جامع الشتات

جلد هشتم

کتاب القضاء و الشهادات

تالیف: المحقق المیرزا ابی القاسم بن الحسن الجیلانی القمی

1151- 1231

تصحیح: مرتضی رضوی

ص: 2

بسم الله الرّحمن الرّحیم

ص: 3

ص: 4

ص: 6

به هر حال هر گاه مجتهد ممکن نشود، به مصالحه طی کنند.

غرامت برده باشند، به آن غرامت هم رجوع می کنند.

و رجوع ورثۀ عمرو به مال زید می شود نه به ورثۀ زید. بل هرگاه مالی از زید به ورثه رسیده باشد، از ورثه می گیرند. بلی منافعی اگر ورثه خود برده باشند، ضامن اند. و [از] (1) مال خود باید از عهده برآیند.

و ورثۀ عمرو را نیز می رسد که مدعیۀ مزبوره را قسم بدهند بر آن که بعد از انتقال زید باغ را به او، ثانیاً باغ را به زید منتقل ننموده است. و او را هم مأذون در مبایعه نکرده است. یا آن که بعد از اطلاع بر مبایعۀ زید باغ را به عمرو، راضی نشده و مبایعۀ مزبوره را اجازه ننموده است (2). والله العالم.

بده هر وقت که صداق را از مال زوجم موافق شرع می گیرم، عوض می دهم». و زوجۀ زید منکر این قول است که من نگفتم و اذن ندادم. و برادر زید از اثبات عاجز است. آیا قسم متوجه زوجۀ زید می شود که قسم یاد نماید یا نه؟-؟.

کم کردن وجه اجاره، ضرر نداشته باشد (1).

ص: 11

حقیر ضعیف است. و در موارد یمین مردوده، رجوع به دلیل خاص باید کرد (1).

که: «تو علم داشتی به فسق شهود، با عدم عدالت آن ها [حکم کردی]». و خواهد فسق قاضی را ثابت کند به این که حکم کرده است با وجود علم به فسق شهود، به این که او را قسم بدهد. ظاهر این است که نمی تواند. به جهت لزوم فساد و ابطال حکم حاکم. بل که در جائی که مدعی علیه بر مدعی دعوی کند که تو علم داری به فسق حاکم، یا فسق شهود، خواهد او را قسم بدهد، مشکل است.

و بر فرض که تواند قاضی را قسم داد، هم محتاج است که با قاضی به مرافعه برود در نزد مجتهد عادل.

و هرگاه قاضی مجتهد عادل نیست، پس حکم او از اصل صورت ندارد.

و ضرور نیست که احقاق حق در نزد حاکم همین (1)به اثبات بیّنه و اخذ حق باشد. به جهت آن که قسم خوردن هم نوعی است از احقاق حق هر چند به سبب بی پروائی و حبّ دنیا باشد.

و هرگاه به محاکمۀ صحیحه نتواند احقاق حق کند، تقاصّ هم جایز است. پس چگونه رجوع به ظالم می کند خصوصاً با ترتّب حرام دیگر بر آن.

میان آن ها. و ثانیاً هرگاه ثابت کردند، رجوع به عین مال خود می کنند و همچنین به منافع آن. و می توانند از بکر همه را بگیرند. و در این حال هرگاه بکر جاهل بوده است به این که مال غیر است (یا می دانسته لکن بایع گفته بوده است که من مأذونم از جانب مالک در فروختن)، رجوع می کند به بایع که عمرو باشد؛ و هر غرامت که کشیده عوض آن را استیفا می کند. و همچنین عمرو رجوع می کند به زید هرگاه جاهل بوده یا زید ادعای اذن کرده.

و فرقی نیست در رجوع به عمرو (در استیفای عوض غرامت و نقصانی که کشیده) میان این که در عوض آن غرامت نفعی برده باشد یا نه.

و هرگاه بکر عالم بوده که مال غیر است و خریده، و بایع ادعای مأذون بودن هم نکرده است، پس اظهر این است که هرگاه آن چه به قیمت داده، باقی است، می تواند پس بگیرد. (هر چند مشهور علما مطلقا (1) گفته اند که رجوع می تواند کرد). و اما هرگاه تلف شده باشد؛ پس (هر چند که مشهور علما این است که نمی تواند رجوع کرد، بل که دعوی اجماع بر آن کرده اند) لکن دور نیست که بگوئیم که بر بایع واجب است که ردّ کند بر مشتری، و لکن بر مشتری حرام است که بگیرد.

و به هر حال؛ اشجاری که بکر غرس کرده مال او است، می تواند بکَنَد و زمین را هموار کرده به صاحب ردّ کند.

پس باید قسم بخورد که آن عین هنوز باقی است در مال من. به جهت آن که هر چند لفظ حدیث که فرموده است «وَ إِنْ کَانَ الْمَطْلُوبُ بِالْحَقِّ قَدْ مَاتَ فَأُقِیمَتْ عَلَیْهِ الْبَیِّنَةُ فَعَلَی الْمُدَّعِی الْیَمِینُ بِاللَّهِ الَّذِی لَا إِلَهَ إِلَّا هُوَ لَقَدْ مَاتَ فُلَانٌ وَ إِنَّ حَقَّهُ لَعَلَیْهِ فَإِنْ حَلَفَ وَ إِلَّا فَلَا حَقَّ لَهُ لِأَنَّا لَا نَدْرِی لَعَلَّهُ قَدْ أَوْفَاهُ بِبَیِّنَةٍ لَا نَعْلَمُ مَوْضِعَهَا أَوْ غَیْرِ بَیِّنَةٍ قَبْلَ الْمَوْتِ» (1). الحدیث. پس به درستی (2) که لفظ «حق» و لفظ «علیه» و لفظ [«وفّاه»] (3)، ظاهر اند در دین. و لکن می گوئیم از «علّۀ منصوصه» می فهمیم حکم عین را نیز. به جهت آن که از حدیث می فهمیم که اعتمادی در این جا به استصحاب نیست. به سبب این که میّت زبانی ندارد که در برابر استصحاب آن حق، رافع آن را بیان کند. پس شاید اگر زنده بود ادعا می کرد که من حق او را اداء کرده ام، یا وفا کرده ام، یا [از] او به من منتقل شده است به وجه شرعی و بیّنه هم بر آن اقامه می کرد. پس مادامی که احتمال به وجه شرعی قائم باشد، علّت منصوصه در آن جاری می شود.

و از این جهت است که ما در اداء زکات یا خمس یا امثال آن از جانب میّت اکتفا به استصحاب ثبوت آن در ذمّۀ او در حال حیات، نمی کنیم تا یقین به بقای آن در ذمّۀ او نداشته باشیم. بل که هر چند از وقت برداشتن خرمن غلّه، یا میوه، آن قدر مهلت نشود که ادا کند و بمیرد اما احتمال باشد که از فقیری طلب داشته باشد و آن را در عوض آن محسوب داشته، حکم به وجوب ادا نمی کنیم. به جهت این که مستفاد از روایت و عمل اصحاب آن است که باید علم به بقای حق در ذمّه بعد از موت، حاصل شود.

و شهید ثانی(ره) در کتاب وصیّت تصریح کرده است به آن که با وجود علم وصی به

ص: 21

طلب مدعی، جایز نیست بدهد مگر با قسم، به جهت احتمال اِبراء. و در آن جا تفصیل داده است (1) و الحال کتاب حاضر نیست که عبارت آن را نقل کنیم. و آن چه گفتیم مضمون آن است اجمالاً.

صورت عذر و لزوم عسر و حرج، حاکم از برای تحریر دعوی هم تواند نایب تعیین کند که او دعوی را بشنود و به عرض حاکم برساند، و حکم را حاکم بکند.

اثبات، قسم متوجه پدر صغار نمی شود (1). به جهت آن که بر ولیّ قسم لازم نیست از برای صغیر. مگر آن که آن برادر دعوی علم بکند بر ولیّ که تو می دانی که من داده ام. در این صورت ولی می تواند قسم بخورد (2). و هرگاه ولی علم دارد که نداده است، قسم قطعی هم می تواند یاد کند بر ندادن. به جهت آن که در این جا دعوی متوجه خود ولی می شود و او منکر است و قسم وظیفۀ او است.

و هرگاه دعوی علم نکند بر او، پس حکم می شود بر آن برادر این که میراث را ردّ کند هرگاه ولی فسخ مصالحه کند به مقتضای شرط. و هرگاه آن برادر قسم را متوجه او کند، بر او لازم نیست که قسم بخورد. به جهت آن که دعوی متوجه او نیست، و بر ولی نیست که قسم از برای «مولّیا علیه» بخورد.

ص: 24

و تکیه در جواز فسخ به این است که آن برادر معترف شرط هست، و به مقتضای اصل عدم وفای او، مقتضای آن منتفی است.

و بر فرض این که دعوی باقی بماند تا بزرگ شدن صغار هم، بر صغار بیش از «قسم نفی العلم» هم متوجه نمی شود اگر دعوی علم بر آن ها بکند. و خود مدعی که الحال عاجز از اثبات است، من بعد؛ علم از برای صغار از کجا [به] هم می رسد.

ثبوت فسق. به جهت آن که راه ها مختلف است در سبب فسق. گاه هست که آن چه جارح سبب فسق می داند، در نزد این شخص سائل سبب فسق نباشد.

و همچنین؛ مجرد اظهار عدم رضای پدر، کافی نیست، مگر این که معلوم شود که عدم رضای او به جهت اذیت رسانیدن زید است به او، یا مکدّر کردن او از راهی که شرعاً جایز نباشد هر چند به سبب سفر زیارت باشد، و امثال آن از مستحبات، چه جای مباحات که اطاعت پدر در آن ها لازم است. اما اگر مکدّر شدن [به] سبب امری باشد که تکلیف زید در آن امر باشد (به این نحو که امری بر او واجب باشد، یا فعل آن حرام باشد، و از کردن یا نکردن آن، پدر مکدّر شود) در این صورت، عدم رضا را «عقوق» نمی گویند. و این منافات با عدالت زید ندارد. و این هم موقوف است بر اتفاق رأی. به جهت آن که گاه است که زید چیزی را بر خود واجب یا حرام داند، و پدر زید آن را چنین نداند. پس باید که سائل بداند که موافق رأی خودش طریقۀ کدامیک [درست] است تا داند که منشأ فسق زید می شود یا نه.

خلاصه؛ این شخص که می خواهد الحال حکم به فسق زید بکند، باید موافقت رأی خود را (در معاصی) با پدر زید بداند. و الحاصل؛ [اگر] سائل موافقت رأی خود را با رأی پدر زید می داند در اسباب جرح پدر زید. هرگاه [پدر زید] عادل باشد منشأ ثبوت فسق زید می شود از برای او (1) در [عدم] (2) قبول [اخبار او] (3) و شهادت. و الاّ، فلا.

در این صورت ها، فرق نیست در اتفاق رأی، مابین آن که سائل و پدر زید هر دو مجتهد و صاحب رأی باش-[ن-]د، یا هر دو مقلد مجتهدی باشند، یا احدهما مجتهد و دیگری مقلد باشد.

ص: 26

کرده) باشد و داند بعینه این واقعه که رو داده، مطابق همان است که از مجتهد خود اخذ کرده. و همچنین جمیع شرایط آن را (مثل شناختن عدالت برای همان مجتهد و غیر ذلک) همه را مطابق آن به جا آورد (1). مرافعۀ او صحیح باشد و لازم باشد (2).

(گرچه احوط آن است که تا ممکن باشد به صلح طیّ کند).

و لکن: این شرط ها که گفتیم در این شخص، فهم آن صعوبت دارد. و پیدا کردن چنین شخصی هم مشکل است. و بسیاری از اهل شرع این زمان جاهل اند به مسائل. [و] بدون تقلید صحیحی، حسب الخواهش متوجه می شوند (3). بسا هست که [در] این طریقه با قضیّه ای که خود فهمیده اند در آن هم مسامحه می کنند، تغلّب می کنند (4).

پس غافل نشوید که بسیار از این «مراد ملاّها» (5) گاه است که به همین فتوای حقیر متمسک شده اند و رفتار خود را صحیح وا می نمایند، و چنان نیستند. و اغلب، مردم به سبب شقاوت و بی سعادتی، مبتلا به این دردها می شوند. چنان که غایب شدن امام علیه السلام هم به سبب شقاوت و بی سعادتی اهل زمان بود. و اگر نه، چرا در هر بلادی لااقلّ یک مجتهد نباشد!؟!

مردم می خواهند که تعب نکشند و به لذت دنیویۀ خود مشغول باشند. نه خود تحصیل مرتبۀ اجتهاد می کنند و نه اعانت طلبه می کنند. اگر کسی طلب علم هم کند از گرسنگی عاجز می شود.

و هرگاه حرج و عسر و تکلیف محال بر اهل تقصیر وارد شود، از آن قبحی بر خدا

ص: 28

وارد نمی شود. و آن ها که تقصیری ندارند، حق تعالی آن ها را معذور می دارد (1). والله

ص: 29

العالم باحکامه. عجّل الله فرجنا بفرج محمد و آله، صلی الله علیه و آله.

بود مکلف بود به اداء عین، و قیمتی در ذمۀ او قرار نگرفته بود. و آن وقت که عین تلف شد، مشغول ذمّه شد به قیمت آن در همان روز. و دلیل ظاهری بر سایر اقوال که اقوی باشد از این، نیافتیم.

بلی: حدیث صحیحی هست که بعضی استدلال می کنند بر آن به این که واجب قیمت روز غصب است. و در استدلال به آن مشکل هست. و باکی نیست که در این جا اشاره به بعضی از مطالب این مسئله بکنیم:

اِعلم: انّ عمدۀ الاشکال فی هذه المسئلۀ فی مقامین: الاول: فی الفرق بین المثلی و القیمی؛ فالمشهور کما فی المسالک (1) انّ المثلی هو «ماکان تساوی قیمۀ الجزائه» مثل الحنطۀ؛ منّاً منه یسوی قیمته لمنّ آخر منها. و هکذا. و یعتبر فی ذلک کل نوع منه برأسه. فلیس الشعیر مثل الحنطۀ. و هکذا. و بعضهم فسّره بالمقدار بالکیل و الوزن، و بعضهم ب-«ما یتساوی اجزائه فی الحقیقۀ النوعیّۀ». و زاد آخرون علیه «اشتراط جواز السّلَم فیه». و فی الدروس انّه «المتساوی الأجزاء و المنفعة المتقاربۀ الصفات» (2). و فی المسالک و الکفایۀ انّه اقرب التعریفات الی السّلَم. و الاشکال فی مأخذ هذه الاقوال. و لا یخل شیئ منها من شیئ.

و الذی یظهر لی الاان، هو ان یکون المراد بالمثلی هو القول الاول. لکن مع ملاحظۀ امرین آخرین (الظاهر انّهما یکونان معتبراً عندهم ایضاً)؛ و هو ان یکون التساوی و المماثلۀ بالذات و بالحقیقۀ فی نوعه و صفته (3)، لا المماثلۀ النادرۀ الحاصلۀ اتفاقاً، او بسبب امر خارجی من اِعمال صنعۀ او کلفۀ؛ کالتّصنع فی نسج ثوبین او فرشین علی نهج واحد و

ص: 31

مقدار واحد.

و انّ المعتبر فی التساوی هو الغالب فی العرف و العادۀ الذی یتسامح فی مقداره عرفاً، کالفرق بین الحنطتین و الشعیرین. و تعیین الانواع و الاصناف ایضاً یرجع الی العرف و العادۀ، کما یفرق بین انواعی التمر؛ فافراد التمر الزاهدی یعتبر علیحدۀ، و الخساوی علیحدۀً. فکل منهما مثلی فی نوعه وان کانا فی الحقیقۀ واحدۀ بالنوع. و هکذا حلیب البقر و الغنم، فمثل افراد البقر و الغنم لیست من باب المثلی، لانّ حقیقتهما (1) النوعیۀ لا یقتضی تسویتهما فی القیمۀ، بل قلّما یوجد فردان منهما یکون کذلک. و کذلک الثوب من حیث انّه الثوب، و ان کان القطن و الصوف مثلیاً (2). فانّ التسویۀ فیهما (لو فرض) فهو انّما یحصل غالباً بسبب تصنعات الخارجیۀ، لا علی مقتضی الحقیقۀ، فهو غیر معتبر و ان اتفق تساوی ثوبین فی جمیع الصفات (3).

هذا الکلام فی اصطلاحهم فی المثلی و القیمی لیتفرّع علیه الرجوع الی المثل او القیمۀ. و الاشکال فی بیان الدلیل علی ذلک (4). و یمکن ان یقال: الدلیل؛ لانّه (5) اقرب الی عین المال من القیمۀ. او انّه اقرب الی الحقیقۀ للمماثلۀ المستفادۀ من قوله تعالی: «فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدی عَلَیْکُم» (6). «جَزاءُ سَیِّئَةٍ سَیِّئَةٌ مِثْلُها» (7). و لا یذهب علیک انّ المراد فی الاستدلال بالایۀ، لیس المثلی المصطلح. بل مرادنا انّ المماثلۀ فی الاعتداء؛ اظهر

ص: 32

افرادها الاخذ بالمثل الاصطلاحی. فهو داخل فی الدلیل، لانّه هو الامر للرخصۀ. فالمظلوم مخیّر فی افراد الاعتداء بالمثل، و من اقرب افراده ذلک.

و لکنّه یشکل بانّ ذلک یوجب ضمان الغاصب للمثل لو اراده المالک. و امّا لو اراد المالک القیمۀ فلا یمکنه الاخذ و یتعیّن علیه المثل. فلا یدلّ علیه الایۀ، لان المفروض ان المثل فیها لیس بمعنی المصطلح. فان کان علیه اجماع، و الاّ لکان الحکم مشکلاً. اذ اصالۀ البرائۀ عن التزام القیمۀ، یعارضه اشتغال ذمّته بلزوم ارضاء المالک. و التمسک بالاستصحاب فی الاجزاء العقلیۀ، و بمثل قوله علیه السلام «ما لا یدرک کله، لا یترک کله»، محل اشکال.

و کیف کان، فالظاهر عدم الخلاف فی ضمان الغاصب للمثل فی المثلی. و لعلّ فتاویهم مبتنٍ علی تعیینِ تعیّنه؛ بمعنی انّه لا یجوز للغاصب التّخلّف عنه لو اراد المالک. و لا للمالک مطالبۀ القیمۀ لو لم یردها الغاصب. و لمّا لم یکن فی القیمی معیار، یرجع الیه غالباً [فی الباقی بعد تعیین] المثل-[-ی] (1). و اللائق بالقواعد الشرعیۀ هو الاطّراد (2)، فجُعل المعیار فیه هو القیمۀ. و یدلّ علیه الاخبار ایضاً مثل صحیحۀ ابی ولاّد (3) و ما فی معناها؛ حیث حکم علیه السلام بضمان قیمۀ البغل، لا مثلها.

و الحاصل: ان الظاهر من «المثل» فی الایۀ، المماثلۀ فی کل شیئ، علی ما هو مقتضی الحکمۀ فی مثل هذه الالفاظ. و الاتیان بحسب المقدور انّما یتمّ فی المثلی المصطلح بالمثل، و فی القیمی بالقیمۀ.

و اما القول ب-«تحصیل المماثل فی القیمی اولاً، ثمّ الرجوع الی القیمه مع عدم

ص: 33

الامکان»؛ و ان کان له وجه (کما یظهر من ابن الجنید) و لکن یدفعه ندرۀ تحقق المماثلۀ المطلوبۀ فی القیمی، و الاخبار مثل صحیحۀ المذکورۀ و غیرها. اذ مقتضاها الرجوع الی القیمۀ اولاً. فظهر انّ دلیل الرجوع الی المثل فی المثلی، هو ظهور عدم الخلاف، مع ظاهر الایۀ، لا بمعنی ان یکون المراد بلفظ «المثل» هو المصطلح. بل بمعنی لزوم المماثلۀ العامّۀ و اظهر افرادها هو الاخذ بالمثل.

و الدلیل فی القیمی انّ المماثلۀ فی الاعتداء غالباً لا یتحقق فی القیمی الاّ بالقیمۀ. و مثل صحیحۀ المذکورۀ و غیرها مما ذکرنا من لزوم حمل المماثلۀ علی المماثلۀ العامۀ الکاملۀ. للظاهر. و اقتضاء الحکمۀ تدفع (1) ما یمکن یورد بانّه: لعلّه ارید «فاعتدوا بمثل ما اعتدی» یعنی اعتدوا کما اعتدی. فلا یستلزم المماثلۀ فی المعتدی به. بل یکفی المماثلۀ فی الاعتداء. بانّ (2) (مع انّ اطلاق المماثلۀ فی الاعتداء فی کلام الحکیم یقتضی المماثلۀ فی المعتدی به ایضاً). فیه: انّ المتبادر من کلمۀ «ما»، الموصولۀ لا المصدریۀ.

الثانی: فی تعیین وقت القیمۀ. فی القیمی. و فیه اقوال شتّی؛ و الاقوی عندی هو الرجوع الی قیمۀ یوم التلف. و هو مختار الدروس (3) و نسبه الی الاکثر. کما انّ المحقق نسب القول بکونه یوم الغصب الی الاکثر (4). و ذهب جماعۀ الی انّه اعلی القیم من حین الغصب الی یوم التلف. و عن المحقق فی احد قولیه؛ الی حین الردّ.

لنا: انّه مکلّف بردّ العین مادام باقیاً، و لا ینتقل الی القیمۀ الاّ مع تعذّره، و هو یوم التّلف. فیستصحب الی زمان الردّ. و استدلّ علی القول الثانی بانّ وقت حدوث الغصب،

ص: 34

اول دخول العین فی ضمان الغاصب، و الضمان انّما هو بقیمته. فیقتضی به حالۀ ابتدائه. و فیه: منع تعلق الضمان بالقیمۀ فی اول الامر. و استدل به بعضهم بصحیحۀ ابی ولاّد فی حکایۀ کرایۀ البغل، و هی طویلۀ. و فی جملتها: انّ اَبا ولاّد بعد تعیین کری البغل و زمانه، خالف صاحبه و جاوز الحدّ. و سئل الصادق(علیه السلام) عن حکمه. و قال(علیه السلام) انّه ضامن للکری. فقال ابو ولاّد: «فَقُلْتُ لَهُ أَ رَأَیْتَ لَوْ عَطِبَ الْبَغْلُ وَ نَفَقَ أَ لَیْسَ کَانَ یَلْزَمُنِی قَالَ نَعَمْ قِیمَةُ بَغْلٍ یَوْمَ خَالَفْتَهُ قُلْتُ فَإِنْ أَصَابَ الْبَغْلَ کَسْرٌ أَوْ دَبَرٌ أَوْ غَمْزٌ فَقَالَ عَلَیْکَ قِیمَةُ مَا بَیْنَ الصِّحَّةِ وَ الْعَیْبِ یَوْمَ تَرُدُّهُ عَلَیْهِ فَقُلْتُ مَنْ یَعْرِفُ ذَلِکَ قَالَ أَنْتَ وَ هُوَ إِمَّا أَنْ یَحْلِفَ هُوَ عَلَی الْقِیمَةِ فَیَلْزَمُکَ فَإِنْ رَدَّ الْیَمِینَ عَلَیْکَ فَحَلَفْتَ عَلَی الْقِیمَةِ لَزِمَهُ ذَلِکَ أَوْ یَأْتِیَ صَاحِبُ الْبَغْلِ بِشُهُودٍ یَشْهَدُونَ أَنَّ قِیمَةَ الْبَغْلِ حِینَ اکْتَرَی کَذَا وَ کَذَا فَیَلْزَمُکَ» الحدیث (1).

و استشکل بانّ قوله علیه السلام «نعم قیمۀ بغل یوم خالفته»، فیه احتمالات: الاول: ان یکون المراد القیمۀ الثابتۀ یوم المخالفۀ. فیکون شاهداً لهذا القول. و الثانی: ان یکون المراد «یلزمک قیمۀ البغل یوم المخالفۀ»، فیکون قوله علیه السلام «یوم المخالفۀ» متعلقاً ب-«یلزم». یعنی لزوم القیمۀ فی ذلک الیوم. و حدّ القیمۀ غیر معین مرجوع الی ما یقتضی به الدلیل.

اقول: و لا یبعد دعوی ظهور قیمته حین التّلف منه فانّ سؤال الرّاوی عن الضمان بسبب التلف، لا بسبب المخالفۀ. فمطابقۀ الجواب للسؤال، یقتضی ان یکون المراد: نعم یلزمک یوم خالفته هذا الحکم. یعنی یصیر حکمک فی هذا الیوم لزوم قیمۀ البغل ان هلک. و المتبادر منه (بعد معلومیّۀ (2) انّه لیس المراد قیمته میتاً) اقرب زمان حیاته الی الموت. و هو یوم قبل التلف. و هذا معنی قیمۀ یوم التلف. و اما تنکیر البغل؛ فلعلّه

ص: 35

للاشارۀ الی انّه یفرض المیت حیّاً. و الاّ فلا ریب انّه لا یکفی قیمۀ ایّ بغل کان. فیصیر ارادۀ ما ذکرنا اوضح. و هذا ایضاً مؤیّد لکون الظرف لغواً متعلقاً ب-«یلزمک»، و الاّ فلا یناسب التنکیر. اذ البغل یوم المخالفۀ حیّ بالفرض و الاستصحاب. فالاولی تعریفه. و لعله لذلک لم یستدل بها المتقدمون بهذا القول، و اکتفوا بذکر ما مرّ من الوجه الضعیف. مع انّ قوله علیه السلام بعد ذلک «یوم تردّه علیه» یدلّ علی خلاف ذلک.

ثم: بملاحظۀٍ (1)، احتمال کون قوله علیه السلام «یوم تردّه علیه» ظرفاً لقوله «علیک»، لا متعلقاً بالقیمۀ، لا یثبت من الحدیث. لانّ المعتبر [حینئذ] القیمۀ یوم الرّد مطلقا؛ یعنی سواء کان اَعلی القیم ام لا. مع انّه لم یقل به احد.

و کذلک: الظاهر انّ المراد من قوله علیه السلام «حین الکری (2)»، حین الصّحۀ. و الاّ فلم یقل احد بمضمونه. و ذلک للمسامحۀ من جهۀ ان الغالب عدم تفاوت القیمۀ فی هذه المدّۀ القلیلۀ. مع التایّد بالاستصحاب و اختفائه عن مالکه فی ایام الغصب، فیستصحب معرفۀ القیمۀ حینئذ. و کیف کان، فالخبر لا یدلّ علی هذا القول.

فان قلت انّه: و ان لم یدلّ علیه بالتّمام، و لکن علی بطلان ما اخترت. فانّ لزوم القیمۀ یوم المخالفۀ، مخالف لما اخترت من عدم لزومه الاّ یوم التلف.

قلت: قد ظهر مما ذکرنا ان المراد من قوله علیه السلام «نعم قیمۀ بغل یوم خالفته»؛ القیمۀ ان عطب او نفق. لقرینۀ السؤال. فلم یدلّ علی الانتقال الی القیمۀ حین وجود العین و امکان [ردّ العین] ایضاً (3).

و وجه القول الثالث: انّ الغاصب فی اول زمان الغصب مکلف بایصال المغصوب الی

ص: 36

[المالک] (1) فی ذلک الوقت. فاذا لم یفعل، کان علیه ان یجبر النقصان الذی للمالک بسببه. و جبر ذلک النقصان امّا بردّ العین فی زمان آخر. [ا]و قیمته فی الزمان الاول عند تعذّر ذلک. و کذلک: الغاصب مکلف فی الزمان الثانی بایصال العین الی المالک، و حیث لم یفعل، کان علیه جبر نقصانه کما ذکرنا. و کذلک فی الزمان الثالث و الرابع. فاذا فرض زیادۀ القیمۀ فی بعض هذه الازمنۀ، کان علیه ردّها الی المالک عند تعذّر العین. و الحاصل: انّه مضمون فی جمیع حالاته التی من جملتها حالۀ اَعلی القیم. و لو تلف فیها لزم ضمانه. فکذا بعد[ه].

و یظهر ضعفه مما مرّ من منع تعلق الضمان بالقیمۀ مادام العین باقیۀ. مع انّ مقتضی ذلک لزوم ردّ زیادۀ القیمۀ السوقیۀ مضافاً الی العین عند بقائها. و تزلزلها و نقصان قیمتها حین الردّ عن بعض القیم السابقۀ. و هو خلاف المعهود بینهم. بل یظهر من بعضهم عدم الخلاف بینهم فی عدمه. بل ادعی بعضهم الاجماع علیه.

و اما التمسک [بالضمان] (2) هنا، فهو ایضاً لا یتمّ. سیمّا بملاحظۀ النظائر الاقوی [کما] انّه من حبس عبد احد (3) مدّۀ مدیدۀً، لا یُلزَم بربح، مع انّه لو کان فی ید مالکه یُحصل به ربحاً کثیراً بسبب المعاملۀ.

وهکذا [التمسک بقاعدۀ] «اخذ الغاصب علی اشقّ الاحوال»، ایضاً لا یساعده دلیل.

و امّا دلیل قول الرابع: فلعلّه الرجوع فی القیمۀ الی المثل ایضاً، و الانتقال الی القیمۀ عند تعذره. و لا یخفی ضعفه.

هذا کلّه فی ما کان النقصان بسبب القیمۀ السوقیّۀ. فلو کان النقصان بسبب النقصان فی العین؛ یعنی انّه حدث عند الغاصب نقص فیه بسبب القیمۀ السوقیّۀ. فلو کان النقصان بسبب النقصان

ص: 37

فی العین؛ یعنی انّه حدث عند الغاصب نقص فیه بسبب هزال، او دبر، او عرج، او غیر ذلک، ثمّ تلف، فیضمن بلا خلاف ظاهر. بل ادعی الشهید الثانی(ره) علیه الاجماع. و امّا عدم استیفاء الزیادۀ السوقیۀ مع بقاء العین و ردّها، فقد مرّ عدم الاشکال فیه. و عن المختلف و ظاهر التذکرۀ الاجماع علیه، و کذلک المسالک. و عن الشیخ عدم الخلاف. و فی الکفایۀ انّه المعروف من الاصحاب.

آشنایان او بپرسند، بگویند ما از او به غیر خوبی ندیدیم.

خلاصه: به آن چه در حدیث صحیحی که عبدالله بن ابی یعفور روایت کرده (1)، اکتفا می کنیم. و این قول هم ظاهر می شود از کلام جمعی از قدماء و متاخرین. و همان حدیث صحیح اشعار دارد بر این که «منافی مروّت از او سر نزند». چنان که مشهور است. و مروّت عبارت است از «ملکه [ای] که باعث [بر] (2) اجتناب از آن چه مشعر است بر پستی نفس و دنائت»، [مانند برخی] (3) از مباحات و مکروهات و [نیز] صغایرِ محرمات؛ مثل چیز خوردن در میان بازار، و بول کردن در میان راه در حین تردد مردم، و دزدیدن یک لقمه، و کم کشیدن ترازو به یک دانه گندم، و امثال آن.

این ها همه در وقتی [است] که خود خواهیم که عدالت شخص را بدانیم. و اما هرگاه میسّر نشود، یا بشود اما خواهیم راه دیگر را در دانستن، به آن داشته باشیم؛ پس آن است که به شهادت عدلین [اکتفا] (4) کنیم، یا به شیاع یعنی غیر عدول از مردم جمعی بگویند که فلان کس عادل است. به حدی که علم [به هم ر]سد به عدالت. بل که ظن غالب به حصول آن کافی است. و لیکن در شهادت عدلین و شیاع، باید که شاهد ها در مسئلۀ عدالت با تو متفق الرأی باشند. چون که در مسئلۀ عدالت خلاف است. پس باید آن ها شهادت بدهند بر عدالت به آن معنی که رأی توست و بنای تو بر آن است.

الملک و یأخذه عن ید بکر؟ او یرجع علی زید بالغرامۀ؟

بردن به طاغوت و سلاطین جور. و هر چند ظاهر اخبار بسیار، ارادۀ حکام مخالفین است، لیکن عموم روایات [از جمله روایت] ابی خدیجه (1) و غیرها، شامل سلاطین جور شیعه هم هست (2). و در بعضی اخبار تصریح شده به آن که آن چه از حکم ایشان بگیرد «سحت» است، هر چند به حق حکم کرده باشد و حق آن مدعی بینه و بین الله ثابت باشد (3).

و مشهور، این آیات و اخبار را تخصیص داده اند به غیر صورتی که موقوف باشد استنقاذ حق به محاکمۀ ایشان. و بعضی در این هم اشکال کرده اند. به جهت آن که حکم کردن ایشان، فعل حرامی است، و محاکمه به سوی ایشان «اعانت براثم» است. و دلیل واضحی بر این استثناء نیست به غیر نفی عسر و حرج و ضرر، و در مقابل آن حرمت و اعانت براثم است.

و ظاهر این است که استعانت از ظالم به اخذ قهری بدون مرافعه نیز چنین باشد. به جهت اشارۀ آیات و اخبار، و لزوم اعانت براثم، هر چند که در صورت عجز از بیّنه باشد در نزد حاکم شرع با وجود علم به حق خود. و این که شنیده[ای] که فقهاء می گویند «جایز است تحصیل حق به غیر قاضی و با عدم امکان مرافعه به حاکم شرعی، جایز است گرفتن حق بر وجه قهر»، باید مراد ایشان در صورتی باشد که اعانت براثم لازم نیاید. مثل این که خود به زور خود بگیرد، یا حاکم جائر هم علم به حق او داشته باشد و مال او را

ص: 41

بگیرد در صورتی (1) که عاجز باشد از بیّنه با علم به ثبوت حق، [و] با اذن او. [با وجود این که] استنقاذ حق بسته نیست به وجود حاکم شرعی، به جهت آن که ثبوت حق همین بر منکر، از جملۀ اسباب استنقاذ نیست (2). پس با وجود امکان، عدول از حاکم شرعی کردن، وجهی ندارد. علی الخصوص در صورتی که دعوی بر دینی باشد. و اگرنه، لازم می آید که فایدۀ نصب حاکم منحصر باشد در صورت امکان اثبات بیّنه. و آن موجب تخصیص عمومات است بلا دلیل.

دویّم: در بیان تقاصّ حق است. و اگر حق از باب حدّ قذف و دعوی قصاص است؛ پس ناچار است مرافعه به حاکم کند. و اگر دین است و قرض دار مقرّ است و مماطله نمی کند، پس اخذ آن بدون اذن حاکم جایز نیست، و تعیین مال دین در دست قرض دار است. و اگر قرض دار منکر باشد یا مماطله می کند، پس اگر صاحب حق عاجز است از اثبات در نزد حاکم به سبب عدم بیّنه، یا عدم امکان وصول به حاکم، یا لزوم عسر شدید، جایز است تقاصّ به مثل مال خود یا قیمت آن؛ الاسهل (3) فالاسهل. بلاخلاف ظاهر. و ادلّه بر آن بسیار است از آیات (4) و احادیث (5) بسیار.

و اما در صورت وجود بیّنه و امکان ثبوت در نزد حاکم شرعی؛ پس در آن خلاف است، اشهر و اظهر جواز است. و احوط رجوع به حاکم شرع است.

ص: 42

سیّم: هرگاه کسی آید در نزد حاکم شرع و شکایت کند که کسی به من تعدّی کرده. و خواهش کند از حاکم که خصم او را حاضر کند. پس اگر آن شخص مدعی علیه در بلدی است که ممکن باشد احضار، پس ظاهراً خلافی نیست مابین علما در وجوب احضار آن شخص، نهایت احوط آن است که [او] (1) تحریر دعوی خود را بکند، به جهت آن که مبادا دعوی او «غیر مسموعه» باشد و احضار آن شخص اِیذاء و اهانت است.

و اگر قاضی تسلّطی نداشته باشد، گفته اند که به اعوان سلطان استعانت می جوید (2).

و هرگاه آن شخص معذور باشد به سبب حبس یا آزار، پس قاضی کسی را بفرستد که مرافعه کند، یا آن شخص را بگوید وکیلی تعیین کند. بعد از آن اگر محتاج به قسم دادن شود، کسی را بفرستد که او را قسم دهد.

و اگر از بلد خارج باشد، پس اگر در آن جا مجتهدی باشد که مرافعه تواند کرد، باید او متوجه بشود. و اگر نباشد پس بعد تحریر دعوی و معلوم شدن این که دعوی مسموعه است، آن شخص را حاضر می کند.

و گفته اند: زنان بَرَزه حکم ایشان حکم مردان است در صورتی که مطلقا پروائی از احضار ندارند. اما اگر برزه باشند اما از حضور در مجامع مضایقه دارند و بی باک نیستند، اَولی آن است که امر به توکیل کند و کسی را بفرستد که مرافعه کند و صورت مرافعه را به عرض حاکم برساند. و اگر آن مخدّره باشد، پس او را تکلیف به حضور نمی کنند. بل که امر به توکیل می کنند، یا حاکم در نزد او حاضر می شود.

پس هرگاه دانستی این مطلب را، پس رجوع می کنیم به اصل مسئله و می گوئیم: چون این شخص آمده در نزد حاکم تظلّم می کند، و خصم او حاضر و متمکن از حضور

ص: 43

هست، باید حاکم او را حاضر کند و مرافعۀ شرعیه به یمین یا بیّنه طی کند. و توهّم این که این از باب تقاصّ است، مدفوع است به این که موارد رخصت تقاصّ غیر آن مورد است که آن شخص متهم تظلّم کند به حاکم. و بر فرض تقدیر تحقق محل تقاصّ و جواز آن، اخذ آن، اخذ حق قهراً در صورتی است که محرّم دیگر به عمل نیاید. و در این جا دو حرام دیگر محقق است. بل که سه حرام.

عدلین مطلّق باشد، به جهت آن است که ظاهر آیه و اخبار این است که طلاق در حضور دو عدل واقع شود. و از آن می فهمیم که باید دو عدل غیر مطلّق باشند. نه این که شهادت مطلّق مسموع نیست. پس هرگاه در حضور دو عدل دیگر طلاق بگوید و الحال مرافعه واقع شود و یکی از عدلین حاضر نباشد، می توان-[د] مطلّق احد شاهدین بر ثبوت طلاق باشد.

زوجه مطالبۀ صداق از زوج می کند، زوج مدعی است که زوجه صداق خود را به من صلح کرده به یک من گندم و صد دینار فلوس. و ورثه می گویند: صلح کرده به شرط این که او را به مکّه ببری و چون شرط به عمل نیامده، صلح باطل می شود. و بیّنۀ دعویین، موجود نیست. چه باید کرد؟

حق خود را صلح به مبلغ «یک شاهی» (مثلاً) و قسمی که مدعی علیه یاد کند (1)، یا نه؟-؟ و ملاهائی که رتبۀ اجتهاد ندارند، به این نحو طیّ دعوی بکنند. وجه جواز یا عدم اشتراط جواز آن را بیان فرمایند.

المدعی علیه مشغول الذمّۀ فی الواقع، فیمینه حرام. فلا یجوز الصلح علیه. و ان کان بریئاً، فهو و ان کان یجوز له حینئذ، لکن لابّد فی عقد الصلح معرفۀ الجواز و عدم الجواز. و لا علم للمدّعی بالجواز. لاحتمال عدمه (1).

و لا معنی لاصالۀ الجواز، لتساوی الاحتمالین، بل و رجحان الحرمۀ. لان الراجح عند المدعی هو اشتغال ذمّۀ المدعی علیه. فیکون حلفه حراماً ظاهراً. و معرفۀ مدّعی علیه جوازها (لعلّه ببرائۀ ذمّته عمّا یدعیه فی بعض الاعیان) لا ینفع فی تصحیح المصالحۀ مطلقا و من جانب المدعی.

لا یقال: انّ المدعی اذا صالح دعواه بدراهم، فیرد علیه هذا المحذور ایضاً. لانّ المدعی ازکان مبطلاً فالدراهم علیه حرام. و مع ذلک فالصلح صحیح. لانه یصح مع الاقرار و الانکار. و الصحّۀ لا ینافی حرمتها علیه اذا اخذ. فِلمَ لا یکون هذا صحیحاً و ان کان نفس الحلف حراماً-؟

لانّا نقول: انّ الصحۀ فی ما ذکر، انّما هو علی الظاهر. و یمکن فرضها مع استحقاق المدّعی فی نفس الامر، و مع عدمه. فانّ المدعی یمکن ان یکون دعویه منوطاً باستصحاب استحقاق والده. و المنکر قد یکون انکاره لاجل الاضطرار، لانّه ادّاه و لکنّه عاجز من الاثبات، فتمسک بالانکار. فیکون اعطاء الدراهم و اخذها جایزاً شرعا فی [ظاهر] الشرع، فلا یحکم ببطلان المصالحۀ، حملاً لفعل المسلم علی الصّحۀ ما لم یثبت کون المدعی مبطلاً. [و] لا یحکم ببطلان اخذ الدراهم فی ظاهر الشرع (2). فالقول بالصحۀ بالنّسبۀ الی المبطل الاخذ للدّراهم، انّما هو علی ظاهر الشرع، لامکان صحۀ الدعوی و صحۀ الانکار و صحۀ الصلح باجمعها. و اما بالنظر الی المبطل العالم بعدم الاستحقاق؛

ص: 49

فالصحۀ ممنوع. و کذلک بالنسبۀ الیهما معاً فی نفس الامر. فسقوط الدعوی من المحق انّما لبرائته فی نفس الامر لا من جهۀ الصلح. فلا یضّره بطلان الصلح فی نفس الامر.

و بالجملۀ: اعطاء المدعی علیه الدراهم (1)، قابل لکونه جایزاً بالذات سواء کان مستحقا له فی نفس الامر ام لا. و لکن مطلق الحلف فی صورۀ الفرض غیر جائز، بل انّما یجوز اذا کان بریئاً.

فالصلح علی مطلق ما کان فعله قابلاً للحرمۀ و الجواز (مع ملاحظۀ قابلیته لهما) حرام، لانّه صلح علی ما یشمل الحرام. و التوطین علی ایجاد ما هو شامل للحرام، حرام. فهو کالصلح علی مطلق اللّحم الشّامل للمذکّی و المیتۀ، و مطلق الجلد. یعنی مع ارادۀ شموله لما یؤخذ من سوق المسلمین و ایدیهم و غیره. فهذا الصلح یوجب تحلیل الحرام. و هو حرام بمقتضی النّصّ.

فالصلح علی الدراهم مع کون المدعی مبطلاً فی نفس الامر، لیس بمحلّل للحرام ظاهراً، و ان کان موجباً لتصرف المدعی فیه علی وجه الحرمۀ. فالمراد بقوله «إِلَّا صُلْحاً أَحَلَّ حَرَاماً» یعنی فی نظر الظاهر. و الصلح علی الدراهم علی الظاهر (2)، محلّل للحرام النفس الامر[ی]، لا لما هو حرام فی الظاهر. و هو لا یضرّ بصحۀ الصّلح علی الظاهر. بخلاف الصلح علی شرب الخمر و نکاح المحارم، فانّه محلّل للحرام فی نظر الظاهر ایضاً. و الصلح علی «الیمین المطلق» الذی احد فردیه الیمین مع شغل الذمّۀ، من باب الصلح علی شرب الخمر.

و الحاصل: انّ حرمۀ التصرف علی المبطل من الطرفین فی عقد المصالحۀ، لا یستلزم کون الصلح محلّلاً للحرام بالمعنی الذی فسّروه به. یعنی ان یصالح دعویه مثلاً بان یشرب

ص: 50

المدعی علیه الخمر، او ینکح محارمه، و نحو ذلک مثلاً. بل و یحصل المصالحۀ غالباً فی صورۀ یستلزم اکل احد الطرفین مال الاخر بالباطل، و مع ذلک فهو صلح صحیح علی الظاهر. و ما نحن فیه انّما هو من باب تحلیل الحرام بالمعنی المذکور. و فهم ذلک یحتاج الی تأمل صادق.

و لا یرد مسئلۀ التحلیف فی القضاء نقضاً علی ما ذکرنا. لانّه یعرض الحلف علی المنکر فامّا یحلف او [ینکل] (1) و یترتب علیهما حکمهما. بخلاف ما نحن فیه، فانّه الزام للحلف بسبب المصالحۀ (2). و هو یستلزم تحلیل الحرام، کما ذکرنا.

هذا کلّه مع انّا [نقول] (3) ظاهر قوله علیه السلام «الْبَیِّنَةُ عَلَی الْمُدَّعِی وَ الْیَمِینُ عَلَی الْمُدَّعَی عَلَیْهِ وَ الصُّلْحُ جَائِزٌ بَیْنَ الْمُسْلِمِینَ إِلَّا صُلْحاً أَحَلَّ حَرَاماً أَوْ حَرَّمَ حَلَالًا» (4) (سواء قلنا انّ قوله علیه السلام «جایز» بمعنی «ممضی» کما فی قوله «اقرار العقلاء علی انفسهم جایز»، او بمعنی «حلال») ای الصلح ممضی فی الظاهر الاّ ما ظهر کونه محلّل حرامٍ او محرّم حلالٍ. او الصلح حلال و جایز فی الظاهر الاّ ما ظهر کونه محلّل حرام [او محرم حلال]، سواء کان ظهور تحریم الحلال و تحلیل الحرام فی نظر احدهما فقط، او کلیهما، او الذی یوقع الاصلاح بینهما.

فعلی هذا صلح المبطل دعویه بالدراهم غیر جائز و لا ممضی بالنسبۀ الی کلیهما لو علما معاً بالابطال، او بالنسبۀ الی المبطل لو علمه [هو] فقط. و اذا تبیّن کونه مبطلاً، فینتقض الصلح جزماً، لا انّه یحرم علیه فقط و ان کان صحیحاً لازماً.

ص: 51

و یظهر مّما ذکرنا (من کون ذلک، یعنی الصلح مع العلم بکون الدعوی باطلاً داخلاً فی تحلیل الحرام) [ما فی] (1) کلام الصّیمری و المقداد. و قال الصیمری فی شرح الشرایع: و لا یصح مع جهل احدهما و علم الاخر، کما لو علم زید انّ فی ذمّته مأۀ لعمرو، و لم یعلم عمرو بها، فصالحه زید علی اقلّ من المأۀ، لم یجز. لانّه یلزم منه تحلیل الحرام، لانّ منع الحق حرام و هذا الصلح یقتضیه، فیکون باطلاً (2). و علی هذا فصورۀ النقض اعنی الصلح بالدراهم ایضاً داخلۀ فی ما ذکرنا.

و کلام الفقهاء و الرّوایۀ ظاهرانِ فی ارادۀ «الامضاء» من کلمۀ «جایز»، لا الجواز. و المناسب للامضاء هو القاعدۀ الکلیۀ البیّنۀ الظاهرۀ عند الجمیع، مثل تحلیل الخمر و تحریم وطی الحلیلۀ. فیرجع الفساد فیه علی اصل العقد بذمّته (3). بخلافه بمعنی الجواز، فانّه یقع فی ما لوکان التحلیل و التحریم فی خصوص الشخص و باطلاعه فقط.

و مع [انّ] الحرمۀ فی المعاملات، ممنوع الدلالۀ علی الفساد. [و] یلزم ان یفکک فی العقد و یقال بالصحۀ بالنسبۀ الی احدهما و بالفساد بالنسبۀ الی الاخر (4) فی بعض المواضع اعنی فی موضع کان احدهما مبطلاً دون الاخر.

و لا یبعد ان یدعی وجود القرنیۀ علی الفساد فی الروایۀ و ان مُنع دلالۀ الحرمۀ علیه. و هی انّ الصلح فیها مذکور فی[عداد] (5) البیّنۀ و الیمین. فیکون الثمرۀ المترتبۀ علی الصلح هو قطع الدعوی به، کالبیّنۀ و الیمین. و الاستثناء یدلّ علی انّه فی الصورۀ المحرمۀ لا

ص: 52

یترتب علیه الاثر. و هو معنی الفساد (1). و [فیه انّ] استعمال اللفظ فی المعنیین معاً غیر صحیح علی التحقیق. فحینئذ نقول عدم صحۀ الصلح (فی نفس الامر (علی تفسیر الجواز) بالنسبۀ الی المبطل، و علی الظاهر ایضاً بالقرنیۀ، او بعد الظهور) انّما هو بدلیل آخر. لا بدلالۀ قوله علیه السلام «الاّ ما احلّ حراماً». و هو انّ ذلک اکل مال بالباطل قد اُجیز اکله علی الظاهر بسبب عدم ظهور الحال، و حملاً لفعل المسلم علی الصحیح. و بعد ظهور الحال یُحکم بالبطلان.

و الامر فی ذلک مخالف لحکم الیمین بعد ظهور البیّنۀ علی خلافها. فانّ فیه خلافاً، فالاظهر انّه لا یستردّ مال [اُخذ] (2) بالیمین و ان ظهر بطلانه بالبیّنۀ مطلقا. و لعلّه لما ذکرنا

ص: 53

[من تفسیر الاکثر] (1) «تحلیل الحرام و تحریم الحلال بمثل الصلح» علی شرب الخمر و ترک الوطی.

ثمّ انّ الفرق بین ما ذکرنا من الجوابین عن النقض بالدراهم؛ انّ (2) الجواب الاول مبنیّ علی انّ ذلک لیس من افراد المطلق و جزئیاته حتی یصیر نقضاً علینا. اذا المراد فی الاستدلال علی بطلان الطریق المذکورۀ بانّه مستلزم لحلف البریئ الذمّۀ و مشغولها کلیهما. و انّ صُلح الدعوی بالحلف علی الاطلاق، مستلزم لجواز الزامه بالحلف سواء کان مشغولاً او بریئاً. و لا ریب انّه مستلزم للحرام، فلا یصح.

و مراد الناقض؛ انّ الصلح بالدراهم للمدعی المبطل واقعاً، ایضا مستلزم لتحلیل الدراهم له سواء کان محقاً او مبطلاً. و الجواب مبنیّ علی منع ذلک. لانّ عمل المسلم محمول علی الصّحۀ، و یمکن ان [یوجد] (3) فرد یکون کل من المدّعی و المنکر، محقاً. کما مرّ بیانه. فقد یوجد فیه فرض لا یستلزم المحرّم و هو محمول علیه، حتی یظهر فساده.

و اما الجواب الثانی: فهو مبنّی علی تسلیم دخول مادّۀ النقض فی افراد المطلق فی الدلیل. لکنّا نقول بموجبه و لا نمنعه و نسلّم کونه مستلزماً للحرام، و لکنّه تابع لصورۀ علمهما معاً او علم المبطل فقط، و انه محرم ایضاً. بل باطل، کما بیّنا.

فان قلت: انّ العوض لیس هو نفس الحلف، حتی لا یتم الکلام الاّ بالعلم بالجواز، بل هو حصول الاستحقاق للمدعی. فهو یصالح حق الدعوی بحق التحلیف.

قلت: اولاً: انّه لیس حق التحلیف ممّا یکون تحت ید المدعی علیه لیجعله عوضاً عن حق دعوی المدعی. و التمسّک فی تصحیح استحقاق حق التحلیف بصحۀ المصالحۀ

ص: 54

(بتقریب ان المصالحۀ اذا صحت فیلزمه الحق و یترتّب علیه ثمرۀ ترک الحلف و هو لزوم اعطاء المدّعیَ حقَّه) دوریّ. فانّ صحۀ المصالحۀ انّما یتمّ اذا ثبت جواز استحقاق الشخص لحق التحلیف مع قطع النظر عن المصالحۀ. للزوم کون مورد المصالحۀ امراً جایزاً شرعاً. فاثبات الجواز بنفس المصالحۀ، دور ظاهر.

و لا یقاس ذلک بتحلیف الحاکم، لوجود الدلیل فیه فی اصل الاستحقاق للتّحلیف و فی نفس التّحلیف، و ان کان الحلف حراما علیه لاجل اشتغال ذمّته. مع انّ التحلیف من الحاکم لیس بالزام للحلف المشترک بین الصادق و الکاذب. بل انّما هو یعرض الحلف علی المدعی علیه؛ فامّا یحلف و امّا ینکل. و یجری علیهما حکمهما. بخلاف المصالحۀ، فانّه الزام لنفس الحلف المحتمل للحرام. فالزامه تحلیل للحرام، کما ذکرنا.

و ثانیا: انّه لابدّ ان یکون وجه المصالحۀ و العوض الذی یصالح به حق الدعوی، شیئاً یعود نفعه الی المدّعی المصالح. و المفروض انّه لو حلف المدعی علیه فالنفع انّما یعود الیه، لسقوط الدعوی عنه حینئذ. ولا ینفع المدعی فی شیئ. و لو لم یحلف؛ فهو و ان کان قد یتوهّم عود نفعه الی المدّعی لالجائه الی النکول و ردّ ما یدعیه. و لکنّه باطل من وجهین: الاول: انّ الانتفاع حینئذ من ترک الحلف، لا من الحلف، فیؤل حقیقۀ وجه المصالحۀ الی ترک الحلف، لا الی نفس الحلف. هذا خلف. و الثانی: انّه لا دلیل علی لزوم الحق علیه حینئذ بترک حلفه. فیبقی الدعوی علی حالها. و المقصود هو اسقاط الدعوی.

و یمکن القدح فی هذا الوجه؛ بانّ تشفّی خواطر (1) المدعی ایضاً نفع له، و کذلک

ص: 55

سکونه (1) و اطمینانه عن قلق الدعوی. و هما انّما حصلا بالتحلیف. و ایضاً لا ینحصر الامر فی محض النکول و التزام ردّ العوض، حتی یقال انّه لا دلیل علی لزوم الحق علیه حینئذ. بل قد یخاف من الحلف فیقرّ باشتغال الذمّۀ، او برّد العین المدعی بها مع وجودها. و یصح ان یقال: انّ هذا من فوائد التحلیف، لا من فوائد ترک الحلف فقط. فالاولی التمسک بالوجهین الاولین.

فان قلت: وجه المصالحۀ هو المبلغ القلیل الذی یعطیه. و التحلیف من باب الشرط فی ضمن العقد.

قلت: انّه خلاف الظاهر، یرد علیه اکثر ما اوردناه علی اصل المصالحۀ. للزوم کون الشرط موافقاً للکتاب و السنّۀ. فیعود المحذورات (2).

ص: 56

کبر (و مفروض این است که به شهادت این شهود، صغر ثابت نمی شود) پس مشهور این است که قول مدعی کبر مقدم است با یمین، چون مدعی صحت است. و لیکن حقیر در این اطلاق، تأمّلی دارم. و اظهر در نظر حقیر، تفصیل است. و آن این است که: هرگاه هر دو متفق اند که تاریخ معامله در همان وقت کوچکی جثه بوده است (که محل شک در بلوغ است)، تقدیم قول مدعی صغر قوت دارد با یمین. نظر به اصل عدم بلوغ، و عدم تحقق غلبۀ وقوع [معامله] در حال کبر، که مناط کلام مشهور است. چون غلبۀ کبر در این نوع محقق نیست.

و هرگاه متفق نیستند که در این معامله در آن وقت معین از سن عمرو بایع بوده؛ بل که مطلقا احدهما مدعی کبر باشد و دیگری مدعی صغر، قول مدعی کبر مقدم است با یمین.

و هرگاه بنابر تقدیم قول عمرو شد که مدعی صغر است و قسم خورد، باغ را از خالد می گیرد با منافع ایام تصرف. و لکن خالد رجوع می کند در غرامت به زید، نظر به ضمان درک و خصوص اقراری که کرده است.

این گلّه و ربّ المال گوید که نوزده رأس داری.

و توهّم این که راعی ذوالید است و قول او مقدم است با یمین، مدفوع است به این که این ید [ملکیت نیست] (1). و متنازع فیه مجهولیت ید نیست (2). بل که معلوم است که ید مشترکه است؛ یعنی تصرف او و ید او بر همۀ گلّه، «ید رعی» است و نسبت به این نوع ید، هر دو مساوی اند. زیرا که ید راعی از این حیثیت که امین مالک است بعینه ید مالک است. و مفروض این است که در همین نوع ید، تصرف در مال خود دارد و هم در مال مالک. پس ید راعی در این صورت مرکب از ید مالکی و امانتی است. و در مجهول الحال متنازع فیه، احتمال هر دو مساوی است.

و این امر واضحتر می شود در وقتی که نزاع در سر مجموع گوسفند راعی باشد؛ که مالک گلّه می گوید که این بیست رأس حاضر از من است. و راعی می گوید از من است. و نزاع ایشان در سر تعیین بیست رأس راعی باشد. و فرقی نیست مابین ید او بر بیست رأس که خود ادعا می کند، با بیست رأس دیگر که مالک می گوید که این بیست رأس از تو است. و همچنین که ید راعی از جانب خود بر این بیست رأس که خود دعوی می کند ثابت است، همچنین ید راعی از جانب مالک بر این بیست رأس که مقابل این است، ثابت است.

و در وقتی که جهالت حاصل شد، هر دو ید راعی (یعنی هر دو حیثیت ید واحده) نسبت به هر یک از این دو بیست رأس، مساوی است. و نظیر این مسئله است مال مشترک مابین دو نفر که قدر مجموع آن معلوم باشد، و مجموع آن مال هم معلوم باشد، و لکن احدهما عامل باشد و مجموع مال در دست او باشد و نزاع کنند در مقدار آن. پس

ص: 59

نتوان گفت که قول عامل مقدم است چون ذوالید است. به جهت آن که مفروض این است که در روز اول هر یک مقدار خاصی نقد داشتند و متاعی به شراکت خریدند و مجموع آن نقد مبدل شد به این متاع مشاع، و مجموع متاع را عامل به دست گرفت که عمل کند. الحال عامل بگوید که روز اول که ما پول بر سر هم می ریختیم از من دو حصه بود و از تو یک حصه، و آن دیگری به عکس گوید. و فرض این است که مجموع متاع بعینه همان نقدین روز اول است، و مسلّمِ هر دو است که همان است و از او چیزی کم نشده است و بر او چیزی نیفزوده است و استحقاق ها بر آن به این نحو است.

شکی نیست که این ید نفعی به عامل ندارد. چون ید او «ید مشترک» است و نسبت به هر دو مساوی است.

و هرگاه علّت، احترام به پدر باشد، باید در مادر هم همین حکم جاری باشد. همچنین در غیر این مسئله نسبت به پدر (1).

و اما در حدود مختصّۀ الهی (مثل حدّ زنا و لواط)؛ پس ظاهر این است که خلافی در عدم سماع آن، نباشد. و در این نیز جمعی دعوی اجماع کرده اند. و اما در حدود مشترکه (مثل حدّ قذف و سرقت)؛ پس در آن خلاف است. و اشهر و اظهر عدم سماع است.

و در آن چه حدّ، سبب [و] مستلزم آن باشد از احکام (مثل [حرام] (1) شدن مادر و خواهر مفعول به فاعل در لواط. و امثال آن)، اشکال است، از جهت این که این دو امر [متلازمان اند] (2) و به اسقاط حجیت آن در حد، اسقاط حجیت در این هم ثابت می شود. و از جهت آن که مانع نسبت به بعض است که حدّ باشد. پس باقی بر حال خود می ماند چون از حقوق آدمیین است. چنان که در سرقت، مال ثابت می شود اما حدّ ثابت نمی شود. و شاید که ثبوت، اقوی باشد. چنان که جمعی اختیار کرده اند. و فروع این مسئله بسیار است.

دویّم این که: شهادت فرع در یک مرتبه مسموع است یعنی شهادت بر شهادت. و اما مرتبۀ دویم یعنی شهادت بر شهادت بر شهادت، یا بیشتر از آن، پس آن مسموع نیست. و ظاهراً در آن هم خلاف نیست. بل که دعوی اجماع بر آن از جمعی شده. و بعضی اخبار هم دلالت بر آن دارد (3).

سیّم این که: خلاف کرده اند در این که آیا در جائی که شهادت زنان در اصل، مسموع است (خواه به تنهائی یا به ضمیمۀ مردان) آیا شهادت فرع ایشان مسموع است یا نه؟-؟ از جمعی نقل کرده اند قول به جواز را، و از جملۀ ایشان است شیخ در خلاف (4)

ص: 62

دعوی اجماع و اخبار بر آن کرده. و از جمعی عدم جواز را، و آن نیز قول شیخ است در مبسوط (1). بل که این قول را از اکثر متأخرین نقل کرده اند.

و اعتماد اولین، به عموم آیۀ شریفۀ «فَإِنْ لَمْ یَکُونا رَجُلَیْنِ فَرَجُلٌ وَ امْرَأَتانِ» (2)، و عموم روایت سکونی از امیرالمومنین(علیه السلام) که فرموده اند «شَهَادَةُ النِّسَاءِ لَا تَجُوزُ فِی طَلَاقٍ وَ لَا نِکَاحٍ وَ لَا فِی حُدُودٍ إِلَّا فِی الدُّیُونِ وَ مَا لَا یَسْتَطِیعُ الرِّجَالُ النَّظَرَ إِلَیْهِ» (3). و او لویّت فرع نسبت به اصل، و عدم زیادت فرع بر اصل.

و اعتماد به چنین اجماعی، مشکل است، چون قائل به آن نادر است. و شهید در دروس هم به این قائل شده چنان که محقق در نافع گفته است (4) «و یقبل علی [تردد]» (5). و شهید ثانی نسبت آن را به ابن جنید داده (6)، و شیخ در خلاف (7) و علامه در مختلف و جمعی هم توقف کرده اند مثل محقق در شرایع (8) بل که در نافع هم (9)، و علامه در ارشاد.

و اما آیه: پس مورد آن اموال است و عمومی در آن نیست، و شهادت از جملۀ اموال

ص: 63

نیست. و متبادر از شهادت بر مال، نفس مال[است]. و در این جا جواب از روایت هم ظاهر می شود، علاوه بر آن که سند او ضعیف است و جابری هم ندارد. و ادعای وجود اخبار که از شیخ نقل شده اگر مراد او روایت سکونی است و امثال آن؛ پس دلالت آن مقدوح و سند آن مجروح است. و اگر چیزی دیگر باشد که ما به آن بر نخورده ایم؛ پس علاوه بر عدم وضوح سند، ممکن است حمل آن بر تقیه. چون آن قول منقول است از ابی حنیفه. و ابن جنید هم غالباً موافق عامّه است.

و به هر حال، اصل دلیلی است قوی و خروج از آن محتاج به دلیلی است اقوی (1). و شهادت زنان در مواضعی که قبول شد، یا به سبب نص است (مثل وصیت)، یا به سبب ضرورت و عدم اطلاع مردان بر مورد آن (مثل ولادت و صدا کردن طفل و امثال آن).

چهارم: مشهور و اقوی این است که قبول شهادت فرع، موقوف است به تعذّر یا تعسّر حاضر شدن بر شاهد اصل در مجلس حکم هر چند حاضر بلد باشد یا تعسّر احضار آن بر مدعی. و روایت محمد بن مسلم هم دلالت بر آن دارد. و دور نیست که سند آن صحیح باشد: «ٍعَنْ أَبِی جَعْفَرٍ(علیه السلام) فِی الشَّهَادَةِ عَلَی شَهَادَةِ الرَّجُلِ وَ هُوَ بِالْحَضْرَةِ فِی الْبَلَدِ. قَالَ: نَعَمْ وَ لَوْ کَانَ خَلْفَ سَارِیَةٍ یَجُوزُ ذَلِکَ إِذَا کَانَ لَا یُمْکِنُهُ أَنْ یُقِیمَهَا هُوَ لِعِلَّةٍ تَمْنَعُهُ عَنْ أَنْ یَحْضُرَهُ وَ یُقِیمَهَا فَلَا بَأْسَ بِإِقَامَةِ الشَّهَادَةِ عَلَی شَهَادَتِهِ» (2). و از شیخ در خلاف نقل اجماع بر آن شده (3). و هر چند در مسالک نسبت داده است به او میل به عدم اشتراط را (4). و همچنین شهید در دروس گفته است که از روایت محمد بن مسلم اشارۀ ضعیفی هست به

ص: 64

آن. و ممکن است که مراد او از اشاره این باشد که مفهوم روایت ثبوت «بأس» فی الجمله است در صورت عدم تعذّر، و ثبوت بأس فی الجمله، دلالت بر عدم جواز نمی کند. و مخفی نیست که دلالت مفهوم شرط که متعلق به کلمۀ «نعم» است، اقوی از این است به مراتب. و این قول [را] از علی بن بابویه نقل کرده اند و علامه در مختلف انکار نسبت به او را کرده. و شهید در دروس نسبت آن را به ابن جنید داده. و به هر حال آن قول ضعیف است، و در مسالک گفته است «المذهب هو المشهور» (1). و این هم اشاره به دعوی اجماع دارد.

هرگاه این را دانستی؛ پس بدان که: بعد از این که فقها این مسئله را ذکر کرده اند و خلاف در آن را گفته اند، پس ذکر کرده اند خلاف و بحث در این که: هرگاه شهادت بدهد شاهد فرع و انکار کند شاهد اصل و بگوید من شهادت نداده ام، آیا شهادت فرع ساقط است یا شهادت اصل؟-؟ یا عمل به قول اَعدل می کنند؟ به تفصیلی که می آید.

و شهیدین در شرح ارشاد و مسالک گفته اند که بحث و سخن در این مسئله گنجایش دارد هرگاه بنا را بر قول [ابن جنید] (2) بگذاریم در اصل مسئله نه [بر] (3) قول مشهور (4)، به جهت آن که در ما نحن فیه مفروض این است که اصل متعذّر نیست و حاضر شده است هر چند در حین ادای شهادت حاضر نبوده و متعذّر بوده. و اما بنابر مشهور که عدم قبول شهادت فرع است مگر با تعذّر شهادت اصل؛ پس این جا شهادت فرع مسموع نیست، به جهت آن که شاهد اصل حاضر است و انکار هم می کند. و این قول مشهور میان متأخرین است. و از جملۀ ایشان است شیخ در مبسوط.

ص: 65

و اما شیخ در نهایه، و صدوقان، و ابن برّاج، بل که بسیاری از اصحاب غیر ایشان نیز. چنان که شهید در شرح ارشاد گفته است قائل شده اند به این که هر کدام عادلترند، شهادت او مسموع است. و هرگاه مساوی باشند، شهادت فرع ساقط است و در دروس نقل کرده است از ابن جنید که شهادت فرع معتبر است نه شهادت اصل. و از این سخن ظاهر می شود که ابن جنید شرط نمی داند در شهادت فرع تعذّر [حضور] اصل [را]. و دلیل این جماعت حدیث صحیح است که عبدالله [بن] سنان از حضرت صادق(علیه السلام) روایت کرده: «فِی رَجُلٍ شَهِدَ عَلَی شَهَادَةِ رَجُلٍ فَجَاءَ الرَّجُلُ فَقَالَ: لَمْ أُشْهِدْهُ قَالَ فَقَالَ تَجُوزُ شَهَادَةُ أَعْدَلِهِمَا وَ لَوْ کَانَ أَعْدَلُهُمَا وَاحِداً لَمْ تَجُزْ شَهَادَتُهُ» (1). و در من لا یحضره الفقیه از عبدالله بن سنان، از عبدالرحمن بن ابی عبدالله، روایت کرده است از آن حضرت (2).

و توهّم تضعیف حدیث به این که مشتمل است بر جواز قبول یک شاهد، ضعیف است، به جهت آن که حدیث منافات ندارد با آن که شرط باشد وجود شاهد دیگر مثلاً که بر وجه صحیح باشد.

و لکن عمل به آن منافات دارد با مذهب مشهور از اشتراط تعذّر حضور شاهد اصل در اصل مسئله. و محقق در شرایع (3) گفته است که اگر شاهد اصل بگوید «لا اعلم»، ممکن است که منافات نداشته باشد با آن شرط. و همچنین علامه در قواعد (4). پس آن تفصیل در چنان جائی است که [نگوید] (5) «لا اعلم». و اما فخرالمحققین؛ پس فرموده است که اولی

ص: 66

قبول شهادت فرع است در این وقت که بگوید «لا اعلم» (1). و بر محقق و فخر المحققین ایراد کرده اند که این با حدیث موافق نیست. چون که در این صورت دیگر عمل به قول اعدل معنی ندارد. به جهت آن که شاهد اصل در این وقت شهادتی ندارد که به آن عمل کنند با وجود آن که این لفظ در آن حدیث نیست بل که «لم اشهده» مذکور است.

و گمان حقیر این است که مراد محقق و تابعان او از «امکان مقتضای جریان حدیث مذکور» به نحوی که منافات با شرط مشهور نداشته باشد در صورتی [است] که بگوید «لا اعلم». نه «لم اشهد». زیرا که در «لا اعلم» معنی تعذّر شاهد اصل است. به جهت آن که در این وقت به هیچ نحو شهادتی ندارد که موافق فرع باشد یا مخالف. پس دیگر معنی ندارد اشتراط حضور او بخلاف «لم اشهد» که به هر حال نفی شهادت شاهد فرع را می کند. به جهت آن که مراد او از انکار شهادت، این است که اعتماد فرع بر شهادت من بی اصل است. پس اعتباری به آن نیست خواه اصل، معتقد [به] وقوعِ مشهود علیه باشد، یا [به] عدم آن. به جهت آن که هر چند [واقعه را راست داند] (2) لکن شهادت فرع مبتنی است بر شهادت اصل و او شهادت نداده. پس مدعی کذب شهادت شاهد فرع است. و این در معنی شهادتی است از شاهد اصل در این واقعه فی الجمله. بخلاف «لا اعلم» که نه شهادت است بر اصل واقعه و نه بر صدق و کذب شاهد فرع، که [مئال] (3) آن به وقوع و لا وقوع اصل واقعه شود.

و اما اشکال در این که: در این صورت عمل به قول او بی معنی است تا حدیث بر آن منطبق شود.

ص: 67

مندفع است به آن که: ظاهر این است که مراد محقق از «لا اعلم» عدم علم مطلق است. یعنی نه علم به شهادت دارم و نه علم به واقعه. و این معنی هر چند شهادتی نیست، و مکذّب شهادتی هم نیست، لکن مستلزم عدم علم به مقتضای شهادت فرع است. پس شاهد فرع که اقامۀ شهادت کرده است مدعی علم به شهادت است و استصحاب حال صحت آن. و شاهد اصل مدعی جهل است که مقتضای [آن] عدم عمل به مقتضای شهادت فرع است. هر چند مبطل نفس شهادت فرع من حیث هو نباشد. پس فی الجمله تعارض ما بین مطلبین واقع می شود. و صحیح است عمل به مقتضای جهل شاهد اصل که بطلان عمل به مقتضای شهادت فرع باشد، هر چند او مکذّب فرع و مدعی بطلان نیست.

و هرگاه فرع اَعدل باشد، که امر واضح است.

و شهید(ره)در شرح ارشاد در توجیه مقام و وجه جمع مابین عمل به این حدیث و [آن] (1)حدیث محمد بن مسلم که مشتمل بر اشتراط تعذّر است، گفته است که آن شرط در «جواز احضار شاهد فرع» است؛ یعنی احضار شاهد فرع و اقامۀ شهادت او موقوف است بر تعذّر حضور شاهد اصل. نه این که سماع شهادت فرع و قبول آن موقوف باشد به تعذّر حضور اصل. پس آن حدیث صحیح در بیان سماع و قبول شهادت فرع است. [اما] بعد از شهادت فرع و حاضر شدن اصل بعد از آن، و انکار کردن شهادت؛ پس [منافاتی] نیست مابین عمل به اعدل در سماع شهادت بعد از حضور و انکار، و بین عدم جواز احضار فرع با امکان حضور اصل. و اشتراط بعدم تمکن از حضور اصل، مستلزم این نیست که سماع شهادت فرع موقوف باشد به تعذّر اصل. بل که وجود امکان حضور اصل و حضور او بعد از شهادت فرع، باید عمل به قول اَعدل کرد. چنان که مقتضای این صحیحه است.

سلّمنا که آن مستلزم آن باشد، لکن می گوئیم که مراد در مسئلۀ اشتراط تعذّر اصل در

ص: 68

جائی است که فرع و اصل متفق باشند، به جهت آن که در آن جا احتیاجی به شهادت فرع نیست با تمکن از اصل، و اصل مغنی از فرع است. و به جهت آن که لازم می آید در جواز آن با تمکن از اصل که جدا بحث کنیم از جرح و تعدیل شهود و مشقت زیاد می شود. پس به جهت تسهیل امر با تمکن از حضور اصل، دیگر ضروری از فرع نیست، و باعثی بر تحمل بحث و فحص از عدالت فرع نیست، همان که عدالت اصل، معلوم است کافی است. و چون بالضروره باید بحث از عدالت اصل بشود (چون بنای شهادت فرع بر آن است) پس این زیادتی است در تکلیف.

و کلام ایشان و عبارت روایت محمد بن مسلم شامل «صورت عدم موافقت شهادتین» نیست. بل که ظاهر کلام فقها هم که گفته اند که «سماع شهادت فرع موقوف است به تعذّر شاهد اصل»، این است که شاهد اصل اگر حاضر بود شهادت می داد، به همین مطلب چنان که فرع شهادت می دهد. و در صورتی که شاهد اصل منکر شهادت شد که شهادت نداده است، خارج است از ظاهر کلام ایشان. پس این حدیث صحیح و شرط [شامل آن] (1) نخواهد بود، و عمل به آن ضرر نخواهد داشت (2).

و شهید ثانی در مسالک (3) بنای خلاف را، قبل از حکم حاکم گذاشته، و نفی اشکال کرده است در سقوط شهادت اصل و انکار او بعد از آن که فرع شهادت داد و حاکم حکم کرد. پس حدیث صحیح محمول خواهد بود بر صورتی که هنوز حاکم حکم نکرده باشد. هر چند فرع شهادت خود را داده باشد.

و ابن حمزه در وسیله عکس این کرده و حمل کرده است حدیث را بر صورت حکم

ص: 69

حاکم، و تجویز کرده است نقض حکم را در صورت تساوی در عدالت، و اخذ به قول اَعدل را در صورت تفاوت. و هرگاه قبل از حکم است شهادت فرع ساقط است، و از اصل، مقبول است. و علامه هم در مختلف بر این حمل کرده است.

و تحقیق این مقام این است که: حکمت در خلاف در اصل مسئلۀ «جواز سماع شهادت» این است که چون مطلق شاهد جایز الخطا است هر چند عادل باشد، لکن احتمال خطا در واحد کمتر از متعدد است. پس آن که شهادت می دهد بر اصل واقعه، احتمال خطای او همان در وقوع و لا وقوع واقعه است. و آن که شهادت می دهد بر شهادت دیگری بر وقوع واقعه، علاوه بر احتمال آن خطا، احتمال خطای این شاهد فرع است در تحمّل از آن، که گاه است اشتباه کرده باشد. و چون اجماع و حدیث محمد بن مسلم در صورت تعذّر شاهد اصل، دلالت بر قبول [دارند] (1)، باقی در تحت منع باقی است. و خصوص مفهوم حدیث هم دلالت بر منع دارد در صورت امکان حضور اصل و اقامۀ شهادت.

و دلیل قول دیگر، عمومات مطلق شهادت است، و خصوص عمومات قبول شهادت بر شهادت.

و اما خلاف در مسئلۀ دویّم: پس بعد از ملاحظۀ مسئلۀ اول است؛ یعنی فرض می کنیم که در اول متعذر بود حضور شاهد اصل، و شاهد فرع شهادت داد. و بعد اتفاق شد که شاهد اصل حاضر شد و انکار کرد. در این جا نزاع متغایر می شود. به جهت آن که در این صورت نزاع در اصل واقعه (که غرض اثبات آن است) نیست. بل که الحال دعوی دیگر پیش می آید که آن «شهادت دادن شاهد اصل» است. که فرع می گوید: اصل، شهادت داده بر واقعه. و اصل می گوید: شهادت نداده ام.

و ضرور نیست که این مبتنی باشد بر مسئلۀ سابقه، و تمام نشود قبول سخن شاهد فرع

ص: 70

چون شاهد اصل حاضر است. به جهت آن که در آن جا قبول نکردن شاهد فرع مبتنی بر این بود که او خود بر واقعه اطلاع نداشت، پس شهادت [او] مسموع نبود. و این جا خود مدعی معاینۀ شهادت اصل است. و در این جا فرع هم شاهد اصل است نه شاهد فرع. پس عمل به مقتضای حدیث صحیح در آن جا، منافات با هیچکدام از دو قول ندارد.

و از این جهت است که در این جا جمعی کثیر از اصحاب قائل شده اند به قبول قول فرع در صورتی که اَعدل باشد . و شهید در دروس این را از شیخ در نهایه، و صدوقین، و ابن برّاج، و کثیری از اصحاب نقل کرده اند. و حال آن که در مسئلۀ سابقه قائل به عمل [به] شهادت فرع را، نسبت به نادری از اصحاب داده اند.

و این که در استدلال متأخرین مذکور است در سقوط شاهد فرع، به این که «قبول او مبتنی بود بر تعذّر اصل، و تا عذر حاصل بود، قبول حاصل بود. و الحال که اصل حاضر شد و انکار کرد، عذر زایل شد. پس باید قبول آن ممنوع باشد»، مدفوع است به این که آن چه مشروط به تعذّر شاهد اصل بود، تعذر شاهد اصل بود من حیث هو اصل. لا من حیث هو هو. و وصف اصل بودن و فرع بودن، با موافقت دو شهادت است نه با مخالفت و انکار.

و غفلت جماعت (1) ناشی شده است از غفلت [از] ملاحظۀ «حیثیت». و در این جا هر چند در ظاهر در اول امر فرع، فرع بود و اصل، اصل. اما بعد از حضور و انکار، ظاهر شد که [نه] اصل، اصل بوده در نفس الامر، و نه فرع، فرع. و احکام تابع اسامی نفس الامریه است، نه آن چه در نفس الامر است در نظر مکلف. و [نه] نفس الامر بعد از ظهور خطا در اعتقاد در نفس الامر به جهت مکلف.

[پس] حکم بر می گردد به نفس الامری که الحال ظاهر شده. و آن چه الحال ظاهر شده دیگر داخل اصل و فرع نیستند. و آن که شاهد فرع بود الحال مدعی می شود. و آن

ص: 71

که شاهد اصل بود، الحال منکر. پس آن حدیث صحیح از برای بیان تقدیم مدعی و منکر است در این مسئله، نه تعارض شاهدین.

پس مراد مشهور در مسئلۀ اولی این است که: مادامی که صحت و فساد هیچیک معلوم نشده است و ممکن است رجوع به اصل، اعتنا نمی کنیم به حال فحص و بحث از فرع را، و اکتفا می کنیم به اصل. نه این که در صورتی که انکار اصل ظاهر [شود] باز اعتنا نمی کنیم به حال فرع. بل که در این صورت ضرور می شود بحث و فحص. و سرّ این فرق، این است که در اول وهله «قول مسلم»ی در میان هست و ترک قول مسلمی دیگر، لازم نمی آید. و در مرتبۀ آخر که صورت انکار است، باید تفحص کرد و بنا را بر ترجیح گذاشت. و الاّ لازم می آید اسقاط قول مسلمی دیگر.

و این حدیث صحیح متصدی بیان این بحث و فحص است. و طرح حدیث صحیح (با وجود ورود آن در کتب مشایخ ثلاث و صحت سند آن، خصوصاً در فقیه، و عمل جمع کثیر از اصحاب) وجهی ندارد.

باقی ماند کلام در این که: آیا این قبل از حکم حاکم است یا بعد از آن. و از مسالک ظاهر می شود که اشکالی نیست در قبول فرع بعد از حکم، و عدم سقوط شهادت او (1). و ظاهر آخوند ملا احمد اردبیلی(ره) نیز این است که این مذهب اصحاب است. و ابن حمزه در وسیله عمل به همین تفصیل حدیث کرده است بعد از حکم حاکم. و همچنین علامه در مختلف. و ظاهر حدیث هم این است. و غالب الوقوع هم این است. بلی استصحاب نفوذ حکم، و عموم عدم جواز نقض حکم، مؤیّد اول است. و اظهر عمل بر

ص: 72

این است به جهت استصحاب، و ظهور[این] (1) روایت چنین نیست که مقاومت کند با استصحاب.

و بدان که علامه در مختلف (بعد از آن که حمل کرده است [حدیث] صحیح را بر انکار اصل بعد از حکم حاکم، و قائل شده است به بطلان فرع هرگاه انکار قبل از حکم باشد) استدلال کرده است بر اول به حصول قوّت ظنّ، در صورت حکم به مقتضای شهادت اعدل. و بر ثانی به این که اصل، در انکار خود یا صادق است و یا کاذب. اگر کاذب است، فاسق است و ظهور فسق او قبل از حکم منشأ بطلان شهادت فرع است که اعتماد بر او کرده. و هرگاه صادق است [پس] فرع کاذب است عمل به قول او نیز نتوان کرد.

و در این استدلال، تأمّلی هست. به جهت آن که انکار مخالف واقع، مستلزم کذب حرام نیست. گاه است که فراموش کرده باشد. و همچنین صدق او مستلزم فسق فرع نمی شود. به جهت احتمال خطا.

و از این که گفتیم ظاهر می شود ضعف آن چه فخرالمحققین فرموده است و آن این است که: عمل به صحیحۀ عبدالله بن سنان بدون تقدیر این که «مراد بعد حکم حاکم است»، مبنی است بر عمل به شهادت شاهد هرگاه فاسق شود بعد از سماع حاکم شهادت او را، و قبل از حکم. و این جایز نیست و التفاتی به آن نمی توان کرد (2).

به جهت آن که اطلاق مستلزم این نیست، و اگر هم باشد تخصیص نمی دهیم آن را به صورت عدم لزوم فسق به سبب دلیل خارج. و حاصل فتوی در این مسئله این است که

ص: 73

شهادت فرعِ فرع و پائینتر از آن، مسموع نیست اتفاقاً، و شهادت فرع مسموع است و به آن اکتفاء می توان کرد در صورتی که حاضر کردن اصل، متعذّر باشد یا متعسّر. خواه تعذّر و تعسّر از برای حاضر شدن اصل، باشد به سبب مرض یا آزار یا غیر آن، یا بر مدعی متعذّر و متعسّر باشد حاضر کردن. و با تیسّر آن، مسموع نیست (علی الاشهر الاظهر المدّعی علیه الاجماع) به دلیل اصل و روایت محمد بن مسلم معمول به.

و بعد از حکم [به] جواز سماع (1) به جهت تعسّر اصل؛ پس هرگاه حاکم حکم کرد به شهادت او، و بعد از آن، اصل حاضر شد و انکار کرد شهادت را، یا گفت «من عالم به حال نیستم». مشهور بین متاخرین، عدم اعتنا است به انکار او، بدون تفصیلی و حکم نافذ است. و هرگاه قبل از حکم باشد حضور و انکار او، شهادت فرع ساقط می شود. بدون تفصیلی.

و شیخ در نهایه، و صدوقان، و ابن برّاج و جمع کثیری از اصحاب (چنان که شهید نقل کرده) قائل به تفصیل اند؛ که اگر اصل و فرع در عدالت مساوی اند، قول فرع ساقط است. و اگر در عدالت تفاوت دارند عمل به قول اَعدل می شود. و فرق مابین قبل حکم و مابعد حکم نگذاشته اند. و لکن علامه در قواعد (2) و شهید ثانی در مسالک و غیر ایشان، کلام ایشان را نیز حمل بر ماقبل حکم کرده اند. و ظاهر مسالک عدم خلاف است در امضاء حکم فرع بعد از حکم حاکم بدون تفصیل. و چون با وجود حمل این علماء فحول کلام ایشان را به ماقبل حکم، قدری که محقق است که قول ایشان باشد، همان قول به تفصیل است قبل از حکم حاکم.

و اظهر در نظر حقیر همین قول است؛ یعنی قول به تفصیل قبل از حکم حاکم، و سقوط انکار اصل، بعد از حکم حاکم. و حدیث صحیح هم منافات ندارد با این. و اگر

ص: 74

استصحاب نفوذ حکم حاکم، و عدم جواز نقض حکم، و دعوی «عدم اشکال» در آن از مسالک نبود، حدیث را بر اطلاق خود، بل که ظهور آن، در مابعد حکم [نیز] می گذاشتیم. لکن استصحاب و دعوی عدم خلاف ظاهراً اقوی از این ظهور قلیل و غلبۀ وقوع انکار اصل است بعد از حکم حاکم.

و اما قول ابن حمزۀ: پس آن ضعیف است. چنان که دانستی. و همچنین قول ابن جنید که تقدیم قول فرع است بعد از شهادت مطلقا قبل از حکم و بعد از حکم بدون تفصیل.

پنجم: (1) صحیح است شهادت فرع بر شاهد اصل، هرگاه بمیرد شاهد اصل، یا غایب شود، یا دیوانه شود، یا بی هوش شود. و هیچیک از آن ها مضرّ نیست. بل که مؤکّد صحت شاهد فرع است. و همچنین مضرّ نیست تردّد به هم رساندن اصل در شهادت خود، یا در شاهد گرفتن فرع (2) (مگر این که در اول جازم باشد و بعد از جزم تردد به هم رساند و با این حال فرع شاهد شود؛ یعنی در حال تردد او، شاهد شود) هر چند قبل از این (3)، جزمی از برای اصل حاصل بوده است. و همچنین ضرر ندارد کور شدن شاهد، هر چند امری باشد که موقوف به دیدن باشد.

و اما هرگاه فسق اصل، ظاهر شود (یا ارتداد او، یا عداوت او از برای مشهود علیه) (4)؛ پس هرگاه قبل از شاهد شدنِ فرع است؛ پس این مانع قبول است. به جهت آن که این

ص: 75

شرایط معتبر است در حال تحمّل شهادت. همچنان که هرگاه خود شاهد فاسق شود (یا مرتد شود یا امثال آن) بعد از آن که در حین تحمل متصف به صفات قبول بود. و بالجملۀ: آن چه عروض آن منشأ عدم قبول شهادت اصل است، همان منشأ ردّ شهادت فرع هم می شود. و ظاهراً خلافی در مسئله نیست (1) و اشکالی نیست. چون شهادت فرع مستند به همان شهادت اصل است در حال وجود مانع (2).

و همچنین هرگاه عارض شود این موانع از برای اصل بعد از شهادت شاهد فرع و حکم حاکم، منشأ بطلان شهادت نمی شود، چنان که هرگاه این عوارض به خود شاهد اصل، عارض شود بعد حکم حاکم. و ظاهراً در این هم خلافی نیست. چنان که در مسالک اشاره به آن کرده. مگر قول ابن حمزه که قائل به نقض حکم شده بود در مسئلۀ سابقه بعد [طروّ] (3) مانع که حضور شاهد اصل بود.

و هرگاه عارض شود بعد اقامۀ شهادت و قبل از حکم حاکم؛ پس آن نیز مانع قبول است، چنان که ظهور فسق شاهد اصل بعد از شهادت و قبل از حکم، مانع است. و این مشهور بین الاصحاب است. و وجه منع، عدم جواز حکم حاکم است به مقتضای شهادت فاسق. چون شهادت فرع مبتنی است بر شهادت فاسق بالفرض.

و بعضی توجیه این کرده اند به این که: ارتداد کاشف از فساد عقیدۀ سابقه است. و

ص: 76

توجیه این کرده اند به این که: ارتداد کاشف از فساد عقیدۀ سابقه است. و ظهور عداوت کاشف از ضغن و حقد سابق است. و فسق مورث ریبه و شکّ در ناخوشی حال سابق است. و چون مدت این سبقت مضبوط نیست، پس آن را منصرف می کند به حال تحمل (1). و ظاهر این است که در مسئله خلاف نباشد (2). و اعتماد بر شهرت است و الاّ خدشه در ادلّۀ ایشان می توان کرد (3). چنان که آخوند ملا احمد اردبیلی(ره) اشاره کرده است.

ششم: جایز نیست از برای شاهد فرع تحمل شهادت از شاهد اصل، مگر در وقتی که بداند که در نزد شاهد اصل «شهادت جازمی» هست بر حق ثابتی بدون ظهور خلافی. و در کیفیت تحمل شهادت فرع، چهار مرتبه ذکر کرده اند، بعضی اوضح از دیگری. به ترتیبی که ذکر می شود:

ص: 77

اول: این است که شاهد اصل بگوید به شاهد فرع «اِشهد علی شهادتی انّنی اَشهد علی فلان بن فلان، لفلان بن فلان بکذا». و شاهد فرع شهادت بدهد به مضمون آن چه او شهادت داده. و این را «استرعاء» می گویند؛ یعنی التماس کردن شاهد اصل به رعایت شهادت او (1) و شهادت دادن به مقتضای آن را.

و در شهادت دادن در این صورت، خلافی نیست. و جمعی از علما دعوی اجماع بر آن کرده اند. و در معنی این عبارت است: «اِن استشهدت علی شهادتی فقد اذنت لک اَن تشهد بانّی اشهد علی کذا» و نحو آن. و جمعی بر این ملحق کرده اند این که هرگاه شاهد فرع بشنود که شاهد اصل استرعاء دیگری می کند، به همان اکتفاء می کند.

دویم: این است که شاهد فرع بشنود شهادت اصل را در نزد حاکم شرع، هر چند استرعاء به عمل نیاید. به مجرد همین شهادت بدهد بر این که شاهد اصل شهادت داد بر فلان مطلب. و به این ملحق کرده اند این که بگوید شاهد اصل: «عندی شهادۀ مجزومۀ و لا اَرتاب فیه انّ لفلان بن فلان، علی فلان بن فلان کذا». و ظاهراً خلافی در این مرتبه نقل نشده، الاّ از ابن جنید که استرعاء را شرط دانسته در تحمّل.

سیّم: این است که شاهد فرع بشنود از شاهد اصل، شهادت بر امری را با ذکر سبب آن، در غیر حضور حاکم شرعی و بدون استرعاء؛ مثل این که بشنود از شاهد اصل که بگوید «اشهد لفلان بن فلان، علی فلان بن فلان الف درهم من ثمن مبیع» او «قرض» او «ارش جنایۀ». و شهادت بدهد بر شهادت او. و علامه و محقق در قواعد (2) و شرایع (3)، در این تردّد کرده اند. به سبب این که در غیر مجلس حاکم مسامحه بسیار واقع می شود. [و]

ص: 78

به سبب این که ظاهر حال عدل ثقه این است که تا این حد مسامحه نمی کنند. و اظهر قبول است، خصوصاً با ذکر «سبب» که قطع احتمال مسامحه و وعد، و غیر آن ها می کند.

چهارم: این است که شاهد فرع بشنود از شاهد اصل که گفت «اَشهد علی فلان بن فلان، لفلان بن کذا» بدون حضور مجلس حاکم، و بدون استرعاء، و بدون ذکر سبب. و در این صورت محقق در شرایع (1) و علامه در قواعد (2) جزم کرده اند به عدم جواز شهادت. به سبب این که بسیار مسامحه می شود در مجلس غیر حکام به سبب غرض صحیحی یا فاسدی، و به سبب احتمال وعده به این معنی که مشهود علیه وعده کرده باشد که به مشهود له چیزی بدهد و نظر به این که وفا به وعده مستحسن است و موکّد است، شاهد اصل آن را نازل منزلۀ دینی دانسته بگوید «اشهد انّ لفلان بن فلان علی فلان بن فلان کذا».

و این نه از قبیل این است که هرگاه کسی بشنود از کسی که اقرار بر امری می کند؛ مثل این که بگوید «لفلان علیَّ کذا» که در این جا جایز است شهادت بر اقرار، چون احتمال مسامحه و وعده در آن نیست. زیرا که آن اِخبار از نفس خود است. و شهادت اِخبار از غیر است. و شرایط بسیار در شهادت هست (مثل عدالت و غیر آن) که در اقرار نیست.

و بسا باشد که گمان رود که تحقیق در مسئله این است که باید امر را موکول به جزم و یقین کرد، [گرچه] خصوصیات این چهار مرتبه از اخبار حاصل نرسیده چنان که ابن ادریس در سرائر تصریح به آن کرده، هر چند بعضی از آن ها اوضح از بعض باشد. پس هرگاه در صورت استرعاء هم احتمال مزاح یا غرض دیگر بدهد که جزم به شهادت حاصل نشود، یعنی جزم نکند فرع که اصل شهادت واقعی می دهد، جایز نیست که ادای

ص: 79

شهادت کند. [و] در صورت چهارم هرگاه جزم کند به نفی احتمال دیگر، و خواطر (1) جمع باشد، شهادت می تواند داد.

چنان که آخوند ملا احمد در شرح ارشاد اشاره به آن کرده و فرموده است: «و الاقوی انّه اِن تیقّن عدم التسامح، صار متحمّلاً. و الاّ، فلا. و بالجملۀ ینبغی العمل بعموم الادلّۀ؛ ففی کل موضع یحصل الیقین بشهادۀ الاصل مجزوماً یقیناً بانّ الاصل شهد بکذا، و لیس فی ما قاله مسامحۀ و مماشاۀ، للفرع اَن یشهد بشهادته، و یُقبل. و الاّ، فلا یقبل. فلا خصوصیۀ بعبارۀ دون اُخری، الاّ انّ بعض العبارات اولی و اصرح من البعض» (2). و کلام فاضل مقداد در تنقیح نیز اشاره به این مطلب دارد.

و آخوند ملا احمد(ره) بعد از آن عبارت گفته است: ثمّ انه ینبغی اَن یاتی الفرع وقت الشهادۀ بمثل ما اشهد؛ فان کان من المرتبۀ الاولیا یقول «اَشهدنی علی شهادته فلان بن فلان..» الخ. و فی صورۀ سماعه عند الحاکم یقول «اَشهد انّ فلاناً شهد عند الحاکم بکذا». و فی الصورۀ الثالثۀ یقول «اَشهد انّ فلاناً شهد علی فلان بکذا بسبب کذا».

و ظاهر این سخن استحباب تصریح به کیفیت تحمل است. و لکن از دیگران وجوب ظاهر می شود و تصریح به آن کرده است در مسالک و وجه آن را گفته است که این است که: غالب مردم جاهل اند به طرق تحمل. پس گاه است که شاهد فرع تکیه کرده باشد به سببی که جایز نباشد تحمل کردن به این سبب (3). پس هرگاه ذکر وجه تحمل، شده [باشد] ریب [مذکور] (4) زایل می شود. و چون بعضی از مراتب تحمل، خلافی است چنان

ص: 80

که دانستی گاه است رأی شاهد جواز تحمل باشد به آن، و رأی حاکم آن [ن-]باشد. پس باید موافقت و مخالفت معلوم شود تا حاکم حکم تواند کرد. و این سخن وجیه است (1).

و گمان حقیر این است که این تحقیق تمام نباشد (و همچنین کلام آخوند ملا احمد). چون مخالف است با ظاهر اصحاب، و مخالفت ایشان مشکل است. پس می توانیم در تصحیح کلام ایشان بگوئیم که از قواعد مسلّمۀ فقها است که «قول و فعل مسلم محمول بر صحت است». و آن چه در چندین موضع تحقیق کرده ایم این است که مراد از این، حمل فعل و قول ایشان است بر آن چه صحیح است نزد قائل و فاعل، نه مطلقا. مثلاً مشهور میان علما این است که هرگاه جامۀ نجس را به قصّار بدهیم و بگوید «تطهیر کردم»، کافی است. و لکن این مطلقا مسلّم نیست، به جهت آن که در مسائل تطهیر؛ خلاف در شرایط آن بسیار است (مثل این که هرگاه خلاف باشد در جواز تطهیر در [مرکن] (2)، و گاه قصّار جایز داند آن را و صاحب جامه نداند. یا در بعضی نجاسات، قصّار غسل یک دفعه را کافی داند و صاحب جامه نداند. و هکذا). پس قبول قول او در وقتی مسلّم است که اتّفاق رأی هر دو در مسئله، معلوم باشد. و الاّ باید استفصال کرد.

و این منافات ندارد با حمل قول او به صحت؛ یعنی آن چه کرده است بر وجه عصیان و خلاف صحیح در نظر خود نکرده. مگر در بعض مواضع که مستثنیا است؛ مثل حلّیت لحوم و جلود سوق مسلمین، و قبول ایشان در مذکّیا بودن، هر چند بعضی از مسلمین قائل به حلّیت ذبیحۀ اهل کتاب باشند، یا میته را به دباغت پاک دانند، یا قطع حلقوم تنها را کافی دانند چنان که مذهب ابن جنید است. و امثال این.

ص: 81

و از این جا ظاهر می شود که آن چه شهید در قواعد فرموده است که: حمل قول مسلم بر صحت، مأخوذ است از قبول قول صحابی که بگوید «امرنا رسول الله بکذا»، چون ظاهر حال صحابی آن است که اجتهاد در فهم کلام کرده و چنین فهمیده که لفظی که آن جناب فرموده، امر بوده است، نظر به وضع لغت. پس باید قبول کرد.

در آن نیز اشکال است. چون الفاظ دالّه بر امر، مختلف فیه است. گاه است بعضی از جملۀ خبریه، امر می فهمند و بعضی نمی فهمند. و همچنین از صیغۀ «اِفعل». و این حجت نخواهد بود بر آن که نمی فهمد. پس باید حجّیت آن در صورت اتفاق رأی باشد، نه مطلقا.

هرگاه این را دانستی؛ پس می گوئیم در شاهد اصل؛ هرگاه در نزد حاکم بگوید «اَشهد لفلان علی فلان کذا»، باید در نزد حاکم احتمال این نباشد که بلکه از باب وعده (که مشهود علیه از برای مشهود له کرده بود) چنین فهمیده بوده است که وفای به وعده، لازم است و شهادت داده باشد. یا آن که شهادت بدهد که «زید ملک خود را به عمرو فروخت». و محتمل باشد که شاهد معاطاۀ را بیع لازم داند، و حاکم آن را بیع لازم نداند. پس باید که تفتیش کند که صیغه خوانده یا نه. یا آن که داند اتفاق رای او را با حاکم. و این ها هیچیک منافات ندارد با حمل قول او بر صحت.

پس در شاهد فرع هم؛ هرگاه شهادت بدهد که من شهادت می دهم که شاهد اصل شهادت داده بر این مطلب. هرگاه احتمال این نباشد که شاهد فرع تکیه کرده باشد بر مجرد لفظ شاهد اصل، بل که تکیۀ او بر علم جازم باشد بر این که شاهد اصل، شهادت به عنوان جزم داده بر وجه لازمی از وجوه شرعیه. و این که (1) شاهد از باب اشتباه وجوب وفا به وعده، شهادت نداده. در این صورت شهادت او مسموع است، و احتیاج به تفحص و تفتیش نیست. و اما هرگاه محتمل باشد که تکیۀ او بر لفظ شاهد است که دلالت بر معنی

ص: 82

دارد به حسب عرف و لغت؛ پس در این جا برای حاکم لازم است تفحص و تفتیش.

و نزاع فقها هم باید که در این جا [در مدّ نظر]باشد. و فی الحقیقۀ نزاع بر می گردد به این که آیا شنیدن این لفظ از شاهد اصل، کافی است از برای شاهد فرع که خود را شاهد داند و شهادت بدهد؟ و از برای حاکم هم کافی است که هرگاه داند که تکیۀ شاهد فرع به همین لفظ است، کافی است که او را شاهد داند و قبول شهادت او کند یا نه؟-؟ پس به این سبب در الفاظ تفصیل داده اند. و ابتدای این ترتیب از شیخ است در مبسوط (1)، و دیگران تبعیت او کرده اند. چنان که از ابن ادریس ظاهر می شود.

و مرحلۀ اول را که «استرعاء» است اتفاق کرده اند بر جواز اعتماد بر آن. و جمعی دعوی اجماع بر این کرده اند. پس حجّیت این از راه اجماع است (2). و اجماع مخصص قاعدۀ

ص: 83

لزوم تعیین است در شهادت (1).

پس معیار حصول همان لفظ است من حیث هو، بدون اعتبار حصول جزم از لفظ. پس مادامی که قرینه بر مزاح یا غیر آن نباشد، لفظ بر حجیت خود باقی است. و ضرور نیست که از برای فرع یا حاکم، جزم به حصول جزم از برای شاهد اصل باشد. و در صورت اخیره که قسم چهارم است، هم ظاهر این [است که] لفظ به تنهائی (بدون انضمام قطع به این که شاهد اصل جازم است) کافی نیست. و ظاهراً این هم اتّفاقی است. چنان که از مسالک ظاهر می شود. و موافق است با قاعدۀ اصل شهادت [که عبارت باشد] از لزوم اعتبار جزم.

و در دو قسم دیگر؛ ظاهر ابن جنید مخالف است. و در قسم سیّم علامه و محقق متردّد اند. پس هرگاه شهرت را کافی دانیم و خلاف ابن جنید را اعتبار نکنیم، قسم دوّیم هم مستثنیا خواهد بود از قاعدۀ شهادت. و الاّ باید آن را در تحت قاعدۀ شهادت دانسته

ص: 84

مسموع ندانیم. و همچنین در قسم سیّم تردّد ایشان را اگر مضرّ ندانیم، مستثنیا خواهد بود. و الاّ، فلا.

و در این جا محقق اشکالی کرده که: شیخ و اتباع او چرا فرق گذاشته اند مابین قسم سیّم و چهارم، و سیّم را جایز دانسته اند و چهارم را جایز ندانسته اند. و چون چهارمی باطل است به اتفاق، پس باید سیّمی هم باطل باشد. چون احتمال در هر دو قائم است. یا آن که چون سیّمی را جایز دانسته اند، پس باید چهارم هم جایز باشد. و این بعید است، چون قولی به سماع چهارم، ظاهر نیست (1).

پس، از آن چه تحقیق کردیم، ظاهر شد که بحث آخوند(ره) و مخالفت ایشان با مشهور، در موقع خود نیست. و تکیۀ ایشان بر «دلیل خارج» است در اعتماد بر الفاظ [با] قطع نظر از حصول قطع. و با وجود قطع؛ ظاهر این است که فقها قسم چهارم را جایز می دانند. و این نه از باب تکیه بر لفظ است من حیث انّه لفظ، تا مخالف اتفاق ایشان باشد.

و الحاصل: شاهد هرگاه یکی از اقسام اربعۀ الفاظ را از شاهد اصل بشنود و خود جزم نکند که شاهد اصل جازم است در شهادت، نباید شهادت بدهد در نزد حاکم که من شاهدم که فلان کس شاهد است بر این مطلب. بل که باید بگوید که «من شاهدم که شاهد اصل چنین گفت»، تا حاکم آن چه داند بر آن مترتّب سازد.

و همچنین است کلام در سایر شهادات؛ که شاهد نباید حکم را مترتّب بر سبب کند. بل که باید سبب را ذکر کند و حاکم حکم را بر آن مترتب کند. پس شاهد نمی تواند شهادت بدهد که «مابین زید و زینب رضاع محرّمی حاصل شده». چون (2) خلاف است در

ص: 85

عدد رضاع محرِّم. بل که باید شهادت بدهد که ده شیر خورده اند، یا پانزده شیر. و همچنین شهادت به انتقال ملک بدون ذکر سبب آن (از بیع یا ارث یا غیر آن). مگر این که شاهد و حاکم متفق الرأی باشند در مسائل خلافیه. و از این باب است که بگوید: «شاهد اصل شهادت داد به این مطلب در نزد حاکم جایز الحکمی». بل که باید که تعیین آن حاکم نماید. [زیرا] گاه است که این حاکم آن حاکم را جایز الحکم نداند.

و بدان که: در این جا کلام دیگر هست که لازم است تنبیه بر آن. و آن این است که: فقها در اول این مبحث، می گویند که «جایز نیست تحمّل شهادت آن شاهد اصل، مگر در وقتی که فرع بداند که در نزد اصل، شهادت جازمه هست به حق ثابتی». چنان که در مسالک (1) و غیر آن تصریح شده. بعد از آن می گویند که از برای معرفت، اسبابی است و این سه مرتبه است. و ذکر مراتب را کرده اند. و بعد از آن، اشکال در بعض آن ها کرده اند. و دعوی اتفاق بر بعضی، و استدلال کرده اند در بعض آن ها. مثل آن مرتبۀ دویّم که شهادت بدهد نزد حاکم، یا بگوید «عندی شهادۀ مجزومۀ».

[و] این که متصدی نمی شود از برای شهادت مگر در صورت جزم داشتن. و این معنی بیش از افادۀ ظن نمی کند، پس چگونه می توان گفت که این شهادتی است در صورت معرفت به این که شهادت جازمه دارد؟ و این چگونه می سازد با آن که تو گفتی که نزاع در سر مجرّد الفاظ است؟ و می توانیم گفت که مراد ایشان در اول کلام این است که فرع نمی تواند که شهادت بدهد بر شهادت اصل، الاّ در صورتی که بداند که شاهد اصل شهادت داده است به صورت جزم، و کذب او ظاهر نباشد. نه این که باید حقیقتاً علم داشته باشد که محض صورت جزم نیست بل که جزم واقعی است.

در صورتی که شاهد فرع مدعی جزم واقعی باشد که نه از حیثیت دلالۀ لفظ است

ص: 86

فقط بل که با ملاحظۀ قراین خارجیه باشد، پس [در آن] (1) مجال اشکال و تشکیک نخواهد بود، و نزاع در آن نباید باشد. و اما هرگاه تکیۀ او بر مجرد صورت جزمی است که از لفظ حاصل شده؛ پس نزاع در آن جا خواهد بود، و ذکر این مراتب در آن جا است.

او لازم است که ملک مسلّم او داشته دیگر مزاحم او نشود.

و اما هرگاه بعد اسقاط قسم حقوق خود را زینب مصالحه کرد با عمرو به وجه معینی، آن نیز عقد لازمی است و صحیح است، و فسخ و تقایل از طرفین آن، نیز جایز است و صحیح است. و ملک بر می گردد به زینب و وجه مصالحه بر می گردد به عمرو.

و اما این که در ثانی می تواند عمرو زینب را قسم بدهد یا نه؛ پس باید که ملاحظه کرد که آیا حق یمین را به ضمیمۀ وجه معیّنی صلح کرده است به آن ملک، پس با وجود فسخ از طرفین، باز حق یمین عود می کند. و اگر حق یمین را علیحده اسقاط کرده و صلح را به وجه معیّنی علیحده کرده است، پس باید ملاحظه کرد که آیا اسقاط حق قسم به سبب اعتراف به عدم رضاء و امضای زینب است، پس در این صورت دیگر حق یمینی باقی نمی ماند که به آن رجوع کند. و [هرگاه] از باب احترام قسم، یا احترام زینب، یا غیر آن است، هم ظاهراً عود نمی تواند کرد. چون که او را از حق خود بریئ کرده. و لکن این قسم هم در معنی اعتراف به عدم رضاء و امضاء، و اسقاط حق دعوی است. پس حقی باقی نمی ماند که مصالحه بر آن وارد شود.

و در این جا قسمی دیگر متصوّر می شود که مراد این باشد که «طی دعوی را به مصالحه می کنم نه به مرافعه و قسم». که در این صورت فی الحقیقۀ اسقاط حق قسم نشده، بل که بنابر مصالحه شده است. و بعد از فسخ و تقایل می تواند باز رجوع به قسم بکند در طی دعوی. و هرگاه زینب قسم نخورد و نکول کرد، ملک بر ملکیت عمرو باقی است. و هرگاه قسم خورد، ملک را با اجرۀ المثل ایام تصرف عمرو می گیرد، الاّ زمانی را که بر مصالحه باقی بودند.

و اما حکایت استرداد ثمن در صورت فسخ مصالحه و فسخ اصل مبایعه زید؛ پس آن نیز مشکل است. به جهت آن که مفروض این است که زید بایع فوت شده، و با وارث هم فسخ و تقایل واقع نشده. پس هر چند به مقتضای مرافعه و بیّنه و تقایل مصالحه، عمرو

ص: 88

ملک را به زینب رد کرده، و چنین می نماید که مستحق استرداد ثمن باشد. لکن چنین نیست. به جهت آن که در این مقام پای دعوی بر میت و وارث هم در میان می آید. پس زینب دعوائی که با عمرو داشت با بیّنه اثبات کرد و مستحق استرداد ملک شد. و دعوی رضا و امضائی که عمرو بر او داشت هم مفروض این است که منقرض شد. و دعوی زینب نسبت به عمرو هم طی شد.

و لکن چون دعوی زینب بر عمرو مستلزم دعوی است بر زید زوج خود که متوفّی است، و دعوی ای است بر میّت، و اظهر این است که بدون «قسم استظهاری» بطلان حق میت ثابت نشود، هر چند دعوی بر عین باشد. پس به مجرد بیّنه و اثبات این که مال زینب است، بطلان حق زید معلوم نمی شود. و حکم به بطلان بیع او نمی کنند، به جهت آن که اگر میت زبان داشت گاه است که می گفت که من خریده بودم از زینب. و این منافات با بیّنه ندارد. چنان که در مسئلۀ دعوی دین بر میّت با وجود شهادت شاهد که می گوید میت را مشغول ذمّه می دانم به حق مدعی، باز به مدعی می گویند که قسم بخور که نگرفته ای، یا بریئ الذمّه نکرده[ای].

پس بدون این که زینب از برای دعوی نسبت به زید متوفی قسم نخورده، حکم به بطلان [حق] او نمی شود. و مقتضای عدم بطلان این است که ثمن در مال زید باقی است و از وارث او استرداد نمی توان کرد. و منافاتی نیست مابین این که باید ملک را تسلیم زینب کند، و این که نتواند ثمن را استرداد کند بدون یمین.

و اما هرگاه قسم استظهاری را در صورت دعوی عین، لازم ندانیم و بگوئیم که به مجرد بیّنه حق ثابت می شود؛ پس هر چند مقتضای آن این است که ملکیت زینب ثابت شود و عمرو هم استرداد ثمن تواند کرد. و لیکن مقتضای دعوی دویّم عمرو بر زینب (که تو راضی بودی، و امضا کرده ای، و قسم بخور که امضا نکرده ای)، اعترافی است از عمرو بر صحت مبایعه و این که زید ثمن را به حق گرفته، نه به باطل. پس چگونه استرداد می

ص: 89

کند. و آن اعتراف او مکذّب این دعوی استرداد اوست.

و اگر الحال بعد از فسخ مصالحه و طیّ دعوی اعتراف کند به عدم رضا و امضاء زوجه (بعد از آن که پیش اعتراف کرده بود به خلاف آن) پس آن مسموع نیست نسبت به وارث. چون متضمّن «اقرار بر غیر» است. با وجود این که بر فرض قبول اعتراف عمرو بر بطلان بیع و عدم امضاء زوجه؛ ظاهر این است که باز استرداد ثمن نتواند کرد چون عالماً بالفساد تسلیم ثمن کرده (1)، هر چند عین ثمن موجود باشد، بنابر مشهور المدّعی علیه الاجماع. هر چند دور نیست که قائل شویم که اگر بایع زنده بود بر او واجب بود ردّ کردن، و از برای مشتری جایز نبود مطالبه کردن. بلی اگر بایع به او ردّ نمی کرد جایز بود او را که بگیرد (2). و مفروض این است که بایع در حیات نیست که حال معلوم شود.

و اگر کسی بگوید که: مفروض این است که ملک خارج از میان زوج و زوجه نیست. و احتمال صحت مبایعه در صورت مفروضه نیست مگر به سبب امضای زوجه. و در این صورت ثمن مال زوجه می شود. و چون مفروض این است که به سبب تقایل و فسخ مصالحه از طرفین، ملک برگشت به زوجه. و جمع مابین ثمن و مثمن معنی ندارد. و وجهی از برای مالکیت زید مَر ثمن را باقی نیست. و مال بی مالک نمی شود. پس باید عمرو مستحق ثمن باشد.

جواب می گوئیم: که عمرو به سبب اعتراف خود [تفویت] (3) حق خود کرده. و منافاتی نیست (در ظاهر احکام شرعیه) که به سبب اقرار خصم، ملکی مال احدی شود که در نفس الامر حقی در آن نداشته باشد، و عوضی هم که از او گرفته شده است منکشف

ص: 90

شود که مال غیر بوده است و به صاحب خود عود کرده باشد.

و اما اگر عمرو دعوی با زوجه یا وارث داشته باشد و ادعا کند که شما علم دارید که بیع من [با زوج] (1) صحیح بود و به رضا و امضای زوجه بوده، و الحال یا ملک را واگذارید یا قسم بخورید بر عدم علم. ظاهر این است که می تواند. و این که اول دست از قسم برداشت و به مصالحه راضی شد، مستلزم این نیست که بعد از فسخ مصالحه نتواند رجوع به دعوی کرد.

سبب اقرار او به این که مال از خالد باشد، حکم می شود که مال مال خالد است. و این در صورتی (1) که خالد حاضر باشد و تصدیق او کند، ظاهر است. و هرگاه خالد هم بگوید از من نیست. اظهر این است که در حکم مجهول المالک است و حاکم شرع از او می گیرد و با آن معاملۀ مجهول المالک می کند.

و بعضی می گویند: به مدعی می دهند که زید است. چون مسلمی است وقول او محمول بر صدق است. و این مبتنی است بر این که ید عمرو را در این هنگام کالعدم دانیم (2).

و بنابر این که مال خالد شد به سبب تصدیق عمرو؛ پس آیا دعوی زید بالمرّه ساقط می شود یا نه؟-؟ اظهر آن است که هرگاه دعوی کند که «تو علم داری که مال من است»، مسموع است. هرگاه [عمرو] انکار کند، او را قسم می دهند. و هرگاه نخورد و نکول کرد، یا ردّ قسم کرد و مدعی قسم خورد، حق مدعی ثابت می شود. و اظهر این است که مستحق قیمت آن است، چون عین به سبب اقرار، مال خالد شد.

و هرگاه خالد غایب باشد هم به مجرد اقرار عمرو، حکم می شود که مال خالد است. و حاکم شرع ولیّ غایب است و آن مال را ضبط می کند. و هرگاه خالد آمد و تصدیق کرد، مال او است. و هرگاه تکذیب کرد باز مثل سابق است که اظهر این است که در حکم مجهول المالک است. و کلام در دعوی زید علم را بر عمرو، مثل سابق است.

و این ها همه در صورتی است که زید در صورت جزم ادعا کند که این مال المشارکه است. و الاّ پس این دروغ ها و اختلاف اقرارها، منشأ ثبوت حقی از برای زید نمی شود. و قسم هم نمی تواند داد. و امر عمرو با حاکم خواهد بود، مگر این که زید دعوی «مظنّه»

ص: 92

بکند و متّهم داند عمرو را. در این صورت دور نیست که او را قسم تواند داد. و بر فرض نکول، غرامت می گیرد و در عین حقی ندارد (1). چون به سبب اقرار، مال غیر شده.

و «قسم مظنّه» ردّ نمی شود به مدعی.

باشد یاد کردن آن و ردّ کند (1)) راجع می شود به این که یمین یکی از اموری است که اخراج حقوق به آن می شود، چنان که از عمومات بر می آید. و این که تفصیل حدیث مشهور «الْبَیِّنَةُ عَلَی الْمُدَّعِی وَ الْیَمِینُ عَلَی مَنْ أنْکَرَ» قاطع شرکت است و مخصّص آن عمومات است، در این جا ممنوع است (2). چنان که در محل خود بیان کرده ایم.

ثبوت شرعی برسد که دو د[ا]نگ، صداق والدۀ او بوده، به مجرد همین، مدعی می تواند حصّۀ خود را از صغار بگیرد؟ یا نمی تواند مگر بعد از اثبات فساد معاملۀ پدر خود-؟

صغیر مشتری] خود سخن نمی گوید، و ولیّ هم نیست که از جانب او مدعی بیع ولایت بر وجه مصلحت، باشد. بلی اگر مشتری می گفت که «من قبول دارم که مال تو بوده اما پدرت بیع ولایتی بر وجه مصلحت، کرده»، دور نیست که قول او مقدم باشد با یمین. نظر به تقدیم ظاهر (1)، چنان که در خود ولیّ بود.

و اما هرگاه ساکت باشد، یا بگوید که «من نمی دانم به چه عنوان فروخت، و لکن ظاهر این است که بر وجه مصلحت بوده، پس باید بیع من صحیح باشد». در این جا وجهی از برای تقدیم قول او نیست. پس در این جا (چون بیّنه هر چند نهایت آن چه اثبات کند ملک صغیر بودن است در حال بیع، و آن اثبات فساد نمی کند و نمی رساند که مبیع بر وجه غیر مصلحت بوده، لکن) ظاهر این است که قول مدعی آن (2) مقدم باشد با یمین. به جهت آن که یمین یکی از طرق اثبات است و عموم «الْبَیِّنَةُ عَلَی الْمُدَّعِی وَ الْیَمِینُ عَلَی مَنْ أنْکَر» مخصوص جائی است که منکری در برابر باشد (3).

و این از باب این مسئله می شود که کسی در میان زحام زخمی خورد و ادعا کند بر کسی که تو این زخم را به من زدی. و او بگوید که بر من معلوم نیست که من زده باشم. که در این جا قسم متوجه مدعی می شود (4). چنان که در محل خود بیان کرده ایم.

به هر حال: در طرف فساد؛ استصحاب، و اصالۀ عدم صحت و [عدم] تحقق بیع است. و مویّد آن است قرائن سکوت مشتری و اقرار زید به فراموشی نیز. و در طرف صحت؛ همین یک ظاهری است که «حمل فعل مسلم بر صحت» باشد. و آن ادلّه اقوی از این ظاهر

ص: 96

[هستند] (1) با وجود آن که در این «ظاهر» ضعفی از راه دیگر هست و آن این است که: غالب موارد «حمل فعل مسلم بر صحت» این است که به عنوان معصیت نکرده است. و در صورت نسیان معصیتی نیست (2). پس قول صغیر مقدم است با یمین.

امر را بدهد.

و در صورت [عمل] به زعم خود (1) و ترک قول آن مجتهد، هرگاه معلومش شود که برادرهای متوفّی به غیر حجت شرعیه، مال وارث را به زید داده اند، بر او لازم است که از باب «حسبه» استرداد کند هرگاه ممکن باشد و عسری نباشد.

بدون خلافی. و آیات قرآنی (1) و احادیث (2) بسیار دلالت بر آن دارد.

و اما در صورت وجود بیّنه و امکان اثبات در نزد حاکم؛ پس در آن خلاف است. و اشهر و اظهر، جواز است. به جهت عموم همان ادلّه از آیات و اخبار. خصوصاً هرگاه مرافعه مستلزم جرح باشد و محتمل باشد که حاکم بیّنۀ او را قبول نکند. و بعضی گفته اند جایز نیست، نظر به این که اصل عدم جواز در تصرف مال غیر است الاّ به اذن او، یا اذن حاکم در صورتی که بر حاکم ثابت شود و غریم ممانعت کند.

و ظاهر فتاوی و اطلاق و عموم ادلّه، این است که در صورت جواز [تقاص] (3)، فرقی نیست مابین این که آن مالی که از آن تقاصّ حق می کند، از جنس حق خود باشد، یا غیر آن. بل که صریح بعض اخبار دلالت دارد. و ظاهر اطلاق فتاوی و ادلّه، این است که هر چند ممکن باشد تقاص از جنس آن، می توان تقاص از غیر جنس [کرد] (4). و لکن جماعتی گفته اند که متعین است اختیار از جنس با امکان. و این احوط است.

و فقها گفته اند که در صورتی که از غیر جنس باشد، مختار است که از آن بردارد به قیمت عدل که میان خود و خدا گنجایش داشته باشد. و این که بفروشد به جنس حق خود و حق خود را بردارد. و هرگاه خوف ضرر باشد، اولی رجوع به حاکم است در معاوضه (5).

ص: 99

و در صورتی که اخذ حق از غیر جنس مال خود می کند، پس اگر به همان قدر است و به قصد تملک بر می دارد به قیمتی که گنجایش دارد، مال او می شود. و اگر تلف شود، از کیسۀ او رفته است. و اگر برداشته است که بفروشد و قیمت آن را بر دارد عوض حق خود، و در این بین تلف شود بدون تقصیری، در ضمان آن دو قول است؛ اظهر عدم ضمان است. چنان که شیخ اختیار کرده و گفته است که این لایق تر است به مذهب. و محقق اختیار ضمان کرده، چون اذن مالک در قبض آن حاصل نشده (1). و شهیدان ردّ کرده اند این دلیل را به این که اذن شارع اعظم است از اذن مالک. و از شرح ارشاد شهید ظاهر می شود اختیار این، در صورتی که اخذ کرده باشد از جنس حق خود، و این که بیع کند به قدر حق خود.

و ظاهر این است که غیر جنس هم، چنین است، چنان که گفتیم. و ظاهر این است که هرگاه موقوف باشد استیفای حق به فروختن زاید بر حق هم، چنین باشد. و همچنین هرگاه زاید از حق برداشته باشد به ارادۀ این که به قدر حق خود را مالک شود، آن هم چنین است. و در هیچیک از [این] صورت ها بر او ضمان نیست در صورت تلف بدون تقصیر. چنان که آخوند ملا احمد(ره) نیز اختیار کرده. و این مقتضای عمومات ادلّه است.

و زیادتی در همۀ صورت ها، امانت است در دست او تا متمکن شود از ردّ. و در صورت تمکن واجب است رد کردن فوراً اگر چه به صورت هبه باشد. و هرگاه تأخیر کند ضامن است. چنان که شأن امانات شرعیه است.

و ظاهر این است که هرگاه اخذ حق موقوف باشد به اضراری به مالک (مثل این که دیوار خانۀ او را سوراخ کند، یا قفل را بشکند که بدون آن نتواند که استیفای حق کرد، جایز باشد و ضمانی هم بر او نباشد.

ص: 100

و خلاف کرده اند در جواز مقاصّه از امانتی که از قرضدار، در نزد او باشد. مشهور متأخرین [قائل] بر جوازند با کراهت. و این مختار شیخ است در تهذیب و استبصار. و در نهایه و غیر آن قائل به منع شده، و این منقول است از صدوق و ابی الصلاح و کیدری و شیخ طبرسی و ابن زهره با دعوی اجماع.

و دلیل [قول] اول، عموم «فَمَنِ اعْتَدی عَلَیْکُمْ» (1) و امثال آن است از آیات، و عموم اخبار، و ترک استفصال در آن ها، و خصوص صحیحۀ ابی العباس بقباق (2)، و روایت علی بن سلیمان (3). و دلیل قول دویّم، اجماع منقول و آیات دالّه بر وجوب [ردّ امانت] و احادیث بسیار که در آن[ها] تاکید بلیغ شده است بر ردّ امانت و عدم خیانت (4) که حاجت به ذکر آن ها نیست. و خصوص طایفه[ای] از اخبار که از جملۀ آن ها صحیحۀ معاویه بن عمّار است: «عن الصادق(علیه السلام) قَالَ: قُلْتُ لَهُ: الرَّجُلُ یَکُونُ لِی عَلَیْهِ حَقٌّ فَیَجْحَدُنِیهِ ثُمَّ یَسْتَوْدِعُنِی مَالًا أَ لِیَ أَنْ آخُذَ مَا لِیَ عِنْدَهُ قَالَ لَا هَذِهِ الْخِیَانَة» (5).

و جواب از آن ها: اما از اجماع؛ پس بعد مخالفت مشاهیر علما و متأخرین، اعتماد تمامی بر آن باقی نمی ماند و غایت امر این است که به منزلۀ خبر صحیحی است و معارضه نمی کند با ادلّۀ مشهور. و اما آیات و اخبار دالّه بر وجوب ردّ امانت و عدم خیانت؛ پس با معارضه به آیات «اعتدیا» و غیر آن (6)، در دلالت این اشکال است. زیرا که

ص: 101

صدق خیانت در ما نحن فیه ممنوع است (1). و دور نیست که آن هم به سبب رخصت شارع در تقاص عموماً از باب ردّ امانت باشد که گویا مستودع وکیل مالک است و به دست مالک رسیده خواهد بود، چون ادای دین او می شود (2). و خصوصاً که آیات و اخبار آن طرف معتضد به شهرت عظیمه (3) و به عقل و نقل از نفی عسر و حرج (4)، و موافقت «ملّۀ سمحۀ سهله» (5) و غیر آن است.

ص: 102

و بدان که: اشکال کرده اند در جواز تقاص از مال غایب. شهید ثانی در شرح لمعه فرموده است: «و فی جواز مقاصۀ الغایب من غیر مطالبۀ، وجهان؛ اجودهما العدم. الاّ مع طولها بحیث یؤدی الی [المطل] (1). و لو امکن الرجوع الی الحاکم فالاقوی توقفه علیه» (2). و به هر حال؛ هرگاه دعوی بر عین است و خوف فتنه نیست، اشکالی در جواز نیست. و با خوف فتنه رجوع به حاکم یا کسی که دفع فتنه کند، باید کرد. و در صورت دین، اظهر این است که مستقل نتواند شد در استیفاء، الاّ با تضرّر در تأخیر و عدم تمکن از رجوع به حاکم که ولیّ غایب است.

اما اگر ورثۀ مشتری قبول کنند که بیع بر ثمن جدید واقع شده و لیکن بگویند قیمت را داده است، باید اثبات کنند. و اگر بگویند که نمی دانیم مشتری قیمت را داده یا نه، باید از مال مورث قیمت را بدهند. و اگر ادعای علم کنند بر ورثۀ بایع که شما علم دارید که بایع قیمت را گرفته است، «قسم نفی العلم» متوجه آن ها می شود.

«هم الکافرون- هم الظالمون- هم الفاسقون» (1). حق تعالی همگی را از این بلیّۀ عظمی نجات بدهد. چنین اشخاص هرگاه متوجه امر مسلمین می شوند سعی کنند که بنا را به مصالحه بگذراند. و دعوی را به «صلح» طی کنند به هر نحو که ممکن باشد شرعاً.

و هرگاه آن شخص ادعا کند که من مقلّد کسی هستم که جایز می داند آن، تقلید کتب فقها را، این سخن بسیار صعب است. به جهت آن که فهمیدن مراد فقها و دانستن رأی ایشان در جمیع مراحل دعوی از مسائلی که از باب فقه مسئله است (2)، و آن چه از باب مسائل قضاء است، و طریق اثبات دعاوی و شناختن مدعی و منکر، در نهایت اشکال است، و شأن همه کس نیست. بل که فقهاء فحول در فهم مطالب فقها غفلت و زلّت بسیار دارند، چه جای قاصرین (3).

بر اثم باشد و جایز نباشد. و این اشکال هر چند در صورت اول هم جاری است و لکن دلیل نفی ضرر و حرج در آن جا اقوی است از این، خصوصاً این که این شخص به قصد اعانت بر اثم نمی کند. بل که مقصود او استنقاذ حق مسلمی است.

است که به جز رجوع به مجتهد، نمی توان دانست. گاه است که راه آن هم بسته شود خصوصاً با عدم رضاء طرفین به صلح، یا صغیر بودن و غایب بودن.

به هر حال؛ آن چه به گمان حقیر می رسد این است که هرگاه ممکن باشد صلح به طریق صحیح شرعی، آن را مقدم دارند. و هرگاه ممکن نشود و منحصر باشد رفع فساد به مرافعه به غیر مجتهد، و آن غیر مجتهد مردی بود عادل و صالح، و به عنوان تقلید مسائل مرافعه را دانسته باشد. یا با عجز از تقلید (1)، از کتب فقها (حسب المقدور) فهمیده باشد، با مراعات اقرب به حق در نفس الامر، از مرافعۀ او منع نمی کنم.

و به هرحال؛ اولاً: هرگاه ممکن شود امین عادلی از جانب مجتهد حیّ به تحریر دعوی برسد و به عرض مجتهد حیّ برساند که او حکم کند، این مقدم است. و هرگاه ممکن نشود، به مصالحه طی کنند با تراضی و طریق صحیح. و هرگاه ممکن نشود، به شخص عارف عادلی که به تقلید مسائل خود را اخذ کرده باشد رجوع کنند. و هرگاه بالفعل تقلید نکرده باشد (2) و لکن از کتب علما اقرب به حق را تواند پیدا کرد هم به او رجوع کنند.

و اهل این زمان مقصّرند در تحصیل مجتهد. و بر هر فرقه لازم است که طائفه[ای] را بفرستند به تحصیل فقه تا در میان ایشان باشند و به آن ها رجوع کنند (3).

و بر مقصّرین هرگاه حرجی و ضرری برسد و عقوبتی باشد، [در این صورت] (4) تکلیف شاقّ، یا مالایطاق، بر خدا قبیح نیست. چنان که دشمنان اهل بیت و ائمّه علیهم السلام، که باعث خفاء ایشان شدند، معذب اند به اعمال خود و معذور نیستند، چون خود باعث

ص: 107

مخفی شدن حق شدند بر خودشان (1).

کرد، دعوای او باطل می شود علی الاظهر. مگر این که ردّ کند قسم را به زید. بعد از ردّ قسم به مقتضای آن عمل می شود.

قبل این اعتراف به مبایعه کرده و الحال ادعای فساد می کند، باید اثبات کند. و الاّ عمرو باید صحت را اثبات کند (1).

[بخواهد] (1) ببرد از برای مرافعه؟

آیا همان خریدن ثلث از وصی، و طلب بیع از ورثۀ اناث، مبطل دعوی او هست، یا نه؟-؟و آیا اثبات در غیر حضور مدعی علیهم، کافی است در این مطلب، یا نه؟-؟ و آیا اثبات اعتراف زید کافی است؟ یا باید اجرای صیغه به شهود ثابت شود؟ (1)

اگر دعوی علم بر ایشان کنند بر عدم اجرای صیغه، «قسم نفی العلم» متوجه آن ها می شود.

و اما حکایت اقامۀ شهود: پس اگر در نزد حاکم شرع حقیقی واقع شده، یعنی مجتهد عادل، خود می داند که چه کرده و چه می کند. استفتائی ضرور نیست. و الاّ مرافعه ناتمام خواهد بود. و به هر حال؛ اثبات مطلب و اقامۀ شهود در نزد حاکم شرعی، در حال غیبت مدعی علیه، کافی است. و بیش از این نیست که هرگاه مدعی علیه حجّتی داشته باشد، بعد از حضور، بر حجت خود باقی است و از نو مرافعه می کند.

و بدان که: آن چه گفتیم که مطالبۀ بیع، یا قبول آن، منشأ بطلان اصل مصالحه نیست، منافات ندارد با آن چه فقها گفته اند که هرگاه کسی به کسی دعوی کند که «این مال که در نزد تو است از من است». و او بگوید در جواب که «این را به من بفروش، یا ببخش». این (1) اقرار است بر ملک مدعی، یا بر ید او. و همچنین گفته اند که هرگاه به او بگوید که «این مال را از من بخر» یا «قبول کن که به تو ببخشم» و او بگوید که «خوب است». این نیز اقرار است بر ملک بایع.

به جهت آن که (2) در مسئلۀ مفروضه، امر مردّد است مابین این که مال از باب میراث بر حال خود باقی باشد، یا به مصالحه منتقل شده باشد به اولاد ذکور و به سبب همان مصالحه بر حکم صلح باقی باشد. و احتمال این که در ثانی بعد مصالحه منتقل شده باشد به پدر، یا به اولاد اناث، در میان نیست. پس هر چند قبول بیع یا طلب بیع، در معنی اقرار و اعتراف به ملک بایع، یا ید او باشد، [لیکن] راه این دعوی مسدود نیست که بگوید «من قبول بیع یا طلب بیع را به این جهت کردم که شهود نداشتم، یا فراموش کرده بودم»، و امثال آن. زیرا در عرف و عادت، این چنین دعوائی مسموعه است. پس هرگاه بر طبق این،

ص: 113

شهود اقامه کند، [کافی است. زیرا] مفروض این است که خصم او یعنی اولاد اناث و غیرها، متمسک ایشان همان منع مصالحه است و اصالۀ بقای میراث به حال خود، که اگر وقوع مصالحه به ثبوت برسد، ایشان استمرار آن را قبول دارند (1).

پس معلوم شد که به محض طلب بیع و قبول بیع، اصل مصالحه باطل نمی شود. بل که حکم به بطلان در وقتی است که ساکت شود از این مطلب که این طلب بیع یا قبول آن، از راه عذر بود. یا ادّعا کند و بالمرّه عاجز از اثبات باشد. و [یا] در صورت ردّ قسم (در صورت عجز از اثبات و ردّ کردن آن خصم قسم را به مدعیِ صلح) هم نکول کند و قسم نخورد.

و این گفتگوها هم نسبت به آن ولدی است که خریده یا طلب بیع کرده. و اما نسبت به سایر اولاد ذکور؛ پس در اصل مصالحه یا دعوی آن، خللی واقع نمی شود. به جهت آن که نسبت به آن ها، اقرار است در حق غیر. و آن مسموع نیست (2).

ص: 114

آیا عمرو را در ادعای تبرع، و اعتراف مالک به عدم وقفیت، و خلاف واقعیت مکتوب، و در ادعای تملیک به غیر، احتیاج به بیّنه هست یا نه؟-؟ و بر فرضی که عمرو منتقل نساخته باشد، اما زید تبرّع نموده باشد. آیا ورثۀ زید استرداد می توانند نمود یا نه؟-؟

که دفّ را استثنا کرده اند در عروسی ها، مشروط کرده اند که دفّ خالی از صنج باشد.

تمکّن از اداء. و ممکن نباشد استیفاء حق الاّ با استمداد از حاکم جایر، آیا جایز است استمداد، یا نه؟-؟ و «خدمتانه» که «محصّلِ حاکم» (1) می گیرد بر مدعی است یا مدّعی علیه؟-؟ و هرگاه محصّل در بین راه به جهت علیق چاروا، یا خوراک خود اذیّتی به اموال مردم برساند، معصیت آن بر کیست؟ و کی شغل ذمّه است؟

مدّعی علیه مطالبۀ جرح می کنند!؟! (1)

هرگاه بگوید که من شاهد دارم بر جرح او، مطالبۀ شاهد می کنند به تفصیلی که مذکور است در محل خود. و اما سؤال از مسائل بعد ثبوت عدالت، وجهی ندارد هرگاه از باب امتحان است. بلی هرگاه بگوید «این شاهد تارک تحصیل واجبات خود است، یا فلان واجب را بر وجه صحیح به جا نمی آورد و بر حاکم یا مزکّی مخفی است». و خواهد این را به سبب اقرار شاهد اثبات کند که از سؤال از مسئله و جواب گفتن شاهد، ظاهر شود که مقصر است در تحصیل آن چه بر او بالفعل واجب است. جرح به این ممکن است که ثابت شود. و لکن بر شاهد واجب نیست که متعرض جواب سؤال او شود. بر او امری لازم نیست به غیر ادای شهادت. و او خواهد گفت: اگر ثابت شود که من مقبول الشهادتم، شهادتم را قبول کنید، و اگر ثابت نشد ردّ کنید. و بر من لازم نیست اجابت شما در مسائل. و مدعی علیه نمی تواند او را الزام کند بر این.

و از این جا معلوم شد که مدعی علیه تسلّطی بر شاهد ندارد که او را قسم بدهد که دروغ نگفته. زیرا که به هیچوجه دلیلی بر آن قائم نشده.

و همچنین: بعد از ثبوت مقبول الشهاده بودن شاهد (به بیّنه، یا به علم حاکم)، دیگر مدعی علیه تسلّطی ندارد بر مدعی که او را قسم بدهد بر این که جعل نکرده شاهد را. زیرا که به هیچوجه دلیلی بر آن قائم نشده. و این در معنی نسبت به فسق است بر کسی که حق تعالی حکم به عدالت او کرده. خواه به عنوان جزم باشد یا ظنّ. و دعوی کردن بر مدعی که شاهد تو جعلی است (خواه به عنوان جزم یا ظنّ) این دعوی با خدا است که شاهد او را عادل شمرده است. و این دعوی است بر بریئ [به] حکم الهی. زیرا که از حیثیت این تکلیف که اقامۀ شاهد عدل است، از عهده بر آمده. گو ثبوت شغل ذمّه

ص: 120

موقوف باشد به حکم حاکم. پس این دعوی مسموعه نیست تا یمین متوجه منکر او شود.

و الحاصل: کسی که به حکم الهی، اقامۀ شاهد عدل کرده بریئ است از تهمت جعل شاهد. و دعوی بر او بر جعل شاهد، مسموعه نیست (1).

سبب ارث، [....] (1) است مادامی که وارث نشده است قبل از حکم. یعنی هرگاه مثلاً پدر مرتدّ شده باشد قبل از این (2) دعوی و شهادت، و حکم مال پدر منتقل به او شده باشد، که در آن جا مسموع نیست. چون که شهادت در حق خود است.

و همچنین: (3) قبول می شود شهادت رفقای قافله بر دزدان، هرگاه مال این شهود را نگرفته اند. و اما هرگاه همه را گرفته اند، و لیکن این بعضی که شهادت می دهند متعرض مال خود نمی شوند در شهادت شان؛ در این جا دو قول نقل کرده اند و گفته اند که اقوی قبول است. و این مثل شهادت بعض غرمای مدیون است از برای بعض دیگر.

و همچنین: هرگاه شهادت دهد دو شاهد از برای دو نفر به وصیّتی از ترکۀ میّت. و این دو نفر هم شهادت بدهند از برای این دو شاهد به وصیّتی در آن ترکه.

و بعد از آن گفته است: ردّ نمی شود شهادت غرمای مدیون از برای مدیون به مالی قبل از حجر مدیون. و نه شهادت آقا از برای غلام مکاتب او، در احد قولین علامه (4) و بعد از آن گفته است که: هرگاه شهادت بدهد وصی به مالی از برای یتیم، پس مشهور ردّ شهادت است، و ابن جنید گفته است که قبول می شود. و دفع کرده اند قول ابن جنید را به این که وصّی متهم است به ولایت بر مال. و بعد از این گفته است که در تاثیر این تهمت، نظر است خصوصاً در حالی که اجرتی نیست از برای او در حفظ آن، یا اصلاح آن. و بعد از آن ذکر کرده است مواضع تهمتی را که معتبر است؛ گفته است از جملۀ آن ها این است که شهادت او جرّ نفعی کند به او؛ مثل شهادت شریک در آن چه شریک است در آن در وقتی که شهادت منشأ شریک شدن خودش در آن مال [باشد]. و مثل شهادت وارث بر

ص: 122

زخمی که به مورث او زده اند. چون که دیه عاید او می شود هرگاه بمیرد به همان زخم، زیرا که این شهادتی است از برای خودش. و مثل وصی در متعلق وصیّتش. و مثل شهادت غرماء مفلس. و مثل شهادت آقا از برای عبد خود. و گفته است که: از جملۀ مواضع معتبره این است که به آن شهادت دفع ضرری از برای خود کند؛ مثل شهادت عاقله به جرح شهود جنایت خطا، و شهادت وکیل و وصیّ به جرح شهودی که شهادت می دهند بر ضرر موکّل و موصی. و چند موضع دیگر ذکر کرده.

و هرگاه این را دانستنی، پس خوب تأمّل کن در حاصل کلام شهید و شهید ثانی و غیر او، و ببین که کلام ایشان خالی از اغتشاش نیست. زیرا که اگر تهمت «من حیث انّه تهمۀ» باعث بر ردّ شهادت است (چنان که اخبار وارد شده که شهادت متهم قبول نیست) پس دیگر معنی ندارد که بگوئیم در فلان موضع تهمت منشأ ردّ است بالاتفاق، و در فلان موضع منشأ ردّ نیست بالاتفاق، و در فلان و فلان خلاف است. زیرا که [اگر دلیل] حکم در ردّ و قبول، یا اجماع خواهد بود، یا آن دلیل خاصی که در مواضع خلافیّه دارند، پس چه معنی دارد که مطلق تهمت از اموری است که باعث رد شهادت است.

و این نظیر همان مطلبی است که ما آن را ذکر کرده ایم بر شهید ثانی در تمهید القواعد که در باب «تعارض اصل و ظاهر» گفته است که: در بعضی مواضع ظاهر مقدم است بر اصل بالاتفاق. و در بعضی اصل مقدم است بر ظاهر بالاتفاق. و در بعضی مختلف فیه است.

و حاصل بحث ما این است که: فقها در مسائل ترجیح ظاهر بر اصل، یا عکس، نظر ایشان به «اقتضاء ظاهر من حیث انّه ظاهر» است، نه از حیثیت این که دلیلی دیگر با آن باشد. زیرا که در آن وقت، همان دلیل مثبت حکم است. و آن در مثل جائی خوب است که همان اصل و ظاهر در طرفین باشند؛ مثل این که بایع و مشتری بعد از کیل و وزن،

ص: 123

خلاف کنند در زیاده و نقصان. که می گویند ظاهر مقدم است که قول مشتری است، چون که او پول داده و جنسی گرفته اهتمام او در ضبط کیل و وزن، بیشتر است.

پس می گوئیم در مواردی که قائل اند به شهادت بالاتفاق، یا این است که همگی قبول دارند که از مواضع تهمت است و لکن به اجماع خارج است (گویا گفته اند که اصل ردّ قبول شهادت متهم است بالاجماع مگر در فلان موضع که ردّ نمی شود بالاجماع) و در این جا استثناء صحیح است. و یا این است که همه متفق اند در قبول به جهت این که این مورد «تهمت» نیست و به این سبب قبول است. پس استثناء ایشان معنی ندارد.

و همچنین در مواردی که خلافی است، باید آن که قائل است به قبول بگوید که فلان دلیل خاص (مثل حدیثی یا آیه ای) دلیل است بر اخراج. و خصم او ردّ کند آن دلیل را تا استثناء صحیح باشد. نه آن که او بگوید [از] (1) موارد تهمت نیست و خصم بگوید هست.

و الحاصل: باید که طرفین قائل باشند که مورد تهمت است، و نزاع درخروج و عدم خروج باشد از اصل منع قبول. نه این که مثبت بگوید که در این جا قبول می کنیم زیرا که این تهمت نیست. و مانع بگوید که قبول نمی کنیم زیرا که این تهمت است. زیرا که در این صورت، استثناء صحیح نیست.

و ظاهر کلام همگی «استثناء» است و مراد هم «عدم دخول در تحت عموم منع قبول شهادت متهم» است (2). پس عمده، تحقیق این مطلب است که مراد از تهمت در کلام ایشان چه چیز است؟ و آیا این فرد خلافی، تهمت است یا نه؟-؟ نه این که مسلّم باشد که این همان تهمتی است که منع شده قبول شهادت صاحب آن، و لکن خلاف است که در این فرد هم قبول است یا نه. پس حقیقت نزاع راجع می شود به نزاع لفظی.

ص: 124

پس غرض از ذکر مواضعی که اتفاق دارند در سماع، همان مجرد بیّنه است که کسی در بادی نظر توهّم نکند که این هم از مواضع تهمت است و قبول نیست. و غرض از ذکر مواضع مختلف فیه، طرح مسئله است که محل اشتباه است و محتاج است به نظر و تأمّل که آیا داخل تهمت است یا نه.

پس می گوئیم که: ظاهر این است که مراد از اتّهام که در اخبار وارد شده، و اجماع (بر منع قبول شهادت صاحب آن) دعوی شده، آن مظنّۀ جرّ نفع شاهد است از برای خود، یا دفع ضرر از خود. نه غیر آن. پس در هر جا این مطلب محقق است نفیاً و اثباتاً و خلافی در تحقق ثبوت و نفی به آن نیست، حکم آن واضح است و وفاقی است. و در آن جا که محقق نیست، انظار مجتهدین مختلف می شود به سبب فهم تحقق و عدم تحقق این معنی. پس هر مجتهدی تابع رأی خود خواهد بود در تعیین موضع و ترتیب حکم آن بر آن.

و در هر جا اشکال حاصل شود [و] تردّد، باید رجوع کرد به ادلّۀ خارجه و اصول و قواعد. و چون مفروض این است که نزاع در قبول شهادت متّهم بعد از آن است که شاهد جمیع (1) شرایط قبول شهادت [را] داشته باشد؛ از عدالت و ضبط و غیره. و اشکال در همین است که آیا مظنّۀ جلب نفع، مضرّ است به قبول شهادت او یا نه. پس در این جا تعارض «اصل» با «ظاهر» می شود. بل که با «دلیل». یعنی تعارض اصل عدم ثبوت دعوی به این شهادت، و آیات و اخبار قبول شهادت عدل.

و هر چند توان گفت: نسبت مابین این آیات و اخبار، و احادیث و اجماعی که در متهم است، اعم و اخصّ من وجه، است چون متهم اعم است از عادل و عادل اعم است از متهم مِن وجهٍ. و لکن نظر به آن چه گفتیم اعتبار عدم تهمت، بعد فرض عدالت است، پس اخبار تهمت اخص مطلق می شود. و لکن این در صورتی نافع است که «متهم» بر او صدق

ص: 125

کند. و شکی نیست که «عادل» بر او صدق می کند. و متهم مشکوک فیه است. پس جایز نیست عدول از عامّ محقق، به خاصّ مشکوک فیه. بلی در این جا می توان گفت که عامِّ قبول شهادت، جزماً مخصَّص به متهم هست. و هرگاه در مفهوم متهم اجمال حاصل شد، عامّ در قدر اجمال از حجّیت ساقط می شود. و «اصل عدم ثبوت» [بلا] ترجیح می ماند.

پس می توان گفت که: در ما نحن فیه (یعنی قبول شهادت وصی) ارجح عدم قبول باشد. با وجود این که می توانیم گفت که: هر چند فرض این مسئله را در وصی در صورتی کرده اند که وصی جُعاله ندارد بر عمل، یا تفاوتی در اجرت [او] حاصل نمی شود به سبب تفاوت مالی که اثبات آن را می خواهد بکند. و لکن باز توهّم «جرّ نفع تسلّط بر ولایت و اخذ حق خود را» متصور است. هر چند غالب این است که حصول ولایت منشأ زیادتی تعب او می شود، نه نفع ظاهری. یا این که چون مرد صالحی است و می خواهد که اهتمام در ضبط مال صغیر بکند و خوف عذاب اخروی و مزید اجر و ثواب داعی او شود، این هم یک نوعی است از انواع اتّهام جلب نفع. خصوصاً با ملاحظۀ فتو[ا]ی مشهور. بل که نزدیک است به اجماع. چون که خلافی نقل نشده، الاّ از ابن جنید. و شهید هم بعد از نظر و تأمّل، باز شهادت وصی را از جملۀ اقسام تهمت های معتبره شمرده. چنان که گذشت.

پس اظهر عدم قبول شهادت وصی و وکیل می شود.

عمرو خریده است و او از ورثۀ جدّ شما ابتیاع نموده. در این باب دو سه نفر «شاهد فرع» دارد که از لسان دو سه نفر میّتی استماع نموده اند.

آیا به همین شاهد فرع، «مدعا به» عامر ثابت است؟ یا محتاج به بیّنه و شاهد حال است؟ و حال آن که قدری از طاحونۀ مذکوره را بعضی وراث به دیگری فروخته اند بدون نزاع. و بر فرض ثبوت و عجز مدعی عامر از سبب و وجه انتقال، قسم به کدامیک از مدعی و مدعی علیهم راجع می شود؟ و مع هذه الصورۀ؛ بودن طاحونه از جدّ ایشان، مشهور و در السنه و افواه مذکور است.

تمّ المجلّد الثانی فی القضاء و الشهادات و ارجو من الله

التوفیق فی اتمام المجلّد الثالث و ما بعده

الّلهم وفّقنی لاتمامه بمحمد و آله(صلی الله علیه و آله)

هو الله تعالی

کافی است یا نه؟-؟ صورت مسئله را بیان فرمایند. خلاصۀ سؤال این که: در صورت حیات زید احتمال هبه و ابراء می رفت، سدّ آن احتمال به چه نحو باید بشود.

عمرو. زیرا که اقرار بر غیر، مسموع نیست. و از این که استحقاق زید باطل شد به سبب اقرار بر نفس خود، استحقاق عمرو باطل نمی شود و بر او غرامتی لازم نمی شود. و هرگاه به منزلۀ بیّنه بگیریم، یمین مثبت استحقاق نفس الامری او می شود بالفعل، و لازم آن می افتد که عمرو مال غیر را فروخته است به زید. پس زید می تواند که رجوع کند به عمرو.

و لیکن؛ این دو قول هر دو ضعیف اند. خصوصاً قول دویّم که به منزلۀ بیّنه باشد. چنان که در محلّ خود تحقیق آن را کرده ایم. و اطلاق این سخن خوب نیست بل که باید در هر مقام خاصّی رجوع به مقتضای دلیل آن کرد.

پس می گوئیم: که هرگاه بکر مدعی استحقاق خود است بالفعل، و قسم یاد می کند بر آن، این منافات با استحقاق عمرو ندارد قبل از انتقال به زید. پس زید رجوع به عمرو نمی تواند کرد. و همچنین هرگاه مدعی استحقاق خود باشد قبل از زمان انتقال به زید نیز. زیرا که در این صورت دعوی با عمرو نشده است که قسم او مسقط استحقاق عمرو باشد، و زید نیابت از عمرو ندارد در باب دعوی. بل که هرگاه قسم او به منزلۀ بیّنه باشد هم، چنین است. زیرا که بیّنه واقعیّه هم هرگاه شهادت به زید بیش از استحقاق بالفعلِ بکر ندهد، منشأ بطلان استحقاق عمرو نمی شود.

بلی: اگر بیّنه واقعیّه باشد و شهادت بر استحقاق بکر قبل از زمان انتقال به زید باشد، در این صورت استحقاق عمرو باطل می شود، و زید به او رجوع می تواند کرد.

تا این جا کلام مبتنی بر این بود که این «یمین مردوده» است.

و اما بنابر این که این از آن باب نباشد، به جهت این که هر چند مسلّم داریم که این یمین مردوده است (چنان که نسبت به مقتضای کلام اصحاب داده اند) و لکن متبادر از یمین مردوده، یمینی است که منکرِ جازم ردّ کند، نه آن کسی که می گوید «من نمی دانم که تو حق داری یا نه». و کلام فقها در صورت اول است که خلاف کرده اند که به منزلۀ اقرار است یا بیّنه. نه در صورت ثانی.

ص: 133

یا به جهت این که (1) این یمین مردوده نیست، بل که یمین ابتدائی است که به جهت رفع نزاع باشد (2). نظر به عموماتی که وارد شده است که اثبات حق یا به شاهد می شود یا قسم. و این را هم از مواضعی بشمریم که قسم به مدعی رجوع می شود. چنان که تحقیق آن را در محل خود کرده ایم و حدیث «الْبَیِّنَةُ عَلَی الْمُدَّعِی وَ الْیَمِینُ عَلَی الْمُدَّعَی عَلَیْهِ» را حمل کرده ایم بر صورتی که مدعی علیه جازم باشد. چنان که غالب این است. پس باز می گوئیم که این قسم ابطال استحقاق مدعی علیه را می کند که زید است، نه ابطال حق عمرو را که به زید فروخته، تا زید رجوع به او تواند کرد (3).

و این که در آخر، سؤال شده بود: که چون زید می گوید «من علم به حال ندارم»، پس باید قاضی عمرو را احضار کند که بکر با او دعوی کند، معنی او را نفهمیدم. قاضی منصبش «دعوی برپا کردن» نیست. هر کس به نزد او به دعوی می آید، دعوی او را باید طی کند، کسی را که با او دعوائی نیست چرا او را احضار می کند. بلی هرگاه داعیۀ دعوی از برای زید نسبت به عمرو، به هم رسد؛ که تو ملک غیر را به من فروخته[ای] بیا غرامت بکش. در این وقت قاضی حکم مابین آن ها به مقتضای شرع می کند.

بعد از این همه نقل ها، این سائل بیان کند که: این قاضی کیست که این حقیر ضعیف نادان باید غاشیه کش (4) او باشم!؟. اگر مجتهد عادل است، چه احتیاج به فتوای من دارد که این همه عذاب بکشم. و اگر مجتهد عادل نیست چگونه متوجه قضا و مرافعه می شود؟ هدینا الله الی سواء السبیل.

ص: 134

آن باشد، که شرعاً جایز باشد از برای محافظت مال غایب، گرفتن آن. پس اگر در صورتی اسب را گرفته که جایز نبوده گرفتن آن، مطالبۀ خرج آن را از مالک نمی تواند کرد. و اگر در صورتی بوده که شرعاً جایز بوده (1) گرفتن آن؛ پس اول بایست که رجوع کند به حاکم شرع که آن (2) نفقه بدهد برای حیوان، یا امر کند او را به نفقه به نیت رجوع به مالک.

و هرگاه میسّر نبوده رجوع به حاکم، و کسی هم نبوده که تبرّعاً نفقه بدهد، پس نفقه بر او لازم است. و در این صورت هرگاه تبرّعاً نفقه داده است، رجوع نمی تواند کرد. و هرگاه به قصد رجوع به مالک داده، اظهر جواز رجوع است.

و در صورتی که در این امور نزاع شود مابین مالک و گیرندۀ اسب، محتاج به مرافعه می شود.

زمین آن مجریا ملک صاحب آب است یا ملک صاحب خانه و باغ. و تردد صاحبان آب در آن نشود. و مدتی بعد آب را به راه دیگر قرار دهند که این راه معروفی (1) مسدود باشد. آیا در صورت معروضه، صاحب باغ را می رسد که در آن مجری تصرف ملکیت نماید، یا نه؟-؟

و الحال مشتری معطّل مانده و می خواهد که احتیاط کند، چه کند؟

مدعی علیهم راه انتقال از مدّعیه، بنمایند؟ و هرگاه راه انتقال را به نوشته ای که مختوم به مهر جمعی از عدول، یا غیره باشد [و] مُورِث (1) ظن به صحت تصرف شود، کافی است در دلالت ید مزبوره بر مالکیت؟ یا باید [با] بیّنۀ معتبرۀ شرعیّه (مثل دعاوی دیگر) ثابت شود؟

پس در صورت سؤال، هرگاه آن جائر اقرار به ارث بودن، نکند و متمسک به ید باشد، مادامی که خواهر اثبات ید عدوان او نکند، به محض ادعا نمی توان گرفت. هر چند ظنّ به صدق او حاصل شود.

الله» تقسیم نموده اند. و الان مدعی به هم رسیده که اعیانی دو دنگ از من است و والد شما را حقی نیست. و اعیانی دو دنگ، به دو نفر ورثه رسیده است (1). امروز می باید آن دو نفر متصرفین، قسم به جلاله یاد نمایند؟ یا مجموع ورثۀ اناث و ذکور؟

پس باز قسمت بر حال خود باقی است و باید ناکل ها غرامت ما سوای قدر حصّۀ متصرف، را نسبت به مجموع ترکه، به مدعی بدهند. و هرگاه دیگران بعضی قسم یاد کنند و بعضی نکول کنند، پس باز حکم همان است؛ و همان ناکل به قدر حصّۀ خود غرامت به مدعی می دهد.

و هرگاه متصرف نکول کند و دیگران یاد کند؛ پس متصرف باید ملک را ردّ کند به مدعی، و عوض هم از دیگران مطالبه نمی تواند کرد. و قسمت بر حال خود است.

حتی این که (مثلاً) هرگاه ترکه منحصر باشد [به] (1) قطعه زمین متساوی، و وارث هم منحصر باشد بر دو پسر، و در قسمت، هر یک قطعه [ای] را متصرف شوند. و بعد از ادعای مدعی به قطعه یکی از آن ها، و او نکول کند از قسم، دونَ دیگری. از [برای] ناکل میراث نمی ماند.

و این ها همه در وقتی بود که مدعی دعوی علم بر همۀ وارث کند. و هرگاه دعوی علم بر بعضی دون بعض کند، حکم آن نیز از آن چه گفتیم ظاهر می شود؛ پس اگر مدعی علیه متصرف است، به قسم خوردن او مدعی مجاب می شود. و به نکول او باید ردّ کند ملک را به مدعی و مطالبۀ غرامتی هم بر سایر وراث نمی تواند کرد. و قسمت صحیح است. و هرگاه مدعی علیه سایر ورثه اند، به قسم آن ها مدعی مجاب می شود و به نکول آن ها باید به قدر الحصّه غرامت به مدعی بدهند، و بر متصرف چیزی لازم نیست. و قسمت هم در هر دو صورت بر حال خود است.

چهار سال است که از زمان مصالحه گذشته. ورثۀ مدعین مزبورین حال ادعا می نمایند که مورثین ما وقتی که این ادعا را نمودند و صلح کردند، جدّ ما که مورثِ مورث ما است مدت بیست سال (تقریباً) بود که مفقود الخبر شده [بود و] در زمان صلح نه موت ثابت و نه «مدت لا یعیش فیها الانسان عادۀ»، منقضی. و حال مدت مزبوره منقضی شده حق ما باقی است.

آیا ادعای مزبوره، مسموع است یا نه؟-؟ و بر تقدیر مسموعیت، بر مدعی علیه است اثبات موت مورث تا ثابت شود صحت صلح-؟ و یا «عدم ثبوت فساد» کافی است (و اصل صحت است، و علم به فساد نیست به جهت احتمال تحقق موت در زمان صلح، و با وقوع صلح به اذن «من له الولایۀ فی اموال الغائب» و غیره)-؟

و در نوشتۀ صلح، «ورثۀ مرحوم فلان» که مورث همین مدعیان (1) است، مذکور است. و این ورثه در آن زمان جمیع اموال مفقود را از بلاد بعیده جمع و قسمت نموده. و این ها همه قراین صحت صلح می شود؟ یا «اصالۀ حیوۀ غایب» مقدم بر این ها است؟

بعد از آن که ضمّ کردند به آن حکایت موت والد را، پس صلح صحیح است از برای اسقاط دعوی. خواه ممکن باشد از برای آن ها اثبات موت والد، یا نه. و در ظاهر شرع، صلح مسقط دعوی است هر چند در «نفس الامر» باطل باشد به سبب عدم ثبوت موت والد. پس الحال که ورثۀ آن جماعت ادعا می کنند که این مال جدّ ما است و ضمّ کنند به این دعوی این که «الحال، فوت او ثابت شده یا منقضی شده زمانی که چنان کسی بیش از این عیش نمی کند»؛ پس اگر زید باز منکر اصل مالکیت جدّ آن ها است (چه [جای] (1) انتقال به آن ها؟). باز حکم مثل اوّل امر است که بر او تسلّطی نیست. و مصالحۀ مورث آن ها مثبت امری برای آن ها نیست. زیرا که آن بالفرض مبتنی بود بر این که از برای رفع [تجاذب] (2) و کش واکش، صلحی کرده، و آن در معنی اقرار به مالکیت مدعی ها، یا والد آن ها نبوده.

پس بر ورثۀ آن جماعت است اثبات مالکیت جدّ، و اثبات استحقاق خود. [و] در [صورت اثبات] احد امرین، [حکم فرق می کند]. پس اگر اثبات مالکیت جدّ را بالفعل کردند و عاجز از اثبات استحقاق خود شدند، در حکم مال غایب است. و زید و ورثه هیچکدام حقی در آن ندارند. و هرگاه اثبات مالکیت، و استحقاق خود (هر دو) را کردند، از زید می گیرند و به آن ها می دهند. و صلح سابق منشأ سقوط حق نفس الامری نمی شود.

و هرگاه مالکیت جدّ ثابت شد و موت هم ثابت شد و لکن وقت موت ثابت نشد، مال طبقۀ اَخیره است به استصحاب (3).

ص: 147

اگر کسی بگوید که: چه می گوئی در صورتی که بودن مال از جدّ آن ها ثابت شود، یا اقرار کند زید به آن بعد از دعوی اولی و مصالحه. که در این صورت می گوئیم که مال جد بودن ثابت، و اقرار کردن جماعت مصالحین به موت او هم ثابت، پس ایشان مأخوذاند به اقرار خود، چون منشأ صحت مصالحه می شود که باعث سقوط حق اولاد آن ها است. پس دیگر وجهی در ادعای آن ها نیست. پس باید که مال زید باشد. زیرا که هرگاه حق جماعت ساقط شد، دیگر وارث آن ها را حقی نیست که ادعا بتوانند کرد. و اقرار آن جماعت به ضمیمۀ صلح، موجب مالکیت زید می شود.

گوئیم که: این سخن در وقتی تمام است که میراث بردن طبقۀ آخری مال جدّ را منحصر باشد در اینکه به واسطۀ تلقی از پدر (یا مطلق مورث) در طبقۀ سابقه بر آن باشد. زیرا که گاه است که طبقۀ اَخیره میراث را از جدّ خود می برند بدون آن که پدر ایشان وارث باشد. مثل ما نحن فیه. زیرا که غایب اگر موت او در حال حیات فرزند ثابت شود، فرزند وارث است و از او به فرزند می رسد. و اما هرگاه بعد از موت فرزند ثابت شود، میراث به فرزندِ فرزند می رسد، نه به واسطۀ پدر. پس اقرار فرزند به موت پدر، اقراری است بر نفس [خود]، که مستلزم سقوط حق او است. و اقرار او نسبت به فرزند او، اقراری است بر غیر (1). و آن خود مسموع نیست. زیرا که از برای فرزند حقی متصور هست در این مقام. و سماع اقرار پدر او در حق خودش، مستلزم سقوط حق فرزند نمی شود.

والحاصل: استصحاب حیات، مرجّح قول طبقۀ اخیره می شود. و اقرار جماعت، مرجح زید نمی تواند شد. پس قول طبقۀ اخیره مقدم است.

ص: 148

و اما تکیه کردن زید بر «اصل صحت» به معنی انتقال مال به او به سبب مصالحه؛ با وجود انکار او مالک بودن جدّ را از اصل، نفعی ندارد. و غایت آن صلح، اسقاط دعوی بود. و خود دانستی که آن مستلزم ثبوت حق برای زید در نفس الامر، نیست.

ظاهر این است که این دعوی مسموعه است (1). و لیکن بعد از سماع دعوی و تحقق شرائط صحت آن، مصالح له مسلّط بر فسخ می شود. و بعد از فسخ، مصالح له رجوع به دعوی خود می کند. پس اگر اثبات کرد دعوی را به بیّنه، وقف باطل می شود. و «مدّعی به» مال او می شود.

و اگر اثبات به اقرار مدّعی علیه شود (2)، یا به نکول از یمین، پس آن تأثیری در بطلان وقف نمی کند. چون اقرار است بر غیر (3). و نکول از یمین هم منشأ ابطال حق غیر نمی شود و آن هم به منزلۀ اقرار بر غیراست. و لکن مدعی علیه باید غرامت ملک را که عبارت از «ثمن المثل» است و «اجرۀ المثل»، بکشد. و همچنین هرگاه به یمین مردوده اثبات کند.

اما هرگاه به هیچ از این ها نشود، و ثانیاً مصالحه کند، پس در آن اشکالی نیست، و وقف هم بر حال خود باقی است.

که کاغذ حجت نیست. آیا به همین دعوی، اجاره باطل می شود؟ و ملک به او بر می گردد، یا نه؟-؟

[نیست] (1) شراکت با صاحب زمین در تعمیر آن.

و اما هرگاه ید عمرو بر آن ها محقق بوده، به مجرد سخن زید، ورثۀ بکر مستحق چیزی از آن نمی شوند. و همچنین اشتغال ذمّۀ عمرو به قیمت اجناس، ثابت نمی شود. بلی زید به اقرار خود ماخوذ است در تصرفی که در مال بکر کرده. مگر این که ثابت کند که آن تصرف بر وجه شرعی شده؛ مثل اذن حاکم، یا عدول مومنین عند العجز عن الحاکم.

و اما سؤال آخری: اگر مراد این است که هرگاه عین مال بکر که به عمرو فروخته اند، موجود باشد، [آ]یا مختصّ است به ورثۀ بکر؟ یا دیّان همه در آن شریک اند؟ پس جواب این است که: اشهر و اقوی آن است که غرمای میّت مساوی اند در مال، مگر این که مال او وفا نکند به همه، و عین مال غریم موجود باشد. پس در این صورت می تواند که عین المال خود را بر دارد، و می تواند که با غرما شریک شود.

و القول الاخر فی المسئلۀ، هو کونها من باب بیّنۀ المدعی. فیجوز الانتزاع من ید بکر. و هذا القول ضعیف. بل القولان کلاهما ضعیفان. و الحق انّه اصل برأسه. و یختلف الحکم فیه باختلاف الموارد (1).

باید او متوجه شود، و حکم را هم او بکند هر وقت مرافعه در نزد او شد حکم را خواهد دانست. و موضع قسامه و لوث را هم او می داند.

ادعاء صاحب البناء و الخشبۀ و السّیل، الاستحقاق الجازم. مع انکار صاحب الملک بعنوان الجزم. فحینئذ یرجع البحث الی ترجیح الحاکم فی جعل احدهما مدّعیاً و الاخر منکراً. و حینئذ فقوله «فالقول قول صاحب البناء» مبنّی علی ما هو المصطلح فی طیّ الدعاوی. فرجّح العلامۀ کون صاحب الملک مدعیاً و صاحب البناء و الخشبۀ و السّیل منکر[اً]، بحسب اجتهاده من تقدیم الظاهر علی الاصل (1) فی الدعوی. و جعل مَن کلامه مخالف للظاهر مدعیاً، و مَن کلامه موافق للظاهر منکراً. فیکون البیّنۀ علی المدّعی و الیمین علی المنکر. فذکر الیمین مطویّ فی الکلام.

بخلاف العبارۀ الاولی، فانّه لیس هناک یمین، لعدم تحقق دعوی. و یشهد بما ذکرنا عبارۀ الدروس الاتیۀ، و کذلک عبارۀ التحریر. و المذکور فی القواعد انّما هو العبارۀ الاولی؛ قال «و لو وجد بنائه، او خشبته، او مجری مائه، فی ملک غیره و لم یعلم سببه، فالاقرب تقدیم قول مالک الارض و الجدار فی عدم الاستحقاق. و قال ولده فی الشرح «وجه القرب، اصالۀ عدم الاستحقاق فی ملک الغیر. و من ثبوت الید. و المالک یدعی استحقاق ازالتها و الاصل عدمه. و الاقوی الاول» (2).

و انما ذکرنا انّ المراد من العبارۀ هو المعنی الاول؛ لانّ الظاهر انّ قوله «و لم یُعلم سببه» علی صیغۀ المجهول، کعبارۀ التذکرۀ. فیفید کون السبب مجهولا لهما. و مع فرض الجهالۀ لا یمکن الدعوی الجازمۀ حتی یحمل قوله «فالاقرب تقدیم قول المالک» علی صورۀ الدعوی المحتاجۀ الی الیمین. فرجّح هنا تقدیم قول صاحب الملک، خلافاً للتذکرۀ. و توقّف فی التحریر حیث قال فی کتاب «احیاء الموات»: «و لو وجد بنائه، او

ص: 157

خشبته علی حائط مشترک، او علی حائط جاره، او وجد میزابه یقذف فی ملک غیره، او مجاره فیه، و لم یعلم سببه. ففی استحقاق الاستمرار نظر. و کذا الاشکال فی اعادته بعد زواله. و لو اختلفا فی استحقاق ذلک، احتمل تقدیم صاحب الخشب و البناء و المیزاب و السیل. لانّ الظاهر انّه بحق. و عدمه، لانّ الاصل عدم الاستحقاق» (1).

و قال الشیخ فی المبسوط علی ما حکی عنه: «فأما إذا ملکا دارین و رئیا الخشبۀ علی الحایط ولا یعلمان علی أی وجه وضع، ثم انهدم السقف فإنه لیس لصاحب الحایط أن یمنعه من رده لأنه یجوز أن یکون قد وضع بعوض فلا یجوز الرجوع فیه بحال بلا خلاف» (2).

و یظهر منه عدم الخلاف فی عدم جواز المنع بعد الانهدام، و یلزمه عدم الجواز مع البقاء، بطریق اولی. مع انّ العلامۀ نسب هذا القول الی بعض العامّۀ. و هو غریب.

و قال الشهید(ره) فی الدروس: «و لو ملکا دارین متلاصقین، فلیس لأحدهما مطالبة الآخر (3) برفع جذوعه عنه، و لا منعه من التجدید لو انهدم السقف، إذا لم یعلما علی أی وجه وضع. لجواز کونه بعوض. و نقل عن الشیخ فیه عدم الخلاف. نعم لو ادعی أحدهما الاستحقاق و نفاه الآخر جزماً، احتمل حلف المنکر. و علیه الفاضل. و ظاهر الشیخ أن علی مدعی العاریة، البینة، و الیمین علی الآخر».

اقول: و قوله «و علیه الفاضل»؛ یمکن ان یکون مرجع الضمیر «احتمال حلف المنکر» فیکون اشارۀً الی توقّفه فی التحریر. و یمکن اَن یکون هو «حلف المنکر» فیکون اشارۀ الی ما ذکره فی القواعد من اقربیّۀ تقدیم قول المالک. و لکنّه خلاف ظاهر

ص: 158

عبارۀ القواعد، و محتاج الی التأویل؛ بان یقال: المراد من عدم علم السّبب، عدم ثبوته بالبیّنۀ و لکن صاحب الجذوع یدعی الاستحقاق و صاحب الجدار ینکره و انّ ذکر الحلف مطویّ. و انت خبیر بانّ هذا التأویل یجری فی العبارۀ الاولی من التذکرۀ ایضاً.

و حینئذ فلابدّ ان یقال الفرق بین عبارتی التذکرۀ، انّ المراد فی الاولی انّ النزاع فی انّ الاستحقاق من باب اللزوم و الاستمرار، او بعنوان العاریۀ بعد کون الاستحقاق فی الجملۀ مفروغاً عنه. و فی الثّانیۀ انّ النزاع فی انّ المتصرف غاصب من الاصل او محق. و هذا التاویل فی عبارۀ التحریر اَبعد. کما لا یخفی.

و قوله(ره): «و ظاهر الشیخ..[الخ] (1)»، اشارۀ الی انّ الشیخ و ان لم یذکر حکم الدعوی الجازمۀ، و لکن ظاهر ما اختاره فی صورۀ عدم علمهما بالسبب، انه لو ادعیا السبب فقال صاحب الجدار انّه عاریۀ فلا یستحق البقاء، و انکر الاخر جزماً، بان یدعی انّه کان بعوض من جهۀ صلح او نحوه. فالقول قول صاحب الجذوع مع الیمین. لاعتضاده بالظاهر. و وجه الظهور؛ انّه رجّح منع المطالبۀ برفع الجذوع و عدم المنع من التجدید، بلا خلاف. فالظاهر عنده مقدم علی الاصل (2).

فظهر مما ذکرنا (مع قطع النظر عن التاویلات التی ذکرنا فی شرح عبارۀ الدروس): انّ ذکر النزاع و الدعوی الجازمۀ، متروک فی القواعد و المبسوط. و مذکور فی التذکرۀ و التحریر و الذورس، و انّ ما استظهره فی الدروس عن الشیخ فی حکم الدعوی الجازمۀ (من جهۀ ما فهم من کلامه من تقدیم الظاهر علی الاصل)، مستلزم لان یستظهر من القواعد عکسه. لانّه رجّح الاصل علی الظاهر.

ص: 159

اذا عرفت هذا فنقول: الاظهر هو مختار المبسوط صریحاً او ظاهراً فی المقامین (1)، و صریح التذکرۀ فی المقام الثانی، و صریح الدروس فی المقام الاول. و الحاصل، ترجیح الظاهر علی الاصل.

فان قلت: الاصل فی الاعیان اَن [یتبعها] (2) المنافع ابداً، الاّ ما اخرجه الدلیل. بخلاف المنافع فانّ الاصل فی تملکها لیس الاستمرار، الاّ ما اخرجه الدلیل، اذ هی قد یتملک الی غایۀ، و قد یتملک ابداً. فقول صاحب الحائط و الدار مقدم علی قول صاحب الجذوع و السّیل.

قلت: نعم الاصل فی «الاعیان» ذلک. و لکن الاصل فی «تملک الاعیان» لیس کذلک. اذ قد یتملک العین مع سبق خروج بعض منافعها الی الغیرابداً بمثل الصلح. فکما یمکن ان یکون تملک المنفعۀ بالعاریۀ، یمکن ان یکون تملک العین بدون منفعۀ من منافعها. ف-«اصالۀ عدم تملک المنفعۀ ابداً»، معارضۀ ب-«اصالۀ عدم تملک الملک مع جمیع المنافع ابداً».

فان قلت: الاصل عدم الزیادۀ فی المنافع، فیقتصر علی المتیقن، و هو الخروج فی الجملۀ.

قلت: (مع انّ الاصل عدم التملک بعنوان ثبوت جمیع المنافع للتملک ابداً»، فیه: انّ اخراج المنفعۀ ابداً، و اخراجها الی زمان، کلاهما حادثان. و الاصل بالنسبۀ الیهما سواء. اذ هما فعلان من افعال المکلّف. فلا معنی لاصالۀ عدم اختیار احدهما.

فان قلت: نعم، و لکن فما المرجّح لما اخترته من تقدیم صاحب الجذوع و السّیل؟

ص: 160

قلت: المرجح هو «ظاهر الید». سیمّا علی سبیل الاستمرار. و بهذا الظاهر ینقطع الاصول. مع احتمال التمسّک بالاستصحاب. و هذا و ان کان یمکن القدح فیه بانّ جریان الاستصحاب، انّما هو اذا ثبت «الانتقال المطلق»، و لا یکفی فیه «مطلق الانتقال». لاحتمال ان یکون ما ثبت فی الخارج هو الانتقال المحدود. و لکنّه لا یخل عن التأیید، کما ذکر[و]ه فی اِعارۀ الارض للبناء (مع انّ الاعارۀ من العقود الجائزۀ): انّه لا یجوز الرّجوع. فانّه ظاهر فی الاذن الابدی. و یؤیّده نفی الضرر و الضرار، و ان کان یمکن دفعه بالتزام الارش.

فالعمدۀ هو التمسّک بظاهر الید. مع انّ الشیخ فی المبسوط ادعی عدم الخلاف فی المسئلۀ. و قوّۀ الید هذه بحیث استشکلوا فی جواز کونه سبباً لتحمل الشهادۀ ام لا. فکان کونه موجباً لثبوت الید، و کون المنازع مدعیاً محتاجاً الی الاثبات، مفروغاً عنه.

فقال الشهید فی اواسط القواعد: «مسئلۀ: لو شاهد ماء الغیر یجری علی سطح آخر، أو فی ساحته، مدةً طویلة بغیر منازعة، فهل للشاهد الشهادة بالاستحقاق؟ الظاهر، لا. صرّح بذلک أو، لا». الی آخر ما ذکره. و هو نظیر ما ذکروه فی کتاب الشهادات انّ الید فی الملک هل یصیر سبباً لتحمل الشهادۀ ام لا. و لا ریب انّ الید فی الملک ممّا یجعل الحق لصاحب الید الی ان یثبت المدعی خلافه.

و یتمّ المقام بذکر امور: الاوّل: لا فرق بین الحائط و السّطح و السّاحۀ المختصّۀ و المشترک-[-ۀ]. فانّه کما لا یجوز التصرف فی الملک المختص الاّ باذن صاحبه، فکذلک المشترک. و قد مرّت الاشارۀ الیه ممّا نقلناه عن التحریر.

الثانی: الظاهر انّ الکلام فی صورۀ العکس (یعنی فی ما ادعی صاحب الدار (مثلا) استحقاق جریان ماء الغیر فی داره)، مثل صورۀ الاصل. لاتّحاد المأخذ. لامکان ثبوت

ص: 161

الحق فی جریان ماء الغیر فی داره؛ فقد ینتفع به من جهۀ التبرّد، و النّزه، و نحو ذلک من سهولۀ تناول القدر المباح منه؛ من الشّرب و التوضّی و نحوه (1). و یدلّ علیه صحیحۀ محمد بن علی بن محبوب: «قَالَ: کَتَبْتُ إِلَی أَبِی مُحَمَّدٍ(علیه السلام): رَجُلٌ کَانَتْ لَهُ رَحًی عَلَی نَهَرِ قَرْیَةٍ وَ الْقَرْیَةُ لِرَجُلٍ فَأَرَادَ صَاحِبُ الْقَرْیَةِ أَنْ یَسُوقَ إِلَی قَرْیَتِه الْمَاءَ فِی غَیْرِ هَذَا النَّهَرِ وَ یُعَطِّلَ هَذِهِ الرَّحَی أَ لَهُ ذَلِکَ أَمْ لَا؟-؟ [فَوَقَّعَ] (2) عَلَیْهِ السَّلَام: یَتَّقِی اللَّهَ وَ یَعْمَلُ فِی ذَلِکَ بِالْمَعْرُوفِ (وَ لَا یَضُرُّ) أَخَاهُ الْمُؤْمِن» (3). الحدیث.

و فتوی المحقق فی النافع بهذه العبارۀ: «و لو کان له رحی علی نهر لغیره، لم یجز له ان یعدل بالماء فینصرفه عنها، الاّ برضاء صاحبها» (4). و ظاهرها مثل الصحیحۀ یشمل صورۀ معلومیّۀ الاستحقاق، و عدمها، و صورۀ دعوی الاستحقاق و عدمها. نعم یُوهم عبارۀ السّرائر اشتراط المعلومیّۀ، حیث قال: «و إذا کان لإنسان رحی بأمر حق واجب علی نهر، و النهر لغیره، و أراد صاحب النهر أن یسوق الماء فی نهر آخر إلی القریة، لم یکن له ذلک إلا برضا صاحب الرّحی و موافقته».

اقول: و استفادۀ ذلک من الروایۀ، بعید جدّاً. فانه لم یکن حاجۀ الی السؤال فی مثل هذا الفرض. مع انّ سیاق الجواب علی هذا ایضاً کان ینبغی اَن یکون: کیف یذهب بحقه. و یمکن توجیه کلامه بان یکون قوله «بامر حق واجب» من متعلّقات ما قبله، لا ما بعده. یعنی انّ وضع الرّحی لم یکن بعنوان الباطل؛ کوضعه علی ملک صاحب النهر، او غیره عدواناً، او لغواً حتی یکون من باب «العرق الظالم». لا اَن یکون مراده ان یکون وضعه

ص: 162

علی النهر کان علی وجه لازم.

و هذا المعنی اَلصقُ بعبارۀ التذکرۀ حیث قال:«النهر المملوک إذا کان علیه رحی بحق ملک لم یکن لارباب النهر طمّ هذا النهر، و لا صرف الماء عنه إلی املاکهم بنهر غیره الاّ بإذن صاحب الرحی».

لا یقال: ما ذکرته مناف لما ذکروه من جواز تصرف الانسان فی ماله و ان تضرّر الجار.

لانّا نقول: لانسلّم کلیّۀ ذلک اوّلاً. کما حققناه فی محلّ آخر. و ثانیاً: انّ هذا لیس معنی التصرف فی ملک نفسه، بل تصرف فی حق الغیر. فانّ ظاهر الید و استمراره یشهد باستحقاقه. و ثالثاً: انّ هذا الصحیحۀ مخصّصّۀ لتلک القاعدۀ علی فرض التسلیم. و ظاهر المشهور العمل بها، فلم یخالف المشهور ایضاً.

الثالث: اذا استحق وضع خشبۀ علی حائط الغیر بحق لازم فسقط الخشبۀ، او خربت الحائط ثمّ اعید؛ فله وضعه ثانیاً. بخلاف ما لو کان الوضع عاریۀ. کما هو المذکور فی القواعد و منقول عن التذکرۀ و التحریر و المحقق الثانی(ره). و هو مقتضی ما نقلناه عن المبسوط. و وجهه ظاهر، لانّ الاذن الحاصل من الاعارۀ لا یدل علی ازید من ما قبل السقوط او الخراب، مع عدم لزومها بنفسها. بخلاف الاستحقاق اللازم. و ربما یقال: له الاجبار علی [اعادۀ] (1) الجدار.

و الصّواب التفصیل؛ بان یقال ان کان صالحه (مثلاً) علی ان یکون خشبته علی جدار الجار المشخص الموجود الی [امد] (2) مادام الجدار باقیاً، فلیس له حق بعد الخراب الی ان

ص: 163

یعیده. و ان صالحه علی ان یحمل خشبته بجداره فی هذا المقام سواء کان هذا الجدار الموجود، او [بدله او خرب] (1)، فهو لازم، و حقه باق حسبما یشترط.

هذا حال المسئلۀ فی نفس الامر. و اما لو وقع التنازع فی الاستحقاق و عدمه، والاستمرار و عدمه؛ فیعلم حکمه مما سبق.

الرابع: لا یجب علی من یستحق اجراء مائه فی ملک غیره، مشارکۀ المالک فی عمارۀ سقف المجری و ان خرب بالماء. و لا علی المالک اصلاح المجری لو خرب من غیر سببه. کما صرّح به فی القواعد. و قال المحقق الثانی(ره) فی شرحه: «لانّه لا یجب علیه ان یسقف المجری فلا یجب عمارته» (2). و هو کما ذکره(ره). و کذلک استحقاق المالک بجریان الماء فی ملکه لا یستلزم عمارۀ المجری علیه ان لم یکن هو السبب.

الخامس: من کان خشبته علی جدار غیره، و جنف علی الحائط السقوط بسببه، قال فی القواعد: «ففی جواز الابقاء نظر». و توقف ولده ایضاً فی الایضاح (3). و عن التذکرۀ انّ الاقوی تحریم الابقاء، لما فیه من الضرر العظیم. و قال المحقق الثانی(ره) فی وجه النظر؛ ینشأ من انّ له حق الابقاء، و من انّه لا ضرر لقوله علیه السلام «لا ضرر و لا ضرار». ثم قال و فیه: انّ الامر بالهدم ضرر، و الضرر لا یُزال بالضرر.

اقول: الظاهر انّه لا دلیل علی کون صاحب الخشبۀ ماموراً بالرفع حتی یلزم منه الضرر به بسبب تحمّل مؤنۀ الرفع ایضاً. اذ غایۀ الامر انّه لا یجوز له الامتناع عن رفعها ان

ص: 164

کان (1) یباشر ذلک صاحب الجدار و یتحمّل مؤنتها. و لعلّه ایضاً اراد ذلک و وقع المسامحۀ فی العبارۀ. و هو سهل. فبقی الکلام فی نفس الضرر المتولد عن ارتفاع الخشبۀ، فانّه ضرر، و الضرر المتولد عن خراب الجدار بسبب الخشبۀ ایضاً ضرر. فحینئذ یتجّه القول بانّ الضرر لا یُزال بالضرر. سیمّا و ضرر ارتفاع الخشبۀ ضرر بالفعل، و ضرر خراب الجدار ضرر متوقع. فلا یُزال المتوقع بالموجود.

و انّما قلنا انّ الکلام فی نفس الضرر المتولد عن الامرین، لانّه قد یکون فی ابقاء الخشبۀ ضرر متوقع لصاحبها اعظم من المتوقع لصاحب الجدار، مثل ان یکون تلک الخشبۀ ممّا قام بها سقف اصطبل دواّبه، و یحصل من بقائها المستلزم لخراب الجدار ظن خراب اصطبله و هلاک دوابّه کذلک.

فحینئذ نقول: اخبار نفی الضرر یدلّ بعمومها علی انتفاء الضرر فی الاسلام (سواء کان فی اضرار الله بعباده فی اصل التکلیف، کما استدلّ بها فی وضع المؤن فی الزکاۀ. او فی اضرار بعض العباد ببعض، کما استدلّوا بها فی خیار الغبن. و سواء کان اضرار العبد بسبب تصرفه فی ماله او فی مال الغیر)، فما ذکروه من جواز التصرف للانسان فی ماله و ان تضرر الجار، ینبغی ان یقیّد بما لو کان فی ترکه ضرر للمالک. فانّه حینئذ احقّ بنفی الضرر. لا و ان لم یحصل له ضرر بالترک و حصل ضرر عظیم بالغیر. و اما لو فعل بقصد الاضرار، فهو حرام جزماً و ان کان بترکه مضرّاً بنفسه. و هو خارج عمّا نحن فیه.

و بالجملۀ: هنا عمومان تعارضا من وجه؛ احدهما احادیث نفی الضرر. و الثانی عموم ما دلّ علی انّ «الناس مسلّطون علی اموالهم». و لابدّ من ملاحظۀ المرجّح. ثمّ بعد العمل علی دلیل نفی الضرر، اذا تعارضا الضرران فلابد من مراعات شدّۀ الضرر و خفّته.

ص: 165

فیمکن فی المقام ان یقال یقدم ما هو اقلّ ضرراً و اخفّه. سواء کان بالنسبۀ الی مالک الخشبۀ، او مالک الجدار. و ان تساویا؛ فالظاهر ترجیح صاحب الخشبۀ، لاصالۀ عدم تکلیفه بعدم الامتناع عن الرفع. و لعدم الدلیل علی تسلّط صاحب الجدار علیه.

ثمّ ان هذا الکلام فی ما لو کان استحقاق الوضع بعنوان اللّزوم، ظاهر. و اما لو کان علی سبیل العاریۀ؛ فلعلّه ایضاً کذلک. اذ لم یتدارک ارش النقصان.

و اما لو کان باذلاً له؛ فله امره برفع جذوعه عن الجدار.

برای کسی که ولایت از جانب او دارد، مثل ولیّ و وصیّ و وکیل (مع ذلک این جماعت نه قسم می توانند داد، و نه قسم مردود را یاد می توانند نمود) و ما نحن فیه از هیچکدام نیست. بل که مطلب از باب حقوق الهی است.

بلی هرگاه بیّنۀ مقبوله بعد از ادعاء مدعی شهادت بدهند، یا بدون دعوی، شهود در نزد حاکم شهادت بدهند (هر چند قبل از طلبیدن شهادت باشد) حاکم تفریق می کند. مثل اجرای سایر حدود که از حقوق الهی است، یا مرکب باشد از حقین، نسبت به حق الهی.

و الحاصل: ثبوت حقوق الهی در نزد حاکم به بیّنه، نه از باب دعوی مصطلح است تا بعد از عجز مدعی [از] اثبات، قسم متوجّه منکری شود و احکام از برای آن جاری شود.

الحاصل: به مجرّد سخن این مدعی در صورت انکار زوجین، تفریق صورتی ندارد. و بعد از عرض [به] حاکم هم طریق مرافعۀ آن، از باب مراودات مصطلحه در حقوق ناس، نیست که قسم متوجه منکر شود تا در آن جایز باشد (1).

نمود، چه قدر و چه چیز است؟-؟

لکن احوط است.

هرگاه یکی از این شریکین شرکت را انکار نماید و شریک اثبات نماید (1). بعد اجلاس کنند و این شریک اصفهانی قریب صد نوشته به خط و مهر آن شریک طهرانی، ابراز نماید. و معادل ده دوازده نفر از عدول و ثقات تجار تصدیق نمایند که این نوشته ها خط تو که شریک طهرانی باشی هست. باز شریک طهرانی انکار نماید که این ها خط و مهر من نیست. آیا انکار او مسموع است یا نه؟-؟ و در این محل شرع رجوع به عرف (که جماعت تجار و غیره باشد) می نماید یا نه؟-؟ و تصدیق تجار که مظنّۀ کذب از ایشان نمی رود، مناط (2) اعتبار هست یا نه؟-؟ و مصداق «لا عبرۀ بالقرطاس» در این ماده، صادق است یا نه؟-؟

و هرگاه حاکم به شهادت همین تجار که شهادت علمی داده باشند که شریک اصفهانی مبلغ پنج هزار تومان تنخواه برای شریک طهرانی فرستاده است، بفرماید: چنان که شریک طهرانی برائت ذمّۀ خود را حاصل نماید، خوب. و الاّ این مبلغ را باید بدهد. و حاکم چنین حکم نموده باشد، چه صورت دارد؟

است. آیا این قائم مقام بیّنه می شود بر حکم حاکم؟ که اقوی و اشهر در آن، جواز ممضی داشتن حکم است بر طبق بیّنه هرگاه متذکر حکم باشد. [و هرگاه متذکر حکم] نباشد (1)، مشهور علما این است که نمی تواند به مجرد همین، حکم را ممضی کند، هر چند ایمن باشد از تزویر به جهت امکان تذکر (2).

و تکیۀ [مشهور] در مسئله به «اصل عدم جواز» و عدم دلیل بر صحت آن است. که مؤیّد آن است عدم جواز شهادت بر مطلبی که فراموش کرده و لکن مکتوبی به خط او در میان هست که خط خود را می شناسد. چنان که در روایت حسین بن سعید است که اظهر صحت سند آن است: «قَالَ: کَتَبَ إِلَیْهِ جَعْفَرُ بْنُ عِیسَی: جُعِلْتُ فِدَاکَ، جَاءَنِی جِیرَانٌ لَنَا بِکِتَابٍ زَعَمُوا أَنَّهُمْ أَشْهَدُونِی عَلَی مَا فِیهِ، وَ فِی الْکِتَابِ اسْمِی بِخَطِّی قَدْ عَرَفْتُهُ وَ لَسْتُ أَذْکُرُ الشَّهَادَةَ وَ قَدْ دَعَوْنِی إِلَیْهَا فَأَشْهَدُ لَهُمْ عَلَی مَعْرِفَتِی أَنَّ اسْمِی فِی الْکِتَابِ وَ لَسْتُ أَذْکُرُ الشَّهَادَةَ؟ أَوْ لَا تَجِبُ الشَّهَادَةُ عَلَیَّ حَتَّی أَذْکُرَهَا، کَانَ اسْمِی فِی الْکِتَابِ أَوْ لَمْ یَکُنْ-؟ فَکَتَبَ: لَا تَشْهَدْ» (3).

و علی بن غراب هم از حضرت صادق(علیه السلام) روایت کرده است: «قَالَ: لَا تَشْهَدَنَّ بِشَهَادَةٍ حَتَّی تَعْرِفَهَا کَمَا تَعْرِفُ کَفَّکَ» (4). و روایۀ حسین بن سعید، صریح در عدم جواز شهادت به مجرد خط [است] هر چند بشناسد و جزم کند به آن و ایمن از تزویر باشد. و مشهور و اقوی هم این است.

و جماعتی از قدماء قائل شده اند به این که جایز است شهادت دادن در صورت

ص: 171

مذکوره هرگاه با او شاهد ثقه باشد که شهادت بدهد. و علی بن بابویه علاوه بر این، شرط کرده که مدعی هم ثقه باشد. و دلیل ایشان صحیحۀ عمر بن یزید است در آن جا ثقه بودن مدعی هم درج است (1).

و به هر حال، اقوی در شهادت قول مشهور است. و دلالت می کند بر آن (علاوه بر ماسبق) روایت سکونی که سند آن قوی است: «عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) قَالَ: قَالَ رَسُولُ اللَّهِ صَلَّی اللَّهُ عَلَیْهِ وَ آلِه: لَا تَشْهَدْ بِشَهَادَةٍ لَا تَذْکُرُهَا، فَإِنَّهُ مَنْ شَاءَ کَتَبَ کِتَاباً وَ نَقَشَ خَاتَماً» (2) و اخباری که دلالت دارد بر اشتراط علم در شهادت، بسیار است. پس حصول علم به واقعه (3) و تذکر آن، شرط است در جواز شهادت. و علم به این که خط او است، کافی نیست. و از روایت سکونی ظاهر می شود که علم به خط هم ممکن نیست، زیرا که ممکن است که کسی شبیه به خط او نوشته باشد، یا مهری شبیه به مهر او کنده باشد. خصوصاً در مهر که با علم به این که مهر او است هم علم به این که در آن جا ثبت کرده است، حاصل نمی شود.

و حق این است که نفی امکان حصول علم به این خط یا مهر او، مشکل است. و شاید مراد معصوم علیه السلام در روایت سکونی، تنبیه و ارشاد باشد که کسی غافل نشود، و «ظنّ» مشتبه به «علم» نشود، و به بادی نظر اکتفا نکند، که بسیار اوقات، غفلت و اشتباه رو می دهد. خصوصاً در مهر. چنان که گفتیم. [نه] (4) آن که ممکن نیست حصول علم به این که این خط، خط او است یا مهر، مهر او.

و به هر حال؛ امر مشتبه می شود در این که در روایت حسین بن سعید، «تذکر واقعه»

ص: 172

اعتبار شده. پس حصول علم به قرائن هم کافی نخواهد بود. و لکن ما ملتزم آن نمی شویم، بل که علم (1) از هر راه که حاصل شود کافی است. بلکه غرض ما این است که مجرد علم به خط و مهر (بل که [با] انضمام یک شاهد، و ثقه بودن مدعی، هم) کافی نیست مادامی که علم به «مشهود به» حصول نشود.

و اما هرگاه نه متذکر واقعه باشد به تفصیل، و نه علم به واقعه از راه قراین حاصل باشد، و لکن علم اجمالی داشته باشد بر وجه کلّی که هرگز به خط خود شهادت در جائی نمی نویسد مگر با علم به واقعه؛ پس در این جا امر مشکل می شود که آیا این علم اجمالی کافی است در جواز شهادت با عدم علم به خصوص آن جزئی بر وجه تفصیل؟ یا نه؟ و ظاهر این است که چنین علمی بر وجه کلّی البتّه مستلزم علم به جزئی خواهد بود، و از باب حصول علم به قراین، است لکن حصول چنین علمی بر وجه کلّی بسیار بعید است. زیرا که سدّ راه احتمال این که در آن وقت که این شهادت را نوشته، سهو و غفلتی بر او عارض نشده و احتمال این که «ظنّ» به «یقین» در آن وقت مشتبه نشده و البته خطا از او صادر نشده (هر چند نهایت احتیاط داشته باشد) بسیار صعب است.

و باید دانست که الفاظ مکتوب هم در حکم، مختلف است؛ مثل «ثَبَتَ عندی» و «وضع عندی»، یا «انا شاهد بکذا»، یا «اَقرّ بکذا». زیرا که منتهای امر این است که به شهادت عدلین در نزد او ثابت شده باشد، و الان آن عدلین را فراموش کرده. و این سخن «شاهد فرع» می شود، و در آن شهادت یک نفر کافی نیست. خصوصاً که موضع مسئله شهادۀ بر «نفس مدعی به» است نه بر شهادت کسی. و شهادت بر نفس مدعی به، به سبب شهادت عدلین معلومین هم صحیح نیست، چه جای شاهدین منسیّین.

ص: 173

بلی: مثل «انا شاهد (1) بذلک» یا «ذلک کذلک» هرگاه نوشته باشد، و علم اجمالی بر وجه کلی (چنان که گفتیم) حاصل باشد، و قائل به امکان آن باشیم، این داخلِ «علم به سبب قراین» می شود. و همچنین لفظ «اقرّ عندی بکذا»، و امثال آن.

تا این جا، کلام در دو مقام ظاهر شد که یکی امضاء حاکم است حکم خود را به مجرد علم به خط خود. و دویّم شهادت دادن.

و مقام سیّم: جواز عمل غیر حاکم و شاهد، به خط آن ها: چنان که قباله ها، و سجّلات، و شهاداتی که می نویسند در واقعات، که آیا جایز است از برای حاکم دیگر، یا غیر حاکم، هرگاه علم به هم رساند که این سجلّ [و] قباله خط فلان حاکم است، یا این شهادات که در حواشی آن ها است، خط فلان شخص عادل است؟ و حکم این هم از آن چه گذشت معلوم شد. بل که به طریق اولی عدم حجّیت آن ثابت است. و تا کسی علمی به وقوع به هم نرساند، عمل نمی تواند کرد.

باقی ماند در این جا سخن در مقام چهارمی (هر چند خارج از مبحث است، لکن تنبیه بر آن لازم است بل که بعضی اوهام در این مقام خلط می کنند، و از بعض علماء هم غفلت حاصل شده است)؛ و آن این است که خط و مکتوب در تحقق عقود و ایقاعات و احکام، کافی است؟ یا کافی نیست (هر چند با علم به این که خط آن شخص است بل که هر چند علم به قصد و ارادۀ واقعیّه حاصل شود)؟ مثل این که خلاف کرده اند در این که وصیت به نوشتن منعقد می شود یا نه. و شاید اظهر عدم انعقاد باشد (چنان که اشهر است) با تمکن از لفظ. و استبعادی در آن نیست. زیرا که می تواند شد که لفظ مدخلیت در صحت معامله داشته باشد (2). چنان که در نکاح و غیره هر چند علم به مراد به کتابت به

ص: 174

هم رسد.

و این معنی غیر آن است که آیا وصیت به مکتوب ثابت می شود یا نه. و در این جا غفلتی از بعضی به هم رسیده که نقل کرده اند از شیخ مخالفت در مسئله را، که قائل شده هرگاه کاغذ وصیّتی از میت مانده باشد و ورثه بشناسند خط را، مختارند در امضاء و عدم امضاء، و اما هرگاه عمل به بعض آن بکنند باید که عمل به تمام آن بکنند. چنان که شهید ثانی در شرح لمعه نقل خلاف شیخ را در این مقام کرده (1). یعنی در مقام این که مکتوب کفایت نمی کند در انعقاد وصیت، در این که وصیت ثابت می شود به مکتوب یا نه.

و ظاهر آن روایتی که از برای شیخ نقل شده، و هم ظاهر عبارت او در نهایه، بیان ثبوت و وقوع وصیت است به آن کاغذ در صورت عمل به بعض آن، نه بیان انعقاد وصیت است به کاغذ. پس ذکر خلاف او در این مقام، مناسب نبود.

و همچنین ظاهراً خلافی ندارند در این که ثبوت وکالت منحصر است در شهادت عدلین. مگر بعض متأخرین که میل کرده اند به اکتفاء به آن چه مفید علم باشد. و دور هم نیست که چنین باشد. و مع هذا جماعتی از علماء تصریح کرده اند به انعقاد عقد وکالت به کتابت. پس منافاتی نیست مابین قول به انعقاد وکالت به کتابت، و عدم ثبوت وقوع آن به کتابت هر چند علم حاصل شود که آن مکتوب به خط موکل است. مگر این که به انضمام قراین علم حاصل شود به وقوع توکیل. خواه صیغه به «لفظ» واقع شده باشد و خواه به کتابت که ظاهر کفایت است.

خلاصه این که: «انعقاد عقود و ایقاعات و احکام به کتابت، و عدم انعقاد»، غیر «ثبوت آن ها به کتابت، و عدم ثبوت آن» است. پس نباید که از این معنی غافل شد.

ص: 175

باقی ماند سخن در این که: شیخ علی در [شرح] قواعد (1)، کلامی گفته است در «کتاب لقیط» (2) که دلالت دارد [بر] (3) جواز عمل به خط فقیه هرگاه مأمون از تزویر باشد. و او این است که در مسئلۀ لقیط در آن جائی که علامه گفته است «و لا یحکم له بما یوجد قریباً منه، او مابین یدیه، او علی دکّۀ هو علیها، و لا بالکنز تحته و ان کان معه رقعۀ انّه له. علی اشکال». گفته است «و ان صحّ انّه ان اثمرت الکتابۀ ظنّاً قویّاً کالصّکّ الذی یشهد القرائن بصحته، خصوصاً ان عرف فیه خط من یوثق به، عمل بها. فانّا نجوّز العمل فی الامور الدینیّۀ بخط الفقیه اذا امن من تزویره. و انّما یثمر الظنّ القوی هذا، اذا لم یکن له معارض من ید اخری، و لا دعوی مدعّ، و لا قرینۀ اخری یشهد بخلاف ذلک. و الاّ، فلا» (4).

و هر چند شرح قواعد حاضر نیست در نزد من و لیکن این را از شرح ارشاد ملا احمد(ره) به اعانت جائی دیگر که از او نقل شده بود، نوشته ام. و هر چند ظاهر این عبارت چنین می نماید که خط فقیه (در صورت علم به این که خط او است، بدون تزویر) حجت باشد هر چند علم به واقعه حاصل نباشد. لیکن ظاهر این است که مراد شیخ علی و همچنین آخوند ملا احمد(ره) که ذکر کرده و قدحی نکرده، این است که مراد ایشان جواز عمل باشد در جائی که پای دعوی و وجود معارض در میان نباشد.

هر چند ظاهر عبارت این است که این استدراک از برای حکم مال لقیط است؛ یعنی اکتفا به امارات ید و ملک می شود برای لقیط. حتی در چنین جائی که مال پیش روی او

ص: 176

باشد، یا در اطراف او، یا در تحت زمین مدفون باشد در زیر او، یا کاغذ چنینی که همراه او باشد، حکم می شود به این که عرفاً در تحت ید او است، مگر منازعی و معارضی به هم رسد، که رجوع به قاعدۀ تداعی می شود.

پس می گوئیم: نظر به آن چه در مبحث علم حاکم و علم شاهد و غیر آن تحقیق کرده اند (1)، نباید مراد ایشان از این که گفته اند که «ما عمل می کنیم در امور دینیّه به خط فقیه» این باشد که «مطلقا خط فقیه حجت است هر[گاه] (2) علم حاصل باشد که خط او است و تزویر نشده در جائی که مزاحم و منازع (3) و معارضی باشد». بل که باید مراد ایشان هم در جائی باشد که پای دعوی و نزاعی در میان نباشد، مثل اغلب فتاوی که استفتا می کنند از فقیه و به خط خود بنویسد، که جایز است عمل به آن در امور دینیه. نه این که به مجرد فتوای فقیه، تواند امضای حکم کند با وجود نزاع و منازع در صورت واقعه. بل که هر چند صورت واقعه را نوشته باشد که «اگر چنین است، حکم این است». که تا مرافعه نکند، رفع کلام مدعی نمی شود. مگر این که منازع هم علم به هم رساند به خط و حکم، یا اعتقاد مطابقت که آن هم بر می گردد به فتوی. که (4) عمل به آن جایز خواهد بود.

و الحاصل: مراد شیخ علی این است که ما تجویز می کنیم عمل به خط فقیه را در امور دینیّه، و حال این که بالذّات افادۀ علم به نفس مراد فقیه نمی کند. بل که این است و غیر این نیست که افادۀ ظنّ می کند. پس باید در تملک لقیط هم به آن اکتفا کند. چون مورد ظنّ قوی است. و در حصول ملک و ید عرفی بیش از این در کار نیست.

و از مجموع آن چه مذکور شد جواب مسئلۀ ثالثه نیز معلوم شد. زیرا که

ص: 177

مکتوب حجّت شرعی نیست هر چند علم به هم رساند که خط و مهر آن شخصِ منکر است. مگر این که از برای حاکم از قراین، علم به نفس واقعه حاصل شود. و طریقۀ مستمرّۀ تجار در حجت دانستن مکتوب، هم مناط اثبات حکم شرعی نمی شود. و شهادت دادن جماعت عدول بر این که این مکاتیب به خط و مهر آن شریک منکر است، هم نفعی ندارد. مگر این که از برای آن ها علم قطعی به واقعه حاصل شود که دور نیست که توانند به اصل واقعه شهادت بدهند، هر چند مشهور علما تجویز نمی کنند الاّ شهادت منوط به «حسّ» [را].

و اقرار آن شریک بر این که خط و مهر او است، با انکار وصول مال، هم نفعی ندارد، چه جای بیّنه بر این که خط و مهر او است. زیرا که اقرار، به کتابت متحقق نمی شود باید لفظ باشد، یا «اشارۀ مفهمه» علی الاظهر.

و اما سؤال از حکم حاکم به شهادت همین تجار که شهادت علمی داشته باشند که شریک اصفهانی پنج هزار تومان از برای شریک طهرانی فرستاده؛ حکم کرده باشد که «شریک باید برائت ذمّه حاصل کند». معنی این را نفهمیدم. تا به حال سؤال از خط و مهر بود و این که تجار عدول شهادت دادند به این خط و مهر او است. و الحال سؤال از حکم حاکم به سبب شهادت ایشان بر فرستادن تنخواه می شود. این ها با هم منافات دارد.

بلی: اگر واقعاً عدول شهادت بر ایصال و وصول تنخواه بدهند به شهادت علمی به نفس واقعه، حکم حاکم ممضی است. و همچنین هرگاه حاکم خود علم واقعی به وقوع واقعه به هم رساند، مناط در این صورت هم علم حاکم است. نه کاغذ. و [نه] بیّنه بر این که کاغذ به خط و مهر او است.

مراد به تصرف، تصرف بلامنازعه است؟ یا با منازعه؟ و اقوی بودن باید به سبب شرعی به یکی از عقود ناقله اثبات شود؟ یا باید که اعتقاد کرد که تصرف مسلمانی در ملک غیر، بی سبب شرعی نخواهد بود؟

و بنابر تحقق «اقوی بودن تصرف»، نظر به عبارت «و لو ثبت ید احدهما فالیمین علیه»، بر متصرف، قسم مقرر است یا نه؟-؟ و آیا این تصرفی است که در ملک موات واقع شده باشد؛ مثل این که کسی ارض مواتی را احیا کند و مدت مدیده در تصرف او باشد، و بعد مدعی به استفاضه و شیاع، ثابت کند که این ملک از جد و پدر او بوده است، این که نوشته اند «کل ارض جری علیها ملک لمسلم فهی له و لورثته بعده» آیا ید (1) متصرفه اقوی است یا نه؟-؟ و اثبات به [ناقل] سبب شرعی ضرور است یا نه؟-؟

و همچنین: نوشته اند که «کل أرض موات سبق إلیها سابق فأحیاها کان أحق بها، و إن کان لها مالک معروف فعلیه طسقها له»، بعد از ادعا آیا ملک را ردّ می کند یا ید متصرّفه اقوی است با طسق (2). و آیا این تصرفی است که در ملک عام اَربابی واقع شود. مثل مرد غریب خوبی، در دهی ارادۀ توطن کند و یکی از اهل ده به او ملکی بدهد و محضاًلله باج و خراج از او نگیرد. و بعد از بیست سال او و صاحب ملک فوت شوند و بعد از فوت ایشان ورثۀ صاحب ملک به ورثۀ شخص متوفای غریب ادعای ملک مزبور کنند، و به شیاع و استفاضه اثبات کنند که ملک از پدر ایشان بوده است، و شهود شهادت بدهند که ما علم به بیع و هبه و وقف بودن این ملک نداریم. و ورثۀ شخص غریب مزبور هم ادعا، بیع و هبه و وقفیت این ملک نداشته باشند، ایشان را حرف این که: بیست سال این ملک در تصرف پدر ما بوده الان به ما میراث رسیده.

ص: 179

این که نوشته اند که «و الشهادة بقدیم الملک أولی من الشهادة بالحادث؛ مثل أن تشهد إحدیهما بالملک فی الحال، و الأخری بقدیمه» (1). این عبارت بر مطلب مزبوره نسبتی و اعتباری دارد یا نه؟-؟و ید تصرف، اقوی است؟ و استحلافی که از عبارت من لا یحضره الفقیه معلوم می شود، چه حکم دارد؟ آن چه رأی شریف است مقرر فرمایند.

و هرگاه همین مسئلۀ مزبوره، در میان دو نفر از اهل یک ده اتفاق افتد و دعوی ورثۀ ایشان نیز به نحو مذکور باشد، تفاوتی به مسئلۀ غریب دارد یا نه؟-؟

و چه می فرمایند در اختلاف یک مسئله در یک کتاب؛ مثل عبارت شرایع در «کتاب دعوی» دارد که «و الشهادة بالملک أولی [من الشهادة] بالید، لأنها محتملة» (2). و در کتاب شهادات همین کتاب دارد: «أما لو کان لواحد ید، و لآخر سماع مستفیض، فالوجه ترجیح الید، لأن السماع قد یحتمل إضافة الاختصاص [المطلق] المحتمل للملک و غیره، و لا تزال الید بالمحتمل» (3). مع هذا بعد از این عبارت در آخر مسئلۀ «الاولی» دارد که «فیه إشکال، من حیث إن الید لو أوجبت الملک [له]، لم تسمع دعوی من یقول: الدار التی فی ید هذا، لی. کما لا تُسمع لو قال: ملک هذا، لی» (4). مراد از سماع مستفیض، چه نحو است؟

و در قواعد، سبب ترجیح [را] چند چیز نوشته است؛ یکی از آن ها ید متصرفه است، بعد از ذکر این، مطلب عکس را اقوی می داند. مگر اختلاف فقها به جهت تقیّه بوده

ص: 180

است؟ یا سبب دیگر دارد؟

بیان فرمایند ادلّه[ای] را که شیخ حسین در بطلان ترجیح ید آورده است، چه حکم دارد؟

کسانی که از شهادت ایشان، استفاضه و شیاع حاصل می شود، باید عادل باشند یا نه؟-؟ مثل این که شبانی شهادت بدهد که قبل از این فلان مرتع در تصرف زید بلا منازعه بوده است و من شبان مال او در ملک مزبور بودم. و همچنین پنج نفر شش نفر از قرای متباعده که مظنّۀ مواعده از ایشان نباشد، و گمان دروغ نتوان برد، شهادت بدهند که مرتع مزبور از زید بوده است و بلامنازعه در تصرف داشت. و همه عوام باشند اما بعضی به زیارت عتبات عالیات مشرف شده باشند.

آیا به سبب شهادت ایشان شیاع حاصل می شود یا نه؟-؟

و این که در من لا یحضره الفقیه دارد که «وَ اعْلَمْ أَنَ الْمُسْلِمِینَ عُدُولٌ بَعْضُهُمْ [عَلَی بَعْضٍ] إِلا مَجْلُوداً فِی حَدٍّ لَمْ یَتُبْ مِنْهُ أَوْ مَعْرُوفاً بِشَهَادَةِ الزُّورِ أَوْ ظَنِیناً» (1) تامّل و تاویل دارد یا نه؟-؟ بیان فرمایند. والله لا یضیع اجر المحسنین.

لا ریب فی وجوب التحاکم الی المجتهد علی ما قال الامام علیه السلام: «فانی قد جعلته علیکم حاکما» الی آخر الحدیث. و یحرم و لا یجوز الترافع الی غیره. کما هو ظاهر من الایات و الاحادیث. و لا ریب انّ قطع الدعاوی لا یحصل بالکتابۀ، لکن هذه القری، قری العوام؛ کلّما قیل و یقال لهم ان یتحاکموا الی المجتهد و یردوا الاختلاف الیه، لا یقبلون فیستعذرون. و ربما یتراضی الخصمان اَن یُحلف احدهما الاخر بخلاف حکم الله و رسوله.

ص: 181

استدعی ان تمنّوا علی الجاهلین امتناناً ببسط الدلایل و التوضیح فی الترجیح کما ورد عن الائمۀ الاطهار بالتصریح، ان شئتم. فان لم یرد شیئ من الادلّۀ عنهم علیهم السلام فی هذا الحکم، فما رأیکم فهو المراد. سیمّا فی المسئلۀ الاولی فی اول العریضۀ من الاستحلاف، او غیره، او المصالحۀ. منّوا علینا لانّا لن نرضی بان نکون من الّذین نطق الایۀ بظلمهم، و فسقهم، و کفرهم (1)، و العوام لا یرغبون عنّا و قد ضاق الامر علینا و ضاع العمر بها و فیها. و وعد الخصمان بارسال العریضۀ الیکم.

الامری نکند و احتمال غصب و عاریه در آن حاصل باشد.

و اما سؤال سیّم: پس چون که ید حجت شرعیه است (به این معنی که محکوم است ذوالید به این که جاری می شود بر آن چه در تحت ید او است، احکام ملک) پس هر که مدعی او شود وظیفۀ او بیّنه است، و هرگاه عاجز شد، چون ذوالید در معنی مدعی علیه است و منکر است، وظیفۀ او قسم است. پس اگر قسم خورد، دعوی مدعی ساقط. و اگر نکول کرد؛ و قائل باشیم به حکم به نکول (چنان که اظهر است) مدعی [مال را] از او انتزاع می کند. و اگر قائل به حکم به نکول نباشیم، ردّ قسم به مدعی می شود و به مقتضای آن عمل می شود.

و اما سؤال چهارم: پس آن خلط عظیمی است. باید دانست که مسئلۀ ما این است که هرگاه «ید تصرّف حالیه» بر ملکی باشد و مدعی بیّنه اقامه کند که «این ملک یک سال قبل از این (مثلاً) مال مدعی بود، یا در ید او بود. اما الحال را نمی دانم». در این جا دو قول است؛ اظهر تقدیم ید حالیه است. چنان که در محل خود بیان کرده ایم.

و اما مسئلۀ احیاء موات که در آن خلاف کرده اند؛ این است که هرگاه کسی ملکی را به سبب احیاء مالک شود، و بعد از آن خراب شود و موات شود، آیا آن را بدون اذن مالک اول می توان احیا کرد یا نه. و بر فرض احیا، آیا مالک می شود یا نه. که در آن دو قول است: یکی این که جایز نیست احیاء آن بدون اذن او، و موتان ملک باعث زوال (1) ملک نمی شود. و دویّم این است که مالک می شود.

و قائلین به قول اول هم دو فرقه شده اند: جمعی می گویند که جایز است احیاء و محیی ثانی احق است به ملک، لکن مالک حقیقی نمی شود، بل که بر او لازم است که طسق او را به مالک اول بدهد یا [به] وارث او. و فرقی نگذاشتند مابین آن که مالک اول

ص: 183

به احیاء مالک شده باشد یا به غیر آن از وجوه مملّکه.

و اقوی در نظر حقیر قول اول است که جایز نیست احیاء بدون اذن مالک اول مطلقا. پس در این مسئله هرگاه ید تصرف محیی ثانی ثابت شد و شخصی مدعی ملکیت شود و اثبات هم بکند ملک حالی را بنابر قول غیر مختار که جواز احیاء [و] (1) حصول ملک است، اثبات ملکیت بالفعل هم مضرّ نیست به ید حالیه، چه جای اثبات ملکیت سابقه بدون ضمّ ملکیۀ حالیه.

و ذکر ادلّۀ طرفین، در این جا محل آن نیست، و در محل خود بیان کرده ایم (2). بلی تصویر مسئلۀ ما ممکن است که بنابر قول مختار بکنیم که محیی ثانی احیاء موات کرده به اعتقاد مجهول المالک بودن و متصرف شد، مدعی اقامۀ بیّنه کرد بر ملکیت سابقه بدون ضمّ ملکیت حالیه. و همچنین در صورت فرضی که سائل کرده در ملک عام (3). لکن سائل در این مقام نیز خلطی کرده که در ارض موات، همان ثبوت ملکیت سابقه را [فرض] کرده به بیّنه و ساکت شده از بقا و زوال.

و در مسئلۀ عام ذکر کرده که اهل استفاضه می گویند «ملک پدر آن ها بود و بیع و وقف و هبه را نمی دانیم» و به سبب این، مسئله خارج می شود از ما نحن فیه. زیرا که کلام در معارضۀ محض ثبوت ملکیت سابقه با ید حالیه و انضمام این که بیع و هبه و وقف را نمی دانیم، منافی فرض است. هر چند که در این هم نقصی هست در بیع و هبه و وقف، و موافق ما نحن فیه این بود که نفی علم به مطلق «مزیل» بکنند. و لکن این سهل است، چون ظاهر ارادۀ مطلق مزیل است.

ص: 184

و اشکال دیگر در این مقام هست؛ و آن این است که: مشهور این است که شاهد هرگاه شهادت به ملکیت سابقه بدهد و ضمّ کند به او «لا اعلم له مزیلاً» کافی است در ثبوت استفاضۀ شهادت. و لکن آیا در اصل استفاضه هم، چنین است که خبر (1) جمعی که به این نحو خبر بدهند، کافی است در ثبوت استفاضه، یا باید بگویند الحال ملک او است. و دور نیست عدم فرق.

و اما سؤال پنجم: که سؤال متداعیین (2) [از] اهل یک قریه، یا احدهما غریب باشد، هست. ظاهر این است که فرقی نیست.

و اما سؤال ششم: که از عبارت «و الشهادة بقدیم الملک أولی من الشهادة بالحادث» شده، پس آن نیز ربطی به ما نحن فیه ندارد. بل که این کلامی است که در مسئلۀ تعارض بیّنتین گفته اند که هرگاه بیّنه از برای هر دو باشد، و بیّنۀ احدهما بگوید که «من الحال این را مال او می دانم»، و بیّنۀ دیگری بگوید که من از ابتدای یک ماه تا به حال مال او می دانم. یا یکی بگوید که «من یک سال است تا امروز مال او می دانم»، و بیّنۀ دیگری بگوید که «من دو سال است تا به حال مال او می دانم». و ترجیح در قِدَم و حدوث باشد، یا در قدیم و اقدم. و هر دو شریک اند در شهادت دادن بر استحقاق بالفعل، بخلاف ما نحن فیه که در این جا از یک طرف ید حالی است، و از یک طرف شهادت بر ملکیت زمانی قبل از این بدون شهادت بر ملکیت بالفعل.

بلی: ما نحن فیه، از جملۀ مقدماتی است که گاه است در اتمام آن مسئله به کار آید؛ مثل این که هرگاه قائل به تقدیم و ترجیح اَقدم بیّنتین بگوید که هر دو در شهادت بالفعل شریک اند و لکن اَقدم زیادتی دارد، پس ارجح است. و جواب آن همین است که: آن چه

ص: 185

به کار شهادت می آید محض «اتصال به ید» است و آن زیا[د]تی هرگاه فرض شود منقطع از زمان ید، هیچ اعتباری به آن نیست. چنان چه در ما نحن فیه بیان کردیم که شهادت بر ملکیت سابقه، مفید فائده نیست تا ضمّ نشود به آن، شهادت بر فعلیت.

و اما سؤال هفتم: که چرا اختلاف در فتو[ا]ی محقق شده در یک کتاب؟ و راه این که یک فقیه در یک کتاب چند قول دارد، چه چیز است؟ و جواب از این:

اما حصول اختلاف در کلام محقق در خصوص این مسئله: پس من اختلافی در آن نمی بینم. و نفهمیدم. باید مراد مصنف را فهمید آن وقت ایراد کرد. اما آن چه که گفته است که «و الشهادة بالملک أولی من الشهادة بالید»، مقام تعارض بیّنات است. و مراد او این است که هرگاه ملکی باشد و زید و عمرو در آن دعوی دارند، زید شاهدی دارد که شهادت می دهد که «این ملک زید است». و عمرو شاهدی دارد که می گوید «این ملک من می دانم که در تحت ید عمرو است». در این جا ترجیح از برای شهادت بر ملک [است]. چون صریح است در ملک. و ید «ظاهر» است و «صریح» مقدم است بر «ظاهر». و این مسئله دخلی به ما نحن فیه ندارد که شهادت بر ملک قدیم بدون ضمیمۀ معارض ید حالیه، نمی شود.

اما در عبارت دیگر که سائل نقل کرده: پس بدان که در «کتاب دعوی» ذکر کرده اند که بیّنه مقدم است بر ید. و از صاحب ید می گیرد.

و اما این که شاهد مقبول الشهاده کیست؟ و شرط قبول شهادت و طریق تحمل شهادت به چه نحو است؟ پس آن در «کتاب شهادات» مذکور است. و چون که طریق تحمل شهادت مختلف است؛ در بعضی جاها «رؤیت به چشم» ضرور است، و در بعضی جاها به چشم و گوش هر دو، و در بعضی جاها به استفاضه ثابت می شود. و در مقدار استفاضه هم خلاف است که آیا علم ضرور است، یا ظن متأخّم به علم ضرور است، یا غیر این ها.

پس محقق در کتاب شهادات بنابر قول به ثبوت شهادت به استفاضه و جواز تحمل

ص: 186

شهادت، چند [فرع] (1) که ذکر کرده، یکی از آن ها این است که: شکی و شبهه[ای] نیست که هرگاه کسی بشنود از جمعی که به قول آن ها استفاضه حاصل می شود که این ملک از زید است. و همین کس ببیند همین ملک در ید زید است و تصرف هم در آن می کند. پس شهادت او تمام است. و صحیح است و نقصی ندارد. و به سبب این متحمل شهادت می شود.

و اما هرگاه همین استفاضه از برای او حاصل شود و ید و تصرف بر او معلوم نباشد، آیا به مجرّد استفاضه متحمل شهادت می شود؟ یا این که (چون ممکن است تفحص از سبب ملک)، موقوف است بر دانستن سبب. و از باب «نسبت دادن شخصی به پدرش» نیست [که] نمی توان علم به هم رساند که این نطفۀ پدر او است. و چون ید و تصرف هم هر چند سبب ملک نمی شود لکن قائم مقام سبب اند، پس باید معتبر باشند.

اقوی قول اول است، و محقق هم اختیار این را کرده (2)، و بعد از آن گفته است که هر چند قبول شهادت به سبب استفاضه نیست و لکن آیا قبول آن مشروط است به عدم ثبوت ید و تصرف از برای غیر زید؟ مثل این که ولید می گوید که «من به قول جماعتی که استفاضه به آن ها حاصل می شود، شاهدم که این ملک مال زید است». و حال آن که ملک در ید عمرو است و در آن تصرف می کند.

محقق در این جا ترجیح داده است تقدیم قول عمرو را، نظر به این که ید و تصرف «ظاهر» اند در ملکیت. و اما استفاضۀ ملکیت پس آن محتمل است که از برای «اختصاص» و «ملکیت» باشد. و ظاهر این است که اهل استفاضه می گویند که «این خانه فلانی است» یا «باغ فلانی». و این سخن را گاه است در اجاره و عاریه هم می گویند. بخلاف ید که

ص: 187

محکوم است به ملکیت. و این سخن محقق در جائی که اهل استفاضه بگویند که «این خانه ملک فلانی است» نیست (1).

و این است معنی آن عبارت که گفته است «و لو کان لاحدهما ید و لاخر سماع مستفیض... الخ». و این هم مخالفتی ندارد با آن چه پیش گفته است در کتاب دعوی. زیرا که در آن جا مراد تقدیم بیّنۀ مقبوله است بر ید. و این جا کلام در آن است که این بیّنه، مقبوله است یا نه؟-؟

و اما آن عبارت آخری که گفته است «و فیه اشکال... الخ»، پس آن در بیان این است که آیا تحمل شهادت به ید و تصرف مکرر، [است]؟ یا به مجرد ید، ممکن است؟ و گفته است که شکی نیست در این که جایز است از برای شاهد تحمل شهادت و اقامۀ شهادت بر مالک بودن شخصی که شاهد ببیند که دست او بر آن است و تصرفات مکررّه می کند (از خانه ساختن، و خراب کردن، و اجاره دادن، و امثال آن). و بعد از آن اشکال کرده است در «ید مجرد از تصرف مکرر».

و اما راه اشکال را این قرار داده که: اگر ید سبب ملک باشد و به محض آن توان حکم کرد به مالک بودن ذوالید؛ پس هرگاه کسی دعوی کند با ذوالید و بگوید «الدّار الّتی فی یدک لی»، باید این دعوی مسموعه نباشد. زیرا که لفظ «فی یدک» اقرار است به این که ملک تو است. پس بعد از اقرار، دیگر نمی تواند بگوید «انّها لی»- یعنی مال من است- چنان که هرگاه صریحاً بگوید «الدّار التی هی ملکک لی».

و جواب محقق این است که: فرق است مابین «فی یدک» و «ملکک»؛ و اول «ظاهر» است و ثانی «صریح». و دعوی کردن مدعی قرینۀ مجاز است (2). و اما ذکر صریح لفظ و

ص: 188

قرینه بر خلاف گفتن، غلط است.

و به هر حال؛ اظهر جواز تحمل شهادت است به سبب ید، خصوصاً با تصرف مکرر. چنان که روایت حفص بن غیاث (1) دلالت دارد بر آن، و ضعف آن منجبر است به عمل اصحاب.

و ظاهر این است که سائل باز در این جا، مخالفت در کلام محقق، فهمیده از برای ماسبق، که در عبارت سابق بر آن، ید را مقدم داشت بر استفاضه، و در این جا می گوید موجب ملکیت نمی شود. و جواب او این است که مراد او در عبارت سابقه این بود که استفاضۀ ملک، معارض ید نمی شود و شهادتی که به استفاضه حاصل شده رافع ید محققۀ متصرفه، نیست. و مراد او در این جا این است که «ید مجرد از تصرف» مناط شهادت نمی شود که به مجرد آن شاهد شهادت تواند داد. تا این جا کلام در رفع تنافی مابین کلمات محقق بود.

و اما عبارت علامه در قواعد: پس آن نیز در تعارض بیّنات است و وجوه مرجّحۀ آن ها. [و] دخلی به ما نحن فیه ندارد. و اختلافی هم در کلام او نیست. زیرا که عادت او این است که در مسائل خلافیه، قولین را ذکر می کند و می فرماید «علی رأی» و بعد مختار خود را می گوید. و مراد از «علی رأی» این است که رای من این [نیست] (2) و اقوی این [نیست] (3)، تا مخالفت کرده باشد.

و این خلاف مبتنی است بر ترجیح بیّنۀ خارج بر داخل. و اقوی در نظر حقیر ترجیح بیّنۀ داخل است بر خارج. و [این مطلب] محتاج است به بسط زیاد و این جا محل آن

ص: 189

نیست. و از این جا می توان فهمید راه سخن صدق را در استحلاف. و بیان آن و تحقیق حق درآن، محتاج است به ذکر مسائل تعارض بیّنات، خصوصاً مسئلۀ ترجیح بیّنۀ داخل و خارج. و کلام در آن طولانی است. و در محل خود بیان کرده ام.

و اما ادلّۀ شیخ حسین را نمی دانم کدام شیخ حسین است و در کجا است. و الحمدلله من کتاب و اسباب هم کم دارم. و تحقیق هر یک از مطالب و ذکر ادلّه، محتاج است به بسطی که این جا گنجایش آن را ندارد.

و اما سؤال از این که: سبب اختلاف صاحب یک کتاب در فتوی، چه چیز است؟ عزیز من اگر فی الجمله ربطی به فقه و طریق فقها داری، این چه سؤال است. و اگر خبر نداری پس چرا این قدر آزار ما می کنی در ذکر عبارات و استفهام معانی آن ها؟. همان اصل مسئله را استفتا کن و یک کلمۀ «لا» یا «نعم»، جواب بشنو. من چگونه تمام اختلافات فقها را در کیفیت استدلال و راه اختلاف اَفهام به سبب اختلاف ادلّه، و اختلاف افهام در معنی هر یک از آن ها، و ترجیح معارضات آن ها (که همۀ آن ها منوط به «ظنّ» است و ظنّ مکرّر متبدّل می شود گاهی به «شکّ» و گاهی به «وهم» و گاهی به «یقین») در این جا از برای شما بیان کنم. یا باید مجتهد بود و چارۀ درد خود کرد، یا مقلد و بار گران خود را به دوش دیگری گذاشت. و اما در خصوص مسائل قضائیه غالباً تقلید هم میسّر نیست.

خدا گواه است که حالی ندارم، و امراض و آلام روحانیه و جسمانیه، و واردات حوائج مخلوقین لا یعدّ و لا یحصی است. و شما را که فراغ هست، چرا به من رحم نمی کنید و سعی می کنید در زیادتی تعبم.

و اما سؤال هشتم: پس این است که در اهل استفاضه عدالت شرط نیست. و اگر عادل باشند پس آن داخل شهادت است، دیگر چه ضرور از شیاع و استفاضه.

ص: 190

و اما سؤال نهم: که ظاهر ابن بابویه اکتفا به «ظاهر اسلام» است در عدالت مادامی که فسقی از او ظاهر نشود. و این قول ضعیف است. و اقوی نزد حقیر در عدالت، مقتضای صحیحۀ عبدالله بن ابی یعفور است. و آن در کتب احادیث و کتب استدلالیۀ فقها مذکور است (1).

و اما سؤال دهم: پس هر چند مشهور علما (با دعوی اجماع از بعض) عدم جواز مرافعه است از برای غیر مجتهد، و لکن حقیر دور نمی دانم که در صورت عدم امکان، هرگاه عالم عادل زیرکی باشد که مسائل فقهیه را با مسائل قضائیه به طریق تقلید اخذ کرده باشد، جایز باشد مرافعه به او (2). و لیکن فرض نادری است ملحق به معدوم. و ظاهر این است که چاره منحصر باشد در مصالحه.

می شود؟ و آیا بعد از آن که مصالحه نموده، دیگر ادعای وقفیت او آن ملک را بر او، مسموع است یا نه؟-؟

حلف المدعی بعد نکول المنکر و ردّه علیه و حلفه و اخذه الغرامۀ من زید، فهل یسقط الدعوی رأساً؟ او یجوز له ان یدعی ولده المتصرف اعنی خالداً، ام لا؟-؟

الملک المستقر لابدّ ان یکون مستقراً. و لانّه لو لم یصر (1) مستقراً لم یرغب فیه اهل المعاملۀ، فلا یندفع الضرر، و الغرض من البدل هو رفع الضرر عن المالک. و لانّ «الغاصب یؤخذ باشقّ الاحوال».

و یمکن ان یکون مراد هؤلاء، عدم الاجبار علی ردّ ما اخذه [ان رغب عن اخذ العین) و [الاّ] لابدّ له [الرّد] مع اخذ العین المغصوبۀ. کما یشعر به کلام فخر المحققین (2). و یمکن ان یکون المراد انّه لا یجبر علی ردّ عینه، بل هو مخیرّ بین ردّها و ردّ بدلها. و هو احتمال ضعیف. و کلّ الوجوه المذکورۀ فی دلیل القول الثانی، ضعیفۀ. و لیس هنا مقام البسط فی الکلام.

و علی ایّ حال؛ فلو اتّفقا علی ترک الترّاد، فیحتاج انتقال العین المغصوبۀ الی الغاصب، الی معاوضۀ جدیدۀ. و لا یکفی ترک التّرادّ.

ثمّ: یرد علی الاصحاب، الاشکال فی الجمع بین قولهم ببقاء العین علی ملک المالک، مع حصول الملکیّۀ المحضۀ له فی البدل ایضاً، للزوم اجتماع «الجمع بین العوض و المعوّض». و استوجه فی المسالک ان یقال «ملک الغاصب فی العین المغصوبۀ، و ملکیۀ المالک فی البدل، متزلزلان الی زمان حضور العین المغصوبۀ. او انّ ملکیۀ المالک البدل، موقوفۀ علی الیأس من العین المغصوبۀ، و بدونه لا یملکه و ان جاز التصرف فیه» (3). و تابعه صاحب الکفایۀ.

و انت خبیر بانّ مخالفۀ الاصحاب مع عدم ظهور المخالف مشکل. و المناص عن الاشکال بانّ البدل لیس عوضاً عن العین المغصوبۀ. بل انّما هو لحیلولۀ الغاصب عن

ص: 194

تصرّف المالک. لانّه مراعٍ الی زمان ظهور العین. و هو لا ینافی جواز انواع التصرفات حتی الهبۀ و الاتلاف، و لیس علیه ضمان فی صورۀ الاتلاف، و لا یوجب زوال ملکیته عن العین. المغصوبۀ و منافعها.

نعم: لو کان البدل باقیاً و ظهر العین المغصوبۀ، فیجب ردّه. لانّه انّما کان للحیلولۀ و قد زالت فیزول معلولها. و لکنّه علی هذا ایضاً یصیر ملکیۀ المالک للبدل متزلزلاً، و استقرارها اِمّا بتلفه (1) قبل ظهور العین المغصوبۀ، او بتراضی الطرفین بعد الظّهور بمعاوضۀ جدیدۀ. و هو لا ینافی اتّفاقهم علی الملکیۀ المحضۀ. و یظهر الثمرۀ فی الاتلاف و النماء المنفصل، و غیر ذلک.

و الحاصل: انّ المستفاد من کلامهم؛ انّ فی صورۀ عدم المعاوضۀ، اخذ هذا البدل لمحض الحیلولۀ عن التصرف فی العین المغصوبۀ. و لیس دلیل علی حصول الملکیۀ المحضۀ حینئذ الاّ اجماعهم ظاهراً، و نفی الضرر. و کلاهما منحصران فی غیر صورۀ ظهور العین المغصوبۀ مع بقاء عین البدل عند المالک. و لا مانع من ان یکون ذلک ایضاً نوعاً من التملیک.

و یظهر من ذلک ضعف ما تقدّم من الوجه من عدم رغبۀ اهل المعاملۀ فیه. و اما لزوم الضرر علی الغاصب، فلا یضرّ لانّه صار بنفسه سبباً له.

ثم: انّهم اختلفوا فی استحقاق المالک اجرۀ المثل و النّماء المنفصل بعد زمان اخذ البدل؛ فقیل: لا. لانّ الغاصب یبرء من العین بدفع البدل الی زمان التمکن منها، فکذا من توابعها. و یرد علیه انّه ینافی قولهم ببقاء ملکیۀ المالک علی العین.

اذا تمهّد لک هذه المقدمۀ فنقول: نعم لعمرو ان یُحلف زیداً علی عدم الاقرار

ص: 195

بالغصب. و کذلک لزید اَن یَحلف علی (1) عدم اشتغال [ذمّته] (2). فان الاظهر جواز الحلف علی الاعم، اذا کان الجواب اخصّ. ثمّ بعد استحقاق المدّعی لاخذ غرامۀ ما یدعیه بسبب نکول المنکر، او حلفه بعد ردّه الیه و اخذه، فان اخذه علی سبیل معاوضۀ صحیحۀ، فیسقط دعواه عن ولده المتصرف ایضاً. لوصول حقه الیه بمعاوضۀ صحیحۀ. و ان اخذه لا علی وجه المعاوضۀ، فلا یسقط دعواه عن ولد زید. و لا منافاۀ بین اخذ المال لاَجل الحیلولۀ، و بقاء حقه فی المال المغصوب اذا تمکن منه. فیجوز له التوصل الی العین المغصوبۀ بالمرافعۀ مع ولد زید.

نعم: اذا ثبت حقه بعد المرافعۀ و اخذ العین، فیجوز لابیه استرداد ما اعطاه، و یجب علیه الرّد ایضاً. لانّه انّما کان لمکان الحیلولۀ و قد زالت.

نعم: اذا تلف ما اخذه عن ابیه قبل استخلاص العین من ولده، فلا یجوز له مطالبۀ العوض. کما حقّقناه فی المقدمۀ.

و اما اذا لم یثبت علی الولد شیئ، و حلف الولد علی عدم استحقاق المدعی فی العین؛ فهل هذا الیمین عوض عن العین، حتی یجوز لابیه استرداد ما اغترمه، لئلاّ یجمع العوض و المعوض (کما ذکروه فی مسئلۀ الیمین من انّه لو اقام المدعی البیّنۀ علی الحق بعد الیمین، فلیس له الرجوع، علی الاظهر. الا فی صورۀ اقراره و تکذیبه لنفسه فی الحلف)، ام لا؟-؟ الظاهر، العدم. لانّه لم یثبت من سقوط الدعوی بالیمین، العوضیۀ مطلقا، و لذلک یرجع الیها مع الاقرار.

مع انّ هنا دعویان و لکل واحد حکم علیحدۀ. و سقوط الدعوی عن الولد بالیمین، لا یستلزم بطلان ما استحقّه من جهۀ ابیه بدلیل آخر. و سیّما مع کونه من جهۀ الحیلولۀ لا

ص: 196

العوضیۀ. و کذلک الکلام فی ما لو قدّم الدعوی مع الولد و حلّفه، فسقوط حقه من الولد، لا یوجب عدم جواز الدعوی مع والده و اخذ الغرامۀ عنه.

لاشتماله علی فساد (1).

و قال فی الارشاد: و لو ادعی علم المشهود له بفسق الشاهدین او الحاکم، او الاقرار، او انّه قد حلف. ففی الیمین اشکال. لانّه لیس عین الحق بل ینتفع فیه. و لیس له تحلیف الشاهد او القاضی و ان نفعه تکذیبهم انفسهم.

و قال الشهید(ره) فی الدروس: و کل دعوی ملزمۀ معلومۀ، فهی مسموعۀ. فلا تسمع دعوی الهبۀ دون الاقباض، الی ان قال: و لو ادعی فسق الحاکم او الشهود و علمه به، فالاقرب عدم السمّاع و ان انتفع فی الحق، للفساد. فانّه لیس حقاً لازماً، و لا یثبت بالنکول و لا بیمین الرّد. و اولی منه بطلان الدعوی علی الحاکم او الشاهد بالکذب او الفسق، و لو توجّهت الیمین علیه فقال حلّفنی، فلیحلف علی نفیه. و ثالث الاوجه السماع مرّۀً واحدۀً، حذراً من التسلسل (2).

و قال فی القواعد: (3) کلما کان المدعی به حقا فلا ریب فی سماعه. و إن کان ینفع فی الحق ففیه صور: الأولی: دعوی فسق الشهود أو کذبهم و علم المدعی بذلک، و الأقرب الحلف، فان نکل حلف الخصم و بطلت الشهادة. أما دعوی فسق الحاکم فأبعد، لأنه یصیر فساداً. الثانیة: دعوی الاقرار بالمدعی به، و الحلف قویّ. الثالثة: دعوی إحلاف المدعی قبل هذه الدعوی، فان قلنا به و قال المدعی: قد أحلفنی إنی لم أحلفه، لم تسمع. لأدائه إلی عدم التناهی، و تضییع مجالس الحکام. الرابعة: دعوی القاذف زنی المقذوف. الخامسة: قیل: لو قال للقاضی: حکمت لی، فأنکر، لم تسمع الدعوی. و لو توقف، انتظر

ص: 198

[ریثما یتذکر] (1)، و لیس له أن یأمره بالحکم. فلو قال للخصم: «إحلف علی أنک لا تعلم أنه حکم لی»، ففی السماع وجهان. و لا ریب فی عدم سماع الدعوی علی القاضی و الشاهد بالکذب، لاباء منصبهما عن ذلک، و أدائه إلی الفساد (2).

و قال المحقق الاردبیلی فی شرح ما نقلناه عن الارشاد: و لو ادعی المنکر بعد اقامۀ بیّنۀ المدعی، فسق الشهود او القاضی، فیمکن انّه تسمع و یطالب بالبیّنۀ (و لکن فی القاضی یحتاج الی قاض آخر) فان اثبته بالبیّنۀ، فلا یثبت الحکم. و لکن لا تسقط الدعوی بل هی باقیۀ کما کانت. و یمکن ان لا تسمع، لعدم الفائدۀ و الفساد. و ان لم تکن بیّنۀ و ادعی علم المدعی بذلک، فان اقرّ المدعی به، توقف الحکم ان کان قبله. و ان کان بعده، اَبطله. و یحتاج فی اثباتها الی شهود آخر و عند حاکم آخر. و ان انکر المدعی، هل له تحلیفه علی عدم العلم بذلک، ام لا؟-؟ استشکله المصنف و غیره، لانّه لیس بحق یثبت بالنکول او بردّ الیمین و لانّه یقتضی الفساد. و لانّه یحصل به غرضه، لما مرّ من انّه ان اقرّ یبطل و توقف الحکم. و قد لا یکون له بیّنۀ فیحلف و یخلص من حقه، و هذا نفعٌ یمکن دعویه. و نمنع اقتضاء الفساد، فانّه جرح فی مقام الحاجۀ، و هو جائز. و نمنع ایضاً حصر فائدۀ الدعوی و الِاحلاف فی حصول المال و ثبوته بالنکول او بردّ الیمین. و هو ظاهر. و یوجد امثاله. و کذا البحث فی دعوی المنکر اقرار المدعی بفسق الشهود او بفسق الحکم، و اعترافَه به، و انکاره. و طلب الحلف منه. و کذا دعوی انّه حلّفه و حلّف له، فلا مطالبۀ له فی الدنیا و لو بالبیّنۀ. فان اعترف، تبطل دعویه و لا یأخذ منه شیئاً. فان انکر و طلب حلفه، فهو الظاهر. و ان لم یحلف، ثبت تحلیفه و سقوط حقوقه به ان قیل

ص: 199

بالقضاء بالنکول، و الاّ، فمع الیمین المردودۀ. فالظاهر السماع فی کل ذلک و عدم الاشکال الاّ فی دعوی فسق الحاکم، فانّه لا یخل عن اشکال، فانّه امین الامام. و فتح هذا الباب موجب لعدم اجراء الاحکام، و الطعن فی الاحکام، و لا یقبلون القضاء. فان کل منکر یدعی فسق الحاکم فیعطل الامور. و ذلک فساد ظاهر فتأمل. انتهی کلامه.

و سننقل عبارۀ غایۀ المراد فی شرح الارشاد، و عبارۀ فخر المحققین فی الایضاح.

و قال فی الکفایۀ: و لو ادعی المنکر فسق الشهود او الحاکم و لا بیّنۀ، فادعی علم المدعی به، ففی توجه الیمین وجهان؛ اقربهما العدم. و لو ادعی علیه الاقرار بالحق، فهل تسمع الدعوی (بمعنی توجه الیمین علی المنکر) فیه وجهان.

هذه عبارۀ الاصحاب الّتی حضرتنا. و لا یخفی ما فی کثیر منها من الاجمال فی تعیین موضوع المسئلۀ. و انّ المراد بالقاضی من هو؟ و ان کلماتهم هذه فی ایّ وقت؟

و اقول: الذی یظهر لی انّ مرادهم من القاضی هنا، هو من نصبه الامام المعصوم حال حضوره، او المجتهد الجامع لشرائط الحکم المسلّم کونه مستحقاً للقضاء عند الکل و عند الخصمین. اذ لا معنی للقاضی المنصوب من جانب قاض آخر و ان کان اعلم منه بمراتب شتّی فی زمن الغیبۀ (1)، بل کلّ من جمع شرائط الحکم، فهو قاض فی نفسه و لا یحتاج

ص: 200

قضائه الی اذن من هو ارفع منه. فیجب علی کلّ من المتخاصمین فی واقعۀ (1) ان یجتهد اوّلاً فی معرفۀ القاضی و قابلیّۀ الشخص للقضاء، ثمّ یترافعا الیه.

و حینئذ: فمعنی ادعاء المنکر (الذی حکم علیه لاَجل المدعی) فسق الحاکم، انّما یتصور علی وجهین: الاول: فی ما لو حکم قاض له فی غیاب المدعی علیه، بدون اطلاعه، و بعد ما اطلع الغائب و حضر و ادعی فسق الحاکم لابطال الحکم و کان ممن لم یسلّم لذلک القاضی قابلیۀ القضاء، فتفسیقه حینئذ فی معنی انکار کونه قاضیاً حقیقیاً. لانّ العدالۀ جزء حقیقۀ قابلیۀ القضاء، لا انّه یسلّم کونه قاضیاً حقیقیاً و یقدح فیه لو کان یسلّمه قبل ذلک و قد ظهر له فسقه حین الحکم. کما نذکره فی الوجه الثانی.

ص: 201

و الثانی: فی ما لو ظهر للمحکوم علیه بعد المرافعۀ و حکم المسلّم للطرفین، انّه کان فاسقاً حین الحکم، و ان کان حاضراً. و لا شبهۀ فی انّ ظنّ الفسق بعد الحکم، لا یقدح فی الحکم السابق. کما انّ الظاهر ان القدح قبل المرافعۀ فی القاضی بمعنی انّه لم یثبت عندی استحقاقه للقضاء لانّی اعرف فسقه. فلا ترافع عنده مسموع منه. فاذا قدح المحکوم علیه فی القاضی علی احد الوجهین، فیحتاج الی المرافعۀ الی من سلّماه. فان کان القاضی الاول معروفاً بالعدالۀ، فعلی القادح اثبات الجرح. و ان کان خامل الذکر، فعلی المعدّل اثباته.

فدعوی فسق الحاکم علی الوجهین السابقین من حیث هی، لا ینبغی النزاع فی مسموعیتها. بل انّما نزاعهم فی صورۀ یکون دعوی المنکر عِلمَ المدعی بالفسق، حتی ینحصر رفع النزاع بالحلف علی عدم العلم. فاذا ادعی المحکوم علیه بعد الحکم فسق الحاکم فتسمع و یطالب منه البیّنۀ، فان اقامها فیبطل الحکم، و ان بقی اصل الدعوی. و ان فقد البیّنۀ، توجّه الیمین علی المنکر.

و لکن لمّا کان الفسق فعل الحاکم، لا یصح (1) الحلف (بناءً علی انّه فعل الغیر، بل انّما یصح حلف نفی العلم و هو موقوف علی دعوی العلم). فحینئذ ان ادعی المنکر علم المدعی بالفسق، فهذا هو الذی استشکلوا فیه و صار معرکۀً للنزاع فی کونها مسموعۀ. الا تری انّ العلامۀ فی القواعد قال: «و لو ادعی فسق الحاکم أو الشهود و لا بینة، فادعی علم المحکوم له، أو المشهود له. ففی توجه الیمین علی نفی العلم إشکال». فیظهر منه عدم الاشکال فی السّماع فی اصل دعوی فسق الحاکم و جواز مطالبۀ البینۀ. و مثلها عبارۀ الکفایۀ، و اصرح منه عبارۀ الشهید(ره) فی غایۀ المراد.

ص: 202

و یظهر ممّا ذکرنا، موضوع المسئلۀ فی جرح الشهود؛ انه لا ینبغی النزاع فی جواز جرح الشهود قبل الحکم، و کذا فی انّه لا یضرّ طروّ (1) الفسق بعد الشهادۀ و الحکم. فالنزاع انّما هو فی الشهود بعد اجراء الحکم و دعوی فسقهم حال الشهادۀ. سواء کان شهادتهم فی الغیبۀ و هو یدعی فسقهم من الاصل، او ادعی فسقهم حین الشهادۀ، و ان کانوا عدولاً عنده قبلها. و لا ینبغی النزاع فی جواز اقامۀ البیّنۀ علی فسقهم بعد حضور الغائب.

قال فی الدروس: انّ الغائب علی حجته اذا حضر. و لو ادعی فسق الشهود، کلّف البیّنۀ علی الفسق حال الشهادۀ و حال الحکم.

و اما عبارۀ غایۀ المراد؛ فهی انّه قال فی شرح عبارۀ الارشاد السابقه؛ «قد اشتمل هذا الکلام علی ثلاثۀ مسائل: الاولی: اذا ادعی المنکر جرح الشهود او الحاکم، کلّف البیّنۀ، فان فقدها و ادعی علم المدعی بذلک، ففی توجه الیمین علی المدعی وجهان: احدهما، نعم. لانّه ینتفع فی حق لازم. کما لو قذف المیت و طلب الوراث الحدّ، فادعی علی الوارث العلم بالزناء فانکر، فله تحلیفه علی نفی العلم. و الثانی، لا. لانّه لا یدّعی حقاً لازماً و لا یثبت بالنکول و لا بالیمین المردودۀ، و لانّه یُثیر فساداً، لانّه کالدعوی علی القاضی و الشهود بالکذب. و قیل لا خلاف فی عدم توجه الیمین علیهما. و قد جزم المصنف به [مستدلاً بقوله] لانّه یثیر فساداً عظیماً تامّاً. و فی بعض النسخ: فساداً عاماً.

الثانیۀ: اذا ادعی کلَّ واحد اقراراً بحق، فهل یحلف له ام لا؟-؟ فیه وجهان: الاول، نعم. لانّه ینتفع به مع التصدیق.

الثانی، لا. اذ الحق لا یستحق بالاقرار، و ان کان ثبوته یوجب الحق ظاهراً.

الثالثۀ: اذا توجهت الیمین علی المدعی علیه، فقال «قد احلفنی فی هذا الحق مرّۀ

ص: 203

فلیحلف انّه ما احلفنی». ففی اجابته الوجهان: المنع، لانّه لیس علیه عین الحق، و لادائه الی التسلسل. و الاجابۀ، لانّه ینتفع به فی حق، فهو جار مجری دعوی الابراء. انتهی کلامه(ره).

و بعد التأمل فیه و فی عبارۀ القواعد یتضح غایۀ الوضوح انّ عبارۀ الدروس و قواعد الشهید و عبارۀ التحریر، کلّها مساوقۀ هذا السّیاق، حیث لم یتعرضوا لحال البیّنۀ، حیث اقتصروا علی دعوی الفسق او علم المدعی، عاطفین لعلم المدعی علی الفسق.

و الحاصل: ان الذی یظهر من کلماتهم، انه لا اشکال عندهم فی سماع دعوی فسق الشهود و الحاکم، فی الجملۀ. لامکان اقامۀ البیّنۀ. و انّما کلامهم فی سماع دعوی علم المدعی بالفسق. و حیث یترتب ذلک علی دعوی الفسق فذکر بعضهم دعوی فسقهما مع دعوی العلم و قال: «و لو ادعی فسق الشهود او الحاکم و عِلمَ المدعی به». و بعضهم فصّل و قال: «کلّف البیّنۀ، فان فقدها و ادعی العلم، ففیه اشکال».

و یظهر مما ذکرنا؛ انّ ما ذکر المحقق الاردبیلی(ره) فی اوایل کلامه من قوله «و یمکن ان لا یسمع، لعدم الفائدۀ و الفساد»، لیس علی ما ینبغی. لانه ان اراد انه لا یفید فی سقوط حق المدعی، فهو کذلک. و لکنه لا ینحصر الفائدۀ فی ذلک. فان الفائدۀ هو بطلان حکم الحاکم، و قد لا یقدر المدعی [علی] بیّنۀ اُخری. و ینحصر امره فی التحلیف، فیحلف و یتخلّص من دعوی المدعی. و السّرّ فی فرقهم بین [واجد] (1) البیّنۀ و فاقدها مع ادعاء العلم علی المدعی، انّ البیّنۀ مما یُثبت المطلب مطّرداً و یثبت ثمرتها لکل من اطلع علیها مع جامعیّتها للشرائط. سیمّا بعد حکم الحاکم بها، و لا خصوصیۀ له بطلب المنکر. بخلاف النکول و الیمین المردودۀ و الاقرار، فانّها انّما ینفع فی حق المنکر (مثلاً) و لا

ص: 204

یثبت به الفسق للحاکم او الشهود مطلقا بحیث لم یجز المرافعۀ عنده لغیرهما.

و الحکمۀ فیه؛ ان البیّنۀ مما یمکن ان یکون مناط اثبات حکم مطّرد لاجل العدالۀ و التحرّز عن الکذب. بل العدل احق شیئ یحفظ نوامیس الشرع و امنائه. فکما انّ الحکام، من امناء الشرع. فالعدول ایضاً کذلک. بخلاف الخصماء المتداعین الذین لا یحترزون فی الاغلب عن اخذ مال الغیر بالخداع و الزوّر، و لا یجتبنون عن الکذب و موجبات الغرور.

و من ذلک یظهر انّ ما ذکره فی آخر کلامه حیث قال: «فانّه امین الامام علیه السلام.. الخ»، ایضاً محلّ نظر. لانه ان اراد ذلک مع ثبوت البیّنۀ علی فسقه، فالعدول (1) ایضا من امناء الله فی الارض. و کذا الحاکم الثانی الذی یترافعون الیه. و لا ریب انّ الامین لا یقدح فی الامین. و اذا کان خائناً فلا یضرّ القدح فیه. و لا ریب انّ سائر القضاۀ الذین هم امناء، لا یستنکفون عن تحمل القضاء لاجل ظهور فسق خائن. فکیف یسدّ باب القضاء و لا یقبلون القضاء. اَلا تنظر کتب الرّجال و الجرح و التعدیل، فهل تراک (2) تقول: لا یجوز لاصحاب الائمۀ(علیه السلام) الثقات، ترک الروایۀ مخافۀ ان یقدح فیهم المتعرضون لاحوال الرجال. بل ذلک مؤکّد لاهتمامهم و [تحفظهم] (3) و تورّعهم ازید ممّا کانوا علیه، و حرصهم فی تکثیر الروایۀ و تسدیدها.

و ان اراد ذلک مع فقد البیّنۀ، و ادعاء المنکر علی المدعی [العلم] بالفسق، و انحصار الامر فی الیمین، او النکول، او الاقرار، فلابدّ من ملاحظۀ ادلّۀ الطرفین.

فنقول: انّ من کان قائلاً بعدم [ال-]جواز، یتمسکّ بامرین: الاول انّه لیس حقاً لازماً و لا یثبت بالنکول و لا الیمین المردودۀ. و الثانی انّه یثیر الفساد. اما الدلیل الاول؛ فالظاهر

ص: 205

انّه باجمعه دلیل واحد و لیس قولَی (1) «و لا یثبت بالنکول» و «لا الیمین المردودۀ»، دلیلاً آخر، حتی تکون الادلّۀ ثلاثۀ. لانّک تریهم یقو لون انّه یشترط فی کون الدعوی مسموعۀ (یعنی کونها بحیث یلزم فیها مطالبۀ البیّنۀ، او الحلف، و الرّد، و الحکم بالنکول) ان یکون حقاً لازماً. و مقتضی ذلک ان الحق اللازم مما یجری هذه الامور کلّها فی جنسه. لا انّه لا یجری شیئ منها فی غیر الحق اللازم. فلا ینافی ثبوت الحق الغیر اللازم بالبیّنۀ، کالجرح، او التعدیل، فی رواۀ الاخبار. فانّ البیّنۀ تجری فیها و تفید فائدۀ مع انّهما لیسا بحق لازم.

فمرادهم من قولهم هنا «انه لیس حقاً لازماً»، لیس انه لا یثبت بشیئ من تلک الامور، حتی لا یثبت بالبیّنۀ. و الاّ [لَتنافی] (2) کلماتهم فی هذا المقام، سیمّا ما صرّح به کعبارۀ غایۀ المرام. بل مرادهم انّه لیس حقاً لازماً من شأنه الثبوت بالنکول و الیمین المردودۀ. بل حق لازم لا دلیل علی ثبوته بالنکول او الیمین المردودۀ، و الاّ جاز ثبوته بالبیّنۀ. فلا یتمّ اول الکلام الاّ باخره. و لیسا دلیلین مستقلین.

و من ذلک ظهر انّ ما یتوهّم «انّ مرادهم انّ النکول و الیمین المردودۀ، لا یثبتان الفسق فی نفس الامر، حتی یکون دلیلاً مستقلاً»، فاسد. اذ لو کان عدم الثبوت فی نفس الامر منشئاً لعدم جواز التمّسک، لجری ذلک فی البیّنۀ مطلقا، و فی النکول و الیمین المردودۀ فی الحق اللازم، ایضاً، و هو کما تری. فمستندهم فی قولهم «و لا یثبت بالنکول و لا الیمین المردودۀ»، مع شمول ادّلتهما لما نحن فیه (3).

و من ذلک یظهر انّ مراد فخر المحققین من عدم امکان ثبوت الفسق بالیمین او النکول، فی عبارته التی ننقل عنه بعد ذلک، هو الامکان الشرعی، لا العقلی.

ص: 206

و یمکن (1) المناقشۀ فی الدلیل الاول، بمنع اختصاص الدعوی فی «حق لازم مالی». بل قد یکون فی ما ینتفع فیه، و قد یکون فی غیر الحق المالی، کمثال قذف المیت، [المتقدم] (2). لعموم قوله علیه السلام «البیّنۀ علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه». اذ هو اعم من دعوی المالی و من الحق اللازم. بل المدعی «مَن هو فی صدد اثبات امر خفّی، مخالف للاصل او الظاهر». و یصدق علی مدعی (3) الفسق علی الحاکم (الّذی کان مسلّم الطرفین) انّه مدعی لخلاف الظاهر. مع انه «یُترک لو تَرک».

و اما قولهم «انه لا یثبت بالنکول و لا الیمین المردودۀ» متمسکین بمنع تبادر ذلک من الادلّۀ؛ فلعل نظرهم الی انّ الاخبار الدالّۀ علی حکم النکول و الیمین المردودۀ، کلّها واردۀ فی دعوی الحق، و لفظ «الحق» مذکور فیها؛ مثل صحیحه محمد بن مسلم: «عَنْ أَحَدِهِمَا(علیه السلام) فِی الرَّجُلِ یَدَّعِی وَ لَا بَیِّنَةَ لَهُ قَالَ یَسْتَحْلِفُهُ فَإِنْ رَدَّ الْیَمِینَ عَلَی صَاحِبِ الْحَقِّ فَلَمْ یَحْلِفْ فَلَا حَقَّ لَهُ» (4). فیمکن ان یقال انّ هذا القید (اِن سلّمنا عدم اطلاق الحق علی ما نحن فیه)، فهو وارد مورد الغالب فلا حجیۀ فیه. فیبقی اطلاق غیرها شاملاً لما نحن فیه مثل حسنۀ هشام بن سالم: «عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام)، قَالَ: یُرَدُّ الْیَمِینُ عَلَی الْمُدَّعِی» (5).

سلّمنا ذلک، لکن نمنع انحصار الفائدۀ فی سماع الدعوی حینئذ فی النکول او ردّ الیمین، لِمَ لا یکون الفائدۀ فی اقرار الخصم فیسمع الدعوی، لانّ الخصم لعلّه [یعترف] (6) بدون حاجۀ الی الیمین و الردّ و النکول. فلو اعترف المدعی بالفسق لثبت المطلب. اَلا

ص: 207

تری انّا نقول بسماع الدعوی الظنیّۀ، سیمّا فی الامر المخفی، مع عدم ثبوت الردّ فیه.

و ما یظهر من فخر المحققین من منع ترتب الفائدۀ المذکورۀ علی سماع الدعوی، تمسکاً بانّ ذلک انّما هو من اجل الاقرار ببطلان لزوم الحق؛ فلا افهم معناه، اذ نحن نقول انّ هذا الاقرار انّما تولد من سماع الدعوی، [لا] انّه شیئ مستقل، و ذلک یکفی فی المطلب. و نحن نذکر عبارته و هی انّه قال (بعد العبارۀ التی نقلناه عن القواعد): «الاقوی عندی انّه لا یسمع، لانّ بطلان الحکم بغیر سبب محال، و ثبوت الفسق بالیمین او النکول، لا یمکن. و الحکم بالمسبب [من غیر الحکم بالسبب] محال. و اذا اقرّ الغریم بالفسق، فقد اقرّ ببطلان لزوم الحق. فمن ثَمّ امتنع» (1). انتهی.

هذه العبارۀ نقلتها من نسخۀ لا اعتمد بصحتها، و لا یخفی ما فیها من التعقید و الاجمال (2). و ظنّی انّ مراده انّ ما ذکره والده فی وجه السماع، انّ المحکوم علیه مدّع فسق الحاکم و یجوز سماع دعویه، لانّه یترتب الفائدۀ علیها و هی انّه اذا اقرّ المدعی بفسق الحاکم، فیبطل حکم الحاکم بالنسبۀ الیه و ان بقی الدعوی بحالها.

و مراد ولده فی دفعه؛ انّ الغریم اذا اقرّ بفسق الحاکم، فقد اقرّ ببطلان لزوم الحق فامتنع حقه من جهۀ هذا الاقرار، و هذا الاقرار یفید سقوط الحق اللازم بنفسه، و لیس من ثمرات الدعوی.

فظنّی انّه حمل الفسق فی کلام والده علی الکذب. فانّ الاقرار بکذب الحاکم انّما هو الذی یوجب الاقرار ببطلان لزوم الحق، لا مطلق الفسق. اذ بطلان حکم الحاکم الفاسق، لا ینحصر فی صورۀ کون فسقه هو الکذب فی نفس الحکم. و ان لم نحمل کلامه علی هذه

ص: 208

الغفلۀ، فلا افهم معنی محصّلاً. فاِمّا النسخۀ غلط او [المتّهم] (1) هو فکری القاصر.

مع انّا نقول: الاقرار ببطلان لزوم الحق ایضاً انّما یولد من سماع الدعوی، و لیس من باب الاقرار المستقل الابتدائی، فیکفی فی صحۀ سماع الدعوی، امکان ترتب شیئ من ثمراتها، و لا یلزم الاستیعاب. مع انّ الفرق واضح بین الاقرار المترتب علی الدعوی، و الاقرار الابتدائی. فانّ الاول ممّا یترتب علیه حکم الحاکم و لا یجوز نقضه، و لا الدعوی بانّ الاقرار کان بالاکراه، او علی رسم القبالۀ (مثلاً). فانّ امثال ذلک تجری [فی] الاقرار المستقل، دون ما کان فی المرافعۀ فی مجلس الحکم مع حکم الحاکم. غایۀ الامر عدم توقف الاقرار (بثبوت الحق بعد الاقرار فی صورۀ المرافعۀ) علی حکم الحاکم. و اما انّ الحکم لا ینفع فی ذلک؛ فمِن این؟! اذ قد یثمر الحکم عند قاض آخر اذا ثبت الحکم عنده. فهذ الحکم ایضا من ثمراث مسموعیۀ الدعوی.

و ان ارید به انّ خصوص دلیل الثبوت بالنکول و الیمین المردودۀ، لا یشمل ما نحن فیه، فله وجه. و لکنه لا ینفع فی اثبات المطلب و هو منع سماع الدعوی رأساً. و قد مرّالکلام فی ذلک آنفاً.

و اما الدلیل الثانی: فالظاهر انّ مرادهم من «لزوم الفساد»، انّ سماع تلک الدعوی یوجب فتح باب الطعن علی الحکام و [اهانتهم] (2) و اجتراء کل منکر علی الطعن و الاستهانۀ بالنسبۀ الی امناء الله. و یثمر ذلک ایضاً التقاعد عن [القضاء] (3)، کما اشار الیه المحقق الاردبیلی(ره). و یمکن دفعه بمعارضۀ «نفی الضرر و الضرار»؛ فلو کان الحاکم حکم علیه بثبوت اموال خطیرۀ و کان المنکر عالماً بکذبه و ظلمه فی الحکم، فتحمّل هذا

ص: 209

ایضاً فساد و ضرر عظیم لا یقابله نکایۀ حلف المنکر علی کذبه، یعنی بعد ردّ المدعی یمین نفی العلم علی المنکر و حلفه علی کذب الحاکم.

و یلزم من ذلک اَن لا یجوز للمکلف ردّ روایۀ الراوی بالجرح فیه. فلا ریب انّ حلف المنکر علی کذب الحاکم او فسقه، اسهل من اتلاف مال المسلمین، سیمّا اذا کان فی غایۀ الکثرۀ، و سیمّا اذا کان هو ایضاً من القضاۀ الامناء، اذ قد یتفق النزاع فی المال بین قاض و رعیته.

نعم: یشکل اذا کان دعوی الکذب و الفسق مع نفس القاضی، و کان التجاذب معه. بان یقول المنکر «قد جُرت فی الحکم و ظلمتنی و کذبت». و لولا شائبۀ الاجماع و عدم الخلاف (کما یظهر من غایۀ المراد، و قواعد الشهید، و المحقق الاردبیلی) لجری الکلام فیه ایضاً. مع انّه یلزم الاهانۀ و الاستخفاف فی صورۀ التمکن من البیّنۀ ایضا و لا یظهر منهم الاتفاق علی عدم جواز سماع الدعوی حینئذ، کما یظهر من عبارۀ الارشاد و غایۀ المراد، حیث قالا: «لا یتوجه الیمین الیه» و لم یذکرا عدم السماع من البیّنۀ. و المحقق الاردبیلی(ره) بعد عبارۀ الارشاد قال: «عدم استحقاق المنکر تحلیف الشاهد و لا القاضی، ظاهر من العقل و النقل، فانه (1) یقتضی انّ صاحب الحق یحلف لا الاجنبی، و انّ البیّنۀ علی المدعی و الیمین علی من انکر، و لیس احدهما الاّ فی مواضع لیس هذا منها، و ان الیمین انّما یکون لاثبات حق الحالف لا الغیر. و لانّه لیس له بعد البیّنۀ احلاف المدعی، لانّ احدی الحجتین قائمۀ فلا یحتاج الی الاخری. فتحلیف غیره بالطریق الاولی».

و لعلّه اراد الردّ بالعقل، هو لزوم الفساد. [ا]و هو مع الاصل.

و اما النقل فمن وجوه اشار الیها. و لا یخل شیئ منها من شیئ. فالعمدۀ هو عدم

ص: 210

ظهور الخلاف. کما یظهر من آخر کلامه. و انّ المخالف انّما هو بعض العامّۀ.

و قد ظهر من اول کلامه ایضاً انّ الکلام انّما هو فی غیر صورۀ البیّنۀ. و الحاصل: انّ کل من حضرنا عبارته؛ اما نص الکلام بالیمین، او اطلق. و لم یتعرّضوا لصورۀ وجود البیّنۀ.

بقی الکلام فی المسئلتین (المذکورتین بعد دعوی المنکر عِلمَ المدعی بکذب الشهود و القاضی او فسقهما): احدهما مسئلۀ دعوی الاقرار. و هی مطلقۀ فی کلماتهم، الاّ المحقق الاردبیلی(ره). فانّه قال: «و کذا البحث فی دعوی المنکر اقرار المدعی بفسق الشهود او بفسق الحاکم.. الخ». و الاولی جعل المسئلۀ مطلقۀً، و ان کا[ن] الاقرار بفسق الحاکم و الشهود من بعض افرادها. کما جعلها کذلک فی الارشاد و التحریر.

و اعلم: ان مراده فی التحریر حیث قال (فی وجه عدم تحلیف منکر الاقرار): «لا یثبت حقاً فی نفس الامر بل [یُقضی] (1) به ظاهراً»، انّ الدعوی المسموعۀ انّما هی اذا ادعی المدعی حقاً ثابتاً فی نفس الامر باعتقاده. و هذه الدعوی (اعنی دعوی انّ الخصم اقرّ بما یدعیه) لیس من باب دعوی استحقاقه شیئاً فی نفس الامر، بل من باب دعوی یوجب (2) ثبوت الحق له فی ظاهر الشرع، و هو اقرار الخصم. اذ المدعی قد لا یعلم باستحقاقه شیئاً و لکن یتمکن باقرار الخصم الموجب للحکم بثبوت المقرّ به ظاهراً. و هو معنی قوله «و لیس الاقرار عین الحق».

و لعل هذه العبارۀ صارت سبب ما توهّم المتوهّم الذی اشرنا سابقاً الی فساده. و انت خبیر بتغایر المعنیین. اذ المتوهم توهم انّ المثبت [للحق] (3) لابدّ ان یکون مثبتاً لشیئ فی

ص: 211

نفس الامر. و المراد فی عبارۀ التحریر هو مراد الشهید(ره)فی غایۀ المراد فی المسئلۀ الثانیۀ.

ثم المراد من العبارۀ الاخیرۀ فی التحریر، حیث قال: «و کذا لو قال بعد قیام البیّنۀ، اقرّ لی بهذا»، انّ الاشکال المذکور جار فی ما لو قال المنکر (بعد اقامۀ المدعی البینۀ علی حقه): «ان المدعی اقرّ لی بهذا الذی یدعیه و اقام (1) البیّنۀ علیه».

و قال العلامۀ فی القواعد: «و لو ادعی الإقرار، فالأقرب الإلزام بالجواب» (2) و قال فی الایضاح: «وجه القرب أنه لو أقر الخصم المدعی علیه بصدور الإقرار منه، ثبت حق المدعی و قضی بإقراره الأول بإقراره فی مجلس الحاکم. و یحتمل العدم، إذ الإقرار لیس حقاً لازماً [و لا سبباً للحق فی نفس الأمر] و إنما هو إخبار عن حق لازم. فالمدعی لم یدع حقاً لازماً [و لا ملزوماً له فی نفس الأمر، و إنما هو إخبار عن حق لازم له، لو علم المقر له کذب المقر فی إقراره، لم یحل له أخذ المقر به]. فلذلک لا یسمع بالنسبة إلی الیمین» (3).

اقول: الظاهر انّ مراده انّه کما لا یسمع اذا لم یقرّ و آل الامر الی الیمین، فکذلک لا یسمع بالنسبۀ الی الاقرار. و لعلّه لا ینکر سماعه بالنسبۀ الی البیّنۀ. و الاظهر السّماع بالنسبۀ الی الجمیع فی هذه المسئلۀ. لما مرّ من صدق المدعی و المنکر، و عدم انحصار الحکم بالنکول و الردّ، فی الحق الثابت المالی.

و ثانیهما: (4) ما لو توجه الیمین علی المنکر، فقال: «انّه حلّفنی قبل هذا مرّۀ و حلفت

ص: 212

له»؛ و ذکروا فی اجابته الوجهین: احدهما سماع دعوی المنکر حیث یقول: «حلّفنی مرّۀً اخری فی مرافعۀ غیر هذه المرافعۀ و حلفت له». فیسقط حقه. لانّ الحلف یُسقط الحق فی الدنیا و ان اقام البیّنۀ علی دعویه بعد ذلک. علی الاظهر. فان اقرّ المدعی بذلک، فیسقط حقه. و ان انکر التحلیف قبل هذا و حلفه له. و طلب المنکر حلفه علی عدم التحلیف، فان حلف، فهو باق علی حقه من تحلیف المنکر. و یعمل علی مقتضاه. و ان لم یحلف علی عدم التحلیف، فیثبت تحلیفه و یسقط حقه (ان قلنا بالقضاء بالنکول بمجرد ترک الحلف. کما هو الاظهر. او مع الیمین المردودۀ. علی الاشهر). و دلیله عمومات [سقوط] (1) الطلب بالیمین، و صدق المدعی و المدعی علیه، علیهما. کما مرّ. و انّ دعوی التحلیف بمنزلۀ دعوی الابراء. کما ذکره فی غایۀ المراد.

و الثانی عدم السماع. لوجهین: الاول انّ دعوی التحلیف لیس من الحق اللازم و ان نفع فی الحق. و قد ظهر جوابه. و الثانی انّه یؤدّی الی التسلسل. و لا افهم معنی هذا الاستدلال. اذ لو کان المراد انّ الحاکم الذی حکم بالحلف علی المنکر، و ادعی المنکر تحلیفه قبل ذلک فی مرافعۀ اخری اِما عند غیر هذا الحاکم، او عنده و لم یکن الحاکم متذکراً للحال. لو سمع الدعوی و حکم بالتحلیف علی عدم التحلیف، و حلف المدعی علی عدم التحلیف قبل هذا. او اراد تحلیف المنکر فیقول المنکر قد حلّفنی بعد ما حلّفته علی عدم التحلیف، فلو سمع هذا و حلّف المدعی علی عدم تحلیفه بعد ما حلّفه علی عدم التحلیف و حکم علی المدعی بالحلف علی عدم التحلیف و حلف، رجع علی المنکر بمطالبۀ الحلف. و هکذا الی ما لا یتناهی.

ففیه: انّ الحاکم مطلع بالحال، فکیف یدعی فی مجلس الحکم هذه الدعوی. فیحکم

ص: 213

بحلف المنکر علی عدم استحقاق المدعی. و یعمل علی مقتضاه، و لا یبقی للمدعی مجال دعوی اخری عند هذا الحکم حتی ینتهی الی تحلیف المنکر فیقول حلّفتنی مرّۀ اخری. و هکذا حتی یلزم التسلسل. اذ الحاکم حکم بسقوط الدعوی و لا مجال للعود فیها. فلا وجه لبیان التسلسل بانّ المراد انّ الحاکم اذا سمع هذه الدعوی و حلّف المدعی علی عدم التحلیف و حلف، و اراد تحلیف المنکر فیقول المنکر حلّفتنی بعد تحلیفی ایّاک، فلا یحلف مرّۀ اخری، ثمّ هذه الدعوی ایضا تحلیف دعوی المدعی ایّاه مرّۀ اخری. فیسمع و یرجع الی تحلیف المدعی مرّۀ اخری و حلف له علی عدم التحلیف، و اراد تحلیف المنکر مرّۀ ثالثۀ، ثمّ ادعی المنکر انّک حلّفتنی بعد هذه المرّۀ. و هکذا.

و لو کان المراد انه یمکن ان یجدد المدعی دعویه عند حاکم آخر، او عند هذا الحاکم اِن نسی الحکم، و ینجرّ الامر عنده الی تحلیف المنکر، فقال حلفتنی مرّۀ اخری. فنقول (1): انّما هو من ثمرات التقلب و الاعراض عما حصل من قطع النزاع. اذ قد یجدد الدعوی من رأس مع سقوطها بتحلیف الحاکم الاول. مع انه یمکن العلاج بالاشهاد و الصلح. و نحوهما، مضافاً الی منع استحالۀ هذا التسلسل، لامکان انقطاعه بسبب من الاسباب. و لعلّهم لم یردوا (2) ایضاً بالتسلسل، المصطلح. بل ارادوا محض عدم انقطاع الدعوی (3).

و کانّه الی بعض ما ذکرنا نظر الشهید(ره) فی الدورس حیث جعل هنا وجهاً ثالثاً؛ و هو سماع الدعوی مرّۀ واحدۀ.

طلب را به خالد و ولید داده ام. و چون در صورت عدم بیّنه، قسم رجوع می شود به عمرو موکل، و او در بلد بعید است.

الحال بکر می گوید عمرو بیاید این جا و در نزد حاکم شرع قسم یاد کند و تنخواه خود را بگیرد. و زید می گوید که تو برو به آن بلد و آن جا موکل مرا قسم بده و طلب او را تسلیم کن.

و مفروض این است که بکر هم مریض و مسافرت برای او عسری دارد. آیا قول زید مقدم است یا قول بکر.

ص: 216

للنّبیّ، او الوصی، او النائب عنه، او من نصبه النائب، او من اذن له الامام فی ذلک صریحاً او بشاهد الحال کما اذا کان الناحیۀ وسیعۀً جداً.

و الفقیه الجامع لشرائط الفتوی منصوب من قبل الامام، بالاجماع و الاخبار. و ظاهرهم تخصیصه بحال الغیبۀ و ان کان الروایات یفید الاعم، بل ظاهرها حال الحضور. کما یفیده قول الصادق علیه السلام: «انظروا الی رجل منکم» الی ان قال: «فاجعلوه قاضیاً فتحاکموا الیه» (1). و کذلک سؤال الرّاوی عن حال الاختلاف، و تفصیل الامام علیه السلام فی الجواب بتقدیم الافقه و الاعدل، و غیره.

فان کان اجماعاً. و الاّ، فلا [اختصاص] (2) بحال. و ظاهرهم الاجماع. کما یشعر به استثنائهم قاضی التحکیم، مع انّهم لم یخالفوا فی اشتراط کونه مجتهداً. و هذا مع انّ اصل عدم حجیۀ غیر قول المعصوم، [یقتضی] تعیین التخصیص (3).

و النزاع فیه الان قلیل الفائدۀ، کالکلام فی قاضی التحکیم و استثنائه فی اشتراط اذن الامام، و هو من تراضی الخصمان به من الرعیّۀ جامعاً لشرائط القضاء سوی اذن الامام. فانّه مختص بحال الحضور. فانّ امضاء حکم المجتهد الجامع مع حال الغیبۀ، لا یتوقف علی تراضی الخصمین. نعم یمکن ان یقال باختصاص استثناء قاضی التحکیم بزمان النبیّ صلی الله علیه و آله، و من یحذو خذوه من الائمۀ المسلّطین. و اما الغیر المسلّطین منهم علیهم السلام، فیکفی فی المجتهد الاذن العام. اذ عدم تسلّطهم فی معنی غیبتهم.

و فی الرّوایۀ الدالّۀ علی کفایۀ عموم الاذن (4)، تنبیه علی ذلک، کما یظهر من

ص: 218

المسالک (1) و غیره.

و لو تشاح الخصمان فی مجتهدین متساویین حال الغیبۀ، فیقدّم مختار المدعی. لانّه الطالب و «یُترک لو تَرک». فاذا [ما] ترک الاّ عند هذا المجتهد، فلا بحث علیه. و اما مع التفاوت؛ فیقدّم الاعلم بالمشهور (2). [هذا هو] المدعی علیه الاجماع لمقبولۀ عمربن حنظلۀ المنجبر ضعفها بعمل الاصحاب، الموافقۀ للعقل و النقل. و ان کان یظهر من المحقق الاردبیلی (رحمه الله) التأملّ فی الترجیح، و فی الاجماع ایضا، لانّ المدار فی الاحکام، علی الظنون، و کثیراً ما یصیب المفضول و یخطئ الافضل. و قبح تقدیم المفضول انّما هو فی الریاسۀ العظمی المتوسط بالعلم الحق الالهی.

و فی الدروس نقل جواز تولیۀ المفضول [مع] (3) وجود الفاضل، عن قولٍ.

و اما الاورعیۀ: فلا یوجب الترجیح، لوجود نفس العدالۀ فی الاخر، و ان کان اولی.

الثانیۀ: یجب الحکم بین الناس کفایۀً، و لا ینافیه اشتراط اذن الامام حال الحضور فی حق غیره (کصلوۀ الجنازۀ بالنسبۀ الی اذن الولی). و یتعیّن مع تعیین الامام، او انحصاره فی الواحد. فیجب الاعلام عند حضور الامام لو احتاج الیه. و اما الاعلام مع عدم الضرورۀ، او مع التعذّر؛ فهو مستحب. و توهم الکراهۀ (لما ورد من التحذیر و التهدید فی امر القضاء)، ضعیف.

الثالثۀ: یشترط فی القاضی مطلقا؛ العقل، و البلوغ، و الایمان، و العدالۀ، و الذکورۀ، و طهارۀ المولد، اجماعاً. و اشترط جماعۀ غلبۀ الحفظ، و النطق، و البصر. [و] العلل المذکورۀ لها (من عدم تمکن النّسوان من ذلک غالباً، لاحتیاجه الی البروز و تمییز

ص: 219

الخصوم و الشهود، و من انّ التمییز و الاتقان لا یحصل مع کثرۀ النسیان و الخرس) غیر مطردۀ. فلا وجه لعدم الجواز مطلقا. الاّ ان ینعقد الاجماع مطلقا.

اقول: و یمکن ان یکون الاجماع بالنظر الی اصل اختیار الولایۀ و المنصب عموماً. و امّا فی حکومات خاصۀ؛ فلم یعلم ذلک مَن ناقله، و ان احتمله بعض العبارات. فالاشکال ثابت فی الاشتراکات مطلقا. قال فی الدروس: «و اما الصّمم؛ فلا یمنع من القضاء مطلقا» (1). و لعلّ اطلاقه بالنظر الی اقسام القاضی، و الاّ فالظاهر عدم الجواز فی ما لو لم یسمع مطلقا، و نُقل علیه الاجماع. و من فخر المحققین.

و اما الکتابۀ و البصر و الحرّیۀ، ففی اشتراطها خلاف. و الاشهر الاشتراط. و الاقوی عدمه فی الاخیر اذا حصل الاذن من المولی. لعموم الادلّۀ. و ثبوته فی الاولین (2) ان ارید الولایۀ العامّۀ. لتوقف الضبط و التمییز [علیهما] (3) غالباً.

و کونه (صلی الله علیه و آله) امّیاً، و کون شعیب(علیه السلام) اعمی، مع تسلیمهما (4)،

ص: 220

لا یدل علی المطلب، لمکان العصمۀ (1).

و اما اشتراط العلم بالاحکام بالاجتهاد فیها؛ فهو المعروف من المذهب، المدعی علیه الاجماع. و ظاهر الاکثر اشتراط کونه مجتهداً فی الکل. و لا یبعد جوازه للمتجزی (علی القول به فی الاجتهاد، کما هو الاظهر) سیمّا حال فقد المجتهد المطلق. لخصوص روایۀ اَبی خدیجۀ (2)، المنجبر ضعفها بالعمل فی الجملۀ. و لظاهر غیرها من الادلّۀ.

و ما ذکره صاحب الکفایۀ ان کلام الشهید الثانی فی [المسالک] (3) حیث قال «لا یکفی اجتهاد القاضی فی بعض الأحکام دون بعض علی القول بتجزی الاجتهاد» (4)، و لم ینقل خلافاً، یفید انّ عدم الجواز اجماعی. غیر ظاهر الوجه. مع انّه(ره) قال فی الروضۀ (فی کتاب الامر بالمعروف، فی شرح کلام المصنف حیث اعتبر معرفۀ الاحکام فی الحکم بین الناس): انّ «المراد بالاحکام العموم بمعنی التهیّؤ لمعرفتها بالدلیل، ان لم نجوّز تجزّی الاجتهاد. او الاحکام المتعلقۀ بما یحتاج الیه من الفتوی و الحکم، ان جوّزناه. و مذهب المصنف جوازه. و هو قوی» (5). و هو کالصریح فی تقویته جواز الحکم له، و انّه مذهب المصنف.

و قال الشهید فی الذکری: الاولی جواز تجزّی الاجتهاد، لانّ الغرض الاطلاع علی

ص: 221

مأخذ الحکم و ما یعتبر فیه، و هو حاصل. و یندر و یبعد تعلق غیره به، فلا یلتفت الیه، لقیام هذا [فی] التجویز فی المجتهد المطلق. [و یدلّ] علیه مشهورۀ ابی خدیجۀ: «عن الصادق(علیه السلام): انظروا الی رجل منکم یعلم شیئاً من قضایانا، فاجعلوه بینکم حکماً، فانّی قد جعلته قاضیاً» (1).

و التمسک به صریح فی تجویز المرافعۀ و حکم المتجزّی. و هکذا اقول فی کل ما استدلّ بالروایۀ فی جواز التجزّی. و کذلک الکلام فی مقبولۀ عمر بن حنظلۀ، ان قلنا بانّ اضافۀ الاحکام لا یفید العموم بل هو للجنس کما فی قولهم «حکم الله هو خطابه المتعلق بافعال المکلفین». اذ [لا] التفات فیها لعموم الاحکام و خصوصها، بل المراد فیه الرّدع عن متابعۀ المخالفین. بل استدلّ بها جماعۀ من الاصحاب علی التجزی و منهم المحقق الاردبیلی(ره). و یظهر منه انّ جواز العمل به حین فقد المجتهد فی الکل، قطعی. و الخلاف انّما هو فی صورۀ الامکان. و یظهر من الشهید فی الدروس الجواز.

و استقرب فی الکفایۀ الجواز فی صورۀ فقد المجتهد فی الکل. و استدلّ علی عدمه فی صورۀ الوجدان، بمادلّ علی تقدیم الاعلم، و بمثل مقبولۀ ابن حنظلۀ. و فیه نظر. سیمّا اذا کان دلیل مجتهد الکل متعیّناً و یکون اشتباهه ظاهراً و کان المتجزی مطلعاً علیه و کان فطناً زکیاً عرف منزلته فی فهم الدلیل.

و اما ادعاء بعضهم الاجماع علی تقدیم الاعلم مطلقا؛ فممّا فیه نظر. اذ المستدل به عللّه بکونه اقرب الی الحق. و الجمع بین الاجماع الناشی عن التعبد و التعلیل بکونه اقرب الی الحق، محل نظر کما تری. مع انّ کون ما یقوله «الاعلم اقرب الی الحق» محلّ نظر واضح. سیمّا و یُشاهَد اختلاف الاعلمین و موافقۀ بعضهم المفضولین و مخالفۀ

ص: 222

بعضهم. و کون الاعلمین قائلین باقوال مختلفۀ فی مسئلۀ واحدۀ. و غیر ذلک ممّا بیّنته مستقصی فی القوانین.

و الاستدلال فی تقدیم الاعلم بمثل روایۀ ابن حنظلۀ، ایضاً غیر تمام. لانّه انّما هو فی صورۀ تشاح المتداعیین، و لیس فی ذلک تعیینه (1) فی نفس الامر. کما ذکروه فی تشاح المامومین فی الائمّۀ.

و اما غیر المجتهد: فظاهرهم الاتفاق علی عدم جواز حکمه فی حال من الاحوال، و دعوی الاجماع مصرّح بها فی کلامهم. فلاحظ الروضۀ (2) و غیرها. ولکن المحقق الاردبیلی(ره) نقل قولاً منسوباً الی ابن فهد(ره) بجوازه حین فقد المجتهد، و قال انّه وجده فی حاشیۀ الدروس. و انا ایضاً وجدت فی حاشیۀ نسخۀ من الارشاد ما نقله(ره) عنه. و جنح هو(ره) ایضاً الی ذلک و نفی عنه البعد فی کتاب الامر بالمعروف، قال: «و نقل ذلک عن قواعد الشهید ایضاً». ثمّ استدلّ علیه ببعض الروایات.

اقول: بل هذا القول لم یکن مهجوراً بین الاصحاب، بل کان معروفاً. نقل القاضی المقداد فی التنقیح عن الشیخ فی المبسوط ذکر هذا القول. و قال (فی شرح قول المحقق؛ و لا ینعقد الاّ لمن له اهلیۀ الفتوی و لا یکفیه فتوی العلماء) (3): حکی الشیخ فی المبسوط فی هذه المسئلۀ ثلاثۀ مذاهب: الاول: جواز کونه عامیاً و یستفتی العلماء و یقضی بقولهم. الثانی: ان یکون له ثلاث صفات؛ العلم و العدالۀ، و الکمال. و لا یکون عالماً حتی یکون عالماً بالکتاب و السنّۀ و الاجماع و الخلاف و لسان العرب، الی ان قال: و الثالث: لا

ص: 223

یشترط علمه بجمیع الکتاب بل یکفی منه الایات المحکمۀ و هی خمسمأۀ. و کذا لا یشترط ان یکون عالماً بجمیع اخبار الرسول (صلی الله علیه و آله) و آثاره، بل ما یتوقف علیه الاحکام من سنّته. هذا حاصل ما قاله فی المبسوط و لم یصرّح [باختیار] (1) شیئ من هذه المذاهب. لکنّ عبارته یحتمل للقولین الاخیرین. و الثانی ممنوع. و الثالث لاصالۀ البرائۀ من وجوب ما لا یتعلق بالاحکام من الکتاب و السنّۀ» (2). انتهی ما اوردنا نقله من عبارۀ التنقیح.

فانّ الظاهر ان الاقوال کان من اصحابنا. و تقدیم القول الاول مشعر بکونه قولاً مهمّاً به لو لم نقل [انّه راجح] (3) الاقوال عنده. بل لم یظهر من التنقیح انکاره ایضاً، سیمّا مع تمسّکه باصالۀ البرائۀ فی دفع القول [الثالث] (4).

و یمکن الاستدلال بروایۀ ابی خدیجۀ المنجبرۀ ضعفها بعمل الاصحاب و ان کان فی غیر هذا المدلول. و لعلّ ترکهم العمل فی ذلک لعدم تفطنهم بالدلالۀ، لا لضعف المدلول. کما ان المنکر لجواز حکم التجزّی مع القول بجواز التجزّی فی الاجتهاد، مع استدلاله فی التجزّی بتلک الروایۀ، غفل عن ذلک. مع انّ منطوقها الصریح، الحکم و الفتوی. [لا] مدلوله التبعیّ.

و بمقبولۀ عمر بن حنظلۀ الموثقۀ. و تخصیصهم ایّاها بمجتهد الکل، غیر ظاهر الوجه. اذ بمجرد اضافۀ الجمع لا یفید العموم. بل لعلّه من باب افعال المکلّفین فی تعریف الحکم الشرعی. فیمکن الاستدلال بها للمتجزّی ایضاً کما مرّ. و وجه الاستدلال فی ما نحن فیه، انّ

ص: 224

المراد بالعلم و المعرفۀ فیهما لیس معناه الحقیقی جزماً، لفقده فی المجتهد فی الکل ایضاً.

و القول بانّ «وجوب العمل، علاقۀ قرینۀ لارادۀ ظنّ المجتهد فی الکل، و لیس بموجود فی ما نحن فیه». مدفوع بانّ کون مجتهد الکل ظانّاً بما یجب العمل به، علاقۀٌ لتصحیح ارادۀ هذا الظّنّ الخاص من العلم. و امّا جواز حکمه و قضائه؛ فهو مستفاد من قوله علیه السلام: «جعلته حاکماً و قاضیاً» فحینئذ فالعلاقۀ هی وجوب عمل الظانّ بظنّه کالعالم بعلمه. و هذه العلاقۀ موجودۀ فی ما نحن فیه و المتجزّی. و کذلک جواز عمل الغیر بفتواه مستفاد من الرخصۀ فی الرجوع الیه. لا من اطلاق لفظ العلم علی ظنه. فالعلاقه انّما تصحح اطلاق العلم علی الظن باعتبار وجوب عمل العالم نفسه، لا عمل الغیر بعلمه. اذ من الواضح البیّن انّه لا یصح ان یقال انّ مقتضی علم العالم (من حیث انه عالم) ان یعمل غیره به ایّ شخص کان ذلک العالم. فالحقیقۀ و المجاز انّما یلاحظان بالعلاقۀ، و العلاقۀ انّما یتمّ فی عمل العالم بعلم نفسه، لا عمل غیره به. کما هو واضح.

فلا ریب ان مجتهد الکل کما یجوز له العمل بظنّه بل یجب، فکذلک المقلّد بل المتجزّی. علی الاصح الاشهر.

و کذلک لو قیل «انّ ظنّ مجتهد الکل هو حکم الله الظاهری فی حقه، فمن عرفه (1) فقد علمه. فهو عالم حقیقۀ». و فیه (مع انه موجب لارادۀ معنیین بالحقیقۀ و المجاز و الاشتراک من اللّفظ [فی استعمال واحد]، اذ لیس کل معلومات مجتهد الکل ظناً بل قد یحصل له العلم الواقعی. و اخراج القطعیات مطلقا من الفقه و الاجتهاد لا وجه له. کما بیّنّاه فی القوانین): انّ ذلک ایضاً تجوّز حقیقۀ. اذ لیس معنی «عَلمَ بالمظنون» الاّ «ظنّ به». و کونه حکم الله الظاهری فی حقه، لا یوجب کونه علمیّاً. و مع ذلک فحکم الله

ص: 225

الظاهری فی حق المقلد هو ما اخذه من المجتهد حیاً او میتاً او ما فهمه من الکتب بعد عجزه عنها. علی التفصیل المبین فی محله.

و ما یقال فی هذا المقام «انّ مجتهد الکل واجب العمل اتفاقاً. فهو مراد (1) جزماً، و غیره مشکوک فیه». فهو اجنبی لهذا المقام. اذ الکلام فی الاستدلال بالروایۀ، [لا الاجماع] (2). غایۀ الامر انّه داخل فی مدلول [الّلفظ] (3) المجازی جزماً. و هو لا یوجب خروج غیره. و لذلک یستدلّ بروایۀ ابی خدیجۀ، بل موثقۀ ابن حنظلۀ، علی جواز التجزّی، و حکم المتجزی. مع عدم تحقق الاجماع فیه.

اذا تقرّر هذا، فتقریب الاستدلال؛ انّ المقلّد العارف العادل العامل بفتاوی مجتهده الحیّ (او المیّت علی القول بالعمل به)، اذا عرف فتاوی مجتهده ممّا له مدخلیۀ فی الواقعۀ الخاصۀ من مسائله الفقهیۀ و مسائله القضائیۀ؛ مثل انه اذا علم انّ عشرۀ رضعات [یُحرّمن] (4) بفتوی مجتهده، و انّما یثبت بشهادۀ النسوان. فان حصل الاشکال فی امر زوجته المتفقه له فی التقلید و المسلّمۀ لامر مفتیها، و حصل لهما العلم بشهادۀ النسوان بحصول الرّضاع المذکور، و انّ معنی العدالۀ ایّ شیئ، و مقبول الشهادۀ من هو، فیتفارقان بمحض معرفتهما بالحال من دون احتیاج الی حاکم.

فاذا وقع النزاع بین رجل آخر و امرئۀ اُخری فی المفارقۀ، و ادعی احدهما حصول الرضاع، و انکر الاخر. و فُرض موافقه المتخاصمین لذلک المقلد فی التقلید، فیجوز لهذا العارف ان یرفع النزاع بینهما بمسائله التقلیدیۀ التّی من جملتها معرفۀ المدعی و المنکر.

ص: 226

مثل انه عرف بالتقلید ان مدعی الحرمۀ مدع، و مدعی الحلّ منکر. فاذا ضمّ الی ذلک روایۀ ابی خدیجۀ و ما فی معناها، یثبت له [شان] (1) رفع النزاع بینهما. لانّه یصدق علیه انّه عارف باحکامهم و لو بتقلید مجتهده، و المتخاصمان ایضاً مقلدان لمجتهد ذلک العالم. و جعله الامام علیه السلام قاضیاً و حاکماً بسبب معرفۀ احکامهم. فیصحّ حکمه.

و توهم انّ «مدلول الروایۀ هو معرفۀ الاحکام. و الحکم غیر الفتوی. و المقلد المذکور انّما یعرف فتوی مجتهده، لا حکمه. و کذلک انّما هو یعرف فتاویهم (علیهم السلام) فی الکلّیات، لا احکامهم»، ضعیف. اذ ذلک الفرق [اصطلاح] جدید، لا یحمل علیه کلامهم علیهم السلام. و هو فی الاصل اعم من الفتوی. مع انّه لا یتصوّر معنی للحکم بالمعنی المصطلح لهم (2) حتی تحمل الروایۀ علیه. اذ الحکم المصطلح جزئیّ حقیقی شخصی، ینبعث من الموارد الشخصیۀ. و عموم قولهم (3) «من قام علیه البیّنۀ یجب ان یؤدی المدّعی به، الی المدّعی» ایضاً فتوی من الفتاوی، و لیس بحکم.

و یشبه ان یکون دعوا الاجماع فی هذا المقام ناشیۀ من حکم «تولیۀ الولات». یعنی تفویض الامور برّمتها الی المجتهد. کما اشرنا الیه فی المرئۀ و غیر الکاتب. و اما جواز القضاء فی المواضع التی حصل له اسبابها من المعرفۀ بجمیع اطرافها بالتقلید، فلا نعلم انّه مراد مدعی الاجماع. غایۀ الامر انّهم اطلقوا دعوی الاجماع. و کم من هذا القبیل.

و قد استشکلنا فیها (4)، کالاجماع علی انّه «المخطئ فی العقلیّات، آثم». و انّ «مخالف

ص: 227

الاسلام مخلّد فی النار» و ان لم یکن مقصّراً اصلاً و قطعاً (1). و لا یکلّف الله نفساً الا وسعها. و کذلک قولهم انّ «عبادۀ غیر المجتهد و المقلّد باطل و ان وافق الواقع» و انّ «الناس صنفان» لا غیر.

اذ لم یثبت عندی «وجوب اعادۀ الغافل الغیر المقصّر اذا وافق الواقع». و کذلک فی مواقع کثیرۀ فی الاصول و الفروع. اشرنا الیه فی القوانین و فی هذا الکتاب فی مواقع شتّی.

و لذلک تریهم یعتذرون فی دعوی الاجماع فی الاصول (2)، بانّ الله تعالی نصب عَلَماً هادیاً فیها و اتمّ الحجۀ، فالمخطئ مقصّر. و ذلک اعتراف بانّ غیر المقصر معذور. فالنزاع انّما هو فی امکان الغفلۀ و المعذوریّۀ. و لا ریب انّ انکار «امکان فرض لم یتمّ الحجۀ و لم یحصل الغفلۀ» مکابرۀ. نعم؛ الغالب التقصیر.

فالمدّعون للاجماع اِما غفلوا عن صورۀ الاضطرار و العجز، [ا]و اشتبه علیهم مسئلۀ تحقق هذا الفرض. و هکذا فی الغافل فی الفروع من وجوب الاجتهاد [ا]و التقلید. فاذا رأینا من الصلحاء من یکون جمیع همّه التفحص عن المسائل التکلیفیۀ، حتی انّه یسئل عن الفروض التی لا یحتمل احد انّه کان مورد الاشکال، و یغفل عن السؤال عن بعض المسائل المحتاج [الیه]، مثل انّه علم انه یکفیه تقلید المجتهد الفلانی، و بنائه علی انّه لا یصدر من امر و لا یرد فی امر الاّ بتقلیده، و لم یتفطن [انّ] (3) جواز التقلید فی دخول الوقت جایز ام لا. فاذا قال مجتهده دخل الظهر یقوم و یصلّی. و لا یتفطن اصلاً للسؤال عن ذلک هل یجوز ام لا. و هکذا..

ص: 228

فلعلّ مبدأ الاجماع هذا، کان مبنیاً علی بیان «مطلق القضاء و تفویض الامر برمّته». ثمّ استمرّه الاطلاق.

و الحاصل: انّ «الاجماع المتحقق» فی ما نحن فیه غیر ثابت. و «المنقول» لا یقاوم ما ذکرناه من الادلّۀ. و دلّ علیه ایضا عموم «نفی الضرر و العسر و الحرج». کما یدلّ علیه «حجیۀ ظن المجتهد و لزوم متابعته» و استدلّوا به ایضا. و تقریب الاستدلال، هو ما ذکره حکماء الاسلام فی اثبات «حسن التکلیف». و المتکلّمون فی اثبات «النبوۀ و الولایۀ و الامامۀ». و حاصله: انّ الانسان مدنّی بالطبع، محتاج الی التعاون فی امر المعاش، لتوقفه علی صنایع کثیرۀ لا یمکن القیام بها لواحد. فاذا اجتمعوا، فمقتضی الشهوۀ و الغضب (الموجود[ین] فی الطباع) حصول (1) التعدی و التجاذب. و لا یرتفع الاّ [اَن] یحکم عارف بطریقۀ مستقیمۀ منسوبۀ الی الله تعالی، مقترنۀً بالمعجزات و الایات الباهرۀ القاهرۀ. و الاّ لَشاع الفساد و اختلّ النظام الذی هو مقصود الخالق، و حسن التکلیف و لزوم وجود المبلّغ و هو النبیّ او الوصی.

و بعد فقدهما و عدم التمکن منهما، لا یرتفع هذا الفساد الاّ بعالم باحکامهم و هو المجتهد. و بعد فقده فالداعی الی دفع الفساد، موجود. فاذا وجد العالم الموصوف و ارتفع الفساد بحکمه، فیحکم العقل بلزوم متابعته لرفع الفساد و الضرر و الحرج. و الاّ لزم تلف الاموال، و هتک الاعراض، و اختلاط الانساب. و حصل الهرج و المرج.

و دفع الفساد بحکم الجور (مع النهی فی الایات و الاخبار فی غایۀ التاکید) یوجب الاعانۀ علی الاثم فی الرجوع الیهم. و ما استثنوا فی جوازه مع توقفه علی الرجوع الیهم،

ص: 229

انّما هو من باب «الاستنقاذ» لو ثبت الحق. و لیس کلّما یحتاج الیه من [التظلّمات] (1) مما حصل العلم بالحق للمدعی، فضلاً عن غیره کما لو علم الحال بالشاهد او بالاقرار، و غیر ذلک.

مع انّه اجنبیّ بالعقل و الشرع، ترک مثل هذا العالم الی الجائر. و القول بعدم جواز خلوّ العصر عن المجتهد، ضعیف. کما بیّنّاه فی القوانین. مع انّه قد لا یمکنه الوصول الی کل النواحی بنفسه (2) و لو بواسطۀ المکاتبۀ و غیرها (3).

فان قلت: قد یمکن دفع الفساد بالصلح.

قلنا: مسائل الصلح ایضاً اکثرها اجتهادیۀ فی غایۀ الاشکال. سیمّا فی مواقع الصلح

ص: 230

الاجباری (1). و سیمّا اذا کان الطرفان او احدهما یتیماً او غائباً، و المفروض فقد المجتهد حتی [یتولّی] (2) فی ذلک. مع انّا نقول الرجوع الی هذا العالم احد الطرق و رفع العسر و الحرج. لا انّه ینحصر فیه. فربّما یکون احد فردی الواجب المخیر، و ربّما یکون معیّناً.

فان قلت: علی ما ذکرت، یلزم التعدّی الی العامی البحت، لو فقد مثل هذا العالم و انحصر فی الرجوع الیه.

قلت: فرض انتفاء المقلّد المذکور و لو من الکتب الفقهیۀ، فی غایۀ البعد. و لو فرض [فنلتزمه] (3) ایضاً لرفع الفساد. اذ غایۀ الامر انّه یصیر مثل ایّام الجاهلیّۀ، و لا ریب انّ العقل الذی هو رسول الباطن، حاکم مستقل قبل التمکن من الشرع. فمهما حکم بوجوب رفع الفساد حسب (4) الممکن، یجب اتباعه و لو بارتکاب اقلّ القبیحین.

فان قلت: غایۀ الامر هنا، وجوب متابعۀ العقل فی ما یستقل به. و اما جعل ذلک «حکماً شرعیاً من حاکم شرعیّ لا یجوز نقضه»، من اَینَ هو؟ [و هو] انّما یتمّ فی رفع الفساد. اما مطلق نفی الضرر و الحرج، فمن اَینَ؟ اذ لم یستقل العقل فی جمیع موارده؛ کثبوت خیار الغبن، و لزوم الاجبار فی القسمۀ. اذ لم یتصور فی ترکه فساد.

قلت: نعم. و لا نرید فیه الاّ ذلک.

فان قلت: فَلِمَ لا تقول فی المقلد العارف، انّ جواز حکمه انّما هو من جهۀ رفع الفساد، و لا یُثبت ذلک کونه حکماً فیه ایضاً حتی یترتب علیه عدم جواز نقضه و یترتب علیه آثاره علیه الی الابد.

ص: 231

قلت: لمّا کان نفی العسر و الحرج و الضرر، من الدلایل النقلیۀ الشرعیۀ، فیلاحظ بعد ملاحظۀ الشرع، و یلزم اِعماله حسب الممکن.

و اِعماله علی اقسام؛ فقد یستدل به علی اثبات حکم ابتدائی کطهارۀ الحدید مع ورود الاخبار فی نجاسته. و قد یستدلّ به علی تخفیف الکلفۀ عن طبیعۀ المکلف به، بالنسبۀ الی اوساط الناس [ا]لاصحاء، [باسهل] الحالین عند التعذّر، کالصلوۀ قاعداً. و [قد یستدل به علی رفع فعلیۀ اصل التکلیف ک-]افطار الصوم للمریض. و الاّ فاکثر التکالیف لا یخل عن مشقۀ، سیمّا مثل الجهاد و الصوم فی الایام الحارّۀ، و کذا الحج فی اغلب الاوقات.

و الغالب انّ النسبۀ بین «نفی الضرر و الحرج» و سایر الادلّۀ، عموم من وجه (مثل وجوب القیام مع التضرّر به. و لزوم البیع مع ضرر الغبن). فنفی الضرر و العسر فی ما نحن فیه، یُثبت الحکم ابتداءً کطهارۀ الحدید. [فحکمه] (1) لمثل المقلد العامل [العارف] (2) بالاحکام واضح، و لمثل العامی البحت الجاهل غیر واضح. فیجب اِعماله ما لم یکن دخوله تحت الجواز اجنبیّاً، و قد یبقی العسر بحاله (3) مکلفاً به. کالجهاد، و حرمۀ التولّی عن الزحف للتمکن عن الجرح و القتل.

[و قد یناسبه الحکم] (4) لا مانع منه فی المقلد العارف، لعلمه باحکام الله تعالی و ارتباطه بطریقۀ الشرعیۀ. بخلاف الجاهل البحت، فانّه لا یعلم شمول عموم الحرج لمثله فیتّبع ما یحکمه العقل به مستقلاً من لزوم رفع الفساد. و هو دایر مدار رفع الفساد، لا لزوم الضرر و العسر.

ص: 232

و من هذا القبیل، انّهم حکموا فی زوجۀ المفقود، بوجوب الفحص اربع سنین، ثمّ التزویج علی الوجه المقرر فی الشرع. و مع عدم التمکن من الفحص المذکور لم یجوّز[وا] التزویج لها و ان لزم منه العسر الشّدید و الحرج الوکید کالجهاد. نعم؛ اذا بلغ الامر الهلاک (1)، فهو مثل ما یستقل العقل بحکم دفعه. و لکن ذلک لما یُثبت جواز التزویج، اذ قد یمکن بفعل آخر و لوکان حراماً کاکل المیتۀ لحفظ المحجۀ. ولابدّ من ملاحظۀ تفاوت المحرمات ایضاً، فربّما یکون شاب شبق اجتمع المنی فی اوعیته یخاف منه هلاک نفسه، یجوز له مجامعۀ البهیمۀ، و اسهل منه الاستمناء. و الاّ فالشارع جعل [ل-]کل من تلک الامور علاجاً بالصوم و الرّیاضات و المجاهدات.

و کذلک المرئۀ لو بلغ امرها الی حدّ الهلاک فی عدم المواقعۀ، قد یکون تسکین نفسها باِعمال آلۀ من نبت او جماد او شیئ آخر. و لو فرض انحصار الدفع بالحرام (2) (العیاذ بالله) فلا نمنعه کاکل المیتۀ. و ذلک لا یوجب تشریع [تزویجها. و تزویجها] و زناها و مساحقتها، کلّها من المحرمات. فلا ینحصر ذلک فی شیئ حتی یصیر نفی الحرج مؤسّساً لحکم معین (3) من الاحکام.

ص: 233

فالاستدلال بنفی الضرر و الحرج فی تزویج النساء المفقود ازواجها، غفلۀ عن تحقیق الحق.

فنفی العسر و الحرج دلیل متین قوی اذا لم یزاحمه اقوی منه. [فلا] (1) یحصل منه تأسیس حکم شرعی ابتدائی. و اذا زاحمه شیئ آخر کوکول حکم الله الی العامی الجاهل، فلا یُفهم اندراجه فی تلک العمومات. و انّما المجوّز له هو رفع الفساد و الهرج و المرج. و هو معنی آخر غیر دفع الضرر و الحرج.

و اما توهّم «التزام العسر و الحرج مطلقا، حتی [لو] وجد المقلّد المذکور، [مستدلّاً بانّ] (2) العسر و الحرج، بل التکلیف بما لا یطاق، اذا کان من جهۀ تقصیر المکلفین بتفویۀ اللطف علی انفسهم، فلا مانع منه». فهو فی غایۀ الضعف. اذ کون ذلک من تقصیرهم فی جمیع الطبقات، و جمیع الاوقات، و بالنسبۀ الی جمیع الاشخاص، خلاف المشاهَد و المعایَن. سیمّا فی ایّام التحصیل الذی هو بمنزلۀ مداۀ النظر فی العقاید، و غیرها. و سیمّا اذا مات المقصرون. و سیمّا اذا حصل المانع من جانب نفس المحرومین بواسطۀ الاشقیاء.

فتأمّل جیّداً فی ما ذکرته، لتبین لک حقیقۀ المقال. و العون علی الله المنعام المفضال.

و لزوم العسر و الحرج الشدید یقرّب ذلک (3) سیمّا اذا کان [المقلد] فی غایۀ الورع و الدقۀ مع مرتبۀ من العلم. و الاحتیاط سبیل النجاۀ و اذا لم [یجز] (4) العدول علی ذلک، فحکام الجور اولی بعدم الجواز، مع ما ورد من المنع الشدید فی الایات و الاخبار، و فی

ص: 234

بعضها عدم جواز اخذ شیئ بحکمهم و ان کان حقاً (1). و قد یُستثنی من ذلک ما لو توقف حصول حقه علیه، بحمل تلک الاخبار علی صورۀ الاختیار. ثمّ یشعر به روایۀ ابی بصیر (2) و لیس بذلک بُعد (3). و ما ذکرنا، جار فی حکام الجور منّا ایضاً (4).

الرابعۀ: لا یجوز اخذ الاجرۀ و الجعالۀ من الخصوم و غیرهم علی القضاء. لانّه واجب، و لا یجوز توقیف الواجب علی شرط، عینیّاً کان او کفائیاً. و قیاسه علی الصنایع التی لا یقوم النظام الاّ بها، باطل. لانّ الوجوب فیها اعم من المجاز. بل ظاهر الادلّۀ و مقتضی نظام الکل، جوازه. مضافاً الی ما نطق به الاخبار. بخلاف ما نحن فیه، فانّ مقتضی «الامر المطلق» هو «الواجب المطلق». و ما قیل بالفرق بین ما تعین علیه القضاء و ما لم یتعین، ضعیف. و هناک اقوال اُخر اضعف منه. و الحق ما ذکرنا.

و اما الارتزاق من بیت المال، او غیره؛ فلا بأس به ان لم یکن المقصود من القضاء ذلک و کان القاضی محتاجاً، او غیر محتاج علی کراهۀ.

و بیت المال معدّ للمصالح العامّۀ للمسلمین، کما نطق به مرسلۀ حمّاد بن عیسی (5) المعمول بها بل المجمع علیها. و هو من اعظمها. و هی کثیرۀ؛ مثل ائمۀ الصلوۀ، و والی بیت المال، و المؤذّنون، و الکاتب لضبط بیت المال، و معلّموا القرآن و الاداب، و غیرها.

و قیل: ان کان القضاء متعیّناً علیه بتعیین الامام او الانحصار فیه، و کان له کفایۀٌ (6)، فلا

ص: 235

یجوز الارتزاق. و هو احوط.

و اما الرشوۀ: و هو اخذ شیئ لان یحکم علی احد، او علی خصمه، او لارشاده الی ما یقتضی ذلک. فهو حرام باجماع المسلمین، سواء کان حکم له او علیه، بحق او باطل. و خصّصه بعضهم بالباطل، و الاقوی ما ذکرنا لدلالۀ العرف و اللّغۀ. و فی الروایات الکثیرۀ انّه الکفر بالله العظیم (1). و کذلک یحرم الاعطا لقوله علیه السلام: «لعن الله الرّاشی و المرتشی» (2)، و لکونه اعانۀ علی الاثم. قیل: الاّ ان یتوقف تحصیل حقه علیها، فیحرم علی المرتشی خاصۀ. و لا بأس به لانّ «الضرورات تُبیح المحظورات». و فی بعض الصّحاح، نفی البأس من الرشّا لغاصب المنزلۀ حتی [یتحوّل] (3) منه (4).

و یجب ردّها علی صاحبها بعینها ان کانت باقیۀ، و الاّ فمثلها او قیمتها. بلا خلاف ظاهر بیننا. بل یظهر الاجماع من المسالک (5) و غیره. و نقل عن بعض العامّۀ، حصول الملک و ان حرم الاخذ.

و اما الهدیۀ حال الدعوی: فنقل عن الشیخ فی المبسوط، انّه قال بالحرمۀ اذا کان حال الخصومۀ او فی غیرها ان لم یعهد منه هدیۀ قبل تولّی القضاء و کان فی محلّ ولایته،

ص: 236

او عهد (1) و لکن [احسّ] (2) منه ارادۀ الحکم. لما روی عنه (صلی الله علیه و آله): «هدایا العمّال غلول» (3) و «انّ هدیۀ العمّال سحت» (4)، و غیر ذلک. و بالکراهۀ اذا کانت فی غیر حال الحکومۀ بمن جرت عادته بذلک قبل التولّی. و استحسنه فی المسالک و قال لم یتعرض الیه کثیر. ثم قال: و فی [حکم] غیر المعتاد، ما لو زادها وصفاً و قدراً. و هدیته فی غیر ولایته، کهدیته ممن عهد منه الهدیۀ (5).

اقول: عمومات ما دلّ علی استحباب الهدیّۀ، لا یجوز تخصیصها الاّ بما یقاومها. و دلالۀ الاخبار التی استدلّ بها الشیخ (مع سلامۀ سندها) لیست بذلک [الظهور]. بل الظاهر منها الهدیۀ من جهۀ العمل، لا مطلق الهدیۀ. فما تبین المراد منها من کونها لاجل الحرمۀ، فحرام. او لا لاجله، فحلال. و اما المشتبه، فالکراهۀ. و لا ریب انّ سدّ الباب اولی و احفظ.

الخامسۀ: لا خلاف فی وجوب التسویۀ بین الخصمین فی العدل فی الحکم. و اما التسویۀ بغیره (من السلام و ردّه، و النظر و الاشارۀ، و طلاقۀ الوجه، و الکلام و الاجلاس، و القیام لهما و سایر انواع الاکرام، و الانصات لکل منهما اذا وقع منه ما یقتضیه، و الانصاف فی غیر ما یتوقف علیه سماع نفس الدعوی)؛ فالمنقول عن الاکثرین، الوجوب. لخبر السکونی و غیره.

و ذهب سلاّر و العلاّمۀ فی المختلف، الی الاستحباب، استضعافاً [للخبر]، و عملاً

ص: 237

ب-«الاصل». و لا ریب انّ الاول احوط ان لم نقل بالوجوب. لانجبار السّند.

هذا بالنظر الی الظاهر. و اما المیل القلبی؛ فما لا یُملک منه، لا یُکلّف. فقد روی عنه (صلی الله علیه و آله): انّه لمّا قسم بین نسائه کان یقول: «هذا قسمی فی ما املک، فانت اعلم بما لا املک» (1). و [ما] (2) ذکرنا انّما هو فی المتساویین فی الاسلام و الکفر. و الاّ فیجوز رفع المسلم علی الکافر فی المجلس، و اجلاس المسلم، دونه. بل التمییز بسائر افراد الاکرام عدی العدل فی الحکم.

السادسۀ: قالوا انّه یحرم علیه تلقین احد الخصمین ما یضرّ بخصمه، و اَن یهدیه لوجوه الحجاج. معلّلاً بانّه [منصوب] (3) لسدّ باب المنازعۀ و هذا یوجب فتحه. فان اراد[وا] بذلک تعلیم ما لیس بحق (کما لو اراد الاقرار بالحق، فعلّمه الانکار، او الیمین، فیلقّنه النکول. او [اراد] النکول، فیجریه علی الیمین کما فسّره فی التحریر)، فلا خفاء فی حرمته. و اما ان یعلّمه دعوی صحیحۀ مع علمه بالحق- مثل ان یدعی علیه قرضاً، فاراد الجواب بالاداء، فیلقّنه انکار اصل الحق لئلاّ یلزمه البیّنۀ، او یدعی بعنوان التردد، فیعلّمه الجزم بالدعوی حتی یکون مسموعۀ. کما فسره غیره- فالحکم بالحرمۀ غیر واضح.

و مال الیه المحقق الاردبیلی قال: «اذا فتح باب المنازعۀ المحقّۀ التی یصیر سبباً لعدم ابطال حقوق الناس، ما تعرف فساده. الاّ ان یکون لهم دلیل آخر من اجماع و غیره فتأمل». قال فی المسالک: «نعم، لا بأس بالاستفسار و إن [أدّی] (4) إلی صحّة الدعوی؛ بأن یدّعی دراهم، فیقول: أ هی صحاح أم مکسّر[ة]. إلی غیر ذلک. و یحتمل المنع منه

ص: 238

أیضاً» (1). قال فی الدروس: «و لا یحرم تلقین التحریر، لأنّ فیه تحقیق الدعوی. خلافاً للمبسوط لأنّ فیه کسر قلبه» (2).

السابعۀ: اذا سکت الخصمان، فلا یجب علی القاضی امرهما بالتکلم. و لکنّهم ذکروا انّه یستحب له اَن [یقول] (3) هو (او من یأمره): تَکَلَّما. او لیتکلّمَ المدعی [منکما] (4) من غیر تخصیص احدهما بالخطاب، اذ هو مخالف بالتسویۀ المتقدمۀ. الاّ ان یقال انّه ابتداء التکلّم فی طی الدعوی و یلزمه التوجه الی کل منهما لاستماع کلامه، فلا یستفاد منه ترجیح فلا یکون حراماً. و هو مشکل؛ لان الابتداء بالالتفات بدون ضرورۀ، ایضاً ترجیح.

الاّ ان یقال بعدم انصراف اطلاق دلیل التسویۀ الی مثل ذلک. و لذلک حکم بعض من اوجب التسویۀ بکراهۀ التخصیص هنا کالشهید فی اللمعۀ (5)، و المحقق (6). و القول بانّه رجوع عن الفتوی السابق، ضعیف.

الثامنۀ: اذا ورد خصمان، کل واحد منهما یدّعی علی الاخر، فابتدأ احدهما. فلا اشکال فی تقدیمه و ان قال الاخر کنت انا المدعی. [فیجیب] (7) عن هذه الدعوی، ثم یلتفت الی الاخر. فان ابتدئا معاً؛ فالمشهور و الاقوی انّه یسمع من الذی علی یمین صاحبه. و جعله المرتضی(ره) مما انفردت به الامامیّۀ و نقل اطباقهم [علیه] (8) فی الانتصار

ص: 239

عن الشیخ [و] انّه بعد نقل [اطباق] الطائفۀ علی ذلک، مال الی القرعۀ.

و الاصل فیه روایۀ محمد بن مسلم: «عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ(علیه السلام) قَالَ: قَضَی رَسُولُ اللَّهِ (صلّی اللّه علیه و آله) أَنْ یُقَدَّمَ صَاحِبُ الْیَمِینِ فِی الْمَجْلِسِ بِالْکَلَامِ» (1). و اَوّلَه ابن الجنید بالمدعی، لانّه صاحب الیمین المردودۀ. و طعن علیه السیّد. و هو فی محله. مع انّ فهم الاصحاب متفقین علیه، قرینۀ واضحۀ علی ارادۀ الجانب. و یؤیّده صحیحۀ ابن سنان: «عن الصادق علیه السلام قال: إِذَا تَقَدَّمْتَ مَعَ خَصْمٍ إِلَی وَالٍ أَوْ إِلَی قَاضٍ فَکُنْ عَنْ یَمِینِهِ، یَعْنِی عَنْ یَمِینِ الْخَصْمِ» (2).

و [امّا] (3) لو تعدد الخصوم، فیقدم اسبق المدعین. و لا یعتبر سبقۀ المدعی علیه. [الاسبق] فالاسبق. و هذا مع [عدم] تضررّ بعضهم کالمسافر الذی یذهب رفقته. و مع الاتفاق او الجهالۀ، یستعمل القرعۀ. و الظاهر انّه یعتبر [ل-]کل واحد منهم خصومۀ واحدۀ. و کذلک الکلام فی اجتماع الطلبۀ عند المدرس، و المستفتین عند المفتی مع وجوب التعلیم و الافتاء. و یجوز جمعهم علی درس واحد مع تقارب الافهام. و الظاهر انّ الکلام فی الطلبۀ المتراخین بعد تعیین الدروس، ایضاً کذلک فی التقدیم و التاخیر.

التاسعۀ: اذا کان الحکم بعد تحریر الدعوی واضحاً عند القاضی. فیجب ان یحکم لصاحبه. و الظاهر انّه بعد مطالبۀ المدعی صریحاً او فحویً. و الاّ، فلا یجب، لانه حقه و قد یرید ترکه. و ان لم یکن واضحاً عنده، فیُرجئ حتی یتبین له بالمراجعۀ و التأمل. و صورۀ الحکم ان یقول «حکمت» او «افتیت» او «انفذت» او «الزمت» او نحو ذلک. دون

ص: 240

قوله «ثبت عندی» او «دعواک ثابتۀ» و نحوها، لعدم دلالتها علی الحکم. و لا ریب انّ القاطع للدعوی هو حکم الحاکم و ان کان قد ثبت الحق بدونه کما فی صورۀ اقرار المنکر بالحق.

و الظاهر انّ امره باخذ العین او التصرف فیها و نحوهما، ایضاً منجّز.

و یستحب قبل الحکم، ترغیبهما فی الصلح، لانّه خیر. و لکنّهم ذکروا انّه یکره اَن یشفع الی المستحق فی اسقاط حق، او الی المدعی فی ابطال دعوی. و ظاهرهما التنافی. و وجه الجمع (کما ذکر فی المسالک) (1) إمّا بجعل الصلح متوسّطا بین الإسقاط و عدمه، أو جعله مستثنی. کما یقتضیه کلام الأصحاب، لأنّ الصلح خیر. أو بعث غیره علی ترغیبهما فی ذلک و الوساطة بینهما فی الصلح. کما صرّح به أبو الصلاح. قال: (2) و هذا أولی.

خاتمة فی آداب القاضی: قالوا یکره أن یأخذ حاجباً، للروایة: «عن النبیّ (صلّی اللّه علیه و آله) قال: «من ولی شیئاً من أمور الناس فاحتجب دون حاجتهم و فاقتهم، احتجب اللّه دون حاجته و فاقته و فقره» (3). و قیل بالحرمة، عملاً بظاهر الروایة. و ربّما قیّدت الکراهة بوقت القضاء.

و التحقیق أن یقال: إنّه إذا کان مانعاً عن حوائج الناس مطلقا أو فی بعض [الأحیان] (4)، فیحرم. لوجوبه علیه. و لا یتمّ إلّا بترک أخذ الحاجب. و أمّا إن لم یمنع من ذلک؛ کما إذا

ص: 241

عیّنه لمنع من یجوز منعه من الظلمة أو المفسدین أو البطالین الشاغلین للوقت، المضیّعین للعمر. أو عیّن وقتاً (1) خاصّا للقضاء و وقتاً آخر للمشاغل الدینیة أو الدنیویة (و لم نقل بفوریة الحکم مطلقا، بل بفوریته فی ما یتضرّر أرباب الحاجة بترکه إن لم یعارضه تضرّر القاضی دون غیره) و عیّن الحاجب لحراسۀ ذلک الوقت و إعلام حال ذوی الحاجات، فالحرمة غیر معلومة.

و وجه الکراهة، احتمال استحیاء ذوالحاجة عن استیذان الحاجب، فیفوت حاجته. أو التباسه علی الحاجب. أو تعدّی الحاجب عمّا یلزمه من التمییز و ترخیص المستحقّ. و علیه یحمل ظاهر الروایة. و یظهر ممّا ذکر، أنّه إذا کان الحاجب لدفع الضرر. فالکراهة أیضا غیر معلومة، بل عدمها معلوم.

و ربّما یقال بکراهة الحاجب لغیر القاضی أیضا؛ من المفتی و المدرّس، بل لغیرهم. لمنعه عن زیارة الإخوان. مع جبر «احتمال عدم الرضا» (2) بلزوم الاستیذان المقرّر من الشارع. إلّا مع الخوف، کما ذکرنا.

و لا ینافی کراهة الحاجب للقاضی، الاستیذان. فلا وجه لتفریع عدم وجوب الاستیذان، علی کراهة الحاجب. کما لا یخفی و إن کان الأولی للقاضی أن یجلس فی محلّ لا یحتاج إلی الاستیذان.

و یجب أن یکون کاتب القاضی عدلاً لیکون مؤتمناً علی ما یکتب، کقیّم الأیتام و الغُیّب. و یستحبّ أن یکون فقیهاً لیکون اَبصر بمواقع الأحوال.

ص: 242

و یکره أن یقضی فی حال الغضب و الهمّ و الجوع و الفرح و الوجع المفرطات. و النعاس و مدافعة الأخبثین، و کلّ ما یُشغل الفکر و یقسّمه. بشهادة العقل و الأخبار (1) فی کثیر منها. و یستفاد منها أنّ العلّة هو اشتغال النفس. و [قال] بعضهم: الغضب بما کان لغیر اللّه فلا کراهة فی ما کان الغضب للّه، کما فی محاکمة رسول اللّه (صلّی اللّه علیه و آله) بین الزبیر و الأنصاری (2). و فیه إشکال. و القیاس بالمعصوم، کما تری. و کیف کان؛ فیمضی الحکم فی جمیع هذه الأحوال إذا کان حقّاً.

و یکره له تولّی البیع و الشری لنفسه، لبعض الروایات (3)، و لا یضرّ ضعفها للمسامحة فی أمثال ذلک. و الظاهر أنّ سائر المعاملات أیضا کذلک، مع دلالة [الاخبار] (4) علیه أیضاً (5). و ربّما قیل بکراهتها بوکیله المعلوم للناس أیضا. و کذلک یکره له الحکومة بنفسه عند قاض (6). و استعمال الانقباض و اللّین المفرطین، لتسبیبهما للإیحاش و الجرئة. و ضیافة أحد الخصمین، للرّوایة (7) و منافاته للتسویة المقدّمة. و کذا تعیین قوم معیّنین

ص: 243

للشهادة مع تساویهم فی أصل العدالة. و أنّ یُغیب الشهود یفرّق بینهم و یدقّق فی الاستفسار مع عدم التهمة. و یستحبّ مع الریبة و احتمال غلطهم، تفریقهم (و یسئل عن کلّ واحد من مشخّصات القضیّة) زماناً و مکاناً و غیرهما من المشخِصات، لیعرف بذلک صدقهم و کذبهم. کما نقل فی الأخبار، عن داود و دانیال علیهما السّلام ثمّ عن أمیر المؤمنین علیه السّلام (1). و یحرم علیه أن یتعتع الشاهد و هو أن یداخله فی الکلام فی الأثناء و یتعقّب کلامه بشیئ یتمّه به بحیث یوجب صحّة الشهادة أو فسادها، بل یصبر حتّی یتکلّم بما عنده، ثمّ یقضی بمقتضاه. و إذا تردّد الشاهد فلا یجوز له ترغیبه علی الإقامة و لا تزهیده عن الشهادة، فإنّه قد یکون لشکّ حصل له، فلا تجوز الإقامة، أو لنسیان طرء علیه فقد یتذکّر بعد التأمّل. و ذلک کلّه لئلّا یوجب الحکم لازهاق حقّ، أو إقامة باطل.

و أمّا إعلام الشهود و وعظهم بوجوب الأخذ بالیقین، و عدم جواز الشهادة إلّا علی ما علم (مع ارتیابه فیهم) فلا یضرّ. و لا یجوز أن تُوقِف عزم الغریم عن الإقرار، فإنّ ذلک سبب لإتلاف الحقّ. نعم لا بأس بذلک إذا کان الدعوی فی حقوق اللّه، بل یستحبّ ذلک. فکذلک یکره للغیر تحریصه علی الإقرار، لأنّ اللّه تعالی ستّار یحبّ البرّ و حقوقه مبنیّة علی التخفیف، کما دلّ علیه الأخبار (2)؛ منها قضیة [ماعز] (3).

و فی کراهة القضاء فی المسجد مطلقا (لما ورد فی الأخبار أنّه بنی للذکر، و القضاء لیس بذکر عرفاً. و فی خبر آخر «جنّبوا المساجد صبیانکم و مجانینکم و

ص: 244

خصوماتکم و رفع أصواتکم» (1)، لاستلزامه دخول الغیر المتوقّین عن النجاسة و الحیض أحیاناً)، و استحبابه مطلقا (لإیقاع أفضل الأعمال فی أفضل المواضع)، أو کراهته دائما لا فی بعض الأوقات (جمعاً بین ما دلّ علی المنع، و عموم ما دلّ علی وجوب القضاء سیّما مع کونه فوریاً. و خصوص ما دلّ علی فعل أمیر المؤمنین علیه السلام و اشتهار «دکّة القضاء»، لا یستلزم دوام القضاء فیها. مع ثبوت الفرق بینه علیه السّلام و بین غیره)، أو جوازه بالمعنی [المطلق] (لتصادم الأدلّة و الرجوع إلی الأصل) أو کراهة إجراء الحدود و التعزیرات دون غیره. أقوال.

و لا یبعد ترجیح القول بالکراهة دائماً دون بعض الأحوال. جمعاً بین الأدلّة.

و قد ذکروا آداباً اُخر من السنن و المکروهات، ترکناها [بآثارهم] (2).

أحد مالاً فی ید مسلم، أو دیناً علی ذمّته.

و قد یختلف؛ و مثّلوا له بما لو أسلم الزوجان قبل الدخول و ادّعی الزوج التقارن لیبقی الزوجیة، و الزوجة التعاقب لینفسخ. فالتقارن موافق للأصل، و التعاقب مخالف، لأصالة تأخّر الحادث، فلا یثبت تقدّم أحد الحادثین علی الآخر. لکنّ التعاقب هو الظاهر لندرة وقوع التقارن. فیختلف مورد التعریفین الأخیرین هنا.

و أمّا التعریف الأوّل؛ فقالوا إنّ المدّعی هنا الزوجة لأنّها تُترک لو تَرکت. و لکن الزوج لا یُترک لو تَرک. لأنّ المرئة تدّعی انفساخ النکاح، فاِمّا یحلف الزوج (1) و یستمرّ النکاح، أو ینکل فینفسخ.

و قیل: إنّ الزوج هو المدّعی. لأنّ النکاح حقّه فإذا لم یطالبها تُرک، و هی لا تُترک لو سکت.

و الحقّ أنّ المدّعی هو من لو ترک الکلام و بقی علی حاله الذی کان علیه قبله، لیُترک. لانّه یترک مطلقا. فالمدّعی حینئذ هی الزوجة، لأنّها لو ترکت الدعوی و بقیت علی حالها التی کانت علیها من الزوجیة، تُرکت. بخلاف الرجل، فإنّه لو ترک الکلام و بقی علی حاله من کونه زوجاً، لم یُترک. فإذا انعکس الأمر و ادّعی الرجل التعاقب فقال لا نکاح و لا مهر. و ادّعت هی المقارنة و النکاح و المهر، فینعکس.

و توجّه الیمین فی بعض الموارد إلی المدّعی لا یوجب نقضاً فی تعریف المدّعی لشبهة کونه منکراً، کالأمین و غیره (2).

الثانی: یشترط أن یکون المدّعی، عاقلاً، بالغاً، رشیداً، و أن یدّعی لنفسه أو لمن له

ص: 246

ولایة الدعوی عنه (کالأب، و الجدّ، و الوصیّ، و الحاکم، و الوکیل، حین ثبوتها عندهم. قالوا و لا یحلف هؤلاء إذا ردّ علیهم. و کذا لا یُحلفون المنکر، إذ لا صلاح للمولّی عنه فی اسقاط حقّه. فینتظر رفع المانع عنه). و أن یکون ممّا یُملک و ممّا یملکه المسلم أو یستحقّه. و کذلک قالوا یشترط کون الدعوی ملزمۀ، فلو ادّعی هبة غیر لازمة (مثلا) و أنکر المدّعی علیه، لا یُسمع. لأنّ الإنکار فی معنی العکس.

و ربّما یستشکل ذلک بمثل شراء الحیوان، فلا یجوز إلّا مع ضمّ مضیّ زمان سقوط الخیار (مثلاً) و الظاهر أنّه لا قائل به. فالملک أمر، و لزومه أمر آخر. فلا ینافی عدم اللزوم صحّة الدعوی.

و یمکن أن یقال: إنّ مرادهم کونها ملزمة فی الجملة. فلا یُسمع فی مثل شراء الحیوان (إذا لم تنقض أیّام الخیار) دعوی الملک الذی لا یقبل الانفساخ، لا مطلق الملک. فدعوی الملک فی زمن الخیار، دعوی لحصول الملک فی الجملة، لا مطلقا. و هی ملزمة و یترتّب علیها ثمرات الملک قبل الفسخ و علی الفسخ هذا. فیسمع دعوا الهبة الغیر اللازمة، و الرّهن الغیر المقبوض (إن شرطنا فیه القبض)، و نحو ذلک (1). بمعنی حصول ثمرة یترتّب علی أصل وجودها، و إن لم یُسمع بالنظر إلی لزومها.

و هل یشترط کون ما یدّعی به معلوماً معیّناً بالشخص، أو بالوصف، أو القیمة، أو بالجنس و النوع و القدر؟ أو یکفی معلومیته فی الجملة کأن یدّعی فرساً، أو ثوباً، أو مالاً؟ فذهب الشیخ و الشهید فی الدروس، إلی الأوّل. لعدم الفائدة [فی] حکم الحاکم لو [لم یقرّ] به المدّعی علیه. و آخرون إلی الصحّة، و هو أقوی للعمومات، و لحصول الفائدة بإلزامه بالمسمّی و یحلف علی نفی الزائدۀ ان أدّعی علیه، أو علی نفی العلم بالزائد إن ادّعی هو

ص: 247

الجهالة أیضاً. و قد یعلم المدّعی حقّه بوجه ما، لا بشخصه و صفته، فیبطل حقّه لو لم یُسمع. و ربّما یؤیّد ذلک بسماع الإقرار المجهول اتّفاقاً، فکذا دعویه. و نقل علیه الإجماع أیضاً (1).

و فی اشتراط الجزم فی الدعوی، قولان. نقل عن المشهور، الجزم فی الدعوی. فلو قال «أظنّ»، أو «أتوهّم»، لم یسمع. خلافاً للشیخ نجیب الدین ابن نما(ره) فإنّه جوّز سماعها فی التهمة. و نقل فی المسالک القول بالسماع [مطقا] (2). [و] المفهوم من کلام القطب الکیدری و الفاضلین و الشهیدین(ره)، أنّ مرادهم من اعتبار الجزم، کونها فی صورة الجزم، بأن یقول «لی عنده کذا»، دون أن یقول «أظنّ» و نحوه. و لا الجزم به فی نفس الأمر. لأن المدّعی إذا کان له بیّنة تشهد له و هو لا یعلم به، فلا یحصل من البیّنة و الإقرار غالباً إلّا الظنّ.

و استدلّوا علی ذلک (3)، بأنّ المتبادر من الدعوی و المدّعی، هو ذلک. فلا یتحقّق مورد الأخبار القائلة إنّ «البیّنة علی المدّعی و الیمین علی من أنکر» إلّا بذلک. و بأنّ الدعوی یلزمها تعقّب الیمین المردودة علی المدّعی و القضاء بالنکول، فیلزم مع عدم الجزم أخذ مال المدّعی علیه بمجرد المظنّة.

و اعترض علیهم المحقّق الأردبیلی(ره) و صاحب الکفایة بأنّ ذلک تدلیس و کذب إن لم ینو التوریة. و أنّ تعقّب الیمین المردودة و القضاء بالنکول، یقتضی الجزم فی نفس الأمر فی جواز الدعوی، لا الجزم بحسب الصّیغة. و إنّما هو ینفع القاضی. فدلیلهم لا ینطبق علی مدّعاهم.

ص: 248

أقول: و الظاهر من هؤلاء الفحول، أنّهم لم یجوّزوا إتیان الصیغة الدالّة علی الجزم فی غیر ما جاز ذلک (مثل المثالین المذکورین) [لا مطلقا]، فإنّ الظن الحاصل من البیّنة و الإقرار، یصحّ معه هذه الدعوی لأنّ الظنّ الشرعی قائم مقام العلم. و مرادهم بتعقب الیمین المردودة و القضاء بالنکول، هو التعقّب فی الجملة، لا مطلقا. یعنی أنّ هذه الفروع لا یوجد إلّا فی مورد تلک الصیغة، لا أنّ تلک الصیغة یکون مورداً لها دائماً، فلا یکون صیغة الظنّ و الوهم مورداً لها.

و یمکن أن یراد أنّ هذه الفروع، إنّما یترتّب علی الصیغة الجازمة الصحیحة عند القاضی علی الظاهر بالنسبة إلی حال المسلم، المفیدة بإطلاقها الجزم الواقع، و إن کان باطلاً فی نفس الأمر. کما فی صورة الأداء بصیغة الجزم مع کونه کاذباً فی نفس الأمر. و مرجع هذا الکلام إلی أنّ شرط سماع الدعوی هو الجزم بها، لا أنّه لا بدّ أن یأتی المدّعی بصیغة الجزم و إن لم یکن جائزاً له. و أمّا موارد جواز الإیراد کذلک و عدمه، فهو مبیّن فی الخارج عند أهل الإسلام.

فعلی هذا لو أدّی الدعوی بصیغة الظنّ مع کونه جازماً فی نفس الأمر، لم یسمع. و لو أدّی بعکسه، یسمع. فهذا من الأحکام الوضعیة، لا الطلبیة حتّی یستلزم تجویز التدلیس و الکذب. فلو ظهر بعد ردّ الحلف و نحوه خلاف ما ظهر من ادّعاء الجزم، فیبدّل الحکم.

نعم: یبقی الکلام فی أصل المسئلة و النظر فی الأدلّة. و الحقّ عدم الاشتراط، لمنع عدم شمول الدعوی لدعوی المظنّة. بل هی أیضاً دعوی و منع (1) عموم الدعویین المتقدّمین. بل إنّما نسلّمهما (2) فی ما لو ضمّ إلی ذکر الصیغة بعنوان الجزم لنفس الأمر او لم یظهر خلافه عند القاضی. و بذلک یظهر قوّة السماع مطلقا، سیّما فی التهمة. کما ذهب إلیه

ص: 249

نجیب الدین بن نما(ره). کما یظهر من جماعة من المتأخّرین کالشهید فی غایة المراد، و الشهید الثانی(ره) فی [شرح] اللمعة. و لعلّهما أراد[ا] من ذلک، التفصیل الذی یظهر من ابن نما(ره) (1).

و الأقوی السماع مطلقا؛ لعموم الأدلّة؛ مثل قوله تعالی: «وَ أَنِ احْکُمْ بَیْنَهُمْ بِما أَنْزَلَ اللّهُ» (2) و «وَ رَبِّکَ لا یُؤْمِنُونَ حَتّی یُحَکِّمُوکَ فِی ما شَجَرَ بَیْنَهُمْ» (3) و غیره. و أصالة عدم الاشتراط. و یدلّ علیه أیضا ما رواه الصدوق فی الصحیح عن عبد اللّه بن مسکان، عن أبی بصیر: «عن الصادق علیه السّلام، قال: لا یضمن القصّار إلّا ما جنت یداه، و إن اتّهمته فأحلفته» (4). و أیضا بهذا الإسناد: «قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السّلام: أعطیت جبّة إلی القصّار فذهبت بزعمه، قال: «إن اتّهمته فاستحلفه، و إن لم تتّهمه فلیس علیه شیئ» (5).

قال فی المسالک: و علی القول بسماعها فی ما یخفی کالتهمة، إن حلف المنکر فلا کلام، و إلّا فإن قضینا للنکول، قضینا هنا أیضاً، إجراءً له مجری الإقرار و البیّنة. فیستبیح للمدّعی الأخذ. و إن قلنا لا یُقضی إلّا بردّ الیمین، لم یُردّ هنا، لعدم إمکانه. و لو عاود بعد ذلک و ادّعی العلم، فالأقوی السماع. لإمکان تجدّده (6).

أقول: و الظاهر أنّه علی القول بردّ الیمین و عدم القضاء بالنکول، أیضاً یمکن القضاء

ص: 250

بالنکول هنا. لأنّ الظاهر من أدلّة القول، هو الردّ فی ما یمکن الردّ، لا مطلقا. و لذا حکم فی الدروس بإمکان القضاء بالنکول فی ما لا یمکن ردّ الیمین علی المدّعی (من المواضع التی سنذکر بعضها لو لم یحلف المنکر) مع أنّه من جملة القائلین بعدم القضاء بالنکول.

الثالث: إذا تمّ دعوی المدّعی فإن أجاب الخصم، فهو. و إلّا، یتوقّف طلب الجواب عنه بطلب المدّعی، لأنّه حقّه. أم لا، لأنّ الظاهر من إحضار الخصم فی مجلس الحکم هو رضاه بذلک. و أنّ الطلب حینئذ حقّ الحاکم. قولان. و لا یبعد ترجیح الأوّل إن لم یشهد الحال علی رضاه. و کذلک الکلام بعد ذکر الخصم کلامه فیه. لأنّهما ناظران إلی ما ذکر.

و یظهر من المحقّق، تضعیف القول الأوّل هنا بعد اختیاره ثمّة (1). و لعلّه لقوّة دلالة التداعی علی طلب الحکم، و قوّة کون اختیار الحکم هنا بید الحاکم لثبوته عنده حینئذ بمجرد الجواب فی بعض الصور. بل ربّما یثبت عند غیره أیضاً کما إذا کان الجواب بالإقرار. فإنّ الظاهر أنّ الإقرار یکفی فی ثبوت الحکم، إمّا لکون ذلک ضروریاً، أو إذا قلّد مجتهداً فی ذلک. و بالجملة: توقّف طلب الحکم علی طلب المدّعی، غیر معلوم.

الرابع: جواب المدّعی علیه، إمّا إقرار، أو إنکار، أو سکوت. فإن أقرّ بجمیع [حق] المدّعی أو بعضه (إقراراً جامعاً للشرائط؛ من البلوغ و العقل و عدم الحجر فی المالیّات، و غیر ذلک من الشرائط) ثبت. سواء حکم الحاکم به أم لا. لأنّ «إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز». و حینئذ فیظهر فائدة الحکم، لقاض آخر. بخلاف الثبوت عنده بالبیّنة، فإنّ الحکم هنا جزء السبب و لا یثبت بذلک عند الغیر بدون حصول العلم. إذ یتوقّف قبولها باجتهاد الحاکم فی جرحها و تعدیلها.

[و] لو طلب المدّعی عن الحاکم کتابة الحجّة علی المدّعی علیه؛ ففی وجوبه و

ص: 251

استحبابه، قولان؛ و الأشهر الوجوب. و هو أقوی فی ما یتوقّف وصول الحقّ و استمراره، علیه [فی] اجراء الحکم. کما یجب الشهادة إذا طلبه. و وجه العدم؛ أنّ الأصل عدم وجوب غیر [الحکم] (1) و الإشهاد.

و فی جواز أخذه الاجرة علی الکتابة و ما یتوقّف علیه إجراء الحکم و وصول الحقّ، إشکال. و الأظهر عدم الجواز.

و إذا کتب فلیکتب الاسم و النسب (بحیث یتمیّز) إن عرفه. و إلّا، فمختار بین أن یعرّفه شاهدان عدلان فیکتب ما یعرفانه، أو یکتب حلیَته بحیث یتمیّز و لا یختلط. و یشهد علی ذلک. و لا یکتفی بمجرّد الإقرار و إن صادقه المدّعی، لجواز [تواطئهما] (2) علی نسب لغیرهما، لیلزما ذا النسب مما لیس علیه.

قالوا: و لا یجب علیه إعطاء الکاغذ و القلم و المداد. فإمّا یبذله الملتمس، أو یاخذ ذلک من بیت المال، فإنّ ذلک فی المصالح العامّة، بل أهمّها. فیمکنه أخذ شیئ بإزاء المذکورات لو أعطاها من نفسه.

قالوا: و ینبغی أن یکتب کتابین، یعطی أحدهما الملتمس و یضبط الاُخری فی دیوان الحکم لینوب [عن] (3) الآخر علی تقدیر تلفه، و یؤمن معها من إدخال شیئ فیه (4). و أن یجمع قضاء کلّ اسبوع و شهور و سنة. و یکتب علی کلّ واحد، قضاء یوم کذا، و اسبوع

ص: 252

کذا، و شهر کذا (1). و هکذا.. لتسهیل الأخذ عند الحاجة.

ثمّ: إن کان [المحکوم علیه] واجداً للمال؛ فیُلزم بإعطائه و لو بحبس الحاکم و إغلاظ القول، أو بأن یبیع ماله فی أداء دینه لو لم یمکن الاستیفاء إلّا بذلک فإنّ لَیّ الواجد (2) یُحلّ عرضه و عقوبته.

و إن ادّعی الإعسار و عدم مالکیته [ل-]شیئ سوی مستثنیات الدین المعهودة؛ فإن عُلم ذلک بعلم الحاکم، أو تصدیق المدّعی، فالمشهور أنّه یخلّی و یقدّر (3)، لقوله تعالی: «فَنَظِرَةٌ إِلی مَیْسَرَةٍ» (4). و لروایة غیاث بن ابراهیم: «عن جعفر(علیه السلام) عن أبیه(علیه السلام): إنّ علیّاً(علیه السلام) کان یحبس بالدین، فإذا تبیّن له إفلاس و حاجة خلّی سبیله» (5). و مثله روایة الأصبغ بن نباتة، و روایة السکونی «عن جعفر(علیه السلام) عن أبیه، عن علیّ(علیه السلام) اِنّ امرئةً استعدت علی زوجها أنّه لا ینفق علیها و کان زوجها معسراً. فأبی أن یحبسه و قال إِنَّ مَعَ الْعُسْرِ یُسْراً» (6).

و أمّا صحیحة زرارة: «عن الباقر(علیه السلام) قال: کان علیّ(علیه السلام) لا یحبس فی السّجن إلّا ثلاثة؛ الغاصب، و من أکل مال الیتیم ظلماً، و من ائتمن علی أمانة فذهب بها. و إن وجد له شیئاً

ص: 253

باعه غائباً کان أو شاهداً» (1). فلا دلالة فیها علی المطلق إلّا من جهة إطلاق الجزء المنفی من الحصر. فیکون معنی الروایة انّه لا یحبس أحداً فی حال القدرة و لا فی حال العجز، إلّا هذه الثلاثة، فیحبسها فی الحالتین. و المطلوب إثبات عدم جواز الحبس فی حال العجز مطلقا سواء کان من الثلاثة أو غیرها. فإن خصّص بصورة العجز فی [الجزء] (2) المنفی، و فی صورة القدرة فی الجزء المثبت بالدلیل، لزم التفکیک فی جزئی الحصر. و هو کما تری.

و القول بجواز الحبس فی حال العجز لهذه الثلاثة أیضاً دون غیرها، قول بالفصل. و لا أعرف قائله. و الذی اَفهمه من الروایة؛ أنّ الکلام فی من لم یثبت عجزه. فحینئذ یمکن أن یکون التخصیص بالنظر إلی «الحبس فی السجن»، فإنّ الحبس أعمّ منه. و یناسب ما ذکرنا ما قاله الشیخ فی التهذیب بأنّ المراد هو الحبس علی سبیل العقوبة، أو الحبس الطویل (3). و بالجملة: الآیة و الأخبار المتقدّمة المنجبر ضعفها بالعمل (4)، و غیرها من الأصول و الأدلّة، یکفی فی إثبات المطلب.

و فی مقابل المشهور، قول الشیخ فی النهایة بأنّه یسلّم إلی الغریم لیستعمله و یؤأجره. و قول ابن حمزة بأنّه إذا کان ذا حرفة و صنعة، فکما ذکره الشیخ. و إلّا فیخلّی سبیله. و دلیل الشیخ روایة السکونی «عن الصادق(علیه السلام)، عن أبیه عن علی(علیه السلام) أنّه کان یحبس فی الدین ثمّ ینظر فإن کان له مال أعطی الغرماء. و إن لم یکن له مال دفعه إلی الغرماء فیقول لهم اصنعوا به ما شئتم إن شئتم آجروه فان شئتم فاستعملوه» (5). و یمکن حملها علی

ص: 254

مذهب ابن حمزة، جمعاً بین الأدلّة و یؤیّده أنّ أداء الدین واجب و لا یتمّ إلّا بذلک. مع أنّ الظاهر أنّ ذا الکسب المتمکّن من الأداء، قادر و لیس بعاجز. و لذلک لم یجز له أخذ الزکوة. لکن غایة ما یستفاد من ذلک، وجوب العمل و الاستیفاء، لا التسلیم إلی الغریم، إلّا أن یتوقّف علی ذلک. و لیس قوله بعیداً عن الصواب. کما ذهب إلیه فی المختلف أیضاً.

و لکنّ جماعة من الأصحاب (علی ما نقل عنهم) ذهبوا إلی عدم وجوب التکسّب فی قضاء الدین. فالفرق علی قول من أوجب الکسب من علمائنا الأکثرین، أنّ ذلک تکلیف علیه عندهم و یجب علیه إتیانه، و لا تسلّط للغریم علیه عندهم اوّلاً و إن ثبت ذلک فی بعض الاحیان. بخلاف قول ابن حمزة، فإنّه یقول بالتسلیط اوّلاً.

هذا کلّه إذا ثبت الإعسار بأحد الأمرین المتقدّمین. و أمّا إذا لم یثبت بهما؛ فإن عُلم له مال، أو کان المدّعی به مالاً (بأن أقرضه مالاً او باعه شیئاً و طلب ثمنه) فالدعوی یؤل إلی تلف المال، و الأصل بقائه. فیحتاج زواله إلی البیّنة. فإن أقام، فیجیی فیه الأقوال المتقدّمة.

قالوا: إذا قامت البیّنة علی تلف المال، فیقبل و إن لم یکن مطّلعة علی بواطن أمره. لأنّه بیّنة علی الإثبات. بخلاف ما لو قام علی مطلق الإعسار، لأنّه فی معنی الشهادة علی النفی، فیجب کونها مراقبة لأحواله لیضبط ما دلّت علی الإعسار من الامور الثبوتیة.

و إن لم یُقم حبس حتّی یثبت بالبیّنة، أو یبرئ المدّعی ذمّته، أو یحصل له التمکّن من الأداء. هذا إذا لم نقل بتحلیف صاحب الدین، [و الاّ] (1) فمع العجز عن البیّنة یحلف الدائن إن أنکر تلف المال، ثمّ یحبس کما ذکره فی التذکرة. و ظاهر الأدلّة یقتضی ذلک. و کلام

ص: 255

کثیر منهم خال عن ذلک کما ذکره فی المسالک.

و وجه الحبس حینئذ، أصالة بقاء المال و ظاهر روایة غیاث و أصبغ المتقدّمان. و ربّما یستشکل فی جواز الحبس حینئذ، سیّما إذا کان ظاهر حاله ذلک و عدم تمکّنه من إقامة البیّنة. سیّما إذا صرف المال فی خفایا أحواله و حیث لا یمکن الإشهاد علیه. لظاهر قوله تعالی «وَ إِنْ کانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلی مَیْسَرَةٍ» (1). فإنّ ظاهره کونه معسراً علی الظاهر. و فیه إشکال. لأنّ الألفاظ اَسام للحقائق النفس الأمریة.

و إن لم یُعلم له مال و لم یکن الدعوی مالاً أیضاً، (کادّعاء الصداق و النفقة، و أرش الجنایة، و نحو ذلک) فلا یکلّف البیّنة، عند الأصحاب. و إنّما نقل القول به عن بعض العامّة، بناءً علی أنّ الظاهر مالکیۀ المال فی الجملة قلیلاً کان أو کثیراً.

فإن أقام البیّنة المطّلعة علی خفیات أمره المراقبة له فی خلواته الواجدة له حال حصل له العلم بفقره و أشهد علی ما لم یکن نفیاً صرفاً، فیثبت الإعسار أیضاً. و إلّا، فیقبل قوله مع یمینه. لأنّه منکر وجود المال. و إن لم یحلف أیضاً فیحبس کالسابق.

ثمّ: فی لزوم الحلف أیضاً فی صورة إقامة البیّنة، خلاف. فظاهر الأکثر [ال-]عدم فی صورة إقامة البیّنة علی تلف المال. لأنّها شهادة علی الإثبات، دون مطلق الإعسار فإنّه أشبه بالإنکار، و الاحتمال لا یزول هنا مع البیّنة رأساً لورودها علی النفی. و عن التذکرة أنّه عکس، لأنّ بعد ثبوت تلف المال المعلوم فکأنّما یدّعی المدّعی الاخر، و ینکره. بخلاف الصورة الاُخری، فإنّه لا یبقی مجال للدعوی. و نَفَی الیمین فی موضعین (2)، لأنّ فیه کذباً للشهود، و لقوله علیه السّلام: «البیّنة علی المدّعی و الیمین علی من أنکر». و

ص: 256

التفصیل قاطعۀ للشرکة.

و الحقّ أن یقال: إن کان المدّعی معترفاً بعدم غیر المال، فلا ضرورة إلی الیمین بعد إقامة البیّنة علی تلفه. و إلّا فالیمین. لأنّ إقامة البیّنة علی تلف مال خاصّ، لا تدلّ علی عدم مطلقه. و أمّا فی صورة إقامة البیّنة علی مطلق الإعسار (سواء کان الدعوی مالاً أو کان بلا مال أصلاً) فلا دلیل علی لزوم الیمین یعتمد علیه. و إن أنکر المدّعی علیه؛ فلا یخلو إمّا أن یکون الحاکم عالماً بالحال، أو لا، فإن کان عالماً بالحال؛ فالمعروف من مذهب الأصحاب (المدّعی علیه الإجماع من فخر المحقّقین، بل السیّد المرتضی أیضاً) أنّ الإمام الأصل یحکم بعلمه لأنّ علمه و عصمته مانعان عن تطرّق التهمة (1) و الغلط. و یدلّ علیه الأدلّة الآتیة أیضا. و أمّا غیره فالأشهر الأظهر بینهم أیضاً ذلک. و السیّد ادّعی علیه الإجماع فی الانتصار و اعترض علی [نفسه] (2) فی دعوی الإجماع بأنّ ابن الجنید یذهب إلی عدم جواز الحکم بعلمه فی شیئ من الحقوق، و لا الحدود. و أجاب بأنّ إجماع الإمامیّة متقدّم علیه و [هو] متأخّر عنه، و إنّما عوّل ابن الجنید علی الرأی و الاجتهاد و

ص: 257

خطائه ظاهر.

و فهم بعض الأصحاب (مثل ابن فهد، و الشهید الثانی) عن سوق کلام السیّد، أنّه لا یجوّز (1) حکم الإمام الأصل بعلمه أیضاً. و هو غیر معلوم سیّما مع ملاحظة نقله عنه (2) فی آخر کلامه الفرق بین علم المعصوم و غیره من الحکّام، و جوابه عنه.

و کیف کان؛ فالأقوی هو المشهور من جواز الحکم بالعلم مطلقا. ثمّ إنّ فی مقابلۀ هذین الإطلاقین (3)، تفصیلات شتّی، أکثرها من العامّة. و ذهب ابن إدریس و ابن حمزة إلی جوازه فی حقوق الناس دون حقوق اللّه، [لابتنائها] علی التخفیف. و نقل عن ابن الجنید فی کتابه الأحمدی عکس قول ابن إدریس. و لا شاهد له من الأدلّة.

و الذی یدلّ علی المشهور (مضافاً إلی الإجماع المنقول، و أنّه یستلزم ترک إقامة المعروف و إزاحة المنکر غالباً) العمومات الواردة فی الحدود؛ مثل قوله تعالی «السّارِقُ وَ السّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَیْدِیَهُما» (4). و «الزّانِیَةُ وَ الزّانِی فَاجْلِدُوا کُلَّ واحِدٍ مِنْهُما مِائَةَ جَلْدَة» (5) و نحوهما. فإنّ الألفاظ أسامی للامور النفس الأمریة، فشمولها لما علم اتّصاف ذوات موصوفاتها بها، أوضح من غیرها. و قد یتمّ الدلیل بالأو لویة بالنسبة إلی حقوق الناس. و فیه تأمّل. و [اَ]تمّه السیّد فی الانتصار بعدم القول بالفصل فقال: «إنّ أحداً من الامّة لم یجزه فی الحدود دون الأموال». و کأنّه لم [یعتن] (6) هنا أیضاً بقول ابن الجنید فی کتابه علی ما نقلنا عنه.

ص: 258

و الأولی فی إثبات العموم، أن یثبت بعدم القول بالفصل، مع ملاحظة الحکم فی ما توقّف علیه الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر.

و بالجملة: ترک العمل بالعلم و متابعة الجهل أو إیقاف الأحکام و تعطیلها، خلاف المأنوس فی طریقة العقل و الشرع.

و احتجّ المانع مطلقا؛ بما رواه العامّة عنه (صلّی اللّه علیه و آله) فی قضیة الملاعنة: «و لو کنت راجماً من غیر بیّنة لرجمتها».

و بأنّ فیه تهمة و تزکیة للنفس.

و الجواب عن الأوّل، ضعف السند. و الظاهر أنّ هذا الاستدلال أیضاً منهم، فلا یمکن الاستشهاد بهذا الاستدلال للمانعین مطلقا، علی وجود القائل منّا بمنع عمل المعصوم بعلمه أیضاً، کما وقع من ابن فهد(ره) (1) حیث قصد بذلک، الردّ علی فخر المحقّقین فی دعواه الإجماع (2) علی جواز عمل المعصوم بعلمه. کالاستشهاد بمحاجّة السیّد مع ابن الجنید بالأخبار الدالّة علی حکم الإمام(علیه السلام) بعلمه، علی کون ابن الجنید قائلاً بالمنع مطلقا، لأنّ المفهوم من تلک الأخبار أنّ مجرّد العلم مجوّز للحکم لا خصوصیّة علمهم(علیه السلام) من حیث هو فینافی دعوی الإجماع.

و عن الثانی: بمنع حرمة التعریض بمثله. کما فی ما لو حکم بالبیّنة أیضاً.

ص: 259

و عن الثالث: بأنّ التزکیة یحصل بنفس التولیة، لا بإمضاء الحکم. مع أنّه معارض بالصور المستثنات عند المانعین أیضاً، کما سیأتی.

فإن قیل: یدلّ علی المنع، الأخبار القائلة بأنّ «البیّنة علی المدّعی و الیمین علی من أنکر»، فأوجب الیمین علی المدّعی. فکیف یکفی الحاکم بمجرّد العلم؟

قلنا: مدلول هذه الأخبار، أنّ کلّ بیّنة علی المدّعی، لا أنّ کلّ مدّع یجب علیه البیّنة. و أیضاً الظاهر منها أنّها فی صورة الجهل بالواقعة. فالبیّنة شأنها التبیین و لا تبیین فی المبیّن.

ثمّ إنّ المانعین قد استثنوا من ذلک تزکیة الشاهد و جرحه، للزوم التسلسل إن لم یعتبر علمه فی الأوّل (1)، و الدور [فی الثانی] (2). اَن اعتبروا الإقرار فی مجلس القضاء و إن لم یسمعه غیره. و العلم بخطاء الشهود و کذبهم. و تعزیر من أساء الأدب فی مجلسه و إن لم یعلم غیره. لإقامة القضاء. و نقل فی الدروس عن بعضهم خامساً و هو أن یعلم و یشهد آخر معه، فإنّه لا ینقص عن شاهد.

ثمّ إذا قلنا بالعمل بالعلم: فلا یجوز طلب البیّنة إن فقدها المدّعی. و إن وجدها و طلبها رفعاً للتهمة، فالأظهر عدم جواز الإلزام. سیّما إذا کان ذلک مفوّتاً لحقّه؛ کما إذا ظهر الجرح فی البیّنة بعد الإقامة.

و لو ادّعی المدّعی حکم الحاکم؛ لو کان متذکّراً له، فیمضیه. و لیس هذا من باب الحکم بالعلم. و لو لم یتذکّر فلا یمضی إلّا إذا أقام البیّنة علی ذلک؟ ففیه خلاف؛ فعن المبسوط «أنّه لا یقبل الشهادة علی نفسه، عندنا و عند جماعة. و قال یسمع الشهادة علی فعل نفسه و یمضیه. [و الاول اقوی، لانّه لو شهد بشیئ ثم نسیه فقامت البیّنۀ عنده

ص: 260

انّه شهد به، لم یشهد بذلک ما لم یذکره. و لا یرجع الی قول غیره فی شهادۀ نفسه. کذلک فی الحکم]» (1). و الأقوی ما ذهب إلیه جماعة المتأخّرین من قبول الشهادة و إمضاء الحکم. لعموم ما دلّ علی قبول البیّنة. و یؤیّده أنّه لو قامت البیّنة عند حاکم آخر، یمضیه بلا خلاف، و جواز الروایة عن الراوی الذی نسی الروایة أصلاً و رأساً، بل یجوز روایة الناسی عن الراوی عنه عن نفسه.

و حجّة الشیخ قیاس مع الفارق، لاشتراط العلم فی الشهادة. و معارض بقیاسه بحاکم آخر، فإنّ الظاهر عدم الفرق بینه و بین حاکم آخر. و ما یقال: إنّه یمکن فی حقّه التذکّر لفعل نفسه، بخلاف القاضی الآخر، فیجب أن یتوقّف و لا یمضی حتّی یحصل التذکّر. فمدفوع بأنّه قد لا یتذکّر و یفوت حقّ المدّعی. و قد یتذکّر قاضی آخر إذا تأخّر و تأمّل. مع أنّ الظنّ یکفی.

و أمّا لو وجد الحکم مکتوبا بخطّه؛ فهل یقوم هذا مقام البیّنة لو لم یحصل العلم و التذکّر-؟ قالوا لا یحلّ له أن یحکم به و إن اَمن التزویر. لإمکان التذکّر فیحصل العلم. و لأنّه کالشهادة فإنّها لا یجوز بمثله. کما ورد فی الأخبار؛ إلّا أنّ فی بعضها «لا تشهد بشهادة لا تذکرها فإنّه من شاء کتب کتاباً و نقش خاتماً» (2). و فی بعضها «الرجل یشهدنی علی الشهادة، فأعرف خطّی و خاتمی و لا أذکر من الباقی قلیلاً و لا کثیراً، قال: و قال لی إذا کان صاحبک ثقة و معک رجل ثقة فاشهد له» (3). و یظهر منها أنّ المنع فی غیرهما من الأخبار، لخوف التزویر و احتمال السّهو و الغفلة. فعلی هذا لو جزم بعدم المذکورات، فیجوز الحکم. کما یظهر من المحقّق الأردبیلی(ره) أیضاً.

ص: 261

و الحاصل: أنّ العلم، اِمّا یحصل اوّلاً بما فی نفس الأمر، أو بواسطة ما یستلزمه. و لذلک استدلّ الأصحاب علی جواز القضاء بالعلم بالأخبار الّتی دلّت علی قضا علیّ(علیه السلام) للنبی(صلی الله علیه و آله) معلّلاً ب- «انّا نصدّقک بالجنّة و النار و غیرها، فکیف لا نصدّقک فی ما تدّعی» (1). فالعلم حصل باعتبار العصمة، لا باعتبار العلم بوقوع الواقعة بخصوصها.

و إن لم یکن الحاکم عالماً بالحال بوجه، فإن علم المدّعی أنّه موضع المطالبة بالبیّنة حینئذ، فیختار الحاکم بین السکوت و بین أن یسئل عنه عن البیّنة. و إن لم یعلم بذلک، فعلی الحاکم أن یعلمه بذلک. فإن قال لا بیّنة لی، فیعرّفه أنّ له علی المدّعی علیه، الیمین. و لا یجوز تحلیفه إلّا بعد سؤال المدّعی، بلا خلاف ظاهر بینهم. لأنّه حقّه، فقد یتعلّق غرضه ببقاء الدعوی لتذکّر البیّنة، و نحو ذلک. فإن تبرّع المنکر به، أو أحلفه الحاکم بدون إذنه، لیبقی و إن کان لا یصحّ إلّا بإذن الحاکم أیضاً، لأنّه وظیفته.

فإذا حلف صحیحاً، فیسقط منه الدعوی فی الدنیا. و یجب علیه إبراء الذمّة بینه و بین الله. و کذلک المدّعی لا یجوز له المطالبة و لا المقاصّة بماله، کما کان له قبل التحلیف. و لا العود فی الدعوی، و لکن یبقی حقّه فی ذمّته إلی یوم القیامة. و لم ینقلوا فی ذلک خلافا. بل نقل علیه اتّفاق المسلمین. و الأخبار متظافرة بما ذکر و سیأتی جملة منها.

و لو أقام بیّنة بعد التحلیف، ففی سماعها و عدمه أقوال: ثالثها (2) السماع، إلّا مع اشتراط المنکر سقوط الحقّ بالحلف. و رابعها السماع مع عدم علمه بها أو نسیانها.

الأوّل للشیخ فی موضع من المبسوط، و الثانی له فی الخلاف مدّعیاً علیه الوفاق. و هو قول الأکثر. و الثالث للمفید و ابن البراج و ابن حمزة. و الرابع للشیخ فی موضع

ص: 262

آخر من المبسوط، و لأبی الصلاح و ابن إدریس. و مال إلیه فی الخلاف بعد ترجیحه قول الأکثر. و قول الأکثر هو الأقوی عندی. للإجماع المنقول عن الشیخ، و الأخبار الکثیرة الدالّة صریحاً و ظاهراً بالإطلاق، أو بسبب ترک الاستفصال؛ مثل ما رواه الصدوق فی الصحیح، عن عبد اللّه بن أبی یعفور: «عن أبی عبد اللّه(علیه السلام)، قال: إذا رضی صاحب الحقّ بیمین المنکر لحقّه، فاستحلفه، فحلف أن لا حقّ له قبله، ذهبت الیمین بحقّ الدعوی، و لا دعوی له. قلت: و إن کانت له بیّنة عادلة؟ قال: نعم و إذا قام بعد ما استحلفه باللّه، خمسین قسامة، ما کان له حقّ. فإنّ الیمین قد أبطلت کلّما ادّعاه قبل ممّا استحلفه علیه» (1) و « قال رسول اللّه(صلی الله علیه و آله): من حلف لکم علی حق فصدّقوه. و من سألکم باللّه فأعطوه. ذهبت الیمین بدعوی المدّعی و لا دعوی له» (2): و روی أیضاً: «عن رسول الله(صلی الله علیه و آله): من حلف فلیصدّق. و من حلف له باللّه فلیرض. و من لم یرض فلیس من اللّه» (3). و عن خضر بن عمرو النخعی: «عن الصادق(علیه السلام): فی الرجل یکون له علی رجل مال فیجحده، قال: إن استحلفه فلیس له أن یأخذ منه بعد الیمین شیئاً» (4) الحدیث. و فی الکافی و التهذیب عن عبد اللّه بن وَضَّاح: «ٍقَالَ کَانَتْ بَیْنِی وَ بَیْنَ رَجُلٍ مِنَ الْیَهُودِ مُعَامَلَةٌ فَخَانَنِی بِأَلْفِ دِرْهَمٍ فَقَدَّمْتُهُ إِلَی الْوَالِی فَأَحْلَفْتُهُ فَحَلَفَ وَ قَدْ عَلِمْتُ أَنَّهُ حَلَفَ یَمِیناً فَاجِرَةً فَوَقَعَ لَهُ بَعْدَ ذَلِکَ عِنْدِی أَرْبَاحٌ وَ دَرَاهِمُ کَثِیرَةٌ فَأَرَدْتُ أَنْ أَقْتَصَّ الْأَلْفَ دِرْهَمٍ الَّتِی کَانَتْ لِی عِنْدَهُ وَ أَحْلِفَ عَلَیْهَا فَکَتَبْتُ إِلَی أَبِی الْحَسَنِ(علیه السلام) فَأَخْبَرْتُهُ أَنِّی قَدْ أَحْلَفْتُهُ فَحَلَفَ وَ قَدْ وَقَعَ لَهُ عِنْدِی مَالٌ فَإِنْ أَمَرْتَنِی أَنْ آخُذَ مِنْهُ الْأَلْفَ دِرْهَمٍ الَّتِی حَلَفَ عَلَیْهَا فَعَلْتُ فَکَتَبَ لَا تَأْخُذْ

ص: 263

مِنْهُ شَیْئاً إِنْ کَانَ ظَلَمَکَ فَلَا تَظْلِمْهُ وَ لَوْ لَا أَنَّکَ رَضِیتَ بِیَمِینِهِ فَحَلَّفْتَهُ لَأَمَرْتُکَ أَنْ تَأْخُذَ مِنْ تَحْتِ یَدِکَ وَ لَکِنَّکَ رَضِیتَ بِیَمِینِهِ (وَ قَدْ ذَهَبَتِ) الْیَمِینُ بِمَا فِیهَا فَلَمْ آخُذْ مِنْهُ شَیْئاً وَ انْتَهَیْتُ إِلَی کِتَابِ أَبِی الْحَسَنِ(علیه السلام)» (1). إلی غیر ذلک من الأخبار الدالّة علی أنّ الیمین مسقطة للحقّ.

حجّة المفید(ره) (علی ما ذکره فی الخلاف): أنّ کلّ حالۀ یجب علیه الحقّ بإقراره، فیجب علیه بالبیّنة کما قبل الیمین.

و فیه: أنّ الفارق موجود، لأنّ الإقرار تمام العلّة فی ثبوت الحقّ. بخلاف البیّنة، فانّها لا یثبت الحقّ إلا بالحکم. مع أنّ الظاهر أنّه لا خلاف فی ثبوته هنا بالإقرار. فلعلّ الإجماع کان هو الفارق. و کیف کان؛ فمع وجود الأخبار سیّما صحیحة عبد اللّه بن أبی یعفور، لا مجال للتأمّل فی عدم السماع.

و أمّا وجه القول الرابع: فلعلّه أنّ المنصرف من الأدلّة هو إسقاط الحقّ، إذا کان یزعم المدّعی عدم البیّنة و یُحلفه بمظنّة العجز عن الإثبات.

و وجه القول الأوّل: إطلاقات سماع البیّنة. و الأخبار یدفعها. و یظهر من ذلک، الحکم فی الشاهد الواحد مع الیمین. بل عدم السماع هنا أولی.

أمّا لو کذّب نفسه بعد الحلف: فیحلّ المطالبة و المقاصّة. بلا خلاف ظاهر بینهم. لعموم «إقرار العقلاء علی انفسهم جایز»، و ما دلّ علی جواز المقاصّة. فیخصّص ما دلّ علی السقوط، به.

و إن لم یحلف المدّعی علیه و ردّ الیمین علی المدّعی: فیجوز بلا خلاف ظاهر بینهم، و یدلّ علیه الأخبار، و سیجیئ بعضها. فإن حلف فیستحقّ المدّعی أخذ الحقّ بلا

ص: 264

خلاف بینهم. و یدلّ علیه الأخبار؛ مثل روایة أبان بن عثمان عن رجل: «عن أبی عبد اللّه(علیه السلام) فی الرجل یدّعی علیه الحقّ و لیس لصاحب الحقّ بیّنة، قال: یستحلف المدّعی علیه، فإن أبی أن یحلف و قال: أنا أردّ الیمین علیک لصاحب الحقّ، فإنّ ذلک واجب لصاحب الحقّ أن یحلف و یأخذ ماله» (1). و روایة یونس عن [من رواه] (2): «قَالَ: اسْتِخْرَاجُ الْحُقُوقِ بِأَرْبَعَةِ وُجُوهٍ: بِشَهَادَةِ رَجُلَیْنِ عَدْلَیْنِ- فَإِنْ لَمْ یَکُونَا رَجُلَیْنِ فَرَجُلٌ وَ امْرَأَتَانِ- فَإِنْ لَمْ تَکُنِ امْرَأَتَانِ فَرَجُلٌ وَ یَمِینُ الْمُدَّعِی- فَإِنْ لَمْ یَکُنْ شَاهِدٌ فَالْیَمِینُ عَلَی الْمُدَّعَی عَلَیْهِ- فَإِنْ لَمْ یَحْلِفْ وَ رَدَّ الْیَمِینَ عَلَی الْمُدَّعِی- (فَهِیَ وَاجِبَةٌ) عَلَیْهِ أَنْ یَحْلِفَ وَ یَأْخُذَ حَقَّهُ- فَإِنْ أَبَی أَنْ یَحْلِفَ فَلَا شَیْ ءَ لَهُ» (3). و ضعف الروایتین (بالإرسال و الوقف) غیر مضرّ. لانجبارهما بالعمل.

و إن حلف المدّعی ثمّ بذل المنکر الیمین فلا حقّ له. و ادّعی علیه (4) الإجماع فی المسالک (5). و إن بذلها بعد الردّ و قبل حلف المدّعی؛ فعن الشیخ العدم إلّا برضاء المدّعی. و لا یبعد ترجیح الجواز، لأنّه فی معنی الإباحة لا الإبراء. و الأصل بقاء الحقّ.

و الإشکال هیهنا فی مقامین: الأوّل: إنّهم استثنوا من الحکم الأوّل مواضع؛ قال المحقّق الأردبیلی(ره): «و الظاهر أنّه یکون فی موضع ثبوت الحقّ بذلک للمدّعی نفسه و یکون ممّا جاز له الیمین. فلا یمین علی المدّعی إذا کان وکیلاً و إن علم المدّعی ا. و لکن یحتمل أن یطلب المدّعی علیه، توقّف الخصومة إلی أن یحضر المدّعی لیردّ علیه الیمین.

ص: 265

کما فی وکیل المدّعی علیه. فتأمّل. و کذا لا یمین علیه (1) إذا ادّعی الظنّ. کما مرّ. و کذا لا یمین علی وصیّ الأیتام إذا ادّعی، بل علی أولیائهم مطلقا. و کذا علی الوصیّ إذا ادّعی حجّاً أو خمساً أو زکاةً و نحو ذلک فی ذمّة المیّت مع کونه وصیّاً، فأنکر الوارث ذلک و ردّ الیمین علی الوصیّ. و غیر ذلک من الصور. هکذا قالوه و لیس ببعید. و حینئذ یلزم المدّعی علیه، علی تقدیر الإنکار، إمّا دفع حق المدّعی أو الیمین. و قال فی شرح الشرایع: إن کان الوارث یتیماً، أخّر حتّی یبلغ و یرشد. و فیه تأمّل، لاحتمال وجوب الإخراج علی الولیّ بعد علمه بذلک. إلّا أن یکون مقصوده لحوق ضمانه علی تقدیر انکار الیتیم بعد ذلک. فتأمّل». انتهی کلامه رفع مقامه.

و الدلیل علی ما قالوه: أنّ الأصل عدم الردّ. و الحدیث المشهور الدالّ علی أنّ «البیّنة علی المدّعی و الیمین علی من أنکر» دالّ علیه. و [الروایتان] (2) المتقدّمتان لا تدلّان إلّا علی جواز الردّ علی صاحب الحقّ حینئذ، و هؤلاء لیسوا بصاحب الحقّ حقیقةً. و بالجملة؛ ثبوت الیمین علی المدّعی، لا دلیل علیه إلّا فی ما کان صاحب الحقّ.

الثانی: إنّ یمین المدّعی حینئذ؛ هل هی بمنزلة البیّنة؟ أو إقرار المدّعی علیه؟ فیه قولان، اختار ثانیهما فی التحریر قال «هو کإقرار الخصوم، لا البیّنة. فلا یثبت فی حقّ غیر الحالف. و رجّحه الشهیدان أیضاً فی الدروس و شرح اللمعة. و مال إلیه المحقّق الأردبیلی(ره). قال فی الدروس: «و الفائدة فی مثل إنکار الوکیل العیب و نکوله عن الیمین. فیحلف المدّعی. فإن جعلناها کالبیّنة، ردّه علی الموکّل. و إن جعلناه کالإقرار فلا» (3). انتهی. و یتفرّع علی ذلک فروع کثیرة اُخر متفرّقة فی أبواب الفقه؛ منها وجوب

ص: 266

الحقّ بفراغ المدّعی عن الیمین لو قلنا بکونها من باب الإقرار. و توقّفه علی حکم الحاکم لو جعلناها من باب البیّنة. و منها ما لو أقام المدّعی علیه، بیّنةً علی ردّ المال و الإبراء بعد حلف المدّعی؛ فعلی الأوّل تسمع لکونه من باب «تعارض البیّنتین». و علی الثانی لا تسمع لأنّها مکذّبة لقوله.

و ما قیل فی توجیه الأوّل؛ هو إنّه حجّة للمدّعی کالبیّنة، فیکون بمنزلتها. و فی توجیه الثانی؛ إنّ ثبوت الحقّ حصل من جهة المدّعی علیه، فیکون کإقراره، و بأنّ ظاهر حاله فی النکول هو تکذیب نفسه فی الإنکار.

و کلا الوجهین ضعیفان و إن کان الأوّل أضعف. فالأولی جعل ذلک أصلاً برأسه و الرجوع فی تلک الفروع، إلی مقتضی الأدلّة الخارجة. کما اختاره المحقّق الأردبیلی(ره) و تبعه صاحب الکفایة. فنقول بسقوط الدعوی فی هذه الفروع بیمین المدّعی. و التوکیل، لردّ [الیمین] (1) علی الموکّل إن کان مطلقا، أو فی ردّ الحلف. فلا یضرّه کون الإقرار لا یسمع علی الغیر. لما دلّ الأخبار علی أنّ المدّعی یأخذ الحقّ بعد الیمین المردودة. و کذلک الفرعان الآخران، فإن توقّف ثبوت الحقّ بحکم الحاکم بعد البیّنة إنّما هو ثابت بالدلیل مثل الإجماع و إلّا فمقتضی الأدلّة [و الأخبار] (2) ثبوت الحقّ من دون شرط آخر. فالذی دلّت الأخبار أنّ الیمین المردودة مثبتة لحقّ المدّعی و مسقطة للدعوی. فإثبات [توقفه] (3) علی أمر آخر، دونه خرط القتاد.

و یظهر ممّا ذکر، الکلام فی الفرع الأخیر، فإنّ بناء المدّعی علیه حین ردّ الیمین، علی أنّ الحقّ و الدعوی إنّما هو فی اشتغال الذمّة بالحقّ بالفعل، و عدمه. و المدّعی کان یدّعیه

ص: 267

و هو ینکر، و بعد ردّ الیمین ثبت حقّ المدّعی بالفعل و ألزمه المنکر بسبب الردّ. فسقط مورد الدعوی، فلا مورد للبیّنة حینئذ و لا تعارض بین البیّنتین.

و إن امتنع المدّعی و لم یحلف، سئل الحاکم عن سبب الامتناع. فإن لم یذکر السبب، أو ذکر أنّی لا أحلف لأنّ الیمین مکروهة إذ ترکها محبوب. فیسقط حقّه مطلقا، و لا یجوز له استیناف الدعوی و لا مطالبته و لا مقاصّته. کما لو حلف المدّعی علیه.

و قیل: یسقط فی هذا المجلس فقط. و إطلاق الأخبار یدفعه؛ مثل صحیحة محمّد بن مسلم: «عن أحدهما(علیه السلام): فِی الرَّجُلِ یَدَّعِی وَ لَا بَیِّنَةَ لَهُ قَالَ یَسْتَحْلِفُهُ فَإِنْ رَدَّ الْیَمِینَ عَلَی صَاحِبِ الْحَقِّ فَلَمْ یَحْلِفْ فَلَا حَقَّ لَهُ» (1). و روایة عُبَیْدِ بْنِ زُرَارَةَ: «عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) فِی الرَّجُلِ یُدَّعَی عَلَیْهِ الْحَقُّ وَ لَا بَیِّنَةَ لِلْمُدَّعِی قَالَ یُسْتَحْلَفُ أَوْ یَرُدُّ الْیَمِینَ عَلَی صَاحِبِ الْحَقِّ فَإِنْ لَمْ یَفْعَلْ فَلَا حَقَّ لَه» (2). و روایة أبان عن جمیل (و الظاهر أنّه ابن عثمان و طریق الصدوق إلیه صحیح) (3): «عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) قَالَ: إِذَا أَقَامَ الْمُدَّعِی الْبَیِّنَةَ فَلَیْسَ عَلَیْهِ یَمِینٌ وَ إِنْ لَمْ یُقِمِ الْبَیِّنَةَ فَرَدَّ عَلَیْهِ الَّذِی ادُّعِیَ عَلَیْهِ الْیَمِینَ فَأَبَی فَلَا حَقَّ لَهُ» (4). و مثله روی فی الکافی فی الحسن، عن أبان، عن رجل عنه علیه السّلام (5). و روایة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه، و سیجیئ و تؤدّی مؤدّاها. و روایة أبی العبّاس فی الکافی و التهذیب (6). و قد

ص: 268

مرّ روایة یونس (1).

و هناک قول آخر، اختاره الشهیدان و قبلهما العلّامة فی التحریر، و هو السقوط مطلقا إلّا أن یأتی ببیّنة. و کذا قال فی التحریر: «المدّعی إن نکل عن الیمین المردودة و قال لا أحلف، فهو کحلف المدّعی علیه. و لا یمکن العود إلی الیمین بعد ذلک، بل لا تسمع دعواه إلّا ببیّنة» (2). انتهی.

و إن طلب الإمهال لتذکر الحساب: فالظاهر من الشهید الثانی فی شرح اللمعة أنّ القول ینحصر فی اثنین، و أنّ استثناء البیّنة هو القول المشهور. قال فی شرح قول المصنف: «فإن امتنع، سقطت دعویه» قال: «فی هذا المجلس قطعاً و فی غیره علی القول المشهور إلّا أن یأتی ببیّنة» (3). انتهی.

و الأظهر ما ذکرنا. و الظاهر أنّ نظر من استثنی صورة وجود البیّنة، الی أنّ المراد من قولهم علیهم السّلام فی تلک الروایات: «و لا بیّنة له»، نفی البیّنة فی نفس الأمر. و هو بعید. بل الظاهر منها عدم إمکان إقامة البیّنة حال الحکم سواء علم بوجودها و لا یمکنه الإقامة، أو لم یعلم حینئذ بوجودها، لنسیان أو غیره، أو لعدمها أصلاً. و روایة جمیل ظاهر فی ما ذکرنا. و قد مرّ نظیره فی إقامة البیّنة بعد تحلیف المدّعی و إن ذکر سبباً للامتناع مثل أن یقول «لا أحلف، لعلّی أتذکّر بیّنة» أو «لأنّ لی بیّنة فمستحضر» أو «أسئل الفقهاء» أو «أنظر فی الحساب» و نحو ذلک، قال فی المسالک: «تُرک و لم یبطل حقّه من الیمین» (4). و استشکل فی ذلک المحقّق الأردبیلی(ره) و تبعه صاحب الکفایة أیضا،

ص: 269

لعموم الأدلّة. و ظاهر عبارة التحریر المتقدّمة أیضاً عدم الإمهال و عدم سماع الدعوی.

ثمّ علی تقدیر الإمهال: فهل یقدّر أم لا؟-؟ فیه وجهان. استجود فی المسالک الثانی. لأنّ الیمین حقّه و له تأخیره إلی أن یشاء، کالبیّنة. بخلاف المدّعی علیه، فإنّه لا یمهل إذا استمهل، لأنّ الحقّ فیه لغیره بخلاف تأخیر المدّعی فإنّه لو أخّر حقّه یقبل إذا کان له عذر مسموع (1).

أقول: و لا یبعد أن یقال: المتبادر من تلک الأخبار، أنّه إذا لم یحلف المدّعی آبیاً عنها، فلا حقّ له. و المستمهل المعذ[و]ر لا یقال له «أبی عن الحلف». فیبقی تحت الأصل و الاستصحاب. و لا یسقط حقّه. فما ذکره المحقّق الأردبیلی(ره) من أنّ «مظهر العذر مندرج تحت دلالة هذه الأخبار، و أنّ ما ذکره فی المسالک من عدم بطلان حقّه، إن کان إجماع فلا بأس. و إلّا فهو محل تأمّل». فیه تأمّل، فتأمّل. و ممّا ذکرنا یظهر وجه ترجیح ما رجّحه(ره) من الوجهین فی تقدیر الإمهال و عدمه.

و لو امتنع المدّعی علیه، من الیمین و لم یردّ؛ قالوا: فیقول الحاکم له: «إن حلفت و إلّا جعلتک ناکلاً». و یستحبّ تثلیث ذلک، کما صرّح به فی الشرائع (2). قال المحقّق الأردبیلی(ره) و ینبغی أن یضمّ إلیه «أو رددتها إلی المدّعی». و هو کذلک. و علی القول بردّ الیمین، یزید بعد قوله «و إلّا جعلتک ناکلاً». کما فی الدروس (3) و شرح اللمعة (4). و یظهر ممّا نقل عن المبسوط و الدروس أنّ المرّة الاولی واجبة، و دلیلها غیر مذکور فی

ص: 270

ما حضرنی من کلامهم و أختیارهم (1).

ثمّ إن حلف [المنکر] أو ردّ الیمین علی المدّعی، فقد تقدّم حکمه. و إن لم یحلف و لم یردّ، فهل علی الحاکم أن یردّ الیمین علی المدّعی و یعمل علی مقتضاه؟ أو یقضی علیه بالنکول؟ فیه قولان؛ فعن الصدوقین (و المفید و الشیخ فی النهایة و سلار و أبی الصلاح و ابن البراج فی الکامل) القضاء بالنکول. و هو مذهب المحقّق و الشهید فی شرح القواعد. و عن ابن الجنید و ابن حمزة و ابن إدریس و الشیخ فی المبسوط و الخلاف، و ابن البرّاج، و العلّامة و الشهید، أنّه یردّ الحاکم الیمین علی المدّعی. و العلّامة بعد ما اختار هذا القول فی المختلف، قال: إنّ الجمهور نقلوه مذهباً لعلیّ علیه السّلام».

احتج الأو لون بوجوه: الأوّل: الخبر المشهور بین الخاصّة و العامّة «البیّنة علی المدّعی و الیمین علی من أنکر». فإنّ المتبادر منه اختصاص کلّ منهما بما عُیّن له. و التفصیل قاطع للشرکة. خرجنا عنه فی ما دلّ الدلیل علیه؛ مثل ما لو وجب الیمین بالردّ من المنکر. و مثل تعارض البیّنتین، و غیر ذلک.

و ما یقال: إنّ المتبادر من الروایة أنّ الثابت بأصل الشرع، هو أنّ «البیّنة علی المدّعی و الیمین علی المدّعی علیه، و هو لا ینافی ثبوت الیمین علی المدّعی بسبب الردّ. فلا یثبت من الروایة القضاء بالنکول بمجرّد عدم الحلف».

ففیه: أنّ الروایة مطلقة، و الأصل عدم تقییدها بکون ذلک بأصل الشرع، أو غیره. إلّا أن یثبت بدلیل، کما فی صورة ردّ المدّعی علیه بنفسه. سلّمنا؛ و لکن یکفی ذلک ایضاً، إذ مقتضی ثبوت ذلک بأصل الشرع أیضاً أنّه لا یجوز الخروج عنه إلّا بدلیل. و الکلام إنّما

ص: 271

هو فی الدلیل.

و ما یقال: إنّ دلیله أنّ [الحاکم] (1) یردّ ذلک نیابةً عن المدّعی علیه، حیث یأبی عن الحلف و یوقف الأمر علی حالة الفساد، لأجل رفع الفساد. کما ینوب عن المماطل فی بیع ماله لأجل أداء الدین.

ففیه: أنّ ذلک یتمّ إن بقی النزاع بحاله و أثّر استقصاء المنکر فی ذلک. و هو ممنوع. لأنّ مقتضی الروایة، أنّ البینة و الیمین، واقعتان للدعوی، مثبتان للحقّ. فإنّ معنی الروایة أنّ البیّنة التی هی مذکورة فی الأخبار و مجعولة من مخرجات الحقّ، إنّما هی وظیفة المدّعی فی ما یُثبت حقّه. و الیمین التی مذکورة فیها، إنّما هی وظیفة للمنکر، فبفعلها [سقط] مطلب المدّعی من المنفی، و بترکها یثبت حق المدّعی و بقی الباقی (2).

الثانی: صحیحة محمّد بن مسلم، رواه الصدوق و الشیخ: «قال: قَالَ سَئلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) عَنِ الْأَخْرَسِ کَیْفَ یَحْلِفُ إِذَا ادُّعِیَ عَلَیْهِ دَیْنٌ (وَ أَنْکَرَهُ) وَ لَمْ یَکُنْ لِلْمُدَّعِی بَیِّنَةٌ؟» الی ان قال: «کَتَبَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ(علیه السلام) وَ اللَّهِ الَّذِی لَا إِلَهَ إِلَّا هُو» الی قوله «إِنَّ فُلَانَ بْنَ فُلَانٍ الْمُدَّعِیَ لَیْسَ لَهُ قِبَلَ فُلَانِ بْنِ فُلَانٍ أَعْنِی الْأَخْرَسَ، حَقٌّ وَ لَا طِلْبَةٌ بِوَجْهٍ مِنَ الْوُجُوهِ، وَ لَا بِسَبَبٍ مِنَ الْأَسْبَابِ، ثُمَّ غَسَلَهُ، وَ أَمَرَ الْأَخْرَسَ أَنْ یَشْرَبَهُ، فَامْتَنَعَ، فَأَلْزَمَهُ الدَّیْنَ» (3). و ظاهره أنّه لم یردّ الیمین علی المدّعی، کما یدلّ علیه کلمة الفاء أیضاً. و ما یقال: من أنّ المراد لعلّۀ عدم سقوط الدین عنه و إن کان بسبب ردّ الیمین. فلا ریب أنّه خلاف الظاهر و لا یسار إلیه بلا دلیل و لا قائل بالفصل. فیطّرد فی غیر الأخرس. و ادّعی الإجماع علی عدم الفرق فی المسالک.

ص: 272

و ما یقال: إنّ القضاء بالنکول موقوف علی ترک الحلف و ترک الردّ علی المدّعی معاً، اتّفاقاً. و لیس فی الروایة ما یدلّ علی ترک الردّ. فکما یمکن تقدیر عدم الردّ، یمکن تقدیر الردّ علی المدّعی و حلفه. فیکون إلزام الدّین من جهة حلف المدّعی. و لا مرجّح لأحد التقدیرین.

ففیه؛ ما لا یحتاج إلی البیان. إذ لا ریب فی ظهور الروایة فی ترک کلیهما. مع أنّ المرجّح واضح، لأنّ تقدیر ترک الردّ مطابق للأصل و الظاهر معاً، بخلاف تقدیر الردّ علی المدّعی و حلفه، فإنّه مخالف لهما، بل لا یکاد یخطر فی البال و لا ینساق إلی الأفهام. مع أنّ الإطلاق کاف فی الاستدلال. و إنّما خرجنا فی صورة [ردّ] المنکر الیمین باختیاره، بالدلیل و بقی الباقی. مع أنّه مستلزم لتأخیر البیان عن وقت الحاجة.

[و ان قیل]: الحاجة إنّما هی إلی کیفیة حلف الأخرس، لا بیان الحکم فی الدعوی معه. فلا یلزم إلّا التأخیر عن وقت الخطاب. و هو جائز.

ففیه: أنّ الظاهر منها الحاجة إلی الثانی. و یؤیّده قول السائل «إذا اُدّعی علیه دین فأنکر و لم یکن للمدعی بیّنة» فإنّ معرفة کیفیة الحلف، لا یحتاج إلی ذکر هذه الامور.

و ما یقال: إنّ الروایة «قضیّة فی واقعة خاصّة». لا یوجب تخصیص الجواب. بل هو قرینة علی أنّه لا اختصاص له بالواقعة الخاصّة. و هذا واضح.

و أمّا ما یقال: إنّ المشهور لم یعملوا علیها فی کیفیّة الأخرس. بل اکتفوا بالإشارة (کما سیجیئ فی محلّه) فیحصل الوهن فیها بذلک. ففیه: أوّلاً أنّ ما ذکر أیضاً من أفراد الإشارة. سلّمنا؛ لکن الاعتماد فی الاستدلال علی دلالتها بأنّه بسبب الامتناع حکم علیه بإلزام الدین. و به یثبت المطلوب. و لا یضرّ خروج بعض أجزاء الخبر عن الحجیة لو سلّم کما قرّر فی محلّه.

ص: 273

الثالث: ما رواه المشایخ الثلاثة عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ: «قَالَ: قُلْتُ لِلشَّیْخِ» و فی الفقیه: یعنی موسی بن جعفر علیه السّلام: «خَبِّرْنِی عَنِ الرَّجُلِ یَدَّعِی قِبَلَ الرَّجُلِ الْحَقَّ (فَلَمْ تَکُنْ) لَهُ بَیِّنَةٌ بِمَا لَهُ قَالَ فَیَمِینُ الْمُدَّعَی عَلَیْهِ فَإِنْ حَلَفَ فَلَا حَقَّ لَهُ (وَ إِنْ رَدَّ الْیَمِینَ عَلَی الْمُدَّعِی فَلَمْ یَحْلِفْ فَلَا حَقَّ لَهُ) (وَ إِنْ لَمْ یَحْلِفْ فَعَلَیْهِ) وَ إِنْ کَانَ الْمَطْلُوبُ بِالْحَقِّ قَدْ مَاتَ فَأُقِیمَتْ عَلَیْهِ الْبَیِّنَةُ فَعَلَی الْمُدَّعِی الْیَمِینُ بِاللَّهِ الَّذِی لَا إِلَهَ إِلَّا هُوَ لَقَدْ مَاتَ فُلَانٌ وَ إِنَّ حَقَّهُ لَعَلَیْهِ فَإِنْ حَلَفَ وَ إِلَّا فَلَا حَقَّ لَهُ لِأَنَّا لَا نَدْرِی لَعَلَّهُ قَدْ أَوْفَاهُ بِبَیِّنَةٍ لَا نَعْلَمُ مَوْضِعَهَا أَوْ غَیْرِ بَیِّنَةٍ قَبْلَ الْمَوْتِ فَمِنْ ثَمَّ صَارَتْ عَلَیْهِ الْیَمِینُ مَعَ الْبَیِّنَةِ فَإِنِ ادَّعَی بِلَا بَیِّنَةٍ فَلَا حَقَّ لَهُ لِأَنَ الْمُدَّعَی عَلَیْهِ لَیْسَ بِحَیٍّ وَ لَوْ کَانَ حَیّاً لَأُلْزِمَ الْیَمِینَ أَوِ الْحَقَّ أَوْ یُرَدُّ الْیَمِینُ عَلَیْهِ فَمِنْ ثَمَّ لَمْ یَثْبُتِ الْحَقُّ » (1). و لیس فی الفقیه قوله(علیه السلام) «و إن لم یحلف فعلیه»، و فی موضعه «و إن ردّ الیمین علی المدّعی فلم یحلف فلا حقّ له» (2).

و العجب من المحقق الأردبیلی(ره)، أنّه أوّلَ قوله(علیه السلام) «و إن لم یحلف فعلیه»، بأنّ المراد عدم سقوط الحقّ، لا لزومه. و أیّده بقوله(علیه السلام) «و لو کان حیّاً لالزم.. الخ». و الظاهر أنّه جعل إلزام الحقّ کنایة عن إقراره و کلمة «یردّ» علی صیغة المجهول. و فیه: أنّ الظاهر إرادة القضاء بالنکول. فإنّ ملاحظة السیاق (سیّما ما سبق من قوله(علیه السلام): و إن لم یحلف فعلیه) أنّ المقام مقام الإنکار، کما یشعر به لفظ «الإلزام» أیضاً، و کلمة «یردّ» علی صیغة المعلوم، أو المجهول و نائب الفاعل هو المنکر، لا الحاکم. و أمّا احتمال کونها مصدراً، فهو منتف جزماً، لعدم قائل بإلزام المنکر الردّ. بل الخصم إنّما یقول بلزوم ردّ الحاکم. سلّمنا عدم الظهور، و لکن لا نسلّم ظهوره فی ما ذکره حتّی یکون مؤیّداً.

و کیف کان، فالروایة ظاهرة الدلالة. سیّما علی ما فی التهذیب. نعم؛ یمکن القدح فی

ص: 274

سندها (من جهة یاسین الضریر، لا من جهة محمد بن عیسی بن عبید (1). فإنّ الأظهر أنّه لا إشکال فیه)، و لکن عمل الجماعة بها فی هذا القدر، و عمل جلّهم، بل کلّهم علی سائر ما اشتملت علیه، مع تأییدها بالصحیحة المتقدّمة، و سائر الأدلّة، یکفی فی [انجبار] (2) ضعفها. سیّما مع ورودها فی الفقیه. مع أنّ الظاهر من الفاضل المجلسی(ره) أنّ کلّ من له من الصدوق طریق إلیه، ممدوح. و هو فی جملتهم. و عن السیّد الداماد؛ أنّ السند الذی هو فیه، قوی. مع أنّه قد یروی حماد عن حریز عنه. و هو من المقویّات.

و وجه الدلالة علی روایة الفقیه، هو الاعتماد علی مفهوم الشرط فی قوله(علیه السلام) «فإن حلف فلا حقّ له». و المتبادر من «الحقّ المنفی» هو حقّ (3) المدّعی. فالثابت فی المفهوم أیضاً هو ذلک.

و القدح فی الحدیث بسبب الاضطراب من أجل اختلاف النسخ، یدفعه ترجیح ما فی التهذیب لتعاضده بالکافی (4) فیرجّح علی الفقیه.

و ما یُقدح فیه من جهة مهجوریة إطلاقها، فیحتاج إلی تقدم قولنا «و لم یردّ الیمین علی المدّعی» بعد قوله «و إن لم یحلف». و هو لیس بأولی من تقدیر قولنا «و ردّ الیمین علی المدّعی فحلف». ففیه؛ ما قدمناه فی القدح علی الصحیحة السابقة. مع أنّ الإطلاق یکفی فی الاستدلال، و إنّما خرج صورة ردّ المنکر بنفسه الیمین علی المدّعی و نکوله، و بقی الباقی.

و أمّا القدح فی: أنّ فی الروایة إجمالاً من جهة مرجع ضمیر «علیه» لإمکان رجوعه

ص: 275

إلی المدّعی، و یکون فاعل الظرف هو الیمین. لا إلی المنکر و یکون فاعله الحقّ. أو رجوعه إلی المنکر و یکون المراد من الحقّ، الدعوی. لا المال فیکون کنایة عن عدم سقوطه.

ففیه: أنّه لا إجمال، و ما ذکر احتمال بعید لا ینساق إلی الأفهام الخالیة. لأنّ الکلام إنّما هو فی یمین المدّعی علیه و فی إثبات المال المدّعیا. لا مطلق الیمین و مطلق الحقّ.

احتجّ الآخرون بوجوه؛ أقویها روایة عبید بن زرارة المتقدّمة (1)، و فی طریقها القسم بن سلیمان و هو مجهول. و دلالتها غیر واضحة. فإنّ الظاهر أنّ فاعل «یردّ» هو المدّعی علیه، لمناسبته بضمیر «یستحلف» المقارن له، لا القاضی. کما فهموه. و أیضاً الأصل فی کلمة «أو» التخییر، لا الترتیب. و لا یتمّ الاستدلال إلّا بالترتیب. و ما ذکرنا یتمّ علی جعل کلمة «یردّ» مبنیّاً للمفعول أیضاً. و حسنة هشام بن سالم: «عن أبی عبد اللّه(علیه السلام) قال: یردّ الیمین علی المدّعی» (2). و دلالتها بالقضیۀ علی کون المراد وجوب الردّ مطلقا، لا جوازه من المدّعی علیه. و هو ممنوع، فتأمّل. و الإجماع المنقول عن الشیخ فی الخلاف؛ قال فی المسالک: «و هو من غرائب الاحتجاج مع مخالفته فی النهایة. و قد سبقه الصدوقان و المفید و أبی الصلاح و سلّار، فلو عُکس الدعوی کان أولی، لأنّ هؤلاء المذکورین هم عمدة فقهاء الطائفة فی تلک الأوقات». انتهی (3). و منه یظهر ضعف ما یظهر من ابن إدریس حیث نسب الخلاف إلی الشیخ فی النهایة فقط.

و قد یحکی الإجماع عن [«الغنیة»] (4)، و هو غیر واضح. فإنّ المحکیّ من [الغنیة] هو

ص: 276

ما حاصله: أنّ الحکم لا یجوز إلّا بما قدّمناه من علم الحاکم أو البیّنة علی الوجه الشرعی و إقرار المنکر أو یمینه أو یمین المدّعی، دون ما سواه من قیاس و رأی و اجتهاد و کتاب حاکم إلی آخرٍ. بدلیل إجماع الطائفة. و هذا لا یفید إلّا دعوی الإجماع علی نفی حجیّة ما سوی الأمور المعدودة أوّلاً، و لیس منظوره استقصاء جمیع ما یجوز و دعوی الإجماع علیه. و یشهد به ما حکی عنه أنّه قال بعد ورقة «و إن نکل المدّعی علیه عن الیمین، ألزمه الخروج عن حقّ خصمه ممّا ادّعاه». و هو مطابق لعبارة نهایة.

و من العجائب أنّ ابن إدریس بعد ما نسب القول بعدم القضاء بالنکول إلی مذهب أصحابنا، قال: و قال شیخنا أبو جعفر فی النهایۀ: فإذا نکل لزمه الحقّ، و أطلق ذلک. و رجع فی مسائل الخلاف و المبسوط إلی ما اخترناه. و المعنی فی ما ذکره فی النهایۀ من قوله «لزمه الحقّ» یعنی بنکوله صارت الیمین علی المدّعی بعد أن کانت علیه. و کلّ من کان علیه الیمین، فهو قوی [جانبه] (1) من صاحبه و القول قوله مع یمینه. لا أنّه بمجرد النکول یقضی الحاکم علیه بالحق من دون یمین خصمه (2).

و أنت خبیر بأنّه تعسّف بحت. و عبارة النهایة صریحة فی ما أراده، لا یقبل هذا التأویل. و هذه عبارته: «فإن أقرّ الخصم بدعواه ألزمه الخروج إلیه من الحقّ. و إن حلف، فرّق بینهما. و إن نکل عن الیمین، ألزمه الخروج إلی خصمه ممّا ادّعاه علیه» (3). ثمّ قال (فی حکم ما [لو] (4) ردّ المنکر الحلف علی المدّعی باختیاره): «فإن حلف المدّعی، ألزم

ص: 277

خصمه الخروج إلیه ممّا حلف علیه. و إن أبی الیمین، بطلت دعویه» (1). فإنّ مع ملاحظة سیاق العبارة و لاحقها، لا یبقی مجال لما ذکره من التأویل.

و أعجب من ذلک، تأویل العبارة الأخیرة المحکیة عن الغنیة، لما ذکره ابن إدریس بقرینة الإجماع التی حکی عنه قبل ذلک. و قد ذکرنا حکایة الإجماع و ما فیه. بل جعل تلک العبارة قرینة علی أنّ نسبة دعوی الإجماع إلیه غیر صحیح، أولی من جعل ما حکی عنه فی دعوی الإجماع قرینة علی هذا التأویل.

و أعجب من ذلک ما قد یدّعی أنّ مراد کلّ القائلین بالقضاء بالنکول، أیضاً لعلّه ما ذکره ابن إدریس فی تأویل کلام النهایة. و یرد علیه أولاً: أنّ ابن إدریس صرّح قبل ذلک بأنّ کثیرا من أصحابنا ذهبوا إلی القضاء بالنکول. و خطّأهم و لم یُؤوّل کلامهم بهذا التأویل الفاسد. و إنّما [ارتکب] (2) ذلک فی کلام النهایة لأنّ معتقده أنّ کلّ ما یذکره فی النهایة من الأخبار، الآحاد (3). و ذِکره هذا التأویل فی الحقیقة راجع إلی تأویل الحدیث (4). بخلاف سایر الفقهاء. فإن کان مراد کلّ القائلین بهذا القول ما ذکر فی التأویل، فکان ابن إدریس أولی بذلک التأویل فی کلامهم. و ثانیاً: أنّ عباراتهم أیضا لا یقبل التأویل کعبارة النهایة، فلاحظ عبارة المفید فی المقنعۀ فإنّه أیضاً ذکر ما ذکره الشیخ فی النهایة حرفاً بحرف و لا یقبل التأویل أصلاً. و کذلک سائر کلماتهم لا یقبل التأویل. و لا داعی إلی

ص: 278

ارتکاب تأویل کلام الفقیه سیّما مع نصوصیّته. سیّما إذا اتّفق کلمات جماعة کثیرة منهم.

و فی ما ذکرنا (من نسبة ابن إدریس هذا القول إلی کثیر من أصحابنا، ثمّ إلی مذهب أصحابنا) یظهر الوهن فی کون کلامه مشعراً بالإجماع. لا أقول إنّ وجود الخلاف یصیر مثبتاً لبطلان دعوی الإجماع، حتّی یقال إنّ المعیار فی الإجماع عندنا هو الکشف عن قول المعصوم علیه السّلام، لاتفاق الکلّ. بل أقول إنّ الظاهر من مثل هذه الإجماعات، الخطأ فی الحدس. غایة الأمر أن یکون هناک إجماع منقول واحد، و هو ما ادّعاه الشیخ فی الخلاف. و هو لا یقاوم ما ذکر من الأدلّة. سیّما و القائل بها کثیر من أصحابنا.

و أمّا باقی [أدلّتهم] فإمّا أصل، أو نقل فعلٍ مطلقٍ محتمل لردّ المدّعی علیه، بخبر ضعیف، أو روایة لا دلالة فیها علی المطلوب. و أمّا ما ذکره فی المختلف من إسناد الجمهور هذا القول إلی قول علیّ علیه السّلام؛ فهو غیر معتمد. کم من هذا القبیل؛ فلاحظ إسنادهم «العول فی الفرائض» إلیه علیه السّلام، مع أنّه بریئ منه بلا ریب.

و کیف کان؛ فالأقوی هو القضاء بالنکول، خصوصاً إذا کان المنکر عالماً بأنّ له الردّ، و بأنّه لو ردّ و لم یحلف المدّعی یسقط الحقّ. و الأولی الإصلاح بینهما حینئذ. و یظهر من الشهید الثانی(ره) و المحقّق الأردبیلی(ره) أنّ الأحوط ردّ الیمین. و فیه: أنّه أحوط إذا بذل المدّعی الیمین، و إلّا فهو قد لا یحلف احتراماً لاسم اللّه، أو لغیر ذلک فیسقط حقّه. و هو مخالف لمقتضی القول بالقضاء بالنکول (1). و قد یکون هو الحقّ. و الاحتیاط هو الأخذ بالمتّفق علیه.

ص: 279

و مع القضاء بالنکول؛ فلو بذل الیمین (1) بعد النکول؛ فصرّح الفاضلان و غیرهما بأنّه لا یلتفت إلیه. و استشکل فیه المحقّق الأردبیلی(ره) قبل حکم الحاکم و قضائه. فإنّه لا یزید علی البیّنة (2). و الظاهر أنّ مرادهم أیضاً هو ما بعد الحکم. و لا خلاف فیه ظاهراً. و أمّا علی القول بردّ الیمین، فلا إشکال فی جوازه قبل حکم الحاکم بالنکول و الردّ. و أمّا بعد الحکم (3) و قبل حلف المدّعی؛ فقال فی الدروس: «فالأقرب جوازه، و لو منعناه فرضی المدّعی بیمینه، فله ذلک». ثمّ قال: و کذلک للمدّعی إلزام المنکر بإحضار المال قبل الیمین». و عن الحلبی و فی المختلف؛ لا نصّ فیه. و اختار العدم الشهید الثانی، و هو الأظهر.

و إن قال المدّعی «لی بیّنة»؛ فقیل لا یؤمر بالإحضار؛ لأنّ الحقّ له.

و قیل یجوز، و هو المنقول عن الأکثر، لأنّ الأمر هنا للإرشاد، لا للوجوب. و لأنّ تأخیرها یوجب تضییع الوقت و قد لا یعلم المدّعی بذلک. و بعد الحضور أیضاً یجیئ الوجهان فی [جواز] (4) الحکم قبل طلب المدّعی و عدمه. و لعلّ الأقرب الجواز.

[الکلام فی حبس المدعی علیه] (5): و إن قال «لی بیّنة غائبة»، خیّر[ه] الحاکم بین

ص: 280

الصبر إلی حضور البیّنة و بین إحلاف الغریم. و لیس له مطالبته بکفیل و لا ملازمة. علی المشهور. لأنّ الحقّ له فإن شاء عجّل و إن شاء أخّر. و مطالبة الکفیل قبل ثبوت الحقّ، لا دلیل علیه، سیّما مع جواز الحکم علی الغائب (1). و ملازمته و حبسه، عقوبة قبل حصول السبب، [و] لا دلیل علیها. و للشیخ قول بجواز إلزامه بالکفیل، حفظاً لحقّ المدّعی، حذراً من ذهاب الغریم.

قال فی القواعد (بعد اختیار المشهور): «و کذا لو أقام شاهداً واحداً و إن کان عدلاً. و قیل له حبسه، أو المطالبة بکفیل، لقدرته علی إثبات حقّه بالیمین، فیحبس إلی أن یشهد آخر. و لیس بجیّد» (2). و هو کما ذکره رحمه اللّه. و اختار[ه] (3) ولده (رحمه اللّه) فی الإیضاح و قال [هو قول] من الشیخ فی المبسوط.

و یظهر ضعفه ممّا تقدّم، و القدرة علی إثبات الحقّ لیس نفس ثبوت الحقّ، و [قبل] (4) ثبوته لا وجه للحبس (5).

و اعلم: أنّ المستفاد من الأدلّة، هو تخییر المدّعی مطلقا، بین البیّنة و التحلیف. فلا یتوهّم أنّه مع إمکان البیّنة لا یجوز التحلیف. و تشعر به صحیحة عبد اللّه بن أبی یعفور المتقدّمة (6)، و إطلاق روایة محمّد بن قیس: «عن الباقر(علیه السلام)، قال: إنّ نبیّا من الأنبیاء شکی إلی ربّه کیف أقضی فی أمور لم أخبر ببیانها؟ قال: فقال: ردّهم إلیّ و أضفهم إلی اسمی

ص: 281

یحلفون» (1). و فی معناها غیرها. و أمّا ما رواه الشیخ فی الصحیح عن سلیمان بن خالد: «عن الصادق(علیه السلام)، قال: فی کتاب علیّ علیه السّلام إنّ نبیّاً من الأنبیاء شکی إلی ربّه فقال: یا ربّ کیف أقضی فی ما لم أشهد و لم أر؟ قال: فأوحی اللّه تعالی إلیه احکم بینهم بکتابی و أضفهم إلی اسمی تحلفهم به. و قال: هذا لمن لم یقم له بیّنة» (2). و فی معناها روایات أخر، و قد مرّت مرسلة یونس و غیرها. فهی لا تنافی ما ذکرنا. إذ الظاهر أنّ المراد منها انّ إلزام الیمین لا یمکن إلّا بعد فقد البیّنة، لا أنّه لا یجوز الیمین إلّا بعد فقدها.

و بالجملة: ان المستفاد من جملة الأخبار، و مقتضی الانجبار، أنّ الاختیار إلی المدّعی، سواء تمکّن من إحضار البیّنة حال الدعوی، أو لا. و غایة ما یتصوّر حقّاً من جانب المنکر، أنّه یرید من إلزام المدّعی علی البیّنة، جرحها. و هو لا یرفع [عنه] (3) الدعوی. کما لا یخفی. فلا یمکنه إلزامه البیّنة، کما لا یمکنه إلزام التحلیف، إذ ذلک قد یوجب سقوط حقّه. بخلاف ما لو أقام البیّنة. فالاختیار مع المدّعی.

و لو کان له بیّنة و أعرض عنه و التمس الیمین، أو قال أسقطت البیّنة و اکتفیت بالیمین، فالأظهر الأشهر جواز الرجوع قبل الحلف. لأصالة بقاء الحقّ و عموم الروایة. خلافاً للشیخ. و کأنّه جعله من باب الإسقاط و الإبراء، لا الإباحة و التفویض. و لا دلیل علیه.

ثمّ بعد إحضار البیّنة و إقامتها، فإن لم یوافق البیّنة للمدّعی [أبطلها] (4). و إن وافقها فإن عرف الحاکم عدالتها و شهادتها (بمعنی وجود الشرائط التی سیجیئ فی کتاب الشهادة،

ص: 282

غیر العدالة من عدم العداوة و الشرکة و کثرة النسیان و نحوها) فیحکم. و کذلک لو أقرّ الخصم بالعدالة و مقبولیّة الشهادة و إن لم یظهر للحاکم. لکونه بمنزلة الإقرار علی نفسه.

لا یحتاج فی الصورتین إلی المزکّی. أمّا الاولی، فلما مرّ من جواز عمل الحاکم بعلمه، بل من لا یجوّز عمل الحاکم بعلمه یستثنی هذه الصورة. و أدّعی علیه الإجماع.

و امّا [ما] یتوهّم أنّ التزکیة لا یستلزم العلم بل قد یحصل الظنّ، و أنّ الحجّة لا یقوم بذلک علی المدّعی علیه. فتدفع بأنّ المراد بالعلم هو ما یجب اتّباعه، و الظن قائم فی التزکیة مقام العلم. و قد مرّ أنّ التوقف حینئذ یستلزم الدور أو التسلسل. و أنّ علم الحاکم بما یوجب من العمل به، کاف فی الحکم کالإقرار فی مجلس الدعوی إذا لم یسمعه غیره.

و أمّا فی الثانیة: فلأنّه کالإقرار علی نفسه. و الحکم إنّما من جهة ذلک، لا من جهة تزکیة المدّعی علیه، حتی یقال: إنّه لا ینهض حجّة علی الحاکم حتّی یجوز له الحکم به. کما توهّمه بعض الأصحاب حیث أوجب التزکیة هنا. و لذلک لا یجوز له الحکم بشهادتهما فی قضیّة أخری.

و إن لم یعرف الحاکم و لم یقرّ المدّعی علیه، بالعدالة، فیحتاج إلی مزکّیین عدلین مقبولی الشهادة، یشهدان علی عدالتهما و قبول شهادتهما إن لم یعرف الحاکم أو المدّعی علیه مقبولیة الشهادة أو إقرار المنکر بها (1)، فیکفی، و إن ظهر من بعض العبارات إطلاق لزوم ذکر قبول الشهادة من المزکّیین.

و لو قال: لا بیّنة لی، ثمّ قال لی بیّنة و أحضرها؛ فالوجه سماعه. للعموم و احتمال النسیان، أو عدم العلم حینئذ، أو غیر ذلک. و لو أثبت المدّعی کون البیّنة مقبولۀ الشهادة، طلب من المنکر الجرح. فإن [استمهل أمهل] (2) ثلاثة أیّام. هکذا قالوه. أمّا الإمهال؛ فهو

ص: 283

مقتضی العدل و یدلّ علیه روایة [سلمة] (1) بن کهیل: «قال سمعت علیّاً(علیه السلام) یقول لشریح» إلی أن قال: «و اجعل لمن ادّعی شهوداً غیّباً، أمداً بینهما. فإن أحضرهم أخذت له بحقّه. و إن لم یحضرهم أوجبت علیهم القضیّة» (2). و أمّا تقدیرها بهذه المدّة؛ فلم نقف علی ما یدلّ علیه. قیل: و لو ادّعی بعده، الجارح بحیث لا یمکن إحضاره إلّا فی أمد أزید، فیحتمل الإمهال. و هو محلّ إشکال. لثبوت العدالة فی البیّنة و أصالة عدم الجرح.

ثمّ: إنّ الأصل فی المدّعی أنّ وظیفته البیّنة، و لا یستحلف إلّا فی مواضع، لأنّ الأصل هو عدم الاستحلاف. فللأصل و الإجماع فی غیر صورة المستثناة، و الأخبار المستفیضة، مثل الروایة المشهورة بین الخاصّة و العامّة «البیّنة علی المدّعی و الیمین علی المدّعی علیه». فالتفصیل قاطع للشرکة. و حسنة محمّد بن مسلم: «قال سئلت أبا جعفر(علیه السلام) عن الرجل یقیم البیّنة علی حقّه، هل علیه أن یستحلف؟ قال: لا» (3). و روایة أبان عن جمیل المتقدّمة (4). و غیرها ممّا لا حاجة إلی ذکرها. و لا یعارض بها روایة [سلمة] بن کهیل المتقدّمة عن علیّ علیه السّلام، قال فیها «و ردّ الیمین علی المدّعی مع بیّنته، فإنّ ذلک أجلی للعمی و أثبت فی القضاء» (5). لضعفها بأبی المقدام و [سلمة]. مع احتمال إرادة لزوم الیمین إذا کان البیّنة واحداً. و یؤیّده ما فی بعض النسخ بدون الضمیر المجرور. و یمکن حملها علی الاستحباب مطلقا، أو علی ما إذا ارتاب فی قصد البیّنة، کما یظهر من التعلیل، مع أنّ السیاق سیاق ذکر المستحبّات. و سیجیئ الکلام فی صحیحة صفّار الآتیة و جریان

ص: 284

بعض تلک المحامل فیها و فی غیرها. و بالجملة: فلا إشکال فی ذلک.

و أمّا استثناء بعض الصور: فمنها ردّ الیمین من المدّعی علیه (أو مطلقا، علی القول بعدم القضاء بالنکول) و قد مرّ الکلام فیه. و منها استحلافه إذا کان الدعوی علی المیّت. فإنّ المعروف من الأصحاب (بحیث لا یوجد مخالف فیهم) أنّ المدّعی إذا أقام البیّنة علی حقّه علی المیّت، فیُستحلف علی بقاء الحقّ فی ذمّة المیّت، استظهاراً. و الظاهر أنّ مرادهم من «الاستظهار» هنا طلب ظهور ثبوت الحقّ و بقائه إلی حین الطلب. لا الاستحباب (کما أطلق علیه فی کتاب الأصحاب فی بعض المواضع أیضاً) لوجود التصریح بالوجوب فی کلماتهم هنا، مع دعوی الإجماع فی خصوص المیّت. فلاحظ اللمعة و شرحها قال: و کذا تجب أی الیمین مع البیّنة فی الشهادة علی المیّت، و الطفل، او المجنون (1). و قال فی الشرح: «أمّا علی المیّت؛ فموضع وفاق»، إلی آخر ما ذکره (2).

و الیمین واحدة و إن کان الوارث متعدّداً، لعدم دلالة الدلیل علی أزید من ذلک فیقتصر علیه. و الدلیل علی الیمین (بعد الإجماع المنقول فی شرح اللمعة صریحاً، و فی المسالک احتمالاً و هو المحکی عن السیمری) روایة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه المتقدّمة (3) المنجبر ضعفها (لو سلّم من جهة [لبس] (4) الضریر) بعمل الأصحاب. فإنّ الظاهر أنّ مبنی فتویهم فی هذه المسئلة علی هذه الروایة. فلا یحسن القدح بأنّ موافقة فتاویهم للروایة، لا تدلّ علی أنّ عملهم و اعتمادهم کان علیها.

و أمّا القدح فی الدلالة بأنّ الروایة لیست بصریحة فی تعدّد البیّنة، فلعلّ المراد الیمین

ص: 285

مع البیّنة الواحدة. ففیه: أنّه خلاف ما ینادی به تفریق موضع البیّنة عن موضع الیمین. فإنّ الأوّل هو أصل الحقّ، و الثانی بقائه علیه. و یؤیّده التعلیل المذکور فی الروایة و توضیحه. و کذا بأنّ «مقتضی الروایة وجوب الیمین المغلّظة، و لم یقل به أحد». لیس بشیئ فإنّ الإمام علیه السّلام أعظم ذکر اللّه تعالی بالتوحید و التمجید و لیس سنیع (1) أمر یکون الیمین بهذا النهج. و ظاهر کلمۀ «علی» للوجوب، فلا وجه للحمل علی الاستحباب. و کذا [القدح] علی البیّنة، علی ما توهّم.

و قد یستدلّ علیه بما رواه المشایخ الثلاثة عن الصفّار أنّه کتب إلی أبی محمّد الحسن بن علیّ(علیه السلام): «هل یقبل شهادة الوصیّ للمیّت بدین له علی رجل مع شاهد آخر عدل؟ فوقع: إذا شهد معه آخر عدل فعلی المدّعی یمین. و کتب: أیجوز للوصی أن یشهد لوارث المیت صغیراً أو کبیراً و هو القابض للصغیر و لیس للکبیر بقابض؟ فوقّع علیه السّلام: نعم، ینبغی للوصیّ أن یشهد بالحقّ و لا یکتم الشهادة. و کتب: أو تقبل شهادة الوصیّ علی المیّت مع شاهد آخر عدل؟ فوقّع: «نعم من بعد یمین» (2).و لعلّ موضع الدلالة هو آخر الروایة.

و قد یستشکل باشتمالها علی قبول شهادة الوصیّ فی ما له التصرّف فیه و هو خلاف المشهور بینهم. و (هو مع أنّه غیر مضرّ بالاستدلال بالجزء الأخیر، کما هو مقرّر عندهم) فیه منع. إذ لعلّ قوله علیه السّلام «فعلی المدّعی الیمین» کنایة عن عدم قبول شهادة الوصیّ. کما قیل. فیکون المراد أنّ یمین المدّعی مع الشاهد الواحد، یُثبت الحکم. فإنّ الیمین لا حاجة إلیه مع الشاهدین إلّا فی الدعوی علی المیّت، و هو غیر معلوم من الحدیث، بل الظاهر من «الرجل» هو الحیّ. و قد یحمل الیمین علی الاستحباب. و ربّما

ص: 286

احتمل سقوط کلمة «و إلّا» [بین] (1) قوله «معه آخر عدل» و قوله «فعلی المدّعی».

و أمّا قوله علیه السّلام «نعم ینبغی للوصیّ أن یشهد.. الخ» فقد یوجّه بأنّ تجویز الشهادة للتأیید و التقویة. بل وجوبها لا ینافی عدم قبولها (2). أو بأنّ المراد «الشهادة للکبیر» بقرینة قوله «و لیس للکبیر بقابض». و بالجملة: لا ینبغی الإشکال فی أصل هذه المسألة مع وجود هاتین الروایتین المعتضدتین بعمل الأصحاب.

نعم: وقع الإشکال فی مقامات: الأوّل: إلحاق الطفل، و الغائب، و المجنون، بالمیّت؛ الأکثر علی ذلک. و المحقّق و جماعة علی العدم. و متمسّک الأوّلین، العلّة المنصوصة. أو من باب «اتّحاد الطریق» فی المسئلۀ، لا من باب القیاس الممنوع. و قد یستشکل فی النصّ و بالعلّة، بأنّ المنصوص هو کون المدّعی علیه، لیس بحیّ و هو منتف.

أقول: و لعلّهم تمسّکوا بقوله علیه السّلام «لِأَنَّا لَا نَدْرِی لَعَلَّهُ قَدْ أَوْفَاهُ بِبَیِّنَةٍ لَا نَعْلَمُ مَوْضِعَهَا» (3). و لکن یُضعّف ذلک ایضاً قوله «قبل الموت». و بعدم إمکان الوفاء فی المولّی علیه. و بالجملة: فکما یحتمل کون العلّة عدم الوصول إلی العلم بالحال بالفعل، یمکن أن یکون العلّة عدم إمکان الوصول. فیختصّ بالمیت. فلا یمکن الاعتماد بهذا التعلیل فی غیر مورد النّص.

و ممّا ذکر، یظهر حال «اتحاد الطریق». لظهور اختلاف الطریق حینئذ. و أیضاً فمورد النّص و هو المیّت، أقوی من الفرع. و حمل الرجل فی الصحیحة المتقدّمة علی الغائب، أو تعمیمه و إخراج غیر المذکورین، خلاف الظاهر. کما لا یخفی. و موجب للتخصیص الذی لا یرضی به المحقّقون. و کیف کان؛ فلا ریب أنّه أحوط. و المشهور اعتبار الیمین علی

ص: 287

المدّعی علی الغائب من غیر تکفیل، إلّا مع تعذّر الیمین، کما لو کان المدّعی وکیل المستحقّ، فلا یجوز إحلافه. و اعتبر حینئذ التکفیل.

و أمّا من لم یوجب الیمین (کالمحقّق و من تبعه) فأوجب التکفیل. و روایة جمیل الآتیة فی مسئلة الحکم علی الغائب یدلّ علی التکفیل (1) مطلقا. و الاحتیاط فی العمل بها.

الثانی: الظاهر من الروایة، هو ما لو کان الدعوی علی المیّت بالدین. کما یظهر من لفظ «[حقه لعلیه]» و «[لعلّه قد] اوفاه»، و غیرها. فیجب الاقتصار فی هذا الحکم المخالف للأصل، علی موضع النصّ. و لو کانت الدعوی علی عین فی یده بعنوان الغصب أو العاریة و نحوهما، فلا حاجة إلی الیمین. صرّح بذلک الشهید الثانی فی المسالک (2)، و العلّامة فی القواعد. و لو لم یوجد فی الترکة و حکم بضمانها للمالک، ففی إلحاقها [بالعین] (3) نظراً إلی الأصل، أو بالدین لانتقالها إلی الذمّة، وجهان؛ استجود أوّلهما فی المسالک (4). و لا یبعد ترجیح الثانی، لأنّه بعد الفقدان ینتقل إلی ذمّته. نعم لو فقد بعد الموت، أو لم یعلم فقدانها حال الحیوة، فحکمه حکم العین. و احتمال اعتبار العلّة المتقدّمة هیهنا أیضاً قائم. بل أظهر منه فی السابق. لأنّ الحکمین کلاهما فی المیّت. و یضعّفه أنّ الظاهر من التوفیة هو الدین. فلا یمکن التعدّی إلی مثل البیع و غیره من منقلات العین.

الثالث: لو أقرّ له قبل الموت بمدّة لا یمکن فیها الاستیفاء غالباً، ففی وجوب ضمّ الیمین إلی البیّنة، وجهان؛ من جهة الإطلاق و قیام احتمال الإبراء، و من جهة الأصل و

ص: 288

الظاهر و هو بقائه فی ذمّته. و رجّح فی المسالک الثانی. و الذی یقوی فی نفسی، هو الأوّل. و عدم جریان التعلیل المذکور فی الروایة هیهنا لا یوجب الحکم بسقوط الیمین، لأنّ العلّة هیهنا أخصّ من المطلوب. بل هی نکتة و مثال. و إلّا فاحتمال الإبراء أیضاً کاف. و بالجملة: التعلیل لا یوجب تخصیص الإطلاق. کما لا یخفی.

الرابع: الظاهر من الدلیل، هو صورة إقامة البیّنة. فلو علم الحاکم بالقضیّة و حکم بها فهل یجب الیمین حینئذ، أم لا؟-؟ فیه إشکال و لا یبعد ترجیح الوجوب، للعلّة المنصوصة. إذ لیس ذلک من قبیل الدعوی علی غیر المیّت. و الاحتمال هنا جار. نعم لو فرض انتفاء الاحتمال رأساً، فلا وجه للیمین. بل لا وجه لها فی أصل المسئلة حینئذ.

و الظاهر عدم وجوب الحلف علی المقاصّ مع علمه ببقاء حقّه أیضاً. سیّما إذا عجز عن الإثبات.

الخامس: هل یجب مع «الیمین و الشاهد» الیمین أم لا؟-؟ صرّح فی الإرشاد بعدمه. و علّله بأنّه حجّة بنفسه فلا یحتاج إلی آخر، و بأنّه لا فائدة فی التکرار. و عورض بالشاهدین، و بالفرق بین الیمینین. فإنّ الأولی تؤدّی مؤدّی البیّنة، و الثانیة إنّما هی علی بقاء الحقّ. و العلّة المذکورة فی الروایة یشملها أیضاً، اللّهمّ إلّا أن یحلف أوّلاً بحیث یرفع احتمال الإبراء. کما فی الروایة. فیکفی عن یمین أخری، لعدم الفائدة حینئذ، و عدم شمول العلّة المذکورة و إفادتها لها حینئذ. و الأصل عدم وجوبها.

فائدة: قال مولانا الأردبیلی رحمه اللّه: «ثمّ اعلم: أنّه یحتمل توقّف الحقّ علی الیمین. فإذا تعذّر بفقد الحاکم أو غیبته، لا یثبت. و یحتمل له أن یأخذ و یقول: أنا باذل للیمین فأحلفنی علی الوجه الشرعیّ. و هو بعید. و أنّ ذلک لا یسقط بإسقاط بعض الحقّ، فلا یمکن أن یسقط من مال الطفل شیئ للیمین فیعطی الباقی بغیر یمین. لأنّ الثبوت موقوف

ص: 289

علیهما (1). و قد صرّح فی الروایة بأنّه إذا لم یحلف لا حقّ له. کما لا یمکن إسقاط شاهد واحد بإسقاط بعض الحقّ. نعم إذا کان الوارث ممّن یصحّ صلحه، ینبغی المصالحة (و کذا مع الولیّ وصیّاً أو حاکماً) بإسقاط بعض الحقّ بإسقاط الیمین. فإنّه أصلح من الإحلاف و إعطاء جمیع الحقّ. و لا یترک الولیّ مصلحته». انتهی.

و مقتضی ظاهر الأدلّة هو ما ذکره رحمه اللّه، من عدم تبعیض الحجّة، و عدم ثبوت شیئ إلّا بتمام الحجّة.

و أمّا لو سکت المدّعی علیه عن الجواب؛ فإن کان ذلک للعناد، ففیه أقوال؛ فعن الشیخ فی المقنعة و النهایة و الخلاف، و سلّار و ابن حمزة و جماعة من المتأخّرین (بل نسبه فی المسالک إلیهم بصیغة الجمع المحلّی) أنّه یؤمر بحبسه حتّی یقرّ أو ینکر، أو یعفو الخصم عن حقّه، أو یموت. قیل: و ینبغی أن یکون ذلک بعد الإلزام بالجواب بالرفق و الملاطفة، ثمّ بالإیذاء و الشدّة، فإن لم یرتدع، فیحبس. و لیس ببعید. و عن المبسوط: «قال له الحاکم ثلاثاً: إمّا أجبت عن الدعوی، و إلّا جعلناک ناکلاً و رددنا الیمین علی خصمک». ثمّ نقل القول بالحبس عن قوم. ثمّ قال «و الأوّل یقتضیه مذهبنا و الثانی أیضاً قوی». قال فی المختلف: و هذا یدلّ علی تردّد الشیخ. و نقل عن ابن البرّاج فی المهذّب ما یقرب من کلام المبسوط. و یظهر منه التخییر بین الأمرین، کعبارة الشهید فی اللمعة (2). و هناک قول آخر؛ و هو أن یجبر حتّی یجیب، بالضرب و المبالغة فی الإهانة من دون حبس. قال فی الشرایع: و الأوّل مرویّ. و ذکر فی المسالک أنّه لم یجد به روایةً. و ذکر بعضهم أنّ المراد بالروایة، عموم مثل قوله علیه السّلام: «لَیّ الواجد یُحلّ عرضه و

ص: 290

عقوبته» (1). فإنّ الجواب حقّ المدّعی و ممّا یجب علی المدّعی علیه، فبمنعه یستحقّ الحبس و العقوبة حتّی یؤدّیه. و دلالته علی لزوم الحبس أوّلاً (2) غیر ظاهرة.

و مستند القول الأخیر، جعله من باب النهی عن المنکر. و أمّا القول المنقول عن المبسوط (و هو مختار ابن إدریس فی السرائر) فدلیله جعله من قبیل الناکل [و] مبنیّ علی جعل السکوت نکولاً. و هو فی معرض المنع. و [قیل:] الظاهر أنّ تخصیص الکلام فی القضاء بالنکول، یشمله. ففیه: أنّ الأدلّة الّتی ذکروها (و قد تقدّمت کلّها) ظاهرة فی صورة الإنکار و بعد عجز المدّعی عن إقامة البیّنة. و أین ذلک من السکوت أوّلاً؟ فقد یکون للمدّعی بیّنة یرید إقامتها لو أنکر المدّعی علیه. فالحکم بالنکول، مع ردّ الیمین علی المدّعی قد یکون موجباً للإجحاف به. و قد لا یمکنه الیمین، لعدم العلم لنفسه کما لو کان دعویه من جهة إخبار الشاهدین فقط، أو نحو ذلک کما مرّ.

و کذلک الحکم بالنکول بدون ردّ الیمین، علی القول الآخر، یوجب ثبوت الحق (علی مسلم یقتضی الأصل برائة ذمّته) بمجرّد سکوته. و لیس ذلک أحد الوجوه المستخرجة للحقّ، المعدودة فی الأخبار. و بالجملة: ما نحن فیه غیر مورد ما دلّ علی القضاء بالنکول.

و ربّما یُدّعی أو لویة الحکم بالنکول بالنسبة إلی ما تقدّم، بأنّ هذه یحتمل الإقرار و الإنکار، و ما تقدّم یختصّ بالإنکار؛ فإن کان مقرّاً، فلا إشکال فی لزوم الحقّ. و مع الإنکار فیکون مثل السابق بعینه، فإنّ غایته أنّه لم یحلف و لم یردّ الیمین. و أنت خبیر بضعف ذلک، لاحتمال عدم کونه مقرّاً و لا منکراً، بل سکت لأنّه [یدعی عدم] حق المدّعی و لا یقدر علی التوریة علی إثبات، مع عدم تقصیر فی الإشهاد، کما لو مات شهوده.

ص: 291

مع أنّ البیّنة تثمر عند الإنکار، و متی لم یعرف الإقرار من الإنکار، لا مجال لإقامة البیّنۀ. فقد یمکنه إقامة البیّنة و یصیر السکوت مانعاً عنها. بخلاف السکوت عن الحلف بعد الإنکار، فإنّه بعد قطع النظر عن البیّنة. إلّا أن یقال: إنّ هذا الکلام بعد ملاحظة القواعد السابقة من کون المدّعی مخیّراً بین إقامة البیّنة و التحلیف. و علی الحاکم أن یعلم المدّعی بعد الإنکار أو ما فی معناه من السکوت، أنّ له إقامة البیّنة. و أنّ المدّعی یجوز له بعد ردّ یمین المدّعی علیه، إقامة البیّنة. فحینئذ لا یلزم إجحاف و ظلم.

فإذا ادّعی و سکت المدّعی علیه، فللمدّعی حینئذ أن یقول لی بیّنة، إن کانت له. و کذلک بعد ردّ الیمین علیه (علی القول به) یجوز أن یقیم البیّنة، إن کانت له. و إن لم یکن له بیّنة و لم یحلف (علی هذا القول) إجلالاً للقسم، فلا یلزم إجحاف. لأنّ ذلک أمر فعله باختیاره، و تسبّب هو له مع ثبوت العوض له من الثواب.

نعم: یشکل [لو] (1) ثبت مطلبه بالشاهد، أو بالإقرار (2) و لم یمکنه إقامة البیّنة و لا إثبات الإقرار و لا الحلف. و کذا یشکل أمر المنکر علی الاحتمال السابق.

و کیف کان؛ فالأقرب هو القول الأوّل. لأنّ غایة استناده إلی روایة مرسلة منجبرة بعملهم معتضدة بالأخبار المتقدّمة فی مسئلة الإعسار. و إن کان فی لزوم خصوص الحبس أوّلاً لا استیفاء الجواب، تأمّلاً. إلّا أن یکون روایة (3) مصرّحة و لم نقف علیها. أو یکون مراد کلّ القائلین، ما نقلنا عن بعضهم من تقدیم الرفق و [الملاطفة] (4)، و کان الروایة أیضاً کذلک.

ص: 292

و إن کانت السکوت لدهشة أو حیاء؛ أزاله بالرفق و المداراة. و إن کان لغباوة و سوء فهم؛ عرّفه و بیّن له و أرشده. و إن کان لآفة من طرش أو خرس؛ توسّل إلی معرفة جوابه بالإشارة المفهمة. قالوا: و إن احتاج إلی مترجم، یجب فیه عدلان، لکونه من باب الشهادة. و إذا قال المدّعی علیه: هذا المال لغیر المدّعی. فإنّ عیّنه فیؤخذ علی إقراره، و یسقط عنه الدعوی من هذه الجهة. لأنّه مال الغیر حینئذ شرعاً، و الدعوی علی مال الغیر لا یصحّ إلّا معه. إلّا أن یکون غائباً أو محجوراً علیه. نعم لو کان المقرّ ولیّاً للغیر، صحّ الدعوی معه.

و لو ادّعی المدّعی علمه بکونه له، فیستمع دعویه، فیحلف [لو] (1) أنکر العلم. و یجوز الردّ (2)، لإمکان علمه بعلمه. و یجیئ أحکام الیمین و الردّ و النکول و غیرها، کما تقدّم.

و لو أقرّ للمدّعی بعد الإقرار الأوّل؛ فقال المحقّق الأردبیلیّ(ره): «کلّف بالتسلیم من غیر إثبات عند الحاکم و حکمه. لأنّه مأخوذ بإقراره و المال فی یده و هو قادر علی دفعه إلی أهله، و إن کان یلزمه الغرامة للمقرله أوّلاً. و هو ظاهر». انتهی. و مقتضی ما ذکروه فی الإقرار، هو عکس ذلک. فإنّ مقتضی إقراره الأوّل، استحقاق المقرّ له لعین المال. فلا یبقی إلّا لزوم الغرامة للثانی بالمثل أو القیمة. و صرّح بذلک فی الکفایة أیضاً.

و إن لم یعیّن المقرّ له، بأن یقول هو لشخص آخر غیرک و غیری. فلا یندفع عنه الحکومة حتّی یبیّن. فإنّ ذلک الإقرار لا یُثبت کونه مال الغیر. فالدعوی بحاله. فیمکن إجراء الأقوال الثلاثة هنا. و یمکن ترجیح الحبس أیضاً، کما تقدّم. أو مطلق الإلزام.

هذا إذا أطلق الإقرار للغیر [الغیر] المعیّن. و أمّا لو بیّنه بأن قال «إنّی کنت أخذت من

ص: 293

الغیر و لم أعرفه و لکن أعرف أنّه غیرک» أو «کنت أعرفه حین الأخذ و قد نسیته الآن»؛ فقال مولانا الأردبیلی(ره): «ینبغی عدم جریان هذه الأقوال فیه، لإمکان حمله علی الصدق. فیمکن أن یأخذه الحاکم و یحفظه و یفعل به ما یقتضی اجتهاده. و یحتمل أن یجوز له صرفه فی المستحقّین مثل سایر الأموال المجهول مالکها. فیصرفها علی تقدیر جواز صرفها مطلقا، أو مع الیأس. و یحتمل القول بأنّها للمدّعی حینئذ، لما سیجیئ». قال: «فإن أنکر المقرّ له- سواء کان معیّناً أولاً، [أ]و عیّن بعد الحبس أو الضرب- حفظ العین المقرّ بها الحاکم. إذ لیس للمدّعی، لعدم الید و الإثبات الشرعیّ مع إنکار صاحب الید. و لا للمقرله، [لانکاره] (1). فیحفظها الحاکم حتّی یُثبت المدّعی کونها له. و یحتمل تسلیمها إلیه، فإنّه یدّعی مالاً لیس له صاحب شرعاً. و أقوال المسلمین و أفعالهم تُبنی علی الصحّة و [الصدّق] (2) حتّی یظهر خلافه. و لو رجع المنکر و ادّعی أنّه له، فالظاهر أنّه لا یسمع و لو کانت له بیّنة، للتکاذب. و هو مقرّر عندهم. اللّهم إلّا أن یُظهر لها وجهاً مسموعاً معقولاً. فتأمّل». انتهی کلامه رفع اللّه مقامه.

السادس: لا خلاف بین الأصحاب فی جواز الحکم (3) علی الغائب إذا کان الدعوی فی حقوق الناس. فالمشهور بینهم، بل المعروف من مذهبهم و مذهب أکثر العامّة جواز الحکم علیه إذا کان غائباً من البلد، أو تعذّر علیه الحضور. و أمّا لو کان حاضراً فی البلد و لم یحضر قصداً، أو من دون اطّلاع، فالمشهور بینهم أیضاً الجواز، خلافاً للشیخ فی

ص: 294

المبسوط (1).

و احتجّوا علی جواز مطلق الحکم علی الغایب، بحکایة هند زوجة أبی سفیان؛ أنّها جائت إلی النبیّ (صلّی اللّه علیه و آله) و قالت إنّ أبا سفیان رجل شحیح لا یعطینی ما یکفینی و ولدی، أیجوز أن آخذ من ماله ما یکفینی و ولده؟ قال خذی ما یکفیک و ولدک بالمعروف. و کان أبو سفیان غایباً من المجلس، حاضراً فی البلد. و ضعفه منجبر بالعمل، لکن فی دلالته تأمّل. فإنّ الظاهر أنّه من باب الاستفتاء و الإفتاء، لا من باب الحکم. فحاصله جواز المقاصّة للحقّ الثابت. و تخصیص المورد بالسؤال، لا یخصّص الحکم به. فلذلک یجوز الاستدلال بمثل هذه الروایة فی أصل الحکم. کما ذکروه فی دلیل التنبیه مثل قوله (علیه السّلام): کفّر. فی جواب من سئل عن الوقاع فی شهر رمضان.

فالأولی الاستدلال بما رواه الشیخ فی الحسن (لإبراهیم بن هاشم) عن ابن أبی عمیر، عن جمیل بن درّاج، عن جماعة من أصحابنا: «عنهما (علیهما السّلام) قالا: الْغَائِبُ یُقْضَی عَلَیْهِ إِذَا قَامَتْ عَلَیْهِ الْبَیِّنَةُ، وَ یُبَاعُ مَالُهُ وَ یُقْضَی عَنْهُ دَیْنُهُ وَ هُوَ غَائِبٌ، وَ یَکُونُ الْغَائِبُ عَلَی حُجَّتِهِ إِذَا قَدِمَ. قَالَ: وَ لَا یُدْفَعُ الْمَالُ إِلَی الَّذِی أَقَامَ الْبَیِّنَةَ إِلَّا بِکُفَلَاءَ» (2). و مقتضی الروایة لزوم الکفیل. و لا بأس به. و یؤیّده الاعتبار أیضاً و لا یضرّ الإرسال من مثل ابن أبی عمیر و جمیل سیّما إذا کان الروایة عن جماعة من أصحابنا، و لهذه الروایة طرق أخری (فی الکافی و التهذیب) ضعیفة. و کیف کان؛ فعمل الأصحاب یجبره و یعاضده (3).

ص: 295

و قد مرّت صحیحة زرارة فی حکم مدّعی الإعسار، و هی أیضاً بعمومها تدلّ علی ما نحن فیه.

و أمّا ما رواه فی قرب الإسناد عن أبی البختری: «عن جعفر عن أبیه عن علیّ (علیهم السّلام) قال: لا تقضی علی غائب» (1). فیمکن حمله علی التقیّة. و حمله فی الوسائل علی أنّه لا تجزم بالقضاء علیه بل یکون علی حجّته، [و لابدّ من الکفیل]. أو علی الغائب من المجلس و هو حاضر فی البلد (2). و بالجملة: الروایة ضعیفة جدّاً، فلا یعارض بها ما تقدّم. و کیف کان؛ فالأحوط الاقتصار علی مورد الوفاق و مراعات خلاف الشیخ. و لا یبعد أن یدّعی عدم ظهور الأدلّة فی الحاضر فی البلد الغیر المتعذّر الحضور. و إن کان الأظهر هو المشهور.

هذا کلّه إذا کان الدعوی من محض حقوق الناس. و اما حقوق الله (کالزنا و اللواط و غیرهما) فیصبر حتی یحضر و یثبت فیحکم علیه. للاصل، و لانّها مبنّیۀ علی التحفیف، و لقوله (علیه السلام): «ادرؤا الحدود بالشبهات» (3). و ایضاً انّه اجماعی. و أمّا إذا کان الدعوی فی ما کان من کلا الحقّین کالسرقة؛ ففیه إشکال. و تردّد فیه المحقّق فی الشرایع (4). و المشهور أنّه یحکم علی السارق بغرامة المال بعد الثبوت. بخلاف القطع فیصبر حتّی یحضر فیثبت علیه. و لا منافات بین الحکمین. و یظهر وجهه ممّا تقدّم. و وجه العدم، هو کونهما معلولین لعلّة واحدة فلا ینفکّان. و یدفعه أنّ کون السرقة علّة تامّة للقطع، ممنوع بل هو مع حضور المدّعی علیه. و قد یعتذر بأنّ علل الشرایع معرّفات و لا

ص: 296

مانع من تخلّفها من المعلول، کما لو أقرّ بالسرقة مرّة فیثبت الغرامة دون القطع. و کذا لو أقرّ المحجورعلیه بالمال فیثبت الحکم فی القطع دون المال. و فیه المنع المتقدّم إنّ المعرّف معناه أن یعرّف العالم بالأحکام المتأهل لمعرفتها ثبوت الحکم بسبب وجوده. فلا یتخلّف عنه.

و لو أثبت وکیل الغائب دعواه، ثمّ ادّعی المدّعی علیه الأداء أو الإبراء، فهل یلزم الغریم بالحقّ؟ أو ینتظر حتّی یلاقی المدّعی و یثبت دعواه أو یحلفه، ثمّ یعمل علی مقتضاء الحکم-؟ وجهان؛ اختار أوّلهما الفاضلان و جماعة، نظراً إلی أنّه حقّه ثابت و لا یجوز إسقاطه [بالمحتمل] و لأنّ هذه الدعوی مع الموکّل و ذلک لا یستلزم سقوط دعوی آخر، کما هو ظاهر، و لأنّ ذلک یوجب انتفاء فائدة التوکیل لإمکان هذه الدعوی لکلّ خصیم، و ذلک (مع أنّه خلاف المعلوم من المذهب) مستلزم للعسر و الحرج المتیقّن. و وجه العدم؛ أنّ فیه جمعاً بین الحقّین، و أنّه قد یوجب الضرر لو تلف المال و لم یتمکّن المدّعی من أدائه، أو نحو ذلک.

و الأوّل أقوی. لعدم جواز ترک المحقَق [للمحتمل] (1)، و الإضرار الحاصل بأداء الدین، ممّا لم یلتفت إلیه فی الشریعة. و قال الشهید(ره) فی غایة المراد: «و قیل: إنّ هذه المسئلة واقعة جرت [فیها مامرّ] (2)، فیتوقّف فیها الفقهاء. و استدرک القفّال عن الشافعیة و قال یجب علی الغریم التسلیم، لأنّ فتح هذا الباب یمنع استیفاء الوکلاء فی الحقوق [المالیة] (3)». و قال مولانا الأردبیلی(ره): «لو قیل بالتسلیم مع الکفیل الملیّ (کما هو [مقتضی] الجمع بین الحقّین مهما أمکن) لکان قریباً». انتهی.

ص: 297

ثمّ إنّک قد عرفت جواز الحکم علی الغائب. فحینئذ إن قلنا بعدم وجوب صبر الوکیل و انتظاره لإثبات الغریم إبراء المدّعی إیّاه، او أدائه الحقّ إلیه، یجیئ جواز الاسترداد [عنه] (1) بعد ما أثبت الأداء او الإبراء. هذا إذا لم یکن الوکیل وکیلاً مطلقاً، أو فی خصوص دعوی الإبراء أیضاً. و إلّا فالظاهر عدم إلزام الغرامة حتّی یتمّ الدعوی.

هذا کلّه إذا لم یصبر الوکیل. و إلّا فیجوز له التأخیر عن أصل الدعوی. لعدم لزوم فعل ما وکّل فیه إلّا أن یکون قد أوجب علی نفسه بوجه من الوجوه. و أشار المحقّق الأردبیلی(ره) إلی ما ذکرنا فی شرح الإرشاد.

و الحاصل: أنّ القسم لا بدّ أن یکون بذات اللّه تعالی، أو بما یدلّ علیه بالنصوصیّة، أو بالظهور. و لا یجوز بالکتب المنزلة و الأنبیاء المرسلة و الأماکن المشرّفة. للأحادیث المعتبرة الدالّة [علی] أنّه لا حلف بغیر اللّه؛ منها صحیحة علیّ بن مهزیار: «قَالَ: قُلْتُ لِأَبِی جَعْفَرٍ الثَّانِی عَلَیْهِ السَّلَام: قَوْلِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَ: «وَ اللَّیْلِ إِذا یَغْشی وَ النَّهارِ إِذا تَجَلَّی» وَ قَوْلِهِ عَزَّ وَ جَلَ: «وَ النَّجْمِ إِذا هَوی» وَ مَا أَشْبَهَ هَذَا. فَقَالَ: إِنَّ اللَّهَ عَزَّ وَ جَلَّ یُقْسِمُ مِنْ خَلْقِهِ بِمَا شَاءَ وَ لَیْسَ لِخَلْقِهِ أَنْ یُقْسِمُوا إِلَّا بِهِ عَزَّ وَ جَلَّ» (1). و لا فرق فی ذلک بین أن یکون الحالف مسلماً أو کافراً، و الأخبار المعتبرة مصرّحة به؛ منها صحیحة الحلبی: «قالَ: سَئلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ عَلَیْهِ السَّلَام عَنْ أَهْلِ الْمِلَلِ کَیْفَ یُسْتَحْلَفُونَ؟ فَقَالَ: لَا تُحْلِفُوهُمْ إِلَّا بِاللَّهِ» (2). و صحیحة سلیمان بن خالد عنه علیه السّلام: «قال لَا یُحَلَّفِ الْیَهُودِ وَ لَا النَّصْرَانِیُ وَ لَا الْمَجُوسِیُّ بِغَیْرِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ. إِنَّ اللَّهَ عَزَّ وَ جَلَّ یَقُولُ: فَاحْکُمْ بَیْنَهُمْ بِما أَنْزَلَ اللَّه» (3).

و ذهب جماعة منهم الشهید(ره) فی الدروس إلی لزوم إضافة «خالق کلّ شیئ» أو «خالق النور و الظلمة» فی المجوس، مخافۀ لتأویله بأن یرید من الإله، المعروف من النور، فإنّه إله عنده، فلا یحصل الجزم بأنّه حلف باللّه إلّا بضمّ ذلک. و یدفعه الإطلاقات. مع أنّه قد یکون الاقتصار علی اللّه أهیب فی صدره، لأنّه لا یعتقد إلهاً خالقاً للنور و الظلمة (4) حتّی یخاف منه. مع أنّه یؤول الخالق للنور و الظلمة أیضاً و یؤدی به. مضافاً إلی أنّ المعتبر نیّة المحلف إذا کان محقاً، لا الحالف. کما رواه مسعدة بن صدقة: «قالَ: سَمِعْتُ

ص: 299

أَبَا عَبْدِ اللَّهِ عَلَیْهِ السَّلَام یَقُولُ وَ سُئِلَ عَمَّا یَجُوزُ وَ عَمَّا لَا یَجُوزُ مِنَ النِّیَّةِ وَ الْإِضْمَارِ فِی الْیَمِینِ. فَقَالَ: یَجُوزُ فِی مَوْضِعٍ، وَ لَا یَجُوزُ فِی آخَرَ؛ فَأَمَّا مَا یَجُوزُ فَإِذَا کَانَ مَظْلُوماً فَمَا حَلَفَ بِهِ وَ نَوَی الْیَمِینَ فَعَلَی نِیَّتِهِ. وَ أَمَّا إِذَا کَانَ ظَالِماً فَالْیَمِینُ عَلَی نِیَّةِ الْمَظْلُوم» (1). و هذا دلیل علی عدم اعتبار مطابقة القصد للّفظ (2).

و بالجملة: العبرة بشرف المقسم به و عظمه، فیکفی باللّه کائناً ما کان، و لا رخصة فی غیره. إلّا أنّ جماعة من الأصحاب منهم الشیخ فی النهایة و المحقق و الشهید، قالوا لو رأی الحاکم إحلاف الذمّی بما یقتضیه و فیه ردع، فَعل، إن لم یکن مستلزماً لمحرّم. کالتحلیف بالأب و الابن، بإرادة اللّه. أو المسیح و العزیر، و نحو ذلک. تمسّکاً بروایة السکونی: «عن الصادق علیه السّلام: إنّ أمیر المؤمنین علیه السلام استحلف یهودیاً بالتوریة التی أنزل علی موسی علیه السلام» (3). و ضعّفه آخرون من جهة السند، و من جهة أنّ الفعل المثبت، لا یعمّ، فلعلّها مختص بواقعة.

و فیه: أنّها موافقة للاعتبار معتضدة بعمل الجماعة و بالعمومات. مع أنّ الشیخ روی فی الصحیح عن محمّد بن قیس: «قال: سمعت أبا جعفر علیه السّلام یقول: قضی علی علیه السّلام فی من استحلف أهل الکتاب بیمین صبر أن یستحلفه بکتابه و ملّته» (4). و فی

ص: 300

الصحیح عن محمّد بن مسلم عن أحدهما علیهما السّلام: «قال سئلته عن الأحکام. فقال فی کلّ دین ما یستحلفون به» (1). و رواهما الصدوق فی الفقیه أیضا. و هذا القول فی الطرف المقابل للقول بإضافة «خالق النور و الظلمة» فی المجوس. و الاعتبار یقتضی أنّ من یرید إنفاذ الحقّ، فیقتضی الحکمة التحلیف بما یخوّفه و [یردعه] (2) عن الحلف، و إن کان غیر موافق لدین الإسلام. و من یرید الإضرار بالحالف بإهلاکه، فمقتضی الحکمة تحلیفه باللّه تعالی (3)، لأنّه الموجب لمؤاخذة المجترئ بالقسم.

و یدلّ علی التغلیظ علیهم بما یعتقدون شرفه، أیضاً ما رواه الحمیری فی قرب الإسناد عن الحسین بن علوان: «عن جعفر عن أبیه علیه السّلام، إنّ علیّاً علیه السّلام کَانَ یَسْتَحْلِفُ الْیَهُودَ وَ النَّصَارَی فِی بِیَعِهِمْ وَ کَنَائِسِهِمْ، وَ الْمَجُوسَ فِی بُیُوتِ نِیرَانِهِمْ، وَ یَقُولُ شَدِّدُوا عَلَیْهِمُ، احْتِیَاطاً لِلْمُسْلِمِینَ» (4). و کیف کان، فردّ قول الجماعة، مشکل و الأحوط الوقوف مع النصوص المعتبرة.

ثمّ إنّهم ذکروا أنّه: لا یجوز الإحلاف إلّا للحاکم. و لم نعرف فی ذلک خلافاً. و یدلّ علیه أنّه من تتمّة الحکم و هو شأن الحاکم. و هو المتبادر من الأخبار أیضاً. و أمّا لزوم کونه فی مجلس الحکم (کما یظهر من بعض العبارات) فوجوبه غیر معلوم، و إن کان هو المنساق من ظاهر الروایات، لکنّها لا یفید الاشتراط. بل ما یدلّ علی استحباب تغلیظ الیمین بالمکان (کما سیجیئ) یدلّ علی جوازه فی غیره أیضاً. سیّما مع ملاحظة کراهة الحکم فی بعضها.

ص: 301

و قد استثنوا من ذلک المعذور کالزمن، و الخالف، و المرئة الغیر المبرزة، او الحائض و النفساء مع کون الحاکم فی موضع لا یجوز لهما المکث فیه أو الدخول. فیستنیب الحاکم من یحلفه إذا کان حضور الحاکم عنده شاقّاً علیه، أو منافیاً لشأنه و مسقطاً محلّه عند الناس. کلّ ذلک لنفی العسر و الحرج. و بالجملة: الظاهر أنّه یکفی إذن الحاکم.

و مثل ذلک، الکلام فی سماع الدعوی؛ فیستنیب من یستمع و یرجع و یذکر للحاکم. و لکنّ الحکم مختصّ بالحاکم کما تقدّم.

تنبیه: مقتضی الأخبار عدم جواز الحلف بغیر اللّه. و لا ریب فی الجواز و عدم الانعقاد و ترتّب الثمرة علیه فی الدعوی و فی اللزوم و الکفّارة، و نحوهما. و لکنّ الإشکال فی الجواز و عدمه فی غیر ذلک. و ذکر الشهیدان و غیرهما أنّ فیه وجهین؛ من عموم الأخبار، و من جواز الحمل علی الکراهة.

أقول: و من المحقّق فی الاصول، عدم جواز استعمال اللفظ فی المعنی الحقیقی و المجازی (1). و کیف یجتمع إفادة التحریم فی الدعوی مع الکراهة فی غیرها. و یمکن أن یقال: جلّ الأخبار الواردة فی منع الحلف بغیر اللّه، إمّا صریحة فی التحلیف، أو ظاهرة فیه، أو محتملة له احتمالاً مساویاً للحلف. و لا کلام فی تحریمه و عدم انعقاده. و لیس فیها خبر ظاهر فی تحریم الحلف إلّا صحیحة [ابن] مهزیار (2). و یمکن أن یقال: إنّها أیضاً محمولة علی الحلف الذی یترتّب علیه ثمرة شرعی، إذ هو الذی کان محلّ إشکال الروات و کانوا یسئلون عنه. لکون مذاهب العامّة علی خلافه.

مع أنّه یجوز تحلیف اللّه تعالی بمعنی إنشاده تعالی. کما ورد فی الأدعیة المأثورة. و هو أیضاً مؤیّد لاختصاص حرمة الحلف بما إذا أراد ترتّب الأثر الشرعیّ، و إیقاع الحلف

ص: 302

الذی ترتّب علیه الأثر شرعاً مثل أن یحلف علی فعل راجح أو مباح فی المستقبل، أو یحلف لثبوت حقّ، أو إسقاطه.

و أمّا إذا کان غیر ذلک (مثل ما یتداو لونه الناس بینهم) من الحلف بحیوتهم و حیوة آبائهم و أولادهم او الأنبیاء و الأئمّة علیه السلام، و الأماکن المقدّسة و بالکتب المنزلة و الصحف المشرّفة. و ربّما کان الغالب فیهم أنّهم لا یعتقدون ذلک بالقلب و لا یردون منه شیئاً إلّا أنّه صار معتاداً فی ألسنتهم. و ربّما کان لغواً محضاً، نظیر ما اعتاده العرب فی الحلف باللّه بقولهم مکرراً «لا و اللّه» و «بلی و اللّه» فی کلامهم. و به فسّر قوله تعالی «لا یُؤاخِذُکُمُ اللَّهُ بِاللَّغْوِ فی أَیْمانِکُمْ» (1). [فلا] (2) یتبادر [الحرمۀ] من ذلک. و بالجملة: شیوع ذلک فی جمیع الأفواه و الألسنة فی کلّ الأزمنة و الأمکنة بدون نکیر، أو من دون اهتمام فی منع ذلک، یعین عدم الحرمة.

نعم: لو فرض أنّ أحداً أراد اللزوم و ترتّب الآثار الشرعیة (من دفع الدعوی، أو لزوم العمل و ترتّب الکفّارة) لکان محرّماً و بدعةً. لأنّ انحصار ترتّب الآثار فی الحلف باللّه [لعلّه] إجماعی. و خلاف ابن الجنید فی کتاب «الأیمان و النذور» بانعقاده بما عظّم اللّهُ من الحقوق (کحقّ رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله، و حقّ القرآن) و بالطلاق و العتاق، شاذّ لا یعتنی به.

و صرّح الشهیدان و غیرهما أنّ الحلف بالطلاق، و العتاق، و الکفر، و البرائة، محرّم قطعا، و یدلّ علیه الأخبار أیضاً. و ما ورد فی روایة صفوان الجمّال عن الصادق علیه السّلام من التحلیف بالبرائة لمن سعی به عند أبی جعفر الدوانیقی (3)، فمع ضعف الروایة،

ص: 303

لعلّه مختصّ به علیه السّلام إذا کان الحالف من غیر أهل الإیمان و دعت الضرورة إلیه.

الثانی: و یستحب للحاکم تغلیظ القسم بالقول (کما یأتی فی حکایة الأخرس)، و المکان کالکعبة و المسجد الحرام و الحرم و المساجد، سیّما فی محاریبها. و هکذا و الزمان کالجمعة و العید و بعد صلوة العصر. و حاصله إظهار عظمة اللّه تعالی و إخطاره فی ذهن السامع بصفاته الجلال و الجمال، سیّما فی الأزمنة و الأمکنة التی لها قرب عند اللّه و ترک [الاحترام] فیها أقبح. حتی یخاف أو یستحیی فیردع عن الحلف و یترک الحرام لو کان کاذباً. أو یترک الحلف إجلالاً للّه فلا یشتری بذکره ثمناً قلیلاً. فإن الحلف حقیقته، شرط و توسیط. و حاصله أنّه یجعل المقسم به، واسطة فی الأمر، فکأنّه یقول «إنّی لو کنت [حالفاً] (1) کاذباً فی قولی، فما جعلت للمقسم به حرمةً و عظماً، و ترک-[ت] الاحترام له، [ف-]لمّا کان موجباً لخسارتی و نقصانی [فانا] (2) صادق فی ما أرید». و کلّما یزداد تذکّر العظمة و الجلال، یصیر ترک الاحترام أدخل فی الخسارة و الوبال.

و توهّم استحباب التغلیظ للحالف حینئذ أیضاً بعید. لأنّه إذا کان أصل الحلف مکروهاً، فتغلیظه أولی بالکراهة. و لا منافات بین استحبابه علی الحاکم و کراهته علی الحالف. إلّا أن یقال بکراهته قبل اختیاره القسم، و بعد الاختیار فیستحب له أیضاً التغلیظ. و هو بعید. فحینئذ یجوز للحالف عدم قبول التغلیظ و یکتفی بقوله «و اللّه ما له قِبَلی حقّ».

فإذا کان مرجوحاً فینعقد بترکه النذر. فلو نذر ترکه فلا یجوز للقاضی طلبه مع علمه. و تردّد فی الدروس فی الانعقاد. فلا وجه له.

و دلیل الاستحباب علی القاضی أنّه من جملة التخویف و الترغیب علی الترک الذی

ص: 304

هو داخل فی الوعظ، (کما سیجیئ) مضافاً إلی الشهرة بینهم حتّی صار مورداً لتوهّم الإجماع. و یدلّ علیه صحیحة محمّد بن مسلم أیضاً، الواردة فی حلف الأخرس: «قال سئلت أبا عبد اللّه علیه السّلام، عَنِ الْأَخْرَسِ کَیْفَ یَحْلِفُ إِذَا ادُّعِیَ عَلَیْهِ دَیْنٌ وَ لَمْ یَکُنْ لِلْمُدَّعِی بَیِّنَةٌ فَقَالَ إِنَّ أَمِیرَ الْمُؤْمِنِینَ علیه السّلام أُتِیَ بِأَخْرَسَ وَ ادُّعِیَ عَلَیْهِ دَیْنٌ فَأَنْکَرَ وَ لَمْ یَکُنْ لِلْمُدَّعِی بَیِّنَةٌ فَقَالَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ علیه السّلام الْحَمْدُ لِلَّهِ الَّذِی لَمْ یُخْرِجْنِی مِنَ الدُّنْیَا حَتَّی بَیَّنْتُ لِلْأُمَّةِ جَمِیعَ مَا تَحْتَاجُ إِلَیْهِ ثُمَّ قَالَ ائْتُونِی بِمُصْحَفٍ فَأُتِیَ بِهِ فَقَالَ لِلْأَخْرَسِ مَا هَذَا فَرَفَعَ رَأْسَهُ إِلَی السَّمَاءِ وَ أَشَارَ أَنَّهُ کِتَابُ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ ثُمَّ قَالَ ائْتُونِی بِوَلِیِّهِ فَأُتِیَ بِأَخٍ لَهُ فَأَقْعَدَهُ إِلَی جَنْبِهِ ثُمَّ قَالَ یَا قَنْبَرُ عَلَیَّ بِدَوَاةٍ وَ صَحِیفَةٍ فَأَتَاهُ بِهِمَا ثُمَّ قَالَ لِأَخِی الْأَخْرَسِ قُلْ لِأَخِیکَ هَذَا بَیْنَکَ وَ بَیْنَهُ فَتَقَدَّمَ إِلَیْهِ بِذَلِکَ ثُمَّ کَتَبَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ علیه السّلام وَ اللَّهِ الَّذِی لَا إِلَهَ إِلَّا هُوَ عَالِمُ الْغَیْبِ وَ الشَّهَادَةِ الرَّحْمَنُ الرَّحِیمُ الطَّالِبُ الْغَالِبُ الضَّارُّ النَّافِعُ الْمُهْلِکُ الْمُدْرِکُ الَّذِی یَعْلَمُ السِّرَّ وَ الْعَلَانِیَةَ إِنَّ فُلَانَ بْنَ فُلَانٍ الْمُدَّعِیَ لَیْسَ لَهُ قِبَلَ فُلَانِ بْنِ فُلَانٍ أَعْنِی الْأَخْرَسَ حَقٌّ وَ لَا طِلْبَةٌ بِوَجْهٍ مِنَ الْوُجُوهِ وَ لَا سَبَبٍ مِنَ الْأَسْبَابِ ثُمَّ غَسَلَهُ وَ أَمَرَ الْأَخْرَسَ أَنْ یَشْرَبَهُ فَامْتَنَعَ فَأَلْزَمَهُ الدَّیْن» (1). و فی نسخة الفقیه بعد قوله بینک و بینه «إنّه علی»، یرید به الاعتراف.

قالوا: و التغلیظ ثابت فی الحقوق کلّها، إلّا فی المال إذا نقص عن نصاب القطع. و یدلّ علیه روایة محمّد بن مسلم و زرارة: «عَنْهُمَا جَمِیعاً، قَالَا: لَا یَحْلِفُ أَحَدٌ عِنْدَ قَبْرِ النَّبِیِّ (صلّی اللّه علیه و آله) عَلَی أَقَلَّ مِمَّا یَجِبُ فِیهِ الْقَطْع» (2). و عدم القول بالفصل یُتمّ التعمیم،

ص: 305

فلا وجه لنفی الدلیل، کما قاله بعض الأصحاب.

و یستحبّ وعظ الحالف قبل الحلف و ترغیبه فی ترکه. و کذلک المحلف. إذ هو مرجوح و مکروه سیّما فی الأقلّ من ثلاثین درهماً. و یدلّ (1) الآیات و الأخبار علی رجحان الترک؛ مثل قوله تعالی «إِنَّ الَّذینَ یَشْتَرُونَ بِعَهْدِ اللَّهِ وَ أَیْمانِهِمْ ثَمَناً قَلیلاً» (2). وَ «وَ لا تَجْعَلُوا اللَّهَ عُرْضَةً لِأَیْمانِکُم» (3). و مثل حسنة ابی سلام بن سهم الشیخ المتعبد للّه: «أَنَّهُ سَمِعَ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام یَقُولُ لِسَدِیرٍ: یَا سَدِیرُ مَنْ حَلَفَ بِاللَّهِ کَاذِباً کَفَرَ. وَ مَنْ حَلَفَ بِاللَّهِ صَادِقاً أَثِمَ، إِنَّ اللَّهَ عَزَّ وَ جَلَّ یَقُولُ وَ لا تَجْعَلُوا اللَّهَ عُرْضَةً لِأَیْمانِکُم» (4). و روایة عبد الحمید الطائی: «عَنْ أَبِی الْحَسَنِ الْأَوَّلِ علیه السّلام، قَالَ: قَالَ النَّبِیُّ (صلی الله علیه و آله): مَنْ قَدَّمَ غَرِیماً إِلَی السُّلْطَانِ یَسْتَحْلِفُهُ وَ هُوَ یَعْلَمُ أَنَّهُ یَحْلِفُ، ثُمَّ تَرَکَهُ تَعْظِیماً لِلَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ، لَمْ یَرْضَ اللَّهُ لَهُ بِمَنْزِلَةٍ یَوْمَ الْقِیَامَةِ إِلَّا مَنْزِلَةَ إِبْرَاهِیمَ خَلِیلِ الرَّحْمَنِ علیه السّلام» (5). و موثّقة أبی أیّوب الخزّاز: «قال سمعت أبا عبد اللّه علیه السّلام یقول: لا تحلفوا باللّه صادقین و لا کاذبین، فإنّه تعالی قد نهی عن ذلک یقول: وَ لا تَجْعَلُوا اللّهَ عُرْضَةً لِأَیْمانِکُمْ» (6). و روایة علیّ بن الحکم: «عن بعض أصحابنا، عنه علیه السّلام، قال: إذا أدّعی علیک مال و لم یکن له علیک فأراد أن یحلفک، فإن بلغ مقدار ثلاثین درهماً فأعطه و لا تحلف، و إن کانت أکثر من ذلک فاحلف و لا تعطه» (7). إلی غیر ذلک ممّا ورد فی عقاب الیمین الکاذبة

ص: 306

من التشدیدات، و فی أجر من ترک الیمین الصادقة إجلالاً له تعالی.

و اعلم: أنّه قد یصیر الیمین واجبة. و قد یصیر مستحبّةً. بل یترتّب علیه الأحکام الخمسة بالعوارض الخارجة.

تنبیه: عمل ابن حمزة فی طریق حلف الأخرس علی الروایة المتقدّمة. و المشهور أنّ الأخرس یحلف بالإشارة المفهمة الدالّة علیه. و أضاف الشیخ فی النهایة علی ذلک أن یوضع یده علی اسم اللّه فی المصحف، أو یکتب اسم اللّه و یوضع یده علیه إن لم یکن المصحف حاضراً. و لم نقف علی مستنده. و العمومات یقتضی الاکتفاء بما یفهم الحلف بذات اللّه.

و [مقاومة] (1) الروایة (2) للعمومات بحیث ینفی جواز الغیر، غیر معلوم. بل هو فرد من أفراد الإشارة. و لعلّه للتغلیظ رأه الإمام مناسباً. و لم نقف علی قائل بتعیّن العمل به، إلّا أنّ ظاهر المحقّق و غیره، وجود القائل به و أسنده فی المسالک إلی ابن حمزة (3)، و هو خلاف ما ذکره فی الوسیلة، فإنّه وافق المشهور فی الاکتفاء بالإشارة ثمّ قال: «و إن کتب الیمین علی لوح ثمّ غسلها و جمع الماء و أمره بشربه، جاز، فإن شرب فقد حلف، و إن أبی ألزمه الحقّ». فلعلّه من أفراد الإشارة. و عن المقداد فی التنقیح أیضاً تجویز ذلک جعلاً له من أفراد الإشارة. و ظاهر کلّ من استدلّ بها فی مسئلة القضاء بالنکول، أیضاً ذلک. فلو لم یجعلوه من أفراد الإشارة لما کان للاستدلال وجهاً ظاهراً. و یؤیّده ما ذکره ابن إدریس من حملها علی الأخرس الذی لا یکون له [کنایة] (4) معقولة و لا إشارة مفهومة. و الأحوط اعتبارها مع حصول الإشارة المفهمة.

ص: 307

الثالث: الظاهر أنّه لا إشکال و لا خلاف فی جواز جواب المدّعی علیه، بالأعم؛ کأن یقول فی جواب من ادّعی علیه قرضاً، أو ثمن مبیع، «لیس لک عندی». و وجهه ظاهر. و کذا لا إشکال فی الیمین علی ذلک الجواب الأعمّ. و لیس للمدّعی إلزامه بالجواب الخاصّ، و لا الحلف کذلک. و لو کان ذلک للفرار عن لزوم البیّنة علیه إذا أدّاه و عجز عن إثباته.

و من صور الجواب الأعمّ؛ أنّه لو ادّعی علی وکیل البیع (1) تسلیم المبیع و قبض الثمن، «أنّ موکّلک أذن فی التسلیم قبل القبض». فیقول «لا رخصة لی منه فی التسلیم». فیصحّ و إن کان ذلک [للفرار] (2) عن إثبات الید إذا أذن ثمّ بدا له و لم یطّلع المدّعی، علیه أو اطّلع و لکن لا یقبله لو أجاب به بالأخصّ. فهل یجوز له الحلف علی الأعمّ، أم لا؟-؟ الأظهر، نعم. لصدق الحلف علی نفی ادّعاء المدّعی. و لا دلیل علی وجوب الأزید من ذلک. و للزوم الضرر و الحرج لو لم یقبل فی ما کان المدّعی صادقاً فی أصل الحقّ و لکن عرض ما یسقط الدعوی من أداء أو إبراء، و یعجز المدّعی علیه عن إثباته.

[و اما لواَجاب بالاخصّ، فهل یجوز له الیمین علی الاعم؟ الاظهر، نعم.] و قیل: یلزمه الحلف علی وفق ما أجاب به لأنّه بزعمه قادر علی الحلف علیه حیث نفاه بخصوصه، إن طلب منه المدّعی. و هو ضعیف. لأنّ القدرة علی الیمین علی بعض الوجوه، لا یستلزم إیجابه علیه. و قد یتسامح فی الیمین.

هذا کلّه؛ إذا کان الجواب و الحلف مستغرقاً للسؤال. و إلّا فیلزم بالجواب المطابق، و الحلف علیه. فإذا کان لخصوصیة الدعوی مدخلیّة، فیجب الجواب الخاصّ. فلو ادّعت

ص: 308

امرئة الزوجیّة علی رجل، فلا ینفع للرجل الجواب ب-«أنّی لست مشغول الذمّة بحقّ منکِ» إذا أراد الفرار من النفقة و القسم لأجل النشوز الذی یعجز عن إثباته، أو من الصد[ا]ق الذی أدّاه کذلک. [لانّ] (1) من ثمرات الزوجیّة ثبوت المیراث و هو لیس ممّا یتعلق بذمّة الزوج. و کذلک لحوق الولد، أو غیر ذلک. فلا بدّ فی الجواب من نفی الزوجیّة، أو إثبات الرافع، لها أو المسقط حقوقها.

و لو ادّعی المنکر الإبراء، او الإقباض، انقلب مدّعیاً و المدّعی منکراً. و یکفی للمدّعی الیمین علی بقاء الحقّ (2). و جعل الشیخ الحلف علی نفی ما ادّعاه بخصوصه، أحوط. و جعله المحقّق آکد و قال إنّه غیر لازم (3). و الأظهر الکفایة. و لا فرق فی توجّه الیمین علی المدّعی حینئذ بین ما أثبت مطلبه بالبیّنة أم لا. لعدم المنافات؛ إذ البیّنة إنّما تعتمد علی الأصل و ظاهر الحال. و لیس فی ذلک تکذیب لهما.

الرابع: قالوا: الحالف یحلف أبداً علی القطع فی فعل نفسه و ترکه و فعل غیره. و علی نفی العلم فی نفی فعل غیره. أمّا أنّ الحلف یجب علی البت (بمعنی أنّه لا بدّ من أن یکون المحلوف علیه، معلوماً) فکأنّه إجماعی. و یدلّ علیه الأخبار مثل صحیحة هشام بن سالم: «عن أبی عبد اللّه علیه السّلام، قال: لا یحلف الرجل إلّا علی علمه» (4). و روایة أبی بصیر (5) مثله. و غیرها. و لا یتفاوت اشتراط العلم فی الإثبات و النفی. و لا فی ما یتوجّه إلی نفیه نفیاً او إثباتاً، أو إلی فعل غیره کذلک فکما أنّ فعل نفسه لا بدّ أن یکون

ص: 309

مقطوعاً به، فکذلک نفی العلم فی نفی فعل غیره لا بدّ أن یکون بها.

أمّا لزوم الحلف علی البت فی مثل فعل نفسه علی أصل الفعل؛ فلأنّه یقدر علی معرفة مثل فعل نفسه. و أمّا لزوم الحلف علی نفی العلم فی فعل الغیر، فلعسر الاطّلاع علیه غالباً. و إذا فرض إمکانه فیحلف علی نفی الفعل؛ کما لو ادّعی [علی] (1) ورثة شخص بأنّی أقترضت مورّثک المبلغ المعلوم فی الزمان المعلوم فی المکان المعلوم. و علم الوارث بانتفاء ذلک فی ذلک الوقت.

ثمّ: إنّ الحلف علی نفی فعل الغیر، إنّما یتوجّه إذا ادّعی المدّعی علیه، العلم. و إلّا فلا شیئ إلّا أن یثبت بالبیّنة. فإذا ردّ المدّعی علیه، الیمین المذکور، فیحلف المدّعی علی البتّ بثبوت المدّعیا. إلّا أن یکون دعواه ظنیّةً، کما مرّ. و قد یحتمل حینئذ تکلیفه بالیمین علی أنّه ظانّ.

ثمّ: إنّ المتبادر من الیمین (2) [ا]لمتوجّهة إلی المدّعی، اتحاد [هذا] الیمین مع الیمین المردودة. و هو یقتضی أن یکون [کالیمین] (3) المردودة علی المدّعی حینئذ، الیمین علی أنّه یعلم. لا علی ثبوت نفس الحقّ. لکن ظاهر کلامهم أنّ المدّعی یجوز أن یحلف علی ثبوت المدّعی.

ثمّ: مع الحلف علی نفی العلم، هل یسقط الدعوی و إن أقام المدّعی بیّنة-؟ أم لا؟ فیه نظر؛ فلو عمّمنا حلف المدّعی علیه (فی ما تکلّمنا فیه) علی هذه المسئلة؛ فیجیئ فیه الأقوال المتقدّمة. و الحقّ أنّ الأدلّة المتقدّمة، لا دلالة فیها علی ما نحن فیه. و لا یبعد سماع البیّنة حینئذ.

ص: 310

ثمّ: إنّهم لم یتعرّضوا لما لم یعلم المدّعی علیه، باشتغال ذمّته بشیئ، من جهة سهو، أو نسیان، أو اشتباه فی سبب الاشتغال. و مقتضی کلماتهم أنّه لا یکتفی حینئذ بالحلف علی نفی العلم، و لا یجوز له الحلف بنفی استحقاق المدّعی. لعدم علمه بذلک. فلا بدّ من ردّ الیمین. و إن لم یردّ، فیقضی بالنکول (لو قیل به)، أو بعد ردّ الیمین علی المدّعی (لو لم نقل به). و فیه إشکال. هذا ذکر مقتضی کلامهم. و استشکل علیهم المحقّق الأردبیلیّ(ره) و صاحب الکفایة. و لم یحضرنی ذکر ذلک فی کلام غیرهما. و احتمل المحقّق الأردبیلیّ(ره) قویّاً عدم القضاء بالنکول فی الصورة المذکورة، و إن قیل به فی غیرها، بل یجب الردّ حینئذ. و احتمل الاکتفاء فی الإسقاط بیمینه علی عدم علمه بذلک (1).

و قال صاحب الکفایة: لا یبعد الاکتفاء حینئذ بالحلف علی نفی العلم و لا دلیل علی نفیه (2). إذ الظاهر أنّه لا یجب علیه إیفاء ما یدّعیه إلّا مع العلم، و یمکن علی هذا أن یکون عدم العلم بثبوت الحقّ کافیاً فی الحلف علی نفی [العلم، فی] عدم الاستحقاق. لأنّ وجوب إیفاء حقّه إنما یکون عند العلم به. لکنّ ظاهر عباراتهم خلاف ذلک.

أقول: إذا ادّعی [علی] المدّعی علیه، العلم فلا إشکال فی جواز الحلف علی نفی العلم. و به یسقط الدعوی. و ما ذکروه من الکلیّة من «لزوم الحلف علی [البتّ] (3) علی نفی الفعل، لا العلم به، إذا کان فعل نفسه»، لا دلیل علیه. بل المتبادر من الأدلّة و الأخبار، إنّما هو لزوم البتّ فی صورة الإمکان. و إنّ لم یدّع علیه العلم؛ فمقتضی الأصل و الأخبار أنّه لا یتوجّه إلیه شیئ. إذ الأصل برائة ذمّته و لم ینکر شیئاً ممّا یدّعیه المدّعی حتّی یصدقَ علیه المنکر و یصیَر مورد الأخبار فیتوجَّهَ علیه الیمین. مع أنّها غیر ممکنة حینئذ. فلا

ص: 311

یکفی صدق المدّعی علیه، أیضا. و لا یجب علیه ردّ الیمین. بل الظاهر أنّ الحاکم أیضا لا یردّه (علی القول بعدم القضاء بالنکول). إذ لا معنی لردّ الیمین إلّا بعد ثبوته علی المدّعی علیه. و لا شیئ یُثبت الیمین علی المدّعی علیه حینئذ. فلا یجوز للمدّعی أیضا الحلف حینئذ و لا یثبت به شیئ لو حلف، و أمّا فی صورة دعوی العلم؛ فإن کانت الدعوی قطعیّة، فیجوز الردّ. و إن کان ظنیّة، فلا. و احتمل المحقّق الأردبیلی(ره) جواز الردّ علی ظنّ العلم فیحلف: «أنی أظنّ أنّک عالم».

و بالجملة: المتبادر من قولهم علیهم السّلام «البیّنة علی المدّعی و الیمین علی المدّعی علیه، أو المنکر» هو ما لو توارد النفی و الإثبات علی شیئ واحد. و کذلک من الأخبار الدالّة علی ردّ الیمین. سواء کان تواردها بالمطابقة أو الالتزام. فلا ینافی ذلک کون ردّ الیمین علی نفی العلم من الوارث (مثلاً) علی من ادّعی علی مورّثه بالقطع علی ثبوت المدّعی به. و لکن الإشکال فی أنّ الاختیار حینئذ لأیّهما؛ فقد یسهل علی المدّعی الحلف علی ثبوت الحقّ، دون علی علم الوارث. فلو کان الخیرة للمدّعی علیه، فلا یُحلفه علی ثبوت الحقّ، لمظنّة الکذب فی دعوی العلم بأنّ الوارث عالم. و الظاهر أنّ الخیرة بید الحالف لا المحلف. کما بیّنّا سابقاً فی بیان جواز الحلف بالأعمّ.

و أمّا ما ذکره صاحب الکفایة من جواز الحلف علی عدم الاستحقاق؛ فهو بعید. إذ عدم اشتغال ذمّته به شرعاً قبل العلم (1)، لا یستلزم نفی استحقاق المدّعی فی نفس الأمر (2).

هذا. و یمکن أن یقال: إنّ العمومات الدالّة علی أنّ الیمین مثبتة للحقّ مثل قولهم علیهم السّلام «أحکام المسلمین علی ثلاثة: شهادة عادلة، و یمین قاطعة، و سنّة ماضیة

ص: 312

من ائمۀ الهدی» (1). و مثل ما روی عن علیّ علیه السّلام أنّه تعالی قال فی جواب نبیّ من الأنبیاء (شکی إلی ربّه القضاء): «اقْضِ بَیْنَهُمْ بِالْبَیِّنَاتِ وَ أَضِفْهُمْ إِلَی اسْمِی» (2). یکفی فی ذلک فیحلف المدّعی حینئذ. و لا دلیل علی تخصیص جواز الحلف علیه بالدماء. و أمّا قوله علیه السّلام «البیّنة علی المدّعی و الیمین علی المدّعی علیه»؛ فهو وارد مورد الغالب من کون المدّعی علیه منکراً. و لذلک عبّر عن المدّعی علیه فی لفظ آخر بالمنکر. و لا حجّة فی القید الغالب. فیبقی العمومات شاملة لما نحن فیه.

فالمراد بالبیّنة و الیمین فی قوله علیه السّلام «البیّنة علی المدّعی و الیمین علی من أنکر»، البیّنة و الیمین الممکنتین حصولهما فی مادّة؛ یعنی إذا أمکن إقامة البیّنة و الحلف فی واقعة لکلّ من المتداعیین، فالبیّنة وظیفة المدّعی و الیمین وظیفة المنکر. لا أنّه لا یمکن و لا یجوز إقامة البیّنة للمنکر و لا ینفع له فی شیئ، و لا یمکن و لا یجوز الحلف للمدّعی و لا ینفعه فی شیئ أصلاً، حتی یقال إنّ التفصیل قاطع للشرکة. و فهم هذا یحتاج إلی لطف قریحة. و سیجیئ زیادة التحقیق فی معنی الحدیث فی «تعارض البیّنات».

و بالجملة: هذه العمومات مع عدم ظهور المخصّص لها، و لزوم [الحرج] (3) فی إیقاف الدعوی، و لزوم الضرر علی المدّعی الثابت حقّه فی نفس الأمر، مع ملاحظة ما نسب إلی ظاهر فتوی الأصحاب من ثبوت الیمین علی المدّعی حینئذ، یکفی فی ثبوت الحکم. فهذه الیمین لیست هی الیمین المردودة علی المدّعی. بل هی مستقلّة فی إثبات الحکم.

ص: 313

ثمّ: إنّ مقتضی ضابطهم أنّ المدّعی دائماً یحلف علی البتّ، و المنکر قد یحلف علی البتّ و قد یحلف علی نفی العلم إذا کان عن فعل الغیر. و استشکلوا فی مواضع؛ منها: ما لو ادّعی أحد علی غیره جنایة عبده، و أنکر المولی، و لم یثبت بالبیّنة. و کذا لو ادّعی جنایة بهیمة الغیر علیه، فهل یکتفی بالیمین علی نفی العلم لأنّه فعل الغیر-؟ أو علی البتّ لأنّ فعل العبد کفعله و ضمانه یرجع إلی نفسه-؟

جزم العلّامة فی التحریر، و الشهید فی الدروس بکفایة یمین نفی العلم فی العبد دون البهیمة. و هو قوی. و وجهه ظاهر علی ما بیّنّا من أنّه لو ادّعی أحد علی غیره و لم یعلم هو باشتغال ذمّته، و ادّعی المدّعی العلم علیه، یجوز أن یحلف علی نفی العلم. فهیهنا الحکم أظهر. فلو ادّعی علیه العلم بفعل العبد و لم یحلف و لم یردّ، ثبت علیه الحقّ. و کذلک لو ردّها و حلف المدّعی. و لو حلف المنکر علی نفی العلم، فلا دلیل علی لزوم شیئ آخر علیه. و قوله علیه السّلام «البیّنة علی المدّعی و الیمین علی من أنکر، أو علی المدّعی علیه» إنّما یتبادر منه الیمین الذی یجوز علیه و هو یمین نفی العلم.

و منها: ما لو طولب البایع بتسلیم المبیع، فادّعی حدوث عجز و قال للمشتری «أنت عالم به». فإنّ المشتری یدّعی استحقاقه، و یمینه حینئذ الحلف علی نفی العلم بفعل الغیر، و هو عجز البایع. و منها: ما لو نصب البایع وکیلاً لقبض الثمن و تسلیم المبیع، فقال المشتری «هو أذن لک فی تسلیم المبیع و أبطل حقّ الحبس، و أنت تعلم». و منها: لو مات عن [احد ابوه] (1)، فجاء آخر و قال «أنا أخوک و المیراث بیننا». فقیل یحلف علی البتّ. و قیل علی نفی العلم. و الظاهر فی الکلّ کفایة یمین نفی العلم. إذ کونه مثبتاً لنفسه شیئاً لا یستلزم الیمین علی البتّ. کما لا یخفی بعد التأمّل فی ما ذکرنا.

ص: 314

و الهبة، و الإجارة، و القراض، و الوصیّة، و الجنایة الموجبة للدیة؛ کقتل الخطأ، و قتل الوالد ولده، و الحرّ العبد، و کسر العظام، و الجائفة، و الماموتة، و المنقلة، و نحو ذلک. بخلاف مثل الطلاق، و النسب، و الوصیّة إلیه (1)، و کذلک حقوق اللّه تعالی.

و استدلّوا علی ذلک بما رواه ابن عبّاس أنّ «النبیّ (صلّی اللّه علیه و آله) قال: استشرت جبرئیل(علیه السلام) فی القضاء بالیمین مع الشاهد، فأشار بذلک فی الأموال، لا یعدوا ذلک» (2). و حسنة عبد الرحمن بن الحجّاج (و هی صحیحة فی التهذیب) (3): «قَالَ: دَخَلَ الْحَکَمُ بْنُ عُتَیْبَةَ وَ سَلَمَةُ بْنُ کُهَیْلٍ عَلَی أَبِی جَعْفَرٍ(علیه السلام) فَسَأَلَاهُ عَنْ شَاهِدٍ وَ یَمِینٍ. فَقَالَ قَضَی بِهِ رَسُولُ اللَّهِ(صلی الله علیه و آله)- وَ قَضَی بِهِ عَلِیٌّ(علیه السلام) عِنْدَکُمْ بِالْکُوفَةِ- فَقَالا هَذَا خِلَافُ الْقُرْآنِ. فَقَالَ وَ أَیْنَ وَجَدْتُمُوهُ خِلَافَ الْقُرْآنِ؟ قَالا إِنَّ اللَّهَ یَقُولُ وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ. فَقَالَ قَوْلُ اللَّهِ وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ، هُوَ لَا تَقْبَلُوا شَهَادَةَ وَاحِدٍ وَ یَمِیناً؟ ثُمَّ قَالَ إِنَّ عَلِیّاً(علیه السلام) کَانَ قَاعِداً فِی مَسْجِدِ الْکُوفَةِ، فَمَرَّ بِهِ عَبْدُ اللَّهِ بْنُ قُفْلٍ التَّمِیمِیُّ وَ مَعَهُ دِرْعُ طَلْحَةَ. فَقَالَ لَهُ عَلِیٌّ(علیه السلام) هَذِهِ دِرْعُ طَلْحَةَ أُخِذَتْ غُلُولًا یَوْمَ الْبَصْرَةِ. فَقَالَ لَهُ عَبْدُ اللَّهِ بْنُ قُفْلٍ اجْعَلْ بَیْنِی وَ بَیْنَکَ قَاضِیَکَ الَّذِی رَضِیتَهُ لِلْمُسْلِمِینَ فَجَعَلَ بَیْنَهُ وَ بَیْنَهُ شُرَیْحاً. فَقَالَ عَلِیٌّ(علیه السلام) هَذِهِ دِرْعُ طَلْحَةَ أُخِذَتْ غُلُولًا یَوْمَ الْبَصْرَةِ. فَقَالَ لَهُ شُرَیْحٌ هَاتِ عَلَی مَا تَقُولُ بَیِّنَةً فَأَتَاهُ بِالْحَسَنِ فَشَهِدَ أَنَّهَا دِرْعُ طَلْحَةَ أُخِذَتْ غُلُولًا یَوْمَ الْبَصْرَةِ. فَقَالَ شُرَیْحٌ هَذَا شَاهِدٌ وَاحِدٌ وَ لَا أَقْضِی بِشَهَادَةِ شَاهِدٍ حَتَّی یَکُونَ مَعَهُ آخَرُ. فَدَعَا قَنْبَرَ فَشَهِدَ أَنَّهَا دِرْعُ طَلْحَةَ أُخِذَتْ غُلُولًا یَوْمَ الْبَصْرَةِ. فَقَالَ شُرَیْحٌ هَذَا مَمْلُوکٌ وَ لَا أَقْضِی بِشَهَادَةِ مَمْلُوکٍ. قَالَ فَغَضِبَ عَلِیٌّ(علیه السلام) وَ قَالَ خُذْهَا فَإِنَّ هَذَا قَضَی بِجَوْرٍ ثَلَاثَ مَرَّاتٍ قَالَ فَتَحَوَّلَ شُرَیْحٌ وَ قَالَ لَا أَقْضِی بَیْنَ اثْنَیْنِ حَتَّی

ص: 316

تُخْبِرَنِی مِنْ أَیْنَ قَضَیْتُ بِجَوْرٍ ثَلَاثَ مَرَّاتٍ. فَقَالَ لَهُ وَیْلَکَ أَوْ وَیْحَکَ إِنِّی لَمَّا أَخْبَرْتُکَ أَنَّهَا دِرْعُ طَلْحَةَ أُخِذَتْ غُلُولًا یَوْمَ الْبَصْرَةِ، فَقُلْتَ هَاتِ عَلَی مَا تَقُولُ بَیِّنَةً وَ قَدْ قَالَ رَسُولُ اللَّهِ(صلی الله علیه و آله): «حَیْثُ مَا وُجِدَ غُلُولٌ أُخِذَ بِغَیْرِ بَیِّنَةٍ» فَقُلْتُ رَجُلٌ لَمْ یَسْمَعِ الْحَدِیثَ فَهَذِهِ وَاحِدَةٌ. ثُمَّ أَتَیْتُکَ بِالْحَسَنِ فَشَهِدَ فَقُلْتَ هَذَا وَاحِدٌ وَ لَا أَقْضِی بِشَهَادَةِ وَاحِدٍ حَتَّی یَکُونَ مَعَهُ آخَرُ، وَ قَدْ قَضَی رَسُولُ اللَّهِ(صلی الله علیه و آله) بِشَهَادَةِ وَاحِدٍ وَ یَمِینٍ، فَهَذِهِ ثِنْتَانِ ثُمَّ أَتَیْتُکَ بِقَنْبَرٍ فَشَهِدَ أَنَّهَا دِرْعُ طَلْحَةَ أُخِذَتْ غُلُولًا یَوْمَ الْبَصْرَةِ. فَقُلْتَ هَذَا مَمْلُوکٌ وَ لَا أَقْضِی بِشَهَادَةِ مَمْلُوکٍ وَ مَا بَأْسٌ بِشَهَادَةِ الْمَمْلُوکِ إِذَا کَانَ عَدْلًا. ثُمَّ قَالَ وَیْلَکَ أَوْ وَیْحَکَ إِنَّ إِمَامَ الْمُسْلِمِینَ یُؤْمَنُ مِنْ أُمُورِهِمْ عَلَی مَا هُوَ أَعْظَمُ مِنْ هَذَا» (1).

و صحیحة عمّار: «قال: سمعت أبا عبد اللّه علیه السّلام یقول: کان علیّ علیه السّلام یجیز فی الدین شهادة رجل و یمین المدّعی» (2).و صحیحة محمّد بن مسلم عنه علیه السّلام: «قَالَ: کَانَ رَسُولُ اللَّهِ صَلَّی اللَّهُ عَلَیْهِ وَ آلِه یُجِیزُ فِی الدَّیْنِ شَهَادَةَ رَجُلٍ وَاحِدٍ وَ یَمِینَ صَاحِبِ الدَّیْنِ وَ لَمْ یُجِزْ فِی الْهِلَالِ إِلَّا شَاهِدَیْ عَدْلٍ» (3). و موثّقة أبی بصیر: « قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ علیه السّلام عَنِ الرَّجُلِ یَکُونُ لَهُ عِنْدَ الرَّجُلِ الْحَقُّ وَ لَهُ شَاهِدٌ وَاحِدٌ قَالَ فَقَالَ کَانَ رَسُولُ اللَّهِ صَلَّی اللَّهُ عَلَیْهِ وَ آلِه یَقْضِی بِشَاهِدٍ وَاحِدٍ وَ یَمِینَ صَاحِبِ الْحَقِّ وَ ذَلِکَ فِی الدَّیْنِ» (4). و روایة القاسم بن سلیمان: «قَالَ سَمِعْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ علیه السّلام یَقُولُ قَضَی رَسُولُ اللَّهِ صَلَّی اللَّهُ عَلَیْهِ وَ آلِه بِشَهَادَةِ رَجُلٍ مَعَ یَمِینِ الطَّالِبِ فِی الدَّیْنِ

ص: 317

وَحْدَهُ» (1). و روایة محمّد بن مسلم: «عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ علیه السّلام قَالَ لَوْ کَانَ الْأَمْرُ إِلَیْنَا لَأَجَزْنَا شَهَادَةَ الرَّجُلِ إِذَا عُلِمَ مِنْهُ خَیْرٌ مَعَ یَمِینِ الْخَصْمِ فِی حُقُوقِ النَّاسِ فَأَمَّا مَا کَانَ مِنْ حُقُوقِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ وَ رُؤْیَةِ الْهِلَالِ فَلَا» (2).

إلی غیر ذلک من الأخبار الکثیرۀ الدالّة علی أنّ رسول اللّه (صلّی اللّه علیه و آله) کان یقضی بیمین و شاهد. و کذلک أمیر المؤمنین علیه السّلام. و الدالّة علی جواز استخراج حقوق الناس بذلک مثل روایة یونس المتقدّمة (3) فی کیفیة الحکم.

و الأخبار فی هذه المسألة، منها ما یدلّ علی جواز القضاء بالشاهد و الیمین فی الجملة. و منها ما یدلّ علی إثبات الحقوق مطلقا. و منها ما یدلّ بأنّها یُثبت الدین، مع عدم نفی غیره. و منها ما ینفی غیر الدین. و منها ما یدلّ علی ثبوته فی غیر الدین مثل حکایة الدین. و روایة ابن عبّاس یدلّ بالجواز فی الأموال بالعموم. فلا بدّ من جعل الحصر فی ما دلّ علی نفی غیر الدین، إضافیاً بالنسبة إلی حقوق اللّه و غیر المالیات من الحقوق. سیّما مع عدم معارضتها لما دلّ علی العموم. و لا بدّ من تخصیص الحقوق فی ما ورد بالعموم، بالمالیات. و لا یتمّ تخصیصها بما دلّ علی ذلک فی الدین، أو فی مثل الدرع، أو ما نفی فیه غیر الدین، إلّا بضمیمة عدم القول بالفصل. کما لا یخفی.

نعم: یمکن التخصیص بروایة ابن عبّاس، و لکنّ الکلام فی صحّة السند. و یمکن دفعه باعتضاده بعمل الأصحاب. بل الظاهر أنّ المسئلة إجماعیة. [فالعمدة] (4) فی المسئلة الإجماع (5). و یمکن إثبات عموم المال من حسنة عبد الرحمن حیث استدلّ علیه السّلام

ص: 318

علی إثبات حکایة الدرع بشهادة الحسن علیه السّلام (ردّاً علی شریح) بقضاء رسول اللّه (صلّی اللّه علیه و آله). بل یفید الأعمّ، لعدم کون السبب مخصّصاً، فغیره خرج بالإجماع، أو بروایة ابن عباس، أو غیرها بالتقریب المتقدّم.

و (1) الإشکال فی موضوع المسئلة و بیان معنی الضابطة الّتی ذکروها، [هو] أنّ هذه القاعدة لیست عبارتهم حتّی یرجع فیها إلی ما یفهم منها عرفاً أو لغة. و الإجماع إنّما هو علی ما وقع علیه، لا علی اللفظ. إلّا أن یقال إجماعهم وقع [علی] (2) هذه العبارة المذکورة فی [الضابطة] (3). و هو غیر معلوم، لاختلاف عباراتهم فی ذلک؛ فبعضهم ذکر المال، و بعضهم اقتصر علی الدین، و بعضهم ذکر عنوان هذه القاعدة.

و القدر المشترک المستفاد من الضابطة و الأخبار و الإجماع، [هو] مقولۀ «دعوی المال». و أمّا ما اشتمل علیه لفظ الضابطة؛ فلا یمکن تنزیله علی شیئ غیر عموم روایة ابن عبّاس. و لعلّ مراد الفقهاء أیضاً البناء علی ذلک. و لکنّهم بیّنوا أنّ دعوی المال إمّا بأن یدّعی نفس المال بلا واسطة شیئ کدعوی القرض أو الغصب. أو یدّعی أمر[اً] لا یقصد من ذلک الأمر فی عرف المتشرّعة أو العرف العام، إلّا المال؛ کالبیع و الإجارة و الجنایة الموجبة للدیة. سواء کان ذلک مقصود المدّعی أیضاً أم لا. فإنّه یصدق علیهما جمیعاً أنّه دعوی المال.

و بالجملة: لا [یعتبر] (4) هنا قصد المدّعی؛ فربّما یکون مقصود المدّعی فی إثبات النسب هو أخذ المیراث لا غیر و ربّما یکون مقصود من یدّعی الجنایة إثبات فسق

ص: 319

الجانی لا غیر. فمرادهم أنّه یثبت الدعوی بالشاهد و الیمین إذا کان المدّعی من الأسباب الموضوعة لحصول المال و إن لم یکن ذلک مقصود المدّعی.

و تحقیق ذلک أیضاً و تعیین مواردها مشکل. و لذا اختلف الفقهاء فی کثیر من الموضوعات.

فإنّا نعلم جزماً أنّ الشارع جعل البیع سبباً لانتقال الملک، و کذلک الإجارة لحصول المنفعة الّتی هی المال و استحقاق المؤجر وجه الإجارة. و جعل الجنایة بعنوان الخطاء، سبباً لتعلّق الدیة فی أغلب المواضع، کما جعل عمدها سبباً للقصاص. و کذلک جعل الإقرار بالمال سبباً للزوم المال. بخلاف الإقرار بالقتل. و هکذا.

و قد یکون شیئ واحد ذو جهتین مثل السرقة؛ من حیث انّها سبب للزوم الغرامة و ردّ المال، فهو ممّا یتعلّق بالأموال. و من حیث إنّها موجبة للحدّ، فلیس کذلک. فیثبت الغرامة بالشاهد و الیمین. بخلاف الحدّ.

و أمّا النسب؛ فلیس کذلک. فإنّ وضع الأنساب و الأسباب الحاصلة بالمصاهرة و نحوها، لیس لأجل انتقال مال بعضهم إلی بعض، و إن ترتّب حکم المیراث علی ذلک بعد تحقّقه. بل إنّما هو باب مقصود، بالذات منظور. لاّن [فی] باب العرف یحصل به التعارف و الشرف و الضیتعة (1)، و غیر ذلک. و أمّا کون المیراث مبنیّاً علی ذلک، أو وجوب النفقة مترتّباً علیه، فهو لا یجعل أصل وضعه لذلک، کما لا یخفی. فدعوی النسب، أو الزوجیة لأخذ المیراث، لا یثبت بشاهد و یمین. بل إنّه إنّما یثبت بعد ثبوت النسب. فلا یمکن أن یقال: یکفیان (2) من جهة إثبات المیراث و إن لم یثبت من جهة أصل النسب. بخلاف إثبات السرقة.

ص: 320

و أمّا النکاح؛ فقد اختلفوا فیه. و المشهور أنّه لا یسمع (1). لأنّ المقصود بالذات من وضعه هو النسل و کفّ النفس عن الحرام و إقامة السنّة. و لزوم المهر و النفقة مقصودان فیه بالتبع. و نقل قول بالقبول مطلقا لذلک. و قیل بالتفصیل فیسمع من الزوجة دون الزوج. و زاد علیه السید عمید الدین رحمه اللّه اشتراط الدخول، أو مع التسمیة (2). و قال الشهید فی غایة المراد (بعد نقل هذا القول): قلت: [مفوّض] (3) المهر یدّعی مالاً. و مفوّضة البضع تدّعی النفقة إذا بذلت التمکین.

و الأظهر هو القول المشهور. و لعلّ ظهور دعوی المالیة فی دعوی الدخول، أظهر. و هذا الکلام یجری فی دعوی الرجعة أیضاً. و لکنّهم لم ینقلوا فیه خلافا. بل ظاهر المسالک (4) وقوع الاتّفاق علی عدم الثبوت مطلقا. و لعلّ ذلک لأنّ الرجعة من حیث هی لا توجب النفقة، [بل هی تابع لحکم] (5) النکاح الموجب للنفقة.

و أمّا الخلع؛ فقد اختلفوا فیه أیضا. و أطلق الأکثرون عدم الثبوت. نظراً إلی أنّ أصل وضعه لیس لأخذ المال، فإنّه ناش من جانب المرئة. بل المقصود منه الفکّ و الخلاص، و أنّه طلاق حقیقة. و یؤیّده أیضاً لزوم شهادة عدلین فی الطلاق، فإنّ الحکمة فیه الشهادة إذا احتیج إلیها. و قیل بالعدم إذا کان المدّعی هی المرئة. بخلاف الرجل فیثبت فیه. و قال الشهید الثانی(ره) فی الروضة (و قبله الشهید فی الدروس) بالقطع بثبوت المال، کما لو اشتملت الدعوی علی الأمرین فی غیره کالسرقة. فإنّهم قطعوا بثبوت المال.

ص: 321

أقول: بینهما فرق بیّن. إذ السرقة ممّا اجتمع فیه سبیلتان، یعنی ورودهما و صدقهما علی فرد واحد؛ فهی بالنسبة إلی أحد السّبیلتین ممّا یقصد منه المال، دون الأخری. و أمّا الخلع فغایته إثبات تضمّنه للمال، بمعنی أنّه داخل فیه. لا أنّه هو أحد الاعتبارین دون الآخر. نعم یمکن جریان الکلام فیه إذا اتّفقا علی الطلاق، و ادّعی الزوج الفدیة (1) مدّعیاً ثبوتها علیها بسبب کون الطلاق خلعیّاً. لا مجرّد الخلع. فحینئذ یکون الدعوی واردة علی المال، فیمکن القول بإثبات الفدیة بهما (2)، دون سایر أحکام الخلع.

و أمّا العتق: فقد اختلفوا فیه ایضاً. فالمشهور عدم الثبوت. لأنّ المقصود منه إثبات الحرّیّة. و قیل یثبت، لأنّ العبد مال للمولی و العبد یدّعی زوال مالیته، کمن یدّعی إبراء ذمّته عن طلب مدّعیه. و باقی الکلام فی الکتابة و التدبیر و الاستیلاد.

و فی الوقف أیضاً إشکال و خلاف مبتنٍ علی الخلاف الواقع فی أنّ «الموقوف هل ینتقل عن الواقف أم لا؟-؟ و علی الأوّل؛ فهل ینتقل إلی اللّه مطلقا بمعنی انقطاع ملک الآدمیین عنه-؟ أو إلی الموقوف علیه إذا کان منحصراً-؟». فیثبت بالشاهد و الیمین علی القول بالانتقال (3) إلی الموقوف علیه، لأنّه دعوی مالی. و لا یضرّ عدم جواز التصرّف بالبیع و نحوه، لترتّب سایر آثار الملک علیه کأمّ الولد. و قیل بالثبوت بهما علی القول بعدم الانتقال إلی الموقوف علیه أیضاً. لأنّ المقصود منه ما یقصد من المال، فإنّ المنفعة أیضاً مال و ذلک کاف فی صیرورة الدعوی مالاً و یقصد بها المال، کما هو مقتضی القاعدة المقرّرة. و استشکله الشهید(ره) علی القول بانتقاله إلی اللّه تعالی، لأنّ المنفعة تابعة لثبوت أصل الوقف الذی کان یتعذّر إثباته بذلک، ثمّ قال: و یتمشّی علی تقدیر القول ببقائه علی

ص: 322

ملک المالک، کظاهر قول أبی الصلاح.

أقول: و لا ینحصر کون الدعوی مالیةً فی أن یدّعی المدّعی إثبات مالیته لنفسه، بل إذا ادّعی من یدّعی تولیة الوقف، علی الجهة العامّة. فهو یدّعی استحقاقه صرف منافع ذلک فی المصرف المعلوم.

و ممّا ذکر، یظهر عدم قبولهما فی القذف، و القصاص، و الولاء، و الولادة، و الوصایة إلیه، و النسب، و الوکالة (لأنّها ولایة عن التصرّف و إن کان فی المال)، و عیوب النساء، و عیوب الرجال، إلی غیر ذلک. و علیک بالتأمّل فی ما یرد علیک، و التفرقة.

و حاصل الکلام فی هذه المقام: أنّ الظّاهر، الإجماع علی القاعدة المذکورة. کما یظهر من المحقّق الأردبیلی(ره) حیث قال «لعلّ دلیله هو الإجماع». و یدلّ علیه [الأ]خبار المتقدّمة أیضاً؛ إمّا (1) بإشعار بعضها بعموم دعوی المال أو ما یقصد منه المال. و إمّا بعمومها لجمیع الحقوق و خرج ما خرج بالدلیل و بقی الباقی. و إمّا بخصوصها فی الدین بضمیمة عدم القول بالفصل. و ممّن صرّح بعدم القول بالفصل، المحقّق الأردبیلی(ره).

[ف-]فی ما ثبت کون الدعوی هی المال (مثل الأمثلة المتقدّمة) فیثبت بهما. و ما یثبت عدمه، فلا یثبت. و ما شُکّ فی دخوله تحتهما، فالأصل عدم ثبوته بهما. فلابدّ من التحرّی و الاجتهاد فی تحصیل الموضوعات. فدعوی النکاح (مثلاً) ممّا اختلف فیه (و قد تقدّم الکلام فیه) و لا یبعد أن یلحق بالقاعدة إذا کان من جانب الزوجة. و أمّا دعوی المهر، و دعوی التمکین، و دعوی النشوز، فالظاهر أنّها أیضاً ممّا یقصد منه المال. و کذلک دعوی

ص: 323

الفدیة فی الخلع و إن آلَ إلی إثبات الخلع.

الثانی: لا تثبت دعوی الجماعة مع الشاهد، إلّا مع حلف کلّ واحد منهم منفرداً. فلو حلف بعضهم و امتنع آخر، ثبت نصیب الحالف دون الممتنع. لأنّ مورد الحلف هو مال الحالف. کما دلّ علیه الأخبار المتقدّمة.

و أمّا الشاهد [فمصبّه] (1) إثبات حقّ الغیر، سواء کان واحداً أو أکثر. و هذا واضح. و لا یجوز الحلف لإثبات مال الغیر و لا یثبت به أیضاً. فلو کان علی المیّت دین، و له علی آخرَ دین، و له شاهد واحد. فالحلف وظیفة الوارث، لأنه المالک و إن انتفع الغریم بالمال کما فی المفلس. و الظاهر أنّه لا خلاف فیه بین الأصحاب. و المخالف بعض العامّة فقال بأنّ الغریم أیضاً یجوز له الحلف، لأنّه إذا ثبت یصیر مالاً [له] کالوارث. و فیه: أنّه قیاس مع الفارق. لأنّ صیرورته مالاً له بالفعل، ممنوع. بل ینتقل إلی الوارث (2) و منه إلیه فیکون حلفه لإثبات مال الغیر.

و لا یجوز إلزام الوارث بالحلف (3) لإثبات مال المورّث للورثة. للأصل (4). و لو ادّعی جماعة مالاً لمورّثهم، من قیمة سلعة مشترکة بینهم علی رجل، و أقاموا شاهداً واحداً، و

ص: 324

حلف کلّ واحد منهم علی حقّه. فیثبت الحقّ لکلّ منهم علی ما فرض اللّه لو کان میراثاً. و علی السویة لو کان وصیّة. و [علی] نسبة حصصهم إن کان من جهة الشرکة. و إن لم یحلفوا جمیعاً، فلا یثبت شیئ. و لو حلف بعضهم و امتنع آخر، فیختصّ الحالف بحصّته و لا یثبت حصّة الباقین. و لا یثبت شرکتهم مع الحالف فی ما أخذه أیضاً. أمّا عدم ثبوت حقّ الناکلین؛ فلإبطال حقّهم بترک الیمین. إذ لا یثبت حقّ لأحد بیمین غیره کما بیّنّا. و من ذلک یظهر عدم شرکتهم للحالف فی ما أخذه أیضاً.

و ذکر فی الکفایة (تبعاً للمسالک) (1) استشکالاً فی الفرق بین هذا و بین ما لو ادّعی علی آخر مالاً و ذکر اسباباً موجباً للشرکة کالإرث. فإنّه إذا أقرّ لأحدهما، شارکه الآخر فی ما وصل إلیه. ثمّ نقلا (2) أنّ بعضهم خصّ هذا بالدین و ذاک بالعین. و أعیان الترکة مشترکة بین الورثة، و حیث اعترف بذلک لزم علیه التشریک. بخلاف الدین، فإنّه إنّما یتعیّن بالتعیین و القبض. فالذی أخذه الحالف یتعیّن لنصیبه. و اعترضا علی ذلک بأنّ هذا لا یوافق قول المشهور من مشارکة الشریک فی الدین فی ما قبضه الآخر منه. و مع ذلک فلو انعکس الفرض، انعکس الحکم (3).

ثمّ نقلا عن آخرین الفرق بأنّ المدّعی هناک یلقی الملک من إقرار ذی الید و ینضمّ إلیه إقرار المقرّ له، بأنّه إرث. فلذلک شارکه. بخلاف ما نحن فیه، فإنّ السبب فیه الشاهد و الیمین. فلو أثبتنا الشرکة ملّکنا الناکل بیمین غیره. و قد عرفت بطلانه. و علی هذا فلا فرق بین العین و الدین. و استشکله فی المسالک بأنّ الیمین کاشفة، و سبب الملک هو

ص: 325

أمر سابق من إرث، أو وصیّة، أو غیرهما (1).

أقول: و ما نقلا عن الآخرین من الفرق، هو الحقّ الذی لا [محیص] (2) عنه. لکن مع توضیح و تنقیح. و لا وجه لما استشکله فی المسالک.

و تحقیق المقام یتوقّف علی بیان مقدّمتین: الأولی: أنّ المشهور بین أصحابنا؛ أنّ الدین مشترکۀ بین شریکین فصاعداً بسبب إرث، أو قیمة متاع، أو إتلاف، أو نحو ذلک. إذا استوفی أحد الشرکاء من الدین بقدر حصّته، شارکه الباقون. سواء کان الدین واحداً أو متعدّداً. و وافقهم ابن إدریس فی ذلک فی باب الدین و الصلح، و خالفهم فی کتاب الشرکة بعد ما اختار فیه أوّلاً موافقتهم أیضاً.

و الأقرب قول المشهور. لنا الإجماع المنقول عن الشیخ نقله فی الخلاف. و الأخبار المستفیضة مثل ما رواه الصدوق فی باب الصلح فی الصحیح عن سلیمان بن خالد: «قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام عَنْ رَجُلَیْنِ کَانَ لَهُمَا مَالٌ مِنْهُ بِأَیْدِیهِمَا وَ مِنْهُ مُتَفَرِّقٌ عَنْهُمَا فَاقْتَسَمَا بِالسَّوِیَّةِ مَا کَانَ فِی أَیْدِیهِمَا وَ مَا کَانَ غَائِباً فَهَلَکَ نَصِیبُ أَحَدِهِمَا مِمَّا کَانَ عَنْهُ غَائِباً وَ اسْتَوْفَی الْآخَرُ أَ یَرُدُّ عَلَی صَاحِبِهِ قَالَ نَعَمْ مَا یَذْهَبُ بِمَالِه» (3) و فی باب الحوالة أیضاً فی الموثّق عن غیاث بن إبراهیم عن جعفر بن محمّد، عن أبیه، عن آبائه، عن علیّ صَلَوَاتُ اللَّهِ عَلَیْهِمْ: «فِی رَجُلَیْنِ بَیْنَهُمَا مَالٌ مِنْهُ بِأَیْدِیهِمَا وَ مِنْهُ غَائِبٌ عَنْهُمَا فَاقْتَسَمَا الَّذِی بِأَیْدِیهِمَا وَ أَحَالَ کُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا بِنَصِیبِهِ فَقَبَضَ أَحَدُهُمَا وَ لَمْ یَقْبِضِ الْآخَرُ فَقَالَ مَا قَبَضَ أَحَدُهُمَا فَهُوَ بَیْنَهُمَا وَ مَا ذَهَبَ فَهُوَ بَیْنَهُمَا» (4). و رواه الشیخ أیضاً فی

ص: 326

التهذیب بأدنی تفاوت فی البابین (1).

و الحوالة فی هذه الروایة محمول علی معناها اللغوی، لعدم شغل ذمّة المحیل بحقّ المحتال. فحینئذ یکون کما قیل: إمّا من باب بیع الدین، و هو باطل فلا یفید اللزوم فیرجع الآخر إلی ماله. و إمّا من باب [توکیل] کلّ واحد منهما الآخر فی أخذ حقّه من المدیون و احتسابه عمّا أخذه الآخر، فإذا أخذ أحدهما فیثبت حقّ للموکّل عنده و هو باق إلی أن یأخذه الآخر من المدیون الآخر و یحتسب منه، فإذا لم یؤخذ بقی حقّه عند الآخر.

و الروایة ظاهرة فی کون المال الفائت، الدین. و هو مصرّح به فی روایة أخری و هی ما رواه الشیخ فی «کتاب الشرکة» عن عبد اللّه بن سنان: «عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ عَلَیْهِ السَّلَام قَالَ سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلَیْنِ بَیْنَهُمَا مَالٌ مِنْهُ دَیْنٌ وَ مِنْهُ عَیْنٌ فَاقْتَسَمَا الْعَیْنَ وَ الدَّیْنَ فَتَوِیَ الَّذِی کَانَ لِأَحَدِهِمَا مِنَ الدَّیْنِ أَوْ بَعْضُهُ وَ خَرَجَ الَّذِی لِلْآخَرِ أَ یَرُدُّ عَلَی صَاحِبِهِ قَالَ نَعَمْ مَا یَذْهَبُ بِمَالِهِ » (2). و روی أیضاً عن علیّ بن الحکم، عن بعض أصحابنا، عن أبی حمزة: «قَالَ سُئِلَ أَبُو جَعْفَرٍ عَلَیْهِ السَّلَام عَنْ رَجُلَیْنِ بَیْنَهُمَا مَالٌ مِنْهُ بِأَیْدِیهِمَا وَ مِنْهُ غَائِبٌ عَنْهُمَا فَاقْتَسَمَا الَّذِی بِأَیْدِیهِمَا وَ أَحَالَ کُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا مِنْ نَصِیبِهِ الْغَائِبِ فَاقْتَضَی أَحَدُهُمَا وَ لَمْ یَقْتَضِ الْآخَرُ قَالَ مَا اقْتَضَی أَحَدُهُمَا فَهُوَ بَیْنَهُمَا مَا یَذْهَبُ بِمَالِهِ» (3) و مثلهما روایتان أخریان.

و دلالة الروایتین الأخیرتین علی المطلوب، أوضح من سابقیهما. و إرسال الروایة و ضعفها لا یضرّ مع انجبارها بعمل الأصحاب و اعتضادها بسایر الروایات و الإجماع المنقول و ما سنذکره من القاعدة.

ص: 327

و وجه الدلالة: أنّ کلمة «ما» یفید العموم باتّفاق القائلین بکون ألفاظ العموم حقیقةً فیه. و هو یشمل ما لو کان الدّین عند رجل واحد، و لیس فیها ما یدلّ علی کونه عند رجلین، کما نزّل ابن إدریس الروایة علیه و أوّلها به، و قال: «إنّ الدین إذا کان عند رجلین فکلّ ما یکون عند کلّ منهما یشترک فیه کل واحد من الشریکین، فإذا أخذ أحدهما تمام ما عند أحد الرجلین، فقد أخذ حصّته و حصّة شریکه. و لا وجه له، و لا مصحّح له، و لا شیئ یوجب هذا الاستحقاق إلّا اقتسامهما للمال. و لا ریب أنّ ذلک الاقتسام باطل لأنّه قسمة لما فی الذمّة، و هو باطل عند المشهور.

و جواز رجوع الشریک فی ذلک لا یوجب جواز الرجوع فی ما لو أخذ حصّته فقط. کما هو مفروض المسئلة».

و أنت خبیر بأنّ الروایة ظاهرة فی العموم. و یدلّ علی موضع النزاع بظاهرها و عمومها، فهی حجّة. مع أنّه لا ینحصر التأویل فی الرجلین و لا أخذ تمام [الحصتین] (1)، فإنّه یمکن أن یکون للشریکین مال مشترک فی ذمّة رجل غائب، بعضها فضّة و بعضها ذهب، أو بعضها حنطة و بعضها شعیر، فیحیل کلّ واحد منهما بعض ما عند الرجل الغائب، بالآخر، فأحدهما یقبل الذهب و الآخر الفضّة (أو نحو ذلک) بعد تسویغهما و تراضیهما علی ما هو مقتضی الشرکة، فیأخذ أحدهما نصیبه و یبقی الآخر. فیحصل القسمة الباطلة أیضاً.

و قد یکون القابض قد قبض نصف ما أحاله علیه فی الصورة السابقة و لم یقبض التمام أیضا. و فرض المسئلة فیه واضح. و الروایة دالّة علیها بعمومها من جهة عموم کلمة «ما» و ترک الاستفصال مع قیام الاحتمال. و لو فرض ظهور السؤال فی اقتضاء تمام

ص: 328

[الحصتین]، فالجواب عامّ. و العبرة بعموم الجواب (1)، لا بخصوص السؤال. کما هو محقّق فی محلّه. فإذا ظهرت دلالة هاتین الروایتین علی المطلوب، فیعضدهما الروایتان المعتبرتان أیضاً. مع أنّ توجیه الروایة و تأویلها، لا یصلح إلّا مع ترجیح المعارض و کونه أقوی. و لا معارض هنا لهما، لما ستقف علی ضعف أدلّة ابن إدریس، فضلاً عن کونها أقوی.

و لنا أیضاً: أنّ کلّ جزء ممّا فی الذمّة، مشترکۀ بینهما بالفرض. فکلّما حصل منه کان بینهما. هکذا استدلّ المشهور. ثمّ إنهم قالوا: یجوز لکلّ واحد من الشرکاء مطالبة حقّه منفرداً. بلا خلاف. و ادّعی علیه الإجماع فی المسالک (2). و کذا یجب أداء الغریم حقّه حینئذ. و کذلک إذا لم یختر الشریک مشارکة القابض، یختصّ المال بالقابض، بلا إشکال. و کذلک لو تلف المال فی ید القابض قبل إجازة الشریک، فقد تلف علیه، بلا إشکال و لا یشارکه الشریک فی الخسارة.

و قد أورد علی دلیلهم و علی هذه المقدّمات، أبحاث. و استشکل المقام جماعة من فحول الأعلام. للزوم التنافی بین تلک القاعدة و هذ[ه] المقدّمات. [فأنا] أذکر أوّلاً ما ظهر لی فی تحریر مقالتهم بحیث لا یرد علیهم بشیئ ممّا ذکروا. ثمّ أذکر الأبحاث و الأدلّة علی مذهب ابن إدریس.

فأقول: إنّه لا ریب فی کون الدین المشترک، أمراً کلیّاً فی ذمّة المدین، لا یتعیّن علی سبیل کونه نفس المال المشترک و لا بعضه، بعنوان البتّ و اللزوم و التنجیز، إلّا بتعیین الغریم و قبض الشریکین معاً، أو وکیلهما. أمّا تعیینه علی سبیل کونه المال المشترک أو

ص: 329

بعضه، فضولاً و معلّقاً، فلا یتوقّف علی رضاهما معا بالفعل، بل یصیر ذلک مراعی؛ فإن حصل الإجازة من الآخر، فقد تمّ کونه بعض المال المشترک بعنوان البتّ و اللزوم. و إلّا فلا. و بعد تعیینه لصیرورته بعض المال المشترک بتّاً؛ فإمّا أن یرضی الشریک بأن یکون بینهما، و إمّا یجعله بعد ذلک للقابض و یجعل حقّ نفسه عند الغریم. فیؤل إلی تقسیم العین و الدین، و لا غائلة فیه.

فحینئذ نقول: إنّ الغریم إذا أعطی من ماله بمقدار نصف المجموع للقابض، فقد وطّن نفسه علی أحد الأمرین: أوّلهما کونه من باب بعض المال المشترک مراعی و متزلزلاً کالبیع الفضولیّ، بأن یکون التعیین لازماً من قِبَله و جایز[اً] من قِبَل الشریک الذی لم یقبض، و لازماً للقابض بقدر حصّته إن أجاز الشریک. أو بتمامه، إن جعله الشریک بعد الإجازة، قسمة له. و رجع هو إلی الباقی فی ذمّة الغریم. و الثانی کونه من مال نفسه جعله موضوعاً من أمواله، لأن [یحصلَ] (1) به البرائة عن الحقّ و إن کان بعنوان المقاصّة و المحاسبة عن الحقّ بعد عدم لحوق الإجازة.

و بهذا التقریر یتمّ جمیع المقدّمات و لا یحصل التنافی بینها و بین دلیل المشهور و مذهبهم. فإنّ مرادهم من قولهم «إذا قبض أحد الشرکاء حصّته، شارکه الآخر» أنّه یجوز للآخر مشارکته. لا أنّه یحصل له المشارکة بالفعل. فلا ینافی ذلک أنّه لو أتلفه کان من مال القابض. لأنّ المال حینئذ قابل لأن یصیر للشریک بالإجازة. و له حقّ فیه و هو جواز الرجوع إلیه و [اختیاره] (2) فی عوض ماله. لا أن یکون هو نفس ماله أوّلاً، و لمّا کان القابض أخذه مع رضاه بأن یکون من باب المال المشترک فیکون ذلک لازماً بالنسبة إلیه (و إن کان متزلزلاً بالنسبة إلی الشریک) فأقدم علی إتلاف المال المشترک.

ص: 330

فلمّا کان الغریم أیضاً لم تبرء ذمّته بعدُ من أداء المال المشترک بالنسبة إلی الشریک الآخر، فیبقی حقّ الشریک الآخر بالنسبة إلیه أیضاً. فیجوز الرجوع إلی القابض لأنّه مقرّ بأنّه أخذه من باب المال المشترک بعنوان البتّ و اللزوم. [ف-]المراد أنّ له مطالبة حقّه فی الجملة.

و لا ینحصر وجوب الأداء فی الغریم أیضاً فی الأداء علی کونه من باب المشترک علی سبیل البتّ و اللزوم، حتّی یقال إنّه لا یجوز ذلک له فکیف یقال إنّه یجب علیه. بل المراد وجوب الأداء فی الجملة، و لا ریب أنّه متمکّن من الأداء بحیث لا یرجع إلیه خسارة و لا نقصان، لإمکان أن یعطی ماله مردّداً بین الأمرین المتقدّمین فیحصل برائة نفسه. و لا یجب برائة الذمّة بخصوص أن یجعل المال من باب الحقّ المشترک بعنوان البتّ. فإذا لم یلحق الإجازة من الشریک، فلا ریب أنّه یتعیّن المال حینئذ للقابض، لکن لا بعنوان المال المشترک (کما یظهر من المسالک) لأنّ صیرورته کذلک موقوف علی رضاء الشریکین. بل لأنّه یؤل إلی أحد المحتملات الّتی وطّن الغریم نفسه علیها، و هو أنّه یصیر حینئذ ممّا رضی الغریم بأن یقاصّ القابض حقّه به.

و لا یذهب علیک: أنّه لیس هذا من باب الحیلولة فی اختصاص القابض بالمقبوض بالمصالحة و الهبة و نحوها. کما سیجیئ. بل لما یتضمّن المقام احتمالات، هذه أحدها و قد أقدم علیه الغریم.

إذا تحقّق لک هذا علی سبیل الإجمال، فاستمع للإشکالات الواردة علی المشهور، و تأمّل فی ما ذکرته حتّی یندفع لک بحذافیرها علی سبیل التفصیل: فمنها: أنّه إذا وجب الأداء بالمطالبة بحقّه، وجب ألا یکون للشریک فیه حقّ. لکن المقدّم حقّ اتفاقاً، فالتالی مثله. بیان الملازمة: أنّ وجوب الأداء فرع تمکّن دفعها علی أنّها للشریک. و مع ذلک یمتنع أن یکون للآخر فیه حقّ. و یدفعه: أنّ وجوب الأداء إلی الطالب لم یثبت

ص: 331

بعنوان أن یکون للشریک من باب البتّ علی أن یکون حصّۀً من المشترک علی ما یجب؛ و هو إیفاء حصّته المقدور للغریم بالقدر المشترک ما بین مصالحته علی حقّه بشیئ، أو بمبایعة علی وجه یصحّ و یسلم من الرباء، أو غیرها من المعاوضات مثل أن یبرئه من حقّه و استوهب عوضه، أو أحال به المدیون بما علیه و کان کالقبض، أو نحو ذلک ممّا یمکن به المخلَص أوّلاً، و یختصَّ به القابض بما قبضه.

[و] (1) بین کونه من باب المال المشترک مراعی بالإجازة؛ فإن أجازه، رجع بتتمّة حقّه إلی الغریم. و إلّا فیثبت تمامه له (2)، و یحاسبه علی ما له فی ذمّته. و لا حرج فی ذلک علی الغریم و لا یوجب ذلک خسارة و نقصاناً.

و لمّا لم [یُجرِ] (3) الغریم هذا المعاملة بعنوان أحد المعاوضات أوّلاً، حتّی یختصّ به أوّلاً، فقد أقدم علی الأداء من باب الحقّ المشترک فضولاً. [ف-]هو من باب البیع الفضولی؛ لازم من قِبله بالنسبة إلی الشریکین. و لازم من قِبل القابض بالنسبة إلی الغریم. و متزلزل بالنسبة إلی الشریک الآخر. فإن أجازه الشریک، فیلزم من قِبله أیضاً و یصیر من باب الحقّ المشترک و یکون بینهما. و إن لم یُجز، کان مختصّاً بالقابض من باب عوض حقّه، و لم یصر (4) بذلک من الحقّ المشترک.

فالإجازة کاشفة عن الانتقال إلی الشریک الآخر أوّلا. و یتبعه النماء (علی المختار فی الفضولی). و عدم إجازته کاشفۀ عن انتقال المجموع أوّلاً إلی القابض فیکون ملکاً له فی أوّل القبض و یتبعه النماء. لأنّ ذلک هو لازم أداء الحقّ فی هذا المقام.

ص: 332

و بالجملة: مطالبة القابض جایز بدون شرط. لا بشرط أن یکون بخصوص کونه بعض المال المشترک و أن یکون مختصّاً به. فإنّه لا یجوز جزماً. و أداء الغریم واجب فی الجملة و لو فی ضمن أداء النصف علی سبیل کونه من الحقّ المشترک، لکن لا بعنوان أن یکون بعنوان المشترک بالفعل بعنوان البتّ. بل مراعی بإجازة الشریک الآخر. فلو اختار ذلک و أراد بذلک برائة ذمّته من حقّ القابض، فکونه مراعی یقتضی أحد أمرین: إمّا إجازة الشریک و رجوعه إلی الغریم بنصف حقّه. أو عدمه و بقاء المجموع للقابض فی عوض تمام حقّه الذی فی ذمّته.

فإن أراد الاستخلاص فی أوّل الأمر، فلا بدّ أن یجعله من باب أحد المعاوضات المذکورة. و مع عدم ارتکاب ذلک؛ فلمّا لم یجب علی الغریم أداء ما فوق مقدار حقّ القابض، فأمره فیما أعطاه مراعی یؤل إلی أحد الأمور الثلاثة:

إمّا إجازته للقبض ثمّ جعل الجمیع للقابض، و اختیار الباقی لنفسه. و بهذا یتمّ حقّ القابض.

و إمّا بعد[م] الإجازة، فیبقی الجمیع للقابض من باب رضاء المالک بذلک لو لم یجز الشریک.

و إمّا مع الإجازة و قبول الشرکة، فیکون بینهما و یرجعان إلی الغریم بالنصف الآخر.

و ممّا ذکرنا یظهر دفع إشکال آخر من الإشکالات. و هو أنّه: لو کان للشریک فی المقبوض حقّ و لم یکن مختصّاً بالقابض (کما اختاره ابن إدریس) فیلزم تجویز الشارع تسلیط الشارع الشخص علی قبض مال غیره بغیر إذنه. و هو قبیح. و ذلک أنّ القبح إنّما یسلّم فی ما لو سلّط الشخص علی مال الغیر الثابت المالیة. و أمّا ما یصلح أن [یکون] مالاً بنحو الإجازة، مع التزام الغریم لأداء حقّه لو لم یرض بذلک، فأیّ قبح فیه. بل هو حقیقة تسلیط الشخص علی مال نفسه. غایة الأمر جواز رجوع الشریک الآخر إلی ذلک

ص: 333

المال و کونه مختاراً فی جعل حقّه فی أحد الأمرین: أحدهما هذا المال. و الآخر ذمّة الغریم.

فإن قلت: کیف الحال إذا کان الغریم جاهلاً بعد[م] جواز إعطاء نصف المشترک القابض بعنوان البتّ و اللزوم، فإذا أعطاه کذلک، فهو تسلیط علی مال الغیر.

قلت: جهله بذلک لا یوجب تحقّق مال الغیر فیه بالفعل. کما لا یوجب صیرورته بأجمعه للقابض بتّاً و بعنوان اللزوم. و لا مدخلیة للعلم، و القصد، و النیّة فی الأسباب الشرعیة غالباً (سیّما فی المعاملات) فیترتّب علیه ما یترتّب فی نفس الأمر.

و منها: أنّه لو کان ما أخذه القابض مشترکاً بینه و بین الشریک الآخر، فیجب أن یبرء ذمّة الغریم من حقّ الشریک بمقدار نصف ما أخذه القابض. مع أنّهم یحکمون بکون الشریک الآخر مخیّراً بین رجوعه إلی القابض و إلی الغریم. و هو ینافی کون نصف المقبوض مال الشریک و کون المال مشترکاً بینهما.

و وجه الدفع: أنّهم لم یقو لوا بصیرورته بالقبض مشترکا بینهما بالفعل بعنوان البتّ و اللزوم، بل یقو لون بأنّ له أن یشارکه و أن لا یشارکه و یرجع إلی الغریم.

و منها: أنّه لو نهاه الشریک عن قبض حقّه، فإن تمکّن من المطالبة بحصّته، وجب أن لا یکون للشریک فیها حقّ، و إلّا امتنع أخذ حقّه بمنع الشریک إیّاه.

أقول: قوله «و إلّا امتنع» إن کان معطوفاً علی قوله «وجب» فیصیر المعنی أنّه إن کان للشریک فیها حقّ امتنع للقابض أخذ حقّ نفسه، لأنّ کلّ ما یأخذه فهو مشتمل علی مال الشریک، و أخذه غیر جایز لمنعه إیّاه. فیکون أخذه لحقّه غیر جائز مطلقا، و المفروض أنّکم تقو لون بجواز مطالبته حقّه إجماعاً. فتثبت شرکة الشریک فی ما أخذه. و حاصله یرجع إلی بیان الملازمة بین ثبوت التالی من أجل ثبوت المقدم. فنقول فی دفعه بمنع الملازمة. و بیانه: أنّ جواز منع الشریک عن أخذ حقّه، إنّما هو فی ما یساوی نصیبه من

ص: 334

النصف أو الثلث (مثلاً) و [منعه] عن أخذه مطلق الحقّ المشترک المشاع بعنوان البتّ و اللزوم. أمّا منع أخذ ما یمکن أن یصیر مالاً له بالإجازة، أو غیر ذلک من أخذه بعنوان المعاوضات، فلا یجوز، إذ الناس مسلّطون علی أموالهم. فإذا وطّن الغریم نفسه علی الغرامة لو لم یرض الشریک، فأیّ مانع لإعطائه ماله للقابض؟ و أیّ مانع للقابض من أخذه؟ فمنع الشریک عن قبض حقّه لا یوجب سقوط حقّ الرجوع إلیه و جواز اختیار [الشریک] (1) القابض فی ما قبضه بأن یرجع القابض أیضاً إلی الغریم فی ما سَوِیَ ما أدّاه إلی الشریک.

و فی معنی ما ذکر؛ رخصة القابض فی أخذ مقدار نصیبه لنفسه. فإنّه فی معنی إسقاط حقّه عن ذلک النصف و اختیار ما یبقی فی ذمّة الغریم. فإنّ ذلک أیضاً لا [یو]جب سقوط حق الرجوع. فإنّ تقسیم ما فی الذمّة باطل و لا لزوم فیه حتّی یمنع جواز اختیاره للرجوع ثانیاً.

و إن کان معطوفاً (2) علی قوله «فإن تمکّن»، فیصیر المعنی؛ و إن لم یتمکّن من المطالبة، فیلزم امتناع أخذ الحقّ بسبب منع الشریک. مع [أنّ] المفروض جواز أخذ الحقّ بالإجماع. فیرجع ذلک إلی بیان ثبوت المقدّم.

و دفعه أیضاً بمنع الملازمة، علی ما مرّ.

و منها: أنّ المقبوض إمّا أن یکون مالاً مشترکاً أو لا. فإن کان مشترکاً وجب علی تقدیر تلفه أن یتلف منهما (کسائر أموال المشترکة) و تبرء ذمّة الغریم منه. و إلّا لم یکن للشریک فیه حقّ.

و جوابه ظاهر ممّا مرّ. فإنّا نقول: إن أردت الاشتراک بالفعل لزوماً، فنختار الثانی و

ص: 335

نقول لیس له فیه حقّ فی عین المال بعنوان اللزوم و البتّ بالفعل. و إن أردت قابلیّته للاشتراک و صلاحیته له بعد لحوق الإجازة، فنختار الأوّل و نقول إنّما یلزم کون التلف منهما و برائة ذمّة الغریم بعد الإجازة و التمکّن و الاستقرار. لا قبله.

إذا عرفت هذا فاعلم: أنّ ما ذکرناه من [قاعدة] (1) المشهور (و حرّرناه علی الوجه الذی لم أقف علیه فی کلام أحد من قبلی) (2)، مطابقۀ مع دلالة الأخبار. و یظهر ذلک بعد التأمّل الصادق.

و أمّا المنافات المتوهّم بین مقتضی الروایات، و مقتضی ما حرّرته من قاعدتهم و فتویهم؛ من أنّ مقتضی الروایة کون ما أخذه القابض مشترکاً بینهما بالفعل علی سبیل اللزوم، و مقتضی القاعدة علی ما حرّرناه جواز شرکة الشریک للقابض لا کونه شریکاً بالفعل.

فیدفعه: أنّ الروایة مفروضة فی صورة هلاک أحد النصیبین فلم یبق للشریک محلّ یرجع إلیه. بخلاف ما نحن فیه. مع أنّه یمکن أن یقال: کما أنّه یجوز فی مورد الحدیث، للشریک العفو عن القابض و إبرائه عمّا أخذه، فیکون شرکته فی المال بالنسبة إلی الأصل، متزلزلة بالنسبة إلی عفو الشریک و عدمه. فکذلک فی ما نحن فیه شرکة الشریک فی الأصل ثابتة بالنسبة إلی قبول الشریک. فلو فرض هلاک الغریم و جمیع أمواله بعد إعطاء ما یساوی حصّة القابض، فیصیر الحال مورد الحدیث.

و أمّا الفرق من جهة التلف و الإتلاف؛ فهو أیضاً منتف. إذ حکم المشهور فی مورد الفتوی و القاعدة (بکون التلف راجعاً إلی القابض مطلقا سواء تلف من قِبل اللّه أو من قِبل

ص: 336

نفسه) وجهه أنّ یده عاریة. لا بمعنی کونها غاصبة حتّی یرد أنّ المفروض جوازه. بل بمعنی أنّ الید موجب للضمان کیف ما کان، حیث أخذها لنفسه، [ا]و أخذ المال المراعی کون بعضه للشریک، [ا]و أخذه علی أن یکون مشترکاً فی الجملة، فعلی الید ما أخذت حتّی تؤدّی. بخلاف مورد الحدیث، فإنّ ید الآخذ هنا ید تامّۀ مالکیة، لا یضمن فیه إلّا بالتفریط، و الفرض عدمه.

و لو فرض [فی هذا البحث، مورد الحدیث و القاعدة أیضاً، و رخصة] (1) الشریک للآخذ، فلا یترتّب علیه ضمان لو کان التلف من غیره و لم یفرّط هو فیه (2). و أمّا لو أتلفه هو، فیثبت له فیه حقّ [الشریک] و یتعیّن الرجوع إلی القابض إن هلک الغریم و ماله. و یبقی له حقّ الرجوع إلیه لو بقی فی ذمّة الغریم بحاله (3). فیکون هذه الصورة من باب مورد الحدیث.

و استدلّ ابن إدریس بوجهین: الأوّل: أنّ لکلّ واحد منهما أن یبرء الغریم من حقّه (و یهبه، و یصالحه علی شیئ منه) دون الآخر. و متی أبرئه، یبرء من حقّه و إن بقی حقّ الآخر. و کذا إذا صالح علیه. فکما لا یشترک مَن لم یُبرء مَن أبرء، فی الإبراء و یبقی تمام حقّه له. و إذا استوفی الآخر حقّه لم یشارکه الشریک المُبرء [و] المصالح فی شیئ، بلا خلاف. فکذلک لا یشترک من لم یأخذ، مَن استوفی فی مقدار حقّه.

و لا یخفی ضعفه و ما یرد علیه من منع الملازمة.

و الثانی: أنّ عین المال الذی کان شرکة بینهما، ذهبت و لم یستحقّا فی ذمّة الغریم

ص: 337

(الذی هو الدین) عیناً لهما من أعیان مال الشرکة حتّی یقاسمه شریکه فیه (1). هذا لفظه.

و فیه: أوّلاً: أنّ الکلام لا ینحصر فی الأعیان، بل قد یکون دیناً فی أوّل الأمر. کما لو کان أبو الشریکین أجیراً للغریم و بقی الاجرة فی ذمّته. و ثانیاً: أنّ مقتضاه أنّ ما فی ذمّة الغریم لیس مشترکاً.

و [ان قیل]: إذا کان مشترکاً، فلا یتعیّن إلّا بقبض المالک أو وکیله. و المفروض أنّ الشریک الآخر لم یقبض هو و لا وکیله.

و جوابه: أنّ ما فی الذمّة هو عوض العین المشترک، و لا یمکن منع اشتراک الحقّ هنا، لبداهة بطلانه. و الظاهر أنّه أیضاً لا یرضی بذلک و لیس مراده هذا (2). بل غرضه أنّه یتعیّن بالقبض و لم یحصل فی حقّ الشریک. و جوابه: أنّه و إن لم یتعیّن کونه حقّاً للشریک بالفعل، بسبب عدم حصول القبض. و لکن من أین تعیّن ملکیّة القابض للحقّ المشترک بمجرّد قبضه؟ و القبض (لو سُلّم سببیّته للتعیین) إنّما [یوجب التعیین] (3) إذا انضمّ إلیه قبض الآخر، فهو جزء العلّة. و جزء العلّة و إن کان انتفائه موجباً لانتفاء المعلول، و لکن وجوده لا یوجب وجود المعلول بانفراده.

و قال فی المسالک: و إنّما یأتی الخلاف فی ذلک مع حلول الحقّین معاً، فلو کان حقّ أحدهما مؤجلاً؛ إمّا بالعقد الأوّل، أو باشتراطه فی عقد لازم، لم یشارک الآخر فی ما قبض قبل حلول الأجل. لأنّه لا یستحقّ الآن شیئاً. و تمکّنه من تأجیله، یقتضی جواز قبض الحصّة منفردة، لاستلزامه تمیّز حصّته من حصّة الآخر. و کذا لو ضمن الضامن لأحد الشریکین حصّته، فإنّ الضمان صحیح، لتناول الأدلّة، فیختصّ بأخذ المال المضمون

ص: 338

من الضامن. و هو یقتضی إمکان أخذ الحصّة منفردة عن الأخر، کما تقدّم (1).

أقول: و یظهر من هذا الکلام، أنّه یدّعی الوفاق فی جواز هذه الثلاثة، أعنی مسئلة التأجیل، و مسئلة الضمان، [و جواز اخذ الحصۀ منفردۀ]، و تصحیحها مستلزم لإبطال قول المشهور من عدم اختصاص الحصّة بالقابض من المال المشترک لو أخذها منفرداً. فإنّ التأجیل فی الحصّة هو عین تمییز الحقّ و الأخذ منفرداً. و کذلک الأخذ من الضامن. فانّا نقول فیه: أمّا تأجیل أحدهما فی العقد الأوّل؛ فهو فی معنی تعدّد العقد. فإنّ زیداً و عمرواً إذا اشترکا فی فرس، و باعاه ببکر؛ أحدهما حالاً و الآخر مؤجّلاً. فهو فی معنی بیع فرسیهما فی صفقة واحدة بثمنین، فوکیل الشریکین فی الفرس المشترک یقصد بالصفقة الواحدة بیع حصّة زید حالاً و حصة عمرو مؤجّلاً. و هذا لیس من باب المال المشترک.

و أمّا تأجیل أحدهما (بعد الاشتراک) فی ضمن عقد لازم؛ فلا نسلّم صحّته من باب تمییز المال المشترک من حیث هو المال المشترک. بل إنّما نسلّم جعل حقّه الذی فی ذمّته من باب المال المشترک، حالاً بما یساویه من عین مال الغریم مؤجلاً بسبب الشرط فی ضمن العقد اللازم. و من جملة الحیل التی أشرنا إلیها.

و أمّا مسألة الضمان: فالمسلّم من الضمان هنا هو تعهّد «مثل حصّة الشریک» (2) فی الذمّة. و لا یلزم فی صحّة الضمان حینئذ أن یراد به نقل ما فی ذمّة الغریم من حصّة الشریک من المال المشترک. و ذلک نظیر قول راکب الفلک لبعض اهله «الزمناک فی البحرو انا ضامن». مع أنّا نقول: لو سلّمنا کون الأمثلة المذکورة فی ما نحن فیه، فإن ثبت الإجماع علی صحّتها، فهو المخصّص للقاعدة. و إن لم یثبت، فلم یقم حجّة علینا.

ص: 339

الثانیة: (1) لو ادّعی اثنان داراً فی ید ثالث بسبب موجب للشرکة، کالمیراث. فصدّق المدّعی علیه أحدهما علی مالکیته [لنصف الدار]، کان النصف المصدّق علیه، بینهما و إن لم یصدّقهما علی السبب. من جهة إقرارهما و اعترافهما علی ما یوجب الشرکة، لا من جهة مجرّد إقرار ذی الید. فلا یوجب تخصیص ذی الید أحدهما بالإقرار، اختصاصه به. کما لا یخفی.

و إن صالح المقرّ له مع ذی الید، النصف المقرّ به، [ب-]شیئ. فإن رضی به الشریک، فکان العوض بینهما. و إلّا صحّ فی الربع، لا غیر. و کذلک البیع و غیره. هکذا ذکره الأصحاب.

و اعترض فی المسالک علیهم بأنّ ذلک مخالف لقاعدتهم من «عدم تنزیل البیع و الصلح علی الإشاعة». فإنّ من کان فی یده ملک و کان نصفه من الغیر (2). إذا باع نصفه مطلقا، انصرف إلی نصفه المملوک، لا نصف المجموع بعنوان الشیاع. بخلاف الإقرار، فإنّه ینزّل علی الشیاع. فإنّ من أقرّ نصف ما فی یده للغیر، ینصرف إلی نصف المجموع علی سبیل الشیاع. لا علی نصفه المختصّ به. فلو وقع الصلح أو البیع حینئذ علی النصف الذی أقرّ به ذوالید، فینزّل علی نصف الجمیع، لا نصف المختصّ بالمقرّ له فی نفس الأمر. و یشترک مع الشریک بسبب إقرار الشریکین أیضاً. فإنّه أیضاً منزّل علی الشیاع.

و أمّا لو صالح المقرّ له مع ذی الید، علی النصف مطلقا، أو علی النصف المختصّ به، فینزّل علی ملکه فلا یشارکه الشریک الآخر. و نقل عن الشهید و المحقّق الشیخ علیّ تنزیله علی حصّة المقرّ له مطلقا أیضاً.

و أنت خبیر بأنّه لا [وجه] لهذا الاعتراض و لا وجه لما ذکره(ره). فإنّ المفروض

ص: 340

وقوع المعاملة علی النصف المقرّ له، فلا وجه للتفصیل و التردید. مع أنّه لو أطلق أیضاً لا یصحّ الحکم بتنزیله علی ملکه مطلقا. إذ المفروض عدم ثبوت النصف له خالصاً حتّی ینزّل علیه و ینصرف إلیه. و ما ذکره من المثال؛ فالفرق بینه و بین ما نحن فیه واضح. لثبوت النصف هنا له دون ما نحن فیه. إذ هو بإقراره للشریک اعترف بکون الشریک شریکاً فی کلّ جزء من الأجزاء، فلم یتخلّص بعدُ له شیئ حتّی یحکم باختصاصه به. إذ تصدیق ذی الید أحدَهما، هو إقرار علی نفسه و هو یخرج النصف عن یده. و لکن لا یوجب إثبات جمیعه للمقرّ له، لمسبوقیّته بإقراره لشریکه المقتضی لاشتراکه فی کلّ ما یحصل.

و إرادة المقرّ له فی المصالحة و المبایعة، تنزیل المعاملة علی النصف، و قصده فی نفسه ذلک المختصّ به، لا یوجب اختصاصه به. مع کون ما وردت علیه المعاملة من الطرفین هو النصف المقرّ به. و لا یعتقد ذو الید [الاّ]خصوصیة النصف [للمقرّ له] (1).

و [لو] ذکر المقرّ له لذی الید، أنّ «لی نصف مجموع المال (2) فی نفس الأمر، و أنّ شریکی أیضاً معترف بذلک، و أنا أصالحک علی حقّی الذی فی نفس الأمر». و وقع المصالحة علی ذلک أیضاً، فیختصّ حینئذ بالمقرّ له. و یصیر هذا من باب أحد المعاملات التی قدّمنا ذکرها فی المقدّمة السابقة للحیلة فی إثبات الاختصاص و التخلّص من المشارکة فی ما یأخذ. و لا غائلة فیه. فالاعتراض الذی ذکره فی المسالک [من] (3) أنّ الصلح و البیع ینزّل علی حقّه إن أراد ذلک، فلا نزاع فیه. و لکن ذلک لا حاجة فیه إلی تنزیل و تأویل، بل المصالحة أو البیع، إنّما وقع علی المختصّ. و هو خلاف مفروض

ص: 341

المسئلة.

کما أنّ ما ذکره الأصحاب و فرضوا المسئلة فیه، هو ما وقع الصلح علی النصف الذی أقرّ به ذو الید. فإنّه لا مجال لتنزیله علی الاختصاص. لأنّ الإقرار منزّل علی الإشاعة. و هو یوجب شراکة الشریک معه فی الرّبع.

و الحاصل: أنّ مصالحة مطلق الحقّ الذی یدّعیه علی ذی الید، غیر مصالحة ما أقرّ به لأحدهما. و موضوع المسئلة مختلف و حکمهما مختلف. فالقبض و المعاملة الواقعین علی ما یدّعیه فی المال المشترک، مع عدم إقراره، یقتضی المشارکة. و الصلح و المعاملة الواقعین علی ما یدّعیه فی المشترک و المختصّ به، یقتضی اختصاصه به.

و عمّا ذکرنا یعرف لو ادّعیا دیناً مشترکاً فی ذمة ثالث؛ و أقرّ بنصفه لأحدهما. فبمجرّد اعترافهما بالمشارکة یشترکان فی المقرّ به. أمّا لو صالح المقرّ له الحقّ الذی له فی هذا الدین، أو نصفه الذی له فی نفس الأمر و بإقرار الشریک مع ذی الید، فهو مختصّ به. کما عرفت.

و الذی دعی الشهید الثانی(ره) الی الغفلۀ و صدور هذا الاعتراض عنه، تصادف دعوی المقرّ له مع إقرار الشریک و ذی الید. فلم یبق مجال لمنع اختصاص النصف به. إذ هو ادّعی النصف و أقرّ له الشریک و صدّقه ذو الید. فهو [إن صالَحَ] (1) مورد الإقرارات الثلاثة، فیختصّ به.

و وجه الخلط و الاشتباه؛ أنّ إقرار الشریک إنّما وقع علی نصف المال بمعنی أن کلّ واحد منهما مستحق لأخذ نصف المال لو سلّم الیهما بأجمعه و رفع عنه الموانع. أمّا لو فرض کونهما ممنوعین عن ذلک المال إلّا فی نصفه، فلا یقرّ أحدهما بأنّ نصف مجموع

ص: 342

المال حینئذ للآخر. فلیس هذا مورد الإقرار فی شیئ. فلم یُفهم من إقرار الشریک إلّا القدر المشترک. فتأمّل، تفهم.

إذا تمهّد هذا فنقول: لمّا ثبت من الإجماع و الأخبار و الأصل، عدم جواز الیمین علی حقّ الغیر و عدم ثبوته [به]، فلا بدّ [للحالف] (1) حینئذ أن یختصّ دعواه عن الاشتراک و یُخصّص [بنفسه] (2) حتّی یجوز له الحلف و یثبت له المدّعی. و ذلک لا یمکن إلّا بصرف الدعوی عن القدر المشترک إلی الحقّ الذی له فی نفس الأمر. و لا یتمّ ذلک إلّا بجواز الإخراج، و تجویز الشارع إیّاه. فإنّ مقدّمة الجایز جایز. و لا یتمّ جواز الحلف إلّا بجواز صیرورة الحقّ مختصّاً. فیصیر ذلک بمنزلة المصالحة علی الحقّ النفس الأمری فی المال المشترک. و مصالحة حقّ الدعوی و نحو ذلک ممّا مرّ من الحیل الموجبة لاختصاص الحقّ.

فالیمین إنّما هی حینئذ علی محض ما یدّعیه من المقدار علی المدّعی علیه، من حیث إنّه حقّه و نصیبه. و لا ریب أنّ له حقّاً و نصیباً من هذه الدعوی لا یشارکه الآخر فیه. و لذلک یجوز له المصالحة، و الحوالة، و الإبراء، و غیر ذلک.

و نظر الأصحاب لعلّه إلی ذلک حیث أطلقوا عدم الاشتراک هنا مع فتویهم فی أخذ النصیب من المال بما أفتوا. کما عرفت.

و بالجملة: ما ذکروه فی مسئلة إقرار ذی الید لأحد الشریکین، أنّهما یشترکان فیه، إنّما کان بسبب کون [الاقرار بنصف] المال الذی أقرّ کلّ منهما بشراکة الآخر فی نصفه. فیکون النصف بینهما. و لم توجب إقرار ذی الید لأحدهما خروجه عن المال المشترک. و لکن مشروعیة الیمین هنا موجب لإخراج المدّعی به من المال المشترک، و التمسک،

ص: 343

بمجرّد الحقّ الذی یختصّ به من الدعوی فی هذا المال. فالیمین إنّما هو مثبت لهذا الحقّ و هو مختصّ به.

و ما ذکره فی المسالک من الإشکال؛ بأنّ الیمین کاشف عن استحقاقه الثابت. و سبب الملک إنّما هو الإرث و نحوه. (1) ففیه: أنه کاشف عن حقیقة دعویه عن استحقاقه ما یدّعیه، لکن بعنوان أنّه حقّه و مختصّ به. لا القدر المشترک. فلیتأمّل؛ فإنّ ذلک دقیق.

و ظهر ممّا ذکرنا [عدم الفرق فی المسئلۀ] بین العین و الدّین.

لا یقال: إنّ العین إذا أخذ الشریک نصفها، فهو الذی أقرّ لشریکه بمشارکته فیه. فمن جهة إقراره علی مشارکته فی الأصل، مستلزم لذلک.

لأنّا نقول: قبل التداعی کان الشریکان معترفین بأنّ لکلّ واحد منهما النصف الشایع من الجمیع فی نفس الأمر. و یلزمه بالالتزام التبعیّ أن یکون لکلّ منهما الربع لو حصل نصفه و تلف [النصف] الآخر. فإذا جوّز الشارع الیمین لأحدهما مع نکول الآخر، فکأنّه أسقط مقتضی الدلالة الالتزامیة التبعیة، و أورد الیمین علی نفس المدلول المطابقی. کما [لو] لم یعترفا أوّلاً بالمشارکة بذکر سبب موجب لذلک بل قال کلّ منهما «أنا مستحقّ النصف الشایع من ذلک». فإذا أسقط الشارع اعتبار الإقرار علی هذا الوجه، فلا یبقی إلّا دعوی ثبوت أصل النصف فی نفس الأمر. و أیضاً فإنّ نکول الآخر یسقط حقّه عن أصل المال، لا عن ذمّة المدّعی علیه فقط. فیزاحم هذا، مقتضی الدلالة التبعیة و [علیّته] (2). فیختصّ الحالف.

لکن هذا إنّما یتمّ فی ما لو لم یکن أحد المدّعین، مولّی علیه، أو غائباً. کما سیجیی.

ص: 344

و لا یقال: إنّه لا منافات بین إثبات الیمین حقَّ الحالف لا غیر، و بین لزوم الشرکة من جهة الإقرار السابق. فالجهتان مختلفتان.

لأنّا نقول: الإقرار إنّما أثبت الحقّ فی نفس المدّعی به، لا فی ذمّة المقرّ. و الیمین أیضاً إنّما وقع فی استحقاق نفس المدّعی به (1). فلا یتمّ إلّا مع إسقاط مقتضی الإقرار من حیث الدلالة التبعیة.

ثمّ قال فی المسالک: و لو فرض حلف الآخر بعد ذلک، فإن کان قبل الدفع إلی الأوّل، فلا کلام. و إن کان بعده، ففی مشارکة الثانی له وجهان؛ من وجود السبب المقتضی للشرکة. و سبق الحکم باختصاص الأوّل بما حلف علیه و قبضه. و یظهر الفائدة فی المشارکة فی النماء الحاصل قبل یمین الثانی (2).

أقول: و علی ما حقّقنا، لا وجه للاحتمال الأوّل، بل یتعیّن الاختصاص بالأوّل. کما ذکرنا. و یتبعه النماء. و ذلک لا ینافی بقائه علی الإشاعة لو لم تفرز بعدُ. و من هذا یظهر دفع ما قد یتوهّم [انّ] (3) «ثبوت حقّ الحالف بحلفه علی ما ادّعاه مع إقراره بما یوجب الاشتراک فی المال، یوجب ثبوت حقّ غیره، فیثبت ذلک من باب الاستلزام». إذ لا ملازمة فی نفس الأمر، لاحتمال الإبراء، و الأداء، و النقل الشرعیّ. فلا دلیل یدلّ علی المشارکة من العقل و النقل، لا فی نفس الأمر و لا فی الظاهر.

ثمّ: لو کان بین المدّعین بالشاهد [الواحد، مولّی] (4) علیه، فلا سبیل إلی إثبات حقّه قبل کماله. لأنّ الیمین لا تقبل النیابة. بل توقّف نصیبه إلی أن یکمل و یحلف مع شاهده. و لا

ص: 345

یجوز انتزاعه من المدّعی علیه، لأنّه لم یثبت خروجه عن ملکه.

قال فی المسالک: «و فی مطالبته بکفیل، وجه. تقدّم مثله فی ما لو أقام المدّعی بیّنة و توقّفت علی التعدیل. و الأقوی العدم. لأنّ سبب الملک لم یتمّ قبل الیمین، و لا وجه لتعجیل تکلیف المدّعی علیه بما لم یثبت بوجه. فإذا کمل و حلف، أخذ النصیب». ثمّ قال: «و هل یشارک الحالفَ فی ما قبضه؟ وجهان؛ لأنّه قد یثبت بیمینهما کون المدّعی به، ملکاً لهما. فإذا کان السبب مشترکاً کالإرث، فهو مشترک بینهما علی سبیل الإشاعة. و من حکم المشترک أنّ ما حصل منهما و ما [توی] (1) منهما. و وجه العدم؛ أنّ غیر الحالف لم یثبت له قبل یمینه شیئ، و إلّا [لَاستحقّ] (2) بیمین غیره، و هو باطل. و من ثَمّ لو نکل عن الیمین، فلا حقّ له و إن کان السبب مشترکاً علی ما تقرّر. و الأوّل لا یخلو عن قوّة، لأنّ الیمین کاشفة عن ملکه من حین موت المورث، و إنّما أخّر ثبوته ظاهراً» (3).

أقول: و علی ما وجّهنا المقام فی تصحیح الیمین، الوجه عدم الاشتراک. و لا ینافی ذلک إشاعة الجمیع بین الشریکین. فإنّ المنافع قبل ذلک کان بین الحالف و ذی الید علی الشیاع. و الآن (4) یصیر بین الشریکین علی الشیاع. هذا إذا لم نقل بأنّ المسقط لحقّ الشریک، إنّما هو النکول، لا تخلص الحقّ للحالف. و إن قلنا بأنّ وجه اختصاص الحقّ بالحالف إنّما هو نکول الآخر، فلا بدّ أن یقال بجواز الشرکة (5) و ثبوت الحقّ له فی المشترک. فیرجع فی النماء حینئذ إلیه أو إلی ذی الید.

ص: 346

الثالث: (1) قالوا: و یشترط شهادة الشاهد أوّلاً بثبوت عدالته إن احتاج إلی الإثبات، ثمّ الیمین. و لو کان بدأ بالیمین (و إن کان بطلب الحاکم ناسیاً للترتیب، بعد طلب المدّعی علیه) وقعت لاغیة، و افتقر إلی إعادتها بعد إقامة الشاهد. و علّلوه بأنّ المدّعی وظیفته البیّنة، لا الیمین بالأصالة، و الیمین متمّم للبیّنة.

و قال المحقّق الأردبیلی(ره): فیه تأمّل ظاهر. فإن کان هذا إجماع، و إلّا فالظاهر عدم الوجوب، فکیف بالاشتراط. للأصل و عموم ظاهر الأدلّة. و أنّهم (صلوات اللّه علیهم) حکموا بالشاهد و الیمین، و «الواو» للجمعیّة علی الأصل.

أقول: الظاهر فی المسئلة أنّها کانت إجماعیة عندهم، حیث لم ینقلوا خلافاً و نسبوا المخالفة إلی بعض العامّة. قال فی المسالک (بعد ما ذکر الحکم من دون ذکر خلاف): «و ذهب بعض العامّة إلی عدم الترتیب بینهما، لأنّ الیمین [منزَّلة] منزلۀ الشاهد» (2). و الأصل لا یمکن التمسّک به هنا، لأنّ الأصل عدم الثبوت (3). و أمّا العموم؛ فإن أراد به الأخبار الدالّة علی الشاهد و الیمین، فلا عموم فیها. بل [فی] جلّها (بل کاد أن یکون کلّها) قدّم فیها ذکر الشاهد علی الیمین، غایة الأمر عدم دلالۀ ترتیب الذکری علی وجوب الترتیب، و لکن لا یدلّ علی کفایة خلافه أیضاً. فإنّ ثمرة ذلک یظهر فی ما لو ثبت إطلاق الحکمین من خارج، فنقول لا یوجب الترتیب الذکری فی تخصیص ذلک الإطلاق. و أمّا

ص: 347

إذا کان أوّل بیان الحکم، فلا یدلّ علی الخلاف. فیرجع فی جواز المخالفة إلی الأصل. فهو رجوع إلی الأصل، لا العموم. و قد عرفت حال الأصل.

سلّمنا أنّه لا یفید إلّا «مطلق الجمعیة»، و لکن فتویهم (مع کونه «من باب التوقیفیات») یضعف هذا الإطلاق.

و إن أراد من العموم مثل قوله علیه السّلام «البیّنة علی المدّعی و الیمین علی من أنکر» فإنّه مطلق. فجوابه أنّ ذلک هو الذی دعاهم إلی القول بتعیین التقدیم. فلعلّهم استفادوا من هذا الکلام أنّ وظیفة المدّعی هو البیّنة، بمعنی أنّ إثبات حقّ المدّعی إنّما هو بالبیّنة. فإذا [لزم] (1) علیه شیئ آخر من خارج فإنّما یکون من باب المتمّم. و وصف المتمّمیّة یحتاج إلی تأخّر وجودها. کما لا یخفی.

و بالجملة: احتمال الإجماع، مع الشهرة بین الأصحاب بحیث لم یظهر منهم مخالف، و کون الأصل [عدمیّاً] (2)، و کون القضاء شبیهاً بالعبادات التوقیفیّة، و الشکّ حاصل بدون الترتیب، یکفی فی إثبات هذا الحکم.

و الظاهر أنّ الیمین هنا لا یتوقّف علی طلب المدّعی علیه. بل هو من باب شهادة الشاهد. نعم یمکن توقّفه علی طلب الحاکم کالشاهد.

ثمّ: هل یتمّ الحکم بالشاهد و الیمین. او الشاهد و الیمین شرط للحکم کطلب المدّعی بحکم الحاکم بعد ثبوت المدّعیا. او الشاهد و الیمین شرط له (3). أو بهما [معاً] (4)؟،؟،؟ وجوه و احتمالات؛ أقویها الأخیر، لظاهر الأخبار. و یظهر الثمرة فی صورة رجوع الشاهد من

ص: 348

الشهادة؛ فعلی الأوّل یغرم الشاهد الجمیع. لأنّه السبب لتفویت مال المدّعی علیه. و علی الثانی فلیس علی الشاهد شیئ و لکن یغرم المدّعی لو رجع هو [فیردّ] (1) کلّ ما أخذه إلی المدّعی علیه. و إن رجع الشاهد [فکذلک] أیضاً. و علی الثالث فإن رجع الشاهد فقط فیغرم النصف لأنّه أحد جزئی السبب. و إن رجع المدّعی فیغرم الجمیع إن قبضه. و لو فرض أخذ الشاهد للمال حینئذ فیمکن تضمینه الجمیع، لترتیب یده علیه و إن رجع عن الشهادة. و قال المحقّق الأردبیلی(ره): و یحتمل التنصیف علی التقادیر. للمدخلیّة. فلا ثمرة للخلاف.

و الذی فهمه أکثرهم (کما سیظهر لک فی طیّ الاستدلال فی هذه المسئلة) تبعاً لروایة منصور الآتیة لما یترائیا من ظاهر اللفظ فی بادئ النظر [القلیل] (1) دون غایة النظر، هو أنّ البیّنة مختصّة بالمدّعی و لا یجدی نفعاً للمنکر أصلاً (2)، إلّا فی الدماء، أو ما أخرجه الدلیل. و الیمین مختصّة بالمنکر لا یفید و لا یثمر ثمرة فی غیره إلّا فی الدماء، أو ما یحذو حذوها ممّا خرج بالدلیل.

و الأمر لیس کذلک. بل ظاهر هذا الکلام أنّ البیّنة إنّما یجب علی المدّعی و لا یکلّف المنکر بتجشّم البیّنة و تکلّفها، [بملاحظۀ ما] (3) هو علیه من ظاهر الإسلام و صحّة فعل المسلم. و الیمین أیضاً لا یجب إلّا علی المنکر.

و ذلک لا ینافی القاعدة الممهّدة فی الاصول «أنّ التفصیل قاطعۀ للشرکة». فإنّ [کون] التفصیل [قاطعاً]، إنّما هو فی الواجب، لا فی الجایز. مع أنّه یمکن السابق (4)، لمّا کان الغالب [فی] الاحتیاج إلی الإثبات هو المدّعی، دون المدّعی علیه. فالغرض أنّ البیّنة و الیمین المعهودتین لأجل إثبات حقّ المدّعی إنّما هو بهذا التفصیل؛ فإمّا یأتی هو بالبیّنة و یأخذ حقّه، أو یکلّف المدّعی علیه بالیمین فیثبت حقّه بالنکول أو بالردّ، أو ینتفی من ضیق صدره بتحلیف خصمه، فینوب ذلک عن حقّه.

ص: 350

فإن قلت: ما ذکرته یستلزم سماع بیّنة المنکر و هو غیر معهود.

قلت: تلزمه. و لا غائلة فیه، لا من جهة الأخبار (إلّا روایة منصور و سنجیب عنها) و لا من جهة کلام الأصحاب. إذ لم یصرّح أحد بعدم سماع ذلک. و لا ادّعی أحد الإجماع علیه. بل ذکر جماعة منهم سماعه؛ منهم العلّامة فی القواعد و التحریر، و الشهید فی الدروس، و المحقّق الأردبیلی(ره). بل لازم کلام أکثرهم (بل کلّهم) ذلک. فإنّ أدلّتهم و کلماتهم فی مقام بیان تعارض البیّنتین ینادی بذلک. فإنّهم تمسّکوا (فی مقام تقدیم ألید فی ما لو تعارض بیّنة ذی الید و المدّعی) بأنّهما بیّنتان تعارضا و تساقطا، فیرجع إلی أصالة الید. و ذلک صریح فی أنّ بیّنة کلّ منهما مع قطع النظر عن خصوصیّة موضع التعارض، بیّنة مستقلّة و تواردهما فی موارد التعارض استلزم تساقطهما. و ذلک لا یتصوّر إلّا مع صحّة صیرورة کلّ منهما بیّنة فی نفسها. و هذا ممّا لا یخفی علی من کان له أدنی فطنة (1).

و أیضاً: ذکروا فی مقام ترجیح بیّنة ذی الید انّ لذی الید دلیلین؛ الید و البیّنة. و للمدّعی دلیل واحد. و الأوّل أقوی. و دلالة ذلک أیضاً واضحة، کما لا یخفی. و أیضاً: [تمسّک] (2) قدماء الأصحاب فی مقام تعارض البیّنتین بترجیح الأعدل، أو الأکثر، أو ما کان مع ذکر السبب، أو تقدّم التاریخ، و نحو ذلک ممّا سیجیئ. و هذه کلّها دالّة علی ما ذکرنا. و کذا التمسّک بالید و الاستصحاب کما مرّ.

فیصیر حال البیّنتین حال الخبرین المتعارضین. و کما أنّ الخبرین المتعارضین یُعمل فیهما علی مقتضی المرجّحات الخارجیة، و بدون التعارض کلّ منهما حجّة بنفسه، کذلک

ص: 351

ما نحن فیه کلّ واحد من بیّنة ذی الید و المدّعی، حجّة بنفسه إذا لم یحصل التعارض. و مع التعارض یرجع إلی المرجّحات. فظهر من ذلک صحّة بیّنة ذی الید لو خلا عن المعارض. و لا ینکره کلام أحد منهم فی هذا المقام. بل یقتضیه. نعم؛ من تمسّک بروایة منصور المعلّلة بمضمون الحدیث المستفیض (1)، یلزمه إنکار ذلک.

و لکنّ هؤلاء المتمسّکین بذلک، أکثرهم اعتبروا ملاحظة السبب و غیره من المرجّحات الخارجة. و ذلک ینافی (2) لبنائهم علی عدم صحّة البیّنة من ذی الید. کما لا یخفی.

مع أنّه یمکن أن یکون وجه التعلیل فی الحدیث، أنّ اللّه تعالی حکم بإعمال بیّنة المدّعی و إحقاق حقّه بمجرّد البیّنة و إن ثبت للمدّعی علیه أیضاً بیّنة. لا أنّه لا یمکن ثبوت حقّ المدّعی علیه بالبیّنة إذا لم یکن للمدّعی بیّنة. بل یمکن أن یکون مراد الأصحاب من هذا الاستدلال أیضاً أنّ عموم الخبر المستفیض یقتضی أنّ مطلب المدّعی یثبت عنه، لأنّ «الأمر یقتضی الإجزاء». فإن کان وجوب إقامة البیّنة للمدّعی علیه، لا یجدی له نفعاً فی موضع من المواضع، فلا دلیل علی أنّه لا یمکن إقامة البیّنة للمدّعی علیه فی غیر حال التعارض.

فإن قلت: عدم الدلیل لا یکفی، بل یجب إقامة الدلیل.

قلت: الدلیل علی ذلک هو الأخبار؛ یظهر لمن تتّبعها. و ذلک من وجوه: الأوّل: العمومات؛ مثل قوله علیهم السّلام «أحکام المسلمین علی ثلاثة: شهادة عادلة، و یمین

ص: 352

قاطعة، و سنّة ماضیة» (1). و مثل ما روی عن کتاب علیّ علیه السّلام أنّه تعالی قال (فی جواب نبیّ من الأنبیاء شکی إلی ربّه القضاء): «اقض بینهم بالبیّنات و أضفهم إلی اسمی» (2). و ما فی معناها.

الثانی: استقراء الأحکام یقتضی أنّ قول العدلین یدلّ علی تحقّق ما قالاه شرعاً فی غیر صورة الدعاوی أیضاً؛ مثل الحکم بنجاسة الثوب و غیره، عند الأکثرین من دون تحقّق صورة الدعوی. و مثل الإفطار بقول طبیبین عدلین للمریض، و نحو ذلک. فلیفرض ما نحن فیه من جملتها.

الثالث: خصوص الأخبار الدالّة علی ذلک؛ منها ما رواه الکلینی فی الصحیح، عن حمّاد بن عثمان: «قَالَ: بَیْنَمَا مُوسَی بْنُ عِیسَی فِی دَارِهِ الَّتِی فِی الْمَسْعَی- یُشْرِفُ عَلَی الْمَسْعَی- إِذْ رَأَی أَبَا الْحَسَنِ مُوسَی عَلَیْهِ السَّلَام- مُقْبِلًا مِنَ الْمَرْوَةِ عَلَی بَغْلَةٍ فَأَمَرَ ابْنَ هَیَّاجٍ رَجُلٌ مِنْ هَمْدَانَ مُنْقَطِعاً إِلَیْهِ أَنْ یَتَعَلَّقَ بِلِجَامِهِ وَ یَدَّعِیَ الْبَغْلَةَ فَأَتَاهُ فَتَعَلَّقَ بِاللِّجَامِ وَ ادَّعَی الْبَغْلَةَ فَثَنَی أَبُو الْحَسَنِ عَلَیْهِ السَّلَام رِجْلَهُ وَ نَزَلَ عَنْهَا وَ قَالَ لِغِلْمَانِهِ خُذُوا سَرْجَهَا وَ ادْفَعُوهَا إِلَیْهِ فَقَالَ وَ السَّرْجُ أَیْضاً لِی فَقَالَ کَذَبْتَ عِنْدَنَا الْبَیِّنَةُ بِأَنَّهُ سَرْجُ مُحَمَّدِ بْنِ عَلِیٍّ- وَ أَمَّا الْبَغْلَةُ فَإِنَّا اشْتَرَیْنَاهَا مُنْذُ قَرِیبٍ وَ أَنْتَ أَعْلَمُ وَ مَا قُلْتَ» (3). و ما رواه علی بن إبراهیم فی تفسیره فی الحسن (لإبراهیم بن هاشم) عن عثمان بن عیسی، عن حمّاد بن عثمان، جمیعاً عن أبی عبد اللّه علیه السّلام فی حدیث فدک: «أَنَّ أَمِیرَ الْمُؤْمِنِینَ عَلَیْهِ السَّلَام قَالَ لِأَبِی بَکْرٍ: أَ تَحْکُمُ فِینَا بِخِلَافِ حُکْمِ اللَّهِ فِی الْمُسْلِمِینَ؟ قَالَ لَا قَالَ فَإِنْ کَانَ فِی

ص: 353

یَدِ الْمُسْلِمِینَ شَیْ ءٌ یَمْلِکُونَهُ ادَّعَیْتُ أَنَا فِیهِ مَنْ تَسْأَلُ الْبَیِّنَةَ قَالَ إِیَّاکَ کُنْتُ أَسْأَلُ الْبَیِّنَةَ عَلَی مَا تَدَّعِیهِ عَلَی الْمُسْلِمِینَ قَالَ فَإِذَا کَانَ فِی یَدِی شَیْ ءٌ فَادَّعَی فِیهِ الْمُسْلِمُونَ تَسْأَلُنِی الْبَیِّنَةَ عَلَی مَا فِی یَدِی وَ قَدْ مَلَکْتُهُ فِی حَیَاةِ رَسُولِ اللَّهِ (صَلَّی اللَّهُ عَلَیْهِ وَ آلِه) وَ بَعْدَهُ وَ لَمْ تَسْأَلِ الْمُؤْمِنِینَ الْبَیِّنَةَ عَلَی مَا ادَّعَوْا عَلَیَّ کَمَا سَأَلْتَنِی الْبَیِّنَةَ عَلَی مَا ادَّعَیْتُ عَلَیْهِمْ». إِلَی أَنْ قَالَ: «وَ قَدْ قَالَ رَسُولُ اللَّهِ (صَلَّی اللَّهُ عَلَیْهِ وَ آلِه) الْبَیِّنَةُ عَلَی مَنِ ادَّعَی وَ الْیَمِینُ عَلَی مَنْ أَنْکَرَ» (1). و رواه الطبرسی أیضاً فی الاحتجاج (2).

وجه الدلالة: أنّه لو کان إقامة بیّنة المنکر بلا فائدة و غیر مجوّزة أصلاً، لکان ینبغی له أن یجادل به مع أبی بکر. فإنّ المقام مقام ذلک، بل هو أولی. کما لا یخفی.

و یؤیّده روایة حفص بن غیاث أیضاً، و ما رواه الصدوق فی العلل عن محمّد بن سنان (فی ما کتب من جواب مسائله فی العلل): عن الرضا علیه السلام «وَ الْعِلَّةُ فِی أَنَ الْبَیِّنَةَ فِی جَمِیعِ الْحُقُوقِ عَلَی الْمُدَّعِی وَ الْیَمِینَ عَلَی الْمُدَّعَی عَلَیْهِ مَا خَلَا الدَّمَ لِأَنَّ الْمُدَّعَی عَلَیْهِ جَاحِدٌ وَ لَا یُمْکِنُهُ إِقَامَةُ الْبَیِّنَةِ عَلَی الْجُحُودِ لِأَنَّهُ مَجْهُولٌ وَ صَارَتِ الْبَیِّنَةُ فِی الدَّمِ عَلَی الْمُدَّعَی عَلَیْهِ وَ الْیَمِینُ عَلَی الْمُدَّعِی لِأَنَّهُ حَوْطٌ یَحْتَاطُ بِهِ الْمُسْلِمُونَ لِئَلَّا یَبْطُلَ دَمُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ وَ لِیَکُونَ ذَلِکَ زَاجِراً وَ نَاهِیاً لِلْقَاتِلِ لِشِدَّةِ إِقَامَةِ الْبَیِّنَةِ (عَلَی الْجُحُودِ) عَلَیْهِ لِأَنَّ مَنْ یَشْهَدُ عَلَی أَنَّهُ لَمْ یَفْعَلْ قَلِیلٌ وَ أَمَّا عِلَّةُ الْقَسَامَةِ أَنْ جُعِلَتْ خَمْسِینَ رَجُلًا فَلِمَا فِی ذَلِکَ مِنَ التَّغْلِیظِ وَ التَّشْدِیدِ وَ الِاحْتِیَاطِ لِئَلَّا یَهْدِرَ دَمُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ».

ص: 354

و یظهر من هذا الحدیث وجه ما ذکر من أنّ الحدیث المستفیض وارد مورد الغالب فی الغالب فی المنکر، لأنّه لا یمکن إقامة البیّنة علی النفی. فإذا کان العلّة فی عدم إیجاب البیّنة علی المدّعی علیه، هو عدم الإمکان إلّا فی قلیل، فلا ینافیه ثبوته و جوازه فی صورة الإمکان و إن لم یکن واجباً علیه.

بل و یمکن الاستدلال علی المطلوب بالأخبار الواردة فی حکم تعارض البیّنتین فنذکر الأخبار فلاحظها، فهذه الأخبار أیضاً دلیل علی ما ذکرنا سیّما صحیحة أبی بصیر الآتیة.

فإن قلت: فما فائدة البیّنة لذی الید إذا حکمنا له بمجرّد الید-؟.

قلت: له فوائد کثیرة؛ منها دفع الیمین عن نفسه إذا خاصمه المدّعی و [تسجیل] (1) الحاکم لذلک إذا شهد البیّنة قبل المخاصمة. قال العلّامة(ره) فی القواعد فی البحث الرابع من [المقصد] (2) الثامن فی متعلّق الدعاوی: «و لو أراد إقامة البیّنة قبل ادّعاء من ینازعه للتسجیل، فالأقرب الجواز. و لو أقام بعد الدعوی لإسقاط الیمین جاز» (3). و یظهر من ذلک أنّ الحکم الثانی کان واضحاً و معروفاً. فخصّ الأقربیّة بصورة عدم التداعی.

و قال فخر المحقّقین: «وجه القرب أنّه غرض مقصود لأنّه حافظ للحقّ علی تقدیر موت الشهود، و هذا التقدیر ممکن فی کلّ وقت. فاقتضت الحکمة الإلهیّة جعل طریق إلی إثبات الحقّ. و یحتمل العدم، لأنّه لیس بغریم حقیقة و لا [تداعی] حقیقیّ بینهما». انتهی (4). و یظهر من التعلیل الأخیر، أنّه لم یفهم من الخبر المستفیض ما فهموه و إلّا لکان أولی

ص: 355

بالاستدلال. و یظهر منه أیضاً أنّه لا إشکال فی الصورة الثانیة أعنی بعد الدعوی.

و قال فی الدروس: «الأقرب سماع بیّنة الداخل للتسجیل و إن لم یکن خصم. و کذا لدفع الیمین عنه. کما فی دعوی الودعیّ الردّ، فإنّها مقبولة بیمینه و مع ذلک تسمع بیّنته لدفع الیمین» (1). و قال فی التحریر: «فإن قلنا بتقدیم بینة ذی الید (یعنی فی صورۀ التعارض) فهل تسمع دعواه و بینته للتسجیل قبل ادعاء الخصم، لا أعرف لأصحابنا نصّاً فی ذلک. و منع أکثر الجمهور منه. إذ لا بینة [إلا علی خصم، فطریقه: أن ینصب لنفسه خصما. و الأقرب عندی سماع بینته لفائدة التسجیل. و لو کان له خصم لا بینة] له، فأراد إقامة البینة لدفع الیمین عنه، فیه احتمال أنها لا تسمع، إذ الأصل فی جانبه الیمین، و إنما یُعدل إلی البینة حیث لا یکفیه الیمین. و الوجه عندی السماع، کما تسمع بینة المودع و إن قدر علی الیمین» (2).

و قال المحقّق الأردبیلی(ره)- بعد ذکر صور عدم البیّنة من أقسام التداعی: «هذا إذا لم یکن بیّنة، فإن کان هناک بیّنة فإن کانت لأحدهما حکم له بها. لأنّها حجّة شرعیة». و دلالته علی ما ذکرنا واضحة. و قال المحقّق ابن فهد فی المهذّب: «فی صورة انفراد أحدهما بالبیّنة، قضی له، متشبثین [کانا] أو أحدهما، أو خارجین قولاً واحداً. فإنّ [الظاهر] أنّه یقضی له بسبب البیّنة، و أنّه لا خلاف فیه» (3).

إذا تمهّد هذا: فنقول: إذا تداعیا عیناً و هی فی ید أحدهما، و أقاما البیّنة؛ ففیه أقوال مختلفة، أکثرها لا یرجع إلی محصّل. فمنها: ترجیح الخارج، سواء شهدت البیّنة من الجانبین بالملک المطلق، أو المقیّد بالسبب، أو بالتفریق. و هو مذهب الشیخ فی کتاب

ص: 356

البیوع من الخلاف، و الصدوقین، و سلّار، و ابن فهد، و ابن زهره و الکیدری، و ابن إدریس. و لکن الصدوق اعتبر تقدیم أعدل البیّنتین، و مع التساوی یقدّم الخارج.

و منها: ترجیح الداخل، مطلقین کانا أو مقیّدین. و هو قول الشیخ فی کتاب الدعاوی من الخلاف.

و منها: تقدیم الخارج مع إطلاقهما، و تقدیم المنفرد [بالسبب] (1) منهما. و هو مضمون کلام النهایة ساکتاً عن حکم المقیّدین، و لعلّه أیضاً حکمه عند[ه] تقدیم الخارج. و هو مختار العلّامة و المحقّق و الشهید فی شرح الإرشاد.

و منها: ترجیح الداخل إن شهدت [البیّنة] (2) بسبب الملک؛ من بیع، أو هبة، أو معاوضة. و سواء شهدت بیّنة الخارج بالسبب أم لا. و ترجیح الخارج فی غیرها. و اختاره الشیخ فی جملة من کتبه، و ابن البرّاج و جماعة من الأصحاب. و یظهر من الصدوق [ترجیح] (3) بیّنة الداخل مع السبب إذا کان الخارج بلا سبب.

و منها: ترجیح الأعدل من البیّنتین، و الأکثر عدداً مع تساویهما فی العدالة، مع [السّببین] (4). و مع التساوی یُقضی للخارج. و هو قول المفید(ره).

و منها: الفرق بین «السبب المتکرّر» کالبیع. و «غیر المتکرّر» کالنتاج و نساجة الثوب. کما ذهب إلیه ابن حمزة.

و احتجّ القائل بتقدیم ذی الید؛ بما رواه العامّة عن جابر أنّ رجلین [اختصما] عند رسول اللّه (صلّی اللّه علیه و آله) فی دابّة أو بعیر، و أقام کلّ واحد منهما بیّنةً أنّه أنتجها.

ص: 357

فقضی بها رسول اللّه (صلّی اللّه علیه و آله) للذی فی یده».

و ما رواه أصحابنا فی الموثق (1)، و ما رواه إسحاق بن عمّار فی القوی: [عن ابی عبد الله] علیه السّلام، أَنَ رَجُلَیْنِ اخْتَصَمَا إِلَی أَمِیرِ الْمُؤْمِنِینَ عَلَیْهِ السَّلَام فِی دَابَّةٍ فِی أَیْدِیهِمَا وَ أَقَامَا کُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا الْبَیِّنَةَ أَنَّهَا نُتِجَتْ عِنْدَهُ فَأَحْلَفَهُمَا فَحَلَفَ أَحَدُهُمَا وَ أَبَی الْآخَرُ أَنْ یَحْلِفَ فَقَضَی بِهَا لِلْحَالِفِ فَقِیلَ لَهُ لَوْ لَمْ یَکُنْ فِی یَدِ وَاحِدٍ مِنْهُمَا وَ أَقَامَا الْبَیِّنَةَ فَقَالَ أُحْلِفُهُمَا فَأَیُّهُمَا حَلَفَ وَ نَکَلَ الْآخَرُ جَعَلْتُهَا لِلْحَالِفِ فَإِنْ حَلَفَا جَمِیعاً جَعَلْتُهَا بَیْنَهُمَا نِصْفَیْنِ قِیلَ فَإِنْ کَانَتْ فِی یَدِ وَاحِدٍ مِنْهُمَا وَ أَقَامَا جَمِیعاً الْبَیِّنَةَ قَالَ أَقْضِی بِهَا لِلْحَالِفِ الَّذِی فِی یَدِهِ» (2). و فی الکافی بعد قوله «إلی أمیر المؤمنین علیه السّلام» زیادة «فی دابّة فی أیدیهما، و أقام کلّ واحد منهما البیّنة أنّها نتجت عنده، فأحلفهما» (3)

[فأحلفهما] علی علیه السّلام، بالأصل و الاستصحاب. و أنّ الید دلیل آخر. ولذی الید دلیلان، و للخارج دلیل واحد. و لأنّ البیّنتین تعارضا و تساقطا، فبقی العین فی ید صاحب الید بلا بیّنة للمدّعی.

و احتجّ من قدّم الخارج؛ بعموم قوله علیه السّلام فی الخبر المستفیض «البیّنة علی المدّعی و الیمین علی المدّعی علیه»، فإنّ التفصیل قاطع للشرکة. و بروایة منصور: «قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السّلام رَجُلٌ فِی یَدِهِ شَاةٌ فَجَاءَ رَجُلٌ فَادَّعَاهَا فَأَقَامَ الْبَیِّنَةَ الْعُدُولَ أَنَّهَا وُلِدَتْ عِنْدَهُ وَ لَمْ یَهَبْ وَ لَمْ یَبِعْ وَ جَاءَ الَّذِی فِی یَدِهِ بِالْبَیِّنَةِ مِثْلِهِمْ عُدُولٍ أَنَّهَا وُلِدَتْ عِنْدَهُ لَمْ یَبِعْ وَ لَمْ یَهَبْ فَقَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) حَقُّهَا لِلْمُدَّعِی وَ لَا أَقْبَلُ مِنَ الَّذِی فِی یَدِهِ بَیِّنَةً

ص: 358

لِأَنَّ اللَّهَ عَزَّ وَ جَلَّ إِنَّمَا أَمَرَ أَنْ تُطْلَبَ الْبَیِّنَةُ مِنَ الْمُدَّعِی فَإِنْ کَانَتْ لَهُ بَیِّنَةٌ وَ إِلَّا فَیَمِینُ الَّذِی هُوَ فِی یَدِهِ هَکَذَا أَمَرَ اللَّهُ عَزَّ وَ جَلَّ» (1). و بأنّ بیّنة الداخل مؤکّد، و بیّنة الخارج مؤسس، و التأسیس أولی من التأکید.

و مستند المفصّلین؛ الجمع بین الأدلّة.

و تحقیق المقام: أنّ النزاع فی هذه المسألة، إمّا مبنیّ علی منع مشروعیة بیّنة الداخل و إعمالها رأساً (کما یشعر به روایة منصور). و إثباتها. أو فی ترجیح بیّنة الداخل علی الخارج مع تسلیم صحّتها و حجّیتها فی الجملة.

فإن کان النزاع مبنیّاً علی الأوّل، فلا ریب فی ضعف قول من رجّح بیّنة الخارج بهذا المعنی. و لا بدّ من توجیه روایة منصور بما قدّمنا، و مع ذلک یناقض کلمات أکثر هؤلاء فإنّهم قیّدوها بما إذا کان ذا السبب و لم تکن بیّنة الداخل ذا السبب. و ذلک ینافی صحّة بینة الداخل رأساً، مضافاً إلی ما بیّنّا بطلان هذا القول بما لا مزید علیه، فی المقدّمة.

و إن کان مبنیّاً علی الثانی (کما هو الظاهر من کلماتهم و المستفاد من الأخبار) فیکون الکلام فی إثبات أنّ «ذی الید أقوی فی ترجیح ما وافقها من البیّنة»؟ أو «موافقة الخبر المستفیض أقوی لما وافقه من البیّنة»؟ فالنزاع یرجع إلی أنّ الید هل هی مرجّحة أم لا؟-؟ و هذا الذی هو الظاهر من الأخبار و الأقوال و الأدلّة. فالنزاع فی هذا المرجّح الخاصّ لا ینافی مراعات سایر المرجّحات أیضاً. فلعلّ کلامهم فی ذلک سوق بمراعات سایر المرجّحات. کما تری کلمات القدماء مشحونة بمراعات الأعدلیة و الأکثریة و تقدم التاریخ، و غیر ذلک ثمّ تقدیم الخارج أو الداخل. فلاحظ کلام الصدوق و المفید و ابن الجنید و غیرهم.

ص: 359

فالظاهر أنّ النزاع فی ترجیح بیّنة الداخل و الخارج، إنّما هو بعد کون البیّنتین متساویتین من سایر الوجوه، کما یستفاد من إطلاقات سایر الأخبار الحاکمة بالقرعة، أو مراعات الأعدلیه و الأکثریة ثمّ القرعة. و هکذا.. فکأنّ النزاع فی هذه المسئلة یرجع [إلی] أنّ الید و منافیها أیضا، من المرجّحات؟ و تُقدّم اعتبارها، و اعتبار منافیها، علی القرعة أم لا؟-؟ فیظهر من بعض القدماء، العدم. مثل ظاهر إطلاق کلام ابن أبی عقیل، فإنّه [قال] بالقرعة أوّلاً. و من الآخرین ملاحظة ذلک، فإنّهم جعلوا القرعة فی ما لو لم یکن مرجّح من جهة الید أو منافیها. و الظاهر أنّ الأخبار المطلقة الواردة فی القرعة، أیضاً مقیّد بمراعات المرجّحات، أولاً؛ من الأعدلیة و الأکثریة. کما هو مصرّح به فی مقیّداتها.

نعم: أکثر المتأخّرین لم یذکروا تلک المرجّحات إلّا فی مسئلة کون الیدین خارجتین. و لعلّ الّسرّ فی ذلک أنّ منظورهم فی هذا المقام بیان نفس کون الید مرجّحة أم لا. لا الإحاطة بجمیع وجوه التراجیح. و یظهر ما ذکرنا (من أنّ مراد المتأخّرین أیضاً ذلک) من کلام ابن فهد(ره) فی المهذّب. فتحقّق لک ممّا ذکرنا أنّ حقیقة النزاع فی هذه المسئلة [یرجع] إلی کون الید جّحةً [کالبیّنة] (1) أم لا.

ثمّ: إن جعلنا البیّنة کالخبر (بأن یرجع فی تراجیحها إلی ما یورث ظنّاً أقوی من الظنّ الآخر سواء ورد بذلک المرجّح نصّ أم لا- کما هو الأظهر- و المعتبر فی نظرهم فی باب الجرح و التعدیل و غیره) فیسهل الأمر فی اعتبار ملاحظة السّبب، و تقدّم التاریخ و غیرهما. و إن اقتصرنا فی البیّنات علی المرجّحات التی ورد بها النصّ، فلا بدّ من الاقتصار بما دلّ الدلیل علیه. و یدلّ علی مراعات مطلق المرجّح، أنّ ترجیح المرجوح قبیح کالترجیح بلا مرجّح. فالظنّ الأقوی أولی بالعمل من الظن الأضعف.

ص: 360

فالبحث یمکن أن یقع فی مقامین: الأوّل: فی ترجیح النصوص التی ذکروها من الطرفین علی کون الید مرجّحاً، أو خلافها (1). و الثانی: أنّه هل الراجح فی صورة وجود البیّنة علی الطرفین، العمل بالید، أو بمنافیها؟-؟ و یتفاوت المقامات بحسب الاستدلال، فما یناسب المقام الثانی، کون قول ذی الید معتضداً بالأصل و الاستصحاب. و أنّ البیّنتین تعارضتا و تساقطتا، و بقی الید سالماً. مضافاً إلی الروایات المتقدّمة. و من الطرف الآخر، کون بیّنة الخارج مقرّراً و موافقاً للحدیث المشهور، و نحو ذلک.