ج29، ص: 2

ج29، ص: 3

ج29، ص: 4

ج29، ص: 5

ج 29، ص: 6

النكاح مجازا في العقد و الوطء جميعا لأنه مأخوذ من غيره، فلا يستقيم القول بأنه حقيقة لا فيهما و لا في أحدهما.

و يؤيده أنه لا يفهم العقد إلا بقرينة، نحو نكح في بني فلان، و لا يفهم الوطء إلا بقرينة نحو نكح زوجته، و ذلك من علامات المجاز، و إن قيل: إنه غير مأخوذ من شي ء، فيترجح الاشتراك، لأنه لا يفهم واحد من قسميه إلا بقرينة، و فيه أن من قال بالأخذ فإنما يقول بكونه حقيقة في عرف اللغة فيهما أو في أحدهما، و لا ينافي التجوز باعتبار أصله، على أن لزوم التجوز إنما يسلم إن لم يكن إطلاقه على الوطء من جهة كونه ضما و اختلاطا و مخامرة و غلبة و التقاء و هو ممنوع.

و على كل حال فقد عرفت أن المشهور كونه للوطء لغة، كما أن المشهور كونه للعقد شرعا، بل عن ابن إدريس نفي الخلاف فيه، بل عن ابن فهد و الشيخ و الفخر الإجماع عليه، لغلبة استعماله فيه، حتى قيل: إنه لم يرد لفظ النكاح في الكتاب العزيز بمعنى الوطء إلا في قوله تعالى (1)«حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجاً» بل قيل:

إنه فيها بمعنى العقد أيضا، و اشتراط الوطء إنما علم من دليل آخر، نعم، في المصابيح

للعلامة الطباطبائي الظاهر أن النزاع في المسألة مبني على الخلاف المشهور في الحقيقة الشرعية، فعلى القول بالثبوت يكون النكاح حقيقة في العقد مجازا في الوطء، و على العدم يكون الأمر بالعكس، و القول بثبوت الحقيقة الشرعية في لفظ النكاح خاصة دون سائر الألفاظ كالصلاة و الصوم و الزكاة و غيرها على ما يوهمه الإجماع المنقول مع بعده في نفسه غير معروف و لا منقول عن أحد، مع أن الظاهر كون الدعوى هناك نفيا و إثباتا على الوجه الكلي، و أن النافي للحقيقة الشرعية يدعي السلب الكلي، و ثبوتها في لفظ النكاح أعني الإيجاب الجزئي يناقضه.

قلت: هذا حاصل كلام الأصحاب في المقام، لكنه إن لم يتحقق الإجماع لا يخلو من بحث، ضرورة استعمال لفظ النكاح المقابل للسفاح قبل الشرع، نحو

ج 29، ص: 7

استعمال لفظ البيع و الصلح و الإجارة و نحوها، بل ظاهر عنوان الأصحاب لها و جعل كل منها في كتاب أنها جميعا من واد واحد، فكتاب عقد البيع و عقد الصلح و عقد الإجارة و عقد النكاح بمعنى واحد، بل لو ادعى مدع أن الإضافة في خصوص الأخير بيانية دون غيرها لكان من الغرائب، و قد عرفت في أول كتاب البيع أن الأصح كونه اسما للنقل لا للانتقال و لا للعقد، كما أوضحناه على وجه لا يكاد يعتريه شك، و قلنا: إنه المطرد في سائر استعمالات ألفاظه، حتى ألفاظه الواقعة في إيجاب عقده، ضرورة عدم صحة إرادة العقد منها بعد فرض كونها إيجابا له، فلا يراد من «بعت» إيجابا «عقدت» و لا الانتقال، بخلاف النقل، و ذلك كله جار في لفظ «أنكحت» إيجابا، فان إرادة العقد منها واضح الفساد، و كذلك الوطء، فليس حينئذ إلا النقل و التسليط على البضع و إثبات السلطنة عليه، و هذا هو المراد بالنكاح، نحو البيع و الصلح و الإجارة و غيرها، و العقود إنما هي سبب في حصولها.

و لئن كان في أذنيك وقر عن سماع هذا فلا ريب في عدم ثبوت حقيقة شرعية له، بل هو لغة و شرعا مستعمل في العقد و الوطء خصوصا و الضابط في الحقيقة شرعية له، ما كان حقيقة في لسان المتشرعة، بمعنى أنه ما كان كذلك عندهم، فهل هو حقيقة عند الشارع فيه أولا؟ و لا ريب في عدم ثبوت الحقيقة المتشرعية في لفظ النكاح عندهم، و كونه بمعنى العقد على وجه لو استعملوه في الوطء احتاجوا إلى قرينة نحو قرائن المجازات، بل ستعرف فيما يأتي إنشاء الله تعالى من البحث في العقد عدم معاملة عقد النكاح معاملة غيره من الحقائق الشرعية المجملة، نحو الصلاة و غيرها، على وجه يأتي البحث فيما شك في جزئيته و شرطيته و مانعيته، بل عاملوه معاملة غيره من العقود المستدل بإطلاق الأدلة(1)على نفي جميع ما يدعى شرطيته.

و من الغريب دعوى عدم شيوع النكاح بمعنى الوطء في لسان الشرع، فإن ملاحظة الأخبار

النبوية(2)فضلا عن غيرها الواردة في النكاح و المرغبة فيه

ج 29، ص: 8

باعتبار النسل و نحوه مما لا يراد منه إلا معنى الوطء أقوى شاهد على بطلانها، كما لا يخفى على من خلع ربقة التقليد عن عنقه، بل لا يخفى عليه وضوح فساد دعوى الحقيقة الشرعية في لفظ النكاح من بين أسماء العقود.

و كيف كان ف أقسامه ثلاثة:

ج 29، ص: 9

المباح مندوبة من حيث إنها مقدمة له، و فساده ظاهر، خصوصا مع ملاحظة قوله تعالى «إِنْ يَكُونُوا» إلى آخره. الظاهر في أنه رد لما عسى أن يمنع من النكاح و يزهد الناس فيه من خوف العيلة بأن الله الواسع العليم يغنيهم من فضله، و لذا

قال رسول الله صلى الله عليه و آله(1): «اطلبوا الغنا في هذه الآية»

وقال صلى الله عليه و آله (2)أيضا: «من ترك التزويج مخافة العيلة فقد أساء ظنه بالله، إن الله عز و جل يقول إِنْ يَكُونُوا»

إلى آخره.

و لا ينافي ذلك قوله تعالى (3)«وَ لْيَسْتَعْفِفِ الَّذِينَ لا يَجِدُونَ نِكاحاً حَتَّى يُغْنِيَهُمُ اللَّهُ مِنْ فَضْلِهِ» إذ هو إنما يدل على الاستعفاف لمن لا يجد النكاح و لا يتمكن منه و لو بحصول من ينكحه،

و أن ذلك أولى له من تحمل المنة و الذل و السؤال في تحصيل ما ينكح به، إذ النكاح و إن كان مندوبا إلا أنه إذا توقف على مقدمات مكروهة مرجوحة سقط الخطاب باستحبابه حينئذ لا أنه ترتفع مرجوحية المرجوح له، و الحاصل أن المراد ترجيح الاستعفاف على النكاح المتوقف على عدمه، و هذا لا ينافي استحبابه مع التمكن و لو مع الفقر، على أن

المروي عن الصادق عليه السلام (4)في تفسيره «يتزوجوا حتى يغنيهم الله من فضله»

و لعل المراد أنهم يطلبون العفة بالتزويج و الإحصان ليصيروا بذلك أغنياء، أو ليحصل لهم به الغنا من الفقر، كما رواه

إسحاق بن عمار(5)قال: «قلت لأبي عبد الله عليه السلام: الحديث الذي يرويه الناس حق إن رجلا أتى النبي صلى الله عليه و آله فشكى إليه الحاجة فأمره بالتزويج، ففعل ثم أتاه فشكى إليه الحاجة فأمره بالتزويج، حتى أمره ثلاث مرات؟ فقال أبو عبد الله عليه السلام: نعم هو حق، ثم قال: الرزق مع النساء و العيال»

و في النبوي (6)

ج 29، ص: 10

«تزوجوا للرزق، فان لهن البركة».

و من ذلك يظهر لك ما قيل في دفع المنافاة بين الآيتين بأن الأولى وردت للنهي عن رد المؤمن و ترك تزويج المؤمنة لأجل الفقر، و الثانية لأمر الفقير بالصبر على ترك النكاح حذرا من تعبه حالة الزواج، أو أن الأولى للنهى عن تركه مخافة الفقر اللاحق، و الثانية للأمر بالاستعفاف للفقر الحاضر، ضرورة أنه كما لا ينبغي رد المؤمن أو ترك تزويج المؤمنة لأجل الفقر فكذا لا ينبغي ترك التزويج للفقير باعتبار فقره كما سمعته في الخبر السابق، و كما أن الفقر اللاحق لا يمنع، بل يستحب معه التزويج، فكذا الحاضر، فان التزويج معه مستحب أيضا لأن الظاهر من الآية الأولى ثبوت الفقر حال التزويج، و أن المراد إن يكونوا فقراء حال التزويج يغنهم الله من فضله بعده، لا أنهم إن صاروا فقراء بعده أغناهم الله، بل الأمر بالإنكاح حال الفقر يدل على أنه حال النكاح غير مانع، فلا يكون الصبر على تركه مطلوبا، و قد سمعت الخبر المزبور الصريح في ذلك. و حينئذ فلا إشكال في دلالة الآية على المطلوب.

نعم ما وقع من غير واحد من الاستدلال عليه بقوله تعالى (1)«وَ إِنْ خِفْتُمْ أَلَّا تُقْسِطُوا فِي الْيَتامى فَانْكِحُوا ما طابَ لَكُمْ مِنَ النِّساءِ مَثْنى وَ ثُلاثَ وَ رُباعَ» باعتبار اشتماله على الأمر الذي أقرب المجازات إلى معناه الحقيقي بعد تعذره الندب لا يخلو من نظر، ضرورة عدم

استفادة أكثر من الإباحة منه، باعتبار تعليقه على خوف ترك

ج 29، ص: 11

القسط و العدل، المشعر بكون الأمر لانتفائه في المأمور به و سلامته عنه، و ذلك قرينة واضحة على إرادة الرخصة منه، من غير التفات إلى الوجوب و الندب، و المعنى حينئذ إن خفتم أن لا تعدلوا في يتامى النساء إذا تزوجتم بهن فانكحوا ما طاب لكم من النساء من غيرهن، فإنهم كما قيل كانوا يتزوجون اليتامى اللاتي في حجورهم، طمعا في المال أو رغبة في الجمال، فيجتمع عند الواحد منهم منهن ما لا يقدر على القيام بحقه، أو إن خفتم أن تجوروا على من لكم الولاية عليهم من يتامى النساء بأخذ أموالهن و صرفها في مؤمن تزويجكم فَانْكِحُوا ما طابَ لَكُمْ مِنَ النِّساءِ مَثْنى وَ ثُلاثَ وَ رُباعَ، و لا تزيدوا حتى لا يحوجكم إلى ذلك، فقد قيل: إن الرجل من قريش كان يتزوج العشر من النساء و أكثر، فإذا عدم تناول من أموال اليتامى المولى عليهم، فنزلت هذه الآية(1)أو غير ذلك مما قيل في الآية مما هو مشترك فيما ذكرناه من عدم الالتفات فيه إلى الوجوب و الندب، و أنه لا يراد منه سوى الرخصة و الإباحة، نح قول القائل: «إن خفت من ضرر هذا الطعام فكل من ذلك» فان المفهوم أن الطعام المأمور به خال عن الضرر مرخص في أكله، و أما أن أكله مطلوب و مراد فلا يفهم

منه، على أن المفهوم من الآية في أكله، و أما أن الأربع، و من ثم استدلوا بها على حصر الجواز في ذلك، بل أمر النبي صلى الله عليه و آله عند نزولها من كان عنده أزيد من أربع بإمساك الأربع و تسريح البواقي (2)و ذلك إنما يصح لو كان الأمر للإباحة، فإن مفهوم العدد حينئذ يقتضي تحريم الزيادة، بخلاف ما لو كان الأمر للندب، فإنه يقتضي حينئذ عدم استحبابها، و هو أعم من تحريمها، و الأمر سهل بعد تعدد الأدلة على المطلوب غيرها آية و رواية.

ج 29، ص: 12

ف

في النبوي المروي بين الفريقين (1)«النكاح سنتي، فمن رغب عن سنتي فليس مني»

و في الروضة «من رغب عن سنتي فليس مني»(2)

و أن «من سنتي النكاح»(3)

وعن الكافي عن الصادق عليه السلام عن أمير المؤمنين عليه السلام (4)إنه قال:

«تزوجوا فان رسول الله صلى الله عليه و آله قال: من أحب أن يتبع سنتي فإن من سنتي التزويج»

و على كل حال فدلالته على المطلوب ظاهرة، فإن سنة النبي صلى الله عليه و آله و طريقته إما واجبة أو مندوبة، إذ لا يطلق على المباح و المكروه أنه من سنته صلى الله عليه و آله و إن كان الحكم بهما منها، على أن قوله صلى الله عليه و آله: «فمن رغب» الى آخره زجر عن الرغبة عن النكاح، و حث منه على الرغبة فيه، و ليس إلا لرجحانه و فضيلته.

و

في صحيح صفوان بن مهران عن أبي عبد الله (عليه السلام)(5)قال: «قال رسول الله صلى الله عليه و آله: تزوجوا و زوجوا»

الحديث.

و

في صحيح أبي خديجة عنه عليه السلام أيضا(6)«إن الله يحب البيت الذي فيه العرس، و يبغض البيت الذي فيه الطلاق، و ما من شي ء أبغض إلى الله من الطلاق»

بل

في النبوي (7)«ما بني بناء أحب إلى الله تعالى من التزويج»

و في آخر(8)«ما من شي ء أحب إلى الله عز و جل من بيت يعمر في الإسلام بالنكاح».

وموثق عبد الله بن ميمون القداح عنه عليه السلام أيضا(9)«ركعتان يصليهما

ج 29، ص: 13

المتزوج أفضل من سبعين ركعة يصليها أعزب».

وخبر كليب الأسدي عنه عليه السلام أيضا(1)قال رسول الله صلى الله عليه و آله: «من تزوج أحرز نصف دينه»

و في حديث آخر(2)«فليتق الله في النصف الآخر».

وحسن حفص بن البختري عن أبي عبد الله عليه السلام (3)قال: «قال رسول الله صلى الله عليه و آله:

ما أحببت من دنياكم إلا النساء و الطيب».

وموثق إسحاق بن عمار عن الصادق عليه السلام (4)«من أخلاق الأنبياء حب النساء».

و موثق يحيى بن يزيد عنه عليه السلام أيضا(5)«ما أظن رجلا يزداد في هذا الأمر خيرا إلا ازداد حبا للنساء».

إلى غير ذلك من النصوص الدالة على ذلك بأنواع الدلالة، خصوصا ما ورد منها في مدح الساعي بالتزويج.

كالنبوي المروي عن كتاب عقاب الأعمال (6)«من عمل في تزويج بين مؤمنين حتى يجمعهما زوجه الله ألف امرأة من الحور العين، كل امرأة في قصر من در أو ياقوت، و كان له بكل خطوة خطاها أو بكل كلمة تكلم بها في ذلك عمل سنة، قيام ليلها و صيام نهارها، و من عمل في فرقة بين امرأة و زوجها كان عليه غضب الله و لعنته في الدنيا و الآخرة، و كان حقا على الله أن يرضخه بألف صخرة من نار، و من مشى في فساد ما بينهما و لم يفرق كان في سخط الله و لعنته في الدنيا و الآخرة، و حرم الله عليه النظر إلى وجهه».

بل عن داود الظاهري وجوب النكاح، و عن غيره وجوبه على خصوص من

ج 29، ص: 14

تاقت نفسه، و إن كان كل منهما معلوم الفساد، بل يمكن تحصيل الإجماع على خلافه، بل لعل الضرورة من المذهب و الدين على ذلك، نعم في مصابيح العلامة الطباطبائي «اعلم أن الوجوب المنفي هو الوجوب العيني على كل أحد أو على من تاقت نفسه إلى النكاح، و أما

الوجوب الكفائي أي وجوب ما يقوم به النوع فيجب القطع بثبوته، حتى لو فرض كف أهل ناحية أو مصر عن النكاح وجب على الحاكم إجبارهم عليه، لئلا ينقطع النسل و يتفانى النوع، و الظاهر أنه لا خلاف فيه، و لا في الوجوب العيني إذا أفضى تركه إلى الوقوع في المحرم لأن سبب الحرام حرام و تحريم ترك التزويج يستلزم وجوب التزويج، فالحكم بنفي الوجوب رفع للإيجاب الكلي، لا سلب كلي، أو المراد نفي الوجوب لمجرد توق النفس، فلا ينافي ثبوته للإفضاء إلى المحرم».

و فيه إمكان منع وجوبه الكفائي على وجه يشمل أهل مصر و نحوه، للأصل و إطلاق الأدلة، و أقصى ما يمكن تسليم وجوب ما يحصل الفساد في النوع الإنساني بتركه، كما أنه يمكن منع الوجوب العيني فيما ذكره بمنع إفضاء ترك التزويج إلى المحرم على وجه العلية، لوجود الاختيار و بقاء القدرة على تركه معه، و لعله لذا أطلق الأصحاب الحكم بالاستحباب لمن تاقت نفسه، هذا كله فيمن تاقت نفسه.

و أما من لم تتق نفسه ف في استحبابه ل ه خلاف لكن المشهور استحبابه ل عموم أكثر الأدلة و إطلاقها، كقوله تعالى (1)«وَ أَنْكِحُوا الْأَيامى» و قوله أي النبي صلى الله عليه و آله فيما رواه عنه الكاشاني في مفاتيحه تناكحوا تناسلوا و في بعض نسخ المتن و تناسلوا بالواو- فإني أباهي بكم الأمم يوم القيامة، حتى أن السقط ليجي ء محبنطئا على باب الجنة، فيقال له: ادخل، فيقول: لا حتى يدخل أبواي»

و إن كنا لم نقف عليه على هذا الوجه فيما وصل إلينا من كتاب الخاصة

ج 29، ص: 15

و العامة. نعم في محكي

الفقيه عن الصادق عليه السلام (1)«إن رسول الله صلى الله عليه و آله قال: تزوجوا، فاني مكاثر بكم الأمم غدا في القيامة، حتى أن السقط يظل محبنطئا على باب الجنة»

إلى آخره. و

الكافي و التهذيب عنه عليه السلام أيضا(2)قال رسول الله صلى الله عليه و آله: «تزوجوا الأبكار- إلى أن قال- أما علمتم أني أباهي بكم الأمم يوم القيامة، حتى بالسقط يظل محبنطئا على باب الجنة، فيقول الله عز و جل: ادخل الجنة، فيقول: لا حتى يدخل أبواي قبلي، فيقول الله تبارك و تعالى لملك من الملائكة: آتني بأبويه، فيأمر بهما إلى الجنة، فيقول: هذا لفضل رحمتي لك»

و عن العامة أنهم رووا(3)أنه صلى الله عليه و آله قال: «تناكحوا تكثروا، فإني أباهي بكم الأمم حتى بالسقط»

لكن الأمر سهل، فان لفظ هذه الروايات و إن كان مغايرا، إلا أن المعنى متحد.

و لقوله صلى الله عليه و آله و سلم فيما روته العامة عنه(4)

شرار موتاكم العزاب

و في طرقنا(5)«إن أراذل موتاكم العزاب» أو «رذال موتاكم العزاب»(6)

و على كل حال فالعزاب بالضم و التشديد الذين لا أزواج لهم من الرجال و النساء، و عن بعضهم أن العزب من لا أهل له، فيخرج عنه المتسري، بخلاف الأول، و الرذل الدون الخسيس، و بالضم ما انتفى جيده، و المستفاد من الحكم بالرذالة رجحان التزويج و كراهة العزوبة، فإنها لا تزيد على الخسة و الضعة و هي لا تقتضي التحريم و إن كانت لا تنافيه، نعم قد يقتضي ذلك

ج 29، ص: 16

لفظ الشرار لكنه محمول على المبالغة في أمر التزويج، و التشديد في كراهة العزوبة، أو على من أفضت به العزوبة إلى الوقوع في المحرم في وجه، أو أن المراد من لا خير فيه من الأراذل كما قيل في قوله تعالى حكاية عن الكفار(1)«ما لَنا لا نَرى رِجالًا كُنَّا نَعُدُّهُمْ مِنَ الْأَشْرارِ» يعنون بهم أصحاب الضعة و غيرهم من فقراء المؤمنين الذين كانوا يسخرون منهم و

يستهزؤن بهم، أو أن المراد بالعزاب خصوص من لا يعتني منهم بالسنة، و لا يبالي بكمالات الشرع الشريف، و لا ريب في أنه من الأشرار.

ثم المراد بالعزب الذي هو من الأشرار و الأراذل من ثبت له وصف العزوبة على الدوام، أو في غالب الأزمنة و الأحوال بحيث يضمحل خلافه في جنبه، و مقتضاه استحباب أن يكون له أهل يتمكن منها غالبا، و ليس المراد من ثبت له الوصف في الجملة و لو نادرا لأن جل الناس أو كلهم عزاب بهذا التفسير، إذ قل ما يتفق لأحد دوام التأهل من ابتداء البلوغ إلى حين الوفاة لا يتخلله عزوبة أصلا، و خصوصا إذا فسرنا العزوبة بما يشمل الانقطاع من الأهل أيضا، و لا من كان على صفة العزوبة حال الموت خاصة، إذ يلزم منه أن يكون المتأهل الذي اتفقت له العزوبة عند موته من الأشرار، و العزب الذي يتفق له التأهل كذلك من الأخيار، و هو بعيد جدا، فالاعتبار إذن بالغلبة كما ذكرناه، إما في كلا الأمرين أو في خصوص العزوبة عملا بمقتضى الأصل.

و ل قوله صلى الله عليه و آله

فيما رواه عنه الصادق عليه السلام في خبر القداح المروي عن الكافي(2)

ما استفاد امرء بفتح الراء و ضمها- فائدة بعد الإسلام أفضل من زوجة مسلمة تسره صفة بعد صفة، أو استيناف بياني، كأنه قيل و أي فضل فيها فأجيب بأنها تسره- إذا نظر إليها، و تطيعه إذا أمرها، و تحفظه إذا غاب عنها في نفسها و ماله أى ترعى حقه، بأن لا تخونه

فيهما، و لا يخفى اقتضاء اشتمال التزويج على هذه الأمور فضيلته إما لأنها مطلوبة و مرادة في ذاتها، أو لكونها مرافق لحصول الطاعة

ج 29، ص: 17

و تيسير العبادة المطلوبين، و على كل حال فالغرض بيان أفضلية التزويج من غيره بشهادة المقام و دلالة العرف، فإنه إذا قيل: ليس في البلد أفضل من زيد، فهم منه أنه أفضل علماء البلد، لا نفي الأفضل منه و إن أمكن المساوي له، كما يقتضيه المعنى بحسب اللغة.

و هذه العبارة تحتمل معنيين: أحدهما أن التزويج أفضل ما يستفاد بعد حصول الإسلام، و مقتضاه أن لا فائدة فيه قبل حصوله، لا أن فضيلته متأخرة عنه، و ثانيهما أن الإسلام أفضل ما استفاده المرء، ثم الأفضل من بعده التزويج، و المراد من الفائدة إما خصوص الفائدة العاجلة، كما يشعر به التعليل المستفاد من

قوله صلى الله عليه و آله و سلم «تسره إذا نظر إليها»

الى آخره، و حينئذ فكون التزويج أفضل الفوائد بعد الإسلام ناظر الى ما في الإسلام من الفوائد الدنيوية، كوقاية النفس و احترام المال و العرض، أو مطلق الفوائد دنيوية كانت أو أخروية، كالعبادات، و على هذا فالمراد من أفضلية التزويج أفضليته من بعض الوجوه، فلا ينافي أفضلية كثير من أفراد المفضل عليه منه من وجه آخر، و ليس المراد أفضلية التزويج من كل وجه، و لا الأفضلية المطلقة الراجعة إلى تعدد جهات الفضيلة في المفضل، أو تفضيل جهة الفضيلة فيه، نعم يمكن اعتبارها بالمعنى الثاني على التقدير الأول، إذ لا مانع منه، و لا يبعد اعتبارها على الثاني أيضا، لما في التزويج من الفوائد العظيمة التي من جملتها حصول النسل و تكثير النوع المعدين لأضعاف ما يقابل به من العبادات.

و في الحديث دلالة على الاكتفاء بالإسلام في الزوجة، و عدم اشتراط الايمان فيها، لأن

قوله صلى الله عليه و آله و سلم: «زوجة مسلمة»

و إن كان نكرة مثبتة، إلا أن وقوعها في كلام الحكيم يقتضي عمومها.

و في استفادة اشتراط الإسلام منه نظر من أن التقييد بالمسلمة إنما يقتضي خروج غير المسلمة عما هو الأفضل، و لا دلالة في ذلك على المنع، و من أنه لو جاز تزويج الكافرة لما حسن التقييد فيه بالمسلمة، لتأتي وظيفة النكاح حينئذ بغيرها، و إن كان مكروها كما في سائر من يكره مناكحته، فان الكراهة فيها لا تنافي اشتمالها على مصلحة النكاح،

ج 29، ص: 18

و لذا لم يقع الاستثناء عنها في الحديث، إلى غير ذلك من الأدلة الدالة بإطلاقها أو عمومها باشتمالها على الجمع المحلى و المضاف و من الموصولة و غير ذلك، بل ما ليس فيه شي ء من أدوات العموم قد يستفاد منه ذلك بتوسط القرائن، كالتعليل بتوقع النسل و تكثير العدد(1)و توسيع الرزق (2)و الاستعانة بالزوجة على المطالب (3)فان هذه الأمور مشتركة بين من تاقت نفسه إلى النكاح و من لم تتق، بل انتفاء القرينة على إرادة الخصوص كاف في الحمل على العموم في هذه المقامات، لاستحالة الترجيح مع فرض عدم التعيين، و منافاة الإبهام لمقام البيان، فيتعين الحمل على العموم، و لعل تقييد بعضهم بمن تاقت لظهور بعض الروايات فيه، نحو ما تضمن النهي عن العزوبة(4)و أن

المتزوج يحرز نصف دينه(5)

لكن فيه أن العموم في تلك الاخبار محقق معلوم، و العلة غير معلومة و إن كانت مناسبة، فلا يجوز ترك الأمر المحقق لأجلها، مع أنها قائمة في حق غير التائق، إذ ليس المراد منه من لا شهوة له إلى النكاح أصلا، بل من لم تبلغ شهوته حد المنازعة، و الوقوع في المحرم ممكن في شأنه، على أن التوقان أمر غير مضبوط الوقوع، و لا المحل، فربما يحصل مع ضيق الوقت عن كسره بالنكاح، فيخشى منه الوقوع في محرم، فلا ينبغي أن يترك النكاح المحلل ليأمن به عن مواقع الفتنة.

و أيضا فلا ريب في حسن النكاح و رجحانه لمن لم تتق بعد ثبوت إباحته له من الشرع و إن لم تتناوله عمومات النكاح لتكثير النسل، إذ

الإنسان مدني بالطبع يحتاج في تعيشه الى الاجتماع، للتعاون و التشارك في تحصيل الغذاء و نحوه، و في كثرة الخلق

ج 29، ص: 19

تسهيل لذلك، و ما فيه من السببية لنعمة الوجود للأولاد التي هي نحو نعمة الله في الخلاقية، و من ثم قرنت طاعة الأبوين بطاعة الله (1)عز و جل و الشكر لهما بالشكر له (2)قال الله تعالى «أَنِ اشْكُرْ لِي وَ لِوالِدَيْكَ إِلَيَّ الْمَصِيرُ» و لأن الأولاد أعضاد في الدنيا إذا أدركوا، و شفعاء للأبوين ما لم يدركوا و من هنا قال (3)زكريا عليه السلام «رَبِّ هَبْ لِي مِنْ لَدُنْكَ ذُرِّيَّةً» و وصف الله المؤمنين فقال «وَ الَّذِينَ يَقُولُونَ رَبَّنا هَبْ لَنا مِنْ أَزْواجِنا وَ ذُرِّيَّاتِنا قُرَّةَ أَعْيُنٍ»(4)مضافا إلى ما فيه من تكثير الأمة و المسلمين،

قال رسول الله صلى الله عليه و آله و سلم (5): «ما يمنع المؤمن أن يتخذ أهلا لعل الله يرزقه نسمة تثقل الأرض بلا إله إلا الله»

و إلى ما فيه من إبقاء النوع، و لذا خلق الله الشهوة في الإنسان حسب ما خلق فيه الشهوة إلى الطعام و الشراب إبقاء للنفس، و من المعلوم أن إبقاء النوع يقتضي إرادة النكاح مطلقا، و لا يختص بمن تاقت، و إلى ما فيه من الخلاص من الوحدة المنهي عنها، و الاستعانة

بالزوجة على أمور الدين، و غير ذلك مما لا يخفى حسنه من الأمور المترتبة عليه، و الأغراض و المصالح الحاصلة به، فلا ريب حينئذ في حسنه باعتبار كونه سببا في حصولها، و علة لوجودها، فيكون حينئذ مستحبا شرعا، لكون الأغراض المترتبة عليه من الأغراض الشرعية، على أن حسن النكاح عقلا يستلزم استحبابه شرعا، ضرورة استلزام حكم العقل بحسن النكاح حكم الشرع بذلك، للمطابقة، و حكم الشارع يستلزم كونه مرادا و مطلوبا له، لأنه حكيم.

و كيف كان ربما احتج المانع بأن وصف يحيى عليه السلام بكونه حصورا(6)يؤذن باختصاص هذا الوصف بالرجحان، فيحمل على ما إذا لم تتق النفس و بأن قوله

ج 29، ص: 20

تعالى (1)«زُيِّنَ لِلنَّاسِ حُبُّ الشَّهَواتِ» الى آخره وارد مورد الذم، خرج منه ما أجمع علي رجحانه، فيبقى غيره تحت العموم، و بأن في النكاح تعريضا لتحمل حقوق الزوجة و الاشتغال عن كثير من المقاصد الدينية، فالأولى تركه إلا مع خشية العنت، فيستحب لمكان الحاجة.

و يمكن الجواب عن الأول بأن المدح بذلك في شرع غيرنا لا يلزم منه وجوده في شرعنا و دعوي أن الأصل بقاء الشرائع السابقة إلا ما دل الدليل على نسخة- فان شرعنا ليس ناسخا لجميع ما في الشرائع السابقة بل المجموع من

حيث هو مجموع، للقطع ببقاء كثير منها كأكل الطيبات، و نكاح الحلال، و العبادات الثابتة في جميع الملل، و أيضا فوروده في كتابنا الذي هو في شرعنا من دون إشارة إلى نسخه دليل على بقائه فيه، و إلا لم يحسن مدحه عندنا- يدفعها أن الكتاب العزيز و السنة المتواترة الدالين على استحباب النكاح في شرعنا مطلقا يثبت بهما النسخ، و يخرج بهما عن مقتضى الأصل، و المدح على ترك الشهوة الغير الراجحة في شرعه، لحصر النفس و منعها عن اللذات حسن في شرعنا و إن كانت راجحة فيه، مع أن التوصيف بالحصور لم يقع خطابا لأهل شرعنا ابتداء حتى يجب حسنه عندهم، و انما خوطب به زكريا عليه السلام في مقام البشارة بالولد، و ذلك يقتضي حسنه عنده لا عندنا.

و ربما أجيب أيضا بأنه كان مكلفا بإرشاد أهل زمانه في بلادهم المقتضى للسياحة و مفارقة الزوجة المنافيتين لرجحان التزويج، فلذلك مدحه على تركه، لا لأن ترك التزويج من حيث هو كذلك مطلوب و مراد حتى يدل على مرجوحيته، و الحاصل أن النزاع في حكم التزويج بالنظر إلى تركه المطلق، و لا ينافي استحبابه كذلك رجحان الترك على وجه مخصوص، و ما يقال:- إن مثله وارد في شرعنا الذي يستحب فيه التزويج لا تركه- يدفعه منع ورد مثله في شرعنا، ضرورة وجوب رجوع الناس إلى من يحتاجون اليه، لا أنه يجب عليه السياحة لتعليمهم، و لو سلم ذلك لوجب القول بترك التزويج لمن هذا شأنه، فإن ملازمة التغرب و السياحة مما

ج 29، ص: 21

لا يتأتى معها القيام بحقوق الزوجية، و حصول التمانع بينها و بين الإرشاد يقتضي تقديمه كما في يحيى عليه السلام.

و لعل الأولى في الجواب أن المراد بالحصور ما عن كثير من المفسرين من أنه المبالغ في حبس النفس عن الشهوات و الملاهي، من الحصر بمعنى الحبس، و حينئذ فمدحه عليه السلام بتنكبه عن الشهوات و إعراضه عن الملاهي و اللذات كما هو المعهود من حاله على ما حكاه عنه

العسكري عليه السلام (1)قال: «ما من عبد الله إلا و قد أخطأ أو هم بخطيئة ما خلا يحيى بن زكريا عليه السلام، فلم يذنب و لم يهم بذنب»

عكس المعهود من حال غيره الذي زين له حب الشهوات من النساء و البنين و القناطير المقنطرة و غيرها من الملاذ و الشهوات، فلا دلالة في الآية على رجحان ترك التزويج، ضرورة أن حصوريته بالمعنى المزبور لا تنافي تزويجه للنسل و غيره، لا للشهوة و اللذة و نحوهما.

و لعله إلى هذا و ما يقرب منه يرجع ما أجيب عنه أيضا بأن مدحه عليه السلام ليس على ترك التزويج حتى يدل على مرجوحيته، بل على انكسار الشهوة الطبيعية له بغلبة الخوف و استيلاء الخشية و قهرها بالعبادات و الرياضات، و لا ريب في حسن ذلك و مدحه و إن أدى الى ترك التزويج المطلوب، فإن تأدية الشي ء إلى ترك أمر مطلوب لا ينافي حسنه،

لتمانع أكثر الطاعات مع اتصاف جميعها بالحسن، و انما أطلق عليه الحصور لأن وجود الشهوة فيه بمنزلة العدم، فكأنه حصور لا شهوة له أصلا، و ليس إطلاقه عليه لترك النساء الملزوم لترك التزويج حتى يكون مدحا له على ذلك فيستلزم مرجوحية التزويج، و لا لسلب الشهوة و نزعها عنه بالكلية حتى ينافي وروده مورد المدح و الثناء، و وقوعه نعتا لمن لا يليق به النقص. و على كل حال فلا دلالة في الآية على رجحان ترك التزويج لمن لم تتق نفسه اليه.

بل مما ذكرنا يستفاد الجواب عن الثاني، ضرورة كون الذم المستفاد من آية التزيين لمن لم يبالوا بالدين و حدوده، و اتبعوا ما تهواه أنفسهم من حب

ج 29، ص: 22

الشهوات من النساء و غيرها، لا أنه شامل من تزوج على الوجه الشرعي لإرادة النسل و الذرية، و رفع الوحشة من الوحدة، و الإعانة على كثير من الطاعات و العبادات، و إن لم تكن نفسه تائقة إلى التزويج، على أن الآية لو كان المراد ظاهرها لنا في رجحان التزويج لمن تاقت نفسه، ضرورة أولوية اندراجه في آية التزيين من غير التائق.

و ربما أجيب عن الثاني بأن الذم المستفاد من الآية مختص بمحبة ذلك للشهوة البهيمية دون إرادة الطاعة و امتثال الأمر، و فيه أن النكاح ليس من قبيل العبادات الموقوفة على إرادة الطاعة و قصد الامتثال حتى يلزم أن لا يكون فعله على غير ذلك الوجه مستحبا و مرادا، بل من المعاملات التي يكفي في رجحانها و فضيلتها ترتب الآثار و الأغراض المطلوبة من الأمر عليها، و إن لم يكن وقوعها على وجه الطاعة و قصد الامتثال، و من المعلوم أن ما يقتضي إرادة النكاح و الأمر به من المصالح كتكثير النسل و الأمة و إبقاء النوع و الخلاص من الوحدة و غيرها مما لا يختلف الحال فيها بين أن يكون وقوع النكاح بقصد الامتثال و إرادة الطاعة، أو لميل النفس و حب الشهوة، نعم وقوعه على وجه العبادة يتوقف على أن يكون الفعل لأجل أمر الشارع و إرادته، و لا كلام فيه، فان كل أمر مطلوب يصير بالنية و قصد الامتثال عبادة، و يحصل به التقرب، و هذا لا يقتضي توقف حصول المطلوب مطلقا على ذلك، و ما يقال: إن المستحب ما يثاب فاعله و لا يعاقب تاركه، فإنما أرادوا به أثابه فاعله على بعض الوجوه، لا على كل وجه.

و تحقيق المقام أن ما أمر به الشارع إما أن يكون تعلق الأمر به لمصلحة في الفعل لا تحصل إلا بقصد الامتثال و إرادة الطاعة، بحيث لا يكون الإتيان به بدون ذلك مرادا و مطلوبا بذلك الأمر كأوامر العبادات، فإنها و إن كانت بحسب الظاهر متوجهة إلى نفس الفعل إلا أنها في الحقيقة متعلقة به من حيث إنه مأمور به و مراد للشارع، لتوقف صحتها على ذلك، و عدم حصول الامتثال بها من دونه، و لا فرق في ذلك بين أن تكون العبادة من قبيل الأفعال كالصلاة و الزكاة، أو التروك كالصيام و الإحرام، إذ كما لا يجزى وقوع الفعل في العبادات الوجودية على أي وجه اتفق فكذا لا يجزي الترك كذلك في العبادات العدمية، بل لا بد في كل من الفعل و الترك من نية

ج 29، ص: 23

القربة و قصد الامتثال إذا كان عبادة، و إما أن يكون تعلق الأمر به لمصلحة حاصلة بنفس الماهية و الطبيعة من غير توقف على قصد الامتثال و إرادة الطاعة، كالأمر بإزالة الأخباث عن الثوب و البدن، فان المطلوب منه طهارتهما حال الصلاة و غيرها مما يشترط فيه الطهارة، و لا ريب في حصول هذا الغرض، لتحقق الإزالة المعتبرة و إن لم يقصد بها التقرب و إطاعة الأمر، بل لو كان غافلا عن النجاسة غير شاعر بها و اتفق له إزالتها فإنه يمتثل بذلك، و يخرج عن عهدة التكليف، و كالأمر بانقاذ الغريق، و الإطعام في المخمصة و في عام الجدب، فان الغرض منه إبقاء النفس المحترمة، و إنقاذها من الهلكة، و لا فرق في ذلك بين تحققه بقصد القربة و الإتيان به لرجاء النفع، أو لمجرد الرأفة، أو لغير ذلك من الأغراض، فإن الخروج عن العهدة حاصل على جميع تلك الوجوه، و من هذا القبيل أكثر التروك المطلوبة، فإن المقصود منها عدم صدور الأفعال القبيحة من المكلف، و إن لم يكن الترك بقصد الامتثال و الكف عن الفعل القبيح، فان من ترك الزنا يندفع عنه إثمه و إن كان امتناعه عنه للعجز أو الخوف أو الحياء أو للمحافظة على الحشمة و الخوف من الفضيحة، فإن ذلك كله من أسباب العصمة و رفع الإثم و العقوبة.

و بالجملة فامتثال الأمر في غير العبادات لا يتوقف على قصد الطاعة و إرادة الموافقة للأمر، بل انما يتوقف على موافقة الغرض و ترتب المصالح المقتضية للأمر و إن لم يكن شاعرا به، أو كان و لكن فعله لما فيه من الحظوظ النفسانية، نعم صيرورة تلك الأمور عبادة و ترتب الأجر و الثواب عليها موقوف على حصول القربة و قصد الامتثال، و هي من هذا الوجه داخلة في القسم الأول، فإن ترتب الأجر و الثواب عليها ليس لامتثال الأمر الأصلي فيها، لما عرفت من أنه لا يوجب ذلك، بل لامتثال الأمر الثانوي، أي الأمر بجعلها عبادة و فعلها من حيث إنها مرادة للشارع.

و قد ظهر مما ذكرناه أن استحباب النكاح على القول به غير مختص بالواقع على وجه الامتثال و قصد الطاعة، فإن ذلك إنما يتجه لو كان النكاح من العبادات

ج 29، ص: 24

الموقوفة على النية و قصد القربة، و ليس كذلك، للإجماع على أنه ليس عبادة بالأصل و إن أمكن صيرورته كذلك بالنية، و قد عرفت أن الطلب في غير العبادة سواء كان على وجه الوجوب أو الندب لا يختص بذلك، بل يعم الواقع بالنية و بدونها، و لا ينافي استحباب النكاح كذلك مرجوحية وقوعه على بعض الوجوه إلا إذا قصد التعبد به و أريد بفعله الأجر و الثواب، فإنه حينئذ يجب وقوعه بقصد الطاعة و الامتثال، و هو من هذا الوجه يندرج في القسم الأول، و يلحقه حكم العبادات، و النزاع في استحبابه هنا ليس من حيث كونه عبادة، لأن الكلام في أحكام المعاملات.

و بذلك كله يعلم الجواب عن الاستدلال بالآية من غير حاجة إلى تخصيص محل النزاع، و لا إلى التزام التخصيص البعيد في ذم حب الشهوات بمن لم يتق إلى النكاح.

و أما الجواب عن الدليل الثالث فبأن تحمل الحقوق الحاصلة بالتزويج يزيد في الأجر المترتب عليه أو في مطلق الأجر، و هو أي تحمل الحقوق من الأمور الدينية ف

في الحديث (1)النبوي «الكاد على عياله كالمجاهد في سبيل الله»

و فيه (2)«العبادة سبعون جزءا أفضلها طلب الحلال»

وعن أبي جعفر(3)عليه السلام «من طلب الدنيا استعفافا عن الناس و سعيا على أهله و تعطفا على جاره لقي الله عز و جل يوم القيامة و وجهه مثل القمر ليلة البدر»

و عن أبي عبد الله عليه السلام (4)أنه قال له رجل:

«و الله إنا لنطلب الدنيا و نحب أن نؤتى بها، فقال: تحب أن تصنع بها ما ذا؟ قال:

أعود على نفسي و عيالي، و أصل منها، و أتصدق، و أحج، و أعتمر، فقال أبو عبد الله عليه السلام:

ليس هذا من طلب الدنيا، هذا طلب الآخرة»

و حينئذ فلا ينافي التعريض لتحمل

ج 29، ص: 25

الحقوق رجحان النكاح الذي هو واسطة في حصوله، بل هو مما يؤكد الرجحان و يحققه، و إن حصل الاشتغال بتلك الحقوق عن بعض المطالب الدينية، لأن تمانع الطاعات و تضادها لا يخرجها عن كونها طاعات مأمورا بها، و إلا لزم خروج أكثر العبادات الوجودية بل جميعها عن كونها عبادة، فإن الأفعال لا تجتمع غالبا كالتروك و لا يقدح في ذلك كون الأمور المشتغل عنها بتحمل الحقوق كثيرة، و لا كونها أفضل من التحمل المذكور، إذ الكلام ها هنا في رجحان النكاح و فضيلته، لا في كونه أفضل من غيره، و ما ذكر على تقدير تسليمه إنما ينافي الثاني دون الأول، هذا إذا كان تحمل الحقوق و الاشتغال عن المطالب الدينية المذكوران في الاستدلال وجها واحدا لاستحباب ترك النكاح، بأن يكون المنع من تحمل الحقوق لاقتضائه الاشتغال المذكور.

أما إذا اعتبر تحمل الحقوق وجها مستقلا للمنع من النكاح لما فيه من التعريض للعصيان و المخالفة و جعل الاشتغال عن المطالب الدينية وجها آخر لمرجوحية النكاح فتقرير الجواب أن تحمل الحقوق يزيد في الأجر، فلا ضير في اختياره طلبا للثواب، و رغبة في الطاعة، و تعريضه للمعصية الاختيارية لا يمنع عن اختياره، كما في سائر التكاليف، و أن النكاح من الطاعات و الأمور الدينية عند القائل باستحبابه، فلا يقتضي الاشتغال به عن بعض المطالب الدينية استحباب تركه و كونه مرجوحا، لما عرفت من تمانع الطاعات و تضادها غالبا، نعم لو لم يكن النكاح مطلوبا و لا مأمورا به أمكن القول بمرجوحيته من ذلك الوجه و إن لم يكن في نفسه كذلك لثبوت الحسن و القبح بالوجوه و الاعتبارات الخارجة عن ذات الشي ء و صفاته اللازمة كما حقق في محله.

و بذلك كله ظهر لك قوة القول بالاستحباب مطلقا خلافا لمن عرفت، و للمحكي عن ابن حمزة من أن من تاقت نفسه و كان قادرا عليه يستحب له النكاح، و من لم تتق نفسه و لم يكن قادرا عليه يكره له ذلك، و من كان قادرا و لم يتق أو تائقا و لم يقدر لم يكره له و لم يستحب، بل كان النكاح له مباحا، و ذلك لأن واجد الوصفين أي الشهوة و القدرة جامع بين أمرين يقتضي كل منهما حسن النكاح، فيكون مستحبا له

ج 29، ص: 26

و فاقدهما جامع فيه أمرين يقتضي كل منهما حسن تركه، لقوله تعالى(1):

«وَ سَيِّداً وَ حَصُوراً» في مدح يحيى على نبينا و آله و عليه السلام. و قوله عز و جل(2):

«وَ لْيَسْتَعْفِفِ الَّذِينَ لا يَجِدُونَ نِكاحاً» إلى آخره. فيكون مكروها، و أما من كان واجدا لأحد الوصفين دون الأخر فهو جامع بين جهتي حسن النكاح و حسن تركه، فيتعارض الوجهان فيه و يثبت له حكم الأصل السالم عن المعارض أعني الإباحة، و فيه منع اقتضاء كل من عدم الشهوة و عدم القدرة حسن ترك النكاح، و الاستدلال بالآيتين على ذلك قد عرفت ضعفه مما تقدم.

و كيف كان فهل هو أفضل أم التخلي للعبادة؟ قولان: أقواهما الأول، لما في ترك النكاح و الاشتغال بالعبادة و الرياضة من الرهبانية المنفية في هذه الشريعة،

فعن تفسير علي بن إبراهيم (3)في تفسير قوله (4)تعالى «يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لا تُحَرِّمُوا طَيِّباتِ» الى آخره «إنها نزلت في أمير المؤمنين عليه السلام و بلال و عثمان بن مظعون، فأما أمير المؤمنين عليه السلام فحلف أن لا ينام بالليل أبدا، و أما بلال فإنه حلف أن لا يفطر بالنهار أبدا، و أما عثمان بن مظعون فإنه حلف أن لا ينكح أبدا، فدخلت امرأة عثمان على عائشة، و كانت امرأة جميلة، فقالت عائشة: ما لي أراك متعطلة؟ فقالت و لمن أتزين؟ فو الله ما قربني زوجي منذ كذا و كذا، فإنه قد ترهب، و لبس المسوح، و زهد في الدنيا، فلما دخل رسول الله صلى الله عليه و آله و سلم أخبرته عائشة بذلك، فخرج فنادى

الصلاة جامعة، فاجتمع الناس، فصعد المنبر فحمد الله و أثنى عليه، ثم قال:

ما بال أقوام يحرمون على أنفسهم الطيبات إني أنام بالليل، و أنكح و أفطر بالنهار فمن رغب عن سنتي فليس مني، فقام هؤلاء، فقالوا: يا رسول الله قد حلفنا على ذلك

ج 29، ص: 27

فأنزل الله: لا يُؤاخِذُكُمُ اللَّهُ بِاللَّغْوِ فِي أَيْمانِكُمْ (1)» الآية

، و

في خبر عبد الله بن ميمون القداح عن أبي عبد الله (2)عليه السلام قال: «جائت امرأة عثمان بن مظعون إلى النبي صلى الله عليه و آله فقال: يا رسول الله إن عثمان يصوم النهار و يقوم الليل، فخرج رسول الله صلى الله عليه و آله و سلم مغضبا يحمل نعليه حتى جاء إلى عثمان، فوجده يصلي، فانصرف عثمان حين رأى رسول الله صلى الله عليه و آله و سلم، فقال له رسول الله صلى الله عليه و آله و سلم: يا عثمان لم يرسلني الله بالرهبانية، و لكن بعثني بالحنيفية السهلة السمحة، أصوم و أصلي و أمس أهلي، فمن أحب فطرتي فليستن بسنتي، و من سنتي النكاح»

وفي الموثق عن إبراهيم بن عبد الحميد، عن مسكين النخعي (3)«و كان تعبد و ترك النساء

و الطيب و الطعام، فكتب الى أبي عبد الله عليه السلام يسأله، فكتب اليه: أما قولك في النساء فقد علمت ما كان لرسول الله صلى الله عليه و آله و سلم من النساء، و أما في الطعام فكان رسول الله صلى الله عليه و آله و سلم يأكل اللحم و العسل»

و عن رجال الكشي انه روى في الموثق عن إبراهيم بن عبد الحميد(4)قال «حججت و مسكين النخعي، فتعبد و ترك النساء و الطيب و الثياب و الطعام الطيب، و كان لا يرفع رأسه داخل المسجد إلى السماء، فلما قدم المدينة دنى من أبي إسحاق عليه السلام فصلى الى جانبه، فقال: جعلت فداك إني أريد أن أسألك عن مسائل، قال: اذهب فاكتبها و أرسل بها إلي فكتب جعلت فداك رجل دخله الخوف من الله عز و جل حتى ترك النساء و الطعام الطيب و لا يقدر أن يرفع رأسه إلى السماء، و أما الثياب فنسك فيها، فكتب: أما قولك في ترك النساء فقد علمت ما كان لرسول الله صلى الله عليه و آله و سلم من النساء، و أما قولك في ترك الطعام الطيب فقد كان رسول الله صلى الله عليه و آله و سلم يأكل اللحم و العسل، و أما قولك: إنه دخله الخوف حتى

ج 29، ص: 28

لا يستطيع أن يرفع رأسه إلى السماء فليكثر من تلاوة هذه الآيات : الصَّابِرِينَ وَ الصَّادِقِينَ وَ الْقانِتِينَ، إلى آخرها»

و أيضا فإن المنقول عن النبي صلى الله عليه و آله و سلم و الأئمة عليهم السلام بالتواتر إيثار النكاح على التخلي للعبادة، و دليل التأسي يقتضي رجحانه بالنسبة إلينا.

لا يقال: لعل الوجه في ذلك وجود التوقان إلى النكاح كما هو الغالب، و لا نزاع في أفضليته حينئذ، إنما النزاع في أفضليته لمن لم تتق نفسه، و لا دلالة للفعل المنقول عليه إلا مع العلم بانتفاء الوصف، و هو ممنوع، لأنا نقول: ثبوت الفعل عن النبي صلى الله عليه و آله و سلم و صحته عنه يقتضي رجحان التأسي و المتابعة لكل أحد و إن كان مخالفا له في الوصف إلا إذا كان مغيرا للحكم، لعموم الأدلة و انتفاء ما يصلح للتخصيص فيما عدا الوصف المغير، كيف و لو كان التأسي مقصورا على صورة العلم بتوافق الأوصاف التي يحتمله التغيير بها لزم أن لا يسلم في شي ء من الموارد، لقيام الاحتمال في جميعها، فرجحان التأسي في النكاح يقتضي عدم الفرق في ذلك بين وجود التوقان و انتفائه و إن قلنا بثبوته في المتأسي به إلا أن ثبوت الوصف له لا يقتضي استناد الحكم اليه حتى لا يجوز التأسي لفاقده.

لا يقال: إن دليل التأسي إنما يقتضي حسن الفعل و رجحانه في نفسه و أما أنه أفضل من غيره فلا يستفاد منه قطعا حتى يثبت أنه أفضل من التخلي، لأنا نقول: هو كذلك لو اعتبر التأسي في نفس النكاح، فإنه حينئذ انما يدل على حسنه لا على أفضليته، و أما إذا اعتبر بالنسبة إلى اختياره و إيثاره على التخلي فلا ريب في دلالته على الأفضلية، لأن رجحان التأسي في إيثار النكاح على التخلي يستلزم رجحان إيثاره عليه، و رجحان إيثار النكاح على التخلي يستلزم رجحان النكاح نفسه بالقياس اليه، و هو المدعى.

و ما يقال- من أنه يلزم على ذلك استحالة صدور عبادة من النبي صلى الله عليه و آله و سلم و الأئمة عليهم السلام مرجوحة بالقياس الى عبادة أخرى مضادة لها، ضرورة اقتضاء صدورها إيثارها على

ج 29، ص: 29

الراجحة، و إيثارها عليها يقتضي رجحانها بالتقرير المتقدم، و ذلك ينافي كونها مرجوحة مفضولة على ما هو المفروض- يدفعه معلومية عدم اقتضاء نفس صدور العبادة منهم الأفضلية من عبادة أخرى مضادة، نعم لو كانت العبادة المأتي بها طاعة مستمرة مانعة عن العبادة المضادة لها، فان صدور مثل هذه الطاعة المطلوب منها الدوام عن الحكيم العارف بحقيقة الحال لا تكون إلا لرجحانها عنده على غيرها من الطاعات المضادة، لأن اختيار المفضول و الاستمرار عليه مما ينافي الحكمة، و التأسي في مثل هذا الفعل يقتضي الفضيلة و الأفضلية معا، بخلاف ما إذا كانت العبادة المأتي بها غير مانعة عما يضادها في الجملة، بحيث يمكن الإتيان بهذه تارة و بمضادها أخرى، كما في أكثر الطاعات و العبادات، فان صدورها عن الحكيم لا يقتضي إيثارها و لا كونها أفضل من غيرها، لإمكان صدورها و صدورها و صدور مضادها عنه في زمانين، فلا يكون صدورها إيثارا، فالتأسي في مثل هذه الأفعال إنما يقتضي الفضيلة دون الأفضلية، و لما كان النكاح أمرا مستمرا يطلب دوامه، فصدوره عنهم عليهم السلام يدل على إيثاره على ما يضاده، و هو التخلي، و مقتضى التأسي فيه كونه أفضل منه على ما قررناه، هذا.

و ربما يدل على المطلوب أيضا

قوله صلى الله عليه و آله (1)، «ما بني بناء في الإسلام أحب إلى الله تعالى، من التزويج»

و قوله صلى الله عليه و آله و سلم (2)«ما من شي ء أحب الى الله عز و جل من بيت يعمر في الإسلام بالنكاح»

فإنه بعمومه يشمل التخلي أيضا، مضافا إلى ما ورد(3)من الحث البليغ عليه، و عموم

قوله (4)عليه السلام أيضا: «ما استفاد امرء فائدة بعد الإسلام أفضل من زوجة مسلمة تسره إذا نظر إليها و تطيعه إذا أمرها و تحفظه إذا غاب عنها في نفسها و ماله»

وقول الباقر(5)عليه السلام «ما أحب أن الدنيا

ج 29، ص: 30

و ما فيها لي و أن أبيت ليلة ليست لي زوجة، ثم قال: ركعتان يصليهما رجل متزوج أفضل من رجل عزب يقوم ليلة و يصوم نهاره»

وقول الصادق (1)عليه السلام «ركعتان يصليهما متزوج أفضل من سبعين ركعة يصليها الأعزب»

وقوله صلى الله عليه و آله و سلم(2): «شرار موتاكم العزاب».

و المناقشة- بأن الحث البليغ عليه لا يدل على كونه أفضل من غيره، و بأنه لا يلزم من أفضلية الزوجة ذات الصفات أفضلية مطلق الزوجة، و بأن المتزوج وقع في الخبر الأخر نكرة في مقام الإثبات، فلا يفيد العموم، و بأن العزوبة تندفع بالتسرى، ل

قول الكاظم (3)عليه السلام «لرجل قال له: ليس لي أهل: أ ليس لك جواري أو قال أمهات أولاد؟ قال: بلى، فقال انك لست بأعزب»

- يدفعها أن الاستدلال بكثرة الأوامر و المبالغة في الحث و الترغيب على وجه يظهر منه الأفضلية من غيره، لا بنفس الأمر و الترغيب و عدم معلومية كون الأمور المذكورة

صفات للزوجة، لاحتمال الاستئناف و إرادة بيان بعض فوائد الزوجة، و النكرة في الإثبات قد تفيد العموم، لوقوعها في كلام الحكيم، و الاشعار بالعلية، و اندفاع العزوبة بالتسرى لا ينافي الأفضلية، لأن العزوبة التي توجب كونه من الأشرار يندفع بأحد الأمرين، ففي كل منهما خير يندفع به ذلك الشر المتحقق من موته عزبا، سواء كان متعبدا أم لا.

و من ذلك كله ظهر لك ضعف القول بأفضلية التخلي منه، لما في التزويج من القواطع و الشواغل و تحمل الحقوق، ضرورة اقتضاء ذلك زيادة الأجر، فلا يقدح في الأفضلية، بل هو مما يحققها و يؤكدها.

نعم ربما قيل بالتفصيل بين من كانت عبادته من الأعمال، فالتزويج أفضل منها، لإطلاق ما دل على ذلك، و بين من كانت عبادته تحصيل العلوم الدينية، فهي

ج 29، ص: 31

أفضل منه، لأن كمال الإنسان العلم الذي هو الغرض الأصلي من خلقته، قال الله تعالى (1)«وَ ما خَلَقْتُ الْجِنَّ وَ الْإِنْسَ إِلَّا لِيَعْبُدُونِ» و المراد بها كما في الحديث (2)المعرفة، و قال الله عز و جل (3)«اللَّهُ الَّذِي خَلَقَ سَبْعَ سَماواتٍ وَ مِنَ الْأَرْضِ مِثْلَهُنَّ يَتَنَزَّلُ الْأَمْرُ بَيْنَهُنَّ لِتَعْلَمُوا أَنَّ اللَّهَ عَلى كُلِّ شَيْ ءٍ قَدِيرٌ، وَ أَنَّ اللَّهَ قَدْ أَحاطَ بِكُلِّ شَيْ ءٍ عِلْماً»

مضافا إلى الآيات (4)و المتواتر من الروايات (5)الدالة على علوم مرتبة العلم و ارتفاع شأنه بحيث لا تساويه فضيلة، و لا تدانيه مرتبة، حتى قرنت شهادة أولي العلم بشهادة الله و شهادة الملائكة(6)و حصر الخشية التي هي أصل العبادة في العلماء(7)و

فضل مداد العلماء على دماء الشهداء(8)

و

نوم العالم ليلة على عبادة سبعين سنة(9)

بل

ورد «أن العلماء أحب الناس إلى الله»(10)

و «إنهم ورثة الأنبياء و خلفاؤهم»(11)

و «إن الملائكة لتضع أجنحتها لطالب العلم رضا به»(12)

و «إن العالم

ج 29، ص: 32

يستغفر له من في السماوات و الأرض حتى الطير في الهواء و الحيتان في الماء»(1)

و «أن عالما ينتفع بعلمه أفضل من سبعين ألف عابد»(2)

إلى غير ذلك من الفضائل التي لا تحصى كثرة على وجه يقطع ذو الفطرة السليمة الواقف على تمام ما ورد في فضيلة العلم و العلماء أنه أفضل السعادات و أشرف الكمالات، و أنه ينبغي تقديمه على كل فضيلة، و إيثاره على كل طاعة، سواء في ذلك التزويج و غيره، و ما ورد في الأخبار من فضل النكاح ليس مما يدانى فضيلة العلم، و لا مما يقاربه، فلا يصلح المعارضة به، و لا الشك في أفضلية العلم بسببه، و ان لم يذكر ذلك صريحا فيما ورد به، كما هو واضح بأدنى تأمل، فالواجب حينئذ تقديمه على ما يضاده و يعارضه، و الاجتهاد في قطع ما يقدر عليه من العوائق الشاغلة و العلائق المانعة عن تحصيله، أو عن الاستكمال فيه، و لا ريب أن التزويج من أكبر الشواغل و أعظم الموانع حتى اشتهر «أن العلم ذبح في فروج النساء» و قيل: «من تعود أفخاذ النساء لم يفلح».

لكن قد يناقش بأن النزاع هنا في التفاضل بين طبيعتى النكاح و التخلي للعبادة من حيث هما نكاح و تخل للعبادة، من غير اعتبار

خصوصية في النكاح أو التخلي، بل بمجرد النظر إلى الجنسين، نحو قولك: «الرجل خير من المرأة» و التفاضل بينهما على هذا الوجه لا يقتضي أفضلية كل فرد من النكاح على القول بأفضليته و لا العكس، بل يجوز على الأول أن يكون بعض أفراد التخلي أفضل منه نظرا إلى خصوصيته و إن كان مفضولا و مرجوحا بالنظر إلى طبيعته، و حينئذ يكون التفصيل المزبور ضائعا، ضرورة كون النظر فيه الى خصوصيات الأفراد، و النظر في المسألة إلى نفس الطبيعتين، فلا ينسلك التفصيل في جملة أقوال المسألة و لا يعد من احتمالاتها، كما يؤيد ذلك حصر الأصحاب الأقوال في المسألة في القولين، حيث إنهم بعد أن نقلوا الخلاف عن الشيخ في استحباب النكاح لمن لم تتق نفسه قالوا:

إنه على القول بالاستحباب فهل هو أفضل أم التخلي؟ فيه قولان.

ج 29، ص: 33

بل من ذلك يظهر الجواب عما قيل على القول بأفضلية النكاح من أنه يقتضي كونه أفضل من التخلي لتحصيل العلم، مع ما فيه من الفضائل التي لا توجد في آخر لا في التزويج، و لا في غيره، فان ذلك انما يتوجه لو كان المراد تفضيل النكاح على جميع أنواع التخلي للعبادة، و قد عرفت أن المقصود تفضيله على طبيعة التخلي، مع قطع النظر عن خصوصيات أفراده، على أن المتبادر من العبادة ما تكون من جنس الأعمال لشيوع استعمالها فيه و وقوعها في مقابلة العلم، فلا يدخل التخلي لتحصيل العلم في محل النزاع و إن قلنا إن النزاع في تفاضل الأفراد و الأنواع دون الطبائع و الله العالم.

و كيف كان فاعلم أن النكاح إنما يوصف بالاستحباب مع قطع النظر عن العوارض اللاحقة، و إلا فهو بواسطتها تجرى عليه الأحكام الأربعة الباقية، فيجب مع النذر و شبهه، لرجحانه بالأصل، و مع ظن الضرر بالترك، لوجوب دفع الضرر المظنون، قيل: و عند خوف الوقوع في المحرم بدونه، و فيه أن ذلك لا يقتضي الوجوب، ضرورة بقاء الاختيار الذي يكفي في عدم الوقوع فيه، فلا يتوقف على التزويج، اللهم إلا أن يريد أن أحد الأفراد التي تكون سببا لعدم الوقوع في المحرم، و هو كما ترى، و يحرم إذا أفضى إلى الإخلال بواجب، كالحج، و مع الزيادة على الأربع، و يكره مع انتفاء الشهوة بالكلية، كما في العنين و المريض مرضا ملازما يمنعه عن الوطء، فان الظاهر رجحان الترك بالنسبة إليه، لانتفاء مصالح النكاح فيه، و منعه الزوجة من التحصن بغيره، و لاشتغاله عن العلم و العبادة بما لا فائدة فيه، كذا قيل، و فيه أن إثبات الكراهة المصطلحة بذلك لا يخلو من نظر، و يتصف بالإباحة إذا تضمن تر النكاح مصلحة تساوي مصلحة الفعل، فان ذلك قد يتفق، كما إذا خاف من تلف مال معتد به له بواسطة التزويج أو تضييع عيال له في محل آخر مع وجود الشهوة و كمال الرغبة، قيل: و كذا مع عدم قصد الامتثال و إرادة الطاعة بالتزويج، فان النكاح إنما يتصف بالاستحباب مع قصد التقرب به، فبدونه يكون مباحا، و فيه ما عرفت من عدم اعتبار ذلك في مستحب المعاملات

ج 29، ص: 34

و واجبها.

و قال ثاني الشهيدين: «إن الإباحة لا تتفق على القول المشهور إلا للغافل عن القصد الراجح، و الكلام في الأحكام الخمسة للقاصد، و يمكن فرضه عند الشيخ لمن لم تتق نفسه، فإنه في المبسوط اقتصر فيه على نفي الاستحباب، و ظاهره بقاء الإباحة، إذ لا قائل بالكراهة» و فيه أنه يمكن فرض الإباحة على القول المشهور بما عرفت، فلا ينحصر في الغافل عن القصد الراجح، على أن ما ذكره من أن الكلام في الأحكام الخمسة للقاصد لا يقتضي نفي الإباحة مع الغفلة عن القصد الراجح خاصة إن أراد بالقصد مطلق القصد، كما هو الظاهر، و إن أراد به خصوص القصد الراجح فحصر الكلام في الأحكام الخمسة فيه باطل، إذ لا ريب في البحث عنها من دون اعتبار الرجحان، و أيضا ما حكاه عن الشيخ ليس بجيد، لتصريح الشيخ- كما قيل- في المبسوط بأن من لا يشتهي النكاح يستحب له أن لا يتزوج، و مقتضاه كراهة التزويج له، لا إباحته، هذا.

و ربما تجري الأحكام الخمسة على النكاح باعتبار المنكوحة، فالواجب التزويج بمن يترتب عليه ضرر يجب عليه دفعه بترك تزويجها، قيل: و ما لو علم وقوع الزنا من أجنبية، و أنه لو تزوجها منعها منه و لا ضرر، فيجب كفاية، و يتعين عند عدم قيام غيره به، و المحرم: نكاح المحرمات عينا و جمعا، و المستحب: نكاح المستجمعة للصفات المحمودة في النساء، و المكروه: نكاح المستجمعة للأوصاف المذمومة في النساء.

و نكاح القابلة المربية، و المتوالدة من الزنا، و المباح: ما عدا ذلك، كما هو واضح.

ثم إن الظاهر استحباب التزويج للفقير و الغنى، بل يكره تركه مخافة العيلة، لقوله تعالى (1)«وَ أَنْكِحُوا الْأَيامى» الى آخره، و لأن

النبي صلى الله عليه و آله (2)«زوج فقيرا لم يقدر على خاتم حديد، و لا وجد له إلا إزار، و لم يكن له رداء»

و قال: «من سره أن يلقى الله طاهرا مطهرا فليلقه بزوجة، و من ترك التزويج مخافة

ج 29، ص: 35

العيلة فقد أساء الظن بالله عز و جل»(1)

بل في

النصوص (2)«أن التزويج يرفع الفقر و يجلب الرزق،»

و أما قوله تعالى (3)«وَ لْيَسْتَعْفِفِ الَّذِينَ لا يَجِدُونَ نِكاحاً حَتَّى يُغْنِيَهُمُ اللَّهُ مِنْ فَضْلِهِ» فقد عرفت عدم منافاتها لذلك، ضرورة كون الفرض

الفقير المتمكن من النكاح بلا صداق و من غير حاجة إلى تحمل المنة و الذل في طلب المهر و نحو ذلك، فلا إشكال في رجحان النكاح مطلقا.

بل يستحب الزيادة على الواحدة مع الحاجة قطعا، بل و بدونها على الأقوى، للتأسي و إطلاق بعض النصوص، و لما في الزيادة من تكثير النسل و الأمة، و لعروض الحاجة مع عدم التمكن من قضائها مع اتحاد الزوجة، لحيض أو مرض أو غيرهما، قيل: و لقوله تعالى (4)«فَانْكِحُوا ما طابَ لَكُمْ مِنَ النِّساءِ» فإن أقل مراتب الأمر الندب، و فيه بحث تعرفه فيما يأتي إنشاء الله، فما عن الشيخ من كراهة الزيادة على الواحدة واضح الضعف، خصوصا بعد ما

روى العياشي عن الصادق عليه السلام (5)«في كل شي ء إسراف إلا النساء، قال الله تعالى فَانْكِحُوا ما طابَ لَكُمْ»

إلى آخره، و أما قوله عز و جل (6)«وَ لَنْ تَسْتَطِيعُوا أَنْ تَعْدِلُوا بَيْنَ النِّساءِ وَ لَوْ حَرَصْتُمْ» فليس المراد من العدل فيه التسوية في النفقة و العشرة حتى يكون الجمع المفضي الى تركه مكروها، لأنه أمر ممكن فلا يصح نفي القدرة عليه، و لأنه لو امتنع لم يجز الجمع، لوجوب العدل، و التالي باطل بالضرورة، بل المراد به التسوية من جميع الوجوه، أو في المحبة و المودة خاصة، كما دلت عليه النصوص (7)فان ذلك هو العدل الذي لا يستطيعونه و لو حرصوا عليه، و به يجمع

بينها و بين قوله تعالى (8)«فَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا تَعْدِلُوا فَواحِدَةً»

ج 29، ص: 36

بحمل العدل فيه على المقدور، بل الظاهر استحباب ذلك حتى مع الفقر، لإطلاق

ما دل (1)على أن التزويج يزيد في الرزق،

و لخبر إسحاق بن عمار(2)«قلت لأبي عبد الله عليه السلام: الحديث الذي يرويه الناس حق أن رجلا أتى النبي صلى الله عليه و آله فشكى إليه الحاجة فأمره بالتزويج- حتى أمره ثلاث مرات-؟ قال فقال أبو عبد الله عليه السلام: نعم هو حق، ثم قال: الرزق مع النساء و العيال»

هذا.

و قد قيل: إن النكاح المحكوم عليه بالاستحباب هو العقد المحلل للوطء، لأن لفظ النكاح حقيقة فيه، قلت: قد يحتمل قويا كون المراد منه ما يتناوله و التسري، لوقوع التعليل في كثير من النصوص بالوجوه المشتركة بينه و بين التزويج، كحصول النسل و تكثير الأمة و إبقاء النوع و الخلاص من الوحدة و طلب الرزق و الولد الصالح (3)فيكون الأمر بالتزويج في الايات و الأخبار لكون أحد الفردين الذين يتأتى بهما الاستحباب، لا لأنه مراد و مطلوب بخصوصه، و يؤيده

خبر عبد الله بن المغيرة(4)عن أبى الحسن عليه السلام «انه جاء رجل الى أبى عبد الله عليه السلام، فقال: هل لك من زوجة؟ فقال: لا فقال: إنى ما أحب أن لي الدنيا و ما فيها و انى بت ليلة و ليست لي زوجة، ثم قال: الركعتان يصليهما رجل متزوج أفضل من رجل أعزب يقوم ليله و يصوم نهاره، فقال محمد بن عبيد: جعلت فداك فأنا ليس لي أهل، فقال:

أ ليس لك جواري أو قال: أمهات أولاد؟ قال: نعم، قال: فأنت لست بعزب»

، و الله العالم.

و على كل حال ف يستحب لمن أراد العقد أمور كثيرة ذكر المصنف منها سبعة أشياء، و يكره له أمور أيضا ذكر المصنف منها واحدا، و هو ال ثامن، فالمستحبات السبعة أن يتخير من النساء من تجمع صفات أربعا: كرم

ج 29، ص: 37

الأصل بأن لا تكون من زنا أو حيض أو شبهة أو ممن تنال أحدا من آبائها و أمهاتها الألسن ف

في الخبر عن سيد(1)البشر «إياكم و خضراء الدمن، قيل: يا رسول الله و ما خضراء الدمن؟ قال: المرأة الحسناء في منبت السوء»

و قال صلى الله عليه و آله و سلم (2)أيضا:

«اختاروا لنطفكم، فان الخال أحد الضجيعين»

وفي آخر(3)«تخيروا لنطفكم، فإن الأبناء تشبه الأخوال»

و قال صلى الله عليه و آله و سلم أيضا(4)«أنكحوا الأكفاء، و انكحوا فيهم، و اختاروا لنطفكم»

و في مرسل ابن مسكان (5)عن الصادق عليه السلام «إنما المرأة قلادة، فانظر ما تقلده».

و قيل: المراد من كرم الأصل، من لم يكن مس آبائها رق، و قيل: بأن يكون أبواها صالحين، و يمكن إرادة ما يشمل جميع ذلك منه، على معنى أن ليس في أصلها ما هو معيب و مذموم.

و كونها بكرا لكونها أخرى بالموافقة و الائتلاف، ل

قول رسول الله صلى الله عليه و آله و سلم(6):

«تزوجوا الأبكار، فإنهن أطيب شي ء أفواها»

و في حديث آخر(7)«و أنشفه أرحاما و أدر شي ء أخلافا و أفتح شي ء أرحاما، أما علمتم أني أباهي بكم الأمم يوم القيامة حتى بالسقط يظل محبنطئا على باب الجنة، فيقول الله عز و جل: أدخل الجنة، فيقول:

لا حتى يدخل أبواي قبلي، فيقول الله عز و جل لملك من الملائكة: آتني بأبويه، فيأمر بهما إلى الجنة، فيقول: هذا بفضل رحمتي لك»

و قال لجابر و قد تزوج (8)ثيبا:

«هلا تزوجت بكرا تلاعبها و تلاعبك».

بل من الخبر الأول يستفاد استحباب كونها ولودا مضافا إلى الأخبار

ج 29، ص: 38

الكثيرة، بل

في بعضها(1)«الحصير في ناحية البيت خير من امرأة لا تلد»

قيل:

و الجمع بين هذه الصفة و البكارة بأن لا تكون صغيرة و لا يائسة، و لا في مزاجها ما يدل عادة على عقمها، كانتفاء الحيض، قلت: الأولى في معرفة كون البكر ولودا الرجوع إلى نسائها من الأمهات و الأخوات.

و ينبغي أن تكون عفيفة

قال جابر بن عبد الله(2): «كنا عند النبي صلى الله عليه و آله فقال: إن خير نسائكم الولود الودود العفيفة العزيزة في أهلها الذليلة مع بعلها المتبرجة مع زوجها، الحصان على غيره، التي تسمع قوله، و تطيع أمره، و إذا

خلا بها بذلت له ما يريد منها، و لم تبذل كتبذل الرجل، ثم قال: أ لا أخبركم بشرار نسائكم الذليلة في أهلها العزيزة مع بعلها، العقيم الحقود، التي لا تورع من قبيح، المتبرجة إذا غاب عنها بعلها، الحصان معه إذا حضر، لا تسمع قوله، و لا تطيع أمره، و إذا خلا بها بعلها تمنعت منه كما تتمنع الصعبة عن ركوبها، لا تقبل منه عذرا، و لا تغفر له ذنبا»

إلى غير ذلك من النصوص المستفاد منها ذلك و غيره من الصفات التي لم يذكرها المصنف ككونها سمراء، عيناء، عجزاء، مربوعة(3)طيبة اللت، درمة الكعب، عظيمة الكعثب

(4)جميلة، فان الامرأة الجميلة تقطع البلغم، و المرأة السوداء تهيج المرة

(5)السوداء، ذات شعر، فان الشعر أحد الجمالين

(6)صالحة تعين زوجها على الدنيا و الآخرة

(7)، و تحفظه في نفسها و في ماله إذا غاب عنها

(8)و لتكن قرشية،

فان

ج 29، ص: 39

نساء قريش ألطفهن بأزواجهن و أرحمهن بأولادهن(1)

و غير ذلك، و على كل حال فلا تغني البكارة عن العفة حتى إذا فسرت بالعفة في الفرج، فإنه قد يظن خلافها بكون نسائها زناة و نشأتها بين الزناة و نحو ذلك، بل ربما علمت رغبتها في الزنا و ان لم يتفق لها.

و كيف كان لا يقتصر في اختيار المرأة على الجمال و لا على الثروة فربما حرمهما

قال الصادق عليه السلام (2)«من تزوج امرأة يريد مالها ألجأه الله إلى ذلك المال»

و قال عليه السلام أيضا(3): «إذا تزوج الرجل المرأة لجمالها أو لمالها وكل إلى ذلك فإذا تزوجها لدينها رزقه الله الجمال و المال»

وعن ابى جعفر عليه السلام (4)عن رسول الله صلى الله عليه و آله «من تزوج امرأة لا يتزوجها إلا لجمالها لم ير فيها ما يحب، و من تزوجها لمالها لا يتزوجها إلا له وكله الله اليه، فعليكم بذات الدين»

وعنه عليه السلام (5)أيضا: «من تزوج امرأة لمالها وكله الله الى، و من تزوجها لجمالها رأى فيها ما يكره، و من تزوجها لدينها جمع الله له ذلك».

و يستحب له أيضا عند إرادة التزويج صلاة ركعتين و حمد الله بعدهما و الدعاء بعدهما أيضا

بما صورته اللهم إنى أريد أن أتزوج، فقدر لي من النساء أعفهن فرجا و أحفظهن لي في نفسها و مالي، و أوسعهن رزقا، و أعظمهن بركة،

أو غير ذلك من الدعاء بهذه المعاني و نحوها و إن لم يكن بهذه الألفاظ، و إن كان الأولى المحافظة على خصوص ما ورد عنهم عليهم السلام

قال الصادق عليه السلام (6): «إذا هم أحدكم بالتزويج فليصل ركعتين، و يحمد الله، و يقول: اللهم إنى أريد أن أتزوج، اللهم فاقدر لي من النساء» إلى آخر ما سمعت، و زاد «و اقدر لي منها ولدا طيبا تجعله خلفا صالحا في حياتي و بعد موتى».

و يستحب أيضا الإشهاد في الدائم، بل لعل تركه مكروه، ل

قول أبي الحسن

ج 29، ص: 40

عليه السلام في مكاتبة المهلب الدلال (1): «التزويج الدائم لا يكون إلا بولي و شاهدين»

بل عن أبي عقيل منا و جماعة من العامة وجوب ذلك فيه، و إن ضعف ما ذكر دليلا من النصوص المروية(2): من طرق العامة و الخاصة، و من هنا كان المعروف بين الأصحاب خلافه، بل هو من الأقوال الشاذة في هذا الزمان، بل لعله كذلك في السابق أيضا بقرينة ما حكى من الإجماع في الانتصار و الناصريات و الخلاف و الغنية و السرائر و التذكرة على عدم الوجوب، و هو الحجة بعد الأصل و الاخبار الكثيرة التي يجب حمل الخبر المزبور في مقابلتها على ما عرفت، بل

قول أبي جعفر عليه السلام (3): «إنما جعلت البينة في النكاح من أجل المواريث»

يرشد إلى عدم الشرط و أن الأمر بذلك للإرشاد إلى دفع التهمة و تحقق النسب و الميراث و القسم و النفقات.

بل الظاهر استحباب الإعلان بذلك الذي هو أبلغ من الإشهاد، للأمر به في النبوي(4)

فعنه صلى الله عليه و آله «أعلنوا هذا النكاح»

بل في المسالك الاستدلال عليه بالخصوص بما

روى «أن (5)النبي صلى الله عليه و آله كان يكره نكاح السر حتى يضرب بدف و يقال:

أتيناكم أعناكم فحيونا نحييكم

و يستحب أيضا الخطبة بضم الخاء امام العقد و أكملها كما في المسالك اضافة الشهادتين و الصلاة على النبي صلى الله عليه و آله و سلم و الأئمة عليهم السلام بعده، و الوصية بتقوى الله، و الدعاء للزوجين، و إنما استحبت كذلك للتأسي بالنبي صلى الله عليه و آله و سلم و الأئمة عليهم السلام، و خطبهم منقولة(6)في ذلك مشهورة، بل الظاهر استحبابها قبل الخطبة

ج 29، ص: 41

بكسر الخاء للتأسي أيضا، و

قوله عليه السلام (1)«كل كلام لا يبدأ فيه بالحمد فهو أجذم»

بل في المسالك أنه يستحب لولي المرأة الخطبة أيضا ثم الجواب، و لا بأس به، نعم الظاهر الاجتزاء بحمد الله و الصلاة على محمد و آله،

قال الصادق عليه السلام(2): «إن علي بن الحسين عليه السلام كان يزوج و هو يتعرق عرقا يأكل فما يزيد على أن يقول:

الحمد لله و صلى الله على محمد و آله، و نستغفر الله، و قد زوجناك على شرط الله»

بل

عن علي بن الحسين عليه السلام (3)إنه قال: «إذا حمد الله فقد خطب».

و كيف كان فلا تجب إجماعا أو ضرورة، خلافا لداود الظاهري، و قال

الصادق (4)عليه السلام و قد سأله عبيد بن زرارة عن التزويج بغير خطبة: «أو ليس عامة ما تزوج فتياتنا و نحن نتعرق الطعام على الخوان؟ نقول: يا فلان زوج فلانا فلانة، فيقول: نعم قد فعلت».

و يستحب أيضا إيقاعه أي العقد ليلا

للنبوي (5)«أمسوا بالأملاك فإنه أعظم للبركة»

و قول الرضا عليه السلام (6): «من السنة التزويج بالليل، إن الله تعالى جعل الليل سكنا و النساء انما هن سكن».

و يكره إيقاعه و القمر في العقرب ل

قول الصادق عليه السلام (7): «من تزوج و القمر في العقرب لم ير الحسنى»

و الظاهر إرادة البرج من العقرب، لا المنازل المنسوبة إليه، و هي الزبانا و الإكليل و القلب و الشولة، لأن القمر يحل في البروج الاثني عشر في كل شهر مرة، و جملة المنازل التي هذه الأربع بعضها ثمانية و عشرون، مقسومة على البروج الاثني عشر، فيخص كل برج منها منزلتان و ثلث، فللعقرب من هذه

ج 29، ص: 42

الأربع ما لغيره، قال في المسالك: «و الذي بينه أهل هذا الشأن (اللسان خ ل) أن للعقرب من المنازل القلب و ثلثي الإكليل و ثلثي الشولة، و ذلك منزلتان و ثلث، و أما الزبانا و ثلث الإكليل فهو من برج الميزان، كما أن ثلث الشولة الأخير من برج القوس- إلى أن قال-: فلا كراهة في منزلة الزبانا مطلقا، و أما المنزلتان المنتظرتان فإن أمكن ضبطهما و إلا فينبغي اجتناب الفعل و القمر فيهما حذرا من الوقوع فيما كره منهما» و في كشف اللثام «و الظاهر أن لفظ الخبر مقول على عرف أهل النجوم، و لا يريدون بمثله إلا الكون في البرج بالمعنى المعروف عندهم، مع الأصل فيما زاد» قلت: بل الظاهر ان الخبر مقول على ما يرى عند عامة الناس من كون القمر في العقرب، لا على ما يقرره أهل النجوم من الدرجات و الدقائق و نحو ذلك مما هو جار على مصطلحاتهم، و لكن الاحتياط لا ينبغي تركه، و الله العالم.

ج 29، ص: 43

أسننت و قد تزوجت امرأة بكرا صغيرة، و لم أدخل بها، و أنا أخاف إذا دخلت على فراشي أن تكرهني لخضابي و كبرى، قال أبو جعفر عليه السلام: إذا دخلت عليك فمرهم قبل أن تصل إليك أن تكون متوضئة، ثم لا تصل إليها أنت حتى تتوضأ و تصلي ركعتين، ثم مرهم يأمروها أن تصلي أيضا ركعتين، ثم تحمد الله تعالى و تصلي على محمد و آله، ثم ادع الله، و مر من معها أن يؤمنوا على دعائك، ثم ادع الله، و قل:

اللهم ارزقني ألفتها و ودها و رضاها بي، و أرضني بها، و اجمع بيننا بأحسن اجتماع و آنس ائتلاف، فإنك تحب الحلال و تكره الحرام»

لكنه كما ترى لا دلالة فيه على الدعاء منها، و إنما فيه أمر من معها بالتأمين، بل ليس فيه أمرها بالصلاة، و إنما أمرهم بأمرها، اللهم إلا أن يراد بذلك أمرها و لو بالواسطة، كما أنه لا صراحة فيه بأن صلاتها قبل انتقالها إليه، بل هو محتمل لكون ذلك

عنده، بل و متأخر عن صلاته خصوصا بناء على ما

عن الجعفريات (1)من أنه «إذا زفت إليه و دخلت عليه فليصل ركعتين ثم يمسح بيده ناصيتها، فيقول: اللهم بارك لي في أهلي، و بارك لهم في، و ما جمعت فاجمع بيننا في خير و يمن و بركة، و إذا جعلتها فرقة فاجعلها فرقة إلى خير، فإذا جلس إلى جانبها فليمسح بناصيتها، ثم يقول: الحمد لله الذي هدى ضلالتي، و أغنى فقري، و أنعش خمولي، و أعز ذلتي، و آوى عيلتي، و زوج أئمتي، و حمل رحلي، و أخدم مهنتى، و رفع خسيستي حمدا كثيرا طيبا مباركا فيه على ما أعطيت، و على ما قسمت، و على ما وهبت، و على ما أكرمت»

. و على كل حال فظاهر الصحيح المزبور أن صلاة الركعتين من الزوج من آداب الدخول، لا الخلوة المجردة عنه لمانع منها أو منه، إلا أن يراد بقيد وصوله إليها الخلوة بها، نعم ظاهره استحباب أن يكونا معا على طهر بل ظاهر بعضهم استحباب طهارتهما في تمام هذه المدة، أي مما قبل الدخول إلى تمام الدعاء، لكن لا يخفى عليك خلو النص عنه، إلا أنه لا بأس به، فإن الطهارة أمر مرغوب خصوصا

ج 29، ص: 44

عند الدعاء.

و قد عرفت مما سمعته عن الجعفريات أنه يستحب له أيضا أن يمسح يده على ناصيتها أى مقدم رأسها ما بين النزعتين، قائلا ما عرفت،

و لكن في خبر أبى بصير عن أبي عبد الله عليه السلام (1)«فل

يضع يده على ناصيتها إذا دخلت عليه و يقول: اللهم على كتابك تزوجتها، و في أمانتك أخذتها، و بكلماتك استحللت فرجها، فان قضيت في رحمها شيئا فاجعله مسلما سويا، و لا تجعله شرك شيطان،

قلت: و كيف يكون شرك شيطان؟ فقال لي: ان الرجل إذا دنى من المرأة و جلس مجلسه حضر الشيطان، فان هو ذكر اسم الله تنحى الشيطان، و إن فعل و لم يسم أدخل الشيطان ذكره، فكان العمل منهما جميعا، و النطفة واحدة»

و في خبر أبى بصير الأخر أيضا(2)«إذا دخلت بأهلك فخذ بناصيتها و استقبل القبلة، و قل: اللهم بأمانتك أخذتها، و بكلماتك استحللتها، فان قضيت لي منها ولدا فاجعله مباركا تقيا من شيعة آل محمد، و لا تجعل للشيطان فيه شركا و لا نصيبا»

و في خبره الثالث (3)ما يستفاد منه استحباب هذا الدعاء كلما أتى أهله، قال: «قال لي أبو عبد الله عليه السلام: يا أبا محمد إذا أتيت أهلك فأي شي ء تقول؟ قال: جعلت فداك و أطيق أن أقول شيئا، قال: بلى، قل: اللهم بكلماتك استحللت فرجها، و بأمانتك أخذتها، فإن قضيت في رحمها شيئا فاجعله تقيا زكيا، و لا تجعل فيه شركا للشيطان»

الحديث. و علامة شرك الشيطان و عدمه حب أهل البيت عليهم السلام و بغضهم كما استفاضت به النصوص(4).

و كذا يستحب أن يكون الدخول ليلا لما تقدم، و ل

قوله صلى الله عليه و آله و سلم(5)

ج 29، ص: 45

«زفوا عرائسكم ليلا و أطعموا ضحى»

و لأنه أوفق بالستر و الحياء، بل قيل: إنه يستحب أيضا إضافة الستر المكاني و القولي إلى الستر الزماني، و قد

روي عن النبي صلى الله عليه و آله (1)«إن شر الناس عند الله يوم القيامة الرجل يفضي الى المرأة و تفضي إليه ثم ينشر سرها»

بل في حديث آخر(2)

عنه صلى الله عليه و آله أيضا «من يفعل ذلك مثل شيطان و شيطانة لقي أحدهما بالسكة، فيقضي حاجته منها، و الناس ينظرون اليه».

و يستحب له أيضا أن يسمي عند الجماع لما سمعته الخبر(3)السابق، و

عن النبي صلى الله عليه و آله (4)«لو أن أحدكم إذا أتى أهله قال: بسم الله اللهم جنبنا الشيطان، و جنب الشيطان منا مما رزقتنا، فان قدر بينهما في ذلك ولد لم يضر ذلك الولد الشيطان»

بل

عن الصادق عليه السلام (5)«إذا أتى أحدكم أهله فليذكر الله، فان لم يفعل و كان منه ولد كان شرك شيطان»

وروى البرقي عن على عن عمه (6)قال: «كنت عند أبى عبد الله عليه السلام جالسا، فذكر شرك الشيطان، فعظمه حتى أفزعني، فقلت: جعلت فداك فما المخرج من ذلك؟ فقال: إذا أردت الجماع فقل:

بسم الله الرحمن الرحيم الذي لا إله إلا هو بديع السماوات و الأرض اللهم إن قضيت منى في هذه الليلة خليفة فلا تجعل للشيطان فيه شركا و لا نصيبا و لا حظا، و اجعله مؤمنا مخلصا مصفى من الشيطان، و رجزه جل ثناؤك»

وقال الصادق عليه السلام في خبر الحلبي(7): «إذا أتى أهله فخشي أن يشاركه الشيطان يقول: بسم الله، و يتعوذ بالله من الشيطان»

وقال عليه السلام أيضا في خبر القداح (8)عن أمير المؤمنين عليه السلام: «إذا

ج 29، ص: 46

جامع أحدكم فليقل: بسم الله و بالله، اللهم جنبني الشيطان، و جنب الشيطان ما رزقتني، قال: فان قضى الله بينهما ولدا لا يضره الشيطان بشي ء أبدا».

و مما سمعت يستفاد استحباب أن يسمي عند الجماع مطلقا ليلة الدخول و غيرها، و يسأل الله أن يرزقه ولدا ذكرا سويا

قال الباقر عليه السلام (1): «إذا أردت الجماع فقل: اللهم ارزقني ولدا، و اجعله تقيا زكيا مباركا ليس في خلقه زيادة و لا نقصان، و اجعل عاقبته الى خير».

و من آداب الخلوة بالمرأة أيضا خلع الزوج خفيها، و غسل رجليها، و صب الماء من باب الدار إلى أقصاها، ف

في مرسل الصدوق (2)«أوصى رسول الله صلى الله عليه و آله و سلم علي ابن طالب عليه السلام، فقال: يا علي إذا دخلت العروس بيتك فاخلع خفيها حتى تجلس و اغسل رجليها، و صب الماء من باب دارك إلى أقصى دارك، فإنك إن فعلت ذلك أخرج الله من دارك سبعين ألف لون من الفقر، و أدخل فيه سبعين ألف لون من البركة، و أنزل عليه سبعين ألف لون من الرحمة ترفرف على رأس العروس حتى تناول بركتها كل زاوية من بيتك، و تأمن العروس من

الجنون و الجذام و البرص أن يصيبها ما دامت في تلك الدار»

الى غير ذلك من الآداب المستفادة من نصوصهم عليهم السلام.

و منها أنه يستحب الوليمة عند الزفاف قال

الصادق عليه السلام في خبر هشام(3):

«إن رسول الله صلى الله عليه و آله و سلم حين تزوج ميمونة بنت الحارث أو لم عليها، و أطعم الناس الحيس»

وفي خبر الوشاء عن الرضا عليه السلام (4)«إن النجاشي لما خطب لرسول الله صلى الله عليه و آله آمنة بنت أبى سفيان فزوجه دعا بطعام، و قال: إن من سنن المؤمنين الإطعام عند

ج 29، ص: 47

التزويج»

و عن رسول الله صلى الله عليه و آله و سلم (1)إنه قال: «لا وليمة إلا في خمس: في عرس أو خرس أو عذار أو وكار أو ركاز»

أى التزويج و النفاس بالولد و الختان و شراء الدار و القدوم من مكة، بل عن الشافعي قول بوجوبها، لأن

النبي صلى الله عليه و آله قال لعبد الرحمن بن عوف (2): «أولم و لو بشاة»

و فيه أنه محمول على الاستحباب بقرينة تركه ذلك في جملة من أزواجه كما قيل.

و الظاهر أن المدار على مسماها في الكم و الكيف، فقد سمعت أن رسول الله صلى الله عليه و آله أولم و أطعم الناس الحيس، و

روى عنه صلى الله عليه و آله و سلم (3)أيضا أنه «أولم على صفية بسويق و تمر»

وعن (4)أنس «أنه ما أولم رسول الله صلى الله عليه و آله و سلم على امرأة من نسائه ما أولم على زينب، جعل يبعثني فأدعو الناس، فأطعمهم خبزا و لحما حتى شبعوا»

وعنه صلى الله عليه و آله (5)أيضا «أنه أولم على بعض نسائه بمدين من شعير».

و أما وقتها ففي المسالك عند الزفاف، و في جامع المقاصد «هل هو بعد الدخول أو قبله؟ لم أجد به تصريحا» و

رواية السكوني (6)«زفوا عرائسكم ليلا و أطعموا ضحى»

ظاهرة في أنها بعد الدخول، كما أن خبر النجاشي (7)ظاهر في أنه بعد العقد» قلت: قد يقوى جواز كل من الأمرين و لعل التقديم أولى.

و على كل حال فيستحب يوما أو يومين

للنبوي (8)«الوليمة في الأول

ج 29، ص: 48

حق، و يومان مكرمة، و ثلاثة أيام رياء و سمعة»

و قال الباقر عليه السلام (1): «الوليمة يوم، و يومان مكرمة، و ثلاثة أيام رياء و سمعة».

و ينبغي أن يدعى لها المؤمنون الذين هم أفضل من غيرهم، و أولى بالمودة و أقرب الى إجابة الدعاء، نعم لو لم يمكن تخصيصهم فليجمعهم مع غيرهم، و لا يعتبر فيهم عدد مخصوص، و في المسالك «و لتكن قلتهم و كثرتهم بحسب حال الطعام و عادة البلد، ففي بعض البلاد يحضر الطعام القليل للخلق الكثير من غير نكير، و في بعضه بخلاف ذلك.

و كيف كان فلا تجب الإجابة عندنا، للأصل و غيره بل تستحب خلافا للمحكي عن بعض العامة فتجب،

للنبوي (2)«من دعي إلى وليمة و لم يجب فقد عصى الله و رسوله»

و نحوه آخر(3)و

في ثالث (4)«من دعي إلى وليمة فليأتها»

لكن لعدم اجتماع شرائط حجيتها في مثل الوجوب وجب حملها على الندب، بل تأكده بل كراهة الترك خصوصا إذا كان الداعي مؤمنا، فإن

«من حقه على أخيه إجابة دعوته»(5)

من غير فرق في ذلك بين القريب و البعيد، بل و البلد و غيره مع عدم المشقة التي لا تتحمل عادة، نعم في المسالك «يشترط في استحباب الإجابة أو وجوبها كون الداعي مسلما و أن لا يكون في الدعوى مناكير و ملاهي، الا أن يعلم زوالها بحضوره من غير ضرر عليه، فتجب لذلك، و أن يعم صاحب الدعوة الأغنياء و الفقراء، و لو من بعض الأصناف كعشيرته و جيرانه، و أهل حرفته، فلو خص بها الأغنياء لم يرجح الإجابة، و لم تجب عند القائل به، ل

قوله صلى الله عليه و آله و سلم (6): «شر الولائم ما يدعى لها الأغنياء و يترك الفقراء»

و أن يخصه بالدعوة بعينه أو مع جماعة معينين، و أما لو دعى عاما و نادى ليحضرن من يريد و نحو ذلك لم تجب الإجابة و لم تستحب، لأن الامتناع و الحال هذه لا يورث الوحشة و التأذي، حيث لم يعين، و أن يدعى في اليوم الأول

ج 29، ص: 49

أو الثاني، و لو أولم في الثالث كره الإجابة».

و قد يناقش في الأخير بعدم استلزام كراهة الوليمة للمولم في الثالث كراهة الإجابة المأمور بها، بل قد عرفت أنها من حق المؤمن على المؤمن، كما أنه قد يناقش في سابقه بأنه لا فرق في استحباب الإجابة بين الدعوة العامة و الخاصة، نعم ما ذكره من المثال ليس من الدعوة حتى لو وجهه الى خاص لم يبعد عدم الاستحباب أيضا، بخلاف ما لو نادى و قال «إنى أدعو جميع أهل الدار أو أهل المحلة» أو نحو ذلك على وجه أسمعهم نداءه و دعاءه، بل قد يناقش أيضا في اشتراط التعميم، لإطلاق أدلة الإجابة، و كونها شرا بالنسبة إلى المولم لا يقتضي كونها شرا للمجيب، خصوصا إذا كان هو فقيرا، بل وجود المناكير فيها على وجه لا يستلزم إثمه لا يقتضي عدم استحباب الإجابة.

و على كل حال فلو كان الداعي اثنان فصاعدا، قدم الأسبق، فإن جاءا معا ففي المسالك أجاب الأقرب رحما ثم الأقرب دارا كما في الصدقة، و قد

روى عن النبي صلى الله عليه و آله (1)انه قال: «إذا اجتمع داعيان فأوجب أقربهما إليك بابا، فان أقربهما إليك بابا أقربهما إليك جوارا فان سبق أحدهما فأجب السابق»

قلت:

و مع تعارض المرجحان فالقرعة، بل لعلها متجهة حال عدم المرجح الشرعي مطلقا.

و كما تستحب الإجابة يستحب الأكل الذي هو الغرض من الدعوة، و لما في تركه من الوحشة و كسر قلب الداعي خصوصا في بعض الأحوال من بعض الأشخاص، مضافا إلى

قول النبي صلى الله عليه و آله و سلم (2)«من كان مفطرا فليطعم»

بل عن بعض من أوجب الحضور إيجاب الأكل و لو لقمة، لما عرفت، و لأن المقصود من الأمر بالحضور الأكل، فكان واجبا، و فيه منع انحصاره المقصود فيه، بل مجرد الإجابة كاف في جبر القلب، و لهذا كلف الصائم بالحضور واجبا من غير أكل، و يمنع حصول الوحشة مع إكرامه و اجابة دعائه و اجتماعه مع الجماعة، و التوعد المذكور إنما هو على ترك الإجابة، لا الأكل كما هو واضح.

ج 29، ص: 50

ثم إن الصوم ليس عذرا في ترك إجابة الدعوة، للإطلاق، و ل

قول النبي صلى الله عليه و آله (1):

«إذا دعي أحدكم إلى طعام فليجب، فان كان مفطرا فليطعم، و إن كان صائما فليصل»

أي يحضر و يدعو لأهل الدعوة.

و الصوم إن كان مما يحرم إفطاره لكونه شهر رمضان أو نذرا معينا أو قضاء شهر رمضان بعد الزوال لم يجز له الأكل، و إلا جاز على كراهة

كما في المسالك إن كان موسعا، و إن كان نفلا و شق على صاحب الدعوة صومه استحب له الإفطار إجماعا و لأن

النبي صلى الله عليه و آله و سلم (2)«حضر دار بعضهم فلما قدم الطعام أمسك بعض القوم، و قال إنى صائم، فقال النبي صلى الله عليه و آله و سلم: يتكلف لك أخوك المسلم و تقول: إنى صائم، أفطر ثم اقض يوما مكانه»

بل يقوى استحبابه و إن لم يشق على صاحب الدعوة إمساكه، لعموم الأمر

في خبر الرقى عن الصادق عليه السلام (3)«لإفطارك في منزل أخيك أفضل من صيامك سبعين ضعفا»

وصحيح جميل عنه عليه السلام (4)«من دخل على أخيه فأفطر عنده و لم يعلمه بصومه فيمن عليه كتب الله له صوم سنة»

و لذلك أطلق المصنف فقال و إذا حضر فالأكل مستحب و لو كان صائما ندبا لكن عن التذكرة إنه قرب استحباب الإتمام عملا بظاهر التعليل في النبوي (5)فان التكلف له يوجب المشقة في تركه غالبا و هو مناط الأمر بالإمضاء، و فيه إيماء إلى العلة، فيتعدى إلى ما شاركها في المعنى، و هو مشقة الإمساك على نفسه، و فيه أنه لا تعليل يصلح لتقييد إطلاق غيره، فتعميم الاستحباب حينئذ أولى، نعم ينبغي أن يكون الباعث على الإفطار إجابة الدعوة و امتثال أمر الله فيها ليكون طاعة يترتب عليه الثواب،

و إلا لم يترتب عليه شي ء من الثواب، و إطلاق الأمر بالفطر محمول على تصحيح النية اتكالا على أن الأعمال

ج 29، ص: 51

بالنيات.

ثم لا يخفى عليك عدم اختصاص أكثر هذه الأحكام بوليمة العرس، بل هي شاملة لغيرها أيضا و إن قلنا باختصاص اسم الوليمة بالطعام المتخذ للعرس على وجه يحتاج إطلاقها على غيره الى قيد، كوليمة الختان و نحوه، كسائر المجازات، بخلاف المطلق الذي هو للأول، و إن كان ذلك لا يخلو من نظر أو منع، بل الظاهر تناول اسم الوليمة للجميع، فهي للقدر المشترك حينئذ، نعم قد يقال للطعام المتخذ للولادة:

الخرس و الخرسة، و عند الختان العذيرة و الاعذار، و عند إحداث البناء الوكيزة، و عند قدوم الغائب النقيعة، و للذبح يوم سابع المولود العقيقة، و عند حذاق الصبي الحذاق و هو بفتح أوله و كسره تعلم الصبي القرآن أو العمل، و المأدبة اسم لما يتخذ من غير سبب، لكن ذلك لا تقتضي اختصاص اسم الوليمة، في طعام العرس، بل

قوله صلى الله عليه و آله و سلم (1): «لا وليمة إلا- في خمس: في عرس أو خرس أو عذار أو وكار أو ركاز».

- أى التزويج و النفاس بالولد و الختان و شراء الدار و قدوم الرجل من مكة- يقتضي عدم اختصاصها بذلك، بل لعل التأمل الصادق في نحو هذا التركيب يقتضي ظهوره فيما قلناه من كونها للقدر المشترك، و الأمر سهل، و الله العالم.

و كيف كان فلا خلاف في جواز نثر المال في الأعراس مأكول و غيره، و ليس من السفه، و السرف، نعم الظاهر عدم ثبوت الاستحباب فيه بالخصوص، كما عن بعض العامة، لكونه من متممات أغراض السرور المطلوب في هذه المواضع، و لا الكراهة لكونه باختلاس و انتهاب و نحو ذلك مما يؤدى الى الوحشة و العداوة، و لأنه قد يأخذه غير من يحب صاحبه، لكن إثباتهما بمثل ذلك كما ترى.

و على كل حال أكل ما ينثر في الأعراس جائز بلا خلاف، و لا إشكال عملا بشاهد الحال الذي عليه السيرة في سائر الأعصار و الأمصار من غير فرق في النثر بين جعله عاما و خاصا بفريق معين، و إن اختص الجواز حينئذ في الثاني بذلك الفريق، كما لو وضعه بين يدي القرى و نحوهم، فلا يجوز لغيرهم الأكل منه إلا

ج 29، ص: 52

باذن المالك.

كما أنه لا يجوز أخذه على وجه النقل إلا بإذن أربابه نطقا أو بشاهد الحال الحاصل من نحو رميه على جهة العموم من غير وضعه على خوان و نحوه، و إلا لم يجز حتى مع اشتباه الحال، لأن الأصل المنع من التصرف في مال الغير إلا بالإذن، فما عن التذكرة من جواز أخذه ما لم يعلم الكراهة لا يخفى ما فيه، و ما

روى عن النبي صلى الله عليه و آله و سلم (1)«انه حضر في أملاك فأتي بإطباق عليها جوز و لوز فنثرت، فقبضنا أيدينا، فقال: ما لكم لا تأخذون؟ قالوا: لأنك نهيت عن النهب، قال: إنما نهيتكم عن نهب العساكر، خذوا على اسم الله، فجاذبناه و جاذبنا»

غير ثابت، و على تقديره غير دال على ذلك، كما هو واضح.

و كيف كان ف هل يملك المباح آخذه بالأخذ الذي هو بمنزلة الحيازة للمباح الأصلي من المالك الحقيقي؟ الأظهر نعم كما عن المبسوط و المهذب و الإرشاد و التذكرة، للسيرة القطعية في الأعصار و الأمصار على معاملته معاملة المملوك بالبيع و الهبة و الإرث و غيرها، بل هي كذلك في كل مال أعرض عنه صاحبه فضلا عما أباحه مع ذلك، سيما اباحة التملك التي هي متحققة فيما نحن فيه، خلافا لثاني الشهيدين في المسالك فجعله باقيا على ملك مالكه، للأصل حتى يحصل سبب يقتضي النقل، و ما وقع إنما يعلم منه إفادة الإباحة، قال: «و الفرق بينه و بين مباح الأصل واضح، لأن ذلك لا ملك لأحد عليه، فإثبات اليد عليه مع نية التملك كاف في تملكه، بخلاف المملوك إذا أبيح بالإذن، فإن ذلك لا يخرج عن أصل الملك و إثبات يد المأذون له فيه ليس من الأسباب الناقلة شرعا، فيتمسك بالاستصحاب إلى أن يعلم المزيل» و فيه أن الأصل مقطوع بما عرفت، و لعل منه الأنفال التي أباحوها عليهم

السلام لشيعتهم، فإنه لا ريب في تملكهم لها بالحيازة بهذه الإباحة، و من تسلط المالك على ملكه اباحة تملكه.

ثم إنه بعد أن ذكر التفريع على القولين جوز الرجوع به ما دامت عينه باقية

ج 29، ص: 53

في يد الأخذ، فلو أتلفه و لو بالأكل زال ملك المالك عنه، قال: «و لو نقله الأخذ عن ملكه ببيع و نحوه فالأقوى زوال ملك المالك عنه» و فيه أنه مع فرض بقائه على ملك المالك لا يزيله البيع، بل مقتضاه انتقال الثمن إليه، لأن الفرض عدم حصول سبب يقتضي ملكه له، و الثمن يقوم مقام المبيع للمالك، بل مقتضى ذلك أنه بالموت يرجع الى ورثة المالك أيضا، الى غير ذلك من الأحكام المعلوم خلافها فيما نحن فيه و في نظائره، من المال الذي غرق في البحر و غيره.

ثم قال: «و الكلام في أكل الحاضر منه الذي حكم بجوازه في أنه هل يباح الأكل من غير أن يحكم بالملك أم يملك؟ القولان، و على المختار لا يزول ملك المالك إلا بالازدراد، و مثله الطعام المقدم للضيف و يزيد الضيف عن هذا أنه لا يجوز له التصرف بغير الأكل مطلقا إلا بإذن المالك، نعم يترجح في نحو إطعام السائل و الهرة و إطعام بعضهم بعضا إلى قرائن الأحوال، و هي مما تختلف باختلاف الأشخاص و الأحوال و الأوقات، و جنس الطعام» و فيه أن المباح أكله لا يجرى فيه هذا الكلام، ضرورة كون الفرض اختصاص الإباحة بالأكل الذي لا يتوقف على الملك و لا يزيد هذا عن الضيف، و إطعام السائل و الهرة و غيرها مما ذكره مما جرت السيرة به و قامت القرائن القطعية على تناول الاذن له.

و كيف كان فبناء على عدم الملك فلا ريب في أولويته بما يأخذه، فليس لغيره أخذه منه قهرا بل لو بسط حجره لذلك فوقع فيه شي ء منه لم يبعد أولويته به أيضا، نعم لو سقط منه قبل أخذه ففي سقوط حقه منه وجهان، كما لو وقع في شبكته شي ء ثم أفلت، و لو لم يبسط حجره لذلك، ففي المسالك لم يملك ما يسقط فيه قطعا، و هل يصير أولى به؟ وجهان يأتيان فيما يعشش في ملكه بغير اذنه و يقع في شبكته بغير قصد، و فيه أنه يمكن المناقشة فيما ذكره من القطع بناء على عدم اعتبار نية التملك في الحيازة، ضرورة إمكان دعوى الملك هنا و لو لم يبسط حجره له، بل هو غير بعيد إذا نوى به التملك بعد وقوعه فيه بناء على ما سمعته من التملك بالحيازة، لمثل هذا المباح، كالأصلي و الله العالم.

ج 29، ص: 54

ج 29، ص: 55

و يرزق السلامة في الدين و الدنيا(1).

و عند غروب الشمس أى من مغيبها حتى يذهب الشفق لما سمعته من الخبر(2)المعتضد ب ما ورد(3)في الجماع في الساعة الأولى من الليل من أن الولد يكون ساحرا مؤثرا للدنيا على الآخرة.

و في المحاق مثلثا: و هو ليلتان أو ثلاث آخر الشهر، حذرا من الإسقاط أو جنون الولد و خبله و جذامه (4)خصوصا آخر ليلة منها التي يجتمع فيها كراهتان من حيث كونها من المحاق و كونها آخر الشهر، فإنه يكره الجماع في الليلة الأخيرة منه (5)فتشتد الكراهة لذلك، كما أنها تشتد في خصوص الأخيرتين من شعبان اللتين إن رزق فيهما ولد يكون كذابا أو عشارا أو عونا للظالمين أو يكون هلاك فئام من الناس على يديه (6)و المراد كراهة الوطء في هذه الليالي، سواء كان ليلة الدخول أو

ج 29، ص: 56

غيرها، كغيره مما تسمع، نعم

عن الكاظم عليه السلام (1)«من تزوج في محاق الشهر فليسلم لسقط الولد»

و التزويج حقيقة في العقد، فيمكن الحكم بكراهتهما معا لذلك أيضا و بعد طلوع الفجر إلى طلوع الشمس للخبر السابق (2)و لأنه لا يرى في الولد ما يحب.

و في أول ليلة من كل شهر حذرا من الإسقاط أو الجنون أو الخبل أو الجذام (3)خصوصا ليلة الفطر التي يكون الولد فيها كثير الشر، و لا يلد إلا كبير السن (4)إلا في الليلة الأولى من شهر رمضان فلا كراهة، بل تستحب إعدادا للصيام و إجراء لسنة الإباحة، و

في المرسل قال علي عليه السلام (5): «يستحب للرجل أن يأتي أهله أول ليلة من شهر رمضان، لقول الله عز و جل أُحِلَ (6)- إلى آخرها- و الرفث المجامعة».

- يعني إذا بقي يومان( من شعبان)-

و في ليلة النصف من كل شهر، للإسقاط أو الجنون أو الخبل أو الجذام

(7)و خصوصا نصف شعبان، «فان الولد فيها يكون مشوما ذا شأمة في (8)وجهه

و في السفر إذا لم يكن معه ماء ل يغتسل به إلا أن يخاف على نفسه كما في الخبر(9)و

في آخر(10)«يا على لا تجامع أهلك إذا خرجت إلى سفر مسيرة ثلاثة أيام و لياليهن، فإنه إن

ج 29، ص: 57

قضى بينكما ولد يكون عونا لكل ظالم».

و عند هبوب الريح السوداء و الصفراء و الحمراء و الزلزلة لما عرفت، بل عن سلار و ابن سعيد و كل آية مخوفة، و ربما أومأ إليه الخبر السابق(1).

و الجماع و هو عريان الذي هو من فعل الحمار، و تخرج الملائكة من بينهما و يكون الولد جلادا(2).

و عقيب الاحتلام قبل الغسل خوفا من جنون الولد(3)و في المتن و محكي النهاية و

المهذب و الوسيلة و غيرها أو الوضوء أي وضوء الصلاة.

و لم نعرف له سندا كما اعترف به في كشف اللثام نعم لا بأس أن يجامع مرات من غير غسل يتخللها، و يكون غسله أخيرا للأصل، و فعل النبي صلى الله عليه و آله (4)بل فرق في الخبر بأن الاحتلام من الشيطان بخلافه، لكن يستحب غسل الفرج وضوء الصلاة بلا خوف، كما عن المبسوط و روى الوشاء الوضوء عن الرضا عليه السلام (5)و كذا

ابن أبى نجران مرسلا عن الصادق عليه السلام (6)«في الجارية يأتيها ثم يريد إتيان

ج 29، ص: 58

أخرى»

و في مرسل التميمي عن أبى عبد الله عليه السلام (1)«إذا أتى الرجل جاريته ثم أراد أن يأتي الأخرى توضأ»

و عن الرسالة الذهبية المنسوبة إلى الرضا عليه السلام (2)«الجماع بعد الجماع من غير فصل بينهما بغسل يورث الولد الجنون»

و الظاهر ضم غين الغسل، و يحتمل الفتح.

و يكره أيضا أن يجامع و عنده من ينظر اليه من ذوي العقول على وجه يراهما و يسمع كلامهما و نفسهما كما في النص لإيراثه زنا الناظر، ف

في خبر زيد عن الصادق عليه السلام (3)قال: «قال رسول الله صلى الله عليه و آله: و الذي نفسي بيده لو أن رجلا يغشى امرأته و في البيت صبي مستيقظ يراهما و يسمع كلامهما و نفسهما ما أفلح أبدا، إن كان غلاما كان زانيا أو جارية كانت زانية، و كان علي بن الحسين عليهما السلام إذا أراد أن يغشى أهله أغلق الباب و أرخى الستور و أخرج الخدم»

وفي خبر راشد(4)«سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: لا يجامع الرجل امرأته و لا جاريته و في البيت صبي، فإن ذلك مما يورث الزنا»

نعم لا فرق بين المميز و غيره كما هو مقتضى إطلاق المتن و غيره، لإطلاق النص، و ربما خص بالأول، بل

في خبر النعمان بن علي بن جابر(5)عن الباقر

ج 29، ص: 59

عليه السلام «إياك و الجماع حيث يراك صبي يحسن أن يصف حالك، قال: قلت: يا ابن رسول الله كراهة الشنعة؟ قال: لا، فإنك إن رزقت ولدا كان شهرة علما في الفسق و الفجور»

لكن لا ينافي الإطلاق السابق، و يمكن أن يراد بالمميز ما في الخبر و

عن بعض الكتب (1)عن الصادق عليه السلام «نهى أن توطأ المرأة و الصبي في البيت ينظر إليهما»

و ربما احتمل إرادة غير المميز من الصبي و الغلام و الجارية في أكثر النصوص (2)لكونه الذي لا يجتنب عنه غالبا، و يعرف منه حكم الكبير بالأولوية.

و كذا يكره النظر الى فرج المرأة خصوصا باطنه في حال الجماع، بل و غيره بل عن ابن حمزة حرمته عملا بظاهر النهي المحمول على الكراهة قطعا، خصوصا بعد

موثق سماعة(3)«سألته عن الرجل ينظر فرج المرأة و هو يجامعها، قال: لا بأس به إلا أنه يورث العمى»

وخبر أبي حمزة(4)«سألت أبا عبد الله عليه السلام أ ينظر الرجل الى فرج امرأته و هو يجامعها؟ فقال: لا بأس»

وفي خبر إسحاق بن عمار عنه عليه السلام (5)أيضا «في الرجل ينظر إلى امرأته و هي عريانة، قال: لا بأس بذلك، و هل اللذة إلا ذاك؟»

لكن يمكن أن يريد ما عدا الفرج هذا. و قد يستفاد من خبر(6)الوصايا استحباب غض البصر، و الأمر سهل.

و يكره الجماع مستقبل القبلة و مستدبرها ل

خبر محمد بن العيص (7)«سأل أبا عبد الله عليه السلام، فقال: أجامع و أنا عريان؟ فقال: لا، و لا مستقبل القبلة و لا

ج 29، ص: 60

مستدبرها»

والمرسل (1)«نهى رسول الله صلى الله عليه و آله عن الجماع مستقبل القبلة و مستدبرها»

وفي خبر غياث بن إبراهيم عنه عليه السلام (2)أيضا «أنه كره أن يجامع الرجل مقابل القبلة»

بل في كشف اللثام

عن النبي صلى الله عليه و آله و سلم (3)لعن المستقبل»

، لكن من الغريب جزمه في أحكام التخلي بحرمة الاستقبال و الاستدبار حال الجماع من غير نقل خلاف مع جزمه هنا بالكراهة كذلك، و هو الصواب، فانا لم نجده لغيره هناك و لا هنا، بل يمكن تحصيل الإجماع عليه، و الله العالم.

و يكره أيضا الجماع في السفينة للنهي عن ذلك في المرسل (4)و ما قيل من عدم استقرار النطفة.

و الكلام عند الجماع بغير ذكر الله خصوصا الكثير منه، و خصوصا إذا كان من الرجل، للنهى عنه في النصوص (5)و

في بعضها(6)«أنه يورث الخرس في الولد»

الى غير ذلك مما اشتملت عليه النصوص، كالدخول بالمرأة ليلة الأربعاء(7)و الجماع و هو مختضب بل

في خبر سالم (8)عن أبى الحسن عليه السلام «لا يجامع الرجل مختضبا و لا يجامع مع المرأة مختضبة»

و الجماع على الامتلاء و العجوز، بل

في المرسل(9)

ج 29، ص: 61

عن الصادق عليه السلام «ثلاث يهدمن البدن و ربما قتلن: دخول الحمام على البطنة، و الغشيان على الامتلاء، و نكاح العجائز».

و في خبر الوصايا(1)«يا على لا تجامع أهلك بعد الظهر، فإنه إن قضي بينكما ولد في ذلك الوقت يكون أحول، و الشيطان يفرح بالحول في الإنسان- إلى أن قال-:

يا علي لا تجامع امرأتك بشهوة امرأة غيرك، فإني أخشى إن قضي بينكما ولد أن يكون مخنثا أو مخبلا، يا علي لا تجامع امرأتك إلا و معك خرقة و لأهلك خرقة و لا تمسحا بخرقة واحدة فتقع الشهوة على الشهوة، فإن ذلك يعقب العداوة بينكما، ثم يؤديكما إلى الفرقة و الطلاق، يا علي لا تجامع امرأتك من قيام، فان ذلك من فعل الحمير، فان قضى بينكما ولد كان بوالا في الفراش كالحمير البوالة في كل مكان، يا علي لا تجامع امرأتك في ليلة الأضحى، فإنه إن قضي بينكما ولد يكون له ستة أصابع أو أربعة أصابع، يا علي لا تجامع امرأتك تحت شجرة مثمرة، فإنه إن قضى بينكما ولد يكون جلادا قتالا أو عريفا، يا علي لا تجامع امرأتك في وجه الشمس و تلألؤها إلا أن ترخي سترا فيستركما، فإنه إن قضى بينكما ولد لا يزال في بؤس و فقر حتى يموت، يا علي لا تجامع امرأتك بين الأذان و الإقامة، فإنه إن قضى بينكما ولد يكون حريصا على إهراق الدماء، يا علي إذا حملت امرأتك فلا تجامعها

إلا و أنت على وضوء، فإنه إن قضي بينكما ولد يكون أعمى القلب بخيل اليد، يا علي لا تجامع أهلك على سقوف البنيان، فإنه إن قضى بينكما ولد يكون منافقا مرائيا مبتدعا، يا علي إذا خرجت فلا تجامع أهلك تلك الليلة، فإنه إن قضي بينكما ولد ينفق ماله في غير حق، و قرء رسول الله صلى الله عليه و آله و سلم إِنَّ الْمُبَذِّرِينَ كانُوا إِخْوانَ الشَّياطِينِ (2)«يا علي لا تجامع أهلك إذا خرجت إلى سفر مسيرة ثلاثة

ج 29، ص: 62

أيام و لياليهن، فإنه إن قضى بينكما ولد يكون عونا لكل ظالم عليك، يا على عليك أن تجامع ليلة الاثنين، فإنه إن قضي بينكما ولد يكون حافظا لكتاب الله راضيا بما قسم الله عز و جل له، يا على إن جامعت أهلك ليلة الثلثاء فقضي بينكما ولد فإنه يرزق الشهادة بعد شهادة أن لا إله إلا الله و أن محمدا رسول الله صلى الله عليه و آله، و لا يعذبه الله مع المشركين، و يكون طيب النكهة و الفم، رحيم القلب، سخي اليد، طاهر اللسان من الغيبة و البهتان، يا علي و إن جامعت أهلك ليلة الخميس فقضي بينكما ولد يكون حاكما من الحكام، أو عالما من العلماء، و إن جامعتها يوم الخميس عند الزوال عند كبد السماء فقضى بينكما ولد فان الشيطان لا يقربه حتى يشيب، و يكون قيما، و يرزقه الله السلامة في الدين و الدنيا، يا علي

إن جامعتها ليلة الجمعة و كان بينكما ولد فإنه يكون خطيبا قوالا مفوها، و إن جامعتها يوم الجمعة بعد العصر فقضي بينكما ولد فإنه يكون معروفا مشهورا عالما، و إن جامعتها ليلة الجمعة بعد العشاء الآخرة فإنه يرجى أن يكون الولد من الأبدال إنشاء الله».

لكن في المسالك من هذه الوصية تفوح رائحة الوضع، و قد صرح به بعض النقاد، و في الوافي لا يخفى ما في هذه الوصايا، و بعد مناسبتها لجلالة قدر المخاطب بها، و لذلك قال بعض فقهائنا: إنها مما يشم منه رائحة الوضع، قلت: لعل سوء التعبير من الرواة و أما نفس الحكم فان الله لا يستحيي من الحق هذا.

و في المسالك ما حاصله: «إن التعليل في هذه النصوص بسقط الولد و خبله و جذامه و نحو ذلك، يقتضي اختصاص الكراهة في جماع يمكن فيه حصول ذلك، أما إذا كانت يائسا مثلا فإنه يقوى عدم الكراهة حينئذ، إذ ليس في الباب غير ما ذكر من النصوص، و ليس فيها الحكم بالكراهة مطلقا كما أطلقه الفقهاء».

و فيه أنه لا يخفى على المتأمل في المقام و غيره أن المراد من نحو هذه التعليلات ذكر بعض الحكمة في هذا الحكم المبني على العموم، لا أن المراد منها دوران الحكم مدارها وجودا و عدما و إن لم يفهم أحد من الفقهاء منها ذلك، لعدم كونها مسافة لمثله، بل المتأمل يقطع بعدم إرادة ذلك، كما أن الخبير الممارس لأقوالهم عليهم السلام

ج 29، ص: 63

يعلم ذلك منها أيضا.

ثم إنه قال بعد ذلك: «و ما ذكرناه من تفسير العمى في نظر الفرج ذكره جماعة من الأصحاب، و يحتمل قويا أن يريد به عمى الناظر، إذ ليس هناك ما يدل على إرادة الولد، و لا هو مختص بحالته، و هذا هو الذي رواه العامة(1)في كتبهم، و فهموه، و عليه يحسن عموم الكراهة» و فيه أن حديث الوصايا صريح في التعليل بعمي الولد، مضافا إلى حصول الظن من التعليل لغير ذلك مما يرجع الى الولد، خصوصا الكلام الذي يورث خرسه يكون المراد هنا عمى الولد، و روايات العامة و فهمهم دليل على خلاف الحق، لا عليه.

و لعل هذا المقدار من الكلام في هذا المقام كاف، لكونه من الكراهة، و الأمر فيها سهل، و إلا فلا يخفى كثرة فروع المقام، و كثرة شعب الكلام فيها.

ج 29، ص: 64

أو متواتر، كالنصوص من الطرفين، ف

في خبر محمد بن مسلم (1)«سألت أبا جعفر عليه السلام عن الرجل يريد أن يتزوج المرأة أ ينظر إليها، قال: نعم إنما يشتريها بأغلى الثمن»

و في المرسل المروي عن المجازات النبوية(2)للسيد الرضي «إنه صلى الله عليه و آله قال للمغيرة ابن شعبة و قد خطب امرأة: لو نظرت إليها، فإنه أحرى أن يؤدم بينكما»

وفي آخر(3)«انه قال لرجل من أصحابه و قد خطب امرأة: انظر إلى وجهها و كفيها، فإنه أحرى أن يؤدم بينكما المودة و الألفة»

و في ثالث (4)«من تاقت نفسه الى نكاح امرأة فلينظر منها إلى ما يدعوه إلى نكاحها»

وفي خبر الحسن بن السري (5)عن الصادق عليه السلام «إنه سأله عن الرجل ينظر إلى المرأة قبل أن يتزوجها قال: نعم فلم يعط ماله؟»

و في خبره الآخر(6)عنه عليه السلام أيضا «عن الرجل يريد أن يتزوج المرأة يتأملها و ينظر إلى خلفها و إلى وجهها، قال: نعم لا بأس بأن ينظر الرجل إلى المرأة إذا أراد أن يتزوجها، ينظر إلى خلفها و إلى وجهها»

و في صحيح يونس المروي عن العلل (7)عنه عليه السلام أيضا «الرجل يريد أن يتزوج المرأة يجوز أن ينظر إليها، قال:

نعم، و ترقق له الثياب، لأنه يريد أن يشتريها بأغلى الثمن»

و في خبر غياث بن إبراهيم (8)عن جعفر عن أبيه عن على عليهم السلام «في رجل ينظر إلى محاسن امرأة يريد أن يتزوجها، قال:

لا بأس إنما هو، مستام فان يقض (يقضى خ ل) أمر يكون»

و في مرسل الفضل (9)عن أبي عبد الله عليه السلام «قلت له: أ ينظر الرجل إلى المرأة يريد تزويجها فينظر الى شعرها و محاسنها؟ قال: لا بأس بذلك، إذا لم يكن متلذذا»

و في خبر عبد الله بن (10)سنان قال:

«قلت لأبي عبد الله عليه السلام: الرجل يريد أن يتزوج المرأة فينظر إلى شعرها؟ فقال: نعم

ج 29، ص: 65

إنما يريد أن يشتريها بأغلى الثمن»

و في حسن هشام و حماد بن عثمان و حفص بن البختري (1)عن أبى عبد الله عليه السلام «لا بأس

بأن ينظر إلى وجهها و معاصمها إذا أراد أن يتزوجها»

الى غير ذلك من النصوص التي يمكن استفادة الندب المتسامح به من الأمر في بعضها، و التعليل بالمودة و الألفة الذي منه يرتفع دعوى انسياق إرادة الإباحة منه، باعتبار كونه في مقام توهم الحظر.

نعم لا ريب في اعتبار كونها ممن يجوز له نكاحها حال النظر، لا نحو ذات البعل و العدة، و إمكان إجابتها عادة، لا المعلوم عدمها، بل قيل باعتبار احتمال إفادة النظر ما لا يعرفه قبله، و لا بأس به اقتصارا على المتيقن المشعر به التعليل، ضرورة عدم الغرر بالنسبة إليه، بل الأولى الاقتصار على من يريد تزويجها خاصة، فلا يكفي إرادة أصل التزويج في الجواز، كما لا يكفي احتمال العزم على تزويجها بعد النظر.

و أما اعتبار عدم اللذة بذلك فينبغي القطع بعدمه، لإطلاق الأدلة، و لعسر التكليف به على وجه تنتفي الحكمة في مشروعية الحكم المزبور، و لذا كان المحكي عن التذكرة التصريح بجواز النظر مع خوف الفتنة، بل ظاهر المقنعة جواز النظر مع التلذذ، قال بعد الحكم بجواز النظر لمريد التزويج و الشراء: «و لا يحل له أن ينظر إلى وجه امرأة ليست له بمحرم ليتلذذ بذلك دون أن يراها للعقد عليها، و لا يجوز له أيضا النظر إلى أمة لا يملكها للتلذذ برؤيتها من غير عزم على ذلك لابتياعها» بل قد يشعر به ما ورد في الأمة عند إرادة الشراء الذي شبه ما نحن فيه بها بقوله عليه السلام «مستام» و نحوه، ف

في خبر حبيب (2)عن الصادق عليه السلام «إنى اعترض جواري المدينة فأمذى، فقال: أما لمن يريد الشراء فليس به بأس، و أما من لا يريد أن يشترى فإني أكرهه»

و التلذذ المذكور في الخبر المزبور إنما يراد منه النظر للتلذذ، لا ما يشمل حصول اللذة به، و إن كان الغرض منه اختيار النكاح لا التلذذ.

و كذا ما في المسالك من أنه «ينبغي أن يكون النظر قبل الخطبة، إذ لو كان

ج 29، ص: 66

بعدها و تركها لشق ذلك عليها و أوحشها» و كأنه تبع بذلك الكركي حيث قال:

«و وقت النظر اجتماع هذه الشروط، لا عند الاذن في العقد، و لا عند ركون كل منهما الى صاحبه، و هو وقت تحريم الخطبة على الخطبة، خلافا لبعض العامة، و ينبغي» إلى آخر ما سمعته من المسالك.

لكن لا يخفى عليك أن ذلك كله من الاجتهاد في مقابلة النص، كالذي في المتن و غيره من أنه يختص الجواز بوجهها و كفيها بل قيل: إنه المشهور و إن كنا لم نتحققه، خصوصا بعد ما في النهاية «و لا بأس أن ينظر الرجل الى وجه مرأة يريد العقد عليها، و ينظر الى محاسنها و وجهها، و يجوز أن ينظر الى مشيها و جسدها من فوق ثيابها، و لا يجوز له شي ء من ذلك إذا لم يرد العقد عليها» و في الوسيلة «و إذا

أراد أن يملك امرأة جاز له النظر الى محاسنها و مشيها و جسدها من فوق الثياب» بل لعله المراد أيضا مما في المقنعة من النظر الى وجهها و يديها بارزة من الثوب، و إليها ماشية في ثيابها، و في الكفاية: يتجه العمل بما تضمنته النصوص من النظر الى الشعر و المحاسن، و اختاره أيضا المقدس البغدادي و سيد المدارك و المحدث البحراني، و في الرياض العمل بها متجه وفاقا للمشايخ الثلاثة لا سيما القديمين و جمع من الأصحاب.

مع أنك قد عرفت خلو النصوص عن التخصيص المزبور، و انما

في حسن (1)حفص «نفي البأس عن النظر الى الوجه و المعاصم،»

و هو- مع كون المعصم فيه محل السوار غير الكف المحدود عندهم بمفصل الزند- غير مناف لباقي النصوص المتعاضدة بعضها مع بعض المشتركة في التعليل الموافق للاعتبار المقتضى جواز النظر الى جميع بدنها عدا العورة الذي به يزول الغرر و الخطر عنه، لأنه مستام يأخذ بأغلى الثمن، و معط ماله، و مريد للألفة الدائمة، و المودة المستمرة، بل قد يراد بالمحاسن ذلك لا خصوص مواضع الزينة، و لا ما قابل المساوي، خصوصا بعد ظهور بعض (2)نصوص

ج 29، ص: 67

شراء الأمة المشبه ما نحن فيه بها في ذلك، بل يمكن إرادة ما يشمل جميع ما تواجه به من الوجه فيه، كما يشعر به خبر ابن السري (1)المقابل للوجه فيه بالخلف، مضافا إلى ما في التخصيص المزبور من منافاة الحكمة التي شرع لها الحكم المزبور، ضرورة عدم تيسر اختصاص النظر إليهما فقط باعتبار عدم انفكاك ذلك عن النظر الى الشعر و العنق و غير ذلك مما هو خارج عن حد الوجه، فلا محيص للفقيه الذي كشف الله عن بصيرته عن القول بجواز النظر الى جميع جسدها بعد تعاضد تلك النصوص و كثرتها، و فيها الصحيح و الموثق و غيرهما الدالة بأنواع الدلالة على ذلك.

و أن له أن يتأملها و أن يكرر النظر إليها إذا لم يكن قد تعمق في الأول، و جواز استفادته منه ما لم يكن قد استفاده من النظر السابق.

و أن ينظرها قائمة و ماشية بل

قوله عليه السلام فيها: «مستام»(2)

و نحوه صريح في كونه كالمشتري الذي يبالغ في النظر للسلعة التي يريد شراءها و يستقصى بالنظر الى كل موضع مطلوب في دفع الثمن له، بل قد يشكل الفرق بين المقام و النظر إلى الأجنبية بناء على اختصاص الجواز بالوجه و الكفين، و أن له التكرار في كل منهما مقيدا ذلك بعدم التلذذ و الريبة، و الفرق بينهما بالاتفاق هنا و الخلاف هناك لا يصلح فارقا، و

من الغريب بعد ذلك قول المصنف و روى جواز أن ينظر الى شعرها و محاسنها بل و أن ينظر إلى جميع جسدها و لكن ينظره من فوق الثياب مشعرا بتمريض الرواية، و ربما علل بعدم صلاحية هذه الرواية للحجة بالإرسال و الجهالة و غيرهما، و قد عرفت أن الرواية الدالة على ذلك بأنواع الدلالة بين الموثق و الصحيح و الحسن و غيرها، بل هي دالة على جواز النظر الى الجسد عارية، نعم في الصحيح المزبور الأمر بترقيق الثياب له، و لا بأس به مع فرض قضاء الغرض به،

قال يونس بن يعقوب (3)«سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يريد أن يتزوج المرأة و أحب أن

ج 29، ص: 68

ينظر إليها قال: تحتجر- بالمهملة أو المعجمة- ثم لتقعد و ليدخل فلينظر، قال: قلت:

تقوم حتى ينظر إليها، قال: نعم، قلت: فتمشي بين يديه، قال: ما أحب أن تفعل»

بل لا يبعد رجحان الاقتصار على المتعارف من نظر الخطاب للمخطوبة، هذا.

و ربما ألحق بجواز نظره إليها جواز نظرها اليه على حسب نظرة إليها، لاشتراكهما في العلة، بل ربما كانت فيها أتم باعتبار كون

الطلاق بيده دونها، لكن فيه أن العلة كونه مستاما يأخذ بأغلى الثمن، و لا ريب في عدم تحققها بالنسبة إليها و حينئذ فيشكل الإلحاق المزبور بعد حرمة القياس عندنا، اللهم إلا أن يقال بإشعار التعليل بالألفة في بعض النصوص بذلك، لكن في الاكتفاء بمثله عن الخروج عن مقتضى التحريم نظر أو منع، كمنع جواز ذلك لغير مريد التزويج و لو وليا، لقصور الأدلة عن إخراجه عن مقتضى الحرمة، بخلافه في شراء الأمة الشامل له و لغيره عدا الفضولي على الظاهر.

و كذا يجوز أن ينظر إلى أمة يريد شراءها مثلا و الى شعرها و محاسنها على المشهور، بل في المسالك دعوى الوفاق عليه، بل و سائر جسدها عدا العورة، بل قيل و يمسها كما تقدم الكلام في ذلك مفصلا في كتاب البيع.

و يجوز أيضا كما عن الشيخين و جماعة بل في المسالك، نسبته إلى المشهور النظر الى نساء أهل الذمة و شعورهن، لأنهن بمنزلة الإماء للمسلمين، باعتبار كونهم كغيرهم فيئا لهم، و إن حرم عليهم بالعارض نكاحهن تبعا لذمة الرجال كالأمة المزوجة و الإماء التي حرمهن ملك المسلمين لهن، أو المراد بمنزلة الإماء للغير لما

في صحيح محمد بن مسلم (1)عن أبى جعفر عليه السلام «إن أهل الكتاب مماليك الامام»

وخبر زرارة(2)عنه عليه السلام أيضا «إن أهل الكتاب مماليك للإمام، أ لا ترى أنهم يؤدون

الجزية كما يؤدون العبيد الضريبة إلى مواليهم»

بناء على جواز النظر الى

ج 29، ص: 69

أمة الغير، كما صرح به بعضهم، بل هو مقتضى التعليل المزبور الصادر من جماعة، بناء على أن المراد به ذلك، بل في المسالك أنه المشهور مقيدا بكون النظر الى وجهها و كفيها و شعرها خاصة بالقيدين، بل هو ظاهر بعض النصوص المتقدمة في شراء الأمة نحو

قوله عليه السلام: «لا أحب للرجل أن يقلب جارية إلا جارية يريد شراءها»(1)

و غيره بل ظاهر النصوص الواردة في مملوكة الوالد (2)المفروغية من كون الإماء يحل منهن لغير المالك في الجملة، بل هو مقتضى السيرة المستمرة في جميع الأعصار و الأمصار، بل قد يشعر به في الجملة أيضا عدم وجوب ستر رأسها في الصلاة، فالأقوى جواز النظر لأمة الغير، و عدم وجوب الستر عما هو متعارف من سيرة المتدينين حتى مع عدم رضا المالك، إذ هو حكم شرعي لا مالكي، و لا ينافي ذلك تقييدهم الجواز بمشتري الأمة فيما تقدم سابقا، إذ يمكن كون ذلك منهم لتعرض النصوص لها، على أنك قد عرفت التوسعة في مشتري الأمة على المختار بخلاف غيرها، نعم يشكل ذلك على من اقتصر في الجواز فيهما على شي ء واحد، هذا.

و لكن قد يشكل أصل الحكم هنا ب

خبر عباد بن صهيب عن الصادق عليه السلام(3)«لا بأس بالنظر إلى نساء أهل تهامة و الأعراب و أهل البوادي من أهل الذمة و العلوج، لأنهن لا ينتهين إذا نهين»

ضرورة ظهوره في كون العلة عدم الانتهاء بالنهي الذي يمكن كون المراد منه عدم وجوب الغض، و عدم حرمة التردد في الأسواق و الزقاق من هذه الجهة، لما في ذلك من العسر و الحرج بعد فرض عدم الانتهاء بالنهي، فهو حينئذ أمر خارج عما نحن فيه، و لذا جمع غيرهن معهن، و ربما يؤيده ترك أهل الذمة في المروي (4)عن الكافي و الفقيه، اللهم إلا أن يكون المراد ذكر التعليل الجامع للجميع، فلا ينافي حينئذ اختصاص أهل الذمة بعلة أخرى هي ما عرفت

ج 29، ص: 70

التي قد يومي إليها ما

في خبر السكوني (1)عن أبى عبد الله عليه السلام قال:

«قال رسول الله صلى الله عليه و آله: لا حرمة لنساء أهل الذمة أن ينظر الى شعورهن و أيديهن»

ضرورة ظهور نفي الحرمة في معاملتهن معاملة الدواب المملوكة، و

في خبر أبي البختري المروي (2)عن قرب الاسناد عن جعفر بن محمد عن أبيه عن على عليهم السلام «لا بأس بالنظر الى رؤوس نساء أهل الذمة»

الحديث.

و لكن مع ذلك كله قد منع ابن إدريس من النظر إليهن، لإطلاق الأمر بالغض المقيد بما عرفت، و النهي عن مد العين إلى ما متع أصناف منهم في الكتاب العزيز(3)المعلوم عدم إرادة ما نحن فيه منه، و تبعه الفاضل في المحكي عن مختلفه، و لا ريب في أنه أحوط و إن كان الأول أقوى.

نعم لا يجوز ذلك لتلذذ بالنظر و لا لريبة و هي كما في كشف اللثام ما يخطر بالبال من النظر دون التلذذ، ثم قال: أو خوف افتتان، و الفرق بينه و بين الريبة ظاهر مما عرفت، و لذا ذكر الثلاثة في التذكرة، و يمكن تعميم الريبة للافتتان، لأنها من «راب» إذا وقع في الاضطراب، فيمكن أن يكون ترك التعرض له هنا و في التحرير و غيرهما لذلك. قلت: الظاهر أن المراد من الريبة خوف الوقوع معها في محرم، و لعله هو المعبر عنه بخوف الفتنة، فيكون الاقتصار عليهما كما في المتن أجود، و الأمر سهل بعد معلومية الحرمة عند الأصحاب و المفروغية منه، و إشعار النصوص بل ظهورها بل صريح بعضها فيه، فلا وجه للمناقشة في الثاني منهما بعدم ثبوت حرمة ذلك بمجرد

احتمال الوقوع في المحرم، ضرورة كون المستند ما عرفت، لا هذا كما هو واضح.

بل لا يبعد حرمته في نفسه بالنسبة إلى الأجنبية لا من حيث النظر خاصة، و لذا لم يكن إشكال في حرمته بالسمع و اللمس و نحوهما، بل الأحوط و الأولى اجتنابه بالتصور، فضلا عن ذكر الأوصاف و نحوه، و

في وصايا النبي صلى الله عليه و آله لعلي

ج 29، ص: 71

عليه السلام (1)«يا علي لا تجامع امرأتك بشهوة امرأة غيرك فإني أخشى إن قضى بينكما ولد أن يكون مخنثا مخبلا»

و الله العالم.

و كيف كان فلا إشكال كما لا خلاف في أنه يجوز أن ينظر الرجل الى مثله ما خلا عورته الواجب عليه سترها في الصلاة شيخا كان أو شابا حسنا أو قبيحا ما لم يكن النظر لريبة أو تلذذ، و كذا المرأة بالنسبة إلى المرأة، بل في المسالك هو موضع وفاق، بل لعله من ضروريات الدين المعلومة باستمرار عمل المسلمين عليه في جميع الأعصار و الأمصار، و قد

روي (2)«أن وفدا قدموا على رسول الله صلى الله عليه و آله و فيهم غلام حسن الوجه فأجلسه من ورائه و كان ذلك بمرأى من الحاضرين»

و لم يأمره بالاحتجاب عن الناس، و إجلاسه وراءه تنزها منه صلى الله عليه و آله و تعففا و تعليما للناس.

بل منه يعلم كإطلاق المصنف و غيره في المقام و غيره عدم الفرق في التلذذ المحرم للنظر بين كونه لهيجان مادة الجماع و بين غيره و لو من حيث انه ولد حسن، فما يستعمله بعض الناس من التلذذ بالنظر الى حسان الوجوه من الأولاد معتذرا عن ذلك بأن التلذذ الحاصل منه كالتلذذ بالنظر الى البناء الحسن و نحوه من مكائد الشيطان و حبائله و مصائده، أعاذنا الله تعالى من ذلك، مع ظني أن ذلك عذر يعتذر به عند الناس، و إلا فلا عذر له عند العالم بالبواطن، و على فرضه لا يبعد جوازه على إشكال.

ثم إن ظاهر المصنف و غيره بل هو المشهور عدم الفرق في جواز نظر المرأة إلى مثلها بين المسلمة و الكافرة، بل هو الذي استمرت عليه السيرة و الطريقة، خلافا لما عن الشيخ في أحد قوليه، من أن الذمية لا تنظر إلى المسلمة حتى الوجه و الكفين، فيجب عليها حينئذ الستر منها، لقوله تعالى (3)«وَ لا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلَّا لِبُعُولَتِهِنَ-

ج 29، ص: 72

الى قوله تعالى- أَوْ نِسائِهِنَ» و الذمية ليست منهن، فعلى ذلك ليس للمسلمة أن تدخل مع الذمية إلى الحمام، بل مقتضى دليله عدم جواز ذلك لغير الذمية من الكفار، كما هو

مقتضى ما حكاه عنه و عن الطبرسي و الراوندي في كشف اللثام، مستثنيين من ذلك الأمة، بل فيه «و هو قوي» ثم حكى عن التذكرة قوة الجواز في الذمية، للأصل و عدم العلم بكون نسائهن بذلك المعنى، و لم يتعرض للكافرة، لكن في المسالك الأشهر الجواز، و أن المراد بنسائهن من في خدمتهن من الحرائر و الإماء، فيشمل الكافرة، و لا فارق بين من في خدمتها منهن و غيرها. قلت: قد عرفت المحكي عن الشيخ و من تبعه من استثناء الأمة، نعم يقوى الجواز للأصل و السيرة المستمرة، و احتمال إرادة مطلق النساء من نسائهن، على أن يكون بيان جواز إبداء زينتهن لأمثالهن، قال في الكشاف: الظاهر أنه عنى بنسائهن أو ما ملكت أيمانهن من في صحبتهن و خدمتهن من الحرائر و الإماء فكأنه قال سبحانه: النساء سواء في حل نظر بعضهن الى بعض، بل ربما كان

في خبر حفص بن البختري (1)عن الصادق عليه السلام «لا ينبغي للمرأة أن تنكشف بين يدي اليهودية و النصرانية، فإنهن يصفن ذلك لأزواجهن»

دلالة عليه من التعبير بلفظ «لا ينبغي» و من التعليل، مضافا إلى ما فيه من العسر و الحرج، خصوصا في الزمان السابق، لكن لا ينكر ظهوره في كراهة التكشف لهن، و الله العالم.

و للرجل أن ينظر إلى جسد زوجته باطنا و ظاهرا بتلذذ و بدونه حتى العورة على الأصح و إن كره، للنهى عنه المحمول عليها، و في كشف

اللثام ربما يرشد اليه قوله تعالى (2)«فَوَسْوَسَ لَهُمَا الشَّيْطانُ لِيُبْدِيَ لَهُما ما وُورِيَ عَنْهُما مِنْ سَوْآتِهِما» و قوله تعالى (3)«فَبَدَتْ لَهُما سَوْآتُهُما» و قوله تعالى (4)«يَنْزِعُ عَنْهُما لِباسَهُما لِيُرِيَهُما سَوْآتِهِما» و فيه ما لا يخفى.

و كذا له أن ينظر إلى المحارم التي يحرم عليه نكاحهن نسبا أو

ج 29، ص: 73

رضاعا أو مصاهرة أو ملكا ما عدا العورة مع عدم تلذذ و ريبة، و كذا للمرأة أن تنظر إلى جسد زوجها ظاهرا و باطنا حتى العورة بتلذذ و بدونه، و إلى المحارم عدا العورة مع عدم التلذذ و الريبة، بلا خلاف في شي ء من ذلك، بل هو من الضروريات، فما عن الشافعية في وجه و الفاضل في آخر حد المحارب، و ظاهر التحرير من أنه ليس للمحرم التطلع في العورة و الجسد عاريا واضح الضعف، و إن كان

في خبر أبي الجارود(1)عن أبى جعفر عليه السلام المروي عن تفسير على بن إبراهيم في قوله تعالى (2): وَ لا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلَّا ما ظَهَرَ مِنْها «فهو الثياب و الكحل و الخاتم و خضاب الكف و السوار، و الزينة ثلاث: زينة للناس و زينة للمحرم و زينة للزوج، فأما زينة الناس فقد ذكرناه، و أما زينة المحرم فموضع القلادة فما فوقها و الدملج و ما دونه و

الخلخال و ما سفل منه، و أما زينة الزوج فالجسد كله»

لكنه محمول على خصوص الزينة بعنوان الأولوية كما هو واضح.

و لو اشتبهت الأجنبية بالمحرمة على وجه الامتزاج وجب الاجتناب مع الحصر، بناء على المقدمة، و مع عدم الحصر لا يجب، كما صرح به الفاضل، في القواعد و الكركي، بل صرح الأخير منهما بأن له تكرار النكاح بعد الطلاق إلا إذا فحش، فان فيه ترددا، ثم قال: و لو بقي بعد تكرار النكاح عدد محصور فالمنع قريب، مع احتمال الجواز إلى أن تبقى واحدة استصحابا لما كان، و لأن الاشتباه في المجموع.

قلت: تفصيل الحال في سورة الامتزاج أن الصورة أربعة كما ذكرناه في غير المقام.

(الأولى) اشتباه المحصور في المحصور، على معنى محارم محصورة امتزجت مع أجنبيات كذلك، و لا ريب في وجوب الاجتناب بناء على المقدمة.

(الثانية) محارم غير محصورة في أجنبيات محصورة، و الاجتناب فيها أولى من الأولى.

ج 29، ص: 74

(الثالثة) محارم محصورة في أجنبيات غير محصورة، و حكمها عدم الاجتناب على ما سمعته من الفاضل و الكركي، بل هو مقتضى غيرهما أيضا.

(الرابعة) أن يكون كل منهما غير محصور و امتزج الجميع، فقد يتخيل في بادئ النظر أن الحكم فيها الحل، تمسكا بأصل البراءة، و قاعدة

«كل شي ء يكون فيه حلال و حرام»(1)

و لكن فيه أنه متجه إذا لم يكن قد جعل الشارع للحل عنوانا كما جعله للمحرم، و نحو أواني خمر غير محصورة اشتبهت بغيرها من المحلل، أما إذا جعل له عنوانا كما في النكاح فإنه قد جعل الحلال ما رواء المحرم، فيعتبر حينئذ في ترتب أثر العقد كون المعقودة ممن هي وراء المحرمات، و الشك فيها يقتضي الشك في ترتب أثر العقد الذي مقتضى الأصل عدمه، فالمتجه المنع، و كذا الحال في غير المقام مما جعل الشارع فيه العنوان شيئا وجوديا لا يمكن تنقيحه بالأصل المعارض بمثله، بل قد يتجه نحو ذلك في الصورة الثالثة، خصوصا مع الشك بكون الفرد من المحرم فضلا عن الظن، اللهم إلا أن يدعى أن الشارع أعطى حكم غير المحصور للمحصور المشتبه فيه، من غير فرق بين الحل و الحرمة و غيرهما على وجه يحكم على القاعدة المزبورة، لكنه لا يخلو من تأمل.

و المتجه الاقتصار فيه على ما جرت السيرة و الطريقة بعدم اجتنابه و لو للعسر و الحرج و نحوهما دون غيره، و من هنا يتوجه المنع فيما لو بقي عدد محصور من غير المحصور فضلا عما لو بقي فرد واحد منه، هذا كله في الممتزج.

أما الفرد المتحد المشتبه ابتداء بين المحرم و الأجنبية فإن كان الاشتباه باحتمال عروض ما يقتضي تحريمها بالرضاع و احتمال تولد من الأب أو الأم أو نكاح من الأب أو نحو ذلك مما يمكن نفيه بالأصل فلا ريب في أن المتجه عدم الاجتناب، و لعل منه

قوله عليه السلام(2): «تنكح المرأة و لعلها أختك برضاع أو نسب، و تشترى العبد و لعله حر خدع»

و إن كان الاشتباه لغير ذلك كالأم مثلا فان رجع إلى الشبهة الغير

ج 29، ص: 75

المحصورة، بأن يكون له أم لا يعرفها في الناس فحكمها ما عرفت، و إن رجع إلى غير ذلك بأن كانت الامرأة دائرة بين الأجنبية و لا أم له غيرها فيحل له نكاحها، و بين أن تكون هي الأم فالمتجه حينئذ الاجتناب، لكونه بحكم الشبهة المحصورة، مضافا الى ما سمعته من القاعدة، و لعل هذا هو المراد من إطلاق بعضهم وجوب الاجتناب إذا اشتبهت الأجنبية بالمحرم في الفرد المتحد، فتأمل جيدا، و الله العالم.

ثم من المعلوم أن المملوكة في حكم الزوجة مع جواز نكاحها، نعم لو كانت مزوجة للغير أو مرتدة أو مجوسية في قول أو وثنية أو مكاتبة في وجه أو مشتركة لم تكن كذلك، أما

لو كانت مؤجرة أو مستبرأة أو مرهونة أو معتدة عن وطء شبهة فإنها كذلك على الأقوى، إذ حرمة وطئها فيما يحرم من ذلك كحرمة وطيها حال الحيض أو الصوم أو غيرهما، و ربما يأتي لذلك تتمة في محله إنشاء الله.

و لا ينظر الى جسد الأجنبية و محاسنها أصلا إلا لضرورة إجماعا، بل ضرورة من المذهب و الدين، نعم يجوز عند جماعة أن ينظر الى وجهها و كفيها من دون تلذذ و لا خوف ريبة أو افتنان، لأنهما المراد مما ظهر منها، كما اعترف به غير واحد، بل عن مسعدة بن زياد

في الصحيح المروي (1)عن قرب الاسناد إنه قال: «سمعت جعفرا عليه السلام و قد سئل عما تظهر المرأة من زينتها، قال: الوجه و الكفين»

مؤيدا بما عن

علي بن جعفر عليه السلام (2)عن أخيه عليه السلام بإسناد معتبر أيضا على ما قيل قال: «سألته عن الرجل ما يصلح له أن ينظر اليه من المرأة التي لا تحل له؟ قال: الوجه و الكفين»

و المرسل عن الصادق عليه السلام (3)«قلت له: ما يحل للرجل أن يرى من المرأة إذا لم يكن محرما؟

قال: الوجه و الكفان و القدمان»

و عن جامع الجوامع عنهم عليهم السلام (4)في تفسير ما

ج 29، ص: 76

ظهر «أنه الكفان و الأصابع»

وفي خبر أبى الجارود(1)عن أبى جعفر عليه السلام «هو الثياب و الكحل و الخاتم و خضاب الكفين و السوار، و الزينة ثلاث: زينة للناس، و زينة للمحرم و زينة للزوج، فأما زينة الناس فقد ذكرناه، و أما زينة المحرم فموضع القلادة فما فوقها و الدملج فما دونه و الخلخال و ما أسفل منه، و أما زينة الزوج فالجسد كله»

وعن زرارة(2)«سألته عن أبى عبد الله عليه السلام «الزينة الظاهرة الكحل و الخاتم»

وعن أبى بصير(3)«سألته عن ذلك، فقال الخاتم و المسكة، و هي القلب»

أى السوار، و

في صحيح المفضل (4)عن أبى عبد الله عليه السلام «سألته عن الذراعين هما من الزينة التي قال الله تعالى وَ لا يُبْدِينَ؟ قال: نعم و ما دون الخمار من الزينة و ما دون السوار»

بناء على أن المراد مما فوقهما، أى الوجه و الكف من الزينة الظاهرة المستثناة، بخلاف ما دونهما كالعنق و الذراع، و

صحيح ابن سويد(5)«قلت لأبي الحسن الرضا عليه السلام: إنى مبتلى بالنظر الى الامرأة الجميلة فيعجبني النظر إليها، فقال: يا على لا بأس إذا عرف الله من نيتك الصدق، و إياك و الزنا».

و لعله لذلك ذكر من في آية الغض و النصوص المتقدمة في الإحرام التي منها

«أن أبا جعفر عليه السلام مر بامرأة محرمة قد استترت بمروحة فأماط المروحة بقضيبه عن وجهها»(6)

و خبر جابر(7)عن أبى جعفر عليه السلام عن جابر الأنصاري قال:

«خرج رسول الله صلى الله عليه و آله يريد فاطمة و أنا معه، فلما انتهينا الى الباب وضع يده عليه فدفعه، ثم قال: السلام عليك، فقالت فاطمة: عليك السلام يا رسول الله صلى الله عليه و آله، قال:

أدخل؟ قالت: ادخل يا رسول الله، قال: أدخل أنا و من معى؟ فقالت: يا رسول الله ليس علي قناع، فقال: يا فاطمة خذي فضل ملحفتك و قنعي به رأسك، ففعلت- الى أن قال- فدخل

ج 29، ص: 77

رسول الله صلى الله عليه و آله و دخلت أنا و إذا وجه فاطمة أصفر كأنه بطن جرادة فقال رسول الله

صلى الله عليه و آله: ما لي أرى وجهك أصفر؟ قالت: يا رسول الله صلى الله عليه و آله الجوع، فقال رسول الله صلى الله عليه و آله: اللهم مشبع الجوعة و دافع الضيعة أشبع فاطمة بنت محمد، قال جابر:

فو الله لنظرت الى الدم ينحدر من قصاصها حتى وجهها أحمر»

الحديث.

كل ذلك مضافا الى ما يشعر به كثرة السؤال عن الشعر و الذراع دون الوجه و الكف مع شدة الابتلاء بهما من معلومية الجواز فيهما دون العدم المعلوم أولوية الشعر و الذراع منه، و الى السيرة في جميع الأعصار و الأمصار على عدم معاملة الوجه و الكفين من المرأة معاملة العورة، و لذا لم تسترهما في الصلاة، و الى العسر و الحرج في اجتناب ذلك، لمزاولتهن البيع و الشراء و غيرهما.

و قيل: لا يجوز مطلقا، و اختاره الفاضل في التذكرة و غيره، لإطلاق آية الغض و معلومية كون المرأة عورة، بل في كنز العرفان تعليل ما اختاره من التحريم بإطباق الفقهاء على أن بدن المرأة عورة إلا على الزوج و المحارم، و ما تشعر به آية الحجاب (1)و آية الرخصة للقواعد من النساء(2)، و سيرة المتدينين من الستر، و

المروي عن الكافي بطريقين (3)عن الصادقين عليهما السلام انهما قالا: «ما من أحد إلا

يصيب حظا من الزنا، فزنا العين النظر، و زنا الفم القبلة، و زنا اليدين اللمس»

و لأمرها بالتنقب عند إرادة الشهادة عليها التي هي من الضرورة في مكاتبة(4)الصفار الآتية

و ما دل على النهي عن النظر(5)«و انه سهم من سهام إبليس»

و خبر سعيد الإسكافي (6)عن أبى جعفر عليه السلام قال: «استقبل شاب من الأنصار امرأة بالمدينة و كان النساء يتقنعن خلف آذانهن فنظر إليها و هي مقبلة، فلما جازت نظر إليها و دخل في زقاق، و قد سماه ببني فلان، فجعل ينظر خلفها، و اعترض وجهه عظم

ج 29، ص: 78

في الحائط أو زجاجة فشق وجهه، فلما مضت المرأة نظر فإذا الدماء تسيل على صدره و ثوبه، فقال: و الله لآتين رسول الله صلى الله عليه و آله و لأخبرنه، قال: فأتاه، فلما رآه رسول الله صلى الله عليه و آله قال له: ما هذا؟ فأخبره فهبط جبرئيل بآية الغض».

و لمناسبة ذلك البعد عن الوقوع في الزنا و الافتتان و نحوهما المعلوم من الشارع إرادة عدمهما، و لذا حرم ما يحتمل إيصاله إليهما من النظر و نحوه، و

كان أمير المؤمنين عليه السلام «يترك السلام على الشابة لئلا يسمع صوتها»(1)

بل التقييد من المجوز بعدم خوف الفتنة و الريبة قاض بعدم الجواز غالبا، ضرورة حصول الخوف بالنظر الى كل امرأة لم يعلم حالها، فيحرم حينئذ، و يختص الجواز بمن يأمن ذلك بالنظر إليها من الأفراد الغير الغالبة، مع أن دليله قاض بالإطلاق على وجه لو حمل على خصوص هذه الأفراد لكان من المأول الذي لا حجة فيه، و تفسير ما ظهر منها بما عرفت كاف في عدم الوثوق، ضرورة اختلافه اختلافا لا يرجى جمعه مع ضعف السند في جملة منه، فلا يبعد إرادة الثياب الظاهرة منه.

و الصحيح الأول (2)إنما يقضى بجواز إظهار المرأة الوجه و الكفين، و هو أعم من النظر، إذ يمكن رفع الشارع وجوب الستر عليها بمجرد احتمال الناظر و مظنته، للعسر و الحرج، بخلاف باقي البدن، و إن وجب على الناظر الغض، كما عساه يقال في بدن الرجل بالنسبة إلى المرأة، فإنه لا يجب عليه الستر منها و إن حرم عليها النظر اليه.

و الخبر الآخر(3)مع عدم ثبوت اعتبار سنده قاصر عن معارضة أدلة الحرمة من وجوه، و محتمل لإرادة النظر الاتفاقي الذي يكون مقدماته اختيارية، على معنى أنه لا يجب على الرجل الغض باحتمال وقوع نظره على وجه أجنبية و كفيها، أو مظنته، للعسر و الحرج، و إن وجب عليه ذلك بالنسبة إلى باقي بدنها،

ج 29، ص: 79

كما يجب عليه ستر عورته باحتمال وجود الناظر الاتفاقي أو مظنته، و يحتمل أيضا إرادة بيان حلية ذلك في الجملة و لو للقواعد من النساء أو لغير أولى الإربة من الرجال، و لغير ذلك.

و صحيح ابن سويد(1)محمول على إرادة إني مبتلى باتفاق وقوع النظر إلى الامرأة الجميلة، و أنه يحصل له بعد ذلك لذة، فأجابه بنفي البأس إذا عرف الله من نيتك الصدق، و أنك غير متعمد لذلك، ثم حذره عن الزنا، أى عن النظر الذي يخاف منه ذلك، أو أن المراد إياك و زنا العين، أى تعمد النظر للتلذذ و نحوه، لا أن المراد الرخصة له في النظر إلى الامرأة الجميلة التي يعجبه النظر إليها الذي يمكن دعوى الضرورة على عدم جوازه، و الضرورة على عدم وقوع ذلك من الامام عليه السلام الذي من عادته الحث و الترغيب في عدم ذلك،

قال الصادق عليه السلام (2)«من نظر الى امرأة فرفع بصره الى السماء أو غض بصره لم يرتد اليه طرفه حتى يزوجه الله من حور العين»

وفي خبر آخر(3)«حتى يعقبه الله إيمانا يجد طعمه»

و المراد بمن نظر الى آخره من وقع نظره اتفاقا، و منه ينقدح احتمال إرادة ذلك من

أدلة الجواز، و دعوى- عدم صلاحية النظر الاتفاقي لأن يكون موضوعا لحكم شرعي و لو الإباحة- يدفعها منع ذلك باعتبار مقدماته بالمعنى الذي ذكرناه سابقا.

و نصوص الإحرام (4)انما هو لحكم الإحرام من حيث إن إحرامها في وجهها، فلا يجوز وضع شي ء عليه و إن وجب عليها الستر بما لا يمسه، كما هو المتعارف الآن في إحرام النساء المتدينات.

و خبر(5)فاطمة عليهما السلام يمكن أن يكون بالنظر الاتفاقي، أو لغير ذلك، و إلا فمن المستبعد نظره العمدي إليها بمحضر من رسول الله صلى الله عليه و آله و سلم، بل يمكن القطع

ج 29، ص: 80

بعدمه، ضرورة معلومية كون الأولى خلافه من سائر النساء و الرجال، فضلا عن سيدة النساء و جابر، بل

في حديث آخر(1)«انها قالت للنبي صلى الله عليه و آله و سلم: خير النساء أن لا يرين الرجال و لا يراهن الرجال، فقال صلى الله عليه و آله: فاطمة مني».

و كثرة السؤال عن الشعر و الذراع لملازمتهما النظر الى الوجه و الكف غالبا فاكتفى بالنهي عنهما عن حكمهما، على أنه إشعار لا يعارض ما سمعت من الأدلة، و السيرة و الطريقة معارضة بمثلها من المتدينات و

المتدينين في جميع الأعصار و الأمصار، بل لعل التطلع الى وجوه النساء المستترات من المنكرات في دين الإسلام.

و العسر و الحرج في مثل الأعراب الذين لا ينتهون إذا نهوا مرتفع بعدم وجوب الغض عنهم، و عدم البأس مع اتفاق وقوع النظر عليهم، فلا ريب في أن ترك النظر أحوط و أقوى.

و أما ما ذكره المصنف من جوازه على كراهية مرة واحدة و حينئذ ف لا يجوز معاودة النظر في مجلس واحد، بل و لا إطالته فهو أضعف قول في المسألة، و إن قيل: انه وجه جمع بين ما دل على الجواز و ما دل على عدمه، بشهادة

النبوي (2)«لا تتبع النظرة النظرة، فإن الأولى لك و الثانية عليك، و الثالثة فيها الهلاك»

و عن العيون روايته (3)بدل «فإن» الى آخره «فليس لك يا على إلا أول نظرة»

و خبر الكاهلي (4)عن الصادق عليه السلام «النظرة بعد النظرة تزرع في القلب الشهوة، و كفى بها لصاحبها فتنة»

مؤيدا ذلك بما في تكرار النظر أو إطالته من خوف الفتنة بخلاف النظرة الأولى الصادرة عن غير شهوة.

ج 29، ص: 81

لكنه كما ترى تأباه أدلة كلا الطرفين، على أن محل البحث في أن الوجه و الكفين عورة بالنسبة إلى النظر أو ليسا بعورة كما في الصلاة و إن يزيد القدمان فيها معهما، فدعوى كونهما ليسا بعورة في النظر الأولى العمدي دون الثاني واضح الضعف.

على أن محل البحث مع الأمن من الفتنة، فلا وجه للفرق بينهما بذلك، كما أنه لا وجه للحكم على إطلاق تلك الأدلة كتابا و سنة بالمراسيل الغير الظاهرة الدلالة، بل يمكن دعوى ظهورها في إرادة النهي عن اتباع النظر الاتفاقي بالنظر العمدي، كما هو الواقع غالبا، فيكون حينئذ دليلا للمختار.

و كيف كان ففي المتن و غيره و كذا الحكم في نظر المرأة الى الرجل، و أنه غير جائز إلا إلى وجهه و كفيه مرة عند المصنف و من وافقه، قيل: لوجود المقتضى فيهما، و لقوله تعالى (1)«قُلْ لِلْمُؤْمِناتِ» لكن فيه- بعد الإغضاء عن اقتضاء ذلك التفصيل الذي ذكره المصنف- أن مقتضى المنع من الآية و غيرها متحقق إنما الكلام في الاستثناء، و ليس إلا دعوى التلازم، و أنه متى جاز له النظر الى ذلك منها جاز لها النظر إليهما منه، و فيه منع إن لم يكن إجماعا كما ادعاه في الرياض، قال: «تتحد المرأة مع الرجل، فتمنع في محل المنع، و لا تمنع في غيره إجماعا» و في محكي التذكرة منع أكثر علماؤنا نظر المرأة الي الرجل كالعكس، فلا يجوز لها النظر إلا إلى وجهه و

كفيه، بل قد يشهد له انسياق اتحاد المراد من لفظ «من» في الآية، فبناء على إرادة ما عدا الوجه و الكفين منها في المؤمن يتجه ارادة ذلك في المؤمنات، مضافا إلى دعوى العسر و الحرج، و إن كان فيهما معا منع، إلا أنه يسهل الخطب عندنا ما عرفته من أن الأقوى الحرمة، فيحرم حينئذ ذلك منها أيضا كما يحرم منه.

أما مع التلذذ و الفتنة فلا إشكال و لا خلاف في حرمته، و لعل منه المروي

ج 29، ص: 82

في عقاب الأعمال(1): قال «اشتد غضب الله على امرأة ذات بعل ملأت عينها من غير زوجها و غير ذي محرم منها، فإنها إن فعلت ذلك أحبط الله كل عمل عملته.»

نعم في المسالك تبعا لجامع المقاصد لا بد من استثناء الصغيرة التي ليست مظنة الشهوة من الحكم، و كذا العجوز المسنة البالغة حدا ينتفي الفتنة و التلذذ بنظرها غالبا على الأقوى، لقوله تعالى (2)«وَ الْقَواعِدُ مِنَ النِّساءِ» و من استثناء غير المميز بالنسبة إلى المرأة، و هو الذي لم يبلغ مبلغا بحيث يصلح لأن يحكي ما يرى، لقوله تعالى «أَوِ الطِّفْلِ الَّذِينَ لَمْ يَظْهَرُوا» إلى آخره، و لأنه حينئذ بمنزلة سائر الحيوانات.

و أما المميز فان كان فيه ثوران شهوة و تشوق فهو كالبالغ في النظر، فيجب على الولي(3)

منعه منه، و على الأجنبية التستر عنه، و إلا ففي جوازه قولان: من إيذان استئذان من لم يبلغ الحلم في الأوقات الثلاثة التي هي مظنة التكشف و التبذل دون غيرها بالجواز، و من عموم قوله تعالى «أَوِ الطِّفْلِ الَّذِينَ لَمْ يَظْهَرُوا عَلى عَوْراتِ النِّساءِ» فيدخل غيره في النهي عن إبداء الزينة له، و هذا أقوى، و الأمر بالاستئذان في تلك الأوقات لا يقتضي جواز النظر، كما لا يخفى. هذا كله مع الاختيار، أما مع الاضطرار فسيأتي.

قلت: قد يقال: إن حكم العورة في الصبي و الصبية محدود بالبلوغ الذي هو أول تحقق اسم المؤمن و المؤمنة و الرجل و الامرأة، فقبله ليستا بعورة لكل من الرجل و المرأة مطلقا، نعم يحرم التلذذ لكل منهما و نحوه، إنما البحث من حيث حكم العورة،

قال البجلي : «سألت أبا إبراهيم عليه السلام عن الجارية التي لم تدرك متى ينبغي لها أن تغطي رأسها ممن ليس بينها و بينه محرم؟ و متى يجب عليها أن تقنع رأسها للصلاة؟ قال: لا تغطي رأسها حتى تحرم عليها الصلاة»

يعني حتى تحيض أى تبلغ،

ج 29، ص: 83

بناء على أن المراد منه عدم حرمة النظر على من ليس بينه و بينها محرم، و

قال الرضا عليه السلام في صحيح البزنطي (1)الذي أجمعت العصابة على تصحيح ما يصح عنه و أقروا له بالفقه المروي في الفقيه: «يؤخذ الغلام بالصلاة و هو ابن سبع سنين، و لا تغطي المرأة شعرها منه حتى يحتلم»

و نحوه

صحيحه الآخر المروي (2)عن قرب الاسناد عن الرضا عليه السلام أيضا «لا تغطي المرأة رأسها عن الغلام حتى يبلغ الحلم»

متمما ذلك بعدم القول بالفصل و معتضدا بالأصل بمعنى الاستصحاب، بل و غيره بناء على انسياق غير الصبي و الصبية من الأدلة و مؤيدا بما يشعر به آية الاستئذان في الأوقات الثلاثة دون غيرها المحمول على ضرب من الأدب في الثلاثة، مضافا الى مفهوم قوله تعالى (3)فيها «وَ إِذا بَلَغَ الْأَطْفالُ مِنْكُمُ الْحُلُمَ فَلْيَسْتَأْذِنُوا» الى آخرها. بل لعل ذلك هو المراد من الظهور على عورات النساء، بمعنى القوة على نكاحهن، فلا ينافي حينئذ ما يستفاد من الآية الثانية من كون الاعتبار في التستر منه و الاستئذان في غير الأوقات الثلاثة الحلم، بل حمل الآية على ذلك أولى من حمل الصحيحين على غير المميز الذي لا يحسن أن يصف، لكونهما كالصريحين بخلافه.

نعم ينبغي عدم وضع الصبية في الحجر و تقبيلها إذا كان قد أتى لها ست سنين بل خمس، فان ذلك ربما يثير الشهوة، ف

في مضمر أبي أحمد الكاهلي (4)«سألته عن جويرية ليس بيني و بينها محرم تغشاني فأحملها و أقبلها، فقال: إذا أتى عليها ست سنين فلا تضعها في حجرك»

و رواه

في الفقيه عنه (5)أنه قال: «سأل أحمد بن النعمان أبا عبد الله عليه السلام، فقال له: جويرية ليس بيني و بينها رحم و لها ست سنين، قال: لا

ج 29، ص: 84

تضعها في حجرك»

وفي خبر زرارة عن أبى عبد الله عليه السلام (1)قال: «إذا بلغت الجارية الحرة ست سنين فلا ينبغي لك أن تقبلها»

وفي خبر هارون بن مسلم عن بعض رجاله (2)عن أبى الحسن الرضا عليه السلام «إن بعض بنى هاشم دعاه مع جماعة من أهله، فأتى بصبية له فأدناها أهل المجلس جميعا إليهم، فلما دنت منه سأل عن سنها فقيل:

خمس فنحاها عنه»

و في مرسل عتبة(3)قال: «كان أبو الحسن الماضي عليه السلام عند محمد بن إبراهيم و الي مكة، و هو زوج فاطمة بنت أبي عبد الله عليه السلام، و كانت لمحمد بن إبراهيم بنت يلبسها الثياب، و تجي ء إلى الرجال فيأخذها الرجل و يضعها اليه، فلما تناهت الى أبى الحسن عليه السلام أمسكها بيديه ممدودتين، قال: إذا أنت على الجارية ست سنين لم يجز أن يقبلها رجل ليس بمحرم، و لا يضمها إليه»

و في مرفوع زكريا المؤمن (4)قال أبو عبد الله عليه السلام: «إذا بلغت الجارية ست سنين فلا يقبلها الغلام، و الغلام لا يقبل المرأة إذا جاز سبع سنين»

و لا يخفى عليك ما في تخصيص القبلة و الوضع بالحجر بالنهي، مع التعبير بلفظ «لا ينبغي» من التلويح بجواز النظر الذي يدل عليه الأصل بمعنى الاستصحاب و غيره، خصوصا مع عدم أمر الرضا عليه السلام بالغض عن الجارية، بل لا يخفى أن النهي عن ذلك لما فيه من تخوف الفتنة، نحو

قول على عليه السلام في خبر(5)غياث بن إبراهيم عن جعفر بن محمد عن أبيه عليه السلام: «مباشرة الامرأة بنتها إذا بلغت ست سنين شعبة من الزنا»

كل ذلك مضافا الى ما جاء من تغسيل الرجل بنت خمس سنين.

و بالجملة يمكن اشتراط حرمة النظر من حيث العورة بالبلوغ إن لم يكن إجماعا، و ربما أيد ذلك السيرة المستمرة، نعم لا يمكن رجحان التجنب عن الصبي المميز القابل للتلذذ، الظاهر عليه ذلك كما يتفق في بعض الأولاد، بل ظاهر غير واحد من الأصحاب المفروغية من وجوب التستر عليه (عنه خ ل) و منع الولي إياه،

ج 29، ص: 85

بل في جامع المقاصد نفي الخلاف فيه بين أهل الإسلام، كما أن فيه أيضا الإجماع على عدم جواز نظر البالغ الأجنبية التي بلغت مبلغا صارت به مظنة الشهوة من دون حاجة الى نظرها، فان تم ذلك كان هو الحجة، و إلا كان محل بحث، لكن لا ريب في أنه أحوط.

و يمكن أن يريد البلوغ في معقد الإجماع بل ينبغي تجنبه إذا كان مما يحسن أن يصف ما يرى لعدم ائتمانه، و ربما كان وسيلة بوصفه الى حصول الفتنة، بل ربما يكون من مصائد الشيطان و أحد أبوابه و رسله،

قال الصادق عليه السلام (1): «سئل أمير المؤمنين عليه السلام عن الصبي يحجم المرأة، قال: ان كان يحسن أن يصف فلا.»

و أما القواعد من النساء فالذي يظهر بقاء حكم العورة بالنسبة الى ما يعتاد ستره من الأجساد في مثلهن من البطن و نحوها، نعم لا بأس ببروز وجوههن و بعض شعرهن و أذرعهن و نحو ذلك مما يعتاد في العجائز المسنة،

فالمراد من الآية أن القواعد من النساء اللاتي لا يرجون نكاحا أى يئسن من المحيض و الولد و الطمع في النكاح لكبر السن لا جناح عليهن إذا خرجن من بيوتهن أن يضعن ثيابهن التي يسترن بها، ثياب الزينة و غيرها من الملحفة و الجلباب و الخمار و نحوها، بشرط أن يكون ذلك لا على وجه التبرج بزينة، بل يكون للخروج في حوائجهن، و مع ذلك فان يستعففن و يسترن خير لهن، لا أن المراد ارتفاع حكم العورة بالنسبة إليهن الذي يمكن دعوى ضرورة المذهب أو الدين على خلافه، فضلا عن عموم الأدلة و إطلاقها من

قوله صلى الله عليه و آله: «النساء عورة»(2)

و غيره، و

في خبر يونس (3)قال: «ذكر الحسين أنه كتب إليه يسأل عن حد القواعد من النساء التي إذا بلغت جاز لها أن تكشف رأسها

ج 29، ص: 86

و ذراعها، فكتب: من قعدن عن النكاح»

وفي صحيح البزنطي المروي عن قرب الاسناد(1)عن الرضا عليه السلام «سألته عن الرجل يحل له أن ينظر الى شعر أخت امرأته؟ فقال: لا،

إلا أن تكون من القواعد، قلت له: أخت امرأته و الغريبة سواء؟

قال: نعم، قلت: فمالي من النظر اليه منها؟ قال: شعرها و ذراعها»

و المراد إذا كانت من القواعد بقرينة أوله، و

في خبر الحلبي (2)عن أبى عبد الله عليه السلام «إنه قرأ أَنْ يَضَعْنَ ثِيابَهُنَّ»، قال: الخمار و الجلباب، قلت: بين يدي من كان؟ فقال: بين يدي من كان غير متبرجة بزينة، فان لم تفعل فهو خير لها»

الحديث.

و

في خبر حريز(3)عنه عليه السلام أيضا «أنه قرأ أَنْ يَضَعْنَ من ثِيابَهُنَ، قال:

الجلباب و الخمار إذا كانت المرأة مسنة»

و في خبر محمد بن مسلم (4)عن أبى جعفر عليه السلام قال: «في قوله تعالى وَ الْقَواعِدُ مِنَ النِّساءِ- الى آخره- ما الذي يصلح أن يضعن من ثيابهن؟ قال: الجلباب»

بل

في خبر الكناني (5)«سألت أبا عبد الله عليه السلام عن القواعد ما الذي يصلح لهن أن يضعن

من ثيابهن؟ فقال: الجلباب إلا أن تكون أمة فليس عليها جناح أن تضع خمارها»

و في خبر محمد بن أبي حمزة(6)عن أبى عبد الله عليه السلام «قال: القواعد- الى آخره- قال: تضع الجلباب وحده».

فما عساه يظهر من عبارة الشهيد و غيرها من ارتفاع حكم العورة عن جميع أجسادهن في غير محله، بل لا يبعد الاقتصار في الرخصة لهن على المستفاد من النصوص المزبورة من خصوص الوجه و الكفين بناء على ما سمعته منا من الحرمة، و في الذراع و الشعر و ما يخرج بعد وضع الخمار، و في وضع الملاحف و نحوها مما يستعمله غيرهن مما يسترن به زينتهن، كما أنه لا يبعد استفادة وجوب ستر الزينة من الحلي و الثياب الجدد من هذه الآية، بل و من قوله تعالى «وَ لا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ»(7)و قوله تعالى(8)

ج 29، ص: 87

«وَ لا يَضْرِبْنَ بِأَرْجُلِهِنَّ» فليحق حينئذ بالعورة في وجوب الستر نفس الزينة من الحلبي و غيرها إذا كانت في محالها، و هو غير بعيد، لما فيه من مظنة الفتنة و غيرها.

و أما استثناء غير أولى الإربة فستعرف المراد منه في البحث عن الخصى.

و أما ما ذكروه من تقييد ذلك بالاختيار فهو كذلك، إذ لا ريب في أنه يجوز عند الضرورة

نظر كل من الرجل و المرأة إلى الأخر و لمسه، بل و غيرهما مما تقتضي الضرورة به، ل

قوله عليه السلام(1): «ما حرم الله شيئا إلا و أحله عند الاضطرار اليه»

و قوله عليه السلام (2): «كلما غلب الله عليه فهو أولى بالعذر»

و خبر الثمالي (3)عن أبى جعفر عليه السلام قال: «سألته عن الامرأة المسلمة يصيبها البلاء في جسدها إما كسر أو جراح في مكان لا يصلح النظر اليه و يكون الرجل أرفق بعلاجه من النساء أ يصلح له أن ينظر إليها؟ فقال: إذا اضطرت اليه فليعالجه إن شاءت»

و مكاتبة الصفار إلى أبى محمد عليه السلام (4)«في رجل أراد أن يشهد على امرأة ليس لها محرم هل يجوز أن يشهد عليها و هو من وراء الستر و يسمع كلامها إذا شهد رجلان عدلان أنها فلانة بنت فلان و هذا كلامها أو لا تجوز له الشهادة حتى تبرز من بيتها بعينها؟ فوقع عليه السلام: تتنقب و تظهر للشهود».

و لعله لذا جعل المصنف و غيره ذلك من أفراد الضرورة، فقال في المثال:

كما إذا أراد الشهادة عليها بل ظاهره عدم الفرق فيها بين التحمل و الأداء،

ج 29، ص: 88

كما صرح به في المسالك بل زاد فيها أيضا على ذلك المعاملة معها ليعرفها إذا احتاج إليها، بل قال بعد أن حكى الإجماع على جواز النظر للحاجة: إن من ذلك النظر إلى من يريد نكاحها أو شراءها.

نعم فيها و في المتن و في غيرهما أنه يقتصر الناظر منها أو منه على ما يضطر الى الاطلاع عليه، كالطبيب إذا احتاجت اليه للعلاج و لو الى العورة دفعا للضرر بل الظاهر جواز اللمس كذلك إذا توقف عليه، كما صرح به في المسالك، لكن قال: «لو أمكن الطبيب استنابة امرأة أو محرم أو الزوج في موضع العورة في لمس المحل و وضع الدواء وجب تقديمه على مباشرة الطبيب، ثم قال: و الأقوى اشتراط عدم إمكان المماثل المساوي له في المعرفة أو فيما تندفع به الحاجة، و لا يشترط في جوازه خوف فساد المحل، و لا خوف شدة الضنى، بل المشقة بترك العلاج أو بطء البرء» قلت: ينبغي أن يعلم أولا أنه لا فرق فيما ذكره أولا بين اللمس و النظر، و ثانيا أن ظاهر كلامه السابق كفاية الحاجة، و هي أوسع دائرة من الضرورة، بل ربما نافاه اشتراط عدم إمكان المماثل، و الذي يقوى في النظر الجواز للضرورة دون الحاجة، لأنها هي التي دلت عليها النصوص (1)بخلافها، إذ لم نعثر على ما يدل على جعلها عنوانا في الجواز في شي ء مما وصل إلينا من الأخبار، نعم قد سمعت الإجماع المحكي، فإن تم كان هو الحجة، و إن كان المظنون أن حاكيه قد استنبطه من استقراء بعض الموارد التي ذكرت في النصوص، مضافا الى ما يستعمله الناس في القصد و نحوه، إلا

أن ذلك كله لا يقتضي جعل العنوان الحاجة، كما هو واضح.

فالأولى الاقتصار في الجواز على خصوص ما في النصوص، و على ما قضت به السيرة المعتد بها، و على ما يتحقق معه اسم الاضطرار عرفا، سواء كان ذلك بمعارضة ما هو أهم في نظر الشارع مراعاة من حرمة النظر و اللمس من واجب أو محرم أولا، فيكون ذلك حينئذ هو المدار في الجواز، و ليس من الضرورة النظر الى من يريد

ج 29، ص: 89

نكاحها أو شراءها، بل ذلك لدليل خاص، و لذا جاز و لو تمكن من وصف الغير و نحوه مما يرتفع به الاضطرار، بل جاز في غير محل الاضطرار.

بل من ذلك يعرف ما في القول بجواز النظر الى فرج الزانيين، لتحمل الشهادة، و أن الأقوى فيهما حينئذ المنع، كما عن التذكرة، لأنه نظر الى فرج محرم، و ليست الشهادة على الزنا عذرا، للأمر بالستر، و حينئذ فالشهادة عليه انما تكون مع اتفاق الرؤية من دون قصد أو معه بعد التوبة، ان جعلناه كبيرة، خلافا للفاضل في القواعد، فجوزه لأنه وسيلة إلى إقامة حد من حدود الله، و لما في المنع من عموم الفساد، و اجتراء النفوس على هذا المحرم، و انسداد باب ركن من أركان الشرع، و لم يسمع الشهادة بالزنا، لتوقف تحملها على الاقدام الى النظر المحرم و إدامته، لاستعلام الحال بحيث يشاهد الميل في المكحلة، و إيقاف الشهادة على التوبة يحتاج الى زمان يعلم منه العزم على عدم المعاودة، فيعود المحذور السابق، و في المسالك «و هذا القول ليس بذلك البعيد- ثم قال-: و أما نظر الفرج للشهادة على الولادة، و الثدي للشهادة على الرضاع، فإن أمكن إثباتهما بالنساء لم يجز للرجال، و إلا فوجهان، أجودهما الجواز لدعاء الضرورة إليه و كونه من مهام الدين، و أتم الحاجات خصوصا أمر الثدي، و يكفي في دعاء الضرورة إلى الرجال المشقة في تحصيل أهل العدالة من النساء على وجه يثبت به الفعل».

قلت: قد عرفت كون المدار على ثبت في النص و على ما جرت به السيرة و على صدق الاضطرار الى فعل المحرم، و ليس المدار على الحاجة و نحوها نعم قد يتوقف في صدقه مع التمكن من الامرأة أو المحرم، بل و فعل ما يكون به محرما، فالأحوط مراعاة عدم ذلك كله، بل هو الأقوى في الأولين، و الله العالم.

ج 29، ص: 90

ج 29، ص: 91

خبر آحاد، بل لعل ذلك أيضا هو مقتضى إجماع الشيخ في الخلاف، قال فيه: «إذا ملكت المرأة فحلا أو خصيا أو مجبوبا لا يكون محرما لها،

فلا يجوز أن يخلو بها و لا يسافر معها» ثم استدل بإجماع الفرقة و طريقة الاحتياط، قال: و أما الآية فقد روى أصحابنا أن المراد بها الإماء دون العبيد الذكران، و عن ظاهر فقه القرآن للراوندي الإجماع أيضا على عدم الجواز في الخصي المملوك للمرأة، فضلا عن غيره كما أن فيه أيضا تفسير «ما مَلَكَتْ أَيْمانُهُنَّ» بالإيماء ناسبا له إلى رواية الأصحاب، نحو ما سمعته من ابن إدريس، و ربما يؤيده إرادة ذلك مما ملك في جميع القرآن أو أغلبه.

و لا ينافيه ما عن المبسوط «إذا ملكت المرأة فحلا أو خصيا فهل يكون محرما حتى يجوز له أن يخلو بها و يسافر معها؟ قيل: فيه وجهان: أحدهما و هو الظاهر أنه يكون محرما، لقوله تعالى (1)«أَوْ ما مَلَكَتْ أَيْمانُهُنَّ» و الثاني و هو الأشبه بالمذهب أنه لا يكون محرما، و هو الذي يقوى في نفسي- إلى أن قال-: و قد روى أصحابنا في تفسير الآية أن المراد الإيماء» إذ هو كما ترى انما نسب الوجهين الى القيل، و يمكن كونه من العامة و إن قال في أولهما: إنه الظاهر مريدا به من الآية لو لا نصوص التفسير، و لكن مع ذلك كله قد اختاره في المسالك الجواز مطلقا، بل ربما مال إلى جواز رؤية الفحل الى مالكته، و تبعه بعض من تأخر عنه.

و على كل حال فلا ريب في أن الثاني هو الأظهر، لعموم المنع المستفاد من السنة(2)و الإجماع بقسميه على أن المرأة عورة، بل ذلك

من ضروري المذهب أو الدين و ملك اليمين المستثنى في الآية المراد به الإماء التي لم تندرج في نسائهن المنساق منهن الحرائر المسلمات، خلافا لعائشة و الشافعي، فالمملوك مطلقا، و خبر البصري (3)محمول على التقية التي يكفي فيها قطعا قول بعضهم بذلك،

ج 29، ص: 92

خصوصا في مثل المقام المعروف بين السلاطين و الحكام، و لا يعتبر فيها اتفاقهم على ذلك، كما في المسالك

قال: «سألت أبا عبد الله عليه السلام عن المملوك يرى شعر مولاته، قال: لا بأس».

وخبر ابن (1)عمار قال: «كنا جلوسا عند أبى عبد الله عليه السلام نحوا من ثلاثين رجلا إذ دخل أبى فرحب به أبو عبد الله عليه السلام و أجلسه إلى جنبه، فأقبل عليه طويلا، ثم قال أبو عبد الله عليه السلام: إن لأبي معاوية حاجة فلو خففتم، فقمنا جميعا، فقال لي أبي: ارجع يا معاوية، فرجعت، فقال أبو عبد الله عليه السلام: هذا ابنك، قال: نعم و هو يزعم أن أهل المدينة يصنعون شيئا لا يحل لهم، قال: و ما هو؟ قلت: المرأة القرشية و الهاشمية تركب و تضع يدها على رأس الأسود و ذراعيها على عنقه، فقال أبو عبد الله عليه السلام: يا بني أما تقرأ القرآن؟ قال: بلى، قال: اقرأ هذه الآية لا جُناحَ عَلَيْهِنَّ فِي آبائِهِنَ- حتى إذا

بلغت- وَ لا ما مَلَكَتْ أَيْمانُهُنَ، ثم قال: يا بنى لا بأس أن يرى المملوك الشعر و الساق».

و خبره الآخر(2)أيضا قال: «قلت: لأبي عبد الله عليه السلام: المملوك يرى شعر مولاته و ساقها، قال: لا بأس»

خصوصا مع معلومية كون عمار ثقة في العامة وجها يكنى أبا معاوية كما عن فهرست الشيخ، و لعله لذا عظمه بما سمعت، على أن مقتضاها الجواز في الفحل المعلوم عدم جوازه عندنا، بل ربما يشعر إنكار عمار على أهل المدينة بكون ذلك معلوما في مذهب الشيعة.

و

خبر إسحاق بن عمار(3)«قلت لأبي عبد الله عليه السلام: أ ينظر المملوك إلى شعر مولاته؟ قال: نعم و إلى ساقها».

و المرسل المروي في كتب فروع الأصحاب (4)عن النبي صلى الله عليه و آله «إنه أتى

ج 29، ص: 93

فاطمة عليها السلام بعبد قد وهبه لها و على فاطمة ثوب إذا قنعت رأسها لم يبلغ رجليها، و إذا غطت رجليها لم يبلغ رأسها، فلما رأى رسول الله صلى الله عليه و آله و سلم قال: إنه ليس عليك بأس، انما هو أبوك و غلامك»

المحتمل كونه صغيرا أهدى للحسنين عليهما السلام.

و

خبر عبد الرحمن (1)«سألت أبا عبد الله عليه السلام عن المملوك يرى شعر مولاته قال: لا بأس».

أو يحمل ذلك على النظر الاتفاقي الذي تكون مقدماته اختيارية منها و منه، كما يومي اليه

خبر يونس بن عمار و يونس بن يعقوب (2)عن أبى عبد الله عليه السلام «لا يحل للمرأة أن ينظر عبدها إلى شي ء من جسدها إلا إلى شعرها غير متعمد لذلك»

و المرسل (3)في الكافي «لا بأس أن ينظر الى شعرها إذا كان مأمونا»

و المروي عن قرب الاسناد عن الحسن بن علوان (4)عن جعفر عن أبيه إنه كان يقول: «لا ينظر العبد الى شعر مولاته؟»

و إلا كانت هذه الأخبار هي التي استقر عليها عمل الطائفة.

قال القاسم الصيقل (5)«كتبت إليه أم علي تسأله عن كشف الرأس بين يدي الخادم، و قالت له: إن شيعتك اختلفوا على في ذلك، فقال

بعضهم: لا بأس، و قال بعضهم: لا يحل، فكتب عليه السلام: سألت عن كشف الرأس بين يدي الخادم، لا تكشفي رأسك بين يديه، فان ذلك مكروه»

فان الظاهر إرادة الحرمة من الكراهة فيه التي علل بها النهي الذي هو حقيقة في التحريم الذي لا يعارضه لفظ الكراهة في التعليل بعد كونها للقدر المشترك في العرف السابق، و كان اختلاف الشيعة التي أشارت إليه مما وقع منه عليه السلام لتقية و غيرها، حتى ظن سامع الأول أن الحكم كذلك، و لذا بعد أن ظهر الحال استقر مذهب الشيعة على عدم جواز نظر المملوك الفحل الى سيدته، و كونه كالأجنبي.

ج 29، ص: 94

بل و كذا استقر على عدم الفرق بين الخصي الحر أو المملوك بالنسبة الى غير سيدته، أيضا، ف

في خبر عبد الملك بن عتبة النخعي (1)«سألت أبا عبد الله عليه السلام عن أم الولد هل يصلح أن ينظر إليها خصي مولاها و هي تغتسل؟ قال: لا يحل ذلك»

و في خبر محمد بن إسحاق (2)«سألت أبا الحسن موسى عليه السلام، قلت: يكون للرجل الخصى يدخل على نسائه فينا و لهن الوضوء فيرى شعورهن، قال: لا»

والمرسل (3)عن مكارم الأخلاق «لا تجلس المرأة بين يدي الخصي مكشوفة الرأس»

و لا يعارض ذلك

خبر ابن بزيع (4)«سألت أبا الحسن الرضا عليه السلام عن قناع الحرائر من الخصيان، فقال:

كانوا يدخلون على بنات أبى الحسن عليه السلام و لا يتقنعن، قلت: فكانوا أحرارا قال:

لا، قلت: فالأحرار يتقنع منهم، قال: لا»

بعد قصوره من وجوه: منها الموافقة للعامة و للمتعارف عند سلاطينهم و حكامهم، بل لعل في قوله عليه السلام في الجواب:

«كانوا» إلى آخره رائحة التقية، كما يؤيد ذلك ما في

حديث آخر(5)من أنه لما سئل عن هذه المسألة «فقال: أمسك عن هذا»

ضرورة ظهور ذلك في كونه للتقية، كتركه الجواب

في المروي عن الحميري عن الخثعمي (6)عن أبى الحسن عليه السلام قال:

«كتبت إليه أسأله عن خصي لي في سن رجل مدرك يحل للمرأة أن يراها و تنكشف بين يديه، فلم يجبني عليه السلام»

فمن الغريب تردد بعض أصحابنا في ذلك.

و أغرب منه دعواه اندراجه في غير أولى الإربة المتفقة أخبارنا على تفسيره بغير ذلك،

قال زرارة(7)في الصحيح: «سألت أبا جعفر عليه السلام عنه، فقال: الأحمق الذي لا يأتي النساء»

و قال أيضا

في صحيحه الآخر(8): «سألت أبا عبد الله عليه السلام، فقال: هو الأحمق الذي لا يأتي النساء»

و في موثق البصري (9)سألته عليه السلام عنه قال:

ج 29، ص: 95

«الأحمق المولى عليه الذي لا يأتي النساء»

و في خبر القداح (1)عن أبى عبد الله عليه السلام عن آبائه عليهم السلام قال: «كان بالمدينة رجلان يسمى أحدهما هيت و الآخر مانع، فقال لا لرجل و رسول الله صلى الله عليه و آله يسمع: إذا افتتحتم الطائف إن شاء الله فعليك بابنة غيلان الثقفية، فإنها شموع بخلاء مبتلة هيفاء شنباء إذا جلست تثنت، و إذا تكلمت غنت، تقبل بأربع و تدبر بثمان، بين رجليها مثل القدح، فقال رسول الله صلى الله عليه و آله: لا

أراكما إلا من أولى الإربة من الرجال، فأمرهما رسول الله صلى الله عليه و آله فعزب بهما في مكان يقال له: العرباء، و كانا يتسومان في كل جمعة»

ت: الظاهر، أن هذين الرجلين كانا مخنثين.

و دعوى كون الخصي مقطوع الشهوة يدفعها منع كونه بأقسامه كذلك و إن قلنا باختصاص محل البحث في مقطوع الذكر و الأنثيين منه، فان انقطاع الشهوة منه أيضا مطلقا ممنوع، مع أن الظاهر صدق اسم الخصي على الجميع، و عن المصباح و القاموس و المجمع و غيرها أنه من سل خصيتاه، فما عن بعضهم من إلحاق من بقي ذكره بالفحل مجرد تشه، و في كنز العرفان قيل: المراد بهم الشيوخ الذين سقطت شهوتهم، و ليس لهم حاجة الى النساء، و هو مروي (2)عن الكاظم عليه السلام، و الإربة الحاجة، و قيل: هم البله الذين لا يعرفون شيئا من أمور النساء، و هو مروي (3)عن الصادق عليه السلام و ابن عباس، و عن الشافعي انه هو الخصي المجبوب، و لم يسبق الى هذا القول، و عن أبي حنيفة هم العبيد الصغار، و هو كما ترى صريح في تفرد الشافعي بما سمعت.

و قد ظهر من ذلك أن المراد بغير أولى الإربة من لا يشتهي النكاح لكبر سن

ج 29، ص: 96

و نحوه، شبه القواعد من النساء التي لا ترجو نكاحا و لا تطمع فيه، على أن الظاهر جواز إبداء الزينة لمثله، بمعنى عدم وجوب وضع نحو الملحفة و الخمار و نحوهما على ثياب الزينة و حليها، لا أن المراد ارتفاع حكم العورة بالنسبة إليه في جميع الجسد و صيرورته كالمحرم، كما يدعيه الخصم الذي يمكن دعوى ضرورة المذهب أو الدين على خلافه، و قد سمعت سابقا إطلاق الفتوى، و معقد الإجماع على عدم جواز النظر إلى الأجنبية عدا الوجه و الكفين، نعم في جامع المقاصد و لو كان شيخا كبيرا جدا هرما ففي جواز نظره احتمال، و مثله العنين المخنث، و هو المشبه بالنساء، و اختار في التذكرة أنهم كالفحل، لعموم الآية(1)و هو قوى، و ربما نزل على الأبله الذي لا يحتاج الى النساء و لا يعرف شيئا من أمورهن، و هو كما ترى لم يحكم بشي ء، و لعل ذلك منه و من غيره مؤيد لما ذكرناه سابقا من حرمة نظر الوجه و الكفين مطلقا إلا غير أولى الإربة، حتى يكون موضوعا للآية التي لم أقف على من قال إنها منسوخة بآية الغض (2)أما على القول بالجواز لغيرهم

فضلا عنهم و عدم جواز غيرهما لهم أيضا، فلا موضوع لاستثنائهم، اللهم إلا أن يلتزموا بجواز نظر من لا إربة له زائدا على الوجه و اليدين، كما هو مقتضى كلام جماعة، منهم ثاني الشهيدين و غيره، خصوصا من كتب منهم في آيات الأحكام، فيكون ذلك استثناء منهم على نحو استثناء القواعد من الأجنبية.

و أغرب من ذلك كله عدم استبعاد إرادة خصوص الخصى من الآية مع اندراجه في غير أولى الإربة عند هذا القائل، و استبعاد إرادة الإماء مما ملكت أيمانهن بعد ما سمعت ما عن المبسوط و الخلاف و فقه القرآن للراوندي و السرائر من نسبة ذلك إلى رواية أصحابنا، بل ركن اليه ابن إدريس الذي لا يعمل بأخبار الآحاد، مع أن ظاهر الآية ذكر الذكور أولا ثم ذكر الإناث بقوله (3)تعالى «نِسائِهِنَّ أَوْ ما مَلَكَتْ أَيْمانُهُنَّ» لبيان عدم كون محال الزينة مثل العورة المحرم نظرها على الرجال

ج 29، ص: 97

و النساء و الواجب سترها منهما، إلا أنه لما كان من المعلوم عدم اندراج الإماء في النساء ذكرها بالخصوص، فلا تكرار حينئذ، كما توهم، بل الظاهر عدم إرادة خصوص المملوكة بالنسبة إلى مالكتها، بل المراد المملوكة و لو لغيرها، و كذا النساء مع احتمال إرادة خصوص ذلك، و يتمم الباقي بعدم القول بالفصل، كل ذلك بعد الإغضاء عما هو معلوم من دين متديني

الإمامية من عدم ذلك، فلا يحل لمؤمن التردد في ذلك مخافة أن يكون ذلك منه سببا للجرأة من غيره.

و من ذلك يعلم الحال فيما في الروضة أيضا و اتباعها كالكفاية و غيرها، بل و يعلم ما في الرياض المبني على أن الأصل بالإباحة، لعدم عموم يقتضي حرمة النظر في المقام و فيما سبق من المقامات، مع أنه يمكن دعوى الضرورة فضلا عن الإجماع، و

النصوص على أن «المرأة جميعها عورة»(1)

أى بحكمها في حرمة النظر، و وجوب الستر على وجه القاعدة، كما سمعته من المقداد في الكنز سابقا في حكم الوجه و الكفين.

ج 29، ص: 98

و بطلت صلاتها كما حررناه في محله،

قال الصادق عليه السلام في خبر(1): «قال أمير المؤمنين عليه السلام: و لا تبدؤوا النساء بالسلام و لا تدعوهن إلى الطعام، فإن النبي صلى الله عليه و آله قال: النساء عي و عورة، فاستروا عيهن بالسكوت و استروا عوراتهن بالبيوت»

و قال عليه السلام، أيضا في خبر غياث بن (2)إبراهيم: «لا تسلم على المرأة»

و غير ذلك مما سمعته و غيره الذي منه النهي عن الجهر بالتلبية(3)بل قد تقدم في كتاب الصلاة ما يقتضي المفروغية من حرمة الجهر عليها بالقراءة مع سماع الأجانب، و بدونه مخيرة، و كذا الكلام في الأذان.

لكن ذلك كله مشكل بالسيرة المستمرة في الأعصار و الأمصار من العلماء و المتدينين و غيرهم على خلاف ذلك، و بالمتواتر أو المعلوم مما ورد من كلام الزهراء و بناتها عليها و عليهن السلام، و من مخاطبة النساء للنبي صلى الله عليه و آله و سلم و الأئمة عليهم السلام على وجه لا يمكن إحصاؤه و لا تنزيله على الاضطرار الدين أو دنيا، بل قوله تعالى (4):

«فَلا تَخْضَعْنَ بِالْقَوْلِ» دال على خلاف ذلك أيضا، و لعله لذا و غيره صرح جماعة كالكركي و الفاضل في المحكي عن تذكرته و غيرهما ممن

تأخر عنه كالمجلسي و غيره بالجواز، بل بملاحظة ذلك يحصل للفقيه القطع بالجواز فضلا عن ملاحظة أحوالهم في ذلك الزمان، من كونهم أهل بادية، و تقام المآتم و الأعراس و غيرها فيما بينهم، و لا زالت الرجال منهم مختلطة مع النساء في المعاملات و المخاطبات و غيرها. نعم ينبغي للمتدينة منهن اجتناب إسماع الصوت الذي فيه تهييج للسامع و تحسينه و ترقيقه حسبما أومأ إليه الله تعالى شأنه بقوله (5)«فَلا تَخْضَعْنَ بِالْقَوْلِ» الى آخره، كما أنه ينبغي للمتدينين ترك سماع صوت الشابة الذي هو مثار الفتنة حسبما أومأ إليه

أمير المؤمنين عليه السلام في تعليم الناس فيما رواه عنه الصدوق (6)قال: «كان رسول الله صلى الله عليه و آله

ج 29، ص: 99

يسلم على النساء و يرددن عليه، و كان أمير المؤمنين عليه السلام يسلم على النساء و يكره أن يسلم على الشابة منهن، و يقول: أتخوف أن يعجبني صوتها فيدخل على من الإثم أكثر مما أطلب من الأجر»

بل ينبغي ترك ما زاد على خمس كلمات ل

خبر(1)المناهي قال: «و نهى أن تتكلم الامرأة عند غير زوجها أو غير ذي محرم منها أكثر من خمس كلمات مما لا بد لها منه»

المحمول على الكراهة قطعا، لضعف سنده، و اشتماله على كثير من النواهي المراد منها ذلك، و لإجماع الأمة على جواز الأزيد مع الضرورة، و

في المروي عن الخصال (2)عن جعفر بن محمد عن أبيه عليه السلام أنه قال: «قال رسول الله صلى الله عليه و آله أربعة تميت القلب: أحدها كثرة مناقشة النساء، يعنى محادثتهن»

الى غير ذلك مما لا يخفى على من أعطاه الله تعالى معرفة لسانهم و رمزهم ظهور إرادة الكراهة، و بالجملة سماع أصواتهن كسماعهن أصوات الرجال في القطع بالجواز ما لم يكن أحد الأمور السابقة، من غير فرق بين الأعمى و المبصر.

كما أنه لا فرق بينهما نصا و فتوى و سيرة في أنه لا يجوز للمرأة النظر إليه، لأنه يساوي المبصر في تناول النهي المستفاد من آية الغض و غيره، و

في المرسل (3)عن أم سلمة قالت «كنت أنا و ميمونة عند النبي صلى الله عليه و آله و سلم فأقبل ابن أم مكتوم فقال صلى الله عليه و آله: احتجبن عنه، فقلنا: إنه أعمى فقال صلى الله عليه و آله و سلم: أ عمياوان أنتما؟

أ لستما تبصرانه».

نعم لا بأس بمصافحة الامرأة الأجنبية للرجل من وراء الثياب، و بالعكس فضلا عن مصافحة كل منهما لمماثله مع عدم التلذذ و نحوه، كما صرح به بعضهم،

قال سماعة(4): «سألت أبا عبد الله عليه السلام عن مصافحة الرجل المرأة قال: لا يحل للرجل أن يصافح المرأة إلا امرأة يحرم عليه أن يتزوجها: أخت أو ابنة أو عمة أو خالة أو بنت

ج 29، ص: 100

أخت أو نحوها، فأما المرأة التي يحل له أن يتزوجها فلا يصافحها إلا من وراء الثوب، و لا يغمز كفها»

وقال أبو بصير(1): «قلت لأبي عبد الله عليه السلام: هل يصافح الرجل المرأة ليست له بذي محرم؟ فقال: لا إلا من وراء الثوب»

هذا.

و في القواعد و العضو المبان كالمتصل على إشكال، قلت: لعل وجهه من ظهور الأدلة في أنه عورة حال الاتصال لا حال الانفصال الذي يكون فيه كالحجر، و استبعاد حرمة النظر الى مثل الأظفار و لمسها و السن و الشعر، خصوصا بعد ما ورد(2)من النهي عن الوصل بشعر الغير مع عدم التعرض فيه، لحرمة لمسه و النظر إليه

الذي، هو مظنته، خصوصا الأخير، و من ثبوت حرمته قبل الانفصال فيستصحب، و عدم مدخلية الاتصال و حكم العورة، و استلزام جواز النظر و اللمس الى المجموع المقطع أجزاء، و صدق اسم الذكر و نحوه على المقطوع، و لعل الأخير أقوى كما صرح به في جامع المقاصد.

ثم لا يخفى عليك أن كل موضع حكمنا فيه بتحريم النظر فتحريم اللمس (المس خ ل) فيه أولى، كما صرح به بعضهم، بل لا أجد فيه خلافا، بل كأنه ضروري على وجه يكون محرما لنفسه، و

في خبر(3)مبايعتهن للنبي صلى الله عليه و آله دلالة عليه، و لذا «أمر بقدح من الماء فوضع يده، ثم وضعن أيديهن»

مضافا الى ما سمعته من النهي عن المصافحة إلا من وراء الثياب و غير ذلك، و لو توقف العلاج على مس الأجنبية دون نظرها فتحريم النظر بحاله، و كذا العكس، فإنه لا تلازم بينهما في جانب العدم، و حينئذ فجواز النظر الى وجه الأجنبية و كفيها لو قلنا به لا يبيح مسها.

نعم لا بأس بلمس المحارم على حسب ما سمعته في النظر من غير خلاف يعتد به، بل يمكن تحصيل الإجماع عليه، و لو بملاحظة السيرة القطعية.

ج 29، ص: 101

و أما الخنثى المشكل ففي جامع المقاصد أنه بالنسبة الى الرجل و الخنثى كالمرأة، و بالنسبة إلى المرأة كالرجل، لتوقف يقين امتثال الأمر بغض البصر و الستر على ذلك، ثم حكى عن بعض العامة جواز نظر المرأة و الرجل إليها و بالعكس، استصحابا لما كان ثابتا في الصغر من حل النظر حتى يظهر خلافه، و ليس بشي ء، لوجود الناقل عن ذلك، و الاشتباه غير مخل بتعلق الحكم، لكن لو شكت المرأة في كون الناظر رجلا أو شك الرجل في كون المنظور إليه امرأة يلزم القول بالتحريم، و هو محل تأمل.

و يمكن الفرق بإمكان استعلام الحال بخلاف الخنثى، و من ثم وجب الاحتياط في التكاليف المتعلقة به، قلت: لا يخفى عليك ما في الفرق المزبور، كما أنه لا يخفى عليك ما في جريان المقدمة في نظر كل من الرجل و المرأة إليه، ضرورة كون ذلك من محال أصل البراءة، لاشتراط الحرمة بالنسبة الى كل منهما بالرجولية و الأنوثية، و الفرض عدم العلم به، و الشك في الشرط شك في المشروط، و لا يجب على كل منهما ترك النظر مقدمة لحصول تكليفه و تكليف شخص آخر غير، و لعله لذا حكي عن جماعة من العامة الجواز، معللين له بالاستصحاب في حال الصغر، بل أيده بعضهم بما ذكره في الجنائز من أنه يغسله الرجال و النساء، بل ربما يتخيل جريان أصل البراءة في تكليفه نفسه، فيجوز له حينئذ النظر الى كل من الرجل و المرأة و إن علم تحقق أحد الخطابين بالنسبة اليه إلا أن كلا منهما مشروط أيضا بشرط غير معلوم التحقق، فيكون الشك فيه شكا بالمشروط، و ليس هو من الشبهة المحصورة التي تحقق فيها شرط التكليف و لكن اشتبه عليه خصوص الفرد اشتباها لا يسقط التكليف، و في الفرض لم يعلم فيه حصول شرط أحد التكليفين، فيتمسك حينئذ بأصل البراءة.

على أنه يمكن دعوى كون ذلك من الشبهة الغير المحصورة و لو باعتبار العسر و الحرج عليه في اجتناب كل من الرجل و المرأة، و الاحتياط في التكليف انما توجبه بعد القطع بالشغل لا مطلقا، و لذا يجب عليه ستر جميع بدنه في الصلاة كالمرأة،

ج 29، ص: 102

مقدمة لحصول يقين الفراغ من يقين الشغل، بخلاف محل الفرض الذي لا يقين فيه بخصوص الشغل و إن كان هناك يقين بكل الشغل، إلا أنه قد يمنع وجوب مراعاته، فلا تجب المقدمة له حينئذ، لكن فيه أنه مخاطب قطعا بحرمة نظر الرجل أو الامرأة، فيجب الاجتناب مقدمة، كما يجب عليه ستر عورتيه بعد أن كان مكلفا في الواقع بستر أحدهما، و نحو وجوب كشف وجهه و رأسه في الإحرام، و وجوب ترك زينتى الرجل و المرأة عليه، و غير ذلك مما يجرى فيه المقدمة باعتبار العلم بحصول الخطاب بأحد الأمرين المعين في الواقع المشتبه في الظاهر.

نعم لا يجب عليه ستر بدنه عدا العورة من الرجل و المرأة، لعدم العلم بالشغل بناء على عدم وجوب الستر على الرجل من الامرأة و إن حرم عليها النظر، و الفرض عدم العلم بكونه امرأة، فلا يقين بالشغل، بخلاف الأول الذي قد علم فيه تحقق الخطاب بالغض إلا أنه لم يعلم من يغض عنه، و قد كان دائرا بين الرجل و المرأة، فلا يتم إلا باجتنابهما، بل و الخنثى معهما، لأنهما إما رجل أو امرأة، و الفرض وجوب اجتنابهما عليه أصالة و مقدمة.

أما نظر كل من الرجل و الامرأة إليه فلا يقين بالشغل بالنسبة إلى كل منهما، فيجوز لكل منهما النظر اليه بل و لمسه، و هكذا الكلام في حكم الخنثى في جميع المقامات، فمتى تحقق الشغل فكان المكلف به مشتبها باعتبار اشتباه حالها وجب ملاحظة المقدمة، و إلا فلا، و من ذلك عدم نكاحها، و عدم إنكاحها، و منه وجوب ستر بدنها في الصلاة نحو الامرأة و إن وجب عليها الجهر بالقراءة فيما يجهر فيه مع عدم سماع الأجانب، أما معه فإن أمكنها الاحتياط و لو بتكرر الصلاة أو الصلاة في مكان لا يسمعها الأجانب فيه فالأولى لها مراعاته، و إلا كانت مخيرة، بل قد يقال بتخييرها بين الجهر و الإخفات مطلقا باعتبار جهلها به المقتضى لسقوطه، بناء على تناول دليله لمثل الفرض الذي هو الجهل بكونها رجلا أو امرأة، و لعله لذلك أطلق بعضهم تخيرها بينهما، و لكن الاحتياط لا ينبغي تركه.

ج 29، ص: 103

ج 29، ص: 104

رجل أتى أهله من خلفها، قال: هو أحد المأتيين، فيه الغسل»

و خبر حماد بن (1)عثمان «سألت أبا عبد الله عليه السلام أو أخبرني من سأله عن الرجل يأتي المرأة في ذلك الموضع و في البيت جماعة، فقال لي و رفع صوته: قال رسول الله صلى الله عليه و آله: من كلف مملوكه ما لا يطيق فليبعه، (فليعنه خ ل) ثم نظر في وجوه أهل البيت ثم أصغى إلى فقال: لا بأس به»

ومرسل موسى بن عبد الملك (2)قال: «سألت أبا الحسن الرضا عليه السلام عن إتيان الرجل المرأة من خلفها، فقال: أحلتها آية من كتاب الله (3)قول لوط هؤُلاءِ بَناتِي هُنَّ أَطْهَرُ لَكُمْ، و قد علم أنهم لا يريدون الفرج»

وخبر عبد الرحمن (4)المروي عن تفسير العياشي قال: «سمعت أبا عبد الله عليه السلام و ذكر عنده إتيان النساء في أدبارهن، فقال: ما

أعلم آية أحلت ذلك إلا واحدة إِنَّكُمْ لَتَأْتُونَ الرِّجالَ شَهْوَةً»(5)

إلى آخرها.

و

خبر يونس بن عمار(6)«قلت لأبي عبد الله عليه السلام أو لأبي الحسن عليه السلام: إني ربما أتيت الجارية من خلفها يعنى دبرها، و نذرت فجعلت على نفسي إن عدت إلى امرأة هكذا فعلي صدقه درهم، و قد ثقل ذلك على، قال: ليس عليك شي ء، و ذلك لك»

الى غير ذلك.

و أما رواية المنع فهي

خبر سدير(7)قال: «سمعت أبا جعفر عليه السلام يقول:

قال رسول الله صلى الله عليه و آله: محاش النساء على أمتي حرام»

و في آخر(8)«محاش نساء أمتي على رجال أمتي حرام»

و خبر هاشم و ابن بكير(9)عن أبى عبد الله عليه السلام قال هاشم: «لا يفري و لا يفرث و ابن بكير قال: لا يفرث أى لا يأتي من غير هذا الموضع»

ج 29، ص: 105

و

مرسل أبان (1)عن أبى عبد الله عليه السلام قال: «سألته عن إتيان النساء في أعجازهن، فقال: هي لعبتك لا تؤذها»

و خبر معمر بن خلاد،(2)قال: «قال أبو الحسن عليه السلام:

أي شي ء يقولون في إتيان النساء في أعجازهن؟ قلت: إنه بلغني أن أهل المدينة لا يرون به بأسا، فقال: إن اليهود كانت تقول: إذا أتى الرجل المرأة من خلفها خرج ولده أحول، فأنزل الله عز و جل نِساؤُكُمْ حَرْثٌ لَكُمْ، فَأْتُوا حَرْثَكُمْ أَنَّى شِئْتُمْ من خلف أو قدام خلافا لقول اليهود، و لم يعن في أدبارهن»

وخبره الآخر(3)عن الرضا عليه السلام أيضا مثله إلا أنه قال: «أهل الكتاب» بدل «أهل المدينة» و «من قبل أو دبر» مكان «من خلف أو قدام»

وخبر الفتح بن يزيد الجرجاني (4)قال: «كتبت إلى الرضا عليه السلام في مسألة، فورد الجواب: سألت عمن أتى جارية في دبرها،

المرأة لعبة الرجل، فلا تؤذى، و هي حرث كما قال الله عز و جل»

و خبر زيد بن ثابت (5)قال: «سأل رجل أمير المؤمنين عليه السلام أ تؤتى النساء في أدبارهن؟ فقال: سفلت سفل الله بك، أما سمعت الله تعالى يقول أَ تَأْتُونَ الْفاحِشَةَ؟ ما سَبَقَكُمْ بِها مِنْ أَحَدٍ مِنَ الْعالَمِينَ(6)»

وخبر أبى بصير(7)عن أبى عبد الله عليه السلام «سألته عن الرجل يأتي أهله في دبرها، فكره ذلك، و قال: إياكم و محاش النساء، و قال: إنما معنى نِساؤُكُمْ حَرْثٌ لَكُمْ فَأْتُوا حَرْثَكُمْ أَنَّى شِئْتُمْ أي ساعة شئتم»

بناء على إرادة الحرمة من الكراهة و لو بقرينة ما بعده، و قد حكي الفتوى بها عن القميين و ابن حمزة و الشيخ أبى الفتوح الرازي و الراوندي في اللباب و السيد أبى المكارم صاحب بلابل القلاقل،

ج 29، ص: 106

و في كشف الرموز و كان فاضل منا شريف يذهب الى التحريم، و يدعي أنه سمع ذلك مشافهة ممن قوله حجة، و هو مؤيد للنصوص، مضافا إلى قوله تعالى (1)«مِنْ حَيْثُ أَمَرَكُمُ اللَّهُ» و إلى الأمر(2)بالاعتزال في المحيض للأذى، و لا ريب أن النجوم أعظم، بل و إلى آية الحرث (3)فان

موضع الحرث الذي يتوقع منه حصول الولد القبل لا الدبر.

لكن الجميع كما ترى، فان الخبر الأول ضعيف، و الثاني لا دلالة صريحة فيه على المنع، مع اختلاف النسخ فيه، و عدم ظهور المراد من بعضها، بل ظهور بعضها، في الكراهة، و الثالث ظاهر في الكراهة.

و الرابع انما هو في تفسير الآية على أن تحصيل المراد منه لا يخلو من خفاء، إذ هو إن كان لبيان إتيان المرأة من قبلها، لكن من خلفها و حينئذ يكون السؤال من أبى الحسن عليه السلام عن ذلك خرج عن موضوع ما نحن فيه، و إن كان المراد بيان جواز الوطء في الدبر لكن لم يكن المراد من الآية خصوص الدبر كان دالا على المطلوب لا منافيا، مضافا إلى ما في الأول منهما من النقل عن أهل المدينة من التعريض في المخالفة، مع أن المعروف فيما بينهم المنع لا الجواز، فلا يبعد حينئذ وجود الخلل من الراوي في الخبر المزبور، اللهم إلا أن يريد بأهل المدينة الكناية عن الامام عليه السلام و أتباعه، فأقره الإمام عليه السلام على ذلك، ثم ذكر ما يدل على فساد استدلال المخالف على المنع بالآية و حينئذ يكون دالا على الجواز لا المنع، و كذا قوله «أهل الكتاب» في الخبر الثاني، أي من عنده علم الكتاب، و يمكن إرادة مالك و أتباعه من أهل المدينة، و الكناية عن العامة بأهل الكتاب تشبيها باليهود، و على كل حال فالخبر غير واضح.

و الخامس لم يعلم المراد به، و على فرض كونه المعصوم عليه السلام فهو خبر معارض بما عرفت.

ج 29، ص: 107

و المراد من قوله «مِنْ حَيْثُ أَمَرَكُمُ اللَّهُ» الجهة التي أباحها الله، و هي القبل و الدبر، فيكون القيد للتعميم، و لو سلم إرادة القبل منه باعتبار المنع حال الحيض فلا دلالة فيها على عدم الجواز في الدبر، أو بمعنى الجهة التي ندبكم إليها، و هي القبل، و انما خص، لاختصاصه بالاعتزال في الحيض، أو ما سمعته في خبر ابن أبى يعفور(1)الذي يمكن أن يكون معارضا ل خبر معمر(2)في تفسير آية الحرث، سيما بعد

المروي عن العياشي (3)عنه قال: «سألت أبا عبد الله عليه السلام عن إتيان النساء في أعجازهن، فقال: لا بأس، ثم تلا هذه الآية نِساؤُكُمْ» إلى آخرها،

وعن زرارة(4)عن أبى جعفر عليه السلام «في قول الله نِساؤُكُمْ حَرْثٌ، قال: حيث شاء»

اللهم إلا أن يراد منه الاستشهاد بها على أن المراد بالآية الأولى طلب الولد، لمكان الحرث، لا أن المراد بها الجواز في الدبر، و نصوص اللعبة مع ضعفها و لا جابر لها مشعرة أو ظاهرة بالكراهة، بل و كذا المروي عن

أمير المؤمنين (5)عليه السلام، و خبر أبى بصير(6)أيضا.

و دعوى أعظمية النجو من الحيض أذى ممنوعة، على أن الأذى ربما كان لغير النجاسة من فساد الولد و نحوه مما ورد(7)في مفاسد الوطء في الحيض، و يؤيده أن دم الاستحاضة نجس و لا يجب الاعتزال له.

و المراد من آية الحرث تسمية المرأة نفسها حرثا لشبهها بموضعه، ثم أباح إتيانها أنى شئنا، و هو لا يستدعي الاختصاص بموضع الحرث، و لذا يجوز التفخيذ نحوه إجماعا، بل ادعى بعضهم الإجماع على جوازه فيما بين السرة و الركبة.

فالمتجه حينئذ حمل نصوص المنع على الكراهة كما أومأ إليه نصوص الجواز بلفظ «لا أحب» و «إنا لا نفعله» و نحو ذلك أو على التقية من العامة، فإنه مذهب من عدا مالكا و جماعة من الشافعية، و الشافعي في رواية كما قيل، و هذا في الحقيقة مرجح آخر للمطلوب أيضا، ضرورة أنه على تقدير الجواز علم حمل رواية المنع، (يعلم

ج 29، ص: 108

حمل الرواية المنع خ ل) بخلافه على تقدير الحرمة، فإنه ليس لرواية الجواز حينئذ وجه صالح.

نعم قد يمكن الجمع بين الأخبار بما في خبر ابن أبى يعفور المتقدم من تقييد الجواز بالرضا المؤيد بالنهي عن الإيذاء، و بإمكان دعوى معلومية تمليك العقد منفعة البضع الذي هو المحل المقصود المتعارف في الوطء المسبب للخيار عيبه، فحينئذ تحمل رواية الجواز على ما إذا رضيت، و رواية المنع على ما إذا لم ترض، فإنه لا سلطنة له على قهرها على ذلك، بخلاف القبل، فإنه ليس لها المنع، إلا أنه لم أر به قائلا، بل يمكن دعوى تحصيل الإجماع المركب على خلافه.

و كيف كان فلا محيص عن القول بالجواز لكن على كراهية شديدة استأهلت لفظ الحرمة كما عرفت، فمن الغريب ما في المسالك من الإطناب في المسألة و مناقشة في أدلة الطرفين و خروجه عنها بلا حاصل و لا ترجيح قال: «إن جميع الأخبار من الجانبين ليس فيها حديث صحيح، فلذا أضربنا عن ذكرها» ثم حكى عن العلامة وصف خبري ابن أبى يعفور و صفوان بالصحة، و ناقش في الأول بأن معاوية بن حكيم و إن كان ثقة جليلا إلا أن الكشي قال: إنه فطحي، و في الثاني بأن فيه علي بن الحكم، و هو مشترك بين الثقة و غيره، و مجرد الظن بأنه الأول من حيث إن أحمد بن محمد يروي عنه كثيرا غير كاف.

و فيه أولا أن الحجية غير منحصرة في الخبر الصحيح، كما هو مفروغ منه في الأصول خصوصا في مثل المقام الذي تعاضدت فيه الروايات التي عمل بها الأصحاب، و حكوا الإجماع على مضامينها، فمثلها لا يقدح الضعف في سندها، فضلا عن أن تكون من قسم الموثق و نحوه، و ثانيا أنه لم يثبت فطحيته لاحتمال التعدد فيه، على أن كلام الكشي معارض بكلام النجاشي بعد تعارف إرادة الإمامي من إطلاق ثقة في كتب الرجال كما هو محرر في محله، و أما على بن الحكم فالظاهر اتحاده، و على تقدير اشتراكه فالظن كاف في فالظن كاف في تعيينه كما في غيره من الأسماء المشتركة، و دعوى عدم كفاية الظن واضحة المنع، بل هادمة لكثير من الفقه.

ج 29، ص: 109

ثم أطنب في المناقشة في الآية بدعوى اشتراك لفظ «أنى» بين معنى «أين» و معنى «كيف» الذي لا يدل عمومه على تعدد الأمكنة، بل تعدد الهيئة الشاملة لإتيانهن من قبل أو دبر في القبل، كما ورد(1)في سبب النزول، و المشترك لا يحمل على أحد معنييه بدون قرينة، و القرينة هنا إما منفية عن هذا المعنى أو موجودة في الجانب الأخر، و هي الحرث المقتضى للزرع، و قوله تعالى «وَ قَدِّمُوا لِأَنْفُسِكُمْ»(2)فإن المراد منه على ما قيل طلب الولد، و قوله تعالى (3)«فَأْتُوهُنَّ مِنْ حَيْثُ أَمَرَكُمُ اللَّهُ» فإن آية الحرث وقعت بعدها كالمبينة لها، و أما ما ورد في سبب نزولها من

فعل عمر ذلك (4)«و أنه جاء الى رسول الله صلى الله عليه و آله و سلم، فقال: هلكت فنزلت»

فمعارض بما

روي (5)من «أن سببه الرد على اليهود»

، و كلاهما مروي من طرق العامة، و يزيد الثاني أنه مروي من طرق الخاصة كما سمعته في صحيح معمر(6)و حمل المشترك على معنييه كما وقع للطبرسي فقال: «المعنى أين شئتم و كيف شئتم» ليس مرضيا عند المحققين.

و فيه أن المصرح به في كلام أئمة اللغة أن «أنى» للمكان، فاستعمالها في غيره مجاز، لا اشتراك، و على تقديره فعموم الاشتراك عملا بالقرينتين غير ممتنع، بل هو المتجه كما سمعته من الطبرسي، لحصول القرينة، بل تعددها على كل منهما، هذا إن لم نقل: إن عموم الكيفية يقتضي التعميم في المكان كما مر، على أن المكان هو مطلق بالنسبة إلى الكيفية، و خبر معمر مع موافقته للعامة معارض بما في خبر ابن أبي يعفور بناء على إرادة الاستدلال بالآية فيه على ذلك، لا على أن المراد بقوله تعالى «مِنْ حَيْثُ أَمَرَكُمُ اللَّهُ» الولد، و الحاصل من تأمل ما في المسالك هنا وجد فيها مجالا للنظر.

و أغربه أنه مع أطنابه خرج من المسألة بلا حاصل، مع أنه لا محيص للفقيه

ج 29، ص: 110

عن القول بالجواز بعد الإجماعات المحكية و الروايات المعتبرة و الآيات المتعددة، بل لعل قوله تعالى (1)مضافا الى ما سمعت «إِلَّا عَلى أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَكَتْ» الى آخره دال

أيضا، بل و قوله تعالى (2)«أَ تَأْتُونَ الذُّكْرانَ مِنَ الْعالَمِينَ؟ وَ تَذَرُونَ ما خَلَقَ لَكُمْ رَبُّكُمْ مِنْ أَزْواجِكُمْ» و إن نوقش فيها و الله العالم.

ثم إن الظاهر من

قوله عليه السلام في الموثق (3)«هو أحد المأتيين»

و غيره ما صرح به الفاضل و غيره، بل حكى عن الشيخ و كثير من كونه كالقبل في جميع الأحكام، حتى ثبوت النسب، فلو وطأها في الدبر و أتت بولد لستة أشهر فصاعدا ألحق به الولد، مع بعده جدا، و تقرير المسمى، فلو طلقها بعده لزمه تمامه، و حد الزاني إن وطأ الأجنبية لا لشبهة، و مهر المثل لو وطأها مع فساد العقد أو المهر، و العدة، فلو طلقها كانت عليها عدة المدخول بها، و تحريم المصاهرة، فيحرم عليه بنتها أبدا، و الأخت المملوكة جمعا إلا في التحليل، فلا تحل للمطلق ثلاثا إلا بالوطء قبلا بلا خلاف كما عن المبسوط قال:

«لقوله عليه السلام (4): «حتى تذوقي عسيلته و يذوق عسيلتك»

و هي لا تذوق العسيلة في دبرها، و الإحصان، فلا يثبت له به الإحصان بلا خلاف، كما عن المبسوط أيضا، فلا يحد من لا يقدر على وطء زوجته إلا في الدبر إذا زنا حد المحصن، و استنطاقها في النكاح، فلا تزول به بكارتها، فيكفي سكوتها في الرضا بالنكاح، مع احتماله كما تسمعه فيما يأتي، قيل: و إلا في نقض

الصوم و وجوب الكفارة به و وجوب الغسل فقد اختلف فيها، قلت: لكن قد عرفت مساواته للقبل في ذلك، قيل: و إلا في عدم الغسل عليها بخروج المنهي من دبرها، بخلاف ما لو وطئت قبلا فان فيه وجها بوجوب الغسل إلا أن تعلم أن ليس في الخارج من منيها شي ء، قلت: قد يقال: إن الأوجه

ج 29، ص: 111

خلافه، لاستصحاب الطهارة، على أن ذلك في الحقيقة أمر خارج عن أحكام الوطء، فلا حاجة الى استثنائه، قيل: و إلا في الخروج عن الإيلاء، فإنه لا تحصل الفئة إلا بالوطء في القبل، قلت: و ذلك لأن الإيلاء لا يقع إلا به دون الوطء دبرا، فلا حاجة الى استثنائه.

ج 29، ص: 112

في المسالك أنه أنسب بالقياس.

و قيل و القائل المشهور نقلا و تحصيلا هو مكروه و إن وجبت الدية، و هو أشبه بالأصول التي هي الحجة، مضافا الى عدم وجوب أصل الوطء عليه قبل الأربعة، و إلى

المعتبرة المستفيضة كخبر البصري (1)«سألت أبا عبد الله عليه السلام عن العزل، فقال: ذلك الى الرجل»

و خبر محمد(2)عن أبى جعفر عليه السلام «لا بأس بالعزل عن المرأة الحرة، إن أحب صاحبها و إن كرهت، و ليس لها من الأمر شي ء»

والصحيح (3)«سألت أبا عبد الله عليه السلام عن العزل، فقال: ذلك الى الرجل يصرفه حيث يشاء»

وخبر الحذاء(4)قال: «كان على بن الحسين عليه السلام لا يرى بالعزل بأسا، و يقرأ هذه الآية(5)وَ إِذْ أَخَذَ رَبُّكَ مِنْ بَنِي آدَمَ مِنْ ظُهُورِهِمْ ذُرِّيَّتَهُمْ وَ أَشْهَدَهُمْ عَلى أَنْفُسِهِمْ أَ لَسْتُ بِرَبِّكُمْ؟ قالُوا: بَلى، فكل شي ء أخذ الله منه الميثاق فهو خارج و إن كان على صخرة صماء»

وخبر محمد بن مسلم (6)قلت لأبي جعفر عليه السلام: «الرجل يكون تحته الحرة أ يعزل عنها؟ قال: ذلك اليه إن شاء عزل، و إن شاء لم يعزل»

و صحيحه الآخر(7)عن أحدهما عليهما السلام «أنه سئل عن العزل، فقال أما الأمة فلا بأس، و أما الحرة فإني أكره ذلك، إلا أن يشترط عليها حين يتزوجها»

و في صحيحه الآخر(8)عن أبى جعفر عليه السلام مثل ذلك، و قال فيه: «إلا أن ترضى أن يشترط ذلك عليها حين يتزوجها»

وخبر أبي بصير(9)عن أبى عبد الله عليه السلام المروي عن بصائر الدرجات قلت له:

«ما تقول في العزل؟ فقال: كان علي عليه السلام لا يعزل، و أما أنا فأعزل، فقلت: هذا خلاف، فقال: ما ضر داود عليه السلام أن خالفه سليمان عليه السلام، و الله تعالى يقول:

ج 29، ص: 113

فَفَهَّمْناها سُلَيْمانَ (1)

وخبر الجعفي (2)«سمعت أبا الحسن عليه السلام يقول: لا بأس بالعزل في ستة وجوه: في المرأة التي أيقنت أنها لا تلد، و المسنة، و المرأة السليطة، و البذية، و المرأة التي لا ترضع ولدها، و الأمة»

الذي منه يستفاد ما عن الفخر من تقييد محل البحث بما إذا كان الجماع في الفرج دون الدبر الذي قل ما يتولد منه، بل قد يلوح منه أيضا أن المنع عن العزل لحق الاستيلاد، ك

قول النبي صلى الله عليه و آله و سلم (3): «إنه الوأد الخفي»

لكن مقتضى ما سمعته في خبر ابن مسلم من نفي البأس مع رضا المرأة أو الشرط أن ذلك حق الامرأة كما صرح به في جامع المقاصد حاكيا له عن تصريح جمع من الأصحاب، و على ذلك يتفرع ارتفاع الكراهة أو شدتها كما ستعرف.

و على كل حال فمن هذه النصوص يعلم إرادة الكراهة من المروي عن النبي صلى الله عليه و آله، حتى الثاني منهما، و فوات الغرض مع أنه حكمة غير مطردة قد عرفت ما كشف عنه على بن الحسين عليهما السلام، و لذة الزوجة لا يجب على الزوج مراعاتها، و ربما كانت بإنزالها لا بالإنزال فيها، و وجوب الدية لا يقتضي الحرمة، على أنه قد يناقش فيه بعدم ظهور الخبر المزبور فيما نحن فيه، و عدم جواز القياس بعد فقد النص، و الاعتبار القاطع و نحوهما مما يجدي في التنقيح خصوصا بعد وضوح الفرق بين جناية الوالد و الأجنبي و المعارضة بظاهر

النصوص المجوزة(4)المشتملة على «أنه ماؤه يضعه حيث شاء»

و نحو ذلك مما هو ظاهر أو صريح في عدم استحقاق الزوجة عليه شيئا التي منها يعلم أيضا عدم مقاومة محكي الإجماع لها، فإن أقصاه كونه خبرا صحيحا لكنه قاصرا عن معارضة ما سمعته من الصحاح و غيرها سيما بعد ما عن الحلي من نسبة القول بالوجوب الى الشذوذ الذي هو ندرة القول به، فيضعف الظن بأصل حكايته.

فمن الغريب ما في المتن و القواعد من الحكم بالدية مع القول بالجواز، و من

ج 29، ص: 114

هنا كان المحكي عن المعظم كالحلي و الفاضل في المختلف و ثاني المحققين و الشهيدين و غيرهم عدم الوجوب، و تسمع تمام الكلام فيه في كتاب الديات إنشاء الله، و كذا الكلام في الإجماع المحكي عن الشيخ في أصل المسألة الموهون بمصير المعظم إلى خلافه، بل عن نهايته ذلك أيضا، كل ذلك مع ما قيل من أن ظاهر عبارته المحكية في المختلف في كتاب الديات أن دعوى الإجماع المزبور انما هو على استحباب تركه لا تحريمه، و على كل حال فلا ريب في أن الأقوى الجواز حتى في الوطء الواجب، لكن مع الكراهة إلا مع الشرط أو الاذن، مع احتمالها فيهما أيضا و إن خفت عملا بإطلاق النهي المحمول عليها الذي لا يحكم عليه المقيد، مضافا إلى

قول النبي صلى الله عليه و آله (1):

«إنه الوأد الخفي».

و كذا الكلام في الأمة التي حكى الإجماع على جواز العزل عنها غير واحد، بل يمكن تحصيله، مضافا الى ما سمعته من النص (2)و خصوصا إذا كانت مجوسية، ل

قول الباقر عليه السلام في خبر(3)ابن مسلم «لا بأس بأن يطأها و يعزل، و لا يطلب ولدها»

بل ظاهر النص و الفتوى و معقد الإجماع جواز العزل عن الأمة و إن كانت دائمة، و الحرة المتمتع بها التي يجوز أيضا العزل عنها و إن لم تأذن، قولا واحدا كما في جامع المقاصد، و إجماعا كما في غيره، بل و الخمسة التي ذكرت في خبر الجعفي (4)و إن كان الأول و هو رفع الكراهة أصلا فيما نفى عنه البأس المرادة هي منه و لو بالقرينة لا يخلو من قوة، خصوصا في بعض النساء التي ورد النهي عن طلب الولد منها الذي هو كناية عن العزل عنها المستلزم لكراهة الانزال فيها، لا العزل عنها، بل عن بعض القائلين بالتحريم استثناء ما إذا كان في دار الحرب و دعته حاجة الى الوطء، هذا.

و قيل: هل يحرم عليها العزل لو قلنا به؟ فيه وجهان، من اقتضاء الحكمة ذلك، و من الأصل، و كذا القول في دية النطفة له، قلت: إن أريد بعزلها منعها إياه

ج 29، ص: 115

من الانزال فيها فلا ينبغي التأمل في الحرمة، بل الظاهر ترتب الدية عليها، ضرورة كونها حينئذ كالمفزع أو أعظم في التفويت إذا كان قد نحت نفسها عنه عند إنزاله، و إن أريد به عدم إقرار النطفة في رحمها بعد فراغه فقد يقوى عدم الحرمة عليها في ذلك، للأصل و غيره، و إن أريد بعزلها إراقة مائها من فرجها قبل إراقة مائه فيها فعلى فرض تصويره فالأقوى عدم الحرمة أيضا، للأصل، و فحوى ما

سمعته في الرجل، ثم لا خلاف بل و لا إشكال في لحوق الولد به مع العزل، بل الإجماع بقسميه عليه، مضافا إلى

قوله صلى الله عليه و آله (1): «الولد للفراش»

و غيره، و إلى احتمال سبق المنى من غير شعور، قال في مقطوعة ابن أبى عمير: الماء ماء الرجل يضعه حيث يشاء، إلا أنه إن جاء بولد لم ينكره، و شدد في إنكار الولد، و الله العالم.

ج 29، ص: 116

عليه»

بل قيل: و ب

حسن حفص (1)عن أبى عبد الله عليه السلام «إذا غاضب الرجل امرأته فلم يقربها من غير يمين أربعة أشهر استعدت عليه، فإما أن يفي ء و إما أن يطلق، فان كان من غير مغاضبة أو يمين فليس بمؤول»

و إن كان فيه أنه ظاهر في إلحاق المغاضبة بالإيلاء، و هو غير ما نحن فيه، و اختصاص السؤال في الصحيح بالشابة بعد نفي الحرج و إطلاق الفتوى و معقد الإجماع، بل في الرياض لا اختصاص بها إجماعا لا ينافي التعميم و إن توهمه بعض القاصرين من متأخري المتأخرين على ما حكي عنه، فجوز ترك الوطء في غير الشابة تمام العمر، لكنه كما ترى لا يستأهل أن يسطر.

نعم في كشف اللثام و غيره تقييد الحكم بالزوج الحاضر المتمكن من الوطء، و لا بأس به بالنسبة الى الثاني مع فرض عدم التمكن الذي يسقط به الوجوب، أما الأول فقد ينافيه الاستدلال من غير واحد على المطلوب بما روته

العامة(2)عن عمر «أنه سأل نساء أهل المدينة لما أخرج أزواجهن إلى الجهاد و سمع امرأة تنشد أبياتا من جملتها:

فو الله لو لا الله لا شي ء غيره لزلزل من هذا السرير جوانبه

عن أكثر ما تصبر المرأة عن الجماع فقيل له: أربعة أشهر، فجعل المدة المضروبة للغيبة أربعة أشهر»

فإن مقتضاه عد الفرق بين الحاضر و الغائط، فيجب على النائي الرجوع من السفر لأداء ما عليه ما لم يكن سفرا واجبا، بل لعله مقتضى إطلاق المصنف، و غيره، بل و معقد إجماع المسالك، بل و الصحيح المزبور، لكن السيرة القطعية على خلاف ذلك اللهم إلا أن يكون المنشأ في ذلك نشوز أكثرهن، فإن الظاهر سقوط ذلك كباقي حقوق الزوجية به.

أو أنه انما يجب بالمطالبة كالدين و إن كان هو منافيا لإطلاق النص و الفتوى، اللهم إلا أن يقال: إن المتيقن منهما ذلك، فيكون حينئذ وجوبه مشروطا

ج 29، ص: 117

مثل القسم.

كما أن المتيقن منهما النكاح الدائم، فلا يجب ذلك في المنقطع الساقط فيه الإيلاء، و

أحكام الزوجية من النفقة و غيرها، لأنهن مستأجرات.

أما الدائمة الأمة فلم أجد فيها تصريحا من الأصحاب، و ربما كان ظاهر إطلاق النص و الفتوى دخولها، لكن معلومية نقص مرتبتها عن الحرة في العدة و القسم و غيرهما يقتضي خلافه، بل ربما كان معروفية كونها على النصف يقتضي حرمة التأخير عنها ثمانية أشهر، و كذا الكلام في الذمية إلا أن ذلك كله تهجس، خصوصا بعد تصريحهم في كتاب الإيلاء بعدم الفرق بين الحرة و بينها.

كما أنهم ذكروا فيه أيضا اعتبار الدخول بالمرأة، فبناء على اتحاد موضوعه مع ما هنا و إن اختص الأول بأحكام الإيلاء دونه، يتجه اعتباره أيضا في المقام، فلا يحرم حينئذ ترك وطء المعقودة أربعة و إن كانت ممكنة، لكن قد يمنع اعتبار ذلك هنا لإطلاق الأدلة، فتفترق في موضوعه عن الإيلاء، و يحرم الترك و إن لم يجز فيه الإيلاء، و لعله لا يخلو من قوة، هذا.

و في المسالك و المعتبر من الوطء الواجب ما أوجب الغسل و إن لم ينزل في المحل المعهود، فلا يكفى الدبر، و فيه أنه كما ينساق المحل المعهود من الوطء و إلا فهو صادق في الدبر، فكذلك ينساق الوطء المخصوص المناسب، لكونه إرفاقا بالزوجة، و أنها لا تصبر على أزيد من ذلك، بل قد عرفت سابقا قاعدة اشتراك الدبر مع الفرج، و أنه أحد المأتيين، ثم لا يخفى عليك الحكم في كثير من الفروع المتصورة في المقام بعد الإحاطة بمدرك المسألة بأدنى التفات.

ج 29، ص: 118

ج 29، ص: 119

و لا يخفى عليك قوته.

ج 29، ص: 120

عشرة و دخل بثلاث عشرة، و فارق امرأتين في حياته إحداهما الكلبية التي رأى بكشحها بياضا، فقال: ألحقى بأهلك، و الأخرى التي تعوذت منه بخديعة عائشة و حفصة حسدا لها.

و قال أبو عبيدة: تزوج رسول الله صلى الله عليه و آله ثماني عشرة، و اتخذ من الإماء ثلاثا،» و

علل تجاوزه الأربعة بامتناع الجور عليه، لعصمته، و هو منتقض بالإمام عند مشترط عصمته، و بظاهر قوله تعالى (1)«إِنَّا أَحْلَلْنا لَكَ أَزْواجَكَ» الآية.

و هل كان له الزيادة على تسع؟ قيل: لا، لأن الأصل استواء النبي و الأمة في الحكم، إلا أنه ثبت جواز الزيادة إلى تسع بفعله، و الأولى الجواز مطلقا، لما ذكر من العلة، و ما ثبت أنه جمع بين إحدى عشرة، قلت:

روى الحلبي (2)في الصحيح عن أبي عبد الله عليه السلام «سألته عن قول الله عز و جل يا أَيُّهَا النَّبِيُّ إِنَّا أَحْلَلْنا لَكَ أَزْواجَكَ، قلت: كم أحل له من النساء؟ قال: ما شاء من شي ء، قلت لا يَحِلُّ لَكَ النِّساءُ مِنْ بَعْدُ وَ لا أَنْ تَبَدَّلَ بِهِنَّ مِنْ أَزْواجٍ (3)فقال: لرسول الله صلى الله عليه و آله أن ينكح ما شاء من بنات عمه و بنات عماته و بنات خاله و بنات خالاته و أزواجه التي هاجرن معه، و أحل له أن ينكح من غيرهن المؤمنة بغير مهر، و هي الهبة، و لا تحل الهبة، إلا لرسول الله صلى الله عليه و آله، فأما لغير رسول الله فلا يصلح نكاح إلا بمهر، و ذلك معنى قوله تعالى وَ امْرَأَةً مُؤْمِنَةً(4)- الآية- قلت: أ رأيت قوله تعالى تُرْجِي مَنْ تَشاءُ مِنْهُنَ(5)- الآية فقال: من آوى فقد نكح، و من أرجى فلم ينكح، قلت: قوله تعالى لا يَحِلُّ لَكَ النِّساءُ مِنْ بَعْدُ، قال: إنما عنى به النساء اللاتي حرم عليه في هذه الآية حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهاتُكُمْ إلى آخرها و لو كان الأمر كما

يقولون كان قد أحل لكم ما لم يحل له، إن أحدكم يستبدل كلما أراده، و لكن ليس الأمر

ج 29، ص: 121

كما يقولون: إن الله عز و جل أحل لنبيه ما أراد من النساء إلا ما حرم عليه في هذه الآية التي في سورة النساء.

و مثله خبر الحضرمي (1)عن أبى جعفر عليه السلام بأدنى تفاوت إلا أنه ليس فيه حديث الإرجاء، و كذا

خبر أبى بصير(2)عن أبى عبد الله عليه السلام أيضا و إن لم يكن فيه حديث الإرجاء و لا الهبة، لكن زاد فيه «أحاديث آل محمد صلى الله عليه و آله خلاف أحاديث الناس»

و كذا

خبره الآخر(3)عنه عليه السلام أيضا من دون الزيادة، و لكن قال فيه:

«أراكم و أنتم تزعمون أنه يحل لكم ما لم يحل لرسول الله صلى الله عليه و آله و سلم».

و في خبر جميل بن دراج و محمد بن حمران (4)قالا: «سألنا أبا عبد الله عليه السلام كم أحل لرسول الله صلى الله عليه و آله من النساء؟ قال:

ما شاء، يقول بيده هكذا، و هي له حلال، يعنى يقبض بيده»

بل

في الإسعاد شرح الإرشاد لبعض العامة «أنه لما خير رسول الله صلى الله عليه و آله نساءه اخترنه و الدار الآخرة، فحرم الله عليه التزويج عليهن مكافأة لحسن اختيارهن، فقال تعالى: «لا يَحِلُّ لَكَ النِّساءُ مِنْ بَعْدُ الآية» ثم نسخ ذلك، لتكون المنة لرسول الله صلى الله عليه و آله في ترك التزويج عليهن بقوله تعالى إِنَّا أَحْلَلْنا لَكَ أَزْواجَكَ الآية»

و لعله الذي أومأ إليه الصادق عليه السلام في أول كلامه جواب سؤال السائل عن ذلك و إن كان لم يكتف به السائل أو لم يفهم معنى قوله عليه السلام، فأجابه جوابا اقناعيا، و الأمر سهل.

و منها العقد للنكاح بلفظ الهبة، ثم لا يلزمه بها مهر ابتداء و لا انتهاء كما سمعته في صحيح الحلبي (5)و الأصل فيه ما رواه

محمد بن قيس (6)عن

ج 29، ص: 122

أبى جعفر عليه السلام قال: «جاءت امرأة من الأنصار إلى رسول الله صلى الله عليه و آله و سلم فدخلت عليه و هو منزل حفصة و المرأة متلبسة

ممشطة، فدخلت على رسول الله صلى الله عليه و آله و سلم، فقالت: يا رسول الله صلى الله عليه و آله إن المرأة لا تخطب الزوج، و أنا امرأة أيم لا زوج لي منذ دهر، و لا لي ولد، فهل لك من حاجة؟ فإن تك فقد وهبت نفسي لك إن قبلتنى، فقال لها رسول الله صلى الله عليه و آله: خيرا و دعا لها، ثم قال: يا أخت الأنصار جزاكم الله عن رسول الله صلى الله عليه و آله خيرا فقد نصرنى رجالكم و رغبت في نساؤكم، فقالت لها حفصة:

ما أقل حياءك و أجرأك و أنهمك للرجال؟ فقال رسول الله صلى الله عليه و آله: كفي عنها يا حفصة، فإنها خير منك، رغبت في رسول الله صلى الله عليه و آله فلمتيها و عبتيها، ثم قال للمرأة:

انصرفي رحمك الله، فقد أوجب الله لك الجنة لرغبتك في و تعريضك بمحبتي و سروري، و سيأتيك أمري إن شاء الله، فأنزل الله عز و جل وَ امْرَأَةً مُؤْمِنَةً الى آخره، فأحل الله عز و جل هبة المرأة نفسها لرسول الله صلى الله عليه و آله، و لا يحل ذلك لغيره».

بل الظاهر أنه كما جاز وقوعه الإيجاب منها بلفظ الهبة كذلك جاز وقوع القبول منه لها، لاعتبار التطابق، خلافا لبعض العامة، فاشترط في القبول لفظ النكاح لظاهر قوله تعالى (1)«أَنْ يَسْتَنْكِحَها» و لا دلالة فيه بعد تحقق نكاحه بلفظ الهبة، فلا ريب في ضعفه، كضعف احتمال كون الذي من خواصه صلى الله عليه و آله النكاح بلا مهر مسمى و لا مهر المثل لا قبل الدخول و لا بعده، و ذلك بهبة المرأة نفسها بالنسبة

إلى ذلك، لا أن عقد النكاح يكون بلفظ الهبة أيضا، ضرورة مخالفته لما عند العامة و الخاصة، بل و لظاهر الكتاب و السنة مع عدم ما ينافي ذلك.

و منها وجوب التخيير لنسائه بين إرادته و مفارقته لقوله تعالى (2):

«يا أَيُّهَا النَّبِيُّ قُلْ لِأَزْواجِكَ: إِنْ كُنْتُنَّ» الى آخره فان السبب في نزولها ما حكاه

في كنز العرفان عن تفسير ينسب إلى الصادق (3)عليه السلام «من أن النبي صلى الله عليه و آله لما حصل له

ج 29، ص: 123

الغنائم من خيبر قالت له نساؤه: أعطنا من هذه الغنيمة، قال: قسمتها بين المسلمين بأمر الله، فغضبن و قلن لعلك تظن إن طلقتنا لم نجد زوجا من قومنا غيرك، فأمر الله باعتزالهن و الجلوس في مشربة أم إبراهيم حتى حضن و طهرن، ثم أنزل الله هذه الآية»

أو ما

قيل (1)من أن أزواجه سألنه شيئا من عرض الدنيا و طلبن زيادة في النفقة و آذينه لغيرة بعضهن من بعض، فآلى رسول الله صلى الله عليه و آله منهن شهرا، فنزلت آية التخيير،

و هي هذه، و كن يومئذ تسعة، فلما نزلت طلبهن و خيرهن في المفارقة و البقاء، فاخترنه.

نعم في المسالك هذا التخيير عند العامة القائلين بوقوع الطلاق بالكناية كناية عن الطلاق، و قال بعضهم: إنه صريح فيه، و عندنا ليس له حكم بنفسه، بل ظاهر الآية أن من اختارت الحياة الدنيا و زينتها يطلقها، لقوله تعالى (2)«إِنْ كُنْتُنَّ تُرِدْنَ الْحَياةَ الدُّنْيا وَ زِينَتَها» الى آخره، قلت: صريح الفاضل في القواعد و محكي التحرير و الشيخ في محكي المبسوط أن هذا التخيير كناية عن الطلاق، و هو من خواصه صلى الله عليه و آله، بل ظاهر كنز العرفان المفروغية من ذلك، حيث إنه تارة حكم به من غير إشارة إلى خلاف، و اخرى قال: اختلف في حكم التخيير على أقوال:

(الأول) إن الله عز و جل إذا خير فاختارت زوجها فلا شي ء، و إن اختارت نفسها فهي تطليقة واحدة، و هو قول ابن مسعود و أبى حنيفة و أصحابه.

(الثاني) أنها إذا اختارت نفسها فهي ثلاث تطليقات، و إن اختارت زوجها وقعت واحدة، و هو قول زيد و مذهب مالك.

(الثالث) أنه إن نوى بالتخيير الطلاق كان طلاقا و إلا فلا، و هو مذهب الشافعي.

(الرابع) انه لا يقع بذلك طلاق و إن كان ذلك من خواصه صلى الله عليه و آله، و لو اخترن

ج 29، ص: 124

أنفسهن لما خيرهن لبن منه، فأما غيره فلا يجوز له ذلك، و هو

المروي (1)عن الصادق عليه السلام حيث قال: «و ما للناس و الخيار، و إن هذا شي ء خص الله تعالى به رسوله صلى الله عليه و آله»

و قال ابن الجنيد و ابن أبى عقيل منا بوقوعه طلاقا مع نيته و اختيارها نفسها على الفور، فلو تأخر اختيارها لحظة لم يكن شيئا، و الأكثر منا على خلاف قولهما، ل

قول الصادق عليه السلام(2): «أن تقول لها: أنت طالق».

قلت: قد وردت عدة أخبار(3)من طرقنا في التخيير، و أنها تبين باختيارها، من غير فرق في ذلك بين النبي صلى الله عليه و آله و غيره، لكن حملها في محكي التهذيبين على التقية، لموافقتها مع اختلافها لمذاهب العامة، بل قد يظهر أيضا من عدة أخبار أخر أنه ليس من خواصه صلى الله عليه و آله البينونة باختيارهن، و إنما كان من خواصه صلى الله عليه و آله وجوب التخيير لهن، و أنه إن لم يخترنه يطلقهن، ف

في خبر عيسى بن القاسم (4)عن أبى عبد الله عليه السلام قال: «سألته عن رجل خير امرأته فاختارت نفسها بانت منه، قال:

لا، إنما هذا شي ء كان لرسول الله صلى الله عليه و آله و سلم خاصة، أمر بذلك ففعل، و لو اخترن أنفسهن لطلقهن، و هو قول الله عز و جل قُلْ لِأَزْواجِكَ»

الى آخره و هو صريح فيما قلناه، بل

في خبر محمد(5)«قلت لأبي عبد الله عليه السلام: إنى سمعت أباك يقول: إن رسول الله صلى الله عليه و آله خير نساءه فاخترن الله و رسوله، فلم يمسكهن على طلاق، و لو اخترن أنفسهن لبن، فقال: إن هذا حديث كان يرويه أبى عن عائشة، و ما للناس و الخيار، و إنما هذا شي ء خص الله به رسوله»

و فيه رد على ما سمعته من مالك، كما أنه قد علمت من التخصيص فيه، بل منه يعلم الوجه

في خبر الكناني (6)قال: «ذكر

ج 29، ص: 125

أبو عبد الله عليه السلام أن زينب قالت لرسول الله صلى الله عليه و آله: لا تعدل و أنت رسول الله صلى الله عليه و آله، و قالت حفصة: إن طلقنا وجدنا في قومنا أكفاءنا فاحتبس الوحي عن رسول الله

صلى الله عليه و آله عشرين يوما، قال: فأنف الله عز و جل لرسول الله، فأنزل يا أَيُّهَا النَّبِيُّ، قُلْ لِأَزْواجِكَ- الآية- قال: فاخترن الله و رسوله، و لو اخترن أنفسهن لبن، و إن اخترن الله و رسوله فليس بشي ء»

مع احتمال إرادة لبن بالطلاق بينونة لا رجعة فيها، و من ذلك كله يعلم قوة ما سمعته من المسالك، و ربما يأتي تتمة لذلك إن شاء الله في كتاب الطلاق.

و منها تحريم نكاح الإماء عليه بالعقد قيل: لاشتراطه بخوف العنت، و هو معصوم، و قد ينقض بالإمام، و بفقدان الطول، و لا مهر عليه ابتداء و لا انتهاء، و قد يناقش بإمكان فقد الطول بالنسبة إلى النفقة، و بأنه قد لا توجد الباذلة نفسها بلا مهر، و بأن من نكح أمة غيره كان ولده رقيقا و منصبه منزه عن ذلك، و فيه منع كونه رقيقا كما ستعرف، و بأن كون الزوجة مملوكة للغير محكوما عليها لغير الزوج مرذول، فلا يليق بمنصبه، و فيه منع رذالته، مطلقا و إلا لحرم على الإمام أيضا، فالعمدة الإجماع إن تم، و لعله لذا حكي عن بعض العامة جواز نكاحه الأمة المسلمة بالعقد، لكن المحكي عن الأكثر المنع، نعم لا بأس في وطئه للإماء بالملك، للآية(1)و الفعل، فإنه صلى الله عليه و آله و سلم قد ملك مارية القبطية و كانت مسلمة، و ملك صفية و هي مشركة، فكانت عنده إلى أن أسلمت، فأعتقها و تزوجها.

و منها حرمة الاستبدال بنسائه و الزيادة عليهن حين نزول هذه الآية عليه حتى نسخ ذلك

بقوله تعالى «إِنَّا أَحْلَلْنا لَكَ أَزْواجَكَ» الآية خلافا لما عن بعض العامة من عدم نسخ هذا التحريم أصلا، و فيه منع، بل قد سمعت ما تقدم من النصوص الدالة على عدم وقوع هذا التحريم أصلا، و أنه ليس من خواصه في وقت من الأوقات ك صحيح الحلبي (2)و غيره.

و منها ما هو خارج عن النكاح، و هو كثير لكن ذكر المصنف منه

ج 29، ص: 126

تسعا وجوب السواك و الوتر و الأضحية

للنبوي (1)«ثلاث كتبت علي و لم تكتب عليكم: السواك و الوتر و الأضحية»

و في آخر(2)«كتب علي الوتر و لم يكتب عليكم، و كتب علي السواك و لم يكتب عليكم، و كتب علي الأضحية و لم يكتب عليكم،»

خلافا لما عن بعض العامة من عدم وجوب الثلاثة عليه مع ورود هذه الروايات من جانبهم، و لذلك قال في المسالك: نحن أولى بذلك منه.

و الرابع قيام الليل و التهجد فيه، لقوله تعالى (3)«وَ مِنَ اللَّيْلِ فَتَهَجَّدْ بِهِ نافِلَةً لَكَ» و عن بعض الشافعية أن ذلك قد نسخ عنه، و عن آخرين أن ذلك كان واجبا عليه و على أمته ثم نسخ، و لم يثبت من ذلك شي ء عندنا.

نعم ينبغي أن يعلم أن بين قيام الليل و الوتر الواجبين عليه مغايرة العموم و الخصوص المطلق، لأن قيام الليل بالتهجد يحصل بالوتر و بغيره، فلا يلزم من وجوبه وجوبه، و أما الوتر فلما كان من العبادات الواقعة بالليل فهو من جملة التهجد، بل أفضله، فقد يقال: إن إيجابه يغني عن قيام الليل، لكن فيه أن قيام الليل و إن تحقق بالوتر لكن مفهومه مغاير لمفهومه، لأن الواجب من القيام لما كان يتأدى به و بغيره و بالكثير منه و القليل كان كل فرد يأتي به منه موصوفا بالوجوب، لأنه أحد أفراد الواجب الكلي، و هذا القدر لا يتأتى بإيجاب الوتر خاصة و لا يفيد فائدته، فلا بد من الجمع بينهما.

و الخامس تحريم الصدقة الواجبة عليه و هي الزكاة المفروضة للنصوص المتواترة التي منها

قوله صلى الله عليه و آله و سلم (4): «إنا أهل بيت لا تحل لنا الصدقة»

مضافا الى ما في ذلك من الصيانة لمنصبه الشريف عن أوساخ الناس التي تعطى على سبيل الترحم

ج 29، ص: 127

و تنبئ عن ذل الأخذ، و أبدل بها الفي ء الذي يؤخذ على سبيل القهر و الغلبة المنبئين عن ذل المأخوذ منه، و عز الأخذ، و مشاركة أولي القربى له في تحريمها لا يقدح في الاختصاص

به، لأن تحريمها عليهم بسببه، فالخاصة عائدة اليه، مع أنها لا تحرم عليهم مطلقا، بل من غير الهاشمي مع وفاء نصيبهم من الخمس بكفايتهم، و اما عليه صلى الله عليه و آله فإنها تحرم مطلقا، و في المسالك و لعل هذا أولى من الجواب السابق، لأن ذلك مبني على مساواتهم له في ذلك، كما تراه العامة، فاشتركوا في الجواب، و الجواب الثاني مختص بقاعدتنا، و في كشف اللثام و تحريم الصدقة الواجبة و إن كانت من بني هاشم و لم تكن زكاة، و الظاهر مشاركة الأئمة عليهم السلام له فيه، فالخاصة إضافية أو يقال وفاقا للتذكرة: إن التحريم عليهم بسببه، فالخاصة عائدة، اليه و بأحد الوجهين يكون من خواصه صلى الله عليه و آله و سلم تحريم الصدقة الواجبة من غير بنى هاشم، قلت: قد عرفت في كتاب الزكاة تحقيق الحال في ذلك. بل و في تحريم الصدقة المندوبة في حقه صلى الله عليه و آله و سلم و حق الأئمة عليهم السلام و إن كان فيه خلاف.

و السادس تحريم خائنة الأعين قيل و هو الغمز بها أي الإيماء بها إلى مباح من ضرب أو قتل على خلاف ما يظهر و يشعر به الحال، و الخائنة مصدر كالعافية، أو نائب منابه، أو اسم فاعل، و الإضافة بيانية، و المراد فعلها، و

عنه صلى الله عليه و آله (1)«ما كان لنبي أن تكون له خائنة الأعين»

و إنما قيل له ذلك لأنه يشبه الخيانة من حيث إنه يخفى، و لا يحرم ذلك على غيره إلا في محظور، و في المسالك الأشهر أن ذلك مختص بغير حالة الحرب، فقد

روى (2)«أن النبي صلى الله عليه و آله كان إذا أراد سفرا ورى بغيره»

و بعضهم طرد الحكم فيه، و التورية اللفظية غير خائنة الأعين.

ج 29، ص: 128

و السابع أبيح له الوصال في الصوم المحرم على غيره الذي قد مر تحقيقه في كتاب الصوم.

و خص أيضا و هو الثامن بأنه تنام عينه و لا ينام قلبه

قال صلى الله عليه و آله (1):

«تنام عيناي و لا ينام قلبي»

بمعنى بقاء التحفظ و الإحساس قيل: و على هذا فلا ينتقض وضوؤه بالنوم، فيحصل باعتباره

خاصة أخرى له صلى الله عليه و آله، و قد عدت أيضا في خواصه صلى الله عليه و آله و سلم.

و التاسع أنه كان يبصر وراءه كما يبصر أمامه بمعنى التحفظ و الإحساس في الحالتين كما تقدم و ذكر أشياء غير ذلك من خصائصه صلى الله عليه و آله و سلم حتى أنه أفردها بعضهم بالتصنيف في كتاب ضخم، و العلامة في محكي التذكرة ذكر منها ما يزيد على سبعين.

(فمنها) أنه صلى الله عليه و آله و سلم كان إذا رغب في نكاح امرأة فإن كانت خلية وجب عليها الإجابة و حرم على غيره خطبتها، و إن كانت ذات زوج وجب عليه طلاقها لينكحها، لقضية زيد.

(و منها) وجوب إنكار المنكر إذا رآه و إظهاره، و مشاورة أصحابه في الأمر، و تحريم الخط و الشعر عليه و إن اختلف في أنه كان يحسنهما أم لا، و أنه كان إذا لبس لامة الحرب يحرم عليه نزعها حتى يلقى عدوه و يقاتل، و أن يمد عينيه الى ما متع الله به الناس، و أبيح له دخول مكة بغير إحرام خلافا لأمته، و أن يأخذ الطعام و الشراب من المالك و إن اضطر إليهما، و تفضيل زوجاته على غيرهن، بأن جعل ثوابهن و عقابهن على الضعف، و جعلهن أمهات المؤمنين، و حرم أن يسألهن غيرهن شيئا إلا من وراء حجاب، و بأنه خاتم النبيين صلى الله عليه و آله و سلم، و أمته خير الأمم، و نسخ شريعته جميع الشرائع، و جعلها مؤبدة، و بعثته إلى الكافة، و جعل كتابه معجزا و معجزته باقية محفوظا أبدا، مصونا عن التبديل و التغيير، و نصر بالرعب على مسيرة شهر، و شفعه

ج 29، ص: 129

في أهل الكبائر من أمته على العموم، و جعله أول شافع و مشفع، و سيد ولد آدم إلى يوم القيامة، و أول من تنشق عنه الأرض، و أول من يقرع باب الجنة، و أكثر الأنبياء تبعا، و جعل تطوعه قاعدا كتطوعه قائما من غير عذر، و يحرم على غيره رفع صوته عليه، و مناداته من وراء الحجرات، و مخاطبة المصلي بقوله السلام عليك أيها النبي و رحمة الله و بركاته، و غير ذلك مما لا يمكن إحصاؤه و إن كان هذه أى ما ذكره المصنف أظهرها لكن ينبغي أن يعلم أن ما يرجع إلى الأحكام الشرعية الأصل الاشتراك، لدليل التأسي حتى يثبت الاختصاص بطريق من الطرق الشرعية، فكلما شك فيه حينئذ من ذلك، يبقى على الأصل كما هو واضح، و الله العالم.

و كيف كان ف يلحق بهذا الباب

ج 29، ص: 130

فارقها قبل أن يمسها فخلاها، و لم ينكر عليه أحد من الصحابة»

لكن فيهما أن

الكليني قد روى في الحسن عن عمر بن أذينة في حديث طويل (1)«أن النبي صلى الله عليه و آله و سلم فارق المستعيذة و امرأة أخرى من كندة قالت لما مات ولده إبراهيم: لو كان نبيا ما مات ابنه، فتزوجت بعده صلى الله عليه و آله و سلم باذن الأولين، و أن أبا جعفر عليه السلام قال: ما نهى الله عز و جل عن شي ء إلا و قد عصي فيه، حتى لقد نكحوا أزواج رسول الله صلى الله عليه و آله و سلم من بعده، و ذكر هاتين

العامرية و الكندية، ثم قال أبو جعفر عليه السلام: لو سألتهم عن رجل تزوج امرأة فطلقها قبل أن يدخل بها أ تحل لابنه لقالوا: لا، فرسول الله أعظم حرمة من آبائهم»

و في رواية أخرى عن زرارة(2)عنه عليه السلام و نحوه، و قال في حديثه: «و هم يستحلون أن يتزوجوا أمهاتهم، و أن أزواج النبي صلى الله عليه و آله و سلم في الحرمة مثل أمهاتهم إن كانوا مؤمنين».

و من ذلك يعلم ما في قول المصنف و غيره، و ليس تحريمهن لتسميتهن أمهات، و لا لتسميته صلى الله عليه و آله و سلم والدا لأن ذلك وقع على وجه المجاز لا الحقيقة، كناية عن تحريم نكاحهن و وجوب احترامهن، و من ثم لم يجز النظر إليهن و لا الخلوة بهن، و لا يقال لبناتهن أخوات المؤمنين، لأنهن لا يحرمن على المؤمن فقد زوج رسول الله صلى الله عليه و آله و سلم فاطمة عليا عليه السلام و أختيها رقية و أم كلثوم عثمان، و كذا لا يقال لآبائهن و أمهاتهن أجداد المؤمنين و أمهاتهن، و لا لإخوانهن و أخواتهن أخوال المؤمنين و خالاتهم، و إن كان للشافعية وجه ضعيف في إطلاق ذلك كله، لكنه في غاية البعد، نعم قد عرفت الإشارة في الخبرين الى حرمتهن كحرمة الأمهات و نساء الأب، فلا يبعد كون المراد من الإطلاق المزبور تنزيلهن منزلة ذلك في حرمة النكاح خاصة، و لو للخبرين، و لا يلزم من ذلك إجراء باقي الأحكام على ذلك خصوصا بعد معلومية خلافه من الأدلة كما هو واضح، و الله العالم.

ج 29، ص: 131

ج 29، ص: 132

المحدثون، مضافا إلى أنه لا معنى لتخصيص الواهبات بهذا الحكم مع عموم اللفظ، و إلى أن غاية الهبة الصحة منه صلى الله عليه و آله و سلم بلفظها و بلا مهر، و ذلك لا يخرجها عن حكم الزوجة، و لا ريب في ضعف الاحتمال المزبور كضعف احتمال تطلق من تشاء و تترك طلاق من تشاء، لعدم الدليل عليه، بل ظاهر الآية خصوصا قوله تعالى «ذلِكَ أَدْنى» إلى آخرها خلافه، و الله العالم.

ج 29، ص: 133

هنا، و إلى ما في النكاح من شوب العبادة التي لا تلتقي إلا من الشارع و لكن مع ذلك جوازه عند المصنف أرجح لمنع المجازية، بل هو للقدر المشترك كلفظ «زوجتك» بقرينة تتبع موارد استعماله في الكتاب و السنة في مطلق الاستعمال و الانتفاع، أو لمنع اعتبار الحقيقة في العقود اللازمة، بل يكفي فيها المجازاة المتعارفة في مثلها، فيشملها حينئذ آية «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1)و غيره، ضرورة

كون العقد حينئذ من جملة المقاصد التي تعتور الإنسان، فكلما يتعارف في التعبير عنه و في الدلالة عليه كاف فيه، كغيره من المعاني و المقاصد، و ربما كان ذلك هو السر في خلو النصوص عن التعرض لخصوص الألفاظ، بل التأمل فيما ورد منها في خصوص المقام يشرف الفقيه على القطع بذلك، كما لا يخفى على من لاحظ عدم اعتبارهم خصوص لفظ و لا خصوص هيئة، و من ذلك يعلم قوة ما ذكره المفيد و غيره في باب البيع من عدم اعتبار لفظ مخصوص، و قد اعترف بذلك في المسالك حيث إنه بعد أن حكى عن الفقهاء، أنهم عينوا للعقود اللازمة ألفاظا صريحة و أنهم بنوا أمرها على المضايقة بخلاف العقود الجائزة قال: «و الذي يظهر من النصوص أن الأمر أوسع من ذلك» الى آخره.

لكن لا ريب في أن الاحتياط لا ينبغي تركه خصوصا في النكاح الذي فيه شوب من العبادات المتلقاة من الشارع، و الأصل تحريم الفرج إلى أن يثبت سبب الحل شرعا، و أن من المحتمل كون الأمر بالوفاء للمتعارف من العقود التي لا طريق إلى معرفتها إلا بضبط الفقهاء الذين نصوا على اعتبار اللفظ الصريح وضعا في العقد اللازم، و أنه لا يكفى فيه المجاز، و بذلك و نحوه قد رجحنا ذلك في عقد البيع، و قد أطنبنا هناك، و حكينا كلمات الأصحاب، و لكن الانصاف عدم خلو القول بالاكتفاء بكل لفظ لا يستنكر العقد به في ذلك العقد و دال بنفسه أو بالقرينة على القصد الخاص من دون اعتبار هيئة خاصة فيه من قوة، و لو بملاحظة خلو النصوص عن التعرض للفظ بالخصوص، بل و اشتمالها خصوصا في المقام على المضارع و الأمر و غيرهما في العقد لأنفسهم و لغيرهم، و من هنا تعرف قوة ما ذكره المصنف و إن كان ينافيه ما

ج 29، ص: 134

ستعرفه منه، كما أنه عرفت ما نوقش فيه بأن إطلاق هذا اللفظ على الدائم مجاز، لأن المتبادر منه المنقطع، كما هو معلوم، و لما ذكروه من افتقاره إلى القرينة، و هي عدم ذكر الأجل، بل ظاهرهم أن الأجل جزء مفهومه، و حينئذ فاستعماله بدونه استعمال للفظ في غير ما وضع له، و التجوز في العقود اللازمة توسع لا يرتضونه، و الفرق بينه و بين «زوجتك» واضح، لأن «زوجتك» حقيقة في القدر المشترك بين الأمرين أو مشترك بينهما اشتراكا لفظيا، و على التقديرين فاستعماله في كل منهما بطريق الحقيقة، بخلاف اللفظ الآخر الذي قد اعترفوا بمجازيته، إذ قد عرفت دفعها بمنع المجازية أولا، و منع عدم كفاية مثل هذا التجوز ثانيا، و دعوى الإجماع على ذلك ممنوعة أيضا، كدعوى الإجماع على عدم العقد به بالخصوص من الطبريات، و الأصل يكفي في قطعه ما سمعته من ظهور النصوص في كون ذلك من جملة المقاصد التي خلق الله الألفاظ للإنسان في بيانها بالطرق التي ألهمها إياه و دله عليها، و من غير فرق بين المجاز و الحقيقة، فالأصل حينئذ عدم الاشتراط، لإطلاق الأدلة، و تعارف العقلاء في بيان المقاصد.

و بذلك تعرف الكلام في كثير مما تسمعه في الإيجاب، بل و القبول و إن ذكره المصنف و غيره أنه هو أن يقول «قبلت التزويج» أو «قبلت النكاح» أو ما شابههما مثل «رضيت» و نحوه، لكن بملاحظة ما ذكرناه تعرف عدم انحصاره في لفظ مخصوص و لا هيئة مخصوصة، بل يكفي فيه كل لفظ دال عليه بالطريق المتعارف في بيان أفعاله من المقاصد، و على كل حال فلا خلاف و لا إشكال في حصوله باللفظين المذكورين و إن تخالف مع الإيجاب بأن كان: «زوجتك» فقال: «قبلت النكاح» أو بالعكس، ضرورة قيام الألفاظ المترادفة بعضها مقام بعض، على أن المراد ذكر ما يدل على المقصود من غير اعتبار خصوص دال، كما لا خلاف عندنا.

و لا إشكال في أنه يجوز الاقتصار على «قبلت» كغيره من العقود، خلافا لما عن بعض الشافعية من المنع، لأنه كناية لا صريح، كما لو قال: «زوجنيها» فقال: «قبلت» و رد بمنع عدم صراحته، لأن الغرض من الألفاظ الدلالة على الإرادة،

ج 29، ص: 135

و لفظ «قبلت» صريح في الدلالة عليها، و الشبهة آتية فيما لو قال «قبلت التزويج- أو- النكاح» و لم يضفه إليها، لاحتمال إرادة غير التزويج المطلوب، و يندفع بأن اللام ظاهرة في العهد الخارجي، على أن قرينة الحال كافية في مثل ذلك، كما هو واضح، و الله العالم.

ثم لا يخفى عليك أنه بما ذكرنا يعرف البحث فيما ذكره المصنف و غيره، بل في المسالك أنه المشهور، من أنه لا بد من وقوعهما أي الإيجاب و القبول بلفظ الماضي الدال على صريح الإنشاء، اقتصارا على المتيقن في الخروج عن أصالة عدم الانتقال، و خصوصا في الفروج المطلوب فيها شدة الاحتياط و تحفظا من الاشتمال المشبه للإباحة التي لا يعتبر فيها لفظ مخصوص، فضلا عن الهيئة المخصوصة، فلو فرض عدم اعتبار الماضوية هنا و الاكتفاء بكل لفظ دال من غير فرق بينه و بين المضارع و الأمر، كان النكاح و غيره من العقود اللازمة كالاباحات، على أن المضارع محتمل للوعد و الأمر للطلب، فلا صراحة فيهما في الإنشاء المخصوص، ضرورة إمكان المناقشة في ذلك كله بالاكتفاء في الخروج عن الأصل بإطلاق أدلة العقود، و ما تسمعه من النصوص (1)المؤيدة بأن المقصود من العقد الدلالة على القصد الباطن بلفظ دال عليه، من غير فرق بين الألفاظ، و بمنع صراحة الماضي في الإنشاء لاحتماله الإخبار و غيره، و مع فرض ملاحظة النقل و قرائن الأحوال يرتفع الاحتمال عن الجميع، بل الأمر بعض أفراد الإنشاء، فهو أولى بالنقل الى قصد الإنشاء، و الاقتصار على المتيقن غير لازم قطعا بعد ظهور الأدلة في التناول، على أنه قد يعارضه الاحتياط، كما إذا اتفق وقوع العقد بالأمر و المضارع، و أصر الزوج على البقاء على العقد، فان الحكم بنفي الزوجة و تزويجها لغيره مناف للاحتياط، و التحفظ من الاشتمال يمكن بجعل الضابط اللفظ الدال على القصد الباطن بالطريق المتعارف في إفادته، و التعبير عنه.

ج 29، ص: 136

و قد أجاد في المسالك بقوله: «من اعتبر الألفاظ المنقولة عن النبي صلى الله عليه و آله و الأئمة عليهم السلام في ذلك يجد الأمر أوسع مما قالوه» فان منه ما ذكره المصنف و لو أتى بلفظ الأمر و قصد به الإنشاء للرضا المستفاد من لفظ القبول كقوله «زوجنيها» فقال: «زوجتك» قيل و القائل الشيخ و ابنا زهرة و حمزة فيما حكى عنهم يصح كما في خبر سهل الساعدي

المروي (1)بطرق من الخاصة و العامة، بل في المسالك رواه كل منهما في الصحيح، و هو «إن امرأة أتت النبي صلى الله عليه و آله و قالت: يا رسول الله إنى وهبت لك نفسي و قامت قياما طويلا، فقام رجل، و قال:

يا رسول الله زوجنيها إن لم يكن لك بها حاجة، فقال رسول الله صلى الله عليه و آله: هل عندك من شي ء تصدقها إياه؟ فقال: ما عندي إلا إزاري هذا، فقال: إن أعطيتها إزارك جلست بلا إزار، التمس و لو خاتما من حديد، فلم يجد شيئا، فقال رسول الله صلى الله عليه و آله:

هل معك من القرآن شي ء؟ قال: نعم سورة كذا و سورة كذا، سور سماها، فقال له رسول الله صلى الله عليه و آله: زوجتك بما معك من القرآن»

و ليس في الخبر في شي ء من طرقه أنه أعاد القبول، فما عن السرائر و الجامع و

المختلف- من المنع استصحابا لعصمة الفرج، و عدم العلم بالاجتزاء بما في الخبر، مع احتمال أن يكون ذلك اللفظ منه صلى الله عليه و آله إيجابا و قبولا لثبوت الولاية له على المؤمن، فهو من خواصه صلى الله عليه و آله- واضح الضعف، لأن الاستصحاب لا يعارض الدليل، و كفاية الظن بالاجتزاء من الاقتصار على ذلك في جميع طرق الخبر و بعد الاحتمال المزبور، على أنه لم يذكر ذلك من خواصه صلى الله عليه و آله و سلم، مضافا إلى أن المعروف في ولي الصغيرين إذا زوج بينهما التلفظ بكل من الإيجاب و القبول، بل في المسالك أنه موضع وفاق، و من هنا قال المصنف و هو أى القول بالصحة في الفرض حسن.

لكن الانصاف عدم خلو دلالة الخبر المزبور على ذلك من الإشكال، ضرورة عدم إنشاء القبول من الأمر فيه و إن كان طلبا لنكاحها، و لذلك طلب منه النبي صلى الله عليه و آله

ج 29، ص: 137

المهر، على أنه لو كان قبولا لزم جواز التخلل بين الإيجاب و القبول بالكلام الكثير الذي ليس من متعلقات الإيجاب.

و ما في المسالك- من أن المعهود من عقود النبي و الأئمة عليهم السلام المنقولة عنهم خصوصا عقد الجواد عليه السلام على ابنة المأمون مؤذن باعتبار عد مثل ذلك مما يتعلق بمصلحة العقد، و ليس على اعتبار المقارنة المحضة دليل صالح، و القدر المعلوم اعتباره أن بعد القبول جوابا للإيجاب، و يظهر من التذكرة جواز التراخي بين الإيجاب و القبول بأزيد من ذلك، فإنه اعتبر في الصحة وقوعهما في مجلس واحد و إن تراخى أحدهما عن الآخر- واضح الضعف لما عرفت من عدم إرادة القبول من الأمر السابق، فلا إنشائية عقد، و الفصل الذي لا يقدح إنما هو فيما كان متعلقات الإيجاب كالشرائط و نحوها، لا الفصل بما لا مدخلية له في ذلك، و إن كان هو من مصلحة المتناكحين، لترغيب أحدهما في الآخر مثلا و نحوه، لكن، يهون الخطب عدم انحصار الدليل على ذلك بذلك، و أن مبنى الاكتفاء بذلك على استفادة الرضا من الطلب الأول.

و على كل حال فما يظهر من المصنف- من الاقتصار في الاجتزاء بالأمر على هذه الصورة بقرينة ما سمعته منه من اعتبار الماضوية فيهما فحينئذ لو قالت الامرأة:

«تزوجني» منشأة بذلك الإيجاب، فقال: «تزوجتك» لم يصح حينئذ- هو كما ترى، فان الظاهر عدم الفرق، بل لعل هذه الصورة أولى، لسلامتها مما عرفت، و من تقديم ما هو بمعنى القبول على الإيجاب.

و كذا الكلام فيما ذكره أيضا من أنه لو أتى بلفظ المستقبل كقوله «أتزوجك» فتقول «زوجتك» جاز وفاقا للمحكي عن الحسن و قيل و القائل ابنا حمزة و سعيد و الفاضل في المحكي عنهم لا بد بعد ذلك من تلفظه بالقبول للاستصحاب و الاقتصار على المتيقن و فيه أنه مناف لما في رواية أبان بن

ج 29، ص: 138

تغلب عن الصادق عليه السلام (1)في المتعة أتزوجك متعة فإذا قالت: نعم فهي امرأتك

فإنه سأله «كيف أقول لها إذا خلوت بها؟ قال: تقول أتزوجك متعة على كتاب الله و سنة نبيه لا وارثة كذا و كذا يوما، و إن شئت كذا و كذا سنة بكذا و كذا درهما، و تسمي من الأجل ما تراضيتما عليه قليلا كان أو كثيرا، فإذا قالت:

نعم فقد رضيت، فهي امرأتك، و أنت أولى الناس بها، قلت: فإني أستحيي أن أذكر شرط الأيام، قال هو أضر عليك، قلت: و كيف، قال: إنك إن لم تشترط كان تزويج مقام، و لزمتك النفقة في العدة، و كانت وارثا، و لم تقدر على أن تطلقها إلا طلاق السنة»

و ما

في رواية ابن أبى نصر عن تغلبه (2)قال: «تقول: أتزوجك متعة على كتاب الله و سنة نبيه صلى الله عليه و آله و سلم نكاحا غير سفاح على أن لا ترثيني و لا أرثك كذا و كذا يوما بكذا و كذا درهما، و على أن عليك العدة»

و ما

في رواية هشام بن سالم (3)قال: «قلت: كيف أتزوج المتعة؟ قال: تقول: يا أمة الله أتزوجك كذا و كذا يوما بكذا و كذا درهما»

و احتمال اختصاص خصوص ذلك بالجواز كما هو ظاهر المصنف واضح الضعف، كاحتمال اختصاص

ذلك بالمتعة، ضرورة أنه متى جاز فيها جاز في الدوام، لعدم الفارق، و لما سمعته في الأول من أنه إذا ترك الشرط كان تزويج دوام.

كما أن إشكال ما في الخبر بأنه يلزم من صحة العقد بهذا اللفظ صحته بدون إيجاب، لأن «نعم» في جواب القبول لا يكون إيجابا، و ذلك باطل قطعا واضح الضعف أيضا، لكونه مصادرة واضحة، إذ القائل بذلك يجعل «نعم» إيجابا لتضمنها مجموع الجملة التي هي «زوجتك» لقيامها مقامها، على أنه يمكن أن يكون النكاح كالصلح يصح وقوع إيجابه من كل من الطرفين، فتكون «نعم» حينئذ قائمة

ج 29، ص: 139

مقام القبول، و ربما كان في النصوص سيما الخبر الأول إشارة الى ذلك، و الحاصل أنه لا ينكر قوة القول بالاكتفاء بكل لفظ دال على قصد العقد به على الوجه المتعارف في الدلالة على مثله، من غير فرق بين الماضي و غيره، و بين الحقيقة و غيرها.

و على كل حال فقد عرفت دلالة الخبر المزبور على أنه لو قال الولي أو الزوجة: «متعتك بكذا» و لم يذكر الأجل انعقد دائما، و هو ظاهر في ال دلالة على ما سمعته منا من انعقاد الدائم بلفظ التمتع الذي قد عرفت أنه للقدر المشترك، و هو تمليك الانتفاع بالبضع، فلا يتشخص للمنقطع إلا بذكر الأجل، كلفظ «زوجتك» و «أنكحتك» و إن تعارف استعماله في المنقطع عرف حادث، فمع فرض الاقتصار على إرادة معناه الذي هو التمتع و الانتفاع من دون قصد الانقطاع يكون دائما، بل دعواه لا تسمع مع عدم الدلالة على ذلك من حال أو مقال، و يأتي إن شاء الله تحقيق المسألة في محلها.

و كيف كان فقد عرفت أيضا أنه لا يشترط في لفظ القبول مطابقته لعبارة الإيجاب، بل يصح الإيجاب بلفظ و القبول بآخر، فلو قال: «زوجتك» فقال: «قبلت النكاح» أو «نكحت» أو قال الولي مثلا «أنكحتك» فقال: «قبلت التزويج» أو «تزوجت» صح بلا خلاف و لا إشكال، لإطلاق الأدلة.

و لو قال أجنبي مثلا زوجتك بنتك من فلان (11) مستفهما عن إنشاء التزويج فقال (12) الأب مثلا «نعم» (13) قاصدا إنشاء التزويج بذلك فقال الزوج: «قبلت» صح (14) في المحكي عن الشيخ و ابن حمزة و النافع و الإرشاد و القواعد على إشكال في الأخير لأن «نعم» يتضمن إعادة السؤال، و لو لم يعد اللفظ (15) فكأنه قال: «زوجت بنتي من فلان» منشئا فقال الزوج: «قبلت» فيدخل حينئذ تحت إطلاق الأدلة، بل ربما أومأ إليه ما سمعته من النصوص.

و (16) لكن قال المصنف فيه تردد (17) من ذلك، و من احتمال اعتبار ألفاظ خاصة على وجه لا يقوم مقامها ما يتضمنها، فلا يخرج عن الأصل إلا بها، و ضعف النصوص المزبورة و اختصاصها بالمتعة، مضافا إلى ما في الرياض من أن مقتضى

ج 29، ص: 140

تضمن السؤال الاستخبار عن وقوع المسؤول في الماضي، و مراعاة التطبيق بينه و بين الجواب يستلزم كونه إخبارا عن الوقوع لا إنشاء للتزويج، فلو صرح به فيه لارتفع التطابق اللازم المراعاة، و من هنا يمكن أن يقال بعدم وقوع التزويج لو أبدل «نعم» بالصريح إلا أنه قد عرفت قوة القول بعدم اعتبار خصوص لفظ، بل يكفى كل لفظ دال على الإنشاء على وجه لا ينكر استعماله في العقد في عرف المتشرعة، و حينئذ فالقول بالصحة لا يخلو من قوة، نعم لو قصد بذلك الاخبار كذبا أو صدقا لم ينعقد قطعا و حينئذ فضعف النصوص المزبورة غير قادح، و كذا اختصاصها بالمتعة مع أنه لا قائل بالفصل، و التطابق لا يجب مراعاته، مع أنه يمكن فرضه في الاستفهام التقرير الذي يراد منه وقوع العقد، على أن مفروض البحث قصد الإنشاء الذي يحصل به جواب المستفهم، و من الغريب ما سمعته من الرياض من احتمال عدم الاكتفاء لو أبدل «نعم» بالتصريح، و الله العالم.

و لا يشترط هنا تقديم الإيجاب على القبول، بل لو قال المتزوج:

تزوجت منشئا فقال الولي: «زوجتك» صح وفاقا للأكثر، كما في المسالك، بل عن المبسوط الاتفاق عليه، لإطلاق الأدلة، و ظهور النصوص السابقة فيه من خبر الساعدي (1)و غيره، مؤيدا ذلك بمراعاة الشارع الحياة في البكر، و لذا اكتفى عن رضاها بالسكوت (2)و لا ريب في

المشقة عليها من جهته بابتدائها بالإيجاب، بخلاف ما لو ابتدأ الزوج و ذكر ما أنشأ به إرادة النكاح و الشرائط و المهر و نحو ذلك، فإنه يهون عليها حينئذ قول: «زوجتك» مثلا.

و ما يقال من أن حقيقة القبول الرضا بالإيجاب فمتى وجد قبله لم يكن قبولا، لعدم معناه، يدفعه منع كون المراد بالقبول قبول الإيجاب، بل قبول النكاح، و هو متحقق على التقديرين، على أن القبول حقيقة ما وقع بلفظ القبول، و لا إشكال في عدم جواز وقوعه بهذا اللفظ الذي تمنع مادته عن تحقق معناه من دون تقديم

ج 29، ص: 141

الإيجاب، و إنما الكلام فيما وقع بلفظ «تزوجت» و نحوه مما هو بمعنى الإيجاب، و تسميته قبولا مجرد اصطلاح، بل قد عرفت سابقا احتمال كونه إيجابا، و أن النكاح كالصلح يقع إيجابه من كل من المتعاقدين، كما يومي اليه

قوله عليه السلام: «فإذا قالت نعم فقد رضيت»

إلى آخره، الظاهر في كون ذلك قبولا منها، و الإجماع على كون عقد النكاح إيجابا و قبولا لا يقتضي تعيين كل واحد من كل واحد، بل يمكن إرادة القائل بتقديم القبول، هذا المعنى، لا أن مراده التقديم قبولا، إذ قد يمنع تحقق معناه متقدما باعتبار كونه حينئذ كالانفعال الذي يحصل تبعا لحصول الفعل، شبه الانكسار المتعقب للكسر، و لا أن المراد عدم اعتبار معنى القبولية في النكاح المنافي للإجماع بقسميه، بل و ظاهر النصوص، فلا يكفي حينئذ اقتران إنشاء التراضي منهما بالنكاح، بل لا بد من اتصال أحدهما بالآخر لكن على الوجه المزبور من أيهما كان، فتأمل جيدا.

و لا يجوز العدول عن هذين اللفظين و ما شابههما من الألفاظ العربية إلى ترجمتهما بغير العربية من الفارسية و التركية و غيرهما اتفاقا منا كما عن المبسوط و التذكرة، للأصل السالم عن معارضة الإطلاق المنصرف الى اللفظ العربي و لو بقرينة كون المخاطب و المخاطب و القرآن عربيا إلا مع العجز عن العربية على وجه يشق عليه التعلم، لفحوى ما ورد(1)في الأخرس، كما أوضحنا ذلك كله في كتاب البيع، و ذكرنا هناك البحث في اللحن في المادة و الإعراب و أنهما أولى من الترجمة على الظاهر، و أنه لا يجب التوكيل و إن تمكن منه.

و حينئذ ف لو عجز أحد المتعاقدين تكلم كل منهما بما يحسنه بعد فرض علم كل منهما بمقصود الآخر و لو عجزا عن النطق أصلا أو أحدهما لخرس أصلي أو عارضي اقتصر العاجز على الإشارة إلى العقد و الإيماء فإن ذلك منه يقوم مقام اللفظ، و في

ج 29، ص: 142

كشف اللثام هو مما قطع به الأصحاب كما تقدم ذلك كله في كتاب البيع بما لا مزيد عليه، فلاحظ ما هناك في ذلك، و في غيره من المسائل

التي ذكرت هناك و إن كان بينهما نوع مخالفة لما هنا.

و كذا لا ينعقد بالكتابة للقادر على النطق، بل و لا للعاجز عنه إلا أن يضم إليها قرينة تدل على القصد، فإنها حينئذ من أقوى الإشارات، و الله العالم.

و كيف كان ف لا ينعقد النكاح بلفظ البيع و لا الهبة و إن جوزناها للنبي صلى الله عليه و آله و سلم، بل تخصيصها بنص الكتاب (1)يرشد الى عدمها في غيره، بل قد يرشد الى العدم في غيرها أيضا و لا التمليك و لا الإجارة و لا غيرها من الألفاظ التي لم يتعارف استعمالها في عقده، بل هي منكرة في عرف المتشرعة، بل في المسالك أنه موضع وفاق، و انما نبه بذلك على خلاف بعض العامة حيث جوزه بكل واحد من هذه الألفاظ سواء ذكر فيه المهر أو جرده و آخر اشترط اقترانه بمهر ليخلص اللفظ للنكاح، لكن الجميع كما ترى، و ذلك لا ينافي ما سمعته منا من عدم اعتبار لفظ مخصوص، لأن المراد الألفاظ التي لم يعلم عدم العقد بها مما هو مستنكر في عرف المتشرعة، نحو استعمال لفظ النكاح في البيع و بالعكس و غيره، بل ربما عد بعضه من الأغلاط، باعتبار خروجه عن قانون اللغة حقيقتها و مجازها، نعم قد يناقش في خصوص «ملكتك» فإنه يمكن القول بجوازه مع فرض إرادة معنى «أنكحتك» منه من تمليك سلطنة البضع منه، لأنه ليس من الألفاظ التي يستنكر في عرف المتشرعة عقد النكاح بها و لا هو مما علم عدمه، بل ورد التعبير بها عن العقد في النص و عبارات الأصحاب، فلا يبعد اندراجه تحت إطلاق الأدلة و

الأمر سهل بعد وضوح المراد و معرفة الضابط، و لكن مع ذلك لا ينبغي أن يترك الاحتياط، و قد أطنبنا في تحرير ذلك كله في كتاب البيع، فلاحظ و تأمل و من ذلك اعتبار التنجيز اتفاقا، فلو علقه و لو بأمر متحقق لم يصح، بل في كشف اللثام لم يصح و إن لم يرد التعليق، لأنه غير صريح، فهو بمنزلة الكناية،

ج 29، ص: 143

و فيه ما لا يخفى من القطع بالصحة لو قال: «إن كان يوم الجمعة فقد زوجتك» على فرض عدم إرادة التعليق منه، هذا.

و في القواعد و يعتبر فيه أيضا اتحاد المجلس، فلو قالت: «زوجت نفسي من فلان» و هو غائب فبلغه فقبل لم ينعقد، و كذا لو أخر القبول مع الحضور بحيث لا يعد في العرف مطابقا للإيجاب، و فيه أنه لا دليل على اعتبار اتحاد المجلس فيه و في غيره من العقود، و في كشف اللثام لعل السر فيه أنه ما لم يتحقق الطرفان جاز لكل منهما الإعراض، فإذا تحققا في مجلس واحد لزم العقد لعدم الاعراض ظاهرا، بخلاف ما لو تفارقا، إذ لا قرينة على عدم الاعراض الموجب، فإنه أمر قلبي.

و بالجملة فمع التقارن صريح و مع الافتراق بمنزلة الكناية، فكما لا تعتبر و إن قصد المراد في العقد فكذا مع الافتراق و إن لم يعرض في البين، و فيه منع عدم الانعقاد عند ذلك كما عرفته غير مرة، نعم تأخير القبول على وجه ترتفع المطابقة بتخلل كلام أو سكوت اختيارا أو اضطرارا لا يبعد عدم الانعقاد معه، لذهاب هيئة التخاطب العقدي، و لا يقدح ابتلاع الريق و نحوه مما لا يرفع تلك الهيئة التي عليها المدار، و الله العالم.

ج 29، ص: 144

اليه في الجملة خبر(1)رفع القلم المشهور بناء على إرادة ما يشمل ذلك منه لا خصوص التكليفي.

نعم في عقد السكران الذي لا يحصل و لا يميز ما يخاطب و يخاطب به تردد و خلاف من كونه كالمجنون الذي قد عرفت سلب حكم عبارته، فلا تجديه الإجازة المتأخرة، و من إطلاق الأدلة السالم عن معارضة ما يقتضي سلب حكم عبارته، إذ يمكن كونه كالمكره، الذي يصحح عقد رضاه

المتأخر أظهره عند المصنف و جماعة أنه لا يصح، و لو أفاق بعد ذلك فأجاز للأصل، و لأن المعتبر قصد المكلف الى العقد و الفرض عدمه، و الإجازة انما تثمر في الصحيح في نفسه لا الباطل و لكن في رواية محمد بن إسماعيل بن بزيع في الصحيح (2)إذا زوجت السكرى نفسها ثم أفاقت و رضيت و دخل بها فأفاقت و أقرته كان ماضيا

قال: «سألت أبا الحسن عليه السلام عن امرأة، ابتليت بشرب النبيذ فسكرت، فزوجت نفسها رجلا في سكرها، ثم أفاقت فأنكرت ذلك، ثم ظنت أنه يلزمها ففزعت منه، فأقامت مع الرجل على ذلك التزويج، أ حلال هو لها؟ أم التزويج فاسد، لمكان السكر، و لا سبيل للزوج عليها؟ قال: إذا أقامت معه بعد ما أفاقت فهو رضا منها، قلت: و يجوز ذلك التزويج عليها، قال: نعم»

بل عن الشيخ في النهاية و من تبعه العمل بها، بل حكى ذلك أيضا عن الصدوق في الفقيه و المقنع، بل مال اليه غير واحد من متأخري المتأخرين كسيِّد المدارك و صاحب الكفاية و المحدث البحراني، بل أيده الأخير ب

صحيح الحلبي (3)«قلت لأبي عبد الله عليه السلام: الغلام له عشر سنين فيزوجه أبوه في صغره أ يجوز طلاقه و هو ابن عشر سنين؟ قال فقال:

ج 29، ص: 145

أما التزويج فصحيح، و أما طلاقه فينبغي أن تحبس عليه امرأته حتى يدرك، فيعلم أنه كان قد طلق، فإن أقر بذلك و أمضاه فهي واحدة بائنة، و هو خاطب من الخطاب، و إن أنكر ذلك و أبى أن يمضيه فهي امرأته»

الحديث.

و إن كان هو كما ترى، و في محكي المختلف تنزيلها على سكر لا يبلغ حد عدم التحصيل، فإنه إذا كان كذلك صح العقد مع تقريرها، و في المسالك و فيه نظر بين، لأنه إذا لم يبلغ ذلك القدر فعقدها صحيح و إن لم تقرره و ترضى به بعد ذلك بالجمع بين اعتبار رضاها مع السكر مطلقا غير مستقيم، بل اللازم إما اطراح الرواية رأسا أو العمل بمضمونها و لعل الأول أولى.

قلت: لعل الأمر بالعكس، لصحة الخبر و عدم مهجوريته، كعدم ثبوت سلب حكم عبارة السكران و كونه كالمجنون، و يمكن أن يكون مراد العلامة بالتنزيل المزبور عدم بلوغ السكر الى حد يصدر منه الكلام على وجه الهذيان كالنوم و نحوه، بل هو باق على قابلية قصد العقد كما يومي اليه قوله: «فزوجت نفسها» إلا أنه لما غطى السكر عقله لم يفرق بين ذي المصلحة و المفسدة، فهو حينئذ قاصد للعقد، إلا أنه لم يؤثر قصده، لعارض السكر الذي ذهب معه صفة الرشد، فإذا تعقبته الإجازة صح و اندرج في آية «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1)و غيرها، بل لعله أولى من السفيه بل و المكره في ذلك، فإنه أيضا قاصد للعقد، لكنه غير راض به، فإذا ارتفع الإكراه و حصل الرضا كفى ذلك

في الصحة، نعم لو فرض سكره على وجه يصدر اللفظ كالهذيان، اتجه حينئذ عدم الصحة و لو تعقبت الإجازة، لعدم القصد حال النطق، و كذا المكره الذي بلغ فيه الإكراه إلى زوال العقل حتى صار يصدر اللفظ منه على وجه الهذيان، فان الظاهر عدم الصحة و إن تعقبته الإجازة، و لا يناقش ذلك بإمكان فرضه في المجنون، لإمكان دفعها بالإجماع و غيره على سلب عبارة المجنون بجميع أفراده، و دعواه في جميع أفراد من زال عقله من غير فرق بين المجنون و غيره يمكن منعها، خصوصا في مثل السكران الذي كان سكره بسوء اختياره، فيعامل

ج 29، ص: 146

معاملة المختار، و لذا كان عقابه في المعاصي الصادرة منه عقاب المختار، بل ربما أوجب عليه الحد، نعم يمكن تنزيل الصحيح المزبور على توكيلها في التزويج، كما هو الغالب و المتعارف، فهو حينئذ فضولي، بل لعل قوله عليه السلام «فهو رضا» يشعر به، و لا ينافيه الإنكار في السؤال المراد به الوحشة مما فعلته لا عدم الرضا، بل و لا قوله:

فيه «ثم ظنت» إلخ، إذ هو مع أنه في السؤال يمكن كونه من الدواعي لحصول الرضا، و من ذلك يعرف ما في الرياض، فإنه بعد أن ذكر ضعف الرواية عن مقابلة القواعد و أنه لا يمكن إلحاقها بالفضولي، لكون المذكور فيها الإنكار بعد الإفاقة الملازم لعدم الرضا، قال: فطرحها رأسا أو حملها على ما في المختلف و غيره و إن بعد متعين، و فيه ما عرفت مضافا الى مخالفة ما في المختلف إطلاق الأدلة أيضا المقيد بالصحيح المزبور، فتأمل جيدا و الله العالم.

ج 29، ص: 147

لكن شرط عدم تواطئهما على الكتمان.

ج 29، ص: 148

لأن التخاطب بين المتعاقدين معتبر، و هو منتف مع نوم صاحبه، و من ثم لو خاطب شخصا بالعقد فقبل الآخر لم يصح، و يحتمل الصحة هنا، لأن الإيجاب توجه الى هذا القابل قبل النوم، و الأصل الصحة مع أنه في التذكرة قال في موضع آخر: «لو قال المتوسط للولي: «زوج ابنتك من فلان» فقال: «زوجت» ثم أقبل على الزوج فقال: «قبلت نكاحها» فالأقرب صحة العقد، و هو أصح وجهي الشافعية، لوجود ركني العقد: الإيجاب و القبول، و ارتباط أحدهما بالآخر، و الثاني لا يصح، لعدم التخاطب بين المتعاقدين، و يستفاد منه أن تخلل مثل هذا الكلام بين الإيجاب و القبول لا يضر، لأنه ليس أجنبيا صرفا» قلت: أو يفرض على وجه لا يقدح في الفورية المعتبرة في العقد، فلا إشكال حينئذ من هذه الجهة، كما أنه لا إشكال في البطلان مع فرض حصول القبول من القابل بعد نوم الموجب، لما عرفت.

إنما الكلام فيمن نام بعد الإيجاب ثم استيقظ فقبل القابل، فإنه يمكن القول بالبطلان، لفساد حكم الإيجاب حينئذ بالنوم بعده بفقد الشرط الذي هو الاستدامة التي قد عرفتها، و يمكن القول بالصحة باعتبار كونه كالعقد الجائز الذي لا يضر فيه النوم، و لعل الأول أقوى و إن كان ظاهر ما سمعته من المسالك المفروغية من الصحة في الفرض، و انما جعل البحث في القبول حال النوم الذي قد عرفت المفروغية عندنا من بطلانه، و تشبيه ما نحن فيه بالعقد الجائز لا دليل عليه و إن تشاركا في بعض الأحكام للدليل المقتضى لذلك فيهما كما هو واضح، و الله العالم.

ج 29، ص: 149

ج 29، ص: 150

اشتراطه فيما لا يعتبر فيه العوض من العقود، كالصلح و الهبة المعوضة، اللهم إلا أن يلتزم ذلك أو يفرق بأنها و إن كان العوض غير معتبر فيها و لكن بحيث يذكر يكون حكمه حكم غيره في المعاوضات، و لذا يبطل العقد لو ظهر مستحقا مثلا بخلاف النكاح، و تزلزل الجزء دون الكل معهود في البيع و غيره، فضلا عن النكاح، كما لو اشترط الخيار في بعض أفراد المبيع مثلا دون الباقي فيفسخ العقد حينئذ فيه دون غيره فكذا هنا أيضا يفسخ عقد النكاح بالنسبة إلى المهر دون الزوجة، إذ هو المراد من الخيار في المهر، ضرورة عدم تصور فسخ المهر نفسه كما هو واضح.

بل يمكن القول بصحة اشتراطه في غير المهر مما يلزمه العقد، غير الزوجة كالشرط و نحوه، و لا إطلاق يعتد به يقتضي نفى الخيار في المهر، بل ربما يمكن دعوى نفى الخلاف فيه أو الإجماع عليه، مضافا الى عدم الاشكال فيه من حيث القواعد.

و على كل حال فاشتراطه في العقد يقتضي فساد العقد، بناء على أن كل شرط فاسد في عقد يقتضي ذلك، لأن الرضا وقع مقرونا به، خلافا لابن إدريس فصحح العقد و أبطل الشرط، لوجود المقتضى و هو العقد، و إنما فسد الشرط، فيلغو نفسه دون العقد و قد تقدم تحقيق الحال في كتاب البيع بما لا مزيد عليه فقول المصنف هنا:

و لا يفسد به العقد يحتمل عود الضمير فيه الى اشتراط الخيار في العقد المدلول عليه بقوله: «خاصة» بمعنى أنه فاسد، و لكن لا يفسد العقد، فيكون موافقا لما سمعته من ابن إدريس و هو غير معروف بذلك، على أنه لم يشر الى الخلاف في المسألة، مع أن القول فيها ببطلان العقد ببطلان الشرط معروف، بل في كشف اللثام نسبته الى المشهور هنا، و هو نفسه قد تردد في الصحة و عدمها في باب المهر، اللهم إلا أن يكون النكاح له خصوصية، فهو و إن خالف ابن إدريس في غير المقام لكنه في باب النكاح وافقه، و لو لفحوى صحته مع فساد المهر الذي لا ينقص ذكره عن الاشتراط.

و ربما نوقش أولا بأن الظاهر ممن تعرض للمسألة عدم الفرق بين النكاح و غيره من العقود من اقتضاء فساد الشرط فيها فساد العقد و عدمه إلا ما خرج بالدليل،

ج 29، ص: 151

و ثانيا بأن ثبوت ذلك للدليل في المهر لا يقتضي التعدية بعد حرمة القياس و وضوح وجه البطلان بفوات الرضا المقرون بالشرط بفواته، و ذلك و إن أمكن تقريره في المهر لكن للدليل خرجنا عنه، و من هنا احتمل عود الضمير فيه الى اشتراط الخيار في المهر، و وجهه حينئذ واضح، ضرورة أن الشرط الصحيح لا يقتضي فساد العقد، لكنه كما ترى خال عن النكتة، بل الحكم بصحة الاشتراط يقتضي عدم فساد العقد، فلا فائدة في ذكره بخصوصه، كما أن المناقشة المزبورة واضحة الدفع، خصوصا بملاحظة ما ذكرناه في البيع.

نعم قد يقال: إن الضمير فيه عائد إلى ذلك، و المراد عدم إفساده العقد و إن قلنا بفساده في المهر، إذ أقصاه حينئذ فساد المهر الذي لا يستلزم فساد العقد، فتكون النكتة حينئذ أن الشرط الفاسد في المهر لا يقتضي فساد العقد و إن قلنا: إن الشرط الفاسد في العقد يقتضي فساده، لكن لما ظهر من الدليل عدم فساد العقد بفساد المهر اقتضى ذلك أيضا عدم فساد العقد بفساد المهر بالشرط الفاسد فيه، أو يراد أنه لا يفسد العقد إذا اختار الفسخ في المهر، كما في غيره من عقود المعاوضة، لما سمعته من عدم اعتبار المهر المسمى في النكاح، بخلاف باقي عقود المعاوضة، التي متى فسخ العوض فيها انفسخ أصل العقد، و لعل منها عقد المتعة الذي يعتبر فيه المسمى، فمع فرض صحة اشتراط الخيار فيه متى فسخ انفسخ عقد المتعة في المتمتع بها، لعدم صحة عقد المتعة بدون مسمى ابتداء و استدامة، كما أنه متى صح فرض اشتراط الخيار في مسماها صح اشتراط الخيار، لما عرفت من كونها حينئذ كباقي المعاوضات، اللهم إلا أن يدعى معلومية عدم قابلية عقد البضع و لو متعة للخيار، فيتجه حينئذ عدم صحة اشتراطه في مسماها، لاستلزامه الصحة فيها فتخص مسألة المقام في مهر الدائم، فتأمل جيدا، و الله العالم.

ج 29، ص: 152

ج 29، ص: 153

كالسفر المندوب و العبادات المتوقف عليه، هذا.

و في المسالك لا فرق في ثبوت هذه الأحكام بين حلف الآخر و عدمه، لأنها مترتبة على نفس دعوى الزوجية، بل قيل: و لا بين تكذيب المدعي و دعواه بعد ذلك و عدمه، قلت: هو كذلك، لكن قد يقال: إن ذلك كله جائز للمدعي إذا اعترف بعد ذلك بأنه قد كان مبطلا في الدعوى، لأنه شي ء لا يعلم إلا من قبله، مع احتمال الإلزام بإقراره، فتأمل جيدا، فإنه قد تقدم تحقيق المسألة في كتاب الحج عند تعرض المصنف في الإحرام فيما إذ اختلف الزوجان فادعى أحدهما وقوع النكاح فيه و أنكره الآخر، و الله العالم.

و لو أوقع الرجل المنكر صورة الطلاق و لو بقول: «إن كانت زوجتي فهي طالق» فالظاهر انتفاء الزوجية عنها، و جاز لها التزويج بغيره لا بأبيه و ابنه مطلقا، لاعترافها بما يوجب حرمة المصاهرة إلا على الوجه الذي ذكرناه.

ج 29، ص: 154

مدعيا منكرا، فيتحالفان حينئذ، و ينفسخ العقد إذا لم يكن الزوج مثلا قد أوكل أمر القصد الى الآخر و قبل ما نواه، و إلا كان القول قول المفوض اليه بيمينه، لأنه أعلم بقصده، و لأنه أمينه و بمنزلة وكيله، فالقول قوله بيمينه، حتى لو ادعى عليه أنه قد صرح بها بعد العقد فأنكر، فإنه ليس عليه إلا اليمين، هذا ما تقتضيه الضوابط في الدعاوي.

و لكن قد ذكر المصنف و غيره أنهما إن اختلفا في المعقود عليها فان كان الزوج رآهن كلهن فالقول قول الأب، لأن الظاهر أنه وكل التعيين اليه، و عليه أن يسلم إليه التي نواها، و إن لم يكن رآهن كان العقد باطلا و الأصل فيه

صحيح أبي عبيدة(1)عن الباقر عليه السلام «سألت عن رجل كن له ثلاث بنات فزوج إحداهن رجلا و لم يسم التي زوج للزوج و لا للشهود، و قد كان الزوج فرض لها صداقا، فلما بلغ أن يدخل بها على الزوج و بلغ الزوج أنها الكبرى فقال الزوج لأبيها: إنما تزوجت منك الصغيرة من بناتك، فقال: قال أبو جعفر عليه السلام: إن كان الزوج رآهن كلهن و لم يسم له واحدة منهن فالقول في ذلك قول الأب، و على الأب فيما بينه و بين الله أن يدفع إلى الزوج الجارية التي نوى أن يزوجها إياه عند عقدة النكاح، قال: و إن كان لم يرهن كلهن و لم يسم له واحدة منهن عند عقدة النكاح فالنكاح باطل»

و عن الشيخ و أتباعه العمل بهذا الصحيح جامدين عليه من غير تأويل، و أما المصنف فقد سمعت تنزيله إياه، و تبعه عليه الفاضل، بل يمكن عدم الاحتياج الى اليمين في تقديم قول الأب، لإطلاق الصحيح و إن كان الأقوى خلافه، لمعلومية توقف انقطاع الدعوى عليه أو البينة في سائر المقامات، و لو فرض موت الأب قبل تعيينه حيث يكون القول قوله بلا يمين أو معه و حلف على قصده معينة غير التي ادعاها الزوج فالمتجه القرعة، كما في كل زوجة مشتبهة بغيرها، لأنها لكل أمر مشكل، و باب المقدمة، مع اختلاف الأحكام في الإرث و عدمه، و وجوب الوطء و حرمته و نحو ذلك لا يجرى، و الإلزام بالطلاق لا دليل عليه، بل ظاهر

ج 29، ص: 155

الأدلة خلافه، بل يمكن دعوى الإجماع على اعتبار القرعة في نحو المقام.

و على كل حال فوجه الإشكال في الخبر أنه يدل حينئذ على أن الرؤية كافية في الصحة، و الرجوع إلى قول الأب و إن خالف ما نواه الزوج و عدمها كاف في البطلان و إن توافقا، مع أن الرؤية لا مدخل لها في صحة العقد و عدمها، و لا تفيد التعيين، و لا عدمها ينافيه، بل و لا تفيد ما نزله المصنف عليه، لأنه التفويض إلى الأب إن كفى مع تولية القبول من غير أن يقصد معينة فلا فرق بين الرؤية و عدمها، فيلزم الصحة على التقديرين، و إن لم يكف بطل على التقديرين، و لا دلالة في الرؤية و لا عدمها على شي ء من الأمرين و إن كان ظاهر المصنف ذلك، بل و كذا المحكي عن المختلف، فإنه قال: «و التخريج في هذه الرواية أن الزوج إذا كان قد رآهن كلهن فقد رضي بما بعقد عليه الأب منهن، و رضي باختياره، و وكل الأمر إليه، فكان في الحقيقة وكيله. و قد نوى الأب واحدة معينة، فينصرف العقد إليها، و إن لم يكن قد رآهن كان العقد باطلا، لعدم الرضا بما يسميه الأب و يعينه في ضميره، و الأصل في ذلك أن نقول: إن كان الأب قد نوى واحدة بعينها و كان رؤية الزوج لهن دليلا على الرضا بما يعينه صح العقد، و كان القول الأب فيما عينه، و إلا فلا» فهو كالصريح في أن العمدة هو التفويض، و الرؤية دليل عليه، و إن كان فيه نظر، بل منع، ضرورة أعمية خصوص الرؤية من ذلك، و انما هو إن كان فمن قبول الزوج، مع إجمال الأب، فإن ظاهر القبول الرضا بما أوجبه الأب و أراده و على كل حال فظاهره كون الرؤية دليلا كاشفا.

لكن في كشف اللثام جعل جواز التفويض و عدمه دائرا مدار الرؤية و عدمها، لا أن الرؤية دليل التفويض، و عدمها دليل عدمه الى أن قال: «إنه لا بعد في أن يكون التفويض إلى الولي جائزا في النساء التي رآهن، لأنهن تعين عنده، دون من لم يرهن لكثرة الجهالة، لا أن الرؤية دليل على التفويض، و أن التفويض جائز مطلقا على أنه إن رأى بعضهن خاصة كان الظاهر تعلق نيته بمن تعلقت بها الرؤية، و إن تعددت فالتفويض في تعيين واحدة منهن، فان ادعى الأب غيرهن لم يسمع منه، لظهور خلافه».

ج 29، ص: 156

قلت: كأن الذي دعاه الى ذلك ظهور كون القابل أراد ما قصده الأب في صورة الرؤية و عدمها، مع أن الامام عليه السلام فصل بينهما، فعلم منه أن التفويض مع الرؤية صحيح دون غيره، لكن لا يخفى عليك بعد اختصاص جواز التفويض في ذلك، ضرورة عدم اعتبار المعلومية في النكاح، فأي مدخلية للرؤية و عدمها.

و من هنا قال في المسالك بعد أن أشكل التنزيل المزبور بما سمعت: إن اللازم إما العمل بمدلول الرواية من غير حمل كما فعل الشيخ، أوردها رأسا و الحكم بالبطلان، كما فعله ابن إدريس، و لعله أجود، لأن العقد لم يقع على معينة مخصوصة منهما، و هو شرط في صحته، و إن كان قد يناقش بناء على تنزيل الخبر على ما عرفت بأن التمييز حاصل على الوجه المعتبر، فإن الزوج ينوي قبول نكاح من نواها الأب، و هو وصف مميز لها عما عداها، فأي فرق بين هذا الوصف و الوصف بالكبرى و الصغرى و نحوهما، نعم يتجه البطلان مع فرض عدم التفويض أو عدم التعيين من الأب حين العقد، فالبحث حينئذ في تنزيل الخبر على ذلك، و لا بأس به جمعا بينه و بين القواعد المعتبرة حتى بالنسبة إلى ظهور الرؤية في التفويض، بحيث يكون الزوج مدعيا لمخالفة الظاهر.

و بذلك ظهر لك حكم جميع الصور، و هو البطلان فيما إذا لم يقصدا معينة، أو تخالفا في القصد، أو لم يعرف أحدهما ما قصد الآخر، و الصحة لو قصدا معينة عالمين بالموافقة، و فيما لو قصد الزوج مثلا قبول من قصدها الأب بتفويض و بغيره مع فرض قصده معينة في قول و التحالف لو اختلفا في المعينة التي أوقعا العقد عليها، نعم قد يتوقف في الصحة في الصورتين الأخيرتين، لعدم صدق امتياز الزوجة فيهما الذي ستعرف اعتباره بالاسم أو الصفة أو الإشارة، ضرورة عدم كون المقصود للأب مثلا منها، إذ ليس هو وصف مميز إلا للأب بخلاف الكبرى مثلا.

فالتحقيق اختصاص جواز ذلك بمضمون الصحيح بناء على العمل به دون غيره، لا أن المراد من تنزيله أن ذلك جائز في نفسه مع قطع النظر عن الصحيح، لكونه مقتضى القواعد، فان ذلك مشكل جدا، بل لو قيل بصحته للخبر على وجه يجري

ج 29، ص: 157

في غير موضوعه كان مشكلا أيضا، لكونه كالمأول بالنسبة إلى ذلك، بل هو شبه القضية في واقعة لا يجسر بها على الحكم بما ينافي ما عرفت، هذا.

و لو ادعى الزوج عدم التعيين حاله و ادعى الأب التعيين بتفويض الزوج أو بإطلاقه كان القول قول الأب لأنه مدع للصحة، بخلاف الزوج المدعي للفساد، و كذا لو ادعاه باختلاف القصد في التعيين و ادعى الأب الصحة باتحاده.

ج 29، ص: 158

قال في شرح العبارة: «لما كانت الزوجة معقودا عليها و عينها مقصودة للاستمتاع اشترط تعينها في صحة النكاح، كما في صحة النكاح، كما في كل معقود عليه سواء أريد عينه كالمبيع أو منفعته كالعين المؤجرة، و كذلك يشترط تعيين الزوج، لأن الاستمتاع يستدعي فاعلا و منفعلا معينين لتعينه فلو زوجه إحدى بنتيه أو هذا الحمل أو زوج بنته من أحد ولديه أو من هذا الحمل لم يصح العقد بل الثاني أولى، لمشاركته للأول في عدم التعيين، إذ يحتمل كونه واحدا أو أزيد، مضافا الى احتمال كونه غير قابل لنكاح المخاطب، بأن يكون ذكرا أو أنثى أو خنثى مشكلا».

و إن كان قد يناقش بالفرق بين النكاح و بين البيع و الإجارة باعتبار قدح الجهالة فيهما دونه، فليس اعتبار التشخيص في النكاح لذلك، و لا لكون الزوج و الزوجة معقودا عليهما، فأن العقد عليهما لا يقتضي اعتبار تشخصهما في الصحة، ضرورة صحة العقد على الكلي في البيع و الإجارة، فضلا عن غيرهما، نعم الإجماع المحكي و معهودية التشخيص في النكاح على وجه يقطع بعدم صحة غيره أو يشك في تناول الإطلاق له، فتبقى أصالة عدم النقل بحالها.

و بمنع أولوية عدم الصحة في الحمل، ضرورة عدم بناء العقد فيه على عدم التعيين، و احتمال حصوله بالتعدد لا يقتضي البطلان حينه، كما أن عدم معلومية كونه صالحا للنكاح أو نكاح المخاطب لا يقتضي ذلك، ضرورة عدم اعتبار معرفة تأثير العقد حال وقوعه، بل يكفى فيه مصادفته التأثير كما في سائر العقود، فعدم الصحة في الحمل حينئذ ليس لذلك، بل إن كان فهو، لعدم قابلية الحمل لإيقاع مثل هذا العقد عليه، و كذا البيع منه و الهبة له و غيرهما، و لو بقبول الولي، فهو بالنسبة الى ذلك معامل معاملة الجمادات إلا ما خرج بالدليل، كالوصية له و نحوها، و العمدة فيه الإجماع إن تم و إلا فقد يقال بالصحة المراعاة بقابلية وقوع النكاح، و عدم منافاة التمييز بالتعدد، لإطلاق الأدلة، اللهم إلا أن يشك في تناولها لمثل ذلك، فينبغى أصل عدم النقل سالما.

و كيف كان فلا يتوهم من العبارة و نحوها وجوب ذكر ما يقتضي التعيين

ج 29، ص: 159

في العقد على وجه لا يجري اتفاقهما في النية و القصد المعلوم عند كل واحد منهما، فان الظاهر القطع بصحة ذلك كما صرح به في كشف اللثام و المسالك، و تعذر الشهادة بعد عدم اشتراطها عندنا غير قادح، نعم في المسالك من اشترط الشهادة أبطل هنا، لأن الشاهد انما يشهد على اللفظ المسموع دون النية، و فيه أنه يمكن الشهادة عليها أيضا بالقرائن المفيدة لها أو بالإقرار فيها بعد العقد أو غير ذلك.

و على كل حال فليس المراد اعتبار ذكر ما به التعيين في العقد قطعا، بل المراد منه اعتبار التعيين عندهما، بل قد عرفت أنه يجزى على قول ما سمعته من تفويض أحدهما إلى الآخر فيه، فينوي ما نواه.

نعم لو سمى الكبرى مثلا باسم الصغرى غلطا و قبل الزوج ناويا نكاح الصغرى لم يصح، بخلاف ما لو قال: زوجتك بنتي فاطمة أو هذه فاطمة و كانا متطابقين، فإنه لا إشكال في صحته، و كان الثاني تأكيدا.

أما إذا لم يكونا متطابقين بأن كانت المشار إليها زينب أو كانت بنته و لكن سماها بغير اسمها ففي صحة العقد ترجيحا للإشارة أو البطلان لعدم بنت له بذلك الاسم أو ليست الحاضرة المسماة به وجهان، أقواهما الأول، و لو قال: زوجتك ابنتي الكبيرة أو الصغيرة أو الوسطى أو البيضاء أو السمراء و له بنات متعددة متميزة بذلك فلا إشكال في الصحة، و لو لم يكن له إلا واحدة فالوصف مؤكد، نعم ربما يشكل الحكم لو كان الوصف بالكبرى و أختيها حيث لا بنت له سواها بما سمعت من عدم وجود بنت له كبرى، مع أن الأقوى الصحة، ترجيحا للاسم، فيلغو حينئذ إرادة التشخيص بالوصف.

ج 29، ص: 160

ج 29، ص: 161

السابقة التي لا تعارضها بينته المفروض تأخرها عن الأولى المراد بها أنها زوجته الآن منذ زمان كذا و مع عدم الأمرين بأن انتفى الدخول و اتفقت البينتان بالتاريخ أو أطلقتا أو سبق تاريخ بينته على تاريخ بينتها يكون الترجيح لبينته قيل: لرجحان ما على بينتها بأنها تنكر ما هو فعله الذي هو أعلم به من غيره، إذ لعله عقد على الأولى قبل العقد عليها و هي لا تعلم، و إن كان هو مع أنه أخص من المدعى لا يخلو من نظر بل منع، و ل

خبر الزهري (1)عن علي بن الحسين عليه السلام «في رجل ادعى على امرأة أنه تزوجها بولي و شهود و أنكرت المرأة ذلك، و أقامت أخت هذه المرأة على هذا الرجل البينة أنه تزوجها بولي و شهود و لم توقت وقتا، فقال: إن البينة بينة الزوج، و لا تقبل بينة المرأة، لأن الزوج قد استحق بضع هذه، و تريد أختها فساد هذا النكاح، فلا تصدق و لا تقبل بينتها إلا بوقت قبل وقتها أو دخول بها»

و المناقشة فيه بالضعف يدفعها عمل الأصحاب به من غير خلاف يعرف على ما اعترف به غير واحد عدا ما عن المصنف في النكت، بل عن بعض دعوى الإجماع عليه.

و على كل حال فقد ظهر لك أن الصور حينئذ في إقامتها البينتين اثنتا عشرة، لأنهما إما أن تكونا مطلقتين، أو مؤرختين أو إحداهما مطلقة و الأخرى مؤرخة، و على تقدير كونهما مؤرختين إما أن يتفق التاريخان أو يتقدم تاريخ بينته أو تاريخ بينتها، و على التقادير الستة إما أن يكون قد دخل المدعية أولا، يقدم قولها في سبعة منها، و هي الستة المجامعة للدخول مطلقا باعتبار ظهوره في الزوجية و إن كان قد يمنع ظهوره في ذلك، اللهم إلا أن يفرض اقترانه بما يفيد ذلك، و واحدة من الستة الخالية عنه و هي ما لو تقدم تاريخها، و يقدم قوله في الخمسة الباقية، كما ظهر لك أيضا أن الصور في غير الحال المفروض ستة هي عدم إقامة أحد منهما البينة أو إقامة الرجل دونها أو بالعكس، و الثلاثة مع الدخول و عدمه، و قد عرفت الحكم فيها جميعا، فتكون الصور حينئذ ثمان عشرة.

لكن في المسالك في شرح قول المصنف هذا الحكم مشهور بين الأصحاب لا يظهر

ج 29، ص: 162

فيه خلاف بينهم، و هو مخالف للقواعد الشرعية في تقديم بينة الرجل مع إطلاق البينتين أو تساوى التاريخين، لأنه منكر، و يقدم قوله مع عدم البينة، و من كان القول قوله فالبينة بينة صاحبه، و فيه أنه منكر بالنسبة إلى دعوى المدعية، لا بالنسبة الى من ادعى عليها الزوجية المفروض إنكارها، فإنه مدع صرف، نعم قيل:

ترجح هذه البينة على بينتها بعد فرض عدم إمكان الجمع بينهما للتنافي بأنها على فعل لا يعلم إلا من قبله، بل لو فرض تصديق الأولى أمكن ترجيح بينته أيضا بأن يقال: إن الأختين حينئذ متداعيان، كل منهما يدعي زوجية الرجل، فمع فرض تصديقه لأحدهما ترجح بينتها على الأخرى بإقراره لها بالتزويج، نعم لو لم يكن إقرار منه أشكل تقديم إحدى البينتين على الأخرى مع فرض التنافي و عدم الترجيح، و حينئذ يتجه الرجوع الى القرعة التي هي لكل أمر مشكل، و التحقيق أن الترجيح لما ستعرفه لا لذلك، نعم قد يشكل ترجيح بينتها بالدخول الذي قد عرفت أعميته من النكاح خصوصا مع سبق بينة الرجل في التاريخ لبينتها، فليس حينئذ إلا للتعبد للخبر المزبور، لا للقواعد، اللهم إلا أن يفرض اقتران الدخول بقرائن تقتضي تكذيب بينته.

و كيف كان ففي القواعد و جامع المقاصد و المسالك و غيرها أن الأقرب الافتقار في قطع الدعوى الى اليمين ممن قبلت بينته، أما الرجل فلأن بينته إنما هي لإثبات ما ادعاه على المرأة الأولى، و بينه و بين أختها دعوى أخرى هو فيها منكر، فلا بد من اليمين لقطع دعواها، و لا يضر إقامتها البينة، لعدم المنافاة، لإمكان سبق العقد، و أما المرأة فيمينها على نفي العلم، لاحتمال علمها بقدم العقد على الأولى، و لتعارض البينتين في أنفسهما بالنظر الى المرأتين.

و إن كانت هي مدعية خاصة و الدخول إنما كان مرجحا لا مسقطا للبينة المقابلة فيبقى التعارض حينئذ إلى أن تحلف، و ليس في ذلك خروج عن النص، إذ غايته ترجيح البينة، و هو لا ينافي إيجاب اليمين، نعم لا يمين مع كون البينة بالسبق، ضرورة اقتضائها حينئذ بطلان البينة المقابلة، و قد يشكل ذلك في المرأة

ج 29، ص: 163

بأن يمينها مع أنه على نفى العلم الذي لا يفيد رفع الاحتمال انما يتوجه إذا ادعى عليها العلم على الأصح، على أنه لا وجه لليمين مع البينة المرجحة شرعا بالدخول، ضرورة كونه كباقي مرجحات البينات من الأعدلية و غيرها التي لا يحتاج معها الى يمين، و النص كالصريح، سيما قوله عليه السلام: «فلا تصدق» في عدم الحاجة الى اليمين، و إلا لكان فيه تأخير بيان عن وقت الحاجة، فلعل القول بعدم الاحتياج اليه مع قبول بينتها لا يخلو من قوة، و دعوى قاعدة وجوب اليمين على كل من قوى جانبه لا دليل عليها، مع أن مقتضاها اليمين على مضمون البينة كما عساه يوهمه بعض العبارات، و هو واضح البطلان، و لذا صرح في كشف اللثام بكون اليمين من ذي البينة على الوجه الذي تقدم، و فيه ما عرفت، و احتمال كون المراد صيرورة قوى الجانب منكرا فيتوجه عليه اليمين لذلك واضح الفساد، بل و كذا بالنسبة الى الرجل أيضا حال قبول بينته لما عرفت، و كونه منكرا بالنسبة إلى دعواها لا يستلزم ثبوت اليمين بعد أن أقام بينة تشهد على صحة إنكاره و صدقه فيه، خصوصا مع فرض سبق تاريخها، هذا.

و من التأمل فيما ذكرنا يعلم أن الوجه انسحاب حكم المسألة إلى مثل الأم و البنت لو ادعى زوجية إحداهما و ادعت الأخرى زوجيته، ضرورة عدم مدخلية الأخوة فيه، بل انما هو لتحريمه، و هو مشترك بين الجميع، مضافا الى ما عرفته من موافقة الحكم للقواعد الشرعية في الجملة التي لا فرق فيها بين الجميع كما يومي اليه التعليل في الخبر، ضرورة ظهوره في ذلك لا التعبد، و لعله لأن المراد أن الزوج باعتبار دعواه استحقاق بضع الأخت كان هو المدعي الذي وظيفته البينة بخلافها، فان دعواها الزوجية ليست دعوى عليه من حيث عقد النكاح الذي هو بمعنى مملوكية بضعها له، و هي ليست دعوى عليه من هذه الجهة، نعم هي مدعية من جهة اللوازم المشتركة بينها و بينه، و يزيد الرجل بدعوى الملكية للبضع بخلافها، و من هنا

قال عليه السلام: «البينة بينة الرجل»

فتأمل جيدا، فإنه دقيق نافع، بل قد يدعى ظهور الخبر في التعدية، للتعليل و إن كان مخالفا للقواعد، و حينئذ فما في المسالك-

ج 29، ص: 164

من احتمال عدم الانسحاب بل جزم به في جامع المقاصد و كشف اللثام لكون الحكم على خلاف الأصل فيقتصر على مورده- لا يخفى ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرناه.

ج 29، ص: 165

و منه يعلم عدم إمكان ردها اليمين عليه، لأن اليمين المردودة إن كانت كالإقرار و قد عرفت حكمه، و إن كانت كالبينة فهي بالنسبة إلى المتداعيين دون غيرهما، و هو هنا الزوج.

لكن قد يناقش بأنه مناف لعموم

قوله صلى الله عليه و آله: «البينة على المدعي و اليمين على من أنكر»(1)

و نحوه، و دعوى كون المتبادر منه لزوم الحلف لقطع أصل الدعوى المعلوم عدمه هنا لمكان حق الزوج لا اللوازم ممنوعة على مدعيها، و لذا سمعت على من باع المال و نحوه، كدعوى أن العمدة في التعدية إلى اللوازم الإجماع، و ليس لظهور إطلاق عبائر الأكثر في عدم السماع مطلقا، ضرورة كون التعدية لظاهر النصوص، و ستعرف المراد بإطلاق الأكثر، و ليس في النص إلا

قوله عليه السلام:

«هي امرأته حتى يقيم البينة»

و هو كذلك، فان اليمين، المردودة لا تخرج به عن الزوجية التي تعلق بها حق الغير، و حينئذ فيتوجه له اليمين، كما يتوجه لها الرد عليه و إن لم يسمع ذلك في حق الزوج، لكن فائدته على تقدير الإقرار و ما في حكمه ثبوت مهر المثل على الزوجة للمدعي، لحيلولتها بينه و بين البضع بالعقد الثاني، كما لو باع شيئا على أنه له، ثم أقربه لزيد، فإنه يغرم للمقر له عوضه مثلا أو قيمته، و على تقدير رد اليمين على المدعي أو نكولها عن اليمين و القضاء للمدعي بالنكول أو مع اليمين فالحكم كذلك، و من هنا ذهب جماعة كما قيل الى قبول الدعوى و إن لم تكن ثم بينة، و مال إليه في المسالك، لكن قال: «مبنى القولين على أن منافع البضع

هل تضمن بالتفويت أم لا؟ و قد اختلف فيه، فحكموا بضمانه تارة، و بعدمه أخرى، نظرا الى أن حق البضع متقوم شرعا فمن أتلفه وجب عليه عوضه، و هو المهر، و التفاتا إلى أنه ليس مالا للزوج، و إنما حقه الانتفاع به، و منافع الحر لا تضمن بالفوات، لأنها لا تدخل تحت اليد، و ينبه (على الأول) حكمهم بوجوب مهر المثل لمن انفسخ نكاحها بإرضاعها من يفسد النكاح، و وجوب دفع المهاجرة

ج 29، ص: 166

مسلمة إلى زوجها الكافر المهر، للحيلولة بينه و بينها بالإسلام، و هو قائم هنا، و (على الثاني) عدم وجوب مهر للزانية و لا لزوجها، و ثبوت مهر المثل لها في وطء الشبهة دونه- ثم قال- و القول بسماع الدعوى و ثبوت الغرم متجه عملا بالقاعدة المستمرة من ثبوت اليمين على من أنكر، و زجرا عن الاقدام على مثل ذلك».

قلت: ستعرف في الرضاع أن الأقوى عدم مالية البضع، و أن ثبوت المهر في بعض المواضع للدليل، لعدم عده مالا لغة و لا شرعا، و لا عرفا، لكن قد يقال بسماع الدعوى و إن لم نقل بماليته و لا بثبوت الغرم للحيلولة، بل للعموم السابق، و لأن إقرارها حقيقة أو حكما يثمر ثبوت الزوجية مع توجيه الدعوى على الزوج، فتثبت الزوجية حينئذ بإقرارهما أو نكولهما أو اليمين المردودة، بل قد تثبت في حقه أو حقها، و يترتب على ذلك أحكام كثيرة و لو باتفاق فراق الزوج الثاني أو موته عنها أو غير ذلك، كما أنها لو أقرت هي مثلا لم يكن لها مطالبة العاقد بمهر و لا نفقة و لا قسم، إلا أن تدعي الشبهة الممكنة في حقها، فليس مبنى القولين حينئذ ما ذكره.

و من ذلك يعلم حينئذ أن الدعوى تتوجه على الزوج و المرأة معا، إذ لا يعتبر في المدعى عليه الاتحاد، فان اتفقا على الحلف أو الرد فلا كلام، و إن اختلفا كان لكل حكمه، كالإقرار منهما أو من أحدهما، و لا فرق في ذلك بين اتحاد المجلس و عدمه، كما هو واضح، كما أن منه يعلم ما في المتن إن كان مراده عدم سماع الدعوى أصلا إلا مع البينة على وجه لم يتوجه له يمين لا على الزوج و لا على المرأة، كما جزم به في المسالك، حتى قال: «إنما جعل المصنف موضوع المسألة الدعوى على المعقود عليها، ليرتب الجزم بعدم سماع الدعوى نظرا إلى ما سمعته أولا، فإنها لو كانت خلية لسمعت قطعا، و ترتب عليها اليمين مع الإنكار، و لزوم العقد بالإقرار، و ثبوت النكاح لو نكلت، أو رد عليه اليمين فحلف» و فيه أنه يمكن إرادة المصنف هنا و النافع و غيره ما سمعته في النص من عدم ثبوت دعواه مطلقا إلا مع البينة، فإنها حجة على كل من الزوج و الامرأة بخلاف اليمين من كل واحد منهما، فان النكول

ج 29، ص: 167

عنه إنما يثبت في حقه لا في حق الآخر، و لعله لذا قال في القواعد: و لو ادعى زوجية امرأة لم يلتفت اليه إلا بالبينة سواء عقد عليها غيره أم لا، ضرورة معلومية توجه اليمين عليها مع عدم العقد، مع أنه نفى الالتفات الى الدعوى إلا مع البينة.

و على كل حال ففي المسالك أيضا مما يتفرع على الخلاف الأول جواز العقد على هذه، أي الخلية لغير المدعي قبل انتهاء الدعوى و عدمه، فان قلنا بسماعها بعد التزويج و ترتب فائدتها السابقة صح العقد الثاني، و تثبت الدعوى بحالها، لكن العقد الثاني يفيد سقوط تسلط المدعي على البضع، فيحتمل لذلك عدم جواز العقد حتى ينتهي الأول دعواه، لسبق حقه، فلا يسقطه الثاني بعقده، نعم لو تراخى الأول في الدعوى أو سكت عنها فجواز العقد أجود حذرا من الإضرار المترتب على المنع، فان الزوج إذا علم بعدم إقدام أحد عليها أمكن أن يؤخر دعواه لذلك، ليطول الأمر عليها، و يتوجه عليها الضرر بترك التزويج، فيكون وسيلة إلى الرجوع اليه، و هو يستلزم الحرج و الإضرار المنفيين بالآية(1)و الرواية(2)و إن قلنا بعدم سماع الدعوى على المعقود عليها أصلا كما ذهب اليه المصنف اتجه عدم جواز تزويجها إلى أن يخرج من حقه بانتهاء الدعوى، و يشكل الأمر حينئذ لو باطل بها و قصد ما ذكرناه، و لعل الجواز حينئذ مطلقا قوي.

قلت: قد عرفت عدم سقوط الدعوى بالتزويج عندنا و إن تعدد المدعى عليه به، و عدم تسلط المدعى على البضع لو فرض نكول المرأة عن اليمين لا يقتضي عدم جواز التزويج للامرأة الخلية شرعا، بل لو قلنا بسقوط الدعوى منه

أصلا أمكن القول بجواز التزويج لذلك، و أقصاه أنه توصلت الامرأة إلى إسقاط دعواه بطريق محلل، كما أن الرجل قد تزوج امرأة خلية شرعا و إن ترتب على ذلك سقوط دعوى المدعى، و احتمال أن مجرد الدعوى يمنعها من التزويج و من الاقدام عليها

ج 29، ص: 168

كما ترى و إن لم يطل السكوت الذي تتضرر به المرأة.

ج 29، ص: 169

الموكل، ضرورة اندفاعه فيهما بأنه سائغ فيما هو تابع، كالوكالة على شراء دار و بيعها بعد الشراء و نحو ذلك، لإطلاق أدلة الوكالة كما هو واضح.

هذا كله على القول بملكية العبد و إلا نقل بملكيته لمثل ذلك كان العقد باقيا لعدم وجود ما ينافيه بلا إشكال إذ الابتياع المزبور إما أن يكون فاسدا لوقوعه للعبد المفروض عدم قابليته للملك أو للمولى حينئذ كما عن بعضهم، لأن إذنه فيه للعبد تضمن أمرين: مطلق الشراء و كونه مقيدا بالعبد، فإذا بطل المقيد بقي المطلق المدلول عليه بالمقيد ضمنا، لكن في المسالك النظر في الثاني بأنه لا يلزم من الاذن في الشراء للعبد الاذن فيه للمولى، و بقاء المطلق مع انتفاء المقيد في مثل هذه المواضع ظاهر المنع، و من الجائز أن يرضى المولى بتملك الأمة المعينة للعبد، و لا يرضى بتملكها لنفسه، فعدم صحة العقد أصلا قوي، و هو متجه إن لم نقل بلغو نيته أنه للنفس بعد أن كان الشراء المأمور به لا يقع لها، نحو قول القائل:

«اشتر بعين مالي كذا لنفسك» و نحو الشراء بعين المال المملوك للمشتري مثلا للغير، كما أوضحناه في دين المملوك عند تعرض المصنف له.

و على كل حال فالذي ينبغي أن يكون محلا للنظر و التأمل ما لو أذن المولى للعبد في ابتياع الأمة له غير ملاحظة الملكية و الاختصاص و شراها العبد كذلك، بل قصد القدر المشترك بينهما دون الاذن صريحا أو ظاهرا في شرائها للمولى و الانتفاع بها للعبد، فان ذلك لا إشكال في صحته، و دون الاذن في شرائها له على جهة الملكية له، فان ذلك لا إشكال في الفساد معه بناء على عدم ملكه إلا على الاحتمال السابق، و المتجه فيه الصحة، لكون العبد مأذونا في أصل الابتياع المنصرف واقعا و شرعا الى من هو أهله دون العبد، من غير حاجة الى قصد العبد، بل قد يتجه ذلك مع قصد العبد نفسه، فإنه لا يؤثر في الانصراف المزبور بعد فرض عدم قابليته للتملك، فضلا عن عدم القصد، و الاقتصار على نية الشراء بالإذن الصادرة من المولى، و احتمال الفساد- بعدم قصد العبد كونه للمولى أوله- يدفعه منع اعتبار ذلك في صحة البيع، ضرورة كون ذلك في الفرض من الأحكام الشرعية التي لا مدخلية فيها للنية، هذا

ج 29، ص: 170

و قد تقدم البحث في نظير هذه المسألة في باب دين المملوك من هذا الكتاب، فراجعه ثمة، فإنه تحقيق بما لا مزيد عليه.

و كيف كان ف لو تحرر بعضه و اشترى زوجته بطل النكاح بينهما سواء اشتراها بمال ينفرد به أو مشترك بينهما لأنه صار مالكا لها أو لبعضها، فيبطل عقد النكاح فيها أو فيما يخصه، و العقد لا يتبعض نعم لا يصح له وطؤها في الثاني لأن البضع لا يتبعض بخلاف الأول الذي يملكها تماما عليه، كما هو واضح و الله العالم.

ج 29، ص: 171

في خبر أبى بصير(1)«ان الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكاحِ هو الأب و الأخ و الرجل يوصى اليه و الذي يجوز أمره في مال المرأة فيبتاع لها و يشتري»

و في مرسل الحسن بن (2)على «الأخ الأكبر بمنزلة الأب»

لكنه منزل على ضرب من التقية أو على إرادة الولاية العرفية، بمعنى هؤلاء و أشباههم الذين ينبغي لها عدم مخالفتهم إذا لم يضاروها، أو غير ذلك مما لا ينافي الإجماع عندنا على انحصار الولاية بالقرابة فيهما، و ما عن ابن أبى عقيل من أن الولي الذي هو أولى بنكاحهن هو الأب دون غيره من الأولياء، لحصر بعض النصوص (3)الولاية فيه مع عدم قدح خلافه في الإجماع، فهو محجوج به، و بالنصوص

المشتملة على ثبوت الولاية لهما(4)و على تقديم الجد عند التعارض (5)المعتضدة بالشهرة و الإجماع بقسميه عليه المخصصة بها بعض نصوص الحصر غير صريح في المخالفة، لاحتمال إرادة ما يشمل الجد من الأب.

و لكن هل يشترط في ولاية الجد بقاء الأب؟ قيل و القائل الصدوق و الشيخ و بنوا الجنيد و البراج و زهرة و أبو الصلاح و سلار نعم مصيرا إلى رواية لا تخلو من ضعف في السند- و إن كانت من الموثق- و الدلالة و هي رواية

الفضل بن عبد الملك (6)عن أبى عبد الله عليه السلام «إن الجد إذا زوج ابنة ابنه و كان أبوها حيا و كان الجد مرضيا جاز»

فإنها- مع كون الدلالة فيها بمفهوم الحال أو الصفة على ما قيل و إن كان فيه أنها من مفهوم الشرط- لإرادة بيان الجواز في هذا الحال فضلا عن حال موت الأب ردا علي من اعتبر موت الأب في ثبوت ولاية الجد من العامة، و من هنا كان الوجه انه لا يشترط للاستصحاب في بعض الأفراد، و لأن الجد له

ج 29، ص: 172

ولاية المال إجماعا، فيثبت له ولاية النكاح كالأب، للخبر السابق (1)في تفسير من بيده عقدة النكاح، و ل

صحيح ابن سنان (2)عن الصادق عليه السلام فيها أيضا قال: «هو ولي أمرها»

و لا خلاف في أن الجد ولي أمر الصغيرة في الجملة، و

موثق عبيد(3)قال: «قلت لأبي عبد الله عليه السلام الجارية يريد أبوها أن يزوجها من رجل و يريد جدها أن يزوجها من رجل، فقال:

الجد أولى بذلك ما لم يكن مضارا إن لم يكن الأب زوجها قبله، و يجوز عليها تزويج الأب و الجد»

الدال على قوة ولاية الجد من ولاية الأب، فلا يؤثر فيها موت الأضعف كالعكس، بل هو أولى، مضافا إلى إطلاقه جواز تزويج كل منهما عليها.

و من هنا كان الوجه أنه لا يشترط في ولايته بقاؤه و لا موته، و إن ذهب الى الأخير بعض العامة، بل لعله أقرب من الأول الذي مال إليه الأصبهاني في كشفه محتجا عليه بضعف الأدلة من الطرفين، و الأصل عدم الولاية إلا فيما أجمع عليه، و هو عند حياة الأب، و هو منه غريب بعد ما عرفت، و المراد من الجد للأب ما هو منساق منه عن أب الأب و هكذا فلا يندرج فيه أب أم الأب للأصل و غيره، لكن عن التذكرة الوجه أن جد أم الأب لا ولاية له مع جد أب الأب، و مع انفراده نظر، و فيه ما لا يخفى.

و كيف كان فلا إشكال في أنه تثبت ولاية الأب و الجد للأب على الصغيرة و إن ذهبت بكارتها

بوطء أو غيره ضرورة كون المدار في ولايتهما عليها صغرها لا بكارتها و حينئذ ف لا خيار لها لو عقداها أو أحدهما بعد بلوغها على أشهر الروايتين (4)رواية و عملا، بل لم أجد عاملا بالرواية المخالفة، بل لا بأس بوصفها بالشذوذ الذي أمرنا بالإعراض عن أمثالها معه،

قال عبد الله بن الصلت (5)في الصحيح: «سألت أبا الحسن عليه السلام عن الجارية الصغيرة يزوجها أبوها

ج 29، ص: 173

إلها أمر إذا بلغت؟ قال: لا»

ومحمد بن بزيع (1)في الصحيح أيضا «سألت الرضا عليه السلام يزوجها أبوه ثم يموت و هي صغيرة ثم تكبر قبل أن يدخل بها زوجها أ يجوز عليها التزويج أو الأمر إليها؟ قال: يجوز عليها تزويج أبيها»

و مثلهما صحيح ابن يقطين (2)و غيره مضافا إلى الأصل و تطابق الفتاوى على وجه لم يظهر فيه مخالف كما اعترف به في المسالك، بل في غيرها الإجماع عليه.

و كذا لو زوج الأب أو الجد الصغير لزمه العقد، و لا خيار له مع بلوغه و رشده على

الأشهر بل المشهور، للأصل و غيره، بل ربما استدل عليه ب

صحيح الحلبي (3)قال: «قلت لأبي عبد الله عليه السلام: الغلام له عشر سنين فيزوجه أبوه في صغره، أ يجوز طلاقه و هو ابن عشر سنين؟ فقال: أما التزويج فصحيح، و أما طلاقه فينبغي أن تحبس عليه امرأته حتى يدرك»

و ب

صحيح محمد بن مسلم (4)عن أبى جعفر عليه السلام «في الصبي يتزوج الصبية يتوارثان؟ قال: إذا كان أبواهما اللذان زوجاهما فنعم، قلت: فهل يجوز طلاق الأب؟ قال: لا»

وخبر عبيد بن زرارة(5)عن أبى عبد الله عليه السلام المروي في محكي البحار عن كتاب الحسين بن سعيد «في الصبي يتزوج الصبية هل يتوارثان؟ فقال: إن كان أبواهما اللذان زوجاهما حيين فنعم، قلنا فهل يجوز طلاق الأب؟ قال: لا»

إذ لو كان نكاحهما موقوفا على إجازتهما بعد البلوغ لم يتوارثا صغيرين، لكن فيه أن مجرد الحكم بالصحة و التوارث لا يدل على نفي الخيار، لأن ما فيه الخيار نكاح صحيح يترتب عليه الأحكام من توارث و غيره، بخلاف الفضولي الذي لا يترتب عليه الأحكام حتى يجيز، اللهم إلا أن يقال: إن إطلاق الصحة و إشعار الاقتصار على الطلاق فيما بعد البلوغ ظاهر في اللزوم

ج 29، ص: 174

الذي يكفي فيه كونه مقتضى الاستصحاب، و آية «أَوْفُوا»(1)و غيرهما.

خلافا للمحكي عن الشيخ في النهاية و بني البراج و حمزة و إدريس من أن له الخيار بعد البلوغ، لتطرق الضرر اليه باعتبار إثبات المهر في ذمته و النفقة من غير ضرورة تقتضي ذلك حال الصبا، بخلاف الصبية التي يثبت لها ذلك لا عليها، و ل

خبر الكناسي (2)عن الباقر عليه السلام «إن الغلام إذا زوجه أبوه و لم يدرك كان له الخيار، إذا أدرك أو بلغ خمس عشرة سنة»

إلا أن الأول مع أنه مجرد اعتبار يدفعه منع عدم المصلحة في ذلك، خصوصا مع كون المهر في ذمة الأب، و الثاني- مع ضعفه سندا بل و دلالة، لاحتمال الخيار بالطلاق أو بالعيب أو نحو ذلك- قد أعرض عنه المشهور، فلا يصلح مثلهما مخصصين لقاعدة اللزوم المؤيدة بالإشعار و الشهرة المتقدمتين، بل ربما ظهر من المسالك نفي ظهور الخلاف فيه أيضا كالصبية نعم

في صحيح ابن مسلم (3)«سألته عن الصبي يتزوج الصبية، قال: إذا كان أبواهما اللذان زوجاهما فنعم جائز، لكن لهما الخيار إذا أدركا»

إلا أنه- مع اشتماله على الصبية التي قد عرفت تظافر النصوص و الإجماع على نفي الخيار لها- محتمل للخيار بالطلاق أو العيب أو العقد بعنوان الفضولي لا الولاية أو نحو ذلك مما تسمعه فيما يأتي إن شاء الله.

و كيف كان ف هل تثبت ولايتهما على البكر الرشيدة؟ فيه روايات أظهرها سقوط الولاية عنها و ثبوت الولاية لنفسها في الدائم و المنقطع، و حينئذ ف لو زوجها

ج 29، ص: 175

أحدهما لم يمض عقده إلا برضاها كالأجنبي و كالولد الرشيد، و كالثيب الرشيدة التي لا خلاف يعتد به على ما اعترف به في المسالك في انتفاء الولاية عليها، إذ هو في خصوص ولاية النكاح على البكر الكاملة التي لم تتزوج، أو تزوجت و لم توطأ، أو وطئت دبرا، أو ذهبت بكارتها بغير الجماع قبل البلوغ، و بعده على قول و كان لها أب أوجد له كامل حاضر، أما إذا لم يكونا أو كانا غائبين غيبة منقطعة أو ناقصين بجنون أو رق أو كفر مع إسلامهما فلا ولاية لأحد عليها إجماعا محكيا إن لم يكن محصلا.

كما أن المشهور في محل البحث نقلا و تحصيلا بين القدماء و المتأخرين سقوط الولاية عنها، بل عن المرتضى في الانتصار و الناصريات الإجماع عليه.

للأصل الذي لا ينافيه ثبوت الولاية حال النقص بالصغر، ضرورة تغير الموضوع، و لذا انتفت الولاية عنها في غير النكاح حتى التصرف ببدنها بعلاج و نحوه.

و ظاهر قوله تعالى (1)في المعتدات من الوفاة «فَإِذا بَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَلا جُناحَ عَلَيْكُمْ فِيما فَعَلْنَ فِي أَنْفُسِهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ» كقوله تعالى فيهن (2)أيضا «فَإِنْ خَرَجْنَ فَلا جُناحَ عَلَيْكُمْ فِي ما فَعَلْنَ فِي أَنْفُسِهِنَّ مِنْ مَعْرُوفٍ» و قوله تعالى فيهن (3)«فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ، فَإِنْ طَلَّقَها فَلا جُناحَ عَلَيْهِما أَنْ يَتَراجَعا» بل قيل:

و قوله تعالى (4)«وَ إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَلا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ يَنْكِحْنَ أَزْواجَهُنَّ إِذا تَراضَوْا بَيْنَهُمْ بِالْمَعْرُوفِ» المراد منه أن مطلق المنع عضل لا الاستقلال بالنكاح حال العضل، و إن كان فيه ما فيه، و غير ذلك مما ظاهره استقلالها بالولاية و لو لبعض أفراد البحث، و هو من تزوجت و وطئت دبرا و يتم بعدم القول بالفصل، و صلاحية النسبة بدون الاستقلال لا ينافي ظهورها فيه، كما لا ينافي غلبة اتفاق

ج 29، ص: 176

بعض الأفراد حجية ظاهر اللفظ في غيرها بعد فرض عدم تبادر التقييد، و وجود الخلاف لا ينافي تحصيل الإجماع فضلا عن حكايته.

و

صحيح الفضلاء أو حسنهم (1)عن الباقر عليه السلام «المرأة التي قد ملكت نفسها غير السفيهة و لا المولى عليها أن تزويجها بغير ولي جائز»

و المناقشة فيه- بمنع كون البكر مالكة أمرها و غير مولى عليها، و منع إفادة المفرد المعروف العموم، و عدم ظهور المراد في ملك النفس و الفائدة في الجمع بن السفيهة و المولى عليها- واضحة الدفع، ضرورة ظهور كون المراد ملك النفس بغير النكاح كي يصح الاخبار عنها بالجملة الأخيرة و حينئذ يتجه اندراج محل البحث فيها خصوصا بعد ملاحظة

قول الباقر عليه السلام في خبر زرارة(2)عنه «إذا كانت المرأة مالكة أمرها تبيع و تشترى و تعتق و تشهد و تعطي من مالها ما شاءت فإن أمرها جائز، تتزوج إن شاءت بغير إذن وليها، و إن لم تكن كذلك فلا يجوز تزويجها إلا بأمر وليها».

و منه يعلم حينئذ أن المراد بوصفها بغير السفيهة التوضيح للمراد بملكها نفسها من كونها رشيدة، و يحتمل إرادة الكناية بذلك عن البلوغ، فيتجه تقييدها حينئذ بكونها غير سفيهة و لا مولى عليها بسبب الجنون، فيكون الحاصل أن المرأة إذا بلغت رشيدة جاز تزويجها بغير ولي، و لا ينافي ذلك

قول الصادق عليه السلام في خبر أبي مريم و غيره (3): «الجارية البكر التي لها أب لا

تتزوج إلا بإذن أبيها و قال: إذا كانت مالكة لأمرها تزوجت متى شاءت»

بدعوى ظهوره في اعتبار عدم الأب في ملك الأمر، إذ ليس هو بأولى من كون المراد أنها و إن كانت مالكة أمرها لا تتزوج إلا بإذن أبيها إذا كان لها أب مراعاة للوالدية، و حفظا له من عيب الناس، خصوصا بعد عقله و معرفته بالرجال، و ائتمانه و غلبة محبة الرجل الكامل صهرا، و الجمع بين

ج 29، ص: 177

السفيهة و المولى عليها لعدم اندراج الأولى في الثانية إذا فرض عدم رشدها في خصوص النكاح و ما يشبهه، لا سفها ماليا، فان السفيهة في المال خاصة لا دليل على اعتبار اذن الولي في التزويج الذي هو تصرف غير مالي، و المفرد المعرف باللام للطبيعة المراد منها عموم الأفراد هنا، نحو «أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ»(1)فلا إشكال حينئذ في دلالة الصحيح المزبور و إن أطنب فيه في المسالك لكنه لا يخفى ما فيه على من تأمله.

و

صحيح منصور بن حازم (2)عنه عليه السلام أيضا «تستأمر البكر و غيرها، و لا تنكح إلا بأمرها».

و خبر سعدان بن مسلم (3)عن الصادق عليه السلام «لا بأس بتزويج البكر إذا رضيت من غير إذن وليها».

و خبر عبد الرحمن (4)عنه عليه السلام أيضا «تتزوج المرأة من شاءت إذا كانت مالكة لأمرها، فإن شاءت جعلت وليا».

والمرسل عن ابن عباس (5)«إن جارية بكرا جاءت إلى النبي صلى الله عليه و آله، فقالت:

إن أبى زوجني من ابن أخ له ليرفع خسيسته و أنا له كارهة، فقال صلى الله عليه و آله: أجيزى (اخترى خ) ما صنع أبوك، فقالت: لا رغبة لي فيما صنع أبي، قال: فاذهبي فانكحى من شئت، فقالت: لا رغبة لي عن ما صنع أبى و لكن أردت أن أعلم النساء أن ليس للآباء في أمور بناتهم شي ء».

و خبره الآخر(6)عنه صلى الله عليه و آله أيضا «الأيم أحق بنفسها من وليها، و الكبر تستأذن في نفسها، و إذنها صماتها».

ج 29، ص: 178

و

صحيح البزنطي (1)عن أبى الحسن عليه السلام «في المرأة البكر إذنها صماتها، و الثيب أمرها إليها»

ضرورة عدم اعتبار إذنها لو كانت مولى عليها، اللهم إلا أن يكون المراد أن إذنها حيث تعتبر صماتها بخلاف الثيب، فيخرج حينئذ هو و نظيره عن الاستدلال.

و

خبر صفوان (2)قال: «استشار عبد الرحمن موسى بن جعفر عليه السلام في تزويج ابنته لابن أخيه، فقال: افعل و يكون ذلك برضاها، فان لها في نفسها نصيبا، قال:

و استشار خالد بن داود موسى بن جعفر عليه السلام عن تزويج ابنته علي بن جعفر، فقال:

افعل و يكون ذلك برضاها، فان لها في نفسها حظا».

و خصوص

خبر الحلبي (3)عنه عليه السلام «سألته عن المتعة بالبكر بلا إذن أبويها، قال: لا بأس».

و خبر القماط(4)«سأل عن المتعة بالبكر مع أبويها، قال: لا بأس، و لا أقول كما يقول هؤلاء الأقشاب».

ومرسل أبى سعيد(5)«قلت لأبي عبد الله عليه السلام: جارية بكر بين أبويها تدعوني إلى نفسها سرا من أبويها فأفعل ذلك؟ قال: نعم و اتق موضع الفرج، قال: قلت: فان رضيت بذلك، قال: و إن رضيت، فإنه عار على الأبكار».

و خبر محمد بن مسلم (6)«سألته عن الجارية يتمتع فيها الرجل، قال: نعم إلا أن تكون صبية تخدع، قال: قلت: أصلحك الله فكم الحد الذي إذا بلغته لم تخدع؟

قال: بنت عشر سنين».

ج 29، ص: 179

و لا يعارض ذلك

صحيح أبى مريم (1)عن الصادق عليه السلام «العذراء التي لها أب لا تتزوج متعة إلا بإذن أبيها»

بعد قصورها عن المعارضة من وجوه، فلا بأس بحمله على الكراهة أو الحرمة من جهة العوارض الآخر كما أومأ إليه

الصادق عليه السلام في خبر ابن البختري (2)عنه «في الرجل يتزوج البكر متعة، قال: يكره للعيب على أهلها»

و

سأل أبو الحسن الأبادى الحسين بن روح لم كره المتعة بالبكر؟ فقال:

قال النبي صلى الله عليه و آله(3): «الحياء من الايمان» و الشروط بينك و بينها فإذا حملتها على أن تنعم فقد خرجت عن الحياء و زوال

الايمان، فقال: فان فعل ذلك فهو زان، قال: لا.»

فحينئذ يتم الاستدلال بهذه النصوص على المطلوب بعد إتمامها بعدم القول بالفصل إلا من المحكي عن جمع الشيخ في كتابي الأخبار اللذين لم يعدا للفتوى بسقوط الولاية عنها في المنقطع دون الدائم، على أنه جمع يأباه ظاهر جميع الأخبار، بل و الاعتبار، ضرورة أولوية الدائم في ذلك منه باعتبار ما فيه من العار و الغضاضة، و احتمال الحبل و نحو ذلك مما لا يقاومه احتمال الفرق بتكثر حقوق الدائم و طول مدته بخلافه في المنقطع، إذ هو كما ترى، ضرورة إمكان طول المدة في المنقطع.

و من هنا يحكى عن بعضهم أنه عكس، فأثبت الولاية في المنقطع دون الدائم، و إن كنا لم نعرف قائله، كما أنا لم نعرف وجها يعتد به له، و لسابقه سوى اعتبار لا يصلح كونه مدركا لحكم شرعي، بل لعل الاعتبار يشهد بسقوط الولاية رأسا، ضرورة تحقق الظلم في الخبر العاقل الكامل على ما يكرهه، و هو يستغيث و لا يغاث، بل ربما أدى ذلك إلى فساد عظيم، و قتل و زنا و هرب إلى الغير، و بذلك مع الأصل تتم دلالة الكتاب و السنة و الإجماع و العقل.

كما أنه مما ذكرنا يظهر لك الحال فيما حكاه المصنف و غيره بقوله و من الأصحاب من أذن لها في الدائم دون المنقطع، و منهم من عكس بل قد عرفت أن

ج 29، ص: 180

الأول لم نعرف قائله و لا وجهه سوى دعوى ظهور ما دل على إسقاط ولايتهما في الدائم، و فيه ما لا يخفى خصوصا بعد النصوص المصرحة في المنقطع التي قد مر جملة منها، و صحيح أبي مريم (1)السابق الذي قد عرفت قصوره عن المعارضة من وجوه و كذا الثاني الذي قد عرفت أنه ذكره الشيخ وجه جمع بين الأخبار، لكنها جميعا تأباه، نعم قد يستدل له ب

مكاتبة المهلب الدلال (2)«سأل أبا الحسن عليه السلام إن امرأة كانت معي في الدار ثم إنها زوجتني نفسها، و أشهدت الله و ملائكته على ذلك، ثم إن أباها زوجها من رجل آخر، فما تقول؟ فكتب: التزويج الدائم لا يكون إلا بولي و شاهدين و لا يكون تزويج متعة ببكر استر على نفسك و اكتم رحمك الله»

باعتبار مفهوم الوصف، لكن من المعلوم جريانها على مذاق العامة، على أنها قاصرة عن المعارضة من وجوه، فلا ينبغي التأمل في ضعف القولين المزبورين، بل يمكن تحصيل الإجماع على خلافها.

و أما القول الرابع الذي أشار إليه المصنف بقوله و منهم من أسقط أمرها معهما فيهما فهو و إن ذهب اليه الصدوق و الشيخ و جماعة على ما قيل، بل مال إليه بعض متأخري المتأخرين للأصل و الأخبار الكثيرة(3)إلا أنه لم يبلغ حد الشهرة، بل في محكي السرائر أن الشيخ حكم بسقوط الولاية مع غيبتهما عنها و إن كانا على مسافة قريبة، بل فيه أيضا أنه

قد رجع عن هذا المذهب بالكلية في كتاب التبيان الذي صنفه بعد كتبه جميعها و استحكام علمه و سيره للأشياء و وقوفه عليها و تحقيقه لها، و الأصل لا ريب في انقطاعه كما عرفت، خصوصا بعد اعتراف الخصم بالسقوط مع الغيبة و الجنون و نحوهما من العوارض التي لا تسقط معها الولاية في حال الصغر، بل تنتقل الى وليه، فلا إشكال في انقطاع الولاية السابقة التي كانت من حيث الصغر، فلا وجه لاستصحابها كما هو واضح، و أما النصوص فجميعها أو أكثرها قاصر السند و لا جابر، مخالفة لظاهر الكتاب، موافقة لمذهب مالك و ابن أبي ليلى

ج 29، ص: 181

و الشافعي و أحمد و إسحاق و القاسم بن محمد و سليمان بن يسار و سالم بن عبد الله و نحوهم من كبار العامة، غير صريحة في المخالفة باعتبار احتمالها الأبكار التي لم يحصل لهن رشد في أمر النكاح و إن بلغن بالعدد و رشدن في حفظ المال، أو النهي كراهة عن الاستبداد و عدم الطاعة و الانقياد، خصوصا الأب الذي هو غالبا أنظر لها، و أعرف بالأمور منها، و ادعى لما يصلحها، و هو المتكلف بأمورها، و بالخصومة مع زوجها لو حديث بينهما نزاع و شقاق، فالذي يليق بها إيكال أمرها إليه كما هو الغالب و المعتاد في الأبكار من تبعية رضاهن لرضا الوالد و لو بالسكوت عند نقله، و لذا لا يستأمرها خصوصا بعد أن كان إذنها صماتها.

و ربما أومأ الى ذلك ما في جملة منها من نفي الأمر لهن إذا كن بين الأبوين بعد العلم بعدم ولاية للأم عندنا، ك

قول أحدهما عليه السلام في خبر ابن مسلم (1): «لا تستأمر الجارية إذا كانت بين أبويها، ليس لها مع الأب أمر، و قال: يستأمرها كل أحد ما عدا الأب»

وقول الصادق عليه السلام في خبر إبراهيم بن (2)ميمون: «إذا كانت الجارية بين أبويها فليس لها مع أبويها أمر»

وقوله عليه السلام أيضا في خبر الفضل بن عبد الملك (3): «لا تستأمر الجارية التي بين أبويها إذا أراد أبوها أن يزوجها هو أنظر لها»

بل لعل الظاهر من استئمار غير الأب لها أن لها أمرا و إذنا.

و من ذلك يظهر الوجه

في خبري العلاء بن رزين (4)و ابن أبى يعفور(5)عن أبى عبد الله عليه السلام «لا تتزوج ذوات الآباء من الأبكار إلا بإذن آبائهن»

بل لعل النهي فيه إرشاد باعتبار مخالفته لمذهب العامة، و ما فيه من العار و الغضاضة التي هي مظنة إثارة الفتن، كما أومأ إليه خبر المهلب السابق، بل و

خبر إسماعيل (6)

ج 29، ص: 182

«سألت الرضا عليه السلام عن رجل تتزوج ببكر أو ثيب لا يعلم أبوها و لا أحد من قراباتها و لكن تجعل المرأة وكيلا فيزوجها من غير علمهم، فقال: لا يكون ذا»

ضرورة عدم الولاية لأحد في الثيب.

و الوجه

في خبر الحلبي (1)عنه عليه السلام أيضا «في الجارية يزوجها أبوها بغير رضا منها، قال: ليس لها مع أبيها أمر، و إذا أنكحها جاز نكاحه و إن كانت كارهة»

أي لا ينبغي لها معارضة أبيها و إن كرهت نفسها، فإن اللائق بها إيثار رضا أبيها على رضاها و محبتها، كما أومأ إليه النبي صلى الله عليه و آله في مخاطبته للجارية في الخبر السابق.

و

في خبر(2)زرارة «سمعت أبا جعفر عليه السلام يقول: لا ينقض النكاح إلا الأب»

المحتمل أيضا إرادة بيان أنه لا ينبغي أن يعترض أحد أمر النكاح بعد تمام مقدماته إلا الأب، فإن له اعتراضه و نقضه، بل لعله دال على خلاف المطلوب، ضرورة اقتضائه صحة النكاح

إذا وقع منها إذا لم ينقضه الأب و إن لم يكن عن إذنه.

و

في خبر عبد الله بن الصلت (3)«سألت أبا الحسن عليه السلام عن البكر إذا بلغت مبلغ النساء إلها مع أبيها أمر؟ فقال: ليس لها مع أبيها أمر ما لم تثيب»

. بل مما ذكرنا يظهر لك الوجه

في النبوي صلى الله عليه و آله و سلم «لا نكاح إلا بولي»

و الآخر

عنه صلى الله عليه و آله أيضا إنه قال: «أيما امرأة نكحت نفسها بغير إذن وليها فنكاحها باطل- ثلاثا-»

مع أن الثاني نقلوه عن الزهري، و قد أنكره، قال ابن الجريح: «سألت الزهري عن هذا الخبر فلم يعرفه» كما حكاه في المسالك، بل المراد من الأول نفي النكاح الكامل قطعا لا الصحيح، كما لا يخفى على من

ج 29، ص: 183

تأمل إفراده و لاحظ نظائره.

كل ذلك مضافا إلى ما أطنب فيه في المسالك من المناقشة في جميع هذه النصوص سندا و دلالة، و أضعف من هذا ما عن الحلبيين و

المقنعة على اضطراب في عبارتها كما قيل، بل في كشف اللثام اقتصر فيها على ذكر الأب من التشريك بينهما في الولاية، بمعنى توقف الصحة على الرضا منهما معا.

كما أومأ إليه المصنف بقوله و فيه رواية أخرى دالة على شركتهما في الولاية حتى لا يجوز لهما أن ينفردا عنها بالعقد إذ لم نعرف له وجها سوى دعوى الجمع بين الأدلة بشهادة إشعار الحظ و النصيب و نحوهما مما مر في النصوص السابقة بذلك، و هو كما ترى تأباه كل منهما، و الحظ و النصيب لا ينافي الاستقلال، أي يستحب اختيار رضاها و محبتها الباطنة و إن كانت لا تعارض و لا تتكلم للحياء، و قد راعاه رسول الله صلى الله عليه و آله عند خطبة علي عليه السلام و غيره الزهراء سلام الله عليها منه، فلا ينبغي لمن له أدنى معرفة بمذاق الفقه و ممارسته في خطاباتهم التوقف في هذه المسألة.

نعم يستحب لها إيثار اختيار وليها على اختيارها، بل يكره لها الاستبداد كما أنه يكره لمن يريد نكاحها فعله بدون إذن وليها، بل ربما يحرم بالعوارض، بل ينبغي مراعاة الوالدة أيضا، بل يستحب لها إلقاء أمرها إلى أخيها مع عدمهما، لأنه بمنزلتهما في الشفقة و التضرر بما يلحقها من العار و الضرر و في الخبرة، و البصيرة، و لدخوله فيمن بيده عقدة النكاح في بعض الأخبار السابقة، بل الذي ينبغي أن تخلد إلى أكبر الإخوة إن لم يترجح عليه غيره بالخبرة و البصيرة و الشفقة و كمال العقل و الصلاح، لأنه بمنزلة الأب كما في مرسل الحسن بن علي عن الرضا عليه السلام.

و كيف كان فهذا كله إذا لم يعضلها.

أما إذا عضلها الولي و هو أن لا يزوجها من كفو مع رغبتها و رغبته بمهر المثل أو بدونه، و في الصحاح «يقال: عضل الرجل أيمه إذا منعها من التزويج» و فيه أيضا «و عضلت عليه تعضيلا إذا ضيقت عليه في أمره، و حلت بينه و بين ما

ج 29، ص: 184

يريد» قلت: قد يرجع الأول للثاني، و على كل حال فإنه تسقط ولايتهما حينئذ و يجوز لها أن تزوج نفسها و لو كرها إجماعا منا بقسميه، مضافا إلى الخيانة، و إلى قوله تعالى (1)«فَلا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ يَنْكِحْنَ أَزْواجَهُنَّ إِذا تَراضَوْا بَيْنَهُمْ بِالْمَعْرُوفِ» بناء على دخول بعض أفراد المقام فيه، و كون المراد نهي الناس أجمع الذي يدخل فيهم الأولياء، على معنى أنه لا يكون عضل منكم أو المراد خطاب الأولياء، و على كل حال فالمراد بأزواجهن من رضين به أن يكونوا أزواجا، لا خصوص الأزواج السابقة و إن احتمل في الآية، و لكن على أى وجه دال على المطلوب، نعم لو قيل بكون المراد نهي الأزواج السابقين عن عضل النساء أن يتزوجن بعد خلائهن خرجت عن الدلالة، هذا و ربما استفيد من الآية ثبوت الولاية و إلا لم يكن للعضل وجه، و فيه أن العضل ظلما متحقق على كل حال كما هو واضح.

و كيف كان فلا تحتاج إلى مراجعة الحاكم خلافا للمحكي عن أكثر العامة من سلب عبارتها في النكاح، فيزوجها حينئذ الحاكم، و لم نعرف ذلك لأحد من أصحابنا، نعم عن التذكرة تارة جواز الاستقلال، ناقلا له عن جميع علمائنا، مصرحا بعدم اشتراط مراجعة الحاكم، و أخرى اشتراط إذنه و إثبات العضل عنده و إلا لم يكن له، كما عن بعض العامة، لكنه واضح الضعف، مخالف للأصل و الإجماع بقسميه.

و ليس من العضل المنع من تزويج غير الكفو شرعا، بل النكاح معه فاسد بناء على ما تعرفه من اشتراط الكفاية في صحة النكاح، بل لعل المنع من غير الكفو عرفا للضعة و نحوها ليس بعضل، فلا يبعد جواز منع الولي عن ذلك، حتى على المختار من عدم الولاية لأحد عليها إذا كان في ذلك غضاضة و نقص و عيب في العرض، و إن كان لو خالفت و عقدت نفسها كان العقد صحيحا، و لو عضلها الأب دون الجد أو بالعكس سقطت ولاية من عضل دون الآخر.

ج 29، ص: 185

و لو كان المنع عن قسم خاص من النكاح، كالمؤجل أو الدائم أمكن كونه عضلا، خصوصا مع عدم تيسر الآخر و يحتمل العدم، لإطلاق أدلة الولاية المقتصر في تقييدها على المتيقن، و هو المنع من أصل التزويج، و فيه صدق المنع من أصل التزويج حال عدم تيسر الآخر، و قد يفرق بين التزويج الدائم و المنقطع، فيكون عضلا في الأول دون الثاني.

و لو اختارت شخصا و الولي آخر و كل منهما كفو ففي المسالك «ففي تقديم مختاره نظرا إلى أن رأيه في الأغلب أكمل، و لأنه الولي، أو مختارها، لأنه أقرب الى ألفتها وجهان: أجودهما الثاني» و فيه أن المتجه الأول بناء على عدم سقوط ولايتهما، لإطلاق الأدلة، و لأن ذلك يؤدى الى عدم ولايته في أغلب الأحوال، ضرورة إمكان دوام اختيار خلاف مختاره، و الظاهر تحقق العضل بمجرد منع الكفو مع رغبتها فيه و إن كان لطلب كفو آخر، بل و إن كان لعدم بذله مهر المثل، ضرورة إمكان عدم خاطب آخر، و لصدق المنع عن التزويج و إن كان لطلب الأعلى، و لأن المهر حقها، فلها العفو عن جميعه و بعضه، و لو قلنا باختصاص ولايتهما في الدائم دون المنقطع أو بالعكس ففي تصور العضل منهما مع تيسر القسم الآخر الذي لا ولاية لهما عليه فيه منع، أما مع عدم تيسره فيمكن تحققه حينئذ بمنعها منه، لكنه لا يخلو من إشكال، لإطلاق أدلة الولاية كما عرفته في نظيره، و الأمر سهل بعد سقوط هذه المسألة عندنا من أصلها، لما عرفته من استقلالها بالولاية.

و على كل حال ف لا ولاية لهما فضلا عن غيرهما على الثيب التي قد ذهبت بكارتها بالوطء و لو من زنا أو شبهة قبل البلوغ و بعده مع البلوغ و الرشد بلا خلاف معتد به أجده فيه، بل يمكن دعوى القطع بذلك على وجه لا ينافيه خلاف العماني، خصوصا بعد ملاحظة الأصل و النصوص التي كادت تكون متواترة السالمة عن المعارض المعتد به، إذ

قوله صلى الله عليه و آله: «لا نكاح إلا بولي»

بعد تسليم كونه من القسم الذي يجوز العمل به من الأخبار عام يمكن تخصيصه بما عرفت، كما أن خبر إسماعيل السابق و نحوه محمول على ضرب من الإرشاد، و كذا ما في بعض

ج 29، ص: 186

النصوص من ظهور اعتبار النكاح في الثيب محمول على الغالب و نحوه بعد قصوره عن تقييد غيره من المطلق للشهرة و غيرها، بخلاف من ذهبت بكارتها بغير الوطء من عثرة أو غيرها، فإن الأصل و غيره يقتضي ببقاء حكم البكارة لها، فيجري فيها البحث السابق الذي قد عرفت أن الأقوى عدم الولاية عليها أيضا.

و كيف كان فلا إشكال في عدم ولايتهما عليها، كما لا إشكال في عدم ولايتهما على البالغ الرشيد بل و لا خلاف، بل يمكن دعوى الإجماع عليه، للأصل و بعض النصوص، نعم تثبت ولايتهما على الجميع أي البكر و الثيب و البالغ مع الجنون المتصل بالصغر، بلا خلاف أجده فيه، بل في المسالك أنه موضع وفاق، بل في غيرها الإجماع عليه، للاستصحاب المؤيد باستبعاد عزلهما عن ولاية النكاح خاصة، ضرورة بقاء ولايتهما على المال المشروط انقطاعهما بايناس الرشد، مضافا الى ما سمعته من خبر أبى بصير في تفسير من بيده عقدة النكاح.

و أما المنفصل بالبلوغ و الرشد فظاهر إطلاق المصنف هنا كإطلاق غيره أنه كذلك، بل هو صريح بعضهم، معللين له بإطلاق النص و في كشف اللثام بعد أن حكى عن التذكرة و التحرير أنه تعود ولايتهما قال: «و هو الأقرب، بل لا عود حقيقة، لأن ولايتهما ذاتية منوطة بإشفاقهما و تضررهما بما يتضرر به الولد» قلت: لم نعثر على نص يقتضي إطلاقه ذلك، و كونها ذاتية لا تستلزمه، فيندرج في إطلاق ما دل على أنه «ولي من لا ولي له» بعد انقطاع ولايتهما بالبلوغ و الرشد، بل لو لا الإجماع المدعى على ثبوت ولايتهما على المتصل لأمكن دعوى نفيها باعتبار كون المسلم منها الثبوت من حيث الصغر المفروض انتفاؤه، خصوصا بعد ما عن المسالك و غيرها في باب الحجر من أن الأكثر على ثبوت الولاية للحاكم على من بلغ سفيها و إن كان أبوه حيا، و إن كان للنظر فيه مجال، و لذا كان المحكي عن الشهيد و جماعة ثبوتها للأب، لما عرفته، و قد تقدم تحقيق الحال فيما تقدم، فلاحظ.

لكن و مع ذلك فالإنصاف قوة كون الولاية لهما في المتجدد بعد فرض ولايتهما

ج 29، ص: 187

في المتصل، خصوصا بعد معلومية كون المنشأ في ولايتهما الشفقة و الرأفة و نحوهما مما لا فرق فيه بين المتصل و المنفصل، و ملاحظة قوله تعالى (1)«وَ أُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلى بِبَعْضٍ فِي كِتابِ اللَّهِ»* و غيره خصوصا فيما ورد في الأب الذي هو للولد بمنزلة الرب، و لعله لذا يحكى عن القطيفي دعوى عدم الفرق بين المتصل و المنفصل في باب النكاح، أي في الولاية و عدمها، على أن المتجه على تقدير التفصيل أنه لو كان الجنون أدواريا فاتفق دوره متصلا

بالبلوغ كانت الولاية لهما، و بعد انتهائه ترتفع، فإذا جاء الدور الثاني كانت الولاية للحاكم، و هو كما ترى، فتأمل جيدا.

و على كل حال ف لا خيار لأحدهم مع الإفاقة للأصل و غيره، بل في المسالك و غيرها الإجماع عليه.

و للمولى أن يزوج مملوكته صغيرة كانت أو كبيرة عاقلة أو مجنونة راغبة أو كارهة و لا خيار لها معه بلا خلاف أجده في شي ء من ذلك، بل و لا إشكال، بل الإجماع بقسميه عليه، ضرورة كونه مقتضي تسلط الناس على أموالهم، و مقتضى قوله تعالى (2)«فَانْكِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ».

بل و كذا الحكم في العبد الصغير و الكبير و العاقل و المجنون و الراغب و الكاره، كما هو ظاهر قوله تعالى (3)«وَ أَنْكِحُوا الْأَيامى مِنْكُمْ وَ الصَّالِحِينَ» الى آخره الذي لا ينافيه ذكر الأيامى معهم الذين علم اعتبار الاذن فيهم، و قوله (4)«عَبْداً مَمْلُوكاً لا يَقْدِرُ عَلى شَيْ ءٍ» و

حسن زرارة(5)عن الباقر عليه السلام «سألته عن مملوك تزوج بغير إذن سيده، فقال: ذاك إلى سيده إن شاء أجازه و إن شاء فرق بينهما»

و تسلط الناس على أموالهم، و كونه مالكا للطلاق لا ينافي جواز إجباره على النكاح و إن

ج 29، ص: 188

تمكن من ازالته به، فما عن بعض العامة من عدم ملك المولى الإجبار عليه لذلك في غير محله، بل له إجباره على الوطء، بل الظاهر عدم الفرق بين تولي السيد القبول عنه و بين إلزامه به بعد أن كان إكراهه بحق، كما هو واضح.

نعم لا ولاية له على المبعض على الوجه المزبور، بل و لا للكافر على المملوك المسلم، بل قد يشكل ولاية الحاكم حينئذ عليه، لعدم كونه مولى عليه على كل حال، كالصغير و المجنون حتى تترتب الأولياء في حقه، و إنما هو مولى عليه للمالك من حيث المالية، و قد فرض عدم ولاية له في هذا الحال، لا أن الكفر مانع، فيبقى حينئذ بلا ولي بالنسبة إلى النكاح و نحوه و إن تولى بيعه الحاكم مثلا على الكافر، فإنه لا تلازم، كما لا تلازم بين ثبوتها لولي لطفل و المجنون بالنسبة إلى مملوكهما و بين ما نحن فيه، لوضوح الفرق بينهما و الله العالم.

و المشهور على ما في الروضة أنه ليس للحاكم ولاية في النكاح على من لم يبلغ ذكرا كان أو أنثى، للأصل و عدم الحاجة إليه بعدم البلوغ، لكن فيه ما لا يخفى، ضرورة عدم انحصار مصلحة النكاح في الوطء، و لذا جاز إيقاعه للأب و الجد و الأصل مقطوع بعموم ولاية الحاكم المستفادة من نحو

قوله صلى الله عليه و آله «السلطان ولي من لا ولي له»

و غيره المراد به أنه قائم مقام الولي حيث لا ولي غيره، على وجه استغنت عن الجابر في خصوص الموارد، نحو غيرها من القواعد، مضافا إلى خبر أبى بصير الوارد في تفسير من بيده عقدة النكاح، بل

في صحيح ابن سنان «الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكاحِ هو ولي أمرها»

و لعله لذا و نحوه ناقش في المسالك فيه، بل أجاد في كشف اللثام حيث إنه بعد أن ذكر المستند السابق قال: «و فيه نظر ظاهر، فان استند الفرق أي بين الحاكم و الأب إلى الإجماع صح، و إلا أشكل» أي بما ذكرناه اللهم إلا أن يقال: إن ولاية الحاكم على الصغير من باب الحسبة بخلاف ولاية الأب و الجد و الفرض عدم الحسبة حال الصغر، أو يقال:

إن ظاهر ما تسمعه من الخبر الآتي في الصغيرين إذا زوجا و مات أحدهما و نحوه من الأخبار المشتملة على التفصيل في الحكم بين تزويج الأب و غيره، و أنه إن كان

ج 29، ص: 189

الأول مضى، و إلا كان فضولا، ضرورة دخول الحاكم في الغير، لكن قد يمنع دوران ولايته على الحسبة، بل ظاهر ما دل عليه من نص و غيره كونه كغيره من الأولياء في موضوع الولاية، و ليس هو كولاية عدول المؤمنين، و أيضا قد يمنع عدم الحسبة حال الصغر، ضرورة عدم انحصارها في الوطء و نحوه، و أما الأخبار المزبورة فهي غير مساقة لبيان ذلك، بل المراد منها أن العقد إن كان ممن له الولاية مضى، و إلا كان فضولا كما لا يخفى على من تأملها، فالعمدة حينئذ الإجماع إن تم.

نعم لا ولاية له و لا لغيره على الأصح على بالغ رشيد ذكرا كان أو أنثى، للأصل و الإجماع بقسميه و تثبت ولايته على من بلغ غير رشيد بجنون و لم يكن له ولي من حيث القرابة أو تجدد فساد عقله إذا كان النكاح صلاحا له بلا خلاف أجده فيه، بل الظاهر كونه مجمعا عليه، لأنه

«ولي من لا ولي له»(1)

و في المسالك استظهر من المتن ثبوت ولايته عليهما مع وجود الأب و الجد، و استحسنه في المتجدد دون المتصل، و فيه أن المراد بقرينة كلامه السابق مع عدم الولي القريب، بل لعل ظاهر كلامه المتقدم ثبوتها له في المتجدد فضلا عن المتصل و إن كان فيه ما عرفت.

و لا ولاية للوصي و إن نص له الموصى على الإنكاح على الأظهر الأشهر كما في المسالك بل المشهور كما في غيرها، للأصل بعد عدم ثبوت مشروعية الإحداث لهما على وجه يشمل ذلك، و عدم قابلية نقل الولاية من حيث القرابة بعد الموت، لانقطاعها به، كما لا تقبل الحضانة و نحوها مما يختص بالقرابة النقل بالوصاة، و لانتفاء حاجة الصغير اليه.

و فيه أن الأصل مقطوع بعموم «فَمَنْ بَدَّلَهُ»(2)و نحوه مما دل على وجوب إنفاذ ما يعهد به

الميت المقتضي صحة جميع ما يوصى به إلا ما علم فساده،

ج 29، ص: 190

و انسياق إرادة خصوص الإيصاء بالخير للوالدين و الأقربين من الضمير في الآية مناف لمعروفية الاستدلال بها في النصوص (1)و كلام الأصحاب على عموم الموصى به، كما لا يخفى على من لاحظ ذلك، على أن النصوص كافية في الدلالة على هذا المضمون.

و ب

صحيح ابن مسلم و أبى بصير(2)عن أبى جعفر عليه السلام «سألته عن الذي بيده عقدة النكاح قال هو الأب و الأخ و الموصى اليه»

و خبر أبى بصير(3)عن الصادق عليه السلام «الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكاحِ هو الأب و الأخ و الموصى اليه»

و اشتمالهما على ذكر الأخ لا يسقطهما عن الحجية في غيره مع إمكان حمله على كونه وكيلا لها أو وصيا، و إن صار عطف الوصي عليه من عطف العام على الخاص.

و لا يعارض ذلك

الصحيح المضمر(4)«سأله رجل عن رجل مات و ترك أخوين و بنتا و البنت صغيرة، فعمد أحد

الأخوين الوصي فزوج الابنة من ابنه ثم مات أب الابن المزوج فلما أن مات قال الآخر: أخي لم يزوج بابنه، فزوج الجارية من ابنه فقيل للجارية: أي الزوجين أحب إليك الأول أو الأخير؟ قالت: الأخير، ثم إن الأخ الثاني مات و للأخ الأول ابن أكبر من الابن المزوج، فقال للجارية:

اختاري أيهما أحب إليك: الزوج الأول أو الزوج الأخير، فقال الرواية فيها أنها للزوج الأخير، و ذلك أنها قد كانت أدركت حين زوجها، و ليس لها أن تنقض ما عقدته بعد إدراكها»

بعد كونه مضمرا في الكافي و التهذيب و عدم ثبوت كون الأخ وصيا على نكاح البنت، و إنكار الأخ الثاني ما فعله الأول، و نسبة ذلك الى الرواية المشعر بالتقية لو فرض كونه من الامام عليه السلام مع التعليل العليل كما هو واضح، كل ذلك بعد منع دعوى عدم ثبوت ولايتهما على الأحداث بعموم ولايتهما على وجه يشمل ذلك.

ج 29، ص: 191

و لا ينافيه اعتبار المصلحة شرعا الذي هو شرط تصرف الوصي، ضرورة كون الوصي كالوكيل ينتقل اليه كلما كان للموصي فعله حيا و لا سيما بعد اعتراف الخصم بأن للوصي أن يزوج من بلغ فاسد العقل إذا كان به ضرورة إلى النكاح بل نفى بعضهم الخلاف عن ثبوتها في ذلك، بل عن ظاهر الكفاية الإجماع عليه، بل عن القطيفي دعواه صريحا إذ لو كانت غير قابلة لذلك لم تثبت ولايته عليه في هذا الحال، بل تكون حينئذ للحاكم، و دعوى كونها حينئذ مثل الإنفاق يدفعها إمكان كونها مثله قبل البلوغ أيضا، ضرورة عدم انحصار مصلحة النكاح في الوطء، بل له مصالح أخر أيضا كثيرة بها يندرج في قوله تعالى(1):

«وَ يَسْئَلُونَكَ عَنِ الْيَتامى قُلْ إِصْلاحٌ لَهُمْ خَيْرٌ» و نحوه و دعوى عدم المصلحة أصلا في النكاح للصغير- و لذا لم يجز للحاكم و الوصي و نحوهما ممن يعتبر في تصرفه المصلحة التزويج، بخلاف الأب و الجد الذي لا يعتبر في تصرفهما ذلك، بل يكفي عدم المفسدة و الوطء فعلا هو المنفعة المقصودة من النكاح، و هو ممتنع في الصغير بخلاف البالغ- يدفعها ما عرفت من صدق الإصلاح في النكاح بمعنى العقد عرفا و لو من غير جهة الوطء كما هو واضح.

فالأقوى حينئذ ثبوت ولايته على الصغير في النكاح مع الغبطة، كباقي التصرفات، وفاقا للمحكي عن المبسوط و الخلاف و الجامع و غاية المراد و موضع من المختلف و الكركي بل لا فرق بين تصريح الموصى و بين إطلاقه إلا بالصراحة و الظهور، و هو غير مجد بعد اعتبارهما معا، نعم لو فرض انسياق غير ذلك منه اتجه العدم، و هو غير محل البحث، كما أن الأقوى عدم الفرق في الصورة المستثناة بين الذكر و الأنثى، فما عساه يظهر من بعضهم من تخصيص الاستثناء بناء عليه في الذكر لا وجه له.

و أما المحجوز عليه للتبذير ف لا يجوز له أن يتزوج غير مضطر إذا كان فيه إتلاف لما له،

بلا خلاف أجده فيه، بل و لا إشكال معتد به، بل لو أوقع كان العقد فاسدا و إن أذن له الولي به، لعدم جوازها له حينئذ فلا

ج 29، ص: 192

تؤثر أثرا، نعم إن اضطر الى النكاح جاز للحاكم أو غيره، بل وجب عليه أن يأذن له فيه دفعا لما يلحقه من الضرر في الدنيا أو الآخرة أو فيهما مقتصرا على ما تندفع به الضرورة مما يليق بحاله، و الظاهر أنه يكفي الولي الإذن له بذلك سواء عين الزوجة أو أطلق إذ لا يزيد حجره على المملوك الذي يكفي في صحة تزويجه الاذن له بذلك من غير تعيين، بعد معلومية تقييد جواز ذلك له شرعا بما لا ينافي مصلحة ماله و يؤدى إلى فساده، فلا تفريط من الولي بإطلاق الإذن المعلوم تقييدها بعدم الإفساد، بل يمكن منع التفريط لو لم يأذن الولي أصلا و إن قلنا بإثمه، ضرورة عدم استلزام ترك الاذن الإتلاف لماله، ضرورة كونه أي السفيه مكلفا عاقلا يحرم عليه تبذير ماله، فليس له مع عدم إذن الولي إفساد ماله بما لا ينبغي، بل أقصاه سقوط اعتبار إذنه أو انتقال الولاية للحاكم، فيتزوج من تندفع به بالمهر الذي لا يقتضي تبذيرا في ماله، فان خالف و فعل غير ذلك على وجه أدى الى إتلاف ماله فهو جان على نفسه دون الولي، هذا كله مع عدم الإذن أصلا فضلا عن عدم التعيين.

فما وقع من بعضهم- من وجوب التعيين عليه و أنه يكون مفرطا إن لم يفعل إذا فرض صدور التزويج من المبذر بالمهر المقتضي لإتلاف ماله و لو بسبب الدخول بها مع جهلها- في غير محله، ضرورة أصالة براءة ذمة الولي من ذلك، و انما عليه أن يأذن بما فيه المصلحة و أن لا يجيز ما يخالفها بعد الوقوع، على أن عقد السفيه بمهر يزيد على مصلحته إما فاسد مطلقا أو مع جهلها بالحال، و لا يفترق حال هذا العقد بالاذن و الإجازة و عدمهما، و مع الفساد إما أن يلزمه بالدخول مهر المثل أولا، فعلى الأول إن سلمنا التفريط، و مع انتفاء الاذن مطلقا فلا نسلمه مع الاذن المطلق خصوصا مع انصرافه الى ما فيه المصلحة، و وجوب الاذن على الولي لا يوجب وجوب التعيين، و استحقاق المثل عليه انما هو بجنايته كإتلافه مال الغير، و على الثاني لم يتضرر بشي ء و كذا الكلام على باقي التقادير، فلا ريب حينئذ في عدم وجوب التعيين

ج 29، ص: 193

عليه، و الاكتفاء عنه بتعيين الشارع له، و تحريم التبذير عليه.

و كيف كان ف لو بادر المبذر الى التزويج قبل الاذن من الولي و الحال هذه من الاضطرار اليه صح العقد و إن أثم بعدم مراعاتها عند المصنف و الفاضل في القواعد، لأصالة الصحة مع عدم كون التزويج من التصرفات المالية المحضة، لأن المهر غير لازم في العقد، و النفقة تابعة كتبعية الضمان للإتلاف.

لكن قد يشكل بكونه كالتصرف المالى، بل ذكر المهر فيه منه قطعا، و لذا حجر عليه فيه مع عدم الضرورة، على أن الغرض من الحجر عليه حفظ ماله، و هو لا يتم إلا به، فلا بد في صحة العقد من الاذن سابقا أو الإجازة لاحقا، كما صرح به في جامع المقاصد و المسالك، بل هو المحكي عن الخلاف و المبسوط و التذكرة، بل عن الأول نفي الخلاف فيه، بل لا وجه للحجر عليه بعد عدم اعتبار إذن الولي، ضرورة معلومية عدم المنع منه تعبدا، و من الغريب ما في القواعد من عدم اعتبار الإذن تارة و من اعتبارها اخرى مع عدم فصل معتد به بين الموضعين، و ربما تجشم للجمع بينهما، فلاحظ و تأمل.

و على كل حال فان زاد في المهر عن المثل اللائق بحاله صح العقد، و بطل في الزائد و إن أذن فيه الولي إن لم ينحصر دفع الضرورة بذلك، لكونه تبذيرا منهيا عنه، لكن لا يبطل العقد بذلك لعدم اعتباره في صحته، و لذا جاز النكاح بدونه فهنا أولى، و لا سيما إذا علمت المرأة بالحال، لأنها أقدمت على ذلك، مع احتمال الفساد مطلقا، لكون التراضي انما وقع على المسمى، و لا يقدح العلم، ضرورة كونه كالمعاملة الفاسدة المعلومة لدى المتعاملين، أو في خصوص الجاهلة التي لم ترض إلا بالمسمى، فتكليفهما بالعقد مع الأقل منه إضرار بها.

و لو تزوج بمن يحيط مهر مثلها بما له مع وجود اللائقة بحاله ممن ليس هي كذلك فسد و إن كان قد أذن له المولى في مطلق التزويج، لأنه أيضا تبذير منهي عنه، بل فساد العقد هنا أوضح، ضرورة أنه على الصحة لم يكن للمهر شي ء يقدر

ج 29، ص: 194

به، و دعوى صحته حينئذ بدونه كما ترى، خصوصا في الجاهلية، و كذا الرجوع الى مهر السنة في خصوص المقام، نعم قد يحتمل في العالمة أنها يثبت لها مقدار مثل اللائقة بحاله، لأنه الذي ينفذ تصرفه فيه دون غيره، أو يتحقق لها شي ء في ذمته غير معلوم فيرجع فيه الى الصلح و نحوه.

و لو وطأ و الحال هذه وجب لها مهر المثل مع جهلها بالتحريم و إن استغرق ماله، لكونه كوطء الشبهة، و لا يشكل ذلك بالأصل و بأنه لو وجب لم يفسد العقد، لأنه انما يبطل لئلا يلزمه مهر المثل، فإذا لزمه انتفى المقتضي لفساده، كما أنه إذا اشترى شيئا بغير إذن فتلف في يده، فإنه يضيع على البائع، ضرورة اندفاعه بأن الأصل انقطع بالوطء المحرم الموجب لذلك، و وجوب المهر بالجناية لا بالعقد، فما عن الشيخ من عدم وجوب مهر المثل في الفرض في غير محله، و كذا ما عن القاضي من التفصيل بعلمها بحاله و جهلها، و في كشف اللثام يعني مع الجهل بالتحريم في الحالين، و هو انما يتم إذا علمت بأنها لا تستحق المهر بالوطء، و إلا فهي انما بذلت نفسها في مقابلة العوض.

و على كل حال فلو لم يأذن له الولي في النكاح مع الحاجة أذن له الحاكم، فان تعذر استقل على الأقوى، لكونه مضطرا الى حق له استيفاؤه فإذا تعذر بغيره استوفاه بنفسه، بل قد يقال بأن له بمجرد امتناع الولي من غير حاجة الى استئذان الحاكم و إن تمكن منه، و إن كان الأحوط له ذلك، فتأمل جيدا.

ج 29، ص: 195

ج 29، ص: 196

قلت: هذا مضافا الى ما تقدم في كتاب البيع من الخلاف نصا و فتوى في جواز بيع الوكيل من نفسه، و الشراء كذلك فيما لو كان وكيلا على البيع أو الشراء، بل من الأقوال في تلك المسألة عدم الجواز حتى مع نص الموكل، و ذكرنا أن التحقيق هناك الجواز و أن انسياق الغير في أول النظر لا انسياق تقييد، و الفرق بين المقامين بغير الإجماع إن كان في غاية الصعوبة و أما النصوص فهي متعارضة و من المستبعد القول بالمنع لها و إن كانت الاذن من الموكل حاصلة، كاستبعاد القول بالجواز لها أيضا و إن لم يحصل الاذن، و كذا تقدم أيضا في المكاسب في مسألة ما لو دفع اليه مال ليصرفه في المحاويج ماله دخل في

المقام، بل منه يعلم قوة القول بالجواز مع الإطلاق المفروض صدقه على ما يقع من الوكيل.

بل منه يعلم الحال فيما ذكره المصنف و غيره هنا من أنه لو وكلته في تزويجها منه أو تزويجها بمن شاء و لو من نفسه قيل: لا يصح، لرواية عمار

(1)قال: «سألت أبا الحسن عليه السلام عن امرأة تكون في أهل بيت فتكره أن يعلم بها أهل بيتها، يحل لها أن توكل رجلا يريد أن يتزوجها، تقول له: قد وكلتك فاشهد على تزويجي، قال: لا- الى أن قال-: قلت: فان وكلت غيره بتزويجها منه، قال: نعم»

الحديث و لأنه يلزم أن يكون موجبا قابلا و لكن الجواز أشبه بأصول المذهب و قواعده المستفادة من العمومات الشاملة للفرض، و لا تصلح الرواية المزبورة لقطعها بعد ندرة القول بها و الطعن في سندها، بل و دلالتها بما في المسالك من جواز كون المنفي هو قوله: «وكلتك فاشهد على تزويجي» فإن مجرد الاشهاد غير كاف، و باحتمال الكراهة من النهي، باعتبار تطرق التهمة الموجبة للفتنة و مخالفة التقية و نحو ذلك، و اتحاد الموجب و القابل بعد التغاير الاعتباري الكافي في تناول العمومات و الإطلاقات له غير قادح.

و لذا صرح المصنف و غيره بل لا أجد فيه خلافا بجوازه في الولي للطفلين و الوكيل عن الاثنين و غيره ذلك، كما حرر في محله، بل في المتن و غيره هنا أما

ج 29، ص: 197

لو زوجها الجد من ابن ابنه الأخر أو الأب من موكله كان جائزا مع أنه من مسألة الاتحاد التي يمكن التخلص منها بالتوكيل بحسب الولاية عمن هو ولى عليه، بل قيل: يمكن التخلص للوكيل أيضا بأن يوكل عن نفسه، فيكون موجبا بالوكالة، و يقبل وكيله عنه له و إن كان هو كما ترى من مسألة الاتحاد، ضرورة كون الوكيل قائما مقام الموكل، فكلما جاز له فعله جاز لموكله، نعم لو كان وكيلا على التوكيل فوكل شخصا عن موكله تخلص عن الاتحاد، و من ذلك و غيره يمكن أن يكون المانع في المسألة الأولى الخبر(1)المخصوص لا الاتحاد فينحصر المنع حينئذ على تقدير القول به في خصوص تزويج الوكيل من نفسه الذي هو مضمون الخبر دون غيره من صور الاتحاد التي منها أن يكون وكيلا عن الزوج و الزوجة فتأمل جيدا.

ج 29، ص: 198

أبيها»

و نحوهما غيرهما، بل مقتضى إطلاقهما ذلك و إن كان بدون مهر المثل، و لعله كذلك، و في جامع المقاصد أنه المعتمد في الفتوى، بل الظاهر عدم الفرق بينهما و بين غيرهما من الأولياء.

أما مع عدمها أو مع المفسدة ف هل لها أن تعترض؟ فيه تردد ينشأ من إطلاق النصوص السابقة في الأب و أولويته من العفو الجائز له عن المهر بعد ثبوته، و لأن المقصود من النكاح النسل و التحصين و نحوهما لا المهر، فيكون حينئذ هو نفسه مصلحة خالية عن

المفسدة، و من إناطة تصر الولي بالمصلحة أو عدم المفسدة، و لا ريب في تحقق المفسدة في ذلك مع فرض وجود الكفو الباذل لمهر المثل.

و لذا قال المصنف الأظهر أن لها الاعتراض لكن قد سمعت النصوص السابقة في الأب التي لا تعرض فيها لنقصان المهر و زيادته، و من هنا أمكن دعوى الفرق بين الأب و الجد و بين غيرهما باعتبار عدم المفسدة فيهما و اعتبار المصلحة في غيرهما مع منع المفسدة في المقام، إلا أنه كما ترى، خصوصا مع سوق النصوص السابقة لبيان غير ذلك، مضافا الى غلبة التزويج بمهر المثل و كونه المعتاد، فلا يبعد كون ذلك مضارة بالنسبة إليها ما لم تقترن بمصلحة خارجية، و العفو إنما ثبت في مقام خاص بدليل خاص، كما أنه لا يبعد حينئذ توقف العقد المشروط مضيه من الولي بعدم المضارة المفروض تحققها على الإجازة، بناء على عدم اعتبار المجيز في الحال، لخصوص التصرف الخاص في الفضولي، و إلا بطل من أصله، لأن النكاح يمضى عليها و تتخير في المهر، فتفسخه إن شاءت، و يثبت لها مهر المثل مطلقا أو بالدخول بتقريب أن العقد و المهر أمران مختلفان، و ليس الثاني شرطا في صحته، فالمضارة فيه حينئذ يرتفع بفسخه، و يبقى العقد صحيحا، نعم قد يقال بتسلط الزوج حينئذ على الخيار باعتبار أنه لم يرض بالعقد إلا على الوجه المخصوص و لم يتم له، و إلزامه بمهر المثل على وجه القهر ضرر منفي، مع احتمال عدمه خصوصا إذا كان عالما بالحال، و الحكم لا قدامه على عقد قابل لأن يؤول الى ذلك، إذ من الواضح كون الواقع في الخارج أمرا واحدا مشخصا، و عدم فساد النكاح بفساد المهر

ج 29، ص: 199

إنما هو فيما لم يكن منشأ بطلانه عدم قبول أحد المتعاقدين، و إلا لصح لمن عقد له فضولا بمهر خاص أن لا يجيز في النكاح دونه، و هو معلوم البطلان، على أن إلزامها بمهر المثل على وجه القهر أيضا ضرر منفي.

و من ذلك كله تعرف ما في المحكي عن الشيخ من القول بالصحة و اللزوم في العقد و المهر، بل و ما في قول المصنف و غيره من الاعتراض في خصوص المهر، بل يظهر لك ما في جامع المقاصد و المسالك و غيرهما من التشويش للمسألة خصوصا الثاني، فإنه مع أطنابه في المسألة لم يأت بشي ء محرر فيها، لا في الموضوع و لا في الحكم، نعم قال أولهما في آخر المسألة «و المعتمد في الفتوى أنه إن زوجها كذلك في المصلحة فلا اعتراض لها أصلا، و إلا كان لها فسخ المسمى و النكاح معا، لأنه عقد على خلاف المصلحة، و هل لها فسخ الصادق وحده حيث يكون إنشاء النكاح من الولي جائزا؟

يحتمل ذلك، فان فسخت كان للزوج فسخ النكاح» إذ هو كما ترى، ضرورة أنك عرفت فضولية العقد المخالف للمصلحة لا صحته، و الخيار فيه أو في المهر خاصة، و دعوى إمكان فرض المصلحة في أصل النكاح دون المهر يدفعها ما عرفت من كون الواقع في الخارج أمرا واحدا، على أن المتجه حينئذ مضي النكاح لا تخييرها بين فسخه و فسخ المهر خاصة، فلاحظ و تأمل جيدا، فإنه قد تلخص مما ذكرناه أنه لا اعتراض لها في النكاح بدون مهر المثل مع المصلحة في ذلك، لإطلاق الأدلة بل الظاهر عدم جريان الأقوال السابقة فيه، فما في جامع المقاصد من جعل ذلك موضوع المسألة في غير محله، كما أنه ليس منه ذو المفسدة و المضرة، فإن لها الاعتراض فيه قطعا، بل هو فضولي، لعدم ولاية له في نحو ذلك.

إنما الكلام في النكاح بدون مهر المثل من حيث كونه كذلك مع قطع النظر عن جهة أخرى تقتضي الفعل أو الترك، فالمحكي عن الشيخ عدم الاعتراض، للإطلاق الذي عرفت أنه غير مساق لذلك، و لأولويته من العفو عنه الممنوعة بعد أن كان هو في موضوع خاص لدليل خاص، و ظاهر المصنف و غيره بل هو صريح آخر أن لها الاعتراض في المهر خاصة، لاختصاص الضرر به، و عدم توقف صحة (جهة خ ل)

ج 29، ص: 200

عقد النكاح عليه، و بذلك افترق عن البيع بدون ثمن المثل، فإذا اختارت الفسخ ثبت لها مهر المثل بالدخول في أقوى الوجهين، كما أن الأقوى عدم ثبوت الخيار للزوج خصوصا مع علمه بالحال، لأصالة عدم الخيار في عقد النكاح ل

قوله عليه السلام «لا يرد النكاح»

الى آخره و غيره، و قيل: إن لها الخيار في أصل النكاح لكونه عقدا على خلاف المصلحة، و هو جيد إن كان المراد به الفضولية، لما عرفت من عدم ولاية له على هذا الشخصي من النكاح، و ربما قيل بالتخيير بين فسخ النكاح و بين فسخ المهر خاصة، و هو ضعيف، و أضعف منه احتمال فساد العقد باختيارها الفسخ للمهر، إذ جميع ذلك تهجس، و التحقيق ما عرفت خصوصا بعد إيقاع العقد على مقتضى واحد، و تخلف ذلك في بعض المقامات للدليل، فلا يقاس عليه غيره، هذا كله مع العلم بالحال.

أما إذا لم يعلم و قد بلغت الصبية و كان الولي قد عقدها بدون مهر المثل ففي جريان الأقوال السابقة باعتبار أصالة عدم مصلحة اقتضت ذلك على وجه يسقط اعتراضها و عدمه، لأصالة الصحة المقتضية ترتب الأثر وجهان، أقواهما الثاني، فيكون حينئذ كبيع الولي بدون ثمن المثل مع عدم العلم بالحال، كما ليس لها الاعتراض مع التزويج بالكفو بمهر المثل، مع دعوى المفسدة إلا بالبينة.

ج 29، ص: 201

عبارتها للغير، بل و لا لها باذنه كما هو واضح، فما عن الشافعي من سلب عبارتها مطلقا معلوم البطلان.

ج 29، ص: 202

أصلحك الله إن الحكم بن عيينة و أصحابه يقولون، إن أصل النكاح باطل، فلا تحل إجازة السيد له، فقال عليه السلام: إنه لم يعص الله و إنما عصى سيده، فإذا أجاز فهو جائز»

و خبره الآخر(1)«سألته عن رجل تزوج عبده بغير إذنه فدخل بها ثم اطلع على ذلك مولاه، فقال عليه السلام: ذلك الى مولاه إن شاء فرق بينهما- الى أن قال-: فقلت له: إنه في أصل النكاح كان عاصيا، فقال عليه السلام: إنه إنما أتى شيئا حلالا، و ليس بعاص لله، و إنما عصى سيده»

و صحيح ابن وهب (2)«جاء رجل الى أبى عبد الله عليه السلام فقال: إنى كنت مملوكا لقوم و إنى تزوجت امرأة حرة بغير إذن مولاي ثم أعتقوني بعد ذلك، فأجدد نكاحي إياها حين أعتقت، فقال: أ كانوا علموا أنك تزوجت امرأة و أنت مملوك لهم؟ فقال: نعم و سكتوا

عني و لم يتغيروا على، فقال: سكوتهم عنك بعد علمهم إقرار منهم، أنت على نكاحك الأول»

و صحيح الحذاء(3)«سألت أبا جعفر عليه السلام عن غلام و جارية زوجهما وليان لهما و هما غير مدركين فقال: النكاح جائز، و أيهما أدرك كان له الخيار»

بناء على إرادة العرفي من الولي لا الشرعي، و إلا لم يكن لهما الخيار، و ل

قوله في آخره:

«قلت: فان كان أبوها الذي زوجها قبل أن تدرك، قال: يجوز عليها تزويج الأب، و يجوز على الغلام»

و النبوي (4)في البكر التي زوجها أبوها فأتته تستعدي، فقال عليه السلام: «أجيزى ما صنع أبوك»

الى غير ذلك من النصوص الدالة على جواز الفضولي هنا، بل قد أشبعنا الكلام في كتاب البيع في كونه موافقا للقواعد و العمومات، و في الروايات المتشتتة الدالة على جوازه في سائر العقود، بل و في غير العقود من الأفعال التي رتب الشارع عليها أحكاما، و في غير ذلك من الفروع و المسائل التي لا يخفى جريانها في المقام بأدنى ملاحظة.

ج 29، ص: 203

كل ذلك مع عدم الدليل للشيخ سوى أن صحة العقود لا بد لها من دليل شرعي و ليس، و الأخبار(1)الناطقة بفساد النكاح بغير إذن الولي أو المولى، بل

ورد(2)«أن نكاح الأمة بغير إذن سيدها زنا»

، و لأن العقد مبيح فيمتنع صدوره من غير الزوجين أو وليهما، و لأن الإجازة شرط الصحة، و الشرط لا يتأخر عن المشروط، و الجميع كما ترى، ضرورة أن الدليل ما عرفت، بل قد ذكرنا كفاية العمومات في صحته، و الأخبار مع أن أكثرها عامية معارضة بأخبار الصحة، قابلة للتأويل بأنه في معرض الفساد إن لم تجز، أو بأنه فاسد مع عدم الإجازة أصلا، و المبيح هو العقد مع رضا المتعاقدين، و قد صدر العقد من صحيح العبارة، و لا يشترط صدوره من المتعاقدين، و إلا لم يجز التوكيل، و بالإجازة يحصل الرضا الذي هو شرط كاشف كما أوضحناه في كتاب البيع، فلاحظ و تأمل، فلا إشكال حينئذ في صحة الفضولي هنا.

و حينئذ فلو زوج الصبية مثلا صغيرة أو كبيرة غير أبيها وجدها قريبا كان أو بعيدا لم يمض إلا مع إذنها أو إجازتها بعد العقد و لو كان أخا أو عما لعدم ولاية غير الأب و الجد على ذلك، نعم قد سمعت الكلام في ولاية الوصي و الحاكم عليها و لكن يقنع من البكر بسكوتها عند عرضه عليها عند المشهور بين الأصحاب، ل

صحيح ابن ابى نصر(3)قال: «قال لي أبو الحسن عليه السلام في المرأة البكر إذنها صماتها و الثيب أمرها إليها»

و حسن الحلبي (4)«و سئل عن رجل يريد أن يزوج أخته، قال: يؤامرها، فان سكتت فهو إقرارها، و إن أبت لا يزوجها»

ج 29، ص: 204

و

خبر داود بن سرحان (1)«في رجل يريد أن يزوج أخته يؤامرها، فان سكتت فهو إقرارها و إن أبت لم يزوجها»

و المناقشة فيها بأنها في الاذن السابقة و المناط غير منقح يدفعها أولا أنه لا خلاف في عدم الفرق بينهما، بل يمكن دعوى الإجماع عليه، و ثانيا إطلاق الصحيح الأول الذي لا فرق فيه بينهما.

بل قد يؤيد كفاية السكوت في الاذن اللاحقة صحيح ابن وهب (2)السابق و إن كان هو في غير ما نحن فيه، لكنه دال على أن السكوت المتأخر المقرون بقرائن تدل على الرضا كاف في الصحة، فمع فرض جعل الشارع سكوت البكر إقرارا و إن لم يقترن بقرائن كفى و إن كان متأخرا.

نعم قد يتوقف في أصل الحكم، بل عن ابن إدريس الجزم بالعدم، لعدم دلالته على الرضا،

و هو جيد على أصله من عدم العمل بأخبار الآحاد، بل يمكن حمل هذه على إرادة السكوت الدال على الرضا و لو بقرائن الأحوال التي منها حياء البكر عن التصريح بالرضا بالتزويج، بخلاف العدم، فإنه يمكن أن تقول: إنى لا أريد التزويج، و لا غضاضة عليها بذلك، على أن البكر غالبا تسكت، موكلة الأمر إلى وليها العرفي.

و فيه أنه يمكن أن يكون من الاجتهاد في مقابلة النص المحتمل لأن يكون الحكمة في الاكتفاء بالسكوت منها هو ما سمعت و إن لم يكن ذلك مقيدا للعلم، لكن المتجه على ذلك أنه لا إشكال في الاكتفاء بالسكوت الدال قطعا على الرضا، و كذا السكوت المقرون بقرائن و لو ظنية، بل و السكوت من حيث كونه سكوت بكر و إن لم تكن ثم قرائن خارجية، كما أنه لا إشكال في عدم الاكتفاء به مع اقترانه بقرائن تدل على عدم الرضا، بل لعل المتجه ذلك أيضا في المقترن بقرائن ظنية تدل على ذلك أيضا، بل لا يبعد ذلك فيما تعارضت فيه الأمارات على وجه لم يحصل الظن بدلالته على الرضا و لو من حيث كونه سكوت بكر، و احتمال القول

ج 29، ص: 205

بحجية ما عدا المقترن بما يدل على عدم الرضا قطعا تمسكا بإطلاق النص و الفتوى ضعيف، لكون المتيقن منهما غير هذه الأفراد، فتبقى هي حينئذ على قاعدة كون الشك في الشرط شكا في المشروط.

و كيف كان فلا إشكال كما لا خلاف في أنه تكليف الثيب النطق إلا مع اقتران سكوتها بقرائن تدل على رضاها قطعا، و هل المدار في البكارة و الثيبوبة على الزوال بالوطء و عدمه، فيندرج حينئذ في البكر من ذهبت بكارتها بغيره و لو بإصبع و نحوه، أو لم تكن بكرا خلقة، بل و الموطوءة دبرا و نحو ذلك، أو على وجود هذا الوصف و عدمه، فتندرج من زالت بكارتها أو من لم تكن بكرا في الثيب حينئذ؟ وجهان، أحوطهما الاقتصار فيما خالف الأصل على المتيقن.

و لو كانت البكر مملوكة وقف على إجازة المالك لعدم الفرق عندنا في الفضولي حينئذ بين ذلك و غيره، و المفروض عدم العبرة باجازتها، نعم لا بد من تحقق الإجازة فيه، و لا يكفى السكوت الذي لم يقترن بما يتحقق حصول الرضا معه و إن كان المالك بكرا، لقاعدة الشك و غيرها.

و كذا لو كانت المعقود عليها فضولا صغيرة فأجاز الأب أو الجد صح أيضا، لما عرفت من عدم الفرق في الفضولي عندنا بين تعقبه الإجازة ممن له العقد أو من وليه الشرعي الذي له ذلك، و لا يكفى السكوت أيضا إلا إذا اقترن بما يدل على إرادة الرضا، بل قد عرفت في كتاب البيع احتمال اشتراط اللفظ في الإجازة، ل

قوله عليه السلام (1): «إنما يحلل الكلام و يحرم الكلام»

و لأنه الحاسم لمادة النزاع، و لذا اعتبروا صريح اللفظ في صيغ العقود، لكن قد سمعت

صحيح ابن وهب (2)الدال على الاكتفاء بذلك، مضافا الى صدق تحقق الاذن و الرضا، هذا و قد تقدم في كتاب البيع تمام الكلام في مباحث الفضولي بما لم نسبق اليه بحمد الله و لطفه و كرمه، فلاحظ و تأمل، و الله العالم.

ج 29، ص: 206

ج 29، ص: 207

ظاهر العبارة و المحكي عن غيرها عدم ولاية الكافر مطلقا حتى على ولده الكافر لكن فيه أنه مناف لقوله تعالى (1)«وَ الَّذِينَ كَفَرُوا بَعْضُهُمْ أَوْلِياءُ بَعْضٍ» بل و لا طلاق ما دل (2)على ولاية الأب و الجد المقتصر في الخارج منهما على اليقين، و دعوى الولادة على الفطرة يدفعها بعد التسليم المعاملة للأولاد معاملة الكفار في الأحكام التي منها ذلك، نعم لو كان للمولى عليه الكافر وليان أحدهما مسلم

و الآخر كافر اتجه انتفاء ولاية الكافر حينئذ تغليبا للإسلام

الذي «يعلو و لا يعلى عليه»(3)

المعلل به إرث المسلم الكافر دون العكس، بل المعلل به اختصاص المسلم في الإرث و إن كان له ورثة كفار غيره أقرب منه، خلافا للمحكي عن الشيخ من اختصاص الكافر بالولاية، للاية و لا ريب في ضعفه، بل لعل احتمال اشتراكهما فيها عملا بإطلاق الأدلة معا أقرب منه، و إن كنا لم نعرف قائلا به، و على كل حال فالأقوى ما عرفت.

و كذا الكلام فيما لو جن الأب أو غيره من الأولياء أو أغمي عليه أو سكر فإنه لا ولاية له حينئذ، نحو ما سمعته من الكافر إجماعا، لعدم قابليته لها، كالصغير الذي لا ولاية له على مملوكه، بل عن التذكرة نفيها عن السفيه أيضا، لكن قد يشكل بأن الحجر عليه في خصوص التصرف المالي في ماله هذا.

و في المسالك لا فرق بين طول زمان الجنون و الإغماء و قصره لقصوره حالته و وجود الولاية في الآخر، و إنما يفرق بين الطول و القصر عند من يجعل ولاية الجد مشروطة بفقد الأب كالشافعي، فيجعل المانع القصير غير مبطل و لا ناقل لها إلى الأبعد، كالنوم. و فيه أن ذلك لا يتفرع على القول المزبور، ضرورة اشتراط ولاية الحاكم مثلا بفقد الأب و الجد عندنا، فيلزم جريان ذلك فيه،

ج 29، ص: 208

فالمتجه عدم الفرق على القولين لعدم القابلية بذهاب العقل الموجب للفرق بينها و بين النوم الذي هو عادي للإنسان، و لذا لم يعتد به الشارع في كثير من المقامات التي اعتبر في صحتها العقل، كالصوم و الوكالة و غيرهما، بل لا يبعد انتفاء الولاية في السكران و إن بقي له تميز في الجملة، كما عن التذكرة التصريح به و إن استبعده في المسالك باعتبار عدم كمالية عقله، فان وجود التمييز في الجملة أعم من ذلك، فلا ولاية له، و فرض كمال تمييزه ينافي كونه سكرانا، كما هو واضح.

نعم لا خلاف و لا اشكال بل في الكشف الاتفاق عليه في أنه لو زال المانع عادت الولاية التي لم يزل ما اقتضاها من صدق الأبوة و الجدودة، أما الوصي فقد عرفت البحث في عود ولايته في محله.

ثم إنه قد يتوهم من تعبير المصنف بلفظ المانع ثبوت أصل الولاية لا سقوطها، و يتفرع على ذلك قيام الحاكم مقامه مع وجود المانع، فيزوج الصغير حينئذ مثلا باعتبار ولاية أبيه و إن قلنا بعدم تزويجه له بولاية الحكومة، لكن لا يخفى عليك إشكاله خصوصا بعد تعبير غيره بكون هذه الأمور مسقطات للولاية، فليس للحاكم حينئذ ولاية إلا من حيث كونه ولي من لا ولي له، نعم لا يسقطها الإحرام و إن لم تصح عبارة العقد منه حاله إيجابا و قبولا مباشرة و وكالة نصا(1)و إجماعا، لكن الولاية ثابتة له، بل الظاهر عدم ثبوت ولاية الحاكم من حيث

عدم الولاية في هذا الحال إلا إذا طال زمان الإحرام و اشتدت الحاجة الى التزويج، فيحتمل الانتقال اليه فيه غير المملوك، كما في كشف اللثام، دفعا للضرر، مع احتمال العدم، و لا يستأذن، لأن الإذن توكيل، و المحرم ممنوع منه.

و كيف كان ف لو اختار الأب زوجا و الجد آخر فمن سبق عقده صح بتقديم قبوله و بطل المتأخر بناء على استقلال كل منهما بالولاية،

قال الصادق

ج 29، ص: 209

عليه السلام في صحيح هشام بن سالم و محمد بن حكيم(1): «إذا زوج الأب و الجد كان التزويج للأول فإن كانا جميعا في حال واحدة فالجد أولى»

و في موثق عبيد بن زرارة(2)قلت لأبي عبد الله عليه السلام: «الجارية يريد أبوها أن يزوجها من رجل و يريد جدها أن يزوجها من آخر، فقال: الجد أولى بذلك ما لم يكن مضارا إن لم يكن الأب زوجها قبله، و يجوز عليها تزويج الأب و الجد»

الى غير ذلك من النصوص الدالة على الحكم المزبور الذي لم نعرف فيه خلافا بينهم، بل يمكن دعوى الإجماع عليه.

و من الموثق المزبور يستفاد ما ذكره المصنف و غيره من أنه إن تشاحا قدم اختيار الجد مضافا الى

صحيح ابن مسلم (3)عن أحدهما عليه السلام «إذا زوج الرجل ابنة ابنه فهو جائز على ابنه، و لابنه أيضا أن يزوجها، فقلت: فان هو أبوها رجلا و جدها رجلا آخر، قال: الجد أولى بنكاحها»

و كذا خبر عبيد بن زرارة(4)الآتي نعم في المسالك أنه لو سبق الأب و الحال هذه قاصدا سبق عقد الجد صح عقده و إن كان ترك الأولى، و ظاهر استحباب هذه الأولوية، بمعنى أنه ينبغي للأب مراعاة أبيه و طاعته في ذلك، و هو كما ترى مناف لظاهر المتن و غيره، بل و النصوص، بل لعله مناف لما دل (5)على وجوب الطاعة الشامل لمثل الفرض، فلا يبعد كونه عاصيا، بل قد يقال ببطلان عقده حينئذ لأولوية الجد منه في هذا الحال الظاهرة في انتفاء ولاية الأب، بل هو المعنى المعروف المستعمل فيه لفظ الأولى في غير المقام.

و لا ينافي ذلك

خبر البقباق (6)المروي في الكافي عن الصادق عليه السلام «إن الجد إذا زوج ابنة ابنه و كان أبوها حيا و كان الجد مرضيا جاز، قلنا: فإن هوى أبو الجارية

ج 29، ص: 210

هوى و هوى الجد هوى و هما سواء في العدل و الرضا، قال: أحب الى أن ترضى بقول الجد»

ضرورة ظهوره في الكبيرة التي لها رضا معتبر بخلاف ما نحن فيه، نعم

في التهذيب «أحب الى أن يرضى الجد»

و لا دلالة فيه أيضا سيما مع قراءة «يرضى» بالبناء للمجهول، اللهم إلا أن تنزل على الأول بل ربما يؤيده

خبره الآخر عنه عليه السلام أيضا(1)«إذا زوج الرجل فأبى ذلك والده فان تزويج الأب جائز و إن كره الجد، ليس هذا مثل الذي يفعله الجد ثم يريد الأب أن يرده»

بناء على كون المراد منه ليس الذي وقع من الأب مثل الذي لم يقع بعد من الجد، و لكن يريد فعله و يريد الأب أن يفعل غيره، فإن هوي الجد مقدم و لا يمضى ما يقع من الأب حينئذ باعتبار أولوية الجد حينئذ عند التشاح، و لعل ذلك ظاهر قول المصنف و غيره: «قدم اختيار الجد عند التشاح» بل هو معقد المحكي من إجماع الخلاف و المبسوط و الانتصار و السرائر و التذكرة.

لكن في كشف اللثام أنهما إن عقدا جميعا بعد التشاح أو لا بل جهل كل منهما باختيار الآخر قدم السابق اتفاقا، كما في السرائر و الغنية بل ربما استفيد صحة عقد الأب مع

السبق و لو بعد التشاح من موثق عبيد بن زرارة(2)السابق، بل و من غيره، فان تم ذلك كله لم يكن محيص عما عليه الأصحاب مؤيدا بالقاعدة و إطلاق الصحيح (3)و مفهوم موثق عبيد، و إلا كان للنظر فيه مجال.

و على كل حال ف لو أوقعاه في حالة واحدة على وجه اقترن العقدان منهما مع التشاح و عدمه ثبت عقد الجد دون الأب إجماعا محكيا عن الغنية و السرائر و الانتصار و الخلاف و المبسوط و التذكرة و الروضة و إن لم يكن محصلا، للصحيح (4)السابق و إطلاق مفهوم موثق عبيد(5).

ثم إن الظاهر ثبوت جميع ما عرفت من الأحكام للجد و إن علا مع الأب للصدق، فيندرج في جميع ما عرفته من الأدلة، نعم في جريان الحكم المزبور على

ج 29، ص: 211

مثل الجد و أبيه الذي هو جد أيضا إشكال، ضرورة عدم صدق الجد و الأب بل هما جدان أو أبان، لكن قد يظهر من

خبر عبيد بن زرارة(1)عن الصادق عليه السلام أولوية الجد باعتبار ولايته على الأب الذي هو ابنه بلا واسطة أو بوسائط قال: «إنى ذات يوم عند زياد بن عبيد الله الحارثي إذ جاء رجل يستعدي على أبيه، فقال: أصلح الله الأمير إن

أبي زوج ابنتي بغير إذني، فقال زياد لجلسائه الذين عنده: ما تقولون فيما يقول هذا الرجل؟ قالوا: نكاحه باطل، قال: ثم أقبل على فقال: ما تقول يا أبا عبد الله فيما سألني؟ فأقبلت على الذين أجابوه، فقلت لهم: أ ليس فيما تروون أنتم عن رسول الله صلى الله عليه و آله إن رجلا جاء يستعديه على أبيه في مثل هذا، فقال له رسول الله صلى الله عليه و آله: أنت و مالك لأبيك، فقالوا: بلى فقلت لهم: كيف يكون هو و ماله لأبيه و لا يجوز نكاحه عليه؟ قال: فأخذ بقولهم و ترك قولي»

وخبر علي بن جعفر(2)عن أخيه عليه السلام المروي عن قرب الاسناد قال: «سألته عن رجل أتاه رجلان يخطبان ابنته فهو جدها أن يزوج أحدهما و هو أبوها الآخر، أيهما أحق أن ينكح؟ قال: الذي هوى الجد أحق بالجارية، لأنها و أباها للجد».

و لو اختلف الأب و الجد في السبق و عدمه فان علم التاريخ فلا إشكال، و إن علم تاريخ أحدهما و جهل الآخر حكم بصحة المعلوم بناء على أصالة تأخر المجهول عنه، و إن جهلا معا قدم عقد الجد بناء على أن مقتضى الأصلين الاقتران الذي عرفت تقدم عقد الجد فيه، و إن قلنا: إن الاقتران أيضا حادث ينفى بالأصل كان الحكم بالقرعة التي هي لكل أمر مشكل (مشتبه خ ل) مع احتمال تقديم عقد الجد، لإطلاق ما دل عليه ما لم يسبقه عقد الأب، فمتى لم يعلم بحكم بتقدم عقده، فتأمل جيدا.

ج 29، ص: 212

ج 29، ص: 213

و لعله لذلك مال إليه في المسالك، فإنه بعد أن ذكر عن الشافعية وجها بعدم صحة العقد المذكور من حيث إنه لاحظ للمولى عليه في تزويج المعيب، سواء علم الولي أم لم يعلم، و وجها آخر بالتفصيل بعلم الولي بالعيب، فيبطل كما لو اشترى له المعيب مع علمه أو الجهل، فيصح و يثبت الخيار للولي على أحد الوجهين، أولها عند البلوغ، قال: و هذا الوجه الأخير موجه، و على القول بصحة الفضولي يكون المراد بالبطلان في الأول عدم اللزوم، بل يقف على الإجازة بعد البلوغ، ثم قال أيضا: و لو اعتبرنا في عقد الولي الغبطة كما مال اليه بعض الأصحاب فالعقد لازم معها مطلقا، و موقوف على الإجازة بدونها، قلت: قد يقال ذلك مع عدم اعتبارها أيضا، بناء على أن فيه المفسدة و الضرر، و لو الغضاضة العرفية و الاستنكار، و دعوى ارتفاع ذلك بالخيار يدفعها أن وجود الضرر يرفع صحة التصرف من الولي المعتبر في جواز فعله عدم الضرر، لا أنه يثبت فيه الخيار، و لعل ذلك لا يخلو من قوة إن لم يكن إجماعا، و لم تحصل مصالح تقتضي الفعل أو مرجحات بحيث ترتفع المرجوحية معها، و حينئذ ينفذ و يلزم على المولى عليه على الوجه الذي قد عرفت.

و من ذلك يعرف الكلام أيضا فيما ذكره المصنف و غيره من أنه لو زوجها بمملوك لم يكن لها الخيار إذا بلغت لعدم اعتبار الحرية في الكفاءة، و عدم كونها أحد العيوب الموجبة للفسخ و كذا الكلام في الطفل لو زوجه وليه بمملوكة بناء على عدم اعتبار خوف العنت في تزويجه الأمة، و أما عليه فالمتجه ما قيل بالمنع في الطفل، لأن الفرض أن نكاح الأمة مشروط بخوف العنت، و لا خوف في جانب الصبي، كما هو واضح.

ي الكلام في جواز عقد الولي الصغيرة مثلا متعة إلى ساعة مثلا بكذا لإرادة حل النظر إلى أمها مثلا للاندراج تحت أمهات النساء(1)مثلا و نحو ذلك مما هو مقتضى إطلاق النص (2)و الفتوى و عموم الوفاء بالعقد(3)و تبيعته للقصد

ج 29، ص: 214

و غير ذلك، بل كاد يكون صريح بعضهم عند ذكره ما يحرم بالعقد من المصاهرة من دون

دخول، بل عن المحقق في الشرائع و للولي الإنكاح متعة و إن كنت لم أجده فيها نعم عن بعض الناس تقييد ذلك بأن يكون للمولى عليه مصلحة و أن يكون هو المقصود، فلو لم يكن مقصوده المولى عليه لم يصح، فلو عقد على صغيرة لإباحة النظر لامها أو لم يكن له فيه مصلحة لم يصح العقد، و لا يباح النظر، و لا يحرم به أم المعقود عليها، و كذا باقي أحكام المصاهرة، بل جزم بذلك بعض الفضلاء ممن قارب عصرنا و صنف فيه رسالة.

لكن لا يخفى عليك أن الجواز هو الموافق لما عرفت، و دعوى اعتبار كون المقصود ذلك للمولى عليه واضحة المنع، لمنافاتها عموم الأدلة و إطلاقها، سيما مع ملاحظة كثير مما ذكروه في الحيل الشرعية مما هو منطبق على القواعد في كتاب الطلاق، و التخلص عن الربا، و الجمع بين الأختين، و إسقاط العدة، و الاستبراء، و غير ذلك، و الفوائد المذكورة في أصل مشروعية النكاح و المتعة و الصلح و غيرها من العقود ليست شرطا في صحة العقد، و إنما هي حكم و مصالح لأصل المشروعية، كما هو واضح.

و كان عدم نص أساطين الأصحاب على ذلك للمفروغية منه كالمفروغية من عدم اعتبار القصد الى جميع آثار العقد و ما يترتب عليه في صحته، و أنه يكفي في ذلك القصد بالعقد الى كونها زوجة باعتبار أنها أنثى، و هي محل له ذاتا و إن لم تكن أهلا للوطء فعلا لإرادة ترتيب بعض الآثار و لو حل النظر إلى الأم و نحوه، و لذا نفى بعضهم عنه الخلاف بين أهل العلم.

فمن الغريب ما وقع من الفاضلين المزبورين من الوهم المسطور، و أغرب من ذلك ما ذكره ثانيهما في الرسالة المزبورة مما هو خارج عن محل البحث، و الله العالم و الهادي.

ج 29، ص: 215

ج 29، ص: 216

كانت هي مما دس في كتب الشيعة لإرادة إفساد مذهبهم، فمن الغريب إطناب بعض الناس في ذلك، و أغرب منه ميلة الى القول بمضمونها، و ليس ذلك إلا من آفة نعوذ بالله منها، و لو أن مثل هذه الأخبار تزلزل ما استقر عليه المذهب مما كان مثل ذلك لم يبق شي ء منه مستقر، و قد قال الله تعالى (1)«إِنَّا نَحْنُ نَزَّلْنَا الذِّكْرَ وَ إِنَّا لَهُ لَحافِظُونَ» فلا بد من إذنها حينئذ، و لو قلنا بأنها مولى عليها مع كونها بالغة رشيدة، إذ لا تلازم بين الأمرين،

بل هو من التصرف المالي الغير الممنوعة منه قطعا.

ج 29، ص: 217

و لو عقد عليهما غير أبويهما مما (ممن ظ) لا يجوز له تزويجهما كان من الفضولي، بناء على عدم اعتبار المجيز له في الحال، أو يفرض وجود الولي لهما و لم يجز، أو لم يعلم و

الحكم فيه حينئذ إنه إن مات ا معا أو أحدهما قبل البلوغ بطل العقد قطعا، لعدم، تماميته و لو من طرف واحد و سقط المهر و الإرث حينئذ لعدم تحقق موجبهما كما هو واضح.

و لو بلغ أحدهما فرضي به لزم العقد من جهته بناء على أن الإجازة كاشفة، فالمراد باللزوم حينئذ من جهته عدم جواز فسخه له، بل في القواعد في نحو المقام أنه تحرم المصاهرة عليه، بل في كشف اللثام نفي الاشكال فيه، فلا يجوز له إن كان الزوج نكاح الأخت و الخامسة و كل من الأم و البنت إلا إذا فسخت الزوجة، فلا حرمة على إشكال في الأم، و في الكشف من أن الفسخ كاشف عن الفساد أو رافع له من حينه ثم قال فيها: و مع الطلاق نظر لترتبه على عقد لازم، فلا يبيح المصاهرة إلى أن قال فيها: و إن كان الزوجة لم يحل لها نكاح غيره مطلقا إلا إذا فسخ، و الطلاق هنا معتبر، و في الكشف و هل لها نكاح أبيه أو ابنه؟ فيه الوجهان في إباحة الأم بالفسخ، لكنه قد يناقش باعتبار تحقق النكاح في تحريم ذلك و ليس، إذ الفرض عدم حصول الإجازة من الآخر، و احتمال حصولها غير كاف في تحققها، بل الأصل يقتضي عدمها، بل مقتضاه جواز ذلك كله له حتى تحصل و إن انكشف بعد حصولها بطلان التصرف الحاصل بين العقد و بينها، فمن باع ماله من فضولي لم يمتنع عليه الانتفاع به و لو المتلف، اللهم إلا أن يفرق بينه و بين النكاح المطلوب فيه الاحتياط بالأنساب و غيرها، أو يلتزم فيهما معا بالحرمة من باب المقدمة، ضرورة أنه على الكشف بالمعنى المعروف عندهم يكون الأمر دائرا بين كونها أم امرأته مثلا أو غيرها، فيحرم وطؤها مقدمة لامتثال تحريم نكاح أم الزوجة، و يحرم عليه التصرف في المال، لدورانه بين كونه ماله و مال غيره، فيجب اجتنابه مقدمة لامتثال حرمة التصرف في مال الغير، و بذلك ينقطع استصحاب الجواز السابق، فإنه لا يعارض باب المقدمة، بل لعل موضوع المستصحب غير محقق بعد صدور ما يحتمل السببية منه المخرجة له

ج 29، ص: 218

عنه، كما أنه، لم يعلم تناول أدلة الحل للفرض، إذ هي نكاح غير أم الامرأة، و لم يعلم كونها كذلك، هذا أقصى ما يمكن أن يقال.

لكن الانصاف عدم خلوه مع ذلك عن الاشكال، خصوصا بعد ملاحظة أصل عدم حصول الإجازة، و استصحاب أحكام الموضوع السابق، مثل جريان هذا العقد و العزل في خبر الحذاء(1)إنما هو للاحتياط في حفظ المال، كالعزل للحمل، فهو مخصوص في محله، و لذا صرحوا بإعطائه للوارث مع فرض طول الانتظار و نحوه بجنون و نحوه، فتأمل فإنه قد يقال بمعارضة أصالة عدم الإجازة بأصالة عدم حصول المبطل للعقد المتأهل للصحة، و الاستصحاب قد انقطع قطعا، ضرورة اندراجها في المعقودة التي هي غير نافذة العقد، نعم هي محتملة لكونها من ذي العقد المقبول أو المردود، و لا أصل ينقح ذلك، فيجب الاجتناب مقدمة كالمعقودة المشتبهة بغيرها، مؤيدا ذلك بتناول أمر الوفاء بالعقد الشامل لمثل هذا العقد للأصيل

مثلا، و ليس الوفاء به إلا المراعاة لحاله، و إجراء حكم المصاهرة و نحوها عليه، لأن الوفاء بكل شي ء بحسب حاله، بل لعل الأمر بعزل المال في الصحيح الآتي (2)لذلك.

نعم من الغريب ما سمعته مع احتمال تحريم الأم و الأب و الابن بمجرد صدور العقد فضولا الذي تعقبه عدم الإجازة و لو من طرف واحد، لاحتمال كون الفسخ من حينه، فإنه لا يقتضيه أصل و لا قاعدة و لا فتوى، بل يمكن تحصيل الإجماع أو الضرورة بخلافه، و الطلاق غير مجد، ضرورة اعتبار تعقبه للنكاح، و الفرض عدم تماميته لعدم حصول الإجازة، و إن قلنا بكونها كاشفة بناء على مدخليتها في تأثير الصحة و لو على جهة الكشف الشرعي فلا يؤثر الطلاق حينئذ فسخا، نعم على ما حققناه سابقا من عدم المدخلية لها في الصحة، و إنه يكفي فيها أن يرضى الذي هو في علم الله كالمحقق يتجه تأثير الطلاق لو صادف الصحة على الأصح، لعدم اعتبار العلم بها فيه فتأمل جيدا، فإنه دقيق.

ج 29، ص: 219

و كيف كان فان مات هذا الذي قد أجاز عزل من تركته نصيب الآخر قبل البلوغ احتياطا، لاحتمال كونه وارثا بالإجازة الكاشفة، نحو ما يعزل نصيب الحمل فان بلغ فأجاز العقد أحلف أنه لم يجز للرغبة في الميراث و ورث لانكشاف صحة العقد حينئذ من حين وقوعه، فتحقق

الزوجية الموجبة للإرث و المهر و غيرهما من أحكامها.

و لو مات الذي لم يجز قبل البلوغ أو بعده قبل الإجازة بطل العقد لعدم تحققه و حينئذ ف لا ميراث و لا مهر و لا غيرهما من أحكام الزوجية، و الأصل في هذه الأحكام

صحيح الحذاء(1)قال: «سألت أبا جعفر عليه السلام عن غلام و جارية زوجهما وليان لهما و هما غير مدركين، فقال: النكاح جائز و أيهما أدرك كان له الخيار، و إن ماتا قبل أن يدركا فلا ميراث بينهما و لا مهر، إلا أن يكون قد أدركا و رضيا، قلت: فإن أدرك أحدهما قبل الآخر، قال: يجوز ذلك عليه إن هو رضي، قلت: فإن كان الرجل الذي أدرك قبل الجارية و رضي بالنكاح ثم مات قبل أن تدرك الجارية أ ترثه؟ قال: نعم، يعزل ميراثها منه حتى تدرك فتحلف بالله ما دعاها إلى أخذ الميراث إلا رضاها بالتزويج، ثم يدفع إليها الميراث و نصف المهر، قلت: فان ماتت الجارية و لم تكن أدركت أ يرثها الزوج المدرك؟ قال:

لا، لأن لها الخيار إذا أدركت، قلت: فان كان أبوها هو الذي زوجها قبل أن تدرك، قال: يجوز عليها تزويج الأب، و يجوز على الغلام، و المهر على الأب للجارية»

و المراد بالوليين في صدره بقرينة ما في ذيله من له الولاية عرفا كالعم و الأخ، أو في المال خاصة، أو في النكاح أيضا و لكن لم يراع الغبطة المعتبرة في تصرفه، و اشتماله على تنصيف المهر بالموت و نحو غيره من

الأخبار الدالة على ذلك غير قادح في حجيته مع احتمال تقدم النصف الآخر.

ثم إن ظاهره كالفتاوى اعتبار اليمين في الإرث و غيره من الأحكام، فلو لم

ج 29، ص: 220

تحلف فلا إرث و لا مهر و لو لعارض من موت و غيره، فما في المسالك- من أنه ربما احتمل مع موته قبل اليمين ثبوت الإرث، من حيث إنه دائر مدار العقد الكامل، و هو هنا حاصل بالإجازة من الطرفين، بل في القواعد إن مات قبل اليمين بعد الإجازة فإشكال- كما ترى، ضرورة منع كمال العقد بدونه، و أنه لو كان كذلك لم يتوقف على اليمين ابتداء، بل قيل: إن الحلف فيه جار على الأصل باعتبار توقف صحة العقد على الرضا به واقعا على وجه بحيث لو كان حيا لرضيت به زوجا، لا أنها أظهرت الرضا رغبة في الميراث، و إلا فهي غير راضية به زوجا في الواقع و إن كان هو كما ترى، و لو جنت بقي المال على عزله من العين إن أمكن و إلا فمن المثل أو القيمة.

و قيل: لو خيف الضرر على الوارث أو المال دفع اليه، و ضمن للمجنون إن أفاق و أجاز و حلف، لأن استحقاقه الآن غير معلوم، و الأصل عدمه، و فيه أن استحقاق كل منهما غير معلوم، و لذا أمر بالعزل كما عرفته سابقا، فالمتجه الانتظار.

و لو أجاز الزوج و نكل عن اليمين ففي لزوم المهر عليه إشكال من مؤاخذة العقلاء بالإقرار، و من أنه فرع الزوجية التي لم تثبت إلا باليمين نصا و فتوى، بل هي جزء من علة النكاح أو شرط، و لعل الأول أقوى، لأن جزء السبب الرضا، و الإجازة تتضمن الاخبار به، فيكون إقرارا في حقه، و الافتقار الى اليمين لدفع التهمة، حيث يردا إثبات حق على الغير، مع أنه خارج عن النص لكونه في المرأة خاصة، و عليه ففي إرثه منه إشكال من توقف الإرث على اليمين، و من أن الإقرار لا يوجب المؤاخذة إلا ببعض المهر، فإن غاية ما يلزم تحقق الزوجية في طرفه، و هو لا يستلزم هنا إلا ثبوت بعض المهر، و لا دليل على الزائد، و أيضا هو إما صادق أو كاذب، فان كان الأول فليس عليه، إلا بعض المهر، و إن كان كاذبا فلا مهر أصلا، و ليس هو كالإقرار بمائة مثلا لامرأة ثم ادعى أنها مهر نكاح يرث منه، ضرورة وضوح الفرق بينهما و حكم المجنونين حكم الصغيرين.

نعم قد يشكل جريان الحكم في البالغين إذا زوجهما الفضولي من التساوي في الفضولية، و من أن في بعض أحكامه ما هو على خلاف الأصل، فيقتصر على مورده، لكن في المسالك تبعا لجامع المقاصد إن هذا أقوى، فيحكم ببطلان العقد

ج 29، ص: 221

إذا مات أحد المعقود عليهما بعد إجازته و قبل إجازة الآخر، سواء قلنا: إن الإجازة جزء السبب أو كاشفة عن سبق النكاح من حين العقد، أما على الأول فظاهر، لأن موت أحد المتعاقدين قبل تمام السبب مبطل، كما لو مات أحدهما قبل تمام القبول، و أما على الثاني فلأن الإجازة وحدها لا تكفي في ثبوت هذا العقد، بل لا بد معها من اليمين، و قد حصل الموت قبل تمام السبب، خرج منه ما ورد فيه النص و هو العقد على الصغيرين، فيبقى الباقي، و لأن الإرث لا يثبت باليمين كما في جامع المقاصد، و فيه- مضافا إلى كون معية اليمين إنما هو بعد الموت لا قبله- أن اليمين لا مدخلية له في الثبوت واقعا، و لا في الإرث، و إنما هو كاشف عن إثبات الإجازة، و عن صدق المجيز في إخباره عن رضاه الباطن بالعقد، لا أنه أظهر الرضا للرغبة في الميراث، و أيضا هو كالإجازة في الكشف، لا أنه من تمام السبب الناقل كي يقال بالبطلان لحصول الموت قبله، على أن المتجه بناء على عدم اعتبار بقاء المعقود عليه على صفة القابلية في صحة الإجازة الصحة من غير حاجة إلى اليمين، ضرورة تمامية العقد حينئذ بدونه لا بطلان العقد، بل و كذا لو قلنا باعتبار اليمين لنفي التهمة الذي لا مدخلية له في العقد، كما هو واضح، و ما كنا لنؤثر أن يقع مثل ذلك عن مثلهما، نعم يقوى في النظر اعتبار بقاء قابلية المعقود عليه لتأثير العقد فيه، كما عن الفخر التصريح به في شرح الإرشاد، خصوصا بناء على ما ذكر في الكشف في بحث الفضولي من احتمال أن الإجازة لها مدخلية في التأثير و إن كان هو واضح الفساد، كما ذكرناه في محله.

و حينئذ فيكون ما في النص مخالفا للقواعد، يقتصر عليه، لا يتعدى منه إلا لما علم أولويته أو مساواته له.

و أغرب مما سمعت ما وقع من ثانيهما من احتمال الصحة في الفرض باعتبار الأولوية من المنصوص بأن يقال: إن عقد الفضولي إذا كان له مجيز في الحال فلا إشكال في صحته عند القائل بصحته، و إن لم يكن له مجيز في الحال فهو محل إشكال، و عقد الكبيرين فضولا من القسم الأول دون عقد الصغيرين، فإذا ثبت الحكم في الأضعف ثبت في الأقوى بطريق أولى، و هذا متجه لم ينبه عليه أحد.

ج 29، ص: 222

قلت: لا يخفى عليك ما فيه، أما أولا فلأن العقد على الصغيرين قد يكون من القسم الأول، كما إذا كان لهما ولي نكاح لكن عقد عليهما الفضولي، بل قد يقال إنهما لا يخلوان من المجيز في الحال، بناء على عموم ولاية الحاكم لمثل ذلك، و لعل مراده أن عقد الصغيرين فضولا قد لا يكون له مجيز في الحال بناء على المشهور و حينئذ فلا إيراد عليه من هذه الجهة، و ثانيا أن الاشكال في الصحة و عدمها لا مدخلية له في الأولوية التي تكون سببا لإثبات حكم شرعي.

و من ذلك يعلم الحال فيما ذكره فيها أيضا تبعا لغيره، من أنه لو تغير مورد النص بكون العاقد على الصغيرين أحدهما الولي و الآخر فضولي فمات من عقد له الولي أولا قبل بلوغ الآخر اطرد الحكم، لأن الجائز من الطرفين أضعف حكما من اللازم من أحدهما، فإذا ثبت الحكم في الأضعف ثبت في الأقوى بطريق أولى، و بذلك يخرج عن القياس الممنوع.

و كذا ما ذكره أيضا فيها فيما لو كانا بالغين و أوقعه أحدهما عن نفسه و الفضولي عن الآخر، أو كان أحدهما بالغا و الآخر صغيرا، فأوقع له الولي أنه و إن كان أبعد من جهة الخروج عن المنصوص في كونهما معا صغيرين، لكن ذلك منجبر بالأولوية المزبورة و يظهر منهم الجزم بالحكم في هذا أيضا، و هو متجه إذ الجميع كما ترى غير خارج عن القياس الممنوع ما لم يصل ذلك الى حد القطع بأولوية الحكم هنا من مورد النص أو مساواته.

و أغرب من ذلك ما فيها أيضا من أن الأقوى اعتبار اليمين و إن لم تحصل التهمة التي هي ليس علة تامة في اعتباره، بل هي حكمة لا يجب اطرادها و حينئذ فلا يستحق شيئا في أعيان التركة بدونه و إن كان ما يعترف به في ذمته أو في عين من الأعيان من المهر أضعاف ما يدعيه، و لا بعد في توقف ملكه لنصيبه من عين التركة عليه، لأن ذلك أمر آخر، و حق خارج لا ملازمة بينه و بين ما يقربه، إذ لا يخفى أن لفظ النص في الامرأة، و ألحقنا الرجل بها إلحاقا، و اليمين إنما يراد مع عدم علمه بصدق المخبر، أما لو علم و لو بقرائن قطعية فلا فائدة في اليمين.

ج 29، ص: 223

ج 29، ص: 224

معجلا في ذمة المولى أو غيره، بل قد يكون كذلك، و قد لا يكون كذلك، فالتقصير منها حيث إنها أقدمت جاهلة بالحكم الشرعي، لكن قد يناقش فيه بأنه مع عدم مدخلية ذلك بعض الصور لا مؤاخذة عليها في الجهل بحكم المعاملة، و قد تدفع بأنه و إن كان لا مؤاخذة عليها شرعا بذلك، لكن ما وقعت فيه إنما هو بجهلها و عدم سؤالها، خصوصا بعد معلومية مملوكية العبد لغيره، و أنه كل عليه فلا خيار لها حينئذ نعم لو دلس نفسه فتزوجته على أنه حر فبان أنه مملوك كان لها الخيار نصا و فتوى، هذا كله مع الإطلاق.

أما لو عين له الزوجة و المهر فلا ريب في نفوذه مع عدم التخطي عما عين له، فان تخطى في الزوجة خاصة أو فيها و في المهر كان موقوفا على إذن جديدة من المولى و إن كانت مساوية للمعينة.

و كذا لو عين له نوع النكاح فتخطى الى غيره، و لو أطلق فلا إشكال في الدائم، و يقوى الدخول المنقطع أيضا.

و لو كان في المهر خاصة اتبع بالزائد بعد العتق نحو ما سمعته في الزائد على مهر المثل، و نحو ما لو عين له المهر و أطلق له الزوجة، فإنهم صرحوا من غير خلاف فيه يعرف بينهم بأنه يتبع بالزائد بعد العتق و إن كانت الزيادة مع المعين لا تتجاوز مهر المثل، و في خيار المرأة ما عرفت.

و لو كان المهر المعين أكثر من مهر مثل التي عقد عليها ففي لزوم العقد و المسمى نظرا الى كونه مأذونا، أو تعلق الزائد بذمته يتبع به بعد العتق كما لو زاد في المطلق، و لانسياق إرادة الاذن بذلك لمن يكون مهر مثلها ذلك، وجهان:

عن التذكرة الأول و يقوى في النظر الثاني، فيثبت حينئذ الزائد عن مهر المثل في ذمته بعد العتق، مثل ما لو عين له الزوجة و أطلق له المهر فتخطى عن مهر المثل، فإن الزائد عليه حينئذ في ذمته يتبع به بعد العتق، و من ذلك يظهر لك ما في الحدائق من أنه لو عين له المهر و الزوجة فتعدي فيهما أو في أحدهما كان فضولا، و لعله

ج 29، ص: 225

توهمه من بعض نسخ المسالك أو مما في جامع المقاصد، قال: «إن المناسب للقواعد أي مع الزيادة على مهر المثل أو المعين، إما القول بوقف النكاح أو الصداق على إجازة المولى، فإذا فسخ الصداق ثبت مهر المثل بالدخول، و تتخير المرأة» و فيه ما لا يخفى بعد الإحاطة بما ذكرناه، و الأمر في ذلك كله سهل.

إنما الكلام في أنه يكون مهر المثل المأذون له في الإطلاق و المعين على مولاه و في ذمته، كما هو المشهور على ما في المسالك، أو يكون في ذمة العبد يؤديه مما يتجدد من كسبه إن كان مكتسبا، قيل أو مما في يده إن كان مأذونا في التجارة، و إلا بقي في ذمته، فيقال لزوجته إن زوجك معسر بالمهر فإن صبرت و إلا فلك خيار الفسخ، و هو الذي أشار إليه المصنف بقوله و قيل و القائل الشيخ و ابنا البراج و سعيد على ما يحكى عنهم في كسبه بل في كشف اللثام «هو عندي أقوى، لأن الأصل براءة ذمة المولى، و الاذن في النكاح لا يستلزم تعليق لازمه في الذمة، و إنما يستلزم الاذن في لازمه، و هو الكسب للمهر و النفقة، و أيضا فغاية العبد المكتسب إذا أذن له في النكاح أن يصير في المهر و النفقة بمنزلة الحر المكتسب، و أما المأذون في التجارة فإذنه فيها كأنه يتضمن الاذن في أداء المهر مما في يده، و التعويض عنه بكسبه» انتهى. و في الروضة «يجب حينئذ على المولى تخلية العبد للتكسب نهارا و للاستمتاع ليلا، إلا أن يختار الإنفاق عليه و على زوجته من ماله، فله استخدامه بشرط أن لا تزيد أجرة الخدمة على النفقة المبذولة، و إلا كان الزائد مصروفا في المهر، فيجب على المولى بذل الزائد أو تخليته ليصرف الكسب فيهما حيث يفضل» و هو جيد إلا أنه ينبغي تقييد الاستمتاع بالواجب عليه، أما غيره فلا يعارض وجوب طاعة السيد التي لا ينافيها الاذن له في ذلك، نعم لا يجب على الأمة المأذونة الطاعة مع معارضة استمتاع الزوج، للفرق الواضح بينها و بين العبد بوجوب ذلك عليه، بخلاف العبد.

و على كل حال فإنما يتعلق بكسبه الحاصل بعد العقد، و النفقة بكسبه الحاصل بعد وجوب الإنفاق المشروط بالتمكين، فما كان بيده من كسب قبل ذلك فهو للسيد،

ج 29، ص: 226

و المهر المؤجل يتعلق بالكسب عند حلول أجله فإن فضل من السابق عن النفقة شي ء فهو للمولى، لأن الاكتساب تابع لوجوب الحق.

و كيف كان فلا ريب أن الأول أظهر ضرورة عدم ذمة للعبد صالحة للاشتغال، و إلا لكان المهر جميعه فيها و لم يقل به أحد، كما أنه ليس في الاذن ما يقتضي اختصاص ذلك بخصوص الكسب من أموال السيد، فالمتجه تنزيل ذلك منزلة الاستدانة و الشراء المأذون فيهما من السيد و إن انتفع العبد بهما، بل ربما ظهر من

خبر علي بن حمزة(1)عن أبي الحسن عليه السلام المفروغية من ذلك «في رجل زوج مملوكا له من امرأة حرة على مأة درهم ثم إنه باعه قبل أن يدخل عليها، قال: يعطيه سيده من ثمنه نصف ما فرض لها، إنما هو بمنزلة دين استدانه بإذن سيده»

بل يمكن دعوى معلومية ذلك من الأصحاب أيضا، فإنهم في غير المقام لا إشكال عندهم في التزام السيد بكل ما يأذن به لعبده من التصرفات التي تستتبع مالا، اللهم إلا أن يفرق بين النكاح و غيره بأن المعوض في الشراء و الذين و نحوهما يدخل في ملك السيد، لعدم ملكية العبد، فلا بد من ثبوت العوض في ذمته حينئذ، بخلاف النكاح، فان البضع يكون للعبد، و فيه أن المتجه حينئذ كونه في ذمة العبد يتبع به بعد العتق، و لم يقل به أحد، نعم قد يقال: إنه في ذمة العبد، لكونه عوض ما انتقل اليه من البضع، و لكن يستحق على السيد أداؤه حالا أو عند حلول الأجل، و لعل هذا هو المراد من قولهم في ذمة السيد إنه في عهدته أداؤه عن العبد، و إلا فالمهر على الزوج نصا و فتوى، و الله العالم.

و كذا الكلام (القول خ ل) في نفقتها خلافا و دليلا، نعم عن ابن حمزة أنه فصل فيها بين كون العبد مكتسبا ففي كسبه، أى مع اختياره سيده، كما حكاه عنه في الإيضاح، و إلا فعلى سيده، و إن كان قد يفرق بينهما بأن الأول من المعاوضة التي يعتبر فيها ملك العوض في مقابلة ملك المعوض، بخلاف النفقة التي هي حكم

ج 29، ص: 227

شرعي متعلق بالزوج و إن وجب على السيد أداؤه عنه للاذن، كما في كفارات الإحرام، هذا. و في كشف اللثام عن الشيخ أنه إن لم يكن مكتسبا قيل: إنها تتعلق بذمته فيقال لزوجته: إن زوجك معسر بالنفقة فان اخترت أن تقيمي معه حتى يجد، و إلا فاذهبي إلى الحاكم ليفسخ النكاح، و قيل: تتعلق برقبته، لأن الوطء كالجناية، و اختاره، و قال: إنه أليق بمذهبنا فان يمكن أن يباع منه كل يوم بقدر ما يجب عليه من النفقة فعل، و إلا بيع كله في الجناية، و وقف ثمنه ينفق عليها، و الاعتراض بأنه إذا بيع انتقل الى سيد آخر، و الثمن من مال الأول، فكيف ينفق منه على زوجته؟ ظاهر الاندفاع بمنع كون الثمن حينئذ من ماله، و إن سلم فنقول: إنه بالإذن في النكاح ألزم على نفسه الإنفاق على زوجته من ثمنه.

لكن الجميع كما ترى، خصوصا مع أن النفقة ليست بأولى من المهر في كونه عوض إتلاف، و لا ريب في أنها على سيده، لأنها من توابع ما أذن له فيه، بل ربما ظهر من

موثق الساباطي (1)المفروغية منه قال: «سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل أذن لعبده في تزويج امرأة حرة فتزوجها، ثم إن العبد أبق فجاءت امرأة العبد تطلب نفقتها من مولى العبد، فقال: ليس لها على مولاه نفقة، و قد بانت عصمتها منه، فإن إباق العبد طلاق امرأته، هو بمنزلة المرتد عن الإسلام، قلت: فان هو رجع الى مواليه ترجع إليه امرأته؟ قال: إن كان قد انتقضت عدتها منه ثم تزوجت غيره فلا سبيل له عليها، و إن كانت لم تتزوج و لم تنقض العدة فهي امرأته على النكاح الأول»

بل يمكن دعوى كونه من الواضحات، فلا يطال في تأييده، كما أنه لا يخفى عليك جريان نحو ذلك بما لو كانت الأذن للجارية في التزويج في الصور الأربع، و أنه في أيها يكون العقد فضولا أو لازما، و يلتزم بمهر المثل.

ج 29، ص: 228

ج 29، ص: 229

كونه كباقي التصرفات فيما له الذي ليس له الاعتراض عليه فيه، من غير فرق في المالك المولى عليه بين كونه ذكرا و أنثى، بل في المسالك نبه بذلك على خلاف بعض العامة، حيث منع من تزويج، أمة المولى عليه مطلقا، لأنه ينقص قيمتها، و قد تحبل فتهلك، و منهم من شرط في جواز تزويج الولي كون المولى عليه ممن يجوز له مباشرة التزويج، و الكل عندنا ساقط، و الفرق بين التصرفين ظاهر، و اشتراط التصرف بالمصلحة يرفع احتمال النقص.

قلت: بل الظاهر عدم اعتبار كون الولي ممن يجوز له تزويج المولى عليه، فالحاكم و الوصي لهما تزويج مماليك الصغار و إن لم يكن لهما، تزويجهما، لما عرفت من أن ذلك من ولاية التصرف في المال التي هي لهما، بخلاف نكاحهما.

و كيف كان ف يستحب للمرأة أن تستأذن أباها في العقد بكرا كانت أو ثيبا و إن تأكد في الأولى، بل قد عرفت اعتبار إذنه فيهما من جماعة و إن كان الأقوى خلافه كما تقدم، و الاستحباب المزبور مبني عليه، و لذا استدل عليه في المسالك، مضافا الى غلبة كونه أعرف بالأنسب من الرجال و أعرف بالأحوال فيها، بل في استبدادها من الغضاضة عليه ما لا يخفى، بل ربما أدى إلى عدم الاهتمام منه بما يهمها في جميع ما يعرض لها من الأمور التي يتكلف بها الولي بما سبق من الأخبار الكثيرة(1)الدالة على أن المتولي لتزويجها هو الأب المحمولة بعد معارضتها بما عرفت على ما هو أقل مراتبها من الحمل على الاستحباب، لكن لا يخفى على من تأمل تلك النصوص عدم إفادتها الاستحباب على الوجه المزبور، ضرورة خلوها منطوقا و مفهوما عن الأمر لها بالاستئذان خصوصا في الثيب، نعم هي ظاهرة في النهي عن نكاح البكر بدون إذن الأب، و عن مخالفة أمره و نحو ذلك مما يفيد كراهة الاستبداد لها، و هو لا يفيد استحباب الاستئذان، و لعله لذلك ناقشهم في الحدائق فيها و في المسألة الآتية بعدم الدليل على ما يفيد الاستحباب على الوجه المزبور، اللهم إلا أن يدعى استفادة ذلك عرفا من أمثال تلك الخطابات، بل هو

ج 29، ص: 230

معنى ولايته المجازية المستفادة من النصوص حتى في الثيب التي قد سمعت خبر إسماعيل (1)عن الرضا عليه السلام فيها و في البكر، مضافا إلى إطلاق ما دل على الولاية المزبورة.

و كذا الكلام فيما ذكره المصنف أيضا من أنه يستحب لها أن توكل أخاها إذا لم يكن لها أب و لا جد، لأنه من الذي بيده عقدة النكاح فيما سمعته من خبر أبى بصير(2)المحمول على الولاية المجازية و كذا

مرسل الحسن بن علي (3)عن الرضا عليه السلام «الأخ الأكبر بمنزلة الأب»

المستفاد منه أيضا ما ذكره المصنف من استحباب أن تعول على الأكبر إذا كانوا أكثر من أخ واحد، و حينئذ فلو تخير كل واحد من الأكبر و الأصغر زوجا تخيرت خيرة الأكبر الذي قد عرفت أنه بمنزلة الأب، مضافا الى ما تسمعه من الخبر(4)الآتي قريبا نعم قد تنضم مرجحات خارجية لخيرة الأصغر، و هو غير ما نحن فيه، إذ محل البحث الترجيح للأكبر من حيث كونه كذلك مع التساوي في المرجحات الخارجية، كما هو واضح.

ج 29، ص: 231

إن فيه خلافا، و أنه روى أصحابنا(1)أن العقد له و أن الأحوط الأول، بل ربما توهمه بعضهم من عبارة الشيخ في النهاية التي تسمعها.

و على كل حال فلا إشكال في أنه يفرق بينهما ف ان كان قد حملت منه ألحق الولد به و بها، للشبهة التي بمنزلة الصحيح، و ألزم مهر مثل ها و أعيدت إلى السابق و استحقت عليه المسمى، و عن التذكرة احتمال أن لها المسمى على المشتبه أيضا، لأنه أمهر على ذلك، و ل

قول الباقر عليه السلام في خبر محمد بن قيس (2)«إن أمير المؤمنين عليه السلام قضى في امرأة أنكحها أخوها رجلا ثم أنكحتها أمها رجلا بعد ذلك فدخل بها، فاختلفا فيها، فأقام الأول الشهود، فألحقها بالأول، و جعل لها الصداقين جميعا، و منع زوجها الذي حقت له أن يدخل بها حتى تضع الولد، ثم الحق الولد بأبيه».

و لو كانا عالمين فهما زانيان لا يلحق بهما الولد و لا تستحق عليه مهرا، و لو كانت هي عالمة خاصة لم تستحق المهر، و لم يلحق بها الولد، بل يختص إلحاقه بالأب، و لو انعكس الأمر لم يلحق به الولد، و استحق عليه المهر، كما هو واضح.

و لو علم سبق أحدهما و جهل فان علم تاريخ أحدهما و قلنا بتأخر مجهول التاريخ عن معلومه كانت المرأة لمعلوم التاريخ، و إلا فالقرعة، أو فسخ الحاكم النكاح، أو أجبرهما معا على الطلاق، و لعل الأوسط أوسط.

و إن اتفقا في حالة واحدة بأن علم ذلك، أو كان هو مقتضى الأصلين كما لو علم صدورهما و جهل التاريخ قيل و القائل الشيخ في كتابي الأخبار:

يقدم عقد الأكبر إلا أن يدخل بها الآخر، بل اختاره الفاضل في المختلف و ابنا سعيد و حمزة، و إن كان الأخير لم يشترط، بل ما عن النهاية و القاضي من إطلاق الحكم بعقد أكبرهما إلا مع دخول الآخر إلا مع سبق عقد الأكبر ظاهر في أن المراد اتفاق العقدين أيضا كما فهمه المصنف منه في محكي النكت،

ج 29، ص: 232

و الأصل في ذلك

خبر وليد بياع الاسقاط(1)قال: «سئل أبو عبد الله عليه السلام و أنا عنده عن جارية كان لها أخوان زوجها الأكبر بالكوفة و زوجها الأصغر

بأرض أخرى، قال: الأول أحق بها إلا أن يكون الآخر قد دخل بها، فان دخل بها فهي امرأته، و نكاحه جائز»

المحمول على صورة الاقتران بمقتضى الأصول.

كالمحكي من عبارة النهاية «و إن كان لها أخوان فجعلت الأمر إليها ثم عقد كل واحد منهما عليها لرجل كان الذي عقد عليها أخوها الأكبر أولى من الأخر، فإن دخل بها الذي عقد عليها أخوها الصغير كان العقد ماضيا، و لم يكن للأخ الكبير أمر مع الدخول، و إن كان الكبير قد سبق بالعقد و دخل الذي عقد عليه الأخ الصغير بها فإنها ترد إلى الأول، و كان لها الصداق بما استحل من فرجها، و عليها العدة» و حينئذ فيكون هو موافقا للمحكي عنه في كتابي الأخبار من حمل الخبر على ما إذا جعلت الامرأة أمرها إلى أخويها و اتفق العقدان في حالة واحدة، فإنه يكون حينئذ عقد الأكبر أولى ما لم يدخل الذي عقد عليه الأصغر، و إن زاد الأول بيان حكم سبق الأكبر مع دخول من عقد له الأصغر، كما أنه زاد في التهذيب التصريح بالاقتران، و مثل ذلك لا يكون خلافا في المسألة، و إن أطنب فيه في المسالك، و جعل ذلك من الشيخ قولين، و ما حكاه المصنف من إطلاق تقديم الأكبر ثالثا، مع أن المصنف قد بين حكم السابق على وجه لم يظهر فيه خلاف، فيكون موضوع ما حكاه بلفظ القيل صورة الاقتران مع عدم الدخول، و قد عرفت أن الشيخ قائل فيها في الكتب الثلاثة بتقديم الأكبر، بل ينبغي القطع بتنزيه الشيخ عن القول بتقديم عقد الأكبر و إن سبقه عقد الأصغر، خصوصا بعد تصريحه بتقديم عقد الأصغر مع الدخول و إن لم يعلم سبق عقده للأكبر، بل و لو علم الاقتران، ضرورة عدم جدوى الدخول مع فرض تقديم عقد الأكبر و إن كان متأخرا، لأنه يكون عقد الأصغر لاغيا و الدخول لا يصلح لتصحيحه.

و بالجملة ما أطنب فيه في المسالك في تحرير محل النزاع ليس بشي ء على

ج 29، ص: 233

أن المصنف حكى ذلك بلفظ القيل، و لعله أراد ما في كتابي الأخبار في صورة عدم الدخول، أو أراد ما في الوسيلة، قال فيها: «و إن وكلت أخوين لها على الإطلاق و زوجها كل واحد منهما من رجل دفعة صح عقد الأخ الأكبر، و إن سبق أحدهما صح العقد السابق» و هو صريح فيما حكاه المصنف، بل يمكن تنزيل كلام الشيخ على ذلك كما عرفت.

و على كل حال ف هو أى القول بتقديم عقد الأكبر مع الاتفاق تحكم لعدم المرجح، و الخبر(1)مع فقده شرط الحجية في سنده و لا جابر غير صالح، على أنه محتمل لكون العقد منهما فضولا، بل لعل هذا الاحتمال منه أقوى من غيره، باعتبار خلوه من أمارات التوكيل، و حينئذ يكون الأول أحق بها، بمعنى أن الذي ينبغي لها إجازة عقد الأخ الأكبر الذي هو بمنزلة الأب، فلو فرض أنها دخلت بمن عقد له الأصغر لم يكن حينئذ لعقد الأكبر محل للإجازة، فينطبق الخبر المزبور على ما ذكره المصنف بقوله و إن لم تكن أذنت لهما أجازت عقد أيهما شاءت سواء تقارنا أو اختلفا و الأولى

لها إجازة عقد الأكبر الذي هو بمنزلة الأب و بأيهما دخلت قبل الإجازة قولا كان العقد له للاكتفاء بالإجازة الفعلية عن القولية، لكون المعتبر الرضا، فكلما دل عليه من قول أو فعل كان كافيا على إشكال لنا فيه قد تقدم في محله، أو يفرض تقدم قول عادة قبل الدخول، أو أنها كانت يكفي سكوتها أو غير ذلك، و بذلك كله ظهر لك الحكم في جميع صور المسألة من غير حاجة الى ما أطنب فيه في المسالك من الإكثار في الصور.

نعم بقي شي ء و هو أنه قد يقال على المختار بصحة نكاح الدخول بالامرأة في صورة عدم العلم بتاريخ العقدين لو فرض وقوع المخاصمة بعد الدخول، لأصالة الصحة في فعل المسلم، و قوله، و لأنه قد حكم له بظاهر الشرع بالزوجية، و لم يعلم فسادها بالاقتران أو السبق، فهو نحو مدعي الصحة و الفساد، نعم لو كانت المخاصمة

ج 29، ص: 234

بينهما قبل الدخول لم يكن ترجيح لأحدهما على الآخر، فلا محيص عن الحكم بالبطلان بناء على أن الاقتران مقتضى الأصلين، و إن لم نقل بذلك أقرع أو يحكم بالخيار للمرأة أو يفسخ الحاكم العقدين أو يجبرهما على الطلاق، بخلاف المفروض، بل لا يعتبر في صحته على الوجه الذي ذكرناه دعوى الداخل سبق العقد، فيكفيه تشبثه بالزوجية، بل قد يقال إن للعاقد الدخول و إن علم بوقوع عقد آخر، إلا أنه لم يعلم كونه سابقا أو مقارنا اعتمادا على أصالة صحة عقده، لكن الانصاف عدم خلو ذلك كله عن بحث و نظر ليس هذا محله، و الله العالم.

ج 29، ص: 235

بما في صحيح الحذاء(1)من غرامة النصف في الفضولي، و إن كنا لم نجد قائلا به صريحا و ربما حمل على ما إذا ادعت الوكالة عنه و لم تثبت، لأنها حينئذ قد فوتت البضع على الامرأة.

لكن نظر فيه في المسالك تبعا لجامع المقاصد بأن ضمان البضع بالتفويت مطلقا ممنوع، و إنما المعلوم ضمانه بالاستيفاء على بعض الوجوه لا مطلقا، ثم قال: و الأقوى عدم وجوب المهر على مدعي الوكالة مطلقا إلا مع ضمانه، فيجب حينئذ ما يضمنه جميعه أو بعضه، قلت: لا ريب في أن مقتضى القواعد ذلك، و التعليل المزبور عليل.

لكن في الحدائق «أن العمدة في ذلك روايات فيها الصحيح و غيره دالة على الضمان بدعوى الوكالة قد ذكرناها في باب الوكالة» قلت: الذي عثرنا عليه من النصوص التي أشار إليها(2)دالة على التنصيف بل لعله المشهور، بل لم نجد للقول بضمان المهر كملا دليلا و إن حكي عن الشيخ في النهاية و القاضي سوى التعليل في

خبر التنصيف بأنه «ضيع حقها بترك الاشهاد»

و سوى ما في بعضه أيضا من ظهور ذلك، لكنه بعد التصريح بالتنصيف فيه لا وجه للأخذ به، فبعد الإغضاء عما في إرادة التعليل حقيقة منه، ضرورة عدم وجوبه عليه أولا، و عدم تماميته فيما لو أشهد و مات الشهود مثلا، الى غير ذلك مما هو قد كرر في محل تحرير هذه المسألة، فحمل الخبر على ذلك غير وجيه.

و ربما حمل على إرادة أن المهر لازم لامه لا عليها، أي لها استعادته لو كانت دفعته، و الامتناع عنه مع عدم الدفع، و على التقديرين هو لها لا عليها، نعم يفهم منه حينئذ عدم لزومه للولد مع الإجازة، بل على الأم، و لعله لبذلها إياه من نفسها، فتكون كمن ضمن عن الزوج للزوجة، إلا أنه كما ترى أيضا، فالأولى رد المراد به إلى قائله، أو يحمل على إرادة لزوم المهر، لأمه في الجملة على وجه

ج 29، ص: 236

ينطبق على التنصيف، بناء على أن العقد بدعوى الوكالة موجب لذلك، مع إنكار الموكل، كما وقع ذلك في الصحيح (1)المعتضد بالخبر الذي هو مستند ذلك، بل ربما أيد بكونه كالفرقة قبل الدخول، و بأنه أقل مخالفة للقواعد من ضمان المهر كملا.

فما في الرياض- من أن الأقوى ضمان المهر كملا على تقدير صحة دعوى أن ادعاء الوكالة بمجرده يوجب المهر كملا و إلا فالبحث فيه ساقط من أصله- في غير محله، بل هو مخالف لصريح كلامه في باب الوكالة، فإنه هناك قد

اختار التنصيف كما لا يخفى على من لاحظه، و الله العالم.

ج 29، ص: 237

و لو ادعى الزوج إذنها متقدما على العقد أو متأخرا فأنكرت فإن كان قبل الدخول قدم قولها مع اليمين، لأن الاذن من فعلها، فلا يعلم إلا منها، و الأصل لا يعارض بأصالة الصحة هنا، إلا على القول ببطلان الفضولي، و إلا فالأصل عدم البطلان الشامل للوقوف على الإجازة، و هو لا يجدى، فإن نكلت حلف الزوج و ثبت العقد، بخلاف الصورة الأولى، إذ لا يمكنه الحلف، لجواز إذنها و إن لم يطلع عليه، خصوصا إذا ادعته قبل العقد.

و إن كان بعد الدخول فالأقرب كما في القواعد تقديم قوله لدلالة الدخول عليه، لأن الأصل عدم الإكراه و الشبهة، نعم هو مبني على أن المدعي من يدعي خلاف الظاهر، و إلا فالأصل عدم الاذن، و لا يجدى كون الأصل في الدخول الشرعية فإنه ليس مما فيه النزاع، و إنما الدخول أمر يظهر منه الإذن لأصله.

ج 29، ص: 238

و كيف كان فيحرم بالنسب و هو الاتصال بالولادة بانتهاء أحدهما إلى الآخر، أو انتهائهما الى ثالث أصول الإنسان و فروعه، و فروع أول أصوله، و أول فرع من كل أصل بعد الأصل الأول، و بعبارة أخرى كل قريب اليه و لو بواسطة من هو أقرب منه ما عدا أولاد العمومة و الخؤولة.

و تفصيل ذلك أنه يحرم أي بالنسب سبعة أصناف من النساء و هي المستفادة من قوله تعالى (1)«حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهاتُكُمْ وَ بَناتُكُمْ وَ أَخَواتُكُمْ وَ عَمَّاتُكُمْ وَ خالاتُكُمْ وَ بَناتُ الْأَخِ وَ بَناتُ الْأُخْتِ» الى آخره.

ف الأم و الجدة و إن علت لأب كانت أو لأم واحدة من السبع، و في المسالك «أن ضابطها كل أنثى ولدتك أو ولدت من ولدتك ذكرا كان أو أنثى» و فيه أنه إن أريد بالثاني خصوص الأم لزم خروج ما عدا الجدة للأب أو الأم كجدة الأبوين أو الأجداد عن الضابط، مع أن المقصود إدخالها، و إن أريد الأعم منها فلا بد من قيد يدل عليه، كقولنا: «بواسطة أو بغيرها» و معه يجوز الاقتصار على الأول و لا يحتاج الى الثاني.

و كذا الكلام في البنت للصلب و بناتها و إن نزلن و بنات الابن و إن نزلن و قد ضبطها في المسالك أيضا بأنها «كل أنثى ولدت لك أو ولدت لمن ولد لك ذكرا كان أو أنثى» و فيه

ما عرفت، فالأولى ضبطها بكل أنثى ينتهي نسبها إليك بواسطة أو بغيرها.

و الأخوات لأب كن أو لأم أولهما و ليست هن إلا الإناث التي ولدهن و إياك شخص واحد من غير واسطة، و لا يدخل في اسمهن غيرهن، و لذا لم يكن فيهن علو و لا سفل.

و أما بناتهن و بنات أولادهن فهي صنف آخر مقابل للأخت في الآية و حينئذ فالمراد من بنات الأخ و الأخت ما يشمل السافلات كبنات أولادها و بناتها، و الضابط كل أنثى انتهت إلى أبويك أو أحدهما بالتوليد بواسطة أو بوسائط

ج 29، ص: 239

أو كل أنثى ولدها أبواك أو أحدهما و لو بواسطة.

و العمات سواء كن أخوات أبيه لأبيه أو لأمه أو لهما، و كذا أخوات أجداده و إن علون، و الخالات للأب أو للأم أو لهما و كذا خالات الأب و الأم و إن ارتفعن، فالمراد حينئذ من العمة و الخالة ما يشمل العمات و الخالات العاليات، أي عمة الأب أخت الجد للأب لأب أو لأم أو لهما، و عمة الأم أخت الجد لها كذلك، و عمة الجد أخت جد الأب لأب أو لأم أو لهما بالغة ما بلغ، و عمة الجدة أخت جد الأم كذلك، و خالتهم أى خالة الأب و الأم و الجد و الجدة، و هي كالعمة غير أن اتصالها بالجدات و اتصال العمة بالأجداد، و مراتب العمات و الخالات هي مراتب الآباء و الأمهات، فأخوات الآباء و الأمهات في جميع الطبقات عمات و خالات، فضابط العمة حينئذ كل أنثى هي أخت ذكر ولدت له بواسطة أو غيرها من جهة الأب أو الأم أو منهما، أو كل أنثى ولدها و أحد آبائك شخص من غير واسطة، و الخالة كل أنثى هي أخت أنثى ولدتك بواسطة أو غيرها أو كل أنثى ولدها و إحدى أمهاتك شخص من غير واسطة، فالعمة العليا و الخالة، العليا هي أخت الجد و إن علا و الجدة كذلك، لا عمة العمة و خالة الخالة، فإنهما قد يحرمان فيدخلان في المذكورات، و قد لا يدخلان فلا يحرمان كما إذا كانت العمة القريبة أختا لأبيه لأمه و الخالة القريبة أختا لأمه لأبيها، فإن عمة العمة حينئذ تكون أخت زوج الجدة، و خالة الخالة أخت زوجة الجد، و لا نسب بينه و بينهما، فلا تكونان محرمتين عليه، و لا يدخلان في المذكورات، لانتفاء التحريم، بخلاف ما إذا كانا محرمتين، كما إذا كانت العمة القريبة أختا للأب للأب و الأم أو للأب و الخالة القريبة أختا للأم للأب و الأم أو للأم، فإن عمة العمة تكون حينئذ أخت الجد و خالة الخالة أخت الجدة، فيحرمان و يدخلان في المذكورات.

و أما بنات الأخ سواء كان الأخ لأب أو لأم أو لهما و سواء كانت بنته لصلبه أو بنت بنته أو بنت ابنه و بناتهن و إن سفلن على حسب الضابط الذي سمعته في بنات الأخت.

ج 29، ص: 240

و على كل حال فقد عرفت المراد بالمحرمات السبع المذكورات في الآية سواء قلنا بصدق الأسماء حقيقة على العاليات و السافلات و إن تفاوت الأفراد في الانسياق، أو قلنا به فيما لا واسطة خاصة دون غيره، فمجاز إلا أنه مراد في خصوص الآية، لاتفاق المفسرين كما قيل على إرادة ذلك منها، و لأن المقصود منها تفصيل المحرمات كما يقتضيه المقام، و يدل عليه قوله تعالى (1)«وَ أُحِلَّ لَكُمْ ما وَراءَ ذلِكُمْ» و لا ريب في أن الحمل على العموم أنسب بالفرض المذكور، لانحصار المحرمات النسبية في السبع على ذلك التقدير، بخلاف ما لو لم ترد منها ذلك، فإنه يخرج عنها حينئذ كثير مما يحرم بالنسب، و أيضا فالمعنى الحقيقي للأم على هذا التقدير ليس فيه تعدد يصح معه استعمال صيغة الجمع، فيجب حمله على ما يطلق عليه اللفظ و لو مجازا، تحقيقا لمقتضى الجمعية، و إرادة هذا المعنى من الأم يقتضي إرادته من غيره، لأن الظاهر كون الجمعية في الجميع على نسق واحد، و احتمال كون التعدد باعتبار تعدد المخاطبين خلاف الظاهر، لأن خطاب الجماعة للعموم، و مقتضاه ثبوت الحكم لكل واحد دون المجموع، و ما يقال إن المجاز هنا لازم إما في الخطاب أو في ألفاظ النسب و لا ترجيح يدفعه منع انتفاء الترجيح، فان التجوز في الثاني أقل، و الفائدة فيه أتم و أكمل، على أنه موافق للنصوص (2)المعتبرة المستفيضة الدالة على تحريم نساء النبي صلى الله عليه و آله على الحسن و الحسين عليهما السلام لو لم تكن محرمة على الناس بآية «وَ لا

تَنْكِحُوا ما نَكَحَ آباؤُكُمْ»(3)و حرمة حلائلهما عليهما السلام عليه صلى الله عليه و آله بقوله تعالى (4)«وَ حَلائِلُ أَبْنائِكُمُ الَّذِينَ مِنْ أَصْلابِكُمْ» و على تحريم بنات الفاطميين عليه صلى الله عليه و آله بقوله تعالى (5)«وَ بَناتُكُمْ» الى غير ذلك مما يدل على المطلوب، فمن الغريب احتمال

ج 29، ص: 241

بعضهم أن المراد في الآية خصوص ما لا واسطة فيه، و التحريم في غيره قد استفيد من السنة.

و كيف كان فيستفاد من الآية مضافا إلى ذلك أن مثلهن من الرجال يحرم على النساء فيحرم الأب و إن علا على البنت و الولد و إن سفل على الأم و الأخ و ابنه و ابن الأخت على الأخت و العمة و الخالة و العم و إن علا و كذلك الخال على بنت الأخ و بنت الأخت، و الضابط من لو كان امرأة و هي رجل كان محرما مع بقاء النسب بعينه، لأن التحريم من أحد الطرفين هنا يستلزم التحريم من الطرف الآخر، و لعل ذلك هو السبب في تخصيص الله تعالى في الآية المحرمات على الرجال و لم يذكر العكس.

نعم قد يناقش فيما ذكره بعضهم دليلا لذلك من أن النكاح مثلا أمر واحد بسيط، فلا يكون حلالا و حراما و إن اختلفت إضافته إلى الطرفين، فان ذلك لا يخرجه عن وحدته المانعة من

اجتماع الحكمين المتضادين بأنه إن أريد من النكاح العقد فهو الإيجاب و القبول، و هما فعلان قائمان بمحلين مختلفين، إذ الإيجاب فعل الموجب و القبول فعل القابل، فلا يكون شيئا واحدا، و إن أريد منه الوطء فلا ريب في أن المعنى القائم بالواطي غير المعنى القائم منه بالموطوء، فإن الوطء في الواطئ بمعنى الفاعلية، و في الموطوء بمعنى المفعولية، و هما معنيان متغايران، فلا اجتماع للضدين في محل واحد، بل بذلك يظهر لك التعدد في غير النكاح من المعاملات، كالبيع و الصلح و الإجارة و غيرها و حينئذ فلا مانع من اختلاف الحكم فيها.

و لعله لذا ذهب جماعة إلى اختلاف حكم المتعاقدين في البيع وقت النداء إذا كان أحدهما مخاطبا بالجمعة دون الآخر، فخصوا المنع بمن خوطب بالسعي، و حكموا بجواز البيع من طرف الأخر نعم رجح جماعة آخرون عموم المنع من حيث الإعانة على الإثم.

و ليس الحكم بالتحريم في المقام منها قطعا، للفرق الظاهر بين تحريم العقد على أحد الطرفين في نفس الأمر عند تحريمه على الآخر، و تحريم العقد عليه لكونه

ج 29، ص: 242

إعانة على ما يحرم على الآخر، فان التحريم على الأول كثيرا ما يكون ثابتا للمتعاقدين بالأصالة من غير أن يكون ثبوته لأحدهما تابعا لثبوته للآخر و إن كان العلم بثبوته لأحدهما منهما موقوفا على العلم بثبوته للآخر، لأن توقف العلم على العلم لا يستدعي توقف الحكم على الحكم، فان العلم بتحريم الابن على الأم من قوله تعالى(1):

«حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهاتُكُمْ» و إن توقف على العلم بتحريم الأم على الابن إلا أن التحريم في الأول ليس بمتوقف على التحريم في الثاني و لا تابع له، بل تحريم الابن على الأم تحريم أصلي كتحريم الأم على الابن و إن كان تابعا له في العلم و التصديق، و من المعلوم أن التحريم بهذا الوجه لا يمكن إثباته بتحريم الإعانة، لكونه تابعا لتحريم الفعل على المعان، و موقوفا عليه إذ الإعانة على الإثم فرع تحقق التكليف الموجب للإثم على تقدير المخالفة، و أيضا فإن التحريم من جهة الإعانة مقصور على صورة العلم بتعرض المعان للإثم، إذ مع احتمال الاشتباه في الموضوع أو اعتقاد نفي التحريم على وجه معتبر لم يتحقق هناك إثم تحرم الإعانة عليه، بخلاف التحريم من جهة اللزوم، فإنه لا يختص بذلك، بل يثبت مطلقا و لو مع الجهل بالحال، كما هو مقتضى حكمهم بالتحريم هنا مطلقا، و بالجملة لا يحتاج فساد دعوى كون المنشأ في التحريم هنا الإعانة إلى تطويل.

فالأولى في الاستدلال على المطلوب في المقام بأن تحريم المعاملة إن كان لتوجه النهي إلى عينها أو وصفها اللازم كما في بيع الميتة و نكاح المحارم فالتحريم من أحد الطرفين يستلزم التحريم من الآخر لأن تحريمها على الوجه المذكور يقتضي فسادها، و هو يقتضي تحريمها من الطرف الآخر، لكون التحريم من لوازم الفساد و لو كان لتوجه النهي فيها

إلى أمر خارج كما في البيع وقت النداء، و بيع الأمة قبل استبرائها، و العقد على المخطوبة إن قلنا بتحريمه، فالتحريم من أحد الطرفين لا يستلزم التحريم من الآخر إلا من جهة الإعانة على الإثم، للأصل السالم عن المعارض، نعم قد يدعى كراهته.

ج 29، ص: 243

و حينئذ فآية التحريم دالة على تحريم معظم ما يقصد من النساء عادة، و هو أمران العقد و الوطء، فإن أريد العقد كما هو الظاهر من وقوعها في سياق أحكام النكاح الذي هو حقيقة فيه شرعا فدلالتها على فساد نكاح المذكورات و ثبوت التحريم من الطرف الآخر معلومة مما سبق، و إن أريد الوطء فالوجه في دلالتها أن المراد من تحريم وطء المذكورات أنه لا يحل بسبب محلل بالعقد و إلا فالتحريم بدونه ثابت لجميع النساء، و لا ريب في أن تحريم الوطء بذلك المعنى يقتضي فساد العقد، و فساد العقد يقتضي تحريمه من طرفي الموجب و القابل معا، فيثبت المطلوب الذي هو استلزام التحريم من طرف التحريم من الطرف الآخر، نعم لزوم العقد من أحد الطرفين لا يستلزم لزومه من الآخر لأن اللزوم معناه امتناع الفسخ، و لا ريب في جواز اختصاصه بأحدهما و كون العقد من الآخر جائزا يسوغ له فسخه، كما في كل عقد ثبت فيه الخيار من أحد الجانبين، فإنه لازم من جانب الآخر كما صرح به الأصحاب و دلت عليه النصوص (1)فما قيل أو عساه يقال: إن العقد اللازم إنما يلزم من الطرفين لأن جوازه من أحدهما مناف للزوم العقد واضح الضعف، و الله العالم.

ج 29، ص: 244

حليلته باعتقاد أنها أجنبية، لعدم علمه بالسبب، كما زوجه الوكيل أو الولي و لم يعلم به، أو لظنه الوقوع على وجه فاسد، كما لو زوجه الفضولي و توهم فساده، فان ذلك لا يقدح في كون الوطء صحيحا و إن أثم بإقدامه عليه معتقدا تحريمه، و إنما فسرنا النكاح بالوطء دون العقد، ليدخل فيه ملك اليمين و التحليل على قول جماعة، فان النسب يثبت بهما إجماعا مع انتفاء العقد فيهما، و حمله

على ما يعمهما و العقد مجازا لا يصح مع وصفه بالصحة، لأن الملك لا يتصف بها، و إرادة سبب الملك مع ما فيه من العبد و المخالفة لما هو المعهود من الاستناد الى الملك نفسه إنما يصح معها الوصف في السبب الاختياري، كالبيع دون القهري، كالإرث الذي لا يجري فيه التقسيم الى الصحيح و الفاسد كما لا يجري في أصل الملك.

و على كل حال ففي مصابيح العلامة الطباطبائي المراد من صحة الوطء كونه مستحقا بأصل الشرع، كما هو مقتضى التفسير المزبور، فان تعريف المشتق بالمشتق يكون في الأكثر تعريفا لمبدإ الاشتقاق بمبدإ الاشتقاق، إذ القصد في التعريفات الى بيان المفهوم غالبا دون المصداق، و ليس المراد من الصحة ها هنا المعنى المعروف المقابل للفساد، ضرورة كون وطء الشبهة صحيحا بهذا المعنى قطعا، فلا يصح جعله مقابلا للنكاح الصحيح في المتن و غيره إلا مع تقييده بالمستجمع للشرائط، و هو تكلف مستغنى عنه، و مع ذلك فهو خلاف المعهود في الحدود من إرادة المفهوم فيها و في المحدود، لأن تعريف النكاح الصحيح بالوطء المستحق يكون على هذا التقدير من قبيل تعريف أحد المتلازمين في الصدق بالآخر، كتعريف المتكلم بالكاتب قصدا الى بيان المصداق دون المفهوم، و حينئذ فلا يتوقف العلم بالنسب على العلم بكون الوطء صحيحا، بل على العلم بكونه فردا للوطء المستحق، و على تقديره فالعلم بالصحة لا يتوقف على العلم بثبوت النسب، فلا دور، و الله العالم.

و كذا يثبت النسب مع الشبهة إجماعا بقسميه، إنما الكلام في المراد به، فقد يقال: إنه الوطء الذي ليس بمستحق في نفس الأمر مع اعتقاد فاعله الاستحقاق أو صدوره عنه بجهالة مغتفرة في الشرع أو مع ارتفاع التكليف

ج 29، ص: 245

بسبب غير محرم، و المراد بالجهالة المغتفرة أن لا يعلم الاستحقاق، و يكون النكاح مع ذلك جائزا كاشتباه المحرم من النساء في غير المحصور بما يحل منهن، و التعويل على إخبار المرأة بعدم الزوج أو بانقضاء العدة أو على شهادة العدلين بطلاق الزوج أو موته أو غير ذلك من الصور التي لا يقدح فيها احتمال عدم الاستحقاق شرعا و إن كان قريبا، فالوطء في التعريف بمنزلة الجنس يدخل فيه الوطء بالشبهة و غيره، و بالقيد الأول أعني نفي الاستحقاق يخرج النكاح الصحيح، فإنه الوطء المستحق كما عرفت، و بالثاني يخرج ما عدا ذلك مما هو خارج عن الوطء بالشبهة، و هو أقسام:

الأول وطء المكلف العالم بعدم الاستحقاق، و هو الزنا الذي لا شبهة فيه.

و الثاني وطء الجاهل الذي ليس بمعذور في جهالته و إن ظن الاستحقاق إذا كان ظنه مما لا يجوز التعويل عليه، كما إذا تزوج المفقود زوجها من دون فحص و لا رفع الى الحاكم، و لكن ظن وفاته لطول المدة أو تعويلا على إخبار من لا يوثق به، أو شهادة العدل الواحد، أو تزوج امرأة في عدتها مع جهله بأنها كم هي، أو تزوج امرأة اشتبه عليه أمرها لشبهة رضاع أو مصاهرة أو غيرهما من أسباب التحريم من دون اجتهاد أو تقليد، الى غير ذلك من الصور التي يجب فيها الفحص و السؤال، و لا يعذر فيها الجاهل بالحال، فان الظاهر أن ذلك كله زنا لا يثبت معه النسب شرعا إلا إذا اعتقد جواز النكاح في تلك الصور لشبهة محتملة في حقه، فإنه حينئذ يكون وطء شبهة، و يصدق عليه حده نظرا الى اعتقاده الاستحقاق، لا لأن جهالته مغتفرة في الشرع، و الأصل في ذلك أن الفروج لا تستباح إلا بسبب شرعي، فما لم يتحقق فيه السبب المبيح فهو وطء محرم داخل في الزنا، و من المعلوم أن الشارع لم يبح الوطء بمجرد الاحتمال أو الظن، و إنما أباحه بشرط العلم بالاستحقاق، أو حصول ما جعله أمارة للحل، فبدونهما لا يكون الوطء إلا زنا.

و يدل عليه أيضا ما رواه

الكليني و الشيخ عن الحسن بن محبوب السراد عن أبي أيوب الخزاز عن يزيد الكناسي (1)قال: «سألت أبا جعفر عليه السلام عن امرأة تزوجت.

ج 29، ص: 246

في عدتها قال: إن كانت تزوجت في عدة طلاق لزوجها عليها الرجعة فإن عليها الرجم، و إن كانت تزوجت في عدة ليس لزوجها عليها الرجعة

فان عليها حد الزاني غير المحصن، و إن كانت تزوجت في عدة بعد موت زوجها من قبل انقضاء الأربعة أشهر و العشرة أيام فلا رجم عليها، و عليها ضرب مأة جلدة، قلت: أرايت إن كان ذلك بجهالة؟ قال:

فقال: ما من امرأة اليوم من نساء المسلمين إلا و هي تعلم أن عليها عدة في طلاق أو موت، و لقد كن نساء الجاهلية يعرفن ذلك، قلت: فان كانت تعلم أن عليها عدة و لا تدري كم هي، قال: فقال: إذا علمت أن عليها عدة لزمته الحجة، فتسأل حتى تعلم».

وصحيح أبي عبيدة الحذاء(1)عن أبى عبد الله عليه السلام «سألته عن امرأة تزوجت رجلا و لها زوج، قال: فقال: إن كان زوجها الأول مقيما معها في المصر الذي هي فيه تصل اليه أو يصل إليها فإن عليها ما على الزاني المحصن: الرجم قال: و إن كان زوجها الأول غائبا عنها أو مقيما معها في المصر لا يصل إليها و لا تصل إليه فإن عليها ما على الزاني غير المحصن، و لا لعان بينهما و لا تفريق- الى أن قال-: قلت: فان كانت جاهلة بما صنعت، قال: فقال: أ ليس هي في دار الهجرة؟ قلت: بلى، قال: فما من امرأة اليوم من نساء المسلمين إلا و هي تعلم أن امرأة المسلم لا يحل لها أن تتزوج زوجين، قال: و لو أن المرأة إذا فجرت قالت لم أدر أو جهلت أن الذي فعلت حرام و لم يقم عليها الحد إذا لتعطلت الحدود».

و الثالث وطء من ارتفع عنه التكليف بسبب محرم كالسكر، فان المشهور إن وطء السكران

بشرب خمر و نحوه زنا يثبت به الحد و ينتفى معه النسب كما عن الشيخين و غيرهما التصريح به، بل قيل: لم نقف على مخالف في ثبوت الحد سوى العلامة في التحرير، فنفاه عنه، و لكنه في غيره وافق المشهور، و لا ينافي ذلك عدم علمه بالتحريم حال سكره و إن اشترطناه في أصل ثبوت الحد، لكن من المعلوم

ج 29، ص: 247

أن ذلك لا يزيد على اشتراط التكليف المتحقق في الفرض، باعتبار أن ما بالاختيار لا ينافي الاختيار، و ليس هو شرطا زائدا على اشتراط التكليف كي يتجه ارتفاع الحد بارتفاعه، و لا يخفى على من أحاط بالنصوص (1)الواردة في تحريم الخمر و كل مسكر أنها ظاهرة أو صريحة في أن السكران في أفعاله بمنزلة الصاحي في أفعاله، فيترتب ما يترتب عليه من قود و حد و نفي ولد و غير ذلك، و هو معن

ى قولهم (2)عليهم السلام: «إن الخمر رأس كل إثم»

و عدم توجيه الخطاب اليه باعتبار ارتفاع قابليته لذلك لا ينافي ترتب الأحكام و لو للخطاب السابق على حال السكر، كما هو واضح لا يحتاج إلى إطناب.

فتحصل من ذلك أن وطء الشبهة ثلاثة أقسام: (الأول) الوطء الذي ليس بمستحق مع اعتقاد

فاعله الاستحقاق، لجهل بالموضوع أو جهل بالحكم الشرعي على وجه يعذر فيه. (الثاني) الوطء الذي ليس بمستحق مع عدم اعتقاد فاعله الاستحقاق، إلا أن النكاح معه جائز شرعا، كالمشتبه بغير المحصور، و التعويل على إخبار المرأة.

(الثالث) الوطء الغير المستحق، و لكن صدر ممن هو غير مكلف، كالنائم و المجنون و السكران بسبب محلل و نحوهم، و ما عدا ذلك و النكاح الصحيح الذي قد عرفت كله زنا، هذا.

و لكن قد يشكل أولا بخروج المكروه اللهم إلا أن يتكلف دخوله في الثالث بإرادة ارتفاع التكليف بالحرمة، و ثانيا بخروج التكون من مائه بمساحقة أو غيرها مما هو ملحق به شرعا، و قد يدفع بكون المراد هنا ثبوت النسب من حيث الوطء، و ثالثا بأن ظاهر عبارات الأصحاب يقتضي تحقق الشبهة بمجرد الظن و إن لم يكن من الظنون المعتبرة شرعا، بل حصولها مع احتمال الاستحقاق مطلقا و لو مع الشك أو ظن الخلاف، فإنهم أطلقوا القول بلحوق الولد فيما إذا تزوج امرأة بظن أنها

ج 29، ص: 248

خالية فوطأها ثم بانت محصنة، و كذا فيما لو وطأ أجنبية بظن أنها زوجته أو أمته، و في غير ذلك من المسائل المفروضة في كلامهم، و لم يقيدوا الظن في شي ء منها بكونه معتبرا في الشرع، و لو لا تحقق الشبهة بمطلق الظن لوجب تقييده به و لم يجز إطلاقه.

و أيضا قد عرفت كثير منهم الشبهة على ما قيل بأنه الوطء الذي ليس بمستحق مع ظن الاستحقاق، و لو كان تحقق الشبهة موقوفا على حصول الظن المعتبر لم يصح التحديد بمطلق الظن، لعدم طرد التعريف على ذلك التقدير، و حمله على خصوص الظن المعتبر تجوز لا يرتكب مثله في الحدود المبنية على إرادة الظواهر.

بل في المسالك تعريفها بالوطء الذي ليس بمستحق مع عدم العلم بالتحريم، و هو يقتضي حصولها بمجرد الاحتمال و إن كان مساويا أو مرجوحا فكيف بالاحتمال الراجح.

قال الشيخ في المحكي عن نهايته: «و إذا نعي الرجل إلى أهله أو أخبرت بطلاق زوجها و اعتدت و تزوجت و رزقت أولادا ثم جاء زوجها الأول و أنكر الطلاق و علم أن شهادة من شهد بالطلاق شهادة زور فرق بينها و بين الزوج الأخير، ثم تعتد منه و ترجع إلى الأول بالعقد المتقدم، و يكون الأولاد للزوج الأخير».

و في محكي الخلاف «إذا وجد الرجل امرأة على فراشه فظنها امرأته فوطأها لم يكن عليه الحد، و به قال الشافعي، و قال أبو حنيفة: عليه الحد، و قد روى ذلك (1)أصحابنا، دليلنا الأصل براءة الذمة، و شغلها يحتاج الى دليل».

و عن ابن إدريس «و إذا نعي الرجل الى امرأة أو أخبرت بطلاق زوجها لها فاعتدت و تزوجت و رزقت أولادا ثم جاء زوجها الأول- إلى آخر ما سمعته من الشيخ و زاد- من وطأ جارية من المغنم قبل أن يقسم و ادعى الشبهة في ذلك

فإنه يدرأ عنه الحد، للخبر(2)المجمع عليه و قد روى (3)أنها تقوم عليه، و يسقط من قيمتها بمقدار ما يصيبه، منها و الباقي بين المسلمين، و يقام عليه الحد، و يدرأ

ج 29، ص: 249

عنه بمقدار ما كان له فيها، و الأولى ما ذكرناه، لأن الاشتباه في ذلك حاصل بلا خلاف، و أيضا فإنه يظن أن سهمه أكثر منها و من قيمتها».

و قال في المتن فيما يأتي: «الوطء بالشبهة يلحق به النسب فلو اشتبهت عليه أجنبية فظنها زوجته أو أمته لحق به الولد، و كذا لو وطأ أمة غيره لشبهة لكن في الأمة يلزمه قيمة الولد يوم سقط حيا، لأنه وقت الحيلولة، و لو تزوج امرأة بظن أنها خالية لظنها موت الزوج أو طلاقه فبان أنه لم يمت و لم يطلق ردت على الأول بعد الاعتداد من الثاني، و اختص الثاني بالأولاد مع الشرائط، سواء استندت في ذلك الى حكم حاكم أو شهادة شهود أو إخبار مخبر».

و قال في النافع: «و لو تزوج امرأة لظنه خلوها فبانت محصنة ردت على الأول بعد الاعتداد من الثاني، و كانت الأولاد للواطي مع الشرائط».

و في محكي التحرير: «الوطء بالشبهة يلحق به النسب كالصحيح، فلو اشتبهت عليه أجنبية

فظنها زوجته أو مملوكته فوطأها و جاءت منه بولد لحق به- و قال-:

لو ظن خلو الامرأة من زوج و ظنت هي موت زوجها أو طلاقه فتزوجها ثم بان حياته و كذب المخبر بالطلاق ردت على الأول بعد الاعتداد من الثاني، و لو حبلت من الثاني لحق به الولد مع الشرائط، سواء كانت استندت في الموت أو الطلاق إلى حكم حاكم أو شهادة شاهدين أو إخبار واحد».

و في القواعد: «وطء الشبهة كالصحيح في إلحاق النسب، فلو ظن أجنبية زوجته أو جاريته فوطأها فالولد له، و لو تزوج امرأة ظنها خالية و ظنت موت زوجها أو طلاقه ثم بان الخلاف ردت على الأول بعد العدة من الثاني، و الأولاد للثاني إن جمعت الشرائط سواء استندت إلى حكم حاكم أو شهادة شهود أو إخبار مخبر» الى غير ذلك من العبارات الخالية عن تقييد الظن بكونه معتبرا و بما إذا اعتقد جواز العمل به شرعا.

بل النصوص أيضا كذلك

قال أبو جعفر عليه السلام في الموثق و غيره عن زرارة(1): «إذا

ج 29، ص: 250

نعي الرجل إلى أهله أو أخبروها أنه طلقها فاعتدت ثم تزوجت فجاء زوجها الأول بعد فإن

الأول أحق بها من هذا الأخير، دخل بها أو لم يدخل، و لها من الأخير المهر بما استحل من فرجها»

و في الحسن و غيره عن محمد بن قيس (1)قال: «سألت أبا جعفر عليه السلام عن رجل حسب أهله أنه قد مات أو قلت فنكحت امرأته و تزوجت سريته فولدت كل واحدة منهما من زوجها، فجاء زوجها الأول و مولى السرية، قال: فقال: يأخذ امرأته فهو أحق بها، و يأخذ سريته و ولدها، أو يأخذ عوضا من ثمنه»

و في الصحيح عن محمد بن مسلم (2)عن أبي جعفر عليه السلام قال: «سألته عن رجلين شهدا على رجل غابت عنه امرأته أنه طلقها، فاعتدت المرأة و تزوجت، ثم إن الزوج الغائب قدم فزعم أنه لم يطلقها و أكذب نفسه أحد الشاهدين، فقال:

لا سبيل للأخير عليها، و يؤخذ الصداق من الذي شهد و رجع، فيرد على الأخير، و الأول أملك بها، و تعتد من الأخير، و لا يقربها الأول حتى تقضي عدتها»

و في الموثق عن أبى بصير و غيره (3)عن أبى عبد الله عليه السلام «إنه قال في شاهدين شهدا على امرأة بأن زوجها مات أو طلقها، فتزوجت، ثم جاء زوجها فأنكر الطلاق، قال: يضربان الحد، و يضمنان الصداق للزوج مما غراه، ثم تعتد و ترجع إلى الأول»

وخبر أبي بصير(4)عن أبى عبد الله عليه السلام «إن عليا عليه السلام قضى في الرجل تزوج امرأة لها زوج فرجم المرأة و ضرب الرجل الحد، و قال: لو علمت أنك علمت لفضخت رأسك بالحجارة»

والمروي عن تفسير علي بن إبراهيم (5)و غيره «إن

ج 29، ص: 251

عمر بن الخطاب أتى بستة نفر أخذوا في الزنا، فأمر أن يقام على كل منهم الحد، و كان أمير المؤمنين عليه السلام حاضرا فقال: يا عمر ليس هذا حكمهم، قال: فأقم أنت الحد عليهم، فقدم واحدا منهم فضرب عنقه، و قدم الثاني فرجمه، و قدم الثالث فضربه الحد، و قدم الرابع فضربه نصف الحد، و قدم الخامس فعزره، و أطلق السادس، فتحير عمر و تعجب الناس من فعله، فقال له عمر: يا أبا الحسن ستة نفر في قضية واحدة أقمت عليهم ستة حدود و ليس يشبه شي ء منها الآخر، فقال أمير المؤمنين عليه السلام: أما الأول فكان ذميا فخرج عن ذمته لم يكن له حد إلا السيف، و أما الثاني فرجل محصن كان حده الرجم، و أما الثالث فغير محصن حده الجلد، و أما الرابع فعبد ضربناه نصف الحد، و أما الخامس فكان من الفعل بالشبهة فعزرناه و أدبناه، و أما

السادس فمجنون مغلوب على عقله سقط عنه التكليف»

وخبر السكوني (1)عن جعفر عليه السلام عن أبيه «إن عليا عليه السلام اتى برجل تزوج امرأة على خالتها فجلده و فرق بينهما»

و خبر الخنثى (2)التي ألحقها أمير المؤمنين عليه السلام بالرجل بعد اعترافها و زوجها بأنها ولدت و أولدت، ثم

قال له أمير المؤمنين عليه السلام:

«إنك لأجرأ من راكب الأسد» أو قال: «من خاصي الأسد»

الى غير ذلك من النصوص الدالة على المطلوب باعتبار حكم الشبهة من الاعتداد و إثبات المهر و إلحاق الأولاد من دون سؤال عن كون ذلك كان بطريق معتبر أولا، عالما بالاستحقاق أولا، أو كان الشاهدان معتبرين أولا، و باعتبار إثبات التعزير الذي هو ليس بحد، بل ليس هو إلا الإخلاد إلى ظن غير معتبر، و إلا لم يستحق التعزير.

فيعلم حينئذ عدم اعتبار حلية الوطء في تحقيق الشبهة، بل يتحقق مع حرمته، فالوطء مع عدم العلم بالحل و انتفاء الظن المعتبر محرم بناء على ما ذكر

ج 29، ص: 252

من أن الفروج لا تستباح بالاحتمال، لكن لم لا يجوز أن يثبت به النسب مع ظن الاستحقاق، نظرا إلى إطلاق النص و الفتوى، و أي مانع من القول بتحريم الوطء و ثبوت النسب معه إذا اقتضته الأدلة الشرعية، و لعل المناط في الزنا و انتفاء الشبهة العلم بعدم الاستحقاق مع انتفائه، و هو غير حاصل في الفرض و إن علم بتحريم الوطء عليه، بل لم نجد من اعتبر المعذورية في تحقق الشبهة قبل الشهيد الثاني، و تبعه سبطه و صاحب الكفاية، كما ستعرف، بل لعل الشبهة في المقام هي التي يدرأ بها الحد من غير فرق بينهما، و لم يعتبر أحد في تلك المعذورية.

و قد يدفع الاشكال من أصله بأنه بعد العلم بتوقف اباحة الفروج على الاذن الشرعي لا يفيدها ظن الاستحقاق، و لا احتماله إلا مع اعتباره و جواز التعويل عليه في الشرع، فبدونه كما هو المفروض ينتفي الاذن، و يثبت التحريم، فلا يكون هناك شبهة مسوغة للوطء كي يكون الوطء وطء شبهة، و من المعلوم أنه ليس نكاحا صحيحا، لأن المفروض أنه غير مستحق في نفس الأمر فيتعين أن يكون زنا، لانحصار الوطء في الأقسام الثلاثة على ما قطع به الأصحاب، و أيضا فإن تحريم الوطء مع عدم الاستحقاق يستلزم الزنا، لأنه ليس إلا الوطء المحرم الذي ليس بمستحق، و لا ريب أن الوطء المفروض كذلك، و حينئذ فإطلاق النص و الفتوى مع تسليمه يجب تقييده بالظن المعتبر و ما في حكمه أو بما إذا اعتقد الواطئ جواز الإخلاد إلى الظن الحاصل له لجهله بالحكم.

قال الشهيد في المسالك بعد نقله عن الشيخ و الأصحاب تحقق الشبهة في الوطء بظن المرأة خالية عن الزوج أو ظن موت زوجها أو طلاقه سواء استند الى حكم الحاكم أو شهادة الشهود أو إخبار مخبر: «إن الحكم المذكور لا إشكال فيه على تقدير حكم الحاكم أو شهادة شاهدين يعتمد على قولهما شرعا و إن لم يحكم حاكم، إذ ليس هناك نزاع حتى يفتقر الحكم اليه، و حينئذ فيكون ذلك شبهة مسوغة للوطء و موجبة للحاق الأولاد، و ثبوت الاعتداد بعد ظهور الفساد، لأن وطء الشبهة موجب ذلك، و أما على تقدير كون المخبر ممن لا يثبت به ذلك شرعا كالواحد فينبغي

ج 29، ص: 253

تقييده بما لو ظنا جواز التعويل على خبره جهلا منهما بالحكم، فلو علما بعدم الجواز كانا زانيين، فلا يلحق بهما الولد، و لا عدة عليها منه، و لو جهل أحدهما ثبتت العدة و لحق الولد به دون الآخر» و في التحرير صرح بالاجتزاء بخبر الواحد، و هو محمول على ما ذكرناه ليوافق القوانين الشرعية.

و قال السيد الفاضل في شرح النافع بعد إيراده عبارة المحقق المنقولة: «إنه يجب تقييد الحكم المذكور بما إذا اعتقد الزوج جواز التعويل على ذلك الظن، ليصير الوطء وطء شبهة، فلو كان الظن مما لا يجوز التعويل عليه و علما بذلك فان الوطء يكون زنا، و ينتفى الولد عن الواطئ كما هو واضح».

و قال في الكفاية: «لو تزوج امرأة لظنها خالية أو موت الزوج أو طلاقا بحكم حاكم أو شهادة شهود أو إخبار مخبر مع اعتقاد جواز التعويل على ذلك ثم بان فساد الظن ردت إلى الأول بعد الاعتداد من الثاني، و اختص الثاني بالأولاد مع الشرائط، و لو علما عدم جواز التعويل على قول المخبر بذلك كانا زانيين، فلا يلحق بهما الولد، و لا عدة عليها منه».

و قد ظهر من ذلك أن إطلاق الظن في تعريف الوطء بالشبهة و كذا عدم العلم بالتحريم ليس محمولا على ظاهره، بل هو مقيد بما يجوز معه الوطء على ما صرحوا به و اقتضته طريقتهم المعلومة في استباحة الفروج، و مثل هذا التسامح لا يخلو عنه أكثر التعريفات، سيما تعاريف أهل هذا الفن، فإنه لا يكاد يسلم شي ء منها عن المسامحة و الانتقاض بحسب الطرد و العكس، و قد اشتمل كل من التعريفين المذكورين على خلل غير ما ذكر، فان التعريف الأول يخرج عنه وطء غير المكلف كالمجنون و النائم و غيرهما، و كذا الوطء الجائز شرعا مع عدم ظن الواطئ الاستحقاق، كما لو أخبرته الامرأة الغير المأمونة بعدم البعل و انقضاء العدة، فإن الظاهر جواز التعويل على خبرها و إن لم يفد الظن، لأنها مصدقة على نفسها،

ج 29، ص: 254

كما ورد في الأخبار(1)و التعريف الثاني يدخل فيه وطء الظان بعدم الاستحقاق و إن استند الى سبب شرعي، كشهادة العدلين و الاجتهاد و

التقليد المعتبرين، فإنه يصدق معه أنه غير عالم بالتحريم، و إنما هو ظان، مع أنه لا خلاف في أنه زنا لا يثبت به النسب، و ما في القواعد- من أن الحد إنما يثبت في المحرم بالإجماع، كالخامسة و ذات البعل، دون المختلف فيه كالكتابية و المخلوقة من الزنا- يراد منه جواز استناد الواطئ مع الاختلاف الى القول بالحل، و ليس المراد منه أنه يدرأ عنه و إن علم منه خلاف ذلك، كما هو واضح.

كما أنه قد يقال: إن المراد من العلم بالتحريم الذي اعتبر انتفاؤه في التعريف الثاني للشبهة ما يعم الظن المعتبر أو العلم بالحكم الظاهري، للقطع بفساد الحد على تقدير إرادة العلم القطعي بالحكم الواقعي، و حينئذ فيخرج عن التعريف وطء المخالف الذي لم يعتقد الحل في الظاهر و إن ظن الإباحة في نفس الأمر، فإنه معلوم الحرمة، فلا يصدق عليه حد الوطء بالشبهة، بل بذلك يظهر انطباق التعريف المذكور على المدعى و أنه لا يصلح الاستناد إليه في تحقق الشبهة بمجرد الاحتمال، بل بمثله يتبين عدم صحة الاستشهاد بما دل على سقوط الحد مع الشبهة و الجهل بالحكم، فإنه إنما يصح لو أريد منها انتفاء العلم القطعي بالحكم الواقعي، و هو ممنوع بل الظاهر خلافه، لعدم صدق الشبهة و الجهالة مع العلم بتحريم النكاح شرعا، و خصوصا مع جعلهما عذرا يدرأ به الحد.

و أما حديث الخنثى فإنما يصح التأييد به لو كان إسقاط الحد عن زوجها لتجويزه كونها أنثى، و هو ممنوع إذ الظاهر أنه كان يعتقد أنه امرأة نظرا الى ظاهر الحال، حيث كان الغالب عليها مشابهة النساء دون الرجال كما يستفاد من ظاهر الرواية و تقتضيه القرائن الحالية، فإن الإقدام على تزويجها مع كون الغالب عليها مشابهة الرجال بعيد الوقوع في العادة.

ج 29، ص: 255

و أما روايات التعزير فمع عدم صراحة جميعها في وطء الشبهة و لا في أن المأتي به تعزير لأحد محمولة على التهمة في دعوى الجهالة بمظنة الزنا، أو على أن الاقدام على الوطء لظن معتبر لا يعلم الواطئ اعتباره، و لو سلم فلا نسلم امتناع التعزير مع الجهل بالحال، و خصوصا مع ظن عدم الاستحقاق، لأن الوطء في تلك الحال لا ينفك عن اجتراء على القبيح و مخالفة الاحتياط المطلوب سيما في الفروج، مع ما فيه من قطع المعاذير الباطلة و حسم مادة المعصية، و لا ريب في أنه مطلوب شرعا.

و أما فساد ما ذكر أخيرا فيعرف من ملاحظة كلام الفقهاء في الحدود، فإنه لم يشترط أحد منهم في الحد منهم في الحد العلم بعدم الاستحقاق في تحقق الزنا و انتفائه، و إنما اعتبروا فيه العلم بالتحريم، و بنوا عليه ثبوت الحد مع وجوده، و سقوطه مع انتفائه في جميع المسائل التي فرعوها على اعتبار العلم في حد الزنا، كما لا يخفى على من لاحظ عبارة المصنف و الفاضل و غيرهما هناك، هذا.

و لكن الانصاف عدم منافاة الإثم في الوطء للشبهة إذا كان منشأه التقصير في المقدمات، ضرورة كون نكاح الكفار و نحوهم جميعه من الشبهة و إن أثموا به باعتبار اختيارهم الأديان الباطلة، و كذا ظان الحلية من غيرهم، و لكن لتقصيره في عدم مباشرة أهل الشرع و الالتفات الى ما يراد منه لم يتنبه إلى حرمة العمل له بهذا الظن، فإنه لا ريب في تحقق الإثم عليه بذلك، كما أنه لا ريب في كونه من الشبهة و السكران إنما خرج بالأدلة الخاصة.

فالتحقيق حينئذ تعريف الشبهة بما ذكرناه أولا، لكن مع تعميم الاعتقاد للقطع و الظن الذي لم يتنبه صاحبه الى عدم جواز العمل به و لو لتقصير منه في المقدمات، و تعميمه أيضا للمقصر فيما اقتضاه كأهل المذاهب الفاسدة و غيره، و جميع ما نافى ذلك من عبارة أو رواية قد عرفت إمكان إرجاعه إليه، بل قد يقال بكفاية الظن بالاستحقاق في النسب و إن لم يعلم الواطئ بكفايته في الحلية بعد تنبهه للحال و تقصيره في السؤال كما هو مقتضى إطلاق ما سمعته من النص و الفتوى، لعدم كونه

ج 29، ص: 256

زنا، و أولى منه الاقدام على الشبهة المحصورة حتى مع العلم بحرمة الاقدام مع بقاء الاشتباه، ضرورة عدم تحقق الزنا بمطلق الحرمة، و خبر الكناسي و الحذاء إنما يدلان على عدم سماع دعوى الجهل بالحكم من الامرأة، لمكان كونه كالضروري، و هو غير ما نحن فيه، و كذا ما في أولهما من لزوم الحجة عليها لو علمت بالعدة و لم تدر كم هي، فإن عليها السؤال.

و بالجملة لا يتحقق الزنا بمثل هذه الحرمة، و لا أقل من الشك في ذلك، فتبقى أصالة ترتب حكم النسب على المسمى اللغوي بحاله، إذ لم يخرج منه إلا بعض الأحكام لولد الزنا المعلوم منه غير الفرد المزبور، و لعله لذا و نحوه أطلق الأصحاب كما سمعت، بل قد سمعت ما يقتضي الاكتفاء بعدم العلم بالحرمة في تحقق الشبهة، و لعله لا يخلو من قوة مع فرض جهله بالحكم الظاهري و إن كان متنبها للسؤال، لكنه أثم و أقدم، نعم لو علم اجتهادا أو تقليدا بحرمة نكاح المفقود زوجها مع الظن أو الاحتمال أمكن القول بخروجه حينئذ عن الشبهة، و بالجملة لا دليل على اعتبار المعذورية في الوطء الغير المستحق في تحقق الشبهة، بل مقتضى الدليل خلافه فتأمل.

و على كل حال فلا فرق في حكم الشبهة بين الأعمى و غيره، فما عن الشيخين و ابن البراج من عدم تصديقه لو ادعى الشبهة بظن الزوجية للأجنبية التي وطأها محمول على إرادة الفرق بين البصير و الأعمى في أصل دخول الشبهة، فإنه لما كان الاشتباه في حق الأعمى قريبا جدا وجب عليه غاية التحفظ، فلم يقبل منه دعواها، لمكان التهمة حينئذ، لا أن المراد منه أنه مع كمال التحفظ لو فرض دخول الشبهة عليه لا يجرى عليه حكم المشتبه، و لذا لم يسمع منه دعواها، ضرورة كون ذلك تخصيصا للأدلة من غير مخصص قابل لذلك، كما هو واضح.

و كيف كان ف لا يثبت النسب مع الزنا إجماعا بقسميه، بل يمكن دعوى ضروريته فضلا عن دعوى معلوميته من النصوص أو تواترها فيه

ج 29، ص: 257

فلو زنى فانخلق من مائه ولد على الجزم لم ينسب اليه شرعا على وجه يلحقه الأحكام، و كذا بالنسبة الى امه.

و لكن هل يحرم على الزاني لو كان بنتا؟ و الزانية لو كان ولدا؟

الوجه أنه يحرم، لأنه مخلوق من مائه و مائها فلا ينكح الإنسان بعضه بعضا، كما ورد في بعض (1)النصوص النافية لخلق حواء من آدم و أيضا هو يسمى ولدا لغة و الأصل عدم النقل، و مناط التحريم هنا عندنا عليها، كما اعترف به في كشف اللثام على وجه يحتمل أو يظهر منه الإجماع على ذلك، بل في المسالك أنه يظهر من جماعة من علمائنا منهم العلامة في التذكرة و ولده في الشرح و غيرهما أن التحريم إجماعي، بل الظاهر اتفاق المسلمين كافة على تحريم الولد على امه، و كأنه لازم لتحريم البنت على أبيها و إن حكي عن الشافعية عدم تحريمها عليه نظرا إلى انتفائها شرعا، لكنه كما ترى، ضرورة عدم الملازمة بين الانتفاء شرعا و الحلية بعد أن كان مناط التحريم اللغة.

بل يظهر من النصوص أن التحريم ذاتي لا مدخلية للنسب الشرعي فيه،

قال زرارة في المروي عنه (2)في محكي العلل: «سئل أبو عبد الله عليه السلام عن بدو النسل من ذرية آدم عليه السلام فان عندنا أناسا يزعمون أن الله أمر آدم عليه السلام أن يزوج بناته من بنيه و أن أصل هذا الخلق من الإخوة و الأخوات، قال أبو عبد الله عليه السلام: سبحان الله و تعالى عن ذلك علوا كبيرا عما يقولون، من يقول هذا؟ إن الله عز و جل جعل أصل صفوة خلقه و أحبائه و أنبيائه و رسله و المؤمنين و المؤمنات من حرام، و لم يكن له من القدرة ما يخلقهم من الحلال؟ و قد أخذ ميثاقهم على الحلال و الطهر الطاهر الطيب، و الله لقد نبئت أن بعض البهائم تنكرت له أخته، فلما نزا عليها و نزل كشف له عنها و علم أنها أخته أخرج غرموله ثم قبض عليه بأسنانه ثم قلعه ثم خر ميتا»

و زاد

ج 29، ص: 258

في حديث آخر(1)«ان كتب الله كلها مما جرى فيه القلم، في كلها تحريم الأخوات على الإخوة فيما حرم و أن جيلا من هذا الخلق رغبوا عن علم بيوتات الأنبياء، و أخذوا من حيث لم يؤمروا بأخذه، فصاروا الى ما قد ترون من الضلال- ثم قال-:

ما أراد من يقول هذا و شبهه إلا تقويه حجج المجوس، فما لهم قاتلهم الله»

و هو صريح فيما ذكرناه، و لذلك حكاه عن البهائم التي لا نسب شرعي بينها، فالقبح الذي لا يخفى على البهائم كيف يخفى على بني آدم إلا على من كان أسوأ منها.

مضافا الى ما فيه من نقصان الشهوة المفضي إلى اختلال أمر التناسل الذي هو الغرض الأصلي من النكاح، و إن النكاح لما كان من أعظم علل الضم و الاجتماع المطلوبين للتعاون و التشارك و التوسل الى الكمالات الكسبية للإنسان وجب أن يكونا من الغايات المقصودة منه، لأن مصالح الأفعال الحسنة غايات في طلب الحكيم العالم بها، و حيث كان الضم و الاجتماع حاصلين مع النسب اللغوي خاصة على أبلغ الوجوه و أحسنه لم يكن لعلقة السبب تأثير في حصولهما، لامتناع تحصيل الحاصل، فلا تكون العلاقة السببية مطلوبة مع وجود النسبية إلا مع ضعف تأثيرها في الاجتماع و الضم، كما في أولاد العمومة و الخؤولة، فإنه ينزل الضعف فيه منزلة العدم، و يجبر بالإذن في النكاح المقتضي للضم، كما في الأباعد.

و على كل حال فلا ينبغي التأمل في أن مدار تحريم النسبيات السبع على اللغة، و لا يلزم منه إثبات أحكام النسب في غير المقام الذي ينساق من دليله إرادة الشرعي لانتفاء ما عداه فيه، و هو قاض بعدم ترتب الأحكام عليه، لأن المنفي شرعا كالمنفي عقلا كما أومأ إليه النفي باللعان، فما في القواعد- من الإشكال في العتق أن ملك الفرع و الأصل و الشهادة على الأب و القود به و تحريم الحليلة و غيرها من توابع النسب- في غير محله، و في كشف اللثام «كالإرث و تحريم زوج البنت على أنها و الجمع بين الأختين من الزنا أو إحداهما منه و حبس الأب في دين ابنه أن منع منه- ثم قال- و الأولى

ج 29، ص: 259

الاحتياط فيما يتعلق بالدماء أو النكاح، و أما العتق فالأصل العدم مع الشك في السبب، بل ظهور خلافه، و أصل الشهادة القبول» قلت: لا ينبغي التأمل في أن المتجه عدم لحوق حكم النسب في غير النكاح، بل ستعرف قوة عدم جريان حكمه فيه أيضا في المصاهرات فضلا عن غير النكاح، بل قد يتوقف في جواز النظر بالنسبة الى من حرم نكاحه مما عرفت.

لكن الانصاف عدم خلو الحل من قوة بدعوى ظهور التلازم بين الحكمين هنا، خصوصا بعد ظهور اتحادهما في المناط، و من ذلك كله يظهر لك أنه لا وجه لما في المسالك من التردد في أمثال هذه المسائل، كما هو واضح.

ج 29، ص: 260

اللثام في رد الأصل بأنه كما أن الأصل عدم التكون سابقا الأصل عدم التكون لاحقا، فالأصل بالنسبة الى كل منهما عدم النسب، لكن مع ذلك في المتن على تردد أشبهه أنه للثاني، و حكم اللبن تابع للنسب بل في المسالك نسبته إلى الأكثر، معللا له بأن فراش الأول قد زال و فراش الثاني ثابت، فهو أولى من الزائل، و لأن صدق المشتق على ما وجد فيه المعنى المشتق منه حالته أولى ممن سبق مع التعارض، للخلاف المشهور أنه مع سبقه يكون مجازا لا حقيقة، و فيه منع ثبوت الفراش للثاني بعد فرض ارتفاع الشبهة، لعدم صدقه هنا حقيقة بناء على أنها فيه بمعنى حال التلبس، بل قد يمنع أصل الفراش في الشبهة للتصريح في الصحاح و القاموس و مختصر النهاية و غيرها بأنه الزوجة، و لا ينافي ذلك لحوق الولد باعتبار احترام الوطء كما في الأمة بناء على أنها ليس فراشا كل ذلك مع احتمال القول بأن الطلاق غير مزيل حكم الفراشية و لذا يلحق به مع عدم معارضة غيره.

فالأولى الاستدلال على ذلك بالنصوص، و كأنه لم يعثر عليها، و لذا علله بما عرفت (منها)

صحيح الحلبي (1)عن أبى عبد الله عليه السلام «إذا كان للرجل منكم الجارية يطؤها فيعتقها فاعتدت و نكحت، فان وضعت لخمسة أشهر فإنه من مولاها الذي أعتقها، فإن وضعت بعد ما تزوجت لستة أشهر فإنه لزوجها الأخير».

(و منها)

المرسل عن زرارة(2)«سألت أبا جعفر عليه السلام عن الرجل إذا طلق امرأته ثم نكحت و قد اعتدت و وضعت لخمسة أشهر فهو للأول، و إن كان ولد أنقص من ستة أشهر فهو لامه و لأبيه الأول، و إن ولد لستة أشهر فهو للأخير»

. (و منها)

المرسل (3)عن أحدهما عليهما السلام «في المرأة تتزوج في عدتها، قال:

يفرق بينهما و تعتد عدة واحدة منهما جميعا، و إن جاءت بولد لستة أشهر أو أكثر فهو

للأخير، و إن جاءت بولد أقل من ستة أشهر فهو للأول».

ج 29، ص: 261

(و منها)

خبر أبى العباس (1)قال: «إذا جاءت بولد لستة أشهر فهو للأخير، و إن كان أقل من ستة أشهر فهو للأول»

إلا أنها غير وافية بتمام المطلوب الذي منه وطء الشبهة لا بعقد، اللهم إلا أن يدعى عدم القول بالفصل، أو يدعى أن خبر أبى العباس شامل له، أو يقال: إن الحكم فيه للأول لعدم زوال فراشه، أو تتعين فيه القرعة، كما لعله ظاهر المسالك، قال فيها: «و إنما قيد المصنف بالطلاق مع أن إلحاقه بهما ممكن بدونه، كما لو وطأ زوجته ثم وطأها آخر شبهة، فإن الأقسام تأتي فيه، إلا أنه هنا لا يتوجه الخلاف المذكور في هذه، لثبوت الفراش الملحق للنسب بهما، بخلاف صورة الفرض، فان فراش الأول قد زال بالطلاق، فكان الثاني أرجح من هذا الوجه، فيتصور الخلاف، و ظاهره القرعة».

و منه صورة الجهل بتاريخ الوطء، فان ظاهر النصوص المزبورة معلوم الإمكان، لا ما دار بينه و بين الامتناع. اللهم إلا أن يدعى كون المفهوم منها أعم من ذلك، لكنه مشكل، و لعل المتجه فيه القرعة أيضا بعد ما عرفت من فساد ما في المسالك من دعوى أصالة اللحوق بالثاني، لما عرفته من زوال فراشه، بزوال

الشبهة، نعم قد يقال بترجيح الفراش الفعلي على الزائل كما عساه الظاهر من أكثر النصوص السابقة مؤيدا ب

خبر الصيقل (2)عن أبى عبد الله عليه السلام «سمعته يقول و قد سئل عن رجل اشترى جارية ثم وقع عليها قبل أن يستبرئ رحمها، قال: بئسما صنع، يستغفر الله و لا يعود، قلت: فان باعها من آخر و لم يستبرئ رحمها ثم باعها الثاني من رجل آخر فوقع عليها و لم يستبرئ رحمها فاستبان حملها عند الثالث، فقال أبو عبد الله عليه السلام:

الولد للفراش، و للعاهر الحجر»

و المراد الأخير الذي عنده الجارية بقرينة

خبره الآخر في ذلك (3)إلا أنه قال: «قال أبو عبد الله عليه السلام: الولد للذي عنده الجارية، لقول رسول الله صلى الله عليه و آله: الولد للفراش و للعاهر الحجر»

و خبر سعيد الأعرج (4)عنه عليه السلام أيضا «سألته عن رجلين وقعا على جارية في طهر واحد لمن يكون الحمل،

ج 29، ص: 262

قال: للذي عنده الجارية، لقول رسول الله صلى الله عليه و آله و سلم: الولد للفراش»

بل منها يستفاد كون الجارية فراشا، و فيه بحث يأتي في محله، و لعل المراد هنا بعد العلم بوطء المالك، و يأتي تمام البحث فيه.

أما إذا لم يكن فراش فعلي كما لو فرض اشتباه الجميع فالمتجه القرعة بعد ما عرفت من عدم جريان الأصول على وجه تفيد الإلحاق، و المرسل (1)و خبر أبي العباس (2)لا جابر لهما بالنسبة إلى الإلحاق بالأخير، بل لعل من ذلك

خبر معاوية بن عمار(3)عن أبي عبد الله عليه السلام «إذا وطأ رجلان أو ثلاثة جارية في طهر واحد فولدت فادعوه جميعا أقرع الوالي بينهم، فمن قرع كان الولد ولده، و رد قيمة الولد على صاحب الجارية»

الخبر. و

خبر سليمان (4)عنه عليه السلام أيضا «قضى علي عليه السلام في ثلاثة وقعوا على امرأة في طهر واحد، و ذلك في الجاهلية قبل أن يظهر الإسلام، فأقرع بينهم، فجعل الولد لمن قرع، و جعل عليه ثلثي الدية للآخيرين، فضحك رسول الله صلى الله عليه و آله و سلم حتى بدت نواجده، و قال: لا أعلم فيها شيئا إلا ما قضى علي»

وخبر أبي بصير(5)عن أبى جعفر عليه السلام قال: «بعث رسول الله صلى الله عليه و آله و سلم عليا الى اليمن، فقال له حين قدم: حدثني بأعجب ما مر عليك، فقال: يا رسول الله صلى الله عليه و آله و سلم أتاني قوم تبايعوا جارية فوطؤوا أجمع في طهر واحد، فولدت غلاما،

فاحتجوا به كلهم يدعيه، فأسهمت بينهم، و جعلته للذي خرج سهمه و ضمنته نصيبهم، فقال:

النبي صلى الله عليه و آله و سلم: إنه ليس من قوم تنازعوا ثم فوضوا أمرهم الى الله إلا أخرج سهم المحق»

فتأمل جيدا.

و أما اللبن فلا ريب في تبعيته بثبوت النسب و إن حكي التردد فيه في وطء الشبهة عن ابن إدريس، لكنه في غير محله، ضرورة اندراجه في نحو

ج 29، ص: 263

«أُمَّهاتُكُمُ اللَّاتِي أَرْضَعْنَكُمْ»(1)بعد فرض تحقق النسب بوطء الشبهة، كما هو واضح.

ج 29، ص: 264

ج 29، ص: 265

أخرى فهو حرام»

بل

في خبره الآخر(1)عنه عليه السلام أيضا «عن لبن الفحل، فقال ما أرضعت امرأتك من لبن ولدك ولد امرأة أخرى فهو حرام»

بتقريب عدم صدق لبن الولد على الحمل، لكن قد يقال: إنه و إن كان في تعريف لبن الفحل إلا أنه لم يسبق لبيان ذلك، و لا لإرادة القيدية في جميع ما ذكره، ضرورة عدم انحصاره في ذلك، فالعمدة حينئذ ما سمعت، خلافا للقواعد و المسالك و الروضة و ظاهر عبارة المصنف الآتية، للإطلاق الواجب تقييده بما عرفت لو سلم شموله للفرض و عدم انسباق الولادة من الرضاع فيها، لتعارفه كما عساه يومئ اليه إرادته من لفظ الرضاع في الخبرين السابقين.

نعم هل يعتبر في الولادة كونها في محل يعيش الولد أو بعد ولوج الروح فيه أو لا يعتبر شي ء من ذلك، بل يكفي مطلق الوضع له و إن قلت أيامه ما لم يعرف كونه درا؟ لم أجد لهم نصا في ذلك، و لا ريب في أن الأخير أحوط إن لم يكن أقوى، للإطلاق الذي لا يعارضه عموم الحل بعد أن كان موضوعه ما وراء المحرمات.

بقي شي ء، و هو أن ظاهر المصنف و غيره اعتبار الوطء في ترتب حكم الرضاع، و مقتضاه حينئذ عدم العبرة بمن حملت امرأته من مائه السابق الى فرجها من دون دخول ثم ولدت، و لكن فيه أنه مناف لإطلاق الأدلة الذي لا يقدح فيه ندرة اتفاق ذلك، فالأولى جعل المدار على تكون الولد من مائه على وجه ينسب اليه الولد الذي يتبعه اللبن حتى في نكاح الشبهة الذي ستعرف كونه بحكم النكاح الصحيح بالنسبة الى ذلك، و لعل تعبير الأصحاب بالوطء باعتبار الغلبة، لا أن المراد اشتراط ذلك على وجه يخرج به ما عرفت و إن كان ربما حكي عن ثاني الشهيدين التصريح باعتبار الدخول، و لكن فيه ما عرفت، و الله العالم.

و كذا لا ينشر لو كان عن وطء زنا و لو مع الولادة إجماعا و ذكره في الكافي ج 5 ص 440.

ج 29، ص: 266

بقسميه و هو الحجة بعد ما

في الدعائم عنه أي علي عليه السلام (1)إنه قال: «لبن الحرام لا يحرم الحلال، و مثل ذلك امرأة أرضعت بلبن زوجها ثم أرضعت بلبن فجور قال:

و من أرضع من فجور بلبن صبية لم يحرم نكاحها، لأن اللبن الحرام لا يحرم الحلال»

و بعد ظهور الأدلة في غيره، خصوصا بعد ما عرفت من عدم تحقق النسب المقتضي لكون اللبن من غير فحل شرعي، فما عن ابن الجنيد- من

أنها لو أرضعت بلبن حمل من زنا حرمت و أهلها على المرتضع، و كان تجنبه أهل الزاني أحوط و أولى- في غير محله، سيما فرقه بين الزاني و الزانية.

نعم في نكاح الشبهة تردد كما هو ظاهر من السرائر أشبهه تنزيله على النكاح أى الوطء بالعقد الصحيح وفاقا للأكثر، بل لم نجد فيه خلافا محققا، فان ظاهر المحكي عن الحلي التردد، و لعله للأصل و منع العموم في الرضاع المطلق في الآية(2)و الأخبار(3)المنصرف الى غير الشبهة، لندرتها و اختصاص الملحق لها بالنسب من الإجماع بغير محل الخلاف، و لا نص عام يدل عليه، مضافا الى مفهوم الصحيح (4)السابق الذي عرفت عدم كونه مساقا لإرادة القيدية كمنع دعوى الانصراف المزبور الذي لا ينافيه ندرة وقوع الشبهة، فلا ريب حينئذ في اللحوق بالصحيح، للعمومات المؤيدة بما يحصل من استقراء مشاركته للصحيح في لحوق الأولاد به و الاعتداد و المهر و نحو ذلك من الظن، لتنزيله منزلته إلا ما خرج، و إن كنا لم نعثر في النصوص على تشبيهه به أو تنزيله منزلته أو حمله عليه، اللهم إلا أن يقال: إن من الشبهة ما

ورد فيه (5)«لكل قوم نكاح»

و المراد منه أن ما بأيديهم من العقود الفاسدة لها حكم النكاح، لا أن المراد منه أنه نكاح حقيقة، ضرورة

ج 29، ص: 267

معلومية بطلان نكاح الأم و الأخت.

هذا كله في الشبهة من الطرفين، و إلا ففي الروضة ثبت الحكم في حق من ثبت له النسب، و هو إن تم إجماعا فذاك، و إلا أمكن التوقيف، سيما فيما إذا كان الزاني الزوج لبعض ما سمعته في الزنا من عدم الفحل شرعا و غيره.

و كيف كان فلا ريب في اعتبار العلم بالامرأة في الحرمة، فلو ارتضع من خنثى مشكل و إن كان قد وطئت بالشبهة لم ينشر حرمة، لتخصيص عمومات الرضاع بما ذكرناه، فإنه لا يكاد يشك من لحظ النصوص، خصوصا نحو

قول الباقر عليه السلام (1):

«لا يحرم من رضاع أقل من رضاع يوم و ليلة أو خمس عشرة رضعة متواليات من امرأة واحدة»

و نحوه مما كان ظاهره إرادة القيدية من جميع ما يذكر فيه ظهورها في اعتبار الأنوثة، لا أن الخارج الذكر خاصة كما يشهد له أيضا ما عساه يظهر من بعضهم من دعوى الوفاق على عدم النشر بالرضاع منها.

نعم لا يعتبر في النشر بقاء الامرأة في حبال الرجل قطعا و إجماعا ف لو طلق الزوج و هي حامل منه ثم وضعت بعد ذلك أو أرضعت و هي حامل بناء على كونه كالولادة أو طلقها و هي مرضع أو مات عنها كذلك فأرضعت ولدا نشر هذا الرضاع الحرمة كما لو كانت في حباله بلا خلاف أجده فيه، بل الإجماع بقسميه عليه، بل في

المسالك و غيرها أنه لا فرق بين أن يرتضع في العدة و لا بعدها، و لا بين طول المدة و قصرها، و لا بين أن ينقطع اللبن ثم يعود و عدمه، لأنه لم يحدث ما يحال اللبن عليه، فهو على استمراره منسوب اليه، لكن إن شرطنا كون الرضاع و ولد المرضعة في الحولين اعتبر كون الرضاع قبلهما من حين الولادة، و إلا فلا.

و كذا لو تزوجت و دخل بها الزوج الثاني و لم تحمل منه، بل و إن حملت منه مع كون اللبن بحاله لم ينقطع و لم تحدث فيه زيادة، فإنه للأول أيضا بلا خلاف أجده فيه، كما عن التذكرة الاعتراف به، للأصل الذي مقتضاه ذلك

ج 29، ص: 268

أيضا حتى مع زيادته الممكنة كونه للثاني، و عن التذكرة القطع به أيضا، بل لم أجد فيه خلافا عندنا، يحكي عن الشافعي في أحد قوليه أنه إن زاد بعد أربعين يوما من الحمل الثاني فهو لهما عملا بالظاهر من أن الزيادة بسبب الحمل الثاني، فيكون اللبن للزوجين، و في المسالك «و هذا قول موجه على القول بالاكتفاء بالحمل و إن كان العمل على الأول» قلت: هو فيها ممن اكتفى بالحمل، و حينئذ فالذي ينبغي له العمل عليه لا على الأول.

أما لو انقطع اللبن انقطاعا بينا ثم عاد في وقت يمكن أن يكون لل حمل من ال ثاني و ربما حدد بمضي أربعين يوما من انقطاعه الى عوده حينئذ كان اللبن له دون الأول بلا خلاف أجده فيه عندنا، بل في المسالك نسبته الى قطع المصنف و الأصحاب، نعم عن الشافعي قول إنه للأول ما لم تلد من الثاني مطلقا، لأن الحمل لا يقتضي اللبن، و إنما يخلقه الله للولد عند خروجه لحاجته اليه، و هو غذاء الولد لا غذاء الحمل الذي يتغذى بدم الحيض، و قول آخر إنه يكون لهما مع انتهائه إلى حال ينزل معه اللبن، و أقله أربعون يوما، لأن اللبن كان للأول، فلما عاد بحدوث الحمل فالظاهر أنه رجع بسبب الحمل للثاني فكان مضافا إليهما، كما لو لم ينقطع، و أما أصحابنا فقد عرفت اتفاقهم على كونه للثاني.

نعم لو اتصل اللبن و لم ينقطع اللبن حتى تضع الحمل من الثاني كان ما قبل الوضع للأول زاد عما قبل الحمل أولا، لأن الأصل عدم الحدوث من الثاني، و كما يزيد بالحمل يزيد بدونه، و ما بعد الوضع للثاني خاصة إجماعا من الكل كما عن التذكرة، سواء زاد أم لم يزد انقطع أم اتصل، لأن لبن الأول انقطع بولادة الثاني، فإن حاجة المولود الى اللبن يمنع كونه لغيره، و في كشف اللثام نسبته إلى إجماع أهل العلم، لأن الولادة أقوى من أصالة استمرار اللبن، هذا حاصل ما عند من وقفنا عليه من الأصحاب. و لكن لا يخفى عليك إشكاله في كثير من أفراده، ضرورة عدم مدخلية للعقل في ذلك، و لا دليل شرعي

ج 29، ص: 269

قاطع للعذر يؤخذ به، و لعله لذا قال في كشف اللثام في الأول الذي لا خلاف فيه عندهم و لم يتجدد فيه سبب غير السبب الأول، بعد أن حكى عن التذكرة تعميمه بما ذكرنا: فيه تأمل، إذ ربما طال حتى علم أنه در بنفسه لا من الأول، و نحوه يجري في غيره من الأفراد، و دعوى أن العرف كاف في تحقيق هذه النسبة جيدة إن تمت على وفق ما ذكروه، ضرورة إمكان دعوى كون اللبن لهما فيه في بعض الأفراد، و حينئذ يمكن أن يكون حكمه نشر الحرمة بالنسبة إليهما معا، لإطلاق أدلة الرضاع و عدمه مطلقا بظهور اعتبار وحدة اللبن، و إلا كان كمن ارتضع من لبن في أثناء كل رضعة من لبن آخر، و لعل هذا أقوى، و كيف كان فالمدار على صدق نسبة اللبن و إجراء الحكم عليه، و الله العالم.

ج 29، ص: 270

و أغرب منه ما عن الشيخ في التبيان و ابن إدريس في السرائر من حكاية ذلك عن بعض أصحابنا و لم نعرفه، نعم

عن المصري في دعائم الإسلام إنه روي (1)عن أمير المؤمنين عليه السلام أنه قال: «يحرم من الرضاع كثيره و قليله حتى المصة الواحدة»

ثم قال و هذا قول بين صوابه لمن تدبره و وفق لفهمه، لأن الله تعالى شأنه يقول (2)«وَ أُمَّهاتُكُمُ اللَّاتِي أَرْضَعْنَكُمْ» و الرضاع يقع على القليل و الكثير، و عن ابن الجنيد إنه قال: قد اختلفت الرواية من الوجهين جميعا في قدر الرضاع المحرم، إلا أن الذي أوجبه الفقه عندي و احتاط المرء لنفسه أن كلما وقع عليه اسم رضعة و هو ملأه بطن الصبي إما بالمص أو الوجور محرم للنكاح، إلا أنه قد استقر المذهب على خلافهما و على رميهما بالشذوذ، مع أنه لا دليل لهما إلا العمومات و

مكاتبة علي بن مهزيار(3)في الصحيح أبى الحسن عليه السلام «يسأله عما يحرم من الرضاع، فكتب إليه: قليله و كثيره حرام»

و الضعيف برجال العامة و الزيدية

عن زيد بن علي (4)عن آبائه عن علي عليهم السلام إنه قال: «الرضعة الواحدة كالمائة رضعة لا تحل له أبدا»

والقوي (5)«الرضاع الذي ينبت اللحم و الدم هو الذي يرضع حتى يتملأ و يتضلع»

والحسن المضمر(6)«سألته عما يحرم من الرضاع، قال: إذا رضع حتى يمتلئ بطنه، فان ذلك ينبت اللحم و الدم، و ذلك الذي يحرم».

لكن الجميع كما ترى ضرورة تخصيص العمومات، و قصور غيرها عن معارضة النصوص الصحيحة الصريحة المشهورة رواية و فتوى بما فيها من الشذوذ و الضعف

ج 29، ص: 271

و الإرسال و الإضمار و المكاتبة، و موافقة أهل الخلاف، و مخالفة أهل الحق، و ركاكة متن الأولين، و احتمال الأخيرين تحديد الرضعة لا التحديد بها، و إمكان حمل الصحيح على ما يبلغ المحرم بمعنى حصول التحريم بالمقدر، سواء كان قليلا أو كثيرا، بل يمكن تنزيله على الحرمة بعد الفطام، كل ذلك مضافا الى انقراض القائل، و استقرار الإجماع بعدهما على خلافهما، و قطع الأصحاب بشذوذ ما ورد من النشر بما دون العشر، و ندرة القائل به، و عدم الاعتداد به، فلا ينبغي الشك حينئذ من هذه الجهة.

و كيف كان فللأصحاب في تحديد الرضاع المحرم تقديرات ثلاثة: الأثر و الزمان و العدد، و المشهور ثبوت التحريم بكل منها، خلافا للمحكي عن المفيد و الديلمي، فخصا الحكم بالعدد، و للصدوق حيث قصره فيما حكي من هدايته على الزمان و المقنع على الأثر مسندا الأخيرين إلى الرواية، و للمحكي عن ابن سعيد من تخصيص التأثير بما عدا الأثر، إلا أن الأقوى الأول.

و المراد بالأثر هو ما أنبت اللحم و شد العظم و الأصل فيه بعد الإجماع المعلوم و المنقول عن التذكرة و الإيضاح و المسالك و تلخيص الخلاف و غيرها

النبوي المروي في كتب أصحابنا(1)«الرضاع ما أنبت اللحم و شد العظم»

و ما استفاض

عن الصادق عليه السلام من التحديد بذلك ففي الصحيح (2): «ما يحرم من الرضاع؟

قال: ما أنبت اللحم و شد العظم»

و في الخبرين (3)«لا يحرم من الرضاع إلا ما أنبت اللحم و شد العظم»

و في خبر آخر(4)«قلت له: يحرم من الرضاع الرضعة و الرضعتان و الثلاث، فقال: لا إلا ما اشتد عليه العظم و نثبت اللحم».

نعم ظاهر النص و الفتوى فعلية ذلك، فلو ارتضع رضاعا من شأنه ترتب ذلك عليه

ج 29، ص: 272

لكن منع منه مانع كمرض و نحوه لم يؤثر، مع احتماله كما يومئ اليه الاكتفاء بإخبار أهل الخبرة المبني على أنه مما ينبت، بل يومئ إليه أيضا جعل الزمان و العدد كاشفين عنه، ضرورة ابتناء كشفهما على ذلك، لكن قد يقال: إن أقصى ذلك كله الحكم به على غير معلوم الحال، لا الأعم منه و ما علم عدمه، و لعل هذا هو الأقوى، و مرجعه الى اعتبار الفعلية التي طريقها ما عرفت.

و كذا ظاهر النص و الفتوى اعتبارهما معا في الحرمة، فلا يكفي حينئذ أحدهما، خلافا للشهيد في اللمعة، فاكتفى به، بل حكاه السيد في نهاية المرام عن جماعة، و قواه و علله بالتلازم، و احتمل التعليل به في الروضة، و لكن رجح اعتبار الجمع، و قطع به في المسالك، و رد القول بالاكتفاء بالشذوذ و مخالفة النصوص و الفتوى، و كأنه استضعف التعليل بالتلازم، و لعدم ظهوره، و عدم ظهور استناد الشهيد اليه، كما يشعر به كلامه في كتابيه، و إلا فالبناء عليه يقتضي الموافقة في كون المحرم وجود الوصفين معا و إن اكتفى في العلم بالتحريم بأحدهما، فإنه للكشف عن وجود الآخر، لا للاستغناء به عنه، و ليس في ذلك ما يخالف النص و لا الفتوى، لكنه فرع ثبوت التلازم، و هو في حيز المنع، خصوصا بالنسبة إلى إنبات اللحم، ضرورة عدم استلزامه لشد العظم، لبطء تحلله و تغذيه، فقد تكون بعض الرضعات مغذيا للحم خاصة و بعضها مغذيا للعظم خاصة، كما في صورة استغناء اللحم عن الغذاء.

نعم يمكن دعوى التلازم من جهة اشتداد العظم باعتبار سبق اللحم عليه، فلا يشتد العظم إلا بعد أن يستغني اللحم المشتمل عليه عن الغذاء، و يكون الجمع بينهما حينئذ في الأخبار مع إغناء الثاني عن الأول لوجهين: الأول أن نشر الحرمة لهما، و الآخر أن تغذى العظم بعد استغناء اللحم عن الغذاء، فبعض الرضعات ينبت اللحم خاصة، و بعضها يشد العظم، و الكل معتبر مع احتمال عدمه أيضا، ضرورة إمكان تصور شد العظم خاصة من رضاع امرأة بعد استغناء اللحم من امرأة أخرى.

و من هنا أمكن أن لا يكون نظر الشهيد الى ذلك، بل للاكتفاء في النصوص

ج 29، ص: 273

المتضمنة للتحريم بما أنبت اللحم بدون اعتبار اشتداد العظم، كما في المعتبرين (1)السابقين، و

في الصحيح (2)«قلت له: فما الذي يحرم من الرضاع؟ فقال: ما أنبت اللحم و الدم»

و الحسن (3)«لا يحرم من الرضاع إلا ما أنبت اللحم و الدم»

و التحريم بما ينبت اللحم يقتضي التحريم بما يشد العظم، للإجماع على اعتبار الاشتداد جمعا أو تخييرا، فإذا انتفى الأول ثبت الثاني، و لا ينافي ذلك اعتبار إنبات الدم في هذه الأخبار، لأنه متقدم على إنبات اللحم، فلا يزيد اشتراطه على اشتراطه، و في كشف اللثام أن المراد بالدم فيهما الغريزي، و هو الذي ينسب إليه الإنبات، لا الذي يستحيل اليه الغذاء في الكبد قبل الانتشار منه الى الأعضاء، و كذا لا ينافيه انضمام الاشتداد فيما تقدم من النصوص، لاحتمال تلازم الوصفين، فيصح الجمع و الاكتفاء.

لكن فيه أن الظاهر تخلف الاشتداد عن الإنبات كما عرفت، بل يشهد به الحس و يقتضيه النظر، فان العظم لبطء تغذيه يتأخر اشتداده عن نبات اللحم، بل ربما كان التغذي فيه بعد استغناء اللحم عن الغذاء لأنه لسرعة قبول له و شدة احتياجه اليه يجذبه الى نفسه، فلا يصل الى العظم إلا بعد استغنائه عنه، بل قد يتخلف الإنبات عن الاشتداد فيما إذا ورد الغذاء على البدن بعد استغناء اللحم بما تقدمه، فينصرف إلى العظم.

و ما يقال- من أن الغذاء الوارد على البدن يتوزع على الأعضاء و يأخذ كل عضو منه قسطه اللائق به- فليس على إطلاقه، بل هو بشرط الاحتياج و بقدر الحاجة، و إذا ثبت التخلف مطلقا أو من جهة الاشتداد فقط ظهر التعارض بين ما دل على التحديد بما أنبت اللحم و شد العظم و ما دل على التحديد بالأول وحده، و الجمع بينهما يتحقق إما بتخصيص الثاني و إما بحمل العطف في الأول على التقسيم أو ارتكاب حذف الموصول فيه مع بقاء الصلة، و يترجح الأول بمطابقة الأصل و فتوى المعظم، و قوة الدلالة

ج 29، ص: 274

فيما دل على الجمع، و قرب الحمل فيما يعارضه، لشيوع التخصيص، بل يمكن إرادة المغذي للعظم من الدم فيه، فيتجه حينئذ اشتراط الاجتماع كما هو المشهور بل قد يقال مع فرض عدم العلم بالتخلف: إن المتجه أيضا التخصيص عملا بظهور اللفظ فيه، و احتمال التلازم لا يكفي في نفيه و في قطع الأصل، خصوصا بعد معارضة ذلك باحتمال بناء نصوص اللحم وحده على التلازم، بل يمكن إرادة شد العظم، من الدم فيها و لو باعتبار تغذيه منه، فتأمل جيدا.

و كيف كان فالمراد بإنبات اللحم و شد العظم ما كان مسببا عن الرضاع التام بحيث يستقل في حصول الأمرين، و يتحقق حصولهما، و يظهر لدى حس أهل الخبرة، فلا يتحقق بالمسمى و إن كان له تأثير في حصولهما، لأن الاكتفاء بمطلق التأثير يقتضي فساد التحديد، فإنه لا يزيد على اعتبار أصل الرضاع و لا بالرضعة و الرضعات اليسيرة، لأن الظاهر اعتبار السببية التامة كما قلنا دون الناقصة، و لأن المفهوم من التحديد بما ينبت اللحم و يشد العظم حصول كثرة يعتد بها، و هي غير متحققة في الرضاع اليسير، و لوقوع التصريح في النصوص (1)بعدم حصول الإنبات و الاشتداد

بالرضعة فما فوقها الى العشر، بل بانتفائهما فيها، كما ستعرفه. فمع ملاحظة الجمع بين النصوص و الفتاوى يعلم كون المراد مرتبة خاصة من الإنبات و الاشتداد، لا مطلق التأثير، كما هو واضح.

و هذا التحديد الوارد في النصوص المستفيضة المعتبرة من أقوى الحجج على ابن الجنيد و من قال بالمسمى من أصحابنا، و الظاهر أنهم لم يخالفوا في أصل التحديد، بل حملوا ذلك على مطلق التأثير، و هذا مع عدم ملائمته لمذهب ابن الجنيد قد ظهر فساده مما قلناه.

و اختلف الأصحاب فيما يحصل به العلم بالأثر فالحلبيان و الطبرسي على ما قيل أوقفوا ذلك على حصول التقدير بالزمان أو العدد، و هو ظاهر كتابي الشيخ في الأخبار، حيث بنى العمل على ما تضمن التحديد بأحدهما ورد التقدير بالأثر

ج 29، ص: 275

اليه بجعله مفسرا له، و يحتمله كلام المفيد و الديلمي و ابن سعيد، بأن يكون وجه التخصيص فيه إجمال الحد عندهم بالإنبات و الاشتداد، لا عدم اعتباره من أصله، و مقتضى هذا القول سقوط الفائدة في هذه العلامة، و الاستغناء عنها بالزمان و العدد، و المشهور بين الأصحاب أنها علامة مستقلة مقابلة لهما غير متوقفة عليهما، و به قال الشيخ في النهاية و الخلاف و القاضي و الحليون الثلاثة و الشهيدان و المحقق الكركي و عامة المتأخرين، و هو الأصح، إذ المستفاد من النصوص حصول التحريم به، سوآء وافق أحدهما أو خالف، و لا ينافي ذلك

الموثق (1)«لا يحرم الرضاع أقل من رضاع يوم و ليلة أو خمس عشرة رضعة متواليات»

بعد ظهور كون المراد نفي التحريم من هذه الجهة كما أن تعليل عدم النشر بالعشر بعدم إنباتها اللحم لا يقتضي كونه الأصل و أنهما علامتان، إذ لعل المراد عدم نشره الحرمة من هذه الجهة، و أما العدد و الزمان فالمفروض نفيهما.

نعم قد يقال إن حصر الرضاع المحرم في كثير من النصوص بما أنبت اللحم مع الإشارة في بعضها إلى أن التحريم بالعدد لكونه محصلا لذلك حتى أنه أومأ إلى التعريض بما عند العامة من كون العشر تنبته يقتضي أنه الأصل كما هو ظاهر المصنف و غيره، بل لعله لذا و غيره قال في كشف اللثام: «الأظهر في الاعتبار و الأخبار كون الأثر هو الأصل، و الباقيان علامتان له» انتهى. لكن لا تنحصر علامته فيهما، فقد يتحقق عند أهل الخبرة، بل و عند غيرهم ذلك بدونهما، فالمراد حينئذ من كونهما علامتين الحكم بالتحريم بحصول الأثر عندهما و إن لم يظهر ذلك لأهل الخبرة، لا أن المراد حصر ذلك فيهما وجودا و عدما على وجه يقتضي سقوط هذه العلامة، بل قد يقال إنه لو فرض و لو نادرا معلومية حصول الأثر بالأقل منها ترتب التحريم، نعم قد يشك في ترتبه لو فرض نادرا عدم حصول الإنبات مع حصولهما، ضرورة منافاة ذلك لكونهما علامتين، و لإطلاق

تحقق التحريم بتحققهما و تنزيل ذلك على الغالب ليس بأولى من جعل ذلك حكمة في دوام حصول التحريم بحصولهما، بل لعل هذا أولى بملاحظة نظائر ذلك في الشرع.

ج 29، ص: 276

و على كل حال فما عن بعضهم- من أن الأصل العدد و إنما يعتبر الآخران عند عدم الانضباط به- واضح الضعف، مع أنه لم نتحقق القائل به، ضرورة ظهور النصوص و الفتاوى في كونها علامات مستقلة، كل واحدة أصل برأسها، و أنها كغيرها من العلامات مطردة غير منعكسة، فلا ينتفي التحريم بانتفاء أحدها ما لم ينتف الآخران، أو أن الأصل الإنبات و الآخران علامتان له على الوجه الذي عرفته، و لعله الأقوى في النظر.

نعم ينبغي أن يعلم أن المدار في التحريم بالأثر استقلال الرضاع في حصوله على وجه ينسب اليه، فلو فرض تركيب غذاء الصبي منه و من السكر مثلا على وجه الامتزاج بمعنى أنه يرتضع الرضعة الناقصة فيكمل غذاءه بالسكر فيكون التغذي و الإنبات و الاشتداد منسوبا إليهما أشكل ثبوت التحريم به، للأصل بعد عدم صدق النسبة، اللهم إلا أن يدعى أنهما و إن امتزجا في المعدة، إلا أن لكل منهما أثرا مستقلا، فيصدق على كل منهما أنه أنبت لحما و شد عظما، فيتحقق التحريم حينئذ إلا أنه كما ترى. نعم قد يدعي ذلك فيما لو فرض استقلال الرضاع بالغذاء في وقت و السكر في وقت آخر، كأن يرتضع بالنهار مثلا و يتغذى باللبن و بالليل يتغذى بالسكر، مع أنه أيضا لا يخلو من إشكال، لعدم العلم بصدق النسبة اليه و تحققها و إن استمر على هذا العمل، و الأصل الحل، و ربما يومئ اليه ما تسمعه من النصوص على عدم النشر بالعشر إذا كن متفرقات بعد حصره الرضاع المحرم بالذي أنبت.

و كيف كان فللعلم بالأثر طريقان: (أحدهما) الرجوع الى قول أهل الخبرة، كما نص عليه جماعة، لأن تعيين الموضوع لا يتوقف على الشرع، نعم يعتبر فيه شروط الشهادة من الايمان و العدالة و العدد، فلا حكم للواحد و إن أفاد الظن و اكتفى به في مثل المرض المبيح للفطر و التيمم، لأن المدار فيه على مطلق الظن، بخلاف المقام المعتبر فيه العلم أومأ يقوم مقامه، نعم قد يأتي على قول المفيد و الديلمي بالاكتفاء بشهادة الامرأة الواحدة في الرضاع قبول الواحد من باب الشهادة، و لكنه شاذ.

ج 29، ص: 277

ثم إنه لا ريب في اختلاف الحال هنا باختلاف اللبن و الأولاد و كمال الرضاع و نقصه و الزمان و المكان، و في حصوله بما دون العدد المعتبر و المدة؟ وجهان من الأصل و عموم الموثق و غيره، و من عدم اشتراط الانعكاس في العلامات، فيحمل العموم على نفي التحريم بالنظر الى بعضها، فلا ينافي التحريم ببعض آخر، و لعله الأقوى، و به قطع في المسالك.

(و ثانيهما) أن يتحقق الرضاع مدة طويلة كشهرين و ثلاثة مثلا مع اختلال شرط الزمان و العدد، كما إذا كانت الرضعات ناقصة و اشترطنا الكمال في المدة كالعدد، أو تحقق الفصل في المدة قبل إكمال العدة و قلنا بعدم اشتراط التوالي في النشر بالأثر، فيحكم بالتحريم بهذا الطريق، لأن العادة قاضية باستقلاله مثلا في إنبات اللحم و شد العظم و إن لم يرجع فيه الى أهل الخبرة، و هذا القسم و إن لم يصرحوا به إلا أنه داخل فيما قالوه، و لا ينافي ذلك

قول الصادق عليه السلام في مرسل ابن أبى عمير(1)السابق: «و الرضاع الذي ينبت اللحم و الدم هو الذي يرضع حتى يتملأ و يتضلع و ينتهى من نفسه»

من حيث ظهوره في اعتبار الكمال في الإنبات، فالناقصة حينئذ لا تنبت، لاحتمال كون المراد الإنبات الذي يحصل من المدة و العدد اللذين هما علامتان شرعيتان له، لا عدم حصول الإنبات مطلقا، ضرورة مخالفته للوجدان، و كذا اعتبار التوالي في المدة و العدد، فان المراد نفي كونهما علامة له مع عدم التوالي فيهما، و ذلك لا ينافي تحققه من طريق آخر كطول المدة و نحوها، فتأمل جيدا.

و كيف كان فقد عرفت أنه لا حكم لما دون العشرة إلا في رواية شاذة(2)و إن صح سندها قد أعرض عنها الأصحاب و استفاضت النصوص بخلافها، و لم نعرف عاملا بها سوى ما عرفته من الإسكافي الذي استقر المذهب على خلافه في ذلك، بل لعله قبله كان كذلك نحو ما سمعته من المصري أيضا، فليس هو حينئذ محرما مستقلا، و لا كاشفا عن الإنبات شرعا، و لا عند

أهل الخبرة غالبا، و لو فرض نادرا حصول المرتبة المحرمة من الأثر به أمكن تحقق التحريم به، و لا ينافيه

ج 29، ص: 278

إطلاق عدم العبرة به في النصوص بعد حمله على إرادة عدم العلم بتحقق ذلك به غالبا، بل لعله يكون وجه جمع بين ما دل على ثبوت التحريم به و ما دل على عدمه، بل هو أولى من طرح الأول بترجيح الثاني عليه حتى في الفرض النادر و إن أمكن، لاحتمال عدم اعتبار الشارع له عنوانا للحكم الشرعي لندرته، و الأمر سهل.

إنما المعركة العظمى، في أنه هل يحرم بالعشرة؟ فيه روايتان إحداهما الحرمة، و هي

رواية الفضيل بن يسار(1)على ما في بعض كتب الفروع عن أبي جعفر عليه السلام «لا يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب إلا المجبور، قال:

قلت: و ما المجبور؟ قال: أم تربى و ظئر تستأجر و أمة تشترى ثم ترضع عشر رضعات يروى الصبي و ينام»

المؤيدة بالعمومات و الاحتياط خصوصا في الفروج، و بالمفهوم

في خبر هارون بن مسلم (2)عن أبى عبد الله عليه السلام «لا يحرم من الرضاع إلا ما شد العظم. و أنبت اللحم، فأما الرضعة و الرضعتان و الثلاث حتى بلغ عشرا إذا كن متفرقات فلا بأس»

و خبر عمرو بن يزيد(3)«سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الغلام يرضع الرضعة و الرضعتين، فقال: لا يحرم، فعددت عليه حتى أكملت عشر رضعات فقال: إذا كانت متفرقة فلا»

وخبر عبيد بن زرارة(4)عن أبى عبد الله عليه السلام

ج 29، ص: 279

«سألته عن الرضاع ما أدنى ما يحرم منه؟ قال: ما أنبت اللحم و الدم، ثم قال: ترى واحدة تنبته؟ فقلت: اثنتان أصلحك الله، قال: لا، فلم أزل أعد عليه حتى بلغت عشر رضعات»

بناء على مخالفة الجواب بما بعد «حتى» لما قبلها، بل و

خبره الآخر(1)عنه عليه السلام أيضا في حديث إلى أن قال: «فما الذي يحرم من الرضاع؟

فقال: ما أنبت اللحم و الدم، فقلت: و ما الذي ينبت اللحم و الدم؟ فقال: كان يقال: عشر رضعات، قلت: فهل يحرم عشر رضعات؟ فقال:

دع هذا، ما يحرم من النسب فهو يحرم من الرضاع»

و ما عن الفقه (2)المنسوب إلى الرضاء عليه السلام.

و الثانية لا تحرم و هي

موثقة عبيد بن زرارة(3)عن أبي عبد الله عليه السلام قال:

«سمعته يقول: عشر رضعات لا يحرمن شيئا»

و نحوه خبر ابن بكير(4)عنه عليه السلام أيضا، و

صحيحة علي بن رئاب (5)عنه عليه السلام أيضا قال: «قلت: ما يحرم من الرضاع؟ قال:

ما أنبت اللحم و شد العظم، قلت: فيحرم عشر رضعات؟ قال: لا، لأنه لا ينبت اللحم و لا يشد العظم عشر رضعات»

و موثق زياد بن سوقة(6)قلت لأبي جعفر عليه السلام: «هل للرضاع حد يؤخذ به؟ قال: لا يحرم الرضاع أقل من رضاع يوم و ليلة أو خمس عشرة رضعة متواليات من امرأة واحدة من لبن فحل واحد لم يفصل بينها رضعة امرأة غيرها، فلو أن امرأة أرضعت غلاما أو جارية عشر رضعات من لبن فحل واحد و أرضعته امرأة أخرى من لبن فحل آخر عشر رضعات لم يحرم نكاحها»

و ما

في المقنع «و لا يحرم من الرضاع إلا ما أنبت اللحم و شد العظم» و سئل الصادق عليه السلام (7)هل لذلك حد؟ فقال: لا يحرم من الرضاع إلا رضاع يوم و ليلة أو خمس عشرة رضعة متواليات لا يفصل بينهن»

المؤيدة بالأصل و عمومات النكاح و حصر التحريم في المنبت في النصوص (8)المستفيضة مع الظن بعدمه في العشر أو الشك فيه.

ج 29، ص: 280

و من أجل ذلك اختلف الفتاوى حتى من المفتي الواحد في الكتاب الواحد على ما حكي، فذهب ابن إدريس في أول كتاب النكاح الى القول بالعشر، و جعله الأظهر في الفتوى و الصحيح، و رجع عنه في باب الرضاع، و حكم بأن الخمس عشرة هو الأظهر من الأقوال و قال: «و قد حكينا الخلاف فيما مضى، و اخترنا هناك التحريم بالعشر، و قويناه، و الذي أفتي به و أعمل عليه الخمس عشرة، لأن العموم قد خصه جميع أصحابنا المحصلين، و الأصل الإباحة، و التحريم طار، فبالإجماع من الكل تحرم الخمس عشرة، فالتمسك به أولى و أظهر، لأن الحق أحق أن يتبع».

و ذهب العلامة في التذكرة و الإرشاد و التبصرة و التلخيص و ظاهر القواعد و التحرير إلى القول بالخمس عشرة، و نص في الأول على أنه المشهور، و بالغ في تقويته،

ثم رجع عنه في المختلف، و اختار القول بالعشر، و احتج عليه بعمل الأكثر.

و قال في اللمعة: «و يشترط أن ينبت اللحم و يشد العظم أو يتم يوما و ليلة أو خمس عشرة رضعة، و الأقرب النشر بالعشر».

و قال أبو العباس في المهذب: «من شرائط الرضاع ارتضاع المقدر الشرعي، و هو ثلاث: ما أنبت اللحم و شد العظم، أو رضاع يوم و ليلة، أو خمس عشرة رضعة» ثم نص فيه و في المقتصر على النشر بالعشر.

بل اختلفت كلماتهم في الأشهر من القولين، ففي المختلف و المنتصر و غاية المرام و نهاية السيدان العشر هو قول الأكثر، و في الروضة أنه قول المعظم، و في التذكرة و زبدة البيان و المفاتيح أن المشهور هو الخمس عشرة، و عزاه في كنز العرفان إلى الأكثر، و في كنز الفوائد إلى عامة المتأخرين، و في المسالك إلى أكثرهم، قال: «و أكثر القدماء على القول بالعشر» و رفع بذلك التنافي بين كلامي العلامة في المختلف و التذكرة.

قلت: الإنصاف أن شهرة الخمس عشرة عند المتأخرين محققة، و أما القدماء فإنه و إن ذهب كثير منهم إلى العشر كالعماني و المفيد و القاضي و الديلمي و الحلبي

ج 29، ص: 281

و الطوسي و أبي المكارم، بل حكي عن المرتضى و إن كنا لم نتحققه إلا أن ذلك لم يبلغ حد الاشتهار، خصوصا بعد أن كان خيرة الشيخ و الطبرسي و غيرهما من القدماء الخمس عشرة، بل حكي عن أتباع الشيخ، بل لعله خيرة أئمة الحديث و فقهاء أصحاب الأئمة، كمحمد بن أحمد بن يحيى، و أحمد بن محمد بن عيسى، و محمد بن أبى عمير، و الحسن بن محبوب، و حماد بن عثمان، و علي بن رئاب، و هشام بن سالم، و غيرهم ممن اقتصر على رواية الخمس عشرة دون العشر، كما عساه يومئ اليه ظهور دعوى الشهرة من محكي المبسوط و التبيان و مجمع البيان، بل ربما ظهر من عبارتي الخلاف و التذكرة إجماع الإمامية على ذلك، خصوصا الأخيرة، قال فيها: «الرضاع المحرم ما حصل به أحد التقريرات الثلاثة: إما رضاع يوم و ليلة، أو رضاع خمس عشرة رضعة، أو ما أنبت اللحم و شد العظم عند علماء الإمامية- ثم قال-: يشترط توالي الرضعات من المرأة الواحدة، فلو تخلل بين العدد رضاع امرأة أخرى لم ينشر الحرمة، و لم يعتد برضاع، شي ء منهما ما لم يكمل رضاع إحداهما خمس عشرة رضعة متوالية، فلو رضع من إحداهما أربع عشرة رضعة ثم رضع مثلها من اخرى لم يعتد بذلك الرضاع عند علمائنا أجمع» و إن كان هو مع شهرة الخلاف المزبور كما ترى، لكن لا ريب في استفادة شهرة هذا القول أيضا بين القدماء.

و مع ذلك هو في غاية البعد عن أقوال العامة و رواياتهم، فان للقائلين بالعدد منهم ثلاثة أقوال:

(أحدهما) الثلاث، و به قال زيد بن ثابت أو أبو ثور و ابن المنذر و داود و أهل الظاهر، لمفهوم

قوله صلى الله عليه و آله و سلم(1): «لا تحرم الرضعة و لا الرضعتان».

(ثانيها) الخمس، و هو المشهور بينهم، و به قال الشافعي و أحمد و إسحاق و طاوس و عطا و سعيد بن جبير و عبد الله بن زبير و عبد الله بن مسعود و عائشة، لما

رووه (2)عنها أنها قالت: «كان فيما أنزل الله في القرآن عشر رضعات معلومات يحرمن، ثم

ج 29، ص: 282

نسخه بخمس معلومات، و أنه صلى الله عليه و آله و سلم توفي و هي مما تقرأ في القرآن»

و الحديث مشهور عندهم، أخرجه الستة إلا البخاري.

(و ثالثها) التحريم بالعشر كما حكي عن عائشة و حفصة و طائفة منهم، لما

روى عن عائشة(1)أنها قالت: «نزلت آية الرجم و رضاعة الكبير عشرا و لقد كان في صحيفة تحت سريري، فلما مات رسول الله صلى الله عليه و آله و سلم و تشاغلنا بموته دخل داجن فأكلها»

و لما رواه

عروة في حديث سهلة(2)بنت سهيل «أن رسول الله صلى الله عليه و آله و سلم قال لها فيما بلغنا: أرضعيه عشرا تحرمي عليه» و لكن المعروف في هذه الرواية عندهم أنه قال لها: «أرضعيه خمسا»

و لذلك كانت عائشة تأمر بنات أخواتها و بنات أخواتها أن يرضعن من أحبت أن يراها خمس رضعات و إن كان كبيرا و بذلك تظهر قوة هذا القول باعتبار بعده عمن جعل الله الرشد في خلافهم.

و مع هذا أصحهما سندا أنه لا تحرم و أظهرهما دلالة، بل لا صحة في رواية العشر، ضرورة كون العمدة فيها الرواية الأولى، و في طريقها محمد بن سنان الذي ضعفه الشيخ و النجاشي و ابن الغضائري، و قال: إنه غال لا يلتفت اليه، بل روى الكشي فيه قدحا عظيما، بل عن ابن شاذان أنه من الكذابين المشهورين، على أنها مختلفة المتن، فاسدة الحصر، متروكة الظاهر، إذ هي على ما حضرني من نسخة الوافي مروية عن التهذيب

عن ابن محبوب عن محمد بن الحسين عن محمد بن سنان عن حريز عن الفضيل بن يسار(3)عن ابى جعفر عليه السلام قال: «لا يحرم من الرضاع إلا المجبورة، أو خادم أو ظئر قد رضع عشر رضعات يروى الصبي و ينام»

ج 29، ص: 283

و

عنه أيضا عن الثيملى عن النخعي عن حريز عن الفضيل بن يسار عن البصري (1)قال:

«لا يحرم من الرضاع إلا ما كان مجبورا، قلت: و ما المجبور؟ قال: أم مربية أو لم ترتب أو ظئر تستأجر أو خادم يشتري أو ما كان مثل ذلك موقوفا عليه»

وعن الفقيه عن حريز عن الفضيل بن يسار(2)عن أبى عبد الله عليه السلام قال: «لا يحرم من الرضاع إلا ما كان مجبورا، قلت: و ما المجبور؟ قال: أم مربية أو ظئر تستأجر أو خادم تشترى»

و عن بعض نسخ الفقيه «المحبور» بالحاء المهملة، و هو مع حذف العشرة منه جعل «المحبور» فيه صفة للرضاع، و فسره بإحدى النسوة الثلاث، و في الأولى من روايتي التهذيب جعل الخادم و الظئر مقابلين للمجبورة.

و أما أنها متروكة الظاهر فهو واضح، ضرورة عدم اعتبار نوم الصبي في التحريم، و عدم انحصار المحرم في ذلك، فان رضاع المتبرعة أو المستأجرة على عدد خاص و غيرهما محرم قطعا، على أنه إن كان قوله عليه السلام: «قد رضع» الى آخره مختصا بالظئر كان مخالفا للظاهر عند الخصم أيضا، كما أن حصره مخالف له أيضا، فلا بد من طرحه أو تأويله، بل اختلال متنه كاف في فساده، و من هنا احتمل الشيخ أن يكون المراد به نفي التحريم عمن أرضع رضعة أو رضعتين مستدلا عليه ب

خبر موسى بن بكير(3)عن أبى الحسن عليه السلام «قلت له: إن بعض مواليك تزوج إلى قوم، فزعم النساء أن بينهما رضاعا، قال: أما الرضعة و الرضعتان و الثلاث فليس بشي ء إلا أن يكون ظئرا مستأجرة مقيمة عليه».

و أما خبرا هارون (4)و عمرو بن يزيد(5)فمع الطعن في سندهما- خصوصا

ج 29، ص: 284

الأول لأن هارون بن مسلم من أهل الجبر و التشبيه، بل هو تارة رواها عن أبي عبد الله عليه السلام بلا واسطة و أخرى رواها عنه عليه السلام بواسطة مسعدة بن زياد العبدي- دلالتهما بالمفهوم الذي هو أضعف من المنطوق، على أن الأول إذا كان الظرف فيه متعلقا بالبأس المنفي اقتضى مفهومه تحريم ما دون

العشر أيضا مع الاجتماع، و لا ينافيه خبر عمرو بن يزيد، لإمكان ذلك فيه، و إلغائه بالنسبة الى ذلك ليس بأولى من إلغائه بالنسبة إلى الجميع، على أن يكون المراد منه عدم المحرم على سائر الوجوه بخلاف العشر، فإنها قد تحرم فيما لو فرض حصول الإنبات بها على نحو الخمس عشرة، على أنه يمكن كون المراد منه ما سمعته من خبر موسى بن بكير المتقدم المعلوم عدم إرادة المفهوم منه.

و أما خبر عبيد بن زرارة(1)فهو بالدلالة على خلاف المطلوب أولى، ضرورة ظهوره في كون الجواب «لا» و إلا لذكره، على أنه هو بنفسه روى (2)عن الصادق عليه السلام عدم إنبات العشر، و كذا خبره (3)الآخر الظاهر في نسبة الإنبات بها الى غيره، سيما بعد الاعراض عن جوابه ثانيا، بل هو ظاهر في الخروج مخرج التقية.

و الفقه المنسوب إلى الرضا عليه السلام لم تثبت حجيته عندنا، بل لعل الثابت عدمها.

و من ذلك كله يظهر لك فساد ما عساه يقال: إن القول بالعشر تجتمع عليه جميع الروايات بعد حمل مطلقها على مقيدها على معنى حمل ما دل على النفي بالعشر على المتفرقات، و ما دل على الثبوت بها على المجتمعات، ضرورة عدم المكافئة سندا و دلالة، على أنه لا يتم في مثل مرسل (4)المقنع، بل و لا في موثق زياد

بن سوقة(5)الذي هو كالتصريح في التحديد بالخمس عشرة، خصوصا بعد ملاحظة

ج 29، ص: 285

وروده في بيان التحديد، بل يمكن دعوى القطع ممن له أدنى خبرة بكلماتهم عليهم السلام بعدم إرادة مثل هذا التقييد في أمثال هذه الخطابات التي هي صريحة أو كالصريحة في عدم النشر بالعشر و لو مجتمعات، فلم يبق إلا الترجيح، و ليس إلا للنفي، لصحة السند، و كثرة العدد، و وضوح الدلالة، و شهرة العمل، و الاشتمال على التعليل، و غير ذلك. و لو سلم فلا أقل من الشك بعد تعارض الأدلة التي منها مطلقات الإنبات في أن العشر يحصل بها الإنبات المحرم، و الشك في الشرط شك في المشروط، و احتمال التمسك في إثباته بالعشر بمطلق الإنبات بعد فرض حصول الإنبات بها عرفا يدفعه معلومية إرادة المرتبة الخاصة من الإنبات لا مطلقه، و لذا لم يحصل بما دون العشر و لو يسيرا عند الخصم، فهو في الحقيقة مجمل لا مطلق أراد الشارع منه الإطلاق إلا ما أخرجه الدليل، كما لا يخفى على من رزقه الله بصيرة في فهم كلماتهم عليهم السلام التي قد ينكشف بها خلاف ما تقتضيه صناعة فن القواعد الأصولية المبنية على الغالب، فلا ريب حينئذ في أن الترجيح لنفي التحريم بها.

و منه يعلم أنه ينشر الحرمة إن بلغ خمس عشرة رضعة ضرورة استلزام عدم النشر بها النشر بالأكثر، و هو إما الخمس عشرة أو ما فوقه أو ما بينه و بين العشر، و الأخيران باطلان بالإجماع، فتعين الأول، و الإجماع هنا مع وضوحه منقول في كلام الأصحاب، فإن الشيخ في الخلاف و الحلي و الآبي احتجوا على الخمس عشرة بالإجماع على التحريم، و به صرح العلامة في المختلف و السيوري في التنقيح بأن بطلان العشر يستلزم ثبوت الخمس عشرة، لعدم القائل بغيرهما من المحققين، و في المسالك ليس فيما فوق العشر ما يجوز التعويل عليه غير الخمس عشرة بالإجماع، لكن في التقييد إشعار بوجود قول لا يعتد به، و ليس القول بما دون العشر، لبطلانه ببطلان العشر قطعا، و كأنه إشارة إلى القول بالخمسة عشر يوما، و هو كما ستعرف قول شاذ منقوض ملحوق بالإجماع، فلا ريب في تعين الخمس عشرة، مضافا إلى موثق زياد بن سوقة و مرسل المقنع، و قد اتضح الحال بحمد الله على وجه لم يبق شك في المسئلة أو شبهة.

ج 29، ص: 286

كما لا شك في ثبوت التحريم لو رضع يوما و ليلة للموثق المزبور المعتضد بمرسل المقنع المذكور و فتوى الطائفة قديما و حديثا، بل قد يظهر من محكي التبيان و مجمع البيان و الغنية و الإيضاح و غيرها عدم الخلاف فيه، و في الخلاف إجماع الفرقة عليه، و في محكي التذكرة نسبته الى علماء الإمامية، و في كشف اللثام الاتفاق عليه، و منه يعلم ما

عن الفقه (1)المنسوب الى الرضا عليه السلام «و الحد الذي يحرم به الرضاع مما عليه عمل العصابة دون كل ما روى، فإنه مختلف ما أنبت اللحم و قوي العظم، و هو رضاع ثلاثة أيام متواليات، أو عشر رضعات متواليات محررات مرويات بلبن الفحل»

ضرورة أنه لم نعرف بل و لا حكي عن أحد من عصابة الحق العمل بذلك، بل لم نعثر على رواية و لو شاذة توافقه مع كثرة أخبار الباب، على أنه لا يخفى عليك بعد ما بين العلامتين، و هذا أحد المقامات التي تشهد بعدم صحة نسبة هذا الكتاب، مضافا الى ما اشتمل عليه مما لا يليق بمنصب الإمامة، و مما هو مخالف للمتواتر عن الأئمة عليهم السلام أو ما ثبت بطلانه بإجماع الإمامية بل الأمة، بل منه أيضا يعلم ما

في مرسل الصدوق في الهداية عن الصادق عليه السلام (2)«يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب، و لا يحرم من الرضاع إلا رضاع خمسة عشر يوما و لياليهن و ليس بينهن رضاع»

و يحتمل انقطاع الحديث على «النسب» فيكون الباقي فتوى مشعرة بالرواية، و على الأول رواية مشعرة بالفتوى، و ربما حكي

عن المقنع أنه قال:

«و روي (3)«أنه لا يحرم من الرضاع إلا رضاع خمسة عشر يوما و لياليهن ليس بينهن رضاع»»

و به كان يفتي شيخنا محمد بن الحسن، لكني لم أجده فيما حضرني من نسخة المقنع، بل الموجود فيه ما سمعته من المرسل السابق.

و على كل حال فهذه الرواية على تقدير ثبوتها و وجود القائل بها لا تزيد على

ج 29، ص: 287

خبر مرسل غير منجبر، فلا ينهض لمعارضة مما سبق من النص و الإجماع، كما لا ينهض لمعارضتهما

صحيح العلاء بن رزين (1)عن الصادق عليه السلام «سألته عن الرضاع فقال: لا يحرم من الرضاع إلا ما ارتضع من ثدي واحد سنة»

فإنه و إن كان معتبر السند إلا أن عمل الطائفة بخلافه، فهو من الشاذ الذي أمرنا بطرحه، و صحفه بعض متأخري المتأخرين بالضم و التشديد أو بالكسر مع الإضافة إلى ضمير الارتضاع، على أن المراد الرضاع في الحولين اللذين هما سن الرضاع و السنة فيه، فضلا عن

خبر الحلبي (2)عن الصادق عليه السلام «لا يحرم من الرضاع إلا ما كان حولين كاملين»

و خبر عبيد بن زرارة أو زرارة(3)عنه عليه السلام أيضا «سألته عن الرضاع، فقال: لا يحرم من الرضاع إلا ما ارتضعا من ثدي واحد حولين كاملين»

الضعيفين المتروكين أيضا بإجماع الطائفة الممكن تأويلهما بإرادة الظرفية، و لا يأباه وصف الكاملين.

فمن الغريب توقف بعض متأخري المتأخرين في ذلك فيهما، بل أغرب منه ميلة الى اعتبار الحولين لتعدد رواياته و تأيده بالأصل و المخالفة لمذاهب الجمهور، إذ يمكن أن يكون مخالفا لإجماع المسلمين و للأخبار المتواترة عن الأئمة الميامين عليهم السلام، بل يمكن أن يكون مخالفا للضرورة من الدين، كالذي عساه يظهر من النصوص السابقة، في المجبور، من اعتبار الدوام و الاستمرار في تحريم الرضاع الذي لا يخلو من تأييد للحولين، و لكن لو ساغ للفقيه التردد بكلما يجد أو الجمود على كل ما يرد ما اخضر للفقه عود و لا قام للدين عمود، نسأل الله تعالى تنوير البصيرة و صفاء السريرة، فإنه الرحيم المنان المتفضل الحنان ذو الفضل و الإحسان.

ثم لا يخفى عليك ظهور النص و الفتوى في الاكتفاء بذلك و إن لم يبلغ العدد، و يمكن أن يكون تحديد الشارع ملاحظا فيه الوسط من الناس، فإنه كما اعترف به في المسالك يأتي على العدد تقريبا، و هذه عادة للشارع في ضبط قوانين الشرع في مقامات عديدة، و يكون تحقيقا في تقريب، و قد عرفت أن الأصل الإنبات،

ج 29، ص: 288

و إنهما علامتان شرعيتان له على التحقيق الذي تقدم، فما عن الشيخ و التذكرة- من أنهما لمن لم يضبط العدد، و مقتضاه عدم اعتبارهما مع العلم بالنقص عن العدد- في غير محله، خصوصا بعد إطلاق النص و الفتوى مع معلومية اختلاف الأطفال في ذلك اختلافا بينا، نعم قد يقال: إن الظاهر من ملاحظة ما سمعت و العدد و نحوهما عدم اعتبار خصوص اليوم و الليلة الحقيقين فيكفي الملفق حينئذ المقابل لهما في المقدار مع ملاحظة الاتصال فيه مع احتمال العدم.

كما أنه لا يخفى عليك ظهورهما أيضا و لو للإطلاق في أن المراد ارتضاع الصبي فيهما كلما يحتاج إليه، فلا ينافي ارتوائه حينئذ قبل الليلة بيسير على وجه لم يحتج الى الرضاع إلا بعد انتصاف الليل مثلا، ضرورة تحقق الصدق بعد عدم اعتبار ابتداء إرضاعه من أولهما، و لا استيعابهما بالرضاع، فتأمل جيدا.

و و كيف كان ف يعتبر في عدد الرضعات المذكورة اجتماع قيود ثلاثة: الأول أن تكون الرضعة كاملة بلا خلاف أجده فيه بيننا، للأصل و التبادر و التصريح بها في الأخبار كما عرفت. و الثاني أن تكون الرضعات متوالية بالمعنى الذي ستعرفه و الثالث أن يرتضع من الثدي و أما غير العدد من التقدير فلا يعتبر فيه اجتماع ذلك، نعم يعتبر الارتضاع من الثدي في الثلاثة قطعا، لتوقف تحقق مسمى الارتضاع المعتبر في الجميع عليه، و أما كمالية الرضعة فقد عرفت عدم اعتبارها في الإنبات، ضرورة إمكان تحققه بالناقصة إذا بقي على ذلك مدة، كما عرفت.

و

قول الصادق عليه السلام في مرسل ابن أبى عمير(1)«الرضاع الذي ينبت اللحم و الدم هو الذي يرضع حتى يتملأ و يتضلع و ينتهى نفسه»

ك

خبر ابن أبى يعفور(2)«سألته عما يحرم من الرضاع، قال: إذا رضع حتى يمتلئ بطنه، فان ذلك ينبت اللحم و الدم، و ذاك الذي يحرم»

يجب حمله على إرادة بيان المنبت من حيث

ج 29، ص: 289

العدد أو نحو ذلك، و إلا كان مخالفا للوجدان، نعم صرح في كشف اللثام و غيره باعتبارها أيضا في التقدير الزماني، و هو متجه مع فرض انتفاء صدق رضاع يوم و ليلة بذلك، لكن دعوى ذلك في جميع الأفراد محل شك، كما لو فرض ارتضاع الصبي بعض الرضعة و اشتغل بلعب و نحوه حتى تحقق الفصل الطويل ثم ارتضع رضعة كاملة، فإنه قد يمنع عدم صدق رضاع يوم و ليلة فيه، ضرورة ابتناء ذلك على العرف الذي لا يقدح فيه أمثال ذلك من تأخير وقت رضاع الصبي في الجملة، و عدم الإكمال في الجملة و نحو ذلك مما لا ينافي الصدق عرفا على وجه الحقيقة دون المسامحة، بل لو كان تمام الليلة أو اليوم ببعض الرضعة كفى بلا إشكال، و ذلك كاف في عدم اعتبار الكمال

بالمعنى المعتبر في العدد فيه، كما هو واضح.

و أما التوالي بالمعنى الذي ستعرفه فستعرف تحقيق الحال فيه، و لعل إلى ذلك أومأ في المسالك، حيث قال في شرح المتن: «هذه القيود الثلاثة إنما تعتبر في الرضعات بالنسبة إلى العدد، أما غيره من التقديرين فمنها ما يعتبر فيه مطلقا، و هو الارتضاع من الثدي، و منها ما يعتبر في تقدير الزماني دون النشوي و هو توالي الرضعات، فان المعتبر في رضاع اليوم و الليلة كون مجموع غذاء الولد في ذلك الوقت من اللبن بحيث كلما احتاج اليه يجده إذ لم يبق منتفيا في الزماني إلا الكمال، لكن في الرياض جعل القيود الثلاثة معتبرة في الزماني و العددي محتجا عليه بما لا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرناه، فلاحظ و تأمل.

ثم إنه هل المعتبر مع ذلك حصول العدد بشرائطه كيف اتفق أم يعتبر مع صحة مزاج الولد؟ وجهان كما في المسالك، قال: «و تظهر الفائدة لو كان مريضا و رضاعه قليل الكمية و حصل العدد المعتبر منه، بحيث كان مرتويا في جميعها بحسب حاله، فعلى الأول يكفي ذلك في نشر الحرمة عملا بإطلاق النص الشامل له، و على الثاني يعتبر في الكمية مقدار ما يتناول صحيح المزاج حملا على المعهود، و الوجهان آتيان في القدر الزماني، و ما وقفت فيه على شي ء يعتد به» قلت: لعل العرف في ذلك مختلف كما لا يخفى على من تأمله.

ج 29، ص: 290

و على كل حال ف يرجع في تقدير الرضعة إلى العرف الذي هو المرجع في كل لفظ لم يعين له الشارع حذا مضبوطا. و قيل: حدها أن يروى الصبي مثلا و يصدر من قبل نفسه و كأنه في محكي التذكرة أرجع القولين إلى قول واحد حيث قال: «إن المرجع في الكاملة إلى العرف،- ثم قال-: إذا ارتضع الصبي و روى و قطع قطعا بينا باختياره و أعرض إعراض ممتل باللبن كان ذلك رضعة» و هو الذي فهمه في كشف اللثام، فإنه قال: «القولان مذكوران في المبسوط، و نسب الثاني إلى أصحابنا، و في الخلاف قطع به، و نسب الأول إلى الشافعي، و الظاهر أن الثاني تفسير للأول، كما هو صريح التذكرة، و لا تنافيه هذه العبارة و لا عبارة المبسوط» و قد سبقه الى ذلك ثاني الشهيدين في المسالك قال فيها: «و القولان للشيخ، و هما في الحقيقة قول واحد، لأن ما ذكره ثانيا مما يدل عليه العرف و لا يدل على غيره، و إنما الاختلاف في العبارة، و قد جمع بينهما في التذكرة» ثم حكى ما سمعته عنها و قال: «فجعل العبارتين معا حدا واحدا، و قد فصل المصنف بينهما بقيل، و كذلك العلامة في القواعد و التحرير نظرا الى الشك في تساويهما مفهوما، و كلام الشيخ في المبسوط ليس فيه ما ينافي اتحادهما، لأنه قال: و المرجع في ذلك الى العرف، لأن ما لا حد له في الشرع و لا في اللغة يرجع فيه الى العرف، غير أن أصحابنا قيدوا الرضعة بما يروى الصبي منه و يمسك، و هذه العبارة هي مستند الجماعة في جعلهما قولين، و ليست بدالة على ذلك، و ربما نزلت الحكاية بقيل على التنبيه على اختلاف العبارة في ضبطها، لا أنه قول مستقل».

قلت: لا يخفى ظهور ذلك و المحكي عن الخلاف في أنهما قولان مستقلان، و كأن ثانيهما نظر الى الخبرين المزبورين، فلا يكفي حينئذ عدم الارتواء و الامتلاء و التضلع و لو لعارض في الصبي أو عادة أو نحو ذلك بخلاف الأول، فإنه يكفي صدق الرضعة عرفا المتحققة بحسب حال الصبي و يكون ذلك فائدة القولين، و لعل الأول، أقواهما كما هو ظاهر الأصحاب، و مقتضى القاعدة في أمثال ذلك من الألفاظ، و الخبران يمكن إرجاعهما إليه، بل لم نجد عاملا بهما على جهة مخالفة العرف، فتأمل جيدا فإنه قد ينكشف بذلك الحال في المسألة السابقة، و هي اعتبار صحة المزاج الذي قد عرفت الوجهين فيها، و الله العالم.

ج 29، ص: 291

و كيف كان فقد عرفت أن المدار على العرف، فلو التقم الصبي الثدي ثم لفظه و عاود فان كان أعرض أولا عن الرضاع لعدم إرادته فهي رضعة، و إن كان لا بينة الاعراض كالتنفس أو الالتفات إلى ملاعب بضم الميم أو فتحها أو الانتقال من ثدي إلى آخر أو غير ذلك مما يكون قرينة على عدم إكمال الأولى كان الكل رضعة واحدة عرفا حينئذ، نعم قد يقال بتحقق الرضعة في الأول عرفا بمجرد الاعراض مع عدم قرينة تدل على النقصان على إشكال.

و لو منع بأن قطعته المرضعة مثلا قبل استكماله الرضعة لم يعتبر في العدد قطعا، لما عرفت خلافا للمحكي عن الشافعية من الوجه في تعدد الرضعات بتعدد قطع المرضعة نظرا إلى أنه لو حلف «لا أكلت اليوم إلا أكلة واحدة» فاستدام الأكل من أول النهار الى آخره لم يحنث و إن أكل و قطع قطعا بينا ثم عاد إليه حنث، و فيه أنه كفى بالعرف فارقا بين المقامين، و حينئذ لم تحتسب الرضعة الناقصة في العدد و إن لفقت برضعة ناقصة اخرى، بل يخرجان معا عن الاعتداد بهما في العدد.

و على كل حال فقد عرفت أيضا أنه لا بد في العدد من توالي الرضعات بمعنى أن المرأة الواحدة تنفرد بإكمالها من غير تحقق رضاع اخرى فلو رضع من واحدة بعض العدد ثم رضع من اخرى بطل حكم الأول (11) و إن أكملته بعد ذلك.

و (12) كذا لو تناوب عليه عدة نساء لم تنشر الحرمة (13) و إن كن لرجل واحد ما لم يكمل من واحدة خمس عشرة رضعة ولاء و (14) حينئذ ف لا يصير صاحب اللبن (15) بذلك مع اختلاف المرضعات أبا و لا أبوه جدا و لا المرضعة أما (16) لانتفاء الشرط و هو التوالي فتنتفي الحرمة حينئذ بانتفائه بلا خلاف أجده فيه بيننا، بل في محكي الخلاف و الغنية و التذكرة الإجماع عليه، و هو الحجة مضافا الى موثق زياد بن سوقة(1)المتقدم سابقا و الى ما عرفت من أن الأصل الإنبات و الباقيان

ج 29، ص: 292

علامتان، و مع الفصل لا يعلم إن لم نقل لا يحصل النبات و الاشتداد به و حده الذي هو المتبادر.

فمن الغريب بعد ذلك كله دغدغة صاحب المسالك في بعض أفراد ذلك، حيث إنه بعد أن ذكر أن لاعتبار التوالي جهتين: إحداهما ما ذكره المصنف من عدم النشر بإكمال العدد من مرضعة أخرى، و ذكر دعوى التذكرة الإجماع عليه، و الاستدلال له برواية زياد، قال: و هذه الرواية ناصة على المطلوب إلا أنك قد عرفت ما في سندها من الإشكال، و لعل التعويل على الإجماع أولى على ما فيه، و قد خالف في ذلك العامة كافة، فلم يعتبروا المرضعة بل اتحاد الفحل، و الأصل و عموم أدلة الرضاع تقتضيه، و تخصيصها باشتراط اتحاد المرضعة يحتاج الى دليل صالح، و الرواية ليست حجة مطلقا، أما على المخالف فظاهر، و أما علينا فلضعف السند.

و من ثم لم يعتبرها الأكثر في اشتراط كون العدد خمس عشرة، نظرا الى ذلك، فيبقى الاحتياج الى تحقيق الإجماع و حجيته، و فيه ما لا يخفى، ضرورة تحقق الإجماع و حجيته، و الخبر مع أنه من قسم الموثق الذي قد فرغنا من حجيته في الأصول معتضد بفتوى الأصحاب قديما و حديثا، معمول به فيما بينهم في المقام و غيره، فلا ينبغي حينئذ التوقف في عدم النشر بالإكمال من عدة نساء و إن كن لفحل واحد، و أنه لا يكون الفحل أبا و لا أحد من المرضعات اما، و ربما وافقنا على ذلك بعض العامة، نعم خالف فيه آخر منهم، فحكم بكونه أبا إذا كن لفحل واحد، لأن جميع اللبن له، كما لو اتحدت المرضعة، و الزوجات ظروف، و لا تلازم بين الأبوة و الأموة، فيمكن تحقق كل منهما بدون الآخر كما في النسب، و حينئذ فلو فرض كون المرتضع زوجة صغيرة لصاحب اللبن انفسخ نكاحها دونهن، و لكن يحرمن عليه لو كان ذكرا لأنهن موطوءات أبيه لا لكونهن أمهات له، كغيرهن ممن وطأ أبوه و إن لم يكن قد رضع منهن إذ الفرض عدم رضاعة من واحدة منهن ما تستحق به ذلك، و هو واضح، و إن كان فيه ما عرفت.

كوضوح كون المراد بالتوالي عدم الفصل بخصوص رضاع امرأة أخرى نصا

ج 29، ص: 293

و فتوى، فلا يقدح الفصل بالأكل و نحوه، بل و بوجود اللبن في فمه بلا خلاف أجده فيه، بل يظهر من المسالك و غيرها المفروغية منه، لكن قد يشكل ذلك بناء على كون العدد كاشفا عن الإنبات فيما لو كان الفصل بالأكل و نحوه على وجه يعلم عدم الإنبات بالخمس عشرة المتخللة، كما لو اتفق الفصل بين كل رضعتين مثلا حتى أكمل الخمس عشرة رضعة، اللهم إلا أن يقال: إن العدد المزبور كاشف شرعا و هو أدرى به، و يمكن أن يكون قد لاحظ الكشف في أغلب أفراده و جعلها علامة دائما محافظة على ضبط الشرع.

إنما الكلام في أن القادح في التوالي مسمى رضاع امرأة أخرى أو الرضعة الكاملة، فلا يقدح فيه حينئذ الناقصة، وجهان بل قولان، صريح القواعد الأول، بل لعله ظاهر المصنف و المحكي من عبارة المبسوط، بل في كشف اللثام نسبته إلى إطلاق الأصحاب، و في المسالك ينبغي أن يكون العمل عليه، و صريح المحكي عن التذكرة الثاني، لظهور لفظ «رضعة» في الموثق المزبور الذي هو الأصل في هذه الأحكام في ذلك، خصوصا بعد إرادة الكاملة منها في ضمن الخمس عشرة، مع ظهور اتحاد المراد منها فيهما، اللهم إلا أن يقال: إن المنساق من إضافتها إلى الامرأة و إن كانت هي بمعنى «من» إرادة مصداق الرضاع منها، لكنه كما ترى، و المناسب لإطلاق دليل الرضاع اعتبار الكاملة، فينبغي أن يكون العمل عليه و إن كان مراعاة الاحتياط أولى، هذا كله في العدد.

و أما التقديران الآخران فليس في النصوص اعتبار التوالي بهذا المعنى فيهما، فينبغي المدار على حصول مسماهما و عدمه، من غير فرق بين الفصل بالأكل و نحوه و بينه بالرضاع، فكل ما نافي حصول مسماها اعتبر عدمه، و لا ريب في اختلاف الأفراد في ذلك بحسب القلة و الكثرة، و تغذى الصبي و عدمه، كما هو واضح.

ثم إن الظاهر من النص و الفتوى كون المراد بالتوالي عدم الفصل المزبور، فيكفي الأصل في الحكم به مع الشك، لا أن المراد به أمر وجودي يلزمه ذلك، فلا يكفي الأصل حينئذ في الحكم مع الشك به و إن علم حصول العدد من الامرأة،

ج 29، ص: 294

لما عرفته من ظهور النص و الفتوى بخلافه، مضافا الى إطلاق الرضاع، فتأمل جيدا.

و كيف كان فقد عرفت أنه لا بد في التقديران الثلاثة من ارتضاعه أي المرتضع من الثدي في قول مشهور، تحقيقا لمسمى الارتضاع، فلو وجر في حلقه أو أوصل إلى جوفه بحقنة و ما شاكلها من سعوط و تقطير في إحليل أو ثقب من جراحة أو نحو ذلك لم ينشر حرمة، لعدم صدق الارتضاع، و ل

خبر زرارة(1)عن الصادق عليه السلام «لا يحرم من الرضاع إلا ما ارتضعا من ثدي واحد حولين كاملين»

الذي هو نص في المطلوب و إن كان ظاهره غير مراد، فيبقى حينئذ عموم الحل سالما بعد حرمة العمل على العلة المستنبطة، خلافا للعامة للقياس المعلوم بطلانه عندنا بعد فرض حصول موضوعه، بل عن بعضهم الحرمة بالسعوط، لأن الدماغ جوف للتغذي كالمعدة، أو لأن الحاصل فيه ينحدر إليها في عروق متصلة بها.

و كذا لو جبن فأكله جبنا بلا خلاف أجده في شي ء من ذلك بيننا، بل في كشف اللثام نسبته إلى علمائنا أجمع إلا في الجور، فاعتبره الإسكافي و الشيخ في موضع من المبسوط، مع أنه قوى المشهور في مواضع أخر، ل

لمرسل (2)عن الصادق عليه السلام «وجور الصبي اللبن بمنزلة الرضاع»

و لكن مع فقده شرائط الحجية و عدم صراحته لاحتمال إرادة المنزلة في الغذاء و نحوه قد أعرض عنه الأصحاب، و لدعوى شمول الرضاع، و هي ممنوعة، و لأن العلة في التحريم الإنبات، و هو حاصل بالوجور كالرضاع، و فيه منع كون العلة ذلك، و منع العمل على العلة المستنبطة، و يمكن أن يكون للرضاع مدخلية، فلا إشكال حينئذ في عدم اعتبار الوجور.

بل لا يبعد أن يكون في حكم وجور الحليب الوجور من الثدي، فإن المعتبر هو ما كان بالتقامه الثدي و امتصاصه، كما صرح به في كشف اللثام، بل قد يشك

ج 29، ص: 295

في جريان حكمه بالامتصاص من غير رأس الثدي فضلا عن الامتصاص من غير الثدي كثقب و نحوه، بل و في جذب الصبي اللبن من الثدي بغير الفم، فتأمل.

و كذا يجب أن يكون اللبن بحاله، فلو مزج بأن ألقى في فم الصبي مائع مثلا و رضع فامتزج حتى خرج عن كونه لبنا استهلكه أم لا غالبا أم لا لم ينشر إذ الرضاع و إن تحقق إلا أن المعتبر مع ذلك نصا و فتوى وصول اللبن، بل في كشف اللثام أن ذلك هو المفهوم من الرضاع و الإرضاع و الارتضاع، بل فيه أيضا أن في حكمه امتزاجه بريقه كذلك كما في التذكرة، و لو لم يخرجه عن الاسم جرى عليه الحكم ما لم يحصل مناف من جهة أخرى.

و لو ارتضع من ثدي الميتة تمام العدد مثلا أو رضع بعض الرضعات منها و هي حية ثم أكملها منها ميتة أو أكمل الرضعة الأخيرة منها كذلك لم ينشر الحرمة، لا لأن اللبن متنجس أو حرام أو ليس في محل الولادة أو نحو ذلك مما لا يخفى عليك ما فيه، بل لأنها خرجت بالموت عن التحاق الأحكام العرفية التي منها صدق كونها مرضعة «و أَرْضَعْنَكُمْ» و نحو ذلك، فهي حينئذ كالبهيمة المرضعة (11) التي قد عرفت عدم نشر الحرمة بين الرضيعين منها، و النائمة و الغافلة و المغمى عليها و نحوها قد خرجن بالدليل على عدم اعتبار القصد، فيبقي اعتبار الحياة المستفاد من «أَرْضَعْنَكُمْ» و غيره بحاله، كل ذلك مع عدم ظهور خلاف فيه، بل في كشف اللثام لا حكم للبن الميتة، بالاتفاق أيضا كما يظهر من التذكرة. و (12) لكن في المتن مع ذلك فيه تردد، (13) و لعله مما عرفت و من إطلاق أدلة الرضاع الذي يجب الخروج عنه بما عرفت، لا أقل من الشك، و الأصل الحل.

و كذا يعتبر في النشر الوصول إلى معدة الصبي الحي، فلا اعتبار بغير المعدة، و لا بالإيصال إلى معدة الميت، لعدم الامتصاص و الارتضاع و الاغتذاء و نبات اللحم و شد العظم، فلو و جر حينئذ لبن للفحل في معدته لم يصر أبا له، و لا المرأة اما له، و لا زوجته حليلة ابن، كما هو واضح.

ج 29، ص: 296

ج 29، ص: 297

المحكي عنه اعتبار الفطام و يمكن إرادته سن الفطام، فلا خلاف حينئذ في نشره الحرمة فيهما و إن فطم الصبي.

إلا أنه مع ذلك فالإنصاف عدم خلو اعتبار ذلك عن قوة إن لم يقم إجماع، ضرورة كونه هو مقتضي قواعد الجمع بين الإطلاق و التقييد، و أصالة التأسيس و ظهور الفطام في الفعلي منه لا سنه، بل استعماله فيه مجاز، بل في الكافي في تفسير

قوله صلى الله عليه و آله و سلم: «لا رضاع- إلى آخره- أن الولد إذا شرب لبن المرأة بعد ما يفطم لا يحرم ذلك الرضاع التناكح»

نعم ما عن الإسكافي من النشر بالرضاع بعد الحولين إذا لم يفطم مناف لصريح النص و الفتوى، بل الإجماع بقسميه، مع أنه لا دليل عليه إلا الإطلاق و المفهوم اللذين يجب الخروج عنهما بما عرفت، و

خبر داود بن الحصين (1)عن أبي عبد الله عليه السلام «الرضاع بعد حولين قبل أن يفطم يحرم»

الضعيف بلا جابر، أو الموثق الموهون بما عرفت الذي رماه في التهذيب بالشذوذ، و حمله فيه و في الاستبصار على التقية، بل يمكن حمله على الحولين من ولادتها بناء على عدم اعتبار ذلك في التحريم، و الأمر في ذلك سهل.

إنما الكلام في أنه هل يراعى ذلك أيضا في ولد المرضعة الأصح عند المصنف و ابن إدريس و الفاضل في غير المختلف و الشهيدين و فخر الإسلام و الكركي و غيرهم بل ربما نسب إلى الأكثر أنه لا يعتبر للعموم، خلافا للتقي و ابني زهرة و حمزة، بل في الغنية الإجماع عليه، للأصل و إطلاق

«لا رضاع بعد فطام»(2)

و أخبار الحولين (3)و لأن

ابن فضال (4)سأل ابن بكير في المسجد فقال: «ما تقولون في امرأة أرضعت غلاما سنتين ثم أرضعت صبية لها أقل من سنتين حتى تمت السنتان؟ أ يفسد ذلك بينهما؟ قال: لا يفسد ذلك بينهما، لأنه رضاع بعد فطام، و إنما قال رسول الله صلى الله عليه و آله و سلم: لا رضاع بعد

فطام، أي أنه إذا تم للغلام سنتان أو الجارية فقد خرج من حد اللبن، و لا يفسد بينه و بين من شرب من لبنه، قال: و أصحابنا يقولون:

ج 29، ص: 298

إنها لا تفسد إلا أن يكون الصبي و الصبية مما يشربان شربة شربة»

و ربما حكي عن ظاهر التهذيبين الموافقة على هذا التفسير، و أجيب بمنع الإجماع، بل في كشف اللثام و غيره أنه ادعى الإجماع على خلافه، و أن الظاهر فطام المرتضع و الحولين من سنه، لأنه المبحوث عنه، لا ولد المرضعة، لعدم مدخليته في البحث ليكون الكلام فيه، و الأصل يجب الخروج عنه بإطلاق الأدلة فضلا عن غيره، و فهم ابن بكير الناشئ عن اجتهاد غير حجة و إن كان من أصحاب الإجماع، هذا.

و لكن قد يقال: إنه لا شهرة محققة على عدم اعتبار ذلك، فإنه في كشف اللثام قد اعترف بإجمال عبارة الشيخين و كثير، كما أنه في محكي المختلف حكي الإطلاق عن أكثر المتقدمين أو الإجماع.

قال في المقنعة: «و ليس يحرم النكاح من الرضاع إلا ما كان في الحولين قبل الكمال، فأما ما حصل بعد الحولين فإنه ليس برضاع يحرم به النكاح

قال رسول الله صلى الله عليه و آله (1): «لا رضاع بعد فطام، و لا يتم بعد احتلام، و لو أرضعت امرأة صبيا قد أكمل سنتين و كانت لها بنت جاز التناكح بينهما، إذ هو رضاع بعد انقضاء أيامه و حده على ما وصفناه».

و قال في محكي النهاية: «و ينبغي أن يكون الرضاع في مدة الحولين، فان حصل الرضاع بعد الحولين سواء كان قبل الفطام أو بعده قليلا كان أو كثيرا فإنه لا يحرم».

و في محكي المبسوط بعد أن ذكر عدم العبرة برضاع الكبير خلافا لعائشة قال: «الرضاع لا حكم له إلا ما كان في الحولين، فان رضع بعضه في الحولين و بعضه خارج عن الحولين لم ينشر الحرمة، و لا فرق بين أن يكون مفتقرا الى شربه أو مستغنيا».

و كذا في محكي الخلاف، فإنه بعد أن ذكر مسألة الكبير قال: «مسألة المعتبر في الرضاع المحرم ينبغي أن يكون في مدة الحولين، فان وقع بعضه

ج 29، ص: 299

في المدة و بعضه خارجا عنها لم يحرم».

و في محكي المراسم «المحرم من الرضاع عشر رضعات متواليات لا يفصل بينها برضاع اخرى، و أن يكون اللبن لبعل واحد، و أن يكون الرضاع في الحولين، و لهذا نقول: إنه متى رضع أقل من العشر لم يحرم، أو رضع بعد الحولين لم يحرم» إلى غير ذلك من عباراتهم التي لا ظهور

فيها بإرادة حولي المرتضع خاصة، بل يمكن دعوى ظهورها في حولي الولادة مع ذلك، لأنه هو مقتضى التعريف في الحولين المشار به الى ما في الآية(1)المعلوم إرادتهما منها، بل من ذلك يظهر دلالة خبر حماد بن عثمان عليه أيضا، بل ليس في تفسير الفقيه للخبر المزبور منافاة لما ذكره ابن بكير، لأنه ذكر بعض الأفراد في مقابلة العامة الذين يحرمون برضاع الكبير، بل لعل ملاحظة ما في المبسوط و الخلاف و ذكرهما المسألتين مستقلتين أى رضاع الكبير و مدة الرضاع يشهد لما ذكره ابن بكير.

على أنه لو نزل كلام الأصحاب على إرادة حولي المرتضع خاصة يكون لأحد عندهم لمدة الرضاع بالنسبة إلى المرضعة، فإنه يبقى رضاعها مؤثرا و لو سنين متعددة، و هو مع إشكاله في نفسه لكونه حينئذ كالدر مناف لعادتهم من عدم إهمال مثل ذلك، خصوصا بعد أن تعرض له العامة، فإنهم قد اختلفوا في تحديد مدة الرضاع، فذهب جماعة إلى أنها حولان لقوله تعالى (2)«وَ الْوالِداتُ» الى آخره فدل على أن الحولين تمام مدتها، فإذا انقضت فقد انقطع حكمها، و هو قول سفيان الثوري، و الأوزاعي و الشافعي و أحمد و إسحاق و المروي عن عمرو بن مسعود و أبى هريرة و أم سلمة، و عن مالك أنه جعل حكم الزيادة على الحولين إذا كان يسيرا حكم الحولين، و قال أبو حنيفة: مدة الرضاع ثلاثون شهرا لقوله تعالى (3):

«وَ حَمْلُهُ وَ فِصالُهُ» إلى آخره و فيه أنه لأقل مدة الحمل و أكثر مدة الرضاع، لأن الفصال

الفطام، و قال بعضهم: مدة الرضاع ثلاث سنين، الى غير ذلك من الشواهد

ج 29، ص: 300

الكثيرة، لما ذكره ابن بكير، نعم قد ينافيه موثق داود بن الحصين (1)بناء على تفسيره بما سمعت، و لكن قد عرفت شذوذه.

و كيف كان فلو مضى لولدها أكثر من حولين ثم أرضعت من له دون الحولين نشر الحرمة على القول الأول، و لم ينشر على الثاني و لو رضع العدد إلا رضعة فتم الحولان ثم أكمله بعدها لم ينشر الحرمة على القولين، لتحقق الفطام في المرتضع و الولادة و كذا لو كمل الحولان و لم يرو من الأخيرة ضرورة عدم صدق تمام العدد فيهما أيضا و هو واضح. نعم ينشر على الأول إذا تمت الرضعة مع تمام الحولين للمرتضع و عليهما إذا تمت بتمام الحولين له و لولد المرضعة، لإطلاق أدلة الرضاع، و اختصاص النفي بما بعد الفطام الذي هو الحولان، لكن قد ينافي ذلك ما في صحيح البقباق (2)من كون الرضاع قبل الحولين الذي لا يصدق مع التمام، بل هو مقيد لإطلاق المفهوم السابق، اللهم إلا أن يراد منه قبل تجاوز الحولين لا قبل تمامهما، فلا يكون منافيا، و لعل ذلك أقوى و لو لفهم الأصحاب المؤيد بإطلاق الرضاع، و صدق كونه في الحولين الذي هو معقد الإجماع المحكي، نعم عن غاية المراد «يعتبر في نشر الحرمة في الرضاع أن يكون المرتضع دون الحولين طول مدة الرضاع إجماعا، و خلاف ابن

الجنيد حيث نشر الحرمة بعد الحولين ما لم يتخلل فطام ضعيف، لسبق الإجماع و تأخره» الى آخره، و يمكن أن يريد بقرينة ما حكاه عن ابن الجنيد بدون الحولين ما لا ينافي المقارنة، و الله العالم.

و لو جهل الحال فلم يعلم كونه في الحولين أو في غيرهما ففي القواعد و جامع المقاصد الحكم بالحل من غير فرق بين العلم بتاريخ أحدهما و عدمه، و لعله لقاعدة أن الشك في الشرط شك في المشروط، فيبقى أصل الإباحة بحاله، و لما عرفته منا مكررا من عدم الحكم بالاقتران مع تعارض الأصلين و جهل التاريخ، بل هو حادث و الأصل عدمه، و لا بتأخر المجهول عن المعلوم كما حررناه في محله، و حينئذ فأصل

ج 29، ص: 301

الحل مرجح على أصل البقاء في الحولين الذي هو غير صالح لإثبات كون الرضاع فيهما، بل ظاهرهما كون الحكم كذلك حتى في حال الارتضاع مع الشك في زمن الولادة، و لعله كذلك، فتأمل.

ج 29، ص: 302

من لبنها جارية أ يصلح لولده من غيرها أن يتزوج تلك الجارية التي أرضعتها؟

قال: لا، هي بمنزلة الأخت من الرضاعة، لأن اللبن لفحل واحد»

وقال صفوان (1)«قلت للعبد الصالح عليه السلام: أرضعت أمي جارية بلبني، قال: هي أختك من الرضاعة، قال: قلت: فيحل لأخي من أمي لم ترضعها بلبنه، يعني ليس لهذا البطن و لكن لبطن آخر، قال: و الفحل واحد؟ قلت: نعم هو أخي لأبي و أمي، قال: اللبن للفحل، صار أبوك أباها و أمك أمها»

الى غير ذلك من النصوص الدالة على أن العبرة بلبن الفحل.

و لا ينافي ذلك

قوله عليه السلام في خبر أبى بصير(2)«في رجل تزوج امرأة فولدت منه جارية، ثم ماتت المرأة فتزوج أخرى فولدت منه ولدا، ثم إنها أرضعت من لبنها غلاما، أ يحل لذلك الغلام الذي أرضعته أن يتزوج ابنة المرأة التي كانت تحت الرجل قبل المرأة الأخيرة؟ قال: ما أحب أن يتزوج ابنة فحل قد رضع من لبنه»

فان نفي المحبة ليس صريحا في عدم الحرمة، فيمكن أن يراد منه ما لا ينافيها، خصوصا بعد ما عرفت من النصوص المعتضدة بالفتاوي و عمومات الرضاع، و لعل هذا التعبير منه عليه السلام تقية ممن لا يحرم عنده لبن الفحل من العامة، كعروة بن الزبير و عبد الله بن الزبير و إسماعيل بن علية و داود الأصبهاني، و يروى أيضا عن سعيد بن المسيب و أبي مسلم بن عبد الرحمن و سليمان بن يسار و إبراهيم.

و على كل حال فلا إشكال في الحرمة مع اتحاد لبن الفحل على الوجه الذي عرفته، كما لا شك في عدمها مع عدمه على الوجه الذي سمعت، بل هو بهذا المعنى شرط في أصل الحرمة بالرضاع على قياس الشرائط السابقة له.

أما مع تعدده و لو مع اتحاد المرضعة كما لو أرضعت اثنين مثلا

ج 29، ص: 303