جامع الشتات

جلد ششم

کتاب الصید و الذباحه، الاطعمۀ و الاشربۀ، الغصب، الشفعۀ،

احیاء الموات، اللقطۀ.

تالیف: المحقق المیرزا ابی القاسم بن الحسن الجیلانی القمی

1151- 1231

تصحیح: مرتضی رضوی

ص: 2

بسم الله الرّحمن الرّحیم

ص: 3

ص: 4

ص: 6

متاسفانه در این باره کمترین کار نیز انجام نیافته است؛ هیچ کسی اقدام عملیِ علمی در تعیین و تشریح تفاوت های اساسی نظام اقتصادی اسلامی، نکرده است. گوئی نظام اقتصادی اسلام هیچ تفاوتی با نظام آدام اسمیتی و شاخه های متفرع از آن، ندارد مگر در «ربا» و مواردی از خوراکی های حرام.

مثل این که این مسئلۀ بزرگ، سخت نیازمند گذشت زمان است؛ مدت چهار سال استدلال کردم که «معادن از انفال است»، با مخالفت های بس شدید روبه رو می شدم. اگر موافقی هم بود سکوت اختیار کرده بود. اینک در این اواخر مجلس شورای اسلامی تصویب کرد که معادن از انفال است.

برای اولین بار بنده عنوان کردم که می توان گفت: «میان بانک دولتی- دولت مشروع شیعی- و مردم، ربا نیست». در این اواخر این مطلب نیز باصطلاح جای افتاده و در این مدت 22 سال به تدریج نظر برخی از فقهاء به آن جلب شده است. و گویا بخشنامه ای هم بر این محور صادر شده است. و مسائل اساسی دیگر از این قبیل.

امّا امروز که همه نوع درگیری، بگومگو، حتی جنگ ها، به محور ادیان است (و این واقعیت را بدون تعارف، باید پذیرفت) و ما مکتبی ترین مذهب را داریم، اولاً باید محکوم گذشت زمان نباشیم. و ثانیاً اگر بالحاظ اصول جامعه شناختی، چاره ای از تحمل گذشت زمان نداریم، دستکم در کوتاه کردن آن بکوشیم. نمی توان مدعی مکتبی ترین آئین شد و مبانی اساسی آن را تبیین نکرد. در دنیای اینترنت و سرعت اطلاعات، مردمی که از تبیین اصول خود باز بماند، بی تردید هم بر خود و هم بر مکتب شان ستم کرده اند.

با این انگیزه، بر پی نویس های این مجلد افزوده شده، گاهی در مسئله ای دربارۀ نظر «غیر مشهور» در مقابل نظر «مشهور»، استدلال شده است؛ استدلال مرسوم و سنّتی فقهی.

به ویژه دربارۀ «آب» و حقوق مربوط به آن و قوانین تقسیم آب، که امروز به اذعان

ص: 8

همۀ متفکران جهان به یک معضل بزرگ جهانی تبدیل می شود و از مسائل همین «احیاء الموات» است.

البته در مجلدات آتی (اگر توفیق تصحیح باشد) به همان سبک مجلدات پیشین اکتفا خواهد شد.

مرتضی رضوی

3/8/1432 ه-، ق.

16/3/1390 ه-، ش.

ص: 9

ص: 10

نهایت حرکت باشد، آیا آن مرغ با ذبح حلال است یا نه؟-؟

و دویم این که: ماهی را می گیریم، اتفاق می شود که دو ساعت یا یک روز آن ماهی در زمین حرکت می کند، جایز است در وقت حرکت کردن او، او را پاره کردن و خوردن؟ یا باید آن قدر صبر کرد (که اگر دو روز حرکت او بکشد) بعد بخورد(1)؟

و همچنین گوسفند و سایر حیوانات.

و امّا مار ماهی و زمّار و زهو: پس اشهر و اقوی در آن ها نیز حرمت است به جهت اخبار، و نقل اجماع در آن ها نیز کرده اند.

و معتبر در فلس ماهی آن است که در اصل خلقت فلس داشته باشد هر چند فلس او زایل شده باشد. چنان که از احادیث ظاهر می شود که «کَنْعَت» از این باب است و ماهی بد خلقی است و خود را به هر چیز می ساید که فلس او می ریزد و حلال است(1).

و اما تذکیۀ سمک به غیر(2)

چیزی که باعث این می شود که گوشت ماهی به سبب آن حلال شود(3) و میته نباشد: پس آن [چیز] به این حاصل می شود که در بیرون از آب بمیرد. پس اگر در میان آب بمیرد، یا آن که آب رَوَد و ماهی در ته نهر بماند، حرام است. و باید ماهی را از آب بیرون آورد. پس اگر خود(4)

ماهی بیرون بجهد یا آب او را بیرون بیندازد و در بیرون آب بمیرد، اقوی آن است که حلال نیست مگر این که او را در بیرون آب بگیرند و بعد از آن بمیرد.

و مشهور و اقوی این است که شرط نیست اسلام در اخراج از آب؛ پس اگر کافر از آب بیرون بیاورد و مسلمان ببیند(5)

آن را بیرون آورد و در بیرون آب مرد، حلال است هر چند مسلمان در بیرون آب آن را زنده به دست نگیرد. بلی قول کافر مسموع نیست هرگاه

ص: 16

بگوید که آن را از آب گرفتم و در بیرون مرد، حلال است(1) و بعضی اخبار که دلالت بر حرمت صید کافر دارد محمول بر این صورت است که مسلمان ندیده باشد و به قول کافر اعتماد کند.

و واجب نیست که ماهی در میان خاک بماند تا بمیرد، بل که همین که در بیرون آب بمیرد کافی است خواه در دست انسان باشد و خواه در میان کشتی و خواه در میان جوال و انبان، و خواه به خودی خود بمیرد و خواه آن را به آلتی و اسلحه بکشند و پاره پاره کنند.

و همچنین گوسفند و گاو و شتر و غیر آن، که ذبح کنند یا نحر کنند و پیش از آن که حیات از او مفارقت کند او را پاره پاره کنند، اظهر حلّیّت آن است و همان حصول ذبح شرعی یا نحر شرعی در حلیت آن کافی است هر چند این عمل مکروه است یا حرام بنابر قولی.

اگر در آنِ واحد یکی شروع کند به ذبح آن، و دیگری شکم آن را بدرد و اعضای اندرون او را بیرون بیاورد، حرام است به جهت آن که هر یک از این دو امر باعث هلاک حیوان است و معلوم نیست که موت او به کدام حاصل شده است.

و اما بیان حلّیّت وحوش: پس آن محتاج به یک کتاب علی حده است.

و الحاصل: همین که به نصّ یا به یکی از قواعد حرمت حرام بودن آن معلوم نباشد، و یکی از آن سه چیز را داشته باشد، حلال است. و این که گفتیم، بنابر مراعات دلالت بعض اخبار است و ملاحظۀ احتیاط. و الاّ بسیاری از فتاوی کفایت حصول یکی از آن ها است. چنان که مدلول سایر اخبار است، یعنی بدون شرط علم به عدم حصول سایر علامات حرمت.

و جماعتی از علما گفته اند که: این علامات مخالفتی با یکدیگر ندارند، بعد از تتبّع یعنی چنین یافته اند که مثلاً آن چه یکی از این سه چیز را دارد سبع نیست و مسخ نیست و صفیف آن بیش از دفیف آن نیست و همچنین.

چانه. پس اگر در میان چالی گردن حیوان قطع کنند، صورتی ندارد. و همچنین باید قلیلی از این اعضا به سر باقی بماند پس هرگاه چنان ببرد که تمام حلقوم مثلاً به گردن بماند و حلقه [ای] از آن به سر نماند، حرام می شود.

و هرگاه فراموش شود قبله یا بردن نام خدا، حرام نمی شود. و احکام ذبح بسیار است که اینجا گنجایش ذکر آن ها نیست.

به همین است، چنان که مکرّر معصومین علیهم السلام در بعض مکروهات فرموده اند که «خودم نمی خورم و اهل و عیال خود را منع می کنم و لکن حرام نمی کنم»، چنان که در خاطرم هست که به این مضمون وارد است.

و این که گفتم، در وقتی است که معلوم شود طعم مویز و شیرۀ او بیرون آمده و در آب به جوش آمده. بل که قول به حرمت آن در این صورت در کمال قوت است. زیرا عصیر زبیب نه از آب عصیر انگور است که زبیب را بیفشرند و آب آن بیرون آید، بل که عصیر آن این است که آن را می کوبند و در میان آب می مالند تا شیرۀ آن بیرون بیاید و همان شیره است که هرگاه به جوش آمد حرام است. و در این معنی فرقی نیست مابین این که به نهج مزبور شیرۀ آن را بگیرند یا در میان آب به همان حالی که هست بخیسانند و بمالند تا آن آب از شیرۀ آن شیرین شود. و این صورت هم مثل صورت اول است در این که همین آب هرگاه به جوش آید، حرام می شود بل که در بسیاری از اخبار تصریح شده به همین.

و باکی نیست که ما بعض آن ها را ذکر کنیم تا هم دلیل اصل حرمت عصیر زبیبی معلوم شود و هم همین قسم خاص از آن؛ و از جملۀ اخبار، موثّقۀ عمار ساباطی است که کلینی در باب «صفت شراب حلال» ذکر کرده (و حدیث موثّق در نزد حقیر حجت است) از حضرت صادق علیه السّلام روایت کرده: «قال: وَصَفَ لِی أَبُو عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) الْمَطْبُوخَ کَیْفَ یُطْبَخُ حَتَّی یَصِیرَ حَلَالًا فَقَالَ لِی(علیه السلام) تَأْخُذُ رُبُعاً مِنْ زَبِیبٍ وَ تُنْقِیهِ ثُمَّ تَصُبُّ عَلَیْهِ اثْنَیْ عَشَرَ رِطْلًا مِنْ مَاءٍ ثُمَّ تُنْقِعُهُ لَیْلَةً فَإِذَا کَانَ أَیَّامُ الصَّیْفِ وَ خَشِیتَ أَنْ یَنِشَّ جَعَلْتَهُ فِی تَنُّورٍ سُخِّنَ قَلِیلًا حَتَّی لَا یَنِشَّ ثُمَّ تَنْزِعُ الْمَاءَ مِنْهُ کُلَّهُ إِذَا أَصْبَحْتَ ثُمَّ تَصُبُّ عَلَیْهِ مِنَ الْمَاءِ بِقَدْرِ مَا یَغْمُرُهُ ثُمَّ تَقْلِبُهُ حَتَّی تَذْهَبَ حَلَاوَتُهُ ثُمَّ تَنْزِعُ مَاءَهُ الْآخَرَ (فَتَصُبُّهُ عَلَی) الْمَاءِ الْأَوَّلِ ثُمَّ تَکِیلُهُ کُلَّهُ فَتَنْظُرُ کَمِ الْمَاءُ ثُمَّ تَکِیلُ ثُلُثَهُ فَتَطْرَحُهُ

ص: 21

فِی الْإِنَاءِ الَّذِی تُرِیدُ أَنْ تُغْلِیَهُ وَ تُقَدِّرَهُ وَ تَجْعَلُ قَدْرَهُ قَصَبَةً أَوْ عُوداً فَتَحُدُّهَا عَلَی قَدْرِ مُنْتَهَی الْمَاءِ ثُمَّ تُغْلِی الثُّلُثَ الْآخَرَ حَتَّی یَذْهَبَ الْمَاءُ الْبَاقِی ثُمَّ تُغْلِیهِ بِالنَّارِ فَلَا تَزَالُ تُغْلِیهِ حَتَّی یَذْهَبَ الثُّلُثَانِ وَ یَبْقَی الثُّلُثُ ثُمَّ تَأْخُذُ لِکُلِّ رُبُعٍ رِطْلًا مِنْ عَسَلٍ فَتُغْلِیهِ حَتَّی تَذْهَبَ رَغْوَةُ الْعَسَلِ وَ تَذْهَبَ غِشَاوَةُ الْعَسَلِ فِی الْمَطْبُوخِ ثُمَّ تَضْرِبُهُ بِعُودٍ ضَرْباً شَدِیداً حَتَّی یَخْتَلِطَ وَ إِنْ شِئْتَ أَنْ تُطَیِّبَهُ بِشَیْ ءٍ مِنْ زَعْفَرَانٍ أَوْ شَیْ ءٍ مِنْ زَنْجَبِیلٍ فَافْعَلْ ثُمَّ اشْرَبْهُ فَإِنْ أَحْبَبْتَ أَنْ یَطُولَ مَکْثُهُ عِنْدَکَ فَرَوِّقْهُ»(1)

و همچنین موثّقۀ دیگر عمار از آن حضرت: «قال سُئِلَ عَنِ الزَّبِیبِ کَیْفَ یَحِلُّ طَبْخُهُ حَتَّی یُشْرَبَ حَلَالًا قَالَ تَأْخُذُ رُبُعاً مِنْ زَبِیبٍ فَتُنَقِّیهِ ثُمَّ تَطْرَحُ عَلَیْهِ اثْنَیْ عَشَرَ رِطْلًا مِنْ مَاءٍ ثُمَّ تُنْقِعُهُ لَیْلَةً فَإِذَا کَانَ مِنْ غَدٍ نَزَعْتَ سُلَافَتَهُ ثُمَّ تَصُبُّ عَلَیْهِ مِنَ الْمَاءِ بِقَدْرِ مَا یَغْمُرُهُ ثُمَّ تُغْلِیهِ بِالنَّارِ غَلْیَةً ثُمَّ تَنْزِعُ مَاءَهُ فَتَصُبُّهُ عَلَی الْأَوَّلِ ثُمَّ تَطْرَحُهُ فِی إِنَاءٍ وَاحِدٍ ثُمَّ تُوقِدُ تَحْتَهُ النَّارَ حَتَّی یَذْهَبَ ثُلُثَاهُ وَ یَبْقَی ثُلُثُهُ وَ تَحْتَهُ النَّارُ ثُمَّ تَأْخُذُ رِطْلَ عَسَلٍ فَتُغْلِیهِ بِالنَّارِ غَلْیَةً وَ تَنْزِعُ رَغْوَتَهُ ثُمَّ تَطْرَحُهُ عَلَی الْمَطْبُوخِ ثُمَّ اضْرِبْهُ حَتَّی یَخْتَلِطَ بِهِ وَ اطْرَحْ فِیهِ إِنْ شِئْتَ زَعْفَرَاناً وَ طَیِّبْهُ إِنْ شِئْتَ بِزَنْجَبِیلٍ قَلِیلٍ قَالَ فَإِذَا أَرَدْتَ أَنْ تَقْسِمَهُ أَثْلَاثاً لِتَطْبُخَهُ فَکِلْهُ بِشَیْ ءٍ وَاحِدٍ حَتَّی تَعْلَمَ کَمْ هُوَ ثُمَّ اطْرَحْ عَلَیْهِ الْأَوَّلَ فِی الْإِنَاءِ الَّذِی تُغْلِیهِ فِیهِ ثُمَّ تَضَعُ فِیهِ مِقْدَاراً وَ حُدَّهُ بِحَیْثُ یَبْلُغُ الْمَاءُ ثُمَّ اطْرَحِ الثُّلُثَ الْآخَرَ ثُمَّ حُدَّهُ حَیْثُ یَبْلُغُ الْمَاءُ ثُمَّ تَطْرَحُ الثُّلُثَ الْأَخِیرَ ثُمَّ تَحُدُّهُ حَیْثُ یَبْلُغُ الْمَاءُ ثُمَّ تُوقِدُ تَحْتَهُ بِنَارٍ لَیِّنَةٍ حَتَّی یَذْهَبَ ثُلُثَاهُ وَ یَبْقَی ثُلُثُهُ»(2)

و روایات دیگر که مشتمل بر این مضمون باشد هست. و وجه دلالت آن بر اصل

ص: 22

حرمتِ «مویز به جوش آمده» این است که مویز بنفسه حرام نیست جزماً، پس بیان حضرت صادق(علیه السلام) که طبخ آن چگونه حلال می شود دلالت بر این دارد که طبخ فی الجمله منشأ حرمت می شود و حلال شدن آن و رفع حرمت آن به این می شود که طبیخ کامل حاصل شود که دو ثلث آن برود.

و علّت دیگر از برای حرمت در این جا متصوّر نیست.

و دیگر این که تقریر امام(علیه السلام) راوی را بر اعتقاد حرمت، دلیل است بر حرمت. زیرا که راوی پرسید که «طبخ زبیب چگونه است که به آن سبب حلال(1) می شود؟» پس آن حضرت فرمود که به این نحو حلال می شود، و نفرمود که حلال است و حرام نیست تا محتاج شود به این که حلال شود و بر وصف حلّیت باقی است تا این که مسکر شود.

بعضی توهّم کرده اند که: مراد راوی این است که سؤال کند که چگونه می توان طبخ کرد که بماند و به سبب مکث مسکر نشود که حرام شود، و حضرت فرمود که هرگاه به این نحو طبخ کنی که ثلثان برود و ثلث بماند فاسد نمی شود و مسکر نمی شود. چنان که سایر نبیذها به سبب ماندن مسکر می شود، چنان که در اخبار اشاره به آن شده.

و این توهّم بسیار ضعیف است؛ امّا اولاً: پس به جهت آن که معنی «یصیر حلالاً» این است که منقلب شود حال آن(2)

از حرمت به حلّیت، نه این که معنی این باشد که مکث می کند بر وصف حلّیت و حرام نمی شود. با این که این سؤال و جواب شأن روات و معصومین نیست و از مسائل شرعیه نیست(3).

و اما ثانیاً: پس به جهت این که همۀ دقت ها (یعنی کیفیت کیل کردن و نشان کردن

ص: 23

مواضع ثلث ها در دیگ که مبادا از ثلث بیش تر بماند) مناسب این مطلب نیست. زیرا که سالم ماندن شراب از فاسد شدن مشروط باشد به این که «نشیش به عمل نیاید- چنان که در روایت مذکور است- و [در عین حال] مشروط به این باشد که زیاده از ثلث باقی نماند هر چند یک مثقال یا دو مثقال باشد» بسیار بعید است.

و همچنین مویّد این است آن چه در آخر روایت دیگر عمار است که به همین مضمون است که فرموده است «وَ إِنْ أَحْبَبْتَ أَنْ یَطُولَ مَکْثُهُ عِنْدَکَ فَرَوِّقْه». منتهای امر این است که آن حضرت افادۀ این مطلب را فرموده باشند و منافاتی بینهما نیست که هم بیان حلال شدن به سبب جوش آمدن شده باشد و هم بیان چارۀ به سلامت ماندن و فاسد نشدن شده باشد. و هرگاه کسی به عین انصاف تتبّع اخبار این باب بکند جزم می کند به آن چه گفتیم.

و دیگر این که: از تتبّع اخبار در باب عصیر عنبی و زبیبی و تمری و غیرها، معلوم می شود که ذهاب ثلثین وضع شده است از جانب شارع از برای حلال شدن شیره.

هرگاه این را دانستی که فرقی مابین زبیب نقیع و زبیب ممروس نیست، و این حلّیت در همان شیرۀ زبیب است(1)،

پس هرگاه مویز در آب یخنی یا آش بجوشد و طعم آن بیرون آید و آن آب متغیر شود به طعم آن(2)،

همان حکم زبیب نقیع را دارد.

ص: 24

و از جملۀ اخبار، روایت زید نرسی(1)

است که صریح است در ما نحن فیه. و در کتاب بحار الانوار مذکور است و آن را از کتاب او نیز نقل کرده اند؛ از حضرت صادق علیه السلام: «الزَّبِیبِ یُدَقُّ وَ یُلْقَی فِی الْقِدْرِ ثُمَّ یُصَبُّ عَلَیْهِ الْمَاءُ وَ یُوقَدُ تَحْتَهُ فَقَالَ لَا تَأْکُلْهُ حَتَّی یَذْهَبَ الثُّلُثَانِ وَ یَبْقَی الثُّلُثُ فَإِنَّ النَّارَ قَدْ أَصَابَتْهُ قُلْتُ فَالزَّبِیبُ کَمَا هُوَ یُلْقَی فِی الْقِدْرِ وَ یُصَبُّ عَلَیْهِ ثُمَّ یُطْبَخُ وَ یُصَفَّی عَنْهُ الْمَاءُ فَقَالَ کَذَلِکَ هُوَ سَوَاءٌ إِذَا أَدَّتِ الْحَلَاوَةُ إِلَی الْمَاءِ وَ صَارَ حُلْواً بِمَنْزِلَةِ الْعَصِیرِ ثُمَّ نَشَّ مِنْ غَیْرِ أَنْ تُصِیبَهُ النَّارُ فَقَدْ حَرُمَ وَ کَذَلِکَ إِذَا أَصَابَهُ النَّارُ فَأَغْلَاهُ فَقَدْ فَسَدَ»(2).

و قدح در [این] روایت به این که در کتب اربعه نیست، مضرّ نیست. و همچنین قول صدوق در شأن زید که کتاب او موضوع است، معارض است به این که شیخ کلینی مکرر از او روایت می کند. و ابن غضائری با وجود این که کم کسی از ثقات از جرح او خارج اند، بعد از آن که حکایت وضع را از صدوق نقل کرده، گفته است که غلط کرده است(3) ابوجعفر در این قول به درستی که من می دانم کتاب او را که مسموع است از ابن ابی عمیر. و شیخ هم گفته است که ابن ابی عمیر از او روایت می کند. و حال ابن ابی عمیر معلوم است. و شیخ در شأن او گفته است که «لا یروی الاّ عن ثقۀ».

و هرگاه این را دانستی، بدان که دور نیست که هرگاه دانۀ مویز در میان آب بخیسد و ورم کند و آن آبی که در میان آن دانه است به جوش بیاید و علم به غلیان آن به هم رسد، آن نیز چنین باشد که هر چند آب و شیرینی آن بیرون نیاید (چنان که در دانۀ انگور هم چنین است و دلیل آن را در محل خود بیان کردم) ولکن اجتناب از همان دانه می کنند و

ص: 25

به یخنی و آش سرایت نمی کند.

و اما کشمش که بعد کشیدن برنج چلاو(1)

در میان آن می گذارند و به بخار ورم می کند و می پزد، آن ضرر ندارد چون علم به غلیان او حاصل نمی شود. والله العالم.

پس هر چند در بعض آن ها دعوی اجماع نیز شده از ابن زهره خصوصاً در غدد و علباء، و همچنین ظاهر «خلاف» دعوی اجماع است بر حرمت آن ها با خرزۀ دماغ(1).

ولکن چون اصل اباحه و برائت دلیل است و اخبار مسئله هم ضعیف اند و متعارض و مختلف اند(2)،

و خباثت در اکثر آن ها معلوم نیست، حکم صریح(3) به حرمت نمی کنم. ولکن احوط اجتناب است، بل که تاکید در احتیاط هست. چون نسبت حرمت را به اکثر علما داده اند و اخبار هم به سبب عمل ایشان قوتی می گیرد. و در بعضی نقل اجماع هست.

و اظهر این است که حرمت مذکورات مختص حیوانات بزرگ باشد نه مثل گنجشک و امثال آن، مگر در چیزی که خباثت آن ظاهر باشد.

را که دیگران اعتبار کرده اند (:که باید چنان باشد که اگر او را ذبح نکنی یک روز یا نصف روز باقی می ماند) اعتبار نمی کنیم(1).

پس مادامی که یقین به جان کندن نداری و ذبح کنی و خون معتدل از آن بیاید و فی الجمله حرکتی از او حاصل شود (هر چند به چشم هم زدنی باشد) حیوان حلال است. و در این که ما گفتیم وسعت بسیار است به جهت آن که یقین به جان کندن حاصل کردن، بسیار نادر است.

و امّا نجاست گوشت و تخم آن(1):

پس آن در هیچ وقت ثابت نیست. و در تحدید مقدار زمان اشکال هست و ظاهر این است که تغییر رائحۀ پوست و گوشت آن به بوی نجاست، کافی است در تحقق آن.

هیچ محسوس نمی شود. و لیکن خاک مزبور به ته می ایستد(1) و یا به ته کاسۀ شربت گاهی می نشیند به حدی که محسوس می شود.

و حال، آب غیر محسوس و خاک محسوس یا غیر محسوس، با پوست یا گوشت یا تخم انگور که (پیش از ذهاب ثلثین) با شیرۀ مزبور مخلوط بوده اند، آیا منشأ نجاست یا منشأ حرمت اَکل شیره می شوند یا نه؟-؟

و بر فرض نجاست گویا در احتراز بعضی از آن ها عسر و حرج لازم [می]آید.

و بر فرض طهارت، چه فرق است میانۀ اشیاء مفروضۀ معروضه و میان به یا کدو یا گُل که پیش از ذهاب ثلثین ریخته شود-؟

رجاء آن که به تفصیل بیان فرمائید. أَنَّ اللَّهَ لَا یُضِیعُ أَجْرَ الْمُحْسِنِین.

شده، می کند؟ یا باید به آب(1)

تطهیر نموده نماز را به جا آورد-؟ و همچنین اگر با دست ملوّث پیش از حد ذهاب، طعام خورد دست را طهارت بدهد یا نه؟-؟

و همچنین فرقی هست که از مباشر سرایت کند به شخصی یا چیز دیگری(2)، یا نه؟-؟

اشکال است. و اگر معلوم شود که به جوش آمده است، پس اگر در عرف آن را مویز می گویند، حلال است. و الاّ فلا.

اکل بدون جلوس-؟

ظاهر این است که جلوس بر آن حرام است خواه چیزی بخورد یا نه. و همچنین اکل حرام است خواه بنشیند و خواه نه. بل که قیام بر آن هم حرام است خواه بخورد و خواه نه.

و اما حرمت مأکول: پس آن وجهی ندارد، خصوصاً علی الاطلاق یعنی هر چند آن مأکولات در مجمع دیگر ببرند و بخورند.

و ظاهر این است که نشستن و خوردن حرام باشد هر چند شرب خمر منقضی شده باشد یا هنوز شروع به شرب خمر نشده باشد هرگاه وضع آن خوان به آن قصد شده باشد، چنان که از اطلاقات مستفاد می شود. هر چند ظاهر موثقۀ عمار این است که مادامی که شرب واقع نشده حرام نیست هر چند ساقی بر سر ایشان ایستاده باشد.

و این که هرگاه حاضر شود مأکول دیگر در آن مائده بعد از شرب، آن هم حرام نیست.

و اما اَکل بر سر مائده [ای] که جمع می شود بر سر آن لهو و فساد مثل ساز و طنبور (چنان که از علامه [قول به حرمت آن] نقل شده، و همچنین هر طعامی که بر سر آن معصیت خدا می شود یا به سبب آن طعام معصیت می شود [چنان که قول به حرمت آن] از ابن ادریس نقل شده، و همچنین مائده [ای] که بر سر آن غیبت مومن می شود؛ پس دلیل بر هیچیک نیست. بلی هرگاه بر خاستن از آن جا مدخلیت داشته باشد در امر به معروف و نهی از منکر، و قائل باشیم که «امر بشیئ» دلالت دارد بر «نهی از ضدّ خاص»، در آن وقت نشستن و خوردن حرام می شود.

معتبره در آن ها.

بدان که: حیوان حلال گوشت هرگاه شیر خوک بخورد تا گوشت از آن بروید یا استخوان آن سخت شود، هم حرام می شود.

و ظاهراً حرمت ابدی است. و هرگاه شیر را به آن حد نخورده باشد، مکروه هست. و رفع کراهت می شود به این که هفت روز شیر پاک و علف پاک بخورد.

و این حکم مختص شیر خوک است و شیر سگ ملحق به آن نمی شود.

متعارف است خوردن آن ها خواه صحرائی و خواه دریائی که چهار دست و پا باشند. اما مثل الاغ و اسب و استر؛ پس اظهر این است که گوشت و پوست آن ها حرام نیست و حکم دیگر دارد(1).

نیست و فوراً باید اخراج بلد کرد. و اما هرگاه عصیاناً تاخیر در اخراج بلد شد؛ پس هرگاه الاغ مال خود واطی است مالک کرایه می شود هر چند معصیت کرده. و اما هرگاه مال غیر واطی است؛ پس اظهر این است که کرایه مال واطی است چون به وطی منتقل می شود به او و باید قیمت آن را به مالک بدهد.

و اما حکم عدم علم به وطی به الاغ خاص، یا علم به وقوع وطی در آن محل به الاغ[ی] فی الجمله که مشتبه می شود موطوء به غیر موطوء؛ پس اظهر در این جا حکم به عدم حرمت است تا علم به هم رسد به موطوء بودن الاغ خاص. بخلاف حیوان حلال گوشتی که موطوء شود و مشتبه شود در گلّه؛ یعنی عمل در این جا به قرعه می شود و گلّه را دو نصف می کنند و قرعه می زنند به اسم حرام، باز نصف حرام [را] دو نصف می کنند و قرعه می کنند، و همچنین تا قرار گیرد بر یکی. و در گلّه ای که عدد آن طاق باشد آن زیادتی را به هر طرف می خواهند قرار می دهند(1).

و اظهر این است که بول و سرگین درازگوش و گوشت و پوست آن و نسل آن نجس و حرام نمی شود بخلاف حلال گوشت (یعنی آن که در متعارف می خورند) که هیچ وجه از آن منتفع نمی توان شد.

و اما سوال از پنهان داشتن بر آن بلد: پس گفتن آن ضرور نیست بل که بی صورت است، چون غرض پنهان داشتن آن است. ولکن هرگاه من بعد ظاهر شود بر مشتری و آن معنی موجب نقص در قیمت آن شود؛ ظاهر این است که خیار فسخ داشته باشد.

و اما سوال از ثمن آن: پس پیش اشاره کردیم که اظهر این است که ثمن را به واطی می دهند هر چند زاید باشد بر قیمتی که از او گرفته اند در صورتی که مال غیر بوده. و اگر

ص: 40

مال خود واطی بوده هم به او می دهند.

است که پشم و مو و سرگین و استخوان و امثال این ها نیز حکم آن ها حکم اجزا و فضلات حیوان حرام گوشت است در طهارت و نجاست و جواز نماز در آن.

و اظهر این است که پشم و موئی که سابق بر جماع در او است، بر حکم سابق باقی است. و همچنین حملی که قبل از جماع در شکم او باشد، علی الاظهر، مگر این که از عموم(1)

منع از انتفاع به حیوان که در اخبار وارد است، بفهمیم حرمت انتفاع از حمل را هرگاه در بقیۀ مدت قوت حمل از خون آن حیوان تربیت می یابد. و همان عموم دلیل است بر حرمت نسل و لبن و غیر این ها هر چند تصریحی به حرمت آن ها در اخبار نباشد.

و می توانیم گفت: بنابر این؛ پس استعمال پشم و مو و استخوان و امثال این ها همه حرام می شود نه این که نماز کردن تنها ممنوع است در آن ها. پس امر این ها اشدّ است از حیوان حرام گوشت مثل سباع.

و همچنین حرام می شود تخم مرغی که با او این عمل بشود (اگر قائل شویم که بهیمه شامل آن باشد)(2).

و همچنین جوجه ای که از آن تخم به عمل آید. و همچنین ولدی که از نطفۀ حیوان برّی که موطوء بشود.

و واجب است ذبح آن حیوان و سوختن آن بعد از ذبح. و بر آن شخص واجب است هرگاه حیوان مال غیر باشد؛ این که قیمت آن را به صاحب آن بدهد. و معتبر در قیمت همان قیمت روز وطی است در همان بلد.

و هرگاه آن حیوان حیوانی است که مقصود از آن در عرف وعادت، سواری و بارکشی است خواه حلال گوشت باشد مثل اسب و استر و الاغ یا حرام گوشت مثل فیل؛ پس باز

ص: 42

فاعل مستحق تعزیر است و قیمت آن را از او می گیرند و به صاحب آن می دهند هرگاه مال غیر باشد. [و] آن حیوان را از آن بلد اخراج می کنند و به جای دیگر که آن حیوان معروف نباشد که این عمل به او شده، می فروشند.

و هرگاه واطی چیزی نداشته باشد که غرامت بدهد، همان قیمت که می فروشند به مالک می دهند. و هرگاه کمتر باشد [از] گنجایش روز وطی، آن زیادتی در ذمّۀ واطی است تا وقتی که قادر شود. چنان که علاّمه در قواعد تصریح به آن کرده(1). و اکثر(2)

آن چه مذکور شد، خلافی در آن ها نیست و احادیث معتبره دلالت بر آن ها دارد مثل آن که شیخ در سند صحیح روایت کرده از عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ «عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ-ع-» وَ «الْحُسَیْنُ بْنُ خَالِدٍ عَنْ أَبِی الْحَسَنِ الرِّضَا-ع-» وَ «صَبَّاحٌ الْحَذَّاءُ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ أَبِی إِبْرَاهِیمَ مُوسَی-ع- فِی الرَّجُلِ یَأْتِی الْبَهِیمَةَ فَقَالُوا جَمِیعاً: إِنْ کَانَتِ الْبَهِیمَةُ لِلْفَاعِلِ ذُبِحَتْ، فَإِذَا مَاتَتْ أُحْرِقَتْ بِالنَّارِ وَ لَمْ یُنْتَفَعْ بِهَا، وَ ضُرِبَ هُوَ خَمْسَةً وَ عِشْرِینَ سَوْطاً رُبُعَ حَدِّ الزَّانِی، وَ إِنْ لَمْ تَکُنِ الْبَهِیمَةُ لَهُ قُوِّمَتْ وَ أُخِذَ ثَمَنُهَا مِنْهُ وَ دُفِعَ إِلَی صَاحِبِهَا وَ ذُبِحَتْ وَ أُحْرِقَتْ بِالنَّارِ وَ لَمْ یُنْتَفَعْ بِهَا، وَ ضُرِبَ خَمْسَةً وَ عِشْرِینَ سَوْطاً. فَقُلْتُ: وَ مَا ذَنْبُ الْبَهِیمَةِ؟ قَالَ: لَا ذَنْبَ لَهَا وَ لَکِنَّ رَسُولَ اللَّهِ ص فَعَلَ هَذَا وَ أَمَرَ بِهِ لِکَیْ لَا یَجْتَزِئَ النَّاسُ بِالْبَهَائِمِ وَ یَنْقَطِعَ النَّسْل». و این حدیث در کافی [نیز] مذکور است(3).

و اطلاق این حدیث محمول است بر حیوانی که اَکل گوشت آن

ص: 43

متعارف است چنان که صحیحۀ سدیر(1)

دلالت دارد بر آن.

و نیز در هر دو کتاب به سند موثق عن سماعه: «قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) عَنِ الرَّجُلِ یَأْتِی بَهِیمَةً شَاةً أَوْ نَاقَةً أَوْ بَقَرَةً. قَالَ: فَقَالَ عَلَیْهِ السَّلَام: عَلَیْهِ أَنْ یُجْلَدَ حَدّاً غَیْرَ الْحَدِّ ثُمَّ یُنْفَی مِنْ بِلَادِهِ إِلَی غَیْرِهَا». «وَ ذَکَرُوا أَنَّ لَحْمَ تِلْکَ الْبَهِیمَةِ مُحَرَّمٌ وَ لَبَنَهَا»(2).

و همچنین: به سند صحیح در هر دو کتاب و در «فقیه»: «(عَنْ إِسْحَاقَ عَنْ حَرِیزٍ) عَنْ سَدِیرٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع فِی الرَّجُلِ یَأْتِی الْبَهِیمَةَ قَالَ یُجْلَدُ دُونَ الْحَدِّ وَ یَغْرَمُ قِیمَةَ الْبَهِیمَةِ لِصَاحِبِهَا لِأَنَّهُ أَفْسَدَهَا عَلَیْهِ وَ تُذْبَحُ وَ تُحْرَقُ إِنْ کَانَتْ مِمَّا یُؤْکَلُ لَحْمُهُ وَ إِنْ کَانَتْ مِمَّا یُرْکَبُ ظَهْرُهُ غَرِمَ قِیمَتَهَا وَ جُلِدَ دُونَ الْحَدِّ وَ أَخْرَجَهَا مِنَ الْمَدِینَةِ الَّتِی فَعَلَ بِهَا فِیهَا إِلَی بِلَادٍ أُخْرَی حَیْثُ لَا تُعْرَفُ فَیَبِیعُهَا فِیهَا کَیْلَا یُعَیَّرَ بِهَا (صَاحِبُهَا)»(3)

و خلاف است در این که در این صورت که حیوان را می فروشند قیمت آن را چه می کنند. بعضی گفته اند قیمت آن را تصدق می کنند به فقرا از جانب کسی که مال او است خواه آن حیوان از مال فاعل بوده از اصل، یا منتقل شده به او به سبب دادن قیمت. و جمعی بل که اکثر متأخرین بر این اند که رد می کنند به آن که این عمل [را] کرده. و احادیث و کلام بسیاری از علما خالی است از بیان مصرف. و مستند صریحی از برای تصدق نیست، چنان که جمعی تصریح به آن کرده اند. و وجهی که از برای آن ذکر کرده اند این است که تصدّق به فقرا و مساکین از برای عقوبت فاعل است و از برای امیدواری

ص: 44

به این نیست که کفّاره گناه او شود. و اگر ثمن را به او رد کنند عقوبتی به او نشده.

و تضعیف کرده اند این را به این که بیع و تصدق عقوبت نیست، بل که تعلیل آن در حدیث به این که «این از برای این است که کسی او را تعییر نکند»، دلالت بر خلاف آن دارد. و عقوبت به تعزیر حاصل می شود. و همچنین کفّارۀ گناه به توبه حاصل می شود.

و اما دلیل دادن به واطی در صورتی که مال خودش بوده، واضح است، و آن اصل بقای ملک است و این قیمت ملک اوست. و اما در صورتی که مال غیر بوده؛ پس چون غرامت را از واطی گرفته اند و به مالک داده اند، پس گویا معامله شده و به این سبب حیوان مال واطی شده. و هرگاه به واطی ندهیم لازم می آید که ملک بلا مالک باشد، و اگر به مالک بدهیم لازم می آید جمع مابین عوض و معوّض. و گویا لفظ «ثمن» که در بعضی روایات وارد شده اشاره به این باشد؛ چون ثمن و مثمن اطلاق می شود بر صورت معاوضه. و همچنین عبارت بعض فقهاء چنان که جماعتی اشاره به این کرده اند. و در بعض اخبار که به لفظ «اغرم قیمتها» فرموده اند، هم مراد عوض آن حیوان است. و دور نیست که به لفظ «یبیعها» در حدیث هم اشاره به این باشد؛ به تقریب این که مراد این باشد که واطی که قیمت از او گرفته شده اخراج می کند حیوان را و بیع می کند، و بیع نمی باشد الاّ در ملک. و به هر حال، اظهر ردّ قیمت است به واطی. و لازم این سخن می شود این که هرگاه آن قیمتی که می فروشند آن حیوان را به آن قیمت، زاید باشد از آن چه از واطی گرفته اند برای مالک، آن زیادتی هم از واطی باشد. چون قیمتِ ملک اوست. چنان که نقصان هم بر اوست.

و دو احتمال دیگر هم داده اند: یکی آن که زیادتی از مالک باشد، نظر به این که آن چه از باب غرامت به او داده بودند از باب «حیلوله» و ممنوع شدن از ملک خود بوده، نه ثمن واقعی. پس زیادتی مال اوست چون ناقل شرعی از ملکیت او ثابت نشده، به علّت این

ص: 45

که واطی مستحق اهانت است و دادن این زیادتی، اکرام است و مناسب او نیست.

و دوم این که زیادتی را تصدق می کنند(1)

هر چند در اصل مسئله قائل به تصدق نباشیم، نظر به این که حیوان منتقل شده از ملک به سبب عوض گرفتن، و داخل در ملک واطی نشده چون سبب انتقال نیست. پس ملک بلا مالک است و باید به فقرا تصدق کرد. و وجه عدم انتقال زیادتی به هیچ کدام، عدم اعتبار اذن آن ها است در بیع.

و ایراد شده است بر این ها؛ این که لازم می آید بنابراین، که ملک بر جا بماند بی مالک، و بعد از ثبوت ملک از برای مالکی (هر چند متعیّن نباشد که از کدام است)(2)

نقل از ملک او محتاج است به دلیل. و اصل، عدم انتقال است. و مالک بودن منافات ندارد با عدم اشتراط اذن در بیع، چنان که در بسیاری از مواضع اذن شارع کافی است در معاوضات اجباریّه. پس اقوی همان احتمال اول است که به فاعل فعل می دهند.

و از آن چه گفتیم معلوم می شود که قول به تصدق به فقرا، از باب صدق «تصدق مجهول المالک» هم صحیح نیست، زیرا که مالک بودن احدهما که ثابت شد، پس داخل مجهول المالک نیست. و هرگاه اصل «حکم به ملک» مشکل شود(3)

یعنی به دلیل ثابت نشود که مال کی است(4)،

این را مجهول المالک نمی گویند. پس نه در اصل مسئله و نه در زیادتی(5) قیمت در این جا، هیچکدام، در باب تصدق متمسک به قاعدۀ مجهول المالک نمی توانیم شد. زیرا که مراد از مجهول المالک این است که می دانیم ملک شخصی هست اما

ص: 46

نمی دانیم که کدام است آن. و در این جا ملکیت ثابته برای هیچکدام نیست(1).

و الحاصل: ترددی که حاصل شود به سبب تعارض ادلّه در این که این مال از این شخص است یا از آن شخص، این از باب جهالت در تملّک و مالکیت هر یک از آن ها است شرعاً. و در مسئلۀ مجهول المالک جزماً می دانیم که تملک شرعی ثابت است از برای شخص خاصّی و لکن آن شخص را نمی شناسیم. پس در این جا جهالت در مالک بودن است با این که شخص معلوم است که احدهما است. و در مجهول المالک جهالت در شخص مالک است مطلقا، نه در مالکیت.

و همچنین: این از باب مال بلا مالک نیست که مشهور در آن این است که تصدق می کنند به فقرا. زیرا که مال بلا مالک آن را می گویند که می دانیم که این ملک زید بود و زید مرد، و علم داریم که وارثی ندارد، که در این جا می گوئیم اقوی این است که مال امام(علیه السلام) است و به اذن حاکم به فقرا می دهیم. و این را که «مال بلا مالک» می گوئیم مراد مالک غیر امام(علیه السلام) است. پس منافات ندارد با آن که گفتیم که «ملک بی مالک نمی شود».

و تتمیم این مبحث موقوف است به ذکر چند مطلب:

مطلب اول این که: این احکامی که ذکر شد، در بالغ عاقل بی اشکال است. اما طفل و مجنون: پس جمیع این احکام در این ها جاری نیست، بل که بعضی جاری است و بعضی جاری نیست. پس می گوئیم که: در حرام شدن گوشت موطوئۀ انسانی، حرام می شود هر چند در احادیث لفظ رجل وارد شده که ظاهر در بالغ است(2)

. و لکن اصحاب در کتاب های خود لفظ انسان ذکر کرده اند. و روایت مسمع که در کافی روایت کرده هم عموم

ص: 47

دارد: «عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) أَنَّ أَمِیرَ الْمُؤْمِنِینَ(علیه السلام) سُئِلَ عَنِ الْبَهِیمَةِ الَّتِی تُنْکَحُ فَقَالَ حَرَامٌ لَحْمُهَا وَ کَذَلِکَ لَبَنُهَا»(1). و این حدیث هر چند سند آن ضعیف است لکن ضعف آن(2)

منحبر است به عمل اصحاب و ورود آن در کافی. و لفظ رجل که در سایر اخبار وارد شده منتهای آن «مفهوم لقب»ی است که حجت نیست. قطع نظر از ورود آن [به] مورد غالب.

و اما حکمی که در سایر اخبار وارد شده در لزوم ذبح و سوختن آن: پس آن ملزوم مطلق حرمت است. از برای این است که انتفاع هیچ چیز از آن نمی توان برد. نه حرمتی که از فعل رجل به عمل آمده باشد. پس هرگاه حرمت در فعل صغیر و مجنون هم حاصل شد، باید وجوب اتلاف بر آن نیز مترتّب شود تا کسی به گوشت حرام آن منتفع نشود، دانسته یا ندانسته.

اگر کسی بگوید که: از حدیث عام حرمت لحم و لبن مفهوم شد مطلقا، و عدم حجیت «مفهوم لقب» در سایر اخبار، منشأ تعدّی حکم به غیر منطوق نمی شود. غایت امر این است که حکم صغیر و مجنون در آن ها مسکوت عنها باشد. پس چه مانع دارد که لزوم سوختن و اتلاف بالمرّه در موطوئۀ رجل (به سبب عدم جواز انتفاع به هیچیک از اجزاء آن) باشد. چنان که منع از انتفاع مطلق در آن اخبار دلالت دارد بر آن. و در موطوئۀ صغیر و مجنون اکتفا شود به حرمت لحم و لبن نظر به حدیث عام. و سوختن و اتلاف بالمرّه لازم نباشد، پس توان به پشم و مو و استخوان و امثال آن منتفع شد.

می گوئیم که: هرگاه در مدلول حدیث عام نظر به موطوئۀ صغیر و مجنون در لحم و لبن اکتفا به همان حکم شارع به حرمت توان کرد، در سایر اخبار نسبت به رجل هم

ص: 48

اکتفا به حرمت مطلق انتفاع می توان کرد، پس [چه] احتیاج به سوختن(1)؟

هرگاه بگوئی که: سوختن او برای این است که از آن اجتناب حاصل شود در «نفس الامر» از برای عالم و جاهل، و در صورت علم به شخص موطوء و صورت مشتبه شدن آن به غیر(2).

می گوئیم: که همین کلام در موطوئۀ صغیر و مجنون نسبت به انتفاع به لحم و لبن، هم جاری است.

و با وجود این ها می گوئیم: که علّت منصوصه در اخبار (که ذبح حیوان بی گناه و سوختن آن از برای این است که اعلام شود به شدت امر تا مردم جرئت نکنند به وطی حیوانات و اکتفا کنند به آن ها و نسل منقطع شود) در ما نحن فیه جاری است. مگر این که بگوئیم که در صغیر (چون تناسل حاصل نمی شود) پس آن مختص کبیر خواهد بود. و به هر حال ظاهر عدم فرق است در این حکم مابین بالغ عاقل و غیر آن یا به سبب همین علّت، یا به سبب این که آن حیوان مشتبه نشود به غیر، و مردم مرتکب تصرف در آن بشوند خواه دانسته و خواه ندانسته.

و اما حکم وطی به حیوانی که مقصود از آن خوردن گوشت آن نیست: حکم اخراج از بلد و فروختن آن، پس دلیل واضحی بر ثبوت آن در موطوئۀ صغیر نیست، به جهت آن

ص: 49

که در اخبار همه جا «رجل» مذکور است و دلیلی بر صغیر دلالت کند (عموماً و خصوصاً) موجود نیست. و عبارت علما هم در این مقام مثل مسئلۀ «حلّیت و حرمت اَکل» نیست که به لفظ «انسان» باشد. بل که [تعبیر با لفظ] بالغ عاقل، در فتاوی علما، اخراج مجنون می کند. لکن لفظ رجل در اخبار، شامل هست آن را. مگر این که بگوئیم که چون حکم در آن ها مقترن است(1)

به ذکر حدّ و حدّی بر مجنون نمی باشد، پس اخبار هم شامل آن نیست. چنان که این هم وجهی است از برای عدم دخول صغیر.

بلی چون بر ایشان تأدیب جایز است، (بنابر قول به اکتفای به تعزیر حاکم در مسئلۀ حدّ،) بگوئیم آن ها هم داخل اند. مگر آن که فرق بگذاریم مابین تادیب و تعزیر(2)

و بگوئیم تعزیر(3)

هم مختص بالغ عاقل است. و به هر حال اَظهر عدم جریان حکم در مجنون هم هست، چون حکم خلاف اصل است و عدول از آن نمی توان کرد الاّ به یقین. مگر این که بگوئیم که علت منصوصه که در حدیث سدیر است که فرمودند «کَیْ لَا یُعَیَّرَ بِهَا» شامل آن باشد. یعنی اخراج از بلد می کنند(4)

و در آن جا می فروشند. از برای این که تعییر و سرزنشی حاصل نشود به سبب وطی بهیمه، خواه برای مالک بنابر این که کلمۀ «یُعیَّر» از باب «فلان یعطی و یمنع» باشد و نایب فاعل خاصّ در آن مضمر نباشد(5).

پس بنابر این، موطوئۀ صبی هم داخل می شود.

ص: 50

علاّمه در قواعد نایب فاعل را واطی قرار داده(1).

و همچنین از کلام شهید ثانی(ره) ظاهر می شود.

و اما خنثی: پس آن چه در کلام فقها مذکور است (در کتاب مطاعم و مشارب) به لفظ «انسان» در حرمت لحم شامل خنثی هست. و همچنین لفظ «بالغ عاقل» در کتاب حدود شامل خنثای بالغ هست. و لکن از کتاب شهید ثانی(ره) ظاهر می شود استثنای خنثی در هر دو جا، دون نقل خلافی(2). و اما اخبار: پس عموم روایت مسمع دلالت بر دخول آن می کند در حکم تحریم موطوئه. و اما سایر اخبار که به لفظ رجل وارد شده، شامل آن نیست. بل مقتضای علّت های منصوصه هست.

مطلب دویم: مقتضای اطلاق فتاوی و اخبار این است که فرقی نیست در موطوء مابین نر و مادّه. و مابین قُبل و دُبر. و در واطی مابین عالم و جاهل. و هرگاه فرض شود که آدمی موطوء حیوان شود، پس اصل مقتضی آن است که هیچ یک از احکام مذکور در آن ثابت نیست(3).

مطلب سیّم: هرگاه قائل شویم که وطی صغیر و مجنون منشأ حرمت شود، و آن حیوان مال غیر باشد، غرامت آن متوجه فاعل می شود در مال او. چون به منزلۀ اتلاف مال است و ضمان(4) در اتلاف مختص به مکلّف نیست. و هرگاه مالی نداشته باشد در ذمّۀ

ص: 51

آن ها هست تا وقتی که قادر شوند بر ادای آن. و در صورتی که حیوان از باب اسب و الاغ باشد، پس بر آن ها چیزی نیست مگر آن که آن عمل موجب نقصی در قیمت آن شود به سبب حرام شدن گوشت و نجس شدن بول و سرگین آن (اگر قائل شویم به ثبوت آن ها در این قسم حیوان) به سبب همان [تعییر](1)

بر مالک آن، هر چند فاعل نباشد پس در این صورت تفاوت قیمت متعلق به آن ها می شود.

مطلب چهارم: آیا امثال اسب و الاغ موطوء، گوشت و شیر و نسل این ها حرام می شود یا نه؟-؟ در این، دو قول است، مختار علاّمه در قواعد و شهید ثانی در روضه، حرمت است به سبب آن که داخل تحت «مأکول اللحم» است و دلیل شامل آن است، و عموم روایت مسمع هم دلالت می کند. و استدلال به اولویّت هم کرده اند که هرگاه مأکول الّلحم غیر مکروه، حرام بشود پس مکروه به طریق اولی. و قائل به عدم تحریم صریحاً، در نظر نیست. و در ایضاح و تنقیح آن را احتمال ذکر کرده اند و لکن ظاهر لفظ «اقرب» و «اقوی» که در کلام ایشان است ظاهر در وجود قول است.

و اطلاق کلام ایشان (در کتاب مطاعم و مشارب) که گفته اند «و یحرم موطوء الانسان» دلالت واضحی ندارد بر ارادۀ این نوع حیوان. بل که از ذکر حکایت اشتباه و قرعه و ذبح و حرق بعد از آن، مستفاد می شود که همۀ این کلمات در حیوان مأکول الّلحم است.

و دلیل عدم حرمت، صحیحۀ سدیر است که تفصیل را افاده می کند و فرق می کند مابین «ما یؤکل لحمه» و غیر آن. و ظاهر از «ما یؤکل لحمه» در این حدیث آن است که در عرف و عادت گوشت آن خورده می شود، نه آن چه جایز است اکل او شرعاً. و این حدیث تقیید می کند سایر اخبار را حتی موثقۀ سماعه را هم. پس باید در موثّقه، بهیمه

ص: 52

[را] (که در اول مذکور است) حمل بر مثل اسب و الاغ کرد. و عطف شاۀ و ناقه به آن، هم مؤیّد آن است. و نفی از بلد را هم مخصوص آن کرد، چون نفی بلد در غیر آن نیست، چنان که فتاوی علما و سایر اخبار دلیل آن است.

و اما آخر حدیث که گفته است «وَ ذَکَرُوا أَنَّ لَحْمَ تِلْکَ الْبَهِیمَةِ مُحَرَّمٌ وَ لَبَنَهَا»، پس آن معلوم نیست که کلام امام(علیه السلام) باشد و اگر باشد هم دلالت بر رضای امام(علیه السلام) بر آن نمی کند، پس اشاره می تواند بود به تضعیف آن چه ذکر کرده اند؛ پس گویا امام(علیه السلام) فرموده است که «این بهیمه غیر شاۀ و بقر و ناقه است بل که مثل اسب و الاغ است، حکم آن نفی از بلد است و اما مردم گفته اند که گوشت و شیر آن حرام می شود». و شاید مراد ایشان نسبت این قول به عامّه باشد.

این بنابر نسخۀ کافی است که در نزد حقیر موجود است و خالی از صحّت نیست. و اما در تهذیب پس کلمۀ «او» بعد از لفظ «بهیمه» مذکور نیست. و بنابر این اشکالی نیست الاّ ذکر نفی بلد که آن در مأکول اللحم، معهود نیست در فتاوی. یا آن که مراد نفی فاعل باشد از بلاد، و آن نیز معهود نیست.

و اما روایت مسمع: پس آن با وجود ضعف سند، جابری از برای ضعف آن نیست، زیرا که هر چند در مثل گاو و گوسفند معمول به اصحاب باشد، و لکن در ما نحن فیه عمل مشهور بر آن معلوم نیست، که جابر ضعف آن باشد. و مع هذا متبادر از آن، حکم بهیمه [ای] است که در عادت گوشت و شیر آن را می خورند. چنان که پوشیده نیست. و دور نیست ترجیح این قول، خصوصاً با اعتضادات آن به اصل و استصحاب. بل که این قول اقوی و اظهر است خصوصاً به ملاحظۀ این که ذکر کرده اند وجه کشتن و سوختن، این است که مشتبه نشود گوشت و شیر حرام خورده نشود. و حال آن که اگر چه گوشت اسب و الاغ را غالباً نمی خورند لکن پوست آن را جلد قرآن و کتاب و سایر حوائج (از کفش و

ص: 53

غلاف شمشیر و غیره) می کنند، و اغلب اوقات به بول و سرگین آن ها مردم مبتلا می شوند. و چنان که [حرام] خوردن و حرام بودن باعث [وجوب] اجتناب از مشتبه می شود(1)،

حرام و نجس استعمال کردن هم همین حکم دارد. و اگر گوشت و پوست آن حرام می شد، پس باید در روایت سدیر این تفصیل نباشد.

مطلب پنجم: فقها ذکر کرده اند که هرگاه حیوانی که ماکول اللحم است، مشتبه شود (چنان که در بعض عبارات است) یا حیوان موطوء انسان (چنان که در بعض دیگر است) در میان قطعه[ای] از حیوان که «محصور» باشد(2).

آن قطعه حیوان را قسمت می کنند به دو قسم (چنان که در اکثر عبارات است) یا به دو نصف (چنان که در بعض عبارات است و همچنین در حدیثی که مستند حکم است) و عمل به قرعه می کنند و در دو رقعه اسم آن قسمت ها را می نویسند و به نام محرّم بیرون می آورند، هر کدام که به نام حرام بر آید باز آن را دو قسم می کنند و باز قرعه می کنند، و همچنین تا یکی باقی بماند. و بنابر اعتبار «تنصیف»(3) اشکال به هم می رسد در صورتی که عدد حیوان طاق باشد. زیرا که معتبر تقسیم در عدد است، نه قیمت. پس بنابر این، زاید را به هر [کدام از] دو قسم بکنند، باکی نیست. و اولی تنصیف است(4)

مهما امکن، به تبعیت روایت. و بعد از آن که

ص: 54

یکی باقی ماند، حرام همان است. و با آن همان عمل می شود که با حیوان معین می شود.

و مستند مسئله حدیثی است که شیخ روایت کرده است از « أَحْمَدَ بْنِ یَحْیَی عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَی عَنِ الرَّجُل(علیه السلام) أَنَّهُ سُئِلَ عَنْ رَجُلٍ نَظَرَ إِلَی رَاعٍ نَزَا عَلَی شَاةٍ قَالَ إِنْ عَرَفَهَا ذَبَحَهَا وَ أَحْرَقَهَا وَ إِنْ لَمْ یَعْرِفْهَا قَسَمَهَا نِصْفَیْنِ أَبَداً حَتَّی یَقَعَ السَّهْمُ بِهَا فَتُذْبَحُ وَ تُحْرَقُ وَ قَدْ نَجَتْ سَائِرُهَا»(1). و ظاهر این است که محمد بن عیسی بن عبید یقطینی است، پس سند صحیح است علی الاظهر. و ظاهر این است که مراد از «رجل» امام حسن عسکری علیه السلام است، چنان که اطلاق می شود گاهی بر آن حضرت (و بر حضرت هادی علیه السلام نیز، چنان که در روایتی که در باب «لقطه» حمیری روایت کرده از رجل)(2).

و او(3) از اصحاب عسکری(علیه السلام) است.

پس توهّم «ارسال» به جهت این که «رجل» مختصّ حضرت کاظم علیه السلام است و محمد بن عیسی ادراک او نکرده، یا توهّم(4)

«قطع» به جهت احتمال این که رجل امام نباشد با وجود لفظ، ضعیف است. و بر فرض تسلیم ضعف حدیث ضعف آن منجبر است به عمل اصحاب.

و با این حدیث تخصیص می دهیم دو قاعدۀ مشهوره را که یکی آن است که: فرقی

ص: 55

گذاشته شود در شبهه مابین محصور و غیر محصور بنابر مشهور که حکم کرده اند به وجوب اجتناب از جمیع در مشتبه محصور(1).

و همچنین قاعدۀ دیگر که مستفاد است از اصل برائت و حدیث صحیحی که ناطق است به این که «کُلُّ شَیْئ فِیهِ حَلَالٌ وَ حَرَامٌ فَهُوَ لَکَ حَلَالٌ حَتَّی تَعْرِفَ الْحَرَامَ بِعَیْنِهِ»(2). و هر چند این حدیث مختصّ حکم گوسفند است ولکن ظاهر این است که قائل به فرقی نیست مابین گوسفند و گاو و شتر و امثال آن ها، و مابین این که این کار را راعی کرده باشد در گله و رمه یا این که حیوان موطوئه داخل شود به حیوانات دیگر و مشتبه شود، به هر نحو که باشد(3).

و اما کلام در مثل اسب و الاغ: پس آیا حکم آن ها نیز در صورت اشتباه چنین است یا نه؟-؟ پس تصریحی به آن در نظر نیست و کلمات فقها در مقام ذکر قرعه کالتصریح است در حکم حیوانات ماکولۀ متعارفه. پس باید در حکم آن رجوع به اصل و قواعد کرد؛ و هر کس در مسئلۀ شبهۀ محصوره هر چیزی را اختیار کرده، معمول می دارد. و آن مشکل می شود در صورت جهالت واطی و مالک خصوصاً بنابر مشهور از وجوب اجتناب از جمیع که مستلزم آن است که همۀ آن حیوانات را نفی بلد کنند و بفروشند و قیمت آن را چه کنند.

و دور نیست هم که در آن هم بنابر قرعه بشود از باب «القرعۀ لکل امر مشکل» نه بخصوص حدیث مذکور. یا بنابر اصل برائت شود [که](4) نفی وجوب اجرای آن حکم می کند، خصوصاً به ملاحظۀ این اخباری که در حکم آن وارد شده، در صورت معلوم بودن

ص: 56

حیوان و واطی و مالک است.

و در صورت جهالت آن ها، هرگاه بنا را به قرعه بگذاریم، پس چون غرامت کشیدن قیمت، و ردّ قیمت(1)

به واطی بعد فروختن، ممکن نیست، در آن جا نیز از باب قاعدۀ مجهول المالک تصدّق به فقرا شود نه از باب قول به تصدق در اصل مسئله.

و بنابر این: پس اشکال در حیوان ماکول اللّحم هم وارد می شود در صورت جهالت مالک و واطی، و این که قیمت را چه باید کرد. و تتمّۀ کلام بعد می آید.

مطلب ششم در توضیح معنی بهیمه و حیوان است: در کلام بعض فقها لفظ «حیوان» است که اعم است از چهارپا. و در کلام بعضی لفظ «بهیمه» است. و بعضی اهل لغت آن را به «جاندار بی تمیز» تفسیر کرده اند چنان که از زجاج نقل شده که مناسب اشتقاق آن است از «بَهَم»(2). و جمعی از ایشان به چهار دست و پا تفسیر کرده اند از حیوان برّ یا بحر. و از صاحب قاموس تردّد میان دو معنی نقل شده. و در عرف اطلاق بر معنی دویّم می شود. و چون عرف مقدم است بر لغت در نزد تعارض (علی الاقوی) پس بهیمه را در اخبار حمل کردن بر چهار دست و پا اولی است، خصوصاً با موافقت با اصل. پس بنابر این مرغ و ماهی داخل نخواهد بود، هر چند جماع کردن با همۀ این ها حرام است. چنان که آیۀ شریفۀ «وَ الَّذینَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حافِظُون»(3) الی قوله تعالی «فَمَنِ ابْتَغی وَراءَ ذلِکَ فَأُولئِکَ هُمُ العادُون»(4)، بر این دلالت دارد.

و استفادۀ حکم سباع (مثل گرگ و روباه و امثال آن) اشکال است و حکم از اخبار

ص: 57

ظاهر نمی شود، مگر به جهت علّت منصوصه در بعض اخبار. و ثمره در جواز استعمال پوست و استخوان و امثال این ها ظاهر می شود.

مطلب هفتم: اطلاق روایت و بعض فتاوی مقتضی آن است که [در] اخراج از بلد (در جائی که لازم است اخراج به بلد دیگر) دوری بلد شرط نیست. و بعضی شرط دانسته اند دوری بلد را به حیثیتی که در عادت ظاهر نشود خبر آن حیوان. و ظاهر تعلیل در حدیث هم مشعر به آن است.

و هرگاه بعد از اخراج، عود کند آن حیوان به بلد اول، ظاهر این است که اخراج واجب نیست ثانیاً، به سبب حصول امتثال. و اما علّتی که در حدیث وارد شده (که مشعر است به این که باید خبر آن حیوان ظاهر نشود): پس ظاهر این است که از باب حکمت است در اوّلِ تشریع حکم، نه از باب علّت. و گاه است که در آن بلاد هم آن خبر شایع شود، پس بنابر این باید از آن بلد اخراج شود به بلد دیگر.

مطلب هشتم: ظاهر حدیث سدیر آن است که بیع (در جائی که لازم است) بعد اخراج از بلد است. و شهید ثانی در روضه گفته است که «می فروشند آن را بعد از اخراج یا پیش از اخراج اگر منافات با فوریّت نداشته باشد»(1)،

چون اخراج را واجب فوری دانسته، یا تعبّداً، یا برای این که سرزنش نکنند واطی یا مالک را به آن عمل نسبت به آن حیوان.

و الحاصل: از آن حدیث چنین مفهوم می شود که غرض اتلاف آن حیوان نیست در آن جا. بل که پنهان کردن آن است. پس آن مقدم است. و چون مرخّص فرموده اند در منتفع شدن به ثمن آن، رخصت بیع را هم داده اند. پس ظاهر می شود قیدی که در حدیث شده (که بفروشند آن را در آن بلد که اخراج می کنند به سوی آن) این است که حکم اخراج

ص: 58

تاخیر نکند مبادا ظهور کند و تعییر حاصل شود، نه این که حقیقت مطلوب این باشد که بیع در آن بلد باشد. و بنابر فوریّت پس اگر تاخیر شود و آن حیوان را به کرایه بدهد یا سوار شود، فعل حرامی کرده، لکن کرایه و منفعت مال اوست، به تفصیلی که می آید.

مطلب نهم: هرگاه بفروشند آن حیوان را (در آن بلد که می برند) به کسی که جاهل به حال او باشد و بعد بر او ظاهر شود حال، شهید ثانی(ره) در روضه گفته است که احتمال قوی دارد که هرگاه وطی منشأ نقصی است در قیمت آن حیوان در نزد عالم به آن نقص- مثل حرام شدن گوشت یا به نجاست بول آن (اگر قائل شویم به آن)- جایز است از برای او فسخ. چون این از جملۀ عیوب است. و این دور نیست و لکن بنابر مختار که حرمت است ثمره نمی کند(1).

مطلب دهم: پیش دانستی که هرگاه موطوء مال غیر باشد، قیمت آن را از واطی می گیرند، و بعد از تفصیلی که مذکور شد معمول می دارند. و اشاره کردیم که معتبر در قیمت آن، حال وطی است. و گفتیم که مختار این است که بهیمه منتقل می شود به فاعل. و به این سبب اختیار کردیم که ثمنی که در عوض بیع موطوئه می گیرند ردّ می شود به واطی و لکن اشکال در این است که وقت انتقال حیوان به واطی آیا همان حین بعد وطی است یا وقت دفع عوض است که معاوضۀ اجباریّه به آن متحقق می شود-؟-؟ اظهر این است که منتقل می شود به او در زمان تحقق وطی. چون ضمان به همان وطی حاصل می شود که در معنی غصب است. و اقوی در تلف قیمی ضمان قیمت روز تلف است. و آن مستصحب است تا زمان دفع قیمت.

ص: 59

و ثمرۀ این نزاع ظاهر می شود در صورت تلف حیوان قبل از [دفع](1) عوض. پس بنابر مختار، از مال فاعل است. و بنا بر قول دیگر، از مال مالک است. و همچنین در صورتی که جنایتی به حیوان برسد، پس ارش آن از برای فاعل است بنابر مختار. و از برای مالک، بنا بر قول دیگر. و همچنین ظاهر می شود ثمره در مؤنۀ حیوان و نماء آن قبل از دفع عوض. و اما تلف و ارش و نما و مؤنه بعد دفع عوض: پس همۀ آن ها از برای فاعل است بر هر دو قول.

مطلب یازدهم حکم حدّ و تعزیر است: و در آن خلاف است؛ مشهور (چنان که در شرایع و غیره مذکور است) این است که حاکم او را تعزیر می کند به آن چه رأی او قرار گیرد، و مقداری از برای او نیست، چنان که در سایر تعزیرات است. و دلالت می کند بر آن صحیحۀ سدیر و موثقۀ سماعه(2) و روایت فضیل بن یسار و زبعی بن عبدالله: «عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) فِی رَجُلٍ یَقَعُ عَلَی الْبَهِیمَةِ قَالَ لَیْسَ عَلَیْهِ حَدٌّ وَ لَکِنْ یُضْرَبُ تَعْزِیراً»(3). و روایت دیگر فضیل: «عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) فِی رَجُلٍ یَقَعُ عَلَی بَهِیمَةٍ قَالَ فَقَالَ لَیْسَ عَلَیْهِ حَدٌّ وَ لَکِنْ تَعْزِیر»(4).

و بعضی قائل شده اند که او را بیست و پنج تازیانه می زنند که ربع حدّ زانی است. و دلالت می کند بر آن صحیحۀ عبدالله بن سنان که پیش گذشت. و بعضی گفته اند که او را حدّ زانی می زنند که صد تازیانه باشد. و دلالت می کند بر آن صحیحۀ ابی بصیر: «عَنْ

ص: 60

أَبِی عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) فِی رَجُلٍ أَتَی بَهِیمَةً فَأَوْلَجَ قَالَ عَلَیْهِ الْحَد»(1) و صحیحۀ دیگر او به همین مضمون و لکن در آن جا فرموده «علیه حدّ الزّانی». و روایت ابی فروه(2): «عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ(علیه السلام) قَالَ الَّذِی یَأْتِی بِالْفَاحِشَةِ وَ الَّذِی یَأْتِی الْبَهِیمَةَ حَدُّهُ حَدُّ الزَّانِی»(3). و بعضی گفته اند که او را می کشند و دلالت می کند بر آن صحیحۀ جمیل بن درّاج «عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) فِی رَجُلٍ أَتَی بَهِیمَةً قَالَ یُقْتَل». و روایت سلیمان بن هلال: «ٍقَالَ سَأَلَ بَعْضُ أَصْحَابِنَا أَبَا عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) عَنِ الرَّجُلِ یَأْتِی الْبَهِیمَةَ فَقَالَ یُقَامُ قَائِماً ثُمَّ یُضْرَبُ ضَرْبَةً بِالسَّیْفِ أَخَذَ السَّیْف مِنْهُ مَا أَخَذَ قَالَ فَقُلْتُ هُوَ الْقَتْلُ قَالَ هُوَ ذَاک»(4).

و شیخ(ره) جمع کرده مابین اخبار؛ یک مرتبه به این که: حمل کرده است به این که تعزیر در وقتی است که ایلاج نباشد یعنی داخل نکرده باشد (چنان که صحیحۀ ابی بصیر اشعار به آن دارد)، و حدّ را حمل کرده بر صورت ایلاج، به این تفصیل که اگر محصن(5)

است قتل یا رجم (چنان که مدلول اخبار قتل است). و اگر غیر محصن است حدّ.

و مرتبۀ دیگر حمل کرده است اخبار قتل را بر کسی که این فعل از او سه مرتبه سرزده باشد و تعزیر در میان آن ها واقع شده باشد یا حدّ. چنان که دلالت دارد بر آن روایت یونس: «عَنْ أَبِی الْحَسَنِ الْمَاضِی(علیه السلام) قَالَ أَصْحَابُ الْکَبَائِرِ کُلِّهَا إِذَا أُقِیمَ عَلَیْهِمُ الْحَدُّ مَرَّتَیْنِ قُتِلُوا فِی الثَّالِثَةِ»(6). و گویا شیخ حمل کرده است «حد» را در این

ص: 61

حدیث بر معنی اعمّ از تعزیر. و مرتبۀ دیگر حمل کرده است اخبار حدّ زانی را بر تقیّه، چون مذهب عامه این است که به سبب ایلاج فرجی زنا متحقق می شود خواه انسان باشد و خواه غیر آن.

و به هر حال، اقوی قول مشهور است و اکثر این حمل ها بعید است و دلیلی قائم بر آن نیست(1).

مطلب دوازدهم: ثابت می شود این عمل، به شهادت عدلین. و به شهادت زنان ثابت نمی شود. و همچنین ثابت می شود به اقرار فاعل یک مرتبه، (بنابر مشهور)، به سبب عموم «اقرار العقلاء علی انفسهم جایز» بیرون رفت از آن، آن چه به دلیل ثابت شده تعدد، مثل زنا و لواط و مساحقه و قیادۀ و شرب خمر و قذف و سرقت در خصوص قطع، هر چند در غرامت اکتفا به یک بار شود. و دلیل واضحی بر اعتبار تعدد نیست.

و قول به اعتبار دو مرتبه، از ظاهر کلام ابن ادریس فهمیده می شود. و همچنین از علامه در مختلف موافقت ابن ادریس ظاهر می شود(2).

و از کلام ابن فهد مستفاد می شود که خلافی در مسئله نبوده و لکن محقق و علامه از کلام ابن ادریس این قول را فهمیده اند

ص: 62

و مسئله را خلافی کرده اند(1).

و لکن بعضی آن را از ابن حمزه نیز نقل کرده اند و در «وسیله» مذکور نیست و کتاب دیگری از او نزد ما موجود نیست.

و اما تمسک به این که از باب حدود است و این خلاف [نیز] منشأ حصول شبهه می شود، پس اقتصار باید کرد به دو مرتبه. پس آن ضعیف است به جهت آن که بعد از قیام دلیل در نزد مجتهد پس محل شبهه نیست. و شبهه که منشأ «درء حدّ» می شود در غیر چنین جائی است مثل ادعای جهل به حرمت فعل، یا ادعای مشتبه شدن موضوع است. و به هر حال، این سخن بر اجرای حدّ و تعزیر است.

و اما در سایر احکام: پس هرگاه حیوان مال اوست پس نباید اشکال کرد در ثبوت آن ها؛ از حرمت گوشت، و ذبح، و سوختن، و نفی [و بیع] در غیر بلد. این در وقتی است که حیوان مال واطی باشد. و اما هرگاه مال دیگری باشد، پس به اقرار او حکمی بر غیر ثابت نمی شود؛ از حرمت بر او، و وجوب ذبح، و بیع در غیر بلد و امثال [آن ها]، هر چند اقرار را مقرّ متعدد کند. بلی تعزیر یا حدّ بر خود مقرّ ثابت می شود به اقرار او.

پس آن چه از شهیدین(ره) ظاهر می شود در لمعه و شرح آن که گفته اند «و الاّ یکن الدّابۀ له، فالثابت بالاقرار مطلقا التعزیر خاصّۀ، دون غیره من الاحکام المذکورۀ. لانّه اقرار فی حق الغیر فلا یسمع»(2) [مشکل است زیرا] که به سبب اقرار در صورتی که مال غیر باشد [بر غیر] ثابت نمی شود. و الاّ [نسبت به خود مقرّ] تعزیر به تنهائی بر ظاهر خود باقی نیست زیرا که اقرار او به وطی به مال غیر، اقرار است بر نفس خود به حرمت

ص: 63

اکل لحم، و نسل، و لبن آن، بر او. هر چند بر مالک حرام نشود. و همچنین هرگاه اقرار کند که غیر، وطی کرده است به حیوان مقرّ. به مجرّد این بر غیر، چیزی لازم نیست هر چند مکرّر اقرار کند. و لکن بر خود مقرّ حرام می شود حیوان و توابع آن و سایر احکام از اخراج از بلد و بیع و غیر آن.

خلاصه این که: هر اقراری که مرکب باشد از اقرار بر نفس و اقرار بر غیر، مقتضای هر یک را باید معمول داشت. و در صورتی که اقرار کند واطی به وطی مال غیر و آن غیر هم تصدیق او بکند، پس در این صورت مانعی از قبول اقرار واطی و جریان همۀ احکام، نیست یا به سبب این که مدعی امری است و مانعی از برای قبول قول او نیست الاّ تعلق حق غیر به آن مال و آن هم به سبب تصدیق، رفع می شود. یا به سبب این که آن هم اقراری هست(1)

بر نفس خود به مقتضای آن عمل می شود. و همچنین است کلام هرگاه مالک اقرار به وطی غیر کند در حیوان او، و آن غیر هم تصدیق کند.

[مطلب سیزدهم:] تا این جا سخن در صورتی بود که در ظاهر شرع ثابت شود آن فعل، یا به اقرار یا به بیّنه یا به علم حاکم. و هرگاه کسی مطلع نشده باشد بر آن فعل و اقراری هم نشده باشد و اما آن فعل به عمل آمده باشد: پس آیا حکم واطی میانۀ خود و خدا چه چیز است؟ پس می گوئیم که: اگر آن حیوان مال خود واطی است، پس اگر ماکول اللّحم است (مثل گاو و گوسفند) پس ظاهر این است که بر او حرام است گوشت آن، و همچنین توابع آن از آن چه پیش گذشت. و همچنین ذبح و سوزاندن آن [بر او واجب است]. چنان که حدیثی که از حضرت صادق و کاظم علیهما السلام نقل کردیم دلالت بر آن دارد. و شهید ثانی هم گفته است که: ظاهر این است نظر به همان حدیث(2).

ص: 64

و لکن اشکال می توان کرد در این، به این که ظاهر آن روایت و سایر روایات در صورت ظهور حال است. چنان که از اجراء تعزیر و حدّ که مذکور است در آن اخبار ظاهر می شود. زیرا که مادامی که ظاهر نشود فعل، حدّی و تعزیری نیست. و بر فاعل هم واجب نیست اظهار آن. بلی لحم و نسل و لبن و امثال آن، از مجموع اخبار مستفاد می شود. و این که ذبح و سوختن، از برای این است که مشتبه نشود به غیر، حتی این که در صورت اشتباه، امر به قرعه شد[ه] تا معین شود. و آن به هر نحو که ممکن شود (که اتلاف به عمل آید و کسی مرتکب استعمال و تناول آن نشود) کافی است. و گاه است که لزوم ذبح و احراق در صورت ظهور حال باشد به سبب تشدید امر، و در صورت عدم ظهور همان اتلاف کافی باشد به هر نحو که باشد.

و هرگاه آن حیوان غیر مأکول اللّحم است عادۀً، پس آیا واجب است بیع آن در خارج بلد یا نه؟-؟ در آن نیز دو وجه است و اظهر عدم وجوب است به دلیل اصل، و عدم استفادۀ حکم آن از اخبار به جهت آن که ظاهر اخبار حکم صورتی است که وقوع فعل ظاهر شود. به سبب اشتمال آن ها بر ذکر حدّ و تعزیر که در صورت ظهور است. و صحیحۀ سدیر که دلالت بر حکم چنین بهیمه دارد و ظاهر در ملک غیر است نه آن که ملک واطی باشد. و همچنین علتی که مذکور است در اخبار که آن از برای اخفای حیوان (تا واطی را سرزنش نکنند در صورت ظهور امر) است. و در صورتی که کسی نمی داند [و] امر مخفی است، دیگر حاجت به اخفا نیست.

و هرگاه حیوان مال غیر واطی است: پس ظاهر آن است که اعلام مالک واجب نیست. و همچنین غرامت کشیدن قیمت آن. و همچنین چاره جستن در انتقال به خود که آن را بخرد و ذبح کند و بسوزاند یا اخراج کند از بلد و بفروشد هرگاه مأکول اللّحم

ص: 65

نباشد. بلی اگر منتقل به او بشود به وجهی از وجوه بر او(1) لازم است اتلاف مأکول اللّحم، چون انتفاع به او حرام است. و اما وجوب اتلاف بر وجه ذبح و سوزاندن: پس آن معلوم نیست، هر چند احوط است. و در غیر ماکول اللّحم هم وجوب اخراج و بیع معلوم نیست، چون در اخبار معلّل است این معنی به اخفا، و مفروض این است که آن خود حاصل است. بل که ظاهر این است که جایز است انتفاع به آن در همان بلد از برای واطی خواه به او منتقل شده باشد یا نشده باشد و لکن به عنوان اجاره یا اعاره به آن منتفع شود.

و دلیل مذکورات همه اصل است و عدم ظهور خلاف آن از اخبار. چنان که دانستی. بلی در ماکول اللّحم در صورتی که به او منتقل نشده نیز حرام است بر او گوشت آن و نسل آن و سایر منافع آن، چون بالذات حرام است.

ص: 66

فهم داشته باشد که چنین آتشی از شأن او هست که ضرر به غیر برساند.

دوم آن که کاری بکند که از شأن او ضرر رسانیدن هست در عادت، اما این شخص از راه کودنی و نادانی، این معنی را نمی فهمد، از روی غفلت می کند.

قول به ضمان در این دو صورت، بعید نیست. و لکن احوط رفع نزاع است به مصالحه(1).

مانع او نمی تواند شد. بلی : اگر نقصان به مخروبۀ مالک برسد به سبب آن تصرف؛ تفاوتی در قیمت آن خرابه با صفت خرابی(1)

[به هم] برسد، ارش آن را باید بدهد.

و هرگاه مالک بگوید: [قیمت آن را بگیر و خراب مکن. بر غاصب لازم نیست قبول. و همچنین هرگاه غاصب](2)

بگوید: آن ها از تو باشد قیمت بده. بر مالک لازم نیست قبول. و همچنین هرگاه غاصب بگوید: به تو بخشیدم (که فارغ شود از تحمل ازاله) و مالک خواهد آن ها را خراب کند و ازاله کند، بر مالک لازم نیست قبول هبه. [و] در صورت مذکوره بر غاصب اجرۀ المثل خرابه است از حین غصب الی حین تسلیم.

و از آن چه گفتیم، حکم اشجار هم معلوم می شود که هرگاه نهال از مال مالک بوده، الحال باز مال اوست؛ اجرۀ المثل زمین را با منافع اشجار از غاصب می گیرد. و اگر خواهد امر می کند غاصب را که درخت ها را بکن و زمین را هموار کن(3).

و اگر مال غاصب بوده غاصب مسلّط است بر مال خود. و هیچیک را نمی توان الزام کرد به قبول معاوضه. پس غاصب اگر خواهد درخت خود را می کَنَد و اجرۀ المثل زمین را می دهد و زمین را هموار کرده به دست او می دهد(4).

و اگر به مالک ببخشد یا به قیمت آن راضی شود و مالک هم قبول کند، باکی نیست. و اگر راضی نشود او را الزام نمی توان کرد.

و از این جا معلوم می شود حکم این مسئله که: غاصبی خانۀ کسی [را] غصب کند و دیوار او را گجکاری یا به طلا و لاجورد نقاشی کند که غاصب می تواند ازالۀ آن ها را بکند، و اگر نقصانی حاصل شود به اصل خانه، از عهده بر آید.

توان برید یا نه؟-؟

و اما هرگاه زاید بر قدر حاجت باشد و علم یا ظن به تضررّ جار ندارد، پس هرگاه از باب لغو و اسراف است، ظاهراً حرمت و ضمان، هر دو هست. پس دلیل «رخصت در مال خود» منصرف به آن نمی شود، و ادلّۀ تسبیب و اتلاف، بی معارض است. و هرگاه اسرافی نباشد، محل اشکال است. و بعضی این صورت را و صورت عدم استشعار به حال را از راه غفلت و بلادت(1)

با بودن آن فعلی که از شأن آن اضرار هست، از موجبات ضمان گرفته اند. و آن خالی از اشکال نیست و انصراف ادلّۀ تسبیب به آن ممنوع است، و اصل مقتضی عدم ضمان است.

مالک و مال او شده، این مال را از او می گیرد(1)؛

پس در این جا ظاهر اصحاب این است که آن مالی که غاصب به مالک داده محض مال مالک می شود (و ابن ادریس تصریح کرده است به عدم خلاف)(2) و نماء منفصل و منافع آن همه مال اوست تا زمانی که عین مغصوبه به دست آید. و همچنین ظاهر این است که خلافی ندارند در این که عین مغصوبه بر ملک مالک باقی است تا به حال ظهور عین نیز. و به سبب دادن بدل، ملک غاصب نمی شود. چنان که هرگاه کسی یک دست غلام کسی را ببرد، نصف قیمت آن را بدهد، در نصف شریک نمی شود. و مخالف در مسئله، بعض عامّه است.

و بعد از آن که عین مغصوبه به دست غاصب آمد، پس هر یکی را می رسد رجوع به مال خود، (بنابر اشهر و اظهر قولین). پس هرگاه مالک راضی نشود به ردّ می توان او را جبر کرد. و دلیل این قول (چنان که از کلام علامه و ابن ادریس و فخر المحققین و غیرهم ظاهر می شود) همین است که دادن آن، محض از برای حیلوله بود مابین مالک و مال او، و آن الحال رفع شد.

و آن چه فخر المحققین در وجه عدم اجبار گفته است این است که «ملک او مستقر شد بر آن، زیرا که شرعاً نمی تواند بدل قهری چیزی شود که ملک بر آن مستقر باشد، مگر این که آن بدل هم ملک بر آن مستقر باشد(3).

و به جهت آن که هرگاه ملکیت بر آن مستقرّ نباشد، اهل معامله رغبت در آن نمی کنند»(4).

و مرجع این سخن به این است که غرض از بدل، رفع ضرر است از مالک، و به این تمام نمی شود و باز ضرر بر حال خود

ص: 73

باقی است(1).

و بعد از آن ترجیح داده است عدم اجبار را به جهت آن که غاصب اخذ می شود به اشقّ احوال. و لکن چون ظاهر کلام ایشان این است(2). و مخالفی هم در نظر نیست که آن عین مغصوبه از روز غصب تا به حال ظهور عین، مال مالک است و به سبب دادن بدل، ملک او رفع نشده، پس مراد از قول به «عدم اجبار مالک به ردّ کردن بدل» شاید این باشد که می تواند آن عین بدل را نگاه دارد و غرامت آن را بدهد به مثل یا قیمت (چنان که مذهب بعض شافعیه است) نه این که هم بدل را نگاه دارد و هم عین مغصوبه را بگیرد.

و هر چند کلام فخرالمحققین قابل این هم هست: چون این اشق احوال است و شبهۀ لزوم جمع مابین عوض و معوّض، مندفع است به این که آن بدل، عوض عین مغصوبه نبود(3)،

بل که عوض حیلوله بود. یعنی مانع بودن غاصب از تصرف مالک. چنان که علاّمه در تذکره و غیر آن تصریح به آن کرده اند، و خلاف کرده اند در این که مالک مستحق اجرۀ المثل آن عین مغصوبه بعد زمان اخذ بدل هست یا نه. و همچنین در استحقاق منافع منفصله.

و شاید اظهر (بنابر قول ایشان که ملکیت مالک از عین مغصوبه زایل نشده) لزوم آن باشد در هر دو. و دلیل قول به عدم لزوم- چنان که مختار شرایع(4) و تحریر(5)

است- این است که غاصب بریئ شد از عین به دفع بدل، پس از توابع آن نیز بریئ می شود تا زمان

ص: 74

تمکن از عین.

و بر این اشکال کرده اند که این، جمع نمی شود با قول بر بقای ملکیت مالک بر عین مغصوبه. و این اشکال وارد است.

لکن این احتمال(1)،

ضعیفِ ضعیف است. و لزوم اخذ غاصب به اشقّ احوال، دلیل وافی ندارد.

و به هر حال؛ هرگاه هر دو متفق شوند بر ترک ردّ از هر دو طرف، باید به عقد معاوضۀ جدیده، عین مغصوبه را منتقل ساخت به غاصب، و به همان ترک ردّ از طرفین، اکتفا نکنند.

و بدان که: صاحب مسالک بعد از آن که از اصحاب نقل کرده در مسئلۀ مذکوره، بقای عین مغصوبه را در ملک مالک با حصول ملکیت محض از برای او در آن بدل نیز، اشکال کرده است به این که: از این لازم می آید جمع مابین عوض و معوض. و بعد از آن وجیه شمرده است این که گفته شود ملکیت غاصب(2)

در عین مغصوبه و ملکیت مالک در بدل هر دو متزلزل اند تا زمان ظهور عین مغصوبه. یا آن که مالک شدن مالک بدل را موقوف است بر یأس از عین مغصوبه پس بدون یأس ملک او نمی شود هر چند تصرف در آن جایز باشد. و صاحب کفایه هم متابعت او کرده است.

و تو می دانی که: مخالفت اصحاب با وجود عدم مخالفت ظاهری، بسیار مشکل است. و دفع اشکال به همین می شود که آن بدل را عوض عین مغصوبه نگرفته (چنان که علامه در تذکره و دیگران تصریح به آن کرده اند) بل که آن عوض حیلولۀ غاصب و مانع شدن اوست از تصرف در عین، لکن به این نحو که مراعی باشد تا زمان حضور عین. و این

ص: 75

منافات ندارد با جواز انواع تصرفات در آن؛ از بیع و هبه و اتلاف آن. و در صورت تلف هم ضمانی بر او نیست و باعث زوال ملکیت او از عین مغصوبه نمی شود. و همچنین منافع او همگی مال مالک است.

بلی: اگر عین او باقی باشد و عین مغصوبه پیدا شود. در این جا باید ردّ کرد، به سبب آن که گرفتن آن به علّت منع از تصرّف در عین مغصوبه بود، و علّت زایل شد پس معلول هم زایل می شود. و لکن بنابر این ملکیت بدل از برای مالک هم ملکیت متزلزل است و استقرار آن یا به تلف آن می شود قبل از ظهور عین مغصوبه، یا به تراضی طرفین بعد از ظهور آن به معاوضۀ جدیده. و این منافات با اتفاق ایشان بر ملکیت محضه ندارد. و ثمرۀ آن در اتلاف و انواع تصرفات و نماء منفصله و غیر آن حاصل است.

و الحاصل: چون مستفاد از کلام اصحاب این است که در صورت عدم معاوضه، دادن این بدل، محض از جهت حیلوله از تصرف مالک است در عین مغصوبه. و دلیلی بر حصول ملکیت محضه، در این هنگام نیست الاّ اجماع ایشان ظاهراً، و نفی ضرر. و اجماع و نفی ضرر (هر دو) منحصر است در غیر صورت ظهور عین مغصوبه با بقاء عین بدل در نزد مالک. و مانعی نیست از این که این نوع تملیک هم یکی از انواع تملیک باشد.

و از آن چه گفتیم، ظاهر می شود ضعف وجوهی که فخرالمحققین ذکر کرده. و بعد از آن که بنا بر این گذاشتیم که بیع آن صحیح باشد و هبۀ آن [نیز] و غیر ذلک، ظاهر می شود این که عدم رغبت معاملین هم بر آن، بی وجه است. و به هر حال، حکمت شرعیّه در این مسئله اقتضا کرده است که: چون مالک ممنوع شد از عین مغصوبه (بعد از آن که جایز بود از برای او انواع تصرفات)باید مالک مرخّص باشد در این بدل نیز به انواع تصرفات، تا به هیچ وجه ضرری بر او وارد نشود. پس ملک محض اوست از جمیع جهات و لکن مراعی و به تزلزل است نسبت به خصوص صورت ظهور عین مغصوبه با باقی بودن

ص: 76

آن به حال خود. و بعد از آن یا رفع می شود به ردّ، یا مستقر می شود به معاوضه با عین مغصوبه یا به ردّ بدل آن. بنابر آن وجهی که گفتیم که اگر خواهد مثل یا قیمت آن بدل را ردّ می کند. نه این که الزام شود به ردّ عین.

و اما لزوم ضرر بر غاصب: پس آن مندفع است به این که خود باعث بر ضرر خود شده، و در این جا «سبب» اقوی است از «مباشر». چون رخصت از برای مالک در شرع ثابت شده، بخلاف غاصب.

و بدان که: اجرۀ المثل، در جائی است که آن عین را اجرتی باشد در عادت، از باب حیوان و خانه و غیره. نه مثل پول و گندم و غیره. و لکن ضمان غرامت به جهت حیلوله، در هر عینی که غصب شود، ثابت است و فرقی مابین آن ها نیست. چنان که در تذکره تصریح کرده است. و اما مقدار اجرت: پس هرگاه در جمیع زمانِ عدم قدرت، اجرت آن مساوی است، پس اشکالی نیست. و اما هرگاه متفاوت باشد (مثل این که در اَوّل ماه ده درهم اجرت آن بود، و در ماه دیگر بیست درهم، و در ماه دیگر سی درهم) آن چه علاّمه در تذکره اختیار کرده این است که در هر ماه ضامن اجرت همان ماه می شود. و این را اظهر وجوه شافعیه قرار داده و دو وجه دیگر هم از ایشان نقل کرده. و خلافی از اصحاب نقل نکرده.

و ایضاً بدان که: مراد از معاوضه که مذکور شد در عین مغصوبه با بدل در حال تعذّر ردّ عین مغصوبه، معاوضه ای است که صحیح باشد و انتقال به آن حاصل شود و جامع شرایط باشد. پس بیع صحیح نخواهد بود به جهت عدم قدرت بر تسلیم. و خصوصاً هرگاه آن عین مغصوبه، جهالت هم داشته باشد هر چند به وصف باشد. بلی جایز است در بعض صور مثل «بیع آبق با ضمیمه» بر تفصیلی که در محل خود محقّق شده. بلی به عنوان مصالحه می تواند معاوضه به عمل بیاورد.

ص: 77

و ایضاً بدان که: مالک را نمی رسد الزام غاصب بر معاوضۀ لازمه. همچنان که غاصب هم نمی تواند مالک را الزام کند. و مالک می تواند الزام کند غاصب را بر دادن بدل بر وجه عوض حیلوله. و لکن ظاهر این است که غاصب نمی تواند مالک را الزام کند بر گرفتن آن هرگاه مالک ابا کند. و مثل سایر حقوق نیست که هرگاه مستحق قبول نکند او را باید الزام کرد در گرفتن یا بریئ کردن. و در تذکره تصریح به آن کرده است.

و عبارت تحریر مصرّح است به این مطلب: «و لو غصبه فی بلدٍ و طالبه فی آخر، لزمه دفعه الیه، سواء کان فی حمله مؤنۀ او لم تکن»(1).

تلف شود، چه صورت دارد؟ و فرقی هست مابین این که تلف آن به تفریط باشد یا بدون تفریط، یا نه؟-؟

نیست که اذن به علت این که بیع است باشد، پس این اذن است در تصرف حال اعتقاد به صحت بیع، نه به شرط صحت بیع. و با وجود حصول اذن در تصرف نباید ضمانی مترتّب شود زیرا که او مسلط است بر مال خود و او را مسلط کرده بر مال خود، و «النَّاسَ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم». و این مندفع می تواند شد(1)

به این که: هر چند اذن به علت این که بیع صحیح است واقع نشده باشد(2) و لکن اذن در قالب بیع است، و با انتفاء بیع، اذن در قالب بیع منتفی می شود. بیش از این نیست که این معنی رفع معصیت در تصرف را می کند، و لکن اثبات انتقال به سبب بیع را نمی کند. و «النَّاسَ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم» [نیز در این جا بر بیش از عدم معصیت، دلالت ندارد] چون(3)

اتلاف مشتری منشأ اتلاف حق بایع نیست(4).

پس رجوع می کند به مال خود، زیرا که مفروض این است که عقدِ ناقلی دیگر نیست، پس ضمان باقی است. و به جهت آن که چنان که اعتبار حیثیت بیع و اشتراط آن معلوم نیست، سقوط حق بایع و انتقال ملک او هم معلوم نیست.

و مشتری هم رجوع به ثمن خود می کند.

با وجود آن که مطلق اذن در تصرف هم مسقط ضمان نیست، چنان که در «عاریۀ مضمونه».

و به هر حال، عمده تکیه در مسئله بر عموم حدیث نبوی(صلی الله علیه و آله) و عمل اصحاب است.

و به سبب اعتماد به عموم حدیث، شبهه ای که وارد می آید در صورتی که تلف به

ص: 81

فعل مشتری نباشد، هم مندفع می شود(1).

و بعد از آن که(2)

ثابت شد ضمان مشتری عین و منافع را و این که بیع بر هم می خورد و ثمن بر می گردد به مشتری، پس هرگاه در مبیع منفعتی حاصل شده باشد به فعل مشتری (مثل تعلیم صنعتی که به عبد کرده باشد) یا زیادتی عینیّه به هم رسیده باشد (مثل این که طلا کوب کرده باشد، یا رنگی به خانه کرده باشد) باید غرامت آن را بکشد چون اثر فعل مشتری است و تبرّعاً نکرده و ضرر و حرج لازم می آید به ردّ(3).

و بعضی گفته اند لازم نیست، چون نماء مال بایع است. و بعضی تفصیل داده اند که هرگاه ممکن است که آن منفعت جدا شود از عین- در صورتی که منفعت، عین باشد- واجب است ردّ. هرگاه ممکن نباشد جدا کردن مثل رنگ، یا عین نباشد، شریک خواهد بود با مشتری نسبت به قیمت.

و بدان که: قول مشهور به مطلق ضمان، خوب است در صورتی که مشتری جاهل به فساد باشد. و الاّ پس او به منزلۀ غاصب خواهد بود که رجوع به منفعت نمی کند. چنان که بعضی دعوی اجماع در آن کرده اند. و دور نیست که در این وقت به تفصیل آخری قائل نشویم.

و از مجموع آن چه مذکور شد، ظاهر شد که تلف موجب ضمان است خواه به تفریط و تقصیر مشتری باشد، یا نباشد. به جهت عموم روایت و قاعده.

خود داده که عمل کند به شرطی که میان چاه نرود و در بالا کارکند. و در بین عمل مقنّی از چاه بیرون می آید برای حاجتی و می گوید: چاه خطر دارد.

در این بین عمرو پسر زید را می گوید: برو میان چاه. و هر چند او تعلّل می کند، فائده نمی کند. و چاه شکست خورده تنوره است و عمرو می دانسته. و بعد از آن که آن پسر می رود و چند دلوی بالا می دهد، چاه خراب می شود و او را هلاک می کند. حکم آن چه چیز است جواب؟

و مقدار معین باشد هم، معتبر قیمت آن فصل [می]باشد. چنان که هرگاه کسی گندمی از کسی غصب کند در بلدی که قیمت آن گران تر باشد؛ آن مغصوب منه می تواند الزام کند او را که گندم در همان بلد می خواهم. [در](1)

بلدی که ارزان تر است نگیرد. هر چند اگر خواهد می تواند در بلد دیگر هم بگیرد هر چند قیمت آن بیش از بلد غصب باشد.

و باغچۀ عمرو، و در آن روزن کندوی زنبور عسل گذاشته، و در حین بهره دادن زنبور بچه های آن زنبورها جمع می شوند در اشجار خانۀ عمرو و اهل آن خانه را می گزند و اذیت می رسانند، و صاحب زنبور از برای گرفتن آن ها داخل خانه می شود و خرابی به باغچه و اشجار می رساند. آیا عمرو می تواند آن ها را منع کند از گذاشتن کندو یا نه؟-؟ و می تواند منع کند از درخت نشستن یا نه؟-؟ و می تواند منع کند از گرفتن آن بچه ها یا نه؟-؟ و بعد نشستن آن بچه ها آیا می تواند از او متفرق کند یا نه؟-؟

اذن عمرو داخل خانه نشود. و عمرو هم او را اذن بدهد لکن مطالبۀ اجرۀ المثل آن تصرف و غرامتی (که از تضییع اشجار و نباتات خانه و باغچه بر آن مترتّب می شود) می تواند کرد، باید زید از عهدۀ آن ها بر آید(1).

ندارد به هیچوجه و جارا بر صاحب خانه تنگ کرده و اذیت می رساند) و مفروض این است که پای تفریط هم در میان نیست. بلی اگر خوف هلاک حیوان باشد هرگاه بیرون نیاورد، در آن وقت واجب است(1)،

به جهت آن که روح حیوان هم محترم است.

بعد از آن در این هم اشکال کرده که: در این صورت وجوب محافظت جان حیوان چرا مختص به مالک باشد(2).

و آن چه به خاطر این قاصر می رسد این است که: این بحث وارد نیست. و مراد مشهور(3)

این است که چون انفاق حیوان (از اکل و شرب و اسکان) بر مالک واجب است جزماً و هرگاه نکند حاکم او را اجبار می کند بر ذبح یا بیع یا انفاق، پس بر او لازم است که حیوان خود را ببرد خصوص این که گذاشتن این در آن جا از توابع فعل مکلف است و در معنی تصرف در مال غیر است. زیرا که استمرار عدم اخراج، از مقدورات مکلّف است و آن تصرف است در ملک غیر. و مفروض این است که صاحب خانه هم نمی گوید که «این جا باشد» تا رخصت از او حاصل شود. پس اخراج واجب است از برای انفاق حیوان و ترک تصرف در مال غیر.

و هرگاه این موقوف باشد بر خرابی در، و خانۀ صاحب خانه؛ پس این از مسبَّبات فعل مالک حیوان است و مالک سبب آن شده، بل که باید مباشر هم [محسوب] بشود چون صاحب خانه در صورت مزبوره نمی تواند مانع او شود از بیرون کردن(4). پس هرگاه این بردن موقوف شد بر خرابی مال غیر (و مفروض این است که تصرف در مال غیر و اضرار او بلا عوض، صورتی ندارد) پس جمع بین الحقین مقتضی آن است که خراب کند و

ص: 87

غرامت بکشد

و مراد ایشان از مصلحت مالک حیوان- که استدلال به آن کرده اند- این است که تکلیف او تمام نمی شود الاّ به این. نه این که صلاح معیشت مالک حیوان در این است، [و] نه صلاح معیشت صاحب خانه. تا بر آن ها بحث وارد آید.

و اگر بگوئی که: گاه است صاحب حیوان به ذبح راضی شود که پاره پاره کند و ببرد و غرامت خرابی نکشد.

گوئیم: این هم موقوف است به رضای صاحب خانه، زیرا که آن هم تصرّف است در ملک غیر، و شاید منشأ فساد دیگر شود از نجاست خانه و زمین و غیره. و اگر فرض شود رضای او به چنین صورتی، در این وقت مخیّر خواهد بود بین الامرین تا به آن، جمع بین الحقین شده باشد.

در عرض راه اسب را دوانیده دست یابو به سوراخی رفته و شکسته، یابو مرده. خالد می گوید: من به زید نگفته ام که یابو را از عمرو بگیرد. آیا شرعاً زید ضامن است باید از غرامت بیرون بیاید، یا خالد؟-؟

بود.-؟ یا که ادعای ایشان بی صورت است و باید که مُلّاک را راضی سازند؟

شریک، راضی نمی شده است و به تلاش آن بوده که خود محصول باغ را تماماً بر دارد، سودی ننموده و آن را شریک نموده است آن وکیل یا فضولی. با آن که باغبان (در رضا و عدم رضا بر شرکت آن شخص شریک) مجهول الحال بوده. چنان چه این تقریر آن شخص شریک است.

و به این تقدیر بعد از تقسیم و اقرار(1)،

هر یک قدری از محصول خود را رطباً فروخته اند و قدری را مویز کرده اند. و در سر مویز کردن ضرر واقع شده است؛ مثلاً یک ریال و نیم قیمت انگور را نیم ریال مویز کرده اند.

الحال باغبان به شریک می گوید که: من قدر حصّۀ خود را که ربع محصول است به تو نفروخته ام و امضای معاملۀ وکیل یا فضولی را نیز ننموده ام، حال از عهدۀ قدر ربع من بیرون بیا.

و آن شخص شریک را سخن این بوده که قدری از عین ربع تو که الحال مویز نیم خشک است، موجود است بیا و ببر.

نزاع بر سر آن شده است که آیا چند من انگور چنین مویزی شده است. و به جهت تخالف، امر معوّق مانده است و مویز را نگرفته است الی الحال که قریب به یک سال است.

الحال آن باغبان، عین مویز را فقط می طلبد یا قیمت انگورش را؟-؟ یا عین مویز را با تفاوت مابین؟ چون تفاوت به جهت سوق نیست و به جهت نقصان صفتی یا جزئی است از انگور(2).

مفروض این است که قیمت انگور هم مختلف بوده است که گاه بوده است که در یوم

ص: 93

واحد یا ایام متعدده، به قیمت اعلا و وسط و نازل فروخته اند انگور این باغ را، که قیمت سوق آن متنزّل یا مختلف بوده است. کدام قیمت باید منظور شود در صورتی که پای قیمت انگور در میان آید.

و اخراجات حفظ و کرایۀ حمل و نقل که آن شریک داده است که به خانه آورده است یا به بازار، از قدر ربع آن باغبان نیز وضع می شود؟ یا رجوعی به او ندارد چون اذن در اخراجات و حمل و نقل، نداده بوده است و حال از برای قیمتی که بعد از حمل و نقل حاصل شده می خواهد-؟

و با لزوم غرامتی بر آن شریک، آیا رجوع به کسی می تواند نمود یا نمی تواند؟-؟

و همچنین در مویز با [ا]رش(1)،

ملاحظۀ قیمت یوم النقص. و در صورت جهالت و عدم امکان استعلام، رجوع به صلح می شود.

بلی: اشکال در قیمت انگور است در غیر موسم؛ و ظاهر این است که ملاحظۀ قیمت آخر «اَوان اِعواز» شود.

چنان که تصریح کرده اند در حکم آبی که در فصل تابستان در بیابان غصب کرده، یا یخی که در آن فصل غصب شده، و اتفاق شود که در زمستان ملاقات کنند که یخ قیمت ندارد، یا آن که در سر شطّ مباحی به هم رسند. پس قیمت آن فصل و آن بیابان باید ملحوظ شود. و ظاهر این است که این مشهور بین الاصحاب است، بل که محقق ثانی آن را نسبت داده به اصحاب و غیرهم(2).

و وجه آن این است که چیزی را که مالیّتی نباشد حکم به وجوب ردّ آن، بی وجه است. و قائل صریحی به اکتفا به مثل مطلقا، ندیده ام. و آن را علاّمه احتمالی قرار داده(3).

و وجهی که از برای آن ذکر کرده اند آن دلیلِ همان ردّ مثل است در مثلی. و آن دلیل یا اجماع است، و آن در ما نحن فیه مفقود است اگر خلاف آن، اجماعی نباشد. و یا آیه است و صدق مثل(4)

در این جا محلّ اشکال است.

و هرگاه قیمت آن آب یا یخ را گرفت، و بعد اتفاق شد که در چنان مکان یا آن زمان به هم رسیدند و قدرت بر مثل حاصل شد؛ ظاهر این است که دیگر رجوع نمی تواند کرد.

ص: 95

به جهت آن که مثل، عین مال نیست که بگوئی آن قیمت از باب حیلوله بوده و حق مغصوب منه باقی است در اصل مال.

بلی اشکال در صورتی است که یخ در زمستان هم قیمتی داشته باشد اما بسیار کمتر از مغصوب، که در این جا وجوب ارش، معلوم نیست بل که ظاهر این است که به دفع مثل، حق ساقط شود. چنان که تصریح به این از محقق ثانی شده(1).

و اما اجرت حمل و نقل و غیر آن: پس هرگاه به اذن باغبان نیست، بر همان شریک است.

و باید دانست که: در صورت تمکّن از مویز که رجوع به ارش می شود، معتبر بقای عین مال است [نه](2)

مطلق مویز. پس با تلف شدن عین مویز باغبان، رجوع به مثل انگورهای تالفه می شود در انگور. و رجوع به مثل مویز تالفه با ارش آن، می شود در مویز. و با عجز از مثل، رجوع به قیمت یوم النقص. چنان که مذکور شد.

و اما مسئلۀ رجوع شریک به بایع: پس اگر با علم به این (که مال غیر که باغبان است) در آن هست و خریده، پس اگر قیمت باقی است، رجوع می کند به آن. والاّ فلا. و اگر با جهل بوده، رجوع می کند شریک به مالک در آن چه غرامت کشیده.

و اشکالاتی که بر جواب شده:(3) اول: قبله گاها(4) آن که فرموده اند که «انگور مثلی است» آیا نظر به این که انگور انواع دارد، هرگاه آن شریک انواع متعددۀ انگور آن باغبان را تلف نموده باشد، و هر یک از انواع، مختلفۀ القیمۀ و مجهول القدر باشد و لکن

ص: 96

مجموع من حیث المجموع معلوم القدر شود، آن شخص شریک چگونه از عهده بیرون آید، آیا چاره ای به جز صلح است یا نه؟-؟

عام تلف بود.

و مفروض این است که آن انگور تازه بوده است، نه انباری. حال باغبان مطالبۀ قیمت اعلا (یعنی قیمت انگور کهنه در انبار مانده) را می نماید به قیمت این سال. و شریک می گوید تو قیمت انگور تازۀ عام تلف را می خواهی که «مثلِ» انگور تو تازه است نه کهنۀ انباری و نه تازۀ این سال را. آیا حق، کدام است؟

این است که قیمت نقص که آن را ارش می گویند از باب قیمیّات است، نه مثلیّات. زیرا که در این جا انگور تلف نشده که بگوئیم که انگور مثلی است و در مثلی، قیمۀ المثل یوم الدّفع را باید بدهد علی الاظهر. بل که رطوبت کائنه در آن، بر طرف شده (و صدق آب هم بر آن، ممنوع است، هرگاه مسلّم داریم که آب مثلی است). بل که آن ارش که قیمت آن تالف است و متعلق به آن تالف است از باب قیمیات است که اظهر در آن اعتبار یوم التّلف است. پس ارش همان وقت تلف شدن را می گیرد. که [در] مسئلۀ «غصب جامه که به سبب کهنه شدن، ارش متعلق شود» که اعتبار قیمت قبل از کهنه شدن، می شود هر چند قیمت جامه ترقی کند و قیمت کهنۀ آن مساوی قیمت ما قبل کهنه شدن بشود، علی الاقوی.

و اما توهّم عدم لزوم ارش مطلقا (به سبب آن که آن چه تلف شده است از اجزاء مائیّه است که قیمتی ندارد، پس باید همان عین تنها را ردّ کند، چنان که عبارت شیخ که علاّمه در مختلف نقل کرده موهم آن است)، پس آن به غایت ضعیف است. و عبارت این است «إذا غصب نخلاً فأثمر رطبا ردّه بحاله، فإن تلف قال الشیخ: ردّ قیمة الرّطب، لأنه یضمن بالمثل، وکذا العنب والتفاح ونحوهما، وإن شمّسه وتلف فعلیه ردّ مثله، لأن للتّمر مثلاً. وفی الفرق إشکال»(1). و وجه ایهام عبارۀ این است که اکتفا شده است در تمر و متعرض ارش نشده هرگاه ارشی داشته باشد.

و ظاهر این است که مراد شیخ این است که تمر مثلی است و قیمی نیست پس باید مثل را ردّ کند نه قیمت را. نه این که اگر ارشی داشته باشد ارش را نگیرد(2).

بلی بر شیخ وارد است اشکال علاّمه در فرق مابین رطب و عنب و مابین تمر؛ که چرا

ص: 99

رطب و عنب هم مثلی نباشد. و آن اشکال وارد است و حق این است که آن ها هم مثلی اند. چنان که در محلّ خود بیان کردیم.

بلی از شیخ نقل شده است قول به این که هرگاه غاصب عصیر را غصب کند و طبخ کند، بر او ارش لازم نیست، زیرا که تالف اجزاء مائیّه است. و آن ها را قیمتی نمی باشد. و این قول هم به غایت ضعیف است زیرا که اولاً ممنوع است که اجزاء مائیّه را قیمتی نباشد. و ثانیاً بر فرض تسلیم، در آب خالص خوب است نه در مخلوط به شیرۀ انگور. و ثالثاً از کجا که اجزاء عنبی بر طرف نشود. چنان که در روغن به سبب جوشیدن تلف می شود، در آن جا اشکال در لزوم ارش نکرده اند.

این ها همه در صورت بقاء عین مویز بود. اما هرگاه عین تلف شده پس لازم است قیمت آن یوم الدفع و تفاوت آن یوم النقص. چنان که مذکور شد.

چهارم آن که: شخص شریک در حالی که عالم بوده که قدری از این محصول مال باغبان است و بلا وجه شرعی حصّۀ او را نیز خریده است که نصف محصول را که مشتمل به ربع باغبان نیز بوده خریده است از شخص فضولی یا وکیل صاحب باغ. سه ربع قیمت آن نصفه را که خریده است به صاحب باغ داده است. و تلف شده است آن مبلغ(1).

و مقدار یک ربع بار در نزد شریک (که مشتری نصف محصول است) باقی است.

حال که باید غرامت ربع باغبان را بکشد، می گوید: این ربع باقی مانده، را به صاحب باغ نمی دهم این قیمت ربع باغبان است که [مستحقاً للغیر](2) بوده من خریده ام و حال ثمن آن در نزد خودم باقی است و به صاحب باغ نمی رسد.

ص: 100

و صاحب باغ می گوید: تو آن چه داده [ای] مرکب بود از حصّۀ باغبان و مال من، چون تعیین ننموده بودی و تلف هم شد. و این که باقی است در نزد تو، هم مرکب است، تو ربع این باقی را می توانی [به من] ندهی نه جمیع باقی را.

الحال، حق با کدام است؟

و اگر آن شریک ادعا کند که: من آن سه ربع را به قصد مال تو دادم به تو، و یک ربع را به قصد مال باغبان نگاه داشتم و لکن اظهار آن ننمودم. آیا سخنش مسموع است بلا بیّنه یا قسم(1)،

یا نه؟-؟

تعیین آن ها(1)

مسموع است، و نه بیّنه نفعی دارد. بل که ملاحظۀ همان قاعدۀ کلّیه می شود که «هرگاه چند نفر شریک باشند در دینی در ذمّۀ احدی، هر قدر هر کدام بگیرند، همه در آن شریک اند بقدر الحصّه، و همچنین هر قدر باقی مانده همه در آن شریک اند».

پنجم: در صورت تنازع و تلف و بقاء ثمنِ مبیعِ مستحق للغیر، بیّنه با کی است؟ و با عجز، قسم با کی؟ و چنان چه قسم متوجه مشتری شود، آیا باید قسم یاد نماید بر بقاء آن ثمن، یا بر عدم علم به تلف آن؟-؟ و بر فرض توجه قسم بر مشتری، در حالی که ادعا نماید عدم تلف را (نه عدم علمش را بر تلف)، آیا قسم بر عدم تلف باید یاد نماید؟ یا بر نفی علمش به تلف-؟

دیگر به آن خریده است، و عین ثانی حال باقی است. آیا این نیز تلف محسوب می شود یا نه؟-؟(1).

نشده هر وقت که ادا می کند، معتبر قیمت آن وقت است. چنان که فاضلان(1) و غیر هما تصریح کرده اند به این. و اگر فرض کنیم که حاکم به خصوص می گوید که فلان قدر معین به او بدهد که آن قیمۀ المثلِ وقتِ حکم، بوده و قضیّه جزئیه می شود نسبت به وجهی که باید بدهد(2).

لکن کلام در این است که آیا حاکم چنین حکمی می تواند کرد یا نه؟-؟ ظاهر این است که نمی تواند. زیرا «تقویم» وظیفۀ حاکم نیست و غاصب مشغول الذمّۀ مثل است، نه قیمت. و انتقال [به] قیمت در وقت دفع است. و اگر حاکم چنین حکمی کرده باشد هم، البتّه باید منظور او این باشد که اگر حالا می دهی چون الحال

قیمت او این قدر است، این قدر بده(3).

نه این که مطلقا بر تو لازم است که این قدر بدهی(4).

ص: 104

تمّت بسم الله و الحمدلله(1).

و بکر (هر دو) تصرف در آن جایز است. چون عمرو ایشان را مسلط کرده بر مال خود و اباحۀ اتلاف آن کرده با وجود علم به عدم استحقاق مبیع. علی الاظهر. خصوصاً در صورتی که مشتری متوقّع اجازۀ مالک نباشد. مگر این که تسلیط ایشان را و اباحۀ مطلق را به شرط اجازه، کرده باشد.

بنابر این، بکر در صورت اتلاف مال، بریئ الذّمه است از حق عمرو. چون خود مال را تلف کرده. و حق صاحب اسب در ظاهر به آن قیمت متعلّق نشده چون هنوز اجازه نکرده، و تعلق او به اجازه ثابت می شود، لا غیر. و از این جهت است که در صورت بقای ثمن به حال خود، جایز می دانیم رجوع مشتری را به ثمن.

و اما اسب: پس آن مال مالک است و زیدِ بایع، و مشتری(1)

هر دو ضامن او هستند. و ولایت غایب بر حاکم شرع است به هر کدام خواهد می سپرد یا به ثالثی، تا صاحبش پیدا شود. و اگر تلفی رو دهد، مالک به هر کدام از زید و عمرو که بخواهد رجوع می کند.

پس در این صورت بکر به ردّ آن بعض ثمن به مشتری بریئ الذّمّه می شود، خصوصاً در وقتی که عین آن تلف شده، و عوض را نمی دهد بر همۀ محتملات مسئله(2).

و مراد از محتملات مسئله، این است(3)

که خلاف کرده اند در صورت علم مشتری به

ص: 106

غصب مبیع در حرمت تصرف بایع در ثمن و ضمان آن؛ پس بعضی گفته اند: جایز است تصرّف، وجوب ردّ(1) و ضمان هم نیست. چنان که از صاحب مسالک ظاهر می شود(2).

و بعضی گفته اند: جایز است تصرف، و وجوب ردّ و ضمان هست. چنان که ظاهر مشهور است. و بعضی گفته اند: حرام است و ضامن است مطلقا، یعنی خواه عین باقی باشد یا نه. چنان که از محقق نقل شده(3).

و بعضی تفصیل داده اند به وجوب رد و ضمان با بقاء عین دون صورت تلف. چنان که مختار علاّمه و جماعتی از متاخرین(4).

و بعضی قائل شده اند به ضمان و جواز رجوع مشتری با تلف نیز در صورت توقع اجازه (چنان که از شهید در لمعه ظاهر می شود) و لازم آن است که با عدم توقع اجازه، جایز نیست رجوع(5).

و اقوی قول علاّمه است و اتباع او(6).

و لکن کلام ایشان در جواز تصرف و عدم آن مطلق است و تصریحی به آن نشده. و از شیخ علی(ره) ظاهر می شود که تصرف را جایز دانسته اند(7).

توجیه این کلام این است که: فساد عقد غاصب نسبت به مشتری بدون اجازۀ [مالک](8)

و حرمت آن، مستلزم حرمت تصرف بایع در ثمن نیست. به سبب آن که مسلط کرده است او را بر مال خود در حال ایقاع بیع فاسد، نه به شرط بیع فاسد، به جهت

ص: 107

حرمت مبیع(1).

و تسلیم مبیع و حرمت تصرف مشتری در آن، منافات ندارد با جواز تصرف بایع در ثمن به سبب رضائی که مستفاد می شود از مشتری لا بشرط.

بلی: اگر ظاهر شود از مشتری این که اباحۀ او تصرف را علی الاطلاق، با توقع اجازۀ مالک بوده و به شرط این که مبیع را از دست او نگیرند [ثمن را داده است]. در این صورت، ضمان رفع نمی شود. و این نیز منافی جواز تصرف بالفصل، نیست. غایت امر این است که حرام باشد تصرف بعد ظهور عدم اجازه با بقای عین. و این حرمتی است که طاری می شود، و قبل از ظهور حال، حرمتی نبود.

تا این جا سخن در معاملات مشتری بود با غاصب و بکر، قبل از آمدن صاحب اسب(2).

و اما بعد از آمدن او: پس اولاً سخن را در صورتی می گوئیم که مشتری عالم به غصب بوده، پس در این صورت؛ یا این است که مالک اجازۀ بیع می کند، یا نمی کند. در هر یک از این دو صورت؛ یا عین ثمن باقی است، یا تلف شده. این پنج صورت است: اول این که: اجازۀ بیع کند و اجازۀ اقباض ثمن را هم بکند و عین ثمن هم باقی باشد. و حکم آن این است که مالک دیگر متعرّض مشتری نمی تواند شد، و عین آن ثمن را از غاصب مطالبه می کند و همچنین از بکر. مگر آن که دادن غاصب به بکر را هم اجازه کند که در این صورت در آن مقدار، رجوع به بکر می کند لا غیر. پس اگر عین ثمن در دست غاصب و بکر است، از آن ها می گیرد.

و اگر به مشتری رد کرده باشند آن ها، می توانند از مشتری استرداد کنند. و اگر نمی توانند، غرامت آن را می دهند. و در این صورت باز مالک به مشتری هم می تواند رجوع

ص: 108

کند.

و فائدۀ اجازۀ اقباض، این است(1)

که گاه است که نتواند خود، عین ثمن را [از مشتری] بگیرد، و اما تواند از غاصب (بعینها [ا]و عوضها) بگیرد.

و این سخن مبتنی بر آن است که با وجود علم مشتری به غصب و بقای عین، می تواند استرداد کرد. و اما بنابر مشهور (که نمی تواند استرداد کرد) هم- چون که غاصب به او ردّ کرده و الحال منتقل به مالک شده به سبب اجازه (خواه قائل باشیم به این که اجازه کاشف است یا ناقل، پس- این ثمن الحال مال مالک است. بیش از این نیست که تحصیل آن در صورت اجازۀ قبض ثمن، در عهدۀ غاصب است.

دوّم این که: اجازۀ بیع کند و عین هم باقی باشد، اما اجازۀ قبض ثمن را نکند؛ در این صورت عین ثمن را از مشتری مطالبه می کند (با جواز رجوع به غاصب و بکر نیز). و اگر مشتری را ممکن نشود استنقاذ آن، باید غرامت بکشد. و در این جا نیز جایز است از برای مالک رجوع به غاصب نیز. و در صورتی که غاصب و بکر ردّ کرده باشند ثمن را، به طریق اولی می تواند(2) مالک رجوع کند به مشتری.

سیّم این که: اجازه بیع کند و اجازۀ قبض را هم کند، و عین ثمن تلف شده باشد؛ پس اگر در نزد غاصب و بکر(3) تلف شده، غرامت را از آن ها می گیرد. و اگر بعد از این که آن ها به مشتری ردّ کرده اند در نزد مشتری تلف شده، غاصب و بکر رجوع به مشتری می کنند. چون به سبب غرامت دادن، آن ثمن ملک غاصب و بکر می شود و در دست مشتری تلف شده، ضمان بر او مستقرّ شده، پس گویا آن مشتری در حکم غاصب است که ثمن را

ص: 109

(که مال مالک است به سبب اجازه) اخذ کرده. و دست مشتری آخرِ دست ها است و تلف در دست او شده.

کسی نگوید که: در صورت اتلاف غاصب، ثمن را، دیگر اجازۀ بیع صحیح نیست، چه جای اجازه قبض ثمن؟ به سبب آن که غاصب به عنوان ثمن بودن واقعی، تلف نکرده بل که چون مشتری او را مسلّط کرده بر مال خود، تلف کرده.

به جهت آن که ما می گوئیم که: اجازۀ اصل بیع در این صورت، ممکن است. و خریدن(1)

مشتری با علم به غصب و تسلیم ثمن و مسلط کردن(2) او بر اتلاف، در حکم تسلیم ثمن است با «ضمان بشرط اجازه». پس مالک بعد از اجازۀ بیع، عوض ثمن را از مشتری می گیرد.

و لکن اتمام این معنی، خالی از اشکال نیست، خصوصاً با عدم توقع از اجازه. زیرا که مطلق اخراج از ملک خود، مستلزم ثمن بودن نیست که داخل ملک مالک تواند شد به اجازه. مگر این که اکتفا کنیم به همان صورت مبایعه، هر چند میل خریدن از برای خود داشته باشد و توقع اجازه نداشته باشد. بل که هر چند داند که به سبب بیع، مال او نمی شود. چنان که در بیع غاصب از برای خود و خریدن مشتری از برای خود بدون توقع اذن اجازه با بقای عین، که اجازه را مصحّح می دانیم، و به جهت اجازه، نقل ثمن به مالک می شود. چنان که در رسالۀ علیحده بیان کرده ایم.

پس بنابر این، در صورت تلف در دست غاصب با اجازۀ قبض، به او رجوع می تواند کرد بنابر قول به «کاشف بودن اجازه» چنان که مختار ما است. [پس هم اجازۀ بیع و هم

ص: 110

اجازۀ قبض هر دو] صحیح است(1).

دون قول به «ناقل بودن».

چهارم این که: همین صورت باشد اما اجازۀ قبض را نکرده باشد؛ پس مشتری ضامن ثمن است. خواه در نزد غاصب و بکر تلف شده باشد، یا بعد از ردّ آن ها به مشتری در نزد مشتری تلف شده باشد. و در صورتی که در نزد غاصب و بکر تلف شده باشد و مالک رجوع به مشتری کرد، مشتری می تواند رجوع کند به آن ها و غرامت ثمن را بگیرد. چون کاشف به عمل آمده که مال مالک بوده و آن ها از دست مشتری گرفته اند و تلف کرده اند. پس ضمان بر آن ها مستقر شده.

و بدان که: در این صورت هرگاه عین مبیع هم تلف شده باشد، تصحیح(2)

بیع بنابر قول به این که اجازه ناقل است، ممکن نیست. زیرا که علاوه بر عدم امکان نقل، لازم می آید بیع دین به دین. و آن صحیح نیست. و از این جا ظاهر می شود که هرگاه [م-]بیع تلف شده باشد و ثمن باقی باشد، هم اجازه (بنابر این قول) مشکل است، چون مستلزم بیع دین است. و لکن اقوی در آن صحت است.

پنجم این که: اجازۀ بیع نکند؛ و در این صورت جایز است از برای مالک رجوع به هر یک از غاصبِ بایع، و مشتری. پس اگر رجوع به مشتری کرد و غرامت گرفت؛ در این وقت یا این است که عین ثمن تلف شده، یا باقی است. و اظهر در صورت بقا جواز رجوع مشتری است به غاصب و بکر. دون صورت تلف که به هیچکدام رجوع نمی کند. مگر این که تصرف بکر به غیر اذن غاصب باشد. که اباحۀ مشتری از برای او نبوده و غاصب هم به او اباحه نکرده.

ص: 111

و اگر [مالک] رجوع به غاصبِ بایع، کرد؛ پس او رجوع به مشتری می تواند کرد در آن چه غرامت کشیده، به غیر آن غرامتی که به سبب تصرفات قبل از بیع به مشتری، کشیده. و کلام در ثمنی که مشتری به بایع داده، همان تفصیل است که گفتیم.

تا این جا کلام در این بود که می تواند به هر یک رجوع کند؛ به عین مال خود و منافع متصله و منفصله، مستوفات و غیر مستوفات. علی الاظهر. و به عوض آن ها در صورت تلف. پس اگر رجوع کرد به بایع غاصب، پس بایع هم رجوع می کند به مشتری در قیمتی که عوض عین به مالک داده هرگاه زاید بر اصل ثمن نباشد. و در زاید آن خلاف است. و اظهر عدم رجوع است، چون مشتری مغرور است و غرامت غاصب ناشی از فعل اوست و غرامت او بر دیگری نیست. و هرگاه رجوع کرد به مشتری و غرامت مبیع و منافع آن را گرفت، پس مشتری رجوع می کند به بایع در غرامتی که کشیده. چون به سبب جهالت مغرور بوده.

اما هرگاه اجازه کند بیع را؛ پس اگر مشتری قیمت را به بایع نداده، مالک قیمت را از او می گیرد اگر عین آن باقی باشد، یا عوض آن را، اگر تلف شده باشد(1).

و اگر به بایع غاصب، داده؛ پس اگر مالک اجازۀ قبض را کرد، مشتری فارغ است. و [مالک] از بایع غاصب، مطالبه می کند عیناً یا قیمۀً.

و اگر موجود باشد عین ثمن، از هر کس که در نزد اوست مطالبه می تواند کرد. هر چند بایع فارغ نمی شود مادامی که به دست مالک نیامده. بلی: اگر مالک اجازۀ دادن بعض ثمن را به بکر کرد در آن مقدار، غاصب فارغ است.

ص: 112

و هرگاه بایع ثمن را به مشتری ردّ کرده باشد قبل از اجازه، [مالک] می تواند رجوع به مشتری کرد، چون کاشف به عمل آمد که این ثمن مال مالک بوده. و بدان که باز ثمرۀ قول به کاشف بودن اجازه، یا ناقل [بودن اجازه]، در این جا نیز در صورت تلف ظاهر می شود.

و اما سؤال از وجوب تفحّص از مالک بر بکر: وجوب تفحّص بر غاصب سارق است و بر مشتری. خواه عالم بوده بر غصب یا جاهل. و بر بکر واجب نیست و ضمان بر او از برای صاحب اسب نیست. بلی هرگاه صاحب اسب پیدا شود و اجازه کند بیع را، پس حکم ضمان نسبت به او همان است که پیش گذشت بعد از ظهور صاحب.

و اما سؤال از وجوب سؤال و تفحص از اجازه و عدم اجازه؛ پس ظاهر این است که واجب است تفحّص هرگاه عین ثمن در دست او باشد، یا مشتری جاهل بوده به غصب و این ثمن در نزد او بعینها یا در ذمّۀ او [بوده]، هرگاه تلف شده. زیرا که این مالی است مجهول المالک و باید به صاحبش [برسد]، و آن بدون سؤال و تفحص نمی شود.

ص: 113

ص: 114

و الحال یرید الکبار من الوراث و قیّم الصغار الاخذ بالشّفع، متمسکین بانّ مورّثهم کان جاهلاً بثبوت حقّ الشفع له، او بفوریّته. فهل لهم ذلک؟

البطلان(1).

و یدلّ علیه ایضاً، الاخبار مثل ما رُوی عنه (صلّ الله علیه و آله و سلّم): «السفعۀ کحلّ العقال». و لعلّ المراد به انّ زمان الاخذ بها تصیر بمقدار زمان حلّ العقال. او انّ ثبوت حقّ الشفعۀ یشبه حلّ العقال. فکما انّ للبعیر حالتین لا یتمکّن عن رکوبه: الاولی حال العقل فانّه لا یمکن الانتفاع برکوبه حینئذ. و الثانیۀ حال تخلّصه و قیامه عن حالۀ العقل، فانّه یصعب رکوبه حینئذ ایضا او یمتنع. فیلزم لمن اراد رکوبه، مراقبۀ حال الحلّ لیسهل علیه الرکوب. فالمبیع قبل بیع الشریک کالبعیر المعقول لصاحبه، و بعد اللزوم للمشتری و التّقاعد عن الاخذ بالشفع، یصیر کالبعیر المحلول القائم عن حال العقل. و اول آنات التمکن من الاخذ بالشفع للشفیع، کحالۀ الحلّ، فان عقل عنه، یستردّ عنه هذا البعیر.

و ما رُوی عنه (صلّ الله علیه و آله و سلّم): «الشَّفْعَةُ لمن واثَبَها»(2) ای لمن عاجلها.

و حسنۀ علی بن مهزیار: «قَالَ سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ الثَّانِیَ(علیه السلام) عَنْ رَجُلٍ طَلَبَ شُفْعَةَ أَرْضٍ فَذَهَبَ عَلَی أَنْ یُحْضِرَ الْمَالَ فَلَمْ یَنِضَّ فَکَیْفَ یَصْنَعُ صَاحِبُ الْأَرْضِ إِنْ أَرَادَ بَیْعَهَا أَ یَبِیعُهَا أَوْ یَنْتَظِرُ مَجِی ءَ شَرِیکِهِ صَاحِبِ الشُّفْعَةِ قَالَ إِنْ کَانَ مَعَهُ بِالْمِصْرِ فَلْیَنْتَظِرْ بِهِ ثَلَاثَةَ أَیَّامٍ فَإِنْ أَتَاهُ بِالْمَالِ وَ إِلَّا فَلْیَبِعْ وَ بَطَلَتْ شُفْعَتُهُ فِی الْأَرْضِ وَ إِنْ طَلَبَ الْأَجَلَ إِلَی أَنْ یَحْمِلَ الْمَالَ مِنْ بَلَدٍ إِلَی آخَرَ فَلْیَنْتَظِرْ بِهِ مِقْدَارَ مَا یُسَافِرُ الرَّجُلُ إِلَی تِلْکَ الْبَلْدَةِ وَ یَنْصَرِفُ وَ زِیَادَةَ ثَلَاثَةِ أَیَّامٍ إِذَا قَدِمَ فَإِنْ وَافَاهُ وَ إِلَّا فَلَا شُفْعَةَ لَهُ»(3).

وجه الدلالۀ: حکمه(علیه السلام) ببطلان الشفعۀ بعدم احضار الثمن فی الثلاثۀ، و ذلک لا یصحّ

ص: 117

الاّ علی القول بالفور. فانّ القائل بالتراخی یقول ان حقّ الشفعۀ لا یسقط الاّ بان یصرّح الشفیع باسقاط حقه.

قال العلاّمۀ فی التذکرۀ (بعد ذکر الحدیث) فی وجه الاستدلال به: و لو کانت الشفعۀ علی التراخی، لم یسقط الشفعۀ بتاخیر الثمن، بل کانت یفتقر الی تجدید فسخ کما افتقر البایع اذا اخّر المشتری اداء الثمن بعد ثلاثۀ.

اقول فی توضیحه: انّ مع القول بالتراخی لا یبطل حق الشفعۀ الاّ بتصریح الشفیع بالاسقاط، او بحصول عجزه عن الثمن، او بمماطلته مع القدرۀ، بعدم مجیئه بالثمن بعد المدۀ المذکورۀ فی الخبر. [و العبارۀ فی الخبر] اعمّ من العجز و المماطلۀ. فلا یصحّ الحکم بالبطلان علی القول بالتراخی مطلقاً. لکن الحدیث حَکَم بالبطلان، فثبت بطلان القول بالتراخی.

هذا اذا جعلنا المراد من قول الرّاوی «عن رجل طلب شفعۀ ارض» اظهار اَنّی ارید ان آخذ بحق الشفعۀ(1) فانتظر حتی اجیئ بالثمن. لا اَنّی اخذت بالشفع. فیکون المراد من تجدید الفسخ فی کلام العلاّمۀ هو فسخ الشفیع لا المشتری، فیکون المراد من الفسخ اسقاط الحق، لا معناه الحقیقی.

و ان جعلنا المراد من طلب الشفعۀ فی کلام الراوی هو الاخذ بالشفعۀ (کما هو متداول فی کلام الفقهاء، و صرّح بارادته من کلماتهم ذلک فی المسالک(2)، و ان کانوا قد یطلقون علی المعنی الاول ایضاً)، فتوجیه الاستدلال حینئذ؛ اَنّ من شرط الاخذ(3) بالشفعۀ، هو تعجیل دفع الثمن و لو بان یرضی المشتری بان یکون فی ذمّۀ الشفیع (علی القول بتوقف

ص: 118

الملک(1) علی التقابض) سیمّا اذا کان ثمن اصل البیع حالّاً. و تراخی ذلک المجموع- اعنی الاخذ بالشفع و اعطاء الثمن- یضرّ، علی القول بالفور مطلقا. و ان لم یتراخ نفس الاخذ فقط.

بخلاف القول بالتراخی، فانّ تاخیر ذلک المجموع لا یضرّه مطلقا و فی جمیع الاحوال، حتی اذا لم یحصل العلم بانّ سبب التراخی هل کان هو العجز او المماطلۀ ایضا. اذ لعلّه کان لعذر مسموع. بخلاف القول بالفور؛ فانّه یضرّه ما لم یثبت انّه کان لعذر مسموع.

فالحکم بالبطلان فی الحدیث فیما لم یعلم کون التأخیر لعذر مسموع، لا یناسب القول بالتراخی. فظهر انّ الحدیث مبنی علی انّ الاصل، الفور. و التأجیل فی الثلاثۀ رخصۀ من الشارع، و لم یثبت فیما بعده بل ثبت عدمه بهذا الحدیث.

و یمکن ان یکون مراده(2) انّ بعد الاخذ بالشفعۀ و عدم مجیئه بالثمن فی ذلک الزمان، لا یزول حق الشفیع علی القول بالتراخی. غایۀ الامر ان یحصل للمشتری تسلّط علی التصرف فی ماله، فان لم یتصرّف فیه و رضی باخذ الشفیع، فلا کلام. و ان اراد ابطال حق الشفیع فلابد له من الفسخ. فیکون المشتری بمنزلۀ البایع و الشفیع بمنزلۀ المشتری، فیطابق مثاله للممثّل له(3). و الحاصل: انّ قوله(علیه السلام): «بطلت شفعته»(4) دون ان یقول «یحصل التسلط للمشتری علی الفسخ»، یدلّ علی الفور و انّه لم یبق حقّ الشفیع حتی یحتاج الی الفسخ. فتأمّل فی ذلک.

ص: 119

و قال فی المسالک فی شرح قول المحقق «و لو ادّعی غیبۀ الثمن، اجّل ثلاثۀ فان لم یحضره بطلت شفعته. فان ذکر انّ المال فی بلد آخر، اجّل بمقدار وصوله الیه و زیادۀ ثلاثۀ ایّام ما لم یتضرّر المشتری»(1). انّ المراد ببطلانها علی تقدیر عدم احضاره فی المدّۀ المضروبۀ، سقوطها، ان لم یکن اخذ. و تسلط المشتری علی الفسخ، ان کان قد اخذ(2).

و لیس فی الرّوایۀ دلالۀ علی هذا التفصیل. کما صرّح به فی الکفایۀ ایضا. بل الظاهر انّه لا یصحّ حمل الرّوایۀ علیه لاستلزامه استعمال اللفظ فی المعنیین الحقیقی و المجازی. و لعلّ ما ذکره مبنی علی عدم توقف الملک علی التقابض. و هو خلاف مختاره ایضاً.

و بالجملۀ: المراد بکلمۀ «طلب» فی السؤال، اِمّا اظهار ارادۀ الاخذ؛ فمعنی «بطلت شفعته» و «لا شفعۀ له» فی الجواب، هو سقوط الشفعۀ. و اِمّا الاخذ بالشفعۀ؛ فمعناها تسلط المشتری علی الفسخ. و لا یصح ارادتهما معاً من اللفظ فی اطلاق واحد. و من ذلک یظهر انّه لا یصح التمسک بترک الاستفصال فی ذلک، بان یقال: المراد هو الاول، و لکنّه یحتمل ان یکون ذلک متعقّباً بالاخذ و عدمه.

هذه الوجوه الّتی یمکن تصویرها فی الاستدلال.

لا یقال: انّ ذلک انّما یدلّ علی عدم ثبوت الشفعۀ فی مادّۀ خاصّۀ. فلا یدلّ علی الفوریّۀ مطلقا.

لانّا نقول: لا قائل بالفصل. کما صرّح به جماعۀ؛ کفخر المحققین، و الشهّیدین، و المقداد. و المراد بعدم القول بالفرق، انّ من یقول بالفور، یقول بالبطلان بعد انتظار الثلاثۀ فی صورۀ العذر و الامهال(3) لاحضار الثمن الی ثلاثۀ ایام. و فی غیره، کالیوم الاول لمن لم

ص: 120

یتعذّر بذلک. فالحدیث اذا اثبت البطلان بعد الثلاثۀ فی هذه الصورۀ، اثبت البطلان بالتأخیر فی غیر هذه الصورۀ کالیوم الاول اذا لم یکن هناک امهال و [ما] تحقق امهال.

و کذلک لا قائل بالفرق فی جانب التراخی؛ فمن یقول به یقول به مطلقا. و لیس فی اصحابنا من یحدّده بثلاثۀ ایّام حتی یقال انّ الحدیث دلیل التراخی. و عبارۀ الایضاح هکذا: «وجه الاستدلال انّه علیه السلام حکم ببطلان الشفعۀ بعد مضیّ ثلاثۀ ایام اخرّها للعذر، فلو کان حق الشفعۀ لا علی الفور، لم تبطل شفعته بالتاخیر مطلقا، لعدم القائل بالفرق. فالقول به احداث قول ثالث و هو باطل باجماعنا»(1).

احتجوّا بالاستصحاب لما ثبت، و اصالۀ عدم الفوریّۀ، و الاطلاقات، و الاجماع نقله السّیّد فی الانتصار(2). و الاستصحاب موقوف علی تسلیم کون متعلّقه قابلاً للاستصحاب، و نحن نمنع ثبوت اصله مطلقا حتی یقبل الاستصحاب. بل انّما المسلّم منه هو ثبوته فوراً، و المقید غیر قابل. و [کذا] الامر الدائر بین المطلق و المقید، غیر قابل للاستصحاب(3)، کما حققناه فی الاصول.

و اصالۀ عدم الفوریّۀ، لا معنی لها الاّ اصالۀ عدم التخصیص. و قد بیّنّا المخصّص(4).

و اما الاجماع: فهو ممنوع، وقد تقدم دعواه [فی] الخلاف [علی خلافه](5)، و تاخّره(6).

ص: 121

الثانیۀ:(1) انّها لا تبطل بالتّاخیر مع العذر و ان قلنا بالفوریّۀ. و الظاهر انّه ایضا اجماعی. فان وقع خلاف فانّما هو فی کون العذر عذراً، [لا فی] العذر الثابت(2). و الظاهر من الاجماع و الاخبار(3)، انّ العذر یجوّز التاخیر. و اما تعیین العذر و تخصیصه: فهو لیس منوطاً بنصّ خاصّ حتی یُقتصر علی موضعه. فقد تراهم ذکروا فی ذلک مواضع شتّی لیس اکثرها فی روایۀ و لا دلیل، مثل انتظار الصّبح اذا اطّلع فی اللیل(4). و کذا لو ترک لتوهّمه کثرۀ الثمن لامارۀ اوجبته کاِخبار مخبر ثمّ ظهر کذبه فبان قلیلاً. او لتوهّم الثمن ذهباً فبان فضّۀ. او حیواناً فبان قماشاً. او کان محبوساً بحق و هو عاجز عنه(5) و عن الوکالۀ. او کان محبوساً بباطل و ان قدر علی ادائه (اذ لا یجب علیه دفع ما لیس مستحقا علیه) لکن یشترط عجزه عن التوکیل. و کذلک لو بلغه انّ المشتری اثنان فترک فبان واحداً. او بلغه انّه اشتری لنفسه فبان لغیره، او بالعکس، لاختلاف الاغراض فی ذلک.

قال فی المسالک: المرجع فی جمیع هذه الفروض و نظائرها، الی کون التاخیر لغرض صحیح او عذر مقبول لا یخلّ بالفوریّۀ المعتبرۀ. و ممّا یختلف الاغراض باختلافه، زیادۀ الشرکاء و نقصانهم، و خصوصیات الشریک. و ذلک امر واضح.

اقول: و من الاعذار، الجهالۀ بمسئلۀ الشفعۀ و حصول الاستحقاق. و کذلک الجهالۀ بالفوریّۀ مع العلم بالاستحقاق فی الجملۀ ایضا. کما انّ الجهل بنفس البیع، عذر قطعاً و لا یضرّ بالفوریّۀ. بل و هذان من اعظم الاعذار و اوجبها، لعدم بطلان الشفعۀ علی القول

ص: 122

بالفوریّۀ ایضاً. و هذا مودّی اطلاق اکثر هم حیث قیّدوا بطلانها بترک المطالبۀ مع العلم و عدم العذر. و فی کلام بعض آخر: «لو اخّره مع امکانه بطلت شفعته». و لا ریب ان الجهل من اسباب عدم الامکان. و امثال ذلک.

و مصرَّح به فی کلمات جماعۀ: منهم العلاّمۀ فی التذکرۀ فی مواضع عدیدۀ؛ منها قوله(ره) «مسئلۀ: اذا علم بالبیع و جهل استحقاقه للشفعۀ، لم یبطل شفعته و کان له طلبها بعد العلم. الی اَن قال: فکلّ ما یعدّ تقصیراً او توانیاً فی الطلب فانّه مسقط لها»(1). ثمّ قال بعد ذلک «مسئلۀ: لو لم یحضر الطلب و لم یمشی الشفیع الی المشتری و مشی الی الحاکم فطلب الشفعۀ، لم یکن مقصّراً فی الطلب. سواء ترک مطالبۀ المشتری مع حضوره او غیبته. اما لو اقتصر علی الاشهاد بالطلب و لم یمش الی المشتری ولا الی القاضی مع امکانه؛ قال الشیخ لا یبطل شفعته لعدم الدلیل علیه. و به قال ابو حنیفۀ. و قال الشافعی یکون مقصّراً و بطلت شفعته. و لو جهل البطلان کان عذراً و لم یکن مقصّراً، کما لو جهل اصل الشفعۀ»(2). الی آخر ما ذکره. ثم قال «مسئلۀ: لو اخّر الطلب و اعتذر بحصول مرض او حبس او غیبۀ، و انکر المشتری، قدّم قول الشفیع ان عُلم حصول العارض الذی ادّعاه. و ان لم یعلم له هذه الحالۀ، قدّم قول المشتری، لاصالۀ العدم و اصالۀ عدم الشفعۀ. و لو قال لم اعلم ثبوت حق الشفعۀ، او قال اخرّت لانّی لم اعلم انّ الشفعۀ علی الفور، فان کان قریب العهد بالاسلام او نشأ فی قریۀ لا یعرفون الاحکام، قُبل قوله و له الاخذ بالشفعۀ، والاّ فلا» انتهی(3).

و یظهر من کلامه(ره) انّ کون الجهل عذراً ممّا لا کلام فیه، انّما الکلام فی السّماع فی

ص: 123

صورۀ التداعی و ملاحظۀ حال الاشخاص. و هو کما ذکره.

و منهم الشهید(ره) فی الدروس: حیث قال «و الأقرب أنّ النسیان و جهالة الشفعة و جهالة الفوریّة اعذار فی من یمکن ذلک فی حقّه»(1).

و قال الشهید الثانی فی الروضۀ: فی شرح قول المصنف «فإذا علم، بطلت»: «عالما مختارا و یعذر جاهل الفوریة کجاهل الشفعة و ناسیها. و یُقبل دعوی الجهل ممن یمکن(2) فی حقه عادة. و کذا یعذر مؤخر الطلب إلی الصبح لو بلغه لیلا. و إلی الطهارة و الصلاة (و لو بالأذان و الإقامة و السّنن المعهودة و انتظار الجماعة لها). و الأکل و الشّرب، و الخروج من الحمام بعد قضاء وطره منه، و تشییع المسافر، و شهود الجنازة، و قضاء حاجة طالبها، و عیادة المریض، او نحو ذلک، لشهادة العرف به»(3).

و قال فی المسالک فی شرح قول المصنّف «اذا باع الشفیع نصیبه بعد العلم بالشفعۀ، الخ»: «اذا باع الشفیع نصیبه قبل ان یاخذ بالشفعۀ، فان کان بیعه بعد العلم بها و حصل شرائط فوریّتها (علی القول بها) فلا اشکال فی بطلان شفعته. لانّ اشتغاله عن الاخذ بالبیع، مخلّ بالفوریّۀ المعتبرۀ فیها. و ان کان قبل ثبوت الفوریّۀ فیها حینئذ- کما لو لم یکن عالماً بمقدار الثمن، او جاهلاً بالفور و نحو ذلک- فباع. او باع [غیر](4) عالم بالشفعۀ، ففی بقائها مطلقا، او زوالها(5)، او التفصیل، اقوال». الی آخر ما ذکره قدس سره.

و یظهر من العلاّمۀ فی التحریر- بعد توقفه فی اصل مسئلۀ الفور و التراخی و ذکره

ص: 124

اعذاراً مجوّزۀً للتاخیر (علی القول بالفور) کلّها اهون من الجهل و النسیان- التوقف فی الجاهل و الناسی. قال «و لو قال نسیت فلم اذکر المطالبۀ، او نسیت البیع، بطلت. لانّه خیار عن الفور، اذا اخّره نسیاناً، بطل. و یحتمل عدم البطلان، لانّه عذر. و کذا التردّد لو قال جهلت باستحقاق الشفعۀ، مع امکانه فی حقه»(1).

و رأیت فی حواشی النافع- و لعلّه من المحقق الشیخ علی(ره)- قال (بعد اختیاره الفور): «و لو جهل الفوریۀ مع العلم بالبیع و استحقاق الشفعۀ، ففی ثبوت حقه قولان. و السقوط اقوی. بخلاف الناسی و الجاهل بثبوت الشفعۀ»(2).

هذا ما حضرنی من کلماتهم. و الّذی اراه فی وجه توقف العلاّمۀ فی صورۀ الجهل، مع قبوله للاعذار الّتی هی اهون منه بمراتب شتّی، هو اعتماده علی قاعدتهم من «عدم معذوریۀ الجاهل»، و تعمیم ذلک فی المعاملات و الاحکام الوضعیۀ. و هو بعید. فانّ قلت: هل وجدت فی کلماتهم تصریحاً بانّ الجاهل غیر معذور فی المعاملات و انّه لا یترتب علی معاملته اثر شرعی-؟؟ قلت: نعم: وجدت ذلک فی کلام العلاّمۀ فی جواب مسائل السیّد مهنّا بن سنان، حیث سئله عن صحۀ البیع او الطلاق او الخلع، اذا لم یکن عن اجتهاد او تقلید؛ انّه یجوز التصرف فی ما وصل الیهما، و هل یجوز لغیره العقد علی تلک الزوجۀ؟ [ام] لا (لعدم تحقق الشرط و هو الاجتهاد او التقلید)؟ فاجاب: انّ کل حکم شرعی فرعی لا یعلم ثبوته من الدّین ضرورۀ، فانّه یجب فیه الاجتهاد علی المجتهد او التقلید علی المقلد.

ص: 125

و ظاهر الجواب مطابقاً للسؤال، عدم ترتّب(1) الاثار. و توجیهه(2) فی ما نحن فیه: انّ الجاهل بحکم الشفع او الفور، اذا اخّر الاخذ، فهو کالعالم الموخّر بلا عذر. لانّ الجهل لیس بعذر، لانّه قصّر فی حق نفسه فجعل هو نفسه غیر متمکن عن الطلب.

و فیه اولاً: بانّ تحصیل غیر العبادات و المعاملات الضروریّۀ التی هی مناط تکلیفه، لم یثبت وجوبه، و هذا منه.

[ثانیاً]: و علی فرض وجوبه، فهو انّما یتمّ اذا لم یکن المکلّف غافلاً بالمرّۀ، او عن تحصیل هذه المسئلۀ. نعم اذا تفطّن الاحتمال بثبوت الشفع، او احتمال فوریته، و لم یسئل عنه و توانی عن الطلب، فلسقوطه حینئذ وجه. و لکن الاطلاق غیر موجّه.

و امّا التفصیل المنقول عن الشیخ علی(ره): فیمکن ان یکون ناظراً الی انّ المتفطّن لاصل مسئلۀ الشفعۀ، غیر معذور بالنسبۀ الی جهل فوریّته. لاجل التفطن و التمکن. فکانّه صار عالماً بالمسئلۀ اجماعاً. و جوابه: منع الاستلزام.

و حینئذ نقول یدلّ علی معذوریۀ الجاهل بمسئلۀ الشفعۀ او الفوریۀ، وجوه:

الاول: ظاهر فتاویهم التی یوشک ان یکون اجماعاً. فان کل الاصحاب قائلون بجواز التاخیر مع العذر، فالنزاع انّما یتصور فی حقیقۀ العذر. و قبولهم للاعذار الاهون-[-ۀ] من ذلک، شاهد علی غفلتهم عن التأمل فی هذا، او حوالتهم ذلک علی قواعدهم من «عدم معذوریۀ الجاهل، او معذوریّته». کما سنشیر الیه. مع انک قد عرفت انّ المتوقف ایضاً لم یمنعه صریحاً. و قد یتوهم انّه یظهر من عبارۀ المختلف و القواعد و غیرهما؛ انّ القائلین بالفور متفقون علی عدم معذوریۀ الجاهل به.

ص: 126

فلنقتصر علی عبارۀ المختلف: وهی هذه: «قال الشیخ فی النّهایۀ و المبسوط: حق الشفعۀ علی الفور فمتی علم الشریک بالبیع و تمکن من المطالبۀ فاهمل، بطلت شفعته. و به قال ابن البرّاج و ابن حمزۀ و الطبرسی» الی آخر ما ذکره. و وجه التوهم انّ من علم بالبیع و الشفعۀ و لم یکن له عذر من الاخذ، لا یمنعه الجهل بالفوریّۀ عن الاخذ و التمکن حاصل معه.

و فیه: ان مراده من هذا الکلام و ما شابهه، انّ الاهمال مسقط للشفعۀ (علی القول بالفوریۀ). و لیس کل من [اخّر](1) الاخذ لاجل اعتقاده التوسعۀ (سیما بعذر لا یضرّ بالمشتری) یصدق علیه انّه اهمل. بل الاهمال انّما یطلق علی من علم اللّزوم و قصّر فیه. [بل](2) لا یبعد ان یقال: انّ ظاهر هولاء [انّهم] متفقون علی المعذوریۀ، کاصل مسئلۀ الشفع. و صرّح فی التذکرۀ و هو شاهد علی ذلک. و لعلّه لذلک لم یذکر المسئلۀ بخصوصها فی المختلف لانّه موضوع للمسائل الخلافیّۀ.

فلا یتمّ القول بانّ المفهوم منه انّهم متفقون انّ العالم بمسئلۀ الشفع الجاهل بفوریته، متمکن من المطالبۀ و انّ المتمکن اذا ترک الطلب، بطلت شفعته. لانّ الترک اعم من الاهمال، و ما ذکره هو الثانی. مع انّ الظاهر انّ مرادهم من التمکن هو الغیر المعذور، سواء کان العذر موجباً للاحالۀ او العسر، لا مطلق الامکان الذاتی. و لذلک ذکروا فی جملۀ الاعذار المجوّزۀ للتراخی، الحبس ظلماً مع التمکن من التخلّص باداء المال. فانّ ذلک و ان لم یجب شرعاً لکنّه جائز. و ذکروا ایضاً منها مظنّۀ زیادۀ الثمن و کون المشتری فلاناً، لا فلانا. مع انّ شیئاً من المذکورات لا یوجب الخروج عن التمکن. کما هو واضح.

ص: 127

فان قلت: انّ ادعائه انّ الثمن زائد و المشتری فلان، حوّل ارادته عن الاخذ، و مع عدم تعلق الارادۀ فهو غیر متمکن.

فکذلک نقول: انّ ادعائه انّ الشارع رخّص له فی التأخیر (لمّا فهمه من الاطلاق) حوّل ارادته عن الاخذ الان. فهو غیر متمکن. بل هذا اظهر. لانّه معتمد علی رخصۀ الشارع.

و ذکروا ایضاً من جملۀ الاعذار، تشییع المسافر و الجنازۀ. فانّهما لا یرفعان التمکن جزماً، و یصدق علیهما انّهما متمکنان عن الاخذ مع عدم وجوبهما علیه. کما هو المفروض.

فان قلت: انّهما لیسا من باب العذر، بل لانّهما لا یخلاّن بالفوریۀ عرفاً. بخلاف التاخیر لجهالۀ الفوریۀ فی مدّۀ متمادیۀ. سیّما اذا کثر المتمادی، فانّه ینافی الفوریۀ عرفاً.

قلت: اولاً لا نسلّم عدم منافاتهما للفوریۀ عرفا و ان اوجب التمادی مطلقا. و ثانیاً: انّ العرف کما هو محکّم فی نفس الفور، فهو یحکم فی الاخلال به ایضا، و لا ریب انّ التراخی لاجل جهالۀ الفوریۀ لا یسمّی مخلّاً(1) بالفور عرفاً. سیّما اذا کان فی زمان قلیل. بل الاخلال و الاهمال فی الفور، انّما یطلق عرفاً علی المقصّر العالم بالفوریۀ.

و الظاهر انّ هذه الغفلۀ مبنیّۀ علی الخلط بین «التوقیت» و «الفوریۀ». و التوقیت هو الذی لا فرق فیه بین العالم و الجاهل، و انّ تحققه فی الخارج یحتاج الی دلیل آخر، و لا یضرّ تعمیمه بالنّسبۀ الی الجاهل؛ بمعنی انّ خروج الوقت ینفی بقاء التکلیف به و تحقق اثره. ولکنّ الفور قد یتفاوت الحال فیه بین العالم و الجاهل. بل لا یصحّ بالنسبۀ الی الجاهل، فانّه تکلیف و خطاب، و ان کان الخطاب وجوباً شرطیّاً. فانّ الوجوب الشرطی

ص: 128

ایضا یستلزم طلباً شرعیاً و هو «حرمۀ المشروط بدون الشرط». و مقتضی التوقیت هو البطلان فی الخارج(1)، مضافاً الی اللزوم فی الوقت. و مقتضی الفور انّما هو اللزوم فی الان الاول، لا البطلان فی الان الثانی. سیّما اذا کان الفور ثابتاً من دلیل آخر غیر ما دلّ علی اصل الحکم. کما حقّقنا، فی الاصول.

و القول بالبطلان فی العالم انّما هو لاتّفاقهم علیه، لدلالۀ دلیل الفور علیه. و الجاهل باق تحت قاعدۀ الفور من بقاء الحکم فی الان المتاخّر(2). مع انّا نقول انّ التوقیت ینافی معذوریۀ الجاهل باصل مسئلۀ الشفعۀ ایضاً. و کذا الناسی(3).

فان قلت: انّ وقت الاخذ انّما هو اول آنات(4) التمکن(5)، و هو مفقود فیهما(6).

قلت: ما [ا]لدلیل علی هذا التحدید(7)؟

فان کان هو الاجماع، فلا یخفی فساده. لانّ بعضهم لم یعذرهما، و بعضهم توقف فیه. فلاحظ الدروس و التحریر و غیرهما. و ان کان لزوم العبث و العراء عن الفائدۀ؛ فقد عرفت (وستعرف) وجوده علی القول بعدم معذوریۀ

ص: 129

الجاهل بالفور، ایضاً. مع انّ غایۀ ذلک انّه یثبت جواز الاخذ للجاهل و الناسی فی الان المتاخّر بعد علمه و لا ینفی ما بعده حتی یکون محققاً للتوقیت.

و بالجملۀ: الّذی یظهر من کلماتهم جمیعاً، انّ المقصّر و المتوانی(1) فی الطلب، انّما هو الذی فوّت علی نفسه حقه. و امّا المتراخی من جهۀ الجهل بالفوریۀ (و خصوصاً فی زمان قلیل، و خصوصاً اذا لم یضرّ بالمشتری) فداخل تحت عموم الشفع، و لا یعدّ مقصّراً و لا متوانیاً. و [الذی یظهر من کلمات بعضهم من] التوقف او الذهاب الی عدم کونه عذراً، فلعلّه لعدم قوله بمعذوریۀ الجاهل. و لذا توقّف العلاّمۀ فی التحریر فی الجاهل باصل مسئلۀ الشفع(2). مع انّه غیر متمکن من الاخذ یقیناً. فانّ توقفه ذلک انما هو علی القول بالفوریۀ، والاّ فهو فی اصل المسئلۀ متوقف فی التحریر.

فاذا اراد القائل ان یستفید عن اطلاق کلامهم، انّ ترک الاخذ مع التمکن الذاتی مبطل للحق، فیلزمه ان یقول باستفادۀ انّ ترک الاخذ مع عدم تمکن الذاتی غیر مبطل للحق. و لازم ذلک ان یکون ذلک ایضاً متفقاً علیه، عند اهل الفور. و لیس کذلک. کما عرفت.

و لا یمکن ایضاً التمسک (فی انّ مذهبهم عدم معذوریۀ جاهل الفور) بسکوتهم عن ذکره- کما فی القواعد و الشرایع- مع ذکرهم لسایر الاعذار. اذ لا دلالۀ فی ذلک علی ما ذکر، لاکتفائهم فی ذلک بذکر العذر عموماً. و لعلّ عدم ذکره لکثرۀ وضوحه، او لاجل اعتمادهم علی القاعدۀ الکلّیۀ المطّردۀ فی سایر ابواب الفقه؛ کمسئلۀ عیوب الزوجین، و مسائل خیار البیع و غیرهما. مع انّ الشهید الثانی(ره) لم یذکر ذلک حیث یذکر المعاذیر فی المسالک و مع ذلک ذکره استطراداً فی طی مسئلۀ اخری کما نقلنا عنه. و هکذا العلامۀ فی التذکرۀ.

ص: 130

الثانی(1): کل ما دلّ علی معذوریۀ الجاهل و الغافل؛ من الایات و الاخبار. و نقتصر هنا بذکر روایۀ واحدۀ و هی صحیحۀ عبدالرحمن بن الحجاج «عَنْ أَبِی إِبْرَاهِیمَ(علیه السلام) قَالَ سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ یَتَزَوَّجُ الْمَرْأَةَ فِی عِدَّتِهَا بِجَهَالَةٍ أَ هِیَ مِمَّنْ لَا تَحِلُّ لَهُ أَبَداً فَقَالَ لَا أَمَّا إِذَا کَانَ بِجَهَالَةٍ فَلْیَتَزَوَّجْهَا بَعْدَ مَا تَنْقَضِی عِدَّتُهَا وَ قَدْ یُعْذَرُ النَّاسُ فِی الْجَهَالَةِ بِمَا هُوَ أَعْظَمُ مِنْ ذَلِکَ فَقُلْتُ بِأَیِّ الْجَهَالَتَیْنِ یُعْذَرُ بِجَهَالَتِهِ أَنَّ ذَلِکَ مُحَرَّمٌ عَلَیْهِ أَمْ بِجَهَالَتِهِ أَنَّهَا فِی عِدَّةٍ فَقَالَ إِحْدَی الْجَهَالَتَیْنِ أَهْوَنُ مِنَ الْأُخْرَی الْجَهَالَةُ بِأَنَّ اللَّهَ حَرَّمَ ذَلِکَ عَلَیْهِ وَ ذَلِکَ بِأَنَّهُ لَا یَقْدِرُ عَلَی الِاحْتِیَاطِ مَعَهَا فَقُلْتُ وَ هُوَ فِی الْأُخْرَی مَعْذُورٌ قَالَ نَعَمْ إِذَا انْقَضَتْ عِدَّتُهَا فَهُوَ مَعْذُورٌ فِی أَنْ یَتَزَوَّجَهَا»(2) الحدیث.

و الظاهر من الروایۀ انّ الاحتیاط مع الامکان و القدرۀ، ایضاً غیر واجب بل مستحب.

و اما الاخبار الّتی تعارض بها الدّالۀ علی عدم المعذوریۀ: فقد اجبنا عنها فی القوانین و جمعنا بینها و بین تلک الاخبار بحمل هذه علی الجاهل الغافل رأساً، و تلک علی المتفطّن العالم فی الجملۀ. و اما خصوص حسنۀ الحلبی(3) المصرّحۀ بعدم معذوریۀ الجاهل اذا دخل بها فی العدّۀ: فهو لا یضرّ، لانّه من باب الوضع(4).

مع انّها مصرّحۀ بمعذوریۀ

ص: 131

الجاهل مع عدم الدخول.

و القول بانّ الفوریۀ ایضا من باب الوضع و الجهالۀ لیست بعذر فیها، انّما یصح اذا کان من باب التوقیت، و الفور غیر التوقیت، و هو لا یصح الاّ بالنسبۀ الی العالم المتفطن، و قد مرّ، و سیجیئ تمام الکلام.

ثم ان المستفاد من الصحیحۀ و غیرها؛ انّ العلۀ هی الجهل و عدم التمکن من الاحتیاط. فلا یرد انّه لا عموم فیها یدلّ علی ما نحن فیه. مع انّ الظاهر انه لا قائل بالفرق.

الثالت: ان المستفاد من العقل و النقل و کلام العلماء، ان الحکمۀ فی وضع الشفعۀ و تشریعه، هو الارفاق و التسهیل. و لا ریب انّه ارفق بالشریک لتحمّله شداید الشرکۀ سابقا، فیستحق تلافی الراحۀ. او [کان] اَنِسَ بالشریک السابق فیوحّشه الشریک اللاحق غالباً، فیستحق رفع الوحشۀ. و وضع الحکیم لابدّ ان لا یکون عبثاً.

فان قیل بان الحق لم یثبت الاّ للعالم، و انّ هذا التشریع و التسنین لم یتفضّل به علی الجاهل.

فهو خلاف مقتضی(1) اطلاق النّص و الفتوی، و خلاف الحکمۀ، ان لم نقل خلاف العدل. و ان قیل بثبوته له فایّ فائدۀ فی ذلک سیما مع القول بالفوریۀ، فیکون عبثاً.

ثم انّ العدل و الحکمۀ و الرأفۀ لما کانت عامّۀ بالنسبۀ الی العباد، و الضرر منفی فی

ص: 132

الدین، فاقتصرنا فی ذلک علی الفور لئلاّ یتضرّر المشتری. ولکن لا بحیث قد یتضرّر به الشریک مع عدم تضرر المشتری. فاختیر هنا امر بین امرین و هو اعتبار الفوریۀ مع عدم العذر. و الرجوع فیها الی العرف و العادۀ. فان اهل العرف یختلف عندهم الفور فی الافعال و الاحوال، فلا ینافی تدارکُ اسباب السفر مستعجلاً، للمسافر المامور بالسفر فوراً. و یختلف الاسفار باختلاف المؤن. و [قد] یضرّ الّتهاون قلیلاً، کما فی رفع القِدر المغلّی عن النار لتصفیۀ الارز(1) من الماء. و هکذا.

فامّا یلاحظون العرف فی عدم التّوانی (فی مطالبۀ امثال ذلک)، او یلاحظون العذر عند الله من جهۀ عدم الامکان. و هذا الکلام یجری فی العالم بالشفعۀ مع جهالۀ الفور. فانّ غفلته من لزوم الطلب فوراً، و جهالته ذلک، هو الذی اوجب تاخیره، و هو لیس باختیاره و ان امکن الطلب حینئذ ایضاً. فانّ ظاهر التوسیع من الله (علی مقتضی فهمه)، هو الذی اوجب التأخیر.

و هذا لیس من باب مقدمۀ الواجب علی القول بعدم وجوبها. فانّ تجویز الترک ثَمّۀ مع ایجاب ذی المقدّمۀ، لا یوجب عرائه. اذ هو بنفسه جعل الامر علیه متعذّراً. بخلاف ما نحن فیه، اذ المفروض انّه یوجب هنا(2)

(فی الغالب) فی ذلک التشریع و التسنین، العراء عن الفائدۀ. و [هو](3) لا یناسب الرّأفۀ و الامتنان. و هذا محلّ الامتنان. اذ وضعه لاجل الارفاق و التسهیل. و لاریب انّه لا یفید ذلک مع الغفلۀ عن الفور بالمرّۀ و جهالته. سیّما اذا لم یتراخ عن الاخذ الا بمقدار لا یحصل به ضرر علی المشتری اصلاً، و لم یحصل التجاوز

ص: 133

به عن العادۀ و العرف کثیراً(1).

لا یقال: ان الحکمۀ فی وضع الشفعۀ، کما انّه یقتضی الارفاق بالشفیع و هو یقتضی معذوریۀ الجاهل بالفور، فکذلک(2) الحکمۀ فی وضع الفور هو الارفاق بالمشتری. فاذا کان الشفیع معذوراً بالجهل و حصل الضرر بالمشتری اذا بنی او غرس (مثلاً) فیکون وضع الفور ایضا عبثاً.

لانّا نقول: یمکن للمشتری اَن یعرض الامر للشفیع و یتخلّص عن الضرر. فلو فرض جهالته ایضاً بمعذوریۀ جاهل الفور، فنقول یمکن دفع الضّرر عنه باخذ الثمن [ا]و ارش الغرس المنقلع و البناء المنهدم. کما ذکره فی المسالک فی اصل مسئلۀ التراخی. فالجمع بین الحقین هنا ممکن. بخلاف الشفیع الجاهل(3). مع انّ الشفیع احق بالحق لاسبقیۀ وضع اصل الشفع من الفوریّۀ بالطبع، وانّما هو لاجل الشفیع.

مع انّه یرد هذا الاشکال علی المشتری اذا کان جاهلاً بثبوت حق الشفع للشریک و کان الشریک ایضا جاهلاً باصل المسئلۀ. فانّه لا اشکال فی معذوریّۀ الجاهل(4) باصل المسئلۀ

و [امّا] ما یتوهّم انّ الحکمۀ اذا کان هو الارفاق بالشفیع، فما معنی هذا التّضییق(5)

و اعتبار الشروط الّتی ذکروها من کون الملک بین اثنین، و من کون الانتقال بالبیع لا غیر، و من تحدید الانظار فی احضار الثمن بثلاثۀ ایّام، سیّما اذا لم یقصّر و حصّله فی الیوم

ص: 134

الرابع. فعلم من ذلک انّ الحکمۀ لیس ذلک.

فهو مدفوع بان الدلیل اذا قام من الشارع علی ارفاق خاص و المنع عن التعدّی، فلا اعتراض علیه.

و توهم عدم لزوم اطراد الحکمۀ، یقتضی اطراد الکلام(1) بالنسبۀ الی جاهل اصل مسئلۀ الشفع، فکما یمکن اختصاص الارفاق بغیر الجاهل بالفور، یمکن اختصاصه بغیر الجاهل بالشفع ایضا. و لا یلزم العبث فی وضع حقّ الشفع، لحصول الثّمرۀ فی العالم(2). و [هو کما تری].

[مع انّ] الحکمۀ الباعثۀ علی الحکم الکلی لا یتخلّف عنها الحکم فی الافراد الّتی وجدت فیها الحکمۀ قطعاً. (انّما الاشکال فیما لم یوجد فیها؛ کغسل الجمعۀ لمن لم یکن تحت ابطه ریح منتنۀ، او العدّۀ لمن لا یحتمل علوقها عن زوجها لبعد المباشرۀ) فمنع اطراد الحکمۀ فی ما نحن فیه کمنع کون الحکمۀ فی الشریک الجاهل [بالشفع](3)

هو الارفاق و عدم التضرر. [و هو] کما تری، فانّ الحکمۀ بعثت علی تشریع المهیّۀ المطلقۀ، و هی موجودۀ فیه سیّما بعد ملاحظۀ عموم قوله علیه السلام: «الشفعۀ لکلّ شریک لم

ص: 135

یقاسمه»(1).

و ممّا ذکرنا یظهر: انّه لا یصحّ ان یقال: «انّ الشفعۀ علی خلاف الاصل و القدر المسلّم منه اخذها بعد العلم بها علی الفور، الاّ ان یکون له عذر من الاعذار (الّتی ذکروها)، و جواز اخذها للجاهل بالفور بعد فوت زمان الفور، لم یثبت. و کذلک(2) کون الجهل بها(3) عذراً». اذ قد عرفت انّ ادلّۀ الشفع عامۀ للجاهل و العالم، و انّ العذر اذا سلم کونه غیر مناف للفور(4)، فایّ عذر اولی من الجهل؟ و قد عرفت الدلیل علی معذوریۀ الجاهل ایضا.

لا یقال: انّ ادلّۀ الضّرر، عامّۀ للعالم و الجاهل. و مقتضاها انّ الجاهل بالفور ایضا یجب علیه المبادرۀ. فبعدم الاخذ یفوت الفور، فیبطل حقه.

لانّا نقول: لا معنی للامر بالجاهل الغافل و الامتنان و اللطف علی من لا ینفعه. و لیس معنی قوله (صلّ الله علیه و آله): «الشفعۀ کحلّ العقال» او «الشفعۀ لمن واثبها»، انّ من اتفق له التعجیل، فیستحقه. و من لم یتفق له، ففات عنه؛ مثل قوله (صلّ الله علیه و آله): «علی الید ما اخذت حتی تؤدی» و «اذا التقی الختانان فیجب الغسل و المهر» و غیر ذلک. فانّه مِن محض السبب و یترتب علیه المسبّب عالماً کان بالسبب او جاهلاً.

بل ما نحن فیه من باب [اللّطف](5)

و الامتنان، و کلاهما(6)

یستلزمان العلم او بقاء الحق

ص: 136

مع الجهل. فالخطاب و الامر بالمواثبۀ و المعاجلۀ، بالنسبه الی العالمین. و الجاهلون باقون علی حقهم بمقتضی دلیل الشفعۀ علی اطلاقه. و الاّ لَلَزم اختصاص الارفاق و التّسهیل، بالعالمین.

مع انّ اهل العرف لا یفهمون من المعاجلۀ و المواثبۀ، مطلق الفعل فی اول وقت الامکان علی ای نحو یکون. بل المتبادر منه؛ الفعل علی سبیل الاستعجال. و هو امر زاید علی اصل فعل الموقت فی اول اوقات الامکان، او بالقرب عنه. فانّ الاستعجال معناه اختیار الوقت الاول [بعد] استحضاره لتوسع الوقت و ایثاره علی الاوقات المتأخّرۀ. و المعنی الاول ان یکون من محض الاتفاق.

و توضیح هذا المقام: انّ المحقَّق فی الاصول؛ انّ العام و الخاص، و المطلق و المقید، اذا جهل تاریخهما، یُبنی علی التخصیص و التقیید، لا النّسخ. و التخصیص بیان. و لا ریب انّ مقتضی ذلک انّ الحکم الذی شرعه الله بواسطۀ هذین، هو الخاص و المقید. فیلزم من ذلک انّ الحکم فی مسئلۀ الشفعۀ، اَنّما ورد مقیداً یعنی انّ الشفعۀ الفوریۀ، ثابتۀ لاحد الشریکین اذا باع شریکه شقصه. و معنی هذا الکلام، انشاء الحکم؛ یعنی «جعلت لکل عبادی هذا الحق ارفاقا و تسهیلاً و لکن مع تقیید ذلک باخذه فوراً». و محصوله «جعلت لهم الاخذ الفوری». و الاخذ الفوری شیئ واحد لا ترکّب له فی الخارج، و ان کان له ترکّب فی الذهن. و لا ریب انّ هذا الامتنان لا یختصّ بمن کان حاضراً مجلس الوحی، او بمن علمه بعد ذلک. بل ثابت لکل الامّۀ.

فحینئذ نقول: لو فرض انّ هذا الحکم یشمل المبیع الواقع قبل زمان الوحی، فلا ریب انّه لا معنی لاعتبار الشفع الفوری الاّ بعد حصول العلم بالمسئلۀ و هو متراخ عن زمان البیع بمدّۀ مدیدۀ بالفرض. و لا یضرّ ذلک بجهالته بالحکم قبل ذلک.

و ان کان مختصاً بالبیوع الواقعۀ بعد الوحی، فلا ریب انّه یشمل کلّ العباد و یجری

ص: 137

حکمه فی کل من اطلع علیه بعد ذلک و لو بمدّۀ مدیدۀ. و لا ریب انّ الجاهل باصل الحکم (اعنی الشفع المقید، من حیث المجموع) معذور و متی حصل له العلم یاخذ بحقه. و الاّ لبطل تشریع الحکم بالنسبۀ الیه. و حصول العلم انّما هو اذا علم بالمجموع. فان العلم ببعض المرکب، لیس علماً بجمیعه. و لا ریب انّه یتفاوت الحال بین العلم بالمجموع و العلم بالبعض، و هو المطلق یقتضی فهم التوسعۀ، فلم یفهم ثبوت الحق الفوری حتی یعمل علی مقتضاه. و لم یتراخ حتی لزمه الضرر. فهو باق علی حقه بعد حصول العلم بالمقید.

مع انّا نقول (علی سبیل المعارضۀ): لو فرض کون الخاص ناسخاً؛ مثل ما کان وروده بعد حضور زمان العمل بالعام و العمل به. فمقتضی العام لمّا کان هو التوسعۀ، فالجاهل بورود الخاص الناسخ، اذا عمل علی مقتضی العام و اخّر الاخذ الی مدۀ مدیدۀ و بعد ورود الناسخ (ای الامر بالفور) ثمّ علم به، فلا ریب انّه معذور. لانّ هذا حکم جدید لم یطلع علیه الی الان. فما فائدته بالنسبۀ الیه لو لم یُثبت له حقه الان؟ فیجوز له الاخذ الان فوراً. فالکلام فی الفور هنا، مثل الکلام فی اصل مسئلۀ الشفع.

و الحاصل: انّ معنی الناسخ الخاص حینئذ، هو «انّ تعمیم رخصتی فی الاخذ و توسعتی علیکم قد نسخته فمن باع بعد ذلک فلشریکه الاخذ الفوری. و من باع قبل ذلک و اخّر حق شفعته بمقتضی العام المنسوخ، فلیاخذه الان فوراً». فاذا فرض لاحد انّه کان حقه علی الوجه الاخیر و لم یسمع الناسخ بعد مدۀ مدیدۀ، فبعد اطلاعه علیه، لا یمکن انکار کونه معذوراً تمسکاً بانّه کان متمکّناً من الاخذ و اخّره فلا حقّ له لانّ الاخذ انّما هو علی الفور.

فظهر من جمیع ذلک انّ التفصیل الذی نقلناه من بعض حواشی النافع، انّما کان مبتنیاً علی استلزام العلم بالشفع التقصیر فی تحصیله العلم بالفوریّۀ. و قد مرّ بطلانه.

و کذلک: مناط قول من یتوقّف فی معذوریۀ الجاهل باصل الحق، هو انّ من علم

ص: 138

بالشریعۀ، علم اجمالاً بجمیع احکامه، فهو (ایضا) مقصّر. و هذا ایضاً باطل.

و بالجملۀ: معذوریۀ الجاهل باصل حکم الشفعۀ انّما هو لانّه یلزم العبث و اللّغو علی الحکیم فی جعل ذلک لکل العباد. و هو بعینه وارد فی الجهل بالفور. فانّ فائدۀ تشریع الفور اَن یعلم المکلّف(1) انّه یسقط بسبب التراخی. فیعمل حتی لا یفوته الحق و لا یتضرّر الشریک الجدید. و لا یظهر هذه الثمرۀ فی صورۀ الجهل، کما لا یخفی. فلابّد هو ایضاً ان یکون معذوراً.

لا یقال: انّ معذوریۀ الجاهل باصل الشفعۀ، انّما هو لعدم التمکن مع الجهل. و عدم معذوریۀ الجاهل هنا لاَجل انّه متمکّن من الاخذ و لم یأخذ.

لانّا(2) [نقول]: مثل هذا التمکن اذا کان موجباً لسقوط الحق، فیلزم ان یکون ذلک موجبا لسقوطه علی قول السیّد و نظرائه من المجتهدین و من قلّدهم. و لا ریب انّه لا یجوز نقض فتواهم و حکمهم اذا اخذوا بالشفع متراخیاً لمن کان رأیه الفور. و ذلک لانّ التکلیف فی حقهم انّما کان هو ذلک. و لا فرق بین الجاهل بالفور بسبب عدم التفطن الغافل اصلاً [و] راساً(3)، و بین العالم المتفطن الذی نَفَی الفور بالدلیل. فکما انّ فهم التوسعۀ من الاطلاق، دلیل لمثل السّید و مقلده، فکذلک الغافل راساً.

فان قلت: هذه مقصّر فی التحصیل، دونه.

فقد عُرف الجواب و انّ المفروض عدم التقصیر(4).

و بالجملۀ: المفهوم من الاطلاق، التوسعۀ. و التمسک بالاصل فی مقابل اطلاق

ص: 139

الدلیل، باطل. و ما تریهم یذکرون هنا «انّ الشفع خلاف الاصل و انّما نسلم فی اول اوقات الامکان اقتصاراً علی موضع الوفاق»، کلام نشأ من ملاحظۀ ادلّۀ الفور و فتوی کثیر من الاصحاب. والاّ فلو ورد من الشارع فی اول الامر اطلاق الشفع من دون اشعار بالفور و لا ذهاب احد الیه، لا یقدر احد علی ان یقول الاصل عدمه الاّ فی ذلک. سیّما اذا لم یکن الخطاب من باب صیغۀ «اِفعل» الذی اختلف فی دلالتها علی الفور و عدمه. مع انّ الاقوی فیه ایضاً العدم.

فیفرض الجاهل بالفور حینئذ بمنزلۀ الکل، لو لم یرد من الشارع شیئ.

و اما حسنۀ علی بن مهزیار(1): فهی ظاهرۀ فی العالم و لا عموم فیها لیشمل الجاهل حتی یکون دلیلاً علی بطلان الحق بتراخی الجاهل ایضا. کما یشهد به قوله علیه السلام: «و ان طلب الاجل الی ان یحمل المال» فانّ مع عدم المعرفۀ بالفور لا معنی لطلب الاجل.

و من ذلک ظهر انّه لا معنی للتمسک بترک الاستفصال فی ابطال حق الجاهل بالفور، بتقریب انّه(علیه السلام) لم یستفصل انّ من ذهب لتحصیل المال هل هو عالم بالفور، او جاهل. و حکم ببطلانه. فانّ قول الراوی «و لم ینضّ» معناه انّه لم ینقد المال. قال فی الصحاح: خذ ما نضّ لک من دین: ای تیسّر. و هو یستنضّ حقه من فلان: ای یستنجزه و یاخذ منه الشیئ بعد الشیئ.

فحینئذ اقول: مراد الراوی انّه لم ینجّز حقه، و الظاهر انّه لم یظهر للسائل انّ عدم ذلک هو من جهۀ العجز او من جهۀ التکاهل و الاهمال. فترک الاستفصال انما یصح الاستناد الیه اذا علم ان السائل یعلم وجه التاخیر و وجه التاخیر و عدم النضّ و الانجاز. و ترک

ص: 140

التفصیل من الامام(علیه السلام) ایضاً انما یکون مفیداً للعموم لو لم یکن هناک فرد ظاهر ینزل الجواب علیه. کما حقق فی الاصول.

و الظاهر انّ فی صورۀ السؤال، انّما کان تاخیر الطالب للشفعۀ و عدم نضّه لوجه الثمن، اِمّا من جهۀ العجز عن الثمن، او حصول المانع عن ایصاله. و اِمّا من جهۀ المماطلۀ و التکاهل. لا من جهۀ الجهالۀ بالفوریۀ و اعتقاد انّه موسّع فمتی اتی بالحال یاخذه. کما یشهد بذلک حکایۀ الطلب اوّلاً و طلب الاجل فی ما لو کان الثمن فی غیر البلد. فانّ مع اعتقاد التوسعۀ و التراخی فی اصل الحق، لا حاجۀ الی المطالبۀ اوّلاً ثم الاستمهال و طلب الاجل لاتیان الثمن. سلّمنا عدم الظهور و قلنا بانّه عام، و لکنّه مخصّص بما مرّ من الادلّۀ.

هذا کلّه اذا جعلنا المطالبۀ فی السؤال بمعنی اظهار ارادۀ الاخذ، لا نفس الاخذ. و اَما ان قلنا ان المراد منها نفس الاخذ؛ فالمفروض حینئذ حصول الاخذ المقبول شرعاً، فلا معنی للتمسک بترک الاستفصال فی عدم المجیئ انّه هل کان من جهۀ الجهالۀ بفوریّۀ الاخذ، ام لا. فانّ ذلک انّما یصح اذا لم یاخذ، و المفروض انّه اخذه. نعم: هذا یصح اذا جعل الکلام فی انّ اداء الثمن ایضا واجب فوریّ و یمکن ان یکون الشفیع جاهلاً بفوریّته، فلم یکن معذوراً بالجهالۀ. و قد عرفت سابقاً انّه لا یمکن ارادۀ المعنیین معاً منه. کما یظهر من المسالک(1). فالمراد به احدهما. و قد ظهر لک الحال فی کلّ واحد منهما.

و مما یؤید معذوریۀ جاهل الفور: بقاء حق الغائب و الصّبی و المجنون اذا لم یأخذ لهم ولیّهم مع الصلاح الی ان یحضر او یکمل. بل یجوز للولیّ ایضا بعد التاخیر، لانّ تقصیره لا یُسقط حق هؤلاء. و یؤیده ایضا الادلّّۀ الدالّۀ علی التراخی من الاطلاقات و الاستصحاب و غیره.

ص: 141

الثالثۀ:(1) الاشهر الاظهر المدّعیا علیه الاجماع من السید(2) و ابن ادریس، المدلول علیه بالروایات الصحیحۀ و غیرها، انّ الشفع لا یکون الاّ بین اثنین. و القول بثبوتها مع الکثرۀ مطلقا (کما ذهب الیه ابن الجنید) ضعیف، و ان دلّ علیه صحیحۀ منصور(3) او حسنته(4)، و غیرهما(5)، لموافقتها(6) للعامّۀ. و انفراد ابن الجنید و صرّح السید بان الاجماع تقدّمه. فیحمل الاخبار علی التقیۀ.

و کذلک تفصیل الصدوق (بثبوتها فی الاکثر فی غیر الحیوان) ضعفاً و ردّاً، لمخالفته الاجماع.

ثمّ انّ الزوجۀ فی المسئلۀ المسؤلۀ، هل تکون واحداً من الشرکاء ام لا؟-؟: فنقول: اَمّا علی القول بعدم حرمانها ان کانت ذات ولد، فمن جملتها. و اَمّا علی القول بعدم الفرق بین ذات الولد و غیرها (فی حرمانها عن عین الارض و ثمنها و عین البناء و الشجر، دون قیمتها) کما هو الاظهر، فلا تکون من جملۀ الشرکاء. فیکون بین اثنین. و لکن یشکل بان الظاهر انّ حقّها یتعلّق بعین البناء و الشجر لکن الاختیار مع الوارث فی اعطائها العین او قیمتها، فلا یلزم الوارث اعطاء القیمۀ او بذل العین. فانّهم استشکلوا فی انّ دفع الوارث القیمۀ هل هو قهریّ ام علی سبیل التسهیل و الارفاق؟-؟ قال الشهید الثانی(ره): ظاهر

ص: 142

النصوص و الفتاوی، الاوّل. لانّه من توابع الارث و لوازمه و [هی](1) قهریّ(2). و جعل فی الکفایۀ اقربهما الثانی. و هو الاظهر، لانّ العلّۀ المذکورۀ فی الاخبار لذلک انّما هو عدم تضرّر الورثۀ، فاذا رضی الوارث بالضّرر، او کان ضرره فی القیمۀ، فلا یستفاد حکمه من النصوص، بل فیها اشعار بالخلاف، فیندرج تحت عموم الایۀ(3). مع انّ الحکم وارد مورد الغالب، فلا یستفاد الحکم النادر منها. و یمکن ان یجعل ذلک حکمۀ لتسنین الحکم (کغسل الجمعۀ و العدّۀ) فلا یضرّ عدم الاطّراد. فکیف کان؛ فالاظهر الثانی.

و علی هذا فیقع الاشکال من جهۀ عدم تبادر هذه الشرکۀ المتناقضۀ من اخبار الشفعۀ. فیلزم ثبوت الشفع فی المسئلۀ المفروضۀ. و من جهۀ انّ الشفع علی خلاف الاصل و لم یعلم ثبوته فی مثل هذین الشریکین اللذین لم یعلم عدم ثالث لهما. و لکن ظهور الشرکۀ فی المستقبل، مع ملاحظۀ الادلّۀ الدالّۀ علی ثبوت الشفع بین الاکثر من الاثنین، مع تعاضد الحکمۀ الباعثۀ علی الشفع، بالحکمۀ الباعثۀ علی حرمان الزوجۀ، و کونهما من سنخ واحد، و هو عدم مزاحمۀ الاجنبی للشریک، تُقوّی جریان الشفع. کما انّ ما یدلّ علی عدم حرمان غیر ذات الولد اصلاً، تُقوّی الثبوت فیها. و کیف کان، فالاظهر عدم ثبوت الشرکۀ المقید بها، لها فی ما نحن فیه.

و امّا الاستدلال علی ثبوت شرکتها و کفایتها فیما نحن فیه: بانّها [ترث](4)

حق

ص: 143

الشفعۀ. کما صرّح به فی الشرایع(1) (و غیره من کتب الفقهاء)، فهو غیر تمام. کما لا یخفی. فانّ الاشهر الاقوی و ان کان ثبوت التوارث فیه لعموم الایۀ و الخبر النبویّ(صلی الله علیه و آله) «ما ترک المیت من حقّ فلوارثه»(2) و عدم مقاومۀ دلیل القول الاخر لذلک [لضعفه](3). و لکن ثبوت الحقّ للزّوجۀ من الشفع (بان یجعل نفسها شریکاً لسائر الورثۀ باعطاء مالها(4) للمشتری و تملک شقصه) لا یوجب شراکتها مع سائر الورثۀ فی مال الزوج. کما هو المقصود.

و ذکر الثُمن صریحاً فی کلام المحقق حیث قال «و هی تورث کالمال، فلو خلف زوجۀ و ولداً، فللزوجۀ الثُمن و للولد الباقی»(5)، اشارۀ الی دفع القول بتقسیم الشفع علی الرؤس لا علی الانصباء. کما هو احد القولین فی کثرۀ الشرکاء.

و یظهر من المبسوط انّ بذلک قولاً فی صورۀ المیراث ایضا(6). فیکون اشارۀ الی دفع القول المخالف فی هذه المسئلۀ بالخصوص. کما اشار الیه فی المسالک(7). و لکن الاظهر هنا بالخصوص التقسیم علی قدر الانصباء، للفرق الواضح بین الامرین، لدلالۀ آیۀ الارث هنا علی ذلک. بخلاف الشرکاء فی اصل الملک.

الرابعۀ: الاکثر علی انّه لا شفع فی ما لا تقبل القسمۀ الاجباریّۀ؛ مثل النّهر الصغیر و الطریق کذلک، و الحمام و الدکان الصغیر، و کذلک ما کان قسمته مضرّاً. و ذهب السیّد

ص: 144

(مدعیاً الاجماع) الی انّ الشفعۀ ثابتۀ فی کلّ شیئ قَبِل القسمۀ، ام لا(1). و وافقه ابن ادریس و جماعۀ. و ظاهر ابن ادریس ایضاً دعوی الاجماع(2). و هو الاظهر، للعمومات و الاطلاقات، و انّ وضع الشفعۀ انّما هو لدفع الضرر، فالمتضررّ فیه بالقسمۀ اولی بثبوته فیه.

و احتجّ الاکثر بروایۀ طلحۀ بن زید «عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ أَبِیهِ عَنْ عَلِیٍّ(علیه السلام) قَالَ لَا شُفْعَةَ إِلَّا لِشَرِیکٍ غَیْرِ مُقَاسِم»(3). و روایۀ السکونی عنه علیه السلام: «قَالَ رَسُولُ اللَّهِ(صلّ الله علیه و آله): لَا شُفْعَةَ فِی سَفِینَةٍ وَ لَا فِی نَهَرٍ وَ لَا فِی طَرِیقٍ»(4). و یشکل تخصیص الادلّۀ بمثلهما لضعفهما. مع انّ فی نسخۀ الوافی (الّتی عندی) عن التهذیب: «الاّ لشریک غیر مقاسم». و للسکونی ایضا روایۀ بهذا المضمون فی الکافی(5) و التهذیب(6). فلا دلالۀ فیهما حینئذ، [فیکونان] دلیلاً علی اشتراط الاشاعۀ. و کذلک موثقۀ ابی العباس و عبدالرحمن بن ابی عبد الله؛ «قَالَا سَمِعْنَا أَبَا عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) یَقُولُ الشُّفْعَةُ لَا تَکُونُ إِلَّا لِشَرِیکٍ لَمْ یُقَاسِم»(7). و فی معناها روایۀ جمیل ایضاً(8). و اما روایۀ السکونی: فحملها الشیخ فی الاستبصار علی التقیۀ.

و المراد بالضرر، هو ما یحصل فیه نقصان فاحش لا یتسامح به(9). و قد فسّر بوجوه

ص: 145

اُخر: منها: عدم الانتفاع به بعد القسمۀ اصلاً. و منها: ان یبطل منفعۀ المقصودۀ قبل القسمۀ و ان بقی له نفع آخر کالحمام و الرّحی اذا خرجا بالقسمۀ عن قابلیۀ الغسل و الطّحن. و منها: مجرّد حصول الضرر. و اظهر الوجوه ما ذکرنا.

اذا تمهّد لک هذه المقالات، فیتّضح لک الحکم فی المسئلۀ، کما ذکرنا. والله الهادی الی سواء السبیل و هو حسبنا و نعم الوکیل.

به شفعه خلاف اصل است و موضع وفاق فوری است. و به جهت آن که در تاخیر آن ضرر بر مشتری لازم آید(1).

و شیخ هم ادعای اجماع بر آن کرده.

و قول دیگر ضعیف است هر چند سید مرتضی نیز بر او دعوی اجماع کرده. و استصحابی که دعوی کرده اند، بی وجه است؛ به جهت این که معلوم نیست که اصل شفع به اطلاق ثابت شده باشد تا او را مستصحب داریم و احتمال صدور آن از شارع بر طریق فور، مانع از اعتماد بر استصحاب است. نهایت؛ ظاهر این است که جهالت به ثبوت حقّ شفع از برای شریک عذر است و جاهل در آن معذور است. و همچنین جاهل به فوریت آن، هرگاه تقصیر در تحصیل مسئله نکرده باشد (به این معنی که هیچ این مسئله گوشزد او نشده و متفطّن آن نشده که از آن سؤال کند) به جهت ادلّۀ معذوریت جاهل و ثبوت این حق در نفس الامر.

و آن چه دلالت بر فور دارد از اخبار هم، ظاهر در عالم متفطّن است. و ادلّۀ قول به جواز تاخیر هم معاضد این است که جاهل معذور است.

و همچنین: اظهر و اقوی این است که حق شفیع به وارث منتقل می شود (مثل سایر حقوق)؛ به جهت عموم آیه و حدیث نبوی (صلّ الله علیه و آله). و ولّی طفل هم با صلاح طفل می تواند اخذ به شفع نموده، بمقتضای ادلّه خصوصاً و عموماً.

پس ظاهر این است که در صورت سؤال، بر فرض جهالت شفیع به حق یا فوریت آن، اخذ به شفع جایز باشد. و هرگاه مشتری منکر عدم علم مدعی به مسئلۀ شفعه و فوریت آن باشد، محتاج به مرافعۀ حاکم شرع خواهد بود. و حکم مختلف می شود به سبب اختلاف صورت دعوی.

شریک اند. یا در نهری که به آن آب شرب می شود، شریک اند. هرگاه احدهما ملک خود را بضمیمۀ معبر یا مشرب بفروشد، دیگری را حق اخذ به شفعه ثابت است یا نه؟-؟

میان ششدانگ مفروض کرده و فروخته به بکر با خالد بالمناصفه بالاشاعۀ. الحال بکر نیم دانگ مشاع خود را فروخته به ولید. آیا خالد را می رسد اخذ به شفع کند یا نه؟-؟

چیزی را که در آن شفع نیست، به صفقۀ واحده، ثابت می شود حق شفع در آن چه شفع در آن هست، دون آن دیگری. و از برای مشتری هم خیار تبعّض صفقه حاصل نمی شود. و این(1)

نیز مستلزم ثبوت حق شفع در ملک مزبور هست به طریق اولی(2).

شود مگر به اثبات تقدم اسقاط حق.

و هرگاه عمرو بگوید که «تو اخذ به شفع بعد از اسقاط حق شفع کردی»، پس قول منکر اخذ به شفع، صحیح است(1). و اقرار او به دو چیز نیست که محتاج به اثبات بطلان [اخذ] باشد(2).

پس در این صورت، هرگاه مطلب هیچکدام به ثبوت نرسید و هر یک قسم خوردند بر طبق مطلب خود، بیع صحیح است و بیع شرط باطل است.

و اما بیع شرط آن اشیاء که ضمیمۀ خانه است در صورت بطلان؛ پس آن بالنسبۀ صحیح است. و مشتری «خیار تبعّض صفقه» ندارد، چون تبعّض بعد از عقد حاصل شده. و تحقیق این مسئله موقوف است به تمهید چند مقدمه:

اول این که: ادّعاء شفع، معنی ندارد الاّ اخذ به حق شفع. یعنی همین که شفیع مطلع شده به بیع و شرایط شفع متحقق شد، فوراً باید بگوید «اخذت المبیع بالشفع». و این را باید به مشتری بگوید. یا در نزد حاکم شرع بگوید. و اگر هیچکدام میسّر نشود، شاهد بگیرد. و امّا اگر انشاء اخذ شفع نکند و محض دعوی باشد- که چرا شریک به غیر فروخت و من خود می خرم. یا: من اخذ به شفع خواهم کرد- این ها نفعی ندارد. و با وجود تاخیر

ص: 151

در اخذ به شفع بدون عذر، حق او ساقط می شود علی الاقوی. و ظاهر این است که جاهل به فوریت، معذور است و حق او ساقط نمی شود(1).

دوم این که: اسقاط حق شفع بعد از بیع، منشأ سقوط می شود و بیع لازم می شود. و در ثانی دعوی نمی تواند کرد. و ظاهر این است که صلح شفیع بر ترک شفعه [نیز] صحیح و لازم است در صورتی که صلح منافات با فوریت نداشته باشد، یا در وقتی [نباشد] که هنوز مقدار ثمن از برای شفیع محقق نشده باشد.

و اما اسقاط آن قبل از بیع، مثل این که بگوید: عفو کردم از حق شفع. یا: دعوی شفع نخواهم کرد. یا آن که بایع به شفیع بگوید که من این ملک را به این قیمت می فروشم، و شفیع خواهش نکند. یا به او شور کند که می خواهم به غیر بفروشم. بگوید بفروش. و امثال آن. پس در آن، خلاف است و اظهر این است که ساقط نمی شود و اشهر [نیز] این است، بل که از سیّد(ره) دعوی اجماع ظاهر می شود، و مقتضای عمومات هم این است. و بسیار بعید است که اسقاط حق کند حقی را قبل از استحقاق آن. مثل این که زن قبل از تزویج، اسقاط حق صداق خود بکند. و این که صحیح است «اجازۀ وارث، وصیّت زاید بر ثلث را در حال حیات موصی»، به دلیل خارجی ثابت شده.

و از شیخین و ابن حمزه نقل شده است قول به سقوط. و دلیل ایشان حدیث نبوی (صلّی الله علیه و آله) است: «لا یحلّ للشریک اَن یبیع حتی یستأذن شریکه، فان باع و لم یأذنه، هو احقّ»(2). و این که وضع حق شفعه، از برای دفع ضرر است و اسقاط شفیع، شاهد

ص: 152

بر عدم تضرّر است. و ظاهر حدیث (قطع نظر از ضعف سند) مهجور است. و معارض است به اقوی از آن. و اسقاط(1)

دلیل عدم تضرّر نیست، زیرا که گاه است که منظور او این است که رضای به بیع را وسیلۀ اخذ به شفعه کند.

و بعضی استدلال کرده ا[ند] به این که این مطلب از باب اسقاط و ابراء، نیست بل که از باب «وعده» و «شرط» است، و مقتضای ادلّۀ وجوب وفای به وعده و شرط، است؛ مثل این که در بعضی از خطب نهج البلاغه جناب امیرالمومنین علیه السلام در مطاعن معویه، ارتکاب محرّمات چند را ذکر کرده و در عداد آن ها فرموده است «یَعدُ و لا یفی»(2). و از جمله حدیث نبوی (صلّی الله علیه و آله) است که «المرء حرّ ما لم یعد و یفی»(3). یعنی او را از بندگی بیرون نمی کند الاّ وفاء به وعده. پس واجب خواهد بود. و مثل حدیث صادق علیه السلام: «إِذَا قَالَ الرَّجُلُ لِلرَّجُلِ هَلُمَّ أُحْسِنْ بَیْعَکَ یَحْرُمُ عَلَیْهِ الرِّبْحُ»(4). و از جمله عبارت دعای روز دوشنبه که از ملحقات صحیفه است؛ «اللَّهُمَّ إِنِّی أَسْتَغْفِرُکَ لِکُلِّ نَذْرٍ نَذَرْتُهُ وَ کُلِّ وَعْدٍ وَعَدْتُهُ وَ کُلِّ عَهْدٍ عَاهَدْتُهُ ثُمَّ لَمْ أَفِ بِه». خصوصاً با وجود توسّط ذکر آن، مابین نذر و عهد که وفای به آن ها واجب است. و ایضاً خلف وعده مستلزم کذب است و قبیح است. و در مواضعی که دروغ های مصلحت آمیز استثناء شده، این مذکور نیست. پس جایز نخواهد بود.

و بر این وارد است: اولاً این که: حرمت خلف وعده (بر فرض تسلیم) دلالت نمی

ص: 153

کند بر سقوط حق شفع. بیش از این نیست که حرام باشد خلف وعده. و حرمت آن دلالت بر عدم ترتّب اثر بر اخذ به شفع نمی کند، زیرا نهی در معاملات مستلزم فساد نیست. خصوصاً هر گاه به جهت امر خارجی باشد.

و ثانیاً: حرمت مسلّم نیست. بل که مشهور اصحاب ما به استحباب وفای به وعده قائل اند. و ادلّۀ حرمت (بر فرض صحت آن ها و دلالت آن ها) مقاومت با ادلّۀ جواز نمی کند. و سیاق حدیث نبوی(صلی الله علیه و آله) ظاهر در استحباب است، و پر ظاهر است که مراد از رقّیّت این است که بسیار تاکید دارد، و الاّ خروج از رقّیّت از جملۀ واجبات نیست. و اما طعن معویه: پس وجه آن می تواند این باشد که وفای به وعده بر امام واجب باشد پس چگونه می تواند شد که معویه که دعوی امامت و خلافت رسول(صلی الله علیه و آله) می کند خلف وعده کند خصوصاً به عنوان استمرار، چنان که فعل مضارع دلالت بر آن دارد که هرگاه شیوۀ او تدلیس و خدعه باشد و مردم را به آن مغرور کند، چگونه بندگان خدا به آن مطمئن می شوند در امر دین و دنیای خود. پس منافاتی نیست مابین حرمت استمرار بر این عمل از برای ترویج ملک زایل و خلافت باطل خود و اضرار به مردم از راه تدلیس و گردانیدن ایشان را از حق به جانب باطل، و حرام نبودن ماهیت خلف وعده، که همه جا حرام باشد(1).

و اما حدیث صادق علیه السلام: پس (با سلامتی سند) آن معارض است به اخبار بسیار و ادلّۀ دیگر که اقوی از آن است. بل که ظاهر این است که اجماع بر خلاف آن باشد. و احسان منحصر نیست در ترک ربح بالمرّه، بل که ممکن است به تقلیل ربح و به رجحان ترازو، و امثال آن. پس این حدیث مخالف اعتبار هم هست.

ص: 154

و عبارت صحیفه نیز مؤوّل است به «ترک اولی»(1).

و الاّ منافات با عصمت امام(علیه السلام) خواهد داشت. و این که گفته اند که امثال این دعاها محض از برای تعلیم امت است، بسیار ضعیف است. بل که از باب «حسنات الابرار، سیئات المقربین» است. یا از باب «رَبَّنا لا تُؤاخِذْنا إِنْ نَسینا أَوْ أَخْطَأْنا»(2). پس چه مانعی دارد که تقصیری در اخلاص عمل و کوتاهی آن از نهایت مرتبه، یا عدم حضور(3)، به حدّی که منافات با عصمت نباشد، و منافی با حصول اعلی مراتب متصوّرۀ قرب باشد، در نزد ایشان موجب استغفار باشد(4).

ص: 155

و اما این که خلف وعده مستلزم کذب است: و آن نیز ممنوع است زیرا که مسلّم نیست که وعده مطلقا از باب اِخبار باشد. و بر فرض تسلیم، قبح آن مسلّم است در وقتی که در حین وعده(1)،

عازم بر خلف باشد، نه مطلقا. زیرا که حسن و قبح عمل، و ممدوح بودن و مذموم بودن، اِخبار مطابق واقع یا غیر مطابق واقع، در وقتی است که در آن وقت، فاعِل قبیح باشد. و وعده با اعتقاد به وفا، حسن است، و طروّ تخلّف منشأ قبح آن قول در حین تکلّم نمی شود. و بر فرض تسلیم، کذب و قبح مستلزم سقوط حق شفع نمی شود. چنان که اشاره کردیم.

و هرگاه شفیع شاهد بیع باشد، یا مبارکباد بگوید از برای بایع یا مشتری یا هر دو: اظهر این است(2)

که آن نیز منشأ سقوط حق شفیع نمی شود. به همان دلیل که مذکور شد. و علاّمه در تذکره جزم به آن کرده(3).

و محقق در نافع تردد کرده(4).

و اما هرگاه شفیع ضامن درک بایع شود، یا ضامن عهدۀ ثمن مشتری شود، یا [بایع] شرط خیار کند از برای شفیع (بنا بر قول به جواز شرط از برای اجنبی) پس در آن خلاف است. و اظهر عدم سقوط شفعه است. و همچنین هرگاه وکیل شود در بیع یا شراء. و علاّمه در تذکره در هر دو قائل به سقوط شده، چون دلالت بر رضا می کند. و از شیخ نقل کرده است عدم سقوط را. و شاید اظهر عدم سقوط باشد. زیرا گاه است که شفیع این معنی را وسیلۀ اخذ به شفع می کند.

پس منحصر شد اسقاط حق شفعه به وقتی که بعد از انعقاد بیع باشد.

ص: 156

مقدمۀ سیّم: اظهر جواز اخذ به شفع است قبل از انقضای زمان خیار. خواه از برای بایع باشد، یا از برای مشتری، یا هر دو. و بیان آن را در جواب بعض مسائل سابقه، کرده ام(1). و همچنین حکم بقای خیار و عدم آن را بعد از اخذ به شفع، در آن جا بیان کرده ایم. و اظهر درآن نیز بقای خیار است هرگاه خیار از برای بایع باشد، یا از برای بایع و مشتری هر دو. پس هرگاه فسخ نکرد تا مدت خیار منقضی شد، شفعه باقی می ماند، و الاّ باطل می شود. و اگر خیار از برای مشتری است؛ هر چند ظاهر اصحاب سقوط خیار است به جهت آن که فائدۀ فسخ رجوع به ثمن است و آن خود به اقباض شفیع حاصل است. ولکن بر آن ایراد شده است که گاه است غرض مشتری تخلّص از درک بیع باشد، پس فائدۀ دیگر موجود است به غیر استرداد ثمن. و این سخن وجیه است.

مقدمۀ چهارم: جایز است از برای مشتری انواع تصرفات در آن چه به او منتقل شده است؛ از بیع و وقف و اجاره و غیر ذلک.

زیرا که ملک اوست و «الناس مسلّطون علی اموالهم». و لکن این تصرفات منشأ سقوط حق الشفع نمی شود و شفیع می تواند حق خود را اخذ کند. زیرا که حق او ثابت است قبل از این تصرف و مستصحب است. و بعد از اخذ به حق شفع پس هر تصرفی که منافی مالکیت شفیع باشد باطل می شود.

و هرگاه آن تصرف که مشتری کرده بیع باشد، شفیع اختیار دارد که رجوع کند به مشتری اول یا مشتری ثانی هر چند مشتری بایع اول باشد. و هکذا ثالث و بالاتر چون حق شفع در مطلق بیع ثابت است و خلافی در مسئله نقل نکرده اند الاّ از بعض عامه. پس هرگاه شفیع رجوع کند به مشتری اول و اخذ حق خود از او بکند، همان قیمتی که به آن خریده است به او می دهد، و بیع ها بعد از آن همه باطل می شوند. و هرگاه اخذ حق از

ص: 157

مشتری آخری بکند، هر آن قیمتی که به آن خریده است به او می دهد، و بیع های سابق بر آن صحیح است و آن چه لاحق آن است آن هم باطل می شود.

و هرگاه آن تصرف مثل وقف و هبه و اجاره باشد (از اموری که در آن ها شفع نمی باشد)؛ پس شفیع می تواند همه را بر هم زند و رجوع کند بر مشتری و اخذ حق شفع [کند] و ثمن را به او می دهد. و متّهب در آن حقی ندارد هر چند هبۀ لازمه باشد، به جهت بطلان آن.

مقدمۀ پنجم: اشهر و اظهر این است که حق شفع فوری است، به جهت اجماع منقول از شیخ(1)، و حسنۀ علی بن مهزیار(2)

به ضمیمۀ(3)

عدم قول به فصل (که جمعی از علما ادعا کرده اند)، و بعضی از اخبار نبویّه هم دلالت بر آن دارد(4).

و به جهت اقتصار در امر مخالف اصل، به موضع یقین. و به جهت لزوم ضرر بر مشتری در تاخیر آن. و سید مرتضی(ره) هر چند دعوی اجماع بر عدم فور کرده است(5) و لکن مقاومت با ادلّه مشهور نمی کند.

بلی: در صورت حضور عذر، تاخیر مخلّ به آن نیست. و ظاهر این است که جهالت ثبوت حق شفع از جملۀ اعذار است و همچنین جهالت به فوریت هرگاه تقصیر در اصل مسئله نکرده باشد (به این معنی که غافل بوده است و متفطن این معنی نشده است که باید اخذ مسئله کرد، با این که ممکن است در این جا حکمی باشد و باید دانست، و کوتاهی در تحصیل آ ن کرده باشد)، به دلیل عموم ادلّۀ معذوریت جاهل، و عدم انصراف ادلّۀ

ص: 158

[فوریت] شفع به جاهل غافل.

مقدمۀ ششم: هرگاه کسی در صفقۀ واحده، دو چیز را بفروشد که یکی از اموری است که در آن شفع ثابت می شود، و دیگری چیزی باشد که در آن شفع نمی باشد (مثل این که زمین مشترکی را با شمشیر مختصّیِ خود به ده تومان بفروشد)، حق شفع در آن زمین ثابت می شود، به جهت عموم ادلّه. و ظاهراً خلافی هم در آن نیست. و بعد از اخذ شفعه، قیمت را باید قسمت کرد بر هر دو. و به قدر حصۀ زمین قیمت را می دهد به مشتری. و معتبر قیمت آن روزی است که بیع واقع شده. و برای مشتری خیار تبعّص صفقه ثابت نیست. به جهت این که تبعّض بعد عقد حاصل شده.

هرگاه این مقدمات معلوم شد؛ پس می گوئیم در جواب از سؤال این که: هرگاه ثابت شود اخذ به شفع از مشتری اول که عمرو است [به](1)

اعتراف عمرو یا به بیّنه. و اسقاط حق شفع به ثبوت نرسد، بیع شرط، باطل می شود. و بعد از آن دیگر اسقاط حق شفع معنی ندارد الاّ به تقایل و فسخ آن چه به اخذ حق شفع لازم شده، اگر قائل باشیم به امکان تقایل و فسخ در این جا، و الاّ محتاج خواهد بود انتقال به عمرو به بیع جدیدی یا غیر آن از نواقل شرعیّه.

و هرگاه ثابت نشود اخذ به شفع، و بکر ادعا کند که «اخذ به شفع کرده ام بر وجه صحیح». و عمرو بگوید «اخذ به شفع نکرده [ای]» یا بگوید «اخذ کردی بر وجه باطل، چون تو اسقاط حق شفع کرده بودی قبل از آن و بعد از وقوع مبایعه».

پس چون هر یک از اخذ به شفع، و اسقاط، امر وجودی اند و محتاج اند به اثبات، و عمرو هم اعتراف بر «اخذ به شفع صحیح» نکرده چون اقرار او یک اقرار است (بر فرض اقرار) و مرکّب نیست از دو امر که محتاج به اثبات بطلان اخذ باشد. پس هر یک مدّعی

ص: 159

خواهند بود و دیگری منکر(1).

و با عدم اثبات از جانبین، اصل بقای بیع است بر حال خود. پس در این صورت؛ اگر اخذ به شفع ممکن باشد (به نحوی که منافات با فوریت نداشته؛ مثل این که در وقتی است که خبر بیع رسید به بکر در اول شب، و در آن وقت ممکن نباشد که برود نزد عمرو و بگوید«اخذت بالشفع»، یا برود در نزد حاکم، یا شاهد بگیرد، و لکن در حین شنیدن بیع اخذ کرده باشد)، و عمرو ادعا کند که تو در وقتی که خبر رسید به تو اسقاط حق خود کردی و به محض اسقاط، مال من شد.

الحال تداعی ممکن است که محقق شود در حضور حاکم و مجال اخذ به حق باقی است.

[و در حضور حاکم:](2)

هرگاه(3)

اسقاط ثابت نشود، و اخذ به شفع در شب، هم ثابت نشود. [بکر](4) الحال می تواند بگوید که: مرا مهلت تا حضور مجلس حاکم بود و الحال ادراک شد، اخذ کردم(5).

مثل تداعی زوجین در «رجوع در ایّام عده» که هرگاه زوجه انکار کند، زوج تجدید رجوع می کند.

و در این صورت هرگاه اخذ کرد مال او می شود و بیع شرط، باطل می شود. و هرگاه اسقاط کرد اسقاط هم صحیح است و بیع شرط هم صحیح است.

و هرگاه وقت اخذ به شفع، منقضی شده و امر منحصر است در اثبات اخذ سابق یا [اثبات] اسقاط سابق. و هیچیک به ثبوت شرعی نرسیده؛ پس در این جا نیز اسقاط حق

ص: 160

شفع معنی ندارد. بل که بعد از تحالف عمرو و بکر، «اسقاط دعوی» و «ترک» می شود(1).

پس بیع بر صحت خود باقی است و بیع شرط بعد از آن هم صحیح است.

و اما بیع آن اشیاء دیگر که در آن حق شفعی نبوده: پس ظاهر صحت آن است بالنسبه(2)، و مشتری را هم خیار تبعّض صفقه ظاهراً حاصل نمی شود. زیرا که تبعّض بعد عقد حاصل شده.

است به مجرّد عقد، نیز حکم همان است که مذکور شد از ثبوت حق شفع(1).

اما سخن در خیار که آیا بعد از اخذ به شفع، خیار باقی است یا نه؟-؟: اما در صورتی که خیار از برای مشتری باشد و بس؛ در مسالک نسبت داده است به ظاهر اصحاب این که قائل اند به سقوط خیار(2).

و وجه آن این است که فائدۀ تسلط مشتری بر فسخ، همان پس گرفتن قیمت است، و مفروض این است که آن را از شفیع گرفته است.

و بر این ایراد شده است که گاه است غرض مشتری از فسخ این باشد که از درک مبیع فارغ شود، زیرا که درک مبیع بر مشتری است، بدون خلاف ظاهری، بل که ادعای اجماع بر آن شده. یعنی بعد از اخذ شفیع هرگاه مبیع مال غیر بر آید، شفیع رجوع می کند به مشتری و قیمت خود را می گیرد و غرامتی هم اگر کشیده باشد از او می گیرد. پس فائده از برای فسخ به غیر استرداد ثمن، ممکن است. مگر این که مشتری با شفیع شرط کرده باشد سقوط درک را. چنان که هرگاه در [م-]بیع عیبی ظاهر شود و مشتری خواهد به سبب آن فسخ کند و شفیع در حین اخذ به شفع راضی به عیب شده باشد، فقهاء حکم کرده اند به این که مشتری نمی تواند ردّ کند به سبب عیب.

و اما در صورتی که خیار از برای بایع باشد، یا از برای هر دو، در آن دو قول است: بعضی گفته اند [خیار] ساقط می شود زیرا که ملک از مشتری منتقل شده است به شفیع، و بایع خیاری که داشت در این بود که از مشتری پس بگیرد. و اظهر بقای خیار است، به جهت استصحاب. پس اگر صاحب خیار فسخ کند باطل می شود شفعه. و اگر فسخ نکرد تا مدت منقضی شد، شفعه ثابت می ماند.

ص: 162

در معنی اسقاط حق الشفع است.

و این ها همه در وقتی است که مجموع آن سه دانگ(1) مشاع، از سه دانگ دیگر (که غالباً املاک شش دانگ است) مفروز باشد(2)و شریک دیگر به غیر زید نباشد هر چند در شرب و ممّر باشد، والاّ حکم در بسیاری از مواضع، مختلف می شود به جهت زیاد شدن شرکاء از دو نفر.

اگر گفته شود که: ظاهر عبارت علاّمه در تحریر- با وجود آن که رأی او اشتراط اتحاد شریک است در استحقاق اخذ به شفعه، گفته است: «لو باع الشریک الواحد نصف حصّته لواحد ثمّ باع الباقی علیه أو علی غیره ثمّ علم الشفیع کان له أخذ الجمیع و الأوّل خاصة و الثانی خاصة و کذا لو باعه من أکثر من اثنین»(3)- مشعر به این است که این نوع تعدد شرکا مضرّ نیست به جهت آن که بعضی از آن ها شرکت آن ها متزلزل است. پس آن چه معتبر است در منع اخذ به شفع در صورت تعدد شرکا، آن شرکت مستقرّه است. پس در این جا هم می گوئیم شرکت خالد متزلزل است به جهت آن که ولید حق الشفع دارد در آن، پس شرکت آن مستقرّه نیست تا آن که در صورت بیع او به ولید لازم آید زیادتی شرکا بر دو تا نسبت به بایع.

می گوئیم: اما اولاً: پس ظاهر این است که این کلام علاّمه از فروع مسئلۀ «جواز زیادتی شرکا است بر دوتا»(4). چنان که از قبل و بعد از آن ظاهر می شود. و چنان که از شرایع ظاهر می شود که در جملۀ ده فرعی که از فروع این مسئله ذکر کرده، گفته است:

ص: 164

«و لو باع الشریک حصته من ثلاثة فی عقود متعاقبة، فله أن یأخذ الکل و أن یعفو و أن یأخذ من البعض. فان أخذ من الأول [لم یشارکه الثانی و الثالث. و کذا لو أخذ من الأول و الثانی، لم یشارکه الثالث. و لو عفا عن الأول و أخذ من الثانی، شارکه الأول. و کذا لو أخذ من الثالث، شارکه الأول](1) و الثانی، لاستقرار ملکهما بالعفو». این مسائل را از فروع عدم تبعّض صفقه کرده است. چون به سبب تعدد بایع و مشتری، صفقات متعدد می شوند. هر چند به صفقۀ واحده بیع واقع شود. همچنان که در مسالک تصریح به آن کرده در مسئلۀ قبل از این(2).

و ثانیاً: اظهر این است که بیع «در عهدۀ اخذ به شفع بودن» مضرّ نیست به «جواز اخذ به شفع کردن». زیرا به این سبب نه از شراکت خارج می شود و نه از ملکیت. و مدار شفع در شرکت، حال شراء است نه بر استقرار ملک. چنان که در صورتی که ملک شریک مشتمل بر خیار باشد(3)

از برای غیر که آن مانع استحقاق شفع نیست بر غیر، قبل از فسخ ذی الخیار. چنان که در مسالک نیز تصریح کرده(4).

و مؤیّد مطلب است قول به این که «بیع شفیع حصّۀ خود را قبل از حصول علم به بیع شریک، منشأ سقوط حق او نمی شود» چنان که مختار شیخ(ره) است(5). بل که بعد حصول علم نیز. چنان که مختار محقق است(6). هر چند اظهر سقوط آن است در صورت علم و جهل، هر دو (چنان که مذهب علاّمه

ص: 165

وجمعی است)(1)

به جهت آن که بقای ملک جزء سبب است. پس سبب اخذ مرکّب است از ملک و بقای آن. و حدیث شریف «لَا شُفْعَةَ إِلَّا لِشَرِیکٍ مُقَاسِمٍ«(2) چون مشتق، حقیقت در «متلبّس بمبدأ» است، و بر این صدق نمی کند در این حال «شریک مقاسم»، و جهل و علم را در «احکام وضع» مدخلیّتی نیست.

و دلیل قول اول این است که: در صورت علم گویا اعراض و اسقاط کرده، بخلاف صورت جهل که مستصحب خواهد بود. و از این جا ظاهر شد دلیل قول دویّم که استصحاب است.

و ثالثاً: می گوئیم (بر فرض حمل کلام تحریر بر اعم از صورت اتّحاد شریک نیز) این که: چون در صورت تعدد صفقات، می تواند شد که شفیع از مشتری اول اخذ کرده باشد، و دیگر(3)

مشتری ثانی را مجال اخذ نیست، و همچنین ثالث را. پس می گوئیم: که مراد از شریک، شریکی است که مستحق شفعه باشد. و شریک مستحق شفعه در این جا یکی است که همان شریک قدیمی است. چنان که در مسالک نقل کرده قول به این که: هر چند قائل باشیم به اشتراط اتّحاد شریک در اخذ به شفع، در این جا قائل می شویم به اخذ با وجود تعدد شرکاء. و مؤیّد این است آن که(4): آن حق تقدم دارد بر شرکت شرکا و مستصحب است.

و لکن تحقیق این است که این امور منشأ عدم صدق تعدد شرکاء نمی شود. و تقیید شریک به «شریک مستحق شفعه» ممنوع است. و احادیثی که وارد شده است که شرکاء هرگاه سه تا باشند، هیچیک را شفعه[ای] نیست، شامل ما نحن فیه هست. زیرا که

ص: 166

شریک بر آن صادق است، و مطلق شراکت و ملک، کافی است. و استقرار [ملک](1)، شرط نیست. چنان که پیش گفتیم.

و بدان که: این گفتار جاری می شود در جائی که شریک یک نفر باشد و بفروشد به دو نفر، یا بیشتر، به صفقۀ واحده. چنان که آخر عبارت تحریر اشاره به آن داشت. و در مسالک هم اشاره به آن کرده [و می گوید:] «پس اگر اعتبار کنیم در شریکی که مانع غیر می شود از اخذ شفعه، بودنش را مستحق شفعه، پس شفیع، یکی خواهد بود که آن شریک قدیم است. به جهت آن که آن شرکا همه در مرتبۀ واحده اند و همه مساوی اند در ملک. و شرط است در اخذ به شفع ملک بر بیع. و هرگاه اکتفا کنیم به مطلق شریک در مانع شدن از اخذ شفعه، پس در این جا هیچ شفعه[ای] نیست؛ اَما از برای شرکاء تازه پس به سبب اقتران و تساوی آن ها در ملک. و اما برای [شریک] قدیم پس به سبب تکثّر شرکا قبل از اخذ به شفعه»(2).

و به هر حال، در ما نحن فیه این سخن ها، تمام نیست.

هو المشهور، الاقوی، المدّعی علیه الاجماع(1).

و ان لم نقل به(2) فالامر اوضح.

ص: 169

و یمکن ان یقال: الحکمۀ الباعثۀ علی تشریع الشفعۀ، دلیل یوجب الخروج عن الاصل، و هو «نفی الضرر و الاضرار» کما نطق به ما رواه المشایخ الثلاثۀ «عَنْ عُقْبَةَ بْنِ خَالِدٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) قَالَ: قَضَی رَسُولُ اللَّهِ(صلی الله علیه و آله) بِالشُّفْعَةِ- بَیْنَ الشُّرَکَاءِ فِی الْأَرَضِینَ وَ الْمَسَاکِنِ- وَ قَالَ لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ»(1). و الضرر قد یحصل بسبب سوء عشرۀ المشتری، و حصول الوحشۀ للمالک بما استأنسه من مصاحبۀ الشریک الاول(2). و قد یحصل مع ذلک بابتلاء تحمّل القسمۀ و تجشّم مؤنتها.

و ما قیل انّه لا مؤنۀ فی القسمۀ یوجب الضرر، لیس بشیئ. اذ قد یکون الضیعۀ المشاعۀ فی غایۀ السّعۀ یحتاج تقسیمها الی مساحتها و تغییر اوضاع شربها و غیر ذلک و کذا ما قیل انّ المتبادر من الرّوایۀ انّ الحکمۀ هو رفع الضرر الناشی عن البیع، و ما یلزمه القسمۀ من المؤنۀ و المحنۀ، من لوازم مطلق الشرکۀ، و کان ذلک حاصلاً قبل البیع. لانّا نقول: مرادهم انّه قد لا یحتاج الی القسمۀ قبل ذلک و انّما حصل الاحتیاج الیها بعد البیع من المشتری لعدم الموافقۀ بینهما.

و ممّا ذکرنا ظهر حجۀ القول الثانی، فانّه رفع الضرر مضافاً الی الاجماع.

ص: 170

و یمکن دفع الاول بانّ التمسّک بنفی الضرر و الاضرار، ان کان من جهۀ عموم ما دلّ علیه من الاخبار فالنسبۀ بینهما و بین قولهم علیهم السلام «الناس مسلّطون علی اموالهم» و «لا یحلّ مال امرء مسلم الاّ من طیب نفسه»، عموم من وجه. و الترجیح یحتاج الی مرجّح خارجی. و الشهرۀ و نفی الخلاف المنقولان عن المبسوط و ابن ادریس یرجّحان الثانی. و ان تعسفت و جعلت روایۀ عقبۀ اخذت مطلقاً، فهی لا تقاوم الادلّۀ. لضعف الروایۀ و عدم ما یجبر ضعفها. و الاجماع المدّعی من السید فی غایۀ الضعف لانفراده بالقول (علی ما یظهر من کلماتهم) فادعاء عدم الخلاف من الشیخ اقوی حجۀ من مثله سیّما مع الشهرۀ المنقولۀ، مع اعتضادها بالاصل.

و امّا حجۀ القول الثالث: و هو البناء علی عدم ثبوت الشفع الاّ بین الشریکین. و مبنیّ علی ثبوت الملک للموقوف علیه، کما هو الاقوی. و هذا انّما یتمّ اذا ثبت دلیل عام لثبوت الشفع بین الشریکین بحیث یشمل صورۀ الوقف، و ان قلنا بملکیته للموقوف علیه. و هو ممنوع، کما عرفت.

فاذن اظهر الاقوال هو القول الاوّل. فظهر انّ المعتبر فی الشرکۀ هو الملک التّام لا الملک الناقص(1). و لذلک ذهب المحقق بعدم ثبوت الشفع هنا مع قوله بانتقال الوقف الی الموقوف علیه.

ص: 171

ص: 172

کان عمومها لفریق خاص؛ کالمساجد و المدارس و الربط(1)، او لعموم الناس کالطُرق و الشوارع. و امر المحبوس من جانب المکلف واضح کالمساجد و المدارس و ما شاکلها، فانّ مالکها قد وقف لهذه المصلحۀ.

ص: 174

و امّا الطرق فمعنی حبسه علی ذلک، حکم الشارع بعدم التّصرف فیها الاّ(1) علی ما هو موضوع لها من الاستطراق الاّ ما [لا] ینافیه (کما ذکروه). فکان الشارع منع فی هذا المکان الخاص من تصرف خاص. فالمنع عن التصرف فیه یتبع الدلیل الدالّ علیه. اذ المستطرقون لیس لهم قصد ولایته. بل لم یُعلم من حالهم فی اوّل الامر الاّ عبور کلّ من احتاج الی العبور من هذا المکان. فقد لا یخطر بباله تملک، بل و لا اولویّۀ، و لا غیر ذلک. فحصل الطریق بتدریج و تعاور المارّۀ. فالمنع(2) انّما هو من الشارع بعد تحقق الطریق و حصوله.

فهناک امران: اصل البرائۀ و اصالۀ الاباحۀ(3)؛ و هما یقتضیان جواز التصرف فیها بانحاء

ص: 175

التصرف. و منع الشارع بالخصوص، و کون کثیر من التصرفات مستلزماً للاضرار المنفیّ، و هما یقتضیان المنع. فلابدّ من الاقتصار علی مقتضی ما ثبت من المنع الخاص، او التضرّر فی ما لم یثبت فیه دلیل المنع بالخصوص و لا حصول الضرر. فلا دلیل علی منع التصرف فیه.

اذا تقرّر هذا فنقول: ادخال الطریق او بعضه فی الدار و تعویضه عن الجانب الاخر، مع عدم التضرّر بل مع کونه انفع و اوفق، لا دلیل علی منعه(1). اذ لم یثبت اجماع علی المنع

ص: 176

عنه ولا نقله احد منهم، فی ما احاط به خبرنا. و لا حدیث یدل علی ذلک. بل ربما دلّ بعض الاخبار من باب التنبیه علی الجواز؛ مثل ما دلّ علی انّ «النّاس اذا اختلفوا فی امر الطریق و تشاحّوا فی الزیادۀ و النقیصۀ، فیبنی الطریق علی خمسۀ اذرع». و هو موثقۀ البقباق(1). او «سبع اذرع». و هو روایۀ السکونی(2) و روایۀ مسمع بن عبدالملک(3). و مقتضی ذلک جواز الاحیاء فی ما زاد عن ذلک من الجانبین و من جانب واحد(4).

فعلم من ذلک: انّ الطریق من جهۀ الاستطراق لم یصر رقبتها محبوسۀ علی الناس من حیث هی(5)، بل من حیث انّها رافعۀ لحاجتهم و دافعۀ لضررهم(6). و اذا کان العلّۀ هو ذلک،

ص: 177

فلا یتفاوت الامر فی ما نحن فیه بین ما خصّ الطریق ببعض اجزائها، او بما یلیها مما لایضرّ بالمارّۀ.

و الحاصل: انّ ما ثبت من الادلّۀ هو اثبات(1) حق المرور للناس فی هذا الصوب، لا خصوص استحقاقهم فی رقبۀ الطریق. [فیجوز التصرف] ما لم یستلزم تغییرها ضرراً بالمارّۀ. و ممّا یدلّ علی ذلک استثنائهم التصرفات غیر المضرّۀ بالمارّۀ؛ کالوقوف فیها و الجلوس، بل المعاملۀ و التظلیل علی موضع الوقوف. بل بناء الدکّۀ فیها بحیث لا یضرّهم. و کذلک اخراج الجناح و الروشن علی الطرق النافذۀ. و کل ذلک معللّ بعدم تضرّر المارّۀ(2). و لا ریب انّ مجرّد عدم التضرّر لایستلزم جواز التصرف فی ملک الغیر، و لا ما هو اولی به من غیره. و لیس هناک مالک خاص(3). و یعتبر شاهد الحال بالنسبۀ الی رضاه(4).

و کل ذلک دلیل علی انّ منع الشارع انّما هو من جهۀ مزاحمۀ المارّۀ و تضرّرهم. فکما انتفی ذلک فی غیرها من التصرفات فیها ایضاً، فیجوز. بل الظاهر انّ احیاء الطریق و تغییرها بجعل ما فی جنبه من الارض الموات طریقا، و جعل الطریق زرعاً و نحو ذلک، فی غالب الاوقات فی الاراضی الغفرۀ و المسافۀ البعیدۀ التی لا یتفاوت الحال فی

ص: 178

الاستطراق فی اصل الطریق، او ما فی جنبه، لا دلیل علی منعه(1). سیمّا اذا کان الاستطراق فی الموات الّتی فی جنبه اسهل علی المارّۀ(2).

هذا الکلام فی الطریق العام. و اذا کان مخصوصاً بجماعۀ خاصّۀ؛ مثل اهل القریۀ، و (مع ما ذکرنا من عدم التضرّر) اجتمعوا علی الرضا بالتغییر. فالظاهر عدم الاشکال.

و ما استشکله بعضهم من جهۀ انّ لغیرهم ایضاً حقّاً فی ذلک، لانّ الناس قد یحتاجون الی ورود هذه القریۀ و العبور الیها، فلهم ایضاً حق فیها. ففیه ان ذلک الاشکال بعد فرض عدم التضرّر مطلقا، لا وقع له. سیمّا بالنسبۀ الی الطبقه الاولی من المستطرقین الذین بنوا هذه القریۀ و استطرقوا الیها لحاجتهم. فان الطریق حینئذ من باب الحریم لملکهم و امره بیدهم، لا یتعدّی لغیرهم. و بعد تبدّل الطبقات و مرور الایام و صیرورۀ الطریق مورداً لحوائج غیرهم من الناس، فیندفع الاشکال عند عدم التضرّر، بما ذکرنا. و احتمال ان یمنع ذلک احد من المارّۀ مع عدم التضرّر اصلاً، بل مع کونه انفع، انّما یکون من باب المعاندۀ و خبث النّفس، و لا یلتفت الیها(3).

و اما ما رواه الشیخ فی الموثق عن البقباق: «عن الصادق علیه السلام، قال: قُلْتُ لَهُ الطَّرِیقُ الْوَاسِعُ هَلْ یُؤْخَذُ مِنْهُ شَیْ ءٌ إِذَا لَمْ یُضِرَّ بِالطَّرِیقِ قَالَ لا»(4). فالظاهر منه

ص: 179

(بعد تسلیم مقاومته للاصل و العمومات)(1) عدم جواز الاخذ من الطریق بلا عوض، لا(2) و لو عوّض عنه بما یدفع معه الضرر، بل کان انفع. مع انّها معارضۀ بالاخبار المتقدّمۀ المحدّدۀ للطریق بسبع اذرع او خمس، الموافقۀ للاصل المعتضدۀ بالعمومات(3). سیمّا ما دلّ علی الخمس، فانّها تدل علی جواز اخذ الزاید.

الاّ ان یقال: انّ تلک الاخبار انّما وردت فی طریق الملک المبتکر (کما یظهر من کلام المحقق و العلاّمۀ و غیرهما حیث جعلوا هذا التحدید فی المبتکر). بان یقال انّ تلک الاخبار تدلّ علی بناء تحدید الطریق الّتی لم یثبت حدّه بعدُ، و وقع الاختلاف فی اصله. لا فی ازدیاد الطریق الثابت و اختصاره. و هو تقیید للروّایات، فان الظاهر منها تحدید نفس الطریق و ان کان ظاهر السؤال عن المبتکر. لانّ السؤال غیر مخصّص للجواب، علی التحقیق. مع انّ جماعۀ من المحققین المتاخرین عمّموا الروایات علی اطلاقها و لم یلتفتوا الی هذا التخصیص.

و الحاصل: انّ بعد تصادم الاحتمالات و الرّوایات لم یبق ظنّ یوجب العمل علیه فی ما نحن فیه من المنع. سیمّا بعد ملاحظۀ تجویز بعضهم بناء الدکّۀ الموجیه لتعطیل قدر من الطریق(4) ان لم یضرّ بالمارّۀ(5) فان الاعتبار یحکم بعدم الفرق بین الدکّۀ و غیرها من الموانع

ص: 180

السانحۀ(1) فی اثناء الطریق. سیمّا و فی ما نحن فیه له بدل. بل و نعم البدل. بخلاف صورۀ بناء الدکّۀ. الاّ ان یقال: الفرق هو عدم اِمحاء صورۀ الطریق فی مسئلۀ الدکّۀ. بخلاف ما نحن فیه. و کیف کان، فلم یقم علینا دلیل علی المنع فی ما نحن فیه.

و لا یبعد ان یقال: ینبغی(2) اذن الحاکم ان ارید ذلک.

و مما یویّد ما ذکرناه و رجّحناه(3)، انّ لاصحابنا وجهاً فی جواز وضع الجزوع علی جدران المسجد. بل البناء علیها ایضاً باذن الحاکم اذا اخذ فی عوضه شیئاً لمصلحۀ الموقوف(4).

و انّما لم نقل بوجوب استیذانه هناک لانّ الطرق لیست من الموقوفات المملوکۀ و لا من المصالح العامّۀ الملکیۀ کالمسجد و غیره(5). بل انّما حبس عن الله(6) لعباده فی بقعۀ من بقاع ارضه فیتبع ما ثبت من المنع و الحبس. و فی ما نحن فیه ثبوته اول الکلام(7).

ص: 181

و یویّد ما ذکرنا فی الجملۀ؛ مفهوم «الطریق المقربۀ» فی حسنۀ ابن ابی عمیر عن ابراهیم بن ابی زیاد الکرخی «عن الصادق(علیه السلام) قال: ثَلَاثُ مَلْعُونَاتٍ مَلْعُونٌ مَنْ فَعَلَهُنَّ الْمُتَغَوِّطُ فِی ظِلِّ النُّزَّالِ وَ الْمَانِعُ الْمَاءَ الْمُنْتَابَ وَ السَّادُّ الطَّرِیقَ الْمَقْرَبَةَ»(1). هذا کلّه و لکنّ الاحوط الاجتناب. والله العالم بالثواب.

ذکر می کنیم: قال فی الکفایۀ ملخّصاً لما فی المسالک(1) مع تغییرمّا منّی:

اذا جری علی الارض ملک او ما فی حکمه، لمسلم معروف و من بحکمه، فما دامت عامرۀ، فهی له و لورثته بعده و ان ترک الانتفاع بها، بلاخلاف فی ذلک.

و ان خربت؛ فان کانت من الاراضی المفتوحۀ عنوۀً، لم یزل ملک المسلمین عنها.

و ان ملکها بالشراء او العطیۀ، او نحوهما، لم یزل ملکه عنها علی المعروف. و نقله فی التذکرۀ(2) من جمیع اهل العلم.

و ان ملکها بالاحیاء ثمّ ترکها حتی رجعت مواتاً ففیه للاصحاب قولان: احدهما ما ذهب الیه جماعۀ منهم الشیخ(3)؛ و هو بقائه علی ملک مالکها. و ثانیهما ما ذهب الیه جماعۀ من اصحابنا، منهم العلامۀ فی بعض فتاویه. و مال الیه فی التذکرۀ(4)، و هو صحۀ احیائها و کون الثانی احق بها من الاول. اقول: و الظاهر انّ مرادهم حصول الملک للثانی و زوال الملک الاول، کما یشعر به ادلّتهم، بل استدلالهم صریح فی ذلک. و قوّی هذا القول فی المسالک(5). و جعله صاحب الکفایۀ اقرب.

ثم ذکر انّ الفریق الاول اختلفوا فمنهم من قال لا یجوز احیائها و لا التصرف فیها مطلقا الاّ باذن الاول. و ذهب جماعۀ الی جواز احیائها و صیرورۀ الثانی احقّ بها لکن لا یملکها بذلک، بل علیه ان یؤدّی طسقها الی الاول او وارثه. و لم یفرقوا فی ذلک بین ما یدخل فی ملکه بالاحیاء او غیره من الاسباب المملّکۀ اذا صار مواتاً.

ص: 183

و ذهب الشهید(ره) فی الدروس الی وجوب استیذان المحیی المالکَ اولاً، فان امتنع فالحاکم. و له الاذن فیه. و ان تعذّر الامران جاز الاحیاء و علی المحیی طسقها للمالک.

و یدلّ علی ما اخترناه عموم صحیحتی محمد بن مسلم و حسنۀ زرارۀ و محمد بن مسلم و ابی بصیر و جماعۀ من الفضلاء «عن الباقر و الصادق علیهما السلام قال: قال رسول الله(صلّی الله علیه و آله): مَنْ أَحْیَا مَوَاتاً فَهُوَ لَه»(1). و خصوص روایۀ الکاهلی و صحیحه معاویۀ بن وهب الاتیتین. [انتهی کلام صاحب الکفایۀ].

اقول: الّذی یقوی فی نفسی هو القول الاول. لنا وجوه: الاول: استصحاب الملک الاول، و لا مزیل. لما ستعرف من ضعف ادلّۀ الخصم، و انّ اسباب زوال الملک محصورۀ ولا دلیل علی کون الموتان منها.

الثانی: عموم قوله علیه السلام «مَنْ أَحْیَا أَرْضاً مَوَاتاً فَهِیَ لَه» و ما فی معناه من الاخبار الصحیحۀ الخاصّۀ مثل صحیحۀ محمد بن مسلم و ما فی معناها(2). و اورد علیه بالقول بالموجب، لانّ الاحیاء الثانی احیاء بل هی ادلّ علیه لکونه عارضاً و طاریاً علی الاحیاء الاول. و السبب للملک الطاری، اقوی.

و فیه اولاً: انّ المتبادر من الروایات هو الاحیاء الاولی، فانّ مدلولها المطابقی انّ الاحیاء مُنقِل فی التملیک من جهۀ انّه احیاء. و انّ ثمرته هو افادۀ الملک لا غیر. و هو لا یتمّ فی ما نحن فیه(3) الاّ اذا ثبت من الخارج زوال اثر السبب السابق و الاحیاء الاول. و انّ الموتان صار سبباً لزواله. و الاّ فلابدّ من القول بانّ هذه العمومات تدلّ علی امرین احد

ص: 184

هما زوال الملک السابق لسبب الموتان. و الثانی حصول الملک اللاّحق بسبب الاحیاء الثانی(1). و انت خبیر بانّ محض الموتان لا تدلّ علی زوال الملک السابق و دعویه مصادرۀ(2) و بانّ عموم الروایات ایضاً لا یدلّ علیه.

فالعجب کلّ العجب ادعاء صاحب المسالک(3) و صاحب الکفایۀ کون دلالتها علیه اقوی من جهۀ العروض و الطّریان.

و لو سلّم کون الاحیاء سبباً مطلقا و ان الطّریان یوجب القوّۀ، فکون ذلک مدلول الرّوایات، اول الکلام(4) فضلاً عن کونها علیه ادلّ. و یویّد ما ذکرنا ما نقله ابن فهد فی المهذّب عنه(علیه السلام) انّه قال: «من سبق الی ما لم یسبق الیه مسلم، فهو احق به»(5). و ما رواه الصدوق فی الفقیه: «قال: قال رسول الله(صلی الله علیه و آله): مَنْ غَرَسَ شَجَراً أَوْ حَفَرَ وَادِیاً بَدِیّاً لَمْ یَسْبِقْهُ إِلَیْهِ أَحَدٌ أَوْ أَحْیَا أَرْضاً مَیْتَةً فَهِیَ لَهُ قَضَاءً مِنَ اللَّهِ عَزَّ وَ جَل»(6).

ص: 185

الثالث: قوله(صلی الله علیه و آله): «مَنْ أَحْیَا أَرْضاً مَیْتَةً فَهِیَ لَهُ وَ لَیْسَ لِعِرْقٍ ظَالِمٍ حَقٌّ»(1). و فسّر بان المراد اَن یاتی الرّجل الارض المیتۀ لغیره فیغرس فیها. و ردّ بان هذا التفسیر عن هشام بن عروۀ و قوله لیس بحجۀ، مع انّه فسّره بان یاتی الارض المیتۀ لغیره، و الخصم یمنع کونه لغیره حینئذ. فلعلّ المراد مثل ما انتقل بالبیع و نحوه، او المفتوحۀ عنوۀً المسلّم کونه لغیره.

اقول: و فسّره السید(ره) ایضاً بذلک؛ قال فی «المجازات النبویّۀ» المراد ان یجیئ الی ارض قد احیاها محیئ قبله، فیغرس(2) فیها او یحدث فیها حدثاً، فیکون ظالماً بما احدثه. و عموم اللّفظ یشمل ما نحن فیه(3). و ضعف الرّوایۀ منجبر بالعمل و سائر الادلّۀ(4).

الرابع: صحیحۀ سلیمان بن خالد؛ «قال: سئلت ابا عبدالله(علیه السلام): عَنِ الرَّجُلِ یَأْتِی الْأَرْضَ الْخَرِبَةَ فَیَسْتَخْرِجُهَا وَ یُجْرِی أَنْهَارَهَا وَ یَعْمُرُهَا وَ یَزْرَعُهَا مَا ذَا عَلَیْهِ قَالَ الصَّدَقَةُ قُلْتُ فَإِنْ کَانَ یَعْرِفُ صَاحِبَهَا قَالَ فَلْیُؤَدِّ إِلَیْهِ حَقَّه»(5). و اورد علیه فی المسالک اولاً: بضعف السّند. و لا وجه له اذ لیس فیه من یتأمّل فیه، الاّ سلیمان و قد وثّقه العلامۀ. و نقل الکشّی عن ایّوب بن نوح بن درّاج، قال حمدویه: سئلته: ثقۀ هو؟ فقال: کما یکون الثقۀ.

و له مدائح اُخری ایضاً، مع انّه ممن قد یروی عنه عبدالله بن مسکان و هو من

ص: 186

اصحاب الاجماع(1).

و امّا تضعیف الروایۀ من جهۀ «الاضمار» کما فی الروضۀ(2)؛ ففیه: (مع انّه لا یضرّ، لانّه حصل من جهۀ تقطیع الاخبار عن الاصول) انّ الروایۀ فی التهذیب مسندۀ کما ذکرنا و اَسنده فی المسالک الی الصادق(علیه السلام)، ایضاً(3). مع انّ العلاّمۀ المجلسی(ره) روی فی البحار عن ابن مسکان عن الحلبی: «قَالَ سَأَلْتُهُ عَنْ أَرْضٍ خَرِبَةٍ عَمَرَهَا رَجُلٌ وَ کَسَحَ أَنْهَارَهَا هَلْ عَلَیْهِ فِیهَا صَدَقَةٌ قَالَ إِنْ کَانَ یَعْرِفُ صَاحِبَهَا فَلْیُؤَدِّ إِلَیْهِ حَقَّه»(4). فلعلّ صحیحۀ الحلبی التی اشار الیها فی الکفایۀ، هی هذه(5).

و ثانیاً: بضعف الدلاّلۀ؛ فانّ الامر باَداء الحق، اعم من کونه ارضاً، او اجرتها، او غیرها من الحقوق(6).

اقول: اطلاق الاعمّ، یقتضی ارادۀ جمیع الافراد. و قابلیۀ اللفظ لارادۀ کلّ واحد لا ینافی ارادۀ الجمیع(7) او ما تصرّف فیه. مع مقتضی لفظ «الصاحب» انّه مالک بالفعل. لانّ

ص: 187

المشتق حقیقۀ فی المتلبّس بالمبدأ(1)، علی الاقوی. مع ذلک یستلزم حمل الروایۀ علی غیر صورۀ انتقال الملک الی المالک الاول بالبیع و نحوه، مع انّه غالب افراد المحیاۀ ثانیاً(2). و حملها علی المعنیین، یوجب استعمال اللّفظ فی المعنیین المتباینین فی اطلاقٍ واحد. و هو خلاف التحقیق. و بالجملۀ: لا وجه للقدح فی الروایتین الصّحیحین مع وضوح دلالتهما. و سیجیئ الکلام علی معارضیهما(3).

احتجّ القائلون بانّ الموتان یوجب زوال الملک و بسبب الاحیاء الثانی ینتقل الملک الیه، بوجوه: الاول: عموم الاخبار الدالّۀ علی [انّ «من] احیی ارضاً میتۀ فهی له». و قد عرفت منع دلالتها علی مذهبهم.

الثانی: صحیحۀ ابی خالد الکابلی «عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ(علیه السلام) قَالَ وَجَدْنَا فِی کِتَابِ عَلِیٍّ(علیه السلام) إِنَّ الْأَرْضَ لِلَّهِ یُورِثُها مَنْ یَشاءُ مِنْ عِبادِهِ وَ الْعاقِبَةُ لِلْمُتَّقِینَ أَنَا وَ أَهْلُ بَیْتِیَ الَّذِینَ أَوْرَثَنَا الْأَرْضَ وَ نَحْنُ الْمُتَّقُونَ وَ الْأَرْضُ کُلُّهَا لَنَا فَمَنْ أَحْیَا أَرْضاً مِنَ

ص: 188

الْمُسْلِمِینَ فَلْیَعْمُرْهَا وَ لْیُؤَدِّ خَرَاجَهَا إِلَی الْإِمَامِ مِنْ أَهْلِ بَیْتِی وَ لَهُ مَا أَکَلَ مِنْهَا فَإِنْ تَرَکَهَا وَ أَخْرَبَهَا فَأَخَذَهَا رَجُلٌ مِنَ الْمُسْلِمِینَ مِنْ بَعْدِهِ فَعَمَرَهَا وَ أَحْیَاهَا فَهُوَ أَحَقُّ بِهَا مِنَ الَّذِی تَرَکَهَا فَلْیُؤَدِّ خَرَاجَهَا إِلَی الْإِمَامِ مِنْ أَهْلِ بَیْتِی وَ لَهُ مَا أَکَلَ مِنْهَا حَتَّی یَظْهَرَ الْقَائِمُ(علیه السلام) مِنْ أَهْلِ بَیْتِی بِالسَّیْفِ فَیَحْوِیَهَا وَ یَمْنَعَهَا وَ یُخْرِجَهُمْ مِنْهَا کَمَا حَوَاهَا رَسُولُ اللَّهِ(صلی الله علیه و آله) وَ مَنَعَهَا إِلَّا مَا کَانَ فِی أَیْدِی شِیعَتِنَا فَإِنَّهُ یُقَاطِعُهُمْ عَلَی مَا فِی أَیْدِیهِمْ وَ یَتْرُکُ الْأَرْضَ فِی أَیْدِیهِمْ»(1).

و فیه: اوّلاً: منع صحّتها، لانّ اَبا خالد هذا، الظاهر انّه الاصغر، لانّ الاکبر هو من حواری علی بن الحسین علیه السلام، و اسمه وردان و لقبهما کنکر(2). والذی یروی عن الباقر و الصادق(علیه السلام) هو الاصغر، و لم نقف له علی توثیق بل ولامدح، الاّ انّ الشهید الثانی(ره) وصف روایته بالصّحۀ، و کذا العلاّمۀ. و امّا الاکبر و ان کان فیه مدح لکنّه لیس هذا. نعم روایته(3) لا یخل عن قوّۀ سیمّا و من الرّواۀ عنه فی هذا السّند الحسن بن محبوب، و مع هذا لا یعارض ما ذکرنا فی سلیمان بن خالد. و ثانیاً: انّ ظاهرها حکم زمان حضور الامام(علیه السلام) کما یدلّ علیه اعطاء الخراج(4). و ثالثاً: انّها لا تدلّ الاّ علی الاحقّیّۀ و الاولوّیۀ. و هو اعمّ من الملکیّۀ، کما ستطلع علیه. فلا ینفع لهذا القول.

الثالث(5): خصوص صحیحۀ معاویۀ بن وهب «قَالَ سَمِعْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) یَقُولُ

ص: 189

أَیُّمَا رَجُلٍ أَتَی خَرِبَةً بَائِرَةً فَاسْتَخْرَجَهَا وَ کَرَی أَنْهَارَهَا وَ عَمَرَهَا فَإِنَّ عَلَیْهِ فِیهَا الصَّدَقَةَ فَإِنْ کَانَتْ أَرْضٌ لِرَجُلٍ قَبْلَهُ فَغَابَ عَنْهَا وَ تَرَکَهَا فَأَخْرَبَهَا ثُمَّ جَاءَ بَعْدُ یَطْلُبُهَا فَإِنَّ الْأَرْضَ لِلَّهِ وَ لِمَنْ عَمَرَهَا»(1). و فیه: انّ دلالتها متشابهۀ؛ اذ لو جعلنا اوّل الرّوایۀ مبنیاً علی انّ تلک الارض کانت معمورۀ قبل الاحیاء کما هو ظاهر لفظ «الخربۀ»، (بل و لفظ الهائرۀ علی ما فی بعض النّسخ بدل البائرۀ) و هو الظاهر من اضافۀ الانهار الی الارض. فلابدّ ان یحمل بقیۀ الحدیث علی انّ الارض کانت غیر معروفۀ المالک وقت الاحیاء الثانی، و کان الحکم فیه التملک بالاحیاء، ثم ظهر مالکه بعد الاحیاء. فانّ الظاهر انّ حکمه حینئذ هو ما ذکروه. بصیرورتها محکومۀ بملکیۀ الثانی. فلا ینتزع منه بعد ذلک. فالروایۀ خارجۀ عن محلّ النزاع(2).

ص: 190

و ان جعلنا اوّل الروایۀ مبنیّاً علی کونه مواتاً رأساً لم یسبق الیها احیاء؛ فلابدّ ان یحمل آخر الروایۀ علی بیان حکم ما سبق الیها احیاءً قبل ذلک. فلابدّ ان یکون المراد منها حینئذ انّ الارض لله عزّوجل و لمن عمّرها اوّلاً. فهی دالّۀ حینئذ علی ما اخترناه، و لا ینفعهم فی شیئ، بل یضرّهم.

و ان جعل اوّل الروایۀ و آخرها مبنیّاً علی مسبوقیّۀ الاحیاء الثانی باحیاء آخر، فیبقی العطف و التعقیب بلا فائدۀ. و یصیر الکلام فی غایۀ الحزازه. بل المناسب حینئذ ان یقال «و ان کان له صاحب قبله و جاء یطلبها» بکلمۀ «اِن الوصلیۀ». کما لا یخفی(1).

ص: 191

الرابع: انّ هذه ارض اصلها مباح. فاذا ترکها حتی عادت الی ما کانت علیه، صارت مباحۀ؛ کما لو اخذ ماءً من دجلۀ ثمّ ردّها الیها. و لانّ العلّۀ فی تملکها الاحیاء و العمارۀ، فاذا زالت العلّۀ زال المعلول و هو الملک. فاذا احیاها الثانی، فقد اوجب سبب الملک له. کما التقط شیئاً ثم سقط من یده و ضاع فالتقطه غیره. فانّ الثانی یکون احق به. و اصالۀ بقاء الملک ینقطع بالصحاح(1).

اقول: و هذه المقدّمات کلّها خطابیّۀ، بل مغالطۀ. فانّ عودها الی ما کانت علیه بسبب ترکها، مصادرۀ. و قوله «کما لو اخذت» قیاس مع الفارق. فان العلّۀ فی الاباحۀ هناک الاستهلاک و لزوم الحرج، لعدم امکان التحرّز عنه. و لانّه فی معنی الاعراض عنه، المبیح للغیر. علی الاظهر. کما حقّقناه فی بعض رسائلنا.

و امّا التّعلیل بانّ العلّۀ فی تملکها، الاحیاء؛ فهو علیل ان اَراد بکونها محیاۀ و معمورۀ. و ان اراد نفس الاحیاء و التعمیر؛ فلا ریب انّه علّۀ لحصول الملک و هو کاف فی بقائه. کما فی سائر موارد الاستصحاب. فهذا کلام علی الاستصحاب، لا علی خصوص الموضع. و الکلام فی تحقیق الاستصحاب، لیس هیهنا محلّه و قد بیّناه فی محلّه.

مع انّ هذا لا یتمّ ابداً، اذ کل محیاۀ فی الدنیا فاصلها موات، فاذا صارت المحیاۀ مواتاً فیعود الی کونها مواتاً و اِن توسط العمارۀ فی تضاعیفها. فالفرق بین ما کان الاباحۀ قبلها

ص: 192

بواسطۀ او بلا واسطۀ، تحکّم(1).

و امّا قوله «فاذا احیاها الثانی.. الی آخره»؛ فیه: انّ هذا انّما یتمّ اذا [لم یثبت](2) الملک الاول. و قد عرفت بطلانه بالاستصحاب(3). و اجتماع المالکین المستقلّین علی المجموع، محال.

قوله: «کما التقط(4).. الی آخره» ایضاً قیاس مع الفارق. و الفارق وجود الدلیل فی اللقطۀ. کما لا یخفی(5).

قوله: «و اصالۀ بقاء الملک ینقطع بالصحاح»؛ فیه: انّ المتبادر منها، الاحیاء الاولی، لو اراد منه العمومات. و الصحاح الخاصۀ (یعنی ما ورد فی حکم الاحیاء بعد الخراب) و قد عرفت تساقطها(6).

و احتجّ القائلون بحصول الاولویّۀ فی التصرف بالاحیاء مع بقاء الارض علی ملکیۀ المالک الاوّل: اَمّا علی بقاء الملک؛ [فب-]الاستصحاب(7). و اَمّا علی الاولویّۀ و الاحقیّۀ؛ فدلیلهم الجمع بین الاخبار بحمل الاحقیّۀ فیها علی الاحقّیۀ بالانتفاع وان لم یکن مالکاً. و اَمّا علی وجوب الطسق؛ فصحیحۀ سلیمان بن خالد(8).

ص: 193

و انت خبیر بانّ مجرّد الجمع بین الاخبار، لا یوجب القول بذلک. اذ لا دلیل علی جواز مطلق الجمع الاّ ان یکون علیه شاهد من خبر او دلیل آخر(1). و قد عرفت ان صحیحۀ سلیمان بن خالد ظاهرۀ فی بقاء الملک.

نعم: ربّما یتوهّم من صحیحۀ عمر بن یزید الدلالۀ علی ذلک: «قَالَ سَمِعْتُ رَجُلًا مِنْ أَهْلِ الْجَبَلِ یَسْأَلُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) عَنْ رَجُلٍ أَخَذَ أَرْضاً مَوَاتاً تَرَکَهَا أَهْلُهَا فَعَمَرَهَا وَ کَرَی أَنْهَارَهَا وَ بَنَی فِیهَا بُیُوتاً وَ غَرَسَ فِیهَا نَخْلًا وَ شَجَراً قَالَ فَقَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) کَانَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ(علیه السلام) یَقُولُ مَنْ أَحْیَا أَرْضاً مِنَ الْمُؤْمِنِینَ فَهِیَ لَهُ وَ عَلَیْهِ طَسْقُهَا یُؤَدِّیهِ إِلَی الْإِمَامِ فِی حَالِ الْهُدْنَةِ فَإِذَا ظَهَرَ الْقَائِمُ فَلْیُوَطِّنْ نَفْسَهُ عَلَی أَنْ تُؤْخَذَ مِنْهُ»(2).

و فیه: انّ الرّوایۀ فی غیر محل النّزاع، فانّها فی حکم ارض الموات حال امکان الوصول الی الامام. فهی دالّۀ علی الرخصۀ فی الاحیاء و اعطاء اجرته الی الامام. و لا یتمّ الاّ مع بقائه فی ملک الامام. و ظاهر قوله(علیه السلام): «فهی له» انّ المحیی یملکها. و القول بثبوت الملک للمحیی و لزوم اعطاء الاجرۀ الی المالک، غیر منطبق علی هذا القول. فلا یمکن الاستدلال بهذه الروایۀ له(3).

و لو حملناها علی ارادۀ الاولویّۀ و اِن بقی علی ملک الامام، فلا ینفع له ایضا. اذ مطلبه اثبات الملک للمالک السابق وان کان غیر الامام. و بالجملۀ هذا القول فی غایۀ

ص: 194

الضعف.

قال الشهید الثانی(ره) فی الروضۀ و لنعم ما قال: و الاقوی انّها ان خرجت عن ملکه، جاز احیائها بغیر اجرۀ. و الاّ امتنع التصرف فیها بغیر اذنه. و قد تقدم ما یعلم منها خروجها عن ملکه و عدمه. انتهی کلامه(ره)(1).

و هو(ره) اختار الخروج لروایۀ ابی خالد الکابلی، و صحیحۀ معاویۀ بن وهب. و قد عرفت انّ الاقوی عدم الخروج لصحیحۀ سلیمان بن خالد و سائر الادلّۀ المتقدمۀ(2).

هذا کلّه اذا کان لها مالک معروف. و ان لم یکن لها مالک معروف، فان کانت حیّۀ فهی مال مجهول المالک، یثبت فیها حکمه. و ان کان مواتاً فذکر فی الشرایع: ان لم یکن لها مالک معروف، فهی للامام(علیه السلام) و لا یجوز احیائها الاّ باذنه. و لو بادر فاحیاها من دون اذنه، لم یملک. و ان کان الامام غائباً کان المحیئ احقّ بها مادام قائماً بعمارتها؟ فلو ترکها فبادت آثارها، فاحیاها غیره، ملکها. و مع ظهور الامام(علیه السلام) یکون له رفع یده عنها(3).

و قال فی المسالک(4): و مستند التفصیل، الروایات المتقدّمۀ. یعنی [ب-]ها صحیحۀ ابی خالد الکابلی و ما فی معناها. و ردّها بانّها ظاهرۀ فی حال حضور الامام. و ضعّف ذلک فی الکفایۀ مستنداً بقوله «حتی یقوم قائمنا». و هذا التضعیف لیس فی محلّه، اذ القیام بالسّیف غیر مطلق الظهور، و قد یجتمع الظهور مع عدم القیام، کما هو مدلول الروایات، فلاحظ.

آیا چه قدر حریم او باید بگذارد کسی که خواهد احداث بنائی و عمارتی در آن ارض موات بگذارد-؟ رای شریف را در آن خصوص، و در خصوص حدیث چهل ذرع بیان فرمائید.

اربعون ذراعاً..»(1) تا آخر آن چه گفتیم. و در کلام غیر ایشان الحال چیزی در نظر نیست. و از عبارت هیچیک از این ها، فتوی به مدلول حدیث صریحاً ظاهر نمی شود.

پس ظاهر این است که علما این خبر را به ظاهره هجر کرده اند. پس تخصیص اصل و عمومات به مثل چنین خبری [مرسل، جایز نیست. با وجود این که بر فرضی که خواهیم عمل بکنیم، در دلالت این، سخن راه دارد. به جهت آن که آن چه از ملاحظۀ بسیاری از اخبارِ حریم؛ مثل حریم قنات و غیر آن](2)

ظاهر می شود، این است که مراد از حریم این است که امری که «منافی انتفاع به آن شیئ صاحب حریم است» نباشد. مثل آن که هزار ذراع یا پانصد ذراع حریم قنات است(3)،

به جهت این است که قنات دیگر در جنب آن احداث نشود. نه این که کسی ننشیند و راه نرود و زرع نکند و عمارت نسازد. و همچنین در بعض چاه ها. پس شاید مراد از حدیث این باشد که مسجدی دیگر نسازد که به سبب آن، در این مسجد عبادت کمتر شود. نه این که هیچگونه احیائی جایز نباشد.

و در این جا اشکالی دیگر هم هست و آن این است که مراد از ثبوت حریم در سایر مقامات، حریم ملکی است؟ که به هیچ نحو تصرفی جایز نباشد از غیر مالک بدون اذن او. یا محض همان اولویّت و جواز مانع شدن از تصرفاتی که مضرّ بملکی که صاحب حریم است، باشد؟

و بنابر این هم، دلالت حدیث بر منع از همۀ اقسام احیا، غیر واضح است. زیرا که آن مبتنی بر ملکیت است.

و هر چند آخوند ملا احمد(ره) فرموده که: تصریحی ندیده ام به این در کلام علما

ص: 197

لکن ظاهر کلام دروس که گفته است «من ملک معدناً ملک حریمه»، این است(1). و همچنین علاّمه در تحریر گفته است «ما به صلاح العامر، کالطّرق و غیرها ممّا ذکرنا أنّه حریم العامر، الأقرب أنّه مملوک لصاحبه»(2).

و همچنین در جای دیگر گفته است «من ملک ارضاً ملک حقوقها و مرافقها»(3). و همچنین کلام ابن ادریس در سرائر(4).

بلی: ممکن است تأیید عدم ثبوت ملکیت، به این که حریم درمختصّات و مشترکات بین مسلمین، هر دو ثابت است(5).

چنان که در دروس تصریح به آن کرده و توقف اذن در تصرّفات در حریم مشترکات (مثل خانات و حمّامات موقوفه و امثال آن) بر اذن مسلمین یا حاکم، بعید از اعتبار و غیر معهود در امصار و اعصار است. و همچنین اذن از واقف امور مذکوره.

و از این جا ظاهر می شود ضعف قول به ثبوت حریم مذکور(6) از برای مسجد، و مؤمن(7).

زیرا که اگر این معنی حقیقتی داشت بایست چنان در اعصار و امصار متداول [بوده] باشد که مخفی نماند.

و در این معنی می توان قدح کرد به این که: ثبوت حریم در مشترکات محل اشکال نیست. و شاید عدم منع علما در اعصار و امصار، در اموری بوده که شاهد حال مجوز آن [بوده] است. و اگر نه، محض اولویّت هم مانع از تصرفات است.

ص: 198

و به هر حال؛ چون حدیث مهجور و ضعیف است، دلیل ثبوت نمی شود. و شاید این حدیث شریف در مسجد و مؤمن، محمول بر استحباب باشد، یا بر صورتی که از مسجد بدون آن حریم، منتفع نتوان شد(1)،

یا به مؤمن ضرر می رسد. به سبب قرب از جهت گرمی هوا و امثال آن. و احوط اجتناب است از مطلق احیاء و تصرّف. والله العالم.

توانند شدن از همان قدر.

و هرگاه دعوی کنند؛ قول آن شخص که مدعی مقدار حاجت خود است، مقدم است با یمین. نه قول آن که مدعی مجموع است هر چند بگوید قسم می خورم که مجموع از من است. و به هر حال؛ در آن وقت محتاج است به مرافعه و بدون مرافعه نمی شود.

و آب زیر زمین ها اعتبار ندارد در ملکیت. و هرگاه ید تصرف و مالکیت ثابت باشد، به هر قدر که ثابت است قول صاحب ید، مقدم است با یمین(1).

ص: 201

خواهد بود؟ و یا حکم «مال مجهول المالک» خواهد داشت؟ و حکم مال مجهول المالک چیست؟

و فرقی هست میان آن که اراضی مزبوره در وقت تصرّف مزبور بعد از خراب شدن قنات به شرح مسطور، عامره بوده باشد و صالح مزروعیت [بوده](1)، یا خراب و نابود بوده و متصرف تعمیر آن نموده آن را قابل زرع کرده باشد-؟

و در صورت تبعیتِ اراضیِ قناتِ مزبوره در مملوک شدن آن از برای محیی قنات به احیای قنوات، هرگاه اراضی [ای] باشد و در تصرف بعضی، و مجرا و مصبّ و مزرع آب قنات مزبوره تواند شد، و معلوم نباشد که اراضی قنوات مزبورۀ سابق بوده یا نه، و متصرف ادعای ملکیت نماید. آیا محیی را بر متصرف در اراضی مشکوک فیها، تسلطی خواهد بود یا نه؟-؟

تصرف است» علی سبیل الاطلاق(1)،

ظاهر این است که این شبهه از برای آن عالم از راه عبارت فقها شده که در این مقام به لفظ «احقّ» و «اولی» ادا کرده اند، نه از راه احتمال قصد تملک و عدم آن. و الاّ اطلاق شبهه و سؤال، معنی نداشتی.

پس رفع این شبهه، بنابر فهم حقیر، این است که علما تبعیّت حدیث کرده اند و مراد ایشان اشاره به آن است که در حدیث، مذکور است که بعد از ظهور، قائم(عج) آن املاک را از دست ایشان می گیرد، مگر شیعیان که باز به دست ایشان می گذارد و از ایشان مقاطعه می گیرد.

و به هر حال، ظاهر این است که با قصد تملک، محیی مالک می شود، و احکام ملک بر آن جاری می شود. [پس مراد از اولویت](2)

و احقیت، مادام غیبۀ الامام، خواهد بود. و بحث و گفتگو در این که آیا بعد از ظهور امام(عج)، از ملکیت محیی بیرون می رود یا نه، از برای ما پر ثمره ندارد. به جهت آن که امام معصوم است و هر چه بعد از ظهور خود کند، درست کرده است، نزاع ما در این فایده ندارد.

و اما سؤال از حال «فرق مابین عامره بودن اراضی و صلاحیت زرع داشتن و عدم آن»: پس جواب آن این است که: در موات بودن زمین، رجوع به «عرف عام»(3) می شود. پس می گوئیم: خالی بودن زمین از نی و درخت و جنگل و امثال آن، منشأ این نمی شود که این را موات بگویند. گاه باشد که موات بودن زمین به همین حاصل می شود [که](4)

زراعت (که آن موقوف بر وجود آب است) آب ندارد. گو هموار و خالی از سایر موانع مذکوره باشد.

ص: 204

و همچنین؛ هرگاه مزرعۀ دایره، در بین سال هرگاه بعضی از چاه های آن خراب شود و آب او بیفتد، بمجرد همین، او را موات نمی گویند. چون این امور غالباً برای اراضی محیاۀ رو می دهد و باز تنقیه می کنند. و به هر حال، صدق عرفی در موات و محیاۀ معتبر است نه مجرد ساده بودن زمین و عدم احتیاج به قطع اشجار و نیستان، و غیر ذلک.

و امّا سؤال از اراضی مشکوکه بعد از آن که در ید محیی آن ها است و مدعی ملک است: پس آن محکوم به ملکیت متصرف است تا خلاف آن ثابت شود. و محیی قنات را بر او تسلّطی نیست. والله العالم.

دیگری مزاحم او نمی تواند شد در کمتر از پنج یا هفت ذراع. و ظاهر مورد سؤال در روایات هم همان است. لکن معتبر عموم لفظ جواب معصوم است(1). پس ظاهر این است که این احادیث از برای مطلق تحدید شارع باشد(2). و وجه این که علاّمه و محقق در آن موضع نقل کرده اند، این است که این را در مسائل حریم نقل کرده اند. و غرض این است که هرگاه کسی مواتی را احیا کند و محتاج به راهی باشد، از برای آن چه قدر از زمین موات از باب حریم حق این شخص می شود از برای راه که دیگری نتواند احیا کند. نه این که ایشان این تحدید را مخصوص این جا بدانند. و بعضی گفته اند پنج ذراع. و از اکثر اصحاب، هفت ذراع منقول است. و این اظهر است. و این مستلزم این نیست که این تحدید در مطلق جاده، معتبر نباشد(3). پس بنابر این، زاید بر هفت ذراع را در شارع های عام قدیمی هم توان احیا کرد.

و اما موثقۀ دیگر بقباق از حضرت صادق علیه السلام «قَالَ: قُلْتُ لَهُ الطَّرِیقُ الْوَاسِعُ هَلْ یُؤْخَذُ مِنْهُ شَیْ ءٌ إِذَا لَمْ یُضِرَّ بِالطَّرِیقِ قَالَ لَا»(4)؛ پس جواب از آن می گوئیم به این که آن احادیث سابقه مخصّص این است، و منع را حمل می کنیم بر کمتر از پنج ذراع یا

ص: 206

هفت ذراع(1).

و توهّم اختصاص آن اخبار به ملک احداثی، مدفوع است به آن چه پیش گفتیم. و جمعی هم از محققین علما این اخبار را تعمیم داده اند و مختصّ مبتکر نکرده اند(2).

و به هر حال، اجماع و اخباری که دلالت دارند بر منع از تصرّف در شوارع، دلالت آن ها [بر] زیاده بر هفت ذراع، ممنوع است. بلی: چون اعتبار نفی ضرر از مترددین در شوارع عامّه منظور نظر شارع مقدس است، احتمال می رود که توان گفت: هرگاه جاده از آن [جاده ها] باشد که قوافل عظیمه مثل حجاج و زوّار و اشتر و کجاوه و امثال آن عبور کند، پس تا حد احتیاج را نتوان احیا کرد و تصرف کرد هر چند زاید بر هفت ذراع باشد. چنان که [از] شهید ثانی(ره) ظاهر می شود(3).

و این سخن هر چند محل اشکال است و معارض است با ادلّۀ احیاء موات، و مفروض در مسئلۀ ما خلاف آن است و شاید در چنان جائی ما هم قائل بشویم به منع هر چند که نظر به تحدید شارع در اطلاق آن اخبار، التفات به این نباید کرد، چون غالب این است که دفع ضرر و حاجت، به هفت ذراع می شود. بیش از این نیست که قافله حاج به قطار بروند پراکنده نشوند(4).

و الاّ گاه است که هفتاد ذراع هم کم است(5).

و مؤیّد آن چه ما گفتیم موثّقۀ محمد بن مسلم است «عَنْ أَحَدِهِمَا(علیه السلام) قَالَ: سَأَلْتُهُ

ص: 207

عَنْ رَجُلٍ اشْتَرَی دَاراً فِیهَا زِیَادَةٌ مِنَ الطَّرِیقِ- قَالَ إِنْ کَانَ ذَلِکَ فِیمَا اشْتَرَی فَلَا بَأْسَ»(1).

و نزدیک به این است روایتی دیگر(2)

بل که دو روایت دیگر. و آن احادیث را شیخ در باب «غرر و مجازفه» نقل کرده(3).

و اقرب محامل آن ها این است که از مقدار زیاده بر حدّ داخل خانه شده باشد.

و بدان که از شیخ در نهایه و ابن ادریس در سرائر، ظاهر می شود تفصیلی در این مسئله که حال مذکور شد(4).

چنان که محقق نقل کرده که [شیخ] گفته است که هرگاه

ص: 208

این زیادتی راه که داخل خانه شده، متمیّز نیست بر او چیزی نیست، و هرگاه متمیّز باشد، باید ردّ کرد بر حال خود(1)،

یعنی داخل شارع کند و رجوع کند مشتری بر بایع به درک نقصان.

و محقق منع این تفصیل کرده و اختیار بطلان بیع کرده. و ظاهر این است که بنای سخن ایشان بر این باشد که از حد شرعی طریق چیزی داخل خانه کرده اند(2)، و در این وقت، منع محقق وارد است. به جهت آن که عدم تمیّز منشأ حلّیت نمی شود. و حکم به بطلان اصل بیع شاید از راه جهالت مبیع باشد(3). و به هر حال [این] سخن دخلی به مسئله ندارد.

نمی تواند کرد. بل که بعضی تصریح کرده اند که حریم معموره، ملک اهل او است. و ظاهر این است که «هرگاه در جانب قریه، مرتع حیوانات باشد و متعارف آن است که حیوان در همۀ این ها می گردد هر چند وقت در یک طرف»، هم داخل حریم باشد هر چند به دو طرف آن (مثلاً) رفع احتیاج ایشان تواند شد.

بلی: آن محل های دور از قریه که اهل قریه به آن احتیاج ندارند و به ندرت عبور ایشان و حیوانات ایشان در آن واقع می شود، مانع غیر، در احیای آن نمی توانند شد. چنان که در کلام ایشان تصریح به آن شده. و همچنین: در جاهای نزدیک به قریه هرگاه اهل قریه احتیاجی به آن ندارند و ضرری به ایشان در احیا نمی رسد.

در آن بیابان به سر می برده؛ گاهی در نقب هائی(1) که در زیر زمین کنده شده بوده است، و گاهی در حظیر[ه] ها(2) و سنگچین ها که در آن جا بوده است.

آیا (والحال هذه) اهل قریه [ای] که نزدیک تر است به آن بیابان، منع قراء بعیده می تواند کرد (از چرانیدن گوسفند تا خاشاک آوردن آن ها از آن نقب ها و حظیره ها که از گوسفندان آن ها به عمل آمده) یا نه؟-؟

مزاحمی، کسی مزاحم آن ها نمی تواند شد. و تتمّۀ آن بیابان مباح است برای مسلمین. و ظاهر این است که هر کی زود تر حیازتِ قدری از آن بیابان بکند (به این معنی که گوسفند خود را بَرَد و [د]ر آن جا ساکن کند به قدر حاجت او) دیگری او را مانع نتواند شد. و [ظاهر این است که] این در معنی تحجیر باشد نه احیای موات، پس موجب اولویّت او خواهد بود.

و ممکن است که بگوئیم که: هرگاه طریقۀ مستمرّه چنین باشد ک اهل قریۀ دویّم هر قدر معیّنی به قدر حاجت از آن بیابان را- بعد از وضع مقدار حاجت قریۀ اولی- در تصرف داشته باشند، هم حکم شود به تملّک آن ها از باب حریم. و همچنین تا به آخر.

و اما حکایت نقب هائی که در زیر زمین کنده شده، و سنگچین ها و حظیره ها: پس ظاهر این است که هرگاه کسی مدعی ملک آن ها نباشد، در حکم مباحات است نه در حکم مجهول المالک، یا بلا مالک. به جهت آن که اظهر این است که نیّت تملک در حیازت مباحات و احیاء موات، شرط است. و از این جا است که گفته اند که هرگاه کسی چاهی در بیابان بکَنَد از برای این که از او چند روزی منتفع شود نه به قصد تملک، همین که آن شخص از آن جا رفت و اعراض کرد، هرگاه عود کند، او و دیگران مساوی اند. و مجرّد کندن نقب و سنگچین ساختن در زمین مباح، مستلزم ملک نیست(1).

پس هر

ص: 212

کی زود تر در آن ها جای بگیرد، اولی خواهد بود از دیگران.

و خاشاکی که از گوسفند کسی به هم رسد، مال اوست؛ خواه در زمین مباح باشد یا در زمین مغصوب. بیش از این نیست که اگر غصب ثابت باشد، صاحب مکان مستحق اجرۀ المثل خواهد بود.

بین الاخبار است.

و قول دوم قول ابن جنید است- و علاّمه در مختلف(1) به آن میل کرده، و صاحب کفایه هم اختیار آن کرده. و در نظر حقیر هم اقوی آن است- که حدّ آن «عدم تضرّر» است. پس هرگاه ضرر برسد به قنات اول، جایز نیست احداث. خواه کمتر از آن مقدار باشد یا بیشتر(2). به جهت اخبار بسیار که در نفی ضرر وارد شده از طریق مخالف و مؤالف، و همه به آن عمل کرده اند(3).

و خصوص حدیث صحیحی که در ما نحن فیه نیز وارد شده که معیار را ضرر قرار داده(4).

و احادیث ضرار در نظر حقیر اقوی است از آن اخبار(5) خصوصاً با وجود حدیث صحیح خاصّ. اگر چه شهرت، مرجّح این اخبار است. لکن کثرت و صحت سند، و موافقت با اعتبار «نفی عسر و حرج»، و موافقت کتاب و سنّت، مرجّح این قول است.

و اما هرگاه قنات دوم در ملک معموره اتفاق افتاده باشد و بر طریق عدوان حفر نشده باشد؛ پس آن چه ظاهر می شود از صاحب کفایه و ابن ادریس، این است که خلافی در این نیست که می تواند احداث کرد هر چند ضرر به قنات سابق برسد و هر چند آن مقدار مذکور فاصله نباشد. و جمعی تصریح کرده اند به این که(6): حریم مختص اراضی

ص: 214

مباحه است و در املاک متجاوره حریمی نمی باشد، به جهت این که هیچیک را ترجیحی بر دیگری نیست، پس حریم از هر دو ساقط می شود. و به جهت آن که گاه است که دو نفر هر دو یکدفعه شروع به احیا کرده باشند. و در خصوص ما نحن فیه استدلال کرده اند به عموم «الناس مسلّطون علی اموالهم» پس صاحب مال را می رسد هر نوع تصرفی خواهد در ملک خود بکند هر چند ضرر به همسایه برسد. حتی بعضی تصریح کرده اند به این که هرگاه همسایه چاهی داشته باشد و این شخص در خانۀ خود در جنب او چاهی بکَنَد که عمیق تر بشود و آب آن را بکشد، جایز است. و همچنین هرگاه در جنب چاه او بالوعه یا چاه بیت الخلا بکَنَد که چاه او متغیّر بشود، جایز است. و تکیۀ ایشان در این احکام بر همین است که حریم بر املاک [متجاوره] نمی باشد، و هر کس به مال خود هر نوع تسلّطی دارد.

و آن چه در نظر حقیر رجحان دارد این است که: احداث قنات در ملک معمورۀ خود هم موقوف است به عدم ضرر. خصوصاً هرگاه فاحش باشد. به جهت احادیث ضرار. و آن چه توهّم می شود که نسبت مابین آن ها و عموم «الناس مسلّطون علی اموالهم و انفسهم» عموم من وجه است، اوّلاً مسلّم نیست، به جهت این که از خود عمومات و خصوص بعضی از آن ها ([که] صریح است بر منع تصرّف بر مال خود که موجب ضرر باشد. مثل حکایت نخل سمرۀ بن جندب(1). و مثل حدیث صحیحی که در باب گردانیدن نهر از آسیائی که بر سر نهر کسی ساخته باشند(2).

و غیر این ها) ظاهر می شود که منع از ضرر «اخصّ مطلق» است.

و [جواب] از این که در املاک متجاوره حریم نیست؛ هر چند مشهور است بین

ص: 215

الاصحاب لکن حقیر در اطلاق این کلام اشکال دارم. و آن این است که حریم دو قسم است: یکی آن است که حریم «منفعتِ ما لَه الحریم» است من حیث انّه صاحب هذه المنفعۀ، مثل حریم قنات از حیثیت انتفاع به آب آن، به مقدار محدود.

دوم آن است که «حریم شخص ما له الحریم» است من حیث هو شخصه، مثل آن قدر زمین که ضرور ابقای اصل قنات است به جهت ریختن گِل و راه رفتن در اطراف آن، و تجدید کردن چاهی از آن که خراب شود، و امثال آن.

و آن چه به خاطر حقیر می رسد، این است که آن چه مشهور است در میان علما که در املاک متجاوره حریم نمی باشد، مراد ایشان معنی دوم است. نه معنی اول. و شاهد این مطلب این است که فقها تصریح کرده اند به این که حریم ملک مملوک صاحب ملک می شود، نه محض اولویّت است. چنان که در سرائر، و تحریر در مواضع متعدده، و در دروس، و از شهید ثانی، و غیرهم مستفاد می شود و تصریح به این در مرافق(1) قریه، و حریم معدن، و حریم نهر (و غیر ذلک) همه نموده اند.

و مع هذا تصریح کرده اند به این که مراد از تحدید فاصلۀ بین القناتین به حد معلوم، این است که احداث قنات دیگر، نمی توان کرد. نه این که هیچوجه احیا و تصرف دیگر [ن-]توان کرد. پس معلوم شد که حکم به مملوکیت این مقدار، نشده است، پس هرگاه کسی کنار قنات را با دو ذرع یا سه ذرع فاصله (یا بیشتر) احیا کند ملک او می شود با وجود این باز حریم قنات بر حال خود باقی است.

پس ظاهر عبارت ابن ادریس و صاحب کفایه (که مشعر است به عدم خلاف در جواز تصرف در ملک خود به احداث قناتی هر چند فاصلۀ مقررّه در بین نباشد) غفلتی است از فرق مابین المعنیین. و بینهما فرق واضح است.

ص: 216

با وجود این که تکیۀ ایشان در این مقام به عموم «الناس مسلّطون علی اموالهم» [است] و حال آن که در مسئلۀ جواز تصرف در ملک خود با تضرر جار (در کتاب دیات، و غصب، و غیره) خلافات و تفصیلات، نقل کرده اند. چگونه شد که در این مقام، بلا خلاف می گویند که جایز است تصرف هر چند بالمرّه آب قنات اول بخشکد و هیچ تفصیل نداده اند. معلوم است که نظر ایشان همان(1)

به نفی حریم در املاک متجاوره است(2).

و تو خود معنی این را دانستی.

و به هر حال: ظاهر این است که در ملک معمور هم احداث قناتی که مضرّ باشد [ن-]توان کرد، از چند وجه:

اول: احادیث ضرار معموله عند الاصحاب، که در قوّۀ «خاص مطلق» است نسبت به عموم «الناس مسلّطون علی اموالهم».

دوم: احادیث مستفیضه و مطلقۀ وارده در حریم قنات، که شامل موات و معموره (هر دو) هست. بل که بعضی از اخبار در ملک است؛ مثل روایت محمد بن حفص «عَنْ رَجُلٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ عَلَیْهِ السَّلَام قَالَ سَأَلْتُهُ عَنْ قَوْمٍ کَانَتْ لَهُمْ عُیُونٌ فِی أَرْضٍ قَرِیبَةٍ بَعْضُهَا مِنْ بَعْضٍ فَأَرَادَ الرَّجُلُ أَنْ یَجْعَلَ عَیْنَهُ أَسْفَلَ مِنْ مَوْضِعِهَا الَّتِی کَانَتْ عَلَیْهِ وَ بَعْضُ الْعُیُونِ إِذَا فُعِلَ ذَلِکَ [أَخرَّ] بِالْبَقِیَّةِ مِنَ الْعُیُونِ وَ بَعْضٌ لَا یُضِرُّ مِنْ شِدَّةِ الْأَرْضِ قَالَ فَقَالَ مَا کَانَ فِی مَکَانٍ شَدِیدٍ فَلَا یُضِرُّ وَ مَا کَانَ فِی أَرْضٍ رِخْوَةٍ بَطْحَاءَ فَإِنَّهُ یُضِرُّ وَ إِنْ عَرَضَ عَلَی جَارِهِ أَنْ یَضَعَ عَیْنَهُ کَمَا وَضَعَهَا وَ هُوَ عَلَی مِقْدَارٍ وَاحِدٍ

ص: 217

قَالَ إِنْ تَرَاضَیَا فَلَا یَضُرُّ وَ قَالَ یَکُونُ بَیْنَ الْعَیْنَیْنِ أَلْفُ ذِرَاعٍ»(1). و این حدیث را کلینی در کافی روایت کرده، و ابن بابویه نیز در من لا یحضره الفقیه(2). و ورود آن در این دو کتاب با اعتضاد به عقل و نقل و سنّت و کتاب، جابر ضعف سند است. و دلالت حدیث واضح است.

سیّم: ادلّۀ حرمت غصب؛ و پر ظاهر است که در این جا عین آب مملوکه که صاحب قنات اول حیازت کرده و از عروق زمین شق النهر کرده و جاری کرد[ه] مال اوست. پس هرگاه قنات دویم همان آب را می کشد بعینه، مال غیر است و حرام است. و فرقی نیست که این را داخل کند در ملک خود، یا در مباح. و چنان که هرگاه کسی شق النهر از آب مباحی بکند و احیای مباحی بکند، مافوق او کسی نمی تواند آبی جدا کند و احیائی بکند، مگر از مابین، فاضل آید.

و همچنین: این شخص که حیازت مباحی کرده و آبی که در عروق زمین، مباح بوده (خواه در عروق زمین مملوکی باشد یا مباحی) کسی نمی تواند قطع ید او از آن چه حیازت کرده و مستحق آن شده بکند. و مفروض این است که این آب همان آب است که در قنات سابق جاری شده بود که به سبب انحدار و انخفاض محل و سست بودن زمین از منافذ زمین به قنات دویّم داخل می شود. پس این در حکم سرقت عین المال است، نه از بابت تفویت منفعتی و اضراری به جهت تسبیب.

خلاصه این که: بعد از تأمل در این مأخذها، آن قوّت از برای شهرت باقی نمی ماند که مزاحم این ادلّه شود، یا بر این مرجّحات غالب آید. پس بسیار بعید نیست با وجود قیام

ص: 218

دلیل بر مطلوب، مخالفت شهرت یا(1)

اجماع منقول نیز. چنان که شهید ثانی(ره) در آخر کتاب وصایا در مسالک سخنی فرموده که مناسب مقام است؛ محصّل این که بعد از آن که آن مرحوم قدحی در اجماع منقول کرده و متابعت دلیل کرده، فرموده است که: سابق بر ما هم این کار را کرده اند که مخالفت اجماع سابق بر خود، را کرده اند به سبب دلیل، و لکن مردم از لغزش پیشینیان می گذرند و مسامحه می کنند و بر آن ها اعتراضی نمی کنند. یعنی بر زندگان و متأخران، مؤاخذۀ شدید می کنند. و خوب فرموده است(2).

و اظهر در نظر حقیر آن است که هرگاه ید هر دو بر حریم هست، هر دو شریک اند در آن؛ این در استحقاق رفع حاجت، و آن در مالکیت رقبه.

و هرگاه صاحب نهر یدی ندارد و صاحب ارض دارد، قول او مقدم است با یمین. و همچنین در صورت عکس قول صاحب نهر مقدم است با یمین. و دور نیست که صاحب نهر را ذوالید دانیم علی الاطلاق. چون حریم، لازم ذی الحریم است. چنان که از فخر المحققین ظاهر می شود(1).

و بنابر این که حریم بودن مثبت ملکیت باشد (چنان که ظاهر آن است) پس در صورت ثبوت ید هر دو یا عدم ثبوت ید هر دو، چاره از تحالف(2) و شرکت بعد از آن، نیست. پس هرگاه هر دو قسم می خورند، هر دو شریک می شوند. و همچنین [اگر] هر دو نکول کنند. و هرگاه یکی قسم خورد دون دیگری، مال او می شود که قسم خورد.

اولویّتی نداشته، صاحبی هم از برای آن معروف نبوده، هر کس اولاً آن را احیاء کرده و باغ و زرع کرده، مالک می شود و دیگری مزاحم نمی تواند شد. و اگر سخنی در میان باشد و گفتگوئی باشد، باید به مرافعۀ شرعیّه حاضر شوند تا احقاق حق بشود.

و دور نیست که بگوئیم که آن قنات موات نیز بر استحقاق حریم خود باقی است، چون ملکیت امام بر آن ثابت است. و به سبب احیای فوق الارض مالک قنات تحت الارض، نمی شود(1).

غایت امر این است که از باب نزاع مابین مالک ارض و مالک ذی الحریم، بشود یعنی محیی که در معنی نایب امام است. و اظهر در نظر حقیر در این جا نیز، تقدیم مالک ذی الحریم است. و این مطلب را در جای دیگر بسط داده ام. والله العالم.

ام، آیا سخن او مسموع است یا نه؟-؟ و در صورت مسطوره، اگر قصد ملکیّت را ادعا کند از جهت خود به محض حیازت، مسموع خواهد بود یا نه؟-؟ و بر فرض مسموعیت دعاوی، مشتری قنات مزبوره از اِخراجات بگذرد؟ آیا تسلّطی به بایع دارد یا نه؟-؟

تحقیق: بدان که زمین موات یعنی آن چه از آن نمی توان منتفع شد به سبب پنهان بودن، یا آب نداشتن، یا غرق آب بودن، یا مثل آن که عرفاً اطلاق موات بر آن شود؛ خواه دست مسلمان، یا ذمّی و معاهدی بر آن جاری نشده باشد اصلاً، یا شده باشد و لکن اهل آن فنا شده باشند و اسم و رسم آن اهل، مجهول باشد(1).

پس آن مال امام است به اجماع منقول و اخبار بسیار.

و در حال حضور امام، جایز نیست تصرف و احیای آن مگر به اذن امام. و بعد از اذن امام ملک حاصل می شود به احیا. به دلیل اجماع منقول و اخبار(2). و اطلاق اخبار شامل مسلم و غیر او هست. و ذکر مسلم در بعضی اخبار، دلالت بر اختصاص نمی کند.

ص: 224

و از کلام مسالک بر می آید این که نزاعی نیست در این که در حال حضور امام(علیه السلام) جواز احیا تملک، مختصّ به مسلم است(1).

و از شرح لمعه(2) بر می آید که خلاف است در تملّک کافر به احیاء، و این نزاع بر می گردد به این که: جایز است برای امام اذن دادن [به] کافر یا نه. والاّ بعد اذن امام و احیاء و تملّک شکی در حصول جواز احیاء و تملک نیست. و نزاع در فعل امام برای ما بی فائده است خود بهتر می داند.

و به هر حال؛ اظهر و اقوی آن است که جایز باشد احیا از برای مسلم و غیر مسلم در حال غیبت و حضور که در حال حضور مشروط به اذن امام باشد.

لکن از فتوای اصحاب ظاهر می شود که اختصاص و تملک مطلق، مختص به حال غیبت امام است. و اما در حال حضور؛ پس محیی به سبب احیا اَحقّ و اَولی است و لکن امام هر وقت که می خواهد از دست او می گیرد. و دلیل آن وضوحی ندارد. و نزاع در این هم، کم فائده است، به جهت آن که امام خود بهتر می داند؛ هر چه خواهد می کند.

و علی ایّ تقدیر؛ شکی در حصول ملک در زمان غیبت، از برای مسلمین نیست و همچنین از برای غیر ایشان، علی الظاهر. و در بعضی از عبارات علما که از مسئلۀ زمان غیبت هم به لفظ اَولی و اَحقّ ادا کرده اند، باید مراد ایشان حصول ملک باشد، نه محض اولویّت. چنان که در بعضی احادیث هم بعد از ذکر اَحقّ، فرموده اند «و هی لهم» که افادۀ ملک می کند.

این ها همه در وقتی است که برای زمین ید مسلمی یا [مسالمی](3) بالفعل نباشد(4)،

که با وجود ید نمی توان احیا کرد هر چند سبب ید و تسلط را هم ندانسته باشیم، به شرطی که

ص: 225

ندانیم که ید او تغلّب(1)

است یا بر وجه مصالحه در تقسیم مباحات شده است(2).

باقی مانده کلام در ملک مواتی مجهول المالک نباشند و صاحب آن معلوم باشد(3).

حیازت سایر مباحات. و چیزی که رافع اصل «عدم ملکیت» باشد، به جز اطلاقات اخبار احیا نیست. و متبادر از آن ها بیش از صورت قصد تملک، نیست.

بلی: علامه(ره) در تذکره تفصیلی داده که هرگاه آن فعل، عملی است که در عادت نمی کنند آن را به غیر قصد تملک (مثل بنای خانه و باغ) در این جا قصد تملک شرط نیست. بخلاف مثل چاه کندن در بیابان، و زرع کردن قطعه[ای] از زمین به امید باران. که در این جا به قصد، مالک می شود و بدون قصد، اشکالی کرده. و متفرّع کرده آن را بر اشتراط نیّت در حیازت مباحات. و اشهر اشتراط است.

و گمان حقیر این است که علاّمه(ره) قصد تملک را عبارت از «اخطار ببال» دانسته. چنان که در مطلق مسئلۀ نیّت. و در این جا عرف و عادت را نازل منزلۀ اخطار ببال دانسته؛ مثل آن که عادت به سورۀ معیّنه(1)

را نازل به منزلۀ قصد به آن سوره کرده[اند].

و چون تحقیق این است که نیّت همان «داعی بفعل» است، پس این تفصیل ثمره نمی کند. به جهت آن که هرگاه واقعاً داعی بر آن فعل، تملک نباشد بل که خانه را یا باغ را به قصد انتفاع مردم ساخته باشد، دلیلی بر حصول ملک نیست. پس علی ایّ تقدیر، قصد تملک شرط است. بلی گاه است که ثمره در صورت جهالت حال کند؛ مثل این که وارث او هرگاه نداند که مورّث قصد تملک کرده یا نه، آن نوع عمل را قرینۀ تملک بگیریم بنابر تقدیم ظاهر بر اصل(2)

(چنان که اظهر این است در مثل این مقام نظر به عرف و عادت).

ص: 227

و لکن این دخلی به مسئلۀ ما ندارد، به جهت آن که اصل مسئله این است که قصد، شرط است یا نه. و وقوع امثال این افعال (بر فرض تسلیم) دلیل حصول قصد است، نه دلیل عدم اشتراط قصد در امثال آن. و این که گفتیم قصد تملک، شرط است، منافات ندارد با این که «ید مقتضی حکم به ملکیت است». به جهت آن که ما فرض مسئله را در جائی می کنیم که مورّث الحال عمارتی بنا کرده در موات، و به مجرد اتمام، قبل از معلوم شدن حال قصد و عدم قصد، فوت شد. و مطلق ید مفید ملک بودن در صورتی است که معلوم نباشد که از این باب است. بل که مراد در عمل به مقتضای ید، آن است که در جائی که ید بر ملکی باشد که تملک آن موقوف بر ملکی نباشد که باید در ظاهر شرع حکم به ملکیت کرد(1).

بلی: ظاهر این است که حقّ اولویّت به میراث منتقل می شود، تا این که مدت متمادی شود و معلوم نباشد که از این قبیل است(2).

ص: 228

از فلان عالم که زنده است، خریدم و قیمت آن را حسب الحوالۀ او به فقرا داده ام و احیا کرده ام. آیا بر فرض ثبوت ادعای زید، بیع موات جایز است یا نه؟-؟ و بقای آثار تحجیر شرط است در اولویّت زید یا مطلقا کافی است؟-؟ و معنی احیا چه چیز است؟ و معنی تحجیر چه چیز است؟ و شرایط احیا چه چیز است؟

نه «مجهول المالک». و چون باید آن را تقسیم به فقرای بلد کرد (علی الاظهر) و فقرا از عین آن منتفع نمی توانند شد، حاکم آن را فروخته باشد، که قیمت آن را تقسیم کند. هر چند در این [فرض](1)

هم اشکال است در خصوص ارض موات.

یا آن که آن را موات ندانسته، و مال مجهول المالک محیاۀ را هم تقسیم به فقرا می تواند کرد. از آن جهت فروخته. و هرگاه معلوم شود هیچیک نبوده، پس وجه صحتی نخواهد داشت.

و اما شرایط احیا: پس آن چند چیز است: اول: این است که ید مسلم یا معاهدی بر آن نباشد. و در «ید» همین قدر کافی است که علم نداشته باشیم که آن تصرف، بر غیر وجهی است که منشأ تملّک نمی شود. مثل آن که متغلّبی(2) آن را تصرف کرده باشد. یا اهل قریه در میان خود بنا گذاشته باشند به تقسیم مباحات؛ مثل این که کوه را قسمت کنند و مانع شوند هر یک از تصرفات دیگران. و ضرور نیست که علم بر وجه ید داشته باشیم و سبب تملک را دانیم. بل که همین قدر کافی است در تملک بیابانی، که در ید کسی باشد، مثلاً احتمال همین که حریم قریه بوده است و آن مرتع حیوانات آن ها بوده و آن را خریده باشد (بنا بر اَشهر و اقوی که در حریم، ملکیت حاصل می شود، بیع جایز است) یا آن که محلّی از بیابان را احیا کرده بوده است از برای منزلگاه و محل خیام و قطع اشجار، و ازالۀ احجار، و تسویۀ آن کرده و آن جا را منزلگاه قرار داده باشند که خیمه زده باشند. یا از نی و چوب خانه ساخته باشند و به آن سبب آن بیابان از مراتع حیوانات آن ها شده باشد، هر چند بالفعل منزل در آن جا نباشد.

دوم: این است که حریم ملک غیر نباشد؛ مثل حریم خانه و قنات و غیره.

ص: 232

سیّم: این که از مشاعر عبادات، نباشد؛ مثل عرفه و مشعر و منیا.

چهارم: آن که امام اصل آن را مُقطَع و [محمی](1)

نکرده باشد. و مراد به اول، آن است که قطعه زمین معیّنی را که موات باشد و تحجیری هم نشده باشد به احدی وا گذارد. و به دویّم آن که [قرق](2) کند زمین معینی را از برای چارواهای مجاهدین یا حیوانات صدقه و جزیه(3).

پنجم: این که آن زمین را دیگری تحجیر نکرده باشد. و مراد به تحجیر این است که شروع در احیا کرده باشند، پس به مجرد شروع در آن، آن شخص اَولی می باشد. و اشهر و اقوی این است که به سبب آن، ملک حاصل نمی شود، پس بیع او صحیح نیست. بلی صلح می توان کرد. چون حقّی است از حقوق. و هرگاه بمیرد این حق به وارث او منتقل می شود. و کسی که تحجیر کرد، دیگران را منع می تواند کرد از احیا. و اگر کسی احیا بکند هم، مالک نمی شود.

و تحجیر مثل این است که کسی [مرزی](4)

بر دور زمین بردارد، یا سنگچینی بکند، یا نی و چوب و امثال آن در دور آن زمین فرو کند، یا جدولی در دور زمین حفر کند، یا خطّی در آن جا بکشد که آن زمین را معین کند که شروع کند در سایر اعمال. و همچنین هر گاه کسی اراده دارد که قناتی بکند و آب آن را جاری کند، همین که یک چاه بکند (بل که همین که شروع کرد به کندن چاه) این تحجیر است، و کسی نمی تواند که دیگر در آن جا احداث قناتی بکند. تا ملاحظۀ حریم این قنات را بکند.

ص: 233

و همچنین هرگاه کسی خواهد آبی از رود خانۀ مباحی بر دارد، همین که شروع کرد به کندن نهر، تحجیر کرده است. دیگری نمی تواند او را مانع شود و از آن سمت نهر، آب بیاورد هر چند هنوز نهر تمام نشده باشد و آب داخل آن نشده باشد. و همچنین احیای زمین و چاه و معادن و غیر آن، به جهت شروع در عمل، تحجیر حاصل می شود. بلی در معادن ظاهره، تحجیر نمی باشد به جهت آن که محتاج به عمل نیست که شروع در آن عمل تحجیر آن باشد.

و هرگاه کسی تحجیری کرد و تعمیر(1)

را تأخیر کرد مدت طولانی، حاکم شرع او را اجبار می کند بر این که احیا کند یا دست بر دارد و زمین را معطّل نگذارد. و هرگاه عذری داشته باشد، حاکم او را مهلت می دهد. و این موکول است به نظر حاکم و ملاحظۀ عرف و عادت. پس هرگاه فقیری که قدرت بر چیزی ندارد زمینی را تحجیر کند که اگر خدا او را غنی کند، احیا کند. صورتی ندارد. و همچنین (ظاهر این است که) تحجیر غنی که خواهد بعد دو سال دیگر احیا کند. [نیز صورتی ندارد].

و به هر حال، ظاهر این است که در تحجیر ملاحظۀ این معنی که در عرف گویند «شروع در احیا کرده است و مستعد و مهیّای احیا هست» باید بشود. و انتظار خریدن اسباب و آلات و بیل و کلنگ و گاو و غیره، مضرّ به آن نیست. و در تعیین مدّت امهال، حدی نیست و موکول است به نظر حاکم. پس هرگاه مدت طول کشید و احیا نکرد، ظاهر این است که حق او باطل می شود. و بعضی گفته اند که باطل نمی شود مادامی که امر او را به حاکم شرع عرض نکنند و او حکم نکند. و چون اصل مسئلۀ تحجیر (ظاهراً) دلیلی به غیر اجماع ندارد، و منع از احیای ارض بر خلاف اصل است، پس اقتصار می شود

ص: 234

به موضع یقین که همان شروع در احیا با(1)

تهیّؤ و استعداد و تمکّن و عدم تاخیر بلا عذر موجهی، هست. پس اظهر عدم احتیاج است [به](2)

حکم حاکم. و بسیار شبیه است این به گرفتن جا در مسجد و بازار و شارع و امثال آن، که مفارقت طولانی در آن مضرّ است.

ششم: آن که قصد تملک داشته باشد. پس اگر چاهی در بیابان بکَنَد به قصد این که آبی بردارد و برود، یا آن که مردم از او منتفع شوند، این احیاء نیست(3).

و هرگاه مفارقت کرد، او و دیگری در آن مساوی اند. و مادامی که در آن جاست خود اولی از دیگران است. و ظاهر این است که اگر او بمیرد، همین حق اولویّت به وارث او منتقل می شود. مگر آن که او هم مفارقت کند و باز این راجع می شود به اباحه.

و اما حقیقت احیاء و معنی آن: پس چون در شرع مقدس، تفسیری از برای آن وارد نشده، باید رجوع کرد به عرف. چنان که در نظائر آن می کنند. و همچنین در لفظ «موات». چون این دو لفظ در اخبار بسیار وارد شده اند و بیانی از برای آن ها ذکر نکرده اند. و چون احیا در عرف نسبت به هر چیزی مختلف است و اهل عرف هم در هر یک از آن ها مختلف اند، پس هر کس مکلّف است به اجتهاد و بذل جهد خود در فهمیدن عرف. و در جائی که محل حیرت باشد، رجوع به اصل باید کرد.

پس ما در این جا ذکر می کنیم بعض طرق احیا را:

اما احیای زمین از برای زراعت: پس اگر جنگل است یا نیستان است، باید اِزالۀ

ص: 235

اشجار و نی ها را بکند(1).

هرگاه محتاج به آب است راه آب آن را درست کند به این که نهری از برای آن حفر کند که از نهری یا قناتی آب در آن جاری کند. و آوردن آب و آب دادن زمین، ضرور نیست بل که همین که زمین مهیّای زراعت شد و راه آب آن تمام شد، احیا شده است، دیگر شخم کردن و زرع کردن شرط نیست در احیای آن، بل که این ها انتفاعی است که از آن حاصل می شود..

و در معنی اِزالۀ اشجار است، قطع آب در زمینی که آب در آن جا دائماً ترشّح می کند، و در اصطلاح عوام آن را «زِقزار»(2)

می گویند و در لفظ عرب «ماء العِدّ»(3)

می گویند بکسرعین و تشدید دال مهملۀ ساکنه. چون این آب مانع است از زراعت. و هرگاه محتاج است به آب، باز همان راه آب درست کردن، شرط است. و هرگاه زمینی باشد که پست و بلند داشته باشد و مهیّای زراعت نشود الاّ به رفع آن ها، آن هم مدخلیت در احیا دارد. و هرگاه زمینی باشد که احتیاج به آب آوردن نداشته باشد بل که به باران،

ص: 236

یا به رطوبتی که از زیادتی آب شط و طغیان آن در صحرا، مانده باشد، زراعت به آن [به] عمل می آید، در آن جا دیگر آب آوردن شرط نیست. بلی اگر موقوف باشد به ازالۀ اشجار، یا ریشۀ گیاه، احیای آن همان است.

و در بلادی که متعارف است که از این قبیل [زمین] ها را زرع می کنند (مثل تلّ ها، و دامن کوه های بی آب را) پس گاه است که احیای آن به شیار کردن می شود که قطع ریشه ها می کند. و گاه است که بدون قطع ریشه ها هم زمین مهیّای زرع است، در این جا این هم ضرور نیست، بل که همان قدر که نشانی از برای زمین قرار بدهد در دور آن که معیّن شود، ملک او می شود. و چون این نشان کردن(1)،

در کلام علما در همۀ اقسام احیای زمین، مذکور است و شرط کرده اند آن را و معلوم می شود که این محض از برای تعیین زمین است و دخلی در احیا ندارد، پس این داخل تحجیر خواهد بود. و در این صورت مشکل می شود که احیای این تلّ ها و زمین هائی که مهیّای زراعت هستند، به محض همین خطی که در دور آن ها بکشند، حاصل شود.

و از این جهت است که بعضی از شافعیّه گفته اند که این نحو زمین ها، قابل احیا نیستند، و هر کی در دست دارد مالک آن نمی شود و بیع آن صحیح نیست، و همچنین اجارۀ آن.

و به هر حال، حق این است که اگر کسی امثال این زمین ها را زرع کرد، صادق است که در عرف احیای آن کرده. بل که مجرد شیار کردن هم کافی است در احیای آن. و اما مجرّد خط کشیدن و نشان کردن؛ پس ما از آن بیش از تحجیر نمی فهمیم. و لکن از کلام بعض علما بر می آید که گاه است تحجیر و احیا متوافق می شوند. یعنی بعض جاها هست که تحجیر آن همان احیای آن است.

ص: 237

و بدان که: کلمات ایشان در ذکر «علامت گذاشتن در دور زمین» متوافق است و [آن را] شرط دانسته اند. و خلاف [در] آن در نظر نیست. هر چند در اشتراط اجتماع امور دیگر، کلمات ایشان متخالف است؛ مثل قطع اشجار و قطع آب و غیر آن. که از کلمات بعضی بر می آید که هر یک از این ها کافی باشد هر چند زمین محتاج به بیشتر از یکی باشد.

و آن چه به گمان حقیر می رسد، این است که این علامت گذاشتن در دور زمین، محض از برای تعیین زمین است تا آن که معلوم باشد که شروع در احیای کدام زمین کرده، که به محض شروع در عمل، اولویت به هم رساند. و چون عمل تمام شود، ملک حاصل شود. و این منافات ندارد با این که هم-[ین] خط کشیدن را شروع در احیا گویند، به جهت این که از مقدمات آن است.

و آن چه به گمان حقیر می رسد این است که تعیین از برای اراضی مواتی است که علامتی از برای آن ها نباشد. اما ارض مواتی که قبل از این معمور بوده و آثار قناۀ و اَنهار و جداول آن، بر جا باشد و متمیّز باشد آن مزرعه از غیر آن(1)،

پس قصد احیاء همان مزرعه به منزلۀ خط کشیدن (و امثال آن) است در تعیین. و در عرف می گویند که این شخص شروع در احیای قنات یا تمام مزرعه کرده است. نه همین قنات تنها یا قنات با بعض از زمین های نزدیک به آن. و به محض شروع در عملی از اعمال در آن زمین، اولویّت حاصل می شود، هر چند به حفر چاهی از چاه های آن مزرعه باشد. هر چند هنوز هم به آب نرسیده باشد، و هر چند در اصل زمین مزرعه هم هیچ عمل نکرده باشد.

ص: 238

و بعد از آن که آب قنات بیرون آمد بر روی زمین مزرعه، احیا تمام است، هر چند تا به حال نه شیار شده باشد در آن زمین و نه زرع و نه آبیاری. مگر آن که زمین های او جنگل و بیشه و مثل این ها شده باشد که تمام شدن احیا موقوف باشد به ازالۀ آن ها نیز.

پس باید تخصیص داد عموم کلام فقها را در اشتراط علامت گذاشتن، به بیابانی که تا به حال احداثی در آن نشده باشد و بالمرّه منطمس شده و مجهول المقدار باشد.

و بنابر این؛ پس هرگاه ارادۀ احیای تلّی دارد که موات است و محدود است اراضی قابل زرع آن به احجار و وادی و امثال آن، که معلوم است که در آن ها زرع نمی توان کرد مطلقا، احتیاج به نشان کردن نیست. و در عرف و عادت، کسی که گاو می برد بر سر چنین قطعه ای همۀ آن را زرع می کند. پس هرگاه کسی گاو ببرد که همان زمین را در همان روز زرع کند، اهل عرف می گویند که شروع کرده است در احیای همۀ این زمین. پس دیگری نمی تواند در آن دخل کرد. بلی این نشان کردن در صحراهای موات بالمرّه و تلال و جبالِ بسیارِ متصل به هم، خوب است. چون دلالت عرفی در مطلق آن ها نیست.

بلی: اشکال در یک جا به هم می رسد که شخص برود در بیابانی که هرگز در آن تعمیری نشده و خواهد احداث مزرعه کند، و حفر قناتی برای آن کند، و لکن قبل از تعیین زمین و خط کشیدن و سنگچین کردن در دور او، شروع کند به حفر قنات. آیا به شروع در حفر این قنات به این قصد، مستحق آن قدر زمینی که آب چنین قناتی که بیرون آید، [هست و] در متعارف، آن قدر زمین را می خواهد؟ هر چند به این نحو باشد که در هر دو سال یا سه سال یک زمین را زرع کند (به جهت توسعه(1)

و قوت گرفتن زمین)؟ یا نه؟ و متفرّع می شود بر این، این که هرگاه دیگری (بعد شروع محیی در حفر قنات) بیاید و تحجیر کند در آن زمین های قنات، یا بنای عمارتی بکند، می تواند کرد؟ یا نه؟

ص: 239

و گمان حقیر این است که احیا صحیح است(1)

و «جهالت بالفعل» مضرّ نیست(2)،

چون در «نفس الامر» متعیّن است. مثلاً هرگاه اراضی متصله به یکدیگر در ارتفاع و پستی، تفاوت می دارند، و نهری که به جانب آن ها جاری می شود، [به](3) بعض آن ها می نشیند و به بعض نمی نشیند به سبب ارتفاع، در نفس الامر معین است آن مقداری که به آن آب می توان آن را آبیاری کرد(4).

و آن شخص به قصد احیاء مجموع آن زمین ها، نهری از جانب آن جاری می کند.

[و فرق نمی کند آب] به حفر قناتی [باشد] یا به شقّ النّهری از آب مباحی. (مخصوصاً در وقتی که آن زمین بسیار نباشد) هرگاه(5)

منظور او احیاء آن قدر از زمین متساوی السّطوح است که در عرف و عادت، از چنین نهری آن مقدار آن سقی می شود و چنین آبی این قدر زمین را می خواهد در نظر ظاهر اهل عرف.

و شکی نیست که این هم یک نوع از تحدید عرفی است.

ص: 240

و اما اختلاف نظر اهل عرف و تفاوت آن ها در تعیین مقدار؛ پس آن مضرّ نیست (چنان که در سایر مواضع هست) پس هر قدری(1)

که یقینی است که اهل عرف حکم به آن می کنند. جزماً، داخل است. و هر قدر را جزماً حکم به خروج می کنند، خارج است. و هر قدر که مشکوک فیه است، در آن رجوع به اصل می شود که [عدم] احیا است و بر اباحۀ اصلیّه باقی است.

و به هر حال؛ در صورتی که مقصود محیی از حفر قنات و شقّ النهر، احیاء زمینی است که در برابر آن آب است، [اگر] کسی بگوید که «قبل از آن که آب بر سر آن بیاید، دیگری می تواند که تمام آن زمین را احیا کند، چون خطی به دور آن نکشیده. مثلاً حتی این که به قدر مبذر یک من زمین را از برای صاحب نهر و قنات نگذارد». عقل و شرع و عرف و عادت و «نفی ضرر»، همه حکم می کنند به فساد آن.

و همین که قائل شویم که قلیلی از آن زمین که نزدیک به انتهای نهر است جایز نیست احیای آن، باید قائل شویم که هر قدر که محتاج الیه آن است عرفاً، داخل شود. به جهت آن که دلیلی در فرق و بر تعیین قدر هیچکدام نیست. و این که فقها مسئلۀ احیاء قنات و نهر و چشمه و چاه را جدا متعرّض شده اند و حدّی از برای حقیقت آن ها تعیین کرده اند [به](2)

ادعای فهم عرفی، ظاهر این است که آن جائی است که مقصود بالذات همان اخراج آب باشد. و در این جا مقصود بالذات، احیاء زمین و تملک آن است. پس تحقق احیای نهر و قنات در این جا کافی نیست(3).

تا این جا کلام بود در بیان احیای زمین از برای مزرعه.

ص: 241

و اما احیای زمین از برای باغ، یا خانه ساختن، یا جای حیوان قرار دادن، و امثال آن، و همچنین کلام در احیای معادن و غیر آن: پس در این جا چون مقصود ما نبود و کلام در آن ها طول کشید، لهذا در آن ها اکتفا به اشارۀ اجمالی می کنیم تا هر وقت که وقت اقتضای تفصیل کند به آن ها بپردازیم.

پس می گوئیم که: هرگاه خواهد احیا کند به قصد باغ ساختن، در کلام ایشان خلاف است. و ظاهر این است که دیوار کشیدن به دور آن معتبر باشد(1).

و هرگاه در آن بلاد متعارف باشد «بخوهر»(2)

که متعارف است از گِل و سنگ، یا چوب و نی، یا خار و خاشاک، یا مرز بلندی که از خاک می گذارند. و در بعضی بلاد مثل بصره و قزوین که هیچ متعارف نیست، ضرور نیست.

و همچنین راه آب درست کردن هرگاه محتاج به آب است، چنان چه غالب این است. و اما هرگاه زمین نی زار باشد یا جنگل باشد، یا آب فرو گرفته باشد، پس ظاهر این است که ازالۀ آن ها نیز معتبر است. و دور نیست که غرس کردن نهال هم در آن، شرط باشد. و بعضی سبز شدن و روئیدن درخت را اعتبار کرده اند.

و اما احیاء زمین به قصد خانه: پس آن است که دیوار در دور آن بکشد (به هر چه

ص: 242

متعارف آن بلاد است) و بر بعضی از آن ها سقف قرار بدهد به آن چه متعارف است. و در گذاشتن از برای آن شرط نیست. و از برای سکنای حیوانات، دیوار ساختن کافی است.

و احیای زمین از برای چاه، این است که حفر کند تا به آب برسد. و از برای قنات، این است که آن را بر روی زمین جاری کند. و از برای شقّ نهر از نهر مباح، این که دهنۀ نهر را به آب نهر عظیم برساند و آب داخل آن بشود بل که داخل شدن هم شرط نیست. و احیای معادن باطنه که در زیر زمین است (مثل فیروزج و مس و غیر آن) پس آن است که حفر کند تا برسد به آن ریکیه(1)

[که] جوهر در آن هست.

و قبل از این مذکورات، آن عملی که شده، در معنی تحجیر است و موجب اولویّت است.

و در معادن ظاهره، احیائی نمی باشد (مثل نمک هائی که در صحرا به هم می رسد، یا از آب بسته می شود بدون عملی). بل که آن ها مثل سایر مباحات، مثل گیاه، و هیزم. و به سبق حیازت، ملک(2)

میشود.

و بدان که این اقسام احیا که مذکور شد، گاه است که بعضی آن ها از برای نوعی از انواع احیا کافی باشد و برای نوع دیگر کافی نباشد؛ مثل رسیدن به آب چاه که از برای احیای همان چاه کافی است، نهایت از برای احیای قناتی که می خواهند این چاه یکی از چاه های آن باشد، کافی نیست. و همچنین هرگاه دیواری در دور زمین بکشد از برای خانه ساختن، و واگذارد. که این برای جای گوسفند احیا هست، و لکن از برای خانه ساختن تحجیر است. پس هرگاه آن چیزی که آن فعل در حق او احیا نیست، کاری بکند که در حق دیگری احیا هست. آیا این را احیا می گویند یا نه؟-؟ در این اشکال است و

ص: 243

اظهر این است که کافی است. چنان که مختار علاّمه است در تذکره(1).

نشده باشد، یا مزرعه و قنات منهدمۀ مخروبه باشد.

و شکی نیست در این که «اراضی من حیث اَنّها اراضی» نوعی است از ملک، و «قناۀ من حیث [ا]نّها قنات» نوعی است از ملک. و احیاء قنات به تنهائی ممکن الحصول است. و احیاء اراضی به تنهائی ممکن الحصول است. و همچنین احیاء قنات و اراضی با هم، ممکن الحصول است. و هر یک از اراضی و قنات را در حدّ و ذات خود مرافق و حریمی می باشد هر چند موات باشند. و موات بودن منافات با استحقاق حریم، ندارد.

و این که در کلام بعض فقها مذکور است که «معنی حریم آن موضع نزدیک به موضع معمور است که انتفاع بردن آن معمور موقوف به آن است» معنی آن این نیست که مادامی که معموره است حریم دارد. لا غیر. بل که معنی آن این است که حریم از برای معموره ثابت هست. و [این](1) منافات ندارد با این که بعد خراب شدن معموره، حریم از حریم بودن بیرون نرود(2).

و همچنین: قول فقها که در کتاب احیاء موات در شرط احیا می گویند «و اَن لا یکون حریماً لعامر» مراد ایشان این نیست که حریم مخروبه را جایز است احیاء. و الاّ جایز خواهد بود احیاء حریم قنات خراب ها و قریه خراب ها که مالک آن [ها] معروف است(3).

ص: 245

و شکّی نیست در این که احدی فرق نگذاشته مابین قریۀ خرابه و قنات خرابه. و حریم آن ها(1).

بل که خلافی که کرده اند در این است که آیا موات معروف المالک، جایز است احیاء آن و ملک محیی می شود یا نه؟-؟ و کلام ایشان در اصل خرابه و حریم آن مساوی است و علّت هم یکی است، خصوصاً بنابر اشهر و اقوی که حریم مملوک است و احکام ملک بر آن جاری می شود و محض اولویت نیست.

و این که فقها در این مقام لفظ «عامر» را ذکر کرده اند جهت دفع توهّم این است که موات بالاصل بودن کافی نیست در جواز احیا در صورتی که آن مرافقِ معموره باشد. یعنی چون آن مرافق معموره است از تحت عنوان موات خارج است. پس عموم «من اَحیی مواتاً فهو له» شامل آن نیست. یعنی چون معموره و محیاتی محتاج به آن شده و از اتباع

ص: 246

و مرافق آن شده، جایز نیست احیای آن، هر چند خود بالذات موات باشد.

خلاصه آن که: مراد ایشان در این مقام، بیان استثناء این فرد موات است که موات بالاصل است به سبب انتساب آن(1)

ب-«ما تعلّق به الاحیاء و العمارت».

پس هرگاه ثابت شد ممنوعیت احیاء آن و استثنای آن از ادلّۀ جواز احیاء، و ملک صاحب معموره هم شد، این منع در آن ثابت است، و به سبب طروّ موتان و خرابی به ذی الحریم، از وصف تبعیت بیرون نمی رود، چه جای ملکیت. و استصحاب آن هم دلیلی است قوی که رافعی ندارد.

و هرگاه این معنی در حریم و مرافق مخروبۀ مجهول المالک ثابت شد، آیا امام(علیه السلام) از کدام مالک کمتر است که بدون اذن او تصرف در ملک او [توان] کرد. و کلام در ادلّۀ احیاء، بعد مذکور می شود.

و به هر حال شکی نیست که قلعۀ خرابه که در صوب درب آن(2) زمینی باشد که الحال موات باشد و مجهول المالک باشد(3)، جایز نیست که کسی بیاید و در برابر در[ب] آن قلعه نهری حفر کند، یا احداث باغی یا بنای جدیدی بکند. چون مطرح قُمامه و تراب و ثلوج، و مَبرک خیل و مجمع حیوانات در در[ب] آن قلعه می شده. و این ها همه از جملۀ حریم و مرافق آن است(4). و همچنین قنات خرابۀ معلوم المالک را جایز نیست در

ص: 247

حول آبار آن و حریم آن، احداث امری بکند که منافی مرافق باشد.

پس بی شک قید «عامر» در کلام ایشان که می گویند «حریم عامر را نمی توان احیا کرد» مفهوم آن معتبر نیست(1).

خصوصاً این که غالب این است که هر کس که می خواهد حریم مخروبه را احیا کند پس خود مخروبه را هم تواند احیا کرد. پس محتاج الیه، بیان حکم حریم عامر است، نه غیر آن. و این قید «وارد مورد غالب» است و حجّت نیست. و توهّم این که چون بالفعل مخروبه محتاج به مرافق نیست (به جهت انتفاء وصف مرافقیت) پس باید تعلّق به مخروبه نداشته باشد، ضعیف است خصوصاً بنابر قول به مملوکیت مرافق و حصول ملک و وصف مرافقیّت قدیمه که باعث حریم بودن و اولویت (بل که ملکیت شدن) همان کافی است در ثبوت تعلق بل که ملکیت. و زوال آن محتاج است به دلیل و ناقل.

و اما عمومات اذن امام(علیه السلام) در احیاء: مثل «من أحیی مواتا فهی له»، و مثل «أَیُّمَا قَوْمٍ أَحْیَوْا شَیْئاً مِنَ الْأَرْضِ وَ عَمَرُوهَا فَهُمْ أَحَقُّ بِهَا»، و مثل صحیحۀ سُلَیْمَانَ بْنِ خَالِدٍ «قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) عَنِ الرَّجُلِ یَأْتِی الْأَرْضَ الْخَرِبَةَ- فَیَسْتَخْرِجُهَا وَ یُجْرِی أَنْهَارَهَا- وَ یَعْمُرُهَا وَ یَزْرَعُهَا- مَا ذَا عَلَیْهِ قَالَ الصَّدَقَةُ- قُلْتُ فَإِنْ کَانَ

ص: 248

یَعْرِفُ صَاحِبَهَا- قَالَ فَلْیُؤَدِّ إِلَیْهِ حَقَّهُ»(1)

پس جواب از آن این است که در عرف و لغت ارض و قناۀ و قریه و باغ و دکان و امثال آن، متغایر است، هر چند همۀ این ها در روی زمین یا تحت زمین است. و شکی نیست که فرق بیّن است مابین احیای ارض و احیای قنات و احیای مزرعه و احیای قریه. پس هرگاه کسی آن زمینهای مزرعه مخروبۀ حول چاه را با اصل حلقه چاه ها هموار کرده و زرع کرده(2)،

بر فرضی که مسلّم داریم که این در تحت «من اَحیی ارضاً فهی له» باشد، در تحت «من احیی قناۀً فهی له» نیست(3). و در این هنگام بر فرض صدق عموم احیای آن اراضیِ فوق، شکی نیست که صادق نیست که احیای آن قنات را کرده. و هرگاه صدق نکرد احیای قنات، پس باَجمعها با وصف قنات بودن، در تحت عموم موات باقی مانده و صادق است بر آن که «انّه ملک للامام لانّها مخروبۀ مجهولۀ المالک» بالفرض. پس از چه راه توان مانع حق امام شد در آن قنات؟ و عدم ظهور امام(عج) مجوّز تصرف در حق او نمی شود، الاّ به رخصت او. و رخصت او به حصول احیاء می شود، و آن بالفرض در قنات ممنوع است(4). و آن چه حریم آن است در اولویت بل که در ملکیت امام باقی است.

و الحال که مسلمی می خواهد که احیای آن قنات مخروبۀ ممات بکند، چه چیز است که مانع او تواند شد؟ پس بر فرض تسلیم این که آن زمین های حریم چاه ها داخل ارض

ص: 249

باشند و ملک او شوند، بیش از این قدر نیست که مانع حق قنات بشوند(1). پس اگر مسلّم بداریم، غایت ما فی الباب قلیل زراعتی که در بین چا[ه]ها [است] بدون ضرری به قنات، جایز باشد.

و بر فرض که آن مزرعۀ فوق قنات هم موات [و] مال امام بوده، شکی نیست که این رشته چاه ها داخل آن زمین نیست(2).

مثلاً هرگاه امام(علیه السلام) حاضر بود و آن مزرعۀ فوق را به کسی می بخشید(3)، یا می فروخت، این مزرعۀ بایره(4)

و قنات آن داخل آن نبود. پس چگونه تجویز تملک آن به سبب احیا، موجب تملک اساس مزرعۀ دیگر او می شود که همان منبع قنات است(5)-؟ و بودن احیاء مزرعۀ فوق القنات از جملۀ ناقلات شرعیه، اقوی نیست از بیع و هبه.

و شکی نیست که هرگاه کسی دو مزرعه داشته باشد که رشتۀ قنات احدهما در میان

ص: 250

اراضی دیگری باشد، و آن مزرعه و اراضی آن را بفروشد، این رشته قنات و چاه های آن و حریم آن، داخل مبیع نیست عرفاً و لغتاً و شرعاً. پس همچنین «ناقل احیا» شامل آن نخواهد بود. غایت امر این است که در این جا تعارض واقع شده باشد بین عموم «من احیی ارضاً فهی له» و بین «کلّ موات فهو مال الامام»، و تصرف در فوق الارض قنات، مقتضی عموم اول باشد، و عدم منع از تصرف در قنات (من حیث انّه قنات) داخل عموم دویّم. به جهت این که گفتیم که قنات من حیث انّه قنات، احیا نشده است.

و مقتضای عموم ثانی، جواز تصرف امام یا نایب اوست که عبارت از محیی آن باشد در آن موات، سواءٌ مَنَعَ المحیی الاوّل عن التصرف فی شقّ منه ام لا. و مقتضای عموم اول تسلّط محیی اول است بر تصرف در اراضی که احیا کرده، سواء منع المحیی الثانی عن التصرف ام لا. و بینهما عموم من وجه است، و عموم ثانی اقوی است. چون موافق اصل و استصحاب است. و عموم اول (قطع نظر از منع عموم و شمول آن) هم موردی ندارد. و [شمول] نفی عسر و حرج و ضرر [به طور] مشترک است(1)

و قبح اضرار [به] امام، بیشتر است. خصوصاً که در این جا خود باعث ضرر خود شده.

و قول به این که «محیی اول تصرفی در قنات نکرده بدون اذن»، بی معنی است، چرا که در این صورت بقای موات بر ملک امام به نحوی که به او نتوان منتفع شد در حکم عدم است. و این توهّمات و غفلتها منشأ آن، غفلت است از مالکیت مستقلّۀ امام، و غفلت است از عدم صدق «من احیی ارضاً» عَلی «من احیی قناۀً».

خلاصه این که: مزرعۀ موات(2)

که سرچشمۀ [قنات] آن در میان این مزرعۀ محیاۀ است و عمده مرافق و محل انتفاع آن در این جا است، بالمرّه معطل گذاشتن [آن] و تضییع

ص: 251

ملک امام کردن (بدون این که مصحح شرعی متین قویمی داشته باشد به محض این که چاه های آن را هموار کرده باشد که جواز آن معلوم نبود) جرئت عظیمه ای است.

و بالجمله: آن چه از عمومات بر می آید، رخصت امام است در احیای آن چه متعلّق به او است از اراضی و قنوات و سایر موات. نه تضییع آن ها و افساد آن ها بالمرّه.

و از آن چه گفتیم ظاهر می شود دفع توهمی دیگر که در این مقام شاید [در] بعضی اذهان خلجان کند. و آن این است که: چون است که احیای اولی در زمین های بکر و بیابان هائی که تا به حال کسی در آن ها کاری نکرده، هرگاه کسی احیائی بکند و احداث مزرعه و قنات بکند و محتمل باشد که من بعد کسی بیاید و خواهد در تحت آن، مزرعۀ دیگر احداث کند که رشته قنات آن در آن زمین باشد، چرا ملاحظۀ آن را نباید کرد؟ و حال آن که آن هم مال امام است، و این سدّ منفعتی است از منافع آن، و منشأ تضرر آن محیی است که بعد این بیاید و خواهد احداث قناتی بکند. و [چرا] در این جا جواز احیای این چاه های خرابه(1)

و حوالی آن، مشروط است به عدم تضرّر محیی مزرعۀ تحتانیّه که بعد پیدا شود-؟

و وجه اندفاع این توهم، ظاهر است و فرق بیّن و واضح است. به جهت آن که جهات انتفاع زمین، مختلف است، و در خصوصیت قنات مخروبه به ملاحظۀ فرازو نشیب زمین شده و محل جریان آب و استعداد انتفاع به آن، مبیّن شده. و در حفر آبار و مجرا خرج بسیار شده که الحال بعد خرابی هم این امور باعث منفعت است. و نوع ملکیت قنات و قریه مغایر نوع ملکیت ارض بکر است. و تصرف در اراضی بکر همین که افسادی در آن نباشد، در تحت عمومات اخبار هست. و لکن تصرّفی که منشأ تضرّر به نوعی دیگر از ملک باشد، نه داخل عنوان «من احیی» هست و نه خالی از ضرر و اضرار است.

ص: 252

و لهذا ما در زمین بکر راضی نیستیم که کسی تصرفی بکند که منشأ افساد آن باشد؛ مثل این که کسی در کنار رودخانۀ عظیمی مشغول شود به همین که زمین های موات حول آن را خراب کند و در آب بریزد و زمین را بایر کند که به آن منتفع نتوان شد.

بلی: خاک برداشتن از زمین های بکر، هر چند مستلزم فوت شدن و عدم قابلیت زرع بشود، آن نوعی دیگر از رخصت است که در انفال امام(علیه السلام) است به جهت منافع عباد. و در امثال این قنوات مخروبه، معلوم نیست که هر رخصتی باشد حتّی تضییع و تعطیل آن ها با وجود قابلیت و قوت قریبۀ انتفاع بر وجه انفع و اهمّ.

خلاصه این که: در احیای اراضی بکر، تصور این که «بلکه دیگری بیاید و خواهد احداث قنات کند در همین زمین که او احیا کرده»، مانع تصرف او نمی شود. به جهت عموم رخصتِ «من احیی ارضاً فهی له»، و عدم صدق «انّ هذا موات آخر من غیر جنس الارض تمنع احیاء الارض من الانتفاع به».

و بسا باشد که توهّم شود که منع محیی اول از احیاء آبار منهدمه و هموار کردن و زرع کردن آن، مستلزم تعطیل زمین و تفویت حق مسلمین است در سنوات متمادیه، و آن خوب نیست. چون حق الانتفاع از برای مسلمین در جمیع موات مجهول المالک، ثابت است. و [این توهّم مندفع است. زیرا] آن معارض است به تعطیل مزرعۀ متبوعۀ قنات و نفس قنات، که منافع آن اضعاف مضاعف این قلیل زمین محلّ آبار است.

و بدان که: حریم هر چیز، معنی جدائی دارد. و از این جهت است که حریمی که فقها از برای قنات ذکر کرده اند که «باید بین القناتین هزار ذراع یا پانصد ذراع باشد»، مراد ایشان این است که در ارض موات حفر قنات دیگر نمی توان کرد در کمتر از این

ص: 253

مقدار، تا نقصان به آب این قنات نرسد. نه این که در این مقدار زمین هیچ گونه تصرّفی نتوان کرد. پس اگر کسی در کمتر از پانصد ذراع فاصله، احیاء دیگر بکند مثل زرع و بنای عمارت و غیره، نمی توان مانع او شد.

هرگاه این را دانستی(1)؛ پس بدان که زمین مواتی که زید احیا کرده مال امام بوده است. و زمین و قناتی که عمرو احیا می کند هم مال امام بوده است. و احیائی که زید در سطح الارض آن زمین موات کرده، به سبب آن مستحق همان احیای مناسب زمین من حیث هو است، و از برای او هست زرع و غیره هرگاه منشأ ضرر به تحت الارض نباشد. و حقوق مرافق موات دیگر که آن نیز مال امام است بر ملکیت امام باقی است تا زمانی که عمرو بنای احیای آن کرد. الحال با جمیع مرافق، متعلق به عمرو می شود. و اگر بالفرض امام حاضر می بود و سطح الارض زمین زید را به زید می بخشید، مستلزم آن نبود که قنات تحت الارض آن را هم بخشیده باشد. چنان که واضح است. پس آن چه الحال متعلق به زید شده از جهت احیای همان سطح الارض است در غیر مرافقِ تحت الارض که مضرّ به آن باشد. و احیای عمرو قنات را(2)، در حکم این است که این را هم علیحده امام به عمرو بخشیده باشد. پس عمرو را می رسد احیای قنات، و می رسد که زید را منع کند از تصرّف در مرافق آن.

و به هر حال؛ منع زید عمرو را منافی ادلّۀ قاطعه است از عقل و نقل، خصوصاً که اغلب این است که این منع از باب لجاج و اضرار است و این نیز حرام و ممنوع است. پس

ص: 254

خوب تامّل بکن در این تحقیق، و غنیمت بدان، که گمان نمی کنم که تا به حال کسی به آن بر خورده باشد(1).

و بدان که: اصل مسئله را هرگاه فرض کنی در جائی که معلوم نباشد که زید آن زمین را احیا کرده باشد، و [یا] آن در اصل مجهول المالک بوده یا موات محض بوده، بل که همین قدر معلوم است که ملک زید است و متصرف در آن است. در مسئله اشکال بیشتر می شود. و گاه است که کسی بگوید که سخن عمرو در این وقت مسموع نیست به جهت این که در این وقت زید متمسک است به ید و تصرّف، و مفروض این است که مسلمی است و بطلان قول و تصرف او معلوم نیست و احتمال صحت را هم دارد به چند وجه که اظهر آن ها این است که محتمل است که همین چاه ها در وقت انتقال به او یا پدر او، به همین صورت مواتی بوده معروف المالک که از مالک به وجهی شرعی منتقل شده به او، و او طمّ آبار آن نموده و هموار کرده و زرع کرده. و از برای عمرو در برابر یَد تصرف او چیزی نیست الاّ این که می گوید که ظاهر آن است که امام در مرافق این مزرعۀ موات حق داشته و مرا در مالکیت آن مرخّص کرده چون احیای مزرعه می کنم و این از توابع و مرافق ان است و تو را مرخص نکرده که در توابع ملک او تصرف کنی.

و ذوالید می گوید که: معلوم نیست که امام را حقی در این باشد و اصل، عدم آن است.

و جواب از این سخن این است که اگر متمسک زید یَد است، خوب است علی الظاهر. لکن بیش از ظاهری نیست. و لکن متمسک عمرو همین دعوی مذکور نیست بل که

ص: 255

متمسک او اصل و استصحاب و ظاهر هم است. توضیح آن این است که مرافق بودن آن آبار از برای مزرعۀ موات، یقینی است بالفرض. و الحال موات بودن این مزرعه نیز یقینی است بالفرض. و مال امام بودن این مزرعه و قدری از قنات که فرهنگ(1) آن است با بعضی از آبار آن، نیز یقینی است بالفرض، چون مجهول المالک است. و تابع بودن مرافق از برای آن در حین معمور بودن آن نیز یقینی است به مقتضای قواعد عقلیّه و شرعیه. و اصل و ظاهر (هر دو)، تأخّر طمّ آبار و تسویۀ ارض و احیای آن ها است از معموره بودن آن. و اصل و استصحاب مقتضی(2)

بقای مرافق و حریم است از برای صاحب مزرعه و تعلّق حق مزرعه به این ها.

و به مقتضای این مقدمات، عمرو دعوی جازم می کند بر استحقاق حریم، نه این که متمسک به احتمال و ظنّ و ظهور، باشد. و دعوی جزم به مجرّد تمسک به استصحاب نیز جایز است با حصول ظنّ بقاء از برای مدعی. چنان که در محل خود تحقیق کرده ایم.

و این که ذوالید می گوید که «معلوم نیست که امام در این حقی داشته باشد و اصل عدم آن است»، دور از صواب و غیر منطبق بر قواعد است، بل که باید جازم باشد به عدم حق غیر(3)،

مگر این که مراد او «نفس الامر» باشد(4).

و اما دعوی اصل عدم استحقاق امام: پس معنی ندارد الاّ این که بگوید که «اصل حصول آن حوادثی است که منشأ صحت تصرف او شده». و تو می دانی که آن ها همه خلاف اصل و خلاف ظاهرند. پس باقی ماند از برای مرجّح قول زید، تمسک به یدی که مبتنی

ص: 256

است بر آن احتمالات ضعیفه[ای] که در عرف و عادت کالعدم محسوب می شوند به جهت کمال ظهور این که آن گونه تصرفات طاری شده است بر موات. و بعید است که بر وجه انتقال مرافق فقط(1)

باشد از صاحب آن به او، یا این که نوع تصرف قبل از حصول موات شدن باشد.

غایت امر این است که این از باب «تعارض ملک و حریم» باشد نظیر مسئلۀ این که کسی نهری در زمین غیر دارد و ادعای حریم می کند از برای نهر، و مالک زمین منع می کند و ادعای حریم ملک می کند. [لیکن معلوم است] که این از باب دعوای حریم نهر نیست بل که از باب دعوای اصل نهر است، به جهت آن که مفروض این است که مزرعه و قنات مذکور مال امام است، و تأخّر حدوث آن از احیای ارض مذکوره معلوم نیست، بل که عدم آن معلوم است. و محیی قنات در این جا ذوالید است بر مزرعه و قنات، چون نایب امام است در ملکیت آن و مدعی حریم است. پس:

آن چه از جانب مالک ارض می توان گفت این است که: اصل، عدم مدخلیت غیر است در ملک او، و این که ملک اَقوی است از حق.

و آن چه از جانب محیی قنات می توان گفت این است که: حریم از لوازم غیر منفکّۀ ذی الحریم است غالبا، و فایدۀ ملک در ذی الحریم منتفی است به انتفاء حریم. پس آن منشأ بطلان ملک ذی الحریم نیز می شود. پس مساوی می شود با استحقاق مالک در ملک خود.

و اظهر در نظر، ترجیح ثانی است. به جهت آن که این «اصل عدم» در جانب مالک ارض در وقتی مسلّم است که ملکیت او به عنوان «عموم» ثابت باشد حتی در حریم. و آن

ص: 257

ممنوع است(1).

و اقوی بودنِ ملک، از حق، هم ممنوع است، خصوصاً در وقتی که حریم ملک باشد و نفی آن مستلزم نفی ملک ذی الحریم باشد. و اصل عدم منع مالک ذی الحریم است از ملک او، نیز.

با وجود آن که در تقدیم قول ذی الحریم، ممکن است جمع بین الحقین که مالک در فوق الارض فی الجمله تصرّفی داشته باشد که منافات با حریم نداشته باشد. و مالک ذی الحریم هم ممنوع نباشد از تصرّفات لازمه در تعمیر ذی الحریم. و احتمال این که جمع بین الحقین به الزام بیع محلّ قنات و انتقال به قیمت شود، حقیقت جمع بین الحقین نیست و به غایت بعید است.

و به هر حال، اظهر در نظر این است که مالک ارض مانع تنقیۀ قنات نمی توان-[د] شد. و تحقیق مقام این است که: کلام در این مقام وظیفۀ حاکم است و این حجت ها که زید و عمرو ذکر کرده اند، دخلی ندارد به حجتی که در نزد حاکم مثبِت حق احدهما باشد. و منتهای کلام عمرو استصحاب مرافقیت است از برای معموره(2) و [این] استصحاب معارض ید حالیه نمی شود. چنان که در محل خود تحقیق کرده ایم.

و این که ذوالید می گوید که: معلومم نیست که امام حقی داشته باشد و شاید به پدر[م] به وجه صحیحی رسیده بوده. و امثال آن از برای ابطال تحقق عدوان، است نه این که متمسَّک شرعی او آن احتمالات ضعیفه باشد، پس تکیه بر ید است و آن حجت شرعیه است نزد حاکم. بخلاف استصحاب و «اصل عدم» و امثال آن ها، زیرا که آن ها از مرجحات حصول امر در «نفس الامر» و حصول ظن به آن است، و آن خود حجت شرعیه

ص: 258

نیست درمقام مرافعه و اثبات حقوق. و بعد از بناء به ثبوت حق ذی الید و حکم به مالکیت او، (نظر به قاعده مسلّمه که هر کس مالک زمینی شد، مالک آن است الی تحت الارض و الی السّماء)(1)

تنقیۀ آبار را از تحت الارض هم نمی تواند کرد.

(به قدر متعارف) می رود به اطراف و شاخه های آن می کشد در هوا، داخل حریم آن درخت است. و همچنین معبر آمد و شد [به] آن درخت. و کسی دیگر نمی تواند زمینی [را] که محتاج الیه آن درخت است، احیاء کند. خصوصاً بنابر اَقوی که حریم، ملک مالک ذی الحریم می شود.

و همچنین هرگاه باغی را بفروشد و درختی را از آن استثناء کند، باز حریم آن درخت باقی است؛ به معنی این که مشتری که باغ را خریده مزاحم صاحب درخت نمی شود در آن چه منتفع شدن آن درخت تمام نمی شود الاّ به آن؛ از محلّ کشیدن ریشه ها در زیر زمین و شاخه ها در هوا، و معبر و غیر آن. نه این که زمین بر ملک صاحب درخت باقی است در مقدار حاجت درخت.

پس هرگاه زرع کردن ضرر به صاحب درخت نمی رساند، می تواند زرع کرد، مگر این که شرط کرده باشد که زمین هم بر ملک او باقی باشد.

و همچنین: هرگاه قبل از فروختن زمین درختی که در آن زمین است به دیگری فروخته باشد. و بعد از آن زمین را به آن شخص فروخته باشد، باز حریم درخت به همین معنی آخری بر حال خود باقی است مگر با شرط این که زمینی که متعلق به آن درخت است ملک مشتری آن باشد.

و هرگاه هیچیک از این صورت ها نیست بل که ملکیت همسایه مقدم بر غرس درخت بوده، پس صاحب درخت، حریمی در آن زمین ندارد. و هرگاه ریشه یا شاخ آن تعدی کند به زمین همسایه، می تواند آن همسایه مانع او شود و امر کند او را به ازاله، و اگر قبول نکند، خود می تواند ازاله کند.

داده؟-؟

مانع غرس در زمین خودش نمی تواند شد.

در نزدیکی آن، دایرۀ دیگر به جهت خوابیدن گوسفند خود احداث نموده از علف صحرای مزبور چرانیده باشد به اعتقاد این که هر کس دایره احداث نماید، از حوالی آن به قدر دلخواه یا به قدر فراخور حال گوسفندان خود، از صحرای مزبور (بدون احیا و تحجیر) مالک می شود.

و از ایّام القدیم رأی اهل ولایت چنین بوده است و به این سبب علف صحرای مزبوره را به انضمام دایرۀ مُحدثه، به اجاره داده و گاه به معرض بیع و شراء در آورده قباله و سجلّ نوشته اند.

و بعضی از علمای این بلد می گویند که احکام شرع موقوف به سماع است از شارع، و از صاحب شریعت حریمی از برای چاه و چشمه و خانه و غیره، مقرر شده، اما از برای این دایره مُحدثه که مسمّی به «قشلاق» است، حریمی بیان نفرموده اند.

و دیگر این که علف صحرا را به غیر از جناب شارع کسی قورق نمی تواند نمود؛ صاحب دایرۀ مزبوره چگونه از حوالی این، یک فرسخ یا بیشتر یا کمتر، علف صحرا را قورق نموده سایر مسلمانان را که در علف صحرا همگی با یکدیگر شریک اند، مانع می گردد؟

ایشان حدیثی در باب حریم قریه دارند؟ بلی حریم قریه در کلام فقها مذکور است و مستند آن همان تبعیّت است؛ به این معنی که قول شارع که فرموده است «من احیی ارضاً میتۀً فهی له» که مفید ملک است، به دلالت تبعیّت که آن را «دلالت اشاره» می گویند، دلالت دارد. یعنی رخصت در احیای قریه و تملک آن و ارض موات، مستلزم رخصت در تملک آن چه لازمۀ قریه است عرفاً- محل هیزم کندن، و حیوان چریدن، به قدر حاجت- هست.

و بعینه همین کلام در ما نحن فیه جاری است. زیرا که رخصت در احیای ارض به جهت سکنای حیوان در بیابان، به قصد آن که در آن جا بچرد، رخصت در تملک همان قدر از بیابان است که محلّ حاجت اوست.

بلی: تحدید به خصوصِ دو فرسخ و بیش و کم، وجهی ندارد. بل که معیار رجوع به عرف است. که(1)

چنان گلّه (که مقصود بنای محل سکنای آن است)، و چنان دایره و حظیره گنجایش چه قدر حیوان دارد، و چه قدر حریم می خواهد.

و این نه از باب قورق و «حمی» است که ممنوع باشد.

و الحال ظاهر این است که حریم از برای حظایر حیوانات (خصوصاً در بلادی که همیشه متعارف بوده) ثابت است، و لکن تحدید آن موکول بر عرف است.

و هرگاه یداً بید بر مقدار معیّنی از آن بیابان باشد و مزاحمی نباشد، هم ظاهراً مزاحم آن نمی توان شد مادامی که بطلان آن ثابت نباشد. پس بنابر این؛ ظاهر صحّت اجاره، و بیع و شراء است. و اگر در احیا قصد تملک نشده باشد هم ظاهر این است که به سبب اولویت در اصل حظیره، اولویت در حریم آن نیز حاصل است، و لکن مفید ملک نیست.

شده، و احد از وراث آن را در دست داشته و به تصرف دیگران نداده، آن قنات مخروبه را تعمیر کرده؛ بعضی از چاه های آن را تنقیه و بعضی را از نو حفر کرده در محاذی همان رشته قنات، که اگر دیگران متوجّه تعمیر می شدند هم در آن جا هم نوکن می کردند و ممّر آب از آن جا بود، و بعضی از ورثه هم مطلع از این معنی نبودند.

آیا آن که تعمیر کرده، صاحب آن می شود؟ یا تقسیم میانۀ ورثه می شود؟

و آیا مستحق اجرت عمل هست یا نه؟-؟

ایضاً: آیا اگر آن شخص دو دانگ از آن مزرعه و قنات را به احدی بدهد در اِزای این که آن قنات را آباد کند، آیا دو دانگ مال آن شخص می شود یا نه؟-؟

و آیا این قنات میان همۀ ورثه قسمت می شود یا مختصّ آن یکی است که آن کار را کرده؟-؟

و اگر دو دانگ در اِزای اجرت محسوب نمی شود آیا آن شخص مستحق اجرت هست یا نه؟-؟ و اجرت را از کی می گیرد؟

را کرده، بر شخص مستأجر واجب است اجرت او. و هرگاه می دانسته که این شخص غاصب است و بر غیر وجه شرعی این معامله را با او کرده، مستحق اجرت نیست، چون در مال مشاع کرده بدون اذن شرکاء خصوصاً بر این وجه که از مال شرکاء اجرت را بگیرد که عبارت از حصّۀ آن ها است.

و لکن اشکال در این است که آیا آن چه شرط شده تنزیل بر ملک او می شود یا بر اشاعه؟-؟ اگر قائل به اول باشیم؛ هرگاه مستاجر به قدر دو دانگ یا بیشتر دارد، مجموع دو دانگی که شرط کرده باید از مال خود بدهد. و هرگاه کمتر از دو دانگ دارد، به هر قدر از مقدار دو دانگ که دارد، باید از مال خود بدهد و مساوی تتمّه را از خارج؛ از مال خود بدهد.

و اگر قائل به اشاعه شویم (یعنی مقصود دو دانگ از شش دانگ بوده نه دو دانگ مال خود) در این صورت به قدر حصّۀ او از دو دانگ نسبت به شش دانگ را از ملک خود می دهد و تتمّه را از خارج می توان داد. و بر او الزام نمی شود که هرگاه داشته باشد تمام را از همان ملک از عین مال خود بدهد.

و اظهر در نظر حقیر این است که: در صورت سؤال، تنزیل بر اشاعه می شود؛ مثلاً هرگاه قنات مشترک باشد میان سه نفر و هر کدام مالک دو دانگ باشند که مجموع شش دانگ باشد، و یک نفر از آن ها دو دانگ از این شش دانگ را قرار بدهد برای آن شخصی که آن را تعمیر کند، آن اجیر مستحق ثلث دو دانگ است که از مستأجر بگیرد. و هرگاه سایر شرکا امضا نکنند باید عوض دو ثلث دو دانگ را به اجیر بدهد از کیسۀ خود هرگاه نخواهد مجموع دو دانگ را بدهد.

و دلیل این که بر اشاعه حمل می شود و اجیر نمی تواند مطالبۀ مجموع دو دانگ را بکند، این است که ظاهر لفظ «دو دانگ» ظاهر در اشاعه است؛ مثل نصف و ثلث و امثال

ص: 266

آن. و این که علامه در قواعد گفته است در مسئلۀ بیع فضولی که: هرگاه کسی نصف مال را داشته باشد و بگوید «نصف این مال را به تو فروختم» منصرف می شود به مال خود نه به اشاعه(1)-

بل که ظاهر این است که بناء مشهور علما بر آن است، چنان که از شهید ثانی در کتاب الصلح مسالک ظاهر می شود(2)-

تمام نیست. مگر در جائی که قرینه باشد. و این سخن علی الاطلاق، خوب نیست. و در صورت علم هم همیشه قرینه نیست چه جای صورت جهل.

پس هرگاه فرض کنی که کسی ملکی داشته باشد و همه را از خود بداند و نصف آن را بفروشد، و بعد از آن نصف آن مستحق غیر، برآید و مفروض این باشد که مالک هم نمی دانست که مال غیر است. پس در این جا معنی ندارد که منصرف شود به نصف خود او. نه عرف دلالت دارد و نه لغت و نه شرع. و شرعاً هم حکم به متابعت لفظ می شود [در] ظاهر.

و حقیقت شرعیه بر ورود معامله و تنزیل آن بر نصف ملکی نفس الامری، هم ثابت نیست. پس بیش از ربع مال مُشترک نمی شود. و [در] ربع دیگر(3) موقوف است به اجازه.

و همچنین دلیلی که فخرالمحققین ذکر کرده از برای انصراف به نصف خود- که آن «اصالۀ لزوم بیع» است(4)-

آن نیز وجهی ندارد. به جهت این که مفروض این است که(5) بیع بر لفظ «نصف» وارد شده و لفظ نصف، حقیقت در مشاع است، نه معین. و ظاهر این است که مراد او این است که چون اصل در بیع لزوم است و از عقود لازمه است، پس مطلق آن

ص: 267

حمل می شود بر لازم. و بیع مال غیر، لزومی ندارد، به جهت آن که غایت امر در آن، فضولی است، و آن خود بدون اجازه لزومی ندارد. پس حمل می شود لفظ بیع در کلام بایع که تابع شرع است، بر بیع لازم و این نمی شود مگر با قصد بیع مال خود، نه مال غیر.

و بر این وارد است اولاً این که: آن چه از ادلّۀ لزوم بیع بر می آید این است که خیار فسخ در آن نمی باشد الاّ در مواضع خاصه (چنان که در محل خود تحقیق کرده ایم که عمدۀ ادلّۀ لزوم بیع، احادیث خیار است مثل «البیّعان بالخیار ما لم یفترقا» و امثال آن) نه این که مراد این باشد که اصل در بیع این است که فضولی نباشد. و چون انجام بیع فضولی به اجازه می شود، پس فضولی بودن منافاتی با اصالۀ لزوم به این معنی، ندارد. و تمسک به این دلیل، اعتراف است به این که مقتضای ظاهر لفظ، حمل بر اشاعه است. و ورود آن در مقام بیع، قرینۀ تنزیل بر مال خود است(1).

[ثانیاً](2) هرگاه صاحب نصف بگوید به غیر ذی رحم خود «و هبتک نصف هذه الدّار»، در آن جا حمل بر اشاعه می شود(3).

پس کلام در اثبات قرینه بودن آن است. و تو می دانی که قرینه بودن آن تمام نیست. اما از راه تمسک به اصالۀ لزوم بیع، دانستی وجه آن را. و اما اگر تکیه بر این باشد که چون ظاهر حال مسلم این است که ملک دیگری را نمی فروشد، پس این نیز بی وجه است، به جهت آن که این معنی مستند است(4)

به این که افعال مسلمین محمول بر صحت است و بیع مال غیر فاسد [است]، پس بر آن وارد است که مطلق بیع مال غیر مستلزم فساد

ص: 268

نیست جزماً.

و تفصیل مقام این است که: یا این است که بایع و مشتری هر دو جاهل به حال اند، و در آخر ظاهر می شود نصف مستحقاً للغیر. و آن چه فعل مسلم را از آن باید بریئ کرد، مخالف-[ت] امر الهی و معصیت است. و در این جا هیچ معصیتی متصور نیست. پس فعل جایز است و صحیح و لازم می شود بعد از اجازه.

و یا این است که بایع و مشتری هر دو علم دارند به بودن نصف مال غیر، و در آن جا حمل بر لزوم و صحت (در اول امر نسبت به نصف مال خود بنابر حمل فعل مسلم بر صحت با وجود این که غاصب است و در همه تصرف می کند) تمام نیست. زیرا که چنان که فروختن مال غیر جایز نیست، نگاه داشتن مال غیر هم جایز نیست، و مفروض این است که همه را متصرف [است و] در نظر ندارد که به صاحب ردّ کند، بل که همه را مال خود می داند به اعتقاد فاسد خود، و نصف مجموع مال خود را می فروشد.

و از این جا معلوم می شود حال صورتی که بایع عالم و غاصب باشد، و مشتری جاهل. و همچنین صورت عکس. و از قبیل صورت جهل به حال است صورت نسیان؛ که [اگر] بایع نصف را با نسیان آن که نصف مال غیر است [بفروشد]، مقتضی انصراف به مال خود نمی شود. و همچنین در صورتی که به سبب شبهه معتقد آن است که از برای او جایز است بیع مال زن یا فرزند و این که اختیار مال آن ها را دارد.

بلی: در یک صورت این سخن را می توان گفت که بایع عالم است به این که نصف مال غیر است و امین باشد و تقوی داشته باشد و غاصب نباشد و معلوم باشد که سهو نکرده است و شبهه هم از برای او نیست و لکن احتمال ارادۀ فضولی داشته باشد. در این جا شاید توان گفت که ظاهر این است که قصد مال خود کرده. بل که در صورت احتمال

ص: 269

سهو و شبهه هم توان(1)

بنا را بر این ظاهر گذاشت و لفظ را از ظاهر خود که اشاعه است، بیرون کرد.

پس: اصل، حمل لفظ است(2)

بر معنی حقیقی خود که اشاعه است تا قرینه بر خلاف آن قائم باشد. بل که در این صورت اخیره نیز اخراج از حقیقت، مشکل است.

و به هر حال؛ تا قرینۀ واضحی نباشد، اخراج از حقیقت بی وجه است. چنان که علامه نیز احتمال حمل بر اشاعه را داده است(3).

و کلام او شامل صورت علم هم هست بل که ظاهر در آن است. و فخرالمحققین وجه آن را گفته است که بیع صلاحیت دارد که بر ملک خود و ملک غیر واقع شود.

و فتوای علامه حمل بر مال خود است و ظاهر آن اطلاق است و شامل صورت های سابقه هم هست. و این به غایت مشکل است.

و ممکن است که بگوئیم که غالب در استعمالات بیع، این است که به محض تحقق آن، انتقال حاصل شود، و آن نمی شود الاّ در مملوک نه در فضولی. و این غلبه کافی باشد از برای قرینۀ مجازیِ اخراج لفظ از حقیقت، هر چند بیع را حقیقت ذاتی در قدر مشترک مابین بیع مال خود و مال غیر [بدانیم]، چنان که ظاهر این است [که](4) سلب اسم بیع از بیع مال غیر، نمی توان کرد.

و این خوب است در جائی که بیعی واقع شده باشد در ملک مشترکی در «نفس الامر» و معلوم نباشد حال بایع که آیا عالم به حقیقت حال بوده یا جاهل، و متذکّر شرکت غیر،

ص: 270

بوده یا غافل. و اما در اغلب صورت های متقدمه؛ پس آن تمام نیست.

و بدان که: فخرالمحققین تأیید حمل بر اشاعه را به این کرده که: اقرار را حمل بر اشاعه می کنند که هرگاه بگوید «نصف هذه الدار لزید»، حمل بر اشاعه می شود جزماً، به جهت آن که شرط است در اقرار که «مقرّبه» مال مقرّ نباشد. به جهت آن که اقرار اِخبار است از این که نصف، ملک مقرّله است. و این، همچنانکه می تواند شد که «اِخبار باشد به این که مال مقرله است چیزی که در ظاهر مال مقرّ است» [همچنین] می تواند شد که اِخبار باشد از «چیزی که در ظاهر ملک غیر است».

و اما دلیل دیگری که فخرالمحققین ذکر کرده از برای حمل بر مال خود که: هرگاه بایع بگوید «بعتُ غانماً» و غانم مشترک باشد لفظاً میان غلام او و غلام غیر، منصرف می شود به غلام خود نه به غلام غیر اجماعاً، پس همچنین در متواطی. آن نیز تمام نیست(1).

زیرا که آن قیاس است مع الفارق. و آن اجماعی است که دعوا کرده(2) با وجود آن که می توانیم در آن جا هم منع انصراف کرد (اگر قطع نظر کنیم از اجماع)(3)

مگر این که قرینۀ واضحی باشد. و حال آن که فرق مابین مشترک لفظی و معنوی، و قابلیت ثانی اشاعه را دون اول، در کمال ظهور است.

و به هر حال؛ در مانحن فیه ظاهر حال این است که دو دانگ مشاع را قرار داده است از برای اجرت، نه دو دانگ خود را. چون قرینۀ مقام این است که همه را از خود می داند هر چند عدواناً باشد. پس باید به قدر حصّۀ خود ازدو دانگ نسبت به شش دانگ از آن ملک بدهد و تتمّه را از کیسه بدهد هرگاه نخواهد بعد از آن از قنات بدهد در

ص: 271

صورتی که زیاد تر داشته باشد.

پائین، آب آن را از راه نقب برده، منشأ این نمی شود که آب این قنات حق آن قنات باشد عرفاً، تا این که بعد هرگاه به دیگری منتقل شود هم حق آن قنات علیا ساقط باشد.

و چنان که مرافق و حقوق را به ملاحظۀ تملک دیگران ملحوظ می دارند، در املاک شخص واحد هم ملحوظ هست؛ که ثمرۀ آن در صورت بیع و قسمت ورّاث و غیره ظاهر می شود.

و همچنین احتمال این که صاحب قنات معلوم المالک به ناقل شرعی آن قنات مجهول المالک را از موضع نقب و فوق آن به خود منتقل کرده باشد، آن نیز رافع استصحاب حق مرافق مجهول المالک نمی شود، به جهت [این که] احتمال عاریه هم در برابر هست که بر وجه تراضی چند گاهی آب از این قنات به آن قنات می برده اند. یا خود مالک که مالک هر دو باشد، بر وجه امداد از این قنات می برده، نه به این نهج که نقب و مافوق را مختص این قنات معلوم المالک کرده باشد و از آن دیگری اعراض کرده باشد.

و به هر حال، حق لازمی از برای قنات معلوم المالک از این قنات مجهول المالک، ثابت نیست، و محیی را می رسد که تمام قنات را تنقیه کند و مانع شود از رفتن آب از آن نقب(1).

آیا عمرو را می رسد منع نماید زید را از ساختن آسیای جدیدی و بگوید که همان آسیای قدیمی خود را بساز که ضرر به من نرسد و آسیای من هم از گردش نماند-؟ یا نمی رسد که منع نماید؟

آسیای قدیم از گردش می افتد. آیا عمرو می تواند مانع شود زید را که آب از آسیای قدیم است نمی گذارم آب را از نهر جدید جاری سازی، یا نمی تواند ممانعت نماید؟-؟

جای هیزم کندن، و امثال این امور که مصلحت های آبادی بدون آن ها ممکن نباشد، یا دشوار باشد.

و در تذکره اشکال کرده است در حریم بودن مرعای حیوانات و محلّ هیزم کندن(1)،

با وجود آن که در جای دیگر تذکره قبل از آن؛ که گفته است که خلافی نیست که جایز نیست احیای آن ها و همچنین در سایر افراد حریم(2)،

و علاوه بر این استدلال کرده است به «لزوم ضرر» و به مفهوم حدیث شریف نبوی صلّی الله علیه و آله «من أحیی میتة فی غیر حقّ [مسلم] فهی له»(3) که مفهوم آن این است که آن چه متعلق است به آن حق مسلمی، جایز نیست احیای آن. و به این که هرگاه جایز باشد احیای آن ها، باطل می سازد این معنی ملک را بر اهل عامر(4). و بعد از آن گفته است که در این ها هیچ خلافی نیست، خلاف در این است که آیا حریم، ملک مالک عامره، است یا اولویت دارد.

و همچنین در تحریر و قواعد و دروس و غیر آن ها نقل خلافی در حریم بودن مذکورات، نشده است.

و اما زمین مواتی که نزدیک به این معموره باشد و مصالح آن موقوف بر آن نباشد: پس ظاهر جواز احیای آن است. و در تذکره خلاف را از عامّه نقل کرده است نظر به احتمال احتیاج عامر به آن در وقتی. و دفع آن کرده است به این که احتیاج محقَّق را نمی توان قطع نظر کرد به احتمال احتیاج احتمالی.

ص: 276

و بدان که: حریم در جائی اعتبار می شود که اطراف قریه، موات باشد، یا یک طرف آن منتهی به موات شود. اما هرگاه اطراف (همه) املاک باشد، غالب این است که دیگر حریمی از باب مَرعای حیوان و محل هیزم و امثال آن، باقی نیست.

و همچنین: در املاک متجاوره، حریم نیست.

و بدان که: مزارع که در آن ها قریه بنا نشده، این گونه حریم ها از برای آن ها نیست. یعنی هرگاه کسی احداث قناتی کرد در بیابان (مثلاً) و آبی آورد و زمینی احیا کرد و زراعت کرد، تلال(1) و جبال و وادی ها که از کوه ها می آید و زمین های فوق آن که به جبال متصل شود و امثال این ها، حریم نمی شود. هر چند اگر فرض کنیم که هرگاه در سر آن قنات، احداث آبادانی بشود آن زمین های موات و جبال حریم آن قریه خواهد شد. پس تملک [یا ا]ولویّت آن ها، موقوف است به احیای آن ها [یا] به خصوصِ تحجیر آن ها(2).

پس آن گونه حریمهائی که از برای قراء و بلاد هست از برای مزارع و ضیاع نیست. و در کلام علاّمه(ره) در تذکره اشاره به این هست که گفتیم، و موافق اصل و قاعده است.

و بدان که: حریم قریه به نحوی که مذکور شد، در وقتی ثابت می شود که احداث قریه و بلده در ارض موات بشود. و اما هرگاه در مثل مزارع محیائی که ذکر کردیم بشود (و همچنین در زمین مملوکی) که آن را راهی باشد به مواتی که تواند مَرعی و محتطب(3)

اهل این قریه شد، آیا به مجرّد همین، مالک مَرعی و محتطب می شود یا نه؟-؟ و به این سبب دیگران را منع از احیای آن ها می توان کرد یا نه؟-؟ پس در این اشکال است. به

ص: 277

جهت این که تملک قریه به احیا نشده است که آن موات از توابع آن باشد. و از جهت لزوم ضرور و حرج و این که در معنی حیازت مباح است.

و دور نیست که ترجیح از برای وجه دوم باشد.

و بدان که: مراد از حصول حریم از برای قریه، حصول آن است از برای مالک قریه و آن که آن را بنا کرده است، و همچنین ورّاث آن ها. پس دیگران که من بعد می آیند و در آن جا خانه می سازند و به مرور ایام این معموره بسیار وسیع می شود، حقوق آن ها در حریم به تبعیت است؛ یعنی بر نهجی که مالک قریه آن ها را جا داده، به همان قدر مستحق حریم می شوند بر همان وجه که مستحق اصل مسکن شده اند.

بلی: اشکال وارد می آید در صورتی که صاحب قریه قطعه زمینی را تملیک ایشان کند که خانه بسازند، پس به مقتضای قول به حصول ملک در حریم، باید در صورت اطلاق، این شخص هم بقدر الحصّه مالک حریم شود. مگر این که شرط کند عدم آن را. پس کسی توهّم نکند که «قریه مالک حریم است» تا هر کس که اهل آن باشد مالک آن شود هر چند در آن جا ملکی نداشته باشد. و الاّ هرج و مرج لازم می آید.

پس باید اصل را این قرار داد که حریم، حق مالک اصلی قریه است و دیگران که مالک نیستند و در مرور ایّام در آن جا ساکن می شوند، باید وجه انتقال محل را به آن ها، ملاحظه کرد و بر وفق آن عمل کرد.

و اما تحدید مرعی و محل چریدن حیوانات و هیزم آوردن از برای صاحب قریه؛ که آیا معتبر ملاحظۀ حاجت صاحب قریه است در روز اول، یا آن که قابلیت وسیع شدن قریه و بسیار شدن حیوانات و سکنه بعد از این اعتبار می شود؟-؟ خالی از اشکال نیست. ظاهر این است که مراعات ملاحظۀ قابلیت مکان و استعداد حاجت شود. گاه است که در

ص: 278

روز اولِ بنا(1)،

صاحب قریه و اتباع او، حیوان قلیلی دارند و در آخر بسیار می شوند. و گاه است به عکس است. و معیار در همۀ آن ها عرف و عادت است. و تصریحی در کلام فقها به این مطالب ندیده ام. و در اخبار هم چیزی نیست. و به غیر عرف و عادت، معیاری(2)

نیست(3).

ص: 279

ص: 280

محکم کند(1). خواه ضرر برسد به صاحبان آن یا نرسد، به جهت آن که صاحب آن معلوم است و محصور است. و خلاف در آن مسئله را از بعض شافعیه نقل کرده.

بعد از آن گفته است که جایز نیست احداث نهر تازه در راهی که مردم از آن عبور می کنند، خواه متضرّر شوند عبور کنندگان به سبب آن، یا نه. و هر گاه کسی بکَنَد چنین نهری، همه کس می تواند ازالۀ آن بکند. و نقل خلافی نکرده. و بعد از آن گفته که هرگاه بر روی آن نهر طاقی محکم بسازد، اقرب جواز ازالۀ آن است از برای هر کس(2).

و اما سؤال از حد حریم: پس آن را در جواب سؤال از کیفیت احیا، بیان کرده اند(3)،

به آن جا رجوع کند.

که در هر دو سال یا سه سال یک زمین را زرع کند و باقی را واگذارد که قوّت بگیرد. و در این صورت هر چند در دور زمین نشانی نکرده باشد، دیگری نمی تواند آن مقدار زمین را احیا کند، و صاحب قنات و نهر اولویت دارد به آن و مانع غیر می تواند شد.

و هرگاه احیای زمین نشده و تحجیر هم به هیچوجه نشده، حتی [اگر آب آن را داشته باشد با] این که در عرف و عادت هم بگویند که آن قدر آب آن قدر زمین را می خواهد [موجب اولویت نمی شود]. پس دعوی مدعی، مسموع نیست و باغ مال کسی است که آن زمین موات را احیا کرده.

این که تا آن حد کسی نمی تواند هیچ تصرف بکند. پس مانع زرع کردن، و باغ ساختن، و عمارت ساختنِ غیر در آن، نمی توان شد مگر در آن چه به سبب آن ضرر به قنات برسد.

بلا مالک بود که آن شخص آباد کرد. و وارثان آن شخص می گویند که ما شاهد داریم و چندین سال در تصرف ما بود و از میوۀ آن خورده ایم(1). و آن شخص دیگر می گوید که مجهول المالک است و به شما نمی رسد.

واجب است که بذل کند آن را به کسی که محتاج است به آن به جهت شرب خود و حیوان خود، نه از برای زرع و درخت. و آن قول ضعیف است.

و دلالت می کند بر جواز اخذ عوض، احادیث بسیار. و بعض اخبار که دلالت دارند بر منع اخذ عوض؛ مثل موثقۀ ابوبصیر(1)

و موثقۀ عبدالرحمن بصری(2)،

محمول است بر استحباب.

بلی: اشکال در این است که به صیغۀ بیع می توان فاضلِ آب را، یا اصل آن را منتقل کرد به غیر، یا نه؟-؟مشهور علما تجویز نکرده اند. به سبب این که مبیع، مجهول است چون تدریجاً بیرون می آید، و آن چه مشاهَد است ممزوج می شود با آن چه بیرون می آید. و از شرایط صحت بیع معلومیت مبیع است. و شهید در دورس گفته است که جایز نیست بیع آب چاه و چشمه مگر هرگاه اراده کند بیع آن را دائماً، که اقرب در این وقت، صحت است خواه منفرداً باشد و خواه به تبعیّت زمین باشد. و گویا مراد او از شرط دوام، این است که بیع آب موجود در میان چاه و میان نهر که مادّه دارند و دائماً از زمین بیرون می آیند، جایز نیست چون مبیع ممزوج می شود به غیر و مخلوط می شود و حال آن مجهول است. بخلاف صورت شرط دوام، که در آن صورت چنان جهالتی مضرّ نیست. و بنابر این پس [باید](3)

بیع آن آب در ظرف یک سال، و یک ماه، بل که یک شبانه روز هم جایز باشد.

و به هر حال، آن چه دلیل منع است همان است که در مبحث بیع مذکور شد[ه] از جهالت مبیع. و اجماع منقول. و دلیل جواز، اخبار معتبره است که وارد شده است در آن؛

ص: 287

مثل صحیحۀ سعید اعرج «عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) قَالَ سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ یَکُونُ لَهُ الشِّرْبُ مَعَ قَوْمٍ فِی قَنَاةٍ فِیهَا شُرَکَاءُ فَیَسْتَغْنِی بَعْضُهُمْ عَنْ شِرْبِهِ أَ یَبِیعُ شِرْبَهُ قَالَ نَعَمْ إِنْ شَاءَ بَاعَهُ بِوَرِقٍ وَ إِنْ شَاءَ بِکَیْلِ حِنْطَة »(1). و حسنۀ کاهلی که در آن جا سؤال کرده است از بیع آن به گندم یا جو. در جواب فرموده اند که «یَبِیعُهُ بِمَا شَاءَ هَذَا مِمَّا لَیْسَ فِیهِ شَیْ ءٌ»(2). الی غیر ذلک از روایات معتبرۀ متقاربۀ المضامین(3).

ص: 288

پس اشکال واقع می شود نظر به این اخبار و نظر به جهالت مبیع. و اخباری که در منع بیع غرر واقع شده و اجماعی که در خصوص بیع مجهول، نقل شده، و خصوص شهرت بین الاصحاب در منع بیع در این جا. و اظهر ترجیح مشهور است. پس اولی آن است که حمل کنیم لفظ «بیع» را در این اخبار بر «ارادۀ نقلی که صحیح باشد» مثل صلح. چون جهالت در صلح- خصوصاً در جائی که ممکن نیست استعلام- جایز است بدون خلاف و اشکال. و مؤیّد این است که این که در همۀ این اخبار مقصود بالذّات در سؤال سائلین و جواب امام(علیه السلام)، بیان حکم «عوض» است که از چه چیز باشد، و التفاتی به حال بیع من حیث انّه بیع نیست. و این از مُضعفات ارادۀ معنی حقیقت است خصوصاً به ملاحظۀ این که اطلاق بیع [بر](1)

مطلق معاوضه، در اخبار و کلام فقها بسیار است؛ مثل مسئلۀ «بیع مفتوح العنوۀ» که گفته شده است که بیع می کند حق خود را، یا تصرّف خود را. و مثل مسئلۀ «بیع خدمت مُدبَّر» که روایتی که در آن وارد شده، محمول است بر اجاره.

و همچنین در خصوص موثقۀ اسحق بن عمار در مسئلۀ «خانه که در دست شخص باشد و در دست پدران او بوده و مالک آن نبوده اند و نمی دانستند که از کی است» که در آن جا فرموده است امام(علیه السلام) که حق سکنای خود را می تواند بفروشد. و فقها از برای این حدیث توجیهات کرده اند.

و مؤید این است که فقها در مانحن فیه تجویز بیع کرده اند مطابق عبارت حدیث

ص: 289

تفسیر کرده اند؛ از جملۀ آن ها عبارت تحریر این است: «اذا کان للانسان شرب من قنات فاستغنی عنه، جاز له بیعه بذهب او فضّۀ او غلّۀ او عرض او غیرها، و کذا ان اخذ الماء من نهر عظیم فی ساقیۀ یعملها(1)

و یلزم علیه مؤنته ثمّ استغنی عنه جاز له بیعه». و بعد از آن گفته است: «و المراد بذلک اجارۀ النهر لهذه المنفعۀ ایاّماً معلومۀ و سمّی بیعاً مجازاً»(2) که این عبارت صریح است بر این که به عنوان بیع جایز نیست، بل که باید مجریا را به اجاره داد. و صلح هم صحیح است چنان که گفتیم. و به هر حال، شکی نیست که احوط این است که به صیغۀ بیع حقیقی معامله نکنند، بل که به صیغۀ مصالحه بکنند.

و اما اجاره دادن آب: پس آن نیز جایز نیست، بل که هرگاه خواهد، مجریا را به اجاره بدهد و بالتّبع مقصود انتفاع به آب آن باشد.

بلی: آن چه عرف و عادت دلالت دارد بر حریم بودن، آن است که قنات محتاج به آن باشد در تردد و آمد و شد مالک قنات به جهت تعمیر قنات و تنقیۀ آن و محل گِل ریختن و امثال آن. و لکن اثبات این حریم هم در زمین موات مباح، نفع می بخشد که دیگری نمی تواند آن مقدار حریم را احیا کند. و اما در املاک متجاوره [که] متصل اند به یکدیگر، پس حریم نمی باشد(1).

بلی: هرگاه در املاک متجاوره (مثل صورت سؤال) صاحب قنات دعوی استحقاق حریم کند و صاحب ملک ادعای ملکیت حریم کند، و بیّنه در میان نباشد، اظهر تقدیم قول مدعی حریم است با یمین.

و می توانیم که از احادیثی که در حریم قنات ذکر کرده اند به جهت قنات دیگر در جنب آن (خصوصاً بنابر مختار ما که بنای تحدید آن را به «ضرر رسیدن به قنات» گذارده ایم) استنباط کرد که زمین هائی که در میان چاه ها است، هرگاه یک نوع زمینی است

ص: 291

که زرع در آن، مستلزم ضرر به قنات می شود، در این صورت از همین حیثیت داخل حریم و مرافق قنات می شود، این(1)

نوع تصرف در آن نمی توان کرد، هر چند مثل خانه ساختن و جای حیوان ساختن و امثال آن ضرر به قنات نمی رساند، جایز باشد. و سخن های سابق که در حریم گفتیم باز در این جا جاری باشد؛ یعنی آن که گفتیم در املاک متجاوره حریم نیست، مگر در صورتی که صاحب حریم مدعی استحقاق حریم باشد و صاحب ملک مدعی ملکیت آن، که قول صاحب حریم مقدم است با یمین.

و آن(2) هم در صورتی خوب است که ید مالک بر آن زمین به عنوان انواع تصرّفات، مستقلّ نباشد و ید هر دو بر آن باشد و همیشه در نزاع باشند. و هرگاه ید او به عنوان استقلال باشد، قول مالک مقدم است با یمین.

و جواب مختصر این که: اظهر این است که هرگاه [آن زمین های مابین چاه ها، از باب زمینی است](3) که زرع کردن در آن، مضرّ به قنات است، ممکن است داخل حریم و مرافق قنات باشد از همین حیثیت. و هرگاه همیشه مابین مالک ارض و صاحب قنات، دعوی بوده در منع از زرع و صاحب قنات مدعی استحقاق این گونه حریم باشد، قول او مقدم است با یمین. و هرگاه ید صاحب زمین مستقل بوده در زرع و صاحب قنات مدعی عدوان است، قول صاحب ارض مقدم است با یمین.

ص: 292

سرد بودن هوا باشد، یا به سبب تحصیل مقنی و آلات و اسباب کار، نه این که مثل فقیری باشد که قادر نباشد و انتظار می کشد که غنی شود، و امثال آن. بل که اظهر این است که در [باب](1)

الزام، احتیاج به رجوع به حاکم هم نباشد؛ پس هرگاه دیگری خواهد که احیا کند از برای خود، به او می گوید که احیا کن یا واگذار.

پس در صورت مزبوره، هرگاه این شریک کوتاهی می کند بدون عذر مسموعی، شرکاء می توانند احیا کنند تمام را از برای خود.

صورتی که در ترک آن ضرری به مالک نرسد- خالی از قوّت نیست) و لکن اشکال در این است که آیا این اِحداث رشتۀ جدیده در جنب رشتۀ قدیم، داخل احداث قنات(1) جدید است در جنب قنات همسایه که حریمی در آن باید اعتبار کرد؟ خواه به ملاحظۀ مسافت محدوده (چنان که مشهور است) یا به ملاحظۀ تضرر (چنان که خلاف مشهور است و قوی است). و این داخل عنوان مسئلۀ مشهور است؟ یا داخل آن نیست بل که این را حریم قنات قدیمه می گویند(2).

چنان که قنات را (از راه منفعت متعارفۀ آن که آب آن است) حریمی هم می باشد از برای اصل قنات(3)

و آباد بودن آن. و آن عبارت است از آن چه محتاج است به آن در عرف و عادت؛ مثل ممرّ و معبر که مالک آمد و شد کند، و مقنّی(4)

از برای تنقیۀ آن تردد کند، و مقدار زمینی که در اطراف آن که از برای ریختن گل و خاک ضرور باشد، و مقداری از زمینی که هرگاه چاهی و نقبی منهدم شود و قابل تنقیه نباشد نوکن باید کرد و حفر چاه و نقب جدید کرد.

هرگاه این رشتۀ جدید از باب این گونه حریم باشد، این را «احداث قنات جدید در جنب قنات همسایه» نمی گویند. و بر فرض که این را «احداث قنات جدید» می گویند و بنا را به ملاحظۀ ضرر بگذاریم، مفروض این است که قنات همسایه بالمرّه خراب است. و ظاهر کلام علما که گفته اند که «شرط است در احیا این که حریم عامری نباشد» هر چند ظاهر در این است که از برای موات و مخروبه، حریم و مرافقی نباشد و لکن اظهر این است که در نظر حقیر حریم مخروبه در «حریم مخروبه بودن» باقی است. بنابر این،

ص: 296

حریم قنات مخروبه هم باید ملاحظه شود(1).

و لکن چون معیار در نظر حقیر در حریم قنات، تضرّر جار، است نه مسافت، پس باید ملاحظه کرد که آیا معیار، تضرّر بالفعل است یا تضرّر بالقوه هم کافی است. و بر فرضی که شامل بالقوّه باشد، باید الحال امنای معتمدین از اهل خبره حکم به اضرار این رشته قنات جدید، به آن قنات همسایه، کنند. و این را از کجا می دانند(2)؟

و احتمال (این که اگر آباد می بود و آب به رودخانه می آمد پیش از حفر این قنات جدید، آب رودخانه به آن، بیشتر می رسید و به سبب این کم می شود) منشأ تسلّط بر منع از این حفر جدید نمی شود(3).

اگر از باب لجاج و عناد باشد، آن همسایه هم که عمرو است، هر وقت خواهد قنات خود را آباد کند، او هم رشتۀ نو در جانب رودخانه حفر کند مثل زید.

ص: 297

و به هرحال، در صورت سؤال تسلط عمرو بر منع زید از رشته جدید، راهی ندارد(1).

زمین او تردد کند و گل بریزد، و امثال آن که عوض آن در حافّۀ نهر غرس اشجار کند، بر صاحب نهر لازم نیست قبول آن. خصوصاً این که این معنی نفع به رفع ضرر در جذب آب و غیر آن ندارد.

التساوی فی قرب الفوهۀ، و الاختلاف، و الفرق فی مقدار السّقی بین الزرع و الشّجر، و غیر ذلک.

و المعیار فی هذه المسئلۀ اعتبار مقدار الارض؛ فکلّ منهم یسّحقّ من الماء بقدر ارضه. بخلاف المقام الاول، فانّه لا دخل فیه للارض. فانّ الحافر للنهر قد حاز الماء فی النهر ینتفع به علی ایّ وجه یمکنه. و اما المقام الثّانی؛ فانّما یاخذ الماء لاجل سقی ارضه. فاستحقاقه بقدر حاجۀ ارضه. و لذلک فُرّع علی قول الشّیخ فی المقام الاول [انّه] اذا اجتمع جماعۀ فی حفر النهر و ایصاله الی المباح و لم یکن اجتماعهم فی السّقی، و لا تراضوا بالمهایات بین الشرکاء، انّما یکون بنسبۀ اراضیهم. لانّ استحقاق الماء انّما هو لاَجل الارض، و الماء مباح و لیس مملوک-[اً] حتی یجب التقسیم. و لا یکون بنسبۀ عملهم و نفقتهم فی النهر.

و رُدّ لضعف المبنی و المبنی علیه. بل التحقیق انّ الاستحقاق انّما هو بالنّسبۀ الی العمل. فیجب علیهم مع امکان تقسیم الماء بناءً علی العمل علی المهایات.

فالانهار فی المقام(1) الاول ینزل مقام الاراضی فی المقام الثانی فی انّ الاقرب الی الفوهۀ(2) مع جهالۀ الحال یستحق التقدم و اخذ [حظّه](3)، ثمّ ما بعده الی ان ینتهی الی الآخر، سواء کان لها اراضی ام لا. و سواء تفاوتت اراضیهم مع وجودها [ام](4) تقاربت. و سواء کان الفوقانی ارضاً ام لا. و هذا هو الذی اوجب الخلط علی المتوهّم.

و یُعلم انّ السواقی الصّغار التی لا یحتاج الی کلفۀ معتدّ بها و لیس وضعها الاّ لاجل

ص: 301

ایصال الماء الی الاراضی، لیست فی معنی النّهر المذکور فی المقام الاوّل. فلیس لصاحب ساقیۀ الارض الفوقانیۀ اجرائه الی الارض یستجدّها و یحدثها بعد استحقاق الاراضی التالیۀ لها للشرب.

و علی هذا فلا یمکن ان یقال: «انّ هذه الانهار المتعدّدۀ الّتی شقت من المباح و تنزع(1) الماء منه و تسقی(2) الاراضی تحتها، یصدق علیها انّها املاک تشاحّ ملاّکها فی السقی و اجتمعوا علی السّقی من المباح و قد صرّحوا فی ذلک بعدم استحقاق الارض المحدثۀ للشرب الاّ مع الزیادۀ عن الجمیع، و الارض المحیاۀ المستحقۀ للشرب قبل ذلک یمنع عن استحقاق المستجدّۀ». فانّهم صرّحوا بتفاوت المقامین و انّما ذکروا ذلک فی الماء الذی لا یقبل شقّ الانهار منه. بل مثّلوا بالانهار الصّغیرۀ الّتی تسقی الاراضی التی تحتها و لا یشقّ منه [نهر]، نهره بالسیل الجاری علی اراضی متقاربۀ(3).

و هذا هو الذی ذکروا انّ «فی صورۀ عدم امکان الاجتماع فی السّقی و اشتباه حاله فی التقدم و التأخّر، یقدم من یقرب بالفوهۀ، متنازلاً الی الآخر». و قالوا انّه لا یستحق ارض اُحییت بعد تلک الاراضی للشرب من ذلک الماء، الاّ اذا فضل منها. بل ربما قیل بعدم جواز الاحیاء، و ان کان الاظهر خلافه.

و اما مسئلۀ شق الانهار من النهر المباح؛ فاکتفوا فیها ببیان تملک الماء و عدمه (و المخالف فیه الشیخ حیث قال بالاولویۀ کما مرّ) فیجوز لمالک کلّ نهر بیع فاضل مائه عن ارضه، و احیاء ارض آخر یُسقی من هذا الماء، و احداث الطاحونۀ و غیر ذلک.

نعم: نقول بکون الانهار فی مسئلتنا هذه بمنزلۀ الاراضی فی مسئلۀ النّهر الصّغیر و ماء

ص: 302

السیل الذی یتشاحّ علیه الملاّک و یُقدّم من یلی الفوهۀ. و لا یجوز لاحد حفر نهر آخر فوق تلک الانهار یمنع الماء، و ان قلنا بجوازه اذا اکتفی بما فضل من تلک الانهار، و هذا لا یستلزم عدم جواز احیاء ارض جدید لصاحب کل نهر و استحقاقها للسّقی. و کذلک سایر التصرّفات.

نعم: یقع الاشکال فیما لو اشتبه الحال انّ شقّ هذه الانهار، هل کان لمحض سقی الارض التی کانت تحتها و ذلک بمنزلۀ محل جریان الماء من النهر الصغیر او السیل الی الاراضی، فیکون من باب تلک المسئلۀ و یتبع استحاق السّقی بقدر الارض-؟ [ا]و انّ حفر النّهر بالاصالۀ کان مطلوباً بالحافر(1) مع قطع النظر عن سقی الارض-؟ و یمکن ان یقال: انّ ظاهر الید علی النهر بعنوان التملکّ سیمّا من باب الاستمرار، دلیل علی ملکیۀ ماء النهر له مع قطع النظر عن الارض. سیمّا و حیازۀ الماء مع قطع النظر عن الارض، مقصودۀ للعقلاء [و] لیس من باب اللّغو.

مع انّا نقول: استحقاق الاراضی الّتی تحت النهر الصّغیر و السیل [انّما](2) بعد کون تلک الاراضی محیاۀً، ثمّ اجتمع اربابها علی اجراء الماء الیها [و ما](3) کان احیائها باخذ ذلک الماء بان یکون من باب التحجیر فیحصل استحقاقها و اولویّتها بالماء مقارناً باجراء الماء. بخلاف مسئلتنا هذه؛ فانّ استحقاق الاراضی للشّرب و صیرورتها محیاۀً، غالباً تابع لشقّ النهر، و متأخّر عنه فی الوجود. فیصیر النهر احقّ بالماء قبل الارض. فیلزم ملاحظۀ سعۀ النهر للماء، لا ملاحظۀ الاراضی.

فان قلت: انّ من المحتملات ان یکون مثل شق الانهار لاجل ما کان تحتها من

ص: 303

الاراضی. و علی القول باشتراط النیّۀ فی حیازۀ المباحات، انّما کانت الحیازۀ منویّۀً بقدر الارض. و الاصل عدم نیّۀ الزائد علی ذلک. فلیس لصاحب هذا النهر الّذی ارضه قلیلۀ الاّ ما عُلم انّه داخل فی نیّته. فلا یجوز له شرب الزاید علی تلک الارض. و احیاء الارض یمنع سایر الاراضی.

قلت: هذا معارض بانّه لعلّه نوی تملّک الماء بقدر ما یسعه النهر. سواء قصد معه سقی الارض القلیلۀ معه، ام لا. فکما انّ الاصل عدم نیّۀ حیازۀ الزائد علی مقدار الارض القلیلۀ من الماء، ف-[کذا] الاصل عدم قصد خصوص سقی الارض معیّنۀ او مطلقۀ منه. فیبقی حفر النهر مع قطع النظر من الارض. و فعل المسلم لا یُحمل علی اللّغو، سیمّا مع کثرۀ الکلفۀ علی العمل. فیبقی ادخال الماء فی النهر، خالیاً عن المعارض. فلا اقلّ من اولویّته بقدر ما یسعه من الماء.

و عدم اللّغویّۀ؛ کما انّه دلیل علی ثبوت غرض صحیح، فهو دلیل علی کون النهر علی هذا المقدار من السعۀ، لغرض صحیح. لظهور تفاوت الخرج و النفقۀ بین التّوسیع و الضیق. فاذا ضُمّ الی ذلک الظّهور، انّ العاقل انّما یقصد التملّک فی هذه الکلفۀ، فثبوت الید علیه یدلّ علی الملک. فلا مناص عن الحکم بمالکیّۀ صاحب النهر الفوقانی لما یسعه من الماء.

نعم: لا یجوز لمالک النهر حینئذ توسیع النهر لیحتمل الماء ازید من السابق. [لانّه] فی حکم احداث نهر جدیدٍ یمنع الماء من هذه الانهار، و فی حکم احیاء ارض جدید لیسقیها من ساقیۀ السابقۀ فی الاراضی المتجاورۀ المجتمعۀ علی النهر الصغیر او ماء السیل فی [المسیل] الثانیۀ.

و ممّا یدلّ علی الفرق بین المقامین تصریحهم بانّ الشرکاء فی هذا النهر المشقوق من المباح، بعد تقسیمهم بواسطۀ خشبۀ صلبۀ ذوات ثقب متساویۀ علی قدر حقوقهم فی مَقدم

ص: 304

الماء، و اخراج الماء فی السواقی. کلّ منهم [یُسقی] بساقیته(1)

ما شاء سواء کان له(2) شرب من هذا النهر ام لا. و کذا البحث فی الدوّلاب؛ له ان یُسقی بنصیبه ما شاء. و لکلّ واحد ان یتصرف فی ساقیته المختصّۀ به ما(3)شاء؛ من اجراء غیر هذا الماء، او عمل رحی، او دولاب، او عمارۀ، او غیر ذلک. و لیس له ذلک فی الشریک(4) (فلاحظ القواعد و غیره).

فانّ جواز السقی بنصیبه ما(5) لم یکن له حق شرب من اصل النهر بعد التقسیم، یستلزم جوازه اذا کان النهر مختصاً بواحد، او یکون مشترکاً بینهم و لم یقسم بعدُ.

و بالجملۀ: یملک الماء فی القسم الاول بمقدار العمل و النفقۀ، لا الاراضی. و فی القسم الثّانی بمقدار الاراضی. و الفرق بینهمابین(6).

ص: 305

ص: 306

غیر آن(1).

و نه مابین خانۀ خراب و زمین خراب و بیابان و زمین بلا مالک.

و ظاهر این است که نظر ایشان به علّتی است که از آن دو حدیث فهمیده می شود؛ که «عدم تحقق اهل» است از برای آن. و اخبار[ی] که دلالت می کند بر وجوب تعریف در چیزی که بیابد، محمول است بر جائی که اهل داشته باشد؛ مثل میان شهر، و زمین های صاحب دار آبادان، و امثال آن. و در آن جاها که گفتیم که مالک می شود بدون تعریف، فرقی نیست مابین این که اثر اسلام در آن ظاهر باشد یا نباشد. و قول به این تفصیل، ضعیف است.

پس عمومات لقطه که وارد شده است در وجوب تعریف، مخصَّص است به این دو حدیث. و همچنین عموم آن چه دلالت می کند بر این که مال مجهول المالک را بعد یأس تصدق باید کرد. و استفادۀ حکم بیابان و خرابه و غیر آن از علّت مفهومه از آن دو حدیث صحیح، است. یا از راه عدم قول به فصل.

و هرگاه یک سال تعریف بکند در جاهائی که احتمال فایده داشته باشد، و بعد تصدق کند، کمال احتیاط کرده خواهد بود.

با ضمان(1)

از برای صاحب، یا به امانت برای صاحب نگاه دارد. و هرگاه خود نتواند در آن بلد تعریف کند نایبی امین معیّن کند. و الله العالم.

و بعضی گفته اند که هرگاه شریک منحصر باشد و بگوید از من نیست، آن هم در حکم مختصّ به خود می شود که مال او است و دیگر تعریف نمی خواهد. و این خالی از اشکال نیست نظر به اطلاق.

و ظاهر این است که در صورتی که شریک داشته باشد و ادعا کند که از من است دیگر از او بیّنه [و] وصف کردن، مطالبه نباید کرد. چون مالی است که کسی ادعای استحقاق آن را کرده(1)

است و قول مسلم محمول بر صدق است.

جایز نیست گرفتن آن. و ظاهراً در آن خلافی نیست بل که دعوی اجماع بر آن شده، و احادیث صحیحۀ مستفیضه هم دلالت دارد بر آن، که از جملۀ آن ها صحیحۀ حلبی است «عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) قَالَ جَاءَ رَجُلٌ إِلَی النَّبِیِّ(صلی الله علیه و آله) فَقَالَ یَا رَسُولَ اللَّهِ إِنِّی وَجَدْتُ شَاةً فَقَالَ رَسُولُ اللَّهِ(صلی الله علیه و آله) هِیَ لَکَ أَوْ لِأَخِیکَ أَوْ لِلذِّئْبِ فَقَالَ یَا رَسُولَ اللَّهِ إِنِّی وَجَدْتُ بَعِیراً فَقَالَ مَعَهُ حِذَاؤُهُ وَ سِقَاؤُهُ حِذَاؤُهُ خُفُّهُ وَ سِقَاؤُهُ کَرِشُهُ فَلَا تَهِجْهُ»(1).

و علاوه بر اخبار دلالت دارد بر آن، حرمت تصرف در مال غیر بدون اذن او. و خوف تلف هم بر آن نیست، چون سباع بر آن غلبه ندارد خصوصاً صغار سباع(2). و گاه است صاحب آن در تفحص آن باشد و به دست او برسد چون می داند که غالباً که کجا مانده است، و هرگاه این شخص بگیرد ضایع شود. و در بعضی اخبار به این معنی تنبیه شده.

و مشهور این است که اسب هم در حکم شتر است بل که ظاهراً خلافی در آن نیست و روایت سکونی هم دلالت بر آن دارد: «عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام): [أَنَّ أَمِیرَ الْمُؤْمِنِینَ(علیه السلام)] قَضَی فِی رَجُلٍ تَرَکَ دَابَّتَهُ مِنْ جَهْدٍ فَقَالَ إِنْ تَرَکَهَا فِی کَلَإٍ وَ مَاءٍ وَ أَمْنٍ فَهِیَ لَهُ یَأْخُذُهَا حَیْثُ أَصَابَهَا وَ إِنْ تَرَکَهَا فِی خَوْفٍ وَ عَلَی غَیْرِ مَاءٍ وَ لَا کَلَإٍ فَهِیَ لِمَنْ أَصَابَهَا»(3). و روایۀ مسمع بن عبدالملک هم به این مضمون است با زیادتی. و مؤیّد آن است مشارکت آن با شتر در منع از صغار سباع.

و در مسالک(4)، استر را هم ملحق به اسب کرده به سبب آن که آن هم غالباً صغار سباع تسلّطی بر آن ندارد. و صاحب کفایه در آن اشکال کرده، و اظهر الحاق است، به

ص: 311

سبب تنبیه اخبار بر آن. و از شیخ نقل شده الحاق بقره و حمار. و همچنین محقق در شرایع بعد از تردد(1). و در مسالک الحاق بقره کرده دون حمار(2).

و صاحب کفایه در هر دو اشکال کرده به سبب عدم نصّ بر آن ها. و اظهر الحاق بقره است. و از این جا ظاهر می شود الحاق ثور و جاموس به طریق اولی.

و به هر حال، هر چند نصی به خصوص آن ها نیست و لکن نظر به آن چه مستفاد می شود از اخباری که در بعیر و دابّه وارد شده این که حکمت در جواز و عدم جواز همان ایمنی از تلف و محفوظ ماندن از سباع است. و آن به منزلۀ «علّت» است(3) و مؤیّد است به عموم «منع تصرف در مال غیر بدون اذن مالک یا اذن شارع». و صحیحۀ عبدالله بن سنان که ذکر خواهیم کرد هم اِشعار به آن [دارد]، زیرا که ظاهر این است که مراد از مال در آن حیوان باشد.

و در این صورت ها که حکم شد به عدم جواز اخذ، هرگاه کسی اخذ کند، ضامن است. زیرا که غاصب است و عموم حدیث «علی الید ما اخذت» شامل آن است. و اگر آن را سَر دهد(4)،

فایده ندارد هر چند باز او را به همان محلّی که گرفته است(5) برساند بریئ الذمّه نمی شود مگر این که او را به صاحبش برساند یا به حاکم شرع برساند که ولی غایب است.

ص: 312

و در دروس نقل کرده است از علامه این که حرمت اخذ در صورتی است که قصد تملّک داشته باشد، و هرگاه به قصد محافظت از برای صاحبش بگیرد، جایز است. و از مبسوط نقل کرده این که اخذ به قصد حفظ وظیفۀ حکام است(1).

پس بنابر قول علامه ضمانی نخواهد بود بخلاف قول شیخ. و اطلاق اخبار منع، مؤید قول شیخ است. بلی در صحیحۀ صفوان جمّال که در فقیه و تهذیب روایت شده است اِشعاری است به قول علامه: «أَنَّهُ سَمِعَ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) یَقُولُ مَنْ وَجَدَ ضَالَّةً فَلَمْ یُعَرِّفْهَا ثُمَّ وُجِدَتْ عِنْدَهُ فَإِنَّهَا لِرَبِّهَا وَ مِثْلُهَا مِنْ مَالِ الَّذِی کَتَمَهَا»(2). و همچنین در روایت حسین بن یزید «عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ أَبِیهِ(علیه السلام) قَالَ کَانَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ(علیه السلام) یَقُولُ فِی الضَّالَّةِ یَجِدُهَا الرَّجُلُ فَیَنْوِی أَنْ یَأْخُذَ لَهَا جُعْلًا فَتَنْفُقُ قَالَ هُوَ ضَامِنٌ فَإِنْ لَمْ یَنْوِ أَنْ یَأْخُذَ لَهَا جُعْلًا وَ نَفَقَتْ فَلَا ضَمَانَ عَلَیْهِ»(3).

و به هر حال، در صورتی که تسلیم حاکم کرد، پس اگر حاکم قُرقی دارد، آن حیوان را سَر می دهد در آن که بچرد تا صاحبش پیدا شود. والاّ می فروشد آن را و قیمت آن را نگاه دارد. چنان که در مسالک گفته است(4). و بعد از آن گفته است که: اگر بگوئیم در اول امر مختار است که هر کدام اصلح است به حال مالک آن را بکند، خوب خواهد بود. [و خوب] گفته است. و بعد از آن گفته است. که: هرگاه حاکم یافت نشود، باقی می ماند در دست آن که گرفته، با ضمان تا مالک را بیابد یا حاکم را. و واجب است بر او انفاق آن حیوان.

ص: 313

و در رجوع به نفقه (هرگاه قصد رجوع داشته باشد) دو وجه است؛ از حیثیت این که معتدی است، و از حیثیت این که شرعاً مامور است به انفاق.

و اما هرگاه شتر (و آن چه ملحق به آن) است، به سبب مرضی یا شکستگی آن را در غیر آب و علف گذاشته باشد، جایز است اخذ آن و ملک او می شود، بنابر مشهور. بل که در کفایه در خصوص شتر گفته است که «من خلافی در آن نمی دانم که از برای کسی است که می یابد آن را». و ظاهر این است که قصد تملک، ضرور باشد در حصول ملک، مثل سایر مباحات. و از ابن حمزه نقل قول به مخالفت شد[ه] نظر به عمومات منع اخذ ضالّه. و آن ضعیف است، نظر به اخبار خاصّه که مخصِّص عمومات اند. و دلالت می کند بر آن صحیحۀ عبدالله بن سنان: «عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) قَالَ مَنْ أَصَابَ مَالًا أَوْ بَعِیراً فِی فَلَاةٍ مِنَ الْأَرْضِ قَدْ کَلَّتْ وَ قَامَتْ (وَ سَیَّبَهَا صَاحِبُهَا مِمَّا لَمْ یَتْبَعْهُ) فَأَخَذَهَا غَیْرُهُ فَأَقَامَ عَلَیْهَا وَ أَنْفَقَ نَفَقَةً حَتَّی أَحْیَاهَا مِنَ الْکَلَالِ وَ مِنَ الْمَوْتِ فَهِیَ لَهُ وَ لَا سَبِیلَ لَهُ عَلَیْهَا وَ إِنَّمَا هِیَ مِثْلُ الشَّیْ ءِ الْمُبَاحِ»(1). و در نسخۀ تهذیب به جای «و سیّبها»، «نسیها» ذکر کرده. و مراد از سیّبها، «ترکها»، [یا](2) «ترکها و اهملها». یعنی آن را واگذاشت و رفت. و همچنین دلالت می کند روایت سکونی و روایت مسمع که پیش گفتیم.

و بدان که: ظاهر این اخبار و اصحاب (بل که جمعی تصریح کرده اند) [این است که] در جواز اخذ شرط است «واماندگی و شکستگی و مرض» و «نبودن در میان آب و علف» هر دو. پس هرگاه یکی از آن ها باشد و دیگری نباشد مثل این که صحیح باشد و در میان آب و علف نباشد، یا بالعکس؛ جایز نیست گرفتن آن. و از کلام بعضی دعوی اجماع حکایت شده ظاهراً بر این مطلب. و اظهر آب و علف هر دو است، پس هرگاه یکی از این

ص: 314

ها نباشد، در حکم این است که هیچکدام نباشد. چون حیوان در زندگانی محتاج هر دو است. و در روایت مسمع بن عبدالملک مذکور است که «قَضَی أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ(علیه السلام) فِی رَجُلٍ تَرَکَ (دَابَّةً بِمَضِیعَةٍ) فَقَالَ إِنْ تَرَکَهَا فِی کَلَإٍ وَ مَاءٍ وَ أَمْنٍ فَهِیَ لَهُ یَأْخُذُهَا مَتَی شَاءَ وَ إِنْ کَانَ تَرَکَهَا فِی غَیْرِ کَلَإٍ وَ لَا مَاءٍ فَهِیَ لِمَنْ أَحْیَاهَا»(1).

و اما اگر آن حیوان گوسفندی باشد که یافت شود در بیابانی، یعنی جائی که خوف باشد بر آن از سباع؛ پس ظاهر این است که خلافی نیست در جواز اخذ آن. و در مسالک و کفایه تصریح شده است به عدم خلاف. بل که از تذکره و غیر آن حکایت اجماع شده. بل که در تحریر صریح گفته است که [اگر] بیابد گوسفند را در بیابان، جایز است از برای او اکل آن فی الحال به اجماع علما. و دلالت می کند بر آن احادیث صحیحه و غیر آن که از جملۀ آن ها صحیحۀ حلبی است که پیش گفتیم و ظاهر ترجمۀ آن این است که شخصی آمد به خدمت رسول(صلی الله علیه و آله) پس عرض کرد که یا رسول الله من گوسفندی یافته ام. پس آن حضرت فرمود: «هِیَ لَکَ أَوْ لِأَخِیکَ أَوْ لِلذِّئْب»(2). یعنی آن گوسفند از برای تو است اگر صاحبش را نیابی، یا از برای برادر تو است اگر صاحبش را بیابی (و ممکن است که مراد از «اخیک» اعم از صاحبش باشد، یعنی می توانی هم بگذاری آن را که صاحبش یا شخص دیگر آن را ببرد)، یا از برای گرگ اگر بگذاری و کسی آن را نگیرد تا گرگ آن را بخورد.

و به هر حال، حدیث دلالت دارد بر جواز برداشتن آن گوسفند و بردن آن. و بعد از آن که آن را برداشت مختار است مابین این که محافظت کند آن را برای صاحبش، یا به حاکم شرع بدهد، یا مالک شود. و ظاهراً خلافی در این نیست. و همچنین در دو صورت

ص: 315

اول در عدم ضمان. بل که دعوی اجماع بر آن شده. چون مرخص است در اخذ، و امین است در حفظ و ردّ به حاکم (که ولیّ غایب است) بدون تفریط. [پس] دلیلی بر ضمان نیست.

و اما در صورت اخذ به قصد تملک: پس در آن دو قول است، و منقول از اکثر اصحاب، ضمان است مطلقا، یا هرگاه ظاهر شود مالک. و قول دیگر عدم ضمان است. و محقق در آن تردد کرده(1). و بدان که ظاهر اخبار و فتاوی در حکم شاۀ، شامل صورتی است که صاحب آن هم معلوم باشد. و تعلیل ایشان جواز برداشتن را (به این که آن گوسفند مذکور در حکم تالف است چون خود را از صغار سباع هم محافظت نمی کند) بر آن دلالت دارد. و عبارت شرح لمعه هم صریح است آن جا که گفته است که «و فی الضمان لمالکها علی تقدیر ظهوره او کونه معلوماً، وجه». و به هر حال، اظهر و اشهر ضمان است به دلیل استصحاب ملکیت سابقه و عموم «علی الید ما اخذت»، و روایت ابی بصیر «عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ(علیه السلام) قَالَ مَنْ وَجَدَ شَیْئاً فَهُوَ لَهُ فَلْیَتَمَتَّعْ بِهِ حَتَّی یَأْتِیَهُ طَالِبُهُ فَإِذَا جَاءَ طَالِبُهُ رَدَّهُ إِلَیْهِ»(2). و در قرب الاسناد حمیری به سند صحیح روایت کرده است از علی بن جعفر، از حضرت کاظم علیه السلام «عَنْ رَجُلٍ أَصَابَ شَاةً فِی الصَّحْرَاءِ هَلْ تَحِلُّ لَهُ قَالَ قَالَ رَسُولُ اللَّهِ(صلی الله علیه و آله) هِیَ لَکَ أَوْ لِأَخِیکَ أَوْ لِلذِّئْبِ فَخُذْهَا وَ عَرِّفْهَا حَیْثُ أَصَبْتَهَا فَإِنْ عَرَفْتَ فَرُدَّهَا إِلَی صَاحِبِهَا وَ إِنْ لَمْ تَعْرِفْ فَکُلْهَا وَ أَنْتَ ضَامِنٌ لَهَا إِنْ جَاءَ صَاحِبُهَا یَطْلُبُ ثَمَنَهَا أَنْ تَرُدَّهَا عَلَیْهِ»(3). و صحیحۀ علی بن جعفر که

ص: 316

در کتاب فقیه مذکور است هم دلالت دارد و بعد می آید.

و دلیل قول دویّم، ظاهر کلمۀ «لام» است در احادیثی که در آن ها مذکور است «هی لک» که متبادر از آن افادۀ ملک است. خصوصاً صحیحۀ عبدالله بن سنان که علاوه بر آن در آن جا مذکور است «و لا سبیل له علیها» یعنی مالک هیچ راهی بر آن ندارد و چه راهی است بالاتر از ضمان، خصوصاً بعد تلف. و همچنین تعلیلی که فرموده است که «انّما هو کالشیئ المباح»(1). زیرا که ظاهر این است که مراد این است که مثل مباح الاصل از جانب خدا است، و حیازت مباح به قصد تملّک موجب حصول ملک است. و مفهوم صحیحۀ صفوان جمّال «أَنَّهُ سَمِعَ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) یَقُولُ مَنْ وَجَدَ ضَالَّةً فَلَمْ یُعَرِّفْهَا ثُمَّ وُجِدَتْ عِنْدَهُ فَإِنَّهَا لِرَبِّهَا أَوْ مِثْلَهَا مِنْ مَالِ الَّذِی کَتَمَهَا»(2)، که مفهوم آن این است که اگر تعریف کرده باشد آن گم شده را و صاحبش پیدا نشده، مال اوست و قیمت آن را نباید بدهد هرگاه بعد از تعریف پیدا شود صاحب و آن مال تلف شده باشد.

و اظهر قول اوّل است. زیرا که اوّلاً منع می کنیم حقیقت بودن «لام» را در ملک محض مطلقا. بل که در وقتی که بر سر چیزی در آید که قابل ملک باشد مثل «المال لزید» ظهوری دارد. امّا مثل «لک اَن تباشر لیلۀ الصیام» و «لک ان تتمّ الصّلوۀ فی المواطن الاربعۀ»، بیش از اباحه افاده نمی کند، و در قسم اول گاه است مراد افادۀ ملکِ تملکِ آن شیئ باشد، نه ملک خود آن شیئ. زیرا که فرق واضح است مابین این که بگوئیم که «فلان مالک الشیئ» او «مالک لان یملکه». چنان که می گوئیم «زید مالک آهو است در صحرا» یا «مالک این است که مالک شود به حیازت به قصد تملک». و این هم فی الحقیقۀ راجع می شود به رخصت در تملک.

ص: 317

و بر فرضی که این معنی کفایت کند در حصول ملک مطلقا بعد از اختیار تملک، لکن می گوئیم هر چند مسلّم داشته باشیم که «لام» در حقیقت در اختصاص ملکی باشد، و لکن مقام قرینه است بر ارادۀ مطلق اختصاص. به جهت آن که ذئب مالک مال نمی شود. و مقارنۀ «او للذّئب» با آن دو کلمه مضعف ارادۀ حقیقت است در «لک» نیز. بل که می گوئیم در کلمۀ «اخیک» نیز اشکال است به انضمام کلمۀ «لک». زیرا که مراد از لفظ «لک و لاخیک» اگر اِخبار از ملک است بالفعل، این معنی در «لک» صحیح نیست. بل که مراد باید این باشد که اگر برداری ملک تو می شود شرعاً که راجع می شود به مالک شدن تملکّ، نه این که ملک تو است الحال مطلقا. بل که در کلمۀ «لاخیک» هم اشکال می شود که بنابر این معنی، معنی آن می شود که اگر برنداری مال او می شود. و حال این که بالفعل مال او هست دیگر تردید معنی ندارد.

به هر حال اگر مراد اِخبار از ملک حالی است بالفعل، در کلمۀ «لک» صحیح نیست، و در کلمۀ «لاخیک» هم با تعلیق درست نیست؛ یعنی اگر پیدا شود مال او هست، زیرا که مطلقا مال او هست. و «للذّئب» هیچ صحیح نیست.

اما هرگاه از برای «مطلق اختصاص» بگیریم، همه درست می شود با تعلیق هم می سازد. زیرا که در عرف و عادت گاه است که ملک حاصل است و اختصاص نیست. پس تعلیق در کلمۀ «لاخیک» هم درست می شود و هم در «للذّئب» که الحال هر چند ملک برادر تو هست بالفعل، اما اختصاصی به او ندارد. زیرا که گاه است که مختص تو می شود، و گاه مختص گرگ، و گاه است که هم بر گردد به حال اول و اختصاص برادر هم، هم رسد.

و مؤیّد این مطلب است اخباری که در لقطۀ اموال وارد شده که بعد تعریف یک سال، مال اوست. و به کلمۀ «لام» ادا شده. و بعد از آن مذکور است که هرگاه صاحبش بیاید، ردّ می کند. و از جملۀ آن ها است روایت ابی بصیر که گذشت. بل که در بعضی از آن

ص: 318

اخبار مذکور است «بعد تعریف یک سال آن را در عرض اموال خود قرار ده» یعنی هر تصرفی که در مال خود می کنی در آن بکن و اگر بعد صاحب او پیدا شود به او بده، که دلالت این ها بر حصول ملک، اظهر است از «لام». و با وجود این منفکّ از ضمان نشده.

پس معلوم شد که مراد در اخباری که کلمۀ «لام» مذکور است و همچنین آن چه در آن مذکور است که «از جملۀ مال محسوب کن» همان اباحۀ انواع تصرف است و مطلق اباحۀ تصرفات دلیل حصول ملک واقعی که مستتبع ضمانی نباشد، نیست.

یا آن که(1)

مراد حصول ملک متزلزل است؛ یعنی جایز است که بردارد آن گوسفند را به قصد تملک به قیمت، که اگر صاحب بطلبد و عین تلف شده باشد، قیمت را می دهد. و منافاتی مابین تملک به این عنوان و ضمان قیمت، نیست چنان که در شرح لمعه تصریح به آن کرده(2). بل که منافات ندارد جواز تملک به قیمت، با جواز ردّ یابنده هر چند صاحب راضی نشود به اخذ عین و بگوید قیمت را می خواهم(3)

چون تو به قیمت برداشته[ای].

و اما صحیحۀ عبدالله بن سنان: پس آن ظاهر (بل که صریح) است در این که مراد در آن حکم شتر است و مثل آن. و ظاهر این است که مراد از مال «دابّه» باشد که اسب است (یا اعم از اسب و استر بل که الاغ) وقتی که درمانده باشد و همراه صاحب نتواند رفت و صاحب آن را واگذاشته باشد و رفته باشد. و اما گوسفند صحیح و سالم که در بیابان مانده است، از آن مفهوم نمی شود اصلاً و مطلقا. و دعوی عدم قول به فرق، غریب است چنان که از بعضی ظاهر می شود. زیرا که کلام فقها صریح است در اختلاف حکم آن ها. و مختار (بل که مجمع علیه) در مسئلۀ بعیر همان است که مضمون حدیث است. و

ص: 319

خلاف ابن حمزه ضعیف است.

و اما صحیحۀ صفوان: پس در صدق مفهوم آن، همین کافی است که هرگاه تعریف کرده باشد، چنان نیست که مختصّ صاحبش باشد مطلقا، یا باید ردّ قیمت کند اگر تلف شده باشد. بل که می تواند شد که اختصاص به خودش داشته باشد به این نحو که در آن تصرف کند به هر نحو که خواهد و بعد اگر صاحبش پیدا شود غرامت آن را بدهد. و دلالت ندارد بر این که در صورت تعریف، بعد یک سال ملک او می شود خالصاً که هیچ نحو ضمانی بر آن نباشد. خصوصاً با ملاحظۀ اخبار لقطۀ اموال.

پس عمومات را مخصِّص در برابر نیست. و صحیحۀ علی بن جعفر را معارضی نیست. پس قول خلاف مشهور، به غایت ضعیف است.

و بدان که: اطلاق صحیحۀ عبدالله بن سنان، هرگاه «مال» را در آن اعم از گوسفند و غیره بگیریم، یا اعتماد به «علّت منصوصه» و اعتبار «اعراض صاحب» کنیم، مقتضی آن است که هرگاه گوسفند واماندۀ لنگیده که عاجز باشد از راه رفتن، در بیابان باشد هم در آن ضمانی نیست. و به طریق اولی جایز است تملک آن. و فقها هم خلاف را در گوسفندی کرده اند که در بیابان باشد که مخوف از سباع باشد. و متعرّض خصوص گوسفندی که به سبب واماندگی و عجز در صحرا گذاشته [شده] باشد، نشده اند. و ظاهر این است که در آن هم اشکالی نباشد.

باقی ماند کلام در وجوب تعریف: و بدان که خلاف کرده اند در این که جواز تملک گوسفندی(1)

که در صحرا بیابند؛ آیا بعد از تعریف یک سال جایز است تملّک، یا [جایز است] بدون تعریف؟-؟ در شرح لمعه نقل کرده قولی به عدم جواز بدون تعریف، و

ص: 320

خود گفته است که اقوی عدم لزوم است(1).

و این ظاهر اطلاق جماعتی است که اکتفا کرده اند به تخییر مابین آن سه چیز، و اظهر لزوم تعریف است چنان که مقتضای استصحاب و عمومات لقطه است. و خصوص صحیحۀ علی بن جعفر که از قرب الاسناد نقل کردیم. و صحیحۀ صفوان جمّال که پیش گفتیم وجه دلالت آن این است که در صورت عدم تعریف آن حیوان مال صاحب اوست مادامی که موجود است، یعنی به هیچوجه در آن تصرف مالکانه نمی تواند کرد. و اگر تلف کند قیمت آن را باید بدهد. بخلاف صورت تعریف که تصرف می تواند کرد بعد از تعریف، هر چند ضامن آن باشد بنابر مختار چنان که پیش گفتیم.

پس نشاید قدح کرد در دلالت به این که «مال صاحب بودن» منافات با «جواز تصرف بدون تعریف» ندارد. به جهت این که ظاهر کلمۀ «انّها لربّها» این است که در آن حال ملک خالص صاحب اوست. و اصل در ملک خالص، عدم جواز تصرف غیر است در آن، به دلیل «لا یحلّ [مال] امرءٍ مسلم الاّ بطیب نفسه».

و صحیحۀ علی بن جعفر که در من لا یحضره الفقیه روایت کرده است از حضرت کاظم(علیه السلام)؛ «قَالَ وَ سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ یُصِیبُ اللُّقَطَةَ دَرَاهِمَ أَوْ ثَوْباً أَوْ دَابَّةً کَیْفَ یَصْنَعُ قَالَ یُعَرِّفُهَا سَنَةً فَإِنْ لَمْ یَعْرِفْ صَاحِبَهَا حَفِظَهَا فِی عَرْضِ مَالِهِ حَتَّی یَجِی ءَ طَالِبُهَا فَیُعْطِیهَا إِیَّاهُ وَ إِنْ مَاتَ أَوْصَی بِهَا فَإِنْ أَصَابَهَا شَیْ ءٌ فَهُوَ ضَامِنٌ»(2). یعنی سؤال کردم از آن حضرت از مردی که بیابد درهمی یا جامه[ای] یا دابّه[ای]، چه کند؟ آن حضرت فرمود که: تعریف کند آن را یک سال، پس اگر شناخته نشود صاحب آن، آن را در جملۀ مال خود محسوب می دارد تا صاحب آن بیاید پس بدهد به او. و اگر مرگ او در رسد،

ص: 321

وصیّت کند به آن مال و او ضامن آن است.

و جه استدلال این که: دابّه شامل گوسفند هم هست، هر چه بیرون رفت از عموم به دلیل، بیرون می کنیم (مثل شتر و امثال آن) و باقی در تحت عموم باقی است.

و روایت جرّاح مداینی «عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) قَالَ الضَّوَالُّ لَا یَأْکُلُهَا إِلَّا الضَّالُّونَ إِذَا لَمْ یُعَرِّفُوهَا»(1).

و اما دلیل قول به عدم لزوم تعریف، اطلاق اخبار است؛ مثل صحیحۀ حلبی و غیرها که در آن ها فرموده اند «هِیَ لَکَ أَوْ لِأَخِیکَ أَوْ لِلذِّئْب» و تقیید به تعریف نکرده اند، با وجود آن که در مقام حاجتِ سائل بوده، و تاخیر بیان آن از وقت حاجت، جایز نیست. و هم-[ین] احادیث مخصِّص استصحاب و عمومات لقطه می شود اگر مسلّم باشد عمومی از برای آن ها. و الاّ می گوئیم که اطلاق آن ها منصرف می شود به لقطۀ غیر حیوان.

و جواب می گوئیم از این اخبار به این که: ما بیان کردیم معنی حدیث را قبل از این. هرگاه مراد این باشد که اگر صاحبش پیدا نشود مال تو است، و هرگاه پیدا شود مال برادر تو است، و هرگاه بگذاری که بماند و کسی دیگر آن را نبرد مال گرگ است. این همه قیود در حدیث هرگاه منافات با وقت حاجت ندارد، چه مانع دارد که قیدی دیگر هم باشد. یعنی اگر تعریف کنی و صاحبش را نیابی مال تو است. خصوصاً بنابر مختار که ضمان هم باشد(2)

و در حدیث مذکور نیست. پس چنان که مشهور به اخبار دیگر اثبات ضمان می کنند، ما هم به اخبار دیگر اثبات تعریف می کنیم. با وجود این که منع می

ص: 322

کنیم که موضع حاجت بوده و تاخیر بیان از وقت خطاب جایز ا[ست](1).

وبدان که: در این مقام اشکالی هست و آن این که ظاهر کلام علما، اتفاق است بر این که گوسفندی که در صحرا جُستند، در همان حال مختار است مابین تملّک، و رسانیدن به حاکم، و محافظت کردن بر سبیل امانت. و دانستی که علاّمه در تحریر صریح-[اً] دعوی اجماع کرده بر این که جایز است اَکل آن در همان حال. و این چگونه جمع می شود با این خلاف که آیا اختیار تملک موقوف است بر تعریف، یا نه؟-؟ و بنابر این فرقی نمی ماند مابین گوسفند و غیر آن از اموالی که واجب است در آن ها تعریف هرگاه قصد تملک آن ها داشته باشد. و حال آن که ظاهر ایشان اتفاق است بر فرق، و این که امر گوسفند آسان تر است.

و ممکن است دفع اشکال به این که مراد از توقف تملک بر تعریف، در این جا، نه آن است که در لقطۀ سایر اموال گفته اند که باید تعریف کند و بعد از تمام شدن سال تعریف، مختار است مابین آن سه امر (یعنی: تملک، و تصدق، و حفظ بر سبیل امانت) که در آن جا جزماً جواز تملک موقوف است بر تعریف یک سال. بل که شاید مراد این باشد که حصول ملک در گوسفند و ترتّب ثمرات آن موقوف است بر تعریف. و تأخّر شرط از مشروط در احکام شرعیه بسیار است مثل توقف قطعه[ای] از صوم مستحاضه به غسل از برای نماز صبح که بعد فجر بکند.

پس در سایر اموال، نمائی که در بین سالِ تعریف، حاصل می شود مال مالک است، زیرا که تملک در آن جا حاصل نمی شود الاّ بعد از سال. و از این جهت است که هر چند بعد از اتمام سال و قصد تملک، هرگاه مالک پیدا شود، باید به مالک ردّ کند عین [نماء] را یا قیمت را. و لکن نمائی که بعد سال حاصل شده، نباید ردّ کند. و این ثمرۀ

ص: 323

حصول [ملک] بعد تمام سال است در سایر اموال.

و در گوسفند، چون در اول امر جایز است قصد تملک، و لکن نفس تملک و ثمرات آن موقوف است بر تعریف، پس نمائی که در عرض سال حاصل می شود، مال ملتقط است به شرط تعریف. هر چند جواز تملک و اَکل و تصرف، مشروط نباشد به تعریف. بخلاف سایر اموال که تصرف در آن ها جایز نیست الاّ بعد تمام حول.

و عبارت شرح لمعه که نقل این قول را در آن جا کرده، این است که بعد نقل قول مصنف که گفته است: «و حینئذ یتملّکها اِن شاء، او یبقیها امانۀً، او یدفعها الی الحاکم»، گفته است که «و هل یتوقف تملکها علی التعریف قیل نعم لأنها مال فیدخل فی عموم الأخبار- و الأقوی العدم لما تقدم و علیه فهو سنة کغیرها من الأموال»(1). پس ملاحظه کن و ببین که مراد از «یتملّکها» در کلام مصنف، تملک در همان حالِ یافتن است، نه آن تملّکی که در سایر اموال جایز است بعد حول. و موقوف بودن «تملک حال» بر تعریف معنی ندارد الاّ آن چه ما گفتیم(2).

و مؤیّد این مطلب است این که مشهور واجب دانسته اند تعریف را در سایر اموال هر چند قصد تملک بعد حول را نداشته باشد. پس حکمت در لزوم تعریف، پیدا شدن مالک است. و آن منافات ندارد با جواز تصرف مالکانه در گوسفند بالفعل. زیرا که غایت امر این است که بعد پیدا شدن مالک، غرامت می دهد. چنان که گفتیم. و لکن در این جا غرامت همان عین را می دهد، و نماء مال اوست.

و بعد این همه تکلّفات؛ انصاف این است که اخباری که در تعریف یک سال وارد شده، همگی در غیر حیوان است، خصوصاً گوسفند. و قطع نظر از این هم، از تعریفی که

ص: 324

مذکور است در آن ها، همه جا تعریفی است که متفرع می شود بر آن تملّک، و مترتّب می شود بعد آن، تصرف مالکانه بر آن(1).