جامع الشتات

جلد هفتم

کتاب المیراث

تالیف: المحقق المیرزا ابی القاسم بن الحسن الجیلانی القمی

1151- 1231

تصحیح: مرتضی رضوی

ص: 2

بسم الله الرّحمن الرّحیم

ص: 3

ص: 4

ص: 6

پرتو(1)،

و آجر، و امثال آن ها) ربع قیمت آن ها را می گیرد. و همچنین اشجار و موار(2)

هم قیمت می کنند بدون زمین(3)؛

یعنی قیمت می کنند درختی که در زمین غیر باشد و صاحب آن مستحق اجرۀ المثل باشد چند است(4)،

از آن قرار ربع قیمت را می گیرند و تتمّه را به عمه زاده می دهند.

و این ها بعد از وضع دین و وصایا است.

چون بیست سال مال زید در تصرف شما بوده، چندی نیز در تصرف ما باشد. یا این که املاک مزبور را قسمت می نمائیم(؟)

وجود این که زوجۀ مذکوره دو عمّه زاده دارد، [بعد (فوت) والدۀ صبیّۀ مزبوره](1)،

اموال از عموی مذکوره است؟ یا عمّه زاده؟

و اگر یکی از آن ها باشد همه را به او می دهند.

و گفته اند که: استحباب طعمه در حال حیات فرزند است(1) نه بعد از موت. و در دلیل آن، سخن است.

و از باقی اموال منقوله (مثل نقد، و لباس، و فرش، و ظروف، و طلا، و نقره، و حیوان، و میوه هر چند در درخت باشد، و زرع هر چند «دِراو» نشده باشد، و تخم کِشته هر چند سبز نشده باشد، و امثال این ها): پس از [عین](1) آن ها ثمن می برد. و در آب مملوک (مثل قنوات و غیر آن) اشکال است، و دور نیست که تابع زمین باشد. و در این نیز به مصالحه طی کنند. و در خانه ها و بنا و اشجار، هرگاه وراث خواهند عین آن ها را بدهند و قیمت آن را نخواهند بدهند، اظهر جواز است و زوجه آن ها را الزام به قیمت نمی تواند کرد.

و اما فرق میان ذات ولد و غیر ذات ولد (در محروم کردن از رقبۀ زمین و قیمت بنا و شجر): پس آن [فرق]، مشهور میان متأخرین است. و هر چند در نظر حقیر آن است که فرق ندارند اما اگر احتیاط خلاف بشود(2)،

به مصالحه طی کنند بهتر خواهد بود.

و هرگاه کسی بنا را بر تفصیلی که متاخرین داده اند، بگذارد و فرق میان ذات ولد و غیر آن بگذارد (و مفروض این است که دو زن باشد یکی ذات ولد و یکی غیر ذات ولد)؛ اظهر آن است که نصف ثُمن جمیع مال- خواه از زمین و خواه درخت و خواه ابنیه و غیر ذلک- به ذات ولد داده می شود. و نصف ثُمن منقولات و قیمت آلات و بنا، به آن زن دیگر، دون تتمّۀ نصف ثُمن زمین.

و اختیار متصرف شدن عین اشجار و ابنیۀ آن (علی الاظهر) با زن دیگر است نه با ورثه(3).

و اما منقطعه: پس اگر در وقت عقد شرط میراث و عدم میراث، هیچکدام نشده، یا شرط عدم میراث شده، پس اقوی در نزد حقیر این است که میراث ندارد. و اگر شرط میراث شده باشد (هر چند لزوم آن بر حقیر ظاهر نیست لیکن) احتیاط آن است که او را

ص: 12

راضی کنند و به مصالحه طی کنند. و اما باقی مال در بین ورثه (لِلذَّکَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَیَیْن) قسمت می شود بدون فرقی مابین ولد دائمه و منقطعه.

و این ها بعد وضع دیون ثابته و وصایای لازمه، صحیح است. والله العالم.

در همۀ آن ها بنات و ابناء گفته شده و اولاد ایشان را خواسته.

و جواب این است که: اولاد متبادر است در ولد صلبی و سلب اسم ولد از ولدِ ولد، صحیح است در عرف(1).

پس مجاز خواهد بود. و دعوی حقیقت در خصوص آیۀ میراث معنی ندارد. و این که گفته اند که به اجماع ثابت است که در این جا مراد از اولاد اعم از اولاد است، معنی آن این است که اجماع است که ایشان در این احکام متّحدند. نه این که در مدلول لفظ داخلند. و بعد از تسلیم دخول در اراده از لفظ، گوئیم که این معنی فی الجمله مسلّم است نه مطلقا. زیرا که اگر ما تکیه کنیم بر اجماع در دخول در آیه، چگونه می توانیم تمام کنیم مطلب را و حال آن که جلّ فقها در خصوص این مسئله گفته اند که ایشان قائم مقام آباء اند در مقدار میراث. پس اجماعی متحقق نیست در دخول ایشان حتی در خصوص این حکم. پس حکم دایر مدار اجماع خواهد بود(2).

پس اگر شمول را هم مسلّم داشته باشیم به حسب دلالت لفظ، گوئیم مخصَّص است به اخبار سابقۀ معتضده به عمل اصحاب، بل که ظاهراً تارک عمل [به] آن ها همین(3) سید و ابن ادریس و امثال آن ها (که عمل به «اخبار آحاد» نمی کنند) می باشند. و [خود] این هم مویّد این است که اخبار دلالت دارند.

و بعد از بناء بر مشهور، گوئیم که اولادِ اولاد، بینهم باید قسمت کنند «لِلذَّکَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَیَیْن». و شیخ در نهایه قولی نقل کرده به این که اولاد بنت علی السویّه قسمت می کنند، نظر به این که «تقرب باُنثی» مقتضی این معنی است و همچنین که در کلاله. و این قول بعید است.

ص: 14

و این قول در میان اصحاب، مهجور است. و ترجیح این قول را از ابن برّاج نقل کرده اند. و لکن اشکال در این است که مستند مشهور نیز غیر واضح است اگر تکیه به عموم آیۀ «یُوصیکُمُ اللَّه» می کنند. پس ایشان را مناصی از قول سیّد در مسئلۀ سابقه، نخواهد بود. و اگر نه، دلیل دیگر نیست، مگر این که بگوئیم چون آن نصیب والد ایشان [است] و ایشان ولد والداند(1)،

پس تقسیم بر امثال اولاد حقیقی کنیم. [این نیز] نهایۀً بعید است چرا که آن ها در این(2)

مقام وارث جد خودند، نه وارث والد خود.

علی ایّ تقدیر، شهرت در این مقام با این مناسبت جزئی که گفتیم [موجب](3) ترجیح قول مشهور می تواند بود. و از تنقیح شیخ مقداد، نقل اجماع بر قول مشهور شده. و ظاهر شرایع هم این است(4). و به هر حال، قول اقوی مشهور است؛ خصوص آن که در اولاد پسر، خلافی ندارند. و معلوم است که مستند قوی در نظر ایشان بوده است در آن جا، گویا اجماع در آن داشته باشند، و آن نیز مؤیّد مشهور است. والله العالم.

هزار و پانصد دینار را به دختر می دهیم، و دو هزار و پانصد دینار را به مادر(1).

پس ترکه بعد از وضع ربع زوج ارباعاً تقسیم می شود: سه ربع مال دختر است و یک ربع مال مادر. والله العالم.

الْأُنْثَیَیْن» قسمت می کنند.

و یک ثلث حصّۀ خال و خال زاده ها را در میان ایشان علی السّویّه قسمت می کنند.

اگر یکی از عم و عمّه، پدری باشد و دیگری پدری و مادری، اولاد مادری تنها، چیزی نمی برد. و تمام [مال] از اولاد آن پدری و مادری [است] مثل سابق قسمت کنند.

و اگر یکی مادری باشد و دیگری پدری مادری، یا پدری [باشد]، «شش یک» ثلثین را به اولاد آن مادری می دهند (و آن ها علی السّویه قسمت می کنند). و پنج سدس دیگر را اولاد آن دیگری(1)

«لِلذَّکَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَیَیْن» قسمت می کنند.

و اما اولاد طبقۀ خال و خاله: پس آن نیز اگر در نوع مساوی اند، چنان که گفتیم علی السّویّه قسمت می کنند. و اگر یکی پدری تنها، باشد و دیگری مادری و پدری، اولاد پدری تنها، ممنوع از ارث اند.

و اگر یکی مادری تنها، باشد و دیگری پدری، یا پدر مادری؛ اولاد آن مادری سدس می بر[ن-]د علی السّویّه قسمت می کنند. و باقی را اولاد آن دیگری(2) نیز علی السّویّه قسمت می کنند. والله العالم.

الخبر می باشد، در معرض قسمت در آورند یا نه؟-؟ و بر فرضی که نتوانند قسمت نمود، آیا هر یک از وراث(1)

زید می توانند که به قدر نصیب خود دخل و تصرف نمایند تا حیات و ممات زید معلوم گردد، یا نه؟-؟ و بر فرضی که نتوانند، آیا کلّ اموال را هر یک از وراث به قدر نصیب خود مدتی تصرف نمایند و منفعت آن را به مصرف برسانند، یا نه؟-؟

وقت انقضای مدت، در مرتبۀ ارث باشند-؟ یا آن ها اند که در وقت حکم حاکم و تقسیم میراث، زنده اند-؟

هم همین است). و این قول مشهور میان علماست، و بعضی اخبار هم دلالت بر آن دارد(1).

دویّم: این که اِخوه دو مرد باشند یا بیشتر، یا چهار انثی باشند، یا یک مرد و دو زن باشند. و (خنثی را در حکم انثی گرفته اند به دلیل شکّ در ذکوریّت و اصالۀ عدم حجب. و قرعه هم دور نیست، چنان که صاحب دروس آن را نزدیک شمرده) و این شرط هم مشهور بین الاصحاب، بل که اجماعی ایشان است چنان که نقل آن کرده اند. و اخبار هم دلالت بر آن دارد و اکثر آن ها به صریح(2).

و در خصوص ذکر و انثی به دلالت منزله در حسنۀ ابی العباس(3). و به این تخصیص داشته می شود ظاهر کتاب.

و سیّم: آن که اِخوۀ پدری و مادری باشند، یا پدری باشند (و اخوۀ مادری تنها، حاجب نمی شود)، و ظاهر این است که این شرط نیز اجماعی است، چنان که تصریح به آن کرده اند. و دلالت می کند بر آن اخبار(4).

چهارم: آن که اِخوه کفار نباشند و بنده نباشند. و در این نیز خلافی نقل نشده و دعوی اجماع بر آن شده. و ظاهر بعضی روایات نیز دلالت بر آن دارد(5).

و همچنین باید قاتل نباشد. و مشهور این است که قاتل نیز حاجب نمی شود. و شیخ دعوی اجماع بر آن کرده. و جمعی قائل شده اند که حاجب می شود، به سبب عموم، و این که علت حجب آن است که پدر نفقه می دهد به عیال، پس اخوه از مادر می گیرند و به پدر می دهند. و نفقۀ قاتل از پدر ساقط نمی شود بخلاف مملوک. و اما کافر: پس آن هر چند واجب النفقه باشد

ص: 20

لکن به نصّ خارج شده است. و دیگر شرط کرده اند که پدر در حق اخوه لعان نکرده باشد.

پنجم: آن که اخوه در حمل نباشند، و [مرده] از مادر جدا نشده باشند؛ پس هرگاه مرده متولد شوند داخل اخوه نخواهند بود، هر چند در حین موت مورّث در شکم مادر زنده باشند. و این شرط نیز مشهور است. و بعضی اخبار هم دلالت بر آن دارد(1).

و بعضی دو شرط دیگر گفته اند. و چون احتیاج به آن ها نادر بود متعرّض آن ها نشدیم.

نیست. چون اظهر در نظر حقیر این است که «استحقاق زوجه قیمت را» نه از باب حکم اجباری باشد مانند سایر مواریث، بل که از باب ارفاق و تسهیل امر وارث است. پس هرگاه وارث بگوید که من قیمت نمی دهم بیا حصّۀ خود را از عین بگیر، می تواند گفت. و بنابر قول [دیگر] او نمی تواند گفت. بل که هرگاه زوجه راضی نشود الاّ به قیمت، وارث را اجبار می کنند بر قیمت.

و این که گفتیم که رجوع به هر یک از بایع و مشتری می تواند کرد، مبتنی بر آن است(1)

که همگی جاهل به حال بوده اند. و چون فی الجمله حق زوجه متعلق به عین هست، پس می تواند که مانع مشتری شود از تصرف، تا آن که قیمت را به او بدهد، یا برود از بایع بگیرد و بیاورد و به او بدهد. و می تواند که رجوع به بایع کند.

اما اگر معلوم باشد که بایع (مثلاً) به سبب غیبت زوجه، در نزد حاکم (مثلاً) قیمت کرد و قیمت را در ذمّه گرفته و فروخته، دیگر رجوع به مشتری نمی تواند کرد، باید رجوع به بایع کند.

و به هر حال؛ چون این از باب معاوضه است و باید طرفین مطلع باشند، مادامی که قیمت معین نشده، و دادن قیمت منظور نشود، تصرف در آن نمی تواند کرد. هر چند ظاهر [این است] که در این جا قیمت نفس الامر معتبر است، نه قیمت تراضی.

و همچنین است کلام هرگاه بدانیم که [وارث] زوج، مسئله را می دانسته. و ندانیم که آیا قیمت را به ذمّه گرفته و فروخته، یا نه. که باز بنابر حمل فعل مسلم است بر صحیح. باید رجوع به بایع کند، نه [به] مشتری.

و اشکال در وقتی حاصل می شود که ندانیم که مسئله را می دانسته یا نه. که «اصل عدم علم» مقتضی جواز رجوع است به مشتری. و «اصل صحت معامله» مقتضی عدم جواز

ص: 22

[رجوع] است به مشتری، بل که رجوع می کند به بایع.

و از مجموع آن که گفتیم ظاهر می شود که معتبر در قیمت، [قیمتِ] آن وقتی است که قیمت را می گیرد، نه قیمت آن حالی که میّت مرده. مگر این که در همان حال بنابر قیمت بشود و وارث در آن تصرف کند، هر چند در اَدای آن تاخیر شود. والله العالم.

مشتبه باشد، میراثی مابین آن ها نمی باشد. بل که میراث را به وارث دیگر می دهند هر چند در طبقه پائین تر باشد. و بر این اجماع نقل شده. و حکایت ام کلثوم و پسر او هم بر آن دلالت دارد(1).

و همچنین دلالت دارد بر آن، شک در «شرط میراث» که بقای وارث است بعد موت مورث. و بعضی قلب این دلیل، کرده اند که میراث بردن طبقۀ دویّم هم (مثلاً) مشروط است به انتفاء اقرب در حین موت. و آن هم مشکوک فیه است. و [لکن] حکایت مذکوره با نقل اجماع، کافی است.

و مستثنی شده است از این، حکم غرقی و مهدوم علیهم. یعنی جماعتی که غرق شوند و معلوم نباشد تقدم و تاخر موت هیچیک. و جماعتی که خانه بر سر آن ها خراب شود و به این نهج بمیرند. و حکم آن ها این است که هر یک از آن ها از دیگری میراث می برند. و دلیل مسئله اجماعی است که از جماعتی نقل شده. و [نیز](2) احادیث صحیحه و غیر صحیحۀ بسیار(3).

و اصحاب سه شرط ذکر کرده اند در میراث بردن آن ها:

اول آن که: مشتبه باشد تقدم و تأخر موت آن ها. و ظاهراً خلافی نیست در این. و از ابن زهره نقل اجماع شده ظاهراً.

دویّم آن که: هر یک از دیگری میراث ببرند. پس هرگاه دو برادر غرق شوند که هر یک از آن ها فرزندی داشته باشد، هیچیک از دیگری میراث نمی برند. و همچنین هرگاه یکی از آن ها ولدی داشته باشد و دیگری بی ولد باشد و وارث او در آن طبقه منحصر در آن برادر و فرزند، میراث صاحب فرزند را به فرزندش می دهند، و میراث برادر بی فرزند

ص: 24

را به غیر برادرش می دهند هر چند(1)

اَبعد باشد؛ مثل برادرزاده با خواهر زاده، یا غیر آن که در طبقۀ دیگر باشد. و ظاهراً در این هم خلافی نباشد. و ظاهر اجماع ابن زهره در این جا هم حکایت شده. و «اصل عدم توارث بدون علم تاخر موت» هم مقتضی این است.

و اخباری که دلالت بر استثنا کرده، مخصوص اند به جائی که توارث از جانبین باشد. و همان اشکال سابق، بر مقتضای این اصل در این جا نیز ایراد شده؛ یعنی این که میراث بردن «اَبعد» هم مشروط است به عدم تقدم موت او بر برادر فرزند دار. و آن مدفوع است به ظاهر اجماع و شهرت.

بلی: صاحب کفایه اشکالی کرده به جهت عموم اخبار مثل روایت عبدالرّحمن بن ابی عبدالله؛ «قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) عَنِ الْقَوْمِ یَغْرَقُونَ أَوْ یَقَعُ عَلَیْهِمُ الْبَیْتُ قَالَ یُوَرَّثُ بَعْضُهُمْ مِنْ بَعْضٍ»(2). و چند روایت دیگر هم به این معنی هست(3)

بعضی صحیح است و بعضی غیر صحیح. و در ما نحن فیه صادق است که «توریث بعض از بعض» می شود هر چند از یک جانب باشد.

و می توانیم گفت که متبادر از لفظ [یتوارثون]، صورت ثبوت توارث است از طرفین. و عدول امام(علیه السلام) از این لفظ که «یورث من یمکن له التوریث»، به این عبارت، شهادتی هست بر این که مسئله مفروض است درجائی که توارث از طرفین باشد. چنان که در(4) سایر اخبار سؤال از زوجین و اخوین و امثال این ها شده. و شهادت می دهد بر این معنی، صحیحۀ یونس از حضرت امام محمد تقی(علیه السلام): «فِی رَجُلٍ یَثْبُتُ عَلَیْهِ وَ عَلَی امْرَأَتِهِ بَیْتٌ

ص: 25

قَالَ تُوَرَّثُ الْمَرْأَةُ مِنَ الرَّجُلِ وَ یُوَرَّثُ الرَّجُلُ مِنَ الْمَرْأَةِ مَعْنَاهُ یُوَرَّثُ بَعْضُهُمْ مِنْ بَعْضٍ مِنْ صُلْبِ أَمْوَالِهِمْ لَا یُوَرَّثُونَ مِمَّا یُوَرِّثُ بَعْضُهُمْ بَعْضاً شَیْئاً»(1).

و وجه شهادت این که: تفسیر امام(علیه السلام) از برای «اعم از زوجین» است، و گویا آن تفسیری است که از برای مطلق مهدوم علیهم. و از این ظاهر می شود که این مسئلۀ مستثناۀ، در صورت ثبوت توریث از طرفین است.

و همچنین روایتی که از امیرالمومنین(علیه السلام) نقل شده: «فِی قَوْمٍ غَرِقُوا جَمِیعاً أَهْلَ الْبَیْتِ قَالَ یُوَرَّثُ هَؤُلَاءِ مِنْ هَؤُلَاءِ [وَ هَؤُلَاءِ مِنْ هَؤُلَاءِ]. وَ لَا یَرِثُ هَؤُلَاءِ مِمَّا وَرِثُوا مِنْ هَؤُلَاءِ شَیْئاً. [وَ لَا یُوَرَّثُ هَؤُلَاءِ مِمَّا وَرِثُوا مِنْ هَؤُلَاءِ شَیْئاً]»(2). در این حدیث هم اطلاق کلام در این مسئله نشده، بل که در صورتی است که از طرفین باشد.

و به هرحال؛ با وجود مخالفت حکم با اصل و قاعده و اجماع، و ورود اخبار در مادّۀ زوجین و اخوین، و صراحت دو خبر در متوارثین، و ظهور اطلاق «یورث بعضهم من بعض» نیز در این، به انضمام شهرت و فهم اصحاب، و ظاهر اجماع، کافی است در ثبوت حکم و اشکال در این، بی وجه است.

سیّم: وجود مال است از برای غرقی و مهدوم علیهم همگی یا از برای یکی از ایشان. به جهت آن که میراث بدون مال متحقق نمی شود. و در صورتی که یکی مال داشته باشد، میراث مخصوص آن بی مال می شود و از او منتقل می شود به وارث او. و ظاهراً در این هم خلافی نیست. و ظاهر ابن زهره دعوی اجماع است چنان که از او نقل شده. و حدیث

ص: 26

صحیح هم دلالت بر آن دارد(1).

بدان که میراث در صلب مال است؛ یعنی فرض می کنیم اول موت یکی را، و میراث او را به دیگری می دهیم. و بعد از آن فرض می کنیم موت دیگری را و میراث او را از برای اوّلی قرار می دهیم. و این دویّمی، دیگر از مالی که از او منتقل شده بود به میراث به اوّلی، میراث نمی برد. چنان که مشهور بین الاصحاب است. و از ظاهر ابن زهره دعوی اجماع بر آن شده. و متبادر از اخبار هم همین است. و دو حدیث که پیش ذکر کردیم هم صریح در آن است. بل که آن دو حدیث صحیح که دلالت دارند بر حکم دو برادری که یکی مال داشته و یکی نداشته و این که میراث او مال وارث برادر بی مال است، دلالت بر ما نحن فیه دارند. و از مفید(ره) و سلاّر(ره) نقل شده قول به این که دویّمی می برد از مالی که به اوّلی منتقل شده از او نیز. و ادلّه که از برای ایشان نقل کرده اند، بسیار ضعیف است و محتاج به ذکر و قدح و جرح، نیست.

و مقدم می دارند آن که [را که] نصیب او کمتر است؛ یعنی این که: باید اول آن که نصیب او بیشتر است، مرده انگاشت-[-ه شود] و میراث او را به «اقلّ نصیباً» داده و بعد از آن به عکس کرد. و آیا این واجب است یا مستحبّ؟-؟ در آن دو قول است. و شاید اقوی وجوب باشد. چنان که جمعی قائل شده اند، و اخبار معتبره دلالت دارد بر آن؛ مثل صحیحۀ محمد بن مسلم، و غیر آن که دلالت دارد بر تاخیر زوج از زوجه به لفظ «ثمّ». و به انضمام عدم قول به فصل، تمام می شود. و آن منافاتی ندارد با سایر اخبار که مطلق است(2)،

یا تقدیم(3)

ذکری دارد در رجل نسبت به مرئه(4).

خصوصاً در آن طرف هم تقدیم

ص: 27

ذکری موجود است(1).

و جمعی هم قائل به استحباب شده اند، نظر به اخبار مطلقه با اعتضاد به اصل. و بعضی تأیید کرده اند این قول را به «عدم ظهور فائده» در آن، مگر بنابر قول مفید و سلاّر در مسئلۀ سابقه. و آن مدفوع است به این که شاید این حکم، محض تعبّد باشد، و علل شرعیّه و حکمت های آن غالباً بر مکلّفین مخفی است.

و بدان که: خلاف کرده اند که: آیا حکم قتل(2)

و سوختن و امثال آن هم مثل غرقی و مهدوم است یا نه؟-؟ اظهر و اشهر این است که چنین نیست. و از جمعی از اصحاب مثل شیخ در نهایه و مبسوط(3)، و ابن جنید و ابن حمزه و علامه در قواعد(4)، نقل شده است قول به تعدی. و محقق در نافع تردد کرده است. و دلیل مشهور، اصل سابق است؛ یعنی «اصل عدم ثبوت میراث الاّ بعد علم به تاخّر موت». و روایتی که در ایضاح نقل شده که «قتلای صفّین و یمامه» از یکدیگر میراث ندارند بل که میراث آن ها [را] به زنده ها داده اند(5).

و شاید دلیل قول دیگر، اعتماد به علّت باشد؛ یعنی چنین یافته باشند که حکم در غرقی و مهدوم علیهم به سبب اشتباهی است که از سبب خاص حاصل شده، نه از مثل «موت حتف انف». و این ضعیف است به جهت آن که آن قیاس می شود. و ادّعای [این که]

ص: 28

دلالت روایت بر آن، از باب «منصوص العلّه» باشد، ممنوع است. و ادعای «قطعیّت طریق» که بعضی آن را «تنقیح مناط» نامیده اند، آن نیز ممنوع است.

و آن چه در صحیحۀ عبدالرّحمن بن حجاج از حضرت صادق(علیه السلام) به این مضمون که «قُلْتُ لَهُ رَجُلٌ وَ امْرَأَةٌ سَقَطَ عَلَیْهِمَا الْبَیْتُ فَمَاتَا قَالَ یُوَرَّثُ الرَّجُلُ مِنَ الْمَرْأَةِ وَ الْمَرْأَةُ مِنَ الرَّجُلِ قُلْتُ فَإِنَّ أَبَا حَنِیفَةَ قَدْ أَدْخَلَ عَلَیْهِمْ فِی هَذَا شَیْئاً قَالَ وَ أَیَّ شَیْ ءٍ أَدْخَلَ عَلَیْهِمْ قُلْتُ رَجُلَیْنِ أَخَوَیْنِ أَعْجَمِیَّیْنِ لَیْسَ لَهُمَا وَارِثٌ إِلَّا مَوَالِیهِمَا أَحَدُهُمَا لَهُ مِائَةُ أَلْفِ دِرْهَمٍ مَعْرُوفَةٍ وَ الْآخَرُ لَیْسَ لَهُ شَیْ ءٌ رَکِبَا سَفِینَةً فَغَرِقَا فَأُخْرِجَتِ الْمِائَةُ أَلْفٍ کَیْفَ یُصْنَعُ بِهَا قَالَ تُدْفَعُ إِلَی مَوْلَی الَّذِی لَیْسَ لَهُ شَیْ ءٌ قَالَ فَقَالَ مَا أَنْکِرُ مَا أَدْخَلَ فِیهَا صِدْقٌ وَ هُوَ هَکَذَا». الحدیث(1).

(و روایات معتبرۀ دیگر هم به همین مضمون هست) اشعار دارد به عدم قطعیت علّت، بل که به عدم علیّت. زیرا که راوی چنین فهمیده که ابوحنیفه استنباط علّت کرده و از باب قیاس این حکم را داخل کرده. و اگر راوی علّت را می فهمید از لفظ، اعتراض(2)

به ابی حنیفه نمی کرد. و جواب امام(علیه السلام) اشعار دارد به عدم فهم علّت از لفظ حکم. به جهت آن که مقام جای آن بود که بگوید: هر دو یکی است در حکم، به جهت استناد اشتباه به سبب خاص. و با وجود این امام(علیه السلام) فرمود «انکار نمی کنیم آن چه را داخل کرده» یعنی حکم آن هم مثل این است هر چند علّت یکی نباشد. و در بعض روایات این است: «فقال: [لقد] سمعها و هو هکذا»(3).

و عجب از بعض افاضل معاصرین، که این حدیث را شاید فهم علّت کرده، بل که شاید قطعی بودن علّت، به جهت آن که فوراً راوی از حکم امام منتقل شد به فتوای ابوحنیفه در

ص: 29

مسئلۀ غرق، و امام هم او را تقریر کرده بر این فهم. و نفرمود که چرا این حکم را از آن حکم فهمیدی و مستشعر شدی تا بحث کنی بر ابوحنیفه.

و به هر حال؛ چنان که می تواند شد که علّت اشتباه(1) مستند به «سبب مطلق» باشد، می تواند شد که مستند به «سبب خاص» باشد. و «اصل عدم تعدّی» از غایت مسلّمه است مگر در موضع وفاق، و آن استناد به «سبب خاص» است. و آن چه توهّم می شود که آن از بابت تعدّی باشد که در «مخصّصات قواعد» هست و ملاحظۀ آن ها مرجح ارادۀ این است (مثل این که استدلال می کنند بر نجاست ماء قلیل مطلقا به حدیث خاصی که دلالت دارد بر حکم نجاست خاصه در مورد خاصی، و این از راه فهم علّت است. یعنی علّت، قلّت ماء است و ملاقات به نجاست) ممنوع است. بل که علّت در تعدّی آن جا، اجماع مرکب، یا اجماع بسیط است. و این در همه جا مطّرد نیست.

و هرگاه این پسر از شوهر دیگر باشد، میراث او به جدّه اش می رسد.

و هرگاه ثابت شود که پسر پیش از مادر مرده، نصف مال زینب به شوهر می رسد و نصف دیگر به مادرش به فرض و ردّ. والله العالم.

و ظاهر مبسوط نیز نقل اجماع شده است. و فحوای روایت حفص بن غیاث(1)

هم دلالت بر آن دارد و ضعف آن منجبر است به عمل اصحاب. و همچنین حدیث صحیحی که علی بن ابراهیم روایت کرده است در تفسیر(2).

و اما «ید خالی از تصرف»: پس ظاهر این است که آن نیز مفید ملک است و توان بر آن شهادت داد. چنان که مشهور است بین الاصحاب. بل که خلافی در آن نقل نشده الاّ از محقق که ظاهرمی شود از او وجود قائل به خلاف، و معلوم نیست که قائل که باشد. و روایت حفص بن غیاث دلالت دارد بر آن: «قَالَ لَهُ رَجُلٌ أَ رَأَیْتَ إِذَا رَأَیْتُ شَیْئاً فِی یَدَیْ رَجُلٍ أَ یَجُوزُ لِی أَنْ أَشْهَدَ أَنَّهُ لَهُ قَالَ نَعَمْ قَالَ الرَّجُلُ أَشْهَدُ أَنَّهُ فِی یَدِهِ وَ لَا أَشْهَدُ أَنَّهُ لَهُ فَلَعَلَّهُ لِغَیْرِهِ فَقَالَ لَهُ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) أَ فَیَحِلُّ الشِّرَاءُ مِنْهُ قَالَ نَعَمْ فَقَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) فَلَعَلَّهُ لِغَیْرِهِ فَمِنْ أَیْنَ جَازَ لَکَ أَنْ تَشْتَرِیَهُ وَ یَصِیرَ مِلْکاً لَکَ ثُمَّ تَقُولَ بَعْدَ الْمِلْکِ هُوَ لِی وَ تَحْلِفَ عَلَیْهِ وَ لَا یَجُوزُ أَنْ تَنْسِبَهُ إِلَی مَنْ صَارَ مِلْکُهُ مِنْ قِبَلِهِ إِلَیْکَ ثُمَّ قَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) لَوْ لَمْ یَجُزْ هَذَا لَمْ یَقُمْ لِلْمُسْلِمِینَ سُوق»(3).

و اما صحیحۀ علی بن ابراهیم: پس آن مشتمل است بر حکایت محاجّۀ جناب امیرالمومنین(علیه السلام) به ابی بکر که «چرا مالی که در دست من است از آن بیّنه می طلبی؟ و هرگاه من دعوی کنم بر مسلمی که مالی در دست اوست، از آن مسلم بر آن بیّنه نمی طلبی و از من می طلبی». که ظاهر می شود از آن حدیث که مطلق ید کافی است در ثبوت

ص: 32

ملک. و همچنین از اخبار دیگر نیز اشعار بر آن مطلب مستفاد می شود.

هرگاه این را دانستی: بدان که اصحاب فرقی نگذاشته اند در ید مابین صغیر و کبیر. و در مسائل فقهیه همه جا اعتماد [به] مطلق ید کرده اند [که] پوشیده نیست بر مطلع؛ از جمله در مسئلۀ لقیط (یعنی طفلی که او را بی صاحب بیابند) حکم صریح کرده اند که آن چه با لقیط است مال اوست حتی فرشی که در زیر او افتاده. و حتی خیمه که بر او زده شده است. و حتی خانه [ای] که در او بیابند او را و مالکی از برای او نباشد. و همچنین چیزهائی که از او دور تر است هم حکم به ملکیت او کرده اند. و همچنین آن چه در خانه و خیمه باشد از اموال.

پس الحال گوئیم که: در آن مسکنی که مادر و طفل او را در آن مرده یافته اند، هرگاه ید دیگری به ثبوت نرسد، خانه مابین آن دو نفر مناصفۀً قسمت می شود. و هرگاه ید زوج و زوجۀ متوفیه و دختر او هم بر آن ثابت بوده و در حال ثبوت ید و بقای آن، مرده اند، میان همگی علی السّویّه قسمت می شود. و هر یک که قبل مرده اند، حصّۀ او به وارث او منتقل می شود. و همچنین هرگاه ید بعضی از آن ها ثابت بوده دون بعضی.

و این که گفته اند که ید گاه است که متفاوت است در قوّت و ضعف (مثل این که ید آن که سوار اسب است، اقوی است از ید آن که لجام چاروا به دست دارد. و صاحب ید مؤیّد مقدم است بر ضعیف. پس در این جا هم ید طفل ضعیف است از ید ابوین) پس ظاهر این است که آن در صورت تنازع است. و در جائی که منازعی نیست هر یک بر حال خود باقی است. چنان که در غیر صورت قوت و ضعف، هرگاه نزاع شود و امر منجرّ به تحالف یا نکول شود از طرفین، باز بینهما علی السّویّه قسمت می شود.

و اگر گوئی که: چرا قوت و ضعف را در صورت نزاع اعتبار می کنی، و در صورت سکوت یا موت، اعتبار نمی کنی؟ با وجود آن که معیار در آن تقدیم ظاهر است، و عدم

ص: 33

جواز ترجیح مرجوح را بر راجح. پس اگر چه «معارضۀ(1) حقیقیه» نیست در این جا و لکن «معارضۀ حکمیه» هست.

گوئیم: وجهش این است که ید (مثلاً) اَمارۀ ملک تمام «ما تحت الید» است (هرگاه ید دیگری بر آن نباشد) خواه آن ید قویّه باشد مثل راکب اسب، یا ضعیفه مثل قائد و سائق آن. اما در صورتی که یدی دیگر هم باشد؛ مثل این که دو نفر ردیف بر اسبی سوار باشند، یا یکی سوار باشد و دیگری آن را براند، یا جلو آن را بکشد. در این جا ید هر یک افادۀ بیش از ملک فی الجمله نمی کند. پس تعارضی نیست و اعمال هر دو اَماره باید کرد. بخلاف آن که هر یک دعوی تمام اسب را بکنند که در این جا تعارض حاصل می شود. پس قول آن دو مسلم در این جا دو امارۀ(2) شرعیه اند که متعارضین و متناقض اند. و جمع بینهما ممکن نیست. پس بالضروره رجوع به مرجّح باید کرد. پس بنابر این، موافقت ظاهر، امر مرجّح احد متعارضین است به این که خود بالذات مُثبت حکم است.

پس از این جا می توان فهمید سرّ حقیقت قاعدۀ مشهوره که گفته اند «الجمع مهما امکن اَولی من الطّرح» و این قاعده را در آیات بیّنات و اخبار (هر دو) ملاحظه کرده اند. پس در اخبار هم اول باید ملاحظه کرد هرگاه وجهی صحیحی از برای عمل به هر دو بیابند، به هر دو عمل کنند و رجوع به مرجّح نکنند. به جهت آن که مفروض آن است که هر یک حجّت شرعیّه اند، و طرح بدون جهت جایز نیست هر چند یکی اقوی از دیگری باشد. و هرگاه جمع ممکن نشد و اِعمال هر دو میسّر نشد، آن وقت رجوع به قواعد ترجیح بکنند و به مقتضای آن عمل کنند. و لکن تحقیق این مطلب خالی از غموضی نیست. و در قوانین مستقصی بیان آن را کرده ایم.

ص: 34

و اما در جاهائی که بالذّات تعارض مابین اصل و ظاهر می شود، و مقدم می دارند احدهما را بدون این که قول مسلمی در میان باشد (مثل غسالۀ حمام و طین طریق بعد از سه روز)، پس آن به جهت تعارض و تناقض است مابین مقتضای اصل و ظاهر، و عدم امکان جمع بینهما.

و از آن چه گفتیم ظاهر می شود وجه تخصیص علما کلام را [دربارۀ ید] به صورت نزاع [و] خصومت، لا غیر. چنان که شهید در قواعد در همین مقام گفته است- بعد از ذکر اقسام ید و تقسیم آن به شدید و ضعیف و ذکر امثلۀ آن ها-: «و لو تنازع ذو ید ضعیفة و قویة، کالراکب مع السائق أو قابض اللجام، أو تنازع ذو الحمل مع غیره، قدمنا ذا الید القویة(1). الی آخر ما ذکره.

پس ملاحظه کن و تتبّع کن ابواب فقه و احکام دعاوی را در جائی که ممکن باشد جمع. که همه جا تخصیص کلام در اثبات ملک و استحقاق را در صورت نزاع مابین المتخاصمین یا وارثهما، قرار داده اند. و در نظر نیست جائی که ملاحظۀ مرجحاتی که در دعاوی ذکر کرده اند، در ثبوت اصل استحقاق در «نفس الامر» قرار داده باشند.

با وجود این که می گوئیم: در ما نحن فیه ضعیف بودن ید صغیر، ممنوع است و از فروض نادره هم نیست. هر چند صغیر اضعف باشد از کبیر از حیثیت تصرف و تحصیل مال و نحو آن.

و بالجمله: مراد از قوت و ضعف در ما نحن فیه، قوت و ضعفی است که متعلّق [به] ید باشد نه به صاحب ید. و مفروض این است که در ما نحن فیه نوع ید متّحد است. و آن یافتن مادر و فرزند است میّتاً در مسکن معیّن. و در آن هیچ تفاوتی نیست و ترجیحی

ص: 35

نیست.

و اما میراث این مادر و فرزند: پس اظهر این است که این در حکم «مهدوم علیهم» نیست. و هیچیک از دیگری میراث نمی برند. بل میراث هر یک به وارث خود که موجود و زنده باشند در حین موت آن ها، می رسد(1).

والله العالم.

بلی: اشکال در این است که آیا قیمت روز وفات را مستحق است یا قیمت روز تسلیم؟-؟ و اظهر اعتبار روز تسلیم است. خصوصاً بنابر مختار که از باب ارفاق و تسهیل است. به جهت آن که تا وارث اختیار احد امرین نکرده، عین در اختیار او باقی است که اگر خواهد بردارد و قیمت را بدهد. و اگر خواهد عین را بدهد. پس در جائی که بنای آن به این باشد که قیمت بدهد، قیمت آن وقت معتبر است. و اخبار هم اشاره به این دارد که در بسیاری از آن ها فرموده اند «یُقَوَّمَ الطُّوبُ وَ الْخَشَب»(1). پس تامّل کن تا بفهمی.

با فرزند تواند میراث بَرَد (مثل پدر و مادر) نداشته باشد، میراث او بالتمام- از صداق و غیر صداق- الحال مال شوهر است، چه آن چه نصیب خود شوهر است که ربع است، و چه آن چه از مادر به فرزند رسیده و از فرزند به او رسیده است. بلی: اگر آن فرزند هم مالی علیحده از خود داشته بوده است، وارث مادر به قدر حصّۀ مادر از میراث آن طفل که از خود داشته می طلبند. والله العالم.

21- السّؤال: لو کان للمیّت دین مستغرق للّترکۀ، فهل تثبت الحبوۀ کملاً، او یوضع الدّین علی مجموع الترکۀ و یؤخذ من الحبوۀ ایضاً بالنسبۀ و یبقی الباقی لصاحبها؟-؟ و هل یثبت [الحبوۀ] مع استغراق الدّین او انحصار الّترکۀ فیها، ام لا؟-؟

لا- لبطلانها حین الوفات بسبب الدین، و عودها یحتاج الی الدلیل. و ردّه الشهید الثانی(ره) [ب-]انّ البطلان مراعی بعدم حصول هذه الامور، فلا ینتفی رأساً(1).

و ان لم یستغرق الدّین الترکۀ: فذکروا فیه وجهین: الاول: ان الدّین یمنع الحبوۀ کملاً، بل یوضع الدین علی مجموع الترکۀ، فینقص من الحبوۀ شیئ بازاء ما یقابله من الدّین، نظراً الی ظاهر الایۀ فانّ ظاهرها انّ المیراث لا یثبت الاّ بعد اداء الدین، و الحبوۀ من جملۀ المیراث. و لو[ادّاه](2) الوارث من هذا المال او غیره، او تبرّع متبرع به، او ابرئه المدین، فیرتفع المنع و یثبت الحبوۀ کاصل المیراث، کما فی المستغرق بل بطریق الاولی.

و الثانی: انّه لا یمنع الحبوۀ کملاً، بل یُعطی الحبوۀ صاحبها و یقضی الدّین من الباقی. لاطلاق النصوص الواردۀ [فی](3) الحبوۀ من غیر تقیید. و هذا الوجه هو ظاهر الدروس. کما انّ الظاهر من الروضۀ المیل الی الاول.

باید آن را به عوض دین داد. و اما هرگاه دین به قدر نصف ترکه باشد یا کمتر یا غیر آن، حبوه ساقط نمی شود. و اظهر این است که هرگاه میت، مال او منحصر باشد در حبوه؛ پس حبوه ساقط می شود هر چند دین هم نداشته باشد. والله العالم.

«لفلان عبدی کذا». چنان که شهید ثانی دعوی اجماع علما کافّۀً بر این معنی کرده. پس ظاهر قول امام(علیه السلام) در اخبار که فرموده اند: «إِذَا مَاتَ الرَّجُلُ فَلِلْأَکْبَرِ مِنْ وُلْدِهِ سَیْفُهُ وَ مُصْحَفُهُ وَ خَاتَمُهُ وَ دِرْعُهُ»(1)، ثبوت ملک مجّانی است؛ اَعنی بلا عوض. و بعد ثبوت، تسلیم ملک به صاحب آن واجب خواهد بود.

و قائلین به استحباب، منع دلالت اخبار بر وجوب می کنند و می گویند که عمومات آیه و اخبار ارث، شامل حبوه هست و این اخبار تاب مقاومت [آن] ادلّه نمی کنند، و اجماع بر زیاده از «ثبوت فی الجمله» مسلّم نیست. و ثبوت فی الجمله در صورت استحباب هم صادق است.

و جواب از این سخن، از آن چه گذشت معلوم می شود، به جهت آن که اجماعی که استنباط شده از فتاوی علما مطابق خواهد بود با مستند ایشان که ظواهر اخبار است و آن وجوب است(2)،

چنان که گذشت. و اگر از اخبار بالمرّه اعراض کنیم و اجماع را از خارج دعوی کنیم و بگوئیم که این علماء مُفتین به وجوب، فتاوی را از راه اخبار نداده اند، به غایت بعید خواهد بود و خالی از اعتساف نیست(3).

و از آن چه مذکور شد، حال خلاف دیگر(4)

هم معلوم می شود. و توضیح آن این است که: مشهور نیز در این مقام، ثبوت حق است مجاناً و بلا عوض. چنان که ظواهر اخبار دالّ بر آن است. و سیّد مرتضی(ره) بعد از آن که ادعای اجماع امامیّه کرده در ثبوت حبوه، فرموده است که: هر چند علمای ما تصریح نکرده اند، اما در نزد من قوّت دارد که باید این اشیاء را قیمت کنند در عوض سهم خود حساب کنند تا این که مخالفت ظواهر آیات

ص: 41

قرآنی و اطلاقات [اخبار] ارث نکرده باشیم، و مخالفت اجماع هم نکرده خواهیم بود. به جهت این که معلوم نیست که علما اجماع بر خصوص [مجانی](1) و بلا عوض کرده باشند. و این قول از ابن جنید نیز نقل شده.

و این نیز بعید است. خصوصاً با تصریح سیّد به عدم تصریح علما. و دلیلی بر این گونه «جمع» نیست. بل که این منشأ طرح ظواهر آیات و اخبار است که آن اختصاص به عین مال است، نه قیمت. و مخالف ظاهر اجماع هم هست. چگونه پوشیده [است](2) و [حال](3)

این که اقلّ مراتب آنچه متیقّن است که اجماعی باشد (بنابر طریقۀ سید) استحباب دادن اشیاء مزبوره است به قیمت(4).

و این معنی نسبت به منفرد بودن امامیّه در مسئله ([و] اهتمام در بحث و فحص آن، و ورود اخبار بسیار در آن) اجنبی می نماید.

و اما بنابر قول به وجوب، هر چند استحقاق در عوض قیمت، اقرب از سابق خواهد بود، اما نظر به ظواهر اخبار، آن نیز بعید است. و بالجمله: هر چند از اجماع ابن ادریس و ظواهر اخبار دست(5)

برداریم، قول بر استحباب در عوض قیمت، بعید است، به جهت آن که از فتاوی علما (بنابر اقرار سید) معلوم نمی شود [که](6)

«قول به وجوب بر سبیل قیمت، اقرب است به جهت آن که مخالفتش با ظواهر آیات و اخبار نیز کمتر خواهد بود».

و به هر حال، اقوی و اظهر قول مشهور است.

بلی: اشکال در این مقام، تحقیق دلالت اخبار و کیفیت استدلال به آن ها است، به

ص: 42

جهت آن که آن چه اجماع علما بر آن منعقد شده که به پسر بزرگ می باید داد، شمشیر، و انگشتری، و مصحف، و جامه های بدن است. و مفید(ره) در بعضی از کتاب هایش جامه را ذکر نکرده. و سیّد نیز دعوی اجماع بر سه چیز اول، کرده. و اما ابن ادریس بر مجموع چهار، دعوی کرده. و در صحیحۀ ربعی؛ سیف و مصحف و خاتم و درع. مذکور است به علاوۀ کتب و رحل و راحله(1).

و در حسنۀ حریز؛ درع و خاتم و مصحف(2).

و در بعضی دیگر روایات؛ سیف و سلاح است(3)

و علی ایّ تقدیر، امور مذکوره در یک حدیث جمع نیست. بل که در بعضی زیاده بر چهار در آن هست. و بعضی کمتر. و به این سبب بعضی علما اخبار را حمل بر استحباب کرده اند. زیرا که ارادۀ وجوب در بعض، و استحباب در بعض، مستلزم ارادۀ حیقیقت و مجاز است در استعمال واحد، و آن خلاف تحقیق است.

و می توانیم گفت که عمومات قرآن و احادیث را به اخبار آحاد تخصیص می دهیم در هر قدر که اعتضاد به عمل اصحاب داشته باشد. پس بنابر این صحیحۀ دویّم(4) ربعی دلالت بر مدعی دارد. به جهت آن که در [متیقّن](5) که معتضد است به عمل اصحاب (علی الظاهر) تخصیص می دهیم عمومات را، و باقی را وا می گذاریم. و این غیر مضرّ است. بل که کم دلیل فقهی است که به این درد مبتلا نباشد. و از این جا لازم نمی آید استعمال در معنی حقیقی و مجازی، یا در قدر مشترک تا افادۀ مطلب نکند.

و فحوای مقبولۀ عمر بن حنظله که امام(علیه السلام) در آن جا فرموده که «آن چه مجمع

ص: 43

علیه اصحاب در روایت راویان [است] بگیر، و [روایت] شاذّی که مشهور نیست نزد اصحاب تو، آن را بگذار»(1)

بر آن دلالت دارد. و اگر درع را از جملۀ ثیاب بدن بگیریم چنان که ظاهر است و بُعدی ندارد، و تتّمۀ ثیاب را به عدم قول به فصل اثبات کنیم، پس تمامی اربعه در صحیحۀ اوّلی ربعی مذکور خواهد بود. و عمل خیلی [از] اصحاب بر آن، مرجّح تخصیص قرآن و غیره می شود، و مانعی ندارد. آن حسنۀ حریز مورد دعوی اجماع سیّد می شود. و آن صحیحۀ ربعی مورد دعوی ابن ادریس.

و بالجمله: مسئله به غایت مشکل است. و لیکن دعوی اجماع ابن ادریس (که به منزلۀ حدیث صحیح است) به علاوۀ اخبار مناسبۀ آن، به ضمیمۀ عمل جمهور اصحاب، ظاهر این است که در اثبات حکم و تخصیص عمومات، کافی باشد.

پس اقوی مذهب مشهور خواهد بود در وجوب حبوه و امور مذکوره مجاناً. و بعد از آن در قوت، وجوب دادن به قیمت، و بعد از آن استحباب به قیمت. و طریقۀ احتیاط در امثال این امور، سبیل نجات است.

و مراد به «جامۀ بدن» که تصریح به آن در بعض اخبار به «ثیاب بدن» شده است، لباس پوشاکی است هر چند متعدد باشد. لکن باید منسوب به او باشد. و همچنین مصحف و شمشیر باید منسوب به او باشد. و اگر متعدد باشند خالی از اشکال نیست، و دور نیست که در صورت ثبوت نسبت، شامل متعدد باشد. و مراد از نسبت، نسبت خاص است و اگر نه هر مالی که از آن شخص است منسوب به او خواهد بود. و تقیید ابوالصلاح به ثیاب حیات، دلیل ندارد. و تعمیم ابن جنید(2) [سلاح] را به غیر شمشیر، شاذّ است. و الحاق رحل و راحله، غیر «معلوم القائل» است. مگر صدوق (چون آن روایت را در فقیه ایراد کرده)

ص: 44

مذهبش این باشد. و در مثل پوستین و چکمه، اشکال است؛ و مقتضای کلام علما در «کندن پوستین و چکمه از شهید در وقت دفن به جهت عدم صدق ثیاب بر آن ها» این است که داخل نباشد. و همچنین «بپانچی»(1)

و «ایجک»(2)

و «چوخا بارانی»(3)

بل که عبا هم در بلاد عجم، همچنین است(4).

و مراد به پسر بزرگ (به ملاحظۀ مجموع اخبار و فتاوی علمای اخبار) پسری است که پسری از آن بزرگتر نباشد؛ خواه منحصر در فرد باشد، یا سایر اولاد اناث باشد، یا بزرگتر برادران باشد.

و اظهر آن است که حبوه در عوض قضاء صوم و صلوۀ نیست، هر چند آن هم بر او واجب باشد. و اظهر آن است که اگر میت «دین مستوعب ترکه» داشته باشد، حبوه ساقط می شود. و همچنین اظهر آن است که اگر مالی به غیر حبوه نداشته باشد، حبوه ساقط باشد چنان که متبادر از لفظ «حبوه» و «حباء» این است. والله العالم.

ص: 45

خالوی بطنی و صلبی، و یک نفر خالۀ بطنی، و دو نفر عمّه که یکی عمّۀ بطنی و یکی عمّۀ بطنی و صلبی، می باشند. و قدری املاک و باغ از محمد اکبر مذکور مخلف شده. بیان فرمائید که در این صورت چه باید کرد؟

یا فروختن و فقیر را دادن (خصوصاً در وقتی که صرفۀ فقیر در آن باشد) جایز است یا نه؟-؟ و این امور مذکور را (در صورت وصی قرار دادن میت صاحب مال به جهت این امور) وصی بنفسه می تواند کرد یا اذن حاکم ضرور است؟-؟ و با تعذّر اذن حاکم، آیا عدول مومنین این کار را می توانند کرد یا نه؟-؟

آخوند ملا احمد اردبیلی و صاحب کفایه هم اشاره کرده اند. و اخبار کثیره که درمسئله وارد شده است که این از باب انفال است، هم بر این دلالت دارد، بل که بر بیش از این، چون مشهور حلّیّت انفال است از برای شیعیان(1).

و سخن این دو فاضل را می توان تأیید کرد به آن چه در خمس فرموده اند که «حصّۀ امام را در حال غیبت، از باب تتمّه به سادات می دهند. به جهت آن که امام در حال حضور چنان می کرد. و ظاهر حال او این است که راضی است که حصۀ او را به فقرا بدهند. و ظاهر این است که این مال را به سادات هم توان داد، بل که ملاحظۀ امر خمس ایمائی دارد که دادن به ایشان، بهتر باشد هر چند لزوم آن معلوم نیست.

ص: 49

و قول شیخ در خلاف، ضعیف است، به آن جهت که گفتیم. [و] دعوی اجماع- با وجودی که صریح نیست؛ چون گفته است که «عندنا کذا»- هم ضعیف است، به سبب ندرت قائل.

و اظهر این است که این هم به اذن مجتهد عادل باشد. و با وجود عدم تمکّن، ثقات مؤمنین متوجه شوند و برسانند. و هرگاه صلاح در فروختن باشد و صرف قیمت آن، چنان کنند. خصوصاً در وقتی که عین مال مصرفی برای آن ها نداشته باشد، یا فقرا بسیار باشند و در اجتماع در آن، فایده نباشد، یا فایده کمتر باشد.

و اظهر و اشهر عدم اشتراط این است که فقرا از بلد میّت باشند، خصوصاً هرگاه فقراء خارج از بلد اَحوج باشند. و شرط مذکور را در غیر کلام شهید ندیدیم. و حدیثی که از جناب امیرالمومنین(علیه السلام) روایت شده که چنین می کرد (با وجود جهالت سند) دلالت بر حکم زمان غیبت ندارد. بل که آن جناب تبرّعاً مال خود را به هر که صلاح می دانست می داد(1). و احوط مراعات فقرای بلد است هرگاه از آن ها محتاج تری در خارج نباشد.

و اما اعتبار بلد موت، یا بلد مال: پس هیچ وجهی ندارد. و دلیل صدوق پاره[ای] از اخبار ضعیفه است که بعض آن ها در زمان حضور امام است.

و با وجود امکان رساندن به جماعت فقرا، به فقیر واحد دادن، خلاف احتیاط است، هر چند وجوه(2)

بسط دلیل از برای آن در نظر نیست. و چنان که پیش اشاره کردیم که در

ص: 50

این جا اذن حاکم که نایب امام است، شرط است(1).

چنان که در کفایه نیز اشاره به آن کرده. پس این کار را بدون اذن حاکم نکند با وجود امکان.

خواهد بود از انتقال و عدم انتقال، و ممنوعیت وارث از تصرف و عدم ممنوعیت، و صحّت و فساد عبادت؟ و همچنین فاضل دین از ترکه، چه حکم خواهد داشت از(1) ممنوعیت از تصرف و عدم ممنوعیت، و صحت و فساد عبادت؟ استدعا آن که بیان فرمایند.

در صورت «مولیا علیه بودن صاحب طلب و موصیا له» به او مطمئن است و الزامی نمی کند، پس ظاهر جواز تصرف است هر چند دین مستوعب باشد. و همچنین هرگاه مالدار نباشد اما مال مورث بسیار باشد و دین و وصیت بسیار کم باشد، و وارث متصف به وصف مذکور باشد؛ در این صورت هم تصرف کردن مانعی ندارد با نیّت ادا در باقی مال.

و اما هرگاه وارث معسر و پریشان است و ترکه هم زیاده از دین و وصیت نیست با وجود این، وارث شقی و بی اهتمام است(1)

در امر مورث خود. در این صورت تصرف او جایز نیست. هر چند نیت ادا داشته باشد. و اما اگر با وجود فاسق بودن و نیت ادا نداشتن وارث، دین مستوعب ترکه نباشد و مال بسیار باشد، و «ارخاء عنان» کردن وارث، منشأ اتلاف همۀ مال می شود، یا باعث به جا ماندن بعض دین و وصیت می شود، باز تصرف او جایز نیست، و ارخاء عنان کردن او، بی صورت است. و اما هرگاه حاکم یا عدول مؤمنین از او غافل نیستند و متوجه او هستند که زیاده از آن چه فاضل از دین و وصیت است، تلف نمی کند، دور نیست که از تصرف در فاضل او را منع نمی کنند. و همین که مقدار دین و وصیت ماند، او را منع می کنند. و هرگاه طلبکار مطالبه کند، یا حاکم صلاح در تأخیر نداند، او را اول الزام می کنند به اداء دین.

و بنابر مختار که مال منتقل به وارث نمی شود مطلقا، هرگاه تتمّۀ مال تلف شود و وفای دین و وصیت نشده باشد، صاحب دین و وصیت را می رسد که اگر وارث قبل از آن تصرفی کرده باشد (هر چند به عقد لازمی مثل بیع و صلح باشد) برهم زند و استیفای حق خود بکند.

و اما حکایت نماز و غسل و عبادت در عقار(2)

و بیوتاتی که داخل ترکه است: پس

ص: 53

حکم آن از آن چه گفتیم ظاهر می شود؛ پس هر جا که تصرف را جایز دانستیم، عبادت صحیح است خصوصاً هرگاه تصرف به منتفع شدن و اجاره دادن باشد و امثال آن. پس هرگاه عقار بسیار از میت مانده باشد که عین بعضی از آن ها مساوی دین میت باشد، او را منع [از](1)

منتفع شدن به منفعت آن ها کردن، دلیل واضحی ندارد. خصوصاً هرگاه وارث «مَلیّ» باشد و قصد دادن دین را هم داشته باشد. و خصوصاً هرگاه طلبکار بالفعل مطالبه نمی کند. و خصوصاً هرگاه طلب از باب طلب مفصّلاً معلوم وارث نباشد و حقیقت آن و مقدار آن موقوف به مرافعه باشد و خود صاحب طلب در مرافعه کوتاهی کند.

مثل آن که عامل دیوان مرده باشد و یقین باشد که مساوی یک صد تومان مشغول ذمّۀ اهل آن قریه هست و مساوی دویست تومان املاک و اراضی و حمام و غیره از او باقی مانده باشد و بالفعل اهل قریه در صدد دعوی و مرافعه نیستند، هرگاه وارث، حمام را به اجاره بدهد، یا از منافع آن بهره برد، حرمت آن ظاهر نیست. و غسل و نماز در آن حمام باطل نیست. خصوصاً غسل که دلیل واضحی بر بطلان آن در مکان غصبی صِرف، هم ظاهر نیست (هر چند کردن آن غسل در آن، حرام است) چه جای مکانی که شک در حرمت تصرف در آن باشد.

و در صورت جهل به حرمت، یا جهل به دین مستوعب، اشکال در صحت نیست. والله العالم.

پسر زید علی السّویّه، و دو سهم را اولاد عمرو «للذکّر مثل حظّ الانثیین» می برد.

مقتضای آن ها [عمل شود و مقتضای آن ها] این است که: آن چه مناسب مرد است (مثل اسلحه و رخت مردانه، و اسب نر) حکم می شود از برای مرد. و آن چه مناسب زن است (مثل رخت زنانه و زیور و امثال آن) حکم می شود از برای زن. و آن چه قابل هر دو است (مثل فرش و ظرف و نقد و حیوان) تقسیم می شود میان آن ها بالمناصفه.

و قول شیخ به اسقاط اَخبار مطلقا و رجوع به قاعدۀ تداعی، به این معنی که همه را قسمت می کنند بالمناصفه و به هر یک قَسَم می دهند. ضعیف است(1).

و قول دیگر او (که باز [به او] نسبت داده اند) به آن که همه مال زن است با قسم. اضعف است. و اقوی در محل نزاع- یعنی در آن چه عرف و عادت ظاهره، تداعی را اخراج نکند به صورت دعوی(2) و انکار(3)- مشهور قول علما است که مقتضای صحیحۀ رفاعه و ما فی معناها، است. به جهت اخبار معتبره و اجماعین منقولین. و هر چند در این احادیث حکایت قَسَم مذکور نیست. نهایت؛ جمعی از علما تصریح کرده اند به لزوم قَسَم و این مقتضای قاعدۀ تداعی است. پس بعد از آن که هر چه(4)

مخصوص هر یک است به آن دادیم و باقی را بینهما قسمت کردیم، باید هر یک از طرفین قَسَم یاد کنند که طرف دیگر را در آن حقی نیست. و احوط عمل به مصالحه است. والله العالم.

دختر(؟)

و [یا] محتمل باشد که نزد حاکم شرع به ثبوت رسیده که این همان مفقود است و بر وجه صحیح به او معمول شده، و در برابر هم مدعی نباشد، فعل محمول بر صحت است. و اگر معلوم باشد که به محض ادعا این کار کرده و الحال بر حاکم شرع واضح شود این معنی، می توان باز او را منع کرد تا حالِ مفقود مبیّن و واضح شود. خلاصه تا بطلان تصرف معلوم نشده حکم به بطلان نمی توان کرد. والله العالم.

در نزد حاکم شرع ثابت شود.

و اما رخوتی که مرد از برای زن خود می گیرد: پس هرگاه ثابت نشود که تملیک او کرده، مال شوهر است و داخل میراث است. و زوجه مستحق بیش از ثُمن آن نیست.

و اما آن چه زوجه از خانۀ پدر به خانۀ زوج برده، شوهر در آن دخلی ندارد.

و کسب زوجه مال خود اوست. مگر آن که از باب «نقش دوختن» و «پینه رشتن» و امثال آن باشد و کرباس و پنبه مال زوج بوده؛ در آن جا اگر شوهر او را امر کرده به دوختن و ریشتن، پس زوجه مستحق اجرۀ المثل هست لا غیر. و هرگاه بدون امر او کرده، تمام مال شوهر است و از برای زوجه چیزی نیست.

فرقی مابین ذکر و انثی نیست. و اما اگر خالو یا خالۀ پدر مادری(1) با پدری تنها، جمع شود، پدری تنها محروم است از میراث.

و اما هرگاه مادری تنها، جمع شود با پدری تنها، یا [با پدر مادری] جمع شود، در آن جا مادری تنها اگر یک نفر است سدس را می برد و اگر بیشتر است ثلث. و هرگاه متعدد باشند علی السّویّه قسمت می کنند(2).

و تتمّه که از پدری تنها، یا پدر مادری است (مشهور این است که) آن ها نیز علی السّویّه قسمت می کنند. و قول نادری نقل شده است که «للذّکر مثل حظّ الانثیین» قسمت می کنند. و اظهر قول مشهور است، به جهت شرکت. و ظاهر اقتضای «قاعدۀ شرکت» تسویه است. و اطلاق عبارت فقه رضوی هم دلالت بر آن دارد. و اگر ممکن شود به مصالحه طی کنند، احوط است.

پس در صورت سؤال، اگر پسر خالو و دختر خالو هر دو از یک نفر خالواند، علی السّویّه مابین آن ها قسمت می شود. و اگر فرزند دو خالو باشند و در مرتبۀ واحده باشند، نیز چنین است. و هرگاه فرزند دو خالو باشند و یکی خالوی پدری باشد و دیگری پدر مادری، فرزند خالوی پدری تنها، محروم است. و هرگاه یکی مادری تنها، باشد سدس را می برد. و باقی از آنِ دیگری است.

مطلقۀً. کما هو المشهور علی ما نَسَب الیهم فی المسالک(1). قال فی الرسالۀ(2): انّ کلام الشیخین و جماعۀ، خال منه. و فی [الدروس] نَسَب اشتراطه الی ابن ادریس و ابن حمزه ساکتاً علیه مشعراً بتمریضه.

لنا: انّ الظاهر من لفظ الحبوۀ و الحباء، هو ما کان لغیر صاحب الحبوۀ شیئ و کذلک له، و یکون ذلک مزیّۀً له علی غیره.

و لفظ «الحبوۀ» و «الحباء» و ان لم نقف علیه فی النصوص لکنه لمّا کان مظنّۀ تحقق الاجماع علی هذا اللفظ فناسب الاستدلال. و قد مُنع هذا الظهور، و لیس بذلک. مع انّا نقول هو متبادر من الاطلاقات [ل-]انّ الغالب هو انّ للمیت مالاً سوی الحبوۀ. مع انّه یصیر حینئذ ک- «الاستثناء المستغرق»(3)، اذ هو تخصیص لایات الارث الی اَن یبقی شیئ (و قد یُعلّل ذلک بلزوم الاجحاف و الضرر المنفی لولاه. و سیجیئ الکلام فیه) غایۀ الامر الشکّ فی الدخول فی النصوص، و الاصل عدم تخصیص الکتاب و عدم جوازه الاّ بدلیل قویّ یقاومه.

و اما لو کان له مال سوی الحبوۀ: فهل یشترط کونه کثیراً بحیث یکون نصیب کل وارث بقدر الحبوۀ، او یکون نصیب الکل بمقدارها، او یکفی و لو کان قلیلاً؟،؟،؟ فیه اَوجه: من جهۀ ملاحظۀ نفی الاجحاف بالنسبۀ الی کل واحد، و من جهۀ کفایۀ نفیه عن المجموع و ان لم ینتف عن کل منهم، و من جهۀ انّ اصل الاشتراط لا یقتضی الاّ وجود شیئ آخّر و الاصل عدم اعتبار الزیادۀ.

ص: 63

و الحق انّ التعلیل بعدم الاجحاف، امر مغایر لاشتراط زیاده شیئ علی الحبوۀ لیصیر مصداقاً للحبوۀ. و الاعتماد علی نفی الضرر و الاجحاف، لا یتمّ و لا یطّرد. [اذ](1) یختلف المقامات باختلاف اقسام الحبوۀ فی کونها ثمینۀ غالیۀ (فی بعض المواضع) و الزاید قلیلاً غیر معتدّ به. او [کان] الحبوۀ شیئاً قلیلاً و سایر الاموال فی غایۀ الکثرۀ. مع انّ الاضرار و الاجحاف لو اعتبر فلابدّ ان یُعتبر بالنسبۀ الی هذا المال، و الاّ فقد یکون بعض الوراث من مال نفسه صاحب آلاف لا حاجۀ له الی هذا المیراث. و یختلف ذلک بکثرۀ الوراث و قلّتهم و تفاوت الحبوۀ بالقیمۀ و کذا المال. سیمّا مع اطلاقهم اعتبار بقاء شیئ بعد وضع الحبوۀ.

مع انّ الشارع لم یعتبر ذلک فی کثیر من امثال هذه المواضع، فلا استبعاد من ثبوت الحبوۀ مطلقا بعد النّصّ و ان حصل الضرر. اَلا تری انّه تعالی جعل للذکر مثل حظ الانثیین، فهو یأخذ حظّه و ان کان صاحب آلاف من ماله. و المرئۀ الفقیرۀ و العاجزۀ لا تأخذ الاّ نصفه. فالاصل ترک التعلیل، و متابعۀ النص. الاّ انّ المتبادر منه بقاء شیئ بعد الحبوۀ بقدر لا یکون اقل من الحبوۀ. متعارف الاوساط و لا التفات الی الافراد النادرۀ؛ مثل اَن یکون له خاتم له فصّ یسوی الفاً، و عمامۀ غالیۀ غایۀ الغلاء، و سایر امواله ماۀً. و کلامهم فی هذا المقام غیر مستوفی.

و یستحق الان کلام آخر فی تحقیق المقام: و هو ان نقول: آیۀ میراث الاولاد (للذکر مثل حظّ الانثیین) و الاخبار، فی المضمار عامّ. و اخبار الحبوۀ خاصّ. و الّذی حقّقناه فی الاصول؛ انّه لابدّ فی التخصیص من بقاء جمع یقرب من مدلول العام و ان کان المخصص مفصلاً. فلابدّ ان یُجعل المعیار ذلک. و اختلاف الافهام فی الجمع القریب بالمدلول، مثل

ص: 64

سایر الامور الّتی اضطرب العرف فی تعیینه. فما حصل القطع او الظّنّ بصحّۀ التخصیص الی ذلک المقدار، فیُحکم علیه بالخاصّ. و ما یُشک فی خروجه عن العام، فهو باق علی [حاله](1). سیمّا و الخاصّ هنا خلاف الاصل ایضاً. و بذلک [لا ینظر](2) الی باب ملاحظۀ الضرر. اذ الامر بید الشارع، و لا معنی لثبوت الضرر فی حق من لم یُعلم انتقاله الیه، و لا نفیه.

فان قلت:(3) انّ العام جمیع اموال العالَم و جمیع المکلّفین. و لا یلزم من ذلک التخصیص، قلّۀ الباقی.

قلت: هذا [نعم.] و [لکنّ] الخاصّ یوضع علی اموال احاد المکلفین حبوتهم(4). فانّ مراد «یوصیکم الله فی اولاد [کم]»، کل واحد منکم، فاستثنی حبوۀ کل واحد من ماله

ص: 65

بالخصوص.

فان قلت: المراد اموال کل واحد منکم، المتصوّرۀ حصولها لکم. و الاموال المتصوّرۀ الممکنۀ الحصول ایضاً کثیرۀ.

قلت: لابدّ ان تنزل هذا المفهوم الکلی ایضاً فی الافراد الموجودۀ فی الفعل، اذ هو المناط فی الاحکام الشرعیۀ.

ثمّ ان قلت: انّ المعیار فی العام هو کثرۀ الافراد، فیتمّ تصحیح التخصیص فی ما لو کان الاموال فی غایۀ الکثرۀ بحسب العدد، و ان کان قیمۀ ما سوی الحبوۀ، لیس بحیث یواری قیمۀ فرد من افراد الحبوۀ.

قلت: (مع انّ هذا لا یفید مطّرداً)، فیه: انّه غیر موجّه. اذ الظاهر انّ المعیار هنا، هو القیمۀ لا نفس الاعیان. فلابدّ ان یکون قیمۀ الاعیان الباقیۀ بعد التخصیص، اکثر، لا عدده. فیصح التصحیح مع اکثریۀ قیمۀ الباقی و ان کان اقلّ عدداً. و یوضحه انّ الفرائض کالنصف و الربع و الثلث و غیرها، انّما یعتبر فی تقسیم المیراث بملاحظۀ القیمۀ، لا بملاحظۀ عدد الاموال. و السّیاق واحد فی ذکر الفروض فی الآیات و فی ملاحظۀ العام و الخاص فی الحبوۀ.

هذا کلّه مع انّا نقول: بناءً علی اعتبار عموم اموال المکلّفین و حبواتهم، فننقل الکلام الیه ایضاً. اذ قد یکون حبوات کل المکلّفین اکثر قیمۀً من الاموال الباقیۀ. و یعود المحذور.

ثم علی تقدیر اعتبار ذلک؛ لا یشترط کون نصیب کل وارث بقدر الحبوۀ، للعموم. و احتمل فی الدروس اشتراطه للاجحاف لولاه. و هو ضعیف لما عرفت. قال الشهید الثانی(ره) فی الرسالۀ: و علی تقدیر مراعاته فینبغی مراعاۀ نصیب من کان مساویاً له کالولد الذکّر، لا مطلق الوارث کالامّ و البنت. اذ لاوجه لاشتراط مساواتهما للابن شرعاً و عقلاً. و الالتفات الی کونه یشارکهما بسهمه فی باقی الترکۀ فیجب بها من جهۀ هذه

ص: 66

الزّیاده، لا یوجب الحکم بکون نصیبهما من الترکۀ بمقدار الحبوۀ.

اقول: و هذا الکلام یجری فی المساوی له ایضاً. اذ مشارکته معه فی سهمه بعد وضع الحبوۀ، لا یوجب الحکم بکون نصیبه بمقدار الحبوۀ.

ثمّ انه(ره) قال فی المسالک(1) و الروضۀ(2): و لا یشترط زیادتها عن الثلث، للعموم. اقول: لعلّ منشأ توهّم المشترِط؛ انّ الغالب انّ للمیت وصیّۀ و هی معتبرۀ من الثلث؛ فاذا کان الترکۀ بحیث اذا خرج الحبوۀ لم یبق الثلث، فلا یتحقق هناک حبوۀ. اذ الوصیّۀ مقدمۀ علی المیراث و الحبوۀ من المیراث. فیکشف (عدم زیادتها عن الثلث بمعنی عدم بقائها بعد وضع الثلث) عن انّه لیس هناک حبوۀ. و یدفعه عموم الاخبار؛ انّه مع المعلوم بالضّرورۀ انّ اخذ السّهام المفروضۀ لذویها، سابق علی التقسیم بین الاولاد اذا اجتمع الذّکر و الانثی و اقتسامهم بینهم مسبوق باخذهم فروضهم. کما ان اخذ الفروض مسبوق بمراعاۀ الدّین و الوصیۀ مع تقدیم الدین علی الوصیۀ. کما انّهما ایضاً مسبوقان باخذ الکفن.

و لکن بقی الکلام فی انّ اخراج الحبوۀ هل هو مسبوق باخذ الدین و الوصیۀ و الفروض، او سابق علیها. ففیه اشکال. کما لا اشکال فی انّه سابق علی اقتسام الترکۀ بین الاولاد للذکر مثل حظ الانثیین، علی فرض تحقق اصل الحبوۀ و ثبوته. فنقول: انّ الکلام فی الدین، فان لم یکن علیه دین فالحبوۀ ثابتۀ. و اما اذا کان علیه دین فانّ استغرق الدین الترکۀ، فلا حباء علی الاقوی. اذ الدین مقدم علی المیراث بنصّ الکتاب و الاخبار الکثیرۀ الدالّۀ علی تقدیم الدین علی المیراث و الحباء من جملۀ المیراث. و وجه الثبوت، اطلاق اخبار الحبوۀ.

ص: 67

و استقرب الشهید فی الدروس(1) ثبوتها حینئذ لو قضی الورثۀ الدین من غیر الترکۀ، او تبرّع به متبرّع، او اَبرئه المدین. و احتمل الشهید الثانی فی الروضۀ انتفاء الحبوۀ حینئذ مطلقا؛ ای سواء قضی الورثۀ الدین او تبرّع متبرّع، او اَبرء المدین، ام لا. لبطلانها حین الوفاۀ بسبب الدین، و عودها یحتاج الی الدلیل. ثمّ رده بانّ البطلان مراعی بعدم حصول احد هذه الامور، فلا ینتفی رأساً.

و ان لم یستغرق الدین الترکۀ؛ فذکروا فیه وجهین ایضاً: الاول: ان الدین انّما یمنع الحبوۀ کملاً، بل توزع الدین علی مجموع الترکۀ فینقص من الحبوۀ شیئ بازاء ما یقابله من الدین نظراً الی ظاهر الآیۀ و الاخبار. فان ظاهرها انّ المیراث لا یثبت الاّ بعد اداء الدین، و الحبوۀ من جملۀ المیراث. و لو ادّاه الوارث من هذا المال او غیره، او تبرّع به متبرع، او اَبرء المدین، فیرتفع المنع و یثبت الحبوۀ کاصل المیراث. کما مرّ فی المتسغرق، بل بطریق الاولی.

و الثانی: انّه لا یُمنع الحبوۀ کملاً بل یُعطی الحبوۀ صاحبها بتمامها و یقضی الدین من الباقی. لاطلاق النصوص الواردۀ فی الحبوۀ من غیر تقیید. و هذا الوجه هو ظاهر الدروس، کما انّ الظاهر من الروضۀ المیل الی الاول.

و تحقیق المقام یحتاج الی تمهید مقدمۀ: و هو ان المال لا ینتقل الی الوارث حتّی یؤدی الدین. کما حققّناه فی رسالۀ منفردۀ و بیّنّا فیها ضعف قولهم «انّ المیت لیس بقابل للملک و دلّ الدلیل علی انّه لا ینتقل الی المدین بمحض الموت، لانّه اجماعی. فوجب کونه للوارث لاستحالۀ بقاء الملک بلا مالک، و لیس هنا احد آخر ینتقل الیه». و منعنا عدم قابلیۀ المیت للملک و استحالته، کما یثبت فی الکفن. مع احتمال انتقاله الی الله

ص: 68

تعالی، کما فی الوقف. و ذکرنا وجه دلالۀ الایۀ و ذکرنا من الاخبار ما یدلّ علیه ایضاً. و بیّنّا فی الرسالۀ ایضاً انّه لا فرق فی ذلک بین الدین المستغرق و غیره.

اذا تمهدّ هذا فنقول: قوله تعالی «مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصی بِها أَوْ دَیْنٍ» بعد قوله تعالی «یُوصیکُمُ اللَّهُ فی أَوْلادِکُمْ لِلذَّکَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَیَیْن»، و الاخبار الکثیرۀ مثل صحیحۀ محمد بن قیس «عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ(علیه السلام) قَالَ قَالَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ(علیه السلام) إِنَّ الدَّیْنَ قَبْلَ الْوَصِیَّةِ ثُمَّ الْوَصِیَّةُ عَلَی أَثَرِ الدَّیْنِ ثُمَّ الْمِیرَاثُ بَعْدَ الْوَصِیَّةِ فَإِنَّ أَوَّلَ الْقَضَاءِ کِتَابُ اللَّهِ»(1). و روایۀ السکونی فی الکتب الثلاثۀ «عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) قَالَ أَوَّلُ شَیْ ءٍ یُبْدَأُ بِهِ مِنَ الْمَالِ الْکَفَنُ ثُمَّ الدَّیْنُ ثُمَّ الْوَصِیَّةُ ثُمَّ الْمِیرَاثُ»(2). الی غیر ذلک من الاخبار یدلّ بظاهرها علی انّ ثبوت المیراث للوارث انّما هو بعد ایفاء الدین، کما هو احد الاقوال الثلاثۀ فی الایۀ. و حقّقنا فی الرسالۀ انّ هذا المعنی اظهر المعانی الّتی ذکروها. و کذا الاخبار المتسفیضۀ دالّۀ علی ذلک.

و قولهم علیهم السلام فی الاخبار المستفیضۀ: «اذا هلک الرّجل فسیفه و خاتمه و مصحفه للولد الاکبر» یدلّ علی انّ ثبوت المیراث للوارث انّما هو بعد وضع الحبوۀ. فلعموم الایۀ و الاخبار مخصّصان: احدهما متصل و هو قوله تعالی «من بعد وصیۀ یوصی بها او دین»، و منفصل و هو الاخبار الدالّۀ علی تقدیم الدین. و الثانی منفصل و هو اخبار ثبوت الحبوۀ للابن الاکبر.

فکون اعطاء المیراث الوراثَ مؤخّراً عن الدین و الحبوۀ کلاهما، مسلّم علی ما اخترناه فی فهم الایۀ و دلالۀ الاخبار. و لکنّ الاشکال فی تقدیم ایّ المخصصین؛ فهل یعطی

ص: 69

الدین ثم یعطی الحبوۀ ثمّ یعطی الباقی الوراثَ، او یعطی الحبوۀ اولاً ثمّ یخرج الدین ثمّ یعطی الوراثُ؟-؟ فان رجحنا الاول، فیتعلق الدین بمجموع المال و یوزع علی الجمیع؛ الحبوۀ و غیر الحبوۀ. و یلزم [علی] هذا القول، اطّراد الحکم فی الوصیّۀ و الکفن. فلابّد من المنع من الحبوۀ حتّی توضعا(1). الاّ ان یفک الحبوۀ بشیئ من ماله فی مقابل المذکورات.

و ان رجّحنا الاخر؛ فیتعلق الدین بباقی المال بعد وضع الحبوۀ. و لا شیئ هنا یدلّ علی التفصیل بین المستغرق و غیر المستغرق من الدین، علی هذین التقریرین.

و لا ریب انّ الترجیح، للمخصّص المتّصل. سیمّا اذا کان ظاهر الکتاب معتضداً(2) بالسّنۀ المستفیضۀ و المنفصل من السّنۀ، مع عدم النّسخ. فاذا قدّمنا العمل علی المتصل المعتضد بالمنفصل بظاهره، فیشمل الحبوۀ و غیر الحبوۀ. فیتعلق الدین بالحبوۀ ایضاً. و اذا قدّمنا المنفصل فمقتضاه ترک ظاهر الکتاب و الاخبار الکثیرۀ المطابقۀ له. و عدم تعلق الدین بالحبوۀ مطلقا، یعنی و ان کان الدین زائداً علی باقی الترکۀ بعد وضع الحبوۀ و لم یکن محل لاتمام(3) الوفاء به الاّ من الحبوۀ. فلم تعمل بمقتضی اطلاق المخصّص المتصل فی هذا الفرد.

مع انّا نقول: انّ النظر الدقیق یقتضی ان المخصص المتصل و ما یطابقه من السنّۀ، انّما هو مخصص لنفس اثبات المیراث، لا لتقسیمه علی هذا الوجه المذکور فی الایۀ اعنی کون الذّکر ضعف الانثی. بخلاف المخصص المنفصل اعنی اخبار الحبوۀ؛ فانّها مخصصۀ لهذا التقسیم لا لنفس ثبوت المیراث. و هو کالنصّ فی تقدیم المخصص المتصل. فیصیر معنی الایۀ انّه لا میراث اصلاً الاّ بعد اداء الدین. و معنی اخبار الحبوۀ انّ المیراث الثابت

ص: 70

بعد وضع الدین من مجموع المال او من غیره باحد الوجوه المقدمۀ، انّما هو للذکر مثل حظّ الانثیین الاّ فی الذکر الاکبر فان حظّه اکثر من حظّ الانثیین لثبوت الحبوۀ له. و بهذا یتّضح المطلب غایۀ الوضوح، الحمدلله.

و اما ما قد یرجح التخصیص بالمنفصل (و القول بعدم تعلق الدین بالحبوۀ بسبب اطلاق النّص و الفتوی فی الحبوۀ مع عدم انفکاک المیّت غالباً عن الدین و الوصیۀ و الاحتیاج الی الکفن) فهو استبعاد محض، منقوض بمثله من اطلاق ما دلّ علی اخراج الوصایا و الدیون. و منه هذه الایۀ من دون تقیید بکونه فی غیر الحبوۀ. مع انّ الغالب انّ للمیّت ولداً ذکراً و حبوۀً. [و] انّ [عدم] العمل(1) علی الاطلاق فی خصوص الکفن، فانّما هو من دلیل آخر.

فقد ظهر ممّا مرّ انّ الوصیۀ کالدین فی تعلّقه بالحبوۀ و انّ الاظهر فیه التعلق ایضاً کالکفن. فاذا کان للمیّت ستّون دیناراً و حبوۀً یسوی ثلاثین دیناراً، و اوصی بثلاثین دینار، و له ولدان ذکران؛ فللولد الذکر الاکبر الحبوۀ و عشرۀ دنانیر و لاخیه عشرون دیناراً و للوصیۀ ثلاثون دیناراً. و اما لو اوصی بعین من اعیان الترکۀ خارجۀ من الحبوۀ، فلا یتعلق بالحبوۀ من حیث انّه وصیّۀ، و ان تعلق بها اذا لم یبق له مال آخر او لم یکن الحبوۀ زائدۀ من الثلث (علی القول باشتراطهما، کما اشرنا سابقاً).

و لو کان الوصیۀ ببعض الحبوۀ، فیصح ان کان بقدر ثلث المال فما دونه(2). کما فی غیر الحبوۀ من اقسام الاموال. فانّ له الوصیّۀ فی الثلث بالنسبۀ الی جمیع المال، و ثلث کل واحد من الحصص هو ثلث المجموع. و ان زاد عن ثلث المال فیتوقف فی الحبوۀ علی اجازۀ المحبو[ء به] خاصۀ.

ص: 71

و من جمیع ما ذکرنا، یظهر ان الترکۀ اذا کانت منحصرۀ فی الحبوۀ و للمیت دین مستغرق، فلو فکّ الحبوۀَ الذکر الاکبر من حاق ماله تبرعاً، لا یصیر مستحقاً لها ایضا الاّ بقدر نصیبه منها لو قسمت بین کل الورثۀ. و کذا لو لم یستغرق الحبوۀ فکّها، فانّما یملک من الذی فی مقابل الدین بقدر حصّته منها.

و اما لو فکّها بماله لاجل نفسه؛ فهو ایضا لا یصح الاّ بقدر الحصۀ. لانّها فی حکم مال المیت و الاولویۀ فی الفکّ لکل الورثۀ و لا یختصّ به احدهم، فهده معاملۀ فاسدۀ الاّ فی حصّته. بل و کذلک الکلام فی ما لو لم ینحصر المیراث فی الحبوۀ و کان الدین مستغرقاً للترکۀ. علی المختار؛ من عدم انتقال المال الی الوارث الاّ بعد اداء الدین. نعم یتمّ له الفک له علی القول بالانتقال، لان المفروض انّ الحبوۀ منتقلۀ الی الذکر الاکبر حینئذ غایۀ الامر انّه ممنوع من التصرف. کما مرّ الاشارۀ الیه فی ما نقلناه من الروضۀ.

بقی الکلام فی تخصیص حکم الفروض بالحبوۀ و عدمه، و انّ الفروض مقدّمۀ او الحبوۀ؟-؟ لم اقف علی تصریح بذلک فی کلامهم لکنّ اطلاق کلماتهم فی اشتراط بقاء شیئ بعد الحبوۀ للوارث، یشمل ذوی الفروض من الورّاث و غیرهم. فمن لا یشترط بقاء شیئ، لا یقول بثبوت فرض لاحد من ذوی الفروض. و من یشترط فالظاهر انّ مراده بقاء شیئ یاخذ ذو الفرض منه بقدر فرضه من الباقی بعد الحبوۀ، لا فرضه بالنسبۀ الی اصل المیراث الذی یدخل الحبوۀ فیه. فیتّضح ذلک من کلام الشهید الثانی(ره) فی الرسالۀ حیث قال (بعد ما سلّم لزوم مساواۀ ما یصل الی الوارث للحبوۀ): انّه ینبغی اَن یُعتبر کونه مساویاً للحبوۀ کالولد الذّکر، لا مثل الامّ و البنت. حیث یظهر منه انّ دلیل الحبوۀ مخصص للفروض(1) ایضاً.

ص: 72

و حاصل الکلام: انّ النسبۀ بین ادلّۀ الفروض و ادلّۀ الحبوۀ، عموم من وجه. لانّ مقتضی ادلّۀ الفروض، ثبوتها لذویها سواء کان هناک محبوء و حبوۀ، ام لا. و مقتضی ثبوت الحبوۀ (علی تقدیر وجوب الحبوۀ والمحبوء) سواء کان هناک ذو فرض ام لا.

و الاظهر ترجیح ادلّۀ الحبوۀ، لاعتضادها بالشهرۀ و کون الحبوۀ متعلقۀً بالاعیان المخصوصۀ (کغرماء الدین) فلا یتعلّق الفروض بالحبوۀ و ان کان هناک مال کثیر غایۀ الکثرۀ(1).

فیعتبر الفریضۀ بالنسبۀ الی الباقی بعد وضع الحبوۀ، لا بالنسبۀ الی اصل المال ان کان(2) الباقی یفی به.

و اما النسبۀ بین ادلّۀ الحبوۀ و ادلّه غیر ذوی الفروض (کما اذا اجتمع الذّکر و الانثی من الاولاد) عموم و خصوص مطلق. فلا اشکال فی التخصیص کما مرّ.

شرعیه طی کرد. و آن چه باقی ماند هشت یک آن را به زوجه که در حیات است می دهند از همه چیز به غیر زمین که از آن حقی ندارد خواه زمین ساده باشد یا محل باغ و عمارت و غیره، و همچنین آبی که تابع زمین است. و از اصل عمارت و بنا و اشجار مثمره و غیر مثمره، مستحق ثُمن قیمت است. و اگر وارث بگوید من قیمت نمی دهم بیا از اصل این ها ثُمن بگیر، می تواند.

و بعد از وضع ثمن زوجه، مال تقسیم می شود میان اولاد (لِلذَّکَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَیَیْن). پس مال را ده سهم قسمت می کنند؛ سه سهم آن مال اولاد زن بزرگ است که بعد از فوت پسر او تمام سه سهم به همان خواهر که از مادر خود اوست می رسد. و پنج سهم آن، مال اولاد زن دویّم است که در حیات است. و بعد از مردن دختر او میراث آن دختر به مادر او می رسد. و دو سهم دیگر مال پسر کنیزک است و بعد از فوت او همان دو سهم تقسیم می شود میانۀ آن خواهر که از زن بزرگ مانده است و میان آن دو برادر و یک خواهر که از زن دویّم مانده است (لِلذَّکَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَیَیْن). و بعد از فوت این خواهر که از این زن است حصّۀ او به مادرش می رسد، چنان که اصل حصّۀ خود او به مادرش می رسد.

پس: بعد از وضع ثُمن، مال را به صد و پنجاه [سهم] قسمت می کنند؛ پنجاه سهم آن مال دختر بزرگ است. و هشتاد سهم آن مال دو پسر زن آخری است. و بیست سهم مال همین زن موجوده است.

پسر دیگر شریک است؟-؟

میراث از پدر می برد و به فرزندش می رسد. پدر از او میراث نمی برد، چون مالی ندارد. و این مال که الحال به او رسیده از آن میراث نمی برد. زیرا که میراث مهدوم علیهم از صلب مال است، چنان که گفتیم.

نمی شوند از ثلث، به جهت آن که یکی از شرایط حجب از ثلث به سدس، وجود پدر است (علی الاظهر الاشهر) و آن در این جا نیست بالفرض.

برای آن نیست مگر رضای طرفین. و ولیّ قصاص مادر مقتول است و آن طفل صغیر. و آن طفل هرگاه جدّۀ پدری یا وصی ندارد، حاکم شرع ولیّ اوست. و زوجۀ مقتول ولایت قصاص ندارد. لکن هرگاه بنابر دیه شد آن هم سهم خود را از دیه می گیرد.

و هرگاه تراضی طرفین بر «دیۀ شرعیه» بشود، پس باید در آخر سال اول تمام دیه را بدهند. و مقدار دیه یکی از شش چیز است. لکن چون در صورتی که صلح کنند بر «دیۀ شرعی» و مقید نکنند به قید وقت و زمانی، اختیار با جانی است. و غالب این است که نقره از سایر این ها، کم تر است اکتفا می کنیم به مقدار آن. و آن ظاهراً پنج هزار و دویست و پنجاه مثقال نقرۀ سکّه دار است.

بلی: استثنا شده است از این حکم مسئلۀ اجتماع پسر عموی پدر مادری با عموی پدری، که میراث را به پسر عمو می دهند به اجماع شیعه، چنان که جمعی نقل کرده اند. و اظهر اقتصار به مورد نصّ است و عدم تعدّی به غیر آن؛ مثل این که احد طرفین یا هر دو متعدد باشند، یا در مذکر و مؤنث بودن تفاوت داشته باشند مثل عمه و پسر عمو، یا به انضمام خال و خاله، یا زوج و زوجه، و امثال این ها. بل که باید اقتصار کرد به صورت انحصار وارث در آن دو تا.

و به هر حال، در سلسلۀ اعمام و اخوال، قرب و بُعد ملاحظه می شود هر چند صنفین مختلف باشند. بخلاف صورت اجتماع اجداد و اخوه که در آن جا اقرب صنفی، منع اَبعد صنف دیگر، نمی کند گو منع ابعد صنف خود را بکند. پس جدّ اعلی با برادر شریک اند در میراث. و همچنین جدّ ادنی با برادر زاده هر چند بسیار پائین باشد. و لکن جد اعلی با وجود جدّ ادنی ارث نمی برد. و همچنین برادر زاد ه با برادر. به دلالت اخبار(1)

و اجماعات منقوله.

حکم آن به چه نحو خواهد بود؟ و چنانچه طرفین را بیّنه باشد، آیا تعارض می شود و بینتین ساقط می شوند یا احدهما را ترجیح باید داد؟-؟ و کدامیک را مقدم می باید داشت؟

است نه از زوجۀ ثالثه و نه از مادر برادر زاده. زیرا که(1) «اصل عدم» در جانب بیّنۀ ولیّ مجنون، هم هست که اصل عدم ولادت از مادر متوفاۀ باشد.

بلی: می توان گفت که در صورتی که برادر زاده مدعی زوجۀ ثالثه است، سه خلاف اصل ادعا می کند که: یکی تعدد زوجات است. و دوم ولادت از آن. و سیّم انتقال مال به ایشان. و ولی مجنون یک خلاف اصل ادعا می کند که تولد(2) مادر مجنون است از مادر متوفّاۀ. زیرا که انتقال به او فی الجمله مسلّم است و خلاف در زاید است. و [لکن] این امور منشأ ترجیح بیّنات نمی شود. زیرا که بعد حصول علم از برای «بیّنه به نسبت»، این اصول منطمس می شود، چون بیّنه اثبات ولادت می کند؛ یکی می گوید «من علم دارم که مادر مجنون از مادر متوفّاۀ متولد شد». و دیگری می گوید «من علم دارم که از مادر برادر یا از هند که زوجۀ ثالثه بوده، متولد شد». پس دیگر اثری از برای اصول باقی نمی ماند.

و اگر گوئی که: پس چون است که در تعارض اخبار، مراعات موافقت اصل و مخالفت را می کنند (که بعضی موافق را مقدم می دارند و آن را «مقرّر» می نامند، و بعضی مخالف را و آن را «ناقل» [می نامند].

گوئیم که: ما در اصول تحقیق کرده ایم که فرق است مابین اخبار و بیّنات. و هر چند هر دو از حجج ظنیّه اند، لکن حجیّت بیّنات از راه تعبد است و مرجحات آن ها هم تعبدی است. و موافق اصل و مخالف، در بیّنات، از شارع نرسیده. و حجیت اخبار (بنابر این که تحقیق کرده ایم) دلیل عقلی است که در حین «انسداد باب علم به احکام شرعیه» جایز است عمل به ظن. و خبر واحد از جملۀ ظنون است. و معتمد در دلیل حجیت(3)

خبر،

ص: 82

همین است. پس در این جا هر مرجح که موجب زیادتی ظن باشد، مراعات می کنیم.

(و از کلام فقها در خصوص این مسئله چیزی در نظر نیست، لکن مقتضای قواعد کلیّۀ ایشان همین است که گفتیم).

و در صورت «تعادل بیّنیتن»، به غیر قرعه مناصی نباشد. و علامه در کتاب قضا در قواعد گفته است «و لو اَقام کلّ من المدعیین بیّنۀً بالنَسبَ، حکم بالقرعۀ»(1). و در تحریر گفته است «و النسبُ یلحق بالفراش المنفرد والدعوی المنفردۀ، و بالفراش المشترک والدعوی المشترکۀ و یقضی فیه بالبیّنۀ. و مع عدمها بالقرعۀ»(2). و کلام ایشان در ولد و رجوع به قرعه در حین اشتباه، بسیار است چه در ابواب لحوق ولد در کتاب نکاح، و چه در مسئلۀ لقیط، و چه در حین فقد بیّنه، و چه در حین تعارض بیّنات. و مراد علامه در تحریر از «مع عدمها» اعم است از عدم بیّنه رأساً، و تعادل و تساقط.

که به سبب او قریب است به میت(1).

و چون قرب در مادری به سبب مادر است و نصیب اصلی مادر ثلث است، پس ثلث می برد. و این که مادر گاهی سدس می برد (به سبب حجب از نصیب) عارضی است. و جدّ و جدّه فرقی ندارد.

و هرگاه جدّ و جدّۀ مادری هر دو باشند، بینهما علی السّویه قسمت می شود، بخلاف جد و جدۀ پدری که ثلثین در میان آن ها للذّکر مثل ضِعف الانثی قسمت می شود.

و در مسئلۀ میراث جد و جدّۀ امّی، اقوال دیگر هست و همه ضعیف اند.

و اما هرگاه از طرف مادر، برادر [یا] خواهری باشد، و از طرف پدر، جد یا برادری باشد یا خواهری، در این جا چون پای جد و جدۀ مادری در میان نیست، سدس مال را به آن یک برادر یا یک خواهر می دهند، و تتمّه را به جد یا جدۀ پدری یا برادر و یا خواهر پدری.

و هرگاه برادر و خواهر مادری متعدد باشند، ثلث را می دهند که علی السّویه قسمت کنند. و تتمه را به اَقرباء پدر.

و اما هرگاه یک جدّۀ مادری به جای برادر مادری، یا خواهر مادری باشد، ثلث را به جدّه می دهند.

بلی: در صورتی که از طرف مادر(1)

جد یا جده باشد، و از طرف پدر یک خواهر باشد، بنابر مشهورِ اقوی باز جد یا جده ثلث می برد. و لکن «یک خواهر» فریضۀ خود را می برد که نصف است(2). باقی می ماند فاضل بر ثلث و نصف که یک سدس است. و علاّمه در تحریر اشکال کرده که [این سدس] رد بر کی می شود؟ و اظهر این است که ردّ بر خواهر می شود، چون کلالۀ اَبی است و در اخبار بسیار وارد شده «فَهُمُ الَّذِینَ یُزَادُونَ وَ یُنْقَصُون»(3) و مشار الیه(4) کلالۀ اَبی است و اختصاص ندارد به این که با کلالۀ امّ جمع شوند. چنان که مقتضای عموم است.

زوجۀ خود می کند. و از عمرو طفلی به هم رسید. بعد از آن عمرو فوت شد. و بعد عمرو زوجۀ او هم فوت شد. و بعد از زوجه، آن طفل هم فوت شد. و الحال جد و جدّۀ پدری و جد و جدّۀ مادری او در حیات می باشند. آیا این نصف باغ که مهر مادر اوست، به کدامیک از این چهار نفر می رسد؟ و آن نصف دیگر که مهر نبوده مال کیست؟

سدس آن مال مادر. و آن طفل هرگاه پسر است، تمام باقی مال اوست. و هرگاه دختر است، بر نهج سابق نصف را به آن دختر و به هر یک از پدر و مادر سدس را می دهند. و آن چه باقی می ماند بالنسبه میان همه قسمت می کنند هرگاه اخوه حاجب نباشد. و الاّ به مادر زیاده از سدس نمی دهند. به همان نحو که پیش گفتیم.

و ثالثاً: بعد از فوت آن طفل آن چه از پدر به او رسیده بود از آن نصف مال پدر، و آن چه از مادر به او رسیده بود از باب نصفی [که مهر او] بود، آن را تقسیم می کنند میان چهار نفر؛ یک ثلث را می دهند به جد و جدۀ مادری و آن ها علی السّویه قسمت می کنند. و دو ثلث دیگر را می دهند به جد و جدۀ پدری و آن ها به تفاوت قسمت می کنند؛ دو حصه را جد می برد و یک حصه را جدّه.

و همچنین ظاهراً خلافی نیست در این که آن طفلی که حکم به اسلام او می شود، بعد از بلوغ او را اجبار می کنند بر اسلام و اگر قبول نکند در حکم مرتد است در قتل و میراث او. بعضی از اخبار معتبره هم دلالت بر آن دارد(1). و این کلیّه که مذکور شد، درمیراث هم ثابت است بدون خلافی.

پس در صورت سؤال، این طفل در حکم مسلم است. و با وجود وارث مسلم هر چند دور باشد، وارث کافر میراث نمی برد هر چند بسیار از او نزدیکتر باشد.

و بدان که: جمعی از فقها استثنا کرده اند از این کلیّه، مسئلۀ خاصه را و آن این است که نصرانی بمیرد و اولاد صغار داشته باشد و یک پسر برادر مسلمانی و یک پسر خواهر مسلمانی داشته باشد. دو حصه مال او را به پسر برادر او می دهند و یک حصه را به پسر خواهر او. این دو نفر نفقه می دهند به آن اولاد صغار بالنسبۀ (یعنی پسر برادر دو حصۀ نفقه را می دهد و پسر خواهر یک حصه را). پس اگر پیش از بلوغ مسلمان شوند، مال را به امام می سپرند تا بالغ شوند، پس هرگاه بر اسلام باقی ماندند (یا آن که مسلمان شدند هرگاه پیشتر مسلمان نشده بودند) مال را امام به آن اطفال ردّ می کند. و الاّ باز به همان دو وارث مسلمان می دهند. و این مضمون روایت مالک بن اَعین است(2)

ک جمعی این روایت را صحیح شمرده اند و خالی از قوت هم نیست. چون راوی از او حسن بن محبوب است(3).

و این فتوی را شهید ثانی نسبت به اکثر اصحاب (خصوصاً متقدمین) داده است(4).

و همچنین شهید اول. و لکن جمعی از متأخرین توقف در آن کرده اند، چون مخالف است

ص: 88

با قواعد کلیّۀ ایشان؛ مثل تبعیت ولد ابوین را در اسلام و کفر. و این که بعد از تقسیم ورثۀ کافر میراث را، هرگاه وارث دیگر مسلمان شود، چیزی نمی برد.

و عمل به مضمون آن دور نیست. و بعضی آن را حمل بر استحباب کرده اند. و بعضی توجیهات دیگر کرده اند. و به هر حال؛ بنابر عمل به آن، از مورد نصّ تعدّی نمی توان کرد؛ مثل آن که به جای برادر زاده و خواهر زاده، وارث مسلمان دیگر باشد.

و اما سؤال از تخلّف حکم در مرتد: اگر مراد این است که چون مرتد هم کافر است پس ولد صغیر او هم تابع او خواهد بود و فرزند کافر از کافر میراث می برد. و حال آن که فقها گفته اند که میراث مرتدّ مختص وارث مسلم اوست و به کافر نمی دهند. پس آن کلیّه بر هم می خورد که از تبعیت حاصل می شد.

می گوئیم که: ظاهر فقها اتفاق است بر این که میراث مرتد را به وارث مسلم او می دهند. و هرگاه وارث مسلمی نداشته باشد، امام وارث او است خصوصاً در مرتد فطری. بلی در مرتد ملّی مخالفتی از صدوق(ره) ظاهر می شود، و چون روایت ابراهیم بن عبدالحمید را که دلالت بر آن دارد، نقل کرده و ظاهر این است که عمل به آن کرده باشد(1).

و محقق در شرایع گفته است که آن روایت شاذّ است و مع هذا معارض است به بعض روا[یا]ت معتبره که بالمفهوم دلالت دارد بر این که میراث مرتد به کافر نمی رسد. و مضمون آن این است: «فِی رَجُلٍ یَمُوتُ مُرْتَدّاً. فقال: ماله لولده المسلمین». و حمل این بر غالب چون غالب این است که اولاد مرتد مسلمان اند، مشکل است. و به هر حال، هجر و اعراض اصحاب از این روایت با وجود عدم صحت آن نیز، و احتمال حمل بر تقیّه، به غایت موجب وهن آن است.

و دلالت می کند بر مذهب مشهور، استصحاب حالۀ سابقه، چون مرتد در وقت اسلام،

ص: 89

حکم او این بود که کافر از او میراث نبرد، و آن مستصحب است. و مؤیّد مطلب است این که در بسیاری از احکام مرتد را نازل منزلۀ مسلم کرده اند مثل قضای عبادات.

و با وجود این که می گوئیم: اگر مراد سائل این است که اطفال صغار او مطلقا میراث نمی برند از جهت تبعیّت؛ این سخن علی الاطلاق خوب نیست. بل که تفصیل می دهیم و می گوئیم که آن اطفال اگر نطفۀ آن ها در حال اسلام مرتد، منعقد شده (یا قبل از بلوغ آن ها مسلم شده بود هر چند انعقاد نطفه در حال کفر بوده) آن طفل محکوم به اسلام است. و ارتداد پدر او منشأ کفر آن طفل نمی شود. و اما هرگاه در حال ارتداد، نطفه منعقد شده، ما او را هم داخل وراث کفار محسوب می داریم. پس اشکالی باقی نمی ماند.

دختر «جمع المال» بودند و بعضی اشیاء خریده اند. و بعد زینب فوت شد. و بعد از آن پسر عمرو فوت شد. الحال دختر عمرو و دو دختر زید اموال زینب را چگونه قسمت کنند؟ و احکام میراث های سابق، چه چیز است؟

به هم رسانده) پنج حصه می کنند؛ دو تا حصۀ پسر است. و سه تا حصۀ دخترها.

و اما میراث پسر عمرو از زینب که بعد [از] زینب مرده است: پس آن قسمت می شود میان سه خواهر او؛ ثلث او را می دهند به دو خواهر مادری که از شوهر سابق است که میان خود علی السویّه قسمت می کنند. و تتمه مال خواهر پدر مادری اوست.

خواهر، بالنسبه قسمت می کنند(1).

و هرگاه حال مجهول باشد (یعنی معلوم نباشد که موصی همۀ [مال] را به قصد وصیت کرده، یا آن که در بعض [مال] منظور قرار داد[ه و] حق میراث(2) به حال خود هم باشد، و قرینه بر هیچ طرف نباشد)، ظاهر لفظ «اعطوه کذا» وصیت است. زیرا که میراث مال ایشان هست، دیگر احتیاج به اعطا ندارد. و عمل به مجموع معنیین، مَجاز است و خلاف اصل.

و تحقیق این مسئله موقوف است به تمهید مقدمات چند:

مقدمۀ اول: این است که وصیت صحیح است از برای وارث به اتفاق علمای شیعه، و دلالت قرآن(3)

و اخبار(4).

و لکن در زاید بر ثلث موقوف است به اجازۀ وارث(5).

و هرگاه وصیت کند از برای هر وارثی به قدر حصۀ آن، وصیت لغو و بی فائده است؛ مثل این که پسری و دختری دارد و وصیت کند که ثلث مال را به دختر بدهید و دو ثلث را به پسر (بدون ترتیب در ذکر). به جهت این که این معنی ثابت خواهد بود خواه وصیت بکند یا نکند.

ص: 93

و از بعض شافعیه نقل شده است که هرگاه وارث منحصر باشد در یک نفر و مجموع مال را وصیت کند که به او بدهند، در حکم وصیت خواهد بود. و ثمره که ذکر کرده اند در وقتی است که دَینی ظاهر شود از برای متوفی، که فرق حاصل می شود در تعلق ادای دین و عدم آن در صورتی که اخذ مال به قصد ترکه و میراث بشود، یا به قصد وصیت.

و بنابر تقدیم دین بر وصیت، این فرق نیز ضعیف است. با وجود این که این اختصاص ندارد به صورت «وصیت به جمیع مال [با] اتحاد وارث». بل که [در] صورت تعدد هم، چنین است. بل هرگاه وصیت کند به دو عین موجود از برای دو وارث خود (مثلاً) در صورت انحصار مال در آن ها، و انحصار وارث [در آن دو نفر] و مطابق بودن قیمت آن ها با حصّۀ آن ها (مثل این که کنیزی و غلامی دارد و پسری و دختری، و کنیز صد دینار(1)

می ارزد(2)

و غلام دویست دینار، و کنیز را وصیت کند برای دختر و غلام را برای پسر. در این خلاف است. و اظهر این است که وصیت صحیح است و لکن در زاید بر ثلث موقوف است به اجازۀ وارث. زیرا که چنانچه حق وارث متعلق به مقدار هست، به تشخّصات(3)

و تعیّنات نیز هست. پس ثلث کنیز حق دختر است و [دو] ثلث غلام حق پسر. و در باقی هر دو شریک اند کما فرض الله.

و قول دیگر این است که محتاجِ اجازه نیست و صحیح است. به جهت آن که حق وارث متعلق است به قیمت ترکه نه اعیان آن ها. و این خلاف ظاهر آیات و اخبار است.

مقدمۀ ثانیه: هرگاه از برای یکی از دو وارث وصیت کند به مقدار نصیب او از میراث، یا کمتر از آن؛ ظاهر این است که این از باب «وصیّت تبرّعی» باشد که زاید بر

ص: 94

میراث ببرد. و ظاهر این است که مقصود این نباشد که این از باب حق او باشد از میراث. به جهت آن که هرگاه مقصود او آن باشد، لغو می باشد. از برای آن که آن را خواهد برد خواه وصیت کند و خواه نکند. پس هرگاه از ثلث بیشتر نیست تمام ممضی است. و اگر بیشتر باشد موقوف است به اجازۀ وارث. و بعد عمل به مقتضای وصیت، باز با سایر ورثه شریک است در میراث و از نصیب او چیزی کم نمی شود.

و اما هرگاه وصیت کند به زاید بر مقدار میراث او؛ پس اگر معلوم باشد که مقصود او این است که میراث او داخل این باشد و بعد از این ممنوع باشد از میراث، پس در این صورت معلوم می شود که آن وصیت(1)

متعلق است به همان قدر زاید از حصۀ میراث، و در «مساویِ حق او از میراث» وصیتی نکرده. پس اگر آن قدر زاید(2)،

از ثلث بیشتر نیست، ممضی است. و اگر زاید است از ثلث، در قدر زاید بر ثلث موقوف است به اجازۀ سایر ورثه.

و اگر معلوم نباشد که مقصود او منع از میراث و مشارکت با سایر وراث است در باقی؛ (خواه معلوم باشد که مراد او مشارکت با سایر وراث در باقی مال هست، یا آن که مجهول باشد حال)، پس در این جا حمل می شود تمام کلام او بر «وصیّت تبرّعی». زیرا که [از] ظاهر لفظ متبادر می شود وصیت تبرعی هرگاه قرینه نباشد که مراد[ش] اخذ میراث هم هست. زیرا که امری است که به حکم خدا ثابت است، ضرور به گفتن نیست. و حمل کلام بر «تأسیس» اَولی است از «تأکید». و با وجود ثبوت حق به میراث، دیگر ارادۀ میراث، مانند لغو می نماید.

بلی: گاه هست که به جهت اختصار کلام، وصیت و میراث را به یک عبارت اَدا می

ص: 95

کنند؛ مثل جائی که مقصود «تسویه مابین زائد و ناقص» باشد، مثل دختر و پسر. پس در این صورت مجموع آن چه را که گفته است، در حکم وصیت می گیریم. و هرگاه مجموع (یعنی مقدار حصه و زاید هر دو) زاید بر اصل ثلث ترکه نیست، در همه ممضی است. و هرگاه زاید است، در مقدار زاید موقوف است به امضای ورثه.

و حاصل مقصود این است که: در هر دو صورت که ممکن است حمل بر وصیت تبرّعی و قرینه بر خلاف آن نباشد، اصل این است که «موصیا له» ممنوع از میراث نباشد. و در مجموع عمل به مقتضای وصیّت می شود.

و هر جا که قرینه باشد که مراد او منع از میراث است، و مقصود او این است که حق ارث او و حق عطیه و وصیت موصی، همه این باشد که گفته است، [در این صورت] در مقدار حق، وصیت نیست و در زائد بر مقدار حق، وصیت است. و به مقتضای آن عمل می شود.

و بالجمله: وصیت تصرّفی است از تصرفات مکلّف. و حق تعالی آن را ممضی داشته. و معنی آن در وصیت به مال(1)

«تملیک مال خود او است به غیر بعد از موت». و ظاهر لفظ «أَعْطُوا فُلَاناً کَذَا بَعْدَ مَوْتِی» ظاهر در وصیت تبرعی است. زیرا که دادن میراث، ثابت است و احتیاج به عطای او نیست.

و این سخن در «وصیت محیط به ترکه»(2)

هم جاری است هر چند در لفظ واحد اَدا شود. و آن چه پیش گفتیم که لغو می شود، مراد در «افادۀ استحقاق حق» است، و الاّ خالی از فایده نیست. و نظیر این است «نذر به واجب»؛ مثل نذر صلوۀ یومیّه و صوم رمضان. که اقوی صحت آن است، با وجودی که در اصل وجوب اَدا، مؤثر اثری نیست. بلی ثمرات

ص: 96

دیگر دارد مثل لزوم کفاره به سبب حنث و حصول دو عقاب، و امثال آن.

مقدمۀ ثالثه: باید دانست که در وصیت، قصد و نیت ضرور است. و الفاظی که از برای افادۀ آن مذکور می شود باید دلالت بر مراد داشته باشد به دلالت مقصوده. و مجرد این که دلالت کند به رضای او بر بودن مال از برای کسی (بدون انشاء نقل به او و اعطاء) در آن کافی نیست.

و از فروع این است؛ این مسئلۀ مشهوره که: هرگاه یکی از وراثِ خود را از میراث بریئ کند و بگوید «لَا تُعْطُوا فُلَاناً شَیْئاً مِنْ مَالِی»، مشهور و اقوی این است که باطل است. و بعضی گفته اند این از باب وصیتِ حصّۀ او است از برای سایر ورثه، پس بعد از وضع حصّۀ او از برای سایر ورثه (هرگاه زاید بر ثلث نباشد) تتمّه را مابین کل ورثه(1)

کما فرض الله قسمت می کنند.

و ظاهر این است که این سخن بی وجه است. زیرا که «لَا تُعْطُوا فُلَاناً شَیْئاً» به هیچیک از دلالات مقصوده، دلالت ندارد بر این که حصّۀ او را به دیگران بدهید. بل که می توان گفت که «لازم تبعی مدلول» هم نیست که آن را «دلیل اشاره» می گویند. زیرا که گاه است که جمیع اموال را در حال حیات خواهد به مصارف خیر برساند و این را از برای احتیاط می گوید که اگر مرگ غفلتاً در رسد، او محروم باشد. گو شرعاً لازم آن این باشد که به وارث می دهند. اما این را «دادن به عنوان وصیت» نمی گویند. و تمیّز مصداق وصیت از مصداق میراث، از جملۀ لوازم است. پس تا معلوم نشود که وصیت است، حکم آن بر آن جاری نمی شود. و فروع آن در «اَیمان» و «وقوف» و «نذر» بسیار است؛

پس هرگاه کسی نذر کند که وصیتی از برای اَقربای خود بکند، آیا به «وصیت کردن

ص: 97

به محرومیت(1)

یکی از وراث» نذر او به عمل می آید یا نه؟-؟

و همچنین(2)

مثالی دیگر که پیش گفتیم که وصیت کند که [چیزی از مال او به وارث او ندهند] و وارث متحد باشد. یا متعدد [باشد] و بر وفق «نفس الامر» به لفظ واحد اَدا کند(3).

[اما اگر وصیت کند که] تمام مال او را به وارث او بدهند، و وارث متحد باشد. یا متعدد باشد و بر وفق «نفس الامر» به لفظ واحد ادا کند] مثل این که سه پسر دارد لا غیر و بگوید «قسّموا مالی بینهم من بعدی اَثلاثاً علی السّواء». ظاهر این است که در [این] دو صورت آخری، وصیت باشد. و هرگاه معلوم نباشد قصد او، لفظ را حمل بر او می کنیم. چون مدلول مطابقی است هر چند ثمره از حیثیت احکام وصیت مترتب نشود [و] احتیاج [به] اجازه در زاید بر ثلث (و امثال آن) ندارد. زیرا که ثمرات دیگر که بر ماهیت وصیت مترتب می شود، موجود است خصوصاً در صورتی که موصی جاهل به مسئلۀ میراث باشد، یا غافل باشد و شنیده باشد که وصیت از برای اَقربا و خویشان ثواب دارد، و از باب اتفاق به قصد وصیت مجموع اموال را کما فرض الله به لفظ واحد قرار دهد از برای آن ها.

یا بگوید: آن سه باغی که دارم هر یک را به دست آن پسری بدهید که در دست اوست. هرگاه باغ ها در قیمت مساوی باشند و وارث هم منحصر باشد در آن ها. (بنابر قول به اعتبار قیمت نه تعیّنات، چنان که خلاف مختار است(4)).

ص: 98

پس بنابر این باید دانست که هرگاه کسی مثلاً وصیت کند که «دخترم را مساوی پسرم بدهید». این وصیت به چه چیز است؟ علامه در قواعد گفته است که محتمل است یک وصیت باشد و به سدس مال باشد. و محتمل است که دو وصیت باشد، پس وصیت به ربع کرده خواهد بود(1).

و مراد او از احتمال اول این است که وصیت کرده است که از آن چه به پسرم می رسد به مقدار یک سدسِ اصل ترکه، به دخترم بدهید تا مساوی شوند. و مراد او از احتمال دویّم این است که برای وصیت مذکوره لازم می آید وصیت دیگر و آن وصیت به ربع مجموع ترکه است از برای دختر. به جهت آن که آنچه به دختر می رسد از باب میراث، واجب است که نصف آنچه باشد که به پسر می رسد از باب میراث. و مفروض این است که در صورت دادن سدس اصل مال از حصّۀ پسر به دختر، پسر مالک نصف مجموع ترکه می شود از باب میراث. و شکی نیست که آنچه به دختر می رسد از باب میراث باید نصف آنچه باشد که به پسر رسیده است از باب میراث. و نصفِ نصف، ربع است. پس ربع ترکه که به دختر رسیده از باب میراث است و ربع دیگر باید از باب وصیت باشد. که سدس ترکه به مقتضای وصیت اول که مدلول مطابقی بود رسیده بوده، و نصف سدس به وصیت ثانیه که از دلالت التزامیه حاصل شده بود.

و این ماحصل کلام محقق ثانی است در بیان مراد علامه از اتّحاد وصیت و تعدد آن(2).

پس می گوئیم که: هرگاه مالک شش تومان باشد، و یک پسر و یک دختر دارد که اگر میراث قسمت شود چهار تومان به پسر می رسد و دو تومان به دختر. وصیت می کند که دختر مرا مساوی پسرم بدهید؛ یعنی یک تومان که سدس مجموع است از حصّۀ پسرم

ص: 99

به دخترم بدهید که هر کدام سه تومان داشته باشند. پس آنچه وصیت شده است برای دختر، سدس اصل مال است.

و بعد از آن می گوئیم که: چون آنچه پسر دارد الحال (که سه تومان است) از باب میراث است، و نصف مجموع ترکه است. و باید دختر نصف پسر داشته باشد از باب میراث، و آن ربع است که یک تومان و نیم باشد. پس این یک تومان و نیم که از باب میراث شد، یک تومان [و] نیم دیگر از باب وصیت خواهد بود. پس نظر به این؛ زید [دو وصیت کرده است]؛ وصیت ربع ترکه از برای دختر کرده است که سدسی از باب وصیت اول است. و نصف سدسی از باب ثانی.

و آنچه به نظر حقیر می رسد این است که: این وصیت متّحده است به ربع. و لکن این ربع مرکب است از سدس و نصف سدس. که سدس از مقداری وضع می شود که قابلیت حصّۀ پسر را دارد. و نصف سدس از مقداری که قابلیت حصۀ دختر را دارد. زیرا که فرق(1)

واضح است مابین حصۀ واقعیه و حصۀ فرضیه. پس هرگاه شش تومان دارد و پسری و دختری دارد و بگوید «دختر مرا مساوی کنید با پسرم در مالم». می گوئیم: یا مراد او از «مساوی کنید» این است که اصل قسمت را به عنوان «تنصیف» کنید از باب «ضَیّق فم الرکیّة» یعنی دهن چاه را تنگ بساز. نه این که «دهان چاهی که گشاده است آن را تنگ کن». یا مراد او این است که «از زیاد بردار و بر کم بیفزای تا مساوی شوند».

و احتمال اول باطل است. به جهت آن که بدعت است و تشریع است. بل در حال حیات و تنجیز عطیّه، صحیح است. اما در وصیت پس آن وجهی ندارد.

و اما احتمال دویّم: پس در آن هم دو احتمال است؛ یکی آن که از زیاد که حصۀ ثابتۀ پسر است و به او منتقل شده، بردارند و بر حصۀ کمتر که حصۀ ثابته دختر است و به او

ص: 100

منتقل شده، بیفزایند. و دوم این که این مال موجود که شش تومان است (اگر فرض کنیم قسمت آن را مابین پسر و دختر، چهار تومان به پسر می رسد و دو تومان به دختر) یک تومان از چهار تومان را بردارند و بیفزایند به دو تومان. یعنی آن فرض را محقق نکنند و به این نهج معمول دارند تا مساوی شوند.

احتمال اول از این دو احتمال نیز باطل است، به جهت آن که وصیت متعلق است به مال میت فی الجمله، نه به مال ثابت وارث. و تعلق آن یا به اعتبار تسلّط حقیقی ثابت مالک است که نسبت به ثلث دارد. یا به اعتبار تسلط به عنوان تزلزل است که موقوف است به اجازۀ ورثه که نسبت به زاید بر ثلث است. پس این وصیت به تسویه، قبل از استقرار ملکیت وارث است. و چنان که بالفعل هنوز چهار تومان مال پسر نشده، دو تومان هم مال دختر نشده. پس چنان که از وصیت به تسویه، می فهمیم که به قدر سدس از حصّۀ فریضۀ پسر بردارند از برای دختر. همچنین می فهمیم که به قدر نصف سدس از حصۀ فریضۀ دختر را هم قرار دهید و مستقر کنید آن را برای دختر. و این بعینه وصیت به ربع مجموع ترکه است.

پس: وصیت به سدس، وصیت علی حده نیست و وصیت به نصف سدس [نیز] وصیت علی حده [نیست]. بل که هر دو به «جعل واحد» متحقق شده اند.

و ایضاً: در این مقام، اطلاق «دلالت مطابقیه» بر ما نحن فیه وجهی ندارد. زیرا که مدلول مطابقی تسویه بین الابن و البنت چگونه می شود که این باشد که «أَعْطَوْا سُدُساً الْبِنْتَ مِنْ أَصْلِ التَّرِکَة» یا «سدساً من جملۀ اربعۀ اسداس التی هی قابلۀ لاَن یکون حصۀ الابن» با سکوت از حال نصف سدس. و «اعطوها نصف سدس من اصل الترکۀ او من جملۀ السدسین الّلذین هما قابلان لان یکونا حصّتهما» معنی التزامی آن باشد.

والحاصل: معنی اتحاد وصیت این است که وصیت شده باشد به دادن سدس، و ساکت

ص: 101

باشد از حال نصف سدس نفیاً و اثباتاً. چنان که از کلمات سابقۀ علامه (که قبل از این گفته است، و ما بعد از این از او نقل خواهیم کرد) استفاده می شود.

و هرگاه چنین باشد، چگونه تسویه به عمل می آید و قصد موصی تسویه است. و مدلول مطابقی تسویه هم این است که طرفین مساوی باشند. و این چگونه جمع می شود با سکوت از حال نصف سدس. پس آن نیز از باب وصیت است از برای احد وراث به زاید بر حق او با قصد منع از ارث دیگر[ی]. چنان که پیش اشاره کردیم که در زاید ملاحظۀ ثلث می شود و در مقدار ثلث ممضی و در زاید موقوف به اجازه است. و زاید در این جا(1) سدس و نصف سدس است که عبارت از ربع [اصل مال] باشد و ممضی است چون اقل از ثلث ترکه است.

و بدان که: ثمرۀ نزاع در این که آیا وصیت واحده است یا متعدد؟-؟و به سدس است یا به ربع؟-؟ ظاهر می شود در صورتی که وصیت کند که کمال ثلث را (یعنی متمم آن را) به عمرو بدهید؛ مثل این که بگوید: میان پسر و دختر من تسویه کنید و باقی ماندۀ ثلث را (که اختیار آن با من است) بدهید به عمرو. که آیا سدس را به عمرو باید داد یا نصف سدس را؟-؟. بنابر اول، سدس است. و بنابر ثانی (یعنی وصیت به ربع) نصف سدس است.

و از جملۀ مسائلی که در(2)

قواعد در این باب ذکر کرده این است که وصیت کند از برای کسی به جزئی از حصۀ وارث؛ یعنی بالخصوص با وجود وارث دیگر. مثل این که دو پسر دارد و وصیت کند که نصف حصّۀ این پسرِ معین را بدهید به زید اجنبی. و گفته است که در آن چهار احتمال است: اول: وحدت وصیت. یعنی در این جا یک وصیت است که همان دادن نصف حصّۀ آن یک پسر است به زید. دوم: احتمال تعدد وصیت

ص: 102

است که یکی وصیت نصف حصۀ آن پسر معین است برای اجنبی. و دویّم وصیت مساوی نصف آن است از برای برادر دیگر بر وصیت اجنبی. و سیّم: احتمال تعدد است بر نهج مزبور لکن با تقدیم وصیت اجنبی بر وصیت دیگر. و چهارم: تعدد است بر نهج مزبور با عدم ترتیب و تقدیم احدهما بر آخَر(1).

و ما وجه هر یک از احتمالات را ذکر می کنیم و آن چه بر آن وارد می آید. و بعد از آن مختار را ذکر می کنیم:

اما احتمال اول: پس محقق ثانی در شرح آن گفته است که «لفظ موصی بیش از این دلالت ندارد که نصف حصّۀ آن پسر را به اجنبی بدهید. و متعرض امر دیگر نشده. پس باید تابع مقتضای لفظ شد»(2). و معلوم نمی شود که مراد شارح در حق برادر دیگر چه چیز است. اما از کلام فخرالمحققین بر می آید که مقتضای آن این است که از حصّۀ آن دیگری چیزی کم نمی شود. و از برای آن وصیتی نباشد. و وجه این را چنین بیان کرده است که: وصیت مانع میراث است در جائی که صحیح است. چنان که آیۀ قرآن دلالت دارد بر تأخر میراث از وصیت(3). پس «عدم وصیت» شرط است، یا جزء است. یعنی «وارث بودن، پسر بودن است (مثلاً) به شرط عدم وصیت». یا «وارث بودن، پسر بودن شخص است (مثلاً) و وصیت نبودن». و مفروض نه این است که وصیت در حق آن پسر دیگر مقدم است. پس شرط یا جزء متحقق است. پس وارث بودن آن پسر ثابت است. به جهت آن که کلام موصی بالمطابقه دلالت کرد بر این که نصف حصۀ این پسر را به اجنبی بدهید و متعرض نشد برای زیاده بر این. پس این یک وصیت است(4).

ص: 103

و گمان حقیر این است که این سخن تمام نیست. به جهت آن که اگر مراد موصی این است که نصف حصۀ ثابتۀ مستقرۀ این پسر را بعد از استقرار و استحقاق او، بدهید به زید اجنبی. این وصیت از اصل باطل است، چون مستلزم تصرف در حق غیر است. و بدون اذن و اجازه و امضای او، صورتی ندارد در هیچ جزئی از اجزای آن. و هرگاه مراد این است که نصف حصۀ این پسر که هنوز مستقرّ نشده (بل که حصۀ او می شود اگر وصیتی و دینی نباشد) آن را بدهید به زید. پس این وصیت اختصاصی به مال این پسر ندارد. زیرا که میراث بردن پسر دیگر مساوی آن را، ثابت نمی شود مگر با انتفاء وصیت.

و این که فخرالمحققین گفته است که «وصیتی نسبت به حصۀ او نشده است»، واضح نیست. به جهت آن که وصیت نسبت به حصۀ این پسر قبل از استقرار حصۀ او در آن، وصیت است در ربع اصل مال. و نسبت مال به هر دوی آن ها علی السّویه است. و تتمۀ مال میان آن ها مشترک است. با وجود آن که می گوئیم که تعلق وصیت به حصۀ آن پسر معین، هم ممنوع است. زیرا که آن حصۀ مفروضه متعلق به آن پسر بودن-[ش] هم موقوف است به عدم وصیت، و با تعلق وصیت به آن، هنوز آن حصه، حصۀ او نشده است تا وصیت متعلق به حصۀ او باشد. زیرا که تقدم وصیت بر میراث، و تأخر میراث از وصیت، هم در اصل میراث است و هم در مقدار آن است، و هم در تشخّصات آن است. پس هنوز هیچ مقداری در منسوب به آن پسر خاص، نشده است قبل از ملاحظۀ وصیت. تا بگوئیم که وصیت متعلق به حصۀ او شده.

و دیگر آن که: آن چه فخرالمحققین گفته است که «عدم وصیت شرط است یا جزء، و مفروض این است که وصیت در حق آن پسر، معدوم است پس میراث [او] ثابت است». بر او وارد می آید که: عدم وصیت «شرطِ بودن تمام مقدار حقی است که حق تعالی قرار داده است نسبت به تمام مال» نه «شرط نفس مقدار است». و مقداری که حق تعالی قرار داده از باب فریضه است مثل ثلث، و ربع، و ثمن. و یا از باب تسویه است از تشریک

ص: 104

همچنان که مابین برادران فقط، یا خواهران فقط، که در مرتبه متحد باشند. یا اشتراک پسر و دختر (للذّکر مثل حظ الانثیین). و همه جا در آیات قرآنی که فرموده است «مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصی بِها أَوْ دَیْنٍ»(1) مراد این است که آن چه مقرّر شده از حق وارث از باب فرایض یا تشریک که متعلق است به جمیع مال، در وقتی است که وصیت و دین نباشد. و هرگاه یکی از آن ها باشد (هر چند فریضه و تشریک باز بر حال خود بمانند لکن) نسبت به جمیع مال، باقی نیستند. بل که بعد وضع دین و وصیت.

پس اسم مقدار مقرر، تعیین نمی یابد. بل که تفاوت در قدر آن به هم می رسد. و این [مانند] حاجب شدن اولاد نیست از برای زوجین که نصف را ربع می کند، یا ربع را ثُمن. یا [مانند] حاجب شدن اخوه مادر را، که ثلث را سدس می کند. و هکذا.. بل که در صورت وصیت باز فریضه و مقدار، به حال خوداند. بل که قدر آن ها کم می شود.

پس بنابر این؛ آیۀ شریفۀ «یُوصیکُمُ اللَّهُ فی أَوْلادِکُمْ لِلذَّکَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَیَیْنِ» تا آن جا که فرموده است «مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصی بِها أَوْ دَیْن»(2) مراد این است که هرگاه وارث پسران و دختران باشند، پسران دو برابر دختران می برند، و پسران با یکدیگر مساوی اند و دختران هم با یکدیگر مساوی اند. پس این تسویه که ثابت است میان پسران [و دختران] در اصل مال. و این که اصل مال بتمامه تسویه می شود میان آن ها، بعد ملاحظۀ وصیت است. یعنی هر وقت پای وصیت در میان آمد، دیگر آن ها تمام مال را تسویه نمی کنند میان خود. بل که بعض مال را تسویه می کنند که آن باقی مانده بعد وصیت است.

و معنی تسویه هم این است که مال دو نصف می شود میان آن ها بر سبیل اشاعه و تضایف، و ارتباط هر یک نصفین به دیگری. و الحاصل: مقصود «تسویه است من حیث انّه

ص: 105

تسویه» نه این که مقصود این باشد که «در متن واقع و لوح محفوظ قرارداد چنین است که مال دو نصف باشد میان دو پسر بعد مردن مورث و لکن به شرطی که وصیتی نشود که هرگاه وصیتی بشود از نصف کم شود. پس هر نصفی که وصیت برخورد از آن کم می شود و آن نصف دیگر به حال خود باقی است، گو بقای آن من حیث الذات باشد نه من حیث انّه نصف». پس در همه حال باید در میراث مثل هم باشند.

پس در ما نحن فیه می گوئیم که: آن پسر که در مادۀ او بخصوصه وصیت نشده، مستحق ذات نصف اصل مال نبود که هرگاه وصف اضافۀ نصف برود شخص نصف بر جا باشد. بل که استحقاق او به قدر مساوی نصیب آن دیگری بود، و آن وصف باید الحال هم بر جا باشد.

پس عدم وصیت، تسویۀ او را با برادر دیگر در اصل مال و تمام مال باید برساند، نه بقای ذات نصف من حیث الذات گو وصف نصفیّت رفته باشد. پس عدم وصیت، تسویه در تمام مال را می رساند پس باید هر دو در مقدار میراث، مساوی باشند. و آن وصیتی را که نسبت به حصۀ برادر داده، یا باطل است یا راجع به اصل مال است که ربع باشد. یا وصیت متعدده است و یک سدس هم وصیت شده است از برای آن برادر.

و به هر حال، معنی وحدت وصیت را نمی فهمم که چگونه تمام می شود که همین یک وصیت است از برای اجنبی و برادر دیگر تمام حق خود را برده باشد از راه میراث، نه از راه وصیت.

پس باید حمل کرد سخن موصی را بر «مجاز» و مراد او از نصف حصۀ این پسر خاصّ، نصف حصۀ مقدار او باشد که به عبارت اُخری ربع مال است. و یا مراد این باشدکه به عنوان دلالت التزام که «یک سدس مال را هم به عنوان وصیت به آن برادر بدهی-[د].

و بعد از آن که بنا را به «وحدت وصیت» بگذاریم؛ علامه و شارحین گفته اند که

ص: 106

هرگاه این برادر مزاحَم(1)

که از حصۀ او کم شده اجازه کرد، نصف مال را با اجنبی قسمت [می]کند. و نصف دیگر را آن برادر موفَّر که حصۀ او را بر جا گذاشته می برد. و هرگاه اجازه نکند، ثلث حصۀ این برادر را به اجنبی می دهند که ثلث اصل مال [او] است. و محقق ثانی گفته است: به جهت این که چنان که وصیت در اصل مال در بیش از ثلث نافذ نیست، پس همچنین در ابعاض آن.

و معنی آن را نمی فهمم؛ اگر مراد او جائی است که ثلث ابعاض به ثلث مجموع برگردد، این سخن خوب است. مثل این که شخصی دو پسر دارد و وصیت کند که نصف حصۀ هر یک از دو پسر مرا به فلان اجنبی بدهید. در این جا وصیت شده است به دو ربع اصل مال که نصف اصل مال باشد. پس چنان که وصیت به نصف و بدون اجازه نافذ نیست و در ثلث معتبر است، همچنین وصیت به دو ربع که هر ربعی نصف نصیب هر یک از آن دو پسر است بر می گردد به ثلث. و دو ثلث دو نصف، یک ثلث مجموع است. و در این جا «ثلث اَبعاض» بعینه «ثلث مجموع» است. و در این جا اشکالی نیست.

اما در ما نحن فیه که وصیت به نصف یک نصف، شده است؛ بنابر وحدت وصیت و سکوت از حال برادرموفَّر (که نصف او دست خورده نشده) این وصیت [در] حقیقت به بعض ترکه بر نخورده است (چنان که بیان کردیم) تا بعض معتبر باشد. بل که می گوئیم که حق این است که وصیت متعدده است بدون ترتیبی اصلاً؛ که یکی وصیت به «سه» است از جملۀ «شش» که نصف دوازده است، از برای اجنبی که حق آن پسر مزاحَم است که حق او را ناقص کرده است(2).

و دویّم وصیت به «سه» است از جملۀ دوازده از برای آن پسر موفَّر که نصیب او بر جاست.

ص: 107

و وجه این، آن است که آن چه باقی گذارده از برای پسر مزاحم بعد وصیت، از باب میراث است. و لازم این می افتد که مثل آن هم از باب میراث از برای موفَّر ثابت باشد (به علت این که در سبب ارث مساوی اند) پس، از این جا می رسد که زاید بر آن قدر وصیت است. پس ثابت شد که وصیت پسر موفّر هم سه است چنان که وصیت اجنبی سه بود. پس وصیت به دو ربع مجموع شده که نصف است. و نصف زاید بر ثلث است به دو عدد(1). پس وصیت با عدم اجازه بر می گردد به ثلث مجموع که «چهار» است و تسویه می شود میان اجنبی و پسر موفّر، به جهت تسویۀ شان در وصیت، و علی السّویه قسمت می شود بینهما؛ به هر یک «دو» می دهند. پس اجنبی صاحب دو می شود، و پسر موفر صاحب شش می شود، و پسر مزاحم صاحب چهار می شود.

و علامه احتمال داده است در صورت تعدد وصیت بدون ترتیب اصلاً، که ثلث را که چهار است اخماساً قسمت کنیم مابین دو وصیت، به جهت آن که وصیت اجنبی به ربع است که سه است و وصیت پسر موفر به دو سهم از دوازده سهم است. به جهت آن که او ثلث را که چهار است به سبب میراث مستحق هست پس وصیت او دو می شود که مکمّل نصف است. پس چهار را که ثلث است (که وصیت را بر آن نازل کردیم) پنج حصه باید کرد؛ سه حصه را به اجنبی می دهیم، چون وصیت او سه بود. و دو را به پسر موفر که وصیت او دو بود. پس چهار را به پانزده قسمت می کنیم و نه قسمت را که سه خمس پانزده است به اجنبی می دهیم، و شش را که دو خمس آن است به پسر موفر.

و شاید: تسویه بهتر باشد از «تقسیم اخماساً». به جهت این که در صورت تسویه، مراعات تقدم وصیت شده بر میراث، چنان که مقتضای آیه است. بخلاف احتمال دویّم که اول مراعات استحقاق میراث شده است. چون در «نفس الامر» دو ثلث میراث است و

ص: 108

موصی اختیار بیش از وصیت به ثلث ندارد. و هرگاه مراعات این را کردیم، حق پسر موفَّر به حسب میراث، سه می شود و به حسب وصیت دو می شود. و هرگاه اول ملاحظه وصیت را کردیم، حق موفّر [به حسب وصیت] سه می شود(1).

هر چند با ملاحظۀ زاید بودن آن بر ثلث تمام [مال که] بدون اجازه ممضی نشود.

اما احتمال دویّم:(2) که «تعدد وصیت است با تقدم وارث»؛ پس وجه آن این است که: ملاحظۀ اخراج ربع از برای اجنبی، مسبوق است به قرار داد[ن] نصیب وارث. پس گویا در اول گفته است که «ترکه را دو قسمت کنید از برای دو پسرم و کسی مزاحم آن پسرم نشود، و نصف حصۀ این پسرم را بدهید به اجنبی». پس اول باید کامل کرد(3)

نصف آن پسر موفّر را [و] مقدم داشت. چون موصی اول او را اعتبار کرده است. و ثمرۀ این در(4)

صورت تعذّر، ظاهر می شود؛ مثل این که ثلث وفا به هر دو نکند، پس مقدم را باید مقدم داشت. واگرنه، در لزوم وفا به وصیت فرقی مابین مقدم و مؤخر نیست.

و بر این احتمال وارد است این که: تقدم طبعی کامل بر «نقص چیزی از آن»، مستلزم تقدم ذکری نمی شود. و آن چه معیار است در تقدیم وصایا تقدم ذکری است. با وجود این که این تقدم طبعی هم معارض است به تقدم مدلولی. چون دلالت لفظ بر «وصیت به نصف پسر مزاحم از برای اجنبی» بالاصاله و مطابقی است. و دلالت آن بر تکمیل نصف پسر موفّر، التزامی و طبعی است. غایت امر، تعارض و تساقط است. پس باز مساوی خواهند بود.

ص: 109

و در این جا(1)

نیز علامه گفته است که وصیت در ثلث حصۀ مزاحم معتبر است، پس سدس ترکه [را] که ثلث نصیب اوست، به اجنبی می دهیم و ثلث ترکه را به مزاحم می دهیم، و نصف را به آن پسر موفر می دهیم که ثلثی را از باب میراث دارد (مثل پسر مزاحم) و تکمله که سدس است از باب وصیت به آن پسر موفر می دهیم. چنان که فخرالمحققین تفسیر کلام او را کرده.

و به گمان حقیر، این سخن نیز تمام نیست. زیرا که در صورت تقدیم وصیت، پسر موفر که سدس را به او می دهند هر چند موصی وصیت را اختصاص به حصۀ پسر مزاحم نداده(2)،

لکن وصیت از اصل مال که شد باز نصف آن از حصۀ(3) پسر مزاحم است، پس نصف سدس آن(4)

باز رفته خواهد بود. با وجود این چگونه می شود که یک سدس تمام از حصۀ مزاحم به اجنبی داده می شود؟

و توضیح آن این است که: مراد از حصۀ پسر مزاحم (که موصی نصف آن را برای اجنبی وصیت کرده) نصف اصل مال است، و در صورت تعدد وصیت بالضروره نصف ثلث آن که سدس است، از حصۀ او بیرون رفته است. و باقی نمی ماند از ثلث حصۀ فریضۀ او الاّ نصف سدس که باید به اجنبی داد.

و سرّ این کلام این است که: چون در صورت تعدد وصیت، و عدم قابلیت ثلث حصۀ مزاحم از برای هر دو، به نظر باید آورد مجموع وصیّتین من حیث المجموع، بر اصل مال نیز باشد. و چون اختیار بیش از ثلث مال را ندارد، اقتصار به آن می شود. و مجموع دو وصیت باید از مجموع حصّۀ مختصّۀ مزاحم و سایر مال بیرون آید.

ص: 110

و اما وجه تخصیص نقص به اجنبی: پس به جهت آن که مفروض این است که [مجموع] دو وصیت زائد بر ثلث اصل مجموع مال است. پس نقص را باید توزیع کرد. و در صورت تقسیم موفر، نقص به اجنبی بر می خورد. همچنین که در صورت عکس به موفر می خورد. چنان که خواهیم گفت.

و اما احتمال سیّم: که «تعدد وصیت است با تقدیم اجنبی»: وجه آن و جواب آن از آن چه گفتیم ظاهر شد. و علامه در این جا گفته است که «ربع اصل ترکه را به اجنبی می دهیم و نصف سدس را به پسر موفر». و سرّ این از آن چه گفتیم ظاهر می شود؛ به علت این که هرگاه وصیت اجنبی را مقدم داشتیم (و حال آن که از ثلث حصۀ مزاحم بیرون نمی آید، زیرا که وصیت او به ربع است، و ثلث حصۀ مزاحم سدس است) پس در صورت تعدد وصیت که از برای موفر هم وصیتی باشد، پس نقص ربع را از اصل مال باید تمام کرد، و آن نصف سدس است. پس باقی می ماند از برای موفر نصف سدس.

پس ترکه را دوازده فرض می کنیم؛ وصیت اجنبی به سه شده است که ربع است. و از برای مزاحم سه باقی می ماند، و وصیت موفر به تکملۀ نصف است که سدس است که آن دو تا است؛ و سه و دو [با هم] پنج می شود. و پنج زاید است بر ثلث اصل مال به یکی. و چون وصیت اجنبی مقدم است؛ ربع را که سه است به او می دهیم و نقص به موفر راجع می شود. پس یکی را که نصف سدس است از حصّۀ او وا می گیریم و [آن] یکی را می دهیم به مزاحم. پس او پنج می برد، و مزاحم چهار می برد، و اجنبی سه.

و اما احتمال چهارم: که «تعدد وصیت است با عدم(1)

اعتبار ترتیب» و آن اَوجه وجوه است و مختار ما هم همان است و وجه آن از آن چه پیش گفتیم ظاهر شد. و علامه دو وجه تقدم را در آن ذکر کرده؛ و اَوجه آن دو، وجه، «تسویه» است هرگاه زاید

ص: 111

بر ثلث باشد. چنان که گفتیم.

هرگاه این مقدمات را دانستی: پس می رویم بر سر اصل مسئله و می گوئیم که قول موصی «اعطوا مالی بهذه الثلاثۀ بعد مماتی علی السّویه»(1)، ظاهر است در وصیت در حق همه. به جهت آن که لفظ «اعطوا» حقیقت است در «اخراج و تملیک»، نه «بیان آن که در نفس الامر این مال اوست» که اِخبار از حیثیت میراث باشد از جانب خدا. و این گاه است که یقینی المراد باشد؛ مثل جائی که بدانیم که موصی جاهل است به استحقاق میراث، یا جاهل است به وارث بودن آن و ارث ها، یا غافل است از این، و مقصود[ش] ادراک ثواب وصیت است. یا عالم است به استحقاق میراث، و لکن امید اجازه کردن دارد.

بل که این احتمال تمام می شود در جائی که هم-[گی] وارث باشند و وصیت هم مطابق ارث باشد، مثل آن که «موصی لهم» سه پسر مساوی باشند. به جهت آن که منافاتی ندارد استحقاق از باب میراث با انعقاد وصیت. چنان که در مقدمات گفتیم گاه است که موصی شنیده است که وصیت از برای اَقربا ثواب دارد، و وصیت از برای وارث هم صحیح است. و منافات هم نیست مابین استحقاق ایشان مال را هرگاه اجازه نکنند، یا وصیت هم نباشد، و بین صحت اجازه. پس وارث از برای ادراک ثواب موصی، وصیت او را تنفیذ می کند هر چند ثمرۀ آن عاید خودش [ن-]می شود(2).

کسی نگوید که: انتقال مال کسی به خود او به سبب اجازه، بی معنی است.

به جهت آن که می گوئیم که: موصی حق متزلزل [دارد] در مال بعد از موت. و وارث هم حق متزلزلی دارد قبل الموت. و اصل بقای حق سابق، علاقۀ قوی است. و در خصوص ثلث هر چند علاقۀ هر دو ثابت است لکن به محض وصیتِ موصی، علاقۀ وارث

ص: 112

منقطع می شود به سبب ادلّه دالّه بر آن، و در زاید بر ثلث، علاقۀ وارث منقطع نمی شود الاّ به اجازۀ وصیت. پس آن جا وصیت از برای خود وارث باشد، هر چند در استحقاق و تملک حاجتی نیست به امضا و اجازه، و لکن مانعی ندارد که خود علاقۀ موصی را نگاه دارد و او را مالک مستقر انگارد و تنفیذ و امضای علاقۀ او را مستمرّ کند.

و این نه از باب «بیع فضولی» است که به سبب اجازۀ مالک، مستحق قیمت مبیع می شود و بیع از جانب او واقع می شود، که در این میان چیزی عاید بایع فضولی نمی شود. بل که از باب «هبۀ فضولی» یا «وقف فضولی» می شود. مگر این که بگوئیم در وقف و هبه ثواب امتثال به او منتقل می شود بعد اجازه، و لیکن در این جا مقصود وارث این است که [ثواب] وصیت مختص موصی باشد که در معنی [این باشد که] موصی ملک مستقر خود را منتقل کرده باشد به موصی له. و استبعادی در آن نیست در این که انشاء لاحق تاثیر در اثر سابق بکند. چنان که در فضولی بنابر قول به کشف، چنان که اشهر و اظهر است. و نظیر این است غسل استحاضه بعد صبح، که موثر است در صحت روزه با وجود تقدم معلول.

این ها در صورتی بود که حال موصی معلوم باشد از حیثیت علم به حال و جهل به حال. و اما هرگاه ندانیم که حال موصی چه بوده: پس باز اظهر حمل لفظ است بر ارادۀ وصیت در مجموعِ مفعول «اعطوا». و ارادۀ معنی حقیقی و مجازی با هم از باب «عموم مجاز»، خلاف اصل است.

پس هرگاه مثال مسؤل عنه(1) در این صورت ها باشد، حمل می شود بر وصیت به مجموع مال. و چون همۀ موصی لهم وارث نیستند (چون مفروض این است که برادر پدری تنها، میراث نمی برد) و آن دو وارث دیگر هم مساوی نیستند، پس هرگاه اجازه حاصل

ص: 113

شود از وارث در همۀ وصیت، اشکالی نیست که به مقتضای وصیت عمل می کنیم و اَثلاثاً قسمت می کنیم. و هرگاه وارث اجازه نکند، وصیت در ثلث، معیّن است پس ثلث مال را اثلاثاً قسمت می کنیم میان سه نفر به مقتضای وصیت. و تتمه را کما فرض الله قسمت می کنیم مابین برادر و خواهر که وارث اند.

و هرگاه از قراین ظاهر شود که مجموع من حیث المجموع، وصیت نیست. بل که مراد او از لفظ «اعطوا» معنی مجازی است؛ یعنی قدری از آن چه گفتیم بدهید، از باب میراث لازم است که حق الهی است و بعضی از باب وصیت. پس می گوئیم که ثلث مال جزمآ از حصّۀ برادر کمتر است هر چند بعد از وضع ثلث وصیت باشد. و حصۀ میراث خواهر به ملاحظۀ نصیب حال برادر، کمتر از ثلث است. جزماً. پس معلوم می شود که موصی له در این مسئله، خواهر است و آن برادر پدری که وارث نیست. پس مال را دوازده فرض می کنیم؛ و با قطع نظر از وصیت، هشت از [آن] مال برادر پدری مادری بود. و چهار مال خواهر.

و بعد از وصیت، چهار از دوازده وصیت شد از برای برادر اجنبی. و بعد از این به مقتضای وصیت، چهار از برای برادر می ماند و چهار از برای دختر. و نظر به آن چه در مقدمات گفتیم که آن چه برادر از راه استحقاق به میراث می برد، خواهر باید نصف آن را از باب میراث ببرد. پس نصیب خواهر از باب میراث، دو می شود، و دوی دیگر از باب وصیت می شود. و چون چهارِ اجنبی و دوی خواهر، شش می شود که نصف اصل مال است و وصیت بدون اجازه در بیش از ثلث معتبر نیست. پس باید ما ثلث [را] که چهار است توزیع کنیم مابین موصی لهما بالنسبه. پس چون وصیت اجنبی چهار بود و از خواهر دو، چهار را(1)

که ثلث است بر شش قسمت می کنیم بالنسبه؛ دو حصه را به اجنبی می

ص: 114

دهیم و یکی را به خواهر.

پس حصۀ اجنبی به حسب نصیب، سه تا الاّ ثلثی می شود از جملۀ دوازده. و حصۀ خواهر از باب وصیت یکی و یک ثلث می شود. و حصۀ برادر به حسب میراث (بعد از گردانیدن دو تا را از حصۀ خواهر داخل میراث و تقسیم بینهما للذّکر مثل حظّ الانثیین) پنج تا و ثلث یکی، می شود. و مال خواهر سه تا الاّ ثلثی، می شود از جملۀ دوازده(1). در این جا، احتمال «وحدت وصیت» در این صورت، اضعف است از آن دو مسئله[ای](2) که از قواعد نقل کردیم. بلی در صورت سابقۀ مثال مسؤل عنه،(3)

وحدت بل که تعیّن آن واضح بود.

و دور نیست که بگوئیم: صورت سؤال به ملاحظۀ متعارف این زمان، همین صورت اخیر باشد، که حکم آن را بیان کردیم.

حاجب نمی شود. و در این نیز خلافی نیست ظاهراً و جمعی نقل اجماع بر آن کرده اند، و اخبار هم دلالت دارند(1).

شرط سیّم آن که پدر در حیات باشد تا این که بر نصیب او افزوده شود. و خلاف در مسئله ظاهر نیست، الاّ از صدوق و دلیل او هم واضح نیست، بل که مخالفت او هم صریح نیست. و اخبار دلالت دارد بر مشهور(2).

شرط چهارم این که اخوه مسلم باشند و آزاد باشند. [و] هرگاه مسلمه باشند، آزاد باشند. و خلافی در آن نیز ظاهراً نیست. و اخبار هم دلالت بر آن دارد(3).

و در «حاجب شدن اخوه، هرگاه قاتل برادر خود باشند که مادر میراث او را می برد» خلاف است؛ و اشهر و اظهر عدم حجب است. و شیخ بر آن در خلاف دعوی اجماع کرده. و از صدوق و ابن عقیل نقل خلاف شده، نظر به اطلاق آیه. و در شمول آن منع هست، و اطلاق آیۀ ثلث(4)

بر حال خود است. و مؤید مطلب است عدم حاجب بودن [در حال] کفر و رقّ.

شرط پنجم این که: متولد شده باشد؛ پس حمل حاجب نمی شود هر چند متمّم عدد باشد. و این مشهور است. و اظهر است به جهت عدم تبادر حمل از لفظ «اخوه». و روایتی هم دلالت بر آن دارد(5). و بسیاری در مسئله، خلافی نقل [ن-]کرده اند. بلی از دروس ظاهر می شود تردد در آن، بل که کلام او مشعر به ضعف این قول است، چون گفته است که «این قولی است». و این مشعر است به تمریض آن.

ص: 117

و بعضی شرط ششمی و هفتمی علاوه کرده اند؛ و آن اشتراط حیات است در اخوه. پس اگر کل اخوه یا بعض آن ها در وقت موت مورث، مرده باشند، حجبی نیست. و همچنین در صورت اقتران مرگ همه یا اشتباه تقدم و تأخر. و شهید توقف کرده است در صورتی که غرقیا [یا مهدوم علیهم] باشند، از این جهت که فرض موت هر یک مستلزم فرض حیات دیگری است، و از این جهت که جزم به حیات نداریم.

و شرط هفتم [که بعضی گفته اند] مغایرت مابین حاجب و محجوب است. پس هرگاه مادر، خواهر پدری باشد (چنان که در مجوس اتفاق می افتد) یا در صورت وطی به شبهه، پس در این جا حجبی نیست.

شود، و بیست و یک سهم مال مادر، و دوازده سهم مال زوجه.

قسمت می شود؟

بذلک الاخبار اجماعی. فتکون تلک الاخبار مقطوعاً بها، بمنزلۀ الخبر المتواتر. و لا ریب انّ الخبر المتواتر حجۀ، و العمل علی ظاهره متعین. و لا یلتفت الی الاحتمال البعید. فحملها علی ارادۀ الاستحقاق علی سبیل القیمۀ، فی معنی ترک تلک الاخبار. و هو کما تری.

و لو فرض انّ اجماعهم لیس من جهۀ تلک الاخبار (ایضاً)، فلاریب انّ فتاویهم الّتی حصل من جهتها العلم بالاجماع، مطلقۀ. سیمّا مع تصریحه بعدم تصریح احدهم بالتقویم. فظاهر ذلک الاجماع الناشی من الفتاوی، لیس من باب التقویم، بل هو مجانیّ.

و اذا لاحظنا الاخبار فلاریب انّ ظاهر تلک الاخبار هو استحقاق الولد [الاکبر] لذلک مجاناً. و لو کان المراد منها التقویم، لزم تاخیر البیان عن وقت الحاجۀ. اذ قولهم «اذا هلک الرجّل و ترک بنین فللاکبر السّیف و الدرع و الخاتم و المصحف» و نحوه. ظاهر فی الاستحقاق مجّاناً؛ اَمّا علی کون «اللّام» للتملیک، فظاهر. و اَمّا علی القول بالاشتراک بینه و بین الاستحقاق و الاختصاص؛ فیتمّ(1) الکلام ایضاً، اذ الثلاثۀ لا ینفکّ من الاختصاص. و ظاهر الاختصاص عدم ثبوت حق الغیر فیه بوجه من الوجوه.

مع انّهم حکموا بانّ قول القائل «له عندی درهم» یفید الاستحقاق، بل التملیک. بل الشهید الثانی ادّعی الاجماع علی ذلک. مع انّ عمومات الارث ایضاً من هذا القبیل؛ مثل «یُوصیکُمُ اللَّهُ فی أَوْلادِکُمْ لِلذَّکَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَیَیْن» و امثاله. فقول السّید مّما لم یدلّ علیه دلیل من اجماع و لا کتاب و لا سنّۀ. بل ظاهر ما ادعاه من الاجماع، هو الاجماع علی خلافه. فانّه سلّم جواز تخصیص الکتاب بمثل تلک الاخبار علی ما هو لازم کلامه. و مع ذلک فلا مجال لاخراج الخاصّ عن مقتضی ظاهره.

ص: 121

فان کان وجهه المخالفۀ للکتاب، ففی ذلک ایضاً مخالفۀ؛ لانّ ظاهر الکتاب لزوم اعطاء المیراث بعینه لکل الورثۀ و منه(1) الحبوۀ. فلزوم تبدیل ما هو بقدر الحبوۀ من حصّته، مخالفۀ للکتاب. مع انّ الاصل عدمه. و ظهر من جمیع ذلک انّه علی الوجوب.

و اما القول بالاستحباب: (کما نقل عن ابن الجنید، و السّید، و ابی الصلاح، و منهم العلاّمۀ فی المختلف، و مال الیه بعض متأخّری المتاخرین) فلا وجه له الاّ القدح فی جواز تخصیص الکتاب بمثلها، و فی دلالۀ الاخبار، و اختلافها فی بیان ما یُحبی به، و عدم اشتمال احد منها علی تمام الاربعۀ المجمع علیها، و اشتمال بعضها علی ما لم یقل به الاصحاب.

فلنقدم ذکر الاخبار: فمنها صحیحۀ ربعی بن عبدالله «عن الصادق(علیه السلام) قال: إِذَا مَاتَ الرَّجُلُ فَسَیْفُهُ وَ مُصْحَفُهُ وَ خَاتَمُهُ وَ کُتُبُهُ وَ رَحْلُهُ وَ رَاحِلَتُهُ وَ کِسْوَتُهُ لِأَکَبْرِ وُلْدِهِ فَإِنْ کَانَ الْأَکْبَرُ ابْنَةً فَلِلْأَکْبَرِ مِنَ الذُّکُورِ»(2). و حسنته الاُخری «عنه(علیه السلام) قال: إِذَا مَاتَ الرَّجُلُ فَلِلْأَکْبَرِ مِنْ وُلْدِهِ سَیْفُهُ وَ مُصْحَفُهُ وَ خَاتَمُهُ وَ دِرْعُه»(3). و صحیحۀ شعیب بن العقرقوفی عن ابی بصیر «عنه(علیه السلام) قال: الْمَیِّتُ إِذَا مَاتَ فَإِنَّ لِابْنِهِ الْأَکْبَرِ السَّیْفُ وَ الرَّحْلُ وَ الثِّیَابُ ثِیَابَ جِلْدِه»(4). و حسنۀ حریز «عنه علیه السلام، قال: إِذَا هَلَکَ الرَّجُلُ وَ تَرَکَ ابْنَیْنِ فَلِلْأَکْبَرِ السَّیْفُ وَ الدِّرْعُ وَ الْخَاتَمُ وَ الْمُصْحَفُ فَإِنْ حَدَثَ بِهِ حَدَثٌ فَلِلْأَکْبَرِ مِنْهُم»(5). و حسنۀ عمر بن اذینۀ، عن بعض اصحابه «عَنْ أَحَدِهِمَا(علیه السلام): أَنَّ

ص: 122

الرَّجُلَ إِذَا تَرَکَ سَیْفاً وَ سِلَاحاً فَهُوَ لِابْنِهِ فَإِنْ کَانَ لَهُ بَنُونَ فَهُوَ لِأَکْبَرِهِم»(1). و موثقۀ زراره و بکیر و محمد بن مسلم و فضیل «عن أَحَدِهِمَا(علیه السلام): أَنَّ الرَّجُلَ إِذَا تَرَکَ سَیْفاً أَوْ سِلَاحاً فَهُوَ لِابْنِهِ فَإِنْ کَانُوا اثْنَیْنِ فَهُوَ لِأَکْبَرِهِمَا»(2). و موثقۀ ابی بصیر «عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ(علیه السلام) قَالَ: کَمْ مِنْ إِنْسَانٍ لَهُ حَقٌّ لَا یَعْلَمُ بِهِ قُلْتُ وَ مَا ذَاکَ أَصْلَحَکَ اللَّهُ قَالَ إِنَّ صَاحِبَیِ الْجِدَارِ کَانَ لَهُمَا کَنْزٌ تَحْتَهُ لَا یَعْلَمَانِ بِهِ أَمَا إِنَّهُ لَمْ یَکُنْ بِذَهَبٍ وَ لَا فِضَّةٍ قُلْتُ وَ مَا کَانَ قَالَ کَانَ عِلْماً قُلْتُ فَأَیُّهُمَا أَحَقُّ بِهِ قَالَ الْکَبِیرُ کَذَلِکَ نَقُولُ نَحْن»(3). و موثقۀ علی بن اسباط «عَنْ أَبِی الْحَسَنِ الرِّضَا(علیه السلام) قَالَ: سَمِعْنَاهُ وَ ذَکَرَ کَنْزَ الْیَتِیمَیْنِ فَقَالَ کَانَ لَوْحاً مِنْ ذَهَبٍ فِیهِ بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِیمِ لَا إِلَهَ إِلَّا اللَّهُ مُحَمَّدٌ رَسُولُ اللَّهِ عَجَبٌ لِمَنْ أَیْقَنَ بِالْمَوْتِ کَیْفَ یَفْرَحُ وَ عَجَبٌ لِمَنْ أَیْقَنَ بِالْقَدَرِ کَیْفَ یَحْزَنُ وَ عَجَبٌ لِمَنْ رَأَی الدُّنْیَا وَ تَقَلُّبَهَا بِأَهْلِهَا کَیْفَ یَرْکَنُ إِلَیْهَا وَ یَنْبَغِی لِمَنْ عَقَلَ عَنِ اللَّهِ أَنْ لَا یَسْتَبْطِئَ اللَّهَ فِی رِزْقِهِ وَ لَا یَتَّهِمَهُ فِی قَضَائِهِ فَقَالَ لَهُ حُسَیْنُ بْنُ أَسْبَاطٍ فَإِلَی مَنْ صَارَ إِلَی أَکْبَرِهِمَا؟ قَالَ نَعَم»(4). الی غیر ذلک من الاخبار.

و اما القدح فی جواز تخصیص الکتاب بمثلها: ففیه ان المحقَقَ فی الاصول، جوازه، سیمّا مع الاستفاضۀ و اعتبار السّند. وکایات اصل الارث. و یدلّ علیه لفظ «الحق» و «الاحق» فی موثّقۀ ابی بصیر المتقدمۀ. مع انّ الاستحباب معناه انّ سایر الورثۀ مخاطبون علی سبیل النّدب باعطاء تلک الاشیاء للولد الاکبر. و لا ریب انّ استفادۀ ذلک

ص: 123

من تلک الاخبار، من باب «الالغاز و التعمیه». سیما مع اتفاقها علی وجه التأدیۀ، و عدم وجود خبر یشعر بالاستحباب المذکور، فکیف بالظهور فیه.

و سیمّا اذا وجد فیهم صغیر، او مجنون، او کان کلهم صغاراً، او مجانین. و ارادۀ الاستحباب علی الاولیاء فی المولّی علیهم و علی انفسهم فی المکلّفین، اکثر بُعداً و اشدّ تعسّفاً.

و اما اختلافها فی الزیادۀ و النقصان: فلیس بنفسه موجباً للدّلالۀ علی الاستحباب. و ما ذکره الفقهاء فی بعض الموارد(1)، اِما من باب التأیید و القرینۀ اذا وجد للمطلب دلیل؛ کما فی مسئلۀ البئر، فانّ الاخبار المعتبرۀ الدّالّۀ علی عدم تنجّسها و عدم وجوب النزح کثیرۀ، راجحۀ علی معارضاتها بالاعتضادات الخارجۀ. و للاعتماد علی الاصل، حیث لم یتم الدلیل علی خلافه.

و اما القدح من جهۀ عدم اشتمال واحد منها علی تمام الاربعۀ المستدلّ علیها بتلک الاخبار (اعنی المصحف و الخاتم و السّیف و الثیاب) ففیه اولاً: انّا نمنع ذلک، لاشتمال الروّایۀ الاولی و الثانیه و الرابعۀ علی الجمیع. و الظاهر انّ المراد بالدرع هو القمیص، کما هو احد معنییه فی اللّغۀ، و استعمل فیه کثیراً فی الاخبار، و فهمه منه العلماء الاخیار، حیث استدلّوا بها علی تمام المطلب فی کلامهم.

و الاشکال فیها انّما یتمّ اذا حمل علی الدّرع المعمول من الحدید للحرب. [و لا سبیل لهذا الحمل، لانّه] اذا قام القرینۀ علی احد معنیی المشترک تعیّن الحمل علیه. و اذا تمّ الدلالۀ فی القمیص، فیتمّ فی سایر الثیاب. بضمیمۀ عدم القول بالفصل.

و ثانیاً: انّ عدم اشتمال کل واحد من الادلّۀ الفقهیۀ علی تمام المطلب غیر عزیر، اذ

ص: 124

قلّ ما یوجد دلیل ینطبق علی تمام المطلوب. بل یحتاج الی ضمّ دلیل آخر؛ من روایۀ او اجماع او غیر ذلک. و لا ریب فی وجود الروایات المشتملۀ علی ذکر الثّیاب. فیثبت المطلوب من مجموع الروایات.

و اما القدح من جهۀ اشتمال بعضها علی ما لم یقل به احد من الاصحاب: ففیه؛ انّه غیر مضرّ کما حُقّق فی محلّه، و انّ فساد بعض اجزاء الروّایۀ لا یضرّ فی حجیّۀ باقی اجزائها، فانّ ما دلّ علی حجیۀ الخبر تشملها. و خروج مادلّ الدّلیل علی بطلانه بالدلیل، لا یمنع عن حجیۀ الباقی، کالعام المخصّص. مع انّ الروایۀ المشتملۀ علی الکتب و الرّحل و الرّاحلۀ، رواها الصدوق(ره) فی الفقیه و لعلّه عمل بها، کما هو دأبه فی الفقیه. فلا یکون مّما لم یقل به احد من الاصحاب.

و کذا الکلام فی السّلاح المذکورۀ فی مثل حسنۀ ابن اذینۀ [فهو] مّما نقل عن ابن الجنید العمل به. وان کان یظهر من الشهید الثانی(ره) اعراض الاصحاب من المذکورات مؤذناً بدعوی الاجماع. و کیف کان فلا یضرّ ذلک بالاستدلال، کما بینّا.

ثمّ انّ تتمیم المقام یحتاج الی ذکر مباحث: الاوّل: فی ذکر ما یُحبی به الولد الاکبر: فالمشهور انّه هو الاربعۀ المذکورۀ. و علی طبقها [ا]دّعی ابن ادریس الاجماع. و السّید المرتضی فی الانتصار اقتصر علی ما سوی ثیاب البدن، بل اقتصر علی الثلاثۀ الباقیۀ. و کذلک نقل الشهید الثانی فی رسالته المکتوبۀ فی المسئلۀ، عن کتاب الاعلام للمفید(ره) انّه لم یذکر ثیاب البدن بل اقتصر علی الثلاثۀ الباقیۀ. و عن ابن الجنید انّه زاد مطلق السلاح. و عن ابی الصلاح تقیید الثیاب بثیاب الصّلوۀ. و عن ظاهر الصدوق اضافۀ الکتب و الرّحل و الرّاحله لانه ذکر فی کتاب من لا یحضره الفقیه روایۀ ربعی بن عبدالله

ص: 125

المشتملۀ علی ذلک مع [التزامه](1) اَن لا یذکر فی الکتاب الاّ ما یعمل به و یدین الله تعالی بصحته.

اقول: و الاقوی قول المشهور، لخصوص الاجماع الذی ادعاه ابن ادریس بضمیمۀ حسنۀ ربعی الثانیۀ، بل صحیحته. و یظهر ضعف سایر الاقوال مّما مرّ سابقاً، لانّ مادلّ من الروایات علی تخصیص الحبوۀ بالسیف، تُخِصّص(2) ما ورد من عموم السلاح فیها. و ما عطف فیه السلاح بالسیف؛ فهو ایضاً لا یقاوم ما خصّه بالسّیف. مع ان قول ابن الجنید شاذّ. و المامور به فی مقبولۀ عمربن حنظلۀ، الاخذ بما اشتهر بین الاصحاب و ترک الشّاذّ النّادر.

و کذلک زیادۀ الکتب و الرّحل و الرّاحلۀ المذکورۀ فی صحیحۀ ربعی. مع انّ الشیهد الثانی قال فی الرسالۀ «ان الاصحاب اعرضوا عن اثبات جملۀ ما فیه». و هذا ینافی ما ذکره سابقاً من عمل الصدوق علیها.

و اما التخصیص بثیاب الصلوۀ؛ فلا دلیل علیه. و الکسوۀ و ثیاب الجلد المذکورین فی الاخبار، عامّ. ثمّ انّ الظاهر انّ المراد بثیاب الجلد، هو ثیاب البدن، سواء لاصق الجلد کالقمیص، او لا کالقباء و ما یُلبس تحته من المحشو و غیره. و الظاهر انّ التخصیص فی الاخبار، لاخراج الفرش و الوساید و نحوهما، و کذا ثیاب اهله و اولاده و رقیقه(3)،

و نحو ذلک. و الظاهر انّه لا قائل بالفرق بین الثیاب الملاصقۀ للجلد و غیرها. و انّ مراد مثل ابن

ص: 126

ادریس مّمن قیّدها ب-«ثیاب الجلد»، ایضاً متابعۀ الحدیث.

و بالجملۀ: الکسوۀ المذکورۀ فی صحیحۀ ربعی الاولی، لیس فی الاخبار ما یصلح لتخصیصه بکسوۀ الجلد. و یتفرع علی العمل بلفظ «الکسوۀ» دخول العمامۀ و الرّداء.

و اما از اصل آن پی و عمارت و اشجار مثمره و غیر مثمره مستحق قیمت آن ها است بقدر الحصه، نه عین آن ها. لکن هرگاه وارث بگوید: حق خود را از اعیان بگیر و ما قیمت نمی دهیم. اظهر این است که می تواند گفت.

مرا از ترکه جدا نکنند. بل که حق خود را در قیامت از ورثه می گیرم که حق مرا ندادند، و از زوجم در قیامت باز خواست نمی کنم.

نهایت امر این است که نظر به ظاهر لفظ (چون عمومی دارد)، ورثه تسلط قَسَمی بر زوجه داشته باشند که «تو زوج را از صداق بریئ الذمه نکرده(1)[ای]».

و این معنی، خوب واضح می شود در صورتی که ورثه با او عداوت داشته باشند و خواهد محبت به زوج کند که معلوم است که غرض او آن نفع ورثه نیست که حقی را که خدا در مال زوج قرار داده، بردارد برای دشمن.

و این ها در صورتی است که صداق از باب دین باشد. و اما اگر عین موجودی باشد؛ پس در آن جا بریئ کردن معنی ندارد.

و اما سؤال از «جمع المال بودن زوج با برادر و خواهر»: پس هرگاه دست تصرف همه در مال مساوی بوده، حکم می شود به تسویه مابین آن ها. و هرگاه نزاعی در زیاد و کم بشود، محتاج است به مرافعه. و هر مالی که معلوم باشد اختصاص به یکی از آن ها [دارد]، مخصوص او است.

خلاصه: بعد از مرافعه و تعیین مقدار مال زوج، در آن وقت حق زوجه از صداق و میراث و غیر[ه] متعلق به مال زوج خود می شود. حکایت جمع المال و تمیز ما بین اموال بدون مرافعه نمی شود. و در اغلب اوقات به غیر مصالحه چاره نیست.

ارباب طلب(1)

و اذن، جایز است یا نه؟-؟

دویّم. و بالنّسبه توزیع می شود بنابر مشهور در غیر مستوعب(1).

و اما جواز تصرف از برای وارث: پس از مسالک ظاهر می شود که «عدم جواز تصرف در مستوعب مطلقا، و در غیر مستوعب در آن چه مقابل دین است» اجماعی است. چنان که در کتاب قضاء ذکر کرده(2).

و در کتاب میراث بعد از آن که ذکر کرده منع از تصرف را بنا بر قول به انتقال به وارث، چنان که مختار اوست؛ گفته است که «در ممنوع بودن از تصرف در فاضل از قدر دین در غیر مستوعب، دو وجه است و اَجود جواز است لکن مراعی است تا وفای دین بشود. و هرگاه تلفی رو داد، یا نقصی به هم رسید، از مقابل دین، باید آن را تدارک کند». و گفته است که «هرگاه متعذّر شد استیفاء از وارث؛ پس آیا هرگاه تصرف لازمی کرده باشد مثل بیع، حاکم یا صاحب طلب می تواند نقض آن کرد یا نه، در آن دو وجه است واَجود جواز نقض است»(3).

و دعوی اجماع بر عدم تصرف وارث علی الاطلاق، مشکل است، و ظاهر این است که آن بر ظاهر اطلاق خود باقی نیست. پس هرگاه وارث شخصی باشد صاحب آلاف الوف، و

ص: 131

ترکه مساوی صد دینار باشد(1)،

و وارث هم بارّ و صالح و متّقی باشد و تصرف کند در آن صد دینار، و مقصود او این است که صد دینار دینی که از پدر او مانده، از مال خود بدهد. چرا جایز نباشد.

و همچنین هرگاه مستوعب نباشد، و وارث مذکورِ موصوف، صد دینار دین پدر خود را از هزار دینار ترکه، منظور دارد که اخراج کند و قبل از اخراج، آن صد دینار ترکه را به مصرف خود برساند. هم شاهد حال(2)

میت و هم دیاّن، دلالت بر رضا می کند در چنین صورتی. بل که عمل مستمرّۀ مسلمین در اعصار و امصار؛ عدم ممانعتِ چنین شخصی است از تصرف. پس دعوی اجماع محمول باشد بر این که جایز نیست تصرف بدون ملاحظۀ قصد اداء در چنین صورتی؛ مثل این که وارث معتبر [ن-]باشد، یا فاسق و بی مبالات باشد و قصد اداء نداشته باشد هر چند ترکه بسیار باشد.

و الحال؛ چنان که صاحب مسالک خود در کتاب میراث گفته- بعد از [اختیار] انتقال مال به وارث(3)

مطلقا-: «این که ممنوع است وارث از تصرف، زیرا که تعلق حق او به مال از باب تعلق حق راهن است به رهن، که هر چند آن عین مرهونه مال اوست لکن تصرف نمی تواند کرد تا دین را ادا کند، و لکن با اذن مرتهن جایز است»(4). پس این صورتی است که ما فرض کردیم از باب اذن میت، یا مدین، یا حاکم است به شاهد حال. پس منافاتی با دعوی اجماع ندارد.

ص: 132

و حاصل جواب از سؤال؛ این است که اظهر عدم انتقال مال است به وارث مطلقا (یعنی خواه دین مستوعب باشد یا نباشد) مادامی که ادای دین نشود. و لکن وارث اَولی است در وجوه قضای دین به هر نحو خواهد. به دلیل آیۀ «أُولُوا الْأَرْحام». و نماء و منافع مال قبل از وفای دین، مال میت است و به ازای [دین] داده می شود(1).

هرگاه اصل ترکه وفا نمی کند. و بیع و شراء مال از برای وارث قبل از وفای دین جایز نیست، چون هنوز مال او نشده. بل که هیچگونه تصرفی. مگر از برای مثل تجهیز و تکفین و ادای دیون میت با اختیار بعض اموال از برای بیع، چون او اَولی است به تصرف از برای میت.

و اما تصرفات از برای خود قبل از وفای واجبات میت (از تجهیر و دیون و وصایا): پس آن جایز نیست الاّ در صورتی که فرض کردیم که وارث بارّ و ملیّ و صالح و صاحب اهتمام در امر والد خود باشد. نظر به آن چه گفتیم که داخل [شاهد](2)

حال است.

و این در مثل انتفاع به سکنای دار، یا به اثاث الدّار، خوب است. و لکن در مثل بیع و اتلاف اموال، مشکل می شود. و دور نیست حکم به صحت، و آن در معنی شاهد حال میت و مدین و حاکم است به تبدیل اعیان اموال میت، یا نقل آن به ذمّۀ وارث.

و اشکال در جواز نقض آن است اگر اتفاق شود که آن ولد عاجز شود از ادای عوض؛ که آیا جایز است نقض آن از برای حاکم یا مدین، یا نه. و حکم به جواز آن مشکل است. بل که می گوئیم که بیع در این جا اولی به صحت است از آن جا که صاحب مسالک تجویز کرد [تصرف در] فاضل از مقابل دین [را] و اختیار کرد جواز نقض آن را از برای

ص: 133

حاکم و مدین. زیرا که بعد از رضای میت و مدین یا حاکم به تعویض(1)،

پس ملکیت مستقرّه حاصل شده. بیش از این نیست که بر وارث لازم است که با امکان، ادای عوض کند. و با عجز، بر او چیزی نیست تا متمکن شود. و(2) در این جا ملکیت مستقره نیست(3)،

و چنان که در بیع، ملکیت شرط است، تمامیت ملک هم شرط است. و از این جاست که ما تجویز نمی کنیم بیع مشتری ملک را در ایام خیار بایع. پس مادامی که حق دیّان متعلق به آن مال است، بیع آن صورتی نخواهد داشت.

پس(4) در تصحیح بیع در آن جا، نفس ملکیت وراث است، نه اذن دیّان و میت و حاکم. و معیار ما در این جا اثبات ملکیت مستقرّه و تعویض آن است. دیگر نقض معاملات لازمه که به اذن اشخاص شده، چه معنی خواهد داشت. پس صاحب مسالک یا باید تجویز بیع نکند، یا اگر کرد، تجویز نقض آن نکند.

و هرگاه آن ها اجازه نکنند و وارث ادای دین بکند، یا دیّان میت را بریئ الذّمّه کند، در این صورت اشکال در این است که آیا خود وارث باید اجازه کند یا بدون اجازه هم صحیح است. و اظهر لزوم اجازه است. چنان که هرگاه کسی مال غیر را بفروشد و بعد از آن منتقل شود به بایع؛ که اقوی در آن لزوم اجازه است. و بعضی گفته اند: به محض انتقال به او صحیح می شود دیگر احتیاج به اجازه نیست. و بعضی گفته اند: آن بیع از اصل باطل است و اجازۀ بایع نفعی ندارد.

و هر چند در ما نحن فیه فرق دارد با آن (چون در آن جا ملک واقعی غیر را فروخت-[-ه] که بایع در آن هیچ حقی ندارد، و در ما نحن فیه فی الجمله حقی از برای بایع هست) پس لزوم اجازه و عدم اکتفا به محض انتقال در ما نحن فیه، اضعف است از آن جا. چنان که کفایت اجازۀ [دیّان و حاکم] و صحت و لازم شدن به محض اجازه در ما نحن فیه، اقوی است از آن جا. و لکن(1)

اصل عدم انتقال و عدم صحت، دلیلی است قوی. پس حکم به ملکیت مشتری به محض صیغه با حصول انتقال به وارث بعد از صیغه، مشکل است.

پس اجازۀ [خود بایع از نو] ضرور خواهد بود. و بعد از اجازه صحیح می شود به ملاحظۀ ادلّۀ فضولی. هر چند اجرای همۀ ادلّۀ آن در این جا وضوحی ندارد. و لکن عموم «اوفوا بالعقود» کافی است. و وجه استدلال به آن را در چند جا از تالیفات خود بیان کرده ام، لکن انظار بادیه و افکار ظاهره، از آن استیحاشی دارد. اما در نفس الامر در غایت مناسب است.

زید. و پسر خالوئی دارد که [ان](1)

خالو با [مادر] زید از پدر یکی و مادر دو تا [بوده]. و زید ملکی دارد که آن ملک بعد از عمر طبیعی، از ورثۀ عمو(2)

خواهد بود یا از ورثۀ خالوی او؟-؟ و منافع این ملک را در این مدت چه باید کرد؟

غیر آن چه از علی بن بابویه نقل شده در دروس(1) و مسالک(2) و تذکره، و عبارت(3)

او هم صریح در مخالفت نیست.

و اما در صورتی که وارثی به غیر امام نباشد؛ پس در آن دو قول است: شیخ در بعض از اقوال خود قائل شده به صحت آن (و همچنین صدوق) نظر به روایت سکونی(4). و این قول را در دروس از صدوق و ابن جنید نیز نقل کرده. و قول دیگر شیخ با جمعی از اصحاب این است که آن نیز مثل عدم انحصار، است. پس ثلث را به مصرف وصیت می رسانند و دو ثلث دیگر مال امام(علیه السلام) است. و اظهر قول ثانی است. و مصرف مال امام(علیه السلام) را پیش گفتیم.

مشهور علمای ما حکم کرده اند به این که موصی هرگاه وصیت کند به زاید بر ثلث، آن وصیت باطل است مگر به اجازۀ وارث. و کلام شهید ثانی مشعر به دعوی اجماع است، چون گفته است «و ربما کان اجماعاً»(5). و علامه در تذکره تصریح به دعوی اجماع کرده و شهیدان نقل کرده اند در دروس و مسالک(6) از علی بن بابویه که قائل شده است به نافذ بودن وصیت مطلقا. و عبارت دروس این است که «قال علی بن بابویه: إذا أوصی بماله کلّه فهو أعلم، و یلزم الوصی إنفاذه؛ لروایة عمّار»(7). و شهیدان هر دو نقل کرده اند استدلال او را به روایۀ عمّار ساباطی «عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) قَال: الرَّجُلُ

ص: 138

أَحَقُّ بِمَالِهِ مَا دَامَ فِیهِ الرُّوحُ إِذَا أَوْصَی بِهِ کُلِّهِ فَهُوَ جَائِز»(1).

و شیخ در تهذیب حمل کرده روایت عمّار را بر توهّم راوی، به سبب اخباری که دلالت بر عدم صحت دارند بدون اجازه(2).

و بعد از آن احتمال داده که مراد از حدیث در وقتی است که وارثی از برای میت به غیر از امام نباشد، چنانچه دلالت دارد بر آن روایت سکونی «عَنْ ابی جَعْفَرٍ(علیه السلام) عَنْ أَبِیهِ: أَنَّهُ سُئِلَ عَنِ الرَّجُلِ یَمُوتُ وَ لَا وَارِثَ لَهُ وَ لَا عصبَةَ قَالَ یُوصِی بِمَالِهِ حَیْثُ شَاءَ فِی الْمُسْلِمِینَ وَ الْمَسَاکِینِ وَ ابْنِ السَّبِیل»(3). و صدوق نیز در فقیه تنزیل روایت عمّار را بر این کرده و استشهاد کرده است به روایت سکونی.

پس مخالفت مشهور در مسئله در دو جا است: یکی مخالفت علی بن بابویه بنابر این که قائل شده باشد به صحت مطلقا. و دویّم مخالفت شیخ در صحت آن در وقتی که وارثی به غیر امام نباشد. و این قول را در دروس از ابن جنید نیز نقل کرده. و مذهب صدوق هم این است چنان که گفتیم.

و اقوی و اصّح، قول به بطلان است بدون اجازۀ وارث مطلقا. پس در صورتی که وارث دیگر نباشد، ثلث را به مصرف وصیت می رسانند و تتمّه مال امام است. و مصرف آن در حال غیبت، فقرا می باشند. و بهتر آن است که به اذن مجتهد عادل بدهند.

و اما کلام در استدلال مخالف: پس اولاً: در مسئلۀ اول می گوئیم که جواب از عبارت فقه الرضا و روایت عمّار (بعد قدح در سند و عدم مقاومت [با] اخبار معتبرۀ معمول بها) این که حدیث دلالت بر بیش از جواز ندارد. و شکّی در جواز نیست. بل که

ص: 139

سخن در «لزوم» است. و آن(1)

بدون اجازه، ممنوع است و حدیث هم دلالت بر آن ندارد. و محتمل است که مراد علی بن بابویه و عبارت فقه الرضا- خصوصاً بملاحظۀ کلمۀ(2) «فهو اعلم بما فعله» این باشد که در صورتی که امور واجبه بر ذمّۀ موصی باشد در حقوق لازمه (نه عبادات واجبه به سبب نذر و امثال آن) جایز است وصیت به جمیع مال و او اعلم است به آن چه در ذمّۀ اوست.

و بنابر این؛ پس اشکال در این است که آیا اصل، صحت وصیت و لزوم عمل به آن است مگر علم به هم رَسَد؟ و [یا اصل](3)

در اطلاق وصیت و قول قائل «أَعْطُوا فُلَاناً بَعْدَ مَوْتِی کَذَا» تبرّع است؟ پس هرگاه مذهب مشهور، اول(4)

باشد، علی بن بابویه مخالف نخواهد بود در مسئله. و تنزیل روایت عمار هم بر این می شود. و علی ایّ تقدیر(5)؛

در صورت علم به تبرّع، اقوی قول مشهور است، چنان که مدلول اخبار معتبره است.

و بعضی توجیه کرده اند روایت عمار را به این که: مراد از مال، همین ثلث باشد چون بیش از آن(6)،

مال او نیست بعد از موت.

و بدان که: علامه در تذکره بعد از دعوی اجماع بر این که هرگاه زاید بر ثلث وصیت کند باطل است مگر با اجازۀ وارث، گفته است: و اعلم انما قلناه لا ینافی قول الشیخ علیّ بن بابویه(7)(ره) من انه «لو اوصی بالثلث فهو الغایة فی الوصیة فان اوصی

ص: 140

بماله [کله] فهو اعلم بما فعله و یلزم الوصی انفاذ وصیته علی ما اوصی لروایة عمار السّاباطی عن الصّادق(علیه السلام) قال: الرجل احق بماله مادام فیه الرّوح ان اوصی به کله فهو جائزله». لان قول ابن بابویه لا دلالة فیه علی مخالفۀ ما قلناه فانا نسلم ان الموصی اعلم بما فعل و اما انفاذ الوصیة فنحن نقول بموجبه؛ لأنّا نوجب علی الوصی انفاذ وصیته بمقتضی الشرع؛ و هو ان الورثة ان اجازوا الوصیّة اخرجت باسرها و ان ردّوا مضت من الثلث. فهذا تنفیذ الوصیّة. و قول الصادق(علیه السلام): «الرجل احق بماله مادام فیه الروح» لا یدل علی مخالفۀ ما تقدم فان المریض احق بماله یصنع به مهما شاء من البیع و غیره فان اوصی به کله جاز، فان اجاز الورثة نفذ ما اوصی به. و الاّ فسخت الوصیة فی الثلثین ولم ینفذ. و یؤید ذلک قول ابن بابویه فان اوصی بالثلث فهو الغایة فی الوصیة»(1).

و به هر حال، روایت عمّار مقاومت با اخبار مشهوره نمی کند.

و همچنین جواب می گوئیم از روایت شیخ از علی بن الحسین بن فضّال، از محمد بن عبدوس: «قال: أَوْصَی رَجُلٌ بِتَرِکَتِهِ مَتَاعٍ وَ غَیْرِ ذَلِکَ لِأَبِی مُحَمَّدٍ(علیه السلام) فَکَتَبْتُ إِلَیْهِ: رَجُلٌ أَوْصَی إِلَیَّ بِجَمِیعِ مَا خَلَّفَ لَکَ وَ خَلَّفَ ابْنَتَیْ أُخْتٍ لَهُ فَرَأْیُکَ فِی ذَلِکَ. فَکَتَبَ إِلَیَّ بِعْ مَا خَلَّفَ وَ ابْعَثْ بِهِ إِلَیَّ فَبِعْتُ وَ بَعَثْتُ بِهِ إِلَیْهِ فَکَتَبَ إِلَیَّ قَدْ وَصَل»(2). الی ان قال: «مَاتَ الْحُسَیْنُ بْنُ أَحْمَدَ الْحَلَبِیُّ وَ خَلَّفَ دَرَاهِمَ مِائَتَیْنِ فَأَوْصَی لِامْرَأَتِهِ بِشَیْ ءٍ مِنْ صَدَاقِهَا وَ غَیْرِ ذَلِکَ وَ أَوْصَی بِالْبَقِیَّةِ لِأَبِی الْحَسَنِ(علیه السلام) فَدَفَعَهَا أَحْمَدُ بْنُ الْحَسَنِ إِلَی أَیُّوبَ بِحَضْرَتِی وَ کَتَبْتُ إِلَیْهِ کِتَاباً فَوَرَدَ الْجَوَابُ بِقَبْضِهَا وَ دَعَا لِلْمَیِّتِ»(3). به ضعف سند و عدم مقاومت با سایر ادلّه.

ص: 141

و شیخ در تهذیب گفته است که این حکم شاید مخصوص امام(علیه السلام) باشد و عموم ندارد، یا آن که محمول باشد بر عدم وارثی به غیر امام(1)،

چنان که در روایت عمار گفته بود. با وجود این که این روایت معارض است به آن چه شیخ روایت کرده است به سند صحیح از عباس بن معروف: «قَالَ کَانَ لِمُحَمَّدِ بْنِ الْحَسَنِ بْنِ أَبِی خَالِدٍ غُلَامٌ لَمْ یَکُنْ بِهِ بَأْسٌ عَارِفٌ یُقَالُ لَهُ مَیْمُونٌ فَحَضَرَهُ الْمَوْتُ فَأَوْصَی إِلَی أَبِی الْفَضْلِ الْعَبَّاسِ بْنِ مَعْرُوفٍ بِجَمِیعِ مِیرَاثِهِ وَ تَرِکَتِهِ أَنِ اجْعَلْهُ دَرَاهِمَ وَ ابْعَثْ بِهَا إِلَی أَبِی جَعْفَرٍ الثَّانِی(علیه السلام) وَ تَرَکَ أَهْلًا حَامِلًا وَ إِخْوَةً قَدْ دَخَلُوا فِی الْإِسْلَامِ وَ أُمّاً مَجُوسِیَّةً قَالَ فَفَعَلْتُ مَا أَوْصَی بِهِ وَ جَمَعْتُ الدَّرَاهِمَ وَ دَفَعْتُهَا إِلَی مُحَمَّدِ بْنِ الْحَسَنِ وَ عَزَمَ رَأْیِی أَنْ أَکْتُبَ إِلَیْهِ بِتَفْسِیرِ مَا أَوْصَی بِهِ إِلَیَّ وَ مَا تَرَکَ الْمَیِّتُ مِنَ الْوَرَثَةِ فَأَشَارَ عَلَیَّ مُحَمَّدُ بْنُ بَشِیرٍ وَ غَیْرُهُ مِنْ أَصْحَابِنَا أَنْ لَا أَکْتُبَ بِالتَّفْسِیرِ وَ لَا احْتَاجَ إِلَیْهِ فَإِنَّهُ یَعْرِفُ ذَلِکَ مِنْ غَیْرِ تَفْسِیرِی فَأَبَیْتُ إِلَّا أَنْ أَکْتُبَ إِلَیْهِ بِذَلِکَ عَلَی حَقِّهِ وَ صِدْقِهِ فَکَتَبْتُ وَ حَصَّلْتُ الدَّرَاهِمَ وَ أَوْصَلْتُهَا إِلَیْهِ(علیه السلام) فَأَمَرَهُ أَنْ یَعْزِلَ مِنْهَا الثُّلُثَ یَدْفَعَهَا إِلَیْهِ وَ یَرُدَّ الْبَاقِیَ عَلَی وَصِیِّهِ یَرُدُّهَا عَلَی وَرَثَتِهِ»(2).

و مخفی نماند که حمل شیخ روایت عبدوس را بر صورت انحصار وارث در امام، با وجود دو دختر خواهر، صحیح نیست. مگر این که محمول باشد بر وجود مانعی از ارث مثل کفر یا قتل. و لکن وارد می آید بر او در این صورت این که وصیتی است از برای وارث که امام است، نه این که وصیت به کل مال است از برای غیر در حالی که وارث منحصر به امام است. و عمده مطلب در مسئله، این شق اخیر است.

و ثانیاً:(3) در مسئلۀ ثانیه می گوئیم که: دلیلی از برای ایشان- به غیر اطلاقات وصیت و

ص: 142

روایت سکونی- نیست. و اطلاقات مخصَّص اند به اخبار معتبرۀ معمول بها نزد اعاظم اصحاب که دلالت دارند بر این که وصیت در ثلث معتبر است و در زاید موقوف است به امضای وارث. و تخصیص این ها به روایت سکونیِ ضعیف، مشکل است. مگر این که گفته شود که ظاهر آن روایات، صورت تحقق وارث-[ی است](1)

که اجازۀ او عادۀً ممکن باشد. و آن در صورتی که منحصر است وارث در امام غایب(عج)، صورت ندارد.

و لکن این سخن در اخباری که استثنا شده در آن[ها] اجازۀ وارث، خوب است. و لکن سایر اطلاقات که دلالت دارد بر این که وصیت در ثلث معتبر است، اعم است از صورت انحصار وارث در امام. و با ضعف سند، تخصیص مشکل است، و بر دلالت آن هم منع وارد است. چون با وجود امام، صادق نیست که وارث ندارد. پس موقوف خواهد بود بر اجازۀ امام.

با وجود این که صدوق روایت کرده به سند صحیح از ابن ابی عمیر، از مرازم، از عمّار [السّاباطی]، «عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) قَالَ: الْمَیِّتُ أَحَقُّ بِمَالِهِ مَا دَامَ فِیهِ الرُّوحُ یُبِینُ بِهِ فَإِنْ قَالَ بَعْدِی فَلَیْسَ لَهُ إِلَّا الثُّلُثُ»(2).

و اما اخباری که دلالت دارند بر عدم نفوذ وصیت [در] زاید بر ثلث؛ پس آن بسیار است(3)

و حاجتی به ذکر آن ها نیست. و به این یک حدیث ضعیف سکونی (که دلالت آن هم واضح نیست) تخصیص آن ها صورتی ندارد و ممکن است حمل آن بر تقیه چون موافق مذهب ابی حنیفه، و اصح روایتین احمد است(4)،

و از شافعی نقل موافقت خلاف این شده چنان که در تذکره مذکور است. و مؤید آن است این که سکونی عامی است.

ص: 143

و به هر حال؛ اظهر عدم فرق است. چنان که مختار شیخ است در خلاف، و ابن ادریس و علاّمه، و ظاهر مسالک و دور نیست که مشهور علمای ما همین باشد.

میراث می برد یا نه؟-؟

است، پس نقص داخل می شود بر [سهم] دختر. پس مال را دوازده حصه می کنند: سه سهم مال زوج است. و چهار سهم مال والدین. و پنج سهم باقی مال دختر.

عنوان بتّ(1).

خصوصاً در مستوعب.

و از جملۀ تصرفات نسبت به ادای دین و وصیت، این است که وارث مَلیّ با[شد و به عنوان] معتمد صرف کند مال را به قصد عوض دادن از مال خود بر وجه مصلحت. و اولویت مستلزم وجوب نیست.

به هر حال؛ بر وارث در صورت استیعاب، همان تسلیم مال است در اداء دین و وصیت؛ خواه تسلیم به حاکم باشد یا به وکیل و امین خود، یا به جدا گذاشتن به جهت امر، با عدم تقصیر در تأخیر. و مفروض حصول همۀ آن ها است در ما نحن فیه.

و اما در وجوب استنقاذ بر حاکم: پس بنابر مشهور که «ولایت دیون و حقوق و وصایا، در صورتی که وصی نباشد، با حاکم شرع است، و [نیز] با عدم تمکن از عدول مومنین»، پس بر حاکم لازم است استنقاذ و رساندن به مصرف دین که در ما نحن فیه استیجار حج است. این ها همه در صورتی است که دین مستوعب ترکه باشد.

و اما هرگاه میت به غیر آن وجه، مال دیگر داشته باشد؛ پس وارث به سبب جدا کردن وجه حَجّه، فارغ نمی شود. زیرا که هر چند قائل باشیم به جواز تصرف وارث در مقدار زائد بر دین و وصیت، لکن آن مراعی است، و تا ادای دین و وصیت، نشود ملک او مستقرّ نمی شود. و جدا کردن وجه از برای حج، ادای دین نیست. بل که استیجار هم بمجرده در معنی ادای دین نیست مادامی که حج (یا قائم مقام آن مثل دخول به حرم، یا اِحرام(2))

به عمل نیاید. پس در این صورت بر وارث لازم است که استنقاذ همان وجه بکند. یا از تتمّۀ مال (که از برای خود گذاشته بود) استیجار کند. یعنی باید احدهما را تسلیم کند و تخلیۀ ید کند، که مباشرت اَدا و [وفا، بی] حاکم باشد.

ص: 147

و از این جا معلوم می شود که در این صورت، بر حاکم وجوب استنقاذ، معلوم نیست(1).

چون منحصر نیست مال در آن بالفرض.

و اما سؤال از تصرف وارث [در] نمای ملک: پس هر چند فی الجمله اشاره به آن شد، لکن در این جا نیز می گوئیم که: هر چند مشهور عدم جواز تصرف وارث است در مستوعب. و در مقام دین و وصیت در غیر مستوعب. خواه قائل باشیم به انتقال ملک به وارث، یا قائل شویم به بقای ملک در حکم مال میت. و در مسالک دعوی اجماع بر آن کرده(2)

و لکن ظاهر این است که مراد ایشان تصرف «بتّ قاطع» باشد که خود را مشغول الذّمّۀ دین به هیچوجه نداند. اما تصرفاتی که بالاخره راجع می شود به وجوه وفای دین و وصیت، که از جملۀ این است که وارث مصلحت را در این می داند که این مال را خود به ذمّه بر دارد که بعد، از مال خود بدهد. و ملیّ و امین و بارّ هم باشد. پس آن جایز است.

و اما تصرف بر سبیل بتّ از برای وارث فقیرِ فاسقِ عاق: پس آن جایز نیست در مستوعب. و در مقابل دین، در غیر مستوعب. و تصرفی که تجویز کرده اند در غیر مقابل دین در غیر مستوعب، آن نیز مراعی است به عدم تلفِ آن چه مقابل دین است. و اما هرگاه تلف شود در صورتی که به حاکم یا قائم مقام آن، نرسانیده باشد، هر چند جدا کرده باشد، پس باز باید از حصّۀ خود ادا کند.

و اما اگر در غیر مقابل دین، معاملۀ لازمی کرده باشد و ممکن نباشد استیفای آن از وارث، جایز است نقض آن یا نه؛ در مسالک در آن دو وجه ذکر کرده و گفته است که

ص: 148

اجود این است که حاکم بر هم می زند آن معامله را(1). و اظهر همین است. پس؛ از مجموع آن چه مذکور شد، ظاهر شد که در آن تصرفاتی که تجویز می کنیم باز تصرف از جانب میت است یا از جانب حاکم، به ملاحظۀ شاهد حال آن ها. چون مقتضای مصلحت است. و آن چه منع کرده اند از تصرف، [تصرف] از جانب خود و برای خود است.

و اما نماء مال: پس بنابر مختار حقیر که ملک از میت منتقل نمی شود مادامی که دین وفا نشود (چنان که ظاهر آیه و طائفه[ای] از اخبار، و جماعتی از علمای اخیار است) نماء مال میت است، هر چند در مقدار غیر مقابل دین باشد در غیر مستوعب(2). و علی ایّ حال، علاقۀ وارث میت از مال هم منقطع نیست، هر چند در مستوعب باشد. پس هرگاه متبرّعی ادای دین یا حج بکند، آن مال وارث می شود. و این از باب «دیه بعد موت مقتول» است.

ص: 149

ص: 150

«مردن تنها» سبب نیست، هر چند در استحقاق به اعتبار نسب، موافقت کند با میراث. بل که این معنی موقوف است بر حقیقت وقف، [با جریان صیغۀ وقف].

اگر بگوئی که: در زوجیت هم موقوف است به جریان صیغه. و همچنین در ضمان جریره.

گوئیم که: مراد صیغه[ای] است که مقصود در آن «محض اصل ملک» باشد. و صیغۀ مزاوجت، موضوع نیست برای میراث بودن، بل که آن از لوازم اتفاقیه است به جعل شارع. و همچنین عقد ضمان جریره، محض از برای همین وضع نشده که جزء مقصود از آن باشد. و همچنین است کلام در وصیت.

و بدان که: [بعضی] فقهاء تعبیر کرده اند در عنوان کتاب، به «مواریث». و بعضی به «فرائض». و بعضی هر دو را ذکر کرده اند(1).

و غالب این است [وقتی] که «فریضه» می گویند، آن چه در قرآن ذکر شده به عنوان تفصیل، آن را می خواهند(2)؛

مثل نصف، و ثلث، و ربع، پس کسانی که گفته اند «کتاب الفرائض»، این اطلاق را مجاز کرده اند، چون مشتمل است بر ذکر فریضه هر چند حکم غیر آن هم در آن مذکور است.

و بعضی، از «فرائض» آن چه را خواسته اند که در قرآن مذکور است خواه بر سبیل تفصیل (مثل مذکورات) و خواه بر سبیل اجمال؛ مثل اعمام و اخوال، که از آیه «أُولُوا الْأَرْحامِ»(3) ثابت شده. و بنابر این «ولاء امامت» داخل فرائض نخواهد بود. و اما اگر از

ص: 152

فرائض هم اراده شود اعم از آن چه در قرآن ثابت شده اجمالاً یا تفصیلاً، پس آن هم در معنی مساوی «میراث» خواهد بود. پس به هر حال؛ ذکر میراث بهتر است از ذکر فرائض تنها. و ذکر هر دو با هم، اوضح خواهد بود و از باب «ذکر خاص با عام» خواهد بود.

و لفظ «میراث» گاهی به معنی «موروث» استعمال می شود که نام همان حقی است که از میت به جا می ماند. و گاهی به معنی مصدر است یعنی «مستحق شدن آن حق». و [در] اصل، اول این کلمه «واو» است که گاهی [قلب] به «یا» می شود مثل «میراث». و گاهی به همزه چون «ارث». و گاهی به [الف] چون «تراث». و گاهی به حال خود می ماند چون «وارث» و «وراثۀ».

و بدان که: مراد در حدیث شریف «الْعُلَمَاءَ وَرَثَةُ الْأَنْبِیَاء» معنی مجازی است. و هر چند لفظ «حق» در تعریف، شامل استحقاق فتوی، و مرافعه، و ولایت بر ایتام و سفها و غایب، هست. و به آن استدلال می کنیم بر «ولایت عامۀ فقهاء عدول». و لکن از تعریف خارج می شود به قید آخر که گفتیم: به شرائطی که در این کتاب مذکور خواهد شد.

ذکر آن چه وارد می آید بر آن در این مقام، ندارد، ما تعبیر می کنیم از این مقام به این که: در بردن میراث وجود یکی از چند چیز در کار است، و عدم چند چیز دیگر. و این در ضمن چند مبحث می شود:

مبحث اول در بیان [اسباب ارث]: و آن چند چیز است که وجود یکی از آن ها در کار است: اول نسب است یعنی میان آن زنده و مرده علاقۀ نسبی باشد. و مراد از نسب این است که میان آن ها علاقه و اتصالی باشد از راه ولادت؛ به این که ولادت یکی از آن ها منتهی می شود به دیگری مثل والدین با فرزند. یا ولادت آن ها منتهی شود به ثالثی مثل دو برادر که منتهی می شود ولادت هر دو به والدین، یا دو بنی عم که ولادت آن ها متصل می شود به اجداد و جدّات. و هکذا..

و شرط است در آن دو چیز: یکی آن که در عرف و عادت آن ها رابه یکدیگر نسبت دهند و خویش گویند. پس هرگاه دو نفر از بنی خالد باشند و یکی فوت شود و هیچکس نباشد که مدعی خویشی باشد و ندانند که آن ها چه نسبت به هم دارند، [ن-]می توانیم گفت که آن ها بنی عم اند چون(1)ولادت

آن ها منتهی به خالد می شود. بل که مجموع بنی آدم منتهی می شود به آدم و حوّا، [لکن] در عرف و عادت بعضی را خویش می گویند و بعضی را بیگانه، پس چنین نسبتی اعتبار ندارد.

و دوم(2) این انتساب به زوجۀ شرعی باشد. پس آن چه از زنای محض، تولد شود، اعتبار ندارد. و این که مجوس را در شریعت ما حکم به وراثت می شود با وجودی که [آن ها] برادر و خواهر را نکاح می کنند، به سبب آن است که در شریعت ما وارد شده که «نکاح هر ملّتی سبب الحاق و انتساب است» هر چند درملّت ما ملحق نشوند. و این از قبیل ولد

ص: 154

شبهه است در ملّت ما. چون [در] شریعت آن جماعت هم منشأ شبهه است از برای آن ها. چنان که در میراث مجوس خواهد آمد.

و بدان که: در نسب سه مرتبه است که با وجود احدی از مرتبۀ اُولی، مرتبۀ دویم میراث نمی برند. مرتبۀ اول پدر و مادر است با فرزند. هر چند پائین بیاید؛ پس پدر و مادر با فرزندِ [فرزند] در مرتبۀ اُولی محسوب می شوند. اما پدرو مادرِ [پدر و مادرِ] فرزند(1)،

در این مرتبه محسوب نیست.

و مرتبه دویم؛ اخوه و اجداد اند. یعنی برادران و خواهران (مطلقا خواه پدر و مادری باشند، یا پدر ی تنها، یا مادری تنها) با اجداد و جدّات. و اولاد ایشان(2)

هر چند پائین آیند، ذکوراً و اناثاً.

[ و مرتبۀ سیّم؛ اعمام و اخوال (پدر مادری، یا پدری تنها، یا مادری تنها). هر چند بالا روند؛ مثل اعمام پدر و اعمام مادر و اعمام اجداد. و اولادشان هر چند پائین آیند، ذکوراً و اناثاً].

و اما بیان این که اهل هر یک از این مراتب، مساوی اند در میراث، یا تفاوت دارند، و این که نزدیکترِ آن ها منع دور تر می کند یا نه، و بیان تفصیل این ها؛ پس آن بعد از این، در جای خود خواهد آمد، ان شاء الله تعالی.

دویّم علاقۀ زوجیت است که منشأ ثبوت زوجیت می شود از طرفین، به شرطی که عقد دائمی باشد. اما متعه: پس در آن خلاف عظیم هست. و اقوی این است که در میان آن ها میراثی نیست مطلقا، خصوصاً هرگاه شرط کرده باشند عدم توارث را. و احوط این است که ملاحظۀ میراث بشود، خصوصاً هرگاه شرط کرده باشند توارث را.

ص: 155

سیّم علاقۀ ولاء اعتاق است؛ یعنی کسی بنده را آزاد کرده باشد، و آن بنده وارثی نداشته باشد.

چهارم علاقۀ «ضمان جریره» است.

پنجم ولاء امامت است؛ یعنی هرگاه هیچ وارثی نباشد حتی ضامن جریره، میراث مال امام است. و بیان این ها به تفصیل خواهد آمد، ان شاء الله تعالی.

و زوجیت از جملۀ اسباب [ارث است که] جمع می شود با همۀ اقسام وارث ها. و ولاء عتق مقدم است بر ضمان جریره. و ضمان جریره مقدم است بر ولاء امامت. و این سه قسم هیچکدام با نسب جمع نمی شوند.

مبحث دویّم در بیان [موانع ارث]: و آن اموری است که انتفاء آن ها شرط است در میراث. و آن بسیار است و شهید در دروس بیست چیز ذکر کرده است. و مادر این جا چند چیز که اَهم است، ذکر می کنیم، و در آخر اشارۀ اجمالی به آن ها خواهیم کرد.

اول؛ کفر است. و آن مانع ارث است. و در این چند مسئله است: اول: وارث هرگاه کافر باشد، میراث از مسلم نمی برد. و اما مسلم؛ پس آن میراث از کافر می برد. و این مسئله اجماعی اصحاب است، بل که اجماعی کل مسلمین است. چنان که جمعی تصریح به آن کرده اند. و احادیث بسیار دلالت بر آن دارند(1). پس هرگاه مسلمی بمیرد و وارث کافر داشته باشد به آن وارث نمی دهند، خواه کافر اصلی باشد، یا مرتدّ. و خواه کافر اصلی حربی باشد یا اهل ذمّه باشد. یا از کفار مسلمین باشند؛ مثل خوارج و نواصب و غُلات.

و هرگاه کافری بمیرد و وارث مسلمی داشته باشد، میراث را مسلم می برد، خواه آن

ص: 156

کافر اصلی باشد یا مرتد یا غیر این ها. و احادیثی که وارد شده که اهل دو ملّت از یکدیگر میراث نمی برند، محمول است بر تقیه(1).

یا بر این که توارث از دو طرف نیست، بل که مسلم از کافر می برد و کافر از مسلم نمی برد(2).

و فرقی نیست در میراث نبردن کافر از مسلم، در این که این مسلم وارث کافر هم داشته باشد یا منحصر باشد وارث او در مسلم. پس هرگاه وارث مسلمی داشته باشد، میراث را به او می دهند هر چند بسیار دور باشد. و به کافر نمی دهند هر چند بسیار نزدیک باشد. حتی این که هرگاه مسلم چند پسر کافر داشته باشد، و یک عموزادۀ مسلم بسیار دوری، به عموزاده می دهند. بل که هرگاه وارث مسلم او منحصر در «ضامن جریره» باشد و هیچ وارث نسبی و سببی مسلم نداشته باشد، باز او را مقدم می دارند بر فرزند کافر(3).

و ظاهراً در این هم خلافی نیست. بل که اجماعی است چنان که جمعی تصریح کرده اند، و احادیث هم دلالت بر آن دارد(4).

و هرگاه هیچ وارث مسلمی نداشته باشد، پس میراث او مال امام(علیه السلام) است. و ظاهراً خلافی در این هم نیست، و احادیث دلالت بر آن دارند(5).

و اما کافر هرگاه بمیرد و وارث مسلمی هم داشته باشد (حتی ضامن جریره)، میراث او را به وارث کافر نمی دهند هر چند فرزند او باشد. و اما هرگاه هیچ وارث مسلمی نداشته باشد؛ پس میراث او را به وارث کافر او هر چند دور باشد می دهند. و ظاهراً در این هم خلافی نیست و بعضی اخبار هم دلالت بر این دارد، و میراث بردن مجوس هم دلیل است چنان که خواهد آمد. و هرگاه وارث کافری هم نداشته باشد حتی ضامن جریره، باز

ص: 157

میراث او مال امام است.

و بدان که: مراد از مسلم آن کسی است [که] اقرار به شهادتین و معاد داشته باشد، و منکر چیزی از ضروریات دین نباشد. پس مخالفین از اهل سنّت، و همچنین امثال واقفیّه و فطحیّه و غیر این ها از انواع شیعه، همه در حکم مسلم اند. و کافر از آن ها میراث نمی برد، و آن ها از کافر و مسلم (هر دو) می برند. پس مسلمین همه از یکدیگر میراث می برند هر چند از [جهت] مذهب مختلف باشند. و کفار هم از یکدیگر میراث می برند هر چند مختلف باشند مثل یهود و نصاری و بت پرست و غیر این ها که هر فرقه از فرقۀ دیگر میراث می برند.

حتی ابوالصلاح از علمای ما قائل شده است که کفّارِ ملّت ما (مثل خوارج و نواصب و غُلات) از سایر کفار میراث می برند و [اگر بمیرند] میراث او را به کفار نمی دهند. چنان که می آید. و [نیز] سایر از آن ها [اگر] بمیرند. و همچنین قائلین به [«تجسیم»](1)

و «تشبیه»، و منکر امامت، میراث نمی برند از مسلمین. و همچنین از مفید نقل شده قول به این که: مومن میراث می برد از اهل بدعت ها از مسلمین، و آن ها میراث از مؤمن نمی برند. و این قول ها ضعیف اند.

و بدان نیز: که اسلام و کفر [یا] به استقلال است؛ مثل این که بالغِ عاقل، اختیار آن کند. و حکم آن واضح است. و یا بالتبعیه است در صغیر؛ و آن به سبب مسلمان بودن یکی از والدین اوست در حین انعقاد نطفۀ او، یا به سبب مسلمان شدن یکی از آن ها است قبل از بلوغ طفل. که در این صورت ها حکم می شود به اسلام طفل در آن حال بی اشکال، و دعوی اجماع بر آن شده، و ظاهراً خلافی در آن نیست. بل که بعضی دعوی «ضرورت دین» کرده اند.

ص: 158

و همچنین است کلام در تبعیت کفر هرگاه والدین (هر دو) کافر باشند. و احکام میراث بر آن اسلام و کفر مترتب می شود چنان که در اسلام و کفر مستقل [مترتب می شود].

و بعد از آن که آن طفلی که یکی از ابوین او مسلم بوده باشد، بالغ شد، او را اجبار می کنند بر اسلام او(1)،

به زدن. و اگر قبول نکند، در حکم مرتدّ است. و خلافی ظاهر در وجوب اجبار بر اسلام نیست. و مرسلۀ ابان بن عثمان (که شیخ در باب حدّ مرتد نقل کرده) دلالت بر آن دارد(2)

و حدیثی دیگر هم قبل از آن نقل کرده(3)

که خالی از اِشعار نیست. و اما قتل او هرگاه از اسلام اِباء کند؛ پس دلالت دارد بر آن (علاوه بر عدم ظهور خلاف، بل که بعضی نقل دعوی [اجماع] بر آن کرده اند) حدیث مرسلی که ابن بابویه در فقیه روایت کرده از حضرت امیرالمومنین علیه السلام، در آخر باب ارتداد، به این مضمون که: هرگاه مسلمان شود پدر می کَشَد فرزند را به اسلام؛ پس هر کدام بزرگ شوند از اولاد او، می خوانند او را به اسلام، و اگر اِباء کرد، می کُشند او را. و اگر مسلمان شود فرزند، نمی کَشَد پدر و مادر را به اسلام، و در میان ایشان میراثی نیست(4).

و گویا مراد از آخر این حدیث این است که پدر و مادر میراث نمی برند از فرزند. و ظاهر این روایت این است که سایر احکام مرتد هم بر او جاری شود. و این حدیث (با عدم ظهور خلاف) گویا در اثبات مطلب، کافی باشد.

ص: 159

و تبعیت در کفر و اسلام، گاه هست که تابع دارالاسلام و دارالکفر است؛ چنان که در صغیری که او را بی صاحب بیابند. و گاه است که به سبب اسیر کردن است (و بیان آن ها در کتاب «لقیط» و کتاب «جهاد» و غیر آن شده). و همین که حکم به اسلام به تبعیت [شد]، جاری می شود بر او احکام مسلم از توارث.

دویّم: هرگاه کسی بمیرد (خواه مسلم باشد و خواه کافر) هر[گاه](1)

وارث مسلم داشته باشد و وارث کافری هم داشته باشد و هنوز مسلم ها میراث را قسمت نکرده ان-[د]، وارث کافر هم مسلمان شود. این کافر هم در مرتبه[ای] که با آن ها مساوی است، شریک آن ها می شود در میراث، و آن چه خداوند تعالی بر او قرار داده می گیرد. مثل این که این وارث های مسلم، پسران میت بودند، و این کافر [نیز] پسر آن بوده، در این صورت او هم مثل یکی از آن ها می برد(2). و اگر این وارث کافر، مادر آن میت است و مسلمان شود قبل از قسمت، «شش یک» خود را می برد. و هرگاه در مرتبه از آن ها بیشتر باشد؛ مثل این که وارث های مسلمان برادر آن میت بودند، و این کافر پسر او بود، در این صورت پسر همۀ میراث را صاحب می شود. و برادرهای میت محروم می شوند. و ظاهراً در این مسئله هم خلافی نیست، و احادیث دلالت بر آن دارد(3).

و آیا میراث قبل از قسمت در حکم مال میت است؟ یا بلامالک است و مال خدا است؟ یا منتقل می شود به آن مسلمان های ورثه به عنوان تزلزل، و از آن ها منتقل می شود به وارث کافر بعد از اسلام-؟ یا ملک مسلمان ها و کافرها (همه) است به عنوان تزلزل، [و](4)

اسلام آن کافر کاشف می شود از این که از میت به او منتقل شده-؟

ص: 160

و ثمره و فایدۀ این نزاع، در منافع آن مال، ظاهر می شود؛ که بعد از موت میت و قبل از اسلام کافر، به عمل آید؛ مثل شیر حیوان، و اجرت خانه، و اجرت حیوان، و امثال آن. پس منفعت تابع عین خواهد بود.

و اظهر احتمالات، احتمال آخری است. و حسنۀ عبدالله بن مسکان، بل که صحیحۀ او، اشاره به آن دارد. و این لفظ حدیث است: «مَنْ أَسْلَمَ عَلَی مِیرَاثٍ قَبْلَ أَنْ یُقْسَمَ فَلَهُ مِیرَاثُهُ وَ إِنْ أَسْلَمَ وَ قَدْ قُسِمَ فَلَا مِیرَاثَ لَهُ»(1). یعنی کسی که مسلمان شود بر میراثی پیش از آن که قسمت شود، پس از برای اوست میراثِ آن چه خدا برای او قرار داده در اصل. و آن چه خدا قرار داده است این است که به سبب موت، میراث مال او شود. بیش از این نیست که کفر مانع آن بود، و آن الحال بر خاست(2). پس میراث بر حال اول خواهد بود.

و صاحب کفایه احتمال اول را ذکر نکرده، بل که دو احتمال اول را یکی کرده. و گویا نظر او به این است که «میت مالک چیزی نمی تواند شد». و آن ممنوع است چنان که می بینی در کفن و ما یحتاج غسل، و غیر آن. و منافع مال تابع عین است.

و هرگاه اسلام بیاورد آن کافر بعد از قسمت، میراثی از برای او نیست. و این بر مقتضای اخبار(3)

و فتوای علمای اَخیار است.

ص: 161

و هرگاه بعض ترکه قسمت شده باشد دون بعض: در آن سه احتمال است: یکی مشارکت در همۀ مال است. و دویم حرمان از همه. و سیم مشارکت در آن چه قسمت نشده، دون آن چه قسمت شده. و این اظهر احتمالات است. و ظاهر این است که هرگاه عدم قسمت در بعض، به سبب عدم قبول قسمت بوده (مثل دانۀ جوهر ثمین که در قسمت آن، ضرر لازم می آید و طرفین هم راضی [ن-]شوند به قسمت، آن کافر بعد از اسلام به قدر الحصّه در آن هم شریک می شود(1).

سیّم: هرگاه کسی بمیرد (خواه مسلم و خواه کافر) و وارث کافر داشته باشد، و یک نفر وارث مسلم [داشته] باشد؛ دیگر پای «قسمت» در میان نیست(2)،

و هرگاه وارث کافر مسلمان شود، در این جا اسلام نفعی ندارد(3) هرگاه(4)

آن یک نفر وارث مسلم، غیر امام

ص: 162

باشد. و در این(1)

هم ظاهراً خلافی نیست. بل که بعضی دعوی اجماع کرده اند.

[قول مخالف نقل شده] در صورت اتحاد وارث مسلم با بقای عین ترکه، [لیکن] در مسالک گفته است: [این قول] نادر است(2).

و اما هرگاه آن یک نفر وارث مسلم، امام باشد و میت هم مسلم باشد(3): پس در آن خلاف است. و اقوی این است که همین کافر که مسلمان شد، میراث را می گیرد. و ظاهر این است که مشهور علما (همه) به این قائل اند. و صحیحۀ ابو بصیر(4)، و صحیحۀ ابن مسکان هم دلالت بر آن دارد(5).

هر چند در دلالت روایت ابن مسکان می توان خدشه کرد و لکن دلالت صحیحۀ ابی بصیر تمام است.. و دلالت دارد بر آن صحیحۀ ابی ولاّد حنّاط(6) که شیخ در «کتاب قصاص» نقل کرده [و] در باب «قضا در اختلاف اولیاء».

و قول دیگر این است که امام مثل وارثِ واحدِ غیر اوست، و مختص او می شود، و اسلام کافر نفعی ندارد. و قول دیگر تفصیل است که اگر بعد از نقل [به] بیت المال، اسلام آورد، محروم است. و اگر قبل از آن است، میراث را او می برد.

و همچنین: خلاف کرده اند در جائی که آن وارث واحد، یکی از زوجین باشد. و حق این است که این مسئله را باید بنا گذاشت بر اصل حکم در زوجین؛ که هرگاه وارثی به غیر امام نباشد آیا زوج تمام را می برد (نصفی از باب فرض خود، و نصفی از باب ردّ). و زوجه همان فرض خود را می برد که ربع باشد، و باقی مال امام است-؟ یا این که زوجه

ص: 163

هم مثل زوج تمام را می برد به فرض و ردّ و امام نمی برد-؟ یا این که هر دو به غیر فرض خود، چیزی نمی برند، و باقی مال امام است-؟

و اقوی و اشهر قول اول است. و بنابر آن، پس در ما نحن فیه که با احد زوجین وارث کافری باشد، بنابر قول مختار هرگاه آن کافر مسلمان شود، چیزی نمی برد در صورتی که زوجه مرده و زوج وارث است. چون زوج در حکم «وارث واحد» است، مثل سایر ورّاث که واحد باشند. و اما اگر زوج مرده و زوجه وارث است، پس هرگاه کافر قبل از قسمت زوجه با امام، مسلمان شود شریک می شود با زوجه.

و شیخ در نهایه و ابن برّاج، اختیار کرده اند که: آن کافر بعد اسلام، با زوج هم شریک می شود. با وجودی که در اصل مسئله با مشهور علما متوافق اند. و این قول ضعیف است. و وجهی که برای آن گفته اند. خالی از وجه است.

و بدان که: در این جا اشکالی هست (که الحال در نظرم نیست که کسی متعرّض آن شده باشد) و آن این است که: هرگاه آن وارث کافر، فرزند زوج یا زوجه باشد، و چون به سبب کفر از نصیب اَعلی حاجب نمی شد، پس حصّۀ زوج با وجود فرزند کافرِ زوجه، نصف بود بالفرض، و حصۀ زوج با فرزند کافر زوج، ربع بود بالفرض. و الحال که آن فرزند اسلام آورد، بنابر شریک شدن آیا زوجه همان چه نصیب او بود قبل از اسلامِ فرزند، همان را می برد و باقی از فرزند است-؟ یا این که این فرزند الحال حاجب می شود از نصیب اَعلی، و نصیب اسفل را به او می دهند، و باقی مال فرزند است، پس هرگاه پسرِ کافرِ زوج، مسلمان شود، زوجه ثُمن خواهد برد و باقی مال پسر زوج است-؟

و ظاهر این است که همان نصیب قبل از اسلام، معتبر باشد. چون در وقت موت حکم شده بود بر آن. و این منافات ندارد با کاشف بودن اسلام از مالکیت آن کافر در حین

ص: 164

موت. (چنان که پیش گفتیم) به جهت آن که اسلام، کاشف از این می شود که آن چه نصیب او خواهد شد بعد اسلام، مال او بوده است در حال موت(1). و آن چه نصیب او می شود بعد اسلام، همان است که ماسو[ا]ی حصۀ وارث مسلم باشد در آن حال. و مفروض این است که حصّۀ زوجۀ مسلمه در آن حال، ربع بود. پس زاید بر ربع مال فرزند می شود(2).

بیش از این نیست که این زاید بر ربع [که] منکشف می شود در حین موت مال او

ص: 165

بود، نماء [آن نیز] تابع آن باشد.

چهارم: روایت کرده است مالک بن اَعین از ابی جعفر علیه السلام: گفت سوال کردم از آن حضرت از نصرانی که بمیرد و یک پسر برادر مسلمی، و یک پسر خواهر مسلمی داشته باشد. و آن نصرانی اولاد چند دارد و زنی دارد که همه نصرانی اند. مالک گفت که: پس فرمود ابو جعفر(علیه السلام) که: من همچه می دانم(1) که دو ثلث مال را به پسر برادر می دهند و یک ثلث را به پسر خواهر، هرگاه اولاد صغار ندارد. پس هرگاه اولاد صغاری دارد، پس لازم است بر آن دو نفر که نفقه دهند صغار را از آن مالی که از پدر مانده، تا بزرگ شوند. گفتم: چگونه نفقه بدهند؟ فرمود که: دو ثلث نفقۀ آن ها را صاحب دو ثلث بدهد، و ثلثی را صاحب یک ثلث. پس هرگاه بزرگ شوند، نفقه را قطع می کنند از ایشان. [گفته شد به امام: اگر آن اولاد در همان حال صغیری مسلمان شوند، چه طور؟ امام فرمود:] آن چه از پدر ایشان مانده، می دهند به امام، تا بزرگ شوند؛ پس اگر باقی ماندند در اسلام، امام میراث ایشان را به آن ها می دهد. و هرگاه بزرگ شدند و باقی نماندند بر اسلام، امام ردّ می کند دو ثلث را به پسر برادر، و یک ثلث را به پسر خواهر.

و این حدیث هر چند مخالف قواعد فقها است (که ولد تابع ابوین است در کفر و اسلام. و این که هرگاه کافر بعد قسمت ورثه، مسلمان شود میراث نمی برد. و غیر ذلک) چنان که گذشت. [لکن] عمل اکثر علما بر آن- خصوصاً متقدمین، چنان که جمعی کثیر از اصحاب نسبت به ایشان داده اند- معاضد آن می شود. با وجود آن که جمعی از

ص: 166

محققین، وصف [این] حدیث به صحت کرده اند. چنان که در مسالک گفته(1). و مقدمات دیگر هم دارد(2).

پس دور نیست عمل به آن.

و جمعی از متأخرین در آن توقف دارند(3).

و بعضی آن را حمل بر استحباب کرده اند. و راه احتیاط، واضح است.

و بنابر عمل به [این] روایت، تعدّی از مورد روایت به سایر قرابت مسلم او، که با اولاد جمع شوند، (چنان که بعضی اختیار کرده اند) بسیار مشکل است.

پنجم مرتدّ: یعنی کسی که کافر شود بعد از آن که مسلمان بود. اگر مرتد فطری است (یعنی در حین انعقاد نطفۀ او یکی از والدین او مسلمان بوده) پس به مجرد کفر، قتل او لازم می شود، و انتظار توبۀ او را نمی کشند. و اگر توبه کند هم قتل از او ساقط نمی شود. و زن او بر او حرام می شود و بدون طلاق نکاح او فسخ می شود. و اموال او را قسمت می کنند ورثۀ او (چنان که مال میت را قسمت(4)

می کنند) بعد از ادای دیون او، و انتظار موت او را نمی کشند. و زوجۀ او عدّۀ وفات می گیرد. هر چند قائل شویم به قبول توبۀ او در باطن. چنان که جمعی از محققین متأخرین قائل شده اند. و در نظر حقیر هم اقوی است، هر چند مشهور خلاف آن است. و اظهر این است که بدن او پاک می شود، و عبادت او صحیح است، و مال تازه هم می تواند به هم رساند. و زن تازه هم می تواند به هم رساند هر چند به تجدید عقد باشد.

و از ابن جنید نقل کرده اند که قائل شده که او را امر به توبه می کنند، و هرگاه قبول نکرد، او را می کُشند. و این قول ضعیف و نادر است. بل که بعضی دعوی اجماع بر خلاف

ص: 167

آن کرده اند.

و اما مرتد ملّی:(1)

یعنی آن کسی که کافر بود و مسلم شد، و بعد از آن کافر شد. پس او را در اول امر نمی کُشند. بل که امر می کنند به توبه. پس اگر توبه کرد، از او قبول می کن-[ن-]د. و اگر نه، او را هم می کُشند. و زن او(2)

هرگاه غیر مدخوله است به محض ارتداد از او جدا می شود. و نکاح باطل می شود. و هرگاه مدخوله است تا از عدّه بیرون نرود نکاح او باطل نمی شود. و عدّۀ او، عدّۀ طلاق است. و اموال او هم از ملک او بیرون نمی رود مگر بعد از قتل او یا موت او.

و در مدّت زمانی که طلب توبه می کنند، خلاف است؛ بعضی گفته اند: سه روز. و حدیث ضعیفی دلالت بر آن دارد(3).

و بعضی گفته اند: به قدری مهلت می دهند که ممکن باشد بازگشت، و بعد از یأس می کُشند. و این دور نیست. و احوط این است که سه روز به او مهلت بدهند(4) و بعد از آن ملاحظۀ این معنی را بکنند. و این ها حکم مرد مرتد است.

و اما زن هرگاه مرتد شود؛ پس او مثل مرتد ملّی است (خواه مرتد فطری باشد و خواه ملّی). پس او را نمی کُشند. و در اوقات نماز او را می زنند و تنگ می گیرند بر او در خوراک، و به کار سخت وا می دارند. و لباس نا هموار و خوراک ناگوار به او می دهند تا توبه کند یا بمیرد.

و اما خنثی: پس او مثل زن است. به اعتبار شکّ در حصول سبب قتل که «مرد بودن»

ص: 168

است. و در شرح لمعه شهید ثانی احتمال الحاق به مرد داده نظر به عموم آن چه وارد شده که «هر کس تغییر دهد دین خود را می کُشند او را» و زن، به دلیل بیرون رفت، و خنثی باقی ماند در تحت عموم. و گفته است که این سخن خوب بود اگر این [ن-]بود که «حدود را به شبهه ساقط می کنند»(1). و به هر حال؛ اظهر عدم الحاق است به مرد. این ها بعض احکام مرتد بود که مقصود بالذات در این جا نبود. و آن چه مقصود بالذات است، حکم میراث است.

بدان: هرگاه مرتدّ وارث مسلمان دارد، میراث او را به او می دهند هر چند دور باشد و وارث کافرِ اقرب از او داشته باشد. و هرگاه وارث مسلمانی ندارد هر چند ضامن جریره باشد، میراث او مال امام است هر چند وارث کافرِ نزدیکی داشته باشد. و این مستثنی است از قاعدۀ پیش که گفتیم که «کفار از یکدیگر میراث می برند». و ظاهراً خلافی در این مسئله در مرتد فطری نیست. و عمده دلیل همان ظاهر اجماع ایشان است.

و اما مرتد ملّی؛ پس اشهر و اظهر در این نیز این است که وارث او امام است. و ظاهراً خلافی در آن هم نیست الاّ از صدوق که ظاهراً در فقیه مخالف است؛ به سبب این که روایت ابراهیم بن عبدالحمید را که دلالت دارد بر این، نقل کرده(2). و از کتاب «مقنع» او هم در مسالک نقل کرده فتوی به مضمون آن را(3). و این حدیث را محقق به شذوذ و نُدرت نسبت داده(4).

و بعضی آن را حمل بر تقیّه کرده اند.

و به هر حال؛ هر چند سند صحیح [این] حدیث، خالی از اعتبار نیست خصوصاً در

ص: 169

فقیه. لکن مقاومت با عمل اصحاب و قاعدۀ ایشان، که مرتد در حکم مسلم است(1) (هر چند کلیّت آن مسلّم نیست)، نمی کند. با وجود این که معارض است به روایت معتبری که ابان بن عثمان روایت کرده است(2).

میراث نمی برند(1).

و نظر به عموماتی که دلالت دارند که هرگاه قتل عمد باشد میراث نمی برند. و هرگاه خطا باشد می برند(2).

و به جهت انتفاء حکمت سابقه در این جا نیز.

و ابن عقیل قائل شده است که میراث نمی برند. نظر به عموماتی که دلالت دارد که قاتل میراث نمی برد. و خصوص روایت فضیل بن یسار که تصریح شده است در آن به این که قاتل میراث نمی برد هر چند خطا باشد(3).

و اکثر اصحاب (چنان که جمعی از علما نسبت به ایشان داده اند)، تفصیل داده اند مابین «دیه» و سایر ترکه؛ پس مخصوص ساخته اند منع را به دیه. و این قول، اظهر اقوال است. چون خبر فضیل مقاومت با اخبار معتبرۀ سابقه نمی کند. و حدیث صریحی هم هست که از رسول خدا(صلّی الله علیه و آله) روایت شده به طریق عامه(4). که ضعف آن منجبر است به عمل. و سیّد مرتضی هم دعوی اجماع بر آن کرده و همچنین ابن ادریس. و دعوی اجماع از شیخ و ابن زهره نیز حکایت شده. و این چهار اجماع به منزلۀ چهار حدیث صحیح است و انضمام آن ها با حدیث نبویِ(صلی الله علیه و آله) صریحِ معتضد به عمل اکثر، کافی است در این باب.

و اما هرگاه قتل شبه عمد باشد: مثل این که کسی فرزند خود را بزند از برای تأدیب به مقدار متعارف، و او از آن ضرب بمیرد؛ پس در آن دو قول است: ابن جنید و علاّمه در قواعد آن را ملحق به عمد کرده اند(5).

و سلاّر و علامه در تحریر، به خطا. و

ص: 171

اظهر قول اول است. به جهت عموماتی که دلالت دارد بر منع قاتل، و حکمت در منع از میراث هر چند در این جا نیست و لکن حکمت نباید «مطّرد» باشد(1). چنان که حکمت در غسل جمعه؛ یعنی باعث بر مشروع شدن آن، دفع بوی ناخوش اعراب بادیه بود. و لکن خطاب به عنوان عموم وارد شد به غسل جمعه. و به آن عموم عمل می کنند هر چند بوی ناخوش نباشد(2).

و همچنین در این جا عمومِ «مانع بودن قتل» شامل است(3). و خطا هم بر او صادق نیست که از آن راه تخصیص یابد(4).

فضل بن شاذان(5)

و ابن عقیل گفته اند که: هرگاه پدر پسر خود را از برای تأدیب بزند (بدون اسراف و تعدی) و بمیرد، میراث از او می برد، چون به حق واقع شده، و به منزلۀ قتل [به دستور] امام است به جهت حدّ، و امام را قاتل نمی گویند و همچنین او را. و همچنین هرگاه بشکافد زخم و دمل او را به جهت معالجه و بمیرد.

ص: 172

و باز گفته اند که: هرگاه مردی سوار باشد پر چاروایش، آن چاروا بمالد پدرش را، یا برادرش را؛ پس بمیرد، میراث از او نمی برد، و دیۀ آن با «عاقله» است و از برای ورثه است. و اما هرگاه چاروائی را می راند، یا مهار او را می کشد، پس بمالد پدر یا برادر را، و او بمیرد، میراث می برد. و دیه بر «عاقله» است، زیرا که او را قاتل نگویند، همچنان که هرگاه چاروا در حق خود [او] بکند، او را نیز قاتل نگویند. و گفته اند که علّت ثبوت دیه بر عاقله، احتیاط در حفظ خون است، و این که مردم از حق خود تعدی نکنند.

و باز گفته اند که: صبیّ و مجنون هرگاه بکُشند، آن ها میراث می برند و دیه بر عاقلۀ ایشان است. و صدوق و کلینی از فضل نقل کرده اند و ساکت شده اند. و شهید(ره) در «شرح [ارشاد]» بعد نقل قول فضل و ابن ابی عقیل، گفته است که: من بر نخورده ام به این سخنان در کلام اصحاب به غیر ایشان و لکن مصنف(ره) یعنی علامه گردانیده است سبب و مجنون و صبی و سائق و قائد را مثل مباشر و راکب. و فرق میان سائق و راکب [بعید](1)

است. چون ضمان سائق بیش از راکب است. تمام شد کلام شهید اول.

و شهید ثانی بعد از این که مسئلۀ الحاق «شبه عمد» را به [عمد](2) نقل کرده و اختیار الحاق کرده در شرح لمعه، گفته است: «و لا فرق بین الصبی و المجنون و غیرهما، لکن فی إلحاقهما بالخاطئ أو العامد نظر، و لعل الأول أوجه. و لا بین المباشر و السبب فی ظاهر المذهب، للعموم»(3). و علامه در قواعد بعد نقل الحاق شبه عمد به عمد، گفته است: «و القتل بالسبب مانع و کذا قتل الصبی و المجنون و النائم»(4). و

ص: 173

شاید مراد شهید این باشد که تکلّم در این مسائل نکرده به غیر فضل و ابن ابی عقیل و مصنف، هر چند مصنف مخالف آن ها باشد در فتوی.

و تحقیق این است که: آن چه فضل در مسئلۀ اول(1) گفته، تمام نیست. زیرا که آن را «قتل» می گویند و از اقسام شبه عمد است، چنان که گفتیم. و اظهر این است که میراث نمی برد، چون قاتل است. و این که گفته است که از باب قتل به حق است که مانع میراث نیست، ضعیف است. به جهت این که این سخن در قتل عمد است، نه مطلق قتل. و پیش گفتیم که مسئلۀ عدم منع از میراث [در] قتل به حق، اجماعی است. و در خصوص شبه عمد خلاف کرده اند چنان که دانستی. پس معلوم شد که این قسم قتل داخل عنوان این مسئله نیست.

و اما مسئلۀ دویّم: پس اولاً بر آن وارد است که فرق میان راکب و قائد و سائق، بی وجه است. بل که مدخلیّت این ها در قتل، بیش از راکب است. چنان که شهید گفته. و ثانیاً: این که همۀ این سه قسم از باب «تسبیب» است، نه مباشرت قتل. و مراد از این تسبیب، مقابل مباشرت است، نه تسبیب مقابل جنایت. و تسبیب مقابل مباشرت، قتل بر او صدق می کند، بخلاف تسبیب مقابل جنایت. مثال اول این که کسی محبوس کند در خانۀ بی نان و آب، به مقدار زمانی که آن شخص با وجود آن زنده نمی ماند. و مثال دوم کندن چاهی است در جائی که از برای او جایز نباشد و مطلقا قصد هلاک کسی به آن نداشته باشد، و از باب اتفاق کسی در آن بیفتد و بمیرد. و در ضمان در این جا، عدوان شرط است.

و در قسم اول، هر سه قسمِ قتل (از عمد، و شبه عمد، و خطا) متصور می شود. بخلاف قسم دویم، که آن را قتل نمی گویند به هیچ یک از معانی.

و از این جاست که خلاف کرده اند در این که هرگاه کسی در خواب، کسی را بکُشد

ص: 174

آیا دیۀ او بر عاقله است؟ یا در مال او؟ پس اگر او [را] از باب اسباب بگیریم (چنان که بعضی گفته اند) دیه در مال اوست و بر عاقله چیزی نیست. چنان که تصریح کرده است ابن ادریس به آن و علامه در قواعد و تحریر و غیر آن، که در اسباب، دیه بر عاقله نیست. و ظاهر ابن ادریس دعوی اجماع است بر آن. و اگر آن را از باب جنایات بگیریم، دیه بر عاقله لازم می شود. چون قتل خطا.

پس در ما نحن فیه؛ هرگاه سوار شدن اسب، یا راندن، یا کشیدن، [را] از باب اسباب مقابل جنایت بگیریم و عدوان و تفریطی در آن حاصل باشد، دیۀ آن در مال خود اوست، نه بر عاقله. و هرگاه عدوانی نباشد، ضمانی به هیچوجه نیست. و هرگاه از باب تسبیب مقابل مباشرت بگیریم، باید ملاحظه کرد که از کدامیک از اسباب قتل است، و حکم آن را در آن جا بکنیم. پس مراد شهید ثانی که گفته است «فرق مابین مباشرت و سبب نیست در ظاهر مذهب»؛ هرگاه مراد او سبب مقابل مباشرتی است که قاتل بر او صدق کند، خوب است. به سبب عموم ممنوع بودن قاتل. چنان که اشاره به آن کرده. و اگر مراد او، سبب مقابل جنایت است (مثل کندن چاه به نحوی که گفتیم)، تمام نیست. به جهت آن که قاتل بر او صدق نمی کند. و همچنین است کلام، در سخن علامه.

و اما مسئلۀ سیّم: پس کلام فضل در عدم منع از میراث، خوب است. و اگر مراد علامه و شهید ثانی ردّ بر اوست، تمام نیست. و اما کلام او در ثبوت دیه بر عاقله؛ پس آن تمام نیست، چون تعلق دیه بر عاقله را مخصوص قتل خطا کرده اند که قتل را نسبت به او توان داد. و شاید نظر شهید اول که گفته است «در غیر کلام ایشان بر نخورده ام»، امثال آن سخن ها باشد. و آن چه از علامه نقل کرده هم [یعنی] در این جا اظهاری بر دیه نشده که بر کی است.

و اما مسئلۀ چهارم: پس نظر فضل به این است که قتل مجنون وصبی در حکم خطا

ص: 175

است، و قتل خطا مانع از میراث نمی شود. چنانچه گفتیم و دیۀ ایشان بر عاقله است. و ظاهر این است که مراد فضل به عنوان مثال باشد، نه تخصیص به مجنون و صبی. با آن که قتل نائم را از قبیل اسباب مقابل جنایت، گرفته که دیه در مال جانی است، پس فرق گذاشته است مابین صبی و مجنون و نائم. و شهید(1)

ردّ آن کرده و گفته است که فرق مابین آن ها نیست، یعنی در این که اگر صادق است «قاتل» بر آن ها، بر همه صادق است. و اگر نیست، بر هیچکدام نیست.

پس باید تحقیق آن را کرد که بر فرض صدق قاتل، آیا حکم آن ها در منع از میراث، حکم قتل عمد است (به اعتبار عموم این که قاتل ممنوع است)؟ یا حکم قتل خطا است در ممنوع بودن (به سبب این که قتل خطا است)؟ و چون مختار او در «کتاب دیات» این است که دیۀ نائم متوجه عاقله است به جهت آن که از باب جنایات و قتل خطا است نه اسباب. پس ترجیح او در این جا «الحاق به خطا» را، خوب است. و علاّمه نظر او به عمومِ صدق «قاتل» است و این مشکل است، به جهت تخصیص عموم، به ادلّۀ میراث بردن در قتل خطا.

مطلب دویم: هر جا که به سبب قتل، منع از میراث، ثابت شد؛ پس هرگاه در طبقۀ قاتل کسی دیگر هست که میراث ببرد، میراث را به او می دهند، هر چند فرزند همان قاتل باشد. و هرگاه نباشد، و از طبقۀ دویّم کسی باشد (مثل این که فرزند پدر خود را بکُشد، و پدر وارثی دیگر ندارد به غیر برادری) میراث را به او می دهند (به شرطی که برادر مادری نباشد. بنابر مختار، چنان که خواهد آمد در حکم دیه). و هرگاه برادر

ص: 176

نباشد، به طبقۀ دیگر می دهند(1)،

مثل اَعمام و اَخوال، و همچنین حتی ضامن جریره. که همۀ آن ها بر قاتل مقدم اند.

و هرگاه هیچ وارثی به غیر قاتل نباشد، میراث او را به امام می دهند. و ظاهراً خلافی در این احکام نیست. و قاتل در حکم معدوم است. پس باید ملاحظۀ طبقات دیگر کرد. و چندین حدیث هم هست که دلالت بر بعضی از این مطالب دارد(2).

مطلب سیّم: دیه در حکم مال میت است که در اول، دیون او، و وصایای او را از آن به عمل می آورند. هر چند قتل عمد باشد و صلح بر دیه شده باشد. و این قول اکثر اصحاب است، و اظهرِ اقوال است. و بعض اخبار معتبره دلالت بر آن دارد(3)،

و تصریح به حکم «عمد در صورت مصالحه بر دیه» در بعض آن ها شده(4).

و بعضی مطلقا منع کرده اند(5)

که چون حیات شرط ملکیت است، و این شخص در حیات، مالک او نبود. و این در حال حیات مالک، متعلق بدن است و بعد موت متعلق به مال می شود، و میت بعد از موت مالک چیزی نمی شود. و این قول را در مسالک نسبت به شذوذ داده؛ یعنی قول نادری است(6).

و با وجود این، دلیل نا تمامی است. و دلیلی بر

ص: 177

اشتراط ملک به حیات، قائم نشده(1)،

چنان که می بینی در حکم کفن و اخراجات غسل که میت مالک آن است. و بر فرض تمام بودن، معارضه نمی کند با اخبار معتبرۀ معمول بها.

و بعضی فرق گذاشته اند مابین دیۀ خطا و عمد، چون در صورت عمد وارث مستحق قصاص است، لا غیر. پس آن مال به معاوضۀ وارث به هم رسیده و استحقاق میت در آن، ابعد است از دیۀ خطا. و این هم خالی از وجه است، بعد ورود نصّ.

و بنابر مشهور؛ هرگاه وارث خواسته باشد قصاص کند، آیا ارباب طلب می توانند او را

ص: 178

منع کنند از قصاص، و امر کنند به مصالحۀ دیه، یا نه؟-؟ در آن دو قول است؛ یکی عدم جواز منع است چون قصاص حق ایشان است. و اخذ دیه از باب کسب است و بر ورثه واجب نیست کسب در اداء دین. و عمومات آیات(1)

و اخبار(2)

همه دلیل آن است. و در مسالک گفته است که: اشهر این است. و نقل کرده است از شیخ قول به جواز منع تا ضامن شود وارث دین ایشان را(3).

و این قول ابن جنید است، و جمعی کثیر از علما خصوصاً قُدما که از جملۀ ایشان است ابن زهره با دعوی اجماع.

و قول دیگر هم هست که شهید از مبسوط نقل کرده به عنوان روایتی که نقل کرده است که دیّان می توانند منع کنند ورثه را از عفو و قصاص هر دو، و گفته است که تابع او شده(4)

شیخ در نهایه، یعنی در منع از قصاص. و [همچنین] ابوالصلاح، و ابن برّاج، و ابن زهره، و کیدری، و صفی الدین محمد معد العلوی الموسوی. که دلیل این قول روایۀ ابی بصیر است(5)

که شیخ در دو جا نقل کرده؛ یکی در آخر باب «قضا در اختلاف اولیاء»(6)، دویم در آخر کتاب «دیات»(7).

و صدوق این را نیز روایت کرده است(8):

«قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) عَنْ رَجُلٍ قُتِلَ وَ عَلَیْهِ دَیْنٌ وَ لَیْسَ لَهُ مَالٌ فَهَلْ لِأَوْلِیَائِهِ أَنْ یَهَبُوا دَمَهُ لِقَاتِلِهِ وَ عَلَیْهِ دَیْنٌ فَقَالَ إِنَّ أَصْحَابَ الدَّیْنِ هُمُ الْخُصَمَاءُ لِلْقَاتِلِ فَإِنْ وَهَبَ أَوْلِیَاؤُهُ دَمَهُ لِلْقَاتِلِ ضَمِنُوا

ص: 179

الدِّیَةَ لِلْغُرَمَاءِ وَ إِلَّا فَلَا»(1).

و حاصل مضمون آن این است که هرگاه مردی کشته شود و بر او دینی باشد، و مالی نداشته باشد. آیا وراث می توانند بخشید خون او را به قاتل؟ پس امام(علیه السلام) فرمودند که: صاحبان طلب خصم های قاتل هستند و بس، یعنی خصومت آن ها با قاتل رفع نمی شود مادامی که به حق خود نرسند هر چند به مؤاخذۀ اخروی باشد. و ممنوع باشند از مطالبۀ دنیوی در صورتی که وارث عفو کند به جهت تسلّطی که حق تعالی به او داده است. لکن اولیاء ضامن حق ارباب طلب هستند، چون تفویت حق آن ها کرده اند. پس مراد از «حصر خصومت»، این نوع خصومت است نه مطلق خصومت.

و بنابر این، حدیث دلالتش بر قول نهایه واضح نیست. منتهای آن که دلالت داشته باشد این است که در صورت قصاص هم ورثه ضامن دین ارباب طلب اند. نه این که جایز نباشد قصاص بدون ضمان و این که ارباب طلب توانند منع کرد از قصاص تا ضامن بشوند. همچنان که مانع از عفو نمی توانند شد هر چند ضمان بر آن مترتب شود.

و اما آخر حدیث که فرمود «والاّ فلا»، یعنی اگر هبه [نکنند](2)

ورثه، پس ضمانی بر آن ها نیست. پس آن دلالتش بر خلاف این «قول اظهر» است. به جهت آن که بعض افراد عدم هبه، قصاص است پس ضمان هم از ورثه مرتفع می شود، چه جای تسلّط ارباب طلب بر منع. مگر این که بگوئیم [مراد] از «الاّ» این است: یعنی هرگاه هبه نکنند و قاتل را به حال خود گذارند. چنان که ظاهرهم این است.

و به هر حال؛ این حدیث نفع از برای مذهب نهایه ندارد. بل که از برای مذهب مبسوط نیز. بلی روایت دیگر از ابی بصیر هست که ظاهر این است که شیخ در نهایه و

ص: 180

اتباع او به آن استدلال کرده اند، و آن را شهیدین در شرح ارشاد(1) و مسالک(2) نقل کرده اند: «عن أبی عبد الله علیه السّلام فی الرجل یقتل و علیه دین و لیس له مال، فهل للأولیاء أن یهبوا دمه لقاتله؟ فقال: «إنّ أصحاب الدین هم الخصماء للقاتل، فإن وهب أولیائه دمه للقاتل فجائز، و إن أرادوا القود فلیس لهم ذلک حتّی یضمنوا الدین للغرماء». که استدلال ایشان به همان جزء آخر حدیث باشد که فرمود که «هرگاه اولیاء مقتول خواسته باشند قصاص کنند، نمی توانند کرد تا ضامن طلب از باب طلب نشوند.

و شهیدین از محقق نقل کرده اند از «نکت نهایه» که ردّ کرده آن ها را به ضعف سند، و شذوذ، و ندور. پس معارضه نمی کند با اصول و قواعد.

و از طبرسی نقل کرده اند که حمل کرده است آن را بر صورتی که قاتل بذل دیه بکند. که در این وقت واجب است قبول، و جایز نیست قصاص مگر بعد از ضمان [دین](3). و هرگاه بذل دیه نکند، جایز است قصاص بدون ضمان. و این سخن محبوب است(4) به جهت آن که در قتل عمد اختیار با قاتل است. پس هرگاه نمی دهد [و] می گوید مرا قصاص کنید، چرا وارث ضامن دیه باشد. و این تسلّط از برای دیّان در وقتی است که نفع به آن ها داشته باشد در استیفای طلب خود.

و از این جهت است که در مسالک مسئله را مخصوص ساخته به صورتی که قاتل

ص: 181

بذل دیه می کند(1).

و بعضی گفته اند (در وجه فرق مابین هبه و قصاص در روایت) که در صورت هبه، ممکن است دیّان را رجوع به قاتل، بخلاف صورت قصاص.

و ممکن است که بگوئیم: جزء اول این حدیث هم منافات با روایت سابقه ندارد. زیرا جواز هبۀ وارث و عفو قاتل، منافات ندارد با ضامن بودن [بر] حق ارباب طلب. و الحال کتبی که نزد حقیر حاضر است از احادیث، موضع این روایت را ندیدم. بلی صدوق در فقیه روایت کرده است به سند خود از علی بن ابی حمزه، از ابی الحسن موسی علیه السلام: «قَالَ قُلْتُ لَهُ جُعِلْتُ فِدَاکَ رَجُلٌ قَتَلَ رَجُلًا مُتَعَمِّداً أَوْ خَطَأً وَ عَلَیْهِ دَیْنٌ وَ (لَیْسَ لَهُ) مَالٌ وَ أَرَادَ أَوْلِیَاؤُهُ أَنْ یَهَبُوا دَمَهُ لِلْقَاتِلِ قَالَ إِنْ وَهَبُوا دَمَهُ ضَمِنُوا دِیَتَهُ فَقُلْتُ إِنْ هُمْ أَرَادُوا قَتْلَهُ قَالَ إِنْ قَتَلَ عَمْداً قُتِلَ قَاتِلُهُ وَ أَدَّی عَنْهُ الْإِمَامُ الدَّیْنَ مِنْ سَهْمِ الْغَارِمِینَ قُلْتُ فَإِنَّهُ قُتِلَ عَمْداً وَ صَالَحَ أَوْلِیَاؤُهُ قَاتِلَهُ عَلَی الدِّیَةِ فَعَلَی مَنِ الدَّیْنُ عَلَی أَوْلِیَائِهِ مِنَ الدِّیَةِ أَوْ عَلَی إِمَامِ الْمُسْلِمِینَ فَقَالَ بَلْ یُؤَدُّوا دَیْنَهُ مِنْ دِیَتِهِ الَّتِی صَالَحُوا عَلَیْهَا أَوْلِیَاؤُهُ فَإِنَّهُ أَحَقُّ بِدِیَتِهِ مِنْ غَیْرِه»(2). و حدیث اول هر چند در یک جای تهذیب صحیح نیست و لکن در یک جای دیگر که شیخ به سند خود از یونس روایت کرده از ابن مسکان، از ابی بصیر، ظاهر صحت آن است(3). و شیخ طرق بسیار دارد با یونس و بعض آن ها صحیح است. و علامه هم در خلاصه تصحیح آن کرده . و لکن [این حدیث] صریح در قول نهایه نیست وفی الجمله مناسب قول مبسوط است(4).

ص: 182

و اما حدیث دویم ابی بصیر: پس الحال مستحضر سند آن نیستم(1). و دانستی که محقق تضعیف کرده(2).

و اما روایت سیّم: پس دلالت آن بر قول مشهور، واضح تر است. و در ردّ قول نهایه اصرح است که حکم شده است به قتل قاتل عمداً، پس بنابر [این](3)

قول مشهور، ظاهر تر است، [به] سبب اعتضاد آن به عمل اکثر، و عموم آیات و اخبار. و همین روایت [علی بن] ابی حمزه. [و روایت دوم ابی بصیر] در نزد حقیر، حاضر نیست و آن مقابله با این ادلّه نمی کند. هر چند احوط عمل به مقتضای آن قول است در صورتی که قاتل بذل دیه کند. و اگر بذل دیه نکند ظاهراً احتیاطی هم در آن جا نباشد.

و بدان که: دیه در لغت «مالی است که در عوض قتل یا جرح می گیرند». چنان که در قاموس گفته: «الدّیۀ، حق القتل. و الجمع دیات». و شاهد آن این است که علما «کتاب قصاص» و «کتاب دیات» را جدا کرده اند؛ از برای دیات مقادیر قرار داده اند. و از برای هر کسی، و هر جرمی، و هر شأنی از شئون ایشان. بل که [برای] بعضی از حیوانات هم «دیه» گفته اند، چنان که از اخبار هم ظاهر می شود(4).

پس فرقی نیست در داخل شدن دیه در حکم مال میت مابین این که «دیۀ مقدّرۀ شرعیّه» باشد، یا «آن چه بر وجه مصالحه گرفته می شود» خواه مساوی مقدار مقررۀ شرعیه باشد، یا بیش، یا کم. و روایت ابی بصیر هم اِشعار به آن دارد. بل که هر حدیثی که دلالت دارد بر این که دیه در حکم مال میت است همه دلالت دارند. زیرا که دیه «حقیقۀ شرعیّه» شدن آن در مقدار معین،

ص: 183

ثابت نشده و اصل عدم آن است. پس محمول است بر معنای لغوی که مطلق «عوض خون» است.

مطلب چهارم: اختلاف کرده اند در ورّاث دیه، به چند قول: اول این است که مثل سایر ترکه است؛ می برد آن را هر کس که ترکه را می برد. و این مذهب شیخ است در مبسوط [و] در موضعی از خلاف(1)، و ابن جنید و ابن ادریس در موضعی از «کتاب جنایات». و بسا هست که توهم شود که قول ابن ادریس در آن جا در «ولیّ قصاص» است نه «ولیّ دیه». و آن ضعیف است چنان که از کلام او مستفاد می شود در این جا و در موضع دیگر، که بعد می گوئیم به عدم فرق مابین ولی قصاص و ولی دیه. و از کلام سایر علما نیز ظاهر می شود. بل که بعضی عنوان مسئله را در هر دو یکی کرده اند. و بعضی در «کتاب دیات» تحقیق مسئلۀ ولی قصاص را حواله کرده اند به «کتاب میراث» مثل شهید ثانی در مسالک که در کتاب دیات در شرح مسئلۀ ولیّ دم گفته است که «این گذشت در کتاب میراث»(2). و حال آن که در آن جا ذکر نکرده است به غیر مسئلۀ حکم ولی دیه را(3).

و بالجمله: بعد استثنای زوجین (که همه متفق اند در این که ولی دیه هستند اما ولی دم نیستند) فرقی بین مسئلتین نگذاشته اند، الاّ قول ضعیفی که از شیخ نقل شده به این که «مطلق زنان را ولایتی هست در عفو و در قصاص». و آن قول مهجور است. و روایتی که دلالت بر آن دارد، محمول بر تقیه است(4).

ص: 184

و دویّم این است که همه کس می برد، به غیر خویشان مادری. و این قول مشهور علما است که از جملۀ ایشان است شیخ در نهایه و ابن ادریس در کتاب مواریث و در موضعی در کتاب جنایات، و در این موضع دعوی عدم خلاف کرده است در آن.

سیّم این است که همان(1)

برادر و خواهران مادری نمی برند دون سایر اقربای مادری. و این ظاهر صدوق و کلینی است چون احادیث را ذکر کرده اند که استثنا شده در آن ها اخوه و اخوات [مادری] و سایر متقرّبین به مادر در آن جا مذکور نیست(2). و در مسالک نیز این قول را وجیه شمرده(3). و صاحب کفایه هم میل به آن کرده. و کلام شهید هم در دروس اشاره دارد به این که قائل داشته است این قول، و لکن خود در آخر، اختیار قول دویم را کرده.

چهارم: استثناء متقرّبین است به مادر مطلقا، یا متقرب به پدر تنها، پس میراث را مختصِ متقرب به ابوین قرار داده. و این قول دیگر شیخ است در خلاف(4).

پنجم: [قولی است که] ظاهر می شود از کلام شهید ثانی(ره) در شرح لمعه در میراث بردن زوجین. چون [آن را] نسبت به اَشهر داده(5).

و در مسالک گفته [اظهر](6) است.

ص: 185

ابن فهد گفته است: دلیل قول اول، عمومات آیات و اخبار است [و](1)

خصوص روایت اسحاق بن عمّار(2).

و دلیل قول دویّم ظاهراً نفی خلاف [است] که ابن ادریس دعوی کرده، و دعوی اجماع که از شیخ در خلاف نقل شده و اخبار معتبرۀ مستفیضه؛ لکن همۀ آن اخبار در خصوص استثناء به اخوه و اخوات از جانب مادر است که به جهت اتمام استدلال بر سایر اقربای مادر [شمول داده اند].

[و] ظاهر می شود از آخوند ملاّ احمد اردبیلی(ره) در شرح ارشاد و صاحب کفایه، دعوی «عدم قول به فصل ظاهر». و آن مشکل است چنان که دانستی که قائل به فرق هست. و بعضی متمسک به اولویّت شده اند؛ یعنی هرگاه برادر و خواهر مادری محروم باشند با آن نزدیکی و دلسوزی، عمو و خالوی مادری به طریق اولی محروم خواهند بود. و تمسّک به این هم خالی از اشکال نیست، خصوصاً از جهت این که حکمی که تصور می شود در این جا این است که: در اخذ دیه تشفّی نفس حاصل می شود از مرارات مصیبت پس هر کس درد و مصیبت او بیشتر باشد، اولی خواهد بود. و درد مصیبت متقرّبان به مادر، معلوم نیست که از درد مصیبت پدری تنها، کمتر باشد، و همچنین در مرتبۀ دویّم و سیّم از متقربان پدری و مادری با وجود این که متقرب به مادر در مرتبۀ اولی باشد.

بلی: از اخوه و اخوات مادری، تعدّی به اولاد ایشان ممکن است؛ از راه عمومِ «کُلَّ ذِی رَحِمٍ بِمَنْزِلَةِ الرَّحِمِ الَّذِی یُجَرُّ بِهِ». و لکن آن در میراث بردن است نه در ممنوع بودن از میراث.

ص: 186

و به هر حال؛ شهرت بین العلماء، و دعوی عدم خلاف از بعضی، و دعوی اجماع از بعضی، و ظهور عدم قول به فصل از بعضی با عدم ظهور قائل به آن قول صریحاً قبل از شهید ثانی، مرجّح این قول می تواند شد. پس اظهرِ اقوال همین قول است.

و دلیل قول سیّم، عمومات است و تخصیص آن ها به مورد نصوص که اخوه و اخوات است. و جواب آن از آن چه گفتیم ظاهر شد.

و اما قول چهارم که دیه مختصّ متقرّب به ابوین است لا غیر: پس به آن بر نخوردم. و شاید دلیل آن «علّت مستفاد» باشد که درد مصیبت در ایشان بیش از متقرب به احدهما است. و جواب [آن] از آن چه پیش گفتیم ظاهر می شود، خصوصاً این که این قول از شیخ است در خلاف و خود در خلاف مخالفت کرده، چنان که دانستی.

و اما دلیل قول پنجم(1): پس آن روایت سکونی است(2).

و آن معارض است (با وجود ضعف سند) با احادیث معتبره(3). و از جمعی دعوی اجماع بر آن شده(4).

و آن حکایت حدیث، محمول است بر تقیه چنان که از شیخ ظاهر می شود(5).

مطلب پنجم: هرگاه کسی را کشته باشند و وارثی نداشته باشد به غیر امام؛ پس از برای امام است قصاص یا دیه اگر راضی شود به دیه. و از برای او نیست عفو. و صحیحۀ

ص: 187

ابی ولاّد دلالت دارد بر آن(1)،

و لکن آن صحیحه شامل قتل خطا هم هست. و این حکم مشهور بین الاصحاب است، چنان که شهید ثانی گفته. و علامه در مختلف. و ابن ادریس مخالفت کرده است و گفته است جایز است عفو از برای او مثل سایر اولیاء، بل که اولی است به عفو.

و بعد ورود حدیث صحیح و عمل اکثر(2)،

اعتمادی به عموم سایر ادلّه، باقی نمی ماند.

شود.

و اما بنابر قول به این که مالک می شود (مطلقا، یا در «فاضل ضریبه» یعنی هرگاه آقا به بنده بگوید که کسب بکن و در هر ماهی مثلاً این مبلغ معیّن را به من بده و در زاید بر آن از تو. یا در «ارش جنایت» یعنی هرگاه کسی به بنده زخمی برند، مالک ارش از جنایت می شود)؛ پس به جهت این که صاحبان این اقوال می گویند که ملک بنده ملکی است متزلزل، و مستقرّ نمی شود الاّ با زوال ملک از او مثل این که آزاد شود، یا فروخته شود. و به هر حال در آن هم خلافی ظاهر نیست. و اخبار بسیار دلالت بر آن دارد عموماً(1)

و خصوصاً در مُکاتب(2).

و بدان که: فرقی در اقسام بنده نیست؛ خواه بندۀ خالص (که آن را «قنّ» می گویند) و خواه مکاتب مشروط (به معنی این که شرط شده باشد عود او به بندگی هرگاه عاجز شود از وفای به شرط)، و خواه مکاتب مطلقی باشد که چیزی نداده باشد. و خواه مدبّر، و خواه امّ ولد. و اما مکاتب مطلقی که چیزی داده باشد؛ پس آن داخل «مبعّض» است که حکم آن خواهد آمد.

و در مسالک قولی از بعضی نقل کرده در مکاتب، هرگاه بمیرد و از او چیزی آزاد نشده باشد، و از او مالی بماند به قدری که وفا کند به حق کتابت، آن مکاتب آزاد مرده است. و آن چه زیادتی بماند(3) مال وارث اوست. و لکن مشهور، عدم فرق است. پس مال او تمام از مولی است؛ خواه زیاده از قدر مکاتبه به جا مانده باشد، یا نه. و شهید در دروس این قول را بر سبیل احتمال ذکر کرده است. و به هر حال؛ عمل بر مشهور است.

ص: 189

و هرگاه آزاد را [فرزند] بنده باشد، و آن بنده را فرزندی باشد آزاد، میراث او را به فرزند زادۀ او می دهند، چنان که گذشت در قتل و کفر. و روایت مهرم هم دلالت دارد به آن(1)،و سند آن هم خالی از قوّت نیست و معمول به اصحاب است.

مطلب دویّم: هرگاه از برای میّت وارثی نباشد به غیر مملوک، آن مملوک را می خرند از ترکۀ میت و آزاد می کنند. و بقیۀ مال را به او می دهند. و هرگاه مولای او راضی نباشد، جبر می کنند او را به بیع. و خلافی در مسئله ظاهر نیست. بل که ظاهر کلام مسالک(2) و غیر آن اجماع است. و اخبار هم دلالت بر آن دارد(3).و اخبار هر چند مطلق اند، لکن باید تقیید کرد به صورتی که وارث حرّی نباشد. چنان که پیش دانستی که اگر حرّی باشد میراث را او می برد، هر چند دور باشد حتی ضامن جریره. و حسنۀ عبدالله بن سنان از حضرت صادق علیه السلام، دلالت دارد بر آن: «قَالَ قَضَی أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ(علیه السلام) فِی الرَّجُلِ یَمُوتُ وَ لَهُ أُمٌّ مَمْلُوکَةٌ وَ لَهُ مَالٌ أَنْ تُشْتَرَی أُمُّهُ مِنْ مَالِهِ ثُمَّ یُدْفَعَ إِلَیْهَا بَقِیَّةُ الْمَالِ إِذَا لَمْ یَکُنْ لَهُ ذَوُو قَرَابَةٍ لَهُمْ سَهْمٌ فِی الْکِتَابِ»(4).

ص: 190

ص: 191

و بدان که: در بسیاری از اخبار مذکور است که «یُشتری و یُعتق»، و از این ها ظاهر می شود که خریدن تنها کافی نیست. بل که باید بعد از خریدن، صیغۀ آزادی بر آن ها خوانده شود. و بسیاری از اخبار هم عتق در آن ها مذکور نیست، بل که اکتفا شده است به ذکر خریدن، و ارث دادن بقیۀ مال به آن ها. و شکّی نیست که اعتبار عتق اولی

ص: 192

است، بل که اظهر.

و ظاهر جمعی از علما هم این است؛ در صورتی که مولی راضی به بیع نشود، همان قیمت سوقیۀ عبد را به او می دهند و به همین اکتفا می کنند از بیع او. هر چند راضی شود به بیع به زیادتر از قیمت. (چنان که در مسالک تصریح به آن کرده) و بعد از آن آزاد می کنند.

و شهید ثانی در مسالک(1) و شرح لمعه(2) تصریح کرده به این که متولّی بیع، حاکم شرع است. و با تعذّر او، واجب است بر غیر او کفایتاً(3)،

و همچنین عتق (بنابر لزوم آن). و گویا دلیل آن این باشد که چون «وارث مملوک» در حکم عدم است، و امام «وارث مَن لا وارث له» است، پس تصرف در بیع و شرای ترکه باید به مباشرت یا اذن امام باشد. و با تعذّر، اطلاق روایت اقتضا می کند که باید این دو چیز به عمل آید از هر کس می آید خوب است به عنوان واجب کفائی(4).

و شهید ثانی در مسالک(5) و شرح لمعه(6) گفته است که فرقی نیست در این حکم مابین اقسام ممالیک، پس حکم بندۀ خالص و مدبَّر و امّ ولد و مکاتب هم این است، هر چند بعضی از آن ها دست به حرّیت زده اند. به جهت این که بر همه صادق است که بنده

ص: 193

اند و مملوک اند. و منعی که از امّ ولد وارد شده، جائی است که در آن تعجیل آزادی او نباشد. به جهت آن که حکمتی که باعث شده بر منع از بیع او، ملاحظۀ مصلحت حال امّ ولد است و مراعات اوست. پس بیعی که در آن تعجیل رساندن مصلحت است به او، اولی خواهد بود به صحت وجواز، از عدم بیع. تمام شد کلام شهید ثانی(ره).

و آن چه به نظر حقیر واضح تر می نماید در دفع اشکال، این است که بگوئیم که: دلیلی دلالت دارد بر منع بیع امّ ولد، این است که مالک خود آن را بفروشد برای خود و به اختیار خود. و این اخبار دلالت دارند بر این که مطلقا مملوک را هرگاه وارثی نباشد به غیر او باید خرید و آزاد کرد، خواه مالک خود راضی باشد به بیع یا نباشد. بل که خواه انشاء بیع بکند (هر چند جبراً و قهراً باشد) و خواه نکند. و این نوع بیع علی الاطلاق جایز بودن در ام ولد، به سبب عموم اخبار و شمول آن ها از برای امّ ولد، منافاتی ندارد با عدم جواز بیع او در غیر چنین صورتی. پس تمسّک به اولویت (و قطع نظر از ثبوت اولویت و جواز تمسک به آن در ما نحن فیه) معنی ندارد. چون «قیاس بطریق اولی» از باب «مفهوم موافقه» است. و توجیه موافقه این است که منع از بیع سبب این است که بماند به جا تا به سبب میراث ولد، آزاد شود. و آن امری [است] که معلوم نیست حصول آن(1).

پس هرگاه «مکاتب مطلق» ادا کرده باشد چیزی از وجه مکاتب را، و آزاد شده باشد چیزی به حساب آن، باید باقی مانده را خرید از ترکه و آزاد کرد. هر چند به سبب آن جزئی که آزاد شده بود میراث می برد. به اعتبار این که آن چه از میراث مقابل آن جزئی است که هنوز مملوک است، به منزلۀ مالی است که وارث ندارد. و ظاهر این است که این مشهور بین العلما باشد. بل که خلافی در آن نباشد.

ص: 194

و هرگاه مال قاصر باشد از قیمت بنده، اظهر و اشهر این است که این حکم در این جاری نیست. و ابن ادریس گفته است که خلافی نیست در آن. و دلیل آن علاوه بر شهرت و اصل، این است که ظاهر اخبار همگی وفا کردن مال است [به] تمام قیمت بل که زاید بر آن هم، چون در آن ها مذکور است که می خرند و آزاد می کنند و باقی را [به او می دهند].

[و قول دیگر نقل شده که او را] می خرند و آزاد می کنند و باقی را خود سعی می کند که وجهی تحصیل کند و به مولی بدهد و آزاد شود. و معلوم نیست قائل آن کیست چنان که در مسالک و غیر آن اشاره به آن شده و خود میلی به این قول کرده. و همچنین علامه در مختلف(1).

و در مسالک(2) استدلال کرده بر آن به عموم «فَإِذَا أَمَرْتُکُمْ بِشَیْ ءٍ فَأْتُوا مِنْهُ مَا اسْتَطَعْتُم»(3). و «لَا یُتْرَکُ الْمَیْسُورُ بِالْمَعْسُورِ»(4)، و امثال آن. و این ادلّه بر فرض تسلیم استدلال به آن ها، معارض اند به اخبار نفی ضرر و ضرار، و «لا یحلّ مال امرئ مسلم إلاّ من طیب نفسه» و «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم». و نسبت آن ها عموم من وجه است، و اخبار اخیره معتضدند به شهرت و عمل اصحاب(5).

ص: 195

و در مسالک(1) و شرح لمعه گفته است که تمسک به عموم «فَإِذَا أَمَرْتُکُمْ بِشَیْ ءٍ فَأْتُوا مِنْهُ مَا اسْتَطَعْتُم» خوب است بر موضع وفاق مثل فکّ پدر و مادر و امثال آن. چون «اَمر» محقَّق است و به قدر مقدور باید به آن عمل کرد. و اما در آن چه اتفاق نیست، پس در آن جا امری نیست بل که حکم آن استنباط شده، یعنی به «علّت مستنبطه» و امثال آن. چنان که در بعض حواشی مسالک به خط شریف نوشته است(2).

و معنی این سخن [را] خوب نمی فهمم. زیرا که وجوه استنباط هرگاه حجّت شرعیّه هستند، همه جا اَمر هست، و اگر نیستند، اصلِ قول، باطل می شود، و تعدّی معنی ندارد.

و بدان که: هرگاه مملوک ها متعدد باشند، و حصّۀ هر یک وفا می کند به قیمت او، لازم است آزاد کردن همه، بر هر دو قول. و امّا هرگاه وفا نمی کند حصّۀ هیچیک به آزاد کردن او، پس بنابر قول آخری همه را می خرند، و سعی می کنند غلام ها در تحصیل باقی قیمت. و بنابر قول مشهور: پس اگر از مجموع مال ممکن نیست که یکی از آن ها آزاد شود، باز هیچیک را نمی خرند. و اگر ممکن است که بر مجموع مال یکی آزاد شود، آیا باز چنین است؟ یا می خرند (در این [صورت] هر کدام را خواهند بخرند و آزاد کنند یا به قرعه عمل کنند)-؟ چند احتمال است؛ و اوّل اظهر است(3).

زیرا که ظاهر اخبار این باب این است که حصّۀ مملوک باید به قدری باشد که توان باز خرید(4).

ص: 196

و هرگاه حصۀ بعضی وفا کند به قیمت آن، دون بعضی؛ پس بنا[بر] قول آخری همه را باید خلاص کرد. و بنابر مشهور باز احتمال پیش جاری است. و اظهر این است که واجب باشد خریدن آن بعض که حصّۀ او وفا می کند به قیمت او. چنان که بعضی از متاخرین اختیار کرده اند. و حکم این را می توان از اطلاقات اخبار فهمید. بخلاف آن که حصّۀ او وفا نمی کند به قیمت [او].

و از جملۀ فروع این مسئله این است که: هرگاه بمیرد و ده تومان مال دارد، و پسری دارد مملوک، که بیست تومان می ارزد، و برادری دارد مملوک که پنج تومان می ارزد. پس بنابر قول آخری پسر را می خرند و سعی می کند در باقی قیمت. و بنابر مشهور؛ محتمل است که برادر را بخرند و آزاد کنند(1).

چون پسر آزاد نیست و آزاد کردن او به همان مال ممکن نیست. و اما برادر هر چند آزاد نیست ولکن آزاد کردن او ممکن است به همان مال.

و محتمل است که هیچکدام را نخرند و میراث مال امام باشد، چون هر دو مملوک اند، و فرزند حاجب برادر است. پس وارث منحصر می شود در امام. و این احتمال ضعیفی است. زیرا که فرزند حاجب برادر می شود هرگاه بنده نباشد، یا ممکن باشد آزادی او. و در این جا چنین نیست. و برادر ممکن است آزادی او.

ص: 197

تتمیم: بدان که خلافی نیست در این که هرگاه آن وارث مملوک، پدر یا مادر باشد باید خرید و آزاد کرد. بل که نقل اجماع در کلام اصحاب مستفیض است، و همچنین اخبار.

و در غیر پدر و مادر، خلاف کرده اند. پس بعضی اکتفا کرده اند به پدر و مادر، و بعضی اولاد صلبی را ملحق کرده اند، دون اولادِ اولاد. و ابن ادریس دعوی اجماع بر ولد صلب کرده و منع کرده از غیر. و بعضی سایر اولاد را هم [ملحق کرده اند]. و این قول، اظهر اقوال است به سبب اجماع منقول، [و] بعضی اخبار معتبرۀ بسیار در باقی که بعضی از آن ها مشتمل بر حکم پسر است. و بعضی بر حکم «مطلق ولد». و بعضی بر حکم خواهر و برادر. و بعضی «مطلق فرزند». و بعضی «مطلق وارث». و قائل به فرقی مابین سایر قرابات هم نیست. چنان که در شرح لمعه تصریح به آن شده.

و قدح در سند بعضی از آن ها (با وجود عمل اکثر اصحاب به آن ها، و اعتضاد آن ها به سایر اخبار) خوب نیست.

و اما زوج و زوجه: پس اظهر عدم الحاق آن ها است. و بعضی ملحق کرده اند آن ها را به سایر قرابت، به سبب صحیحۀ سلیمان بن خالد از حضرت صادق(علیه السلام): «کَانَ عَلِیٌّ(علیه السلام) إِذَا مَاتَ الرَّجُلُ وَ لَهُ امْرَأَةٌ مَمْلُوکَةٌ اشْتَرَاهَا مِنْ مَالِهِ وَ أَعْتَقَهَا ثُمَّ وَرِثَتْه»(1). و زوج را [نیز] حمل بر آن کرده اند به طریق اولی، و به جهت عدم قول به فرق.

و بر این وارد است این که: شاید امام(علیه السلام) تبرّعاً این کار را کرده بوده است، چون میراث مال اوست. و ایضاً حدیث صحیح حسن بن محبوب معارض این است که دلالت دارد بر این که وارث هرگاه زوج باشد، او را نمی خرند و میراث آن زوجه مال امام

ص: 198

است(1)

و به ضمیمۀ عدم قول بالفرق، عدم ارث زوجه هم ثابت می شود.

و این حدیث هم طولانی است و در آن جا مذکور است که آن عبد، غلام دیگری بوده و به زمین دیگر رفته و خود را آزاد وانموده است، و زن گرفته و آن زن مرده و وارثی ندارد به غیر آن زوج. پس از این جهت بعضی گفته اند که شاید محروم شدن از راهِ این باشد که خدعه کرده است. و این بی وجه است، چون اطلاق حدیث و ترک استفصال، مانع است از این که بگوئیم از این جهت بوده. و بعضی احتمال داده اند که شاید این از راه بطلان عقد بوده، چون مولی اجازه نکرده بوده است. و این نیز مدفوع است به اطلاق و ترک استفصال، و به این که [متن](2)

حدیث علّت میراث [ن-]بردن زوج را فرموده که این است که عبد از حرّ میراث نمی برد. و این دلالت دارد بر ثبوت زوجیّت.

و به هر حال؛ اقوی این است که هیچیک از زوجین این حکم را ندارند.

بلی: شاید توان به موثقۀ ابن ابی یعفور از اسحق [بن عمّار] استدلال کرد [که می گوید]: آزاد کردۀ علی بن الحسین علیه السلام، مُرد. پس فرمود که ببینید آیا می یابید از برای او وارثی. پس گفتند از برای آن حضرت که دو دختر دارد [در یمامه](3)

و هر دو مملوک اند. پس آن حضرت آن ها را از مال میت خرید و بقیه میراث را به آن ها داد(4).

و این حدیث دلالت می کند بر این که هر وارثی که می بود، حضرت چنین می کرد(5)،

و بر زوجین هم صادق است که وارث اند. و با وجودی که در این جا هم، احتمال از امام

ص: 199

هست، این حدیث مقاومت با سایر ادلّه نمی کند.

مطلب سیّم: هرگاه بعض ورثه بنده باشند، و قبل از قسمت میراث آزاد شوند، شریک می شوند با سایر ورثه به قدر الحصّه؛ هرگاه مساوی باشند در طبقه، همه میراث می برند. و هرگاه طبقۀ او مقدم باشد بر آزادها، میراث مختص است به او. و هرگاه آزاد شود بعد از قسمت، دیگر میراث نمی برد. و خلافی در مسئله نیست. و اخبار معتبره دلالت بر آن دارد(1). و [در] بعضی از آن اخبار مذکور است که عبدی که آزاد شود قبل از قسمت، به منزلۀ کافری است که مسلمان شود(2).

پس در صورت اتّحاد وارث که احتیاج به قسمتی نباشد، آزاد شدن بنده، نفعی ندارد و میراث از آزاد است هر چند دور باشد به میت و این بنده که آزاد شده نزدیکتر باشد. و در صورتی که آزاد شود بعد از قسمتِ بعض ترکه دون بعض، همان احتمالات که پیش گفتیم در کافر، [در این جا نیز] جاری است. و اشاره کردیم که کدامیک اظهراند.

مطلب چهارم: هرگاه مملوکی، بعضی از آن آزاد باشد، میراث می برد به قدر آزادی. و خلافی در مسئله ظاهر نیست. بل که دعوی اجماع در کلام ایشان موجود است. و اخبار هم در خصوص مکاتب، بسیار است. و مراد از «میراث بردن به قدر آزادی» چنان که در مسالک گفته، این است که فرض می کنند او را آزاد، و ملاحظه می کنند حصّۀ او در حال آزادی مجموع او، چه قدر [می شد]، و الحال می سنجند که چه قدر آن بنده آزاد است (نصف او، یا ثلث او یا ربع او ؟،؟،؟) و به همان نسبت از حصّۀ او بر تقدیر آزادی مجموع، به او می دهند.

مثلاً میت هرگاه دو پسر دارد که نصف یکی از آن ها آزاد است و تمام آن دیگری.

ص: 200

پس تمام نصف آن را به پسر آزاد می دهند. و ربع آن را به آن که نصف او آزاد است، به سبب این که بر تقدیر آزادی تمام او، حصّۀ او نصف ترکه بود، پس الحال که نصف او آزاد است، [ربع ترکه را می برد].

[و اگر فقط یک پسر داشته باشد که نصف او آزاد باشد]؛ پس او به تقدیر حریت، تمام مال را می برد، و الحال نصف مال را می برد. و نصف دیگر را به طبقۀ بعد می دهند هرگاه باشد. مثل [این که میت] برادری دارد، آن نصف را به او می دهند. به اعتبار آن که نصف او آزاد است نسبت به نصفی که بنده است وارث نیست. و چون اقرب است، منع اَبعد می کند. و هرگاه نصف آن برادر(1)

هم، آزاد باشد، پس پسر نصف را می برد و برادر ربع را. و باقی را عموی(2)

آزادی اگر دارد. پس اگر آن عمو هم نصف او آزاد باشد، پس او ثُمن می برد، و باقی از طبقات مؤخرِ آن است. و هکذا..

و هرگاه وارثی در هیچ طبقه ندارد حتی ضامن جریره هم ندارد، پس آن باقی ترکه در مقابل آن جزئی که بنده است و به منزلۀ این است که وارثی نداشته باشد، پس باید خرید آن جزء [را] که بنده است از ترکه (در مقابل آن جزئی که بنده است که باقی مانده است در مقابل آن)، و آزاد می شود. هر چند که قائل باشیم که خریدن بعض مملوک جایز نیست. چنان که اشهر قولین بود در مطلب سابق. به سبب این که خریدن این جزء، موجب تمام شدن آزادی بنده است و ضرری هم به مالک نمی رسد به سبب تبعیض. بخلاف این که بعض را بخرد و باقی را بر [رقیّت](3)

واگذارد. بلی هرگاه وفا نکند باقی ترکه به آن

ص: 201

جزء، جاری می شود در آن خلافی که در مطلب سابق گذشت(1).

و همچنین است کلام در مورث؛ یعنی هرگاه بمیرد کسی که بعض او آزاد است، به قدر حرّیت او، از او ارث می برند. و در کیفیت آن دو وجه ذکر کرده اند: اول این که جمیع آن چه آن غلام مبعّض جمع کرده به جزء آزاد خود، به وارث او می دهند و تتمّه مال مالک است به حق ملک، و دیگر او را نصیبی در آن جزء نیست. و وجه دویّم این است که: آن چه را که جمع کرد[ه] به جزء آزاد خود، آن را قسمت می کنند بر مالک [و] باقی ورثه به قدر آن چه در او هست آزادی و بندگی. پس هرگاه نصف او حرّ باشد، و نصفی رقّ، پس آن چه جمع کرده است به نصف حرّ، نصف آن از ورثه است و نصفی از مولی. به سبب این که سبب ارث موت است. و موت نازل شده است به همۀ بدن او، و بدن او منقسم می شود به حرّیت و رقّیّت. پس آن چه به جا مانده است، آن هم منقسم می شود.

و وجه این سخن واضح نیست. زیرا که مفروض این است که مولی حصّۀ جزء رقّ خود را بُرده. و از این که جزء بدن او رقّ است لازم نمی آید که مولی مستحق چیزی باشد از حیثیت ارث. و آن چه از حیثیت ملک مستحق بود که گرفته است. و به هر حال؛ معتمد وجه اول است. و دلالت می کند بر آن نیز صحیحۀ محمدبن قیس، و صحیحۀ بُرید

ص: 202

بن معاویۀ عجلی، که شیخ در باب میراث مکاتب نقل کرده(1).

و شهید ثانی(ره) در مسالک گفته است که: ظاهر نمی شود فائدۀ میراث بردن نسبت به جزء آزاد از آن چه به جا مانده از آن عبد مبعّض، مگر در صورتی که آن غلام به جمیع بدن خود کسبی کرده و به دست مولی(2)

از آن چیزی نرسیده باشد. پس آن چه کسب کرده است قسمت می شود به نسبت به حرّیت و رقّیّت(3).

و گویا مراد او این است که هرگاه مثلاً ممتاز باشد جزء رقّ و جزء حرّ از یکدیگر به این که آن عبد نوبه کرده باشد با مولی، که یک روز (مثلاً) برای خود کار کند به اِزاء جزء آزاد خود، و یک روز از برای مولی به ازاء جزء رقّ خود. آن چه به جزء حرّ تحصیل کرده مال اوست، و آن چه به جزء رق کرده است مال مولی است. دیگر ملاحظۀ نسبت در آن جا وجهی ندارد.

لعان و تکذیب خود کند در لعان، فرزند ملحق می شود به او و میراث از او می برد. و لکن پدر از فرزند میراث نمی برد. به سبب عموم «اقرار العقلاء علی انفسهم جایز»، و به سبب نصوص و اخباری که در این معنی وارد شده(1)،

و در آن ها ظاهراً خلافی نیست.

بلی: خلاف در این است که آیا در این صورت که پدر تکذیب می کند، آیا توارث مابین فرزند و اقارب پدر حاصل می شود یا نه؟-؟ مشهور این است که نمی شود، نظر به استصحاب حال ما قبل تکذیب پدر نفس خود را در لعان. و بعضی قائل شده اند که توارث حاصل می شود، به جهت این که اقرار پدر که از تکذیب او مستفاد شده، به منزلۀ بیّنه است که حکم را ثابت [می] کند.

و این ضعیف است، چون نسب قطع شده بود و عود آن محتاج به دلیل است. و در خصوص میراث بردن فرزند از پدر به سبب احادیثی که وارد شده، قائل شدیم. و بر فرضی که این اقرار در معنی شهادت باشد، این یک شاهد است و شهادت یک نفر مسموع نیست.

و در این جا قول دیگر هست به تفصیل، که اگر اقارب پدر تصدیق پدر کند، چنان که پدر تکذیب خود کرده بود، میراث از طرفین ثابت می شود. و اظهر اقوال، قول اول است.

و شهید ثانی در شرح لمعه گفته است که: در این صورت هرگاه آن فرزند، خویش پدری و مادری داشته باشد و [نیز] خویش مادری داشته باشد (مثل این که چند برادر دارد، بعضی از این قسم و بعضی از آن) نسب پدری ساقط می شود و همۀ آن ها در حکم مادری تنها، اند. و میراث را بالسّویه قسمت می کنند. و همچنین هرگاه فرزندی را که پدر از خود نفی کرده دو طفل توام باشند، باز در میراث ملاحظۀ حال مادر می شود. پس هرگاه

ص: 204

یکی از آن ها بمیرد [و] وارث آن منحصر در آن دیگری باشد، شش یک را می برد فرضاً، باقی را می برد از باب ردّ.

و تمام کلام در این مقام بعد از این خواهد آمد ان شاء الله تعالی.

اثبات می کنیم. و آن مبیّن است در مسئلۀ ذبیحه، چون اصل عدم تزکیه است. و تذکیه مشروط است به حیات، چنانچه از اخبار مستفاد می شود. و علم به حصول تذکیه بدون اعتبار حیات مستقره، حاصل نمی شود. و اما در ما نحن فیه نصّی نیست بر اعتبار حیات، تا ما آن را حقیقت دانیم در مستقرّه. بل که آن چه از اخبار مستفاد می شود کفایت حرکت است. و از صحیحۀ ربعی از حضرت صادق(علیه السلام) ظاهر می شود کفایت مطلق حرکت؛ «قَالَ سَمِعْتُهُ یَقُولُ فِی الْمَنْفُوسِ إِذَا تَحَرَّکَ وَرِثَ أَنَّهُ رُبَّمَا کَانَ أَخْرَس»(1). و لکن روایت او (که حسن کالصحیح است به ابراهیم بن هاشم) مقیِّد آن است: «قَالَ سَمِعْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) یَقُولُ فِی السِّقْطِ إِذَا سَقَطَ مِنْ بَطْنِ أُمِّهِ فَتَحَرَّکَ تَحَرُّکاً بَیِّناً یَرِثُ وَ یُورَثُ فَإِنَّهُ رُبَّمَا کَانَ أَخْرَس»(2). و صحیح، ابی بصیر(3)

نیز به همین مضمون است و همچنین غیر این ها.

و اما اخباری که دلالت دارد بر اشتراط «استهلال»؛ یعنی فریاد کردن نزد ولادت، مثل صحیحۀ عبد الله بن سنان (که در زیادات باب صلاۀ اموات تهذیب مذکور است): عن ابی عبد الله علیه السلام «قَالَ لَا یُصَلَّی عَلَی الْمَنْفُوسِ وَ هُوَ الْمَوْلُودُ الَّذِی لَمْ یَسْتَهِلَّ وَ لَمْ یَصِحْ وَ لَمْ یُوَرَّثْ مِنَ الدِّیَةِ وَ لَا مِنْ غَیْرِهَا فَإِذَا اسْتَهَلَّ فَصَلِّ عَلَیْهِ وَ وَرِّثْه»(4). و در کتاب استبصار به جای «والدیه و لا من غیر هما»، «[من الدیۀ] و غیرها» است(5).

اظهر این است که در تهذیب سهو شده، به قرینۀ اخبار دیگر مثل روایت سکونی در آخر کتاب صلاۀ

ص: 206

تهذیب: «عَنْ جَعْفَرٍ(علیه السلام) عَنْ آبَائِهِ(علیه السلام) قَالَ یُورَثُ الصَّبِیُّ وَ یُصَلَّی عَلَیْهِ إِذَا سَقَطَ مِنْ بَطْنِ أُمِّهِ فَاسْتَهَلَّ صَارِخاً وَ إِذَا لَمْ یَسْتَهِلَّ صَارِخاً لَمْ یُوَرَّثْ وَ لَمْ یُصَلَّ عَلَیْه»(1). و دو حدیث هم در کافی هست یکی از عبد الله بن سنان، از حضرت صادق(علیه السلام) و دیگری مرسلِ مضمر، به این مضمون که «الْمَنْفُوسِ لَا یَرِثُ مِنْ وَالِدَیْهِ شَیْئاً حَتَّی یَصِیحَ وَ یُسْمَعَ صَوْتُه»(2). پس آن اخبار (با وجودی که مهجور است در نزد اصحاب که کسی عمل به آنها نکرده) محمول اند بر تقیّه. چنان که دلالت بر آن دارد حدیثی که شیخ قبل از ذکر صحیحۀ عبد الله بن سنان نقل کرده، به جهت اشتمال آن بر لزوم نماز بر سقط. و آن خلاف اجماع اصحاب است ظاهراً.

پس معارضه نمی کنند با آن اخبار صحیحه و غیر صحیحه که پیش ذکر کردیم. یا محمول اند بر غالب، و قیدی که وارد است، مورد غالب آن حجت نیست. و حمل بر تخییر هم معنی ندارد با وجود(3)

دلالت اخبار سابقه بر نفی اعتبار استهلال. و همچنین دلالت این ها بر عدم توریث الاّ با صیاح. و همچنین جمع بین الاخبار به حمل این اخبار استهلال بر توریث دیه، و حمل دیگر آن ها بر توریث غیر دیه، وجهی ندارد با وجود آن که در روایت استبصار دیه و غیرها، هر دو مذکور است.

و بدان که: محقق و دیگران، تصریح کرده اند که باید حرکت مستند به مجموع باشد بعد انتقال؛ به این معنی که هرگاه بعض از آن زنده(4)

بیرون آید و حرکت کند، یا صدا کند لکن میّتاً به زمین افتد، فائده ندارد. و ظاهر این است که [این] مختار مشهور است. و این سخن خوب است، زیرا که متبادر از اخبار همان است که بعد از جدا شدن، همۀ آن در

ص: 207

حکم حیّ باشد به حصول حرکتی که مستند به کل باشد گو به تحرّک بعض اعضای او باشد.

شرط دوم؛ این است که این حمل در حال موت [مورث]، موجود باشد هر چند نطفه باشد. و این دانسته می شود به این که متولد شود به طریق معتاد کاملاً در صورتی که شش ماه کمتر از موت مورث گذشته باشد و پیش از موت هم وطی به شبهه (که ممکن باشد استناد حمل به آن) واقع نشده باشد. یا اقصای حمل [ن-]گذشته باشد از موت و وطیی(1)

که ممکن باشد استناد حمل به آن از باب عقد تا نکاح شبهه واقع نشده باشد(2).

ص: 208

و عبارت محقق(1)

و شهید ثانی در شرح لمعه(2)، بل که در مسالک هم(3)،

خالی از مسامحه و قصور تأدیۀ مطلب بتمامه، نیست. چنان که مخفی نیست بر کسی که تأمّل کند. و در صورت گذشتن نُه ماه از موت، فرض حصول علم (در صورت ولادت [ب-]تمامه) و حصول وطی به عقد(4)،

به این می شود که آن کنیز باشد که عدّۀ وفات او دو ماه [و] پنج روز است. یا(5)

اقصای حمل را سال بدانیم و آن زن آزاد باشد(6).

و مشهور بین الاصحاب (بل که ظاهراً خلافی نباشد، چنان که از بعضی ظاهر می شود) این است: از برای حمل نصیب دو پسر احتیاطاً وضع می کنند و تتمه را قسمت می کنند

ص: 209

میانۀ ورثه. چون غالب این است که حمل از دو بیشتر نیست(1)،

و دو تا هم یا دو پسر است یا دو دختر، یا یک دختر و یک پسر، یا دو خنثی است یا یک خنثی و پسری، یا یک خنثی و دختری. و چون حصّۀ دو پسر از بقیه شش قسم، بیشتر است آن را وضع می کنیم. پس اگر دو پسر زنده متولد شد، موافق خواهد بود. و الاّ پس رجوع به زیاد و کم، می شود.

چنان که حمل محجوب است از میراث تا این که جدا شود زنده، همچنین کسانی که در مرتبۀ پائینترند از حمل، محجوب می شوند تا وضع حمل شود (مثل این که میت برادری دارد و این حمل را، که اگر این حمل زنده متولّد نشود، برادر وارث خواهد بود) پس به برادر چیزی نمی دهند مگر آن که آن حمل میتاً جدا شود از مادر.

و همچنین کسانی که دو نوع فریضه دارند؛ مثل زن، و شوهر، و مادر، و پدر، که مختلف است میراث آن ها به سبب فرزند داشتن متوفی، و فرزند نداشتن. پس ثمن را می دهند به زوجه (هرگاه شوهرش بمیرد) تا معلوم شود حال حمل، پس اگر میتاً جدا شد، ربع را تمام می کنند، و الاّ، فلا. و همچنین ربع را می دهند به شوهرش (هرگاه حامله بمیرد) پس اگر ولد از او جدا شود میتاً، معلوم می شود که «ذات ولد» نبوده، پس نصف را اتمام می کنند برای زوج . و اگر زنده [متولد] شود، به همان ربع اکتفا می شود. و همچنین است حال سدس، و ثلث، و ثلثین، در ابوین.

این ها در وقتی است که فرزندی به غیر حمل نباشد، و الاّ انتظار نمی کشند و ملاحظۀ حصّۀ صاحب فرزند می کنند.

ص: 210

که موت و حیات او معلوم نباشد، میراث او را جدا می کنند تا معلوم شود خبر او، پس اگر مدت طول کشد و میت به غیر آن ولد، وارث چند داشته باشد که مَلیّ باشند و توانند ادای حق او کرد، قسمت می شود میراث او میان آن ها و ایشان ضامن اند هر وقت خبر از او برسد. و بعد از آن گفته است که باکی نیست که کسی بخرد عقار مفقود را بعد غیبت او و نایاب شدن و انقطاع خبر او. و بایع ضامن درک و قیمت آن هست که هر وقت مفقود حاضر شود، حق او را برساند.

و دلیل این قول در صورت اولی(1)،

چند روایت است که همۀ آن ها از اسحق بن عمار است؛ کلینی و شیخ به سند صحیح روایت کرده اند از صفوان، از اسحق بن عمار «قَالَ سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ کَانَ لَهُ وُلْدٌ فَغَابَ بَعْضُ وُلْدِهِ فَلَمْ یُدْرَ أَیْنَ هُوَ وَ مَاتَ الرَّجُلُ فَکَیْفَ یُصْنَعُ بِمِیرَاثِ الْغَائِبِ مِنْ أَبِیهِ قَالَ یُعْزَلُ حَتَّی یَجِی ءَ قُلْتُ فُقِدَ الرَّجُلُ فَلَمْ یَجِئْ قَالَ إِنْ کَانَ وَرَثَةُ الرَّجُلِ مِلَاءً بِمَالِهِ اقْتَسَمُوهُ بَیْنَهُمْ (فَإِنْ هُوَ) جَاءَ رَدُّوهُ عَلَیْه»(2). و اضمار روایت مضرّ نیست. زیرا که مسئول عنه حضرت کاظم(علیه السلام) است چنان که در دو طریق(3) از طرق روایت، مذکور است.

هر چند این احادیث(4)

را اسحق بن عمار روایت کرده که راوی «انتظار کشیدن چهار سال» است و آن روایت اعم است از این که ورثه مال داشته باشند یا نه. و این احادیث هم اعم است از این که چهار سال طلب کنند یا نه. پس هر یک از آن ها اعم اند از دیگری از وجهی. و موافق قاعده باید عام هر یک را تخصیص بدهیم به خاص دیگری. و لکن انصاف آن است که مابین این ها تباین است. زیرا که ظاهرِ حکم به تقسیم میان ملأ ورثه، این

ص: 212

است که فحص لازم نیست، و الاّ لازم می آید «تاخیر بیان از وقت حاجت».

پس باید رجوع کرد به مرجّحات خارجیه. و حدیث «انتظار چهار سال» اقوی است، به سبب اعتضاد آن به دو اجماع منقول، که بمنزلۀ دو خبر صحیح می باشند(1). و لااقلّ دلالت دارند بر مشهور بودن حکم [در] ما بین قدماء. پس معتضد است به «شهرت قدماء» نیز(2)،

و به آن چه وارد شده است در حکم زوجۀ مفقود(3). بل که بعضی استدلال کرده اند به طریق اولی، چون احتیاط در فروج اولی است از احتیاط در اموال. و لکن بعضی در این اشکال کرده اند که «فارق موجود است». و معارض است [با] خبر زوجه به طول مفارقت از زوج. و بعضی ردّ کرده اند این را به این که این سخن تمام می شود هرگاه آن ضرری که علت اثبات حکم است در او، «خواهش استمتاع به زوج باشد» نه نفقه. و حال این که مستفاد از اخبار و فتاوی این است که این هم از جهت نفقه است، و به این سبب است که حکم شده است به صبر کردن هرگاه کسی باشد که او را نفقه بدهد. و به هر حال؛ شکّی [د]ر تأیید نیست گو که استدلال نتوان کرد.

و اما آن چه آخوند ملا احمد(ره) گفته است که: «سزاوار این است از برای اصحاب این که تجافی کنند از این قول و نزاع کنند در آن، چون گفته اند که حاکم امر می کند او را به عدّۀ وفات بعد از طلب چهار سال، و تزویج می کند او را». و ظاهر این است که

ص: 213

مراد او این است که هرگاه در حکم متوفی شد به سبب [مفقود شدن](1)، پس باید مال او هم تقسیم شود.

پس آن تمام نیست، زیرا که مراد از «عدّۀ وفات داشتن» این نیست که او در حکم متوفی است مطلقا، چنان که در عدّۀ زوجۀ مرتدّه گفته اند. بل که مانعی ندارد مکث به مقدار عدّۀ وفات، تعدّی(2)

باشد از برای شوهر کردن. و در کلام سیّد در انتصار در این مقام، اشاره به عدّۀ وفات نیست. و نه در روایت اسحق بن عمّار، و [نه] در روایت سماعه. و لکن صدوق در فقیه بعد از ذکر روایت اسحق بن عمار، گفته است: «قال مصنف هذا الکتاب: یعنی بعد أن لایعرف حیاته من موته، ولا یعلم فی أیّ أرض هو، وبعد أن یطلب من أربعة جوانب أربع سنین، ولا یعرف له خبر حیاة ولا موت فحینئذٍ تعتدّ امرأته عدّة المتوفّی عنها زوجها ویقسم ماله بین الورثة علی سهام اللّه عزّوجلّ وفرائضه»(3).

و به هر حال؛ روایت مقید را یا باید طرح و یا باید تاویل کرد به «تقسیم بعد طلب چهار سال، بدون اعتبار مفهوم اشتراط ملائت»، یا حمل بر استحباب [کرد]، چنان که بعضی گفته اند. و ممکن است حمل آن بر صورت عدم تمکّن از فحص معهود. [و یا] تعلیمی باشد و ارشادی به طریقی از طریق تصرفات حاکم، که از باب مثال باشد، نه این که منحصر باشد در این. و خواهی دانست که سیّد و اتباع او هم باید قائل به این قول باشند در صورت تمسّک(4)

به مطلقات.

ص: 214

و اما دلیل آن در صورت ثانیه(1):

پس آن صحیحۀ علی بن مهزیار است در تهذیب: «قَالَ سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ الثَّانِیَ(علیه السلام) عَنْ دَارٍ کَانَتْ لِامْرَأَةٍ وَ کَانَ لَهَا ابْنٌ وَ ابْنَةٌ فَغَابَ الِابْنُ بِالْبَحْرِ وَ مَاتَتِ الْمَرْأَةُ فَادَّعَتِ ابْنَتُهَا أَنَّ أُمَّهَا کَانَتْ صَیَّرَتْ هَذِهِ الدَّارَ لَهَا وَ بَاعَتْ أَشْقَاصاً مِنْهَا وَ بَقِیَتْ فِی الدَّارِ قِطْعَةٌ إِلَی جَنْبِ دَارِ رَجُلٍ مِنْ أَصْحَابِنَا وَ هُوَ یَکْرَهُ أَنْ یَشْتَرِیَهَا لِغَیْبَةِ الِابْنِ وَ مَا یَتَخَوَّفُ أَنْ لَا یَحِلَّ شِرَاؤُهَا وَ لَیْسَ یُعْرَفُ لِلِابْنِ خَبَرٌ فَقَالَ لِی وَ مُنْذُ کَمْ غَابَ قُلْتُ مُنْذُ سِنِینَ کَثِیرَةٍ قَالَ یُنْتَظَرُ بِهِ غَیْبَةَ عَشْرِ سِنِینَ ثُمَّ یَشْتَرِی فَقُلْتُ إِذَا انْتُظِرَ بِهِ غَیْبَةَ عَشْرِ سِنِینَ یَحِلُّ شِرَاؤُهَا قَالَ نَعَم»(2). و بعضی در این باب، جواب گفته اند به این که این حکم مختصّ محلّ خاصّی است، پس حکم کلّی نمی توان کرد. و این مدفوع است به این که مفید(ره) در این صورت قائل شده که بیع عقار باشد بر وجه مذکور، نه مطلقا. پس بحثی لازم نیست.

و بعضی ایراد کرده اند به این که این از باب تصرف حاکم، بل که امام است ولایتاً در مال غایب، نه این که او در حکم متوفّی باشد. و این نیز بعید است، زیرا که هر چند که گاه است کلام معصوم میانۀ «تصرف به امامت» و «فتوی»؛ مثل این که «مَنْ أَحْیَا أَرْضاً مَیْتَةً فَهِیَ لَه». در زمان حضور امام که جایز نیست احیای موات (بنابر مشهور) بدون اذن او. یا میانۀ فتوی و قضا، مثل حکایت هند زوجۀ ابی سفیان که عرض کرده بود در خدمت رسول خدا(صلی الله علیه و آله) که ابوسفیان مرد بخیل است به من آن قدر نمی دهد که کفایت من و اولادم را بکند. آن حضرت فرمود که: «خُذِی مَا یَکْفِیکِ وَ وُلْدَک»(3)، که ممکن است که از باب فتوی باشد که جایز است تقاصّ در مثل چنین صورتی. یا از باب قضا

ص: 215

باشد؛ یعنی حکم تو این است به خصوص، چون ثابت است بر من مطلب تو.

و حمل کلام امام(علیه السلام) در این حدیث بر «اذن آن حضرت به خریدن مال غایب، چون ولی غایب است». خلاف ظاهر روایت است. خصوصاً به ملاحظۀ آخر روایت. و به جهت این که غالب احکام معصومین (علیهم السلام) از باب تبلیغ و فتوی است، نه از باب دادن حکم، و [یا] تصرف ولایتی.

[و] تحقیق در جواب: اولاً عدم مقاومت این حدیث است به آن اخبار، به سبب نُدرت قائل به آن که همان مفید(ره) است لا غیر.

[ثانیاً] مخالفت آن با اصول و قواعد؛ که از جملۀ آن ها این است که هرگاه ذوالید ادعای انتقال مال غیر به او کند بر نهج شرعی و منازعی نداشته باشد، کسی از دست او نمی گیرد و تصرفات او صحیح است. چنان که هرگاه به ادعای وکالت، مال غیر را بفروشد، جایز است خریدن از او. و بیش از این نیست که غایب بر حجت خود باقی باشد هر وقت حاضر شود. پس تقیید این قاعده به انتظار ده سال، مخالف قاعده است. و می باید که محمول بر استحباب باشد.

سیّم:(1) قول ابن جنید است که گفته است که: کسی که مفقود شود در میان عسکری که منهزم شوند، و همۀ آن ها یا اکثر آن ها کشته شوند، میراث او را تا چهار سال (اگر اسیر است در دست دشمن) باید نگاه داشت تا خبر از او بیاید. و بعد از آن تا ده سال.

و دلیل این قول، معلوم نیست که چه چیز است.

چهارم: قول مشهور متاخرین است که گفته اند: باید انتظار بکشد تا خبر از او برسد از موت یا حیات. و اگر خبر نرسید صبر کند تا آن قدر بگذرد از عمر او که امثال آن

ص: 216

شخص در آن زمان بیش از آن عمر نمی کنند در اغلب. و اعتباری به نادر نیست. و دلیل این قول، استصحاب بقای حیات است با «اصل عدم جواز تصرف در مال غیر» به اجماع، و کتاب، و سنت. و «اصل عدم انتقال مال او به وارث».

و بعضی، استدلال به روایات هم کرده اند. و دلالت آن ها ممنوع است. و اوضح این روایات از حیثیت دلالت، روایت معاویه بن وهب است که کلینی و شیخ (در باب «میراث من لا وارث له» در تهذیب) روایت کرده اند: «عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) فِی رَجُلٍ کَانَ لَهُ عَلَی رَجُلٍ حَقٌّ فَفَقَدَهُ وَ لَا یَدْرِی أَیْنَ یَطْلُبُهُ وَ لَا یَدْرِی أَ حَیٌّ هُوَ أَمْ مَیِّتٌ وَ لَا یَعْرِفُ لَهُ وَارِثاً وَ لَا نَسَباً وَ لَا (وَلَداً) قَالَ اطْلُبْ قَالَ فَإِنَّ ذَلِکَ قَدْ طَالَ فَأَتَصَدَّقُ بِهِ قَالَ اطْلُبْه»(1). و در نسخۀ فقیه بعضی مخالفات با تهذیب و کافی، است که در معنی تفاوت معتدّ بهی نمی کند. و صدوق بعد از نقل این روایت گفته است که «قَدْ رُوِیَ فِی هَذَا خَبَرٌ آخَرُ إِنْ لَمْ تَجِدْ لَهُ وَارِثاً وَ عَرَفَ اللَّهُ عَزَّ وَ جَلَّ مِنْکَ الْجَهْدَ فَتَصَدَّقْ بِهَا»(2). و صحیحۀ هشام بن سالم: «قَالَ سَأَلَ خَطَّابٌ الْأَعْوَرُ أَبَا إِبْرَاهِیمَ(علیه السلام) وَ أَنَا جَالِسٌ فَقَالَ إِنَّهُ کَانَ عِنْدَ أَبِی أَجِیرٌ یَعْمَلُ عِنْدَهُ بِالْأُجْرَةِ فَفَقَدْنَاهُ وَ بَقِیَ مِنْ أَجْرِهِ شَیْ ءٌ (وَ لَا یُعْرَفُ لَهُ وَارِثٌ) قَالَ فَاطْلُبُوهُ قَالَ قَدْ طَلَبْنَاهُ فَلَمْ نَجِدْهُ قَالَ فَقَالَ مَسَاکِینُ وَ حَرَّکَ یَدَهُ قَالَ فَأَعَادَ عَلَیْهِ قَالَ اطْلُبْ وَ اجْهَدْ فَإِنْ قَدَرْتَ عَلَیْهِ وَ إِلَّا فَهُوَ کَسَبِیلِ مَالِکَ حَتَّی یَجِی ءَ لَهُ طَالِبٌ فَإِنْ حَدَثَ بِکَ حَدَثٌ فَأَوْصِ بِهِ إِنْ جَاءَ لَهُ طَالِبٌ أَنْ یُدْفَعَ إِلَیْهِ»(3). و دو حدیث دیگر هم در این مقام ذکر کرده؛ یکی از آن ها حسنۀ هشام بن سالم [است]: «قَالَ سَأَلَ حَفْصٌ الْأَعْوَرُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) وَ أَنَا حَاضِرٌ فَقَالَ کَانَ لِأَبِی أَجِیرٌ وَ کَانَ لَهُ عِنْدَهُ شَیْ ءٌ فَهَلَکَ الْأَجِیرُ فَلَمْ یَدَعْ وَارِثاً وَ لَا قَرَابَةً وَ قَدْ

ص: 217

ضِقْتُ بِذَلِکَ کَیْفَ أَصْنَعُ قَالَ رَأْیُکَ الْمَسَاکِینَ رَأْیُکَ الْمَسَاکِینَ فَقُلْتُ إِنِّی ضِقْتُ بِذَلِکَ (ذَرْعاً قَالَ) هُوَ کَسَبِیلِ مَالِکَ فَإِنْ جَاءَ طَالِبٌ أَعْطَیْتَه»(1). و دیگری روایت هیثم بن ابی روح صاحب الخان «قَالَ کَتَبْتُ إِلَی عَبْدٍ صَالِحٍ(علیه السلام) إِنِّی أَتَقَبَّلُ الْفَنَادِقَ فَیَنْزِلُ عِنْدِیَ الرَّجُلُ فَیَمُوتُ فَجْأَةً وَ لَا أَعْرِفُهُ وَ لَا أَعْرِفُ بِلَادَهُ وَ لَا وَرَثَتَهُ فَیَبْقَی الْمَالُ عِنْدِی کَیْفَ أَصْنَعُ بِهِ وَ لِمَنْ ذَلِکَ الْمَالُ قَالَ اتْرُکْهُ عَلَی حَالِهِ»(2).

و این دو حدیث، در مال مفقود نیست، بل که در مال مجهول المالک است. پس باید تقیید کرد طلب را در آن ها به حدّی که یأس حاصل شود (چنان که حکم مجهول المالک است) بعد از آن باید تصدق کرد. چنان که روایت فضیل بن یسار(3)، و روایت نصر بن حبیب(4)

دلالت دارد بر آن.

و اما دو حدیث اول که دلالت آن ها واضح است؛ پس بر آن ها وارد می آید که مورد این دو حدیث، مال [شخص] مفقودی است که وارثی از برای او شناخته نشود. پس افادۀ تمام مطلب نمی کند. و دعوی «اجماع مرکب» هم در این جا مشکل است، چون کلام اصحابِ آن دو قول، در جائی است که وارثی باشد و در روایت سیّد بعد از چهار سال تقسیم می شود میان آن ها و در روایت مفید تقسیم می شود بر ملاء ورثه. پس آن اقوال و اخبار در صورت وجود وارث و علم به آن است. پس معلوم نیست فتو[ا]ی ایشان، در حکم صورتی [باشد] که وارث معروف نباشد تا توان دعوی اجماع مرکب کرد.

و قول به این که: «لا اقلّ امام در هر عصر موجود است و او وارث است در صورتی که وارث دیگر معروف نباشد»، تا تمام شود مطلب، آن هم نا تمام است. زیرا که نه کلام

ص: 218

ایشان در وارث، و نه حدیث ایشان هیچیک منصرف به امام نمی شود، خصوصاً با وجود لفظ «تقسیم» و لفظ «ملاء» که دلالت بر تعدد دارند. با وجود این که وارث بودن امام در وقتی [است] که وارث دیگر نباشد. نه در وقتی که وارثی نشناسیم. مگر آن که اکتفا کنیم در این جا به «عدم علم به وجود وارث» و همین قدر را کافی دانیم در حکم به این که «مال من لا وارث له» است.

و ایضاً: وارد می آید بر آن ها این که امر به طلب در آن ها، مطلق است. و در روایت سیّد مرتضی مقید است به چهار سال. پس باید مطلق را حمل بر مقید کرد، و بعد از طلب چهار سال؛ پس اگر وارث معلوم شد، تقسیم می کنیم میانۀ ورثه. (چنان که قول سید است و مقتضای حدیث اوست). و الاّ؛ پس در آن وقت در حکم مال امام است اگر اکتفا کنیم به «عدم علم به وارث». و یا مال مجهول المالک است هرگاه شرط دانیم «عدم علم به عدم وارث» را. پس روایت فضیل بن یسار، و روایت نصر(1) بن حبیب که در آن ها امر شده است به تصدّق، یا مبتنی است بر این که امام اذن داده در مال خود، یا حکم مال مجهول المالک است.

و لکن ممکن است دفع این. به جهت این که حمل مطلق بر مقیّد مشروط است به اتحاد موجب. و منافاتی نیست مابین این که تفحص چهار سال شود در صورت وجود وارث، و طلب مطلقی که قرار گیرد بر مقداری که مشهور گفته اند، در غیر آن. چون قائلی بر زیاده بر آن نیست.

و لکن این نیز مطلب مشهور را تمام نمی کند. به جهت آن که مطلب مشهور وجوب صبر است و طلب [به] مقدار عمر طبیعی، هر چند وارث موجود باشد. پس حمل اطلاق حدیث ایشان بر صورت عدم وارث، مطلب ایشان را تمام نمی کند، و اتمام آن موقوف

ص: 219

است به تمسّک به اجماع مرکب. و تو دانستی که آن تمام نمی شود، چون مفروض کلام اصحابِ [آن](1)

اقوال، و اخبار ایشان، در صورت وجود وارث است.

پس مانعی نیست از برای این که در صورت وجود وارث، طلب چهار سال بشود. و در صورت عدم آن، بنابر مشهور باشد. و خرق اجماعی لازم نمی آید(2).

و گویا نظر شهید ثانی هم به این معنی باشد که گفته است که: مذهب مشهور، نصّی ندارد.

و بدان که: بنابر وجوب فحص چهار سال و تقسیم بعد از آن؛ مراد از این وجوب، «تکلیف هدایتی» نیست. بل که فحص، از باب اسبابی است که مترتّب می شود بر آن، جواز تصرّف وارث هرگاه خواهد تصرّف کند. و الاّ بر ولی غایب واجب است محافظت مال او، و بر او تفحص لازم نیست. بلی هرگاه داعی به هم رسد (مثل مطالبۀ وارث، یا احتیاج او، یا صغیر بودن یا مجنون بودن او خواه ولی آن ها مطالبه کند یا ولی آن ها همان ولی غایب باشد) در این صورت واجب می شود تفحص مذکور.

پس سید و اتباع او نباید تخلّف کنند از قول مشهور، در صورت عدم فحص و طلب. خواه به سبب عدم امکان باشد، و خواه به سبب عدم احتیاج به آن.

و بدان نیز: که منع(3) از تصرف در مال غایب قبل از فحص مذکور، در صورتی است که «واجب النفقه» نداشته باشد؛ پس هرگاه زنی، یا فرزند، یا پدر داشته باشد که آن [زن و] فرزند و پدر فقیر باشند، ولّی از مال او نفقۀ آن ها را می دهد.

و بدان نیز: که آن چه ذکر کردیم از دلیل مشهور، در بیان این است که قبل از انتظار

ص: 220

[عمر] معتاد، تصرف نمی توان کرد. و اما دلیل این که بعد از گذشتن عمر معتاد می توان تصرف کرد؛ پس آن ظاهراً عدم اجماع [بر] لزوم زیاده بر آن [است]، نه مجرد حصول ظنّ موت. خصوصاً با ملاحظۀ اخبار مستفیضه که دلالت دارند بر «عدم جواز نقض یقین الاّ بیقین». و لیکن اشکال در تحقیق مورد اجماع است به سبب اشکال در مقدار عمر معتاد. و حق این است که از برای آن حدّ معیّنی در شرع نیست. و آن مختلف می شود به اختلاف ازمنه و دهور و امکنه.

و جمعی تحدید به صد و بیست سال کرده اند. و شهید ثانی گفته است که: ظاهر این است که به کمتر می توان اکتفا کرد در زمان ما، چون بلوغ عمر به صد سال خلاف عادۀ است. و گفته است که محکم در نزد ایشان عادۀ است نه امکان عقلی، زیرا که آن به اضعاف مضاعف این هم هست(1).

و چون تحدید عرف و عادت، بسیار اوقات بسیار مشکل است به سبب اختلاف و اضطراب آن خصوصاً در زمان واحد، و تحدید به صد یا صد و بیست، و فرق گذاشتن مابین نود و نه (مثلاً) یا یکصد و یک و مابین صد، و هکذا..، در غایت اشکال است. پس چارۀ آن، مثل سایر امور عرفیه است که در قدر یقینی از طرفین وجوداً و عدماً، تابع آن می شویم و در قدر «مشکوک فیه» رجوع به اصول و قواعد می شود. مثلاً اهل عرف زمان ما به عنوان جزم می گویند که تجاوز از صد سال خلاف معتاد عمر انسان است. پس آن مورد اجماع می شود.

خلاصه؛ مورد اجماع در این جا «یقین به تحقق امر مظنون» است، نه «یقین به تحقق امر یقینی» است. و این معنی دقیق است و فهم آن محتاج است به تأمّل. و از برای تسهیل امر فهم، مثالی می گوئیم و [آن] این است که: واجب است غسل جمیع بدن در غسل

ص: 221

جنابت، و واجب است تحصیل یقین به آن. و این در غسل ترتیبی درهنگام شب و تاریکی (خصوصاً در پشت سر) قریب به محال است. و لکن تحصیل یقین به شستن عرفی، ممکن است. پس یقین به صدق غسل عرفی کافی است هر چند یقین به وصول ماء به جمیع اجزاء حاصل نشود. پس مورد اجماع «وجوب تحقق غسل عرفی» است، که صدق آن ممکن است با عدم حصول علم [به] غسل جمیع اجزاء در نفس الامر.

و بدان نیز: که بعد از فحص چهار سال، دیگر ضرور به حکم حاکم نیست. بل که وارث خود می تواند متصرف شد. و مراد از وارث کسی است که بعد از زمان فحص، وارث(1)

شود. پس هرگاه غایب دو پسر دارد و یکی قبل از انقضای ایام فحص بمیرد، میراث به آن دیگری می رسد. نه به وارث اول به مشارکت او(2).

مانع شدن از نصیب بالاتر است در کسانی که دو نصیب(1) دارند. و قسم اول را «حجب حرمان» می گویند. و دویم را «حجب نقصان».

اما قسم اول: پس بدان که آن کسانی که اقرب اند به میت، منع اَبعد می کنند. پس پدر، و مادر، و اولاد، مانع اخوه و اجداد می شوند از میراث. و اخوه و اولاد آن ها (هر چند پائین بیایند)، و اجداد (هر چند بالا روند)، منع اعمام و اخوال می کنند. و همچنین مراتب آباء و اولاد و اخوه و اعمام و اخوال، اَقرب هر یک از این ها منع ابعد می کند. مثل این که پسر، منع پسرِ پسر می کند. و همچنین هر چه پائین آید. و پدر منع پدرِ پدر، می کند. و پدرِ پدر منع پدر خود می کند. و همچنین هر چه بالا رود. و همچنین در اعمام و اخوال و اولاد آن ها.

و همچنین خویشان نسبی مانع معتق می شوند، یا کسی که قائم مقام اوست. و معتق و قائم مقام او (یعنی ورثۀ معتق) منع ضامن جریره می کند. و ضامن جریره منع امام می کند.

و آن که متقرب به میت است از راه پدر و مادر (هر دو)، مقدم است بر آن که متقرب به اوست به پدر تنها، [در] هر یک از مراتب قرابت. مثل آن که برادر پدر مادری میت، منع می کند برادر پدری تنها را، نه برادر مادری تنها را. و عمو و خالوی پدری مادری، منع می کند عمو و خالوی پدری تنها را. و همچنین.. اما به شرطی که از یک درجه باشند. و اما با اختلاف درجه (مثل این که برادر پدری باشد(2) و برادر زادۀ پدر مادری باشد) پس چنین نیست، بل که برادر پدری مقدم است. چون اقرب است به میت.

بلی: در این حکم استثناء کرده اند یک صورت را که «میت عم پدری داشته باشد و پسر عم پدر مادری» که در این صورت اصحاب ما اتفاق کرده اند که پسر عم مانع عم

ص: 223

است از میراث و همۀ میراث را خود می برد. و دعوی اجماع در کلام ایشان قریب به تواتر است. و بعضی گفته اند که اخبار مستفیضه هم دلالت بر آن دارد. و در کتاب فقیه در دو جا اشاره به روایت کرده که یک موضع آن این است که گفته است: «فَإِنْ تَرَکَ عَمّاً لِأَبٍ وَ ابْنَ عَمٍّ لِأَبٍ وَ أُمٍّ فَالْمَالُ لِابْنِ الْعَمِّ لِلْأَبِ وَ الْأُمِّ لِأَنَّهُ قَدْ جَمَعَ الْکَلَالَتَیْنِ کَلَالَةَ الْأَبِ وَ کَلَالَةَ الْأُمِّ وَ هَذَا غَیْرُ مَحْمُولٍ عَلَی أَصْلٍ بَلْ مُسَلَّمٌ لِلْخَبَرِ الصَّحِیحِ الْوَارِدِ عَنِ الْأَئِمَّةِ عَلَیْهِمُ السَّلَام»(1).

و شیخ در تهذیب روایت کرده است از حسن بن عمّار: «قَالَ قَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) أَیُّمَا أَقْرَبُ ابْنُ عَمٍّ لِأَبٍ وَ أُمِّ أَوْ عَمٌّ لِأَبٍ قَالَ قُلْتُ حَدَّثَنَا أَبُو إِسْحَاقَ السَّبِیعِیُّ عَنِ الْحَارِثِ الْأَعْوَرِ عَنْ أَمِیرِ الْمُؤْمِنِینَ عَلِیِّ بْنِ أَبِی طَالِبٍ(علیه السلام) أَنَّهُ کَانَ یَقُولُ أَعْیَانُ بَنِی الْأُمِّ أَقْرَبُ مِنْ بَنِی الْعَلَّاتِ قَالَ فَاسْتَوَی جَالِساً ثُمَّ قَالَ جِئْتَ بِهَا مِنْ عَیْنٍ صَافِیَةٍ إِنَّ عَبْدَ اللَّهِ أَبَا رَسُولِ اللَّهِ(صلی الله علیه و آله) أَخُو أَبِی طَالِبٍ لِأَبِیهِ وَ أُمِّهِ»(2)

و اشکالی در اصل این مسئله نیست. بلی اشکال کرده اند که آیا این حکم مختص است به همین صورت که شخصی بمیرد و یک نفر عم پدری و یک نفر پسر عم پدر مادری از او بماند. یا شامل صورت تعدد آن ها یا تعدد یکی از آن ها دون دیگر، هم هست؟-؟ و آیا شامل این که میت [را] زوج و زوجه باشد، هست یا نه؟-؟ و آیا شامل این که با آن ها خال یا خاله باشد، هست یا نه ؟-؟ و آیا مؤنث حکم مذکر دارد (مثل عمّه پدری، و پسر عموی پدر مادری. یا عموی پدری با دختر عموی پدر مادری) یا نه؟-؟ و آیا شامل مراتب بعیده هست یا نه (مثل عموی پدری با پسرِ پسرِ عم پدر مادری. یا پسر عم پدری با پسر پسر عم پدر مادری)؟-؟.

ص: 224

و اصل و قاعده اقتضا می کند که همه جا اَقرب منع ابعد می کند، الاّ در صورت خاصّۀ اجماعیّه. چنان که مختار محقق است در شرایع(1). و جمعی قائل شده اند [به آن در صورت تعددّ نیز]، به سبب این که [در] تعدد، حکم متغیّر [ن-]می شود؛ یعنی هرگاه عم پدری باشد با دو پسر عم پدر مادری [باز عم پدری محجوب می شود](2).

نظر به این که علت حکم در «عموی پدری بودن و پسر عموی پدر مادری بودن» است، و آن در صورت تعدد موجود است، بل که قوت علت در صورت تعدد ابن عم و وحدت عم، بیشتر است.

و اشاره به این می کند تعلیل روایت صدوق که «جمع دو کلاله در ابن عم شده»، و در صورت عکس که تعدد هم باشد متمسک به این شده اند که مانع دیگری هم نخواهد بود. و الاّ متساویین نخواهند بود(3).

و هر چند قول به عدم تغیّرحکم، به تعدد، خالی از وجهی نیست، لکن خروج از اصل به مجرد همین، محل اشکال است.

و همچنین در انضمام احد زوجین، خلاف هست. و در این جا نیز عدم تغیّر حکم خالی از وجهی نیست. چنان که مختار شهیدین است(4).

لکن خروج از اصل و قاعده به سبب این مشکل است. خصوصاً ظاهر عبارت صدوق که گفته است: «فَإِنْ تَرَکَ عَمّاً لِأَبٍ وَ ابْنَ عَمٍّ لِأَبٍ وَ أُم»، که ظاهر در این است که وارث منحصر است.

و اما خلاف در قرب و بُعد: پس آن ضعیف است. زیرا که نقل اجماعات و روایات

ص: 225

در «عم و ابن عم» است، و ابن عم حقیقت در ولد صلب است، نه در ولدِ ولد. و همچنین بر [ابنِ] ابن عم، صدق نمی کند [ابنِ] عم.

و اما اختلاف در ذکورت و انوثت: پس قائل به عدم فرق در آن شیخ است، نظر به اشتراک عم و عمه در سببیت. و همچنین پسر عم و دختر عم. و آن نیز ضعیف است، و خلاف روایت و حکایت اجماع ها است. بلی اشکال در صورت انضمام خال یا خاله است؛ و اقوال علما در آن اختلاف دارد. و اقوی و اظهر و اشهرِ اقوال این است که در صورت مزبوره، ابن عم محروم است، و عم و خال قسمت می کنند مال را اَثلاثاً؛ ثلثی از خال یا خاله، و دو ثلث از عم.

و چون نقل اقوال در این مسئله و جرح و تعدیل آن ها، محتاج است به بسطی که مناسب این مختصر نیست. پس ما اکتفا می کنیم به ذکر آن چه در مسالک ذکر کرده. و در هر موضعی که سخنی داشته باشیم ذکر می کنیم:

قال فی المسالک فی هذه المسئلۀ: و الاوجه المعتبرۀ فیها اربع؛ احدها: حرمان ابن العمّ، و [مقاسمة العمّ و الخال المال أثلاثا]. و هذا الوجه ینسب إلی العمّار ابن حمزة القمی المعروف بالطبرسی، لأنه أول من شیّده و أقام علیه الأدلّة، و تابعه علیه أکثر المحقّقین منهم المصنف- رحمه اللّه- و العلامة و الشهید و جملة المتأخّرین، اقتصارا فیما خالف الأصل علی محلّ الوفاق أو النصّ، و لم یوجد فیهما غیرهما، فلا یتعدّی الحکم. و لأن الخال أقرب من ابن العمّ إجماعا، و لا مانع له من الإرث بنصّ و لا إجماع، فیسقط ابن العمّ به رأسا، و یبقی فی الطبقة عمّ و خال فیشترکان، لانتفاء مانع العمّ حینئذ. و یؤیّده روایة سلمة بن محرز عن الصادق علیه السلام: «قال فی ابن عمّ و خالة: المال للخالة، و فی ابن عمّ و خال، قال: المال للخال»(1).

و إذا سقط اعتبار ابن العمّ بالخال بقی المال بین

ص: 226

العمّ و الخال أثلاثا. کما لو لم یکن هناک ابن عمّ.

و ثانیها: حرمان العمّ خاصّة، و جعل المال للخال و ابن العمّ. ذهب إلی ذلک القطب الراوندی، و نصره الشیخ معین الدین المصری رحمه اللّه. و حجّتهم: أن الخال لا یمنع العمّ، فلَإن لا یمنع ابن العمّ الذی هو أولی منه، أولی. و لأن الخال [إنما] یحجب ابن العمّ مع عدم کلّ من هو فی درجته من ناحیة العمومة، فأما مع وجود أحدهم فلا یقال إنه محجوب به، و إنما هو محجوب بذلک الذی هو من قبل العمّ، لأنه یأخذ منه النصیب من الإرث، بخلاف الخال، فإن فرضه لا یتغیّر بوجود ابن العمّ و لا بعدمه، و الحجب إنما یتحقّق بأخذ ما کان یستحقّه المحجوب لا ما یأخذه غیره. انتهی عبارۀ المسالک(1) فی حجۀ هذا الوجه.

اقول: اما الدلیل الاول؛ ففیه: انّه ان ارادانّه اولی فی صورۀٍ اتفق کون الوارث هو العم و ابن العم لا غیر، فهو مسلّم. و لکن لا یلزم منه کون ابن العم اولی بالتقدیم و عدم منع الخال ایّاه حتی فی صورۀ اجتماعهما مع الخال. و بالجملۀ؛ لا جامع بین الفروع و الاصل، فضلاً عن الاولوّیۀ. فالحاصل انّ کون ابن العم المصاحب للعم، اولی بالمیراث من العم المفارق عن ابن العم، ممنوع. فعدم حجب الخال للعّم المفارق عن ابن العمّ، لا یوجب عدم حجبه لابن العمّ المجامع للعم.

و المناسب للقیاس(2)، ان یقال: اذا جامع الخال ابن العم فقط، فلا یحجبه عن المیراث، قیاساً علی عدم حجبه العم فقط اذا جامعه. لانّ ابن العم اولی بالعلیّۀ لانّه قد یصیر مقدماً علی العم. و هو باطل جزماً و لم یقل به احد.

ص: 227

فان قلت: انّ مراده انّ الخال لا یحجب العمّ الذی فی سنخه مَن قد یقدّم علیه من دونه فی المرتبۀ. و هو اذا جامع العم لاب ابن عم لاب وام، فاولی [بان](1) یحجب ابن العم الذی لیس فی سنخه مَن یقدم علیه مَن دونه فی المرتبۀ.

قلت: فیلزم من ذلک ان لا یحجب ابن الخال ایضاً، لانّه لیس فی سنخه مَن یقدم علیه مَن دونه.

فان قلت: مراده انّ العم لاب المجامع لابن عم لاب و ام اذا جامع الخال، فلا یحجب الخال ذلک العم، فکذلک ابن العم هذا بطریق الاولی.

قلت: المتبادر من عدم الحجب، ثبوت المیراث لمن سلب عنه المحجوبیۀ، و المفروض عدمه. لانّ العمّ محجوب حینئذ بابن العم و لا یرث. و لم یقل احد بکونهما وارثین.

فان قلت: المراد من قولنا «الخال لا یحجب العم» فی هذا الفرض. فلا یحجب ابن العم بطریق اولی، لانّ الحجب الثابت للعم لا یُنسب الی الخال.

قلت: فالفرع حینئذ اَن یقال: اذا کان الحجب الثابت للعم لا یُنسب الی الخال بطریق الاولی، یقتضی ثبوت الحجب لابن العم(2). و لا یقول به [احد].

فان قلت: الفرع حینئذ اَن یقال: اذا کان الحجب الثابت للعم، لا یُنسب الی الخال، فلا یکون الخال حاجباً لابن العمّ بطریق الاولی.

قلت: لا مناسبۀ و لا علّیۀ بین الفرع و الاصل حینئذ(3).

ص: 228

و اما الدلیل الثانی: ففیه تعقید و خرازۀ لا یکاد یفهم منه شیئ. و یمکن ان یکون مراده دفع ما یتوهّم فی هذا المقام من انّ ابن العم محجوب بالخال کلیۀً، فلا مجال لمقاسمته مع الخال. و بیان الدفع انّ محجوبیۀ ابن العم بالخال انّما یسلم لو لم یکن فی درجۀ الخال من ناحیۀ العمومۀ احد، فانّه یصدق حینئذ انّ الخال حاجب عمّا یستحقه ابن العم من حیازۀ المال کله لولاه. و اما لو کان مع الخال احد من ناحیۀ العمومۀ، فالحجب انّما ینسب الیه، لا الی الخال. لانّه (یعنی ابن العم) یاخذ(1) نصیب المفروض بذلک الذی من ناحیۀ العمومۀ، و یورث ما یرثه. فمع وجود ذلک الذی من ناحیۀ العمومۀ یحجب ابن العم الذی یاخذ المیراث بواسطته. بخلاف الخال فانّ فرضه لا یتغیّر بوجود ابن العم و لا بعدمه.

یعنی یمکن ان یقال: الّذی یرث ابن العم من المیراث، انّما [لیس] هو بواسطۀ الخال حتی یکون للخال فریضۀ موافقۀ لفریضۀ ابن العمّ حتی یحجب ابنَ العم فی حال حیاته [عن] تلک الفریضۀ. بل انّما هو فریضۀ اِمّا هو جمیع المال (لو لم یکن هناک احد من ناحیۀ العمومۀ). او ثلث المال (سواء کان هناک ابن عم، ام لا). فلا یختلف فرضه فی صورۀ وجود احد من ناحیۀ العمومۀ حتی یرث ابن العم نصیبه فی هذه الصورۀ.

قوله: «و الحجب انّما یتحقّق.. الخ»، دفع دخل. و تقریر الدخل: انّ الخال حاجب حینئذ، لانّ ابن العم لا یاخذ شیئاً مع وجود الخال و ان کان واحد من ناحیۀ العمومۀ موجوداً ایضاً.

و تقریر الدفع: انّ الحجب و الحاجب و المحجوب، من الامور الاضافیّۀ. فصدق الحاجب انّما یتمّ و یتحقق بان یاخذ الحاجب من حیث انّه محجوب. و لا یتحقق بمطلق

ص: 229

اخذ غیر المحجوب المال، [حتی] لا یصل الی ابن العم. اذ قد ذکرنا مدخلیۀ اخذ النصیب المفروض بواسطۀ الحاجب فی حصۀ الحجب و تحقق ماهیته، و هذا غیر موجود هنا. فاخذ الخال المال فی صورۀ وجود احد من ناحیۀ العمومۀ، لیس اخذاً علی سبیل الحجب، لانّا ذکرنا انّ الحجب انما یتحقق باخذ ما کان یستحقه المحجوب(1) من حیث انّه محجوب، لا بمطلق اخذ المال و عدم الوصول الی ابن العم.

و اخذ الخال حینئذ لیس علی سبیل انّه حاجب و ابن العم محجوب.

هذا غایۀ ما یمکن فی توجیه هذا الکلام. و فیه: (مع ما فیه من التعقید و السماجۀ) انّ غایۀ الامر عدم تسمیۀ ممنوعیۀ ابن العمّ بالخال، حجباً. و لا یثمر هذا فی المسئلۀ شیئاً، فانّا نقول: ان الاصل المستفاد من الایۀ و الاخبار الکثیرۀ من «منع الاقرب الابعد» یمنع عن میراث ابن العم مع وجود الخال. و الاجماع المدّعی علی تقدیم ابن [العم] علی العمّ و النّص الدال علیه، لا دلالۀ فیها علی خصوص ما نحن فیه. و ابن العم المحجوب بالخال، لا یحجب العم. فیبقی المال بین العم و الخال، لکونهما فی مرتبۀ واحدۀ.

و ایضاً: اذا فرض محجوبیۀ العم بابن العم، فلا یبقی(2) الاّ الخال و ابن العم. و انت سلّمت انّه اذا لم یکن من ناحیۀ العمومۀ احد فی مرتبۀ الخال، فالخال یحجب ابن العم(3). و المراد بالمرتبۀ و الدرجۀ هو الدرجۀ فی اخذ الارث و هو مفقود هنا(4).

ثم قال فی المسالک: و ثالثها: حرمان العمّ و ابن العمّ معا، و اختصاص المال

ص: 230

بالخال. ذهب إلی ذلک الفاضل سدید الدین محمود [الحمصی]، محتجّا بأن العمّ محجوب بابن العمّ، و ابن العمّ محجوب بالخال، فیختصّ الإرث به. و یؤیّده روایة سلمة بن محرز عن الصادق علیه السلام الدالّة علی تقدیم الخال علی ابن العمّ، فیکون مقدّما علی من(1) هو أضعف منه بطریق أولی.

و رابعها: حرمان العمّ و الخال، و جعل المال کلّه لابن العمّ، لأن الخال مساو للعمّ فی المرتبة، و ابن العمّ یمنع العمّ، و مانع أحد المتساویین من جمیع المیراث مانع للآخر و [إلا](2) لم یکونا متساویین.

و لکلّ واحد من هذه الأوجه وجه وجیه، و إن کان الأخیر أضعفها، و الأول أقواها. و یؤیّده (مضافا إلی ما تقدّم) عموم النصوص الدالّة علی أنه مع اجتماع العمّ و الخال یشترکان، کصحیحة أبی بصیر أن أبا عبد اللّه علیه السلام أخرج له کتاب علیّ علیه السلام فإذا فیه: «رجل مات و ترک عمّه و خاله، فقال: للعمّ الثلثان، و للخال الثلث»(3). و هذا الفرض متحقّق هنا.

فإن قیل: العمّ محجوب بابن العمّ للأب و الأم، فخرج عنه بذلک و بالإجماع، و یضاف إلیه أن ابن العمّ أیضا محجوب بالخال، فیکون المال کلّه للخال.

قلنا: العمّ إنما یکون محجوبا بابن العمّ إذا لم یکن ابن العمّ ممنوعا من المیراث، أما إذا کان ممنوعا لم یمنع غیره، ضرورة أنه لو کان قاتلا أو کافرا أو نحو ذلک لم یحجب، و منعه بالخال لکونه أقرب منه إجماعا و نصّا. و حینئذ فلا یجوز أن یکون الثلثان لابن العمّ، لأن الخال یحجبه من حیث ان الأقرب یمنع الأبعد، و هذا الحجب حاصل سواء کان

ص: 231

هناک عمّ أم لا، لتحقّق الأقربیّة فی الموضعین. ثمَّ لا نقول: یختصّ به الخال، لأن معه عمّا غیر محجوب، فیکون المال بینهما أثلاثا، و هو المطلوب.

و هذا التوجیه کما یقوّی الأول یضعّف البواقی.

و أیضا: إذا فرض کون العمّ ممنوعا بابن العمّ فلا یتّجه مقاسمة ابن العمّ الخال، لکونه أبعد منه، کما لو کان العمّ محجوبا بوجه آخر غیر هذا الوجه. و بهذا یضعف القول الثانی.

و أیضا: فإذا کان ابن العمّ لا یرث مع الخال منفردین، فلا یرث معه إذا کان معهما عمّ، لأن وجود العمّ لیس سببا لاستحقاق ابن العمّ المیراث قطعا، فیبقی الحکم باقیا علی الأصل.

فإن قیل: نعکس المسألة و نقول: إذا کان العمّ لأب لا یرث مع ابن العمّ لأب و أم، فکذلک لا یرث معه إذا کان معهما خال، لأن وجود الخال لیس [سببا ل-](1)استحقاق العمّ المیراث مع ابن العمّ لأب و أم.

قلنا: بین الفرضین فرق واضح، لأن وجود الخال [م-]سقط لاستحقاق ابن العمّ، فإذا سقط عن استحقاق الإرث فوجوده غیر معتدّ به، فاستحقّه العمّ، لاستحالة استحقاق ابن العمّ مع الخال، و العمّ یستحقّ المیراث مع الخال لا مع ابن العمّ، فمشارکته للخال لا من حیث ان وجود الخال شرط فی استحقاقه، بل لأنه حاجب لمن یمنع العمّ عن الإرث، [فیزول] بسبب الخال، المانع، فافترقا.

فإن قیل: قد أجمعت الطائفة علی أن ابن العمّ لأب و أم أولی من العمّ بالمیراث، فلو استحقّ العمّ مع وجود ابن العمّ لانتقض الإجماع.

ص: 232

قلنا: متی أجمعت الطائفة علی ذلک؟ إذا صحّ أن یکون ابن العمّ وارثا؟(1) أم مطلقا؟ الثانی ممنوع، للاتّفاق علی أنه لو کان غیر وارث بمانع من الموانع لم یحجب العمّ. و الأول مسلّم لکن لا ینفعکم، لأنه حینئذ ممنوع بالخال، فلا یکون مانعا [للعمّ](2).

و أیضا: لو کان العمّ علی إحدی هذه [الصفات](3) مع وجود الخال أو العمّ للأم أو العمّة لها، لم یستحقّ ابن العمّ لأب و أم المیراث مع أحد هؤلاء و لا معهم جمیعا، فعلمنا بذلک أن ابن العمّ لأب و أم إنما یکون أولی من العمّ لأب إذا صحّ أن یکون وارثا، أما مع عدمه فإنه لا یکون أولی من العمّ إذا کان هناک من یمنع ابن العمّ عن أصل الإرث، من الخال و العمّة للأم و العمّ لها، لما تقرّر من أن الأقرب یمنع الأبعد إلا فی المسألة المذکورة، و لما ذکرناه من أن مع الخؤولة و الخالات لا یرث أحد من بنی الأعمام و العمّات(4).

و اما قسم دویّم که حجب نقصان است: پس آن در دو جا است:

اول: فرزند است که حاجب می شود زوج را از نصیب اعلی که نصف است، و زوجه را از نصیب اعلی که ربع است. پس هرگاه زنی بمیرد و فرزندی داشته باشد، شوهر او ربع می برد هر چند فرزند از شوهر دیگر باشد. و هرگاه بمیرد مرد و فرزندی داشته باشد، زوجۀ او ثُمن می برد هر چند آن فرزند از زن دیگر باشد. و آیۀ قرآن ناطق است به آن(5).

و مراد از «ولد» در این جا اعم است از ولدِ ولد. چنان که در بسیاری از مواضع در قرآن

ص: 233

مجید مراد اعم است؛ مثل آیه تحریم(1)

و آیۀ حجاب(2)

و آیۀ میراث یعنی «یُوصیکُمُ اللَّهُ فی أَوْلادِکُمْ لِلذَّکَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَیَیْن»(3) در جائی که اولاد پسر و اولاد دختر هر دو باشد. و تحقیق آن بعد از این خواهد آمد ان شاء الله تعالی.

و به هر حال؛ در ما نحن فیه ظاهر این است که دلیل، اجماع باشد (چنان که از جماعتی حکایت شده) نه مجرد ظاهر آیه. و دلالت می کند بر آن نیز روایت زراره از صادقین علیهما السلام که در کافی و تهذیب روایت شده؛ و آن طولانی است، و در آخر آن مذکور است که «وَ لَا یَرِثُ أَحَدٌ مِنْ خَلْقِ اللَّهِ مَعَ الْوَلَدِ إِلَّا الْأَبَوَانِ وَ الزَّوْجُ وَ الزَّوْجَةُ فَإِنْ لَمْ یَکُنْ لَهُ وَلَدٌ وَ کَانَ وُلْدُ الْوَلَدِ ذُکُوراً کَانُوا أَوْ إِنَاثاً فَإِنَّهُمْ بِمَنْزِلَةِ الْوُلْدِ وُلْدُ الْبَنِینَ بِمَنْزِلَةِ الْبَنِینَ یَرِثُونَ مِیرَاثَ الْبَنِینَ وَ وُلْدُ الْبَنَاتِ بِمَنْزِلَةِ الْبَنَاتِ یَرِثُونَ مِیرَاثَ الْبَنَاتِ وَ یَحْجُبُونَ الْأَبَوَیْنِ وَ الزَّوْجَ وَ الزَّوْجَةَ عَنْ سِهَامِهِمُ الْأَکْثَرِ وَ إِنْ سَفَلُوا بِبَطْنَیْنِ وَ ثَلَاثَةٍ وَ أَکْثَرَ یُوَرَّثُونَ مَا یُوَرَّثُ وُلْدُ الصُّلْبِ وَ یَحْجُبُونَ مَا یَحْجُبُ وُلْدُ الصُّلْب»(4).

و همچنین اخبار بسیار که دلالت دارد بر این که ولدِ ولد به منزلۀ ولد است(5).

نظر به عموم منزلت، حجب هم یکی از جملۀ احکام اولاد است.

و در صورتی که ولد، کافر باشد یا عبد باشد یا قاتل، اشکال هست؛ که آیا مورد حدیث می تواند باشد یا نه؟-؟ نظر به اطلاق ولد(6).

و منع انصراف اطلاق به آن ها(7).

ص: 234

خصوصاً با ملاحظۀ آن چه بعد می آید در «حجب اخوه امّ را». و مؤید آن است حدیثی که از صدوق نقل خواهیم کرد در مسئلۀ «حجب کافر» که فرموده اند: «لِأَنَّهُنَّ بِمَنْزِلَةِ الْمَوْتَی»، که مشعر است به این که وجود و عدم آن ها مساوی است.

و همچنین ولد حاجب می شود پدر و مادر را از زاید بر سدس، مگر در دو موضع:

موضع اول در جائی است که ولد یک دختر باشد، خواه با پدر و مادر (هر دو) جمع شود، یا با یکی از آن ها. که در این صورت دختر حاجب زاید بر سدس و سدسین نمی شود. زیرا که فریضۀ دختر، نصف است که عبارت از سه سهم باشد. و فریضۀ هر یک از ابوین سدس است. پس اگر آن یک دختر با یکی از ابوین جمع شود سه سدس را به دختر می دهند و یک سدس را به آن احد ابوین می دهند. [د]و سدس دیگر باقی می ماند آن را اَرباعاً قسمت می کنند؛ یعنی آن دو سدس را چهار حصه می کنند؛ سه حصه را به دختر می دهند، و یک حصه را به احد ابوین.

و هرگاه پدر و مادر (هر دو) باشند؛ در این جا زاید بر فریضۀ دختر و ابوین، یک سدس است (چون سه سدس را دختر می برد و هر یک از ابوین هم سدس) پس آن یک سدس را اَخماساً قسمت می کنند؛ یعنی پنج حصه می کنند؛ سه حصه به دختر می دهند، و دو حصه را به پدر و مادر.

و این مسئله، اجماعی است و مقتضای قاعدۀ «بطلان تعصیب(1)» است. چنان که مذهب شیعه است. و بعد بیان خواهیم کرد. و حاصل آن این است که هرگاه فاضلی (از وارث های صاحب فریضه) بماند از میراث، اگر وارثی در مرتبۀ آن ها نیست که بی فریضه باشد، قسمت می کنند آن را بر صاحب [های] فریضه نسبت به سهام آن ها. و هرگاه وارثی باشد که فریضه در قرآن ندارد، فاضل را به او می دهند.

ص: 235

موضع دویّم در جائی است که دو دختر یا بیشتر باشد، با یکی(1)

از ابوین. که در این جا فریضۀ دختر[ها] ثلثان است که چهار سهم باشد. و فریضۀ احد ابوین سدس است که یک سهم باشد. و فاضل یک سهم است. اما هرگاه ابوین هر دو باشند؛ پس در این جا فاضلی نیست. بل که ترکه مساوی فرض ها است. پس در این جا داخل مسئلۀ حجب است؛ یعنی دخترها مانع اند از زیاده از سدس، از هر یک از پدر و مادر.

و اما در صورتی که یکی از پدر و مادر باشند(2)،

بعد از فریضۀ آن ها که پنج سدس است، یک سدس باقی می ماند که اخماساً قسمت می شود؛ یعنی چهار سدس آن [یک سدس] را به دخترها قسمت می کنند علی السویه. و یکی را به آن احد ابوین می دهند.

و استدلال کرده اند بر این، به این که آن فاضل را ناچار است از مستحق، و مفروض این است که اقرب از این جماعت کسی نیست و اولویتی از برای بعضی بر بعض، نیست. پس باید تقسیم کرد بر جمیع به نسبت حصۀ آن ها.

و بر این وارد می آید که: معیار این دلیل «عدم جواز ترجیح بلا مرجح» است. و آن مقتضی تقسیم بر مجموع آن ها است به عدد رؤس. [نه] تقسیم(3)

به مقدار سهمین یعنی سدس و ثلثین. مگر این که مرجح را آن مصلحت واقعیه قرار بدهیم که شارع مقدس بنای تعیین سهام را بر آن گذاشته. بعد از آن در تقسیم بنات، عدد رؤس [معیار شود و] رجوع به تسویه شود، بنابر عدم جواز ترجیح بلا مرجح.

و استدلال کرده اند نیز؛ به اخباری که وارد شده در اجتماع احد ابوین با یک دختر،

ص: 236

که در آن ها تصریح شده به این که ردّ فاضل بر آن ها نسبت به فریضه ملاحظه می شود. یعنی حق تعالی سهمی برای هر یک قرار داده، تقسیم فاضل نسبت به آن سهم می شود. و از جملۀ آن اخبار، صحیحه محمد بن مسلم است: «أَقْرَأَنِی أَبُو جَعْفَرٍ(علیه السلام) صَحِیفَةَ کِتَابِ الْفَرَائِضِ الَّتِی هِیَ إِمْلَاءُ رَسُولِ اللَّهِ(صلی الله علیه و آله) وَ خَطُّ عَلِیٍّ(علیه السلام) بِیَدِهِ فَوَجَدْتُ فِیهَا رَجُلٌ تَرَکَ ابْنَتَهُ وَ أُمَّهُ لِلِابْنَةِ النِّصْفُ ثَلَاثَةُ سَهْمٍ وَ لِلْأُمِّ السُّدُسُ سَهْمٌ یُقْسَمُ الْمَالُ عَلَی أَرْبَعَةِ أَسْهُمٍ فَمَا أَصَابَ ثَلَاثَةَ أَسْهُمٍ فَلِلِابْنَةِ وَ مَا أَصَابَ سَهْماً فَلِلْأُمِّ قَالَ وَ قَرَأْتُ فِیهَا رَجُلٌ تَرَکَ ابْنَتَهُ وَ أَبَاهُ لِلِابْنَةِ النِّصْفُ ثَلَاثَةُ أَسْهُمٍ وَ لِلْأَبِ السُّدُسُ سَهْمٌ یُقْسَمُ الْمَالُ عَلَی أَرْبَعَةِ أَسْهُمٍ فَمَا أَصَابَ ثَلَاثَةَ أَسْهُمٍ فَلِلِابْنَةِ وَ مَا أَصَابَ سَهْماً فَلِلْأَبِ قَالَ مُحَمَّدٌ وَ وَجَدْتُ فِیهَا رَجُلٌ تَرَکَ أَبَوَیْهِ وَ ابْنَتَهُ فَلِلِابْنَةِ النِّصْفُ وَ لِأَبَوَیْهِ لِکُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا السُّدُسُ یُقْسَمُ الْمَالُ عَلَی خَمْسَةِ أَسْهُمٍ فَمَا أَصَابَ ثَلَاثَةً فَلِلِابْنَةِ وَ مَا أَصَابَ سَهْمَیْنِ فَلِلْأَبَوَیْنِ»(1).

و از جملۀ [آن ها] روایت [حمران](2)

بن اَعین است. و در طریق آن موسی بن بکر است و خالی از قوّت نیست؛ «عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ(علیه السلام) فِی رَجُلٍ تَرَکَ ابْنَتَهُ وَ أُمَّهُ أَنَّ الْفَرِیضَةَ مِنْ أَرْبَعَةِ أَسْهُمٍ فَإِنَّ لِلْبِنْتِ ثَلَاثَةَ أَسْهُمٍ وَ لِلْأُمِّ السُّدُسُ سَهْمٌ وَ بَقِیَ سَهْمَانِ فَهُمَا أَحَقُّ بِهِمَا مِنَ الْعَمِّ وَ ابْنِ الْأَخِ وَ الْعَصَبَةِ لِأَنَّ الْبِنْتَ وَ الْأُمَّ سُمِّیَ لَهُمَا وَ لَمْ یُسَمَّ لَهُمْ فَیُرَدُّ عَلَیْهِمَا بِقَدْرِ سِهَامِهِمَا»(3).

و روایت موسی بن بکر الواسطی: «قَالَ قُلْتُ لِزُرَارَةَ حَدَّثَنِی بُکَیْرٌ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ(علیه السلام) فِی رَجُلٍ تَرَکَ ابْنَتَهُ وَ أُمَّهُ أَنَّ الْفَرِیضَةَ مِنْ أَرْبَعَةٍ لِأَنَّ لِلْبِنْتِ ثَلَاثَةَ أَسْهُمٍ وَ لِلْأُمِّ السُّدُسُ سَهْمٌ وَ

ص: 237

مَا بَقِیَ سَهْمَانِ فَهُمَا أَحَقُّ بِهِمَا مِنَ الْعَمِّ وَ مِنَ الْأَخِ وَ مِنَ الْعَصَبَةِ لِأَنَّ اللَّهَ تَعَالَی سَمَّی لَهُمَا وَ مَنْ سُمِّیَ لَهُمَا فَیُرَدُّ عَلَیْهِمَا بِقَدْرِ سِهَامِهِمَا»(1) و ظاهر این است که کلمۀ «مَن» در «مَن سمّی لهما» استفهام انکاری است(2). و در مسالک این روایت را نسبت به ابن بکیر داده و گفته است «روایت ابن بکیر عن الباقر(علیه السلام) فی رجل ترک..»(3)

الخ. نمی دانم سهو شده یا حدیث درجای دیگر است که به نظر حقیر نرسیده(4).

و الحاصل: چون در این اخبار معلّل شده به این که حق تعالی اشخاص را نام برده در قرآن، و فریضۀ خاصی از برای آن ها تعیین کرده، پس در فاضل هم باید موافق تسمیه باشد. و این علّت در ما نحن فیه (یعنی صورتی که بیش از یک دختر با احد ابوین باشد) هم، جاری است چون این ها هم در قرآن فرض خاصی دارند. و تسمیۀ خاصی. پس باید در این جا هم موافق تسمیه باشد. و مخالفی در مسئله نیست، به غیر ابن جنید که می گوید که [آن زاید] مختص دخترها است، و آن دختر ها حاجب احد ابوین می شوند. از زاید بر سدس.

و استدلال شده است بر مذهب او به این که چون نقص داخل بر آن ها می شود هرگاه پای زوجین در میان آید که مقتضای بطلان عول است. پس باید فاضل هم از برای آن ها باشد. چنان که در پسر هم چنین است. و به روایت ابی بصیر «عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) فِی رَجُلٍ مَاتَ وَ تَرَکَ ابْنَتَیْهِ وَ أَبَاهُ قَالَ لِلْأَبِ السُّدُسُ وَ لِلِابْنَتَیْنِ الْبَاقِی»(5). و در مختلف ردّ

ص: 238

کرده است. دلیل اول را به منع صلاحیت آن از برای علیّت. و روایت را به ضعف از جهت حسن بن سماعه. و تاویل کرده قرائت را به این که شاید در جائی بوده است که با «ابنتین» [م-]ذکّری باشد. بل که قول ابن جنید را هم به این تأویل کرده(1). و این تأویل بسیار بعید است.

و تضعیف روایت هم خوب نیست. به جهت این که ظاهر این است که حسن بن محمد بن سماعۀ کندی صیرفی باشد (نه حسن بن سماعه [بن] مهرانِ مجهول). و آن هر چند واقفی است لکن نجاشی و علامه او را توثیق کرده اند. پس حدیث موثق خواهد بود. پس بهتر در جواب این است که این حدیث مقاومت نمی کند(2)

با آن «علّت منصوصه» در اخبار معتبرۀ معمول بها. و منحصر بودن [قائل بر] ابن جنید که آن را هم علاّمه تاویل کرده. بل که دور نیست که خلاف آن اجماعی باشد. چنان که اِشعار دارد به آن کلام شهیدین در دروس و شرح لمعه(3) که گفته است که عمل به این حدیث متروک است. [و](4)

در مختلف گفته است «المشهور عند أکثر علمائنا: أنّ الواحد من الأبوین مع البنتین، یکون له السدس و لهما الثلثان، و الباقی ردّ علیهم علی النسبة أخماساً»(5) و بعد از آن نقل قول ابن جنید کرده و آن را تاویل کرده به صورت اجتماع آن ها با مذکری. بل که از تحریر تصریح به اجماع حکایت شده والحال به قدری که تتبع کردم به ان بر نخورده ام.

ص: 239

دویّم:(1) اخوه است که حاجب مادر می شوند از ثلث (که اصل فریضۀ مادر است) به سدس. و آن مشروط است بر پنج شرط:

شرط اول: این است که پدر زنده باشد. چنان که مشهور است و اقوی است. و بعضی را گمان این [است] که آیه دلالت دارد بر آن؛ یعنی «فَإِنْ لَمْ یَکُنْ لَهُ وَلَدٌ وَ وَرِثَهُ أَبَواهُ فَلِأُمِّهِ الثُّلُثُ فَإِنْ کانَ لَهُ إِخْوَةٌ فَلِأُمِّهِ السُّدُس»(2)، زیرا که سدس بردن مادر را مشروط کرد[ه] به صورتی که ابوان وارث باشند که آن مستلزم حیات پدر است. و آن بی وجه است، زیرا که از آیه بیش از این نمی رسد که در صورت حیات ابوین هرگاه اخوه باشند، مادر سدس می برد. و دلالت ندارد بر این که هرگاه پدر در حیات نباشد، فریضۀ او سدس نیست.

بلی: این قدر هست که این سخن در دفع قول صدوق خوب است (هرگاه [صدوق] خواهد استدلال کند به عموم «فلامّه السدس» بر این که حیات پدر شرط نیست چون این کلام عام است). به تقریب این که می گوئیم که «عموم» ممنوع است، به سبب این که آیه بیش از این دلالت ندارد که در حال حیات پدر، سدس می برد. و دلالت ندارد [به بردن](3)

سدس در حال عدم پدر.

بلی: استدلال از برای مشهور به اخبار باید کرد؛ مثل احادیثی که دلالت دارند بر این که «حکمت در زیاد کردن حصۀ مرد بر زن این است که جهاد بر او لازم است و انفاق عیال و غیره»(4).

و احادیثی که بخصوص دلالت دارند بر این که در این جا اخوه حاجب امّ

ص: 240

می شوند از برای وافر کردن حصۀ پدر(1).

و به مثل روایت ابن بکیر که [تصریح](2) شده است در آن به اشتراط حیات پدر(3).

و مثل صحیحۀ زراره که هم علت توفیر حصۀ پدر در آن مذکور است و هم اشتراط حیات پدر(4).

اما روایت [ابن] بکیر: پس آن را روایت کرده است از حضرت صادق(علیه السلام): «قَالَ الْأُمُّ لَا تُنْقَصُ مِنَ الثُّلُثِ أَبَداً إِلَّا مَعَ الْوَلَدِ وَ الْإِخْوَةِ إِذَا کَانَ الْأَبُ حَیّا»(5).

و اما صحیحۀ زراره که روایت کرده آن را عمربن اذینه در سند صحیح از [ا]و؛ پس گرچه آن را شهید ثانی «موقوف» نامیده و به این سبب آن را «شاهد» قرار داده(6)، و لکن حق این است که وقف زراره و امثال او مضرّ نیست. خصوصاً در این مقام که عمر بن اذینه شرط کرده است با زراره که روایت نکن و حق را بگو. و زراره در مقام جواب، قسم یاد کرده به خدا، و جواب گفته. و گفته است که «وَ اللَّهِ هُوَ الْحَقُّ إِنَّ الرَّجُلَ إِذَا تَرَکَ (أَبَوَیْنِ فَلِأُمِّهِ الثُّلُثُ وَ لِأَبِیهِ) الثُّلُثَانِ فِی کِتَابِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ فَإِنْ کَانَ لَهُ إِخْوَةٌ یَعْنِی الْمَیِّتَ یَعْنِی إِخْوَةً لِأَبٍ وَ أُمٍّ أَوْ إِخْوَةً لِأَبٍ فَلِأُمِّهِ السُّدُسُ وَ لِلْأَبِ خَمْسَةُ أَسْدَاسٍ وَ إِنَّمَا وُفِّرَ لِلْأَبِ مِنْ أَجْلِ عِیَالِهِ وَ الْإِخْوَةُ لِأُمٍّ لَیْسُوا لِأَبٍ فَإِنَّهُمْ لَا یَحْجُبُونَ الْأُمَّ عَنِ الثُّلُثِ وَ لَا یَرِثُونَ وَ إِنْ مَاتَ الرَّجُلُ وَ تَرَکَ أُمَّهُ وَ إِخْوَةً وَ أَخَوَاتٍ لِأَبٍ وَ أُمٍّ (أَوْ إِخْوَةً) وَ أَخَوَاتٍ لِأَبٍ وَ إِخْوَةً وَ أَخَوَاتٍ لِأُمٍّ وَ لَیْسَ الْأَبُ حَیّاً فَإِنَّهُمْ لَا یَرِثُونَ وَ لَا یَحْجُبُونَهَا لِأَنَّهُ لَمْ یُورَثْ کَلَالَة»(7).

ص: 241

با وجود آن که شیخ در استبصار روایت کرده است به سند حسن (به ابراهیم بن هاشم)(1)

از زراره مسنداً از حضرت باقر و صادق(علیه السلام) «أَنَّهُمَا قَالَا إِنْ مَاتَ رَجُلٌ وَ تَرَکَ أُمَّهُ وَ إِخْوَةً وَ أَخَوَاتٍ لِأَبٍ وَ أُمٍّ وَ إِخْوَةً وَ أَخَوَاتٍ لِأَبٍ وَ إِخْوَةً وَ أَخَوَاتٍ لِأُمٍّ وَ لَیْسَ الْأَبُ حَیّاً فَإِنَّهُمْ لَا یَرِثُونَ وَ لَا یَحْجُبُونَهَا لِأَنَّهُ لَمْ یُورَثْ کَلَالَة»(2).

و اما مذهب صدوق: پس دلالت می کند بر آن روایت زراره از حضرت صادق(علیه السلام)- که نزدیک به صحۀ است، زیرا که در سند آن کسی نیست که تأملی در آن باشد به غیر [«مثنّی الحنّاط»](3) که آن نیز ممدوح است و گاهی ابن ابی عمیر از او روایت می کند. و کشّی از ابن مسعود روایت کرده که گفته است که «الحنّا طون لا بأس بهم».- «قُلْتُ امْرَأَةٌ تَرَکَتْ أُمَّهَا وَ أَخَوَاتِهَا لِأَبِیهَا وَ أُمِّهَا وَ إِخْوَةً لِأُمٍّ وَ أَخَوَاتٍ لِأَبٍ قَالَ لِأَخَوَاتِهَا لِأَبِیهَا وَ أُمِّهَا الثُّلُثَانِ وَ لِأُمِّهَا السُّدُسُ وَ لِإِخْوَتِهَا مِنْ أُمِّهَا السُّدُس»(4).

و باز زراره به همین سند از ان حضرت روایت کرده است: «قَالَ قُلْتُ امْرَأَةٌ تَرَکَتْ زَوْجَهَا وَ أُمَّهَا وَ إِخْوَتَهَا لِأُمِّهَا وَ إِخْوَتَهَا لِأَبِیهَا وَ أُمِّهَا فَقَالَ لِزَوْجِهَا النِّصْفُ وَ لِأُمِّهَا السُّدُسُ وَ لِلْإِخْوَةِ مِنَ الْأُمِّ الثُّلُثُ وَ سَقَطَ الْإِخْوَةُ مِنَ الْأَبِ وَ الْأُم»(5)

و این دو حدیث (با وجودی که مقاومت نمی کنند با آن اخبار معمول بها نزد اصحاب) مشتمل اند بر چیزی که خلاف اجماع اصحاب است در میراث بردن اخوه و

ص: 242

اخوات با وجود مادر. و شیخ در تهذیب بعد از آن که قدح کرده در این ها به آن چه گفتیم، حمل کرده است این ها را بر تقیّه، چون موافق مذهب عامّه اند. و احتمال داده که محمول باشند بر الزام عامّه به معتقد شان(1)؛

به معنی این که هرگاه مذهب ما این باشد که اخوه با وجود امّ میراث [ن-]می برند، جایز باشد از برای برادران اخذ میراث هر چند مذهب آن ها عدم میراث باشد. نظر به آن حدیثی که از ائمه علیهم السلام وارد شده است به این مضمون که «الزموهم ما التزموا»(2)؛ یعنی جایز است الزام ایشان به حسب اعتقاد شان، که شامل ما نحن فیه و غیر آن هست. و در استبصار چندین روایت از برای شاهد این حمل ذکر کرده که بعضی آن ها در میراث است، و بعضی به عموم، دلالت دارند(3).

شرط دویّم: این است که آن اخوه [وقتی] حاجب می شوند که دو برادر باشند یا بیشتر، یا یک برادر و [دو] خواهر باشند یا بیشتر، یا چهار خواهر باشند یا بیشتر. و ظاهراً خلافی در این نیست. بل که از جمعی حکایت اجماع شده بر آن. و این حکم هر چند خلاف ظاهر آیه است (چون لفظ «اخوه» جمع است و اقلّ جمع سه است پس بایست لااقل سه برادر باشند، چنان که از ابن عباس روایت شده است که با عثمان احتجاج کرد به ظاهر آیه، بر عدم کفایت دو برادر.) و لکن این مطلب ثابت است به اتفاق شیعه بعد ابن عباس. و به روایات مستفیضه؛ مثل صحیحۀ محمد بن مسلم «عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) قَالَ لَا یَحْجُبُ الْأُمَّ عَنِ الثُّلُثِ إِذَا لَمْ یَکُنْ وَلَدٌ إِلَّا أَخَوَانِ أَوْ أَرْبَعُ أَخَوَات»(4).

و صحیحۀ [ابی العباس] بقباق: «عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) قَالَ إِذَا تَرَکَ الْمَیِّتُ أَخَوَیْنِ فَهُمْ

ص: 243

إِخْوَةٌ مَعَ الْمَیِّتِ حَجَبَا الْأُمَّ عَنِ الثُّلُثِ وَ إِنْ کَانَ وَاحِداً لَمْ یَحْجُبِ الْأُمَّ وَ قَالَ إِذَا کُنَّ أَرْبَعَ أَخَوَاتٍ حَجَبْنَ الْأُمَّ عَنِ الثُّلُثِ لِأَنَّهُنَّ بِمَنْزِلَةِ الْأَخَوَیْنِ وَ إِنْ کُنَّ ثَلَاثاً لَمْ یَحْجُبْن»(1). و موثقۀ بقباق: «عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) قَالَ لَا یَحْجُبُ الْأُمَّ عَنِ الثُّلُثِ إِلَّا أَخَوَانِ أَوْ أَرْبَعُ أَخَوَاتٍ لِأَبٍ وَ أُمٍّ أَوْ لِأَب»(2). و روایت علا بن الفضیل که در فقیه روایت کرده است: «عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) قَالَ إِنَّ الطِّفْلَ وَ الْوَلِیدَ لَا یَحْجُبُکَ وَ لَا یَرِثُ إِلَّا مَنْ آذَنَ بِالصُّرَاخِ وَ لَا شَیْ ءَ أَکَنَّهُ الْبَطْنُ وَ إِنْ تَحَرَّکَ إِلَّا مَا اخْتَلَفَ عَلَیْهِ اللَّیْلُ وَ النَّهَارُ وَ لَا یَحْجُبُ الْأُمَّ عَنِ الثُّلُثِ الْإِخْوَةُ وَ الْأَخَوَاتُ مِنَ الْأُمِّ مَا بَلَغُوا وَ لَا یَحْجُبُهَا إِلَّا أَخَوَانِ أَوْ أَخٌ وَ أُخْتَانِ أَوْ أَرْبَعُ أَخَوَاتٍ لِأَبٍ أَوْ لِأَبٍ وَ أُمٍّ أَوْ أَکْثَرُ مِنْ ذَلِکَ وَ الْمَمْلُوکُ لَا یَحْجُبُ وَ لَا یَرِث»(3).

و شیخ نیز روایت کرده است این حدیث را به حذف کاف خطاب در «یحجبک»(4).

و شیخ حرّ در «وسائل» از تفسیر عیاشی روایت کرده است از ابی العباس: «قَالَ سَمِعْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) یَقُولُ لَا یَحْجُبُ عَنِ الثُّلُثِ الْأَخُ وَ الْأُخْتُ حَتَّی یَکُونَا أَخَوَیْنِ أَوْ أَخاً (وَ أُخْتَیْنِ) فَإِنَّ اللَّهَ یَقُولُ فَإِنْ کانَ لَهُ إِخْوَةٌ فَلِأُمِّهِ السُّدُس»(5).

پس، از آن چه مذکور شد از اخبار، ظاهر شد ضعف آن که بعضی گمان کرده اند که دلیلی از برای مشهور نیست در حجب یک ذکر و دو انثی. زیرا که از این اخبار ظاهر شد که یک ذکر به منزلۀ دو انثی است و دو انثی به منزلۀ یک ذکر. و این دو روایت آخر هم صریح اند در مطلب.

و اما خنثی: پس استفادۀ حکم آن از آیه و اخبار، مشکل است. و شهید در دروس

ص: 244

نزدیک شمرده قول به قرعه را. و شهید ثانی گفته است که خنثی در این جا در حکم انثی است؛ پس چون ذکوریت او مشکوک است، شک در حجب به هم می رسد. پس بنابر اصل می شود که عدم حجب است. و بنای شهید اول بر این است که انثی، و ذکر، و اخوه، و اخوات، نفس الامری است و ما مکلّفیم به عمل به مقتضای آن، و چاره به جز قرعه نیست در استخراج آن. چون در نفس الامر خارج از این دو قسم نیست، به دلیل آیۀ: «یَهَبُ لِمَنْ یَشاءُ إِناثاً وَ یَهَبُ لِمَنْ یَشاءُ الذُّکُور»(1) تا به آخر. و بناء شهید ثانی بر این است که هر چند الفاظ اسامی امور نفس الامری است و لکن تکالیف متعلق است به آن چه بر مکلف ظاهر شود و مرد داند یا زن داند. پس چون بر مکلف ظاهر نیست مرد بودن، پس حجب مشکوک فیه است.

و بدان که: ثمرۀ قرعه (بنابر قول شهید) در صورت یک خنثی با یک ذکر باشد، و قرعه به اسم ذکر در آید تا [دو] ذکر حاصل شود. یا سه خنثی باشد که هرگاه هر سه قرعه ذکر در آید، یا یکی ذکر و دو تا انثی (یا به عکس)، همه حاجب می شوند. اما هرگاه سه انثی در آیند، حجب به عمل نمی آید. و اما در صورتی که خنثی با یک انثی باشد، قرعه نفعی ندارد (چنان که پوشیده نیست) و حجب حاصل نمی شود. زیرا غایت امر این است که یک مرد باشد و یک زن. و همچنین در صورتی که چهار خنثی باشد یا یک ذکر و دو خنثی. به جهت این که علی ایّ تقدیر. حجب حاصل است، دیگر حاجت به قرعه نیست. و همچنین هرگاه چهار خنثی باشد.

و اما شهید ثانی: پس بنای او بر این است که ما مکلّفیم به عمل به آن چه بر ما ظاهر شود، [و](2)

نفس الامر ضرور نیست. پس عمل به «اصل عدم حجب» می کنیم. و لزوم

ص: 245

قرعه، دلیلی ندارد. زیرا که آن چه فرموده اند «القرعۀ لکل امر مشکل»، در وقتی است که تکلیف ثابت باشد؛ مانند الحاق فرزند به یکی از دو نفر که به زوجه [ای بر وجه] حلال جماع کرده باشند(1)

در یک طهر. و مثل تقسیم میراث. که در آن جا مکلّفیم به دانستن. پس ناچار باید به قرعه رجوع کرد. و در این جا دلیلی بر «تکلیف به معرفت حجب» نیست.

و قول شهید ثانی در نظر حقیر، اظهر است. و بنابر این قول هم؛ چون خنثی به منزلۀ انثی است، پس در صورتی که چهار خنثی باشند، یا یک ذکر و دو خنثی، یا یک انثی و سه خنثی، البتّه حاجب نفس الامری به عمل آمده. زیرا که فرق مابین قولین در صورتی ظاهر می شود که محتاج باشیم به استعلام حال. و در این صورت ها حاجتی نیست.

شرط سیّم: این است که آن اخوه پدر مادری باشند، یا پدری تنها، یا بعضی از این و بعضی از آن. و اما اخوۀ مادری تنها؛ پس آن حاجب نمی شود. و ظاهر این است که خلافی در مسئله نباشد، بل که اجماعی است. چنان که در مسالک تصریح کرده(2)، و از جمعی دیگر هم حکایت شده. و دلالت دارد بر آن، اخبار بسیار که از جملۀ آن ها صحیحۀ زراره است که در شرط اول، گذشت. و روایت علا بن فضیل که در شرط دویّم گذشت. و همچنین موثقۀ بقباق که در آن جا گذشت.

و موثقۀ عبید بن زراره: «قَالَ سَمِعْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) یَقُولُ فِی الْإِخْوَةِ مِنَ الْأُمِّ لَا یَحْجُبُونَ الْأُمَّ عَنِ الثُّلُث»(3). و روایت زراره [که] در آخر آن فرمود: «إِذَا کَانَ الْإِخْوَةُ مِنَ

ص: 246

الْأُمِّ لَمْ یَحْجُبُوا الْأُمَّ عَنِ الثُّلُث»(1). و روایت اسحق بن عمار: «عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) فِی رَجُلٍ مَاتَ وَ تَرَکَ أَبَوَیْهِ وَ إِخْوَةً لِأُمٍّ قَالَ اللَّهُ سُبْحَانَهُ أَکْرَمُ مِنْ أَنْ یَزِیدَهَا فِی الْعِیَالِ وَ یَنْقُصَهَا مِنَ الْمِیرَاثِ الثُّلُثَ»(2).

و عجب از شهید ثانی(ره) [است] که بعد نقل «وفاق اصحاب» گفته است که دلالت می کند بر آن روایت زراره و عبید بن زراره «عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) إِنَّ الْإِخْوَةَ مِنَ الْأُمِّ لَا یَحْجُبُونَ الْأُم» لکن در طریق حدیث ضعف هست، و آیه عام است، و عامه اخذ به عموم آن کرده اند(3).

و تو دانستی که اخبار معتبره بسیار است و مجال در تشکیک مسئله نیست. خصوصاً با موافقت اصحاب و مخالفت عامه. و آیه هم عمومی ندارد، بل که مطلق است(4).

شرط چهارم: این است که موانع ارث در اخوه نباشد، [مانند](5)

کفر و رقّ. پس در آن نیز خلافی در نظر نیست(6)، بل که حکایت اجماع بر آن از جماعتی شده. و دلالت بر آن می کند اخبار بسیار؛ مثل صحیحۀ محمد بن مسلم: «قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) عَنِ الْمَمْلُوکِ وَ الْمُشْرِکِ یَحْجُبَانِ إِذَا لَمْ یَرِثَا قَالَ لَا»(7). و موثقۀ بقباق: «قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) عَنِ الْمَمْلُوکِ وَ الْمَمْلُوکَةِ هَلْ یَحْجُبَانِ إِذَا لَمْ یَرِثَا قَالَ لا»(8). و روایت علا بن فضیل

ص: 247

هم گذشت.

و صدوق در باب «میراث ملل» روایت کرده است از حسن بن صالح: «عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) قَالَ الْمُسْلِمُ یَحْجُبُ الْکَافِرَ وَ یَرِثُهُ وَ الْکَافِرُ لَا یَحْجُبُ الْمُسْلِمَ وَ لَا یَرِثُه»(1). و در آن باب نیز گفته است: «قوله(علیه السلام) یعنی رسول خدا(صلی الله علیه و آله): «الْإِسْلَامُ یَعْلُو وَ لَا یُعْلَی عَلَیْه»(2). و الکفار بمنزلۀ الموتی، لا یحجبون و لا یورثون(3).

و قدح در دلالت روایات (به این که شاید مراد از «عدم حجب» آن باشد که «حاجب از اصل میراث» نمی شوند، نه آن که حاجب از زاید بر سدس نمی شوند)، بی وجه است. زیرا علاوه بر تبادر «حجب نقصان» از لفظ، نه «حجب حرمان»، لا اقل اطلاق اخبار شامل «حجب نقصان» هم هست. و ایضاً حجب حرمان متحقق نمی شود مگر این که حاجب، وارث باشد. چنان که فرزند حاجب اخوه است و خود میراث می برد. و همچنین هر اقربی که منع اَبعد می کند. پس جمع مابین «یحجب» و «لایرث» بی فایده می ماند. و همان «لایرث» کافی بود. زیرا که کسی که وارث نمی شود، حجب حرمان هم نمی کند. مگر این که جمع از برای تاکید باشد. و تاسیس اولی است از تاکید.

و اما قتل: یعنی آن که اخوه قاتل برادر متوفای خود باشد. پس در آن اختلاف است. و اشهر و اظهر این است که آن هم ممنوع از حجب است. به دلیل اجماع منقول از شیخ در خلاف(4). و بعضی استدلال کرده اند به وجود علّت منع، یعنی چون علت در حاجب نبودن رقّ و کافر، ممنوع بودن از میراث است(5)

و آن در این جا هم موجود است. و این ضعیف

ص: 248

است. به سبب این که این علّت «منصوصه» نیست. بل که «مستنبطه» است. و قیاس در مذهب ما جایز نیست.

و از صدوقین و ابن ابی عقیل، نقل شده است قول به عدم مانعیت از حجب. علامه هم در مختلف میل به آن کرده، نظر به عموم آیه. و این که علّت در حجب «توفیر بر اَب» است، و علت آن این است که نفقۀ اخوه بر اَب است. و قاتل بودن منشأ سقوط نفقه نمی شود. و قدح در اجماع منقول به سبب مخالفت [بعضی] از علما.

و جواب از آیه این است که معارض است به عموم ثبوت ثلث از برای امّ به کتاب و سنت، و لفظ «اخوه» نکره در سیاق اثبات است و عمومی ندارد که شامل ما نحن فیه باشد که مخصص این تواند شد.

و اما علّت منصوصه که تو فیر اَب باشد، تقریر آن (چنان که در مسالک گفته) این است که: حجب اخوه (چنان که در اخبار وارد شده) به جهت این است که ایشان عیال پدراند، و بر او لازم است نفقۀ ایشان. و نفقۀ قاتل ساقط نمی شود از پدر، بخلاف مملوک. اما کافر هر چند نفقۀ او واجب است هرگاه محقون الدّم باشد، یعنی حربی نباشد. لکن آن بیرون رفت به نص خاص. پس باقی می ماند غیر او بر اصل. یعنی کافر با وجودی که واجب النفقه است از حاجب شدن بیرون رفت و قاتل باقی ماند بر اصل یعنی حاجب شدن.

و حاصل این کلام این است که: علّت حجب اخوه این است که مالی به پدر آن ها برسد و پدر نفقۀ آن ها کند. پس حکم تابع علت است و جوداً و عدماً. پس هرگاه نفقه بر عیال واجب نیست چنان که هرگاه مملوک غیر، باشد پس حاجب نمی تواند شد. چون علت منتفی است. و هرگاه نفقه بر عیال واجب باشد (مثل این که آن اخوه قاتل متوفی باشد) پس حاجب می تواند شد. و کافر بیرون رفت به دلیل.

ص: 249

و بر این وارد است اولاً: این که علّت در اخبار، عامّ است. یعنی مراد توفیر پدر است که صرف عیال خود کند، نه خصوص اخوۀ حاجبه. زیرا که گاه است که پدر والدین دارد، و زنی دیگر دارد، و جمعی غلام و کنیز دارد، و همه عیال اویند. و همچنین گاه است (مثلاً) پدر سه دختر دارد. و علت احتیاج نفقه در آن هم جاری است.

و اگر بگوئی که علت توفیر به جهت نفقه، با اعتبار عدد [و] وصف اخوه است.

[گوئیم:] پس «علت مستقلّه» نشد و منافی عموم علت است.

و اگر بگوئی که علت، آن عدد معین است با صفت معینه با بودن آن ها واجب النفقه. پس می گوئیم در صورتی که اخوه سه دختر [آزاد](1)

باشند و یک کنیز، صادق است که علت منتفی نیست و واجب النفقه موجود است.

اگر گوئی که مراد از علت این است که توفیر بر پدر بشود، محض به جهت اخوۀ مذکوره دون سایر عیال. و به جهت جمیع آن ها دون بعض تنها، یعنی حجب در صورتی است که اخوه به عدد خاص و وصف خاص باشند و همه واجب النفقه باشند.

گوئیم: این تخصیص را از کجا فهمیدی؟ حدیث که عام است که فرمودند «لتوفیره علی عیاله».

و اگر بگوئی که مملوک به نص خارج است در صورتی که سه دختر آزاد باشند و یک کنیز. چون فرمودند که مملوک حاجب نمی شود. گوئیم بعد تسلیم این که مراد این باشد که مملوک «جزء حاجب» هم نمی شود. پس این به سبب نصّ و حدیث شد. نه به سبب این که واجب النفقه نیست تا به این استدلال کنی که چون در غلام به سبب عدم وجوب نفقه حجب نیست، پس باید در قاتل به سبب وجوب نفقه، حجب باشد.

ص: 250

و به هر تقدیر: استدلال به علت، در این مقام، تمام نیست. و از جملۀ مضعفات آن [این است] که [در] آن صورتی که جمع شود از برای متوفی، اخوۀ ابوین، یا اخوۀ اَب، یا اخوۀ امّی فقط (با ملاحظۀ روایت اسحق بن عمار که در شرط سیّم گذشت) با وجود آن که امّ اضعف است و اولی است به تسهیل امر(1).

پس باقی نمی ماند در این مقام، الاّ «اطلاق». بلی می توان گفت که: آن توفیر به جهت انفاق عیال، نه از باب علّت باشد، بل که از باب «حکمت باعثه» بر اصل حکم باشد. چنان که بر می آید از اخباری که در «زاید بودن میراث مرد بر زن» وارد شده، و اطّراد آن لازم نیست(2).

مثل «عدم اختلاط میاه در عدّه» و «دفع بوی زیر بغل در روز جمعه»(3). و تبادر(4)

[از] لفظ «اخوه» در آیه و شمول آن از برای محل نزاع(5)، ممنوع است. و قدح در اجماع هم خوب نیست. به جهت آن که «خروج معلوم النسب» [از اجماع] مضرّ نیست(6).

ص: 251

و به هر حال؛ ظاهر این است که تخصیص آیه به چنین اجماعی که موافق مشهور بین الاصحاب است، جایز است.

و اما لعان: پس شهیدان در دروس و شرح لمعه نیز انتفاء آن [را شرط] کرده اند(1).

پس هرگاه به سبب لعان نفی اخوه از پدر شده باشد، دیگر آن ها در شریعت خواهر و برادر پدری نیستند، و متبادر از اخوه و اخوات، آن است که شرعاً چنین باشند. و به هر حال؛ اصل عدم حجب است، و حاجب بودن آن ها مشکوک است.

و در شرح لمعه در این مقام، گفته است که غایب حاجب می شود مادامی که حکم به موت او نشده. و گویا مراد او این است که بعد از حکم به موت، حاجب نمی شود هر چند در واقع زنده باشد. و الاّ پس ذکر او در این مقام مناسبتی ندارد، چنان که پوشیده نیست. پس مقصود او که مناسب مقام است، مفهوم کلام او است، نه منطوق. و دلیل نیز همان است که متبادر از اخوه آن است که حیات داشته باشد، یا شرعاً حکم شود به حیات او (چنان که خواهیم گفت) و در غیر آن، شک حاصل است و از اصل عدم حجب بیرون نمی رویم به سبب شک.

و شرط پنجم این است: که آن اخوه منفصل باشند از مادر. پس اگر حمل باشند حاجب نمی شوند. خواه همه در حمل باشند و یا حمل متمم آن ها باشد. و ظاهراً در این هم خلافی نیست (الاّ تردّدی که در شرایع ظاهر می شود، و بعد از آن ترجیح مشهور داده(2).

و از دروس هم ظاهر می شود خلاف و اشعار دارد به ضعف قول مشهور). و دلیل آن همان اصل است و شک در اطلاق اسم اخوه، و خصوص روایت علا بن فضیل(3) که در

ص: 252

شرط دویّم گذشت.

و بعضی استدلال کرده اند به انتفاء «علّت منصوصه» که آن انفاق اَب است بر اخوه که آن علت توفیر بر اَب است. و این ضعیف است به جهت آن که اولاً عدم وجوب نفقه از برای حمل، ممنوع است. و ثانیاً این که مقصود از توفیر همان «انفاق بر اخوه» بوده، نیز ممنوع است. چنان که پیش از [این] اشاره به آن گذشت.

و دلیل احتمال حاجب بودن، همان عموم «اخوه» است و اصل عدم اشتراط انفصال. و جواب آن، منع عموم و شمول است، و بر فرض تسلیم؛ مخصَّص است به روایت معمول بها.

و شرط ششم: که شهیدین ذکر کرده اند. و آن اشتراط حیات اخوه است. پس هرگاه همۀ آن ها یا بعض آن ها در حین وفات مورث، زنده نباشند، حجب به عمل نمی آید. و همچنین هرگاه موت مورث مقارن موت اخوه باشد. و همچنین هرگاه تقدم و تاخر موت آن ها مشکوک فیه باشد.

و دلیل آن همان «اصل عدم حجب» است، و منع تبادر اموات از لفظ اخوه. و خصوص روایت علا بن فضیل که در آن جا مذکور است: «انّ الطّفل و الولید لا یحجب و لا یرث الاّ ما اذن بالصرّاخ»(1). زیرا که مراد از اشتراط صراخ، اشتراط حیات است. چنان که پیش از این در مسئلۀ «حاجب بودن حمل» بیان کردیم. و توهم این که فریاد کردن شرط نیست اجماعاً، پس [به] چنین حدیثی [در] حجب [عمل نمی شود]، مدفوع است به همان چه در آن موضع بیان کردیم که آن قید وارد است مورد غالب، و مفهوم آن حجت نیست.

و بدان که: شهید در دروس اشکال کرده است [در] مسئلۀ غرقی. یعنی در صورتی که متوفی غریقی باشد که یک برادر هم با او غرق شده باشد، و برادر سیّمی هم داشته باشد زنده. یا آن هم غریق باشد با آن ها، و پدر و مادری داشته باشد. و وجه اشکال این است

ص: 253

که چون در مسئلۀ غرقی (یعنی چند نفر غرق باشند و توارث میان آن ها باشد و معلوم نباشد تقدم و تاخر آن ها) باید یکی را زنده فرض کرد و دیگری را میت و میراث آن را که میت فرض کردند به آن داد که او را حیّ فرض کردند. پس از آن حیثیت که او را زنده فرض می کنیم باید که توانیم او را حاجب قرار بدهیم. و از این حیثیت که به سبب این فرض، حیات و زندگی واقعی ثابت نمی شود، پس حکم به حاجب بودن نمی توانیم کرد. و میراث بردن هم هر چند مشروط است به حیات وارث، و لکن در این جا [به] حکم شارع وارث را در حکم زنده می گیریم (یعنی در میراث دادن). و از این لازم نمی آید که کسی که در جائی که به دلیل خاصی در حکم زنده باشد، همه جا در حکم زنده باشد.

و اشکال دیگر این که: فرض حیات از برای احدی از جماعت غرقی، از برای میراث بردن است از آن دیگری. و در مسئلۀ ما آن برادرها هیچیک وارث دیگری نیستند، زیرا که پدر و مادر دارند. پس فرض حیات از برای یکی از آن ها از برای اثبات حجب، محتاج است به دلیل.

شرط هفتم: مغایرت مابین حاجب و محجوب است. و آن را شهید ثانی(ره) ذکر کرده. و دلیل آن هم واضح است که همان «اصل عدم حجب»، و «تبادر(1)

مغایرت بالاعتبار» از لفظ اخوه است. و مثال آن این است که کسی به عنوان شبهه با دختر خود جمع شود و پسری به هم رسد. پس در این جا مادر آن پسر، خواهر پدری اوست. و مادر هم هست. پس هرگاه آن پسر سه خواهر دیگر از پدر خود داشته باشد که مادرش کامل کند چهار خواهر را و چهارمی آن ها باشد، باعث حجب خودش نمی شود از زاید بر سدس. و مثال دیگر این است که: این معنی در مجوس واقع می شود. چون نکاح محارم را

ص: 254

حلال می دانند.

و بدان که: حکم حجب، مختصّ به اخوه است، و اولاد اخوه حاجب نمی شوند. به سبب عدم دلیل و عدم صدق اخوه بر آن ها.

یکن اخت لها کذلک. قال الله تعالی: «یَسْتَفْتُونَکَ قُلِ اللَّهُ یُفْتیکُمْ فِی الْکَلالَةِ إِنِ امْرُؤٌ هَلَکَ لَیْسَ لَهُ وَلَدٌ وَ لَهُ أُخْتٌ فَلَها نِصْفُ ما تَرَکَ وَ هُوَ یَرِثُها إِنْ لَمْ یَکُنْ لَها وَلَدٌ فَإِنْ کانَتَا اثْنَتَیْنِ فَلَهُمَا الثُّلُثانِ مِمَّا تَرَکَ وَ إِنْ کانُوا إِخْوَةً رِجالاً وَ نِساءً فَلِلذَّکَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَیَیْن»(1).

و انّما قلنا انّ المراد بها الاخت من جانب الابوین اولاً، ثم الاخت من جانب الاب فقط. لانّ حکم الاخت للامّ قد ذکر فی آیۀ اخری فی اول سورۀ النساء. و لانّ الاقرب یمنع الابعد. و لا یضرّ فی کون الایتین دلیلاً علی تعیین سهمهما، [فی] اثبات المراد من الخارج؛ من الاجماع و الاخبار و آیۀ «اولی الارحام».

و اما الربّع: فللفریقین: الزوج مع الولد للزوجۀ و ان کان من غیره، و ان نزل. و للزوجۀ مع عدم الولد للزوج و لو من غیرها، و ان نزل. و قد مرّ الایۀ الدالّۀ علی ذلک. و التعمیمان(2) یستفاد اولهما من اطلاق الایۀ، و اما الاخر فکذلک لو جعلنا الولد حقیقۀً فی الاعم من الصلب، و الاّ فیدلّ علیه الاجماع المحکّی عن جماعۀ.

و اما الثمن: فهو للزوجۀ مع ثبوت الولد للزوج و ان کان من غیرها، و ان نزل. و قد مرّ دلیله فی الایۀ.

و اعلم: انّ الربع و الثمن للزوجۀ و ان تعددت. فیقسمن بینهنّ اذا تعددت، بحسب الرؤس. و ان کنّ اربعاً فیقسمن ارباعاً. و هکذا لو کنّ ثمانیۀ یقسمن اثماناً؛ کما لو طلّق المریض فی مرضه اربعاً بالطلاق الباین، و تزوج باربع آخر من قبل خروجهن من عدتهنّ، و دخل بمن تزوّجهنّ مات قبل برئه من المرض الذی طلّق الاربع فیه قبل انقضاء سنۀ من یوم طلاقه لهنّ. و قبل تزویجهنّ.

ص: 256

بل قال ابن ادریس (بعد ما ذکر هذا المطلب): «و یتقدّر ان یکنّ اکثر من ثمان نسوۀ اضعافهنّ، علی التقریر الذی قرّرناه و حرّرناه. بغیر خلاف بین اصحابنا. فلا یُتعجّب مما یقوم الدلیل علی صحته. والدلیل (کما یقال:)(1) بعمل العجَبَ»(2). انتهی کلامه.

و اما الثلثان: فهو للبنتین فصاعداً، ان لم یکن معها ذکر. و للاختین للابوین فصاعداً کذلک. و للاختین للاب فصاعداً مع فقد الاختین للابوین فکذلک. اما الاول: فلقوله تعالی فی الایۀ الاولی: «فَإِنْ کُنَّ نِساءً فَوْقَ اثْنَتَیْنِ فَلَهُنَّ ثُلُثا ما تَرَک»(3). و فی دلالتها علی خصوص الاثنتین، اشکال. قیل: المراد من قوله تعالی «فوق اثنتین» اثنتان فصاعداً. و قیل: انّ الایۀ اجتمعت علی انّ حکم الانثیین اِمّا حکم الواحدۀ (کما نقل عن ابن عباس) او حکم ما فوق الانثیین (کما ذهب الیه غیره). و قید الوحدۀ فی البنت ینفی اتّحادهما معها فی الحکم، فیدخل حکمهما فی ما فوق الاثنتین، و هو ثلثان لا غیر. اذ لا قائل لغیره. و لا نصیر [الی] الاستمداد بالاجماع فی دلالۀ الایۀ. اذ هو قرینۀ المراد منها.

و قیل: انّ القرآن دلّ علی انّ حکم الاختین، الثلثان. و البنات اَقرب رحماً، فتکونان اولی بذلک. و لا قائل بالازید. و فیه: انّ هذا حقیقۀً استدلال بایۀ «اختین» من باب الفحویا بضمیمۀ الاجماع. لا بهذه الایۀ. مع تطرّق المنع الی الاولویۀ. و قیل: انّ [للبنت](4) مع اخیها (الذی نصیبه ضِعف نصیبها) الثلث. فلابدّ ان لا یکون مع اختها (التی نصیبها مثل نصیبها) اقل من ذلک. فلا یکون لهما النصف، فیکون الثلثان.

و قیل: انّ حکمهما قد فهم من قوله تعالی: «یُوصیکُمُ اللَّهُ فی أَوْلادِکُمْ لِلذَّکَرِ مِثْلُ حَظِّ

ص: 257

الْأُنْثَیَیْن» اذ هو یدلّ علی ان حظ الانثیین مثل حظ الذکر، و حظه ثلثان. فیکون حظهما ثلثین. و هو لا یکون فی حال الاجتماع، فیکون فی حال الانفراد. و نسبه فی المسالک الی المحققین و رجّحه و قرّره. و قال: «و تحقیقه: انّ الله تعالی جعل له مثل حظ الانثیین اذا اجتمع مع الاناث. و له فروض کثیرۀ: [اوّلها](1) ان یجتمع مع انثی، فانّ اول الاعداد المقتضیۀ للاجتماع ان یجتمع ذکر و انثی، فله بمقتضی الایۀ، مثل حظ الانثیین. و الحال انّ له الثلثین و للواحدۀ الثلث. فلابد ان یکون الثلثان حظاً للاثنین فی حال من الاحوال. و ذلک فی حالۀ الاجتماع مع الذکر غیر واقع اتفاقاً. بل غایۀ ما یکون لهما النصف. فلو لم یکن لهما الثلثان فی حالۀ الانفراد، لزم ان لا یصدق فی هذه الصورۀ (و هی اجتماع الذکر مع الواحدۀ) انّ له مثل حظ الانثیین. فیکون للانثیین، الثلثان فی حالۀ الانفراد. و هو المطلوب»(2). الی آخر ما ذکره.

اقول: و یرد علیه اولاً: ان المتبادر من الایۀ، بیان حکم الاولاد المجتمعۀ من الذکور و الاناث. کما یدلّ علیه قوله تعالی «فَإِنْ کُنَّ نِساءً فَوْقَ اثْنَتَیْنِ فَلَهُنَّ ثُلُثا ما تَرَکَ وَ إِنْ کانَتْ واحِدَةً فَلَهَا النِّصْف». و المراد من الذکر و الانثی، الجنس، لا الذکر الواحد و الانثی الواحدۀ، او غیرها من الفروض الخاصۀ. فلا وجه لتخصیص الکلام باوّل فرض من فروض الاجتماع، و هو الواحد و الواحدۀ.

و ثانیاً: ان المتبادر من الایۀ، ان هذا التقسیم لیس من باب تعیین السهام و تقدیر الفروض المقررّۀ کالسهام المعهودۀ المبتنیۀ لاصحابها. و هذا (کما یقال) تقسیم بینهم بالسّویۀ، او بتضعیف(3)

بعض الحصص، او بتضییقه، و ان اتفق سهام مثل سهام المعهودۀ. فلو

ص: 258

کان هناک ابنان و بنتان، فیقسم المال ستۀ سهام و یجعل اربعۀ للابنین (لکل منهما سدسین). و اثنتین للبنتین (سدسین). [و اما] اذا انحصر فی ابن و بنت؛ فلا یقال فریضۀ الابن ثلثان و فریضۀ البنت ثلث. بل یقال یقسم المال بینهما مع تنصیف حصۀ البنت [للابن](1). و ان صح اطلاق الثلث و الثلثین علیهما ایضاً. و ذلک کما اذا کان له عشر بنین، فیقسم المال بینهم علی السّواء، و ان اطلق علی حصّۀ کل منهم، عُشر.

قوله: «فله بمقتضی الایۀ حظ الانثیین»:

اقول: نعم مقتضی الایۀ ذلک. و لکن بمعنی انّ جنس الذکر له ضِعف الانثی، کائناً ما کان. [و لا](2) یراد بذلک تعیّن فریضۀ معیّنۀ للذکر و الانثی.

قوله: «و الحال انّ له الثلثین و للواحدۀ الثلث»؛ فیه اولاً: انّه ان اراد من الثلثین و الثلث، التضعیف و التنصیف، لا تعیین سهم للبنتین او للابن. فلا ینفعه فی شیئ. و ان اراد بیان الفریضۀ (کما هو المقصود فی الاستدلال)، ففیه: انّ الایۀ مسوقۀ لبیان حکم جنس الذکر و الانثی، لا خصوص ابن واحد و بنت واحدۀ. و اذا فرض ابنان و بنتان، فلابد ان یفرض اربعۀ اثلاث، و ثنتین، فی مال واحد.

و ثانیاً: انّ ذلک اثبات الفریضۀ خاصۀً للابن ایضاً. فهو فی معنی انّ سهم الابن، مثل سهم البنتین. و لم [یقل](3) به احد(4).

و ثالثاً: انّا نمنع کون الحال انّ له الثلثین و للواحدۀ الثلث. و من این اخذت هذه الحال؟ فان اخذته من قوله تعالی «لِلذَّکَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَیَیْن»، فهو ممنوع الدلالۀ. اذ الایۀ

ص: 259

علی ما قرّرته، بیان لحال حصۀ الذکر نحو آلۀ معرفته الی مقدار حصۀ الانثیین. [و] هی [لیست بآلۀ، بل] لبیان اصل الحکم(1)، و انّ الذکر حکمه کذا، لا انّ الحکم معلوم و الفرض بیان مشابهۀ حکمه بحکم الانثیین. و الاّ، کان المناسب ان یقال: «للذکر الثلثان مثل حظ الانثیین»، و مع هذا ترید حظّ الانثیین بهذه الایۀ بسبب دلالتها علی انّ للذکر الثلثین. و هذا دور ظاهر. اذ ما لم تُعرف حظ الانثیین و انّهما الثلثان، فکیف تعرف ان حظ الذکر الثلثان؟ و سیمّا: جمیع فروض اجتماع الذکر مع الانثی، لِمَ لا یکون حظّهما النصف؟ کما یصح ذلک فی ما لو اجتمع ابن و ابنیتن.

قوله: «فلابد ان یکون الثلثان حظّاً للانثیین فی حال من الاحوال، الخ». اقول: تُعارضه؛ اَنّ فی صورۀ اجتماع ابن و ابنتین، نقول انّ الحال للابن نصف و للابنیتن نصف، فلابد ان یکون النصف حظ الانثیین فی حال من الاحوال. اذ هو لا یکون فی حال الانفراد، فلابد ان یکون فی حال الاجتماع. و هذا هو الحال و یصدق انّ له مثل حظ الانثیین. و کذلک سایر الفروض کابنین و بنت، و ابن و اربع بنات، الی غیر ذلک مما لا یحصی. و استعمال لفظ «حظّ الانثیین» فی الثلثین و النصف، غیر صحیح. و کل ذلک شاهد علی بطلان اصل هذا الخیال. و انّ المراد من الایۀ التقسیم بالتضعیف و التنصیف، لا تعیین فرض لاحد.

و رابعاً: اطلاق لفظ «حظ الانثیین» وارادۀ صورۀ الانفراد، اغراء بجهل. و جعل ارادۀ اول صور تحقق الاجتماع، قرینۀ لارادته، اغراء آخر بالجهل. لانّ الذکر و الانثی حقیقتان فی الجنس، و حمله علی اراده فرد خاص، یحتاج الی قرینۀ. و جعل التشبیه بحظ الانثیین قرینۀً، لا یخل من دور. کما ذکرنا.

و الحاصل: انّ الایۀ علی ما ذکرته، انّما یدل علی ان للذکر مثل حظ الانثیین، و لم

ص: 260

یظهر منها انّ حظه الثلثان. اذ لا دلالۀ بقولنا «حظ الذکر مثل حظ الانثیین» علی انّ حظ الذکر الثلثان، باحد الدلالات حتی یستفاد منها انّ للبنتین الثلثین فی حال من الاحوال. و کذلک لم یظهر من الایۀ (علی ما ذکرت) انّ حکم الواحدۀ الثلث.

فقد وقع الخلط فی الکلام بین ارادۀ المعنی الظاهر من اللفظ و هو بیان التضعیف و التنصیف، و ارداۀ المعنی الغیر الظاهر الذی هو بیان الفریضۀ المعینۀ المختصۀ. فقد اخذت الدلالۀ علی الثلثین للابن من المعنی الاول. و الدلالۀ علی کون [البنتین](1) مستحقۀ للثلثین فی حال من الاحوال بالفریضۀ، من المعنی الثانی. و هو [غریب] من المحققین. اذ التحقیق عدم جواز استعمال اللفظ فی معنیین باستعمال واحد.

و منه یظهر الوجه المتقدم علی ذلک. اذ المتبادر من الایۀ کون نصیبها نصف نصیب الذکر، لا خصوص ثلث المال و ان اتفق کونه مطابقاً للثلث فی صورۀ وحدتها مجتمعَین. و ایضاً لا یستلزم کون نصیبها مع اجتماعها للذکر ثلثاً، کون نصیبها کذلک منفردۀ عنه. حتی یلزم منه ان یکون نصیب الاخری منضّمۀ الیها، الثلث. فیصیر نصیبهما معاً منفردتین، الثلثان.

اقول: و یمکن ان یقال انّ المراد من قوله تعالی «نساءً فوق اثنتین» هو معنی عام للنساء؛ یکون من افراده الاثنتین. فان العام و الکلی فوق الخاص و الجزئی. بان یراد نساء یکون مفهومه عاماً یشمل الاثنتین(2).

و کیف کان؛ فالمسئلۀ اجماعیۀ، و القرآن یرجّح دخولهما فی حکم الجماعۀ فی الایۀ ایضا.

ص: 261

و امالثانی:(1) فلقوله تعالی: «فَإِنْ کانَتَا اثْنَتَیْنِ فَلَهُمَا الثُّلُثانِ مِمَّا تَرَک». و تقییدها بکونها للابوین، او للاب مع فقدهما، لانّ المتقربتین بالامّ قد تقدم فی صدر السورۀ. و اما الترتیب المذکور؛ فلمنع الاقرب الاَبعد. کما مرّ الیه الاشارۀ.

و هنا اشکال: و هو ان دلالۀ قوله تعالی «فَإِنْ لَمْ یَکُنْ لَهُ وَلَدٌ وَ وَرِثَهُ أَبَواهُ فَلِأُمِّهِ الثُّلُث» علی کون فریضۀ الاب الثلثین حینئذ، لیس باقل من دلالۀ «فوق اثنتین» فی البنتین. و مع هذا لم یذکروا له فریضۀ.

و یندفع: انّ ذلک من باب الاتفاق. فانّ وراثۀ الابوین، لا یدلّ علی نفی کون ذا فرض معهما، کالزوج او الزوجۀ. فحینئذ لا یبقی له الثلثان.

و اما الثلث: فهو للقبیلتین؛ الامّ مع فقد الحاجب من الولد (و ان نزل) و الاخوۀ. لقوله تعالی «وَ لِأَبَوَیْهِ لِکُلِّ واحِدٍ مِنْهُمَا السُّدُسُ مِمَّا تَرَکَ إِنْ کانَ لَهُ وَلَدٌ فَإِنْ لَمْ یَکُنْ لَهُ وَلَدٌ وَ وَرِثَهُ أَبَواهُ فَلِأُمِّهِ الثُّلُثُ فَإِنْ کانَ لَهُ إِخْوَةٌ فَلِأُمِّهِ السُّدُسُ». و للانثیین فصاعداً من ولد الامّ خاصۀً ذکوراً کانوا ام اناثاً او متفرقین. لقوله تعالی «وَ إِنْ کانَ رَجُلٌ یُورَثُ کَلالَةً أَوِ امْرَأَةٌ وَ لَهُ أَخٌ أَوْ أُخْتٌ فَلِکُلِّ واحِدٍ مِنْهُمَا السُّدُسُ فَإِنْ کانُوا أَکْثَرَ مِنْ ذلِکَ فَهُمْ شُرَکاءُ فِی الثُّلُث» و المراد به اولاد الامّ. لانّ حکم الاخوۀ للاب، مذکور فی اخر سورۀ النساء، و هذا مذکور فی اوّلها. و فی قرائۀ ابن مسعود: «و له اخ او اخت من امّ». و یدلّ علیه الروایات ایضاً.

و اما السدس: فهو لثلاثۀ:

لکل واحد من الابوین مع ولد المیت. بلا فرق بین اجتماعهما و افتراقهما. و لا فی الولد بین الذکر و الانثی. و ان کان قد یزید نصیبهما مع الانثی بطریق الردّ، لا بالفرض.

ص: 262

کما مرّ.

و للام مع الحاجب من الاخوۀ. للایۀ المتقدمۀ.

و للواحد من کلالۀ الامّ، ای اولادها. للایۀ المتقدمۀ. اذ قد عرفت انّ المراد بها(1) فیها اولاد الامّ. کما انّ المراد بها فی اول السورۀ، اولاد الاب. فعلم انّ المراد بها الاخوۀ. و قد یطلق علی مطلق القرابۀ(2) من جانب الفرض. فالمراد بها غیر الاباء و الاولاد.

قال فی الروضۀ:(3) سمّی الاخوۀ الکلاله، من الکلّ. و هو الثقل. لکونها ثقلاً علی الرجل لقیامه بمصالحهم مع عدم تولد الذی یوجب مزید الاقبال و الخفّۀ علی النفس. او من «الاکلیل» و هو ما یزیّن بالجوهر شبه العصابۀ(4)، لاحاطتهم بالرجل کاحاطته بالرأس.

و فی ما ذکره اولاً، مسامحۀ. اذ الظاهر منه انّ المراد بالرجل هو والد المتوفی. و هو انما یناسب تفسیر الاخوۀ للامّ. فالاولی ان یقام مقام «الرجل»، «المیت»، [ل-]تشمل المرئۀ، و یکون المراد به انّه اذا صارت الاخوۀ عیالاً للاخوۀ فتصیر کَلّاً علیهم. و کلمۀ «کان» امّا ناقصۀ(5)

و «رجل» اسمه و هو المیت، و «کلالۀ» خبرها و «یورَث» صفۀ رجل. او «یوَرث» خبرها و «کلالۀ» حال من ضمیر یورث. او تامّۀ و رجل فاعلها و یورث صفۀ، و کلالۀ حال. و احتمال ان یکون المراد بالرجل، الوارث. و کلمۀ یورث من باب الافعال، فی غایۀ البعد. لاستلزامه ارجاء ضمیر «له» الی الوارث. و کون المراد بالاخ و الاخت، المتوفی. اذ المناسب حینئذ ان یقال: «وان کانا اخوین او اخاً و اختاً». مع انّ

ص: 263

المعهود فی استعمال کلمۀ «له» فی النظائر، ارجاعه الی المیت، لا الوارث.

ثمّ: ان هذه السهام، اصول الفرائض. و لها فروع؛ کمن یأخذ سهم احد منهم مع عدمه کالاعمام و الاخوال. فیاخذ الاول نصیب الاب و هو الثلثان. و الثانی نصیب الامّ و هو الثلث. و کذلک کل من یاخذ نصیب من یتقرّب به کاولاد الاخوۀ و الاخوات.

و اذ قد عرفت احکام السهام مع قطع النظر عن انضمام بعضها الی بعض، فاعلم: [انّ] اجتماع بعضها مع بعض، یتصوّر ثنائیۀً و ازید منها. و الاجتماع فوق الثنائیۀ لا یمکن عندنا، لبطلان العول الاّ نادراً کاجتماع الزوج و البنت واحد الابوین فی الثلاثیۀ. و اجتماع زوجۀ و بنت و ابوین، فی الرباعیّۀ.

و الثنائیۀ ایضاً بعضها ممکنۀ و بعضها ممتنعۀ. اِمّا لامتناعها بالذات، او لاجل لزوم العول. و صور الاجتماع الثنائیۀ الحاصلۀ من ضرب السهام الستۀ فی نفسها، ستۀ و ثلاثون. خمسۀ عشر منها مکررات. و ثمانیۀ ممتنعات. و ثلاثۀ عشر ممکنات.

و ضابطه، معرفۀ التکرار. انّ النصف اذا لوحظ اجتماعه مع نفسه و باقی الفروض الخمسۀ، فلا تکرار. و اذا لوحظ اجتماع الربع مع نفسه و باقی الخمسۀ، فیتکررّ قسم منها و هو اجتماع الربع مع النصف. اذ هو عین اجتماع النصف مع الربع الذی علم فی السابق. و اذا لوحظ اجتماع الثمن مع نفسه و باقی الفروض، فیتکررّ قسمان و هما اذا اجتمع مع النصف و الربع. لکون الثمن مع النصف بعینه، هو النصف مع الثمن. و الثمن مع الربع، هو بعینه الربع مع الثمن. و اذا لوحظ اجتماع الثلثین مع نفسه و باقی الفروض، یحصل تکرارات اربعۀ. و اذا لوحظ السدس کذلک، یحصل تکرارات خمسۀ.

فهذه تمام الخمسۀ عشر.

فیبقی احدی و عشرون. ثمان منها ممتنعات. و ثلاثۀ عشر منها ممکنات.

اما الممتنعات: فمنها ما یکون من جهۀ لزوم العول. و هو صورۀ من صور اجتماع

ص: 264

النصف مع غیره؛ و هو اجتماعه مع الثلثین. فانّ اجتماع اربابها ممکن؛ کزوج مع اختین فصاعداً. و لکن اخذهما لحقهما غیر ممکن لزیادتهما علی الترکۀ. بل یاخذ الزوج سهمه و یدخل النقص علی الاخوات.

و القائلون بالعول ایضاً لا یمکنهم ایصال القسمین حقیقۀً، بل هو نوع تقسیم آخر بدعۀ.

و صورۀ من صور اجتماع الثلثین مع غیره؛ و هو اجتماعه مع نفسه. بل هذا ممتنع بالذات ایضاً(1). لعدم اجتماع اربابهما متعدداً فی مرتبۀ واحدۀ. لانّ مستحقها البنتان و الاخوات للاب و الامّ او للاب وحده. و هما لا تجتمعان(2) فی الطبقۀ.

و اما باقی الصور الستّۀ: فا متناعها بالذات. فاولها: الربع مع مثله. لانّه سهم الزوج مع ولد الزوجۀ. و [سهم] الزوجۀ مع عدمه للزوج. و یمتنع اجتماع الزوجین لنفس واحدۀ.

و ثانیها: هو(3) مع الثمن. و هی لا یکون الاّ فی الزوجۀ بالنسبۀ الی حالتیها. او له مع ولد الزوجۀ. و لها مع عدمه له. و امتناع الاولی لاجتماع النقیضین. و الثانیۀ لاستحالۀ اجتماعهما معاً کما مرّ.

و ثالثها: الثمن مع مثله. و امتناعها لانّه نصیب الزوجۀ خاصۀ و ان تعددّت.

و رابعتها: هو(4) مع الثلث. و امتناعها لانّه فریضۀ الزوجۀ مع ولد الزوج. و الثلث امّا نصیب الام مع عدم الولد له، او الوالدین [مع ولد المیت. ا]و الاخوۀ الاثنین فصاعداً من ولد الامّ مع عدم الامّ و الولد للزوج. فیمتنع اجتماعهما.

ص: 265

و خامسها: اجتماع الثلث مع مثله. لانّه نصیب الامّ مع عدم الحاجب من الولد. و الاخوۀ الاثنتین فصاعداً من اولاد الامّ مع عدمها. و امتناعها لاجل عدم اجتماعهما فی مرتبۀ واحدۀ. بل لامتناع اجتماع النقیضین من وجود الام و عدمه. و توهّم اجتماعه مع مثله فی البنتین و الاختین، فاسد جدّاً. لانّ المراد الثلث من حیث انّه فریضۀ منفردۀ، لا و لو اتفق کونه(1) جزء فریضۀ اُخری. و فریضتهما مجموع الثلثین، و هو مخالف الثلث.

سادستها: اجتماعه مع السدس. و امتناعها لانّه فریضه الام مع عدم الحاجب و کلالتها المتعددۀ مع عدمها. و السدس نصیبها معه. فلا یجتمعان.

و اما الممکنات:

فاولیها: اجتماع النصف مع مثله؛ کزوج و اخت للابوین، او لاب، او لکلالتها الواحدۀ مع عدمها.

و الثانیۀ: هو مع الربع؛ کزوج و بنت، او زوج و اخت للابوین، او لاب فقط.

الثالثۀ: [هو] مع الثمن؛ کبنت و زوجۀ.

الرابعۀ: هو مع الثلث؛ کزوج و امّ غیر محجوبۀ. و کاخت للابوین، او لاب مع کلالۀ المتعددۀ للام.

الخامسۀ: هو مع السدس؛ کاخت لاب مع کلالۀ واحدۀ لام. و کبنت مع ام. و کزوج مع کلالۀ واحدۀ لامّ.

السادسۀ: الربع مع الثلثین؛ کزوج و ابنتین. و کزوجۀ و اختین.

السابعۀ: هو مع الثلث؛ کزوجۀ و ام غیر محجوبۀ. و کزوجۀ مع کلالۀ متعددّۀ لامّ.

ص: 266

الثامنۀ: هو مع السدس؛ کزوج و احد الابوین مع الولد. و کزوج و کلالۀ واحدۀ لامّ.

التاسعۀ: الثمن مع الثلثین؛ کزوجۀ و ابنتین.

العاشرۀ: هو مع السدس؛ کزوجۀ واَحد الابوین و ولد.

الحادیۀ عشرۀ: الثلثان مع الثلث؛ کاخوۀ لامّ مع اختین فصاعداً لاب.

و الثانیۀ عشرۀ: هو مع السدس؛ کبنتین مع احد الابوین. [و] کاختین لاب مع کلالۀ واحدۀ لامّ.

و الثالثۀ عشرۀ: السدس مع السدس؛ کابوین مع ولد.

هذا تمام الصّور المفروضۀ للسهام بحسب التقدیر فی کتاب الله، و صور اجتماعها الممکنۀ و الممتنعۀ. و اما اجتماع هذه السهام لا من باب التقدیر، بل من باب الاتفاق: فهو کثیر لا یحصی. و یمکن حصول الاجتماع کذلک فی الصور الممتنعۀ، بغیر العول [من] السّتۀ. مثل اَن یجتمع الربع مع مثله فی بنتین و ابن؛ فللابن ربعان و لکل من البنتین ربع. و مثل الربع مع الثمن؛ کزوجۀ و بنت و ثلاث بنین؛ فانّ لهم ثلاثۀ ارباع، و لکل منهما ثمن. و مثل الثلث مع السدس؛ فی زوج و ابوین؛ فللام الثلث، و للاب السدس، و للزوج النصف، ثلاثۀ اسداس. و هکذا الی غیر النهایۀ فی صور الاتفاقیۀ.

العامۀ فهنا مسئلتان:

الاولی ما زادت الترکۀ عن الفروض: کما لو خلف بنتاً واحدۀ او بنتین فصاعداً؛ ففی الاولی یبقی من الترکۀ بعد فریضۀ البنت، النصف. و فی الثانیۀ، الثلث. ثم علی هذا التقدیر؛ اِمّا الوارث منحصر فی ذی الفرض، مثل الصورتین. او یکون معه غیره ممن یرث بالقرابۀ لا بالفرض. کما لو خلف ابویه لا غیر. او کلالۀ لامّ و اخوۀ لاب و امّ، او لاب مع فقدهم. فانّ الاب لا فرض له. فیبقی بعد وضع الفرض، الثلثان. و کذا لا فرض للاخوۀ للاب، فیبقی مازاد علی السدس.

و لا اشکال و لا خلاف فی انّ الزاید علی الفرض، لغیر ذوی الفرض. و هو الاب فی الاولی فیرث تمام الثلثین، و الاخوۀ فی الثانیۀ فیرثون مازاد علی السدس.

انّما الاشکال فی ما لو لم یکن فی درجۀ ذی الفرض، وارث غیر ذی الفرض. فهل یردّ الزاید علی الفرض، علی ذی الفرض؟ او یاخذه العصبۀ؟ و المراد بها ذکور الاقارب من قبل الاب.

ذهب العامّۀ الی توریث العصبۀ و ان لم یکونوا فی درجۀ ذی الفرض؛ کما لو خلف بنتاً واحدۀ او بنتین مع اخ. او خلف اختاً او اختین فصاعداً مع عم. فیجعلون الزائد للاخ و العم، و لا یردّون علی البنت و البنات و الاخت و الاخوات. و ذهب الامامیۀ الی بطلان التعصیب، بل یردّون الزاید علی ذی الفرض بحسب سهامهم علی فرض تساویهم فی الوصلۀ، و الا فیقدم الاقرب. کما لو اجتمع اخت لابوین، مع واحد من کلالۀ الامّ، او جماعۀ. او اختان للابوین مع واحد من کلالۀ الامّ. فیردّ علی قرابۀ الابوین، علی الاشهر الاظهر. کما سیجیئ.

و للطرفین ادلّۀ مذکورۀ فی المطوّلات. و الحق مذهب الامامیۀ. لوجوه: اقویها

ص: 268

اجماعهم «المحقق» و «المنقول» فی کلمات کثیر منهم. بل کاد اَن یکون ضروری مذهبهم. بل ادّعی الضرورۀ بعضهم. و اخبارهم عن ائمّتهم بذلک کادت ان یکون متواترۀ، بل [ادعاء](1) تواترها مذکورۀ فی کلماتهم، لا حاجۀ الی ذکرها. و قد مرّ جملۀ منها فی مسائل الحجب. و منها صحیحۀ محمدبن مسلم المشتملۀ انّ ابا جعفر علیه السلام اقرأ[ه] کتاب الفرائض الذی هو باملاء رسول الله (صلی الله علیه و آله) و خط علی علیه السلام، و فی مواضع منها دلالۀ علیه(2). و منها ما رواه عَبْدِ اللَّهِ بْنِ بُکَیْرٍ عَنْ [حُسَیْنٍ الرَّزَّازِ]:(3) «قَالَ: أَمَرْتُ مَنْ یَسْأَلُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) الْمَالُ لِمَنْ هُوَ؟ لِلْأَقْرَبِ؟ أَوِ الْعَصَبَةِ؟ فَقَالَ: الْمَالُ لِلْأَقْرَبِ. وَ الْعَصَبَةُ فِی فِیهِ التُّرَابُ»(4).

و یدلّ علی ذلک، الکتاب فی غیر موضع؛ اظهرها قوله تعالی «وَ أُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلی بِبَعْضٍ فی کِتابِ اللَّه»(5). فانّ المراد منها ان بعض الارحام اولی من بعضهم و من غیرهم. و ارید به الاقرب فالاقرب باعتراف الخصم فی مطلق الوارث و فی خصوص العصبۀ هنا. فانّهم یقدّمون الاقرب مستدلین بهذه الایۀ. و القول بانّ المراد منها الاولویّۀ فی احوال المیت من الصلوۀ علیه و نحوه، مدفوع بعموم الایۀ. و کذلک القول بانّ المراد بالارحام، المذکورۀ فی سورۀ النساء، و المراد بقوله تعالی «فی کتاب الله» فی حکم الله، لا الارحام المذکوره فیه.

و علی القول بکون الایۀ ناسخۀ لما کان فی صدر الاسلام من التوارث بمعاقدۀ

ص: 269

الایمان و التوارث بالمهاجرۀ، فدلالتها علی حکم خصوص المیراث اوضح.

و علی ایّ حال؛ فالعموم یکفی والتخصیص یحتاج الی دلیل.

و عمدۀ ادلّۀ المخالفین؛ انّه لو اراد الله تعالی توریث ذوی الفروض اکثر ممّا فرضه لهم، لفعل و لذلک لم یفرض فریضۀً لمن جعل له تمام المال لو انفرد، کالابن، و الاخ للابوین، و العمّ و نحوهم. فلو لا قصر ذوی الفروض علی فروضهم لم یکن فی النصّ علی الفرض فائدۀ.

اقول: یکفی ظهور الفائدۀ فی ما لو احاط الفروض بالترکۀ. و لا مانع من اقتضاء حکمۀ الله اعتبار خصوصیۀ فی بعض الوارث یقتضی بها استحقاق قدر مخصوص من المال. فلهؤلاء جهات الخصوصیۀ و الرّحمیۀ، فاقتضت الخصوصیۀ الفرض. فاذا جاز النقص، جاز الزیادۀ بطریق الاولی، فانّ النقص ینافی الفرض، بخلاف الزیادۀ.

و بالمعارضۀ بایۀ «اولی الارحام» و لا یمکن الجمع بینهما الاّ بالرّدّ علی الاقرب. و وجه ذلک انّ ایۀ الفرض لم یدلّ علی منع الزیادۀ الاّ ب-«مفهوم اللقب» الذی لا حجیۀ فیه، اذ لیس الکسور داخلۀ فی العدد، حتی یدخل فی مفهوم العدد. و لو کانت دالّۀ علی نفی الزیادۀ، لما حصل الخلاف.

و بانّ الفاضل لابدّ له من محلّ، و لا دلیل علی کونه العصبۀ، الاّ ما [رووه](1) فی بعض الروایات المردودۀ علیهم. فلم یبق الاّ اقرب الارحام. والاّ لزم خرق الاجماع.

و هذه القحالۀ لا یقتضی البسط ازید من ذلک. و من اراد فلیراجع المطوّلات من کتب الاصحاب.

هذا الکلام فی غیر الزوجین.

ص: 270

و اما الزوجان: [فامّا الزوج]: فان وجد وارث غیر الامام و لو کان ضامن جریرۀ، فیردّ الفاضل الیه دونهما(1). بلا اشکال و لا خلاف. و ان لم یکن وارث غیر الامام، ففیه خلاف. فالمشهور الاقوی، للزوج (بل لا یکاد یوجد فیه خلاف الا عن ظاهر سلاّر) و انّه یردّ تمام الفاضل الیه دون الامام. و عن الشیخین و المرتضی و ابن زهره و ابن ادریس، الاجماع علیه.

و یدلّ علیه الاخبار المعتبرۀ فوق الاستفاضۀ؛ منها صحیحۀ ابی بصیر: «قَالَ: کُنْتُ عِنْدَ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) فَدَعَا بِالْجَامِعَةِ- فَنَظَرَ فِیهَا فَإِذَا امْرَأَةٌ مَاتَتْ- وَ تَرَکَتْ زَوْجَهَا لَا وَارِثَ لَهَا غَیْرُهُ الْمَالُ لَهُ کُلُّهُ»(2). و صحیحۀ محمد بن قیس «عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ(علیه السلام) فِی امْرَأَةٍ تُوُفِّیَتْ وَ لَمْ یُعْلَمْ لَهَا أَحَدٌ وَ لَهَا زَوْجٌ قَالَ الْمِیرَاثُ لِزَوْجِهَا»(3). و حسنۀ ابی بصیر لابراهیم بن هاشم: «عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ(علیه السلام) قَالَ سَأَلْتُهُ عَنِ الْمَرْأَةِ تَمُوتُ وَ لَا تَتْرُکُ وَارِثاً غَیْرَ زَوْجِهَا قَالَ الْمِیرَاثُ لَهُ کُلُّه»(4). الی غیر ذلک من الاخبار الکثیرۀ.

فلا وجه لقدح الشهید الثانی فی سند الاخبار لاشتراک محمد بن قیس و ابی بصیر، مع وجود سایر الاخبار. مع انّ المحقَق فی محلّه انّ ابابصیر هو الثقۀ، سیمّا اذا روی عن الصادق(علیه السلام) . و محمد بن قیس هو البجلی الثقۀ.

و دلیل سلاّر هو موثقۀ جمیل بن درّاج: «عن الصادق(علیه السلام)، قَالَ: لَا یَکُونُ الرَّدُّ عَلَی زَوْجٍ وَ لَا زَوْجَة»(5).

و لا یعارض بها (مع شذوذها و ندور العامل بها) الاخبار الکثیرۀ المعتضدۀ بالشهرۀ العظیمۀ (بل نفی الخلاف بعضهم صریحاً و بعضهم ظاهراً)، و الاجماعات

ص: 271

المستفیضۀ. و ربما تحمل علی التقیّۀ.

و امّا الزوجۀ: فالمشهور فیها عدم الردّ الیها مطلقا. للاصل و الاخبار المعتبرۀ الکثیرۀ؛ مثل صحیحۀ علی بن مهزیار: «قَالَ کَتَبَ (مُحَمَّدُ بْنُ حَمْزَةَ) الْعَلَوِیُّ إِلَی أَبِی جَعْفَرٍ الثَّانِی(علیه السلام) مَوْلًی لَکَ أَوْصَی بِمِائَةِ دِرْهَمٍ إِلَیَّ وَ کُنْتُ أَسْمَعُهُ یَقُولُ کُلُّ شَیْ ءٍ هُوَ لِی فَهُوَ لِمَوْلَایَ فَمَاتَ وَ تَرَکَهَا وَ لَمْ یَأْمُرْ فِیهَا بِشَیْ ءٍ وَ لَهُ امْرَأَتَانِ إِحْدَاهُمَا بِبَغْدَادَ وَ لَا أَعْرِفُ لَهَا مَوْضِعاً السَّاعَةَ وَ الْأُخْرَی بِقُمَّ مَا الَّذِی تَأْمُرُنِی فِی هَذِهِ الْمِائَةِ دِرْهَمٍ فَکَتَبَ إِلَیْهِ انْظُرْ أَنْ تَدْفَعَ مِنْ هَذِهِ الْمِائَةِ دِرْهَمٍ إِلَی زَوْجَتَیِ الرَّجُلِ وَ حَقُّهُمَا مِنْ ذَلِکَ الثُّمُنُ إِنْ کَانَ لَهُ وَلَدٌ وَ إِنْ لَمْ یَکُنْ لَهُ وَلَدٌ فَالرُّبُعُ وَ تَصَدَّقَ بِالْبَاقِی عَلَی مَنْ تَعْرِفُ أَنَّ لَهُ إِلَیْهِ حَاجَةً إِنْ شَاءَ اللَّه»(1).

وجه الدلالۀ: انّ ظاهر هذا الامر بالتصدق، انّ الزاید علی الربع، حقه امر بتصدقه. و القدح فی الدلالۀ من جهۀ انّه لعلّ کان ماله(علیه السلام) بسبب اقراره، فامر ببعضها للزوج-[ت-]ین و الباقی بالتصدق. بعید لاضافۀ الحقّ الیهما. و کیفیۀ جعله بهذه التفصیل فی غایۀ الظهور فی انّها من باب المیراث.

و دعوی حصول العلم بالاقرار بمجرد مکتوب حتی یحکم الامام به کما یحکم فی ماله و یتصرف فیه- و کذا حصول العلم بانّ اقراره کان اقرار المنفی من اصل المال لا من الثلث، او انّ ذلک المأۀ درهم کانت تخرج من الثلث، و لذلک لم یستفصل عن حاله- بعیدۀ عن الثواب. و الامر بالتصدق انّما یتعلّق الی الصورۀ الاخیرۀ و لا وجه للقدح بان فی صورۀ وجود الولد لا معنی للتصدق فانّ الفاضل یردّ الی الولد و لا یصیر مال الامام حتی یأمر فی حصته بالتصدق.

و کذلک لا یضرّ کون الرّوایۀ مکاتبۀً سیمّا اذا نقلها مثل علی بن مهزیار و صرح بقوله

ص: 272

«فکتب». مع انّ الروایات الدالّۀ علی ذلک ناصّۀً به کثیرۀ؛ مثل موثقۀ ابی بصیر فی الکافی: «قرأ علیّ أَبِی جَعْفَرٍ(علیه السلام) فِی رَجُلٍ تُوُفِّیَ وَ تَرَکَ امْرَأَتَهُ فَقَالَ لِلْمَرْأَةِ الرُّبُعُ وَ مَا بَقِیَ فَلِلْإِمَامِ»(1). و موثقته الاخری ایضاً مثلها(2). و موثقۀ محمد بن نعیم الصحاف: «قَالَ: مَاتَ مُحَمَّدُ بْنُ أَبِی عُمَیْرٍ بَیَّاعُ السَّابِرِیِّ وَ أَوْصَی إِلَیَّ وَ تَرَکَ امْرَأَةً لَمْ یَتْرُکْ وَارِثاً غَیْرَهَا فَکَتَبْتُ إِلَی الْعَبْدِ الصَّالِحِ(علیه السلام) فَکَتَبَ إِلَیَّ أَعْطِ الْمَرْأَةَ الرُّبُعَ وَ احْمِلِ الْبَاقِیَ إِلَیْنَا»(3). و روایۀ محمد بن مروان: «عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ(علیه السلام) فِی زَوْجٍ مَاتَ وَ تَرَکَ امْرَأَتَهُ قَالَ لَهَا الرُّبُعُ وَ یُدْفَعُ الْبَاقِی إِلَی الْإِمَام»(4).

و ظاهر المفید فی المقنعۀ الرد علیها کالزوج مطلقا. و انّه قال: «إذا لم یوجد مع الأزواج قریب و لا نسبب للمیت رد باقی الترکة علی الازواج»(5). و ربما یستدل له بصحیحۀ ابی بصیر: «عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) قَالَ: قُلْتُ لَهُ رَجُلٌ مَاتَ وَ تَرَکَ امْرَأَتَهُ قَالَ الْمَالُ لَهَا قَالَ قُلْتُ الْمَرْأَةُ مَاتَتْ وَ تَرَکَتْ زَوْجَهَا قَالَ الْمَالُ لَهُ»(6). اوردها الشیخ کذلک فی الکتابین. و اسندها فی المسالک الی الباقر(علیه السلام) لا یحضرنی الان موضعها. کذلک فی الکتب الاتیۀ. و روی الصدوق ایضاً فی الصحیح عن ابن ابی عمیر، عن ابان بن عثمان، عن ابی بصیر: «عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) فِی امْرَأَةٍ مَاتَتْ وَ تَرَکَتْ زَوْجَهَا قَالَ الْمَالُ کُلُّهُ

ص: 273

لَهُ قُلْتُ فَالرَّجُلُ یَمُوتُ وَ یَتْرُکُ امْرَأَتَهُ قَالَ الْمَالُ لَهَا»(1)

و یعارض بها ما تقدم من الاخبار الکثیرۀ المعتبرۀ المعتضدۀ بالشهرۀ و الاصل، مع ندرۀ القائل بها، بل عدم ظهور القول به. لانّ المتبادر من «الازواج» هو الزوج لا الزوجۀ. مع انّ ابن ادریس قال انّه رجع منه. فی کتاب الاعلام، و عن الانتصار: و اما الزوجۀ فقد وردت روایۀ شاذّۀ بانّها [ترث] المال کلّه اذا انفردت کالزوج. و لکن لا یعول علیها، و لا یعمل الطائفۀ [بها](2).

و یمکن حمل الروایۀ علی ما لو کان للمرأۀ قرابۀ. کما نقله الشیخ مستشهداً بصحیحۀ الفضیل بن یسار؛ «قَالَ سَأَلْتُ أَبَا الْحَسَنِ الرِّضَا(علیه السلام) عَنْ رَجُلٍ مَاتَ وَ تَرَکَ امْرَأَةً قَرَابَةً لَیْسَ لَهُ قَرَابَةٌ غَیْرُهَا قَالَ یُدْفَعُ الْمَالُ کُلُّهُ إِلَیْهَا»(3). و هو ایضاً بعید، و لکنّه وجه للجمع.

و ذهب الصدوق و جماعۀ الی التفصیل بحال غیبۀ الامام فیردّ علیها، و حال حضوره فلا یردّ. للجمع بین مادلّ علی ردّ الفاضل علیها مطلقا، کخبری ابی بصیر المتقدمین فی القول السابق، و مادلّ علی اختصاصه بالامام من الاخبار المتقدمۀ فی المذهب المختار. و لا وجه لهذا الجمع، لعدم استفاده ذلک من نفس الاخبار و لا من قرینۀ خارجیّۀ. و مطلق الجمع لا دلیل علیه. فهذا الحمل بعید غایۀ [البُعد].

و اما ما ذکره الشهید الثانی فی وجه البعد، انّ السؤال فی صحیحۀ ابی بصیر للباقر علیه السلام، «فی رجل مات» بصیغۀ الماضی و هو حیّ ظاهر [و] الدفع الیه ممکن. فحمله علی حال الغیبۀ المتاخرۀ فی ضمن السؤال عن میت بالفعل بازید من مأۀ و خمسین سنۀ، اَبعد ما بین المشرق و المغرب. کما قاله ابن ادریس.

ص: 274

فلا یخفی ما فیه. اذ هو لا یتمّ فی ما نقلناه عن الفقیه. اذ هو بلفظ المضارع. و لعلّ الصدوق ایضاً نظر الی هذا حیث استشهد لحمل صحیحۀ ابی بصیر علی زمان الغیبۀ، بهذه الروایۀ بسبب لفظ المضارع. مع انّا نقول انّ المراد من السؤال «عن رجل مات» فی تلک الاخبار هو مطلق الموت، لا خصوص الزمان الماضی. خصوصاً موثقۀ ابی بصیر المشتملۀ علی حکایت قرائۀ ابی جعفر(علیه السلام) فی الفرائض لبیان القواعد الکلّیۀ. و خصوصاً بملاحظۀ تأدیتهم علیهم السلام المطلوب فی کثیر من الاخبار بقولهم «للامام» دون ان یقولوا «لی» و ما فی معناها. کما فی موثقۀ محمد بن نعیم الصّحاف. و لا ینافی الاطلاق ایضاً مثل روایۀ محمد بن مروان المؤدیۀ ذلک بقوله(علیه السلام) «و [یدفع] الباقی الی الامام». بتقریب ان الدفع الیه انّما هو فی زمان الحضور، لانّ غایته عدم الدلالۀ علی کونه حقه فی حال الغیبۀ، و اما دلالته علی العدم، فکلاّ. سیمّا مع ترک الاستفصال فیها عن حال الغیبۀ و الحضور. فالمراد انّ الحکم انّما هو الدفع الیه. و امّا انه اذا لم یتمکّن فکیف یفعل، فهو موکول بالقواعد و الادلّۀ القائمۀ علی حکم ما هو من مختصّات الامام فی غیر ذلک فی زمان الغیبۀ. و کیف کان فلا معتمد لهذا الجمع. و المختار المشهور.

الثانیۀ ما نقصت الترکۀ عن السهام: و هو لا یکون الاّ بدخول الزوج و الزوجۀ؛ کزوج و ابوین و بنت. او زوج و اَحد الابوین و بنتین فصاعداً. فیزید السهام علی الترکۀ بنصف سدس فیهما. او زوجۀ و ابوین و بنتین؛ فیزید علیها بثمن. و هکذا.

و اختلف الامّۀ فی انّ النقص علی من یدخل؟ فذهب العامۀ الی دخوله علی الجمیع فیزیدون علی احاد السهام علی وجه یحصل النقص علی الجمیع بالنسبۀ الی حصصهم. کغرماء المدیون اذا نقص ماله عن [الدیون]. ففی ما لو اجتمع زوج و بنتان و ابوان، یجتمع الربع و الثلثان و الثلث. و مخرجها اثناعشر؛ ربعه ثلاثۀ. و ثلثاه ثمانیۀ. و ثلثه اربعۀ. و الاثنی عشر لا یحیط بها. فیجعلون الترکۀ خمسۀ [عشرۀ] اجزاء، و یعطون الزوج ثلاثۀ. و

ص: 275

البنتین ثمانیۀ. و الابوین اربعۀ. و یسمّون ذلک ب-«العول»، من عال المیزان اذا مال. و منه قوله تعالی: «فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاَّ تَعْدِلُوا فَواحِدَةً أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ ذلِکَ أَدْنی أَلاَّ تَعُولُوا»(1). یعنی اختیار الواحدۀ او الاماء، اقرب الی ان [لا] تمیلوا. او من «عال الحاکم فی حکمه» اذا [جار](2). و سمّیت الفریضۀ «عائلۀ علی اهلها» ای [جائرۀ](3) بنقصان سهامهم. او من «عول الرجل» اذا [کثر](4) عیاله. لکثرۀ السهام فیها [من الترکۀ]. [ا]و من «عالت الناقۀ ذنبها» اذا رفعته. لارتفاع الفرائض علی اصلها بزیادۀ السهام. او من «عال» بمعنی غلب(5). لصیرورۀ اهل السهام مغلوبین بالنقص.

و ذهب اصحابنا الامامیۀ کافَۀً الی بطلان ذلک. (و ما نقله العام-[-ۀ] عن علی علیه السلام من القول به، فهو ممنوع) و یُدخلون النقص علی البنت، و البنات، و الاخوات للاب و الام او للاب. و علی الاب(6) علی خلاف بینهم.

و لکل من الطرفین ادلّۀ من العقل و النقل، مذکورۀ فی مطوّلات الفن. و نحن نشیر الی بعضها:

فامّا ما استدل به الاصحاب:

فامّا من جهۀ العقل: فامّا اولاً: فهو انّه یستحیل ان یجعل الله تعالی فی مال واحد

ص: 276

لکل من النصفین مستحقاً، و لثلثه مستحقاً، و لثلثیه مستحقاً، و یأمر بادائه الیهم. لاستحالۀ ذلک، فانّ بعد ایفاء النصفین، لا یبقی ثلث و لا ثلثان. فتحقق هذا المطلب فی الخارج و جعل-[-ه] من الحکیم، عبث و لغو. و طلب ادائه الیهم مع عدم الامکان قبیح. و الله تعالی منزّه عن ذلک، فیلزم اِما جهله بعدم الامکان او جَعله و طلبه مع عدم الامکان. تعالی عن کلّ ذلک علوّاً کبیرا.

فان قلت: انّا لا نقول بانّ جعله کذلک فی ما لا یمکن، و طلب ادائه کذلک. بل نقول انّهم مستحقون للمال بالنسبۀ الی هذه السهام، کل واحد منهم شیئاً یناسب حصته.

قلت: فهل ذلک مدلول کلامه تعالی و مراده منه فی فرض السهام؟ و اراد من السهام حیث اطلق هذا المعنی؟ فهو غلط فاحش. لانک معترف بانّه قد یرید منها معناها الحقیقی (حیث لا ینقص الترکۀ؛ سواء طابقت السهام او زادت علیها). و انّه تعالی اراد(1) منه المعنیین علی البدل، فی استعمال واحد. او اراد المعنی المجازی العام الشامل لهما. و کلاهما ایضاً باطلان. لبطلان الاول کما حُقق فی الاصول. و احتیاج الثانی الی قرینۀ معیّنۀ لو ارادها، و هی منتفیۀ.

و حمل ذلک علی مثل «غرماء المدیون»- بتقریب انّ الطلب و الاستعمال معلوم، و عدم الوفاء قرینۀ لارادۀ هذا المعنی فی ما لا یمکن- لا دلیل علیه، بل هو قیاس مع الفارق، لان ارباب الطلب فی مال المدیون، مستحقون للمال فی نفس الامر، و ترجیح بعضهم علی الاخر بلا مرجح، محال. فاقتضی الخاص، فیاخذون بالنسبۀ الی حقهم، و یبقی الباقی فی ذمۀ المدیون الی یوم الحساب.

و اصل الجعل و الطلب فی ما نحن فیه غیر ثابت فی نفس الامر، و هل هذا الاّ اول

ص: 277

الکلام. و کذلک استحقاقهم البقیۀ عندالله.

و نحن نقول انّ الله تعالی وضع هذا السهام و جعل لکل منها اهلاً. و مراده انّما هو فی صورۀ الامکان. و امّا فی صورۀ عدم الامکان فنحن فی جهل من حکمه و [متوقفون](1) فی العمل حتی یبین لنا تعالی شأنه. و قد بیّنه بلسان امنائه المعصومین. و کم من هذا القبیل فی الکتاب العزیز فدلّنا کلمات ائمّتنا المعصومین و اجماع سلفنا الصالحین و خلفنا اللاحقین بهم، دخول النقص علی جماعۀ خاصّۀ.

و اما ثانیا: فلانه یلزم علی القول بالعول، التناقض، و الاغراء القبیح، علی الله تعالی. و هما محالان علیه. امّا التناقض؛ فلانه یلزم ان یصدق علی الاربعۀ (فی المثال السابق الذی اَعَلنا فیه الاثنا عشر الی خمسۀ عشر) ان یکون سدسی الابوین، مع انّها لیست «سدسی خمسۀ عشر» بل «خُمس و ثُلث خُمسِ». و کذلک الثلث التی تدفعها الی الزوج لیست ربعاً منها بل خُمس(2). و کذلک الثمانیۀ للبنتین لیست ثلثین، بل ثلث و خمس. فکانّه قال: «لهما السدسان و لیس لهما السدسان». و هذا هو التناقض. و ایضاً: انّه تعالی (علی هذا) سمّی الخمس باسم الربع. و الثلث و الخمس، باسم ا الثلثین. و الخمس و ثلثه(3)، باسم الثلث. و هذا هو الاغراء و القبح. و هکذا سایر الامثلۀ.

فان قلت: نحن لا نقول بانّ الاربعۀ، سدسان للخمسۀ عشر، و لا للاثنی عشرۀ. بل

ص: 278

نقول انّ للابوین اربعۀ من خمسۀ عشر لمناسبته للاربعۀ من اثنا عشرۀ و لو بنقص شیئ.

قلت: فاذا قطعت النظر عن [تقسیماته] تعالی المفروض فی الکتاب، فما الذی دعاک الی هذه البدعۀ؟ و الاختراع من الزیادۀ علی السهام؟ و المعاملۀ مع الوارث معاملۀ الغرماء؟ فهل ذلک الاّ لاَجل انّ المتوارثین. یطالبون حقهم الثابت فی الکتاب-؟ و لما لم یمکنهم استیفاء حقهم؟ فیعاملون معه تعالی معاملۀ الغرماء!؟! و قد عرفت فساده فلا [نعیده](1).

و امّا من جهۀ النقل: فیدلّ علیه اجماع الامامیّۀ محصلاً و منقولاً فی کلمات کثیر منهم. و الاخبار الکثیرۀ المرویّۀ عن الطرفین: فامّا من طریق العامّۀ: فما رواه ابوطالب الانباری: «قال حدثنی ابوبکر الحافظ، قال: علی بن محمد الحسینی، قال: حدثنا یعقوب بن ابراهیم بن سعد، قال: حدثنی عن محمد بن محمد بن اسحق، قال: حدثنا الزهری عن عبد الله بن عتبۀ، قال: جلست الی ابن عباس، فجری ذکر الفرائض و المواریث. فَقَالَ ابْنُ عَبَّاسٍ سُبْحَانَ اللَّهِ الْعَظِیمِ أَ تَرَوْنَ أَنَّ الَّذِی أَحْصَی رَمْلَ عَالِجٍ عَدَداً جَعَلَ فِی مَالٍ نِصْفاً وَ ثُلُثاً وَ ربعاً. (او قال: نصفاً و نصفاً و ثلثاً). و هذا النصفان قد ذهبا بالمال فاین موضع الثلث.

فقال له زفربن اوس بن البصری: یابن العباس فمن اول من اَعالَ الفرائض؟

قال: عمر بن الخطاب لما التفّت عنده الفرائض و دفع بعضها بعضاً، فقال و الله ما ادری ایکّم قدّم الله و ایکّم اخّر الله، و ما اجد شیئاً هو اوسع من ان اقسم علیکم المال بالحصص، و ادخل علی ذی حق ما دخل علیه من عول الفریضۀ. و ایم الله لو قدّم من قدّم الله، و اخّر ما اخّر الله، ما عالت فریضۀ.

ص: 279

فقال زفربن اوس: فایّها قدّم و ایّها اخّر؟،؟

فقال: کل فریضۀ لم یهبطها الله تعالی عن فریضۀ الاّ الی فریضۀ. فهذا ما قدم الله. و امّا ما اخّر فلکلّ فریضۀ اذا زالت عن فرضها، لم یکن لها الاّ مابقی، فتلک التی اخّر. و امّا الذی قدّم فالزوج له النصف، فاذا دخل علیه ما یزیله عنه، رجع الی الربّع لا یزیله عنه شیئ. و الزوجۀ لها الربع، فاذا دخل علیها ما یزیلها عنه صارت الی الثمن لا یزیلها عنه شیئ. [و الامّ لها الثلث فاذا زالت عنه صارت الی السدس و لا یزیلها عنه شیئ. فهذه الفرائض التی قدّم الله. و اما الّتی اخّر ففریضۀ البنات و الاخوات؛ لها النصف و الثلثان، فاذا ازالتهنّ الفرائض عن ذلک لم یکن لهنّ الاّ مابقی، فتلک الّتی اخّر. فاذا اجتمع ما قدّم الله و اخّر، بدئ بما قدّم الله فاُعطی حقه کاملاً. فان بقی شیئ کان لمن اخّر، و ان لم اخّر، و ان لم یبق شیئ فلا شیئ له].

فقال له زفربن اوس: فما منعک ان تشیر بهذا الرأی علی عمر؟

فقال: هبته و اللّهِ. و کان امراً منهیّاً.

قال الزهری: و الله لولا ان تقدم ابن عباس امام عدل، کان امره علی الوذع فامضی امراً و حکم به وارضاه، لما اختلف علی ابن عباس اثنان(1).

و رواه الکلینی و الصدوق، عن الفضل بن شاذان، بسنده عن ابن عباس(2).

و قول ابن عباس «و ان لم یبق شیئ فلا شیئ له» مبالغۀ فی تقدیم من قدّمه الله عزّوجلّ، و الاّ فهذا الفرض لا یقع. اذ لابدّ ان یفضل لهم شیئ.

و ایضاً: روی ابوالقاسم الکوفی صاحب ابو یوسف، قال: حدثنا لیث بن ابی سلیمان،

ص: 280

عن ابی عمرو العبدی: «عَنْ عَلِیِّ بْنِ أَبِی طَالِبٍ(علیه السلام) أَنَّهُ کَانَ یَقُولُ الْفَرَائِضُ مِنْ سِتَّةِ أَسْهُمٍ الثُّلُثَانِ أَرْبَعَةُ أَسْهُمٍ وَ النِّصْفُ ثَلَاثَةُ أَسْهُمٍ وَ الثُّلُثُ سَهْمَانِ وَ الرُّبُعُ سَهْمٌ وَ نِصْفٌ وَ الثُّمُنُ ثَلَاثَةُ أَرْبَاعِ سَهْمٍ وَ لَا یَرِثُ مَعَ الْوَلَدِ إِلَّا الْأَبَوَانِ وَ الزَّوْجُ وَ الْمَرْأَةُ وَ لَا یَحْجُبُ الْأُمَّ عَنِ الثُّلُثِ إِلَّا الْوَلَدُ وَ الْإِخْوَةُ وَ لَا یُزَادُ الزَّوْجُ عَنِ النِّصْفِ وَ لَا یُنْقَصُ مِنَ الرُّبُعِ وَ لَا تُزَادُ الْمَرْأَةُ عَلَی الرُّبُعِ وَ لَا تُنْقَصُ عَنِ الثُّمُنِ وَ إِنْ کُنَّ أَرْبَعاً أَوْ دُونَ ذَلِکَ فَهُنَّ فِیهِ سَوَاءٌ وَ لَا تُزَادُ الْإِخْوَةُ مِنَ الْأُمِّ عَلَی الثُّلُثِ وَ لَا یُنْقَصُونَ مِنَ السُّدُسِ وَ هُمْ فِیهِ سَوَاءٌ الذَّکَرُ وَ الْأُنْثَی وَ لَا یَحْجُبُهُمْ عَنِ الثُّلُثِ إِلَّا الْوَلَدُ وَ الْوَالِدُ وَ الدِّیَةُ تُقْسَمُ عَلَی مَنْ أَحْرَزَ الْمِیرَاث»(1).

و رواه الصدوق عن الفضل بن شاذان ایضاً بسنده عن ابی عمر(2).

قال فی المسالک: وجه الدلالۀ فی هذا الحدیث، فی قوله «لاینقص عن الثمن، و لا تنقص من السدس». فی حصره الثلثین و النصف و الربع و الثمن فی ستۀ. و علی قولهم لا یجتمع الاّ فی تسعۀ و ربع. و مع التصحیح فی اربعۀ و عشرین، اوسبعۀ و ثلاثین. و هذا و ان کان لا یفرض فی الفرائض، الاّ انّه یدلّ علی بطلان العول(3).

اقول: و الامر فی اول وجهی الدلالۀ ظاهر. و امّا الثانی: فمراده انّه(علیه السلام) فرض الفروض المعهودۀ الستّ، فی الستۀ. حیث عبّر عن الثلثین، بالاربعۀ. و عن النصف، بالثلاثۀ. و هکذا. و حصرها فی الستۀ. لانّ تمثیلها بهذه الاعداد المخصوصۀ لا یمکن الاّ فی الستۀ. فعلم ان المراد انّک اذا اعتبرت الفروض المعیّنۀ بحسب العدد، فیصیر اربعۀ و ثلاثۀ. و هکذا الی اخره.

و لیس المراد امکان اجتماع مجموع هذه الاعداد فی الستۀ، لاستحالته. و اعتبار

ص: 281

الفروض، غیر اجتماعها. اذ اعتبارها ممکن بملاحظۀ التداخل و لا یلزم فیه وجود کل منها برأسه مغایراً عن الاخر. بخلاف اجتماعها، فانها یقتضی وجود مجموع الاعداد المعتبرۀ بکل واحد من الفروض فی ظرف الخارج. و حیث لا نلتزم اجتماعها، فی ظرف الخارج بحسب الاعداد (لانّا نقول بدخول النقص علی بعضهم و ان قلنا بجواز اجتماع اربابها فی الورثۀ فی الا غلب) فلا یرد علینا شیئ.

و اما هؤلاء؛ فحیث یلتزمون اجتماع نفس الفروض علی سبیل التحاص و یقولون بالعول و زیادۀ الاعداد. فلا یتمّ مطلوبهم الاّ بجعل العدد تسعۀ و ربعاً فی ما لو اجتمع صاحب الثلثین و النصف و الربع و الثمن. و لا یخفی انّه لا یصح حینئذ ان یقال «الثلثان اربعۀ، و النصف ثلاثۀ، و الربع سهم و نصف، و الثمن ثلاثۀ ارباع سهم». لانّ الاربعۀ لیست ثلثی تسعۀ. و لا الثلاثۀ نصفها. و هکذا.

فعلم من حصر السهام فی الستۀ، انه لیس المراد لزوم اجتماعها فی ظرف الخارج حتی یصل الی کلّ حقه. فظهر انّ السهام لا یتغیّر حقیقتها و مهیّتها ابداً. بل نقول: اذا اجتمع اربابها بحیث لو تفی الترکۀ بها، فیاخذ بعضهم الحقیقۀ الواقعیۀ، و بعضهم ما ینقص عن حقیقتها. فظهر ان المراد من الحدیث بیان مقدار حق هؤلاء بحسب الامکان. و حق کل منهم بالنسبۀ الی الستۀ، هذا. فمن اَمکنه الاخذ یاخذه(1). و من لا [یمکنه الاخذ] فلا.

ثمّ: انّ المراد من الحصر فی الستۀ، هو بعنوان المثال و اقلّ مراتب تحقق الفروض بالاعتبار. و الاّ فالاربعۀ و عشرین اولی بذلک، لانه یفید المطلوب مع تصحیح الکسر. و کذلک التسعۀ و الربع فی مثال المخالف، فانّ السبعۀ و الثلاثین اولی بذلک.

و هکذا؛ المراد من الحصر فی الثلثین و النصف و الربع، المثال. و لذلک ترک فی

ص: 282

الحدیث بیان السدس انّه واحد. وِکولاً الی الظهور.

ثمّ قوله(ره): «و هذا وان کان لا یفرض فی الفرائض»: یعنی اجتماع الثلثین و النصف و الربع و الثمن (مثلاً)، لانّ الربع اِما وظیفۀ الزوج او الزوجۀ. و الثمن فریضۀ الزوجۀ. ولا یمکن اجتماع کل منهما وارثاً الاّ فی [العول].

و امّا الاخبار الواردۀ من طریقنا: فکثیرۀ کادت تبلغ حدّ التواتر(1). فمنها: موثقۀ ابی بصیر: «قَالَ قُلْتُ لِأَبِی جَعْفَرٍ(علیه السلام) رُبَّمَا أُعِیلَ السِّهَامُ حَتَّی یَکُونَ عَلَی الْمِائَةِ أَوْ أَقَلَّ أَوْ أَکْثَرَ فَقَالَ لَیْسَ تَجُوزُ سِتَّةً ثُمَّ قَالَ کَانَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ(علیه السلام) یَقُولُ إِنَّ الَّذِی أَحْصَی رَمْلَ عَالِجٍ لَیَعْلَمُ أَنَّ السِّهَامَ لَا تَعُولُ عَلَی سِتَّةٍ لَوْ یُبْصِرُونَ وَجْهَهَا لَمْ تَجُزْ سِتَّة»(2). (و الاخبار المصّرحۀ بانّ السهام لا تعول و لا یکون اکثر من ستۀ، اکثر من حدّ الاستفاضۀ؛ منها الصحاح).

یعنی: انّ الذی حصر السهام فی الستۀ و جعل لکل منها اهلاً و ذکره فی کتابه، هو العالم الذی احصی عدد رمل عالج، فکیف لا یعلم انّه قد یجتمع فی الورثۀ من ارباب

ص: 283

السهام من لا یفی الترکۀ بسهامهم و لا یمکن ایصال کل منهم تمام حقه-!؟! فلابدّ ان یکون مراده من هذا الجعل و التعیین فی السهام و ایصال کل حقه، فی صورۀ امکن ذلک. [و] فی غیر صورۀ الامکان یکون له حکم آخر من ادخال النقص علی بعضهم. و الی ذلک اشار بقوله(علیه السلام): «لو یبصرون فی وجهها لم تجز ستۀ». یعنی لو کانوا یعلمون وجه تنزیلها علی مواقعها، لم یحتاجوا الی التجاوز عن الستۀ.

و بیان ذلک انّما هو من شأنه لا غیر، و قد بیّنه بلسان اُمنائه. فلو کان هذا الذی یعلم عدد رمل عالج، جعل فی صورۀ عدم وفاء الترکۀ بهذه الفروض السّتّ، فروضۀً(1) اُخری (مثل: خمس، او عشر، او خمس و ثلث، الی غیر ذلک ممّا لا نهایۀ له فی ما یستلزم العول) لکان علیه ان یبیّن ذلک و یقولَ: انّ الترکۀ اذا لم یف باخراج هذه الفروض السّتّ (کما لو کان هناک ابوان و بنتان و زوج و جُعل الترکۀ اثنی عشر اسهم [لا](2) ازید، اِن یعطی الثلث و هو الاربعۀ للابوین، و الثلثین و هما الثمانیۀ للبنتین. و هذا یتمّ الاثنا عشر. و لا یبقی شیئ لربع الزوج و هو الثلاثۀ. و کذا لو بدأ [با] لابوین لا یبقی ما یفی الباقی) فزیدوا(3) فی الاعداد و قسّموا المال خمسۀ عشر قسماً حتی یصیر الاربعۀ منها للابوین، و التمانیۀ للبنتین، و الثلاثۀ للزوج.

مع انّه حینئذ یصدق علی ربع الزوج و هو الثلاثۀ، انّه [خُمس] خمسۀ عشرۀ، لاربعها. و علی ثلث الابوین و هو الاربعۀ، انّه خُمس و ثلث خُمسٍ للخمسۀ عشرۀ، لا ثلثها. و

ص: 284

هکذا. مع انّه لم یبیّن و اقتصر علی بیان انّ الفروض المعیّنۀ انّما هی ستۀ لا غیر.

فما اختاره العامّۀ (من الجعل و اقتضاء الحیلۀ و التدبیر و تعاطی التحاص) فهو ممّا لم یدلّ علیه دلیل، و لیس الیه من الشارع سبیل. فما لهم بیان.

[و امّا] من یرد علیه النقص: فنقول: انّ النقص انّما یدخل علی البنت، و البنات، و الاخوات للاب و الام، او للاب فقط. دون الزوجین و الوالدین و کلالۀ الامّ. و یدلّ علیه الروایات حتی مارواه العامّۀ عن علی(علیه السلام) و ابن العباس. اما الاول(1): فلما دلّ علی انّ النقص لا یدخل علی ارباب الربع، و الثمن و السدس. فیثبت المطلوب بعدم القول بالفصل. و اما الثانی(2) فلما بیّن فیه ان النقص انما یدخل علی من اخّره الله، دون من قدّمه. و هؤلاء ممن اخّره الله، فانّهم لا یهبطون من فریضۀ الی اُخری. فحاصل مراد ابن عباس بیان ظابطۀ یعلم بمعرفتها حال من یرد علیه النقص (عند اجتماع الفروض الزایدۀ علی الترکۀ) و من لا یرد علیه. و هو انّ الله تعالی جعل ذوی الفروض فریقین؛ الفریق الاول من یُهبط الله فریضته الاولی الی فریضۀ، لا ینقص منها ابداً و لا یزاد علیها الاّ علی سبیل الردّ (سواء لم یهبطها اصلاً کالاب مع الولد، فانّ فریضۀ السدس، لم یهبطها الله منها سواء بقی من الترکۀ شیئ بعد وضع الفروض ام لا. و کذلک الام و الزوج و الزوجۀ اذا کانوا مع الولد، فانهم لم یهبطوا عن فریضتهم الدنیا) او [ا]هبطها ولکن الی فریضۀ اخری لم یهبط منها کالزوج و الزوجۀ، و الامّ و کلالۀ الامّ ان لم یکن معهم ولد.

و الفریق الثانی؛ من اهبطه الله و لکن لا الی فریضۀ، بل له ما یبقی (بعد وضع الفروض) اقلّ او اکثر. کالبنت، و الاخت، و الاخوات للاب. فانّ فریضۀ البنت فی حال

ص: 285

انفرادها، النصف. و فریضۀ البنتین فصاعداً کذلک(1) الثلثان. فلو اجتمعت، او اجتمعن مع الابن، فینزلن عن الفریضۀ المعینۀ و لهنّ مابقی حتی لو کان معهنّ عشر اَبناء فلا یبقی لهنّ الاّ قلیل غالباً. و لا حدّ له [حتی] لا ینقص منه.

و اعلم: انّ المراد من الهبوط الی غیر فریضۀ، اعم من اَن یتوسط هناک فریضۀ ام لا. فلا یرد ما قیل: انّ البنت الواحدۀ و الاخت الواحدۀ، اذا اهبطتا لصیرورتهما اثنتین فصاعداً، فلهما فریضۀ اُخری و هی الثلثان. فکیف [جُعلتا] ممنّ [یهبط] لا الی فریضۀ؟(2)

لانّا نقول: و ان هبطتا الی الثلثین، و لکن هبطتا منها ایضاً و لم یُعیّن [لهما] فریضۀ اُخری؛ و ذلک اذا [اجتمعتا] مع الابن(3). و لم یُحکم [بفریضۀ له و لهما]. و الی ما ذکرنا اشار بعض المحققین.

فلمّا کان حکم الله تعالی فی القسم الاول بعد زوالها ممّا حدّه له و [عدم] النقص عما عیّنه له، علمنا انّه ممن قدّمه الله و اعتنی بشأنه حیث لم یجعل علیه نقصاً. بخلاف الثانی فانه لم یحکم به کذلک و وسّع علیه مضمار النقص حیث لم یجعل له حداً لا ینقص منها اذا زال عما هو علیه من الانفراد و التوحید، بمشارکۀ الابن له. فعلمنا من ذلک انّه لو اجتمع الفریقان فی ترکۀ و لم یفی الترکۀ(4) بفروضها، فلابّد ان تقدم من قدّم الله و تعطی حصته. و یلزم من ذلک انّه اذا لم یف الباقی بحق الفریق [الموخّر(5)]،

لا یدخل

ص: 286

النقص علیه.

ثم انّ الخلاف الذی اشرنا الیه فی الاب فی اول الکلام، هو انّ المحقق و العلاّمۀ فی جملۀ من کتبه، و الشهید فی اللمعۀ(1)، ذکروا الاب فی جملۀ من یدخل علیه النقص. و ترکه آخرون. و قد ظهر بما تقدم انّ الاولی ترکه. لانّه مع الولد ممن لم یهبطه الله تعالی. و مع عدمه(2) لیس من ذوی الفروض. و مسئلۀ العول انّما هی فی ذوی الفروض لا غیر. و کانّهم نظروا الی انّه لو انحصر الوارث فی الابوین و زوج او زوجۀ، فللزوجین نصیبهما الاعلی و [ل-]لام الثلث، و الباقی للاب. فینقص نصیبه عن نصیب الام.

و یدفعه انّ الاب هنا لیس بذی فرض، لعدم الولد. و النقص المبحوث عنه انّما هو نقص الفریضۀ، لا مطلقا. و یدلّ علی عدم دخول النقص علیه صریحاً فی مسئلۀ العول ایضا، روایات؛ منها موثقۀ ابی بصیر: «عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) قَالَ أَرْبَعَةٌ لَا یَدْخُلُ عَلَیْهِمْ ضَرَرٌ فِی الْمِیرَاثِ الْوَالِدَانِ وَ الزَّوْجُ وَ الْمَرْأَةُ»(3). و الظاهر انّ الخَمس المذکورۀ، بعد مسئلۀ العول.

و امّا العامّۀ: فاستدلّوا علی العول بالعقل و النقل. امّا العقل: فامّا اولاً: فبانّ النقص لابّد من دخوله علی الورثۀ علی تقدیر زیادۀ السهام. امّا عند القائل، فعلی الجمیع. و اما عند غیره، فعلی البعض. لکن ادخاله علی البعض دون غیره، ترجیح من غیر مرجح. فکان ادخاله علی الجمیع، اعدل.

و اجیب بمنع عدم المرجح لجانب النقص المدعی اختصاصه بالبعض. فان المرجّح الاجماع علی نقصه، مع قیام الدلیل. و وقوع الخلاف علی نقص من عداه. فیکون المجمع

ص: 287

علیه، اولی به. و بانّ النقص علی خلاف الاصل فی حق الجمیع، ترک العمل به فی الجمیع علیه، فیبقی الباقی علی الاصل، عملاً بالاستصحاب.

اقول: و یشکل ذلک بانّ اتفاق الطرفین لیس علی شیئ واحد. اذ المخصّص للنقص بالبعض، انّما یدّعیه بشرط الاختصاص علی الوجه الخاص. و المعمّم له انّما یُنبه علی وجه الاشتراک بالنسبۀ الی [القدر المشترک]. و ثبوت القدر المشترک فی الجملۀ بالاجماع، لا یصیر مرجّحاً للنقص الخاص المدعی ایضاً.

و لا معنی للتمسک بالاصل و الاستصحاب فی ما نحن فیه. اذ هو انّما یتمّ فی ما یتّفق ثبوته و شُکّ فی زواله. و ثبوته فی حق الجمیع فی ما لا یمکن اجتماعها محال. و ترددّه بین الجمیع، لا یفید ثبوته لواحد منها حتی یُستصحب. بل یمکن القلب؛ بانّ الاصل حینئذ عدم ثبوت منها علی وجه الحقیقۀ.

فالاولی فی الجواب؛ انّ المرجّح للنقص هو الادلّۀ الظاهرۀ المتقدمۀ من العقل و النقل. بل: المثبت لاصل الفریضۀ بتمامها فی ما نحن فیه، هو الادلّۀ المتقدمۀ.

و امّا ثانیاً: فبالقیاس علی الوصیۀ فی ما اوصی بنصف ترکته لزید، و بنصف لعمرو، و بثلث لبکر، علی طریقۀ العول. فانّه یتحاصّ بالعول. فکذا فی المیراث. و الجامع؛ استحقاق الجمیع للترکۀ.

وفیه: انّه ان اراد انّ الموصی اوصی ذلک بحیث لم یکن فیه مقدم و مؤخّر؛ کما لو قال «لا تقدموا بعضها علی بعض» فهو باطل. وان لوحظ النصفان و الثلث بالنسبۀ الی الثلث، فالاصل باطل فضلاً عن الفرع. هذا اذا اطلق و لم یقل بطریق العول. و امّا لو صرّح بکون ذلک علی سبیل العول؛ فنحن لا نمنع صحته، بل وجوب العمل به فی الثلث. لعموم

ص: 288

«فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ فَإِنَّما إِثْمُهُ عَلَی الَّذینَ یُبَدِّلُونَه»(1). و لو فرض انّ الشارع امر به فی المیراث، لعملنا به ایضاً. و الکلام انّما هو فی ما لم یأمر.

و ان اراد انّه اوصی بحیث یحصل تقدیم و تاخیر، فیقدّم المقدم فالمقدّم، حتی یفی بالثلث. الامع اجازۀ الوارث فی مازاد. و لا معنی للعول حینئذ.

و امّا ثالثا: فبالقیاس علی الدّیان؛ حیث یقسّمون المال (عند قصور[ه] عن انصیابهم) بالنسبۀ. و الجامع، استحقاق المال. فکما انّ لکل من الدیان، قدر معیّن من المال. فکذلک لکل من الورثۀ جزء معیّن یجری مجری المقدار المعین. فلا فرق.

و فیه: انّ الفارق [هو کون](2) اجتماع الدّیون فی الذمّۀ و ان بلغ ما بلغ. بخلاف اجتماع ثلثین و نصف فی مال واحد. ف-[هذا] قیاس المحال علی الممکن. کما تری. و قد مرّ توضیح المقام.

و امّا النقل: فهو ما رواه عَبِیدَةَ السَّلْمَانِیِّ «قَالَ کَانَ عَلِیٌّ(علیه السلام) عَلَی الْمِنْبَرِ فَقَامَ إِلَیْهِ رَجُلٌ فَقَالَ یَا أَمِیرَ الْمُؤْمِنِینَ رَجُلٌ مَاتَ وَ تَرَکَ ابْنَتَیْهِ وَ أَبَوَیْهِ وَ زَوْجَةً فَقَالَ(علیه السلام) صَارَ ثُمُنُ الْمَرْأَةِ تُسْعاً». و عن النهایۀ الاثیریۀ؛ ان هذه المسئلۀ فی الفرائض، تسمّی ب-«المنبریّۀ». لانّ علیاً سئل عنها و هو علی المنبر و قال من غیر رویّۀ: صار ثمنها تسعاً(3).

و هو مردود بالطعن فی السند اولاً. و تعارضها بما رواه ذلک الرّاوی عن علی(علیه السلام) خلافه ثانیاً. و بما رواه عن ابن عباس و عن علی(علیه السلام) ایضاً، ثالثاً. و بمخالفتها للعقل و النقل، کما بیّناه رابعاً. و [ب-]انّه یظهر من روایته الثانیۀ [انّ] حکمه(علیه السلام) بذلک کان مماشاۀً و

ص: 289

استصلاحاً- کما هو المعهود من سیرته ([فضلاً] عمّا فی المشهور- مع سیرۀ من سبق من الخلفاء- خامساً. و بالقدح فی دلالۀ الروایۀ المذکورۀ، سادساً. لاحتماله الاستفهام الانکاری. او انّه «صار کذا یفعل عمر» و فی اقتصاره علی حکم الزوجۀ فقط، ایضاً ایماء الی ذلک. فلاحظ الروایتین معاً حتی یظهر لک الحال.

و الروایۀ الثانیۀ هی هذه: قال ابوطالب الانباری: حدّثنا الحسین بن محمد بن ایّوب الجرجانی، قال: حدّثنا عثمان بن ابی شیبۀ، قال: حدّثنا یحیی بن ابی بکر عن [شعبۀ](1) عن سماک عن عبیدۀ السلمانی. (و روی الحدیث المذکور)(2) قال سماک فقلت لعبیدة: فکیف ذلک؟ قال: إنّ عمر بن الخطاب وقعت فی إمارته هذه الفریضة فلم یدر ما یصنع و قال: للبنتین الثلثان و للأبوین السدسان و للزوجة الثمن. و [کان] هذا الثمن باقیا بعد الأبوین و البنتین. فقال له أصحاب محمد(صلی الله علیه و آله): اعط هؤلاء فریضتهم؛ للأبوین السدسان. و للزوجة الثمن. و للبنتین ما بقی. فقال: فأین فریضتهما الثلثان. فقال له علی: لهما ما بقی. فأبی ذلک عمر وابن مسعود. فقال علی(علیه السلام) علی ما رأی عمر. قال عبیدة: فأخبرنی جماعة من أصحاب علی بعد ذلک فی مثلها؛ أنّه أعطی الزوج الربع مع البنتین، و الأبوین السدسین. و الباقی رد علی البنتین. قال: و ذلک هو الحق وإن أباه قومنا.(3)

فمن تأمّل فی هذه الروایۀ، یعرف انّ بعد ما ذکر اصحاب محمد(صلی الله علیه و آله) سیمّا علی(علیه السلام) انّ النقص یرد علی البنتین، و انّ الظاهر من عمل الاصحاب انّهم یقولون ذلک من دینه(صلی الله علیه و آله)

ص: 290

و المنکر علیهم انّما هو عمر و ابن مسعود. [و یظهر من قوله] بعد ذلک؛ «فقال علی(علیه السلام) علی مارای عمر» انّ هذا اجتهاد من عمر. فهذا فی المعنی تعریض لا اقرار به. فالمعنی انّ علیاً قال هذا اللفظ [علی رأی عمر]. کلمۀ «علی ما رأی عمر» مقول کلمۀ «قال». لا صلته حتی یکون معناه اعترف بما رأی عمر. فالمعنی انّ هذا الحکم علی ما رای عمر فی الواقع، لا انّ الحکم فی الواقع علی ما رأه. فظهر انّ المراد من قوله علیه السلام «صار ثمنها تسعاً» فی الروایۀ الاولی، اشارۀ الی ما فعله عمر برأیه.

وَلَدٌ وَ وَرِثَهُ أَبَواهُ فَلِأُمِّهِ الثُّلُث»(1)، ففهموا من ذلک انّ للاب حینئذ الثلثین. و قال ایضاً: «وَ لَکُمْ نِصْفُ ما تَرَکَ أَزْواجُکُمْ إِنْ لَمْ یَکُنْ لَهُنَّ وَلَد»(2). فاجتمع فی ما نحن فیه، لزوم ثلثین للاب لعدم الولد، و نصف الزوج کذلک. فاذا استحقّت الامّ الثلث ایضاً فیزید حقهم علی الترکۀ، لاستحالۀ اجتماع الثلثین و الثلث و النصف. فدخلت النقص علی الاب. فادخلوه فی مسئلۀ العول.

و قد عرفت وجه الدفع. و قد اشرنا سابقاً الی هذا الاشکال و دفعه. [فلا نکرّر](3).

هذا مع عدم الحاجب. و امّا معه: فسدس الاصل للامّ، و الباقی ایضا للاب کذلک(4). و کذا للزوجین نصیبهما الاعلی اذا اجتمع احدهما مع احدهما. و الباقی لاحدهما. و لکن فی الامّ الثلث بالفرض و الباقی بالرّد.

الثانیۀ:(5) ان خلف المیت ابناً لا غیر، فالمال کلّه له. و کذا للازید عنه. و یقسم بینهم بالسّویۀ، اذ لا مرجح لبعضهم. و ان خلّف بنتاً واحدۀ، فلها کل المال، و لکن النصف لها بالفرض و الباقی بالقرابۀ. و ان کانتا اثنتین فصاعداً، فکذلک. و لکنّ الثلثان بالفرض و الباقی بالقرابۀ. و فی صورۀ التعدّد یقتسمن بالسویّۀ.

و ان خلف الذکر و الانثی معاً. فللذکر مثل حظ الانثیین. للایۀ و الاجماع و الاخبار. و لو اجتمع الابوان مع الولد (ذکراً کان ام انثی، واحداً کان اَم متعدداً) فلکلّ منهما السدس، و الباقی للولد ان کان ابناً او ابنین فصاعداً، مع اقتسامهم علی السوّیۀ. او الذکر و الاناث

ص: 292

معاً، فیقتسمون للذکر مثل حظّ الانثیین، لما قدّ مناه فی التعصیب انّ الترکۀ اذا زادت علی الفرض فهو لمن لم یکن له فرض اذا کان فی تلک الطبقۀ.

و اما اذا کان الولد بنتاً واحدۀ، فلهما السدسان علی السّویۀ، و لها النصف بالفرض. و الثلث الباقی یردّ علیهم اخماساً؛ ثلاثۀ اخماس للبنت، و خُمسان للابوین. و یلزمه ان یقسم مجموع الترکۀ اخماساً کذلک.

و الفریضۀ حینئذ من الثلثین. لانّ اصلها ستّۀ، فخرج النصف و السدس. و بعد ضربه فی مخرج الکسر (و هو الخمسه) یحصل ذلک(1)؛ فللبنت الثمانیۀ عشر. و للابوین الاثنی عشر. و یدلّ علیه صحیحۀ محمد بن مسلم المتقدمۀ فی التعصیب(2). و انّ ذلک مقتضی الردّ علی السهام. مع ثبوت الاجماع علیه ظاهراً کما هو مصرّح فی کلماتهم.

هذا اذا لم یکن حاجب للامّ من الاخوۀ. و الاّ فیردّ الفاضل علی البنت و الاب ارباعاً؛ فللامّ اربعۀ من اربع و عشرین، هی سدسها. و للبنت اثنی عشر منها بالاصل، هی نصفه، و ثلثه بالردّ ثلاثۀ ارباع. و سدسها للاب؛ اربعۀ بالاصل، هی سدسه، و واحد بالرّد، هی ربع السدس.

و هیهنا مقامان من الکلام: الاول: اختصاص الرّدّ بالاب و الابنۀ دون الامّ. و الظاهر انّه اجماعی، کما فی المسالک(3) و غیره. و یدلّ علیه العلّۀ المنصوصۀ فی اخبار الحجب من «انّ ذلک لاجل التوفیر علی الاب». و ربما یستدلّ بالایۀ ایضاً. حیث قال تعالی: «و ان کان له اخوۀ فلامّه السدس». و لغیرها من الاخبار الدالّۀ علی حجب الامّ من الثلث، فانّها تدلّ بالفحوی علی حجبها عن الرّدّ، فان الفرض الاصلی اقوی من الردّ،

ص: 293

فاذا حجبوها عن الفرض الاصلی فاولی بان یحجبوا عن الردّ.

و یظهر من صاحب الکفایۀ، نوع تامل، مع انّه قال «لا اعرف فیه خلافاً بین اصحابنا»، نظراً الی عموم صحیحۀ محمد بن مسلم حیث ذکر فیها: «رَجُلٌ تَرَکَ أَبَوَیْهِ وَ ابْنَتَهُ فَلِلِابْنَةِ النِّصْفُ وَ لِأَبَوَیْهِ لِکُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا السُّدُسُ یُقْسَمُ الْمَالُ عَلَی خَمْسَةِ أَسْهُمٍ فَمَا أَصَابَ ثَلَاثَةً فَلِلِابْنَةِ وَ مَا أَصَابَ سَهْمَیْنِ فَلِلْأَبَوَیْن»(1). و سیاق الایۀ انّما یقتضی ذلک ان لم یکن له ولد. فلا یشمل ما نحن فیه، و لا وجه له. لانّ عموم الصحیحۀ مخصَّص بتلک الادلّۀ. فیحمل علی صورۀ فقد الحاجب. و اما دعوی اقتضاء سیاق الایۀ اختصاص الحکم لصورۀ فقد الولد، فهو فی محل المنع.

الثانی: کون الردّ علی البنت و الاب ارباعاً، هو المشهور بین الاصحاب. لانّه مقتضی الردّ بالنسبۀ الی السّهام. و نقل عن معین الدین المصری، القول بانّه یقسم بینهما اخماساً. و لعلّه نظر الی العلّۀ الواردۀ فی الاخبار فی حجب الاخوۀ من انّه «لاجل التوفیر علی الاب». و المتبادر منه التوفیر بالجمیع، و لا یحسن القول بانّ التوفیر یحصل بالبعض، و لا یدلّ الدلیل علی لزوم ردّ الجمیع. فیعطی الاب سهمه و سهم الامّ من الفاضل فیحصل له خُمسان. و یبقی الاَخماس الثلاثۀ للبنت.

و یضعفه عمل الاصحاب علی الاول(2) بحیث لم یظهر لهم مخالف الاّ هو. فالعمل علی المشهور.

و اما اذا کان الولد بنتین فصاعداً مع الابوین: فالترکۀ مطابقۀ للسهام، فلاردّ. و لو کنّ مع احد الابوین خاصۀ، فلهنّ الثلثان و له السدس. و السدس الباقی یردّ [علیهم](3)

ص: 294

اخماساً بالنسبۀ الی السهام، فیقسم اصل الترکۀ اَخماساً(1). خلافاً لابن جنید حیث یخصّ الردّ بالبنات. کما مرّ فی مسائل الحجب. و لو اجتمع مع البنت و البنتین فصاعداً، الابوین او احدهما، [مع] زوج اوزوجۀ. فللزوج الربع. و للزوجۀ الثمن. و للابوین السدسان و لاحدهما السدس. و الباقی للبنت او البنات.

و حیث یفضل من الترکۀ شیئ؛ کما لو کنّ بنتاً و ابوین و زوجۀ. او ابنتین و احد الابوین و زوجۀ. او بنتاً و احدهما و زوجاً او زوجۀ. فانّ الفاضل فی الاولین، واحدۀ من الاربعۀ و عشرین. و فی الثالث، اثنان منها. و فی الرابع خمسۀ منها. فیردّ الفاضل علی البنت او البنتین فصاعداً و علی الابوین او احدهما مع عدم الحاجب، او علی الاب خاصۀ مع الحاجب بالنسبۀ. دون الزوج و الزوجۀ.

فعلی الاولین؛ یقسم الفاضل اخماساً. و علی الثانیین ارباعاً مع عدم الاخوۀ الحاجبۀ للامّ. والاّ فعلی الاول ارباعاً و علی الثانی اَخماساً. و لا یردّ فی الثالث و الرابع الاّ علی البنت.

و حیث یحصل نقص؛ کما لو کان بنتاً و ابوین مع الزوج. او بنتین و احد الابوین مع الزوج. او ابوین و بنتین مع الزوج او الزوجۀ. فالنقص فی الاولین بنصف سدس. و فی الثالث بربع. و فی الرابع بثمن. فیدخل النقص علی البنت او البنتین فصاعداً، دون الابوین و الزوج. و کل المسائل فی هذا الباب و فاقی، مدلول علیه بالایات و الاخبار، الاّ ما اُشیر الیه من الخلاف النادر. و قد مرّ الایات و کثیر من الاخبار الدالّۀ علیها، فی مسائل الحجب و التعصیب و العول و غیرها.

الثالثۀ: الاشهر الاظهر [انّ] اولادَ الاولادِ یقومون مقام آبائهم مع وجود الابوین، او

ص: 295

احدهما، او فقدهما. فلولد الابن الثلثان و ان کان بنتاً. و لولد البنت الثلث و ان کان ابناً. فیقتسم المتعدد فی کل فریق بینهم علی السّویۀ ان اتفقوا. و للذّکر مثل حظ الانثیین ان اختلفوا.

و وقع الخلاف فی مقامات ثلاثۀ بعد الاتفاق علی ارثهم عند عدم آبائهم:

المقام الاول؛ فی عدم اشتراط عدم الابوین. فانّ الصدوق(ره) خالفهم و اشترط فیه عدم الابوین. لنا الاجماع المستفیض نقله جماعۀ. بل ادّعی الکلینی(ره) اجماع الامّۀ فی اول کتاب المیراث(1). و الاخبار الکثیرۀ؛ مثل صحیحۀ عبد الرّحمن بن الحجاج: «عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام)، قَالَ: بَنَاتُ الِابْنَةِ یَقُمْنَ مَقَامَ الِابْنَةِ إِذَا لَمْ یَکُنْ لِلْمَیِّتِ بَنَاتٌ وَ لَا وَارِثٌ غَیْرُهُنَّ. وَ بَنَاتُ الِابْنِ [یَقُمْنَ مَقَامَ الِابْنِ] إِذَا لَمْ یَکُنْ لِلْمَیِّتِ وَلَدٌ وَ لَا وَارِثٌ غَیْرُهُن»(2). و صحیحته الاُخری عنه(علیه السلام): «قال: بَنَاتُ الِابْنَةِ یَرِثْنَ إِذَا لَمْ یَکُنْ بَنَاتٌ کُنَّ مَکَانَ الْبَنَات»(3).

و موثقۀ اسحق بن عمار (بناءً علی انّ المذکور فی سندها، محمد بن سکّین علی ما فی کثیر من النسخ، لا محمد بن مسکین کما هو فی بعضها)(4) عنه(علیه السلام): «قَالَ: ابْنُ الِابْنِ یَقُومُ مَقَامَ أَبِیه». الی غیر ذلک من الاخبار.

ص: 296

و احتجّ الصدوق بتلک الاخبار تمسک-[اً] بانّ المراد من قوله(علیه السلام) «و لا وارث غیره» انّما هو الوالدان، لا غیر. و ربما یؤید بان الابوین فی مرتبۀ الاولاد للصّلب، و الاولاد اقرب الی المیت من اولادهم، و کون المساوی للاقرب، اقرب.

و غلّطه الشیخ بانّ المراد لا وارث غیره من اولاد الصلب غیر من تقرب به ولد الولد(1). لما رواه فی الحسن (لابراهیم بن هاشم) عن صفوان، عن خریمۀ بن یقطین، عن عبد الرحمن بن الحجاج، «عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) قَالَ ابْنُ الِابْنِ إِذَا لَمْ یَکُنْ مِنْ صُلْبِ الرَّجُلِ أَحَدٌ قَامَ مَقَامَ الِابْنِ قَالَ وَ ابْنَةُ الْبِنْتِ إِذَا لَمْ یَکُنْ مِنْ صُلْبِ الرَّجُلِ أَحَدٌ قَامَتْ مَقَامَ الْبِنْت»(2).

وجه الدلالۀ؛ انّه ان کان مشروطاً بعدم الابوین لزم قیام الشرط مقامه. لانّ عدم الولد للصلب حینئذ یکون جزء الشرط، و جزء الشیئ غیره. فمفهوم الشرط یقتضی عدم اشتراط عدم الابوین.

و الاولی ان یستدل [ایضاً] علی ذلک بما رواه فی الکافی و التهذیب فی الموثق عن الحسن بن محمد بن سماعه، قال: دفع الیّ صفوان کتاباً لموسی بن بکیر، فقال لی: هذا سماعی عن موسی بن بکیر و قرئته علیه. فاذاً فیه: موسی بن بکیر عن علی بن سعید، عن زرارۀ، قال: هذا لیس مما فیه اختلاف عند اصحابنا عن ابی عبدالله و عن ابی جعفر علیهما السلام. و ساق الحدیث الی ان قال: «وَ لَا یَرِثُ أَحَدٌ مِنْ خَلْقِ اللَّهِ مَعَ الْوَلَدِ إِلَّا الْأَبَوَانِ وَ الزَّوْجُ وَ الزَّوْجَةُ فَإِنْ لَمْ یَکُنْ وَلَدٌ وَ کَانَ وَلَدُ الْوَلَدِ ذُکُوراً کَانُوا أَوْ إِنَاثاً فَإِنَّهُمْ بِمَنْزِلَةِ الْوَلَدِ وَ وَلَدُ الْبَنِینَ بِمَنْزِلَةِ الْبَنِینَ یَرِثُونَ مِیرَاثَ الْبَنِینَ وَ وَلَدُ الْبَنَاتِ بِمَنْزِلَةِ الْبَنَاتِ یَرِثُونَ مِیرَاثَ الْبَنَاتِ وَ یَحْجُبُونَ الْأَبَوَیْنِ وَ الزَّوْجَ وَ الزَّوْجَةَ عَنْ سِهَامِهِمُ الْأَکْثَرِ وَ إِنْ سَفَلُوا

ص: 297

بِبَطْنَیْنِ وَ ثَلَاثَةٍ وَ أَکْثَرَ یَرِثُونَ مَا یَرِثُ وَلَدُ الصُّلْبِ وَ یَحْجُبُونَ مَا یَحْجُبُ وَلَدُ الصُّلْبِ»(1).

و هذه الروایۀ مع قوّۀ سندها بنقل صفوان، و اعتضادها بعمل الاصحاب و الاجماعات المستفیضۀ، کالصریح فی المطلب. بل هو نصّ فیه. فلا ینبغی الاشکال فی المسئلۀ. و امّا التأیید الذی ذکرناه(2)؛ فمع انّه منقوض بمثل قیام الاخوۀ مقام آبائهم فی مشارکۀ الاجداد، مخصّص بالاجماع کما صرح به الکلینی فی اول کتاب المیراث(3).

المقام الثانی؛ فی انّهم یرثون نصیب من یتقرّبون بهم الیه. و خالف فی ذلک السّید(ره)، و ابن ادریس، و معین الدین المصری(4). و المشهور اقوی. لنا الاخبار المعتبرۀ المتقدمۀ [المفیدۀ بانّ](5) «اولاد الاولاد بمنزلۀ الاولاد». و المنزلۀ یفید العموم. فیثبت به [مساواتهم](6)

لهم فی اصل الارث و کیفیته معاً. فلاوجه للقول بانّها انّما یفید مساواتهم فی اصل الارث، لا فیه وفی کیفیته معاً. سیمّا الروایۀ الاخیرۀ القائلۀ انّ: «ولد البنین یرثون

ص: 298

میراث البنین و ولد البنات یرثن میراث البنات. و انهم یرثون ما یرث ولد الصلب»(1).

و عدم صحۀ مستندها، غیر مضرّ سیمّا مع ورودها فی الکافی و اعتضادها بالشهرۀ العظیمۀ حتی ادّعی انعقاد الاجماع علیه بعد السّید فی کنزالعرفان. و عن ابن زهره انّ علیه اجماع الطائفۀ.

و ممّا یویّد المختار انّ القائلین بهذا القول (مثل السید و ابن ادریس المنکرین العمل باخبار الاحاد) احتجّوا بعموم قوله تعالی «یُوصیکُمُ اللَّهُ فی أَوْلادِکُمْ لِلذَّکَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَیَیْن»(2). بتقریب انّهم اولاد حقیقۀ؛ اِما لاجل الاستعمال فیها و هو علامۀ الحقیقۀ. او لاجل استقراء موارد استعمالاتها، فانه تعالی اطلق الولد و ما یساوقه من البنین و البنات، و اراد الاعم من ولد الصلب فی آیۀ الحجب، و آیۀ الحجاب، و آیۀ التّحریم، و آیۀ تحلیل رؤیۀ زینتهنّ لابنائهنّ و ابناء بعولتهنّ. فکیف یقال انّه اراد فی آیۀ المیراث خصوص ولد الصلب. فلابد ان یحکم بانّ الذکر یرث نصیب نفسه و هو الثلثان و ان کان تقرّبه الیه [بالامّ](3).

و الجواب؛ منع کونه حقیقۀ فی غیر ولد الصلب. ولتبادر الصلبی و صحۀ السلب عن غیره، و هما علامتان للحقیقۀ. کما انّ [عدم] تبادر الغیر، علامۀ المجاز. و الاستعمال اعم من الحقیقۀ.

و الاجماع المدعی علی دخول غیر الصلبی فی الایات المذکورۀ، لا معنی له الاّ ارادۀ

ص: 299

اتّحادهم معهم فی الحکم، و هو دایر مدار تحققه. و هو فی ما نحن فیه ممنوع، لو لم نقل انّ خلافه اجماعی کما عرفت. فنقول الاجماع علی اتحاد حکمهم فی الایات المذکورۀ یمکن ان یکون قرینۀ المجاز، اذ لا یمنع من ارادتهم مجازاً منها. بل نقول انّ هذه الاخبار المعتبرۀ دالّۀ علی المجازیۀ، حیث قیل فیها «یقمن مقام البنات و مقام الابن»، لا انّهنّ هنّ. و کذلک قیل فیها «و لم یکن للمیت ولد» و «و لم یکن للمیت بنات»، الی غیر ذلک.

و لو سلّم الحقیقۀ، فالایۀ عامّۀ و الاخبار المعتبرۀ خاصۀ. و مثل هذا الخاص ممّا یجوز تخصیص الکتاب به، بل ما دون منه.

و اعلم: انّه یتفرّع علی هذا الخلاف فروع کثیرۀ: منها: انّ لبنت الابن المنفردۀ جمیع المال. و لابن البنت (و ان تعدد) النصف بالفرض و الباقی بالردّ. کما هو کذلک فی بنت المنفردۀ علی المشهور. و اما علی مذهب السید؛ فیختصّ الردّ بصورۀ کان ولدها بنتاً لا غیر.

ثم لا یخفی انّ بعد بناء مذهب المشهور علی عموم المنزلۀ فی الاخبار، فلا یرد انّ ابن البنت لیس بذی فرض فی کتاب الله تعالی، فما معنی الفرض و الرّد هنا، فالمراد من الفرض هنا هو مقدار الفرض الثابت لامّه علی فرض وجودها.

المقام الثالث: انّهم اذا تعددوا، فکل فریق یقتسمون سهمهم بینهم کابائهم للذکر مثل حظ الانثیین، علی المشهور الاقوی. و هو فی اولاد الابن اجماعی. و عن ابن البرّاج و بعض القدماء؛ انّ اولاد البنت یقتسمون علی السّویۀ.

لنا: الاخبار المتقدمۀ لافادۀ عموم المنزلۀ، ذلک مطلقا.

و امّا الاستدالال بعموم الایۀ، کما یظهر من الشهید الثانی حیث قال «[لعموم قوله

ص: 300

تعالی: لِلذَّکَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَیَیْن،] و لا معارض لها هنا»(1). یعنی انّها بعمومها شاملۀ لاولاد الاولاد. [ف-]لیس حکمهم [الاّ] التقسیم بینهم للذکر مثل حظ الانثیین اذا اجتمع الذکر و الانثی. [و الاخبار انّما تدلّ باخذ](2) اولاد الابن نصیب الابن و ان کانوا اناثاً، و اولاد البنت نصیب البنت و ان کانوا ذکوراً. و لم تدلّ علی انّ کل فریق من اولاد الابن و اولاد البنت، اذا اشتمل علی الذکر و الانثی لیس حکمه جعل الذکر ضِعف الانثی. فیبقی تقسیم اولاد کل من الصنفین بین انفسهم تحت عموم الایۀ.

فهو محل نظر. اَما اولاً: فلما مرّ؛ منع دخول اولاد الاولاد تحت عموم الایۀ، لغۀً و عرفاً و شرعا. و منع الاجماع علی الدخول فی خصوص هذه الایۀ مع اجتماع معظم الاصحاب علی عدمه. و امّا ثانیاً: فان العام فی الایۀ هو الاولاد، و الحکم هو جعل القسمۀ للذکر مثل حظّ الانثیین. و اذا قلنا بخروج اولاد الاولاد من هذا العام و خصصنا الایۀ بتلک الاخبار؛ فکما یخرج اولاد الاولاد من الاولاد، یخرج حکمهم ایضاً من حکمهم بالضرورۀ. و اذا اردنا ادراج حکم کل من الفریقین فی التقسیم بین انفسهم فی الایۀ بعد التخصیص، فلابدّ ان نقول معنی الایۀ بعد التخصیص [انّه] یقسم الثلثان بین اولاد الابن للذکر مثل حظّ الانثیین، و یقسم الثلث بین اولاد البنت کذلک.

و المفروض انّ الایۀ انما دلّت علی انّ مجموع المال یقسم بین مجموع الاولاد للذکر

ص: 301

مثل حظ الانثیین. و لم یکن فی الایۀ انّ ثلثیه (بعد تغییر الحکم و اعطاء کل فریق حقه) یقسم بین انفسهم للذکر مثل حظ الانثیین، و انّ ثلثه کذلک. فهذا لیس من باب التخصیص فی شیئ.

و بعبارۀ اخری: مدلول الایۀ «کلّما اجتمع ذکر و انثی فی الاولاد، فللذکر مثل حظ الانثیین». [لا](1) حکمها انّ «لولد الابن ما للابن و ان کان انثی و لولد البنت ما للبنت و ان کان ذکراً». و بهذا خرج هذا الذکر و الانثی، من عموم الایۀ [فما](2) الذی ادخله فیها ثانیاً حتی یقال مع وجود الذکر و الانثی فی کل من الفریقیین یجعل للذکر مثل حظ الانثیین. بل یبقی حکمهم مسکوتاً عنه. و حکم الاصل اقتضاء التساوی.

و التمسک بانّ المستفاد من تتبع احکام الشرع، تفضیل الذکر علی الانثی، مع تسلیمه لا دلالۀ فیه علی اعتبار خصوصیۀ «التضعیف». بل یتحقق باقل منه ایضاً. مع انّ هذا لیس من اجل دلالۀ الایۀ و عمومها فی شیئ.

و توهّم انّهم اولاد اَبیهم و یاخذون حقه، و مقتضی الایۀ للذکر مثل حظ الانثیین سواء اجتمعا فی اولاد الصلب، او فی اولاد الابن، او فی اولاد البنت، او فیهما معاً. خرج الاخیر بسبب الاخبار، فیبقی الباقی. مندفع بانّه انّما یتمّ اذا ورثوا من الاب، و هم انّما یرثون حینئذ من الجدّ.

و بهذا یندفع ما یتوهم انّ عموم الایۀ یقتضی ان مع اجتماع الذکر و الانثی، للذکر مثل حظ الانثیین. لانّا بعد تسلیم العموم، نقول: الذی اخرج الاخیر، اخرج [الثانی](3)

ایضاً فیبقی

ص: 302

الاول(1) لا غیر. و ذلک لانّ الاخبار دلت علی انّ اولاد الابن حکمها حکم الابن. و اولاد البنت حکمها حکم البنت. سواء انفردت کل منهما عن الاخر [ا]و اجتمعت معه. فحکم اولاد الابن المنفردۀ، حکم الابن [المنفرد] و لو اجتمع فیهم الذکر و الانثی. و کذلک حکم اولاد البنت. و لا معنی لکون حکم ابن المنفرد تقسیم المیراث للذکر مثل حظ الانثیین، فی شیئ من الاقسام الثلاثۀ. فلم یبق هنا الاّ التمسک بعموم المنزلۀ کما بیّنّا.

فنقول: انّ الاخبار تدلّ علی انّ ولد الولد بمنزلۀ الولد. سیمّا مثل روایۀ زرارۀ. و من حکم الولد الحقیقی انّه اذا اجتمع فیه الذکر و الانثی، فیاخذ الذکر ضِعف الانثی(2)، و کذا فی ولد الولد. فیثبت من المنزلۀ اتفاقهما فی ثبوت اصل المیراث. وفی انّه لو اجتمع اولاد الابن و اولاد البنت، اخذ اولاد الابن نصیب الابن و ان کان انثی. و اولاد البنت نصیب البنت و ان کان ذکراً. و فی انّه لو کان فی اولاد الابن ذکر و انثی، یأخذون للذکر ضعف الانثی. کما انّ الولد الحقیقی لو کان فیهم ذکر و انثی یاخذون کذلک. و کذلک الکلام فی اولاد البنت.

و ینبغی: ان لا یُغفل هنا اعتبار اجتماع الذکر و الانثی فی ولد الصّلب، اذا کان اولاد الاولاد من الابن المنفرد او البنت المنفردۀ، فریضۀ و تقدیریۀً. یعنی کما ان الابن الحقیقی لو فرض انضمامه الی البنت الحقیقیۀ، لکان نصیبه ضعف الانثی، و کذلک البنت الحقیقیۀ لو فرض انضمامها الی الابن الحقیقی، لکان نصیبها نصف الذکر. فکذا بنتها المجامعۀ بالفعل للابن، نصیبها نصف الذکر.

و کیف کان، فهذه المنزلۀ، و الاجماع المنقول عن المقداد و ظاهر الشرائع حیث قال

ص: 303

«انّ القول بتسویۀ اولاد الاناث متروک»(1). و الشهرۀ العظیمۀ، کافیۀ فی اثبات المطلب، سیمّا بملاحظۀ اجماعهم علی التفاوت فی اولاد الابن.

و اما دلیل القول الاخر: فهو تقربهم بالانثی کالکلالۀ للامّ، و الاخوال. فهو مع ما فیه من منع العموم، معارض بحکمهم باقتسام اولاد الاخت للاب، علی التفاوت. مع انّهم ینتسبون الی المیت بالام ای اخت المیت. و لا یخفی انّ هذا الدلیل لیس فی القوۀ بحیث تقاوم عموم الایۀ. و یظهر من ذلک ایضاً انّ دلیلهم علی التفاوت فی اولاد الابن لیس عموم الایۀ، و الاّ کان ینبغی لهم عدم الفرق لعموم الایۀ و عدم مقاومۀ هذا الدلیل له. و هذا ایضا مؤید لما ذکرنا من منع عموم الایۀ و صحۀ الاستدلال به فی المقام الثانی.

الرابعۀ [فی الحبوۀ]: الاولاد متساویۀ فی المیراث بالنسبۀ الی حصصهم فی کل ماترک المیت. الاّ انّ اصحابنا اجمعوا علی اختصاص بعضه بالولد الذکر الاکبر. بل قد یُدّعی کونه من ضروریات المذهب. و یسمّونه بالحبوۀ. و المشهور انّها ثیابه و خاتمه و سیفه و مصحفه. و الکلام هنا فی مقامات:

الاول؛ فی ان ثبوتها علی وجه الوجوب او الاستحباب؟-؟ و انّها هل یثبت مجاناً او یقوّم علیه من باب المیراث؟-؟ و الاشهر انّه علی سبیل الوجوب مجاناً. خلافاً لابن الجنید و السّید، حیث یظهر منهما القول باحتسابها علیه بالقیمۀ استحباباً. و الاول اظهر. لنا؛ الاجماع المنقول، و الاخبار. و ادعی علیه ابن ادریس الاجماع من علمائنا و من خصوص علماء عصره. و قال انّ احتسابها علیه بالقیمۀ، من تخریج السید المرتضی(رضی الله عنه).

و هو کما ذکره فان السید فی الانتصار بعد ما جعلها من منفردات الامامیۀ، ذکر انّ

ص: 304

الاصحاب اجمعوا علی ذلک من جهۀ اخبارهم الواردۀ فی ذلک و لم یصرّحوا بانّ ذلک علی [غیر] سبیل القیمۀ. فاذا کان مستندهم فی اجماعهم تلک الاخبار فلابد ان نحملها علی الاعطاء علی سبیل القیمۀ، و ان لم یصرح احد منهم بذلک. و ذلک لئلاّ یلزم منه الخروج مجاناً عن ظواهر الکتاب الدالّۀ علی عموم المیراث لکل الورثۀ.

و انت خبیر بما فیه. اذ بعد اذعانه ان فتوی الاصحاب و اجماعهم انّما هو من جهۀ تلک الاخبار مع عدم تصریح احد منهم بکونها علی سبیل القیمۀ، فمقتضی ذلک انّ العمل بتلک الاخبار، اجماعی. فیکون تلک الاخبار مقطوعاً بها بمنزلۀ الخبر المتواتر. و لا ریب انّ الخبر المتواتر حجۀ و العمل علی ظاهره متعین. و لا یلتفت الی الاحتمال البعید. فحملها علی ارادۀ الاستحقاق علی سبیل القیمۀ، فی معنی ترک تلک الاخبار. و هو کما تری.

و لو فرض انّ اجماعهم لیس من جهۀ تلک الاخبار ایضا، فلا ریب انّ فتاویهم التی حصل من جملتها العلم بالاجماع، مطلقۀ. سیما مع تصریحه(ره) بعدم تصریح احدهم بالتقویم. فظاهر ذلک الاجماع الناشئ من الفتاوی انّه لیس من باب التقویم، بل هو مجانیّ(1).

و اذا [لا حظنا] الاخبار فلاریب انّ ظاهر تلک الاخبار هو استحقاق الولد لذلک مجاناً(2).

و لو کان المراد منها التقویم، لزم تاخیر البیان عن وقت الحاجۀ(3). اذ قولهم علیهم

ص: 305

السلام «اذا مات الرجل و ترک بنین فللاکبر السیف و الدّرع و الخاتم و المصحف» و نحوه، ظاهر فی الاستحقاق مجاناً(1). امّا علی کون اللّام للتملیک فظاهر. و اَمّا علی القول بالاشتراک بینه و بین الاستحقاق و الاختصاص، فیتّم الکلام ایضاً. اذ الثلاثۀ لا ینفکّ عن الاختصاص. و ظاهر الاختصاص عدم ثبوت حق للغیر فیه بوجه من الوجوه(2).

مع انّهم حکموا بانّ قول القائل «له عندی درهم» یفید الاستحقاق(3)، بل التملیک، بل الشهید الثانی ادعی الاجماع علی ذلک(4). مع [انّ] عمومات الارث ایضاً من هذا القبیل؛ مثل «یُوصیکُمُ اللَّهُ فی أَوْلادِکُمْ لِلذَّکَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَیَیْن»(5) و امثاله.

فقول السید مما لم یدلّ علیه دلیل؛ من اجماع و لا کتاب و لا سنّۀ. بل الظاهر [انّ] ما ادعاه من الاجماع، هو الاجماع علی خلافه. فانّه سلّم جواز تخصیص الکتاب بمثل تلک الاخبار، علی ما هو لازم کلامه. و مع ذلک فلا مجال لاخراج الخاص عن مقتضی ظاهره. فان کان وجهه عدم المخالفۀ للکتاب، ففی ذلک ایضاً مخالفۀ له(6). لانّ ظاهر

ص: 306

الکتاب لزوم اعطاء المیراث بعینه لکل الورثۀ و منهم المحبوّ، فلزوم تبدیل ماهو بقدر الحبوۀ من حصته مخالفۀ للکتاب(1). مع انّ الاصل عدمه. فظهر من جمیع ذلک انّه علی الوجوب.

و امّا القول بالاستحباب (کما نقل عن ابن الجنید و السید و ابی الصلاح، و تبعهم العلاّمۀ فی المختلف، و مال الیه بعض متاخری المتاخرین)، فلا وجه له الاّ القدح فی جواز تخصیص الکتاب بمثلها(2).

و فی دلالۀ الاخبار و اختلافها فی بیان ما [یُحبی](3) به و عدم اشتمال احد منها علی تمام الاربعۀ المجمع علیها. و اشتمال بعضها علی ما لم یقل به الاصحاب(4).

فلنقدم ذکر الاخبار: فمنها صحیحۀ ربعی بن عبد الله، عن الصادق(علیه السلام): «إِذَا مَاتَ الرَّجُلُ فَسَیْفُهُ وَ مُصْحَفُهُ وَ خَاتَمُهُ وَ کُتُبُهُ وَ رَحْلُهُ وَ رَاحِلَتُهُ وَ کِسْوَتُهُ لِأَکَبْرِ وُلْدِهِ فَإِنْ کَانَ الْأَکْبَرُ ابْنَةً فَلِلْأَکْبَرِ مِنَ الذُّکُور»(5).

و حسنته الاخری: عنه(علیه السلام): «قَالَ: إِذَا مَاتَ الرَّجُلُ فَلِلْأَکْبَرِ مِنْ وُلْدِهِ سَیْفُهُ وَ مُصْحَفُهُ وَ خَاتَمُهُ وَ دِرْعُهُ». و صحیحۀ شعیب العقرقوفی عن ابی بصیر عنه(علیه السلام): «قَالَ: الْمَیِّتُ إِذَا مَاتَ فَإِنَّ لِابْنِهِ الْأَکْبَرِ السَّیْفَ وَ الرَّحْلَ وَ الثِّیَابَ ثِیَابَ جِلْدِه». و حسنۀ حریز عنه(علیه السلام): «قَالَ: إِذَا هَلَکَ الرَّجُلُ وَ تَرَکَ بَنِینَ فَلِلْأَکْبَرِ السَّیْفُ وَ الدِّرْعُ وَ الْخَاتَمُ وَ الْمُصْحَفُ فَإِنْ حَدَثَ بِهِ حَدَثٌ فَلِلْأَکْبَرِ مِنْهُم». و حسنۀ عمر ابن اذینۀ

ص: 307

عن بعض اصحابه، عن احدهما(علیه السلام): «أَنَّ الرَّجُلَ إِذَا تَرَکَ سَیْفاً أَوْ سِلَاحاً فَهُوَ لِابْنِهِ فَإِنْ کَانُوا اثْنَیْنِ فَهُوَ لِأَکْبَرِهِمَا». و موثقۀ ابی بصیر عن ابی جعفر(علیه السلام): «قَالَ: کَمْ مِنْ إِنْسَانٍ لَهُ حَقٌّ لَا یَعْلَمُ بِهِ قُلْتُ وَ مَا ذَاکَ أَصْلَحَکَ اللَّهُ قَالَ إِنَّ صَاحِبَیِ الْجِدَارِ کَانَ لَهُمَا کَنْزٌ تَحْتَهُ لَا یَعْلَمَانِ بِهِ أَمَا إِنَّهُ لَمْ یَکُنْ بِذَهَبٍ وَ لَا فِضَّةٍ قُلْتُ وَ مَا کَانَ قَالَ کَانَ عِلْماً قُلْتُ فَأَیُّهُمَا أَحَقُّ بِهِ قَالَ الْکَبِیرُ کَذَلِکَ نَقُولُ نَحْن». و موثقۀ علی بن اسباط عن ابی الحسن الرضا(علیه السلام): «قَالَ: سَمِعْنَاهُ وَ ذَکَرَ کَنْزَ الْیَتِیمَیْنِ فَقَالَ کَانَ لَوْحاً مِنْ ذَهَبٍ فِیهِ بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِیمِ لَا إِلَهَ إِلَّا اللَّهُ مُحَمَّدٌ رَسُولُ اللَّهِ عَجَبٌ لِمَنْ أَیْقَنَ بِالْمَوْتِ کَیْفَ یَفْرَحُ وَ عَجَبٌ لِمَنْ أَیْقَنَ بِالْقَدَرِ کَیْفَ یَحْزَنُ وَ عَجَبٌ لِمَنْ رَأَی الدُّنْیَا وَ تَقَلُّبَهَا بِأَهْلِهَا کَیْفَ یَرْکَنُ إِلَیْهَا وَ یَنْبَغِی لِمَنْ عَقَلَ عَنِ اللَّهِ أَنْ لَا یَسْتَبْطِئَ اللَّهَ فِی رِزْقِهِ وَ لَا یَتَّهِمَهُ فِی قَضَائِهِ فَقَالَ لَهُ حُسَیْنُ بْنُ أَسْبَاطٍ فَإِلَی مَنْ صَارَ إِلَی أَکْبَرِهِمَا قَالَ نَعَم»(1). الی غیر ذلک من الاخبار.

امّا القدح فی جواز تخصیص الکتاب بمثلها: ففیه: ان المحقّق فی الاصول، جوازه سیمّا مع الاستفاضه، و اعتبار السند، و اعتضاده بعمل جمهور الاصحاب، و الاجماعات المنقولۀ.

و اما القدح من جهۀ الدلالۀ: فقد عرفت فساده. فانّ الظاهر منها الثبوت قهراً، و الاختصاص مطلقا. کایات اصل الارث. و یدلّ علیه لفظ «الحق» و «الاحق» فی موثقۀ ابی بصیر المتقدمۀ(2).

ص: 308

مع انّ الاستحباب معناه انّ سایر الورثۀ مخاطبون علی سبیل الندب باعطاء تلک الاشیاء(1) للولد الاکبر. و لاریب انّ استفادۀ ذلک من تلک الاخبار من باب الالغاز و التعمیۀ(2). سیمّا مع [اتفاقها] فی وجه التأدیۀ(3). و عدم خبر یشعر بالاستحباب المذکورۀ(4)، کیف بالظهور فیه. و سیمّا اذا وجد فیهم صغیر او مجنون، او کان کلّهم صغار، او مجانین. وارادۀ الاستحباب للاولیاء فی المولّی علیهم و لانفسهم فی المکلفین اکثر بعداً و اشدّ نعسّفاً(5).

و امّا اختلافها فی الزیادۀ و النقصان: فلیس بنفسه موجباً للدّلالۀ علی الاستحباب(6).

و ما ذکره الفقهاء فی الموارد؛ فِامّا من باب التأیید و القرینۀ اذا وجد للمطلوب دلیل، کما فی مسئلۀ البئر. فانّ الاخبار المعتبرۀ الدالّۀ علی عدم تنجّسها و عدم وجوب الن-زّح، کثیرۀ راج-حۀ علی م-عارضاتها(7)

بالاعتض-ادات الخ-ارجۀ، او للاعت-ماد علی

ص: 309

الاصل(1) حیث لم یقم الدلیل علی خلافه(2).

اما القدح من جهۀ عدم اشتمال واحد عنها علی تمام الابعۀ(3) المستدل علیها بتلک الاخبار (اعنی المصحف و الخاتم و السیف و الثیاب): ففیه: اولاً: نمنع ذلک لاشتمال الروایۀ الاولی، و الثانیۀ، و الرابعۀ، علی الجمیع(4). و الظاهر انّ المراد بالدرع، هو القمیص، کما هو احد معنییه فی اللغۀ و استعمل فیه کثیراً فی الاخبار، و فهمه منه العلماء الاخیار، حیث استدلّوا بها علی تمام المطلب فی کلماتهم(5). و الاشکال فیها انّما یتم اذا حمل علی الدرع المعمول من الحدید للحرب. و اذا قام القرنیۀ(6) علی احد معنی المشترک، تعیّن الحمل علیه. و اذا تمّ الدلالۀ فی القمیص فیتّم فی سایر الثیاب بضمیمۀ عدم القول بالفصل(7).

و ثایناً: انّ عدم اشتمال کل واحد من الادلّۀ الفقهیۀ علی تمام المطلب، غیر مضر. اذ

ص: 310

قلّ ما یوجد دلیل منطبق علی تمام المطلب بل یحتاج الی ضم دلیل آخر من روایۀ او اجماع او غیر ذلک(1). و لا ریب فی وجود الروایات المشتملۀ علی ذکر الثیاب، فیثبت المطلوب من مجموع الروایات.

و اما القدح من جهۀ اشتمال بعضها علی ما لم یقل به احد من الاصحاب: ففیه: انّه غیر مضر. کما حقق فی محله. فانّ فساد بعض اجزاء الروایۀ لا یضرّ فی حجیۀ باقی اجزائها(2). فانّ مادلّ علی حجیۀ الخبر، یشملها. و خروج ما دلّ الدلیل علی بطلانه بالدلیل لا یمنع عن حجیۀ الباقی، کالعام المخصص.

مع انّ الروایۀ المشتملۀ علی الکتب و الرحل و الراحله، رواه الصدوق فی الفقیه، و لعلّه عمل بها کما هودأبه فی الفقیه. فلا یکون ممّا لا یعمل به احد من الاصحاب(3). و کذا الکلام فی السلاح المذکور فی مثل حسنۀ ابن اذینۀ، لانّه نقل عن ابن الجنید العمل به. و ان کان یظهر من الشهید الثانی(ره) اعراض الاصحاب عن المذکورات مؤذناً بدعوی الاجماع(4). و کیف کان فلا یضرّ ذلک بالاستدلال کما بیّنّا.

المقام الثانی: فی ذکر ما یحبی به الولد الاکبر؛ فالمشهور انّه هو الاربعۀ المذکورۀ. و علی طبقها ادعی ابن ادریس الاجماع. و السید المرتضی فی الانتصار اقتصر علی ما

ص: 311

سوی ثیاب البدن من الثلاثۀ الباقیۀ. و کذا نقله الشهید الثانی فی رسالته المکتوبۀ فی المسئلۀ، عن کتاب الاعلام للمفید(ره) انّه لم یذکر ثیاب البدن بل اقتصر علی الثلاثۀ الباقیۀ. و عن ابن الجنید انّه زاد مطلق السلاح. و عن ابی الصلاح تقیید الثیاب بثیاب الصلوۀ. و عن ظاهر الصدوق اضافۀ الکتب و الرّحل و الراحلۀ، لانه ذکر فی کتاب من لایحضر الفقیه روایۀ ربعی بن عبدالله المشتملۀ علی ذلک، مع [اعتهاده](1) بان لا یذکر فی الکتاب الاّ ما یعمل به ویدین الله تعالی بصحته.

اقول: و الاقوی قول المشهور. لخصوص الاجماع الذی ادعاه ابن ادریس، بضمیمۀ حسنۀ ربعی الثانیۀ بل صحیحته. و یظهر ضعف سایر الاقوال، ممّا مرّ سابقاً. لانّ مادلّ من الروایات علی تخصیص الحبوۀ بالسیف، یخصّص ما ورد من عموم السلاح فیها. و ما عطف فیه السلاح بالسیف، فهو ایضاً لا یقاوم ما خصّه بالسیف. مع ان قول ابن الجنید شاذّ، و المامور به فی مقبولۀ عمر بن حنظلۀ الاخذ بما اشتهر بین الاصحاب و ترک الشاذ النادر(2). و کذلک زیادۀ الکتب و الرحل و الراحلۀ المذکورۀ فی صحیحۀ ربعی، مع ان الشهید الثانی(ره) قال فی الرسالۀ «انّ الاصحاب اعرضوا عن اثبات جملۀ ما فیه». و هذا ینافی ما ذکره سابقاً من عمل الصدوق علیها.

و اما التخصیص بثیاب الصلوۀ؛ فلا دلیل علیه. و الکسوۀ و ثیاب الجلد المذکورتین فی الاخبار عام.

ثم انّ الظاهر انّ المراد بثیاب الجلد، هو ثیاب البدن سواء لاصق بالجلد کالقمیص، او لا کالقباء و ما یلبس تحته من المحشو و غیره. و الظاهر انّ التخصیص فی الاخبار،

ص: 312

لاخراج الفرش و الوساید و نحوهما، و کذا ثیاب اهله و اولاده و رقیقه و نحو ذلک. و الظاهر انّه لا قائل بالفرق بین الثیاب اللاصقۀ للجلد و غیرها. و انّ مراد مثل ابن ادریس من قیدها بثیاب الجلد ایضاً، متابعۀ الحدیث.

و بالجملۀ: المذکورۀ فی الاخبار مما یناسب الثیاب، هو لفظ «کسوته»، و لفظ «الثیاب»، [و لفظ] «ثیاب جلده». فلنقدم بیان معنی «ثباب جلده»: امّا لفظ الثوب؛ فلا ریب فی استعماله فی مثل الکرباس، و الاقمشۀ، [و] الحریر، و الکتان و غیر ذلک قبل ان یفصل و یخاط. و لیس منحصراً فی المخیط المهیّاء للّبس، بل الظاهر کونه حقیقۀ فیه. کما صرّح به الشهید الثانی(ره) فی الرسالۀ و قال: بل و یمکن ذلک عرفاً. و قال فی مجمع البحرین: الثیاب جمع ثوب، و هو ما یلبسه الناس، عن القطن و الکتان و الصوف و الخزّ و الفر[و](1). و اما السیور، فلیس من الثیاب. کذا نقلاً عن بعض اهل اللّغۀ. اقول: و لعلّ السّیور- بالسین المهملۀ و الیاء المثنّاۀ من تحت- جمع «سیر» و هو ما یُقدّ من الجلود.

ولا یبعد القول بصیرورته «حقیقۀ عرفیۀ» فی المعدّ لللبس، کالقمیص و القباء و السّراویل. سیمّا اذا اضیف الی الانسان. فانّا نقول: قد یتفاوت وضع المفردات مع المرکبات الاضافیۀ. کما نشاهد فی انّ «الیوم» حقیقۀ بنفسه فی مابین طلوع الفجر الی الغروب. علی الاشهر الاظهر. و لکن اذا قلنا «آجرتک یوماً» او «لله ان اعمل فی الطین للمسجد یوما»، تمثیل عرفاً بالعمل مابین طلوع الشمس و غروبها. و یتفرّع علی ذلک «اقامۀ العشرۀ»، «و التراوح یوماً فی نزح البئر» و هکذا.

فعلی هذا القول، المتبادر من «ثوب زید» هو ما یلبسه او المعدّ للبسه. و خصوصاً اذا قیل «ثیاب جلده»، فانّ فیه اضافتان؛ احدیهما الی الجلد، و الاُخری الی نفسه. فیجیئ

ص: 313

هناک ترکیب آخر. فنقول للثیاب معنیً و لثیاب الجلد معنی آخر. فالثیاب مفرداً یمکن ان یراد منه مثل ما فی دکان البزاز غیر مفصول و لا مخیط، و یمکن ان یراد المخیط. و اذا اضیف الی الجلد (اعنی البدن) فیفهم منه ما هو مخیط لقالب البدن او ما یقرب منه، مع قطع النظر عن کونه لبدن خاصّ. فیشمل کل قمیص و قباء فی دکان بایع القمیص و الاقبیۀ.

و اذا اضیف هذا المجموع الی الشخص و قیل «ثیاب جلد فلان، او بدن فلان» فیفهم منه الاختصاص بذلک الشخص. و اضافته لیس من حیث انّه ملکه فقط لیشمل القمیص و الاقبیۀ التی ملکه. بل الاختصاص اللابسی، احترازاً عن ثیاب زوجته و عبده و اطفاله. فانّها وان کانت ثیابه بمعنی کونه مالکها، لکن لیست بثیابه من اختصاص الملابسۀ.

و المتبادر من لفظ «ثیابه» و «ثیاب جلده» و «ثیاب بدنه»، هو الاختصاص اللبسی [الملکی](1). و اذا اعتبرت الاختصاص اللّبسی فی الاضافۀ الی الشخص، فیصح ان یجعل اضافۀ الثوب الی الجلد و البدن من باب الاضافۀ [بحسب ذلک](2). و یمکن ان لا یجعل، و یعتبر الاضافۀ الی بدن الشخص، بان یکون بدنه معتبراً فی الاضافۀ و المضاف الیه، مقصوداً بالذات فی الاضافۀ. و علی ایّ تقدیر؛ فالتخصیص بملابسۀ الشخص، انّما یحصل باضافۀ المجموع الیه.

و من هذا یظهر انّه یمکن الاکتفاء بثیابه فی افادۀ التخصیص و اسقاط الجلد و البدن ایضاً، و یکون قوله علیه السلام «ثیاب جلده» بعد ذکر «ثبابه»، بیاناً و توضیحاً له، احترازاً و تقییداً.

ص: 314

ثم لا ینبغی اَن [یختصّ](1) ثیاب الجلد بما یباشره، کالقمیص و السراویل. فان الظاهر انّ المراد بالجلد هو البدن و الجثۀ (کما فهمه اکثر الفقهاء) سواء باشر الجلد ام لا. و المتبادر من ثیاب البدن، هو ما یخاط علی قالب البدن و یجعل له اکمام غالباً فی ما یخاط. او یؤخذ علی مقدار ما یستره فی غیر ما یخاط بل یلفّ علی البدن، کما اذا اعتید ذلک فی صقع.

فلا یدخل فیه مثل ما یحتاج الیه فی دفع المطر، کالثوب من اللّبد المتعارف فی بلادالعجم یقال لبعض افراده بالفارسیۀ «بیاپانچی»(2). و لبعض آخر «کَپَنَک»(3). و امثالهما(4). و کذا ما یجعل علی الرأس لدفع المطر و یقال بالترکیۀ «باشلق». و الظاهر انّ «الفرو» و العباء فی بلاد العجم ایضاً من هذا القبیل (بخلاف اعراب البادیۀ الذین ینحصر لباسهم [فیهما] لانّهما لدفع البرد و الحرّ)، و لا یتبادر انّ [هما] من ثیاب الجلد و البدن. بل انّهما من قبیل الدرع الذی هو من ثیاب الحرب. و یمکن ادخال المذکورات فی «الکسوۀ» و لکن الظاهر ان الثیاب اخص منها. فلابد من تخصیصها بالثیاب.

و یمکن منع لزوم التخصیص لعدم المنافات بین العام و الخاص. و لو سلّم اطلاق الثیاب علیها، فیدفعه منع دخولها فی ثیاب بدنه، مستنداً بما ذکرنا من معناه. بل یجری ذلک فی الکسوۀ ایضاً و لا ینصرف ثیاب البدن الیه. بل ولا الکسوۀ و ان کان یتبع حیناً ما. و عدم انصرافها الی مثل البیضۀ و سایر آلات الحرب، اولی. فان المنصرف من ثیاب

ص: 315

البدن و کسوۀ الانسان هو ما هو موضوع للبدن من حیث هو بدن. یتمیّز به الانسان لتستّر البدن من سایر الحیوانات مع قطع النظر عن دفع الحرّ و البرد و نحوهما.

و علی هذا؛ فالظاهر انّ القطیفۀ المعدّۀ لتجفیف البدن عن الرطوبۀ، غیر داخل. و کذا الفوطۀ المعدّۀ لاجل ستر العورۀ. و یمکن ان یقال الرداء ایضاً غیر داخل، لانّ وضعه غالبا لمستحبات الصلوۀ. و اما العمامۀ و الثوب الذی یشدّ به الوسط، ففیهما و جهان؛ و جعل الشهید الثانی(ره) دخولهما [فیها](1) اقوی بلا دخل المتعدد فیها ایضاً. لدخولهما فی الکسوۀ و ان لم یتبادرا من ثیاب الجلد. و لیس ببعید.

و امّا الخفّ و الحذاء و ما فی معناهما و ما یسوی الید نظیر الجوراب للرِجل، و کذا ما یشدّ فی الوسط من غیر الثوب کالجلدۀ، فالظاهر انّه لا ینبغی الاشکال فی عدم دخولها. و ربما یظهر من نزع الفرو و الخفّ عن الشهید عند دفنه (کما هو المشهور و وردت به روایۀ، و علّلوه بعدم صدق الثوب علیه) انّ الجلود لیست من الثیاب. و لکن یشکل بدخولها تحت الکسوۀ. و الاولی ما ذکرناه سابقاً من معنی «اضافۀ الثوب و الکسوۀ الی الانسان». الاّ اَن یعتاد اهل صقع بلبس الجلود کالجماعۀ الصلیبیّۀ فی بلاد الغرب لیس ثیابهم الاّ ما یسوَؤن من جلود الغزلان. و لا ینبغی الاشکال فی دخول السراویل.

ثم: انّا قد اشرنا انّه لا یشترط فی الثوب، لبسه. بل یکفی جعله معدّاً للبسه. و امّا فی ما فصل و لم یکمل خیاطته؛ فاشکال، نظراً الی انّه یقال «ثوب فصل له» و لا یقال «ثوب جلده» و «ثوب بدنه»، بل ولا «ثوبه»، ولا «کسوته». و الاظهر عدم الدخول. و اولی بعدم الدخول الکرباس الذی عیّنه لاجل قمیصه او قبائه و لم یفصل بعدُ. و قال الشهید الثانی(ره) فی الرسالۀ «الاقوی الدخول، لصدقه لغۀ و یمکن ذلک عرفاً». و جعل ما فصل

ص: 316

اولی بالدخول قال: و اما غیر الثیاب، فلابد من صدق اسمه؛ فلو کان قد وضع الورق عند الکاتب، والفضّۀ عند الصائغ، و الحدید عند الحداد لاجلها، لم یملکه المحبوّ، وان شرع فیها مالم یصدق علیه اسمها. و هو کما ذکره(ره).

ثمّ: انّ ما ذکرنا فی الکرباس و نحوه، من عدم الدخول، انّما هو اذا اراد جعله مثل القمیص و القباء. و امّا اذا اعتید فی بلد لبس امثاله بدون القطع و الخیاطۀ، فیکفی تعیینه لاجل لبسه فی الدخول. کما اشرنا سابقاً.

ثمّ: قال(ره) فی الرسالۀ: اما القلنسوۀ و ما فی معناها، و المنطقۀ و نحوها ممّا یشدّ الوسط، و الخفّ و ما فی معناها مما یتخذ للرجلین و الیدین (و لو فی بعض الاحیان) بانواعه، فلا یدخل. للاصل و خروجه عن الثیاب و الکسوۀ فی نصّ الاصحاب فی «باب الکفارۀ» علی عدم اِجزائها کسوۀً، حیث تجب الکسوۀ.

اقول: و لا بأس مما ذکره الاّ بما ذکره اخیراً من [نص](1) الاصحاب. لانّ مرادهم فی الکفارۀ انّ الکسوۀ المامور بها فی الایۀ(2)، لا یحصل بالمذکورات بل لابد من ثوب ساتر او ثوبین. لا انّ المذکورات لا یمکن ان تصیر جزء الکسوۀ الکاملۀ. و لا ریب انّ القمیص و السراویل مع القلنسوۀ، اکمل افراد الکسوۀ. فاذا کان للمیت قمیص و قباء و سراویل و قلنسوۀ، یصیر مصداقاً للفظ «کسوته» الوارد فی اخبار الحبوۀ. فلا وجه لاخراج القلنسوۀ حینئذ. اذ هو داخل فی المجموع الذی هو اکمل افراد الکسوۀ. بخلاف آیۀ الکفارۀ فانّ الامر باعطاء الکسوۀ للمساکین، یحصل الامتثال فیه باقلّ ما یتحقق فیه الطبیعۀ، و هو

ص: 317

تحصیل ثوب او ثوبین وازید، لا القلنسوۀ. و لا یحصل بالقلنسوۀ فقط.

و لا یمکن ان یقال فی اخبار الحبوۀ انّه یکتفی باقلّ ما یتحقق به الکسوۀ و ان اجتمع فیه اکثر من ذلک. و لم یقل به احد. و لا وجه له ایضاً. لانّه مفرد مضاف یفید العموم. بخلاف الامر بایجاد الطبیعۀ، فانه یکتفی فیه باقلّ ما یتحقق فیه الطبیعۀ.

نعم: لوبقی للمیت قلنسوۀ فقط، فیمکن القدح فی دخوله فی الاخبار و القول بعدم کونها حبوۀ. فلا یبعد القول بالتفصیل، ان لم یکن خرقاً للاجماع، و هو غیر معلوم.

ثم: انّ الثوب یدخل فی الحبوۀ مادام باقیاً علی حاله. فان [بُلیت](1) الثیاب بحیث لا یقال فی العرف انّه ثوبه، او تغیرت بالتقطیع، او بجعله لباساً للاطفال بحیث لا یصلح الیه، فیخرج عن الحبوۀ. الاّ ان یکون تغییرها لاجل الاصلاح و مات قبله، فیشکل نظراً الی الاستصحاب، و عدم صدق الاسم حین الموت. و یظهر منه حال السیف و الخاتم ایضا. و کذلک الکلام فی هذه الاشیاء اذا کانت غیر لائقۀ بحاله و اتخذها لنفسه، یرجع فی الانتساب الیه الی العرف.

و فی الثوب الذی یحرم علیه استعماله (کالحریر المحض و الذهب و کذا الخاتم منه، اذا اتخذها لنفسه بل و استعملها) اشکال. و العموم یقتضی الدخول و عصیانه فی استعماله لا یخرجها عن انتسابها الیه عرفاً. نعم لا یدخل علی قول ابی الصلاح حیث قیّدها ب-«ثیاب الصلوۀ». و اما ما کان ممّا لا یصلّی فیه و لم یکن لبسه حراماً (کجلود ما لا یؤکل لحمه و اشعارها و او بارها) فلا اشکال فی الدخول.

ثم ان الظاهر من الخاتم، ما یُلبس لا ما یختم به، اذا لم یکن لبسه. و اما اذا کان ما یختم به هو ما یمکن لبسه و لکن لیس من عادته لبسه، فالاظهر عدم الدخول. لانّ الظاهر

ص: 318

من اختصاص الخاتم به من حیث انّه خاتم یلبس، لا اختصاصه بالختم به. و اختار الشهید الثانی(ره) الدخول و نقل عن ابن حمزۀ اشتراط اللبس. و هو الاصح.

ثم انک قد عرفت انّه لا یکفی فی المذکورات مجرد الاختصاص الملکی، بل لابد من خصوصیۀ اخری. فالاختصاص فی الثوب هو کونه معدّاً للبسه بنفسه. و الاختصاص فی الخاتم بان یلبسه او اعدّه لللبس. و فی السیف بان یکون معدّاً لاستعماله بنفسه عند الحاجۀ. و فی المصحف بان یقرئه او اعدّه للقرائۀ بنفسه، و الاّ فقد یکون عنده مصاحف کثیرۀ لاجل البیع. و کذلک غیره.

و یقع الاشکال فی مثل من عمی بعد ما کان قارئاً، او اخذ قرآنا لنفسه یصحبه للحفظ و ان کان امّیاً، او استغنی بسبب حفظ القرآن عن التلاوۀ، او صار مقعداً بعد ما کان یمکنه استعمال السیف، او صار مقطوع الیدین بعد ما کان یمکنه استعمال السیف و الخاتم. و اختار الشهید الثانی الدخول، للعموم. و هو مشکل، لانصرافه الی ما یتمکن من غایته. فالحکم بدخول ما اتخذه الاعمی لنفسه بعد العمی، و ما اتخذه الامّی الذی فی نیّۀ التعلّم، و ما یستصحب لاجل التعویذ کالذی یربطه علی العضد، فی غایۀ الاشکال.

و لا یبعد ان یجعل التعویذ و الحفظ من غایات المصحف بالارث و غیره و یتخذ[ه] قنیۀً قاصداً لان یکبر ولده الصغیر و یقرء منه. فیحصل بذلک نوع اختصاص مضافاً الی مطلق الملک. و لمّا کان الاصل عدم الحبوۀ، فیحتاج فی الخروج منه الی دلیل ظاهر. فلابدّ من الاحتیاط فی الجانبین مهما امکن.

هذا کلّه؛ مع قطع النظر [عن] الوحدۀ و التعدّد. فلو تعدّد الاشیاء المذکورۀ، فهل یختص بواحد او یثبت فی الجمیع؟-؟ و علی الاول؛ فهل هو باختیار الوارث؟ او یرجع الی القرعۀ؟ او یقدم ما یغلب استعماله فیه و الاّ فاحد الطریقین-؟ قال فی الروضۀ: و لو تعددت هذه الاجناس، فما کان منها بلفظ الجمع کالثیاب، یدخل اجمع. و ما کان بلفظ

ص: 319

الوحدۀ کالسیف و المصحف، یتناول واحداً و یختصّ ما کان یغلب نسبته الیه. و ان تساوت یتخیّر الوارث واحداً منها علی الاقوی. و یحتمل القرعۀ.

و عللّ الاولَ فی الرسالۀ بانّها وقعت فی النصوص جمعاً مضافا، فیفید العموم. قال: و منها العمامۀ المتعددۀ. و الثانیَ بانّ المفرد المحلّی لا یفید العموم، فیکتفی بالمتیقن و هو الواحد. و الثالثَ (اعنی اختصاصه بما یغلب نسبته الیه) بالتبادر. و الرابعَ بصدق الاسم علی ما یعیّنه الوارث عن المحبو، و اصالۀ عدم وجوب غیره مع کون الحکم علی خلاف الاصل. و انّ القرعۀ انما هو لتعیین ما یثبت فی نفس الامر. و الخامسَ بمنع اختصاص القرعۀ بذلک بل قد یجری بالتعیین الابتدائی کما فی من اوصی بعتق عبده و انحصر ماله [فیه] فیخرج الثلث بالقرعۀ.

اقول: و یرد علی الاول؛ انّ الجمع فی مثل «ثیابه» جمع الجنس، لا الافراد، و الاّ لزم ان یختص الاخبار بحکم الثیاب المتعددۀ. فاما الجمع ناظر الی الغالب من تعدد ثیاب المیت، فلا حجّۀ فیه. او المراد «جمع الا نواع» کالقمیص و القباء و السراویل و غیرها. یعنی الحبوۀ یتعلق بهذه الاشیاء وان کان فرداً واحداً من نوع منها. فهو ایضا فی معنی تعلق الحکم بالجنس.

و التحقیق ان المفرد المحلّی باللام، بل المفرد المضاف، یفید العموم. لاجل انّ الحکم متعلق بالطبیعۀ و هی موجودۀ فی ضمن کل الافراد. او لئلاّ یلزم الاغراء بالجهل و خروج کلام الحکیم عن اللغوّیۀ. نعم اذا ورد الامر بالطبیعۀ و ایجادها فی [الخارج]، فیکتفی فیه بفرد، لحصول الامتثال به. و اذا بنینا علی العموم فی الکل، فلا یهمّنا التعرض لحکم ارادۀ الواحد. و ان کان الاظهر فیه ما اختاره من تخییر الوارث.

و الاظهر دخول غمد السیف و حلیته [و] حمایله. و کذلک بیت المصحف و حمایله.

ص: 320

لدلالۀ العرف وان لم یشملها لغۀ. کما ذکر[و]ه فی الوصیۀ(1).

المقام الثالث: فی مستحق الحبوۀ، و قد عرفت ان-ّ[-ه] الولد الذکر ان لم یکن ذکر غیره، و اکبر الذکور فی صورۀ التعدد. فلا یستحق غیر الولد من الوارث، و لا الانثی منه، و لا غیر الاکبر من الذکور و ان کان هناک اناث اکبر منه. و لا خلاف فی شیئ من ذلک الا ما یظهر من کلام ابن الجنید من سقوطها فی صورۀ وجود انثی اکبر منه. الاّ انّهم لم ینقلوا عنه خلافاً، کما صرح به الشهید الثانی(2). و قد عرفت دلالۀ صحیحۀ ربعی(3) علی خلافه.

نعم: قد یقع الاشکال فی ما لو تعدد الذکر الاکبر، کما لو تولّد له ذکران من امرئتین دفعۀ واحدۀ. اذ [التقدم و التاخر](4) فی طبعهما، لا یستلزم التقدم و التاخّر فی الوضع. بل قد یلد من انعقد نطفته بعد ثلاثۀ اشهر من انعقاد الاخر، قبل ولادۀ من انعقد قبله بثلاثۀ اشهر. لانّ اقلّ الحمل ستّۀ اشهر. فکیف لا یجوز ولادتهما دفعۀ مع تعاقب انعقادهما بقلیل. و کذا لو ولد التوأمان دفعۀ واحدۀ وان بعد فرضه(5). مع انّه لا یعتدّ بالتفاوت القلیلۀ عرفاً و یصدق انّهما ولدا دفعۀً وان تعاقبا. و مع الاعتداد فالاکبر هو المتقدم فی الولادۀ. و الروایۀ الدالّه علی خلافه مهجورۀ(6).

و کیف کان، فلا ریب فی امکانه. و حینئذ ففی ثبوت الحبوۀ و عدمها قولان: اختار ابن حمزۀ الثانیَ لظهور النصوص فی المتحد، و لانّ مع التعدد لا یصدق علی کل واحد

ص: 321

استحقاق ما حکم باستحقاق واحد منه کالسیف و المصحف. لانّ بعض الواحد لیس عینه. و اختار الشهید الثانی الاولَ، لانّ الولد الذکر اسم جنس یصدق علی الواحد و المتعدد. و الاشتراک فی السیف الواحد و المصحف، غیر مانع، کما لو لم یکن للمیت الواحد الاّ نصف مصحف مثلاً، او نصف سیف و کان الاکبر واحداً. ولکون استحقاق الجمیع قد یستلزم استحقاق البعض. و لانّ المیسور لا یسقط بالمعسور. [و لانّ] ما لا یدرک کلّه لا یترک کلّه.

و بالجملۀ: صدق السیف و المصحف علی نصفهما، غیر بعید. نعم یقع الاشکال فی نصفی مصحفین و نصفی سیفین للولد الواحد لو قلنا بانّه لا یستحق الاّ واحداً، للزوم التعدد. و کذا فی الحصۀ من المشترک، فانّه لا یضاف الیه بل الیه مع شریکه. بخلاف نصف مصحف منفرد و نصف سیف منفرد، لاضافته الیه.

و لو کان هناک ذکران؛ بالغ اصغر سنّاً، و اکبر سنّاً غیر بالغ؛ فالاظهر هنا تقدیم الاکبر سنّاً، لمتابعۀ النّصّ. و ان کان الاظهر فی وجوب القضاء تقدیم البالغ لاولویّته فی اکثر الامور و کون الاکبر وارداً مورد الغالب، بخلافه هنا، لعدم اشتراط التکلیف هنا رأساً. بخلافه فی الصلوۀ و الصوم، لاشتراطه فی الجملۀ و ان لم نقل بالاشتراط حین الموت. کما حققناه فی کتاب الصوم.

و امّا ولد الولد: فالاظهر عدم ثبوتها له. کما صرح به فی الارشاد و وجّه التبادر فی ولد الصّلب. و قد عرفت ضعف کونه حقیقۀ فی ولد الولد. و یؤیّده عدم وجوب القضاء علیه (لوجعلناه شرطاً فی الحبوۀ، او حکم به فی اثباتها) سیمّا مع کونها خلاف الاصل. بل لم یعهد قول بدخوله من الاصحاب صریحاً. قال الشهید الثانی(ره): لم اقف علی قول صریح فیه وان کانت العبارۀ مطلقۀً فی الولد محتملۀ له.

و لا یشترط بلوغه عندالموت [علی] الاظهر. لاطلاق الاخبار. و عن صریح ابن حمزۀ

ص: 322

و ابن ادریس اعتباره. بناءً علی انّها فی عوض القضاء و هو منتف عن الصبّی. و فیه منع الملازمۀ بینهما، بل التحقیق [انّ] القضاء تکلیف مستقل، و الحبوۀ عطیّۀ مستقلۀ. سلّمنا لکن وجوب القضاء لا یستلزم البلوغ حین الموت. کما انّه لا یسقط عن الولد الغایب الکبیر الذی اطلع علی الموت بعد سنین، اذ تکلیف الجاهل و الغافل قبیح محال علی الله تعالی. فیشمله العمومات عند بلوغه.

و فی اشتراط عقله ایضاً قولان؛ اظهر هما العدم، للعموم. و کذلک فی اشتراط کونه «سدید الرأی» بان یکون مؤمناً بالمعنی الخاص. و نسبه فی الرسالۀ الی المشهور بین المتأخرین. و نقله عن ابن حمزۀ و ابن ادریس و من تاخّر عنه. و لعلّ دلیل المنع العموم. و دلیل الاشتراط انّ المخالف لا یعتقد الحبوۀ و الاخبار الکثیرۀ دلّت علی الزامهم بما الزموا به انفسهم. و من ثمّ حکموا بحلّیۀ [مطلّقاتهم](1) ثلاثا و [کذا](2) بغیر شهود، لنا. و جواز اَخذ العصبۀ الزاید عن الفروض لو کان العصبۀ منّا. و کذا الصلوۀ علی جنازاتهم علی وفق معتقدهم.

و یمکن منع دلالۀ الاخبار علی اشتراط [عدم] کون المحبّو مخالفاً. اذ غایۀ ما دلّت علیه انّهم اذا قسموا الترکۀ بین الاولاد و لم یعطوا الحبوۀ للمحبوّ، و انتقل المال من سایر الورثۀ الینا، فهو حلال [لنا] مع(3) دخول الحبوۀ فیه. او ان کان سایر الورثۀ منّا فیحلّ لهم اخذما وصل الیهم من الحبوۀ. لا انّه یجوز لنا اذا ولّینا الامر فی قسمۀ ترکتهم [عدم] تخصیص المحبو بحبوته [بانّ عندهم](4)

عدم ثبوتها له. مع انّ الامر بالالزام فی الروایۀ

ص: 323

لدفع توهّم الحظر، لا الایجاب.

و بالجملۀ: لا یدلّ الروایۀ علی وجوب متابعتهم فی الاحکام علی معتقدهم کائناً ما کان. بل المراد انّ کل ما یلتزمون به بمقتضی احکامهم، یجوز لنا المشی علی طریقتهم معهم. و امّا لزوم الصلوۀ علی المخالف علی طریقتهم اذا لم یکن تقیّۀً، فلنا فیه کلام حققناه فی مباحث الجنایز.

و لا یذهب علیک: انّ هذا لا یجری فی الاب المخالف، بل الکافر، من حیث عدم الاعتقاد بالحبوۀ و عدم القضاء عن الکافر و المخالف. علی اشکال. لانّ اعتقاد احد لا یؤثر فی استحقاق غیره. و قد ظهر انّها غیر مرتبطۀ بالقضاء ایضاً.

و کذلک فی اشتراط الرشد، قولان؛ و الاظهر عدمه، للعموم. قال فی الرسالۀ «و اشترطه ابن ادریس و تبعه المتأخرون. و لم نقف علی مأخذه». و اختار هو العدم کما اختاره المحقق الثانی(ره) و مال الیه فی الدروس. قال: و کلام الاولین خال عنه.

و هل یشترط انفصاله عند الموت او یکفی الحمل؟-؟ فیه وجهان؛ [الاول الاشتراط]، نظراً الی کونه ولداً فی نفس الامر. و لذلک اجمعوا علی استحقاقه الارث و وضع نصیبه مراعی بتولده حیّاً لقوله تعالی «یُوصیکُمُ اللَّهُ فی أَوْلادِکُم». و ثانیهما العدم، لعدم الحکم بکونه ولداً ذکراً فی الظاهر، و الاحکام الشرعیۀ انّما یتعلق بالظاهر، لا بما هو فی نفس الامر. و سیمّا اذا کان علقۀً او مضغۀ، لانّه حینئذ غیر متحقق الذکوریۀ فی نفس الامر ایضاً.

اقول: و یشکل الفرق بین وضع المیراث للولد و وضع الحبوۀ، سیمّا فی صورۀ تحقق الذکورۀ و الانوثۀ. فانّ اضافۀ الولد الی الانسان؛ ان کان من جهۀ الخروج من الرّحم، فهو لا یتحقق فی الاب. و ان کان من جهۀ انفصاله عنه، فهو یتحقق عند الانزال فی الرحم، سواء فی الاب و الامّ. و ظاهرهم تحقق مبدأ نشو الادمی فی الرحم. و کما یوضع سهم

ص: 324

الذکرین للحمل مراعی للتولد، فکذلک [یوضع](1) الیه الحبوۀ مراعی، اذ هو من المیراث. و کما انّ فی المیراث لم یعتبر تحقق الذکوریۀ و الا نوثیۀ، فکذا هنا. اذ التحقق فی الخارج لا یتخلّف عن علم الله فی الازل. [و](2) النطفۀ اِما ذکر او انثی و ان [لم یثبت] الاّ [بعد](3) تحقق الذکوریّۀ بخلقۀ العضو المخصوص. فلا یحسن انکار ذلک بعد التخلّق. و بالجملۀ: وضع الحبوۀ مطلقا اولی سیمّا بعد التخلّق.

مع انّا نقول: الاصل کما یقتضی عدم کون الحبوۀ للحمل، یقتضی عدم کونه لغیره ایضاً. فیبقی المال بلا مالک(4). و ما دلّ علی جعله للحمل من حیث انه ولد لاجل المیراث، لیس باظهر من جعله له من جهۀ الحبوۀ. الاّ ان یقال: الفارق هو الاجماع فی المیراث دون الحبوۀ، و الاّ لم نقل فی المیراث ایضا. و لکن تحقق الاجماع فیه لا ینفی ثبوته فی غیره.

فیبقی الکلام فی دلالۀ الاخبار و الایۀ، و انّه هل یطلق علی هذا الولد الذکر، ام لا؟-؟ و نفیه فی غایۀ الاشکال سیمّا فی المتخلّق. مع انّا لو فرضنا عدم تقسیم المیراث الی ان ینفصل الولد ذکراً، فیصدق حینئذ انّ له ولداً ذکراً و یندرج تحت الاخبار. کما لو قسم

ص: 325

المیراث بسبب عدم ظهور الحمل، ثم ظهر الحمل. فیجعل له النصیب [فی الثانی الحال](1). و دلالۀ الایۀ و الاخبار علی انّ مجرد الموت یوجب جعل کل حق لصاحبه و نفی الغیر عن المال، ممنوعۀ. و یؤیّده ما اشرنا الیه سابقاً من وجوب القضاء علی من بلغ بعد صغره عندالموت.

ثم: بعد اشتراط تحقق الذکوریۀ فی الحبوۀ، یشکل الکلام فی الخنثی، و اشکاله فی الحمل اکثر. و الاصل یقتضی العدمَ، لانه غیر محکوم ذکوریۀً و انوثیّۀً فی الظاهر، کما هو مورد الاحکام و ان قلنا لا یخرج الطبیعۀ عن قسمین فی نفس الامر کما نّبه علیه قوله تعالی «یَهَبُ لِمَنْ یَشاءُ إِناثاً وَ یَهَبُ لِمَنْ یَشاءُ الذُّکُورَ»(2). و علی القول بالدخول، فهل یعمل بالقرعۀ او یعطی نصف الحبوۀ کما فی المیراث، فیه وجهان؛ الاظهر عدم الدخول اصلاً و لا ینافی ذلک.

و لا فرق فی الولد بین المتولد من عقد صحیح او شبهۀ او ملک یمین. لانّ المعیار هو «الابن» شرعاً.

ثم: قد ظهرلک مما ذکرنا من الاخبار و الاقوال، انّ الحبوۀ انّما یستحق من الاب، لا الامّ و لا غیرها. و فی الاب الخنثی لو اتفق منه ولد، اشکال و الاظهر العدم للاصل و الشّک.

المقام الرابع: فی بیان اشتراط الحبوۀ بوجود مال آخر، و عدمه. و تعلّق الکفن، و الدّین، و الوصیۀ، و الفروض [بها](3)،

و عدمه. فنقول: الاظهر انّه لو لم یکن للمیت مال سوی الحبوۀ، فلا حباء، و ان کان النصوص مطلقۀ. کما هو المشهور علی ما نسب الیهم

ص: 326

فی المسالک(1). و قال فی الرسالۀ: انّ کلام الشیخین و جماعۀ خال عنه، و فی الدروس نسب اشتراطه الی ابن ادریس و ابن حمزۀ ساکتاً علیه مشعراً بتمریضه.

لنا: انّ الظاهر من لفظ الحبوۀ و الحباء، هو ما کان لغیر صاحب الحبوۀ شیئ و کذلک له، و یکون ذلک مزّیۀ علی غیره. و لفظ الحبوۀ و الحباء و ان لم نقف علیه فی النصوص، لکنّه لمّا کان مظنّّۀ تحقق الاجماع علی هذه اللفظۀ، فناسب الاستدلال. و قد یُمنع هذا الظهور، و لیس بذلک. مع انّا نقول هو المتبادر من الاطلاقات، لانّ الغالب هو انّ للمیت مالاً سوی الحبوۀ. مع انّه تصیر ک-«الاستثناء المستغرق»، اذ هو تخصیص لایات الارث الی ان یبقی شیئ.

و قد یعلّل ذلک بلزوم الاجحاف و الضرر المنفی لولاه. و سیجیئ الکلام فیه.

غایۀ الامر الشک فی الدخول فی النصوص، و الاصل عدم جوازه الاّ بدلیل قوی یقاومه.

و اما لو کان له مال سوی الحبوۀ، فهل یشترط کونه کثیراً بحیث یکون نصیب کل وارث بقدر الحبوۀ-؟ او یکون نصیب الکل بمقدارها؟ او یکفی و لو کان قلیلاً-؟ فیه اوجه؛ من جهۀ ملاحظۀ نفی الاجحاف بالنسبۀ الی کل واحد. و من جهۀ نفیه(2) عن المجموع و ان لم ینف عن کل واحد منهم. و من جهۀ انّ اصل الاشتراط لا یقتضی الاّ وجود شیئ آخر، و الاصل عدم اعتبار الزیادۀ.

و الحق انّ التعلیل لعدم الاجحاف، امر مغایر لاشتراط زیادۀ شیئ علی الحبوۀ لیصیر مصداقاً للحبوۀ. و الاعتماد علی نفی الضرر و الاجحاف، لا یتمّ و لا یطّرد و یختلف المقامات باختلاف اقسام الحبوۀ فی کونها ثمینۀً غالیۀً فی بعض المواضع، و الزاید قلیلاً

ص: 327

غیر معتدّبه. او الحبوۀ شیئاً قلیلاً و سایر الاموال فی غایۀ الکثرۀ. مع انّ الاضرار و الاجحاف، لو اعتبر فلابدّ ان یعتبر بالنسبۀ الی هذا المال. و الاّ فقد یکون بعض الوراث من مال نفسه صاحب الالاف لاحاجۀ [له] الی هذا المیراث. و یختلف ذلک بکثرۀ الوراث و قلتهم و تفاوت الحبوۀ فی القیمۀ. و کذا المال سیمّا مع اطلاقهم اعتبار بقاء شیئ بعد وضع الحبوۀ.

مع انّ الشارع لم یعتبر ذلک فی کثیر من امثال هذه المواضع. فلا استبعاد من ثبوت الحبوۀ مطلقا بعد النصّ، و ان حصل الضرر. و انّه تعالی(1) جعل للذکر مثل حظ الانثیین، فهو یاخذ [حظّه و](2) ان کان صاحب الالاف من ماله. و المرئۀ الفقیرۀ العاجزۀ لا تأخذ الاّ نصفه. [فالا قوی](3) ترک التعلیل و متابعۀ النص. الاّ انّ المتبادر معه بقاء شیئ بعد الحبوۀ بقدر لا یکون اقل من [ال-] حبوۀ [فی] متعارف الاوساط. و لا التفات الی افراده النادرۀ؛ مثل ان یکون له خاتم له فصّ یسوی الفاً و عمامۀ غالیۀ غایۀ الغلاء، و سایر امواله مأۀ.

و کلامهم فی هذا المقام غیر مستوفی. و [نحن](4) الان فی کلام آخر فی تحقیق المقام: و هو ان نقول: آیۀ میراث الاولاد «للذکر مثل حظ الانثیین» و الاخبار الواردۀ فی المضمار عام. و اخبار الحبوۀ خاص. و الذی حققناه فی الاصول انّه لابدّ فی التخصیص من بقاء جمع یقرب من مدلول العام، و ان کان المخصص منفصلاً. فلابدّ ان یجعل المعیار ذلک. و اختلاف الافهام فی «الجمع القریب بالمدلول» مثل سایر الامور التی اضطرب

ص: 328

العرف فی تعیینه. فما حصل القطع او الظن [بعدم قبح](1) التخصیص الی ذلک المقدار، فیحکم الیه بالخاصّ. و ما یشکّ فی خروجه عن العام، فهو باق علی حاله. سیما و الخاص هذا، خلاف الاصل.

و بذلک تطوی باب ملاحظۀ الضرر. اذ الامر بید الشارع، و ما معنی لثبوت الضرر فی حق لم یعلم انتقاله الیه و لا نفیه.

فان قلت: انّ العام [یشمل] جمیع اموال کل العالم و جمیع المکلّفین و حبواتهم. فانّ المراد [من] «یوصیکم الله فی اولادکم»، کل واحد منکم ایّها المکلّفون و فی اموال کل واحد منکم هذه الاحکام فی المواریث، ثم یثبت التخصیص من الاخبار فی حبوۀ کل واحد منکم. فاستثنی حبوۀ کل واحد من ماله بالخصوص. فالمراد(2) اموال کل واحد منکم المتصورۀ حصولها لکم. و الاموال المتصورۀ الممکنۀ الحصول ایضاً کثیرۀ.

قلت: لابدّ ان ینزل هذا المفهوم الکلّی ایضاً فی الافراد الموجودۀ بالفعل، اذ هو المناط فی الاحکام الشرعیّۀ.

ثمّ ان قلت: ان المعیار فی العام هو کثرۀ الافراد، فیتمّ تصحیح التخصیص فی ما لو کان الاموال فی غایۀ الکثرۀ بحسب العدد، و ان کان قیمۀ ما سوی الحبوۀ لیس بحیث یواری قیمۀ فرد من افراد الحبوۀ.

قلت: (مع انّ هذا لا یفید تصحیحه مطّرداً) انّه غیر موجّه. اذ الظاهر انّ المعیار [هنا](3)

هو التّسمیۀ، لا نفس الاعیان. فلابد ان یکون قیمۀ الاعیان الباقیۀ بعد التخصیص اکثر، لا عدده. فیصح التخصیص مع اکثریۀ قیمۀ الباقی و ان کان اقلّ عدداً. و یوضحه انّ الفرائض