ج32، ص: 2

ج 32، ص: 3

و على كل حال فظاهره أنه بمعنى فراغ (ق) الامرأة من اللغة أيضا، و هو كذلك كما حقق في محله أنه ليس في العقود و الإيقاعات حقيقة شرعية، ضرورة وجودها في هذه المعاني قبل زمن النبي صلى الله عليه و آله، و لكن اعتبر في الصحيح منها أمورا، و بهذا المعنى جعله الأصحاب معنى شرعيا مقابلا للمعنى اللغوي.

هذا و قد عرفت في كتاب البيع الخلاف في أن البيع اسم للنقل أو للعقد أو للأثر الحاصل منه، و أن الأصح الأول، و مثله يأتي في المقام، و إن لم نقل بشرعية المعاطاة فيه بخلاف البيع، لكن ذلك لا ينافي كونه اسما لا نشاء فراق الامرأة و إن اعتبر الشارع في الصحيح منه الصيغة الخاصة(1)و من ذلك يظهر لك ما في التعريف المزبور من المعلوم بناؤه على التسامح، و الأمر سهل بعد أن تكرر منا في العقود خصوصا البيع ما يستفاد منه تحقيق الحال في ذلك و في غيره من المباحث، فلا حظ و تأمل.

و كيف كان فتمام النظر في هذا الكتاب يكون في الأركان و الأقسام و اللواحق،

ج 32، ص: 4

ج 32، ص: 5

طلاق الصبي إذا بلغ عشر سنين»

بل عن الشيخ روايته عن ابن بكير، و تبعه في المسالك و إن قيل: إنه وهم، و على كل حال فيقيد به إطلاق النصوص السابقة.

و لعله إلى ذلك أشار المصنف بقوله و فيمن بلغ عشرا عاقلا و طلق للسنة رواية بالجواز فيها ضعف و إلا فليس فيما حضرنا من النصوص خبر جامع للوصفين، و حكي عن الشيخين و جماعة من القدماء العمل بذلك، إلا أن المشهور بين المتأخرين بل لعل عليه عامتهم اعتبار البلوغ بالعدد أو بالاحتلام أو بغير ذلك من إماراته لقوة الإطلاق السابق المؤيد بنصوص (1)رفع القلم الشامل للوضعي و التكليفي، و بالأصول، و بعدم الفرق بين الطلاق و غيره من العقود التي قد عرفت سلب عبارة الصبي فيها، و بالشهرة العظيمة، و ب

خبر الحسين بن علوان (2)المروي عن قرب الاسناد، عن جعفر ابن محمد، عن أبيه، عن علي عليه السلام «لا يجوز طلاق الغلام حتى يحتلم»

بل لا يبعد من ذلك إرادة بيان إمكان صحة طلاق الصبي إذا بلغ عشرا عاقلا و لو لبعض الأمزجة في بعض البلدان التي ينبت فيها الشعر أو يحصل فيها الاحتلام، فلا ريب حينئذ في أن ذلك هو الأقوى، و إن وسوس فيه بعض متأخري المتأخرين بتوهم أنه مقتضي الجميع بين النصوص بعد حمل مطلقها على مقيدها، و فيه أنه فرع المكافئة، على أنه غير تام في خبر قرب الاسناد منها، كما هو واضح.

و كيف كان ف لو طلق وليه عنه لم يصح بلا خلاف فيه منا، بل الإجماع بقسميه عليه، ل

لنبوي المقبول (3)«الطلاق بيد من أخذ بالساق»

الدال بمقتضى الحصر على اختصاص الطلاق بمالك البضع على وجه ينافي الطلاق

ج 32، ص: 6

بالولاية دون الوكالة التي هي في الحقيقة طلاق من المالك عرفا، بل لو سلم تناوله لمنع الوكالة أيضا كفى في خروجها عن ذلك النص (1)و الإجماع، فيبقى الطلاق بالولاية على المنع الذي لا ينافيه عموماتها بعد فرض ظهور الخبر المزبور بالتخصيص، كل ذلك مع التأييد باستصحاب بقاء النكاح المبني على الشهوة و التلذذ لخصوص الزوج على وجه لا يقوم الولي

مقامه في ذلك بعد فرض توقع زوال حجره غالبا فلا مصلحة- حتى تعطيل الزوجة- تقتضي قيام الولي مقامه في ذلك.

و بذلك يظهر لك وجه الحكمة في الفرق بينه و بين من اعتراه الجنون المطبق بعد بلوغه، باعتبار عدم أمد له ينتظر الذي ستعرف قيام الولي عنه في ذلك.

بل و به يظهر لك الوجه فيما ذكره المشهور بين الأصحاب نقلا و تحصيلا شهرة عظيمة من أنه لو بلغ فاسد العقل طلق وليه مع مراعاة الغبطة بل عن فخر المحققين الإجماع على ذلك و إن منع منه قوم: منهم الشيخ في المحكي عن خلافه، و ابن إدريس، بل ادعى أولهما الإجماع عليه و لكن هو كما ترى بعيد عن مذاق الشرع، ضرورة منافاته لمصلحة الزوج و الزوجة بلا أمد ينتظر بل قيل: و ل

صحيح أبي خالد القماط(2)«قلت لأبي عبد الله عليه السلام: الرجل الأحمق الذاهب العقل أ يجوز طلاق وليه عليه؟ قال: و لم لا يطلق؟ قلت: لا يؤمن إن طلق هو أن يقول غدا: لم أطلق أولا يحسن أن يطلق، قال: ما أرى وليه إلا بمنزلة السلطان»

و خبره الآخر(3)قلت لأبي عبد الله عليه السلام: «رجل يعرف رأيه مرة و ينكر اخرى يجوز طلاق وليه عليه، قال: ما له هو لا يطلق؟ قلت: لا يعرف حد الطلاق، و لا يؤمن عليه إن طلق اليوم أن يقول غدا لم أطلق، قال عليه السلام: ما أراه إلا بمنزلة الإمام، يعني الولي»

المراد منهما كونه بمنزلة الإمام في الطلاق عنه، كما

ج 32، ص: 7

صرح به في

خبره الثالث (1)عنه عليه السلام أيضا «في طلاق المعتوه، قال: يطلق عنه وليه فإني أراه بمنزلة الامام»

و خبر شهاب بن عبد ربه (2)عنه عليه السلام أيضا «المعتوه الذي لا يحسن أن يطلق يطلق عنه وليه على السنة».

لكن في المسالك المناقشة بعدم وضوح دلالتها، فإن السائل وصف الزوج بكونه ذاهب العقل، ثم يقول له الامام: «ما له لا يطلق؟» مع الإجماع على أن المجنون ليس له مباشرة الطلاق و لا أهلية التصرف، ثم يعلل السائل عدم طلاقه بكونه ينكر الطلاق أو لا يعرف حدوده، ثم يجيبه بكون الولي بمنزلة السلطان.

قلت: قد يقال: إن المراد بالمعتوه ناقص العقل من دون جنون، قال في محكي المصباح المنير: «عته عتها من باب تعب و عتاها بالفتح: نقص عقله من غير جنون أو دهش» و عن التهذيب «المعتوه المدهوش من غير مس أو مجنون» و عن القاموس «عته فهو معتوه: نقص عقله أو فقد أو دهش» إلى غير ذلك من كلماتهم التي تقضي بالفرق بين العته و الجنون، و حينئذ لا يبعد أن يكون المراد منه من لا عقل له كامل، و مثله يصح مباشرته

للطلاق لكن بإذن الولي، لأنه من السفيه فيه كالسفيه في المال.

و على هذا لا يكون إشكال في النصوص المزبورة، بل ربما يكون ذلك جمعا بين ما دل على أنه «لا طلاق له» كما في جملة من النصوص (3)و بين ما دل على جواز طلاقه من النصوص السابقة(4)و غيرها ك

خبر أبي بصير(5)عن أبي عبد الله عليه السلام «أنه سئل عن المعتوه أ يجوز طلاقه؟ فقال: ما هو؟ فقلت: الأحمق الذاهب العقل، فقال: نعم»

بإرادة الصحة من ذلك مع الاذن من الولي، لعدم سلب عباراته باعتبار عدم جنونه، و إنما أفصاه النقص الموجب للسفه في ذلك، و عدمها من تلك النصوص مع عدم الاذن، فيثبت حينئذ سفه في الطلاق، و لا عيب في ذلك، غير أني لم أجده مصرحا به في كلام الأصحاب، نعم ربما كان ظاهر بعض متأخري المتأخرين بل

ج 32، ص: 8

قد يقال: بإرادته من مثل المتن، للتعبير عنه بفاسد العقل، و هو غير المجنون الذي ذكره بعد ذلك في الشرط الثاني، و احتمال أنه ذكره هنا باعتبار اتصال فساد عقله بحال الصبا يدفعه أن البحث حينئذ من هذه الجهة في كون الولاية حينئذ للأب و الجد مثلا أو للحاكم لا في طلاق الولي عنه و عدمه الذي ذكره المصنف.

و على كل حال لا إشكال في دلالة النصوص المزبورة على صحة طلاق الولي عنه، فما سمعته من الشيخ و ابن إدريس- من عدم جوازه ل

خبر(1)«الطلاق بيد من أخذ بالساق»

و ظهور قوله تعالى (2)«فَإِنْ طَلَّقَها فَلا تَحِلُّ لَهُ» إلى آخرها في وقوع الطلاق منه، و لمشاركته للصبي في المعنى، و للإجماع المحكي عن الشيخ- واضح الضعف، ضرورة أنه لو سلم دلالة الخبر المزبور على نفي طلاق الولي فالنصوص المزبورة حاكمة عليه، و كذا الآية التي هي أضعف دلالة من الخبر على ذلك، و القياس على الصبي مع أنه غير جائز يدفعه أنك قد عرفت الفرق بينهما، مضافا إلى النصوص، و الإجماع مع وهنه بمصير المشهور إلى خلافه حتى من حاكيه في غير الكتاب معارض بما عن الفخر من الإجماع على الجواز هذا، و لا يخفى عليك أنه بعد تنزيل النصوص المزبورة على ما ذكرنا تدل بالأولوية حينئذ على جواز طلاق ولى المجنون عنه، كما هو واضح.

ج 32، ص: 9

عليه الحكم، بعد استفاضة

النصوص (1)على أنه «لا طلاق لهم».

بل و لا يطلق الولي عن السكران و شبهه ل لأصل و للنبوي (2)بناء على ظهوره في ذلك، و لفحوى المنع في الصبي باعتبار أن زوال عذره غالب مثله ف له أمد يرتقب، بل هو حينئذ كالنائم الذي لا إشكال و لا خلاف في عدم جواز طلاق الولي عنه، بل و لا غيره من التصرفات المالية فضلا عن مثل الطلاق.

نعم يطلق الولي عن المجنون ل نصوص المعتوه (3)أو لفحواها التي منها ما قد عرفت، و منه يعلم ضعف المحكي عن الشيخ و ابن إدريس من عدم الجواز، للأدلة التي قد سمعت أيضا ما فيها.

و لو لم يكن له ولي من أب أوجد طلق عنه السلطان أو من نصبه للنظر في ذلك (11) و ظاهره كغيره عدم الفرق هنا بين المتصل جنونه بالبلوغ و عدمه، و قد عرفت الكلام فيه في غير المقام، أما فيه فقد يقال: إن ظاهر ما سمعته من نصوص المعتوه (4)خصوصا الأخير منها ذلك، و لا ينافيه تنزيله منزلة الامام المشعر بان للإمام ذلك أيضا بعد قوة احتمال إرادة أنه بمنزلته، حيث يكون له الولاية، و إلا فمن المعلوم أن السلطان ولي من لا ولي له، فلا شركة بينهما فيها، فتأمل جيدا فإنه يمكن أن يستدل بما هنا على غير المقام بعد الإجماع على عدم الفصل، فيقال: إن ولاية المجنون مطلقا للأب و الجد من غير فرق بين المتصل و المنفصل.

و المراد بالمجنون الذي يطلق عنه الولي المطبق.

أما الأدواري فإذا كان له حال عقل كامل يرتقب فالظاهر كونه كالسكران حينئذ لأن له أمدا يرتقب، و للنبوي (5)و غيره و إن أطلق المصنف و غيره، نعم لو فرض تأثير حال جنونه في حال إفاقته على وجه يكون كالمعتوه اتجه حينئذ جوازه

ج 32، ص: 10

عنه أيضا، كما أن المتجه- بناء على عدم ظهور النبوي في نفي طلاق الولي كالوكيل و إنما هو بالنسبة للفضولي و نحوه- صحته منه حينئذ، لإطلاق أدلة الولاية أو عمومها، فمن الغريب ما في المسالك من الجزم بعدم جوازه عنه، مع قوله بعدم ظهور النبوي في نفي ذلك، و أغرب منه احتمال تنزيل نصوص المعتوه على الأدواري، فالتحقيق حينئذ ما عرفت من عدم جواز طلاق الولي عنه، لكن في قواعد الفاضل «لو امتنع من الطلاق وقت إفاقته مع مصلحة الطلاق ففي الطلاق عنه- أي حال الجنون- إشكال» و فيه ما لا يخفى، ضرورة عدم اقتضاء ذلك الولاية عليه.

بقي شي ء، و هو ثبوت الولاية في غير المقام على المغمى عليه و السكران و شارب المرقد و عدمه، و فيه وجهان قد يستفاد من فحوى ما هنا عدمها في غيره حتى المال، مضافا إلى الأصل و غيره، و لعله كذلك فيما لا ضرر في

انتظاره، أما غيره فثبوت الولاية فيه قوى، و الله العالم.

ج 32، ص: 11

طلاقه بشي ء، يرد إلى كتاب الله عز و جل»

و المرسل (1)عنه عليه السلام «لو أن رجلا مسلما مر بقوم ليسوا بسلطان فقهروه حتى

يتخوف على نفسه أن يعتق أو يطلق ففعل لم يكن عليه شي ء»

و في آخر(2)«لا يقع الطلاق بإكراه و لا إجبار و لا مع سكر و لا على غضب»

إلى غير ذلك من النصوص.

فلا يصح طلاق المكره حينئذ بلا خلاف و لا إشكال، و المرجع فيه كغيره من الألفاظ التي هي عنوان لحكم شرعي إلى العرف و اللغة، إذ ليس له وضع شرعي و لا مراد، و قد قيل: إن الإكراه لغة حمل الإنسان على ارتكاب ما يكرهه بتخويفه مما يحذره.

و لكن جرت عادة المصنفين من العامة و الخاصة التعرض لموضوعه في المقام و قد أشار المصنف و غيره إلى اعتبار أمور فيه منها يظهر المراد به، فقال و لا يتحقق الإكراه ما لم تحصل أمور ثلاثة: كون المكره قادرا على فعل ما توعد به بولاية أو تغلب أو نحوهما، و زاد بعضهم مع عجز من هدد عن دفعه بنحو فرار أو مقاومة أو استغاثة و غلبة الظن أنه يفعل ذلك مع امتناع المكره، و أن يكون ما توعد به مضرا بالمكره في خاصة نفسه أو من يجرى مجرى نفسه كالأب و الولد، سواء كان ذلك الضرر قتلا أو جرحا أو شتما أو ضربا، و لكن الإكراه بالأخيرين يختلف بحسب منازل المكرهين في احتمال الإهانة و عدمه، فرب وجيه تنقص فيه

ج 32، ص: 12

الشتمة الواحدة فضلا عن الضربة بخلاف المبتذل، و ليس كذلك الجرح و القتل اللذان يستوي فيهما جميع الناس من جهة الألم.

و لا يخفى عليك أن إيكال الأمر إلى ما سمعت أولى، ضرورة عدم اعتبار غلبة الظن بالفعل، بل يكفى تحقق الخوف كما سمعته في المرسل (1)فضلا عن العرف، بل لا يعتبر فيه أيضا عدم التمكين من الفرار عن بلاده أو التوسل بالغير أو نحو ذلك مما فيه ضرر عليه أيضا، و بالجملة تحديد مثل ذلك على وجه جامع متعذر أو متعسر، فايكال عنوان الحكم في النص و الفتوى إلى العرف أولى.

و لا ريب في تحققه بالتخويف بأخذ المال المعتد به أو المضر به على اختلاف القولين و إن تركه المصنف، بل عن بعض العامة التصريح بأنه ليس إكراها، لكنه كما ترى.

نعم لا يتحقق الإكراه مع الضرر اليسير الذي لا يستحسن العقلاء فعل المكره عليه لأجله و لا يعد مثله إكراها في العرف، كل ذلك في الاندراج تحت لفظ الإكراه، و إلا فقد عرفت العنوان في النص به و بالإضرار، و لا ريب في تحقق الأخير في الخوف على المال المزبور.

و كيف كان فيستثنى من الحكم بالبطلان الإكراه بحق، و لعل منه ما في

خبر محمد بن الحسن الأشعري (2)قال: «كتب بعض موالينا إلى أبى جعفر عليه السلام معي أن امرأة عارفة أحدث زوجها فهرب، فتبع الزوج بعض أهل المرأة فقال: إما طلقت و إما رددتك فطلقها و مضى الرجل على وجهه، فما ترى للمرأة؟ فكتب بخطه عليه السلام تزوجي يرحمك الله تعالى»

و عن بعض الناس أن منه أيضا التهديد بقتل أو قطع مستحق عليه و قد يقال: إنه ليس إكراها أصلا، و على كل حال فالطلاق الواقع بسببه صحيح.

ج 32، ص: 13

و لا إشكال في ترتب الحكم على لفظ المكره بحق بعد أن جعله الشارع من الأسباب، من غير فرق بين العقود و الإيقاعات و غيرها، كالإسلام الحاصل من التلفظ بالشهادتين و لو إكراها، لكن في المسالك «لا يخلو ذلك من غموض من جهة المعنى و إن كان الحكم به ثابتا من فعل النبي صلى الله عليه و آله فما بعده، لأن كلمتي الشهادة نازلتان في الإعراب عما في الضمير منزلة الإقرار، و الظاهر من حال المحمول عليه بالسيف أنه كاذب، لكن لعل الحكمة فيه أنه مع الانقياد ظاهرا و صحبة المسلمين و الاطلاع على دينهم يوجب له التصديق القلبي تدريجا فيكون الإقرار اللساني سببا في التصديق القلبي» قلت: قد يقال إن ظاهر الأدلة الحكم بإسلام قائلهما ما لم يعلم

كذبه، فالمنافق المعلوم حاله لا إشكال في كفره، نعم لا عبرة بالظاهر المزبور، إذ يمكن مقارنة الإسلام واقعا للإكراه الظاهري، بل يمكن صيرورته داعيا له في الواقع، و حينئذ فلا غموض، و دعوى تنزيلهما منزلة الإقرار بالنسبة إلى ذلك ممنوعة، نعم هي سبب شرعي في الحكم بالإسلام و حقن المال و الدم ما لم يعلم مخالفة باطن قائلها.

ثم لا يخفى عليك أن لفظ المكره كغيره من الألفاظ يراد به المحمول على المكروه له واقعا، و لكن اكتفي في تحققه بظاهر الحال المستفاد من تعقب الفعل للتهديد، فلو فرض حصول ما يرفع الظهور المزبور منه حكم بصحة الطلاق، للعمومات بناء على أن الكراهة مانع و لم يتحقق، أو حصول ما يظهر منه الاختيار بناء على أنه الشرط، و يكفي في الحكم بتحققه ظهوره، و على كل حال فقد ذكروا أن من ذلك ما إذا خالف المكره و أتى بغير ما حمله عليه، فان مخالفته له تشعر بالاختيار أو ترفع ظهور الكراهة، و له صور:

منها أن يكرهه على طلقة واحدة فيطلق ثلاثا، فإنه يشعر برغبته و اتساع صدره له حتى الاولى، فيقع الجميع، مع احتمال وقوع الأخيرتين دون الأولى التي لا معارض لمقتضى الإكراه فيها، و لو أوقع الثلاث بصيغة واحدة و كان ممن معتقد وقوع الواحدة بها فهو كمن أوقعها واحدة، و إن كان ممن يعتقد وقوعها ثلاثا

ج 32، ص: 14

وقع عليه الثلاث، بل لا يحتمل الالتزام بالاثنين هنا كما هو في السابق، لأنه لفظ واحد مخالف للمكره عليه ابتداء بخلاف الثلاث المترتبة.

و منها أن يكرهه على ثلاث طلقات فيوقع واحدة، فإنه بالمخالفة المزبورة يظهر منه الاختيار، إلا أنه كما ترى، ضرورة كون الواحدة بعض المكره عليه و قد يقصد دفع المكروه بالإجابة إلى بعضه؟.

و منها لو أكره على طلاق زوجة معينة فطلقها مع غيرها بلفظ واحد، فإنه يشعر باختياره أيضا، نعم لو طلقهما بصيغتين وقع الطلاق على غير المكره عليها و بطل في الأخرى، و قد يحتمل عدم الفرق بينهما.

و منها لو أكرهه على طلاق زوجتيه فطلق واحدة منهما، و فيه ما سمعته في الطلقات، نعم لو أكرهه على طلاق واحدة معينة فطلق غيرها ففي المسالك لا شبهة في الوقوع، لأن ذلك مغاير لما أكره عليه بكل وجه، و فيه أنه يمكن قصده التوصل إلى رفع الإكراه بذلك.

و منها لو أكرهه على طلاق إحدى زوجتيه فطلق واحدة معينة، و فيه أن ذلك أحد أفراد الكلي المكره عليه، نعم لو كان الإكراه على الإبهام و عدل إلى التعيين وقع عليها، بل في المسالك لا شبهة في ذلك، لأنه غير المكره عليه جزما.

و منها لو أكرهه على أن يطلق بكناية من الكنايات فطلق باللفظ الصريح، أو بالعكس عند القائل بصحته، أو عدل من صريح مأمور به إلى صريح آخر، فإنه يقع الطلاق خصوصا في الأول، لأنه قد حمله على طلاق فاسد فعدل إلى صحيح، و عند مجوزة عدل إلى غير الصيغة المكره عليها، إلى غير ذلك من الفروع الكثيرة المذكورة في كتب العامة و الخاصة المبتنية على ما قلناه، و كان الأولى تحرير الأصل المزبور و إلا فكثير من هذه الفروع محل للنظر، حتى فيما نفوا الشبهة عن عدم الإكراه فيه، فإنه قد يكون وقوعه بالإكراه، و التحقيق في الأصل المزبور الحكم بالصحة مع الشك في تحقق الإكراه، و لذا كانت البينة على مدعيه.

ج 32، ص: 15

و لا يعتبر عندنا في الحكم ببطلان طلاق المكره عدم التمكن من التورية بأن ينوي غير زوجته أو طلاقها من الوثاق أو يعلقه في نفسه بشرط أو نحو ذلك و إن كان يحسنها و لم تحصل له الدهشة عنها، فضلا عن الجاهل بها أو المدهوش عنها، لصدق الإكراه، خلافا لبعض العامة، فأوجبها للقادر.

و لو قصد المكره إيقاع الطلاق ففي المسالك و غيرها «في وقوعه وجهان:

من أن الإكراه أسقط أثر اللفظ و مجرد النية لا تعمل، و من حصول اللفظ و القصد، و هذا هو الأصح» قلت: مرجع ذلك إلى أن الإكراه في الظاهر دون الواقع، و قد تكرر من العامة و الخاصة خصوصا الشهيد الثاني في المسالك و الروضة في المقام و في البيع أن المكره حال إكراهه لا قصد له للمدلول، و إنما هو قاصد للفظ خاصة، و فيه منع واضح، ضرورة تحقق الإنشاء و القصد فيه، و لذا ترتب عليه الأثر مع الإكراه بحق، و مع تعقب الإجازة بالعقد بل ظاهر

قوله عليه السلام(1): «إنما الطلاق»

إلى آخره تحقق الإرادة من المكره، بل لعل عدم القصد للمدلول في المكره من التورية التي لم نوجبها عليه، و حينئذ فالمكره قاصد على نحو غيره إلا أنه قصد إكراه لا قصد اختيار، و إن شئت عبرت عن ذلك بالرضا و عدمه.

و من هنا يظهر لك ما في عنوان الوجهين السابقين المبنى على كون المكره غير قاصد، و عليه كان المتجه حينئذ إدراجه في الشرط الرابع، لا أنه يجعل شرطا مستقلا، نعم قد يقال: إن الهازل يقصد اللفظ دون المعنى فلا إنشاء له حينئذ، و به يتضح الفرق فيهما، أو يقال: إنه قاصد أيضا إلا أنه قصد هزلي لا أثر له في الشرع للأدلة الخاصة و لو تعقبه الرضا، بل قد عرفت اشتمالها على بطلان طلاق الغضبان و إن كنت لم أعرف من أفتى به إلا مع ذهاب العقل به أو القصد، فتأمل جيدا، و لاحظ ما ذكرناه في كتاب البيع.

و لو قال: طلق زوجتي و إلا قتلتك فطلق ففي المسالك في وقوع الطلاق

ج 32، ص: 16

وجهان: أصحهما الوقوع، لأنه أبلغ في الاذن، قال: «و وجه المنع أن الإكراه يسقط حكم

اللفظ فصار كما لو قال لمجنون: طلقها فطلق، و الفرق بينهما أن عبارة المجنون مسلوبة أصلا بخلاف عبارة المكره، فإنها مسلوبة بعارض تخلف القصد، فإذا كان الأمر قاصدا لم يقدح إكراه المأمور» قلت: هذا مبنى أيضا على ما سمعت من خلو المكره عن القصد، و قد عرفت الحال، نعم قد يشكل بناء على عدم جواز الفضولية في الطلاق بأن اللفظ المزبور الواقع من المكره لم يكن لفظ المكره لأن الفرض عدم الوكالة عنه شرعا، و كونه أبلغ في الاذن لا يقتضي صيرورة لفظه لفظه ليترتب عليه حكمه، و دعوى الاكتفاء بقصد الأمر و إن خلا المكره عن القصد لا دليل عليها، و كذا الكلام فيما لو أكره الوكيل على الطلاق دون الموكل فتأمل جيدا.

و لو توعده بفعل مستقبل كقوله: إن لم تفعل لأقتلنك مثلا ففي عده إكراها نظر، من حصول الخوف بإيقاع الضرر، و من سلامته منه الان و التخلص من الضرر يحصل بإيقاعه عند خوف وقوعه في الحال، و في المسالك «و هذا أقوى، نعم لو كان محصل الإكراه في الأجل على أنه إن لم يفعل الان أوقع به المكروه في الأجل و إن فعله ذلك الوقت و رجح وقوع المتوعد به اتجه كونه إكراها، لشمول الحد له» قلت: الظاهر عده إكراها عرفا.

هذا و في المسالك أيضا «و لو تلفظ بالطلاق ثم» قال: كنت مكرها و أنكرت المرأة فإن كان هناك قرينة تدل على صدقه بأن كان محبوسا قدم قوله بيمينه، و إلا فلا، و لو طلق في المرض ثم قال: كنت مغشيا على أو مسلوب القصد لم يقبل قوله إلا ببينة تقوم على أنه كان زائل العقل في ذلك الوقت، لأن الأصل الصحة، و إنما عدلنا في دعوى الإكراه عن ذلك بالقرائن، لظهورها و كثرة وقوعها و وضوح مراتبها بخلاف المرض» قلت: ستعرف قبول قوله في عدم القصد على وجه لا يعارضه أصل الصحة، نعم قد يفرق بين نسبته مع ذلك إلى سبب كالإكراه و الغشيان و عدمه،

ج 32، ص: 17

و حينئذ يكون المدار على صدق كونه مكرها و مغشيا عليه عرفا و لو بالطرق المفيدة لذلك، و لا مدخلية لمطلق القرائن إذا لم تفد علما، ضرورة اعتبار العلم في مصاديق الألفاظ و الأوصاف الواقعية أو ما يقوم مقام العلم، و الله العالم.

ج 32، ص: 18

و لعله لذا قال المصنف و هو شرط في الصحة مع قولنا ب اشتراط النطق بالصريح ضرورة عدم الاكتفاء بذلك عنه، فإن مطلق النطق بالصريح أعم من قصد الطلاق به.

و حينئذ فلو لم ينو الطلاق و إن نطق به لم يقع، كالساهي المرفوع عنه حكم سهوه (1)و النائم الذي هو أحد من رفع القلم عنه حتى

يفيق (2)و الغالط الذي هو في الحقيقة لم يقصد اللفظ و لا المعنى، لأنه أراد أن يقول مثلا: «أنت طاهرة» فسبق لسانه فقال: «طالق» فما في المسالك- من الفرق بينه و بين الأولين بأنه قد تخلف فيه قصد المعنى دون اللفظ بخلاف الأولين الذين تخلفا معا فيهما- لا يخلو من نظر إن أراد قصد خصوص لفظ الطلاق.

و أغرب من ذلك قوله متصلا بما سمعت: «و هل يقبل دعوى سبق اللسان ظاهر العبارة يدل عليه، و وجهه أن ذلك أمر باطني لا يعلم إلا من قبله، فيرجع إليه فيه، و لأن الأصل عدم القصد، و يحتمل عدم القبول، لأن الأصل في الأفعال و الأقوال الصادرة عن العاقل المختار وقوعها عن قصد، و يمكن حمل عدم الوقوع في كلام المصنف عليه في نفس الأمر لا في الظاهر و أما في الظاهر فان وجد قرينة تدل عليه قوى القبول، و إلا فلا» إذ هو سهو واضح، فإن عبارة المصنف لا تعرض فيها لذلك. و إنما فيها اعتبار القصد واقعا و تخلفه كذلك، نعم سيأتي له التعرض لذلك بقوله: «و لو قال» إلى آخره.

و كيف كان فلا خلاف عندنا في بطلان طلاق الثلاثة بل ظني أنه كذلك عند العامة فضلا عن الخاصة و إن لم يعتبروا القصد في النطق بالصريح، لكن ذلك إنما هو في مقابلة اعتبار قصده بالكناية، بمعنى الإكتفاء في النطق بالصريح بقصد معناه بخلاف الكناية التي يعتبر قصد الطلاق بها، و لا يكفى قصد معناها.

ج 32، ص: 19

نعم قد جوزوا طلاق السكران عصيانا مؤاخذة له بسوء اختياره، نحو ما سمعته منا في القصاص منه و نحوه مما لا يقاس عليه المقام الذي قد استفاضت النصوص أو تواترت ببطلان طلاقه، و جوزوا طلاق الهازل لأنه قاصد اللفظ و المعنى، لكن قصدا هزليا، و قد

رووا عن النبي صلى الله عليه و آله (1)«ثلاثة جدهن جد و هزلهن جد: النكاح و الطلاق و الرجعة»

و لم يثبت الخبر المزبور عندنا، بل من المقطوع به خلافه، بل الظاهر من الإرادة في النصوص (2)المزبورة و غيرها الرضا و العمد إلى ذلك على وجه ينافيه، و من هنا

قال العبد الصالح عليه السلام لمنصور بن يونس (3)لما سأله عن طلاق زوجته مداراة لأخته و خالته و لم يرد الطلاق حقيقة: «أما ما بينك و بين الله تعالى فليس بشي ء، و لكن إن قدموك إلى السلطان أبانها منك».

و من ذلك أو يقرب منه عدم جريان حكم الطلاق على من ذكر الصيغة للتعليم أو للحكاية أو تلقينا من غير قصد لمعناها و لا فهم له أو نحو ذلك مما لا يريد منها الطلاق بالمعنى المزبور، و بذلك ظهر لك أن بطلان طلاق الهازل لما عرفت لا لتخلف القصد إلى المدلول و إن قصد اللفظ، نحو ما سمعته من بعضهم في المكره، ضرورة تحقق القصد فيهما معا إلى المدلول، لكن على الوجه المزبور الذي لم يعتبره الشارع نصا و فتوى كما هو واضح.

و على كل حال فقد ذكر غير واحد تفريعا على الشرط المزبور أنه لو نسي أن له زوجة فقال: «نسائي طوالق» أو «زوجتي طالق» ثم ذكر لم يقع به فرقة بل لا خلاف أجده فيه، لأنه غير قاصد لطلاق زوجته من اللفظ أصلا، و كذا لو قال لزوجته: «أنت طالق» لظنه أنها زوجة الغير هازلا أو وكالة منه، أو قال: «زوجتي طالق» بظن خلوه من الزوجة، و ظهر أن وكيله زوجه، و غير ذلك مما هو فاقد قصد الفراق بينها و بينه و العمد إليه، بل لم أجد من احتمل

ج 32، ص: 20

الصحة في المقام و إن ذكروه فيمن باع مال الغير فبان أنه ماله، و لعله لظهور الأدلة في المقام باعتبار القصد على الوجه المزبور، بحيث لا يجرى فيه احتمال المذكور، و مع فرض اتحاد المقامين يتجه الاستدلال بها على نفيه هناك فتأمل.

و كيف كان ف لو أوقع و قال بعد النطق بصيغته لم أقصد الطلاق بها قبل منه ظاهرا و دين بنيته باطنا و إن تأخر تفسيره ما لم تخرج المرأة عن العدة وفاقا لما صرح به الشيخ في المحكي من مبسوطة و خلافه و غيره، بل في المسالك نسبته إلى الأكثر، بل عن ظاهر المبسوط و صريح الخلاف الإجماع، على ذلك لأنه إخبار عن نيته التي لم تعلم إلا من قبله، و مقتضى الأصل عدمها، و إنما حكم بها قبل التفسير اعتمادا على ظاهر حال العاقل المختار المعلوم حجيته في ذلك ما لم تصدر الدعوى منه بما ينافيه.

لكن أشكله في المسالك و أتباعها باقتضاء مثل ذلك في البيع و غيره من العقود و الإيقاعات، مع الاتفاق على عدم قبول قوله فيه، مع أن الأمر في الطلاق أشد، لما سمعته في النبوي (1)من أن هزله جد، على أن الدعوى المزبورة و إن كانت عن نيته إلا أنها متعلقة بحق الغير الذي يمنع من قبول الدعوى فيه و إن تعلقت بما لا يعلم إلا من قبله، و لو فرق بين الطلاق و غيره بأن القبول فيه مقيد بالعدة المقتضية لبقاء علقة الزوجية، بخلاف البيع و النكاح و غيرهما لانتقض ذلك بالعدة البائنة، فان الزوجية زائلة معها بالكلية، و إنما فائدتها استبراء الرحم من أثر الزوج، و هو أمر خارج عن الزوجية، و لذا ثبت للوطي بالشبهة مع انتفاء الزوجية أصلا، و ربما خص بعضهم الحكم المزبور بالعدة الرجعية، و فيه أنه حينئذ لا ثمرة له، لأن للزوج الرجوع بكل لفظ دل عليه، و منه دعواه عدم القصد كإنكار الطلاق، بل لعله أقوى في الدلالة على ذلك منه، فقبول قوله من حيث إنه رجعة، لا من حيث الرجوع إليه في القصد.

ثم قال: و يمكن أن يكون مستند حكمهم بذلك و تخصيص الطلاق رواية

ج 32، ص: 21

منصور بن يونس (1)في الموثق عن الكاظم عليه السلام قال: «سألت العبد الصالح عليه السلام و هو بالعريض، فقلت له: جعلت فداك إني تزوجت امرأة و كانت تحتي فتزوجت عليها ابنة

خالي، و قد كان لي من المرأة ولد، فرجعت إلى بغداد فطلقتها واحدة، ثم راجعتها، ثم طلقتها الثانية، ثم راجعتها، ثم خرجت من عندها أريد سفري هذا حتى إذا كنت بالكوفة أردت النظر إلى ابنة خالي، فقالت أختي و خالتي:

لا تنظر إليها و الله أبدا حتى تطلق فلانة، فقلت: و يحكم و الله مالي إلى طلاقها من سبيل، فقالوا لي: و ما شأنك ليس لك إلى طلاقها من سبيل؟ فقلت: إنه كانت لي منها ابنة و كانت ببغداد، و كانت هذه بالكوفة، و خرجت من عندها قبل ذلك بأربع، فأبوا على إلا أن تطلقها ثلاثا، و لا و الله جعلت فداك ما أردت الله و لا أردت إلا أن أداريهم عن نفسي و قد امتلأ قلبي من ذلك، فمكث عليه السلام طويلا مطرقا، ثم رفع رأسه و هو متبسم، فقال: أما بينك و بين الله فليس بشي ء، و لكن إن قدموك إلى السلطان أبانها منك».

و فيه أن الخبر المزبور على العكس أدل كما اعترف به في كشف اللثام، ضرورة كون المراد عدم قبول دعوى عدم القصد ظاهرا لو رفع إلى السلطان، اللهم إلا أن يراد السلطان الجائر الذي لا يقف على قوانين الشرع.

و لعل الأولى أن يقال: إن الفرق بين الطلاق و ما يشبهه من الإيقاع و بين غيره من العقود بأن الطلاق ليس له إلا طرف واحد، و هو الإيقاع من الموقع، و أصل الصحة لا يجري فيه بعد اعتراف فاعله بفساده بما لا يعلم إلا من قبله، بخلاف البيع مثلا، فإنه لو ادعى الموجب عدم القصد المقتضى لفساد إيجابه و عدم جريان أصل الصحة عورض بأصالة صحة القبول الذي هو فعل مسلم أيضا، و الأصل فيه الصحة التي لا تتوقف على العلم بصحة الإيجاب، بل يكفى فيها احتمال الصحة الذي لا ريب في تحققه مع دعواه التي لا تمضي إلا في حقه بالنسبة إلى العقد المركب سببه منهما، بخلاف المقام الذي حق الزوجة فيه من الأحكام التي تتبع الموضوع

ج 32، ص: 22

بعد تحققه، فليس حينئذ قبول دعوى عدم القصد من الزوج منافيا لحق الغير على وجه يقتضي عدم سماعها من مدعيها كغيرها من الدعاوي التي هي كذلك و إن كانت هي مقبولة في نفسها لو لا هذا التعارض، لما عرفت من استقلاله بالسبب، و اختصاصه بفعله، فيصدق فيه بما لا يعلم إلا من قبله، و اللفظ بمجرده غير معارض، لعدم دلالته على نفس القصد، و إنما حكم به بظاهر حال الفاعل العاقل، و لعله بذلك يفرق بين المقام و الإقرار الذي يتبع الحكم فيه صدقه، فمع فرض تحققه عرفا لا يقبل الإنكار منه،

لعموم «إقرار العقلاء»(1).

كما أنه قد يقال في وجه اختصاص الحكم المزبور بالعدة إنه ما دامت فيها يقبل منه ذلك، لبقائها في تعلقه و في يده على وجه يقبل قوله في الفعل المتعلق بها، نحو إخبار صاحب اليد بما يقبل منه ما دام هو كذلك، و إلا لم يقبل قوله، و بخروجها عن العدة تكون

أجنبية لا يقبل قوله في الفعل المتعلق بها، نحو إخبار صاحب اليد بالمال بعد خروجه من يده.

و من هنا يمكن الفرق بين الطلاق و غيره من أقسام الإيقاع التي لا مدة لها يبقى فيها التعلق، و منها الطلاق الذي لا عدة له، كطلاق غير المدخول بها، فإنه لا يقبل منه دعوى عدم القصد حينئذ، لصيرورتها أجنبية، و حينئذ يكون الأصل فيما نحن فيه قبول إخباره بما لا يعلم إلا من قبله مع بقاء متعلق الخبر تحت يده و إن كانت بائنة، فإنه لا ينافي تعلق الزوج بها بالعذر المزبور و إن لم يثبت لها أحكام الرجعة، و ثبوت العدة الموطوءة شبهة لا يقتضي سقوط التعلق المزبور على وجه يترتب عليه الحكم المذكور.

و ربما أشار إلى بعض ما ذكرنا في كشف اللثام حيث إنه بعد أن حكى الحكم المزبور عن الشيخ و غيره و تعليله بما عرفت قال: «و الفرق بين ما بعد العدة و ما قبلها أنها في العدة في علقة الزوجية، و بعدها قد بانت و ربما تزوجت بغيره، فلا يسمع قوله في حقه و إن صدقته، و لأن الإمهال إلى انقضاء العدة و تعريضها للأزواج

ج 32، ص: 23

قرينة ظاهرة في كذبه، فهذا فرق ما بينه و بين البيع و سائر العقود، حيث لا يقبل قول العاقد فيها، لأنها بمجردها ناقلة» إلى آخره. فتأمل جيدا، فان ذلك أقصى ما يقال في توجيه قول الأعاظم من الأصحاب.

و على كل حال فلا خلاف أجده في قبول دعواه إذا صادقته، لأن الحق منحصر فيهما، بل ظاهرهم ذلك حتى مع انقضاء العدة، لكن قد يظهر من بعضهم في كتاب الشهادات العدم باعتبار تعلق حق الله تعالى شأنه، فمع فرض صدور ما يحكم به بظاهر الشرع على الصادر منه لا تجدي المصادقة المزبورة التي تنفع مع انحصار الحق، و كذا الكلام في الحرية أيضا.

ثم إن الظاهر عدم الفرق في الحكم المزبور بين الاقتصار على دعوى عدم القصد و اضافة الهزل أو الغلط أو السهو أو نحو ذلك، نعم قد سمعت سابقا ما حكيناه عن الشهيد من الفرق بين دعوى الإكراه مع القرينة و عدمها و بين دعوى المريض عدم القصد أو الاختلال، و لا يخفى عليك ما فيه.

و كيف كان ف تجوز الوكالة في الطلاق للغائب إجماعا بقسميه و للحاضر على الأصح وفاقا للمشهور، لإطلاق أدلة الوكالة فيما لا غرض للشارع في اعتبار المباشرة فيه كالعقود و الإيقاعات التي منها الطلاق، و إطلاق النصوص (1)في المقام التي منها

صحيح سعيد الأعرج (2)، عن الصادق عليه السلام «في رجل يجعل أمر امرأته إلى رجل، فقال: اشهدوا أنى قد جعلت أمر فلانة إلى فلان، فطلقها، أ يجوز ذلك للرجل؟ قال: نعم»

الذي ترك فيه الاستفصال.

خلافا للشيخ في النهاية و المبسوط و أتباعه، فلا يجوز، بل نسبه في الثاني منهما إلى أصحابنا جمعا بين ما سمعت و بين

خبر زرارة عن الصادق عليه السلام «لا تجوز الوكالة في الطلاق»

بحمل الأول على الغائب و الثاني على الحاضر.

و فيه مع عدم الشاهد له أنه فرع التكافؤ المفقود في المقام، بل لا حجة في الثاني، للضعف في السند مع عدم الجابر، بل قد عرفت الشهرة على خلافه، بل ستسمع

ج 32، ص: 24

فيما نحكيه عن الحسن بن سماعة(1)في وقوع الطلاق بلفظ «اعتدى» القطع بعدمه.

لكن قد يقال: إن الأولى الاستدلال على ذلك بظهور نصوص (2)حصر الطلاق الصحيح في قول الرجل لامرأته في قبل العدة بعد ما تطهر من حيضها قبل أن يجامعها:

«أنت طالق» باعتبار أنها مساقة سوق التعريف الملحوظ قيدية كل ما يذكر فيه، و حينئذ فمن ذلك المباشرة المزبورة المعلوم انتفاء اعتبارها في الغائب، مؤيدا بخبر زرارة(3)بل لعل ذلك هو الوجه فيما يحكي عن الشيخ من اعتبار الغيبة عن البلد و إن حكي عنه الاكتفاء بالغيبة عن المجلس، لكنه خلاف ما صرح به، لأنه المتيقن من عدم اعتبار المباشرة فيه.

إلا أنه قد يدفع ذلك بمنع الظن و لو للشهرة العظيمة باستفادة اعتبار المباشرة من ذلك

خصوصا بعد سوقها في إرادة بيان عدم الاجتزاء بالكناية من نحو «أنت خلية» و شبهها، و لذا لم يعتبر في الصيغة الخطاب قطعا، و لكن مع ذلك فالاحتياط لا ينبغي تركه، لأن أمر الفرج شديد.

بل لعل ما ذكرناه أيضا هو الوجه فيما حكاه المصنف بقوله و لو وكلها في طلاق نفسها قال الشيخ: لا يصح و لو في حال الغيبة، لظهور تلك النصوص (4)في غيره، لا لأن القابل لا يكون فاعلا، ضرورة أنك قد عرفت الاكتفاء بالتغاير الاعتباري في العقود المركبة من الإيجاب و القبول فضلا عن الإيقاع الذي هو ليس إلا من طرف واحد، و لا ل

قوله صلى الله عليه و آله (5): «الطلاق بيد من أخذ بالساق»

المعلوم إرادة كون ولايته بيده منه على وجه لا ينافي توكيله.

ج 32، ص: 25

و لكن مع ذلك الوجه الجواز لا طلاق الأدلة و منع ظهور أدلة الحصر في إرادة التقييد بذلك، خصوصا بعد الشهرة العظيمة على العدم، بل ربما استفيد الجواز من تخيير النبي صلى الله عليه و آله نساءه (1)و إن كان فيه- بعد تسليم إرادة طلاقهن باختيارهن منه لا طلاقه نفسه من تختاره منهن- أن ذلك من خصائصه كما

ستعرف الكلام فيه. و على كل حال فالاحتياط لا ينبغي تركه لما عرفت، و الله العالم.

ج 32، ص: 26

ذلك توقف صحة الثلاث على سبق صحة الواحدة، و لا استلزام الحكم بتوقف الثانية على الرجوع صحة الأولى المستصحب بقاؤها، ضرورة اندفاع الجميع بالمراعاة المزبورة، بل المتجه على هذا عدم صحة التوكيل في الثلاث مع فرض عدم الاذن له في الرجوع إلا على إرادة كون الرجوع من الموكل و الطلاق من الوكيل كما هو واضح.

و كذا الكلام فيما لو قال: طلقي نفسك واحدة فطلقت ثلاثا مرسلة قيل: يبطل و هو كذلك بناء على بطلانها، بل لعله كذلك و إن قلنا بوقوع الواحدة، لأنها غير الموكل فيه، لأنه ربما كان له غرض بالواحدة بالطريق المخصوص، اللهم إلا أن تكون قرينة دالة على ما يشملهما.

و حينئذ فما قيل من أنها تقع واحدة حتى قال المصنف:

و هو أشبه لا يخلو من نظر إن كان المراد الثلاث المزبورة، نعم لا إشكال في صحة الواحدة مع طلاقها ثلاثا مترتبة، ضرورة عدم اقتضاء بطلان ما زاد على الاولى لعدم الأذن بطلانها، و الأمر في ذلك سهل بعد كون المسألة فرعا من فروع الوكالة التي من المعلوم وجه الحال فيها، حتى في صورة الإطلاق الذي مدار الأمر فيه على ما يفهم، فيجري عليه حينئذ ما عرفت، و إن أطنب في المسالك، و لكن محصله ما سمعت، و الله العالم.

ج 32، ص: 27

ج 32، ص: 28

ج 32، ص: 29

الدوام من النكاح الذي لا طلاق قبله في النصوص (1)أو يقال بظهور حصر طلاقها في

خبر هشام بن سالم (2)في شرطها مضيا أو إسقاطا في ذلك قال: «قلت: كيف يتزوج المتعة؟ قال: تقول: يا أمة الله أتزوجك كذا و كذا يوما بكذا و كذا درهما فإذا مضت تلك

الأيام كان طلاقها في شرطها، و لا عدة لها عليك»

و الأمر في ذلك سهل بعد ما سمعت من الإجماع المحقق، و الله العالم.

ج 32، ص: 30

لأن المراد الأمر بطلاقهن في طهر يكون من عدتهن، و الحائض حال حيضها ليس كذلك، و كذا ذات الطهر المواقعة فيه. و لعله لذا ذكره المصنف و غيره من الشرائط.

بل له ذكروا أيضا أنه يعتبر هذا الشرط في المدخول بها الحائل دون غير المدخول بها و دون الحامل، فإنه يصح طلاقهما حائضين بناء على مجامعة الحيض للحمل بلا خلاف أجده فيه، بل الإجماع بقسميه عليه، لأن غير المدخول بها لا عدة لها، كما أن الحامل عدتها وضع الحمل على كل حال، بل هو السبب في استفاضة النصوص (1)بعد غير المدخول بها و الحامل من الخمس التي يطلقن على كل حال، و منه يعلم كونهما خارجين من إطلاق النهي (2)عن طلاق الحائض، خصوصا مع انسياق إرادة هذا الحال من عموم «على كل حال» فلا وجه لاحتمال كون التعارض من وجه، و على تقديره فلا ريب في أن الترجيح لخروجهما للإجماع و غيره.

بل و كذا يعتبر الشرط المزبور أيضا في الحاضر زوجها لا الغائب عنها في طهر مواقعتها مدة يعلم بمقتضى عادتها انتقالها من القرء الذي وطأها فيه إلى وقت قرء آخر و إن احتمل أنها في حال الطلاق حائض أو باقية على الطهر الأول، للنصوص التي هي ما بين مطلق (3)في جواز طلاق الغائب و مقيد بالشهر(4)و مقيد بالثلاثة(5)بناء على أن الوجه في اختلافها في التقييد المزبور اختلاف عادة النساء في ذلك، و إلا فالمراد انتقالها

من زمان طهر المواقعة إلى زمان طهر آخر، و لعل السر في الاكتفاء بذلك في الغائب تعذر معرفة حالها حينه أو تعسره غالبا.

ج 32، ص: 31

و من هنا ألحق بالغائب نصا(1)و فتوى كما ستعرف الحاضر المتعذر عليه معرفة حيضها و طهرها أو المتعسر، و لعل ذلك هو السر أيضا في عد الغائب عنها زوجها في المستفيض من نصوص الخمس التي يطلقن على كل حال (2)بل عن ابن أبي عقيل تواتر الأخبار بذلك، و

صحيح محمد بن مسلم (3)عن أحدهما عليهما السلام، «سألته عن الرجل يطلق امرأته و هو غائب، قال: يجوز طلاقه على كل حال، و تعتد امرأته من يوم طلقها»

و خبر أبي بصير(4)عن أبي عبد الله (عليه السلام) «في الرجل يطلق امرأته و هو غائب فيعلم أنه يوم طلقها كانت طامثا قال: يجوز»

إلى غير ذلك من النصوص التي ستسمعها.

و حينئذ فلو طلقها و هما في بلد واحد متمكنا من تعرف حالها و لو بإقرارها و إن لم يكن في طهر واقعها فيه أو كان غائبا عنها في طهر مواقعتها دون المدة المعتبرة بناء على اعتبارها و قد بان أنها كانت حائضا أو نفساء حاله كان الطلاق بإطلاق علم بذلك حينه أو لم يعلم لكونه طلاقا لغير

العدة بل قد عرفت أن مقتضي الشرطية المستفادة من الآية(5)و الفتاوى بطلانه مع استمرار الاشتباه أيضا.

أما لو انقضى من غيبته عنها في طهر مواقعتها ما يعلم انتقالها فيه من طهر إلى وقت طهر آخر (11) بمقتضى العادة ثم طلق صح و لو اتفق في الحيض (12) لتأخر العادة بلا خلاف فيه نصا(6)و فتوى.

و كذا لو خرج في طهر لم يقربها فيه جاز طلاقها (13) و لو بان أنها حائض مطلقا (14) سواء مضت مدة يعلم انتقالها فيها من ذلك الطهر إلى آخر أم لا، كما

ج 32، ص: 32

صرح به الشيخ في النهاية و غيره، بل لا أجد خلافا فيه، بل حكى الإجماع عليه بعض الأفاضل، لعدم مدخلية ذلك في الغرض، ضرورة صحة طلاقها في كل من الطهرين، فليس حينئذ إلا مصادفة الحيض، و قد عرفت عدم اعتبار العلم بالخلو منه للغائب، نعم لا يجوز طلاقها مع العلم به و إن مضت المدة، لإطلاق ما دل على البطلان به المقتصر في تقييده على المتيقن المنساق إلى الذهن من الغائب غير العالم بحالها.

و من ذلك يعلم أن النزاع في اعتبار المدة و عدتها و في مقدارها على الأول في الغائب عنها في طهر المواقعة لمكان إرادة تعرف الانتقال منه و عدمه لا مطلقا، ضرورة عدم

مدخلية المدة كائنة ما كانت في تعرف حيضها و عدمه حاله، نعم ينبغي مراعاة عادتها الوقتية إن كانت و كان عالما بها لا المدة المزبورة.

فمن الغريب إطناب المحدث البحراني تبعا لما حكاه عن سيد المدارك في شرح النافع من عدم الفرق في اعتبار المدة المزبورة بين طهر المواقعة و غيره، لإطلاق ما دل على اعتبارها و هو كما ترى، لما عرفت من عدم الإشكال في صحة طلاقها على كل حال.

و كذا لو طلق التي لم يدخل بها و هي حائض كان جائزا لما عرفت أيضا من عدم العدة لها، فلا تندرج في الأمر بالآية(1)بل من التأمل فيما ذكرنا قد ينقدح وجه جمع بين ما دل من النصوص التي سمعت تواترها على طلاق الغائب على كل حال (2)بحملها على الغائب عنها في طهر لم يواقعها فيه و لم يعلم بكونها حائضا و لو لعادة لها وقتية مثلا معلومة لديه، و بين ما دل منها على اعتبار الثلاثة أشهر و هي

صحيح جميل بن دراج (3)عن أبى عبد الله عليه السلام «الرجل إذا خرج من

ج 32، ص: 33

منزله إلى السفر فليس له أن يطلق حتى يمضي ثلاثة أشهر»

و موثق إسحاق بن عمار(1)«قلت لأبي إبراهيم (عليه السلام) الغائب الذي يطلق كم غيبته؟ قال: خمسة أشهر أو ستة أشهر، قلت: حد دون ذلك قال: ثلاثة أشهر»

و حسن ابن بكير(2)قال: «أشهد علي أبي جعفر (عليه السلام) أني سمعته يقول: الغائب يطلق بالأهلة و الشهور»

التي عن الإسكافي العمل بها و طرح ما عداها، و تبعه في المختلف بحملها على من خرج في طهر المواقعة، ضرورة أنه مع مضي المدة المزبورة إما أن تكون مستبينة الحمل، و طلاقها حينئذ للعدة، أو حائضا و هو غير قادح في الغائب، بل قد يحصل ذلك في الامرأة المستقيمة التي هي غير مسترابة بمضي شهر مضافا إلى عدتها.

و عليه ينزل

موثق إسحاق (3)عن أبى عبد الله (عليه السلام) «الغائب إذا أراد أن يطلقها تركها شهرا»

و خبر ابن سماعة(4)«سألت محمد بن أبي حمزة متى يطلق الغائب؟ قال: حدثني إسحاق بن عمار عن أبى عبد الله أو أبي الحسن (عليهما السلام)، قال:

إذا مضى له شهر»

فتجتمع حينئذ جميع النصوص على معنى واحد.

و إليه أشار الصدوق في الفقيه بقوله: «و إذا أراد الغائب أن يطلق امرأته فحد غيبته أنه إذا غابها كان له أن يطلق متى شاء خمسة أشهر أو ستة، و أوسطه ثلاثة أشهر، و أدناه شهر» بل لا يبعد إرادة الانتقال من طهر إلى زمان طهر آخر من الشهر في النصوص، و لعل هذا هو الوجه في اختلاف النصوص، و أولى من العمل بأحدها و طرح الآخر.

بل و أولى من الجمع بينها بحملها أجمع على الندب، و أن الغائب متى تحقق فيه الوصف و كان في حال لم يعلم حالها، انتقلت إلى طهر آخر أم لا؟ أو هي حائض أم لا؟ جاز له الطلاق و لو بعد يوم المفارقة الذي واقعها فيه بثلاثة أيام لاحتمال حيضها في ذلك اليوم و طهرها منه بعد الثلاثة، كما هو المحكي عن المفيد و سلار و علي بن بابويه و ابن أبى عقيل و أبى الصلاح و غيرهم.

ج 32، ص: 34

بل مقتضى إطلاقهم أو بعضهم جواز الطلاق مع الغيبة و إن انحصر أمرها بكونها في طهر المواقعة أو في حال الحيض، إذ هو كما ترى مناف لاستصحاب بقائها على الطهر، مع أنه لا شاهد له سوى اختلافها مع اتحاد راوي الثلاثة(1)و الواحد(2)منها و هو أعم من ذلك، بل ليس أولى من الجمع بينها بحمل نصوص الثلاثة على الحد الأوسط لخبري الواحد المنزل على الحد الأدنى، و تقييد إطلاق نصوص الغائب

به، فيجوز حينئذ بعد مضى الشهر، كما عن الشيخ في النهاية و ابن حمزة و غيرهما.

و إليه أشار المصنف بقوله و من فقهائنا من قدر المدة التي يسوغ معها طلاق الغائب بشهر عملا برواية يعضدها الغالب في الحيض كما أنه أشار إلى سابقه بقوله و منهم من قدرها بثلاثة أشهر عملا برواية جميل عن أبى عبد الله (عليه السلام)(3)و قد يقال: إن مرجع القول بالشهر إلى ما ذكرنا من أن به- مضافا إلى العدة- يتحقق الحمل غالبا في المستوية المستقيمة غير المسترابة أو تكون حائضا، و هو غير قادح في الغائب، بل يمكن إرادة الكناية عن الانتقال إلى طهر آخر.

و على كل حال فلا ريب في أن ما ذكرناه من وجه الجمع أولى من توجيه بما ذكره الشيخ- و تبعه عليه جماعة بل أكثر المتأخرين على ما قيل- من أن سببه اختلاف عادة النساء في الحيض بالنسبة إلى الشهر و الثلاثة و الأربعة و الأزيد من ذلك و الأنقص، فيكون المدار على العلم بالانتقال من طهر المواقعة إلى زمان طهر آخر.

و إليه أشار المصنف بقوله و المحصل ما ذكرناه و إن زاد على الأمد

ج 32، ص: 35

المذكور الذي هو الثلاثة بأن كان أربعة مثلا، و المراد العلم حقيقة لا الظن، و لا ينافيه

احتمال الحيض لتأخر العادة، ضرورة كون متعلقة الانتقال من زمان طهر المواقعة إلى زمان طهر آخر بمقتضى عادتها، و ليس المراد الانتقال المعتبر فيه تخلل الحيض، إذ ذاك لا يمكن ظنه فضلا عن علمه، لأن الفرض مواقعتها، و من المحتمل احتمالا مساويا علوقها بالحمل الذي يندر معه الحيض أو يتعذر، فيتعين كون المراد ما ذكرنا.

و لكن لا يخفى عليك ما في وجه الجمع المزبور، إذ هو مع ما فيه من التنزيل على الأفراد النادرة لا شاهد له، بل ظاهرها خلافه، إذ لم تكن هي في موارد خاصة كي تحمل على ذلك، بل هو بعنوان الضابط الكلى للجميع، و لكن الأمر سهل بعد الاتحاد في اعتبار انتقالها من ذلك الطهر إلى وقت طهر آخر بمقتضى عادتها كي تكون صالحة للطلاق، لكونها بمقتضى ذلك غالبا حاملا، أو في طهر لم يواقعها فيه، أو في حال حيض لا يقدح في الغائب، لا ما ذكروه، نعم لا ريب في أولوية الاستظهار في ذلك بالعلم بتكرر الانتقال، و عليه ينزل اختلاف النصوص.

إنما الكلام في أن المدار على ذلك، بحيث إذا لم يعلم الانتقال المزبور لعدم العلم بعادتها لا يجوز طلاقها حتى لو مضى لها ثلاثة أشهر فصاعدا، أو يرجع إلى المدة المذكورة في النصوص، و هي الشهر أو الثلاثة، لأنها بحكم المسترابة؟

ظاهر هذا القول الأول، و الأقوى الثاني، بل الأقوى الرجوع إلى الشهر الذي قد عرفت الوجه فيه، مؤيدا بما تسمعه من صحيح ابن الحجاج الوارد في الحاضر غير المتمكن من اطلاع حالها(1)بل التدبر بذكر الشهور و الأهلة فيه مع التصريح بالاكتفاء بالشهر كالصريح فيما ذكرناه من التحديد على الوجه المزبور، بل هو شاهد للجمع بذلك و إن أشكل على بعض متأخري المتأخرين المراد به، مضافا إلى أن الغالب في النساء كل شهر حيضة، كما تشعر به أخبار الامرأة الدمية(2)المتقدمة

ج 32، ص: 36

في كتاب الحيض.

و بالتأمل فيما ذكرنا يظهر لك النظر في جملة من الكلمات، و احتمال إرجاع القول بالإطلاق أو الشهر أو الثلاثة إلى ما ذكرنا بنوع من الاعتبار لا يخلو من بعد في البعض أو منع، خصوصا الأول و الأخير، كل ذلك مما شاة لهم على ما ذكروه و إلا فمن المحتمل قويا أن محل البحث في اعتبار أصل المدة و عدمها، و أنها شهر أو ثلاثة في مجهوله الحال التي لم يعلم أيام حيضها من أيام قرئها، إذ من المستبعد دعوى عدم اعتبار العادة مع فرض العلم بها بناء على القول بالإطلاق، و دعوى الاعتبار بالشهر لمن عادتها الأزيد منها، و دعوى الاعتبار بالثلاثة لمن عادتها الأزيد من ذلك، و إنما المتجه اعتبار العادة مع العلم بها.

أما مع الجهل بها فيأتي القول بعدم اعتبارها أصلا، للإطلاق، و القول بالشهر لأنه الغالب في غالب النساء، و الثلاثة لأنها

كالمسترابة، و لزيادة الاستظهار في أمر الفروج، و خيرها أوسطها حينئذ لما عرفت، و لكن عليه يكون ما اختاره المصنف و المتأخرون خروجا عن مفروض المسألة، كما أن عليه يتضح لك فساد كثير من الكلمات، و الله العالم.

و كيف كان فلا إشكال في صحة الطلاق بعد مضى المدة بناء على اعتبارها مع فرض المصادفة فيها لاجتماع الشرطين: كونها في غير طهر المواقعة، و الخلو من الحيض، بل لا خلاف فيه، بل في المسالك الإجماع عليه.

و كذا يصح لو بان أيها في حيض، لخبر أبي بصير(1)السابق المؤيد بإطلاق نصوص الخمس (2)بل و كذا لو بان أنها في طهر المواقعة، لظاهر النصوص (3)بل في المسالك «أنه أولى بالصحة من الأول الذي قد تخلف فيه الشرطان، بخلافه فإنه لم يتخلف فيه إلا شرط واحد» و إن كان هو كما ترى، و العمدة ظاهر النصوص.

ج 32، ص: 37

و ربما قيل بالعدم لتخلف الشرط الذي لا يقاس على حال الحيض، و لأن الإذن بالطلاق مع مضيها لا يقتضي الحكم بالصحة لو بان الخلاف، و هو كما ترى، خصوصا مع فرض اندراج الفرض و سابقه في نصوص عد الغائب من الخمس التي تطلق على كل حال (1)مؤيدا بخبر الحيض (2)فلا اشتراط في الحال المزبور بأزيد من مضى

المدة المزبورة، و تخلف الحكمة في انقضائها باعتبار كونها لاستبراء الرحم لا يقتضي تخلف الصحة الظاهرة من النصوص المزبورة.

و كذا لا إشكال و لا خلاف في الصحة مع استمرار اشتباه أنها في حيض أو في طهر المواقعة، لأنه المتيقن من النصوص المزبورة، بل الظاهر الصحة لو طلق قبل المدة المعتبرة فصادف موافقة الشرائط، للإطلاق، و احتمال البطلان- باعتبار كون مضي المدة شرطا، و الفرض تخلفه- يدفعه كون الظاهر من نصوصها أنها لإحراز الشرائط المعتبرة، لا أن مضيها من حيث هو شرط، بل لا يبعد الصحة في الحاضر لو طلق قبل العلم بتحقق الشروط فصادف حصولها، نعم لا إشكال في البطلان لو طلق قبلها فبان عدم حصول الشرائط أو استمر الاشتباه كما هو واضح.

و لو طلقها بعد أن مضت المدة المعتبرة فأخبره عدل بأنها حائض ففي المسالك في صحة الطلاق وجهان أجودهما العدم، قال «و كذا لو أخبره ببقائها في طهر المواقعة أو بكونها حائضا حيضا آخر بعد الطهر المعتبر في صحة الطلاق، لاشتراك الجميع في المقتضى للبطلان، و صحة طلاقه غائبا مشروطة بعدم الظن بحصول المانع» و فيه إمكان منع الاشتراط المزبور، لإطلاق الأدلة المقتصر في تقييدها على صورة العلم خاصة، نعم قد يقال باعتبار خصوص خبر العدل بناء على أنه من العلم شرعا في هذا المقام لا كل ظن.

ثم قال فيها أيضا: «إن النفاس هنا كالحيض في المنع و الاكتفاء بطهرها منه، فلو غاب و هي حامل و مضي مدة يعلم بحسب حال الحمل وضعها و طهرها من النفاس جاز

ج 32، ص: 38

طلاقها، كما لو انتقلت من الحيض، و يكفي في الحكم بالنفاس ظنه المستند إلى عادتها و إن كان عدمه ممكنا كما قلناه في الحيض- ثم قال- و لو وطأها حاملا ثم غاب و طلق قبل مضي مدة تلد فيها غالبا و يتيقن، و صادف الطلاق ولادتها و انقضاء نفاسها ففي صحته الوجهان الماضيان في الحيض، و الحكم فيهما واحد» و فيه أنه يمكن القول الجواز طلاقها على كل حال ما لم يعلم نفاسها، لاجتماع جهتي الجواز فيه، و هي الحمل و كونه غائبا، و لا مدخلية للمدة هنا فيه و حينئذ فلو وطأها حاملا ثم غاب عنها و طلق قبل مضى مدة تلد فيها غالبا فصادف الطلاق نفاسها صح، و كذا لو صادف ولادتها و انتفاء نفاسها، و ليس هو كالطلاق قبل المدة فصادف حيضها و طهرها، و ذلك لأن احتمال البطلان بسبب احتمال كون مضى المدة شرطا و لم يحصل، بخلاف المقام الذي لا وجه فيه لاعتبار المدة، ضرورة كونها حاملا أو في طهر لم يقربها فيه، و كل منهما لا يعتبر فيه مدة أصلا كما عرفت، إذ المدة إنما اعتبرت لتحصيل الظن بالانتقال إلى طهر آخر باعتبار مواقعته لها في الطهر الذي غاب فيه، و في الفرض لا تقدح مواقعته، لكونها حاملا أو في طهر لم يواقعها فيه.

و كيف كان ف لو كان حاضرا و هو لا يصل إليها بحيث يعلم حيضها و طهرها فهو بمنزلة الغائب في الحكم، كما أن الغائب لو فرض إمكان علمه بحالها كان كالحاضر، ل

صحيح عبد الرحمن (1)«سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل تزوج امرأة سرا من أهلها، و هي في منزل أهلها، و قد أراد أن يطلقها، و ليس يصل إليها ليعلم طمثها إذا طمثت، و لا يعلم بطهرها إذا طهرت، قال: فقال: هذا مثل الغائب عن أهله، يطلقها بالأهلة و الشهور، قلت: أ رأيت إن كان يصل إليها الأحيان و الأحيان لا يصل إليها فيعلم حالها كيف يطلقها؟ فقال: إذا مضى له شهر لا يصل إليها فيه يطلقها إذا نظر إلى غرة الشهر الآخر بشهود، و يكتب الشهر الذي يطلقها فيه، و يشهد

ج 32، ص: 39

على طلاقها رجلين، فإذا مضى ثلاثة أشهر فقد بانت منه، و هو خاطب من الخطاب و عليه نفقتها في تلك الثلاثة الأشهر التي تقعد فيها»

و خبر علي بن كيسان (1)«كتبت إلى الرجل (عليه السلام) أسأله عن رجل له امرأة من نساء هؤلاء العامة، و أراد أن يطلقها و قد كتمت حيضها و طهرها مخافة الطلاق، فكتب

(عليه السلام): يعتزلها ثلاثة أشهر و يطلقها».

لكن لا يخفى عليك أن مقتضى التدبر في الصحيح الأول على وجه يرتفع التنافي عنه يقتضي أن الحد الشهر و الأفضل الثلاثة، و لعله لذا قال الشيخ في نهايته:

«و متى كان للرجل زوجة معه في البيت غير أنه لا يصل إليها فهو بمنزلة الغائب عن زوجته، فإذا أراد طلاقها فليصبر إلى أن يمضي ما بين شهر إلى ثلاثة أشهر ثم يطلقها».

و بذلك ظهر لك وجه شهادة لما قلناه سابقا من أن الحد في الغائب مع عدم العلم بالعادة الشهر الذي هو الغالب في النساء، بقرينة الحكم بالحيضة في كل شهر مرة للدمية، و أفضل منه الثلاثة، و أفضل من ذلك الأربعة و الخمسة، لزيادة الاستظهار، كما أن منه يعلم اعتبار العادة الشخصية مع فرض العلم بها للامرأة المخصوصة، ضرورة أنها أقوى ظنا من العادة النوعية.

و كيف كان فلا أجد خلافا في المسألة إلا من الحلي فيما حكي عنه بناء على أصله من عدم العمل بخبر الواحد، فإلحاق الحاضر حينئذ بالغائب قياس، و المتجه بقاؤه حينئذ على حكم الحاضر من عدم جواز طلاقه حتى يعلم انتقالها من طهر المواقعة و خلوها عن الحيض حين الطلاق، و لكنه كما ترى.

و لقد تلخص من جميع ما ذكرنا أن الغائب إن غاب عن زوجته في طهر لم يواقعها فيه جاز طلاقها من غير اعتبار مدة، نعم لو علم أيام قرئها لو فرض أن لها عادة وقتية أخره إلى أيام طهرها، بناء على اعتبار مثل هذه العادة هنا، خصوصا

ج 32، ص: 40

بعد إطلاق المعظم الجواز، و لا ريب في أنه أولى.

و إن غاب عنها في طهر المواقعة، فإن كان لها عادة راعاها، لأولويتها من العادة النوعية، و إلا انتظرها شهرا، لأنه الغالب في نوع النساء، و الأفضل الثلاثة، بل كلما زاد عليها فهو أولى باستظهار كونها حاملا أو منتقلة إلى طهر آخر.

نعم لو غاب عنها مسترابة اتجه وجوب الصبر إلى ثلاثة أشهر حينئذ استصحابا لموضوعها و حكمها، بخلاف مجهولة العادة التي ليست منها موضوعا قطعا، بل و لا حكما، لما سمعته من النصوص (1)المبنية على قاعدة إلحاق المشكوك فيه بالأعم الأغلب بعد فرض تعذر العلم و الانتقال إلى مرتبة الظن، كما يومئ إليه اعتبار المدة في النص (2)و الفتوى، و بذلك كله ظهر لك وجه الحكم في اختلاف النصوص و الراجح من الأقوال في المسألة، مضافا إلى ما تقدم في فروعها.

ج 32، ص: 41

في كون المراد به الطلاق في مستقبل العدة.

نعم يسقط اعتبار ذلك في اليائسة التي لا عدة لها بلا خلاف أجده في ذلك نصا(1)و فتوى، بل الإجماع بقسميه عليه أيضا و فيمن لم تبلغ سن المحيض الذي هو التسع لذلك أيضا، و هي المرادة بالتي لم تحض في نصوص الخمس (2)بلا خلاف أجده فيه و لا إشكال عدا ما يحكي عن السيد في شرحه على النافع من أن الأولى إرادة الأعم منها و من التي لم تحض مثلها عادة، سواء كان لنقص سنها عن التسع أو لم تكن، فتكون أعم من الصغيرة و المسترابة، و كأنه ليس خلافا بعد أن جعلها من المسترابة التي ستعرف حكمها، نعم لو كان مراده جواز طلاقها على كل حال كغير البالغة تسعا كان مخالفا و محجوجا بإطلاق ما دل (3)على عدم جواز الطلاق في طهر المواقعة المقتصر في الخروج عنه على المتيقن أو المتبادر من التي لم تحض، و هي غير البالغة تسعا، خصوصا بعد ما في رواية الخصال من إبدالها بالتي

لم تبلغ المحيض (4)بل في بعض روايات العدد(5)تفسير التي لم تحض بها على وجه يظهر منه كونه المراد من التعبير بذلك.

و كذا يسقط اعتبار الشرط المزبور في الحامل أيضا بلا خلاف فيه أيضا، بل الإجماع بقسميه عليه، و لأن طلاقها معه طلاق للعدة التي هي وضع الحمل، و لأنها إحدى الخمس التي استفاضت النصوص في طلاقها على كل حال(6).

إنما الكلام في أن طلاق الحامل يعتبر في صحته الاستبانة أم يكفي فيه مصادفة الواقع كما هو ظاهر المتن و غيره ممن عبر كعبارته؟ بل هي القاعدة في وضع اللفظ للواقع، إذ الحامل لفظ مشتق بمعنى ذات الحمل، و لا مدخلية للعلم و الظن

ج 32، ص: 42

فيه، و لذا لو طلقها بظن أنها حامل فبان خلافه بعد ذلك لم يصح طلاقه، لانكشاف فساد الظن بتبين خلافه، لكن في مصابيح العلامة الطباطبائي «لا يصح طلاق الحامل إلا إذا كانت مستبينة الحمل وقت الطلاق، فلو طلقها ثم تبين الحمل لم يصح- إلى أن قال-: لأن مصادفة الحمل لا تكفي في صحة الطلاق.

بل يشترط فيه الاستبانة كما اعتبره الشيخان في المقنعة و النهاية و ابن البراج و بنى حمزة و إدريس و سعيد و غيرهم- ثم استدل عليه- بما في الصحيحين من نصوص الخمس من

وصف الحامل بالمستبين حملها في أحدهما(1)و المتيقن في الآخر(2)و لا ينافيه إطلاق الحامل في غيرهما، لأن الظاهر من قولهم «يطلقهن» إباحة الطلاق دون وقوعه، و الإباحة مشروطة بظهور الحمل، و بأن الطلاق الواقع على غير السنة باطل عندنا بلا خلاف، و طلاق المرأة في طهر المواقعة مع عدم ظهور حملها محرم قطعا إذ لا مسوغ له، فيكون باطلا، و أطلق الفاضلان و الشهيدان صحة طلاق الحامل في طهر المواقعة، و لم يقيدوا ذلك بالاستبانة، فإن أرادوا صحة طلاقها بمجرد مصادفة الحمل و إن لم يستبن كانت المسألة خلافية، و الظاهر أن التقييد مراد في كلامهم، لتبادره من إطلاق طلاق الحامل و وقوع التقييد به في كلام القدماء مع عدم نقل خلاف في المسألة».

قلت: يمكن أن يكون كلام المتأخرين لرفع توهم الشرطية من الوصف في كلام القدماء المبنى على إرادة بيان حكم الاقدام المعلوم توقفه على الاستبانة، لأصالة عدم الحمل، فيحرم عليه إيقاع الطلاق في طهر المواقعة قبل الاستبانة، كحرمته عليه قبل تبين حيضها و طهرها، و لكن لو فعل فبان حصول الحمل أو حصول الحيض و الطهر صح، لصدق كونه طلاقا للعدة و لو طلق في طهر لم يواقعها فيه و طلاق أولات الأحمال و غير ذلك.

ج 32، ص: 43

و ربما يؤيده ما سمعته منهم في الغائب لو طلق قبل المدة فبان مصادفته الشرط من أن

الأقوى الصحة المقابل بالاحتمال الضعيف من كون مضى المدة شرطا شرعيا و قد فات، و مثله يأتي في الفرض، بأن يقال: البطلان فيما لو طلق في طهر المواقعة فبان أنها حامل، لفوات شرطية الاستبراء لا لكون الحمل غير بين، و إلا فلو طلق بعد الحيضة فبان أنها حامل و أن الحيض كان في أثناء الحمل بناء على مجامعته له صح قطعا و إن كان غير بين حال الطلاق، و كذا لو طلق بعد المدة فبان أنها حامل و إن لم يكن الحمل مستبينا، و كذا لو طلق المسترابة بعد مضى المدة فبان أنها حامل صح و إن لم يكن الحمل مستبينا حال الطلاق، و الصحيحان اللذان ذكرهما لا دلالة فيها على اشتراط صحة الطلاق بذلك خصوصا بناء على ما اعترف به من أن المراد فيهما و في غيرهما بيان الإباحة المتوقفة على الاستبانة لا اشتراط صحة الطلاق بذلك.

و كذا عبارات الأصحاب الذين نسب إليهم الاشتراط لا دلالة فيها على الشرطية قال في المقنعة: «و الحامل المستبين حملها تطلق بواحدة في أي وقت شاء» و قال الشيخ في النهاية: «و إذا أراد أن يطلق امرأته و هي حبلي مستبين حملها طلقها أي وقت» و كذا عبارة ابن إدريس، بل عن أبي الصلاح عدم التقييد بالاستبانة.

و ما عساه ينساق من نصوص (1)النهي عن الطلاق في طهر المواقعة و أنه ليس بطلاق و ترجع الامرأة إلى زوجها- مما ينافي ذلك، لأنه لو صح طلاق الحامل واقعا وجب التربص فيه حينئذ

إلى بيان كونها حاملا أولا- يدفعه أن ذلك كله للحكم في الظاهر لأصالة عدم الحمل، لا لما لو اتفق بيان الحمل، و يؤيد ذلك كله مضافا إلى إطلاق الأدلة عدم ذكر أحد من الأصحاب ذلك من شرائط المطلقة أو من شرائط الطلاق، فمن الغريب جزم الفاضل المزبور بذلك، و لكن ظني أن المصابيح قد جمعت بعد وفاته من أوراق و حواشي و نحو ذلك، و فيها المنسوخ و غيره، فاشتبه على الجامع و جعلها مصباحا.

ج 32، ص: 44

و كذا يسقط الشرط المزبور في المسترابة التي هي في سن من تحيض و هي لا تحيض لخلقة أو عارض، لكن بشرط أن يمضي عليها ثلاثة أشهر لم تر دما معتزلا لها بلا خلاف أجده في شي ء من ذلك، ل

صحيح إسماعيل بن سعد الأشعري (1)«سألت الرضا (عليه السلام) عن المسترابة من الحيض كيف تطلق؟ قال:

تطلق بالشهور»

و مرسل العطار(2)المنجبر بالعمل عن أبى عبد الله (عليه السلام) «سألته عن المرأة يستراب بها و مثلها تحمل و مثلها لا تحمل و لا تحيض و قد واقعها زوجها كيف يطلقها إذا أراد طلاقها؟ قال: ليمسك عنها ثلاثة أشهر ثم يطلقها»

نعم في المسالك و بعض ما تأخر عنها أنه لا يلحق بالمسترابة من تعتاد الحيض في كل مدة تزيد عن ثلاثة أشهر، فإن تلك لا استرابة فيها، بل هي من أقسام ذوات الحيض يجب استبراؤها بحيضة و ان توقف على ستة أشهر أو أزيد.

هذا و في الرياض و من نصوص الخمس (3)يظهر السقوط في الغائب عنها زوجها لعدها منها و إن أهمله المصنف، و لعله غفلة أو مصير إلى القول بالبطلان الذي مضى في طلاق الغائب بعد المدة مع تبين الوقوع في طهر المواقعة، أو من حيث اختياره اعتبار العلم بالانتقال من طهر إلى آخر، كما عليه أكثر من تأخر، و الظاهر أنه هو الوجه في الإهمال، و فيه أنه يمكن اتكالا على ذكر حكم الغائب سابقا، و إلا فقد عرفت أن المراد الانتقال إلى زمان طهر آخر لا طهر حقيقة كما أوضحناه سابقا.

و على كل حال ف لو طلق المسترابة قبل مضي ثلاثة أشهر من حين المواقعة لم يقع الطلاق لما عرفت.

ج 32، ص: 45

ج 32، ص: 46

طلاق فان نوى معينة و ذكر ما يقتضي ذلك صح و قبل تفسيره لما لا يعلم إلا من قبله من غير يمين، و في المسالك «يؤمر بذلك على الفور، لزوال الزوجية عنها، و يمنع من الاستمتاع بهما إلى أن يبين، و لو أخر أثم، لأن الحق لهما في ذلك، فعليه بيانه إذ لا يعلم من غيره- إلى أن قال-: و تجب عليه التفقه لهما قبل البيان، لأنهما محبوستان حبس الزوجات، و لاستصحاب وجوب النفقة لكل واحدة منهما، و لا يسترد المصروف إلى المطلقة بعد البيان».

و الجميع كما ترى، إذ لا دليل على وجوب الفور في البيان، خصوصا في العدة، و خصوصا في الرجعية، كما لا دليل على وجوب الإنفاق عليهما بعد معلومية كون إحداهما أجنبية، و الاستصحاب المعلوم عدمه في إحداهما ليس حجة فيهما كما حرر في محله، و كونهما محبوستين بتخيلهما البقاء على العقد لا يقتضي وجوب الإنفاق عليهما، إذ هو اعتبار محض لا يوافق أصول الإمامية.

و على كل حال ف ان لم ينو واحدة معينة قيل و القائل المفيد و المرتضى و ابن إدريس و الشيخ في أحد قوليه يبطل الطلاق لعدم التعيين بل هو المشهور نقلا و تحصيلا، بل في الانتصار و محكي الطبريات الإجماع عليه، بل ظاهره في الأول اختصاص القول بالصحة بالعامة، فعن أبي حنيفة و أصحابه و النوري و الليث أنه يختار أيتهن شاء، و يجعلها المطلقة، و عن الشافعي ذلك أيضا و لكنه صرح بأنه يمنع منهن حتى تبين، و عن مالك تطلق عليه جميع نسائه.

و قيل و القائل الشيخ فيما حكى عن مبسوطة يصح، و يستخرج بالقرعة، و هو أشبه عند المصنف، بل و الفاضل و الشهيد في أحد قوليهما، و لكن يرجع في التعيين إلى اختياره لا إلى القرعة، و لكن لا يخفى ما في أصل الصحة، ضرورة عدم دليل لها سوى دعوى عموم الأدلة التي لم تسق لذلك، على أن الطلاق لرفع قيد النكاح الذي لم يقع في الخارج إلا على شخص بعينه، و الأحدية و نحوها من الأمور الانتزاعية الوهمية لم يقع عليها عقد النكاح، بل ليس الطلاق في الحقيقة إلا من توابع النكاح الذي قد عرفت عدم وقوعه إلا على معين، خصوصا بعد

ج 32، ص: 47

اقتضاء ما يترتب عليه من العدة، و نحوها التعيين، كاقتضاء ما يترتب على النكاح ذلك، بل الظاهر عدم صلاحية الكلي الانتزاعي لقيام معنى الطلاق فيه، كغيره من آثار أكثر العقود و الإيقاع.

و بذلك كله يظهر لك عدم اندراج الفرض في مسمى الطلاق كي يندرج في الإطلاق الذي إن لم يقطع أو يظن بعدم تناوله لمثل ذلك، خصوصا مع ملاحظة الخبرين (1)السابقين و غيرهما من

النصوص (2)التي تسمعها في بحث الصيغة المشتملة على التعيين بعنوان التعريف للطلاق الجامع لشرائط الصحة التي منها التعيين و غيره، بل ظاهر المتن هناك اعتباره أيضا، و أن أقصى نصوص الصيغة التعدية من لفظ «أنت» إلى غيره من ألفاظ التعيين، بل قد يدعى أنه المنساق من أكثر النصوص بل الآية(3)فلا أقل من الشك الذي ينبغي البقاء معه على أصالة بقاء النكاح.

و قياس معنى طلاق الواحدة من نسائه مثلا على ما تطابق عليه النص (4)و الفتوى من تخير من أسلم على أكثر من أربع غير جائز في مذهبنا، و إنما هو مذهب مخالفينا، و لذا و غيره من الاعتبارات الفاسدة أفتوا بالصحة و ملؤوا كتبهم من الفروع التي لا تخلو بعضها من خرافة، كما لا يخفى على من لاحظها.

بل لعل استفاضة النصوص (5)فيما يقتضي التعيين فضلا عن خلوها عن ذكر المبهم و حكمه مع اشتهاره بين العامة في ذلك الزمان مما يورث الفقيه الظن أو العلم بأنه من المنكرات عليهم، نحو غيره مما أبدعوه في الطلاق، بل لو لم يكن في هذا القول إلا التزام جملة أمور لا دليل واضح عليها لكفى في بطلانه، إذ التعيين إن

ج 32، ص: 48

كان مرجعه القرعة فقد أشكله بعضهم بأنها لكشف الأمر المشتبه، و ليس المقام منه، ضرورة خلوه عن القصد في الواقع، اللهم إلا أن يدعى أنها للأعم من ذلك و من المشكل الذي لا ترجيح فيه بظاهر الشرع، و إن كان مرجعه اختيار المطلق كما عن الفاضل ففيه أنه لا دليل بعد فرض صحة الطلاق على مدخلية اختياره في ذلك إلا القياس على من أسلم على الأزيد من أربع، و هو باطل في مذهبنا، أو دعوى أن له التعيين ابتداء فله التعيين استدامة، و هي كما ترى، ضرورة أن له طلاق المعينة ابتداء لا تعيين المطلقة، أو أن ذلك من توابع الطلاق الذي بيده، و فيه أن تعيين المطلقة أمر زائد على الطلاق.

ثم على القول به فهل هو معتبر في الطلاق؟ على معنى عدم حصول أثره إلا به، كما عن الفاضل استصحابا للنكاح، و احتياطا للعدة، و لأنها لو طلقت بالإيقاع فإما أن يقع الطلاق على الكل أو على واحد بعينه و فسادهما ظاهر، أو على واحدة مبهمة، و هو أيضا باطل، لأن الطلاق معنى لا يحل إلا بمعين، و لا وجود للمبهم في الخارج، فليس هو حينئذ إلا التزام طلاق في الذمة يتم بالتعيين، لكن ذلك كله كما ترى، على أنه مناف لما دل على سببية السبب و للحكم بتحريمها عليه قبل التعيين الذي قد اعترف هو به، بل قد حكى بعضهم الاتفاق عليه، بل و للحكم بأن لوارثهما المطالبة به فيما لو ماتتا أو إحداهما قبله لبيان الإرث، لعدم بقاء محل للطلاق.

و من هنا كان المحكي عن الشيخ كون التعيين كاشفا، و أن الطلاق قد وقع حين التلفظ، و تتبعه العدة لأنه أوقع صيغة الطلاق منجزة، فيقع بها الطلاق على إبهامه، و التعيين ليس من صيغة الطلاق في شي ء نحوه من أسلم على الأزيد، و هو أيضا كما ترى، خصوصا بعد ملاحظة عدم كشف التعيين في أفراد الكلي في البيع و غيره.

و لو وطأ إحداهما بعد الطلاق بائنا ففي القواعد «إن قلنا يقع الطلاق باللفظ

ج 32، ص: 49

كان تعيينا أي للأخرى، و إن قلنا بالتعيين لم يؤثر الوطء» و في محكي المبسوط «إن جعل الوطء تعيينا أباح وطء من شاء منهما، و إنما حرم الجمع بينهما، و إن لم يجعله تعيينا حرمهما، لأنهما قبل التعيين متشبثان بحرمة الطلاق» و الأقرب عند الفاضل في القواعد مع أنه لا يجعله تعيينا تحريم وطئهما معا و إباحة من شاء منهما، و في المسالك «أن الوطء لا يكون بيانا إذا كان قد نوى واحدة بعينها، و تبقى المطالبة به بحالها، فان بين في الموطوءة فعليه الحد، و المهر بجهلها أنها المطلقة و إن بين في غير الموطوءة قبل، فان ادعت الموطوءة أنه أرادها حلف، فان نكل و حلفت هي حكم بطلاقها و عليه المهر، و لا حد للشبهة، لأن الثبوت باليمين، و إن كان لم ينو واحدة بعينها ففي كونه تعيينا أولا وجهان- إلى أن قال-:

و ربما بنى الوجهان على أن الطلاق يقع عند اللفظ أو عند التعيين، فعلى الأول هو تعيين بخلاف الثاني، ثم إن جعلناه تعيينا فلا مهر للموطوءة، لكونها زوجته حينئذ، و إلا طالبت بالتعيين، فان عين الطلاق فيها وجب المهر إن قلنا بوقوعه عند اللفظ، و إن قلنا بوقوعه عند التعيين ففي وجوب المهر وجهان: من أنها لم تكن مطلقة وقته، و من حصول ماله صلاحية التأثير، و من ثم حرم الوطء قبل التعيين».

قلت: قد يقال بكون الوطء بيانا ما لم يصرح بخلافه، بل و دالا على التعيين كذلك بناء على وقوع الطلاق باللفظ، أما لو قلنا بوقوعه حينه فلا، بل المتجه جواز وطئهما معا قبله، لعدم الخروج عن الزوجية بدونه.

و لو ماتتا قبله فالمطالبة بالبيان بحالها للإرث، و كذلك المطالبة بالتعيين بناء على الوقوع حال التلفظ، و أما على الوقوع به فالمتجه بطلانه حينئذ، لعدم صحة وقوع الطلاق بعد الموت، فيرثهما معا حينئذ.

و لو مات هو فالمرجع في البيان إلى القرعة أو يقسم نصيب الزوجية بينهما صلحا، و احتمال قيام وارثه مقامه في ذلك من المضحكات إن أريد به إنشاء البيان، و إن أريد به الإخبار عن مورثه فليس قياما مقامه، بل هو مخبر به و شاهد عليه كغيره

ج 32، ص: 50

من الأجانب أو مدع لو فرض مطالبته بارث أحدهما، بل لعل قيامه مقامه في التعيين كذلك و إن قلنا بوقوع الطلاق حين التلفظ، ضرورة عدم كونه مما يورث، و قياسه على الشفعة و الخيار كما ترى، بل المتجه الترجيح (التعيين خ ل) بالقرعة بناء على عموم شرعيتها في مثل ذلك، أو يعزل نصيب زوجة يقسم بينهما صلحا قهريا.

ثم لا يخفى عليك توجه النزاع مع الوارث في دعوى البيان الذي ينسبه إلى المورث، بخلاف التعيين الذي ينشؤه هو بناء على قيامه مقامه في ذلك، نعم لهم الدعوى عليه بسبق تعيين من المورث و حينئذ يكون كالنزاع في البيان، و كذلك الكلام في النزاع مع المورث في البيان دون التعيين إلا على الوجه المزبور كما هو واضح.

و كيف كان فمما ذكرناه يظهر لك الحال فيما أطنب به بعض الأصحاب في هذه الفروع التي يقطع الناظر فيها بفساد مبناها، و أنها لائقة بأهل القياس و الاستحسان و الأهواء و الآراء، و قد ذكرنا جملة من أمثالها في بحث الاختيار من النكاح، بل يكفي في فسادها خلو نصوص الطلاق على كثرتها عن الإشارة إلى شي ء منها، بل قد عرفت ظهورها في اعتبار التعيين المنافي لها، بل فيها التعريض بالعامة و ما أحدثوه في الطلاق، حتى

قال الباقر (عليه السلام) في خبر معمر بن وشيكة(1)«لا يصلح الناس في الطلاق إلا بالسيف و لو وليتهم لرددتهم فيه إلى كتاب الله تعالى شأنه»

و قال هو أيضا و الصادق (عليه السلام) في خبر أبى بصير(2): «لو وليت الناس لأعلمتهم كيف ينبغي أن يطلقوا، ثم لم أوت برجل قد خالف إلا قد أوجعت ظهره»

إلى غير ذلك من النصوص المعرضة بذلك و نحوه مما أبدعوه في الطلاق و سودوا به مصنفاتهم، كما لا يخفى على من لاحظها، و الله العالم.

و لو قال: «هذه طالق أو هذه» قال الشيخ رحمه الله: يعين للطلاق من

ج 32، ص: 51

شاء لأنه كما لو قال: «زوجة من زوجاتي طالق» في الاشتراك في إيقاع الطلاق على واحدة مبهمة و ربما قيل بالبطلان لعدم التعيين فيه، و في المسالك «و فيه نظر، لأن الثانية لم يقع بها طلاق بصيغة الشرعية، و مجرد عطفها على الأولى غير كاف في تشريكها معها في الصيغة، و سيأتي استشكال المصنف في نظير المسألة كذلك (لذلك خ ل) و يتجه على هذا أنه إن عين الأولى للطلاق طلقت، و إن عين الثانية لم تطلق، لما ذكر».

قلت: ظاهر تعليل المصنف هنا و فيما يأتي أن جهة البطلان عدم التعيين، نعم يبقى عليه سؤال الفرق بين ما هنا و ما تقدم الذي قد سمعت فيه موافقته للشيخ في الصحة، كما أنه

يبقى على الشيخ سؤال الفرق بينهما في الرجوع إلى القرعة في الأول و الاختيار في الثاني، و لعل وجه الأول الفرق بين المتواطئ و المبهم، فيصح الطلاق في الأول، لأنه تعيين في الجملة بخلاف الثاني، و إن كان قد عرفت البطلان فيهما عندنا، و وجه الأخر أن الأول يراد به الطبيعة المجردة عن ملاحظة الخصوصية بخلاف الفرض الملاحظ فيه ذلك، نحو الواجب المخير، إلا أنه كما ترى لا يرجع إلى حاصل معتد به.

هذا و قد يتوهم من عبارة المتن أنه لا يأتي في الفرض احتمال الصحة لو أراد معينة، حيث لم يذكره كما في السابقة، بدعوى أنه نص في الترديد بخلاف المتواطئ و إحداهما الذي يجوز فيه إرادة المعينة و إن كان ظاهرا في الترديد، و مجرد نيته من دون صلاحية اللفظ للاستعمال فيما أراد غير كاف في الطلاق، و لذا كان المحكي عن المبسوط الصحة فيما لو قال: «طلقت نسائي» مفسرا له بالبعض، بخلاف ما إذا قال: «اربعتكن طوالق» ثم قال: «أردت بعضهن» لم يقبل، لكنه كما ترى مناف لعموم أدلة الطلاق و قاعدة الإدانة له بنيته، و ذكر الترديد ظاهرا لغرض من الأغراض غير مناف لذلك، و القبول ظاهرا في المبسوط و عدمه غير الصحة في نفس الأمر كما هو واضح.

و اما احتمال البطلان هنا و ان قلنا بعدم اعتبار التعيين لعدم تكرار الصيغة

ج 32، ص: 52

الذي سمعته من المسالك ففيه أن حرف العطف يغني في العقود و غيرها، و لذا لا يحتاج إلى تكرير الإيجاب في المبيع المتعدد، و ليس ذلك من الكناية في شي ء، ثم إن قوله: «و يتجه» لا يخلو من نظر، ضرورة رجوعه إلى الترديد بين الصحيح و الباطل، و لا يتصور صحة الكلى بالنسبة إليهما بحيث يحتاج إلى التعيين، فالمتجه حينئذ البطلان فيهما أو الصحة في خصوص الفرد الصحيح فتأمل جيدا، و الله العالم.

و لو قال: «هذه طالق أو هذه و هذه» طلقت الثالثة يقينا عند الشيخ، لأنها معطوفة على المفهوم من الترديد، و هو إحداهما المتعلق به الطلاق كذلك و إن لم يكن مذكورا في اللفظ، فيبقى الترديد بين فرديه.

و حينئذ يعين من شاء من الأولى أو الثانية بناء على أن له ذلك و لو مات استخرجت واحدة منهما بالقرعة بناء على شمول دليلها لمثله و لم نقل بقيام الوارث مقامه في ذلك، فيكتب رقعتان و يستخرج إحداهما.

و ربما قيل و القائل ابن إدريس بالاحتمال في الأولى و الأخيرتين جميعا لأن الثالثة معطوفة على سابقتها التي هي أولى من غيرها في ذلك مع فرض الصلاحية فيكون له أن يعين للطلاق الأولى أو الأخيرتين معا فان مات استخرج بالقرعة برقعتين إحداهما للأولى و الثانية للأخيرتين، لأن الفرض كون الترديد كذلك، و لعله أولى من الأول بمقتضى قواعد العربية من حيث اللفظ نفسه، لأن بناء البحث على ذلك، و إلا فمع العلم بقصده لا إشكال حتى لو أراد العطف على الأولى أو غيره.

و بذلك يظهر لك المراد مما في المسالك من جعل محل النزاع صورة سرد العبارة من غير قصد، ضرورة عدم إمكان خلوه عن القصد في الفرض، اللهم إلا أن يفرض إرادة ما يقتضيه دلالة اللفظ، لكنه كما ترى.

و كيف كان ف الإشكال في الكل ينشأ من عدم تعيين المطلقة، و في القواعد إن كلا من القولين محتمل، و لا ترجيح لأحدهما على الأخر.

ج 32، ص: 53

و حينئذ فلا بد للقرعة من رقاع ثلاثة: إحداها للأولى و الثانية للأخيرتين، و الثالثة للثالثة خاصة، فإن خرجت أولا رقعة الأولى خاصة حكم بطلاقها، ثم إن خرجت رقعة الثالثة المكتوب فيها اسمها خاصة حكم بالاحتمال الأول و طلقت، و إن خرجت الرقعة الجامعة حكم بعطف الثالثة على الثانية و بقائهما على النكاح، و إن خرجت أولا الرقعة الجامعة حكم بعطفها عليها و طلاقهما معا، و لا يحتاج إلى إخراج رقعة أخرى، و إن خرج أولا رقعة الثالثة حكم بطلاقها و بقي الاشتباه بين الأولى و الجامعة، فإن خرجت الأولى حكم بطلاقها أيضا، و إن خرجت الجامعة حكم بطلاق الثانية منها، و بقاء الأولى على النكاح.

و قد يشكل ذلك بأن مرجع هذا الإقراع إلى تفسير المراد باللفظ التابع لدلالته، إذ لا يعلم قصده العطف على الأخيرة أو على إحداهما المطلقة، و ليست القرعة طريقا لمثل ذلك، بل متى كان الاشتباه من حيث قيام الاحتمالين في الدلالة الذي على فرض أحدهما يكون من الإبهام بخلاف الأخر يتوقف و يرجع إلى الأصول إن كانت، و ليست القرعة طريقا لبيان دلالة الألفاظ، و إنما هي للفرد المشتبه ظاهرا أو للأعم منه و من المشتبه واقعا، كما في صورة قصد الإبهام، بخلاف الفرض الذي لم يعلم فيه قصد الإبهام بسبب احتمال إرادة العطف على إحداهما، و إلا لرجع إلى القرعة في تعيين أحد المجازات مع العلم بعدم إرادة الحقيقة و فرض عدم الترجيح، و في تعيين المراد باللفظ الإنشاء أو الإخبار و نحو ذلك، و كأنه «ره» نظر إلى نفس الاشتباه في المطلقة مع قطع النظر عن أن منشأه الدلالة، و الأمر سهل.

هذا و قد صرح غير واحد بأنه ليس له تعيين إحدى الأخيرتين بناء على قول ابن إدريس، لأن الفرض كونهما معا قسما مقابلا للأولى كما هو واضح، لكن قد يقال: إنه مبني على صحة طلاق المجموع من حيث إنه كذلك على وجه يقتضي بطلان الطلاق في البعض و لو بفوات شرط من شرائط الطلاق البطلان في الباقي،

ج 32، ص: 54

لفوات المجموع بفواته، و لا يخلو صحة ذلك من بحث و ان قلنا بعدم اشتراط التعيين، ضرورة عدم كون المجموع زوجة يصح طلاقه، بخلاف مفهوم الزوجة و أحدهما و نحوه المنطبق على أشخاص الزوجات، فتأمل جيدا، فإنه قد يفرق بين الفرض و بين ذلك.

و لو نظر إلى زوجته و أجنبية فقال: أحدا كما طالق و قصد المفهوم الكلى ففي صحة الطلاق و صرفه إلى الزوجة و فساده من أصله ما عرفت، لعدم قصد ما يصح به الطلاق و لو المفهوم الدائر بين الزوجتين، و لو قصد معينة ثم قال:

أردت الأجنبية قبل بلا خلاف و لا إشكال، لأنه أعلم بنيته و لم يكن منه ظاهر يقتضي خلاف ذلك.

نعم لو كان له زوجة و جارة كل منهما سعدى فقال: سعدى طلاق ثم قال: أردت الجارة قيل و إن كنا لم نظفر بقائله منا كما اعترف به في كشف اللثام لم يقبل، لأن أحدا كما تصلح لهما عرفا على وجه لا يقتضي المنافاة لما أخبر به بعد ذلك و إيقاع الطلاق على الاسم المشترك لفظا يصرف (ينصرف خ ل) عرفا إلى الزوجة فينا في تفسيره بعد ذلك بغيرها، فيكون من الإنكار بعد الإقرار.

و لكن في الفرق على وجه يقتضي الاختلاف في الحكم نظر (11) واضح، بل عن المبسوط ما يظهر منه الإجماع على قبول تفسيره في الثانية أيضا، لأنه ظهور حال ظنه السامع، لا ظهور دلالة لفظ، خصوصا بعد ما عرفت سابقا من تصديقه في دعوى عدم القصد إلى الطلاق بعد إيقاع صيغته، ضرورة اتحادهما في الظهور المزبور، بل ما هنا أضعف حتى لو ظهر منه قصد الإنشاء الذي قد عرفت صحة تعلقه بالأجنبية و إن لم يترتب عليه أثره، نعم لو ذكر لفظا يقتضي تعيين الزوجة ثم ذكر بعد ذلك ما ينافيه و لو بإرادة التجوز لم يسمع منه لأنه كالإنكار بعد الإقرار، بخلاف المقام الذي ظن فيه إرادة الزوجة من أصل الصحة و غيره مما يقتضي الحكم به إذا لم يظهر بعد ذلك ما ينافيه مما لا يعلم إلا من قبله، لا أنه

ج 32، ص: 55

يقتضي كونه منكرا بعد أن كان مقرا، و الله العالم.

و لو ظن أجنبية زوجته فقال: أنت طالق لم تطلق زوجته لأنه قصد المخاطبة بضميرها، و هي لا يتعلق بها طلاق، و قصد طلاق الزوجة بغير لفظ يدل عليها غير كاف، خصوصا في الفرض الذي قد تعقب القصد المزبور قصد الخطاب الذي لا ينطبق عليها، نعم لو فرض إرادة الزوجة من الخطاب المزبور دون المخاطبة الأجنبية صح، و بالجملة يعتبر مطابقة المراد باللفظ المقصودة على وجه الاستعمال فيه.

و لو كان له زوجتان: زينب و عمرة فقال: يا زينب، فقالت عمرة: لبيك، فقال: أنت طالق طلقت المنوية بالخطاب سواء كانت المجيبة أو المناداة و لو فرض عدم العلم بقصده بموت و نحوه استخرج بالقرعة، لعدم ظهور في اللفظ في الدالة لإرادة إحداهما.

نعم لو علم منه أنه قصد المجيبة ظنا منه أنها زينب قال الشيخ: تطلق زينب ترجيحا للاسم على الإشارة. و فيه إشكال، لأنه وجه الطلاق إلى المخاطبة بظنها زينب، فلم تطلق المجيبة، لعدم القصد، و لا زينب لتوجه الخطاب إلى غيرها فلم تحصل المطابقة بين المراد من اللفظ بالقصد الثاني للمقصود الأول، و لا استعمل اللفظ مرادا به منه، بل هو في الحقيقة كما لو قال للأجنبية: أنت طالق ظنا منه أنها زوجته، و لذا أفتى الفاضل بالبطلان، و من التأمل فيما ذكرنا يظهر لك الحال في جميع صور المسألة المتصورة في المقام.

كما أنه يظهر انحصار الإشكال في صورتين: الأولى: إذا لم يصدر منه إلا اللفظ المزبور و لم يعلم منه أمر زائد على ذلك، فهل يحمل على المناداة أو المجيبة أو على قصد المجيبة بتخيل أنها المناداة.

الصورة الثانية: أن يعلم أنه قصد المجيبة لظن أنها المناداة، و قد عرفت أن الحكم في الثانية عدم طلاق كل منهما، و حيث كان ذلك احتمالا مساويا للاحتمالين

ج 32، ص: 56

في الصورة الأولى أيضا يتجه عدم الحكم بطلاق إحداهما أيضا، فيتفقان في الحكم حينئذ، إذ ليس المقام مقام قرعة كما في الصورة التي ذكرناها، و هي لو علم أنه قصد إحداهما، و لكن لم نعلمه لموت و نحوه، إذ ليس فيها احتمال كون الطلاق للمجيبة بظن أنها المناداة، و الله العالم.

ج 32، ص: 57

قبل العدة بعد ما تطهر من حيضها قبل أن يجامعها: أنت طالق أو اعتدى، يريد بذلك الطلاق، و يشهد على ذلك رجلين عدلين» و رواه في المختلف عن جامع البزنطي عن محمد بن سماعة، عن محمد بن مسلم (1)عن الباقر (عليه السلام) من دون قوله: «أو اعتدى يريد بذلك الطلاق»

و في

صحيح الحلبي أو حسنه (2)عن أبي عبد الله (عليه السلام) «الطلاق أن يقول لها: اعتدى أو يقول لها: أنت طالق»

و في الكافي عن الحسن بن سماعة(3)«ليس الطلاق إلا كما روى بكير بن أعين أن يقول لها و هي طاهر من غير جماع:

أنت طالق، و يشهد شاهدين عدلين، و كل ما سوى ذلك فهو ملغى»

و في الانتصار «إجماع الإمامية على ذلك».

قلت: و بذلك افترق الطلاق عن غيره مما توسع في صيغته، لا للأصل الذي ذكره المصنف الذي نحوه جار في غيره، كأصل عدم انتقال المال في البيع و نحوه، و لكن مشروعية البيع الحاصل عقده بإنشائه باللفظ الصريح حقيقة أو مجازا متعارفا على اختلاف القولين قطعه، و مثله جار في المقام لو لا الأدلة الخاصة.

و على كل حال ف لو قال أنت الطالق أو طلاق أو من المطلقات لم يكن شيئا و لو نوى به الطلاق بلا خلاف أجده فيه، لعدم الهيئة الخاصة و إن وجدت المادة بل و كذا لو قال: مطلقة و إن قال الشيخ في المبسوط الأقوى أنه يقع إذا نوى به إنشاء الطلاق، و هو واضح الضعف لما عرفت بل يلزمه القول به في غيره من الصيغ السابقة التي اعترف بعدم وقوع الطلاق بها، لا لما ذكره المصنف من أنه بعيد عن شبه الإنشاء باعتبار دلالته على المضي، ضرورة كونه كالصيغة السابقة بالنسبة إلى ذلك بعد فرض

النقل من الاخبار إليه، بل ذكروا أن الماضي أنسب بالنقل إلى إرادة الإنشاء من غيره، و لذا جعلوا صيغ العقود الصريحة بلفظه، فالتحقيق كون الفارق النص المعمول به بين الطائفة قديما

ج 32، ص: 58

و حديثا في مقابلة ما أبدعه مخالفوهم من التوسعة في ذلك. حتى أوقعوه بالكناية المراد بها الطلاق.

و من ذلك يظهر لك النظر فيما في المسالك من المناقشة في ذلك، كما أن منه يظهر لك أن ما يذكره الأصحاب من التعليلات التي لا توافق ما ذكروه في العقود إنما هو لبيان المناسبة بعد الوقوع، و إلا فالعمدة النصوص المزبورة.

و لعله لذلك لو قال: طلقت فلانة بقصد الإنشاء قال الشيخ:

لا يقع فما في المسالك من إشكاله بما اتفقوا على وقوعه بمثله في العقود في غير محله و لكن فيه إشكال ينشأ من وجه آخر، و هو وقوعه عند الشيخ و بعض أتباعه ب سؤاله هل طلقت امرأتك؟ فيقول: نعم ل

خبر السكوني (1)عن الصادق عن أبيه، عن علي عليهم السلام «عن الرجل يقال له: طلقت امرأتك، فيقول:

نعم، قال: قد طلقها حينئذ»

و من المعلوم أن قول: «نعم» تابع للفظ السؤال و مقتض، لا علامة على سبيل الإنشاء، فكأنه قال: «طلقتها» فإذا وقع باللفظ الراجع إلى شي ء لزوم وقوعه باللفظ الأصلي إذ هو أولى، بل يمكن القول به دونه للفرق بين الملفوظ و المقدر في الصيغ، و احتمال الفرق بالنص جمود مستقبح.

نعم التحقيق عدم الوقوع بهما معا، لما عرفت مما لا يعارضه خبر السكوني بعد ضعفه و عدم الجابر، بل الموهن متحقق، و بعد احتمال كون المراد به الحكم عليه بالطلاق للإقرار، لا أنه إنشاء طلاق، كما لعله المراد من

مرسل عثمان (2)عن أبي عبد الله (عليه السلام) قلت له: «رجل طلق امرأته من هؤلاء، ولى بها حاجة، قال:

فتلقاه بعد ما طلقها و انقضت عدتها عند صاحبها، فتقول له: أطلقت فلانة؟ فإن قال:

نعم فقد صارت تطليقة على طهر، فدعها من حين طلقها تلك التطليقة حتى تنقضي عدتها، ثم تزوجها، فقد صارت تطليقة بائنة»

و موثق إسحاق عنه (عليه السلام)(3)أيضا

ج 32، ص: 59

«في رجل طلق امرأته ثلاثا، فأراد رجل أن يتزوجها فكيف يصنع؟ فقال: يدعها حتى تحيض و تطهر ثم يأتيه و معه رجلان شاهدان فيقول: أطلقت فلانة؟ فإذا قال:

نعم تركها ثلاثة أشهر، ثم خطبها إلى نفسه»

و نحوه موثقه الآخر(1)و موثق حفص بن البختري (2)عن أبي عبد الله (عليه السلام) أيضا، ضرورة ظهورها أجمع أو صراحتها في إرادة الإخبار عن طلاق سابق من قول: «نعم» و مثله لا يصلح لوقوع الطلاق، للإجماع من الأمة على اعتبار الإنشاء فيه، و لذا لم يستدل بها أحد في المقام.

فمن الغريب ما في الحدائق من التزام الطلاق به حتى مع قصد الإخبار رادا على الأصحاب بهذه النصوص التي يجب حملها على إرادة الإشهاد على إقراره و الاستظهار بمضي العدة من حين الإقرار لكونه من المخالفين كما هو واضح.

و كيف كان فقد بان لك الوجه في أنه لا يقع الطلاق بالكناية عندنا التي هي اللفظ المحتمل للطلاق و غيره و إن أريد به بلا خلاف أجده، بل الإجماع بقسميه عليه، مضافا إلى ما سمعته من النصوص (3)في الصيغة، بل قد عرفت عدم وقوعه بالصريح من غير الصيغة المخصوصة فضلا عنها، نحو «طلقت» و «أنت مطلقة» و إن اختلف فيها، فما في المسالك من أنه أطبق أصحابنا على عدم وقوعه به مطلقا يعنى بجميع ألفاظ الكناية و لكن اختلفوا في كلمات مخصوصة و هي من جملتها، و قد تقدم بعضها، و

سيأتي منها بعض آخر، و الفرق بينها و بين غيرها لا يخلو من تكلف واضح الفساد، نعم ستسمع الخلاف في خصوص «اعتدى» منها لظاهر النص (4)الذي ستعرف الحال.

و لا خلاف أجده في اعتبار النية بالكناية عند من أوقع الطلاق بها، و أن ذلك هو الفرق بينها و بين الصريح الذي لا يحتاج إلى زيادة عن قصد معناه بخلافها، فإنه يحتاج إلى قصد الطلاق بها، و لا يكفي إرادة المعنى الكفائي الدال على الطلاق بنوع

ج 32، ص: 60

من الالتزام، و الأمر سهل بعد أن عرفت عدم وقوع الطلاق بها عندنا على كل حال.

و كذا لا يقع بغير العربية مع القدرة على التلفظ باللفظ المخصوص وفاقا للمشهور، لظاهر النصوص السابقة(1)مضافا إلى ما ذكرناه في البيع الذي من المعلوم أولوية الطلاق منه بالنسبة إلى ذلك، و كونها من المرادف لها و المقصود المعنى اجتهاد كدعوى اندراجه في إطلاق الأدلة الذي هو بعد تسليمه مقيد بما سمعت، بل الظاهر عدم الاجتزاء بالملحون منها للقادر على الصحيح و لو بالتعلم فضلا عنها، للأصل و ظاهر النص (2)بل لعله أولى بالمنع، لخروجه عن سائر اللغات، خلافا لما عساه يتوهم من إطلاق الشيخ في النهاية و بعض أتباعه من الاجتزاء بمرادف الصيغة المزبورة من كل لغة، ل

خبر وهب بن وهب (3)المعروف بالكذب عن جعفر، عن أبيه، عن علي (عليه السلام) «كل طلاق بكل لسان فهو طلاق»

الذي لا جابر له، بل الموهن متحقق، بل لا يبعد دعوى كونه مساقا لأصل بيان الاكتفاء بذلك، فيكفي في صحته حال العجز الذي لا خلاف و لا إشكال فيه لذلك، و لفحوى الاكتفاء بإشارة الأخرس و غير ذلك مما سمعته في البيع، بل قد يحمل كلام الشيخ و من تبعه عليه.

و كذا لا يقع بالإشارة قولا واحدا، للأصل و ظاهر النصوص (4)السابقة إلا مع العجز عن النطق فيقع حينئذ بالإشارة المفهمة لإرادة الإنشاء، و ذلك لأنه لا خلاف و لا إشكال في أنه يقع طلاق الأخرس و عقده و إيقاعه بالإشارة الدالة على ذلك على نحو غيره من مقاصده، بل قد عرفت الاجتزاء بها في عباداته فضلا عن معاملاته.

و ما في روايتي السكوني (5)و

أبي بصير(6)عن الصادق (عليه السلام) «طلاق الأخرس أن يأخذ مقنعتها و يضعها على رأسها و يعتزلها»

و هي التي عبر عنها المنصف بقوله:

ج 32، ص: 61

و في رواية يلقى عليها القناع، فيكون ذلك طلاقا و في

خبر أبان بن عثمان (1)«سألت أبا عبد الله عليه السلام عن طلاق الأخرس، قال: يلف قناعها على رأسها و يجذبه»

محمول على أن ذلك من أفراد الإشارة، لا اختصاص صحة الطلاق بذلك منها، لضعف الخبرين و إن كان هو الأحوط تخلصا مما حكي عن جماعة منهم الصدوقان من اعتبار ذلك و إن أمكن حمله على ما سمعته أيضا ك

صحيح ابن أبي نصر(2)قال: «سألت الرضا عليه السلام عن الرجل تكون عنده المرأة فيصمت فلا يتكلم، قال:

أخرس؟ قلت: نعم، قال: يعلم منه بغض لامرأته و كراهة لها؟ قلت: نعم، يجوز له أن يطلق عنه وليه؟ قال: لا، و لكن يكتب و يشهد على ذلك، قلت: أصلحك الله تعالى لا يكتب و لا يسمع كيف يطلقها؟ قال: بالذي يعرف به من فعله مثل ما ذكرت من كراهته لها أو بغضه لها»

المحمول على أن الكتابة أيضا من جملة أفراد الإشارة، بل لعلها أقواها، لأنها أضبط و أدل على المراد، و لعله لذا قدمها ابن إدريس على غيرها من أفراد الإشارة، لكن لا دليل عليه سوى الصحيح المزبور الذي لا دلالة فيه على اعتبار الترتيب، و أقصاه الدلالة على ذكر أفراد الإشارة، ل

خبر يونس (3)«في رجل أخرس كتب في الأرض بطلاق امرأته، قال: إذا فعل ذلك في قبل الطهر

بشهود و فهم عنه كما يفهم عن مثله و يريد الطلاق جاز طلاقه على السنة».

و بالجملة لا يخفى على من له أدنى علم بروايات أهل العصمة عليهم السلام ظهورها فيما ذكرنا من المعنى، و قد تقدم في البيع و غيره ما يؤكد ذلك و ما يستفاد منه حكم من لا يستطيع إلا العربية الملحونة مادة أو إعرابا أو غير ذلك، فلاحظ و تأمل.

و كيف كان ف لا يقع الطلاق بالكتابة من الحاضر و هو قادر على

ج 32، ص: 62

التلفظ قولا واحدا، للأصل و النصوص (1)السابقة الحاصرة للطلاق بالقول المخصوص، و غيرها ك

قوله عليه السلام(2): «إنما يحرم الكلام و يحلل الكلام»

مضافا إلى معلومية عدم وقوع الطلاق بالأفعال، بل ربما ادعى أنه اسم للألفاظ المخصوصة المؤثرة للطلاق، و إلى

صحيح زرارة(3)«قلت لأبي جعفر عليه السلام: رجل كتب بطلاق امرأته أو بعتق غلامه ثم بدا له فمحاه، قال: ليس ذلك بطلاق و لا عتاق حتى يتكلم به»

و مضمر ابن أذينة(4)«سألت عن رجل كتب إلى امرأته بطلاقها أو كتب بعتق مملوكه و لم ينطق به لسانه، قال: ليس بشي ء حتى ينطق به»

من غير فرق في ذلك بين الغائب و الحاضر، لإطلاق الأدلة، بل في الخلاف و المبسوط الإجماع على ذلك على أن مقتضى قاعدة السببية عدم الفرق فيها بين الجميع في العقود و الإيقاعات نعم لو عجز عن النطق و لو لعارض في لسانه فكتب ناويا به الطلاق صح بلا خلاف، لما سمعته في الأخرس نصا(5)و فتوى.

و لكن مع ذلك كله قيل و القائل ابنا حمزة و البراج تبعا للشيخ في النهاية التي هي معدة لذكر متون الأخبار، و إلا فقد سمعت دعواه الإجماع على العدم في كتابي الفتوى يقع بالكتابة إذا كان غائبا عن الزوجة ل

صحيح الثمالي (6)«سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل قال لرجل: اكتب يا فلان إلى امرأتي بطلاقها أو اكتب إلى عبدي بعتقه يكون ذلك طلاقا و عتقا فقال: لا يكون طلاق و لا عتق حتى ينطق به لسانه، أو يخطه بيده و هو يريد به الطلاق أو العتق،

ج 32، ص: 63

و يكون ذلك منه بالأهلة و الشهور، و يكون غائبا عن أهله»

المعلوم قصوره عن مقاومة ما تقدم من وجوه:

(منها) موافقة الصحيح المزبور للعامة الذين أوقعوا الطلاق بالكتابة كالكناية، لأنها أحد الخطابين، و أحد اللسانين المعربين عما في الضمير، و نحو ذلك من الاعتبارات التي لا توافق أصول الإمامية.

و (منها) الشذوذ حتى من القائل به، لعدم اعتباره الكتابة بيده على وجه لا يجوز له التوكيل، بل قد سمعت دعوى الإجماع في مقابله، مؤيدا بالتتبع لكلمات الأصحاب قديما و حديثا، بل لا يخلو ذيله من تشويش ما أيضا.

مضافا إلى ما سمعته من النصوص، فكيف يحكم بمثله على غيره، و إن كان هو مقيدا و الأول مطلقا إلا أن من المعلوم اعتبار المقاومة فيه من غير جهتي الإطلاق و التقييد، كما تحرر في الأصول، و لا ريب في فقدها كما عرفت. و حينئذ فالمتجه طرحه أو حمله على التقية أو على كون «أو» فيه للتفصيل الذي يكفي فيه الجواز حال العجز، لا للتخير أو غير ذلك من الاحتمالات التي هي أولى من الطرح بعد أن عرفت مرجوحيته بالنسبة إلى مقابله و على كل حال فالقول ليس بمعتمد.

فمن الغريب ما في المسالك من الإطناب في ترجيح مضمون الخبر المزبور لمكان صحة سنده و كونه مقيدا و المعارض له مطلق، لكن لا عجب بعد أن كان منشأ ذلك اختلال طريقة الاستنباط كما وقع له، و تسمع مثل ذلك غير مرة، و نسأل الله العفو لنا و له من أمثال ذلك، و أغرب من ذلك تأييده القول بالصحة بالاعتبارات المذكورة في كتب العامة، فلاحظ و تأمل.

ثم قال في المسالك: «و اعلم أنه على تقدير القول بوقوعه بها يعتبر القصد بها إلى الطلاق، و حضور شاهدين يريان الكتابة: و هل يشترط رؤيته حال الكتابة أم يكفي رؤيتهما لها بعدها، فيقع حين يريانها؟ وجهان، و الأول لا يخلو من

ج 32، ص: 64

قوة، لأن ابتداءها هو القائم مقام اللفظ، و إنما تعلم النية بإقراره، و لو شك فالأصل عدمها، و حينئذ فتكون الكتابة كالكناية، و من ثم ردها الأصحاب مطلقا اطرادا للقاعدة، مع أنهم نقضوها في مواضع كما ترى، و لا فرق في الغائب بين البعيد بمسافة القصر و عدمه، مع احتمال شموله للغائب عن المجلس، لعموم النص (1)و الأقوى اعتبار الغيبة عرفا، و لتكن الكتابة للكلام المعتبر في صحة الطلاق، كقوله: «فلانة طالق» أو يكتب إليها «أنت طالق» و لو علقه بشرط كقوله: «إذا قرأت كتابي فأنت طالق» فكتعليق اللفظ إلى غير ذلك مما ذكره العامة مفرعين له على أصلهم الفاسد.

و الأصحاب إنما ردوا عليهم الكنايات القولية فضلا عن الفعلية، و لولا النهي عن اللغو في الكلام لأمكن مناقشتهم في كثير مما ذكروه من هذه الفروع على ذلك الأصل الفاسد، و الله أعلم بحقيقة الحال.

و على كل حال ف لو قال «أنت خلية من الزوج» أو «برية منه» أو «حبلك على غاربك» أو «ألحقى بأهلك» أو «بائن» أو «حرام» أو «بتة» أي مقطوعة الزوجية أو «بتلة» أي متروكة النكاح أو «لا أنده سربك» أو «اغربى عني» أي غيبي، أو «اغربى» أى تباعدى، أو «اذهبي» أو «أخرجي» أو «ترجعى كأس الفراق» أو «ذوقى مرارته» أو «كلي زاده» أو «اشربي شرابه» أو غير ذلك من ألفاظ الكناية التي ذكرها العامة في كتبهم أمثلة للظاهر منها و الخفي لم يكن شيئا عندنا سواء نوى الطلاق بها أو لم ينوه بلا خلاف أجده فيه، بل الإجماع بقسميه عليه، مضافا إلى النصوص (2)السابقة الحاصرة للطلاق بما سمعت و المصرحة بعدم وقوع الطلاق بأمثال ذلك.

و خلافا لهم، فجوزها وقوع الطلاق بها مع مقارنة النية لجميع اللفظ كما

ج 32، ص: 65

في قول، و لأوله سواء استمرت إلى آخره أولا في آخر، بخلاف ما إذا تقدمت عليه أو تأخرت عنه، نعم لو اقترنت بآخره وجهان، كما أن القولين لهم في أن أولها «أنت» أو الباء من «بائن» إلى غير ذلك من خرافاتهم التي تمجها الأسماع، لأنها من وحي الشياطين بَعْضُهُمْ إِلى بَعْضٍ زُخْرُفَ الْقَوْلِ غُرُوراً، و كان اعتبارهم النية هنا للفرق عندهم بين صريح اللفظ و كنايته، فلم يعتبروا النية في الأول، فجوزوه

من السكران و الهازل بخلاف الثاني، فاعتبروا فيه النية على الوجه المزبور.

أو يقال: إن الصريح لا اشتراك فيه بين معنى الطلاق و غيره، بخلاف الكنائي فإنه مشترك بين معنيين، فلا بد من قصد المعنى الطلاقي منه بخلاف الأول، و فيه أنه لا صريح في الطلاق على وجه لا يحتمل غيره حتى «أنت طالق» المحتمل للإنشاء و الإخبار، و منه حل الوثاق و غيره.

أو يقال: إن المراد عدم اعتبار العلم بحصول النية في الحكم بالطلاق إذا كان بالصريح، بخلاف الكنائي فإنه لا بد من العلم بذلك بتصريح منه أو بغيره من قرائن الأحوال، أو غير ذلك مما لا حاجة لنا في تحقيقه بعد أن عرفت عدم الوقوع بالكناية عندنا، بل و بالصريح مع عدم القصد إلى الطلاق به و إن أطنب بعض الناس هنا في ذلك.

و كيف كان فقد بان لك من جميع ما ذكرنا أنه لو قال: «اعتدى» و نوى به الطلاق أو استبرئى رحمك لم يكن شيئا، لما سمعته من الأدلة السابقة، مضافا إلى الإجماع في الانتصار و محكي الخلاف عليه بالخصوص، و إلى أنه من الكناية بل الخفي منها الذي قد عرفت الإجماع و غيره على عدم الطلاق به، نعم قد ذكره العامة في ألفاظ كناية الطلاق، حتى صرح بعضهم بوقوعه به و إن كان غير مدخول بها.

و لكن قيل و القائل محمد بن أبي حمزة و الإسكافي منا يصح الطلاق بقول: «اعتدى» بل عن الطاطري أنه الذي أجمع عليه و هي رواية الحلبي (1)

ج 32، ص: 66

و محمد بن مسلم (1)عن أبي عبد الله عليه السلام المتقدمتان سابقا، إلا أن الجميع كما ترى. و لذا منعه كثير بل الجميع و هو الأشبه بأصول المذهب و قواعده التي منها طرح الخبر الشاذ الموافق للعامة المهجور بين الأصحاب، حتى حكوا الإجماع عليه، بل عن ابن سماعة أنه قال: «غلط محمد بن أبي حمزة في ذلك» و أما الإسكافي فمن المعلوم ميلة إلى ما عليه العامة من القياس فضلا عن ذلك، فلا محيص للفقيه المستضي ء بأنوار أهل العصمة عليهم السلام عن رد هذين الخبرين إليهم بالنسبة إلى ذلك، أو الحمل على التقية التي لا ينافيها ذكر عدم الوقوع بنحو «خلية» و «برية» مما يقع الطلاق بها عندهم، لا مكان الإبهام عليهم بالفرق بين ألفاظ الكنايات كما وقع لبعضهم، أو على إرادة معنى الواو من «أو» على معنى ذكر ما يدل على إرادة الطلاق من «أنت طالق» في مقابل قول العامة بوقوع الطلاق بها مطلقا، أو على إرادة بيان كون الطلاق يقع بحضورها أو غيبتها، فان كان الثاني يرسل إليها رسولا يقول لها: «اعتدى».

كما عساه يشهد له

الصحيح أو الحسن (2)عن أبى جعفر عليه السلام «الطلاق للعدة أن يطلق الرجل امرأته عند كل طهر، يرسل إليها أن اعتدى فإن فلانا قد طلقك»

و الموثق (3)عن أبى عبد الله عليه السلام «يرسل إليها فيقول الرسول: اعتدي فإن فلانا قد فارقك»

قال ابن سماعة راوي الموثق «إنما معنى قول الرسول: اعتدي فإن فلانا قد فارقك: يعنى الطلاق أنه لا يكون فرقة إلا بطلاق»

و في الكافي متصلا بذلك: حميد بن زياد عن ابن سماعة عن علي بن الحسن الطاطري (4)قال: «الذي أجمع عليه في الطلاق أن يقول: أنت طالق أو اعتدى،

و ذكر أنه قال لمحمد بن

ج 32، ص: 67

أبى حمزة: كيف يشهد على قوله: اعتدى؟ قال: يقول: اشهدوا اعتدى، قال ابن سماعة: غلط محمد بن أبي حمزة أن يقول: اشهدوا اعتدى، قال الحسن بن سماعة:

ينبغي أن يجي ء بالشهود إلى حجلتها، أو يذهب بها إلى الشهود في منازلهم، و هذا المحال الذي لا يكون، و لم يوجب الله عز و جل هذا على العباد، و ليس الطلاق إلا كما روى بكير بن أعين» إلى آخر ما سمعت سابقا.

و من الغريب بعد ذلك كله ميل ثاني الشهيدين إلى القول المزبور، بل زاد عليه بالتعدي إلى كل كناية هي أولى منه، و ربما تبعه على ذلك بعض من تأخر عنه، و أطنب في الكلام، و أظهر العجب، و الانصاف أنه أحق بذلك، بل في كلامه نظر من وجوه، زيادة على كون منشئه الخلل في طريقة الاستنباط، بل فيما نقله عن الحسن ابن سماعة خلل على ما في الكافي من أنه روى ذلك عن بكير بن أعين، لا عن ابن بكير الذي طعن فيه و في روايته، و كان الاعراض عن كلامه و عما فيه أولى، فلاحظ و تعجب، و اشكر الله المؤيد المسدد، و الله العالم.

و لو خيرها و قصد تفويض الطلاق إليها و جعله بيدها فان اختارته أي الزوج أو سكتت و لو لحظة تقدح في الاتصال عرفا فلا حكم له عندنا. بل و عند المخالفين عدا مالك منهم، فإنه قال: «تكون عنده مع اختيارها له على طلقة» و في إيضاح الفخر «إذا تأخر اختيارها لم يقع اتفاقا و إن اختارت عقيب قوله بلا فصل فالأكثر كالشيخ أنه لا يقع» لكن عن ابن أبى عقيل الاكتفاء باختيارها في المجلس، و لعله ل

خبر زرارة(1)عن أبي جعفر عليه السلام «قلت له: رجل خير امرأته، فقال: إنما الخيار لهما ما داما في مجلسهما، فإذا تفرقا فلا خيار لهما».

و إن اختارت نفسها بقصد الطلاق في الحال قيل و القائل بعض العامة تقع الفرقة بائنة نعم عن ابن الجنيد منا ذلك إذا كان بعوض.

و قيل و القائل بعض آخر منهم و ابن أبى عقيل منا تقع الفرقة رجعية.

ج 32، ص: 68

و قيل: لا حكم له أصلا و عليه الأكثر بل لم يحك الخلاف في ذلك إلا من ابني أبي عقيل و الجنيد و المرتضى، بل ظاهر ما حضرني من انتصار الأخير منهم عدم القول به، فينحصر الخلاف حينئذ في الأولين، و أما الصدوق فأقصاه أنه روى ما يدل على ذلك (1)، و قد رجع عما ذكره في أول كتابه من أنه لا يروى فيه إلا ما يعمل عليه، كما لا يخفى على المتصفح له. و على كل حال فهو من الأقوال النادرة المهجورة، نحو ما سمعته من القول بوقوعه بقول: «اعتدى» أو نحوه من الكنايات.

و حينئذ فحجة المشهور مضافا إلى ما تسمعه من الروايات الخاصة(2)ما تقدم من الروايات (3)الحاصرة للطلاق بالصيغة الخاصة، ضرورة كون المحصل من كلمات العامة و الخاصة كون التخيير من الطلاق الكنائي، لا أنه قسم مستقل برأسه كالخلع و المبارأة و اللعان كي لا يستدل عليه بالحصر في صيغة الطلاق و إن كان يوهمه بعض النصوص(4).

و ظاهرهم أن الكناية بقولها: «اخترت نفسي» و حينئذ فلو قالت: «أنا طالق» في جوابه لم يكن إشكال في وقوعه حينئذ عند من يجوز مباشرتها له بالاذن فيه، لكونه بالصريح، فيكون البحث حينئذ عندنا في صحته بخصوص هذه الكناية و عدمه.

و قد يحتمل كون الكناية تخييره لها بقصد الطلاق، و مرجعه إلى الطلاق منه، لكنه معلق على اختيارها، و هو مبني عند العامة على صحة وقوعه بالكناية

ج 32، ص: 69

و معلقا أما عند الخاصة المخالفين في الأصلين ففي جوازه حينئذ في خصوص ذلك منهما. و لعله لذا استدل بعض أصحابنا في المقام على البطلان بما دل على فساد التعليق، و كان السبب في ذلك تشويش كلمات العامة و الخاصة في تحقيقه، و إن كان الأصح بطلانه على الاحتمالات الثلاثة التي أظهرها كونه طلاقا بالكناية بقولها: «اخترت نفسي» للمعتبرة المستفيضة المعتضدة بالعمل قديما و حديثا.

ك

خبر عيسى بن القاسم (1)عن أبي عبد الله عليه السلام «سألته عن رجل خير امرأته فاختارت نفسها بانت منه؟ قال: لا، إنما هذا شي ء كان لرسول الله صلى الله عليه و آله خاصة، أمر بذلك

ففعل، و لو اخترن أنفسهن لطلقهن، و هو قول الله تعالى (2)«قُلْ لِأَزْواجِكَ» إلى آخره»

و هو ظاهر في الاحتياج إلى الطلاق بعد الاختيار، و عن بعض النسخ «لطلقن» و حينئذ يكون وجه اختصاصه واضحا أما على الأول الموافق لظاهر استدلاله بالاية يكون اختصاصه بوجوب الطلاق عليه لو اخترن أنفسهن.

و خبر محمد(3)«سألت أبا جعفر عليه السلام عن الخيار، فقال: و ما هو؟ و ما ذاك؟

إنما ذاك شي ء كان لرسول الله صلى الله عليه و آله».

و خبره الآخر(4)«قلت لأبي عبد الله عليه السلام: إني سمعت أباك يقول: إن رسول الله صلى الله عليه و آله خير نساءه، فاخترن الله و رسوله، فلم يمسكهن على طلاق، و لو اخترن أنفسهن لبن، فقال: إن هذا حديث كان يرويه أبي عن عائشة، و ما للناس و الخيار، إنما هذا شي ء خص الله به رسوله»

و هو صريح في الرد على مالك القائل بأن المخيرة على طلقة إذا اختارت زوجها، و في أن الحديث الذي يرويه أبي بن كعب عن عائشة من أكاذيبها و افتراءاتها، و إنما ألحق ما سمعته من تخييرهن في ذلك، و لو أنهن اخترن أنفسهن لطلقهن رسول الله صلى الله عليه و آله بطلاق.

ج 32، ص: 70

و خبره الآخر(1)عن أبي عبد الله عليه السلام «ما للنساء و التخيير؟ إنما هذا شي ء خص الله به رسوله».

و خبره الآخر(2)عن أبي عبد الله عليه السلام أيضا «في الرجل إذا خير امرأته فقال: إنما الخيرة لنا ليس لأحد، و إنما خير رسول الله صلى الله عليه و آله لمكان عائشة، فاخترن الله و رسوله، و لم يكن لهن أن يتخيرن غير رسول الله صلى الله عليه و آله».

بل

و خبر زرارة(3)«سمعت أبا جعفر عليه السلام يقول: إن الله عز و جل أنف لرسوله من مقالة قالتها بعض نسائه، فأنزل الله تبارك و تعالى آية التخيير، فاعتزل رسول الله صلى الله عليه و آله تسعا و عشرين ليلة في مشربة أم إبراهيم، ثم دعاهن فخيرهن، فاخترنه، فلم يك شيئا، و لو اخترن أنفسهن كانت واحدة بائنة، قال: و سألته عن مقالة المرأة ما هي؟ فقال: إنها قالت: يرى محمد صلى الله عليه و آله أنه لو طلقنا أنه لا يأتينا الأكفاء من قومنا يتزوجونا»

بناء على أن المراد من أن الله تعالى أنف له، و خصه بهذا التخيير، و من قوله عليه السلام: «و لو اخترن» إلى آخرها أي كانت تطليقة بعد اختيار أنفسهن تطليقة واحدة بائنة، و كأنه لم يصرح بذلك ليكون أقرب إلى التقية.

و منه حينئذ يظهر وجه الدلالة في خبر الكناني (4)و خبر عبد الأعلى (5)و خبر داود بن سرحان (6)و خبر أبي بصير(7)بل قد يستفاد مما مر من النصوص في كتاب النكاح الدالة على عدم صحة تولية النساء هذا الأمر(8)حتى لو جعل

ج 32، ص: 71

ذلك شرطا كان باطلا.

(منها):

مرسل مروان عن بعض أصحابنا(1)عن أبي عبد الله عليه السلام «ما تقول في رجل جعل أمر امرأته بيدها؟ قال: فقال: ولي الأمر من ليس أهله، و خالف السنة، و لم يجز النكاح».

و (منها)

صحيح ابن قيس (2)عن أبي جعفر عليه السلام قال: «قضى على عليه السلام في رجل تزوج امرأة فأصدقها و اشترطت أن بيدها الجماع و الطلاق، قال: خالفت السنة و وليت الحق من ليس بأهله، قال: و قضى على عليه السلام أن على الرجل النفقة، و بيده الجماع و الطلاق، و ذلك السنة»

و نحوه مرسل ابن فضال (3).

و لا يخفى ظهور الجميع في عدم جواز التولية المزبورة، و لذا لم يصح اشتراطها فبناء على أن المراد من التخيير هذه التولية لا أنه قسم من التوكيل و التفويض يتجه دلالة هذه النصوص حينئذ على فساده من أصله، و ربما كان في

قوله (عليه السلام) في خبر ابن مسلم (4)«ما للنساء و التخيير»

إشارة إلى ذلك.

و على كل حال فلا ريب في أن مذهب الإمامية قديما و حديثا عدم التخيير المزبور في مقابلة العامة القائلين بجوازه على شدة اختلافهم فيه، و أنه يقتضي الطلاق البائن أو الرجعي، و للتقية منهم وردت جملة من النصوص مختلفة كاختلافهم.

(منها):

صحيح ابن مسلم(5)عن أبي جعفر (عليه السلام) «إذا خيرها و جعل أمرها بيدها في قبل عدتها من غير أن يشهد شاهدين فليس بشي ء، و إن خيرها

ج 32، ص: 72

و جعل أمرها بيدها بشهادة شاهدين في قبل عدتها فهي بالخيار ما لم يتفرقا، فان اختارت نفسها فهي واحدة، و هو أحق برجعتها، و إن اختارت زوجها فليس بطلاق»

و خبر الصيقل (1)عن أبي عبد الله (عليه السلام) «الطلاق أن يقول الرجل لامرأته: اختاري، فإن اختارت نفسها فقد بانت منه، و هو خاطب من الخطاب، و إن اختارت زوجها فليس بشي ء، أو يقول: أنت طالق، فأي ذلك فعل فقد حرمت عليه، و لا يكون طلاق و لا خلع و لا مباراة و لا تخيير إلا على طهر من غير جماع بشهادة شاهدين».

و (منها):

صحيح ابن يسار(2)«سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل قال لامرأته:

قد جعلت الخيار إليك، فاختارت نفسها قبل أن تقوم، قال: يجوز ذلك عليه، قلت:

فلها متعة؟ قال: نعم، قلت: فلها ميراث إن مات الزوج قبل أن تنقضي عدتها؟

قال: نعم، و إن ماتت هي ورثها الزوج».

و (منها):

خبر زرارة(3)عن أبي جعفر (عليه السلام) «قلت له: رجل خير امرأته، قال: إنما الخيار لهما ما داما في مجلسهما، فإذا افترقا فلا خيار لهما، قلت: أصلحك الله فان طلقت نفسها ثلاثا

قبل أن يتفرقا من مجلسهما، قال: لا يكون أكثر من واحدة، و هو أحق برجعتها قبل أن تنقضي عدتها، قد خير رسول الله (صلى الله عليه و آله) نساءه فاخترنه، فكان ذلك طلاقا، قال: فقلت: لو اخترن أنفسهن؟ قال: ما ظنك برسول الله (صلى الله عليه و آله) لو اخترن أنفسهن أ كان يمسكهن؟».

و (منها):

صحيحه و محمد بن مسلم (4)عن أحدهما عليهما السلام «لا خيار إلا على طهر من غير جماع بشهود».

و (منها):

خبر زرارة(5)أيضا عن أحدهما عليهما السلام «إذا اختارت نفسها فهي تطليقة بائنة، و هو خاطب من الخطاب، فان اختارت زوجها فلا شي ء».

ج 32، ص: 73

و (منها):

خبر يزيد الكناسي (1)عن أبي جعفر (عليه السلام) «لا ترث المخيرة من زوجها شيئا في عدتها، لأن العصمة قد انقطعت فيما بينها و بين زوجها من ساعتها فلا رجعة له عليها، و لا ميراث بينهما»

و نحوه حسن حمران(2).

و هي كما ترى ظاهرة فيما ذكرناه، و لا ينافي ذلك صحة سندها و كثرة عددها، بل اختلافها في أنه رجعي أو بائن كاف في الإرشاد إلى ذلك، ضرورة أنه إن كان طلاقا و لكنه بلفظ «اخترت» فالمتجه جريان حكمه عليه، لا أنه بائن على كل حال، و إن كان سببا آخر من أسباب الفراق فليس هو إلا بائنا كاللعان و الفسخ بالعيب و نحوهما.

و احتمال الجمع بينهما بإرادة البينونة إذا حصل سببها من عوض أو عدم دخول أو نحو ذلك كما في المسالك حاكيا له عن ابن الجنيد يأباه ظهورها في أن ذلك حكم التخيير من حيث نفسه، فليس حينئذ إلا الجري على مذاق العامة. على أنه لم يحك عن أحد الثلاثة منا القائلين بمشروعية التخيير المزبور باقتضائه البينونة التي دل عليها ما سمعته منها و إن نسبه المصنف إلى القيل، فتكون حينئذ شاذة لا قائل بها، كما أن ما فيها من ثبوت الخيار ما داما في المجلس أو قبل أن تقوم قد سمعت دعوى الاتفاق من الفخر على خلافه، بل لعله ظاهر عبارة المصنف، بل هو المحكي عن صريح ابن الجنيد من القائلين بالقول المزبور، فهو شذوذ آخر و إن حكى عن العماني التعبير بمضمونها.

و ربما حمل الجميع على إرادة التخيير و الخيار بما لا يقدح في الفورية العرفية من المجلس، إلا أنه كما ترى.

و ربما بنى احتمال الاتصال بين التخيير و الاختيار على أن ذلك عقد تمليك أو توكيل، فعلى الأول يعتبر الاتصال كما في غيره من العقود بخلاف الثاني.

و فيه (أولا) أن مقتضاه عدم اعتبار المجلس على الثاني، بل يجوز مطلقا و (ثانيا) أن احتمال كونه عقد تمليك في غاية السقوط، ضرورة أنه ليس من

ج 32، ص: 74

موضوعه كما هو واضح، و من هنا احتمل بعض الناس كونه أمرا آخر مستقلا غيرهما.

و (ثالثا) أنه إن كان من عقد التمليك فيكفي في قبوله ما يدل على الرضا بذلك من قول: «قبلت» و نحوه، لا اختصاص قبوله بوقوع الاختيار. و بالجملة فهذه الخرافات و نحوها مما تزيد ما ذكرناه قوة و المقابل ضعفا، و هي لائقة بأهلها.

فمن الغريب بعد ذلك كله ميل الشهيد الثاني إلى القول المزبور، لهذه الأخبار التي قد عرفت حالها و ما يعارضها و قوة خروجها مخرج التقية، بل قد عرفت التصريح في بعضها بأن ذلك حديث ابى عن عائشة.

بل يمكن الجمع بينها بأن المراد من هذه الأخبار التخيير التوكيلى أو ما يشبهه، كما عساه يومئ إليه ما سمعته في بعضها من أنها

«لو طلقت نفسها ثلاثا وقعت واحدة»

لا التولية الممنوعة المنافية لكون

«الطلاق بيد من أخذ بالساق»

المنزل عليها الأخبار السابقة أو غير ذلك.

هذا و في المسالك «أن موضع الخلاف ما لو جعل التخير على الوجه المدلول عليه بلفظه، بأن يريد منها أن يتخير بلفظه أو ما أدى معناه، أما لو كان مراده من التخيير توكيلها في الطلاق إن شاءت كان ذلك جائزا بغير خلاف عند من جوز وكالة الامرأة فيه، و لم يشترط المقارنة بين الإيجاب و القبول، كغيره من الوكالات، و كان فرضها حينئذ في إيقاعه بلفظ الطلاق المعهود و ما أداه، و العامة لم يفرقوا بين قوله: «اختاري نفسك» و بين قوله: «طلقي نفسك» في أنه تمليك للطلاق أو توكيل فيه، و أنه يتأدى باختيارها الفراق بلفظ الطلاق و بلفظ الاختيار و بما أدى معناهما بناء على أن جميع ذلك كناية عن الطلاق أو طلاق صريح، و أنه يقع بالأمرين».

قلت: قد يقال: إن العمدة في الخلاف العامة، فمع فرض كون العامة على

ج 32، ص: 75

ما ذكر ينحصر وجه النزاع معهم بوقوعه بلفظ «اخترت» لصحة وقوعه بالكناية عندهم، أو لخصوص النصوص (1)المخصوصة بذلك، نحو ما سمعته من الخلاف في وقوعه بلفظ «اعتدى» كما هو دليل من وافقهم على ذلك من أصحابنا و عدمه، لما عرفت من نصوص الحصر(2)و خصوص الأخبار(3)التي لا يقاومها الأخبار الآخر(4)

لما عرفت، و حينئذ فلا وجه لما ذكره أولا من أن موضع الخلاف ما ذكر.

على أنه مبنى على استفادة كون التخيير اسما للإنشاء المخصوص من الآية(5)و النصوص (6)فالاختيار حينئذ إيقاع مخصوص مشروط صحته بسبق التخيير، أو أنه بمنزلة العقود شبه الخلع، فيكون قبولا للإيجاب الذي هو التخيير، و بالجملة هو قسم من أقسام الطلاق سمى بالطلاق التخييري.

لكن فيه أنه لا دلالة في الآية(7)بل و لا في الرواية على شي ء من ذلك، و إن كان قد يشم من بعض النصوص (8)إلا أن الظاهر بمعونة الآية كون التخيير على حسب غيره من أفراد التخيير الذي مرجعه التفويض و الاذن لها في ذلك، و حينئذ فإن طلقت بلفظ الطلاق لم يكن فيه إشكال عند العامة و الخاصة، و إن طلقت بقول:

«اخترت نفسي» جاز عند العامة بناء على صحته بالكناية، و وافقهم عليه بعض

ج 32، ص: 76

الخاصة، لما سمعته من النصوص (1)و المعروف العدم، و هو الذي استفاض في النصوص (2)التعرض له بخلاف الأول.

و أما التخيير بالمعنى الأول الذي مرجعه إلى تولية الطلاق و جعل أمره إليها بعنوان كونها ولية له فهو الذي قد استفاض في النصوص (3)بطلانه، و لذلك لا يصح اشتراطه في عقد النكاح، و هو الذي أومأ إليه ب

قوله (عليه السلام)(4): «ما للنساء و التخيير؟»

و «وليت الحق غير أهله»(5)

و نحو ذلك، بل مقتضى ما حكاه عن العامة عدم جوازه عندهم، ضرورة رجوعه إلى أمر شرعي ليس للناس تسلط عليه، و لذا جعلوا التخيير بمنزلة التوكيل الذي قد سمعت حكايته له عنهم، و بذلك بان لك أنه لا وجه لما ذكره أصلا، فتأمل جيدا.

ثم إنه رحمه الله قد حكى عن ابن الجنيد أنه لو جعل الاختيار إلى وقت بعينه فاختارت قبله جاز اختيارها، و إن اختارت بعده لم يجز، و قال: «و هذا القول يشكل على إطلاقه باشتراط اتصال اختيارها بقوله، فلا يناسبه توقيته بمدة تزيد على ذلك، إلا أن يتكلف توقيته بمدة يسيرة لا تنافيه، بحيث يمكن فيه فرض وقوع اختيارها أو بعضه خارج الوقت المحدود مع مراعاة الاتصال، و لا يخلو من تكلف».

ج 32، ص: 77

قلت: هذا مؤيد لما قلناه من كون التخيير على نحو غيره من أفراده، و ليس هو بمنزلة العقود، بل هو من التفويض و الاذن في الشي ء، و لكن مع عدم التوقيت قد يفهم منه الحالية، و مع التصريح بالمدة تعتبر هي دون ما بعدها.

و أغرب من ذلك أنه ذكر فيها أيضا «أنه يجوز له الرجوع في التخيير ما لم يتخير مطلقا، و هو الظاهر من رواية زرارة(1)و لأنه إن كان تمليكا فالرجوع فيه قبل القبول جائز، و إن كان توكيلا فكذلك بطريق أولى- ثم قال-: و مقتضى

قوله (عليه السلام)(2): «إن الخيار لهما»

إلى آخره جواز فسخه لكل منهما في المجلس و إن وقع التخيير من كل منهما، و هو مشكل من جانبها مطلقا، إذ لا خيار لها في الطلاق مطلقا، و من جانبه لو كان بائنا، إلا أن الأمر فيه أسهل، لإمكان تخصيصه بالرجعي» إذ فيه أن المراد من الخيار لهما في نفس التخيير، لا في الاختيار المتعقب للتخيير، كما هو واضح بأدنى تأمل.

ثم ذكر فيها أيضا «أنه يشترط في هذا التخيير ما يشترط في الطلاق: من استبراء المرأة، و حضور الشاهدين، و غير ذلك» و فيه أن ذلك يتم بناء على أنه طلاق بالكناية، أما على احتمال كونه سببا من أسباب الفراق فالمتجه الاقتصار على ما دل عليه نصوصه منها دون غيره.

ثم قال: «و هل يكفي سماع الشاهدين نطقهما معا أو نطقها خاصة؟ ظاهر الرواية(3)و الفتوى الأول، و أن الفراق يقع بمجموع الأمرين، فيعتبر سماعهما له، و ينزل حينئذ منزلة الخلع، و إن اختلفا في كون الطلاق هنا من جانبها لا جانبه» و فيه أن ظاهر الفتاوى حصول الطلاق باختيارها و إن اشترط صحة ذلك بتخيرها، فهو كطلاق الوكيل حينئذ، بل و كذا لو قلنا بكونه تمليكا لها، إذ هو

ج 32، ص: 78

على كل حال شرط ترتب الأثر على اختيارها، لا أنه جزء من الطلاق، و الفرق بينه و بين الخلع في غاية الوضوح، و أما النصوص فهي ظاهرة في كون التخيير في قبل العدة و حضور شاهدين إلا أنه يمكن بناء ذلك على اتصال الاختيار بالتخيير، فشهوده حينئذ شهوده، و يتفق النص و الفتوى حينئذ.

و بذلك كله بان لك الحال في فروع القول المزبور، كما بان لك الحال في فساد القول من أصله: و من هنا اقتصرنا على المقدار المزبور من فروعه، و إلا ففي كتب العامة، خرافات كثيرة فرعوها على ذلك، و كفى بالله حاكما و شاهدا و رفيقا و مؤيدا و مسددا.

و كيف كان ف لو قيل: هل طلقت فلانة؟ فقال: نعم منشئا له بذلك وقع الطلاق عند الشيخ في النهاية و بعض أتباعه و المصنف ل خبر السكوني (1)الذي لا جابر له كي يصلح معارضا

لنصوص (2)الحصر و غيرها مما يقتضي العدم، مضافا إلى الاعتراف بعدم وقوع الطلاق بالمقدر الذي قام مقامه «نعم» فهو أولى حينئذ بالمنع، و إلى ضعف الدلالة، لاحتمال إرادة الحكم بطلاقها للإقرار من

قوله (عليه السلام) فيه: «فقد طلقها حينئذ»

كما عرفت الكلام في ذلك مفصلا.

و أما لو قيل: هل فارقت أو خليت أو أبنت؟ فقال: نعم لم يكن شيئا عندنا لعدم صلاحية المقدر لانشاء الطلاق أصلا لو صرح به فصلا عما قام مقامه، و الفرض عدم نص بالخصوص.

و يشترط في الصيغة تجردها عن التعليق على الشرط المتحمل وقوعه، نحو «إن جاء زيد» و على الصفة المعلوم حصولها، نحو «إذا طلعت الشمس» في قول مشهور، بل لم أقف فيه على مخالف منا (11) بل في الانتصار و الإيضاح و التنقيح و الروضة و محكي السرائر و غيرها الإجماع عليه، و هو الحجة بعد ظهور نصوص (3)الحصر، و منافاته لقاعدة عدم تأخر المعلول

ج 32، ص: 79

عن علته، إذ السبب الشرعي كالسبب العقلي بالنسبة إلى ذلك إلا ما خرج بالدليل، بل هو في الحقيقة من الشرائط المخالفة للكتاب و السنة و المحللة حراما، ضرورة أنه بعد ظهور الأدلة في ترتب الأثر على السبب الذي هو الصيغة فاشتراط تأخره إلى حصول المعلق عليه

شرع جديد، أو اشتراط لأمر لا يرجع مثله إلى المشترط و إنما يرجع به إلى الشارع، فلا وجه حينئذ لدعوى اقتضاء الإطلاقات و

عموم «المؤمنون»(1)

الصحة، مؤيدا ذلك كله باستصحاب بقاء النكاح، و بغير ذلك مما سمعته في العقود التي لا ريب في أولوية الطلاق منها بعدم الجواز.

و بذلك كله يتضح لك فساد الطلاق بفساد الشرط، ضرورة اختلال القصد حينئذ، فيبطلان معا، ضرورة الفرق بين القصد المنجز المفروض اعتباره في صحة الطلاق و القصد المعلق، فمن الغريب بعد ذلك كله ميل ثاني الشهيدين في المسالك إلى الصحة لذلك، و قياسا له على الظهار و نحوه مما ثبت في الأدلة، مؤيدا له بأن في تعليقه حكمة لا تحصل في المنجز، فإن المرأة قد تخالف الرجل في بعض مقاصده، فتفعل ما يكرهه، و تمتنع مما يرغب فيه، و يكره الرجل طلاقها من حيث إنه أبغض المباحات إلى الله تعالى شأنه، و من حيث أنه يرجو موافقتها، فيحتاج إلى تعليق الطلاق بفعل ما يكرهه أو ترك ما يريده، فإما أن تمتنع فيحصل غرضه، أو تخالف فتكون هي المختارة للطلاق، و بما تقدم من خبر(2)من علق طلاق امرأة على تزويجها، و سؤاله

النبي (صلى الله عليه و آله)، فأجاب بأنه «لا طلاق قبل النكاح»

و لم يجبه بأن الطلاق المعلق على شرط باطل.

و هو كما ترى لا يرجع إلى محصل ينطبق على أصول الإمامية، و إنما هو مناسب لخرافات العامة، و لذا أطبقوا على الجواز فيه، و ملؤوا كتبهم من فروعه، و الحمد لله الذي عافانا من كثير مما ابتلى به خلقه، و لو شاء لفعل، و كان خلو

ج 32، ص: 80

نصوصنا من هذه الخرافات و الحصر بالصيغة المنجزة للتعريض بهم.

و لا فرق عندنا في عدم جواز التعليق المزبور بين المشيئة و غيرها، نعم لا بأس بها للتبرك، لكن عن المبسوط و الخلاف «الاستثناء بمشيئة الله يدخل في الطلاق و العتاق، سواء كانا مباشرين مثل: «أنت طالق إنشاء الله» و «أنت حر إنشاء الله» أو معلقين بصفة نحو: «إذا دخلت الدار فأنت طالق إنشاء الله» و «إذا دخلت الدار فأنت حر إنشاء الله» و إن كان الطلاق و العتق بصفة لا يصح عندنا، و في اليمين بهما و في الإقرار و في اليمين بالله فيوقف الكلام، و من خالفه لم يلزمه حكم ذلك، لأصالة البراءة، و ثبوت العقد، و إذا عقب كلامه بلفظ «إنشاء الله» في هذه المواضع فلا دليل على زوال العقد في النكاح أو العتق، و لا على تعلق حكم بذمته، فمن ادعى خلافه فعليه الدلالة، و

روى ابن عمر(1)أن النبي (صلى الله عليه و آله) قال: «من حلف على يمين و قال في أثرها:

إنشاء الله لم يحنث فيما حلف عليه»

و هو على العموم في كل الأيمان بالله و بغيره».

و كأنه مناف لما ذكره في كتاب الأيمان من الخلاف، قال فيه على ما حكى عنه: «لا يدخل الاستثناء بمشيئة الله تعالى إلا في اليمين فحسب، و به قال مالك، و قال أبو حنيفة: و يدخل في الأيمان بالله و بالطلاق و العتاق و في النذور و في الإقرار، دليلنا: أن ما ذكرناه مجمع على دخوله فيه، و ما قالوه ليس عليه دليل».

و من هنا قال ابن إدريس: «لا يدخل الاستثناء بمشيئة الله عندنا بغير خلاف بين أصحابنا معشر الإمامية إلا في اليمين بالله حسب، لأنه لا أجد أحدا من أصحابنا قديما و حديثا يتجاسر و يقدم على أن رجلا أقر عند الحاكم بمال لرجل آخر و قال بعد إقراره: إنشاء الله لا يلزمه ما أقربه، فأما شيخنا أبو جعفر فهو محجوج بقوله، فإنه رجع عما قاله في كتاب الطلاق من الخلاف بما قاله في كتاب الأيمان، ففي المسألة الأولى اختار مذهب أبي حنيفة، و في الثانية مذهب مالك» ثم استدل على صحة المسألتين.

ج 32، ص: 81

و دفعه في المختلف بأن «مقصود الشيخ في المسألة الأولى قبول الطلاق و العتق للإيقاف بالمشيئة، فيبطل الإيقاع، و لو لم يقبلاه كان الاستثناء باطلا، و يكون الطلاق و العتق ماضيين و هو باطل إجماعا منا، و مقصوده في المسألة الثانية بعدم دخوله فيهما أنه يوقف حكم الطلاق و العتاق و يبطلان معه، فلا يبقى للدخول مع صحتهما إمكان».

و في التنقيح «الأحسن في توجيه كلام الشيخ أن نقول: إن الاستثناء يدخل في الطلاق و العتاق على وجه و لا يدخل على وجه آخر، فالأولى إبطالهما به، كما هو رأي الأصحاب، و الوجه الثاني عدم توقيفهما، كما هو رأى المخالفين» و الجميع كما ترى، و التحقيق ما عرفت.

بل الظاهر عدم قبول غير المستقبل المستفاد من قوله تعالى (1)«وَ لا تَقُولَنَّ» إلى آخره للتعليق بالمشيئة، إذ لا معنى لتعليق الواقع في الماضي، و منه الإقرار بحق سابق، كما أنه لا معنى لتعليق الأسباب الشرعية التي شاء الله تعالى تسبيها على المشيئة كما عرفت، و جعل هذا من التوصيف المقارن الذي ستعرف البحث فيه ينافي جعل المسألة (المشيئة خ ل) عنوانا و تخصيص الأمور المزبورة بها، كما هو واضح، و الله العالم.

و لو فسر الطلقة باثنتين أو ثلاث لم يقع ذلك عندنا بلا خلاف، بل الإجماع بقسميه عليه، بل كأنه من ضروري مذهب الشيعة، و كذا لو كرر الصيغة مرتين أو ثلاثا قاصدا لتعدد الطلاق، نعم هو كذلك عند العامة على نحو غيره مما أبدعوه في الطلاق.

نعم لا خلاف بيننا في وقوع الواحدة في الصورة الثانية، كما أنه لا إشكال فيه أيضا بل الإجماع بقسميه عليه.

أما الأولى ف قيل و القائل المرتضى في المحكي من انتصاره و إن كنا لم نتحققه و ابنا أبي عقيل و حمزة و سلار و يحيى بن سعيد يبطل الطلاق من أصله،

ج 32، ص: 82

للشك في زوال النكاح بذلك بعد ما سمعت من نصوص (1)حصر الطلاق الصحيح بالمجرد عن ذلك الذي يمكن إرادة التعريض به، لمعروفيته عند العامة كالتنجيز و التعيين المعروف خلافهما عندهم، و لأنه بالتفسير المذكور يكون المقصود الطلاق البدعي الذي هو الثلاث بقول: «ثلاثا» المنافي لقوله تعالى (2)«الطَّلاقُ مَرَّتانِ» لا قول «مرتين» و للسنة النبوية التي منها رد النبي (صلى الله عليه و آله) طلاق ابن عمر ثلاثا(3)و كل من طلق على خلاف السنة رد إليها(4)و لما تسمعه من النصوص (5)الآتية.

و قيل و القائل المشهور بل عن المرتضى في الناصريات ما يشعر بالإجماع عليه، و كذا عن الخلاف، بل عن العلامة في نهج الحق ذلك صريحا يقع طلقة واحدة بقوله «طالق» و يلغو التفسير بالثلاث، فلا ينافي ترتب الوحدة على نفس الصيغة المقتضية لذلك.

و هو أشهر الروايتين عملا كما عرفت، بل قيل و رواية، ففي

صحيحي زرارة(6)عن أحدهما عليهما السلام، و اللفظ للأول منهما «سألته عن رجل طلق امرأته ثلاثا في مجلس واحد و هي طاهر، قال: هي واحدة»

و خبر عمر بن حنظلة(7)عن أبى عبد الله (عليه السلام) «الطلاق ثلاثا في غير عدة إن كانت على طهر فواحدة، و إن لم يكن على طهر فليس بشي ء»

و خبر عمرو بن البراء(8)قال:

ج 32، ص: 83

«قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): إن أصحابنا يقولون: إن الرجل إذا طلق امرأته مرة أو مائة مرة فإنما هي واحدة، و قد كان يبلغنا عنك و عن آبائك أنهم كانوا يقولون إذا طلق مرة أو مائة مرة فإنما هي واحدة فقال: هو كما بلغكم»

و في خبر زرارة(1)عن أحدهما عليهما السلام «في التي تطلق في حال طهر في مجلس ثلاثا، قال:

هي واحدة»

و خبر بكير(2)عن أبى جعفر (عليه السلام) «إن طلقها للعدة أكثر من واحدة فليس الفضل على الواحدة بطلاق»

و خبر أبى محمد الواشى (الوابشي خ ل)(3)عن أبى عبد الله (عليه السلام) «في رجل ولى امرأته رجلا أن يطلقها على السنة، فطلقها ثلاثا في مقعد واحد، قال: ترد إلى السنة فإذا مضت ثلاثة أشهر أو ثلاثة قروء فقد بانت بواحدة»

و خبر محمد بن سعيد الأموي (4)«سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل طلق ثلاثا في مقعد واحد، قال: فقال: أما أنا فأراه قد لزمه، و أما أبى كان يرى ذلك واحدة»

المحمول بالنسبة إلى نفسه على التقية، أو على الجمع بينها و بين الواقع بإرادة إلزامه به إذا كان مخالفا و إرادة الواحدة لو وقع من غيره مما حكاه عن أبيه.

و ربما يشهد بذلك

خبر الخزاز(5)عنه (عليه السلام) أيضا قال: «كنت عنده فجاء رجل فسأله، فقال: رجل طلق امرأته ثلاثا، قال: بانت منه، قال: فذهب الرجل ثم جاء رجل آخر من أصحابنا، فقال: رجل طلق امرأته ثلاثا فقال: تطليقة، و جاء رجل آخر فقال: رجل طلق امرأته ثلاثا، فقال: ليس بشي ء، ثم نظر إلى فقال:

هو ما ترى، قال: قلت: كيف هذا؟ فقال: هذا يرى أن من طلق امرأته ثلاثا فقد حرمت عليه، و أنا أرى أن من طلق امرأته ثلاثا على السنة

فقد بانت منه، و رجل طلق امرأته ثلاثا و هي على طهر فإنما هي واحدة، و رجل طلق امرأته ثلاثا على غير طهر فليس بشي ء».

و في الخبر(6)عن الصادق (عليه السلام) في حديث قال فيه: «فقلت: فرجل

ج 32، ص: 84

قال لامرأته: أنت طالق ثلاثا، فقال: ترد إلى كتاب الله و سنة نبيه»

بناء على إرادة الواحدة من الرد فيه إلى الكتاب و السنة، كما سمعته في خبر أبي محمد الواشي (الوابشي خ ل) و نحوه غيره، بل

في الصحيح (1)«طلق عبد الله بن عمر امرأته ثلاثا فجعلها رسول الله (صلى الله عليه و آله) واحدة فردها إلى الكتاب و السنة»

فتأمل.

و أما الرواية الأخرى التي تشهد للأول فهي

خبر أبي بصير(2)عن أبي عبد الله (عليه السلام) «من طلق ثلاثا في مجلس فليس بشي ء، من خالف كتاب الله رد إلى كتاب الله تعالى، و ذكر طلاق ابن عمر».

و مكاتبة عبد الله بن محمد(3)إلى أبي الحسن (عليه السلام): «جعلت فداك روى أصحابنا عن

أبي عبد الله (عليه السلام) في الرجل طلق امرأته ثلاثا بكلمة واحدة على طهر بغير جماع بشاهدين أنه يلزمه تطليقة واحدة، فوقع (عليه السلام) بخطه أخطأوا على أبي عبد الله (عليه السلام) لا يلزمه الطلاق، و يرد إلى الكتاب و السنة إنشاء الله».

و خبر هارون بن خارجة(4)عن أبي عبد الله (عليه السلام) المروي عن كتاب الخرائج قال: «قلت: إني ابتليت فطلقت أهلي ثلاثا في دفعة، فسألت أصحابنا، فقالوا: ليس بشي ء إلا أن المرأة قالت: لا أرضى حتى تسأل أبا عبد الله (عليه السلام)، فقال: ارجع إلى أهلك، فليس عليك شي ء».

و المروي عن الصادق (عليه السلام)(5)«إياكم و المطلقات ثلاثا في مجلس واحد، فإنهن ذوات أزواج،»

و خبر الصيقل (6)«لا تشهد لمن طلق ثلاثا في مجلس».

و خبر محمد بن عبيد الله (7)«سألت أبا الحسن الرضا (عليه السلام) عن تزويج المطلقات

ج 32، ص: 85

ثلاثا فقال لي: إن طلاقكم لا يحل لغيركم، و طلاقهم يحل لكم، لأنكم لا ترون الثلاث شيئا و هم يوجبونها، و من كان يدين بدين قوم لزمته أحكامهم»

بناء على أن المراد التحذير عنهن إذا كن من المؤمنين.

كما صرح به في

خبر عبد الله بن طاوس (1)المروي عن الكشي و العيون قال:

«قلت لأبي الحسن الرضا (عليه السلام): إن لي ابن أخ زوجته ابنتي و هو يشرب الشراب و يكثر ذكر الطلاق، فقال: إن كان من إخوانك فلا شي ء عليه، و إن كان من هؤلاء فأبنها عنه، فإنه عنى الفراق، قال: قلت: جعلت فداك أ ليس قد روى عن أبي عبد الله عليه السلام أنه قال: إياكم و المطلقات ثلاثا في مجلس واحد، فإنهن ذوات أزواج؟

فقال: ذلك من إخوانكم لا من هؤلاء، إنه من داع بدين قوم لزمته أحكامهم»

بل هو أيضا أحد أدلة المسألة.

و مكاتبة إبراهيم بن محمد الهمداني (2)قال: «كتبت إلى أبي جعفر (عليه السلام) مع بعض أصحابنا، فأتاني الجواب بخطه: فهمت ما ذكرت من أمر ابنتك و زوجها، فأصلح الله لك ما تحب صلاحه، فأما ما ذكرت من حنثه بطلاقها غير مرة فانظر رحمك الله تعالى، فان كان ممن يتولانا و يقول بقولنا فلا طلاق عليه، لأنه لم يأت أمرا

جهله، و إن كان ممن لا يتولانا و لا يقول بقولنا فاختلعها منه، فإنه إنما نوى الفراق بعينه».

مؤيدا ذلك كله بما سمعت أولا من الحصر في الصيغة المجردة و غيره، بل لا ريب في أن القول الأول هو الأقوى من حيث النصوص، ضرورة احتمال النصوص المزبورة إرادة من طلق ثلاثا بتكرير الصيغة المصرح به في

خبر الصيرفي (3)عن جعفر، عن أبيه عليهما السلام «إن عليا (عليه السلام) كان يقول: إذا طلق الرجل المرأة قبل أن يدخل بها ثلاثا في كلمة واحدة فقد بانت منه، و لا ميراث بينهما، و لا رجعة، و لا تحل له حتى تنكح زوجا غيره، و إن قال: هي طالق هي طالق

ج 32، ص: 86

هي طالق فقد بانت منه بالأولى، و هو خاطب من الخطاب إن شاءت نكحته نكاحا جديدا، و إن شاءت لم تفعل»

المحمول صدوره على التقية أو غيرها، إذ هو مخالف للقولين معا.

بل قد يقال: لو كان الحكم فيه كالصورة الأخيرة لكان المتجه الجواب عنهما بجواب واحد، و هو وقوع الطلاق واحدة، إذ الحكم في الصورتين متحد عند العامة، فليس حينئذ إلا انحصار المخرج في الأولى بالباطل الموافق

للعامة، بخلاف الأخيرة التي تصح منها الواحدة، و بذلك يظهر كونه مؤيدا للنصوص المزبورة، و لو سلم تناولها للصورتين و لو لكون ذلك متعارفا بين العامة و أن بسبب ذلك تعارف السؤال عنه أو لأنه في سياق أداة العموم المقتضى لإفادته العموم- كما هو محرر في الأصول- إلا أن ذلك لا يعارض التصريح بعدمه في المكاتبة السابقة و غيرها التي لا وجه لاحتمال صدور ذلك منه لمصلحة من المصالح، إذ ذلك يسد باب الاستدلال في النصوص أجمع.

كل ذلك مع الإغضاء عما يقتضيه ظاهر

قوله (عليه السلام)(1)«من طلق زوجته ثلاثا»

من وقوع كل طلقة من الطلقات عليها و هي زوجة، و هذا لا يكون إلا من تخلل الرجوع بينها، و حينئذ تكون هذه النصوص موافقة لما تسمعه من ابن أبى عقيل من كون الطلاق بعد الرجوع في ذلك الطهر من غير مواقعة ليس طلاقا، و لا يقع منه و إن تعدد إلا الطلاق الأول، فتكون عنده على واحدة، كما يشهد به جملة من النصوص (2)متحد بعضها مع هذه النصوص في المفاد، فتخرج حينئذ عما نحن فيه بالمرة.

و معارضة هذا كله باحتمال إرادة نفى الثلاث من نفى الشيئية أو احتمال إرادته مع فقد بعض الشرائط كما في طلاق ابن عمر ثلاثا و كانت حائضا كما ترى، على أنه لا يأتي في المكاتبة الصريحة التي يعلم منها إرادة البطلان في الثلاث المرسلة

ج 32، ص: 87

من الرد إلى الكتاب و السنة، لا صحة الواحدة كما سمعته سابقا، و حينئذ يكون الخبر الأخير دليلا لهذا القول، و حينئذ تتفق النصوص المصرح فيها بالثلاث المرسلة على البطلان، فتخصص أو تقييد بها تلك النصوص المدعى شمولها للمرسلة.

و بذلك بان لك أن القول الأول أرجح من حيث النصوص إلا أن شهرة الأصحاب قديما و حديثا بل الإجماع المحكي قد رجح كون المراد من النصوص المزبورة ذلك، خصوصا مع ضعف المعارض و عدم الجابر.

لكن قد يقال باختصاص ذلك بما إذا لم يقصد الطلاق البدعي على وجه أراد من الطلاق في الصيغة ذلك، فيتجه البطلان فيه، لأنه يرجع إلى عدم قصد الطلاق الصحيح، ضرورة عدم تعقل التعدد بدون التكرار و إن بطل الثاني منه أيضا، لعدم مصادفة المحل، أما إذا قصد معنى الصيغة أولا و أضاف إليها ثلاثا بقصد آخر مستقل فإنه يكون حينئذ صحيحا و تلغو إضافته، ضرورة رجوعه إلى بيان ما تعلق به غرضه من عدد الصيغة، نحو

قول نوح على نبينا و آله و (عليه السلام)(1)لما خاف الغرق: «لا إله إلا الله ألفا»

فيكون مراده في الحقيقة في الثلاث تكرر النطق بها ثلاثا على معنى إنى أقول: «أنت طالق» ثلاثا و ربما كان ذلك وجه جمع أيضا،

بل ربما يشم في الجملة من مكاتبة إبراهيم (2)السابقة و غيرها.

و من التأمل فيما ذكرنا يظهر لك النظر في كلام جملة من الأصحاب، خصوصا السيد في الرياض، فلاحظ و تأمل.

و كيف كان فقد بان لك مما سمعته من النصوص السابقة أنه لو كان المطلق مخالفا يعتقد الثلاث لزمته لأن ذلك دينه، مضافا إلى الإجماع بقسميه عليه، و إلى

خبر عبد الأعلى (3)عن أبى عبد الله (عليه السلام) «سألته عن الرجل يطلق امرأته ثلاثا قال: إن كان مستخفا بالطلاق ألزمته ذلك»

و غيره، بل في

خبر علي بن أبي حمزة(4)سأل أبا الحسن (عليه السلام) «عن المطلقة على غير السنة أ يتزوجها الرجل؟

ج 32، ص: 88

فقال: ألزموهم من ذلك ما ألزموا أنفسهم، و تزوجوهن فلا بأس بذلك»

و خبر عبد الرحمن البصري (1)عن أبى عبد الله (عليه السلام) «قلت له: امرأة طلقت على غير

السنة، فقال: تتزوج هذه المرأة لا تترك بغير زوج»

و خبر عبد الله بن سنان (2)«سألته عن رجل طلق امرأته لغير عدة ثم أمسك عنها حتى انقضت عدتها هل يصلح لي أن أتزوجها؟ قال: نعم لا تترك المرأة من غير زوج»

و غير ذلك من النصوص التي مقتضاها عدم الفرق بين الطلاق ثلاثا و غيره مما هو صحيح عندهم فاسد عندنا، كالطلاق المعلق، و الحلف به، و الطلاق في طهر المواقعة و الحيض، و بغير شاهدين.

بل مقتضى خبر الإلزام أنه يجوز لنا تناول كل ما هو دين عندهم، ففي

خبر عبد الله بن محرز(3)«قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): رجل ترك ابنته و أخته لأبيه و امه، فقال: المال كله لابنته، و ليس للأخت من الأب و الأم شي ء، فقلت:

فانا قد احتجنا إلى هذا و الميت رجل من هؤلاء الناس و أخته مؤمنة عارفة، قال:

فخذ لها النصف، خذوا منهم كما يأخذون منكم في سنتهم و قضائهم و قضاياهم، خذهم بحقك في أحكامهم و سنتهم كما يأخذون منكم فيه، قال ابن أذينة: فذكرت ذلك لزرارة، فقال: إن على ما جاء به ابن محرز لنورا».

و خبر أيوب بن نوح (4)«كتبت إلى أبى الحسن (عليه السلام) أسأله هل نأخذ في أحكام المخالفين ما يأخذون منا في أحكامهم أم لا؟ فكتب (عليه السلام): يجوز لكم ذلك إذا كان مذهبكم فيه التقية منهم و المداراة لهم».

و صحيح محمد بن مسلم (5)عن أبى جعفر (عليه السلام) «سألته عن الأحكام، قال:

تجوز على أهل كل ذي دين ما يستحلون».

ج 32، ص: 89

و خبر إسماعيل بن بزيع (1)«سألت الرضا (عليه السلام) عن ميت ترك امه و إخوة و أخوات فقسم هؤلاء ميراثه، فأعطوا الأم السدس، و أعطوا الإخوة و الأخوات ما بقي، فماتت الأخوات، فأصابني من ميراثه، فأحببت أن أسألك هل يجوز لي أن آخذ ما أصابني من ميراثها على هذه القسمة أم لا؟ فقال: بلى، فقلت: إن أم الميت فيما بلغني قد دخلت في هذا الأمر، يعني الدين، فسكت قليلا، ثم قال:

خذه»

إلى غير ذلك من النصوص الدالة على التوسعة لنا في أمرهم و أمر غيرهم من أهل الأديان الباطلة.

و لا فرق في محل البحث بين العارفة بناء على جواز نكاح المخالف لها و غيرها، ضرورة أن ذلك من التوسعة الشاملة، بل قد سمعت التصريح به في خبر إبراهيم (2)فمن الغريب ما وقع من بعض الناس من الفرق بينهما، نعم استيعاب الكلام في هذا الأصل و فروعه محتاج إلى مقام آخر، نسأل الله التوفيق له.

و لو قال: «أنت طالق للسنة» صح بلا خلاف و لا إشكال مع فرض اجتماع الشرائط، كما إذا كانت طاهرا و لم يواقعها مثلا، ضرورة عدم قدح الضميمة المزبورة في الصحة التي هي مقتضي ما سمعته من الأدلة السابقة، بل عن موضع من الخلاف و كذا لو قال للبدعة التي من المعلوم عدم اتصاف غير موضوعها بها كالسنة، و مجرد القول لا يصير السنة بدعة كالعكس، فتلغو الضميمة حينئذ، فيبقى اقتضاء الصيغة الصحة على مقتضي إطلاق الأدلة، بل ينبغي الجزم به مع فرض تجدد التقييد أو التعلق بالبدعة له لفظا فقط أو و قصدا.

أما مع فرض قصد ذلك له ابتداء على وجه يكون مراده تفسير الطلاق بذلك أو أطلق و قلنا المراد به ذلك فقد يشكل الصحة بأن مرجع ذلك إلى عدم إرادة

ج 32، ص: 90

الطلاق التي عرفت اعتبارها في الصحة نصا(1)و فتوى، فالذي وقع غير مراد تأثيره، بل المراد عدم تأثيره فلا قصد للطلاق الذي تلفظ به و لا إرادة.

و لعله لذا قال المصنف و لو قيل: لا يقع كان حسنا، لأن البدعي لا يقع عندنا، و الأخر غير مراد بل جزم بذلك الفاضل و من تأخر عنه، و لا ينافي ذلك عدم مدخلية قصد الصحة في آثار الأسباب الشرعية التي هي بمنزلة الأسباب العقلية في ذلك، إذ الكلام في تحقق السبب في الفرض، خصوصا بعد قصد إرادة غير المؤثر منه الذي هو ليس بسبب.

و بذلك ظهر لك الفرق بين إيقاع العقد أو الإيقاع بزعم الفساد و بينه بقصد الفساد الذي مرجع الأخير إلى قصد عدم الأثر له، كما أن من ذلك يعلم حال كل ضميمة تكون مفسرة للمراد بإطلاق المقصود إيقاعه بالفاسد من قول فاسد و نحوه، نعم قد يتم ذلك عند العامة القائلين بترتب الأثر على الطلاق البدعي و إن أثم، و بجواز التعليق، فحينئذ يصح الطلاق المعلق على البدعة و إن لم تكن حال الطلاق متصفة بما يقتضي البدعة، فضلا عن المتحقق فيها ما يقتضيها من الحيض و نحوه، و الله العالم.

ج 32، ص: 91

كان بلفظ الشرط الذي لم يرد منه التعليق، بل قد يقال: إن مثله يساق لبيان إرادة الوقوع البتة كما ذكروا في قول: «أما بعد فاني فاعل» أن المعنى مهما يكن من شي ء فاني فاعل، أي إن يكن شي ء في الدنيا فاني فاعل.

اللهم إلا أن يقال: إن ظاهر أدلة الحصر في قول: «أنت طالق» يقتضي عدم سببية الصيغة المشتملة على التعليق و لو الصوري، و فيه منع واضح، خصوصا بعد أن عرفت كونها مساقة للتعريض ببطلان ما عند العامة من صحة الطلاق المعلق حقيقة، على أن مقتضاه حينئذ الفساد في صورة العلم.

و بذلك ظهر لك أن المدار في فساد التعليق على ما ينافي التنجيز الذي هو مقتضي تسبيب السبب و إن كان بالوصف المعلوم تحققه فيما بعد دون غيره، و حينئذ ينقدح قوة احتمال الصحة في الجاهل أيضا، ضرورة عدم منافاة التعليق لجهله للتنجيز المزبور، و دعوى أن قصده حينئذ معلق واضحة المنع، بل أقصاه تعليق إذعانه باقتضاء السبب مقتضاه، و هو معنى لا ينافي التنجيز المزبور الذي هو ترتب المسبب على السبب و عدم تخلفه عنه، كما هو واضح بأدنى تأمل.

و بذلك يظهر لك صحة الطلاق الاحتياطي و البيع كذلك مع الشك في الزوجية مثلا أو إنكارها، ضرورة عدم كون ذلك تعليقا، من غير فرق بين ذكره لفظا و عدمه، بل لا فرق بين الأمور التي علق الشارع الصحة عليها و غيرها من الأوصاف المقارنة، كما لا فرق بين صورتي الجهل و العلم، لكن الانصاف عدم خلو ذلك عن النظر حتى في العالم كما ذكرناه في غير المقام، لصدق التعليق بمعنى عدم التنجيز فتأمل.

و لو قال: أنت طالق أعدل طلاق أو أكمله أو أحسنه أو أقبحه أو أخسه و أقبحه أو أردأه أو أسمجه صح لإطلاق الأدلة و لم تضر الضمائم المزبورة التي يصح وصف الطلاق بها بنوع من التجوز.

و كذا لو قال مل ء مكة أو مل ء الدنيا أو طويلا أو عريضا أو صغيرا

ج 32، ص: 92

أو حقيرا أو كبيرا أو عظيما أو غير ذلك مما يصح وصفه به بضرب من التجوز.

بل الظاهر الصحة حتى لو قلنا بعدم صحة التجوز في ذلك، إذ أقصاه الغلطية التي لا تنافي قصد الطلاق، نعم لو فرض إرادة ما ينافي قصد الطلاق بذلك و لم يكن قد تجدد بعد الصيغة لم يقع حينئذ، لنحو ما عرفته في وصف الطلاق بالفاسد، كما هو واضح.

و عن العامة تنزيل أوصاف الحسن على طلاق السنة و أوصاف القبح على طلاق البدعة، و جعلوه كما لو قال: للسنة أو للبدعة، و فيه أنه لا وجه له مع فرض عدم القصد إلى ذلك، و دعوى أن الوصف بمل ء الدنيا مثلا يقتضي تقييده بما لا يمكن حصوله فيكون منافيا لصحته كالوصف بالبدعي يدفعها وضوح الفرق بينهما بمنافاة الثاني لقصد الطلاق الصحيح بخلاف الأول، فإن أقصاه التجوز أو الغلط بالوصف، و لو فرض كون القصد على وجه ينافي القصد المزبور اتجه حينئذ الفساد في الجميع كما عرفت.

و لو قال: أنت طالق لرضا فلان، فإن عنى الشرط بمعنى إن رضى و قصده بطل الطلاق، للتعليق الذي قد عرفت الحال فيه حتى في المقارن منه مع جهل المطلق و عدمه و إن عنى الغرض الذي هو داع من الدواعي لم يبطل سواء كان صادقا في ذلك أو كاذبا، لحصول مقتضى الصحة و عدم المانع.

و كذا لو قال: إن دخلت الدار بكسر الهمزة لم يصح، للتعليق و إن فتحها صح إن عرف الفرق بينهما و قصده ضرورة عدم التنجيز في الأول و التعليل في الثاني، نحو قوله تعالى (1)«أَنْ كانَ ذا مالٍ وَ بَنِينَ» من غير فرق بين صدقه و كذبه، و لو لم يعرف فقصد التعليق مع فتح الهمزة و التعليل مع الكسر انعكس الأمر، فإن المدار على القصد، و لو لم يعلم حاله فالظاهر الحمل على الحقيقة كما هو واضح.

ج 32، ص: 93

و لو قال: «أنا منك طالق» لم يصح بلا خلاف أجده فيه بيننا و لا إشكال ل لأصل و لمنافاته

لأدلة الحصر التي سمعتها، المؤيدة بظهور الكتاب في أنه ليس محلا للطلاق و أن الزوجة محله، كما هو ظاهر قوله تعالى «وَ إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ»*(1)«وَ إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ»(2)«وَ الْمُطَلَّقاتُ»(3)«فَإِنْ طَلَّقَها»(4)و غير ذلك فما عن بعض العامة- من جعله كناية موجها له بأن النكاح يقوم بالزوجين، فيجوز إضافة الطلاق إلى كل منهما- واضح الضعف.

و لو قال: أنت طالق نصف طلقة أو ربع طلقة أو سدس طلقة أو نحو ذلك لم يقع، لأنه لم يقصد الطلقة التي هي أقل ما تقع إذا كان المراد بالضميمة تفسير ما قصده بالطلاق لا مع التجدد، فتكون حينئذ منافية للقصد و لأدلة الحصر و غير ذلك، و ما عن العامة- من صحة وقوعه بجميع الأجزاء إلغاء للضميمة، أو للسراية التي لا دليل عليها هنا، بل الأدلة على خلافها- واضح الفساد.

و لو قال: أنت طالق ثم قال: أردت أن أقول طاهر قبل منه ظاهرا إجماعا محكيا عن الخلاف إذا كانت في العدة كما عن المبسوط و لو بائنة لما عرفته سابقا من قبول قوله في قصده الذي لا يعلم إلا من قبله، و مقتضى الأصل عدمه مع اعترافه بالقصد إلى اللفظ، فضلا عن المقام الذي دعواه عدم القصد إلى اللفظ، بل منه يعلم عدم الفرق في دعوى الغلط بين قوله: «أردت أن أقول طاهر» أو نحوه مما هو قريب إلى «طالق» و غيره إلا مع العلم بفساد الدعوى.

و على كل حال فالمراد القبول في الظاهر و دين في الباطن بنيته فلا تحل له واقعا إلا مع صدقه و إن قبل ظاهرا بيمينه مع عدم موافقة المرأة له في ذلك كما عرفت الكلام في ذلك كله مفصلا.

و كأن عدم تقييد المصنف هنا و غيره بالعدة مبنى على ما تقدم سابقا، و لذا كان المحكي عن المبسوط حصر قبوله هنا في العدة.

بل الظاهر عدم الفرق في دعوى الغلط بين متقارب الحروف كطاهر و طالق و نحوهما

ج 32، ص: 94

و بين غيره من فاضلة و نائمة و نحوهما كما صرح به في كشف اللثام، لاتحاد المدرك الذي هو قبوله في دعوى عدم القصد في الجميع و إن كان قد يتوهم من بعض الناس اختصاص الحكم هنا بالأول، فتكون حينئذ هذه المسألة غير المسألة السابقة التي هي دعوى عدم قصد الطلاق بصيغته، لكنه كما ترى، ضرورة عدم مدرك خاص لما هنا إلا الحكم بقبول قوله في عدم القصد الذي ما هنا أولى منه و مقتضاه عدم الفرق بين الجميع.

و لو قال: «يدك طالق» أو «رجلك» لم يقع، و كذا لو قال: «رأسك» أو «صدرك» أو «وجهك» و كذا لو قال «ثلثك» أو «نصفك» أو «ثلثاك» للأصل و ظهور الأدلة في أن محل الطلاق ذات الزوجة المدلول عليها بقول:

«أنت» أو «هذه» أو «زوجتي» أو «فلانة» أو ما شاكل ذلك، نعم لو أريد من لفظ الجزء ذلك مجازا بل أو غلطا صح، و من هنا كان ظاهر الأصحاب الاتفاق على عدم تعلقه بالأجزاء معينة أو مشاعة.

بل في المسالك «ظاهرهم عدم الفرق بين الجزء الذي يعبر به عن الجملة كالوجه و غيره، و هو كذلك مع فرض عدم إرادة الجملة به- ثم قال-: و لم يذكروا حكم ما إذا علق بجملة البدن كقوله: بدنك و جسدك و شخصك و جنبك، مع أنهم ذكروا خلافا في وقوع العتق بذلك بناء على أنه المفهوم عرفا من الذات، و ينبغي أن يكون هنا كذلك».

قلت: إن كان المراد منها معنى «أنت» و «فلانة» اتجه الصحة و إلا فلا، و فرق واضح بين العتق و الطلاق، و لذا غلط العامة في قياسه عليه في جواز تعليقه بالجزء ثم يسرى إلى المجموع كما يسرى العتق، و كأن المصنف نبه بالأمثلة على خلافهم.

كما أنه ظهر لك من نصوص الحصر(1)المساقة مساق الحدود التعريض بكثير

ج 32، ص: 95

من خرافات العامة، و حينئذ فالمتجه الجمود عليه في سائر مقامات الشك، لأنه حينئذ كالأصل الذي يرجع إليه فيه.

و لعل من ذلك لو قال: أنت طالق طلقة قبل طلقة أو بعدها طلقة، أو بعد طلقة أو قبلها

طلقة أو معها طلقة، أو على طلقة، أو مع طلقة مريدا بذلك كله إنشاء التعدد خارجا بالتعدد لفظا بالطريق المزبور الذي هو غير ذكر العدد بلفظ المرتين و الثلاث لم يقع شي ء، سواء كانت مدخولا بها أو لم تكن كذلك لكونه غير المستفاد من الحصر في النصوص (1)المزبورة، و لا يقاس على وقوع الواحدة بقول: «ثلاثا» لو قلنا به، لدليله من الإجماع المحكي و نحوه، و إلا فقد عرفت أن مقتضى ذلك عدم وقوع شي ء بها، ضرورة كون المقصود بالصيغة التي وضعت لإنشاء طبيعة الطلاق التي تتحقق بالواحدة التعدد المحتاج إلى تعدد سببه، إذ ما وقع بعده من المرتين و الثلاث و قول «طلقة بعد طلقة» مثلا مفسرا للمراد بالصيغة التي أوقعها هو غير ما وضعت له الصيغة بمقتضى نصوص الحصر قطعا لا أنه قصد التعدد بالضميمة حتى لا يقدح بطلانها في المراد من الصيغة.

و لكن مع ذلك قال المصنف لو قيل: يقع طلقة واحدة بقوله: «طالق مع طلقة» أو بعدها طلقة أو عليها طلقة و لا يقع لو قال: «قبلها طلقة» أو «بعد طلقة» كان حسنا و احتمله الفاضل في القواعد.

بل في المسالك هو الأصح، قال: «أما الأول فلأن القصد إلى الاثنين يقتضي القصد إلى الواحدة، فإذا بطلت الثانية لفقد شرطها تبقى الأولى، لعدم المقتضى له، إذ ليس إلا توهم كونه لم يقصد إلا الطلاق الموصوف بذلك، و هو ممنوع، بل هو قاصد إلى كل واحد منهما، فتقع الواحدة بقول: «أنت طالق» و تلغو الضميمة، كما لو قال: «أنت طالق ثلاثا» أو «اثنتين» و

أما البطلان في الثاني فلأنه شرط في الطلقة الملفوظة كونها واقعة بعد طلقة أو أن يكون قبلها طلقة و لم يقع ذلك، فكأنه قد علق الطلاق الملفوظ على آخر لم يقع، و لأنه قصد طلاقا

ج 32، ص: 96

باطلا، لأن الطلاق المسبوق بآخر هو طلاق المطلقة من غير رجعة، و هو باطل بخلاف شرطه أن يكون بعده أو معه، فان الطلاق الواحد لا مانع منه، و إنما المانع من المنضم إليه».

و نحوه في كشف اللثام قال: «لأنه إنما نوى في الأخيرين إيقاع طلقة متأخرة عن طلقة و هو ينافي التنجيز، إلا أن يكون طلقها سابقا طلقة صحيحة و أراد تأخير هذه الطلقة عنها فتقع، و أما في غيرهما فإنه نوى إيقاع طلقة بها، و إن وصفها بعد ذلك بمقارنة طلقة أو بالتقدم على طلقة فيكون لغوا».

قلت: لكن لا يخفى عليك ما في الجميع بعد التأمل فيما ذكرنا من كون المراد بهذه الصيغ إنشاء التعدد بالوجه المزبور نحو إنشائه بذكر الثلاث و الثنتين، و ليس من التعليق في شي ء، و إلا لاقتضى البطلان في الجميع، و لا الإخبار عن طلقة سابقه، و الأصل في ذلك كله العامة الذين ألحقوا التعدد بذكر العدد لفظا أو ما يفيده بالتعدد الحسي الخارجي، و المراد بقوله تعالى (1)«الطَّلاقُ مَرَّتانِ» لغة و عرفا إيقاع الطلاق مرتين

المتوقف كل منهما على الزوجية، و لو بأن يرجع بها بعد طلاقها.

و قد ظهر بذلك كله أن الأمثلة المزبورة كلها من واد واحد، و لذا كان المحكي عن المبسوط وقوع طلقة واحدة بالجميع، إلا أنه لا يخفى عليك ما فيه بعد ما عرفت من أن المتجه بمقتضى أدلة الحصر عدم الوقوع أصلا بشي ء منها، نعم لو فرض استقلال القصد على معنى قصد معنى الصيغة منها مستقلا و التعدد من الضميمة مستقلا اتجه الصحة في الجميع، و التعليق المتصور في الأخيرين يتصور في غيرهما أيضا، لكن من المعلوم عدم إرادته و إنما المراد من الجميع إنشاء التعدد بذلك على الوجه الذي ذكرناه سابقا.

هذا و في المسالك «نبه المصنف بقوله: «سواء كان» إلى آخره على خلاف

ج 32، ص: 97

العامة، حيث حكموا بوقوع الواحدة مطلقا بغير المدخول بها، و وقوع الاثنتين إن كانت مدخولا بها، لأن غير المدخول بها تبين بالواحدة، و لا تقبل الطلقة الأخرى، بخلاف المدخول بها، فإنها تقبل المتعدد».

و فيه أنه خلاف المحكي عنهم في المبسوط من وقوع اثنتين في الأولى أيضا، بل هو خلاف ما يقتضيه قياسهم، ضرورة كون الاثنتين قد وقعا دفعة، فلا يحتاج إلى أمر آخر و الظاهر أنه من المقطوع به عندهم أنه لو قال لغير المدخول بها: «أنت طالق ثلاثا» لم تحل له حتى تنكح زوجا غيره.

و لو قال: «أنت طالق نصفي طلقة» أو «ثلاثة أثلاث طلقة» قال الشيخ ره:

لا يقع للأصل، و ظهور نصوص الحصر(1)في غيره، و معلومية عدم تجزئ الطلاق، فهو حينئذ كقول: «نصف طلقة».

و لكن قال المصنف لو قيل: يقع الطلاق بقوله: «أنت طالق» و تلغو الضمائم، إذ ليست رافعة للقصد كان حسنا بل في القواعد أنه الأقرب.

و لا كذا لو قال: نصف طلقتين الظاهر في إرادة نصف من كل طلقة، و لذا أوقع به بعض الشافعية طلقتين، لأنه في قوة نصف طلقة و نصف طلقة بناء على وقوعها تامة عندهم بذلك، و قد يحتمل كون المراد به الطلقة من الطلقتين، بل قيل: إنه الظاهر منه عرفا، و لذا أوقع به بعض آخر من الشافعية طلقة واحدة، لكنه كما ترى، ضرورة أنه إذا كان الوقوع بالصيغة- و الضميمة لغو- فهو موجود في الجميع، بل هو كذلك حتى في «أنت طالق نصف طلقة» و إن كان (2)اتحاد إرادة الطلقة من نصفيها و هي مفاد الصيغة فالمتجه الصحة أيضا في الأخير مع فرض إرادة ذلك أيضا، و التحقيق عدم الوقوع في الجميع، لكونه غير مفاد الصيغة المستفادة من

ج 32، ص: 98

نصوص الحصر(1)و دعوى إلغاء الضميمة التي من الواضح مدخليتها في قصد الصيغة ظاهرة

الفساد، نعم هو كذلك في الضمائم التي لا مدخلية لها في ذلك.

ج 32، ص: 99

نعم بناء على ما عند العامة من وقوع الثلاث بدون استثناء يحكم بصحة الاستثناء مع مراعاة قواعده المشهورة، فيبطل المستغرق و يبقى الثلاث، و يصح غير المستغرق كواحدة بقول: «إلا اثنتين» و اثنين بقول: «إلا واحدة».

هذا و في المسالك «قول المصنف: «إن نوى بالأول الطلاق» لا خصوصية له بهذه المسألة، لأن القصد معتبر في جميع الصيغ، و ليس هذا كالكناية المفتقرة إلى نية زائدة كما سبق، بل هي من الألفاظ الصريحة، نعم اعتبر القائلون بصحة الاستثناء أن يكون قصده مقترنا بأول اللفظ، فلو بدا له الاستثناء بعد تمام المستثنى منه لم يؤثر الاستثناء، لوقوعه بعد لحوق الطلاق فيلغو».

قلت: يمكن أن يكون الوجه في تقييد المصنف الحكم بالبطلان مع الاستثناء- و إن قلنا بالواحدة بدونه- إذا كان قد قصد من أول الأمر بذلك عدم الطلاق و إن أداه بالعبارة المزبورة التي يمكن دعوى ظهورها في ذلك، باعتبار كون الاستثناء بيانا للمراد بالمستثنى منه، فمع فرض استغراقه يرجع إلى إرادة عدم قصد الطلاق بالمستثنى منه، و لا يقدح في ذلك كون الاستثناء لاغيا، إذ لغويته لا تنافي دلالته على المعنى المزبور، كما لا تنافي ذلك الحكم في الإقرار بلزوم المستثنى منه، و بطلان الاستثناء في مثله للدليل أو لقاعدة عدم سماع الإنكار بعد الإقرار الذي منه المفروض، مع قاعدة صون كلام العاقل عن الهذيان، على أن معنى الإقرار قابل لإلحاق الاستثناء به، لأنه إخبار، بخلاف الإنشاء الذي يتبع ترتب أثره التلفظ بالصيغة المقصود معناها، و منه يمكن القول بالبطلان بقول: «أنت طالق طلقة إلا طلقة».

كل ذلك مع قطع النظر عن دعوى ظهور أدلة الحصر في غير ذلك، و أن الطلاق الصحيح هو قول: «أنت طالق» مجردة عن قصد أمر زائد على قصد طبيعة الطلاق بها الذي يلزمه وقوع الواحدة بها، نحو باقي الطبائع، و أن الحكم بالواحدة بقول: «أنت طالق ثلاثا» للإجماع المحكي و غيره مما عرفته سابقا، و حينئذ يتجه البطلان من رأس في الفرض، إلا مع فرض قصد الطلاق بقوله «أنت طالق»

ج 32، ص: 100

على نحو المذكور في أدلة الحصر، و أن قصد الثلاث إلا الثلاث أمر آخر قصده مستقلا، فيقع لغوا، فتأمل جيدا كي يظهر لك مما ذكرنا ما في كشف اللثام أيضا و غيره.

و لو قال: «أنت طالق غير طالق» فان نوى الرجعة بذلك و كان الطلاق رجعيا صح: لأن إنكار الطلاق رجعة كما ستعرف، فضلا عن الفرض الذي قصد الرجوع به و إن أراد النقض حكم بالطلقة التي تترتب عليه قهرا بإنشاء الصيغة المراد معناها التي هي سبب شرعا فيه، فلا يثمر نقضه لها.

و لو قال: «طلقة إلا طلقة» لغا الاستثناء، و حكم بالطلقة بقوله:

طالق ما لم يعلم منه عدم قصد الطلاق بذلك، بل قد عرفت إمكان دعوى ظهور التركيب في ذلك.

و لو قال: «زينب طالق» ثم قال: «أردت عمرة» و لكن غلط لساني و هما زوجتان له قبل لأن المرجع في تعيين المطلقة إلى قصده الذي لا يعلم إلا من قبله، مع أن الفعل فعله لا مشترك بينه و بين غيره، و الغلط اللفظي احتمال ممكن واقع كثيرا، فهو كدعوى الغلط بقول: «طالق» و أن المراد قول:

«طاهر» و نحوه مما عرفته سابقا.

و في المسالك «و قيد بكونهما زوجتين ليحترز عما لو ادعى قصد أجنبية و غلط في تسمية زوجته، فإنه لا يقبل، لأن ذلك خلاف الظاهر فإن الأصل في الطلاق أن يواجه به الزوجة أو يعلق بها، فدعواه إرادة الأجنبية غير مسموعة».

و فيه أنه يمكن رجوع ذلك إلى دعوى عدم القصد، أو إلى قصد إرادة الأجنبية، كما لو قال: «سعدى طالق» و كان الاسم مشتركا بين زوجته و الأجنبية الذي قد عرفت البحث فيه سابقا، و الأصل المزبور جار في أكثر أفراد المسألة التي قد عرفت القبول فيها، و لعل وجه التقييد قبول قوله في طلاق عمرة المنوية التي أريدت من قول: «زينب» غلطا لأن الفعل فعله، و متعلقة أمر في يده، لأن الفرض كون كل منهما زوجة له.

ج 32، ص: 101

و أما احتمال عدم وقوع الطلاق بأحدهما، لعدم النطق بلفظ يعين المطلقة- بل جعله في كشف اللثام هو الظاهر- ففيه أنه يكفى اللفظ الغلطى مع فرض القصد به، و الله العالم.

و لو قال: «زينب طالق بل عمرة» طلقتا جميعا، لأن كل واحدة منهما مقصودة في وقت التلفظ باسمها فتندرج في إطلاق الأدلة، بل في كشف اللثام «أن «بل» ليست نصا في الإنكار أو النقض، فلتحمل على الجميع» و إن كان فيه أن الظاهر ثبوت الحكم حتى على فرض إرادة النقض الذي لا يرجع فيه إليه بعد فرض حصول سببه الشرعي، نعم لو رجع ذلك إلى إرادة بيان الغلط اللساني في «زينب» اتجه الفساد حينئذ فيها بناء على قبوله منه، و لكن ذلك خروج عن الفرض.

و على كل حال فقال المصنف فيه إشكال ينشأ من اعتبار النطق بالصيغة التي هي «أنت مثلا طالق» و تبعه الفاضل في القواعد، فلا يكفي العطف خصوصا إذا كان بلفظ «بل» و لا أقل من الشك، و الأصل عدم حصوله، بل في المسالك «الأقوى توقف الثانية على الصيغة التامة مطلقا أى من غير فرق بين العطف بالواو و غيره، نعم لو وقع ذلك على وجه الإقرار حكم بطلاقهما، لأنه أقر بطلاق المذكورة أولا ثم رجع مستدركا و أقر بطلاق الثانية، فلا يقبل رجوعه عن الأولى، و يؤاخذ بالثاني، كما لو قال: له علي درهم بل دينار».

ت: قد عرفت البحث سابقا في الاكتفاء بحرف العطف عن إعادتها، من غير فرق بين الواو و غيرها و إن كان ربما فرق بينها و بين «بل» فحكم بالصحة بها نظرا إلى مقتضى الجمع بين المعطوف و المعطوف عليه، فيكون قوله: «طالق» في الأولى مرادا في الثانية، بخلاف المعطوف ببل، لأنها تفيد الإضراب عن الأولى و إثباته للمعطوفة، فإذا بطل حكم «طالق» في الأولى لم يكن مؤثرا في الثانية، لكنه كما ترى.

هذا و لقد أكثر العامة في ذكر الفروع المتعلقة بالإبهام، و التعليق، و الحلف بالطلاق، و تعقيب الصيغة بالمنافي، و غير ذلك، و قد أطنب الشيخ في المبسوط في

ج 32، ص: 102

ذكر الصحيح منها على أصولنا و الفاسد، و بملاحظتها يعلم ما هو المراد من نصوص الحصر(1)و غيرها من التعريض بهم، بل من ذلك يعلم أن الحصر في النصوص المزبورة من الباب التي ينفتح منها ألف باب، لكون المراد به فساد كثير مما ذكروه.

ج 32، ص: 103

ذلك من النصوص التي سيمر عليك جملة منها.

نعم الظاهر الاكتفاء بشهادة إنشاء الطلاق من الأصيل أو الوكيل أو الولي، و لا يعتبر العلم بالمطلق و المطلقة على وجه يشهد عليهما لو احتيج إليه، لإطلاق الأدلة.

لكن عن سيد المدارك في شرح النافع اعتبار ذلك، قال: «و اعلم أن الظاهر من اشتراط الإشهاد أنه لا بد من حضور شاهدين يشهدان بالطلاق، بحيث يتحقق معه الشهادة بوقوعه، و إنما يحصل ذلك مع العلم بالمطلقة على وجه يشهد العدلان بوقوع طلاقها، فما اشتهر بين أهل زماننا- من الاكتفاء بمجرد سماع العدلين صيغة الطلاق و إن لم يعلما المطلق و المطلقة بوجه- بعيد جدا، بل الظاهر أنه لا أصل له في المذهب، فان النص و الفتوى متطابقان على اعتبار الاشهاد، و مجرد سماع صيغة لا يعرف قائلها لا يسمى إشهادا قطعا. و ممن صرح باعتبار علم الشهود بالمطلقة الشيخ في النهاية، قال: «و متى طلق و لم يشهد شاهدين ممن ظاهره الإسلام كان طلاقه غير واقع- ثم قال-: و إذا أراد الطلاق فينبغي أن يقول: «فلانة طالق» أو يشير إلى المرأة بعد أن يكون العلم قد سبق بها من الشهود، فيقول:

هذه طالق» و يدل على ذلك- مضافا إلى ما ذكرناه من عدم تحقق الاشهاد بدون العلم بالمطلقة-

مكاتبة محمد بن أحمد بن مطهر إلى العسكري (عليه السلام)(1)«إنى تزوجت بأربع نسوة لم أسأل عن أسمائهن ثم أريد طلاق إحداهن و تزويج امرأة أخرى، فكتب: انظر إلى علامة إن كانت بواحدة منهن، فتقول: اشهدوا أن فلانة التي بها علامة كذا و كذا هي طالق ثم تزوج الأخرى إذا انقضت العدة»(2).

ج 32، ص: 104

و أطنب في الحدائق في رده، و قال: «إن اعتبار العلم في الجملة مما لا إشكال فيه و لا مرية تعتريه، لا من أهل زمانه و لا من غيرهم، و هو الذي جرى عليه كافة من حضرنا مجالسهم من مشايخنا المعاصرين، و أما العلم الموجب لتميزهما و تشخيصهما فلا أعرف له دليلا واضحا، و جميع ما استدل به لا يخلو من نظر واضح، بل صريح الدليل خلافه، إذ ما ذكره- من عدم تحقق الاشهاد بدون العلم- ففيه منع واضح إن أراد العلم بالمعنى الذي ذكره، بل هو عين المدعى، و إن أراد في الجملة فهو مسلم، فإنه لو قال: «فاطمة زوجتي طالق» و الشهود ليس لهم معرفة سابقه إلا بهذا الاسم الذي ذكره، صح، و كذلك المطلق، إذا علموا أن اسمه زيد مثلا فإنه يكفي في العلم به، و لا يشترط أزيد من ذلك.

و عبارة الشيخ في النهاية إنما تدل على ذلك، فان المراد بقوله: «فينبغي» إلى آخره تسمية المطلقة باسمها العلمي، و مع عدم معرفة الاسم العلمي فلا بد من شي ء يدل على التعيين، لوجوبه في صحة الطلاق كما تقدم، بأن يشير إلى امرأة جالسة و يقول «هذه طالق» بعد علم الشهود بها و لو في الجملة، بأن تكون بنت فلان، أو أخت فلان، أو البصرية، أو الكوفية، أو نحو ذلك مما يفيد العلم في الجملة.

و أما الخبر فالمراد منه اعتبار ما يدل على التعيين من علامة و نحوها بعد تعذر الاسم، بل هو ظاهر في الاجتزاء به مع فرض معرفته، فيكون حينئذ ظاهرا فيما ذكرناه لا فيما ذكره.

بل يدل على ذلك صريحا

خبر أبى بصير المرادي أو صحيحه (1)«سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن رجل تزوج أربع نسوة في عقدة واحدة أو قال في مجلس واحد و مهورهن مختلفة قال: جائز له و لهن، قلت: أ رأيت إن هو خرج إلى بعض البلدان فطلق واحدة من الأربع و أشهد على طلاقها قوما من أهل تلك البلاد و هم لا يعرفون المرأة ثم تزوج امرأة من أهل تلك البلاد بعد انقضاء عدة المطلقة ثم مات بعد

ج 32، ص: 105

ما دخل بها كيف يقسم ميراثه؟ قال: إن كان له ولد فإن للمرأة التي تزوجها أخيرا من تلك البلاد ربع ثمن ما ترك، و إن عرفت التي طلقت بعينها و نسبها فلا شي ء لها من الميراث، و ليس عليها العدة، قال: و تقسم الثلاث نسوة ثلاثة أرباع ثمن ما ترك، و عليهن العدة، و إن لم تعرف التي طلقت من الأربع قسمن النسوة ثلاثة أرباع ثمن ما ترك بينهن جميعا، و عليهن جميعا العدة» و رواه الشيخ في الصحيح عن الحسن ابن محبوب

و طريقه إليه صحيح، و هو مع صحة سنده صريح في طلاق من لم يعرفها الشهود لشخصها، و لا ينافي ذلك اعتبار التعيين في صحة الطلاق، فان الاشتباه المذكور في ذيله يمكن أن يكون لعروض نسيان لهم أو غيره.

نعم ربما يدل على ما ذكره

حسن حمران (1)عن أبى عبد الله (عليه السلام) «لا يكون خلع و لا تخيير و لا مباراة إلا على طهر من المرأة من غير جماع و شاهدين يعرفان الرجل و يريان المرأة و يحضران التخيير و إقرار المرأة أنها على طهر من غير جماع يوم خيرها، قال: فقال له محمد بن مسلم: ما إقرار المرأة هنا؟ قال: يشهد الشاهدان عليها بذلك للرجل حذار أن يأتي بعد فتدعي أنه خيرها و هي طامث فيشهدان عليها بما سمعا منها»

إلا أن هذا الخبر لم يتضمن الطلاق، و يمكن حمله على الاستحباب و الاحتياط- ثم قال-:

و بالجملة فإن ما ذكرناه من الاكتفاء بالمعرفة الإجمالية هو الذي جرى عليه مشايخنا الذين عاصرناهم، و حضرنا مجالس طلاقهم كما حكاه هو أيضا عما اشتهر في زمانه، و أما ما ادعاه فلم أقف له على موافق، و لا دليل يعتمد عليه. و لم أقف لأحد من أصحابنا على بحث في هذه المسألة سوى ما نقلناه عنه، و قد عرفت ما فيه»(2).

ج 32، ص: 106

و تبعه على ذلك في الرياض، فإنه- بعد أن ذكر إطلاق المستفيضة المكتفية بشهادة الشاهدين للصيغة خاصة من دون مراعاة الزائد عليها بالمرة- قال: «و هي و إن اقتضت صحة الطلاق مطلقا و لو من دون علمهما بالمطلقة و لو بالاسم أو الإشارة بالمرة إلا أن اللازم مراعاة المعرفة في الجملة بنحو من الاسم أو الإشارة تحقيقا لفائدة الشهادة، و التفاتا إلى بعض المعتبرة- أي المكاتبة المذكورة ثم قال-: و به صرح شيخنا في النهاية، و لعل هذا أيضا مراد بعض متأخري الطائفة من اعتباره في صحة الاشهاد علم الشاهدين بالمطلق و المطلقة، و لو أراد العلم بهما من جميع الوجوه لكان بعيدا غاية البعد، بل فاسدا بالضرورة، لاستلزامه تقييد الأدلة من غير دلالة، مع استلزام مراعاته الحرج المنفي آية(1)و رواية(2)و مخالفة الطريقة

المستمرة بين الطائفة، مع اندفاعه بخصوص الصحيحين- أى خبري أبي بصير(3)ثم قال-: ربما أشعرت بذلك عموم أخبار(4)صحة طلاق الغائب، لكون الغالب في شهوده عدم المعرفة بالمطلقة، و سيما إذا كانت الغيبة إلى البلاد البعيدة، و بالجملة الظاهر من الأدلة كفاية المعرفة بنحو من الاسم أو الإشارة من دون لزوم مبالغة تامة في المعرفة».

قلت: هما و إن أجادا في الإنكار عليه باعتبار العلم المزبور، لكن فيما اعتبراه أيضا من اعتبار العلم في الجملة بحث، بل فيه من الإجمال ما لا يخفى، على أنه لا وجه له إذا كان مبنى عدم اعتبار العلم بالمعنى المزبور هو كون المراد من

ج 32، ص: 107

الكتاب (1)و النص (2)و الفتوى هو حضور العدلين إنشاء الطلاق من منشئه من غير اعتبار لاتصافهما بالشهادة على وجه يعتبر فيهما ما يعتبر في الشهادة، على (إلى ظ) غير ذلك من تشخيص المشهود عليه و نحوه.

بل يمكن دعوى الاكتفاء بشهادة العدلين ذلك و إن لم يقبل شهادتهما على المطلق أو المطلقة لأمر لا ينافي العدالة من خصومة أو أبوه أو رقية أو نحو ذلك بناء على اعتبار ذلك في

قبولها، و اعتبار التعيين أو ذكر ما يفيده في صحة صيغة الطلاق لا مدخلية له في الإشهاد بالمعنى المزبور، فلو قال: «زوجتي طالق» أو «فاطمة طالق» و كان الاسم مشتركا بين نسائه و قصد به معينا صح الطلاق و إن لم يعلم الشاهدان المعينة عنده.

بل لو أنشأ منشئ الطلاق بحضور عدلين من غير علم لهما بكونه وكيلا أو زوجا أو وليا صح، و كذا لو أنشأه بمحضر ممن لا يبصره و لا يعرفه لعمى أو غيره- فضلا عن معرفة المطلقة- صح أيضا، لإطلاق الأدلة.

و بالجملة لا يعتبر في شاهدي الطلاق كونهما شاهدين على المطلق أو المطلقة مقبولي الشهادة عليهما كي يعتبر في صحة الطلاق صحة شهادتهما عليهما.

نعم لو قلنا باستفادة اعتبار كونهما شاهدين من الأمر بالإشهاد في الكتاب (3)و السنة(4)لاتجه ما قاله السيد المزبور لا ما قالاه، بل اتجه اعتبار كونهما مقبولي الشهادة عليهما، كما عساه يومئ إليه حسن حمران (5)السابق المحمول على ضرب من الاحتياط، لعدم القائل بمضمونه حتى السيد المزبور، لكن قد عرفت عدمه، بل ظاهر الأدلة بل صريح بعضها خلافه، و ذكر العلامة في المكاتبة لإرادة التعيين لا يقتضي ذلك.

و لعله لذا قال المصنف في تفسير اعتبار الإشهاد: أنه لا بد من حضور

ج 32، ص: 108

شاهدين يسمعان الإنشاء أو يريانه في إشارة الأخرس و كتابة العاجز سواء قال لهما: اشهدا أو لم يقل ضرورة عدم توقف صدق شهادتهما بل و لا إشهادهما على ذلك، مضافا إلى

حسن ابن أبى نصر(1)«سألت أبا الحسن (عليه السلام) عن رجل كانت له امرأة طهرت من محيضها فجاء إلى جماعة فقال: فلانة طلاق يقع عليها الطلاق و لم يقل اشهدوا؟ قال: نعم»

و نحوه حسن صفوان بن يحيى (2)عنه (عليه السلام).

نعم قد يقال باعتبار اقتضاء اعتبار الأمر بالإشهاد في الآية(3)و غيرها قصد إيقاع الطلاق بحضورهما، فلو طلق من دونه لم يصح و إن سمعه منه من لم يعلم به من وراء جدار مثلا، و إن لم أجد المصرح بذلك إلا أنه يمكن دعوى ظهور كثير من الكلمات فيه.

و على كل حال فلا إشكال و لا خلاف في أن سماعهما التلفظ بإنشاء الطلاق أو ما يقوم مقامه شرط في صحة الطلاق حتى لو تجرد عن الشهادة لم يقع و لو كملت شروطه الأخر بل قد عرفت أن ذلك مما تطابق عليه الكتاب (4)و السنة(5)و الإجماع بقسميه.

و كذا تطابقت على اعتبار التعدد فيهما و العدالة(6)و حينئذ ف لا يقع الطلاق بشاهد واحد و لو كان عدلا بل معصوما و لا بشهادة فاسقين فصاعدا و لو بلغ الشياع، بل و ما يفيد العلم و إن توهم بعض الناس الاكتفاء بالأخير، معللا له بأنه ليس بعد العلم من شي ء إلا أنه كما ترى، ضرورة عدم مدخلية العلم بوقوعه فيما يعتبر في صحته بل لا بد حال وقوعه من حضور شاهدين (11) عدلين، نعم يكفي كون ظاهرهما العدالة.

و من فقهائنا (12) كالشيخ في نهايته و القطب الراوندي فيما يحكى عنه من

ج 32، ص: 109

اقتصر على اعتبار الإسلام فيهما و مقتضاه الاجتزاء بالمسلمين الفاسقين فضلا عن المؤمنين.

و لا ريب في أن الأول أظهر بل ينبغي القطع به، إذ دعوى عدم اعتبارها فيه بعد اتفاق الكتاب و السنة و الإجماع بقسميه عليه واضحة الفساد، كدعوى تحققها بالإسلام و إن قارن سائر المعاصي، ضرورة صدق اسم الفاسق عليه الذي يمتنع معه صدق اسم العدل، بل لا ينبغي نسبة هذا القول لأحد من أصحابنا المنزهين عن أمثال ذلك.

و لعل ما في النهاية من «أنه متى طلق بمحضر من رجلين مسلمين و لم يقل لهما اشهدا وقع

طلاقه، و جاز لهما أن يشهدا بذلك» غير مساق لبيان ذلك، لأنه قد تقدم له قبل ذلك بأسطر «أن من الشرائط العامة لجميع أنواع الطلاق أن يكون طلاقه بمحضر من شاهدين مسلمين عدلين، و يتلفظ بلفظ مخصوص» إلى آخره و هو صريح في اشتراط العدالة، كما أنه ظاهر أو صريح في أنها أمر زائد على الإسلام، نحو قوله تعالى (1)«وَ أَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ» خصوصا بعد ما تقدم له سابقا في كتاب الشهادات من تعريف العدل بمضمون ما في صحيح ابن أبى يعفور(2)بل اعتبر نحو ذلك أيضا في شهادة النساء.

فمن الغريب نسبة بعض إليه هنا عدم اعتباره العدالة أو أنها هي الإسلام، و لعل النسبة إلى القطب كذلك، إذ لم يحضرنا كلامه.

و أغرب من ذلك الاحتجاج لهما بما في

حسن البزنطي (3)عن أبى الحسن (عليه السلام) «قلت: فإن أشهد رجلين ناصبيين على الطلاق أ يكون طلاقا؟ فقال: من ولد على الفطرة أجيزت شهادته على الطلاق بعد أن يعرف منه خير»

و صحيح عبد الله بن

ج 32، ص: 110

المغيرة(1)قلت للرضا (عليه السلام): «رجل طلق امرأته و أشهد شاهدين ناصبيين، قال: كل

من ولد على الفطرة و عرف بالصلاح في نفسه جازت شهادته»

المحمولين بشهادة العدول عن جواب السؤال على التعبير بما هو جامع بين التقية و الحق الذي لا زالوا يستعملونه، حتى قالوا لبعض أصحابهم في

بعض (2)نصوص الطلاق ثلاثا معلمين لهم: «إنكم لا تحسنون مثل هذا»

أي فتجمعون بينهما بالعبارة الجامعة، فيراد حينئذ بمعرفة الخير فيه و الصلاح في نفسه المؤمن العدل الذي قد يقال: إنه مقتضى الفطرة أيضا، لا الناصب الذي هو كافر إجماعا، بل و لا مطلق المخالف الذي هو الشر نفسه.

فما في المسالك من الميل إلى القول المزبور واضح الفساد، و نحوه قد وقع له في كتاب الشهادات، و قد ذكرنا هناك ما عليه، و من العجيب موافقة سبطه له هنا على ذلك في المحكي عن شرحه على النافع، و لعله لقرب مزاجه من مزاجه باعتبار تولده منه.

نعم لا عذر للكاشاني في مفاتيحه، سواء قالوا بعدم اعتبار العدالة في شاهدي الطلاق أو قالوا بأنها فيه مجرد الإسلام، فإن الأمرين كما ترى.

و أغرب من ذلك قوله في المسالك بعد أن ذكر رواية البزنطي(3): «و هذه الرواية واضحة

الاسناد و الدلالة على الاكتفاء بشهادة المسلم في الطلاق، و لا يرد أن

قوله (عليه السلام) «بعد أن يعرف منه خير»

ينافي ذلك، لأن الخير قد يعرف من المؤمن و غيره، و هو نكرة في سياق الإثبات لا يقتضي العموم، فلا ينافيه مع معرفة الخير

ج 32، ص: 111

منه بالذي أظهره من الشهادتين و الصلاة و الصيام و غيرهما من أركان الإسلام أن يعلم منه ما يخالف الاعتقاد الصحيح، لصدق معرفة الخير منه معه، و في الخبر- مع تصديره باشتراط شهادة عدلين، ثم الاكتفاء بما ذكر- تنبيه على أن العدالة هي الإسلام، فإذا أضيف إلى ذلك أن لا يظهر الفسق كان أولى».

ضرورة كونه من الكلام الذي لا يستأهل ردا و إن أطنب في الحدائق، بل و الرياض، بل لعل القول به مع عدم الإضافة المزبورة التي جعلها أولى مناف للضروري بين العلماء، كما أنه مناف معها أيضا لعلماء الفرقة المحقة، كما أوضحنا ذلك في كتاب الشهادات.

ثم إن الظاهر المنساق من الأدلة اعتبار شاهدين خارجين عن المطلق و إن كان وكيلا أو وليا، لكن في المسالك بعد أن اعترف باعتبار ذلك قال: «ثم إن كان هو الزوج فواضح، و إن كان وكيله ففي الاكتفاء به عن أحدهما وجهان: من تحقق اثنين خارجين عن المطلق، و من أن الوكيل نائب عن الزوج، فهو بحكمه، فلا بد من اثنين خارجين عنهما، و فيه أن أحدهما أعني الزوج أو الوكيل خارج، لأن اللفظ لا يقوم باثنين فأيهما اعتبر اعتبر شهادة الأخر» قلت: يصدق المطلق على كل منهما باعتبار، فلا بد من شاهدين غيرهما، كما هو واضح.

و من ذلك يعلم ما في القواعد «و لو كان أحدهما- أي الشاهدان- الزوج ففي صحة طلاق الوكيل إشكال، فإن قلنا به- أي الوقوع- لم يثبت- أي الطلاق- بشهادته، لأنه هو المدعي».

ثم إن المراد من قول المصنف ره: «ظاهرهما» إلى آخره بيان أن العدالة و إن كانت شرطا لكن يكفي في الحكم بحصولها على وجه يترتب عليه المشروط بها حسن الظاهر ضرورة تعذر الاطلاع على نفس الأمر أو تعسره، و لهذا اتفق النص (1)و الفتوى على الاكتفاء بذلك في الحكم بحصولها، فلا يقدح حينئذ فسقهما في نفس

ج 32، ص: 112

الأمر في الحكم بصحة الطلاق ظاهرا لغير العالم بحالهما، بل لا يشترط حكم الحاكم بذلك، كما في غيره من الموضوعات التي علق عليها الحكم.

بل في المسالك «هل يقدح فسقهما في نفس الأمر بالنسبة إليهما حتى لا يصح لأحدهما أن يتزوج بها أم لا، نظرا إلى حصول شرط الطلاق، و هو العدالة ظاهرا؟

وجهان، و كذا لو علم الزوج فسقهما مع ظهور عدالتهما، ففي الحكم بالوقوع بالنسبة إليه،

حتى يسقط عنه حقوق الزوجية و يستبيح أختها و الخامسة وجهان.

و الحكم بصحته فيهما لا يخلو من قوة».

و قد تبع ببعض ذلك الفاضل في القواعد «و لو أشهد من ظاهره العدالة وقع و إن كان في الباطن فاسقين أو أحدهما، و حلت عليهما على اشكال- لكن قال-: أما لو كان- أي المطلق- ظاهرا- أي مطلعا- على فسقهما فالوجه البطلان» و لعله لما في كشف اللثام من أن ظهور العدالة إن أفاد إنما يفيد في نظر المطلق، فهما حينئذ ليسا بظاهري العدالة.

قلت: قد يقال إن مقتضى قاعدة وضع اللفظ للواقع بطلان الطلاق لكل من هو مطلع على فسقهما فيه، حتى هما أيضا، و الاجتزاء بالظاهر للنص (1)و الفتوى إنما هو لغير منكشف الحال.

نعم لو قلنا إن العدالة هي نفس حسن الظاهر واقعا اتجه الصحة حينئذ حتى مع علم الزوج إذا فرض على وجه لا ينافي صدق حسن الظاهر، لكن لا يخفى ما فيه من البعد.

و دعوى ظهور ما دل علي الاجتزاء بالظاهر من النص (2)و الفتوى في ترتب الحكم المعلق عليه و إن بان بعد ذلك خلافه كما في الائتمام و نحوه إن لم نقل إنه عدالة لا دليل عليها، بل ظاهر الأدلة في الشهادات و غيرها خلافها، و الائتمام مداره على الصلاة خلف من وثق به، فلا يقدح في صدق الامتثال ظهور الفسق بعد

ج 32، ص: 113

ذلك، على أن الكلام هنا في علم الشاهدين بأنفسهما أو الزوج أو غيرهما المقارن لحال الطلاق.

فالتحقيق حينئذ اتحاد حكم هذا الموضوع مع غيره من الموضوعات و إن اجتزئ في الحكم بتحققه بظاهر الحال، لكن ما دام الأمر مستورا فمتى انكشف الحال و لو بعد ذلك لم يحكم بصحة الطلاق، فضلا عمن كان الحال مكشوفا لديه من الزوج أو الشاهدين أو غيرهم.

كما أن المتجه الصحة لو طلق بمحضر من مجهولي الحال فبان عدالتهما، بل و كذا الفاسقين في الظاهر و إن جعله في كشف اللثام أحد الوجهين.

هذا و لا ريب في أن ظاهر الكتاب العزيز و السنة و صريح الفتاوى بل الظاهر الاتفاق عليه اعتبار اجتماع العدلين في حضور إنشاء الطلاق، بل هو صريح

حسن البزنطي (1)«سألت أبا الحسن (عليه السلام) عن رجل طلق امرأته من غير جماع و أشهد اليوم رجلا ثم مكث خمسة أيام ثم أشهد آخر، فقال: إنما أمر أن يشهدا جميعا»

الذي ينافيه

صحيح ابن بزيع (2)عن الرضا (عليه السلام) «سألته عن تفريق الشاهدين في الطلاق، فقال:

نعم، و تعتد من أول الشاهدين، و قال: لا يجوز حتى يشهدا جميعا»

المحمول بقرينة ما في آخره على إرادة التفريق في الأداء لا في حضور الإنشاء و بذلك كان الاعتداد من أول شهادة الشاهدين، لأنه يكون قد وقع بهما، فإذا شهد أولهما بوقت كان الأخر شاهدا به كذلك و إن تأخر في الأداء.

و حينئذ ف لو شهد أحدهما بالإنشاء ثم شهد الأخر به بانفراده لم يقع الطلاق بلا خلاف أجده فيه، لما عرفت من اعتبار الاجتماع في شهادة الإنشاء، و الفرض عدمه في كل من الإنشائين.

أما لو شهدا بالإقرار بالطلاق و لو المحمول على الوجه الصحيح لم يشترط الاجتماع فيحكم حينئذ به و إن اختلف وقت أدائهما، سواء شهد على إقراره الواحد شاهدان أو شهدا على إقراره في وقتين، لأن صحة الإقرار لا يشترط فيها الاشهاد،

ج 32، ص: 114

و إنما المعتبر ثبوته شرعا، و هو يحصل مع تعدده و شهادة كل واحد من الإقرارين، لأن مؤداهما واحد، كما لو أقر بغيره من الحقوق.

نعم لو سمع الإنشاء واحد ثم أقربه عند آخر، أو لم يسمع الإنشاء شاهد أصلا ثم أشهدهما على الإقرار لم يقع قطعا و لذا قال المصنف لو شهد أحدهما بالإنشاء و الأخر بالإقرار لم يقبل لأن الإقرار إخبار عما وقع سابقا، فإذا لم يصح السابق لفقد شرطه لم يصح الإقرار، و لذا

قال أمير المؤمنين (عليه السلام)(1)لرجل أتاه بالكوفة فقال: «إنى طلقت امرأتي بعد ما طهرت من حيضها قبل أن أجامعها، فقال: أشهدت رجلين ذوي عدل كما أمرك الله تعالى؟ فقال: لا، فقال: اذهب فإن طلاقك ليس بشي ء».

و كذا ظاهر الكتاب (2)و السنة(3)و الفتاوى اعتبار كونهما ذكرين ف لا تقبل شهادة النساء في إنشاء الطلاق بل و لا الخنائى لا منفردات و لا منضمات إلى الرجال و لو ألفا، بل هو صريح

حسن البزنطي (4)قال للرضا (عليه السلام):

«فان طلق من غير جماع بشاهد و امرأتين، فقال: لا تجوز شهادة النساء في الطلاق، و تجوز شهادتهن مع غيرهن في الدم إذا حضرته»

و صحيح الحلبي (5)عن أبي عبد الله (عليه السلام) «سأل عن شهادة النساء في النكاح، قال: تجوز إذا كان معهن رجل، و كان على (عليه السلام) يقول: لا أجيزها في الطلاق»

و خبر داود بن الحصين (6)عنه (عليه السلام) أيضا «كان أمير المؤمنين (عليه السلام) لا يجيز شهادة امرأتين في النكاح، و لا يجيز في الطلاق إلا شاهدين

ج 32، ص: 115

عدلين»

إلى غير ذلك من النصوص، بل الظاهر الاتفاق عليه، و ما عن ابني أبي عقيل و الجنيد بل و الشيخ في المبسوط من قبول شهادتين مع الرجال محمول على ثبوته بذلك بعد إيقاعه بشهادة الذكرين، فلا خلاف حينئذ في المسألة، و قد ذكرنا بعض الكلام في ذلك في كتاب الشهادات.

و لو طلق و لم يشهد ثم أشهد كان الأول لغوا بلا خلاف و لا إشكال و وقع الطلاق حين الإشهاد إذا أتى باللفظ المعتبر في الإنشاء قاصدا به ذلك، بأن قال: «اشهدا بأن زوجتي فلانة طالق» و ناويا بذلك إنشاء الطلاق و إيقاعه، لا الاشهاد على وقوع الطلاق السابق الفاقد للإشهاد، فان كلا منهما حينئذ باطل و إن كان الأول لعدم الاشهاد، و الثاني لعدم الإنشاء، و الفارق بينهما قرائن الأحوال أو إخباره أو نحو ذلك.

و عليه ينزل

صحيح أحمد بن محمد(1)«سألته عن الطلاق فقال: على طهر، و كان علي (عليه السلام) يقول: لإطلاق إلا بالشهود، فقال له رجل: فان طلقها و لم يشهد ثم أشهد بعد ذلك بأيام فمتى تعتد؟ فقال: من اليوم الذي أشهد فيه على الطلاق»

كي يوافق ما سمعته من النصوص السابقة المعتضدة بما عرفت.

ج 32، ص: 116

ج 32، ص: 117

و على كل حال فهو باطل عندنا ف لا يقع معه الطلاق إلا الأخير، فإنه لا خلاف في وقوع الواحدة به مع الترتيب، و على الخلاف في المرسلة، و لعل إطلاق المصنف البطلان بمعنى عدم ترتب الأثر عليه كملا، خلافا للعامة، فيقع به على بدعيته، و بالتأمل فيما ذكرنا يظهر لك عدم ورود ما ذكره في المسالك، و الأمر سهل.

ج 32، ص: 118

عليهما، و ما ذكرناه من أن الطلاق السني بالمعنى الأخص أعم من البائن و الرجعي هو مدلول فتاوى الأصحاب أجمع، و سيأتي بيانه في عبارة المصنف، و لكن الظاهر من الأخبار اختصاصه بالطلاق الرجعي، و على هذا فيكون من أقسامه كطلاق العدة».

قلت: هذه المتعبة لا حاصل لها إذا كان المراد منها مجرد بيان اصطلاح لا بيان عنوانات أحكام شرعية مختلفة، و ليس إلا في الطلاق العدي بالنسبة إلى تحريم الأبد في التسع، و لا خلاف نصا(1)و فتوى في أنه ما

سمعته في عبارة المصنف دون غيره، و حينئذ ليس هذا الاختلاف إلا مجرد اصطلاح و نحوه مما لا يترتب عليه حكم شرعي، فيكون الأمر فيه سهلا.

لكن قد استفاضت النصوص في تقسيم الطلاق إلى طلاق العدة و طلاق السنة، بل في

صحيح زرارة(2)عن الباقر (عليه السلام) «كل طلاق لا يكون على السنة أو على العدة فليس بشي ء، قال زرارة: قلت لأبي جعفر (عليه السلام): فسر لي طلاق السنة و طلاق العدة، فقال: أما طلاق السنة فإذا أراد الرجل أن يطلق امرأته فلينتظر بها حتى تطمث و تطهر، فإذا خرجت من طمثها طلقها تطليقة من غير جماع، و يشهد شاهدين على ذلك، ثم يدعها حتى تطمث طمثتين، فتنقضي عدتها بثلاث حيض، و قد بانت منه، و يكون خاطبا من الخطاب، إن شاءت تزوجته، و إن شاءت لم تتزوجه، و عليه نفقتها و السكنى ما دامت في عدتها، و هما يتوارثان حتى تنقضي العدة، قال: و أما طلاق العدة الذي قال الله تعالى (3)فَطَلِّقُوهُنَ- إلى آخره- فإذا أراد الرجل منكم أن يطلق امرأته طلاق العدة فلينتظر بها حتى تحيض و تخرج من حيضها، ثم يطلقها تطليقة من غير جماع، و يشهد شاهدين عدلين، و يراجعها في يومه ذلك إن أحب

ج 32، ص: 119

أو بعد ذلك بأيام قبل أن تحيض، و يشهد على رجعتها، و يواقعها حتى تحيض، فإذا حاضت و خرجت من حيضها طلقها تطليقة أخرى من غير جماع، و يشهد على ذلك، ثم يراجعها أيضا متى شاء قبل أن تحيض، و يشهد على رجعتها، و يواقعها و تكون معه إلى الحيض أي الحيضة الثالثة، فإذا خرجت من حيضها الثالثة طلقها التطليقة الثالثة بغير جماع، و يشهد على ذلك، فإذا فعل ذلك فقد بانت منه، و لا تحل له حتى تنكح زوجا غيره، قيل له: فان كانت ممن لا تحيض، فقال: مثل هذه تطلق طلاق السنة».

و في

صحيح ابن مسلم (1)عنه (عليه السلام) أيضا «طلاق السنة يطلقها تطليقة على طهر من غير جماع بشهادة شاهدين، ثم يدعها حتى تمضي أقراؤها، فإذا مضت أقراؤها فقد بانت منه، و هو خاطب من الخطاب، و إن أراد أن يراجعها أشهد على رجعتها قبل أن تمضي أقراؤها، فتكون عنده على التطليقة الماضية».

و في

صحيح أبى بصير(2)عن الصادق (عليه السلام) تفسير طلاق السنة بما سمعته في صحيح زرارة، قال: «و أما طلاق الرجعة فأن يدعها حتى تحيض و تطهر، ثم يطلقها بشهادة شاهدين، ثم يراجعها و يواقعها، ثم ينتظر بها الطهر، فإذا حاضت و طهرت أشهد شاهدين على تطليقة

أخرى، ثم يراجعها و يواقعها، ثم ينتظر بها الطهر، فإذا حاضت و طهرت أشهد شاهدين على التطليقة الثالثة، ثم لا تحل له حتى تنكح زوجا غيره، و عليها أن تعتد ثلاثة قروء من يوم طلقها التطليقة الثالثة».

إلى غير ذلك من النصوص.

و كيف كان

ج 32، ص: 120

ج 32، ص: 121

ج 32، ص: 122

السابق فان نكحت و خلت ثم تزوجها ف ان اعتمد ما اعتمده أولا حرمت في الثالثة عليه أيضا حتى تنكح غيره، فان نكحت ثم خلت فنكحها ثم فعل كالأول حرمت في التاسعة تحريما مؤبدا بلا خلاف أجده فيه، بل الإجماع بقسميه عليه.

و ل

خبر أبى بصير(1)سأل الصادق (عليه السلام) «عن الذي يطلق ثم يراجع ثم يطلق، ثم يراجع ثم يطلق، قال: لا تحل له حتى تنكح زوجا غيره فيتزوجها رجل آخر فيطلقها على السنة ثم ترجع إلى زوجها الأول، فيطلقها ثلاث تطليقات، فتنكح زوجا غيره، ثم ترجع إلى زوجها الأول، فيطلقها ثلاث مرات على السنة، ثم تنكح، فتلك التي لا تحل له أبدا».

و خبر جميل بن دراج (2)عن أبى عبد الله (عليه السلام) و إبراهيم بن عبد الحميد عن أبى عبد الله و أبي الحسن عليهما السلام قال: «إذا طلق الرجل المرأة فتزوجت، ثم طلقها زوجها فتزوجها الأول، ثم طلقها فتزوجت رجلا، ثم طلقها فتزوجها الأول، ثم طلقها الزوج الأول، فإذا طلقها على هذا ثلاثا لم تحل له أبدا».

و خبر زرارة و داود بن سرحان (3)عن الصادق (عليه السلام) «إن الذي يطلق الطلاق الذي لا تحل له حتى تنكح زوجا غيره ثلاث مرات لا تحل له أبدا».

و مكاتبة محمد بن سنان (4)للرضا (عليه السلام) «و علة تحريم المرأة بعد تسع تطليقات فلا تحل له أبدا عقوبة لئلا يتلاعب بالطلاق و لا تستضعف المرأة، و ليكون ناظرا في أموره متيقظا معتبرا، و ليكون يأسا لهما من الاجتماع بعد تسع تطليقات».

إلا أن الجميع كما ترى لا صراحة فيه في اشتراط التحريم بالتسع بالطلاق

ج 32، ص: 123

العدي على الوجه المزبور، بل ظاهره الإطلاق، فالعمدة حينئذ الإجماع.

مؤيدا بمفهوم القيد في

المروي (1)عن الخصال في تعداد المحرمات بالسنة قال: «و تزويج الرجل امرأة قد طلقها للعدة تسع تطليقات».

و بمفهوم الشرط في المحكي عن

الفقه الرضوي (2)فإنه بعد أن ذكر كيفية طلاق العدة على ما سمعته قال: «فان طلقها ثلاث تطليقات على ما و صفته واحدة بعد واحدة فقد بانت منه، و لا تحل له بعد تسع تطليقات أبدا، و اعلم أن كل من طلق تسع تطليقات على ما وصفت لم تحل له أبدا»

مضافا إلى عدم تعرضه للتحريم أبدا فيما ذكره من طلاق السنة أيضا.

و ب

خبري معلى بن خنيس (3)عن الصادق (عليه السلام) و اللفظ لأحدهما «في رجل طلق امرأته ثم لم يراجعها حتى حاضت ثلاث حيض، ثم تزوجها، ثم طلقها فتركها حتى حاضت ثلاث حيض، ثم تزوجها، ثم طلقها من غير أن يراجع، ثم تركها حتى حاضت ثلاث حيض، قال: له أن يتزوجها أبدا ما لم يراجع و يمس»

باعتبار ظهور لفظ التأبيد أو صراحته في العموم لما لو طلقت كذلك طلقات عديدة و لو تجاوزت التسع، و أنها لا تحرم بذلك إلا مع حصول الأمرين: من الرجوع و الوقوع، و ليس نصا في مختار ابن بكير، فيطرح لقبوله التقييد بحصول التحليل بعد كل ثلاث، و مقتضاه حينئذ أنه يتزوجها أبدا بعد حصول المحلل لا مطلقا، و إن كان هو كما ترى.

ج 32، ص: 124

و نحوه التأييد بما في

الموثق الذي رواه ابن بكير(1)دليلا له عن أبى جعفر عليه السلام «فان فعل هذا بها- مشيرا إلى طلاق السنة- مأة مرة هدم ما قبله و حلت بلا زوج»

باعتبار أن خروج الذيل عن الحجية بالإجماع و المعتبرة لا يقتضي خروج الجميع عنها، فقد يكون من إلحاق ابن بكير الذي في سنده به لاجتهاده، و يؤيده اعترافه بعدم سماعه رواية

من أحد غير هذا الخبر، إلا أن ذلك كله كما ترى، ضرورة أن مبنى الحل فيه أبدا على عدم الاحتياج إلى المحلل، لانهدام الطلاق بتزويجه، و قد عرفت أن عنوان المحرمة أبدا في التسع في خبر زرارة و داود بن سرحان هي التي تطلق الطلاق الذي لا تحل له حتى تنكح زوجا غيره ثلاث مرات.

نعم قد يؤيد أيضا بتصريح النصوص (2)بالفرق في الحكم بين السني و العدي، و ليس إلا في التحريم أبدا بالتسع في الأخير، للتصريح بها بالاحتياج إلى المحلل فيهما، لكن فيه أيضا أن في بعض النصوص تصريحا أيضا بالتحريم أبدا بالتسع في طلاق السنة،

كالصحيح (3)«إذا طلق الرجل المرأة فتزوجت، ثم طلقها زوجها فتزوجها الأول، ثم طلقها فتزوجت رجلا، ثم طلقها فتزوجها الأول، ثم طلقها هكذا ثلاثا لم تحل له أبدا»

لكنه شاذ لم نجد عاملا به. و (بالجملة) قد عرفت أن العمدة الإجماع، فلا وجه لتوقف بعض متأخري المتأخرين في الحكم المزبور.

هذا و في الروضة و غيرها أن إطلاق الطلاق العدي على التسع المرتبة مجاز، لأن الثالثة من كل ثلاث ليست للعدة، فإطلاقه عليها إما إطلاق لاسم الأكثر على الأقل، أو باعتبار المجاورة، و فيه أنه يمكن دعوى وضع الطلاق العدي للثلاث

ج 32، ص: 125

المزبورة على الوجه المزبور، فلا مجاز حينئذ.

و من هنا قال في كشف اللثام «إن الظاهر من عبارة المصنف و كثير أن مجموع الثلاث الطلقات صورة طلاق العدة، و ربما يتوهم من الخبر(1)- ثم قال-:

و الأجود ما مر في النكاح و يظهر مما سيأتي و نص عليه جماعة منهم ابني إدريس و سعيد من أنه الطلاق الذي يراجع في عدته، و الخبر بهذا المعنى، فإنه تفسير للاية(2)و قد أمر بها (فيها خ ل) و لا يظهر وجه للأمر بالثلاث، فالمراد في الخبر ب

قوله (عليه السلام): «ثم يطلقها. ثم يطلقها»

إن أراد و كذا الباقي».

و في الرياض «المستفاد من قوله في تفسيره: «ما يرجع فيه و يواقع ثم يطلق» هو أن المعتبر فيه أن يطلق ثانيا بعد الرجوع و المواقعة خاصة، و عن بعضهم عدم اعتبار الطلاق ثانيا و الاقتصار على الرجعة».

و عن النهاية و جماعة «أن الطلاق الواقع بعد المراجعة و المواقعة يوصف بكونه عديا و إن لم يقع بعده رجوع و وقاع، لكن الطلاق الثالث لا يوصف بكونه عديا إلا إذا وقع بعد الرجوع و الوقاع، قيل: و في بعض الروايات دلالة عليه».

قلت: لا ريب في ظهور النصوص و كثير من الفتاوى بكون الطلاق العدي المجموع المركب

من الثلاثة على الوجه المزبور، و حينئذ لا يتصور التفريق فيه، ضرورة خروجه بالتفريق بين طلقاته عن كونه عديا حينئذ.

نعم يتصور التفريق بين طلقاته التسع بأن يطلق بعد الفرد الأول منه و حصول المحلل للسنة مثلا، ثم يتزوجها بعد العدة لها أيضا، فيطلقها، ثم يتزوجها بعد العدة، ثم يطلقها، ثم يصيبها المحلل، ثم يتزوجها، ثم يطلقها طلاقا عديا للعدة ثلاثا، ثم يصيبها المحلل، ثم يتزوجها فيطلقها طلاقا عديا، و بالجملة لم تتوال أفراد الطلاق العدي، و الظاهر ترتب التحريم عليه أبدا، لصدق حصوله ثلاثا.

و لكن في الروضة بعد أن ذكر ما سمعت قال: «و حيث كانت النصوص

ج 32، ص: 126

و الفتاوى مطلقة في اعتبار التسع للعدة في التحريم المؤبد كان أعم من كونها متوالية و متفرقة، فلو اتفق في كل ثلاث واحدة للعدة اعتبر فيه إكمال التسع كذلك» و ظاهره إمكان التفرق بين ثلاثة، فيكون الطلاق هو الذي يراجع في عدته و يواقع فيها.

و في الرياض «و للنظر فيهما مجال، أما في الأول فتعليق التحريم المؤبد فيه على وقوعها بحيث يحتاج كل ثلاث منها إلى محلل، أ لا ترى إلى الموثق (1)المصرح بأن الذي يطلق الطلاق الذي لا تحل له حتى تنكح زوجا غيره ثلاث مرات و يتزوج ثلاث مرات لا تحل له أبدا، و لا شي ء

من الطلاقات الثلاث العديات المتفرق كل منهما(2)في ثلاث يحتاج إلى محلل، و قد اعترف به في توجيهه احتمال اغتفار الثالثة من كل ثلاث وقع فيها عدية واحدة بأنه المعتبر عند التوالي، و أن الثالثة لم يتحقق اعتبار كونها للعدة، و إنما استفيد من النص التحريم بالست الواقعة بها، فيستصحب الحكم مع عدم التوالي، فبعد الاعتراف بكون المستفاد من النص التحريم بالست الواقعة لها المنحصرة هي في التوالي كيف يمكن دعوى شموله للتسع المتفرقة؟! و اعترف به أيضا في توجيهه احتمال عدم الاغتفار الذي قواه بأن ثبوته مع التوالي على خلاف الأصل، و إذا لم يحصل اعتبرت الحقيقة، خصوصا مع كون طلقة العدة هي الأولى خاصة، فإن علاقتى المجاورة و الأكثرية منتفيتان عن الثالثة، إذ لا مجاورة للعدية و لا أكثرية لها، بخلاف ما لو كانت العدية هي الثانية، فإن علاقة المجاورة موجودة، و أما في الثاني فلتصريح علي بن إبراهيم (3)في المحكي

ج 32، ص: 127

عنه بعين ما في الرضوي (1)مصرحا في آخره بأن هذه هي التي لا تحل لزوجها الأول أبدا الظاهر في الحصر الحقيقي و المجازي على خلاف الأصل، و نحوه الصدوق في الفقيه، بل ظاهرهما كالرضوي اشتراط الترتيب في تأبد التحريم، لتصريحه بأنه الطلقات التسع التي كل ثلاث

منها لا بد أن يكون كل واحد منها واحدا بعد واحد المتبادر منه ذلك».

قلت: لا يخفى عليك بعد الإحاطة بما ذكرناه سقوط كثير من هذا الكلام، ضرورة عدم تحقق الطلاق العدي المفسر بما سمعت في التفريق على الوجه المزبور الذي مقتضاه تحقق التحريم بعد الدخول في الخامسة و العشرين إن كان العدية هو الأولى من كل ثلاث، أو السادسة و العشرين إن كان الثانية بغير طلاق، بل قيل:

و لو توقف على طلاق آخر بعده و لم يكن ثالثا كما في الأول لزم جعل ما ليس بمحرم محرما و الحكم بالتحريم بدون طلاق موقوف على التحليل، و كلاهما بعيد و ذلك أمارة لزوم الاقتصار على مورد النص.

نعم قد عرفت شموله للتفريق بالمعنى الذي ذكرناه و إن كان الذي ينساق في بادئ النظر خلافه أيضا، كما أنه ينساق منه حصول التحريم بمطلق التسع التي تخللها المحلل، خرج ما خرج منها بالإجماع، و هو الخالي عن طلاق عدي، و بقي صور التفريق، لكن دقيق النظر يقتضي خلافهما، فلاحظ و تأمل، و لكن على كل حال ذلك كله في الحرة.

أما الأمة فقد استفاض في النصوص (2)و الفتاوى تحريمها المحتاج إلى محلل بطلقتين بينهما رجعة و وقاع، أما تحريمها أبدا بتكرر ذلك ثلاثا فتحرم حينئذ بالست كذلك فلم أقف فيه على دليل بالخصوص، و من هنا احتمل بعضهم بل جزم آخر إن لم يكن إجماع بعدم حرمتها مطلقا

و إن تكرر ذلك أزيد من ذلك، اللهم إلا أن يدعى استفادته من الحكم في الحرة بناء على أنها على النصف منها في هذه،

ج 32، ص: 128

و لم يتصور التنصيف في الطلقة، فجعل عدتها طلقتين، و بتكراره ثلاثا يحصل التحريم به أبدا في حرة أو أمة و إن اختلف موضوعه فيهما، بل يمكن استفادة ذلك من التأمل في النصوص (1)المزبورة، فلاحظ و تأمل مراعيا للاحتياط الذي لا يخفى حاله في جميع أفراد المقام.

و كيف كان فلا إشكال بل و لا خلاف معتد به كما ستعرف في أنه لا يقع الطلاق للعدة ما لم يطأها بعد المراجعة، و لو طلقها بعد المراجعة قبل المواقعة صح، و لكن لم يكن للعدة الذي من شرطه المواقعة بعدها، فلا يترتب على التسع به تحريم الأبد، بل و لا من السنة بالمعنى الأخص، نعم هو منها بالمعنى الأعم، و به و بغيره من الافراد يعلم عدم انحصار أفراد الطلاق في السني بالمعنى الأخص و العدي و إن أوهمته بعض النصوص (2)لكن لا بد من حملها على ما لا ينافي ذلك.

و كذا لا إشكال و لا خلاف معتد به في أن كل امرأة حرة استكملت الطلاق ثلاثا حرمت حتى تنكح زوجا غير المطلق، سواء كانت مدخولا بها أو لم تكن، راجعها في العدة و واقعها أو لم يواقعها ثم طلقها، ثم راجعها كذلك ثم طلقها

أو لم يراجعها فيها بل تركها إلى أن انقضت عدتها، ثم تزوجها بعقد جديد ثم طلقها، و هكذا ثلاثا.

و بالجملة لا فرق في ذلك بين العدي و السني بالمعنى الأخص و الأعم، و ستسمع شذوذ ابن بكير في تخصيص ذلك بالطلاق العدي دون السني، كشذوذ بعض النصوص (3)المتضمنة لذلك، لمعارضتها بالمستفيض من النصوص (4)أو المتواتر

ج 32، ص: 129

الموافق لإطلاق الكتاب (1)و لإجماع الأصحاب بقسميه، فالمسألة بحمد الله من الواضحات، و ستسمع إنشاء الله فيما يأتي ما يزيدها وضوحا.

ج 32، ص: 130

له إلا بزوج».

لكن قال الشيخ: «إنه يجوز أن يكون ابن بكير أسند ذلك إلى زرارة عن أبى جعفر (عليه

السلام) نصرة لمذهبه الذي كان أفتى به، لما رأى أصحابه لا يقبلون ما يقوله برأيه: و ليس هو معصوما لا يجوز عليه هذا، بل وقع عنه من العدول عن مذهب الحق إلى اعتقاد مذهب الفطحية ما هو معروف من مذهبه، و الغلط في ذلك أعظم من إسناده فيما يعتقد صحته بشبهة إلى بعض أصحاب الأئمة (عليهم السلام).

و لعل السبب في ذلك ما

عن ابن سماعة(1)«من أن الحسين بن هاشم سأل ابن بكير هل سمعت فيما ذكرته شيئا؟ فقال: رواية رفاعة، فقال له: إن رفاعة روى إذا دخل بينهما زوج فقال: زوج و غير زوج عندي سواء، فقال له: هل سمعت في هذا شيئا؟ فقال: لا، هذا مما رزق الله من الرأي- و لذا- قال ابن سماعة:

و ليس لأحد يأخذ بقول ابن بكير، فإن الرواية إذا كان بينهما زوج»

و ما عن ابن المغيرة(2)أيضا من «أنى سألت ابن بكير عن رجل طلق امرأته واحدة ثم تركها حتى بانت منه ثم تزوجها، قال: هي معه كما كانت في التزويج، قال: قلت:

فإن رواية رفاعة إذا كان بينهما زوج، فقال لي عبد الله: هذا زوج، و هذا مما رزق الله من الرأي، و متى ما طلقها واحدة فبانت ثم تزوجها زوج آخر ثم طلقها زوجها فتزوجها الأول فهي عنده مستقبلة كما كانت، قال: فقلت لعبد الله: هذه رواية من؟ قال: هذا مما رزق الله من الرأي»

إذ لو كان عنده رواية زرارة لأسند فتواه إليها لا إلى ما ذكره من الرأي.

على أن رواية رفاعة ظاهرة بل صريحة في خلافه،

قال معاوية بن حكيم: روى أصحابنا عن رفاعة بن موسى (3)، «أن الزوج يهدم الطلاق الأول، فإن تزوجها

ج 32، ص: 131

فهي عنده مستقبلة، فقال أبو عبد الله (عليه السلام): يهدم الثلاث و لا يهدم الواحدة و الثنتين؟»

بل

عن ابن المغيرة(1)، أن رفاعة روى عن أبى عبد الله (عليه السلام) «طلقها ثم تزوجها رجل ثم طلقها فتزوجها الأول إن ذلك يهدم الطلاق الأول»

فلا ريب أن ابن بكير قد توهم ذلك من رواية رفاعة التي عرفت أنها بخلافه.

بل مما ذكرنا قد ينقدح الشك في

موقوفة عبد الله بن سنان (2)الموافقة لما ذكره ابن بكير قال: «إذا طلق الرجل امرأته فليطلق على طهر بغير جماع و شهود، فان

تزوجها بعد ذلك فهي عنده على ثلاث، و بطلت التطليقة الأولى، فإن طلقها اثنتين ثم كف عنها حتى تمضي الحيضة الثالثة بانت منه بثنتين، و هو خاطب من الخطاب، فان تزوجها بعد ذلك فهي عنده على ثلاث تطليقات، و بطلت الاثنتان، فان طلقها ثلاث تطليقات على العدة لم تحل له حتى تنكح زوجا غيره»

أو أنه ذكر ذلك عن ابن بكير و أصحابه أو صدر منه تقية.

كخبر المعلى بن خنيس (3)عن أبى عبد الله (عليه السلام) «في الرجل يطلق امرأته، ثم لم يراجعها حتى حاضت بثلاث حيض، ثم تزوجها ثم طلقها فتركها حتى حاضت ثلاث حيض، ثم تزوجها ثم طلقها من غير أن يراجع، ثم تركها حتى حاضت ثلاث حيض، قال: له أن يتزوجها أبدا ما لم يراجع و يمس»

أو غير ذلك.

و كيف كان فقد استقر المذهب على خلاف ابن بكير، و أنه لا فرق بين العدي و السني و المركب منهما في اشتراط الحل بالمحلل بعد الثلاث كما عرفته سابقا، و الله العالم.

ج 32، ص: 132

ج 32، ص: 133

و خبر يزيد الكناسي (1)«سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن طلاق الحبلى، فقال:

يطلقها تطليقة واحدة للعدة بالشهود و الشهور، قلت له: فله أن يراجعها قال: نعم و هي امرأته، قلت: فان راجعها و مسها ثم أراد أن يطلقها تطلية اخرى، قال:

لا يطلقها حتى يمضي لها بعد ما مسها شهر، قلت: فان طلقها ثانية و أشهد على طلاقها، ثم راجعها و أشهد على رجعتها و مسها، ثم طلقها التطليقة الثالثة و أشهد على طلاقها لكل عدة شهر، هل تبين منه كما تبين المطلقة على العدة التي لا تحل لزوجها حتى تنكح زوجا غيره؟ قال: نعم، قلت: فما عدتها؟ قال: عدتها أن تضع ما في بطنها، ثم قد حلت للأزواج».

و لا ينافي ذلك النصوص (2)الكثيرة التي فيها الصحيح و غيره المتضمنة لكون طلاق الحامل واحدة، بل في خبر منصور الصيقل (3)عن الصادق (عليه السلام) النهي عن طلاقها بعد المراجعة فيها حتى تضع، إلا أنها شاذة لعدم القائل بمضمونها إلا ما سمعته من إطلاق الصدوقين، و محتملة لإرادة الاتحاد صنفا بمعنى أنه لا فصل بينهما بانقضاء طهر أو خلو من عدة، و

استحباب الاتحاد، بل كراهة التعدد، و غير ذلك مما لا بأس به بعد ترجيح النصوص السابقة بالموافقة لعموم الكتاب (4)و السنة(5)و العمل من زمنهما، بل و قبله إلى زماننا، مع اختلاف الأمصار و تفاوت المشارب، فمن الغريب وسوسة بعض متأخري المتأخرين في الحكم المزبور.

نعم قيل و القائل الشيخ في المحكي من نهايته و ابنا البراج و حمزة:

لا يجوز طلاقها للسنة بالمعنى الذي هو خلاف العدي، أى طلاقها بعد المراجعة بلا مواقعة، لا السني بالمعنى السابق الذي لا يتصور في المقام، لكون انقضاء عدتها وضع الحمل الذي تخرج به عن وصف الحامل التي هي موضوع البحث.

ج 32، ص: 134

و دعوى بعض الناس خروجها عن العدة بالثلاثة أشهر فيتصور فيها حينئذ طلاق السنة واضحة الفساد، كما تعرفه في محله و إن

قال الصادق (عليه السلام) هنا في خبر الكناني (1)«طلاق الحامل واحدة و عدتها أقرب الأجلين»

لكن

في الصحيح (2)«طلاق الحبلى واحدة، و أجلها أن تضع حملها، و هو أقرب الأجلين».

مضافا إلى ما في الكتاب (3)و السنة(4): من أن عدتها وضع الحمل، فلا طلاق سني لها بالمعنى الأخص قطعا، بل لو فرض إرادة الشيخ ذلك كان المعنى أنه لا يصح طلاقها للسنة بمعنى عدم تصوره، و إن كان حمل النصوص عليه حينئذ لا يخلو من صعوبة.

و على كل حال فما أطنب به في المسالك و أتباعها في تحقيق ذلك في غير محله قطعا.

و كيف كان فلا دليل له سوى أنه جمع بين النصوص، لكن لا شاهد له سوى مرسل ابن بكير(5)الذي لا جابر له بحيث يصلح للحكم به على النصوص السابقة، بل الموهن متحقق.

و من هنا كان الجواز أشبه بأصول المذهب و قواعده، فضلا عن خصوص إطلاق الأدلة السابقة، ضرورة كونها زوجة بالرجوع الذي لا يعتبر في صحته المواقعة نصا(6)و فتوى، فهي محل للطلاق بعموم الأدلة و إطلاقها.

و كذا ما عن ابن الجنيد من اعتبار الشهر و إن توهمه بعض الناس من بعض العبارات القديمة، لكنه ليس له إلا الخبر المزبور(7)المعرض عنه بين الأصحاب

ج 32، ص: 135

قديما و حديثا على وجه لا يصلح معارضا لإطلاق النصوص السابقة فضلا عن صريحها، خصوصا بعد إمكان حمله على ضرب من الندب باعتبار حصول

البعد فيه عن مشابهة العامة الذين يصححون الطلاق ثلاثا في مجلس واحد إرسالا و ترتيبا من دون تخلل رجعة، فضلا عن المواقعة، كما تسمع نظيره في حمل النصوص في المسألة الاتية.

و أوضح من ذلك احتمالها كون المراد احتساب طلاق الحامل واحدة و إن كان في طهر المواقعة، لا أنه باطل لذلك كما يتوهم، و ربما أرشد لذلك خبر إسحاق ابن عمار(1)السابق.

و بذلك كله ظهر لك وجه استقرار كلمة الأصحاب على الجواز بالمواقعة و بدونها بعد مضى الشهر و قبله و لو ساعة واحدة.

و ربما جمع بين النصوص بحمل نصوص الواحدة(2)على من لم يرد بالرجعة الإمساك، و إنما أرادها مقدمة لطلاقها، فإنه غير جائز، بخلاف ما لو رجع بها الإرادة إمساكها و مواقعتها ثم بدا له فطلقها، و هو مع أنه غير جامع لجميع النصوص لا قائل به، على أن هذا الجمع و نحوه إنما هو بعد فرض المتكافئة المعلوم فقدها في المقام، فليس حينئذ إلا العمل بالنصوص المزبورة المعتضدة بما عرفت، و ذكر وجه المنصوص المقابلة غير مناف لذلك إن أمكن، و إلا أطرحت و أو كل العلم بها إلى قائلها كما هو مقتضى أصول المذهب و قواعده.

ج 32، ص: 136

من قطعيات أصول المذهب و قواعده، فضلا عما دل عليه بالخصوص و إن طلقها في طهر آخر من غير مواقعة فيه روايتان: إحداهما لا يقع الثاني أصلا.

و هي

صحيحة ابن الحجاج (1)عن أبى عبد الله (عليه السلام) «الرجل يطلق امرأته له أن يراجع؟ قال: لا يطلق التطليقة الأخرى حتى يمسها».

و رواية المعلى بن خنيس (2)عن أبى عبد الله (عليه السلام) «في الرجل يطلق امرأته تطليقة ثم يطلقها الثانية قبل أن يراجع، فقال أبو عبد الله (عليه السلام): لا يقع الطلاق الثاني حتى يراجع و يجامع».

و موثقة إسحاق بن عمار(3)عن أبي إبراهيم (عليه السلام) «سألته عن رجل يطلق امرأته في طهر من غير جماع، ثم راجعها من يومه ذلك ثم يطلقها، أ تبين منه بثلاث طلقات في طهر واحد؟ فقال: خالف السنة، قلت: فليس ينبغي له إذا هو راجعها أن يطلقها إلا في طهر آخر، قال: نعم، قلت: حتى يجامع، قال: نعم».

و صحيحة أبي بصير(4)عن أبى عبد الله (عليه السلام) «سألته عن طلاق السنة- إلى أن قال-: و أما طلاق الرجعة فأن يدعها حتى تحيض و تطهر ثم يطلقها بشهادة شاهدين ثم يراجعها و يواقعها، ثم ينتظر بها الطهر، فإذا حاضت و طهرت أشهد شاهدين على تطليقة أخرى، ثم يراجعها و يواقعها، ثم ينتظر بها الطهر، فإذا حاضت و طهرت أشهد شاهدين على التطليقة الثالثة، ثم لا تحل له حتى تنكح زوجا غيره، و عليها أن تعتد بثلاثة قروء من يوم طلقها التطليقة الثالثة، فإن طلقها واحدة على طهر بشهود ثم انتظر بها حتى تحيض و تطهر ثم طلقها قبل أن يراجعها لم يكن طلاقه الثاني طلاقا، لأنه طلق طالقا، لأنه إذا كانت المرأة مطلقة من زوجها كانت

ج 32، ص: 137

خارجة عن ملكه حتى يراجعها، فإذا راجعها صارت في ملكه ما لم يطلق التطليقة الثالثة، فإذا طلقها التطليقة الثالثة فقد خرج ملك الراجعة من يده، فان طلقها على طهر بشهود ثم راجعها و انتظر بها الطهر من غير مواقعة فحاضت و طهرت ثم طلقها قبل أن يدنسها بمواقعة بعد الرجعة لم يكن طلاقه لها طلاقا، لأنه طلقها التطليقة الثانية في طهر الأولى، و لا ينقضي الطهر إلا بمواقعة بعد الرجعة، و لذلك لا يكون التطليقة الثالثة إلا بمراجعة و

مواقعة بعد المراجعة ثم حيض و طهر بعد الحيض ثم طلاق بشهود، حتى يكون لكل تطليقة طهر من تدنيس المواقعة بشهود».

و رواية أبي بصير(1)عنه (عليه السلام) أيضا «المراجعة في الجماع و إلا فإنما هي واحدة»

بناء على أن المراد منه بقرينة ما سبق عدم احتساب الطلقة بعد المراجعة طلقة أخرى إلا مع الجماع و إلا فهي الطلقة الأولى، إلى غير ذلك من النصوص.

و الرواية الأخرى يقع الطلاق و يكون ثانيا و هو الأصح خ ل ثم لو راجعها و طلقها ثالثة في طهر آخر حرمت عليه حتى تنكح زوجا غيره.

و هي

موثقة إسحاق بن عمار(2)عن أبي الحسن (عليه السلام) «قلت له: رجل طلق امرأته، ثم راجعها بشهود، ثم طلقها، ثم بدا له فراجعها بشهود، ثم طلقها فراجعها بشهود، تبين منه؟ قال: نعم، قلت: كل ذلك في طهر واحد، قال:

تبين منه».

و صحيحة عبد الحميد و محمد بن مسلم (3)«سألنا أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل طلق امرأته و أشهد على الرجعة و لم يجامع، ثم طلق في طهر آخر على السنة، أ تثبت التطليقة الثانية من غير جماع؟ قال: نعم إذا هو أشهد على الرجعة و لم يجامع كانت التطليقة ثانية».

و صحيحة البزنطي (4)«سألت الرضا (عليه السلام) عن رجل طلق امرأته بشاهدين،

ج 32، ص: 138

ثم يراجعها و لم يجامعها بعد الرجعة حتى طهرت من حيضها، ثم طلقها على طهر بشاهدين، أ يقع عليها التطليقة الثانية و قد راجعها و لم يجامعها؟ قال: نعم».

و حسنة أبي على بن راشد(1)«سألته (عليه السلام) مشافهة عن رجل طلق امرأته بشاهدين على طهر، ثم سافر و أشهد على رجعتها، فلما قدم طلقها من غير جماع أ يجوز ذلك له؟ قال: نعم قد جاز طلاقها».

مؤيدة بعموم ما دل على وقوع الطلاق على الزوجة كتابا(2)و سنة(3)الشامل لموضع النزواع بعد معلومية صيرورتها زوجة بالرجعة و لو من غير جماع نصا(4)و فتوى، فطلاقها حينئذ من أهله في محله.

و لا ريب في أن هذا هو الأصح بل هو المشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة لا بأس بدعوى الإجماع معها، إذ لم أجد قائلا بالأولى إلا ما يحكى عن ابن أبى عقيل و قد لحقه الإجماع، فلا إشكال حينئذ في ترجيح هذه النصوص على السابقة، و حملها على ضرب من الاستحباب.

و من فقهائنا من حمل رواية الجواز على طلاق السنة الذي هو بمعنى خلاف العدي لا الأخص الذي قد عرفته سابقا و رواية المنع على طلاق العدة الذي قد عرفت اعتبار المواقعة بعد الرجعة فيه، مستشهدا على ذلك ب

خبر المعلى بن خنيس (5)عن أبى عبد الله (عليه السلام) «الذي يطلق ثم يراجع ثم يطلق فلا يكون فيما بين الطلاق و الطلاق جماع فتلك تحل له قبل أن تتزوج زوجا غيره، و التي لا تحل له حتى تنكح زوجا غيره هي التي تجامع فيما بين الطلاق و الطلاق».

ج 32، ص: 139

مؤيدا ب

خبر أبى بصير(1)«سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن الطلاق الذي لا تحل له حتى تنكح زوجا غيره، فقال: أخبرك بما صنعت أنا بامرأة كانت عندي فأردت طلاقها فتركتها حتى (إذا أخ ل) طمثت و طهرت، ثم طلقتها من غير جماع، و أشهدت على ذلك شاهدين، ثم تركتها حتى إذا كادت أن تنقضي عدتها راجعتها و دخلت بها، و تركتها حتى طمثت و طهرت، ثم طلقتها على طهر من غير جماع بشاهدين، ثم تركتها حتى إذا كان قبل أن تنقضي عدتها راجعتها و دخلت بها، حتى إذا طمثت و طهرت طلقتها على طهر بغير جماع بشهود، و إنما فعلت ذلك لأنه لم يكن لي بها حاجة».

و لكنه كما ترى، ضرورة عدم دلالة الخبر الأول فضلا عن الثاني إلا على اشتراط التوقف على المحلل بالجماع بين الطلاقين، و هو غير التفصيل المزبور، على أنه مناف لما سمعته من النص و الإجماع على عدم اشتراطه بذلك، و أن مطلق الطلاق ثلاثا يقتضي توقف الحل على المحلل.

و لعله لذا قال المصنف هو تحكم لأنه لا شاهد له، و

قوله (عليه السلام) في خبر ابن مسلم (2): «على السنة»

إنما يراد به الجامع للشرائط الشرعية لا السني بالمعنى الأخص، بل قيل: إن بعض أخبار المنع لا تقبله، لظهورها أو صراحتها في عدم وقوع الطلاق رأسا، خصوصا خبر أبى بصير(3)المشتمل على التعليل السابق.

لكن لا يخفى عليك أن قول الشيخ ليس تفصيلا في المسألة، ضرورة أن المفروض- و إن قلنا بشرعيته- ليس من العدي قطعا، لما عرفت من اعتبار المواقعة فيه بعد الرجعة، و إنما ذكر ذلك محملا للنصوص النافية، و لا ريب في قابليتها لذلك، خصوصا خبر أبي بصير(4)الذي قد ذكر ما في ذيله لبيان الوجه فيما اعتبره في

ج 32، ص: 140

الطلاق العدي من الرجعة و المواقعة، فيراد حينئذ بيان نفي الفاقد لأحدهما عن كونه من العدي.

و على كل حال فالأمر في ذلك سهل و إن كان الأولى منه ما قلناه من بيان ضرب من الأولوية و الكراهة، و الوجه في ذلك أنه قد اشتهر بين العامة صحة الطلاق في مجلس واحد بالإرسال و الترتيب من دون تخلل رجعة، و لهذا أشار (عليه السلام)(1)إلى ردهم في الثاني بأنه طلق مطلقة، فلا ريب في أن المراد من هذه النصوص التعريض بهم، و أن أولى الأفراد ما كان أبعد عما عندهم، و هو المشتمل على المراجعة و المواقعة المستلزمة لاعتبار طهر آخر غير الأول، و دونه الطلاق بعد الرجعة في طهر آخر غير الأول، و دونهما الطلاق في ذلك الطهر بعد المراجعة، و الكل غير ما عندهم من تعدد الطلاق من غير تخلل رجعة، و لكن الأفضل الفرد الأول، و هو الذي أشار إليه الإمام (عليه السلام) بكون غيره مخالفا للسنة، أي المستحب، و لهذا ذكره بلفظ «ينبغي» كما ذكر الباقر (عليه السلام) ما صنعه هو(2).

و بالجملة من تأمل في النصوص يكاد يجزم بكون المراد منها ذلك، و أنها خرجت لبيان هذا الأمر.

و بذلك كله ظهر لك أن الإطناب في المسالك و الحدائق في المقام لا حاصل له، خصوصا بعد استقرار كلمة الأصحاب من زمن ابن أبي عقيل إلى يومنا هذا على ذلك إلا من بعض أهل

الوسوسة ممن لم يعض على الأمر بضرس قاطع، و الله العالم.

و ربما جمع بين النصوص بأنه إن كان غرضه من الرجعة التطليقة الأخرى إلى أن تبين منه فلا يتم مراجعتها، و لا يصح طلاقها بعد المراجعة، و لا تحسب من الثلاث حتى يمسها، و إن كان غرضه من الرجعة أن تكون في حباله، و له فيها حاجة ثم بدا له أن يطلقها فلا حاجة إلى أمس، و يصح طلاقها، و يحسب من الثلاث،

ج 32، ص: 141

و الوجه أن أكثر ما يكون غرض الناس من المراجعة البينونة، كما أومأ إليه الباقر عليه السلام في خبر أبى بصير(1)السابق.

و ربما أيد ذلك

بالمروي (2)في تفسير قوله تعالى (3)«وَ لا تُمْسِكُوهُنَّ ضِراراً لِتَعْتَدُوا» عن أبي عبد الله (عليه السلام)، «الرجل يطلق حتى إذا كادت أن يخلو (يحل خ ل) أجلها راجعها، ثم طلقها، يفعل ذلك ثلاث مرات، فنهى الله تعالى عن ذلك».

و خبر الحسن بن زياد(4)عنه (عليه السلام) «لا ينبغي للرجل أن يطلق امرأته ثم يراجعها و ليس له فيها حاجة ثم يطلقها، فهذا الضرار الذي نهى الله تعالى عنه، إلا أن يطلق و يراجع و هو ينوي الإمساك»

بناء على أن المراد منهما حصول الإضرار بها بعدم المواقعة في العدد الثالث (5)مع كون القصد من المراجعة البينونة، فإن العدة قد تكون تسعة أشهر، مع أن غاية ما رخص الشارع تركه للزوجة أربعة أشهر، و لعله لذا صدر من الامام (عليه السلام) المواقعة بعد كل رجعة.

لكنه أيضا كما ترى لا تتفق عليه جميع الأخبار المزبورة، و ليس قولا لأحد، بل إن كان المراد من

قوله: «فلا تتم مراجعتها»

اشتراط صحة الرجعة بالمواقعة فهو من المقطوع بفساده نصا(6)و فتوى، فلا ريب في أن الوجه ما ذكرناه أولا.

و كذا الكلام فيما لو أوقع الطلاق بعد المراجعة و قبل المواقعة في الطهر الأول إذ هو أيضا مثل الأول فيه روايتان (7)أيضا، لكن هنا الأولى

ج 32، ص: 142

تفريق الطلقات على الأطهار إن لم يقع وطء حتى يكون لكل طلقة طهر كما عرفت، و يكون أبعد مما عند العامة من وقوع الثلاث في مجلس واحد مع تخلل رجوع و عدمه مرسلة و مرتبة أما لو وطأ لم يجز الطلاق إلا في طهر ثان إذا

كانت المطلقة ممن يشترط فيها الاستبراء بلا خلاف و لا إشكال لما عرفت من اشتراط صحة الطلاق بكونه في غير طهر المواقعة، كما هو واضح.

ج 32، ص: 143

أرادا طلاقهما و لم يوقعا إلا واحدا ثم اشتبهت المطلقة و بدا لهما في طلاق الأخرى، فإنا لا نحكم بطلاق واحدة منهما، بخلاف ما لو اتحد الشخص و تعددت المنكوحة، و الفرق أن الشخص الواحد يمكن حمله على مقتضى الالتباس و ربط بعض أمره ببعض، و الرجلان يمتنع الجمع بينهما في توجيه الخطاب- إلى أن قال-: و هذا كما إذا سمعنا صوت حدث بين اثنين ثم قال كل واحد منهما إلى الصلاة لم يكن للآخر أن يعترض عليه، و لو أن الواحد صلى صلاتين و تيقن الحدث في إحداهما ثم التبست عليه يؤمر بقضاء الصلاتين إن اختلفا عددا، و إلا فالعدد المطلق بينهما».

قلت: قد يقال في مثل الطلاق و نحوه- بناء على توجه الخطاب بالتفريق بين الأجنبي و الأجنبية إلى الحاكم مثلا- بإتيان باب المقدمة أيضا في حقه، أقصاه المعارضة بحق الغير على وجه يحتاج إلى الترجيح، نحو الاشتباه بين الأجنبية و الزوجة التي لها حق الوطء أربعة أشهر أيضا.

و بذلك يظهر لك إمكان إجراء حكم المقدمة في جميع الخطابات الحسب المتوجهة إلى الحاكم مثلا، و صيرورة الشخصين فصاعدا بالنسبة إلى تكليفه كالانائين للمكلف الواحد في المقام و غيره، كما لو علم أن أحد الشخصين يزني أو يواقع امه أو أخته مثلا و هكذا، فتأمل جيدا.

ج 32، ص: 144

سليمان بن خالد(1)المعتضد بالعمل على وجه لم يظهر لنا مخالف فيه «سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل طلق امرأته و هو غائب، و أشهد على طلاقها، ثم قدم فأقام مع المرأة أشهرا لم يعلمها بطلاقها، ثم إن المرأة ادعت الحبل، فقال الرجل: قد طلقتك و أشهدت على طلاقك، فقال: يلزمه الولد، و لا يقبل قبوله».

هذا و لكن في المسالك أشكل الأول بأن تصرفه إنما يحمل على المشروع حيث لا يعترف بما ينافيه، و لهذا لو وجدناه يجامع امرأة و

اشتبه حالها لا يحكم عليه بالزنا، فإذا أقر بأنه زان يحكم عليه بمقتضاه، و الثاني بأنه يتم مع كونه هو الذي أقامها، فلو قامت الشهادة حسبة و أرخت بما ينافي فعله قبلت، و حكم بالبينونة، و يبقى في إلحاق الولد بهما أو بأحدهما ما قد علم من اعتبار العلم بالحال و عدمه».

قلت: قد يقال بعدم سماع ما اعترف به مما ينافي فعله إذا كان متعلقا بحق الغير و إن أخذ به في حقه،

لعموم «إقرار العقلاء»(2)

كما أن ظاهر الخبر المزبور عدم سماع دعواه حتى لو قامت بينة بمقتضاها، سواء كان هو المقيم لها أولا، مؤاخذة له بفعله المقتضي ترتب ذلك عليه، فالمراد عدم سماع البينة فيما يتعلق بحقه الذي ألقاه بفعله، على أن قيام البينة هنا حسبة مبني على أن المقام منها باعتبار حق الله فيها، أما إذا قلنا إن ذلك من حقوق الآدميين فلا سماع للبينة المكذبة بالقول أو الفعل.

نعم قد يقال بسماعها إذا أظهر تأويلا مسموعا لفعله، لعموم حجية البينة، و كون مورد الخبر المجرد عن ذكر التأويل، بمعنى أن الجواب عنه (عليه السلام) مع فرض كون الدعوى على الكيفية المخصوصة التي منها السكوت عن ذكر التأويل الممكن الذي قد حكم غير واحد من الأصحاب بسماعه في الإقرار الذي هو أولى من الفعل، و بذلك كله يظهر لك النظر فيما ذكره غير واحد ممن تبع المسالك فيما عرفت، و الله العالم.

ج 32، ص: 145

ج 32، ص: 146

الشيخ أيضا، لحرمة القياس، و أما الأخت فيكفي في جواز تزويجها ما يعلمه من عادة المطلقة من الحيض و إلا فالثلاثة أشهر.

و فيه أن ذيله ظاهر أو صريح في التعليل المقتضي للتعدية، فلا حاجة إلى رده بما في المختلف، كما لا حاجة إلى الانتصار له بما في المسالك، و لا ينافي ذلك

صحيح محمد بن مسلم (1)عن أبى جعفر (عليه السلام): «إذا طلق الرجل امرأته و هو غائب فليشهد على ذلك، فإذا مضى ثلاثة أشهر فقد انقضت عدتها»

للإجماع على تخصيصه بغير نكاح الخامسة، و مع فرض ظهور ذيله في التعدية المزبورة يتجه تخصيصه أيضا بالأخت.

بل الظاهر عدم التعارض بينه و بين الأول، فإن انقضاء العدة لا ينافي وجوب الصبر لإرادة نكاح الخامسة أو الأخت احتياطا في أمر النكاح، ضرورة عدم كون التسع عدة لمطلقة الغائب، بل ينبغي القطع بعدم جريان باقي أحكام العدة على ما زاد عن الثلاثة أقراء أو الثلاثة أشهر: من الإنفاق و الرجوع و التوارث و غيرها، و لا إشعار في كلام أحد من الأصحاب بكون التسعة عدة هنا، و إنما أوجبوا الصبر إليها في خصوص نكاح الخامسة أو هي مع الأخت.

و بذلك يظهر لك ما في كلام بعض متأخري المتأخرين، كما أن من الذيل المزبور يظهر الحال فيما ذكره المصنف و غيره من أنه لو كان يعلم خلوها من الحمل كفاه ثلاثة أقراء إن علم عادة المرأة أو ثلاثة أشهر للعلم بانتفاء الحمل الذي يلحظ خروجها عن العدة بوضعه.

بل و يعلم أيضا أن المراد بالتسعة أشهر من حين الوطء لا حين الطلاق، فإذا فرض كونه ستة أشهر مثلا ثم طلقها صبر ثلاثة أشهر، فتكمل له تسعة أشهر التي هي مدة التربص المزبور، و كذا الأربعة و الخمسة و هكذا، و (بالجملة) يلحظ في أمرها مضي مدة يظهر فيها وضع الحمل لو كان، و قضاء العدة بالحيض إن كانت مستقيمة

ج 32، ص: 147

أو الأشهر.

و على كل حال فلو تزوج قبل المدة أثم قطعا، و لكن يصح نكاحه إذا بان وقوعه بعد تمام العدة، كما يبين فساده لو بان وقوعه في أثنائها، بل الظاهر الفساد لو فرض اشتباه الحال، و لو تزوج بعد المدة فبان بقاء المطلقة في العدة لاسترابة أو غيرها ففي صحة نكاحه و فساده وجهان، أقواهما البطلان، و الله العالم.

ج 32، ص: 148

أو المتواترة التي سيمر عليك جملة منها التي فهم الأصحاب منها الصحة بلا إثم و لو بقرينة ما في

صحيح الحلبي (1)منها عن أبى عبد الله (عليه السلام) أنه سئل «عن الرجل يحضره الموت فيطلق امرأته أ يجوز طلاقه؟ قال: نعم و إن مات ورثته و إن ماتت لم يرثها»

معتضدا بالأصول و العمومات. بل يمكن إرادة عدم مضي تمام حكم الطلاق على طلاقه من عدم الجواز، لما ستعرفه من أنها ترثه و إن انقضت عدتها إلى سنة، نعم قد يقال باختصاص الكراهة فيما إذا لم تكن هي الطالبة للطلاق لكن النهي مطلق و إن قيد إرثها منه بذلك، كما ستعرف.

و على كل حال ف لو طلق صح طلاقه بلا خلاف كما عن المبسوط، بل لعله إجماع حتى من القائل بعدم الجواز الذي لا ينافي الصحة المستفادة من النصوص (2)المستفيضة أو المتواترة و هو يرث زوجته ما دامت في العدة الرجعية إجماعا بقسميه، مضافا إلى معلومية كونها كالزوجة في باقي الأحكام، و إلى

موثق زرارة(3)«سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن الرجل يطلق المرأة، قال: ترثه و يرثها ما دام له عليها رجعة»

و صحيحه (4)عنه (عليه السلام) أيضا «إذا طلق الرجل امرأته توارثا ما كانت في العدة، فإذا طلقها التطليقة الثالثة فليس له عليها رجعة، و لا ميراث بينهما»

و الصحيح (5)«أيما امرأة طلقت ثم توفي عنها زوجها قبل أن تنقضي عدتها

ج 32، ص: 149

و لم تحرم عليه فإنها ترثه، و تعتد عدة المتوفى عنها زوجها، و إن توفت و هي في عدتها و لم تحرم عليه فإنه يرثها»

و خبر محمد بن قيس (1)عن أبي جعفر (عليه السلام) «إذا طلقت المرأة ثم توفي عنها زوجها و هي في عدة منه لم تحرم عليه فإنها

ترثه و هو يرثها ما دامت في الدم من حيضتها الثانية من التطليقتين الأولتين، فإن طلقها الثالثة فإنها لا ترث من زوجها شيئا و لا يرث منها»

إلى غير ذلك من النصوص المستفيضة أو المتواترة التي لا يقاومها ما في صحيح الحلبي (2)السابق و إن كان خاصا بالمرض و هي مطلقة.

إلا أنه لشذوذه و عدم القائل بمضمونه قاصر عن التقييد مع احتماله عدة البائن، و لا ينافيه إرثها منه، لما ستعرفه من اتفاق النص (3)و الفتوى على إرثها منه بالشروط إلى سنة و إن كانت بائنا، إذ المراد لا يرثها إذا انقضت العدة، كما في

خبر الحلبي و أبي بصير و أبي العباس جميعا(4)عن أبى عبد الله (عليه السلام) أنه قال: «ترثه و لا يرثها إذا انقضت العدة»

المعلوم كون الموضوع فيه طلاق المريض، كما لا يخفى على من لاحظ الكافي، فإنه رواه بعد أن روى عن أبي العباس (5)طلاق المريض على وجه يعلم منه أن مرجع الضمير فيه ذلك، على أنه لا يتم بقرينة غيره من النصوص إلا على ذلك، فهو حينئذ مقيد لصحيح الحلبي.

فمن الغريب ما وقع للخراساني و سيد المدارك من التوقف في الحكم المزبور للصحيح المذكور بعد اعترافهما بكون الحكم كذلك عند الأصحاب الذين هم أدرى منهما بالسنة و الكتاب.

و أغرب من ذلك ما في الرياض من نقل الجمع المزبور بالتقييد المذكور عن الشيخ، و نفي البأس، عنه جميعا بين الأدلة و لو لم يكن له شاهد و لا قرينة، مع أن الخبر المزبور بمرأى منه.

ج 32، ص: 150

و نحو ذلك ما في كشف اللثام من أنه يمكن القول بالفرق بينهما مع قصد الإضرار و إن كان الطلاق رجعيا، و يمكن الحمل على أن الأفضل أن لا يرثها، إذ هما معا كما ترى بعد الإحاطة بما ذكرنا و الأمر سهل.

م لا يرثها في البائن و لا بعد العدة الرجعية على المشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة، بل عن الخلاف الإجماع عليه، كما عن المبسوط نفي الخلاف، لانتفاء الزوجية و انقطاع العصمة بينهما، فأصالة عدم الإرث بحاله، و في

مرسل يونس (1)عن أبى عبد الله (عليه السلام) «سألته ما العلة التي من أجلها إذا طلق الرجل امرأته و هو مريض في حال الإضرار ورثته و لم يرثها؟ فقال: هو الإضرار، و معنى الإضرار منعه إياها ميراثها منه، فألزم الميراث عقوبة»

و التعليل في

خبر الهاشمي (2)«سمعت أبا عبد الله (عليه السلام) يقول: لا ترث المختلعة و لا المبارأة و المستأمرة في طلاقها من الزوج شيئا إذا كان ذلك منهن في مرض الزوج و إن مات في مرضه، لأن العصمة قد انقطعت منهن و منه»

و صحيح الحلبي (3)السابق بناء على إرادة البائنة منه.

بل في المسالك زيادة الاستدلال أيضا بموثق زرارة(4)السابق، لأن قيد الرجعة لا يصلح في ميراثها إجماعا، لثبوته مطلقا، فيبقى في ميراثه، و للقرب، و إذا انتفى القيد انتفى الحكم تحقيقا لفائدته. و لعله لذلك استدلال في الرياض بعموم المعتبرة المستفيضة المتقدمة في الاستدلال على إرثه منها في الرجعة.

لكن قد يقال: إنه لا شي ء منها في المريض الذي هو محل البحث، بل لا إطلاق في شي ء منها، باعتبار ما فيها من نفي إرثها منه الذي هو قرينة على كون الموضوع الصحيح، نعم يكفي في إثبات الحكم ما ذكرناه، خصوصا بعد عدم

ج 32، ص: 151

المعارض المقاوم.

و بذلك يظهر لك ضعف المحكي عن الشيخ في النهاية و ابن حمزة في الوسيلة من القطع بتوارثهما في العدة في البائنة، و لعله لذا

نفى الريب المصنف في المحكي عن نكتة على النهاية عن اختلاله، و أنه لا بد من التنزيل على الرجعة. قلت: خصوصا مع المحكي عنها في الميراث من أنهما يتوارثان في العدة الرجعية، و لا توارث بينهما في حال إن كان الطلاق بائنا، و كذا عن المهذب و المبسوط.

و على كل حال فليس للشيخ إلا

الخبر(1)«في رجل طلق امرأته ثم توفي عنها و هي في عدتها أنها ترثه، و تعتد عدة المتوفى عنها زوجها، و إن توفت و هي في عدتها فإنه يرثها»

المحمول على الرجعية، و

خبر عبد الرحمن (2)عن موسى بن جعفر عليهما السلام «سألته عن رجل طلق امرأته آخر طلاقها، قال: نعم يتوارثان»

و خبر عمر الأزرق (3)عن أبى الحسن (عليه السلام) «المطلقة ثلاثا ترث و تورث ما دامت في عدتها».

و هما مع قصورهما عن المقاومة لما سمعت من وجوه ليسا نصين في المريض، و إطلاقهما مخالف للإجماع، و إخراجهما عن المخالفة بالتقييد بالمريض يحتاج إلى دليل، و مع ذلك ليسا نصين في طلاق البينونة، لاحتمال «آخر الطلاق» في الأول الأخر المتحقق فيه في الخارج، و يجامع أول الطلقات و الثاني، و لا ينحصر في الثالث، فيقبل الحمل على الأولين، «و المطلقة ثلاثا» في الثاني المطلقة كذلك

مرسلة بناء على أنها تقع واحدة، فترجع عدة الطلاقين في الروايتين إلى الرجعية.

و لعله إلى هذه الأخبار أشار في المسالك بأن للشيخ روايات تدل بظاهرها على التوارث بينهما من غير تفصيل.

ج 32، ص: 152

و على كل حال فلا ريب في ضعف القول المزبور، إذ لا أقل من طرح النصوص أجمع، لضعفها و تعارضها، و الرجوع إلى الأصول التي مقتضاها نفي التوارث.

و كيف كان فلا خلاف و لا إشكال في أنها ترثه هي سواء كان طلاقها بائنا أو رجعيا ما بين الطلاق و بين سنة لا أزيد و لو لحظة ما لم تتزوج أو يبرء من مرضه الذي طلقها فيه، و لو برء ثم مرض ثم مات لم ترثه إلا في العدة الرجعية بلا خلاف أجده في شي ء من ذلك، بل الإجماع بقسميه عليه، مضافا، إلى النصوص المستفيضة.

ك

خبر عبيد بن زرارة(1)عن أبى عبد الله (عليه السلام) «سألته عن رجل طلق امرأته و هو مريض حتى مضى لذلك سنة، قال: ترثه إذا كان في مرضه الذي طلقها لم يصح بين ذلك».

و خبر أبى العباس (2)عنه (عليه السلام) أيضا «قلت له: رجل طلق امرأته و هو مريض تطليقة

و قد كان طلقها قبل ذلك تطليقتين، قال: فإنها ترثه إذا كان في مرضه، قال:

قلت: و ما حد المرض؟ قال: لا يزال مريضا حتى يموت و إن طال ذلك إلى السنة».

و خبره (3)الآخر عنه (عليه السلام) أيضا «إذا طلق الرجل المرأة في مرضه ورثته ما دام في مرضه ذلك و إن انقضت عدتها، إلا أن يصح منه، قال: قلت: فان طال به المرض، قال: ما بينه و بين سنة».

و خبر الحذاء و مالك بن عطية عن أبي الورد كلاهما(4)عن أبى جعفر (عليه السلام) «إذا طلق الرجل امرأته تطليقة في مرضه ثم مكث في مرضه حتى انقضت عدتها فإنها ترثه ما لم تتزوج، فان كانت قد تزوجت بعد انقضاء العدة فإنها لا ترثه».

و المرسل (5)عن أبى عبد الله (عليه السلام) «في رجل طلق امرأته و هو مريض، قال: إن مات في مرضه و لم تتزوج ورثته، و إن كانت قد تزوجت فقد رضيت بالذي صنع، لا ميراث لها»

إلى غير ذلك من النصوص الكثيرة الدالة على جميع ما عرفت.

ج 32، ص: 153

و لو قال: طلقت في الصحة ثلاثا أو نحو ذلك مما ينفي إرثها منه قبل في حقه مطلقا

لعموم «إقرار العقلاء»(1)

و في حقها في قول و لم ترثه بناء على أن إقرار المريض بما له أن يفعله مقبول و إن كان على الوارث، و ينزل منزلة فعله في الصحة.

و الوجه عند المصنف و الفاضل في القواعد أنه لا يقبل بالنسبة إلى إرث ها و إن قبل في غيره كتزويجها و نحوه، للتهمة التي هي الأصل في إرثها منه لو طلقها في حال المرض، و لما في كشف اللثام من أنه إنما يقبل إقراره بما يحرمه الوارث لغيره، و هنا لم يقر بما تحرمه الزوجة لأحد، فإنما هو بالنسبة إليها مدع و إن استلزمت الدعوى ثبوت حصتها لسائر الورثة، إلا أن الجميع كما ترى.

و لو قذفها و هو مريض فلاعنها و بانت باللعان لم ترثه بلا خلاف و لا إشكال لاختصاص موضوع الحكم نصا(2)و فتوى بالطلاق و حرمة القياس عندنا، فلا يلحق به اللعان، و لا الفسخ بالعيب و لو من جهته، و لا تجدد التحريم المؤبد برضاع منها أو لواط منه، و لا غير ذلك.

و أولى من ذلك ما لو استند اللعان حال المرض إلى القذف حال الصحة، ضرورة عدم إتيان القياس عند القائل به فيه، لكن في القواعد في تجدد التحريم المؤبد المستند إليه كاللواط نظر، و في العيب إشكال إن كان من طرفه، و لا وجه له سوى الإلحاق بالطلاق الذي لا يخرج عن القياس بعد فرض عدم علة في النصوص يتعدى بها، و لو أريد في الأول أنه

إذا طلقها مريضا ثم لاط لواطا أوجب تحريمها عليه أبدا كان المتجه إرثها منه، لإطلاق الأدلة و استصحاب موجب الإرث.

و (11) كيف كان ف هل التوريث لمكان التهمة (12) بإرادة الإضرار بها، فيكون ذلك عقوبة من الشارع. كما سمعت التصريح به في مرسل يونس (3)مضافا

ج 32، ص: 154

إلى

مضمر سماعة(1)«سألته عن رجل طلق امرأته و هو مريض، قال: ترثه ما دامت في عدتها، و إن طلقها في حال الضرار فهي ترثه إلى سنة، فان زاد على السنة يوما واحدا لم ترثه»

قيل و القائل الشيخ في المحكي من استبصاره نعم.

و لكن الوجه وفاقا للأكثر تعلق الحكم بالطلاق في المرض لا باعتبار التهمة لأنه العنوان للحكم في أكثر النصوص على وجه لا يصلح ما عرفت لتقييدها بعد عدم الجابر و قوة إرادة الحكمة من العلة في المرسل (2)السابق كما لا يخفى على من أحاط خبرا بنظائر المقام.

نعم في ثبوت الإرث مع سؤالها الطلاق تردد من إطلاق الأدلة، و من خصوص خبر الهاشمي

(3)السابق أشبهه أنه لا إرث، و كذا لو خالعته أو بارأته للخبر المزبور(4)المعتضد بالأصول، بل و بخبر سماعة(5)و المرسل (6)و إن لم يحكم بهما في السابق، لكن لا بأس بتقوية الدليل بهما.

و من ذلك يعلم عدم التنافي بين كون عنوان الإرث المرض لا التهمة و بين عدم إرث الثلاثة للخبر(7)المخصوص المعتضد بما عرفت، فإن أقصى ذلك الرجوع إلى الإطلاق و التقييد، لا أن مبنى عدم إرثهن عدم التهمة في طلاقهن، فما في المسالك من الاعتراض على المصنف بذلك في غير محله.

ج 32، ص: 155

ج 32، ص: 156

بناء على ما ذكرنا أن الزوجة الصالحة فعلا للإرث لو لا الطلاق إذا طلقت في المرض ترث إلى تمام السنة، لا أن المراد إذا تجدد لها

الصلاحية للإرث تمام السنة، و فرق واضح بين الأمرين، كوضوح ظهور النصوص في الأول.

و كذا الكلام فيما لو طلقها كتابية ثم أسلمت بعد العدة في أثناء السنة لو كانت رجعية، أو مطلقا لو كانت بائنا، نعم لو أسلمت في العدة الرجعية ورثت، لأنها زوجة، فليست في مفروض المقام الذي هو الإرث من حيث كون الطلاق في المرض كما هو واضح.

و بذلك يظهر لك النظر في ما في المسالك كما يظهر لك مما قدمناه سابقا أنه لا وجه لتعجبه من المصنف، و الله العالم.

ج 32، ص: 157

فالاحتمالان غير متساويين، ضرورة معارضة قول الوارث بأصل من الأصلين، فيبقى الأصل الآخر مرجحا للمرأة، و أما الثاني- و هو أن لا يعلم له مرض مات فيه- فترجيح قول الوارث حينئذ واضح، إذ لا معارض لأصله، فالاحتمالان على كل حال غير متساويين».

إذ هو كما ترى بعد ما عرفت من أن الأصلين المزبورين الأولين لا يصلحان لإثبات الطلاق في المرض الذي هو عنوان الحكم، فلا ريب في بقاء أصل الطلاق المفروض تحققه على اقتضاء عدم الإرث، فالمراد بتساوي الاحتمالين أنها من حيث دعواهما من مدعيهما على حد سواء لا شاهد لأحدهما في تشخيص ما ادعاه، فيرجع إلى أصالة عدم الإرث، لقاعدة عدم تحقق الشرط و غيره، كما هو واضح.

ج 32، ص: 158

ج 32، ص: 159

حكمها سابقا، و يمكن تحميل الوجه المشترط ما يشمل الأمرين و الأمر سهل بعد وضوح الحال.

ج 32، ص: 160

المحلل زوجا آخر مستقل بالعقد، خصوصا و قد وقع في الآية بعد ذلك قوله تعالى:

«فَإِنْ طَلَّقَها» و من المعلوم أن الطلاق لا يصدر عن غير البالغ، لا أقل من الشك في تناول الفرض، و الأصل البقاء على الحرمة.

فما عن أبي علي و الشيخ في أحد قوليه- من الاكتفاء به، كما عن العامة الذين جعل الله الرشد في خلافهم- واضح الضعف و إن جنح إليه في المسالك، للإطلاق و أهلية المراهق لذوق العسيلة التي هي اللذة في الجماع، و ضعف الخبر المزبور، إلا أن الجميع كما ترى بعد ما عرفت، خصوصا الأخير الذي من المعلوم كون المذهب جواز العمل به بعد الانجبار بما سمعت.

ج 32، ص: 161

العسيلة في خلافه حتى على تفسيره بلذة الجماع الذي قد عرفت ما فيه، ففي

خبر أبى حاتم (1)عن أبى عبد الله (عليه السلام) «سألته عن الرجل يطلق امرأته الطلاق الذي لا تحل له حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ ثم تتزوج رجلا و لم يدخل بها، قال: لا، حتى يذوق عسيلتها»

و خبر زرارة(2)عن أبي جعفر عليه السلام «في الرجل يطلق امرأته تطليقة ثم يراجعها بعد انقضاء عدتها، قال: فإذا طلقها الثالثة لم تحل له حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ، فإذا تزوجها غيره و لم يدخل بها و طلقها أو مات عنها لم تحل لزوجها الأول حتى يذوق الأخر عسيلتها».

بل

روى غير واحد من العامة(3)«أنه جاءت امرأة رفاعة القرطي إلى النبي صلى الله عليه و آله، فقالت: كنت عند رفاعة فبت طلاقي، فتزوجت بعده عبد الرحمن بن زبير، و أنه طلقني قبل أن يمسني»- و في رواية(4)«و أنا معه مثل هدية الثوب»- فتبسم النبي صلى الله عليه و آله و قال: أ تريدين أن ترجعي إلى رفاعة؟ لا حتى تذوقي عسيلته و يذوق عسيلتك»

و لا أقل من الشك في شمولها لمحل البحث إن لم يكن إجماعا، و الأصل الحرمة، و الاحتياط لا ينبغي تركه، و الله العالم.

ج 32، ص: 162

و إلى خصوص

خبر الفضيل (1)عن أحدهما عليهما السلام «سألته عن رجل زوج عبده أمته ثم طلقها تطليقتين أ يراجعها إن أراد مولاها؟ قال: لا، قلت: أ رأيت أن وطأها مولاها أ يحل للعبد أن يراجعها؟ قال: لا حتى تتزوج زوجا غيره، و يدخل بها، فيكون نكاحا مثل نكاح الأول».

و خبر عبد الملك بن أعين (2)«سألته عن رجل زوج جاريته رجلا فمكثت معه ما شاء الله، ثم طلقها، فرجعت إلى مولاها فوطأها أ يحل لزوجها إذا أراد أن يراجعها؟ فقال: لا حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ»

و نحوه صحيح الحلبي (3)بعد تقييدهما بكون الطلاق مرتين.

و إلى ما تسمعه من استفاضة النصوص (4)المشتمل بعضها(5)على تفسير الآية(6)بما لا يشمل العقد المنقطع فضلا عنهما، بقرينة قوله تعالى «فَإِنْ طَلَّقَها».

ج 32، ص: 163

للأول؟ قال: لا، لأن الله تعالى يقول (1)فَإِنْ طَلَّقَها فَلا تَحِلُّ لَهُ، و المتعة ليس فيها طلاق»

و موثق عمار بن موسى (2)«سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل طلق امرأته تطليقتين للعدة ثم تزوجت متعة، هل تحل لزوجها الأول؟ قال: لا حتى تتزوج ثباتا».

نعم لا فرق في المحلل بين الحر و العبد، لإطلاق الأدلة، و خصوص

خبر إسحاق بن عمار(3)«سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل طلق امرأته طلاقا لا تحل له حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ، و تزوجها عبد ثم طلقها، هل يهدم الطلاق؟ قال: نعم، يقول الله عز و جل في كتابه (4)حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ، و هو أحد الأزواج»

و من هنا قال الشهيد في المسالك: «أسلم طريق في الباب و أرفعه للعار و الغيرة أن تزوج من عبد مراهق- إن اكتفينا به- أو مكلف للزوج أو غيره، و يستدخل حشفته، ثم يملك ببيع أو هبة، و يفسخ نكاحه، و يحصل التحليل».

و كيف كان ف مع استكمال الشرائط المزبورة يزول تحريم الثلاث كما عرفت.

و هل يهدم نكاح غير الزوج ما دون الثلاث على وجه تكون المرأة لو رجعت إلى زوجها كما إذا لم تكن مطلقة؟ فيه روايتان (5)أشهرهما عملا بين الأصحاب أنه يهدم، فلو طلق مرة و تزوجت المطلقة ثم تزوج بها الأول بقيت معه على ثلاث مستأنفات، و بطل حكم السابقة بل لم يعرف القائل بالأولى و إن أرسله في محكي الخلاف عن بعض أصحابنا.

و الرواية المعمول بها هي

موثق رفاعة(6)عن أبى عبد الله (عليه السلام) «سألته عن

ج 32، ص: 164

رجل طلق امرأته، حتى بانت منه و انقضت عدتها، ثم تزوج زوجا آخر فطلقها أيضا، ثم تزوجها زوجها الأول أ يهدم ذلك الطلاق الأول؟ قال: نعم».

و خبره الآخر(1)الذي رواه عنه ابن أبى عمير عن أبى عبد الله (عليه السلام) «سألته عن المطلقة تبين ثم تتزوج زوجا غيره، قال: انهدام الطلاق».

و خبره الآخر(2)«قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): رجل طلق امرأته تطليقة واحدة فتبين منه، ثم يتزوجها آخر فيطلقها على السنة

فتبين منه، ثم يتزوجها الأول على كم هي عنده؟ قال: على غير شي ء، ثم قال: يا رفاعة كيف إذا طلقها ثلاثا ثم تزوجها ثانية استقبل الطلاق؟ فإذا طلقها واحدة كانت على اثنتين».

و خبر عبد الله بن عقيل (3)قال: «اختلف رجلان في قضية إلى علي عليه السلام و عمر في امرأة طلقها زوجها تطليقة أو اثنتين، فتزوجها آخر فطلقها أو مات عنها، فلما انقضت عدتها تزوجها الأول، فقال عمر: هي على ما بقي من الطلاق، و قال أمير المؤمنين (عليه السلام): سبحان الله، أ يهدم ثلاثا و لا يهدم واحدة؟».

و قد تقدم سابقا

أن معاوية بن حكيم (4)قال: «روى أصحابنا عن رفاعة ابن موسى أن الزوج يهدم الطلاق الأول، فإن تزوجها فهي عنده مستقبلة، قال أبو عبد الله (عليه السلام): يهدم الثلاث و لا يهدم الواحدة و الثنتين!!»

بل و تقدم غير ذلك مما يظهر منه معلومية خبر رفاعة بين أصحاب الأئمة عليهم السلام، حتى توهم منه ابن بكير بم عرفت، فلاحظ و تأمل.

كما أنه قد تقدم لك سابقا جملة من النصوص (5)الواردة في تفسير طلاق السنة و العدة، و منها يظهر أن المطلقة ثلاثا التي لا تحل حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ

ج 32، ص: 165

هي التي يقع عليها ذلك من دون تخلل زوج، حتى ما ورد(1)في تفسير قوله تعالى (2)«الطَّلاقُ مَرَّتانِ» منها، و منه يظهر أنه لا وجه للتمسك بإطلاق الكتاب الذي شك في شموله للفرض بعد ذلك إن لم يكن ظاهره خلافه.

و لعله لذلك كله حكي عن الشيخ أن روايات الهدم أكثر من عدمه، بل قد سمعت عبارة المصنف، بناء على إرادة الأشهر رواية و عملا، و لكن في مقابلها نصوص آخر أنهاها في الحدائق إلى سبعة، و فيها الصحيح و غيره، و بعيدة عن التأويل و الحمل على غير التقية و إن احتمل الشيخ حملها على اختلال بعض شروط المحلل.

بل في كشف اللثام بعد أن ذكر جملة منها قال: «و عندي أنه لا تعارض، لاحتمال أن يراد بما

في بعضها(3)من كونها «عنده على تطليقة و واحدة قد مضت»

أنها تكون زوجة، و يجوز له الرجوع إليها بعد تطليقتين، فيفيد الهدم، و أن المراد بمضي الواحدة انهدامها».

لكن لا يخفى على من لاحظها امتناعه في بعضها،

قال الحلبي في الصحيح (4)«سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل طلق امرأته تطليقة ثم تركها حتى مضت عدتها، ثم تزوجها رجل غيره،

ثم إن الرجل مات أو طلقها فراجعها الأول، قال: هي عنده على تطليقتين باقيتين».

و صحيح ابن مهزيار(5)كتب عبد الله بن محمد إلى أبى الحسن (عليه السلام) «روى بعض أصحابنا عن أبى عبد الله (عليه السلام) في الرجل يطلق امرأته على الكتاب و السنة فتبين منه بواحدة، فتتزوج زوجا غيره فيموت عنها أو يطلقها، فترجع إلى زوجها الأول أنها تكون عنده على تطليقتين و واحدة قد مضت، فوقع (عليه السلام) بخطه: صدقوا، و روى

ج 32، ص: 166

بعضهم أنها تكون عنده على ثلاث مستقبلات، و أن تلك التي طلقها ليس بشي ء، لأنها قد تزوجت زوجا غيره، فوقع (عليه السلام) بخطه: لا».

و صحيح منصور(1)عن أبى عبد الله (عليه السلام) «في امرأة طلقها زوجها واحدة أو اثنتين، ثم تركها حتى تمضي عدتها، فيتزوجها غيره، فيموت أو يطلقها، فيتزوجها الأول، قال: هي عنده على ما بقي من الطلاق».

و نحوه خبر زرارة(2)عن أبى جعفر عن علي (عليه السلام).

و قد

أخبر محمد بن قيس (3)عنه (عليه السلام) أيضا «سألته عن رجل طلق امرأته تطليقة، ثم نكحت بعده رجلا غيره، ثم طلقها فنكحت زوجها الأول، فقال: هي عنده على تطليقة».

و زاد في الحدائق الاستدلال ب

صحيح جميل (4)عن أبى عبد الله (عليه السلام) «إذا طلق الرجل المرأة، فتزوجت ثم طلقها، فيتزوجها الأول ثم طلقها، فتزوجت رجلا ثم طلقها، فإذا طلقها على هذا ثلاثا لم تحل له أبدا»

و نحوه خبر إبراهيم بن عبد الحميد عن الكاظم (عليه السلام)(5)إلا أنه يمكن إرادة التسع منهما بقرينة «أبدا» أي كررت الثلاث ثلاثا.

و على كل حال فلا ريب في أن مقتضى أصول المذهب و قواعده ترجيح الأولى عليها من وجوه، بل صراحتها و صحتها و كثرة عددها، و موافقتها لإطلاق الكتاب (6)و السنة(7)في وجه لا تجدي بعد إعراض الأصحاب- الذين خرجت منهم- عنها،

ج 32، ص: 167

بل يزيدها و هنا و أي و هن، خصوصا بعد إشارة النصوص (1)السابقة إلى أن مضمونها قول عمر، و إن خالفه بعض أوليائه بعد ذلك، بل

عن الخلاف حكايته عن عمر و أبي هارون و الشافعي و مالك و الأوزاعي و ابن أبى ليلى و زفر و الشيباني و غيرهم.

فمن الغريب غرور المحدث البحراني بها و أطنابه في المقام بما لا طائل تحته، بل مرجعه إلى اختلال الطريقة، و أغرب منه تردد الفاضل في التحرير مع نزاهته عن هذا الاختلال.

و من العجيب أن ثاني الشهيدين الذي شرع هذا الاختلال قال في المقام: «إن عمل الأصحاب على الأول، فلا سبيل إلى الخروج عنه».

و لو طلق الذمي الذمية ثلاثا فتزوجت بعد العدة ذميا جامعا لشرائط التحليل ثم بانت منه و ترافعا إلينا حكمنا لهما بالحل.

و لو أسلم الذمي ثم أسلمت هي بعد المحلل الذمي حل للأول نكاحها بعقد مستأنف بلا خلاف أجده فيه، للإطلاق كتابا(2)و سنة(3)و كذا الكلام في كل مشرك. و بناء على جواز نكاح الذمية ابتداء فتصور طلاقها ثلاثا واضح، بل و إن لم نقل به إذا طلقها بعد إسلامه أو قبله ثم راجعها في العدة و هكذا ثلاثا، لأن الرجعة ليس ابتداء نكاح، و الفرض عدم انفساخ نكاحه بإسلامه و إن لم نجوز له ابتداء النكاح.

و الأمة إذا طلقت مرتين حرمت حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ سواء كانت تحت حر أو عبد لأن العبرة في عدد الطلقات عندنا النساء لا الرجال، فالحرة ثلاث و إن كانت تحت عبد، و الأمة اثنتان و إن كانت تحت حر، خلافا للعامة فالعبرة عندهم

فيه الرجال، و تظهر الثمرة في الحرة تحت العبد و الأمة تحت الحر، و قد استفاضت

ج 32، ص: 168

نصوصنا بخلافهم أو تواترت.

ففي

صحيح العيص بن القاسم (1)«أن ابن شبرمة قال: الطلاق للرجل، فقال أبو عبد الله (عليه السلام): الطلاق للنساء، و تبيان ذلك أن العبد تكون تحته الحرة فيكون تطليقها ثلاثا، و يكون الحر تحته الأمة فيكون طلاقها تطليقتين».

و في

صحيح زرارة(2)عن الباقر (عليه السلام) «سألته عن حر تحته أمة أو عبد تحته حرة كم طلاقها؟ و كم عدتها؟ فقال: السنة في النساء في الطلاق، فان كانت حرة فطلاقها ثلاث و عدتها ثلاثة قروء، و إن كان حر تحته أمة فطلاقها تطليقتان و عدتها قرآن»

إلى غير ذلك من النصوص، بل في

النبوي العامي (3)أيضا «طلاق الأمة طلقتان، و عدتها حيضتان».

بل في المسالك الاستدلال عليه في مقابلة العامة بقوله تعالى (4)«الطَّلاقُ مَرَّتانِ» إلى آخره لكونه في الحرة، بقرينة قوله تعالى

(5)«وَ لا يَحِلُّ لَكُمْ أَنْ تَأْخُذُوا مِمَّا آتَيْتُمُوهُنَّ شَيْئاً» فإن الإتيان للحرة، و أما الأمة فلمولاها، و لا ينافي ذلك «وَ لا يَحِلُّ لَكُمْ» من حيث كونه خطابا للأزواج، و الأخذ إنما هو الحر دون العبد، لمنع كونه خطابا للأزواج بل لمن الأداء من ماله الشامل للأزواج و غيرهم، و إن كان هو كما ترى، ضرورة إمكان دعوى كون الإتيان و لو للمولى أيضا، لكن الأمر سهل بعد معلومية الحال من نصوص (6)العترة صلوات الله عليهم الذين هم مع كتاب الله تعالى الخليفة عن النبي صلى الله عليه و آله فينا لن يفترقا حتى يردا عليه الحوض(7).

ج 32، ص: 169

و كيف كان ف لا تحل للأول بوطء المولى بلا خلاف، للنصوص (1)السابقة المعتضدة بالأصل و ظاهر الكتاب (2)و غيرهما و كذا لا تحل لو ملكها المطلق، لسبق التحريم على الملك فيستصحب، و لإطلاق نفي الحل كتابا(3)و سنة(4)حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ، و خصوص

صحيح بريد العجلي (5)عن أبى عبد الله (عليه السلام) «في الأمة يطلقها تطليقتين ثم يشتريها، قال: لا حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ»

و خبره الآخر(6)عن أبى عبد الله (عليه السلام) إنه قال «في رجل تحته أمة فطلقها تطليقتين

ثم اشتراها بعد، قال: لا يصلح له أن ينكحها حتى تتزوج زوجا غيره، و حتى تدخل في مثل ما خرجت منه»

و صحيح الحلبي (7)عنه (عليه السلام) أيضا «سألته عن رجل حر كانت تحته أمة فطلقها طلاقا بائنا ثم اشتراها هل يحل له أن يطأها؟ قال: لا»

بعد إرادة المرتين من البائن فيه.

و موثق سماعة(8)«سألته عن رجل تزوج امرأة مملوكة ثم طلقها ثم اشتراها بعد، هل تحل له؟ قال: لا حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ»

بعد التقييد بالمرتين.

معتضدا ذلك كله بعمل الأصحاب قديما و حديثا، عدا ما يحكى عن ابن الجنيد من الحل، ل

خبر أبى بصير(9)«قلت لأبي عبد الله (عليه السلام) رجل كانت تحته أمة فطلقها طلاقا بانا ثم اشتراها بعد، قال: يحل له فرجها من أجل شرائها، و الحر و العبد في هذه المنزلة سواء»

القاصر عن معارضة ما سمعت من وجوه، فلا بأس بطرحه أو حمله على التقية، أو يقرأ «بائنا» بالنون لا التاء فتحمل البينونة على الشراء قبل الخروج من العدة أو بعدها لا التطليقتين، أو يقيد إباحة الفرج بالشراء بما إذا تزوجت زوجا آخر أو غير ذلك مما لا بأس به بعد عدم مكافئته.

ج 32، ص: 170

فمن الغريب جمع الكاشاني بينه و بين النصوص السابقة بالجواز على كراهة، مستدلا على ذلك ب

صحيح ابن سنان (1)«سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل كانت تحته أمة فطلقها على السنة، فبانت منه، ثم اشتراها بعد ذلك قبل أن تنكح زوجا غيره، قال: أ ليس قضى علي (عليه السلام) في هذا؟ أحلتها آية و حرمتها آية، و أنا أنهى عنها نفسي و ولدي»

الذي هو ظاهر في التحريم، خصوصا بعد

خبر ابن قسام (بسام خ ل)(2)«سألت أبا جعفر (عليه السلام) عما يروي الناس عن أمير المؤمنين (عليه السلام) عن أشياء من الفروج لم يكن يأمر بها و لا ينهى عنها إلا نفسه و ولده، فقلنا: كيف ذلك؟ فقال: أحلتها آية و حرمتها آية أخرى، قلنا. هل تكون إحداهما نسخت الأخرى أم هما محكمتان ينبغي أن يعمل بهما؟ قال: قد بين لهم إذ نهي نفسه و ولده، فقلنا: ما منعه أن يبين؟ فقال: خشي أن لا يطاع، فلو أن أمير المؤمنين (عليه السلام) ثبتت قدماه أقام كتاب الله كله و الحق كله»

و نحوه المروي عن كتاب علي بن جعفر (عليه السلام)(3).

و لو طلقها أي الأمة مرة ثم اعتقت ثم تزوجها بعد العدة أو راجعها فيها بقيت معه على واحدة استصحابا للحال الأول، و حينئذ فلو طلقها أخرى حرمت عليه حتى يحلها زوج فان عتقها أو عتقه أو عتقهما لا يهدم الطلاق، و لا يغيرها عن حالها السابق، للأصل، و

صحيح رفاعة(4)«سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن العبد و الأمة يطلقها تطليقتين ثم يعتقان جميعا هل يراجعها؟

قال: لا حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ فتبين منه»

و صحيح محمد بن مسلم (5)عن أبي

ج 32، ص: 171

جعفر عليه السلام «المملوك إذا كانت تحته مملوكة فطلقها ثم أعتقها صاحبها كانت عنده على واحدة»

و صحيح الحلبي (1)قال أبو عبد الله عليه السلام «في العبد تكون عنده الأمة، فيطلقها تطليقة ثم أعتقا جميعا كانت عنده على تطليقة واحدة»

و موثق هشام بن سالم (2)عن أبى عبد الله عليه السلام «إن العبد إذا كان تحته الأمة فطلقها تطليقة فأعتقا جميعا كانت عنده على تطليقة واحدة»

و هي مع ما ترى من جمعها لشرائط الحجية معتضدة بعمل الأصحاب.

فما عن ابن الجنيد- من أن الأمة إذا أعتقت قبل وقوع الطلاق الثاني بها انتقل حكم طلاقها إلى الحرائر، فلا تحرم إلا بالثالثة مؤيدا له في المسالك بما وقع لهم في نكاح المشركات إذا أسلم العبد و عنده أربع و أعتق، و في القسم بين الزوجات إذا أعتقت الأمة في أثنائه من أنه متى كان العتق قبل استيفاء حق العبودية يلحق بالأحرار في الحكم، و المقام منه- كالاجتهاد في مقابلة النص بعد تسليم ما ذكره.

و على كل حال فقد عرفت فيما تقدم أن مقتضى اتفاقهم و ما فهموه من نصوص العسيلة من إرادة الدخول كون الخصي يحلل المطلقة ثلاثا إذا وطأ و حصلت فيه الشرائط السابقة. و لكن في رواية

محمد بن مضارب (3)لا يحلل، قال: «سألت الرضا (عليه السلام) عن الخصي يحلل،

قال لا يحلل، و لا جابر لها، بل لم أجد عاملا بها إلا ما عساه يظهر من الحر في وسائله، فلا بأس بحملها على خصي لا يحصل منه الجماع، على أن الخبر المزبور قد رواه

الشيخ في زيادات النكاح من التهذيب بهذا الاسناد عن الرضا عليه السلام (4)قال: «سألته عن الخصي يحل قال: لا يحل»

و إرادة التحليل منه خلاف المتعارف في التعبير، فلذا احتمل إرادة حل نظره إلى

المرأة أو عقده من دون الاختبار بحاله، بل ربما احتمل إرادة سل الأنثيين الذي لا يجوز في الإنسان، أو أكل الخصيتين، و إن كان رسم

ج 32، ص: 172

الكتابة بالياء في النسخ الصحيحة يأباهما. و على كل حال فهو شاذ ضعيف مضطرب.

و كذا قد عرفت فيما تقدم أنه لو وطأ الفحل قبلا فأكسل حلت للأول، للتحقق اللذة منهما التي هي المراد من العسيلة، بل و إن لم تحصل اللذة لهما، بناء علي أن المراد الدخول المفروض تحققه بغيبوبة الحشفة، كما هو واضح.

و لو تزوجها المحلل فارتد بعد وطئه لها حصل التحليل قطعا، و لو كان قبله قبلا و دبرا فوطأها في الردة لم تحل، لانفساخ عقد نكاح ه بالردة، إذ لا عدة لها، فوطؤه حينئذ وطء أجنبي، و كونها زوجته سابقا غير مجد هنا قطعا و إن قلنا بعدم اشتراط بقاء المبدأ في صدق المشتق، لظهور النص (1)و الفتوى في اعتبار وطئها حال كونها زوجة، و لذا لم يجد وطؤها بعد عقدها دائما و طلاقها قبل الدخول و إن كان لشبهة فضلا عن غيرها، كما هو واضح.

و لو كان لها عدة بوطئه لها دبرا فوطأها قبلا بعد الردة فيها فقد يقوى التحليل إذا فرض عوده إلى الإسلام فيها، لانكشاف كونه وطء زوجة، و كذا الكلام في ارتداد الزوجة بالنسبة إلى الأقسام الثلاثة، و الله العالم.

ج 32، ص: 173

ج 32، ص: 174

منه بموت و نحوه، سواء كان معلوما أو غير معلوم، بل في

بعضها(1)«أ رأيت لو سألها البينة كان تجد من يشهد أن ليس لها زوج»

و هو كالتعليل الشامل للمقام، فإنه قد يناقش بأن ذلك غير المفروض الذي قد صرح في الكتاب (2)و السنة(3)باشتراط الحل بالنكاح فيه الذي هو غير الخلو منه، و قبول قولها في الخلو من الزوج لا يقتضي قبوله في حصول التزويج.

كما أنه قد يناقش في الدليل الأول بأن مقتضاه جواز التناول من المدعي الذي لا معارض له لعدم تعلق خطاب مخصوص بالمتناول لا مطلقا و لذا لا يجوز دفع الوديعة إليه مثلا بمجرد دعوى الوكالة أو الانتقال إليه، و المقام من الثاني، ضرورة تعلق خطاب التحريم حتى يحصل نكاح زوج لها، فليس له نكاحها حتى يعلم ذلك و لو بطريق شرعي، و مجرد قولها لم

يثبت كونه طريقا لذلك، و دعوى أنه ربما مات الزوج أو تعذر مصادفته بعينه و نحوها، فلو لم يقبل منها ذلك لزم الإضرار بها و الحرج المنفيان (4)واضحة الفساد، ضرورة عدم الضرر و الحرج عليها باجتناب شخص خاص عنها.

و من ذلك يظهر أنه لا وجه للاستدلال بما هو كالتعليل في النصوص المزبورة لقبول قولها في الخلو، و حينئذ فينحصر الدليل حينئذ بالصحيح المزبورة على الشرط المذكور، و لا ريب في أن الأحوط مراعاته، خصوصا بعد ظهور عبارة المصنف و النافع في التوقف في الحكم المزبور، فتأمل جيدا.

و من ذلك يعلم أولوية عدم قبول قولها لو عينته و أنكر أصل النكاح، و إن مال في المسالك إلى قبوله في حصول التحليل و إن لم يثبت موجب الزوجية عليه لوجود

ج 32، ص: 175

المقتضى لقبول قولها مع عدم تكذيبه، و هو إمكان صدقها مع تعذر إقامة البينة على جميع ما تدعيه، و مجرد إنكاره لا يمنع صدقها في نفس الأمر.

و لا ينافي ذلك تقديم قوله، لأنه منكر، و استصحابا للأصل، و لإمكان إقامة البينة على أصل التزويج، لأنا لا نقبل قولها إلا في حقها خاصة، و الأصل لو عارض لقدح في أصل دعواها مطلقا.

و ناقشه في الحدائق بأن ظاهر النصوص قبول قولها حيث لا معارض لها في دعواها، و إلا كانت من مسألة المدعي و المنكر. و فيه أن ذلك لا ينافي قبول قولها بالنسبة إلى غير خصمها، على أن التكذيب أعم منه، إذ يمكن فرض ذلك حيث لا دعوى، بل كان ذلك مجرد تكذيب لها كالأجنبي.

نعم قد عرفت أنه لا دليل على قبول قولها في ذلك بمجرد إمكان صدقه و إلا فمع فرضه يتجه ما ذكره حتى في صورة الدعوى بالطريق الذي ذكره، فتأمل.

ج 32، ص: 176

و هو صريح في عدم الحرمة بعد حمل قوله «و إن كذبها» على إرادة غلبة الظن بكذبها، و الأمر بالتجنب على ضرب من الندب و الاحتياط، فيكون موافقا لما ذكره المصنف بقوله و لو قيل: يعمل بقولها على كل حال كان حسنا، لتعذر إقامة البينة بما تدعيه و في القواعد «هو الأقرب» و في المسالك «هو الأقوى لما ذكره المصنف من تعذر إقامة البينة، مع أنها تصدق في شرطه، و هو انقضاء العدة، فكذا في سببه، و لأنه لولاه لزم الحرج و الضرر، كما أشرنا إليه».

و ناقشه في الحدائق بنحو ما سمعته سابقا من أنها بحصول المعارض من مسائل المدعي و المنكر، فهي نظير ما لو ادعت المرأة أن لا زوج لها و ادعى آخر أنها زوجته، فان الظاهر أنه لا قائل بجواز تزويجها في هذه الحال بناء على أنها مصدقة في دعوى عدم الزوج، و الحال أنه يدعى زوجيتها، و إنما قبول قولها مع عدم ذلك، كما هو الظاهر من الأخبار(1)المتقدمة.

لكن لا يخفى عليك ما فيه من إمكان القطع بجواز تزويجها و إن ادعى مدع، و إلا لزم تعطيل أكثر النساء بمجرد الدعوى التي لا يجبر صاحبها عليها لتقطع بظاهر الشرع، و ربما يقال ذلك في مقام نشر الدعوى عند الحاكم و تشاغله بقطعها، لا أن مطلق مجرد

الدعوى يقتضي عدم جواز التزويج، و ليس ذلك لتصديقها، بل للأصل، كغيرها من الدعاوي في المال و غيره، كما هو واضح.

نعم قد يناقش بالشك في قبول قولها في الفرض باعتبار اشتراكهما في الائتمان عليه، و لذا يصدق كل منهما فيه مع عدم معارضة الأخر، و أما مع التعارض فيشكل ترجيح أحدهما على الآخر من دون مرجح، و لعله لذا كان المحكي عن الشيخ الترجيح بغلبة الظن في قول أحدهما، و مقتضاه عدم الجواز مع عدم الترجيح، و لا ينافي ذلك قبول قولها مع عدم معارضة الزوج باعتبار كونها مؤتمنة عليه.

ج 32، ص: 177

نعم قد يقال: لا دليل على الترجيح بغلبة الظن، إلا أن يراد بها الطمأنينة التي هي علم في العرف في مقابلة العلم عند أهل الميزان، فيتجه حينئذ وجوب الاجتناب مع عدمها، لأصالة بقاء التحريم السالمة عن المعارض حتى الصحيح (1)المزبور الظاهر في كون المراد تصديق قولها إذا كان ثقة في مفروض السؤال الذي هو خال عن تكذيب الزوج لها فتأمل جيدا.

و لو رجعت عن دعواها الإصابة قبل العقد عليها للزوج الأول لم تحل عليه، لإقرارها المؤاخذة به، و إن لم ترجع إلا بعد العقد عليها لم يقبل رجوعها، لكونه في حق الغير،

و لو رجع هو أو هي عن التكذيب إلى التصديق حلت، لأصالة صحة قول المسلم.

ج 32، ص: 178

في الفرض، فضلا عن الحرمة في العارض، لضيق وقت صلاة مثلا.

بل الظاهر عدم الفرق بين الحرمة بما عرفت و بينها بعدم بلوغ البنت تسعا و إن أفضاها، لإطلاق الأدلة، و دعوى ظهور الآية(1)في استقلال نكاح المحللة بنفسها دون الصغيرة التي يعقدها المولى واضحة الفساد، إذ الظاهر أن أمثال هذه الخطابات شاملة للوكالة و الولاية و غيرهما، كما في غير المقام.

و من هنا لم يكن فرق في المحلل و المحللة بين الجنون و العقل، نعم قد يتوقف في حصول التحليل في الصغيرة لا من هذه الجهة، بل لعدم بلوغها حد ذوق العسيلة، نحو ما سمعته في المراهق دون البلوغ، و مقتضاه عدم الإشكال في عدم حصوله فيها إذ لم تكن مراهقة، و في المراهقة البحث السابق.

إلا أن الذي يظهر من غير واحد من الأصحاب المفروغية من حصول التحليل فيها و إن كانت صغيرة، بناء على عدم اعتبار الحل في الوطء، خصوصا عند تعرضهم للشرائط و اقتصارهم على اعتبار البلوغ في المحلل، و لم يتعرضوا للمحللة، فإن تم إجماعا و إلا كان للنظر فيه مجال.

ج 32، ص: 179

ج 32، ص: 180

يكون بها صريحا أيضا كما هو واضح بأدنى نظر.

إنما الكلام في أمرين لم أجد لهما تحريرا في كلام الأصحاب: (أحدهما):

أن الرجعة من أقسام الإيقاع، فيعتبر فيها حينئذ قصد الإنشاء، و اللفظ الصريح الدال عليها عند من اعتبره في نظائرها من العقود و الإيقاعات، أو ليست كذلك، بل هي من حقوق المطلق، كما عساه يومئ إليه هنا اتفاقهم ظاهرا على عدم اعتبار لفظ مخصوص بها، بل ستسمع التصريح نصا(1)و فتوى بحصولها بالفعل المقتضي، للزوجية، بل تسمعهما أيضا في إن إنكار الطلاق رجعة، و نحو ذلك مما لم يعهد منهم نظيره في غيرها من الإيقاعات، بل ستسمع تردد المصنف في قبولها للتعليق، (ثانيهما) اعتبار قصد معنى الرجوع فيها أو يكفي حصول ما يقتضي كونها زوجة له فعلا و إن لم يتصور معنى الرجوع، كما عساه يومئ إليه الحكم بكون كل من الوطء و إنكار الطلاق رجعة، و ربما تسمع لهما فيما يأتي تنقيح في الجملة.

و كذا لا خلاف بيننا في أنها تصح فعلا كالوطء بل الإجماع بقسميه عليه، بل عن بعض العامة موافقتنا عليه، و

قال الصادق (عليه السلام) في صحيح محمد بن القاسم (2): «من غشي امرأته بعد انقضاء العدة جلد الحد، و إن غشيها قبل انقضاء العدة غشيانه إياها رجعة».

و لا خلاف في عدم اختصاص ذلك بالوطء، بل لو قبل أو لامس بشهوة أو بدونها أو نحو ذلك مما لا يحل إلا للزوج كان رجعة أيضا و لم يفتقر استباحته أي الوطء أو التقبيل أو اللمس

بشهوة إلى تقدم الرجعة في اللفظ لأنها زوجة ما دامت في العدة، فله فعل ذلك و غيره بها من دون تقدم رجوع، بل قد يظهر من المصنف و القواعد عدم اعتبار قصد الرجوع كما اعترف به غير واحد، بل في التحرير التصريح بأنه لا حاجة إلى نية الرجعة إذا تحقق القصد إلى الفعل بالمطلقة و إن كان ذاهلا عن الرجعة، بل في كشف اللثام احتمال ذلك حتى مع نية خلافها، لإطلاق النص (3)و الفتوى.

ج 32، ص: 181

نعم لا عبرة بفعل الغافل و النائم و نحوهما مما لا قصد فيه للفعل، كما لا عبرة بالفعل المقصود به غيرها، مثل ما لو ظن أنها غير المطلقة فواقعها مثلا.

لكن في الحدائق و غيرها المفروغية من اعتبار قصد الرجوع بالفعل، لأن الأحكام صحة و بطلانا و ثوابا و عقابا دائرة مدار القصود، و هو كما ترى لا يستأهل ردا، ضرورة تحقق القصد إلى الفعل في المفروض، لكن بدون قصد الرجوع، و هو أمر زائد على أصل القصد بالفعل الذي يخرج به عن الساهي و النائم و نحوهما.

و كذا ما قيل من أن النكاح قد انفسخ بالطلاق، فلا يجوز الاستمتاع إلا بعد الرجوع الذي أقل ما يتحقق به قصده، إذ هو كالاجتهاد في مقابلة النص (1)و الفتوى المصرحين

ببقائها في العدة على حكم الزوجة، الذي منه جواز وطئها من غير حاجة إلى قصد معنى رجوع.

و بذلك يظهر أن الأفعال رجوع و إن لم يقصد بها ذلك، لا دالة على الرجوع، كما صرح به في جملة من العبارات، بل قيل إنه أقوى من اللفظ، بل لعل مقتضى إطلاق النص (2)و الفتوى ذلك حتى مع قصد العدم أيضا، فيسقط حينئذ ما ذكره في المسالك من التفريع من أنه «لو أوقع الوطء بقصد عدم الرجوع أو مع عدم قصد الرجوع فعل حراما، لانفساخ النكاح بالطلاق و إن كان رجعيا، لأن فائدة الرجعي جواز الرجوع فيه لا بقاؤه بحاله، و إلا لم يبن بانقضاء العدة، لكن لا حد عليه و إن كان عالما بالتحريم، لعدم خروجها عن حكم الزوجية رأسا، و لقيام الشبهة، بل التعزير على فعل المحرم مع العلم لا مع الجهل بالتحريم، ثم إن لم يراجعها فعليه مهر المثل، لظهور أنها بانت بالطلاق، إذ ليس هناك سبب غيره، و إن راجعها بعد ذلك ففي سقوطه وجهان: من وقوع الوطء في حال ظهور خلل النكاح و حصول الحيلولة

ج 32، ص: 182

منهما، و من ارتفاع الخلل أخيرا و عودها إلى صلب النكاح الأول، و من ثم لو طلقها بائنا كان طلاق مدخول بها، نظرا إلى الدخول الأول، و لأن الرجعة رد النكاح الذي زال بطلان الزوج، و مثله ما لو ارتدت المرأة بعد الدخول فوطأها الزوج في مدة العدة و عادت إلى الإسلام، أو أسلم أحد المجوسيين أو

الوثنيين و وطأها ثم أسلم المتخلف قبل انقضاء العدة و أولى هنا بعدم ثبوت المهر، لأن أثر الطلاق لا يرتفع بالرجعة، بل يبقى نقصان العدة، فيكون ما بعد الرجعة و ما قبل الطلاق بمثابة عقدين مختلفين، و أثر الردة و تبديل الدين يرتفع بالاجتماع في الإسلام، و يكون الوطء مصادفا للعقد الأول، و لو قيل بوجوب المهر هنا و بعدمه في تبديل الدين كان حسنا».

بل لا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرنا في المرتد من أنه بالإسلام في العدة ينكشف البقاء على الزوجية، و لعل المقام أولى، من جهة كثيرة النصوص (1)بأن الرجعية في العدة زوجة المنزل على إرادة الحكم الزوجة الذي منه جواز وطئها، بل ما ذكره أولا من عدم ترتب الحد عليه دليل على ما ذكرناه عند التأمل.

و لو أنكر الطلاق في العدة كان ذلك رجعة بلا خلاف أجده فيه بيننا، بل الإجماع بقسميه عليه، لأنه يتضمن التمسك بالزوجية بل في المسالك «هو أبلغ من الرجعة بألفاظها المشتقة منها و ما في معناها، لدلالتها على رفعه في غير الماضي، و دلالة الإنكار على رفعه مطلقا».

و لعل الأولى الاستدلال ب

صحيحة أبي ولاد(2)عن أبى عبد الله (عليه السلام) «سألته عن امرأة ادعت على زوجها أنه طلقها

تطليقة طلاق العدة طلاقا صحيحا، يعنى على طهر من غير جماع و أشهد لها شهودا على ذلك، ثم أنكر الزوج بعد ذلك، فقال:

إن كان إنكار الطلاق قبل انقضاء العدة فإن إنكاره للطلاق رجعة لها، و إن كان أنكر الطلاق بعد انقضاء العدة فان على الامام أن يفرق بينهما بعد شهادة الشهود بعد ما

ج 32، ص: 183

يستحلف أن إنكاره الطلاق بعد انقضاء العدة، و هو خاطب من الخطاب».

و عن الفقه المنسوب إلى الرضا (عليه السلام)(1)«و أدنى المراجعة أن يقبلها أو ينكر الطلاق، فيكون إنكار الطلاق رجعة»

و لعل من ذلك يظهر عدم اعتبار قصد معنى الرجوع في الرجعة، ضرورة أن إنكار أصل الطلاق مناف لقصد الرجعة به.

و من هنا أشكل بعضهم الحكم المزبور بأن الرجعة مترتبة على الطلاق و تابعة له، و إنكاره يقتضي إنكار التابع، فلا يكون رجعة، و إلا لكان الشي ء سببا في النقيضين، و لا يحتاج إلى دفعه في المسالك «بأن الشارع إذا جعل إنكار الطلاق رجعة فقد قطع التبعية المذكورة، أو يجعل الإنكار كناية عن الرجعة، و لا يراد منه حقيقته، فان المقصود حينئذ من إنكار الطلاق إعادة النكاح المتحقق في الرجعة بأي لفظ دل عليه، و هذا منه».

بل في الأخير منه ما لا يخفى من ظهور النص (2)و الفتوى بإرادة الحقيقة من الإنكار الذي يترتب عليه الرجوع، بل في الأول أيضا ما لا يخفى إن كان المراد تحقق معنى الرجعة فيه، لا أن المراد منه أنه رجعة شرعا و إن لم يتحقق معناها و لا قصده و لكن ذلك ليس بأولى من القول بعدم اعتبار إنشاء معنى الرجوع فيها، بل يكفي فيها اللفظ الدال على كونها زوجة فعلا، بل و الفعل و إن لم يقصد معنى الرجوع، و بذلك يتفق خبرا(3)الإنكار و الفعل، بل يكفى فيه حينئذ قوله: «هي زوجتي الآن.» و أما احتمال الاكتفاء في الرجعة بما يقتضيه الإنكار و يستلزمه- من الرغبة في الزوجية و إرادة البقاء على النكاح الأول، و إلا لم ينكر زواله بالطلاق، و هذا معنى قول المصنف: «لأنه يتضمن» أي يستلزمه و يقتضيه- فهو كما ترى، و إن

ج 32، ص: 184

أيده بعضهم بأن إرادة الزوجية و الرغبة فيها بعد إزالتها ضرب من الرجوع إليها و إن لم يكن بقول و لا فعل، بل بمجرد الإرادة و المحبة المدلول عليها استلزاما بالإنكار، إذ فيه أن مقتضى ذلك اعتبار أن لا يظهر منه عدم إرادة الرجوع، من حيث أن المراجعة به إنما كانت باعتبار اقتضائه التمسك بالزوجية و

الرغبة فيها و الميل إليها، مع أن النص (1)و كلام الأصحاب مطلق.

فلا محيص حينئذ عن القول بأن الرجعة ليست من قسم الإيقاع، و لا يعتبر فيها قصد معنى الرجوع، بل يكفي فيها كل ما دل من قول أو فعل على التمسك بالزوجية فعلا و إن ذهل عن معنى الطلاق، و هو مراد المصنف. و من ذلك يعلم أنه لا وجه لكثير مما في كتب المتأخرين و متأخريهم.

(و دعوى) أن خصوص الوطء مثلا و الإنكار رجعة تعبدا و إن لم يكن فيهما إنشاء و لا قصد معنى الرجوع بخلاف غيرهما من أفراد الرجعة المعتبر فيها إنشاء معنى الرجوع (يدفعها) أنه لا دليل معتد به على اعتبار ذلك فيها كي يلتزم إخراج هذين القسمين من بين أفرادها، و قوله تعالى (2)«وَ بُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ» كقوله تعالى (3)«فَإِمْساكٌ بِمَعْرُوفٍ» أو غيره أعم من اعتبار الأمرين المزبورين فيها، فيبقى حينئذ ما يستفاد من تحققها بالإنكار و الفعل مجردا عنهما من كون الرجعة مطلقا كذلك بحاله من غير معارض، خصوصا بعد ظهور النص و الفتوى في أن الرجعة شي ء واحد، لا أنها أمران: أحدهما يعتبر فيه الإنشاء و قصد معنى الرجوع، و هو ما عدا الأفعال و الإنكار من الأقوال، و ربما كان في التأمل في كلمات الأساطين منهم في المقام و غيره قرائن كثيرة على ذلك.

و كيف كان ف لا يجب الاشهاد في الرجعة بلا خلاف فيه بيننا، بل الإجماع بقسميه عليه، و هو الحجة، مضافا إلى الأصل و النصوص (4)المستفيضة

ج 32، ص: 185

أو المتواترة.

بل يستحب لحفظ الحق و رفع النزاع،

قال أبو جعفر (عليه السلام) في صحيح ابن مسلم (1)«إن الطلاق لا يكون بغير شهود، و إن الرجوع بغير شهود رجعة، و لكن ليشهد بعد فهو أفضل»

و قال الصادق (عليه السلام) في صحيح الحلبي أو حسنه (2)«في الذي يراجع و لم يشهد قال: يشهد أحب إلى، و لا أرى بالذي صنع بأسا»

إلى غير ذلك من النصوص، و لا ينافي ذلك عدم قبول قوله في بعض الأحوال الناشئ من تقصيره في عدم الاشهاد، و قوله تعالى (3)«وَ أَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ» في الطلاق لا الرجعة، أو محمول على الندب لما عرفت.

و لو قال راجعتك إذا شئت أو إن شئت أو «إذا جاء رأس الشهر» لم يقع و لو قال: شئت على المشهور، كما في المسالك، بل نسبه فيها إلى الشيخ و أتباعه و المتأخرين، لنحو ما سمعته في غيرها من أقسام العقود و الإنشاءات من منافاته لظاهر ما دل على السببية المنافية لتأخر ترتب الأثر.

و لكن مع ذلك قال المصنف و فيه تردد من ذلك و مما في كشف اللثام:

من أنه «لا يشترط في الرجعة إلا التمسك بالزوجية، و لذا تحقق بالأفعال الدالة عليه، فلا يشترط فيها الإيقاع و لا الإنشاء» قلت: هو مؤيد لما ذكرناه سابقا.

لكن مع ذلك قد يناقش بأن عدم اعتبار الإنشاء فيها لا ينافي عدم قبول التعليق فيما لو قصده بها، إذ لا مانع من ترتب أثرها على إنشاء الرجعة المجرد عن التعليق و إن لم نقل باعتبار ذلك فيها، بل قلنا إنه يكفى فيها التمسك بالزوجية السابقة المجرد عن أصل الإنشاء فضلا عن إنشاء معنى الرجوع، فيتجه حينئذ البحث عن صحتها مع التعليق.

اللهم إلا أن يقال: إنها بعد أن لم تكن من أقسام الإيقاع المعتبر فيها ذلك

ج 32، ص: 186

و لو بظاهر أدلة التسبيب تصح في المعلق على حسب غيرها من أقسام الإنشاء القابل لذلك، نحو قول السيد لعبده: «أكرم زيدا إن جاءك» أو «إذا جاءك رأس الشهر» و نحو ذلك، فإن إنشاءها حيث يؤتى به من هذا القبيل، لا من قبيل إنشاء الإيقاع.

و فيه أنه لا شك في احتياج الرجوع بعد حصول مقتضى الفسخ إلى سبب، و لم يثبت سببية المعلق، و لا إطلاق يتمسك به، فالأصل عدم حصوله.

و قد يدفع بأنه يكفي إطلاق أدلة الرجعة التي قد عرفت أن مفادها تحققها بما يحصل من قول أو فعل يقتضي البقاء على الزوجية السابقة و إن لم يقصد إنشاء معنى الرجوع، و لا ريب في حصوله بقول: «أنت زوجتي إذا جاء رأس الشهر» أو «إذا رضيت» أو «رضي زيد» و حصل المعلق عليه.

و العامة لم يجوزوا التعليق فيها مع تجويز هم له في الطلاق، و هو مبني على أنها عندهم استباحة بضع، فكانت كالنكاح الذي لا يقبله، لا كالطلاق الذي هو لحرمة استباحة العضو، و هو كما ترى مجرد استحسان و اعتبار، و مبنى على أصل فاسد، فتأمل جيدا.

و لو طلقها رجعيا فارتدت فراجع لم يصح في المشهور على ما قيل، كما لا يصح ابتداء الزوجية و إن لم نقل: إن الرجعة ابتداء نكاح، بل لمصادفتها محلا غير قابل للرجوع، ضرورة اقتضاء الارتداد انفساخ النكاح الكامل فضلا عن علقته في المطلقة رجعيا، و من هنا تبين منه لو لم تكن مطلقة، و ما دل على اقتضاء الرجعة الرجوع إنما هو مع انحصار سبب الفسخ في الطلاق، لا مع فرض حصول سبب آخر له، و دعوى صحة الرجعة بمعنى تأثيرها فسخ الطلاق فله أن يطلقها حينئذ واضحة الفساد، ضرورة عدم صحة الطلاق في البائنة منه بالارتداد.

نعم قد يقال بناء على ما ذكرناه سابقا من المراعاة في الفسخ بالارتداد بالإسلام و عدمه إلى انقضاء العدة يتجه حينئذ صحة الرجعة و الطلاق أيضا مراعي بإسلامها في العدة، لانكشاف حصولهما حينئذ في المحل القابل لهما، و لعله لهذا نظر المزني من العامة فقال: «تصح الرجعة موقوفة» أما على القول بأن الإسلام في العدة عود جديد

ج 32، ص: 187

من حينه فلا ريب في عدم صحة الرجعة فضلا عن الطلاق بعدها، و على هذا ينبغي أن يكون بناء الإسلام.

كما أن منه ينبغي التردد لا مما ذكره المصنف بقوله و فيه تردد ينشأ من كون الرجعية زوجة و إن تبعه عليه الفاضل و غيره، فإنه بعد تسليم كونها كذلك لا ينافي بينونتها بسبب آخر و هو الردة، كما إذا لم تكن مطلقة، فلا يصح الرجوع بها حينئذ لذلك و إن قلنا: إنها زوجة أو كالزوجة في الأحكام.

بل من ذلك يظهر لك ما في المسالك و غيرها من بناء المسألة على أن الطلاق رافع لحكم الزوجية رفعا متزلزلا يستقر بانقضاء العدة، أو أن خروج العدة تمام السبب في زوال الزوجية، مؤيدا للأول بتحريم وطئها لغير الرجعة، و وجوب المهر بوطئها على قول و تحريمها به إذا كمل العدد- و في كشف اللثام بأنها ابتداء نكاح، فان الطلاق زوال له، و الزائل لا يعود، و إطلاق الزوجة عليها مجاز، لثبوت أحكامها لها، و هو لا يفيد الزوجية- و الثاني (1)بعدم وجوب الحد بوطئها، و وقوع الظهار و اللعان و الإيلاء بها، و جواز تغسيل الزوج لها و بالعكس، بل في كشف اللثام نسبته إلى المفهوم من الأخبار و الأحكام (و الإجماع خ ل) و الفتاوى، و زاد بأنها لو لم

تكن زوجة كانت الرجعة تجديد نكاح، و لو كان كذلك لافتقر إلى إذنها، ضرورة عدم مدخلية ذلك في صحة رجوعها مرتدة، كضرورة عدم كونها زوجة حقيقة، و إلا لم يكن للرجوع بها معنى، و إنما لها أحكام الزوجة.

و كذا بناء المسألة على أن الرجعة ابتداء نكاح أو استدامته، إذ على التقديرين يتجه عدم صحة الرجعة، لانفساخ النكاح بالردة، فلا معنى لاستدامته، و احتمال عدم الفسخ بالردة هنا، لعدم مصادفتها النكاح الذي تفسخه، و إنما صادفت مطلقة لها علقة يدفعه أن العلة المزبورة هي علقة النكاح الأول الذي لا يصلح رجوعه مع الردة.

ج 32، ص: 188

و من هنا كان ظاهرهم المفروغية من عدم جواز الاستمتاع بها حال الردة لو رجع بها، و لو أنها مستثناة من التمسك بِعِصَمِ الْكَوافِرِ(1)و نكاح الكفار باعتبار عدم كون الرجعة نكاحا جديدا لاتجه حينئذ جواز الاستمتاع بها، بل لا تبين منه حتى إذا انقضت العدة مرتدة، و لا أظن قائلا به.

و كذا الكلام أنه لو فرض ارتداد الزوج في زمن العدة الرجعية لم يكن له الرجوع على حسب ما سمعته. و بذلك ظهر لك أن ما في القواعد- من أن الأقرب جواز الرجوع- لا يخلو من نظر أو منع.

ف لو أسلمت بعد ذلك استأنف الرجعة إن شاء لفساد الرجعة السابقة إلا بناء على الكشف الذي ذكرناه.

و لو كان عنده ذمية فأسلم فطلقها رجعيا ثم راجعها قيل: لا يجوز، لأن الرجعة كالعقد المستأنف المفروض عدم جوازه عليها ابتداء لأن الأول قد انفسخ بالطلاق. و لكن الوجه الجواز، لأنها لم تخرج عن زوجيته كما هو مقتضى إطلاق النص (2)و الفتوى، و ما سمعته من جواز وطئها من دون قصد الرجوع فهي برجوعه لها في العدة كالمستدامة التي لم يطلقها، على أن النكاح الأول لو كان زائلا بالطلاق الرجعي لكان العائد بالرجعة إما الأول أو غيره، و الأول مستلزم إعادة المعدوم. و الثاني منتف إجماعا، و إلا لتوقف على رضاها، فالنكاح الأول باق، غايته أنه متزلزل، و استدامته غير ممتنعة في الذمية إذا منعنا ابتداء نكاحها، و إلا سقط التفريع.

هذا و ظاهر عبارة المصنف و غيره أن موضوع المسألة الأولى الارتداد، بل كاد يكون صريح بعضهم، لكن في كشف اللثام تقييده بالارتداد كتابية، و كأنه لعدم احتمال صحة الرجعة في غيرها، و فيه أنه لا فرق في الارتداد بين الكتابية و غيرها،

ج 32، ص: 189

لأن الارتداد من حيث كونه ارتدادا فاسخ للنكاح، إلا مع العود للإسلام في العدة، و ليس الارتداد بالكتابية يجعل لها حكم الذمية

التي يجوز استدامة نكاحها، و إلا لاتجه حينئذ جواز الرجوع بها، لأن الرجعة ليس ابتداء نكاح، فيكون حكم المسألة الأولى كالثانية، مع أنك قد عرفت أن المشهور عدم جواز الرجوع فيها بخلاف الثانية، فإن الأمر بالعكس، فالمتجه حينئذ جعل موضوع المسألة الأولى الارتداد مطلقا كي يتجه القول بعدم جواز الرجعة، فتأمل.

و كيف كان فقد يلحق بذلك جواز الرجوع بالزوجة في الإحرام، لعدم كونه ابتداء نكاح، بل يجوز مراجعة الأمة لمن نكحها قبل نكاح الحرة لعدم الطول ثم استطاع فنكح الحرة إذا قلنا بعدم انفساخ نكاح الأمة، فلو طلقها حينئذ كان له الرجوع بها، و إن لم نجوز له ابتداء النكاح إلى غير ذلك مما لا يخفى عليك وجهه.

و لو طلق و راجع فأنكرت الدخول بها أولا و زعمت أنه لا عدة عليها و لا رجعة و ادعى هو الدخول كان القول قولها مع يمينها، لأنها تدعي الظاهر الموافق للأصل مع فرض عدم الخلوة بها، و إلا كان فيه البحث السابق في النكاح، و كذا لو كانت دعواه إني طلقتها بعد الدخول فلي الرجعة، فأنكرت الدخول، ضرورة اتحاد المدرك في المسألة من غير فرق بين وقوع المراجعة منه و عدمها، نعم يختلفان في إلزامه بالأحكام على مقتضى إقراره من عدم جواز نكاح أختها و الخامسة إلا بعد طلاقها في الأول، بخلاف الثاني، فإنه يكفي في الجواز انقضاء العدة، و أما حكم المهر بالنظر إلى تنصيفه و المطالبة به و غير ذلك فقد تقدم في كتاب النكاح تفصيل القول فيه في هذا الفرض، و فيما لو كانت الدعوى منها الدخول و أنكره هو، على أنه واضح بأدنى التفات إلى القواعد العامة المتعلقة بالإقرار و نحوه.

و رجعة الأخرس بالفعل كغيره بالقول و بالإشارة الدالة على المراجعة وفاقا للمشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة، لما عرفته سابقا من الاجتزاء بذلك

ج 32، ص: 190

منه في عقوده و إيقاعاته، و الرجعة منها أو أولى بذلك منها.

و حينئذ فما قيل كما عن الصدوقين من اختصاص ذلك يأخذ القناع من رأسها واضح الفساد، لعدم دليل صالح لتقييد ما دل (1)على قيام مطلق إشاراته مقام اللفظ الذي يقع من غيره.

و من هنا قال المصنف و هو شاذ و إن أسنده في النافع إلى رواية، بل عن الشيخ و ابن البراج ذلك أيضا، إلا أنه لم نقف عليها، نعم

روى السكوني (2)عن الصادق (عليه السلام) «طلاق الأخرس أن يأخذ مقنعتها و يضعها على رأسها و يعتزلها»

و لا إشارة فيه إلى الرجعة، اللهم إلا أن يكون قد فهموا ذلك منه بالضدية، و ربما نسب ذلك إلى كتاب الفقه المنسوب إلى الرضا

(عليه السلام)(3)لكن قد عرفت غير مرة عدم تحقق هذه النسبة عندنا، و الأمر سهل بعد وضوح الحال، بل يمكن حمل الرواية على تقديرها بل و عبارة الصدوقين على إرادة كون ذلك أحد الأفراد.

و إذا ادعت انقضاء العدة بالحيض في زمان محتمل و أقله في الحرة ستة و عشرون يوما و لحظتان، إحداهما بعد وقوع الطلاق، و الأخرى لتحقق الطهر الثالث أو للخروج من العدة، لا أنه جزء منها، لأنها ثلاثة قروء، و قد انقضت قبلها، فلا يصح الرجعة فيها، و يصح العقد، و ربما قيل: هي منها، لأن الحكم بانقضائها موقوف على تحققها، و هو كما ترى لا يدل على المدعى، و قد يتفق الأقل نادرا في الحرة بثلاثة و عشرين يوما، بأن يطلقها بعد الوضع و قبل رؤية دم النفاس المعدود

ج 32، ص: 191

بحيضة، و لأحد لأقله، ثم تطهر عشرة ثم تحيض ثلاثة ثم تطهر عشرة ثم ترى الحيض لحظة، و أما الأمة فأقل عدتها بالحيض ثلاثة عشر يوما و لحظتان، بل يتفق الأقل من ذلك فيما سمعته من الفرض النادر.

و على كل حال فان ادعت الانقضاء في الزمان المحتمل فأنكر الزوج مع اتفاقهما على تاريخ الطلاق أو سكوتهما فالقول قولها مع يمينها ل

قول أبى جعفر (عليه السلام) في صحيح زرارة أو حسنه(1): «الحيض و العدة إلى النساء، إذا ادعت صدقت»

و الصادق (عليه السلام)(2)في قوله تعالى (3)«وَ لا يَحِلُّ لَهُنَّ أَنْ يَكْتُمْنَ ما خَلَقَ اللَّهُ فِي أَرْحامِهِنَّ»: «قد فوض الله إلى النساء ثلاثة أشياء: الحيض و الطهر و الحمل»

و غيرهما من النصوص الدالة على تصديقها في مثل ذلك، بل قد يشعر النهي عن الكتمان في الآية بائتمانهن على ذلك، نحو قوله تعالى (4)«وَ لا تَكْتُمُوا الشَّهادَةَ» على أنه شي ء لا يعلم إلا من قبلها فتصدق فيه.

بل مقتضى إطلاق ما سمعت عدم الفرق بين دعوى المعتاد و غيره، لكن قرب في اللمعة عدم قبول دعوى غير المعتاد من المرأة إلا بشهادة أربع نساء مطلعات على باطن أمرها، ناسبا له إلى ظاهر الروايات، و لم نعثر إلا على

المرسل (5)عن أمير

ج 32، ص: 192

المؤمنين عليه السلام «إنه قال في امرأة ادعت أنها حاضت في شهر واحد ثلاث حيض: أنه

يسأل نسوة من بطانتها هل كان حيضها فيما مضى على ما ادعت؟ فان شهدت صدقت، و إلا فهي كاذبة»

و عن الشيخ حمله على التهمة جمعا بين الأخبار.

و في المسالك بعد أن ذكر ما ذكرناه مع زيادة عدم الفرق بين مستقيمة الحيض و الطهر و غيرها، لعموم النص و إمكان تغير العادة قال: «و ينبغي استفصالها مع التهمة، و سؤالها كيف الطهر و الحيض؟ و في بعض الأخبار(1)أنه لا يقبل منها غير المعتاد إلا بشهادة أربع من النساء المطلعات على باطن أمرها، و قربه الشهيد في اللمعة، و لا بأس به مع التهمة و إن ضعف مأخذه».

و في الحدائق بعد أن ذكر جمع الشيخ قال: «و هو جيد، لما تقدم من النصوص (2)الدالة على قبول قولها في أمثال هذه الأمور- ثم حكى عن الشهيد ما سمعت ثم قال-:

لا أعرف له وجها، إذ ليس إلا الخبر المزبور المعارض بالأصح سندا و أكثر عددا و أصرح دلالة، فيتعين حمله على التهمة».

قلت: إن كان مراد الجميع أنه في حال التهمة يكون الأمر كما ذكره الشهيد وجوبا يدفعه قصور الخبر المزبور عن معارضة النصوص المزبورة المؤيدة بغيرها، بل و بإطلاق فتوى الأصحاب، حتى قيل: إنه من المقطوع به في كلامهم، و إن كان المراد استحباب السؤال حال

التهمة فلا ثمرة له مع فرض عدم من يشهد لها من النسوة حال التداعي المحتاج فيه إلى حكم من الحاكم لقطع الخصومة، فالمتجه حينئذ قبول قولها مطلقا، نعم يشرع للحاكم الاستظهار بطلب نسوة تشهد لها بذلك، و إن كان ميزانه الحكم لها مع فرض عدم من يشهد لها، بل و مع من يشهد بأن عادتها خلاف

ج 32، ص: 193

ما ذكرت، لما عرفت من إمكان اختلاف العادة.

ثم إنه حيث لا تقبل دعواها لكونها قبل وقت الإمكان فجاء وقت الإمكان ففي المسالك «نظر إن كذبت نفسها أو قالت غلطت و ابتدأت دعوى الانقضاء صدقت بيمينها و إن أصرت علي الدعوى الأولى ففي تصديقها الان وجهان، من فساد الدعوى الأولى فلا يترتب عليها أثر و لم تدع غيرها، و من أن إصرارها عليها يتضمن دعوى الانقضاء الان و الزمان زمان الإمكان».

و لو ادعت انقضاءها بالأشهر و كان تاريخ الطلاق معلومات رجع إلى الحساب، و إن لم يعلم أو اختلفا فيه فأنكر الزوج انقضاءها كان القول قول الزوج لأن مرجع ه أي هذا الاختلاف في الحقيقة- إلى ال اختلاف في زمان إيقاع الطلاق و لا ريب أن القول قوله فيه، لأصالة بقائها في العدة، مؤيدا بأصالة تأخر الحادث.

لكن قد يقال بأنه لا يعارض إطلاق الصحيح (1)المزبور الذي مقتضاه رجوع أمر العدة إلى النساء و إلا لاقتضى تقديم قوله أيضا في عدم

الانقضاء بالحيض و الوضع، ضرورة كون مقتضى الأصل فيهما البقاء على الزوجية أيضا. و ربما دفع بأن النزاع هنا في الحقيقة ليس في العدة، فيقبل قولها و إن توجه إليها في الظاهر، بل هو في زمان وقوع الطلاق، و ليس مثله داخلا في الإطلاق، و بذلك يظهر حينئذ أن المراد بالأصل ليس أصل البقاء بل هو أصل عدم تقدم الطلاق، فتأمل جيدا، إذ الجميع كما ترى- مع قطع النظر عن شهرة الأصحاب أو اتفاقهم- بعد ظهور النصوص (2)في جعل أمر العدة إليها، و أنها إذا ادعت صدقت المقتضي للحكم بصدقها متى كان محتملا.

بل قد يقال: إن مقتضى ذلك تقديم قولها في الانقضاء بالأقراء و إن كذبها

ج 32، ص: 194

الزوج بدعوى تأخر زمان وقوع الطلاق على وجه يقصر عن وقوع الأقراء، لأن احتمال صدقها كاف في تصديقها، و من ذلك يظهر أنه لا وجه لاشتراط قبول قول الزوج بالاتفاق على مضى زمان صالح، كما عساه يتوهم من عبارة المتن و نحوها.

و كذا لو ادعى الزوج الانقضاء للتخلص من النفقة مثلا فأنكرت هي ف ان القول قولها و إن كان الطلاق فعله، لأن الأصل بقاء علقة الزوجية التي كانت أولا مؤيدا بأن الأصل تأخر زمان وقوع الطلاق، بل لا فرق في ذلك بين كون العدة بالحيض و الأشهر.

و لو كانت حاملا فادعت انقضاء عدتها مثلا ب الوضع فأنكر الزوج وضعها بعد اعترافه بحملها قبل قولها بيمينها بلا خلاف أجده فيه أيضا و لم تكلف بالبينة و لا ب إحضار الولد (11) الذي قد تعجز عن إحضاره، لإطلاق ما دل (1)على تصديقهن في العدة، و لجواز وضعه بحيث لم يطلع عليه غيرها ثم موته أو سرقته، لإطلاق

قول الصادق (عليه السلام)(2): «تفويض الله لها الحمل»

الذي منه هذا، و لأنه يتعذر أو يتعسر عليها الإشهاد على ذلك في كل حال.

بل في القواعد «تصدق حتى لو ادعت الانقضاء بوضعه ميتا أو حيا ناقصا أو كاملا» معرضا بذلك بما عن بعض العامة من تكليفها بالبينة إن ادعت وضع الكامل، لأنها مدعية، و الغالب حضور القوابل، و منهم من كلفها في الميت و السقط أيضا، لأن ما نالها من العسر يمكنها من الإشهاد.

هذا و لكن في المسالك و غيرها تقييد تصديقها في ذلك بالإمكان أيضا، قال:

«و يختلف الإمكان بحسب دعواها، فان ادعت ولادة ولد تام فأقل مدة تصدق فيه ستة أشهر و لحظتان من يوم النكاح، لحظة لإمكان الوطء، و لحظة للولادة، فإن ادعت أقل من ذلك لم تصدق، و إن ادعت سقطا مصورا أو مضغة أو علقة اعتبر إمكانه

ج 32، ص: 195

عادة، و ربما قيل: إنه مأة و عشرون يوما و لحظتان في الأول، و ثمانون يوما و لحظتان في الثاني، و أربعون و لحظتان في الثالث، ل

قوله صلى الله عليه و آله(1): «يجمع أحدكم في بطن امه أربعون يوما نطفة، و أربعون يوما علقة، و أربعون يوما مضغة ثم تنفخ فيه الروح».

قلت: لم نعثر على الخبر المزبور في طرقنا، لكن مضمونه موجود، ففي

موثق ابن الجهم (2)«سمعت أبا الحسن الرضا (عليه السلام) يقول: قال أبو جعفر (عليه السلام): إن النطفة تكون في الرحم أربعين يوما، ثم تصير علقة أربعين يوما ثم تصير مضغة أربعين يوما، فإذا كمل أربعة أشهر بعث الله ملكين خلاقين».

و في

صحيح زرارة(3)عن أبى جعفر (عليه السلام) في حديث طويل إلى أن قال فيه:

«فتصل النطفة إلى الرحم، فتردد فيه أربعين يوما، ثم تصير علقة أربعين يوما، ثم تصير مضغة أربعين يوما».

و في

خبر محمد بن إسماعيل أو غيره (4)عن أبى جعفر (عليه السلام) «أربعين ليلة نطفة، و أربعين

ليلة علقة، و أربعين ليلة مضغة، فذلك تمام أربعة أشهر، ثم بعث الله ملكين خلاقين»

بل مال المحدث البحراني إلى القول المزبور لهذه النصوص معرضا بالشهيد الثاني أنه لم يعثر عليها، و إلا لم يكن له مناص عن القول المزبور.

و في الرياض «أنه قيل في الثلاثة بالرجوع إلى الإمكان عادة، و لا ثمرة إلا مع ظهور المخالفة، و هي غير معلومة، و على تقدير تحققها فالأظهر العمل بالمعتبرة» لكن فيه أنه لم نعثر على عامل معتد به في هذه النصوص على وجه يترتب عليه عدم قبولا دعواها لو ادعت خلافها، خصوصا في المولود سقطا، و كأنه لأن تصديقها في أصل الوضع لا ينافي عدم قبول قولها في وضعه.

و من ذلك ينقدح الإشكال فيما جزم به في المسالك أولا في دعوى ولادته ولدا

ج 32، ص: 196

تاما قبل الستة أشهر، و لعله لذا أطلق الأصحاب هنا قبول دعواها في الوضع من غير تعرض لإمكانه على الوجه المزبور، بل كاد يكون صريح ما سمعته من القواعد، و لعله لعدم مدخلية صدقها و كذبها في ذلك في قبول قولها في أصل الوضع فتأمل جيدا فإنه نافع.

و لو ادعت الحمل فأنكر الزوج كان القول قوله و إن أحضرت ولدا فأنكر ولادتها له لاحتمال التقاطها له و حينئذ فالقول قوله على كل حال بلا خلاف أجده فيه بين من تعرض له، للأصل و غيره و لإمكان إقامة البينة بالولادة فلا يقبل مجرد قولها فيه،

«و الولد للفراش»(1)

إنما هو بعد ثبوت ولادتها له على فراشه، و أخبار الائتمان على انقضاء العدة(2)إنما هي إذا كانت حقيقة العدة معلومة أنها بالوضع أو بالأشهر أو الأقراء، دون ما إذا تداعيا في حقيقتها.

نعم قد يشكل بإطلاق

قول الصادق (عليه السلام (3)«تفويض الله الحمل لها»

بل

و الباقر (عليه السلام)(4): «العدة إليها»

بل هو مندرج في النهي (5)عن الكتمان الذي استشعر منه الائتمان، كما أنه قد يشكل ما هنا من عدم تصديقها بالولادة، لإمكان إقامتها البينة بما تقدم سابقا في المعلوم أنها حامل و أنكر الزوج ولادتها، اللهم إلا أن يفرق بينهما بالإجماع على قبولها هناك، دونه هنا، فتأمل جيدا.

و إذا ادعت انقضاء العدة التي يرجع أمرها إليه أو الأشهر ف صدقها الزوج في هذه الدعوى ثم ادعى هو الرجعة قبل ذلك بالقول أو الفعل فالقول قول المرأة بيمينها على البت في الفعلي، و على عدم العلم في القولي، لأصالة

ج 32، ص: 197

عدم مقتض لانفساخ الطلاق الذي هو سبب البينونة، بل قد عرفت فيما تقدم أنه محكوم بترتب أثره بمجرد وقوعه حتى يتحقق ما ينافيه، فهو باق على مقتضاه في صور الشك التي منها المقام الذي لم يجعل فيه قول الزوج حجة شرعية في ذلك، بل الظاهر عدم الفرق بين سبق دعواها الانقضاء على دعواه الرجعة قبله و بين العكس، ضرورة اتحادهما في الدليل المزبور.

نعم لو راجعها فادعت هي بعد اعترافها بتحقق الرجعة منه انقضاء العدة قبل الرجعة لتقع الرجعة في غير محلها فالقول قول الزوج، إذ الأصل صحة الرجعة فمدعيها حينئذ يقدم على مدعى الفساد، و قبول قولها إنما يقبل مع عدم معارضته لمثل الأصل المزبور الذي لا طريق لإفساده و لو بأخبارها بالانقضاء قبل تحقق الرجعة منه.

و الأصل في المسألة عبارة المبسوط، و هي «أنها إن سبقت بالدعوى فادعت انقضاء العدة ثم ادعى الرجعة قبل الانقضاء فالقول قولها مع يمينها، لأنها مؤتمنة على فرجها و انقضاء عدتها، و حكم بوقوع البينونة بقولها، فلا يقبل قول الزوج، و وجب عليها اليمين، لجواز كذبها، فتحلف على أنها لا تعلم بالرجعة قبل الانقضاء، و إن انعكس الأمر كان القول قوله مع يمينه، لأنها ما لم يظهر انقضاء العدة فالظاهر أنها في العدة، و يحكم بصحة الرجعة، فإذا ادعت الانقضاء قبل الرجعة لم يقبل منها، لأنه أمر خفي تريد به دفع الرجعة التي حكم بصحتها ظاهرا، و وجب عليه الحلف، لجواز كذبه و صدقها، فيحلف أنه لا يعلم أن عدتها انقضت قبل الرجعة، و إن اتفقت الدعويان أو جهل السابقة فمنهم من أقرع بينهما، فمن خرجت عليه فالقول قوله مع اليمين، و هو الأقوى عندنا، و منهم من قال: القول قولها مع يمينها، لإمكان صدق كل منهما، و الأصل أن لا رجعة».

و في كشف اللثام أنه «يمكن تنزيل عبارة القواعد في المسألتين على موافقته، بأن تكون الفاء فيهما للتعقيب، و هي نحو عبارة الكتاب، قال: «و لو ادعت الانقضاء فادعى الرجعة قبله قدم قولها مع اليمين، و لو راجع فادعت بعد الرجعة الانقضاء

ج 32، ص: 198

قبلها قدم قوله مع اليمين، لأصالة صحة الرجعة» و حينئذ يكون الفاضلان ساكتين عن صورتي اتفاق الدعويين و جهل السابقة، و فيه «أن الأقوى عدم الفرق بين الاقتران و ترتب أيتهما فرضت على الأخرى، ثم كيف يكفي الزوج اليمين على عدم العلم بانقضاء العدة قبل الرجعة؟ و هو اعتراف بعدم العلم بصحة الرجعة».

بل لا فرق أيضا بين اعترافها بالرجعة و عدمه بعد أن كانت دعواهما المفروض قبول قولها فيها بتقدم زمان انقضاء العدة على زمان الرجعة، و اعترافها بحصول ما تتحقق به الرجعة من القول مثلا لا ينافي الحكم بفساده بسبب تأخره عن انقضاء العدة التي قد جعل الشارع أمرها إليها، و أنها متى ادعت صدقت.

و دعوى أن تقدم انقضاء العدة على الرجوع من أحوال العدة التي لم تجعل إليها- و إنما الذي جعل إليها نفس العدة انقضاء أو بقاء لا تقدمه على الرجوع و نحوه- يدفعها إطلاق النصوص (1)المتضمنة لكون العدة إليها الذي منه قولها: «قد انقضت العدة قبل زمان رجوعك» من غير فرق بين الاتفاق على تعيين يوم انقضاء العدة و اختلافهما في يوم الرجوع، بأن قالت: «قد انقضت عدتي يوم الجمعة» و صدقها على ذلك و لكن قال هو: «رجوعي يوم الخميس» و قالت هي مثلا: «يوم السبت» فان القول قولها، و كذا لو اتفقا على وقت الرجعة يوم الجمعة، و قالت هي: «انقضت عدتي يوم الخميس» و قال الزوج: «قد انقضت يوم السبت» فان القول قولها في العدة المجعول أمرها إليها، و بين عدم الاتفاق على يوم الرجوع أو الانقضاء، بل هي تقول:

«قد انقضت عدتي قبل رجوعك» و هو يقول: «قد وقع رجوعي قبل انقضاء عدتك».

و لو أن اعترافها بالرجعة يقتضي الحكم بها عليها لأصالة الصحة لاقتضى فيما لو قال: «رجعت» منشئا فقالت هي: «قد انقضت عدتي» ضرورة كون الأصل الصحة أيضا، و الاعتراف هنا

لا مدخلية له، لكون الفعل من جانب واحد، بل نظيره قول المطلق: «هي طالق» و الامرأة تقول: «أنا حائض» و ليس هو كقول المشتري:

ج 32، ص: 199

«بعتني و أنت غير بالغ» لكون البيع مشترك الوقوع من الجانبين، فقوله مناف لفعله، نحو قول البائع: «بعتك و أنا صبي» و حينئذ فأصالة الصحة بعد فرض كون الفعل من جانب واحد لا يقتضي الحكم به على آخر، مضافا إلى ثبوت الفساد، لقبول قولها في تقدم الانقضاء المقتضي له.

بل الظاهر كون الحكم كذلك حتى لو كانت العدة بالأشهر و الفرض أن النزاع قد وقع بعد انقضائها في حصول الرجعة في أثنائها أو خارج عنها، فإنه لا يحكم بكونها فيها بمجرد قول الزوج، و عدم الحكم بذلك كاف في عدم استحقاقه الزوجية على الامرأة الثابتة بينونتها منه بالطلاق المتوقف فسخه على الرجوع في العدة، و لم يثبت.

بذلك يظهر لك النظر في كثير من الكلمات المسطورة في المقام، ضرورة أنك قد عرفت عدم قبول الزوج (1)في حال من الأحوال، من غير فرق بين اعترافها بأصل الرجعة و عدمها، و اتفاقهما على تعيين زمانها و اختلافهما في زمن الانقضاء أو بالعكس، و بين إطلاقهما الدعوى من كل منهما، بل إن لم نقل بقبول قولها في الأخير كان كل منهما مدعيا منكرا

فيتحالفان، فلا تتحقق رجعة أيضا إلا مع فرض النكول، و أصل الصحة لا يحكم به على الآخر بعد فرض كون الفعل من جانب واحد، مع أنه معارض بإطلاق ما دل على قبول قولها فتأمل جيدا.

هذا كله إذا لم تتزوج، و إلا فإذا تزوجت كانت الدعوى عليها و على زوجها، فيأتي فيها البحث المتقدم في النكاح «لو ادعى زوجية امرأة رجل» و التفصيل الذي تقدم سابقا يأتي هنا، و هو واضح بأدنى التفات.

كوضوح ثبوت زوجيتها لمدعي الرجعة لو أقام بينة و إن لم تعلم هي بذلك، فإنه حينئذ أحق بها من الأخير بلا خلاف أجده نصا(2)و فتوى إلا ما يحكى عن بعض

ج 32، ص: 200

البحرانيين من اشتراط صحة الرجعة بعلمها بها، لبعض النصوص (1)الشاذة القاصرة عن معارضة غيرها من وجوه، بل في بعض النصوص (2)عن أمير المؤمنين (عليه السلام) نسبة ذلك إلى عمر، و أنه لا يفتي به مجنون.

فالمسألة حينئذ من الواضحات و إن أطنب بها المحدث البحراني، و قال: «لمكان الخبر المزبور المعارض بغيره الموافق للمحكي عن عمر المخالف لفتوى الأصحاب أجمع إن المسألة

قد بقيت في قالب الاشكال» و الله الموفق لنا و له في كشف الحال و تسديد المقال.

و لو ادعى أنه راجع زوجته الأمة في العدة فصدقته، فأنكر المولى و ادعى خروجها قبل الرجعة فالقول قول الزوج فلا يقبل من المولى ذلك إلا ببينة، لأن الأمر في العدة إليهن، و لكون الحق بينهما، و قد ارتفعت سلطنة المولى عنهما بالنكاح ما داما عليه. و من المعلوم أن الطلاق رجعي، و الرجعة فيه من توابعه، فالأمر فيه إليهما.

بل قيل و القائل الشيخ فيما حكي عنه: إنه لا يكلف الزوج اليمين على ما ادعاه ل هما عرفت من انحصار تعلق حق النكاح بالزوجين (بالزوجية خ ل) و لكن فيه تردد ينشأ من ذلك و من كون المولى في الحقيقة مدعيا، لارتفاع علقة النكاح، فيتوجه له اليمين عليه،

لعموم «اليمين على من أنكر»(3)

كما لو ادعى عليه الطلاق البائن مثلا، و لعله الأقوى.

ج 32، ص: 201

ج 32، ص: 202

جارية على أمان لها، فدخلت الأخاديد، و حصلت في الحياض و الغدران، فلما كانت عشية اليوم همت بالرجوع منها إلى اللجج لتأمن من صائدها، فرامت الرجوع فلم تقدر، و بقيت ليلتها في مكان يتهيأ أخذها بلا اصطياد، لاسترسالها فيه و عجزها عن الامتناع، لمنع المكان لها، و كانوا يأخذون يوم الأحد، يقولون: ما اصطدنا في السبت، إنما اصطدنا في الأحد، و كذب أعداء الله تعالى، بل كانوا آخذين لها بأخاديدهم التي عملوها يوم السبت، حتى كثر من ذلك ما لهم»

- إنما هو لعدم موافقة الحيلة للتخلص من النهي عن الاصطياد في يوم السبت، أو لمعلومية منافاة ذلك للغرض المراد من النهي عن الاصطياد، و هو الطاعة و الامتثال في مقام الاختبار لهم.

و لعل من ذلك ما يتعاطاه بعض الناس في هذه الأزمنة من التخلص مما في ذمته من الخمس و الزكاة ببيع شي ء ذي قيمة ردية بألف دينار مثلا من فقير برضاه ليحتسب عليه ما في ذمته عن نفسه، و لو بأن يدفع له شيئا فشيئا، مما هو مناف للمعلوم من الشارع من كون المراد بمشروعية ذلك نظم العباد و سياسة الناس في العاجل و الأجل بكف حاجة الفقراء من مال الأغنياء، بل فيه نقض للغرض الذي شرع له الحقوق، و كل شي ء تضمن نقض غرض أصل مشروعية الحكم يحكم ببطلانه، كما أومأ إلى ذلك غير واحد من الأساطين، و لا ينافي ذلك عدم اعتبار اطراد الحكمة، ضرورة كون المراد هنا ما عاد على نقض أصل المشروعية، كما هو واضح.

و لعل ذلك هو الوجه في بطلان الاحتيال المزبور، لا ما قيل من عدم القصد حقيقة للبيع و الشراء بالثمن المزبور، حتى أنه لذا جزم المحدث البحراني بعدم جوازه لذلك، إذ هو كما ترى، ضرورة إمكان تحقق القصد و لو لإرادة ترتب الحكم و تحصيل الغرض، إذ لا يجب مراعاة تحقق جميع فوائد العقد، كما اعترف هو به في العقد على الصغيرة آنا ما لتحليل النظر، بل أشارت إليه النصوص (1)في بيع ما يساوي القليل بالكثير تحصيلا للربح الذي به يتخلص من الربا،. الذي منه علم

ج 32، ص: 203

عدم منافاة ذلك لغرض الشارع مما حرمه من الربا، فليس هو عائدا على نقض غرض أصل المشروعية، و فالتحقيق حينئذ ما عرفت.

نعم قد يقال: إن فتح الباب المزبور يعود على الغرض بالنقض، فلا ينافيه ما يصنعه بعض حكام الشرع في بعض الأحوال مع بعض الناس لبعض المصالح المسوغة لذلك، ضرورة أنه قد يتفق شخص غلب الشيطان عليه في أول أمره، ثم أدركته التوبة و الندامة بعد ذلك، ثم صار صفر الكف أو مات كذلك، و لكن ذمته مشغولة بحق الخمس مثلا، فان الظاهر جواز السعي في خلاصه، بل رجحانه بالطرق الشرعية التي يندرج بها في الإحسان و تفريج الكربة عن المؤمن، و نحو ذلك من الموازين الشرعية المأمور بها.

و كيف كان فلا إشكال و لا خلاف في أنه يجوز التوصل بالحيل المباحة شرعا دون المحرمة في إسقاط ما لو لا الحيلة لثبت لإطلاق الأدلة و عمومها مع عدم العلم بمنافاة ذلك لغرض الشارع و مطلوبه، بل لو توصل بالمحرمة أثم و تمت الحيلة و ترتب الحكم الشرعي عليها باعتبار تحقق موضوعه و عنوانه.

فلو أن امرأة مثلا حملت ولدها على الزنا بامرأة لتمنع أباه من العقد عليها أو بأمة يريد أن يتسرى بها فقد فعلت هي و ولدها حراما، و لكن حرمت الموطوءة على قول من ينشر الحرمة بالزنا لتحقق موضوعه و إن كان المقصود منه ذلك، و هكذا غيره، إلا أن يثبت من الشارع ما يقتضي معاملته بضد غرضه، كما في طلاق المريض و حرمان القاتل من الإرث و نحوهما. أما لو توصل بالمحلل كما لو سبق الولد إلى العقد عليها في صورة الفرض لم يأثم و ترتب حكم حرمة نكاح حليلة الولد، و كذا لو كرهت المرأة زوجها و أرادت انفساخ العقد بينهما فارتدت بقول يترتب عليه ذلك و إن لم يزل اعتقادها انفسخ النكاح و بانت منه فعلا مع عدم الدخول، و إلى انقضاء العدة معه إذا لم تتب، و المناقشة فيها- في الحدائق بأن مرجعها إلى إظهار الكفر من غير زوال اعتقاد الإسلام، و هو غير موجب للارتداد شرعا- يدفعها ما عرفت من إمكان فرضها بالارتداد القولي.

ج 32، ص: 204

نعم قد يناقش فيما عدوه من هذا الباب من الحيل لنكاح امرأة واحدة ذات عدة جماعة في يوم واحد، بأن يتزوجها أحدهم و يدخل بها ثم يطلقها، ثم يتزوجها ثانية و يطلقها من غير دخول، فتحل للآخر باعتبار كونها غير مدخول بها. و تسقط العدة الأولى عنها بنكاح ذي العدة لها، فإنها لا عدة عليها لنكاحه، و هكذا الثاني و الثالث، لعدم تمامية الفرض أولا عندنا، لاشتراط صحة الطلاق بكونه من غير طهر المواقعة، نعم يتم ذلك عند العامة القائلين بعدم اشتراط ذلك.

و من هنا حكي عن الفضل بن شاذان إلزامهم بمثل هذا مشنعا عليهم- في طلاق الخلع و الطلاق البائن، بل عن المفيد حكاية ذلك عن الفضل، ثم قال: «و الموضع الذي لزمت هذه الشناعة فقهاء العامة دون الإمامية أنهم يجيزون الخلع و الظهار و الطلاق في الحيض و في طهر المواقعة من غير استبانة طهر، و الإمامية تمنع ذلك، و لذا سلمت مما وقع فيه المخالفون».

لكن فيه أنه لازم لهم في المتمتع بها إذا وهبها المدة ثم عقد عليها ثم طلقها قبل الدخول، و هكذا الآخر إلى العشرة، و لا مخلص من ذلك إلا بدعوى عدم سقوط العدة الأولى لغير الزوج الأول، كما صرح به الكاشاني و المحدث البحراني و البهائي فيما حكي عنه، لكن الانصاف عدم خلوه من الاشكال، لانقطاع حكم العدة الأولى بالعقد الثاني عليها، فلا وجه للعدة منها بعد الطلاق الذي لا دخول معه ضرورة عدم صدق ذات عدة من النكاح الأول عليها، مع أنها ذات بعل فعلا.

و لعله لذا يحكى عن الفاضل الداماد التصريح بعدم العدة عليها معه، بل ربما قيل: إنه ظاهر المشهور، بل ستسمع تصريح المصنف و غيره في المسألة السادسة من اللواحق لنحو ذلك، خلافا للقاضي، و الله العالم.

و لو ادعي عليه دين قد بري ء منه بإسقاط أو تسليم أو غيرهما فخشي من جواب دعواه ب دعوى الإسقاط أن ينقلب اليمين إلى المدعى لعدم البينة فيحلف و يأخذ منه الدين فأنكر الاستدانة و حلف جاز، لكن بشرط أن

ج 32، ص: 205

يوري ما يخرجه عن الكذب في أصل الكلام و عن الحنث في اليمين، بل هو في الثاني آكد، بأن يضمر في نفسه ظرفا أو مكانا أو زمانا أو حالا من الأحوال التي يخرج بها عن ذلك، بل ظاهر ثاني الشهيدين في المسالك المفروغية من اشتراط الجواز بالتورية المزبورة.

و كذا الكلام لو خشي الحبس ظلما لإعسار و نحوه بدين يدعى عليه فأنكر موريا و حلف كذلك، و لا يشكل ذلك بأن مقتضاه الخروج عن الكذب و عن الحلف كاذبا لو كان المدعي محقا، لمعلومية اختصاص الجواز المزبور بمكان الضرورة و إلا ف النية أبدا نية المدعي إذا كان محقا على وجه لا تجديه التورية المزبورة في رفع إثم الكذب. و الحلف بالله كاذبا للمدعى عليه إذا كان ظالما، كما أنها نية الحالف إذا كان مظلوما في الدعوى ففي

خبر مسعدة بن صدقة(1)«سمعت أبا عبد الله (عليه السلام) يقول «و قد سئل عما يجوز و ما لا يجوز في النية على الإضمار في اليمين، فقال: قد يجوز في موضع و لا يجوز في آخر، فأما ما يجوز فإذا كان مظلوما فما حلف عليه و نوى اليمين فعلى نيته، و أما إذا كان ظالما فاليمين على نية المظلوم»

و به يقيد إطلاق

صحيح صفوان (2)«سألت أبا الحسن (عليه السلام) عن الرجل يحلف و ضميره على غير ما حلف عليه، قال: اليمين على الضمير».

لكن قد يناقش بعدم ظهور الخبر المزبور باشتراط الجواز بالتورية المزبورة، بل أقصاه الجواز.

و احتمال الاكتفاء في الاستدلال على اعتبار ذلك بما دل على حرمة الكذب فضلا عن الحلف بالله كاذبا فمع فرض مشروعيته قسم خاص لا يتوقف خلاصه عن الظلم بالمحرم يدفعه ظهور جملة من النصوص بعدم حرمة الكذب في نحو الفرض.

قال زرارة(3): «قلت لأبي جعفر (عليه السلام): نمر بالمال على العشار فيطلبون

ج 32، ص: 206

منا أن نحلف لهم و يخلون سبيلنا، و لا يرضون منا إلا بذاك، قال: فاحلف، فهو أحلى من التمر و الزبد».

و قال الوليد بن هشام المرادي (1): «قدمت من مصر و معي رقيق لي و مررت بالعشار فسألني، فقلت: هم أحرار كلهم، فقدمت المدينة فدخلت على أبى الحسن (عليه السلام) فأخبرته بقولي للعشار، فقال: ليس عليك شي ء».

و في

صحيح الحلبي (2)«سألته عن الرجل يحلف لصاحب العشور يحرز بذلك ماله، قال: نعم».

و خبر محمد بن مسعود الطائي (3)«قلت لأبي الحسن عليه السلام: إن أمي تصدقت علي بدار لها أو قال بنصيب لها في دار، فقالت لي: استوثق لنفسك، فكتبت إني اشتريت و أنها قد باعتني و أقبضت الثمن، فلما ماتت قال الورثة: احلف أنك اشتريت و نقدت الثمن، فان حلفت لهم أخذته، و إن لم أحلف لهم لم يعطوني شيئا، فقال: (عليه السلام):

فاحلف و خذ ما جعلت لك».

و خبر أبى محمد بن الصباح (4)«قلت لأبي الحسن (عليه السلام): إن أمي تصدقت علي بنصيب لها في دار، فقلت: إن القضاة لا يجيزون مثل هذا، و لكن أكتبه شراء، فقالت: اصنع من ذلك ما

بدا لك في كل ما ترى أنه يسوق لك، فتوثقت، فأراد بعض

ج 32، ص: 207

الورثة أن يستحلفني أني قد نقدتها الثمن، و أنا لم أنقدها شيئا، فما ترى؟ فقال:

احلف له»

إلى غير ذلك من النصوص المؤيدة ب

ما ورد أيضا في الكذب مصلحة(1)من «أن المصلح ليس بكاذب»

بناء على أن دفع الضرر عن نفسه أو غيره من المصلحة أيضا، و بما اشتهر على ألسنة أهل العلم من حسن الكذب النافع و قبح الصدق الضار، مدعين وصول العقل إلى ذلك، فتأمل جيدا.

و من الغريب أن ظاهر قول المصنف و لو أكرهه على اليمين أنه لا يفعل شيئا محللا فحلف و نوى ما يخرج به عن الحنث جاز، مثل أن يوري أنه لا يفعله بالشام أو بخراسان أو في السماء أو تحت الأرض عدم الفرق في اعتبار التورية المزبورة في الجواز بين الإكراه و عدمه، و قد عرفت سابقا و تعرف في كتاب الأيمان أنه لا ينعقد يمين المكره، و لا إثم عليه به و إن لم يور كما اعترف به في المسالك، و من هنا قال: «المطابق من المثال

أن يحمله على الحلف على ذلك لا على وجه الإكراه، فيوري بما ذكر و نحوه من المخصصات الزمانية و المكانية و الحالية، فيخرج به عن الحنث، و هو الإثم في مخالفة مقتضى اليمين».

و كذا الكلام في قوله و لو أجبره على الطلاق كرها فقال: «زوجتي طالق» و نوى طلاقا سابقا أو قال: «نسائي طوالق» و عنى نساء الأقارب جاز بل و قوله و لو أكره على اليمين أنه لم يفعل كذا في الزمن الماضي فقال:

«ما فعلت كذا» و جعل ما موصولة لا نافية صح اللهم إلا أن يريد بذلك بيان أصل الجواز أو رجحانه في الجملة، لا أن ذلك شرط في صورة الإكراه، بل قد عرفت قوة جواز الكذب في السابق للنصوص (2)السابقة، و لدفع الضرر من غير تورية.

بل الظاهر عدم الإشكال في الجواز بلا تورية في المثالين الأولين، ضرورة أن اليمين و الإيقاع يتبع القصد، لأن المقام ليس مقام محاورة و تداع كي يلحظ

ج 32، ص: 208

فيه مقام المخاطبة، نعم في المثال الثالث لا إشكال في جوازه كذبا بلا تورية في صورة الإكراه، بل و في المصلحة التي يسوغ معها الكذب و إن كان الأولى مع ذلك قصد التورية.

أما بدونها ففي جواز التورية و الخروج بها عن إثم الكذب و الحلف كاذبا و عدمه قولان،

قد يظهر الثاني منهما مما تقدم للمصنف و من قوله أيضا و لو اضطر إلى الإجابة بنعم فقال: «نعم» و عنى الإبل أو قال: «نعام» و عنى نعام البر قصدا للتخلص لم يأثم من حيث تقييد ذلك بالاضطرار، و لعله لصدق الكذب عرفا معها في المحاورات، إذ اللفظ محمول على حقيقته المتبادرة، و كذا مجازه المقترن بقرائن الأحوال و المقال.

و قيل بالأول أي جواز التورية مطلقا ما لم يكن ظالما، لأن العدول عن الحقيقة سائغ و القصد مخصص، بل في المسالك «و هذا هو الأظهر لكن ينبغي قصره على وجه المصلحة، كما يروى عن بعض السلف الصالح أنه كان إذا ناداه أحد و لا يريد الاجتماع به يقول لجاريته: قولي له: اطلبه في المسجد، و كان آخر يخط دائرة في الأرض، و يضع فيها إصبع الجارية، و يقول لها: قولي له: ليس هنا و اقصدي داخل الدائرة».

قلت: و ربما يؤيده ما في بعض النصوص من التعجب ممن يكذب مع أن الكلام له وجوه، و

في آخر(1)إن الصادق (عليه السلام) في حديث طويل قال لأبي حنيفة عند تفسير رؤيا قصت عليه بمحضر منه: «أصبت يا أبا حنيفة، ثم لما قام فسره الامام بخلاف ما ذكره أبو حنيفة، فسئل عن قول أصبت، فقال: إنما أردت أصبت عين الخطاء».

و لكن الأولى بل الأقوى الاقتصار في الجائز منها مطلقا على ما لا يقتضي صدق الكذب معه عرفا مما ينشأ من فهم السامع و تخيله القرائن الدالة على ذلك، نحو

ج 32، ص: 209

ما سمعته من السلف الصالح، لا مطلقا اعتمادا على التخصيص بالضمير الذي لا يكفي في صرف الكلام عن الكذب عرفا، فما سمعته من المسالك لا يخلو من منع.

و نحوه ما ذكره في شرح قول المصنف و كذا لو حلف «ما أخذ جملا و لا ثورا و لا عنزا» و عنى بالجمل الحساب و بالثور القطعة الكبيرة من الأقط و بالعنز الأكمه لم يحنث فإنه قال: «هذا من أقسام التورية بصرف اللفظ المشترك إلى بعض معانيه التي على خلاف الظاهر في تلك المحاورة، و هو قصد صحيح بطريق الحقيقة و إن كانت مرجوحة بحسب الاستعمال حتى يلزم فرض بلوغها حد المجاز من حيث تبادر الذهن إلى غيرها كان قصدها صارفا عن الكذب، لأن استعمال المجاز أمر شائع و إن كان إطلاق اللفظ لا يحمل عليه عند التجرد عن القرينة، فإن المخصص هنا هو النية فيما بينه و بين الله تعالى للسلامة من الكذب حيث لا يكون ظالما بالدعوى عليه بذلك، و إلا لم تنفعه التورية كما مر».

إذ قد عرفت سابقا أن اليمين المجردة عن تعلق للغير تتبع ضمير الحالف حتى لو أراد من اللفظ ما لا يدل عليه حقيقة و لا مجازا، و أما مالها تعلق بالغير و لو على وجه المخاطبة و المحاورة و الاخبار و نحوه فلا يجوز التورية بما تنافي ظاهر اللفظ اعتمادا على ما في ضميره، لما عرفت من صدق الكذب عليه عرفا، مع احتمال القول بعدم الحنث في اليمين مع التورية في الضمير و إن أثم لصدق الكذب عرفا، لعدم مدخلية نية المحلوف له هنا في يمين الحالف إلا مع فرض كونه مدعيا بحق، و ظاهر آخر كلامه حمل ما في المتن على الثاني، و حينئذ يتوجه عليه ما سمعت.

و لو اتهم غيره في فعل فحلف المتهم بالفتح للمتهم بالكسر ليصدقنه في هذا الأمر فطريق التخلص من ذلك مع إبقاء الأمر على إبهامه باخباره بالنفي و بالإثبات، نحو أن يقول: فعلت و ما فعلت و ذلك لأن أحدهما صدق فيبر يمينه و إن كذب في الأخر، فإن الاصداق في أحد الخبرين لا ينافي الكذب في الأخر، نعم إنما يتم ذلك إذا لم يقصد التعيين

ج 32، ص: 210

و التعريف، كما هو الظاهر من إطلاق اللفظ، و إلا لم يبر إلا بالصدق في ذكر أحدهما خاصة، كما هو واضح.

و لو حلف ليخبرنه صدقا بما في الرمانة مثلا من حبة قبل كسرها مع فرض عدم إرادة التعيين فالمخرج من ذلك أن يعد العدد الممكن فيها بأن يبتدئ بأقل عدد يعلم اشتمالها عليه ثم يضيف إليه إلى أن يعلم خروجها عن ذلك، فيقول فيها مثلا «مأة حبة» و «مأة و واحدة» و هكذا إلى أن يعلم حصول ذلك في ضمن ما ذكره من الإخبار، نعم لو أراد التعيين لم يبر بذلك بل لا بد من كسرها و الإحاطة بما فيها من الحب، كما أنه يبر بأول الإخبار إن أراد المطلق من الخبر في كلامه الذي هو أعم من الصدق و الكذب و المحتمل لهما.

و كيف كان فذلك و أمثاله سائغ و قد أكثر العامة في الأمثلة لهم في الطلاق بناء منهم على جواز التعليق فيه و الحلف به، بل نحوه يجرى عند الخاصة في الظهار مثلا، لقبوله للتعليق عندهم، فلو قال مثلا لامرأته: «إن أكلت هذه الرمانة مثلا فأنت علي كظهر أمي» تخلصت مع فرض لزوم الأكل منها في الجملة بأكل البعض دون البعض على وجه يصدق عليها أنها ما أكلتها، و لو قال لها و هي صاعدة على السلم مثلا: «إن نزلت عن هذا السلم فأنت على كظهر أمي و إن صعدت عليه فأنت علي كظهر أمي» تخلصت بالطفرة أو بحملها مقهورة، فيصعد بها أو ينزل، و بإضجاع السلم على الأرض و هي عليه، و بانتقالها إلى سلم آخر يكون في جنبه، و نحو ذلك مما يكون به تخلصا عن مصداق ما ذكره، و لو قال لها: «كل كلمة كلمتني بها إن لم أقل لك مثلها فأنت على كظهر أمي» فقالت له: «أنت علي كظهر أمي» تخلص بقول ذلك مصرحا بعدم قصد الإنشاء، و لو كان في يدها كوز من ماء فقال: «إن قلبت هذا الماء أو تركته أو شربته أو شربه غيرك فأنت على كظهر أمي» تخلصت بوضع خرقة مثلا فيه حتى ينفذ،

ج 32، ص: 211

و لو كانت في ماء فقال لها: «إن مكثت فيه أو خرجت فأنت على كظهر أمي» حملها إنسان منه في الحال (1)إلى غير ذلك من الأمثلة التي مرجع الجميع فيها إلى نحو ما عرفت من الإتيان بما لا يصدق عليه المعلق عليه.

ج 32، ص: 212

لم يدخل بها كما ستعرف، بلا خلاف أجده في شي ء من ذلك، بل الإجماع بقسميه عليه، مضافا إلى

قوله تعالى (1)«ثُمَّ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ فَما لَكُمْ عَلَيْهِنَّ مِنْ عِدَّةٍ تَعْتَدُّونَها» و النصوص المستفيضة أو المتواترة،

قال الصادق عليه السلام في صحيح الحلبي(2): «إذا طلق الرجل امرأته قبل أن يدخل بها فليس عليها عدة، تزوج من ساعتها إن شاءت، و تبنيها تطليقة واحدة»

و في

موثق أبي بصير(3): «إذا طلق الرجل امرأته قبل أن يدخل بها تطليقة واحدة فهي بائن منه، و تزوج من ساعتها إن شاءت».

و قال هو و الباقر عليهما السلام في صحيح زرارة(4)«في رجل تزوج امرأة بكرا ثم طلقها قبل أن يدخل بها ثلاث تطليقات في كل شهر تطليقة، قال: بانت منه في التطليقة الأولى، و اثنتان فضل، و هو خاطب يتزوجها متى شاءت و شاء بمهر جديد، قيل له: فله أن يراجعها إذا طلقها تطليقة قبل أن تمضي ثلاثة أشهر؟ قال: لا، إنما كان له أن يراجعها لو كان دخل بها أولا، و أما قبل أن يدخل بها فلا رجعة له عليها، قد بانت منه ساعة طلقها».

و لا خلاف في أن كلا من الدخول و المس يتحقق بإيلاج الحشفة و إن لم ينزل بل و إن كان مقطوع الأنثيين فضلا عن معيبهما الذي من المعلوم عادة عدم الانزال منه و عدم الحمل ل ما عرفت من تحقق الدخول بالوطء منه لغة و

عرفا، و هو عنوان الحكم نصا(5)و فتوى بل الإجماع بقسميه عليه، ضرورة كونه المراد من التقاء الختانين الذي رتب عليه الغسل و العدة في المستفيض من النصوص (6)أو المتواتر، و حكمة كون العدة البراءة الرحم لا تنافي ترتيب الشارع الحكم على معلومية البراءة كما في غيرها من الحكم.

ج 32، ص: 213

و بذلك يعلم المراد من إدخاله في

صحيح ابن سنان (1)عن الصادق (عليه السلام) «سأله أبى و أنا حاضر عن رجل تزوج امرأة فأدخلت إليه فلم يمسها و لم يصل إليها حتى طلقها هل عليها عدة منه؟ قال: إنما العدة من الماء، قيل له: فان كان يواقعها في الفرج و لم ينزل، فقال: إذا أدخله وجب المهر و الغسل و العدة»

و في صحيحه الآخر(2)عنه (عليه السلام) أيضا «ملامسة النساء هو الإيقاع»

و موثق يونس بن يعقوب (3)عنه (عليه السلام) أيضا «لا يوجب المهر إلا الوقاع في الفرج».

بل لا فرق بين القبل و الدبر في ذلك بلا خلاف أجده فيه، عدا ما عساه يشعر به اقتصار الفاضل في التحرير على الأول، بل ظاهرهم الإجماع عليه، و إن توقف فيه في الحدائق بدعوى انصراف المطلق إلى الفرد الشائع الذي

هو المواقعة في القبل، بل به يتحقق التقاء الختانين، خصوصا بعد ما تقدم من الخلاف في الغسل بدخولها فيه، و تبعه في الرياض لو لا الوفاق.

لكن قد يقال بعد كون الدبر أحد المأتين و أحد الفرجين و ما تقدم سابقا من النصوص (4)في تفسير قوله تعالى (5)«فَأْتُوا حَرْثَكُمْ أَنَّى شِئْتُمْ» يمكن منع أن المنساق من الإيقاع و الإدخال و نحوهما غيره، بل ستسمع ترتب العدة على الالتذاذ في صحيح أبي عبيدة(6)المنزل على ما يشمل ذلك، كما أنك سمعت ترتبها على الماء الصادق بانزاله في الدبر، و يتم بعدم القول بالفصل، على أن كونه شائعا فيما يقع من الوطء لا يقتضي ندرة إطلاق الدخول و الإتيان و الوقاع و المس، بل و الوطء و نحوها عليه، و لا أقل من كونه بالشهرة أو بالإجماع يقوى الظن بإرادة ما يشمل الفرد المزبور من الألفاظ المزبورة لو سلم انسياق خصوص القبل منها. (و بالجملة)

ج 32، ص: 214

فالمناقشة المزبورة في غاية السقوط.

كالمناقشة منهما بنحو ذلك فيما ذكره غير واحد من الأصحاب من عدم الفرق بين وطء الصغير و الكبير، بل هو ظاهر الجميع، ضرورة ظهور النصوص المزبورة و غيرها وضعية الحكم المزبور على وجه لا يختلف الحال بين الصغير و الكبير كالغسل، و

قوله (عليه السلام) في الصحيح (1)المزبور: «إنما العدة من الماء»

لا ينافي تصريحه بعد ذلك بوجود سبب آخر و هو الإدخال.

بل قد يقال: لا فرق بين قصده الفعل و عدمه بعد تحقق اسم الدخول و الالتقاء و نحوهما التي هي عنوان الحكم في النص (2)و الفتوى، و حينئذ فلو أدخلته و هو نائم ترتب الحكم.

و بذلك كله ظهر لك أنه لا فرق بين القبل و الدبر و الصغير و الكبير و الفحل و الخصى الذي يتحقق منه الإيلاج و إن لم ينزل، بل يدل على الأخير مضافا إلى ما سمعت

صحيح أبي عبيدة(3)«سئل أبو جعفر (عليه السلام) عن خصي تزوج امرأة و فرض لها صداقا و هي تعلم أنه خصي فقال: جائز، فقيل: إنه مكث معها ما شاء الله ثم طلقها هل عليها عدة؟ قال: نعم، أ ليس قد لذ منها و لذت منه؟».

و لا يعارضه

صحيح ابن أبي نصر(4)قال: «سئل الرضا (عليه السلام) عن خصي تزوج امرأة على ألف درهم ثم طلقها بعد ما دخل بها، قال: لها الألف الذي أخذت منه، و لا عدة عليها»

بعد قصوره عن المقاومة من وجوه، فلا بأس بطرحه أو حمله على خصي لا يتحقق منه دخول، فيكون المراد من دخوله بها الخلوة، و الندب

من أخذها الألف، و على كل حال فهو أولى من الجمع بينهما بحمل الاعتداد في الأول

ج 32، ص: 215

على الندب المنافي لما عليه الأصحاب و النصوص (1)السابقة.

أما لو كان مقطوع الذكر سليم الأنثيين قيل في المبسوط تجب العدة إن ساحقها، فان كانت حاملا فبالوضع و إلا فبالأشهر دون الأقراء لإمكان الحمل عادة بالمساحقة مع بقاء الأنثيين حينئذ و من المعلوم أن الأصل في الاعتداد الحمل و التحرز عن اختلاط المائين، و لذا انتفى عمن لا يحتمل ذلك فيها، و لشمول المس و الدخول لذلك و غيره، خرج غيره من الملامسة بسائر الأعضاء بالإجماع، و مس مجبوب الذكر و الأنثيين جميعا بالعلم عادة ببراءة الرحم، و يبقى هذا المس داخلا من غير مخرج له، و لفظ المبسوط «و إن كان قطع جميع ذكره فالنسب يلحقه، لأن الخصيتين إذا كانتا باقيتين فالانزال ممكن، و يمكن أن يساحق فينزل، فان حملت منه اعتدت بوضع الحمل، و إن لم تكن حاملا اعتدت بالشهور، و لا يتصور أن تعتد بالأقراء، لأن عدة الأقراء إنما تكون عن طلاق بعد دخول، و الدخول يتعذر من جهته».

و لكن مع ذلك كله فيه تردد لما عرفت، و لأن العدة تترتب على الوطء و الدخول و نحوهما مما لا يصدق على المساحقة، و المس حقيقة في عرف الشرع أو مجاز مشهور في الوطء، و كذا الدخول بها، فلا أقل من تبادره إلى الفهم،

على أنه مطلق يقيد بما دل على اعتبار التقاء الختانين و الإدخال و نحوهما، و إمكان الحمل بمساحقته لا يكفي في العدة بعد أن كان موضوعها في النص (2)و الفتوى الدخول و نحوه مما لا يشملها.

نعم لو ظهر بالمساحقة حمل اعتدت منه بوضعه، لإمكان الإنزال الذي يتكون منه الولد فيلحق به، لأنه للفراش، و يندرج بذلك تحت قوله تعالى (3)«وَ أُولاتُ الْأَحْمالِ أَجَلُهُنَّ أَنْ يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ» بل في القواعد «و كذا

ج 32، ص: 216

لو كان مقطوع الذكر و الأنثيين» أي تعتد بالوضع لو ساحقها فحملت، و لكن قال:

«على إشكال» و لعله من الفراش، و كون معدن المنى الصلب بنص الآية(1)و من قضاء العادة بالعدم مع انتفاء الأنثيين.

و فيه أن المتجه إلحاقه به مع الاحتمال المخالف للعادة، لإطلاق

قوله صلى الله عليه و آله و سلم(2): «الولد للفراش»

بل قد يتجه القول بالاعتداد من مساحقته فضلا عن الأول و إن لم نجد قائلا به، كما أنا لم نجد موافقا للشيخ في الأول، ل

قوله (عليه السلام) في صحيح ابن سنان (3)المزبور: «إنما العدة من الماء»

و قوله (عليه السلام) في صحيح أبى عبيدة(4): «لذت منه و التذ منها»

و إن صرح بعد ذلك بوجوب العدة للإدخال، إلا أن الجمع بينهما وجوبها بأحدهما، بل مقتضى أولهما وجوبها باستدخال مائه من غير جماع أو مساحقة موطوءة حين قامت من تحته إن لم يكن إجماع، كما هو الظاهر من إرساله إرسال المسلمات في كشف اللثام و غيره.

و في المسالك بعد أن ذكر أن المعتبر من الوطء غيبوبة الحشفة قبلا أو دبرا قال: «و في حكمه دخول منيه المحترم فرجا فيلحق به الولد إن فرض، و تعتد بوضعه، و ظاهر الأصحاب عدم وجوبها بدون الحمل هنا» و فيه أن المتجه مع فرضه كونه بحكم الاعتداد قبل ظهور الحمل مخافة اختلاط المائين، بل لعل وجوب العدة لها حاملا يقتضي ذلك أيضا، ضرورة معلومية اشتراط العدة بطلاقها الدخولي، فان لم يكن ذلك بحكمه لم يكن لها عدة حتى معه أيضا، لظهور النصوص (5)المزبورة في اعتبار الالتقاء و الإدخال و المس و نحوها مما لا يندرج فيها المساحقة، من غير

ج 32، ص: 217

فرق بين الحامل و غيرها، و الآية(1)إنما يراد منها بيان مدة العدة للحامل، لا أن

المراد منها بيان وجوب العدة على الحامل و إن لم تكن مدخولا بها، كما هو واضح بأدنى تأمل.

فمن الغريب إثباتهم للعدة بالحمل من دون دخول مائه المحترم فيها، مع أن نصوص العدة(2)التي سمعتها لا فرق فيها بين الحامل و غيرها، و قد عرفت أن الآية(3)ليست في أسباب العدة، بل هي في بيان أجل العدة، نحو الثلاثة قروء و الثلاثة الأشهر المذكورين لغيرها، كما لا يخفى.

و أغرب من ذلك فرق الشيخ بين العدة بالأقراء و العدة بالأشهر باشتراط الأولى بالدخول بخلاف الثانية، إذ هو كما ترى خارج عن النصوص المزبورة.

و نحو ذلك في الغرابة حكمهم بعدم العدة في المجبوب الذي لا فرق بينه و بين مقطوع الذكر خاصة، بعد فرض حصول ماء من مساحقته يمكن تكون الولد منه و لو على خلاف العادة، لإطلاق

قوله صلى الله عليه و آله (4)«الولد للفراش»

المفروض شموله لمساحقة سليم الأنثيين، و لو كان الذي ألجأهم إلى ذلك حمل

قوله (عليه السلام)(5)«إنما العدة من الماء»

على إرادة بيان الحكمة لا السبب، و لذا أعقبه باعتبار الإدخال في العدة، و لم يجعلوا ذلك سببين للعدة، و حمل

قوله (عليه السلام)(6)«لذت منه و لذ منها»

على خصوص الالتذاذ بالإدخال لا مطلقا بحيث يشمل المساحقة لكن كان المتجه عدم التزام العدة حتى مع الحمل منه، و كون منيه محترما لا ينافي سقوط العدة.

ج 32، ص: 218

المشترطة بالدخول، و الفرض عدمه، فيكون حملها نحو حملها باستدخال قطنة من منيه أو بمساحقة زوجة كانت تحته، و صعوبة التزام ذلك باعتبار كونها حاملا منه كصعوبة التزام عدم العدة لمائه المحترم فيها المحتمل تكون ولد منه، مع أن مشروعية العدة للحفظ من اختلاط الماء، و الحكمة و إن لم تطرد لكن ينتفي الحكم الذي شرع لها معها، فليس إلا القول بأن للعدة سببين: أحدهما دخول مائه المحترم فيها بالمساحقة أو بإيلاج دون تمام الحشفة، و الثاني إيلاج الحشفة و إن لم ينزل بل و إن كان صغيرا غير قابل لنزول ماء منه، فتأمل جيدا فان المقام غير منقح، و الله أعلم بالصواب.

و كيف كان ف لا تجب العدة فيما بينها و بين الله بالخلوة منفردة عن الوطء و عن وضع مائه فيها على الأشهر بل المشهور، بل المجمع عليه و إن كانت كاملة بالبلوغ و عدم اليأس، و كانت الخلوة تامة بكونها في منزله و وطأها فيما دون القبل و الدبر، لما سمعته من

النصوص (1)السابقة المؤيدة بالاعتبار، و قد عرفت في كتاب النكاح معنى ما ورد من الأخبار(2)الحاكمة بكون الخلوة كالدخول، و ما وافقها من كلام الأصحاب، فلاحظ كي تعرف ذلك و تعرف الحكم أيضا فيما لو خلا ثم اختلفا في الإصابة ف ان القول قوله في العدم مع يمينه للأصل أو قولها في الثبوت ترجيحا للظاهر على الأصل، و الله العالم.

ج 32، ص: 219

ج 32، ص: 220

باختلاف معنى القرء بالفتح و الضم، و أن الأول للحيض، و يجمع على أقراء، و الثاني للطهر، و يجمع على قروء، و القول باتحادهما، و ذلك لتصريح النص و الفتوى بكون المراد هنا الأطهار على كل حال.

قال زرارة(1)في الصحيح أو الحسن: «سمعت ربيعة الرأي يقول: إن من رأيي أن الأقراء التي سمى الله في القرآن إنما هو الطهر بين الحيضتين، فقال:

كذب لم يقله برأيه، و لكن إنما بلغه عن علي (عليه السلام)، فقلت: أصلحك الله تعالى أ كان علي عليه السلام يقول ذلك؟ فقال: نعم، إنما

القرء الطهر، يقرأ فيه الدم فتجمعه، فإذا جاء الحيض دفعته».

و عنه أيضا(2)عن أبى جعفر (عليه السلام) «القرء بين الحيضتين»

و نحوه صحيح ابن مسلم (3)عنه (عليه السلام) أيضا، و في

حسن زرارة(4)عنه (عليه السلام) أيضا «الأقراء الأطهار».

و في المروي عن مجمع البيان و تفسير العياشي عن زرارة(5)عن أبي جعفر (عليه السلام) «إن عليا (عليه السلام) كان يقول: إنما القرء الطهر يقرأ فيه الدم فتجمعه، فإذا جاء الحيض قذفته، قلت: رجل طلق امرأته من غير جماع بشهادة عدلين، قال: إذا دخلت في الحيضة الثالثة انقضت عدتها و حلت للأزواج، قلت: إن أهل العراق يرون أن عليا عليه السلام يقول: إنه أحق برجعتها ما لم تغتسل من الحيضة الثالثة، فقال: كذبوا».

و في

صحيح زرارة(6)عن أبي جعفر (عليه السلام) «المطلقة تبين عند أول قطرة من الحيضة الثالثة، قال: قلت: بلغني أن ربيعة الرأي قال: من رأيي أنها تبين عند

ج 32، ص: 221

أول قطرة، فقال: كذب ما هو من رأيه، إنما هو شي ء بلغه عن علي (عليه السلام).

و في

خبر محمد بن مسلم (1)عنه (عليه السلام) أيضا «سألته عن الرجل يطلق امرأته متى تبين منه؟ قال: حين يطلع الدم من الحيضة الثالثة تملك نفسها، قلت: فلها أن تتزوج في تلك الحال؟ قال: نعم، و لكن لا تمكن من نفسها حتى تطهر من الدم».

و خبر زرارة(2)«قلت لأبي جعفر (عليه السلام): إنى سمعت ربيعة الرأي يقول:

إذا رأت الدم من الحيضة الثالثة بانت منه، و إنما القرء ما بين الحيضتين، و زعم أنه إنما أخذ ذلك برأيه، فقال أبو جعفر عليه السلام: كذب، لعمري ما أخذ ذلك برأيه، و لكن أخذه عن علي (عليه السلام)، قلت: و ما قال علي (عليه السلام) فيها؟ قال: كان يقول: إذا رأت الدم من الحيضة الثالثة فقد انقضت عدتها، و لا سبيل له عليها، و إنما القرء ما بين الحيضتين، و ليس لها أن تتزوج حتى تغتسل من الحيضة الثالثة».

و في موثقه أيضا(3)عنه عليه السلام أيضا «سمعته يقول: المطلقة تبين عند أول قطرة من الدم في القرء الأخير».

و موثق الجعفي (4)عنه (عليه السلام) أيضا «في الرجل يطلق امرأته، قال: هو أحق برجعته ما لم تقع في الدم الثالث»

إلى غير ذلك من النصوص- حتى ما مر منها في عدم جواز طلاق الحائض (5)و أنه مخالف للسنة لقوله تعالى (6)«فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ»- المعتبرة سندا الصريحة دلالة المعتضدة بعمل الأصحاب بل و بقوله تعالى «فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ»- المعتبرة سندا الصريحة دلالة المعتضدة بعمل الأصحاب بل و بقوله تعالى (7):

ج 32، ص: 222

«فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ» بناء على ما سمعته سابقا من تواتر النص (1)بعدم صحة الطلاق في الحيض عدا ما استثني، فيراد حينئذ من العدة الطهر، أي طلقوهن وقت اعتدادهن و هو كونهن في طهر لم يواقعن فيه، بل عن

النبي صلى الله عليه و آله (2)قراءة «قبل عدتهن»

بل في جملة من نصوصنا(3)تفسيره بذلك، و مع ذلك كله فهي مخالفة للمروي (4)كذبا عن علي (عليه السلام)، كما أومأت هي إليه.

بل منه يعلم حينئذ وجه حمل النصوص المقابلة لها على التقية في ذلك الوقت- و لا ينافيه

موافقة بعض العامة في الأزمنة المتأخرة للخاصة في كون العدة بالأطهار- نحو

صحيح الحلبي (5)عن الصادق (عليه السلام) «عدة التي تحيض و يستقيم حيضها ثلاثة أقراء، و هي ثلاث حيض»

و مثله مضمر أبي بصير(6)مع احتمالهما عدم استيفاء الحيضة الثالثة، و

موثق القداح (7)عنه أيضا عن أبيه عليهما السلام: «قال: قال علي (عليه السلام):

إذا طلق الرجل المرأة فهو أحق بها ما لم تغتسل من الثالثة»

و قد سمعت تصريحه بأن ذلك مكذوب على علي (عليه السلام)، فلا ريب في أن المراد أنهم يروون ذلك عن علي (عليه السلام) أو قاله تقية، خصوصا بعد ما سمعت من النصوص الكثيرة المتضمنة للرواية عن علي (عليه السلام) خلاف ذلك.

و كذا

مرسل إسحاق بن عمار(8)عن أبى عبد الله (عليه السلام) قال: «جاءت امرأة

ج 32، ص: 223

إلى عمر تسأله عن طلاقها، قال: اذهبي إلى هذا فاسأليه- يعني عليا (عليه السلام)- فقالت لعلي (عليه السلام): إن زوجي طلقني، قال: غسلت فرجك؟ فرجعت إلى عمر فقالت أرسلتني إلى رجل يلعب، قال: فردها إليه مرتين كل ذلك ترجع فتقول: يلعب، قال:

فقال لها: انطلقي إليه فإنه أعلمنا قال: فقال لها علي (عليه السلام): غسلت فرجك؟ قالت:

لا، قال: فزوجك أحق ببضعك ما لم تغسلي فرجك»

بناء على أن المراد غسل الفرج من الحيض، و حينئذ يكون كالخبر السابق محمولا على التقية بذكر الرواية عن علي (عليه السلام) و إن كانت كذبا، كما تضمنته النصوص (1)السابقة.

و صحيح ابن مسلم (2)عن أبى جعفر (عليه السلام) «في الرجل يطلق امرأته تطليقة على طهر من غير جماع، يدعها حتى تدخل في قرئها الثالث و يحضر غسلها ثم يراجعها و يشهد على رجعتها، قال: هو أملك بها ما لم تحل لها الصلاة.»

و خبر الحسن بن زياد(3)عن أبى عبد الله (عليه السلام) «هي ترث و تورث ما كان له الرجعة من التطليقتين الأولتين حتى تغتسل»

محمولان على التقية أيضا في ذلك الزمان، باعتبار شهرة الرواية المكذوبة على علي (عليه السلام) في ذلك كما سمعت التصريح به

من أبى جعفر (عليه السلام) في عدة نصوص (4)معتبرة، فلا إشكال حينئذ بحمد الله في المسألة.

و ما عن المفيد- من الجمع بينها بأنه إذا طلقها في آخر طهرها اعتدت بالحيض، و إن طلقها في أوله اعتدت بالأطهار، مع أنه فرع التكافؤ المفقود من وجوه- لا شاهد له و إن استقر به الشيخ فيما حكي عنه، و تبعه بعض متأخري المتأخرين.

ثم لا يخفى عليك عدم الفرق في العدة بالأقراء بين مطلقة و مفسوخة النكاح من قبله أو قبلها، بل و الموطوءة شبهة بلا خلاف أجده فيه، بل الظاهر ثبوت عدة الطلاق بها أو بالأشهر على حسب ما تسمعه من أقرائها، لأنها المتيقن في الخروج عن حكم العدة الثابت بسببها الذي قد عرفته سابقا، و هو إدخال الحشفة أو الماء،

ج 32، ص: 224

و كان الاقتصار على ذكر المطلقة في المتن و نحوه لكونها الأصل في هذه العدة، باعتبار ذكرها في الخصوص كتابا(1)و سنة(2)إلا أن الظاهر ثبوتها لمن عرفت و لو لكونها الأصل في العدة، أو لتوقف اليقين على الخروج منها عليها بعد فرض حصول السبب.

كما أنه لا يخفى عليك بعد الإحاطة بما تقدم في كتاب الحيض من الطهارة معرفة عدد أيام القرء في ذات العادة، و في غيرها حتى في

الدمية التي لا عادة لها، و ترجع في تعيين حيضها إلى التمييز، و مع عدمه فإلى عادة نسائها، و إلا فثلاثة من شهر و عشرة من آخر، أو سبعة من كل شهر، ضرورة بناء ما هنا على ما هناك، كما هو واضح بأدنى التفات.

و لا فرق في ذلك بين الحيض الطبيعي و بين ما جاء بعلاج، و كذا الطهر، لتحقق الصدق عرفا مع احتمال جعل المدار على المعتاد، لكن لم أجد لأحد من أصحابنا.

و كذا لا فرق بين الحيض و النفاس الذي هو كالحيض، و ما في النصوص (3)السابقة من أن القرء ما كان بين الحيضتين محمول على الغالب، أو على إلحاق ما هو كالحيض به، و حينئذ فالمراد به المدة التي بين حيضتين أو حيض و نفاس، فلو طلقها بعد الوضع قبل أن تر دما ثم رأته لحظة ثم رأت الطهر عشرا ثم رأت الحيض ثلاثا كان ما بينهما طهر(4)بل في المسالك «أو نفاسين» و يمكن فرضه في نفاس حمل لا يعتبر وضعه في العدة كأحد التوأمين إذ طلقها بينهما قبل النفاس من الأول.

و على كل حال فذلك كله إذا كانت المعتدة حرة سواء كانت تحت حر

ج 32، ص: 225

أو عبد بلا خلاف أجده، لما عرفت سابقا من أن المدار في العدة النساء لا الرجال نصا(1)و فتوى، و لو كانت أمة فقرءان كما ستعرف و إن كانت تحت حر.

و في المبعضة وجهان، من تغليب الحرية، و أصالة بقاء العدة إلى أن يعلم الانتقال، و بقاء التحريم إلى أن يعلم الحل، و من أصالة البراءة من الزائد، و استصحاب عدمه إلى أن يثبت الناقل بحريتها أجمع، و الأول أقوى، خلافا للمحكي عن الشافعية فالثاني.

ثم إن ظاهر الكتاب العزيز(2)اعتبار جميع مدة ما بين الحيضتين في الطهر، لتوقف صدق الأقراء الثلاثة على ذلك، بل ربما كان ذلك ظاهر ما ورد(3)في تفسير قوله تعالى (4)«فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ» من أنه الطلاق قبل العدة، لكن صريح الأصحاب على وجه لا يعرف فيه خلاف بينهم- بل يمكن دعوى الإجماع عليه- الاكتفاء في القرء الأول بلحظة منه بعد الطلاق، بل لعله ظاهر النصوص (5)السابقة أو صريحها أيضا، ضرورة اكتفائها في خروج المطلقة في الطهر من العدة برؤية الدم الثالث، سواء كان طلاقها في ابتدائه أو وسطه أو آخره.

و حينئذ ف لو طلقها و حاضت بعد الطلاق بلحظة احتسبت تلك اللحظة قرءا ثم أكملت قرءين آخرين، فإذا رأت الدم الثالث فقد قضت العدة لما عرفت، لا لأن بعض القرء مع قرءين تامين يسمى الجميع ثلاثة قروء، نحو قول القائل: «خرجت لثلاث مضين» مع أن خروجه في بعض

الثالث، و نحو قوله تعالى (6)«الْحَجُّ أَشْهُرٌ مَعْلُوماتٌ» و المراد شوال و ذي القعدة و بعض ذي الحجة،

ج 32، ص: 226

ضرورة كون ذلك مجازا محتاجا إلى القرينة.

على أنه منقوض بما لو تم الأولان و أضيف إليهما بعض الثالث، بأن طلقها قبل الحيض بلا فصل و اتصل بآخره، فان القرء الأول إنما يحسب بعد الحيض مع اعتبار كمال الثالث إجماعا، و لا يكفى دخولها فيه، و آية الحج قد عرفت في محله أن المراد منها تمام ذي الحجة، و لو لصحة استدراك بعض الأفعال فيه، كما عرفته في محله.

فبان حينئذ بذلك أن احتساب بعض القرء الأول و إن قل قرء في العدة، للأدلة الخاصة، و هي ظاهر النصوص (1)السابقة و غيره، خصوصا بعد معلومية عدم اشتراط صحة الطلاق بوقوعه في آخر الجزء الأول على وجه يكون ابتداء العدة الطهر الذي هو بعد الحيض، و لا بوقوعه في ابتداء الطهر الأول على وجه لا يمضي منه إلا مقدار زمان وقوع الطلاق كما هو واضح.

نعم قد أطلق غير واحد من الأصحاب خروجها من العدة برؤية الدم الثالث كالنصوص (2)لكن قيده المصنف بقوله هذا إذا كانت عادتها مستقرة بالزمان أي مضبوطة الوقت، سواء كانت مع ذلك مضبوطة العدد أو لا و إن لم تكن كذلك بأن اختلفت صبرت إلى انقضاء أقل الحيض،

أخذا بالاحتياط و فيه إن الظاهر بناء المسألة على ما تقدم في كتاب الطهارة من التحيض برؤية الدم مطلقا لذات العادة و غيرها، لقاعدة الإمكان، و أصالة الحيض في دم النساء، أو اختصاص ذلك بذات العادة الوقتية دون غيرها، فلا تتحيض إلا بعد مضي ثلاثة.

و أما احتمال وجوب الصبر هنا و إن قلنا بالتحيض بالرؤية في ترك الصلاة و الصوم فلا دليل عليه، و الاحتياط المزبورة أقصى مراتبه الندب، بل مقتضاه الصبر حتى في ذات العادة لإمكان تخلفها، بل و بعد الثلاثة في غيرها لإمكان استمرار الدم

ج 32، ص: 227

و رجوعها إلى التمييز المقتضي كون الحيض آخر الدم أو وسطه و غير ذلك.

و ما أبعد ما بين القول بوجوب الصبر المزبور في خصوص المقام للاحتياط في الأنساب و بين القول بعدمه فيه و إن قلنا به في خصوص الصلاة، باعتبار إطلاق النصوص (1)هنا خروجها بالدم الثالث الذي هو طبيعة الدم المتحقق بمجرد رؤيتها، و إن كان فيه أيضا أنها مساقة لبيان خروجها بالدم الذي هو حيض، فاللام فيه للعهد الذهني حقيقة لا الجنس، فالتحقيق بناء المسألة على ما سمعته في كتاب الطهارة، و الاحتياط العام طريقه غير خفي، كما هو واضح.

و كيف كان فقد ظهر لك مما ذكرناه أن أقل زمان تنقضي به العدة لذات الحيض ستة و

عشرون يوما و لحظتان: إحداهما بعد الطلاق من الطهر الذي وقع فيه، و الثانية من الحيض الثالث، لكن الأخيرة ليست من العدة، و إنما هي لل دلالة على الخروج منها، فاعتبارها حينئذ مقدمة لحصول العلم بذلك، ضرورة أن العدة الأقراء بمعنى الأطهار و ليست اللحظة المتأخرة من الطهر قطعا كالقطع بعدم اعتبار شي ء زائد على الطهر.

و لكن قال الشيخ ره: هي من العدة لأن الحكم بانقضاء العدة موقوف على تحققها و تظهر الثمرة على القولين في التوارث لو فرض موتها أو موته في هذه اللحظة، و في الرجوع بها فيها، و في العقد عليها فيها.

و لا ريب أن الأول أحق لما عرفت، بل مقتضى ما سمعته من التعليل خروجها أيضا، ضرورة عدم مدخلية ما توقف عليه الحكم بالانقضاء فيما اعتبر انقضاؤه، بل قد ينتقل من التعليل المزبور كون النزاع لفظيا، و ذلك لعدم التحقق الخارجي في الزمان الحكمي الكائن بين الطهر و الحيض على وجه تترتب عليه الثمرات المزبورة، لعدم إمكان تعرف آخر زمان الطهر المتصل بأول زمان الحيض، نحو ما قلناه في آخر جزء النهار المتصل بأول جزء الليل، فمراد الشيخ بكونها من العدة هذا المعنى أو ما يقرب منه، ضرورة كون المراد من اللحظة الجزء الزماني من حصول الدم المتصل

ج 32، ص: 228

بالجزء الزماني قبله، و لا يكاد يتحقق في الخارج على وجه تترتب عليه الثمرات، فتأمل جيدا.

هذا كله في ذات الحيض و إلا فقد يتصور انقضاء العدة بالأقل من ذلك في ذات النفاس، بأن يطلقها بعد الوضع قبل رؤية الدم بلحظة، ثم ترى النفاس لحظة، لأنه لأحد لأقله عندنا، ثم ترى الطهر عشرة، ثم ترى الدم ثلاثا، ثم ترى الطهر عشرا، ثم ترى الدم، فيكون مجموع ذلك ثلاثة و عشرين يوما و ثلاث لحظات، لحظة بعد الطلاق، و لحظة النفاس، و لحظة الدم الثالث التي فيها ما عرفت، و الله العالم.

و لو طلقها في الحيض على الوجه الذي قد مضى في الشرائط لم يقع الطلاق عندنا.

و لو وقع في الطهر ثم حاضت مع انتهاء التلفظ بحيث لم يحصل زمان يتخلل الطلاق و الحيض صح الطلاق، لوقوعه في الطهر المعتبر، و لم تعتد بذلك الطهر، لأنه لم يتعقب الطلاق حتى يكون عدة له، إذ لا وجه لاعتدادها بما وقع فيه الطلاق، لعدم صدق كونها مطلقة إلا بعده و حينئذ ف تفتقر في انقضاء عدتها إلى ثلاثة أقراء مستأنفة بعد الحيض و ذلك لا يكون إلا برؤية الدم الرابع، بلا خلاف أجده في شي ء من ذلك بعد تحقق الغرض، و لولاه لأمكن الإشكال في صحة الطلاق المزبور بعدم صدق كونه للعدة المراد به طلاقها في طهر يكون عدة لها، خصوصا مع ملاحظة النصوص (1)الواردة في تفسيرها(2)بل قد عرفت سابقا اقتضاءها وقوع الطلاق أول الطهر لتحقق الأقراء الثلاثة، بعد

العلم باغتفار مقدار زمان الطلاق من الأول منها، و لو لاشتراط صحة الطلاق بوقوعه في الطهر، و التزام وقوعه في آخر الأول أو في أثنائه مع عدم الاعتداد به مناف لصريح الأدلة المقتصر فيها و لو بسبب

ج 32، ص: 229

إطلاقها على احتسابه من العدة مع الوقوع في أثنائه و إن قل، أما مع الوقوع في آخره الحقيقي فهو و إن صدق كون الطلاق في الطهر لكن لا يصدق أنه في الطهر الذي يكون عدة، كما هو واضح، و الله العالم.

ج 32، ص: 230

ج 32، ص: 231

وصف عدم الحيض و هي ما عرفت كتابا و سنة و إجماعا، من غير فرق بين الطلاق و الفسخ و غيرهما من أنواع الفراق، بل و وطء الشبهة عدا الوفاة على نحو ذات الأقراء، كما هو واضح.

و ما في

خبر الغنوي (1)مما ينافي ما ذكرنا «سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن جارية طلقت و لم تحض بعد فمضى لها شهران ثم حاضت أ تعتد بالشهرين؟ قال:

نعم، و تكمل عدتها شهرا، فقلت: أ تكمل عدتها بحيضة؟ قال: لا بل بشهر، يمضي آخر عدتها على ما مضى عليه أولها».

و خبر ابن سنان (2)عنه (عليه السلام) «في الجارية التي لم تدرك الحيض، قال: يطلقها زوجها بالشهور، قيل: فان طلقها تطليقة ثم مضي شهر ثم حاضت في الشهر الثاني، فقال إذا حاضت بعد ما طلقها بشهر ألغت ذلك الشهر و استأنفت العدة بالحيض، فان مضى بعد ما طلقها شهر ان ثم حاضت في الثلاثة تمت عدتها بالشهور، فإذا مضى لها ثلاثة أشهر فقد بانت منه، و هو خاطب من الخطاب، و هي ترثه و يرثها ما كانت في العدة»

مطرح إذ لم أجد عاملا به.

و بذلك ظهر لك أن لا عدة لمثل الفرض إلا بالثلاثة، بل و غيره ممن يأتيها الدم عادة أو اتفاقا في الأزيد من الثلاثة أشهر، إذ احتمال اعتدادها بالأقراء- لو فرض حصول طهر لها قبل الثلاثة و إن طالت مدتها إلى السنة أو السنتين فصاعدا، لانحصار اعتدادها حينئذ بها بعد انتفاء التلفيق المختص ببالغة سن اليأس، كما ستعرف، و بعد انتفاء الثلاثة، باعتبار اشتراط اتصالها بالطلاق، و إلا لزم كون الاعتداد بالأزيد من الثلاثة، و هو ما تقدمها معها بل لعل المنساق من

قوله عليه السلام (3): «أي الأمرين سبق»

الاتصال- واضح الفساد، ضرورة ظهور ما تسمعه من الأدلة في الاعتداد بها و إن كانت منفصلة، خصوصا مع ملاحظة المفهوم فيما هو العمدة من

صحيح جميل (4)الاتي، و لا يضر إضافة ما تقدمها إليها في الاعتداد، من حيث معلومية

ج 32، ص: 232

احتساب ما قارن الطلاق من الزمان منها، و لو لقوله تعالى (1)«فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ» و لا ينافي ذلك كونها معتدة بالثلاثة أشهر أيضا، كما هو واضح بأدنى تدبر.

بل من تأمل ما يأتي من النصوص (2)المتضمنة لاعتدادها بها في ذات العادة التي هي خمسة أشهر أو ستة أو سنة أو أزيد أو أنقص يكاد يقطع بما ذكرنا، ضرورة أن من أفرادها ما لو طلقها في قريب عادتها بحيث يأتيها الدم قبل الثلاثة ثم يتأخر إلى السنة مثلا، و الله العالم.

و كيف كان ف في اليائسة التي بلغت سن اليأس خمسين أو ستين أو الأول إن لم تكن قرشية أو نبطية و إلا فالثاني و التي لم تبلغ التسع الذي هو أول سن إمكان الحيض روايتان إحداهما أنهما تعتدان بثلاثة أشهر و هي

مضمرة أبي بصير(3)«عدة التي لم تبلغ المحيض ثلاثة أشهر، و التي قعدت عن المحيض ثلاثة أشهر»

و خبر ابن سنان (4)عن الصادق (عليه السلام) «في الجارية التي لم تدرك الحيض يطلقها زوجها بالشهور»

و خبر هارون بن حمزة الغنوي (5)سأله «عن جارية حدثة طلقت و لم تحض بعد، فمضى لها شهر ان ثم حاضت، أ تعتد بالشهرين؟

قال: نعم، و تكمل عدتها شهرا، قال: فقلت: أ تكمل عدتها بحيضة؟ فقال: لا بل بشهر، يمضي آخر عدتها على ما يمضى عليه أولها»

و خبر أبى بصير(6)عنه (عليه السلام) «عدة التي لم تحض المستحاضة التي لا تطهر ثلاثة أشهر»

مضافا إلى صحيح الحلبي (7)السابق و غيره، بل و الآية(8)كما ستعرف، و هو خيرة ابن سماعة و المرتضى و ابن شهرآشوب فيما حكي عنه، و احتاط فيه ابن زهرة.

ج 32، ص: 233

و الرواية الأخرى لا عدة عليهما و هي

حسنة زرارة(1)عن الصادق (عليه السلام) «في الصبية التي لا تحيض مثلها و التي قد يئست من المحيض ليس عليهما عدة و إن دخل بهما»

و موثقة عبد الرحمن بن الحجاج (2)عنه (عليه السلام) أيضا «ثلاث يتزوجن على كل حال: التي لم تحض و مثلها لا تحيض قلت:

و ما حدها؟ قال: إذا أتى لها أقل من تسع سنين، و التي لم يدخل بها، و التي قد يئست

من المحيض و مثلها لا تحيض، قلت: و ما حدها؟ قال: إذا كان لها خمسون سنة»

و صحيح حماد بن عثمان (3)«سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن التي يئست من المحيض و التي لا تحيض مثلها، قال: ليس عليهما عدة»

و حسنة محمد بن مسلم (4)«سمعت أبا جعفر (عليه السلام) يقول في التي يئست من المحيض يطلقها زوجها، قال: بانت منه، و لا عدة عليها»

و حسنة محمد بن مسلم (5)عنه (عليه السلام) أيضا «التي لا يحبل مثلها لا عدة عليها»

إلى غير ذلك من النصوص التي يمكن دعوى تواترها.

فلا ريب في أن هذه هي الأشهر رواية بل و عملا، بل لم نعرف القائل بالأولى عدا من سمعت، بل ربما ظهر من غير واحد دعوى الإجماع في مقابله، حتى أن الشيخ ره حكاه عن معاوية بن حكيم من متقدمي فقهائنا، و عن جميع المتأخرين منهم.

و الأصل في الخلاف الآية السابقة المحكي عن المرتضى الاستدلال بها، بل هي العمدة له، لأن المعلوم من مذهبه عدم عمله بمثل الأخبار السابقة، بعد أن أورد على نفسه بأن فيها شرطا و هو قوله تعالى (6)«إِنِ ارْتَبْتُمْ» و هو منتف عنهما، ثم أجاب عنه بأن الشرط لا ينفع أصحابنا، لأنه غير مطابق لما يشترطونه، و إنما يكون نافعا لهم لو قال تعالى: «إن كان

مثلهن يحيض في الآيسات و في اللواتي لم يبلغن

ج 32، ص: 234

المحيض إذا كان مثلهن يحيض» و إذا لم يقل تعالى ذلك، بل قال «إِنِ ارْتَبْتُمْ» و هو غير الشرط الذي شرطه أصحابنا فلا منفعة لهم به، على أن الذي قاله جمهور المفسرين و أهل العلم بالتأويل كون المراد به «إن كنتم مرتابين في عدة هؤلاء النساء و غير عالمين بمبلغها فهي هذه».

و يؤيده ما

روي (1)في سبب نزول الآية «أن أبي بن كعب قال: يا رسول الله إن عددا من عدد النساء لم تذكر في الكتاب: الصغار و الكبار و أولات الأحمال، فأنزل الله تعالى الآية»

فكان هذا دالا على أن المراد بالارتياب ما ذكرناه، لا الارتياب بأنها آيسة أو غير آيسة، لأنه تعالى قد قطع في الآية على اليأس من المحيض، فالمشكوك في حالها و المرتاب في أنها تحيض أو لا تحيض لا تكون آيسة، على أنه لو كان المراد ذلك لكان حقه أن يقول «إن ارتبتن» لأن المرجع في ذلك إليهن، و لما قال «إِنِ ارْتَبْتُمْ» علم إرادة الارتياب بالمعنى الذي ذكرناه.

و فيه أنه خلاف الظاهر من التعبير بالارتياب إذ لو كان ذلك المراد لكان المناسب التعبير

بالجهل، على أن جميع الأحكام واردة على حال الجهل بها، فتكون حينئذ لا فائدة فيه، و خبر أبي- مع أنه مقدوح فيه بأنه إن صح لزم تقدم عدة ذوات الأقراء، مع أنها إنما ذكرت في البقرة(2)و هي مدينة، و تلك الآية في الطلاق (3)و هي مكية في المشهور- لا يتعين في غير البالغة و اليائسة، و أما ما حكاه عن جمهور المفسرين و أهل العلم بالتأويل فهو معارض بما في المحكي

عن مجمع البيان في تفسيرها، قال: «فلا تدرون لكبر ارتفع حيضهن أم لعارض فعدتهن ثلاثة أشهر، و هن اللواتي أمثالهن يحضن، لأنهن لو كن في سن من لا تحيض لم يكن للارتياب معنى، و هذا هو المروي عن أئمتنا عليهم السلام (4)».

و في

صحيح الحلبي أو حسنه (5)عن الصادق (عليه السلام) «سألته عن

ج 32، ص: 235

قول الله عز و جل إِنِ ارْتَبْتُمْ ما الريبة؟ فقال: ما زاد على شهر فهو ريبة، فلتعتد بثلاثة أشهر، و لتترك الحيض، و ما كان في الشهر لم يزد في الحيض على ثلاث حيض فعدتها ثلاث حيض».

و من ذلك كله يعلم أن المراد بالارتياب غير ما ذكره، و لا يبعد ذلك التعبير باليأس، لجواز أن لا يراد به ما هو المعروف عند الفقهاء، و لا الرجوع إليهن في الحيض و عدمه، لأن ارتيابها يوجب ارتيابنا إذا رجعنا إليها، بل قيل: إن الرجوع إليها في اليأس المعتبر شرعا ممنوع، فإنه في الحقيقة خبر عن السن.

بل لعل التأمل الجيد في الآية الشريفة يقتضي استفادة حكم عدة أربع نساء منها مفهوما و منطوقا، ضرورة أن اليائسة المرتاب فيها تعتد بثلاثة أشهر، و أما التي لا ريبة فيها و هي البالغة سن اليأس فلا عدة لها، لا الثلاثة و لا الأقراء المعلوم حصر العدة بهما، و أما التي لا تحيض المقدر فيها الشرط أيضا فالمرتاب فيها و هي البالغة سن الحيض فثلاثة أيضا، و أما التي لا ارتياب فيها و هي غير البالغة ذلك فلا عدة لها على الوجه المزبور، و لعله المراد من المحكي عن أبي، فان الصغار و الكبار شامل للجميع، و بذلك يتم الفائدة من الآية الشريفة، و على كل حال فلا ريب في أن الظاهر منها خلاف ما ادعاه.

و أما الأخبار فمع رجحان غيرها عليها من وجوه- منها مخالفة العامة- لا بأس بحملها على إرادة من بلغت سن الحيض و لكن لم تحض، أو انقطع حيضها و لكن لم تبلغ سن اليأس.

و بذلك كله ظهر لك الوجه فيما تسمعه من النصوص من كون العدة أحد الأمرين: الأقراء أو الأشهر، أيهما سبق كان الاعتداد بها، ضرورة كون المستفاد من آية الأقراء(1)و آية الأشهر(2)ذلك، فتأمل جيدا.

و حد اليأس أن تبلغ المرأة خمسين سنة و قيل: ستين سنة و قيل:

ج 32، ص: 236

في القرشية و النبطية: ستين و في غيرهما خمسين، و قد مضى تحقيق القول في ذلك في كتاب الطهارة، فلاحظ و تأمل.

و لو كان التي لا تحيض مثلها يحيض بمعنى أن انقطاع الدم عنها لأمر لم يعلم حاله اعتدت بثلاثة أشهر إجماعا إن لم تسبقها أقراء ثلاثة لم يكن بين الحيضتين منها ثلاثة أشهر بيض و ذلك لأن هذه تراعي الشهور و الحيض، فان سبقت الأطهار فقد خرجت العدة، و كذا إن سبقت الشهور، ل

قول أبي جعفر (عليه السلام) في صحيح جميل عن زرارة(1)«أمران أيهما سبق بانت به المطلقة المسترابة تستريب الحيض، إن مرت بها ثلاثة أشهر بيض ليس لها دم بانت به، و إن مرت ثلاث حيض ليس بين الحيضتين ثلاثة أشهر بانت بالحيض، قال ابن أبي عمير: قال جميل:

و تفسير ذلك إن مرتب بها ثلاثة أشهر إلا يوما فحاضت ثم مرت بها ثلاثة أشهر إلا يوما فحاضت ثم مرت بها ثلاثة أشهر إلا يوما فحاضت فهذه

تعتد بالحيض على هذا الوجه، و لا تعتد بالشهور، و إن مرت بها ثلاثة أشهر بيض لم تحض فيها فقد بانت»

و قول أحدهما عليهما السلام في موثق زرارة(2): «أي الأمرين سبق إليها فقد انقضت عدتها، إن مرت ثلاثة أشهر لا ترى فيها دما فقد انقضت عدتها، و إن مرت ثلاثة أقراء فقد انقضت عدتها».

هذا و لكن قد يتوهم من عبارة المصنف و ما شابهها كقواعد الفاضل و غيرها اختصاص هذه- و هي التي يرتفع طمثها و لم يعلم ما الذي رفعه المعبر عنها بمثلها من تحيض- بالحكم المزبور، و من هنا توهم بعض الناس كالصيمري أن التي يعلم الوجه في رفع طمثها كالرضاع و نحوه تعتد بالأقراء و إن طالت مدتها، و إن كان نحوه المحكي عن القاضي إلا أنه مخالف للنص و الفتوى، خصوصا المرضعة التي ورد فيها بالخصوص

خبر أبى العباس (3)«سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل طلق امرأته بعد ما ولدت و طهرت، و هي امرأة لا ترى دما ما دامت ترضع، ما عدتها؟ قال: ثلاثة أشهر».

ج 32، ص: 237

مضافا إلى معلومية صدق المسترابة التي تستريب الحيض عليها و على غيرها ممن بلغت سن الحيض و لم تحض.

بل قد عرفت تحقق الريبة في الصحيح (1)المزبور بتأخر الحيض عن شهر، كما أنك قد عرفت النصوص (2)المتضمنة للاعتداد بالثلاثة أشهر لمستقيمة الحيض إذا كان في أزيد من ثلاثة أشهر. و من هنا يعلم الوجه في تفسير مستقيمة الحيض المتقدمة سابقا- التي ذكرنا اعتدادها بالأقراء- بمن لم يتأخر حيضها عادة عن الثلاثة أشهر كما سمعته في تفسير جميل.

و بذلك يتضح لك عموم الضابط المزبور لكل معتدة من الطلاق و ما يلحق به، و هو أي الأمرين سبق إليها اعتدت به، من غير فرق بين أفرادها جميعها، و إنما خص المصنف و الفاضل المذكورة في الحكم المزبور، لأن فرض الأولى أنها لا تحيض، فليس لها حينئذ إلا ثلاثة أشهر، أما مع فرض سبق الحيض إليها فلا ريب في أنها من ذوات الأقراء إذا كانت تأتيها قبل الثلاثة أشهر، و لإرادة ترتيب الحكم الاتي، و هو تربص تسعة أشهر الذي يمكن دعوى اختصاصه فيها دون غيرها ممن سبق إليها.

و هو الذي أشار إليه بقوله أما لو رأت في الثالث حيضا و تأخرت الثانية أو الثالثة صبرت تسعة أشهر، لاحتمال الحمل بسبب التأخر المزبور.

ثم إن تم أقراؤها أو وضعت فذاك و إلا اعتدت بعد ذلك بثلاثة أشهر، و هو أطول عدة و الأصل فيه

خبر سورة بن كليب (3)«سئل أبو عبد الله (عليه السلام) عن رجل طلق امرأته تطليقة على طهر من غير جماع بشهود طلاق السنة، و هي ممن

تحيض، فمضى ثلاثة أشهر، فلم تحض إلا حيضة واحدة، ثم ارتفعت حيضتها حتى مضت ثلاثة أشهر أخرى، و لم تدر ما رفع حيضتها، قال: إن كانت شابة مستقيمة الطمث فلم تطمث في ثلاثة أشهر إلا حيضة واحدة ثم ارتفع طمثها فما

ج 32، ص: 238

تدري ما رفعها فإنها تتربص تسعة أشهر من يوم طلقها، ثم تعتد بعد ذلك بثلاثة أشهر، ثم تتزوج إن شاءت»

المنجبر سنده بعمل الأصحاب.

لكنه كما ترى خاص بمستقيمة الحيض التي عرض لها ارتفاع الحيض و لم تعلم بسببه، و من المحتمل كونه الحمل، إذ لا يرفع الحيض إلا فساد فيه أو حمل، و كان المتجه انتظارها إلى تمام التسع التي تتم بها الأقراء أو ثلاثة أشهر بيض أو وضع الحمل، و من هنا اقتصر عليها ابن إدريس فيما حكي عنه، إلا أنه طرح للخبر المزبور الذي قد سمعت انجباره بالعمل، فالمتجه الجمود على موضوعه من غير تعد لما ينافي الضابط الذي ذكرناه، و هو الاعتداد بأسبق الأمرين إليها.

و أما ما في رواية عمار(1)عن الصادق (عليه السلام)- من أنها تصبر سنة ثم تعتد بثلاثة أشهر

قال: «سئل عن رجل عنده امرأة شابة و هي تحيض كل شهرين أو ثلاثة أشهر حيضة واحدة كيف يطلقها زوجها؟ فقال: أمرها شديد، تطلق طلاق السنة تطليقة واحدة على طهر من غير جماع بشهود، ثم تترك حتى تحيض ثلاث حيض، متى حاضت ثلاثا فقد انقضت عدتها، قيل له: و إن مضت سنة و لم تحض فيها ثلاث حيض، قال: إذا مضت سنة و لم تحض فيها ثلاث حيض يتربص بها بعد السنة ثلاثة أشهر، ثم قد انقضت عدتها، قيل: فان مات أو ماتت، فقال: أيهما مات فقد ورثه صاحبه ما بينه و بين خمسة عشر شهرا»

- فلم أجد عاملا به و إن أرسل القول به في بعض العبارات، لكن لم أتحققه.

نعم في الإستبصار حمله على ضرب من الندب و الاحتياط، و استوجهه غير واحد ممن تأخر عنه، و عنه في النهاية أنه نزلها على احتباس الدم الثالث.

و قال المصنف هو تحكم لعدم ما يشعر بذلك فيه، لكن في كشف اللثام تعليله «بنصوصية الأولى في احتباس الثاني بخلاف الثانية، فإنه قال: «لم تحض في السنة ثلاثا»- و هو أعم- مع أنه مناسب للاعتبار، فإنها عند احتباس الثاني

ج 32، ص: 239

تتربص تسعة أشهر للحمل و ثلاثة للعدة، كما هو قضية الخبر الأول، و ذلك إن لم تر دما في الثلاثة بعد التسعة، فإن رأت دما في آخر الثلاثة أي آخر السنة لم يكن بد من التربص ثلاثة أخرى، لتمر عليها بيضا، أو مع الدم الثالث، فليحمل الخبر الثاني عليه، لأن السائل إنما ذكر أنها لم تحض في السنة ثلاثا- قال-: فاندفع ما في الشرائع من أنه تحكم من غير ابتناء على أن السنة أقصى مدة الحمل كما في النكت».

إلا أنه لا يخفى عليك ما فيه، ضرورة عدم ذكره ما يقتضي رفع التحكم الذي منشأه عدم إشعار الخبر المزبور بل و لا غيره باحتباس الدم الثالث الذي لا يناسبه إطلاق اعتبار الثلاثة أشهر، لإمكان إثباته قبل مضيها، على أن الأشهر البيض قد مرت في ضمن التسعة، و احتمال الحمل لا ينافي الاعتداد بكونها عدة بعد معلومية العدم بانقضاء التسع أو السنة، على أن احتباس الثاني أو الثالث لا مدخل له في هذه الأحكام، لأن احتمال الحمل يوجب فساد اعتبار الاثنين، كما يوجب فساد الواحدة، و أقصى الحمل مشترك بين جميع أفراد النساء بالتسعة أو السنة أو غيرهما، فالفرق بين جعل مدة التربص للعلم بالبراءة من الحمل سنة تارة و تسعة أخرى يرجع إلى التحكم إلا على احتمال تذكره في نصوص محمد بن حكيم (1)الاتية في دعوى الحبل إلى غير ذلك مما لا يخفى.

و من هنا قال بعد ذلك: «و على كل من هذه الأقوال يخالف الحكم في هذه الصورة ما تبين سابقا من الاعتداد بأي الأمرين سبق من الأشهر الثلاثة البيض أو الأقراء الثلاثة، فالملخص أنها إن رأت الدم مرة أو مرتين ثم ارتفع لليأس لفقت بين العدتين، و إلا فإن استرابت بالحمل صبرت تسعة أشهر أو سنة أو خمسة عشر

شهرا، و إلا اعتدت بأسبق الأمرين، و قريب منه قول القاضي إذا كانت المرأة ممن تحيض و تطهر و تعتد بالأقراء إذا انقطع عنها الدم لعارض من مرض أو رضاع لم تعتد بالشهور، بل تتربص حتى تأتي بثلاثة قروء و إن طالت مدتها، و إن انقطع لغير عارض و مضى لها ثلاثة أشهر بيض لم تر فيها دما فقد انقضت عدتها، و إن رأت

ج 32، ص: 240

الدم قبل ذلك ثم ارتفع حيضها لغير عذر أضافت إليها شهرين، و إن كان لعذر صبرت تمام تسعة أشهر ثم اعتدت بعدها بثلاثة أشهر، فإذا ارتفع الدم الثالث صبرت تمام سنة ثم اعتدت بثلاثة أشهر بعد ذلك».

و الجميع كما ترى ضرورة أن ما ذكره في المخلص لا يوافق شيئا من الضوابط، بل و لا الفتاوى، لما ستعرف من أن مسترابة الحمل لا يجب عليها الصبر تسعة فضلا عن السنة و الخمسة عشر شهرا، و كذا قول القاضي الذي جعله قريبا من ذلك، فان التفصيل المزبور فيه مناف لما عرفت، و كذا إضافة الشهرين، بل و غير ذلك.

و إنما المتجه الجمود على مضمون خبر سورة(1)المزبور، لا أنه يجعل قاعدة كلية في كل مسترابة، ضرورة مخالفته للضوابط من وجوه:

(منها) اعتبار التسعة أشهر من حين الطلاق، بناء على أن ذلك فيه لاحتمال الحمل، كما

يشعر به تعليل المصنف و غيره، فإنه لا يطابق شيئا من الأقوال فيه، لأن مدته في جميعها معتبرة من آخر وطء يقع بها، لا من حين الطلاق، فلو فرض أنه كان معتزلا لها أزيد من ثلاثة أشهر تجاوزت مدة أقصى الحمل على جميع الأقوال، و قد يكون أزيد من شهر، فيخالف القولين بالتسعة و العشرة.

اللهم إلا أن يقال المراد من آخر وطء تعقبه الطلاق بعد الاستبراء منه، نحو ما وقع لهم من التعبير فيما تسمعه من الفرع الثالث الذي اعترف في المسالك بكون ذلك المراد لهم و إن وقع التعبير بما يوهم خلافه مساهلة، فلاحظ و تأمل.

أو يقال: إن المراد بالنسبة إلى الحكم الظاهري إذا لم يعلم تقدم وطيه، فإن حكم الفراش لا ينقطع عنه إلا بالطلاق، فيلحظ المدة حينئذ فيه.

لكن فيه أن الطلاق الصحيح يقتضي سبق الوطء على الحيض، لعدم صحته في طهر المواقعة، فلا بد من تقدير زمان قبل الطلاق أقل ما يمكن فيه الوطء و الحيض بعده، كما صرح به في المسالك فيما يأتي.

ج 32، ص: 241

اللهم إلا أن يقال: إن ذلك لا ينفي حكم الفراشية التي تكون سببا للحوق الولد الذي يكفي فيه مجرد الاحتمال و لو في زمن الحيض و لو في حال لم يعلم الزوج به من نوم و نحوه فتأمل جيدا، فان ذلك لا يخلو من بحث أيضا.

و (منها) الاعتداد بثلاثة أشهر بعد العلم ببراءتها من الحمل بتجاوز الأقصى، لأنه مع طرو الحيض قبل تمام الثلاثة إن اعتبرت العدة بالأقراء و إن طالت لم يتم الاكتفاء بجميع ذلك، و إن اعتبر خلو ثلاثة أشهر بيض فالمتجه بعد انتهاء أقصى الحمل الاجتزاء بما مر من الأشهر البيض في أثناء التسعة، لأن عدة الطلاق لا يعتبر فيها القصد إليها بخصوصها، و دعوى أن التسعة إنما هي للعلم ببراءة الرحم و ليست عدة- كما عساه يشعر به الأمر بالتربص فيها في الخبر(1)المزبور ثم الاعتداد بالثلاثة- يدفعها ظهور غيرها من ما تسمعه من أخبار محمد بن حكيم (2)في مستريبة الحمل أو مدعيته في أنها عدة، على أن تخلل هذه المدة بين الطلاق و العدة مناف للأمر بالطلاق للعدة(3)بل مقتضاه عدم إجراء حكم العدة عليها من التوارث و التزويج فيها جهلا و علما بالنسبة إلى الحرمة أبدا، و غير ذلك مما هو من أحكام العدة.

و (منها) أن ذلك مناف لما تسمعه منهم في مسترابة الحمل من جواز التزويج لها و إن استرابت به في أثناء العدة، على أن الخبر(4)المزبور لا دلالة فيه على أن التسعة لمكان الحمل و إن كان ربما أشعر به التقييد به، لكن

قوله: «من حين الطلاق»

ينافيه، على أن مقتضاه الاجتزاء بالثلاثة مثلا لو علمت في أثنائها انتفاء الحمل، إلى غير ذلك مما لا يخفى عدم انطباقه على الضوابط.

فالمتجه الجمود على مضمون الخبر(5)المزبور في خصوص المفروض من دون أن يجعل قاعدة كلية، بل الظاهر أن ذلك فيه عدة للموضوع الخاص من حيث

ج 32، ص: 242

كونه بالوصف المزبور في النص، لا أن التسعة زمان تربص للاستبراء و الثلاثة بعدها زمان العدة.

و بذلك يظهر لك الإشكال في خبر عمار(1)بل هو أشد إشكالا مما فيه، على أن موضوعه غير الموضوع في خبر سورة(2)فمن الغريب ذكر مضمونهما على موضوع واحد، و لم نجد في شي ء مما وصل إلينا من النصوص ما هو بمضمونهما.

و أما أخبار محمد بن حكيم (3)التي هي في مدعية الحبل و مستريبته فهي غير ما نحن فيه، و لقد وقع هنا خبط عظيم في بعض الكلمات، و خصوصا في الحدائق، فإنه على أطنابه في المقام و زعمه أنه قد جاء بشي ء لم يسبق إليه قد خبط في موضوعات الأحكام و عنوانها، كما لا يخفى على من لاحظ تمام كلامه، و لو لا كثرة الكلمات في المقام و دعوى الشهرة من غير واحد في العمل بخبر سورة(4)لأمكن تنزيل الخبرين المزبورين على ضرب من الندب في الاحتياط و الاستظهار نحو ما تسمعه في أخبار محمد بن حكيم (5)و غيره الواردة في دعوى الحبل و المستريبة فيه، فان التأمل

الجيد فيها يقتضي اتفاقها في المذاق و المساق، فلاحظ و تأمل.

و على كل حال فقد ظهر لك أن المتجه بناء على العمل بالخبر(6)المزبور الجمود على مضمونه الذي هو في الحرة قطعا، و كان اقتصار المصنف على رؤية الدم في الثالث يومئ إلى بعض ما ذكرناه من الجمود، مع أن الخبر المزبور لا صراحة فيه في ذلك بل و لا ظهور، لكن عليه لو رأت في أشهر الأول أو الثاني و احتبس ففي إلحاقه بما ذكروه نظر، من مساواته له في المعنى بل أولى بالاسترابة بالحمل، و من قصر الحكم المخالف على مورده، فرده إلى القاعدة- و هي الاعتداد بأسبق الأمرين- أولى.

ج 32، ص: 243

نعم لو قيل في مثل ذلك بوجوب مراعاة الأقراء و إن طالت المدة اتجه حينئذ الاقتصار على ما في الخبر المزبور نظرا إلى الأولوية التي ليست من القياس الباطل.

و من الغريب ما في المسالك، فإنه بعد أن أطنب في المقام و أشكل العمل بالخبرين (1)المزبورين من وجوه قال: «و لو قيل بالاكتفاء بالتربص مدة يظهر فيها انتفاء الحمل كالتسعة من غير اعتبار مدة أخرى كان وجها» ضرورة منافاة ذلك للقاعدة المزبورة، و لما يأتي من عدم وجوب التربص تسعة في مستريبة الحمل، نعم لا بأس بذلك على ضرب من الندب للاحتياط و الاستظهار، و إن كان لا محيص عن

العمل بخبر سورة(2)لاعتضاده بفتوى المشهور، فالمتجه الاقتصار عليه في تقييد القاعدة المزبورة من غير تعد لغيره على وجه يجعل عنوانا لمطلق المسترابة إذا رأت الدم في دون الثلاثة أشهر ثم ارتفع حيضها و لو لعارض معلوم من عادة و نحوها، كما وقع من غير واحد، ضرورة زيادة ذلك على مقتضى الدليل المزبور، فيكون تقييدا للقاعدة بغير مقيد، كما أن المتجه جعل الجميع فيه عدة للموضوع المفروض من حيث كونها كذلك و إن بان بعد ذلك كونها غير حامل، لا أنها خصوص الثلاثة بعد التسعة.

و لو رأت الدم مرة ثم بلغت اليأس أكملت العدة بشهرين بلا خلاف أجده فيه، ل

خبر هارون بن حمزة(3)عن أبي عبد الله (عليه السلام) «في امرأة طلقت و قد طعنت في السن فحاضت حيضة واحدة ثم ارتفع حيضها، فقال: تعتد بالحيض و شهرين مستقبلين، فإنها قد يئست من المحيض»

و لما سمعته سابقا من النص (4)الدال على أن لكل شهر حيضة، بل ذلك هو الحكمة في قيام الأشهر مقام الأقراء عند تعذرها على المعتاد، و حينئذ فهي بدل عنها، من غير فرق بين تعذر الجميع أو البعض،

ج 32، ص: 244

و لا يشكل ذلك بمحتبسة الحيض لعارض، لوضوح الفرق بينهما بإمكان عوده فيها دون الفرض.

بل مقتضى ذلك و فحوى النص المزبور بل و التعليل في آخره التلفيق بشهر لو فرض مجي ء الحيض مرتين، و لا تلفيق في عدة غيرها.

بل قد يقال: إن مقتضاهما أيضا إتمام عدتها بعد سن اليأس لو فرض طلاقها قبله مثلا بشهر أو شهرين بل أو لحظة، و كانت ممن تعتد بالشهور، بل لعله أولى من التلفيق المزبور و إن كان إجراء ذلك على مقتضى القاعدة مع قطع النظر عن اقتضاء فحوى الخبر المزبور لا يخلو من إشكال، بناء على خروج مثل الفرض عن المنساق من إطلاق الأدلة، و الأصل براءة الذمة من الاعتداد.

و دعوى الحكم بأن السابق على زمن اليأس من العدة، فيستصحب يدفعها إمكان منع أنها منها بعد فرض معلومية حالها، لما عرفت من كونها موضوعا جديدا غير داخل في المنساق من الأدلة، اللهم إلا أن يمنع ذلك كله بسبب معلومية صدق كونها غير آيس عند الطلاق، فيشملها أخبار العدة(1)و أخبار المطلقة(2)و الأمر في ذلك كله سهل بعد ما سمعت من كون حكمها الاعتداد، و لو لفحوى النص المزبور حتى لو لم تكن ذات أقراء و قد صادف طلاقها لحظة قبل زمن سن اليأس، نعم لو فرض اتحاد زمان آخر صيغة الطلاق مع أول زمن اليأس اتجه عدم اعتدادها حينئذ.

و لو استمر بالمعتدة الدم مشتبها بأن تجاوز العشرة رجعت إلى عادتها في زمان الاستقامة

وقتا و عددا أو أحدهما إن كانت و أمكن اعتبارها، بأن لم تتقدم ما اعتادته من الوقت و لا تأخرت عنه، و تجعل الباقي استحاضة، فتلحق بالأول حكم الحيض و الباقي حكم الطهر إلى وقت العادة من الشهر الأخر، و تنقضي بذلك العدة كغير المستمر بها الدم من المستقيمة، و التقييد بالاشتباه باعتبار احتماله الحيض فيما زاد على العادة قبل التجاوز و إن كان بعد التجاوز لا اشتباه لما عرفت. و لو لم تكن لها عادة

ج 32، ص: 245

لابتدائها أو اضطرابها أو كانت و نسيتها اعتبرت صفة الدم بشرائطه المتقدمة في باب الحيض فاعتدت بثلاثة أقراء بلا خلاف أجده في شي ء من ذلك، بل و لا إشكال، لما تقدم في محله من كون ذلك طريقا شرعيا في تشخيص الحيض المقتضي لتشخيص الطهر، فيتبعه حكم العدة، مضافا إلى

مرسل جميل (1)عن أحدهما عليهما السلام في خصوص المقام، قال: «تعتد المستحاضة بالدم إذا كان في أيام حيضها أو بالشهور إن سبقت إليها، و إن اشتبه فلم تعرف أيام حيضها فان ذلك لا يخفى، لأن دم الحيض دم عبيط حار و دم الاستحاضة أصفر بارد».

و لو اشتبه على وجه لا يتحقق به التمييز المعتبر شرعا رجعت إلى عادة نسائها من أقربائها أو أقرانها على ما تقدم في محله، مضافا إلى

خبر محمد بن مسلم (2)هنا سأل أبا عبد الله (عليه السلام) «عن عدة المستحاضة، فقال: تنتظر قدر أقرائها فتزيد يوما أو تنقص يوما، فان لم تحض فلتنظر إلى بعض نسائها فلتعتد بأقرائها».

و لكنه كما ترى صريح في خصوص المبتدأة التي قد عرفت اختصاص الحكم بها أيضا في محله، لأنها هي التي نطقت الأخبار(3)برجوعها إلى نسائها، و يمكن أن يكون إطلاق المصنف و غيره اتكالا على ما تقدم في كتاب الطهارة، نعم ما في الإرشاد من التصريح بالمضطربة دون المبتدأة كأنه سهو من القلم، و ربما يستظهر من ابن إدريس تقديم عادة النساء على التمييز، لكن المحكي من كلامه مضطرب، بل قيل: إنه لا يكاد يفهم.

و لو اختلفن أو فقدن اعتدت بالأشهر كفاقدة التمييز من المضطربة، ل

قول الصادق (عليه السلام) في صحيح الحلبي (4): «عدة المرأة التي لا تحيض و المستحاضة التي

ج 32، ص: 246

لا تطهر و الجارية التي قد يئست و لم تدرك المحيض ثلاثة أشهر»

و قوله (عليه السلام) أيضا في خبر أبى بصير(1): «عدة التي لم تحض و المستحاضة التي لا تطهر ثلاثة أشهر»

و قد عدها أيضا في صحيح ابن مسلم (2)عن أحدهما عليهما السلام ممن عدتها ثلاثة أشهر، بل في خبر موسى بن بكير عن زرارة(3)كون ذلك كالمفروغ منه. مؤيدا ذلك كله بالنصوص (4)الدالة على إبدال الأشهر عن الأقراء مع تعذرها، على أن يكون لكل شهر حيضة.

و من هنا لم يكن خلاف بين الأصحاب فيما أجد في اعتدادها بذلك و إن قالوا في كتاب الطهارة بتحيضها بالروايات (5)فيكون حكم العدة هنا مخالفا لما هناك، و لعله لمنافاة تخييرها بالروايات بين الثلاثة من شهر و عشر من آخر أو سبعة من كل شهر في أي مكان من الشهر شاءت، لانضباط العدة الظاهر من النص و الفتوى اعتباره.

لكن عن ابن إدريس أنه قال: «هنا(6)على قول من يقول بكون حيض هذه في كل شهر ثلاثة أيام أو عشرة أيام أو سبعة أيام، ففي الثلاثة أشهر تحصل لها ثلاثة أطهار، فأما على قول من يقول بجعل عشرة أيام طهرا و عشرة حيضا فتكون عدتها أربعين يوما و لحظتين» و ظاهره وجود المخالف، و لكني لم أتحققه، بل فيه أنه لا يتعين على القول الأول الثلاثة أشهر، بل يكفي شهران و لحظتان.

و لو كانت لا تحيض إلا في ستة أشهر أو أربعة أو خمسة أو أزيد من ذلك أو أنقص و لو بعد كل ثلاثة أشهر اعتدت بالأشهر دون الأقراء بلا خلاف أجده فيه، بل في كشف اللثام اتفاقا كما في الخلاف و السرائر، ل

خبر زرارة(7)

ج 32، ص: 247

«سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن التي لا تحيض إلا في ثلاث سنين أو في أربع سنين، قال: تعتد ثلاثة أشهر ثم تتزوج إن شاءت»

و خبر أبي بصير(1)عنه عليه السلام أيضا أنه قال: «في المرأة التي يطلقها زوجها و هي تحيض كل ثلاثة أشهر حيضة، فقال:

إذا انقضت ثلاثة أشهر انقضت عدتها، يحسب لها لكل شهر حيضة»

و خبر أبي مريم (2)عنه (عليه السلام) أيضا «عن الرجل كيف يطلق امرأته و هي تحيض في كل ثلاثة أشهر حيضة واحدة؟ قال: يطلقها تطليقة واحدة في غرة الشهر، فإذا انقضت ثلاثة أشهر من يوم طلاقها فقد بانت منه، و هو خاطب من الخطاب»

و منه يعلم كون المراد من حيضها في كل ثلاثة أشهر بعدها.

و في

صحيح ابن مسلم (3)عن أحدهما عليهما السلام أنه قال: «في التي تحيض في كل ثلاثة أشهر مرة أو في ستة أو في سبعة أشهر، و المستحاضة، و التي لم تبلغ المحيض، و التي تحيض مرة و يرتفع مرة، و التي لا تطمع في الولد، و التي قد ارتفع حيضها و زعمت أنها لم تيأس، و التي ترى الصفرة من حيض ليس بمستقيم، فذكر أن عدة هؤلاء كلهن ثلاثة أشهر».

مضافا إلى ما دل (4)من الاعتداد بأسبق الأمرين: الأقراء أو الثلاثة أشهر، بناء على عدم اشتراط الاعتداد بالأشهر بوقوع الطلاق بعد ثلاثة أشهر بيض، لإطلاق النص (5)و الفتوى، فلو كانت لا تحيض إلا بعد ثلاثة و طلقت حيث بقي إلى حيضها شهر اعتدت بالأشهر أيضا و إن رأت الدم بعد شهر، لصدق ثلاثة أشهر بيض على ثلاث حيض، فإنه أعم من أن يكون بعد الطلاق من غير فصل أو مع الفصل، فتكون عدتها ثلاثة أشهر مع الحيض السابق و الطهر السابق عليه، و لا بعد

ج 32، ص: 248

في اختلاف العدة باختلاف وقت الطلاق طولا و قصرا، بل هو واقع في المعتدة بالأقراء.

و إن أبيت إلا عن اعتبار اتصال أشهر البيض بالطلاق أمكن القول باختصاص ذلك في المسترابة، و محل الفرض ليس منها، بل هي تعتد بثلاثة أشهر و إن تخلل بينها دم، لإطلاق النصوص (1)المزبورة المعتضدة بالفتاوي، بل كأنه صريح المحكي في المسالك عن التحرير أو ظاهره و إن كنا لم نتحققه.

و على كل حال ما في

خبر الكناني (2)- «سألت الصادق (عليه السلام) عن التي تحيض كل ثلاثة أشهر مرة كيف تعتد؟ قال: تنتظر مثل قرئها التي كانت تحيض فيه على الاستقامة، فلتعتد ثلاثة قروء، ثم لتتزوج إن شاءت»

و عن التهذيب و الفقيه «سنين» بدل «أشهر» مثل خبري أبي بصير(3)و الغنوي (4)عنه (عليه السلام) أيضا- لم أجد عاملا به، فلا بأس بطرحه أو حمله على إرادة الكناية بذلك عن الأشهر، على معنى احتساب كل شهر بحيضة، كما أومى إليه في خبر أبي بصير(5)السابق، بل لعل حكمة الاكتفاء بالاعتداد بثلاثة أشهر عن الأقراء ذلك.

و متى طلقت في أول الهلال بأن انطبق آخر لفظ الطلاق مع الغروب ليلة الهلال اعتدت بثلاثة أشهر أهلة بلا خلاف بل و لا إشكال، لانصراف

الشهر إلى الهلالي في عرف الشرع، بل و في العرف العام، بل قد سمعت التصريح بذلك في خبر أبي مريم (6)السابق، نعم قد يقال: يصدق الطلاق في غرة الشهر بأوسع من التقدير المزبور الذي لا يكاد يمكن تحققه في الخارج، و حينئذ فيتسامح بمقدار زمان وقوع صيغة الطلاق و نحوه في صدق الثلاثة.

ج 32، ص: 249

و كيف كان ف لو طلقت في أثنائه اعتدت بهلالين لتمكنها منهما، و قد عرفت كون الشهر حقيقة فيهما و أخذت من الثالث بقدر الفائت من الشهر الأول ليتحقق صدق الثلاثة الأهلة عرفا و لو لكون ذلك أقرب المجازات إلى الحقيقة و قيل تكمله ثلاثين لإمكان الهلالية في الشهرين و تعذره في الباقي، فينصرف إلى العددي و هو الأشبه عند المصنف.

و لكن فيه ما لا يخفى كالقول باعتبار العددي في الجميع، لأنه يكمل الأول من الثاني فينكسر، و يكمل من الثالث فينكسر، فيكمل من الرابع.

و كذا احتمال تلفيق ما نقص من الأول بمقداره من الأخر، بمعنى أنه لو فرض وقوعه في النصف من الأول لو حظ النصف من الأخر، و مقتضاه حينئذ تلفيق شهر تكون أيامه ثلاثين يوما إلا نصف يوم، و هو خارج عن الهلالي و العددي، فالأقوى ما ذكرناه أولا، و ذلك لأن الشهر حقيقة فيما بين الهلالين مجاز في غيره، و لا يقدح اختلاف مصداقه بالتسعة و عشرين تارة و

الثلاثين أخرى عرفا في جميع الآجال من غير فرق بين البيع و غيره، و مع تعذر الحقيقة فأقرب المجازات إليها التلفيق بما ذكرناه.

و بذلك يعرف الحال في جميع أفراد المسألة، إذ هي غير خاصة في المقام، بل لعل السنة كذلك أيضا، فإنها حقيقة في الأنثى عشر شهرا هلاليا، و تلفيقها بما ذكرنا إلا أن تقوم القرينة على إرادة غير ذلك.

ج 32، ص: 250

الشابة التي يحيض مثلها يطلقها زوجها فيرتفع طمثها ما عدتها؟ قال: ثلاثة أشهر، قلت: جعلت فداك فإنها تزوجت بعد ثلاثة أشهر فتبين لها بعد ما دخلت على زوجها أنها حامل، قال: هيهات من ذلك يا ابن حكيم، رفع الطمث ضربان: إما فساد من حيضة فقد حل لها

الأزواج و ليس بحامل، و إما حامل فهو يستبين بثلاثة أشهر، لأن الله تعالى قد جعله وقتا يستبين فيه الحمل، قال: قلت: فإنها ارتابت بعد ثلاثة أشهر، قال: عدتها تسعة أشهر، قلت: فإنها ارتابت بعد تسعة أشهر، قال: إنما الحمل تسعة أشهر، قلت: تتزوج؟ قال: تحتاط بثلاثة أشهر، قلت:

فإنها ارتابت بعد ثلاثة أشهر، قال: ليس عليها ريبة تتزوج»

الخبر.

و كذا يجوز لها التزويج، للأصل و غيره لو حدثت الريبة بعد العدة و قبل النكاح و لا ينافي ذلك ما في ذيل الحسن السابق (1)

و موثقه الآخر (2)«قلت له: المرأة الشابة التي يحيض مثلها يطلقها زوجها و يرتفع حيضها كم عدتها؟

قال: ثلاثة أشهر، قلت: فإنها ادعت الحبل بعد الثلاثة أشهر، قال: عدتها تسعة أشهر، قلت: فإنها ادعت الحبل بعد التسعة أشهر، قال: إنما الحبل تسعة أشهر، قلت: تتزوج؟ قال: تحتاط بثلاثة أشهر، قلت: فإنها ادعت بعد الثلاثة أشهر، قال: لا ريبة عليها تتزوج إن شاءت»

بعد التنزيل على الأولوية و الاحتياط، أو على استبانة الحمل لها بعد الثلاثة، على أن الأخير منهما مشتمل على دعواها الحمل نحو

خبره الثالث(3)عن أبي عبد الله (عليه السلام) أو أبي الحسن عليهما السلام «قلت له: رجل طلق امرأته فلما مضت عليها ثلاثة أشهر ادعت حبلا، قال:

ينتظر بها تسعة أشهر، قال: قلت: فإنها ادعت بعد ذلك حبلا فقال: هيهات هيهات هيهات، إنما يرتفع الطمث من ضربين: إما حمل بين و إما فساد من الطمث، و لكنها تحتاط بثلاثة أشهر بعد»

و هو غير ما نحن فيه من الاسترابة، ضرورة

ج 32، ص: 251

أنه لا إشكال في تربصها تسعة مع دعواها الحمل، فإنها مكلفة بالاعتداد، و الفرض أنها بزعمها من ذوات الأحمال، كما ستسمع الكلام فيه.

أما لو ارتابت به قبل انقضاء العدة لم يجز لها أن تنكح عند الشيخ، و مال إليه المحدث البحراني، بل هو خيرة الفاضل في التحرير و المختلف و لو انقضت العدة لحصول الشك في الحقيقة في انقضائها و في براءة الرحم، و لابتناء النكاح على الاحتياط، و

حسن ابن عبد الرحمن بن الحجاج أو صحيحه (1)، عن الكاظم (عليه السلام) «سمعت أبا إبراهيم (عليه السلام) يقول: إذا طلق الرجل امرأته فادعت حبلا انتظرت تسعة أشهر، فإن ولدت و إلا اعتدت بثلاثة أشهر، ثم قد بانت منه».

و لكن مع ذلك لو قيل بالجواز ما لم يتيقن الحمل كان حسنا بل في القواعد «هو الأقرب» لانقضاء العدة شرعا و أصل انتفاء الحمل المؤيد بما عرفت، فيحمل ما سمعته في النصوص السابقة على الندب، نحو الأمر بالاحتياط بالثلاثة بعد التسعة.

على أن الصحيح المزبور و خبري ابن حكيم الأخيرين في دعوى الحبل، و قد عرفت خروجه عن مفروض المسألة، و أما الأول فظاهر سؤاله أنها تبينت الحمل بعد الثلاثة و بعد الدخول على زوجها، مع أن الامام (عليه السلام) أجابه بعدم العبرة بهذا التبين و إن كان بعد ذلك متصلا به ذكر التربص تسعة أشهر بالريبة بعد الثلاث. و منه يعلم اضطراب الرواية و لا بد من حمل الأخير فيها على ضرب من الندب، كالأمر بالاحتياط فيها ثلاثة أشهر.

و على كل حال هي غير ما ذكره الشيخ الذي مبناه على الظاهر و عروض الارتياب لها في أثناء العدة، فيستصحب حالها إلى انقضاء عدة الحامل، و لو لأنها من شبهة

ج 32، ص: 252

الموضوع، بخلاف الذي تزوجت و جرى أصل الصحة على العقد المتعلق بغيرها، بل و كذا من انقضت عدتها من دون استرابة التي حكم بظاهر الأدلة بخروجها منها.

و فيه (أولا) مع كون المشكوك في أنه من أفراد الخاص أو العام من شبهة الموضوع، كما حققنا في محله. و (ثانيا) أن عدم الحمل المستصحب في خصوص الامرأة المشكوك في حالها كاف في الحكم شرعا بعدم كونها من أفراد الخاص، و في بقاء حكم العام عليها، و الاحتياط إنما هو من الأمور المستحبة حتى في الصورتين اللتين وافقنا الشيخ على الحكم فيهما، كما هو واضح.

و كيف كان ف على سائر التقديرات إذا ظهر حمل بطل النكاح الثاني، لتحقق وقوعه في العدة التي هي وضع الحمل دون الأقراء و الثلاثة، فإنها أمارة في الظاهر لا تعارض الواقع بعد فرض حصوله، كما هو واضح، و الله العالم.

ج 32، ص: 253

و من الوضع، بل ظاهر المرتضى و ابن إدريس وجود مخالف غيرهما و إن كنا لم نتحققه.

و كيف كان فقد ذكروا له

خبر أبي الصباح (1)عن الصادق (عليه السلام) «طلاق الحامل واحدة و عدتها أقرب الأجلين»

و صحيحا الحلبي (2)و

أبي بصير(3)عنه (عليه السلام) أيضا «طلاق الحبلى واحدة و أجلها أن تضع حملها، و هو أقرب الأجلين»

و قالوا:

إنه قاصر عن معارضة غيره من الكتاب (4)و السنة(5)من وجوه، سيما بعد احتماله إرادة أن وضع الحمل أقرب العدتين باعتبار إمكان حصوله بعد الطلاق بلحظة، بل لعله ظاهر الأخيرين الذي ينبغي حمل الأول عليه، ضرورة أنه لا وجه للحكم بكونه كذلك إلا ما ذكرنا، و هو غير الاعتداد بأقرب الأجلين، و عدم قابلية عبارة الفقه المنسوب إلى الرضا (عليه السلام)(6)للتأويل المزبور غير قادح، لقصوره أيضا، مع عدم تحقق النسبة المزبورة، بل من القوي كونه من تصانيف الصدوق رحمه الله و إن أرسل فيه عن الرضا (عليه السلام) ما يوهم كونه له.

هذا و لكن الانصاف عدم خلو قوله من قوة، ضرورة كونه مقتضى الجمع بين الأدلة كتابا(7)و سنة، إذ منها ما دل (8)على اعتداد المطلقة بالثلاثة، و منها ما دل (9)على اعتداد الحامل مطلقة كانت أو غيرها بالوضع، فيكون أيهما

سبق يحصل به الاعتداد، نحو ما سمعته في الثلاثة أشهر و الأقراء، بعد القطع بعدم احتمال كون كل منهما عدة في الطلاق كي يتوجه الاعتداد حينئذ بأبعدهما.

ج 32، ص: 254

و أما الصحيحان فالمراد منهما الاعتداد بالوضع حال كونه أقرب الأجلين، فالجملة حالية، فيوافقان الخبر الأول بل جعلها مستأنفة لا حاصل له، ضرورة كون الموجود في الخارج منه كلا من الأقرب و الأبعد، إذ كما يمكن الوضع بعد لحظة يمكن تأخره تسعة، بل يمكن القطع بفساد إرادة ذلك منهما، و كأن هذا هو الذي دعى المتأخرين إلى الإطناب بفساد قول الصدوق «ره»، و أنه في غاية الضعف، إلا أن الإنصاف خلافه، بل إن كان منشأ الشهرة هذا التوهم الفاسد من الصحيحين كان قولهم بمكانة من الضعف، ضرورة عدم المعارض إلا إطلاقات لا تصلح مقابلة للتصريح المصرح به في المعتبر من النصوص المتعددة، فتأمل جيدا.

و كيف كان فلا فرق في اعتدادها بذلك سواء كان تاما أو غير تام و لو كان علقة بعد أن يتحقق أنه حمل يندرج في إطلاق الكتاب (1)و السنة

قال ابن الحجاج في الموثق (2): «سألت أبا إبراهيم (عليه السلام) عن الحبلى إذا طلقها

زوجها فوضعت سقطا تم أو لم يتم أو وضعته مضغة، قال: كل شي ء يستبين أنه حمل تم أو لم يتم فقد انقضت عدتها و إن كان مضغة».

و ربما ظهر منه أن أقل ما يتحقق به الحمل المضغة، كما عن ابن الجنيد التصريح به، فلا عبرة بالنطفة مع عدم استقرارها إجماعا بقسميه، بل و معه، و إن قال في المسالك: «فيه وجهان، من الشك في كونه قد صار حملا» لكن من المعلوم عدم العبرة به مع الشك في كونه حملا، ضرورة عدم تحقق الاندراج في أولات الأحمال».

و من الغريب ما حكاه فيها من إطلاق الشيخ انقضاء العدة بالنطفة، بل في كشف اللثام أنه خيرة التحرير و الجامع، لعموم النصوص (3)ثم قال فيها أيضا: «و الوجهان آتيان في العلقة، و هي القطعة من الدم التي لا تخطيط فيها- بل قال-: إنه وافق

ج 32، ص: 255

المصنف و جماعة الشيخ عليها، و هو قريب مع العلم بأنها مبدأ نشوء آدمي و إلا فلا».

و فيه أنه لا ريب في كونها مبدأ آدمي، إذ هي كما عن بعض كتب أهل اللغة الدم الجامد المتكون من النطفة، إنما الكلام في صدق الحمل عرفا و إلا فلا ريب في أن النطفة مبدأ نشوء آدمي، و لذلك اكتفى بها من عرفت، و لا ينافي ذلك احتساب أقصى الحمل من حين الوطء، فإنه لا يقتضي صدقه عرفا بذلك.

و من ذلك يظهر لك النظر فيما في المسالك أيضا من أنه «إذا لم تظهر الصورة و التخطيط لكل واحدة من المضغة و العلقة و لكن قالت القوابل و أهل الخبرة من النساء أن فيه صورة خفية، و هي بينة لنا و إن خفيت على غيرنا حكم بانقضاء العدة و إثبات النسب و سائر الأحكام بذلك، و لو لم تكن فيه صورة ظاهرة و لا خفية تعرفها القوابل و لكن قلن: إنه أصل لادمي، و لو بقي لتصور و تخلق ففي الاكتفاء به قولان، و يظهر من المصنف الاكتفاء به، كما قطع به الشيخ لعموم الآية(1)و خصوص خبر ابن الحجاج(2)».

و فيه- بعد الإغضاء عن الدليل على قبول شهادة القوابل هنا في ذلك، خصوصا بعد أن لم يذكروه في كتاب الشهادات مما تقبل فيه شهادة النساء منفردات- ما قد عرفت من احتمال كون المدار على صدق الحمل عرفا، لا أنه نشوء آدمي، بل من المحتمل إرادة المصنف و من عبر كعبارته ذلك أيضا.

نعم هو ظاهر التحرير قال: «لا فرق بين أن يكون الحمل تاما أو غير تام بعد أن يعلم أنه حمل و إن كان علقة، سواء ظهر فيه خلق آدمي من عينين أو ظفر أو يد أو رجل أو لم يظهر لكن تقول القوابل: إن فيه تخطيطا باطنا لا يعرفه إلا أهل الصنعة، أو تلقي دما متجسدا (مستجسدا خ ل) ليس فيه تخطيط ظاهر و لا باطن، لكن تشهد القوابل أنه مبدأ خلق آدمي، لو بقي لتخلق و تصور، أما لو ألقت نطفة أو علقة انقضت بها العدة».

ج 32، ص: 256

و ظاهره عدم اشتراطه في النطفة و العلقة العلم أو الظن بكونها مبدأ نشوء آدمي، و هو ظاهر المبسوط، و لعل الوجه فيه أن النطفة مبدأ مطلقا شرعا، و أن العلقة إنما أريد بها الدم الجامد المتكون من النطفة كما فسرت به في بعض كتب اللغة، و ظاهر أنه مبدأ له البتة، و عبر عن الدم الجامد الذي لا يعلم تكونه من النطفة بالدم المتجسد الخالي عن التخطيط.

قلت: قد عرفت أن المدار على صدق الحمل عرفا، لا كونه نشوء آدمي، فإنه أعم من ذلك، و هذا هو الوجه في تقييد المصنف و غيره بذلك، بل لعل الخبر(1)المزبور كذلك، لا أقل من الشك في صدق الحمل بالمفروض، و قد صرح المصنف و غيره بعدم العبرة به و قد عرفت وجهه، بل الظاهر عدم العبرة بظن أنه حمل فضلا عن الشك، لاعتبار العلم في مصاديق الألفاظ.

لكن في القواعد «الشرط الثاني: وضع ما يحكم بأنه حمل علما أو ظنا، فلا عبرة بما يشك فيه» و شرحها في كشف اللثام «أي مستقر في الرحم آدمي أو مبدأ له، علما و هو ظاهر أو ظنا لقيامه مقام العلم في الشرع إذا تعذر العلم، و لأنها إذا علقت دخلت في أولات الأحمال، و ربما أسقطت، فان لم يعتبر الظن لم يكن أجلها الوضع، فلا عبرة بما يشك فيه

اتفاقا، إذ لا عبرة بمجرد الاحتمال مع مخالفة الأصل».

و لا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرناه، بل دعوى قيام الظن بأنه حمل مقام العلم واضحة المنع، و يمكن أن يريد الفاضل الظن المخصوص الناشئ من شهادة القوابل كما سمعته منه في التحرير، و إن كان فيه ما عرفت أيضا من عدم الدليل على قبول شهادتهن بذلك.

و أما الوضع فالمرجع فيه الصدق عرفا، فلا يصدق على خروج البعض متصلا أو منفصلا و لو المعظم إلا ما لا ينافي صدق وضعه عرفا من تخلف بعض الأجزاء، و هو واضح.

ج 32، ص: 257

كوضوح اعتبار وضعه ملحقا شرعا بذي العدة، من المطلق أو الفاسخ أو غيرهما، أو محتملا أنه منه لكونها فراشا و إن انتفى باللعان، بناء على عدم انتفاء نسبه منه به و إن انتفت أحكام الولد شرعا منه، فلا عبرة بوضع الحمل غير ملحق به شرعا، كما لو كان الزوج بعيدا عنها بحيث لا يحتمل تولده منه.

و لا تنقضي به عدة بلا خلاف أجده فيه، كما اعترف به في كشف اللثام، إذ الاعتداد به إنما هو لبراءة الرحم، و لا مدخل لبراءته من ولد غير المطلق في انقضاء عدتها منه، و الكتاب (1)و السنة(2)و إن عما إلا أن

المنساق كون الحمل ممن له العدة، فيبقى نصوص (3)الاعتداد بالأقراء و الأشهر على حالها، بل لعل ما تسمعه من ما دل على عدم الاجتزاء بوضعه لو كان من زنا في عدة الطلاق ظاهر فيما ذكرناه.

و حينئذ فلو أتت زوجة البالغ الحاضر بولد لدون ستة أشهر من الدخول لم يلحقه، فلا يعتبر وضعه في العدة، فإن ادعت أنه وطأها قبل العقد للشبهة و لم يصدقها لم تعتد به على الأقوى و إن احتمل كونه منه، لكنه منفي عنه شرعا، لانتفاء الفراش، و لا عبرة بالاحتمال ما لم يستند إلى سبب شرعي بخلاف المنفي باللعان، فان النسب له ثابت بأصل الشرع بالفراش، نعم لو صدقها انقضت العدة به بلا إشكال، و لو طلقت فادعت الحمل صبر عليها أقصى الحمل، و هو تسعة أشهر من حين الوطء، لأنها بزعمها حينئذ من أولات الأحمال الواجب عليهن الاعتداد بذلك ثم لا تقبل دعواها للعلم ببطلانها حينئذ. و في رواية أن أقصى الحمل سنة و ليست مشهورة كما عرفته في محله.

إلا أنك قد سمعت هناك اختيار المصنف كونه عشرة لا تسعة، كما أنك قد

ج 32، ص: 258

سمعت النصوص (1)السابقة الإمرة بصيرها تسعة، و في بعضها(2)أنها الأقصى، لكن تضمنت الأمر باحتياطها ثلاثة أشهر مع ذلك، و حينئذ تكون

سنة و يمكن إرادة المصنف الإشارة إليها، بل في القواعد هنا «صبر عليها أقصى الحمل، و هو سنة» مع أن مختاره فيها خلاف ذلك، مضافا إلى عدم إشارة في النصوص المزبور أن أقصى الحمل سنة، بل فيها ما ينافي ذلك، و من هنا قد اختار جماعة العمل بها تعبدا و إن لم يكن الأقصى، بعد تنزيل الأمر حتى ما كان بلفظ الاحتياط على الوجوب الذي هو حقيقته.

و لكن فيه ما لا يخفى من البعد عن القواعد الشرعية، إذ الفرض انحصار الارتياب فيها بالحمل المفروض كون أقصاه التسعة التي بمرورها قد علم انتفائه، فتكتفي بالثلاثة الأشهر التي في ضمنها عدة لها، بل المتجه حينئذ ظهور عدم كون ما زاد عليها عدة، إذ احتمال كونها عدة لها من حيث الارتياب و دعواها الحمل و إن بان خلافه كما ترى.

و أحسن شي ء تحمل عليه هذه النصوص تفاوت مراتب الأقصى، ففي الغالب عدم تأخره عن التسعة، و بذلك حده الشارع في جملة من الأحكام، و ربما بلغ السنة، لكنه من الأفراد النادرة التي لا تنافي إجراء الأحكام على التسعة، و لكن لا بأس بالاحتياط له في نحو المقام، لشدة الأمر في الفروج.

بل لعل رواية عمار(3)السابقة تقتضي خمسة عشر شهرا. و هذا و إن كان منافيا لما ذكرناه سابقا في كتاب النكاح لكن لا بأس بالقول به هنا، للنصوص (4)المزبورة المعمول بها، خصوصا بعد حمل الأمر بالاحتياط فيها بالثلاثة على الندب الذي يتسامح فيه، بل

ربما كان في لفظ الاحتياط إشعار به، بل أحوط منه الانتظار بها خمسة عشر شهرا لخبر عمار(5)السابق.

ج 32، ص: 259

و بالجملة لا ملحوظ في المقام إلا احتمال الحمل الذي ينبغي الاحتياط فيه بالصبر إلى زمان الطمأنينة بعدمه، لأن أمر الأنساب شديد.

و لو كان حملها اثنين مثلا بانت ب وضع الأول و إن كان لم تنكح إلا بعد وضع الأخير كما عن النهاية و ابني حمزة و البراج، ل

خبر عبد الرحمن (1)عن الصادق (عليه السلام) «سألته عن رجل طلق امرأته و هي حبلى و كان ما في بطنها اثنان فوضعت واحدا و بقي واحد، قال: تبين بالأول، و لا تحل للأزواج حتى تضع ما في بطنها»

و لأن الحمل صادق على الواحد، فيصدق الوضع بوضعه، و لأنه لا ريب في أنه كذلك حالة الانفراد فكذا عند الاجتماع، للاستصحاب.

و عن أبي على إطلاق انقضاء العدة بوضع أحدهما، و يمكن تنزيله على ما سمعته من الشيخ للخبر المزبور المؤيد بالاحتياط بالنسبة إلى ذلك، للشك في صدق الوضع بوضع أحدهما.

و لكن مع ذلك الأشبه وفاقا للفاضل و محكي الخلاف و المبسوط و متشابه القرآن لابن شهرآشوب و غيرهم أنها لا تبين إلا بوضع

الجميع الذي هو مصداق حملهن، فلا يصدق بوضع بعضه، و كون الواحد حملا لا يقتضي صدق وضع حملهن، نعم لو لم يكن غيره صدق ذلك.

و به ظهر الفرق بين حالي التعدد و الاتحاد، و أنه لا وجه للاستصحاب، بل أصالة البقاء على العدة تقتضي خلافه، مضافا إلى معلومية كون العدة لاستبراء الرحم من ولد مشكوك فضلا عن المعلوم، و الخبر المزبور لا جابر لضعفه، و يمكن تنزيله على عدم معلومية وجود الثاني حال الطلاق، لإمكان انعقاده على وجه يكون حملا بعد الطلاق و إن سبق الوطء عليه، كما لو وطأها حاملا ثم طلقها بعد الوطء بلا فصل، لأن المعتبر في انقضاء العدة بوضع التوأمين ولادتهما لأقل من ستة أشهر و لو بلحظة، ليعلم وجودهما حين الطلاق، لكونها أدنى الحمل.

ج 32، ص: 260

و حينئذ فلو ولدت الثاني لستة أشهر فصاعدا فهو حمل آخر لا يرتبط بحكم الأول الذي قد تحقق وجوده حال الطلاق بوضعه تاما لدون الستة أشهر بخلافه، فتنقضي عدتها حينئذ بوضع الأول، نعم في المسالك «في جواز تزويجها قبل وضع الثاني مع كونه لا حقا بالأول نظر، من الحكم بالبينونة المجوزة للتزويج، و من إمكان اختلاط النسب حيث تلده لوقت يحتمل كونه لهما» و فيه أنه لا اختلاط بعد فرض العلم بكونه للأول و كونه متأخر الانعقاد، و إلا فللثاني لكن بناء على تنزيل الخبر على ما عرفت يكون هو الدليل مع فرض صلاحيته لذلك، و إن كان المتجه الجواز.

و قد تسامح الفاضل في القواعد بقوله: «و أقصى مدة بين التوأمين ستة أشهر» و ذلك لما عرفت من كون المعتبر في كونهما توأمين ولادتهما لأقل من ستة أشهر، كما عن التحرير التعبير بذلك، اللهم إلا أن يكون مبنى كلامه على التسامح في التعبير بمثل ذلك، كما اعترف به في كشف اللثام، و قال: «إن مثله غير عزيز في كلامهم» فتأمل جيدا.

و لو طلق الحائل طلاقا رجعيا ثم مات في العدة استأنفت عدة الوفاة بلا خلاف كما عن المبسوط، بل هو كذلك فيما أجد في الجملة، بل الإجماع بقسميه عليه، مضافا إلى المستفيضة أو المتواترة.

ففي

مرسل جميل بن دراج (1)عن أحدهما عليهما السلام «في رجل طلق امرأته طلاقا يملك فيه الرجعة ثم مات عنها، قال: تعتد بأبعد الأجلين أربعة أشهر و عشرا».

و خبر هشام بن سالم (2)عن أبى عبد الله (عليه السلام) «في رجل كانت تحته امرأة فطلقها ثم مات قبل أن تنقضي عدتها، قال: تعتد بأبعد الأجلين: عدة المتوفى عنها زوجها».

و خبر محمد بن قيس (3)عن أبي جعفر (عليه السلام) قال: «سمعته يقول: أيما امرأة طلقت ثم توفي عنها زوجها قبل أن تنقضي عدتها و لم تحرم عليه فإنها ترثه، ثم

ج 32، ص: 261

تعتد عدة المتوفى عنها زوجها، و إن توفت و هي في عدتها و لم تحرم عليه فإنه يرثها»

الحديث.

و خبر سماعة(1)«سألته عن رجل طلق امرأته، ثم إنه مات قبل أن تنقضي عدتها، قال: تعتد عدة المتوفى عنها زوجها، و لها الميراث».

و خبر محمد(2)«سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن رجل طلق امرأته تطليقة على طهر، ثم توفي عنها و هي في عدتها، قال: ترثه ثم تعتد عدة المتوفى عنها زوجها، و إن ماتت قبل انقضاء العدة منه ورثها و ورثته»

إلى غير ذلك.

مضافا إلى ما دل (3)على أنها بحكم الزوجة الشامل للمقام، فيشملها حينئذ عموم الآية(4)و غيره. و إلى أصالة بقائها في العدة و غيرها، بل لا إشكال في شي ء من ذلك على تقدير زيادة عدة الوفاة على عدة الطلاق.

أما لو انعكس كعدة المسترابة ففي الاجتزاء فيها بعدة الوفاة أي الأربعة أشهر و عشرا أو مع المدة التي يظهر فيها عدم الحمل أو وجوب إكمال عدة المطلقة بثلاثة أشهر بعد التسعة أو السنة أو وجوب أربعة أشهر و عشر بعدها أوجه، أقواها الأول لإطلاق الأدلة المزبورة

التي مقتضاها اندراجها في المتوفى عنها زوجها، و بطلان حكم الطلاق بالنسبة إلى ذلك، و لا ينافيه وصفها بأبعد الأجلين المنزل على الغالب فلا يعارض إطلاق غيره من النصوص المتروك فيه الوصف المزبور فيكتفى بها حينئذ ما لم يظهر الحمل لأصل العدم، و إلا اعتدت بأبعد الأجلين من وضعه و من الأربعة أشهر و عشر، كالحامل غير المطلقة.

ج 32، ص: 262

و دعوى أن انتقالها إلى عدة الوفاة انتقال إلى الأقوى و الأشد، فلا يكون سببا في الأضعف كما ترى مجرد استحسان لا يصلح دليلا للحكم، كدعوى أن التربص بها مدة يظهر فيها عدم الحمل لا تحسب من العدة، و إنما تعتبر بعدها و من ثم وجب للطلاق ثلاثة أشهر بعدها، فتجب للوفاة أربعة أشهر و عشرا التي هي أبعد الأجلين، إذ هي كما ترى أيضا مناف لما تقدم سابقا من كون الجميع عدة، على أن احتمال ذلك مخصوص في الطلاق بخلاف المقام الذي انقلبت فيه العدة إلى عدة الوفاة.

و أغرب من ذلك معارضة النصوص المزبورة بما دل على عدة المسترابة التي لا ينافيها ما هنا، إذ أقصاه تربص الأربعة أشهر و عشرا من غير منع الزائد، و قد عرفت أنها منحصرة في خبري سورة(1)و عمار(2)و هما مع الإعراض عن الثاني منهما غير شاملين للفرض قطعا.

و أغرب منه ما في المسالك حيث إنه بعد أن ذكر الأوجه المزبورة قال: «و الحق الاقتصار في الحكم المخالف للأصل على مورده، و الرجوع في غيره إلى ما تقتضيه الأدلة، و غايتها هنا التربص بها إلى أبعد الأجلين من الأربعة أشهر و عشر، و المدة التي يظهر فيها عدم الحمل، و لا يحتاج بعدها إلى أمر آخر، و دعوى الانتقال هنا إلى الأقوى مطلقا ممنوع، و إنما الثابت الانتقال إلى عدة الوفاة كيف اتفق» ضرورة أن المتجه مع فرض كون الثابت ذلك عدم زيادة المدة المزبورة عليها، لما عرفت من أن الأصل عدم الحمل، و مجرد احتماله لا يجدي في وجوب التربص عليها، كما هو واضح، بل ستعرف عدم وجوب ذلك في المطلقة مع فرض حصول عدتها الأقراء أو الأشهر فضلا عنها، هذا كله في الطلاق الرجعي.

و أما لو كان بائنا اقتصرت على إتمام عدة الطلاق بلا خلاف أجده فيه، لأنها أجنبية، فهي على استصحاب عدتها غير مندرجة في الآية(3)و الرواية(4)

ج 32، ص: 263

و إن ورثت، كما لو طلقها في مرض الموت، و

خبر علي بن إبراهيم عن بعض أصحابنا(1)«في المطلقة البائنة إذا توفي عنها زوجها و هي في عدتها، قال: تعتد بأبعد الأجلين»

متروك، للقطع و الإرسال، فلا يصلح معارضا للأصل فضلا عن المفهوم في النصوص السابقة، أو

محمول على الندب، بل في كشف اللثام «الظاهر إنه رأي رآه بعض الأصحاب حكاه عنه علي بن إبراهيم».

ج 32، ص: 264

يستبرئها من نطفته و نطفة غيره، إذ لا يؤمن منها أن يكون قد أحدثت مع غيره حدثا كما أحدثت معه، ثم يتزوج بها إذا أراد».

مؤيدين بإطلاق ما دل (1)على العدة بالدخول و الماء، و إن الحكمة فيها اختلاط الأنساب.

لكن فيه (أولا) أن بعض الأدلة المزبورة تقتضي وجوب العدة في غير محل الفرض الذي لا عدة فيه إجماعا، و الخصم لا يخالف فيه. و (ثانيا) أن الخبر الثاني ظاهر في عدم العدة عليه و لو علم عدم زنا غيره بها بخلاف الأول، مضافا إلى عدم اختلاط الأنساب بذلك، ضرورة أنه مع الدخول بها و احتمال كون الولد منه الحق به لكون

«الولد للفراش و للعاهر الحجر»(2)

و إلا فهو لغيره، فلا يبعد حمل الخبرين على ضرب من الندب، خصوصا بعد إطلاق ما دل (3)على جواز التزويج بالزانية على كراهة، و غيره.

و لو وطئت المرأة شبهة و الحق الولد بالواطي لبعد الزوج عنها و نحوه مما يعلم به عدم كونه له ثم طلقها الزوج اعتدت بالوضع من الواطئ ثم استأنفت عدة الطلاق بعد الوضع فلو فرض تأخر دم النفاس عنه لحظة حسب قرءا من العدة الثانية، و إلا كان ابتداء العدة بعده، بلا خلاف أجده في شي ء من ذلك و لا إشكال.

بل لو فرض تأخر الوطء المزبور عن الطلاق كان الحكم كذلك أيضا، لعدم إمكان تأخير عدته التي هي وضع الحمل، فليس حينئذ إلا تأخير إكمال عدة الطلاق، بعد فرض عدم التداخل بين العدتين- كما هو المشهور- إذا كانتا لشخصين، بل عن الخلاف الإجماع عليه.

بل

عن طبريات المرتضى «أن امرأة نكحت في العدة ففرق بينهما أمير المؤمنين عليه السلام (4)و قال: «أيما امرأة نكحت في عدتها فان لم يدخل بها زوجها الذي

ج 32، ص: 265

تزوجها فإنها تعتد من الأول، و لا عدة عليها للثاني، و كان خاطبا من الخطاب، و إن كان دخل بها فرق بينهما، و تأتي ببقية العدة عن الأول ثم تأتي عن الثاني بثلاثة أقراء مستقبلة»

و روي مثل ذلك بعينه عن عمر(1)و «أن طليحة كانت تحت رشيد الثقفي فطلقها، فنكحت في العدة، فضربها عمر، و ضرب زوجها بمخفقة، و فرق بينهما، ثم قال: أيما امرأة نكحت في عدتها فان لم يدخل بها زوجها الذي تزوجها فإنها تعتد عن الأول، و لا عدة عليها للثاني، و كان خاطبا من الخطاب، و إن كان دخل بها فرق بينهما، و أتت ببقية عدة الأول، ثم تعتد عن الثاني، و لا تحل له أبدا»

و لم يظهر خلاف لما فعل فصار إجماعا» انتهى.

مضافا إلى الأصل و

حسن الحلبي (2)سأل الصادق (عليه السلام) «عن المرأة الحبلى يموت زوجها فتضع و تتزوج قبل أن يمضي لها أربعة أشهر و عشرا، فقال: إن كان دخل بها فرق بينهما، ثم لم تحل له أبدا، و اعتدت بما بقي عليها من الأول، و هو خاطب من الخطاب»

و نحوه عن عبد الكريم، عن محمد بن مسلم (3).

فما عن أبي علي و الصدوق و في المحكي عن موضع من مقنعه من التداخل- لأصالة البراءة المقطوعة بما عرفت، و حصول العلم بالبراءة بالاعتداد بأطولهما الذي لا ينافي مشروعيتها للتعبد، كما في كثير من أفرادها، و

صحيح زرارة(4)عن الباقر (عليه السلام) «في امرأة تزوجت قبل أن تنقضي عدتها؟ قال: يفرق بينهما، و تعتد عدة واحدة منهما جميعا»

و نحوه صحيح أبي العباس (5)عن الصادق (عليه السلام)،

ج 32، ص: 266

و خبر زرارة(1)عن الباقر (عليه السلام) أيضا «في امرأة فقدت زوجها أو نعي إليها فتزوجت، ثم قدم زوجها بعد ذلك فطلقها، قال: تعتد منهما جميعا بثلاثة أشهر عدة واحدة»

التي حملها الشيخ على عدم دخول الثاني بها، الذي يمكن إرادته من

قوله (عليه السلام) فيها «تعتد منهما»

على معنى أنه لا عدة للثاني منهما- و إن كان بعيدا لكن لا بأس به بعد رجحان الأول عليه من وجوه.

نعم لو كان الاشتباه من المطلق نفسه مثلا اتجه التداخل، وفاقا للفاضلين بأن تستأنف عدة كاملة للأخير و اجتزأت بها، لأنهما إنما تعلقتا بواحد، و الموجب لهما حقيقة إنما هو الوطء، و إذا استأنفت عدة كاملة ظهرت براءة الرحم، و لا ينافي ذلك إطلاق الأكثر إطلاق عدم تداخل العدتين بعد انسياق التعدد منه.

و حينئذ فلو وقع الوطء شبهة مثلا في القرء الأول أو الثاني أو الثالث فالباقي من العدة الأولى يحسب للعدتين ثم تكمل الثانية.

و كذا لو وطأ امرأة شبهة ثم وطأها شبهة أيضا في أثناء عدتها، بل هي أولى بالتداخل المزبور من الأول، و لا فرق في ذلك بين كون العدتين من جنس واحد أو من جنسين، بأن تكون إحداهما مثلا بالأقراء و الأخرى بالحمل، خلافا للمحكي عن العامة من عدم التداخل في وجه مع اختلاف الجنس.

و كيف كان فوقت الاعتداد من الشبهة آخر وطئه لا وقت الانجلاء، لأن المراد حصول العلم ببراءة رحمها من ذلك الوطء الذي هو في الحقيقة موجب للعدة لا غيره و إن كان عقدا فاسدا، و دعوى أن الشبهة لما كانت بمنزلة النكاح الصحيح كان الانجلاء بمنزلة الفراق فتكون العدة منه كما ترى مجرد استحسان لا يصلح مدركا عندنا، كما هو واضح.

نعم قد يقال: إن ظاهر النصوص (2)المزبورة الدالة على عدم التداخل

ج 32، ص: 267

الاعتداد للشبهة إذا كانت مع عقد تزويج بعد التفريق بينهما، و هو لازم ارتفاع الشبهة، نعم لو كانت الشبهة مجرد الوطء من دون عقد اتجه حينئذ الاعتداد من آخر وطء، و من هنا كان الاحتياط لا ينبغي تركه.

و لو تأخر الوطء شبهة عن الطلاق و لا حمل أتمت عدتها من الطلاق، للأصل المؤيد بتقدمها و قوتها باستنادها إلى عقد جائز و سبب مسوغ، فإذا فرغت منها استأنفت عدة الثاني، و للزوج مراجعتها في عدته إن كان الطلاق رجعيا، فان راجعها انقطعت عدته، و شرعت في عدة الوطء بالشبهة، و ليس للزوج وطؤها قطعا، لكونها في عدة، بل في القواعد و المسالك المنع من الاستمتاع بها إلى أن تنقضي عدتها، لكن لا دليل عليه يصلح لمعارضة ما دل (1)على الاستمتاع بالزوجة.

و بذلك يظهر لك جواز عقده عليها في أثناء عدته لو كان الطلاق بائنا و إن انفسخ بذلك عدته و دخلت في عدة المشتبه، إلا أنه لا مانع منه للعمومات و حرمة الوطء عليه لا تنافي ذلك.

و من الغريب ما في المسالك من ميلة إلى الجواز مع قوله بحرمة الاستمتاع معللا له بكونه كالعقد على الحائض و الصغيرة اللتين لا يباح وطؤهما، إذ لا يخفى عليك وضوح الفرق بينهما بحلية غير الوطء من أنواع الاستمتاع فيهما دونها، و هو كاف في صحة عقد النكاح، إذ المنافي له عدم ترتب حل أثر من آثاره عليه، نحو النكاح في حال الإحرام، و لذلك كان الأقرب عند الفاضل عدم الجواز، لأن كل نكاح لم يتعقبه حل الاستمتاع كان باطلا، نعم يتجه عليه منع عدم حل غير الوطء من الاستمتاع.

و لو كان المتقدم الاعتداد للشبهة فالمتجه بقاؤها عليها، للأصل ثم استئناف عدة الطلاق،

و ربما احتمل تقديم عدة الطلاق ثم إكمال عدة الشبهة بعدها، لقوتها لكنه كما ترى.

ج 32، ص: 268

نعم مع الاقتران- بل في المسالك و غيرها أو قبل الشروع في عدة الشبهة- قد يقال بتقديم عدة الطلاق لما عرفت، مع أنه لا يخلو من نظر و منع، ضرورة توجه الخطابين إليها بهما، فتخير في تقديم أيهما شاءت.

و هل له الرجعة في أثناء عدة الشبهة حيث تكون مقدمة؟ وجهان، بل في المسالك أجودهما المنع، قلت: قد يقال: إن المستفاد من أدلة الرجعة أن له الرجوع بها ما لم تنقض عدته، لا أن شرط رجوعه كونها في عدته، كما عساه يشهد له أنه لا إشكال في جواز الرجوع بالمطلقة رجعيا في زمن الحيض الذي هو ليس من العدة، حتى لو فرض اتصال زمان صيغة الطلاق بالحيض، كما أومأ إليه الشيخ فيما تسمع منه، و إن كان فيه ما فيه.

و بذلك يفرق بينه و بين العقد لو كان الطلاق بائنا بناء على ظهور أدلة ذلك في عدم جواز تزويجها، و هي في عدة الغير، و إلا لاتجه الجواز فيهما.

و لعله لذا قال في محكي المبسوط في الحامل من الشبهة لو طلقت رجعيا:

إن مذهبنا أن له الرجعة في زمن الحمل، قال: «لأن الرجعة تثبت بالطلاق، فلم تنقطع حتى تنقضي العدة، و هذه ما لم تضع الحمل و تكمل عدة الأول فعدتها لم تنقض، فتثبت الرجعة عليها و له الرجعة ما دامت حاملا، و بعد أن تضع مدة النفاس و إلى أن تنقضي عدتها بالأقراء- إلى أن قال-: و إذا قلنا: لا رجعة له عليها في حال الحمل- فإذا وضعت ثبت له عليها الرجعة و إن كانت في مدة النفاس- لم تشرع في عدتها منه، لأن عدة الأول قد انقضت، فتثبت له الرجعة و إن لم تكن معتدة منه في تلك الحال، كحالة الحيض في العدة».

قلت: لكن يتفرع على ذلك جواز عقد الغير عليها زمن الحيض المتخلل في أثناء العدة فضلا عن المتصل بالطلاق، و هو معلوم الفساد، ضرورة احتساب ذلك كله من العدة، و لذا يترتب التوارث مع موتها أو موته فيه، مع معلومية اشتراط ذلك بكونه في العدة اللهم إلا أن يدعى أن مدار ذلك أيضا على عدم

ج 32، ص: 269

انقضائها لا على كونه فيها، و فيه منع، كمنع دعوى خروج زمن الحيض عن العدة فتأمل جيدا.

ج 32، ص: 270

ذلك، فان مرجعه إلى كون الأصل مثبتا فيعارض حينئذ بأصل آخر مثله، و حينئذ فالمتجه عدم الفرق بين العلم بتاريخ أحدهما و عدمه في اقتضاء الأصل عدم تقدم أحدهما على الأخر، و يبقى معه- على تقدير كون (1)المدعى لتأخر الطلاق- أصالة بقاء سلطنة النكاح، فيقدم قوله بيمينه، و معها- على تقدير دعواها تأخره- أصالة بقاء حقوق الزوجة من النفقة و شبهها.

و لو كان الجواب من أحدهما في جواب الدعوى من الآخر لا أدرى ففي القواعد و المسالك و كشف اللثام يلزم باليمين على الجزم أو النكول، فيحلف المدعي حينئذ، و يثبت حقه، فان نكل عمل على مقتضى الأصل، كما إذا كان كل منهما لا يدرى، و ظاهرهم المفروغية من ذلك، بل في كشف اللثام أن الوجه فيه ظاهر، فان الشك لا يعارض الجزم، و في المسالك «أنه لو لم يكن كذلك لم يعجز المدعي عليه في الدعاوي كلها عن الدفع بهذا الطريق».

قلت: قد أطنبنا في كتاب القضاء في تحرير هذه المسألة، و قلنا: إن الظاهر انحصار طريق ثبوت حق المدعى بالبينة إن لم يرض المدعى عليه بيمينه، خصوصا في صورة علم المدعي بكون المدعى عليه لا يدري أو تصديقه في ذلك أو حلفه على ذلك، فان تكليفه اليمين الجازمة حينئذ لا وجه له، كما لا وجه لجعلها ناكلا، فلم يكن للمدعي إلا البينة، كما لو ادعى على غائب أو قاصر أو ميت و نحوه ممن لم يكن منهم إنكار، فلاحظ و تأمل.

ج 32، ص: 271

ج 32، ص: 272

العلوق على الطلاق لأن المعتبر كونه في الفراش، و هو متقدم على الطلاق الذي لا يصح إلا في وقت متأخر عن الوطء بمقدار ما تنتقل من الطهر الذي أتاها فيه إلى غيره أو ما يقوم مقامه من المدة، و ذلك يوجب زيادة الأقصى بكثير»- فقد عرفت الحال فيه في بحث الاسترابة، و أنه إما مبني على التسامح، أو لأن حكم الفراش باق إلى حين الطلاق، و يكفي فيه الاحتمال الذي لا يعلم به المطلق على وجه لا ينافي صدق كونها في طهر لم يواقعها فيه بزعمه، مع أنه يمكن وطؤها في زمن الحيض، فإنه و إن أثم لا ينافي لحوق الولد بناء على عدم منافاة ذلك لصحة الطلاق لو وقع بعد طهرها، لصدق كونه حينئذ في طهر لم يواقعها فيه، فلاحظ و تأمل.

ثم لا يخفى عليك أنه بناء على لحوق الولد بالمطلق تكون المطلقة باقية في العدة، فله الرجعة بها حينئذ لو كان رجعيا، ضرورة لزوم ذلك للحوق الولد به.

و أما احتمال الجمع بين تصديقها بانقضاء العدة و لحوق الولد به لحكم الفراشية فلم أجد من احتمله، و لعله لمنافاته مقتضي الأدلة الظاهرية، و لذلك التزام الشيخ بنفيه عنه مع القول بمقتضى التصديق، فيتجه حينئذ بقاؤها في العدة على القول بلحوقه به، هذا.

و قد بقي شي ء و هو أنه بناء على قول الشيخ بعدم لحوق الولد به لا يحكم بكونه من زنا، لعدم حصول مقتضية، فليس إلا الشبهة المقتضية للعدة المقدمة على عدة الطلاق إذا كانت بالحمل، كما سمعته سابقا، فلا بد من فرض المسألة في صورة إمكان انقضاء عدتها التي أقرب بها قبل حصول الشبهة، فتأمل جيدا.

و كيف كان فلا إشكال في عدم لحوق الولد به مع فرض مجيئها به لأزيد من أقصى الحمل إلا مع دعوى فراش جديد و لو وطئ شبهة، فان تصادقا عليه فلا إشكال و إن ادعت هي ذلك و أنكر هو فالقول قوله بيمينه، فإذا نكل حلفت هي و ثبت النسب إلا أن ينفيه باللعان، فان نكلت فهل يحلف الولد إذا بلغ؟ ففي المسالك «فيه وجهان أجودهما ذلك إن فرض علمه و إن بعد» و فيه ما لا يخفى من الإشكال في

ج 32، ص: 273

إجراء حكم نكوله إلى زمن بلوغ الولد مع كون الدعوى بين الرجل و المرأة، نعم لا بأس بإجراء حكم الدعوى الجديدة بين الرجل و الولد، فتأمل.

و لو سلم الفراش و أنكر أصل ولادتها له كان القول قوله بيمينه، فان نكل حلفت و ثبتت الولادة و النسب بالفراش، إلا أن ينفيه باللعان.

و على كل حال ففي المسالك «و تنقضي العدة بوضعه و إن حلف الرجل على النفي، لأنها تزعم أن الولد منه، فكان كما لو نفي الرجل حملها باللعان، فإنه- و إن انتفى الولد- تنقضي العدة بوضعه، لزعمها أنه منه» و لا يخلو من غبار فتأمل.

و لو ادعت على الوارث بعد موت الزوج أنه كان راجعها أو جدد نكاحها فان كان واحدا، فالحكم كما ادعت على الزوج، إلا أن الوارث يحلف على نفي العلم، و لا لعان معه، و إن كان اثنين فان صدقاها أو كذباها و حلفا أو نكلا فحلفت فكما مر، و إن صدقها أحدهما و كذب الآخر و حلف ففي المسالك «يثبت المهر و النفقة بنسبة حصة المصدق، و لا يثبت النسب إلا أن يكون المصدق عدلين» و فيه أنه يثبت النسب أيضا في حق المصدق، و الله العالم.

ج 32، ص: 274

ج 32، ص: 275

فأبانها بطلوع فجر العاشر، لتذكير العدد في الآية(1)المقتضي التأنيث في تمييزه، فيكون ليالي، لكن ذلك لا يعارض ما سمعت، على أن المحكي عن بعض أهل العربية أن ذلك مع ذكر التميز، أما مع عدمه كما في الآية فلا يدل على ذلك، و يجوز تناوله للمذكر و المؤنث، بل قد يقال: كونه مؤنثا، لا ينافي إرادة عشر ليال بأيامها و الأمر سهل بعد ما عرفت.

و على كل حال فلا يشترط عندنا أن تحيض حيضة في المدة، لإطلاق الأدلة، و عن العامة قول به، و آخر باشتراط أن ترى فيها الحيض كما اعتادته.

و المراد بالشهر ما سمعته في أشهر المطلقة الذي قد تقدم البحث في المنكسر منه أيضا نعم ينبغي أن يعلم أنه لو مات و كان الباقي العشر فلا كسر، بل تعتد بها و تضم إليها أربعة أشهر هلالية، و إن كان الباقي أقل لم تعده، و تحسب أربعا هلالية أيضا، و تكمل باقي العشر من الشهر السادس، و إن كان الباقي أكثر جاء البحث السابق في المنكسر فيه، و إن انطبق الموت على أول الهلال حسبت أربعة أشهر بالأهلة، و ضمت إليها عشرة أيام من الشهر الخامس، و لو كانت في حال لا تعرف الهلال لحبس أو غيره و لو باخبار من الغير اعتدت بالأيام، و هي مائة و ثلاثون يوما استظهارا للعدة المستصحبة.

و لو كانت حاملا اعتدت بأبعد الأجلين من وضع الحمل و مضي الأربعة أشهر و عشر، و حينئذ فإن وضعت قبل استكمال الأربعة الأشهر و

العشرة أيام صبرت إلى انقضائها و كذا العكس بلا خلاف أجده فيه عندنا، بل الإجماع بقسميه عليه، مضافا إلى النصوص (2)المستفيضة أو المتواترة.

بل قيل: إنه مقتضى الجمع بين آيتي الأحمال (3)و الوفاة(4)لدخول الحامل

ج 32، ص: 276

حينئذ تحت عامين، فامتثالها الأمر فيهما يحصل باعتدادها بأبعد الأجلين. و إن كان فيه (أولا) أن آية أولات الأحمال ظاهرة في المطلقة و (ثانيا) أن مقتضاه الترجيح لإحداهما على الأخرى، و مع عدمه فالجمع بينهما.

نعم قد يقال: إنه لو عمل بإطلاق الوفاة لاقتضى خروجها عن العدة بمضيها و إن لم تضع، فيلزم أن يكون عدة الوفاة أضعف من عدة الطلاق، و الأمر بالعكس، كما يظهر من زيادة عدتها و من شدة أمرها و كثرة لوازمها، فيكون مراعاة الوضع على تقدير تأخره عن الأربعة أشهر و عشر أولى منه في الطلاق الثابت بالإجماع، و لعل هذا هو السر في اعتدادها بأبعد الأجلين الذي استفاضت به نصوصنا(1)و انعقد عليه إجماعنا، خلافا للعامة، فأبانوها بالوضع و لو لحظة بعد وفاته، و هو كما ترى.

و كيف كان فلا خلاف نصا(2)و فتوى في أنه يلزم المتوفى عنها زوجها إذا كانت حرة الحداد بل الإجماع بقسميه عليه، مضافا إلى المعتبرة(3)المستفيضة بل المتواترة التي مر عليك بعض منها، و يمر عليك آخر إنشاء الله.

و هو لغة و شرعا ترك ما فيه زينة من الثياب، و الإدهان المقصود بها الزينة، و التطيب فيها أو في البدن، و التكحيل بالأسود أو بغيره مما فيه زينة بلونه أو بغيره، بل عن المبسوط أنهن يكتحلن بالصبر، لأنه يحسن العين و يطري الأجفان، فالمعتدة ينبغي أن تتجنبه، لما

روت أم سلمة(4)«أن النبي صلى الله عليه و آله قال لها:

«استعمليه ليلا و امحيه نهارا».

إلى غير ذلك مما تتزين به النساء، كالخطاط و الحمرة و ماء الذهب و الديرم و السفداج و نحوها.

و الحداد من الحد بمعنى المنع، من حدت المرأة تحد حدا: أي منعت نفسها

ج 32، ص: 277

من التزيين، فهي حادة، و كذا الإحداد من أحدت تحد إحدادا فهي محدة، بل عن الأصمعي إنكار الأول، لكن الأصح خلافه.

و الأصل فيه- مضافا إلى النصوص (1)الدالة على الأمر بلفظه-

صحيح ابن يعفور(2)عن أبى عبد الله عليه السلام «سألته عن المتوفى عنها زوجها، فقال: لا تكتحل للزينة، و لا تطيب، و لا تلبس ثوبا مصبوغا، و لا تبيت عن بيتها، و تقضي الحقوق، و تمشط بغسلة، و تحج و إن كانت في عدتها».

و في

خبر زرارة(3)عن أبى جعفر عليه السلام في حديث «فتمسك عن الكحل و الطيب و الأصباغ».

و في

خبر أبى العباس (4)عن الصادق عليه السلام «لا تكتحل للزينة، و لا تطيب، و لا تلبس ثوبا مصبوغا، و لا تخرج نهارا، و لا تبيت عن بيتها، قلت: أ رأيت إن أرادت أن تخرج إلى حق كيف تصنع؟ قال: تخرج بعد نصف الليل، و ترجع عشاء».

و في

خبر أبي بصير(5)عن أبى عبد الله عليه السلام «سألته عن المرأة يتوفى عنها زوجها و تكون في عدتها أ تخرج في حق؟ فقال: إن بعض نساء النبي صلى الله عليه و آله سألته، فقالت:

إن فلانة توفي عنها زوجها، فتخرج في حق ينوبها؟ فقال لها رسول الله صلى الله عليه و آله: أف لكن، قد كنتن قبل أن أبعث فيكن، و أن المرأة منكن إذا توفي عنها زوجها أخذت بعرة فرمت بها خلف ظهرها، ثم قالت: لا أمتشط و لا أكتحل و لا أختضب حولا كاملا، و إنما أمرتكن بأربعة أشهر و عشرا، ثم لا تصبرن، لا تمتشط، و لا تكتحل، و لا تختضب، و لا تخرج من بيتها نهارا، و لا تبيت عن بيتها، فقالت:

ج 32، ص: 278

يا رسول الله: فكيف تصنع إن عرض لها حق؟ فقال صلى الله عليه و آله: تخرج بعد زوال الليل، و ترجع عند المساء، فتكون لم تبت عن بيتها، قلت له: فتحج، قال: نعم»

إلى غير ذلك من النصوص.

نعم في

موثق الساباطي (1)عن الصادق عليه السلام «إنه سأل عن المرأة يموت عنها زوجها هل يحل لها أن تخرج من بيتها في عدتها؟ قال: نعم، و تختضب، و تدهن، و تمشط، و تصبغ و تصنع ما شاءت لغير ريبة من زوج»

و هو- مع ما قيل من كونه من الشواذ بل في الوافي قد مضى حديث آخر(2)بهذا الاسناد فيما

تفعل المطلقة في عدتها، و كان مضمونه قريبا من مضمون هذا الحديث إلا ما تضمن صدره، و يشبه أن يكون الحديثان واحدا، و إنما ورد في المتوفى عنها زوجها و المطلقة جميعا، و قد سقط منه شي ء- يمكن حمله على إرادة جواز فعل ذلك للضرورة، بل ربما كان في

قوله عليه السلام: «لغير ريبة من زوج»

إشعار بذلك، على أن التدهن و الامتشاط ليس مطلقهما من الزينة.

نعم ما فيه من جواز الخروج من بيتها موافق للأصول و ظاهر الاقتصار في الفتاوى على وجوب الحداد عليها الذي لا يدخل فيه ذلك قطعا و ل

موثق ابن بكير(3)«سألت أبا عبد الله عليه السلام عن التي توفي عنها زوجها تحج؟ قال: نعم، و تخرج، و تنتقل من منزل إلى منزل»

و نحوه

خبر عبيد بن زرارة(4)عنه عليه السلام أيضا، بل و لمكاتبة الصفار(5)في الصحيح للعسكري (عليه السلام) «في امرأة مات عنها زوجها و هي في عدة منه، و هي محتاجة لا تجد من ينفق عليها، و هي تعمل للناس هل يجوز لها أن تخرج

ج 32، ص: 279

و تعمل و تبيت عن منزلها في عدتها؟ فوقع عليه السلام: لا بأس بذلك إنشاء الله».

و لعله لذا كان المحكي عن الشيخ الجمع بين النصوص بحمل النهي عن البيتوتة على الكراهة، بل لم أجد أحدا من معتبري الأصحاب منعها من ذلك، نعم في الحدائق استظهر الجمع بينها بمضمون مكاتبة الصفار على معنى جواز ذلك للضرورة دون غيرها، مؤيدا لذلك أيضا ب

مكاتبة الحميري (1)لصاحب الزمان روحي له الفداء المروية في الاحتجاج و غيره «سألته عن المرأة يموت زوجها هل يجوز لها أن تخرج في جنازته أم لا؟ فوقع: تخرج في جنازته، و هل يجوز لها و هي في عدتها أن تزور قبر زوجها أم لا؟ فوقع: تزور قبر زوجها، و لا تبيت عن بيتها، و هل يجوز لها أن تخرج في قضاء حق يلزمها أم لا تخرج من بيتها في عدتها؟ فوقع: إذا كان حق خرجت فيه و قضته، و إن كان لها حاجة و لم يكن لها من ينظر فيها خرجت لها حتى تقضيها، و لا تبيت إلا في منزلها».

لكنه كما ترى منشأه اختلال الطريقة، بل عدم معرفة اللسان، فان النصوص المزبورة ظاهرة لمن رزقه الله معرفة رمزهم و اللحن في قولهم فيما هو ظاهر الأصحاب من عدم منعها من ذلك، و أنه يجوز لها من دون ضرورة، لكن على كراهة، خصوصا بعد ملاحظة النصوص المستفيضة الدالة على جواز قضاء عدتها فيما شاءت من المنازل و لو كل شهر في منزل.

كما في

مرسل يونس (2)عن أبي عبد الله عليه السلام «سألته عن المتوفى عنها زوجها أ تعتد في بيت تمكث فيه شهرا أو أقل من شهر أو أكثر ثم تتحول منه إلى غيره فتمكث في المنزل الذي تحولت إليه مثل ما مكثت في المنزل الذي تحولت منه، كذا صنعتها حتى تنقضي عدتها؟ قال: يجوز لها ذلك، و لا بأس».

و في صحيح سليمان بن خالد(3)«سألت أبا عبد الله عليه السلام عن امرأة توفي عنها

ج 32، ص: 280

زوجها أين تعتد، في بيت زوجها تعتد أو حيث شاءت؟ قال: حيث شاءت، ثم قال:

إن عليا عليه السلام لما مات عمر أتى إلى أم كلثوم، فأخذ بيدها و انطلق بها إلى بيته»

و غير ذلك من النصوص، فالمتجه حينئذ ما اقتصر عليه من المنع من الزينة في الثوب و البدن و الطيب.

نعم لا بأس بالثوب الأسود و الأزرق و نحوهما لبعده عن شبهة الزينة في العادة التي قد عرفت أنها المدار، و ربما تحصل ببعض الثياب الفاخرة التي لم تكن مصبوغة.

لكن في المبسوط «و أما الأثواب ففيها زينتان: إحداهما تحصل بنفس الثوب، و هو ستر العورة و سائر البدن، قال الله تعالى (1)«خُذُوا

زِينَتَكُمْ عِنْدَ كُلِّ مَسْجِدٍ» و الزينة الأخرى تحصل بصبغ الثوب، فإذا أطلق فالمراد به الثاني، و الأول غير ممنوع منه للمعتدة و إن كان فاخرا مرتفعا مثل المروي المرتفع و السابوري و الدبيقى و القصب و الصيقلي و غير ذلك مما يتخذ من قطن و كتان و صوف و وبر، و أما ما يتخذ من الإبريسم قال قوم: ما يتخذ منه من غير صبغ جاز لبسه و ما صبغ لم يجز، و الأولى تجنبه على كل حال، و أما الزينة التي تحصل بصبغ الثوب فثلاثة أضرب: ضرب يدخل على الثوب لنفي الوسخ عنه، كالكحلي و السواد، فلا تمنع المعتدة منه، لأنه لا زينة فيه، و في معناه الديباج الأسود، و الثاني ما يدخل على الثوب لتزيينه، كالحمرة و الصفرة و غير ذلك، فتمنع المعتدة منه، لأنه زينة، و أما الضرب الثالث فهو ما يدخل على الثوب و يكون مترددا بين الزينة و غيرها، مثل أن يصبغ أخضر أو أزرق، فإن كانت مشبعة تضرب إلى السواد لم تمنع منه، و إن كانت صافية تضرب إلى الحمرة منعت منها».

و لا يخفى عليك أنه تطويل بلا طائل، ضرورة كون المدار على ما عرفت، و هو مختلف باختلاف الأزمنة و الأمكنة و الأحوال، و لا ضابطة للزينة و التزين و ما

ج 32، ص: 281

يتزين به إلا العرف و العادة التي يندرج فيها الهيئات و غيرها.

نعم لا بأس بالسواك، و تقليم الأظفار، و تسريح الشعر، و دخول الحمام، و الإكتحال بما لا زينة فيه، و افتراش الفرش النفيسة، و المساكن المزينة، و تزيين أولادها و خدمها، و نحو ذلك مما لا يرجع إلى زينتها، بل لا بأس بما يرجع إليها أيضا للضرورة، كالاكتحال بالأسود، و لكن تقتصر على مقدارها، و لذا قال غير واحد: إنها تكتحل به ليلا و تمسحه نهارا.

و كيف كان ف يستوي ذلك في الصغيرة و الكبيرة و المسلمة و الذمية كما صرح به غير واحد، بل ظاهر المسالك المفروغية منه، بل عن الشيخ في الخلاف نفي الخلاف فيه، لإطلاق الأدلة، لكن عن ابن إدريس و الفاضل في المختلف التردد فيه، من ذلك و من أنه تكليف لا يتوجه إلى الصغير، و تكليف الولي غير معلوم، و لا إشارة في الأدلة إليه، و لا مفهوم من أمرها بالاحداد، بل في كشف اللثام هو الأقوى وفاقا للجامع، مؤيدا له بظهور أن السر فيه أن لا يرغب فيها و لا يرغب في الصغيرة، و مال إليه في الرياض إن لم يتم الإجماع.

قلت: قد يقال: لا يخفى على من رزقه الله فهم اللسان مساواة الأمر بالحداد للأمر بالاعتداد الذي لا خلاف بين المسلمين فضلا عن المؤمنين في جريانه على الصغيرة، على معنى تكليف الولي بالتربص بها، فيجري مثله في الحداد، و لا حاجة إلى الإشارة في النصوص إلى خصوص ذلك، ضرورة معلومية توجه التكليف إلى الأولياء في كل ما يراد عدم وجوده في الخارج، نحو ما سمعته في مس الطفل و المجنون كتابة القرآن.

و بالجملة فالمراد التربص بها هذه المدة مجردة عن الزينة، و هو معنى يشمل الصغير و الكبير و العاقل و المجنون، على معنى تكليف الولي بذلك أو سائر الناس، كما هو واضح بأدنى تأمل في أدلة الاعتداد و الحداد المستفاد منهما أنهما من خطاب الوضع بالمعنى المزبور، و لذا لم يتوقف صحة الاعتداد على ملاحظة الامتثال.

و أما الحداد في الأمة إذا كانت زوجة ففيه تردد و خلاف أظهره أن لا حداد عليها وفاقا لجماعة، بل قيل: إنه الأشهر، ل

صحيح

ج 32، ص: 282

زرارة(1)عن أبي جعفر عليه السلام «إن الأمة و الحرة كلتيهما إذا مات عنهما زوجهما سواء في العدة، إلا أن الحرة تحد و الأمة لا تحد»

و به يقيد إطلاق الأدلة إن لم يقل بانسياقه إلى الزوجة الحرة، و إلا لم يحتج إلى التقييد، و كان الصحيح مؤكدا لأصل البراءة و غيره مما يقتضي نفي ذلك عنها.

و خلافا لصريح المحكي عن المبسوط و السرائر و ظاهر أبي الصلاح و سلار و ابن حمزة، فأوجبوا الحداد عليها كالحرة،

للنبوي (2)«لا يحل لامرأة تؤمن بالله و اليوم الآخر أن تحد على ميت فوق ثلاث ليال إلا على زوج أربعة أشهر و عشرا»

و لم يفرق.

و أجاب عنه في المختلف «أن هذه الرواية لم تصل إلينا مسندة عن النبي صلى الله عليه و آله، و إنما رواها الشيخ مرسلة، و لا حجة فيها، و العجب أن ابن إدريس ترك مقتضى العقل، و هو أصالة البراءة من التكليف بالحداد و ما تضمنته الرواية الصحيحة و عول على هذا الخبر المقطوع السند، مع ادعائه أن الخبر الواحد المتصل لا يعمل به فكيف المرسل!! و هذا يدل على قصور قريحته و عدم تفطنه لوجوه الاستدلال».