ج31، ص: 2

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِيمِ

النظر الثاني في المهور جمع مهر، و يسمى الصداق بفتح الصاد و كسرها، و النحلة و الأجر و الفريضة و العقر و الصدقة بفتح الصاد مع ضم الدال و إسكانها و فتحها و بضمها و العليقة، و الحباء بالمد و كسر الحاء المهملة ثم موحدة، و الطول، و هو كما في المسالك مال يجب بوطء غير زنا منها و لا ملك يمين أو بعقد النكاح أو تفويت البضع قهرا على بعض الوجوه، كارضاع و رجوع شهود، و كأنه أخذه من بعض العامة، قال: «إنه في الشرع اسم لما وجب في مقابلة البضع بنكاح أو وطء أو موت أو تفويت البضع قهرا- ثم قال-: و قولنا: أو تفويت البضع قهرا يدخل فيه الرضاع و رجوع الشهود و وطء الأب زوجة ابنه و بالعكس بالشبهة فيهما، و وطء الأب جاريته، و إقرار الامرأة بعد إقرارها لزوج قبله، و غير ذلك من المواضع المعروفة في أبوابها» قلت:

ذلك و نحوه سبب في الرجوع بالمهر الذي هو مقابل لتملك منفعة البضع أو استيفائها بغير زنا منها، و الأمر سهل كسهولته في الأسماء المزبورة التي من المحتمل اختصاص اسم الأجر منها في مهر المتعة. بل قد يمنع تسميته بالنحلة، و إنما وقع في الآية(1)وصفه بها، كما أنه قد يمنع تسميته بالفريضة، و انما يوصف بها باعتبار كونه فرضا على الزوج و نحو ذلك مما لا طائل تحته.

ج 31، ص: 3

و على كل حال ف في البحث عن ه أطراف

ج 31، ص: 4

من كتاب الله عز و جل فقال: ما أحب أن يدخل بها حتى يعلمها السورة و يعطيها شيئا، قلت: أ يجوز أن يعطيها تمرا أو زبيبا؟ فقال: لا بأس بذلك إذا رضيت به كائنا ما كان».

و قد بان لك من ذلك أنه لا إشكال في أنه يصح العقد على منفعة الحر كتعليم الصنعة و السورة من القرآن و الشعر و الحكم و الآداب و كل عمل محلل، بل و على إجارة الزوج نفسه مدة معينة أو على عمل مخصوص، وفاقا للمشهور لما عرفت و قيل و القائل الشيخ في النهاية و جماعة على ما حكي بالمنع استنادا إلى رواية لا تخلو من ضعف في السند مع قصورها عن افادة المنع و هي

رواية البزنطي (1)عن الرضا عليه السلام «في الرجل يتزوج المرأة و يشترط لأبيها إجارة شهرين فقال: موسى على نبينا و آله و عليه السلام علم أنه سيتم له شرطه فكيف لهذا بأن يعلم أنه سيبقى حتى يفي، و قد كان على عهد رسول الله صلى الله عليه و آله تتزوج المرأة على السورة و على الدراهم و على القبضة من الحنطة»

إذ هو- مع احتماله الكراهة و عدم مكافأته لما سمعت من وجوه- غير واضح الدلالة، ضرورة ظهوره في كون المانع عدم علمه بالبقاء إلى أن يفي، فلو فرض علمه بذلك صح، بل مقتضاه فساد الإصداق بنحو تعليم سورة و غيره الذي قد تضمن هو جواز جعله مهرا فضلا عن الإجماع و دلالة المعتبرة السابقة.

اللهم إلا أن يقال: إن محل النزاع الاصداق بإجارة خصوص نفسه لا الاصداق بعمل في ذمته كلي غير مشروط عليه المباشرة بنفسه، فان ذلك جائز عند الجميع، و هو مضمون المعتبرة المستفيضة(2)و المحكي عليه الإجماع، و من هنا صرح بعضهم بل لعله ظاهر المتن أيضا بكون النزاع في جعل الزوجة المهر استئجار

ج 31، ص: 5

الزوج لأن يعلم أو يعمل هو بنفسه لها أو لوليها مدة معينة، كشهر أو شهرين أو سنة.

و ربما كان وجه المنع فيه حينئذ عدم الطمأنينة للامرأة بحصول المهر لاحتمال موته قبل العمل، و الفرض عدم كون الشي ء في ذمته حتى يؤخذ لها من تركته، و ليس هو كالإجارة على ذلك التي لا إشكال فيها مع عمله و مع عدمه يرجع بأجرته إذا انفسخت بموت و نحوه.

قلت: فيه (أولا) أنه إذا جعل عمله نفسه مهرا فان فعل فلا إشكال و إن مات بعد الدخول مثلا و لم يعمل كان لها قيمة ذلك العمل من تركته، إذ هو مضمون عليه حتى يوصله إليها، و ليس هو كالإجارة في الانفساخ بتلف العين المستأجرة على أنه لو سلم يكون لها مهر المثل حينئذ لعدم خلو البضع عن المهر، و الفرض انفساخ العقد بالنسبة إلى المسمى.

و (ثانيا) أن الأصل في هذا الشيخ في النهاية و ظاهر الخلاف، و ليس في كلامهما تعرض للفرق بين العمل في الذمة و بين إجارة النفس،

بمعنى اشتراط المباشرة أو على كونه كالأجير الخاص.

قال في النهاية: «يجوز العقد على تعليم آية من القرآن أو شي ء من الحكم و الآداب، لأن ذلك له أجر معين و قيمة مقدرة، و لا يجوز العقد على إجارة، و هو أن يعقد الرجل على امرأة على أن يعمل لها أو لوليها أياما معلومة أو سنين معينة».

و قال في محكي المبسوط: «يجوز أن تكون منافع الحر مهرا، مثل أن يخدمها شهرا، أو على خياطة ثوب، أو على أن يخيط لها شهرا و كذلك البناء و غيره، و كذلك تعليم القرآن و الشعر المباح، كل هذا يجوز أن يكون صداقا، و فيه خلاف، غير أن أصحابنا رووا أن الإجارة مدة لا يجوز أن تكون صداقا، لأنه كان يختص موسى عليه السلام».

و في محكي الخلاف بعد أن ذكر أن الصداق ما تراضيا عليه مما يصلح أن

ج 31، ص: 6

يكون ثمنا لمبيع أو أجرة قليلا كان أو كثيرا و استدل على ذلك بإجماع الفرقة و أخبارهم، قال: «مسألة يجوز أن تكون منافع الحر مثل تعليم قرآن أو شعر مباح أو بناء أو خياطة أو غير ذلك مما له أجرة صداقا، و استثنى أصحابنا من جملة ذلك الإجارة، و قالوا: لا يجوز، لأنه كان يختص موسى عليه السلام، و به قال الشافعي و لم يستثن الإجارة، بل أجازها، ثم حكى عن أبي حنيفة و أصحابه أنه لا يجوز أن تكون منافع الحر صداقا بحال سواء كانت حجا أو غيره- ثم قال-: دليلنا إجماع الفرقة و أخبارهم، و أيضا روى سهل الساعدي»(1)و ساق الحديث السابق.

و ليس في شي ء من كلامه في كتبه الثلاثة الإشارة إلى الفرق بما عرفت، و لا يبعد أن يكون مراده باستثناء الإجارة بقرينة ذكر قضية موسى عليه السلام جعل الصداق الإجارة نفسها على وجه يكون البضع اجرة كما كانت الإجارة مهرا، على معنى تزويج المرأة نفسها بإجارة نفسه لها شهرا أو على عمل بحيث، يكون الصداق عقد الإجارة، أو يذكر العمل فيه على إرادة عقد الإجارة و يجعل البضع نفسه أجرة لذلك، كقول شعيب عليه السلام لموسى عليه السلام (2)«عَلى أَنْ تَأْجُرَنِي ثَمانِيَ حِجَجٍ» و لا ريب في عدم صحة ذلك، ضرورة عدم صلاحية البضع لأن يكون أجرة و لا ثمنا لمبيع و لا عوضا في جميع المعاوضات، مضافا إلى ما تسمعه من خبر حمادة(3)و ظاهر الآية مع فرض إرادته مختص بموسى عليه السلام، كما أنه اختص به جعل تلك الإجارة التي منفعتها لشعيب عليه السلام مهرا كما أومى إليه في

خبر السكوني (4)الذي رواه المشايخ الثلاثة قال: «لا يحل النكاح اليوم في الإسلام بإجارة، بأن تقول: أعمل عندك كذا و كذا سنة على أن تزوجني ابنتك أو أختك، قال: هو حرام، لأنه ثمن رقبتها، و هي أحق بمهرها».

ج 31، ص: 7

و من ذلك يعلم ما في كلام بعضهم من تحرير محل النزاع جعل ذلك مهرا لها أو لوليها، حتى أنه جعل المشهور الجواز، و ربما تسمع لذلك تتمة إنشاء الله، كما أن منه يعلم ما في تأويل ما في المتن و نحوه في تحرير النزاع من التعبير بإجارة الزوج نفسه بأن المراد جعل العمل الذي يكون موردا للإجارة، لا أن المراد الإجارة نفسها، بل منه يعلم أيضا أنه لا وجه للاستدلال للشيخ بالخبر المذكور أولا و إن كان فيه ذكر قصة موسى عليه السلام و التعليل بما عرفت الذي لا يمنع من أن يكون المنع فيه لعلة أخرى، و هي ما سمعت، بل الأولى الاستدلال بما دل على عدم جواز جعل الإجارة مهرا كخبر السكوني.

و ربما احتمل في كلام الشيخ أن محل نزاعه في خصوص العمل مدة، لكنه كما ترى، و كذا احتمال كون نزاعه جعل العمل للغير مهرا نحو ما وقع من موسى عليه السلام، فان كلامه الذي سمعته صريح في خلاف ذلك، و لعل التدبر في كلامه في كتبه الثلاثة يقتضي ما قلناه، بل ظاهره في الخلاف أن ذلك أمر معروف عند الأصحاب و عدم كون ذلك من خواصه، و لذا نسبه إلى استثناء الأصحاب ثم حكى عن أبي حنيفة ما سمعت المبني على عدم مالية منافع الحر، و لذا لا تضمن بالفوات، فلا تصح أن تجعل مهرا نعم لو قوبلت بمال كما في الإجارة، و هو كالاجتهاد في مقابلة النص، بل هو منه، على أنه لا فرق في ماليتها في المعاوضات بين المقابلة بمال و عدمه، و لذا جاز استئجار الشخص الحر على عمل بعمل آخر من المستأجر كما هو واضح.

و على كل حال فقد عرفت أن المدار في المهر على المالية التي تصح أن تكون عوضا من غير فرق بين العين و العروض و المنافع و الأعمال و نحوها، بل الظاهر جواز جعل المهر حقا ماليا كحق التحجير و نحوه مما يصح المعاوضة عليه.

أما الحقوق التي يصح المعاوضة عن إسقاطها كحق الدعوى و اليمين و الخيار و الشفعة و نحوها ففي صحة جعلها مهرا وجهان ينشئان من عموم

قوله عليه السلام (1)«ما تراضيا عليه»

و أولوية المهر من غيره من المعاوضات، باعتبار كونه ليس عوضا صرفا و من إطلاق الفتاوى اعتبار كونه مملوكا على وجه ينتقل إلى الزوجة، و يقبل التنصيف

ج 31، ص: 8

لو احتيج اليه بطلاق قبل دخول و نحوه و لو بتقويمه، و احتمال الالتزام بالتقويم في الفرض حينئذ يدفعه عدم كون مثل ذلك من المتقومات العرفية، و إنما تقع المعاوضة عليه بما يتراضيان عليه، اللهم إلا أن يدعى إمكان تقويمه و لو بملاحظة الدعوى مثلا، لكنه كما ترى، مضافا إلى

خبر حمادة بنت أخت أبي عبيدة الحذاء(1)«سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل تزوج امرأة و شرط لها أن لا يتزوج عليها و رضيت أن ذلك مهرها، فقال أبو عبد الله عليه السلام:

هذا شرط فاسد، لا يكون النكاح إلا على درهم أو درهمين».

ثم إن المراد من قول المصنف: «كلما يصح أن يملك المسلم» الصحة المحققة على وجه ينتقل منه إلى غيره كي يتجه حينئذ جعل الزوج له مهرا منتقلا إلى الامرأة، و ربما خرج بذلك العقد على مال الغير بغير إذنه، فإنه لا يصح ملكه فعلا لمسلم بدون إذن مالكه، و يمكن أن يكون المصنف أراد الاحتراز عن مثله بمثل هذه العبارة، و عدم جواز جعله مهرا لحرمة التصرف في مال الغير و إن صدق عليه صحة تملك المسلم له، بل قد يمنع صحته مهرا حتى مع إذن المالك إذا لم يكن على وجه يدخل في ملك الزوج، لكون المهر كالأعواض التي لا يصح أن تكون لمالك و المعوض لاخر، اللهم إلا أن يمنع اعتبار ذلك في المهر و إن اعتبر مثله في المعاوضات، لكن ليس هو منها، فيصح حينئذ بذل الغير له، بل يصح العقد للزوج على أن يكون المهر في ذمة غيره، و قد يشهد له في الجملة ما تسمعه إنشاء الله من كون المهر في ذمة الوالد لو زوج ولده الصغير المعسر، بل يظهر من الفاضل في القواعد و غيره المفروغية من مشروعية بذل الغير المهر عن الولد الموسر الصغير بل و غيره، فلاحظ ما ذكره في الفرع الرابع عشر و هو: لو زوج الأب أو الجد له الصغير إلى آخره، و لعله الأقوى خصوصا مع ملاحظة مخالفة معاوضة المهر لأحكام المعاوضة في كثير من المقامات، و ربما يأتي لذلك تتمة إنشاء الله.

و كيف كان ف لو عقد الذميان أو غيرهما من أصناف الكفار على

ج 31، ص: 9

خمر أو خنزير أو نحوهما مما لا يصح من المسلم صح العقد و المهر حكما إذا كان كذلك في دينهم، بمعنى إقرارهم على ما في أيديهم و عدم التعرض له، و إلزامهم بما ألزموا به أنفسهم و لأنه في دينهما يملكانه فيصح ذلك بالنسبة إليهم عقدا و مهرا و حينئذ ف لو أسلما أو أسلم أحدهما بعد القبض فلا إشكال، و إن كان ذلك قبل القبض دفع الزوج القيمة عند مستحليه ل تعذر ما استحقته الزوجة بالعقد ب خروجه عن صلاحية ملك المسلم (11) له، و الفرض ضمانه عليه حتى يوصله إلى الزوجة، فيكون حينئذ كالمثلي الذي قد تعذر مثله في الانتقال إلى القيمة، ضرورة أنه بإسلامهما يمتنع قبضه و إقباضه في دين الإسلام عليهما، و كذا إن كان المسلم الزوج الذي لا يصح له إقباضه و لا دفعه نحو الزوجة التي لا يصح لها قبضه حينئذ، فليس حينئذ إلا القيمة التي هي أقرب شي ء إليه سواء كان (12) الخمر و الخنزير المجعولان مهرا عينا (13) مشخصة أو (14) كليا مضمونا (15) في الذمة، مؤيدا ذلك كله ب

خبر عبيد بن زرارة(1)قلت لأبي عبد الله عليه السلام: «النصراني يتزوج النصرانية على ثلاثين دنا خمرا و ثلاثين خنزيرا ثم أسلما بعد ذلك و لم يكن دخل بها، قال: ينظر كم قيمة الخمر؟ و كم قيمة الخنازير؟ فيرسل بها

إليها ثم يدخل عليها، و هما على نكاحهما الأول»

و قد مر تحقيق في المسألة في نكاح الكفار و ذكر الأقوال فيها.

لكن ينبغي أن يعلم هنا أن ما يظهر من المصنف و غيره من ملكية الكافر للخمر و الخنزير و نحوهما مناف لقاعدة تكليف الكافر بالفروع، و لما دل (2)على عدم قابليتهما للملك شرعا من غير فرق بين المسلم و الكافر، و عدم التعرض لما في أيديهم من أديانهم لا يقتضي ملكيتهم ذلك في ديننا، بمعنى أن المسلم فيه لا يملك بخلاف الكافر، فإنه يملك ذلك، ضرورة منافاته لما عرفت، و لنسخ دينهم، فهو

ج 31، ص: 10

حرام عليهم، و الثمن الذي يأخذونه في مقابلته حرام عليهم، و تصرفهم فيه حرام أيضا و إن جاز لنا تناوله منهم، و معاملته معاملة المملوك، و إجراء حكم الصحيح عليه إلزاما لهم بما ألزموا به أنفسهم، فتأمل جيدا، فإنه دقيق نافع.

كما أنه ينبغي أن يعلم أيضا أنه قد يقال بعدم وجوب القيمة في المقام لو كان المهر مثلا خمرا معينا و قد أسلم الزوج و قد قبضته هي من دون إذن منه أو مع عدم منعه، لعدم جواز تعرضه لها في ملكها، بل من يتلف على الذمي خمرا يضمنه له، فوجوب القيمة في ذلك

محل نظر و إن لم أجد ذلك لأحد من أصحابنا، نعم عن بعض العامة الفرق بين الدين و العين، و هو جيد في هذا الفرد، لا فيما إذا أسلمت الزوجة قبل القبض و كان مهرها خمرا معينا فإنه بإسلامها تعذر عليه قبضها و تلف عليها، و الفرض ضمانه في يد الزوج، و ليس ذلك تفريطا بعد أن كانت مأمورة به شرعا، فالإسلام يرفعها و يعزها و قد أومأنا إلى ذلك في ذلك المقام، و الله العالم بحقيقة الحال.

و لو كانا أي الزوج و الزوجة مسلمين أو كان الزوج مسلما و عقدا على خمر أو خنزير مثلا عالمين بعدم صحة ذلك أو جاهلين أو مختلفين قيل و القائل جماعة منهم الشيخان في المقنعة و النهاية و القاضي و التقي على ما حكي:

يبطل العقد لتعليق الرضا بالباطل المقتضي لارتفاعه بارتفاعه، و لأنه حيث يذكر المهر فيه عقد معاوضة، ضرورة اتحاده مع عقود المعاوضة في القصد و دخول الباء و نحو ذلك، و لذا أطلق عليه اسم الأجر في قوله تعالى (1)«فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ» فينبغي أن يعتبر فيه ما يعتبر فيها من توقف الصحة على صحة العوض كالبيع و نحوه، و صحته بلا مهر لا ينافي جريان حكم المعاوضة عليه مع ذكر المهر، بل قد يؤيد ذلك ما في المعتبرة المستفيضة(2)من أن المهر ما تراضيا عليه المنعكس بعكس النقيض إلى أن ما لا يتراضيان عليه لا يكون مهرا المقتضي عدم غير المذكور في

ج 31، ص: 11

العقد مهرا فينافي ما دل على عدم إخلاء البضع عن المهر، فليس حينئذ إلا البطلان.

و قيل و القائل المشهور يصح العقد، بل عن بعض نفي الخلاف فيه إلا من مالك و بعض الأصحاب، للعمومات السالمة عن معارضة غير ما عرفت من التعليق المذكور الذي يمكن منعه بعدم ظهور المعاوضة في ذلك، و انما تقتضي معنى التعاوض و التبادل عرفا من غير اعتبار معنى التعليق بل ذلك فيها شبه الداعي يعني أن الزوجة مثلا رضيت بالنكاح و رضيت بكون الخمر ملكا لها، و الزوج رضي بكونها زوجة و أنها مالكة للخمر عليه، لا أن المراد إنشاء معلقا على وجه يكون الرضا معلقا عليه، فيكون حاصله أن الزوجة قد أنشأت الرضا بالنكاح معلقة ذلك على أن يكون الخمر ملكا لها، بحيث إن لم يكن ملكا لها فلا رضا لها بالنكاح، ضرورة عدم إرادة ذلك في المعاوضة و إن انساق إلى ذهن غير المحصل ابتداء و التحقيق ما عرفت، و حينئذ فلم يحصل في العقد المفروض إلا هذا التقابل، و هو مقتض للبطلان في العقد الذي اعتبر الشارع فيه العوض، كالبيع و الإجارة، أما نحو النكاح المسلم عند الخصم عدم اعتبار العوض فيه لا دليل على اقتضاء بطلانه بطلانه، بل الدليل من العمومات و غيرها يقتضي الصحة.

(و بالجملة) بطلان عقود المعاوضات ببطلان العوض العرفي شرعي لا لانتفاء الرضا، فالمعاوضة حينئذ عرفية و شرعية و هي المشتملة على العوض الصحيح شرعا و شرعية لا عرفية، لوجوب مهر المثل بالدخول و قيمة الشي ء بتلفه، و عرفية لا شرعية، و هي المشتملة على العوض الفاسد، و هذه إن اعتبر الشارع فيها العوض تكون باطلة لذلك، و إلا كان العقد صحيحا للعمومات و التعاوض باطلا، و ما نحن فيه من ذلك، ضرورة تسليم الخصم عدم اعتبار العوض فيه فيصح بلا مهر، بل و تسليمه صحة العقد مع ظن كونه خلا فبان خمرا، أو حيوانا مملوكا فبان خنزيرا، أو ماله فظهر مستحقا للغير، و نحو ذلك مما قيل فيه إن العقد صحيح قولا واحدا، و لا وجه له إلا ما ذكرناه الذي منه يستفاد الصحة في الفرض، و كذا فحوى ما دل عليها في

ج 31، ص: 12

النكاح المشتمل على الشروط الفاسدة التي هي كالمهر من حيث الرضا المزبور، بل ربما كانت الدعوى فيه أظهر مع حكمهم بالصحة و إن فسد الشرط، و ليس ذلك إلا لما عرفت، كل ذلك مضافا إلى صحيح الوشاء(1)في المسألة الاتية المصرح فيه بصحة العقد و بطلان ما جعل فيه من المهر لأبيها.

و كأنه إلى بعض ما ذكرنا أشار بعض الأفاضل في الاستدلال على الصحة في الفرض بالعمومات، قال: «و لا يخرج عنها سوى اشتراطه بالتراضي المفقود هنا بناء على وقوعه على الباطل المستلزم لعدمه بدونه، فلا يكون الرضا بالتزويج باقيا بعد المعرفة ببطلان المرضى به» و فيه أن الشرط حصوله و قد وجد فتثبت الصحة المشروطة به، و بطلان المتعلق غير ملازم لبطلانه أولا، و على تقديره فاللازم منه ارتفاع الرضا من حين المعرفة بالبطلان، و

عدم البقاء ليس شرطا في الصحة، بل الوجود و قد حصل، و دعوى استلزام بطلان المرضى به بطلان أصل الرضا و عدم حصوله فاسدة بالضرورة هنا و إن كان بعض ما ذكره لا يخلو من نظر.

و من ذلك بان ما في جميع أدلة الخصم حتى الأخير الواضح فساده، ضرورة أنه بعيد تسليم مقدماته الفاسدة يقتضي عدم كونه غير ما تراضيا عليه مهرا في العقد و هو لا ينافي ثبوت المثل بالدخول لا بالعقد، كما هو واضح. نعم لا ريب في اقتضاء ما ذكرناه انحصار ما أوجبه العقد في ملكية البضع خاصة من غير مهر.

فدعوى- إيجابه مع ذلك مهر المثل أو قيمة الخمر أو التفصيل في المذكور بين ما له قيمة و لو عند مستحليه و غيره كالحر، فيوجب مهر المثل في الثاني و القيمة في الأول، و التفصيل بين ما علم كونه خمرا أو خنزيرا و بين غيره مما ظن كونه خلا و حيوانا مملوكا فبان خمرا أو خنزيرا، فيجب بالعقد مهر المثل في الأول و القيمة في الثاني أو مقدار ذلك الخمر خلا أو غير ذلك- من الأقوال و الاحتمالات التي لا ينبغي أن تصدر ممن له أدنى نصيب في الفقه، ضرورة عدم إيجاب العقد ما لم يذكر

ج 31، ص: 13

فيه، و لا ريب أن مهر المثل أو القيمة أو غير ذلك أشياء لم يذكرها المتعاقدان في العقد لا لفظا و لا تقديرا، و قيمة الشي ء انما تجب حكما من الشارع بعد استحقاق ذلك الشي ء لا قبل أن يستحق عليه.

فما وقع من جماعة- من نحو هذه الأقوال حتى أنه أوجبوا النصف بالطلاق و الجميع بالموت- واضح الفساد، بل لعل المتجه عدم جعل محل البحث من المفوضة، للعلم بعدم وقوع معنى التفويض منها، بل ما وقع منها من القصد إلى مهرية الخمر و الخنزير ينافيه، فلا متعة لها لو طلقت قبل الدخول، بناء على اختصاصها بها، كما لا شي ء مع الموت.

و انما يثبت لها مع الدخول مهر المثل الذي لا مدخلية للعقد في وجوبه، و لذا قد يجب بالوطء شبهة بدون عقد و حينئذ فما قيل: لا يجب مهر المثل لها بل الواجب لها قيمة الخمر أو مقداره خلا أو غير ذلك من الأقوال التي قد عرفت فسادها- لا ينبغي الالتفات إليه.

و قد ظهر لك من ذلك أن القول الثاني أي القول بصحة العقد، و أن لها مهر المثل مع الدخول مع كونه أشهر أشبه بأصول المذهب و قواعده، كما عرفته بما لا مزيد عليه، و الله العالم بحقيقة الحال.

و لا تقدير في المهر في جانب القلة بل ما تراضي عليه الزوجان و إن قل ما لم يقصر عن التقويم كحبة من حنطة (11) و نحوها مما يعد نقله عوضا من السفه و العبث، بلا خلاف أجده في شي ء من ذلك نصا(1)و فتوى، بل لعل الإجماع بقسميه عليه.

و كذا لا حد له في الكثرة (12) على المشهور بين الأصحاب، شهرة عظيمة كادت تكون إجماعا، بل لعلها كذلك، لإطلاق الأدلة و عمومها كتابا(2)و سنة(3)

ج 31، ص: 14

من آية الأجور و ما فَرَضْتُمْ (1)و غيرها، و لأنه نوع معاوضة فيتبع اختيار المتعاوضين في القدر كغيره من المعاوضات و خصوص المعتبرة(2)المحددة له بما تراضيا عليه قل أو كثر، و قوله تعالى (3)«وَ آتَيْتُمْ إِحْداهُنَّ قِنْطاراً» الذي هو المال العظيم (4)أو وزن أربعين أوقية من ذهب أو فضة أو ألف و مأتا أوقية(5)أو سبعون ألف دينار(6)أو ثمانون ألف دينار(7)أو مأة رطل من ذهب أو فضة(8)أو مل ء مسك ثور ذهبا أو فضة(9)و قضية(10)عمر مع المرأة التي حجته بهذه الآية حين نهى عن المغالاة في المهر حتى قال: «كل الناس أفقه منك يا عمر حتى المخدرات» معروفة،

و صحيح الوشاء(11)عن الرضا عليه السلام «سمعته يقول: لو ان رجلا تزوج امرأة و جعل

مهرها عشرين ألفا و جعل لأبيها عشرة آلاف كان المهر جائزا و الذي سماه لأبيها فاسدا»

و صحيح الفضيل (12)«سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل تزوج امرأة بألف درهم فأعطاها عبدا آبقا و بردا بألف درهم التي أصدقها، قال: إذا رضيت بالعبد و كانت قد عرفته فلا بأس، إذ هي قد قبضت الثوب و رضيت بالعبد»

و عن

الشيخ في المبسوط أنه روى فيه «عن عمر أنه لما تزوج أم كلثوم بنت

ج 31، ص: 15

علي عليه السلام أصدقها أربعين ألف درهم»(1)

و أن أنس بن مالك تزوج امرأة على عشرة آلاف(2)

و «أن الحسن بن علي عليهما السلام تزوج امرأة فأصدقها مأة جارية، مع كل جارية ألف درهم»(3)

بل ربما روى أزيد من ذلك في عهد الصحابة و التابعين من غير نكير من أحد منهم.

و لكن مع ذلك قيل و القائل المرتضى بل حكي عن الإسكافي و الصدوق بالمنع من الزيادة عن

مهر السنة و هو خمسمائة درهم بل لو زاد عليه رد إليها بل في الانتصار دعوى إجماع الطائفة عليه، قال فيه: «و مما انفردت به الإمامية أنه لا يتجاوز بالمهر خمسمائة درهم جياد، قيمتها خمسون دينارا، فما زاد على ذلك رد إلى هذه السنة، و باقي الفقهاء يخالفون في ذلك- إلى أن قال-: و الحجة بعد إجماع الطائفة أن قولنا: مهر يتبعه أحكام شرعية، و قد أجمعنا على أن الأحكام الشرعية تتبع ما قلناه إذا وقع العقد عليه، و ما زاد عليه لا إجماع على أنه يكون مهرا، و لا دليل شرعي، فيجب نفي الزيادة».

و في محكي الفقيه «و السنة المحمدية في الصداق خمسمائة درهم، فمن زاد على السنة رد إليها» و نحوه عن هدايته ثم ذكر «أنه إذا أعطاها درهما واحدا من الخمسمائة و دخل بها فلا شي ء لها بعد ذلك، و كان ذلك صداقها إلا أن تجعله دينا فتطالب به في الحياة و بعد الممات، و إذا لم تجعله دينا فالأولى أن لا تطالب به

- ثم قال-: و إنما صار مهر السنة خمسمائة درهم، «لأن الله تعالى أوجب على نفسه ما من مؤمن كبره و سبحه و هلله و حمده و صلى على نبيه صلى الله عليه و آله مأة مأة ثم قال:

اللهم زوجني الحور العين إلا زوجه الله حوراء من الجنة، و جعل ذلك مهرها»(4).

و أما ابن الجنيد فالمحكي عنه بعد أن ذكر أن كل ما صح الملك له و التمول

ج 31، ص: 16

من قليل أو كثير فينتفع به في دين أو دنيا من عروض أو عين أو يكون له عوض من أجرة دار أو عمل إذا وقع التراضي بين الزوجين، فالفرج حينئذ يحل به بعد العقد عليه- قال-:

«و سأل المفضل (1)أبا عبد الله عليه السلام» إلى آخر الخبر المذكور دليلا للمرتضى و هو «دخلت على أبي عبد الله عليه السلام فقلت له: أخبرني عن مهر المرأة الذي لا يجوز للمؤمن أن يجوزه، فقال: السنة المحمدية صلى الله عليه و آله خمسمائة درهم، فمن زاد على ذلك رد إلى السنة، و لا شي ء عليه أكثر من الخمسمائة درهم، فإن أعطاها من الخمسمائة درهم درهما أو أكثر من ذلك ثم دخل بها فلا شي ء عليه، قال: قلت:

فان طلقها بعد ما دخل بها، قال: لا شي ء لها، إنما كان شرطها خمسمائة درهما فلما أن دخل بها قبل أن تستوفى صداقها هدم الصداق فلا شي ء لها إنما لها ما أخذت من قبل أن يدخل بها، فإذا طلبت بعد ذلك في حياته أو بعد موته فلا شي ء لها».

لكن لا يخفى عليك عدم صراحة كلام الإسكافي في موافقة المرتضى، بل و لا ظهوره، بل لعل ظاهره خلافه، كما أنه قد يظهر من الصدوق إرادته الاستحباب الذي لا كلام فيه للتأسي و غيره، بل لا يبعد كراهة الزيادة خصوصا من المحكي عنه في المقنع قال: «و إذا تزوجت فانظر أن لا يتجاوز مهرها مهر السنة، و هو

خمسمائة درهم، فعلى هذا تزوج رسول الله صلى الله عليه و آله نساءه، و عليه زوج بناته، و صار مهر السنة خمسمائة لأن الله أوجب على نفسه» إلى آخر ما سمعته، فانحصر الخلاف حينئذ في المرتضى خاصة، و منه يعلم ما في دعواه إجماع الطائفة على ذلك.

كما يعلم مما عرفت ما في الاستدلال له بالخبر المزبور الذي هو في غاية الضعف سندا، و مشتمل على بعض الأحكام الغريبة الذي لم يقل به أحد، و لذا سمعت الصدوق ذكر مضمونه على معنى رضاها بالدرهم و إبراؤها إياه عن الباقي فلا بأس بحمله على الندب و الكراهة ك

خبر محمد بن إسحاق (2)«قال أبو جعفر عليه السلام:

ج 31، ص: 17

«تدري من أين صار مهور النساء أربعة آلاف درهم؟ قلت: لا، قال: إن أم حبيبة بنت أبى سفيان كانت في الحبشة فخطبها النبي صلى الله عليه و آله فساق عنه النجاشي أربعة آلاف درهم، فمن ثم هؤلاء يأخذون به، أما الأصل فاثنتا عشرة أوقية و نش»

الذي هو مع الضعف لا دلالة فيه على ذلك، بل لعله ظاهر في عكسه، و التأسي به بعد العلم بكون ذلك منه على الندب بالأدلة السابقة

يراد منه الاستحباب، و لعله لما سمعت قال المصنف و ليس بمعتمد.

و لكن مع ذلك كله فالأولى الاقتصار على الخمسمائة تأسيا بهم و إن أريد الزيادة نحلت على غير جهة المهر، ك

ما فعله الجواد عليه السلام لابنة المأمون (1)قال:

«و بذلت لها من الصداق ما بذله رسول الله صلى الله عليه و آله لأزواجه، و هو اثنتا عشرة أوقية و نش على تمام الخمسمائة، و قد نحلتها من مالي مأة ألف».

بل قد يقال: إن المرتضى أجل من أن يخفى عليه ما في الكتاب (2)و السنة(3)المتواترة و فعل الصحابة و التابعين و تابعيهم و ما عليه الطائفة المحقة و احتجاج الامرأة على عمر و غير ذلك، و احتمال الاعتذار عنه- بأن ذلك منه بناء على مذهبه من أنه ليس للعموم صيغة تخصه، فحينئذ

قوله عليه السلام (4): «ما تراضى عليه الزوجان»

لا دلالة فيه على العموم- يدفعه (أولا) عدم حصر الدليل في نحو ذلك كما عرفت و (ثانيا) أنه و إن قال: إنه ليس له لغة لكنه وافق

على كونه في الشرع كذلك و (ثالثا) أن النصوص المزبورة فيها ما يدل على إرادة العموم، ك

قوله عليه السلام (5)«قل أو كثر»

ج 31، ص: 18

و نحو ذلك، كاحتمال الاعتذار عنه- بأن مراده الاستحباب و كراهة الزيادة، و استحباب العفو عنها مع فرض حصولها و نحو ذلك- مما ينافيه ظاهر كلامه أو صريحه.

نعم قد يقال: إن مراده أن المهر و إن لم يكن له وضع شرعي إلا أن له مسمى كذلك، و كل حكم في الشريعة كان عنوانه لفظ مهر يراد منه الشرعي، فإذا أمهرت الامرأة أزيد من الخمسمائة كان الجميع واجبا على الزوج قطعا، إلا أن المهر الشرعي منه الخمسمائة و الزائد مهر عرفي واجب شرعي على الزوج أيضا، و إن شئت فسمه نحلة، و كأنه إليه أومأ الجواد عليه السلام فإذا قال الشارع مثلا: «للامرأة الامتناع عن الزوج حتى تتسلم المهر» و لم تكن ثم قرينة على أراه العرفي كان الواجب الشرعي، و هكذا، و لعله إلى ذلك أشار المرتضى رحمه الله بقوله: «قولنا مهر» إلى آخره.

و حينئذ فالوجه في رده منع المسمى الشرعي للمهر على الوجه المزبور كمنع وضعه كذلك و إن اشتهر التلفظ بمهر السنة في النصوص و غيرها، لكن ليس المراد منه مسمى شرعي للمهر

على وجه يكون عنوانا للأحكام الشرعية المعلقة على المهر الظاهر عرفا بالعوض المقابل للبضع في العقد، لا رده بالاية(1)و الروايات (2)و فعل الصحابة و غير ذلك مما سمعت ما لا ينكره بناء على ما ذكرنا و الله العالم بحقيقة الحال.

و على كل حال يكفي في المهر مشاهدته إن كان حاضرا و لو جهل وزنه و كيله و عده و ذرعه كالصبرة من الطعام و القطعة من الذهب و الصبرة من الدراهم و الثوب و الأرض و نحو ذلك، بلا خلاف أجده فيه، بل نسبه بعضهم إلى قطع الأصحاب، لإطلاق الأدلة التي منها ما سمعته من المعتبرة(3)المشتملة

ج 31، ص: 19

على تحديد المهر بما تراضيا عليه، و أنه كان على عهد رسول الله صلى الله عليه و آله تتزوج الامرأة على السورة و على القبضة من الحنطة، مضافا إلى فحوى الاكتفاء بالقبضة و نحوها في نصوص المتعة(1)التي يعتبر في صحتها المهر بخلاف المقام الذي هو ليس على حد المعاوضات المعتبر فيها العلم الذي لا يكفي فيه المشاهدة و إن ارتفع بها معظم الغرر الذي يكفي هنا فيغتفر حينئذ ما عداه.

و حينئذ فإن قبضته و لم يتوقف الأمر على العلم بقدره أو علماه بعد ذلك فلا كلام، و إن استمر مجهولا و احتيج إلى معرفته قبل

التسليم أو بعده و قد طلقها قبل الدخول ليرجع بنصفه فالوجه الرجوع إلى الصلح، لانحصار الطريق فيه، و احتمال وجوب مهر المثل حينئذ كما عن بعضهم مناف لأصول المذهب و قواعده حتى لو فرض تلفه قبل القبض، فان ضمان المهر عندنا ضمان يد لا ضمان معاوضة، و لذا وجبت قيمته لو تلف في يد الزوج، و ليس هذا كما لو تزوجها ابتداء على المجهول الذي لا يجوز جعله مهرا، لعدم إمكان استعلامه في نفسه بلا خلاف أجده فيه، بل ربما ظهر من بعضهم الإجماع عليه لامتناع تقويم المجهول، و لاعتبار العلم به في المتعة التي لم يثبت الفرق بينها و بين غيرها بالنسبة إلى ذلك، بل ظاهر الأدلة اتفاقهما في المهرية و إن اختلفا في اشتراط صحتها به دون غيرها إلا أن ذلك أمر خارج عما نحن فيه.

فحينئذ و لذا قال في القواعد: «إنه يشترط في صحته- أي المهر- مع ذكره التعيين إما بالمشاهدة و إن جهل كيله و وزنه، كقطعة من ذهب و قبة من طعام، أو بالوصف الرافع للجهالة مع ذكر قدره إن كان ذا قدر، فلو أبهم فسد المهر و صح العقد» بل لم أجد خلافا بينهم في ذلك، نعم ستسمع البحث فيما لو جعل المهر خادما آبقا لكن التأمل التام يورث إشكالا في المقام، ضرورة أن المهر إن كان مع ذكره يعتبر فيه ما يعتبر في المعاوضات- كما صرح به غير واحد، بل نفي عنه الخلاف، بل ربما نسب إلى قطع الأصحاب- ينبغي أن لا يكتفى فيه بالمشاهدة التي قد عرفت نفي الخلاف عن الاكتفاء بها أيضا كما لم يكتف فيها، و إن لم يعتبر فيه ذلك فلا

ج 31، ص: 20

وجه للبطلان بالجهالة في بعض الأوصاف و القدر و نحو ذلك، ضرورة كونه حينئذ من قبيل الخطابات الشرعية في الزكاة و الكفارة و العتق و النذر و الوصية و نحوها مما لا يعتبر فيها المعلومية، و يكفى المطلق عنوانا لها.

نعم يمكن اعتبار الوسط من الأفراد كما في الزكاة، مؤيدا ب

خبر ابن أبي عمير عن علي بن أبي حمزة(1)قلت لأبي الحسن عليه السلام: «تزوج رجل امرأة على خادم، فقال: لها وسط من الخدم قال: قلت: على بيت، قال: وسط من البيوت»

و مرسله الآخر عن بعض أصحابنا(2)عنه عليه السلام «في رجل تزوج امرأة على دار، قال: لها دار وسط»

و خبر علي بن أبي حمزة(3)«سألت أبا إبراهيم عليه السلام عن رجل زوج ابنه ابنة أخيه و أمهرها بيتا و خادما ثم مات الرجل، قال: يؤخذ المهر من وسط المال، قلت: و البيت و الخادم، قال: وسط من الخدم، قلت: ثلاثين أربعين دينارا، و البيت نحو من ذلك، فقال: هذا- يعنى البيت- سبعين ثمانين دينارا مأة»

المحكي على مضمونها الشهرة بين الأصحاب، بل في الخلاف دعوى إجماع الفرقة بعد أن نسبه إلى رواية أصحابنا، بل قال: «إنه ما اختلفت رواياتهم و لا فتاواهم» و في المبسوط فيما إذا أصدقها عبدا مجهولا: «قد روى أصحابنا أن لها خادما وسطا، و كذلك قالوا في الدار المجهولة، و هو الذي نفتي به» و في موضع آخر منه «لها عبد وسط عندنا و عند جماعة- إلى أن قال-: و كذلك إذا قال: تزوجتك على دار مطلقا، فعندنا يلزم دارا بين دارين» و قد تبعه عليه ابنا زهرة و البراج، بل لعله هو الظاهر من ابن إدريس أيضا، بل هو خيرة المصنف في النافع و الفاضل في الإرشاد.

لكن ظاهر الجميع الاقتصار على هذه الثلاثة، بل لعله صريح المبسوط، نعم قال بعض الأفاضل من متأخر المتأخرين: الظاهر ان الاقتصار على الخادم و الدار و البيت إنما كان لأن السؤال وقع عنها لا لخصوصيتها، و إلا فالملحفة و الخمار و القميص

ج 31، ص: 21

و الإزار و القرط و السوار و الشاة و البعير و نحو ذلك من الحلي و الحلل و الأنعام و غيرها أولى بذلك، لأنه أقل جهالة، و لاتحاد مدرك الرجوع إليه إذ هو إما انصراف المطلق إلى الفرد الغالب، و ليس هو إلا الوسط بخلاف الأعلى و الأدنى، بل لا يكاد يتحقق الفرد الأقصى منهما، و إما لأنه الجامع بين الحقين، بل ظاهر النصوص المزبورة عدم الخصوصية بما فيها، كما لا يخفى على من تأملها.

و حينئذ فما في جامع المقاصد- من طرح هذه الروايات، للطعن في سندها بل و في دلالتها، ضرورة عدم انحصار الوسط، و شدة اختلاف أفراده بما لا يتسامح فيه، و تبعه عليه ثاني الشهيدين و غيره- واضح الضعف، إذ هي- مع أن ابن أبي عمير في سندها و إرساله مقبول عند الأصحاب- منجبرة بما عرفت من الشهرة تحصيلا و نقلا و صريح الإجماع و ظاهره، و اختلاف أفراد الوسط بعد أن اجتزأ الشارع بأي فرد منها كالاجتهاد في مقابلة النص، إذ الوسط كالمطلق بالنسبة إليها، نحو اجتزائه في الزكاة، و إن أبيت عن الاجتزاء به كان المتجه الاجتزاء بكل فرد يتحقق به المطلق، نحو الوصية و النذر، و التخيير بيد الزوج، كما أن التخيير فيها بيد الوارث، و اختلاف الأفراد- بعد أن كان المهر ليس من الأعواض التي يعتبر فيها العلم، بقرينة الاكتفاء بالمشاهدة و القبض و الشي ء من الزبيب و نحوه، و ما يحسن من القرآن و السورة و الدار و الخادم و البيت، مع إطلاق تلك النصوص (1)المعتبرة تحديده بما يتراضيان عليه، و عدم كونه ركنا في العقد، و لذا لا يبطل ببطلانه- غير قادح، و حديث الغرر(2)مع أنه من طرق العامة إنما هو النهي عن بيع الغرر أو ما كان كالبيع في اعتبار المعلومية التي لا تكفي فيها المشاهدة، كالأجرة في الإجارة و حينئذ فيصح جعل المهر «شيئا» و نحوه، و يتعين على الزوج أقل ما يتمول، على أنه ليس في شي ء من نصوص المقام اعتبار المعلومية فيه، و إنما ورد(3)ذلك في

ج 31، ص: 22

المتعة التي اكتفوا فيها بالمشاهدة أيضا يمكن الفرق بينهما بكونه ركنا في عقدها بخلاف نكاح الدوام.

و الحاصل أن ما ذكروه- من الاكتفاء بالمشاهدة لعدم كونه معاوضة، و اعتبار حكم ثمن البيع في غير المشاهدة، لأنه مع ذكره في العقد يعتبر فيه ما يعتبر في عوض المعاوضة، حتى أنه صرح في جامع المقاصد باعتبار أوصاف السلم فيه عدا خصوص الخادم و الدار و البيت بناء على العمل بتلك النصوص، أو حتى هي أيضا بناء على طرحها- لا يتم إلا أن يكون إجماعا، و الله العالم بحقيقة الحال.

و كيف كان فلا خلاف أجده كما اعترف به بعضهم في أنه يجوز أن يتزوج امرءتين أو أكثر بعقد واحد، بل صريح بعض و ظاهر آخرين عدم الفرق في ذلك بين اتحاد الزوج و تعدده كما لو قال مثلا: «زوجت فاطمة زيدا و هندا بكرا» فقال وكيلهما: «قد قبلت» و المراد باتحاد العقد اتحاد إيجابه و قبوله أو أحدهما، فتعدده يكون بتعدد إيجابه و قبوله، و على ذلك يمكن اجتماع البيع و النكاح و غيرهما من العقود بعقد واحد فضلا عن اجتماع المنقطع و الدائم بأن يقول: «بعتك العبد و آجرتك الدار و زوجتك فاطمة بكذا» فيقول الرجل مثلا:

«قبلت كل ذلك» لإطلاق الأدلة و عمومها من الأمر بالوفاء بالعقود(1)و غيره، و فرعوا على ذلك جواز ذكر عوض واحد للجميع، و يكفى معلوميته

في هذا العقد و إن جهل التقسيط، فيصح مهر الامرأتين أو أزيد بشي ء واحد، بل يصح جعله عوضا للنكاح و البيع و الإجارة، و ذلك لأن المتيقن من اشتراط المعلومية حصولها في ذلك العقد، و هو حاصل و إن جهل التقسيط، نحو ما سمعته في كتاب البيع من جواز بيع المالين لمالكين من متحد أو متعدد بثمن واحد، و يسقط حينئذ على ما يخص كل واحد بحسب قيمته.

نعم لو فرض تعدد العقد بتعدد إيجابه و قبوله وجب حينئذ معلومية عوضه، و لا يكفى التقسيط حينئذ، فلا يجوز مثلا «زوجت فاطمة زيدا و زوجت هندا بكرا

ج 31، ص: 23

بمأة» فقال كل منهما: «قبلت» ضرورة تعدد العقد حينئذ، فلا يكفي معلومية العوض بالنسبة إلى العقدين، مع احتماله أيضا اكتفاء بالمعلومية في هذه المقابلة و إن تعدد العقد، لعدم دليل على اعتبار الأزيد ذلك، كما لو قال: «بعت الدار زيدا و بعت العبد عمرا بمأة» فقال كل منهما: «قبلت» فتشتغل ذمة كل منهما بما يخص المبيع من التقسيط.

هذا و لكن المتجه بناء على ما عرفت فسخ العقد بوجود العيب في إحدى الزوجتين أو أحد الزوجين، ضرورة اتحاد العقد، و لا يتصور تبعيضه في الفسخ الطاري عليه، كما لو باع شيئين و كان أحدهما معيبا، و يلزم حينئذ رد نكاح الامرأة الصحيحة أو الرجل الصحيح من دون عيب و مع تراضي الزوجين و عدم إرادتهما الفسخ، بل يتجه حينئذ مع نظم العقود المتحدة بقبول واحد فسخ النكاح منها و غيره بخيار في البيع مثلا، لكون المفروض اتحاد العقد الذي لا يتبعض بالنسبة إلى ذلك، و لو سلم إمكان التزام تعدد العقد في هذا الفرض و فرض تعدد الزوجة فلا محيص عن الحكم باتحاده مع تعدد الزوجة و اتحاد الزوج، فإن الإيجاب فيه و القبول كذلك و مقتضاه انفساخ نكاح الصحيحة بفسخه في المعيبة فينافي ما دل على عدم رد المرأة بغير العيوب السابقة(1)كما أنه قد يتوقف من نظم العقود بتعدد إيجابها و اتحاد قبولها و عوضها في اندراجها تحت اسم أي عقد، و مع فرض خروجه عنها- لكنه يندرج تحت «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(2)- يشكل جريان حكم كل عقد على متعلقة، و يشكل فسخ النكاح بفسخ البيع و بالعكس.

و من ذلك و نحوه قد يشك في أصل تعلق عقد النكاح الواحد بالمتعدد و إن لم يظهر فيه خلاف بينهم، بل قد يفرق بينه و بين البيع في ذلك فضلا عن غيره بإمكان ملاحظة جهة الوحدة في المبيع و إن تعدد على وجه يكون المجموع من حيث كونه كذلك، و لذا يثبت له خيار تبعض الصفقة بخلافه في النكاح، فإن جهة الوحدة في

ج 31، ص: 24

النساء على معنى يكون المجموع من حيث كونه كذلك منكوحا غير صحيح و حينئذ يكون المدار في جواز التعدد و عدمه في العقود على ذلك، لكنه مناف لكلام الأصحاب الذي يمكن ملاحظة جهة

الوحدة الاعتبارية فيه، أيضا، كما أنه يمكن اعتبار ملاحظتها في الصحة، للعمومات التي لا ينافي العمل بها التزام ما سمعته من الأحكام مع فرض اتحاد العقد، نعم قد يمنع الاتحاد عرفا في بعض الصور المزبورة، بل كل صورة تعدد فيها الإيجاب و القبول، ضرورة عدم أولوية إلحاقه بالمتحد باعتبار الاتحاد في أحدهما من إلحاقه بالمتعدد باعتبار التعدد فيهما، فالأولى حينئذ إلحاق حكم المتحد من جهة و التعدد من أخرى، فيجري عليه حكم الواحد بالنسبة إلى مقابلة المهر، فلا يقدح جهالة التقسيط و حكم المتعدد بالنسبة إلى الفسخ و نحوه، فتأمل جيدا فاني لم أجده محررا، و الله العالم.

و على كل حال ففي مفروض المسألة لو جمعهما بمهر واحد كقوله: «بمأة و فرس» و نحو ذلك فهل يكون باطلا و إن لم يبطل به عقد نكاح كما عن بعضهم؟

لأن المهر هنا متعدد في نفسه و إن كان مجتمعا، و حصة كل واحدة منه غير معلومة حال العقد، و علمها بعد ذلك لا يفيد الصحة، كما لو كان مجهولا و علم بعد ذلك.

بل قد يمنع صحة البيع للمالكين غير المشتركين بثمن واحد، كما هو المحكي عن خلاف الشيخ و غيره، لذلك و لأنه كالعقدين و الثمن غير معلوم بالنسبة إلى كل واحد منهما، بل عنه في المبسوط أيضا إذا اختلفت القيمتان، و يكون لكل واحدة مهر المثل مع فساد المسمى، أو أن المهر صحيح كالعقد كما هو مذهب الأكثر للعمومات التي لم يعلم تخصيصها بأزيد من العلم به جملة واحدة في العقد الواحد في البيع، فضلا عن المهر الذي قد عرفت الحال فيه، و أنه يحتمل من الجهالة ما لا يحتمله غيره، لأنه ليس معاوضة محضة، و يعلم حينئذ حصة كل واحد منهما بعد ذلك، بل هو الموافق ل

قوله عليه السلام (1)«المهر ما تراضى عليه الزوجان»

الصادق

ج 31، ص: 25

على ذلك، على أن المسمى في مقابلة البضعين من حيث الاجتماع، و لا يلزم من التقسيط الحكمي التقسيط اللفظي، و و لعل هذا هو الأقوى.

نعم هل يكون المهر بينهن بالسوية؟ كما عن مبسوط الشيخ و من تبعه باعتبار عدم كونه عوضا حقيقة، فيبقى حينئذ على الأصل في الاستحقاق لو قيل لفلان و فلان كذا المقتضى للتسوية إذ لا ترجيح في مقتضى التمليك و قيل:

يقسط على مهور أمثالهن فيعطي كل واحدة ما يقتضيه التقسيط نحو البيع و هو مع كونه أشهر من الأول أشبه بأصول المذهب و قواعده، لظهور إرادة معنى المعاوضة مع ذكر المهر، و لذا يقع البحث في زيادته و نقصانه تبعا لزيادة قيمة المعوض و نقصانها، و ليس للبضع قيمة إلا مهر المثل، فيقسط المسمى حينئذ

عليه، نحو تقسيطه في المبيعين لمالكين، بل في المسالك احتمال تقسيطه كذلك حتى على القول ببطلان المهر، قال: للفرق بينه و بين المجهول المطلق الذي لا يمكن تقويمه، فان المتجه فيه مهر المثل، بخلاف المقام الذي يمكن فيه توزيع المسمى على مهور أمثالهن، فيكون لكل واحدة منه ما يقتضيه التوزيع، و حينئذ يتجه مع القول بالصحة و إن كان فيه ما لا يخفى، ضرورة عدم اعتبار توزيعه بعد فرض فساده، و عدم عقد ملزم به، و ما ذكره بعد تسليمه يصحح جعله مهرا باعتبار عدم منع جهالته عن التقويم التي هي مدار المنع، لا توزيعه بعد فرض عدم الالتزام به لفساده، كما هو واضح.

هذا و لو زوج أمتيه من رجلين على صداق واحد صح النكاح و الصداق قولا واحدا كما اعترف به في المسالك، لأن المستحق هنا واحد، فهو كما لو باع عبدين بثمن واحد، ثم قال في المسالك: «و لو كان له بنات و لاخر بنين فزوجهن صفقة واحدة بمهر واحد بأن قال: «زوجت بنتي فلانة من ابنك فلان و فلانة من فلان و هكذا بألف» ففي صحة الصداق كالسابقة وجهان، و أولى بالبطلان هنا لو قيل به ثم، لأن تعدد العقد هنا أظهر، لتعدد من وقع العقد له من الجانبين».

قلت: قد عرفت التحقيق في ذلك، و أنه يمكن القول بالصحة مع فرض تعدد

ج 31، ص: 26

العقد بتعدد إيجابه و قبوله، فضلا عما فرضه من المثال المتحد فيه الإيجاب اكتفاء في العلم بالمهر بهذه المقابلة، و أنه لا دليل على اعتبار الأزيد من هذ المعلومية، خصوصا لو قلنا بالصحة في البيع لو قال: «بعت زيدا العبد و بعت عمرا الدار بمأة في ذمتيهما» و قال كل واحد منهما أو وكيله «قبلت».

كما أنه عرفت تحقيق الحال فيما لو تزوجها على خادم غير مشاهدة و لا موصوفة و أنه قيل بل هو المشهور كان لها خادم وسط، و كذا لو تزوجها على بيت مطلقا استنادا إلى رواية علي بن أبي حمزة(1)أو على دار على رواية ابن أبي عمير عن بعض أصحابنا عن أبي الحسن الكاظم عليه السلام (2)بما لا مزيد عليه فلاحظ و تأمل، و الله العالم بحقيقة الحال.

و لو تزوجها على كتاب الله و سنة نبيه صلى الله عليه و آله و لم يسم مهرا كان مهرها خمس مأة درهم بلا خلاف أجده فيه، بل هو مجمع عليه مع قصدهما عالمين، بل ظاهر الأصحاب ذلك مطلقا، بل في الروضة و غيرها الإجماع عليه، لإطلاق الأدلة و عمومها المؤيدة لما سمعته سابقا من احتمال المهر من الجهالة ما لا يحتمله غيره، مضافا إلى

خبر أسامة بن حفص (3)القيم لأبي الحسن موسى عليه السلام المعتبر بوجود المجمع على تصحيح ما يصح عنه في سنده، و بالانجبار بما عرفت قال: «قلت له: رجل يتزوج امرأة و لم يسم لها مهرا و كان في الكلام أتزوجك على كتاب الله و سنة نبيه صلى الله عليه و آله، فمات عنها أو أراد أن يدخل بها، فما لها من المهر؟ قال: مهر السنة قال: قلت: يقول أهلها: مهور

نسائها قال: فقال: هو مهر السنة، و كلما قلت له شيئا قال: مهر السنة»

فلا وجه للإشكال في ذلك بعد ما عرفت بأن تزويجها على الكتاب و السنة أعم من جعل المهر مهر السنة، كما لا يخفى، إذ كل نكاح مندوب إليه بل جائز فهو على كتاب الله و سنة نبيه صلى الله عليه و آله.

ج 31، ص: 27

ثم على تقدير إرادتهما بذلك كون المهر مهر السنة ففي الاكتفاء بذلك عن ذكر القدر في العقد نظر، كما لو قال: «زوجتك على المهر الذي تزوج به فلان».

ثم الزوجان قد يعلمان أن مهر السنة هذا المقدار، و قد لا يعلمانه، و قد يعلمه أحدهما دون الأخر، و الحكم بالصحة مطلقا يحتاج إلى سند صالح، و كثير من المتقدمين كابن الجنيد و ابن بابويه و سلار لم يذكروا هذه المسألة، ضرورة ظهور هذه العبارة في كون المراد على ما أباحه الله من النكاح و دعى إليه و سنه رسوله فيه من المهر و غيره و جرى عليه، و لما كان ذلك معلوما في الشريعة لم يضر خفاؤه عليهما لعدم الدليل على اعتبار المعلومية في المهر بأزيد من ذلك، بل إن لم يقم إجماع على فساد المهر لو قال: «مهر فلانة أو أمها» أو غير ذلك مما هو معلوم و مضبوط كان المتجه فيه الصحة أيضا، لما عرفته في محله، نعم لو فرض كون المراد بهذه العبارة أنه نكاح غير سفاح، و لم يقصد المهر لا عموما و لا خصوصا كان الواجب مهر المثل حينئذ، لعدم ذكر المهر فيه حينئذ، لكنه خروج عن فرض المسألة الظاهر فيما سمعت، و حينئذ يكون المهر مذكورا في العقد، ثابتا به لا بالدخول، كمهر السنة الثابت للمفوضة في بعض الصور، و لذا حكم بثبوته مع الموت في الخبر المزبور(1)فتأمل جيدا، و الله العالم.

و لو سمى للمرأة مهرا و لأبيها أو غيره واسطة على عمل مباح أو أجنبي شيئا معينا لزم ما سمى لها بلا خلاف، بل عن الخلاف الإجماع عليه و سقط ما سمى لأبيها بلا خلاف محقق أيضا، بل عن الغنية الإجماع عليه، و الأصل في ذلك

صحيح الوشاء(2)عن الرضا عليه السلام «لو أن رجلا تزوج امرأة و جعل مهرها عشرين ألفا و جعل لأبيها عشرة آلاف كان المهر جائزا، و الذي جعله لأبيها فاسدا»

مضافا إلى معلومية كون المهر كالعوض الذي لا يصح أن يملكه في

ج 31، ص: 28

عقد المعاوضة غير من له المعوض، و قد سمعت ما في

خبر السكوني (1)من أنها «هي أحق بمهرها»

و الشرط في العقد إنما يلزم إذا كان لمن له العقد، و فرض ذلك على وجه يرجع إلى الزوجة- حتى أنه ربما كان السبب في رضاها بذلك

المهر- يخرجه عن مفروض المسألة الذي هو جعل ذلك لأبيها على نحو جعل المهر لها.

و لا ريب في بطلانه بما عرفت، من غير فرق بين المجعول لأبيها تبرعا محضا أو لأجل وساطة و عمل محلل، و لا بين كون المجعول مؤثرا في تقليل مهر الزوجة بسبب جعله في العقد و قصدها إلزامه به و عدمه، كما هو مقتضى الصحيح المزبور على ما اعترف به في المسالك و غيرها، بل فيها أيضا «و لم يخالف في ذلك أحد من الأصحاب إلا ابن الجنيد- قال-: و لا يلزم الزوج غير المهر من جعالة لولي أو واسطة، و لو وفي الزوج بذلك تطوعا كان أحوط، ل

قول النبي صلى الله عليه و آله(2): «أحق الشروط ما نكحت به الفروج»

فان طلقها قبل الدخول عليها لم يكن لها إلا نصف الصداق، دون غيره، فان كان قد دفع ذلك يرجع عليها بنصف الصداق، و كل الجعالة على الواسطة- نعم في آخر كلامه قال-: قد يشكل الحكم في بعض فروض المسألة كما لو شرطت لأبيها شيئا و كان الشرط باعثا على تقليل المهر، و ظنت لزوم الشرط، فان الشرط حينئذ يكون كالجزء من العوض الذي هنا هو المهر، فإذا لم يتم لها الشرط يشكل تعيين ما سمته من المهر خاصة، كما سبق في نظائره من المعاوضات، و ذلك لا ينافي الرواية، لأن ما عينته من المهر ثابت على التقديرين، و انما الكلام في شي ء آخر، و لو لا الرواية الصحيحة لكان القول بفساد المهر و وجوب مهر المثل

قويا، لاشتمال المهر على شرط فاسد، فيفسده كما يفسد العقد لو كان العوض من لوازمه» و تبعه غيره في هذا الاشكال.

قلت: بل لا صراحة في كلام أبي على في الخلاف بعد ظهور إرادة الندب من.

ج 31، ص: 29

الاحتياط في كلامه المبنى على عدم إرادة الجعالة الاصطلاحية، و احتمال وجوبه باعتبار كونه جعلا مصطلحا على عمل محلل، فيجب حينئذ مع الفعل خروج عن مفروض المسألة الذي هو الوجوب من حيث التسمية في العقد.

و من ذلك يعلم ما عن المختلف في المسألة من أن الوجه أن نقول: «إن كان قد جعل للواسطة شيئا على فعل مباح و فعله لزمه، و لم يسقط منه شي ء بالطلاق، لأنه جعالة على عمل محلل مطلوب في نظر العقلاء، فكان واجبا بالعقد كغيره، و إن لم يكن على جهة الجعالة بل ذكره في العقد لم يكن عليه شي ء، سواء طلق أو لا» ضرورة خروج الوجوب بالجعالة أو الإجارة أو نحوهما عن مفروض المسألة الذي هو ما عرفت.

كما أنه قد يدفع إشكاله أن زعمها لزوم ذلك الجعل لا يقتضي فسادا في المهر و إن كان ذلك سببا في رضاها به، ضرورة كون ذلك من الدواعي التي لا تؤثر شيئا، إذ المهر ليس من العقود، و لا يؤثر فساده في العقد شيئا، فالرضا به لزعم شي ء آخر لا يقتضي فسادا، و إن قلنا: إن الشرط الفاسد في عقد يقتضي فساد العقد، لكن ذلك إنما هو لتعليق رضا التعاوض عليه، و ليس رضا معاوضة هنا كما هو واضح.

بل قد يظهر مما ذكرنا الوجه أيضا في المسألة الثانية و هي لو أمهرها مهرا و شرط أن يعطي أباها منه شيئا معينا فان المشهور كما في المسالك و غيرها على البطلان أيضا، بل لم يعرف فيه خلاف إلا ما يظهر من المحكي عن أبي علي، و هو الذي أشار إليه المصنف بقوله قيل: يصح المهر و يلزم الشرط بخلاف الأول نعم في المسالك عن ظاهر الشهيد في شرح الإرشاد الميل و كذلك المحقق الشيخ علي لعموم

قوله صلى الله عليه و آله (1): «المؤمنون عند شروطهم»

و النبوي (2)«أحق الشروط ما نكحت به الفروج»

و فيه (أولا) أنه لا صراحة في كلام ابن الجنيد بذلك،

ج 31، ص: 30

إذ المحكي عنه أنه قال بعد العبارة السابقة: «فإن كانت المرأة اشترطت رجع عليها بنصف صداقها و نصف ما أخذه من شرطت له ذلك لأن ذلك كله بعض الصداق الذي لم ترض

بالنكاح إلا به» و هو صريح في كون الشرط للمرأة، و ليس ذلك الذي حكم الأصحاب بفساده، حتى عده بعضهم من الشرط المخالف للكتاب و السنة، و إنما هو جعل الشرط للأجنبي على وجه يكون حق الشرطية نفسها للأجنبي، لا أن الشرط للمرأة و المشترط له، و ذلك لا ريب في بطلانه، لما عرفت من عدم صحة الشرط لغير المتعاقدين، كما لا ريب في صحة الثاني، ضرورة كونه شرطا للامرأة لها إسقاطه و لها المطالبة به، و إن كان المشترط لغيرها نحو بيع الشي ء مثلا و شرط بناء دار زيد على المشتري، فان الشرط للبائع نفسه، و هو الذي ذكره ابن الجنيد، فلا يكون مخالفا للأصحاب، كما أن الظاهر عدم خلاف من عرفت في ذلك و إن حكموا بالصحة، لكن فيما حكم به ابن الجنيد، بل الظاهر أنه لم يخالف فيه أحد منهم، و إنما المحكوم ببطلانه الجعل للأب تسمية أو شرطا على الذي ذكرناه، كما هو ظاهر الصحيح المزبور و الفتاوى، فتأمل جيدا، فإنه دقيق نافع.

و على كل حال فبناء على اعتبار المعلومية لا بد من تعيين المهر بما يرفع الجهالة، فلو أصدقها تعليم سورة وجب تعيينها رفعا للجهالة، ضرورة اختلاف أفرادها اختلافا شديدا و حينئذ ف لو أبهم فسد المهر، و كان لها مع الدخول لا بدونه مهر المثل بلا خلاف أجده في شي ء من ذلك، و إن كان قد يشكل أصل الحكم بما سمعت، بل قد تقدم ما في

خبر سهل الساعدي (1)من تزويج النبي صلى الله عليه و آله إياه على ما يحسنه من القرآن

الذي استدل به في الرياض على اغتفار مثل هذه الجهالة في المهر، كما أنه قد يشكل ما ذكره غير واحد من وجوب المتعة في الفرض لو طلق قبل الدخول، بعد صدق التفويض عليه بناء على أنه ذكر المهر في العقد، اللهم إلا أن يقال إن الفاسد بحكم العدم، و ستسمع إن شاء الله

ج 31، ص: 31

التحقيق فيه.

و هل يجب تعيين الحرف أي القراءة من

قوله عليه السلام (1): «نزل القرآن على سبعة أحرف»

بناء على أن المراد منه القراءات السبع و إن كان في نصوصنا(2)نفي ذلك، و أن المراد أنواع التراكيب من الأمر و النهي و القصص و نحوها؟

قيل و القائل بعض الأصحاب نعم يجب ذلك مع فرض عدم فرد ينصرف إليه الإطلاق، لشدة اختلافها و تفاوت الأغراض فيها. و قيل و القائل الأكثر كما في كشف اللثام لا يجب للأصل و عدم تعيين النبي صلى الله عليه و آله ذلك على سهل (3)مع أن التعدد كان موجودا في ذلك

الزمان و اغتفار هذه الجهالة بعد فرض جواز الجميع، و حينئذ فيلقنها الجائز منها، سواء كان إحدى السبع أو الملفق منها، بل في المسالك أن المتواترة لا تنحصر في السبع، بل و لا في العشر كما حقق في محله و هو أشبه بإطلاق الأدلة و عمومها السالمة عن معارضة اعتبار الأزيد من ذلك، و الاقتصار على المتواتر لانصراف إطلاق التعليم إليه، ثم إن التخيير إليه، ضرورة كون الواجب في ذمته أمر كلي موكول إليه كغيره من الدين الكلي.

و لو أمرته بتلقين غيرها أي غير القراءة المعينة لو كانت أو غير القراءة التي اختارها وفاء لما وجب عليه لم يلزمه إجابتها لأن الشرط لم يتناولها كي يجب عليه امتثالها، كما هو واضح.

و حد التعليم أن تستقل بالتلاوة، لأنه المفهوم عرفا، و لا يكفى تتبع نطقه، و لو نسيت الآية الأولى بعد استقلالها بالتلاوة عقيب تلقين الثانية لم يجب إعادة التعليم، لأن تعليم السورة لا يمكن إلا بتعليم آية آية، فإذا كان المفروض

ج 31، ص: 32

استقلالها بتلاوة الآية الأولى مثلا حصل التعليم بالنسبة إليها، و لا دليل على وجوب الإعادة، نعم لا يكفى نحو كلمة و كلمتين، لأنه لا يعد في العرف تعليما، بل مذاكرة، لكن مع ذلك لا يخلو من إشكال، لأن المفهوم من التعليم هو الاستقلال بالتلاوة، فتعليم السورة إنما يتحقق باستقلالها بتلاوتها بتمامها، و للعامة وجه على ما قيل بأنه لا يتحقق التعليم بأقل من ثلاث آيات، لأنها مقدار أقصر سورة، و هي أقل مما يقع به الإعجاز.

و لو أصدقها تعليم صنعة لا يحسنها أو تعليم سورة كذلك جاز لأنه ثابت في الذمة سواء أصدقها التعليم مطلقا بنفسه أو بغيره أو التعليم بنفسه، أما الأول فظاهر، إذ لا يتوقف تحصيل التعليم على علمه، نعم إن تعذر الغير ففي وجوب تعلمه ليعلمها إشكال، من أنه كالتكسب لوفاء الدين، أو من توقف الواجب عليه، و هو الوجه، و أما الثاني فلأنه يكفي القدرة على المهر، و لا يشترط الفعلية، و عن المبسوط وجه بالعدم، و عن القاضي الاحتياط به، إذ لا يصح إصداق منفعة شي ء بعينه و هو لا يقدر عليها، كاصداق منفعة عبد لا يملكه و الفرق ظاهر، فإن منفعة الغير لا تثبت في الذمة.

نعم لو تعذر عليه التوصل إلى تعليمها بنفسه و غيره، بل في القواعد أو تعلمت من غيره كان عليه أجرة مثل ذلك التعليم لأنها قيمة المهر حيث تعذر عنه، بل ظاهر الأصحاب عدم الفرق في ذلك بين أن يكون قد اشترط تعليمها بنفسه فعرضت له ما منعه من ذلك و غيره، بل لا فرق بين أن يكون منفعة عين مخصوصة و تعذرت و غيرها، كل ذلك لأدلة وجوب المهر، و كونه مضمونا على الزوج حتى يوصله إلى الزوجة بالمثل أو القيمة، و ليس الإمهار من قبيل عقد الإجارة الذي ينفسخ بتلف العين المستأجرة و يتعذر وقوع العمل من الأجير المشروط عليه المباشرة، للأدلة الدالة على ذلك بخلاف ما هنا، فان عقد النكاح المذكور فيه المهر لا ينفسخ بذلك قطعا، لما عرفته من عدم كون

ج 31، ص: 33

المهر ركنا فيه، و المهر ليس هو عقدا بنفسه، و إنما هو واجب بعقد النكاح، و مضمون على الزوج ضمان يد، فمتى تعذر انتقل إلى المثل أو القيمة، و في الفرض أجرة مثل العمل المتعذر قيمته، كما هو واضح. و حينئذ فما في جامع المقاصد و كشف اللثام من احتمال وجوب مهر المثل واضح الضعف.

نعم قد يشكل وجوبها فيما لو تعلمت بنفسها مع بذل الزوج التعليم و استناد التقصير إليها بترك التعلم، و كذا لو أمهرها منفعة عين مخصوصة مدة و قد بذلها لها فلم تستوف منفعتها، و الظاهر سقوط مهرها في الثاني، أما الأول فقد سمعت ما في القواعد و إطلاق غيرها، و لعل وجهه ما عرفت لكنه محتاج إلى التأمل.

و على كل حال فهل يعتبر في تعليم غيره لها المحرمية الظاهر عدمه مع فرض عدم توقفه على ما يحرم من نظر أو لمس و فرض تجرده عن الريبة و الفتنة كما سمعته في محله، و الله العالم.

و لو أصدقها ظرفا مخصوصا على أنه خل مثلا فبان خمرا فلا خلاف في صحة العقد، بل في جامع المقاصد و غيره هو كذلك قولا واحدا إنما الكلام في المهر ف قيل و القائل الشيخ في المحكي عن مبسوطة و خلافه كان لها قيمة الخمر عند مستحليه لأنها أقرب شي ء إليه عند التعذر، و لأنها عقدا على شخصي باعتبار ماليته، فمع تعذره لظهور بطلان المعاوضة عليه يصار إلى القيمة.

و فيه أن الخمر غير مقصود أصلا، و لا وقع عليه التراضي، فكيف ينتقل إلى قيمته، و اعتبارها فرع صحة العقد على العين، بل هو غير العقد على الخمر عالمين به الذي قد عرفت البحث فيه أيضا، فإنهما قد تراضيا على العين، فلا يمنع الانتقال إلى القيمة لتعذر العين.

و لذا أعرض عنه المصنف و قال و لو قيل: كان لها مثل الخل كان حسنا بل هو المحكي عن ابني الجنيد و إدريس و الفاضل في المختلف، لأنهما عقدا على الخل بهذا القدر و ظناه خلا، فإذا ظهر خمرا لزم مثله، إذ هو مثلي فات،

ج 31، ص: 34

فيلزم مثله الذي هو أقرب الأشياء إليه، و لأن المعقود عليه خل منحصر في هذا الشخص، فإذا لم يتم الانحصار بقيت الخلية، بل رضاهما بالجزئي المعين الذي يظنان كونه خلا رضا بالخل الكلي مهرا، إذ هو مستلزم للجزئي، فالرضا به مستلزم للرضا به، فإذا فات الجزئي لعدم صلاحية الملك بقي الكلي الذي هو أحد الأمرين الذي وقع التراضي بهما.

و فيه أن المفروض وقوع العقد على خصوص ما في الظرف لا على خل بهذا القدر، فالمعقود عليه حينئذ الكلي المقترن بالمشخصات الموجودة، و هذا يمتنع بقاؤه إذا ارتفعت المشخصات، و المحكوم بوجوبه هو الكلي في ضمن شخص آخر لم يقع عليه التراضي أصلا، فإيجابه حينئذ إيجاب لما لم يتراضيا عليه، و كونه أقرب إلى المعقود عليه لا يستلزم وجوبه، لأن المهر الذي يجب بالعقد هو ما يتراضيا عليه، و لا يلزم من التراضي بأحد المثلين التراضي على الأخر.

و ما في المسالك- من «ان الجزئي الذي وقع عليه التراضي و إن لم يساوه غيره من أفراد الكلي إلا أن الأمر لما دار بين وجوب مهر المثل أو قيمة الخمر أو مثل الخل كان اعتبار المثل أقرب الثلاثة، لأن العقد على الجزئي المعين اقتضى ثلاثة أشياء: ذلك المعين بالمطابقة، و إرادة الخل الكلي بالالتزام، و كون المهر واجبا بالعقد بحيث لا ينفك المرأة من استحقاقه، حتى لو طلق كان لها نصفه، أو مات أحدهما فجميعه، فإذا فات أحد الثلاثة و هو الأول يجب المصير إلى إبقاء الأخيرين بحسب الإمكان، إذ

«لا يسقط الميسور بالمعسور»(1)

و عموم «إذا أمرتكم بشي ء فأتوا منه ما استطعتم»(2)

و هما لا يوجدان في ضمن وجوب مهر المثل، لأنه لا يجب إلا بالدخول عند القائل به، و إمكان وجودهما في ضمن قيمة الخمر قد عرفت فساده، فلم يبق إلا المثل، و لا شبهة في أن الرضا بالخل المعين في الظرف يستلزم إرادة

ج 31، ص: 35

كون الخمر خلا بخلاف القيمة و نحوها»- من غرائب الكلام، فإنه على طوله لا محصل له، و لا ينطبق على شي ء من القواعد الشرعية، بل هي منافية لها، فلا ريب في أن الأحسن من ذلك وجوب مهر المثل، وفاقا للفاضل في أكثر كتبه، لعدم الرضا بالكلي إلا في ضمن الشخصي المعين المفروض بطلانه بخروجه عن المالية، فيرجع الأمر إلى ذكر مهر لم يسلم لهما، فينتقل إلى مهر المثل.

و إشكاله في المسالك- بأن مهر المثل ربما كان زائدا عن قيمة الخل كثيرا فلا يكون مقصودا للزوج أصلا أو ناقصا كثيرا فلا يكون مقصودا للزوجة و لا مرضيا به و قد

قال عليه السلام (1): «المهر ما تراضي عليه الزوجان»

و لا يرد مثله في وجوب مثل الخل، لأن ذلك أقرب إلى ما تراضيا عليه، بل ربما لم يخالف ما تراضيا عليه إلا بمشخصات لا دخل لها في المقصود و لا في المالية، فيلغو عند حصول هذا العارض- واضح الفساد، ضرورة عدم القصد و الرضا في وجوب مهر المثل الثابت بالشرع قهرا عليهما، و الأقربية لا دخل لها في إيجاب غير المذكور في العقد، و الكلية التي في ضمن الجزئي بعد فرض وقوع القصد و الرضا عليه غير ملاحظة و لا منظور إليها كما هو واضح لا يحتاج إلى بيان.

و كذا الكلام فيما لو تزوجها على عبد فبان حرا أو مستحقا بل الرجوع في مثله إلى مهر المثل أقوى من الأول، إذ لا مثل للحر كي يدفع عوضه و لا قيمة، و دفع قيمته بعد تنزيله عبدا لم يقع عليها العقد.

هذا و في المسالك بعد ما سمعت «هذا كله في المثلي كالخمر أما القيمي كالعبد إذا ظهر حرا فالانتقال إلى قيمته لقيامها مقام المثل في المثلي، و ليس هذا كالقول الثالث، لأن ذاك يعتبر قيمة العين بالوصف الواقع الذي امتنع صحته عليه بواسطته، و هنا اعتبرت القيمة باعتبار الوصف المقصود لهما، و على هذا فيسقط القول الثالث في القيمي، لأن الحر لا قيمة له، نعم لو ظهر مستحقا كان اعتبار قيمته جاريا على القولين، و على هذا فالقول بالمثل متعذر في القيمي مطلقا، و بقيمة الواقع

ج 31، ص: 36

في الحر، فليس فيه إلا القول بقيمته عبدا أو مهر المثل، فإطلاقهم تشبيه الحكم في مسألة الحر بظرف الخمر لا يأتي على إطلاقه، بل يحتاج إلى تنقيح» قلت:

هو متأت بناء على وجوب مهر المثل لفساد المسمى، سواء كان مثليا أو قيميا، أما على القولين الآخرين فليس إلا القيمة و لو بفرض العبد حرا، نعم قد يتأتى بناء على ما سمعته منه في توجيه القول الثاني احتمال وجوب عبد عليه بأوصاف الحر الذي وقع عليه العقد، و إن كان هو كما ترى كأصله.

بقي شي ء و هو أن ظاهر العلامة في القواعد الفرق بينما لو ظهر خمرا أو حرا و بينه لو خرج مستحقا، فحكم في الأولين بمهر المثل و في الأخير بالمثل أو القيمة، و احتمل مهر المثل احتمالا، و لم يظهر لنا وجه الفرق، ضرورة اقتضاء ما سمعت مهر المثل مطلقا إذ ليس هو من قبيل ما إذا تلف المهر في يد الزوج بعد صحته في العقد كما هو واضح.

و على كل حال فلو أمهرها عبدين مثلا فبان أحدهما حرا لم ينحصر الصداق في الأخر كما عند أبي حنيفة لأنها لم ترض به، بل يجب لها بقدر حصة الحر من مجموع المسمى إذا قوما من مهر المثل بناء على المختار، إذ هو مقتضى الجمع بين الأدلة و كون المذكور في العقد قائما مقام مهر المثل، يعنى أنه لولاه لوجب هو بالدخول، فان فات أجمع ثبت بتمامه، و إن فات بعضه ثبت فيه بمقدار الفائت على النسبة، هذا كله على المختار، و إلا فبناء على وجوب دفع القيمة فيجب دفع قيمة الفائت، كما هو واضح، و في محكي التحرير «هل لها المطالبة بقيمتها و دفع الأخر؟ إشكال» قلت: لا إشكال عندنا بناء على عدم الفساد بتبعيض الصفقة عندنا، و لا دليل على الخيار، نعم يحكى عن الشافعية هنا أقوال بناء على الخلاف في تفريق الصفقة، فإن بطل به بطل هنا، فلها مهر المثل أو قيمتهما على القولين، و إن اختارت فإما أن يلزمها الرضا بالباقي خاصة أو ليس عليها ذلك، بل لها المطالبة بقيمة الأخر أو ما يخصه من مهر المثل، و قد عرفت أن المتجه الأخير، اللهم إلا أن يثبت بها خيار في المهر بهذا التبعيض، فتفسخه حينئذ و ترجع إلى مهر المثل، بل

ج 31، ص: 37

لعل المتجه حينئذ ما سمعته من أبي حنيفة من الرضا خاصة أو الفسخ و الرجوع إلى مهر المثل، و الله العالم.

و إذا تزوجها بمهر سرا و بآخر جهرا كان لها الأول عندنا، سواء كان هو الزائد أو الناقص، بلا خلاف و لا إشكال إذا كان قد أوقع العقد معها بمهر معين سرا ضرورة كون الثاني لغوا فلا يفيد شيئا، نعم عن بعض العامة الخلاف في ذلك، و لهم فيه تنزيلات مختلفة لا تنطبق على الأصول و الضوابط الشرعية، و إن كان المراد بذلك الاتفاق على ذكر ألفين مثلا ظاهرا و على الاكتفاء بألف باطنا في عقد واحد بأن يتواطئا على إرادة الألف بعبارة الألفين.

ففي المسالك «فيه وجهان مبنيان على أن اللغات هل هي توقيفية أو اصطلاحية؟ و على أن الاصطلاح الخاص يؤثر في الاصطلاح العام و بغيره أم لا؟ فعلى الأول يفسخ المهر، لأن الألف غير ملفوظة، و الألفين غير مقصودة، و لم تقع عبارة عنا لمباينتها لها، و ينتقل إلى مهر المثل، و على الثاني يحتمل الصحة، و يكون المهر الألف، لاصطلاحهما عليه، و كون الألفين بوقوع العقد عليه باتفاقهما، و الوضع العام لا يتغير، و هذا الاحتمال يجري أيضا على الأول، و قطع في المبسوط بوقوع ما يلفظانه، و لا يلتفت إلى ما اتفقا عليه سرا، محتجا بأن العقد وقع صحيحا سرا كان أو علانية، و فيه نظر يعلم مما قررناه- إلى أن قال- و هذه الصورة لم يتعرض لها من أصحابنا غير الشيخ، و كانت أحق بالبحث من الأولى لدقة مدركها و خفاء حكمها».

قلت: عدم تعرض الأصحاب لوضوحها، ضرورة اعتبار الألفاظ بسبب دلالتها على إرادة اللافظ مدلولها، فمع فرض العلم بعدم إرادتهما المعنى من اللفظ لا جهة لالتزامهما بمعناه، و لا مدخلية لتوفيقية اللغات و اصطلاحيتها في ذلك، إذ مع تسليم الأول إنما يكون ذلك على سبيل الغلط في اللغة منهما، و لا يعتبر فيما عدا صيغة النكاح من مهر و غيره الجريان على القانون العربي، و لعله إلى ذلك أشار

الباقر عليه السلام في خبر زرارة(1)في «رجل أسر صداقا و أعلن أكثر منه فقال: هو الذي أسر،

ج 31، ص: 38

و كان عليه النكاح».

و ما في كشف اللثام- من أن الصواب حمله على أن يعقد سرا و إرادة ذلك من

قوله: «و كان عليه النكاح»

- مناف لظاهرة أو صريحه، كما أن ما فيه أيضا- من أنه لا يبعد القول بفسادهما، لخلو العقد عن الأول، و خلو لفظه عن قصد الثاني- واضح الضعف أيضا، لعدم خلو العقد بعد تواطي المتعاقدين على إرادته من اللفظ و إن كان لا يفيده لغة لا حقيقة و لا مجازا.

و أوضح منه فسادا ما سمعته من المبسوط الذي حكي مثله في كشف اللثام عن المهذب من كون اللازم المذكور في العلانية، لأنه الذي وقع عليه العقد، و لا يعدل في الألفاظ عن موضوعاتها باصطلاح خاص بين اثنين، ضرورة أنه لا وجه لالتزامهما بما لم يريداه و لم يتراضيا عليه، و ليس ذا عدولا عما كان بينهما في السر، إذ هو خلاف المفروض، و كان عدم تعرض الأصحاب لهذه الصورة لوضوحها و إن قال في المسالك ما سمعت، لكن قد عرفت وضوح الأمر فيها.

نعم قد يتصور صورة أولى بالنظر منهما، و هي ما لو تواطئا في السر مثلا على شي ء خاص و أظهرا في العلانية غيره مريدين ذكره في العقد قاصدين معناه، إلا أنهما قد تواطئا على عدم الالتزام به، و لم يريدا به ما تواطئا عليه في السر على وجه يكون كالاستعمال فيه، ضرورة إشكال ما تواطئا عليه سرا لعدم ذكره في العقد و لو استعمالا غلطا، كالإشكال في التزام ما وقع بالعلانية بعد فرض عدم قصدهما معا إلى عدم إيراد الالتزام به بالعقد و إن ذكراه فيه قاصدين معناه لكنه صوري، مع احتماله أخذا بما وقع فيه و إن لم يقصدا الالتزام به، لكون العقد ملتزما شرعيا غير متوقف على القصد، و إن كان الأقوى الأول.

كما أن الأقوى كون مثل هذا العقد مما لم يذكر فيه مهر، فلا يلزم بما في السر و العلانية إلا إذا أراداه فيه و بنياه عليه على وجه يضمراه فيه بقرينة بينهما، فتأمل جيدا، و الله العالم.

و المهر مضمون على الزوج حتى يسلمه إلى الزوجة عينا كان أو دينا أو

ج 31، ص: 39

منفعة أو عملا بلا خلاف و لا إشكال، بل لعل الإجماع بقسميه عليه، مضافا إلى أصول المذهب و قواعده في الجملة.

إنما الكلام في أنه هل هو ضمان معاوضة لقوله تعالى (1)«وَ آتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ» و إطلاق اسم الثمن عليه، و التعبير بلفظ المعاوضة في نحو «زوجتك بكذا» و جواز من التمكين قبل القبض، و رده بالعيب كما ستعرف، و نحو ذلك، أو ضمان يد كالعارية المضمونة، و المقبوض بالسوم و نحوهما، لتسميته نحلة، و جواز خلو العقد عنه، و عدم انفساخه بتلفه، و عدم سقوطه بامتناعها من التمكين إلى الموت، و نحو ذلك؟ المعروف عندنا الثاني، بل لم أجد الأول قولا لأحد من أصحابنا، و إنما هو لبعض العامة، إذ لو كان ضمان معاوضة لاقتضى تبعيض العقد، ضرورة عدم انفساخه بتلفه، الذي هو ليس بأولى من عدمه من أول الأمر، و إنما ينفسخ بالنسبة إليه خاصة، و هو تبعيض للعقد من غير دليل شرعي، فليس هو حينئذ إلا ضمان معاوضة.

و لذا قال الشيخ في المحكي من مبسوطة بعد أن حكى عن العامة الخلاف:

«و الذي يقتضيه مذهبنا في كل مهر معين إذا تلف فإنه يجب قيمته، و لا يجب مهر المثل، و أما المهر إذا كان فاسدا فإنه يوجب مهر المثل بلا شك» و ما سمعته منا و من الفاضل من وجوب مهر المثل فيما لو بان خمرا و نحوه

إنما هو إذا بان فساده، لا ما إذا كان صحيحا ثم تلف، و البحث السابق في الصحة و لو باعتبار إرادة القيمة أو المثل و الفساد، و قد عرفت أن الأقوى الأخير.

و حينئذ ف في الفرض لو تلف قبل تسليمه بفعل المرأة بري ء و كان الإتلاف منها كالقبض، و إن تلف بفعل أجنبي تخيرت بين الرجوع على الأجنبي أو الزوج و إن كان لو رجعت على الزوج رجع هو به على الأجنبي، و إن تلف بفعل الزوج أو بغير فعل أحد كان ضامنا له بمثله إن كان مثليا، و بقيمته إن كان قيميا، و الأقوى اعتبار قيمته وقت تلفه و إن طالبته

ج 31، ص: 40

به فمنعه لا لعذر كما في نظائره على قول مشهور لنا، لأنه وقت الانتقال إليها، و أما القول بضمان أعلى القيم من حين العقد إلى حين التلف أو من حين المطالبة به إن كانت إليه فقد عرفت فساده في نظائره المسألة في محالها، نعم لو كان نقصان القيمة لنقصان في العين و لو السمن لا لتفاوت السوق ففي احتمال ضمان ذلك الفائت قوة كما ذكرناه في محله، و يأتي إن شاء الله في الغصب له تتمة.

هذا و في المسالك «أن القول بالقيمة يوم التلف ليس هو المشهور و إن كان هو المنصور، بل المشهور خلافه، و سيأتي في الغصب نقل المصنف عن الأكثر ضمان المغصوب بقيمته يوم الغصب لا يوم التلف، فناسبه القول هنا بضمان قيمته يوم العقد، لكن لا قائل به هنا معلوما، و كيف كان فاعتبار يوم التلف ليس هو القول المشهور و لا محل توقف عند المصنف، فان اقتصاره على نسبته إلى القول يؤذن بتوقف فيه أو تمريض، و إنما المراد ما ذكرناه سابقا من حكم ضمان القيمة أو المثل لا مهر المثل فإنه محل البحث و الاشكال» قلت: قد عرفت أنه ليس محل بحث و لا إشكال عندنا لما يناسب المصنف التوقف فيه، و أما القول بالضمان يوم التلف فهو إن لم يكن المشهور فهو قول مشهور لنا، و قوته ظاهرة كما حرر في محله.

و لو وجدت به عيبا سابقا كان لها رده بالعيب، و الرجوع إلى قيمته بناء على ضمان اليد، و لها إمساكه بالأرش، لأن العقد انما وقع على السليم، فإذا لم تجده كذلك أخذت عوض الفائت، و هو الأرش، كذا ذكروه بلا خلاف فيه.

لكن قد يشكل (أولا) باقتضاء رده فسخ العقد بالنسبة إليه، و هو تبعيض محتاج إلى الدليل، و (ثانيا) أن مقتضى ذلك الرجوع إلى مهر المثل، ضرورة أنه بعد رده يكون العقد خاليا عن المهر، و الرجوع إلى القيمة إنما هو في الواجب بالعقد التالف في يد الزوج، بل قد يشكل الأرش أيضا و إن ثبت في المبيع بدليل خاص، مضافا إلى أنه جزء من الثمن مقابل الجزء الفائت من المبيع، فالمتجه ملاحظته هنا بالنسبة إلى مهر المثل، نحو ما سمعته سابقا فيما لو أمهرها بعبدين فبان حرية أحدهما (و بالجملة) إثبات هذا الحكم الذي هو الخيار بين الرد

ج 31، ص: 41

و أخذ القيمة و بين الإمساك و أخذ الأرش بغير دليل مشكل، لعدم وفاء القواعد به، اللهم إلا أن يكون إجماعا، فهو الحجة حينئذ، هذا كله في العيب قبل العقد.

و أما لو عاب بعد العقد قيل و القائل الشيخ في محكي الخلاف و موضع من المبسوط و القاضي في محكي المهذب كانت بالخيار أيضا في أخذه مع الأرش، لكونه مضمونا عليه ضمان يد أو أخذ القيمة بعد رده، لأن العقد وقع عليه سليما فإذا تعيب كان له رده، و لو قيل: ليس لها القيمة لأصالة لزوم ملكها له و إنما لها عينه و أرشه لكونه مضمونا ضمان يد كان حسنا بل في القواعد أنه الأقرب، و هو كذلك.

و كيف كان ف لها أن تمتنع (11) قبل الدخول بها من تسليم نفسها حتى تقبض مهرها (12) اتفاقا، كما في كشف اللثام و غيره، لأن النكاح مع الاصداق معاوضة بالنسبة إلى ذلك، لاتحاده معها في الكيفية المقتضية أن لكل من المتعاوضين الامتناع من التسليم حتى يقبض العوض، و ل

خبر زرعة عن سماعة(1)«سأله عن رجل تزوج جارية أو تمتع بها ثم جعلته في حل من صداقها يجوز أن يدخل بها قبل أن يعطيها شيئا؟ قال: نعم إذا جعلته في حل فقد قبضته منه»

و للحرج و العسر و الضرر و الظلم عليها إن لم يكن لها الامتناع، لأن للبضع عوضا بالإجماع، كان النكاح معاوضة أو لا و لاستفاضة

الأخبار(2)، بأن ما يعطيها الزوج فتمكنه من الدخول به استحل فرجها.

هذا و لكن في محكي الحدائق تبعا لنهاية المرام أنه ليس لها ذلك، و لا له، بل كل منهما مخاطب بأداء ما عليه عصى الأخر أو أطاع، و فيه ما لا يخفى، ضرورة اقتضاء

ج 31، ص: 42

المعاوضة ما عرفت.

نعم قد يشكل ذلك هنا بالنسبة إلى الزوج فيما لو امتنعا جميعا من التسليم حتى يقبض، فان المذكور في المسالك و كشف اللثام «إبداع المهر من يثقان به، فإذا وطأها قبضته، لأن الوطء في النكاح هو القبض، إذ البضع لا يدخل تحت اليد و إن كانت الزوجة أمة، لأن ملك الرقبة لغير مالك الاستمتاع، و لهذا لا يجب عليه عوض البضع بالغصب ما لم يطأ».

قلت: هو- مع أن الوضع في يد العدل حكم على الزوج- لا دليل على وجوب امتثاله بناء على ثبوت الحق لكل منهما بمقتضى المعاوضة، و إن وجهه في المسالك بأنه طريق جمع بين الحقين، و عليه لا ينحصر الأمر في ذلك، إذ الطرق متعددة قد يشكل بظهور الفتاوى كالعبارة و نحوها باستحقاق المرأة تسليم المهر أولا، خصوصا مع اعتبار ذلك في النكاح، و النصوص (1)الدالة على عدم الدخول بها حتى يقدم لها و

لو شيئا، و ما سمعته سابقا في نكاح المتعة الذي لا فرق بينه و بين المقام بالنسبة إلى ذلك على الظاهر، بل هو المأثور و السنة في النكاح.

و من هنا احتمل في المسالك و كشف اللثام أنه يجبر الزوج على التسليم، لأن فائت المال يستدرك دون البضع، و الإيقاف إلى أن يبادر أحدهما بالتسليم، فيجبر الأخر، و إن رد الأخير في المسالك بأنه قد يؤدى إلى بقاء النزاع بعدم بدأة أحدهما، و لا بد من نصب طريق شرعي يحسم مادته، و هو كذلك، أما الاحتمال الأول فهو متجه و إن لم يكن فيه جمع بين الحقين، لعدم حق للرجل في الفرض بناء على ما عرفت، و لا استبعاد في اختصاص النكاح بذلك الذي هو ليس معاوضة حقيقة، و يكفي في مشابهته لها في طرف واحد.

و على كل حال ذلك لها سواء كان الزوج موسرا أو معسرا ضرورة أن إعساره و إن أسقط حق المطالبة عنه بالأدلة الشرعية(2)لكنه لا يرفع حقها المستفاد

ج 31، ص: 43

من المعاوضة، فما عن ابن إدريس- من منعها من الامتناع للإعسار المانع من المطالبة- واضح الضعف، إذ امتناع المطالبة لا يوجب تسليم المعوض قبل العوض، و إنما يختلف الحال بالايسار و عدمه بالإثم و استحقاق النفقة و إن لم تسلم نفسها إذا بذلت

التمكين بشرط تسليم المهر، لأن المنع حينئذ بحق، فلا يقدح في التمكين، و أما مع إعساره فلا إثم عليه بالتأخير، و في استحقاقها النفقة حينئذ وجهان: من انتفاء التمكين، إذ هو متعلق بأمر ممتنع عادة، و هو الذي جزم به الشهيد فيما حكي من شرح الإرشاد، و من أن المنع بحق كالموسر، لاشتراكهما في بذل التمكين بشرط تسليم المهر، و امتناع التسلم عادة لا دخل له في الفرق، مع جواز الاجتماع بالاقتراض و نحوه، و هذا يتجه كما اعترف به في المسالك.

و فيها أيضا «أنه فرق مع عدم الدخول بين كونها قد مكنت منه فلم يقع و عدمه، فلها العود إلى الامتناع بعد التمكين إلى أن تقبض المهر، و يعود الحكم إلى ما قبله، لما تقرر أن القبض لا يتحقق في النكاح بدون الوطء» قلت: قد يقال:

إن ذلك منها إسقاط لحقها و ليس في الأدلة تعليق الحكم على الوطء.

و من ذلك يعرف الحال فيما لو كان المهر كله مؤجلا فإنه ليس لها الامتناع قطعا، لثبوت حقه عليها حالا، فان امتنعت و حل المهر لم يكن لها الامتناع أيضا وفاقا لما عن الأكثر، لاستقرار وجوب التسليم عليها قبل الحلول، فيستصحب، و لأنهما عقدا و تراضيا على أن لا يقف تسليم أحد العوضين على تسلم الأخر، فبناء المعاوضة حينئذ على سقوط حق الامتناع بالنسبة إليها.

لكن و مع ذلك قد احتمل جواز الامتناع لها، بل ربما حكي عن إطلاق النهاية، لمساواته بعد الحلول للحال، و لأن الأصل في المتعاوضين جواز الامتناع من التسليم قبل التسلم، و انما يتخلف لمانع من تأجيل أحدهما دون الأخر، فالزمان قبل الحلول مانع من الامتناع، فإذا حل ارتفع المانع، و فيه أن الأصل استحقاق التسلم بالتسليم، و استحقاق كل منهما على الأخر التسليم لا الامتناع، و أيضا قد عرفت اقتضاء المعاملة عدم الامتناع.

ج 31، ص: 44

و لو كان بعض المهر حالا و بعضه مؤجلا فلكل واحد حكم نفسه، فلها أن تمتنع حتى تقبض الحال دون المؤجل و إن قل كما قرر.

و من ذلك أيضا يعرف الحال في أنه هل لها ذلك أي الامتناع بعد الدخول؟ قيل و القائل المفيد فيما حكي عن مقنعته، و الشيخ فيما حكي من مبسوطة نعم لها ذلك، لأن أحد العوضين و هو منفعة البضع تتجدد لا يمكن قبضه جملة، و المهر بإزاء الجميع، فبالتسليم مرة لم يحصل الإقباض، فجاز الامتناع، و لعموم العسر و الحرج و الضرر و الظلم.

و قيل: لا و هو مع كونه أشهر، بل المشهور، بل عن السرائر الإجماع عليه- أشبه بأصول المذهب و قواعده، لأن الاستمتاع حق لزم بالعقد خرج منه الاستمتاع قبل القبض بالإجماع، فيبقى الباقي على أصله، و لما سمعته من سقوط حقها برضاها، و لا دليل على عوده.

بل في المسالك «و في معناه ما لو سلم الولي من ليست بكاملة و لم يقبض الصداق، فهل لها الامتناع بعد الكمال حتى تقبضه؟ وجهان، و أولى بعدم الجواز لأن تسليم الولي شرعي، إلا أن يمنع من جواز تسليمه لها قبل قبض المهر كغيره من المعاوضات، فتساوي المكرهة في الحكم» و هو كما ترى.

على أنه قد ذكر في المسالك في مقدماته في المسألة «أنه هل يشترط في القبض وقوعه طوعا أم يكتفى به مطلقا؟ وجهان: من حصول الغرض، و انتقال الضمان به كيف اتفق، و من تحريم القبض بدون الاذن، فلا يترتب عليه الأثر الصحيح، و الحق أن بعض أحكام القبض متحققة كاستقرار المهر بالوطء كرها، و بعضه غير متحقق قطعا كالنفقة، و يبقى التردد في موضع النزاع حيث يدخل بها كرها هل لها الامتناع بعده من الإقباض حتى تقبض المهر أم لا؟ قلت: لا وجه للتردد هنا ضرورة عدم دليل على سقوط حق الامتناع بالوطء حتى أنه يصدق مع الإكراه، و إنما هو حق اقتضته المعاوضة التي لا فرق في اقتضائها بين حالي الاختيار و الإكراه،

ج 31، ص: 45

بخلاف استقرار المهر الذي كان الحق عليه فيه لا له، فإن إكراهه لها أولى في إفادة الاستقرار، و الله العالم.

و لو لم يكن المرأة مهيأة للاستمتاع بأن كانت مريضة أو محبوسة لم يلزمه تسليم الصداق بناء على اشتراط وجوبه عليه بالتقابض من الجانبين، و قد يشكل ذلك بما لو كان قد عقدها غير مهيأة للاستمتاع، ضرورة أنه هو الذي قد أقدم على تعجيل حقها دونه، نحو ما ذكروه في الصغيرة التي لا يصلح للجماع إذا طلب الولي المهر، فإنه و إن قال في المسالك: «فيه وجهان: من تعذر التقابض من الجانبين، لعدم إمكان الاستمتاع، و هو خيرة الشيخ في المبسوط، و من أن الصداق حق ثابت، و قد طلبه المستحق، فوجب دفعه إليه، و عدم قبض مقابله من العوض قد أقدم الزوج عليه، حيث عقد كذلك، و أوجب على نفسه المال في الحال، كالعكس لو كان المهر مؤجلا» لكن لا ريب في أن الأخير هو الأقوى، كما اعترف هو به و الفاضل في القواعد، خلافا للمحكي عن المبسوط و الكافي من العدم، لتعذر التقابض.

و محل الإشكال في الصغيرة ما لو لم تصلح للاستمتاع مطلقا أما لو صلحت لغير الوطء فطلبها الزوج لذلك ففي وجوب إجابته وجهان: من تحقق الزوجية المقتضية لجواز الاستمتاع، فلا يسقط بعضه بتعذر بعض، فيجب التسليم للممكن، و من أن القصد الذاتي من الاستمتاع الوطء و الباقي التابع، فإذا تعذر المتبوع انتفى التابع، و إمساكها لغير ذلك حضانة، و الزوج ليس أهلا لها، و إنما هي حق للأقارب، و لأنه لا يؤمن إذا خلا بها أن يأتيها فتتضرر، و على هذا فلو بذلت له لم يجب عليه القبول، لأن حقه الاستمتاع و لم يخلق فيها، و لو وجب للزمه نفقة الحضانة و التربية، و في المسالك «و هذا أقوى، و هو خيرة المبسوط» قلت: و هو المحكي عن التحرير أيضا، لكن قد يحتمل وجوب التسليم إن طلبها، لإمكان الاستمتاع بغير الوطء كالحائض، خصوصا في الكبيرة المريضة، نعم قد يقوى المنع إذا لم يؤمن منه المواقعة.

و لو كانا صغيرين و طلب الولي المهر من الولي فالوجهان في الكبير مع

ج 31، ص: 46

الصغيرة، بل و أولى بعدم الوجوب لو قيل به ثم، لكن قد عرفت هناك أن الأقوى الوجوب، فالمتجه حينئذ ذلك هنا أيضا، و لو انعكس فكانت كبيرة و الزوج صغير فالوجهان أيضا، و عن المبسوط اختيار عدم وجوب تسليم المهر في الجميع، كما لا تجب النفقة، محتجا بأن الاستمتاع غير ممكن، و فيه أنه يتم في النفقة لا في المهر.

هذا و في القواعد «و لو منعت الزوجة مع تهيوئها للاستمتاع من التمكين لا للتسليم أي تسليم المهر إليها ففي وجوب التسليم إشكال» قلت: لا أعرف وجها للإشكال بعد البناء على اقتضاء المعاوضة التقابض المفروض انتفاؤه في المقام، و تسليم المهر إنما يجب إذ امتنعت من التسليم لتتسلمه، فإنه الامتناع المشروع، فإذا امتنعت لغيره لم تبذل نفسها، فلم تستحق عليه المهر، و صدق الامتناع من التسليم، و إن لم يكن لأجل التسليم لا يوجب تسليم المهر عليه، كما هو واضح.

و لو دفع الصداق فامتنعت من التمكين أجبرت عليه إن لم يكن لها عذر، لوجود المقتضي لوجوبه و انتفاء المعارض، و في القواعد «ليس له الاسترداد» و لعله لأنه حق لها، فهو كالدين المؤجل إذا تبرع المديون بتعجيل أدائه، قلت: قد يقال بناء على ما سمعته منا من وجوب تسليم المهر على الزوج أولا له الاسترداد، فإنه يدفعه دفعا مراعي بسلامة العوض له، فإذا امتنعت من التمكين استرد، و فيها أيضا «أنه إذا سلم الصداق فعليه أن يمهلها مدة استعدادها بالتنظيف و الاستحداد» أي إزالة الشعر بالحديد أو غيره، كما عن المبسوط مجرى العادة به، و لأنه ربما ينفر عنها إن لم تستعد له، و ربما يفهم من النهي (1)عن طروق الأهل ليلا

و قوله صلى الله عليه و آله (2): «أمهلوا كي تمشط الشعثة و تستحد المغيبة».

ج 31، ص: 47

و أما التحديد بيوم و يومين و ثلاثة كما عن المبسوط فلعل المراد به التمثيل و أن العبرة بزمان تستعد فيه، و عن المبسوط «أنه نص على عدم امهالها أكثر من ثلاثة أيام إذا استمهلت، لأن الثلاثة تسع لإصلاح حالها» قلت: لا يخفى عليك ما في أصل الحكم حينئذ من الوجوب، ضرورة عدم صلاحية مثل ذلك دليلا، و دعوى أن بناء استحقاقه تسليمها على ذلك واضحة المنع، لمنافاتها جميع ما دل على تسلط الزوج على الزوجة كتابا(1)و سنة(2)و لعله لذا كان المحكي عن التحرير أنه استقرب عدم وجوب الإمهال للأصل السالم عن المعارض.

و لا ريب في عدم وجوب إمهالها لأجل تهيئة الجهاز، و لا لأجل الحيض، لإمكان الاستمتاع بغير القبل، كما هو واضح، و الله العالم.

و يستحب تقليل المهر بلا خلاف كما في المسالك، ل

قوله صلى الله عليه و آله (3): «أفضل نساء أمتي أصبحهن وجها، و أقلهن مهرا»

و «إن من شؤم المرأة كثرة مهرها»(4)

و(5)

«إن أعظم النكاح بركة أيسره مؤنة»

بل يكره أن يتجاوز مهر السنة، و هو خمسمائة درهم

لأنه صلى الله عليه و آله كما حكاه الباقر عليه السلام عنه (6)«لم يتزوج و لا زوج بناته بأكثر من ذلك»

و «قد أمر أن يسن ذلك لأمته ففعل»(7)

و حينئذ فما زاد عليه فهو شؤم المرأة الذي هو كثرة مهرها،

و في خبر حسين بن خالد(8)عن أبي الحسن عليه السلام «أيما مؤمن خطب إلى أخيه حرمة

ج 31، ص: 48

فبذل خمسمائة درهم فلم يزوجه فقد عقه و استحق من الله عز و جل أن لا يزوجه حوراء».

نعم في المسالك «ظاهره أن الكراهة متعلقة بالمرأة و وليها لا بالزوج، و عبارة المصنف شاملة لهما، و يمكن تعلق الكراهة به من حيث الإعانة عليه إن أمكنه النقصان، و إلا فلا كراهة عليه، و قد تقدم إمهار الحسن عليه السلام امرأة مأة جارية(1)قلت: ظاهر الفتاوى الكراهة أيضا للزوج، بل هو مستفاد من التأمل في النصوص (2)و الله العالم.

و كذا يكره أن يدخل بالزوجة حتى يقدم مهرها أو شيئا منه أو غيره و لو هدية ل

خبر أبي بصير(3)عن الصادق عليه السلام «إذا تزوج الرجل المرأة فلا يحل له فرجها حتى يسوق إليها شيئا، درهما فما فوقه أو هدية من سويق أو غيره»

و لا يحرم للأصل و قصور الخبر عن إفادة الحرمة، و

خبر عبد الحميد الطائي (4)قال له: «أتزوج المرأة و أدخل بها و لا أعطيها شيئا، فقال: نعم يكون دينا عليك».

ج 31، ص: 49

ج 31، ص: 50

في فساد الشرط، بل المعروف فساد العقد أيضا، و لعله ل

صحيح الحلبي (1)«سألت أبا عبد الله عليه السلام عن المرأة تهب نفسها للرجل ينكحها بغير مهر، فقال: إنما كان هذا للنبي صلى الله عليه و آله، فأما لغيره فلا يصلح هذا حتى يعوضها شيئا يقدم إليها قبل أن يدخل بها، قل أو كثر و لو ثوب أو درهم، و قال: يجزئ الدرهم»

و في صحيح زرارة(2)عن أبي جعفر عليه السلام «سألته عن قول الله عز و جل وَ امْرَأَةً مُؤْمِنَةً إِنْ وَهَبَتْ نَفْسَها لِلنَّبِيِ (3)فقال: لا تحل الهبة إلا لرسول الله صلى الله عليه و آله، و أما غيره فلا يصلح نكاح إلا بمهر»

و في المرسل عن عبد الله بن سنان (4)عن أبي عبد الله عليه السلام «في امرأة وهبت نفسها لرجل أو وهبها له وليها، فقال: لا، إنما كان ذلك لرسول الله صلى الله عليه و آله، و ليس لغيره إلا أن يعوضها شيئا، قل أو كثر»

و في مرسل ابن المغيرة(5)عنه عليه السلام أيضا «في امرأة وهبت نفسها للرجل من المسلمين، قال: إن عوضها كان ذلك مستقيما».

خلافا للمحكي عن الشيخ من الصحة، لأنه بمعنى «لا مهر عليك» فإنه أيضا نكرة منفية تفيد العموم، فكما خص ذلك بمجرد العقد فكذا هنا، و رد بأن العام يقبل التخصيص بخلاف التنصيص.

و فيه أن مرجع كلام الشيخ إلى فساد الشرط في الفرض دون العقد، ضرورة كون محل البحث مع إرادة عدم التخصيص، فليس حينئذ إلا القول بعدم التلازم بين فساد الشرط و بين فساد العقد هنا، و لذا لم يفسد بفساد ما يذكر فيه من المهر الذي هو أعظم من الشرط باعتبار ذكره بصورة العوض، و ربما يؤيده ما تسمعه فيما يأتي من أن المعروف بين الأصحاب عدم فساد عقد النكاح بفساد الشرط فيه و لا صراحة في النصوص السابقة في فساد العقد، بل قد يظهر من بعضها الصحة و إن وجب عليه أن يدفع عوضا، و لا يخلو من قوة، و ربما احتمل صحة العقد و فساد التفويض، فيثبت حينئذ مهر المثل بمجرد العقد،

ج 31، ص: 51

و لا ريب في ضعفه، لأن غاية فساد الشرط كونه في حكم السكوت عن المهر.

و على كل حال فان طلقها قبل الدخول فلها المتعة حرة كانت أو مملوكة، و لا مهر بلا خلاف أجده، بل لعل الإجماع بقسميه عليه، مضافا

إلى ظاهر الكتاب (1)و السنة المستفيضة أو المتواترة(2)فما عن مالك و جماعة من العامة من استحباب المتعة نظرا إلى قوله تعالى في آخر الآية(3)«حَقًّا عَلَى الْمُحْسِنِينَ» واضح الضعف، ضرورة عدم اقتضاء ذلك الخروج عن ظاهر الأمر في الكتاب و السنة، بل مقتضى قوله: «حقا» و قوله: «على» الوجوب، و المراد بالمحسنين: من يحسنون بفعل الطاعة و اجتناب المعصية، و خصهم بالحكم تشريفا لهم، أو أن المراد من أراد أن يحسن فهذا طريقه و هذا حقه، بأن يعطي المطلقات ما فرض الله لهن.

و إن طلقها بعد الدخول و قبل الفرض فلها مهر أمثالها و لا متعة بلا خلاف، بل الإجماع بقسميه عليه، مضافا إلى المعتبرة المستفيضة: منها

الصحيح (4)«عن رجل تزوج امرأة فدخل بها و لم يفرض لها مهرا ثم طلقها فقال:

لها مثل مهور نسائها، و يمتعها»

و نحوه الموثقان (5)«في رجل تزوج امرأة و لم يفرض لها صداقا، قال: لا شي ء لها من الصداق، فان كان دخل بها فلها مهر نسائها».

فان مات أحدهما قبل الدخول و قبل الفرض فلا مهر لها و لا متعة عندنا للأصل، و

صحيح الحلبي (6)عن الصادق عليه السلام «في المتوفى عنها زوجها قبل الدخول إن كان فرض

لها زوجها فلها، و إن لم يكن فرض لها مهرا فلا مهر»

و ما رواه بعض العامة عن النبي صلى الله عليه و آله (7)من أنه «قضى في تزويج بنت واشق و قد

ج 31، ص: 52

نكحت بغير مهر فمات زوجها بمهر نسائها و الميراث»

غير ثابت عند الأكثر منهم فضلا عنا و غيره (1)خلافا لبعض العامة فأوجب مهر المثل.

و فيه أنه لا يجب مهر المثل عندنا بالعقد، و إنما يجب بالدخول المفروض انتفاؤه، خلافا لبعضهم، فأثبته فيه، و لا ريب في ضعفه، بل ظاهر الكتاب و السنة و الإجماع على خلافه.

ج 31، ص: 53

المهر لزم اعتبار الاختلاف في البلد، و الضرر العظيم إن لم نعتبر البلد، و لأن الظاهر منها الرضا بمهر أمثالها في البلد إذا مكنت، و حينئذ، فاحتمال عدم اعتبار البلد لإطلاق الأخبار في غير محله.

بل لما ذكرنا اعتبر المشهور الأقارب مطلقا من غير فرق بين من يرجع منهم إلى الأب أو

الأم، ضرورة حصول الاختلاف في ذلك، خلافا للمحكي عن المهذب و الجامع، فاعتبر الأقارب من قبل الأب دون الأم، قالا: «فان لم يكن فغيرهم من ذوات الأرحام، فان لم يكن فمثلها من نساء بلدها» لكنه كما ترى فان اختلاف المهر بالنسبة إلى الأم و أقاربها شرفا و دناءة اختلاف بين، فلا بد من ملاحظته، لما عرفت أن ذلك نوع من التقويم، و حينئذ فالمثل مع مراعاة ذلك كله لا يختلف كقيمة الشي ء نفسه، نعم قد يختلف بالنسبة إلى تقويم المقومين، و الظاهر أنه يجري فيه ما جرى في غيره مما اختلف في تقويمه، فيؤخذ النصف من الاثنين، و الثلث من الثلاثة، و هكذا بعد جمع الجميع، أو نحو ذلك مما قرر في محله.

بل الظاهر اعتبار مهر مثلها مع فرض عدم معرفة أقاربها من الأب أو الأم؛ فيلحظ مهر المرأة بالصفات فيها غير معرفة الأب و الأم و هكذا.

بل ربما ظهر من بعضهم ملاحظة حال الزوج بالنسبة إلى مهرها؛ لاختلاف مهر النساء باختلاف الأزواج اختلافا بينا، و لا يخلو من وجه، بل جزم به العلامة في القواعد.

و من ذلك كله ظهر لك عدم الاختلاف في مهر المثل حينئذ و إن اختلف مهور نسائها باعتبار الزيادة على مهر أمثالهن و النقيصة، فإن ذلك ليس اختلافا في مهر، كما هو واضح.

ثم الواجب بالدخول أكثر مهر لمثلها من يوم العقد إلى الوطء أو يوم العقد؟

وجهان عند العامة، و لعل الأقوى عندنا ثالث، و هو يوم الدخول، لأنه هو يوم الثبوت في ذمته، كقيمة المال المضمون، لكن في قواعد الفاضل اعتبار يوم العقد،

ج 31، ص: 54

و فيه ما لا يخفى.

و على كل حال ففي المتن و غيره تقييد مهر المثل ب ما لم يتجاوز مهر السنة و هو خمسمائة درهم و إلا رد، بل المشهور نقلا و تحصيلا، بل عن الغنية و فخر المحققين الإجماع عليه، و هو الحجة، مضافا إلى

موثق أبي بصير(1)عن الصادق عليه السلام «سألته عن رجل تزوج امرأة فوهم أن يسمى صداقها حتى دخل بها، قال: السنة، و السنة خمسمائة درهم»

و إلى ما تقدم من

قوله عليه السلام أيضا في خبر المفضل ابن عمر(2)«فمن زاد على ذلك رد إلى السنة، و لا شي ء عليه أكثر من الخمسمائة درهم»

و إلى معلومية دون كل امرأة بالنسبة إلى بنات النبي صلى الله عليه و آله اللاتي (3)لم

يتزوجن إلا بذلك (4)و إلى فحوى ما ورد فيمن تزوج امرأة على حكمها من خبر زرارة(5)و غيره (6)و أنها لا تتجاوز ما سنه رسول الله صلى الله عليه و آله.

و المناقشة في خبر أبي بصير مع فسادها في نفسها مدفوعة بالانجبار بما عرفت، كالمناقشة في دلالتها بأنها ليست من المفوضة باعتبار نسيان ذكر الصداق، ضرورة أنك قد عرفت أن موضوع المفوضة يشملها، و كذا المناقشة في بعض ما ذكر مؤيدا للحكم المدلول عليه بما عرفت، و حينئذ فلا محيص عن القول به، فما وقع من ثاني الشهيدين و بعض من تأخر عنه- من الوسوسة في ذلك، بل جزم بعضهم بعدم التحديد بذلك، لإطلاق النصوص السابقة المؤيدة بظهور إقدامها بلا ذكر مهر في كون نظرها مهر أمثالها- واضح الفساد بعد الإحاطة بما ذكرناه، و الله العالم.

و المعتبر في المتعة عند المشهور بل عن الغنية الإجماع عليه حال

ج 31، ص: 55

الزوج خاصة بالنسبة إلى السعة و الإقتار، لظاهر الآية(1)و

خبر الكناني (2)عنه عليه السلام «إذا طلق الرجل امرأته قبل أن يدخل بها فلها نصف

مهرها فان لم يكن سمى لها مهرا فمتاع بالمعروف على الموسع قدره و على المقتر قدره»

لكن قد يقال:

إن ذلك لا ينافي اعتبار حالها أيضا كما في

صحيح الحلبي (3)عن الصادق عليه السلام «في رجل طلق امرأته قبل أن يدخل بها عليه نصف المهر إن كان فرض لها شيئا، و إن لم يكن فرض لها فليمتعها على مثل ما يمتع مثلها من النساء»

و خبر أبي بصير(4)«سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل طلق امرأته قبل أن يدخل بها- إلى أن قال-:

فإن لم يكن فرض لها شيئا فليمتعها على مثل ما يمتع مثلها من النساء».

بل عن المبسوط أن الاعتبار بهما جميعا عندنا، و قال قوم: الاعتبار به، لقوله تعالى (5)«وَ مَتِّعُوهُنَّ» إلى آخره و هذا هو الأقرب، و منهم من قال:

الاعتبار بها بحسب يسارها و إعسارها و كمالها (و جمالها خ ل) و لعله أشار في الأخير إلى ما عن الشافعي من اعتبار حالها خاصة، نظرا إلى أنها عوض مهرها، فيعتبر فيها ما يعتبر فيه، لكن الكتاب و السنة و الإجماع بخلافه، و على كل حال فظاهر الآية(6)و

كثير من النصوص (7)اعتبار حالين للزوج: السعة و الإقتار.

لكن في المتن و غيره تقسيمه إلى ثلاثة فالغني يمتع بالدابة أو الثوب المرتفع أو عشرة دنانير، و المتوسط بخمسة دنانير أو الثوب المتوسط، و الفقير بالدينار أو الخاتم و ما شاكله و لعله لعدم اقتضاء الآية(8)حصر المتعة في شيئين:

عليا و دنيا، و ذلك لأن الناس ينقسمون باعتبار الإعسار و اليسار إلى ثلاثة: أعلى و متوسط و فقير، و لكل مراتب، فالغني يمتع بثوب نفيس أو فرس أو خادم أو

ج 31، ص: 56

عشرة دنانير أو نحو ذلك بحسب مراتبه في الغنى و إن كان يجزؤه كل من ذلك في أي مرتبة كان من الغنى، و يستفاد حكم الوسط حينئذ إما لظهور إرادة المثال من الموسع و المقتر، و إما لأن ذكر حكمها يقتضي حكمه، إذ هو موسع بالنسبة و مقتر كذلك، فله حينئذ الحالة الوسطى بين اليسار و الإقتار، و لعله إلى ذلك أومأ في

المحكي عن فقه الرضا عليه السلام (1)«يمتعها منه قل أو كثر على قدر يساره، فالموسع يمتع بخادم أو دابة، و الوسط بثوب، و الفقير بدرهم أو خاتم، كما قال الله: وَ مَتِّعُوهُنَ- إلى آخره»

و في محكي الفقيه «و روى (2)أن الغني يمتع بدار أو خادم، و الوسط يمتع بثوب، و الفقير يمتع بدرهم أو خاتم و روى أن أدناه خمار و شبهه».

و حينئذ فما في

خبر ابن بكير المروي عن قرب الاسناد(3)«سألت أبا عبد الله عليه السلام عن قول الله عز و جل وَ مَتِّعُوهُنَ، ما قدر الموسع و المقتر؟ قال: كان علي بن الحسين عليهما السلام يمتع بالراحلة»

و عن العياشي (4)أنه رواه في تفسيره ثم قال: «يعني حملها الذي عليها»

و خبر أبي بصير(5)قلت لأبي جعفر عليه السلام:

«أخبرني عن قول الله تعالى (6)وَ لِلْمُطَلَّقاتِ مَتاعٌ بِالْمَعْرُوفِ حَقًّا عَلَى الْمُتَّقِينَ، ما أدنى ذلك المتاع إذا كان معسرا لا يجد؟ خمار و شبهه»

و في خبر الحلبي (7)«إن كان الرجل موسعا عليه أن يمتع امرأته العبد و الأمة، و المقتر يمتع الحنطة و الزبيب و الثوب و الدرهم، و إن الحسن بن علي عليهما السلام متع امرأة له بأمة، و لم

ج 31، ص: 57

يطلق امرأة إلا متعها»

خارج مخرج التمثيل لا الحصر.

و كيف كان ف لا تستحق المتعة إلا المطلقة التي لم يفرض لها مهر و لم يدخل بها كما هو ظاهر معظم النصوص (1)و الفتاوى، بل و الآية(2)باعتبار تعقيبها المتعة و إلا لناسب تأخيره، لكن في

خبر زرارة(3)عن أبي جعفر عليه السلام «متعة النساء واجبة دخل بها أو لم يدخل، و تمتع قبل أن تطلق»

و صحيح الحلبي (4)«سألته عن رجل تزوج امرأة فدخل بها و لم يفرض لها مهرا ثم طلقها، قال: لها مهر مثل مهور نسائها و يمتعها»

و خبره الآخر(5)عنه عليه السلام في قول الله عز و جل:

وَ لِلْمُطَلَّقاتِ مَتاعٌ بِالْمَعْرُوفِ- إلى آخره- قال: متاعها بعد أن تنقضي عدتها عَلَى الْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَ عَلَى الْمُقْتِرِ قَدَرُهُ، و كيف يمتعها و هي في عدتها ترجوه و يرجوها و يحدث الله بينهما ما شاء»

و نحوه خبر سماعة(6)

و ما سمعته من «أن الحسن عليه السلام لم يطلق امرأة إلا متعها»(7)

و قوله تعالى (8)«فَتَعالَيْنَ أُمَتِّعْكُنَّ وَ أُسَرِّحْكُنَّ» إلى آخره.

مضافا إلى إطلاق

صحيح حفص (9)عنه عليه السلام «في الرجل يطلق امرأته أ يمتعها؟ قال: نعم، أ ما يحب أن يكون من المحسنين؟ أ ما يحب أن يكون من المتقين؟»

و خبر البزنطي (10)«إن متعة المطلقة فريضة»

و خبر جابر(11)عن أبي

ج 31، ص: 58

جعفر عليه السلام «في قوله تعالى (1)فَمَتِّعُوهُنَّ وَ سَرِّحُوهُنَّ سَراحاً جَمِيلًا، قال: متعوهن حملوهن بما قدرتم عليه من معروف، فإنهن يرجعن بكآبة و خسارة، و هم عظيم، و مهانة من أعلاقهن، فان الله كريم يستحيي، و يحب أهل الحياء، إن أكرمكم أشدكم إكراما لحلائلهم».

إلا أن المطلق منها منزل على المطلقة المفوضة التي لم يفرض لها و لم يدخل بها حتى الآية، خصوصا بعد ما قيل في نزولها(2)من أنه لما نزل «وَ مَتِّعُوهُنَّ» قال بعضهم: إن أحببت فعلت و إن لم أرد ذلك لم أفعله،

فنزل (3)«وَ لِلْمُطَلَّقاتِ مَتاعٌ» إلى آخره، أو أنها منسوخة بآية المتعة(4)أو أن المراد من المتاع منها النفقة كما قيل، أو غير ذلك، و الناص منها على ضرب من التقية، لأنه مذهب قوم من العامة: منهم سعيد بن جبير و الزهري و الشافعي في الجديد، أو على ضرب من الاستحباب كما عن الشيخ و جماعة، بل تأكده للتعبير بلفظ الوجوب و نحوه، و لا بأس به و إن أصبن شيئا جبرا لكسرهن، و لأنه نوع إحسان، و عليه ينزل قوله تعالى (5)«فَتَعالَيْنَ أُمَتِّعْكُنَّ» أو أن ذلك من خواصه صلى الله عليه و آله أو لفضل نسائه على غيرهن.

كل ذلك للإجماع بقسميه، و النصوص (6)على اختصاص الوجوب بالمطلقة المفوضة التي لم يفرض لها و لم يدخل بها باعتبار عدم إصابتها شيئا، فناسب إكرامها بالمتعة جبرا لما أصابها من الخجل و الهوان.

و ربما الحق بها- المفوضة المفارقة من قبل الزوج بعيب و نحوه، أو من قبله و قبلها كالخلع، أو من أجنبي كالرضاع- في وجوب المتعة، بل هو خيرة

ج 31، ص: 59

المحكي عن مختلف الفاضل، بل ظاهر المحكي عن المبسوط الميل اليه إلا أنه لم نجد لهما موافقا منا، و إنما هذا الكلام و نحوه مذكور في كتب العامة، و لا دليلا سوى دعوى تنقيح

المناط، و ما يشعر به خبر جابر من التعليل، و هما معا كما ترى، ضرورة عدم التنقيح المعتبر، خصوصا بعد الشهرة العظيمة أو الإجماع على الاختصاص بالمطلقة، و ضعف الخبر المزبور الظاهر في جريان ما فيه مجرى الحكمة لا العلة، و لعله لذا وافق الشيخ في المحكي من خلافه الأصحاب.

نعم قد يقال بالاستحباب كما عن بعضهم لذلك، بل قد يقال به أيضا في مطلق المفارقة كالمطلقة للتسامح فيه، فيكفي حينئذ إشعار الخبر المزبور.

هذا و في الروضة «أنه ألحق بمفوضة البضع من فرض لها مهر فاسد، فإنه في قوة التفويض، و من فسخت في المهر لخيار به مثلا» قيل: و فيه منع، لدخولها فيها موضوعا بعد ما عرفته، فلا دليل على ثبوت حكمها لها، و احتمال كونها التي لم يذكر لها مهر صحيح لا دليل عليه، فتأمل و قال بعض الأفاضل: «ظاهر الكتاب و كلام الأصحاب أن محل التمتع ما بعد الطلاق، فإنه إنما يخاطب به بعده، كما جاء في عدة أخبار(1)فيمن طلقت قبل الدخول فليمتعها، بل إذا كان الدخول فمحله بعد انقضاء العدة حيث تبين، لخبر الحلبي (2)السابق».

قلت: لا دلالة في شي ء منهما على عدم جواز تقديمها، بل في كثير من الأخبار أنها قبله، ك

خبر أبي حمزة(3)«سألته عن الرجل يريد أن يطلق امرأته قبل أن يدخل بها، قال: يمتعها قبل أن يطلقها، فان الله تعالى قال وَ مَتِّعُوهُنَ»(4)

إلى آخره،

و صحيح ابن مسلم (5)عن أبي جعفر عليه السلام «سألته عن الرجل يطلق

ج 31، ص: 60

امرأته قال: يمتعها قبل أن يطلق، فان الله تعالى يقول وَ مَتِّعُوهُنَ» إلى آخره»

و خبر زرارة(1)السابق، بل هو ظاهر قوله تعالى (2)«فَتَعالَيْنَ» إلى آخره نعم الظاهر أن ذلك من باب الاستحباب دون الاستحقاق الذي هو لا يتحقق إلا بعد تحقق الطلاق، كما هو مقتضى قوله تعالى (3)«وَ لِلْمُطَلَّقاتِ مَتاعٌ» إلى آخره بل قد عرفت خبر الحلبي (4)و إن كان هو في المتعة المستحبة، و حينئذ فإذا قدمها لا تكون متعة إلا بتعقيب الطلاق، لكن بقوي حينئذ كونه كاشفا، لما سمعته من النصوص (5)الدالة على كونها متعة قبل أن يطلق.

ثم إن المتعة لا يعتبر فيها رضا الزوجة، لظهور الآية و الرواية في كون الخطاب للزوج، خلافا لبعض العامة، فجعلها كالمهر ما تراضى عليه الزوجان، فان لم يتراضيا قدرها القاضي باجتهاده و لو فوق نصف المهر، و عن آخر منهم أنها لا تزيد على النصف، و عن ثالث منهم أنها لا تزيد على مهر المثل، فليس في شي ء من أخبار الباب و لا فتاوى الأصحاب تعرض لذلك، لما عرفت.

كما أنها هي بعد تحقق سبب وجوبها من الدين في ذمة الزوج، فللامرأة مع عدم دفعها لها الضرب مع الغرماء بموت أو فلس، و يبرء الزوج بدفعها لها كما وجبت عليه، فان امتنعت الامرأة من قبضها قبضها الحاكم أو كان ذلك البذل بحكم القبض. و بالجملة حالها كحال غيرها من الديون، و لو أبرأت المفوضة الزوج قبل الوطء و الفرض و الطلاق من مهر المثل أو المتعة أو منهما لم يصح، لأنه إبراء ما لم يثبت، و الله العالم.

ج 31، ص: 61

ج 31، ص: 62

أو الموت أو الطلاق، و رضاها بالتفويض إنما هو بالنسبة إلى خلو العقد عن المهر لا عدمه مطلقا الذي قد عرفت عدم اعتبار رضاها بالنسبة إليه.

و منه يعلم كون النكاح معاوضة في الواقع و إن خلا عقده عن ذكر العوض، فجرى عليه حينئذ حكمها من المطالبة بتعيين العوض، و حبس المعوض حتى تسلم العوض، و غير ذلك من أحكامها.

و أما الالتزام بما يتراضيان عليه من الفرض بعد العقد فهو لإطلاق ما دل على وجوب الفرض كتابا(1)و سنة(2)الشامل لحالي العقد و ما بعده، مؤيدا بما دل (3)على أن المهر ما تراضيا عليه الشامل لما هو في العقد و بعده، و بما دل (4)على لزوم الشرط بعد النكاح دون ما قبله، فمتى حصل التراضي منهما حينئذ كان مهرا، و دخل في ملك الزوجة فعلا عينا كان أو دينا حالا أو مؤجلا، و يجري عليه حينئذ ما يجري على المذكور في العقد.

و لو كان الفارض أجنبيا ففي لزوم فرضه عليها مع رضاهما به وجهان ينشئان من إطلاق أدلة الفرض و كونه كفرض الزوجة، ضرورة ظهور قوله تعالى(5):

«فَرَضْتُمْ» في كون الفرض للزوج، و من قاعدة الاقتصار على المتيقن، و حينئذ فلو فرضه الأجنبي و دفعه إلى الزوجة ثم طلقها قبل الدخول احتمل المتعة، فيرد المدفوع إلى الأجنبي بناء على أن فرضه لا يوجب على الزوج شيئا، فوجوده كعدمه، و احتمل الصحة بناء على صحة فرضه، فيرجع النصف إلى الزوج بالطلاق المملك لذلك و إن لم يكن المهر من الزوج نحو ما إذا أدى الأب مهر زوجة ابنه الصغير

ج 31، ص: 63

من ماله فبلغ و طلق قبل الدخول، فإنه يرجع النصف إليه لا إلى الأب، فما في القواعد- من احتمال رجوعه إلى الأجنبي على ذلك أيضا، لأنه دفعه ليقضى به ما وجب لها عليه، و بالطلاق سقط وجوب النصف، فيرد النصف إليه، لأنه لم يسقط به حق عمن قضاه- واضح الضعف، و الله العالم.

ج 31، ص: 64

و بطل التفويض و النقص من مهر المثل. و يثبت لها مهر المثل بنفس العقد لأنه

«لا نكاح إلا بمهر»(1)

فمع فرض فساد التفويض و المسمى ليس إلا مهر المثل الذي هو عوض شرعي فهو حينئذ إتلاف لبضع الغير بغير عوض، فلا يجوز كما لا يجوز في المعاوضات على الأموال، و نسب هذا القول إلى مبسوط الشيخ، و لم نتحققه.

و مع ذلك فيه تردد منشؤه أن الولي له نظر المصلحة فيصح منه التفويض معها وثوقا بنظره، و هو أشبه بإطلاق الأدلة المقتضي جواز تصرف الولي في البضع و المال و غيرهما مع المصلحة أو عدم المفسدة، و لأن له العفو عن المهر أصلا، كما أشار إليه في الآية الشريفة(2)«أَوْ يَعْفُوَا الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكاحِ» فالمتجه حينئذ صحة ذلك معها، نعم لو لم يكن ثم مصلحة في أصل النكاح أو في خصوص المهر بالأقل أو التفويض كان العقد أو المهر فضوليا أو باطلا أو أن لها الخيار على ما تقدم الكلام فيه سابقا، بل لو سلم عدم جواز التفويض له أو المهر بالأقل كان المتجه ثبوت مهر المثل بالدخول لا بالعقد الذي لم يذكر ذلك فيه صريحا و لا مقدرا، و لا تلازم بين بطلان التفويض و ثبوت مهر المثل بالعقد، كما هو واضح.

و كيف كان ف على التقدير الأول لو طلقها قبل الدخول كان لها نصف مهر المثل الذي فرض ثبوته بالعقد، و على ما اخترناه من صيرورتها مفوضة لها المتعة حينئذ كما في غيرها، هذا و في المسالك «و أما على تقدير تزويجها بدون مهر المثل فان جوزناه بالمصلحة فلها مع الطلاق قبل الدخول نصف المسمى، و إن أوقفناه على رضاها به بعد الكمال كما هو المشهور فان طلقها قبل الكمال فلها نصف المسمى، و إن طلقها بعده روعي في الواجب رضاها به أو

ج 31، ص: 65

فسخه، فترجع إلى مهر المثل، و إن جعلنا الواجب حينئذ مهر المثل بالعقد إلحاقا لهذه التسمية بالفاسدة حيث وقعت بغير عوض المثل وجب بالطلاق نصف مهر المثل» قلت: قد يقال بالمراعاة المزبورة أيضا فيما لو طلقها قبل الدخول، لاتحاد الوجه فيهما فتأمل.

و لا إشكال كما لا خلاف في أنه يجوز أن يزوج المولى أمته مفوضة، لاختصاصه بالمهر بخلاف المولى عليها لصغر، و حينئذ يلحقها حكم المفوضة من الفرض و المتعة و مهر المثل بالدخول كما عرفت، فان بقيت على ملكه إلى أن دخل بها الزوج استقر ملكه على مهر المثل، و إن اتفق على فرضه هو و الزوج قبل الدخول صح، لأنه يملك بالعقد ما تملكه المفوضة، و لحق المفروض حينئذ حكم المسمى في العقد، كما هو واضح.

ج 31، ص: 66

مع الإجازة على التقديرين، و قد تقدم الكلام في ذلك في محله، فلاحظ و تأمل و الله العالم.

ج 31، ص: 67

أكثر من وزن خمسمائة درهم فضة، مهور نساء رسول الله صلى الله عليه و آله»

و خبر أبي جعفر(1)قال: «قلت لأبي عبد الله عليه السلام: رجل تزوج امرأة بحكمها ثم مات قبل أن يحكم، قال: ليس لها صداق، و هي ترث»

و خبر أبي بصير(2)«سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يفوض اليه صداق امرأته فتنقص عن صداق نسائها، قال: يلحق بمهر نسائها»

و هي كما ترى مشتملة على التفويض للزوج بعينه أو الزوجة كذلك.

لكن قد يقال: إن مبنى ذلك إطلاق الأدلة و عمومها الذي لا فرق فيهما بين هذين القسمين و غيرهما، ضرورة أنها مفوضة البضع، إلا أنه اشترط في العقد تعيين الفارض للعقد، و بذلك افترقت عن موضوع مفوضة البضع الذي هو إهمال ذكر المهر أصلا في العقد حتى اشتراط فرضه، فليس حينئذ تفويض المهر قسما من المهر المجهول صح للأدلة الخاصة حتى يقتصر فيه على ما تضمنته دون غيره من الأقسام، إذ لم يذكر مهرها في العقد بلفظ مشترك لفظا أو معنى مرادا منه فرد خاص و فرض تعيينه إلى الزوجة أو الزوج حتى يكون من المهر المجهول، بل المراد أنه فوض في عقدها أصل تقدير المهر إلى الزوج أو الزوجة، فهي في الحقيقة مفوضة البضع، إلا أن الفرق بينهما بأن الفرض في مفوضة البضع لم يتعرض في العقد إليه و لا إلى من يفرضه، بخلاف مفوضة المهر، فإنه قد تعرض في عقدها إلى تعيين من يفرض مهرها، فلا مهر في عقدها كي يكون مجهولا.

فالمراد حينئذ من ذكر المهر في الجملة المذكور في المتن و غيره ذكره بالطريق الذي قلناه، بمعنى أنه تعرض في عقدها إلى تعيين من يفرضه بخلاف مفوضة البضع التي أهمل فيه ذكر المهر أصلا حتى بذلك، بل المراد بما

في النصوص «من تزوج المرأة بحكمها أو بحكمه»

هذا المعنى أيضا و ليس هو من المهر المجهول الذي هو بمعنى ذكر مشترك لفظا أو معنى و أريد منه فرد خاص و فوض تعيينه إلى أحدهما، فإن هذا و نحوه المهر المجهول.

و من ذلك ظهر لك خطأ المخالفين في إبطال هذا القسم من التفويض و جعله

ج 31، ص: 68

من المهر الفاسد و إجراء حكمه عليه.

كما أنه ظهر لك جواز اشتراط جميع أفراد الفرض الجائزة في مفوضة البضع من دون اشتراط للاندراج تحت

قوله صلى الله عليه و آله(1): «المؤمنون عند شروطهم»

الذي قد استدل به هنا غير واحد من الأصحاب فضلا عن الإطلاقات و العمومات و الأولوية التي سمعتها من كشف اللثام.

و على كل حال فان كان الحاكم الذي اشترط في العقد هو الزوج لم يتقدر في طرف الكثرة

التي هي حكمه على نفسه و لا القلة إلا بما يتمول و يصح جعله مهرا التي هي حكم على الزوجة برضاها.

و لذلك جاز أن يحكم بما شاء بلا خلاف أجده فيه بل الإجماع بقسميه عليه مضافا إلى ما سمعته من الصحيح (2)و غيره (3)و من هنا وجب حمل خبر أبي بصير(4)على الندب، أو على ما عن الشيخ من أنه فوض إليه صداق امرأته على أن يجعله مثل مهور نسائها فنقصها، أو غير ذلك الذي هو أولى من الطرح.

و لو كان الحكم إليها لم يتقدر في طرف القلة إلا بما عرفت، لأنه حكم على نفسها و يتقدر في طرف الكثرة بما لا مزيد عن مهر نساء محمد صلى الله عليه و آله و بناته اللاتي (5)هن أعلى من كل امرأة إذ لا يمضي حكمها فيما زاد عن مهر السنة، و هو خمسمائة درهم بلا خلاف أجده في شي ء من ذلك، بل الإجماع بقسميه عليه، مضافا إلى الصحيح السابق و غيره، و منه يعلم وجه الفرق بين مضي حكمه عليها دون حكمها عليه، باعتبار أن لها حدا لا يجوز لها أن تتجاوزه بخلافه، فإنه لا حد له كما أومأ إليه في الصحيح(6).

ج 31، ص: 69

و لو كان الحاكم الأجنبي فقيل: الظاهر الاقتصار على مهر المثل إلا أن يصرحا بالرضا بما يفرضه أيا كان، و فيه أنه لا فرق بين

التصريح بذلك و الظهور، و لو من حيث إطلاق الحكم نحو إطلاق الحكم للزوج الذي قد عرفت مضي حكمه على كل حال، نعم لو فرض تحكيم الأجنبي على وجه يكون نائبا عنها لا عن الزوج أو بالعكس أو عنهما جميعا جرى على الأولين حكم المنوب عنه، و على الثالث يتقيد بما لا يزيد عن مهر السنة، لكن من جعل الحكم إلى الأجنبي كان حاكما أصليا لا نائبا على وجه يراعى فيه حكومة المنوب عنه، فالمتجه حينئذ مضي حكمه على كل حال، كتحكم الزوج، و لا يتقيد بما تقيد به تحكم الزوجة المنصوص عليه بخصوصه.

و لو كان الحكم إليهما فلا إشكال مع التراضي، و مع التخالف قيل: يوقف حتى يصطلحا، كما عن المبسوط و التحرير، و يحتمل الرجوع إلى الحاكم و إلى مهر المثل، قلت: قد يقال: إذا بذل الزوج لها ما يساوى مهر السنة لم يكن لها اقتراح الزائد، لظهور الخبر المزبور(1)في ذلك، سواء كان الحكم لها خاصة أو مشتركا بينها و بين غيرها، نعم لو حكم بالأقل من ذلك كان لها خلافه، فيحتاج حينئذ إلى الحاكم، فتأمل جيدا، و الله العالم.

و على كل حال ف لو طلقها قبل الدخول و قبل الحكم الزم من اليه الحكم أن يحكم مقدمة لإيصال الحق إلى صاحبه و كان لها النصف من ذلك و لا تسقط حكومته بالطلاق، للأصل و

عموم «المؤمنون عند شروطهم»(2)

و الصحيح (3)السابق متمما بعدم القول بالفصل، و بذلك ظهر الفرق بينها و بين مفوضة البضع الذي لا فرض لها بعد الطلاق.

ج 31، ص: 70

و لو كانت هي الحاكمة فلها النصف ما لم تزد في الحكم عن مهر السنة فان زادت ردت إليه في ذلك الحكم على الأقوى، و يحتمل إلزامها بفرض آخر لفساد فرضها الأول بالزيادة.

و لو امتنعت عن الحكم على وجه لا يمكن إجبارها احتمل قيام الحاكم مقامها، يحكم لها بما لا يزيد عن مهر السنة، و يحتمل إيقاف حقها حتى تحكم.

و لو امتنع الزوج عن الحكم على وجه لا يمكن إجباره عليه احتمل قيام الحاكم مقامه، فيحكم عليه بما لا يزيد على مهر المثل أو السنة، و يحتمل الإيقاف حتى يتمكن من إلزامه بالحكم.

و لو جن مثلا من إليه الحكم قام وليه مقامه في وجه، و الحاكم في آخر و بطلان الحكومة و إيجاب المتعة لها لصدق كونها مطلقة قبل المس و لا فرض لها، و كذا لو طلقت قبل الدخول و مات من له الحكم، و لعله لا يخلو من قوة، و ربما كان في صحيح ابن مسلم (1)المتضمن للمتعة بالموت إيماء إليه في الجملة.

و كيف كان ف لو مات الحاكم قبل الحكم و بعد الدخول فلها مهر المثل مطلقا أو ما لم يزد عن مهر السنة، خصوصا إذا كان الحكم إليها و قد مات قبله بلا خلاف و و لا إشكال، و إن كان قبل الدخول قيل و القائل المشهور نقلا أو تحصيلا سقط المهر، و لها المتعة لصحيح ابن مسلم (2)السابق المؤيد بأنها ليست مفوضة بضع حتى يقال: إنها أقدمت على المجانية و لا مسمى لها في العقد، و لا مقتضي لمهر المثل إذ الفرض كونه قبل الدخول، فليس حينئذ إلا المتعة و بذلك ظهر الفرق بينها و بين مفوضة البضع التي لا شي ء لها عندنا في مفروض المسألة.

و المناقشة في الصحيح- بأن النشر على ترتيب اللف فيكون الحكم بالمتعة فيما إذا مات المحكوم عليه لا الحاكم، و باختصاص الجواب فيه بموت الزوج، إذ لو ماتت لم يكن لها ميراث، و لا تتم المقايسة بإيجاب المتعة لها و الميراث له- يدفعها

ج 31، ص: 71

أنه لا فرق بين الموتين و أنه لا جهة لثبوت المتعة بموت المحكوم عليه مع بقاء الحاكم، فإن المؤمنين عند شروطهم، و انعقد النكاح على حكمه، فإذا كان باقيا كان له الحكم، و لا أثر لموت المحكوم عليه، كيف و قد نص في الخبر بعد ما ذكر على أن له الحكم مع الطلاق القاطع لعلاقة الزوجية بخلاف الموت، فلا بد من الحمل على موت الحاكم جمعا بين طرفيه و بين

الأصول، كل ذلك مضافا إلى فهم المراد منه عرفا، كما هو واضح.

و منه يعلم حينئذ ما في قواعد الفاضل من وجوب مهر المثل، لأنها لم تفوض بضعها، بل سمى لها في العقد مهر مبهم، فاستحقت المهر بالعقد، و لما لم يتعين وجب الرجوع إلى مهر المثل، مع أنه لم نره لأحد قبله و لا بعده، و إن حكى عن الشيخ إلا أنا لم نتحققه، بل لعل المحقق عنه خلافه، ضرورة كونه من الاجتهاد في مقابلة النص، على أن مهر المثل لم يذكراه في العقد و لا كان في قصدهما، فكيف يتصور وجوبه به؟ و دعوى أن كل مهر في العقد قد تعذر تعيينه يقتضي الانتقال إلى مهر المثل ممنوعة على مدعيها، بل قد يمنع أصل تسمية المهر في العقد في مفروض المسألة الذي قد عرفت أنه من مفوضة البضع إلا أنه تعرض في العقد لذكر الفارض كما أوضحناه في السابق.

و من هنا كان المتجه مع قطع النظر عن الصحيح المزبور ما عن ابن إدريس رحمه الله من عدم وجوب شي ء لها لا متعة و لا غيرها، و هو الذي أشار إليه المصنف بقوله:

و قيل: ليس لها أحدهما و لكن قد عرفت أن الأول مروي صحيحا، و قد عمل به المعظم، فلا محيص عنه حينئذ، و وجوب المتعة حينئذ له لا على أصولنا من حجية مثله (1)لا للقياس الفاسد عند الإمامية، كما هو واضح.

ج 31، ص: 72

ج 31، ص: 73

هو أعم، و لا شرعا لعدم ما يصلح له على وجه يقاوم ما يدل على غيره، و يمكن أن يكون ما عن الصدوق و الحلبي في المسألة المشهورة بين الأصحاب، بل عن ابن إدريس و غيره الإجماع عليها، و هي في المفوضة التي لم يسم لها مهرا إذا قدم لها شيئا قبل الدخول ثم دخل بها ساكتة عن ذكر المهر كان ذلك مهرها و ليس لها بعد المطالبة بمهر المثل، بل و لا بمهر السنة، و لعل ذلك هو المراد من

صحيح الفضيل (1)عن أبي جعفر عليه السلام «في رجل تزوج امرأة و دخل بها ثم أولدها ثم مات عنها فادعت شيئا من صداقها على ورثته فجاءت تطلبه منهم و تطلب الميراث، فقال: أما الميراث فلها أن تطلبه، و أما الصداق فالذي أخذت من الزوج قبل أن يدخل بها فهو الذي حل للزوج به فرجها قليلا كان أو كثيرا إذا قبضته منه و دخلت عليه به، و لا شي ء لها بعد ذلك»

بل يمكن تنزيل غيره من بعض النصوص الاتية عليه.

و على كل حال فالرواية التي أشار إليها المصنف هي

خبر محمد بن مسلم (2)عن أبي جعفر عليه السلام «في الرجل يتزوج المرأة و يدخل بها ثم تدعى عليه مهرها، قال: إذا دخل بها فقد هدم العاجل»

و خبر عبيد بن زرارة(3)عن أبي عبد الله عليه السلام «في الرجل يدخل بالمرأة ثم تدعى عليه مهرها، قال: إذا دخل بها فقد هدم العاجل»

و خبره الآخر(4)عنه عليه السلام أيضا «دخول الزوج على المرأة يهدم العاجل»

و خبر علي بن كيسان (5)«كتبت إلى الصادق عليه السلام أسأله عن رجل يطلق امرأته و طلبت منه المهر، و روى أصحابنا إذا دخل بها لم يكن لها مهر، فكتب: لا مهر لها»

و خبر عبد الرحمن (6)«سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الزوج و المرأة يهلكان جميعا، فيأتي ورثة المرأة فيدعون على ورثة الرجل الصداق، فقال: و قد هلكا و قسم الميراث؟ فقلت: نعم، فقال: ليس لهم شي ء، قلت: و إن كانت المرأة حية فجاءت بعد موت زوجها تدعي صداقها فقال: لا شي ء لها، و قد أقامت معه مقرة حتى هلك زوجها، فقلت: فان ماتت و هو حي فجاء ورثتها يطالبون بصداقها،

ج 31، ص: 74

فقال: و قد أقامت حتى ماتت لا تطلبه؟ فقلت: نعم، قال: لا شي ء لهم، قلت: فان طلقها فجاءت تطلبه صداقها؟ قال: و قد أقامت لا تطالبه حتى طلقها؟ قال: لا شي ء لها، فقلت: فمتى حد ذلك الذي إذا طلبته كان لها؟ قال: إذا أهديت إليه و دخلت بيته ثم طلبت بعد ذلك فلا شي ء لها، إنه كثير لها أن يستحلف بالله ما لها قبله من صداقها قليل و لا كثير»

و خبر المفضل بن عمر(1)عن الصادق عليه السلام المتقدم سابقا في مهر السنة، قال فيه: «فان أعطاها من الخمسة مأة درهم درهما أو أكثر من ذلك ثم دخل بها فلا شي ء عليه، قلت: فان طلقها بعد ما دخل بها، قال: لا شي ء لها إنما كان شرطها خمسمائة درهم، فلما أن دخل بها قبل أن تستوفى صداقها هدم الصداق، فلا شي ء لها إنما لها ما أخذت من قبل أن يدخل بها، فإذا طلبت بعد ذلك في حياته أو بعد موته فلا شي ء لها».

لكن لقصورها عن معارضة ما عرفت من وجوه وجب طرحها أو حملها على هدم المطالبة للتمكين ثانيا، أو على أن الظاهر من التمكين إما القبض أو الإبراء، خصوصا إذا تأخرت المطالبة عن الطلاق أو الموت، فلا يقبل قولها في الاستحقاق،

قال الصادق عليه السلام في خبر الحسن بن زياد(2): «إذا دخل الرجل بامرأته ثم ادعت المهر و قال الزوج: قد أعطيتك فعليها البينة و عليه اليمين»

بل

قوله عليه السلام في خبر عبد الرحمن (3)منها: «و كثير لها منه»

إلى آخره كالصريح في خلاف ما يقوله الخصم، ضرورة أنه لا وجه لليمين مع فرض السقوط بالدخول، بل هو حينئذ دال على المختار، كخبر ابن زياد، و ذلك واضح.

بل قد يقال: إن القول قول الزوج في عدم استحقاقها المهر عليه مطلقا، ضرورة أن صيرورتها زوجة له أعم من استحقاقها عليه ذلك، و إن كان النكاح لا يخلو من مهر، إذ من المحتمل كون المهر شيئا له كان في ذمتها أو عينا عندها أو غير ذلك، و احتمال القول: إن ملك البضع أو الدخول به يستدعي عوضا- فيحصل حينئذ سبب استحقاقها، و يكون بذلك القول قولها، خصوصا مع أصالة عدم وصول شي ء

ج 31، ص: 75

منه إليها- يدفعه ظاهر النص و الفتوى، و ستسمع لذلك تتمة إنشاء الله في مسائل التنازع.

و من الغريب بعد ذلك كله ما في وافي الكاشاني حيث إنه بعد ذكر جميع النصوص قال: «و يخطر بالبال أن يحمل مطلق هذه الأخبار على مقيدها، أعني يحمل سقوط مطلق الصداق على سقوط العاجل منهم، فإنهم كانوا يومئذ يجعلون بعض الصداق عاجلا و بعضه آجلا، كما مر التنبيه عليه في بعض ألفاظ خطب النكاح و كان معنى العاجل ما كان دخوله به مشروطا

على إعطائه إياها، فإذا دخل بها قبل الإعطاء فكأن المرأة أسقطت حقها العاجل و رضيت بتركه له، و لا سيما إذا أخذت بعضه أو شيئا آخر، كما دل عليه حديث الفضيل، و أما الأجل فلما جعلته حين العقد دينا عليه فلا يسقط إلا بالأداء، و عليه يحمل أخبار أول الباب» ضرورة معلومية قصور المقيد عن مقاومة المطلق من وجوه، على أن بعض تلك النصوص كالصريح في عدم سقوط العاجل بالدخول، و أنه يكون دينا، كما أن بعض هذه النصوص ظاهر في سقوط الأجل بالدخول، و هو

خبر أبي بصير(1)عن أحدهما عليهما السلام «في رجل زوج مملوكته من رجل على أربعمائة درهم فيحل له مأتي درهم، و أخر عنه مأتي درهم، فدخل بها زوجها، ثم إن سيدها باعها من رجل، لمن يكون المائتان المؤخرتان على الزوج؟ قال: إن لم يكن أوفاها بقية المهر إن كان الزوج دخل بها و هي معه و لم يطلب السيد منه بقية المهر حتى باعها فلا شي ء له عليه و لا لغيره، و إذا باعها السيد فقد بانت من الزوج الحر إذا كان يعرف هذا الأمر»

و حينئذ فالتحقيق ما عرفت، و الله العالم.

و كيف كان فالمشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة أن الدخول الموجب للمهر هو الوطء قبلا أو دبرا على وجه يتحقق عليه الغسل و إن لم ينزل دون غيره، للأصل و ظاهر قوله تعالى (2)«ما لَمْ تَمَسُّوهُنَّ» المتفق على

ج 31، ص: 76

أنه بمعنى الوطء، على أنه متردد بين إرادة المعنى اللغوي و الشرعي، و الأول باطل اتفاقا فيبقى الثاني، و هو الوطء، و استفاضة النصوص أو تواترها على تعليق ذلك عليه،

قال الصادق عليه السلام في خبر ابن البختري (1): «إذا التقى الختانان وجب المهر و العدة و الغسل»

و في خبر داود بن سرحان (2)«إذا أولجه فقد وجب الغسل و الجلد و الرجم و وجب المهر»

و سأله عليه السلام يونس بن يعقوب (3)أيضا «عن رجل تزوج امرأة فأغلق بابا و أرخى سترا و لمس و قبل ثم طلقها، أ يجب عليه الصداق؟ قال: لا يوجب الصداق إلا الوقاع»

و قال عبد الله بن سنان (4):

سأله عليه السلام أيضا أبي و أنا حاضر «عن رجل تزوج امرأة فأدخلت عليه فلم يمسها و لم يصل إليها حتى طلقها هل عليها عدة منه؟ فقال: إنما العدة من الماء، قيل له: فان كان واقعها في الفرج و لم ينزل، قال: إذا أدخله وجب الغسل و المهر و العدة»

و قال يونس بن يعقوب (5)سمعته عليه السلام أيضا يقول: «لا يوجب المهر إلا الوقاع في الفرج»

و قال ابن مسلم (6)«سألت أبا جعفر عليه السلام متى يجب المهر؟ قال:

إذا دخل بها»

و قال يونس(7): «سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل تزوج امرأة فأدخلت عليه، فأغلق الباب و أرخى الستر و قبل و لمس من غير أن يكون وصل إليها بعد ثم طلقها على تلك الحال، قال: ليس عليه إلا نصف المهر»

إلى غير ذلك من النصوص (8)الواردة في العنين و غيره.

و حينئذ ف لا يجب بالخلوة و إن كانت تامة بحيث لا مانع من الوطء حتى الإنزال في الفرج من دون وطء و لكن مع ذلك قيل: يجب بالخلوة أيضا على

ج 31، ص: 77

معنى أنها سبب تام في وجوبه كالدخول، إلا أنا لم نتحقق القائل به، و إن حكي عن خلاف الشيخ أنه حكاه عن قوم من أصحابنا، نعم في النهاية «متى خلا الرجل بامرأته و أرخى الستر ثم طلقها أوجب عليه المهر على ظاهر الحال، و كان على الحاكم أن يحكم بذلك و إن لم يكن قد دخل بها، إلا أنه لا يحل للمرأة أن تأخذ أزيد من النصف» و نحوه حكي عن ابن البراج و الكيدري، بل عن ابن أبي عمير «أنه

اختلف الحديث في أن لها المهر كملا أو بعضه، قال بعضهم: نصف المهر، و إنما معنى ذلك أن الوالي إنما يحكم بالحكم الظاهر إذا أغلق الباب و أرخى الستر وجب المهر، و إنما هذا عليها إذا علمت أنه لم يمسها فليس لها فيما بينها و بين الله إلا نصف المهر».

بل لعله هو مراد الصدوق في محكي المقنع «إذا تزوج الرجل المرأة و أرخى الستور و أغلق الباب ثم أنكرا جميعا المجامعة فلا يصدقان، لأنها ترفع عن نفسها العدة و يرفع عن نفسه المهر» مشيرا بذلك إلى ما في

خبر أبي بصير(1)عن أبي عبد الله عليه السلام قلت له: «الرجل يتزوج المرأة فيرخي عليه و عليها الستر أو يغلق الباب ثم يطلقها فتسأل المرأة هل أتاك؟ فتقول: ما أتاني، و يسأل هو هل أتيتها؟

فيقول: لم آتها فقال: لا يصدقان، و ذلك لأنها تريد أن تدفع العدة من نفسها، و يريد أن يدفع هو المهر»

و هو أحد نصوص المختار، ضرورة أنه لو كانت الخلوة نفسها موجبة لم يكن لعدم تصديقهما مدخلية في ذلك.

و لعله عليه يحمل

خبر زرارة(2)عن أبي جعفر عليه السلام: «إذا تزوج الرجل المرأة ثم خلا بها و أغلق بابا و أرخى سترا ثم طلقها فقد وجب الصداق، إخلاؤه بها دخول»

و خبر السكوني (3)عن أبي جعفر عن أبيه عليهما السلام: «إن عليا عليه السلام كان يقول:

ج 31، ص: 78

من أجاف من الرجال على أهله بابا أو أرخى سترا فقد وجب عليه الصداق»

كما عن الشيخ التصريح بحملهما على ذلك مستدلا عليه بخبر أبي بصير السابق، قال:

«و متى كانا صادقين أو كان هناك طريق يمكن أن يعرف به صدقهما فلا يوجب المهر إلا المواقعة» مستدلا عليه بخبر زرارة السابق، ثم حكي ما سمعته من ابن أبي عمير، و قال: «هذا وجه حسن و لا ينافي ما قدمناه، لأنه، إنما أوجبناه نصف المهر مع العلم بعدم الدخول و مع التمكن من معرفة ذلك، فأما مع ارتفاع العلم و ارتفاع التمكن فالقول ما قاله ابن أبي عمير».

و من ذلك كله ظهر لك الوجه في نصوص الخلوة التي منها ما سمعت، و (منها)

حسن الحلبي (1)عن أبي عبد الله عليه السلام «سألته عن الرجل يطلق المرأة و قد مس كل شي ء منها إلا أنه لم يجامعها، إلها عدة؟ فقال: ابتلى أبو جعفر عليه السلام بذلك، فقال له أبوه علي بن الحسين عليهما السلام:

إذا أغلق بابا و أرخى سترا وجب المهر و العدة».

و (منها)

خبر محمد بن مسلم (2)عن أبي جعفر عليه السلام «سألته عن المهر متى يجب؟ قال: إذا أرخيت الستور و أجيف الباب، و قال: إنى تزوجت امرأة في حياة أبى علي بن الحسين عليهما السلام و إن نفسي تاقت إليها فذهبت إليها فنهاني أبي، فقال:

لا تفعل يا بنى، لا تأتها في هذه الساعة، و إنى أبيت إلا أن أفعل، فلما دخلت عليها قذفت إليها بكساء كان علي و كرهتها، و ذهبت لأخرج، فقامت مولاة لها فأرخت الستر و أجافت الباب، فقلت: قد وجب الذي تريدين»

إلى غير ذلك من النصوص المحمولة على ما عرفت أو على التقية، لقصورها عن معارضة ما سمعت من وجوه.

و أما ما يحكى عن ابن الجنيد- من وجوب المهر بالجماع في غير الفرج و التقبيل و سائر أنواع الاستمتاع إذا كان بتلذذ و الإنزال بالملاعبة- فلم أجد له في هذه النصوص ما يدل عليه، و يمكن أن يكون قد أخذه من النصوص (3)الدالة

ج 31، ص: 79

على قيام نحو ذلك مقام الوطء في حرمة مملوكة الولد على الوالد و بالعكس، باعتبار تنزيل ذلك منزلة الجماع، لكنه كما ترى.

و من ذلك كله ظهر لك أن الأقوال أربعة و أن الأول منها أظهر، بل هو الأصح، و الله العالم.

ج 31، ص: 80

القواعد لذلك، و لا حاجة إلى ما عن المختلف من أنه كانت العادة في الزمن الأول تقديم المهر على الدخول، و الان بخلافه، و لعل المنشأ في الحكم العادة، فإن كانت العادة في بعض الأزمان و الأصقاع كالعادة القديمة كان الحكم ذلك، و إلا فلا، فان تنزيل ما عرفت على ذلك لا يخفى ما فيه، نعم ينبغي الاقتصار فيه على المتيقن، و هو خصوص المفوضة الساكتة على ما قدم لها من شي ء، و هل يعتبر فيه مع ذلك قصد الزوج أن ذلك مهرها أو لا يعتبر، بل يكفى تقديمه ساكتا أيضا؟ وجهان، مقتضى الاقتصار على المتيقن الأول، و الله العالم.

ج 31، ص: 81

فالنقص قبل القبض مضمون عليه، فلا تضمن له ما هو في ضمانه، و إن كانت القيمة يوم القبض هي الأكثر فهي زيادة في ملكها، فلا تضمن له ما هو لها، هذا خلاصة ما ذكره.

و فيه أن القيم السوقية غير مضمونة بحال، و المتجه لو لا ما سمعته من خبر علي ابن جعفر(1)من ضمان القيمة يوم القبض لا أقل الأمرين ما بينه و بين العقد، كما سمعته من المشهور ضمانها القيمة يوم التلف باعتبار تعلق حق الاستعادة في العين ما دامت موجودة، فمع تلفها يتعلق بقيمتها في ذلك اليوم الذي هو ابتداء تعلق الحق المزبور أو ضمانها القيمة يوم الطلاق الذي هو يوم تملك النصف

من العين أو من قيمتها في ذلك اليوم، إلا أن ذلك كله من الاجتهاد في مقابلة النص بعد ما سمعته من خبري علي بن جعفر(2)فضلا عما سمعته من المشهور المبني على ما عرفت مما لا يخفى ما فيه، خصوصا قولهم: «إنها لا تضمن له ما هو لها» ضرورة أن المال في يدها و إن كان لها، إلا أنه مضمون عليها، بمعنى أنه لو طلق قبل الدخول كان له عليها القيمة لو كانت العين تالفة، و هذا معنى الضمان، فتأمل جيدا، هذا كله مع بقاء العين بحالها.

و أما لو زال ملكها على المهر قبل الطلاق بوجه لازم كالبيع و العتق و الهبة اللازمة لزمها مثل النصف أو قيمته، ضرورة كونه حينئذ كالتالف، بل لو عاد إلى ملكها بعد أن دفعت له المثل أو القيمة لم يكن له الرجوع، نعم لو عاد قبل الدفع رجع، لزوال المانع من الرجوع قبل سقوط حقه منها بأخذ المثل أو القيمة، و لأن الرجوع إليهما لتعذر العين مع كونهما أقرب الأشياء إليها، و لا تعذر حينئذ،

ج 31، ص: 82

مع احتمال العدم أيضا، لسقوط حقه من العين أولا، و كون العود مملكا لا من جهة الصداق، و لأنه بالطلاق تعلق خطاب المثل أو القيمة، و لا دليل على ارتفاعه و إن كان قد يناقش بمنع سقوط الحق مطلقا، و عدم منافاة تملكه بالعود للتملك بالطلاق الذي هو سبب جديد لذلك، لا أنه التمليك باعتبار تسببه فسخ

السبب الأول الذي ملكت به المرأة حتى يقال: إن العود مملك غير الصداق، و تعلق خطاب المثل أو القيمة على جهة التزلزل لمكان التعذر كما هو واضح.

و لو تعلق به حق لازم من غير انتقال كالرهن و الإجارة ففي القواعد «تعين البدل، فان صبر إلى الخلاص فله نصف العين، و لو قال: أنا أرجع فيها و أصبر حتى تنقضي الإجارة احتمل عدم وجوب الإجابة و إجباره على أخذ القيمة إذا دفعتها، لأنه يكون حينئذ مضمونا عليها، و لها أن تمتنع منه، إلا أن يقول أنا أقبضه و أرده أمانة، أو يسقط عنها الضمان على إشكال فله ذلك» و في كشف اللثام «أنه يشكل الحكم بتعيين البدل مع كون الطلاق مملكا فان التمليك إذا كان قهريا و العين باقية في ملكها لزم التعلق بها كالإرث» و فيه أيضا احتمال وجوب الإجابة عليها مطلقا، لتعلق حقه بالعين أولا، و لا ينافيه تعلق حق الغير بها من جهة أخرى، فإذا رضي بالعين مسلوبا عنها المنافع مدة الإجارة أو الارتهان لزمتها الإجابة.

قلت: قد يقال: ليس له إلا البدل مطلقا، لعدم بقاء ما فرضه كما فرضه، و الطلاق إنما يملك قهرا إذا كانت العين موجودة على الحال التي دفعها، و رضاه بغير ماله لا يوجب الإجابة عليها، و قد يفرق بين الارتهان و الإجارة، خصوصا مع كون المدة قليلة، فتأمل.

و لو انتقل عنها لا على جهة اللزوم كما لو باعته بخيار تخيرت بين الرجوع و دفع نصف العين و عدمه و دفع نصف القيمة.

و لو نقصت عينه أو صفته مثل عور الدابة أو نسيان الصنعة قيل و القائل الشيخ في المحكي من مبسوطة و يحيى بن سعيد في المحكي عن جامعه كان له نصف القيمة سليما تنزيلا للتعيب بذلك منزلة التلف، و له نصف العين أي بلا

ج 31، ص: 83

أرش على الظاهر منهما، لأن الرجوع إلى القيمة لكونها أقرب الأشياء إلى العين فالعين أولى، و لقوله تعالى (1)«فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ» و هي عين المفروض، و إن بقيت و لما كان التعيب في ملكها لم نضمن الأرش و حينئذ ف لا يجبر على أخذ نصف العين كما لا يجبر على أخذ نصف القيمة، لما عرفته من التخيير.

و لكن فيه تردد و نظر، و ذلك لأن العين المفروضة إن كانت بهذه الحالة قائمة فاللازم أخذها من غير انتقال إلى القيمة، و إن كانت بهذا التغيير غير مفروض كما اعترفوا به فلا وجه للرجوع بالعين، و لأن التعيب- و إن كان في ملكها- لا ينافي ضمانها الأرش للزوج، ضرورة كونه كتلف العين على ملكها الموجب لضمانها قيمتها له، بل ضمانها مستلزم لضمان أجزائها و صفاتها و أرش ذلك كقيمة نفس العين.

فالمتجه حينئذ كما في القواعد و المسالك الرجوع بنصف العين مع الأرش، لأن التعيب بذلك خصوصا مثل نسيان الصنعة لا يخرج العين عن

حقيقتها، و بقبضها العين تدخل في ضمانها كلا أو جزءا أو صفة.

و من ذلك يظهر لك ما في المحكي عن المهذب من «أن العيب إن كان منها أو من الله تعالى تخير بين أخذ نصفه ناقصا أو أخذ القيمة يوم القبض، و إن كان من أجنبي تعين أخذ القيمة يوم القبض، فإنه إن كان من أجنبي استحقت عليه الأرش، فكان المهر الموجود مع الأرش، فالنقصان محسوب، فيكون كالتالف، و ان كان منها أو من الله تعالى لم يحسب النقصان فكانت العين كالتامة من وجه و التالفة من آخر» و في كشف اللثام «قد يقال: منشأ الخلاف أن معنى «ما فَرَضْتُمْ» هل هو الماهية وحدها أو مع صفاتها؟ فعلى الأول يتعين الرجوع في نصف العين، و على الثاني يتخير أو يتعين القيمة».

قلت: قد يستفاد من

خبر علي بن جعفر(2)عن أخيه عن أبيه عليهما السلام

ج 31، ص: 84

«إن عليا عليه السلام قال في الرجل: يتزوج المرأة على وصيف فيكبر عندها، و يريد أن يطلقها قبل أن يدخل بها، قال: عليها نصف قيمته يوم دفعه إليها، لا ينظر في زيادة و لا نقصان»

تعين القيمة على الوجه المزبور من غير أرش بناء على أن المراد عدم النظر إلى زيادة العين و نقصها و إن لم أجده قولا لأحد، بل لعل

صحيحه (1)عن أبي عبد الله عليه السلام «إن أمير المؤمنين عليه السلام قال: في المرأة تتزوج على الوصيف فيكبر عندها فيزيد أو ينقص ثم يطلقها قبل أن يدخل بها»

دال على ذلك أيضا و إن كان ظاهره إرادة زيادة القيمة و نقصها بسبب الكبر، بل هو حينئذ قرينة على إرادة هذا المعنى من خبره الأول.

لكنه أيضا دال على المطلوب، بتقريب أن عدم النظر الى الكبر الذي هو سبب زيادة القيمة و نقصها يقتضي عدم النظر إلى كل صفة تجددت في العين اقتضت زيادتها أو نقصها، و أنها توجب الانتقال إلى القيمة على الوجه المزبور، فيكون المدار حينئذ في رد نصف العين على بقاء العين غير متغيرة بشي ء يقتضي زيادة قيمتها أو نقصها، و إلا فالقيمة وقت القبض.

و منه يعلم أن المراد ما فرضتم العين و صفاتها، كما أن منه يعلم أن الواجب رد نصف القيمة لا قيمة النصف، بل و يعلم أن الواجب قيمته يوم الدفع لا الأقل.

أما لو نقصت قيمته لتفاوت السعر كان له نصف العين قطعا، و كذا لو زادت قيمته لزيادة السوق، إذ لا نظر إلى القيمة مع بقاء العين على حالها التي بها يتحقق نصف ما فرضتم،

لكن في القواعد بعد أن ذكر ذلك قال: «و تضمن- أي الزوجة للزوج- النقص- أي للقيمة لتفاوت السعر- مع التلف دون الزيادة، يعني إذا نقصت القيمة بعد القبض لنقصان السعر ثم تلفت العين ثم طلقها كان عليها رد نصف القيمة قبل القبض، لأنه لا عبرة بالنقص بعد القبض، لتعلق حق الاستعادة به حين التسليم، و لو زادت القيمة بعد القبض لزيادة السعر ثم تلفت كان عليها رد نصف القيمة قبل

ج 31، ص: 85

الزيادة، إذا الزيادة بعد القبض أولى بعدم الاعتبار من النقصان بعد القبض» و هو جيد موافق للخبر(1)المزبور.

لكن قد يقال: إنه مناف لما سبق منه و من غيره من ضمان الأقل من حين العقد إلى حين القبض الشامل لما كانت قيمته حال القبض أعلى منها حال العقد الذي يقتضي الخبر المزبور زمان قيمته حال القبض لا حال العقد الذي هو الأقل، فتأمل جيدا.

و كذا لو زاد بكبر أو سمن و نحوهما من الزيادات المتصلة التي لا يمكن قطعها، كتعلم الصنعة و قصارة الثوب و صبغه كان له نصف قيمته من دون الزيادة التي هي ملك الامرأة و ليست مما فرض، و قد سمعت خبر علي بن جعفر(2).

و حينئذ ف لا تجبر المرأة على دفع العين مجانا و لا بعوض على الأظهر خلافا للمحكي عن

المبسوط فجعل له الرجوع بنصف العين مع زيادتها، للاية(3)التي قد سمعت عدم تناولها الزيادة، نعم لو دفعتها هي باختيارها جاز، لأن الحق لها بل المعروف وجوب قبوله، لأنها حقه مع زيادة، و المانع امتزاج الحقين، و قد انتفى برضاها، و ليس ذلك من المنة التي تدفع وجوب قبوله، خصوصا بعد معاوضة التشطير، و ربما كانت القيمة أرضى له، فلا منة بالعين.

كما أن المعروف أيضا وجوب قبوله القيمة لو بذلتها له، لوجوب تجنبه عن حقها بغير إذنها، و لا يتم إلا بالتجنب عن العين رأسا، و لدوران حقه بين الأمرين و لا اختيار له، فيلزمه قبول ما اختارته له، و ليس له تأخير المطالبة حتى تفوت العين فيلزمها القيمة، أو يفوت كمالها فيلزمها من العين، لتضررها بشغل الذمة، كما ليس له اختيار نصف العين مجردة عن الزيادة على وجه يشاركها بالنسبة، كما في كشف اللثام من «أن الزيادة لا تستقل بالتقويم، و لا بد حينئذ من تقويمها منفردة، فإنه إذا شاركها في السمين مثلا كان لها نصف العين و كل السمن، و إذا شاركها

ج 31، ص: 86

فيما كبر عن صغر كان لها نصف العين و كل الكبر و نحو ذلك» و إن كان هو كما ترى، خصوصا بعد ملاحظة غير المقام مما لا تمنع فيه الزيادة عن الاستقلال بالرجوع، كما إذا أفلس المشتري بالثمن و أراد البائع الرجوع في المبيع مع الزيادة المتصلة و أراد الواهب

الرجوع في العين مع الزيادة، أو رد المشتري المبيع بالعيب و أراد الرجوع في العوض المشتمل على الزيادة المتصلة و غير ذلك.

لكن في المسالك الفرق بأن الملك في هذه المسائل يرجع بطريق الفسخ الذي يرفع العقد من أصله أو من حينه، فعلى الأول يكون كأنه لا عقد، و تكون الزيادة على ملك المالك الأول، و على الثاني فالفسوخ محمولة على العقود و مشبهة بها، و الزيادة تتبع الأصل في العقود و كذلك في الفسوخ، و عود الملك في تشطير الطلاق ليس على سبيل الفسخ، بل ملك مبتدأ، ألا ترى أنه لو سلم العبد الصداق من كسبه ثم عتق و طلق قبل الدخول يكون التشطير له لا للسيد؟ و لو كان سبيله سبيل الفسوخ لعاد إلى الذي خرج عن ملكه، و إنما هو ابتداء ملك يثبت فيما فرض صداقا للاية(1)و ليست الزيادة فيما فرض، فلا يعود شي ء منها إليه.

و فيه أنه إذا كانت من التوابع للملك لم يكن فرق في تبعيتها بين الملك بالعقد و شبهه و بين غيرهما، و عدم كونها من المفروض لا ينافي ملكيتها بالتبعية له، على أن دعوى جريان الفسوخ مجرى العقود واضحة البطلان، كما أن دعوى عدم كون الطلاق من قبيل الفسوخ لا تخلو من نظر.

نعم العمدة في وجوب القيمة هنا ما سمعته من النص (2)المعتضد بالفتاوى، إلا أن المتجه عليه تعين القيمة عليها على وجه لو أراد إجبارها عليه كان له، مؤيدا بأنه لا نظير لهذا التخيير في الشرع بمعنى عدم تعين

الواجب عليها أولا و يكون الثاني كالعوض عنه، كتخيير المكلف في الزكاة بين دفع العين و بين القيمة عنها، و تخير الوارث بين دفع التركة للديان و بين دفع القيمة عنها.

ج 31، ص: 87

اللهم إلا أن يقال هنا: أيضا إنه كان مقتضى الخبر تعين القيمة، و لكن جاز دفع العين عنها لما عرفت، مؤيدا بفتاوى الأصحاب، فإنه لا خلاف بينهم على الظاهر في ذلك، فيكون كالعين المستقرضة، فإنها ملك المستقرض بالقرض، و لا يجبر على دفعها لو أراد المقرض، لكن لو دفعها وجب عليه قبولها، فتأمل جيدا.

و أما لو زاد من جهة و نقص من أخرى، كما إذا أصدقها عبدا فتعلم صنعة مثلا و نسي أخرى، أو أصابه عور و سمن، أو كان بسبب واحد، كما لو كان عبدا صغيرا فكبر، فإنه نقصان من جهة نقصان القيمة، و من جهة أن الصغير يصلح لما لا يصلح له الكبير، و أبعد من الغوائل، و أشد تأثيرا بالتأديب و الرياضة، و زيادة من جهة قوته على الشدائد و الاسفار، و أحفظ لما يستحفظ، إذ لا يشترط في الزيادة زيادة القيمة بها: بل ما فيه غرض مقصود، و من هنا كان الكبر في العبد زيادة من جهة و نقص من اخرى، و لعل حمل الأمة كذلك، أما حمل البهيمة فهو زيادة محضة إلا إذا أثر في فساد اللحم، كما أن الزرع للأرض ينقصها.

و على كل حال فالمتجه بناء على ما سمعت تعيين القيمة، بل لعله المراد من

قوله عليه السلام: «يزيد و ينقص» في صحيح علي بن جعفر(1)

لكن في المسالك «الأمر موقوف هنا على تراضيهما، فان تراضيا برد النصف فذاك، و أيهما امتنع لم يجبر الأخر عليه، للزيادة على تقدير طلب الزوج و النقيصة على تقدير طلبها، و حينئذ تتخير المرأة بين دفع قيمة النصف مجردا عن الزيادة و النقيصة و بين دفع نصف العين مع أرش، أما الأول فلان فيه جمعا بينه و بينها، حيث لم يمكن وصوله إلى العين إلا بأخذ حقها في الزيادة، و لا دفعها إليه إلا بالنقيصة التي ليست العين معها نصف المفروض، و أما الثاني فلأنها إذا دفعت نصف العين كانت باذلة للزيادة، فيجبر على قبولها كما مر، و هي عين ما فرض، فيجبر عليها، و النقصان ينجبر بالأرش، لأنه قيمة الفائت كالتالف، و ليس لها جبر النقص بالزيادة بدون رضاه لاختلاف الحقين» و في القواعد «و لو زادت و نقصت باعتبارين- كتعليم صنعة و نسيان

ج 31، ص: 88

أخرى- تخيرت في دفع نصف العين أو نصف القيمة، فإن أوجبنا عليه أخذ العين أجبر عليها و إلا تخير أيضا».

قلت: لعل المتجه بناء على كلامهم إجباره على قبولها لو بذلتها بدون أرش بناء على عدم

وجوبه له عليها أو معه بناء على وجوبه، نعم يتجه عدم إجباره على ما سمعته منا من أنه ليس له إلا القيمة، بل المتجه حينئذ إجبارها عليها لو طلبها منها، هذا كله في التعيب في يدها.

أما لو تعيبت في يده ففي القواعد «لم يكن له إلا نصف، فان كان قد دفع أرشا رجع بنصفه أيضا» قلت: قد يقال: إنه يجري على ما مر من تنزيل العيب منزلة التالف التخيير بين العين و القيمة أيضا، و لا يعين العين أخذ المرأة لها، فإنه لا يجعلها المهر المفروض، و لذا قالوا: إذا تعيب المهر في يده تخيرت المرأة بين أخذ العين و القيمة، لتلف العين بالتعيب، فإذا رضيت بالعين فليس، لأنه المفروض، بل لأنه عوضه كالقيمة، فللزوج إذا طلقها أن لا يرضى إلا بالقيمة، فتأمل جيدا.

و أما لو حصل له نماء منفصل كاللبن و الولد كان للزوجة خاصة سواء كان في يده أو يدها، لأنه نماء ملكها و انما له نصف ما وقع عليه العقد و هو ليس منه.

و لو أصدقها حيوانا حاملا على وجه يدخل الحمل في الصداق بالشرط أو بالتبعية كان له النصف منهما و إن كان بعد الوضع، لأن دخوله إن كان بالشرط فالشروط توزع عليها القيمة و تلحق بالمالية، و إن كان بالتعبية فهو مما يفرد بالملك، كما لو أذن مولى الأمة في النكاح دون مولى العبد، فإنه يكون الولد لمولى الأب على القولين، و حينئذ فيكون المفروض مهرا الحيوان و حمله، و يحتمل على هذا القول كما عن بعضهم أو عليه و على الأول كما عن آخر اختصاص الأم بالرجوع، لأن الولد زيادة ظهرت بالانفصال على ملكها، إذ هو قبل الوضع لا يفرد بالتقويم، نعم له أرش نقصانها بالولادة إن قلنا بضمانها مثل ذلك، بل بناء

ج 31، ص: 89

على حرمة التفريق بين الولد و امه و كان الحيوان أمة غرمت له نصف قيمتها، و أخذت الأم و الولد، و إلا فلا، بل عن قوم تباع هي و ولدها لهما، فتختص هي بقيمة الولد، و قيمة الأم بينهما نصفان.

و لكن في الجميع أنه مناف لما عرفت، و ل

موثق عبيد بن زرارة(1)قلت لأبي عبد الله عليه السلام: «رجل تزوج امرأة على مأة شاء ثم ساق إليها الغنم ثم طلقها قبل أن يدخل بها و قد ولدت الغنم، قال: إن كانت الغنم حملت عنده رجع بنصفها و نصف أولادها، و إن لم يكن الحمل عنده رجع بنصفها، و لم يرجع من الأولاد بشي ء»

و موثقه الآخر(2)قال له عليه السلام أيضا: «رجل تزوج امرأة و مهرها مهرا فساق إليها غنما و رقيقا فولدت عندها، فطلقها قبل أن يدخل بها، قال: إن كان ساق إليها ما ساق و قد حملن عنده فله نصفها و نصف ولدها، و إن كن حملن عندها فلا شي ء له من الأولاد»

و الله العالم.

و لو أصدقها تعليم صناعة ثم طلقها قبل الدخول كان لها عليه نصف أجرة تعليمها

لتعذر المهر حينئذ في يده إذ ليس للصنعة نصف، فيكون كالتالف في يده الذي يرجع فيه إلى القيمة التي هي هنا الأجرة و لو كان علمها قبل الطلاق رجع بنصف الأجرة لتعذر رجوعه بعين ما فرض، فيكون بمنزلة التالف في يدها، كما هو واضح.

و لو كان تعليم سورة قيل و القائل الشيخ في المحكي من خلافه و مبسوطة:

يعلمها النصف لكونه أمرا ممكنا في نفسه، و لكن لما صار الزوج أجنبيا ينبغي أن يعلمها ذلك من وراء حجاب بناء على جواز سماع صوتها مطلقا أو للضرورة، و لم يكن ثم خوف فتنة و خلوة محرمة، و الاعتبار في النصف بالحروف

ج 31، ص: 90

و لكن فيه تردد ينشأ من التردد في حرمة سماع صوتها و إن كان الأقوى جوازه، و من اختلاف الألفاظ سهولة و صعوبة فلا يتعين النصف، و قد يقال: إن ذلك لا يمنع معرفة النصف عرفا، و في كشف اللثام و غيره «إذا لم يمكن التعليم إلا بالخلوة المحرمة أو مع خوف الفتنة فالرجوع بنصف الأجرة قطعا» قلت: قد يقال:

بوجوب استئجار من يعلمها ممن لا يحصل معه جهة محرمة مع إمكانه إذا لم يكن قد اشترط عليه المباشرة.

ج 31، ص: 91

الأول و الثاني أو الثالث التي ليس واحد منها عنوان الحكم، كما لا حاجة إلى ما في المسالك من تجشم الفرق بين المقام و بين عدم الرجوع على الشاهدين بما ذكره فيها، ثم قال: «و في الفرق نظر» ضرورة وضوح الفرق بينهما بأن مبنى رجوع المدعى عليه عليهما بما يغرمه قاعدة قوة السبب على المباشر، فهما أولى بالاندراج في

قوله عليه السلام (1)«من أتلف»

و الفرض عدم إتلافهما شيئا عليه، لأنه أبرأه بخلاف ما لو دفعه له ثم وهبه له، ضرورة صدق الغرامة التي لا ينافيها هبته له ذلك التي هي ملك جديد بسبب جديد، فتأمل جيدا.

نعم قد يشكل الحال فيما ذكر المصنف و غيره بقوله و كذا لو خلعها به أجمع الذي معناه أنه كالإبراء و الهبة ما لو بذلته له ليخلعها عليه فخلعها به، فإنه يستحق عليها مقدار نصفه مضافا إلى ما خلعها به الذي بذلته له، فكان بمنزلة إبرائها و هبتها إياه، ضرورة وضوح الفرق بين المشبه و المشبه به الذي هو إتلاف للمهر قبل الطلاق على وجه يصادف وقوعه سبق انتقاله عنها، فيستحق عليها حينئذ مقدار نصفه لتعذره،

بخلاف المشبه الذي لا يملكه من حيث الخلع إلا بتمام الطلاق المفروض أنه مملك للنصف، لكونه قبل الدخول، فيتحد حينئذ زمان السببين، و الفرض تنافيهما، فلا يقع واحد منهما، و إلا كان ترجيحا بلا مرجح، و ليس ذلك مثل ظهور استحقاق مال الخلع كي يتجه حينئذ ضمانها ذلك، و لا أنه يتمحض بذلا للخلع، فيوجب الطلاق مقدار نصفه في ذمتها لتعذره، لأن كلا منهما مبني على

ج 31، ص: 92

ترجيح أحد السببين على الأخر بلا مرجح، و دعوى ترجيح الثاني- بتقدم بعض سبب الملك و هو البذل و إن كان لا يتم إلا بتمام الطلاق و إلا فهو نفسه غير مملك- كما ترى، اللهم إلا أن يقال إنه يبطل خلعا و يصح طلاقا كما في كل مقام يظهر فيه فساد الخلع، فيكون ذلك ليس لتقديم أحدهما على الأخر مما تواردا عليه، بل لأن ازدحامهما يبطل تأثيرهما، فيفسد ما كان البذل ركنا فيه و هو الخلع، بخلاف الطلاق الذي لا مدخلية له في ذلك، فتأمل جيدا، و الله العالم.

ج 31، ص: 93

إلى الصحيح.

نعم قد يقال: إن له نصف المعيب مع الأرش لا نصف الصحيح، أو يفرق بين قبضها المعيب غير عالمة به و بين قبضها له عالمة راضية به وفاء عن ذلك الكلى، فيجب الأرش مع الأول، لأنه مستحق لها، فان لم تأخذه منه كان ذلك منها

عفوا له، بخلاف الثاني الذي لم يثبت لها فيه استحقاق أرش، و الفرض أنه أحد أفراد الكلي، فليس لها حينئذ إلا نصفه، بل قد يحتمل ذلك أيضا في الأول و إن أخذت الأرش، فضلا عما إذا لم تأخذه مع استحقاقها له باعتبار كونه المفروض، و الأرش إنما هو سبب المعيب منه لا أنه من المفروض، فتأمل جيدا.

و كذا لو أعطاها متاعا أو عقارا أو حيوانا أو غير ذلك مما هو ليس من أفراد الكلي المسمى في العقد- سواء وقع ذلك وفاء، و قلنا أنه معاوضة برأسها أو باعها ذلك مثلا بمالها في ذمته- ف انه على كل حال ليس له لو طلق قبل الدخول إلا نصف ما سماه و فرضه لها كما هو واضح، فتأمل جيدا، و الله العالم.

ج 31، ص: 94

قيل له: فان ماتت المدبرة قبل المرأة و السيد لمن يكون الميراث؟ قال: يكون نصف ما تركته للمرأة، و النصف الأخر لسيدها الذي دبرها».

لكن لضعفه و عدم صراحته في بقاء التدبير و انه لا خلاف فيما تضمنه من غير ذلك قيل و القائل ابن إدريس و غيره على ما حكي: لا يصح جعلها و هي مدبرة مهرا بل يبطل التدبير بجعلها مهرا كما لو كانت موصى بها لزيد مثلا، فان تجدد الملك يبطل ذلك، ضرورة تعلق الوصية في ملكه، فمع فرض خروجها عن ملكه فيعدم موضوع الوصية، و التدبير نوع منها.

بل قد يقال ببطلانه أيضا لو قيل بأنها تملك بالإمهار النصف و الأخر يبقى على ملك الزوج حتى يدخل، و إن كان المنساق على هذا التقدير بقاء التدبير في النصف، إلا أنه يمكن القول ببطلانه باعتبار إقدام المدبر على فسخه بجعله مهرا متحملا لتمام سبب انتقاله عنه بالدخول، فينعدم التدبير، فيكون ذلك منه رجوعا عن التدبير، نحو ما لو أوصى به لزيد فوهبه من عمرو ثم رجع بالهبة قبل أن يقبض المتهب، فان ذلك منه يكون فسخا للوصية و إن لم يتم منه سبب الانتقال عنه، إلا أن الانصاف إمكان منع ذلك في المقيس و المقيس عليه، بناء على أن فسخ الوصية بالتضاد بينها و بين ما أوصى به، و لا تضاد هنا مع فرض عدم انتقاله عن ملكه، نعم لو كان هذا الفعل منه ظاهرا في الرجوع بالوصية اتجه حينئذ انفساخها بقصده لا بفعله.

و على كل حال هو أشبه عند المصنف و من تبعه، لأن التدبير وصية تنفسخ بنحو ذلك، و الخبر(1)المزبور لا صراحة فيه في بقاء التدبير، مع احتماله ما عن ابن إدريس من كون التدبير واجبا بنذر و نحوه مما لا يصح الرجوع معه منه، أو عن غيره من احتماله اشتراط بقاء التدبير، فإنه يكون حينئذ لازما

لعموم «المؤمنون»(2)

و لأنه كشرط العتق في البيع و نحوه، و يظهر من

قوله عليه السلام

ج 31، ص: 95

في الرواية: «قد عرفتها و تقدمت على ذلك»

كونه قد شرط عليها بقاء التدبير.

و ربما ردا معا ببطلان جعلها مهرا حينئذ، و فيه أنه لا دليل على اعتبار تمامية الملك في المهر على وجه يمنع جعل المدبر لذلك بناء على تسليمه في البيع، ضرورة كونه مالا مملوكا قبل موت المدبر، و خروجه عن المالية بالحرية فيما بعد لا ينافي جعله مهرا الان،

نعم لو دلسه عليها أمكن حينئذ وجوب القيمة عليه أو مهر المثل أو غير ذلك مع الفسخ فيها، و من هنا قال في الرواية: إنها علمت به و قدمت عليه.

و بذلك يظهر دلالة الخبر المزبور على بقاء التدبير، مضافا إلى قوله فيه:

«فان ماتت المدبرة» و غير ذلك مما يؤكد هذا المعنى، فلا يبعد القول بعدم انفساخ التدبير بنقله عن الملك من بين الوصايا، و لعله لبناء العتق على التغليب، و يخرج الخبر المزبور شاهدا على ذلك، فيصح حينئذ جعله مهرا، بل لا مانع من جواز بيعه مدبرا بناء على الدليل على اعتبار تمامية الملك على وجه تمنع بيع مثل ذلك المشمول لعدم الأدلة إن لم يكن إجماعا، أما المقام فلا إجماع قطعا بل و لا شهرة محققة على البطلان، فتأمل جيدا، و الله العالم.

ج 31، ص: 96

الذي هو كالركن فيه، فضلا عما يذكر شرطا فيه، بل المشهور صحة العقد و المهر بل قد يظهر من محكي المبسوط الاتفاق عليه لإطلاق ما دل على صحته من الكتاب و السنة و غيرهما، فلا تلازم بينه و بين الشرط الذي هو ليس من المهر قطعا و ان كان له دخل في قلته و كثرته، و ربما أومأ إلى ذلك

خبر محمد بن قيس (1)عن الباقر عليه السلام «في رجل تزوج امرأة و شرط لها إن هو تزوج عليها امرأة أو هجرها أو اتخذ عليها سرية فهي طالق، فقضى في ذلك أن شرط الله قبل شرطكم، فان شاء وفى لها ما يشترط، و إن شاء أمسكها و اتخذ عليها و نكح عليها».

و كذا في صحة العقد و المهر و بطلان الشرط خاصة ما لو شرط تسليم المهر في أجل، فان لم يسلمه كان العقد باطلا عند المشهور بيننا أيضا، تصريحا من جماعة منهم بأنه متى فعل ذلك لزم العقد و المهر و بطل الشرط خاصة و ظاهرا من آخرين، لما عرفت

و صحيح محمد بن قيس (2)عن أبي جعفر عليه السلام أيضا «في الرجل تزوج المرأة إلى أجل مسمى فان جاء بصداقها إلى أجل مسمى فهي امرأته و إن لم يأت بصداقها فليس له عليها سبيل، و ذلك شرطهم بينهم حين أنكحوه، فقضى للرجل أن بيده بضع امرأته و أحبط شرطهم».

و ربما يومئ أيضا إلى بطلان الشرطين الأولين ما رواه

زرارة(3)«من أن ضريسا كان تحته بنت حمران بن أعين فجعل لها أن لا يتزوج عليها و لا يتسرى أبدا في حياتها و لا بعد موتها على أن جعلت له هي أن لا تتزوج بعده أبدا، و جعلا عليهما من الهدى و الحج و البدن و كل مالهما في المساكين إن لم يف كل واحد منهما لصاحبه، ثم إنه أتى أبا عبد الله عليه السلام فذكر له ذلك، فقال: إن لابنة حمران لحق و حرمة عندي. و لن يحملنا ذلك على أن لا نقول لك الحق، اذهب فتزوج و تسر، فإن

ج 31، ص: 97

ذلك ليس بشي ء، و ليس عليك شي ء و لا عليها، و ليس ذلك الذي صنعتما بشي ء، فجاء و تسرى و ولد له بعد ذلك أولاد»

فإن ذلك ليس إلا لكونه غير مشروع في نفسه، و إلا لانعقد النذر عليه، و

خبر ابن سنان (1)عن أبي عبد الله عليه السلام «في رجل قال لامرأته: إن نكحت عليك أو تسريت فهي طالق، قال: ليس ذلك بشي ء، إن رسول الله صلى الله عليه و آله قال: إن من اشترط شرطا سوى كتاب الله فلا يجوز ذلك له، و لا عليه».

لكن قد يشكل ذلك بما في

خبر محمد بن مسلم (2)عن أحدهما عليهما السلام «في الرجل يقول لعبده: أعتقك على أن أزوجك ابنتي فإن تزوجت أو تسريت عليها فعليك مأة دينار، فأعتقه على ذلك و تسرى أو تزوج، قال: عليه شرطه»

و خبر بزرج (3)قلت لأبي الحسن موسى عليه السلام و أنا قائم: «جعلني الله فداك إن شريكا لي كانت تحته امرأة فطلقها فبانت منه، فأراد مراجعتها، فقالت المرأة: لا و الله لا أتزوجك أبدا حتى تجعل الله لي عليك أن لا تطلقني و لا تتزوج على، قال:

و قد فعل، قلت: نعم قد فعل جعلني الله تعالى فداك، قال: بئس ما صنع، و ما كان يدريه ما يقع في قلبه في جوف الليل أو النهار؟ ثم قال: أما الان فقل له: فليتم للمرأة شرطها، فان رسول الله صلى الله عليه و آله قال: المسلمون عند شروطهم».

و خبره الآخر(4)عن عبد صالح عليه السلام قلت: «إن رجلا من مواليك تزوج امرأة ثم طلقها فبانت منه، فأراد أن يراجعها فأبت عليه إلا أن يجعل لله عليه أن لا يطلقها و لا يتزوج

عليها، فأعطاها ذلك، ثم بدا له في التزويج بعد ذلك، فكيف يصنع؟

قال: بئس ما صنع، و ما كان يدريه ما يقع في قلبه في الليل و النهار؟ قل له: فليف

ج 31، ص: 98

للمرأة بشرطها، فان رسول الله صلى الله عليه و آله قال: المؤمنون عند شروطهم»

و غير ذلك مما يدل على مشروعية هذا الشرط، و عدم كونه مخالفا للمشروع، اللهم إلا أن يحمل ذلك على التقية، لموافقته العامة كما عن الإستبصار، أو يفرق بين النذر و الشرط، كما عن الشيخ في التهذيبين، و إن كان هو كما ترى و على كل حال فالمعروف ما عرفت من فساد الشرط و صحة العقد و المهر.

نعم في القواعد و المسالك و غيرهما احتمال فساد المهر، لأن الشرط كالعوض المضاف إلى الصداق أو البضع، و مع فساده يتعذر الرجوع إلى القيمة، فيتجهل المهر و لو بجهالة ما يخص الشرط منه إذا كان عليها، بل في المسالك «هو متجه إلا أن يزيد المسمى عنه و الشرط لها أو ينقص و الشرط عليها، فيجب المسمى حينئذ لأنه قد رضي ببذله مع التزام ترك حق له، فمع انتفاء اللزوم يكون الرضا به أولى، و لأنها في الثاني قد رضيت به مع ترك حق لها، فبدونه أولى، و مع ذلك فينبغي احتساب المسمى من مهر المثل، و إكماله من غيره حيث يفتقر إليه، لاتفاقهما على تعيينه في العقد» و فيه أنه غير مجد مع فرض فساده، و لذا أطلق في القواعد وجوب مهر المثل على هذا الاحتمال، و الله العالم.

و لو شرط أن لا يقتضها لزم الشرط لعموم الوفاء(1)

و «المؤمنون عند شروطهم»(2)

و خبر سماعة(3)عنه عليه السلام قلت: «جاء رجل إلى امرأة فسألها أن تزوجه نفسها، فقالت: أزوجك نفسي على أن تلتمس مني ما شئت من نظر و التماس و تنال مني ما ينال الرجل من أهله إلا أنك لا تدخل فرجك في فرجي فإني أخاف الفضيحة، قال: ليس له منها إلا ما اشترط»

و غيره من النصوص.

نعم لو أذنت بعد ذلك جاز عملا بإطلاق الرواية

عن إسحاق بن عمار(4)

ج 31، ص: 99

عن الصادق عليه السلام قلت له: «رجل تزوج بجارية على أن لا يفتضها ثم أذنت له بعد ذلك قال: إذا أذنت له فلا بأس».

و لكن مع ذلك قيل و القائل الشيخ في المحكي من مبسوطة، و ابن حمزة في المحكي من

وسيلته، بل في المسالك نسبته إلى جماعة من المتقدمين و المتأخرين: منهم العلامة في المختلف و ولده في الشرح يختص لزوم هذا الشرط بالنكاح المنقطع الذي هو مورد النصوص التي منها

خبر عمار بن مروان (1)عن الصادق عليه السلام «في رجل جاء إلى امرأة فسألها أن تزوجه نفسها متعة، فقالت:

أزوجك نفسي»

إلى آخر ما في

خبر سماعة المتقدم الذي قد يظهر إرادة ذلك أيضا، خصوصا مع قولها فيه: «إني أخاف الفضيحة»

و لأنه هو الذي لم يطلب فيه النسل، و إنما يراد منه الاستمتاع المتحقق بغيره، و لذا لم ينافه الشرط المزبور بخلافه في الدائم المراد منه النسل و التوالد، فهو حينئذ خلاف مقتضي العقد، بل لعله أيضا من خلاف المشروع باعتبار تصريح الكتاب (2)و السنة(3)بأن له الوطء أنى شاء، فيكون شرط عدمه خلاف المشروع، و ربما يومئ إليه الحكم بفساد اشتراط جعل الوطء و الطلاق بيد الزوجة في غير واحد من النصوص (4)و أنه من خلاف السنة، و لا ريب في أن اشتراط عدم الوطء أصلا أولى بذلك منه، بل لعله مناف لمقتضى العقد، أو مخالف للمشروع في الدائم و المنقطع، لكن خرج عنه في الأخير للنصوص بخلاف الأول، فإنه لا

نص يقتضيه عدا الخبرين، و هما مع ضعفهما يمكن إرادة المؤجل منهما، لكون المتعارف اشتراط ذلك فيه، بل قد عرفت القرينة عليه في أحدهما.

و هو كما ترى تحكم بلا حاكم، ضرورة عدم الفرق بين الدائم

ج 31، ص: 100

و المنقطع في ذلك، بل ربما كان الوطء في الأخير أشد فلاحظه، و خبر إسحاق بن عمار و غيره مطلق، و الضعف إن كان منجبر بالشهرة، و لو أن الوطء من مقتضيات النكاح على وجه يستلزم اشتراط عدمه بطلانه لم يجز نكاح المتعذر وطئها أو وطئه، و هو معلوم الفساد، و انما الوطء غاية من الغايات، و النصوص (1)المتضمنة لبطلان اشتراط كون ولاية الجماع بيدها و ولاية الطلاق كذلك إنما هو لمخالفة نحو قوله تعالى (2)«الرِّجالُ قَوَّامُونَ عَلَى النِّساءِ»

و «الطلاق بيد من أخذ بالساق»(3)

و نحو ذلك، و هو غير عدم الوطء.

من ذلك كله يعلم ما في القول ببطلان العقد و الشرط فيهما معا الذي هو كالاجتهاد في مقابلة النص، كالقول بفساد الشرط خاصة مطلقا، كما عن جماعة منهم الحلي، أو في

الأول خاصة و صحتهما في الثاني، كما عن ابن حمزة.

و كذا الاشكال من بعضهم في جواز الوطء بالاذن على تقدير الصحة، لتوقف إباحة البضع على العقد، و عدم كفاية الإذن فيها، و قد سمعت التصريح به في النص، على أن المبيح إنما هو العقد، و لكن كان الشرط كالمانع، فمع فرض الاذن يزول المانع، فيبقى المقتضي على مقتضاه، بل لو عصى و خالف الشرط لم يكن زانيا، و يلحق به الولد، كما هو واضح.

و الظاهر إلحاق غير الوطء من وجوه الاستمتاع به في جميع ما ذكرناه، لما عرفته من صلاحية العموم الذي لا فرق فيه بين الوطء و غيره مدركا لذلك.

ج 31، ص: 101

ج 31، ص: 102

و من ذلك يظهر لك أنه لا فرق في اللزوم بين ذلك و بين اشتراط منزل مخصوص خلافا لبعضهم، فاقتصر على خصوص البلد، بناء منه على مخالفة المسألة للقواعد، فيجب الاقتصار على المتيقن، و فيه- مع أنك قد سمعت التصريح به في خبر ابن أبي عمير- ما عرفته من جريان المسألة على العمومات التي لا فرق فيها بين الجميع، كما هو واضح، و الله العالم.

و كيف كان فبناء على صحة الشرط المزبور حكي عن الشيخ و جماعة أنه لو شرط لها مهرا إن أخرجها إلى بلاده و أنقص منه إن لم تخرج معه، فأخرجها إلى بلد الشرك أي أراد إخراجها إليه لم يجب عليها إجابته لما في ذلك من الضرر في الدين، و لذا وجب الهجرة عنها و لها الزائد الذي قد اشترطه في العقد لها، و أنه لا يسقط إلا بامتناعها، و الفرض أن ذلك كان منها بحق.

و إن أخرجها إلى بلد الإسلام كان الشرط لازما قيل للعمومات و خصوص

حسن علي بن رئاب (1)عن الكاظم عليه السلام قال: «سئل و أنا حاضر عن رجل تزوج امرأة على مأة دينار على أن تخرج معه إلى بلاده، فان لم تخرج معه فمهرها خمسون دينارا أرايت إن لم تخرج معه إلى بلاده؟ قال: فقال: إن أراد أن يخرج بها إلى بلاد الشرك فلا شرط له عليها في ذلك، و لها مأة دينار التي أصدقها إياها، و إن أراد أن يخرج بها إلى بلاد الإسلام و دار الإسلام فله ما اشترط عليها، و المسلمون على شروطهم، و ليس له أن يخرج بها

إلى بلاده حتى يؤدى لها صداقها أو ترضى من ذلك بما رضيت به، و هو جائز له».

و لكن مع ذلك فيه تردد مما عرفت و من مخالفته للأصول، لجهل المهر، و للحكم بأن لها الزائد إن أراد إخراجها إلى بلاد الشرك من غير خروج إليها مع أنه خلاف الشرط، و للحكم بأنه لا يخرجها إلى بلاد الإسلام إلا

ج 31، ص: 103

بعد أن يوفي لها مهرها الأزيد، مع عدم جواز الامتناع لها مع الدخول، و عدم وجوب الوفاء بالمهر إلا بعد الدخول، أو المطالبة مع التهيؤ للتمكين، و لما عن السرائر من لزوم إطاعة الزوج و الخروج معه إلى حيث شاء.

و من هنا كان المتجه بطلان الشرط، بل و المهر للجهالة، فيجب مهر المثل حينئذ، لكن في المسالك «يشكل فيما لو زاد عن المفروض على تقديرية، لقدومها على الأقل، و كذا مع زيادته على الأقل إذا لم يخرجها من بلدها، و كذا يشكل فيما لو نقص عن المقدر على تقديرية، لالتزامه بالأزيد منه مع الشرط عليه، فلزوم المقدر مع عدم لزوم الشرط أولى» و فيه أن ذلك كله غير مجد فساد الشرط الملزم به، نعم قد يقال باغتفار مثل هذه الجهالة في المهر الذي قد تقدم البحث في اعتبار المعلومية فيه على وجه لا تبطله الجهالة بذلك و نحوه، خصوصا و قد عرفت الحال في مثل ذلك في الإجارة التي هي أضيق دائرة من المهر.

على أنه قد يقال: المهر هو المأة، و إنما اشترط عليها الإبراء إن لم يخرجها، فتجب عليه المأة إن أراد إخراجها إلى بلاد الشرك، و إن عصته لوجوب الهجرة عنها فلا بد من صرف الإخراج المشترط إلى الجائز منه، لئلا يخالف المشروع، و الإطاعة إنما تجب فيما ليس معصية لله و ليس نصا في وجوب إعطائها المهر قبل الإخراج مطلقا لاحتمال أنه ليس له الإخراج حتى يلزمه الأداء و لو بعده، أو حتى يوطن نفسه على الأداء، أو إذا طالبته و رضي من ذلك بما رضيت يشمل الرضا بالتأخير، و يمكن أن يكون التقديم مرادا من الشرط، بمعنى أنه اشترط على نفسه تعجيل ذلك إليها إن أراد إخراجها إلى بلاده، كما أنه يمكن بناء ذلك على وجوب تعجيل الزوج المهر إذا طلبته الزوجة، لإرادة التمكين و غير ذلك.

و من ذلك يظهر لك قوة العمل بالخبر(1)المزبور المعتبر سندا المعمول به عند جمع من الأصحاب، و هو العمدة لا العمومات و هذه التكلفات، ضرورة كون مضمون الخبر من التعليق الممنوع لو لا الخبر المزبور، فلا تجدي هذه التجشمات

ج 31، ص: 104

و لذا لم يجز نظائره لا في النكاح و لا في غيره، و ما في الإجارة لو قلنا بجوازه فهو للدليل، كما هو واضح، و الله العالم.

ج 31، ص: 105

فإنما ملك من نصيبها النصف و هو الربع، و استعجل نصف نصيب نفسه، و انما بقي له النصف الأخر من نصيبه و هو الربع، و ربما احتمل أيضا التخيير بين بذل تمام النصف الباقي و عين نصفه مع بذل نصفه الأخر دفعا لضرر تبعض الصفقة.

إلا أن الجميع كما ترى، ضرورة عدم تأتيها مع فرض بقاء النصف المشاع الذي هو مصداق «فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ» نعم لو كان النصف الموهوب معينا لا مشاعا اتجه ذلك، كما هو واضح. و كذا لو خالعته على النصف فإنه إن قيدته بالنصف الذي يبقى لها بعد الطلاق فلا كلام، و إن أطلقت انصرف إلى ما تملكه بعد الطلاق، و على كل حال إذا تم الخلع ملك الزوج تمام المهر، بل مما فرق بينه و بين الهبة بأنه بذل على الطلاق المنصف للمهر، فهو تمليك بعد الطلاق، و للشافعية كما قيل وجه بالشيوع في نصفي النصيبين، و لا ريب في ضعفه، و الله العالم.

ج 31، ص: 106

لمعلومية عدم قبول عقد النكاح لذلك، لأن فيه شائبة العبادة التي لا تقبل الخيار، و لحصر فسخه بغيره، و لذا لا تجري فيه الإقالة بخلاف غيره من عقود المعاوضات، فيكون حينئذ اشتراط الخيار فيه منافيا لمقتضاه المستفاد من الأدلة الشرعية، بل لم يريدا بلفظ العقد معنى النكاح مع اشتراطه، و من هنا كان هذا الشرط مبطلا للعقد و إن قلنا بأن فساد الشرط بالمخالفة للكتاب و السنة لا يبطل النكاح كما عرفت الكلام فيه سابقا، فما وقع من بعضهم- من تعليل البطلان هنا بأن التراضي لم يقع على العقد إلا مقترنا بالشرط المذكور فإذا لم يتم الشرط لا يصح العقد مجردا، لعدم القصد اليه كذلك- في غير محله، ضرورة أن ذلك يأتي في كل شرط فاسد، و قد عرفت سابقا الإجماع على عدم اقتضائه الفساد هنا و حينئذ فقول المصنف-:

فيه تردد منشؤه الالتفات إلى تحقق الزوجية، لوجود المقتضى و ارتفاعه عن تطرق الخيار، أو الالتفات إلى عدم الرضا بالعقد، لترتبه على الشرط غير متجه أيضا، و كان الأولى جعل منشئه التردد في أن بطلان هذا الشرط لمخالفته مقتضى العقد أو لكونه غير مشروع، فيكون مخالفا للكتاب و السنة، فعلى الأول يتجه بطلان العقد دون الثاني اللهم إلا أن يكون مراده ذلك.

و على كل حال فما عن ابن إدريس- من بطلان الشرط خاصة، بل قال فيما حكي عنه: إنه لا دليل على بطلان العقد من كتاب و لا سنة و لا إجماع، بل الإجماع على الصحة، لأنه لم يذهب إلى البطلان أحد من أصحابنا، و إنما هو من تخريج المخالفين و فروعهم، اختاره الشيخ على عادته في الكتاب- واضح الفساد بناء على ما عرفت من أن البطلان هنا للمنافاة لمقتضى العقد، لا لكونه غير مشروع في نفسه كي يختص بالبطلان في عقد النكاح كغيره من الشروط الفاسدة فيه، اللهم إلا أن يمنع ذلك، فإنه لا يخلو من تأمل، هذا كله في اشتراط الخيار في عقد النكاح.

أما لو اشترطه في المهر صح العقد و المهر و الشرط، لكون المهر كالعقد المستقل

ج 31، ص: 107

بنفسه، و من ثم صح إخلاؤه عنه، فيندرج اشتراط الخيار فيه حينئذ تحت

قوله صلى الله عليه و آله (1): «المؤمنون عند شروطهم»

نعم يشترط ضبط مدته كغيره من العقود، و لا يقدح إطلاق الأصحاب المعلوم بناؤه على ذلك و إن كان ربما احتمل عدم اعتبار ضبطه لذلك، و لأنه يغتفر فيه من الجهالة ما لا يغتفر في غيره، لكن المذهب الأول، و لا يتقيد بثلاثة و إن حكي عن الشيخ أنه مثل بها.

ثم إن استمر عليه و انقضت مدته لزم، و إن فسخه ذو الخيار يرجع إلى مهر المثل، كما لو عرى العقد عن المهر، و إنما يجب بالدخول كما مر الكلام فيه و في هذه المسألة، و الله العالم.

ج 31، ص: 108

به الذي هو عوض عن ذلك في اللفظ و القصد، و إلى ما دل من النصوص (1)السابقة المعتضدة بالفتاوي على كون النماء المتخلل بين العقد و الطلاق لها، و هو مستلزم لملكها، و فضلا عن ظهور الإضافة في الاختصاص الذي لا يعارضه

صحيح أبي بصير(2)سأل الصادق عليه السلام «عن رجل تزوج امرأة على بستان له معروف و له غلة كثيرة ثم مكث سنين لم يدخل بها ثم طلقها، قال: ينظر إلى ما صار إليه من غلة البستان من يوم تزوجها، فيعطيها نصفه و يعطيها نصف البستان، إلا أن يعفو فتقبل منه، و يصطلحان على شي ء ترضى به منه، فإنه أقرب للتقوى»

لقصوره باعتضاد الأول مع تعدده بما عرفت، مع احتمال أن تكون الغلة من زرع يزرعه للرجل، و أن يكون الصداق و هو البستان دون أشجاره، و على التقديرين فليست الغلة من نماء المهر، فيختص بالرجل، و يكون الأمر حينئذ بدفع النصف محمولا على الاستحباب كما يرشد إليه

قوله عليه السلام: «فإنه أقرب للتقوى»

أو لأنه عوض أجرة الأرض.

و بذلك ظهر لك ضعف الاستدلال به للإسكافي، مضافا إلى ظهور عدة من النصوص السابقة التي منها

خبر محمد بن مسلم (3)سأل الباقر عليه السلام «متى يجب المهر؟

قال: إذا دخل بها»

و خبر يونس بن يعقوب (4)عن الصادق عليه السلام «لا يوجب المهر إلا الوقاع»

المحمول فيهما الوجوب على الثبوت و الاستقرار، لظهوره و غلبة استعماله في ذلك، أو للجمع أو لغير ذلك، فيكون المراد أنه لا يوجبه بتمامه إلا الوقاع في مقابلة احتمال وجوبه بالخلوة أيضا، و إلى أنها لو ملكته به لاستقر و لم يزل إلا بناقل من بيع و نحوه، و الملازمة ثم بطلان اللازم ممنوعان، و يكفي في السبب طلاقها قبل الدخول، كل ذلك مع قطع النظر عما دل على وجوبه أجمع بالموت من

النصوص (5)المعمول بها كما ستعرف، و عن الحاوي وجوب النصف

ج 31، ص: 109

عليها فيما لو أبرأته، و وجوب دفع قيمة النصف عليها لو زاد عندها زيادة متصلة و لو كان قد دفع إليها عوضه عبدا آبقا و حبرة، و غير ذلك مما يشرف الفقيه على القطع بفساد القول المحكي.

و حينئذ ف لها التصرف فيه قبل القبض على الأشبه الأشهر، بل المشهور، بل لم أجد فيه خلافا إلا من الشيخ في محكي الخلاف، فمنع منه قبله، و يمكن دعوى لحوقه بالإجماع، بل و سبقه للأصل، و عموم تسلط الناس (1)و ما دل (2)على جواز إبرائها إياه منه، و على العفو عنه (3)و دفع الآبق و الحبرة عنه (4)و غير ذلك مما لا يعارضه النهي (5)عن بيع ما لم يقبض الذي هو أخص من المدعى، بل هو وارد في بيع ما اشتراه (6)و قد عرفت حمله على الكراهة في محله، و من الغريب استدلاله على ذلك بأن الإجماع محقق على تصرفها به بعد القبض دون ما قبله الذي يمكن منعه عليه، كما عرفت. على أن الدليل غير منحصر بالإجماع، بل يكفى ما عرفت من الأصل و العموم و غيرهما.

و على كل حال فإذا طلق الزوج عاد إليه النصف، و بقي للمرأة النصف بلا خلاف كتابا(7)و سنة(8)و إجماعا فلو عفت عما لها كان الجميع للزوج بلا خلاف أيضا و لا إشكال كتابا(9)و سنة(10)و إجماعا بقسميه، مضافا إلى عموم تسلط

ج 31، ص: 110

الناس على أموالهم (1)فإذا كان الصداق دينا أو عينا و قد تلفت في يد الزوج صح عفوها بلفظه و الاسقاط و الإبراء و الترك، بل في القواعد و المسالك و كشف اللثام و الهبة، بل في الأخيرين و التمليك، بل لم يحك أحد منهما الخلاف هنا و لعله لدلالة كل منهما على إسقاط الحق الذي لا يختص بلفظ، و لا إشكال فيه مع إرادة معنى الإبراء منهما، إنما الكلام فيما لو أريد منهما معناهما لو تعلقا بالعين على أن يكون الإبراء تبعا لذلك، و كان وجهه صحة تمليك ما في الذمة ممن هو عليه بالهبة، لكونه مقبوضا، فيحصل الإبراء باعتبار عدم قصور ملك الإنسان على نفسه، بخلاف هبة ما في ذمة الغير، فإنه لا يتصور قبضه دينا، و تشخيصه بالعين يخرجه عن الدين الذي هو محصل البحث.

لكن قد يناقش بأنه لا معنى لملك الكلي في الذمة إلا استحقاقه على من في ذمته، ضرورة

كونه معدوما لا يصلح لقيام صفة الملكية، فلا يتصور حصولها لمن في ذمته على نفسه، و حينئذ يتجه عدم الصحة إلا ما دل عليه الدليل في البيع و غيره من العقود المملكة لا المسقطة.

و قد يدفع بأن الشارع قد جعل الوجود الذمي كالوجود الخارجي، فيصح قيام صفة الملكية فيه إلا أن ذلك لما كان يتبعه الاستحقاق للمالك يتجه سقوطه في الفرض و نحوه، لعدم تصور استحقاقه على نفسه، لا يقال: إن ذلك يقتضي أيضا جواز هبة ما في ذمة الغير للغير، إذ هو حينئذ كالأعيان، لأنا نقول: إنه و إن كان كذلك لكنه يمنعه اعتبار القبض في صحة الهبة، و قد عرفت عدم إمكان قبضه دينا، و احتماله بالضمان مثلا يدفعه أنه ليس قبضا، و إنما هو عقد آخر و إن أفاد كونه مقبوضا لمن صار في ذمته بعد الضمان، هذا و لتمام الكلام فيه محل آخر.

و على كل حال لا يفتقر إلى قبول عند المشهور بأي لفظ وقع كسائر الابراءات، لإطلاق الأدلة المعتضدة بفتوى المشهور، و مما يؤيده هنا إطلاق قوله

ج 31، ص: 111

تعالى (1)«إِلَّا أَنْ يَعْفُونَ»

و ما في الخبر السابق (2)من أنها «إذا جعلته في حل منه فقد قبضته»

فما عن المبسوط- من الافتقار إليه مطلقا و الشافعية إذا كان بلفظ الهبة و التمليك في وجه- ضعيف، و إن كان ما عن الشيخ أضعف مما عن الشافعية.

و إن كان عينا صح بلفظ الهبة و التمليك و نحوهما مما يقوم مقامهما، و اعتبر فيهما القبول و القبض.

و هل يصح بلفظ العفو؟ كما عن المبسوط و التحرير للاية(3)لمجيئه بمعنى العطاء كما عن العين و المبسوط، و في المسالك أن منه «وَ يَسْئَلُونَكَ ما ذا يُنْفِقُونَ؟ قُلِ: الْعَفْوَ من المال» أي الفضل من الأموال التي يسهل إعطاؤها، و قوله تعالى(4):

«خُذِ الْعَفْوَ» أي خذ ما أعطاك الناس من ميسور أموالهم، و لا تشدد عليهم، و فيه أنه لا دلالة على كونه بمعنى العطاء، و إنما هو عبارة عن نفس المال الزائد، و العطاء مستفاد في الأول من الإنفاق، و يحتمل العدم، لمنع مجيئه بمعنى العطاء، و لو سلم كان خلاف المعروف، و لا سيما إذا قال: «عفوت عنه» بل لعل المتعدي بعن لا يكون إلا بمعنى الإبراء، و الآية لا تتعين للفظ العفو، و إنما المراد إسقاط الحق من العين أو الدين مطلقا، و لعله أقوى.

و منه يعلم ما عن المبسوط من أنه إن عفت فهو هبة تقع بثلاثة ألفاظ: الهبة و العفو و التمليك، و افتقر إلى القبول و القبض إن كان في يدها، و مضي مدة القبض إن كان في يده، و الاذن في القبض على قول، و لها

الرجوع قبل مضي مدة القبض، و إن عفى فان كان الطلاق مخيرا فهو إسقاط لحقه- كحق الشفعة- لا هبة، فيصح بستة ألفاظ، و هي جميع ما مر و لا حاجة إلى القبول، و إن كان مملكا، و هو الصحيح عندنا فهو هبة انما يقع بالثلاثة الألفاظ، و افتقر إلى القبول، و كان له الرجوع قبل القبض أو مضي مدته، و نحوه عن التحرير، مضافا إلى ما فيه من النظر من

ج 31، ص: 112

وجوه أخر أيضا.

و كذا الكلام لو عفى الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكاحِ المذكور في الآية(1)سواء قلنا: إنه الزوج كما عند العامة أو قلنا هو الولي كما عند الخاصة، كالأب و الجد للأب و عن النهاية زيادة الأخ و قيل كما عن المهذب أو من تولته الامرأة عقدها كل ذلك لتظافر نصوصهم في ذلك أو تواترها، ك

صحيح ابن سنان (2)عن الصادق عليه السلام «الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكاحِ فهو ولي أمرها»

و حسن الحلبي (3)أيضا في قوله تعالى (4)«أَوْ يَعْفُوَا» إلى آخره «هو الأب و الأخ، و الرجل يوصى اليه، و الرجل يجوز أمره في مال الامرأة، فيبيع لها و يشترى، فإذا عقا فقد جاز»

و نحوه في خبر سماعة(5)عنه عليه السلام أيضا، و في

مرسل ابن أبي عمير(6)عنه عليه السلام أيضا «يعني الأب و الذي توكله المرأة و توليه أمرها من أخ أو قرابة أو غيرهما»

و في خبر إسحاق بن عمار(7)«أبوها إذا عفا جاز له، و أخوها إذا كان يقيم بها، و هو القائم عليها، فهو بمنزلة الأب يجوز له، و إذا كان الأخ لا يهتم و لا يقيم عليها لم يجز أمره»

و في خبر أبي بصير(8)عنه عليه السلام أيضا قال: «هو الأخ و الأب، و الرجل يوصى اليه، و الذي يجوز أمره في مال يتيمته، قال: قلت: أ رأيت إن قالت: لا أجيز ما يصنع؟ قال: ليس لها ذلك، أ تجيز بيعه

ج 31، ص: 113

في مالها و لا تجيز هذا؟»

و قال الباقر عليه السلام في صحيح ابن مسلم و أبي بصير(1): «هو الأب و الأخ، و الموصى إليه، و الذي يجوز أمره في مال الامرأة من قرابتها، فيبيع لها و يشتري فأي هؤلاء عفا فعفوه جائز في المهر»

و سأل رفاعة(2)الصادق عليه السلام في الصحيح «عن الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكاحِ فقال: الولي الذي يأخذ بعضا و يترك بعضا و ليس له أن يدع كله»

إلى غير ذلك من النصوص المتفقة في الدلالة على أنه غير الزوج.

مؤيدة بأنه المناسب لعطفه على الغائب، إذ لو أريد به الزوج لما عدل عن الخطاب الذي قد صدر به الآية، و بأن العفو حقيقة في الإسقاط لا التزام ما سقط بالطلاق، إذ لا يسمى ذلك عفوا، و بأن إقامة الظاهر مقام المضمر مع الاستغناء بالمضمر خلاف الأصل، و لو أريد الأزواج لقيل: أو يعفو، و بأن المسند إليهن العفو أولا الرشيدات، فيجب ذكر غير الرشيدات ليستو في القسمة، و بأن قوله تعالى (3):

«إِلَّا أَنْ يَعْفُونَ» استثناء من الإثبات، فيكون نفيا، و حمله على الولي يقتضي ذلك، ففيه طرد لقاعدة الاستثناء بخلاف ما لو حمل على الزوج، فإنه يكون الاستثناء من الإثبات إثباتا و هو خلاف القاعدة، و بأن قضية العطف التشريك، و هو حاصل على تقدير إرادة الولي، ضرورة اشتراكهما حينئذ في النفي، بخلاف ما لو حمل على الزوج، فإنه يكون إثباتا، فلا يحصل معه الاشتراك.

و هذه الوجوه و إن كان في بعضها أو جميعها نظر كما أطنب في بيانه في المسالك لكن قد عرفت أن العمدة النصوص السابقة التي لا يعارضها ما في بعض الشواذ(4)من كون المراد به الزوج، خصوصا بعد اتفاق الإمامية أو

كالاتفاق على مضمونها، و لولاه لأمكن إرادة الأعم من الزوج و وليه و وليها منه، على معنى ثبوت النصف

ج 31، ص: 114

بالطلاق إلا أن يعفون أو يعفو أحد هؤلاء، فلا تنصيف حينئذ و إن اختلف مالك الكل.

لكن قد عرفت اشتمال بعض النصوص على الأخ، و الإجماع محقق منا على عدم ولايته، فلا بد حينئذ من إدراجه فيما بعده من كونه وصيا أو ولته أمرها كما سمعته في خبر إسحاق بن عمار(1)، فيكون حينئذ تعميما بعد تخصيص و لا بأس به، كما أنك قد عرفت اشتمالها على من توليه أمرها الذي سمعته من القاضي المؤيد- مضافا إلى ذلك- بعموم الآية(2)و بعدم الفرق بين الأخ و غيره في انتفاء الولاية بدون توليتها و ثبوتها بتوليتها و توكيلها، و لأنها إذا وكلت رجلا و أذنت له في كل ما يراه من التصرف في أموالها مطلقا كان له جميع ما يدخل في الاذن و منه هذا التصرف، و لعل اقتصار معظم الأصحاب على الأب و الجد لعدم كونه وليا حقيقة، ضرورة أنه عن أمرها و عن توليتها و توكيلها.

و من ذلك يظهر أنه لا وجه لما في المتن و غيره من نسبته إلى القيل مشعرا بتمريضه فضلا عن وقوع الخلاف، لما عرفت من عدم تصوره فيه، إذ مع فرض عموم وكالته لما يشمل ذلك لا إشكال في اعتبار عفوه حينئذ، كما أنه لا إشكال في عدم اعتباره مع فرض عدم عمومها، و

احتمال أن القائل يقول بذلك على هذا التقدير بعيد، بل لعل النصوص كالصريحة في خلافه.

نعم قد يقال: إن المراد هنا على وجه متحقق فيه الخلاف هو أن توليتها أو توكيلها إذا كان على جهة الإطلاق في غير مقام يقيد بالمصلحة، نحو إطلاق التوكيل في البيع المنصرف إلى ثمن المثل، أما فيه فله العفو و إن كان هو نفسه لا مصلحة لها فيه عملا بظاهر النصوص المزبورة، و حينئذ يكون الوجه في الخلاف أن القاضي عمل بالنصوص المزبورة المؤيدة بإطلاق الآية، فهو حينئذ كالأب و الجد بالنسبة إلى ذلك.

ج 31، ص: 115

و هو قوي إن لم نتحقق إعراض الأصحاب عنه على هذا التقدير، ترجيحا لما دل على اعتبار المصلحة في التصرف في مال المولى عليه من قوله تعالى(1) :

«وَ يَسْئَلُونَكَ عَنِ الْيَتامى قُلْ: إِصْلاحٌ لَهُمْ خَيْرٌ» و قوله تعالى (2)«وَ لا تَقْرَبُوا مالَ الْيَتِيمِ إِلَّا بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ»* و غير ذلك على هذه النصوص التي- ربما كان خبر إسحاق بن عمار(3)منها شاهدا على ما سمعت- توجب حينئذ صرف ظاهرها إليه أو رفع البعد عنه، نحو ما يظهر أيضا منها من مضى عفو كل من له الأمر في نكاحها و مالها من وصي أو غيره مما لم نعرف قائلا به و إن كان هو غير بعيد، بل لو لا اتفاق

الأصحاب ظاهرا على خلاف ذلك لأمكن أن يقال المراد من الآية بيان العفو منها أو من وليها على حسب عفوه عن غير ذلك من ديونها و أموالها، فلا يختص المقام حينئذ بخصوصية.

بل ربما حكي عن ابن إدريس و العلامة في المختلف و حاشية الكركي اعتبار المصلحة في العفو و لو عن البعض، و مقتضاه عدم الخصوصية للمقام، لكن قد يستفاد من معقد الاتفاق في محكي الخلاف و المبسوط أن للأب و الجد العفو، و أنه المذهب في محكي التبيان و مجمع البيان و روض الجنان للشيخ أبي الفتوح و فقه القرآن للراوندي و الأخبار أن للمقام خصوصية، و هي جواز عفوهما مطلقا مع المصلحة و عدمها.

بل ما ذكره المصنف و غيره- من أنه يجوز للأب و الجد للأب أن يعفو عن البعض و ليس لهما العفو عن الكل بل قيل: إنه يظهر الاتفاق عليه في المبسوط و التبيان و مجمع البيان و فقه القرآن للراوندي- أصرح في إثبات الخصوصية، و لعل دليله الأصل، و صحيح رفاعة(4)السابق

و مرسل ابن أبي عمير(5)

ج 31، ص: 116

عن الصادق عليه السلام «و متى طلقها قبل الدخول بها لأبيها أن يعفو عن بعض الصداق و يأخذ بعضا، و ليس له أن يدع كله»

لكن عن المختلف وفاقا للجامع أن المصلحة إن اقتضت العفو عن الكل جاز، و في كشف اللثام و هو الموافق للأصول و يمكن حمل الخبرين على أن الغالب انتفاء المصلحة في العفو عن الكل و فيه أن محل البحث العفو من حيث كونه عفوا مع قطع النظر عن أمر خارج عنه، و لا ريب في عدم جوازه من الولي في غير المقام، لكونه تضييع مال المولى عليه.

و لذا قال المصنف و غيره بل ظاهرهم الاتفاق عليه إنه لا يجوز لولي الزوج أن يعفو عن حقه إن حصل الطلاق منه ثم صار مولى عليه بجنون أو بلغ فاسد العقل و قلنا بصحة طلاق الولي عنه حينئذ لأنه منصوب لمصلحته و لا غبطة له في العفو نعم قل يقال-: بسبب استبعاد هذا الحكم خصوصا مع تصريح بعضهم بعدم الفرق في البعض بين القليل و الكثير المقتضي لجواز العفو مع إبقاء شي ء من المهر و إن قل و عدمه إلا مع المصلحة بالنسبة إلى ذلك القليل، و عدم وفاء مثل الخبرين (1)المزبورين بمثله مع فرض دلالة تلك النصوص (2)و الآية(3)و لو من جهة الإطلاق على العفو مطلقا، فيقصران حينئذ عن تقيده بهما- أنه يمكن طرحهما أو حملهما على ما لا ينافي ذلك.

و كيف كان فقد عرفت مما قدمناه أنه إذا عفت الزوجة عن نصفها مثلا أو عفى الزوج عن نصفه لم يخرج عن ملك أحدهما بمجرد العفو لأنه و إن قلنا: إنه هبة باعتبار وروده بمعنى العطاء أو لجواز عقد الهبة به مع إرادتها

منه و لو مجازا فلا ينتقل إلا بالقبض كغيره من أفراد الهبة،

ج 31، ص: 117

إذ احتمال اختصاصه بتحقق الملك بمجرد العقد به- لتوهم دلالة إطلاق الآية(1)و الرواية(2)على ذلك- واضح الفساد.

نعم لو كان الصداق دينا على الزوج أو تلف في يد الزوجة كفى العفو عن الضامن له زوجا كان أو زوجة لأنه يكون حينئذ إبراء كما عرفت ذلك، و عرفت أيضا أنه لا يفتقر إلى القبول على الأصح خلافا للشيخ فلاحظ و تأمل.

أما الذي عليه المال أو عنده فلا ينتقل عنه بعفوه ما لم يسلمه لأنه إن كان عينا فهو حينئذ هبة يحتاج صحتها إلى القبض، و إن كان دينا فالعفو عنه مع كونه ليس في ذمة العفو عنه كالهبة أيضا لا يتحقق ملكه إلا بالقبض، بل الظاهر أنه لا بد من تجديد الصيغة بعد تعيينه و تشخيصه، و لا يكفى التلفظ بالعفو السابق الذي لم يكن مورده عينا و لا دينا في ذمة المعفو عنه، لأنه بعد التسليم يكون كهبة ما في ذمة الغير لمن ليس عليه، و هي باطلة على ما قرر في محلها، و احتمال خصوصية للعفو هنا باعتبار إطلاق الآية(3)ضعيف، و حينئذ فظاهر المتن و غيره من كفاية العفو الذي يتعقبه التسليم لا يخلو من نظر إلا إذا قلنا بصحة هبة ما في ذمة الغير لمن ليس

عليه الحق بتعقب التشخيص و القبض، فإنه يتجه حينئذ ما ذكروه و الله العالم.

ج 31، ص: 118

ج 31، ص: 119

فيه أن لهما معا الخيار كما سمعت.

إنما الكلام فيما إذا أعادت تلك الصنعة الأولى دون صنعة أخرى، فإنه يحتمل الرجوع إلى نصفه و إن لم ترض الزوجة، لأنه الان بالصفة التي كانت عليه عند الاصداق من غير زيادة، و يحتمل اعتبار رضاها بذلك فلا يرجع بدون رضاها لأنها زيادة حصلت عندها باختيارها و إن كانت مثل الأولى، و الزيادة الحاصلة عندها تمنع من الرجوع بدون رضاها و إن جوزنا إعادة المعدوم بعينه، فإنه يختلف باختلاف وضع الأجزاء و إن تشابه، و من المعلوم عادة أن الأجزاء لا تعود إلى أوضاعها السابقة، نعم يتجه إن قيل باتصال الجسم مع بقائه حال الانكسار و إعادة الصفة بعينه و لم يقل به أحد.

قيل: و فرق بين ذلك و بين الجارية إذا هزلت عنده ثم سمنت،- فإنه يرجع بنصف الجارية و

إن لم ترض مع حدوث السمن عندها- بأن السمن بدون اختيارها و الصفة باختيارها و التزامها المئونة، و من العامة من لم يفرق بينهما، بل عن فخر الإسلام الميل اليه، لكنه كما ترى، فإن أبت فله نصف قيمته مصوغا بتلك الصفة، فإنه بمنزلة التالف، و هو مركب من جزءين مادي و صوري، و لا مثل للصوري، فيتعين القيمة، و لا بد من أن يكون من غير الجنس تحرزا من الربا، و يحتمل أن يكون له مثل وزنه اجرة مثل الصفة، لأن الجزء المادي مثلي، و المثل أقرب إليه من القيمة، و لا ينافي اعتبار مثله اعتبار القيمة للجزء الأخر.

و لو كان الصداق ثوبا ف فصلته و خاطته قميصا لم يجب على الزوج أخذه كما لا تجبر هي على دفعه و كان له إلزامها بنصف القيمة، لأن الفضة لا تخرج بالصياغة عما كانت قابلة له، و ليس كذلك الثوب و من هنا وجب عليه القبول في الأول بخلاف الثاني، و قد عرفت سابقا قوة احتمال عدم وجوب القبول في نظير الأول أيضا، فلاحظ و تأمل.

ج 31، ص: 120

ج 31، ص: 121

ج 31، ص: 122

نعم يعتبر تحقق شرط الصرف و هو التقابض في المجلس و إلا بطل فيما يقابل الدرهم من الدينار، و صح فيما اقتضاه المهر من التقسيط، لعدم اعتبار التقابض فيه في المجلس و كأن المصنف ذكر هاتين المسألتين في هذا الباب- مع أنهما ليستا منه- لما يحكى عن العامة من عد ذلك من مفسدات المهر، و الله العالم.

ج 31، ص: 123

ما دل على نفوذها ما لم يرجع صاحبها و عدم جواز تبديلها(1)على ما دل (2)على تنصيف الطلاق بناء العتق على التغليب الذي لأجله شرع التدبير، لكون التعارض بينهما من وجه، خصوصا مع عدم منع التدبير رجوع الواهب بالموهوب و لا الرجوع بالعين لعيب مثلا في البيع، فإنه لا فرق بينهما في المقام، و ما في بعض كتب العامة من قوة الفسخ فيهما، و كونه كالعقد بخلاف الطلاق مجرد استحسان، و من هنا كان خيرة ثاني الشهيدين بطلان التدبير في النصف، إلا أن الانصاف عدم خلو الأول من قوة أيضا.

و على كل حال فان رجعت بالتدبير أخذ نصفه، و إن أبت لم تجبر على الرجوع و كان عليها قيمة النصف بل قد يقال: بأن له قيمة النصف في الأول أيضا و إن رجعت فيه بعد الطلاق قبل

الغرامة، لما عرفت من كون الطلاق مملكا من حينه، فمع فرض تمليكه القيمة عليها يكون العبد مدبرا لا دليل على عود استحقاقه إلى العين بعد الرجوع، اللهم إلا أن يقال: إن لم يعد الحق إليها فلا ريب في أنها أقرب إليه من القيمة، و فيه أنه لا دليل فيه أيضا على وجوب الأقرب بعد فرض تعلق السبب بمقتضاه.

و من ذلك يعلم الكلام فيما لو دفعت نصف القيمة ثم رجعت في التدبير الذي هو أولى من الأولى بالحكم السابق و إن قيل كان له العود في العين لأن القيمة أخذت لمكان الحيلولة كالعين المغصوبة و لكن فيه تردد منشؤه ما عرفت، و ما في المتن من استقرار الملك بدفع القيمة و لو للأصل.

ج 31، ص: 124

ج 31، ص: 125

خلافا لما عن الشيخ من المنع عند الجهل بالقدر في قول و كذا لو تزوجها بمهر فاسد و استقر لها مهر المثل فأبرأته منه أو من بعضه صح لذلك و لو لم تعلم كميته، لأنه إسقاط للحق، فلم يقدح فيه الجهالة التي لا دليل يعارض العمومات و غيرها على مانعيتها، نعم لو أبرأته من مهر المثل قبل الدخول بناء على وجوبه به لم يصح، لعدم الاستحقاق

حينئذ، فهو إبراء مما لم يجب، مع احتمال أن يقال:

إنه مع تحقق استحقاق أن تستحق بالعقد مثلا يصح له إسقاط ذلك الاستحقاق لكنه ليس إبراء من مهر المثل، فتأمل، و الله العالم.

ج 31، ص: 126

و على ذلك ينزل إطلاق

صحيح ابن مسلم (1)عن أحدهما عليهما السلام «سألته عن رجل كان له ولد فزوج منهم اثنين و فرض الصداق ثم مات، من أين يجب الصداق من جملة المال أو من حصتهما؟ قال: من جميع المال، إنما هو بمنزلة الدين».

فلا حاجة حينئذ بعد ذلك إلى ما عن السرائر و التذكرة- من الاستدلال عليه بأنه لما قبل النكاح لولده مع علمه بإعساره و بلزوم الصداق فعقد النكاح علمنا بالعرف و العادة أنه دخل على أن يضمنه- الواضح منعه، بل يمكن دعوى أن المرأة مع علمها بالحال دخلت على أن الصبر إلى الإيسار.

نعم في القواعد «لو تبرأ الأب في العقد من ضمان العهدة صح إن علمت المرأة بالإعسار» و لعله لأن

المؤمنين عند شروطهم (2)

و لدخول المرأة على ذلك، و للاقتصار في خلاف الأصل على المتيقن، بل لو لم تعلم بالإعسار، فكذلك أيضا لما عرفت، و إن قيل: إن لها حينئذ خيار الفسخ، مع أن فيه ما فيه، كما أن ما في كشف اللثام- من احتمال عدم اعتبار التبري حينئذ، لإمكان كون رضاها بذلك لظنها الإيسار و أن التبري قد كان مما ليس عليه ضمانه، و لو أنها علمت كون الضمان عليه لم ترض بالتبري منه- كذلك أيضا هذا.

و لكن في المسالك الإشكال في أصل صحة ذلك، لإطلاق النص و الفتوى بلا معارض، على أن الصبي غير محتاج إلى النكاح، فلاحظ له في التزام المهر في ذمته مع الإعسار عنه، و تزويج الولي له غير متوقف على وجود المصلحة، بل على انتفاء المفسدة، و لو قيد ذلك بما إذا كان في التزام الصبي بالمهر مصلحة- بأن كانت مناسبة له و خاف فوتها بدون ذلك و نحوه- قرب من الصواب إلا أن تخصيص النصوص الصحيحة بذلك لا يخلو من إشكال.

قلت: قد عرفت ما يقتضي تخصيصها لو سلم عمومها، لإمكان دعوى ظهورها

ج 31، ص: 127

في صورة الإطلاق أو عدم ظهورها فيما يشمل هذه الصورة، فما عساه يقال-: إن بين أدلة(1)المقام

و «المؤمنون عند شروطهم»(2)

تعارض العموم من وجه و ترجيح الأول على الثاني ليس بأولى من العكس المعتضد بإطلاق الفتاوى- واضح الضعف، خصوصا بعد ما سمعت من عدم ظهور النصوص في الفرض، و إنما هي ظاهرة في النكاح من حيث نفسه، و كذا الكلام في صورة عدم المسمى لفساد أو لتفويض أو لنحو ذلك، فوجب مهر المثل بالدخول بعد البلوغ، فان ضمان الأب حينئذ له و إن بقي الولد على إعساره لا يخلو من إشكال أو منع، بل قد يتوقف في ضمانه بالفرض في مفوضة البضع أيضا.

و لو كان الصبي مالكا لبعض المهر دون بعض ففي المسالك «لزمه منه بنسبة ما يملكه، و لزم الأب الباقي- ثم قال فيها أيضا-: إن إطلاق النصوص و الفتاوى يقتضي عدم الفرق في مال الصبي بين كونه مما يصرف في الدين على تقديره و غيره، فيشمل ما لو كان له دار سكنى و دابة ركوب و نحو ذلك، فيكون المهر حينئذ في ذمته و إن كان لا يجب عليه الوفاء منها، بل تنتظره حتى يقدر على الوفاء إن شاء جمعا بين الأصلين» قلت: إن كان المراد من النصوص بالمال للصبي الذي تتسلط المرأة على استيفاء مهرها منه كان المتجه حينئذ عدم اعتبار المستثنيات المزبورة، و إن كان المراد صدق له مال و إن لم يكن كذلك لقلته أو لكونه مرهونا أو لغير ذلك من الموانع التي تمتنع المرأة من استيفاء مهرها إلا أنه مع ذلك يصدق عليه أن عنده مال و شي ء اتجه حينئذ عدم التوزيع في الفرع الأول، بل يكون تمام المهر عليه، و لعل ذلك هو الموافق لقاعدة الاقتصار فيما خالف الأصل على المتيقن، و لتعليق ضمان الأب على ما إذا لم يكن عنده شي ء في خبر علي بن جعفر(3)و مال في غيره (4)فتأمل جيدا.

و على كل حال ففي كل موضع لا يضمن الأب المهر لو أداه تبرعا عن

ج 31، ص: 128

الصبي أو ضمنه لا بقصد الرجوع لم يكن له رجوع للأصل، كما لو أداه عن أجنبي أو أداة أجنبي، نعم لو أداه بقصده مع الغبطة أو عدم المفسدة يتجه حينئذ رجوعه، لعموم ما دل على نفوذ تصرف الأولياء، و خصوصا الإجباري منه، و ما عن التذكرة- من عدم الرجوع بالأداء، و رجوعه بالضمان مع قصده الرجوع به في موضع منها- غير واضح الوجه، ضرورة عدم الفرق بينهما في ذلك كما عرفت.

و لا يخفى أن مورد النصوص الأب و في التعدي إلى الجد و إن علا وجهان، من كونه أبا حقيقة، بل ولايته أقوى من ولاية الأب في بعض المواضع، و من مخالفة الحكم للأصول، فينبغي الاقتصار فيه على المتيقن، خصوصا و المنساق منه هنا الأب، بل في المسالك منع كونه أبا حقيقة، و لذا يصح سلبه عنه، و مطلق الاستعمال أعم من الحقيقة، و إن كان فيه ما فيه.

و لا فرق في ضمان الأب المهر بين المؤجل منه و المعجل و إن زاد الأجل على زمان البلوغ، بل و لا في النكاح بين الفضولي و غيره مع

إجازة الأب له، نعم لو لم يجز الأب لعدم علمه مثلا فأجاز الولد بعد بلوغه أمكن عدم الوجوب على الولي، للأصل و ظهور خبر علي بن جعفر(1)في خلافه.

و كذا لا فرق فيه بين أن يكون دينا في ذمة الوالد أو عينا يبذلها للمهر بها عن ولده، بل صريح بعضهم المفروغية من ذلك، و لعله للقطع بإلغاء الخصوصية في مضمون النصوص، إلا أن الانصاف عدم خلوه من نوع تأمل و إن كان الأقوى ذلك، و الله العالم.

و كيف كان فلو دفع الأب المهر الذي ضمنه في ذمته لإعسار الصبي و بلغ الصبي فطلق قبل الدخول استعاد الولد النصف منه دون الوالد، لأن الطلاق مملك جديد للنصف لا فاسخ لسبب الملك و لما قيل من أن ذلك من الوالد يجري مجرى الهبة من الوالد إلى الامرأة، و على كل حال فمع طلاقه يرجع

ج 31، ص: 129

اليه نصف المال الذي دفع مهرا، بل هو كذلك لو دفعه عن الصبي الموسر تبرعا أو ضمنه عنه كذلك، بل لا فرق بين الولد و الأجنبي في ذلك فضلا عن الكبير كما لا فرق بين الولد و بين الأجنبي.

و منه يعلم الوجه في قول المصنف:

ج 31، ص: 130

إلا أن الجميع كما ترى بعد ما عرفت من ظهور النص (1)و الفتوى في أن الطلاق مملك لا أنه فاسخ يعود به السبب الأول للملك، بل ظاهر المحكي عن الشيخ الإجماع عليه، و حينئذ لا فرق بين دفع الأب و عدم دفعه، بل و لا بينه و بين الضمان تبرعا، و لا بين كونه عينا أو دينا، ضرورة عدم الفرق في تسبيبه الملك لنصف العين أو الدين، فيطالب به الأب.

و لعله لذا اعترف في المسالك بعدم ظهور الفرق بين الدفع و عدمه في الصبي المعسر برجوع الولد بالنصف، لكن قال: إن ذلك يتم لو كان الأب متبرعا بالدفع عن الصغير، و فيه أنه لا فرق أيضا مع دفعه أو ضمانه كذلك، نعم لو لم يكن قد دفع و لا ضمن لم يكن له الرجوع بشي ء على الوالد، لأن ذمته المشغولة لا والده، و الفرض عدم دفع عنه.

و من الغريب ما سمعته من كشف اللثام من قياس ذلك على الضمان الذي لا يتم التشبيه فيه إلا بالضمان عنه باذنه فاتفق أن المضمون له قد أبرأ ذمة الضامن فإنه تبرأ ذمة المضمون عنه أيضا، لكونه دينا واحدا، و هو غير ما نحن فيه، نعم لو قلنا في الصبي المعسر إن ذمته المشغولة و الأب ملتزم بالتأدية عنه اتجه حينئذ ما ذكره و لكنه خلاف ظاهر النصوص (2)بل صريحها و صريح الفتاوى، بل ما في النصوص من التعبير بالضمان يراد منه الالتزام نحو

قوله عليه السلام (3): «من أتلف مال غيره فهو له ضامن»

لا الضمان المصطلح، على أنه على تقديره فهو حينئذ ضمان شرعي قهري لا ينافي تملك نصفه للولد بالطلاق.

و دعوى أن المراد بالاية «فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ»(4)عود النصف للفارض، و هو

ج 31، ص: 131

هنا الأب، أو أن المراد لها نصف ما فرضتم لهن، فيبقى النصف الأخر على حاله يدفعها ظهور النص و الفتوى في إرادة ما يشمل فرض الولي، و لهذا لم يكن عندهم إشكال معتد به في تملك الولد النصف مع الدفع، و ظهورهما أيضا في إرادة تملك المطلق نصف المفروض الذي ملكته الامرأة بتمامه في العقد كما هو واضح، و كأن تردد المصنف باعتبار اشتهار تعليل هذا الحكم بما ذكره من التنزيل منزلة الهبة، و حينئذ فإذا دفع و طلق الولد كان له باعتبار لزوم هبة الرحم، و إن كان من الأجنبي كان هذا الدفع منه للزوجة بمنزلة قبض الموهوب و تصرفه بالهبة، فليس له الرجوع، و يتعين للولد النصف بالطلاق، أما إذا لم يدفع فلا هبة، فإذا طلق لم يكن للولد الرجوع على الوالد، و فيه أنه لا رجوع له إلا مع الضمان التبرعي، و الطلاق مملك للولد

النصف، فيستحق حينئذ على الضامن إذا ملكت الامرأة عليه الكل بالضمان.

على أن دعوى الهبة في السابق مع عدم قصدها، و عدم ولاية الدافع عن المدفوع عنه في بعض أفرادها، و غير ذلك مما ينفي كونه هبة، و خصوصا مع ملاحظة النظائر التي يدفع فيها الدين تبرعا عن المديون و بدون إذنه، لعدم اعتبار المملوكية في المدفوع وفاء كي يحتاج إلى هذا التقدير مما لا ينبغي صدورها ممن له أدنى ممارسة في الفقه، و لعله لذلك تردد المصنف، و استشكل غيره، و التحقيق ما عرفت.

و من ذلك كله تعرف النظر في جملة من كلمات القوم التي أطنب فيها في المسالك، كما أنك منه قد عرفت الوجه في جميع أفراد المسألة، و الله العالم.

ج 31، ص: 132

ج 31، ص: 133

التساوي لا يوجب الحكم باشتغال الذمة إلا مع رجحان الأصالة الأخيرة، و ليس فليس كل ذلك.

مضافا إلى ما في كشف اللثام من الاستدلال عليه بالأخبار ك

قول الصادق عليه السلام في خبر الحسن بن زياد(1): «إذا دخل الرجل بامرأته ثم ادعت المهر و قال:

قد أعطيتك فعليها البينة و عليه اليمين»

و في

صحيح عبد الرحمن بن الحجاج (2): «إذا أهديت إليه و دخلت بيته و طلبت بعد ذلك فلا شي ء لها، إنه كثير لها أن يستحلف بالله ما لها قبله من صداقها قليل و لا كثير».

قلت: قد يقال: الظاهر أن مبني هذه النصوص على ما إذا كانت العادة الإقباض قبل الدخول، بل قيل إن الأمر كذلك كان قديما، فيكون حينئذ ذلك من ترجيح الظاهر على الأصل، و على كل حال موضوعها غير مفروض المسألة، ضرورة كونه في اختلافهما في وصول المهر إليها و عدمه، بخلاف ما نحن فيه الذي قد سمعت مفروضه استحقاق المهر و عدمه.

بل من ذلك يظهر لك وجه النظر فيما سمعته من الرياض على التقديرين لأن احتمال كون المهر دينا له في ذمتها أو عينا لا ينافي دعواها الاستحقاق، و إنما ينافي جوابه دعواها بعدم الاستحقاق، ضرورة كون ذلك على فرضه أداء منه لما استحق عليه، فكان عليه إثباته و من هنا لم يذكر الأصحاب ذلك في وجه براءته التي هي مقتضي الأصل، و إنما ذكروا احتمال كون المهر في ذمة الوالد و السيد، فإنه عليهما يكون إنكاره الاستحقاق عليه في محله، و هو الموافق حينئذ للأصل.

و من هنا قال في المسالك: «هذا التوجيه حسن حيث يكون الزوج محتملا لكونه بأحد الوصفين، فلو علم انتفاؤهما في حقه- بأن كانت حريته معلومة و لم يتزوج المرأة المدعية إلا و هو

بالغ أو مات أبوه قبل أن يتزوجها و نحو ذلك- لم يتمسك بالبراءة الأصلية، للقطع باشتغال ذمته بعوض البضع، لانحصار أمره حينئذ

ج 31، ص: 134

في الأمرين على سبيل منع الخلو، لأنه إن كان لم يسم مهرا فقد استقر عليه مهر المثل، و إن كان قد سمى استقر المسمى، و الأصل عدم دفعه إليها، و اللازم من ذلك أن لا يلتفت إلى إنكاره، بل إما أن يحكم عليه بمهر المثل، أو ما تدعيه المرأة إن كان أقل، نظرا إلى أصالة عدم التسمية الموجب لذلك، و إما أن يطالب بجواب آخر غير أصل الإنكار، فإن ادعى تسميته حكم عليه بالمسمى إلى أن يثبت براءة ذمته منها أو عدمها فيثبت عليه مقتضى التفويض» و هو صريح في أن القول قولها حينئذ مع العلم بانتفاء الاحتمالين.

بل قد يقال بذلك مع عدم العلم أيضا، بدعوى أن الأصل ثبوت الاستحقاق بالدخول حتى يعلم عدمه، لاستفاضة النصوص (1)بكون الدخول موجبا للمهر و الغسل و العدة، و هو قاعدة شرعية قاطعة لأصالة البراءة، مضافا إلى أولوية البضع من المال بأصالة الاحترام و الضمان، و لعله إلى ذلك أومأ في كشف اللثام حيث إنه بعد أن ذكر ما عرفت عن المشهور قال: «و يشكل بأن الأصل مع الدخول شغل ذمة الزوج خصوصا إذا علم انتفاء الأمرين» بل هو ظاهر المسالك في أثناء كلام له، بل لعله إليه

يرجع ما عن الإرشاد في مفروض المسألة من وجوب مهر المثل بتقريب الأصل السابق و أصالة عدم التسمية، فيثبت التفويض الموجب لمهر المثل، و ليس ذلك من الأصول المثبتة، لأن التفويض قيده عدم (عدمي خ ل) يمكن إثباته بالأصل، فيترتب حكم التفويض، و لا حاجة إلى ما في المسالك من أنه لا بد من تقييده بعدم زيادته على ما تدعيه، لأن الزائد عنه منفي بإقرار المدعي، فلا يجب دفعه إليه، و ذلك لأن مفروض المسألة الاقتصار في اختلافهما على أصل استحقاق المهر و عدمه، و ما ذكره من التقييد خروج عن مفروض المسألة المتجه فيه الضمان بمهر المثل الذي هو قيمة له كالمال، فلا وجه حينئذ للقول بأن ثبوت استحقاق المهر إنما يقتضي ثبوت أقل ما يتمول الصالح لأن يكون مهرا يتحقق به أصالة ثبوته بالدخول، ضرورة أنك قد عرفت اقتضاء أصالة احترام البضع و ضمانه على حسب

ج 31، ص: 135

المال ضمانه بقيمته التي هي مهر المثل، حيث لا يثبت الأقل أو الأكثر بالتسمية بالعقد مثلا، و حينئذ فالزوج مدع إن ادعى الأقل، كما أنها مدعية لو ادعت الأكثر.

و من ذلك يعلم ما في قول المصنف و لا إشكال لو قدر المهر بأرزة واحدة أي ربع حبة، و الحبة ثلث قيراط، و هو جزء من عشرين جزء من دينار لأن الاحتمال متحقق و الزيادة غير معلومة اللهم إلا أن يريد عدم الاشكال باعتبار رفع الاختلاف بينهما، ضرورة أعمية دعواها الاستحقاق من الأرزة و غيرها، فلا نزاع بينهما، لعدم إنكاره دعواها، لا أن الأرزة فقط ثابتة حتى لو زادت على دعواها استحقاق المهر بإنكار التسمية بذلك، فان القول حينئذ قولها بيمينها، للأصل و يثبت لها مهر المثل لما عرفت، و لو زادت مع ذلك في جوابه ببيان دعوى استحقاقها بدعوى التسمية بأزيد من ذلك كان ذلك من الاختلاف في القدر الذي ستعرف الكلام فيه.

و من ذلك كله ظهر لك ما عن التحرير من أنه «إذا وقع الاختلاف في أصل المهر بعد الدخول يستفسر هل سمى أم لا؟ فان ذكر تسمية كان القول قوله مع اليمين، و إن ذكر عدمها لزمه مهر المثل، و إن لم يجب بشي ء حبس حتى يبين» إذ من المعلوم أن الاستفسار إنما يجب مع إفادة الكلام فائدة بدونه، و قد عرفت أن مجرد الاعتراف بالنكاح مع الدخول له حكم يترتب عليه، فلا يجب الاستفسار و إن كان جائزا، كما أن من المعلوم ان القول قولها في عدم التسمية لا قوله، نعم هو كذلك لو اتفقا عليها و اختلفا فيها قلة و كثرة، كما تسمع الكلام فيه، و حبسه إذ لم يبين تعجيل عقوبة لا سبب لها، و ذلك لأن الدخول يقتضي حكما فينبغي ترتيبه عليه حتى يتبين خلافه.

و لو عدل الزوج قبل الحكم عليه بمهر المثل إلى دعوى لا تنافي الأولى بأن قال: كنا سمينا قدرا و لكن وصل إليها أو أبرأتني منه أو نحو ذلك سمعت الدعوى و رتب عليها حكمها من قبوله في القدر و قبول قولها في عدم القبض و الإبراء، و هو

ج 31، ص: 136

حسن إن تجبه بإنكار التسمية، و إلا كان لها أيضا مهر المثل بيمينها على نفي التسمية، كما هو واضح.

و لو اختلفا في قدره بأن ادعت الامرأة تسمية الزائد و الرجل الناقص أو اختلفا في وصفه بعد الاتفاق على جنسه أي نوعه على وجه ترتفع الجهالة القادحة فيه ثم ادعت المرأة زيادة وصف آخر مثلا و أنكر هو ذلك ف لا ريب في أن القول قوله أيضا كما هو المشهور بين الأصحاب، بل هو كالمجمع عليه، بل ربما حكاه عليه بعضهم، لأصالة البراءة من الزائد و من الوصف الذي هو بمنزلة دعوى الاشتراط، و ل

صحيح أبي عبيدة(1)عن الباقر عليه السلام «في رجل تزوج امرأة فلم يدخل بها فادعت أن صداقها مأة دينار و ذكر الزوج أن صداقها خمسون دينارا و ليس لها بينة على ذلك، قال: القول قول الزوج مع يمينه».

و جعل بعضهم من الاختلاف في الوصف الاختلاف في التعجيل و التأجيل أو زيادة الأجل، لمعارضة أصالة عدم التأجيل و زيادته بأصالة عدم الزيادة في المهر، فإن التأجيل نقص في المهر و عدمه زيادة فيه، و الأصل عدمها، و هكذا في كل وصف يقتضي زيادة المهر مضافا إلى أصالة عدم اشتغال الذمة الان مثلا في الاختلاف في الأجل، و فيه منع واضح و مخالفة للمعلوم في غير المقام من عدم معارضة أصالة عدم ذكر الأجل أو زيادته بأصالة عدم الزيادة باعتبار ورودها عليه.

و من الغريب ما في المسالك من تفسير عبارة المصنف بدعوى الامرأة استحقاقها عليه من جهة المهر مأة دينار سواء كان ذلك جميعه أو بعضه، ثم حكى عن مشهور الأصحاب تقديم قول الزوج و ذكر الصحيح المزبور إلى أن قال: «و لا فرق بين كون مدعاه مما يبذل مهرا عادة لأمثالها و عدمه عندنا، لعموم الأدلة- ثم قال-: و مقتضى إطلاق الأصحاب و الرواية أنه لا يستفسر هنا بكون ذلك تسمية أم من مهر المثل، و للبحث في ذلك مجال، لأنه لو كان بعد الدخول مع اتفاقهما على عدم التسمية فالواجب مهر المثل، فإذا كان الذي يعترف به أقل منه فدعواه في قوة

ج 31، ص: 137

إيتاء الزائد، و التخلص منه بالإبراء و نحوه، و مثل ذلك لا يقبل قوله فيه، و كذا مع اتفاقهما على التسمية و اعترافه بأنها أكثر و لكن يدعى التخلص من الزائد، ضرورة أن ذلك ليس من الاختلاف في القدر المذكور في النص و الفتوى بل لعلهما صريحان في خلافه- ثم قال-: و الحق حمل النص و الفتوى على ما لو أطلق الدعوى أو ادعى تسمية هذا القدر و ادعت هي تسمية الأزيد- إلى أن قال-:

و مع ذلك ففيهما معا بحث، لأنه مع الإطلاق كما يحتمل كونه بطريق التسمية يحتمل كونه بطريق عوض البضع المحترم، و عوضه مطلقا مهر المثل، و إنما يتعين غيره بالتسمية، و الأصل عدمها، و هذا الأصل مقدم على أصل البراءة، لوجود الناقل عنها، و مع اختلافهما في قدر التسمية يكون كل منهما منكرا لما يدعيه الأخر منهما، فلو قيل بالتحالف و وجوب مهر المثل كان حسنا، إلا أن إطلاق الرواية الصحيحة المتناول لمحل النزاع يؤنس بترجيح ما أطلقه الأصحاب على ما فيه من الحزازة، و من ثم قال العلامة في القواعد: و ليس ببعيد من الصواب تقديم من يدعى مهر المثل منهما، فان ادعى النقصان و ادعت الزيادة تحالفا و ردا إليه، و لو ادعيا الزيادة عليه المختلفة احتمل تقديم قوله لأنه أكثر من مهر المثل و مهر المثل، و لو ادعيا النقصان عنه احتمل تقديم قولها و مهر المثل، و على كل حال فلا خروج عما عليه الأصحاب و يتناوله إطلاق النص الصحيح و إن كان ما قربه العلامة في محل القرب».

قلت: هذا منه أيضا كسابقه، ضرورة عدم اندراج صورة الإطلاق في النص و الفتوى و إن كان الحكم فيها ما ذكره بناء على عدم وجوب الاستفسار أو عدم التمكن منه على وجه يفيد، و إنما محل كلام الأصحاب الصورة الثانية خاصة، و لا وجه للتحالف فيها بعد تصادم الدعويين منهما، و رجوع الحال إلى الاختلاف في الدين من حيث كونه دينا زيادة و نقصا، و لا ريب في أن القول قول مدعى النقيصة بعد اتفاقهما على قدر متيقن، و الاختلاف إنما هو في الزائد و القول قول منكره، لأصالة البراءة، و كلام العلامة بعد أن ذكر أنهما لو اختلفا في قدره أو وصفه أو ادعى التسمية

ج 31، ص: 138

فأنكرت قدم قوله و لو قدره بأرزة مع اليمين قال ما سمعته، و ظاهره الفتوى في الأول، على أن التحالف لم يذكره إلا فيما إذا اختلفا بدعوى الزيادة على مهر المثل منه و النقصان منهما، أما إذا كان دعوى أحدهما مهر المثل كان القول قوله، لاعتضاد أصالة عدم الزائد بظهور الحال في ذلك، و هو غير ما ذكره من التحالف مطلقا.

هذا كله مضافا إلى ما في كلام العلامة من النظر الواضح، إذ لا وجه لتقديم قوله مع دعواه التسمية و لو بالارزة و إنكارها ذلك، مع أن الأصل عدم التسمية، فالمتجه حينئذ فيه مهر المثل الذي هو قيمة البضع، كما أنه لا وجه للرجوع إلى مهر المثل في دعواهما الزيادة المختلفة مع اعتراف الزوج بتسمية الأزيد منه و في دعواهما النقصان عنه مع اعتراف الزوجة بالأنقص منه، فالتحقيق حينئذ ما عرفت، بل لا فرق بين الاختلاف في القدر و في الوصف لكن على الوجه الذي عرفته.

أما لو كان اختلافهما في دعوى كل منهما وصفا مستقلا تختلف القيمة باختلافه فالمتجه التحالف، نحو الدعوى في اختلاف العين، فيفسخ الالتزام بالوصف خاصة مع فرض صحة العقد بدونه، و إلا فسد المهر و رجع إلى مهر المثل لانفساخ المسمى حينئذ بالتحالف.

و لو فرض اختلافهما في وصف يفسد العقد بانتفائه كان القول قول مدعيه، لأصالة الصحة.

و من ذلك كله يعلم ما في إطلاق المسالك من أنه لو قيل بالتحالف على تقدير الاختلاف في الصفة كان وجها فيثبت مهر المثل إلا أن يزيد عما تدعيه المرأة و ينقص عما يدعيه الزوج، كما أنه يعلم أيضا ما في دعوى إطلاق تقديم قول الزوج مع الاختلاف في الوصف و إن كان نحو الاختلاف في التأجيل و الحلول أو زيادة الأجل و نقصانه، ضرورة مخالفته للقواعد و للنظائر في غير المقام من غير دليل خاص.

و كذا ما عن جماعة منهم الشيخ في المبسوط و ابن إدريس و العلامة في التحرير من تقديم قول الزوج في الاختلاف في جنس المهر كالاختلاف في القدر، بل عن

ج 31، ص: 139

ظاهر الخلاف الإجماع عليه، ضرورة كون المتجه فيه التحالف، من غير فرق بين أن يختلفا قيمة أولا، لأن كلا منهما مدع منكر كما في نظائره، و أصالة براءته من غير العين التي يدعيها معارض بأصالة عدم استحقاقها غير العين التي تدعيها بالعقد.

اللهم إلا أن يريدوا الاختلاف في جنس لم يتعلق غرض بعينه، و إنما المراد منه القيمة، كما لو اختلفا في كون المهر مأة دينار أو مأة درهم بعد أن كان المتفق عليهما من النقد، فإنه يمكن أن يكون ذلك نحو الاختلاف في القدر باعتبار عدم تعلق الغرض بخصوص الدرهم أو الدينار، و إنما المراد المقدار، فيكون القول قول الزوج الذي هو مدعي النقيصة، و ربما يومئ إلى ذلك تمثيلهم له بذلك، لا ما إذا كان الاختلاف في أنه دار مثلا أو حيوان فإنه لا وجه لتقديم قول الزوج المنفي بالأصل، كالدعوى المقابلة له، كما هو واضح، و الله العالم. هذا كله في الاختلاف في أصل المهر أو قدره أو جنسه أو وصفه.

أما لو اعترف أي الزوج بالمهر ثم ادعى تسليمه و لا بينة ف لا إشكال و لا خلاف معتدا به في أن القول قول المرأة مع يمينها، لأصالة عدم التسليم من غير فرق بين ما قبل الدخول و بعده، نعم قد سمعت سابقا جملة من النصوص (1)و فيها الصحيح و غيره دالة على أن القول قوله مع الدخول، و هي مطرحة أو منزلة على ما إذا كانت عادة بتقديم المهر على وجه يكون الظاهر مع الزوج، فتخرج حينئذ هذه الأخبار دليلا على تقديم الظاهر على الأصل، بل ربما جمع بين المحكي عن صداق الخلاف أن بتقديم قولها الإجماع و الأخبار و عن نفقاته أن بتقديم قوله الإجماع و الأخبار بذلك أيضا فيحمل الثاني على جريان العادة بالتقديم، و الأول على خلافه إلا أنه مع ذلك لا يخلو من بحث أيضا. و الله العالم.

ج 31، ص: 140

ج 31، ص: 141

ج 31، ص: 142

ابن أبي عمير و جماعة من القدماء، كما سمعته سابقا في البحث عن استقرار المهر بالخلوة للنصوص (1)السابقة الحاكمة باستقرار المهر بها التي يجب الجمع بينها و بين ما دل (2)على عدم استقراره إلا بالوقاع بالحكم شرعا بالوقاع معها، إلا أن يعلم عدمه مع عدم الدعوى منها، فضلا عما إذا ادعت ذلك كما في الفرض، بل في بعضها(3)عدم سماع دعوى عدم الوقاع منهما معها و إن تصادقا عليه لاتهامهما بإرادة عدم استقرار المهر و عدم العدة عليها، و لعل ذلك أولى مما سمعته من ابن الجنيد من العمل بهذه النصوص على جهة قرار المهر بالخلوة و إن لم يكن معها وقاع، لما سمعته فيما تقدم.

و لكن مع ذلك الأول أشبه منه بأصول المذهب و قواعده و أشهر بين الطائفة، بل لعله إجماع بين المتأخرين منهم، لقصور النصوص المزبورة عن المعارضة باعتبار ضعف سند أكثرها و موافقة لفظها

المروي (4)عن عمر «من أرخى سترا و أغلق بابا فقد وجب عليه المهر»

الذي قد أفتى به أبو حنيفة و كثير من العامة، فيقوى الظن بخروجها مخرج التقية،

فلا تصلح لإثبات ذلك، كما لا تصلح لما سمعته من ابن الجنيد من استقرار المهر بالخلوة المجردة عن الوقاع، فيبقى الظهور المزبور بلا مستند شرعي صالح لقطع الأصول الموافقة لدعوى عدم الوقاع، و الظاهر إذا لم يكن عليه دليل شرعي لا يعارض الأصل، كما هو واضح.

ج 31، ص: 143

ج 31، ص: 144

الإنشاء المعتبر في العقود».

قلت: لا حقيقة شرعية في لفظ العقد قطعا، و على تقديره فليس هو محط النزاع بينهما، ضرورة كون الواقع بينهما مصداق العقد لا لفظه، و دعوى اعتبار ترتب الأثر في أصل وضعه واضحة الفساد، ضرورة تحقق معناه الحقيقي في جميع صور الفساد التي لم يترتب الأثر فيها، و الإنشاء متحقق فيها و إن لم يكن صحيحا يترتب عليه الأثر، و لا ريب في تحقق جميع ما يعتبر في العقد من الإنشاء و غيره في العقد المكرر، و لذا لو صادف فساد الأول أثر فيه، نعم مع فرض كون الأول صحيحا لا يؤثر لانتفاء شرط تأثيره نحو غيره من العقود الفاسدة، فالصحة و الفساد شي ء و الحقيقة و المجاز شي ء آخر، كما هو واضح. نعم ما سمعته من التعليل الأول في كشف اللثام متجه، و مرجعه إلى ما ذكرناه، إذ التأسيس هو الصحة بمعنى ترتب الأثر و على كل حال مع اقتصارهما على الدعوى المزبورة و لو لموت و نحوه ف هل يجب عليه المهران المسميان فيهما؟ قيل: نعم عملا بمقتضى العقدين المحكوم بصحتهما شرعا فيترتب على كل منهما أثره كما هي القاعدة في كل سبب، و قيل كما عن الشيخ في المبسوط و سديد الدين والد العلامة:

يلزمه مهر و نصف، لمعلومية تحقق الفرقة و إلا لم يصح العقد الثاني، و الوطء غير معلوم، بل الأصل عدمه، فتستحق النصف منه، و ربما قيل بلزوم مهر واحد، لأصالة براءة الذمة بعد أن كان من أسباب الفرقة ما لا يوجب مهرا و لا نصفه كردتها و فسخه بعيبها قبل الدخول، و فسخها بعيبه غير العنن قبله أيضا، بل قد ينقدح من ذلك عدم لزوم مهر أصلا بعد فرض كون النزاع بعد الفراق منهما، إلا أن الجميع كما ترى.

و لذا كان الأول أشبه بأصول المذهب و قواعده، ضرورة عدم ما يصلح به الخروج عن مقتضي السبب الثابتة سببيته و المستصحب مقتضاه، و أصالة عدم الدخول لا تصلح لإثبات التنصيف الذي ينفى مقتضية بأصالة عدم حصوله، كأصالة

ج 31، ص: 145

عدم العيب و نحوه، و مجرد احتمال كون الفرقة مما تقتضي عدم المهر أصلا أو نصفه لا يقطع أصالة بقاء الاستحقاق و الملك و نحوهما التي يكفي في ثبوتها احتمال كون الفرقة بما يقتضي تمام المهر، و لا ريب في تحقق الاحتمال في الفرض، كما هو واضح.

نعم لو ادعى كون الفرقة في الأول بالطلاق قبل الدخول على وجه يسمع ذلك منه اتجه حينئذ لزوم مهر و نصف، بل لو ادعى الطلاق في الثاني أيضا قبله لزم مهر واحد مجتمع منهما، بل ربما قيل إنه لو ادعى الفسخ بأحد الأسباب الموجبة لعدم المهر مع إمكانه فيجب المهر الثاني خاصة ما لم يدع الطلاق فيه أيضا قبله، فنصفه لا غير، و فيه منع قبول دعواه الفسخ بالعيب، لأصالة عدمه، و ما عن الشهيد في الشرح- من القبول محتجا بأن تجويزه ينفي القطع بالزيادة على المهر الثاني- كما ترى، و ليس هو كدعوى الطلاق الذي هو فعله، و يرجع فيه إليه، و أما الدخول فالأصل عدمه، كما أن الأصل استصحاب المهر كملا إلى أن يدعى المزيل، فلو سكت عن الدعوى ثبت المهران على الأقوى، و هذا كما يقال: إن المستودع بعد ثبوت الإيداع مطالب بالوديعة و محبوس ما دام ساكتا، فان ادعى تلفا أو ردا صدق بيمينه و انقطعت المطالبة، و الله العالم.

ج 31، ص: 146

ج 31، ص: 147

ذلك مما ورد فيه (1)، و لا ينافيه قوله تعالى (2)«وَ لَهُنَّ مِثْلُ الَّذِي عَلَيْهِنَّ» بعد ارادة التشبيه في أصل الحقيقة لا في الكيفية، ضرورة شدة اختلافهما.

و من حقه عليها «أن تطيعه و لا تعصيه و لا تتصدق من بيته إلا باذنه و لا تصوم تطوعا إلا باذنه، و لا تمنعه نفسها، و لو كانت على ظهر قتب، و لا تخرج من بيتها إلا باذنه»(3)

و لو إلى أهلها و لو لعيادة والدها أو في عزائه(4)

و «أن تطيب بأطيب طيبها، و تلبس أحسن ثيابها، و تتزين بأحسن زينتها، و تعرض نفسها غدوة و عشية»(5)

بل «ليس للمرأة أمر مع زوجها في عتق و لا صدقة و لا تدبير و لا هبة و لا نذر في مالها إلا بإذن زوجها إلا في حج أو زكاة أو بر والديها أو صلة قرابتها»(6)

بل «أيما امرأة قالت لزوجها: ما رأيت منك خيرا قط أو من وجهك خيرا فقد حبط عملها»(7)

و «أيما امرأة باتت و زوجها عليها ساخط في حق لم تتقبل منها صلاة حتى يرضى عنها، و لا يرفع لها عمل»(8)

و «إن خرجت من غير إذنه لعنتها ملائكة السماء و ملائكة الأرض و ملائكة الغضب و ملائكة الرحمة حتى ترجع إلى بيتها»(9).

و من حقها عليه أن يشبعها و أن يكسوها و أن يغفر لها إذا جهلت (10)

«و لا

ج 31، ص: 148

يقبح لها وجها»(1)

و «رحم الله عبدا أحسن فيما بينه و بين زوجته، فان الله تعالى قد ملكه ناصيتها،»(2)

و قال رسول الله صلى الله عليه و آله (3): «أوصاني جبرئيل بالمرأة حتى ظننت أنه لا ينبغي طلاقها إلا من فاحشة مبينة»

و «عيال الرجال أسراؤه، و أحب العباد إلى الله تعالى أحسنهم صنعا إلى أسرائه»(4)

و «إنما المرأة لعبة من اتخذها فلا يضعها»(5)

«أ يضرب أحدكم المرأة ثم يظل معانقها»(6)

و «خيركم خيركم لنسائه، و أنا خيركم لنسائي»(7)

إلى غير ذلك مما يدخل تحت قوله تعالى (8)«وَ عاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ».

ف حينئذ قد ظهر لك أنه كما يجب على الزوج النفقة من الكسوة و المأكل و المشرب و الإسكان على حسب ما ستعرف فكذا يجب على الزوجة التمكين من الاستمتاع مع عدم المانع عقلا أو شرعا و لو كانت على ظهر قتب و أن تتجنب (تجتنب خ ل) ما ينفر منه الزوج من الثوم و البصل و الأوساخ و القذارات و غير ذلك.

و أما القسمة بين الأزواج فهي حق على الزوج و له، لاشتراك ثمرته، و هو الاستئناس، و لأن الأخبار(9)توجب استحقاقها، و حق الاستمتاع يوجب استحقاقه، فلكل منهما الخيار في قبول إسقاط صاحبه له و عدمه و لا يتعين عليه القبول حرا كان أو عبدا و لو كان عنينا أو خصيا فإن القسمة للايناس و العدل و التحرز عن الإيذاء، و للمعاشرة بالمعروف، فلم يفرق فيها بين الحر و العبد، و لا بين العنين و الفحل، و لا بين الخصي و غيره، لاشتراك الجميع في

ج 31، ص: 149

الفائدة المطلوبة منه.

بل و كذا لو كان مجنونا و إن كان يقسم عنه الولي بأن يطوف به عليهن أو يدعوهن إليه أو بالتفريق، نعم إن لم يوثق به أو لا ينتفع به في مثل ذلك فلا قسم في حقه، و إن أمن و كان قد قسم لبعض نسائه ثم جن فعلى الولي أن يطوف به على الباقيات قضاء لحقوقهن، كما يقتضي ما عليه من الدين، و كذا إذا طلبن القسم بناء على اشتراك حق القسم بينهما، و إن قلنا باختصاصه بالزوج لم يجب على الولي الإجابة، و لو أردن التأخير إلى أن يضيق فيتم المؤانسة فلهن ذلك، و إن لم يكن عليه شي ء من القسم بأن كان معرضا عنهن أجمع أو جن بعد التسوية بينهن فان رأى منه الميل إلى النساء أو قال أهل الخبرة: إن غشيانهن ينفعه فعلى الولي أن يطوف به عليهن، أو يدعوهن إلى منزله، فإن جار في القسمة أثم.

و هل على المجنون القضاء بعد الإفاقة؟ المشهور على ما حكي نعم، و في المسالك «لو قيل بعدم الوجوب كان وجها، لأن المجنون غير مكلف، و القضاء تابع للتكليف بالفعل أو ثابت بأمر جديد، و هو منتف هنا» و فيه أن قضاء ذلك من تأدية الحق الثابت في ذمة المجنون بحكم خطاب الوضع كالدين و نحوه، ثم قال: «و لو انتفى الميل و المصلحة لم يجب على الولي أن يقسم به، و يظهر من العبارة وجوب القسم به مطلقا، و هو يتم على القول باشتراك الحق بين الزوجين و طلبن ذلك، لكن المصنف لا يقول به، كما سيأتي، فعدم الوجوب هنا أجود».

هذا، و في القواعد «و لو كان يجن و يفيق لم يجز له أن يختص واحدة بنوبة الإفاقة إن كان نوبتها مضبوطا، بأن يجن يوما و يفيق يوما مثلا، بل يطرح أيام الجنون و ينزلها منزلة أيام الغيبة، و يقسم أوقات الإفاقة، فلو أقام المجنون عند واحدة لم يقض لغيرها إذ لا اعتداد به، و يحتمل القضاء، و يحتمل أن يكون إليه القسمة أوقات الإفاقة و إلى الولي القسمة أوقات الجنون، فيكون لكل منهن نوبة من كل من الحالتين، و إن لم يكن نوبة الإفاقة مضبوطا فأفاق في نوبة واحدة قضى للأخرى ما جرى لها في الجنون، اى لم يعتد، لكونه عندها في الجنون و إن كان بقسمة الولي،

ج 31، ص: 150

لقصور حقها من الاستئناس حال الجنون، و لو خاف من أذى زوجته المجنونة سقط حقها من القسمة للضرورة و إلا وجب للعموم و انتفاء العذر»(1)و استظهر بعضهم السقوط إذا لم يكن لها شعور تنتفع بالقسم و تستأنس به، إلى غير ذلك من كلماتهم المشتملة على أحكام كثيرة التي لم نقف فيها على دليل خاص، و إنما ذكرها بعض العامة، بل ربما كان بعضها منافيا للآخر، خصوصا مع عدم الدليل على الفرق بين الأدواري حال جنونه و بين المطبق، كما أن المتجه بناء على وجوب القسمة عدم وجوب القبول على الولي لو أردن التأخير إلى زمان الإفاقة.

و أقصى ما يقال: هو ما أشرنا إليه من أن المستفاد من النص (2)و الفتوى أن القسم حق مشترك بين الزوج و الزوجة، و أنه لا يسقط بالجنون من أحدهما مع إمكانه، و حينئذ يختص نقص ذلك بمن عرض في ليلتها، نحو غيره من الأعذار كالمرض و نحوه.

و أما انتقال الحكم التكليفي إلى الولي في الزوج و الزوجة- على وجه يجب عليه أن يطوف به و أن يأتي بالزوجة على وجه لا نقصان فيما يمكن من الاستمتاع بها و غير ذلك من الأحكام التي سمعتها- فلا دليل عليه، نعم لو كانت له مصلحة في الطواف به، كما لو فرض نفعه بذلك أو منعه من الفساد به، أو نحو ذلك من المصالح كان على الولي حينئذ مراعاتها، فتأمل جيدا، فإنه لم نجد دليلا واضحا سوى اعتبارات يشكل التمسك بها على أصولنا.

و كيف كان فالمشهور على ما حكاه غير واحد وجوب القسمة ابتداء، بمعنى وجوبها بالعقد و التمكين كالنفقة، للأمر بالمعاشرة بالمعروف (3)التي هي معظمها على أن الأمر فيه للتكرار قطعا، و ليس في كل الأوقات، فبقي أن يكون بحسب ما تقتضيه القسمة، إذ لا قائل بثالث،

و التأسي بالنبي صلى الله عليه و آله «فإنه كان يقسم

ج 31، ص: 151

بينهن»(1)

دائما حتى

«كان يطاف به في مرضه محمولا»(2)

و كان يقول «اللهم هذا قسمي فيما أملك و أنت أعلم بما لا أملك»(3)

يعنى من جهة الميل القلبي، و إطلاق

قول الصادق عليه السلام في خبر البصري (4)«في الرجل تكون عنده المرأة فيتزوج أخرى كم يجعل للتي يدخل بها؟ قال: ثلاثة أيام، ثم يقسم»

كإطلاق المستفيضة الآمرة بالقسم للحرة ثلثي ما للأمة(5)و ما يشعر به

خبر علي بن جعفر(6)عن أخيه موسى عليه السلام «سألته عن رجل له امرأتان قالت إحداهما: ليلتي و يومي لك يوما أو شهرا أو ما كان أ يجوز ذلك؟ قال: إذا طابت نفسها و اشترى ذلك منها لا بأس به»

من كون ذلك حقا لها على وجه لها بيعه، و كذا غيره ك

خبر الحسن ابن زياد(7)و غيره قال: «سألته عن الرجل يكون له المرأتان و إحداهما أحب إليه من الأخرى إله أن يفضلها بشي ء؟ قال: نعم له أن يأتيها ثلاث ليال و الأخرى ليلة، لأن له أن يتزوج أربع نسوة، فثلاثة يجعلها حيث شاء، قلت: فتكون عنده المرأة فيتزوج جارية بكرا، قال: فليفضلها حين يدخل بها ثلاث ليال، و للرجل أن يفضل نساءه بعضهن على بعض ما لم يكن أربعا»

و صحيح ابن مسلم (8)«سألته

ج 31، ص: 152

عن الرجل يكون عنده امرأتان إحداهما أحب إليه من الأخرى، قال: له أن يأتيها ثلاث ليال و الأخرى ليلة، فإن شاء أن يتزوج أربع نسوة كان لكل امرأة ليلة، فلذلك كان له أن يفضل بعضهن على بعض ما لم يكن أربعا»

إلى غير ذلك من النصوص الدالة على أن لكل زوجة ليلة من أربع ليال (1)الشامل لصورتي الاتحاد و التعدد المؤيدة بآية النشوز(2)المشعرة باشتراط الهجر في المضاجع به دون ما لم يكن نشوزا، فإنه لا سبيل له إلى ذلك.

و لكن مع ذلك كله قيل و القائل الشيخ فيما حكي من مبسوطة لا تجب القسمة حتى يبتدئ بها، و هو أشبه فلا يجب حينئذ للواحدة مطلقا التي لا موضوع للقسمة فيها، بل و لا للمتعددات إلا مع المبيت ليلة عند إحداهما فيجب حينئذ ذلك لهن حتى يتم الدور، ثم لا يجب عليه شي ء، فله الإعراض حينئذ عن القسم عنهن أجمع، للأصل و ظهور قوله تعالى (3)«فَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا تَعْدِلُوا فَواحِدَةً أَوْ ما مَلَكَتْ أَيْمانُكُمْ» في أن الواحدة كملك اليمين لا حق لها أصلا و يتم دلالته على عدم وجوب القسم مطلقا بالإجماع المركب، كما في المسالك من أن كل من قال بعدمه للواحدة قال بعدمه للأزيد إلا مع الابتداء بواحدة، و ما

روى (4)عن النبي صلى الله عليه و آله «أنه غضب على بعض نسائه فاعتزلهن أجمع شهرا»

، و لو كان القسم واجبا اختصت الناشزة بالحرمان، و لا دليل على أن ذلك من خصوصياته، بل الأصل الاشتراك، على أن حق الاستمتاع ليس للزوجات، و من ثم لم يجب على الزوج بذله إذا طلبته إلا الجماع، فإنه يجب في كل أربعة أشهر مرة.

كل ذلك مضافا إلى استفاضة النصوص أو تواترها في حصر حق الزوجة على الزوج في غير ذلك، ففي

خبر إسحاق بن عمار(5)قلت لأبي عبد الله عليه السلام: «ما حق

ج 31، ص: 153

المرأة على زوجها الذي إذا فعله كان محسنا؟ قال: يشبعها و يكسوها، و إن جهلت غفر لها»

و في خبر شهاب بن عبد ربه (1)قلت لأبي عبد الله عليه السلام: «ما حق المرأة على زوجها؟ قال: يسد جوعتها، و يستر عورتها، و لا يقبح لها وجها، فإذا فعل ذلك فقد و الله أدى إليها حقها».

و في خبر العرزمي (2)عن أبي عبد الله عليه السلام قال: «جاءت امرأة إلى النبي صلى الله عليه و آله فسألته عن حق الزوج على المرأة فخبرها، ثم قالت: فما حقها عليه؟ قال: يكسوها من العري و يطعمها من الجوع، و إن أذنبت غفر لها، فقالت: فليس عليه شي ء غير هذا؟ قال: لا، قالت: لا و الله لا تزوجت أبدا ثم ولت»

الحديث، و في

خبر يونس بن عمار(3)قال: «زوجني أبو عبد الله عليه السلام جارية كانت لإسماعيل ابنه، فقال: أحسن إليها، فقلت: و ما الإحسان إليها؟ قال:

أشبع بطنها، و اكس جنبها، و اغفر ذنبها»

إلى غير ذلك من النصوص الدالة على هذا المعنى.

و دعوى تخصيص هذه النصوص بما سمعته من أدلة القسمة واضحة المنع، ضرورة قصورها عن ذلك،

بل عدم دلالة كثير منها على المدعى، فان الأمر بالمعاشرة بالمعروف لا يقتضي وجوب المبيت- و لو كانت واحدة- في كل أربع ليال ليلة واحدة، و إن سلم كونه من المعروف لكن من المعلوم عدم وجوب كل معروف معها، و إنما المسلم وجوبه ما أدى تركه إلى الظلم و الجور عليها و نحو ذلك، كما هو واضح.

و التأسي بالنبي صلى الله عليه و آله- بعد معلومية عدم وجوب القسم عليه، و لذا أذن له بايواء من يشاء منهن و اعتزال من شاء - لا محل له.

ج 31، ص: 154

و خبر البصري إنما يراد منه بيان عدم استحقاق الجديدة أكثر من ثلاث ليال يختص بها و أما غيرها فليس لها إلا على جهة القسمة، لا أن المراد بيان وجوبها ابتداء، كما هو واضح لمن تأمله.

و المراد من أخبار الحرة و الأمة بيان كيفية العدل حيث يريد القسمة.

و خبر علي بن جعفر في الامرأة التي لها ضرة و استحقت عليه ليلة يبيت ليلة عند ضرتها.

و خبر الحسن بن زياد و غيره إنما يراد منه بيان تفضيل بعض النساء على بعض، لا أن المراد به وجوب القسمة بينهن ابتداء على وجه يحرم عليه اعتزالهن أجمع و الإعراض عن مضاجعتهن و الاشتغال بعبادته أو مطالعته أو غير ذلك من أغراضه.

على أن جميع هذه النصوص جارية مجرى الغالب في حال الزوج أنه يبيت عند زوجته، فمع فرض تعددها كان عليه ملاحظة العدل في القسمة و التفضيل على الوجه المذكور في النصوص، و ليس المراد وجوبها ابتداء، و لا وجوب مبيت ليلة من الأربع لو كانت واحدة، بل ينبغي الجزم بعدم الأخير كما جزم به في الرياض، لعدم دلالة شي ء من تلك الأدلة عليه، سوى دعوى ظهور خبر الحسن بن زياد و ما شابهه في أن لكل امرأة ليلة من أربع ليال الممنوعة على مدعيها على وجه يفيد ذلك بحيث يعارض الأصل، و نصوص حصر حق الزوجة في غير ذلك.

و من هنا كان صريح ابن حمزة و ظاهر المحكي عن المقنعة و النهاية و الغنية و المهذب و الجامع وجوب القسم مع التعدد دون الواحدة، و اختاره بعض المتأخرين و متأخريهم، و لا ينافي ذلك ما سمعته من دعوى الإجماع المركب المردودة على مدعيها بذلك الذي منه و غيره يظهر ما في دعوى الشهرة على القول الأول أيضا.

و قد تحصل من ذلك أن الأقوال في المسألة ثلاثة، و لكن القول بوجوب القسمة ابتداء و لو في المتعددات التي هي محل اجتماع القولين- مع ما عرفته فيه

ج 31، ص: 155

من عدم الدليل الواضح فضلا عن أن يكون بحيث يعارض ما سمعت- يستلزم أحكاما عديدة يصعب التزامها، بل لعلها مخالفة للمعلوم من سيرة أهل الشرع و طريقتهم، كعدم جواز الاشتغال في العبادات و الاستئجار في الليل لبعض الأعمال و غير ذلك إلا برضا صاحبة الليلة.

و لا يقال: إن مثله أيضا لازم على القول بوجوب القسمة بعد الشروع، لأن له طريقا إلى التخلص بإتمام الدور، على أنك قد عرفت أن مبنى ذلك عدم حق للزوجة، و إنما هو من جهة مراعاة العدل في القسمة الذي يمكن دعوى عدم منافاته إذا كان ذلك لعذر شرعي أو عرفي أو غرض من أغراض العقلاء و نحوها، فإن الذي ينافيه ترجيح بعض الزوجات على بعض فيما ليس له الترجيح فيه من دون عروض إقبال، بل لو قلنا بكونه حقا للزوجة بدليل صحة شرائه منها و هبته لشريكتها و سقوطه بإسقاطها و نحو ذلك إلا أنه مقدر بملاحظة صدق عدم خروجه عن العدل إلى صدق الجور و الظلم.

و القول في حقوق الزوجات المتحقق بما عرفت بخلاف القول بكونه حقا لها ابتدائيا متعلقا بعين الزوج على نحو تعلق حقه بها، فان ذلك يقضى بالتزام أحكام كثيرة يصعب قيام الدليل عليها، بل ربما كان بعضها مخالفا للمعلوم من السيرة، بل و للمقطوع به من الشرع، كما لا يخفى على من أعطى النظر حقه في جميع لوازم هذا القول، و خصوصا مع ملاحظة كونه حقا لها على وجه يكون الأصل فيه القضاء مع الفوات و لو لعذر إلا ما خرج لدليل يقتضي سقوطه، بل هو مناف للنصوص (1)السابقة التي كادت تكون متواترة في حصر حق الزوجة على الزوج في غيره، بخلافه على ما ذكرناه، فإنه ليس حقا لها من حيث كونها زوجة، و لذلك لا يجب لها مع الاتحاد، بل و لا مع التعدد مع عدم القسمة، و إنما يجب عليه العدل في

القسمة، و عدم الجور فيها إن أرادها، و لم يكن حقا لها، أو كان و لكن كان من حيث عدم العدل في القسمة، فلا ينافي تلك النصوص المراد بها حصر حقوق الزوجة من حيث الزوجية،

ج 31، ص: 156

فتأمل جيدا، فإنه دقيق نافع، و الله العالم.

و على كل حال ف قد بان لك أن مقتضى القول الأول أن من كان له زوجة واحدة ف ان لها ليلة واحدة من أربع، و له ثلاث يضعها حيث يشاء و لو عند مملوكاته و للاثنتين ليلتان و له ليلتان يضعهما حيث يشاء و للثلاث ثلاث، و الفاضل و هو ليلة واحدة له يضعها حيث يشاء و و أما لو كان له أربع فلكل واحدة ليلة، بحيث لا يحل له الإخلال بالمبيت في إحداهن إلا مع العذر (11) العقلي أو الشرعي المرجح على أداء حقها المسقطين لأدائه أوله و لقضائه أو السفر (12) منه أو منها على الوجه الذي ستعرف الحال فيه أو إذنهن أو إذن بعضهن فيما يختص به الأذنة (13) إذ لا سلطان لها على غير حقها، كما أنه بان لك جميع ما يتفرع على الأقوال الثلاثة بحيث لا يحتاج إلى الإيضاح و الإطناب.

و كيف كان فلا خلاف في عدم جواز جعل القسمة- سواء قلنا بوجوبها ابتداء أو بالشروع- أنقص من ليلة، لكونها خلاف المأثور، بل خلاف ما دل على استحقاقها ليلة(1)و لو عند القسمة، و لتعسر ضبط أجزاء الليل، و لما في قسمته من

تنغص العيش، كما لا خلاف في جوازها ليلة ليلة.

و (14) إنما الكلام في أنه هل يجوز أن يجعل القسمة أزيد من ليلة لكل واحدة؟ قيل (15) و القائل الشيخ في المحكي من مبسوطة و جماعة نعم (16) يجوز للأصل و إطلاق الأمر بالقسمة(2)مع عدم العول و الجوز فيها، و لا شي ء منهما في المفروض، بل ربما كان ذلك أصلح لهن و أتم لمطلوبهن، بل و للزوج خصوصا مع تباعد أمكنتهن على وجه يشق عليه ليلة ليلة.

و الوجه (17) عند المصنف و جماعة اشتراط (18) جوازه ب رضاهن (19) فلا يجوز مع عدمه، ل

خبر سماعة(3)«سألته عن رجل كانت له امرأة فيتزوج

ج 31، ص: 157

عليها هل يحل له أن يفضل واحدة على الأخرى؟ قال: يفضل المحدثة حدثان عرسها ثلاثة أيام إذا كانت بكرا، ثم يسوى بينهما بطيبة نفس إحداهما للأخرى»

بناء على أن المراد به التسوية التي يتراضيان بها، فلو جعل لكل واحدة منهن ليلتين متواليتين و لم تطب نفس إحداهما إلا بليلة ليلة لم تفعل ذلك، و لأنه الثابت عن

النبي صلى الله عليه و آله (1)الذي يجب التأسي به، و لظهور النصوص (2)في استحقاق كل زوجة ليلة من أربع، و لأنه ربما أدى ذلك إلى الضرر في صاحبة النوبة، لإمكان عروض عارض له عن إتمام ما تساوي به ضرتها.

و في الجميع نظر، فان خبر سماعة لو سلم إمكان إرادة ذلك منه لا يصلح لذلك بعد عدم ظهوره، و كونه من المأول، و يمكن إرادة استحباب التسوية بينهما برضاهما فيما فضل عنده من الليالي و غير ذلك.

و التأسي بالنبي صلى الله عليه و آله مع عدم وجوب أصل القسمة عليه المقتضي لعدم وجوب كيفيتها عليه أيضا لا محل له.

و النصوص مساقة لبيان مقدار الاستحقاق الذي هو أربع من لياليه على وجه لو أراد التفضيل بما زاد عنده من الأربع كان له، لا أن المراد منها بيان الاستحقاق المنافي لذلك، كما لا يخفى على من تأملها، بل يمكن دعوى كون المراد منها بيان أقل أفراد القسمة، و احتمال وجوب وفائها حقها مع المطالبة به يدفعه منع ثبوت الحق لها مع فرض كون القسمة على ذلك.

و عروض العارض كما هو محتمل في القسمة ليلة ليلة محتمل في القسمة بأزيد، و أما الضرر فيمكن التخلص منه بتقييد الجواز بما لا ضرر فيه، و بما لا يعد فيه هجرا و عشرة بغير المعروف، و بما لا يتعارف في كيفيته قسمة مثل ذلك و المهاياة فيه، و لعل العلامة و غيره ممن أطلق الجواز يريد ذلك أيضا.

ج 31، ص: 158

فالأقوى حينئذ خصوصا على المختار الجواز مطلقا لكن على الوجه المزبور، و كأنه أولى مما عن الشيخ من تحديده بالثلاث، كما هو عند جمهور العامة، و ما عن الإسكافي من التحديد بالسبع الذي يمكن أن يكون الوجه فيه تحديد العشرة بالمعروف، و عدم الهجر بذلك عرفا أو أن ذلك أقصى المأثور و لو في التي تزوجها جديدا، و لا ريب في أولوية ما ذكرناه من ذلك، كما هو واضح، و الله العالم.

و لو تزوج أربعا دفعة مثلا رتبهن بالقرعة مع التشاح، سواء قلنا بوجوب القسمة ابتداء أو بالشروع تخلصا من ترجيح بلا مرجح، و من العول فيها، و من لحوق شبهة الميل إلى من يبتدئ بها، ف

في الخبر(1)عن النبي صلى الله عليه و آله «من كان له امرأتان فمال إلى إحداهما جاء يوم القيامة و شقه مائل»

و فحوى القرعة من النبي صلى الله عليه و آله بين نسائه إذا أراد سفرا فيصحب من أخرجتها القرعة(2)و لأنها على الأول من قبيل المهاياة فيه المعلوم تعيين الأول فيها بالقرعة، بل هي كقسمة الأشياء المشتركة، ضرورة تعلق الحق بالعقد، بل و على الثاني الذي هو و إن لم يكن كذلك و لكنه من باب العدل في القسمة المتوقف على القرعة في المبتدأ بها.

و قيل: يبدأ بمن شاء منهن حتى يأتي عليهن ثم يجب التسوية على الترتيب و عند المصنف بل قيل و الأكثر هو أشبه بأصول المذهب و قواعده، لأن ولاية القسمة بيده، إذ هو المخاطب بها، و إنما يحرم عليه العول و الجور فيها، و لازم ذلك التخيير في الترتيب، و وجوب التسوية بعد تمامه على نحوه، لتحقق القسمة حينئذ، و تعيين كل ليلة لصاحبتها.

نعم قد يقال- بناء على مختار المصنف- بعدم الالتزام بها في الدور الثاني الذي هو في الحقيقة قسمة جديدة، و خصوصا مع الإعراض عنهن مدة بعد تمام

ج 31، ص: 159

الدور، بل في القواعد بناء أصل المسألة- أي القسم بالقرعة أو الاختيار- على الوجوب ابتداء و عدمه، و لعله لاجتماع حقوقهن عليه على الأول بخلافه على الثاني، فإنه لا حق لأحد منهن عليه، فحينئذ له الابتداء بمن شاء منهن، نعم يتجه القرعة في الثاني مع تعددهن لثبوت الحق لهن بالمبيت عند إحداهن.

لكن في محكي المبسوط بعد التصريح بالوجوب بالشروع قال: «فأما إن أراد أن يبتدئ بواحدة منهن فيجب عليه القسم، لأنه ليس واحدة منهن أولى بالتقديم من الأخرى، فعليه أن يقسم بينهن بالقرعة، فمن خرجت بالقرعة قدمها، هذا هو الأحوط، و قال قوم: قدم من شاء منهن، و كان وجهه ما أشرنا إليه من أنه و إن كان لا حق لهن إلا أنه مخاطب بقسمة العدل بينهن إن أراد القسمة، و لا تتحقق إلا بمعاملتها قسمة الحق بين مستحقيه، و لا ريب في الاحتياج في ترجيح الأول من المستحقين لمثل هذا الحق الذي لا يمكن استيفاؤه إلا بالترتيب إلى مرجح، و ليس إلا القرعة، و الأمر بالقسمة للزوج منصرف إلى الكيفية المتعارفة في قسمة أمثال ذلك، و حينئذ فالمتجه وجوب القرعة على القولين، لكن ذكروا في كيفيتها أنه إذا كانتا اثنتين كفت القرعة مرة واحدة، لأن الثانية تعينت و إن كن ثلاثا احتيج إلى قرعتين الأولى لتعيين الأولى منهن و الثانية لتعيين إحدى الباقيتين و إن كن أربعا احتيج إلى القرعة ثلاث مرات، كما هو واضح».

قلت: يمكن الاكتفاء بالقرعة الواحدة من أول بأن يكتب ليلة كل واحدة منهن في ورقة ثم يقرع فتكون ليلة كل واحدة منهن ما في ورقتها، و ظاهرهم عدم الحاجة في القرعة للواحدة، و إن قلنا بوجوب القسم ابتداء لتعيين ليلتها من الأربع مع فرض التشاح مع الزوج، و لعله لوجوب تعيين الأولى منهن لها في الفرض، لكونها ذات حق تطالب من هو متمكن منه، و دعوى أنه واحدة من الأربع لا الأولى منهن فان له أن يتزوج في تلك الليلة من يزاحمها فيها يدفعها وضوح الفرق بين وجود المزاحم و عدمه، كدعوى أنه هو المزاحم، لأن الزائد له، ضرورة عدم كون المراد من كون الفاضل له أنه حق له، فإنه لا يتصور استحقاقه على نفسه، بل المراد منه عدم استحقاق أحد عليه، فلا يتصور

ج 31، ص: 160

كونه مزاحما لمن له حق عليه.

هذا، و قد يظهر من المتن و محكي التلخيص اختصاص هذا البحث بمن تزوج دفعة دون من كان تزويجه مرتبا، و لعله لأن الترتيب في النكاح يقتضي الترتيب في الاستحقاق، لكن في المسالك «أن ذلك من المصنف على جهة المثال لا الحصر، لأن الخلاف يجرى و إن تزوجهن على الترتيب، أما على القول بعدم وجوب الابتداء بالقسمة فظاهر إذ لو كان معرضا عمن تزوجهن أولا ثم تزوج غيرهن و أراد القسمة جاء في البدأة الخلاف، و كذا لو قسم لاثنين و أكمل الدور لنفسه ثم تزوج ثالثة، و أما على القول بوجوب القسم مطلقا فيأتي الخلاف فيمن تزوج بها على رأس كل دور، بأن بات عند ثلاث ليال و تزوج رابعة، أو عند اثنتين ليلتين و تزوج ثالثة أو اثنتين».

قلت: قد يقال: إنه مع القسم للمتقدمات يتعين حقهن فيما قسمه لهن، كما أنه يتعين حق المتجددة فيما له من الليالي، ضرورة اقتضاء القسم السابق تعين الحق في الأولى من الدور مثلا، نعم لو تزتبن في النكاح و لم يكن قسم لنشوز أو غيره تأتي البحث حينئذ في كيفية البدأة به، و السبق في النكاح من حيث كونه كذلك لا يقتضي تعين ليلة مخصوصة من الأربع، بل هو و النكاح المتأخر سواء في كيفية اقتضاء استحقاق ليلة من أربع، كما هو واضح. و ليس له نقض القسم بدون رضا صاحبة الحق، إذ هو ليس في خصوص ليلة خاصة من الدور، بل متى وقع كان مقتضيا لتعلق الحق في كل أولى أو ثانية مثلا من الدور، بل قد يتوقف في مشروعيته مع التراضي بالقسم في دور خاص و إن يقوى جوازه، لانحصار الحق فيهما، أما مع عدم التصريح بذلك فالظاهر تعلقه بكلي الثانية مثلا من الدور لا الخاصة منها، فلا يجوز نقضه حينئذ من دون تراض.

نعم بناء على عدم وجوب القسم ابتداء قد يقال: إن له في كل دور تجديد القرعة، خصوصا مع الاعراض عنهن مدة طويلة بعد تمام الدور الأول، و إلى ذلك

ج 31، ص: 161

أشار في المسالك بقوله: «إذا أقرع بينهن و تمت النوبة فلا حاجة إلى إعادة القرعة، بل يراعى ما اقتضته من الترتيب الأول وجوبا أو استحبابا هذا إذا أوجبنا القسمة مطلقا أو أراد العود إليها على الاتصال، أما لو أعرض عنهن مدة طويلة ففي وجوب البناء على الترتيب السابق نظر، لأن القسمة الحاضرة حق جديد لا تعلق له بالسابق، بل يحتمل سقوط اعتباره و إن عاد على الاتصال حيث لا نوجبها مطلقا، لأن كل دور على هذا التقدير له حكم برأسه».

قلت: يمكن دعوى ظهور النص و الفتوى في اتحاد القسم، سواء قلنا بوجوبه ابتداء أو بعد الشروع، و عدم وجوبه على الزوج على الثاني بعد إتمام الدور لا ينافي تعينه بالكيفية التي وقعت أولا و إن لم يكن مستحقا عليه، ضرورة كونه قسما على كل حال، و لعله لذا كان خيرة المصنف وجوب التسوية على الترتيب مع قوله بالوجوب بالشروع.

بل لعل ذلك هو الوجه فيما احتمل من وجوب الترتيب أيضا فيما لو أساء و بدأ بواحدة من غير قرعة بناء على وجوبها ثم أقرع بين الباقيات، فان عصيانه لعدم مراعاة القرعة لا ينافي صدق كونه قسما و تعين الحق للباقيات في غير الليلة التي ظلم بها، فيجب عليه حينئذ ذلك الترتب لتشخص القسم بما وقع و إن ظلم في الأولى، و الوجه الأخر سقوط اعتبار البدأة شرعا، فتعتبر القرعة كما لو ابتدأ بالقسم، بل في المسالك هو أجود و إن كان لا يخفى عليك الحال بعد الإحاطة بما ذكرناه، و الله العالم.

و كيف كان ف الواجب في القسمة المضاجعة بأن ينام قريبا منها على النحو المعتاد معطيا لها وجهه كذلك في جملة من الليل، بحيث يعد معاشرا بالمعروف لا هاجرا و إن لم يتلاصق الجسمان لا المواقعة التي لا تجب عليه إلا في كل أربعة أشهر مرة، و ليست مقدورة في كل وقت، فهي حينئذ حق له متى أراده فعله بلا خلاف أجده في شي ء من ذلك، بل ظاهرهم المفروغية من ذلك، و هو كذلك بالنسبة إلى المواقعة التي دل عليه- مضافا إلى الأصل و غيره-

خبر إبراهيم

ج 31، ص: 162

الكرخي (1)«سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل له أربعة نسوة فهو يبيت عند ثلاث منهن في لياليهن و يمسهن و إذا نام عند الرابعة في ليلتها لم يمسها فهل عليه في هذا إثم؟ قال: إنما عليه أن يكون عندها في ليلتها، و

يظل عندها في صبيحتها، و ليس عليه أن يجامعها إذا لم يرد ذلك».

و أما المضاجعة على الوجه المزبور فإنها و إن لم نجد بها نصا بخصوصها كما اعترف به في كشف اللثام، بل قال: «المروي الكون عندها» لكن قد يدعى أنها المتعارفة من المبيت عندها، بل هو و شبهه السبب في تعيين ليلة لها و إضافتها إليها، بل هي المرادة من المعاشرة بالمعروف، بل يمكن استفادتها من آية(2)«وَ اهْجُرُوهُنَّ فِي الْمَضاجِعِ» إلى آخرها الظاهرة في اشتراط ذلك بالنشوز، و أنه مع الطاعة ليس للزوج عليها هذا السبيل، بل ربما كان في

قوله (3)«أ يضرب أحدكم المرأة ثم يظل معانقها»

و الله العالم.

و على كل حال ف يختص الوجوب بالليل الذي خلقه للناس سكنا من حركات التعب و نهضات النصب، و جعله لهم لباسا ليلبسوا من راحته و منامه فيكون ذلك لهم جماحا و قوة، و لينالوا به لذة و شهوة في المضاجعة و المواقعة و نحوهما، دون النهار الذي خلقه لهم مبصرا ليبتغوا فيه من فضله و ليتسببوا إلى رزقه و يسرحوا في أرضه طلبا لما فيه نيل العاجل من دنياهم و درك الأجل من آخر أهم (4)مضافا إلى الأصل و اقتصار النصوص على الليلة(5)و السيرة المستمرة و غير ذلك

، خلافا للمحكي عن المبسوط «كل امرأة قسم لها ليلا فان لها نهار تلك

ج 31، ص: 163

الليلة» و عن ابن الجنيد «العدل بين النساء هو إذا كن حرائر مسلمات لم يفضل إحداهن على الأخرى في الواجب لهن من مبيت بالليل و قيلولة صبيحة تلك الليلة، كان ممنوعا من الوطء أو لا».

و لعله إليه أشار المصنف بقوله و قيل: يكون عندها في ليلتها و يظل عندها في صبيحتها كما أنه أشار بقوله و هو المروي إلى خبر الحضرمي (1)السابق، و قد يشهد للأول

نصوص «للحرة يومان و للأمة يوم»(2)

و تخصيص البكر و الثيب بالأيام(3)بناء على كون اليوم اسما لمجموع الليل و النهار، لكن النصوص المزبورة معارضة بالمعتبرة المصرحة بدل اليوم بالليلة(4)فلا بد من التجوز بأحد الطرفين، إما بأن يراد من اليوم الليلة خاصة تسمية للجزء باسم كله، أو يراد من الليلة مجموع اليوم المشتمل على النهار تسمية للكل باسم جزئه، و لا ريب في رجحان الأول لاعتضاده بما سمعت، و صحة السند، و تعارف لحوق اليوم لليل في ذلك و إن لم يكن واجبا، و خبر الحضرمي مع قصوره عن معارضة(5)

غيره سندا و غيره إنما دل على الصبيحة لا القيلولة، اللهم إلا أن يريد الإسكافي من القيلولة المكث عندها في تلك الصبيحة بقرينة قوله: «صبيحة تلك الليلة» أو يحمل الخبر على إرادة اليوم من الصبيحة على معنى خصوص القيلولة منه، لأنها هي التي تشبه الليل في السكون و النوم و غيرهما، بخلاف غيرها من أجزاء النهار المعتاد فيها الخروج لتدبير المعاش و لغيره، و على كل حال فحمله على الندب متجه.

ج 31، ص: 164

بل المستحب أيضا إلحاق اليوم بالليل بل هو من الفرد الكامل من العدل و العشرة بالمعروف و المعهود من النبي صلى الله عليه و آله (1)بل

عن علي عليه السلام (2)«إنه كان لا يتوضأ في يوم إحداهن عند الأخرى».

و كيف كان فقد ذكر غير واحد أنه لا يراد من البيتوتة معها في الليلة القيام معها في جميعها، بل ما يعتاد منها، و هو بعد قضاء الرحل من الصلاة في المسجد و مجالسة الضيف و نحو ذلك، حملا للإطلاق على المتعارف، مع عدم منافاته للمعاشرة بالمعروف، نعم ليس له الدخول في تلك الليلة على الضرة إلا للضرورة فيما قطع به الأصحاب كما في الرياض، لمنافاته المعاشرة المزبورة، و من الضرورة عيادتها إذا كانت مريضة، بل عن المبسوط تقييده بثقل المرض و إلا لم يجز، فان مكث في

غير ذلك أثم، و وجب قضاء زمانه ما لم يقصر بحيث لا يعد إقامة عرفا، فيأثم خاصة.

قلت: إن كان استثناء الجلوس عند الأضياف و نحوه لعدم منافاته صدق المبيت ليلة عرفا، فلا تفاوت بين الجلوس عندهم و عند الضرة، ضرورة كون الواجب مصداق ذلك و الفرض تحققه، بل هو غير مناف للعدل و للعشرة بالمعروف بعد أن لم يكن لهن حق فيه، نعم لو قيل بأن الواجب المبيت في جميع الليلة عندها و إنما خرج خصوص بعض الأفعال المزبورة التي يكون الزمان من لوازمها لا أن زمانها مستثنى كي لا يتفاوت صرفه في الضيف أو في زيارة الصديق أو نحوهما إلا أنه محل للنظر و البحث و الانصاف تحقق السيرة القطعية في عدم المداقة في ذلك، كما أن الانصاف الاكتفاء بمطلق ما يكون مثله عذرا في العادة في التخلف عنها في بعض الليلة بل قد يسامح فيه بلا عذر، و الميزان ما يتحقق به مسمى العدل و العشرة بالمعروف، لا الفرد الكامل منهما الذي لا يستطيعه إلا الأنبياء أو الأوصياء (صلوات الله عليهم)

ج 31، ص: 165

و عدم الميل إلى إحداهن على وجه تبقى الأخرى كالمعلقة.

هذا و قد قيل أيضا إن إطلاق النص و الفتوى بوجوب الليلة وارد مورد الغالب و هو ما يكون معاشه نهارا فلو انعكس كالوقاد و الحارس و البزار فعماد قسمته النهار خاصة بلا خلاف، جمعا بين الحقين، و دفعا للضرر، و التفاتا إلى قوله تعالى(1):

«جَعَلَ اللَّيْلَ وَ النَّهارَ خِلْفَةً».

و لو اختلف عمله فكان يعمل تارة بالليل و يستريح بالنهار و تارة يعمل بالنهار و يستريح بالليل وجب عليه مراعاة التسوية بين زوجاته بحسب الإمكان، فإن شق عليه ذلك لزمه لكل واحدة ما يتفق في نوبتها من الليل أو النهار.

و لو كان مسافرا معه زوجاته فعماد القسمة في حقه وقت النزول، قليلا كان أم كثيرا، ليلا أم نهارا، قلت: قد ذكر هذا الحكم بعض العامة و الخاصة، و هو إن تم إجماعا كان هو الحجة، و إلا أمكنت المناقشة باحتمال سقوط القسم في حقه باعتبار تعذر محله، و الآية(2)لا تفيد عموم قيام الليل و النهار مقام الأخر في كل أمر وجب في أحدهما على وجه يفيد المطلوب، و أصالة بقاء الحق لا يصلح مثبتا لمشروعية أدائه في غير المحل المخصوص، إذ هو بالنسبة إلى ذلك من الأصول المثبتة، على أنهم قد ذكروا سقوط القسم للعذر و السفر على وجه لا يجب عليه قضاؤه، و لعل ذلك و نحوه من عدم المداقة في هذا الحكم التي قلناه سابقا، و الله العالم.

و إذا كانت الأمة مع الحرة أو الحرائر حيث يجوز الجمع بينهما في التزويج فللحرة ليلتان و للأمة ليلة بلا خلاف معتد به أجده فيه، إذ المحكي عن بعض القدماء منا من عدم

القسم للأمة محجوج بالنصوص (3)التي كادت تكون متواترة في خلافه، مضافا إلى ما دل (4)على أن الأمة على النصف من الحرة،

ج 31، ص: 166

و حينئذ فالمتجه كون الدور من ثمانية، خمس للزوج، و ليلتان للحرة، و ليلة للأمة، لكن نظر فيه في المسالك «بأن تنصيف الليلة في القسمة يجوز لعوارض كما سيأتي و إن لم يجز التنصيف ابتداء، فلا مانع من كونه هنا كذلك، و لما كان الأصل في الدور أربع ليال فالعدول إلى جعله من ثمان بمجرد ذلك مشكل، خصوصا إذا قيل بجواز جمع ليلتي الحرة من الثمان، لأن ذلك خلاف وضع القسمة» و فيه ما قد عرفت سابقا من أن القسم لا يقع في أقل من ليلة، لما فيه من تنغيص العيش، و تعسر ضبط أجزاء الليل، و المنافاة لظاهر التقدير بالليلة و اليوم، فلا يجوز قسمة الليلة الواحدة كما اعترف به سابقا، و المقام من ذلك قطعا، و عليه جرى

قوله عليه السلام (1)«و إن تزوج الحرة على الأمة فللحرة يومان و للأمة يوم»

و نحوه آخران(2)

و قوله عليه السلام في الموثق (3): «للحرة ليلتان و للأمة ليلة»

و نحوه غيره (4)إذ هو مبنى إما على بيان أقل القسمة بناء على جوازها بالأزيد أو على كيفيتها على وجه لا زيادة و لا نقيصة، نحو

ما ورد في الحرة(5)من أنها «لها ليلة من أربع»

الذي فهموا منه عدم جواز القسم بأقل منها، بل قد سمعت البحث في الأزيد، كل ذلك مضافا إلى ما عن الخلاف و غيره من الإجماع على ذلك، قلت: بل لعله من المسلمين فضلا عن المؤمنين.

ثم إن إطلاق النص و الفتوى جواز الجمع بين ليلتي الحرة و التفريق خلافا لما عن بعض، فأوجب الثاني إلا برضاها بالأول، لأن لها حقا في كل أربع واحدة و لا يسقطه اجتماعها مع الأمة، و فيه- مع إمكان تحصيل ذلك أيضا في بعض أفراد الجمع، كما لو كانت الليلة الأولى الرابعة من الدور الأول، و الأولى من

ج 31، ص: 167

الدور الثاني- أن المراد من تلك النصوص تقدير الحق بذلك لا حصر القسم به، و لذا جوزناه بالأزيد، على أن المنساق منها حال اتحادها مع وجوب القسم ابتداء أو مع اجتماعها مع الحرة دون اجتماعها مع الأمة الذي أطلق فيه الليلتان الصادقتان على حالي الاجتماع و التفريق فالأصح حينئذ جواز كل منهما بناء على المختار من جواز القسم بأزيد، بل لعله كذلك أيضا بناء على القول

الأخر، ضرورة كون الليلتين هنا بمنزلة الليلة حال الاجتماع مع الحرة، و الله العالم.

و الكتابية الحرة كالأمة التي هي خير منها وَ لَوْ أَعْجَبَتْكُمْ (1)في القسمة و حينئذ فلو كان عنده مسلمة و كتابية كان للمسلمة ليلتان و للكتابية ليلة بلا خلاف معتد به أجده فيه، بل عن الخلاف الإجماع عليه، لإطلاق (2)إنهن بمنزلة الإماء، و خصوص الخبر(3)المنجبر بذلك، بل عن جماعة عد مثله

في الصحيح «للمسلمة الثلثان، و للأمة و النصرانية الثلث»

فتوقف ثاني الشهيدين فيه في المسالك في غير محله و حينئذ ف لو كانت عنده أمة مسلمة و حرة ذمية كانتا سواء في القسمة فتستحقان ليلتين من ثمان بل المتجه على ذلك ما ذكره غير واحد من الأصحاب قاطعين به من أنه لو كان عنده أمة كتابية كان لها ربع القسمة، فتستحق ليلة من ست عشرة ليلة، لئلا تساوى الأمة المسلمة التي هي خير من الحرة الكافرة، و للأصل مع عدم المخرج عنه سوى إطلاق الخبر المتقدم بالتنصيف للنصرانية، و ليس فيه حجة لتخصيصه بقرينة السياق- حيث جعلت في مقابلة الأمة- بما لو كانت حرة، بل ربما ظهر من ذلك دليل آخر للحكم في المسألة السابقة بناء على مخالفة وجوب القسمة لأصالة

ج 31، ص: 168

البراءة، فيقتصر في الخروج عنها بالإضافة إلى الكتابية الحرة على ما هو المتيقن من الأدلة، و ليس إلا كونها كالأمة، إذ مساواتها للحرة المسلمة لا دليل عليها سوى إطلاق الأدلة(1)بأن للحرة من أربع ليال ليلة الذي هو غير منصرف إلى مثلها قطعا، كل ذلك مضافا إلى أصالة عدم التداخل في السببين اللذين هما الكتابية و المملوكية المقتضي كل منهما نقصا عن مقابله، و أنه على النصف، فإذا كان أحدهما مقتضيا ليلة من ثمان فإذا انضم الثاني معه اقتضى من الست عشرة واحدة، بل

قوله عليه السلام (2): «الأمة على النصف من الحرة»

مقتض ذلك أيضا، ضرورة اقتضائه حينئذ كون الأمة الكتابية على النصف من الحرة الكتابية التي قد عرفت مساواتها للأمة المسلمة، و النصف من النصف ربع، و هو المطلوب، على أن المراد من كون الأمة على النصف من الحرة من حيث كونها أمة، و كذا الكتابية من حيث كونها كتابية، لا أن المراد منه أن الأمة و إن كانت كتابية على النصف من الحرة و إن كانت مسلمة، بل ليس المراد عند التأمل إلا أن الأمة الكتابية على النصف من الحرة كذلك، و الأمة المسلمة على النصف من الحرة كذلك كما هو واضح، هذا.

و من التأمل فيما ذكرنا يظهر لك الحكم في جميع صور اجتماع الزوجات المتفرقات في

القسمة، و هي أربعون صورة: ست منها ثنائية، و أربع عشرة ثلاثية، و عشرون رباعية، تبلغ مع الصور المتفرقة إحدى و خمسون، و هي من واحدة إلى أربع أحرار مسلمات، و مثلها كتابيات، و اثنتان إماء كتابيات، و هما واحدة و اثنتان فيهما.

و اعلم أن القسمة في المتفرقة من ثمان في عشرين صورة، و من ست عشرة في

ج 31، ص: 169

عشرين، و في المتفقة من أربع في أربع، و من ثمان في ست، و من ست عشرة في اثنتين، و الله العالم، هذا.

و في إلحاق المبعضة بالحرة أو الأمة أو التقسيط إشكال من أصالة التسوية بين الزوجات إلا من علم خروجها، و هو هنا غير معلوم، مضافا إلى تغليب الحرية، و من أن الحرية سبب التسوية و تحققها مع التبعيض غير معلوم، بل الظاهر العدم، لظهور عدم المساواة و من الجمع بين مقتضى النصيبين، و من التردد في الدخول في الحرة أو الأمة أو في كل باعتبار، و لعل الأخير أقوى نظرا إلى غير ذلك من الأحكام التي جرى فيها التقسيط.

و كيف كان فهنا

ج 31، ص: 170

بأنها إن عتقت قبل الليلة الأولى من ليلتي الحرة أو فيها لم يكن لها إلا ليلة، و إن أعتقت في الليلة الثانية خرج من عندها في الحال، و هو قريب من قول الشيخ، و إن كان الظاهر أنه لا يرى الخروج من عندها، و قد تقدم لك تمام الكلام في هذه المسائل في نكاح الكفار.

كما أنه قد ظهر لك مما ذكرنا الضابط في المسألة، و هو أن الأمة متى أعتقت بعد استيفاء حقها من النوبة فلا شي ء لها و أعطيت الحرة حقها كاملا، سواء كانت متقدمة أو متأخرة، و متى أعتقت قبل تمام نوبتها أكمل لها نصيب الحرة.

و ليس للموطوءة بالملك القسمة بلا خلاف بل الإجماع بقسميه عليه واحدة كانت أو أكثر فله مع تعددهن تخصيص من شاء منهن بالمبيت إذا لم يكن له زوجة أو كان و فضل من الدور شي ء فصرفه إلى الأمة. و بالجملة فحكمهن في القسمة حكم المعدومات، فلو كان له زوجة واحدة و لم نوجب القسمة لها من كل أربع كان مبيته عند الأمة دائما بمنزلة الاعراض عن الزوجة و مبيته وحده.

و كذا لا خلاف معتد به في أن له أن يطوف على الزوجات في بيوتهن، و أن يستدعيهن إلى منزله، و أن يستدعي بعضا و يسعى إلى بعض لأن تعيين المسكن يرجع إليه، كما أن الطاعة واجبة عليها، و دعوى منافاة الأخير للعدل و العشرة بالمعروف واضحة المنع بعد فرض إرادة المقرر بالشرع منهما فيما جعله الشارع لهن فيه حقا، نعم لا يبعد استحباب المساواة، و أفضل منه خصوص الطواف عليهن تأسيا بالنبي صلى الله عليه و آله (1)و أتم في استجلاب المودة و العشرة بالمعروف.

و الله العالم.

و تختص البكر عند الدخول في التفضيل بسبع ليال و الثيب بثلاث

ج 31، ص: 171

على المشهور،

للنبوي (1)«للبكر سبعة أيام و للثيب ثلاثة»

و لصحيح ابن أبى عمير عن غير واحد عن محمد بن مسلم (2)قال: «قلت: الرجل يكون عنده المرأة يتزوج أخرى أ له أن يفضلها؟ قال: نعم إن كانت بكرا فسبعة أيام، و إن كانت ثيبا فثلاثة أيام»

و خبره الآخر(3)قلت لأبي جعفر عليه السلام: «رجل تزوج امرأة و عنده امرأة، فقال: إذا كانت بكرا فليبت عندها سبعا؛ و إن كانت ثيبا فثلاثا»

و خبر هشام بن سالم (4)عن أبي عبد الله عليه السلام «في الرجل يتزوج البكر، قال: يقيم عندها سبعة أيام»

و على ذلك ينزل إطلاق

خبر البصري (5)عن أبي عبد الله عليه السلام «في الرجل يكون عنده المرأة فيتزوج الأخرى كم يجعل للتي يدخل بها؟ قال:

ثلاثة أيام ثم يقسم».

نعم في

خبر الحسن بن زياد(6)عن أبي عبد الله عليه السلام قلت: «فيكون عنده المرأة فيتزوج عليها جارية بكرا، قال: فليفصلها حين يدخل بها ثلاث ليال»

و في

موثق سماعة(7)«سألته عليه السلام عن رجل كانت له امرأة فيتزوج عليها، هل يحل له أن يفضل واحدة على الأخرى؟ قال: يفضل المحدثة حدثان عرسها ثلاثة أيام إذا كانت بكرا، ثم يسوى بينهما بطيبة نفس إحداهما للأخرى».

بل عن الشيخ في التهذيبين الجمع بينهما و بين النصوص السابقة بحمل السبع للبكر على الجواز، و الثلاث على الأفضل؛ بل عن ابن سعيد موافقته على ذلك، بل لعله ظاهر المحكي عن السرائر أيضا «إذا عقد على بكر جاز أن يفضلها بسبع، و يعود إلى التسوية؛ و لا يقضى

ما فضلها، فان كانت ثيبا فضلها بثلاث ليال لكن على الخلاف أن للبكر حق التخصيص بسبعة و للثيب حق التخصيص بثلاثة خاصة لها أو بسبعة يقضيها للباقيات» و استدل عليه بالإجماع و الأخبار(8)و بما

روى (9)عن

ج 31، ص: 172

النبي صلى الله عليه و آله إنه قال لأم سلمة حين بنى بها: «ما بك على أهلك من هوان إن شئت سبعت عندك و سبعت عندهن و إن شئت ثلثت عندك و درت».

و قد يظهر من المحكي عن أبي على وجه آخر للجمع، قال: «إذا دخل ببكر و عنده ثيب واحدة فله أن يقيم عند البكر أول ما يدخل بها سبعا ثم يقسم و إن كانت عنده ثلاث ثيب أقام عند البكر ثلاثا حق الدخول، فان شاء أن يسلفها من يوم إلى أربعة تتمة سبعة، و يقيم عند كل واحدة من نسائه مثل ذلك ثم يقسم لهن جاز، و الثيب إذا تزوجها فله أن يقيم عندها ثلاثا حق الدخول ثم يقسم لها و لمن عنده واحدة كانت أو ثلاثا قسمة متساوية» إلا أنه كما ترى لا شاهد له، و لا ينتقل إليه من مجرد اللفظ.

بل قد يناقش في الجمع الأول أيضا المقتضي لكون الحكم من أصله ندبيا، و إن مال إليه

بعض الأفاضل من متأخري المتأخرين، مؤيدا بالأصل مع انتفاء الصارف عنه من النص و كلام أكثر الأصحاب من حيث تضمنهما ما يدل على الوجوب في مقام توهم الحظر بظهور النص و الفتوى أن ذلك على جهة الاستحقاق لها، و الأصل فيه وجوب الوفاء ممن عليه، و به تقوى إرادة الوجوب من الأمر به هنا، مضافا إلى ما سمعته من معقد إجماعه في الخلاف، و لمعلومية رجحان نصوص السبع في البكر بالشهرة العظيمة بل عدم الخلاف كما قيل، بل الإجماع المحكي عن جماعة على وجه لا يقاومها خبرا الثالث (1)المحمولان على أنها إنما تستحقها دون التكلمة سبعا، و إنما له تقديمها و يقضيها للباقيات كما سمعته من الإسكافي في الجملة، أو على إرادة استمرار تفضيلها بالثلاثة التي له و لها من الأربع، بل لعله ظاهر الأول منهما بقرينة ما قبله و ما بعده، فيراد حينئذ من حين الدخول بها و حدثان العرس الأيام القريبة منه، أو غير ذلك.

و أما الثيب فلا خلاف أجده في النص و الفتوى في عدم زيادة تفضيلها على الثلاث

ج 31، ص: 173

إلا ما يحكى عن بعض الفتاوى و الأخبار من التفضيل بالسبع أيضا فعن

العلل (1)«أن رسول الله صلى الله عليه و آله تزوج زينب بنت جحش فأولم و أطعم الناس- إلى أن قال- و لبث سبعة أيام بلياليهن عند زينب،

ثم تحول إلى بيت أم سلمة، و كان ليلتها و صبيحة يومها من رسول الله صلى الله عليه و آله»

و هو مع قصور سنده و شذوذه و عدم مكافأته لما مر من الأخبار محمول على الاختصاص به صلى الله عليه و آله، لعدم وجوب القسم عليه، و إلا ما سمعته من الخلاف الذي هو ليس تفضيلا لها، و إنما هو تقديم و قضاء للباقيات، مع أنا لم نجده فيما وصل إلينا من النصوص المعتبرة سوى ما سمعته من قول النبي صلى الله عليه و آله لأم سلمة(2)المفتي به عند العامة التي جعل الله الرشد في خلافها المحمول أيضا على اختصاصه صلى الله عليه و آله به، فلا محيص حينئذ عن القول المشهور نقلا و تحصيلا.

بل الظاهر أنه لا يقضي لنسائه شي ء من ذلك، لظهور النص (3)و الفتوى في استحقاقهما القدر المزبور، بل لم نعرف فيه خلافا بيننا إلا ما سمعته من الإسكافي منا الذي لم نعثر على دليل معتد به له، و أبي حنيفة من غيرنا، فأوجب القضاء مطلقا، و لا ريب في ضعفه، من غير فرق بين طلب الثيب المبيت عندها سبعا و عدمه، خلافا لما عن مشهور الشافعية من أنها إن التمست السبع قضاهن أجمع، و إن بات عندها سبعا من غير التماس لم يقض إلا الأربع، لأنه صلى الله عليه و آله خير أم سلمة في الخبر(4)المتقدم بين اختيار الثلاث خالصة و السبع بشرط القضاء، فدل على أنها إن اختارت السبع لزم القضاء، و لأن السبع حق البكر، فإذا التمستها فقد رغبت فيما ليس مشروعا لها، فيبطل أصل حقها، و إن التمست الست فما دونها، أو التمست البكر إقامة ما زاد على

السبع لم يقض إلا الزائد، لأنها لم تطمع في الحق المشروع لغيرها، و قد سمعت كلام الشيخ في الخلاف، و أنه اما أن يخصها بثلاث أو بسبع و يقضيها لخبر أم سلمة الذي هو عامي، فالتحقيق ما عرفت.

ج 31، ص: 174

ثم إن الظاهر اعتبار الولاء فيها لأنه المنساق، بل كاد يكون صريح قوله في بعضها: «ثم يقسم» و لأن الغرض و هو الإيناس و رفع الوحشة لا يتم إلا به، نعم يتحقق بما سمعته في القسمة، و في المسالك «يتحقق بعدم خروجه إلى أحد من نسائه مطلقا على حد ما يعتبر في القسمة و لا إلى غيرها لغير ضرورة أو طاعة، كصلاة جماعة و نحوها مما لا يطول زمانه و إن كان طاعة، لأن المقام عندها واجب فهو أولى من المندوب» و فيه ما عرفت مضافا إلى كون المدار سبق المبيت عندها على النحو المتعارف حتى بالنسبة إلى عروض بعض العوارض من ضيف أو عبادة في ليلة مشرفة و نحو ذلك.

و على كل حال فلو فرق الليالي أساء قطعا بل في المسالك «و في الاحتساب به وجهان، من امتثال الأمر بالعدد، مكان ذلك بمنزلة القضاء، و من اشتمال التوالي على غاية لا تحصل بدونه، كالأنس و ارتفاع الحشمة و الحياء» قلت: كأن مراده وجوب قضاء عدد مشتمل على التوالي في أحد الوجهين، لكنه كما ترى، خصوصا مع عدم اعتبار التوالي في النصوص شرطا، و مع إرادة أيام مخصوصة متوالية متصلة بالعقد، و بذلك افترق الحال بين التوالي في الكفارة و بينه هنا، بل المتجه هنا إما سقوط القضاء من أصله أو قضائها مع الإخلال بها و لو مفرقة، و لعل الثاني لا يخلو من قوة.

ثم إنه قد صرح بعضهم بأنه لا فرق هنا بين الحرة و الأمة المسلمة و الكتابية لإطلاق النص و الفتوى، و لأن المقصود من ذلك أمر متعلق بالبضع، و هو لا يختلف بالحرية و الرق و لا بالإسلام و الكفر، كما يشترك الجميع في مدة الفئة في الإيلاء، و فيه أنه يمكن أن يكون الإطلاق هنا اتكالا على معلومية نقصان الأمة عن الحرة و الكافرة عن المسلمة، حتى ورد أن الأمة على النصف من الحرة(1)و أن الكتابية بمنزلة الأمة(2).

ج 31، ص: 175

و من هنا حكى عن بعضهم التشطير على حسب القسم، و هو قوى، خصوصا بناء على أن المقام قسم من القسم أيضا.

إنما الكلام في كيفيته، فيحتمل تكميل المنكسر، فيثبت للبكر الأمة أربع ليال، و كذا الحرة الكتابية، و للثيب منهما ليلتان، و ليلة للأمة الكتابية، و يحتمل التزام التشقيص هنا إما لجوازه في القسم أو في خصوص المقام، لعدم كونه منه، بل في المسالك «أنه أصح الوجهين» و هو متجه على ما سمعته منه سابقا، أما على المختار فالمتجه الأول، لكونه من القسم الذي لا يجوز فيه التشقيص، و

حذف الكسر منها مرجوح بالنسبة إلى تكميلها به ترجيحا لحق الجديدة، كما عساه يومئ إليه ترجيحها بالسبع و الثلاث.

و كيف كان فالمعتبر في الحرية و الرقية بحالة الزفاف، فلو نكحها أمة و زفت إليه حرة لحقها حكم الحرائر، بل لا يبعد ذلك لو أعتقت في أثناء أيامها، لما عرفته سابقا، و لو قضى حق الجديدة ثم طلقها ثم راجعها لم يعد حق الزفاف، لأنها باقية على النكاح الأول الذي قضى حقه، نعم لو طلقها بائنا ثم جدد نكاحها في العدة فالأصح تجدد الحق، لعود الجهة بالفراق المبين، و قد يحتمل عود الأول، لكنه واضح الضعف، و مثله ما لو أعتق مستولدته أو أمته التي هي فراشه ثم نكحها.

و لو كان قد أبانها قبل أن يوفيها حقها ثم جدد نكاحها ففي المسالك «لزمه التوفية، لأنه ظلم بالطلاق-، قال-: و على هذا فلو أقام عند البكر ثلاثا و افتضها ثم أبانها ثم نكحها وجب أن يبيت عندها ثلاثا حق زفاف الثيب و لو قلنا بعود الأول وجب أن يبيت عندها أربعا لأن حق الزفاف في النكاح الثاني على هذا يبني على النكاح الأول، و قد بقي منه هذا المقدار» قلت: قد يمنع وجوب وفاء الأول الذي قد سقط بالطلاق، بل يمكن منع كونه ظلما لاحتمال اشتراطه ببقاء كونها زوجة، لا أنه يحرم عليه طلاقها قبل توفية حقها، و كذا الكلام في صاحبة الدور، كما ستسمع الكلام فيه في المسائل إنشاء الله.

ج 31، ص: 176

هذا و قد ظهر لك أن للجديدة حق الاختصاص بالعدد المذكور، و التقدم به على غيرها، فان زفت إليه بعد تمام الدور حصل لها الاختصاص خاصة، و كذا لو تزوجها على واحدة بناء على عدم القسم لها، و لو كان عنده امرأتان فزفت اليه جديدة بعد ما قسم لإحداهما دون الأخرى ففي المسالك «قضى حق الزفاف، و تحقق هنا الاختصاص و التقديم، ثم قسم للقديمة الأخرى و أعطى الجديدة نصف ما وفي القديمة، لاستحقاقها حينئذ ثلث القسم، فان كان قد قسم للأولى ليلة و في الأخرى بعد حق الزفاف ليلة، و بات عند الجديدة نصف ليلة، و خرج بقية الليلة إلى مسجد و نحوه، ثم استأنف القسم بينهن على السوية، و لو قسم للأولى خمس عشرة و تزوج بكرا خصها بسبع، ثم قسم ثلاثا للقديمة و واحدة للجديدة خمسة أدوار- و قال فيها أيضا- لو تزوج في أثناء القسم ظلم من بقي بتأخير حقها بعد حضوره، و لكن لا يؤثر في تقديم الجديدة، و يجب التخلص من مظلمة المتأخرة على الوجه الذي ذكرناه» انتهى.

و قد يقال: (أولا) أنه لا ظلم، لاشتراط حقها بعدم اتفاق نكاح جديد في الأثناء و إلا كان مقدما لإطلاق النصوص السابقة و (ثانيا) أنه لو فرض نكاحه بعد وفاء الأولى ليلتها دون الثانية اختصت الجديدة بأيام زفافها، ثم كان لها ليلة من الأربع، و لا يختص قسمها بين الباقية و الجديدة حتى أنه تستحق الثلث مما لها.

و لكن قد يدفع الأخير بأنه لا حق للجديدة مع القديمة المستوفية حقها في القسم قبل صيرورة الجديدة زوجة، و انما تشارك الباقية، فيكون كما لو كان عنده زوجتان، إلا أن القديمة الباقية قد استحقت عند القديمة الأولى، لأن القسم كان بينهما، فيكون للقديمة الباقية ثلثان و للجديدة ثلث، و يتجه حينئذ ما ذكره من أنه إذا وفى القديمة ليلتها كان للجديدة نصف ليلة.

و بتقرير آخر هو أن القديمة السابقة قد استوفت حقها من الأربع قبل صيرورة الجديدة زوجة، فاستحقت الثانية ليلة منها أيضا بمقتضى القسم بينهما قبل

ج 31، ص: 177

تجدد الجديدة، فلم يبق من الدور حينئذ إلا ليلتان للجديدة فيهما الربع، و هو نصف ليلة، و أما الليلتان منه للقديمتين فلا حق لها فيهما.

و كذا الكلام في القسم للأولى بخمس عشرة فإنه إذا أراد وفاء الثانية حقها مع إعطاء الجديدة حقها من الأدوار المتجددة بات عندها خمسة أدوار على الوجه المزبور، و هو ثلاث عند القديمة و واحدة عند الجديدة، فيحصل حينئذ خمس عشرة ليلة للقديمة، و خمس للجديدة يكون المجموع عشرين، إذ ليس للجديدة في الأدوار المزبورة إلا خمس، لأن لها من كل أربع ليلة و للقديمة الباقية كذلك، مضافا إلى استحقاقها في مقابلة ما أخذته القديمة السابقة و هو عشرة، إلا أن خمس منها للزوج، فالجديدة حينئذ إنما لها ثلث من الخمس عشرة، و هو خمس هي نصف ما و في به القديمة الباقية أي العشرة، فلا فرق بين هذا المثال و بين الليلة و نصف في المثال السابق مع قطع النظر عن الخمسة التي هي له دفعها في مقابلة الخمسة السابقة التي أخذ منها القديمة السابقة.

و كذا الكلام فيما تسمعه من المصنف و غيره من أنه لو كان له أربع فنشزت واحدة ثم قسم لكل خمس عشرة فبات عند اثنتين ثم أطاعت الناشز وجب توفية الثالثة خمس عشرة و الناشز خمسا، إذ لا حق لها في الثلاثين ليلة التي باتها عند الأولتين، لأنها كانت ناشزا، و لها مع الثالثة اشتراك في استحقاق الدور، فكأن له زوجتين، للناشز في كل دور ليلة، و للثالثة ثلاث إلى أن يكمل الخمس عشرة ليلة، فيبيت عند الثالثة في كل دور ثلاثا و عند الناشز ليلة خمسة أدوار ثم يستأنف القسم للأربع.

لكن هذا إذا قلنا بأنه إذا كان له أقل من أربع فقسم بما يستوعب الدور أو يزيد عليه سقط حقه من الأربع، و إلا كان متبرعا على كل من الأولتين بثلاث و ثلاثة أرباع، فلا يكون عليه للثالثة تمام الخمس عشرة، بل إحدى عشرة و ربع.

و ظاهر الأصحاب كما قيل على الأول بناء على وجوب العدل بينهن، خرج ما إذا قسم ليلة ليلة بالنص و الإجماع على أنه حينئذ له أن يضع ما له من الأربع عند من

ج 31، ص: 178

شاء من أزواجه، فيبقى غير هذه الصورة على أصل وجوب العدل، و إن كان قد يناقش بأن العدل إنما يجب فيما لهن من الحق لا فيما يتفضل به عليهن، أو على أنه إذا قسم لهن أزيد من ليلة كان حقه بعد تمام قسمة كل منهن مساويا لما قسمه لها في المضاعفة، فإذا قسم لاثنتين كان له بعد ليلتي الأولى أربع و كذا بعد ليلتي الثانية، و نزلت الليلتان منزلة ليلة، فلا يكون له فيهما حق، فله أن يأخذ بحقه بعد الأولى بأن يبيت بعد ليلتها عند غيرها و أن يأخذه بعد الثانية، فهنا أيضا لما وفي لكل من الاثنتين خمس عشرة كان الجميع حقهما، فله أن يبيت خمس عشرة ليلة عند غير زوجاته الثلاث ثم يبيت عند الثالثة خمس عشرة و أن يؤخر حقه عن توفية الثالثة حقها، و على كل حال فلها الخمس عشرة كاملة، و إذا رجعت الرابعة إلى الطاعة بكل ما كان له من الحق كما لو كانت له ثلاث فتزوج رابعة في الليلة الرابعة أو يومها.

و كذا لو نشزت واحدة و ظلم واحدة و أقام عند الأخريين ثلاثين ليلة ثم أراد القضاء للثالثة فأطاعت الناشز، فإنه يقسم للمظلومة ثلاثا و للناشز يوما خمسة أدوار، فيحصل للمظلومة خمس عشرة ليلة عشرة قضاء لأنه كان لها من كل ثلاث ليال ليلة، لنشوز الرابعة، و قد بات فيها عند إحدى الأخريين، و خمس أداء فكلما بات عندها ليلتين قضاء كانت الثالثة أداء لها، بخلاف الصورة الأولى، فإن تمام الخمس عشرة فيها أداء، لانتفاء الظلم، و يحصل خمس للمطيعة، كما في الصورة السابقة.

و لو سيق إليه زوجتان أو زوجات في ليلة أو يوم قيل: يبتدئ بمن شاء في وفاء أيام الاختصاص، لإطلاق خطابه بذلك مع التساوي في الاستحقاق و إن ترتبا في الزفاف، و قيل كما عن بعضهم: إنه يقرع بينهن، لما سمعته في القسم، ضرورة كون المسألتين من واد واحد، و الأول أشبه عند المصنف بناء على ما سمعته سابقا و الثاني أفضل خروجا من شبهة الخلاف و الميل و الجور، بل قد عرفت أنه الأقوى عندنا، لا ما ذكره المصنف و لا ما عن المبسوط

ج 31، ص: 179

و التحرير من وجوب الابتداء بمن سبق زفافها، لأن لها حق السبق، و فيه أنه لا يصلح مرجحا بعد الاتحاد في تعلق الحق.

ثم إن الظاهر القرعة في وفاء تمام الحق المعتبر فيه التوالي كما عرفت، لا أنه يخير بين ذلك و بين أن يبيت الليلة الأولى عند من خرجت القرعة باسمها ثم عند الأخرى و هكذا، فان في ذلك فوات التوالي فتأمل، و الله العالم.

و تسقط القسمة بالسفر بمعنى أن له السفر وحده من دون استصحاب أحد منهن، و ليس عليه قضاء ما فاتهن في السفر، سواء قلنا بوجوب القسمة ابتداء أم لا، للإجماع الفعلي من المسلمين على المسافرة كذلك من غير نكير و لا نقل قضاء مع أصالة عدم وجوبه بعد قصور أدلة القسم لمثله.

و لا شبهة في أنه لو أراد إخراجهن معه فله ذلك، و عليهن الإجابة إلا لعذر، و إن أراد إخراج بعضهن جاز اتفاقا، و لأن النبي صلى الله عليه و آله كان يفعل ذلك و لا قضاء عليه للمتخلفات، للأصل، و لأنه صلى الله عليه و آله لم ينقل عنه القضاء و لو وقع لنقل، خصوصا فيما اشتمل على ذكر سفره بمن خرج اسمها، بل في المسالك «في بعض الروايات أنه صلى الله عليه و آله لم يكن يقضي صريحا، و يؤيده أن المسافرة و إن حظت بصحبة الزوج لكنها قاست مشقة السفر، و لم يحصل لها دعة الحضر، فلو قضى لهن كان خلاف العدل».

و عن بعضهم اشتراط ذلك بكون خروج المصحوبة بالقرعة، فلو صحبها بدونها قضى، و إلا كان ميلا و ظلما و خروجا عن التأسي، فإن عدم قضاء النبي صلى الله عليه و آله للقرعة، و في القواعد «و لو استصحب من غير قرعة ففي القضاء إشكال» مما عرفت، و من أنه لا حق لهن في أوقات السفر و إلا لم يجز له بانفراده، و له استصحاب من شاء منهن خصوصا إذا استحبت القرعة كما ستعرف، و الأصل عدم وجوب القضاء، و أنها و إن فازت بالصحبة فقد قاست شدة السفر.

نعم هل ذلك عام لكل سفر لأن الاشتغال به مطلقا يمنع حق القسمة، لما فيه من المشقة و العناء المانع من حصول الصحبة و التفرد بالخلوة الذي هو غاية القسمة؟

ظاهر المصنف و صريح غيره ذلك.

ج 31، ص: 180

و قيل: يقضي سفر النقلة من مكان إلى مكان آخر و الإقامة أي الذي تحصل الإقامة فيه دون سفر الغيبة للتجارة و نحوها و لم تتخلل فيه إقامة، و اختاره الفاضل في القواعد قال: «و لو سافر للنقلة و أراد نقلهن فاستصحب واحدة قضى للبواقي و إن كان بالقرعة، لأن سفر النقلة و التحويل لا يختص بإحداهن- أي فهو في حكم الإقامة، و عليه نقل الكل- فإذا خص واحدة قضى للبواقي» بخلاف سفر الغيبة الذي هو للتجارة و غيرها بعزم الرجوع، فإنه لا حق لهن فيه، و في محكي المبسوط «إن في سفر النقلة وجهين- و لم يرجح شيئا منهما- أحدهما قضاء مدة السفر لذلك، و الأخر قضاء مدة الإقامة معها في بلد النقلة خاصة دون مدة السفر- و قال فيها أيضا- و لو سافر بالقرعة ثم نوى المقام في بعض المواضع قضى للباقيات ما أقامه دون أيام الرجوع على إشكال، و لو عزم على الإقامة أياما في موضع ثم أنشأ منه سفرا آخر لم يكن عزم أو لا لزمه قضاء أيام الإقامة دون أيام السفر، و لو كان قد عزم عليه لم يقض أيام السفر على إشكال» و في المسالك «عن بعض التفصيل أيضا في سفر النقلة بين الخروج بالقرعة و عدمه، فيقضى في الثاني دون الأول».

و الأقوى عدم الفرق بين سفر النقلة و غيره، و بين الخروج بالقرعة و غيره، و بين سفر الإقامة و غيره، للأصل السالم عن المعارضة بعد الشك في تناول أدلة القسم لذلك أو ظهورها في غيره، خصوصا بعد السيرة المستمرة.

إنما الكلام في أيام الإقامة المتخللة في أثناء السفر باعتبار خروجها عن اسم السفر شرعا، فهي من الحضر، مع قوة احتمال كونها كأيام السفر، لاندراجها فيها عرفا، و لأن السيرة أيضا على عدم الفرق بينها و بين غيرها، و يمكن دعوى ظهور عبارة المتن في ذلك، و إشكال الفاضل في أيام الرجوع في غير محله، ضرورة اتحاد سفر الغيبة ذهابا و إيابا، و القرعة هنا لا محل لها، و كذا إشكاله الأخير المبني على أحد الوجهين، و إيجاب القضاء مع السفر بلا قرعة، لكن من المعلوم أنه لا مجال لها هنا، كما هو واضح، فالمتجه حينئذ ما ذكرنا.

ج 31، ص: 181

نعم لو سافر باثنتين عدل بينهما في السفر أقرع عليهما أو لإحداهما خاصة أو لم يقرع، لعدم كونه غائبا عنهما، فان ظلم إحداهما قضى لها إما في السفر أو في الحضر من نوبة المظلوم بها، و له أن يخلف إحداهما في أثناء السفر في بعض الأماكن بالقرعة و غيرها على الأصح، لعدم الفرق بينه و بين منزله قبل إنشاء السفر، فان تزوج في السفر بأخرى خصها بثلاث أو بسبع في السفر ثم عدل بينهن، إذ السفر لا يسقط حق الجديدة، لإطلاق أدلته.

و لو خرج وحده ثم استجد زوجة لم يلزمه القضاء للمتخلفات من نوبة الجديدة و إن قلنا بالقضاء إن استصحب إحدى القديمات بالقرعة، نعم إن أقام في السفر أو منتهاه لزمه القضاء، مع أن فيه البحث السابق، و الله العالم.

و كيف كان فالظاهر أنه يستحب أن يقرع بينهن إذا أراد استصحاب بعضهن للتأسي (1)و لأنه أطيب لقلوبهن و أقرب إلى العدل، و لا يجب، للأصل، و كيفيتها معلومة، و لا تنحصر في طريق، لكن في كشف اللثام «أنها يكتب اسم كل منهن بالسفر في رقعة يجعلها في بندقة طين أو غيره فيقال لمن لم يعلم بالحال:

أخرج على السفر رقعة فكل من خرجت رقعتها سافر بها، فإن أراد إخراج أخرى أمره بإخراج رقعة أخرى، و كذا إذا أراد السفر بثالثة، و له إن أراد السفر باثنتين أن يجعل اسم كل اثنتين في بندقة، و الأول أعدل، أو يخرج السفر على الأسماء فإن أراد السفر بواحدة كتب في رقعة سفر و في ثلاث حضر، فان خرج على فلانة رقعة السفر سافر بها، و إن خرجت رقعة الحضر أخرج باسم أخرى، و إن أراد أن يسافر باثنتين كتب في رقعتين سفر و في أخريين حضر، أو اقتصر على رقعتين إحداهما سفر و في الأخرى حضر، و إن أراد السفر بثلاث كتب في ثلاث سفر و في واحدة حضر».

و نحوه في المسالك و لا بأس به إن أراد بذلك أحد الأفراد، إذ لا دليل على تعيين ذلك في كيفيتها، و الأمر سهل.

و هل يجوز العدول عمن خرج اسمها إلى غيرها؟ قيل كما عن المبسوط

ج 31، ص: 182

و الوسيلة لا يجوز لأنها تعينت للسفر و إلا انتفت فائدتها، و فيه تردد بل الأقوى أن له ذلك، للأصل السالم عن معارضة ما يقتضي كونها من الملزمات، و فائدة القرعة استحباب اختيارها للسفر، كما هو واضح، و الله العالم.

و لا تتوقف قسم الأمة على إذن المالك، لأنه لا حظ له فيه، فليس له منعها عن المطالبة به و عن إسقاطه و هبته للزوج أو ضرائرها، و في المسالك «هذا لا كلام فيه» و هو جيد إن تم إجماعا، خصوصا لو أرادت الصلح عنه بمال.

و على كل حال فهل يتوقف القسم لها على وجوب نفقتها كالحرة؟ وجهان، من كونه من جملة الحقوق المترتبة على التمكين، و دورانه مع النفقة في الحرة وجودا و عدما، و من أن وجوب النفقة على الزوج يتوقف على تسليمها إليه نهارا، و هو غير واجب على السيد، فلا يكون حكمها كالناشز، بل المسافرة في واجب، و عن المبسوط «النفقة و القسم شي ء واحد، فكل امرأة لها النفقة لها القسم، و كل من لا نفقة لها لا قسم لها» و هذا يقتضي عدم وجوب القسم لأمة مع عدم تسليم المولى نهارا، لسقوط نفقتها حينئذ و إن كان ذلك غير واجب على المولى» و في المسالك «لعله الوجه» قلت: قد يقال:

إن مقتضي إطلاق أدلة القسم وجوبه عليه، خصوصا مع إقدامه على عدم استحقاقه التسليم نهارا بناء عليه على مولاها، فحينئذ امتناعها عليه بحق لا يسقط حقها من القسم، و الله العالم.

و يستحب التسوية بين الزوجات في الإنفاق و إطلاق الوجه و الجماع و غير ذلك، لأنه من كمال العدل و الانصاف المرغب فيهما شرعا، مع ما في ذلك من جبر قلوبهن و حفظهن عن التحاسد و التباغض، و

في الخبر(1)عن أمير المؤمنين صلوات الله و سلامه عليه «من كان عنده امرأتان فإذا كان يوم واحدة فلا يتوضأ عند الأخرى»

بل في

خبر معمر بن خلاد(2)النهي عن ذلك، فإنه سأل الرضا عليه السلام «عن

ج 31، ص: 183

تفضيل نسائه بعضهن على بعض فقال: لا»

و إن كان من المعلوم عدم وجوبها، للأصل

و خبر عبد الملك بن عتبة الهاشمي (1)سأل الكاظم عليه السلام «عن الرجل يكون له امرأتان يريد أن يؤثر إحداهما بالكسوة و العطية أ يصلح ذلك؟ قال: لا بأس و اجهد في العدل بينهما»

و ظاهر قوله تعالى (2)«وَ لَنْ تَسْتَطِيعُوا أَنْ تَعْدِلُوا بَيْنَ النِّساءِ وَ لَوْ حَرَصْتُمْ فَلا تَمِيلُوا كُلَّ

الْمَيْلِ» و غير ذلك، و لذا أفتى الأصحاب باستحباب التسوية في غير ما دل الدليل على وجوبه من القسم و الإنفاق الواجبين و نحوهما، بل لا يبعد القول بكراهة التفاضل، لما سمعته من الخبر السابق (3)، و الله العالم.

و كذا يستحب أن يكون في صبيحة كل ليلة عند صاحبتها للخبر(4)المتقدم سابقا الذي منه قيل بالوجوب. و قد عرفت الحال فيه، و أن يأذن لها في حضور موت أبيها و أمها لما في منعها من ذلك من المشقة و الوحشة و قطيعة الرحم و إن كان له منعها عن ذلك و عن عيادة أبيها و أمها فضلا عن غيرهما و عن الخروج من منزله إلا لحق واجب لأن له الاستمتاع بها في كل زمان و مكان، فليس لها فعل ما ينافيه بدون إذنه، و منه الخروج إلى بيت أهلها و لو لعيادتهم و شهادة جنائزهم، و في

خبر عبد الله بن سنان (5)عن أبي عبد الله عليه السلام «إن رجلا من الأنصار على عهد رسول الله صلى الله عليه و آله خرج في بعض حوائجه فعهد إلى امرأته أن لا تخرج من بيتها حتى يقدم، قال: و أن أباها مرض فبعثت إلى النبي صلى الله عليه و آله تستأذنه في أن تعوده فقال: اجلسي في بيتك و أطيعي زوجك، قالت:

فثقل فتأمرني أن أعوده فقال: اجلسي في بيتك و أطيعي زوجك، قال: فمات أبوها فبعثت إليه إن أبي قد مات فتأمرني أن أصلي عليه، فقال: اجلسي في بيتك و أطيعي

ج 31، ص: 184

زوجك، قال: فدفن الرجل، فبعث رسول الله صلى الله عليه و آله أن الله تعالى غفر لك و لأبيك بطاعتك لزوجك»

بل منه يستفاد أن له منعها عن الخروج لغير الحق الواجب و إن لم يكن منافيا لاستمتاعه المفروض امتناعه عليه بسفر أو غيره.

و قد ظهر لك من ذلك كله كيفية القسم و زمانه، لكن المصنف ترك التعرض لمكانة، و في القواعد «أما المكان فإنه يجب أن ينزل كل واحدة منزلا بانفراده، و لا يجمع بين ضرتين في منزل إلا مع اختيارهن أو مع انفصال المرافق، و يستدعيهن على التناوب، و له المضي إلى كل واحدة ليلة، و أن يستدعي بعضا و يمضي إلى بعض، و لو لم ينفرد بمنزل بل كان كل ليلة عند واحدة كان أولى، و لو استدعى واحدة فامتنعت فهي ناشز لا نفقة لها و لا قسمة إلى أن تعود إلى الطاعة و هل له أن يساكن واحدة و يستدعي إليها؟ فيه نظر، لما فيه من التخصيص» لكن لا يخفى عليك خلو النصوص عن إفادة جميع ما ذكره و كذلك آية المعاشرة بالمعروف (1)بعد أن كان المراد منه ما وقته الشارع من القسم الواجب و النفقة، و كذلك قوله تعالى (2)«أَسْكِنُوهُنَّ مِنْ حَيْثُ سَكَنْتُمْ مِنْ وُجْدِكُمْ، وَ لا تُضآرُّوهُنَّ لِتُضَيِّقُوا عَلَيْهِنَّ» بل ربما كان دالا على خلاف بعض ما ذكره، نعم لا بأس بذلك سياسة و جلبا للقلوب، و مراعاة لكمال العدل و نحو ذلك مما يصلح للاستحباب لا

الإيجاب المحتاج إلى دليل مخصوص واف بالمطلوب.

نعم إن ظهر منه الإضرار بها بأن لا يوفيها حقها قسمة و غيرها استعدت عليه الحاكم لرفع ذلك عنها، و في القواعد أيضا «أنه يأمره بأن يسكنها إلى جنب ثقة ليشرف عليها، فيطالبه الحاكم بما يمنعه من حقوقها، فإن أراد السفر بها لم يمنعه الحاكم، لكن يكاتب حاكم ذلك البلد بالمراعاة» و إن كان فيه أيضا نحو ما تقدم إلا أن الأمر فيه سهل، خصوصا بعد ما تسمعه في السياسة بينهما لو حصل الشقاق، و الله العالم.

ج 31، ص: 185

ج 31، ص: 186

بذلك و عدمه، لما سمعته من الاشتراك بينهما المقتضي لعدم سقوط أحدهما بإسقاط الأخر، و منه يعلم صورة العكس، و هي لو أسقط هو حقه من ذلك كانت الزوجة بالخيار، للاشتراك المزبور، و لعل اقتصار المصنف باعتبار كون الغالب وقوع ذلك، و الظاهر أن المراد بالإسقاط هنا الاذن منها، لا أنه كإسقاط الحقوق التي تسقط بالإسقاط على وجه لم يكن لصاحب الحق العود اليه، و لا أنه من قبيل ما في الذمة. و ذلك لأنه استمتاع في زمان مستمر، فما دامت مستمرة هي على الاذن في ذلك كان ساقطا، فإذا رجعت عن الاذن كان الحق لها، بل لو خرجت عن قابلية الاذن بإغماء أو جنون لم يستمر السقوط.

و لها أن تهب ليلتها للزوج أو بعضهن مع رضاه لتسلطها على حقها كالمال، إلا أنه لما كان مشتركا بينها و بين الزوج اعتبر رضاه، و

للمرسل عن النبي صلى الله عليه و آله (1)«إن سودة بنت زمعة لما كبرت وهبت نوبتها لعائشة فكان النبي صلى الله عليه و آله يقسم لها يوم سودة و يومها»

نعم الظاهر أن إطلاق الهبة على ذلك توسع، باعتبار أنه ليس من موردها الذي هو الأعيان، نعم الظاهر اعتبار القبول من الموهوبة، فان لم تقبل لم ينتقل الحق إليها.

و من هنا يمكن أن يقال: بجريان جميع أحكام الهبة على ذلك، فيكون الخارج بما هنا من النص و الفتوى تعلق الهبة بغير العين، لكن الإنصاف أن ذلك ليس بأولى من القول بعدم جريان شي ء من أحكام الهبة عليها و عدم اندراجها في إطلاق دليلها و إن شاركتها في بعض الأحكام، فلا يجرى عليها حكم هبة الرحم و نحو ذلك من أحكام الهبة، و إطلاق لفظ الهبة في المرسل و العبارات كله من باب التوسع، و إلا فالمراد الاذن منها في إسقاط حقها على وجه مخصوص، و هو وضعه عند واحدة منهن، و أما هبتها للزوج فليس معناه إلا الإسقاط.

و من هنا قال المصنف فان وهبت للزوج وضعها حيث شاء منهن

ج 31، ص: 187

و من غيرهن و لو بأن يترك المبيت فيها عند أحد منهن، ثم إن كانت نوبة الواهبة متصلة بنوبة الموهوبة بات عندها ليلتين على الولاء، و إن كانت منفصلة فالأصح كما في المسالك وجوب مراعاة النوبة فيهما، لأن لها حقا من بين الليلتين سابقا، فلا يجوز تأخيره، و لأن الواهبة على تقدير تأخر ليلتها قد ترجع بين الليلتين، و الموالاة تفوت حق الرجوع، و إن وهبت حقها من الزوج فله وضعه حيث شاء، بمعنى أنه ينظر في ليلة الواهبة و ليلة التي يريد تخصيصها أ هما متواليان أم لا؟ و يكون الحكم على ما سبق.

و إن وهبتها لهن أجمع وجب قسمتها عليهن على معنى المبيت عند كل واحدة منهن بعض الليلة، و لو رضين بقسمتها ليال على معنى أن يكون عند واحدة منهن في كل دور جاز أيضا، و اتفاق رجوعها بعد استيفاء إحداهن دون الأخرى غير قادح، و مثله يأتي في القسمة أبعاضا، و من هنا كان المتجه القرعة في الابتداء مع التشاح، فينحصر الخسران حينئذ بالتي حصل رجوع الواهبة قبل استيفائها.

و إن وهبتها لبعض منهن معينة اختصت بالموهوبة على حسب ما عرفت. هذا و لكن في المسالك «و إن وهبت حقها من جميعهن وجبت القسمة بين الباقيات، و صارت الواهبة كالمعدومة، و مثله ما لو أسقطت حقها مطلقا، هذا إذا لم نوجب القسمة ابتداء، و إلا لم يتم تنزيلها كالمعدومة فيما لو كن أربع، لاشتراكهن حينئذ في تمام الدور، و هو الأربع، و لو جعلناها معدومة فضل له ليلة، و الواجب على هذا التقدير أن يرجع الدور على ثلاث دائما ما دامت الواهبة مستحقة، بخلاف ما لو طلقها أو نشزت، فان حكم ليلتها ساقط و تصير كالمعدومة محضا و على التقدير الأخر يفضل له ليلة» و هو جيد.

لكن قد يناقش بعدم الفرق بين القولين في عدم تمامية التشبيه، اللهم إلا أن يكون المراد أنه لا حق لها تهبه على القول بالوجوب بالشروع، فمرجع هبتها حينئذ إلى تنزيلها منزلة العدم، و فيه نظر، ضرورة إمكان هبتها في أثناء الدور،

ج 31، ص: 188

و إمكان عدم الحق لها و إن كان معلقا على الشروع كما نبه عليه قوله و كذا لو وهبت ثلاث منهن لياليهن للرابعة لزمه المبيت عندها من غير إخلال الذي وافقه عليه في المسالك، حيث قال: «و لو فرض هبة الجميع لواحدة انحصر الحق فيها، و لزمه مبيت الأربع عندها على تقدير القول بوجوب القسمة دائما، و لا ينزل حينئذ منزلة الواحدة، بل بمنزلة الأربع، و على القول الأخر يجب عليه إكمال الدور لها حيث ابتدأ به، و يسقط عنه بعد ذلك إلى أن يبتدئ به فيجب عليه إكمال الأربع، و هكذا. و يجرى عليه أيضا قوله: «لزمه المبيت عندها من غير إخلال» يعنى بالدور الواجب» فتأمل جيدا، و الله العالم.

ج 31، ص: 189

الغرور، كما أنه ليس من قسم الوكالة التي ثبت بالنص (1)و الفتوى عدم انفساخها قبل العلم، بعد حرمة القياس عندنا، فيتجه حينئذ التدارك لها، خصوصا مع علم الزوجة دونه،

فإنها حينئذ هي ظالمة تقاص من ليلتها، لأن الْحُرُماتُ قِصاصٌ (2)و الله العالم.

ج 31، ص: 190

هذا و في المسالك «حيث لا تصح المعاوضة يجب عليها رد العوض إن كانت قبضته، و يجب القضاء لها إن كانت ليلتها قد فاتت، لأنه لم يسلم لها العوض، هذا مع جهلهما بالفساد أو علمهما و بقاء العين، و إلا أشكل الرجوع، لتسليطه لها على إتلافه بغير عوض حيث يعلم أنه لا يسلم له، كما في البيع الفاسد مع علمهما بالفساد» و فيه أنه لا يتم مع فرض كون البذل بعنوان المعاوضة التي لم يتم له فيها المعوض و عدم الرجوع في البيع الفاسد لو سلم فلدليل خاص من إجماع و نحوه، ضرورة أن التسليط المزبور لو اقتضى عدم الرجوع لاقتضى في المعوض أيضا كما في العوض، و قد تقدم تحقيق المسألة في محله.

ج 31، ص: 191

نعم يمكن الشك أيضا، في تناول الأدلة للمجنونة على حسب ما سمعته في الصغيرة، خصوصا مع ظهور المفروغية منه عند المصنف و غيره، و كان التقييد بالمطبقة لإخراج ذات الأدوار، فإنه لا يسقط حقها حال إفاقتها قطعا، أما حال أدوارها فيشكل الفرق بينها و بين المطبقة أداء و قضاء.

و المسافرة بغير إذنه في غير واجب أو ضروري من الناشز التي قد عرفت الحال فيها، نعم إن كان في واجب مضيق أو بإذنه في غرضه لم يسقط حقها، و وجب القضاء لها بعد الرجوع على ما صرح به بعضهم، بل ظاهره عدم الخلاف فيه، لاقتصاره في حكايته على ما إذا كان بإذنه في غرضها، قال: «فيه قولان، من الاذن في تفويت حقه فيبقى حقها، و من فوات التمكين و الاستمتاع المستحق عليها لأجل مصلحتها، و الاذن إنما تؤثر في سقوط الإثم، و فوات التسليم المستحق و إن كان بسبب غير مأثوم فيه يوجب سقوط ما يقابله، كما إذا فات تسليم المبيع قبل القبض بسبب يعذر فيه، فإنه يسقط تسليم الثمن، و الأول خيرة العلامة في التحرير و الثاني خيرته في القواعد» قلت: مبني المسألة على الظاهر أمران: (أحدهما) أصالة تدارك هذا الحق و قضائه أولا (ثانيهما) أن ظاهر أدلة القسم شمولها لمثل المفروض أو أنها ظاهرة في الزوجات القابلة للتقسيم عليهن، و لعل الأقوى الأول في الأول، و الثاني في الثاني، و هو كاف في سقوط الحق لها، بل منه ينقدح الشك أيضا في ثبوته في الأولين إن لم يكن إجماعا، و الله العالم.

ج 31، ص: 192

ج 31، ص: 193

أن المراد الزيارة المستوعبة، و حينئذ لا يكون فيه ظلم للزوجة، فيبني على أصالة التدارك مع عدم الظلم، و يمكن أن يكون بناء المصنف عدم التدارك فيما لا يكون ظلما، و هو لا يخلو من وجه و إن كان الأقوى خلافه. و على كل حال لا يحتسب على المريضة نعم لو طال المكث عندها بغير عيادة اقتص منها بمثله في نوبتها.

أما لو طال المكث عند غير الضرة قضاه من ليلته إن بقيت له ليلة، و إلا بقيت المظلمة في ذمته إلى أن يتخلص منها بمسامحة و نحوها.

و لو دخل على إحدى الضرات في ليلة الأخرى فواقعها ثم عاد إلى صاحبة الليلة لم يقض المواقعة قطعا في حق الباقيات للأصل و لأن المواقعة ليست من لوازم القسمة نعم يتجه قضاء زمان المواقعة مع طوله، لما عرفت، و إن لم يطل ففي المسالك فالإثم خاصة، قلت: في الإثم أيضا نظر، و عن بعض العامة وجوب قضاء الجماع للمظلومة في ليلة المجامعة كما فعله لها، ثم يذهب إليها ليحصل العدل و إن لم يكن الجماع واجبا في نفسه، و هو كما ترى بعد عدم وجوب العدل بنحو ذلك، و الله العالم.

ج 31، ص: 194

أن يتم لها حقها ثم يرجع إلى العدل، و وجهه ما تسمعه.

و كذا لا يتمكن من القضاء لو تزوج ثلاثا مثلا بعد مفارقة المظلوم بهن، فإن المظلومة لا حق لها عند المتجددات، نعم لو أمكن الجمع بين حق الجديدة و القضاء اتجه حينئذ ذلك. كما لو فارق واحدة منهن و تزوج أخرى أمكن القضاء من دور المظلوم بهما دون الجديدة، فيعطيها من كل دور ثلاثا و للجديدة ليلة إلى أن يكمل حقها ثم يرجع إلى العدل، فلو كان معه ثلاث نسوة مثلا فبات عند اثنتين منهن عشرين ليلة مثلا فاستحقت الثالثة عنده عشرا- بل قيل: و عليه أن يوفيها إياه ولاء، لأنها قد اجتمعت في ذمته، و هو متمكن من وفائها، فلا يجوز أن يؤخر و إن كان لا يخلو من نظر- فنكح جديدة بعد العشرين لم يجز أن يقدم قضاء العشرة، لأنه ظلم على الجديدة، بل يوفيها أولا حق الزفاف من ثلاث أو سبع ثم يقسم الدور بينها و بين المظلومة فيجعل لها ليلة و للمظلومة ليلتها و ليلتي الظالمتين، و هكذا ثلاثة أدوار فيوفيها تسعا، و يبقى لها ليلة.

قال في المسالك: «فان كان قد بدأ بالمظلومة بات بعد ذلك ليلة عند الجديدة، لحق القسم ثم ليلة عند المظلومة لتمام العشر، و يثبت للجديدة بهذه الليلة ثلث ليلة، لأن حقها واحدة من أربع، فإذا أكمل لها ثلث ليلة خرج باقي الليل إلى مكان خال عن زوجاته ثم يستأنف القسمة للأربع بالعدل، و إن كان قد بدأ بالجديدة فإذا تمت التسع للمظلومة بات ثلث ليلة عند الجديدة و خرج باقي الليل كما وصفناه، ثم بات ليلة عند المظلومة ثم قسم بين الكل بالسوية» و فيه نظر كقوله فيها: «إنه قد يحتاج إلى التبعيض بغير الظلم، كما لو كان يقسم بين نسائه فخرج في نوبة واحدة لضرورة و لم يعد أو عاد بعد وقت طويل، فيقضى لها من الليلة التي بعدها مثل ما خرج، و يخرج باقي الليل إلى المسجد أو نحوه كما قررناه و يستثنى من الخروج ما إذا خاف اللص و العسس أو لم يكن في داره مكان منفرد يصلح لمنامه بقية الليلة، فيعذر في الإقامة، و الأولى أن لا يستمتع فيما وراء زمان القضاء» فتأمل جيدا، و الله العالم.

ج 31، ص: 195

ج 31، ص: 196

البحث، كما هو واضح.

فلا ريب في أن المتجه أن له حقا على حسب نسبة الأربع، و لكن في المسالك يسهل الخطب بدعوى أن الفائدة إنما تظهر على القول بوجوب القسمة ابتداء دائما أما على المختار و هو القول بوجوبها مع الابتداء بها خاصة و جواز الإعراض بعد ذلك فالأمر سهل، لأنهن إذا وفى لهن العدد الذي جعله لهن جاز له الاعراض عنهن، سواء كان له حق في المدة أم لا، مع أنه أيضا لا يخلو من نظر.

و على كل حال فإذا نشزت واحدة من الأربع ثم قسم خمس عشرة فوفي اثنتين ثم أطاعت الرابعة وجب أن يجمع بين حقي الباقية و التي أطاعت، ف يوفي الثالثة خمس عشرة و التي كانت ناشزا خمسا فيقسم الدور بينهما خاصة، للناشز ليلة و للثالثة ثلاثا خمسة أدوار، فتستوفي الثالثة خمس عشرة، و الناشز خمسا ثم يستأنف و ليس له أن يفي الثالثة خمس عشرة متوالية، لمزاحمة حق المطيعة جديدا التي صارت بتجدد طاعتها كالمرأة الجديدة التي قد عرفت الحال فيها، و هو واضح، و الله العالم.

ج 31، ص: 197

وجوب القسم مشروط بالبقاء على الزوجية، و لا يجب عليه تحصيل الشرط، و ربما كان ما تسمعه من اختيار المصنف مبنيا على ذلك.

و على كل حال فلو كان رجعيا و رجع في العدة وجب قضاء، و تخلص منها بغير إشكال كما في المسالك، لأن الرجعة أعادت الزوجية الأولى كما كانت.

و إن تركها حتى انقضت عدتها أو كان الطلاق بائنا ثم تزوجها قيل و القائل الشيخ في المحكي من مبسوطة يجب لها قضاء تلك الليلة لأنه حق استقر في ذمته و أمكنه التخلص منه، فيجب و لكنه فيه تردد كما عن الإرشاد و ظاهر التلخيص ينشأ، من ذلك و من سقوط حقها بخروجها عن الزوجية و تباين الحقوق بتباين النكاحين، فلا يفيد قضاء مثل ما فات في أحدهما في الآخر، بل يجب العدل في كل منهما، فلو قضى لها في الثاني لزم الجور على الأخر.

و بذلك يظهر لك وجه ما ذكرناه من الفرق بين الرجعة و التزويج الذي جعله المصنف عنوان المسألة إلا أنه مع ذلك و في المسالك أن الأقوى وجوب القضاء، لمنع الملازمة بين الخروج عن الزوجية و سقوط الحقوق المتعلقة بها، و من ثم يبقى المهر و غيره من الحقوق المالية و إن طلق، و تخصيص بعض الحقوق بالسقوط دون بعض لا دليل عليه، ثم فرع على ذلك وجوب التزويج لو توقفت البراءة عليه، و لو فرض إمكان التخلص بوجه آخر تخير بينهما، و حينئذ فلا يمنع من تزويج رابعة، لكون الفرض عدم الانحصار فيه، بل و على تقديره لم يقدح في صحة التزويج، لما سمعته من عدم اقتضاء مثل هذا النهي الفساد.

و لا يخفى عليك ما في ذلك كله بعد ما عرفت من ظهور الأدلة في وجوب هذه الحقوق ما دامت الزوجية باقية، فهي من قبيل الواجب المشروط، و ليست مثل المهر و نحوه.

و كيف كان فمن المعلوم أن وجوب القضاء مع إمكانه و إلا فلا، كما إذا لم يبت في ليلتها عند واحدة من الباقيات أو أنه فارق التي باتها عندها و تزوج

ج 31، ص: 198

بجديدة مع المظلومة، أو نحو ذلك، فإنه لا يتمكن من القضاء ما دام تحته أربع زوجات، لاستيعاب حقوقهن الليالي، بل و كذا إن فارق التي باتها عندها و لم يجدد نكاحها و لا نكاح غيرها مع المظلومة بناء على أنه لا عبرة بالقضاء حينئذ إلا من نوبة المظلوم بها، و إن كان فيه نظر واضح، ضرورة عدم الفرق بعد وصول حقها إليها بين أن يكون من نوبتها أو مما فضل له من دوره، و الله العالم.

ج 31، ص: 199

الكتاب «هذا القول مشكل، لأن لها نصف القسم، فكيف يجب استيعابه للأخرى» و أجيب بوجوه ثلاثة (الأول) حمله على الاستحباب (الثاني) حمله على أن له زوجتين آخرتين، فان مفهوم الاسم ليس بحجة، و (الثالث) حمله على أنه استوفي حقه من القسم، و لم يذكر ما سمعته من المسالك وجها.

و كيف كان فمن المعلوم أنه يتخير في وفاء الثانية بين الذهاب إليها و استدعائها إليه، فإن امتنعت منه مع قدرتها سقط حقها، للنشوز حينئذ، و الله العالم.

ج 31، ص: 200

حق الرابعة، فإذا عاد وفاها حقها، و للعامة وجه بالعدم، للزوم تفضلها، لأنه لم يقضها ما لها من الحق، و إنما دخل حقها في السفر، فلو قضى المقيمة حقها لزم التفضيل، و هو كما ترى، و الله العالم.

ج 31، ص: 201

للآخر بل لا يبعد كون ذلك بمعنى ارتفاع كل منهما عن الأخر عما وجب عليه، نعم تحقق اسم الشقاق بخروج أحدهما دون الآخر بعيد، كما أن ما عن نهاية الشيخ من تخصيص النشوز بخروج الزوج عن الحق كذلك، بل هو خلاف الآية الأولى و غيرها، و نحوه ما في ظاهر أحكام الراوندي

في اختصاصه بالعكس، إذ لا ريب في أنه قد يكون من الزوج، كما يكون من الزوجة.

بل ربما ظهر من الصحاح و القاموس و المجمع صدق اسم النشوز لغة على المعنى العرفي، فإن فيها «نشزت المرأة تنشز نشوزا استعصمت على زوجها و أبغضته، و نشز عليها إذا ضربها و جفاها» و عن شمس العلوم «عصته و خالفته، و نشز عليها: ضربها و جفاها» و المصباح المنير «عصته و امتنعت عليه، و نشز عليها: تركها و جفاها» و النهاية «عصت عليه و خرجت عن طاعته، و نشز عليها: جفاها و أضر بها و كرهها و أساء صحبتها».

اللهم إلا أن يقال: إن حاصل ذلك منهم كون النشوز منها الاستعصاء و الكراهة، و منه الضرب و الهجر، و هو خلاف ما في الشرع من كونه الامتناع من خصوص الحق الواجب عليه أو عليها و لذا قيل لم يكن من النشوز البذاء و إن أثمت به و استحقت التأديب، و لا الامتناع من خدمته و قضاء حوائجه التي لا تعلق لها بالاستمتاع، لعدم وجوب شي ء من ذلك عليها، و لا غير ذلك مما لا ينقص الاستمتاع بها.

و على كل حال ف قد ذكر المصنف و غيره أنه متى ظهر من الزوجة أمارته أي النشوز مثل أن تتقطب في وجهه أو تبرم في حوائجه المتعلقة بالاستمتاع أو تغير عادتها في أدبها جاز له هجرها في المضجع بعد عظتها، و صورة الهجر أن يحول إليها ظهره في الفراش، و قيل: أن يعتزل فراشها، و الأول مروي عن الباقر و الصادق عليهما السلام (1)و لا يجوز له ضربها و الحال هذه، أما لو وقع النشوز

ج 31، ص: 202

و هو الامتناع عن طاعته فيما يجب له جاز ضربها و لو بأول مرة و لكن يقتصر على ما يؤمل معه رجوعها ما لم يكن مدميا و لا مبرحا و ظاهره الفرق بين الموعظة و الهجر و بين الضرب، فيجوز الأولان على ظهور أمارات النشوز بخلاف الأخير، فلا يجوز إلا مع تحقق النشوز، نعم معه يجوز من أول مرة، و لا يعتبر تقدم الوعظ أو الهجر بخلاف الأولين، فإن الثاني منهما مرتب على عدم نفع الأول، و هو أحد الأقوال في المسألة، محكي عن المبسوط و الفاضل في القواعد، و كان وجهه أن الأصل في هذا الحكم الآية الشريفة(1)و هي قوله تعالى «وَ اللَّاتِي تَخافُونَ نُشُوزَهُنَّ فَعِظُوهُنَّ وَ اهْجُرُوهُنَّ فِي الْمَضاجِعِ وَ اضْرِبُوهُنَّ، فَإِنْ أَطَعْنَكُمْ فَلا تَبْغُوا عَلَيْهِنَّ سَبِيلًا» و لا ريب في ظهورها بترتب الأمور الثلاثة بخوف النشوز إلا أن الأخير منها لما علم بالإجماع المحكي عن المبسوط و الخلاف اعتبار النشوز في جوازه المؤيد بقاعدة عدم جواز العقوبة إلا على فعل المحرم وجب تقدير ذلك بالنسبة إليه في الآية، و بقيت على ظاهرها في الأولين، و إطلاقها حينئذ يقتضي

جواز الضرب مع تحقق النشوز من غير تقدم الوعظ و الهجر، أما هما فمترتبان على حسب ترتب النهي عن المنكر.

و فيه أن الهجر تفويت لحقها الواجب عليه أيضا، فلا يجوز قبل تحقق الذنب، إذ هو عقوبة أيضا لا تجوز بدون فعل المحرم، و كونه أوسع من الضرب لا يقتضي جوازه بظهور أمارات المعصية، و إلا لجاز الضرب، و دعوى الاكتفاء بظاهر الآية في جوازه يقتضي جواز الضرب أيضا، ضرورة اتحاد الجميع بالنسبة إلى دلالتها اللهم إلا أن يقال: إن الإجماع السابق منع منه بالنسبة إلى الضرب بخلاف الأولين، أو يقال: إن ذلك أيضا محرم عليها و إن لم يكن نشوزا، فجوز عقابها بالهجر بخلاف الضرب المشروط جوازه بالنشوز للإجماع السابق، إلا أن الجميع كما ترى مجرد اقتراح و تعسف بلا شاهد معتد به.

و من هنا كان ظاهر المصنف في النافع ترتب الثلاثة على ظهور أمارات النشوز

ج 31، ص: 203

من غير فرق بين الضرب و غيره، إلا أنها مترتبة على حسب ترتب النهي عن المنكر فجوازها حينئذ مع النشوز مستفاد من الأولوية، و فيه أنه و إن وافق ظاهر الآية بالنسبة إلى ثبوت الثلاثة على خوف النشوز، لكنه مناف لظاهرها بالنسبة إلى التخيير بين الثلاثة و الجمع، لأن الواو لمطلق الجمع، اللهم إلا أن يستفاد من ترتب أفراد النهي عن المنكر، لكن الكلام في أن ذلك منها؟ ضرورة عدم النشوز بها و عدم ثبوت حرمتها بدونه، على أنه مناف أيضا لما سمعته من الإجماع المحكي المعتضد بما عرفت من عدم جواز الضرب إلا على النشوز.

و من هنا عكس ابن الجنيد فيما حكي عنه بجعل الأمور الثلاثة مترتبة على النشوز بالفعل، و لم يذكر الحكم عند ظهور أماراته، و جوز الجمع بين الثلاثة ابتداء من غير تفصيل، فقال: «و للرجل إن كان النشوز من المرأة أن يعظها و يهجرها في مضجعها، و له أن يضربها غير مبرح» و يظهر منه جواز الجمع بين الثلاثة و الاجتزاء بأحدها أو باثنين منها، و لعله لأن ذلك حقه، فله فيه الخيار و لأن الواو لمطلق الجمع المقتضي جوازه و التخيير، و المراد من الخوف في الآية العلم، لقوله تعالى(1):

«فَمَنْ خافَ مِنْ مُوصٍ جَنَفاً» فأول الخوف و استغنى عن الإضمار الذي تكلفه غيره.

لكنه فيه أنه مناف لقاعدة ترتب أفراد النهي عن المنكر، بل يمكن دعوى أن يكون المراد من الآية ذلك، و لعله لذا جعل العلامة في الإرشاد الثلاثة مترتبة على النشوز بالفعل، كما سمعته من ابن الجنيد، لكن جعلها مترتبة مراتب الإنكار.

و لعل ذلك أولى من جميع ما تقدم، و مما عن بعض العلماء من التفصيل أيضا من جعل الأمور الثلاثة مترتبة على مراتب ثلاثة من حالها، فمع ظهور أمارات النشوز يقتصر على الوعظ، و

مع تحققه قبل الإصرار ينتقل إلى الهجر، فان لم ينجع و أصرت انتقل إلى

ج 31، ص: 204

الضرب، فيكون معنى الآية: و اللاتي تخافون نشوزهن فعظوهن، فان نشزن فاهجروهن في المضاجع، فان أصررن فاضربوهن. إذا هو أيضا كما ترى و إن حكي عن العلامة في التحرير موافقته.

و انما المتجه ما سمعته من الإرشاد الذي هو يرجع أيضا إلى إرادة و إن خفتم استمرار نشوزهن، بل يمكن القطع بذلك بملاحظة ما ورد من النصوص (1)في قوله تعالى (2)«وَ إِنِ امْرَأَةٌ خافَتْ مِنْ بَعْلِها نُشُوزاً أَوْ إِعْراضاً» و في قوله تعالى (3)«وَ إِنْ خِفْتُمْ شِقاقَ بَيْنِهِما» ضرورة اتحاد المساق في الجميع، كضرورة اتحاد المراد من الخوف و النشوز في الكل و إن كان للرجل مع كراهته للمرأة مفرا بطلاقها بخلافها هي.

فمن الغريب تكثير القيل و القال هنا و اتفاقهم ظاهرا على إرادة ذلك في آية الشقاق، بل لا يبعد إرادة الكراهة من النشوز في الآية على وجه ينقص استمتاعه بها و لو بالتقطب في وجهه و إسماعه الكلام الغليظ، و نحو ذلك مما يذهب الرغبة في مقاربتها و

الاستمتاع بها، كما تسمع إنشاء الله النصوص (4)الواردة في قوله تعالى(5):

«وَ إِنِ امْرَأَةٌ خافَتْ مِنْ بَعْلِها نُشُوزاً أَوْ إِعْراضاً» إلى آخره بل في

خبر زرارة(6)المروي في تفسير العياشي عن أبي جعفر عليه السلام «إذا نشزت المرأة على الرجل فهي الخلعة، فليأخذ منها ما قدر عليه، و إذا نشز الرجل مع نشوز المرأة فهو الشقاق»

إشارة إليه.

و من ذلك كله يظهر لك النظر في جملة من كلماتهم حتى ما في المسالك و غيرها من أن المراد بظهور أمارات النشوز تغير عادتها معه في القول أو الفعل،

ج 31، ص: 205

بأن تجيبه بكلام خشن بعد أن كان بلين، أو غير مقبلة بوجهها معه بعد أن كانت تقبل، أو تظهر عبوسا أو إعراضا و تثاقلا و دمدمة بعد أن كانت تلطف به و تبادر اليه و تقبل عليه، و نحو ذلك، و التقييد بتغيير العادة احترازا عما لو كان ذلك من طبعها ابتداء، فإنه لا يعد أمارة النشوز، نعم مثل التبرم في الحوائج لا يعتبر فيه العادة، لأن ذلك حقه، فعليها المبادرة إليها ابتداء، و لا عبرة بالعادة بخلاف الآداب، و هذه الأمور و

نحوها لا تعد نشوزا، فلا تستحق عليه ضربا على الأقوى، بل يقتصر على الوعظ، فلعلها تبدئ عذرا أو ترجع عما وقع من غير عذر.

و يظهر من مجوز الضرب بل الهجر أنها أمور محرمة و إن لم يكن نشوزا، و الضرب لأجل فعل المحرم، ثم قال: «ليس من النشوز و لا من مقدماته بذاءة اللسان و الشتم، و لكنها تأثم به و تستحق التأديب عليه، و هل يجوز للزوج تأديبها على ذلك و نحوه مما لا يتعلق بالاستمتاع أم يرفع أمره إلى الحاكم؟ قولان تقدما في كتاب الأمر بالمعروف، و الأقوى أن الزوج فيما وراء حق المساكنة و الاستمتاع كالأجنبي و إن نغص ذلك عيشه و كدر الاستمتاع- و قال أيضا- المراد بحوائجه التي يكون التبرم بها أمارة النشوز ما يجب عليها فعله من الاستمتاع و مقدماته، كالتنظيف المعتاد و إزالة المنفر و الاستحداد، بأن تمتنع و أو تتثاقل إذا طلبها على وجه يحوج زواله إلى تكلف و تعب، و لا أثر لامتناع الدلال و لا للامتناع من حوائجه التي لا تتعلق بالاستمتاع، إذ لا يجب عليها ذلك، و في بعض الفتاوى المنسوبة إلى فخر الدين أن المراد بها نحو سقى الماء و تمهيد الفراش، و هو بعيد جدا، لأن ذلك غير واجب عليها، فكيف يعد تركه نشوزا؟» فان الجميع كما ترى، ضرورة تحقق النشوز بالعبوس و الاعراض و التثاقل و إظهار الكراهة له بالفعل و القول و نحوهما مما ينقص استمتاعه بها و تلذذه بها، بل لا ينبغي التأمل في تحققه بتبرمها بحوائجه المتعلقة بالاستمتاع أو الدالة على كراهتها له، بل لعل ما سمعته من الفخر يراد منه ذلك، بل لعل إطلاق المتن مثله أيضا، كضرورة اقتضاء آية «الرِّجالُ قَوَّامُونَ

ج 31، ص: 206

عَلَى النِّساءِ»(1)و «قُوا أَنْفُسَكُمْ وَ أَهْلِيكُمْ ناراً»(2)إلى آخرها و غيرهما تولى تأديبها، خصوصا فيما يتعلق به نفسه.

و على كل حال فالمراد بالهجر في المضجع ما صرح به غير واحد من الأصحاب توليتها ظهره في الفراش، كما عن الفقه المنسوب إلى الرضا عليه السلام (3)بل عن المبسوط نسبته إلى رواية أصحابنا(4)، و عن مجمع البيان إلى الباقر عليه السلام (5)و لكن عن المبسوط و السرائر هو أن يعتزل فراشها، و عن المفيد التخيير بينهما، و في الرياض أنه أقوى، لاندراجهما في الهجر عرفا.

قلت: يمكن دعوى الترتيب في أفراده أيضا على حسب الترتيب في أفراد النهي عن المنكر، نعم ما عن تفسير علي بن إبراهيم (6)من سبها لا دليل عليه، و كذا الكلام في الضرب، فيقتصر على ما يؤمل معه طاعتها، فلا يجوز الزيادة عليه مع حصول الغرض به، و إلا تدرج إلى الأقوى فالأقوى ما لم يكن مدميا و لا مبرحا، و ابتداؤه الضرب بالسواك.

و عليه يحمل ما عن الباقر عليه السلام (7)من تفسيره به، لا أنه منتهاه، ضرورة منافاة إطلاقه الآية(8)و ما دل على النهي عن

المنكر(9)و بعده عن حصول الغرض به دائما، مضافا إلى إطلاق كلمات الأصحاب.

نعم ينبغي اتقاء المواضع المخوفة كالوجه و الخاصرة و مراق البطن و نحوه،

ج 31، ص: 207

و أن لا يوالي الضرب على موضع واحد، بل يفرق على المواضع الصلبة مراعيا فيه الإصلاح لا التشفي و الانتقام، بل في المسالك أنه يحرم بقصده مطلقا، بل بدون القصد المأذون لأجله، و لو حصل بالضرب تلف وجب الغرم، لإطلاق أدلته الذي لا ينافيه الرخصة فيه، مع أن المرخص فيه غير المفروض من الضرب، كما لا ينافيه عدم الضمان بضرب الولي الصبي تأديبا الذي يمكن الفرق بينهما بعد تسليم ذلك فيه بأن ضرب الزوج لمصلحته بخلافه في الولي الذي هو محسن محض، و لذا كان للأول العفو بل في بعض النصوص النهي عن الضرب (1)بخلاف الثاني، و الله العالم هذا كله في نشوز الزوجة.

و أما إذا ظهر من الزوج النشوز بمنع حقوقها الواجبة من قسم و نفقة و نحوهما فلها المطالبة بها و وعظها إياه، و إلا رفعت أمرها إلى الحاكم و كان للحاكم إلزامه بها، و ليس لها هجره و لا ضربه، كما صرح به غير واحد مرسلين له إرسال المسلمات و إن رجت عوده إلى الحق بهما، لأنهما متوقفان على الاذن الشرعي و ليست، بل في الآيتين (2)ما

ينبه على تفويض ذلك إليه لا إليها، و أنه هو اللائق بمقامه و مقامها، و لا بأس به و إن نافى إطلاق أدلة الأمر بالمعروف، إذ يمكن دعوى سقوط هذه المرتبة منه هنا، كما تسقط بالنسبة للولد و الوالد، نعم إن عرف الحاكم ذلك باطلاع أو إقرار أو شهود مطلعين عليهما نهاه عن فعل ما يحرم، و أمره بفعل ما يجب، فان نفع و إلا عزره بما يراه، و له أيضا الإنفاق من ماله مع امتناعه من ذلك و لو ببيع عقاره إذا توقف عليه.

و إن كان لا يمنعها شيئا من حقوقها الواجبة و لا يفعل ما يحرم عليه بها إلا أنه يكره صحبتها لكبر أو غيره فيهم بطلاقها ف لها ترك بعض حقوقها

ج 31، ص: 208

أو جميعها من قسمة أو نفقة استمالة له و يحل للزوج قبول ذلك بلا خلاف أجده فيه، بل الإجماع بقسميه عليه، مضافا إلى الأصل و الكتاب و السنة، إذ هو المراد من قوله تعالى (1)«وَ إِنِ امْرَأَةٌ خافَتْ مِنْ بَعْلِها نُشُوزاً أَوْ إِعْراضاً فَلا جُناحَ عَلَيْهِما أَنْ يُصْلِحا بَيْنَهُما صُلْحاً» كما استفاضت به النصوص، ففي

صحيح الحلبي أو حسنه (2)عن أبي عبد الله عليه السلام «سألته عن قول الله تعالى وَ إِنِ امْرَأَةٌ خافَتْ- إلى آخره- فقال: هي المرأة تكون عند الرجل فيكرهها، فيقول لها اني أريد أن أطلقك فتقول له: لا تفعل إني أكره أن تشمت

بي، و لكن انظر في ليلتي فاصنع بها ما شئت، و ما كان سوى ذلك من شي ء فهو لك، و دعني على حالتي، فهو قوله: فلا جناح- إلى آخره- و هذا هو الصلح».

و خبر أبي حمزة(3)«سألت أبا الحسن عليه السلام عن قول الله عز و جل وَ إِنِ امْرَأَةٌ- إلى آخره- فقال: إذا كان كذلك فهم بطلاقها فقالت له: أمسكني و أدع لك بعض ما هو عليك و أحلك من يومي و ليلتي حل له ذلك، و لا جناح عليهما».

و خبر أبي بصير(4)عن أبي عبد الله عليه السلام «سألته عن قول الله عز و جل وَ إِنِ امْرَأَةٌ- إلى آخره- قال: هذا تكون عنده الامرأة لا تعجبه فيريد طلاقها، فتقول له: أمسكني و لا تطلقني و أدع لك ما على ظهرك، و أعطيك من مالي و أحلك من يومي و ليلتي فقد طاب ذلك كله»

و نحوه خبر الشحام (5)عنه عليه السلام أيضا.

و في

خبر أحمد بن محمد(6)عن أبي الحسن الرضا عليه السلام «في قول الله عز و جل:

وَ إِنِ امْرَأَةٌ- إلى آخره- قال: النشوز: الرجل يهم بطلاق امرأته فتقول: أدع

ج 31، ص: 209

ما على ظهرك و أعطيك كذا و كذا و أحلك من يومي و ليلتي على ما أصلحا فهو جائز»

و في

خبر زرارة(1)«سئل أبو جعفر عليه السلام عن النهارية يشترط عليها عند عقدة النكاح أن يأتيها ما شاء نهارا أو من كل جمعة أو من كل شهر يوما و أن النفقة كذا و كذا، قال: فليس ذلك الشرط بشي ء، من تزوج امرأة فلها ما للمرأة من القسمة و النفقة، و لكنه إن تزوج امرأة فخافت منه نشوزا أو خافت أن يتزوج عليها فصالحت من حقها على شي ء من قسمتها أو بعضها فان ذلك جائز لا بأس به»

إلى غير ذلك من النصوص الدالة على ذلك.

إلا أنها جميعا كما ترى متفقة على جواز قبوله ما تبذله له من حقوقها في مقابلة ما يريد فعله معها مما هو غير محرم عليه كطلاق و نحوه، لا أنه جائز له و إن كان لدفع ما يفعله مما هو محرم عليه، كما تسمعه من بعض، و يأتي تحقيق الحال فيه إنشاء الله.

ج 31، ص: 210

«وَ إِنْ خِفْتُمْ شِقاقَ بَيْنِهِما فَابْعَثُوا حَكَماً مِنْ أَهْلِهِ وَ حَكَماً مِنْ أَهْلِها، إِنْ يُرِيدا إِصْلاحاً يُوَفِّقِ اللَّهُ بَيْنَهُما، إِنَّ اللَّهَ كانَ عَلِيماً خَبِيراً» و في

خبر علي بن حمزة(1)«سألت العبد الصالح عليه السلام عن قول الله عز و جل وَ إِنْ خِفْتُمْ شِقاقَ- إلى آخره- فقال: يشترط الحكمان إن شاءا فرقا و إن شاءا جمعا، ففرقا أو جمعا جاز»

و نحوه خبر أبي بصير(2)عن الصادق عليه السلام.

و خبر سماعة(3)«سألت أبا عبد الله عليه السلام عن قول الله تعالى فَابْعَثُوا حَكَماً- إلى آخره- أ رأيت إن استأذن الحكمان فقالا للرجل و المرأة: ألستما قد جعلتما أمركما إلينا في الإصلاح و التفريق؟ فقال الرجل و المرأة: نعم، و أشهدا بذلك شهودا عليهما أ يجوز تفريقهما عليهما؟ قال: نعم، و لكن لا يكون إلا على طهر من المرأة من غير جماع من

الزوج، قيل له: أ رأيت إن قال أحد الحكمين: قد فرقت و قال الأخر: لم أفرق بينهما؟ فقال: لا يكون تفريقا حتى يجتمعا جميعا على التفريق، فإذا اجتمعا جميعا على التفريق جاز تفريقهما»

و في

خبر محمد بن مسلم (4)عن أحدهما عليهما السلام «سألته عن قول الله تعالى فَابْعَثُوا- إلى آخره- قال: ليس للحكمين أن يفرقا حتى يستأمرا»

و في

صحيح الحلبي (5)عن أبي عبد الله عليه السلام «سألته عن قول الله عز و جل فَابْعَثُوا- إلى آخره- قال: ليس للحكمين أن يفرقا حتى يستأمرا الرجل و المرأة، و يشترطا عليهما إن شئنا جمعنا و إن شئنا فرقنا فان فرقا فجائز و إن جمعا فجائز».

و الظاهر تحقق الشقاق بينهما بالنشوز من كل منهما، و من هنا كان المحصل

ج 31، ص: 211

من الأصحاب في المراد بالاية إضمار الاستمرار، بمعنى و إن خفتم استمرار الشقاق بينهما، أو كون المراد بالخوف العلم و التحقق، و منه يعلم المراد بالاية السابقة، لكن في الرياض بعد ذكر الأول قال: «و فيه نظر، لتوقفه على كون مطلق الكراهة بينهما شقاقا و ليس،

لاحتمال أن يكون تمام الكراهة بينهما فيكون المراد أنه إذا حصل كراهة كل منهما لصاحبه و خفتم حصول الشقاق فابعثوا، مع أنه المتبادر عند الإطلاق، و الأولى من الإضمار على تقدير مجازيته، نعم على هذا التقدير يتردد الأمر بين المجاز المزبور و بين التجوز في الخشية، بحملها على العلم و المعرفة و إبقاء الشقاق على حقيقته التي هي مطلق الكراهة» و لا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما سمعت من تفسير الشقاق و الاتفاق على بعث الحكمين بحصوله و عدم انقطاعه لا على تمام الكراهة، بل من ذلك يعلم ما في كشف اللثام أيضا من احتمال إضمار شدة الشقاق بينهما و التأدي إلى التساب و التهاجر و التضارب، فان ذلك ليس عنوان بعث الحكمين قطعا.

و على كل حال فالظاهر ما عن الأكثر كما في المسالك من أن المخاطب بالبعث الحكام المنصوبين لمثل ذلك، بل في كنز العرفان أنه المروي (1)عن الباقر و الصادق عليهما السلام، و في

المرسل عن تفسير علي بن إبراهيم عن أمير المؤمنين صلوات الله و سلامه عليه (2)«في رجل و امرأة في هذا الحال فبعث حكما من أهله و حكما من أهلها»

و نحوه عن مجمع البيان خلافا لظاهر المصنف في النافع و المحكي عن الصدوقين من أنه

الزوجان، فان امتنعا فالحاكم، لظاهر النصوص (3)السابقة و صريح المحكي عن

فقه الرضا عليه السلام (4)«يختار الرجل رجلا و تختار المرأة رجلا»

إلى آخره.

ج 31، ص: 212

و فيه أنه مناف لاختلاف الضميرين بالغيبة و الحضور و التثنية و الجمع، و ليس المقام مقام التفات، على أن المأمور بالبعث الخائف من شقاقهما، و هو غيرهما، و الإنسان لا يبعث أحدا إلى نفسه، و لا منافاة بين كون الباعث الحاكم و بين اشتراطهما على الزوجين مما يريد ان اشتراطه.

و قريب منه ما عن الإسكافي إلا أنه جعل الحاكم بأمر الزوجين بأن يبعثا من يختارانه من أهلهما، و في المسالك «و فيه جمع بين الفائدتين و القولين، و في موثق سماعة(1)السابق ما يرشد إليه، بل قال: و يمكن أن يستدل به على أن المرسل الزوجان» و فيه ما لا يخفى.

و أضعف منهما ما عن بعض من شذ من كون المرسل أهلوهما، و هو مع كونه شاذا مناف

لظاهر الآية و النصوص و إن قيل إنه يشعر به بعض الأخبار(2).

نعم لو تعذر الحاكم قام عدول المسلمين مقامه في ذلك، و لو تعذر الجميع فبعث الزوجان كان المبعوث وكيلا محضا لا حكما، فيفعل ما تقتضيه الوكالة من عموم أو خصوص.

هذا و لكن في كشف اللثام بعد أن ذكر ما سمعته من النافع قال: «و هو حق، و لا يستلزم أن يكون الخطاب في الآية للزوجين ليستبعد، و لا ينافيه ظاهرها فان من المعلوم أن بعثهما الحكمين جائز و أنه أولى من الترافع إلى الحاكم، و كذا إذا بعث أولياؤهما الحكمين مع جواز الخطاب في الآية لهم عموما أو خصوصا أو البعث منهم أو منهما، فيقسم إلى الواجب و غيره كما في بعث الحاكم، و اقتصر في النهاية على نفي البأس عن بعث الزوجين، و بالجملة ينبغي أن لا يكون خلاف في جواز البعث من كل من هؤلاء، و وجوبه إذا توقف الإصلاح عليه، خصوصا الحاكم و الزوجين، و لا ينشأ الاختلاف في الآية الاختلاف في ذلك».

ج 31، ص: 213

قلت: قد يناقش بإمكان منع بعث الزوجين حكمين و الأهلين على وجه يترتب عليه إمضاء حكمهما عليهما بالصلح و إن لم يرضيا بناء على اختصاص الخطاب في الآية للحكام، لعدم دليل حينئذ على ذلك، و كذا الكلام في العكس، و هذا و نحوه أحد ثمرات الخلاف في المسألة.

و كيف كان فالظاهر وجوب هذا البعث وفاقا لجماعة، لظاهر الأمر، و لكون ذلك من الأمر بالمعروف، و من الحسب التي نصب الحاكم لأمثالها، خلافا للمحكي عن التحرير من الاستحباب، للأصل و ظهور الأمر في الإرشاد، على أنه من الأمور الدنيوية التي لا يظهر إرادة الوجوب منه فيها، و فيه أن الأصل مقطوع بما عرفت و الأخيرين لا ينافيان ظهوره في الوجوب المؤيد بما عرفت.

نعم قد يقال بعدم تعين وجوب الكيفية المخصوصة مع إمكان إصلاح حالهما بغيرها أما لو انحصر فيها تعين وجوبها.

و كذا الكلام في كون الحكمين من الأهلين، ضرورة عدم اعتبار القرابة في الحكومة، و الغرض يحصل بالأجنبي كما يحصل بها، و الآية مسوقة للإرشاد، فمع عدم انحصار الأمر فيهم يجوز الأجانب، كما إذا لم يكن ثم قريب، نعم لو انحصر الأمر فيهم اتجه الوجوب حينئذ، كما أنه لو انحصر الأمر في الأجنبي تعين.

هذا و في الرياض بعد اختيار الاختصاص بالأهل قال في شرح قوله في النافع:

«و يجوز أن يكونا أجنبيين» «أما مطلقا كما هو ظاهر المتن أو مقيدا بعدم الأهل كما هو الأقوى، لكن مع ذلك ليس لهما حكم المبعوث من أهلهما من إمضاء ما حكما عليهما، لمخالفته الأصل، فيقتصر فيه على مورد النص، و يكون حكمهما حينئذ الاقتصار على ما أذن به الزوجان و فيه و كلا، و ليس لهما من التحكيم- الذي هو حكم الحكمين كما يأتي- شي ء جدا، و في حكم فقد الأهل توقف الإصلاح على الأجنبي».

و هو من غرائب الكلام يمكن دعوى الإجماع على خلافه، مضافا إلى ظهور النصوص (1)في الآية في عموم الحكم للزوجين ذي الأهل و غيرهم، على أن التقييد

ج 31، ص: 214

الذي ذكره معناه مضي حكم الأجنبي و صيرورته كالأهل مع عدمهم، و إلا فالتوكيل لا ريب في جوازه مع وجود الأهل فضلا عن حال عدمهم (و بالجملة) لا يخفى ما في كلامه من الغبار، خصوصا مع ملاحظة كلام الأصحاب و التأمل في الآية الشريفة(1)و نصوص (2)الباب، و الله المسدد للصواب.

و كيف كان ف هل بعثهما على سبيل التحكيم أو التوكيل قولان إلا أن الأظهر منهما و الأشهر بل المشهور بل عن ظاهر السرائر و فقه القرآن الإجماع عليه، و في محكي المبسوط أنه مقتضى المذهب أنه تحكيم لأنه مقتضى تسميتهما حكمين في الكتاب (3)و السنة(4)و الفتاوى و مقتضى خطاب غير الزوجين ببعثهما، و الوكيل مأذون ليس بحكم، و المخاطب به الزوجان لا غيرهما، و لأنهما إن رأيا الإصلاح فعلاه من غير استئذان، و يلزم ما يشترطانه عليهما من السائغ، و لو كان توكيلا لم يقع إلا ما دل عليه لفظهما، و كون الزوج و الزوجة رشيدين، و الحق لهما لا ينافي حكم الشارع عليهما كالمماطل، فإنهما بالإصرار على الشقاق صارا

كالممتنعين عن قبول الحق، فجاز الحكم عليهما، كما أن عدم اعتبار الاجتهاد فيهما لا ينافي مضى حكمهما، لأن محله أمر معين جزئي يجوز تفويض أمره إلى الآحاد كنظائره، و ليس هو من الرئاسة العامة التي يعتبر فيها الاجتهاد، مع أن مثل ذلك لا يعارض ظاهر الكتاب و السنة، خصوصا و الحاكم في الحقيقة الحاكم الذي أرسلهما، فهما بمنزلة الوكيلين.

و الظاهر عدم اعتبار رضا الزوجين في بعثهما بناء على المختار، ضرورة كون ذلك سياسة شرعية.

نعم قد يقال باعتبار رضاهما على التوكيل مع احتمال عدمه أيضا، على معنى أنهما مع الامتناع يوكل عنهما الحاكم قهرا.

و لا ريب في اشتراط البلوغ و العقل و الاهتداء إلى ما هو المقصود من بعثهما،

ج 31، ص: 215

قيل: و الإسلام، و هو جيد فيما كان الشقاق بين المسلمين أما غيرهم فلا يخلو من نظر.

و أما العدالة و الحرية ففي المسالك «إن جعلناهما حكمين اعتبرا قطعا و إن جعلناهما وكيلين ففي اعتبارهما وجهان، أجودهما العدم، لأنهما ليسا شرطا في الوكيل» و فيه إمكان منع اعتبار ذلك على الأول أيضا، و ما دل على اعتبارهما في الرئيس العام لا يقتضيه في مثل المقام المجبور بنظر الرئيس، كما أنه احتمل اعتبارهما على الثاني بدعوى أن الوكالة إذا تعلقت بنظر الحاكم اعتبر فيها ذلك كأمر الحاكم.

و كيف كان فيجب عليهما البحث و الاجتهاد في حالهما و في السبب الداعي إلى الشقاق بينهما، ثم يسعون في أمرهما فإن اتفقا على الإصلاح فعلاه من غير مراجعة لهما، لأنه مقتضى تحكيمهما أو توكيلهما على ذلك، و إن اتفقا على التفريق فعلى التوكيل لم يصح إلا ب فرض التوكيل الدال على رضا الزوج في الطلاق و رضا المرأة في البذل إن كان خلعا، و أما على التحكيم فالأشهر بل المشهور عدم جوازه أيضا إلا مع مراجعتهما، و لعله لظاهر كون المراد من التحكيم فعل ما يتحقق به الإصلاح و التأليف، كما أومأ إليه بقوله تعالى (1)«إِنْ يُرِيدا إِصْلاحاً يُوَفِّقِ اللَّهُ بَيْنَهُما»

و قال الحلبي (2)في الحسن: «سألت أبا عبد الله عليه السلام عن قول الله عز و جل (3):

فَابْعَثُوا حَكَماً مِنْ أَهْلِهِ وَ حَكَماً مِنْ أَهْلِها، قال: ليس للحكمين بأن يفرقا حتى يستأمرا الرجل و المرأة و يشترطا عليهما إن شئنا جمعنا و إن شئنا فرقنا، فان فرقا فجائز، و إن جمعا فجائز».

و في

صحيح ابن مسلم (4)عن أحدهما عليهما السلام «سألته عن قول الله عز و جل:

ج 31، ص: 216

فَابْعَثُوا حَكَماً- إلى آخره- قال: ليس للحكمين أن يفرقا حتى يستأمرا».

و في

خبر علي بن أبي حمزة(1)«سألت العبد الصالح عليه السلام عن قول الله تعالى وَ إِنْ خِفْتُمْ شِقاقَ بَيْنِهِما- إلى آخره- فقال: يشترط الحكمان إن شاءا فرقا و إن شاءا جمعا ففرقا أو جمعا جاز»

و نحوه خبر أبي بصير(2)عن أبي عبد الله عليه السلام،

و في خبر سماعة(3)«سألت أبا عبد الله عليه السلام عن قول الله عز و جل فَابْعَثُوا- إلى آخره- أ رأيت إن استأذن الحكمان، فقالا للرجل و المرأة: أ ليس قد جعلتما أمركما إلينا في الإصلاح و التفريق؟ فقال الرجل و المرأة: نعم و أشهدا بذلك شهودا عليهما، أ يجوز تفريقهما عليهما؟ قال: نعم، و لكن لا يكون إلا على طهر من المرأة من غير جماع كالزوج، قيل له: أ رأيت إن قال أحد الحكمين: قد فرقت بينهما، و قال الآخر:

لم أفرق بينهما؟ فقال: لا يكون تفريق حتى يجتمعا جميعا على التفريق، فإذا اجتمعا على التفريق جاز تفريقهما».

لكن لا يخفى عليك ظهور هذه النصوص في أن التفريق لهما مع اشتراطهما ذلك، و لعله لا ينافي كلام المشهور المنزل على أنه ليس لهما التفريق مع الإطلاق بل على ذلك نزل كلام ابن الجنيد، فإنه قال على ما حكى عنه: «و يشترط الوالي أو المرضي بحكمه على الزوجين أن للمختارين جميعا أن يفرقا بينهما أو يجمعا إن رأيا ذلك صوابا، و على كل واحد من الزوجين إنفاذ ذلك و الرضا به، و أنهما قد وكلاهما في ذلك، و مهما فعلاه فهو جائز عليهما».

و في المسالك «قد روى (4)«أن عليا صلوات الله و سلامه عليه بعث حكمين و قال تدريان ما عليكما، عليكما إن رأيتما أن تجمعا جمعتما و إن رأيتما أن تفرقا

ج 31، ص: 217

فرقتما، فقالت المرأة: رضيت بما في كتاب الله علي و لي فقال الرجل: أما الفرقة فلا، فقال علي عليه السلام: كذبت و الله حتى تقر بمثل الذي أقرت به»

و قد احتج بهذا الخبر الفريقان، فالأول من حيث إنه اعتبر رضاهما و إقرارهما، و الثاني من حيث جعل الجمع و التفريق إلى الحكمين، و قوله عليه السلام: «حتى تقر» أي ليس لك أن تمتنع، بل عليك أن تنقاد لحكم الله تعالى، كما انقادت هي، و هذا أشبه بمذهب ابن الجنيد».

قلت: يمكن تنزيل الخبر على تلك الأخبار أيضا على معنى أنه لا بد من اتفاقهما على كيفية الحكم على الإصلاح خاصة أو عليه و على التفريق، نعم يظهر منه وجوب تبعية الأخر عن إرادة تعميم التحكيم.

و كيف كان فعلى ما قلناه إذا رأى حكم الرجل أن يطلق بغير عوض طلق مستقلا به، لأن حكم المرأة لا صنع له بالطلاق، و لا يزيد على واحدة، لكن إن راجع الزوج و داما على الشقاق زاد إلى أن يستوفي الطلقات الثلاث، و إن رأي الخلع و ساعده حكم المرأة تخالعا: و إن اختلفا وقف، و ينبغي أن يخلو حكم الرجل بالرجل و حكم المرأة بالمرأة خلوة غير محرمة ليعرفان ما عندهما و ما فيه رغبتهما، و إذا اجتمعا لم يخف أحدهما على الأخر بما علم، ليتمكنا من رأي الصواب و ينقدح ما رأياه صوابا بشرطه، فان اختلف رأيهما بعث إليهما آخرين حتى يجتمعا على شي ء، و ينبغي للحكمين إخلاص النية في السعي و قصد الإصلاح فمن حسنت نيته فيما تحراه أصلح الله مسعاه، و كان ذلك سببا لحصول مسعاه، كما ينبه عليه قوله تعالى (1)«إِنْ يُرِيدا إِصْلاحاً يُوَفِّقِ اللَّهُ بَيْنَهُما» و مفهوم الشرط يقتضي أن عدم التوفيق بين الزوجين يدل على فساد قصد الحكمين و أنهما لم يجتمعا على قصد الإصلاح، بل في نية أحدهما أو هما فساد، فلذلك لم يبلغا المراد و الظاهر أنه هو السبب في الفساد في تحكيم ابن العاص و أبي موسى الأشعري في أيام

ج 31، ص: 218

صفين (1)فإن نية كل منهما فاسدة و إن كان الأول أشد من الثاني، و لذا ترتب عليه ما ترتب، و الله العالم.

ج 31، ص: 219

ج 31، ص: 220

الخصوصيات، ضرورة لزوم كل شرط سائغ عليهما أو على أحدهما، لعموم الأدلة القاضية بكونهما حكمين، و أنه لا يبطل منه إلا الباطل بأصل الشرع، فليس حينئذ من الشروط ما لهما الالتزام به و لهما نقضه، كما هو واضح.

ج 31، ص: 221

عليه في الأولى أيضا، و هي فيما لو ضارها حتى بذلت و لم يكن من قصده ذلك، لكونه أشبه شي ء بعوض المحرم، بل يمكن اندراجه في الآية أيضا.

و لا ينافيه قوله تعالى (1)«وَ إِنِ امْرَأَةٌ خافَتْ مِنْ بَعْلِها نُشُوزاً أَوْ إِعْراضاً فَلا جُناحَ عَلَيْهِما أَنْ يُصْلِحا بَيْنَهُما صُلْحاً» و ذلك لما عرفت مما ورد في تفسير هذه الآية من النصوص (2)التي فيها الصحيح و غيره أن المراد بها الامرأة التي تخشى الطلاق أو التزويج عليها أو كان الرجل يكرهها أو لا تعجبه أو نحو ذلك مما يؤدى إلى فراقها فأسقطت بعض حقوقها لإرادة إمساكها و عدم طلاقها، و هذا غير المفروض الذي هو ترك حقوقها الواجبة عليه فبذلت له مالا للخلاص من يده و من أسره، إذ هي كالمظلوم في يد الظالم، فيبذل له للتخلص من ظلمه، فان ذلك لا ريب في حرمته على الظالم و إن لم يكن قد قصد بالظلم ذلك المبذول، و لعله إلى ذلك أومأ العلامة في تقييد الحقوق بالمستحبة في القواعد.

كما أنه مما ذكرنا يظهر لك أيضا ما في كشف اللثام و غيره حتى من الرياض، فإنه- بعد أن اعترف بعدم دلالة الآية و النصوص المفسرة لها على عموم الحكم من جواز الصلح ببذل حقها كما لو أخل الزوج ببعض حقوقها الواجبة أو كلها لظهور سياقها في غيره- قال: «نعم جاز له القبول هنا لو بذلته بطيب نفسها لا

مطلقا، للأصل و فقد الصارف عنه، و هذا هو ظاهر العبارة و الأكثر، و ربما منع منه من جوزه هنا لما قدمناه من اختصاص الآية و النص بالأول، و لقبح تركها الحق من دون عوض بناء على لزومه عليه من دونه، و فيهما نظر إذ اختصاص الكتاب و السنة بما ذكر لا يوجب المنع عن جريان الحكم الذي فيه في غيره بعد قضاء الأصل به، و القبح ممنوع حيث يرجى حصول الحقوق الواجبة التي أخل بها بالبذل فتكون هي العوض الحاصل بالبذل، و لزومه عليه غير ملازم، للزوم صدورها عنه حتى ينتفي

ج 31، ص: 222

العوض حين البذل، ثم على تقديره يصح منع القبح أيضا، كيف لا و يجوز لها إبراء ذمة زوجها عن حقوقها بعضا أو كلا ابتداء مطلقا جدا (و بالجملة) لا وجه لتعليل المنع من الجواز بنحو هذا بعد طيبة نفسها في بذلها، و منه يظهر الجواز فيما لو بذلت بطيبة نفسها بعد إكراهها عليه و إن أطلق الأصحاب المنع حينئذ» فإنه كما ترى خروج عن موضوع البحث، بل هو غير لائق لجعله عنوانا في كلام الأصحاب كما هو واضح بأدنى تأمل، و الله العالم.

ج 31، ص: 223

في القواعد- غيبوبة الحشفة قبلا أو دبرا و إن لم ينزل، و لا يخلو ذلك من إشكال إن لم يكن مجمعا عليه بانتفاء التولد عادة في كثير من موارده، و لم نقف على شي ء ينافي ما نقلناه يعتمد عليه» و تبعه في الرياض و قال: «ولد الزوجة الدائمة التام خلقة يلحق بالزوج الذي يمكن التولد منه عادة و لو احتمالا مع شروط ثلاثة: أحدها الدخول منه بها دخولا يحتمل فيه ذلك و لو احتمالا بعيدا، قبلا كان أو دبرا، إجماعا، و في غيره إشكال و إن حكى الإطلاق عن الأصحاب، و احتمل الإجماع، مع أن المحكي عن السرائر و التحرير عدم العبرة

بالوطء دبرا، و استوجهه من المتأخرين جماعة، و هو حسن إلا مع الإمناء و احتمال السبق و عدم الشعور به لا مطلقا».

قلت: مع فرض إمكان سبق المنى و عدم الشعور به لا سبيل حينئذ للقطع بنفي الاحتمال و لو بعيدا مع تحقق مسمى الدخول، على أنه يمكن التولد من الرجل بالدخول و إن لم ينزل، و لعله لتحرك نطفة الامرأة و اكتسابها العلوق من نطفة الرجل في محلها أو غير ذلك من الحكم التي لا يحيط بها إلا رب العزة، و لذا أطلق أن

«الولد للفراش»(1)

المراد به الافتراش فعلا لا ما يقوله العامة من الافتراش شرعا، بمعنى أنه يحل له وطؤها، فلو ولدت و إن لم يفترشها فعلا ألحق به الولد، إذ هو مع ما فيه من فتح باب الفساد للنساء أشبه شي ء بالخرافات.

و ربما يومئ إلى بعض ما قلناه

خبر أبي البختري (2)المروي عن قرب الاسناد عن جعفر بن محمد عن علي عليهم السلام قال: «جاء رجل إلى رسول الله صلى الله عليه و آله قال: كنت أعزل عن جارية لي فجاءت بولد، فقال: الوكاء قد ينفلت، و ألحق به الولد»

و فحوى

التوقيع المروي عن إكمال الدين و إتمام النعمة(3)في جملة مسائل منها «استحللت

بجارية و شرطت عليها أن لا أطلب ولدها و لم ألزمها منزلي، فلما أتى لذلك مدة

ج 31، ص: 224

قالت: قد حبلت ثم أتت بولد لم أنكره- إلى أن قال-: فخرج جوابها عن صاحب الزمان صلوات الله عليه: و أما الرجل الذي استحل بالجارية و شرط عليها أن لا يطلب ولدها فسبحان من لا شريك له في قدرته، شرطه على الجارية شرط على الله تعالى، هذا ما لا يؤمن أن يكون، و حيث عرض له في هذا شك و ليس يعرف الوقت الذي أتاها فليس ذلك يوجب البراءة من ولده».

و الثاني مضى ستة أشهر هلالية أو عددية أو ملفقة من حين الوطء لأنها أقل الحمل كتابا(1)و سنة(2)مستفيضة أو متواترة و إجماعا محكيا كذلك بل في المسالك نسبة ذلك إلى علماء الإسلام، بل و محصلا، فلا يلحق به إن وضعته حيا كاملا لأقل من ذلك، و ما عن المفيد بل و الطوسي أيضا- من التخيير بين النفي و الإقرار به- محجوج بما عرفت، بل قيل: لا يظهر له وجه إلا

خبر أبان بن تغلب (3)عن الصادق عليه السلام «رجل تزوج فلم تلبث بعد أن أهديت إليه أربعة أشهر حتى ولدت جارية، فأنكرها و ردها، و زعمت هي أنها حبلت منه فقال: لا

يقبل ذلك منها، و إن ترافعا إلى السلطان تلاعنا، و لم تحل له أبدا»

و هو مع الضعف يحتمل عدم حياة الولد أو تمامه و أن يتنازعا في المدة و في غير الكامل مما تسقط المرأة، ففي الرياض «يرجع في إلحاقه بالزوج حيث يحتاج إليه- ليجب عليه التكفين و مئونة التجهيز و نحو ذلك من الأحكام المترتبة على حياته- إلى المعتاد لمثله من الأيام و الأشهر، فإن أمكن عادة منه لحقه حكمه، و إن علم عادة انتفاؤه عنه لغيبته عنه مدة تزيد عن تخلقه عادة انتفى عنه» و كان المراد إلحاقه به مع إمكانه، و أنه لا ينفى عنه إلا مع العلم بانتفائه عنه.

و الثالث أن لا يتجاوز اقصى الوضع، و هو تسعة أشهر على الأشهر بل المشهور، بل عن ظاهر الإسكافي و الطوسي في المبسوط و الخلاف إجماعنا عليه،

ج 31، ص: 225

للمعتبرة المستفيضة ك

مرسل عبد الرحمن بن سيابة(1)«أقصى مدة الحمل تسعة أشهر لا يزيد لحظة، و لو زاد لحظة لقتل امه قبل أن يخرج»

و ظاهر

خبر وهب (2)عن الصادق عليه السلام عن أمير المؤمنين صلوات الله و سلامه عليه «يعيش الولد

لستة أشهر و لسبعة و لتسعة و لا يعيش لثمانية»

و صحيح ابن الحجاج (3)«سمعت أبا إبراهيم عليه السلام يقول: إذا طلق الرجل امرأته فادعت حبلا انتظر تسعة أشهر، فإن ولدت و إلا اعتدت بثلاثة أشهر، ثم قد بانت منه»

و خبر محمد بن الحكم (4)عن أبي الحسن عليه السلام قلت له: «المرأة الشابة التي مثلها تحيض يطلقها زوجها و يرتفع حيضها كم عدتها؟ قال: ثلاثة أشهر؟ قلت: فإنها ادعت الحبل بعد الثلاثة أشهر، قال: عدتها تسعة أشهر، قلت: فإنها ادعت الحبل بعد تسعة أشهر، قال: إنما الحبل تسعة أشهر، قلت: تتزوج، قال: تحتاط بثلاثة أشهر، قلت: فإنها ادعت بعد ثلاثة أشهر، قال: لا ريبة عليها تزوجت إن شاءت»

و خبره الآخر(5)عن أبي عبد الله عليه السلام أو أبي الحسن عليه السلام قلت له: «رجل طلق امرأته فلما مضت ثلاثة أشهر ادعت حملا، فقال:

ينتظر بها تسعة أشهر قال: قلت: فإنها ادعت بعد ذلك حبلا، فقال: هيهات هيهات إنما يرتفع الطمث من ضربين، إما حمل بين و إما فساد في الطمث، و لكنها تحتاط بثلاثة أشهر»

مؤيدا ذلك ب

خبر أبان (6)عن أبي عبد الله عليه السلام «إن مريم عليها السلام حملت بعيسى عليه السلام تسع ساعات كل ساعة شهر».

و الخبر المروي في باب مبدء النشوء من الكافي (7)فإن فيه «و للرحم

ج 31، ص: 226

ثلاثة أقفال، قفل في أعلاها مما يلي أعلى السرة من الجانب الأيمن، و القفل الأخر وسطها، و القفل الأخر أسفل من الرحم، فما يوضع بعد التسعة أيام في القفل الأعلى فيمكث فيه ثلاثة أشهر، فعند ذلك يصيب المرأة خبث النفس و التهوع، ثم ينزل إلى القفل الأوسط، فيمكث فيه ثلاثة أشهر- إلى أن قال-: ثم ينزل إلى القفل الأسفل فيمكث فيه ثلاثة أشهر، فذلك تسعة أشهر، ثم تطلق المرأة».

لكن ظاهره زيادة تسعة أيام على تسعة أشهر، و يمكن إدراجها في التسعة أشهر بضرب من التأويل بحمل

قوله عليه السلام: «في القفل الأول فيمكث»

إلى آخره على الثلاثة التي منها التسعة، و الشاهد عليه ذيل الرواية و باقي النصوص، على أن إبقاءه على ظاهره مخالف للإجماع.

و قيل و القائل الشيخ في المحكي عن مبسوطة عشرة أشهر، و هو حسن عند المصنف يعضده الوجدان في كثير و الفاضل في أكثر كتبه على ما قيل، إلا أنا لم نقف على ما يدل عليه

بالخصوص فيما وصل إلينا من النصوص، و إن حكي عن جماعة أن به رواية، بل يعارض ما ذكر من الوجدان بما في المسالك و نهاية المرام، بل و زماننا بوجدان الوضع إلى سنة، فقصره حينئذ عليه دونه ليس في محله، بل يمكن أن يكون ابتداء الحمل بالوجدان المزبور من التسعة، و يكون حبس الطمث قبله لريبة، كفساد الطمث، كما سمعته في النصوص السابقة المشتملة على أن الثلاثة للريبة، بل عن جماعة من الأصحاب منهم أبو الصلاح و ابنا زهرة و شهرآشوب التصريح بذلك، بل في كشف اللثام لا يبعد حمل كلام السيد عليه، و يؤيده ما نقل عنه في الموصليات من أولوية التسعة، ثم قال:

«و بالجملة فلم يظهر لي صريح قول بالسنة».

و من ذلك يعرف ما في القول الثالث الذي أشار إليه المصنف بقوله و قيل:

سنة، و هو متروك و إن نسب إلى المرتضى في الانتصار مدعيا عليه الإجماع، و الجامع و أبي الصلاح، و مال إليه في المختلف، بل في المسالك أنه أقرب إلى الصواب،

ج 31، ص: 227

إذ لم يرد دليل معتبر على كون أقصاه أقل من السنة، فاستصحاب حكمه و حكم الفراش أنسب و إن كان خلاف الغالب، و قد وقع في زماننا ما يدل عليه، مع أنه يمكن تنزيل تلك الأخبار على الغالب، كما يشعر به

قوله عليه السلام (1): «إنما الحمل تسعة أشهر»

ثم أمر بالاحتياط نظرا إلى النادر، و لكن مراعاة النادر أولى من الحكم بنفي النسب عن أهله، بل يترتب ما هو أعظم من ذلك على المرأة مع قيام الاحتمال و تبعه على ذلك سبطه و بعض أتباعه.

و لا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرنا، ضرورة أنه لو كان قدح في سند نصوص المشهور أو دلالتها فهو مجبور بما سمعت من الشهرة، بل الإجماع الذي لا يعارضه المحكي من إجماع المرتضى المحتمل ما عرفت، و أنه على النفي عن الأزيد لا أنه الأقصى ردا على العامة، كما أفصح عنه الخبر(2)السابق، و الحمل على الغالب- مع ما فيه من ظهور

قوله عليه السلام: «لو زاد ساعة لقتل أمه»

في نفيه، ضرورة عدم كون الغالب منحصرا في التسعة الحقيقية التي لا تزداد ساعة- ليس بأولى مما ذكرناه الذي منه يعلم أولوية الاستدلال بالصحيح (3)و الخبر(4)على المطلوب من الاستدلال بهما على السنة، بل يمكن دعوى صراحتهما في نفي ذلك و أن الثلاثة أشهر للعدة تعبد، أو لنفي الريبة، أو لنحو ذلك، بل يمكن إرادة العزم على طلاقها فادعت الحمل من قوله عليه السلام: «طلقها» فأخر ذلك حتى علم حالها، فطلقها حينئذ و اعتدت بثلاثة أشهر تعبدا، كما في غيرها من العدد المشروعة للتعبد و للاحتياط في تعميم ذلك مراعاة للفروج و للإسرار التي لا يحيط بها إلا

من شرع ذلك، فمن الغريب الاستدلال بهما على السنة.

نعم في

خبر سلمة بن الخطاب (5)بسنده عن علي صلوات الله و سلامه عليه

ج 31، ص: 228

«أدنى ما تحمل المرأة لستة أشهر و أكثر ما تحمل لسنة» لكن في الوافي و في بعض «و أكثر ما تحمل لسنتين»

بل عن الوسائل أنه لم يذكر غير هذه النسخة، و حينئذ فلا وجه إلا الحمل على التقية.

و في المرسل (1)في قول الله تعالى (2)«يَعْلَمُ ما تَحْمِلُ كُلُّ أُنْثى وَ ما تَغِيضُ الْأَرْحامُ وَ ما تَزْدادُ» قال: «الغيض كل حمل دون تسعة أشهر، و ما تزداد كل شي ء تزداد على تسعة أشهر، فكلما رأت المرأة الدم الخالص في حملها فإنها تزداد بعدد الأيام التي رأت في حملها من الدم»

و في المرفوع المروي عن نوادر المعجزات للراوندي عن سيدة النساء فاطمة عليها السلام «إنها ولدت الحسين عليه السلام عند تمام سنة من حملها به».

لكنهما قاصران عن معارضة ما عرفت من وجوه بل الأول منهما بالنصوص (3)الواردة في تفسير الآية المزبورة بخلاف ذلك، بل يمكن إرادة ما لا ينافي الريبة التي سمعتها في النصوص (4)السابقة، كما أن المرسل الثاني معارض بغيره مما ورد(5)بخلافه فلا محيص عن القول بالتسع.

و الوجدان المدعي بخلافه على وجه ينفى الاحتمال الذي ذكرناه ممنوع على مدعيه، خصوصا مع احتمال الوطء من غير الزوج و لو شبهة أو مع عدم علمها بذلك، كما هو واضح.

ج 31، ص: 229

و حينئذ فالرجوع إلى الاستصحاب و إطلاق

قوله صلى الله عليه و آله (1): «الولد للفراش»

و نحو ذلك مما سمعت مما لا ينبغي الإصغاء إليه، ضرورة عدم معارضة الأول منهما للدليل المزبور، و وجوب حمل الثاني على المقيد، و الله العالم.

و على كل حال فلو لم يدخل بها لم يلحقه إجماعا بقسميه و نصوصا، نعم قد يقال بعدم اعتبار العلم بالدخول مع ولادتها ما يمكن تولده منه تغليبا للنسب، و ل

قوله صلى الله عليه و آله(2): «الولد للفراش»

فان المراد به الزوج أو المرأة على تقدير مضاف، أي ذي الفراش، و على التقديرين يقتضي اللحوق، خرج منه ما علم عدم الدخول لما عرفت، و يبقى غيره، و حينئذ يكون الأصل بعد وقوع العقد لحوق الولد بالزوج مع الإمكان، و لا ينافي ذلك ذكر الدخول في عبارة المصنف و غيره بعنوان الشرطية المقتضية للشك في المشروط بالشك بها، فإن الأصل الشرعي المزبور طريق للحكم بتحققها بالنسبة إلى الإلحاق المذكور.

و من هنا فرع المصنف و غيره على الاشتراط المزبور العلم بعدم الدخول، لا الولادة الممكنة اللحوق مع عدم العلم بالدخول، لكن ستعرف في كتاب اللعان التحقيق في ذلك، و إن جزم بالاحتمال المزبور في المسالك في كتاب اللعان، و الله العالم.

و كيف كان فيتحقق الدخول الموجب لإلحاق الولد و غيره من الأحكام بغيبوبة الحشفة خاصة أو قدرها من مقطوعها في القبل و إن لم ينزل، كما هو صريح بعض النصوص (3)الواردة في العزل و في المتعة و غيرها، بل يمكن دعوى تواتر النصوص فيه معنى، ضرورة ترتيب ذلك فيها على الوطء المتحقق بما سمعت قطعا، كما لا يخفى على من لاحظها، بل عن الشهيد في قواعده أن الوطء في الدبر على هذا

ج 31، ص: 230

الوجه يساوى القبل في هذا الحكم و غيره إلا في مواضع قليلة استثناها و في المسالك «و

ما وقفت في كلام أحد على ما يخالف ذلك» قلت: لعل الوجه فيه أيضا ما عرفته من صدق مسمى الوطء المعلق عليه الحكم، و الدبر أحد المأتيين(1).

و كذا لو دخل بها و جاءت به لأقل من ستة أشهر حيا كاملا فإنه لا يلحق به على المشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة، بل لعل الإجماع بقسميه عليه و إن حكي عن الشيخين أنه خيراه بين نفيه و بين الاعتراف به للخبر السابق (2)الذي قد عرفت الحال فيه لكنه شاذ لا يقدح في تحصيل الإجماع، بل يمكن دعوى تواتر النصوص (3)بخلافه، و قد سمعت دعوى الإجماع من المؤمنين أو المسلمين على أن الستة أشهر أقل الحمل و غيرها من الأدلة على ذلك، و احترز بالحياة و الكمال عما ولدته في هذه المدة غير حي أو ناقص الخلقة، فإنه يلحق به مع إمكان تولده منه عادة، للأصل المزبور، فتجب حينئذ عليه مئونة تجهيزه، و يستحق ديته لو جني عليه، إلى غير ذلك من الأحكام المترتبة على لحوقه به، نعم لو لم يمكن في العادة لحوقه به لم يلحق به، كما هو واضح.

و الظاهر أنه يجري هنا ما سمعته في السابق من الحكم بعدم اللحوق في المتولد حيا كاملا لأقل من ستة إذا كان ذلك معلوما، أما مع الجهل فالظاهر الحكم باللحوق للأصل الذي قدمناه، بل لعله هنا أولى باعتبار تحقق الدخول الذي هو أصل في الحكم باللحوق حتى يعلم فساده بالعلم بالتولد للأقل و نحوه، و ستسمع لذلك تتمة إنشاء الله.

و كذا لو اتفقا على انقضاء ما زاد عن تسعة أشهر أو عشرة من زمان الوطء أو ثبت ذلك بغيبة متحققة تزيد عن أقصى الحمل، و لا يجوز له إلحاقه بنفسه

ج 31، ص: 231

و الحال هذه لما عرفت من عدم اللحوق مع التجاوز عن أكثر الحمل، نعم ذلك كذلك مع العلم، أما مع الشك فالظاهر اللحوق، للأصل السابق على نحو ما سمعته سابقا، و حينئذ فلا خلاف و لا إشكال في شي ء من الأحكام المزبورة إلا في ثبوت ذلك بل و السابقين بالاتفاق على عدم حصول الشرط، ضرورة تعلق الحكم بغيرهما و هو الولد، فلا يجدى اتفاقهما على نفيه عنه.

و ربما وجه بأن الحق منحصر فيهما، و الفعل لا يعلم إلا منهما، و إقامة البينة على ذلك متعذرة أو متعسرة، فلو لم يكتف باتفاقهما عليه و ألحقنا به الولد حتما نظرا إلى الفراش لزم الحرج و الإضرار به، حيث يعلم انتفاؤه عنه في الواقع و لا يمكنه نفيه ظاهرا، و لأن الشارع أوجب نفيه عنه مع العلم بانتفائه، و جعل له وسيلة مع إنكار المرأة اللعان، فلا بد في الحكم من نصب وسيلة إلى نفيه مع تصادقهما ليثبت الحكم اللازم له شرعا، و لا يمكن ذلك باللعان المشروط بتكاذبهما، فلم يبق لانتفائه إلا الاتفاق المزبور، و هو كما ترى.

بل عن الشهيد إشكاله بأنهما لو اتفقا على الزنا لم ينتف الولد، و لحق بالفراش و كذا هنا، و إن كان فيه أن مجرد الزنا غير كاف في انتفاء الولد عن الفراش إذا كان قد وطأ وطءا يمكن إلحاقه به، لما ثبت شرعا من أن

«الولد للفراش و للعاهر الحجر»(1)

و هذا بخلاف ما لو اتفقا على عدم الوطء في المدة المذكورة، لأن الولد لا يمكن لحوقه بالزوج من دون الوطء في مدة الحمل، و من ثم اتفقوا على أنه لو ثبت عدم الوطء في المدة بالبينة حيث يمكن إثباتها كما لو اتفقت الغيبة انتفى عنه بغير إشكال بخلاف ما إذا ثبت زناها بالبينة، فإنه لا يوجب نفيه عن الزوج و لا عن المرأة مع وجود الفراش الذي يمكن إلحاقه به، فافترق الأمران، اللهم إلا أن يريد الشهيد بالاتفاق على الزنا الاتفاق على كون الولد منه لا من وطء الفراش.

و على كل حال فالإشكال بما ذكرناه- من منع انحصار الحق في الزوجين

ج 31، ص: 232

حتى يقبل تصادقهما فيه، لأن للولد حقا في النسب- متجه خصوصا مع حكمهم كما قيل بأنه لو ادعى مدع مولودا على فراش غيره بأن ادعى وطءه بالشبهة و صدقه الزوجان فلا بد من البينة، لحق الولد، فلا يكفى تصديق الزوجين في دعوى الولد، و مثل هذا آت هنا، لكن في المسالك «أنه وافق المصنف على هذا المدعى،

إلا أنه يمكن منعه بما ذكرناه من الحرج و الضرر، و كيف يجتمع الحكم بعدم جواز إلحاقه و وجوب نفقته مع الحكم بعدم انتفائه عنه بوجه من الوجوه حيث يتعذر إقامة البينة» قلت: اختلاف الأحكام ظاهرا و واقعا غير عزيز، فلا يكون ذلك دليلا على الدعوى، نعم قد يقال: إن التصادق منهما مسقط حق التداعي بينهما، أما الولد فإذا كبر كان له حق الدعوى، و يمكن حمل كلام المصنف و غيره على ذلك، و الله العالم.

و لو وطأها واطئ فجورا و لو بعده كان الولد لصاحب الفراش فضلا عن تهمتها به مع فرض وطئه على وجه يمكن إلحاق الولد به، فإنه أظهر أفراد

قوله (1): «الولد للفراش و للعاهر الحجر»

المتفق على مضمونه، فلا ينتفي عنه حينئذ إلا باللعان إذا لم يصرح باستناد النفي إليه، و إلا لم ينتف به أيضا على ما في كشف اللثام و إن كان قد يشكل بإطلاق أدلة اللعان مع فرض إقدامه عليه و لو لاطمئنانه في السبب المزبور، و لعله لذا أطلق المصنف و غيره، و ستسمع في كتاب اللعان التحقيق في ذلك إنشاء الله.

و على كل حال ف لا ينتفي عنه في الفرض المزبور إلا باللعان لأن الزاني لا ولد له، و إنما له الحجر، فلا يعارض وطؤه وطء ذي الفراش سبق أو تأخر و شابهه الولد في الخلق و الخلق أو لا، و

خبر داود بن فرقد(2)عن الصادق عليه السلام «أتى رجل رسول الله صلى الله عليه و آله، فقال: يا رسول الله إني خرجت و امرأتي حائض و رجعت و هي حبلى، فقال له رسول الله صلى الله عليه و آله: من تتهم؟ (قال: اتهم رجلين) قال: ائت بهما،

ج 31، ص: 233

فجاء بهما، فقال رسول الله صلى الله عليه و آله: إن يك ابن هذا فسيخرج قططا كذا و كذا، فخرج كما قال رسول الله صلى الله عليه و آله، فجعل معقلته على قوم أمه و ميراثه لهم»

مع الإرسال يحتمل طول الغيبة أو غير ذلك، و ما ورد في بعض الأخبار(1)من أن القيافة فضلة من النبوة، و العمل عليها منهم عليهم السلام في بعض الأحيان (2)محمول على ما لا ينافي المقام المجمع عليه نقلا و تحصيلا.

و احترز بالفجور عن الوطء شبهة على وجه يمكن تولده منهما، فإنه يقرع بينهما، و يلحق بمن تقع عليه القرعة، لأنها حينئذ فراش لهما، من غير فرق بين وقوع الوطءين في طهر و عدمه مع إمكان الإلحاق بهما، نعم لو أمكن لأحدهما دون الأخر تعين له من دون قرعة، كما أنه ينتفي عنهما بعدم إمكانه منهما، و هو واضح.

و لو اختلفا في الدخول أي الوطء الموجب لإلحاق الولد و عدمه فادعته المرأة لتلحق به الولد و أنكره أو اتفقا و لكن اختلفا في ولادته فنفاها و ادعى أنه أتت به من خارج

فالقول قول الزوج مع يمينه للأصل، و لأن الأول من فعله، فيقبل قوله فيه، و الثاني يمكنها إقامة البينة عليه، فلا يقبل قولها فيه بغيرها، و كذا إذا كبر الولد فادعى كونه ولدا له.

و لو اتفقا عليهما و اختلفا في المدة فادعى ولادته لدون ستة أشهر أو لأزيد من أقصى الحمل ففي اللمعة حلفت، و في الروضة «تغليبا للفراش، و لأصالة عدم زيادة المدة في الثاني- لكن قال-: أما الأول فالأصل معه، فيحتمل قبول قوله فيه عملا بالأصل، و لأن مآله إلى النزاع في الدخول فإنه إذا قال لم تنقص الستة أشهر من حين الوطء فمعناه أنه لم يطأ منذ ستة أشهر، و إنما وقع الوطء فيما دونها،

ج 31، ص: 234

و ربما فسر بعضهم النزاع في المدة بالمعنى الثاني خاصة، فيوافق الأصل، و ليس ببعيد إن تحقق في ذلك خلاف، إلا أن كلام الأصحاب مطلق» و كذا في المسالك و زاد أنه «لو نظر في تقديم قولها إلى أنها مع الاجتماع و الخلوة يكون الظاهر الدخول لكان ذلك مشتركا بين المسألتين» إلى آخره.

قلت: في تحقيق الحال أن يقال: إن قاعدة الفراش حجة شرعية، فالموافق لمقتضاها منكر على نحو قاعدة يد المسلم على المال، فلو فرض كون النزاع بينهما بكون الولد له و عدمه على وجه إبراز التداعي على هذا الوجه فلا ريب في أن القول قول مدعي الإلحاق بيمينه، نعم لو لم يقتصر في الدعوى، بل أسنده إلى سبب خاص على وجه يكون لحوق الولد به تبعا، كما لو ادعت الامرأة الدخول بها بحيث يلحق به الولد أو ادعت الولادة فأنكره كان القول قول المنكر، نحو ما لو أسند المسلم ما في يده إلى سبب خاص يقتضي بطلان دعوى المدعى، كما لو قال: «اشتريته منك» كان القول قول منكره بيمينه، هذا كله فيما يتعلق بالمسألة الأولى.

أما الثانية و هي الاختلاف فالظاهر أن مبناها أصالة لحوق الولد بالوطء المحترم حتى يتبين فساد ذلك، و هي قاعدة أخرى غير قاعدة «الولد للفراش» و لو لكونها أخص منها، و حينئذ فمتى تحقق الوطء حكم شرعا بلحوق الولد إلا إذا علم العدم بالوضع لأقل الحمل أو لأقصاه أو لغير ذلك، ففي الفرض الذي قد تحقق فيه الوطء و اختلفا في المدة تكون المرأة منكرة على كل حال باعتبار موافقة دعواها الأصل المزبور، من غير فرق بين دعوى الزوج الأزيد من أقصى الحمل أو الأقل من أدناه، إذ هو على كل حال مدع ما ينافي أصالة لحوق الولد بالواطي، و لعله لذا أطلق الحلف، بل و أولى مما في كشف اللثام من تعليله بالرجوع إليها في العلوق بالولد فإنه من فعلها فيقدم قولها مطلقا.

و في الرياض بعد أن حكى ما سمعته من الروضة قال: «لكن في الاكتفاء بمثله في الخروج عن الأصل إشكال إلا أن يعتضد

بعموم «الولد للفراش»

و لا

ج 31، ص: 235

ينتقض بصورة وقوع النزاع في الدخول، لعدم ثبوت الفراش فيها بدون ثبوته، بخلاف المقام، لثبوته باتفاقهما عليه، هذا مع إمكان المناقشة في الأصل الذي ادعى كونه مع الزوج، كيف و هو معارض بأصالة عدم موجب للحمل لها غير دخوله، و بعد التعارض لا بد من المصير إلى الترجيح، و هو معها. للعموم المتقدم، و لا ينتقض بالصورة المتقدم ذكرها، لانتفاء المرجح المزبور فيها كما مضى، فهذا أقوى».

و فيه (أولا) أن المراد بالفراش المرأة كما عن بعضهم، أو الزوج كما عن المصباح المنير، و معناه على الأول ان الولد الذي افتراش المرأة، فيتحقق حينئذ بمطلق الدخول بالمرأة و لو الوطء الذي قد اتفقا على عدم التولد منه، فيتجه شموله للصورة الأولى، و لا مخلص منه إلا بما ذكرناه من إسناد دعواها إلى ما يقتضي الأصل نفيه من وطء زائد على ما تحقق به اسم الفراشية، كما يقتضي به فرض كلامهم في الأعم من التي تحقق فيه الفراشية و عدمه، بل هو في الثاني أظهر، إذ ذاك مبنى على عدم قبول قولها مع فرض الخلوة، ترجيحا للأصل على الظاهر مع احتمال العكس، و كلامهم أجنبي عن ذلك هنا، كما لا يخفى على من له أدنى نظر و تأمل و أما على الثاني فالمراد به واضح، و على كل حال فلا يخرج منه إلا ما علم ولادته بلا وطء من الزوج.

و (ثانيا) أن أصل عدم موجب آخر للحمل لا يقتضي صحة دعواها من كون الوطء لأقل الحمل، و إلا لاقتضى أصل عدم التولد من وطئه ثبوت وطء غيره نعم إن كان مراده بأصل عدم موجب للحمل الإشارة إلى ما ذكرنا من الأصل الشرعي في الحكم بلحوق الولد مع تحقق الوطء إلا أن يعلم فساده بالتولد لدون أقصى الحمل أو لأزيد من أقصاه أو لغير ذلك كان متجها.

ثم قال: «و حيث قدمنا قولها فالمتجه عند جماعة منهم شيخنا الشهيد في اللمعة توجه اليمين عليها، و ربما لاح من كلام بعض كما حكي عدمه، و لا بأس به نظرا إلى الأصل و انتفاء المخرج، بناء على أن تقديم قولها ليس لإنكارها حتى يتوجه عليها اليمين، بل لتغليب جانب الفراش المستدل عليه بالعموم المتقدم، و ليس

ج 31، ص: 236

فيه اعتبار اليمين، و لكن الأحوط اعتباره» و فيه أنها ليست إلا منكرة، و لذا تقبل البينة في مقابل قولها، و تغليب جانب الفراش لا ينافي توجه اليمين عليها، لاحتمال نكولها و اعترافها بعدم الدخول الذي يتسبب منه (فيه خ ل) الوطء.

و كيف كان فقد ظهر لك أنه مع الدخول و انقضاء أقل الحمل و عدم تجاوزه أقصاه لا يجوز له نفي الولد، لمكان تهمة أمه بالفجور بل و لا مع تيقنه سواء ظن انتفاؤه عنه أو لا و حينئذ ف لو نفاه لم ينتف إلا باللعان إذ الفرض إمكان تولده منه، و قد سمعت

قوله صلى الله عليه و آله (1): «الولد للفراش»

المتفق على مضمونه، و لا يستثنى من ذلك إلا وطء الشبهة على حسب ما عرفت.

و لو طلقها فاعتدت ثم جاءت بولد ما بين الوطء الذي لحقه الفراق إلى أقصى مدة الحمل لحق به الولد إذا لم توطأ بعقد و لا شبهة و إن وطئت زنا بلا خلاف و لا إشكال، لأنها فراشه، و لم يلحقها فراش آخر يشاركه في الولد، بل بناء على ما ذكرنا يلحق به أيضا لو لم يعلم الحال، لقاعدة الفراش أيضا، نعم لو كان بدون الأقل أو الأزيد من الأقصى انتفى عنه قطعا.

أما إذا لحقه فراش آخر بعقد أو شبهة فان لم يمكن لحوقه بالثاني فهو للأول، و إن لم يمكن لحوقه بالأول فهو للثاني، و إن لم يمكن لحوقه بواحد منهما انتفى عنهما، و إن كان قابلا للالتحاق بكل منهما ففي ترجيح الثاني أو القرعة قولان، قد تقدم الكلام فيهما سابقا، و يأتي أيضا، و لا ريب في أن الأقوى منهما ما هو المشهور بين الأصحاب من كونه للثاني للنصوص (2)التي فيها الصحيح و غيره.

و لو زنى بامرأة فأحبلها ثم تزوج بها لم يجز إلحاقه به، و كذا لو زنى بأمة فحملت ثم ابتاعها لما سمعت من النص (3)و الإجماع على أن للزاني الحجر، و تجدد الفراش لا يقتضي إلحاق المحكوم بانتفائه إذ المراد من

«الولد للفراش»

المنعقد في الفراش لا المتولد مطلقا، و لذا انتفى عنه ما كان منعقدا قبل الفراش، و لم

ج 31، ص: 237

ينتف المنعقد فيه و إن زال عنه حال التولد بطلاق مثلا، كل ذلك مضافا إلى

خبر علي بن مهزيار عن محمد بن الحسن القمي (1)قال: «كتب بعض أصحابنا على يدي إلى أبي جعفر عليه السلام: جعلت فداك ما تقول في رجل فجر بامرأة فحملت، ثم إنه تزوجها بعد الحمل فجاءت بولد، و هو أشبه خلق الله به؟ فكتب بخطه و خاتمه: الولد لغية لا يورث».

و على كل حال فقد عرفت مما قدمنا سابقا أنه يلزم الأب الإقرار بالولد مع اعترافه بالدخول و ولادة زوجته له على وجه يوجب إلحاقه به فلو أنكره و الحال هذه لم ينتف عنه إلا باللعان كما هو واضح، بل هو كالمستغنى عنه بما سبق، بل قد ظهر مما قدمنا سابقا أن المتجه الحكم باللحوق بعد تحقق الفراشية و إن لم يعلم دخوله في المسبب لانعقاد الولد، لقاعدة الفراش، خصوصا على ما سمعته من المعنى الثاني، و إنما قلنا بتقديم قوله بعدم الدخول مع فرض التداعي فيه لإرادة إلحاق الولد به لا مع عدم تداع فيه، و لا ينافي ذلك ذكرهم له بعنوان الشرطية المقتضية للشك في المشروط بالشك في حصولها، ضرورة أن ذلك طريق شرعي لما يستلزم الحكم شرعا بحصولها حتى يعلم العدم.

و كذا الكلام لو اختلفا في المدة على الوجه الذي قد عرفت تفصيل الحال فيه، فلا حظ و تأمل.

و كذا عرفت الحال فيما لو طلق امرأته فاعتدت و تزوجت أو باع أمته فوطأها المشتري أو أعتقها فاعتدت و نكحت ثم جاءت بولد لدون ستة أشهر كاملا، فهو للأول، و إن كان لستة أشهر فصاعدا فهو للثاني ففي

خبر زرارة(2)«سألت أبا جعفر عليه السلام عن الرجل إذا طلق امرأته ثم نكحت و قد اعتدت و وضعت لخمسة أشهر فهو للأول، و إن كان ولد أنقص من ستة فلأمه و لأبيه الأول، و إن ولدت لستة أشهر فهو للأخير».

ج 31، ص: 238

و مرسل جميل (1)عن أحدهما عليهما السلام «في المرأة تزوج في عدتها، قال:

يفرق بينهما، و تعتد عدة واحدة منهما جميعا، و إن جاءت بولد لستة أشهر أو أكثر فهو للأخير، و إن جاءت بولد لأقل من ستة أشهر فهو للأول»

و في

خبر أبي العباس (2)قال: «إذا جاءت بولد لستة أشهر فهو للأخير، و إن كان أقل من ستة أشهر فهو للأول»

و في

صحيح الحلبي (3)عن أبي عبد الله عليه السلام «إذا كان للرجل منكم الجارية يطؤها فيعتقها فاعتدت و نكحت فان وضعت لخمسة أشهر كان من مولاها الذي أعتقها، و إن وضعت بعد ما تزوجت لستة أشهر فإنه لزوجها الأخير»

و من ذلك كله يعلم ضعف القول بالقرعة، مضافا إلى ما قيل من ظهور أدلة الفراش في الفعلي منه، و الله العالم.

ج 31، ص: 239

بنفيه عنه ظاهرا إجماعا بقسميه اقتصارا في اللعان المخالف للأصل على موضع النص (1)و هو الأزواج، و إذا انتفى اللعان فيها لزم الانتفاء بالنفي، إذ لم يبق طريق إليه غيره، و هو بمنزلة فعله لا يعلم إلا منه، فيقبل فيه قوله.

نعم لو اعترف به بعد ذلك الحق به لعموم إقرار العقلاء(2)و فحوى صحيح الحلبي (3)بمثله في ولد الملاعنة، لكن الظاهر أنه أنما يترتب عليه من أحكام النسب ما عليه دون ما له أخذا بإقراريه كما صرحوا به في ولد الملاعنة وفاقا للأخبار(4).

و لو وطأ الأمة المولى و أجنبي فجورا حكم بالولد للمولى للأصل السابق الذي لا يعارضه وطء الزاني الذي ليس له إلا الحجر، و للأخبار ك

خبر سعيد الأعرج (5)سأل الصادق عليه السلام «عن رجلين وقعا على جارية في طهر واحد لمن يكون الولد؟ قال: للذي عنده الجارية، لقول رسول الله صلى الله عليه و آله: الولد للفراش و للعاهر الحجر»

أما إذا كان الوطء شبهة فالقرعة، لما عرفته سابقا.

و لو انتقلت الأمة إلى موال بعد وطء كل واحد منهم لها حكم بالولد لمن هي عنده إن جاء لستة أشهر فصاعدا منذ يوم وطئها، و إلا كان للذي قبله إن كان لوطئه ستة أشهر فصاعدا، و إلا كان للذي قبله، و هكذا الحكم في كل واحد منهم بلا خلاف أجده فيه، بل و لا إشكال في كونه للأخير منهم، لما سمعته من النصوص (6)27364- 27362 السابقة مضافا إلى

خبر الصيقل (7)عن أبي عبد الله عليه السلام «سمعته يقول و سئل عن رجل اشترى جارية ثم وقع عليها قبل أن يستبرئ

ج 31، ص: 240

رحمها، قال: بئس ما صنع، يستغفر الله و لا يعود، قلت: فان باعها من آخر و لم يستبرئ رحمها ثم باعها الثاني من رجل آخر فوقع عليها و لم يستبرئ رحمها فاستبان حملها عند الثالث. فقال أبو عبد الله عليه السلام: «الولد للفراش و للعاهر الحجر»

و عن الشيخ روايته بسند آخر عن الصيقل (1)قال: «سئل أبو عبد الله عليه السلام» و ذكر مثله، إلا أنه قال: «قال أبو عبد الله عليه السلام: الولد للذي عنده الجارية»

و عن الفقه المنسوب إلى الرضا عليه السلام (2)«و إن كانوا ثلاثة واقعوا جارية على الانفراد و بعد أن اشتراها الأول و واقعها ثم اشتراها الثاني و واقعها ثم اشتراها الثالث و واقعها كل ذلك في طهر واحد فأتت بولد لكان الحق أن يلحق الولد بالذي عنده الجارية و يصبر، لقول رسول الله صلى الله عليه و آله: الولد للفراش و للعاهر الحجر، هذا مما لا يخرج في النظر و ليس فيه إلا التسليم»

نعم ليس في الجميع إلحاقه بالذي قبله مع تعذره و لعله لأنه بتعذر الأخر يصير الاشكال فيما بينه و بين ما تقدمه، فهو بمنزلة ما لو وقع الاشكال فيه قبل الانتقال إلى الثالث، و لا يترتب في ترجيحه حينئذ، لما سمعته من النصوص التي يستفاد منها نسخ اللاحق للسابق مع الإمكان، و المقام منه، و الله العالم.

و لو وطأها المشتركون فيها في طهر واحد أو متعدد عالمين بالحرمة أو جاهلين، أذن كل واحد منهم للآخر أولا فولدت ولدا على وجه يمكن لحوقه بكل واحد منهم و تداعوه أو سكتوا أقرع بينهم إذ من المعلوم عدم لحوقه بالجميع، لأن التكون من أكثر من نطفة مندفع بالنص و الإجماع فمن خرج اسمه ألحق به الولد و أغرم حصص الباقين من قيمة أمه و قيمته يوم سقط حيا ضرورة كون الجارية بالنسبة إليه أم ولد، و كون الولد ولدا له، فهو حينئذ كالجاني على حصصهم، إذ قد سمعت فيما تقدم أن الأمة المشتركة إذا وطأها أحد

ج 31، ص: 241

الشركاء أثم و عزر، لكن لا يكون زانيا بل يكون عاصيا، و يلحق به الولد، و تكون الجارية أم ولد، و يغرم حصة الشريك من الأم و الولد، و بعد القرعة يرجع الأمر إلى ذلك.

و لو ادعاه واحد منهم و نفاه الباقون ألحق به و أغرم حصص الباقين من قيمة الأم و الولد، لانتفائه عن غيرهم بالنفي من غير لعان، إذ حكم كل واحد بالنسبة إلى هذا الولد مثله من الأمة الموطوءة المنفردة من حيث اللحوق، و تحريم النفي مع عدم العلم بنفيه، و انتفائه بالنفي من غير لعان، و إنما يزيد هنا توقف لحوقه بأحدهم مع تداعيهم أو سكوتهم على القرعة، كما لو وطأ الأمة غير مالكها معه شبهة وطءا يمكن لحوقه بكل منهما.

و الأصل في ذلك- مضافا إلى بعض ما تقدم في وطء أحد الشريكين-

حسنة أبي بصير(1)عن أبي جعفر عليه السلام قال: «بعث رسول الله صلى الله عليه و آله عليا صلوات الله و سلامه عليه إلى اليمن فقال له حين قدم: حدثني بأعجب ما مر عليك، قال: يا رسول الله أتاني قوم قد تبايعوا جارية فوطؤوها جميعا في طهر واحد، فولدت غلاما فأصبحوا فيه يدعونه، فأسهمت بينهم و جعلته للذي خرج سهمه و ضمنته نصيبهم، فقال النبي صلى الله عليه و آله: إنه ليس من قوم تنازعوا ثم فوضوا أمرهم إلى الله تعالى إلا خرج سهم المستحق»

و صحيح الحلبي (2)عن أبي عبد الله عليه السلام «إذا وقع الحر و العبد و المشرك بامرأة في طهر واحد فادعوا الولد أقرع بينهم، فكان الولد للذي يخرج سهمه».

و صحيح معاوية بن عمار(3)عنه عليه السلام أيضا «إذا وطأ رجلان أو ثلاثة جارية في طهر واحد فولدت فادعوه جميعا أقرع بينهم، فمن قرع كان الولد ولده، و يرد قيمة الولد على صاحب الجارية».

و صحيح سلمان بن خالد(4)عنه عليه السلام أيضا قال: «قضى علي عليه السلام في ثلاثة

ج 31، ص: 242

وقعوا على امرأة في طهر واحد، و ذلك في الجاهلية قبل أن يظهر الإسلام، فأقرع بينهم و جعل الولد لمن قرع، و جعل ثلثي الدية للآخرين، فضحك رسول الله صلى الله عليه و آله حتى بدت نواجده، و قال: لا أعلم فيها شيئا إلا ما قضي علي عليه السلام»

و صحيح الحلبي (1)عنه عليه السلام أيضا «إذا وقع المسلم و اليهودي و النصراني على المرأة في طهر واحد أقرع بينهم، و كان الولد للذي تصيبه القرعة».

لكن في المسالك بعد أن ذكر الخبر الأول قال: «و الأصحاب حكموا بمضمونها، و حملوا

قوله عليه السلام: «و ضمنته نصيبهم»

على النصيب من الولد و الأم معا، كما لو كان الواطئ واحدا منهم ابتداء، فإنه يلحق به و يغرم نصيبهم منها، لكن يشكل الحكم بضمانه لهم نصيب الولد لادعاء كل واحد منهم أنه ولده.

و أنه لا يلحق بغيره، و لازم ذلك أنه لا قيمة له على غيره من الشركاء، و هذا بخلاف ما لو كان الواطئ واحدا، فان الولد محكوم بلحوقه به، و لما كان من نماء الأمة المشتركة جمع بين الحقين بإغرامه قيمة الولد لهم و إلحاقه به بخلاف ما هنا، و الرواية ليست صريحة في ذلك، لأن قوله: «و ضمنته نصيبهم» يجوز إرادة النصيب من الأم لأنه هو النصيب الواضح لهم باتفاق الجميع بخلاف الولد، و يمكن أن يكون الوجه في إغرامه نصيبهم من الولد أن ذلك ثابت بزعمه أنه ولده، و دعواهم لم تثبت شرعا، فيؤخذ المدعي بإقراره بالنسبة إلى حقهم، و النصيب في الرواية يمكن شموله لهما معا من حيث إن الولد نماء أمتهم، فكل منهم له نصيب فيه، سواء ألحق به أم لا، و لهذا يغرم من ألحق به نصيب الباقين في موضع الوفاق و على كل حال فالعمل بما ذكره الأصحاب متعين، و لا يسمع الشك فيه مع ورود النص به ظاهرا و إن احتمل غيره».

و فيه (أولا) أن النصوص التي سمعتها غير الخبر الأول صريحة في ضمان قيمة الولد، حتى الخبر الأخير المراد من الدية فيه القيمة بناء على أن مورد الجميع

ج 31، ص: 243

الأمة المشتركة و لو لقرائن تدل على ذلك، كما أن

قول الصادق عليه السلام لعبد الله ابن سنان (1)فيما أرسله الشيخ عن يونس «في قوم اشتركوا في جارية فائتمنوا بعضهم و جعلوا الجارية عنده فوطأها: يجلد الحد و يدرأ عنه بقدر ما له فيها، و تقوم الجارية، و يغرم ثمنها للشركاء، فان كانت القيمة في اليوم الذي وطأ فيه أكثر من ما اشتريت به ألزم أكثر الثمن، لأنه قد أفسد على شركائه، و إن كانت القيمة في اليوم الذي وطأ أكثر مما اشتريت به يلزم الأكثر لاستفسادها»

نعم روى مثله

في موضع آخر مسندا(2)و زاد فيه «قلت: فإن أراد بعض الشركاء شراءها دون الرجل، قال: ذلك له، و ليس له أن يشتريها حتى يستبرئ، و ليس على غيره أن يشتريها إلا بالقيمة»

و هو يدل على عدم الإجبار على التقويم و إعطاء القيمة و يمكن أن يكون ذلك في حال عدم ولادتها منه و إلا فهي أم ولد له في الظاهر.

و (ثانيا) أن ما أورده من الاشكال كما يجري في الولد يجري في الأم أيضا، ضرورة أن مقتضى دعوى كل واحد منهم صيرورتها أم ولد له، فلا وجه لأن يأخذ الغرامة عوضها مع وجوبها عليه، فحمله النصيب على النصيب منها لا يرفع الاشكال، اللهم إلا أن يقال: إن أخذه باعتبار الحيلولة بينه و بين ملكه.

و (ثالثا) أن إلزامه بإقراره لا يقتضي استحقاقهم عليه، أقصاه صيرورة المال مجهول المالك، و الذي يقوى في النظر حمل الدعوى في النص و الفتوى من كل واحد على إرادة الجميع معرفة لحوقه بواحد منهم، لأن كل واحد منهم يدعيه أنه له، فان ذلك مع الطريق له في غاية البعد، و إنما المراد عدم نفي أحد منهم إياه عن نفسه، بل أرادوا معرفة ذلك بالقرعة، و حينئذ فيتجه بعدها الغرامة لهم، أو يقال: إنه بالقرعة التي هي

ج 31، ص: 244

أمارة لاستخراج الواقع يعلم كذب دعوى كل مدع منهم، فله حينئذ تناول الغرامة ممن خرجت القرعة له، و على كل حال فالأمر كما ذكره الأصحاب من غرامة قيمة الأم و الولد، و لا يقدح فيه ما قيل من عدم تعرض الشيخين و ابن زهرة إلا لقيمة الولد، و ابن سعيد إلا لقيمة الأم و للعقر، فان ذلك ليس خلافا، و على تقديره فهو محجوج بما عرفت.

و كيف كان ف ان ادعاه واحد منهم خاصة و نفاه عنه غيره ألحق به بلا قرعة و ألزم حصص الباقين من قيمة الأم و الولد بلا خلاف و لا إشكال، لانتفائه عمن نفاه عنه بنفيه، إذ هو أولى من الواطئ المتحد، بل في كشف اللثام ذلك كذلك مع السكوت، لأنه بمنزلة النفي، و لأنه مدع بلا منازع، و للرجحان بدعواه مع سكوت الغير، فلا إشكال ليقرع، و لأن القرعة لإثبات النسب إلى واحد، و قد ثبت، و الأصل انتفاؤه عن الغير، و لاختصاص نصوص القرعة فيها بصورة التداعي، و إن كان قد يشكل بأعمية السكوت من النفي، فلا ينزل منزلته، و بظهور النصوص في كون الموضوع من المشتبه في نفسه المحتاج تميزه و تعينه إلى القرعة، و نصوص القرعة إنما يراد منها عدم نفي أحد منهم، و الكلام في ثبوته للمدعي مع سكوت الباقين بدون القرعة كي يثبت النسب، خصوصا مع دعوى الساكت بعد سكوته، و رجحانه عليهم بالدعوى لا دليل عليه شرعا.

ثم من المعلوم عدم جواز نفي النافي منهم أو جميعهم إلا مع العلم بانتفائه عنه، بل لو علم كون نفيه لا لذلك لم يسمع نفيه، و لا ينتفى عنه بنفيه، و لو نفوه أولا عنهم ثم أقروا بعد ذلك أنه لواحد منهم أمكن سماع هذا الإقرار فيما عليهم و الإخراج بالقرعة، و أولى بالقبول ما لو رجع كل منهم إلى دعواه بعد أن نفوه، نعم قد يقال بعدم سماع الإقرار بعد النفي و دعوى المدعي به و الحكم بلحوقه به، مع احتماله أيضا، كاحتمال عدم سماع الإقرار في الأول لكونه ليس إقرارا، و لم نجد للأصحاب في ذلك كلاما محررا، و الله العالم.

و لا يجوز نفي الولد لمكان العزل بلا خلاف أجده فيه بيننا، بل

ج 31، ص: 245

الإجماع بقسميه عليه مضافا إلى النصوص (1).

و لو وطأ المولى أمته و وطأها آخر فجورا ألحق الولد بالمولى فضلا عما لو اتهمها إجماعا بقسميه و نصوصا(2)عموما و خصوصا إذا لم تكن أمارة يظن منها كونه لغيره.

و أما لو حصل مع ولادته أمارة يغلب بها الظن أنه ليس منه فعن جماعة على ما قيل بل الأكثر بل المشهور أنه لم يجز إلحاقه به و لا نفيه، بل ينبغي أن يوصى له بشي ء من ماله و لا يورثه ميراث الأولاد للنصوص التي منها

خبر ابن عجلان (3)«إن رجلا من الأنصار أتى أبا جعفر عليه السلام فقال: قد ابتليت بأمر عظيم، إنى قد وقعت على جاريتي ثم خرجت في بعض حوائجي فانصرفت من الطريق فأصبت غلامي بين رجلي الجارية فاعتزلتها، فحملت ثم وضعت جارية لعدة تسعة أشهر فقال له أبو جعفر عليه السلام: احبس الجارية و لا تبعها، و أنفق عليها حتى تموت أو يجعل الله لها مخرجا، فان حدث بك حدث فأوص أن ينفق عليها من مالك حتى يجعل الله لها مخرجا»

و نحوه

خبر عبد الله (4)عن أبي عبد الله عليه السلام «إن رجلا من الأنصار أتى أبى».

لكن فيه مضافا إلى ذلك «فقال له أبي: لا ينبغي لك أن تقربها و لا أن تبيعها»

و خبر حريز(5)عن أبي عبد الله عليه السلام «في رجل كان يطأ جارية له، و أنه كان يبعثها في حوائجه، و أنها حملت، و أنه بلغه عنها فساد فقال أبو عبد الله عليه السلام: إذا ولدت أمسك الولد و لا تبعه و لا تجعل له نصيبا من دارك، قال: فقيل له: رجل يطأ جارية و أنه لم يكن يبعثها في حوائجه و أنه اتهمها و حبلت، فقال: إذا هي ولدت أمسك الولد و لا يبعه و يجعل له نصيبا من داره و ماله، و ليس هذه مثل تلك».

و خبر عبد الحميد بن إسماعيل (6)الذي رواه المشايخ الثلاثة «سألت أبا عبد الله

ج 31، ص: 246

عليه السلام عن رجل كانت له جارية يطؤها و هي تخرج فحبلت فخشي أن لا يكون منه كيف يصنع؟ أ يبيع الجارية و الولد؟ قال: يبيع الجارية و لا يبيع الولد، و لا يورثه من ميراثه شيئا»

و خبرا سعيد(1)المتقدمان في أول المبحث المتضمن ظاهرهما على اشتراط اللحوق بعدم التهمة.

و خبر محمد بن إسماعيل الخطاب (2)«كتب إليه يسأله عن ابن عم له كانت له جارية تخدمه، و كان يطؤها، فدخل يوما منزله فأصاب معها رجلا تحدثه، فاستراب بها فهدد الجارية، فأقرت أن الرجل فجر بها، ثم إنها حبلت بولد، فكتب إن كان الولد لك أو فيه مشابهة فيك فلا تبعها، فان ذلك لا يحل لك، و إن كان الابن ليس منك و لا فيه مشابهة منك فبعه و بع أمه»

و خبر يعقوب بن يزيد(3)«كتب إلى أبى الحسن عليه السلام: في هذا العصر رجل وقع على جارية ثم شك في ولده، فكتب إن كان فيه مشابهة منه فهو ولده».

و لكن لا يخفى عليك ما في الجميع بعد الغض عن السند في أكثرها، ضرورة عدم انطباق ما عدا الأخيرين على المدعى الذي هو عدم الحكم بلحوق الولد مع الأمارة التي يغلب الظن منها ذلك، إذ هي بين معلقة ذلك على الزنا أو تهمته أو خوف أن لا يكون الولد منه، و نحو ذلك مما لا يقول به الخصم، فهي في الحقيقة مخالفة للإجماع، معارضة بغيرها من النصوص (4)العامة و الخاصة المصرحة بلحوق الولد مع الزنا فضلا عن تهمته، بل خبر حريز(5)منها قد اشتمل على التفصيل

ج 31، ص: 247

بالبعث في حوائجه و بلوغه الفساد عنها و بين التهمة مع عدم البعث، و هو شي ء لا يقول به أحد، بل ربما نوقش في الأولين باحتمال رجوع الضمير إلى الجارية الوالدة لا المولودة، و إرادة المنع من الزنا من الحبس و المقاربة من

قوله عليه السلام: «و لا تقربها»

لا للنهي عن الإقرار بها، و إن كان هو كما ترى مخالف لظاهر جميع النصوص.

و أما الخبران الأخيران فمع مخالفتهما لما عرفت قد اشتملا على اشتراط اللحوق بالمشابهة و لم يعتبره، بل قيل: إنه مخالف للإجماع، بل و للمعتبرة الصريحة في خلافه، ف

في الخبر(1)«إن رجلا أتى بامرأته إلى عمر فقال: إن امرأتي هذه سوداء و أنا أسود، و إنها ولدت غلاما أبيض، فقال لمن بحضرته: ما ترون؟

فقالوا: نرى أن ترجمها فإنها سوداء و زوجها أسود و ولدها أبيض، قال: فجاء أمير المؤمنين عليه السلام و قد وجه بها لترجم، فقال: ما حالكما؟ فحدثاه، فقال للأسود: أ تتهم امرأتك؟ فقال: لا، قال: فأتيتها و هي طامث، قال: قد قالت لي في ليلة من الليالي إني طامث فظننت أنها تتقي البرد فوقعت عليها، فقال للمرأة:

و أنت طامث، قالت: نعم سله قد حرجت عليه و أبيت، قال: فانطلقا، فإنه ابنكما و إنما غلب الدم النطفة فابيض، و لو قد تحرك- أي نشأ و كبر- اسود، فلما أيفع اسود»

و مرسل ابن سنان (2)عن أبي جعفر عليه السلام «أتى رجل من الأنصار رسول الله صلى الله عليه و آله فقال: هذه ابنة عمي و امرأتي لا أعلم منها إلا خيرا، و قد أتتني بولد شديد السواد، منتشر المنخرين، جعد قطط أفطس الأنف لا أعرف شبهه في أخوالي و لا في أجدادي، فقال لامرأته: ما تقولين؟ قالت: لا و الذي بعثك بالحق نبيا ما أقعدت مقعده مني منذ ملكني أحدا غيره، قال: فنكس رسول الله صلى الله عليه و آله رأسه مليا ثم رفع رأسه إلى السماء، ثم أقبل على الرجل، فقال: يا هذا إنه ليس من أحد إلا بينه و بين ولده تسعة و تسعون عرفا كلها تضرب في النسب، فإذا وقعت النطفة في الرحم اضطربت تلك العروق فسل الله الشبه لها،

ج 31، ص: 248

فهذا من تلك العروق التي لم يدركها أجدادك و لا أجداد أجدادك، خذ إليك ابنك، فقالت المرأة: فرجت عنى يا رسول الله»

إلى غير ذلك من النصوص (1)التي يمكن دعوى تواترها في عدم اعتبار المشابهة في اللحوق بالأولاد شرعا و لعله لما سمعت قال المصنف و فيه تردد.

ج 31، ص: 249

سكوت الباقين أو نفيهم على نحو ما تقدم سابقا، كما أنه يأتي به الحكم للأخير مع إمكانه و إلا فلسابقه، و هكذا.

و بالجملة ينزل فراش المشتبه منزلة فراش الصحيح، و يلحظ الحكم به كذلك و لعل العمدة في ذلك الإجماع، و لولاه لأمكن القول بترجيح فراش المالك مثلا على فراش المشتبه عملا بإطلاق ما دل (1)على الحكم به لمن هي عنده، فتأمل، هذا كله في الرجل المشتبه.

أما إذا كان الاشتباه بالنسبة إلى الامرأة خاصة فقد يتوهم بجريان القرعة بينها و بين زوجها في اختصاصها بالولد و اشتراكهما فيه، و

قوله صلى الله عليه و آله(2): «للعاهر الحجر»

لا ينافي ذلك، بل قد يقال بجريان جميع الأحكام السابقة على تقدير اشتباه الزوج، إلا أنى لم أجد ذلك في شي ء من كلمات الأصحاب، بل ربما لاح من بعضها ما ينافيه، و لعله كذلك، لأنها هي أم على كل حال، و الزاني لا شي ء له،

و قوله صلى الله عليه و آله (3)«الولد للفراش»

يقتضي اللحوق به، و قول الامرأة ليس لك غير مسموع، و من هنا كان الحكم معلقا في النص و الفتوى على اشتباه الواطئ و زناه دونها، فالمتجه حينئذ الحكم به لذي الوطء المحترم ما دام ممكنا حتى لو زال فراشه، ضرورة كون الوطء المفروض تعقبه له زنا بمنزلة العدم و إن كانت هي مشتبهة، و الله العالم.

و كيف كان ف لو تزوج امرأة لظنها خالية أو لظنها موت الزوج أو طلاقه على وجه يكون مشتبها على ما قدمنا سابقا فبان أنه لم يمت و لم يطلق ردت على الأول قطعا بعد الاعتداد من الثاني الذي قد فرض اشتباهه و اختص الثاني بالأولاد مع فرض حصول الشرائط السابقة في لحوق الأولاد سواء استندت في ذلك إلى حكم حاكم أو شهادة شهود عدول أو إخبار مخبر و لو فاسقا مع فرض تحقق موضوع الشبهة به، كما هو واضح.

ج 31، ص: 250

ج 31، ص: 251

بل و لا إشكال، هذا و لكن في

خبر جابر(1)عن أبي جعفر عليه السلام «كان علي بن الحسين عليهما السلام إذا حضر ولادة المرأة قال: أخرجوا من في البيت من النساء، لا تكون المرأة أول ناظر إلى عورته»

و هو حكم غريب مخالف للسيرة و الفتاوى و غيره من النصوص(2).

و أما الندب فقد ذكر المصنف منه ستة و إن كان المستفاد من النصوص أزيد من ذلك كاللف بخرقة بيضاء(3)بل كراهة الصفراء(4)و غير ذلك.

الأول غسل المولود بضم الغين كما هو مقتضى ذكر الأصحاب له في الأغسال، بل لعله الظاهر من الأخبار(5)لذلك، و ربما احتمل الفتح، و قد تقدم الكلام فيه و في اعتبار الترتيب فيه و غيره من أحكام الغسل على الأول، و في أن وقته كما هو المنساق من النص(6)، و الفتوى و العمل حين الولادة، و في أن المشهور ندبه، و قيل بالوجوب تمسكا بظاهر النص (7)في الأغسال المندوبة من كتاب الطهارة مفصلا، فلاحظ و تأمل.

و الثاني الأذان في أذنه اليمنى.

ج 31، ص: 252

و الثالث الإقامة في اليسرى

للنبوي (1)«من ولد له مولود فليؤذن في أذنه اليمنى أذان الصلاة، و ليقم في أذنه اليسرى، فإنه عصمة من الشيطان الرجيم»

و قال الصادق عليه السلام لأبي يحيى الرازي(2): «إذا ولد لكم مولود أي شي ء تصنعون به؟ قلت: لا أدري ما يصنع به، قال: خذ عدسة جاوشير فدفه بالماء ثم قطر في أنفه في المنخر الأيمن قطرتين و في الأيسر قطرة، و أذن في أذنه اليمنى أذان الصلاة، و أقم في اليسرى، تفعل به ذلك قبل أن تقطع سرته، فإنه لا يفزع أبدا و لا تصيبه أم الصبيان»

إلى غير ذلك من النصوص (3)المعتضدة بالفتوى، لكن في

خبر حفص الكناني (4)عن أبي عبد الله عليه السلام «مروا القابلة أو بعض من يليه أن يقيم الصلاة في أذنه اليمنى»

و يمكن حمله على الرخصة أو على استحباب ذلك أيضا مضافا إلى الأول، و الأمر سهل.

هذا و ربما ظهر من بعض اختصاص الاستحباب قبل قطع السرة، و لعله للخبر المزبور، و لكن فيه أنه مناف لإطلاق النص و الفتوى، و الخبر المذكور إنما ذكر فيه ذلك و الدواء لأجل تينك الغايتين، فلا ينافي إطلاق الاستحباب منفردا حتى بعد قطع السرة لأمر آخر غيرهما، بل ظاهر بعض النصوص أو صريحه المتضمن لفعل النبي صلى الله عليه و آله (5)و الكاظم عليه السلام (6)وقوع ذلك منهما بعد قطع السرة، بل قيل قد ورد(7)فعلهما بالسابع و لا بأس بالجميع و إن اختلفت غاياته، و الله العالم.

و الرابع تحنيكه بماء الفرات الذي هو النهر المعروف،

ج 31، ص: 253

و بتربة الحسين عليه السلام للنصوص (1)فان لم يوجد ماء الفرات فبماء السماء كما في النص (2)لكن المصنف بل قيل و الأصحاب قالوا بماء فرات أي عذب، و لم يحضرني نص عليه و ما في كشف اللثام- أنه يمكن فهمه من بعض نصوص ماء الفرات بناء على احتمال إضافة العام إلى الخاص- لا يخفى عليك ما فيه، كما لم يحضرني نص على ما قالوه أيضا ف ان لم يوجد إلا ماء ملح جعل فيه شي ء من التمر أو العسل نعم قد ورد(3)استحباب التحنيك بالتمر نفسه بل و في المحكي عن فقه الرضا عليه السلام (4)العسل أيضا و إن كان لا بأس بخلط شي ء من العسل و التمر بماء الفرات أو السماء و تحنيكه به، فان فيه جمعا بين الجميع، و المراد بالتحنيك ما هو المنساق إلى الذهن إدخال ذلك إلى حنكه، و هو أعلى داخل الفم.

ثم الخامس أن يسميه أحد الأسماء المستحسنة فإن ذلك من حق الولد على الوالد، و أنه يدعى باسمه يوم القيامة و أفضلها على ما ذكره المصنف و الفاضل ما يتضمن العبودية لله سبحانه و تعالى، نحو عبد الله و عبد الرحمن و عبد الرحيم و نحو ذلك و إن ذكر جماعة أنا لم نقف على نص في ذلك، و إنما الموجود إن أصدقها ما تضمن العبودية لله و أفضلها أسماء الأنبياء عليهم السلام،

قال الباقر عليه السلام (5)«أصدق الأسماء ما سمي بالعبودية، و أفضلها أسماء الأنبياء»

و هو لا يقتضي الأفضلية.

قلت:

قال أبو جعفر عليه السلام في خبر جابر(6)المروي عن الخصال قال: «قال رسول الله صلى الله عليه و آله ألا أن خير الأسماء عبد الله و عبد الرحمن و حارثة و همام، و شر

ج 31، ص: 254

الأسماء ضرار و مرة و حرب و ظالم».

و في

خبر ابن حميد(1)أنه سأل أبا عبد الله عليه السلام و شاوره في اسم ولده، فقال:

«سمه بأسماء العبودية، فقال: أي الأسماء هو؟ قال: عبد الرحمن»

و لا يبعد دعوى الأفضلية فيها على غيرهما، و أما هما فلكل منهما جهة، فما اشتمل على العبودية من جهة الخضوع و الاعتراف بالعبودية.

و أما أسماء الأنبياء عليهم السلام فللتبرك و التيمن، بل لا يبعد أفضلية اسم «محمد»، منها بل لا يبعد كراهية ترك التسمية به فيمن ولد له أربعة أولاد، ففي

خبر عاصم الكردي (2)عن الصادق عليه السلام «أن النبي صلى الله عليه و آله قال: من ولد له أربعة أولاد و لم يسم أحدهم باسمي فقد جفاني»

و الأمر سهل. و في

خبر سليمان بن جعفر الجعفري (3)«سمعت أبا الحسن عليه السلام يقول: لا يدخل الفقر بيتا فيه اسم محمد أو أحمد أو علي أو الحسن أو الحسين أو جعفرا أو طالب أو عبد الله أو فاطمة من النساء».

و على كل حال فقد بان لك قول المصنف و يليها أسماء الأنبياء و الأئمة عليهم السلام كما بان لك إمكان دعوى رجحان تسمية الإناث بأسماء الصالحات منهن، و خصوصا اسم فاطمة منها.

و السادس أن يكنيه أي المولود ذكرا كان أو أنثى مع الاسم، و المراد بها ما صدر بأب و أم مخافة النبز و هو لقب السوء،

قال الباقر عليه السلام في خبر محمد بن ختيم (4)«إنا لنكني أولادنا في صغرهم مخافة النبز أن يلحق بهم»

ج 31، ص: 255

و في

خبر السكوني (1)عن أبي عبد الله عليه السلام «من السنة و البر أن يكنى الرجل باسم أبيه».

و كيف كان فقد روى مستفيضا(2)استحباب التسمية يوم السابع لكن أكثر الأخبار مطلق، بل في بعضها قبل الولادة، و في آخر بعدها كما في السقط.

ففي

خبر أبى بصير(3)عن أبي عبد الله، عن أبيه، عن جده عليهم السلام قال أمير المؤمنين صلوات الله و سلامه عليه: «سموا أولادكم قبل أن يولدوا، فان لم تدروا ذكرا أو أنثى فسموهم بالأسماء التي تكون للذكر و الأنثى، فإن أسقاطكم إذا لقوكم في يوم القيامة و لم تسموهم يقول السقط لأبيه: ألا سميتني، و قد سمى رسول الله صلى الله عليه و آله محسنا قبل أن يولد»

و في

خبر أبي البختري (4)المروي عن قرب الاسناد عن أبى عبد الله عليه السلام «قال رسول الله صلى الله عليه و آله سموا أسقاطكم، فإن الناس إذا دعوا يوم القيامة بأسمائهم تعلق الأسقاط بآبائهم، فيقولون: لم لم تسمونا؟ فقيل:

يا رسول الله صلى الله عليه و آله من عرفناه أنه ذكر سميناه باسم الذكور، و من عرفناه أنه أنثى سميناه باسم الإناث أ رأيت من لم يستبن خلقه كيف نسميه؟ قال: بالأسماء المشتركة، مثل زائدة و طلحة و عنبسة و حمزة».

و لعل الوجه في ذلك أنه يستحب تسمية الحمل ما دام حملا بمحمد فإذا ولد بقي على ذلك إلى اليوم السابع، فان شاء غيره فيه و إن شاء أبقاه، و أما السقط فليس له سابع فيستحب عند ولادته،

قال الصادق عليه السلام في مرسل أحمد(5)«لا يولد لنا ولد إلا سميناه محمدا، فإذا مضى سبعة أيام فإن شئنا غيرنا و إن شئنا تركنا»

ج 31، ص: 256

فيراد حينئذ مما ورد(1)من استحباب التسمية في اليوم السابع الاسم المستقر أو يراد أن منتهى الرخصة في التأخير إلى اليوم السابع، و الله العالم.

و يكره أن يكنيه أبا القاسم إذا كان اسمه محمدا ل

خبر السكوني (2)عن أبي عبد الله عليه السلام «إن النبي صلى الله عليه و آله نهى عن أربع كنى: عن أبى عيسى، و عن أبى الحكم، و عن أبى مالك، و عن أبى القاسم إذا كان الاسم محمدا»

و الظاهر أن القيد للأخير، أما الثلاثة فتكره مطلقا.

و كذا أبو مرة ففي

خبر زرارة(3)«سمعت أبا جعفر عليه السلام يقول: كان رجل يغشي علي بن الحسين عليهما السلام كان يكنى أبا مرة، و كان إذا استأذن عليه كان يقول:

أبو مرة بالباب، فقال له علي بن الحسين عليه السلام: يا هذا إذا جئت بابنا فلا تقولن أبو مرة».

و كذا يكره أن يسميه حكما أو حكيما أو خالدا أو حارثا أو مالكا أو ضرارا ففي

خبر عثمان (4)عن أبي عبد الله عليه السلام قال: «إن رسول الله صلى الله عليه و آله دعا بصحيفة حين حضره الموت يريد أن ينهى عن أسماء يسمى بها، فقبض و لم يسمها، منها الحكم و حكيم و خالد و مالك و ذكر أنها ستة أو سبعة مما لا يجوز أن يسمى بها».

و في

خبر محمد بن مسلم (5)عن أبي جعفر عليه السلام «إن أبغض الأسماء إلى الله سبحانه حارث و مالك و خالد»

و قد سمعت خبر الخصال (6)الدال على النهي عن ضرار، بل فيها غير الأسماء المزبورة و لا بأس، بل قد يستفاد من

خبر علي بن عنبسة(7)

ج 31، ص: 257

عن الصادق عليه السلام أنه قال لعبد الله بن أعين: «كيف سميت ابنك ضريسا؟ قال:

كيف سماك أبوك جعفرا؟ قال: إن جعفرا نهر في الجنة و ضريس من أسماء الشيطان»

و كراهة التسمية بضريس بل بكل اسم من أسماء الشياطين و صفاتهم بل و الأسماء المنكرة باعتبار الاشتمال على الصفات الذميمة، كما أنه قد يستفاد كراهة التسمية بصفات الخالق، و الأمر سهل. و الله العالم.

ج 31، ص: 258

بعد أن كانت هي فيها كالصدقة بوزن الشعر و لطخ الرأس بالزعفران و الخلوق و نحوها.

فأما الحلق منها ف قد عرفت أن من السنة حلق رأسه يوم السابع و لو في آخر جزء منه، بل

في الصحيح (1)«عن مولود لم يحلق رأسه يوم السابع فقال إذا مضى سبعة أيام فليس عليه حلق»

و إن كان قد يقال باستحبابه أيضا

للمروي (2)في محكي العلل «إن العلة في الحلق التطهير من شعر الرحم»

بل في الرياض «أنه مؤيد لما يقتضيه إطلاق النص و الفتوى من عدم الفرق في ذلك بين الذكر و الأنثى» قلت: بل قد سمعت خبر أبي بصير المصرح فيه بالغلام أو الجارية و لا ينافيه خبر أبي الصباح.

و ينبغي أن يكون مقدما على العقيقة، قيل لظاهر

الحسن (3)«عن العقيقة و الحلق و التسمية بأيها يبدأ؟ قال: يصنع ذلك كله في ساعة واحدة، يحلق و يذبح و يسمى»

و فيه نظر، نعم

في الروضة قال إسحاق بن عمار(4)للصادق عليه السلام: «بأي يبدأ؟ قال: تحلق رأسه و تعق عنه و تتصدق بوزن شعره فضة، يكون ذلك في مكان واحد»

و الأمر سهل.

و أما التصدق بوزن شعره ذهبا أو فضة فقد عرفت ما يدل عليه، و قد يحتمل رجحان الفضة، للاقتصار عليها في جملة من النصوص (5).

و يكره أن يحلق من رأسه موضع و يترك موضع، و هي القنازع.

ج 31، ص: 259

ففي

خبر السكوني (1)عن أبي عبد الله عليه السلام «لا تحلقوا الصبيان القزع، و القزع أن تحلق موضعا و تترك موضعا» قيل: و في بعض النسخ «لا تخلفوا الصبيان»

بالخاء المعجمة و الفاء، و المراد بها حينئذ واضح، كما أن المراد على الأول بتقدير مضاف أي حلق القزع، و أصل القزع بالتحريك: قطع من السحاب، الواحد قزعة، و سمي حلق بعض الرأس و ترك بعضه في مواضع متعددة بذلك تشبيها بقطع السحاب المتفرقة، و يقال: القنازع الواحد قنزعة بضم القاف و الزاء و فتحهما و كسرهما.

و على كل حال فلا ريب في الكراهة، بل في

خبر السكوني (2)عن أبي عبد الله عليه السلام «أنه أتى النبي صلى الله عليه و آله بصبي يدعو له و له قنازع، فأبى أن يدعو له، و أمر أن يحلق رأسه»

لكن قد ينافي ذلك ما روى من ثبوت ذلك للحسن و الحسين عليهما السلام

قال ابن خالد(3): «سألت أبا الحسن الرضا عليه السلام عن التهنئة بالولد متى؟ قال:

إنه لما ولد الحسن بن علي عليهما السلام هبط جبرئيل على النبي صلى الله عليه و آله بالتهنئة في اليوم السابع، و أمره أن يسميه و يكنيه و يحلق رأسه و يعق عنه و يثقب أذنه، و كذلك كان حين ولد الحسين عليه السلام، فأمره بمثل ذلك، قال و كان لهما ذؤابتان في القرن الأيسر، و كان الثقب في الأذن اليمنى في شحمة الأذن، و في اليسرى في أعلى الأذن، و القرط في اليمنى، و الشنف في اليسرى»

و في الكافي روى (4)«أن النبي صلى الله عليه و آله ترك لهما ذؤابتين في وسط الرأس».

و ربما قيل بأن ما دل على الكراهة مخصوص بما إذا كان ما يترك بغير حلق في مواضع متفرقة لا في موضع واحد، لظهور كلام أهل اللغة في اختصاص القزع بذلك، ف

في نهاية ابن الأثير «في الحديث (5)«نهى عن القنازع»

و هو أن يأخذ بعض الشعر و يترك منه مواضع متفرقة كالقزع» و نحوه عن القاموس، و فيه أنه مناف لما رواه

القداح (6)عن أبي عبد الله عليه السلام «أنه كان يكره القزع في رؤوس

ج 31، ص: 260

الصبيان، و ذكر أن القزع أن يحلق الرأس إلا قليلا و يترك وسط الرأس، و تسمى القزعة».

و أما الختان ف لا خلاف في أنه مستحب يوم السابع بل الإجماع بقسميه عليه، و النصوص به مستفيضة أو متواترة (فمنها) ما تقدم، و (منها)

قول الصادق عليه السلام في خبر السكوني (1)«اختنوا أولادكم لسبعة أيام، فإنه أطهر و أسرع لنبات اللحم، و أن الأرض لتكره بول الأغلف»

و (منها)

قوله عليه السلام أيضا في خبره الآخر(2)«قال رسول الله صلى الله عليه و آله طهروا أولادكم يوم السابع، فإنه أطيب و أطهر و أسرع لنبات اللحم، و أن الأرض تنجس من بول الأغلف أربعين يوما»

و كتب عبد الله بن جعفر(3)إلى أبي محمد الحسن بن علي عليهما السلام «أنه روى عن الصادقين عليهما السلام أن اختنوا أولادكم يوم السابع يطهروا، و إن الأرض تضج إلى الله من بول الأغلف، و ليس جعلت فداك بحجامي بلدنا حذق بذلك، و لا يحسنونه يوم السابع، و عندنا حجام اليهود، فهل يجوز لليهود أن يختنوا أولاد المسلمين أم لا؟ فوقع عليه السلام: السنة- أي في الختان- يوم السابع، فلا تخالفوا السنن»

إلى غير ذلك من النصوص.

و لكن لو أخر عنه جاز بلا خلاف، بل الإجماع بقسميه عليه مضافا إلى ظهور النصوص المزبورة في استحبابه المقتضى جوازه تركه فيه، و إلى

صحيح ابن يقطين (4)«سألت أبا عبد الله عليه السلام عن ختان الصبي لسبعة أيام من السنة هو أو يؤخر و أيهما أفضل؟ قال: لسبعة أيام من السنة، و إن أخر فلا بأس»

و إلى غيرها.

نعم لو بلغ و لم يختن وجب أن يختن نفسه بلا خلاف أجده فيه، بل الإجماع

ج 31، ص: 261

بقسميه عليه و ذلك لأن الختان واجب في نفسه بالضرورة من المذهب و الدين التي استغنت بذلك عن تظافر النصوص كغيرها من الضروريات، على أن في

خبر السكوني (1)عن أبي عبد الله عليه السلام قال: «قال أمير المؤمنين صلوات الله و سلامه عليه: إذا أسلم الرجل اختتن و لو بلغ ثمانين»

و لا قائل بالفصل،

و كتب الرضا عليه السلام إلى المأمون (2)«الختان سنة واجبة للرجال و مكرمة للنساء»

و منه يظهر وجه الدلالة في المستفيض من النصوص (3)أو المتواتر من كون الختان سنة،

و في بعضها(4)«السنة في الختان على الرجال، و ليس على النساء»

و في آخر(5)«من الحنيفية الختان»

و في صحيح ابن سنان (6)«ختان الغلام من السنة، و خفض الجواري ليس من السنة».

و في

خبر السكوني (7)عن أبي عبد الله عليه السلام «خفض النساء مكرمة ليست من السنة، و ليست شيئا واجبا، و أي شي ء أفضل من المكرمة»

فإن المراد بعد معلومية استحبابه في النساء نفي الوجوب، فيدل على إرادة الواجبة من السنة في مقابلتها، إلى غير ذلك من النصوص الدالة على كونه من الحنيفية التي أمرنا باتباعها، و كونه من السنة الواجبة في نفسه، لا لكونه شرطا في صحة الصلاة، لعدم ثبوت ذلك.

فمن الغريب وسوسة المحدث البحراني عند ذلك كله و ميلة إلى عدم الوجوب نعم في وجوبه على الولي قبل البلوغ خلاف، و الأشهر بل المشهور العدم، للأصل

ج 31، ص: 262

و ظهور ما تضمن خطاب الولي من النصوص السابقة في الاستحباب، خصوصا المصرح فيها بجواز التأخير، و خصوصا المشتمل منها على التعليل المناسب للاستحباب، خلافا للمحكي عن الفاضل في التحرير فأوجبه، بل في المسالك «أنه ظاهر عبارة المصنف، لإطلاق حكمه عليه بالوجوب، و لا ينافيه حكمه بالاستحباب يوم السابع لأن الوجوب على هذا القول موسع، و أفضل أفراده السابع، كما يقال يستحب صلاة الفريضة في أول وقتها و حينئذ يكون الوجوب متعلقا بالولي، فان لم يفعل إلى أن بلغ الصبي أثم و تعلق الوجوب بالصبي» و فيه أن الأظهر في عبارة المصنف ما ذكرنا من الاستحباب على الولي قبل البلوغ و الوجوب على الصبي بعده، كما عرفت.

و الخنثى المشكل يقوى عدم الوجوب عليه، للأصل، لكن في المسالك «في وجوبه و توقف صحة صلاته عليه وجهان، من الشك في ذكوريته التي هي مناط الوجوب معتضدا بأصالة البراءة، و من توقف حصول اليقين بصحة الصلاة عليه، و تناول

قوله صلى الله عليه و آله (1): «اختنوا أولادكم يوم السابع»

خرج الأنثى منه خاصة، فيبقى الباقي» و فيه ما لا يخفى بعد ما عرفت من عدم توقف صحة الصلاة عليه و كون عنوان الوجوب الذكر، هذا كله في الذكر.

و أما في الإناث المعبر عنه في كلام الأصحاب ب خفض الجواري ف مستحب بلا خلاف، بل الإجماع بقسميه عليه، و النصوص (2)مستفيضة فيه أو متواترة، و قد تقدم جملة، و لا يجب على الولي قبل البلوغ و لا عليهن بعده، و الظاهر أن وقته فيهن لسبع سنين، بل في

خبر غياث بن إبراهيم (3)عن جعفر بن محمد عن أبيه عليهما السلام «لا تخفض الجارية حتى تبلغ سبع سنين».

ج 31، ص: 263

كما أنه ينبغي عدم استئصال فيه، ل

صحيح ابن مسلم (1)عن أبي عبد الله عليه السلام «لما هاجرن النساء إلى رسول الله صلى الله عليه و آله هاجرت فيهن امرأة يقال لها أم حبيب و كانت خافضة تخفض الجواري، فلما رآها رسول الله صلى الله عليه و آله قال لها: يا أم حبيب العمل الذي قد كان في يدك هو في يدك اليوم؟ قالت: نعم يا رسول الله إلا أن يكون حراما تنهاني عنه، فقال: لا بل حلال، فادني حتى أعلمك، قال: فدنت منه، فقال:

يا أم حبيب إذا أنت فعلت فلا تنهكي أي لا تستأصلي، و أشمي فإنه أشرق للوجه و أحظى للزوج».

و على كل حال فقد ظهر لك مما ذكرنا الحال فيما لو أسلم كافر غير مختتن وجب أن يختن نفسه و لو كان مسنا و قد سمعت الخبر(2)المشتمل عليه. و ظهر لك أيضا فيما لو أسلمت امرأة و انه لم يجب ختانها و لكن استحب لها ذلك، و في

خبر أبي بصير(3)«سألت أبا جعفر عليه السلام عن الجارية تجي ء من أرض الشرك فتسلم فتطلب لها من يخفضها فلا تقدر على امرأة فقال: أما السنة في الختان على الرجال و ليس على النساء».

و أما ثقب الأذن فلا خلاف أجده في استحبابه، بل الإجماع بقسميه عليه مضافا إلى السيرة المستمرة و إلى النصوص التي تقدم بعضها، و في

خبر السكوني (4)قال النبي صلى الله عليه و آله: «يا فاطمة اثقبي أذني الحسن و الحسين عليهما السلام خلافا لليهود»

و في

خبر مسعدة بن صدقة(5)عن أبي عبد الله عليه السلام «إن ثقب أذن الغلام من السنة»

و نحوه صحيح عبد الله بن سنان (6)فما وقع من بعض العامة من الوسوسة في ذلك باعتبار ما فيه من الإيذاء، و التأليم اجتهاد في مقابلة النص، ثم إنك قد سمعت اشتمال بعض (7)النصوص على ثقب الأذنين بل على التفصيل في كيفية الثقب في

ج 31، ص: 264

اليمنى و اليسرى، و في آخر(1)كالفتاوى ثقب الأذن و لا يبعد دعوى الاستحباب في كل منهما، كما لا يبعد استحباب تلك الكيفية الخاصة، و الأمر سهل، و الله العالم.

هذا و يستحب الدعاء عند ختان الولد بما في

خبر مرازم بن حكيم (2)عن الصادق عليه السلام «في الصبي إذا ختن تقول: اللهم هذه سنتك و سنة نبيك صلواتك عليه و آله، و اتباع منا لك و لنبيك بمشيتك و بإرادتك و قضائك لأمر أردته و قضاء حتمته و أمر أنفذته، و أذقته حر الحديد في ختانه و حجامته لأمر أنت أعرف به منى، اللهم فطهره من الذنوب، و زد في عمره، و ادفع الأذيات عن بدنه و الأوجاع عن جسمه، و زده من الغناء، و ادفع عنه الفقر فإنك تعلم و لا نعلم، و قال الصادق عليه السلام:

أيما رجل لم يقلها عند ختان ولده فليقلها عليه قبل أن يحتلم، فان قالها كفى حر الحديد من قتل أو غيره».

و أما العقيقة فهي هنا الذبيحة التي تذبح للمولود و إن كان تقال أيضا للشعر الذي يولد عليه المولود آدميا كان أو غيره كالعقيق، و العق بالكسر و قيل:

إن أصل العق الشق، يقال: عق ثوبه أي شقه، و منه عق الولد أباه أي عصى و شق ما أوجبه الله عليه من الطاعة، و همي به الشعر الذي على المولود باعتبار حلقه أو زواله، و الذبيحة باعتبار شق حلقومها، أو لأنها تفعل لأجل العقيقة فأطلق اسم السبب على المسبب، و الأمر سهل.

و على كل حال ف قد ذكر غير واحد من الأصحاب أنه يستحب أن يعق عن الذكر ذكرا و عن الأنثى أنثى بل عن الخلاف إجماع الفرقة و أخبارهم عليه، و لعله ل

خبر محمد بن مارد(3)عن أبي عبد الله عليه السلام «سألته عن العقيقة، فقال: شاة

ج 31، ص: 265

أو بقرة أو بدنة، ثم يسم و يحلق رأس المولود في يوم السابع، و يتصدق بوزن شعره ذهبا أو فضة، فإن كان ذكرا عق عنه ذكرا و عن الأنثى أنثى»

و المرسل (1)في الكافي عن الباقر عليه السلام «إذا كان يوم السابع و قد ولد لأحدكم غلام أو جارية فليعق عنه كبشا، عن الذكر ذكرا و عن الأنثى مثل ذلك».

لكن في أكثر النصوص التسوية، ففي

صحيح منصور بن حازم (2)عن الصادق عليه السلام «العقيقة في الغلام و الجارية سواء».

و في

موثق سماعة(3)«سألته عن العقيقة فقال: في الذكر و الأنثى سواء»

و في خبر أبي بصير(4)عن الصادق عليه السلام «عقيقة الغلام و الجارية كبش»

و في خبر ابن مسكان (5)عنه عليه السلام أيضا «سألته عن العقيقة فقال عقيقة الغلام كبش كبش»

و في خبر علي بن جعفر(6)عن أخيه عليه السلام «سألته عن العقيقة الجارية و الغلام فيها سواء قال: كبش كبش»

و في خبر يونس بن يعقوب (7)«سألت أبا الحسن موسى عليه السلام عن العقيقة الغلام و الجارية فيها سواء، قال: نعم».

و في المسالك بعد أن اقتصر على المرسل في الدلالة على ما في المتن، و ذكر جملة من أخبار التسوية قال: «إن المرسل ليس صريحا في اعتبار المساواة، بل الظاهر من

قوله عليه السلام: «و الأنثى مثل ذلك»

أن المستحب كونه ذكرا في الذكر و الأنثى، فيكون موافقا لغيره من الأخبار الدالة على التسوية بينهما» قلت:

لا ريب في إجزاء كل منهما في كل منهما، و إنما الكلام في الأفضلية، و ما ذكره الأصحاب لا يخلو من قوة، لما عرفت من الإجماع المحكي و الخبر، و نصوص التسوية يمكن إرادة ثبوت أصل استحباب العقيقة فيها، أو إيراد بيان أصل الجواز.

ج 31، ص: 266

و لعل الأصل في ذلك شدة التسامح في أمر العقيقة، كما أومى إلى ذلك في

خبر منهال (1)«قلت لأبي عبد الله عليه السلام: إن أصحابنا يطلبون العقيقة إذا كان إبان يقدم الأعراب فيجدون الفحولة، و إن كان غير ذلك الإبان لم يوجد فيعز عليهم، فقال: إنما هي شاة لحم ليست بمنزلة الأضحية، يجزئ فيها كل شي ء»

و في خبر مرازم (2)عنه عليه السلام أيضا «العقيقة ليست بمنزلة الهدي، خيرها أسمنها»

و قد سمعت ما في خبر ابن مارد(3)من إجزاء البقرة و الشاة و البدنة.

و في

خبر أبي بصير(4)عن الصادق عليه السلام «إذا ولد لك غلام أو جارية فعق عنه يوم السابع شاة أو جزور»

و في

خبر الفطحية(5)عنه عليه السلام أيضا «يذبح عنه أي المولود كبش، و إن لم يوجد كبش أجزأه ما يجزئ في الأضحية، و إلا فحمل أعظم ما يكون من حملان السنة»

و المراد بالحمل ولد الضأنة في السنة الأولى، كل ذلك للتساهل في أمر العقيقة، و إن كان لا يبعد وجود جهة رجحان في مراعاة الذكر للذكر و الأنثى للأنثى، كما أنه لا يخلو عق الذكر عنهما معا لكونه أطيب لحما و الأمر في ذلك سهل.

إنما الكلام في أنه هل تجب العقيقة؟ قيل كما عن الإسكافي و المرتضى و بعض متأخر المتأخرين نعم بل عن انتصار الثاني الإجماع عليه للأمر بها في جملة من النصوص (6)بل في خبر علي بن أبي حمزة(7)و خبر علي (8)و موثق أبي بصير(9)و

صحيحه (10)«العقيقة واجبة»

مضافا إلى ما

ورد(11)من «أن

ج 31، ص: 267

كل امرء أو مولود مرتهن بعقيقته».

و لكن مع ذلك كله الوجه الاستحباب وفاقا للمشهور، بل عن الخلاف الإجماع عليه الذي لا يعارضه ما سمعته من إجماع المرتضى بعد تبين حالهما، و الأمر بها في جملة من السنن المعلوم ندبها أوضح قرينة على كونه فيها أيضا كذلك، بل ما سمعته من ذلك التساهل في أمرها كذلك، و الوجوب في النصوص يراد منه تأكد الندب، كما يومئ إليه

صحيح عمر بن يزيد(1)«قلت لأبي عبد الله عليه السلام:

إني و الله لا أدري أبي عق عني أو لا، قال: فأمرني أبو عبد الله عليه السلام فعققت عن نفسي و أنا شيخ»

و قال عمر(2): «سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول كل امرء مرتهن بعقيقته، و العقيقة أوجب من الأضحية»

فإن الأضحية مندوبة إجماعا على ما قيل و منه يعلم المراد بالارتهان أيضا.

و بالجملة لا يخفى لسان الندب في ذلك كله على الفقيه الممارس، بل يمكن إقامة قرائن كثيرة على ذلك على وجه يكون كالمقطوع به، خصوصا ما دل (3)من النصوص على إجزاء الأضحية عنها، و أنه إذا جاز سبعة أيام فلا عقيقة له (4)المعلوم إرادة نفي الكمال منها، بقرينة ما دل (5)من النصوص الكثيرة على بقاء ندبها إلى آخر العمر، بل قد يستفاد من أخبار(6)الارتهان العق عنه بعد الموت أيضا، و أن هذا الوجوب إن كان على الولي فلا وجه لانتقاله، كما لا يخفى على من له أدنى درية بالفقه، فوسوسة بعض متأخري المتأخرين و جزم آخر في ذلك في غير محله، و ناش من عدم التعمق في الفقه.

ج 31، ص: 268

هذا و

في بعض النصوص المروية في غيبة البحار(1)«أن أبا محمد عليه السلام عق عن صاحب الأمر عليه السلام بكذا و كذا شاة»

و منه يستفاد استحباب التعدد فيها، مضافا إلى أنها أوجب من الأضحية التي من المعلوم شرعية ذلك فيها، بل قد يستفاد من تعارف تعاقب الذبح في الشياه المتعددة استحباب التكرار مع التسامح في الندب، خصوصا في مثل الدماء التي يحب الله إراقتها، و الله العالم.

و لو تصدق بثمنها لم يجز في القيام بالسنة بلا خلاف، للأصل، و لأن الله يحب إراقة الدماء،

قال محمد بن مسلم (2): «ولد لأبي جعفر عليه السلام غلامان فأمر زيد ابن علي أن يشترى له جزورين للعقيقة، و كان زمان غلاء، فاشترى له واحدة و عسرت عليه أخرى فقال لأبي جعفر عليه السلام: عسرت على الأخرى فأتصدق بثمنها؟ فقال: لا، أطلبها حتى لا تقدر عليها، فان الله يحب إهراق الدماء و إطعام الطعام»

و قال ابن بكير(3): «كنت عند أبي عبد الله عليه السلام فجاء رسول عبد الله بن علي فقال له: يقول عمك: إنا طلبنا العقيقة فلم نجد فما ترى نتصدق بثمنها؟ قال: لا، إن الله يحب إطعام الطعام و إراقة الدم».

و حينئذ لو عجز عنها أخرها حتى يتمكن لما عرفت من عدم قيام الصدقة بثمنها مقامها مع إطلاق الأدلة باستحبابها، بل قد سمعت خبر عمر بن يزيد(4)السابق المتضمن لعقة عن نفسه و هو شيخ ف لا يسقط حينئذ الاستحباب بالتأخير لعذر أو غير عذر، لأنه مرتهن بها.

و يستحب أن يجتمع فيها شروط الأضحية من كونها سليمة من العيوب سمينة، فإنها أوجب منها كما في خبر عمر بن يزيد(5)

و في الموثق المتقدم (6)«يذبح عنه كبش، فان لم يوجد كبش، أجزأه ما يجزى، في الأضحية،

ج 31، ص: 269

و إلا فحمل، أعظم ما يكون من حملان السنة»

و ما في بعض النصوص (1)من أنه إذا ضحى أو ضحى عنه فقد أجزأه عن العقيقة.

لكن قد سمعت ما في

خبر منهال (2)من أنها «إنما هي شاة لحم ليست بمنزلة الأضحية»

و ما في خبر مرازم (3)من أنها «ليست بمنزلة الهدي خيرها أسمنها»

و لعله لذا عنون الباب في الكافي بأنها ليست بمنزلة الأضحية، و تبعه بعض المحدثين مدعيا عدم دليل في النصوص على ما ذكروه، و قد عرفت الحال، و أنه مقتضى الجمع بين النصوص اعتبار ذلك فيها و إن لم يكن متأكدا تأكده في الأضحية، فتأمل و الله العالم.

و يستحب أن يخص القابلة منها بالرجل و الورك كما استفاضت به النصوص (4)و لعل المراد إعطاء ثلثها كما في خبر أبى خديجة(5)و دونه ربعها كما في غيره (6)من النصوص و إن كان الأولى كون الثلث أو الربع ذلك،

و في خبر عمار(7)«و إن لم يكن قابلة فلأمه تعطيه من شاءت».

و منه يعلم الوجه في قوله و لو لم تكن قابلة أعطى الأم تتصدق به أي تعطيه من شاءت و لو الغنى، و لو كانت القابلة يهودية لا تأكل ذبائح المسلمين أعطيت قيمة الربع، كما رواه عمار(8)نعم لو كانت القابلة أم الرجل أو من عياله فليس لها منه شي ء على ما رواه أبو خديجة(9)عن الصادق عليه السلام كما ستسمعه.

و لو لم يعق الوالد استحب للولد أن يعق عن نفسه إذا بلغ بل لو شك

ج 31، ص: 270

في ذلك استحب له ذلك أيضا كما سمعته في خبر عمر بن يزيد(1)مضافا إلى ما دل (2)على أنه مرتهن بعقيقته، بل قد يستفاد من فحوى ذلك كونها كالدين في إجزاء العق عنه و لو من أجنبي.

و لو مات الصبي يوم السابع قبل الزوال سقطت، و لو مات بعده لم يسقط الاستحباب ل

خبر إدريس بن عبد الله (3)عن أبي عبد الله عليه السلام «سألته عن مولود يولد فيموت يوم السابع يعق عنه، قال: إن مات قبل الظهر لم يعق عنه و إن مات بعد الظهر عق عنه»

و قد يقال: إن المراد سقوط شدة الاستحباب، لإطلاق الأدلة بالعق عنه بالولادة.

و يكره للوالدين أن يأكلا منها و كذا من في عيالهما حتى القابلة لو كانت منهم، ل

قول الصادق عليه السلام (4): «لا يأكل هو و لا أحد من عياله من العقيقة و قال للقابلة ثلث العقيقة، فإن كانت القابلة أم الرجل أو في عياله فليس لها منها شي ء، و تجعل أعضاء ثم يطبخها و يقسمها و لا يعطيها إلا أهل الولاية، و قال: يأكل من العقيقة إلا الأم»

و الظاهر تأكد الكراهة بالنسبة إلى الأم، ل

قول الصادق عليه السلام في حسن الكاهلي(5): «لا تطعم الأم منها شيئا»

بل في المحكي من كتاب

فقه الرضا عليه السلام (6)«أنها إذا أكلت منها فلا ترضعه»

و الأمر في الجميع سهل لكون الحكم من السنن، إذ قد ورد في خبري أبي بصير(7)السابقين أكل الأب منها، بل في

ج 31، ص: 271

خبر يحيى بن أبي العلاء(1)عن الصادق عليه السلام في حديث عقيقة الرسول صلى الله عليه و آله و سلم عن الحسن و الحسين عليهما السلام قال: «و عق عنهما شاة شاة، و بعثوا برجل شاة إلى القابلة و نظروا ما غيره فأكلوا منه، و هدوا إلى الجيران».

و ربما استفيد من

قول الصادق عليه السلام (2)«تجعل أعضاء»

و قوله عليه السلام (3)«إذا قطع العقيقة جداول فاطبخها و ادع عليها رهطا من المسلمين»

كراهة أن يكسر شيئا من عظامها، بل تفصل أعضاء لكن هو كما ترى، ضرورة أن الأمر بذلك لا يقتضي كراهة الكسر، خصوصا بعد

خبر عمار(4)«و سئل عن العقيقة إذا ذبحت هل يكسر عظمها؟ قال: نعم يكسر عظمها، و يقطع لحمها، و تصنع بها بعد الذبح ما شئت»

إلا أن الحكم من السنن، و الأمر فيها سهل، سيما مع النهي عن الكسر في بعض النصوص (5)كما قيل.

و يستحب الدعاء عند ذبحها بالمأثور(6)، و هو كثير، كما أن المستفاد من النصوص (7)التخيير بين تفريقها لحما و بين طبخها بماء و ملح، بل

في الفقيه «أنه أفضل أحوال طبخها»(8)

و بإضافة شي ء إليها من الحبوب أو غير ذلك من أنواع الطبخ و دعاء عشرة من المؤمنين إليها، و إن زاد فهو أفضل، يأكلون منها و يدعون للغلام (9)و أما ما اشتهر بين السواد من استحباب لف العظام بخرقة بيضاء و دفنها فلم نقف عليه في شي ء مما وصل إلينا من نصوص الباب و فتاوى الأصحاب، و الله العالم.

ج 31، ص: 272

ج 31، ص: 273

إنفاقها عليه و لو باستئجار مرضعة أخرى أو بالتماسها، فلا وجوب حينئذ من حيث كونها أما، و بذلك يظهر أنه لا حاجة إلى تقييد العبارة بذلك، كما أن منه يظهر وجه استدلال الأصحاب بالآيتين و إن كان مساقهما في المطلقات، إذ المراد عدم الوجوب من حيث الأمية التي لا تفاوت فيها بين المطلقة و غيرها، فما في الحدائق و الرياض من النظر في ذلك في غير محله.

بل الظاهر عدم تقييد نحو المتن بغير اللبأ، و هو أول ما يحلب مطلقا أو إلى ثلاثة أيام، لوجوب إرضاعه إياه، لأنه لا يعيش بدونه، كما أفتى به الفاضل و الشهيد لعدم الدليل على وجوبه، بل ظاهر إطلاق الأدلة خلافه، و دعوى توقف الحياة عليه يكذبها الوجدان، و من هنا حملها بعض الناس على الغالب أو على أنه لا يقوى و لا تشتد بنيته إلا بذلك، و حينئذ فلا وجه للوجوب، و لو سلم فهو حينئذ من حيث الضرر لا من حيث كونها أما الذي هو محل البحث، إذ يمكن ولادته و شربه اللبأ من غيرها مع فرض ولادة أخرى مقارنة لها.

ثم إن الظاهر عدم سقوط الأجرة على تقدير الوجوب، إذ هو حينئذ كبذل الزاد للمضطر، فلا يرد أنه لا يجوز أخذ الأجرة على الواجب.

و على كل حال بما ذكرنا يصرف ظاهر الطلب المطلق المنصرف إلى الوجوب في قوله تعالى (1)«وَ الْوالِداتُ يُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَّ حَوْلَيْنِ كامِلَيْنِ» إلى الاستحباب جمعا بين الأدلة، و في الرياض «و يمكن الجمع بحمله إما على الصورتين الأولتين أو على أم ولد المولى» قلت: لكنه كما ترى، و قد يقال إن المراد من الآية بيان مدة الرضاع لمن أراد أن يتم الرضاعة لا بيان وجوب أصل الرضاع عليهن كما هو واضح بأدنى تأمل.

و كيف كان ف لها أي الأم المطالبة بأجرة رضاعه مع وجود المال له أو الأب الموسر بلا خلاف و لا إشكال، ضرورة كون نفقته عليه أو على ماله، و منها رضاعه المتوقف حياته عليه، بل قيل: ربما ظهر من إطلاق نحو العبارة

ج 31، ص: 274

وجوب الأجرة على الأب و لو مع إعساره، و فيه أنه مناف للأصل، على أن الظاهر كون الأجرة من الإنفاق المعلوم عدم وجوبه في الفرض، و إطلاق الآيتين إنما هو على حال الإنفاق، فلا وجه للتوقف في ذلك، بل و لا أظن فيه خلافا، كما أنه لا وجه للتوقف في عدم الوجوب عليه مع وجود المال للولد و إن اقتضى ذلك إطلاق الآيتين المنزل على ذلك، بل عن بعضهم وجوب ذلك على الأب و إن كان عند الولد مال، نعم لو مات الأب وجب من مال الولد، ل

صحيح ابن أبي يعفور(1)عن الصادق عليه السلام «إن أمير المؤمنين صلوات الله و سلامه عليه قضى في رجل توفي و ترك صبيا فاسترضع له إن أجر رضاع الصبي مما يرث من أبيه و أمه»

و مرسل ابن أبي عمير(2)عنه أيضا «قضى علي عليه السلام في صبي مولود مات أبوه إن رضاعه من حظه مما ورث من أبيه»

و صحيح ابن سنان (3)السابق، إلا أن الجميع كما ترى، لا دلالة في شي ء منها على ما ذكروه، و إنما هي دالة على أجرة رضاع الصبي من ماله حال عدم الأب و هو لا خلاف فيه و لا إشكال.

و على كل حال ف له استئجارها على الرضاع إذا كانت بائنا بلا خلاف و لا إشكال، نعم قيل و القائل الشيخ منا لا يصح ذلك و هي في حباله و كذا لا يصح استئجارها لخدمته أو خدمة غيره و إرضاع ولد غيره، لعدم القدرة على التسليم باعتبار ملك الزوج للاستمتاع بها، و فيه- مع فرض كون المستأجر الزوج- أن المانع من قبله، فهو في الحقيقة إسقاط منه لحقه، بل هو أولى بالصحة من أجير أذن له المؤجر بالإجارة من غيره في مدة إجارته، أما إذا كان

ج 31، ص: 275

المستأجر الغير فلا ريب في تقييده بما إذا لم يناف حق الزوج، كما هو واضح.

و من هنا كان الوجه الجواز وفاقا للمشهور شهرة عظيمة، بل لم نعرف فيه خلافا بيننا إلا ما سمعته من الشيخ للعمومات و الإطلاقات.

كما لا خلاف و لا إشكال في أنه يجب على الأب بذل أجرة الرضاع مع يسره إذا لم يكن للولد مال لأنها من النفقة الواجبة عليه إجماعا، بل هو مقتضي قوله تعالى (1)«فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ» بل و قوله تعالى (2)«وَ عَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَ كِسْوَتُهُنَّ» الذي هو كناية عن أجرة الرضاع، بل في التعبير بالمولود له تنبيه حسن على كون الولد حقيقة له، و لذا نسب إليه دون أمه، و وجبت نفقته عليه، أما إذا كان له مال فلا تجب نفقته عليه، لأنه غني حينئذ.

و لأمه أن ترضعه بنفسها و بغيرها و على كل حال لها الأجرة ل

صحيح ابن سنان (3)عن أبي عبد الله عليه السلام «في رجل مات و ترك امرأته و معها منه ولد فألقته على خادمة لها فأرضعته ثم جاءت تطلب رضاع الغلام من الوصي؟ فقال:

لها أجر مثلها و ليس للوصي أن يخرجه من حجرها حتى يدرك و يدفع إليه ماله»

و حينئذ يكون ذلك حكما شرعيا، و هو استحقاق الأم أجرة الرضاع و إن لم تقع معاملة بينها و بين الأب، سواء أرضعته بنفسها أو عند غيرها.

لكن في المسالك حمل العبارة على معنى آخر قال: «إذا استأجرها للرضاعة فإن صرح بإرادة تحصيل رضاعه بنفسها و غيرها فلا شبهة في جواز الأمرين و استحقاقها الأجرة المسماة، و إن شرط إرضاعه بنفسها تعين، و لا يجوز لها إرضاعه من غيرها، فان فعلت فلا أجرة لها، و إن أطلق بأن استأجرها لارضاعه فهي مسألة الكتاب، و المشهور جواز إرضاعها بنفسها و بغيرها، لأنها حينئذ أمر مطلق، و من شأنه جواز تحصيل المنفعة بنفسه و غيره، و قيل: لا يجوز لاختلاف المراضع في الحكم و الخواص، و دلالة العرف على مباشرتها حتى قيل: إنه يجب

ج 31، ص: 276

تعيين المرضعة في العقد لذلك، فلا أقل من تعينها عند الإطلاق، و الأقوى الرجوع إلى العرف، فان لم يتفق أو اضطرب جاز أن ترضعه بنفسها و غيرها، و لا فرق في الغير بين أن يكون خادمها و غيره، و حيث جاز استحقت الأجرة، و إلا فلا» و تبعه على ذلك الفاضل الأصبهاني في شرح القواعد و المحدث البحراني.

لكن الجميع كما ترى إذ لا خصوصية لهذه المسألة في المقام، و لا يليق التنبيه عليها، و إنما المراد ما ذكر من بيان استحقاق الأم أجرة الرضاع، سواء وقع معها عقد الإجارة أم لا، كما هو مقتضى إطلاق الأدلة، و سواء أرضعتها بنفسها أو بغيرها للصحيح (1)المزبور، بل الظاهر عدم الفرق في الغير بين مملوكتها و غيرها، و سواء أرضعته عند الغير بأجرة أو لا، و هو حكم يليق التنبيه عليه مستفاد من الكتاب (2)و السنة(3)و الفتاوى.

و لا يشكل بأنه لا وجه لرجوعها بالأجرة مع إرضاع الغير لها غير المملوكة و المستأجرة، إذ ذاك ليس إلا لكون من يتبرع قد تبرع لها، و أدى عنها ما يراد منها بتلبسه بالقيام، فهو كالمتبرع عمن في ذمته عمل للغير بالعمل بعنوان كونه للأجير و عنه، فتأمل جيدا، و الله العالم.

و للمولى إجبار أمته على الرضاع لولده منها أو من غيرها أو غيره ولده بلا خلاف و لا إشكال، لأن جميع منافعها مملوكة له.

و الأصل في نهاية الرضاع حولان للاية(4)و

للمروي (5)في تفسير «لا رضاع بعد فطام»

انه الحولان، و فحوى ما دل (6)على أن ليس للمرأة

ج 31، ص: 277

أن تأخذ في رضاع ولدها أكثر من حولين و إن جاز الزيادة عليها و النقصان، فان ذلك لا ينافي الأصل المزبور و لذا قال المصنف و غيره: إنه يجوز الاقتصار على أحد و عشرين شهرا بلا خلاف أجده فيه، للأصل و

قول الصادق عليه السلام في خبر سماعة(1)«الرضاع أحد و عشرون شهرا، فما نقص فهو جور».

و في

خبر عبد الوهاب بن الصباح (2)«الفرض في الرضاع أحد و عشرون شهرا، فما نقص عن أحد و عشرين شهرا فقد نقص المرضع، فإن أراد أن يتم الرضاعة له فحولين كاملين»

قيل و ظاهر قوله تعالى (3)«وَ حَمْلُهُ وَ فِصالُهُ ثَلاثُونَ شَهْراً» بناء على المختار من أن التسعة أكثر الحمل و أنه الغالب المنزل عليه إطلاق الآية فيكون الباقي أحد و عشرون شهرا لكن قد ينافيه استدلالهم سابقا بهذه الآية مع قوله تعالى (4)«وَ الْوالِداتُ يُرْضِعْنَ» أن أقل الحمل ستة أشهر، فإنه يقتضي تنزيلها على كون المراد منها الوضع لأقل الحمل، و يسهل الأمر في ذلك عدم انحصار الدليل فيها.

و على كل حال فظاهر الخبرين بعد الانجبار سندا و دلالة أنه لا يجوز نقصه عن ذلك و حينئذ ف لو نقص لغير ضرورة كان جورا محرما، بل في كشف اللثام دعوى الاتفاق عليه، و لعله ظاهر غيره أيضا، فما عن بعض- من الجواز للأصل و ظاهر قوله تعالى (5)«فَإِنْ أَرادا فِصالًا عَنْ تَراضٍ مِنْهُما وَ تَشاوُرٍ فَلا جُناحَ عَلَيْهِما»

و الصحيح (6)«ليس للمرأة أن تأخذ في رضاع ولدها أكثر من حولين كاملين، فإذا أرادا الفصال قبل ذلك عن تراض منهما فحسن»

- واضح الضعف، لوجوب تقييد ذلك بالمدة المذكورة للأدلة المزبورة.

و كيف كان فالمشهور بين الأصحاب أنه يجوز الزيادة على

ج 31، ص: 278

الحولين للأصل و ظاهر الصحيح السابق، و أظهر منه

صحيح سعد بن سعد الأشعري (1)عن الرضا عليه السلام «سألته عن الصبي هل يرتضع أكثر من سنتين؟ فقال: عامين، قلت: فان زاد على سنتين هل على أبويه من ذلك شي ء؟ قال: لا»

بل ظاهره كالأول عدم تحديد ذلك بأشهر و الشهرين، كما هو مقتضى الأصل، بل عن جماعة الميل إليه، إلا أن المشهور خلافه، بل في الرياض «مستنده غير واضح، إلا ما يقال من أن به رواية و في الاعتماد على مثلها في تقييد ما مر من الأدلة مناقشة، و إن كان ربما يتوهم كونها مرسلة مجبورة بالشهرة، فترجح على تلك الأدلة، و ذلك لأن الرجحان بعد وضوح الدلالة و ليس، إذ يحتمل التوهم، لكن مراعاة الاحتياط مطلوبة بالبداهة».

قلت: قد يقال: إن مستنده حرمة الإرضاع بعد الحولين، باعتبار حرمة شرب لبنها فيما خرج عن مدة الرضاع، لكونه من فضلات ما لا يؤكل لحمه الممنوع أكلها، بل الظاهر أن ذلك لكونه من الخبائث كالبصاق و باقي رطوباتها، و كلما حرم على المكلف لخبثه يحرم إطعامه لغير المكلف كالدم و نحوه، و حينئذ فالمحتاج إلى المستند جوازه بعد الحولين اللذين هما منتهى الرضاع كتابا(2)و سنة(3)و إجماعا.

نعم قد يستثنى الزيادة شهرا أو شهرين باعتبار صعوبة فصال الطفل دفعة واحدة على وجه يخشى عليه التلف، لشدة تعلقه به، و للمرسل المنجبر بالشهرة، و احتمال التوهم يسد باب النقل بالمعنى، إذ ليس ما يحكونه من الروايات إلا كما يرونه، بل قد يدعى ظهور قوله عليه السلام «عامين» في صحيح سعد(4)جوابا للسؤال المزبور في عدم جواز الزيادة، بل و الآية(5)و لا ينافي ذلك ما في الدليل بعد احتمال

ج 31، ص: 279

إرادة أن ارتضاع الصبي في نفسه عند من يرضعه أزيد لا يؤثر على الأبوين حرمة، لعدم كونه من فعلهما، فتأمل، و الله العالم.

و كيف كان ف لا يجب على الوالد و غيره ممن وجب عليه إرضاع الصبي دفع أجرة ما زاد على حولين لأنهما منتهى الرضاعة الواجبة عليه و إن لم يرض، لكونه حقا للولد عليه و نفقة له، فأجرتهما جعل شرعي تستحقه الأم بإرضاعها للصبي بنفسها و بغيرها على الوجه الذي ذكرناه سابقا من غير حاجة إلى معاملة مع الأب و تراض، بل الظاهر ذلك حتى مع عدم رضاه بأصل إرضاعها، أما ما زاد على الحولين فلا تستحق عليه ذلك إلا بمعاملة معه، و هو المراد من

قوله عليه السلام في الصحيح (1)السابق: «ليس للمرأة»

إلى آخره.

و بذلك يظهر أنه لا وجه للإشكال من جماعة في الحكم المزبور بأنه لا معنى لعدم استحقاقها الأجرة للزائد الذي هو بمنزلة النفقة الضرورية التي تجب على الولد، و لا لدفعه في الرياض بأنه اجتهاد في مقابلة إطلاق النصوص المعتبرة المعتضدة بالأصل و الشهرة، بل و الاتفاق كما يظهر من عبائر الأجلة، لكن ربما يجاب عن النصوص و عبارات الأصحاب بالورود مورد الغالب، و ربما لا يخلو من مناقشة، إلا أن الأحوط مراعاة الأجرة، إذ الجميع كما ترى، و خصوصا ما سمعته من الرياض مما هو ظاهر في عدم العض على المسألة بضرس قاطع، و كان السبب في ذلك أنه تبع غيره في الإشكال المزبور الذي لا محل له بناء على كون المراد مما في النص و الفتوى ما ذكرنا من أن أجرة المثل المضروبة للأم على الأب شرعا إنما هي في الحولين لا الأزيد، فإن استحقاقها أجرتها محتاج إلى معاملة مع الزوج أو غيرها مما يقتضي استحقاقها إياه غير الإرضاع، كما هو واضح عند التأمل.

نعم قد يشكل استحقاقها أجرة ما زاد على الواحد و العشرين شهرا مع عدم رضا الأب، بل و مع سكوته، باعتبار ما سمعت من أن الفرض عليه أحد و عشرون

ج 31، ص: 280

شهرا، فالزائد على ذلك حينئذ كالزائد على الحولين، و يدفعه أن ظاهر قوله تعالى(1):

«وَ الْوالِداتُ» و السنة(2)و الفتوى أن الأصل في منتهى الرضاعة شرعا الحولان، و أما النقصان إلى الواحد و العشرين فهو مشروط بالتراضي منهما و التشاور، و إلا فمع فرض إرادة الأب ذلك فصلا عن سكوته و عدم رضا الأم فالظاهر ثبوت الأجرة لها، ضرورة ظهور الآية(3)في اعتبار رضاهما و تشاورهما في رفع الجناح عن النقصان عن الحولين، و هذا و إن خلت عنه كلمات الأصحاب و تصريحا إلا أنه ظاهرها، بل هو ظاهر الكتاب بل هو صريح المقداد في الكنز فلا بأس بالفتوى به، بل هو جيد جدا، فتأمل و الله العالم.

و كيف كان ف الأم أحق بإرضاعه بلا خلاف أجده فيه بل الإجماع بقسميه عليه، بل لعله المراد من قوله تعالى (4)«وَ الْوالِداتُ يُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَّ» خصوصا مع قوله تعالى بعد ذلك «لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها» مضافا إلى

الخبر(5)عن أبي عبد الله عليه السلام «الحبلى المطلقة ينفق عليها حتى تضع حملها، و هي أحق بولدها أن ترضعه بما تقبله امرأة أخرى، إن الله عز و جل يقول (6)«لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها وَ لا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ».

و خبر الكناني (7)عنه عليه السلام أيضا «إذا طلق الرجل و هي حبلي أنفق عليها حتى تضع حملها، فإذا وضعته أعطاها أجرها و لا يضارها إلا أن يجد من هو أرخص أجرا منها، فإن هي رضيت بذلك الأجر فهي أحق به حتى تفطمه».

و خبر البقباق (8)قلت لأبي عبد الله عليه السلام: «الرجل أحق بولده أم المرأة؟

ج 31، ص: 281

فقال: لا بل الرجل قال: فان قالت المرأة لزوجها الذي طلقها: أنا أرضع ابني بمثل ما تجد من ترضعه فهي أحق به».

و خبر داود بن الحصين (1)عنه عليه السلام أيضا في قول الله عز و جل «وَ الْوالِداتُ يُرْضِعْنَ» إلى آخره قال: «ما دام الولد في الرضاع فهو بين الأبوين بالسوية، فإذا فطم فالأب أحق به من الأم، فإذا مات الأب فالأم أحق به من العصبة، فإن وجد الأب من يرضعه بأربعة دراهم و قالت الأم لا أرضعه إلا بخمسة دراهم فان له أن ينزعه منها، إلا أن ذلك خير له و أرفق به أن يترك مع أمه»

إلى غير ذلك من النصوص الدالة على أحقية الأم إذا لم تكن مضارة بزيادة الطلب و إنما طلبت ما يطلب غيرها، و أما لو طلبت زيادة كان للأب نزعه و تسليمه إلى غيرها للنهي (2)عن المضارة و للنصوص (3)السابقة المعتضدة بعدم الخلاف نقلا و تحصيلا أو الإجماع كذلك.

و حينئذ ف لو تبرعت أجنبية بإرضاعه فرضيت الأم بالتبرع فهي أحق به لما عرفت و إن لم ترض بذلك فللأب تسليمه إلى المتبرعة بل لعل ظاهر المصنف سقوط الحضانة أيضا كما ستسمع جزمه به فيما يأتي، إنما الكلام فيما لو عصت به و لم تسلمه إلى الأب مع وجود المرضعة بالأقل فهل يسقط حقها أصلا، لأنها تكون حينئذ كالأجنبية المتبرعة، أو يسقط بالنسبة إلى ما طلبته من الزيادة؟ وجهان، ظاهر الأصحاب و النصوص الأول، لعدم الإذن حينئذ في رضاعها إياه شرعا، و يحتمل قويا الثاني إن لم يكن إجماعا على عدمه، بل يمكن تنزيل النص و الفتوى عليه. فتأمل جيدا.

ثم إن الظاهر سقوط حقها مطلقا مع وجود المتبرعة مجانا، و عن بعض العامة بل ربما حكى عن بعض منا أيضا أن مع رضاها بأجرة المثل تكون لها، وجدت

ج 31، ص: 282

المتبرعة أو لم توجد، رضى الأب أو لم يرض، لإطلاق قوله تعالى (1)«فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَكُمْ» و غيره لكنه- بعد ما سمعت من النصوص- كالاجتهاد في مقابلة النص، بل و قوله تعالى (2): «لا تُضَارَّ. مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ» بل و فحوى قوله تعالى (3):

«وَ إِنْ تَعاسَرْتُمْ فَسَتُرْضِعُ لَهُ أُخْرى».

ج 31، ص: 283

منها بالطريق الشرعي، فتأمل جيدا، و الله العالم.

و يستحب أن يرضع الصبي بل المولود بلبن أمه فهو أبرك و أفضل من غيره لأنه أقرب إلى مزاجه، و ل

قول الصادق عليه السلام في خبر طلحة بن يزيد(1)قال: «قال أمير المؤمنين عليه السلام: ما من لبن يرضع به الصبي أعظم بركة عليه من لبن أمه».

كما أنه يستحب إرضاع المرضعة الولد من الثديين معا ل

خبر العباس بن الوليد عن أمه أم إسحاق بنت سليمان (2)قالت: «نظر الصادق عليه السلام إلى و أنا أرضع أحد ابني محمد أو إسحاق فقال: يا أم إسحاق لا ترضعيه من ثدي واحد، و أرضعيه من كليهما يكون أحدهما طعاما و الأخر شرابا».

و في خبر جابر(3)«قال رسول الله صلى الله عليه و آله و سلم: إذا وقع الولد في بطن أمه- إلى أن قال-: و جعل الله رزقه في ثدي أمه أحدهما شرابه و الأخر طعامه»

الخبر.

هذا و لكن ينبغي أن يعلم أن ظاهر استحباب الارتضاع بلبن الأم إنما هو من حيث الأمية المقابل بالأجنبية، و إلا فقد تقتضي العوارض أولوية الارتضاع من غير الأم من حيث شرافة الأجنبية و طيب لبنها و خباثة الأم لكونها ذمية أو مجوسية أو غير عفيفة أو غير نقية أو نحو ذلك، فالمراد حينئذ أنه مع تساوى المرضعات من كل الجهات الأمية جهة مرجحة، و الله العالم.

ج 31، ص: 284

ما يقتضي ذلك، بل فيها ما يقتضي خلافه، كالتعليق على مشيئتها و التعبير بالأحقية، بل ظاهرها كون هذه الأحقية مثلها في الرضاع، و حينئذ لا يكون ذلك واجبا عليها، و لها إسقاطه و المطالبة بأجرته، اللهم إلا أن يكون إجماعا و لم نتحققه، بل لم نعثر على تحرير لأصل المسألة في كلماتهم، نعم في الرياض «لا شبهة في كون الحضانة حقا لمن ذكر، و لكن هل تجب عليه مع ذلك أم له إسقاط حقه منها؟ الأصل يقتضي ذلك، و هو الذي صرح به الشهيد في قواعده فقال: لو امتنعت الأم من الحضانة صار الأب أولى، و لو امتنعا معا فالظاهر إجبار الأب، و نقل عن بعض الأصحاب وجوبها، و هو حسن حيث يستلزم تركها تضييع الولد، إلا أن حضانته تجب كفاية كغيره من المضطرين، و في اختصاص الوجوب بذي الحق نظر، و ليس في الأخبار ما يدل على غير ثبوت أصل الاستحقاق، و هو لا يستلزم الوجوب» و هو كما ترى لا تحرير فيه، بل ما ذكره من عدم إجبار الأب واضح الضعف، و الله العالم.

و على كل حال فأصله الحفظ و الصيانة كما عن المقابيس، و لعله يرجع إليه ما قيل من أنها من الحضن، و هو ما دون الإبط إلى الكشح، كما عن العين و غيره، يقال:

حضن الطائر بيضه يحضنه إذا ضمه إلى نفسه، و لا إشكال في أمرها كما في كشف اللثام إذا لم يفترق الزوجان بطلاق أو غيره، فإذا افترقا فان كان الولد بالغا رشيدا تخير في الانضمام إلى من شاء منهما أو من غيرهما و التفرد ذكرا كان أو أنثى، لأصالة عدم ولاية أحد على أحد المقتصر في خلافها على محل اليقين، و لأنها إنما ثبتت مع ضعف المولى عليه و نقصه، فإذا كمل فلا جهة للولاية عليه، فلا عبرة بإطلاق بعض أخبار ما يوهم عموم ولاية الحضانة، و هو جيد، لكن قوله: «لا إشكال» إلى آخره فيه أنه لا فرق في حكم الحضانة بين الافتراق و عدمه، اللهم إلا أن يريد من عدم الاشكال غلبة عدم التشاح و النزاع في الولد مع عدم الافتراق، لا عدمه بالنسبة إلى الحكم، و الأمر سهل.

و إن كان صغيرا فالأم أحق بالولد مدة الرضاع، و هي حولان ذكرا كان

ج 31، ص: 285

أو أنثى إذا رضعته هي بنفسها أو بغيرها بلا خلاف معتد به أجده فيه، بل في الرياض «إجماعا و نصا و فتوى» لقوله تعالى (1)«لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها» و للنصوص (2)السابقة الدالة على أحقية الأم، و ل

مرسل المنقري (3)«سئل أبو عبد الله عليه السلام عن الرجل يطلق امرأته و بينهما ولد أيهما أحق؟ قال: المرأة أحق بالولد ما لم تتزوج»

و رواه الصدوق عنه عن حفص بن غياث (4)عن أبي عبد الله عليه السلام،

و خبر أيوب بن نوح (5)قال: «كتب إليه بعض أصحابه أنه كانت لي امرأة و لي منها ولد فخليت سبيلها، فكتب: المرأة أحق بالولد إلى أن يبلغ سبع سنين إلا أن تشاء المرأة»

و خبر داود الرقي (6)«سألت أبا عبد الله عليه السلام عن امرأة حرة نكحت عبدا فأولدها أولادا ثم طلقها، فلم تقم مع ولدها و تزوجت، فلما بلغ العبد أنها تزوجت أراد أن يأخذ ولده منها، و قال: أنا أحق بهم منك إذا تزوجت، قال: ليس للعبد أن يأخذ منها ولدها و إن تزوجت حتى يعتق، هي أحق بولدها منه ما دام مملوكا، فإذا أعتق فهو أحق بهم منها».

و خبر الفضيل بن يسار(7)عن أبي عبد الله عليه السلام «أيما امرأة حرة تزوجت عبدا فولدت منه أولادا فهي أحق بولدها منه، و هم أحرار، فإذا أعتق الرجل فهو أحق بولده منها لموضع الأب».

و موثق جميل و ابن بكير جميعا(8)«في الولد من الحر و المملوكة، قال:

يذهب إلى الحر منهما»

و خبر عبيد الله بن علي المروي عن الأمالي (9)عن الرضا عن آبائه، عن علي عليهم السلام «إن النبي صلى الله عليه و آله و سلم قضى بابنة حمزة لخالتها، و قال: الخالة والدة».

ج 31، ص: 286

و خبر أيوب بن نوح (1)قال: «كتب إليه مع بشار بن بشير: جعلت فداك رجل تزوج امرأة فولدت منه ثم فارقها متى يجب له أن يأخذ ولده؟ فكتب: إذا صار له سبع سنين فإن أخذه فله و إن تركه فله»

لكن عن ابن الفهد أن الحضانة مشتركة بين الأب و الأم، بل ادعى الإجماع، و ربما كانت الآية(2)دالة عليه، بل خبر داود بن الحصين (3)السابق ظاهر فيه، و فيه أن الإجماع موهون بمصير الأكثر إلى خلافه بل الكل، و معارضة صدر الخبر بذيله مع عدم وضوح المراد بالتسوية فيه، إذ يمكن إرادة ذلك من جهة أن على الأم الرضاعة و على الأب الأجرة فتربيته بينهما بالسوية من هذه الحيثية، و على كل حال فلا ريب في ضعفه.

نعم لا خلاف في اشتراط ذلك بما إذا كانت حرة مسلمة عاقلة و غير مزوجة بلا خلاف في الأربعة ف لا حضانة للأمة المقيدة بالرق المانع من ثبوت ولاية له باعتبار كونه كلا على مولاه لا يقدر على شي ء، و كون المولى عليه لا يكون وليا بناء على أن الحضانة من الولايات، و إلا كانت النصوص التي سمعتها هي الحجة، مؤيدة بأن منافع الأمة مملوكة للسيد المقدم حقه على غيره، من غير فرق في المملوك بين المدبر و أم الولد و المكاتب المشروط و المطلق إذا لم يتحرر منه شي ء أما المبعضة فيحتمل أن لها الحضانة بمقدار جزئها الحر في مدة المهاياة، نحو ما في المسالك من أنه «لو كان نصف الولد رقا و نصفه حرا فنصف حضانته للسيد و نصفه للأم أو من يلي حضانة الحر من الأقارب، فإن اتفقا على المهاياة أو على استئجار من يحصنه أو رضى أحدهما بالاخر فذاك و إن تمانعا لم يضيع و استأجر الحاكم من يحضنه، و أوجب المئونة على السيد و من يقتضي الحال الإيجاب عليه، و ليس هذا كتزاحم المتعددين في درجة على الحضانة كما سيأتي، لأنه لا استحقاق

ج 31، ص: 287

هنا لكل واحد في مجموع الحضانة بخلاف ما يأتي، فلا يتوجه القرعة» قلت: لكن يتوجه المهاياة بينهما في ذلك.

و كذا لا حضانة للكافرة مع الأب المسلم لكون الولد حينئذ مسلما بإسلام أبيه وَ لَنْ يَجْعَلَ اللَّهُ لِلْكافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلًا(1)بناء على أنها ولاية، بل و إن قلنا: إنها أحقية، فإن

«الإسلام يعلو و لا يعلى عليه»(2)

و المسلم أحق من الكافر الذي يخشى على عقيدة الولد ببقائه عنده و نموه على أخلاقه و ملكاته، نعم لو كان الولد كافرا تبعا لأبويه فحضانته لها إلى أن يفطم إن ترافعوا إلينا، بل في المسالك أنه لو وصف الولد الإسلام نزع من أهله، و لم يمكنوا من كفالته، لئلا يفتنوه عن الإسلام الذي قد مال إليه و إن لم يصح إسلامه، و إن كان قد يناقش بأنه مخالف لمقتضى الأدلة التي لا يصلح الخروج عنها باعتبارات لا دليل عليها من الشرع.

و لا حضانة أيضا للمجنونة التي لا يتأتى منها الحفظ و التعهد، بل هي في نفسها محتاجة إلى من يحضنها، بل في المسالك «لا فرق بين أن يكون الجنون مطبقا أو منقطعا إلا إذا وقع نادرا أو لا يطول مدته، فلا يبطل الحق، بل هو كمرض يطرء و يزول» و فيه أن الأدواري و إن لم يكن نادرا لا يمنع جريان حكم المعاملة حال عدمه، كما في نظائر المقام، لإطلاق الأدلة، بل قد يقال إن لم يكن إجماعا: إن الجنون و إن كان مطبقا لا يبطل حقها من الحضانة و إن انتقل الأمر حينئذ في تدبير ذلك إلى وليها كباقي الأمور الراجعة إليها، و لعله لذا ترك المصنف اشتراطه، و كأن من اشترطه نظر إلى كون الحضانة ولاية، و المجنون معزول عنها، و قد عرفت ما فيه.

و منه يعلم ما في المسالك و غيرها من أن «في إلحاق المرض المزمن الذي

ج 31، ص: 288

لا يرجى زواله كالسل و الفالج بحيث يشغله الألم عن كفالته و تدبر أمره وجهين، من اشتراكهما في المعنى المانع من مباشرة الحفظ، و أصالة عدم سقوط الولاية مع إمكان تحصيلها بالاستنابة، و به يفرق بينه و بين الجنون» ضرورة أن السقوط مناف لإطلاق الأدلة على كل تقدير.

و كذا ما في المحكي عن قواعد الشهيد عن بعضهم من اشتراط أن لا يكون بها مرض معد من جذام أو برص مما يترتب على حضانتها من خوف الضرر على الولد، و قد

قال صلى الله عليه و آله و سلم (1): «فر من المجذوم فرارك من الأسد»

ضرورة منافاة ذلك أيضا لإطلاق الأدلة، خصوصا بعد

قوله صلى الله عليه و آله و سلم (2): «لا عدوى و لا طيرة»

على أنه يمكن التحرز عن ذلك بمباشرة غيرها بأمرها.

و كذا ما يحكى عنها أيضا من سقوط حضانتها أيضا بسفر الأب، لجواز استصحابه الولد حينئذ فتسقط حضانتها، و كذا ما يحكى عن مبسوط الشيخ من اعتبار كونها مقيمة فلو انتقلت إلى محل يقصر فيه الصلاة بطل حقها من الحضانة، ثم حكى عن قوم أنه إن كان المنتقل هو الأب فالأم أحق به، و إن كانت الأم

ج 31، ص: 289

منتقلة فان انتقلت من قرية إلى بلد فهي أحق به، و إن انتقلت من بلد إلى قرية فالأب أحق به، لأن في السواد يقل تعليمه، بل عنه أنه قواه.

و الجميع كما ترى تهجس لا يجوز الخروج به عن إطلاق الأدلة، و من الغريب ذكرهم جملة من الأمور هنا بعنوان الشرطية لاستحقاق الحضانة و لم يذكروا شيئا منها في أحقية الرضاع مع اتحاد الوجه فيهما فتأمل.

و كذا الكلام في اعتبار العدالة التي من النادر حصولها في النساء باعتبار أن الفاسق لا ولاية له، و لا يؤمن أن يخون في حفظه فلا حظ له في حضانتها إذ قد عرفت أنها ليست ولاية، مع أن منشأها الشفقة التي هي من لوازم طبيعة كل حيوان، و من هنا قال في القواعد: «الأقرب عدم اشتراط العدالة» خلافا للمحكي عن مبسوط الشيخ و قواعد الشهيد و تحرير الفاضل، فاشترطوا عدم الفسق.

و في المسالك «أنه يمكن الجمع بين عدم اشتراط العدالة مع اشتراط عدم الفسق، لثبوت الواسطة عند الأكثر، و يجعل المانع ظهور الفسق لما يترتب عليه من الأخطار السابقة، بخلاف غير من المستورين و إن لم تظهر عدالته بالمعنى الذي اعتبره المتأخرون» و فيه أن مقتضى إطلاق الأدلة أيضا خلاف ذلك، خصوصا مع غلبة الفسق في النساء، نعم لو ظهر عدم ائتمان المرأة على الولد أمكن حينئذ دعوى سقوط حضانتها و عدم شمول الإطلاقات لها، بل في كشف اللثام أنه لا شبهة في ذلك.

أما اشتراط عدم التزويج فلا أجد فيه خلافا، بل في الروضة الإجماع عليه، و هو الحجة بعد مرسل المنقري (1)المنجبر بما عرفت، بل و فحوى خبر داود الرقي (2)معتضدا ذلك كله

بالنبوي (3)العامي إنه صلى الله عليه و آله و سلم قال: «الأم أحق بحضانة ابنها ما لم تتزوج»

و في آخر(4)«إن امرأة قالت يا رسول الله إن ابني هذا كان

ج 31، ص: 290

بطني له وعاء و ثديي له سقاء و حجري له حواء و إن أباه طلقني و أراد أن ينتزعه مني، فقال لها النبي صلى الله عليه و آله و سلم: أنت أحق به ما لم تنكحي»

و بأنها بالتزويج تشتغل بحقوق الزوج عن الحضانة، و إذنه لا تجدي كإذن السيد لاحتمال رجوعه فيتشوش أمر الولد، و العمدة النص و الإجماع، إذ حقوق الزوجية لا تنافي حق الحضانة و إلا لنافتها و هي في حباله، على أن ظاهر النص و الفتوى سقوط حق حضانتها بمجرد عقد النكاح و إن لم يحصل دخول يقتضي التشاغل في حق الزوج، بل ظاهرهما ذلك أيضا و لو التزم الزوج الجديد بملزم شرعي لعدم الرجوع بالاذن لها و بما لا ينافي الحضانة أو فرض التزويج بحال لا ينافي الحضانة.

إنما الكلام في عود الحضانة لها بالطلاق و عدمه، فعن الشيخ الأول، لوجود المقتضي و فرض ارتفاع المانع، و عن ابن إدريس الثاني، لاستصحاب السقوط بعد عدم الدليل على العود، قيل و على الأول أنه يعود بمجرد وقوعه إذا كان بائنا، و إن كان رجعيا فبعد العدة، و يحتمل عوده بمجرده أيضا، لعدم الاشتغال بحقوق الزوجية معه و إن كان رجعيا.

بقي شي ء: و هو أن ما قلناه من الحضانة للأم مدة الرضاعة أي الحولين مشروط بارتضاعه منها، فلو فطم قبل الحولين ترتفع حضانتها، كما هو مقتضى

قوله عليه السلام (1): «فإذا فطم فالأب أحق منها»

أو أن لها الحضانة في مدة تمام الحولين و إن فطم قبلهما، و إنما ترتفع حضانتها بتمامهما و إن بقي يرتضع بعدهما؟ وجهان، لا يخلو ثانيهما من قوة، للأصل و إمكان تنزيل

قوله عليه السلام (2): «حتى يفطم»

على الغالب من الحولين، فتأمل جيدا، هذا كله في مدة الرضاعة أي الحولين.

ف أما إذا فصل الولد و انقضت مدة الرضاعة فالوالد أحق بالذكر و الأم أحق بالأنثى حتى تبلغ سبع سنين من حين الولادة على الأشهر بل المشهور، بل عن الغنية الإجماع عليه فيهما، و السرائر في الأول لخبري الكناني(3)

ج 31، ص: 291

و داود بن الحصين (1)المتقدمين و إن شملا الأنثى إلا أن المراد منهما الذكر، جمعا بينهما و بين ما دل على السبع من خبري أيوب بن نوح (2)السابقين المنزلين على الأنثى، و الشاهد الإجماع المحكي فيهما المؤيد بالاعتبار، إذ الوالد أنسب بتربية الذكر و تأديبه، كما أن الوالدة أنسب بتربية الأنثى و تأديبها.

و قيل و القائل المفيد و سلار و القاضي فيما حكي عنهم الأم أحق بها حتى تبلغ تسعا إلا أنا لم نقف على مستنده اللهم إلا أن يقال: إنها لما كانت مستورة و لا بد للأب من التبرج كثيرا لم يكن بد من ولي يربيها إلى البلوغ، و حده تسع سنين، أو تستصحب الحضانة إليها بعد تنزيل خبري السبع على الذكر، كما عن الخلاف و المبسوط و أبي علي و القاضي أيضا، فيقتصر بهما على الخروج منه عليه خاصة، فإنه و إن كان مطلقا إلا أن الأليق ولاية الأب عليه إذا بلغ سبعا و الأنثى بخلافه، إذ بلوغ السبع وقت التأديب و التربية لهما، و تأديبه أليق بالأب و تربيتها بالأم، و ربما يؤيد النصوص (3)الواردة في إهمال الصبي سبعا، و ضمه و لزومه للأب و تعليمه الكتاب سبعا، و تعليمه الحلال و الحرام سبعا، بل منها مال في الحدائق إلى التوقيت بالسبع في الذكر و الأنثى، إلا أنه قد فاته ملاحظة نصوص (4)التعليق على الفطام.

و قيل و القائل الصدوق في المحكي عن مقنعة و أبو علي فيما حكى عنه أيضا إن الأم أحق بها ما لم تتزوج الأم لمرسل المنقري (5)و خبر حفص بن غياث (6)السابق، و لكن يمكن حمل الخبر و كلاميهما على ما قبل البلوغ على

ج 31، ص: 292

ما يقتضيه الأصول، كما عن صريح الخلاف، فيوافق القول بالانتهاء إلى تسع سنين، و على كل حال ف الأول أظهر لما عرفت. ثم يكون الأب أحق بها حينئذ.

و كذا قد عرفت أنه لو تزوجت الأم سقطت حضانتها عن الذكر و الأنثى و كان الأب أحق بهما للنص (1)و الإجماع السابقين، لكن من المعلوم إرادة تزويجها بغير الأب و إلا لسقطت حضانتها و هي في حباله قبل أن تفارقه، و هو معلوم العدم، فمن الغريب ما في المسالك من احتمال ذلك.

نعم ينبغي أن لا يمنع الولد من زيارتها و الاجتماع معها كما لا تمنع هي من زيارته و الاجتماع معه، لما في ذلك من قطع الرحم و المضارة بها، فان كان ذكرا ترك يذهب إلى أمه، و إن كانت أنثى أتتها هي زائره مع فرض الضرر عليها بخروجها و إلا مضت هي إليها، و المراد عدم منع المواصلة بينهما مع فرض عدم التضرر على الطفل بها، و خصوصا في حال مرضه أو مرضها أو موت كل منهما، كما هو واضح، هذا كله في الذكر و الأنثى.

أما الخنثى المشكل ففي إلحاقه بالذكر أو بالأنثى قولان، منشؤهما استصحاب حق حضانة الأم الثابت قبل تمام الحولين، للشك في المزيل، إذ هو الذكورة و لم تتحقق، و كون استحقاقها مشروطا بالأنوثية و لم يعلم.

و في المسالك و غيرها «الأقوى الأول لوجوب جريان أحكامها عليها من الستر و نحوه، و دخوله في عموم الأخبار(2)الدالة على استحقاقها الولد مطلقا، خرج منه الذكر لمناسبة تربيته و تأديبه فيبقى الباقي» و فيه منع وجوب الستر عليها في غير متيقن الشغل، كالصلاة المحتاجة إلى البراءة اليقينية، و عموم أخبار السبع (3)ليس بأولى من عموم أخبار التعليق على الفطام (4)الذي لم يعلم خروج غير

ج 31، ص: 293

الأنثى منه، فالمتجه حينئذ الرجوع إلى إطلاق ولاية الأب على ولده المقتصر في تقييده على خصوص الحولين في حضانة الذكر و السبع في حضانة الأنثى، فيبقى الخنثى في غير القدر المشترك أي الحولين تحت الإطلاق.

و كيف كان ف لو مات الأب بعد انتقال الحضانة إليه أو قبله كانت الأم أحق بهما من الوصي للأب و من باقي أقاربه حتى أبيه و امه فضلا عن غيرهما، كما أنها لو ماتت هي في زمن حضانتها كان الأب أحق بهما من وصيها و من أبيها و أمها فضلا عن باقي أقاربها بلا خلاف أجده في شي ء من ذلك، بل ظاهرهم الإجماع عليه، للأصل في بعض الصور متمما بعدم القول بالفصل، و لأنها أشفق و أرفق «وَ أُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلى بِبَعْضٍ فِي كِتابِ اللَّهِ»*(1)و لما في

مرسل ابن أبي عمير عن زرارة(2)عن الباقر عليه السلام المتقدم سابقا «و ليس للوصي أن يخرجه من حجرها حتى يدرك و يدفع اليه ماله».

و ما في

خبر داود بن الحصين (3)السابق أيضا «فإذا مات الأب فالأم أحق به من العصبة»

و لظهور قوله تعالى (4)«لا تُضَارَّ» إلى آخره في كون الحق لهما دون غيرهما، إلا أنه مع وجودهما كان تفصيل الأمر بينهما شرعا على ما عرفت، أما مع موت أحدهما يبقى الآخر بلا معارض، فلا يضار بأخذ الولد منه، بل لعل ذلك ظاهر النصوص (5)السابقة باعتبار إثبات الأحقية للأم في الذكر حتى يفطم فيكون الأب أحق به، و في الأنثى سبعا، فيكون الأحق الأب، فأصل الحق ثابت لكل منهما إلا أنه يكون غيره أحق منه، و من المعلوم أن ذلك يكون مع وجوده، أما مع عدمه

ج 31، ص: 294

فليس الحق حينئذ إلا لذي الحق، ضرورة فرض عدم الأحق منه، و كأن ذلك و نحوه منشأ اتفاق الأصحاب، فما وقع من بعض الناس- من الإشكال في ذلك باعتبار خلو النصوص عن التعرض لذلك- في غير محله.

و منه يعلم الوجه فيما يقتضيه إطلاق العبارة و غيرها من كونها حينئذ أحق حتى لو كانت متزوجة، كما هو صريح المحكي عن إرشاد العلامة و تلخيصه، لكن في المسالك «أن باقي عبارات الأصحاب في ذلك مجملة، كعبارة المصنف محتملة لتقييدها بكونها غير مزوجة نظرا إلى أنه شرط في الحضانة مطلقا، و إلى التعليل المذكور باشتغالها بحقوق الزوج، فإنه آت هنا» و لا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرنا، و بعد ما سمعته سابقا مما في التعليل المزبور الذي لا أثر له في شي ء من النصوص، مضافا إلى ما عساه يستفاد من قول المصنف و غيره.

و كذا لو كان الأب مملوكا أو كافرا كانت الأم الحرة المسلمة أحق بهما و إن تزوجت بل لعله لا خلاف فيه، إذ ليس ذاك إلا من جهة عدم حق لهما في الحالين، فيبقى حقها حينئذ بلا معارض نحو ما سمعته في المقام، بل هو منشؤ النصوص (1)السابقة المصرحة بأولوية الأم مع رقية الأب، بل

في بعضها(2)«و إن تزوجت».

و أما الكافر فإنه و إن لم يكن فيه نص إلا أن من المعلوم عدم ولايته على المسلم و عدم معارضته له، لأن

«الإسلام يعلو و لا يعلى عليه»(3)

فهو حينئذ أنقص من المملوك بالنسبة إلى ذلك، فيكون أولى منه بالحكم المزبور.

و من هنا يعلم أن ما اعتبر في الحضانة بالأم معتبر أيضا في الأب عدا التزويج إلا أن المصنف لما اقتصر هناك على الحرية و الإسلام ذكرهما خاصة هنا، و أما العقل و غيره مما سمعته فيما تقدم فالكلام فيها كالكلام هناك، فالضابط حينئذ أن الأب إنما يكون أولى من الأم مع اجتماع شرائط الحضانة فيه التي منها الإسلام

ج 31، ص: 295

و الحرية قطعا، بل في المسالك و العقل إجماعا و إن كان فيه الاحتمال السابق.

و أما الإقامة و الحضر و السلامة من الأمراض المزمنة و المعدية فعلى البحث السابق، فمتى اختل شرط من شروطها فيه كانت الأم أحق بالولد مطلقا إلى أن يبلغ، و متى اختل شرط من شروطها فيها فالأب أحق به مطلقا، و متى مات أحدهما انتقل الحق إلى الآخر مطلقا، لما عرفته مفصلا، و اشتراط عدم تزويجها إنما يعتبر في ترجيحها على الأب مع اجتماع الشرائط ف يه خاصة.

نعم لو أعتق العبد كان حكمه حكم الحر بلا خلاف أجده فيه للنص (1)المتقدم، و مثله ما لو أسلم الكافر أو عقل المجنون أو عدل الفاسق إلى غير ذلك من الشرائط السابقة بناء على اعتبارها، ضرورة اتحاد الجميع في المدارك، و هو أن الولاية ثابتة بالأصل و إنما تخلفت لفقد الشرط، فإذا حصل ثبتت. أو أن هذه الأشياء موانع، فإذا زالت أثرت لإطلاق ما دل (2)على أن الأب مثلا أحق بالحضانة الشامل لمحل الفرض، خصوصا بعد فحوى ما ورد(3)في العبد من أنه لو أعتق كان أحق لموضع الأب المراد منه أن الأبوة المقتضية لأحقيته متحققة فيه، إلا أنه كانت الرقية مانعة من تأثيرها، فلما زالت اقتضت الأبوة مقتضاها، و هو أمر جار في جميع نظائره، كما هو واضح، و لا ينافي ذلك عدم عودها بالطلاق بناء عليه، لظهور الدليل في سقوط أحقيتها بأصل وقوع النكاح منها، و هو متحقق منها و إن طلقت، فتأمل و الله العالم.

و كيف كان فان فقد الأبوان فالحضانة لأب الأب أي الجد للأب، وفاقا للمحكي عن ابن إدريس و الفاضل، لأن أصل الحضانة للأب لأن له الولد انتقلت عنه إلى الأم مع وجودها بالنص و الإجماع، فإذا انتفيا انتقلت إلى أب الأب، لأنه أب و مشارك للأب في كون الولد له، و له الولاية عليه في المال و غيره، و كذا في

ج 31، ص: 296

الحضانة، و لا يرد أن أم الأم و أم الأب يسميان بالأم فيشملهما ما دل على حضانة الأم، لأنها لما خالفت الأصل اقتصرنا فيها على المتيقن.

فان عدم أي الأب للأب قيل كانت الحضانة للأقارب و ترتبوا ترتب الإرث نظرا إلى أولوية الأرحام في الآية(1)و فيه تردد أو منع إذ المتجه حينئذ كون الحضانة للوصي للأب ثم للوصي للجد، لكونهما نائبين عنهما و قائمين مقامهما، و منها حضانة الطفل و تربيته و السعي في مصالحه و مفاسده، و ربما استفيد من مرسل ابن أبي عمير(2)ثبوت حق في الجملة للوصي و إن كانت الأم أحق منه، لكن لم أجده قولا لأحد من الأصحاب مع كثرة أقوالهم في المسألة و تشتتها.

(فمنها) ما سمعت من أنها للجد من الأب مع فقد الأبوين، و مع عدمه فان كان للولد مال استأجر الحاكم من يحضنه و إلا كانت حكم حضانته حكم الإنفاق تجب على الناس كفاية كما عن ابن إدريس، و ربما قيل: إنه ظاهر المصنف أيضا، و إن كان فيه ان تردده في انتقالها إلى الأرحام أعم من ذلك، لإمكان صيرورتها إلى الوصي الذي سمعته أو إلى الحاكم بعده أو من أول الأمر باعتبار أنه ولي من لا ولي له، فيحضنه حينئذ من بيت المال.

و (منها) أن حضانته بعد الأبوين للأولى بميراثه، فان اتحد و إلا أقرع بينهم، لأنه لاحظ للولد في الشركة به، و هو الذي اعتمده في المسالك لاية «وَ أُولُوا الْأَرْحامِ»*(3).

و (منها) ما في محكي الإرشاد من أنها للأجداد دون من شاركهم في الإرث من الإخوة، فإذا عدموا فالى باقي مراتب الإرث، إلا أنه لم يفصل بين الأجداد للأب و للأم، و لا بين القريب و البعيد.

و (منها) ما عن المفيد من أنها تكون لأم الأب، فان لم تكن فلأبيه، فإن

ج 31، ص: 297

لم يكونا فلأم الأم.

و (منها) ما عن أبي علي من أنه من مات من الأبوين كان الباقي أحق به من قرابة الميت، إلا أن يكون المستحق له غير رشيد، فيكون من قرب إليه أولى به، فان تساوت القرابات قامت القرابات مقام من هي له قرابة في ولايته- إلى أن قال-:

و الأم أولى به ما لم تتزوج، ثم قرابتها أحق به من قرابة الأب، ل

قوله صلى الله عليه و آله و سلم (1)في ابنة حمزة: «يدفعها لخالتها دون أمير المؤمنين صلوات الله و سلامه عليه و جعفر»

إلى آخره. إلى غير ذلك من أقوالهم المنتشرة التي لم نقف لها على دليل معتبر، إذ ليس فيما عثرنا عليه هنا مما يصلح مدركا و لو في الجملة إلا الآية و خبر بنت حمزة و إشعار

قوله عليه السلام في الخبر(2)السابق: «الأم أحق به من العصبة»

كقوله في آخر:

«أحق به من الوصي و ولاية الجد للأب»

و نحو ذلك مما لا يستفاد منه شي ء من هذه الأقوال، نعم دعوى عدم الحضانة لشي ء من الأرحام سوى الأب و الأم و الجد للأب كما عن ابن إدريس واضحة الضعف، للاية و خبر بنت حمزة و ما يشعر به قوله تعالى(3):

«وَ ما كُنْتَ لَدَيْهِمْ إِذْ يُلْقُونَ أَقْلامَهُمْ أَيُّهُمْ يَكْفُلُ مَرْيَمَ» من معلومية هذا الحال في ذلك الزمان مضافا إلى فعل زكريا، و الذي يقوى في النظر كونها للجد من قبل الأب بعد فقد الأبوين، ثم للوصي المتأخر موته منهما، ثم للأرحام على مراتبهم في الإرث، ثم للحاكم، ثم للمسلمين كفاية، و الله العالم.

ج 31، ص: 298

ج 31، ص: 299

لم يكن عليه دليل شرعي، على أنه يعارض في الثاني بأن أم الأم أم أو بمنزلتها، فينبغي أن تكون مقدمة على من كان بمنزلة الأب خصوصا بعد المحكي عنه في

ج 31، ص: 300