جامع الشتات (جلد چهارم) تألیف: میرزا ابو القاسم قمی با تصحیح واهتمام: مرتضی رضوی چاپ اول: بهار 1371 - پنج هزار نسخه چاپ مؤسسه کیهان حق چاپ برای انتشارات کیهان محفوظ است خیابان انقلاب - مقابل پارک دانشجو - خیابان انوشیروان شماره 10 انتشارت کیهان

ص:2

جامع الشتات (جلد چهارم)

ص:3

بسم الله الرحمن الرحیم

ص:5

مؤبد باشد. پس باید در صورتی که خواهد وقف اولاد کند، به او ضم کند این معنی را که " هر گاه منقطع شوند، وقف باشد بر فقرا ومساکین یا مساجد و حمامات ورباطات وامثال اینها که غالبا منقرض نمی شوند. " وصحیح است بنابر قولی، خواه گوئیم که دوام در وقف شرط نیست یا گوئیم که از باب " حبس " است وبعد از انقطاع اولاد بر می گردد به مالک ووارث او، واظهر قول ثانی است یعنی صحیح است وبعد از انقراض بر می گردد به مالک یاوارث او. و همچنین هر گاه واقف گفته باشد که " وقف کردم بر اولاد خود وبعد از اولاد بر اولاد اولادم " ودیگر فقرا ومساکین را نگفته باشد، هر چند بگوید " اولاد اولادم - تا آخر الدهر " که در این صورت هم هر گاه نسل او منقرض شود باز بر می گردد به مالک یا وارث او. وآنچه به کار مدعی می آید این است که ثابت کند این ملک وقف است به این نهج که " جده ما وقف کرده بر اولاد خود که مادر ما باشد وبعد از آن بر اولاد اولاد خود، وهکذا الی آخر الدهر، وبعد انقراض آنها به فقرا ومساکین وامثال اینها ". در این صورت حق به جانب مدعی است وبا وجود برادر، برادرزاده را نصیبی نمی باشد. واما هر گاه این معنی ثابت نباشد ومحتمل باشد که برادرزاده را هم شریک برادر کند - به این نهج که بگوید که این را وقف کردم بر دخترم وبعد از دخترم بر اولاد دخترم به شرط آنکه اگر یکی از آنها بمیرد واز او فرزندی بماند با سایر برادرها شریک باشد - رد این صورت برادرزاده با برادرها شریک خواهد بود. چنانکه در کتب فقهیه به آن تصریح کرده اند. بلکه ظاهر این است که در این صورت در مال برادر بلا عقب هم شریک خواهد بود. وادعای اینکه " مجمل وقف اولاد به استفاضه ثابت است افاده ترتیب را می کند "(1) موقوف است به اثبات چنین عرفی از برای واقف، وثبوت آن معلوم نیست. وعرف عام زمان ما هم افاده آن را نمی کند. خصوصا هر گاه استفاضه، .

ص: 3

خصوصیت اولاد ذکور واناث [ را ] هم بیان نکند، با وجود آن که غالب آن است که وقف بر اولاد ذکور می کنند، ومفروض در مانحن فیه آن است که طبقة اول اناث است. و هیچکس از علما اعتبار این معنی را نکرده است. واصل " عدم شرط " هم معنی ندارد. به جهت آن که از برای واقف است که هر شرطی را که خواهد بکند و باید به شرط او عمل کرد. پس ما هر گاه ندانیم که به چه کیفیت وقف کرده است آیا ترتیب را شرط کرده یا نه وآیا شرکت [ ولد ] ولد را با سایر اولاد در حینی که یکی از آنها بمیرد شرط کرده یا نه پس احتمالات همه مساوی اند، واجرای " اصل عدم " در حصول بعض افراد در خارج دون بعض، تحکم است. اگر گوئی که: غالب این است که در وقف ترتیب را ملاحظه می کنند پس مظنون این است که واقف ترتیب را اعتبار کرده باشد به اعتبار غلبه. گوئیم: بر فرض تسلیم، جواز عمل به این غلبه مسلم است در غیر وقتی که یکی از اولاد یا دو نفر [ از آنها ] بمیرد ویکی بماند واز آن دو نفر اولادی هم مانده باشد. و شاهد آن این است که میبینیم مردم را که هر گاه دو پسر یا سه پسر داشته باشند، در حال حیات خود، یکی از پسرها بمیرد واز او اولادی بماند، یک سهمی به جهت آن پسرزاده در حال حیات قرار می دهند وبه صیغه صلح یا امثال آن به آن منتقل می کنند که بعد از فوت بی نصیب نباشد. وغلبهء این عمل از آن عمل اگر بیشتر نباشد کمتر نیست. وبه این سبب است که فقها هیچ فرقی نگذاشته اند وملتفت به ادعای این غلبه نشده اند وتابع شرط شده اند. بلی هر گاه مدعی اثبات کند که واقف به این عبارت کفته است که " وقف کرده ام بر اولادم، بعد از آن بر اولاد اولادم، و همچنین الی آخر الدهر " به این نهج که شهود به این اطلاق شهادت بدهند، یا استفاضه به این نهج ثابت باشد به این نحو که هر گاه از اهل استفاضه سؤال شود که این اطلاق را در صورت " مردن یکی از اولاد و باقی ماندن فرزندی از او با سایر برادرها " هم می دانید؟ بگویند بلی. به جهت آنکه استفاضه در معنی است نه در لفظ. وادعای استفاضه لفظ، بسیار بعید است. واز مضعفات دعوی مدعی، یکی هم این است که فقها در اولاد هم خلاف کرده اند که آیا شامل اولاد اولاد او هست یا نه؟ -؟ هر چند اظهر این است که شامل

ص: 4

این است ودر صورتی که شامل باشد هم می تواند که مراد واقف این باشد که وقف باشد بر موجودین اولاد به این معنی که بعد از انقراض مجموع اینها وقف باشد بر آنهائی که بعد از اینها بمانند وهکذا... و هر گاه حصهء موقوف علیهم وکیفیت شرط واقف واعتبار ترتیب وعدم اعتبار آن معلوم نباشد، وبر فرض اعتبار وترتیب، کیفیت تریب هم معلوم نباشد پس فی الجمله علم حاصل می شود که مجموع این طبقات از اهل وقف هستند ولکن فی الجمله نه به تفصیل. پس هر یک از این طبقات در حال اجتماع ایشان در وجود، قابل مالکیت واهلیت واستحقاق عین موقوفه هستند. وچون حقیقت حال معلوم نیست ومرجحی ظاهر نیست نه در اصل استحقاق ونه در مقدار آن، پس باید علی السواء در مابین ایشان قسمت کرد. چنانکه علامه در تذکره وقواعد تصریح به آن کرده و همچنین شیخ علی در حال شرح قواعد. وچون از صورت سؤال معلوم می شود که کیفیت وقف مجهول است حتی مطلق مصرف هم ثابت نیست، یا فی الجمله ثابت است اما کیفیت ثابت نیست، بهتر آن است که غله ومنافع موقوف علیه را به طریق مصالحه با همدیگر راضی شوند. (1) بلکه دور نیست که بهتر آن باشد که با وجود این حاکم شرع قصد تصدق واعانت فقرا هم بکند در دادن به ایشان هر گاه فقیر باشند، یا از سایر مصالح بر باشند. واحتمال دخول اولاد این برادر سوم (که در حال حیات است) در اهل وقف در غایت بعد است، وعدم آن در تحت " غلبه " ای که سابق ادعا شده بود باقی است، با وجود آنکه مدعی هم دعوی ترتیب می کند. والله العالم.

می گذارد -؟. ودرخت چنار ونار وامثال آنها مثل درخت مذکور است یا فرقی دارد؟ -؟. همه را بیان فرمائید.

مثل اینکه جایز نیست که کسی وکیل کند شخصی را در عتق غلامی که بعد از این خواهد خرید، یا طلاق زنی که او را خواهد گرفت. وبعضی عبارات بلکه بسیاری از آنها ظاهر است در اعتبار تملک از حین توکیل الی زمان تصرف. وشیخ علی (ره) فرموده است که " ظاهر این است که متفق علیه باشد ". ونسبت خلاف را به شافعیه داده. وآخوند ملا احمد (ره) وصاحب کفایه اشکال کرده اند وایرادات بر این کرده اند، واز جمله موارد نقض که ذکر کرده اند " توکیل در طلاق در طهر مواقعه ودر حال حیض " و " توکیل در تزویج زنی وطلاق بعد از آن " یا " خریدن غلامی وآزاد کردن [ ش ] بعد از آن " ومثل " توکیل در تطلیق ثلاث با رجعتین بینهما "، است. وحکم کرده اند به اینکه: این شرط وجهی ندارد ودلیلی ندارد. وبعضی غفلت کرده اند و از موارد نقض این را شمرده اند که هر گاه کسی بگوید که " هر جا مال را به بینی صرف کن " پس باید اگر چیزی داخل مال آن شخص بشود بعد از اذن، نتواند این شخص مأذون در او تصرف کند. وتو میدانی که این همه غفلت است وفرق میانه مثال های اول واین موارد نقض، بسیار است ومحل نزاع جایی است که موکل را هیچ حق تصرف در موکل فیه نباشد، چنانکه در مثال های اول. وموارد نقض از این قبیل نیست. وتوضیح مقام این است که " طهر غیر مواقعه " از شروط صحت طلاق است نه از اسباب تمکن از تصرف در امر زوجه. و همچنین " حصول ملک " از شرایط صحت عتق است نه از شرایط جواز شراء. پس مراد این است که تو وکیلی در طلاق جامع الشرایط وعتق جامع الشرایط، وگاه است که انجام این دو امر موقوف به اتیان مقدمات چند باشد که از جمله انتظار طهر غیر مواقعه، است. وابتدای امکان مقدمات صادق است که ابتدای امکان فعل است وهکذا... و همچنین در صورت " توکیل در تزویج ثم الطلاق " و " الشراء ثم العتق " موکل تسلط بر تزویج وشراء دارد، وهر دو به جهت او ممکن اند ومستتبع جواز طلاق و عتق اند، واو وکیل را مسلط کرد [ ه ] در آنچه خود مسلط بود بر آن در حین توکیل، واحتیاج به واسطه، منافات با تسلط بر شئ ندارد، بخلاف مثال های متقدمه، به

ص: 7

جهت آنکه مطلقا موکل را تسلطی بر طلاق وعتق بالفعل نمی باشد، بلی تسلط دارد اگر تزویج کند یا بخرد. پس مآل توکیل هم به این می شود که وکیل، وکیل است در طلاق اگر تزویج حاصل شود، یا اگر عبد را بخرد، واین خود صحیح نیست، به جهت انکه شرط توکیل ان است که منجز باشد ومعلق نباشد، چنانکه بیان خواهیم کرد. واین نه از باب " انت وکیلی فی بیع عبدی اذا قدم الحاج " است که علامه دعوی اجماع بر صحت آن کرده (چنانکه ذکر خواهیم کرد) به جهت آنکه این کلام مبتنی است بر اینکه قدوم حاج قید بیع باشد نه [ قید ] وکالت. ودر اینجا نمی توان گفت که " در این دو مثال [ نیز ] مطلوب وکالت است مطلقا وأما طلاق وعتق مقید ند به وقت حصول نکاح وبیع ". به جهت آنکه تقیید مقید آن است که آن شیئ مطلق قبل از تقیید تواند بر اطلاق خود وجود داشته باشد. چنانکه در مثال منقول از علامه. بخلاف ما نحن فیه که طلاق وعتق قبل از حصول تزویج وملک، هیچ صورت وقوع وامکان ندارد. واما در صور نقض، مثل " انت وکیلی فی التزویج ثم الطلاق " او " الشراء ثم العتق " پس آن توکیل در طلاق وعتق چون منفرد نیست، وجزء مجموع " توکیل در تزویج ثم الطلاق " و " البیع ثم العتق " است، پس صحیح است، که بالفعل تسلط بر مجموع دارد، وتوکیل در مجموع، معلق به چیزی نیست، وموکل فیه مجموع امرین است نه احدهما ونه کل واحد منهما منفردا. پس صادق است که توکیل در طلاق هم منجز است ومعلق نیست، گودر نفس الامر موقوف باشد به تقدم تزویج. و همچنین است حال عتق. وبه عبارة اخری: طلاق وعتق وبیع را دو اعتبار است: یکی مفهوم کلی " رها کردن زوجه " و " آزاد کردن بنده " ونحو آن، یکی اجرای صیغه خاص بالفعل، و ایجاد این مفهوم در خارج، واین معنی کلی، مملوک صاحب زن وصاحب غلام است در جمیع اوقات زوجیت ومالکیت. گو معنی ثانی محتاج باشد به شرایط و مقدمات چند. پس صاحب زن وعبد می توانند توکیل کنند در معنی عام و خصوصیت معنی ثانی مقید باشد به اذنی وشرطی.

ص: 8

واما در مثالان متقدمان چون موکل مالک هیچیک از معنیین نیست، نمی تواند در آن توکیل کند الا معلقا. پس راجع می شود توکیل او به تعلیق، به جهت آنکه مالکیت امر موکل فیه را، معلق است. وحاصل کلام اینکه باید در توکیل، یا تسلیط در ملک بالفعل حاصل شود، یا تسلیط در " تحصیل ملک وما یستتبعه " ومثالان متقدمان هیچیک از این دو قسم نیستند. بخلاف موارد نقض. واما حکایت " اذن در تصرف در مال " که در آخر مذکور شد: پس آن قیاسی است مع الفارق. به جهت اینکه معرفت رضای مالک در تصرف در ملک کافی است، واین نه معنی توکیل است. حتی آنکه بعضی از علما قائلند که هر گاه وکالت فاسد شود - همچنانکه در معلق به شرط - بعد حصول شرط، پس تصرف جایز است به جهت حصول اذن. وبعضی فرق ما بین وکالت ومطلق اذن نکرده بر این معنی اعتراض کرده اند که: " پس حکم به بطلان تعلیق بی فایده می شود ". وتحقیق در او این است که: هر گاه رضا معلوم باشد بعد از فساد عقد وکالت، جایز است تصرف به این معنی که معصیتی برای او نیست، لکن جمیع آثار وکالت بر او مترتب نیست. مثلا هر گاه کسی نذر کرده باشد که کسی را وکیل کند در ادای زکات مال خود بعد از آن وکیل کند آن شخص را با تعلیق، یا جعاله [ ای ] قرار دهد برای دوسخص [ که ] اگر [ آن دو ] توکیلی [ را ] بروجه ایجاب وقبول صحیح به عمل بیاورند [ فلان مبلغ به آنها خواهد داد، وآنها توکیل معلق به عمل آورند ]، یا چنین توکیلی را شرط قرار بدهد در ضمن عقد لازمی، وامثال اینها، که در اینها ثمره واضح می شود از برای فساد عقد وکالت، هر چند جواز تصرف در موکل فیه حاصل باشد. واما آنچه وعده کردیم در بیان تحقیق تنجیز وکالت: آن این است که: مشهور میان علما بلکه مجمع علیه - چنانکه علامه وشیخ زین الدین (ره) دعوی کرده اند - این است که در وکالت تعلیق به شرط ووصف جایز نیست. چنانکه گوید که " انت وکیلی فی بیع عبدی اذا جاء زید " یا " اذا طلعت الشمس - او - دخل

ص: 9

الشهر ". ودو فاضل سابق(1) در این نیز اشکال کرده اند وگفته اند که: این دلیل ندارد وفرقی نیست مابین این وبین اینکه بگوید " وکلتک فی بیع عبدی لکن لاتبعه الافی الشهر الاتی ". وحال آنکه آن متفق علیه است ظاهرا. وگاه است که توهم شود که " باید اشکال در بطلان تعلیق نباشد بدینجهت که مراد ایشان از این تعلیق، تعلیق اصل حصول وکالت است وانشاء قابل تعلیق نیست. به جهت آنکه باید مضمونش به همین لفظ حاصل شود در حین تلفظ. و آنچه به گوش تو رسیده از شروط صمن العقد معنی دیگر دارد، وآن شرط این شرط نیست " وظاهر این است که این توهم علی الاطلاق بی اصل باشد واحدی قائل به آن نباشد که تعلیق در انشاء جایز نباشد. بلی در بعضی عقود لازمه تصریح به آن شده ولکن آن نه از این راه است که انشاء قابل تعلیق نیست. همچنانکه ملا احمد (ره) در کتاب بیع تصریح کرده به عدم جواز تعلیق در عقد بیع هر گاه خواهد شرطی بکند. واستدلالی که ذکر کرده مبتنی بر این است که خلاف اجماع است، یا آنکه مقتضای صیغه در بیع نقل ملکیت است به سبب صیغه وتمام شدن صیغه. نه از راه عدم قبول انشاء تعلیق را. ودر اینجا به این نحو اشکال کرده. واما مثل " ان جاءگ زید فاکرمه " و همچنین " ان لم تجدوا ماء فتیمموا " پس ظاهر آن است که " شرط " قید " جزاء " است وجزاء اصل است در نزد اهل عربیت. وحاصل مراد از تعلیق این است که " اکرام کن زید را در وقت آمدن او " وأنچه انشاء است طلب اکرام است، وطلب در حال است گو مطلوب مقید باشد. و همچنین است کلام در بعضی ایقاعات مثل " نذر بشرط " با وجود آنکه گفتیم که مطلق انشاء منافات با تعلیق ندارد. وبدان که: علامه دعوی اجماع کرده است بر اینکه صحیح است که بگوید " انت وکیلی فی بیع عبدی اذا قدم الحاج " واین منافات با دعوی اجماع سابقش ندارد. به جهت اینکه ظاهر این است که قدوم حاج قید بیع است نه قید توکیل. پس اگر گوئی که این محض تغییر لفظ است، زیرا که هر گاه بیع معلق باشد به .

ص: 10

قدوم حاج پس لازم او این است که او وکیل نباشد در بیع بدون قدوم حاج، پس وکیل بودن او معلق است به قدوم حاج، پس تناقض لازم می آید ما بین دو دعوی اجماع او. گوئیم که: هیچ منافاتی مابین تنجیز توکیل وتقیید بیع، نیست. وفایده توکیل قبل، از آنچه پیش گفتیم ظاهر می شود وفایده دیگر آنکه گاه است که موکل اراده سفری دارد ومی داند که از برای او میسر نمی شود توکیل، می خواهد الحال انشاء توکیل کرده باشد. گو تصرف در آن امر، معلق باشد به انقضای مدتی معینه. [ پس میان دو دعوی اجماع علامه تناقضی نیست ] بلکه دو دعوی اجماع حتی از شخص واحد اوضح دلیلی است بر کمال فرق مابین توکیل معلق وتوکیل مطلق، که در او تأخیر تصرف شرط شود. و همچنین است توکیل در فعل متاخر، مثل اینکه بگوید که " تو وکیل من باش در مال من از ماه مبارک آینده الی تمام عام " یعنی تو نایب من باش در تصرفاتی که مرا هست در مال خودم از آن وقت. زیرا که مطلق تصرفات در مال شخص بالفعل مملوک آن شخص است فی الجملة. شاید از این راه باشد که وصییت را توکیل نگویند. [ زیرا ] که آن سببی است علی حده وطریقه ای است منفرد ونوع تصرفی است که حق تعالی تجویز کرده وماهیت آن معلق است، وتعلیق در حقیقت آن ملحوظ است، وانشاء بر این ماهیت وارد می شود. پس معلوم شد از آنچه مذکور شد اینکه دلیل در مسأله یعنی عدم صحت توکیل معلق، همان اجماع منقول است، نه توهم عدم امکان تعلیق در مطلق انشاء. بلی بر این وارد می آید که غایت امر بطلان وکالت معلق است. واما عدم صحت تصرف در موکل فیه بعد از بطلان وکالت پس آن اجماعی نیست. بلکه در آن دو قول است. چنانکه در شرح لمعه تصریح به آن کرده وعلامه در تذکره آن را اقرب شمرده و شیخ علی وشهید ثانی در آن توقف کرده اند وآخوند ملا احمد (ره) تقویت آن کرده وصاحب کفایه میل به آن کرده وآن دور نیست، به جهت آن که بطلان وکالت مستلزم بطلان رضای مطلق که در ضمن آن فهمیده می شود نیست، و هر چند تحقیق این است که انتفاء فصل مستلزم انتفاء جنس است لکن می گوئیم که

ص: 11

جهبت؟ تعلیلیه غیر جهت تقییدیه است. وتکیه مادر اذن مطلق نه اذنی است که به سبب وکالت ثابت شده به علت آنکه از جهت وکالت ثابت شده، بلکه از آن حیثیت نیز اذن منتفی است. وشکی نیست که موکل در حین توکیل رضائی که از او مفهوم می شود مطلق است ومعلل نیست به اینکه از توکیل وفهمیده شود، بلکه رضائی است عام که مقارن توکیل است. واین نظیر آن است که در بیع معاطات بنابر قول به بودن آن بیع فاسد (چنانکه علامه در نهایه قائل شده) باز جایز است تصرف، لکن نه به علت آنکه بیع است تا حرام باشد، بلکه به سبب حصول مطلق تراضی است در ضمن آن. واما اشکال در اینکه " بطلان عقود، مستلزم عدم ترتب آثار است پس بنابر قول به صحت تصرف، با فساد اصل وکالت تناقض لازم می آید، واینکه فرقی مابین صحیح وفاسد نمی ماند "، مندفع است به اینکه در بطلان وفساد عقد کافی است عدم ترتب جمیع آثار، وضرور نیست که هیچ اثری مترتب نشود. وپیش دانستی که بسیار از آثار توکیل منتفی می شود مثل مثالهائی که گفتیم در نذر وجعاله وغیر آن. پس صحت فعل موکل فیه از جهت رضای ضمنی است که جهت تقییدی می باشد نه تعلیلی که از جهت نفس وکالت باشد. بلی سخنی که در این مقام می توان گفت این است که تبادر این دو صورت مفروضه (اعنی وکالت معلقه، و وکالت در امر غیر مملوک) منصرف از عمومات نمی شود، وبعد از ملاحظه اجماعات منقوله وعدم ظهور خلاف در آن - با وجود آنکه اصل عدم تحقق آن است، واصل در جمیع معاملات فساد است تا صحت از دلیل ثابت شود - لا اقل شک در صحت این عقد حاصل می شود. [ و ] با وجود شک در حصول آن حکم به صحت کردن محتاج است به دلیل. وبه مجرد احتمال شمول عموم وکالت جرأت در مخالفت امور مذکوره نمودن، به غایت مشکل است. ولکن بسا باشد که حکم به بطلان مستلزم حرج وضرر شدید شود، مثل آن زنی که شوهر او وکیل کند که " اگر بعد دو سال نیایم زن مرا طلاق بگوئید " وبرود ومفقود الخبر شود، وکسی نباشد که نفقه بدهد، وصبر نتواند کرد. تحمل این هم مشکل است. پس الحال بر می گردیم به مسأله مسؤل عنها، وباز تمهید دو مقدمه دیگر

ص: 12

[ می ] کنیم: مقدمه اولی: اینکه در اشتراط اتصال مدت اجاره به عقد، دو قول است. واقرب آن است که هر گاه مدت اجاره در ظرف مدت معلومه [ ای ] باشد که جهالتی نباشد، صحیح است. و هر گاه تصریح کند به تأخیر مدت اجاره ومدت را هم معین کند، مثل اینکه بگوید " تو را اجیر می کنم در ماه مبارک رمضان آینده که فلان عمل را بکنی ". هر چند سه ماه مانده باشد تا ماه رمضان، در این نیز دو قول است. ودور نیست که اقوی جواز باشد. ومقدمه دوم اینکه: هر گاه موقوف علیهم (در صورت مسؤوله) شش نفر را حاضر کنند وبرای هر یک عقد اجاره یک ساله ببندند علی الترتیب، آیا این مخالفت شرط واقف است یانه؟ -؟ وبر فرض عدم مخالفت (چنانکه اظهر این است) آیا عقد شش سال را به شخص واحد متعددا ببندند واحدا بعد واحد - به این نهج که صیغه سال اول را بگوید وبعد از آن صیغه سال دوم را بگوید، و همچنین... تا شش مرتبه صیغه بخواند - اقرب این است که این مخالف مقصد واقف باشد، نظر به علتی که در اول جواب ذکر کردیم. وبنابر عدم مخالفت، وجواز انفصال مدت معینه [ از عقد ] اجاره، وتعیین مدت انفصال وجواز عقد شش سال متتالیا علی التعدد ومتعاقبا، پس صادق است که موکل مسلط بر تصرف در آن عین موکل فیه در حین توکیل هست. پس جایز خواهد بود او را که وکیل کند مستاجر را در اجرای صیغه در سر هر سال به جهت خود. واما چون گفتیم که " اقرب آن است که آن اجاره خلاف مقتضای نظر واقف است "، پس تسلط موجر بر این معنی معلوم نیست. وآنچه مقتضای شرط فقها است که " باید موکل مالک آن امر باشد در حین توکیل " مراد ایشان خصوصیت آن امر است، نه فرد دیگر که به او در جنس یا نوع متحد باشد. وتسلط بر اجاره دادن به اشخاص متعدده فردا فردا در شش سال، غیر تسلط بر اجاره دادن به شخص واحد است بر این نهج. بنابر این اظهر عدم جواز صورت سؤال خواهد بود، وبی شبهه خلاف احتیاط است. بلکه خلاف مقتضای دلیل است، زیرا که غایت امر تعارض ادله وتساقط آن است. واصل در معاملات وعبادات (همگی) فساد است،

ص: 13

تا صحت به دلیل برسد. والله العالم.

وجویا وغیره را در آنها مدخلیتی نمی باشد. در این وقت شخصی وقفنامه طویلی، عریضی، مذهبی، منقحی، ممهور به اسما بسیار، که تاریخ آن سیصد وسی سال می شود، و هیچ کس در این عصر نه شهود را میشناسد ونه خط ونه مهر ایشان را می داند ابراز نموده که چهارده شبانه روز از جمله شانزده شبانه روز قنات مزرعه دولت آباد با قنوات؟ بسیار وحمام ودکاکین وغیره، وقف بر مسجدی است ومتولی وقف اولا د واقف، وموقوفات مرقومه هیچ یک در تصرف اولاد واقف نیست به سوای حمام آن، وتتمه در تصرف غیر است. آیا در صورت مسطوره - با وجود آن که احدی آن شهود را وخط ومهر ایشان را نمیشناسد وشیاعی هم نیست در باب اینکه قنات مرقومه وقف خاص است، و معلوم نیست که قنات مرقومه را " قنات مزرعه دولت آباد " گویند، یا اینکه این اسم هم منحصر در این قنات باشد، وشرایط وقف از اقباض وصیغه وغیره نیز معلوم نیست - بفرمائید که وارث واقف را تسلطی در خصوص قنات مرقوم خواهد بود یا نه؟ -؟ واثبات مطلب وی موقوف است بر چند امر؟. وبر فرض محال که مطالب مرقومه را نزد مجتهد عادل اثبات کند بفرمائید که تسلط دارد که آب را از مجرای خود بگرداند واز خارج ببرد یا اختیار بعضی از آنها نموده سد باقی نماید یا نه؟ -؟. وچنانچه شخصی آبی را مالک باشد که در قدیم الایام از نهری خاص یا انهار مشخصه جاری شود وصاحبان نهر از آن منتفع می شوند از بابت شرب وغسل و وضو وغیره، در این وقت اجرا آن از انهار قدیمه موجب عدم انتفاع مالک شود به آب مرقوم به سبب کم شدن آب ونرسیدن به آخر، در این صورت تسلط بر شق نهر مرقوم دارد یا نه؟ -؟. وآیا اجرای آب قنات مرقوم به نهج مذکور در خانه ومساجد وحمامات در اعصار بی شمار بدون نکیر، مقتضی شیاع وقفیت عامه قنات مرقوم هست یا نه؟ -؟. وبه هر صورت حکم به صحت وبطلان وضو وغسل وحلیت شرب آن آب وحصول ملکیت به جهت موقوف علیهم بر فرض عصیان در تصرف وعدم آن(1) با وجود افراط..

ص: 15

وتفریط وزیاد وکم شدن حصه آنها، چه خواهد بود؟.

اصلیه قوت دارد از جهت اصل برات واصل اباحه، ولکن ظاهر در اینجا اقتضای طرو ملکیت، می کند. به جهت انضمام قراین وغلبه، به جهت آن که غالب در حفر قنات یا قصد تملک است در ارض موات، یا حفر در ارض مملوکه که به تبعیت مملوک می شود هر چند قصد تملک نشده باشد. وبعد از ثبوت ملک به سبب ظاهر، [ ظاهر ] این است که این ملک طلق نیست به شهادت عمل مستمر مسلمین به نهج مسطور، به جهت آن که ملک طلق یا معلوم المالک است یا مجهول المالک، واینگونه رفتار مسلمین با هیچ یک از آنها مناسبت ندارد. کما لا یخفی. پس باقی ماند انکه وقف باشد. وچون محتمل است که موقوف علیهم در اینجا " جهت محضه " باشد (مثل اینکه منظور واقف این باشد که صرف شود در حق ساکنین این محل). ومحتمل است که اعیان معینه باشد (مثل آن خانه های موجود در آن زمان). یا لفظی گفته باشد که به لفظ جمع باشد وقابل جهت و اعیان وجماعتی از آن اعیان، باشد، یا جماعتی که متصف باشد به آن جهت، و حکم آنها متفاوت است، پس باید نظر کرد در اماراتی که تعیین کم وکیف موقوف علیه را بکند. وظاهر در اینجا نیز این است (به ملاحظه عمل مسلمین) که مراد واقف جماعتی از اهل جهت بوده با احتمال اراده استیعاب، خصوصا در وقتی که قلیل بودن اند، و هر گاه در اعصار متداوله تجدید بیوتات واحداث مشارب جدیده هم می شده بلانکیر، احتمال مذکور قوت می گیرد. پس بنا بر این، امر آسان می شود در تفاوت تصرفات وزیادتی وکمی وتشکیک در صحت وبطلان عبادات وامثال آن، لکن مقتضای چنین وقفی هر گاه واقف ناظری قرار نداده یا داده ومنطمس شده باشد، این است که حاکم شرع متوجه شود آنچه صلاح وبه هر که صلاح دارد برساند، وبدون اذن او تصرف جایز نباشد. هر چند شهید ثانی در اینجا اشکال کرده در جمیع اوقاف عامه، به جهت اینکه اشتراط این معنی مستلزم تفویت غرضهای بسیار واقف می شود. بلکه قرینه هم دلالت دارد بر اینکه مراد واقف این است که هر کس از افراد آن جهت ومصلحت، به آن منتفع می شود، خوب است. پس گویا نظارت وتولیت را به موقوف علیهم مفوض کرده.

ص: 17

وبعد در این هم اشکال کرده بنابر انتقال ملک در وقف به جناب اقدس الهی، خصوصا در جهت عامه، پس واقف مانند اجنبی خواهد بود ومتولی حاکم خواهد بود، وآن قصد او اعتباری نخواهد داشت. وبعد از این کلام گفته است کلامی که حاصل آن این است که " تصرف موقوف علیه گناه است(1) لکن منشا این می شود که ملک او بشود، مگر اینکه مشروط باشد تصرف، به اینکه بعد از خرج کردن بعض منافع آن باشد در امور چند قبل از خرج کردن در موقوف علیه ". وبه این کلام باز فی الجمله کار آسان می شود در صحت وحلیت بعضی تصرفات موقوف علیهم، گو معصیت کرده باشند. ودور نیست که چنین باشد که گفته است. پس ظاهر صحت تصرفات وحصول ملکیت است،(2) خصوصا در وضو وغسل وشرب وتطهیر وامثال آن، خصوصا در سر نهر. وبسیار شبیه است این به امر خراج، واحتیاط در این است که اذن حاکم را در همه حال اعتبار کنند. واما ادعای صاحب وقفنامچه: پس اولا باید به صورت جزم باشد نه به مجرد ملاحظه کاغذ. وبر فرض ادعا بر سبیل جزم، ومجرد همین کاغذ موصوف، حجت شرعیه نمی شود، بدون شاهد حی. واما حصول علم از برای حاکم از این کاغذ بر صدق دعوی، موقوف است بر ابنکه علم بهم رساند بر اینکه آن آب که در وقفنامه است همین آب است، واینکه این کاغذ ساختگی نیست، به جهت آن که مجرد بلاغت وفصاحت کلام وعبارات خوش اندام باعث جزم به صدق مطلب نیست، چنانکه مکرر اتفاق افتاده. ودیگر اینکه باید علم به [ تحقق ] شرایط وقف، از عقد و قبض واقباض وغیر آن حاصل شود، زیرا که گاه است که قبل از عقد کاغذی می نویسند ومعتبر میکنن که بعد صیغه بخوانن وقبل از این متوقف می شود به سبب برائی، یا موتی، یا غیر ذلک. واینکه این شخص که ابراز آن نموده وحاصل ورقه است از او غفلتی واشتباهی وجهالتی رو نداده باشد.

ص: 18

به هر حال، با وجود این همه احتمالات علم بهم رسانیدن محال عادی است، خصوصا با وجود اینکه چهارده شبانه روز چنین آبی وقف مسجد شایعی باشد در بلد چنینی وچنین مهجور باشد، وخلاف آن شایع باشد. وبر فرضی که حاکمی برای او عملی بهم رسد، خود تکلیف خود را بهتر می داند، وحاکم دیگر هم در نقض این حکم از راه آن که محل نقض داند، خود بهتر می داند. ومحتاج است به مرافعه؟ وغور در جزئیات مقام، واین دیگر از اموری نیست که در آن استفتا شود. واما سؤال از اینکه " هر گاه شخصی مالک آبی باشد ودر قدیم در نهرهای معنیه جاری می شده وصاحبان نهرها از آن منتفع می شده اند به انحا انتفاعات از طهارات وتطهیرات وشرب وتشرب حیاض وباغچه ها. والحال مالک آب (به سبب عدم انتفاع، یا تضرر در ابقای او به حال خود از راه کمی آب یا نرسیدن [ به قسمت های ] آخر) خواهد تغییر ممر دهد که تواند استیفای منفعت بکند. آیا جایز است یا نه؟ -؟ تا متفرع شود بر آن جواز تغییر این ممر بر فرض ثبوت مطلب صاحب وقفنامچه ": پس جواب آن این است که: بر فرض ثبوت آن مطلب، یعنی اختصاص رقبه از برای مدعی (هر چند به عنوان وقف باشد) باقی نمی ماند در جانب متصرفین الاید تصرف به ادعای استحقاق منتفع شدن از آب در مصارف مذکوره. وچون در صورت ادعای حق شرب حیاض وباغچه ها پای اشتراک در رقبه وعین، در میان می آید وآن منافی ثبوت اختصاص مدعی است بر رقبه (چنانکه مفروض این است) پس ظاهر جواز گردانیدن معبر است " لان الناس مسلطون علی اموالهم ". و اما در صورت ادعای حق الشرب والتوضی وامثالهما به عنوان اینکه در خانه عبور کند که مآل آن این است که " من مستحقم که آب در خانه من عبور کند که از آن تنزه وتبرد حاصل کنم، وقرب نیل به مقصود هم حاصل شود در باب شرب وتوضی و امثال آنها، هر چند بر سبیل کراهت مالک باشد " پس در این صورت می توان گفت که آن دعوی منافات با اختصاص وتسلط مدعی ندارد. واز باب " جریان آب به سطح خانه همسایه وصب میزاب در ساحت دار جار " باشد. لکن در مانحن فیه - با وجود اضعف بودن این از مشبه به - در صورتی خوب

ص: 19

است که اضرار به مالک لازم نیاید. وتصرف متصرف [ ین ] هر چند داخل " عموم نفی ضرر " هست لکن مالک اولی است به دفع ضرر. بلی اشکال در صورتی است که اثبات اختصاص به جهت مدعی " بکلیته " و " بر مته " نشود. (1) وامر مردد باشد بینهما ومشتبه باشد که آیا استحقاق متصرفین قبل از استیفای مالک است حظ خود را، یا بعد از فاضل آمدن او است، یا موزع است بالنسبة (هر گاه مصرف صرف کردن مالک معلوم باشد که چه چیز است)؟ واحکام این به غایت مشکل است ومآل بسیاری آز آن به مصالحه طی می شود. و گاهی هم احتیاج به قرعه می آفتد. ولکن چون صورت استفتا غیر این مطلب است وحال ومقام اقتضای بسط نمی کند، تفصیل دادن در آن موکول استبه فرصت ارباب فرصت وحال.

تولیت مختص او می شود منفردا، اگر یکی باشد، ومشترکا، هر گاه متعدد باشند، و اجرتی قرار دهد، وبعد صرف منافع به مصارف آستانه واخذ اجرت خود (اگر حاکم شرع معین کرده آن را - واجرت المثل، هر گاه معین نکرده) آنچه می ماند قسمت کند مابین اولاد ذکور طبقه اولی. ودر صورتی که در اولاد ذکور شخصی که اهلیت داشته باشد موجود باشد - نظر به عبارت وقفنامه - اشکال بهم می رسد که آیا آن فاضل مصارف، مال همان متولی ها است که اهل تولیت اند -؟ یا تمام طبقه اولی؟. واشکال واجمال باعث جهالت می شود. پس چاره در آن نیز تقسیم میان همه آن طبقه است علی السویه، با ملاحظه اجرت المثل برای متولی. هر چند نظر به عبارت وقفنامه در صورتی که اهل در میان آنها نباشد وحاکم نصب متولی کند، بر نمی آید که تقسیم ما بین آنها بشود، به جهت آن که نوشته که " تقسیم شود میان متولی های اولاد ذکور " لکن باقرائن مقام فهمیم که مراد واقف این است که باید به مصرف آنها برسد کائنا ماکان. این در صورتی است که همگی معترف باشند که حجت ایشان همان وقفنامه باشد واگر از آن دست بر دارند پس اگر عمل مستمری در میان ایشان هست از سابق ایام، به آن عمل کنند، هر چند به تشریک طبقه دوم باشد با طبقه اولی، ودر باب تولیت باز باید اهلیت مراعات گردد، چنانکه گفتیم.

است از برای اولاد ذکور ما تعاقبوا وتناسلوا. ومقتضای این تسویه است ما بین بطون. غایت امر این است که مجمل باشد ومعلوم نباشد که قید کدام است، ودر اینجا نیز بنا را بر تسویه باید گذاشت تا ترجیح بلامرجح لازم نیاید. والله العالم.

" الوقف علی ما وقفه الواقف "(1)ودر صورت فساد اجاره رجوع به اجرت المثل می شود.

هم افاده لزوم وقف نمی کند، خصوصا هر گاه الحال زید اجازه عقد را مجدد نکند. وخصوصا بنا بر اینکه گوئیم که وقف کردن بر خود مالک، صحیح نیست. بلکه اگر اجازه هم بکند کافی نیست، به جهت آنکه گفتیم که مسلم ومعتبر اجازه شخصی است که در حال عقد فضولی مالک ملک باشد، ودر اینجا که چنین نیست. واقرار واعتراف زید بر وقفیت اگر مبتنی بر همین صیغه است هم نفعی نمیبخشد و موجب ثبوت وقفیت نمی شود. واگر محتمل است که مجددا خود وقف کرده (همچه احتمالی که اظهر باشد از اینکه بنای او بر همان صیغه سابقه باشد)، در آن وقت باید تفحص کرد از حال کیفیت وقف، اگر باز در إقرار وقف گفته باشد که " این وقف است بر من واولاد من " اشکالات سابقه عود می کند که وقف بر خود کردن، صحیح است یا نه. و هم چنین وقف بر اولاد صحیح است یا نه، به اعتبار اینکه اشکال وخلاف در صحت هر دو هست. (1) به جهت اشتراط " اخراج از ملک ودوام "، واولاد غالبا منقطع می شود. پس باید تصریح به اولاد اولاد وهکذا...، وتصریح به مصرف بعد از انقطاع شود. و بعد از معلوم شدن کیفیت، آن وقت بیان حکم آنها بشود. این مسأله کتاب وقف در او درج است، من در اینجا چه بگویم وچه نویسم. هر گاه عمرو مطلع شود که زید فضولا وقف کرده است وبا وجود این ملک را به زید مصالحه کرده، این در معنی عدم اجازه بلکه ابطال صیغه است ودیگر صیغه وقف اعتباری ندارد. و هر گاه بدون علم به وقف کردن زید مصالحه کرده هم اظهر این است که مالک شدن زید ملک را فایده در تصحیح ولزوم وقف ندارد. بلکه اگر زید بعد از مصالحه هم خود اجازه وقف کند وقف لازم نمی شود. بلی اگر مجددا صیغه وقف جاری کند بر نهج صحیح، لازم می شود. ودر صحت وقف مالک بر نفس خود، بلکه بعلاوه اولاد خود، [ بلکه به اولاد خود ] به تنهائی هم اشکال است. واما اقرار واعتراف زید به وقفیت بعد از مصالحه، اگر مبتنی بر همان صیغه است فایده ندارد. واگر شکلی دیگر است باید بیان شود تا حکم او معلوم شود. و تفصیلات مسأله بسیار است.

ص: 24

الیها فانا احق بها، ثم مات الرجل فانها ترجع الی المیراث ".(1) وشاید نظر ایشان در استدلال، به لفظ " یرجع الی المیراث " باشد، پس باید وقف صحیح باشد تا صادق بیاید که بعد موت رجوع می کند به میراث. ودر این استدلال اشکال است، بلکه دلالت این دو حدیث بر بطلان بیشتر است. چنانکه دیگران فهمیده اند ودلیل بر قول به بطلان کرده اند. واما قول ابن ادریس: پس آن از مبسوط وابن جنید وابن حمزه ومحقق در نافع نیز منقول است. ودلیل ان (بعد از اجماع منقول وظاهر این دو حدیث) این است که این شرط مخالف قصد دوام است که معتبر است در وقف، وعمومات را تخصیص می دهند [ به وسیله ] ظاهر این دو حدیث. واین قول در نظر حقیر اظهر می نماید. به جهت ظهور این دو حدیث در بطلان. وبدان که: بنا بر قول به صحت، گفته اند که هر گاه احتیاج بهم رساند ورجوع کرد به وقف، مال او می شود ووقف باطل می شود. و هر گاه محتاج نشد تا مرد، یا محتاج شد اما رجوع نکرد، در آن دو قول است: بعضی می گویند (مثل محقق در شرایع وجماعتی) اینکه این در حکم " حبس " است وبه موت باطل می شود. و سید مرتضی (ره) وجماعتی می گویند که صحیح است وبر استمرار خود باقی است. وادله طرفین که ذکر کرده اند، محل اشکال است. ولکن نظر به آن دو حدیث اظهر بطلان است به مجرد موت. وعمل به حدیث ها در اینجا مؤید بطلان است در اصل مسأله. زیرا که مقتضای صحت شرط وعمل به مقتضای آن این بود که هر گاه محتاج نشود یا محتاج شود ورجوع نکند، بر حال خود باقی باشد. ودر اینجا مفروض خلاف آن است. هر گاه دانستی که اقوی در جمیع شقوقی که واقف خود منتفع شود از وقف، بطلان است، پس بدان که در مسأله ما اشکال دیگر هست. وآن این است که مفروض واقف این است که خود را متولی کرده پس شاید مراد او منتفع شدن از باب حق التولیه باشد که مشهور جواز آن است. ومنتفع شدن از باب تولیت نه از 0.

ص: 27

باب منتفع شدن واقف است از وقف وداخل کردن در منافع آن واخراج نکردن. ولکن ظاهر این است که آنچه فقها تجویز کرده اند این است که ناظر از وقف بخورد واطعام کند، نه آن که تمام منافع آن را در حال حیات خود متصرف باشد واحدی با او شریک نباشد. با وجود اینکه بعضی اشکال در جواز اکل واقف کرده اند هر گاه ناظر هم باشد مطلقا. واما آن دو اشکال که سائل متعرض آن شده، هر چند بعد از حکم به بطلان ثمره ندارد لکن چون از مسائل مهمه است اشاره به آن می کنیم. وآن دو اشکال یکی این بود که آیا ولد احد طبقه با اعمام خود شریک می شود در صورت عدم تصریح واقف -؟ یا از قبیل میراث است که اقرب منع ابعد می کند -؟. واظهر در نظر حقیر این است که در صورت جهالت مراتب موقوف علیهم، وعدم تصریح واقف، باید منافع را مابین همگی کسانی که محتمل است شریک باشند علی السویه قسمت کنند. به جهت استحاله ترجیح بلامرجح. پس در صورت سؤال ولد احد ذکور با اعمام خود علی السویه می برند. وهکذا در مراتب تنزل اولاد. واشکال دوم، حکایت سؤال از اولاد اناث اولاد ذکور بود. و هر چند ظاهر کلام واقف در اول این است که اولاد دختر صلبی خود را اخراج کرده لاغیر، لکن به ملاحظه فحوی وقراین چنین مفهوم ذکور او بهم می رسد که از صلب بیگانه ها است، انها بیرون است. واما دختر صلبی خودش ودختران صلبی پسرانش همگی داخل اند.

وبدون قرینه در ظاهر منعقد نمی شود. هر چند ما بین خود وخدانیت او معتبر است ومنعقد است. وبدان که: در لزوم صیغه در خصوص مسجد مخالتی میان علما ظاهر می شود. وظاهر اکثر اشتراط صیغه است در آن نیز. پس اگر کسی مکانی به صورت مسجد بسازد وقصد مسجد بودن هم داشته باشد واذن هم بدهد در نماز در آن، و نمازهم بشود، ولکن به زبان صیغه وقف جاری نشده باشد، حکم وقف بر آن جاری نیست. و هم چنین آب انبار وغیره، مثل مقبره که زمین را وضع کند واذن بدهد از برای دفن اموات؟، ومیت هم در آن دفن بشود، تا صیغه جاری نشود فایده ندارد. چنانکه در تذکره گفته است: " اما الفعل المقترن بالقرائن فقد بینا انه لا یکفی فی الوقف، مثل ان یبنی مسجدا ویأذن للناس فی الصلاة فیه، خلافا لابی حنیفة و احمد. وکذا اذا اتخذ مقبرة واذن فی الدفین، او سقایة ویأذن فی دخولها ". وخلافی از شیعه نقل نکرده اند، ودر آب کلام بعد رد استدلال عامه به قیاس به اطعام مهمان ونثار ودخول حمام وصرف آب قبل از اذن، گفته است که " وقف عقدی است محتاج به ایجاب وقبول، واز برای آن شرایطی است. وکافی نیست در آن قراین مادامی که لفظی نباشد ". بلکه علامه تصریح کرده در تذکره که هر گاه بگوید " جعلته مسجدا " هم کافی نیست. وگفته است که اگر بگوید " جعلته مسجد الله " اقرب این است که کافی باشد. ولکن شهید در ذکری(1) اکتفا کرده است به اینکه بگوید " جعلته مسجدا " واذن بدهد در نمازش، همینکه یک نفر نماز کرد، وقف تمام می شود. و هم چنین هر گاه حاکم قبض کند یا اذن بدهد در قبض. وبعد از آن گفته است که " هر گاه بنا کند به نیت مسجد بودن، مسجد نمی شود. بلی اگر در اینجا اذن بدهد مردم را به نماز کردن، به نیت مسجد اسلام بر ابن نحو شده ". بعد از آن نقل کرده است کلام شیخ را در مبسوط. واطلاق این کلام مقتضی این است که کافی است که نیت کند که این مسجد باشد که نماز کنند مردم در آن، بدون لفظ. و هم چنین از ابن ادریس چنین کلامی

ص: 29

نقل کرده وگفته است که: شاید این اقرب باشد. وظاهر این است که این مخالفت در خصوص مسجد باشد ولکن سایر وقف ها چنین نباشد. ومحقق ثانی در شرح قواعد در این تأمل کرده است وگفته است " آنچه شهید گفته است معلوم نیست ". وبه هر حال هر چند قول شهید خالی از قوت نیست لکن قول مشهور اظهر است. وتفحص از کیفیت وقف ضرور نیست. همینکه شایع است مسجد بودن، کافی است. وبه هر حال این سخن در خصوص مسجد است ودر سایر وقف ها ندیدم قولی به کفایت نیت در وقف. بلکه لفظ وصیغه ضرور است. واما اشتراط قبول: پس ظاهر اکثر علما چنانکه از شهید ثانی وصاحب کفایه ظاهر می شود این است که شرط نیست مطلقا. واز جمعی نقل شده قول به اشتراط. وجمعی تفصیل داده اند به عدم اشتراط در مثل مسجد ورباط وامثال آن. چون وقف از برای مسلمین است وممکن نیست قبول در حق آنها. دلیل اشتراط مطلقا " اصل عدم انتقال " است. وبعضی گمان کرده اند که در تذکره دعوی اجماع شده بر اینکه " وقف از عقود است " وعقد بدون قبول نمی شود ". وعبارت وما بعد آن دلالت دارد بر اینکه مراد او بیان اشتراط قبض است ودعوی اجماع بر آن است. وایضا: ظاهر عبارات بعد از این مسأله خصوص عنوانی که در مسأله " اشتراط قبول " کرده. بلی صاحب مسالک در بیان قول به اشتراط گفته است " والقول الثانی، اعتباره مطلقا. لاطبا قهم علی انه عقد فیعتبر فیه الایجاب والقبول "، وظاهر این، دعوی اجماع است، ولکن با وجودی که خود از اکثر نقل عدم اشتراط کرده چگونه تواند دعوی اجماع کرد. با اینکه خود تقویت قول به تفصیل کرده. ودلیل عدم اشتراط، " اصل عدم " است. واین معارض است با " اصل عدم انتقال ". ودلیل دیگر ایشان این است که از باب اباحه وفک ملک است مانند عتق.

ص: 30

خصوصا در امور عامه مسجد وغیره. واینهم ضعیف این وقیاس است و حجتی در آن نیست. ودلیل تفصیل، " عدم امکان قبول است از همه مسلمین "، واینکه در اینجا وقف منتقل به خدا می شود. در این هم قدح می توان کرد به امکان قبول از حاکم وناظر. واینکه اقوی در وقف انتقال به موقوف علیهم است هر چند از باب مسجد باشد چون موقوف علیهم مسلمین می باشند. وبه هر حال، در همه اقوال وادله مجال بحث هست. ولکن هر چند عدم اشتراط، اظهر است نظر به اطلاقات وقف، خصوص در امور عامه، ومؤید آن است قول به عدم اشتراط قبول، در بطن ثانی، لکن اصل وظاهر اجماع منقول و اشتراط ایجاب وقبول در صدقه بدون خلاف ظاهری، مرجح اشتراط است. وبه هر حال احوط آن است که قبول را ترک نکنند هر چند در امور عامه باشد. وبدان که: علامه در تذکره گفته است که این سخن در وقف است اما أگر بگوید " جعلت هذا للمسجد " پس این تملیک است نه وقف، و از باب هبه است وقبول قیم وناظر وقبض او شرط است، مثل هبه کردن به طفل. واز این کلام معلوم می شود که هبه به جهت امور عامه متحقق می شود. ودر جای دیگر گفته است - در آخر مسأله زوال ملک واقف از عین موقوفه - " ونمنع انتفا الملک عن المسجد و الرباط. فقد یکون لهما ملک کما یکون علیهما وقف ". واصرح از اینها در اواخر مبحث " بیع وقف " گفته است. واز اینجا معلوم می شود که اغلب بوریاها که در این ازمنه در مسجد ها اندازند، مال مسجد است نه وقف مسجد. چون صیغه وقف در آن جاری نمی کنند. واما قصد قربت: پس در آن نیز خلاف است. وعجب است از شهید ثانی که " عدم اشتراط قربت " را اصح وجهین نامیده و " عدم اشتراط قبول " را احد قولین. و شهید (ره) هم در دروس گفته است " وفی اشتراط نیة القربة وجه ". وحال آن که علامه در مواضع بسیار از تذکره قطع کرده به اشتراط. ودر اکثر مواضعی که وقف بر آنها حرام است، استدلال کرده است به اشتراط نیت قربت. وکلمات او در تذکره مشعر به عدم خلاف است. واز ابن زهرة نیز نقل شده دعوی اجماع امامیه بر آن. وقول

ص: 31

به آن از شیخین وابن ادریس نیز نقل شده، وبعضی ساکت شده اند از ذکر آن. و از بعضی توقف ظاهر می شود. واز محقق در شرایع ظاهر می شود عدم اشتراط، و شهید ثانی نیز ترجیح این را داده. وتمسک مانعین به اطلاقات واصل عدم اشتراط، است، و (بر اینکه) این از باب عتق است که مقصود از آن فک ملک است. واظهر اشتراط است، به دلیل اصل عدم صحت، وعدم تحقق وقف بدون آن، و اجماع منقول از ابن زهره وغیره، وحدیث نبوی (صلی الله علیه و آله) " اذا مات المؤمن انقطع عمله الامن ثلاثة ولد صالح یدعو له وعلم ینتفع به بعد موته وصدقة جاریة "(1) ودر مسالک گفته است " قال العلما المراد بالصدقة الجاریة، الوقف ". وشهید در دروس تعریف وقف را به همین صدقه جاریه کرده است واحادیث معتبره واطلاق آنها دلالت دارد به این مضمون که " لاصدقة ولا عتق الاماارید به وجه الله تعالی "(2) ومدلول آن ظاهرا نفی صحت است وحمل بر نفی کمال بعید است. وسخن که به اینجا رسید شاید توانیم گفت که از این حدیث ها وملاحظه اطلاق آنها، اشتراط قبول را هم می توان اثبات کرد. چون در صدقه ایجاب وقبول را شرط کرده اند وظاهرا خلافی در آن ندارد. پس اشتراط قبول اظهر خواهد بود. خصوصا در امور غیر عامه. واینکه جمعی تجویز وقف بر دمی کرده اند، منافات با اشتراط قربت ندارد. هر گاه منظور این است که وچون بنده خدا هستند وگاه است که از ایشان مسلمی بهم رسد وباعث اعانت مسلمین هستند در امور دنیا، چنانکه صدقه کردن بر آنها هم جایز است. بلی اگر وقف کنند بر آنها از حیثیت کفر، صحیح نیست، به جهت عدم نیت تقرب. همچنانکه علت عدم صحت وقف بر " بیع " و " کنائس " ونوشتن تورات وانجیل (با وجود قول به صحت وقف بر اهل ذمه) را همین قرار داده اند که این جهت خاصه، قربت در آن حاصل نمی شود، به جهتف.

ص: 32

اعانت بر اثم وکفر.

افاده ظن باشد، وآن ممنوع است، بلکه عمل به آن محض تعبد شرعی است، و قیاس جایز نیست. و هر گاه در مدرسه وآب انبار وغیرهما بینه عادله یا شیاع مفید قطع حاصل نشود، نفس آب انبار بودن ومدرسه بودن وحسینیه بودن، دلیل وقفیت نیست، تا صیغه وقف جاری نشود (هر چند بانی مسجد را بسازد ورخصت نمازهم در آن بدهد ونماز هم در آن بشود) حکم وقف بر ان جاری نمی شود تا واقف صیغه نگوید. بلکه علامه در تذکره گفته است که: هر گاه بگوید " جعلته مسجدا " هم کافی نیست. ولکن در این مقام می توان گفت که ید مسلمین به عنوان مسجدیت در مسجد کافی است. چون وقف مساجد از برای مسلمین است وموقوف علیهم حقیقتا مسلمین می باشند واین از باب وقف بر " جهت " است وضرور نیست که جماعت مسلمین - که این ید از ایشان ظاهر می شود - به حد استفاضه مفید قطع باشند. پس اگر کسی در محلی مسجدی را ببیند که یک نفر یادو نفر به اعتقاد مسجدیت در آن نماز میکنن، وید آنها بر این عنوان بر آن ثابت است، حکم می شود به مسجدیت. چون لفظ مسجد در این ازمنه و ازمنه سابقه بر آن، " حقیقت " است در " مسجد وقف " - بلکه " مسجد وقف عام " هر چند قائل شویم که در مسجد، وقف خاص هم متصور می شود، یا آن که گوئیم وقف عام اظهر افراد یا معانی است و متبادر این معنی است، هر چند قائل به حقیقت بودن در وقف خاص نیز شدیم. ودور نیست که در مدرسه هم این ادعا را بکنیم. یعنی ثبوت حقیقت را. واگر آن را دعوی نکنیم اکتفا می کنیم به ید با اعتقاد وقفیت، هر چند استفاضه مفید قطع حاصل نشود. واما آب انبار: پس اشکال ادعای " حقیقت " در آن بیشتر است. وادعای وقفیت در آن تمام نمی شود در صورت فقد بینه الابه استفاضه مفیده قطع، یا به ثبوت ید مسلمین بر آن به عنوان وقف هر چند جمعی نباشد که استفاضه قطعیه از قول ایشان حاصل شود. خلاصه اینکه در این مقام از مقتضای ید نباید غافل شد، که آن

ص: 34

عمده است در امثال این امور که استفاضه قطعیه در آنها نیست. و هم چنین است حسینیه، پس هر گاه فرض شود که در مورد سؤال نه استفاضه قطعیه باشد ونه ید مقبوله بر نهجی که گفتیم، ملحق به مجهول المالک خواهد بود. چون مفروض این است که مالکی از برای آن معلوم نیست. وحکم مجهول المالک بر آن جاری می شود. و هر گاه احد امرین ثابت شد، وقفیت ثابت می شود. وبدان که: وقف مادامیکه بر پاست وآباد است، جایز نیست تغییر آن از هیئت خود. پس هر گاه خانه [ ای ] وقفی باشد نمی توان تغییر داد وباغ کرد، یا به عکس. یا آنها را حمام کنند، یا به عکس. مگر آن که واقف مأذون کرده باشد متولی را در تغییر، وشرط کرده باشد. بلکه هر گاه تغییر وضع آن را هم بدهد جایز نیست. مثل اینکه مسجد را بر دارد ودر زیر آن آب انبار بسازد، یاد کاکین. که باعث این شود مسجد ارتفاع بهم رساند از زمین. چنانکه علامه در تذکره گفته است وخلاف را نسبت به أحمد داده است از عامه، بلکه فرموده است که " چنین است حال، هر گاه زمین مسجد بر همان قرار اول مساوی زمین باشد که آب انبار در عمق زمین ساخته شود. " وفرموده است که مسجد را دکان وآب انبار کنند، وبدل آن مسجد دیگر بسازند ". وبه هر حال، مادامی که عین موقوفه معمور است جایز نیست تصرف در آن، هر چند منفعت آن کم شده باشد وتبدیل آن انفع باشد، مثل درخت میوه که کهنه شده باشد، وحاصل آن بسیار کم شده باشد، نمی توان آنرا کند یا فروخت وعوض آن دیگری گرفت. و هم چنین مسجدی که اهل آن بر طرف شده باشند جایز نیست خراب کردن آن ومصالح وآلات آن را در مسجد دیگر صرف کرد، بلکه باید گذاشت که ماره در آن نماز کنند. بلی علامه در تذکره می فرماید که " هر گاه در پشت بام مسجد تکیه گاهی بسازند که بر سر دیوار مسجد باشد وداخل مسجد بشود وبه دور پشت بام بگردد، اقرب جواز است ". و هم چنین تجویز کرده است که هر گاه مسجد دیوار صحیحی نداشته

ص: 35

باشد که محفوظ باشد از داخل شدن سگ ها در آن، ومناره داشته باشد، جایز است خراب کردن مناره از برای اینکه آلات آن را صرف دیوار بکنند. به جهت آن که مصلحت مسجد در آن است. ومحقق ثانی در شرح قواعد تجویز خراب کردن از برای گشاد کردن آن کرده، چنانکه بعد خواهیم گفت. ومنتهای آنچه از این کلمات بر می آید (بر فرض تسلیم آنها) این است که تصرفی که مصلحت آن بنای وقف در آن باشد، جایز خواهد بود. واما مثل بنای حجره مدرسه در سر آب انبار، این تصرفی نیست که از مصالح آب انبار باشد، بلکه غالبا منشأ سستی بنا وپایه آن می شود به جهت سنگینی. وجواز تصرف در اعیان موقوفه تابع دلیل است. بلی در اینجا می توان گفت که هر گاه محتمل باشد که آب انبار ملک مدرسه باشد، به این معنی که کسی آن را ساخته باشد که اهل مدرسه به آن منتفع شوند، یا اعم از اهل مدرسه، ووقف آن معلوم نباشد، واین ید مسلمین که بر آن هست از بابت آن تملیک باشد، نه وقف، در این صورت حکم وقف نیست. ودر مثل آن جایز است تصرف از متولی مثل حاکم شرع در امثال مذکورات، وتصرفی که صلاح مدرسه در آن باشد، جایز باشد. چنانکه تصریح شده به آن در حصیر مسجد وغیر آن، که از باب تملیک مسجد باشد نه وقف. که هر گاه صلاح در فروختن آن باشد از برای مسجد جایز باشد. وآن اشکال که در وقف هست در ان نباشد. پس هر گاه صلاح مدرسه در بنای آن حجرات باشد وضرری هم به آن آب انبار نرسد، جایز باشد. والحاصل: این ید شایعه که الحال برای مسلمین است هر گاه بخصوص ثابت نباشد که از راه وقفیت است وممکن باشد که از راه همان استمرار تملیکی است که برای مدرسه شده خصوصا هر گاه معلوم نباشد که بانی آن همان بانی مدرسه است، حکم وقف بر آن جاری نیست. ولکن این معنی نفعی در جواز تصرف نمی کند. به جهت آن که چنانکه در وقف نمی توان تصرف کرد، تصرف در مطلق مال غیرهم نمی توان کرد. واگر پای مصلحت را در میان می آوریم در وقف هم جاری خواهد بود.

ص: 36

وممکن است که بگوئیم در صورت سؤال:

وممکن است که بگوئیم در صورت سؤال: که آنچه الحال صورت وقوع داردید عامه ناس است، نه ید اهل مدرسه که طلبه باشند، ومصحح این ید بنابر حمل افعال مسلمین بر صحت چیزی نیست الاوقف بودن، پس از این ید عامه ناس می توانیم اثبات کرد وقفیت را. ومی توان جواب گفت به اینکه تملیک انحصار ندارد در اینکه از برای مدرسه وامثال آن باشد، چه می شود از باب تملیک عامه ناس هم با حاکم است. وآنچه گفتیم در احتمال تملیک، تمام می شود در احتمال اباحه نیز. مثل خمره آبی که کسی در سر شارع عام بگذارد از برای مردم که بخورند، که ید عامه ناس بر انتفاع از آن آب ثابت است، وکسی را نمی رسد منع مسلمین وتصرف در آن آب به غیر جهت شرب، پس علی ای تقدیر ید ثابت است، خواه ید طلبه باشد (بالفعل یا بالقوه) یا ید عامه ناس بالفعل. پس اگر گویی: که با احتمال اباحه، ملک حاصل نمی شود از برای ذوالید، پس در حکم مجهول المالک خواهد بود. گوییم: که ثبوت حق کافی است، گو به عنوان ملک نباشد. اگر بگویی: که آنچه در اینجا ثابت است به سبب ید " استحقاق انتفاع به آب آب انبار وشرب از آن " است مثل خمره، واما خود آب انبار وخمره، پس بر آن یدی نیست. گوئیم: که ثبوت ید بر این حق واستحقاق این منفعت، مستلزم استحقاق رفع و منع از تصرفات در آن " ماینتفع به " است. خصوصا تصرفاتی که مضربه اصل بناء باشد، یا مظنه ضرر در آن باشد. پس در منع تصرف در آب انبار وامثال آن ضرور نیست که متمسک به وقفیت باشیم تا مورد منع ومناقشه باشیم. مگر اینکه بگوییم که قدری که به سبب استیفای حق مستحق می شوند از عین، ومی توانند منع از تصرف غیر کرد؟ در آن، همان صورتی است که ضرری برسد که مانع از بقا واستمرار آن باشد. و هر گاه ضرر نباشد پس عین از باب مجهول المالک است وبا او معامله مجهول المالک می توان کرد.

ص: 37

اگر کسی بگوید: که هر گاه وقفیت ثابت نباشد پس این از باب هبه خواهد بود به جهت عامه، یا از باب اباحه، واینها هیجیک لزوم ندارند وبعد فوت واهب ومبیح رجوع می کند به وارث مانند سایر حقوق که منتقل می شوند به وارث. وچون مالک اصلی ووارث هر دو مجهول اند پس باز داخل مال مجهول المالک می شود. می گوییم که: هر چند عموم " ماترک "(1) در قرآن وخصوص حدیث نبوی (صلی الله علیه و آله) " ماترک المیت من حق فلوارثه " ظاهرا شامل مانحن فیه می شود (چنانکه فقها نیز به اینها استدلال کرده اند در توریث حق الشفع وحق الخیار) لکن جمعی از علما اشکال کرده اند در جریان آن در هبه. وشاید وجه آن این باشد که در هبه واباحه، مالک از حق خود اعراض کرده، خصوصا در کسانی که جاهل اند به حق الرجوع. و اقوی این است که اعراض موجب خروج از ملک است، وجواز رجوع در هبه واباحه به دلیل خارج، ثابت شده. واصل عدم آن است. وآنچه به دلیل ثابت شده رجوع خود مالک است وآن نیز معلوم نیست، بلکه ظاهر عدم آن است و [ نیز ] اصل عدم آن است. واما خیار وحق الشفع: پس در اینها اعراض متصور نیست واز ابتدای نقل ملک در نظر بایع ومشتری هستند. بخلاف رجوع در هبه واباحه، که حادث وطاری می شوند. تا اینجا کلام در وقف بود مادامی که بر پا است ومعمور است. واما هر گاه خراب شود: پس جایز است تعمیر آن وتصرف در آن. و هر گاه متبرعی بهم نرسد گاه است که جایز می شود که بعض آن را صرف بعض دیگر کنیم. مثل آنکه دیگ شکسته را، قدری از آن را، اجرت بدهیم واز تتمه دیگ کوچکتر بسازیم واگر ممکن نشود، طاسی یا چیزی دیگر بسازیم، وآنهم وقف خواهد بود ومحتاج نیست به وقف جدید، پس خانه وقف خرابه را باز خانه می توان ساخت. وباغ خرابه را باغ. وتغییر آن به نوع دیگر با وجود امکان بنای نوع اول، جایز نیست. ولکن واجب نیست که خانه را به همان نحو سابق بسازند. یا باغ را به همان نحو سابق اشجار غرس کنند، بلکه تغییر اوضاع جایز است، بلکه هر گاه ممکن نشود به مثل سابق آن، کوچکترء.

ص: 38

می توان ساخت. گو زیادتی زمین وساحت از وقف بودن بیرون نرود. وممکن است که بگوئیم که بگوئیم که جایز است که بعضی از آن وقف را خرج تته؟ کنیم. چنانکه در دیگ شکسته گفتیم، وچنانکه در " بیع ملک وقف " گفته اند. وظاهرا فرقی مابین دیگ وزمین خانه ومدرسه نیست. ودر مسأله دیگ شکسته (که فقها تصریح کرده اند) اختصاصی ندارد به آنکه موقوف علیهم جماعت خاصه باشند، چنانکه در بیع املاک، موضوع مسأله را آن قرار داده اند. شاید دیگ هم وقف بر جهت عامه باشد وعنوان مسأله شامل آن هم هست. بلی در خصوص مسجد شاید خلافی نداشته باشند که نمی توان بعض آن را فروخت وصرف تعمیر باقی کرد وبه سبب عدم خلاف، تخصیص بدهیم، و همچنین از راه انتقال به خدا وزوال ملک بالمره، مثل عتق عبد. مؤید این است که علامه در تذکره در مسأله " بیع وقف " متعرض مسجد شده وقول به جواز مصرف کردن بعض آن را در باقی، نسبت به عامه داده، واز احدی از اصحاب جواز آن را نقل نکرده، ومتعرض مدرسه ورباط و امثال آن نشده، وشاید اینها را در تحت عموم مسأله " تصرف در وقف خراب محتاج به بیع " داخل کرده. و هر گاه ممکن نشود که به نوع سابق بنا شود، تغییر نوع می توان داد. مثل آنکه آب انبار خرابه که الحال ممکن نیست که بنحو سابق ساخت به جهت عدم امکان آب، می توان آن را دکانی کرد. و همچنین... وبه هر حال باید بروضعی که اقرب به وضع واقف وغرض او باشد بنا شود. پس هر کاه متقلبی(1) باغ یا خانه وقفی را خراب کند وغرامت را از آن توان گرفت، به همان تنخواه بنای خانه وباغ در همان موضع باید کرد. واگر آن ممکن نباشد، در جای دیگر. واینهم وقف خواهد بود. وظاهرا وقف جدید هم ضرور نباشد، مثل آنجا که عین موقوفه را کوچکتر کنند. و همچنین هر گاه کسی پلی در سر رودخانه ساخته ووقف کرده، واتفاق افتد که سیلاب آن موضع پل را چنان خراب کند که دیگر ممکن نشود عبور کردن از پل و نه ساختن پلی در آنجا، می توان سنگ وچوب وآجر آن را در موضع دیگر از همان ی.

ص: 39

رودخانه پل ساخت. واین نه مانند مسجد است که هر گاه اهل قریه بر طرف شوند و قریه بالمره خراب شود، مسجد را نمی توان خراب کرد بلکه مسجد را باید به حال خود گذاشت که ماره در آن نماز کنند. بلکه اگر ممکن شود تعمیر آن کنند از برای ماره. و هر گاه خراب شود ومأیوس باشند از تعمیر آن به وجهی از وجوه، در آنوقت هر چند ساحت وفضای آن از وقف بودن بیرون نمیرود، ولکن می توان آلات و مصالح آن را آورد وخرج مسجدی دیگر کرد. واگر آنهم ممکن نشود، به مصرف چیزی دیگر از رباطی یا حمامی یا مثل آن. وبهتر آن است که اقرب به غرض واقف را در هر حال منظور کنند.

واز آنچه گفته شد، معلوم شد که تعمیر حسینیه مذکور بر وجه مذکور، جایز است. چون محض احسان است. وبا احتمال اینکه دو مرتبه بوده است(1) هم لازم نمی آید تغییر وضع وقف. بلکه هر گاه لازم آید نیز جایز خواهد بود هر گاه متبرعی نباشد که به غیر این وجه (یعنی بر طریقه اول) بنا کند. پس گویا مرتبه تحت را در خرج تعمیر مرتبه فوق، قبول کرده اند. وچون مفروض این است که یدی بر آن نیست، ووقفیت هم ثابت نیست، وآن سخن ها که در آب انبار معمور جاری بود در اینجا جاری نیست، پس غایت امر آن است که از بابت موات مجهول المالک باشد واحیای آن از برای همه کس جایز خواهد بود. خصوصا با اراده آنکه در ثانی وقف باشد، یا باز به وضع سابق، بعضی از آن، محل تعزیه وبعضی محل تحصیل علم باشد. وبا احتمال دو مرتبه بودن به نحوی که پیش از این مذکور شد، مندرج در تحت عموم صحیحه عبد الله بن سنان وغیرها که مضمون آنها این است که " کل شیئ فیها حلال وحرام فهو لک حلال حتی تعرف الحرام بعینه "(2) نیز خواهد بود.

واز مجموع آنچه ذکر کردیم معلوم شد که نوع تملیک واباحه در مدارس وآب انبار وامثال آنها، متحقق می تواند شد، که وقف نباشد. وچون تولیت در اینها (در صورت عدم ثبوت تولیت از مالک) از برای حاکم شرع است حاکم انواع تصرفاتی را 7.

ص: 40

که مصلحت این اشیاء در آن باشد، می تواند کرد. ودر این معنی نفاوتی نیست مابین اینکه اصل این امور تملیک [ برای ] جهت عامه شده باشد، یا چیزی دیگر تملیک شود از برای آنچه تملیک شده از برای جهت عامه، مثل تملیک آب انبار از برای مدرسه. پس هر گاه متبرعی خواهد تعمیر خرابی آنها را بکند بر نحو خاصی و صلاح آنها در آن باشد، حاکم را می رسد اذن در آن. خصوصا هر گاه متبرع به غیر آن وجه تعمیر نمی کند. وبه مقتضای عرف وعادت (که معیار است در این امور) پس دور نیست که آب ابنار مذکور ملک مدرسه باشد، ومفروض این باشد که متبرع تعمیر مدرسه را بروجه مسئول عنه می خواهد کرده باشد، حاکم را می رسد اذن مذکور هر گاه صلاح مدرسه یا مجموع مدرسه وآب انبار در آن باشد. ولکن چون احتمال میرود که آب انبار خود مستقل باشد واز توابع مدرسه نباشد. مهما امکن دست از ملاحظه مصلحت آب انبار به خودی خود بر نداریم. پس هر گاه فرض کنیم که بنا کردن حجره بر آن، صلاحی از برای آب انبار در آن باشد، جایز باشد. والا، فلا. واما سؤال از تصرفات جایزه در اعیان موقوفه، مثل مدرسه وآب انبار وحسینیه وغیر اینها پس هر چند مجملا اشاره به آن شد در ضمن سخن های پیش، در اینجا نیز می گوییم که هر گاه شرطی وطریقه [ ای ] از واقف ثابت نباشد، حاکم به هر نحو مصلحت آنها را داند به عمل می آورد. حتی اینکه در نقض از برای توسیع گفته شده است که جایز است، ومحقق شیخ علی در شرح قواعد به متابعت شهید در ذکری بعد [ از ] تردد میل به آن کرده واستدلال به عموم " ما علی المحسنین من سبیل " کرده. و همچنین تجویز احداث روزن وپنجره وغیره کرده هر گاه مصلحت افتضا کند. وشهید در ذکری تجویز کرده است صرف آلات مسجد را در مسجد دیگر هر گاه متعذر باشد استعمال آن در همان مسجد یا به جهت آنکه مسجد دیگر محتاجتر است به آن به سبب کثرت نماز گزارندگان، یا به سبب خراب بودن مسجد اول. بعد از آن گفته است که بلی جایز نیست خراب کردن مسجد به هیچ حال، هر چند از برای این باشد که مسجدی اعظم یا افضل بسازند. وبعد از آن اشکال در توسیع

ص: 41

مسجد را ذکر کرده. چنانکه به آن اشاره کردیم. بلی تصرف در عین مسجد به معنای فروختن بعض آن از برای تعمیر باقی وامثال آن جایز نیست، چنانکه پیش گفتیم که محتمل است که مدرسه ورباط وامثال آن نیز چنین باشد، ومحتمل است که نباشد (چنانکه پیش گفتیم) و هر چند فقها را در مسأله " بیع وقف " در نظر نیست که تصریح به حکم آنها کرده باشند، لکن از کلام ایشان در مسجد، می توان یافت که اینها نیز چنین باشد. بخلاف وقف بر جماعت معنیه که در بعضی از صور جایز است بیع وقف یا بعضی از آن. وجمعی از عامه د ر مسجد هم تجویز کرده اند. ولکن ظاهر این است که مخالفی از اصحاب ما نباشد، چنانکه از علامه در تذکره ظاهر می شود. ووجه آن را این - گفته اند که: ازاله ملک بالمره از مسجد شده است ومانند عتق عبد است ودیگر بیع آن صورتی ندارد. وممکن است که حکم مدرسه ورباط وامثال آن را مدرج در تحت عموم " جواز بیع وقف " کرده باشند. چنانکه پیش گفتیم. پس آنچه ظاهر می شود که جایز است از تصرفات، آن است که مصلحت وقف در آن باشد ومستلزم اخراج آن از مقتضای وقف نباشد، مثل بنای حجره جدیده یا احداث حوض یا بیت الخلا در مکانهائی از آن اماکن، که ضرری نداشته باشد وصلاح در آن باشد، مگر آنچه به دلیل خارج شده مثل تصرف در مسجد. واما مثل اجاره دادن فضای مدرسه از برای سکون اجانب یا اجرای آب از اینجا به خانه های مردم وامثال آن، یا حق مجرای آب به عنوان صلح از برای همسایگان قرار دادن، جایز نیست. بلی هر گاه مدتی مدرسه مثلا خراب باشد وبه هیچ نحو منتفع نمی توان شد الا به اینکه اجاره داده شود که در آنجا مردم خیمه بزنند و ساکن شوند، واز وجه اجاره تعمیر آن بشود، جایز خواهد بود، چون مصلحت در این هست. به هر حال معرفت مصلحت موکول است به نظر حاکم.

که مردم طمع در آن ملک نکنند وقصد من وقف حقیقی نبود. آیا سخن او مسموع است؟ وبیع او صحیح است یا نه؟ -؟.

ص: 44

رسالة

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله الواقف علی الضمائر المطلع علی السرائر والصلاة علی محمد افضل الاوائل والاواخر المبعوث من اشرف القبائل واکرم العشائر، وآله المعصومین من الخطایا المحفوظین عن الزلات والجرائر واصحابه المرضیین اسوة اولی الاحلام و قدوة ذوی البصائر. اما بعد فهذه اجابة لالتماس بعض فضلاء اصحابنا الطالبین، اعانه الله علی طاعته وحباه بسعادات الدنیا والدین، فی الجواب عن مسأله احتاج الیها واستفصل حالها، وابتغی؟ بیانها مدللة علی وجه مبین. وهذه صورته:

ان " کل مولود یولد علی فطرة الاسلام، الا ان ابواه یهودانه وینصرانه ویمجسانه"(1) کما ورد به النص (2) والاصل بقاؤه علی فطرة الاسلام، وعدم انتقاض فطرته من جانب ابویه. وبعد الاغماض عما یقتضیه الاصل، هل کون المکلف مؤمنا او مخالفا یثبت بمحض الشیوع علی بعض افواه الرجال ام لابد من شهادة شاهدین علی العلم با نه مؤمن او مخالف. وبعد ثبوت انه مخالف هل وقف المخالف صحیح؟ ام باطل - نظرا الی ان الوقف عبادة فحکمه حکم باقی عباداته -؟. وبعد صحته، هل یجوز للطلبة الامامیة السکنی فیها - نظر الی ان کونها لجماعة الطلبة معلوم، واختصاصه بطلبة خاصة غیر معلوم -؟ ام لا - نظرا الی ان کونها لاهل نحلتهم وطلبة مذهبهم معلوم، ولطلبة غیر هم غیر معلوم. والی ان المعلوم احوالهم انهم یرضون بقتلهم واسرهم ویحللون دماءهم، فکیف یرضون بسکناهم فی مدار سهم -؟. وهل یمکن الفرق بین العبادة والسکنی بان " المکلف لما اشتغلت ذمته بعبادة صحیحة فلا یتیقن الراءة من العبادة فیها، بخلاف السکنی لان الاصل فی الاشیاء الاباحة الی ان یعلم حظرها من الشرع ولیس، فلیس "؟ ام لا لان الاصل عدم جواز تصرف المکلف فی غیر ملکه الا ان بعلم؟ الجواز ولیس، فلیس -؟. وهل یمکن الاستدلال علی ان واقف المدرسة مخالف، بان فی ذلک الزمان کان البلد اوزبکیا والفرد المشکوک یلحق بالاعم الاغلب -؟ ام لا - نظرا الی ان غایة مایستفاد من هذا لیس الا الظن، والاصل حرمة العمل بالظن الا ماخرج بالدلیل ولیس، فلیس -؟. وهل یمکن الفرق بین المدرسة والمسجد بان الظاهر ان من بنی مسجدا رضی بعبادة کل من عبد فیها، بخلاف المدرسة. لکن فیه مافیه. ومسجد نا هذا مشهور بان واقفه مخالف، مع ان العلماء قدیما وحدیثا لم یزالو یصلون فیها ولم ینکروا علی احد من العبادة فیه. فهذا اجماع منهم علی صحة العبادة فیه، وعدم اطلاعهم علی مذهب الواقف بعید غایة البعد. ..

ص: 46

فالا ستدعاء منکم ان تکتبوا حکمها مع الدلیل الاجمالی، لانها من المسائل المهمة. لان الطلاب لم یزالوا یصلون فیها فنرید ان نعلم ان عباداتهم فیها صحیحة ام لا؟ -؟ وسکناهم فی مثل تلک المدرسة یجوز ام لا؟ -؟(1)

اقول (وبالله التوفیق وبیده از مة التحقیق): ان قبل الخوض فی المقصود لابد من تقدیم مقدمات: الاولی: اعلم ان التصرف فی مال الغیر ممنوع عقلا وشرعا، الا باذنه. والاذن ینقسم الی صریح وفحوی وشاهد حال. فالصریح کقول القائل لغیره " صل فی داری ". والفحوی کقوله " کن عندنا ضیفا فی دارنا الی الغد " فان ذلک یدل بمفهوم الموافقة علی الرخصة فی صلاته فی الدار والتوضی من مائه واوانیه، وشربه منها. و شاهد الحال مثل ان یکون بینهما مصادقة دنیویة او دینیة ومصافاة بحیث لو اطلع علی انه یرید التصرف فی ماله وداره والدخول فیها والتوضی من مائه واوانیه، لرضی به، ولو استأذه فی ذلک لاذنه. فالاولان اذن بلسان القال اما مطابقة او التزاما. والثالث اذن بلسان الحال، فالحال هی مرابطة بین الاذن والمأذون له ناطقة من جانب صاحب المال بقولها " ادخل الدار وصل ". وهذه المرابطة اما خاصة کالمرابطة الحاصلة بین صدیقین متعارفین یعرف کل منهما صاحبه وصداقته. واما عامه کموادة اهل الایمان بعضهم لبعض لاجل الایمان وان لم یتعارفوا بالشخص والخصوص. وکموادة اولی الارحام بعضهم لبعض وان لم یتعارفوا. فالاذن فی المتعارفین فعلی، وفی المتناکرین قوی(2)، و فی المختلفین یعتبر حال المستاذن فان عرف المرابطة، فیکفیه وان لم یعرفها الاخر، کالاب (الذی لایعرفه ولده لنشوه فی بلد آخر، اولزعمه ان اباه مات) اذا اراد دخول دار ابنه وهو یعرف انه ابنه. ثم ان المعتبر فی المرابطة حصول سببها فی نفس الامر بحسب اذعان المستاذن. ولکن من حیث انه مذعن بتلک السببیة ومادام مذعنا به فقد یتخالف وة

ص: 47

ذلک فی المتصادقین ظاهرا والمتضایفین (ابوة وبنوة وغیرهما) فی نفس الامر، فیحصل بینهما مصادقة لاشتباه وقع فی سببها لوظهر خطاه لتبدل بالتباغض. کالصدیق المنافق فی الصداقة الذی هو فی الظاهر فی غایة اظهار علامات الصداقة، وهو عدو فی الباطن. وکالکافر المتظاهر بالایمان المنافق. فالرفیق الاخر یحب هذا المتظاهر بالصداقة لاجل صداقته علی مقتضی مافهمه من ظاهر حاله. والمؤمن الخالص یحب هذا الکافر المنافق علی مقتضی مافهمه منه من الایمان بحسب ظاهر حاله ویرضی بتصرفه، فالاذن ح نما هو علی ظاهر الحال، واما لو اطلع علی الباطن فلا یأذن له. فح لا اذن لذلک المنافق فی التصرف فی مال الاخر. کما انه فی صورة العکس بالعکس، کما لو انکر احد اباه ولا یرضی بدخول احد فی داره من الاجانب، ویحسب ان اباه هذا اجنبی لانکاره ایاه. فیجوز للاب الدخول لان الابن لو عرف انه ابوه لرضی به اشد الرضا ولاذنه اطوع اذن. وانما قید نا نفس الامر بحسب اذعان المستأذن بقولنا " من حیث انه مذعن بالسببیة ومادام مذعنا "، لان المرابطة العامة قد یکون سببه امرا یوجب المؤاخات والمصافات بحسب اذعان المترابطین یذعنا نه امرا ملا یما حقانیا. فیحصل الرضا فی التصرف لو ظهر له انه متصف بهذا الامر، ولا یحصل له الرضا لو ظهر له انه متصف بخلاف هذا الامر، لکن ذلک انما هولا جل انه اذعن ان هذا الامر انما هو الحق الحقیق لان یکون سببا للمرابطة، دون الاخر. والاخر لایوجب ذلک ولو فرض انه کان حقا لتغیر رضاه جزما، کما لو رضی صاحب الدار دخول زید داره لاجل انه یذعنه صدیقا له او من ار حامه وهو فی نفس الامر من اعدائه، فهو باذعانه راض بدخوله ولکن لو قیل له " ان کان زید فی نفس الامر من اعدائک اترضی بدخوله " لیقول " لا ارضی بدخوله البتة ". وکذلک اهل التباین فی المذاهب واهل التوافق. فالمتوافقان فی المذهب علی حالة التراضی والرضا بالتصرف لاجل هذه المرابطة باذعان ان الحق هو هذه المرابطة. من حیث انه مذعن بذلک ومادام کذلک. فلو فرض کون ذلک الامر باطلا عنده ومخالفه حقا، لتبدل الامر، لانه طالب للحق فی نفس الامر. غایة الامر انه اذعن

ص: 48

ان الحق هو هذا لامخالفه. فالاذن الحالی لموافقه انما هو لاجل هذا الاذعان. و الانکار الحالی لمخالفه انما هو من اجل اذعان بطلانه. ثم علی ماذکرنا من " ان المعیار فی شاهد الحال، انماهو حال المستأذن ". فاذا اذ عن ان الحق هو ماهو علیه فی نفس الامر، وان الاخر لو فرض علمه بذلک لرضی بالدخول جزما فیصح له الدخول ح. لما مران الاذن فی المتناکرین قوی. و انما المانع هنا انما هو الغلط فی الاذعان. والغلطة فی الاذعان(1) لایرفع القوة النفس الامریة. الثانیة: اعلم انه قد اشتهر " ان الالفاظ اسام للامور النفس الامریة " ومرادهم بذلک انه اذا علق حکم علی لفظ فلا ینحصر حکمه فی ما علم المکلف با نه هو، بل یتعلق بما هو فی نفس الامر مسمی بهذا الاسم. مثلا اذا قیل " لله علی الناس حج البیت من استطاع الیه " فلا یکتفی المکلف بعدم علمه با نه مستطیع، فاذا کان له مال لایعلم قیمته ولا مقداره انه هل هو بمقدار الاستطاعة ام لا فلا یجب علیه التفحص وجعل الاموال معرضا للبع لیعرف الحال تمسکا بان الله او جب ذلک علی المستطیع وانا لا اعلم انی مستطیع ام لا. وکذلک اذا قیل " قاصد الثمانیة فراسخ یجب علیه القصر " وهو لا یعلم ان المسافة التی قصدها هل یبلغ ذلک ام لا، لایکتفی بعدم العلم و [ بان ] یقول انی لا اعلم انی قاصد للثمانیة والحکم معلق علیه. وکذلک المالک للدراهم المغشوشة التی لا یعلم بلوغ الخالص منها النصاب. الی غیر ذلک من الامثلة. بل الحکم معلق علی المستطیع، فکأن للشارع حکمین متعلقین بعبادة: احدهما قوله " ان المستطیعین من عبادی یجب الحج علیهم ". والاخر " ان الغیر المستطیعین لایجب علیهم ". وکذلک " ان القاصدین الثمانیة یجب علیهم التقصیر " و " الغیر القاصدین لها علیهم التمام ". فیجب علی المکلفین ان یتفحصوا عن احوالهم هل هم مندر جون تحت ای الخطابین. ولیس المراد من قولهم " ان الالفاظ اسام للامود النفس الامریة والاحکام متعلقة ذن

ص: 49

بما فی نفس الامر " انه کذلک کیف ماکان وان لم یحصل(1) العلم بعد التفحص ایضا. فالتکلیف مشروط بالعلم بالمعنی الذی قدمناه، لا بالعلم مطلقا. غایة الامر الاکتفاء بالظن فی تعیین نفس الامر، فاذا حصل العلم او الظن للمکلف با نه مندرج تحت احد العنوانین، یتبعه، وما بقی فیه علی الجهالة، فیرجع فیه الی الاصول و القواعد والادلة الخارجة. فاذا رأینا قوله تعالی " ان جائکم فاسق بنبأ فتبینوا " فلا ریب انه یجب علینا التبین فی خبر معلوم الفسق، والقبول فی معلوم العدالة. و اما فی المجهول الحال فلابد من التفحص. فان حصل علم او ظن بحاله فهو المتبع، والافیر جع الی الدلیل الخارجی. والعلة المنصوصة فی الایة هنا دلیل خارجی یوجب الحاقه بالفاسق لا شتراکهما فی العلة. وفی مثل قول الشارع " یجوز شراء الحلال ویحرم شراء الحرام " فالحکم فی معلومی الحال واضح. واما المجهول، فیرجع فیه الی الدلیل الخارجی وهو اصل البراة والاباحة وقولهم علیهم السلام " کل شیئ فیه حلال وحرام فهو لک حلال حتی تعرف الحرام بعینه " (2) هذا الکلام فی اقوال الشارع وخطاباته بالنسبة الی المکلفین. واما کلمات نفس المکلفین: فهو ایضا یحمل علی ماهو موضوع له فی نفس الامر عندهم. فاذا نذر صوم اول رجب، فهو مکلف بصوم ماهو اوله فی نفس الامر وهو مراده وان کان یحتاج فی تعیینه الی اجتهاد. ویکتفی بالظن فی مالم یحصل العلم. ویعمل بالدلیل الخارجی فی ماجهل الحال. فمقتضی استصحاب الشهر عدمه حتی یحصل الدلیل علیه. ولکن هیهنا دقیقة لابد ان ینبه علیها وهو انه قد یطلق علی شیئ عنوانان من الاضافات والاوصاف. مثل یوم مولد النبی (صلی الله علیه و آله) ویوم السابع عشر من الربیع الاول. وقد اختلف الخاصة والعامة فقیل انه یوم الثانی عشر منه. فیختلف التسمیة بهذا الاختلاف. فاذا نذر احد صوم یوم الثانی عشر باعتقادانه مولد النبی (صلی الله علیه و آله) او نذر صوم یوم 7.

ص: 50

مولد النبی (صلی الله علیه و آله) وکان یوم مولد النبی (صلی الله علیه و آله) عنده اسما للیوم الثانی عشر، افیجزیه صوم هذا الیوم او یجب علیه صوم السابع عشر اذا استبصر وظهر علیه غلطه فی اذعانه. والظاهر انه یجب علیه صوم یوم مولد النبی (صلی الله علیه و آله) فی نفس الامر وان غلط ذلک الناذر فی جعله الیوم الثانی عشر، فیجب علیه صوم السابع عشر وکذلک الظاهر انه یجب علی ولیه (ان اراد قضاءه عنه) ان یصوم یوم المولد الواقعی لا ما حسبه مورثه. وکذلک اذا وقف ضیعة یصرف منافعه فی الاطعام یوم مولد النبی (صلی الله علیه و آله) وهو یعتقد انه الیوم الثانی عشر، او الیوم الثانی عشر باعتقاد انه یوم مولده ولاجل ذلک. فهل یجب علینا الیوم صرفه فی الاطعام یوم الثانی عشر او الیوم الذی هو مولده عندنا. الظاهر الثانی، لان الظاهر ان المقصود ادراک فیض یوم مولد النبی من حیث انه مولده (صلی الله علیه و آله). الثالثة: التحقیق ان الحکم فی مالانص فیه، وفی شبهة موضوع الحکم الشرعی، هو العمل علی مقتضی اصل البراءة. للادلة الدالة علیه من العقل والنقل المقررة فی محلها. قد بیناها فی القوانین ومن جملتها صحیحة عبد الله بن سنان عن الصادق (علیه السلام) " قال: کل شیئ یکون فیه حرام وحلال فهو حلال لک ابدا حتی تعرف الحرام منه بعینه فتدعه " (1)وان کان الاستدلال بها فی شبهة الموضوع، اظهر. والشبهة فی نفس الحکم یکون من جهة عدم الدلیل علی الشیئ، او من جهة تعارض الادلة فیصیر مجهول الحکم. والشبهة فی الموضوع یکون من جهة اشتباه حکمه الشرعی لاجل الشک فی انه داخل تحت ای القسمین اللذین علم حالهما بالدلیل الشرعی، فلوا ارتفع الجهل وحصل العلم بکونه احمد هما فلایحتاج الی دلیل شرعی آخر فی معرفة الحکم. واتصاف الاعیان بالحل والحرمة انما هو بسبب اتصاف افعال المکلفین المتعلقة بها بهما. واتصاف الفعل بالحل والحرمة اما من جهة المتعلق، کالخز والمیتة. واما من جهة الحال والوقت کاکل الطعام الحلال علی حال خلاء المعدة، وعلی حال التخمة المضرة للبدن، واکل المیتة فی حال الاضطرار والمجاعة وفی غیرها. فاذا

ص: 51

حصل الشک فی المتعلق او الحال او الوقت ان الفعل فیها من جملة ما هو حلال او حرام، فهو یحکم با نه حلال حتی یعرف الحرام بعینه. الرابعة: التحقیق ان اصل البراءة یجری فی الاحکام الشرعیة وفی موضوعاتها و ان کان من قبیل مهیات العبادات، سیما علی القول بانها اسام للاعم من الصحیحة کما حققناه فی القوانین. وما ذکرناه من الحدیث فیمکن الاستدلال بها فی تصحیح العبادات ایضا. فاذا ورد من الشارع جواز الصلاة فی اجزاء ما یؤکل لحمه والمنع عنها فی اجزاء مالا یؤکل لحمه، واشتبه کون شیئ انه هل هو من هذا او ذاک، فالاظهر الجواز. ومن هذا الباب الصلاة فی الجلد المشتبه بالخز وغیره. و فی العظام المشتبهة فی انها من عظام الفیل او البعیر. وغیر ذلک. الخامسة: اعلم انه اذا اندرس الوقف ولا یتعین الموقوف علیه فی نظرنا، وتردد فی جملة امور معینة لانعرف ایها هو، فالظاهر التسویة فی الکل. ومن فروع ذلک الاشتباه الحاصل فی وقف الاولاد من جهة الجهل بان الواقف هل وقفه علی الترتیب بان لا یکون احد من اولاد الاولاد مستحقا لشیئ ما بقی من الاولاد واحد -؟ او انه وقفه علی ان یکون ولد الولد شریکا لاعمامه؟. فیحکم بتسویتهما ولا یجعل من باب المیراث حتی یمنع الاقرب الابعد. وصرح بذلک العلامة فی التذکرة والقواعد. ووجه ذلک انحصار الامر فیهم ولزوم الترجیح بلامرجح لو فرق بینهم، لعدم جواز القیاس بالمیراث. السادسة: المشهور بین الاصحاب انه اذا وقف علی مصلحة فبطل رسمها، صرف فی وجوه البر. السابعة: اختلف الاصحاب فی ما لو وقف المسلم شیئا علی المسلمین. فعن الشیخ (بل المشهور بینهم ظاهر) انه یکون لجمیع المسلمین من اهل القبلة. و صرح ابن حمزة والعلامة فی المختلف بلحوق اطفالهم وجانینهم ایضا. وعن ابن ادریس انه اذا وقف المسلم شیئا علی المسلمین کان ذلک للمحقین من المسلمین. مستدلا بفحوی الخطاب وشاهد الحال. کما لو وقف الکافر شیئا علی الفقراء کان ماضیا فی فقراء أهل نحلته خاصة، بشهادة دلالة الحال علیه. ورد کلام الشیخ با نه خبر واحد اورده ایرادا لا اعتقادا. واورد [ علیه ] العلامة وشنع علیه

ص: 52

فی هذه النسبة واختار التعمیم الذی ذکره ابن حمزة من انه شامل لکل من اقر بالشهادتین واطفالهم وجانینهم، وادعی الاجماع قال: لنا الاجماع علی جواز الصدقة علیهم وتجویز الوقف علیهم بالخصوصیة. ولا عبرة بخلاف من شذ. ولا فرق بین طوائف الاسلام الامن ارتکب ما یعلم بطلانه من دین النبی " ص " کالغلاة والمجبرة. ولو لم یصح التقرب بصلتهم لم یصح ذلک. اقول: ومرجع کلام العلامة الی اتباع عموم اللفظ وان الاصل، الحقیقة لایعدل عنه الاباقوی منه. واذا رأینا ان مذهب العلماء جواز الوقف بالخصوص علی الفرق المخالفین، فکیف یقال ان الواقف الذی هو عالم من تلک العلما او مقلد لاحدهم " اذا اطلق الوقف علی المسلمین " فهو اخرج من اطلاقه الفرقة المخالفة -؟ سیما اذا لم یزاحموا الفرقة المؤالفة للواقف فیکون النفع اتم، ولعل ابن ادریس نظر الی العصبیة والعناد لا الی ماسن الله من تعمیم حکمه بین العباد وفعل المسلم محمول علی الصحة مالم یعلم فساده فالحکم بان الواقف اراد الوقف علی المؤالفین غالبا، یرجع الی ملاحظة متابعة الحمیة والعصبیة. فاذا وقف رجل من اهل السنة رباطا علی المسلمین المترددین، فلا ینبغی ان یقال " اراد من المسلمین غیر الشیعة ". وکذلک اذا وقف رجل من الشیعة رباطا علی المسلمین، فلا ینبغی ان یحمل علی اخراج اهل السنة منهم اذا لم یزاحموا غیرهم. وعلی هذا فالخروج عن حقیقة اللفظ واخراج الجمع المحلی [ باللام ] الدال علی العموم لغة وعرفا عن الحقیقة بمجرد هذه القرینة، مشکل. وکذلک الامر فی المدرسة فان المسلم الذی خلا عن العصبیة غرضه فی الوقف تحصیل الثواب. ولاریب ان تحصیل العلوم مما یصل نفعه الی کافة العباد. سیما اذا کان من الالیات المشترکة بین جمیع المذاهب، الموجبة لفهم السنة والکتاب. فالجزم بان الواقف من اهل السنة لمدرسة، لا یرضی بان یجلس فیه واحد من الشیعة لاجل انه عدوه، اولا جل انه یحصل مسألة الامامة ویسعی فی تخریب مذهبهم، او بالعکس، مما لایتعاطاه العرفاء والعلماء والصلحاء من العوام. اذ یجوزون ان یقرء مبتدؤ هم فی العلوم علم التصریف والنحو والمعانی والبیان عند عالم من الشیعة، بل یرضون

ص: 53

اشد الرضا. سیما اذا لم یوجد هناک عالم من اهل السنة. وکذلک بالعکس. فلیس محض کون بانی المدرسة سنیا، عدم رضائه بجلوس الشیعی فیها ولا بالعکس. غایة الامر عدم رضاء احد هما بالسعی فی ابطال مذهب الاخر، وهذا لایوجب عدم الرضا باصل السکنی. سیما اذا لم یکن احد آخر یسکن فیه، فانه باعتقاده طالب للثواب ومراده التسبیب لایجاده ماهو خیر وثواب. وماهو معصیة باعتقاد البانی، فمؤاخذته علی المخالف الساکن فیه. وما یفعله من موجبات الخیر، فیصل ثوابه الی البانی. اذا تمهد لک هذه المقدمات فنقول: الظاهران المدرسة المفروضة یجوز لطلبة الشیعة سکناها والاشتغال بالتحصیل فیها، ویصح صلاتهم وعباداتهم فیها. لوجوه: الاول: انها وقف علی الطلبة جزما. غایة الامر ان من المدارس ما یختص بفرقة بجعل الواقف دون فرقة، ولا یجوز التعدی عن مقتضی غرض الواقف، لان الوقف علی ماو قف علیه الواقف، بالنص(1) ففعل المکلف المتعلق بالمدارس وهو " السکون فیها والاشتغال " مما فیه حلال وحرام - لان بعضها مما عینها الواقف لفرقة دون اخری فلا یجوز للفرقة الاخری التصرف فیها. وبعضها مما اطلق فیها الواقف فیجوز التصرف فیها للجمیع - والمدرسة المجهولة الحال، مما لم یعلم کونها مما ثبت حرمة التصرف فیها. فیدل علی جواز التصرف فیها ادلة اصل البراءة مطلقا، و خصوص صحیحة عبد الله بن سنان المتقدمة(2) اذ المفروض انا لا نعلم انها من القسم الاول او الثانی. غایة الامر حصول مظنة بانها من القسم الاول من جهة القرائن المذکورة، والمظنة لایکفی فی المنع. اذ الصحیحة نا طقة باشتراط العلم بکونها محرمة، والعلم حقیقة فی القطع والجزم لولم نقل بکونه حقیقة فی الیقین. وکذلک ادلة اصل البراءة من 7.

ص: 54

العقل والنقل، فهنا من باب " کل شیئ نظیف حتی تعلم انه قذر " (1)و " کل ماء طاهر حتی یعلم انه قذر "(2) حتی انهم ربما یتأملون فی کفایة شهادة العدلین فی الحکم بالنجاسة. نعم ورد فی الحلال والحرام روایة بجواز العمل بالبینة، مثل ماروی عن الصادق (علیه السلام) " کل شیئ هو لک حلال حتی تعلم انه حرام بعینه فتدعه من قبل نفسک، وذلک مثل الثوب علیک قد اشتریته وهو سرقة، او المملوک عندک ولعله حر قد باع نفسه، او خدع فبیع، او قهر، او امرأة تحتک وهی اختک او رضیعتک، و الاشیاء کلها علی هذا حتی یتبین لک غیر ذلک او تقوم به البینة. "(3) والمفروض فی مانحن فیه فقد البینة علی انه مما لا یجوز التصرف فیه ایضا. وبالجملة هذا من شبهة الموضوع، وقد اتفق کلمة المجتهدین والاخباریین علی ان الاصل فیها براءة الذمة والحلیة. بل ویجعلها الاخباریون من الحلال البین. فان قلت: حمل المشکوک فیه علی الافراد الغالبة قاعدة مسلمة مستفادة من العقل والعرف والنص وعلیها یبتنی کثیر من الاحکام والاصول، منها الاستصحاب فان من جهة تتبع موارد ماثبت انه یدوم بحسب استعداد الموضوع یحصل الظن بان کل ماثبت، دام بحسب استعداده فیحکم فی مورد الشک علی مقتضی الحال السابق. وهو المسمی بالاستصحاب. ومنها حلیة اللحوم والجلود فی سوق المسلمین وان کان فیه غیرهم إذا کان الغالب هم المسلمین، کما نطق به موثقة اسحاق بن عمار(4) واذا کان کذلک فلما استفاض کون بانی المدرسة من اهل السنة مضافا الی کون البلد الذی کان هو فیه من اهل السنة وهو من جملتهم، فیحصل الظن با نه کان منهم. وقرائن الحال تشهد بان السنی لا یرضی بتصرف الشیعی فی ماله، سیما تعلم علوم الشیعة وسیما فی علم الامامة وسیما فی الطعن عل الخلفاء واثبات الفواحش علیهم. فبالا ستفاضة والالحاق بالاغلب یحکم بتسنن البانی للمدرسة. وبقرائن الحال5.

ص: 55

یعلم انه وضع المدرسة لاجل طائفة خاصة، وهم اهل السنة او اطلق فی الوقف لطلبة العلوم ولکن اطلاقه ایضا ینصرف الی طلبتهم خاصة. فهذه القاعدة وهذه الظنون المقتبسة من الادلة الشرعیة، حجج شرعیة یقوم مقام العلم، کخبر الواحد الذی یرفع اصالة البراءة. والیقین السابق الذی لا یجوز نقضه الابیقین کما ورد فی الاخبار المستفیضة. قلت: بعد ما ذکرنا لک سابقا لا یبقی وقع لهذا الاعتراض. اذ حصول الظن بکونه من اهل السنة لا ینافی اثبات الحل فی ماجهل حاله. کما ان الظن بکون مجهول الشخص فی بلاد الکفر کافرا مع احتمال وجود مسلم فیه بل الیقین بوجوده فیه لا یستلزم الحکم بنجاسة ما یلاقیه مع الرطوبة. لثبوت ان الاصل طهارة الملاقی حتی یحصل العلم بنجاسته. ولذلک یحکم بطهارة السکر المجلوب عن بلاد الکفر، ونحو ذلک، فظن الحاصل من الغلبة من جملة الظواهر، والظاهر قد یرفع الاصل و قد لا یرفعه ففی مسألة الطهارة والنجاسة لا یرفع الظاهر الاصل، للادلة القائمة علیه. وفی اللحوم والجلود یرفعه. فان الاصل وان کان عدم التذکیة ولکن الشارع جعل ید المسلم قائما مقام العلم بالتذکیة، وهی من الظواهر. واکتفی فی الحکم بکون الید ید مسلم اذا اخذ من ید مجهول الحال، لکون غالب اهل السوق من المسلمین. وکذلک الاخبار المعتبرة التی هی من جملة الظواهر جعلها حجة فی هذا المقام فی رفع المنع عن التصرف فی مال الغیر مع الجهل با نه مال الغیر، فحکم بحلیة الاکل والشراء من مال اهل الظلم والسارقین والعشارین وامثالهم، مالم یعلم الحرمة بالخصوص. مع انه معتضد بالاصل من وجه آخر، وهو " اصالة البراءة عن المنع الافی ما حصل الیقین ". ومما ذکر ظهر الکلام فی ما تمسکت به من القرائن. فان غایته افادة الظن، ولم یعتبر الشارع هنا الا العلم. غایة الامر ان البینة ایضا کافیة من جهة النص، لو سلمناه ولا مسرح للاعتماد علی غیره. مع انا نقول لو فرض ثبوت کونه من اهل السنة، ففی الاعتماد علی شاهد الحال وان القرائن تدل علی عدم الرضا بسکنی الشیعة فیها، اشکال من جهة ما ذکرناه فی المقدمة الاولی، من ان عدم رضاهم

ص: 56

انما هو لاجل اعتقادهم ان الشیعة مبطلون وهم محقون، ومنعهم ایا هم عن التصرف وعدم رضاهم بذلک انما هو فی حال اذعانهم بذلک. بل لاجل اذعانهم بذلک. فلو ظهر بطلان اذعانهم علیهم تشهد حالهم بالرضا جزما. ولو قیل لهم فی هذا الحال " لو فرض کون اهل السنة علی الباطل وهم علی الحق، اما ترضون بهم " فیقولون " نرضی ولکن الفرض غیر غیر واقع ". فهم علی هذا الفرض راضون. والمفروض وقوع الفرض؟؟ علی هذا فالاستثناء الذی انما هو بشاهد الحال، یتبع شاهد الحال ومقتضی حاله فی وقت الوقف، انه انما یستثنی مخالفه فی المذهب(1) لاجل انه یذعنه مبطلا وقد قلنا فی المقدمة ان الذی ینکر اباه ولا یعرفه، لا یشهد حاله بالاذن فی دخول داره. بل یشهد بعدمه اذا عرف من حاله انه لایرضی بدخول احد من الاجانب فی داره ممن یذعنه اجنبیا. فالاستثناء علی شاهد الحال هذه انما هو فی حال اذعانه؟ ذلک کذلک فی نفس الامر، لا مطلقا؟. فلو علم ان اذعانه ذلک لیس علی ماهو فی نفس الامر، فلا یستثنیه البتة. والمفروض ان المؤمن الشیعی ح یعرف بان اذعانه خطأ فی نفس الامر، وهو مکلف بمعتقده، فیظهر له انه غیر مستثنی علی هذا التقدیر. فهو داخل تحت عموم " الطلبة " الذی ورد الوقف علیه. هذا اذا فرضنا ان الواقف وقف علی طلبة العلوم بعنوان العموم، وادعی الاستثناء بشاهد الحال. واما لو فرضنا انه اخرجهم باللفظ بعنوان ان یقول " قد وقفت هذه المدرسة علی اهل الحق من المسلمین اعنی اهل السنة دون غیرهم ". او اکتفی باهل الحق مذعنا بانحصارهم فیهم ففیه انه ایضا غیر مضر. کما بیناه فی المقدمة الثانیة وانه من قبیل من نذر صوم یوم مولد النبی (صلی الله علیه و آله) ویعتقد انه الثانی عشر فصام الثانی عشر معتقدا انه هو مولد النبی (صلی الله علیه و آله). وکذلک لو وقف ضیعة لاجل انفاق مداخلها یوم مولد النبی (صلی الله علیه و آله) وهو یعتقد انه الثانی عشر، ثم ظهر علیه بعد النذر انه هو الیوم السابع عشر. فالظاهر انه یجب علیه الصرف والصوم فی السابع عشر. لان مراده هو مولد النبی (صلی الله علیه و آله) وقد اخطأ فی اعتقاده انه الثانی عشر. وکذلک لمن جاء.

ص: 57

بعد وفاته من المسلمین واراد صرف هذا الوقف، فهم یعملون علی مقتضی الواقع من مولد النبی (صلی الله علیه و آله) لا ما اعتقد هو کذلک. فکذلک نقول فی مانحن فیه: اذا وقف علی اهل الحق من الطلبة معتقدا انحصارهم فی اهل السنة، فاذا ظهر علی الواقف خلافه حال حیاته فیبدل الحکم، وکذلک من یرید سکناه من الشیعة فانهم یعلمون انه غلط فی معتقده ان اهل الحق من هو، ولکنه اراد اهل الحق فی نفس الامر ونحن نعرف انه من هو فی نفس الامر. نعم: ان ثبت انه وقف علی طلبة اهل السنة من جهة اخری ولیس مراده اخراج الغیر من جهة کونهم مبطلین، فلا نمنع الاختصاص. کما لو وضع مدرسة خاصة للنحویین ووقفها علیهم واخری للصرفیین کذلک، واخری للفقهاء کذلک. فلاریب انه یختص کل بما وضع له. کما صرح به فی کلام الفقهاء من انه یتبع مقصود الواقف. وکذلک الرباط، بخلاف المسجد فلم یظهر منهم تخصیصه بقوم دون قوم. ومن جمیع ما ذکرنا یظهر انه لو علم ان الواقف قال " وقفته علی طلبة المسلمین " یحمل علی العموم ایضا. کما ذکرنا فی المقدمة السادسة فی حکم " مالو وقف المسلم شیئا علی المسلمین " انه یصرف علی اهل القبلة وکل مقر بالشهادتین، الا المنکرین للضروری من الدین. وان قرینة المقام من ان الواقف انما یرید اهل نحلته من فرق الاسلام مع صحة إبقاء العام علی العموم، لا یعارض اصالة الحقیقة وحمل قول المسلم علی الصحة من عدم العصبیة والتعنت علی الوجه الذی ذکرناه. الوجه الثانی: انها وقف بطلت مصلحتها. فیجب صرفها فی وجوه البر (کما هو المشهور). لانه لوفرض انحصار الموقوف علیه فی اهل السنة، والیوم لیس احد منهم فی هذه البلدة ینتفع بها، فبطل رسم المصلحة المرادة منها، فالواجب علینا صرفها فی وجوه البر. هذا تکلیفنا الیوم ولا کلام لنا فی تکلیفهم. ونحن مکلفون بما نعتقده برا فی الصرف. ولاریب ان سکنی طلبة الشیعة فیها من وجوه البر عندنا فی نفس الامر، ولا یضر عدم کونه برا عندهم. لان الکلام فی تکلیفنا. هذا المطلب

ص: 58

وان کان قد یتأمل فی دلیله ان جعل من باب " عدم انتفاء العام بانتفاء الخاص " فان الوقف علی سکنی الطلبة الخاصة اذا انتفت خصوصیتها فیبقی مطلق سکنی الطلبة. هو مبنی علی " عدم علیة الفصل للجنس ". وهو خلاف التحقیق. و کذلک الکلام ان جعل من باب " الاستصحاب فی الاجزاء العقلیة "، ومن باب " ما لایدرک کله لایترک کله "، و " المیسور لا یسقط بالمعسور "، وامثال ذلک. فان الظاهر انها فی الاجزاء الخارجیة. لکن یمکن الاستدلال علیه با نه احسان " وما علی المحسنین من سبیل ". اما علی القول بعدم خروج الوقف عن الو [ ا ] قف وبقائه فی ملکه، فاحسان الیه. واما علی القول بالانتقال الی الموقوف علیهم، فلا ریب ان اسکان طلبة الشیعة فیها موجب لعمارتها ولو بقیت بلا سکنة لخربت وعطلت بالمرة فهذا احسان الیهم ایضا. واما علی القول بالانتقال الی الله تعالی، فهذا احسن ما اراد الله تعالی. ویمکن الاستیناس لهذا الاستدلال بما اشتهر ایضا بینهم من ان " ما علم کونه وقفا ولم یعلم مصرفه یصرف فی وجوه البر " وینبه علیه روایة أبی علی بن را شد " قال: سألت ابا الحسن (علیه السلام): جعلت فداک، اشتریت ارضا الی جنب ضیعتی بالفی درهم. فلما وفرت المال خبرت ان الارض وقف. قال: لا یجوز شرا الوقوف، ولا تدخل الغلة فی ملکک ادفعها الی من او قفت علیه. قلت: لا اعرف لها ربا. قال: تصدق بغلتها ".(1)

الوجه الثالث: ان هذا مما اندرس فیه شرط الواقف. والامر متردد بین اختصاصه بطلبة اهل السنة. او الاعم. والقول بان الواقف انما اراد التخصیص بالاول او التسویة او الترتیب بمعنی انه جوز اسکان الشیعة بعد فقد اهل السنة، یحتاح الی دلیل ومرجح. والاصل بالنسبة الی الکل مساو. فالتخصیص بالاول ترجیح بلا مرجح وکذلک الترتیب، فیبقی التعمیم والتسویة. لا یقال المرجح هنا هو قرینة المقام. لانا قد بینا بطلانه سابقا قتامل جدا. ثم اذ ظهرلک حال المدرسة المسؤول عنها وحکمها ودلیلها علی حسبف.

ص: 59

مقتضی الوقف ومساعدة الحال، فلا بأس ان نشیر الی مافی کلمات السائل من الاشکالات والغفلات. وهی امور: الاول: الاشکال الحاصل من جهالة حال الواقف بالخصوص والسؤال عن " إن الاصل فی الانسان الکفر او الاسلام " ثم " الاصل فی الاسلام الایمان او اعم ". والتحقیق انک ان اردت من الاصل، الاستصحاب واستمرار العدم الازلی، فهو لا یقتضی الکفر ولا الاسلام، بل الاصل عدمهما جمیعا. اذ التحقیق ان الکفر امر وجودی اختیاری من فعل المکلف. وان کان من جهة اسمتراره لعدم العقائد الحقة، السابق الازلی والالم یستحق العقاب، ولا یتوجه لزوم العتاب علی الاطلاق، ولا یناسبه الوعید الشدید انهم خالدون فی جهنم، ذا لم یکن معهم الا العدم الازلی المستمر. مثل من کان فی اقصی بلاد الکفر ولم یستمع باسم نبی ولا وصی ولا شرع ولادین، ولم یتفطن لوجوب تحصیل الشرائع. غایة الامر انه حصل بفطرته وجود صانع فی الجملة وان کان جسما متحیزا فی السماء. فان مقتضی العدل وقواعد الامامیة، قبح تکلیف الغافل والجاهل بالمرة، و [ قبح ] تکلیف ما لا یطاق. والقول بعدم تحقق مثل هذا الفرض، والقول بان الله تعالی لم یبق احدا من عباده الا واوضح له جمیع سبل الاسلام، مکابرة صرفة. وقد حققنا هذا المطلب فی القوانین. فاذن نقول: الاصل عدم الکفر ایضا کما ان الاصل عدم الاسلام. وان الکفر امر وجودی وهو الانکار صریحا، او استمرار عدم الاعتقاد بالعقائد الحقة مسامحة ومجادلة. واما ماذکره بعض المتکلمین من انه " عدم الملکة ": فالظاهر انهم ارادوا عدمها بالنسبة الی الجنس القریب کالعمی للانسان دون العقرب. فالکفر عدم الاسلام ممن شأنه الاسلام من المتنبهین المتفطنین القابلین له بالفعل. لاعدمه ممن لم یبلغ هذه المرتبة ایضا. او ان مرادهم تعریف الکافر الذی یجری علیه الاحکام الفقهیة من النجاسة وحرمة المناکحة والذبیحة وجواز القتل والسبی، وغیر ذلک لا الاحکام الاخرویة من التعذیب والخلود فی النار. فالایات الواردة فی العذاب انما هو للمقصرین، ولا استحالة فی اثبات احکامهم الفقهیة لغیر المقصرین ایضا، کما حکم الله بنجاسة الکلب والخنزیر من بین سائر الحیوانات. اذ تلک الاحکام من

ص: 60

الاحکام الوضعیة المنوطة بالمصالح الخفیة ولا ملازمة بینها وبین الکفر الذی یوجب العقاب. الاتری ان الله جوز بیع العبد الصالح المؤمن المتقی وشراءه حتی من رجل فاسق فاجر. فلیس جواز سبی الکافر بالمعنی الاول اعنی المصاحب للعدم الازلی الغیر المقصر، اعظم من جواز بیع هذا العبد المؤمن الصالح. ومن ذلک ظهر فساد القول بان الاصل فی المسلم التشیع او التسنن. واما ما تمسک به اخیرا من القول بان الاصل الاسلام من اجل النصوص الواردة فی " ان کل مولود یولد علی فطرة الاسلام "(1) فالاصل بقاؤه علی الفطرة فهو من غرائب القول. فان هذه الاخبار لیست علی ظاهرها جزما. بل المراد منها اما الاستعداد والقابلیة بمعنی انه لو لم یسنحه سانح من متابعة الاباء والامهات وحب طریقتهم والتجافی عن التخلیة والانصاف، لاذعن - بعد الاطلاع علی ادلة الکفر والاسلام - للاسلام ومال الیه، ولیس بخبیث(2) لا یقبل الاسلام، ولا مجبورا بالکفر. او المراد المفطوریة بالاذعان بوجود الصانع او التوحید فی الجملة. واما فروع التوحید من التجرد ونفی التحیز ونفی القبیح وتمام الصفات وعینیتها، فکلا. ولا ریب ان الاسلام لیس محض ذلک، بل هو مع فروع التوحید والاذعان بالرسالة و خصوص الرسول والمعاد وخصوصا الجسمانی. ولیس ذلک کله فطریا، کما هو معاین. وان اراد من " الاصل "، الراجح " فهو یمکن فیه اجراء الاصل، ولکنه متفاوت بتفاوت المقامات. فالراجح فی البلد الذی اغلبه المسلمون، الاسلام. وفی ما اغلبه الکفار، الکفر. وهکذا... الثانی: السؤال عن حال ثبوت الاسلام والکفر والتشیع والتسنن، بالاستفاضة وعدمه بل ولابد فیه من العدلین: فاعلم ان الشهید فی القواعد نقل عن بعضهم انه " یثبته.

ص: 61

بالا ستفاضة اثنان وعشرون: 1 النسب الی الابوین، 2 الموت، 3 النکاح، 4 الولایة، 5 العزل، 6 الولاء، 7 الرضاع، 8 تضرر الزوجة، 9 الوقوف، 10 الصدقات، 11 الملک المطلق، 12 التعدیل، 13 الجرح، 14 الاسلام، 15 الکفر، 16 الرشد. 17 السفه، 18 الحمل، 19 الولادة، 20 الوصایة، 21 الحریة، 22 اللوث،(1) - قیل: والغصب والدین والعتق والاعسار ". والعمدة فی ذلک تحقیق معنی الاستفاضة، فانهم اختلفوا فیها، فعن کثیر من الاصحاب ان المعتبر منه ما یفید الظن المتأخم للعلم. وعن بعضهم انه ما یفید العلم وعن بعضهم انه مایفید الظن المطلق. ولا یبعد الاکتفاء بالظن المتاخم. اذ الظن الحاصل من ادنی مراتب البینة لیس ظنا متأخما للعلم وهو حجة، فیکون ما هو اقوی ظنا بمراتب شتی اولی بالحجیة. وقد تمسکوا فی خصوص کثیر مما جوزوا فیه العمل بالاستفاضه، بالعسر والحرج وعدم التمکن من اقامة البینة ایضا. و [ قد یقال فی ] القدح فی الاستدلال بالاولویة: بأنه انما یتم اذا کان حجیة البینة انما هو من جهة حصول الظن المطلق، بل لعله کان تعبدا او لحصول الظن الخاص. [ هذا القدح ] وان کان ممکنا لکنه یرد علی القادح ان جمهور العلماء یستدلون فی اشتراط العدالة فی الشاهد بایة النبأ المعللة بقوله تعالی " ان تصیبوا قوما بجهالة " المشعرة بان قبول قول العدل لاجل حصول الظن بصدقه، دون الفاسق. ولذلک یجوز العمل بقول الفاسق بعد التثبت. فکیف یجتمع الاستدلال بالایة فی اشتراط العدالة فی الشاهد مع القول با نه تعبدی. ولکن قد اوردنا علیهم انه لا یجتمع الاستدلال بالایة علی هذا المطلب مع استدلالهم بها علی حجیة خبر الواحد، اذ المقصود فی الاول حجیة العدل الواحد فی الجملة وان احتاج الی التیمم بانضمام الاخر. وفی الثانی کفایة الواحد وان لم ینضم الیه آخر. وبینا ان الاقرب ابطال استدلالهم بها فی الشهادة، وابقاؤها لحجیة خبر الواحد. کما بیناه فی القوانین فی مواضع، منها فی اوائل مبحث " الاجتهاد والتقلید " فی اثبات حجیة مطلق الظن. وکیف کان فعلی مختارنا من حجیة مطلق ظن المجتهد2.

ص: 62

یترجح القول بحجیة الاستفاضة وان قلنا بان العمل بالبینة تعبدی. فان الظن القوی حاصل بجواز الاعتماد [ علی ] هذا الظن. سیما اذا انضم الیه شئ آخر من العسر والحرج وغیرهما. واما لو اعتبر العلم فلاریب فی [ عدم ] حجیتها وجواز التمسک بها. واما مطلق الظن، فیشکل الاعتماد علیه. الثالث: انه هل یصح الوقف من اهل السنة ام لا؟؟ لم؟ نقف علی مایدل علی فساده، بل الظاهر عدم الخلاف فی الصحة، بل من الکافر ایضا، کما صرح به الفقهاء ولم یذکر احدهم فی شرائط الواقف الاسلام والایمان، بل انما ذکروا البلوغ والعقل والقصد. مع انهم اختلفوا فی " اشتراط نیة القربة " ایضا، وان کان الاظهر اشتراطها، وعدم تحققها من الکافر ایضا محل کلام اذ لاینافی کفره قصد التقرب الی الله، اذلیس کل کافر منکرا لله تعالی، واما ما توهم ان الوقف عبادة وعبادات المخالفین باطلة علی المشهور فهو فاسد لان الوقف کونه عبادة بالمعنی المصطلح ممنوع اولا، وثانیا ان عمدة الدلیل علی بطلان عباداتهم انها غیر جامعة لشرائط الصحة مثل الصلاة مع الوضوء الذی یغسل فیه مایجب مسحه، والسجود علی مالا یصح السجود علیه، و اداء الزکاة الی غیر اهل الولایة، ونحو ذلک، وهو مفقود فی الوقف علی الاطلاق. الرابع: السؤال عن " الفرق بین السکنی والصلاة، وان اصل الاباحة یقتضی جواز السکنی، واصالة عدم صحة الصلاة یقتضی البطلان "، فهو فی غایة الوهن، اذ الاشکال فی صحة الصلاة انما هو من جهة مکان المصلی، فاذا ابحته له باصالة الاباحة فلا یبقی اشکال فی الصحة. والظاهر ان توهم السائل انما نشأ من قول بعضهم " ان التمسک بالاصل لایتم فی مهیة العبادات اذا کانت اسامی للصحیحة ". وفیه - مع ان هذا الکلام غیر تمام مطلقا وخصوصا علی القول المختار من کونها اسامی للاعم. والتحقیق انه یصح اجراء الاصل وان کانت اسامی للصحیحة ایضا کما حققناه فی القوانین - انما هو فی اثبات نفس المهیة واجزائها وشرائطها. و المفروض عدم الاشکال فی شیئ منها. وأما الاشکال فی نفس جواز التصرف فی المکان والاکوان التی قد یتحد فی الوجود مع اجزاء الصلاة فهی لیست من حیث

ص: 63

هی من اجزاء الصلاة غایة الامران المکلف یوجدها فی ضمنها. والاشکال فی الصحة انما هو حین تحقق کونها غصبا وحراما، علی المشهور بین الاصحاب. والمفروض ان الغصب منفی باصل الاباحة، فلم یبق مایوجب التشکیک فی الصحة، واما علی المختار من " عدم استحالة اجتماع الامر والنهی اذا کان بینهما عموم من وجه "، فلا اشکال فی الصحة من هذه الجهة ایضا. الخامس: السؤال عن " کفایة ظن کون الواقف من المخالفین من جهة الغلبة، مع کون الاصل فی العمل بالظن، الحرمة " فنقول: ان الظاهر کفایة هذا الظن، کما یستفاد من العرف والعادة والاخبار. ولا ریب فی حجیة هذا الظن. ولکنه لا یضر فی ما نحن فیه. اذ اشتراط العلم فی حرمة التصرف فی المشتبه بالحرام السمتفاد من الادلة و الاخبار اقدمنا هنا علی جواز التصرف وان ظننا با نه من المخالفین، بل وان علمنا با نه منهم، کما عرفت. والقول باصالة حرمة العمل بالظن مطلقا، غیر تمام فی النظر القاصر، وحققته فی القوانین بقدر وسعی وطاقتی. السادس: السؤال عن " الفرق بین المسجد والمدرسة ": الظاهر وجود الفارق، والامر فی المسجد اسهل. سیما فی المسجد الواقع فی البلدة المسؤول عنها، من جهة عمل المسلمین والعلماء فی الاعصار المتداولة والازمنة المتمادیة من غیر نکیر. ویدل علیه تقریر الائمة علیهم السلام اصحابهم علی الصلاة فی مساجد المخالفین، بل امرهم بالصلاة معهم فی مساجدهم من غیر تفصیل وفرق بین ماکان بانیها منهم او من غیرهم، وترک الاستفصال فی بعض الاخبار وعموم الاخبار. منها " قول الصادق (علیه السلام) لبعض اصحابنا حین قال له: انی لاکره الصلاة فی مساجد هم. فقال: لا تکره فما من مسجد بنی الاعلی قبر نبین او وصی نبی قتل فاصاب تلک البقعة رشة من دمه فاحب الله ان یذکر فیها، فأد فیها الفریضة والنوافل واقض ما فاتک ".(1)

وفی روایة الحلبی سألته عن المساجد المظللة ایکره القیام فیها؟ قال: نعم ولکن لا تضرکم الصلاة فیها الیوم. ولو کان العدل لرأیتم کیف یصنع فی ذلک ".(2) وظ.

ص: 64

کذلک ما فی معناها. ویویده الاخبار الدالة علی جواز الصلاة فی البیع والکنائس. و حسبک دلیلا علی المقصود قوله تعالی " وأقیموا وجوهکم عند کل مسجد(1) "، فقد فسر بالتوجه الی الصلاة فی کل مسجد یتفق کونه فیه وصلاة ما تیسر(2) له من الصلوات. وقوله تعالی " انما یعمر مساجد الله من آمن بالله والیوم الاخر(3) "، فان احد تفسیریه ان المراد بتعمیرها، شغلها بالعبادة، وفی حصر عمارتها فی الذین آمنوا بالله والیوم الاخر اشارة الی اختصاصه بهم، ولا ریب ان اهل الحق اولی بهذا الوصف من غیرهم. والمراد من الایمان بالله، الایمان به وبکتبه وبرسله و باوصیائهم. وعن رسول الله (صلی الله علیه و آله) " قال الله تعالی: ان بیوتی فی الارض المساجد، وان زواری فیها عمار ها فطوبی لعبد تطهر فی بیته ثم زارنی فی بیتی فحق علی المزور ان یکرم زائر(4)، الی غیر ذلک من الایات والاخبار، وعلی القول بانتقال الوقف الی الله - سیما فی الجهات العامة - فالامر اوضح. وفی الایات والاخبار دلالة واضحة علی الانتقال الی الله فی خصوص المساجد. وممن صرح بالفرق بین المسجد والمدرسة، العلامة (ره) قال فی القواعد " لو وقف مسجدا علی قوم باعیانهم کالفقهاء (5)، فالاقرب عدم التخصیص. بخلاف المدرسة. والرباط والمقبرة ". وقال فی الایضاح " والاصح عدم صحة الوقف - یعنی فی المسجد علی قوم باعیانهم - والفرق بینه وبین المدرسة والرباط، الاجماع علی جوازه فیهما. ولان اسم المسجد لا یصدق حقیقة الامع العموم بخلافهما ". و لکنه قال فی التذکرة " ولو جعل داره مسجدا او ارضه مقبرة او بنی مدرسة او رباطا، فلکل احد ان یصلی ویعتکف فی المسجد ویدفن فی المقبرة ویسکن فیح.

ص: 65

المدرسة بشرط الاهلیة وینزل فی الرباط. ولا فرق فیه بین الواقف وغیره. ولو شرط فی الوقف اختصاص المسجد باصحاب الحدیث والراوی او بطائفة معلومة فالاقوی الجواز. عملا بمقتضی الشرط. وهو احد وجهی الشافعیة المفتی به عند هم رعایة لشرط الواقف وقطعا للنزاع فی اقامة الشرط، والثانی بطلان الشرط لان جعل البقعة مسجدا، کالتحریر، فلا معنی لاختصاصه بجماعة ". اقول: ولا یبعد ترجیح مختار التذکرة، للعمومات وقول العسکری (علیه السلام) " الوقوف علی حسب ما یوقفها اهلها ان شاء الله "(1)وما ذکره فی الایضاح من الادلة علی القول الاخر، کلها مدخولة کما لایخفی. ویتفرع علی ذلک انه لو بنی احد مسجدا و جعل التولیة فیه لاحد فی نصب الامام ونحوه وشرطه فی ضمن العقد، یجب ابتاعه(2)، لعموم قول العسکری (علیه السلام)، ولو شرط التدریس فی المدرسة، لعلم، فالامر اوضح. وصرح به ایضا فی التذکرة. وبالجملة: یدل علی جواز الصلاة فی المسجد المسؤول عنه، مضافا الی ماذکرنا هنا، بعض الادلة التی تقدمت فی المدرسة. وظنی ان مسألة. المسجد خالیة عن الشک والریب مبراة عن النقص والعیب. والله هو العالم بالشهادة والغیب. هذا ما سنح بالبال مع ضیق المجال وبلبال البال، مکتفیا بما سمحت به القریحة الجامدة و الفطنة الخامدة. ولم یتیسر لی المراجعة الی الکتاب الاستدلالیة والزبر المطولة لفقدها. مع ان الظاهر من بعض المختصرات الحاضرة ان الکلام فی هذه المسألة مما لم یستقص فی کلماتهم ولم یتعرضوا لبیانها فی مصنفاتهم؟. فالمرجو من الله عزوجل ان لایؤاخذ نی فی التقصیر، وان یقبل منی الیسیر، ویعفو عنی الکثیر، و ان یصلی علی رسوله واهل بیته اولی العصمة والتطهیر وسلم تسلیما کثیرا. و کتبه مؤلفه المتفتقر الی الله الدائم، ابن الحسن ابو القاسم الجیلانی نزیل دار الایمان قم صینت عن التلاطم والتصادم. حین الاقامة فی مشهد مولای ابی الحسن الرضا علیه افضل التحیة والثناء فی آخر شعبان المعظم من شهور سنةد.

ص: 66

الف وماتین واربع عشرة من الهجرة الطاهرة. والحمد لله اولا وآخرا وظاهرا و باطنا. تمت الرسالة.

است که حاکم شرع یعنی مجتهد عادل هر گاه صلاح مسجد را در آن داند که آنها را بفروشد واز قیمت آن بهتر از آن را بخرد، جایز خواهد بود. همچنین ظاهر این است که در صورتی که وقف باشد ومسجد خراب شود ومتبرعی خواهد گشادتر بسازد وآن تیر وپرتو کوتاه است از آن، باذن حاکم شرع تواند آن را معاوضه کند به بهتر وبلند تر از آنها.

آیا وقف " منقطع الاخر " است به این معنی که دیگر بعد از اولاد شرط نکرده است که اگر اولاد منقرض شوند وقف باشد بر سایر طلبه علوم؟ یا شرط کرده است؟. و به هر حال، اگر معلوم باشد که مقصود مطلق انتفاع است هر چند به اجاره باشد، پس می توان از ایشان اجاره کرد ومنتفع شد، ومادامی که اولاد باقی است ایشان را منع از انتفاع نمی توان کرد. وایشان را باید منع کرد از بیع. وحاکم شرع باید مراقب ایشان باشد. و همچنین مؤمنین از باب نهی از منکر. و هر گاه مقصود واقف منتفع شدن به مطالعه ودرس بوده، در اینصورت اگر از ما بعد اولاد ساکت است، از دو حیثیت منقطع الاخر است یکی از حیثیت عدم ذکر ما بعد اولاد بر فرض انقراض ایشان. ویکی از حیثیت عدم قابلیت انتفاع بر فرض بقای اولاد. واما حاکم صورت اولی که ساکت از ما بعد است، پس (چون حقیقتا هنوز آخر منقطع نشده که این را داخل انقراض موقوف علیهم کنیم ورجوع کنیم به اقوالی که در منقطع الاخر، هست) می گوئیم که ظاهر این است که مندرج می شود مسأله تحت مسأله " بطلان مصلحت وقف " که فقها ذکر کرده اند که مصروف می شود در مطلق وجوه بریا اینکه ملاحظه اقرب به مقصد واقف را، می کنند. پس بنابر این می توان داد آن کتابها را به سایر طلبه وعلما که منتفع شوند. و هر گاه من بعد در میان اولاد کسی بهم رسد که آن قابلیت را داشته باشد، باز عود می کند وقف بر حال سابق. به جهت آنکه واجب است عمل به شرط واقف وبیرون رفت از این، آن زمان قلیل به دلیل، وباقی مانده باقی بر حال خود. وشهید ثانی (ره) در مسالک اشاره به این معنی کرده در آخر مسأله " بطلان مصلحت وقف ". واز آنچه گفتیم حکم صورت ثانیه ظاهر می شود به طریق اولی. یعنی جواز منتفع شدن موقوف علیه ما بعد اولاد، اولی به ثبوت است، نه استرداد از ایشان، و رجوع به اولاد بعد حصول ولد قابل مستعد. زیرا که در این معنی اولویت ممنوع است اگر چه ظاهر ثبوت حکم به جواز استرداد است به مقتضای شرط اول.

منافع این ملک یا باغ را به چه مصرف [ باید ] رساند؟.

کرده، نظر به استصحاب بقا، پس حکم مؤبد خواهد داشت. ونظر به شک در حصول شرط انتقال ملک که آن " تأبید " است، پس شک در مشروط حاصل می شود. پس اکتفا می شود به همان قدر متیقن که مدت بقای مصلحت است و باقی می ماند باقی در ملک مالک. وبعد از آن اشکال کرده است در حکایت همین مسجد ومدرسه که " این مصلحت از باب مصالح عامه است، وآن فی الحقیقة وقف بر مسلمین است. پس به انتفای مصلحت خاصه مصلحت عامه منتفی نمی شود. پس صرف می شود به سایر مصالح ایشان. یا صرف می شود به اقرب مقصود واقف، الاقرب فالاقرب. " ولکن باز بر این اشکال کرده که: بر این وارد است جائی که جزما منقطع می شود - در مصالح عامه - مثل اینکه وقف کند بر حمامی که به جزم می داند که آن را در این سال خراب خواهند کرد. به جهت آنکه همین دلیل در آن جاری است وهم حکم منقطع الاخر بر آن جاری است. بعد از آن گفته است که " مگر اینکه این حکم را - یعنی اجرای حکم منقطع الاخر را که رجوع به واقف باشد علی الخلاف - مخصوص جایی کنیم که از مصالح عامه نباشد. مثل وقف بر اولاد بدون ذکر چیزی دیگر از فقرا وامثال آن بعد ایشان. پس اگر فرض شود انقطاع اولاد، حکم منقطع الاخر دارد. ودر مصالح عامه حکم، همان است که فقها گفته اند ". وبعد از این تفصیل باز توقف کرده است. وبعد از آن گفته است که: بدان که هر گاه بعد بطلان رسم مصلحت وصرف در وجوه بر، عود کند مصلحت، باز وقف بر می گردد به شرط سابق. زیرا که واجب است عمل به مقتضای شرط واقف، بیرون رفتیم از مقتضای آن، در حال بطلان رسم مصلحت، به دلیل، و باقی ماند باقی بر حال خود.

نه؟ -؟.

مطلب اول: در ذکر مسأله اول: وظاهر این است که مشهور در ان بطلان است. و از ابن زهره نقل اجماع بر آن، هم شده است. ولکن در مسالک گفته است " و اشتراط التأبید متنازع مشکوک فیه ". و همچنین فخر المحققین منع اشتراط کرده است. ودور نیست که مراد ایشان منع اشتراط باشد در معنی اعم از حبس، چنانکه اول کلام مسالک شاهد آن است آن جا که گفته است " فلو قصد الوقف الحقیقی، وجب القطع بالبطلان، لفقد الشرط ". و همچنین علامه در تذکره منع اشتراط تأیید کرده در اینجا ولکن در مسأله بعد - که گفتار در رجوع آن است به واقف، یا به وارث او، یا به ورثه موقوف علیه، بعد انقراض موقوف علیه - گفته است که " حق، رجوع به واقف است یا به وارث او. به جهت آنکه فی الحقیقة حبس است به سبب انقراض ارباب او. پس مؤبد نمی باشد ورجوع می کند به وارث واقف هر گاه خود او در حیات نباشد. چون بالکلیه از ملک او بیرون نرفته است. ". وکلام او در مختلف نیز به همین روش کلام تذکره است. واز این کلمات بر می آید که ایشان مسلم دارند اشتراط تأبید را در اصل وقف حقیقی. بلکه کلام مختلف کا لصریح است. وبه هر حال، اقوی در اینصورت، بطلان وقف است. و قولی نقل کرده است در مسالک به اینکه باطل است در اینصورت وقفیت آن لکن " حبس " می شود واین مختار محقق است در نافع وعلامه در تحریر وشهید در دروس. ودلیل ما در مسأله علاوه بر اجماع منقول اصل است، وعدم انصراف عمومات به وقفی که تصریح شود در آن به مدت، بلکه ظاهر آنها اعتبار تأبید است. چنانکه از ملاحظه اخباری که در اوقاف ائمه علیهم السلام وارد شده است، ظاهر می شود. و باکی نیست که بعض آن اخبار ذکر شود. مثل روایت ربعی بن عبد الله که در تهذیب ومن لا یحضره الفقیه روایت شده از حضرت صادق (علیه السلام) " قال: تصدق امیر المومنین (علیه السلام) بدار له فی المدینة فی بنی زریق. فکتب: بسم الله الرحمن الرحیم، هذا ما تصدق به علی بن ابی طالب وهو حی سوی، تصدق بداره التی فی بنی زریق، لاتباع ولا توهب حتی یرثها الله الذی یرث السموات والارض واسکن هذه الصدقة خالاته ما عشن وعاش عقبهن، فاذا انقرضوا فهی لذوی الحاجة من

ص: 73

المسلمین ".(1) وسند صدوق صحیح است. ونزدیک به همین مضمون است روایت عجلان ابی صالح که در کافی وتهذیب مذکور است، وسند آن در تهذیب معتبر است. چون راوی از عجلان " ابان " است، و راوی از او " فضاله " است. ودور نیست که خود عجلان هم ثقه باشد. پس حدیث موثق یا صحیح، خواهد بود. (2) ومثل آن است روایت عبد الرحمن بن ابی عبد الله واخبار دیگر که طول نمی دهیم به ذکر آنها، که از تتبع آنها ظاهر می شود که در مفهوم وقف تأبید معتبر است. وشیخ طوسی (ره) از این اخبار، اشتراط تأبید (را) فهمیده. چون استدلال کرده است بر عدم جواز بیع وقف به این اخبار. وشیخ مفید (ره) در آخر کتاب مقنعه دستور العملی نوشته است از برای قباله ای که در شرعیات نوشته می شود. از جمله آنها مختصر کتاب وقف است. وآن صریح است در اینکه تأبید در ماهیت وقف درج است، ومحل اشکالی نبوده است در نزد ایشان. و همچنین از اطلاق لفظ " صدقه " بر وقف در اخبار ظاهر می شود که وقف از اقسام صدقه است. واصل در صدقه تأبید است. ومثل عمری وسکنی، به دلیل خارج است اگر مسلم باشد صدق صدقه بر آنها. ووقف را بعضی تعبیر کرده اند از آن، به " صدقه جاریه ". ودر اول کتاب وقف دروس گفته است " وهو الصدقة الجاریة ". وصدقه جاریه که در اخبار وارد شده علما آن را تفسیر کرده اند به وقف، و علامه در تذکره گفته است (قال رسول الله - ص -: اذا مات ابن ادم انقطع عنه عمله الامن ثلاثة ولد صالح یدعوله وعلم ینتفع به بعد موته وصدقة جاریة - رواه العامة. قال العلماء المراد بالصدقة الجاریة الوقف ". و همچنین نسبت این قول را ابن فهد در مهذب به علما داده. واما دلیل قول به اینکه " باطل نمی شود بلکه از باب حبس خواهد بود " – چنانکه

ص: 74

در مسالک گفته است - این است که مقتضی موجود است یعنی صیغه وقف که صلاحیت حبس را هم دارد، چون حبس ووقف مشترک اند در معنی و هر یک قائم مقام دیگری می توانند شد. پس چنانکه هر گاه حبس را مقارن تأبید بگویند وقف خواهد بود، همچنین هر گاه صیغه وقف را مقارن عدم تأبید بگویند حبس خواهد بود. واین را پسندیده است. وبعد از ان گفته است که: لکن این در وقتی تمام می شود که قصد حبس کرده باشد. واما هر گاه قصد وقف حقیقی کرده است واجب است قطع به بطلان آن. چون شرط آن مفقود است که تأبید باشد. وممکن است استدلال بر این قول به صحیحه علی بن مهزیار که در کتب ثلاثة روایت شده است: " قال: قلت: روی بعض موالیک عن آبائک علیهم السلام ان کل وقف الی وقت معلوم فهو واجب علی الورثة، وکل وقف الی غیر وقت جهل مجهول فهو باطل مردود علی الورثة. وانت اعلم بقول آبائک علیهم السلام. فکتب (علیه السلام): هکذا هو عندی "(1)وروایت محمد بن الحسن الصفار که در تهذیب روایت شده است وعلامه در خلاصه تصحیح سند آن کرده است " قال: کتبت الی ابی محمد الحسن (علیه السلام) أسأله عن الوقف الذی یصح کیف هو، فقد روی ان الوقف اذا کان غیر موقت فهو باطل مردود علی الورثة، واذا کان موقتا فهو صحیح ممضی، قال قوم: ان الموقت هو الذی یذکره فیه انه علی فلان وعقبه فاذا انقرضوا فهو للفقراء والمساکین الی ان یرث الله الارض ومن علیها، وقال اخرون: هذا موقف اذا ذکرانه لفلان وعقبه مابقوا، ولم یذکر فی اخره للفقراء والمساکین الی ان یرث الله الارض ومن علیها، والذی هو غیر موقت ان یقول هذا وقف، ولم یذکر احدا، فما الذی یصح من ذلک؟ وما الذی یبطل؟ فوقع علیه السلام: الوقوف بحسب ما یو قفها اهلها ان شاء الله ".(2)

ودر کتب استدلالیه فقها که در نزد حقیر هست مثل تذکره ومهذب وتنقیح و مسالک، در هیچیک ندیده ام که استدلال به این دو حدیث کرده باشند. وشاید

ص: 75

وجه آن این باشد که شیخ در تهذیب بعد نقل روایت علی بن مهزیار گفته است که " مراد از موقت در این دو حدیث این نیست که مدت مذکور باشد به جهت اینکه در وقف تأبید شرط است و هر گاه مقید به وقت معینی باشد باطل است، بلکه مراد این است که موقوف علیه مذکور باشد بر نهجی که در روایت محمد بن الحسن مذکور است ". وگفته است که " این متعارف بوده است که وقف موقف میگفته اند واین را می خواسته اند، ودلالت می کند بر این روایت محمد بن الحسن الصفار ". پس به این سبب دلالت روایت متشابه می شود. چون شیخ اعرف است به اصطلاح وعرف اصحاب حدیث. هر چند در اینجا می توان گفت که متبادر از موقت، تعیین وقت است. ومجرد اینکه از حدیث دوم بر می آید که استعمال شده است موقت در معنی مذکور، باعث این نمی شود که آن حدیث را از حقیقت خود بیرون کنیم. با وجود اینکه استشهاد به آن حدیث هم نفعی به شیخ ندارد، به جهت اینکه جواب معصوم (علیه السلام) در آخر حدیث، دلالت بر مطلب شیخ ندارد که بطلان توقیت واشتراط تأبید است. ولکن می توانیم گفت که محمد بن الحسن الصفار که از اعاظم فضلاء است از اصحاب ائمه، در این مقام نقل قول ارباب روایت را در معنی " توقیت " منحصر در ذکر موقوف علیهم کرده است. وبا وجود این دیگر اعتمادی به اراده معنی لغوی در حدیث علی بن مهزیار باقی نمی ماند، خصوصا با انضمام قول شیخ به آن. وحاصل مراد شیخ در نظر احقر این است که صحیح نیست که مدت ذکر کنند از برای وقف، هر چند آن وقف جامع شرایط باشد، وذکر موقوف علیه شده باشد. مثلا فقرا را مصرف وقف کردن بر سبیل اطلاق، صحیح است. چون منافات با تأبید ندارد. واما اگر بگوید " وقف فقرا کردم تا ده سال " شیخ این را باطل می داند، چون منافات با تأبید دارد، پس مراد از موقت در روایت علی بن مهزیار موقت به این معنی است که ترک ذکر موقوف علیهم نشده باشد، خواه اکتفا شده باشد به جماعتی که غالبا منقرض می شوند، یا بعد آنها ذکر شده باشد کسی که منقرض نمی شود غالبا. پس آنچه صحیح نیست آن است که موقوف علیه هیچ مذکور نباشد که لفظ " جهل مجهول " با تأکید در روایت علی بن مهزیار دلالت دارد بر آن

ص: 76

به جهت آنکه ترک موقوف علیه غالبا مورث جهالت در مدت وموقوف علیه (هر دو) هست. پس گویا جهل بحت است. وبنا بر این، وجه استدلال شیخ به روایت محمد بن الحسن الصفار بر " اشتراط تأبید وبطلان توقیت " نیز واضح می شود. به جهت آنکه امضای وقوف به حسب جعل واقف ممکن نیست الا در آنچه مجهول بحت نباشد، ودر آنجا ممکن نیست عمل به مقتضای وقف واقف. پس گویا مراد امام (علیه السلام) این است که بنابر هر یک از هر دو قول که نقل کرده است محمد بن الحسن، وقف صحیح است، وبه مقتضای آن باید عمل کرد. هر چند به عنوان حبس باشد. پس از اینجا معلوم شد که مذهب شیخ در مسأله اولی، یعنی توقیت مدت معنین، بطلان است. ودر مسأله دوم، یعنی هر گاه موقوف علیه ممن ینقرض غالبا باشد صحت است. وبدان که: آنچه شهید ثانی (ره) در مسالک گفته است در آخر کلام، در نظر حقیر تمام نیست. به جهت آنکه بنا بر اینکه در وقف حقیقی دوام وتأبید شرط باشد، چنانکه قطع کرده است به آن در اینجا، وظاهر هم این است چنانکه بیان کردیم، پس اگر بحث وکلام در صورت ملاحظه قصد است، که اگر قصد وقف حقیقی کرده باطل است جزما. واگر قصد حبس کرده، در آن خلاف است بعضی گفته اند صحیح است وبعضی گفته اند باطل، پس نزاع در اینصورت در یکی از دو چیز خواهد بود: یا اینکه اصل عقد حبس، مشروع است وصحیح است یا نه؟ -؟ یا اینکه بر فرض تسلیم صحت (چنانکه ظاهرا در آن خلافی نیست) آیا با این لفظ مجازی می توان عقد حبس را به عمل آورد یا نه؟ -؟ یعنی به لفظ " وقف " با قرینه توقیت. واینها هیچیک لایق بحث علما نیست. اما اول: پس به جهت عدم خلاف در آن ظاهرا. واما ثانی: پس به جهت آنکه شکی نیست که این لفظی است مجازی با قرینه. واستعمال آن در معنی مجازی با قرینه، محل اشکال معتد به، نیست. و تحقیق در نزد حقیر این است که باید نزاع در مجهول الحال باشد. یعنی جائی که شخصی گفته باشد " وقفت داری علی الفقراء سنة " ومرده باشد. نمیدانیم که آیا مراد او وقف حقیقی بوده یا حبس. یا آنکه خود در حیات است ولکن به خاطر ندارد

ص: 77

که چه قصد کرده بوده است. این لایق انظار علما است. چنانکه نظیر این در کتب فقهیه در مباحث ایمان ونذور وغیره بسیار است. پس این لفظ قابل این است که وقف غلطی کرده باشد، چون معتقد این بوده که این وقف است وقابل این است که بر سبیل مجاز گفته باشد وحبس خواسته باشد. مرجح اول " اصل عدم علم به مسأله " است و " اصل عدم خروج ملک است از مالک ". ومرجح دوم " حمل فعل مسلم بر صحت " واصل وظاهر در اینجا متعارض می شوند. ودور نیست ترجیح ظاهر بر اصل. واین دو روایت هم مؤید می شوند. پس هر گاه معلوم باشد که قصد او وقف بوده، حکم می کنیم به بطلان. و هر گاه دانیم مقصود حبس بوده، حکم می کنیم به صحت آن. ودر مجهول الحال، اظهر صحت است به عنوان حبس. مطلب دوم: در ذکر مسأله دوم است. یعنی اینکه وقف کند بر " من ینقرض غالبا " پس مذهب مفید وشیخ وابن جنید وسلار وابن براج وابن ادریس وعلامه در چند کتاب خود، ومحقق وسایر متأخرین، صحت وقف است. وشیخ در مبسوط وخلاف نقل کرده است قولی به بطلان از اصحاب. و همچنین محقق در شرایع، وغیر ایشان. ومعلوم نیست که قائل این قول کیست. وعلامه در مختلف وفخر المحققین در ایضاح بعد از آنکه نسبت قول به صحت را به جماعت سابقه داده اند، نسبت قول به صحت به عنوان حبس را به ابن حمزه داده اند. پس بنابر این ظاهر می شود که جماعت سابقین آن را وقف حقیقی میدانند و صحیح میدانند. وابن حمزه آن را صحیح می داند وحبس می داند. واین مختار علامه است در قواعد وارشاد. وآن قول دیگر که قول به بطلان است این است که " نه وقف است نه حبس وباطل است " چنانکه در ایضاح تصریح به آن کرده. ودر تحریر همان دو قول را نقل کرده، یعنی صحت وقف وبطلان وقف، وظاهر او توقف است. وبه هر حال صریح کلام ایضاح این است که اقوال در مسأله سه قول است. وقول جماعت مذکوره، صحت به عنوان وقف، است،. ولکن بعضی را گمان ان است که مراد جماعت هم حبس است. ودور نیست که چنین باشد نظر به اینکه تأبید شرط است در وقف حقیقی در نزد جمهور چنانکه بیان کردیم.

ص: 78

واز کلام مقداد ظاهر می شود که خلاف در بطلان وقف حقیقی، نیست. وگفته است که دو قولی که شیخ در مبسوط نقل کرده است یکی صحت بر سبیل حبس است ودوم بطلان ". وگفته است که " وعلیه الفتوی " یعنی که بنای فتوی بر صحت حبس است. واقوی در نظر حقیرهم صحت است بر سبیل حبس. پس مهم بیان دلیل مسأله است: دلیل قول اول (یعنی صحت وقف حقیقی) چند چیز است: اول، اصل. دوم اینکه وقف نوع تملیکی است وصدقه ای است پس تابع اختیار مالک است. وسوم اینکه اگر شرط شود تملیک اخری در تملیک اولی، لازم می آید تقدم معلول بر علت او. وروایت ابی بصیر که در حکایت وصیت سیدة النساء صلوات الله علیها وارد شده(1) که آن حضرت وصیت فرمود در مورد هفت باغی که داشتند از برای حضرت امیر المؤمین (علیه السلام)، بعد از آن از برای حضرت امام حسن (علیه السلام) وبعد از آن از برای امام حسین (علیه السلام) بعد از آن از برای اکبر اولادش، وساکت شدند از ما بعدش. وبه عموم قول عسکری (علیه السلام) " الوقوف علی ما یوقفها الواقف ". (2) ودر همه این دلیلها بحث هست. اما دلیل اول: پس می گوئیم: اگر مراد اصل براءت است، معارض است به " اصل عدم صحة ". واگر مراد عموم است، اخبار وقف منصرف به " غیر مؤبد " نمی شود و وقف مذکور ممنوع است و همچنین اگر مراد عموم " اوفوا العقود "(3) است. اما دلیل دوم: پس می توان منع جواز رخصت مالک را کرد به عنوان عقد شرعی لازم. والا لازم می آید که او هم شارع باشد. با وجود اینکه ظاهر تملیک، تأبید است وعمری وسکنی وحبس به دلیل خارجی بیرون رفته. واما دلیل سوم: پس اینکه ما نمی گوئیم که تملیک اخری علت تملیک اول است. بلکه می گوئیم شرط تملیک اول، بیان مصرف بعد از آن است. واما روایت: پس بعد تسلیم سند، بر آن وارد است که آن معلوم نیست که وقف باشد. بلکه

ص: 79

وصیت است. وایضا آن حضرت چون علم داشت که اولاد او باقی است به بقای دهر، پس از جمله " من ینقرض غالبا " نیست. چون ایشان را خبر داده بوده اند به بقای ائمه " ع " با بقای دنیا. وبه سبب حدیث نبوی " ص " حبلان متصلان لن یفترقا حتی یردا علی الحوض. (1)

واما دلیل چهارم: پس این نیز ممنوع است. چون معلوم نیست که این وقف باشد. واما دلیل قول به " صحت به عنوان حبس ": پس، از آنچه پیش گفتیم در مسأله اولی ظاهر می شود. وتحقیق همان است که گفتیم که نزاع در جایی است که معلوم نباشد قصد وحال. یا معلوم باشد همین معنی که قصد او نقل منافع ملک خود است به اولاد خود (مثلا). هر چند نداند که شرط وقف تأبید است. یا غافل است از این معنی که ممکن است که اولاد منقرض شوند. یا اینکه نداند که این از جمله وقف نیست وحبس است. والحاصل اگر علم دارد که وقف به این نحو وقف حقیقی نیست، وبا وجود این قصد وقف حقیقی کند، باطل است. واما اگر جاهل است به مسأله وقف یا می داند که این حبس است وبه این لفظ می گوید، و ما نمیدانیم که کدامیک از اینها بوده است، در همه صورت حبس است وصحیح. وجهالت مسأله در اینجا مضر نیست. به جهت آنکه از اخبار بر می آید واز فتاوی علما که چنین چیزی حبس است. اما اخبار پس مثل صحیحه عمربن اذینه که در کتب مشایخ ثلاثة مذکور است " قال: کنت شاهدا عند ابن ابی لیلی وقضی فی رجل جعل لبعض قرابته غلة داره ولم یوقت وقتا. فمات الرجل فحضر ورثته ابن ابی لیلی وحضر قرابته الذی جعل له غلة الدار. فقال ابن ابی لیلی: اری ان ادعها علی ما ترکها صاحبها. فقال محمد بن مسلم الثقفی: اما ن علی بن ابی طالب (علیه السلام) قد قضی فی هذا المسجد بخلاف ما قضیت. فقال وما علمک؟. فقال: سمعت ابا جعفر محمد بن علی (علیه السلام) یقول: قضی علی (علیه السلام) برد الحبیس وانفاذ المواریث.

ص: 80

فقال له ابن ابی لیلی: هذا عندک فی کتابک؟. قال: نعم. قال: فارسل واتنی به. فقال له محمد بن مسلم: علی ان لا تنظر من الکتاب الافی ذلک الحدیث، قال: لک ذلک. قال: فاحضر الکتاب واراه الحدیث عن ابی جعفر " ع " فی الکتاب فرد قضیته ".(1) وصدوق (ره) بعد نقل این روایت گفته است " والحبس کل وقف الی غیر وقت معلوم. وهو مردود علی الورثة ". وروایت عبد الرحمن جعفی که در کتب ثلاثة مروی است. سند او معتبر است، چون راوی از او عبد الله بن مغیره است. وخود او هم خالی از مدحی نیست: " قال: کنت اختلف الی ابن ابی لیلی فی مواریث لنا لیقسمها، وکان فیه حبیس وکان یدافعنی، فلما طال شکوته الی ابی عبد الله (علیه السلام) فقال: او ما علم ان رسول الله (صلی الله علیه و آله) امر برد الحبیس وانفاذ المواریث. قال: فاتیته ففعل کما کان یفعل. فقلت له: انی شکوتک الی جعفر بن محمد (علیه السلام) فقال لی کیت وکیت. قال فحلفنی ابن ابی لیلی انه قال ذلک، فحلفت له فقضی لی بذلک ".(2)

پس ظاهر شد از روایات که اصل حبس، صحیح است وآن عبارت است از حبس عین بر انسانی، یا بر راه خدا علی الاطلاق یا با تعیین مدتی. هر چند فرق مابین اقسام آن باشد چنانکه بعد بیان خواهیم کرد. واما فتاوی علما: پس ظاهر این است که اصل حبس اجماعی است وخلافی در آن نیست در میان اصحاب. پس در صورت مذکور که وقف کرده است بر " من ینقرض غالبا " قرینه موجود است که وقف حقیقی نیست. پس امر مردد است ما بین اینکه قصد وقف حقیقی کرده باشد به عنوان غلط، یا مراد او حبس حقیقی باشد به نصب قرینه، یا اینکه قصد حبس بدون قصد تأبید کرده باشد ونداند که حقیقت آن چه چیز است. اصل مقتضی بطلان وعدم خروج از ملک مالک است رأسا وظاهرا. وحمل فعل مسلم بر صحت مقتضی حمل بر حبس است. واین اظهر وارجح است از اول.

ص: 81

واز آنچه گفتیم معلوم شد دلیل قول به بطلان رأسا. وآنچه ذکر کرده اند در دلیل؟ ایشان این است که: وقف، شرط آن تأبید است ودر صورت مزبوره شرط متحقق نیست. واینکه این وقف منقطع است پس وقف بر مجهول خواهد بود. [ و ] وقف بر مجهول باطل است. وجواب از شرط تأبید را دانستی که آن شرط وقف حقیقی است، نه شرط وقف مجازی که حبس است. وجواب از جهالت، این است که در اول امر موقوف علیه معلوم است. وبعد از انقطاع، موقوف علیه متحقق نیست که معلوم باشد یا مجهول، بلکه بر می گردد به وارث، چنانکه خواهیم گفت. وبدان که: علما در مقام ذکر خلاف، بعضی دو قول ذکر کرده اند وبعضی سه قول ذکر کرده اند. اما در مقام ذکر دلیل، همان دو دلیل را ذکر کرده اند: دلیل قول بر صحت، ودلیل [ قول ] بر بطلان. واین شاهد بر این است که هر کس قائل به صحت است باید قائل به حبس باشد، ومسامحه کرده اند در اطلاق وقف بر آن. چنانکه از کلمات ایشان در آن مسأله ومسأله بعد ظاهر می شود واشاره به بعض آنها کردیم. وگویا باعث بر مسامحه ایشان این است که ثمره معتد به نیست ما بین صحت آن موقوفا یا حبسا، مگر در نیت، یا در نذر وایمان، مثل اینکه نذر کند که چیزی به مصارف وقف برساند، یا به مصارف حبس برساند. وامثال اینها. همچنانکه در فرق ما بین نذر وعهد وثمرات آنها که نادر است. ولکن این منشاء اتحاد ورفع اثنینیت نمی شود. وبسیاری از ابواب فقه در مصداق متشابهند ودر مهیت مختلفند، واین هم از جمله آنها است. مطلب سوم: بیان حکم ما بعد انقراض موقوف علیه مذکور است که آیا راجع می شود به واقف اگر زنده باشد، وبه وارث او، اگر مرده باشد -؟ ویا راجع می شود به ورثه موقوف علیه؟ یا آنکه صرف می شود در وجوه بر؟ اکثر اصحاب (چنانکه در مسالک تصریح کرده) قائل اند به اول. ومذهب مفید وابن ادریس قول دوم است. وعلامه در تحریر هم تقویت آن کرده است. وقول سوم از ابن زهره است. وعلامه در مختلف تقویت آن کرده. واز مسالک ظاهر می شود که این خلاف بنابر قول به صحت آن وقف است بر سبیل وقف حقیقی. واما بنابر قول به حبس پس شبهه [ ای ] نیست که راجع می شود به واقف یا وارث او. همچنانکه بنابر قول به

ص: 82

بطلان هم از ملک وارث(1) بیرون نرفته است. پس بنابر آنچه تحقیق کردیم سابقا که بطلان وقف حقیقی اتفاقی است (چنانکه از بعضی ظاهر می شود) یا قول اکثر ین است، [ این ] مسأله محض فرض می شود. یعنی بر فرض محالی که وقف صحیح باشد راجع می شود به واقف یا وارث او. یا اینکه مراد اکثرین در اینجا همان بیان اصل فتوای ایشان است در اینجا، واین متمم بیان حبس بودن است. نه اینکه بر فرض حبس بودن می تواند شد که راجع شود به غیر واقف ووارث او. زیرا که معنی حبس همین است که رجوع کند به مالک یاوارث او. وبه هر حال، حق قول اول است. به جهت استصحاب بقای ملک وعدم خروج از ملک مالک بالکلیه. ووقف مزبور متناول به اشخاص معینی است وتعدی به غیر نمی کند. وبنابر اینکه دانستی که این حبس است که اشکالی نیست. چون معنی حبس همین است. وروایتی که از حکایت ابن ابی لیلی نقل کردیم دال بر آن است. ودر این مقام استدلال کرده اند به قول عسگری (علیه السلام) نیز که فرموده است " الوقف علی حسب ما یوقفه اهله "(2) واین بنابر سخن مسالک که " نزاع بنابر قول به وقفیت است " تمام نیست. به جهت آنکه وقف بودن این مسلم نیست تا این حدیث شامل آن باشد. مراد از این حدیث این نیست که جعل مهیت وقف به دست واقف است، والا لازم می آید که واقف شارع باشد. بلکه مراد این است که وقفی که شارع بیان کرده است ومصارف آن را بیان کرده است واختیار انحاء مختلفه مصارف و کیفیات آن را رخصت داده است واقف هر کدام را که اختیار کرد وبنابر آن گذاشت، از آن نمی توان تجاوز کرد. ودلالت می کند بر قول مختار روایت جعفر بن حنان که خالی از اعتبار نیست. چون راوی از او حسن بن محبوب است، ومعتضد است به عمل اصحاب ونظر واعتبار. وآن این است " قال: سألت ابا عبد الله (علیه السلام) عن رجل اوقف غلة له علی قرابته

ص: 83

من ابیه وقرابته من امه واوصی لرجل ولعقبه لیس بینه وبینه قرابة بثلاثماة درهم فی کل سنة، ویقسم الباقی علی قرابته من ابیه وقرابته من امه. فقال: جائز للذی اوصی له بذلک. قلت: ارایت ان لم یخرج من غلة الارض التی وقفها الاخمسماة درهم. فقال: الیس فی وصیته ان یعطی الذی اوصی له من الغلة ثلاثماة درهم ویقسم الباقی علی قرابته من ابیه وقرابته من امه؟ قلت: نعم. قال: لیس لقرابته ان یأخذوا من الغلة شیئا حتی یوفوا الموصی له ثلاثماة درهم، ثم لهم ما یبقی بعد ذلک. قلت: ارایت ان مات الذی اوصی له. قال: ان مات کانت الثلاثماة درهم لورثته یتوار ثونها بینهم، فاما اذا انقطع ورثته فلم یبق منهم احد کانت الثلاثماة درهم لقرابة المیت یرد مایخرج من الوقف، ثم یقسم بینهم یتوارثون ذلک ما بقوا وبقیت الغلة. [ قلت: فللورثة من قرابة المیت ان یبیعوا الارض ان احتاجوا ولم یکفهم مایخرج من الغلة؟ قال: نعم اذا رضوا کلهم وکان البیع خیرا لهم باعو ]. "(1)

وجه استدلال این است که ظاهر حدیث این است که وصیت به وقف شده است، واگر نه از برای ورثه موصی چیزی نبود(2)، چنانکه در مختلف وایضاح تصریح به آن شده. پس اشکال در دلالت حدیث هم خوب نیست. واز خلاف نقل شده است که دلالت می کند بر این قول چند روایت. واما دلیل قول دوم: پس این است که وقف ناقل ملک است از واقف، وعود او محتاج است به دلیل. واینکه موقوف علیه مالک می شود وقف را پس منتقل می شود به وارث او. واینکه در بطون ما قبل انقراض به مطلق وارث آن بطن نمی دهند، بلکه به همان که واقف گفته می دهند، مثل ذکور فقط، آن به جهت جعل واقف است. وایضا وقف صدقه است وصدقه عود نمی کند. وبر همه این مقدمات راه منع باز است چنانکه در حبس مسلم است، و همچنین در عمری و سکنی که از افراد صدقه اند.

ص: 84

واما دلیل ابن زهره: پس این است که ملک منتقل شده است از واقف، وعقد وقف شامل ورثه موقوف علیه نیست. ومقصود واقف هم نقل به آنها نیست. و صرف به " وجوه بر " اقرب اشیاء است به مقصود واقف. وضعف این قول ظاهر است. وبدان که: خلاف کرده اند در اینکه بنابر قول به رجوع به ورثه واقف، آیا معتبر ورثه او است در روز انقراض موقوف علیه مثل " ولاء "؟ یا مراد ورثه او است از روزی که مرده است، و همچنین به ترتیب پائین می آید تا روز انقراض -؟ وثمره خلاف ظاهر می شود در جایی که واقف بمیرد ودو پسر داشته باشد، وبعد از آن یکی از پسرها بمیرد واز از پسری بماند پیش از انقراض موقوف علیه. پس بنابر قول اول باید به همان پسر باقی مانده داد، وبنابر قول دوم اوو پسر برادرش هر دو شریک اند. شهید ثانی در مسالک ترجیح قول اول داده. وشهید در دروس قول اول را نقل کرده به عنوان " قیل " وقول ثانی را بر سبیل احتمال ذکر کرده، و ظاهر او " توقف " است، مثل شهید ثانی در شرح لمعه. ومقداد در تنقیح تقویت قول ثانی کرده. وشاید این قول ارجح باشد، چون ملک از واقف بالکلیة منتقل نشده وحق آن متعلق است به آن مال وهمان حق به وارث او در حین موت منتقل می شود و همچنین تا زمان انقراض موقوف علیه. بیش از این نیست که مادامی که موقوف علیه منقرض نشده ممنوع اند از تصرف. حمل بر " ولاء عتق " قیاسی است مع الفارق. مطلب چهارم: هر گاه کسی ملکی را وقف کند بر خود، باطل خواهد بود. خواه بعد از خود کسی را ذکر کند که وقف بر او صحیح باشد، یا نه، اما بطلان وقف نسبت به خود او: پس در آن خلافی ظاهر نیست، وابن ادریس دعوی اجماع بر آن کرده است، وظاهر تذکره هم این است. ودر مسالک نفی خلاف کرده، بلکه از تذکره ظاهر می شود که جایز نیست که شرط کند واقف که بخورد چیزی از میوه های آن وقف، یا منتفع شود به آن. و خلافی نقل نکرده مگر از بعض عامه. وبعض اخبارهم دلالت دارد بر این. مثل روایت علی بن سلیمان بن رشید، وروایت طلحه بن زید. وصاحب کفایه استدلال به دو حدیث صحیحی (که بعد ذکر خواهیم کرد) نموده ودلالت آن ممنوع است. و

ص: 85

ایضا: وقف تملیک واقف است وادخال در ملک موقوف علیه. وتملیک انسان بر نفس خود وادخال منفعت بر او، یا تجدید ملک با وجود ثبوت آن، بی معنی است و مخالف در مسأله بعض عامه است. واما بطلان آن نسبت به غیر - هر گاه بعد از خود وقف کند بر غیر -: پس آن را " منقطع الاول " می گویند (چنانکه آن دو قسمی که در دو مسأله پیش مذکور شد، [ را ] منقطع الاخر میگفتند) ودر آن دو قول است واظهر بطلان است. ظاهر آن است که قول اکثر اصحاب است. ومقتضای اصل هم بطلان است. وقول دوم صحت است ودلیل ایشان عموم " او فوا بالعقود " وامثال آن، وخصوص قول عسکری (علیه السلام) " الوقف علی حسب ما یوقفها الواقف " [ است ] ودلالت هر دو ممنوع است. چون عقد وقف بر مجموع واقع شده، وبعد از بطلان بعض آن عقد، وقف بر حقیقت خود باقی نیست. وبنابر قول به صحت، خلاف کرده اند که آیا منافع آن را در اول عقد به آن غیر می دهند؟ یا به موت واقف؟ ودلیل واضحی بر هیچکدام نیست. خصوصا بر اولی. وبا بطلان اصل صحت حاجتی به ترجیح مسأله نیست ودر حکم وقف بر نفس خود، است حکم وقف بر هرکی [ که ] قابل وقف نیست. مثل میت ومملوک. واگر عکس این باشد، یعنی وقف کند بر اولاد برادرش (مثلا) وبعد از آن بر خودش پس این داخل منقطع الاخراست. وحکم آن گذشت که اقوی در آن این است که صحیح است به عنوان حبس بر همان غیر. واگر در این صورت مذکوره، وقف کند بعد از خودش بر غیر، پس این " منقطع الوسط " است. وحکم این مثل سابق است. یعنی محبوس است بر اول ودر ما بعد باطل است. و هر گاه در اول وآخر وقف کند بر کسی که صحیح نیست، ودر وسط ذکر کند کسی را که صحیح است - مثل اینکه وقف کند بر میت وبعد از آن بر زید و بعد از آن بر عبدی - پس این " منقطع الطرفین " است. وصحت آن نیز دلیلی ندارد. واگر عطف کند غیر را بر خود مثل اینکه بگوید " وقف کردم این را بر خودم وپسرم " مثلا. پس در آن سه وجه است: بطلان، وصحت نسبت به غیر در نصف، و صحت نسبت به غیر در تمام.

ص: 86

وجه اول این است که واجب است اخراج وقف از خود، چنانکه پیش گذشت. و ظاهر اخراج وقف اخراج تمام آن است. ومفروض این است که تمام را اخراج نکرده. ومفروض این است که تمام را وقف کرده نه بعض را، ووجه صحت [ نسبت به غیر در نصف ] این است که داخل منقطع الاول نیست. به جهت آنکه در اول محل صحیح دارد. وعمومات وفای به عقود وشروط وخصوص روایت عسکری (علیه السلام). ودلالت آنها ممنوع است، به جهت آنکه مفروض این است که عقد بر مجموع وارد شده، وجزء که باطل شد پس این خود همان عقد نخواهد بود که وفا به آن لازم باشد. وتوجیه صحت در نصف به اینکه " عقد به هر یک واقع شده نه مجموع من حیث المجموع "، نفعی ندارد در دفع این معنی که " عقد بعد حکم به بطلان بعض، تمام عقد، نیست. " واینکه صحیح میدانیم بیع را در مملوک - هر گاه بایع مملوک وغیر مملوک را به صفقه واحده فروخته باشد - به سبب دلیل خارج است از اجماع واخبار. واما وجه صحت نسبت به غیر در تمام: پس این در نهایت ضعف است. وخلاف مدلول کلام واقف است. و هر گاه بگوید " وقف کردم بر خودم وفقرا " پس کلام در آن نیز همان است. بلی در اینجا در صحت، سه احتمال است: یکی تنصیف، یعنی نصف را به فقرا بدهند. چون مقتضای عطف، شرکت بینهما، است. ونصف که باطل شد نصف فقرا به جا می ماند. ودوم اینکه: صحیح باشد در سه ربع. چون فقرا جمع است واقل جمع سه است وبا خود واقف چهار نفر می شوند. ویک ربع که حصهء اوست باطل است. وسوم صحت است در کل، ومثل وقف واقف است بر خود، به شرط کردن قضای دین خود، یا گذرانیدن معاش ومؤنهء خود از آن وقف، وظاهرا خلافی در این هم نباشد، (به غیر ظاهر کلام ابن جنید که خواهیم گفت) واین شرط خلاف مقتضای عقد است. چون مقتضای آن اخراج از خود است به نهجی که دیگر حقی از برای او در این باقی نباشد. واما اگر شرط کند اینکه اهل وعیال او از آن بخورند، جایز است. چنانکه منقول

ص: 87

است از فعل پیغمبر (صلی الله علیه و آله) وحضرت فاطمه (علیه السلام). وظاهرا فرقی ما بین واجب النفقه و غیر نباشد. ودر اینصورت نفقه واجب النفقه ساقط می شود. و همچنین جایز است شرط کردن اکل ناظر ومتولی، واینکه بخوراند به دیگران. ودر مسالک تصریح کرده به اینکه هر گاه واقف خود متولی باشد هم جایز است که بخورد، واین از باب شرط نفع از برای خود نسیت. وصاحب کفایه در خوردن خود تأمل دارد. وبدان که: در این مقام اشکالی هست، وبه سبب آن بعضی از مردم تردید می کنند. مثلا " ملکی را وقف می کنند بر اولاد وشرط می کنند که تولیت آن مادام الحیات با واقف باشد وبعد از وفات با ارشد اولاد، وشرط می کنند نه [ ونیم ] عشر منافع آن مال واقف باشد به حق التولیه، ونیم عشر را به اولاد بدهند. وبعد از موت نیم عشر را به ارشد اولاد بدهند به حق التولیه وتتمه را میان اولاد قسمت کنند ". وگمان حقیر این است که این صحیح نباشد. زیرا که آنچه از کلام فقها و اخبار ظاهر می شود دو مطلب است: یکی اینکه جایز است که واقف تولیت را مادام الحیات از برای خود قرار بدهد. دوم اینکه جایز است که شرط کند که متولی از منافع وقف بخورد وبخوراند. واز این دو مطلب نتیجه گرفته اند که هر گاه شرط کرده باشد واقف که هر کس متولی باشد از برای او باشد که بخورد وبخوراند، [ پس ] جایز است برای واقف (هر گاه خود متولی باشد) اینکه بخورد وبخوراند. و بعضی هم در اینصورت در جواز خوردن واقف تامل کرده اند. وتومی دانی که مقتضای این کلمات این است که شرط اکل که مجوز است از برای متولی از حیثیت اینکه متولی است مسلم است، نه از حیثیت اینکه خود واقف، متولی باشد. وکلام فقها متفق است در ادای این مطلب به همین قدر که " جایز است که شرط کند از برای متولی وقف اینکه بخورد وبخوراند وهرگاه اتفاق افتد که واقف متولی باشد از برای او همین که برای مطلق متولی قرار داده برای او هم هست ". ودر هیچ جا ندیدم که تجویز کرده باشند که واقف در وقتی که متولی باشد جایز است که از برای خودش هر چه خواهد قرار بدهد از حیثیت اینکه خود متولی است. وشکی نیست که این از جزئیات آن مسأله است که اخراج وقف را از خود نکرده، وخود را شریک کرده. بلکه شریک اعظم. بلکه موقوف علیه در حکم

ص: 88

عدم شده بلکه از " جواز شرط حق التولیه " چنین فردی متبادر نمی شود. وما نحن فیه از قبیل این است که وقف کند بر فقرا وخود فقیر شود. یا بر فقها وخود فقیه شود. بلکه ظاهر این است که فرقی نیست ما بین اینکه در حال عقد فقیر یا فقیه باشد، یا بعد بشود. بلکه در مسالک از شهید نقل کرده قول به اینکه هر گاه شرط کند دخول خود را در فقرا، صحیح نخواهد بود. چون اخراج از خود، نکرده. واین سخن را پسندیده است، وبسیار خوب کرده و هر گاه شرط کرده باشد اخراج خود را، به سبب شرط بیرون میرود. و هر گاه مطلق فقرا باشد جایز است. (1) چون وقف بر جهت عامه است واو خود داخل آنها است. وابن ادریس که اصل حکم را منع کرده، به ملاحظه قاعده " اخراج وقف از نفس خود " [ کرده است ]. واقوی قول مشهور است. وآنچه ما تحقیق کردیم در مسأله (وبیان کردیم بطلان آن حیله وتزویر را) مستفاد می شود از کلام فقها، ولکن محتاج است به تأمل دقیق وفکر عمیق. ودر اینجا ما عبارت تذکره را ذکر می کنیم تأمل کن در آن تا بفهمی. وآن این است " وان شرط آن یأکل المتولی علی الوقف شیئا منه او یطعم صدیقا، جاز. وان ولیها الواقف کان له ان یا کل ویطعم صدیقه عملا بالشرط. ولا یکون ذلک شرط النفع علی نفسه ". وقبل از این باز در تذکره در مقام رد بر بعض عامه قائلین به جواز " وقف بر نفس خود واشتراط نفع بردن خود از آن " چون که استدلال کرده اند به اینکه " هر گاه وقف کند شخصی بر جهت عامه مثل مسجد وآب انبار، جایز است که خود منتفع شود از آن "، گفته است به این عبارت " ودخوله فی الوقف العام لیس بالقصد الاول " یعنی در وقف عام واقف به قصد اول وبالذات خود را قصد نکرده، و انتفاع خود را شرط نکرده بلکه مقصود او انتفاع مسلمین است. ولازم آن می آفتد بالتبع وبه قصد ثانی دخول خود در آن. چون از جمله مسلمین است. پس خود مقصود بالعرض است.

ص: 89

پس در مانحن فیه دخول متولی در جواز انتفاع نیز باید به قصد ثانوی و بالعرض باشد. یعنی از حیثیت آنکه داخل در کلی " متولی " است. نه اینکه بالاصاله وبه قصد اول مقصود باشد، مثل ما نحن فیه. بلی از کلام علامه در مختلف ظاهر می شود اینکه ابن جنید مخالف است در مسأله جواز شرط انتفاع واقف از وقف. واین عبارت او است " قال ابن الجنید: ولا باس ان یشترط الواقف تطوعا لنفسه ولمن یولیه بعده صدقته، الاکل لثمرتها اولقیمتها اذا لم یجعل له تغییر اصلها وجنسها وکان آخرها الی ابواب البر من المساکین وغیرهم. وجماعة من اصحابنا منعوا من عود نفع الوقف الی الواقف وقالوا لا یجوز له ان یشترط ادرار مؤنته ولا الانتفاع به. لانها صدقة فلا یجوز عود نفعها الیه. للاحادیث الدالة علی المنع منه ". واین قول مهجور است وموافق مذهب عامه است. وغایة امر این است که نسبت ما بین " دلیل جواز انتفاع متولی باشرط از وقف " عموم و (دلیل) عدم جواز شرط منتفع شدن واقف از ان ولزوم اخراج از خود) عموم من وجه باشه. وشکی نیست که ادله ثانی اقوی است از ادلهء اول. بلکه دلیلی براول نیست الا عموم حدیث عسگری (علیه السلام) وعموم " المؤمنون عند شروطهم "، وآن عام مطلق است، وادلهء منع شرط انتفاع و عدم اخراج از نفس؟، خاص مطلق، وخاص مطلق مقدم است بر عام. واما هر گاه واقف شرط کند که اگر محتاج شود وقف عود کند به او، پس در آن خلاف است. واکثر علما ظاهرا (چنانکه از مسالک وغیره ظاهر می شود) قائل به صحت اند. واز جمله ایشان است سید مرتضی که دعوی اجماع امامیه کرده است بر آن. وجمعی دیگر قائل به بطلان اند، که از جمله ایشان ابن ادریس است واو هم دعوی اجماع کرده است. واظهر قول اول است به جهت اجماع منقول وظاهر عمومات وفای به عقود وشروط، وروایت عسگری (علیه السلام) " الوقوف بحسب مایوقفها الواقف ".(1) وخصوص صحیحه اسماعیل بن فضل هاشمی - یا موثقه او، به سبب ابان بن عثمان " عثمان " قال سألت ابا عبد الله (علیه السلام) عن الرجل یتصدق ببعض ما له فی حیاته2.

ص: 90

فی کل وجه من وجوه الخیر وقال: ان احتجت الی شیئ من مالی او من غلته فانا احق به. اله ذلک وقد جعله لله کیف یکون له؟ فاذا هلک الرجل یرجع میراثا او صدقة؟ قال: یرجع میراثا علی اهله ".(1)

وصحیحه دیگر اسماعیل بن الفضل - که باز ابان در سند او هست - " عن ابی عبد الله (علیه السلام) قال: من اوقف ارضا ثم قال ان احتجت الیها فانا احق بها، ثم مات الرجل، فانها ترجع الی المیراث. (2) ووجه استدلال این است که معنی رجوع به میراث این است که پیش از موت داخل صدقه بوده است ووقف بوده ومال او نبوده. وبعد مردن، این مال بر می گردد از وقف بودن وحبس بودن، وداخل مالی می شود که از او میراث می برند. وگاه است که توهم این شود که سؤال راوی از صحت این وقف بود در حال حیات. پس هر گاه این را جواب از حال مال بعد موت بگیریم، جواب مطابق سؤال نمی شود. پس حمل می کنیم جواب را بر معنی مجازی که با بطلان بسازد، وحکم ما قبل موت وما بعد، همه ظاهر شود. پس مراد از " یرجع میراثا " این است که آن مال از ملکیت او بیرون نرفته اصلا. واین توهم دوری است. به جهت اینکه این مجاز کمال بعد دارد، ولفظ را از حقیقت بیرون بردن بدون ضرورت وجهی ندارد. وبه همین اشاره که از لفظ " رجوع " مستفاد می شود به أو جز بیانی، جواب از صحت وقف وحبس بودن ومیراث بودن بعد موت، همه ظاهر می شود. ومؤید آن است صحیحه دومی که در آن سؤالی مذکور نیست وهمان کلام امام (علیه السلام) مذکور است که معلوم می شود از اعتبار قید اخیر که لفظ " ثم مات الرجل " باشد، اینکه حکم " فانها ترجع الی المیراث " از برای حکم ما بعد موت است ودر ما قبل آن اشکال نبوده. وعدم اشکال واحتیاج به ذکر آن قید، یا به سبب ظهور بطلان در حال حیات بوده واشکال در بعد ممات بوده، یا به سبب ظهور صحت وحبس بودن در حال حیات0.

ص: 91

است واشکال در بعد موت است. واول بیوجه است، به سبب اینکه با ظهور بطلان، مال بر حال خود باقی است ومیراث می شود، دیگر حاجتی به بیان نیست. پس باقی ماند ثانی. وبه هر حال اشکال در دلالت روایت خوب نیست. خصوصا با اعتضاد به فهم اصحاب، وعمومات ادله، واشتهار عمل. ودلیل قول به بطلان، اجماع منقول از ابن ادریس است وآن معارض است با اجماع سید وشاید آن اقوی باشد. چون اقرب است به زمان معصوم واینکه این شرط باطل است، به جهت آنکه مخالف مقتضای عقد است وبه بطلان شرط، مشروط هم باطل می شود. وبر این وارد است منع اینکه مطلق عقد وقف منافی با این شرط است ونظیر این است اشکالی که جمعی از محققین کرده اند مثل شهید ثانی در مسأله " شرط عدم اخراج زوجه از بلد " در عقد نکاح، وآخوند ملا احمد اردبیلی (ره) وآقا جمال الدین محمد خوانساری (ره) در مسأله " شرط تضمین در ضمن عقد اجاره " ورد کرده اند بر کسانی که این را باطل میدانند، چون مخالف مقتضای عقد است. وحاصل بحث این است که آنچه مقتضای عقد نکاح است این است که زوجیت اقتضای تسلط بر اختیار زوجه در مکان، ندارد. نه انیکه مقتضای عقد عدم جواز عدم تضمین، من کند. پس آنچه مسلم است در مانحن فیه این است که عقد وقف، اقتضای جواز شرط رجوع عند الحاجه را نمی کند، نه اینکه اقتضای عدم شرط رجوع می کند. واما توهم اینکه مقتضای عقد وقف، دوام وتأبید است واین منافی آن است، مندفع است به اینکه: مسلم از مقتضای عقد وقف، مطلق دوام است نه دوام مطلق. پس دوام بر دو قسم است: دوام باشرط رجوع عند الحاجه، که تحقق آن ممکن است به عدم عروض حاجت که منتج جواز رجوع باشد. ودوام مطلق یا مقید به عدم شرط رجوع. واستدلال کرده اند نیز به آن دو حدیث صحیح که مذکور شد به تقریبی که گفتیم، وظاهر شد ضعف آن. ومقداد در تنقیح استدلال کرده است از برای این قول به اینکه وقف صدقه است وهیچ صدقه در آن رجوع جایز نیست، واین دو مقدمه هر دو اجماعی اند. و

ص: 92

بر این وارد است که عمری وسکنی وحبس نیز صدقه اند وبی شبهه در آنها رجوع هست. وتحقیق این است که اینکه در صدقه رجوع جایز نیست، مسلم است. لکن باید دید که مراد چه چیز است؟ آنچه میفهمیم این است که رجوع در صدقه جایز نیست مادامت صدقة. و هر گاه مسلم شد که صدقه اقسام دارد، بعضی الی نهایه و بعضی الی غیر النهایه وبعضی مطلق، پس در صدقه (ای) که مغیی است به غایتی، قبل از غایت آن در آن رجوعی نیست، نه بعد غایت هم. و هر گاه در ما نحن فیه احتمال این باشد که این " صدقه به غایت " است - بلکه ظاهر این است که آن باشد - چگونه دعوی اجماع می شود بر عدم جواز رجوع، و حال آنکه اگر این قسم اجماعی بود، خلاف معظم علما ودعوی اجماع سید مرتضی بر خلاف آن، چه معنی داشت؟ وبه هر حال، اقوی این است که این عقد صحیح است وشرط صحیح است. ولکن حبس است نه وقف. و هر گاه حاجت رو داد می تواند رجوع کرد وبعد رجوع مال او می شود، وبعد موت میراث می شود. وبدان نیز: که هر گاه حاجت رو نداد تا مرد، باز حبس است وداخل میراث است. چنانکه متقضای آن دو حدیث است. واین قول جمعی از علما است. وقول دیگر این است که هر گاه حاجت رو نداد تا فوت او در رسید، یا با حاجت رجوع نکرد، وقف بر حال خود مستمر است. به سبب اینکه مقتضای صحت شرط، این است که عمل شود به مقتضای آن ومقتضای عقد. پس هر گاه به متقضای شرط، واقف رجوع کرد وقف باطل می شود. واگر رجوع نکرد ومرد، وقف بر حال خود خواهد بود به مقتضای عقد. واین قول سید مرتضی است وعلامه در مختلف. ودر مسالک گفته است که این سخن خوب است اگر به روایت عمل نکنیم، والا قول اول بهتر خواهد بود. ولکن دانستی که عمل به روایت باید کرد. پس اقوی قول اول است. وبدان که: اشکال کرده اند در اینکه آیا محض حصول حاجت، موجب بطلان می شود؟ یا محتاج است به اختیار وفسخ از واقف؟ ظاهر عبارت اکثر علما این است - چنانکه از مسالک ظاهر می شود - که به مجرد حصول حاجت باطل می شود وقف، وعودی می کند مال به او. واحتمال دارد که منفسخ نشود ومحتاج باشد به

ص: 93

فسخ، چنانکه شأن اغلب شروط این است که تسلط به فسخ حاصل می شود. و معهود از شرط هم این است. ودور نیست که بگوئیم که روایت هم ظاهر در این است هر چند بعضی ادعا کرده اند که ظاهر در اول است. ووجه ظهور در آنچه ما گفتیم این است که مراد از کلمه " احق " سزاوارتر واولی بتصرف، باشد. یعنی هر تصرفی که خواهد بکند. خواهد مالک شود، وخواهد آن را به حال خود بگذارد. وراه خیال دیگران گویا این باشد که کلمه " احق " از بابت " اولو الارحام بعضهم اولی ببعض " باشد. واین خلاف ظاهر لفظ است هر چند گاهی در آن معنی هم استعمال می شود، بلی آن سخن خوب است هر گاه حدیث را دلیل قول به بطلان شرط بگیریم، واز کلمهء " یرجع میراثا " به تأویلی که گذشت این معنی را بفهمیم. و تو دانستی که این نیز خلاف ظاهر است. ومراد از آن حال بعد وفات است، نه حال حیات. وبدان که: لفظ حاجت را در روایت، بعضی به استحقاق زکات تفسیر کرده اند، چون او را محتاج می گویند. وبعضی گفته اند کسی است که قاصر باشد مال او از قوت یک شبانه روز. وبعضی به اینکه سؤال کند از غیر. واظهر رجوع به عرف است که در عرف بگویند که فلانی محتاج است به اینکه در این وقف تصرف کند. پس گاه است که مستحق زکات است واز شأن او زکات گرفتن است وبی مضایقه است در آن، وکسی هم هست که همه ساله از وجه زکات کفایت او را می دهند، در عرف او را نمی گویند محتاج است به تصرف در این وقف. وگویا غافل شده اند از اینکه در حدیث کلمه " الیها " بعد " احتجت " مذکور است، وفرق است ما بین حصول نفس احتیاج وحصول احتیاج به تصرف در شیئ خاص. وبدان که: صحت این شرط منافات ندارد با " اشتراط تنجیز " که در وقف شرط شده است. وظاهرا خلافی هم در آن نیست. وتنجیز دو معنی دارد: یکی آنکه معلق نکند وقف را به شرط یا وصف. مثال اول " وقف کردم این را اگر زید آمده باشد ". و [ مثال ] دوم اینکه " وقف کردم این را اگر آفتاب طالع شود ". که آمدن زید ممکن است که در ظرف حصول بیابد وممکن است که نیابد، بخلاف طلوع آفتاب که جزما طالع خواهد شد. واما اگر بگوید " وقف کردم این را اگر امروز جمعه

ص: 94

باشد " ومفروض این باشد که می داند که جمعه است، در صحت این اشکال نیست. وکلام در سایر عقودهم همین است. ومعنی دوم تنجیز این است که شرط خیار فسخ در آن نمی توان کرد. وبنابر این می گوئیم که این شرط از جمله شروط مستثنی است به نص.

خلاف که حکایت کردیم و [ نیز ] شهرت فتوی، قطع نظر از این صورت بوده که قصدی داشته باشد بالخصوص. وعلامه در مختلف تفصیل دیگر داده وآن این است که هر گاه وقف بر مصالح عامه شده مثل مسجد و کاروانسرا وامثال آن، جایز است که خود در آنجا نماز کند یا ساکن شود. بخلاف آن که بر علما یا فقرا (مثلا) وقف کرده باشد. واین قول ضعیف است.

اناث بهم رسد در هیچ طبقه داخل نیست.

دختر پسر را مقدم داشته بر دختر دختر، یا نه - این نیز چنین خواهد بود باز باید تسویه کرد. وچنانکه حکم چنین است در هر جا که موقوف علیهم مردد باشد میان چند نفر که تقدم وتاخر هیچیک معلوم نباشد.

مادری، را بر برادر پدری مقدم داشته اند. آیا برادرزاده پدر [ و ] مادری رسد می برد؟ یا عم پدری؟. و تا حال چنین مقدمه نشده است.

معمول دارند.

نهج سابق باید معمول داشت.

شمرده اند. وصدقه را اکثری در باب عقود ذکر کرده اند، وبا وجود این گفته اند نیت (قربت) در آن شرط است. واز کلمات ایشان ظاهر است که در زکات ایجاب و قبول در کار نیست. بلکه تصریح کرده اند به عدم لزوم اعلام به اینکه زکات است، بلکه در بعضی موارد راجح شمرده اند. وایضا در مقام فرق مابین عبادات و معاملات گفته اند که عبادت آن است که صحت آن موقوف است بر نیت. بخلاف معاملات. وحال آنکه عقود از جملهء معاملات است. چگونه خواهد بود جمع مابین این سخنها؟.

خدا بدهند به کسی هر چند محتاج نباشد علی الاظهر. وتعریف آن چنانکه شهید در دروس گفته است: (هی العطیه المتبرع بها بالاصالة من غیر نصاب للقربة). و این را بعد از کتاب زکات وفطره گفته است. وبسیار از فقها آن را در کتاب وقف، و بعضی در کتاب هبه ذکر کرده اند. وشهید بعد از این تعریف، آیات واخباری که دلالت بر فضیلت صدقه دارند ذکر کرده است. ودر آخر می گوید (ویملک بالایجاب والقبول والقبض وان کان بالفعل). وشکی نیست که مراد همگی در اینجا که صدقه را از عقود شمرده اند، این (صدقه به معنی خاص) است که در آخر گفتیم. نه معنی عامی که شامل زکات و فطره وغیر آن باشد. بلی فقها در آخر مبحث این صدقه می گویند که صدقهء واجبه بر بنی هاشم حرام است، مگر اینکه از فرقهء خود ایشان باشد. ودر مستحبه خلاف کرده اند. واین سخن شامل زکات وفطره هم هست. بلکه صریحا متوجه حکم آنها شده اند. واین منشأ تو هم این می شود که صدقه در عنوان این باب (به) معنی اعم باشد. وجزما چنین نیست. بلکه عنوان مبحث، عقد شده از برای صدقه خاصه (ای) که از عین المال خود تبرعا اخراج می کند ونقل مصرف زکات وفطره استطرادی وبالتبع وبه ملاحظهء آن الطلاق دیگر که اعم است، شده. واما اشکال در اینکه این صدقه اگر از عبادات است به جهت اشتراط نیت، پس چرا در زمرهء عقود حساب شده؟ واگر از عقود است، پس چرا مشروط است به نیت؟: پس جواب آن این است که این شق ثالثی است که دو جنبه دارد، از حیثیتی اطلاق عبادت به آن می شود. واز جنبه (ای) داخل عقود (است) واگر این را داخل عقود نکنیم وجهی از برای نقل ملک احدی به غیر، متصور نیست. واما در زکات وفطره وخمس وامثال آن، پس خود آن مال را حقتعالی مال مستحق قرار داده. بیش از این نیست که ولی اخراج آن، مالک است. بخلاف صدقه که فقیر را در آن حقی نمی باشد ومال ملک مالک است، ومجرد اباحه منشأ انتقال ملک نمی شود. پس محتاج می شود به عقدی از عقود. وبیان این مطلب این است که واجبات - بلکه مطلق مطلوبات شرعیه - یا از آن

ص: 104

باب است که خود آنها فی نفسه متقضی اشتراط نیت هستند، خواه شارع امر به نیت بکند یا نه، مثل نماز وحج وامثال اینها از توقیفیات، به جهت آنکه حکم در آنها مخفی است وبدون قصد اطاعت، امتثال عرفی متحقق نمی شود. ویا از آن باب است که فی نفسه مقتضی آن نیست، مانند توصلیات که حکمت آنها معلوم است، وآنها نیز بر دو قسم اند. بعضی از آن باب است که شارع امر کرده است به نیت وقصد تقرب ونیت را شرط صحت آن کرده، مانند عتق وصدقهء متعارفهء مبحوث عنها ووقف، که اگر امر شارع نبود با لذات صحت آنها موقوف به نیت نبود. ومانند توقیفات که بالذات موقوف اند به نیت. وبعضی از آن باب است که شارع نیت را شرط حصول ثواب وکمال آن قرار داده نه شرط صحت آن، مثل نکاح وادای دین وادای امانت وغیر آن. پس بنابر این، صدقه از جملهء عبادات مصطلحه که مقابل معاملات است و منحصر است در امور توقیفیه که عقول به تمام حکمت های آن احاطه نمی کند، نیست. واما آنکه در بعضی عبارات مثل عبارت تذکره از جملهء عبادات شمرده، پس ظاهر این است که از راه مسامحه باشد. ومراد او از عبادات در اینجا اعم است از عبادت مصطلحه، بلکه مراد از آن مطلق هر چیزی است که منشأ رضای الهی باشد. مثل مطلق واجبات ومستحبات وترک منهیات، که ارتکاب واجتناب آنها را عبادت می گویند. وبعضی فرق را به نحوی دیگر گذاشته وحاصل آن این است که صدقه با سایر عبادات فرقش این است که آن نیتی که در عبادات شرط است (به آن تفصیل و شرایط ومقارنهء فعل وخطور در خاطر) در اینجا در کار نیست. بلکه فی الجمله نیت در اینجا کافی است، به این معنی که چون حقتعالی خواسته، می کند. هر چند در آن حال متذکر نباشد. مانند سلام کردن وجواب دادن، ورد ودیعه وامثال آن. واین فرق مشکل است. به جهت اینکه تحقیق در مسأله نیت عبادات مصطلحه نیز همین است که داعی بر فعل، قصد طاعت الهی باشد، و (اخطار به بال) ضرور نیست. بکله حقیقت نیت همان (قصد به فعل معین) است به اعانت داعی امتثال. اگر آن در صدقه موجود است همان نیت عبادت مصطلحه است. واگر نیست، جزما

ص: 105

صحیح نیست. واما مثل نکاح ورد ودیعه وامثال آن، پس هر چند ثواب بردن در آنها موقوف است بر اینکه داعی بر آنها امتثال امر الهی باشد، ولکن چنان نیست که بدون آن اثری مترتب نشود. بلکه دور نیست که سلام ورد سلام هم از این قبیل باشد. پس هر گاه کسی سلام را به محض عادت می کند (وپدر ومادر او تعلیم کرده اند که سلام کن، یا خود دیده که مردم سلام می کنند او هم سلام می کند، ومطلقا به خاطر او خطور نکرده که مستحب است وخدای تعالی فرموده است) چنین نیست که مستحق جواب نباشد وثمره (ای) بر سلام او مترتب نشود، و همچنین کسی که جواب می گوید. بخلاف صدقه که هر گاه قصد قربت در آن نشود مثمر ثمره نیست. یعنی افاده ثمرهء عقد صدقه که انتقال ملک ولزوم آن بعد قبض است، نمی کند. اگر چه محتمل است که افاده اباحه تصرف بکند اما نه از حیثیت اینکه صدقه است بلکه از حیثیت مطلق اباحه که در ضمن این صدقه فاسده است. چنانکه در وکالت فاسده علامه در تذکره وغیر آن گفته اند. وقول به این خالی از وجهی نیست. بلکه اظهر این است که چنین باشد، هر چند در ظاهر حال چنین می نماید که (جنس) به انتفاء (فصل) منتفی می شود، و (معنای عام) را بعد انتفای (قید) بقائی نیست (وتحقیق این مطلب را در بسیاری از فواید خود کرده ام) واین در وقتی است که رضای مطلق از صاحب مال معلوم باشد. واگر داند که راضی نیست که به غیر وجه تصدق صرف کند، حرام خواهد بود. وبدان که: گاه است که توان گفت که افعال حسنه (یعنی آنچه فاعل آن از حیثیت اینکه فاعل آن است مستحق مدح وثواب است) هر چند که فاعل، آن فعل را من حیث انه حسن، می کند نه به امید مدح ونه به امید ثواب ونه از برای اینکه مطلوب الهی است، باز مستحق مدح از خدا وخلق و همچنین ثواب وشکر بوده باشد. چنانکه بعض اخبار هم اشعار به آن دارد، مثل آن روایتی که رسول خدا (صلی الله علیه و آله) آن دو نفر کافر را امر کرد به امیر المؤمنین (علیه السلام) که گردن بزند وآن حضرت عرض اسلام بر آنها کرد قبول نکردند، یکی را کشت ودیگری را جبرئیل نازل شد، که

ص: 106

حق تعالی می فرماید که او را مکش که سخاوت پیشه بوده. وبه این سبب آن کافر هم مسلمان شد. (1)

پس باید بسیاری از معاملات (مثل تجارت واحیاء موات وجاری ساختن آب و غرس اشجار) که منشاء نفع خلایق است، از این باب باشد. پس ضرور نکرده است که ثواب بردن در عمل هم موقوف به نیت تقرب باشد. پس موارد اشتراط نیت و موارد ترتب ثواب، مختلف است. پس معاملاتی که شارع فرموده مستحق هستند که کاشف از حسن نفس الامری است، عدم اشتراط نیت در ترتب ثواب بر آنها دور نیست. وشاید اکثر سلام وجواب ها ودعا کردن بر کسی که عطسه می کند(2) و آنکه جواب می دهد، از این باب باشد. وفوق این مرتبه آن است که بکند اعمالی را که شارع فرموده که هر گاه به نیت تقرب بکند مثاب خواهد بود، مکلف هم به آن امید بکند باقصد تقرب. وفوق ان، مسأله تصدق است که شارع نیت را شرط صحت آن قرار داده، وثواب به فعل آن حاصل می شود با نیت تقرب. وفوق آن، عبادات مصطلحه است. وبه آنچه گفتیم ظاهر شد فرق ووجه ذکر صدقه در جملهء عقود. وبدان که: چنانچه مطلق ضمان اعم است از حواله وکفالت وضمان خاص، مطلق هبه هم اعم است از هدیه وصدقه وهبه به معنی خاص. وبنابر این پس میان صدقه وهبه به معنی خاص، تباین خواهد بود. وفصل ممیز آن اشتراط به نیت قربت است. وبعد انتفای قصد تقرب نمی توان گفت که داخل هبهء خاصه است واحکام آن بر آن مترتب می شود. واما فرق مابین هدیه وهبه به معنی اخص، وسایر احکام آنها پس اینجا جای آن نیست. وبدان که: بنابر تعریف شهید در دروس که (صدقه آن عطیه ای است که متبرع بها باشد بالاصاله بدون شرط نصابی به قصد تقرب به خدا)، پس صدقات منذوره ود.

ص: 107

شبه آنها داخل می شود. چون وجوب آنها بالاصاله نیست. واما مشکل می شود به کفارات وبه رد مظالم، چون در کفارات حد معینی هست از شارع، ودر رد مظالم تبرع بالاصاله نیست، چون بالذات هم واجب است مگر اینکه بگوئیم فعل مکلف در تعدی به غیر باعث بر این شده، پس می گوئیم که در رد مظالم صدقه ی واجبی است که بدل ادای دین واجب است. واحکام صدقه بر آن جاری شود. بلکه می گوئیم اختصاص به صورت تعدی ندارد ودر مطلق مجهول المالک ساری است وهمان صدقه مستحبه است که بر متصرف واجب است، وبر صاحب مال، مستحب. واین از قبیل وکیل ووصی است در اخراج صدقهء مندوبه. وبه این جهت است که گفته اند که مصرف آن مصرف صدقات مندوبه است. چون اینهم بالاصل مندوب است ووجوب آن عارضی است. چنانکه در مسالک در مسائل دین تصریح به آن کرده. و همچنین در کفاره هم صدقه ای است که به سبب تقصیر مکلف واجب شده. ومراد از (نصاب) احتراز از مثل نصاب زکات است نه مطلق تحدید به مقدار معینی.

واگر مراد از سؤال این است که آیا خالد می تواند منع کند از تغییر مجرا یا نه، جواب آن این است که هر گاه طریقهء مستمرهء ثابت باشد که آن آب همیشه از میان باغ وزمین خالد عبور می کرده، وخالد هم دعوای استحقاق حق العبور می کند، و موقوف علیهم انکار کنند وبگویند که این عبور از باب عاریه بوده. یا به عنوان عدوان وغصب بوده، وشاهدی در میان نباشد، در اینصورت اظهر این است که قول خالد مقدم است با یمین. وبعد یمین ایشان را الزام می کند که باز آب را از باغ وزمین او ببرند.

موقوف علیهم می خواهند که باغ نوی احداث نمایند وقدری از آن آب وقف را می خواهند از ممر ونهر تازه ببرند. وقدر دیگر آب را می خواهند که از استمرار قدیم به باغ وقف ببرند. در اینصورت می توانند یا نه؟ -؟. واولاد موقوف علیهم که می خواهند باغ نوی به آن آب وقف بالتمام گرفته باشند در اینصورت می توانند وقف را به جای دیگر ببرند، وموقوف علیهم باغ نوی از جهت خود وبطون متأخره، بگیرند یا نه؟ -؟.

به عین، بفروشند وبه مصرف موقوف علیه برسانند. واولی این است که تا ممکن شود اقرب به نظر واقف را به عمل بیاورند مثل اینکه باز درختی بخرند که آنهم وقف باشد بر آن مصرف. و هر گاه ممکن نباشد صرف کردن به موقوف علیه، به مصرف سایر وجوه بر برسانند، مثل پل ورباط وغیر آن، وبه هر حال اقرب به مقصود واقف را منظور داشته باشند. وبه هر حال، منع از بیع در صورت عدم انتفاع، خوب نیست، بلکه داخل لغو وعبث است.

شخصی که متوجه شود، موقوف است بر معرفت اشخاص آن حدود. و هیچیک از این دو تا از برای حقیر موجود نیست. لکن مضایقه نداریم در این معنی که هر گاه متولی شرعی نباشد، عدول مؤمنین متوجه شده به تصدیق امنای اهل خبره آنچه مصلحت دانند چنان کنند. والله الولی.

باشد، آیا حکم بر آن متعین است یا نه؟ -؟. وآیا در اقرار به این عقود، (فرد صحیح) متبادر است یا نه؟ -؟. واما سادسا: هر گاه واقفی وقف بکند بر امور عامه، مثل مسجد، وناظر خاصی تعیین کند. آیا عدالت وی شرط صحت نظارت وی است؟ یا شرط نیست که بدون آنهم می تواند متولی وقف شود؟. وبنابر اشتراط عدالت، آیا عدالتی که معتبر است در آن، آیا در جمیع امور است یا همین که عادل است در تولی وقف به این معنی که تصرف در امور وقف به مقتضای آنچه واقف تعیین نماید از مصارف، تخلف نمی نماید. چنانکه از حال او این معنی یافته شده کافی است؟ -؟. مثل اینکه کسی بعضی از معاصی کبیره را مرتکب می شود، یا مصر بر صغایر هست، ولکن از حقوق ناس اجتناب می نماید، وتصرف در اموال مردم بدون اذن ایشان نمی کند. یا در مصارف وقوف به مقتضای شرایط عمل کرده است در وقفی دیگر. ومی دانیم که اگر ناظر گردد به مقتضای وقف عمل خواهد نمود. واما سابعا: بنابر اینکه عدالت معتبر باشد به هر یک از معنیین، هر گاه این معنی در ناظر در حال عقد محقق نباشد. آیا بر می گردد وقفی که شده است به صورتی که تعیین ناظر نشده واطلاق شده باشد - که تولیت آن با مالک اصل باشد، یا با موقوف علیه اگر وقف به جهت خاصی باشد ویا نایب عام است که عبارت از فقیه جامع جمیع شرایط است، اگر وقف بر جهت عامه باشد. بنابر اختلاف اقوال -؟ یا این است که صیغه باطل می شود؟. خلاصه در اینجا چند صورت است: صورت اولی اینکه: در نظر واقف خصوص ناظری که تعیین نموده مطلوبیتی ندارد. ولکن شرط کرده است ناظر را در وقف از حیثیت اینکه احد افراد ناظر است. ومقصود او این است که ناظر تعیین نماید فی الجمله و اگر چه خصوصیت شخص مطلوب وی نیست. بلکه مقصود بالذات، وقف است. صورت ثانیه: مقصود لذاته آن وقف است با ناظر معین، وعقدی که واقع ساخته است نیز به آن کیفیتی است که مقصود هر دو است که اگر فساد نظارت ناظر معین، لازم بیاید وقف هم فاسد می شود. وبنابر هر تقدیر آیا فرقی است در اینکه در صیغه بگوید (وقفت فلانا علی فلان وشرطت ان یکون ناظره) یا

ص: 114

اینکه بگوید (وقفت فلانا علی فلان بشرط ان یکون ناظره) -؟. در صورت اولی احتمال میرود که شرط باطل باشد ومشروط باطل نشود. نظر به اینکه به دو لفظ تعبیر شده است. یا باطل بشود نظر به قصد آن که مقصود آن مرکب بوده است، نه وقف مطلق. و همچنین در صورت ثانیه که آیا فساد شرط در اینجا مستلزم فساد مشروط است یا نه؟ -؟. واما ثامنا: آیا در وقف بر امور عامه، قبض شرط است یا نه؟ -؟ وبر فرضی که قبض شرط باشد آیا حاکم شرع میباید قبض بعمل بیاورد یا غیری هم می تواند قبض بعمل بیاورد، وبر فرضی که غیر تواند قبض بعمل بیاورد آیا عدالت در قابض شرط است یا نه؟ وبر فرضی که عدالت در قابض شرط باشد، آیا هر گاه شخصی که قبض به عمل آورده باشد عادل نباشد، قبض صحیح است یا نه؟ -؟. وبر فرضی که قبض صحیح نباشد آیا باعث بطلان وقف می شود؟ یا اینکه وقف متزلزل خواهد بود که هر گاه واقف عدول کند از وقف، ملک به ملکیت او عود خواهد نمود -؟.

عارف به مسائل نیستند. و همچنین غالب اهل معاملات سوق خصوصا اکراد والوار (1)وزراع ومکارین که غلات از اطراف میخرند ومی آورند ومی فروشند، در هیچوقت تفحص نمی کنیم که بیع متاع به چه نحو شده وبیع غلات به چه نحو. و حال آنکه هر یک مشتمل اند بر مسائل بسیار که به سبب ترک مراعات آنها، متاع حرام می شود. وبخصوص در مانحن فیه که اشکال در خصوص نیت قربت است هم ظاهر حال مسلمین این است که وقفی که برای مسجد می کنند از برای تحصیل ثواب است. وهمین معنی در حصول نیت قربت کافی است. چون ثواب را از جانب خدا میدانند. و (استصحاب) و (اصل عدم) و (شک در شرط) وامثال اینها معارضه با قاعدهء مسلمهء حمل افعال مسلمین بر صحت، نمی کنند. بلی اشکال باقی می ماند در حصول (اقباض) که مجرد توکیل واجرای صیغه مستلزم اقباض نیست. و اقباض در وقف شرط لزوم (است)، بلکه (شرط) صحت است علی وجه. وبعد ثبوت اقباض اشکالی نیست. واما از سؤال خامس: اقرار به هبه ووقف وبیع، وغیر ذلک، اقرار بر صحیح آنها است. حملا لقول المسلم علی الصحه، بل وفعله ایضا. واما حکم به لزوم، پس آن عقدی که لزوم داخل مفهوم آن است (چنانکه بیع ومصالحه واجاره وامثال آنها) حمل بر لزوم می شود. چون اصل در اینها لزوم است. وخیارات که در آنها جاری می شود عوارض چنداند بر خلاف اصل. و همچنین احتمال (فضولی) خلاف قاعده و (خلاف) ظاهر وخلاف متبادر از لفظ، است. چنانکه ادعای عدم قصد به مدلول صیغه (در کسی که جاری کند صیغه را) در عقود بیع ونکاح وغیره، مقبول نیست. واما مثل قبض در وقف وهبه، پس هر چند مقتضای قول به اینکه قبض در آنها شرط صحت است، این است که اقرار به انها اقرار به قبض هم باشد، لکن چنین نیست. واقرار به آنها اقرار به قبض نیست. پس هر گاه واقف یا واهب بگوید (وقفت.

ص: 116

کردم فلان را بر فلان) یا (هبه کردم فلان را بر فلان) وبعد بگوید که به قبض نداده ام، از او می شنوند. ومدعی اقباض باید اثبات کند، و هر گاه عاجز شود، قول واقف وواهب مقدم است با یمین. واین منافات ندارد با قول به اینکه اقباض شرط صحت است. به جهت آنکه مراد از صحت در اینجا همان ترتب اثر است، یعنی اثر ملک وتملک منافع ونماء، در حین قبض حاصل می شود. پس اگر قبض به عمل نیاید تا واقف یا واهب بمیرد، بالمره بهم می خورد. ونما ومنافع ما بعد صیغه تا آن وقت مال واقف وواهب است. و هر گاه قبض به عمل آید کاشف به عمل می آید که در روز اجرای صیغه هم مال موقوف علیه ومتهب، شده بود ومنافع آن زمان هم مال آنها است. پس معنی محمول بودن این عقود به صحت، با عدم اقرار به قبض، این است که این عقد معتنی به است مانند عقد فضولی، که اگر قبض ملحق به آنها شد ثمرات وقف وهبه بر آن مترتب می شود. والا فلا. چنانکه در فضولی هر گاه اجازه ملحق شود ثمرات بیع واقعی، مترتب می شود. والا، فلا. خلاصه اینکه: قبض داخل مفهوم وقف وهبه نیست. چنانکه مشاهد است که در عرف می گویند که (هبه کردم ووقف کردم وبه قبض ندادم). وظاهرا خلافی ندارند در اینکه لزوم قبض، فوری نیست. واشکال در صورتی است که مدعی در برابر نباشد که دعوی قبض کند. مثل اینکه کسی وقف کرده باشد بر امور عامه و ثابت شود اقرار او بر وقف بر امور عامه (مثل فقرا یا مسجد یا امثال آن) وکسی در برابر نیست که بگوید به قبض حاکم، یا ناظر شرعی (که خود تعیین کرده بود) داد. آیا حکم می شود به لزوم یا نه؟ وظاهر این است که در اینجا نیز لزوم ثابت نمی شود. به جهت آنکه اصل عدم اقباض است. واز مجرد اقرار به وقف اقرار به قبض ثابت نمی شود. وجواب از سخنهای بعد - یعنی تفاوت داشتن حال مقرین وعدم آن - از آنچه پیش گفتیم ظاهر می شود، که اصل در اقوال وافعال مسلمین صحت است. مگر اینکه فساد به ثبوت برسد. وفرقی مابین آنها نیست. ودانستنی که مراد از حمل بر صحت با وجود عدم لزوم چه چیز است. واما جواب از سؤال ششم: آنکه اظهر واشهر اشتراط عدالت است در متولی

ص: 117

وقف. مگر اینکه تولیت را برای خود قرار داده باشد. که در آنجا اشهر واظهر عدم اشتراط عدالت است. واظهر این است که عدالت در اینجا همان عدالت است در سایر امور. چون دلیل آن همان اجماع منقول است ظاهرا، وبر همین لفظ (عدالت) اجماع نقل شده است. هر چند در وصی اکتفا می کنیم به مجرد وثوق و اعتماد در امر وصایت، هر چند عدالت به معنی مصطلح نباشد. با وجود آنکه مشهور در آن نیز اشتراط عدالت است. ولکن از دلیل ایشان پیش از وثوق واعتماد بر نمی آید. وبه هر حال علاوه بر عدالت باید عارف در امر تدبیرات وقف باشد، و عدالت تنها کافی نیست. وثمره معتد بها در تدقیقات وتفصیلات مذکوره در آن سؤال، نیست. به غیر معرفت فرق مابین (شرط تعلیقی) و (شرط ضمن العقد). وشرط تعلیقی بر می گردد به اینکه (من این را وقف کردم اگر فلانی قبول کند نظارت را) چون تسلطی بر او نیست وقبولی بر او لازم نیست. واین از قبیل (بعتک فرسی ان جاء زید غدا) می شود. وظاهر این است که اصل این عقد فاسد باشد. چون در حال ایجاب وقبول انشاء عقد به عمل نیامده. و هر گاه مراد (شرط ضمن العقد) باشد، مرجع آن به این بر می گردد که (این را وقف کردم وشرط کردم که فلانی را ناظر کنم) در اینصورت هر گاه فلانی قبول نکند خیار اشتراط حاصل می شود، ومسلط بر فسخ می شود. نه اینکه اصل عقد فاسد شود. و همچنین هر گاه قبول کند و معلوم شود که فاسق بوده. وظاهر این است که فرقی میان آن دو لفظ نیست، واز هر دو (ی) آنها مراد شرط ضمن العقد است. واینکه اختیار قبول تولیت به دست ناظر است منافات ندارد با صحت ایجاب وقبول. پس تعلیق که متصور است در اینجا نسبت به قبول نظارت و شرط مذکور است، نه نسبت به ایجاب. واگر فرض شود که قرینه باشد که از عبارت دوم (تعلیق ایجاب) از آن مفهوم شود، در اینصورت نیز اصل عقد فاسد خواهد بود. وبه هر حال هر گاه عدالت در ناظر متحقق نبوده است بر می گردد حکم آن به صورتی که واقف اطلاق وقف کرده وناظری تعیین نکرده. خصوصا در صورت

ص: 118

عاری بودن از شرط خصوصیت آن ناظر خاص. وحکم صورت اطلاق وعدم تعیین ناظر (چنانکه شهید ثانی وجمعی گفته اند) همان تفصیلی است که در سؤال مذکور است، که مبتنی است بر اقوال ثلاثه: انتقال ملک به موقوف علیهم مطلقا،(1) یا عدم انتقال از واقف مطلقا، یا انتقال به خدا در امور عامه وبه موقوف علیه در امور خاصه. پس بنابر اول نظارت با موقوف علیه است، وبنابر ثانی با واقف، وبنابر ثالث با موقوف علیه است در امور خاصه وبا حاکم است در امور عامه. واظهر و اشهر آن اقوال این است که منتقل می شود ملک به موقوف علیهم. وعلامه در تذکره نسبت آن را داده به اکثر علمای ما. ودر قواعد (در کتاب قضا در مقصد چهارم) کلام او اشعاری دارد به اتفاق علمای ما. و همچنین در مختلف - در کتاب شهادات در مسأله (ثبوت وقف بشاهد ویمین) - اشعار هست به عدم خلاف در آن واینکه مذهب علمای ما این است. واز ظاهر ابن زهره نیز حکایت اجماع شده. بلکه حکایت صریح اجماع بر زوال ملک واقف شده. واز اقوی شواهد این است که مشهور علما تجویز کرده اند بیع موقوف علیهم عین موقوفه را در صورت استثناء. وبدان که گفتار در این مسأله یعنی بیان محل ثبوت ولایت در متولی وقف است که مباشر امور وقف ورساندن به مصارف آن باشد. وهمین جا است که مشهور علما شرط کرده اند عدالت را. واین سخنها بعد حصول وقف صحیح، است. وتمام شدن آن به حصول قبض است. واگر قبض به عمل نیامده است، اصل وقف تمام نشده است. دیگر سخن در تعیین متولی بی وجه است. گاه است که متولی قبض ومتولی وقف یکی می شود. وگاه است که مختلف می شوند. از این معنی نباید غافل بود. ومتفرع می شود بر (این، اینکه هر) چند قائل باشیم به اشتراط عدالت در متولی وقف، ضرور نیست که قائل باشیم به اشتراط عدالت در متولی قبض. واما جواب از سؤال هشتم: (2) بدان که وقف بر امور عامه هر گاه وقف بر (مثل)د.

ص: 119

فقرا باشد یا فقها پس باید نصب قیمی کرد از برای قبض. ونصب قیم بر حاکم شرع است. وظاهر این است که واقف خود می تواند قیمی نصب کند. چنانکه صحیحه صفوان بن یحیی(1) وغیر آن، دلالت دارد بر آن. و هر گاه وقف بر مصلحت عامه باشد مثل پل ومسجد، قبض آن بر ناظر شرعی است که واقف نصب کرده باشد. چنانکه فقها گفته اند وروایت سابقه(2) دلالت بر آن دارد(3)و هر گاه واقف قیمی نصب نکرده است، قبض با حاکم شرع است. وبعضی در قبض مسجد و تحقق آن، شرط کرده اند که نمازی در آن بشود به اذن واقف. و همچنین در مقبره، که میتی در آن دفن شود به اذن او وبعضی قید (اذن واقف) را نکرده اند. وبعضی شرط کرده اند که نماز کردن باید به نیت قبض باشد، پس هر گاه قبل از علم به وقف یا بعد از وقف وقبل از اذن واقف یا با فراموشی وغفلت از اینها، نماز یا دفن به عمل آید، اعتبار ندارد. وظاهر این است که این اقوال در صورتی باشد که حاکم یا نایب مناب او قبض نکرده باشد به اذن واقف. والا همان قبض حاکم کافی است و ضرور به حصول نماز ودفن نیست. وگویا وجه توهم ضرور بودن او این است که چون موقوف علیهم مسلمین اند واقباض به همه آنها ممکن نیست، پس اکتفا می شود به قبض بعض آنها. وآن حاصل می شود به نماز یکی از آنها، یا دفن یکی از آنها. ونظر اصحاب این اقوال به این باشد. واین در صورت قبض حاکم وجهی ندارد. چون آن نایب مسلمین می باشد در امثال این امور. واز مجموع آنچه گفته شد ظاهر شد که اصل اشتراط قبض در امور عامه محل اشکال نیست. چنانکه در امور خاصه ضرور است ومادامی که قبض به عمل نیامده لزومی ندارد، بلکه صحت هم ندارد، به آن معنی که پیش گفتیم، واشتراط عدالت در قابض من حیث انه قابض، دلیلی ندارد. وادعای اینکه باید قابض همان متولی باشد که عدالت در آن شرط است، تمام نیست. واین مطلب را به اصل ود.

ص: 120

عمومات وصحیحه صفار که از حضرت امام حسن عسکری (علیه السلام) روایت کرده(1) می توان تمام کرد. هر چند در اطلاق صحیحه صفوان(2) وامثال آن توان خدشه کرد. چون ظاهر آنها تعیین متولی اصل وقف است، نه خصوص قبض. واشتراط عدالت در حاکم شرع در جائی که او قابض است، از حیث این است که حاکم شرع بودن متحقق نمی شود الا به عدالت، نه از حیثیت اینکه قابض است. واطلاق کلام ایشان در مسأله (تعیین متولی در صورت اطلاق واقف که مستلزم تحقق وقف وقبض است قبل از تعیین متولی) هم، اشعار به این دارد که مطلق اقباض کافی باشد. و همچنین اطلاق کلمات جمعی که در قبض مسجد ومقبره اکتفا کرده اند به حصول نمازی یا دفنی، وعدالت مصلی ودفن کننده را اعتبار نکرده اند. و همچنین از تتبع بسیاری از کلمات ایشان بر می آید عدم اشتراط عدالت در قبض در مصالح عامه. واما قابض در وقوف خاصه، پس اشکالی در عدم اشتراط عدالت قابض، نیست. چنانچه اشهر واظهر اشتراط عدالت متولی در آنها است. چنانکه پیش گفتیم.

آنکه هر وقتی مأمور به ترک تصرف است ودر حکم معاصی متعدده است - یا نه؟ -؟. واما رابعا: هر گاه شخصی مجهول الحال است، آیا محکوم به فسق است یا به عدالت یا به هیچیک؟ -؟ -؟ بنابر اینکه هر یک مشتمل بر بعضی امور عدمیه و وجودیه اند پس متفرع می شود بر آن متفرعاتی چند. که از آن جمله هر گاه ناظر وقف مجهول الحال باشد وعدالت شرط باشد، بنابر اصل عدالت حکم به صحت شود. بینوا توجروا.

رفع ضرر. واما هر گاه رفع ضرر به شق نهر از فوق خانه های فوق ممکن باشد که به سبب آن خانه های تحت هم به حق خود برسند، وصاحب خانه های تحت هم به طیب خاطر متحمل آن بشوند، وصاحب خانه های فوق هم از آن مضایقه نکنند، جایز است. ولکن بشرطی که از شرط واقف خارج نشوند. پس مقتضای قاعده این است که در اول باید صاحب خانه های فوق رفع ضرر از خود بکنند به اینکه حافتین مجرا را بلند کنند، یا اگر محتاج شود به استعمال صاروج، چنان کنند. یا تنقیهء مجرا کنند که راه آب وسیع شود که رفع ضرر از خود کرده باشند. و هر گاه متحمل ضرر آب بشوند، صاحبان خانه های تحت نمی توانند آنها را الزام کنند که مجرا را تعمیر کنند تا آب به ایشان برسد. بلکه اگر خواهند خود درست کنند که آب به آنها برسد، بکنند. وبه هر حال، هر گاه بنا به شق النهر شود ملاحظهء مصلحت واقف وشرط او هم باید بشود. خصوصا در شق حافه مجرا. و هر گاه واقف یا متولی در میان نباشد که رجوع به آنها شود، باید این معنی به اذن حاکم شرع باشد.

مقدم ذکور نباشد، ذکور در طبقه مؤخر مقدم خواهد بود. واگر اولاد یکی از متولیان مذکوران منقرض شوند، به اولاد ذکور دیگری مفوض خواهد بود. و هر گاه اولاد ذکور هر دو - العیاذ بالله - منقرض شوند، مفوض خواهد بود به شخص شهداوی که اقرب به ایشان است)... الی آخر وقفنامچه. وبعد که واقف فوت شده از واقف ولد ولدی مانده بود میرزا صادق نام وبه صفات مذکوره که تولیت مزبور مشروط به آنها بود، موصوف بوده. وهمان ملک مزبور در تولیت او بوده مادام حیاته. والحال فوت شده واز او دو پسر صغیر باقی مانده. واز میرزا رحیم (برادر امی واقف) مزبور دو نفر کبیر مذکر بلا واسطه باقی مانده. واز میرزا محمد علی (برادر امی دیگرش) دو نفر کبیر مذکر به واسطه. آیا متولی مزرعه مذکوره، صغیر میرزا صادق است؟ یا کبیر میرزا رحیم منفردا یا (با) کبیر نواده میرزا محمد علی مناصفتا؟.

اولاد ذکور او که موصوف باشد به آن صفات. وهکذا ما تناسلوا وتعاقبوا). پس از اینجا معلوم شد که تا اولاد ذکور به وصف مذکور باشد اولاد اولاد، تولیت ندارد. و مادامی که اولاد اولاد به این وصف باشد، اولاد اولاد اولاد تولیت ندارد. وهکذا معلوم شد که تولیت که واقف قرار داده مراتب وطبقات دارد که با وجود قابل تولیت که متصف به صفات مذکوره باشد در طبقه ومرتبه اول، به طبقه ثانیه نمی رسد. هر چند او هم قابل باشد ومتصف به صفات مذکوره باشد. واما بعد انقراض اولاد ذکور واقف که تولیت را به میرزا محمد علی ومیرزا رحیم مفوض کرده نیز گفته است که بالمناصفه بین ایشان وبعد ایشان به اکبر اولاد ذکور ایشان واولاد اولاد ایشان ما تناسلوا وتعاقبوا. وظاهر این است که در اینجا نیز ترتیب را مابین اولاد این دو نفر واولاد اولاد ایشان منظور داشته به قراین بسیار که از جملهء آنها مراعات قرب وبعد است در اولاد خود. وبعد از آن نیز گفته است که بعد انقراض اولاد ایشان تولیت از برای کسی باشد که اقرب به ایشان باشد از سلسلهء شهداوی. واز جملهء آن این است که جزما بسیار اموری که در حق اولاد خود اعتبار کدره در اینجا نیز معتبر است، وبه مقایسه و ظهور واگذاشته، مثلا اکبر بودن اولاد اولاد، ومحجور علیه نبودن وامثال آن. واز جملهء آنها این است که بعد از آن عبارت پیش، گفته است (ودر هر مرتبه از مراتب تولیت، متولی اولاد ذکور خواهد بود دون اناث، که اگر در طبقه مقدم ذکور نباشد، ذکور طبقهء مؤخر مقدم خواهد بود). زیرا که شکی نیست که مراد از مراتب وطبقات، مراتب وطبقات اولاد است. والا مرتبه واقف ومرتبه میرزا محمد علی ومیرزا رحیم که دو مرتبه است از مراتب ملاحظه اولاد ذکور کردن در آن، معنی ندارد. پس مراد طبقات ومراتب اولاد است وتخصیص عموم هر مرتبه به اولاد واقف بی وجه است. ومراد از مرتبه وطبقه این است که مثلا تا اولاد باشد، تولیت به اولاد اولاد نرسد. واین عبارت تأکید است از برای آنچه پیش گذشته است از اعتبار ذکوریت که در اولاد واقف واولاد این دو نفر هر دو ذکر شده بود. ووجه آن این است که: ظاهر از مرتبه وطبقه این است که مرتبه بودن وطبقه

ص: 125

بودن به جعل واقف باشد، نه اینکه قسری باشد که به سبب وجود خارجی منحصر در آن باشد. و هر گاه این معنی را اعتبار نکنیم لازم می آید که هر گاه سه طبقه و مرتبه موجود باشد - مثل اولاد، واولاد اولاد، واولاد اولاد اولاد - هر کدام جمعی کثیر باشند، باید مشترک باشد میان همهء اکبرهای طبقات از اولاد هر یک از آن دو تا. ومتبادر از اکبر همهء طبقات قسریه، اکبر نسبت به جمیع آنها است. نه اکبر هر یک از آنها. غایت امر مفهوم شدن اکبر سلسلهء هر یک از آن دو تا است که دو اکبر در یک طبقهء قسریه معتبر باشد. نه چهار اکبر وشش اکبر. که به ملاحظه هر یک از طبقات قسریه موجود است. باقی ماند کلام در اینکه: بعد از تسلیم ترتیب در اولاد این دو نفر که اولاد مقدم است بر اولاد اولاد وهکذا... این در هر یک از اولاد آن دو نفر معتبر است. وبعد از فوت میرزا محمد علی ومیرزا رحیم که نوبت تولیت به اولاد اینها می رسد پس چون میرزا رحیم پسر دارد نصف تولیت به او می رسد، ومیرزا محمد علی که پسر ندارد به پسر پسر او می رسد، وترتیب نسبت به اولاد هر یک ملاحظه شده بوده است، نه در مجموع من حیث المجموع. وجواب از این، این است که لفظ (بعد ایشان به اکبر اولاد مفوض باشد) به منزله (سلب کلی) است. نه (سلب کل). یعنی هر گاه هیچیک از آن دو نفر نباشد به اولاد ذکور آن دو نفر می رسد. یعنی به (جنس اولاد ذکور) تا شامل صورتی باشد که یکی را اولاد باشد دون دیگری. و همچنین باید مراد از (بعد اولاد به اولاد اولاد ایشان می رسد) انتفای اولاد هر دو باشد نه یکی. وچنانکه با وجود یکی از دو نفر به اولاد دیگری نمی رسد، با وجود اولاد یکی به اولاد اولاد دیگری نمی رسد.

آنکه محکوم به موت شد منتقل می شود به وارث او در حین ثبوت موت، و همچنین از او به وارث او، وهکذا... و همچنین حصه وارث - بعد از رسیدن نوبت وقف به ایشان هر گاه وقف بر اولاد باشد نسلا بعد نسل، بر نهجی که واقف شرط کرده - آن نیز در طبقه ای که استحقاق ایشان ثابت شده باشد باید ضبط گردد تا به او یا به وارث او برسد.

پس همچنین منفعت آن را به غیر نمی توان منتقل کرد بدون اذن ایشان. واما هر گاه مدت معین نباشد یا مادام العمر باشد پس مصالحهء اصل منافع اعیان هم مشکل است چه جای حق زمین. زیرا که معلوم نیست که چنین جهالتی در صلح هم جایز باشد. واما هر گاه بنا وعمارت از سنگ وخاک همان زمین باشد، پس این در حکم اصل زمین است. واز آن قبیل است حفر نهر وساختن مرز در آن خاک.

اولاد آنها چیزی ندهند. و هر گاه در حال حیات واقف اولاد صلبی او همه بمیرند و اولاد آنها باقی بمانند مساوی حصه پسر را به اولاد او بدهند هر چند دختر باشند. و مساوی حصهء دختر را به اولاد او بدهند هر چند پسر باشند. و همچنین است کلام هر گاه واقف بمیرد وتولیت به ارشد اولاد ذکور برسد. پس اگر همان اولاد صلبی بعینهم باقی اند (للذکر مثل حظ الانثیین) در میان آنها قسمت می کنند، ومادامی که احدی از آنها باقی است به اولاد آنها نمی دهند. و هر گاه همه مردند واولاد آنها برجا باشند پس باز مساوی حصه پسر را به اولاد او و مساوی حصه دختر را به اولاد او (به نحوی که گذشت) می دهند. وهکذا الی آخر الابد. پس در صورت سؤال باید منافع را به آن پسر عمرو داد که اقرب است، نه (به) پسر دیگر او ونه به پسر بکر. زیرا که ظاهر این است که بطون لاحقه تلی وقف را از واقف می کنند چون او در اول از برای آنها این حق را قرار داده. نه آنکه هر بطن لاحق از سابق بر خود تلقی کند. زیرا که گاه است که (من یتقرب بموقوف علیه) هیچ حصه نداشته (باشد) که به او منتقل بشود، وبا وجود این باز داخل موقوف علیهم است وحصه می برد. مثل آنکه در حیات واقف از برای واقف پسری بود و پسرزاده (ای)، وبعد از واقف یک فرزندی از همین پسرزاده او مانده، شکی نیست که این فرزند (موقوف علیه) است وآنچه می گیرد از پدر او به او منتقل نشده چون پدر او حصه نداشت. واگر با وجود این، پسری هم از پسر واقف مانده باشد همه را او می برد چون اقرب است به واقف. ودر کلام بعض افاضل معاصرین (ره) (1) دیدم که نوشته است که (اقرب از هر سلسله منع ابعد همان سلسله را می کند). ووجه آن را نفهمیدم. بلی اگر واقف گفته بود که (وقف کردم این ملک را بر بکر وعمرو واولاد هر یک از اینها الی انقطاعهم) با ادعای اینکه ظاهر این کلام این است که در هر طبقه اولاد هر یک مدخلیت داشته باشد، در اینصورت وجهی از برای این سخن بود. ولکن مفروض ).

ص: 129

سؤال غیر این است. زیرا که مفاد آن این است که (وقف کردم این را بر اولاد واولاد اولاد به عنوان ارث شرعی) که این هم دلالت دارد بر اینکه موقوف علیه در هر طبقه کسی باشد که ارث می برد وهم اینکه حصه او به نحوی باشد که در ارث مقرر است. چون تنصیص بر اسم نکرده واکتفا به همین کرده که (خمس آن باید بین الاولاد علی سبیل الارث الشرعی منقسم شود). ومنحصر بودن وارث در حین وقف در بکر وعمر مستلزم آن نیست که مراد او تخصیص آنها شود به اراده، با خصوصیت اراده اولاد هر یک از آنها بالخصوص هر چند اولاد احدی از آنها ابعد از اولاد دیگری باشد نسبت به واقف. واگر واقف نمیگفت که علی طریق الارث الشرعی قسمت کنند، واکتفا می کرد به همین که (خمس آن وقف است بر اولاد واولاد اولاد الی انقطاعهم)، حکم می کردیم به تسویه جمیع در حصه بدون فرقی مابین اقرب وابعد، وذکرو انثی، تا لازم نیاید ترجیح بلامرجح. چنانکه تحقیق آن کرده ام در بسیار از جواب مسائل. وعلمای عصر، جمیعا رجوع کردند به آنچه این حقیر فهمیدم در این مسأله، بعد آنکه همه مخالف بودند در آن. واز تذکره وقواعد نیز مستفاد می شود.

طعام بدهند که با عیال خود به مصرف برسانند. ومقدار طبخ برنج هشت من تبریز باشد. ودر ماه مبارک رمضان سی نفر را ومصرف دیگر اینکه از حین وفات واقف الی انقضاء ده سال در هر سالی یک ساله صوم وصلات از برای واقف استیجار نمایند به انضمام نماز آیات. وآنچه از مداخل در مدت ده سال فاضل آید از مصارف مقرره، وبعد از مدت ده سال مزبور متولی هر یک از طبقات (به) مصارف خیرات جاریات باقیات صالحات ووجوه قربات وهر چیزی که خیر وصلاح واقف ومنشأ اجر اخروی باشد به جهت واقف، برسانند. وچون واقف مدتی مشغول داد وستد دیوان بود، متولی هر طبقه از مداخل موقوفات (مهما امکن) به مصارف رد مظالم وابراء ذمهء واقف رساند. وزیاده از سه سال اجاره ندهند. وشرط نموده واقف که منافع چهار دانگ طاحونهء مزبوره را از حین وفات واقف الی انقضاء دوازده سال تمام، متولی تسلیم زوجه های واقف نماید علی السویه بالتمام. وبعد از آن بر نهج مقرر به اولاد رساند. و در سال اول وفات پانزده تومان مداخل این چهار دانگ را به سه نفر صبایای او بدهند. وشرط نمود واقف که تولیت مجموع مزرعه وطاحونه مادام الحیات با خود واقف باشد، وبعد از او با اکبر اولاد او که عمرو نام است. وبعد از او با اکبر و ارشد اولاد عمرو. وبعد از انقراض اولاد او به سایر اولاد ذکور. وبعد از انقراض آ نها به عالم متقی. وشرط کرده واقف که مادام الحیات نه عشر ونیم از مداخل جمیع مزرعه وطاحونه از باب حق تولیت از برای خودش باشد. ونیم عشر دیگر به اولاد ومصارف مفصله برسد. وبعد وفات او نیم عشر حق التولیه باشد از برای متولیان سایر طبقات. این حاصل اختصار وقفنامه است. واما سجلی که آن مجتهد نوشته است، این است که (بعد اعتراف الواقف المؤید دام عزه صریحا بحذافیر المسند الیه متنا وهامشا لدی وقعت الصیغة الشرعیة علی النهج المسطور، والاقباض والقبض بین یدی، وقد اشترط فی ضمن العقد خروج وجه استیجار القربات ورد مظالم العباد الی مأتی تومان عن منافع الحصة المشترطة لمصارف الوصایا المحررة خلاصا عن الشبهة). این هم آخر سجلی است که آن مجتهد نوشته.

ص: 131

در اینصورت چنین وقفی صحیح است یا باطل؟ -؟ و هر گاه در نظر شما باطل باشد، آیا بطلان آن اجماعی است یا خلافی؟ -؟ وبرهر تقدیر با وجود حکم و امضای آن مجتهد نقض آن حکم وامضا از برای مجتهد دیگر که مخالف او باشد جایز است یا نه؟ -؟.

بعد از موت باید به عمل آید. و هر گاه موقوف علیه در حال حیات خود واقف است، پس شکی در بطلان آن نسبت به واقف نیست، ودر ما بعد واقف هم اظهر بطلان است (چنانکه در جواب سؤال های سابقه در همین مجموعه بیان کرده ایم) (1)، قطع نظر از اشتمال آن بر امور دیگر که موجب بطلان می شود، چنانکه خواهیم گفت. واگر مراد وصیت به وقف است، یعنی (بعد از من وقف کنید که به این مصارف برسد) پس با وجود اینکه منافات دارد با وقفنامه وخلاف ظاهر بلکه صریح آن است از چندین جهت. خصوصا از جهت آنکه تولیت آن را مادام الحیات از برای خود قرار داده وتولیت قبل از وقف شدن، معنی ندارد. از جهات دیگر باطل می شود چنانکه بعد خواهیم گفت. جهت دوم این است که: چنانکه وقف بر نفس واقف باطل است، انتفاع واقف از عین موقوفه واکل از آن هم جایز نیست، و همچنین ادای دین وگذران معیشت از آن، هر چند وقف بر غیر باشد. چنانکه مشهور علماست، بلکه خلافی در آن نقل نشده از شیعه الا از ابن جنید که علامه در مختلف از او نقل کرده قول به جواز انتفاع به ثمرهء وقف، یا قیمت آن ثمره در صورتی که شرط کرده باشد واقف این معنی را. وشهید هم در دروس اسناد داده به او. وقولی در مختلف هم از شیخ نقل شده به جواز نشستن واقف در خانه ای که وقف کرده، واستدلال کرده به روایت ابی الجارود (قال: قال ابو جعفر - ع -: لا یشتری الرجل ما تصدق به، وان تصدق بمسکن علی ذی قرابته فان شاء سکن معهم وان تصدق بخادم علی ذی قرابته خدمه ان شاء). (2) واین روایت با ضعف سند ومعارضهء آن به روایت طلحه بن زید (که سندش ودلالتش اقوی واوضح است) دلالت آن ممنوع است وعمل به آن مهجور است. واقوی قول مشهور است. ودر مسالک گفته است که (چون قاعدهء مذهب اصحاب این است که شرط 2.

ص: 133

است در وقف اخراج آن ملک وقف از خود واقف به حیثیتی که باقی نماند از برای واقف استحقاقی در آن، به جهت آنکه وقف اقتضا می کند نقل ملک ومنافع آن را از خود. پس هر گاه شرط کند قضای دیون یا ادرار مؤنهء خود وامثال آن را، پس شرط کرده است آنچه (را که) منافی مقتضای عقد است. پس شرط ووقف هر دو باطل می شوند.) وظاهر این کلام مشعر به دعوی اجماع است. وخصوص روایت علی بن سلیمان بن رشید دلالت بر آن دارد (قال: کتبت الی ابی الحسن - ع - جعلت فداک لیس لی ولد ولی ضیاع ورثتها من ابی، وبعضها استفدتها، ولا آمن الحدثان فان لم یکن لی ولد وحدث بی حدث فما تری جعلت فداک لی ان اقف بعضها علی فقراء اخوانی والمستضعفین، او ابیع واتصدق بثمنها علیهم فی حیاتی، فانی اتخوف ان لا ینفذ الوقف بعد موتی. فان وقفتها فی حیاتی فلی ان آکل منها ایام حیاتی ام لا؟ -؟ فکتب - ع -: فهمت کتابک فی امر ضیاعک. فلیس لک ان تا کل منها من الصدقة فان انت اکلت منها لم ینفذان کان لک ورثة. فبع و تصدق ببعض ثمنها فی حیاتک. وان تصدقت امسک لنفسک ما یقوتک، مثل ما صنع امیر المؤمنین). (1)

وموثقة عبد الله (بن) مغیره از طلحة بن زید (عن ابی عبد الله - ع - عن ابیه - ع - ان رجلا تصدق بدار له وهو ساکن فیها، فقال: الحین اخرج منها). (2) ودلالت روایت علی بن سلیمان در کمال وضوح است در عدم جواز انتفاع واقف از عین موقوفه به عنوان اطلاق. زیرا که مراد از (اکلت) در حدیث، خصوص (خوردن حقیقی) نیست، بلکه مراد آن تصرفاتی است که انسان محتاج است به آن. ومراد از کلمهء (فان اکلت منها لم ینفذ) این است که اگر اراده داری که منتفع شوی از آن، وبنای توبه این است، وقف نافذ نیست وصحیح نیست. وشرط انتفاع هم داخل عموم آن هست. بلکه نظر به اینکه راوی اهتمام دارد بر اینکه راهی بجوید که از برای او راهی باشد در منتفع شدن. وامام (علیه السلام) راهی از برای او قرار نداد و فرمود (بفروش آن را وتصدق کن). کالصریح است در نفی قول ابن جنید. زیرا که4.

ص: 134

اگر شرط منتفع شدن در ضمن عقد نفعی داشت آن حضرت بایست بفرمایند که (هر گاه شرط انتفاع خود بکنی جایز است). ودلالت می کند بر این نیز اینکه وقف از جمله صدقات است. چنانکه علما تصریح کرده اند. بلکه تفسیر کرده اند وقف را به اینکه صدقه جاریه است وجایز نیست منتفع شدن به صدقه. چنانکه از اخبار مستفاد می شود واز خصوص همین روایت هم تعلیل به آن مستفاد می شود. که فرمود (فلیس لک ان تأکل منها من الصدقة). ولکن در کتاب من لا یحضره الفقیه کلمه (ولا) بعد (ان تا کل منها) موجود است. (1) وبعضی استدلال کرده اند بر مطلب به دو حدیث صحیح اسماعیل بن فضل وما آنها را سابق بر این در همین مجموعه ذکر کردیم واشکال کردیم در دلالت آنها،(2) وعلی ای حال خالی از تأیید نیستند. (3)

وقول ابن جنید شاذ است ومهجور است وموافق عامه است چنانکه غالب فتاوی او موافق عامه است، ودلیلی از برای او ظاهر نیست به غیر عموم حدیث امام حسن عسکری (علیه السلام) که فرمود (الوقوف یکون علی حسب ما یوقفها اهلها). (4) و این حدیث عام است وآن اخبار خاص اند، وخاص مقدم است بر عام. با وجود اینکه می توانیم قدح در دلالت عام کرد به اینکه مراد از لفظ (وقوف) در کلام امام (علیه السلام) اعیان موقوفه است به قرینه (علی حسب مایوقفها اهلها) که ضمیر (یوقفها) راجع به اعیان است، یعنی باید معامله کرد با اعیان موقوفه بر نهجی که واقف قرار داده ووقف آن کرده، وتغییر آن نباید داد. وبه هر مصرفی که حبس کرده ملک خود را، بر آن ومنع خود وغیر خود کرده از آن صرف باید کرد. پس حکم منفعت محبوسه استفاده می شود، از روایت، نه حکم منفعتی که برای خود گذاشته واخراج از خود نکرده، تا بگوئیم چون در حال وقف انتفاع خود را 2.

ص: 135

شرط کرده باید متابعت آن را کرد. پس حقیقت این (انتفاع بردن) داخل وقوف و حکم وقوف نیست. وپر واضح است که مراد امام (علیه السلام) این نیست که جعل وقف و انشاء حقیقت وقف به دست اهل آن است که به هر نحو خواهد وقف کند. والا لازم می آید که واقف شارع باشد پس مراد این است که وقفی که از شرع رسیده و تصرفاتی که شارع تجویز کرده، واقف بنا را به هر یک از آن امور مجوزه شارع بگذارد، باید به همان نحو (که واقف اختیار آن کرده از وجوه مجوزه شارع) معمول داشت وتغییر آن جایز نیست. نه اینکه هر جعلی که واقف بکند ونام آن را وقف گذارد باید متابعت کرد. پس اخبار منع، معارضی ندارد. (1) نه عموما ونه خصوصا.

هر گاه این را دانستی پس می گوئیم: شرط اخراج رد مظالم واستیجار صوم و صلات واجرت تلاوت قرآن (همه اینها) داخل شرط انتفاع خود، است. اگر بگوئی که: راوی در حدیث سؤال کرد (ه) از انتفاع در ایام حیات، واین امور انتفاع بعد از موت است. می گوئیم: اما اولا: جواب امام (علیه السلام) عام است وعبرت به (عموم لفظ) است. وسؤال مخصص جواب نیست. چنانکه در موضع خود محقق است. واما ثانیا: اینکه این سؤال از فرد خفی است وغرض راوی این است که بعد از خودم توقعی از آن ندارم واحتیاج در حال زندگانی باعث این قصد من است. پس هر گاه این را امام مرخص نکرد (وگاه است که ایام حیات یک لمحه باشد) پس چگونه مرخص می کند که بعد از ممات، چنین قرار دهد که ابد الدهر هر ساله از برای او تلاوت قرآن کنند یا استیجار عبادات کنند، یا در هر سال از باب رد مظالم احتیاطی وامثال آن چیزی قرار بدهند. وبه هر حال شکی نیست که رد مظالم واجب، از جمله دیون است مثل خمس و زکات و همچنین استیجار صوم وصلات هم ادای دین است که بر ذمه او است. خصوصا بنابر قول به وجوب وصیت به آن (وقول ضعیفی هم هست که واجب است اخراج آن از اصل مال) و همچنین استیجار به جهت تلاوت قرآن وامور مستحبه از..

ص: 136

سایر عبادات وصدقات. اینها همه (شرط انتفاع خود) است هر چند بعد از مردن باشد. وبسا هست که غافل از حقیقت حال در اینجا توهم کند که مطلق وقف از برای خیرات - مثل پل ساختن ومسجد ساختن وامثال اینها - همه نفعی است که به واقف می رسد. پس باید هیچیک صحیح نباشد. وفرقی نیست ما بین اینکه وقف کند از برای اینکه به قاری قرآن بدهند که از برای او بعد از مرگ تلاوت قرآن کند که ثواب آن عاید او می شود. یا اینکه وقف کند بر قاریان قرآن یا اینکه وقف کند که مسجدی بسازند که ثواب آن عاید او شود. واین توهم بسیار ضعیف است. زیرا که در آن صورتها هر کسی که در مسجد نماز می کند یا در حمام غسل می کند یا خود تلاوت قرآن می کند، آن اعمال را از برای خود می کند وثواب آنها را از حق تعالی از برای خود میطلبد. وگاه است که کسی که هیچ خبر ندارد که حمام وقف است در آن غسل می کند وبه خاطر او خطور نمی کند که کسی در ثواب او شریک باشد. و همچنین قاریان قرآن که کسی به ایشان از باب منافع وقف قراء، چیزی می دهد در حین قرائت این معنی در مخیله آنها خطور نمی کند. واما در ما نحن فیه پس مراد این است که از این منافع به قاری می دهند که آنچه می خواند از برای واقف باشد، وثواب آن را برای واقف قرار دهد. وهکذا سایر مثال ها. پس ثوابی که به واقف می رسد در وقف بر خیرات عامه، آن ثواب اعانت آن جماعت وخشنود کردن بندگان خداست بدون توقع عوضی از آن بندگان. بلکه عوض بر خداوند عالمیان است. بخلاف مانحن فیه که در اینجا عوض از بندگان، مطلوب واقف می شود. وبه عبارت اخری: در مانحن فیه معامله ای است با بندگان که از این مال به آنها می دهد وعوض از آنها می گیرد. بخلاف مطلق وقف. واما ثالثا: اینکه این نیز تصرف وانتفاعی است در حال حیات گو وقوع آن عمل و حصول نفع از آن بعد از ممات باشد. زیرا که صادق است بر آن که در حال حیات شرط نفعی از برای خود در آن مال قرار داده، چنانکه در وصیت به عبادات واعمال خیر. وجه سوم: اشتراط نه عشر ونیم است به حق تولیت از برای واقف ما دام الحیات و

ص: 137

هر چند مآل کلام در این وجه هم به وجه دوم بر می گردد ولکن چون در اینجا شائبه مغایرتی هست که همان منشأ تجویز آن شده ما آن را وجهی جداگانه ساختیم وتحقیق کلام در آن این است که اینهم شرط انتفاع واقف است به وقف. بلکه از حیثیتی داخل (وقف بر نفس خود) است گوبا اشتراک غیر باشد. وکسی که این را تجویز کرده غفلت او از این راه است که این را از راه شرط از برای ناظر ومتولی قرار داده، نه از برای خود، واین سخن تمام نیست وناچار است در بیان این مطلب از ذکر چند مقدمه: اول: اینکه مشهور این است که جایز نیست از برای واقف هر گاه وقف بر جمع خاصی کرده باشد (مثل اولاد. یا مثل سادات وخود از جمله سادات نباشد) اینکه بخورد از وقف ومنتفع شود از آن. خواه شرط کند که خود بخورد یا بخوراند به دوستان خود یا نه وخلافی در مسأله به نظر نرسیده الا از ابن جنید در صورت شرط. ومختار، مذهب مشهور است ودلیل ایشان واضح است، وبیان این پیش گذشت. دوم: اینکه هر گاه وقف کند بر مصلحت عامه مثل مسجد ورباط که از برای زوار و مترددین میسازند، ظاهرا خلافی در جواز انتفاع واقف به آن، نباشد. خواه شرط بکند وخواه شرط نکند. سوم: اینکه هر گاه وقف کند بر قومی به عنوان عموم مسلمین یا فقرا یا فقها، اشهر واظهر در آن نیز جواز انتفاع خود او است هر گاه او هم از جمله آنها باشد، خواه در آن حال متصف به آن صفت باشد یا بعد متصف شود. مگر با شرط خروج خود از آنها، یا شرط دخول که در صورت شرط دخول اظهر عدم جواز است. چنانکه مختار شهیدین است. ودر صورت شرط خروج که اشکالی نیست در عدم جواز، و اما در صورت اطلاق، پس جایز است انتفاع خود، خواه در آن حال متصف باشد به آن صفت یا بعد متصف شود. زیرا که صادق نیست بر او که وقف به نفس خود کرده تا جایز نباشد. ومخالف در مسأله ابن ادریس است. وعلامه در مختلف که مطلقا تجویز نکرده. وصاحب کفایه نیز میل به این کرده وگفته است که (در صورت شرط خروج خود و (شرط) عدم خروج، سخن تمام است. ولکن در صورت اطلاق،

ص: 138

جواز مشارکت تمام نیست. زیرا که اطلاق اخبار منع، اقتضا می کند عدم جواز انتفاع را مطلقا). ودر آن اخبار مذکور نیست که چون وقف بر خود است جایز نیست. ودر مسأله هم اجماعی نیست. وانصاف این است که متبادر از اخبار منع غیر این صورتی است که از راه فقیر بودن وفقیه بودن منتفع شود. وعموم حدیث عسکری (علیه السلام) (1) مقتضی این است که جایز باشد، به سبب اینکه عمل کرده است به حسب آنچه وقف کرده واقف. چون واقف به فقرا مثلا وقف کرده واینهم فردی است از فقرا. چهارم: مشهور این است که جایز است که تولیت وقف را از برای خود قرار بدهد. چنانکه جایز است که برای غیر قرار دهد واز علامه در مختلف ظاهر می شود دعوی اجماع ومخالف در مسأله ابن ادریس است وآن ضعیف است. پنجم: جایز است که شرط کند از برای متولی که بخورد وبخوراند. ودر حقیقت در اینجا متولی از جمله موقوف علیهم می شود. واین شرط منافاتی با عقد وقف ندارد. ششم: مشهور این است که جایز است در اینصورت که برای متولی شرط کرده خوردن و خورانیدن را که هر گاه خود متولی باشد اینکه بخورد وبخوراند. وصاحب کفایه در جواز خوردن خود واقف هر گاه متولی باشد تأمل کرده. واین لازم قول ابن ادریس وعلامه است در مختلف زیرا که عموم متولی هم مثل عموم فقرا وفقها است. بلکه چون ابن ادریس تولیت واقف را جایز ندانسته، به طریق اولی این اکل و انتفاع جایز نخواهد بود چون داخل متولی نیست. وتحقیق در مسأله همان است که در وقف بر فقرا وفقها گفتیم که هر گاه شرط کرده است انتفاع خود را در صورت تولیت، جایز نیست. چون داخل (شرط انتفاع خود) است. و هر گاه شرط عدم انتفاع خود کرده، حکم عدم جواز اوضح است. ودر صورت اطلاق جایز است، زیرا که مفروض این است که انتفاع از حیثیت این است که متولی است، نه از حیثیت اینکه خود واقف است. ونه از حیثیت اینکه تولیت خاصه است بلکه از این2.

ص: 139

جهت است که فردی است از افراد متولی. والحاصل: آنچه ممنوع است تصرف او است در وقوف از حیثیت اینکه خود مقصود باشد در وقف به قصد اول. نه ثانیا و بالعرض. هر گاه این را دانستی، پس می گوئیم که در صورت مفروضه که شرط کرده است که مادام الحیات که خود متولی است نه عشر ونیم ببرد. وبعد الممات که ولد اکبر متولی می شود نیم عشر ببرد، اگر نگوئیم که صریح است در وقف بر خود، لا اقل داخل عموم (شرط انتفاع از برای کلی متولی) نیست، که خود از حیثیت آنکه فردی است از کلی متولی، جایز باشد که ببرد هر چه را که مطلق متولی می برد، مثل کلی فقرا وفقها، بلکه در اینصورت به قدر مساوی نیم عشر هم بر او حلال نیست. به جهت آنکه نیم عشر وقتی حلال بود بر او که استحقاق از راه بودنش فردی از متولی کلی، بود. ودر اینجا قدر مشترکی میان خود وغیر قرار نداده. بلکه در وقفی متولی خاصی قرار داده ومجموع نه عشر ونیم را از برای خود قرار داده، واین نیست الا معنی شرط نفع از برای خود. واگر می گوید که من از حیثیت اینکه متولیم این را میبرم، این بی اصل است. به سبب اینکه هر گاه حیثیت تولیت بنفسها مقتضی این است پس باید در غیر او هم ثابت باشد. وشکی نیست که مفهوم اینکه (از حیثیت اینکه متولیم) مغایرست با مفهوم اینکه (از حیثیت اینکه خود متولیم) وگمان می کنم که این مطلب از کمال وضوح احتیاج به زیاده بر این بیان ندارد. علاوه بر اینها گوئیم که شرط انتفاع متولی از عموم حدیث عسکری (علیه السلام) مستفاد شده واینکه فرموده است که (الوقوف علی حسب ما یوقفها اهلها)(1) وآن منصرف می شود به افراد متعارفه شروط واقفین. واین فردی که حق التولیه اغلب منافع باشد (بلکه آنچه برای موقوف علیهم می ماند کالمعدوم است) از این حدیث متبادر نمی شود. پس معلوم نیست که چنین شرطی واجب الاتباع باشد در صورتی که از برای مطلق متولی قرار دهد، چه جای آنکه از برای خود قرار دهد که شائبه دخول آن در ضمن وقف 2.

ص: 140

بر نفس هم علاوه می شود. مطلب دوم: در توضیح وبیان مطلب آن مجتهد است در سجلی که به وقفنامه نوشته است. زیرا که آنچه را که از برای خروج از شبهه از باب شرط ضمن العقد قرار داده، مشتبه است. ومعلوم نیست که مقصود ایشان خروج از شبهه در چه چیز است. وگمان حقیر این است که دو چیز در نظر ایشان آمده از طریقه وقف واقف نسبت به دو دانگ دیگر مزرعه در وصایای مفصله که مخل است به حقیقت وقف: یکی اینکه از جمله وصایای محرره رد مظالم واستیجار صوم وصلات وتلاوت قرآن است. واینها همه نفعی است که عاید واقف می شود. وشرط (کردن) آن منشأ، بطلان است بنابر مشهور وگویا ایشان مذهب ابن جنید را اختیار کرده اند، و از برای خروج از شبهه مخالفت مشهور از پی چاره رفته اند وچاره را این قرار داده اند که این را از باب (شرط ضمن العقد) کنند، نه داخل ماهیت وقف. پس اصل ماهیت وقف متحقق شده باشد به وقف بر سایر خیرات ومبرات، ومنتفع شدن خود را از باب شرط خارج قرار داده باشند که دخلی به ماهیت وقف ندارد. به جهت اینکه البته شرط در ضمن العقد غیر از نفس عقد است والا در ضمن عقد بودن آن بی معنی می شود. مثلا هر گاه کسی خانه را بفروشد ودر ضمن عقد بیع خانه شرط کند بایع، که مشتری هم اسب خود را به او بفروشد، بیع اسب مطلقا مدخلیتی در ماهیت بیع خانه ندارد. واین شرط والزامی است که از خارج شارع تجویز آن کرده. وبر این وارد است اولا اینکه: چنانکه در تحقق حقیقت بیع تحقق امور چند لازم است - که بایع است ومشتری وعین معلومه وعوض معلوم وایجاب و قبول - وبعد از تحقق مجموع، شرطی (را) در مابین ایجاب وقبول ذکر می کنند. پس همچنین در حقیقت وقف چند امر معتبر است: واقف وموقوف علیه وتأبید و تنجیز واخراج از نفس بتمامها یعنی تمام ملک ومنافع آن را از خود بیرون کند و برای مصرفی معین قرار دهد ابدا بدون تعلیق به شرطی. پس هر گاه واقف بگوید (وقفت هذه المزرعة علی وجوه الخیرات و المبرات و شرطت ان یصرف مقدار مأتی تومان من منافعها لاجل رد المظالم واستیجار

ص: 141

العبادات)، وناظری که متولی قبول است در امور عامه بگوید (قبلت الوقف والشرط)، پس باید به لفظ ایجاب قصد اخراج تمام موقوف ومنافع آن (را) به سوی موقوف علیه کرده باشد، وبعد از ان ذکر کند شرطی را که مغایر اصل عقد است. ومفروض این است که در ایجاب، مقصود او اخراج تمام منافع وانحصار موقوف علیه در وجوه خیر وبر نیست. بلکه منظور دارد که بعض منافع آن از برای خودش باشد. پس در اینصورت وقف بعض عین ومنافع کرده خواهد بود. نه تمام آن. ومفروض این است که بعض را معین نکرده، والا بایست بگوید (وقف کردم نصف این عین مثلا ومنافع ان را). واما مثل شروطی که جایز است در وقف از باب کیفیت تصرف، وتقسیم منافع، و ترتیب، وتسویه وامثال لنها: پس آنها داخل شرط ضمن العقد نیستند که مغایر عقد باشند بلکه آنها از باب بیان حقیقت موقوف علیه وتمام منافع عین موقوفه، هستند. واما مثل (شرط رجوع به خود هر گاه محتاج شود) یا (ادخال هر کس (که) بخواهد) چنانکه فقها تجویز کرده اند، پس آنها از باب شرط ضمن العقدند که تجویز ان از شارع رسیده. ومنافات با تأبید واخراج از نفس، ندارد. زیرا که تأبید و اخراج از نفس در طی ایجاب فی الجمله در نظر هست. یعنی منظور او این است که این عین ومنافع بتمامها از نفس او خارج شود وابدا از برای موقوف علیهم باشد مگر اینکه حاجتی رو دهد که در آن وقت اختیار رجوع داشته باشد. بخلاف مانحن فیه که در ضمن ایجاب قصد خروج تمام منافع از نفس خود برای وجوه خیر نکرده. پس حقیقت وقف در ضمن ایجاب وقف به عمل نیامده. وثانیا اینکه: چنانکه ذکر کرده اند در وجوه (لزوم شرط در ضمن عقود لازمه) اینکه ان شرط داخل احد عوضین می شود وبه این سبب لازم می شود پس در اینجا هم می گوئیم که وقف از عقود لازمه است با انضمام قبض، مانند صدقه وهبه ذی رحم غیر معوضه، که شرط در ضمن آنها لازم می شود هر چند در طرف دیگر عوضی نباشد. بلکه می گوئیم که عوض، ثواب است. چنانکه بعض فقها استدلال کرده اند از برای لزوم صدقه به اینکه آن داخل هبه معوضه است، وچه عوضی است که بهتر از ثواب باشد (هر چند ما را در این، کلامی هست که در

ص: 142

کتاب هبه همین مجموعه بیان کرده ایم) وبنابر این پس باز لازم می آید (وقف بر نفس وعدم خروج وقف از نفس واشتراط نفع از برای خود). پس این راه چاره فایده (ای) نکرد از برای خروج از شبهه مخالفت مشهور. وثالثا اینکه: عقد اصل است وشرط ضمن العقد تابع است. ومفروض تفصیل واقف، عکس این است. چون او عبادات را ذکر کرده وگفته است که (اگر چیزی فاضل آید صرف خیرات ومبرات کنند). پس چگونه ما اصل عقد را منصرف به خیرات ومبرات کنیم وآنها را از باب شرط قرار دهیم.

ودوم(1)، جهالت مقدار رد مظالم است. بلکه جهالت مقدار اجرت صوم وصلات. خصوصا با توزیع آن بر ده سال که تغییر وجه اجاره در سنوات محتمل است. و تعیین مقدار هم صعوبت دارد. چون معلوم نیست که در هر سال چه خواهد شد. بلکه جهالت گوشت وروغن وادویه طعام وامثال آن نیز. وبه این اشاره کرده است به قولش (إلی مأتی تومان). وتوجیه این چاره به یکی از دو وچه می شود یکی آنکه تلاوت قرآن که مقدار آن ومقدار اجرت آن معین است، وصوم وصلات که هر چند اجرت آن معین نیست لکن مقدار آن معین است، اولا مقدم دارد واز دویست تومان بردارد، تتمه را به رد مظالم بدهد. ووجه دوم اینکه اختیار را با متولی گذاشته باشد که مجموع دویست تومان را به این سه مصرف برساند. که ناسخ آن تفصیل خود واقف باشد. وبر این وارد می آید: امام بر وجه اول: اینکه گاه است تلاوت قرآن وصوم وصلات احاطه کند بر دویست تومان - هر چند این احتمال بعید است در مانحن فیه ولکن چون این چاره افاده عموم جواز آن می کند ودر بسیاری از صور هست که احاطه از احتمالات ظاهر می شود - ودر آنوقت از برای رد مظالم، چیزی باقی نمی ماند. و حال آنکه مقصود او حصول آن است. واما بر وجه دوم (قطع نظر از آنکه نسخ خلاف اصل است. بلکه خلاف ظاهر کلام واقف وآن مجتهد) لازم می آید بر این،د.

ص: 143

تقدم تلاوت وصوم وصلات بر رد مظالم، یا تسویه مابین آنها وحال آنکه رد مظالم واجب از حقوق مالیه است واز اصل مال خارج می شود، هر چند آن را در ثلث قرار بدهند. پس چگونه در اینجا مطلقا عبادات را مقدم داریم که یا مستلزم تفویت رد مظالم شود یا تبعیض آن، وعدول به آنچه که جایز نیست عدول به آن. واز مجموع آنچه گفتیم ظاهر شد که آن مجتهد یا غافل شده است بالمره از حکایت شرط واقف نه عشر ونیم را از برای خود به حق التولیه، والا بایست چاره آن شبهه را هم کرده باشد وشبهه لن کمتر از اینها نبود. ویا اینکه نظر او به این بوده که فقها گفته اند که جایز است واقف از برای متولی چیزی قرار بدهد. وهم گفته اند که صورتی که خود متولی باشد جایز است که خود هم منتفع شود مانند متولی های دیگر. وجواب از این را مفصلا بیان کردیم. وبیان کردیم که مقتضای کلام مشهور بطلان آن است. وخروج از شبهه مخالفت ایشان نیز ضرور بود. خصوصا اینکه ابن ادریس قائل شده به عدم جواز تولیت واقف اصلا، هر چند این شبهه ضعیف است ولکن اختیار قول ابن جنید هم بسیار ضعیف است. مطلب سوم: بنابر این که آن مجتهد سابق امضاء وتنفیذ این وقف کرده باشد، آیا جایز است از برای مجتهد دیگر که مخالف او است، نقض آن یا نه؟ -؟. بدانکه آنچه مشهور ومعروف است مابین فقها واصولیین این است که نقض حکم جایز نیست نه از برای خود آن مجتهد (هر گاه رأی او متغیر شود) ونه برای مجتهد دیگر و فرقی نیست در تحقق حکم مابین تحقق خصومت ووجود متخاصمین بالفعل که رفع نزاع به آن بشود وما بین ترقب حصول آن، مثل مانحن فیه. ونقض فتوی جایز است. وحقیر در این مسئله بسط زیادی در قوانین داده ام. وتحقیقات چند در آنجا شده که از خواص آن کتاب است. وحقیر نقض فتوی را هم در بسیاری از احکام جایز نمیدانم. ولکن عدم جواز نقض حکم وفتوی در صورتی است که بطلان حکم یا فتوای اول ظاهر نشود. ودر تحقیق معنی ظهور بطلان هم سخن بسیار است وحاصل مختار در آن (چنانکه مرحوم آخوند ملا احمد اردبیلی اختیار کرده) این است که ظاهر شود که مجتهد سابق مسامحه در اجتهاد کرده بوده است، ودلیل مسأله به حدی

ص: 144

واضح بوده که اگر تتبع تمام وبذل جهد به قدر وسع می کرد، به آن نحو حکم نمی کرد وفتوی نمیداد. والحاصل مراد ظهور بطلان حکم وفتوای سابق است نه مجرد تغییر رای. زیرا که تغییر رای مستلزم بطلان رأی سابق نیست. بلکه مستلزم مرجوحیت آن است علی الظاهر. و هر چند ظن حقیر در خصوص این مقام این است که غفلتی از آن مجتهد حاصل شده واگر نه بایست که چنین بنا گذارد. ولکن صاحب مسأله از من حکم به نقض یا عدم آن را خواهش کرده واینکه من بگویم آنچه او کرده باطل است حکمی خواهد بود از من به بطلان. وحکم بدون مرافعه صورت نمیپذیرد. وبه مجرد کاغذ وقفنامه وامثال آن حکم نمی توان کرد. وفتوی دادن یعنی (اگر چنین است، چنین است. واگر چنان است، چنان است) دخلی به حکم ندارد واز باب فتوی است. ونقض حکم بفتوی با وجود بقای خصمین بالفعل صورتی ندارد. وخصوصا اینکه عبارت آن مجتهد هم متشابه است، واز برای من به محض آن عبارت که در کاغذ نوشته شده علم حاصل نمی شود به حکم او، خصوصا که با آن مجتهد معاشرت نکرده ام واز طریقه او در اصول واستنباط مطلع نیستم که توانم حکم کنم که: نظر به طریقه او نبایست چنین حکم کند پس معلوم است که مسامحه کرده یا سهود وغفلت رو داده. مطلب جهارم در اشاره به بعضی از مواضع مسامحه در وقفنامه است: اول اینکه در وقف چهار دانگ که بر اولاد ذکور شده وبعد از انقراض، بر اناث، واقتصار بر این بلکه با تقیید به (الی ان یرث الله الارض) داخل وقف منقطع الاخر می شود. چون غالب انقراض اولاد است. وامر در این سهل است چون اظهر در آن صحت است و محمول است بر حبس. ودوم اینکه مجموع منافع چهار دانگ وقف اولاد را از روز وفات واقف تا دوازده سال تمام به سه نفر از زوجات او بدهند، واینکه مبلغ پانزده تومان منافع آن را در سال اول به سه نفر صبایای او بدهند. وامر در این مشکل است، به سبب اینکه حقیقت این وقف راجع می شود به (منقطع الوسط) وموقوف علیه از اول ایام وفات، زوجات مزبوره اند. وبعد از آنها اولاد ذکور. واگر تحدید به دوازده سال نبود باکی نبود. اما با تحدید به این مدت چون محتمل است که قبل

ص: 145

از انقضای مدت همه لن زوجات یا بعض آنها بمیرند، در آنوقت معلوم نیست که موقوف علیه کیست. ووقف با جهالت موقوف علیه باطل است هر چند در قدری از زمان آن باشد. ورجوع به خود واقف اگر منظور باشد در ان زمان آنهم صحیح نیست. واینهم معنی ندارد که موقوف علیه را بالاصاله اولاد ذکور بدانیم از اول امر ودادن به زوجات را از باب شرط ضمن العقد خارج. زیرا که معنی ندارد که موقوف علیه اولاد ذکور باشد وتا دوازده سال بالمره محروم از منافع باشد. مگر اینکه مراد واقف این باشد که در آن ظرف مدت، وقف به زوجات باشد و هر گاه همه آنها یا بعض آنها قبل از انقضای مدت بمیرند باز وقف بر اولاد ذکور باشد. وظاهر این است که مراد او هم این است.

عصر، اخراجات صغار ورثه را نیز که موقوف علیهم ومتولی بایست کارسازی و متحمل شوند، در نظر داشته است. لازم بود که حقیقت این مطلب به عرض بندگان عالی برسد که آیا وقف مزبور صحیح وواقف زیاده از اجرت را شغل ذمه موقوف علیهم می باشد؟ ویا اینکه واقف از منافع ثلث خود باید محروم گردیده و ثلث واقف را هم ورثه (به تقریب اشتباه کاتب در عبارت ویا سهود در تحریر مضمون) متصرف وموصی را محروم سازند. بینوا توجروا.

سؤال سائل وصریح وقفنامه است بجهات شتی. ودیگر من علم غیب نخوانده ام که سهو کاتب چه چیز است، ومدعی چه سخنی دارد که در اخر سؤال نوشته است که (آیا به تقریب سهو کاتب واقف را باید از ثلث خود محروم کرد) ونفهمیدم که معنی (ثلث خود) چه چیز است. با وجود اینکه اینها همه منافی آن است که متمسک شده به آنکه مرحوم مغفور طاب ثراه این وقفنامه را، وسایر آنها را (با وجودی که از جمله محققین وحقیقت بین بوده اند واز جمله ظاهر بینان نبوده اند) سجل وممهور نموده اند. چگونه شد که به این سهو کاتب که منشأ اختلاف حکم می شود بر نخورده اند. وثانی اینکه از برای گریز از اینکه شرط نه عشر ونیم از برای حق التولیه از بابت (شرط انتفاع واقف به وقف) است وآن جایز نیست - علی المشهور الذی کاد ان یکون اجماعا، که مخالف در آن به غیر ابن جنید کسی نیست - این معنی را ذکر کرده اند که به رضای کبار ورثه شده وانفاق وتکفیل صغار هم در آن منظور شده بوده واینکه مرحوم مغفور طاب ثراه نیز این معنی را در نظر داشته اند (وحاشا از ایشان که چنین معنی در نظر ایشان باشد) وبه این رفع کرده اند سخن بعضی ظاهر بینان را که گفته اند که: این حق التولیه زاید بر متعارف است. این گریز را به هیچ طرف راهی نیست. واین چاره نفعی در تصحیح این قرار داد نمی کند. اما اولا: پس به جهت اینکه آنچه فقها گفته اند که (از برای واقف هست که شرط کند تولیت را از برای خود) مراد ایشان این است که این را در جمله قرار داد وقف کنند وداخل ماهیت وحقیقت آن وقف خاص کنند نه اینکه وقف را به عنوان اطلاق کنند ووقف تمام شود وبعد از آن در مقام تعیین ناظر ومتولی در آیند. وفرق میان این دو مقام هویدا وآشکار است. ودر مقام اول مشهور میان علما، جواز آن است. بلکه دعوی اجماع بر آن شده، ومخالف در آن ابن ادریس است وآن ضعیف است. واما مقام دوم: پس در آن خلاف عظیم است واقوال متعدده هست. وان اقوال مبتنی است بر مسأله انتقال ملک به موقوف علیه یا غیر آن. که گفته اند که بنابر اینکه ملک باز از برای واقف باشد ولایت از برای او خواهد

ص: 148

بود مطلقا، یعنی خواه وقف بر جهت خاصه باشد یا عامه. وبنابر اینکه از برای موقوف علیه باشد، ولایت از برای او خواهد بود مطلقا. وشاید اینکه ملک از برای موقوف علیه باشد، هر گاه موقوف علیه جهت خاصه باشد مثل وقف اولاد. واز برای خدا باشد، هر گاه جهت عامه باشد مثل فقرا ومسجد وامثال آن. پس در صورت اولی تولیت از برای موقوف علیه است ودر صورت ثانیه از برای حاکم شرعی. و هر گاه این را دانستی، می گوئیم که: ظاهر این است که مراد واقف در شرط تولیت همان معنی اول است. یعنی شرط تولیت را از جمله شرایط حال وقف قرار داده، نه اینکه اختیار تولیت کرده از برای خود بعد از اتمام وقف بر وصف اطلاق. خصوصا با ملاحظه اینکه اشهر واقوی در مسأله انتقال ملک این است که منتقل می شود به موقوف علیه. خصوصا در جهت خاصه. پس در اینصورت مادامی که عقد وقف تمام نشده وذکر شرایط آن به انجام نرسیده منتقل به موقوف علیه نشده. پس ذکر رضای کبار موقوف علیهم بی وجه است، ورضای آنها مدخلیتی در صحت تولیت وحق التولیه ندارد. و همچنین: درج کردن نفقه صغیر که واجب است بر او قبل از وقف، بر فرضی که منافع وقف موجب غنای او شود که مسقط نفقه باشد، هنوز عقد وقف تمام نشده که او را غنی کرده باشد. وولی می خواهد که معاوضه کرده باشد. یعنی این مقدار از منافع وقف را برای خود بردارد که در عوض آن نفقه صغیر غنی خود را بدهد. واگر بگوئیم که مراد سائل این است که از باب نفقه ولی باشد که از مال صغیر برمیی دارد (که اقوی در اینجا این است که جایز است که به قدر اجرت المثل عمل در اموال وامور صغیر، بردارد خصوصا با فقر ولی) این نیز بی وجه است. زیرا که معنی اجرت بر عمل در مال صغیر ورتق وفتق امور او، غیر تولیت بر نفس وقف است. با وجود اینکه این نیز بعد از ثبوت ملک شدن این وقف است از برای صغیر. پس قبل از تحقق ملکیت، عملی از برای صغیر در ملک او متصور نیست که اجرتی از برای آن عمل قرار داده شود. پس ثبوت استحقاق حق خدمت از مال صغیر موقوف است بر مال شدن این ملک برای او، ومال شدن باری او موقوف است به اجرای صیغه وقف وتمام شدن ذکر شرایط آن، که از جمله آنها ذکر شرط

ص: 149

حق التولیه است. واین مستلزم دور است. وبر فرض اینکه این را از (دور حقیقی) اخراج کنیم واز باب (دور معی) بگیریم، می گوئیم که شبهه (ای) نیست که ولی از (بابت) حق خدمت صغیر وتصرف در رتق وفتق امور او زیاده از اجرت المثل نمی تواند برداشت کرد. بلکه بعضی گفته اند مستحق قدر کفاف است. وبعضی گفته اند اجرة المثل وبعضی گفته اند اقل الامرین. وبعضی از برای غنی منع کرده اند مطلقا. واین چگونه اجرتی است که در ازای متوجه شدن همین ملک خاص نه عشر ونیم منافع آن را بردارد. واین فرع زیاده بر اصل است. وبه هر حال ناخوشی های این سؤال بسیار است وتوجه به آنها تضییع اوقات است.

خدام بقعهء مزبوره کسانی هستند که مطلع بر وقفیت ملک مزبور هستند. آیا شهادت بعضی از خدام بقعه مزبوره (که مقبول الشهاده می باشند) بر وقفیت ملک مزبور بر بقعه مزبوره مثبت وقفیت ملک مزبور می شود؟ وشهادت آنها در اثبات این مطلب مسموع است؟ یا آنکه شهادت این اشخاص مسموع نیست (زیرا) که این اشخاص را شرعا مدعی می گویند -؟.

ص: 152

مزبوره در تصرف عمرو باشد، وزید مذکور به عمرو ابراء نماید، به محض ابراء حق زید ساقط است؟ آیا می تواند در تانی عود نماید؟. و هر گاه حق مزبور را زید به عمرو هبه نماید به عوض، وچند نفر هم شاهد باشد، آیا می تواند زید مزبور رجوع نماید یا نه؟ -؟.

وآنچه فرموده اند که در هبه جهالت ضرر ندارد، آنجائی است که عین موهوبه محدود ومعین است، لکن کیل ووزن وذرع آن معلوم نیست. مثل یک جوال گندم یا چند رأس گوسفند حاضر را ببخشد و هیچکدام ندانند که عدد وکیل آن چند است. خصوصا هر گاه متهب نداند وواهب داند ضرر ندارد. بلی، هر گاه بگوید (یکی از این دو گوسفند را به تو بخشیدم، یا یکی از این دو باغ را) در اینجا صحیح نیست، علی الاقوی. چنانکه علامه در کتاب احیاء موات تحریر تصریح کرده که صحت هبه مشروط است به تعیین ومعلومیت عین موهوبه. ومتفرع کرده است بر آن اینکه هر گاه صاحب معدن اذن دهد به شخصی که (عمل کن در آن و هر چه در آید از تو باشد) گفته است که برای عامل اجرتی هم نیست. چون عمل از برای خود کرده، وآنچه بیرون آمده است هم مال مالک است. و همچنین هبه زرع مجهول. و در آخر اختیار این کرده که آن از باب اباحه باشد، ومادامی که عین آنچه بیرون آمده باقی است می تواند رجوع کند. وشهید در قواعد نیز تصریح کرده که هبه مجهول مطلق، صحیح نیست، مثل اینکه بگیود (به تو بخشیدم یک چیزی را). و همچنین هر گاه بگوید (بخشیدم به تو دابه ای از دوابم یا (درهمی از آنچه در کیسه من است) بدون تعیین. ولکن جهالت در کیل ووزن یا وصف ضرر ندارد. وعلامه در تذکره اختیار کرده است جواز هبه مجهول را مثل اینکه بگوید: بخشیدم به تو یک گوسفند از گله ام را، یا یک قطعه از زمینم را، چنانکه در نذر ووصیت جهالت مضر نیست، پس هبه مجهول صحیح است هر گاه قبول به عمل آید وتعیین کند مالک هر چه خواهد از گله وزمین بعد از هبه وبه قبض بدهد. وقولی نقل کرده است که هر گاه جهالت از برای واهب باشد ضرر دارد. واما هر گاه برای متهب باشد ضرر ندارد. وتحقیق مقام این است که مثالهای مذکوره در کلام ایشان خالی از خلط نیست. وحق این است که بخشیدن گوسفندی از گله وقطعه (ای) از زمین و درهمی از کیسه وامثال آن اگر معین است نزد مالک (و) مجهول است نزد متهب پس ظاهر صحت است. چون غرری لازم نمی آید ومندرج تحت عمومات است. و

ص: 158

همچنین هر گاه مراد او گوسفندی از گله باشد به این قصد که (هر فرد را معین کنم به اختیار من باشد) اینهم ضرر ندارد، ونقل کلی صحیح است چنانکه نقل جزئی صحیح است. چنانکه در بیع سلف. وچون در بیع سلف غرر از طرفین حاصل می شود به سبب جهالت، شرط کرده اند تعیین مبیع را به وصف ووزن ومدت. وچون در اینجا مدتی نیست غرری هم نیست (چون تبرع محض است) پس همان قدر که امکان تعیین دارد کافی است در صحت. واما جهالت وزن وذرع در عین موهوبهء مشخصه پس در آن اشکالی نیست. پس آنچه مضر است آن است که به هیچوجه تعیین نداشته باشد در نفس الامر واز برای واهب هم ممکن نباشد تعیین از باب اتیان کلی در ضمن فرد، مثل مانحن فیه. ومثل اینکه بگوید (هر قدر زمین که به میراث به فلان کس برسد از املاک پدرش، من به همان قدر از زمین خودم به تو بخشیدم) وحال آنکه معلوم نیست که پدر آن شخص چه قدر ملک دارد، وچه قدر ملک در تصرف او خواهد ماند تا بمیرد، وچند نفر از اولاد او خواهند مرد، یا چند نفر دیگر خواهد بهم رسید. ومثال تحریر در معدن هم از این قبیل است. واما مثال های قواعد وتذکره: پس حال آنها را دانستی که ظاهر این است که مضر نباشد. وبعض فقها از این باب گفته اند هبه آنچه در شکم حیوان است از ولد وآنچه شیر که در پستان است. واین خالی از اشکال نیست. (1) وشاید وجه آن این باشد که داخل معامله غرر است، وگاه است که اگر مقدار را واهب بداند وخوبی ولد را به نهایت اعلا بداند راضی نباشد. مثل کره اسبی که در شکم مادر است گاه است که صد تومان بیرزد وواهب غافل از این است. و همچنین از این طرف چون متهب متحمل منت می شود گاه است اگر داند که آن ولد وشیر قابلیتی ندارد راضی نشود. وبه هر حال مسأله ما از بابت جوال گندم وچند رأس گوسفند موجود، نیست که

ص: 159

صحیح باشد ونه از باب هبه گوسفندی از گله. بلکه اصل عین موهوبه مجهول است. وبه هر حال ظاهر این است که هبه آب صحیح است، اشکال در صحت هبه زمین است. وذکر هر دو با هم در عقد واحد ضرر ندارد والله العالم.

بکند. والا، پس ممکن نیست الا به ثبوت به بینه در نزد حاکم. و هر گاه خود وصی طلب ثابت دارد، از باب تقاص می تواند بردارد. و همچنین سایر وراث.

هر چند بالذات صحیح باشد از جهت آنکه (بیع قبل از قبض) است و (اجاره قبل از قبض) است. به جهت آنکه قبض به آن حاصل می شود نه اینکه بعد از قبض واقع شده است. پس همین، ثمره از برای حصول قبض می کند. (1)

پس هر گاه در مانحن فیه تحقق قبض به همین عقد اجاره عمرای فاسد، شده باشد ظاهر این است که مواهبه صحیحه ولازمه باشد. واینکه بعضی ها گمان کرده اند که چون این قبض فاسد است بر آن ثمره مترتب نیست - چنانکه شهید ثانی ذکر کرده است در مسأله اینکه هر گاه مالی در دست غاصب باشد ومالک آن را به او بفروشد یا ببخشد، آیا اذن جدید در قبض ضرور است یا نه. اختیار لزوم اذن جدید کرده به همین جهت که آن قبض اول فاسد است وبر آن اثری مترتب نمی شود. بر او وارد است: اولا: که فساد قبض به معنی عدم ترتب ثمره مطلقا، اول کلام است ومصادره است. وظاهر این است که مراد او این است که قبض اول حرام (است) وبر حرام اثری مترتب نمی شود. در اینصورت مصادره و (دور) از او بر طرف می شود. لیکن بر او وارد است منع از اینکه حرام منشاء ترتب آثار نمی شود. آیا نمی بینی که وطی زوجه در حال حیض حرام است ومنشأ لزوم مهر وغسل وغیره می شود.

وحکم همه یکی است. واما مثل (حق قسم بین زوجات) مثل مضاجعه ومواقعه، ونفقه وکسوه آینده وغیر آن، پس بخشیدن آن حقوق اگر چه جایز است (بلکه به عنوان معاوضه هم صحیح است) لکن هر گاه محض هبه باشد - مثل اینکه بگوید (حق مضاجعه خود، یا نفقه آینده را به تو بخشیدم) - در آن رجوع می تواند کرد. پس هر گاه حق مضاجعه خود را به زوج ببخشد یا به خبوی خود ببخشد ودر نصف شب پشیمان شود وزوج خبر شود باید بیرون بیاید. با جود اینکه قبض در اینجاها هم هنوز به عمل نیامده است.

متهب او را در اطاق واهب در دولابه(1) گذاشته وکلید آن دولابه را خود متهب بردارد، آیا این را تصرف معتبر در شرع می گویند یا نه؟ -؟ و هر گاه واهب یورتی(2) را به متهب هبه نموده باشد ورفع موانع از تصرف متهب نموده (به این معنی که متهب در آن یورت آمد وشد کند وواهب مانع او نشود ولکن واهب به جهت ناخوشی و بیماری در آن یورت خوابیده باشد) آیا این را تصرف متهب می گویند یا نه؟ -؟.

فقرا ومساکین باید داد؟ و هر گاه باید آن را به فقرا ومساکین داد آیا به فقرا و مساکین بلده (ای) که آن شخص در آن فوت شده بایست داد؟ یا آنکه به مطلق فقرا ومساکین می توان داد؟. وبعد از آنکه آن مال به فقرا داده شد هر گاه وارثی ظاهر شود آیا حقی دارد یا نه؟ -؟ وبر فرض ثبوت حق، از چه وجه حق آن وارث داده می شود؟

مطلقا مستلزم لزوم عوض هست، پس واجب است بر متهب که عوض بدهد و هر چند که واهب نطلبد. وممکن است که مراد او این باشد که لزوم آن موقوف است به عوض. چنانکه در مسالک گفته است. پس مخالف مشهور نخواهد بود. وابو الصلاح گفته است که (هبهء ادنی به اعلی مستلزم وجوب عوض هست، نه غیر آن. نظر به اقتضای عرف که بدون عوض راضی نیست. پس جایز نخواهد بود از برای اعلی تصرف در آن الا به عوض مثل آن یا بیشتر). وبنابر مشهور یا این است که واهب شرط می کند عدم عوض را، یا شرط می کند عوض را، یا اطلاق هبه می کند وساکت می شود. اما بنابر اول پس اشکالی نیست در اینکه عوض لازم نیست. و هر گاه هبه به ذی رحم یا به قصد تقرب وامثال آن نباشد مادامی که عین باقی است واهب رجوع می تواند کرد. واگر شرط عوض کند، ظاهرا خلافی در صحت آن نیست. پس یا این است که معین می کند عوض را، یا مطلق می گوید. پس اگر معین کرد لازم است که همان را بدهد. به این معنی که اگر متهب لن را بدهد واو هم قبول کند (هبه) لازم می شود، واگر ندهد (واهب) مسلط بر فسخ است. پس مراد از اینکه گفتیم (لازم است که بدهد) این است که اگر خواهد هبه لازم باشد باید بدهد، نه مطلقا. وبر متهب هم واجب نیست که بدهد. یعنی اگر خواهد همان عین را رد می کند و عوض را نمی دهد. وظاهر این است که هر گاه متهب عوض را بدهد تا واهب قبول نکرده است، لزوم ندارد. چون این به منزلهء هبه تازه ای است ومطلقات اخبار هم دلالت دارد بر جواز رجوع مادامی که عوض داده نشده باشد. وبر او واجب نیست قبول، بلکه هر گاه قبول بکند وهنوز قبض نکرده باشد هم می تواند بر هم زند. و چون معلوم نیست که این از عقود لازمه باشد قبل از قبول وقبض، نمی توان به عموم (اوفو بالعقود) استدلال کرد بر لزوم، چنانکه بعضی گمان کرده اند. و همچنین نمی توان به مثل صحیحه عبد الله بن سنان استدلال کرد که در آنجا فرموده اند (تجوز الهبة لذوی القربی والذی یثاب عن هبته، ویرجع فی غیر ذلک

ص: 166

ان شاء) (1)، زیرا که حصول ثواب وعوض قبل از قبول وقبض، ممنوع است. و همچنین در حدیث صحیح دیگر که (اذا عوض صاحب الهبة فلیس له ان یرجع). (2)

واما هر گاه عوض را واهب در وقت هبه معین نکند وشرط مطلق عوض بکند: پس ظاهر این است که صحیح است وجهالت در اینجا مضر نیست. وظاهر مسالک دعوی اجماع است بر آن. وتعیین آن بعد از عقد موقوف است، یا بر تراضی طرفین، یا رجوع به مثل یا قیمت. و هر گاه تراضی واقع نشود به کمتر از عین موهوبه ومتهب خواهد که لازم شود باید مثل یا قیمت را بدهد. ومادامی که متعین نشده متهب مختار است مابین رد یا عوض دادن مثل یا قیمت. چنانکه واهب هم مختار است مابین رد وقبول، واز مساک ظاهر می شود که از طرف متهب لازم است ونمی تواند وفا به شرط نکند. ودر کفایه این را قولی قرار داده. وشاید نظر صاحب مسالک به این باشد که چون هبه منشأ حصول ملک است از برای متهب پس خواه همان عین را رد کند یا عوض را، صادق است که نمی تواند فسخ هبه کند. چون هبه معوضه است نسبت به او ولازم است. چنانکه قبل از این در مباحث سابقه گفته بود که (ولا فرق فی العوض بین کونه من بعض الموهوب وغیره، عملا بالاطلاق ولانه بالقبض بعد العقد مملوک للمتهب فیصح بذله عوضا عن الجملة) وعبارت مسالک در این مقام نیز این است (ویشکل با نه من طرف المتهب لازم ولا یجوز له الفسخ بنفسه و ان لم یبذل المشروط. وتخییره بین بذل العین والثواب المشروط، لا ینافیه وانما یظهر جوازه من قبل الواهب خاصة) ونظر او به همان معنی است که گفتیم. یعنی رد عین همان عمل به مقتضای شرط است پس نمی تواند فسخ کند به این نحو که هیچ ندهد. بخلاف واهب که فسخ می کند وهیچ نمی دهد. وعبارت کفایه این است که (وهل یجب علی المتهب الوفاء بالشرط، او له

ص: 167

الخییر فیه وفی رد العین. فیه قولان). وندانستم منظور او از قول اول کدام است. اگر مراد اشکال مسالک است، آن بی وجه است، ومعنی آن لزوم وفا به نفس شرط نیست. واگر در جای دیگر آن قول را دیده است پس دلیل آن واضح نیست. و تحقیق همان است که محقق ودیگران گفته اند. عبارت محقق این است که (ولا یجبر الموهوب علی دفع المشترط بل یکون بالخیار) یعنی مختار است مابین دفع مشترط ورد عین. واشکال صاحب مسالک هم بنابر آنچه ذکر کرده است مثمر فرقی نیست، ودر ثمره با قول محقق یکی است. بخلاف کلام صاحب کفایه. پس باید آن قول ودلیلش را بیان کند. وبه هر حال مختار واظهر تخییر او است (مادامی که وفا به شرط نشده وقبول وقبض واهب به عمل نیامده) مابین عمل به شرط ورد عین. ودر اعتبار قیمت در حین قبض، یا در حین دادن عوض، دو قول است. وشاید اول اظهر باشد. واما اگر در حین عقد شرط عوض نشود نه مطلقا ونه معینا ولکن بعد از هبه متهب عوضی به او بدهد به قصد عوض، وواهب هم قبول کند، ظاهر فتوای علما وظاهر اجماعات منقوله واطلاق اخبار این است که لازم می شود. اما به این دو شرط، یعنی قصد عوض وقبول واهب وقبض او. و همچنین ظاهر اطلاقات مذکوره عدم فرق است مابین اینکه عوض قلیل باشد یا کثیر بعد از تراضی. واینکه از همان مال که واهب داده بدهد یا غیر آن. واین مقتضای حصول ملک است به سبب قبض ولکن مشکل می شود به اینکه هر گاه در مقام رد عوض المثل تمام همان عین را بدهد، که این را در عرف عوض نگویند بلکه رد هبه می گویند. واما سؤال از عوض هبه مال حرام: پس اگر متهب این مال حلال را به قصد عوض داده وآن واهب هم این معنی را می دانسته وقبول کرده، ظاهرا بر او حرام است. و هر گاه جاهل بوده وبعد عالم شد به آن، با وجود بقای عین باید رد کند. و هر گاه تلف شده باشد، لزوم رد معلوم نیست.

می نمایند. چه صورت دارد؟.

هست در حین بیع شریک دیگر، وصاحب حیوان را حق رجوع تا ثلاثة ایام هست در حین بیع، و همچنین در بیع خیار شبرط. واما در هبه قصدا وبالذات مراد بیان استحقاق رجوع نیست، به جهت آنکه استحقاق تصرف در مال خود امری بود حاصل، واینکه هبه موجد آن باشد خلاف نظر حکیم است که مقتضای هبه این باشد که به مجرد حصول آن استحقاق رجوع وتصرف در آن حاصل می شود. بلی این از جمله طواری وعوارض می تواند بود که بعد از نقل ملک واستمرار تملک متهب رجوع تواند کرد. بخلاف حق شفع که در اصل وضع بیع می تواند منظور حکیم استحقاق شریک باشد به اخذ شفعه. وچون اصل بیع منفک از لزوم نیست می تواند منظور نظر حکیم بیان واقع آن باشد در زمان خیار. وفهم این مطلب دقتی دارد اگر خواهی نظیری بگویم که فهم آن آسان باشد. وآن این است که: اظهر این است که در وضوی تجدیدی معتبر است گذشتن مدتی که احتمال وقوع حدثی باشد یا به آن نمازی شده باشد. واحتمالی که صاحب مدارک داده که (مکررا متوالیا وضو بسازد مستحب باشد) بسیار بعید است. واثبات حق الرجوعی که با وضع اصل هبه شریک باشد، مانند وضوی تجدیدی صاحب مدارک است. واین منافات ندارد با اینکه گاهی هم می شود که حق الرجوع در همان مجلس بعد عقد ثابت می شود به سبب پشیمانی، وغرض ما مجرد بیان قوت وضعف این حقوق است وشکی نیست که ثبوت حقیقت آن در هبه از برای مالک به نحوی که به میراث منتقل شود به وارث ضعیف است ومسلم نیست که این از جملهء ماترک باشد که داخل عموم حدیث باشد. واین قول مختار فخر المحققین ومحقق ثانی نیز هست. وقائلی از برای قول دیگر نقل نکرده اند. بلکه شیخ علی (ره) آن را احتمال نامیده چنانکه می آید. ومؤید مطلب است که واهب به موت متهب رجوع به وارث او نمی کند چنانکه در قواعد جزم به آن کرده و نقل خلاف نکرده. وعبارت شیخ علی در این مقام در بیان وجه اختیار علامه - عدم رجوع وارث واهب بعد از موت او به متهب - این است: (ووجه القرب ان الرجوع علی خلاف الاصل، لانه تسلط علی انتزاع مال الغیر فیقتصر فیه علی الواهب لخروجه

ص: 170

بالدلیل. فیبقی غیره علی الاصل. وهو الاصح. ویحتمل انتقاله الیه لانه حق من الحقوق فیورث کالخیار. والفرق قائم بان الخیار حق مؤکد ولهذا لایمنعه تصرف المشتری مستقلا، ولا یسوغ للمشتری اخراج المبیع عن ملکه ولو فعل لم یمض. و حق الرجوع للواهب ضعیف ولم یدل علی انتقاله دلیل فیتمسک فیه بالاصل. و قریب منه موت المتهب ففی استحقاق رجوع الواهب علی وارثه وجهان والاقرب العدم. والمصنف لم یسر الی الوجهین فیه بل ذکره علی وجه الجزم بقوله: ولو مات المتهب لم یرجع الواهب). واما بنابر قول به جواز رجوع ورثه اشکال در این که آیا رجوع به غرامت می شود یا نه. پس ظاهر این است که بلی. چنانکه در رجوع خود واهب هم ظاهر لزوم غرامت است، به جهت آن که واهب او را مغرور کرده است به سبب اذن در تصرفاتی که منشأ ضرر متهب است، وسبب در اینجا اقوی از مباشر است، وقاعده فقها در مسأله (تقدیم سبب بر مباشر) در چنین جائی است. واز جمله مواضع آن جائی است که عین موهوبه مستحق غیر بر آید وتلف شده باشد که مالک رجوع می کند به متهب به مثل یا قیمت آن، ومتهب رجوع می کند به واهب در آنچه غرامت داده در صورتی که هبه بی عوض باشد، یا عوضی داده باشد که کمتر باشد از آنچه غرامت کشیده برای مالک. وفخر المحققین دلیل آن را چنین ذکر کرده (لانه غره باذنه باتلافها بغیر عوض، او عوض اقل، غرورا یفید الاباحة ظاهرا، وله غایة حکمیة مقصودة فی نظر العقلا. وکل مغرور کذلک فمباشرته اضعف من سببیة غروره. وکلما کان کذلک رجع علی الغار. وانما قلنا غرورا یفید الاباحة: احترازا عن ان یقول: اقتل هذا عبدی وانا لا ارجع علیک بالقیمة. فانه لایرجع اجماعا. وانما قلنا: له غایة.. الی آخره، احترازا عن قوله: اتلف مالی هذا. فانه لایرجع علی الاقوی. لان کل ما فیه ضرر ولا حکمة مقصودة له فی نظر العقلاء، فهو عبث). واما در صورتی که عوض داده باشد به مساوی یا اکثر، رجوع می کند به واهب به آنچه داده است به واهب چنانکه در ایضاح گفته است. وبعد از آن گفته است (و یحتمل عدمه لان الهبة لا یعقب الواهب ضمانا، لانها تبرع. ولان التلف فی یده.

ص: 171

والصح الاول). واما سؤال از اشجار وابنیه که در آنجا احداث کرده است: پس ظاهر این است که آنها مال متهب است وواهب یا وارث نمی تواند الزام کند که آن را بی عوض و بدون غرامتی ازاله کند. بلکه مخیر است مابین آنکه آنها را بگذارد به جا با اجرت، یا ازاله کند با ارش وتفاوت قیمت چنانکه در زمین عاریه. قال فی التذکرة (ولو وهبه ارضا فبنی المتهب فیها او غرس، کان للواهب الرجوع فی الارض ولیس له قلع البناء والغرس مجانا. بل یتخیر بین الابقاء بالاجرة او التملیک بالقیمة مع رضا المتهب فیهما، او القلع مع دفع ارش النقصان کما فی العاریة). وبه همین معنی تصریح کرده اند دیگران (مثل شهید ثانی در مسالک) وعلت لزوم ارش را این قرار داده اند که وضع آن عین در آنجا به حق شده وداخل (عرق ظالم) نیست. و هر چند در امثال این مواضع می توان گفت که متهب ومستعیر و مثلهما تقصیر کرده اند با وجود علم به عدم لزوم هبه وعاریه وممکن بود ایشان را که بر وجه مصالحه یا عقد لازمی دیگر، بنا بگذارند. ولکن می توان گفت که - با وجود اینکه این شخن در جمیع مواضع جاری نیست خصوصا با جهالت متهب و مستعیر به عدم لزوم - اینکه حمل قول مسلم بر صدق ووفا وانیکه ظاهر حال او عدم رجوع است در چنین حالی که اذن داده است او را به تحمل مشاق وضررهای بسیار، وسکون واطمینان به حال ظاهر او بسیار اوقات او را غافل می کند از فکر در عاقبت وتصور جواز رجوع. پس غرور وفریب واهب ومعیر غالب است بر تقصیر وعدم تدبیر متهب و مستعیر. ودر عرف وعادت در چنین صورت ها اتلاف واضرار آن را نسبت به واهب و معیر می دهند. نه به متهب ومستعیر.

به عین موهوبه؟ یا اینکه به محض اجاره قبض به عمل آمده هر چند اجاره فاسد باشد چون متضمن تخلیهء ید واذن در تصرف است -؟ وآیا هر گاه مدت اجارهء ثانیه زاید باشد بر مدت اولی، آن زیادتی باعث صحت قبض می شود یا نه؟ -؟.

بهم می رساند لکن صحت اجاره مشکل است. به جهت آنکه مفروض این است که قبض از اجاره حاصل شده وصحت اجاره موقوف است به سبق قبض، ومفروض عدم آن است. وتحقق اجاره وقبض به وجود واحد، هم کافی نیست. زیرا سبق قبض ضرور است. وثانیا مسأله را فرض می کنیم در صورتی که قبل از هبه به دیگری اجاره داده بوده است. پس می گوئیم که تمام سخن های گذشته در اینجا نیز جاری است. و ظاهرا اشکالی در جواز هبهء عین مستأجره نیست، وخلافی هم در نظر نیست. و در قواعد وغیر آن تصریح شده به اینکه (کلما یصح بیعه یصح هبته) وبیع عین مستأجره جایز است وظاهرا خلافی در نظر نیست به غیر عبارت تذکره که موهم است. چون گفته است (ویجوز هبة المستأجر من غیر المستأجر ان جوزوا بیعه. و الا ففیه وجهان) وشیخ علی در شرح قواعد در شرح عبارت علامه که گفته است (کلما یصح بیعه یصح هبته) گفته است (لا خلاف بین اصحابنا فی صحة هبة کلما صح بیعه من الاعیان). ودر تحریر گفته است (اذا وهب العین المستأجرة للمستأجر صح وان وهبها لغیره فکذلک مع الاقباض. ولو امتنع المستأجر منه کان له ذلک، وان اذن فیه کان له الانتفاع باقی المدة). ودر قواعد گفته است (ویصح هبة المغصوب من الغاصب وغیره. والمستأجر من غیر المستأجر، والابق والضال، والکلب المملوک). وشیخ علی (ره) در شرح تعلیل کرده است جواز را به امکان قبض در مغصوب وآبق وضال، گو بالفعل مقبوض نباشد. و همچنین در عین مستأجره در صورت هبه به غیر مستأجر وتصحیح قبض به این می شود که متهب وکیل کند مستأجر را که تو از جانب من قبض کن ودر نزد تو باشد. وتعدد حیثیت در قابض ومقبوض کافی است چنانکه از تذکره ظاهر می شود واز تحریر نیز در مسئلهء هبهء عین مستعاره. پس اقباض واهب همان اذن ورخصت او است در قبض ووصول به عین به همان توکیل مستأجر در قبض از جانب متهب حاصل می شود. پس بنابر این ظاهر شد صحت هبهء عین مستأجره لکن موقوف است به قبض از مستأجر. هر چند به توکیل

ص: 174

او باشد در قبض واقباض به نفس خود، واجاره عین مستأجره بعد هبه مصحح اقباض واهب نمی شود، هر چند مدت اجارهء ثانیه از ید باشد از اولی به جهت آنکه هنوز ملک برای متهب حاصل نشده که اجاره بدهد به واهب. پس مسلط کردن واهب متهب را بر اجاره دادن او به واهب، این کافی نیست در صحت قبض هبه. چون رفع ید مستأجر نشده واقباض حاصل نشده که ملک او شود وثانیا از او اجاره کند. وآنکه سائل گفته است که ظهور بطلان اجاره باعث بطلان قبض می شود یا نه: گویا سائل چنین فهمیده که ملکی که در اجارهء غیر باشد اجارهء آن به دیگری باطل است. وآن چنین نیست بلکه صحیح است وموقوف است به اجازهء مستأجر از باب فضولی. و هر گاه اجازه نکند باطل می شود. مگر در صورتی که زمان اجارهء ثانیه زاید بر اجارهء اولی باشد، که در انجا با عدم اجازه مستأجر اول آن مقدار زاید بر حال خود باقی است، ولکن موقوف است به اجازهء مالک. وچون مفروض این است که اجازه کرده پس این منشأ اقباض می شود. واحتمال دارد که مصحح هبه بشود ولکن معلوم نیست که صحیح باشد. بلکه در صحت هبه هم اشکال است. چون در حال عقد بالفعل اقباض ممکن نیست. واشکال دیگر هم هست که زمان مدت اجاره متراخی است از زمان عقد. و می توان گفت که در حین عقد هبه ید مالک بر عین در زاید بر مدت اجارهء سابقه باقی است. ودر اینوقت که متهب را مسلط می کند بعد هبه بر اجاره دادن در مدتی که زاید بر زمان اجارهء اولی است (ومفروض هم این باشد که تخلیه کرده است، به این معنی که ید خود را بالمره از او برداشته، ونسبت به آن قدر زائد هم رفع (ید) شده وبه تسلیط متهب بر اجاره (ای) که مشتمل است بر آن زاید که ید واهب بر آن هست اقباض هم به عمل آمده است. پس با اقباض واهب هبه صحیح می شود). ولکن مشکل می شود (به) اینکه این را ید نمی گویند در عرف بلکه مراد از ید آن ید فعلیه است، وید فعلیه الحال مختص مستأجر است وعرفا نمی گویند در صورت مذکوره واهب الحال رفع ید خود کرد از عین موهوبه در زمان بعد از مدت اجارهء

ص: 175

مستأجر وبه قبض او داد عین را الحال به سبب تسلیط بر اجاره واجرای صیغه. پس این هبه صورتی نخواهد داشت. پس اشکال در صحت وبطلان اجاره نیز راجع می شود به سوی کلام در حصول قبض وعدم قبض، چنانکه بیان آن را کردیم. واما آنچه در این مقام توان اشکال کرد که اصل هبه باطل است از راه عدم تمکن اقباض. چون در ید غیر است وممکن نیست تخلیه ید ورفع مانع. پس اصل هبه باطل خواهد بود. چون اقباض ممکن نیست. چنانکه فقها گفته اند در مسأله هبه ولی به صغیر که قبض ولی قبض صغیر است لکن به شرطی که عین موهوبه در ید ولی باشد ودر اجارهء غیر نباشد وعاریه نزد غیر نباشد که وجه بطلان را عدم صحت اقباض گرفته اند در صورت اجاره. چون در ید ولی نیست. مندفع می شود(1) به اینکه: مراد ایشان همین است که ید مستأجر ید ولی نیست. چنانکه ید ودعی ووکیل ید او است. پس استمرار قبض سابق در اول، کافی نیست چنانکه در اخیرین کافی است ودر عاریه اشکال کرده اند نه اینکه به هیچوجه اقباض ممکن نیست در عین مستأجره. وحال آنکه تصریح کرده اند به جواز هبه عین مستأجره به مستأجر وغیر مستأجر. چنانکه گفتیم پیش که ممکن است قبض به اینکه متهب وکیل کند مستأجر را که از جانب او قبض کند ودر ید او باشد. پس هر گاه در کبیر جایز باشد پس چرا در صغیر جایز نباشد. واما اشکال در صحت قبض در صورت عدم اجازه مستأجر اول، وبطلان اجاره یا (اشکال) از راه بطلان اجاره به سبب عدم تقدم قبض در صورت اولی که فرض کردیم که اجاره پیش (کذا) از هبه متحقق نشده باشد، در صورت عدم تحقق اقباض به وجهی از وجوه الا به اجاره فاسده به تقریب اینکه چون اجاره فاسد است پس اقباضی که به آن حاصل می شود نیز فاسد خواهد بود. چنانکه شهید ثانی (ره) در صورت عین مغصوبه. کرده است که هر گاه هبه یا بیع به غاصب بشود واکتفا شود به همان قبض اول صورتی ندارد، چون حرام است واثری شرعا بر آن مترتب نیست. ..

ص: 176

مندفع است(1) به اینکه این کلام مصادره است. وعدم ترتب آثار شرعی بر حرام هم ممنوع است. چنانکه مشاهده می شود در ترتب لزوم مهر به وطی در حال حیض وغیر آن. پس حاصل جواب از سؤال این است که مسلط ساختن مالک متهب را بر اجاره دادن به او در معنی اقباض نیست که مصحح هبه او باشد. چون عین در ید مستأجر است ومالک ممنوع است از آن. ودر تصحیح هبه شرط است که واهب عین را سربسته به قبض متهب بدهد پس هبه فاسد است به جهت عدم حصول قبض. پس صحت وفساد اجاره در اینجا مدخلیتی ندارد، به جهت آنکه قبض و اذن مالک به محض اجاره ممکن الحصول نیست، چون یدی ندارد. پس هبه صحیح نیست.

حلول اجل. وفرقی شیخ علی (ره) مابین هبه وبیع گذاشته است در شرح قواعد، و آن تمام نیست. وچنانکه صحت هبه موقوف است بر قبض صحت بیع هم موقوف است بر قدرت تسلیم. وچنانکه (در بیع) تسلیم کلی به تسلیم فرد متحقق می شود قبض کلی در هبه هم به قبض فرد حاصل می شود. ولکن باید مالک بگیرد آن فرد را وبه قبض متهب بدهد یا او را مأذون کند که از جانب او بگیرد ودر ثانی خود از جانب خود قبض کند یا حواله کند به دیگری.

باشد از همین عین می تواند استیفای غرامت ها را بکند. چون اینهم داخل میراث می شود.

طلب بری کردی نظر به عموم لفظ تو واقرار تو). وطلبکار بگوید که (من چون اعتقاد (به) کمی طلب داشتم، به عموم بری کردم واگر میدانستم بیشتر است نمی کردم. در اینجا اشکال است. (و) چون مستلزم انکار بعد اقرار است، پس باید دعوی او مسموع نباشد. لکن اظهر این است که دعوی او مسموع است چون این از امور غالبه الوقوع است. مثل (اقرار علی رسم القباله). پس قسم متوجه غریم می شود. و هر گاه نکول کرد باید طلبکار را راضی کند. وشاید دعوی عود کند در تعیین مقدار، وقسم در نفی زیادتی متوجه طلبکار شود که بیش از آن مقدار منظور او نبوده در ابراء وبعد از آنچه نقل کردیم از تذکره گفته است که هر گاه او را بری کند از صد درهم در حالی که اعتقاد او اینست که صد درهم طلب ندارد ولکن در واقع طلب داشته باشد، پس در آن اشکال است از این جهت که او را بری کرده است از چیزی که در نفس الامر ملک او است. واز این جهت که ابراء کرده است چیزی را که اعتقاد ملکیت آن را ندارد. واین از باب (بیع مال مورث) است به اعتقاد حیات او وحال انکه مرده باشد و مال بایع شده باشد. ودور نیست ترجیح وجه دوم.

اجماع از جمعی شده است بر عدم جواز رجوع در هبه اولاد به والدین وبالعکس. و اکثر علما فتوی داده اند بر عدم جواز در مطلق ذی رحم، چنانکه اقوی هم این است واخبار صحیحه ومعتبره(1) بر طبق آن وارد شده ولکن فی الجمله تأیید این قول می کند. ودلیل این قول (علاوه بر استصحاب ملکیت سابقه واجماع منقول از ابن زهره و ظاهر شیخ وتأیید به اجماع سید) عمومات احادیثی (است) که دلالت دارند بر جواز رجوع در هبه مطلقا، واحادیث صحیحه که دلالت دارند بر خصوص جواز رجوع در غیر ذی رحم که شامل زوجین نیز هست. واما دلیل قول به عدم جواز رجوع: پس آن استصحاب ملکیت متهب است (چون هبه مقتضی تملیک است) وعمومات اخباری که دلالت دارند بر منع رجوع در هبه که از جمله آنها حدیث معتبری است که در آن فرموده اند (انما مثل الذی یرجع فی الهبة کالذی یرجع فی قیئه) (2)، وبه مضمون آن نیز روایت دیگر هست. (3)

وسید مرتضی (ره) در انتصار نیز از عامه نقل کرده که روایت کرده اند از پیغمبر (صلی الله علیه و آله): (الراجع فی هبته کالراجع فی قیئه) وبه لفظ دیگر هم روایت کرده اند (الراجع فی هبته کالکلب یعود فی قیئه). وخصوص صحیحه زراره از حضرت صادق (علیه السلام) در آن حدیث که فرموده (ولا ینبغی لمن اعطی لله عز وجل شیئا ان یرجع فیه. قال: ومالم یعط لله وفی الله، فانه یرجع فیه نحلة کانت او هبة، حیزت او لم تحز. ولا یرجع الرجل فی ما یهب لامرأته ولا المرأة فی ما تهب لزوجها، حیز او لم یحز. لان الله تعالی یقول: ولا تأخذوا مما آتیتموهن شیئا. وقال: فان طبن لکم عن شیئی منه نفسا فکلوه هنیئا مریئا. وهذا یدخل فیه الصدقة والهبة). (4)

وجواب از استصحاب این است که این ملکیت متزلزله افاده لزوم نمی کند، و مطلب ما اثبات لزوم است. و (نیز این استصحاب) معارض است به استصحاب2.

ص: 181

ملکیت سابقه. واخبار عامه مانعه از رجوع، معارضند به اخبار عامه مجوزه رجوع. و اخبار مجوزه اکثر عددا واصح سندا واوضح دلالة، هستند. ودلالت ان اخبار بر حرمت ممنوع است. واستدلال به آنها بر حرمت به سبب اینکه رجوع به قی حرام است، ممنوع است. زیرا که می توان گفت که مراد از (الراجع فی قیئه) سگ است که عادت او این است که قی خود را می خورد. پس گویا فرموده اند که کسی که رجوع به هبه می کند بی رتبه وخوار است، مثل سگ. ولفظ دوم که سید نقل کرده مؤید آن است که تشبیه کرده اند شخصی را که رجوع به هبه می کند به سگ. نه اینکه تشبیه کرده باشند رجوع به هبه را به رجوع به قی که حرام است. واز کلام سید در انتصار نیز اشاره به این جواب ظاهر می شود. ودر روایت ابراهیم بن عبد الحمد که در تهذیب نقل کرده هم منافات با این نیست. در آنجا فرموده اند (من رجع فی هبته فهو کالراجع فی قیئه). که ظاهر این است که الف لام از برای عهد باشد که راجع به کلب باشد. به هر حال: آن عمومات بالیقین مخصوص اند به غیر ذی رحم وبه غیر هبهء معوضه وبه غیر آنچه در آن قصد قربت شده باشد. وبه این سبب هم ضعفی طاری می شود هر چند مخرج آن (ها) نیست از حجیت. واحادیث صحیحه (1)که تصریح شده در آنها به اینکه جواز رجوع مختص به غیر ذی رحم است، اخص مطلق است از آنها. پس لازم جمع میان آنها این است ک حرام است رجوع در ذی رحم و جایز است در غیر ذی رحم که از جمله آن زوجین است. باقی ماند کلام در خصوص صحیحه زراره. و هر چند ان اخص مطلق است از این اخبار صحیحه و(2) می توان گفت که عموم غیر ذی رحم که آن اخبار دلالت دارند بر جواز رجوع در هبه آنها، مخصص اند به آن حدیث صحیح، پس مقتضای جمع این است که جایز است رجوع در غیر ذی رحم الا در زوجین، ولکن تخصیص عام و تقیید مطلق موقوف است بر مقاومت، وآن ممنوع است به جهت اینکه اینس.

ص: 182

صحیحه زراره معارض است با اجماع منقول از ابن زهره که به منزله حدیث صحیح است. وظاهر عبارتی که از شیخ نقل کردیم که ظاهر در نقل اجماع است که دلالت دارند بر جواز رجوع. واین اجماع منقول معتضد است به آن اخبار صحیحه وعمومات جواز رجوع مطلقا وبه شهرت وکثرت قائل (چنانکه گذشت) وبه اصل برائت و استصحاب ملکیت سابقه. وایضا ممکن است معارضه صحیحه زراره به صحیحهء محمد بن مسلم (عن احدهما علیهما السلام، انه سئل عن رجل کانت له جاریة فاذته امرأته فیها، فقال: هی علیک صدقة. فقال: ان کان قال ذلک لله فلیمضها، وان لم یقل فله ان یرجع ان شاء فیها). (1) وتقریب استدلال این است که حقیقت صدقه هبه است با قصد قربت. پس اگر سؤال را وی قابلیت اعم از صدقه نداشت استفصال امام (علیه السلام) وجهی نداشت. به جهت آنکه قصد تقرب داخل مفهوم صدقه بود. پس حاصل مضمون عبارت آخر حدیث این است که (هر گاه به عنوان صدقه نبوده واز باب مطلق هبه بوده، جایز است رجوع کند به آن کنیز بعد از آنکه او را به زوجه خود بخشیده بود). واحتمال اینکه شاید چون به قبض زوجه نداده بوده است جایز است رجوع، بی وجه است. به سبب اینکه فرقی نیست مابین صدقه وهبه در اینکه مادامی که قبض به عمل نیامده است جایز است رجوع. پس روایت را باید حمل کرد بر صورت حصول اقباض که فرق در جواز رجوع وعدم رجوع به سبب همان قصد قربت و عدم آن است. با وجود اینکه در صحیحه زراره ناخوشی دیگر هم هست وآن این است که دلالت دارد بر انکه بدون اقباض هم لازم است. وآن مخالف اجماع است. وناخوشی دیگر اینکه این موافق مذهب اکثر عامه است، چنانکه در تذکره نقل کرده. وسید مرتضی در انتصار این را از ابی حنیفه واصحاب او نقل کرده. پس ممکن است حمل آن بر تقیه. وبه هر حال موافقت عامه ومخالفت مشهور از مضعفات روایت است. 2.

ص: 183

وناخوشی دیگر اینکه در اول روایت فرموده است که در مطلق هبه جایز است رجوع هر چند قبض به عمل آمده باشد وهبه ذی رحم باشد علی الاطلاق. ودر تتمهء روایت استثناء زوجین شده. با وجود اینکه ذی رحم اولی بوده به استثناء خصوصا هبه والدین وولد. هر چند اظهر این است که خروج بعض اجزاء حدیث از حجیت منشأ سقوط آن نمی شود، لکن در مقام ذکر مرجحات شکی نیست که اعتبار می شود. باقی ماند کلام در ظاهر آیه که در آخر صحیحه زراره به آن استدلال شده وآن اشاره است به دوآیه از آیات قرآنی: یکی آیه ای است که در باب (خلع ومبارات) وارد شده. ولکن عبارتی که در حدیث است الحال در نظر نیست که در کجای قرآن است. (1) وآنچه در باب خلع وارد شده این است که (ولا یحل لکم ان تأخذوا مما آتیتموهن شیئا الا ان یخافا ان لا یقیما حدود الله). (2) واین هر چند نظر به ظاهر لفظ عموم دارد، ولکن نظر به بعض روایات در حکایت ثابت بن قیس وزوجه او وارد شده که زوجه او از او کراهت داشت. وتفسیر شده (ما آتیتموهن) به صداق واستثنای (الا ان یخافا) هم با مطلق عطیه نمیسازد. زیرا که عوض خلع یا مهر است یا هر چه زوجه بدهد، خواه چیزی باشد که زوج به او داده باشد یا نه. پس نظر به غلبه بذل مهر در عوض خلع، وخصوص مقام وعهد، کمال ظهور دارد که مراد همان مهر باشد. وآیهء دوم نیز در صداق است که فرموده (وآتوا النساء صدقاتهن نحلة فان طبن لکم عن شیئی منه.. الایه) (3)که مفهوم اطلاق (وان طبن لکم) این است که هر گاه از روی رضا ندهد، جایز نیست گرفتن آنچه داده اند به ایشان. واستدلال به این مشکل است، چون ضمیر راجع است به مهر ودلالت بر حکم هبه ندارد. زیرا که (صدقاتهن) تفسیر به مهر شده وبعضی گفته اند که در لغت اهل حجاز مهر را ء.

ص: 184

صدقه می گویند. ومراد از نحله این است که عطیه است از جانب خدا هر چند در ظاهر عوض بضع می نماید ولکن چون زوجین هر یک به دیگری محتاج وهر یک از دیگری استمتاع می کنند پس مهر گویا نحله وعطیه است از جانب خدا بلا عوض از برای زوجه. وبه هر حال با ملاحظه شأن نزول آیه وظهور اراده مهر نه مطلق نحله وعطیه، استدلال به آن مشکل است. واین نیز مضعف روایت می شود. والله العالم.

نیست در هدیه به ایجاب وقبول لفظی بلکه فرستادن مهدی به منزلهء ایجاب است وقبض مهدی الیه به منزله قبول است. زیرا که هدایا از جانب کسری وقیصر می برند از برای رسول خدا (صلی الله علیه و آله) و همچنین (از طرف) سایر ملوک پس قبول میفرمودند ولفظی در آنجا نبود. وحال بر این منوال باقی مانده تا این وقت در همه بلاد، واز این جهت است که هدایا را به دست اطفال میفرستند که اعتباری به لفظ آنها نیست. بعد از آن نقل کرده از بعض عامه که اعتبار ایجاب وقبول لفظی کرده، مثل هبه، واینکه حکایت رسول خدا (صلی الله علیه و آله) از باب اباحه بوده است. بعد از آن گفته است: جواب داده شده است از این به اینکه: مردم این تصرفات را مالکانه می کردند نه از راه محض اباحه، و همچنین رسول خدا (صلی الله علیه و آله). بعد از آن گفته است که: ممکن است اکتفا شود در خوردنی ها. نظر به حکم عادت بین الناس. بعد از آن گفته است که: تحقیق این است که خوردنی ها وغیر خوردنی مساوی اند، به جهت آنکه مردم غیر خوردنی را هم به هدیه میفرستاند. ومشهور است که جامه ها واسب ها از جانب پادشاهان به هدیه می آورند به جهت لن جناب، وماریه قبطیه که آن حضرت از او فرزند داشت، از جمله هدایا بود. وبعد از این کلام (کلام) دیگر دارد اصرح از این. که در مقام رد بر بعض عامه - که هدایا را از باب اباحه قرار داده - گفته است: این صحیح نیست. چون علما اجماع دارند بر اینکه نام این هدیه است وآن را اباحه نمی گویند. واباحه مختص منافع است. وآن جناب آن اشیا را برای زوجات (خود) میفرستاد، وجامه (ای) را که هدیه برای او آورده بودند از برای امیر المؤمنین علیه السلام فرستاد. وشهید ثانی(1) بعد نقل کلام اول تذکره (چنین که ما نقل کردیم) گفته است که (از این تحقیق که علامه گفت ظاهر می شود که اکتفا می کنند به قبول وایجاب فعلی در هدیه). وخود نیز این را پسندیده وگفته است که می توان این را هم از بابت معاطات بگیریم که افاده ملک متزلزل کند ومبیح تصرف، ووطی کنیز همک.

ص: 186

باشد. ولکن جایز باشد رجوع قبل از تصرف. وبه این جمع کنیم مابین قواعد مختلفه که از حیثیت اصل عدم لزوم به جهت اینکه عقد لفظی نیست باید لازم نباشد. واز حیثیت جواز تصرف بلکه وقوع آن بر نحوی که خلاف مقتضای اباحه محضه است (چنانکه واقع شده از آن جناب در وطی ماریه قبطیه، وبخشیدن اموال به غیر چنانکه آن جناب هدایا را به هدیه میفرستادند از برای ازواج خود. و حلیه از برای آن حضرت فرستادند آن حضرت لن را به هدیه فرستادند از برای امیر المؤمنین (علیه السلام) ونقل نشده که ان حضرت قبول لفظی فرموده باشند. یا آن اشخاصی که هدیه می آوردند ایجاب لفظی گفته باشند) باید جایز باشد تصرفات مالکانه، گو لازم نباشد. وصاحب کفایه نیز متابعت مسالک کرده. وشهید در دروس بعد از آنکه ذکر کرده است اشتراط ایجاب وقبول را در تملیک، وگفته است بدون صیغه بیش از اباحه افاده نمی کند، گفته است: محتمل است که حاجتی به ایجاب وقبول نباشد لفظا، وکافی باشد ایجاب وقبول فعلی. به جهت آنکه هدایا را می آوردند برای پیغمبر (صلی الله علیه و آله) ونقل نشده است که آن حضرت مراعات ایجاب وقبول می کردند. و دور است که حمل کنیم بر محض اباحه. به جهت آنکه آن حضرت تصرفات مالکانه در آن می کردند. ومردم در اعصار وامصار بر این منوال معمول میداشتند. این آخر کلام شهید است. واین سخن را هر چند در اول بر سبیل احتمال گفته ولکن از استدلال او بر می آید که به این راضی باشد. خصوصا استدلال به عمل مردم در اعصار وامصار که اشعاری دارد به دعوی اجماع، والا استدلال به عمل مردم بی معنی خواهد بود. واظهر در نظر حقیر هم همین است که هدایا مفید ملک هستند اما در حکم معاطات می باشند. پس انواع تصرفات مالکانه در آنها می توان کرد. هر چند قبل از اتلاف، یا تصرف، توان رجوع کرد، به هر حال این خلاف در هدیه است. واما در هبه: پس بر نخوردیم به مصرحی به کفایت ایجاب وقبول فعلی. و هر چند هدیه اخص مطلق است از هبه، ودر مسالک دعوی اجماع کرده ظاهرا بر اشتراط ایجاب وقبول لفظی. ولکن چون خود این قول را در هدیه پسندیده است،

ص: 187

معلوم می شود که اجماع در غیر هدیه است. ووجه اخص بودن هدیه آن است که در آن معتبر است نقل از مکانی به مکانی به قصد اکرام وتعظیم آن شخصی که برای او میفرستند. به این جهت (است) که ملک وباغ وامثال آنها را هدیه نمی گویند، بلکه می گویند (هبه کرد). وبدان که لازم کلام مسالک می آفتد که در هبه نیز قایل شویم به صحت معاطات که بدون ایجاب وقبول لفظی مثمر جواز تصرف باشد (هر چند وطی کنیز باشد) و اباحه محضه نباشد. ودر اینجا اشکال حاصل می شود در فرق مابین اباحه محضه ومعاطات در صورت فقد ایجاب وقبول لفظیی. ودور نیست که اصل را معاطات قرار دهیم که مورث ملک متزلزل باشد تا از خارج معلوم شود که اباحه محضه است، نظر به ظاهر. ومؤید آن است روایت محمد بن مسلم که (قال: جلساء الرجل شرکاؤه فی الهدیة). (1) ودر روایت دیگر است (اذا اهدی الی الرجل هدیة من طعام وعنده قوم فهم شرکاء فی الهدیة، الفاکهة وغیرها). (2)

ومحتمل است که اصل را اباحه محضه قرار دهیم. نظر به اصالت عدم زوال ملک. وبه هر حال آن طعامی که در نزد مهمان حاضر می کنند از باب اباحه است نه تملیک. وعلامه در تذکره گفته است: خلافی نیست میان علما در اینکه آوردن طعام پیش مهمان اذن در اکل است واحتیاج به قبول ندارد. بنابر این جایز نیست از برای مهمان که آن را به مهمان های دیگر بدهد، یا به فقیری بدهد. وجایز نیست تصرف در آن به غیر خوردن. مگر اینکه شاهد حالی باشد که صاحب خانه راضی است. پس آنچه پیش از تذکره نقل کردیم که (اباحه مختص به منافع است) مسامحه است در عبارت. وغرض او این است که مالک رقبه مال نمی شود بلکه همان رخصت در انتفاع به آن است به خودی خود، هر چند به اتلاف وخوردن آن باشد. ودر اینجا سخنی باقی ماند. وآن این است که هر گاه هبه را که لفظی در آن نباشد از باب معاطات بگیریم که تصرفات مالکانه در آن توان کرد، پس ثمره دعوی 2.

ص: 188

اجماع بر اشتراط ایجاب وقبول لفظی چه چیز است در جائی که هبه معوضه نباشد وحال آنکه در صورت وجود لفظ هم افاده بیش از آنچه معاطات افاده می کند، نمی کند -؟. وجواب آن این است که ثمره بنابر قول به عدم صحت معاطات، ظاهر می شود. و همچنین در ایمان ونذور وامثال آن ثمره می کند، پس هر گاه کسی نذر کند مثلا که هبه به عمل آورد، بدون صیغه هبه به عمل نمی آید و داخل عمومات هبه که در اخبار وارد است نمی شود، تا متفرع شود بر آن لزوم و عدم لزوم در اجنبی وذی رحم وغیر آن از مواضعی که احکام هبه در آن مختلف می شود. واز آنچه گفتیم فرق مابین هبه وهدیه ظاهر شد. ومعلوم شد که هبه اعم مطلق است از هدیه. و همچنین هیه اعم مطلق است از صدقه. وصدقه همان هبه است به شرط قصد تقرب. ودر کتاب وقف همین مجموعه فرق مابین زکات و صدقه مذکور شد. (1) ودر صدقه هم لازم است ایجاب وقبول لفظی، وظاهرا خلافی در آن نیست. وچون صدقه داخل هبه معوضه محسوب می شود که از عقود لازمه است،(2) اشتراط صیغه در آن اظهر است. (3) وکلام در معاطات آن نظیر آن است که در هبه گفتیم. پس هر گاه صیغه با فقیر خوانده نشود جایز است رجوع مادامی که عین بر حال خود باقی است. (4) ودر اشتراط اقباض وسایر شروط مثل هبه است.

ص: 189

واما عطیه ونحله: پس گاهی گفته می شود وهبه از آن خواسته می شود. و گاهی گفته می شود ومطلق اعطاء تبرعی خواسته می شود، پس شامل وقف و صدقه وهبه وهدیه وسکنی وعمری می شود. وعلامه در تذکره گفته است که اغلب استعمال نحله در عطایای به فرزند است. واز صحیحه سابقه زراره(1) ظاهر می شود مغایرت. ومی تواند شد که در آنجا نیز ناظر به این باشد که علامه گفته است. واز شیخ نقل شده است هبه وصدقه وهدیه به یک معنی است. وآن بعید1.

ص: 190

است وخلاف مدلول اخبار است. واما وجه تسمیه صداق به نحله: پس به آن اشاره کردیم در مسأله سابقه.

مریض شده وصیت کرد که ثلث مال مرا صرف عبادات من کنید. وشخصی را وصی کرد. بعد فوت زوجه به سمع وصی رسید که زوجه در حینی که زوج او را غسل میدادند، هنوز بر نداشته، به او خطاب می نموده که من خود را حلال کردم به تو مثل شیر مادر. الحال وصی نمی داند که به این عبارت برائت حاصل می شود برای زوح از صداق، ووصیت زوجه نسبت به صداق باطل است یا نه؟ -؟.

چنانکه در آنجا بیان کرده ایم ودر اینجا این شرط خیار فسخ از باب عوض است، و معوض صداق است. وشکی نیست که تعیین آن در کمال سهولت است. می تواند خیار فسخ را مثلا در سی سال قرار بدهد یا بیشتر، به قدری که مظنون او آن است که بیش از آن عمر نمی کند، واگر فوت شود هم، خیار فسخ موروث می شود. وبه هر حال بعد از تعارض ادله چون اصل عدم صحت معامله است، صحت این مصالحه مشکوک فیه است. وظواهر ادله، ممنوع الدلالة والانصراف است به این قسم از جهالت. با وجود اینکه می گوئیم که این شرط منافی مقتضای عقد هم هست که عقد لازم مادام الحیاة عاقد، متزلزل باشد. چون ظاهر این است که اصل در عقود لازمه این است که بین المتعاقدین مادام حیاتهما لازم باشد نسبت به هر دو، الا قدری از زمان را که شرط خاص اقتضای آن کند. پس باید که لزوم فی الجمله نسبت به هر یک مادام الحیات ثابت باشد. واین در مانحن فیه مفقود است، به جهت آنکه لزوم نسبت به وارث، لزوم نسب به متعاقدین نیست. و هر گاه صلح صداق از باب یکی از دو قسم دیگر باشد: پس ظاهر این است که این جهالت شرط مضر به آن نباشد. چون مصالحه در اینصورت مبتنی بر مسامحه است. وبا معاملهء عقلا هم منافاتی ندارد. چون ممکن است که غرض صحیحی در آن باشد. ومستلزم غرر نیست. وتوهم اینکه (بر فرضی که از باب قسم ثالث باشد باید باطل باشد به جهت اینکه شرط خیار در ابراء صحیح نیست) فاسد است. زیرا که آنچه مسلم است که شرط خیار در آن صحیح نیست، نفس ابراء است نه مصالحه مطابقه ابراء. زیرا که اقوی این است که صلح عقد مستقلی است وتابع احدی از عقود خمسه نیست. پس جایز خواهد بود شرط خیار از این حیثیت که صلح است. ودلیلی بر اضرار جهالت شرط، در اینجا هم نیست. واگر بگوئی: که در صورت صلح مطابق ابراء حق ساقط می شود وفسخ صلح بعد موت زوج چگونه مستلزم عود حق می شود به ذمه میت، وحال آنکه میت بعد موت مکلف نیست که چیز تازه ای بر (ذمهء) او قرار بگیرد. -؟ وبه مجرد موت زوج مال او به وارث منتقل می شود. چون در آنوقت دینی ندارد که متعلق به مال او شود. ودر حال موت، حق از ذمهء او ساقط بود.

ص: 193

گوئیم: که چنانکه دین مستقر بعد موت متعلق به مال میت می شود، علاوه بر ذمه آن، دین متزلزل هم تعلق می گیرد. پس صداق که دین است وزوجه صلح کرده آن را بر سبیل ابراء، به سبب شرط خیار فسخ آن، سقوط متزلزل است. و چنانکه سقوط آن متزلزل است تعلق آن هم به مال او بعد موت هم متزلزل است. و اینکه گفتی که (صحیح نیست که میت بعد موت چیزی به ذمه او تعلق بگیرد) خوب است در وقتی که ما بگوئیم که حق جدیدی به ذمه او متعلق شد ولکن ما می گوئیم که همان حق سابق متزلزل به عنوان تزلزل در ذمه او بود که مرد. و الحال که زوجه عود کرد وفسخ کرد، همان مقتضای اشتغال ذمه سابق که منشأ تعلق حق به مال (می) شد، الحال تعلق آن به مال مستقر می شود هر گاه مالی باشد و هر گاه مال هم نباشد می تواند شد که باز در ذمه او مستقر شود. چنانکه قبلا بود. مثل اینکه بعد موت زوج بر او ظاهر شود عداوت شدیده نسبت به زوجه و خواهد در قیامت از او باز خواست کند، باز رجوع می کند واشتغال مستقر می شود. واز اینجا ظاهر شد که نمی توان گفت که (فسخ موجب فقد ثمرات معامله است از حین فسخ عقد، نه از اول عقد) تا آنکه مترتب شود بر آن رجوع حکم دین و برگردد به ذمه او در حال حیات که مستصحب بماند تا حین موت. پس این شرط در حین عقد مصالحه، چون شامل صورتی هم هست که زمان فسخ اتفاقا بعد موت زوج باشد، به منزله نذری است در وقت خاصی از اوقات مستقبله که آنوقت در نفس الامر فاقد قابلیت وقوع لن باشد. مثل آنکه زنی نذر کند که در پنجشنبه آینده روزه بدارد واتفاقا آن روز حایض شود. پس نذر منعقد نیست. پس این شرط در وقتی صحیح است که در حین فسخ زوجه، ذمه زوج قابل تعلق حق جدید به او باشد. وبه هر حال: در این مقام باید تفصیل داد که صلح به چه نحو واقع شده. در بعضی صور صحیح است ودر بعضی صور باطل است. ودر صورت بطلان احتیاجی به تصحیح شرط خیار فسخ نیست، وزوجه مهر خود را می طلبد. ودر صورت صحت باز به سبب فسخ باطل می شود، وزوجه صداق خود را میطلبد. واما اینکه زوجه خطاب کرده به زوج میت خود که صداق خود را به تو حلال

ص: 194

کردم که بنابر صورت سؤال قبل از فسخ صلح واقع شده - هر گاه به ثبوت برسد این خطاب. پس می گوئیم که یا این است که زوجه متذکر صلح هست یا نیست. پس اگر متذکر است که صلح کرده است، می گوئیم اما بنابر آن صورتها که صلح صحیح است وهنوز فسخی واقع نشده، پس در ظاهر چنین می نماید که ابراء صحیح نباشد، زیرا که زوجه از او طلبی ندارد که او را حلال کند، وتا فسخ نکند و حق به او عود نکند چه چیز را حلال می کند. ولکن چنین نیست بلکه می گوئیم که می توان گفت که این لفظ این معنی را در بر دارد که (فسخ کردم وحلال کردم) از باب (اعتق عبدک عنی) یعنی غلام خودت را تملیک من کن واز جانب من آزاد کن. یا اینکه (اگر خدشه وعیبی در عقد مصالحه در نفس الامر باشد من احتیاطا او را بری کردم) واین بعید است. یا مراد زوجه این باشد که (حق فسخ ورجوع را به تو حلال کردم) واین دور نیست. ودر صورتی که مراد او یکی از اینها باشد پس می گوئیم که اگر صداق عین موجودی باشد، حلال کردن آن به میت در دو صورت اول معنی ندارد. به جهت آنکه با قطع نظ از اینکه لفظ (حلال کردم) نه صریح است در هبه ونه ظاهر، وشرط است در هبه که به لفظ صریح باشد ودر هبه ایجاب وقبول، واقباض شرط است. واینها در میت محال است. و همچنین هر گاه مراد او از (حلال کردم) اباحه عین باشد. واما در صورت اخیره: پس چون راجع می شود حلال کردن به اسقاط حق رجوع وحق خیار فسخ پس تصحیح آن ممکن است ولکن این در وقتی خوب است که معلوم باشد که مراد زوجه این صورت است. واما در صورت جهالت حال، پس اشکال بهم می رسد. وجه بطلان این است که لفظ، احتمال (بر) هر سه صورت دارد، واصل عدم تحقق شرط صحت است، وشک در شرط موجب شک در مشروط است، چون کلام او مردد است مابین یکی از این سه احتمال، وصحت وقتی ثابت می شود که فرض تحقق احتمال سوم باشد.

ص: 195

ووجه صحت این است که: ظاهر لفظ (حلال کردم) ابراء است واسقاط. وبه این قرینه می توان حمل کرد بر احتمال ثالث. وایضا افعال واقوال مسلمین محمول بر صحت است. پس حمل لفظ زوجه بر معامله صحیحه اولی است از فاسده. واین اظهر است. واما هر گاه صداق دینی باشد: پس می گوئیم که متبادر از لفظ (حلال کردم) در صورت دین بری الذمه کردن است. واگر کسی بگوید: که برئ الذمه کردن میت مستلزم سقوط حق زوجه نمی شود زیرا که بعد فوت میت چنانکه دین در ذمه او باقی است تعلق به مال او هم می گیرد هر گاه مالی داشته باشد. بلکه اظهر در تفسیر آیه شریفه (من بعد وصیة یوصی بها او دین) (1) این است که مال از ملک متوفی بیرون نمیرود تا ادای دین ووصیت نشود مطلقا. یعنی خواه دین مستوعب ترکه باشد یا نباشد. وچنانکه دین تعلق دارد به ذمهء میت تعلق می گیرد به سبب موت به مال او نیز، مانند تعلق حق مرتهن به مال مرهون. پس آن مال به منزله رهن است که اگر وفای دین از آن مال که به منزله رهن است، بشود. یا اینکه متبرعی ادا کند، یا آنکه صاحب طلب او را بری کند، مال از رهن بودن بیرون می آید ومنتقل به وارث می شود. واگر اینها هیچیک به عمل نیاید ومال هم تلف شود، آن مال در ذمه متوفی می ماند تا به قیامت. وتعلق دین به مال از باب تعلق زکات به عین نیست که هر گاه بدون تفریط عین تلف شود، زکات هم ساقط شود ووجه دیگر هم در تفسیر آیه هست که در رساله علی حده بیان آنها کرده ام. واظهر وجوه(2) این است که مذکور شد.

ص: 196

وبنابر این پس ممکن است که مراد زوجه اسقاط حق قیامت باشد، نه حق در دنیا که تعلق به مال او دارد. وقرینه مقام هم شاهد است که این سخن به سبب علاقه ومحبت (به) زوج است نه وارث او که مال از آنها نگیرد. ومی خواهد که زوجش معاقب نباشد. نه اینکه مهر او را وارث های او بخورند هر چند دشمنان زوجه باشند. خصوصا در وقتی که می داند که زوج مال بسیار دارد وحکم خدا این است که اول دین را باید ادا کرد واگر چیزی بماند به وارث می دهند. ونفعی دیگر از آن مال به میت نمی رسد. در اینصورت این ابراء چندان نفعی برای زوجش ندارد که تضییع حق خود را بکند. ونظیر این است اینکه هر گاه مالی را غاصبی از کسی بگیرد وغاصب دیگر از آن غاصب بگیرد وهکذا...، پس همه آنها مشغول ذمه مالک هستند ولکن ممکن است که مالک یکی از آنها را برئ الذمه کند بدون اینکه از او چیزی بگیرد. و دیگران را برئ الذمه نکند ومطالبه حق خود را (در دنیا یا آخرت) از آنها بکند. در جواب او می گوئیم: شاید چون زوجه احتمال می دهد که ممکن نشود استیفای حق خود را از مال زوج بکند به سبب اینکه وارث ممانعت کند، یا مرگ مهلت ندهد، احتیاطا زوج را برئ الذمه می کند واعراض می کند از حقی که در مال دارد. یا بر وارث بر فرض تحقق ان یا آنچه قائم مقام اینها شود، مثل تبرع اجنبی، که مبادا خود زوجه بمیرد وزوجش مشغول الذمه بماند. بلکه می توان گفت که برئ الذمه کردن زوج جمع نمی شود با بقای حق در ذمه وارث (یا کسی که قائم مقام او است) که او را بری کند واین را نکند. به جهت آنکه اشتغال ذمه وارث (یاقائم مقام او) به وفا امر مستقل متأصلی نیست. بلکه حصول ان به تبعیت اشتغال ذمهء میت است، وبا نفی آن این نیز منتفی می شود. بخلاف آن نظیری که ذکر شد که در آنجا هر یک از ایدی متعاقبه غصب مستقل اند در اشتغال ذمه. پس در مانحن فیه ابراء کردن زوج در معنی مبتنی بر

ص: 197

تعلیق می شود یعنی اگر وارث وفا نکند یا مال تلف شود زوجم بری باشد ودر قیامت از او مؤاخذه نمی کنم. وتعلیق در ابراء بی صورت است. و هر گاه این تعلیق منظور نباشد ومنجزا او را بری کرده باشد دیگر حقی بر گردن وارث نمی ماند. چون ثبوت حق در گردن وارث تابع اشتغال ذمه میت است وبه انتفای متبوع تابع منتفی می شود. بخلاف صورت غصب که در آنجا با تنجیز ابراء باز اشتغال ذمه دیگران باقی است. وظاهر لفظ واطلاق (حلال کردم) هم این است که منجز باشد. چنانکه حقیقت ابراء هم این است. پس نتوان گفت: که این احتمال در جنب احتمال اول ضعیف است واینکه دلالت لفظ بر اعراض مذکور ممنوع است، وغایت امر تساوی احتمالین است، و اصل بقای حق است تا یقین به رافع حاصل شود، واینکه در حین موت زوج دو حق از برای زوجه حاصل است یکی حقی که در ذمه زوج دارد که اگر در دنیا از مال او به او نرسد در اخرت مطالبه خواهد کرد، ویکی حقی که بر مال زوج دارد در صورت بقای مالی از او واستحقاق مطالبه آن را دارد از وارثی که مال در دست او است، یا از کسی که قائم مقام وارث است که این حق از جانب خدا قهرا وقسرا ثابت است، واسقاط اول مستلزم اسقاط ثانی نیست، واسقاط ثانی در معنی هبه دین است به وارث، یا به منزله ابراء وارث است از حق وجوب وفا از مالی که در دست او است، وحلال کردن میت وابراء او دلالتی بر هبه به وارث یا ابراء او به احدی از دلالت ندارد. پس منافاتی نیست مابین حلال کردن صداق به میت و باقی ماندن حق صداق در مال او، هر گاه مالی داشته باشد. بلکه هر گاه مالی نداشته باشد ومتبرعی از جانب او ادا کند هم جایز خواهد بود گرفتن زوجه آن را. زیرا که: دانستی که ابراء ظاهر در (تنجیز) است. ودلالت لفظ هم ظاهر است. و تبعیت اشتغال ذمه وارث به وفا هم اقتضای همین را می کند.

ص: 198

واحتمال دیگر در اینجا تصور می شود. وان این است که مراد زوجه این باشد که (حقی که بر زوج داشتم ساقط کردم وحقی که در مال او یا بر گردن وارث داشتم آن را هم منتقل کردم به زوجم که وراث به مصرف او برسانند). واراده این معنی بسیار بعید است، ولفظ دلالتی بر آن ندارد. تا اینجا بنای کلام در ان بود که صلح صحیح باشد. واما هر گاه در صورتی باشد که صلح فاسد باشد به یکی از جهات سابقه که بیان شد: پس حلال کردن وبری کردن خوب است واحتیاج به آن توجیهات سابقه نیست. لکن اشکال سابق باز وارد می آید که بری کردن زوج مستلزم سقوط حق زوجه بالمره نمی شود. ودفع آن هم بر وجهی که گفتیم ظاهر شد. پس هر گاه مطالبه صداق کند از مالی که از او مانده باشد وبگوید (که من آنچه حلال کردم آن حقی بود که در گردن زوجم بماند به قیامت. نه اینکه با وجود تمکن از ایفای حقم از مال او آن را هم ساقط کرده باشم.) سماع این دعوی مشکل است. چون در معنی (انکار بعد الاقرار) است. واما هر گاه زوجه متذکر صلح نباشد: پس در صورتی که صلح صحیح باشد این ابراء صحیح نیست. به جهت آنکه بنابر این در نفس الامر حقی ندارد که حلال کند وسخن لغوی گفته. وآن دو احتمال که در صورت صحت با تذکر، گفتیم - یعنی فسخ کردن وبعد از آن ابراء کردن، یا اسقاط حق تسلط بر فسخ - در اینجا راهی ندارد. چون متذکر آنها، هیچکدام، نیست. پس آن فسخ (بعد ثبوت) موجب رجوع صداق به او (می شود) ووصیت او صحیح است. ودر صورتی که صلح صحیح نباشد به جهاتی که ذکر کردیم، پس ابراء او فی الجمله صحیح است. به جهت انکه علی ای تقدیر ابراء بر حق خود وارد شده. خواه به اینوجه که بر حق ثابت بلا عروض عارض، شده (چنانکه در حال عدم تذکر معتقد آن است)، یا بر حق ثابت با عروض عارضی که مثمر ثمر نیست که ان صلح فاسد باشد. ولکن همان اشکال سابق باز وارد می آید که این ابراء مسقط حق او است که

ص: 199

متعلق است به مؤاخذه قیامتی زوج، نه اسقاط حقی که در مال زوج یا بر وارث دارد. وجواب آن هم همان است که مذکور شد. بلی اشکالی در اینجا هست که گاه است که با وجود فساد صلح در نفس الامر، زوجه معتقد صحت آن بوده، ولکن در حین ابراء تکیه او بر اعتقاد بقای حق ثابت است. چون صلح را فراموش کرده واگر متذکر میبود ابراء را منضم می کرد به فسخ آن صلح، یا قصد همان ابراء از حق تسلط بر فسخ می کرد. والحال منجزا ابراء کرده. واین از باب (بیع مال مورث به اعتقاد حیات او، وحال آنکه درواقع مورث در حال بیع مرده بوده است ومال خود وارث بوده) می شود. ودور نیست که همین موافقت نفس الامری کافی باشد، هر چند علی سبیل الاتفاق باشد. هر چند در بعض صورابراء مجهول، این سخن تمام نباشد، چنانکه علامه در تذکره فرض آن را کرده. وآن این است که شخصی بری کند دیگری را از صد درهم در حالی که معتقد این است که صد درهم طلب ندارد ولکن درواقع طلب داشته باشد ودر آن دو وجه ذکر کرده: یکی برائت آن شخص است، زیرا که بری کرده او را از چیزی که در نفس الامر مالک آن است. دوم عدم برائت است، چون اعتقاد ملکیت آن را ندارد از باب بیع مال مورث است به اعتقاد حیات او وحال آنکه مرده باشد. واظهر در این مثال علامه وجه دوم است. بخلاف آنچه گفتیم که در آنجا اظهر صحت است. واما هر گاه حال زوجه معلوم نیست که: متذکر صلح بوده یا نه: اصل وظاهر مقتضی آن است که بنا را بر تذکر بگذاریم وبه مقتضای آن عمل کنیم. واگر دعوی ومخاصمه رو دهد، به مرافعه طی می شود. وحاصل جواب از سؤال سابق این است که صلح اگر به عوض وجه معتد به، واقع شده، فاسد است. به جهت جهالت شرط. و بنابر این وصیت صحیح است که باید به مقتضای آن عمل کرد، خواه فسخ بکند وخواه نکند. واگر بروجه محابات شده - یعنی صلح به وجه قلیلی شده که اعتنائی به آن نیست - یا بدون عوض واقع شده، ظاهر صحت مصالحه است وصحت شرط. [ و ] در صورت فسخ به

ص: 200

مقتضای شرط، باید به مقتضای وصیت او عمل کرد. واین ها در وقتی است که حلال کردن زوجه زوج خود را در حین غسل دادن، ثابت نباشد. واما هر گاه به ثبوت رسد، در آن نیز باید تفصیلی داد. پس اگر صداق عین موجودی است، حلال کردن آن صحیح نیست. زیرا که در اینجا ابراء نیست، بلکه هبه، یا اباحه است. وشرایط هبه واباحه - از قبول وقبض وغیره - در اینجا متصور نیست. و همچنین هر گاه بعض صداق عین باشد، در آن بعض صحیح نیست. واینها درصورتی است که مراد زوجه حلال کردن وبری کردن از حق الرجوع نباشد. زیرا که در اینجا ابراء صحیح است هر چند صداق عین باشد. و هر گاه دین باشد، یا بعض آن دین باشد: پس حکم دین این است که اگر زوجه متذکر صلح هست و از جمله صورت هائی است که صلح صحیح است، پس ظاهر این است که ابراء صحیح است وبالمره از میت ساقط می شود ودر مال او هم حقی ندارد. وبر وارث او هم چیزی نیست. ووصیت او اعتباری ندارد نسبت به صداق او. واگر از جمله صورت هائی است که صلح صحیح نیست، پس ابراء صحیح است و وصیت نسبت به صداق باطل است. و هر گاه متذکر صلح نباشد: پس در صورت صحت صلح، آن ابراء صحیح نیست، وبه مقتضای وصیت باید عمل کرد. ودر صورت فساد صلح، ظاهر این است که ابراء صحیح باشد ودیگر عمل به وصیت نسبت به صداق نمی توان کرد. ودر صورت جهالت حال زوجه در تذکر وعدم تذکر: ظاهر این است که بنا [ را ] بر مقتضای تذکر باید گذاشت. وحکم آن را در آن جاری ساخت. و هر گاه طرفین نزاع داشته باشند در تذکر وعدم تذکر به مرافعه طی می شود والله العالم.

اجماع بر آن کرده اند واخبار معتبره بسیار که حاجتی به ذکر آنها نیست دلالت بر آن دارند. (1) ومخالف آنها(2) مطروح یا مؤول است. واما هر گاه یکی از اینها حاصل شده باشد لازم است جزما وبه مجرد اقباض دیگر عود نمی توان کرد. وتصرف در آن شرط نیست. ودلیل اینها هم سابقا در جواب مسائل گذشت. (3)

و هم چنین هر گاه عین موهوبه بالمره تلف شده باشد، خواه از جانب خدا تلف شده باشد یا به فعل متهب ویا غیر او. وخلافی در این نیست. بلکه جمعی دعوی اجماع کرده اند وحسنه حلبی(4) هم دلالت بر آن دارد وبعد از این ذکر آن می کنیم. واما هر گاه هیچ یک از اینها نباشد وبعد از اقباض تصرف هم به عمل آمده باشد، پس در آن سه قول است: اول: جواز رجوع است مطلقا خواه آن عین موهوبه بعینها در ید متهب باقی باشد یا منتقل به غیر شده باشد، یا تغییری در آن بهم رسیده باشد مثل این که گندم را آرد کرده یا کرباس را قطعه، قطعه کرده. یا مطلقا تغییری بهم نرسیده مثل این که چاروا [ را ] سوار شده ودر خانه مسکن کرده. و هم چنین سایر تصرفات. واین قول را از ابن جنید وسلار وابو الصلاح وابن زهره، نقل کرده اند. ومحقق هم در هر دو کتاب اختیار آن کرده و از ابن زهره نقل دعوی اجماع بر آن شده. دوم: عدم جواز رجوع است مطلقا. واین را از مفید وشیخ وابن براج نقل کرده [ اند ] ومختار ابن ادریس هم همین است. ودر مسالک این را به اکثر متأخرین نسبت داده بلکه در جائی دیگر این را مشهور نامیده. سوم: تفصیل است به این که هر گاه از ملک او بیرون رفته، یا صورت آن متغیر شده (مثل گازری کردن جامه ونجاری کردن چوب ووطی کردن کنیز) رجوع نمی تواند کرد. و هر گاه بدون اینها باشد (مثل سکنی کردن خانه وسوار شدن1.

ص: 202

چاروا وپوشیدن جامه) پس لازم نیست ورجوع می تواند کرد. واین قول ابن حمزه است وشهید در دروس. ودر مسالک نسبت آن را به جماعتی از متأخرین داده. وابن حمزه گفته است که خروج از ملک باعث لزوم می شود هر چند باز به او برگشته باشد. واطلاق کلام دیگران هم شامل آن است. و ابن حمزه گفته است که رهن کردن عین، یا مکاتب مشروط کردن عبد منشأ لزوم نمی شود، بلکه هر گاه رهن را خلاص کند یا عبد عاجز شود از ادای مال الکتابه، رجوع می تواند کرد. دلیل قول اول، اصل و استصحاب (جواز رجوع بعد قبض وقبل از تصرف) است و اجماعی که از ابن زهره نقل شده واحادیث معتبره بسیار که دلالت دارند بر جواز رجوع در هبه بالعموم یا بالاطلاق. خصوصا آن اخباری که تفصیل داده اند به این که در ذی رحم هبه لازم است ودر غیر ذی رحم جایز است رجوع وحسنه حلبی که می آید(1) نیز در ادله این قول می تواند شد بر وجهی. ودلیل قول دوم: آنچه در مسالک ذکر کرده ده دلیل است. ولکن اکثر آنها بی وجه است ولایق ذکر نیست. و از جمله آنها دعوی اجماعی است، واز مسالک ظاهر می شود که مدعی آن صاحب کشف الرموز است. ودر مسالک طعن بسیار بر این دعوی زده. وبسیار خوب کرده، خوشم می آید که معارضه کنم این دعوی اجماع را به دعوی سید مرتضی اجماع را بر جواز رجوع در هبه هر چند به ذی رحم باشد حتی در والد وولد، که در غرابت با این دعوی مشترکند. واز جمله آنها روایت ابراهیم بن عبد الحمید از حضرت صادق - ع - است (قال: انت بالخیار فی الهبة مادام فی یدک. فاذا خرجت الی صاحبها فلیس لک آن ترجع فیها. وقال رسول الله - ص -: من رجع فی هبته فهو کالراجع فی قیئه). (2) واین حدیث ضعیف است. ودعوی این که ضعف آن منجر است به عمل اصحاب مدفوع است به این که اصحاب به این عموم عمل نکرده اند. وعموم آن شامل ذی رحم وغیر4.

ص: 203

آن، وشامل صورت تصرف وعدم آن، هست. وبسیار بعید است اعتماد به همین قدر که اصحاب عمل کرده اند به این قطعه از مدلول این حدیث، یعنی از حیثیث این که دلالت دارد بر این صورت خاصه که مطلق تصرف است عمل به آن کرده اند. واما آخر حدیث: پس هر چند آن در اخبار متعدده وارد شده وسند بعض آنها صحیح است، لکن در دلالت آن منع است. بلکه ظاهر آن کراهت است. واگر تشبیه به رجوع به قی به سبب حرمت اکل قی است، پس لازم می آید که قبل از تصرف هم حرام باشد، وایشان قائل به آن نیستند. وقبح وشناعت ظاهری در عرف وعادت خصوصا در نظر اهل بصیرت وصاحبان مروت مشترک است بینهما هر چند در صورت تصرف شنیعتر باشد. وتخصیص این خالی از تعسفی نیست، چون تعلیل راجع به امر عقلی یا عادی شده، نه محض تعبد که قابل تخصیص باشد. وغایت امر دلالت بر حرمت است وآن دلالت بر فساد وعدم ترتب آثار ندارد. چنانکه در مسالک اشاره به آن کرده. وبه هر حال، بعد از ملاحظه اخبار معتبره بسیار که دلالت بر جواز رجوع در هبه می کند (بالا طلاق یا در بعضی صور)، چگونه اعتماد به دلالت این روایت بر حرمت باقی می ماند. ودلیل قول سوم: حسنه حلبی است به ابراهیم بن هاشم که به منزله صحیحه است، بلکه جمعی روایات او را صحیح شمرده اند وخالی از وجه نیست. وبه هر حال شکی در جواز عمل به مثل این روایت از جهت سند نیست. وآن را حلبی از حضرت صادق (علیه السلام) روایت کرده است (قال: اذا کانت الهبة قائمة بعینها فله ان یرجع فیها، والا فلیس له). (1) ودر وجه دلالت گفته اند که متبادر از (قیام بعینها) این است که عین با او صاف سابقه بر جا باشد، با تغییر اوصاف صادق نیست که بعینها باقی است هر چند ذات او باقی باشد. و هم چنین با خروج از ملک متهب صادق نیست که بعینها باقی است، بلکه آن نازل منزله تلف است چه جای تغییر عین ودر مسالک بر این ایراد کرده که اقامه نقل از ملک، مقام تغییر عین یا زوال 1.

ص: 204

عین تحکم یا تکلف است. بلکه می توان ادعا کرد بقای عین را با تغییر بسیاری از اوصاف آن، چه جای تغییر کم. وایضا اصحاب این قول، مطلق وطی جاریه را ملحق کرده اند به تغییر عین با صدق بقای عین به حال خود با وطی. مگر این که ادعا شود که در این صورت عین باقی نیست. واین وضوحی ندارد. یا تخصیص بدهیم آن را به صورتی که کنیزام ولد شود. پس مشکل است که به چنین حدیثی که سند آن صحیح نیست و دلالت آن واضح نیست آن احادیث صحیحه بسیار را که دلالت دارند بر جواز رجوع مطلقا، تخصیص بدهیم. بعد از آن اختیار کرده عمل به آن را در جائی که ظاهر باشد دلالت آن، وآن در صورتی است که عرفا صادق آید تغییر عین. وبه این جمع می شود بین الاخبار. این آخر کلام مسالک است با فی الجمله اختصاری. وتحقیق مقام به مقتضای فکر قاصر این بی سر انجام این است که قولی را که نسبت به مشهور داده اند دلیلی که اعتماد توان کرد ندارد. وقول اول هر چند اقوی است از قول مشهور به حسب دلیل لکن اظهر عمل به تفصیل است به سبب همین حدیث که به منزله صحیح بلکه صحیح است. واما کلام در دلالت آن: پس آنچه به فهم حقیر می رسد این است که مراد از (قائمة بعینها) دو چیز است به مقتضای تبادر: یکی آن که عین قائمه باشد در نزد متهب وبه جای دیگر نرفته باشد، ومراد از رجوع، رجوع به متهب است. یعنی از برای واهب است رجوع به متهب در عین موهوبه. زیرا که غالب آن است که بدون این که از متهب بگیرد رجوع متحقق نمی شود. ووقتی که منتقل به غیر شده این را رجوع نگویند، چون به او نداده بود که به او رجوع کند. والحاصل متبادر از رجوع در هبه این است که چنانکه داده بود باز استاند. (1) واین مناسب متهب است نه مشتری که از متهب خریده. و متبادر از مال باز استدن(2) این است که در نزد او باشد وباز استاند. نه این که او ران.

ص: 205

الزام کند که برود واز مشتری بگیرد وبیاورد. پس در صورت خروج از ملک نگویند که (الهبة قائمة). وعلامه بر تبادر، می گوئیم که مراد از لفظ هبه، عین موهوبه است، ومشتق حقیقت است در متلبس به مبدأ، بلکه جامدات هم چنین اند وحقیقت اند در آنچه وصف عنوانی در آن باقی باشد. زیرا که هوائی که منقلب از ما باشد آن را ما نگویند به عنوان حقیقت. وعین موهوبه در وقتی که مبیعه شد به غیر، آن را مبیعه ومملوکه غیر می گویند به سبب خریدن وهر چند در این اشکال می توان کرد که مبدأ اشتقاق در اینجا حال است وفعل، وآن منقضی شده در دست متهب نیز. نه از باب ملکات وحرف. ولکن باز اطلاق آن بر آن عین (مادامی که در ملک متهب است) اظهر است، واقرب مجازات خواهد بود. پس از اینجا ظاهر شد که در صورت خروج از ملک صدق نمی کند (قائمة بعینها)، هر چند مطلقا در ذات وصفات آن تغییری بهم نرسیده باشد. دوم: این که قائم باشد بعینها ومتبادر از قیام بعینها این است که قائم باشد بذاتها وصفاتها و مشخصاتها. نه این که همین ذات او قائم باشد، هر چند اوصاف و تشخصات زایل شده باشد. پس گندم که آرد شد، بعینه باقی نیست، وکرباسی که خیاط برید برای جامه، یا قصار گازری کرد، یا صباغ رنگ کرد، هیچ یک اینها بعینها قائم نیستند. و هم چنین غلامی را که در جوانی بخشید والحال پیر شده. و اما هر گاه غلامی را به او بخشید ویک فرسخ سوار شد، یا خانه [ ای ] به او بخشید ودر یک روز در آن ساکن شد، یا شمشیری به او بخشید ویک سفر آن را به کمر بست، به محض همین ها در عرف تغییری بهم نرسیده پس قاعده این است که هر چه در عرف صدق کند تغییری بهم نرسیده پس قاعده این است که هر چه در عرف صدق کند تغیبر عین رجوع جایز نباشد وآنچه صدق کند بر آن که متغیر نشده رجوع جایز خواهد بود. وآنچه مشکوک فیه باشد رجوع به اصل باید کرد وآن در اینجا جواز رجوع است به سبب اصل و استصحاب جواز رجوع قبل از تصرف. واین مختلف می شود به حدس ووجدان ونظر اهل ادراک پس هر گاه اختلافی در افهام واقع شود

ص: 206

هر کس مکلف است به فهم خود. و هر گاه به سبب آن نزاع واقع شود در آن وقت باید به مرافعه طی شود. ودر آن وقت معتبر فهم وحکم حاکم است لاغیر. واز مواضع اشکال وطی جاریه است که باکره نباشد یک دفعه، که بعض اصحاب این قول آن را از جمله مغیرات عین، ذکر کرده اند. ودور نیست که چنین باشد. زیرا که محفوظیت عورت جاریه از صفات ظاهره او است والان که عورت مکشوف برای غیر شد وبضع او دست خورده شد، دور نیست که داخل تغییر عین باشد. زیرا که گفتیم که متبادر از (قائمة بعنیها) (قائمة بذاتها وصفاتها و مشخصاتها) است. و نظرها اعتباری داشته باشد، نه مطلق صفات وعوارض. وشاهد آنچه مذکور شد که معیار حدس ووجدان است [ این است که ] در بیان تغییر عین نصی وارد نشده که تعبدا به آن عمل کنیم [ و ] از این جهت فقها بر این مطلب تفریعات کرده اند واختلاف کرده اند در موارد خاصه، مثل این که عین موهوبه درختی باشد یا سنگی باشد ومتهب داخل بنای خود کرده باشد وعین باقی باشد واظهر لزوم است، خصوصا که محتاج است به خراب کردن بنا، وتضرر متهب. ودر عرف هم تغییر صادق است، هر چند در صفتی از صفات آن است. و این کمتر از رنگ کردن جامه وامثال آن نیست. واشکال کرده اند در صورت خروج از ملک وعود. خواه به بیع وامثال آن باشد یا به سبب خیار فسخ وامثال آن. واظهر لزوم است، چنانکه قبل بیان کردیم. به سبب آن که در حین خروج چون عین قائمه نیست در نزد متهب، لازم می شود. وحکم مستصحب است. و هم چنین در وطی امه خصوصا در وقتی که ام ولد شود هر چند ولد بمیرد وعود کند به رقیت محضه، اظهر لزوم است. و هر گاه متهب عین را به اجاره بدهد، اظهر جواز رجوع است. و لکن واهب باید انتظار بکشد تا مدت اجاره منقضی شود. الی غیر ذلک من الفروع. وبدان که مختار صاحب مسالک که تغییر عرفی را اعتبار کرده وبه خروج از ملک اعتبار نکرده خصوصا هر گاه مطلقا تغییری به آن عارض نشده باشد، ظاهرا

ص: 207

مخالف فتوای اصحاب قول به تفصیل است، وموهم خرق اجماع مرکب می شود. و این توهم هم ظاهرا بی صورت است، زیرا خرق اجماع در صورتی است که ثابت باشد تحقق اجماع، و در اینجا معلوم نیست. بلکه ظاهر این است که معنی قول به تفصیل همان عمل به مضمون حدیث است. واختلاف اصحاب تفصیل به سبب فهم حدیث است، وبه این سبب است که در فروع مذکوره اشکال واختلاف واقع شده. وهر کس مکلف است به فهم خود، والله العالم با حکامه.

کافی باشد در قبض. ومع هذا اشکال در مثل ید فرزند یا ملازمی است - که در خانه او متوجه اموال او است وحیوان های او را خدمت می کنند وحیوان را به آب می برند وعوامل را به شیار می برند(1) ومی آورند به طویله مالک میبندند، وامثال اینها - که آیا ید اینها هم مثل ید ودیعه وعاریه وغیره است؟ یا بعینه مثل ید مالک است؟ هر گاه مثل ید ماک است پس قبض به عمل نیامده است واین نیابتی و وکالتی است واین اضعف است نسبت به متهب از ید ودیعتی نسبت به مالک. پس هر گاه ید ودیعتی در حکم ید مالک باشد وکافی باشد در قبض نسبت به صغیر، پس ید نیابنی به طریق اولی در حکم ید مالک است. پس چگونه حکم می شود به این که ید متهب است وکافی است در قبض او. وکلام فقها هم منافاتی ندارند با این که ما گفتیم در ید نیابتی به سبب این که ایشان صریحا متعرض این ید نشده اند، وید ودیعتی که آن را کافی دانسته اند در قبض مستودع، مستلزم کفایت ید نیابتی نیست. زیرا که وریعه در اصطلاح فقها عبارت است از استنابت در حفظ وعقدی است که مفید استنابت در حفظ است وبس، وجایز نیست از مستودع تصرف در ودیعه. بخلاف این ید که استنابت در تصرف است. پس باز صادق است که در تصرف مالک است وقبض به عمل نیامده است در ماده کبیر متهب. پس از آنچه گفتیم معلوم شد که ید نیابتی که (تیابت در تصرف) باشد نه (محض محافظت) کافی نیست در قبض متهب. والحاصل: کلام ایشان در این مقام خالی از اشکال نیست. زیرا که اگر تصرف بالفعل در حصول ید معتبر است، در ودیعه حاصل نیست. نه از برای مودع ونه مستودع. پس در هیچ یک از مسألتین کافی نیست، نه برای ولی در هبه به صغیر، ونه از برای واهب در هبه به مستودع، وحال آن که در هر دو جا کافی دانسته اند. واگر تمکن از تصرف وجواز آن کافی است گو بالفعل حاصل نباشد، پس وجهی از براید.

ص: 209

فرق میان عاریه وودیعه در مسأله هبه ولی به صغیر نیست. زیرا که مودع ومعیر هر دو هر وقت خواهند می توانند تصرف در ودیعه وعین معاره بکنند. پس چرا در مسأله هبه به صغیر فرق گذاشته اند. واگر انفراد واستقلال ید معتبر است هر چند در محض محافظت باشد، پس آن در ودیعه از برای مستودع است، ودر عاریه از برای مستعیر. پس در هبه ولی به صغیر، قبض مستودع ومستعیر هیچ یک کافی نیست. واگر تعلق ید فی الجمله کافی است (به معنی این که هر وقت خواهند تصرف می کنند) باز فرق میان مودع ومعیر نیست. چنانکه گذشت. بلی، فخر المحققین دعوای اجماع کرده (در هبه ولی هر گاه مال در دست مستودع باشد، یا در دست وکیل ولی) بر این که ید آنها ید ولی است واینهم مشکل است. مگر این که تعبد محض باشد. وثانیا: این که شرط کرده است که عمرو یک تومان به دختر او بدهد، اجمال دارد. پس اگر مراد این است که تعلیق کرده است هبه را به شرط هبه کردن عمرو یک تومان را به دختر او که حقیقتا تعلیق در انشای ایجاب باشد به حصول آن شرط. پس ظاهر آن بطلان است. چنانکه در بیع هر گاه بگوید (بعتک فرسی هذا ان جا زید غدا من السفر) واگر مراد این است که هبه معوضه واقع سازد، یعنی (هبه معوضه مشروط فیها العوض) چنانکه مورد سؤال است، نه مطلق هبه معوضه، که این حقیقتا قسمی از اقسام شرط ضمن العقد است. پس تحقیق مسأله در این موقوف است به بیان چند مطلب: مطلب اول: این است که شرط است در لزوم هبه معوضه که شرط شده باشد که در عوض آن هبه دیگر به عمل آید از متهب حصول ایجاب وقبول وقبض در هر یک از متهبین، پس [ به ] مجرد ایجاب وقبول وقبض در هبه اول، آن لازم نمی شود تا هبه ثانیه وقبض آن به عمل نیاید. واینکه در مسالک گفته است که (از جانب متهب لازم است نه از جانب واهب) محمول است بر این که متهب نمی تواند فسخ هبه کند، به این معنی که در عوض هبه واهب هبه به عمل نیاورد وعین موهوبه را هم رد نکند. بلکه باید یا هبه عوضی را به عمل بیاورد وعین موهونه را رد کند بخلاف واهب که فسخ می کند وهیچ نمی دهد. چنانکه از کلام او ظاهر می شود

ص: 210

در بیان مسأله (آیا هبه مطلقه مقتضی عوض هست یا نه). و هم چنین از کلام او که قبل از این در لزوم هبه معوضه ظاهر می شود آنجا که گفته است که (در هبه معوضه فرقی نیست مابین این که بعض عین موهوبه را در عوض بدهد یا غیر آن را. به سبب اطلاق وبه سبب این که به سبب هبه ملک او شده است، پس صحیج است که بعض را عوض جمله بدهد). هر چند در اینجا اکتفا کرده به ذکر بعض عین موهوبه. وشاهد آن از جهت این باشد که مراد او بیان این است که عوض هر چند کم باشد، لازم می شود واین کمتر بودن نمی شود الا به این که بعض عین موهوبه باشد. مطلب دوم: آیا شرط عوض به این نحو که (به غیر چبزی ببخشد) در حکم بخشیدن به واهب است وداخل هبه معوضه است یا نه؟ -؟ وتحقیق این موقوف است به تمهید مقدمه. وآن این است که: در هبه معوضه شرط نیست که عوض هبه، هبه دیگر باشد که لازم آن این است که نقل عینی باشد با ایجاب وقبول و قبض. بلکه هر چه قابلیت عوض داشته باشد کافی است. خواه از باب عقود باشد، مثل صلح واجاره وامثال آنها که محتاجند به ایجاب وقبول وعقد علی حده. و خواه نفس عملی باشد، مثل دوختن جامه معین که دیگر ضرور به عقد جدیدی نیست، وبه همان دوختن، هبه معوضه به عمل می آید. وخواه از باب ابرا حقی باشد در ذمه واهب یا در ذمه غیر او. وهر چند تصریحی در کلام علما به این تعمیم در نظر نیست، ولکن اطلاق کلام ایشان شامل همه هست. ودر باب صدقه که استدلال کرده اند از برای لزوم به این که (اجر وثواب آن، عوض است، پس داخل هبه معوضه است) تنبیه بر این دارد. هر چند ما را در آن سخنی هست که بعد اشاره به این می شود. واستاد محقق ما آقا محمد باقر بهبهانی (ره) در رساله فارسیه تصریح به این تعمیم کرده. وآخوند ملا محمد باقر مجلسی (ره) در جواب مسائلی که از ایشان نقل شده فرموده است در جواب از سؤال این که (هر گاه کسی ملکی یا باغی به زوجه خود هبه کند به عوض صداق. آیا داخل هبه معوضه است؟ ومادامی که احدهما رجوع نکند دیگر نمی تواند -؟): بلی هبه معوضه است.

ص: 211

واگر بگوئی: که صاحب مسالک گفته است که (هر گاه واهب خواهد رجوع کند ومتهب عوض را بدهد، واجب نیست بر واهب قبول. بلکه جایز است که امتناع کند تا این که متمکن شود از رجوع از هبه. به دلیل اصل واطلاق نصوص صحیحه در این که هبه لزوم ندارد مادامی که عوضی داده نشده است، وثواب متحقق نشده. وتحقق عوض وثواب حاصل نمی شود الا به قبول. وشرط است در لزوم هبه قبول کردن واهب اول، وبه محض بذل وعطای متهب نمی گویند که عوض وثواب به عمل آمد. به اعتبار این که این عوض دادن به منزله هبه تازه ای است، وواجب نیست بر او قبول). واز این کلام بر می آید که عوض باید هبه [ ای ] باشد. چون گفته است که: این به منزله هبه تازه ای است. گوئیم: که این کلام منافات ندارد با این که عوض غیر هبه باشد، واین از باب مثال است. واز این جهت گفته است (به منزله هبه جدیده است) ونگفته (هبه جدیده است). پس مراد او در اشتراط قبول واهب اول عوض را، این است که بر خود قرار دهد که هبه اول لازم شود. وگرنه جایز است از برای او فسخ وعدم قبول عوض. نه این که شرط باشد در آن، قبول معهود که در مقابل ایجاب است، تا این که مختص عقود باشد، یا مختص هبه باشد. بلی هر گاه واهب گفته باشد که (این را بخشیدم به توبه شرطی که آن جامه که در نزد تو دارم بدوزی - یا - آن نقره که در پیش تو است انگشتری کنی) وبدون اطلاع واهب بدوزد، یا انگشتری کند، در اینجا صادق است که عوض به عمل آمد دیگر پشیمانی سودی ندارد برای واهب. و در اینجا احتیاجی به قبول نیست. پس مراد این است که بذل عوض از جانب متهب کافی نیست مگر با قبول واهب. خواه محتاج باشد عوض به ایجاب وقبول مصطلح (همچنانکه هر گاه عوض، هبه دیگر یا عقدی دیگر از عقود باشد)، یا محتاج نباشد به ایجاب وقبول، مثل ابرا وعمل خیاطی ورزگری در جامه ونقره هر گاه واهب پشمیان شود ومطلع شود قبل از حصول آنها، که در اینجا می تواند قبول نکند ومنع کند از ابرا ودوختن وساختن. وآنکه مشهور علما گفته اند و (اظهر هم آن است) که (ابرا محتاج به قبول نیست) در غیر چنین جائی است که ابرا در عوض چیزی باشد. چنانکه پوشیده

ص: 212

نیست. هر گاه این مقدمه را دانستی، ظاهر می شود که هبه معوضه متحقق می شود به این که واهب شرط کند هبه چیزی [ را ] به غیر خود. یا ابرا غیر، از حقی. وامثال آن. به جهت آن که عرفا صادق است که این هم عوضی است. زیرا گاه است که نفعی عاید واهب می شود به سبب این هبه به غیر، وداخل عموم اخبار است. وگاه است که توهم شود که هبه اول داخل هبه معوضه نبوده(1) و جایز است رجوع در آن. بخلاف هبه ثانیه که آن معوضه است ولازم است. اما اول: پس به جهت این که این از باب (شرط عوض) نیست. بلکه از باب شرطی است که در ضمن عقد هبه بشود. وعمل به آن لازم نیست. چون هبه از عقود جایزه است. بلکه صحیحه عبد الله بن سنان دلالت دارد بر جواز رجوع: (عن الصادق - ع -: تجوز الهبة لذوی القرابة والذی یثاب من هبته، ویرجع فی غیر ذلک ان شا). (2) چون مراد از جواز در اینجا لزوم است، به قرینه مقابله [ با ] (ویرجع فی غیر ذلک). یعنی لازم است هبه کسی که به رحم خود بخشیده باشد. وهبه کسی که در عوض آنچه هبه کرده است چیزی به او داده شود. ودر غیر اینها لازم نیست وجایز است رجوع. زیرا ظاهر این حدیث این است که عوض به واهب برسد نه به غیر او. و هم چنین حسنه عبد الله بن سنان که در آنجا فرموده اند (اذا عوض صاحب الهبة فلیس له ان یرجع). (3) یعنی هر گاه عوض داده شود به صاحب هبه (یعنی واهب) پس دیگر رجوع نمی توان کرد. که مفهوم این حدیث این است که هر گاه عوض به غیر صاحب هبه داده شود رجوع می تواند کرد. واما [ هبه ] ثانی: پس به جهت این که شرط را قسطی از ثمن می باشد. پس این شرط هبه به غیر (که در ضمن عقد هبه اول ذکر شده) باید از عین موهوبه به هبه اول، عوضی داشته باشد. پس هبه معوضه می شود ولازم می شود مگر این که1.

ص: 213

واهب اول رجوع کند در هبه اول: پس این هم رجوع می کند در هبه ثانیه. واین توهم ضعیف است. چنانکه دانستی که در عرف صادق است که این هبه به غیر هم عوضی است که نفع آن بواهب اول می رسد. واگر بگویی که: متبادر از حدیث این است که عین عوض به واهب اول برسد. می گوئیم: (بعد از منع تبادر) این که اگر مسلم داریم تبادر این معنی را هم، می گوئیم که متبادر از حدیث این است که عوض دادن از متهب صادر شود. واین در هبه ثانیه مفقود است. زیرا که در اینجا عوض از متهب به هبه ثانیه صادر نشده، بلکه از واهب هبه اول صادر شده نسبت به واهب هبه ثانیه. با وجود این که این سخن که (شرط را قسطی است از ثمن) سخن اول متوهم را باطل می کند. به جهت آن که شکی نیست که ثمن مثمن است، پس شرط در اینجا نیز عوض از عین موهوبه است، ومفروض این است که به عمل آمد [ ه ]. پس هبه معوضه در هبه اولی هم متحقق می شود. والحاصل: در معنی حدیث محتملات چند هست. زیرا که کلمه (یثاب) ممکن است که نایب فاعل آن ضمیر مستتر باشد که عاید به موصول می شود، که مراد از آن واهب است. وممکن است که نایب فاعل کلمه (من هبته) باشد. وبنابر اول، عوض باید عاید به واهب شود. وبنابر ثانی می تواند شود که عاید به غیر واهب شود. و هم چنین فاعل (ثواب) می تواند که متهب باشد، ومی تواند که غیر او باشد. وگویا نظر فقهائی که صدقه را از جمله هبه معوضه قرار داده اند، به احتمال ثانی باشد. که فاعل عوض در اینجا خدای تعالی باشد. ولکن اظهر احتمالات همان است که نایب فاعل، ضمیر مستتر باشد، وفاعل هم متهب باشد. واشکال همان در معنی عوض است که آیا باید عینی یا عملی باشد که عاید واهب شود؟ یا این که همینکه مطلق نفعی به او می رسد هر چند سرور وصول نفع به غیر باشد، کافی است. ودانستی که عرفا این معنی را عوض می گویند. ومتبادر از عوض وثواب هم اجر الهی نیست. و هر گاه فاعل ثواب راهم اعم از متهب بگیریم پس لازم می آید که اگر عوض را غیر متهب بدهد، لازم شود. و کسی به آن قائل نشده.

ص: 214

وبالجمله: در تحقق هبه معوضه شرط حصول نفعی از برای واهب در عوض هبه کافی است هر چند به دادن چیزی به غیر باشد. واز این جهت است که ما تجویز می کنیم که زوجه شرط کند در جز صداق این که به پدرش هم چیزی بدهند، بلکه خدمت کردن زوجه را از برای پدرش. چون فی الجمله نفعی عاید خودش می شود. مثل تقلیل مؤنه او هر گاه زوجه موسره باشد وپدرش معسر ونفقه اش بر او لازم باشد. واینکه فقها منع کرده اند صحت آن که از برای پدر قرار می دهند، محمول است بر آن که محض از برای پدر باشد در عوض بضع مثل این که صغیره را پدرش عقد کند در ازا خدمت زوج از برای خودش وحکایت شعیب از این باب بود. و ثبوت آن در شرع ما ممنوع است. وما تحقیق این مطلب را در محل دیگر کرده ایم. مطلب سوم: هر گاه شرط عوض در هبه ذی رحم اتفاق افتد، آیا فرق دارد با هبه غیر ذی رحم یا نه؟ -؟ ممکن است که بگوئیم که نظر به آن که شرط در ضمن عقد است منشأ لزوم شرط می شود ولکن منشأ تزلزل عقد می شود. یعنی لزومی که به سبب ذی رحم بودن است متزلزل می شود. پس هر گاه عوض به عمل نیامد به این که متهب عمل به شرط نکند، جایز خواهد بود رجوع. و هم چنین جایز خواهد بود از برای واهب که قبول عوض نکند. لکن [ در این صورت ] لزوم بر هم نمی خورد و رجوع نمی تواند کرد. به جهت آن که آنچه بر مشروط عیله لازم است همان (ایجاب) است وتخلف او منشأ جواز رجوع است، ومفروض این است که او تخلف نکرده. و از این که جایز باشد از برای واهب عدم قبول، لازم نمی آید، جواز رجوع در صورت وفای متهب به شرط. ونمی توان گفت که: در اینجا دو مفهوم در یک مصداق جمع شده، که ما بین آنها عموم من وجه است. پس از حیثیت این که هبه ذی رحم است باید لازم باشد مطلقا. واز حیثیت این که هبه معوضه است باید مادامی که عوض به عمل نیامده، جایز باشد. پس ترجیح احدهما محتاج است به مرجحی. به جهت این که آنچه در اینجا متحقق شده هبه ذی رحم است که در ضمن عقد آن، شرط عوض شده است. واین مستلزم لزوم مطلق نیست. وآنچه مستلزم لزوم است مطلقا هبه ذی رحمی است که در ضمن آن شرطی نباشد. و هم چنین هبه

ص: 215

معوضه که واهب قبول عوض را نکند با بذل متهب، در صورتی منشأ جواز رجوع می شود که ذی رحم نباشد. پس مقتضای آن با مقتضای هبه معوضه منافاتی ندارد. وبدان که: هبه ذی رحم را می توان گفت از عقود لازمه است وشرط عوض در ضمن آن لازم شود. بخلاف هبه معوضه غیر ذی رحم. واما هبه معوضه ای که شرط عوض در آن نشده: پس ظاهر است. به جهت آن که در حین عقد گاه است که دادن عوض به خاطر هیچ یک خطور نکرده، چه جای ذکر آن. وداخل هبه مطلقه است که لزوم ندارد. واما آن که عوض شرط شده در آن: پس به جهت آن که لزوم در آن موقوف است به دادن عوض وقبول واهب، وگاه است که هیچ کدام به عمل نیاید. پس شرط عوض در ضمن عقد هبه غیر ذی رحم منشأ لزوم آن نمی شود. چون هبه غیر ذی رحم از عقود لازمه نیست بنفسه. و هر گاه بدون ذکر شرط از عقود لازمه نباشد منشأ لزوم شرط نمی شود. وبر فرضی که به سبب شرط عوض از جمله عقود لازمه شود هم نفعی نخواهد داشت به جهت آن که در حین عقد از عقود لازمه نبوده که شرط لازم شود. چون لزوم موقوف است به وفای به شرط وقبول واهب. واعتماد به این معنی مستلزم دور است. زیرا که لازم شدن شرایط باید به سبب لازم بودن عقد باشد. پس اگر لزوم عقده هم به سبب شرط حاصل شود این دور صریح است بلکه شرط دیگر هم اگر بشود در ضمن عقد هبه که عوض در آن شرط شود، آن نیز منشأ لزوم آن شرط نمی شود به همین جهت که گفتیم که آن عقد در اول امر از عقود لازمه نیست که هر شرطی که در ضمن آن شود لازم شود. واما شرط در ضمن عقد هبه ذی رحم: پس آن لازم است به جهت آن که اصل عقد از اول وهله لازم است. پس شرطی که در ضمن آن می شود هم لازم می شود. و هر گاه مشروط علیه وفا نکند منشأ تسلط بر فسح می شود. پس جواز رجوع با شرط عوض در هبه ذی رحم به سبب تخلف مشروط علیه است از شرط. ودر هبه غیر ذی رحم جواز رجوع ثابت هست. قطع نظر از تخلف از شرط. اگر بگوئی: که هبه ذی رحم نیز لزوم آن بلکه صحت آن موقوف است بر قبض، و

ص: 216

قبل از قبض لزومی ندارد. پس چگونه شرط در ضمن عقد قبل از تحقق قبض منشأ لزوم می شود؟ وذکر شرط بعد تحقق قبض، خود یعنی (شرط در ضمن العقد لازم) نیست. گوئیم: که مراد ما از عقد لازم آن است که اصل در آن لزوم باشد، هر چند بعضی شرایط داشته باشد. مثل بیع که لزوم آن موقوف است بر انقضای مدت خیار مثلا. ومع هذا شرطی که در ضمن عقد آن بشود لازم است. بخلاف هبه غیر ذی رحم که اصل در آن جواز است وهبه ذی رحم اصل در آن لزوم است. یا آن که می گوئیم که قبض از شرایط صحت اصل هبه است، علی الاظهر. خواه در هبه ذی رحم وخواه غیر آن. پس گویا گفته ایم که اصل در هبه ذی رحمی که قبض لاحق آن شود، لزوم است وشرط در ضمن آن لازم است. وعدم حصول قبض کاشف از عدم صحت و عدم لزوم است اولا، چنانکه قبض کاشف از لزوم است اولا. واصل در هبه غیر ذی رحم جواز است وشرط در ضمن آن لازم نیست. وعدم قبض کاشف از عدم صحت آن نیز هست، چه جای لزوم آن. ولکن قبض کاشف از لزوم آن نیست اولا. مطلب چهازم: این که موت واهب اول قبل از وصول عوض در هبه ای که شرط عوض در آن شده، آیا منشا لزوم می شود - به این معنی که دیگر نمی تواند وارث واهب منع کند از قبول هبه ثانیه به قصد این که معوضه نشود وفسخ کند، بلکه همان جواز الزام بر دادن عوض برای او هست لا غیر -؟ وفرقی مابین ذی رحم و غیر آن هست، یا نه؟. وتحقیق در آن این است که هر چند اظهر در نظر حقیر این است که هبه مطلقه به موت واهب یا متهب لازم می شود (چنانکه پیش از این در همین کتاب تحقیق آن کرده ایم) (1) ولکن در هبه معوضه چنین نیست. زیرا که می توان گفت که در هبه معوضه علاوه بر حق الرجوع [ در ] هبه من حیث انها هبه، حق الرجوع به سبب شرط هم حاصل می شود. زیرا که مقتضای شرط تسلط بر فسخ است به انتفای شرط. وآنچه پیش گفته بودیم که (بعید است از حکمت که در وضع هبه وتشریع آن،

ص: 217

مقصود بالذات جواز رجوع باشد، بلکه حق الرجوع در آن طاری می شود به سبب پشیمانی که حاصل شود یا به سبب حصول علم به آن بعد از آن که واهب جاهل بود به این حق)، آن در هبه که شرط عوض در آن شده باشد، جاری نیست. بلکه حکمت جواز فسخ در اینجا مقارن [ت ] هبه به شرط عوض است. واز قبیل خیار مجلس وخیار حیوان وخیار شرط است در بیع. واین حق به میراث منتقل می شود ودلیلی بر سقوط آن نیست. وچنانکه مقتضای [ بخش ] اول صحیحه عبد الله بن سنان متقدمه(1) این است که هبه ذی رحم وهبه [ ای ] که عوض آن به صاحبش رسیده، لزوم است، مقتضای [ بخش ] آخرش این است که هبه به غیر ذی رحم وهبه [ ای ] که عوض در آن نرسیده باشد، عدم لزوم است. پس در هبه غیر ذی رحمی که عوض در آن داده نشده دو جهت هست از برای جواز رجوع در آن، که یکی هبه غیر ذی رحم بودن است. ویکی غیر موصول العوض بودن است هر چند شرط عوض شده باشد در اول. پس هر چند از حیثیت اول حق الرجوع به میراث منتقل نشود به وارث. لکن از حیثیت ثانی منتقل می شود. پس بنابر این [ این ] حق الرجوع به میراث می رسد وبه سبب موت واهب یا متهب زایل نمی شود. پس هر گاه واهب بمیرد قبل از وصول عوض، وارث او مستحق فسخ هبه می شود. بلی هر گاه متهب وفا کند به شرط در آنجا دیگر این سخن تمام نیست. به جهت آن که در این وقت دلیل جواز رجوع همان اصل جواز رجوع در هبه است، وما گفتیم که مختار در آن سقوط است به سبب موت. و هم چنین هر گاه متهب بمیرد قبل از تحقق عوض. و از آنچه گفتیم در اینجا ودر مطلب سابق، ظاهر شد حکم آن که واهب ذی رحم باشد. پس در صورت شرط عوض چون از لزوم می آفتد وتابع شرط می شود، مقتضای شرط به میراث می رسد(2) ودر صورتی که متهب عوض را می دهد وواهبد.

ص: 218

قبول نمی کند، هبه از لزوم نمی آفتد ورجوع جایز نمی شود که این معنی به میراث برسد ووارث تواند رجوع کرد. چنانکه در مطلب سابق گفتیم. وصورت مسأله که سائل سؤال کرده از باب هبه ذی رحم است. و هم چنین ظاهر شد حکم جائی که آن غیر که واهب شرط کرده است بر متهب دادن چیزی را به او فرقی نیست که او هم وارث باشد یا نه. ذی رحم باشد یا بیگانه. مطلب پنجم: هر گاه شرط کند واهب با متهب که بعد از فوت او مالی هبه کند به غیر، حکم آن چه چیز است؟. ودر صورت سؤال حکم چه خواهد بود؟. ودر اینجا اشکال رو می دهد در تصحیح این شرط. از جهت این که از خواص شرط ضمن العقد این است که هر گاه مشروط علیه آن را به عمل نیاورد، از برای مشروط له خیار فسخ باشد. چنانکه از جمله خواص آن این است که وفای به آن بر مشروط علیه واجب است ومشروط له را می رسد که او را اجبار کند بر وفا. و [ در مانحن فیه ] ثبوت این دو (خاصه) در حال حیات نمی شود وتحقق حصول آنها از برای میت، خود بی معنی است. زیرا که میت را قدرتی نمی باشد، واحکام متعلق به او نمی تواند باشد. ووارث او هم بالذات اسحقاق این معنی [ را ] ندارد. وحق ثابتی از برای مورث او نبوده که به ارث به او برسد. وبر فرضی که توانیم گفت که خاصه ثانیه ثابت است، چون به سبب شرط بر مشروط علیه واجب است وفا به آن شرط، واین در حکم دینی باشد که مشروط له از مشروط علیه طلب دارد، واین حق طلب منتقل می شود به وارث. ولکن در خاصه اولی اشکال باقی است. چون تحقق خیار فسخ در حال حیات ثابت نشده و بعد از موت، میت اهل آن نیست که خیاری برای او باشد. وممکن است که بگوئیم که اصل در خیار اشتراط که ناشی از عدم وفای به شرط است، این است که اصل بقای ملک مالک است به حال خود. وقدری که مجزوم به است انقطاع سلطنت او از آن ملک در صورت [ عدم ] وفای به شرط است، وچون درصورتی که مشروط علیه در نفس الامر وفا نخواهد کرد به شرط، انقطاع حق مشروط له از آن ملک ثابت نشده، پس همان حق به میراث به وارث می رسد. پس اگر فرض کنیم که معصومی خبر بدهد به مشروط له که مشروط علیه بعد از موت

ص: 219

تو وفا به شرط نخواهد کرد، حق خیار فسخ برای او در حال حیات ثابت می شود و همان معنی به میراث منتقل می توان شد به وارث. تا اینجا کلام در عدم وفای مشروط علیه بود به شرط. واما هر گاه او وفا کند و وارث مشروط له قبول نکند: پس کلام در آن ظاهر می شود از آنچه پیش گفتیم به همان تفصیل که اگر ذی رحم است لازم است ووارث نمی تواند فسخ کند. و هر گاه ذی رحم نباشد نباشد تواند فسخ کرد وموت در اینجا منشأ سقوط خیار رجوع نمی شود. باقی ماند اشکال در این که آیا این عوض که شرط شده است که ببخشد به غیر بعد از موت، داخل ملک واهب واز جمله ترکه او می شود یا نه؟ -؟. وآیا بر فرضی که داخل ترکه شد وفای به آن واجب است از اصل ترکه یا [ از ] ثلث آن؟ -؟. وظاهر این است که داخل ترکه می شود. وبه همین شرط، وصیتی متحقق می شود از برای آن وارث، پس دخول آن در مال واهب واخراج آن از باب وصیت به جعل واحد می شود. زیرا که از حیثیت این که آن شرط در معنی عوض عین موهوبه است مال واهب می شود. واز حیث این که گفته است که بعد موت به آن وارث خاص بدهد، وصیت است. پس وارد نمی آید که کسی بگوید که (شرط بخشیدن آن مبلغ به آن غیر، وصیت است، وصحت وصیت موقوف است بر استحقاق ومالکیت موصی آن شیئی موصی به را در حال حیات. ومفروض این است که استحقاق ومالکیت او هم متحقق نشده الا به این شرط که در معنی وصیت است. واین مستلزم دوراست). زیرا که این از باب (دور معی) می شود وآنچه محال است (دور توقفی) است. پس ملاحظه خروج آن ثلث می شود. وزاید بر ثلث را هر گاه ورثه امضا نکنند، ما بین همه قسمت می شود. اگر بگوئی: که هر گاه شرط ووصیت به جعل واحد موجود می شوند، پس عدم خروج از ثلث با عدم امضای وارث کاشف از انتفای شرط می شود در زاید بر ثلث، پس باید زاید بر ثلث از عین موهوبه برگردد به ورثه. چون انتفای شرط مستلزم انتفای مشروط است. گوئیم: که هر چند وجود شرط ووصیت به جعل واحد باشد لکن شرط بالذات

ص: 220

تقدم دارد بر وصیت، بلکه تقدم وجود خارجی هم دارد. چون از توابع هبه است و هبه مقدم است در ذکر، ووصیت هم هر چند تابع است ولکن تابع تابع است وتابع مقدم است وبر تابع تابع. پس هبه به سبب تقدم وضعی وطبعی اثر خود را در تملیک مجموع فی الجمله کرده است. پس حکایت نقضی که به سبب ملاحظه ثلث متصور می شود بر همان شرط وارد می آید، نه [ بر ] هبه با وجود آن که آنچه مقتضای شرط است این است که اگر مشروط علیه تقصیر کند در آن، مشروط له مسلط بر فسخ باشد، نه این که مطلق انتفای شرط مستلزم انتفای مشروط باشد. و هر گاه متهب شرط را به عمل نیاورد وورثه فسخ هبه کنند، بنابر توجیهی که سابق کردیم از برای جواز فسخ، آن ملک مشترک خواهد بود میان ورثه کما فرض الله. وحکم آن وصیتی که از شرط مستفاد شده بود نیز باطل می شود، و موصی له از این حیثیت مستحق چیزی نخواهد بود، خصوصا در صورت سؤال. چون باعث بر آن شرط این بود که آن ملک را به بعض ورثه داده بود وغیر را محروم کرده بود والحال از حرمان بر آمد.

هم مبتنی بر قضای احتیاطی باشد که اشکالی نیست. بلکه می گوئیم که هر چند عصیانا تأخیر کند در قضای عبادات واجبه وقصد او این است که ترک کند از راه کسالت وبی توفیقی، باز شرط صحیح است. زیرا که آنچه حرام است تأخیر وترک مکلف است، واز این لازم نمی آید که کردن مشروط علیه حرام باشد تا داخل شرط غیر مشروع باشد. واما سؤال از حال اجرت المثل: پس ظاهر این است این که اجرت المثل داخل ترکه می شود. واز باب وصیت می شود به جعل واحد. واز ثلث اعتبار می شود. چنانکه پیش گفتیم در جواب مسأله سابقه. یعنی هر گاه غیر ملک موهوبه مالی دارد که به ضمیمه اجرت المثل آن قدر هست که اجرت المثل ثلث مجموع می شود، [ در این صورت ] در تمام اجرت المثل وصیت ممضی است. و هر گاه اجرت المثل از ثلث برنیاید وورثه امضا نکند، در مقدار ثلث معتبر است. پس هر گاه مال منحصر باشد در همان اجرت المثل، ثلث اجرت المثل را عبادات استیجار می کند وتتمه را به ورثه رد می کند. واما هر گاه شرط کرده باشد که خود موهوب له بنفسه به عمل آورد، پس اشکال بهم می رسد. از این حیثیت که گاه است بر وارث قضای عبادتی لازم نباشد وبر فرضی که باشد مادام الحیات مستحق آن نمی تواند شد. مگر آن که او نیز قرار دهد که (آن زاید بر ثلث را بعد از موت او بکند اگر قضای واجبی بر ذمه او باقی بماند، یا از باب احتیاط اعمالی که به جا آورده، [ انجام دهد ]. یا آن که از برای شخصی دیگر که [ می ] خواهد استیجار صوم وصلات کند از برای میت خود که عمل را از برای او بکند واجرت را از آن شخص بگیرد). بلکه این سخن در آن صورت سابقه که شرط می کرد استیجار صوم وصلات را، نیز جاری است، زیرا که شرط در آنجا نیز نیز استیجار بود، نه اجرت المثل پس آنچه مستحق می شد ثلث استیجار بود نه اجرت المثل. خصوصا هر گاه تعیین نکرده باشد که از غیر استیجار کند وکلام شامل فعل خود مشروط علیه هم باشد. وبدان که جهالت مقدار اجرت در حین شرط استیجار نظر به ما بعد موت مضر نیست. زیرا که شرط به همان نفس استیجار یا نفس عمل بعد موت واقع شده. و

ص: 222

ملاحظه ثلث بودن وزاید بودن، بعد از موت می شود. ودر آن وقت ملاحظه عوض المثل آن وقت می شود. گو در حین شرط عوض المثل مجهول باشد چون نفس شرط معلوم است. پس در هر دو صورت وارث مستحق همان عمل می شود، ومشروط علیه را نمی توان الزام کرد بر اجرت المثل. بلی هر گاه تراضی بر اجرت المثل واقع شود جایز است اخذ زاید بر ثلث در هر دو صورت. واین از باب آن است که (شخصی اجیر کند دیگری را که ده روز گل کاری کند ومستأجر فوت شود) پس باید که اجیر آن ده روز عمل را برای وارث مستأجر بکند. زیرا که اقوی عدم بطلان اجاره است به موت مطلقا. بلی هر گاه اجیر شرط کرده باشد که مستأجر بنفسه استیفای منفعت را بکند اجاره باطل می شود به موت مستأجر، و ورثه مستأجر رجوع می کنند به اجرت المثل اگر به اجیر داده باشد. وبدان که: اگر متهب شرط کند که عبادت را از برای واهب به عمل آورد، به این معنی که متفطن این شده باشد که (گاه باشد که ثلث مال واهب وفا نکند به مجموع شرط، وزاید بر ثلث به وارث منتقل شود) وبه این سبب شرط کند که عمل را برای غیر واهب نکند، شرط صحیح است. ودر زاید بر ثلث، هبه لازم نمی شود (ونمی تواند الزام کند ورثه را که اجرة المثل آن قدر را قبول کنند) و وارث ها از عین موهوبه به قدر آن عمل می توانند استرداد کنند.

ص: 224

وقول دیگر در مسأله این است که این معنی در حکم وصیت است به این که تمام مال را به سایر ورثه بدهند. پس باید ملاحظه کرد هر گاه ثلث مال وفا می کند به مقدار سهم او، پس مقدار حصه او مختص باقی است. واو با سایر ورثه در ثلثین باقی حصه می برد. واگر وفا نمی کند هر قدر آن که از ثلث خارج شود به باقی ورثه می دهند. و [ او ] در باقی حصه دارد. واین قول ضعیف است، به جهت آن که وصیت از افعال مکلف است وباید مقصود باشد، وشکی نیست که از این عبارت که گفته است، وصیت به باقی ورثه مستفاد نمی شود به هیچ یک از دلالات حتی به دلالت تبعیه که آن را (دلیل اشاره) می گویند. بلی لازم کلام این است - بر فرض قبول واستماع آن - این که همه مال از باقی ورثه شود. به جهت آن که امر منحصر است در این. واین از بابت امور جبریه وقسریه است - مثل انتقال ملک به سبب موت اولاد، ومثل حصول عتق از برای پدر، هر گاه او را فرزند بخرد هر چند نداند پدر است، وامثال آن - واین نه به جعل موصی حاصل شده تا از باب وصیت باشد. وهر امری که مسبب از فعل موصی شود آن را وصیت نمی گویند تا قصد وصیت نداشته باشد.

صغیره مانده. وپسر زینب از زوج اول، کبیر ودر حیات است. وظاهر است که تصرفات مذکوره مرتب است به ترتیب ذکری. وبعضی وصایا [ است ] وبعضی منجرات محاباتیه، و برخی غیر محاباتیه، وبعضی از ورثه غیر قابل اجازه. فحسب الوصیة المرقومه رأی شریف خود را در اخراج من الثلث بیان فرمائید. ومعلوم بوده باشد که ظاهر حال موصیه دادن و قسمت نمودن تمامی مال او بوده به طریق مذکور. وتقدیم وتأخیر را (علی الظاهر بل علی الیقین) در تظر نداشته وبالیقین که تفاوت تقدیم وتأخیر و (اختیار بیش از ثلث را نداشتن) ظاهرا نیز نمی دانسته. واما در صرف تمام موصی به (صومی وصلاتی) اعتنا و اهتمام تمام داشته. چنانکه مذکور شد. وچون ابرا به لفظ (بخشش) ادا کرده ومقرون به قبول نشده، آیا منشأ اختلاف حکم می شود یا نه؟ واگر بعد از موت قبول به عمل آید بلا اثر وفایده می دانید کما هو ظاهر الاصحاب وحال سایر العقود، یا رأی شریف به اثر وفایده هست در اینجا؟ الحاصل: آنچه حکم ما ذکر است به تفصیل بیان فرمائید که به آن معمول گردد ان شا الله تعالی.

عموم مجاز، کلام در تفصیل سابق که مراد بخشش به متوفی یا وارث باشد بعد از تأمل در اینجا معلوم خواهد شد. وظاهر حاصل سؤال با ملاحظه سؤال بعد که گفته است (هر چه در خانه شوهر سابق است از پسرم باشد که از او دارم) علی الظاهر وارث منحصر در او است - این است که زینب گفته است که آنجه به من می رسد از بابت مهر شوهر اولم، هیچ را نمی خواهم واز مال او هیچ بر نمیدارم همه را بدهید به پسر اولم که از او دارم. ولکن ظاهر حال این است که ابرا از دیون منجز باشد. وباقی عین وسایر ترکه او را وصیت کرده است که از پسرش باشد. ومنجز هر گاه با وصیت مذکور شود، منجز مقدم است خصوصا بنابر قول به خروج منجزات از اصل، کما هو الاظهر فی النظر القاصر. واما سؤال دوم: پس آن وصیت است در پنج قفیز زمین [ بر ] ملا نشاندن وصوم و صلات یقینا، ودر دو قفیز که گفته است که از پسرش باشد، علی الظاهر. وامثال این وصیت ها از ثلث ترکه عند الوفان خارج می شود. وتفصبل این کلام بعد مذکور می شود منتظر باش که خواهم گفت. واما سؤال سوم: پس آن نیز منجز است. قرینه قائم است بر این که در این مقام از لفظ (بخشش) معنی عام مجازی خواسته، که شامل به وابرا باشد. وآن صحیح است. واما قبول نسبت به هبه عین مملکه شرط است ودر تحت ید زوج بودن در اقباض کافی است واگر در دست او نباشد، بدون اقباض لزومی ندارد. واما سؤال چهارم وپنجم: پس آنها نیز وصیت اند، علی الظاهر. پس جواب از مجموع سؤالات آن است که منجزات را مقدم میدارند بر وصایا بالاتفاق در ما خرج من الثلث. و علی الالظهر الاقوی از اصل مال، وبعد از آن وصایا را از ثلث باقی اخراج می کنند. واما کیفیت اخراج وصایا: پس آن است که آنجه مقدم است در ذکر - علی الاشهر الاظهر هر چند به لفظ (فا) و (ثم) وآنچه [ در ] معنی آنها باشد در فارسی، نگفته باشد. بلکه هر چند به (واو) عطف کرده باشد یا اصلا بدون حرف عطفی گفته باشد - مقدم میدارند. الاول فالاول، تا ثلث مال تمام شود. وبعد از آن را اگر وارث اجازه نکند، یا اگر اهل اجازه نباشد (چنانکه در صورت سؤال است(1)) آن وصیت اعتبار ندارد. ودلیل تقدیم این است که مفروض این است که هر یک از وصابا کلامی هستند

ص: 228

مستقل، وهر یک از آنها صحیح اند. اما در ماقبل اتمام ثلث: پس لازم است. واما بعد اتمام ثلث: پس صحیح است اما لزوم آن موقوف است بر اجازه. واین حکم از اخباز نیز مستنبط می شود خصوصا از روایت حمران. (1) وبعضی اخبار که دلالت دارد بر خلاف این مهجور است. (2) وخلاف شیخ وابن جنید و هم چنین خلاف ابن حمزه در مسأله، ضعیف است. لکن در این مقام اشکالی هست. وآن این است که بعض علما مثل شهید ثانی (ره) وغیره، واجبات بدنیه (مثل وصیت صوم وصلات واجبه) را مقدم میدارند بر متبرع بها - مثل وصیت زمین برای پسر واطاق برای شوهر که در صورت سؤال مذکور است - هر چند ذکر آن در وقت وصیت متأخر باشد. ودلیل آن هر چند الحال در نظر حقیر وضوحی ندارد، نهایت حسب المقدور احتیاط این معنی را در نظر داشتن خوب است. ومحتمل است که نظر ایشان به این باشد که بنابر قول به وجوب وصیت بدنی (کما هو الاظهر) در آنچه عصیانا ترک کرده، لازم می آید از تقدیم متبرع بها، ترک واجب. پس وصیت به متبرع بها با وجود اشتغال ذمه به عبادت بدنیه، در صورت مذکوه، باطل [ می ] باشد. پس از این جهت باید آن را مقدم داشت. وبا وجود این که این دلیل اخص از مدعی است، در مقدمات آن منع ظاهر است. ودلالت مر به شیئ) بر (نهی از ضد آن) ممنوع است. وکیفما کان، واجبات بدنیه نیز از ثلث مال اخراج می شود، الاول فالاول. وبعد از آن متبرع بها. واما آنچه از اصل مال خارج می شود پس آن واجبات مالیه محضه است. مثل زکات و خمس وکفارات ونذورات مالیه. یا آنچه مشوب به بدن هم باشد، مثل حج. و هم چنین آنچه ورثه اجازه کنند. واما واجبات بدنیه مثل صوم وصلات، پس آن از ثلث مال خرج می شود. واما آنچه سؤال شده است از اهتمام موصیه در وصیت صوم وصلات وملا نشاندن سر قبر، وکمال تأکید او در آن، پس آن دلالت بر نسخ ما تقدم نمی کند در صورت عدم وفای ثلث. وبنابر قول به (تقدیم واجب بدنی) پس مجرد ذکر آن هم کافی است، هر چند مؤخر باشد. وضرور به اهتمام هم نیست. وآنچه سؤال شده از حال جهل موصیه به (عدم7.

ص: 229

اختیار داشتن بیش از ثلث مال) وبه این که (به سبب تقدیم وتأخیر ذکری تفاوت حاصل می شود) پس آن منشأ فرقی نمی شود، به سبب اطلاق ادله. ودر احکام وضعیه، غالبا جهل را مد خلیتی نمی باشد.

عنوان گفته باشد که (باقی اموال من بعد از باقی ورثه باشد) واین معنی، وصیتی است که در متروکات خود کرده که بعد از او به غیر آن دختر از سایر وراث بدهند. چنانکه ظاهر صورت سؤال همین است. ودر این صورت ظاهر این است که ثلث مال او را به سایر ورثه می دهند ودر ثلثین باقی دختر با سایر ورثه شریک است. والله العالم.

هم طی نشود، اقل ما یحتمل - یعنی کمتر چیزی که محتمل باشد که مراد موصی است - آن را به اولاد برادرش بدهند. والله العالم.

دارد(1) واخبار بسیار است صحیح وغیر صحیح که دلالت دارند بر صورت عدم قبول(2)واگر قبول وصایت نکرده ورد کند وصیت موصی را، پس در اینجا نیز اشهر واقوی لزوم است. ودعوی اجماع (از بعضی صریحا و [ از ] بعضی ظاهرا) بر آن شده. واخبار بسیار هم دلالت بر آن دارد، واز جمله آنها صحیحه محمد بن مسلم است از حضرت صادق - ع - (قال: ان اوصی رجل الی رجل وهو غایب فلیس له ان یرد وصیته، فان اوصی الیه وهو بالبلد فهو بالخیار ان شا قبل وان شا لم یقبل) (3)وروایت منصور بن حازم از آن حضرت: (اذا اوصی الرجل الی اخیه وهو غایب فلیس له ان یرد علیه وصیته، لا نه لو کان شاهدا فابی ان یقبلها طلب غیره). (4)

وشهید ثانی (ره) از مختلف وتحریر نقل کرده قول به جواز رجوع ورد را وخود نیز میل به آن کرده، به جهت (اصل) ولزوم حرج وضرر. وحمل کرده اند اخبار را بر سبق تحقق قبول یا شدت استحباب. به جهت عدم صراحت آنها در مطلوب. وتو میدانی که ظهور کافی است در استدلال. وعمومات [ و ] اصل وغیره، مقاومت با خاص معمول به اصحاب نمی کند. خصوصا با دعوی اجماع بر آن.

خواهر زاده امی وأبی که یک مرد باشد ویک زن. وآن از جمله آن جمعی است که عبارت مذکور را شنیده اند وبر فرض وصیت بودن آن عبارت، قبول دارد. واما آن مرد می گوید: که از این عبارت که این از زبان ضعیفه مورثه من ادعا می کند، علمی واطلاعی ندارم وقول این جمع را هم قبول ندارم زیرا که از همه خیانت دیده ام وهمه این جمع معلل به غرض فاسد می باشند. آیا در این صورت که آن مرد وارث قول آنها را قبول نکند، میباید آن جمع بر آن مرد ادعای شنیدن خود را ثابت کنند، وبعد از آن، آن مرد ثلث حصه خود را به مصرف وصیت برساند؟ یا آن که قبل از اثبات وعلم، بر آن وارث لازم است که چنین کند؟ وایضا: آن ضعیفه متوفی بعضی وصایای مخصومه کرده مثل این که: مرا به قم ببرید، وبه غسال من فلان رخت را بدهید، وبه مکبرین پیش جنازه فلان جنس را بدهید. آیا اگر در بعض مصارف وصیت ضعیفه که زاید بر قدر واجب است، آن زاید از ثلث مخرج است یا از اصل مال؟ وقدر واجب چه مقدار است؟

شوهر ندارد که کفن او وسدر وکافور از اصل مال او وضع می شود. خواه وصیت بکند وخواه نکند. و هم چنین حقوق مالیه مثل دین مردم وحج وزکات وخمس وکفارات وامثال آن. واما هرگا ه وصیت کند به واجب وغیر واجب، پس واجبات مالیه را مقدم میدارند از اصل مال، ودر باقی ملاحظه ثلث می کنند. پس اگر عبادات واجبه بدنیه باشد مثل صوم و صلات، مقدم میدارند بر غیر واجب، هر چند مؤخر در ذکر باشد. وبعد از آن مستحبات را به ترتیب ذکر موصی در وصیت، تا ثلث تمام شود، واگر وصیت کند که همه آنها را از ثلث بدهند، پس واجبات مالیه هم از ثلث اعتبار می شود، به این معنی که اگر چیزی از ثلث باقی نماند وصیت در آنها نافذ نیست. واما اگر ثلث وفا به آنها نکند واجب است که از اصل مال تمام کنند.

معتبری معامله شرعیه نماید که سال به سال منافع حاصله آن را به نحو مسطور در مشاهد مشرفه صرف نماید. ونصف دیگر از متملکات او را اوصی مزبور دو تومان او را به معتق وی داده وتتمه را بین الورثه کما فرض الله قسمت نماید. وتخلف در هیچ جزئی از اجزا مذکوره ر ا جایز نداند. وناظر گردانید در خصوص وصایای خود بکر ولد خالد را، که در امور مذکوره ولوازم آن، وصی مؤمی الیه به اطلاع وصوابدید او عمل نماید ودر هر باب بالا شتراک عمل نمایند. ونیز وصیت نموده که وصی وناظر (مزبوران) به مشورت با خالد مشار الیه معمول دارند وصایا را ونیز قرار داده ومأذون ساخته وصی وناظر مزبوران، را که با تغذر یا تعسر خریدن ملک ومعامله [ ای ] که در فوق قلمی شد، همان اصل وجه مذکور را اثلاثا در مشاهد مشرفه مذکوره مصروف دارند. ودر هیچ باب تخلف را جایز ندانند. ونیز وصیت نموده که عمرو وصی (مشار الیه) در خصوص اولاد صغار موصی نهایت سعی و اهتمام به عمل آورد. خصوصا ذکور اولاد که به علم ومشق کردن ومحافظت وپرستاری او در هر باب خود را معاف ندارد وکوتاهی ننماید، که باعث رضامندی خدا ووالدین او بوده باشد. در صورت وصیتنامچه مذکوره عمل وصی (در این حال) چه طریق باید بوده باشد؟ و عمل ناظر به چه قسم وتنخواه موصی نصف از بابت وصایا وتتمه تنخواه ارث صغار در تصرف کدامیک از وصی وناظر بوده باشد؟ یا آن که باید در تصرف هر دو بوده باشد نظر به لفظ (اشتراکی) که قلمی شده در وصیتنامچه؟ یا آن که باید تمام تنخواه از بابت وصایا و تنخواه صغار در تصرف وصی بوده باشد، وبه مصارفی که می رسد وعملی که می شود به اطلاع واستحضار ناظر بوده باشد؟ یا در امری که احتیاج به شور بوده باشد استدعا این که آنچه موافق طریق شر ع انور بوده وضوح آن را به طریقی که مبین باشد حکم آن را قلمی نموده

اضافه بر ثلث مال شده باید تحقیق طریق صحت وفساد ولزوم وعدم لزوم آن را کرد. و تحقیق این است که وصیت شرعیه مثل دادن بعض مال به معتق یا غیر آن، و هم چنین وصیت به واجبات بدنیه مثل صوم وصلات وامثال آن، پس آن در ثلث ترکه معتبر است لاغیر، مگر به امضای وارث بالغ رشید. واما وصیت به واجبات مالیه محضه مثل دین و زکات وخمس ورد مظالم، و هم چنین مالیه مشوب به بدنیه مثل حج: پس آن در اصل مال معتبر است. چنانکه اگر هیچ وصیت نکرده باشد [ باز ] باید از اصل مال وضع شود. و آنچه در کلام موصی مذکور است تمام مالیه محضه است به غیر دو تومان معتق. واز این جهت می توان گفت که همه وصیت ممضی است هر چند به زیاده از ثلث متعلق شده. لکن اشکال در تشخیص مراد موصی می کند کلمات او اولا این که گفته است که (به وجه شرعی بر خود لازم کرده بوده است. در حال حیات که ثمن مال خود را صرف مشاهد منوره کند) به آن تفصیل که نوشته، معنی آن را نفهمیدم. اگر مراد او این است که نذر کرده است مثلا وگفته است (لله علی که ثمن مال خود را که در حال اجرای صیغه نذر مالکم به مصرف مشاهد منوره برسانم به این تفصیل.....) وبعد از آن وصیت کرده است که به مقتضای آن عمل کنند. پس این صحیح وخوب است. لکن باید ملاحظه ثمن مال را در آن وقت کرد، نه بعد از وفات. چنانکه مقتضای وصیت است. و هر گاه گفته باشد (لله علی که ثمن مال را که الحال دارم وارث من بعد از من به این مصرف برساند) این صحیح نیست. به جهت این که فعلی را که مکلف نذر می کند باید خودش به جا بیاورد، نه دیگری. و هم چنین هر گاه بگوید که لله علی که ثمن مال مرا بعد از وفات من وارث من به این مصرف برساند) هم صحیح نیست، به همین جهت که گفتیم. واگر گفته باشد که لله علی که وصیت کنم که ثمن مال حال مرا) یا (ثمن مال بعد وفات مرا) یا مطلق بگوید که (ثمن مالم را صرف به این مصرف کنند)، وبعد از آن وصیت به عمل آمد به مقتضای نذر، پس در این صورت این از جمله وصایای متبرع بها می شود، گواصل وصیت کردن واجب شده به نذر. به جهت این که صرف کردن مال در این مصرف به سبب نذر واجب نشده است تا داخل حقوق مالیه واجبه شده باشد. چنانکه پوشیده نیست. وچون عامی است استفتا می کند از مفتی طلب حکم می کند نه احتمال، پس می گوئیم: ظاهر عبارت سؤال من حیث اللفظ - خصوصا به ملاحظه تعیین بیست تومان

ص: 237

در مصرف مشهد مقدس که آن مناسبت دارد با مال معین موجود که می داند که ثمن او زاید بر بیست تومان هست، نه به مالی که نمی داند که مقدار آن چه قدر خواهد بود. وبعد ملاحظه اینها - با ملاحظه حمل فعل مسلم وقول او بر وجه صحیح باید بنا گذاشت که مراد او این باشد که بر خود لازم کرده است در حال حیات به نذر یا شبه نذر این که ثمن مال خود را که در حین نذر دارد صرف این مصرف بکند). وبعد از آن وصیت کرد [ ه ] که چنین بکنند. ولکن با کلمات بعد نمیسازد که: بعد از مردن من وصی من مال را جمع کند و مشخص کند وتنصیف کند باز نصف را تنصیف کند ومرتبه دیگر این نصف را تنصیف کند که ثمن باشد وبه آن مصرف برساند. به جهت آن که ظاهر این کلام ملاحظه نصف و ربع وثمن بعد وفات است. ومال گاه است که در وقت نذر بیسار بوده الحال کم شده، یا بالعکس. واگر بیشتر بوده باید ثمن آن وقت را به مصرف برساند نه این وقت را. واگر کمتر بوده باید همان ثمن آن وقت را به مصرف برساند. ومقتضای این تنصیف ها این است که به مقتضای ثمن بعد وفات عمل کند. واینها با هم جمع نمی شود. پس خلاص ممکن است که به همین باشد که وضی ثمن وقت نذر را به این مصرف برساند. واگر مال در وقت موت موصی زیاده تر باشد در زاید ملاحظه خروج از ثلث را بکند. و هم چنین: اشکال حاصل می شود در ثمن دیگر به جهت رد مظالم وربع خمس. به جهت آن که مقدار خمس ورد مظالم که از حقوق مالیه حساب می شود باید معین باشد تا ببینیم که این ربع وثمن بعد از وفات مساوی این قدر معین است، یا زاید، یا ناقص. گاه است که موصی ملاحظه ربع وثمن مال حال وصیت را اعتبار کرده بود واشتغال ذمه خود را همان قدر میدانست. پس اگر مال بعد از وفات کمتر شده باید ادای آن حق را تمام کرد. هر چند از برای وارث هیچ نماند. واگر حال زیادتر شده، پای تبرع در میان می آید. به جهت آن که گاه است که این قدر مشغول ذمه نبوده است. پس باز ملاحظه ثلث را کرد. وخلاصی در این هم به این نحو می شود که ربع وثمن آن وقت را از اصل بدهند، ودر باقی ملاحظه ثلث را بکنند هر گاه زیاد شده باشد. وچون اخراج خمس ورد مظالم به عنوان (احتیاط احتمال شغل ذمه) هم جایز است، پس تبرع در وصیت از زاید بر قدر واجب هم جایز خواهد بود. ولکن در آن ملاحظه ثلث را باید کرد

ص: 238

واما سؤال از ناظر: پس بدان که (ناظر) در کتب فقها متداول نیست. بلکه وکول امر به نظر غیر وصی از توابع وصیت است. ومانعی ندارد که موصی به جهت زیادتی اعتماد یا خوف از خدا، وغفلت وصی به جهت عدم خوف، یا احتمال خیانت (بنابر عدم اشتراط عدالت در وصی) ومثل آن، وصیت کند که تصرفات وصی به اطلاع آن ناظر باشد. وبنابر آن، فعل ناظر همان اطلاع و استصواب است. لکن عمل وتصرفات با وصی است. بلی هر گاه موصی ناظر را هم شریک کرده باشد با وصی در عمل، متابعت باید کرد. واما سؤال از لفظ مذکور که آیا منشأ این می شود که باید در تصرف هر دو باشند یا نه: پس به ملاحظه کلمات موصی (از اول تا به اینجا) معلوم می شود که ناظر شریک در عمل نیست. بلی مراد اشتراک به حسب رأی است. وبر فرضی که این لفظ ناسخ ما سبق باشد، افاده اشتراک در ضبط مال صغار، می کند. ومطلق تصرفات را نمی کند، وباعث این نمی شود که ید هر دو بر آن مساوی باشد، بلکه همان قدری که از لوازم عمل است با او شریک می شود در ید تصرف. وبه هر حال ظاهر استقلال وصی است در مباشرت حفظ اموال. چنانکه مستقل است در تربیت صغار، گو در بعضی اوقات محتاج باشد به صلاح [ دید ] ناظر. پس باید وصی متوجه ضبط وربط باشد بر وفق متعارف، لکن به صو ابدید ناظر، حتی در مکان حفظ مال واختیار کردن اشخاص معاملین با او در اموال. وباید دانست: که در امر زیارت مشهد مقدس هم هر گاه خواهند اجیر بگیرند به آن نهج مزبور، پای جهالت اجرت در میان می آید ومشکل می شود. خصوصا هر گاه اجرت را از برای رفتن وبر گشتن هر دو قرار داده باشد. در این وقت معلوم نیست که اخراجات چه چیز است وزاید چه چیز است. مگر این که معلوم باشد از حال موصی که اباحه کرده این قدر را از برای امین به آن نحو خاص، هر چند به ظن وتخمین امین باشد، از باب تراضی. و هم چنین باید دانست که اشخاص را که تعیین کرده از برای خمس، باید در حین ادا بر وصف استحقاق باقی باشند. والله العالم

تعیین نمایند که وصایای او را از ثلث ترکه به مصارفی که گفته برساند. وحق الوصایه [ را ] که متوفی تعیین کرده بود بر دارد آیا این شخص جایز است که حق الوصایه را از ثلث بر دارد یا نه؟

اجازه وارث از باب هبه نیست که محتاج باشد به قبض وسایر شرایط هبه، وجایز باشد رجوع در آن قبل از تحقق قبض. بلکه از باب (تنفیذات واجرای حکم وصیت) است. پس بنابر این در حکم وصیت به ثلث مال است، ودیگر وارث را در آن مدخلیتی نیست. وجایز نیست از برای وارث رجوع قبل از قبض (چنانکه در هبه جایز است) و هم چنین بعد از قبض به طریق اولی [ جایز نیست ]. واین حکم - یعنی این که اجازه تنفیذ است، نه هبه - در صورت اجازه وارث در حال حیات موصی بی اشکال است. و هر گاه بعد از فوت باشد هم خلافی از شیعه در آن نکرده اند چنانکه گفتیم.

وباید دانست که باید ملاحظه کرد که آن منافع ابدی یا [ در ] مدت معین، زاید بر ثلث نباشد. ودر زاید بر ثلث محتاج است به امضا ورثه. وطریق معرفت خروج از ثلث هر گاه مدت معینه باشد این است که آن آسیا را با منافع آن ابدا قیمت کنند وبی منفعت در آن مدت هم قیمت کنند، وببینند که تفاوت مابین قیمتین، از ثلث بر می آید یا نه. مثل این که می گویند آسیا با جمیع منافع به دوازده تومان می آرزد، و هر گاه منافع ده ساله او را وضع کنیم شش تومان می آرزد. وتفاوت میان دو قیمت شش تومان است. پس اگر این شش تومان از ثلث ترکه بر می آید، تمام وصیت ممضی است. وطریق معرفت در صورت وصیت به منافع ابدی، خالی از اشکال نیست. ودر آن چند وجه ذکر کرده اند. بهترین آنها این است که باز چنین کند. یعنی آن آسیا را با منفعت ابدی قیمت کنند وبی منفعت هم قیمت کنند. وتفاوت مابین دو قیمت را ملاحظه کنند که از ثلث بر می آید یا نه. وهر چند نادرست است که مال بی منفعت قیمتی از برای آن بماند لکن در بعضی جاها باز قیمتی از برای او می ماند. مثل این که آن مال که منفعت آن را وصیت می کند غلامی باشد که هر چند منافع او از غیر باشد، که آزاد کردن او از برای کفاره وغیره آن صحیح است. پس البته قیمتی دارد. و هم چنین آسیا هم اگر ملک ورثه باشد تسلط بر آن دارند به انحا تصرفات در این که اول غله خود را در آن آرد کنند یا از غیر را. وامثال آن از منابع که منشأ ثبوت قیمتی از برای او می شود. واما حکایت بر هم زدن تقسیم: جواب آن این است که در لزوم هبه، قبض شرط است. هر گاه در حال حیات به قبض کبار داده واز جانب صغار خود قبض کرده، دیگر کسی نمی تواند بر هم بزند. و هر گاه به قبض کبار نداده باشد در حصه کبار بر هم می توان زد

یا عالم است واما معتقد این است که ورثه امضا خواهند کرد آنچه را که وصیت کرد. پس در این صورت ها مقدم میدارند آنچه مقدم است در ذکر تا به ثلث برسد. وما بقی موقوف است بر اجازه وامضا ورثه. و هم چنین است هر گاه قرینه نباشد یعنی بگوید (فلان مال را به فلان بدهید وفلان مال دیگر را به فلان وارث دیگر) وهکذا.... وندانیم که مراد او وصیت به دادن آن مال است به آن وارث قطع نظر از میراث، یا مراد او تعیین حصه وارث است در آن مال. که اظهر در اینجا هم حمل به وصیت است، نه تعیین حصه میراث. واما هر گاه دانیم که از باب (وصیت در اعیان) نیست که موصی له علاو ه بر حصه خود مستحق آن باشد، بلکه از باب وصیت در تعیین اعیان است. یعنی مراد او این است که این وارث این عین معین را به عوض حصه خود از میراث بردارد، ووارث دیگر آن عین معین دیگر را، وهکذا.... پس در اینجا حکم می شود به این که وصیت است. لکن نه در قیمت وقدر اعیان، بلکه در تعیین اعیان. مثلا هر گاه یک پسر دارد و یک دختر ومال او هم منحصر است در یک غلام ویک کنیز، وقیمت غلام دویست قروش است وقیمت کنیز صد قروش. ووصیت کند که غلام را به پسرم بدهید وکنیز را به دخترم. واین از باب وصیت در تعیین است. وآن نیز در ثلث معتبر است. به این معنی که خارج از میراث وزیاده بر ما فرض الله چیزی به پسر نمی دهند. بلکه وصیت همین کار را می کند که پسر ثلث غلام را معینا از بابت میراث خود بر میدارد. و هم چنین دختر ثلث کنیز را. ودر تتمه غلام وکنیز هر دو شریک اند (للذکر مثل حظ الانثیین). مگر این که هر یک اجازه کنند وصیت را (چنانکه از عبارت قواعد علامه وایضاح ظاهر می شود. وعبارت تحریر هم بر همین تنزیل می شود. وآن عبارت ها در احکام موصی له مذکور است) ودر اینجا تقدم ذکری اعتبار ندارد که بگوئیم که: هر گاه وصیت تعیین غلام از برای پسر مفدم باشد پس باید نصف غلام از راه تعیین، مال پسر باشد، چون ثلث مجموع مال است. به جهت آن که نظر و مقصود او مساوات است در مرتبه وصیت بالفرض. واز اینجا معلوم می شود حکم جائی که آن اعیان موافق حصه واقعی هر یک، نباشد. مثلا سه پسر داشته باشد وسه باغ داشته باشد متفاوت در قیمت. ووصیت کند که آن باغی که صد تومان می آرزد به زید بدهید که پسر بزرگ است، وباغی که چهل تومان می آرزد به عمرو بدهید که پسر میانی است، وباغ دیگر که صد وشصت تومان می ارزد به

ص: 243

بکر بدهید که پسر کوچک است. ودر اینجا پای مسأله دیگر در میان می آید یعنی محروم کردن یک پسر از بعض حصه او. وظاهر این است که حکم این، مثل حکم آن است که وصیت کند به حرمان او از جمیع حصه. واقوی واشهر در آن بطلان است. واحوط آن است که حکم وصیت بر آن جاری شود. پس وضع می کنیم آنچه را که وصیت کرده به حرمان از او وحکم وصیت را بر آن جاری می کنیم، وتتمه را (کما فرض الله) قست می کنیم. واین د رجائی که وصیت به حرمان از جمیع کرده باشد، ونگفته باشد که حصه او را به کی بدهید، ظاهر است (یعنی قدر حصه محروم را به سایر وارث می دهند ودر باقی همه شریک اند). واما در ما نحن فیه: پس معلوم است که اصل ترکه سیصد تومان وبه هر یک صد تومان می رسد. وچون منظور او قسمت میراث است، پس ظاهر این تقسیم این است که برادر بزرگ را مساوی حق به او داده، وبرادر میانی را از شصت تومان محروم کرده واز برای برادر کوچک قرار داده. پس بنابر قول به بطلان وصیت، امر ظاهر است. یعنی باید در مقدار حق وعین هر یک را مساوی صد تومان داد. ولکن بطلان حرمان وثبوت حق، منافات با ملاحظه (وصیت به تعیین) ندارد. زیرا که او قصد دو امر کرده: یکی وصیت قسمت از مقدار مال. دوم وصیت تعیین در حصه هر یک از آنها. وچون در تعیین هم اختیار بیش از ثلث [ را ] ندارد (مثل اصل مال) پس اعتبار می کنیم در ثلث هر یک از باغ ها، از برای آن که وصیت کرده. پس هر یک از ایشان ثلث باغی را که برای او وصیت کرده بر سبیل تعیین میگیرند وباقی می ماند دو ثلث باقی در هر یک از آن باغ ها، مشترک میان همه. زیرا که این وصیت حقیقتا وصیت به دو چیز است، وبطلان احدهما مستلزم بطلان دیگری نیست. واما بنابر این که این را از باب وصیت دانیم احتیاطا: پس مساوی شصت تومان که برادر میانی را از آن محروم کرده آن را از مجموع مال وضع می کنیم برای برادر کوچک. چون آن را از برادر میانی وا گرفته واز برای برادر کوچک قرار داده. وزاید بر ثلث هم نیست، پس مال او خواهد بود. وباقی می ماند تتمه مالی که مساوی دویست وچهل تومان است، میان آنها که همه مستحق او هستند وهر یک مستحق مساوی هشتاد تومان می شود به حسب قدر وقیمت. ومتعین می شود ثلث باغ چهل تومانی از برای میانی، و

ص: 244

ثلث صد تومانی از برای بزرگ، وثلث صد وشصت تومانی از برای کوچک. ودو ثلث دیگر از هر یک از باغ ها مشترک است میان همه اینها که گفتیم بنابر این است که تعیین را اعتبار کنیم. چنانکه اقوی واظهر است. و قولی هم به عدم اعتبار آن هست. حتی در صورت اولی، یعنی آنجائی که وصیت منطبق بر حصص باشد وزیاد وکمی نداشته باشد. وبا کی نیست که عبارت قواعد را در اینجا ذکر کنیم وآن این است: (لواوصی لکل واحد من الوراث [ بقدر نصیبه ] (مثل ان یقول: اعطوا بنی ثلثی مالی وابنتی ثلث مالی) (1) فهو لغو. ولو خصص کل واحد بعین هی قدر نصیبه، فالاقرب الافتقار الی الاجازة. لظهور الغرض فی اعیان الاموال. وکذا لو اوصی ان یباع ماله من انسان بثمن المتل. ولو باع عین ماله من وارثه بثمن المثل، نفذ). وقال ولده (ره) فی شرحه (هنا مسألتان: الاولی: اذا اوصی لکل وارث بعین هی قدر نصیبه، کما اوصی لابنه بعبد قیمته مأتان، اوصی لابنته بعید قیمته مأة. فالا قرب عند المصنف الافتقار الی الاجازة، لتعلق الاغراض بخصوصیات الاعیان والمنافع الحاصلة منها، فکما لایجوز ابطال حق الوارث من قدر حقه لایجوز من عینه. ویحتمل عدم الافتقار الی الاجازة لان الاصل القیمة. اذا اعیان الاموال لا اثر لها فی زیادة المالیة ونقصها مع تساوی القیمة. [ و ] لان اعتبار الاعیان هنهنا مع عدم اعتبارها فی بیع المریض ترکته بثمن المثل. (2) علی تقدیر التسویة بین المنجز والوصیة فی المریض ممالا یجتمعان. والثانی ثابت اجماعا فینتفی الاول. وهذا قوی، والاول اقوی. الثانی: لوا وصی ببیع عین ماله بثمن المثل من شخص، فالحکم کما تقدم من اعتبار الاجازة وعدمها). [ انتهی کلام الفخر فی الایضاح ]. وقال فی التحریر: لو اوصی لکل وارث بشئ من ماله معین، کجاریة قیمتها ضعف قیمة العبد ولا ترکة غیرهما. فاوصی لابنه بها ولابنته بالعبد، وقف علی الاجازة فی مازاد علی الثلث.

ص: 245

وظاهر عبارت تحریر همان است که از قواعد مستفاد می شود. ومراد از اجازه در زاید بر ثلث، اجازه به تعیین است نه نفس اعیان. چنانکه پیش بیان کردیم. وبعضی از افاضل معاصرین این عبارت را حمل کرده بر اجازه وصیت در اعیان. وتائید آن کرده به عبارتی که بعد از این در تحریر مذکور است، وآن این است که (ولو اوصی لهما - یعنی للوارث و الاجنبی - بمازاد علی الثلث، بطلت فی مازاد علی الثلث. فان رتب، دخل النقص علی الاخیر، سوا کان اجنبیا او وارثا. وان شرک، دخل النقص علیهما با لسویة). واین حمل بعید است واین استشهاد هم در محل خود نیست، ومقام مختلف است.

می کند.

مرتب. وبر فرضی که مرتب باشد معلوم نیست که کدام مقدم است وکدام مؤخر. وبر فرضی که معلوم باشد مقدم ومؤخر، معلوم نیست که لفظی که گفته است چه بوده است. آیا وصیت دوم دلالت بر نسخ اول می کرده یا نه. وبه هر حال هر گاه معلوم شود ترتیب ما بین این دو وصیت اول را پیشتر گفته است وصیت دوم باطل است، مگر این که ثابت شود که به لفظی گفته است که نسخ وصیت او را می کند. وهر گاه مقدم ومؤخر را ندانیم کدام است، قرعه باید کرد اسم هر کدام در آید آن را مقدم میدارند. واگر ورثه اجازه وصیت را بکنند، در همه مسموع است.

صحت نیز به این نسبت بگوید که (وصیتی که در حال مرض کرده بودم به آن عمل نمائید که هر گاه احدی تخلف نماید مواخذ بوده باشد). وبعد مریض شود ووفات نماید. آیا وصیت صحیح است یا نه؟

برای دیگران کرده تا به قدر ثلث وضع می شود برای آنها ودر بقیه این با آنها بقدر الحصه شریک است.(1)

یا نه؟

نمی شود. خواه اجازه قبل از فوت باشد یا بعد، و هم چنین در مطلق وصیت. هر چند خلاف کرده اند که هر گاه قبول هنوز حاصل نشده باشد آیا به مجرد موت ملک موصی له می شود؟ یا آن که قبول موصی له جز سبب است؟ یا کاشف است از ملک در حین موت؟ واقوی این است که قبول، کاشف از حصول ملکیت در حین موت است. وبر این، فروع و ثمرات چند مترتب می شود.

آن عبد می دهند. پس در صورت سؤال باید صبر کرد. واگر یأس حاصل شود (از تمکن آن وارث به سبب قرائن وعلامات یا به سبب آن که مراد موصی تعجیل بوده وتاخیر منشأ تبدیل وصیت می شود، در این صورت می توان به دیگری فروخت. به جهت آن که حسب المقدور باید ترک مقتضای وصیت نکرد، وچون وصیت او مرکب بوده وبه انتفای بعض أجزا آن بعض دیگری ساقط نمی شود. به جهت احادیث بسیار که دلالت می کنند به این که (میسور ساقط نمی شود به معسور) (1) و (ما لا یدرک کله، لا یترک کله) (2) وامثال اینها از احادیث. ونظیر این در مسائل وصایا بسیار است، از جمله همان مسأله عتق عبد است که گذشت، که فقها قطع نظر از موثقه سماعه استدلال به همین اخبار کرده اند. واز جمله [ آنها ] مسأله (وصیت به عتق عبد مؤمن) است که هر گاه مؤمن بهم نرسد عبد از سایر ناس آزاد می کنند بشرطی که (ناصبی) نباشد، واحادیث هم دلالت بر آن دارد. (3) واز جمله آنها وصیتی است که کسی از برای حج کند که در هر سال از برای او حج بکنند به وجه معینی، وآن وجه در هر سال وفا نکند، که باید به آن ضم کرد از اجرت سال آینده (مثل این که اجرت سه سال را بدهند وحج دو سال بکند واستدلال کرده اند به این که عمل به وصیت است به قدر امکان. وبعضی روایات هم دلالت بر آن دارد. (4) واز جمله آنها این است که وصیت کند که حج کنند از برای او به وجه معینی از بلد، و ممکن نشود ووفا نکند. واز هر جا که ممکن شود ابین راه استیجار می کنند. واز جمله آنها وصیت است به حج مندوبی که شخصی را معین بکند وآن شخص قبول نکند، که بعضی گفته اند از دیگری استیجار می کنند. و از جمله آنها وصیت است به عتق رقبات چند، وثلث وفا نکند به جماعت وممکن باشد که یک نفر آزاد کنند، باید آزاد کرد. بلکه هر گاه ممکن نباشد الا عتق جزئی از عبدی که باید کرد. چنانکه علامه وفخر المحققین اختیار کرده اند واما هر گاه هیچ ممکن نشود، پس در آن اشکال کرده اند که آیا داخل میراث1.

ص: 254

می شود یا به وجوه بر صرف می شود؟ و هم چنین اشکال کرده اند در هر جا که وصیت بکند به چیزی در مصرفی وممکن نباشد صرف آن در آن مصرف. وفخر المحققین اختیار بطلان وصیت کرده، پس داخل میراث خواهد بود. و از این باب است (وصیت به حج به وجه معینی که احدی بهم نرسد که به آن مقدار حج کند) ودر آن خلاف کرده اند. ومشهور این است که صرف وجوه بر می کنند، چون از مال ورثه بیرون رفته. ووصیت مرکب است از قصد طاعت با خصوصیت حج، وبه انتفای خاص، عام منتفی نمی شود. وهر دو(1) مقدمه را منع کرده اند. اما اول: به جهت آن که خروج از مال موصی موقوف وصیت است بر صحت، وفقد اجیر کاشف از بطلان است. پس مال منتقل نشده است از موصی. واما ثانی: پس به جهت آن که اصل در مرکبات عقلیه این است که کل منتفی می شود به انتفای جز وجنس تحقق نمیپذیرد بدون فصل، واین سخن در مواضع سابقه جاری نیست. به جهت آن که در آنها فی الجمله دلالتی در کلام موصی به اراده آن اجزا هست بخلاف ما نحن فیه. واز اینجا است که فخر المحققین فرق گذاشته مابین تمکن از عتق جزئی از عبد وعدم تمکن، ودر اول قائل به لزوم عتق شد ودر ثانی تجویز رساندن به مصرف بر نکرده. وقول دوم که مقابل مشهور است این است که مال ورثه می شود. ووجه آن از آنچه گفته شد ظاهر می شود. ودر اینجا قولی دیگر هست که شیخ علی (ره) قائل شده وآن این است که گفته است که (اگر قصور وجه از اجرت حج در حین وصیت بوده، مال وارث می شود. واگر بعد عارض شده است، پس آن مال از ملک ورثه بیرون رفته است به سبب وصیت، ودیگر عود آن محتاج به دلیل، و هر گاه متعذر شد صرف آن در آن مصرف، باید صرف گردد در وجوه بر. به جهت آن که نهایت امر این است که این مجهول المالک باشد ومصرف آن وجوه بر است). واین تفصیل را شهید ثانی (ره) پسندیده است وبعد ار آن گفته است که (هر گاه ممکن باشد که معامله در آن مال بشود که من بعد به آن توان حج کرد هر چند بعد مدتی باشد، پس ظاهر وجوب آن است. و هم چنین هر گاه امید آن باشد که کسی بهم رسد که به آن مقدار حج کند، صبر کند وبه وجوه بر نمی توان صرف کرد الا بعد از یأس. وازت.

ص: 255

برای این مسأله نظایر بسیار در فقه هست). تمام شد کلام شهید ثانی - ره. تحقیق کلام در این مقام این است که در امثال این وصایا که موصی به وفا نمی کند به موصی له بتمامه، پس یا این است که به سبب قرائن از کلام موصی فهمیده می شود که مراد او اتیان به مأمور به است به حسب مقدور (هر چند به این نحو باشد که هر گاه به هیچ نحو مقدور نشود، اکتفا به جنس آن فعل بشود. که مثل امور خیرات باشد) در آن اشکالی نیست وبه مقتصای آن باید عمل کرد. واما هر گاه از قرائن مفهوم نشود و همان مجرد لفظی است که می گوید (حج بکنند از برای من به فلان مال) یا (بنده آزاد کنند فلان قدر وبه فلان مقدار)، پس می گوئیم که فعل حج در وجود خارجی مرکب است از افعال معهوده وطی مسافت به جهت آن. پس تا ممکن باشد تحقق آن به حیثیتی که وجه صحیحی از برای آن متصور شود، باید کرد. مثل این که از بلد نتوان اجاره کرد از هر جا که توان، باید کرد. و هر گاه مراد حج وعمره است هر گاه وفا نکند به هر دو، به احدهما می توان اکتفا کرد. چنانکه هر گاه بمیرد ومال او غرما شود مابین دیان وحج به حصص، وحصه وفا به حج وعمره هر دو نکند. و هم چنین مثل وصیت به عتق رقبات وممکن شود عتق یک رقبه یا جزئی از رقبه. در اینجاها می توانیم گفت که وجوب از راه دلالت تضمنی یا التزامی خود لفظ است. هر چند قرینه خارجه نباشد ومی توانیم گفت که وجوب از راه استصحاب است در اجزا خارجیه، مثل وجوب غسل بعض اعضای وضو در صورتی که بعضی را نداشته باشد. ومی توانیم گفت که وجوب از راه احادیث است مثل (المیسور لا یسقط بالمعسور) (1) و (ما لا یدرک کله، لا یترک (2)کله)، وامثال آن: واما در جائی که از خارجیه آن چیزی به عمل نمی آید وممکن نیست - مثل آن که عتق جز عبد هم ممکن نیست، واتیان باقل واجب حج، یا احدی از حج وعمره ممکن نیست، ومفروض این است که اتیان ببعض افعال حج مثل وقوف تنها یا طواف از این حیثیت که جز حج باشد به تنها تعبد به آن وارد نشده است - پس در اینجا کلام راجع می شود به اجزا عقلیه که آیا باید جنس حج وعتق که فعل خیر است به جا آورد یا 8.

ص: 256

نه. واشکال در این ظاهر است. و در اینجا ادعای دلالت لفظیه تضمینه یا الترامیه لفظیه، بعید است. واز این جهت است که جمعی منع کرده اند وگفته اند که داخل میراث می شود. و جمعی گفته اند که به وجوه بر مصروف می شود، چنانکه در صورت نسیان وصیت(1) همچنین گفته اند. وراه خیال ایشان که می گویند داخل میراث می شود این است که: اخراج مال از ملک موصی مشروط است در نفس الامر به ممکن بودن حصول آن وصیت. وچون بالفرض در نفس الامر ممکن نبود، هر چند موصی ممکن می دانسته وقصد اخراج کرده، لکن ظهور عدم امکان در آخر کاشف از عدم خروج است از مال او در اول. پس داخل میراث بوده واز اول مال ورثه بوده. پس فی الحقیقه در اصل میراث بوده نه این که عود می کند به میراث چنانکه ظاهر عبارت جمعی است. واین سخن در نظر احقر ناتمام است. به حهت آن که هر چند آن وصیت ممکن الحصول نباشد لکن عدم تمکن حصول وصیت مستلزم انتقال به وارث نیست. و بیان این آن است که: چنانکه صرف مال در وصیت مشروط است به امکان، انتقال مال از میت هم محتاج است به دلیل. وآن سخن که بعضی گفته اند که میت مالک چیزی نمی تواند شد، ممنوع است. چنانکه در رساله علی حده بیان کرده ایم. پس می گوئیم که مال بر ملک میت باقی است وثبوت میراث هم بعد از (وصیت) و (دین) است. چنانکه صریح آیه(2) واخبار، ناطق به آن است. ودر همان رساله بیان کرده ایم که ما ترک میت قبل از وفای دین ووصیت در حکم (مال میت) است ونمای آن [ نیز ] مال میت است. پس هر گاه مال او وفا به دین او نکند، از نمائی که حاصل شده قبل از وصول به دیان می توان داد. وشاهد بر این است نیز کلمات ایشان در مسأله (عدم وفای اجرت حج به حج هر گاه میت مدیون باشد و وفا نکند مال به همه) که گفته اند: بالنسبه تقسیم می شود مال بین اجرت حج وسایر غرما، و هر گاه اجرت حج وفا نکند به حج آن را نیز به دین او می دهند، هر گاه دین باقی مانده. و این نیست الا به جهت بقای او در ملک میت، وآن اولی مصارفی است از برای نفع میت. 2.

ص: 257

وقول به این که (مال وارث می شود واو دین را می دهد)، وجهی ندارد، مثل قول به این که (کاشف به عمل می آید که مال دیان بوده). چنانکه دعوی اجماع کرده اند بر این که آن مال قبل از وفای دین ووصیت، ملک دیان نیست. پس می توانیم گفت که ملکیت میت مستصحب است، واو وصیتی کرده به اعتقاد این که ممکن است، وخود را مالک ثلث وصاحب اختیار آن دانسته وآن را از برای مصرف خود وضع کرده، پس با وجود این خلاف عظیم در این مسائل علم به انتقال از ملک او حاصل نمی شود. پس باید به مصرف او رساند. وبهترین مصارف او وجوه بر است که بعد مردن به کار او می آید. پس به این نیز قوت قول مشهور ظاهر می شود در مسألة اجرت حج. ومؤید این است مسأله (نسیان وصی که هر گاه فراموش کرده باشد مصرف را)، که گفته اند صرف می شود در وجوه بر. وبعضی اخبار هم دلالت بر آن دارد،(1) ومشهور اصحاب به آن عمل کرده اند. ودر این مقام نیز تعلیل کرده اند به تضمن وصیت (مطلق بر) را (هر چند می توان گفت که هر وصیت مستلزم قصد قربت نیست). ونیز تعلیل کرده اند به این که: نهایت امر این است که مجهول المالک باشد ومصرف آن هم وجوه بر است. و در این نیز اشکال هست از جهت آن که مصرف مجهول المالک (بنابر اظهر) تصدق است بر فقرا، نه مطلق وجوه بر. بلی از بعضی کلمات ایشان بر می آید که مصرف آن، مصرف زکات است ویکی از مصارف زکات، فی سبیل الله، است. ولکن دلیل این تعمیم در مجهول المالک در نظر نیست. و هم چنین مؤید مطلب حدیثی است که وارد شده در کسی که نذر از برای کعبه بکند. که فرموده اند صرف حجاج می شود،(2) وفقها به آن عمل کرده اند وتعمیم داده اند در مشاهد مقدسه که صرف زوار باید کرد. چنانکه در تنقیح نبست به ایشان داده. پس غایت امر این است که معلوم نباشد که الحال این مال مال کیست. و استصحاب ملکیت مالک بر حال خود است. وچون ادله میراث جزما مقید می باشند به دین ووصیت، وجزما در اینجا وصیتی شده است، وجزما منظور موصی بوده است که این مال به مصرف خودش برسد، بیش از این نیست که معتقد است که این مصرف خاص ممکن خواهد شد وآن را1.

ص: 258

تعیین کرده. واین دلالت نمی کند که غیر آن را (از مصارف که عاید او شود) نمی خواهد. وهمین قدر در استصحاب کافی است، اگر نگوئیم که علاوه بر این هم می توان ادعا کرد که: کلام او هم دلالت دارد از باب (دلالت ایما واشاره)، مانند دلالت واجب بر وجوب مقدمه آن، بنابر مختار. چنانکه در آنجا می گوئیم که: آمر در حال امر متفطن مقدمات واجب نیست، و بخصوص طلب آنها نکرده است. لکن اگر از او بپرسیم که راضی هستی به ترک مقدمه آن، البته انکار رضا می کند. و هم چنین در اینجا به عنوان جزم می توان گفت که: هر گاه از موصی میپرسیدیم که اگر به فرضی ممکن نشود که این وصیت خاص را به عمل بیاوریم، به مصرف خیر دیگر برای تو برسانیم یا به وارث بدهیم، البته میگفت که به مصرف دیگر برسانید. واین دلالت اشاره که ضم شود به استصحاب وسایر مؤیدات از تتبع نظائر مسأله که اشاره به بعض آنها شد، قول مشهور قوت تمام می گیرد. و از این تحقیق ظاهر شد این که: طلب موصی از وصی مطلب خاصی را که به عمل بیاورد، از قبیل (واجبات مطلقه) است، نه مشروط. و هم چنین وجوب وفای وصی به مقتضای وصیت بعد قبول، از باب واجبات مطلقه است. و هر گاه مسلم شد که مقدمات طلب مطلق، لازم آن طلب است ومدلول کلام طالب است به دلالت اشاره هر چند مقصود به دلالت نباشد. پس هر گاه موصی طلب کند از وصی که به فلان مقدار از برای من حج کن، یا به فلان وجه بنده آزاد کن، ومعتقد امکان آن باشد، پس هر گاه موقوف باشد عمل آوردن آن به تحصیل مقدمات چند، این طلب نسبت به آن مقدمات، مطلق خواهد بود، نه مشروط. پس چنانکه هر گاه موقوف باشد خریدن بنده به آن قیمت خاص به این که وجه را به بلد دیگر بفرستند که در آنجا بهم می رسد. وتحصیل آن موقوف باشد بر این، وخطری هم در راه نیست، لازم است که وصی این مقدمه را به عمل بیاورد. یا آن که موقوف باشد خریدن آن به این قیمت، به این که به عنوان سلف در موعد دو سال یا سه سال بخرد ممکن شود، لازم می شود. و هم چنین هر گاه آن وجه را توان به معامله داد که به ضمیمه ربح آن ممکن شود اتیان به آن. واینها همه داخل مقدمات نمکن است واز باب مقدمه لازم می شود. و چنانکه از باب مقدمه بر وصی لازم است، از باب مقدمه (مطلوب تبعی موصی) نیز بوده است. هر چند در وقت وصیت متفطن آن نشده باشد.

ص: 259

ونظر شهید ثانی (ره) در مسأله حج که پیش اشاره کردیم (که لازم است استنما مال وطلب زیادتی کردن به ربح آن به قدری که وفا کند) ظاهرا به همین است که بیان کردیم. پس از مجموع آنچه گفتیم ظاهر شد که در صورت سؤال، اجرت المثل ایام تصرف آن ملک مال میت است وباید به مصارفی که گفته است برسد. و هر گاه فی الحال آن وارث خاص متمکن از خریدن نیست آن ملک در ملک میت باقی است وباید به اجاره داد به همان وارث، یا غیر آن (به هر کی صلاح باشد) ووجه اجاره را به مصرف او رساند. وبعد از تمام شدن صوم وصلات وغیرهما که وصیت کرده، به مصرف خیرات دیگر برسانند از برای او. وبعد از آن که وارث متمکن شود از خریدن آن به او بفروشند وبه تتمه آنچه وصیت کرده برسانند اگر باقی مانده باشد، والا به مصرف سایر مبراث وخیرات برسانند. چون مال میت است ودلیلی بر انتقال به وارث نیست. و هر گاه وارث مذکور بمیرد، یا یأس حاصل شود از تمکن او از خریدن، به دیگری بفروشند وچنانکه گفتیم معمول دارند، تا به مقتضای وصیت به قدر امکان عمل شده باشد. پس خوب تامل کن تا مطلب را بیابی. وحاصل جواب در صورت مسأله این است که مادامی که امید هست که آن وارث متمکن شود از خریدن وممکن شود که آن ملک را به اجاره بدهند وامور معجله او را به انجام بیاورند، باید صببر کرد ونفروخت به غیر. و هر گاه از قرائن حال یأس حاصل باشد، یا آن که معلوم باشد که مراد موصی تعجیل بوده، و خریدن او به این سبب ممکن نباشد، یا آن که وجهی که در مصرف کفن ودفن و اخراجات آن شده، عوض آن را می خواهند وصبر نمی کنند، می توان به غیر آن وارث فروخته (تمام آن ملک را هر گاه بدون آن نشود، یا به قدری که وفا به معجلات بکند) وبه مقتضای وصیت عمل کرد. واجرت المثل ایام گذشته آن ملک مال میت است وآن را باید به مصارفی که وصیت کرده برسانند. و هر گاه از آن وجه تمام وصیت به عمل آمد باز آن عین ملک، مال میت است ومنافع آن را به مصرف خیرات او میرسانند، تا آن که وارث او متمکن شود از خریدن که به او می فروشند وقیمت آن را صرف خیرات دیگر او می کنند و هر گاه از وجه اجاره، تمام وصیت ها، به عمل نیامد، بعد فروختن بقیه آنها را تمام می کنند وتتمه قیمت را صرف سایر خیرات او می کنند. و هر گاه آن وارث بمیرد یا یأس از تمکن آن حاصل شود به

ص: 260

دیگری می فروشند. وچنانکه گفتیم می کنند به همان تفصیل.

این اخباری که دلالت دارند بر این که (هر گاه کسی بمیرد ومالی داشته باشد وورثه صغار داشته باشد ووصی نداشته باشد، شرط است در آن کسی که مباشر امر آنها می شود عدالت او) (1)و در این اخبار تنبیه هست به این که اگر وصی میداشت هم بایست عادل باشد. وفرق ما بین وصی وقیم وولی شرعی گذاشتن از اره این که موصی تصرف در مال خود می کند، وحاکم در مال غیر. مدفوع است، به آن که موصی نیز تصرف در مال وحق غیر می کند. چون بعد مرگ، او را حقی وتسلطی نیست بر آن اموال. وشهرت بین الاصحاب واجماع منقول وآنچه مذکور شد از ادله و تنبیهات، کافی است در اثبات مطلب. ودلیل قول به جواز عموم آیات(2) واخبار وقیاس به وکیل ومستودع است وعمومات مخصص است به آنچه گفتیم. وقیاش باطل است خصوصا با وجود فارق، چون موکل و مودع مطلع از حال هستند وتصرف در مال خود می کنند. بخلاف موصی که بعد از مرگ، او را خبری از حال نیست خصوصا این که از مال او بیرون است. با وجود آن که راه منع در عدم اشتراط عدالت وکیل ومستودع، مسدود نیست. چنانکه شهید ثانی (ره) اشاره به آن کرده. وبه هر حال دور نیست که مجرد وثوق واعتماد کافی باشد. چنانکه بعض متأخرین میل به آن کرده اند. وشهید ثانی (ره) فرموده است که (شرط عدالت را به جهت حصول وثوق به فعل وصی واعتماد به خبر او کرده اند که هر گاه بگوید چنین کردم، از او قبول کنند. چنانکه ظاهر دلیل ایشان مقتضی این است. وصحت فعل فی نفسه موقوف بر آن نیست). پس هر گاه شخصی ظاهر العداله بوده است واو را وصی کرده اند وکاری بکند و بعد از آن فسق او ظاهر شود، صحیح خواهد بود. بلکه هر چند فسق او ظاهر باشد ولکن به اطلاع دو عدل یا حاکم، بکند، صحیح خواهد بود. چنانکه در نایب حج ذکر کرده اند که عدالت شرط صحت استیجار و استنابت است، نه صحت نیابت وبرائت ذمه منوب عنه. ولکن ظاهر عبارت ایشان در اشتراط عدالت منافی این است. واین اشکال در صحت حج نایب فاسق، هم وارد است، واظهر بطلان آن است. چنانکه در کتاب غنایم الایام بیان آن2.

ص: 262

کرده ایم. چون (نهی در معامله) در اینجا راجع به (نهی در عبادات) می شود. واما بطلان معامله منهی عنه لم پس آن معلوم نیست. مسأله دوم: هر گاه کسی شخص عادلی را وصی کند وبعد از آن فسق او ظاهر شود: پس مشهور این است - بلکه از مقداد وغیر او دعوی اجماع نقل شده - که وصایت او باطل می شود. اما بنابر قول به اشتراط عدالت: پس اشکالی نیست. و هم چنین بنابر قول دیگر هر گاه باعث بر وصی کردن او اعتقاد به عدالت او باشد. واما در غیر آن پس آن جای اشکال است ومقتضای ظاهر اجماع منقول از مقداد واحتمال این که شاید وصیت موصی مبتنی بر اعتقاد عدالت وصی بوده، بطلان وصیت است. وابن ادریس در اینجا نیز حکم به صحت کرده. ونقل قول بطلان را از شیخ در مبسوط کرده وگفته است که (قول مخالفین است واز اصحاب ما روایتی وفتوائی در این باب نیست) واستدلال کرده است به اصل وعموم (فمن بدله بعد ما سمعه فانما اثمه علی الذین یبدلونه). (1)

وبنابر قول به عدم اشتراط عدالت از اصل، اظهر قول ابن ادریس است. وچون مختار مااشتراط است پس اظهر بطلان است. واطلاق کلام آنانکه فتوی به بطلان داده اند به سبب ظهور فسق شامل ظهور فسق قبل از موت موصی وبعد از آن، هر دو هست. خواه در حال حیات موصی علم بهم رساند به فسق یا نه. وبعضی اشکال کرده اند در صورت حصول علم وعدم عزل. وبنابر قول به عدم اشتراط عدالت، این اشکال بجا است. زیرا که این کاشف از نفی احتمال سابق نیست. واظهر این است که وصایت باطل می شود به مجرد ظهور فسق. وموقوف نیست بر حکم حاکم وعزل او. پس هر گاه تصرف کرده باشد قبل از حکم حاکم وبعد ظهور فسق، نافذ نخواهد بود. خصوصا در وقتی که معلوم شود که داعی بر نصب او اعتقاد عدالت او بوده، هر چند قائل به عدم اشتراط عدالت باشیم. و در کفایه گفته است که: از بعض عبارات ظاهر می شود که انعزال او موقوف است به عزل حاکم. واما هر گاه عود کند به عدالت بعد ظهور فسق: پس در آن دو قول است. ودر کفایه گفته است (مشهور عدم رجوع وصایت او است). وبعد از آن نزدیک شمرده است قول به رجوع را. واول اقوی است به جهت اصل وعدم دلیلی بر رجوع بعد از زوال آن.

ص: 263

مسأله سوم: جایز است تعدد اوصیا، وفتاوی واخبار(1) بر آن متطابق است، واشکالی در آن نیست. مسأله چهارم: هر گاه شرط کند موصی [ اجتماع ] اوصیا را واحب است اجتماع وجایز نیست انفراد هر یک. وظاهرا خلافی در مسأله نیست. وفخر المحققین گفته است که (تصرف احد هما نافذ است منفردا در رد اعیانی که مال غیر باشد، مثل ودیعه واعیان مغصوبه. چون واقع شده در موقع خود. واما عقود وآنچه متعلق اجتهاد است: پس همگی اتفاق دارند بر عدم صحت آن. واز جمله آنها نفقه وکسوه صغار وحیوان است). و گفته است که (خلاف در صورتی است که تشاح وتنازع کنند واتفاق نکنند بر چیزی، که آیا جایز است تصرف در اموری که ناچار است از آن، مثل انفاق یتیم واکسای او). وآن را در مسأله پنجم ذکر می کنیم. وبدان که مراد از اجتماع اتفاق در رای است هر چند مباشر عمل یکی از آنها باشد به اذن دیگری. و هر گاه به عنوان اطلاق دو نفر را وصی کند وشرط اجتماع نکند، اشهر واظهر [ در اینجا ] نیز عدم جواز انفراد است. چنانکه مدلول مکاتبه محدبن الحسن صفار است(2)، و مقتضای اصل، وعموم (فمن بدله بعدما سمعه...) (3) است. چون ظاهر اطلاق، اجتماع است. واز شیخ نقل قولی بر جواز انفراد شده. واستدلال بر آن کرده اند به روایت متشابه الدلالتی که مقاومت با دلیل مشهور نمی کند. و هر گاه خواهند قسمت کنند اوصیا در میان خود (که بعضی تصرف در بعضی امور کنند وبعضی در بعض دیگر) این [ نیز ] جایز نیست. چون مخالف وصیت است. ودر مکاتبه محمد بن الحسن صفار دلالت بر این هست: (قال: کتبت الی ابی الحسن العسکری (علیه السلام): رجل کان اوصی الی رجلین. أیجوز لأحدهما ان ینفرد بنصف الترکة والاخر بالنصف؟ فوقع علیه السلام: لا ینبغی لهما ان یخالفا المیت وان یعملا علی حسب ما امرهما، ان شاالله). وسند روایت صحیح است ودلالت آن هم واضح است به قرینه تنبیه بر علت در آخر آن، که اشاره به آیه (فمن بدله بعدماه.

ص: 264

سمعه...) دارد، وصدوق گفته است که (توقیع در نزد من است به خط امام - ع -)(1)واین حدیث شامل صورت اطلاق موصی وتقییدا و (هر دو) هست. واما هر گاه بگوید که (خواهند به انفراد بکنند، وخواهند به اجتماع): پس در آن نیز اشکال نیست که جایز است تصرف هر یک مجتمعا ومنفردا. مسأله پنجم: در صورتی که باید به اجتماع رأی [ عمل ] بکنند، [ اگر ] نزاع کنند در رای ومخالفت کنند، پس ممضی نیست آنچه احدهما به تنهائی بکند. وجمعی از اصحاب استثتا کرده اند اموری چند [ را ] که ناچار است از آن وتاخیر نمی توان کرد. مثل خوراک وپوشاک صغیر وغلام وکنیز وحیوان. ومثل اینها است خریدن کفن از برای میت. وبعضی بر آن زیاد کرده اند ادای دیون او را، وانفاذ وصیت معینه او را، وقبول هبه از جانب صغیر با خوف فوات نفع ورفع دعوی که کسی با میت داشته باشد، یا اثبات حقی برای میت، و هم چنین نسبت به صغیر، ورد ودیعه معینه وعین مغصوبه. واز شیخ در مبسوط نقل شده است اطلاق منع بدون استثنا. واین را فخر المحققین نسبت به ابن ادریس داده وآنچه در سرائر به نظر رسیده خلاف این است. بلکه او نیز در صورت تشاح استثنا کرده است ماکول وملبوس یتیم را، ونسبت او را به روایت داده است. واز ابو الصلاح نقل شده است که (با تشاح، رد می کند امر را ناظر در مصالح امور - یعنی حاکم شرع - به اعلم اوصیا واقوای آنها، وباقی را تابع آن می کند). وعلامه در قواعد گفته است که (محتمل است در نزد من که اگر موصی نهی کرده است از انفراد، ضامن است در تصرف در نفقه یتیم)، وحمل کرده است اقوال علما را در عدم ضمان، بر صورتی که موصی مطلق وصیت کرده باشد. وصاحب کفایه نقل کرده است از بعض متأخرین، ضمان منفرد را مطلقا. وخود پسندیده است آن را. وآنچه در نظر احقر اظهر است این است که از مقتضای وصیت جایز نیست بیرون رفتن، الا در جائی که ضرر لازم آید که عقل ونقل دال بر [ جواز ] آن است. مثل آن که صغار گرسنه اند وبرهنه اند وعسرت میکشند. در اینجا انتظار اتفاق رأی اوصیا موجب هلاک یا عسرت آنها است. و هم چنین در صورتی که عمارت آنها یا حیوان آنها در معرض تلف باشد وتأخیر موجب ضرر می شود. بلکه در غیر صورت تشاح هم هر گاه تأخیر از برای 5.

ص: 265

اجتماع اوصیا منشا ضرر باشد، آن نیز چنین است. وعموم (ما علی المحسنین من سبیل) شامل آن است. ولکن از کلام فخر المحققین بر می آید که عدم جواز اتفاقی است در غیر صورت تشاح، چنانچه پیش گفتیم، واین مشکل است. بلی خوب است سخن او هر گاه متمکن از رجوع به حاکم باشد ورجوع نکند اما در صورت عدم تمکن پس آن تمام نیست. مگر این که بگوئیم که این تصرف در این وقت از راه این است که وصی احدی از عدول مؤمنین است که در حال فقد حاکم تصرف می تواند کرد (یا مطلق مؤمنین در حین فقد عدول نیز) حسبة نه از باب وصایت است(1) تا با قواعد و اصول مخالفت بکند. ودر این صورت ضمان هم حاصل نمی شود، به جهت آن که احسان محض کرده است. واز کلام ابن ادریس بر می آید که در صورت تشاح روایتی هست. زیرا که گفته است (فان تشاحا فی الوصیة والاجتماع لم ینفذ شیئ مما یتصر فان فیه. الا ما یعود بمصلحة الورثة والکسوة لهم والماکول علی ماروی). از برای کلام علامه هم به دلیلی بر نخوردم که اعتمادی به آن توان کرد. وآنچه جمعی از علما در این مقام گفته اند [ این است ] که در صورت تشاح اوصیا وعدم اتفاق رأی ایشان بر امر واحد، حاکم شرع را می رسد که اجبار کند ایشان را بر اجتماع، بدون این که آنها را به دیگری بدل کند، با امکان، چون حاکم را با وجود وصی ولایتی نمی باشد. وأبو الصلاح در مسأله مخالفت کرده وگفته است که ناظر امر یعنی حاکم شرع امر را وا می گذارد به اعلم واقوای آنها [ ودیگران را تابع او می کند ]. وفی الحقیقه مآل این دو قول یکی است. پس بر او وارد نمی آید که این منافی اجتماعی است که منظور موصی بوده. و هر گاه این هم ممکن نشود آن وقت حاکم شرع آنها را بدل می کند به دیگری. وظاهر این است که تعدد را بر وفق نظر موصی ملاحظه کند تا حسب الامکان از مقتضای وصیت خارج نشده باشد. واز علامه در تذکره نقل شده است تصریح به این که اوصیا به این سبب معزول نمی شوند بلکه آنها را که حاکم نصب کرده، نایب ایشانند. وابن ادریس در سرایر گفته است که (در صورت تشاح حاکم را می رسد که استبدال کند ایشان را، به جهت ظهور فسق ایشان، چون اخلال به واجب کرده اند که قیام به مقتضای وصیت است). ود.

ص: 266

دیگر اجبار حاکم بر اجتماع را ذکر نکرده است. با وجود این که سابق بر این گفته است که (ظهور فسق منشأ بطلان وصیت نمی شود). چنانچه پیش نقل کردیم. وبدان که: در این مقام اشکالی هست. وآن این است که بنابر اشتراط عدالت چگونه می شود که گرفت وگیر اوصیا ومخالفت ایشان به سر حدی برسد که حاکم باید آنها را اجبار کند بر اجتماع رأی؟ پس آنها در این صورت خود فاسق ومعزول می شوند چنانکه پیش گفتیم. واگر عدالت هم شرط نباشد، [ باز ] (بنابر مشهور) ظهور فسق منشأ بطلان وصایت می شود، چنانکه گفتیم. خواه به مجرد مخالفت باشد اگر این تخالف وتعاسر را کبیره دانیم، یا با اصرار بر آن اگر صغیره دانیم. ممکن است دفع آن به این که شاید مراد اصحاب در صورتی باشد که تعاسر وتخالف اوصیا از راه عناد ولجاج [ ن ] باشد. بلکه از راه اختلاف نظر در مصالح وتفاوت اجتهاد آنها باشد. وظاهر هم این است. وبنابر این پس جمع مابین ادله وقواعد مقتضی آن است که در صورت عدم اجتماع، حاکم امر را به اعلم واقوای اوصیا موکول کند ودیگران را تابع او کند، تا از مقتضای وصیت حسب المقدور بیرون نرفته باشد. واجبار مطلقی که در کلام اصحاب است حمل بر این شود. والا گاه است که باید اعلم واقوی تابع اضعف ونادانتر بشود، والا اجتماع ممکن نشود. واین قبیح است. واگر خود اجتهادی بکند وهمه را تابع رأی خود بکند، پس آن عزل ایشان است ونصب خود. وآنها را به منزله نایب خود خواهد کرد. ودر صورتی که موکول کردن امر به اعلم واجبار دیگران به متابعت میسر نشود، پس آن در حکم مفقود بودن وصی است که حاکم خود مستقل خواهد بود. چون عدم اجتماع رأی، ایشان را به منزله معدوم می کند. پس تحقیق همان قول ابو الصلاح است که تاویل کلام مشهور هم به آن ممکن است. وبدان که: هر گاه عجزی رو دهد به یکی از اوصیا به تمام عمل به وصیت (به سبب مرضی یا مثل آن) مشهور این است که حاکم ضم می کند به عاجز، امینی دیگر را، که کمک عاجز بکند. پس در این وقت هر سه باید متوجه شوند. وشهید (ره) در دروس قائل شده به این که (حاکم ضم می کند به آندیگری احدی را)، که در این وقت دو نفر متوجه می شوند. واقوی قول مشهور است. به جهت آن که حسب الامکان مخالفت وصیت نشده باشد. به جهت آن که (عجز فی الجمله) مانع نیست از وصی شدن ابتدائی (چنانکه دعوی

ص: 267

اجماع بر آن کرده اند) پس عجز فی الجمله چگونه مضر باستدامه حکم آن می شود و از این جهت بعضی گفته اند که مراد شهید هم عجز بالمره است. وآن دور نیست، بلکه وجه ظاهری است. وما هر گاه احدهما بالمره عاجز شود یا بمیرد یا دیوانه شود یا غایب باشد غیبت دوری، پس در اینجا حاکم ضم می کند به آندیگری امینی را، بنابر قول جمعی. ومشهور این است که در این صورت احتیاج به ضم حاکم نیست و آن دیگری مستقل است در وصایت. ودور نیست ترجیح اول، تا آن که حسب الامکان به وصیت عمل شده باشد. چون موصی به عمل او مستقلا راضی نبوده. واز اینجا ظاهر می شود که حاکم نتواند همه امر را به دیگری واگذارد. بمعنی این که رخصت حاکم را به منزله ضمیمه قرار دهیم. بلی هر گاه بالمره عجز از برای هر دو حاصل شود، در این وقت حاکم هر چه صلاح داند می کند. خواهد یک نفر نصب می کند وخواهد بیشتر. چون در این وقت عمل به وصیت موصی، به هیچ وجه ممکن نیست وامر منحصر است در ولایت حاکم. واز اینجا معلوم شد که هر گاه از اول وصی یکی باشد عاجز شود فی الجمله، هم، حاکم باید به او ضم کند دیگری را. و هر گاه از اول بالمره عاجز شود، حاکم نصب می کند دیگری را. و همچنین در جائی که دو وصی نصب کرده باشد موصی، واذن داده باشد که هر یک مستقلا ومنفردا عمل کنند، هر گاه یکی از آنها عاجز بالمره شود یا بمیرد، حاکم دیگری را به او ضم نمی کند. از اینجا معلوم می شود حکم جائی که یکی را وصی مستقل کرده باشد ودیگری را به شرط اجتماع، که باید به اقتضای وصیت او عمل کرد. وحکم (عجز فی الجمله) وعجز بالمره) ونصب حاکم از آنچه گفتیم در اینجا هم ظاهر می شود. وبدان که: جایز است که موصی مشرفی وناظری بر اوصیا تعیین کند. به این معنی که اوصیا به رأی او عمل کنند، اما عمل مخصوص اوصیا باشد. وحکم مشرف وناظر هم از آنچه گفتیم ظاهر می شود. هر گاه اینها همه را دانستی، پس بر می گردیم بر سر اصل سؤال وتمهید مقدمه می کنیم وآن این است که: باید دانست که آیا نقض فتوای مجتهد جایز است؟ یا فتوی هم مثل حکم حاکم است که نقض آن جایز نیست؟ واین مسأله بسیار طویل الذیل واز مشکلات مسائل است. وتحقیق آن را در قوانین کرده ایم، ودر آنجا قائل به تفصیلی شده ام که مقام وسعت ذکر آنها را ندارد. واظهر در نظر حقیر این است که در اینجا

ص: 268

مجتهد تواند نقض فتوی کرد. به این معنی که هر گاه مجتهد سابق رأی او جواز وصایت فاسق باشد ومجتهد لاحق چنان نداند، تواند وصی فاسق را عزل کرد. خواه فاسق بوده باشد از ابتدا یا ظاهر شده باشد فسق او بعد از ظهور عدالت، هر گاه رأی او این باشد. وبه مقتضای مقدمات سابقه هر گاه موصی شرط انضمام کرده باشد، حاکم ضمیمه [ را ] در بدل آن قرار بدهد، و هر گاه شرط انفراد کرده باشد، امر را به دیگران واگذارد. و هر گاه معلوم نباشد حال، محتمل است که در حکم مطلق باشد (که اقوی در آن لزوم اجتماع بود) وبه مقتضای آن عمل کند. ومحتمل است که امر موکول به رأی حاکم باشد. چون اطلاق معلوم نیست. واصل عدم تقیید، مقتضی اطلاق نیست، به جهت آن که اطلاق هم در این مقام به منزله قید است، وهر دو از حوادث واصل عدم هر دواست. زیرا که نسبت آنها به صدور از موصی مساوی است. واصل عدم هر دو است. و دور نیست که ترجیح اول را بدهیم. چون اطلاق اغلب است از تعیین انفراد، بلکه غالب احد امرین است یا اطلاق یا شرط اجتماع. ومقتضای هر دو لزوم ضمیمه است.

دانسته اند، نظر به ظاهر آیه. و هم چنین ثابت می شود به شهادت یک زن عادله در ربع وصیت. وبه دو زن در نصف آن، وبه سه زن در سه ربع آن. چنانکه مستفاد می شود از اخبار معتبره(1)وظاهرا خلافی هم در آن ندیدیم. واظهر این است که انضمام هم ضرور نیست. وظاهر این است که انضمام یمین به دو زن یا سه زن هم اثبات تمام وصیت را نمی کند. چون در اخبار فرموده اند که به شهادت دو تا، نصف ثابت می شود، وبه شهادت سه تا، سه ربع. و متعرض حال یمین نشده اند. ودلیل عامی که (در همه جا دو زن قائم مقام یک مرد باشد) در نظر نیست. وخلاف کرده اند در این که آیا وصیت به مال به شهادت یک مرد با یمین ثابت می شود یا نه؟ ودور نیست ترجیح قبول. نظر به عموم دلیلی که دلالت دارد بر قبول آن در حقوق مالیه. و هم چنین به شهادت یک مرد ودو زن. وآیا به شهادت یک مرد تنها بدون قسم ثابت می شود نصف، چون قائم مقام دو زن است؟ یا ربع (بنابر این که اولی است از زن به قبول)؟ یا آن که هیچ اعتبار ندارد، چون نصی در آن نیست؟ در این چند احتمال است. ود ر کفایه گفته است که (اضعف احتمالات وجه اول است). ودور نیست که حکم توان کرد به قبول نصف ولا اقل ربع. ومؤید این است روایت اسحاق بن عمار که شیخ روایت کرده (قال سألته عن رجل کانت له عندی دنانیر وکان مریضا، فقال لی: ان حدث بی حدث فأعط فلانا عشرین دینارا وأعط أخی بقیة الدنانیر، فمات ولم اشهد موته. فاتانی رجل مسلم صادق فقال لی: انه امرنی ان اقول لک انظر ولم الدنانیر التی امر تک ان تدفعها الی اخی فتصدق منها بعشرة دنانیر اقسمها فی المسلمین. ولم یعلم اخوه ان عندی شیئا. فقال: أری أن تصدق منها بعشرة دنانیر کماقال) (2) وفیها دلالة بثبوت الوصیة بقول ثقة. واما وصیت به ولایت: - یعنی وصیت کند که فلان کس وصی من باشد -: پس شبهه ای نیست که به شهادت رجلین عدلین ثابت می شود. واما شهادت زنان به تنهائی در آن قبول نمی شود، چون مناط قبول شهادت ایشان منفردا جائی است که از اموری باشد که بر رجال مخفی می ماند. وگویا خلافی هم در آن نباشد. واما شهادت یک مرد با

ص: 270

یمین، پس مشهور عدم قبول آن است نیز. به جهت آن که قبول آن مختص (حقوق مالیه) است، وولایت (تسلط بر مال) است. نه حق مالی. واینکه گاه است وصی هم اخذ مالی می کند در ازای اجرت، یا از باب (انفاق بر سبیل معروف)، این منشأ این نمی شود که این را (حق مالی) گویند. زیرا که وضع وصایت وولایت برای این نیست. اما شهادت دو زن و یک مرد: پس ظاهر جمعی این است که آن هم قبول نیست. هر گاه این را دانستی بر می گردیم بر سر اصل مسأله ومی گوئیم: اولا وصیت صحیح نیست الا در ثلث، مگر به اجازه وارث. ودر ثلث هر گاه وارث مطلع نباشد، بینه وبین الله ثلث مال را می تواند به مصرف خیر او برساند. و هر گاه مطلع شود محتاج است به اثبات. و اثبات وصایت به شهادت شاهد واحد نمی شود هر چند ضم کند یمین را به آن.

هست ما بین (عبد الرحمن بن ابی نجران) وغیر او. وبه این سبب حدیث از صحت بیرون میرود. ودر تهذیب نیز روایت کرده به همین سند، وعلاوه بر این (مضمر) است(1).

ودر من لایحضره الفقیه روایت کرده است از عاصم بن حمید از محمد بن قیس [ از محمدبن مسلم ] (2) ومحمد بن مسلم در نسخه حقیر موجود نیست. وهر چند طریق صدوق تا عاصم، (حسن) است به ابراهیم بن هاشم لکن روایت در آنجا نیز مضمر است. ولکن صاحب کفایه گفته است که مشایخ ثلاثه آن را به سند صحیح از محمد بن قیس روایت کرده اند. والحال در نظر حقیر نیست جائی از کتب ثلاثه که سند آن خالی از اشکال باشد. وبه هر حال شکی در اعتبار سند آن نیست، به قراین واعتضاد به عمل. ودر تهذیب از سکونی به سند معتبر روایت است روایت است از حضرت صادق - ع - (قال أمیر المؤمنین - ع -: من اوصی بثلثه ثم قتل خطا فان ثلث دیته داخل فی وصیة) (3)ودر من لایحضره الفقیه نیز روایت مرسلی به همین مضمون هست. وهر چند این روایت ها در خصوص دیه خطا است. ولکن شیخ در سند صحیح از محمدبن قیس روایت کرده است از حضرت باقر - ع - (قال: قضی أمیر المؤمنین - ع - فی رجل اوصی لرجل وصیة مقطوعة غیر مسماة من ماله ثلثا او ربعا اواقل من ذلک او اکثر ثم قتل بعد ذلک الموصی فودی، فقضی فی وصیتة انها تنفذ من ماله ومن دیته کما اوصی) (4)ظاهر این روایت شامل دیه عمد هم هست. وصاحب کفایه در آن اشکال کرده است به این که ممکن است که این واقعه خاصه باشد واستدلال به آن تعمیم مشکل است. ومی توان گفت که حکایت امام (علیه السلام) این مطلب را به عنوان اطلاق از أمیر المؤمنین (علیه السلام) ظاهر در عموم است. اگر مراد مورد خاص بود (تاخیر بیان) لازم می آمد در آنچه (ظاهر این است) که وقت حاجت باشد. وبه هر حال شهرت با این روایت [ و ] با تایید به حکم دین، کافی است در تعمیم. وصاحب کفایه با وجودی که این اخبار را در کتاب وصیت نقل کرده، در کتاب میراث می گوید که (دلیلی در مسأله نیست به عنوان اطلاق ولکن خلاف د ر مسأله در میان اصحاب نمیدانیم) واین غریب است. با وجود این که د ر مسالک1.

ص: 272

نقل خلاف کرده. وظاهر این است که د ر این حکم فرقی ما بین دین وصیت نباشد. پس دین میت از دیه او داده می شود واحادیث در این معنی وارد شده است. واز جمله اخبار صحیحه یحیی ازرق است (عن ابی الحسن - ع - فی قتیل وعیله دین ولم یترک مالا، فاخذ اهله الدیة من قاتله، أعلیهم ان یقضوا دینه؟. قال: نعم. قلت: وهو لم یترک شیا. قال: انما اخذوا الدیة فعلیهم ان یقضوا دینه). (1) روایت کرده است شیخ آن را در اقرار مریض، و بعد از آن در زیادات قضا. و هم چنین کلینی در کافی وصدوق در فقیه، ولکن روایت از صفوان ابن یحیای ازرق کرده واین اسم در رجال نیست. وظاهر این است که سهوالقلم شده وتصحیف کلمه (عن) به کلمه (این) شده چون راوی صفوان بن یحیی است. به هر حال حدیث صحیح است ویحیای ازرق ظاهرا همان یحیی بن عبد الرحمن ازرق ثقه است. و هم چنین در باب میراث تهذیب به سند صحیح از علی بن نعمان از یحیی ازرق روایت کرده (قال: سألت ابا عبد الله - ع - عن الرجل یقتل وما ترک شیئا. قال: نعم انما اخذوا دیته فعلیهم ان یقضوا دینه) (2)وکلینی نیز به همین نحو روایت کرده(3)ودر تهذیب د ر کتاب دیون در سند صحیح از صفوان بن یحیی از عبد الحمید بن سعید روایت کرده است از حضرت امام رضا (علیه السلام) (4) به مضمون صحیحه ازرق. واز جمله آنها صحیحه سلیمان بن خالد است از حضرت صادق - ع - (قال: قضی أمیر المؤمنین فی دیة المقتول انه یرثه الورثة علی کتاب الله سهامهم اذا لم یکن علی المقتول دین). (5)

واطلاق اخبار شامل دیه عمد هم هست، بلکه بعض آنها صریح است در حکم عمد، مثل روایت علی بن ابی حمزه از حضرت کاظم (علیه السلام) که در کتاب فقیه مذکور است (قال: قلت له: جعلت فداک رجل قتل قتلا متعمدا او خطا وعلیه دین و [ لیس له ] مال، فاراد اولیاؤه ان یهبوا دمه للقاتل؟ قال: ان وهبوا دمه ضمنوا دینه. فقلت: ان هم ارادوا قتله؟ قال: ان قتل عمدا قتل قاتله وادی عنه الامام الدین من سهم الغارمین. قلت: فانه1.

ص: 273

قتل عمدا وصالح اولیاوه قاتله علی الدیه، فعلی من الدین، علی اولیائه من الدیه؟ او علی امام المسلمین؟ فقال: بل یؤدوا دینه من دیته التی صالحوا علیها أولیاه، فانه احق بدیته من غیره) (1) ودر تهذیب از اسحاق بن عمار (عن جعفر - ع - ان رسول الله - ص - قال: اذا قبلت دیة العمد قصارت مالا فهی میراث کسایر الاموال) (2)

آنچه مذکور شد قول مشهور است ودو قول دیگر در مسأله هست: یکی آن که: دیه مطلقا در دین صرف نمی شود. به جهت آن که دین در حال حیات به ذمه میت قرار گرفته، ودیه بعد از وفات مستقر می شود، ومیت بعد موت مالک چیزی نمی شود. واین قول شاذ ونادر واجتهاد است در مقابل نص. وقول دیگر فرق ما بین عمد وخطا است. چون عمد موجب قصاص است نه دیه. وقصاص حق وارث است. پس هر گاه صلح کند به دیه، مال او می شود ودخلی به میت ندارد. وبر این وارد می آید - علاوه بر آن که در قتل خطا هم دیه بعد فوت مستقر می شود ومیت مالک آن نبوده وفرق بی وجه است الا از راه فی الجمله حجیتی که حجت شرعیه نمی شود - اینکه(3) آن نیز اجتهاد است در مقابل نص.

وبدان که بنابر این قول مشهور که دین متعلق به دیه می شود مطلقا، خلاف است که آیا هر گاه وراث خواهند در صورت قتل عمد قصاص کنند ومیت مالی نداشته باشد، طلبکارها می توانند مانع شوند از قصاص - از برای این که دیه بگیرند ودین ایشان را وفا کنند - یا نه؟ اشهر این است که مانع نمی توانند شد. چون قصاص حق ولی است و سلطنت قصاص از برای او است. چنانکه کتاب خدا به آن ناطق است(4)، وروایت علی ابن ابی حمزه سابقه هم دلالت بر آن دارد، و هم چنین عمومات اخبار. وشیخ در نهایه وابو الصلاح وابن براج گفته اند که نمی توانند قصاص کنند، مگر این که ضامن دیه شوند. ودر مختلف استدلال کرده است بر مذهب شیخ به روایت عبد الحمید بن سعید که پیش گذشت، ومنع دلالت آن کرده، به جهت آن که مدلول او جواز منع است(5) در صورتی که ورثه دیه را گرفته باشند، وبه جهت عدم وضوح آن در قتل عمد. و..

ص: 274

گمان حقیر این است که شیخ به روایت ابی بصیر استدلال کرده باشد که در کتاب دین تهذیب است (قال: سألت ابا عبد الله - ع - عن الرجل یقتل وعلیه دین ولیس له مال، فهل لاولیائه ان یهبوا دیته لقاتله وعلیه دین؟ فقال: ان اصحاب الدین هم الخصما للقاتل، فان وهبوا اولیائه دیة القاتل فجائز، وان ارادوا القود فلیس لهم ذلک حتی یضمنوا الدین للغرما، والا فلا). (1) ودر فقیه همین روایت را نقل کرده وبعد از (هم الخصما للقاتل) گفته (فان وهب اولیاؤه دمه للقاتل ضمنوا الدین للغرما، والا فلا) (2)

ومفهوم این نیز افاده می کند که اگر خواهند قصاص کنند ضامن نمی شوند. وسند حدیث ضعیف است به سبب محمدبن اسلم جبلی. ولکن شیخ در کتاب دیات روایت کرده است موافق روایت فقیه به سند خود از یونس از ابن مسکان از ابی بصیر. وسند او تا یونس عیبی ندارد. (3) وبه هر حال این خبر مقاومت نمی کند با دلیل مشهور. ودر اینجا قول دیگر هست که در مختلف از ابی منصور طبرسی(4) نقل کرده. وآن این است که اگر قاتل بذل دیه کند اولیا نمی توانند قصاص کنند مگر با ضمان دین، واگر بذل دیه نکند جایز است قصاص بدون ضمان دین. وبه هر حال این دو حدیث هم از جمله اخباری هستند که دلالت دارند بر تعلق دین به دیه ودر همه جا قول مشهور اقوی واظهر است. والله العالم.

آیات قرآن نمایند. ووصی بعد از فوت او ملاهائی که متعارف است که در مزار مینشینند، در مزار مینشاند. ومتعارف نمی باشد در آن ولایت که از قرائت آنها تفحص نمایند واینهم تفحص نمی کند. آیا وصیت به عمل آمده یا نه؟

تصحیح وصیت کنیم ثلث مال را وضع می کنیم. وثلثین را کما فرض الله قسمت می کنیم میان سه نفر. وبعد از آن ملاحظه می کنیم هر گاه به هر یک از دو نفر به قدر حصه آن کبیر رسیده تمام ثلث مال وصی می شود. و هر گاه نرسیده، از ثلث تمام می کنیم وباقیمانده ثلث را به وصی می دهیم. و هر گاه زیادتر رسیده، از ثلث تمام می کنیم وباقیمانده ثلث را به وصی می دهیم. و هر گاه زیادتر رسیده، زیادتی مال آنها است وبه وصی نمی دهیم. به جهت آن که حرمانی که محتمل بود که منظور موصی باشد نسبت به آنها، به همان وضع ثلث در اول دفعه نسبت به مجموع مال استیفا شده است.

ودر این صورت هم قسم را حاکم شرع باید بدهد، یا مأذون کند وصی را در قسم دادن. بلی هر گاه وصی خود مجتهد جامع الشرایط باشد خود می تواند قسم بدهد وطلب را ادا کند. وبه مجرد این که وصی مدعی علم است به اصل دین، حاکم نمی تواند او را مأذون کند در قسم دادن. بلکه باید در نزد خود حاکم به ثبوت برسد، وبعد ثبوت می تواند او را مأذون کند در قسم دادن. به جهت آن که این در معنی این است که حاکم شرع اصل مرافعه ومحاکمه را به او واگذاشته باشد وادعای ثبوت او را به منزله ثبوت در نزد حاکم کرده باشد. واین جایز نیست. مگر برای مجتهد عادل، ومفروض خلاف آن است وبه هر حال قبل از قسم خوردن ارباب طلب نمی توان دین آنها را ادا کرد. والله العالم.

باشد که تواند ادای آن کرد وبعضی رهن گذاشتن را هم شرط دانسته اند وآن احوط است هر چند لزوم آن معلوم نیست. ولکن شاهد بگیرد از برای این که مال صغیر محفوظ بماند. واطلاق ادله مقتضی آن است که عدم ضرر کافی باشد در قرض. بخلاف بیع مال که در آن ملاحظه مصلحت، معتبر است.

او باشد واین نوه در حین وصیت بوده، به او می دهند. واینها در وقتی است که آن کتابها زاید بر ثلث مال او نباشد. والا، به قدر ثلث صحیح است ودر زاید موقوف است به اجازه ورثه. و هر گاه میان اولاد او کاملی نبوده وقرینه هم بر اراده نواده نبوده، میان همه وراث قسمت می شود.

برای اوصیا هر گاه در حین حیات قبول کرده باشند،(1) یا بعد وفات مطلع شوند. (2) وظاهر این است که وصایت آنها در امور مزبوره به سبب ادارک حج - که عدم آن موهم شرطیت است - در آنها بر هم نمی خورد. ودر کیفیت ادای وصیت ملاحظه خروج پنجاه تومان از ثلث مال، در غیر آنچه از اصل [ مال ] خارج می شود (مثل رد مظالم) باید بشود(3) وبه منزله آن است (إجازه من له الاجازة) در زاید بر ثلث. ومحض وصیت کردن به شخص دیگر در بعض امور، عزل اوصیای سابقه لازم نمی آید. و هم چنین به سبب اعتراف به وصیت کردن ووعده وصیتنامه نوشتن، عزل آنها ووصی بودن این شخص ثالث منفردا، بر نمی آید. وهر گاه مراد سائل اعتراف به وصایت باشد نه خصوص وصیت معینه به بعض اشیاء، در وقتی مضر است به وصایت اوصیای سابقه که وصی بودن این شخص ثالث در جمیع امور ظاهر شود بدون شرکت آنها. واین معنی از عبارت مستفاد نمی شود. زیرا شاید مراد او این باشد که این شخص هم ثالث اوصیا باشد. پس بر این شخص هم لازم است (بعد ثبوت وصیت) که عمل به ومقتضای مامور به خود بکند هر گاه قبول وصیت کرده یا قبول بر او لازم شده بر نهجی که سابق اشاره به آن شد. (4)

وبه سبب غایب بودن احد وصیین وصایت حاضر بر هم نمی خورد. بلکه در آن تفصیلی هست. وآن این است که هر گاه هر دو را وصی کرده به شرط اجتماع، یا اطلاق کرده و قید اجتماع وانفراد نکرده (چنانکه ظاهر سؤال وعبارت وصیتنامچه هم این است) پس در این دو صورت - یعنی شرط اجتماع، وصورت اطلاق - هر دو باید مراعات اجتماع رأی را بکنند. و (در صورت اول اتفاقا، ودر ثانی علی الاظهر) هیچ یک منفردا نمی توانند امری را به جای آورد. مگر در بعضی ضروریات، مثل نفقه یتیم وتعمیر مسکن مشرف به انهدام، که تأخیر به سبب اجتماع رأی موجب ضرر یا عسر شدید شود. واما در صور عجز بالمره یا موت یا جنون یا غیبت بعیده احدهما، اظهر این است که حاکم باید دیگری را با آن حاضر شریک کند تا حسب الممکن با مقتضای وصیت (کهد.

ص: 284

عدم انفراد وصی است) عمل کرده شود. وانتظار حضور آن غایب را نباید کشید، خصوصا با حصول ضرر به سبب انتظار، و هر گاه با وجود ضم دیگری به این شخص حاظر هم عجزی از برای حاضر به سبب عدم تمکن بر اتمام، حاصل شود که این شخص ضمیمه [ شده از طرف ] حاکم هم وفا به بیش از حصه خود نمی کند، باز هم حاکم باید معینی از، برای این حاضر تعیین کند. وبه سبب عجز او از بعض بلکه از کل نیز رد وصیت نمی تواند کرد. اینها همه در وقتی است که اصل وصیت ووصایت ثابت باشد. ومحض کاغذ وصیتنامه حجت شرعیه نیست. وبر فرض عدم ثبوت، وعدم جد، ولایت در وصایت با حاکم شرع است، آنچه صلاح داند چنان می کند. وبا عدم تمکن از حاکم شرع ثقات مؤمنین متوجه امور ایتام می شوند. و هم چنین است امر در وصیت ثابته قطع نظر از تعلق به ایتام.

باشد به اشتغال ذمه وعدم ابرا الی الحین می تواند بدون قسم، بدهد. ولکن فرض حصول علم در صورت مسأله نادر است. وبه هر حال چون اصل مسأله نفس الامری است وقطع نظر از مناقض ومنازع است، در میانه خود وخدای هم حاکم وهم وصی وهم مقاص همگی با حصول علم به بقا در ذمه وعدم وفای میت وعدم ابرا غرما بدون قسم استیفای حق جایز است. ودر باب ولایت صغار وتفویض امر آنها به احدی، حقیر عالی جناب سابق الالقاب را ثقه ومعتمد وبصیر میدانم، آنچه مصلحت دانند چنان کنند. ودر سؤال سائل بعضی قیود هست. از جمله این که (علم شرعی هست که ارباب دیون او ارا ابرا ننموده اند)، [ که ] مظنه خلط واشتباه هست. لهذااعلام می نمایم که: باید دانست که علمی که در اینجا کافی میدانیم در سقوط قسم، علم جز میقطعی است، نه از باب علم شهود که غالبا مناط آن استصحاب است. والا بایست که اکتفا به بینه بشود. بلکه در این مقام ما اکتفا به علم حاکمی که از راه استصحاب باشد هم نمی کنیم. به هر حال هر گاه علم قطعی از برای حاکم یا وصی یا مقاص باشد، بدون قسم استظهاری می تواند وفا کرد. والا، فلا. واستصحاب شغل ذمه که مزیل آن معلوم نباشد (محتمل است که مراد سائل در علم شرعی آن باشد) کافی نیست. والله العالم.

محض همین مکتوب نیست لکن اظهر این است که این وصیت صحیح نباشد. وآن پسر از آن عمارت محروم نیست. والله العالم.

خودت داشته باشد. مریض گفته (بعد از آنچه گفته ام، آنچه باقی ماند ثلث آن را سه رسد نمائید، یک را به خمس وزکات ودو ثلث دیگر را به مصرف صوم وصلات بدهید). و ورثه بعد از فوت امضای مراتب را نموده اند. آیا وصایای مزبوره را در چنین صورتی مرتب دارند در اخراج ثلث که ابتدا به اول فالاول نمایند تا هر قدر که ثلث کفایت نماید؟ یا مجموع را با هم حساب نمایند واز هر یک ثلث بگیرند؟

فلان مال مرا به فلان شخص بده). واز آن سفر صحیح وسالم مراجعت کند، وبعد از چند سال دیگر فوت شود. آیا مجرد آن کاغذ وصیت ثابت می شود یا نه؟ وآیا وصی [ را ]. لازم است عمل کردن به آن یا نه؟

باشد یا زبان او بسته شود یا مانعی داشته باشد از سخن گفتن، به اشاره ونوشتن اکتفا می شود، به شرطی که دلالت داشته باشد بر مقصود، چنانچه صحیحه حلبی در حکایت امامه (بنت ابی العاص) که مادر او زینب دختر رسول خدا (صلی الله علیه و آله) بود وارد شده که حسنین علیهما السلام در وصیت او اکتفا کردند به اشاره. چون نمی توانست سخن بگوید. (1) و همچنین روایت سدیر از حضرت باقر (علیه السلام) در حکایت وصیت محمدبن حنفیه که زبان او بسته شده بود وآن جناب امر کردند که طشتی را در آن، رمل کردند وامر فرمودند که بنویس. (2)

واما هر گاه عاجز نباشد از سخن گفتن، پس اکتفا نمی شود به اشاره ونوشتن. واز ظاهر کلام محقق در نافع ظاهر می شود که اکتفا به اشاره [ ای ] که دلالت کند بر مقصود و هم چنین کتابتی که دلالت کند بر اراده وصیت، می توان کرد مطلقا، یعنی در غیر حال ضرورت هم. و هم چنین علامه در تذکره احتمال داده است که اشاره وکتابتی که قائم مقام تصریح به لفظ باشد در حصول علم به مراد، کافی باشد. مثل این که بنویسد وبعد بگوید که من قصد کردم به این کتابت وصیت را برای فلان کس. واستدلال کرده اند بر این به این که: صادق است بر آن وصیت عرفا وشرعا واطلاقات شامل آن است وتایید کرده اند این را به اخباری که نهی کرده اند در آنها از آن که انسان بخوابد بدون این که وصیتنامه او در زیر سر او باشد. (3)

واین استدلال خالی از اشکال نیست. چنانکه ظاهر می شود از اشکال در بیع معاطات، وامثال آن، واما احادیث مذکوره: پس در آنها دلالتی بلکه تایید [ ی ] هم نیست. زیرا که شاید وصیتنامه از برای یاد داشت تفصیل است از برای شهود وغیرهم. چنانکه قباله ووثیقه می نویسند در معاملات بعد از اجرای صیغه صحیحه. پس د ر اینجا هم مراد وصیت صحیحه جامع شرایط صحت است که تفصیل آن در مکتوب نوشته شده. و شهیدان در لعمه وشرح آن تقیید کرده اند قبول اشاره وکتابت را به صورت عذر، وجایز ندانسته اند از برای قادر. 7.

ص: 290

وشهید ثانی (ره) گفته است در شرح لمعه (کافی نیست کتابت هر چند ببینی نوشتن آن را، یا علم داشته باشی که به خط او است. یا بگوید که این خط من است ومن علم دارم به آن. یا این وصیت است پس شما شاهد باشید به این وصیت من. یا مثل این. وبه امثال اینها نمی توان شهادت داد بلکه ناچار است از تلفظ به مضمون آن نوشته. یا آن که دیگری آن نوشته را بخواند بر او واو اعتراف کند به مضمون آن. زیرا که شهادت مشروط است به علم وآن در صورت اول حاصل نمی شود.) وگفته است که: اقوی این است که اگر شاهد از برای خود بخواند آن کتاب را بدون آن که به قصد سماع موصی باشد ولکن موصی بعد از قرائت اعتراف کند به این که این وصیت من است، هم کافی است. ودر شرح لمعه در دو وضع خلاف ذکر کرده: یکی بعد از آن که گفته است که (یا علم داشته باشی که به خط او است) گفته است (خلافا للشیخ). ومراد او خلاف شیخ است در نهایه. وعبارت نهایه این است که (واذا وجدت وصیة بخط المیت ولم یکن اشهد علیها ولا اقربها، کان الورثة بالخیار بین العمل بها وبین ردها وابطالها، فان عملوا بشیی منها لزمهم العمل بجمیعها). ودوم بعد از آن که گفته است که (شهادت مشروط است به علم و آن در صورت اول حاصل نمی شود) گفته است (خلافا لابن الجنید حیث اکتفی به مع حفظ الشاهد له عنده) یعنی ابن جنید گفته است که کافی است با محافظت کردن شاهد آن مکتوب را نزد خود تا ایمن باشد از تزویر. واین هر دو قول مخالف اصل اند. ودلیل شیخ مکاتبه ابراهیم بن محمد همدانی است (الی ابی الحسن - ع - رجل کتب کتابا بخطه ولم یقل لورثته: هذه وصیتی. ولم یقل: انی قد اوصیت. الا انه کتب کتابا فیه ما ارادان یوصی به. هل یجب علی ورثته القیام فی الکتاب بخطه ولم یأمر هم بذلک؟. فکتب علیه السلام: ان کان له وولد ینفذون کل شیئ یحدونه فی کتاب ابیهم فی وجه البر وغیره). (1) این روایت هر چند در فقیه(2) به سند صحیح است ولکن متن آن خالی از اجمال نیست. ولکن علامه در تذکره علاوه [ ای ] ذکر کرده که به آن دلالت آن واضح می شود وآن این است (فکتب - ع -: ان کان له ولد ینفذون شیئا منه وجب علیهم ان ینفذو اکل شیئ یجدونه فی کتاب ابیهم). ودر تذکره جواب گفته است از آن مجمل به این که ایشان اعتراف کرده باشند به صحت آن، پس باید عمل به همه بکنند. واما اگر اعتراف به صحت بعض آن بکنند وباقی را انکار کنند واجب نیست عمل در آنچه قبول ندارند. وممکن است حمل بر این که عمل به بعض3.

ص: 291

قرینه است بر صحت باقی، پس الزام می شوند بر عمل به جمیع در ظاهر حکم شرعی، هر چند در نفس الامر برایشان معصیتی نباشد بر ترک آنچه علم ندارند به آن). ودر حمل اول باکی نیست هر چند محتاج به تقدیر است وآن خلاف اصل وظاهر است اما حمل ثانی، پس آن ممنوع است. زیرا که بر فرض اعتراف به صحت بعض، لازم نمی آید اعتراف به جمیع. چه آن که اعتراف به بعض هم ظاهر نیست. وبه هر حال این روایت با وجود اضطراب واجمال وشذوذ قائل به آن، مقاومت با اصل عدم انتقال مال به موصی له، و شهرت عظیمه، نمی کند. ودر مقام سخنی دیگر هست. وآن این است که ظاهر روایت بیان ثبوت وصیت و عدم آن است به مکتوب، نه بیان تحقق وصیت به خط وعدم آن. یعنی هر گاه اشکالی نیست که اگر ثابت شود وصیت به این مکتوب وصیت صحیحه قولی، خواهد بود. ولکن اشکال در ثبوت وقوع آن است که آیا به این خط ثابت می شود یا نه. پس ذکر خلاف شیخ در این مقام مناسب نخواهد بود. ودر این صورت می توانیم گفت که هر گاه علم بهم رسد از خط موصی [ بر ] این که وصیت قولی به عمل آورده، کافی است. بخلاف آنجا که جزم کنیم که از نوشتن قصد وصیت کرده. زیرا که مانع ندارد که شارع لفظ را (ناقل) کرده باشد لاغیر، واعتبار را به تلفیظ کرده باشد. نه به مجرد رضای باطنی. و هم چنین است کلام در ثبوت وکالت واقرار وغیره به مکتوب.

معتد بهی، یا تحصیل کسبی وحرفه ای. و هر گاه این معنی از برای بعضی حاصل شود دون بعضی به قدر سهم آن را که ظاهرا غنی است به فقرا می دهد. و هم چنین هر یک از وارث که محتاج شدند به قدر نصیب او، به او می دهد به تدریج. واما سؤال از حقوق مالیه: هر گاه وصی علم داشته باشد که خمس یا زکات متعلق به آن مال بوده والحال هم آن مال باقی است، باید بدهد. و هر گاه علم ندارد خمس در آن واجب نمی شود. واما زکات، پس هر گاه حصه هیچ یک از وراث به قدر نصاب نیست، به هیچ وجه زکات به آن متعلق نمی شود. و هم چنین است هر گاه به قدر نصاب باشد مادامی که وارث متمکن از تصرف در آن نشده وملکیت او مستقر نشده به سبب عدم ظهور فقر و حاجت، زکاتی متعلق به آن نمی شود هر چند در دست وصی بماند تا سال بر آن بگذرد، زیرا که شرط است در وجوب زکات، استقرار ملک وتمکن از تصرف و گذشتن سال بر آن (در آنچه حلول سال در آن شرط است) در دست مالک. ومفروض این است که در اینجا نه استقرار ملک حاصل شده ونه تمکن از تصرف.

همچنین ظاهر می شود که اقرب از آنها ندارد، مثل جد وبرادر پس باید قرعه کرد چون هر دوی آنها وارث طفل اند هر چند تفاوت دارند در میراث.

و هر گاه به این مواهبه وصیت متحقق شد پس آنهم در ثلث معتبر است. ووارث مستحق بر زاید بر ثلث است از آن عمل مشروط هر گاه اجازه نکند زاید را، ومستحق اجرت المثل نمی شود. بلکه مستحق نفس عمل است که استیجار باشد، یا عمل کردن خود متهب. بلکه حقیقتا عوض، همان عبادت است وتخییر در طریق وفا به آن است. بلی هر گاه تراضی واقع شود بر اجرت ضرر ندارد ووارث می خواهد آن عمل واستیجار را از برای خود قرار می دهد بعد از موت، یا به دیگری منتقل می کند. وبدان که: هر گاه معین کند که عوض، استیجار بیست سال عبادت باشد وبگوید (یا خود بکن یا استیجار کن) گاه است توهم اشکالی بشود که [ در ] عوض جهالت بهم می رساند. زیرا که گاه است که وجه اجاره مختلف می شود بعد از موت، پس منشأ بطلان می شود. وآن مندفع است به این که عوض هبه حقیقتا همان عبادت است، وآن خود معین است. پس غرض تحصیل آن عبادت است به هر قیمتی که باشد. ودر این جهالتی نیست. با وجود این که در عوض هبه مشروط به عوض، شرط نیست تعیین عوض. بلکه شرط عوض مبهم هم صحیح است ورجوع می شود به عوض المثل. ووصیت راجع می شود به عوض المثل. واما حقیقت این است که در اینجا هیچ نحو ابهامی نیست. چنانکه گفتیم.

زراعت را به آنها بدهند در عوض حق ایشان، پس اگر قیمت اینها در حین انتقال (که بعد از موت است) زاید بر اجرت یا اجرت المثل نیست، ایشان مستحق [ هر ] دو قطعه می شوند. و هر گاه قیمت آنها بیشتر باشد از حق آنها، پس اگر زیادتی قیمت زاید بر ثلث مال موصی نیست، باز مستحق تمام دو قطعه هستند. واظهر این است قبض موصی له شرط در تملک نیست. واگر زاید بر ثلث باشد وورثه امضا نکنند، به قدر حق آنها از اجرت به قیمت ما بعد موت از آن دو قطعه، مال طلبکارها است، هر چند قیمت نکرده باشند آنها را در حین ادا و چون تملک را در وصیت مشروط به قبض نمیدانیم، از آن قطعه که به قبض آنها در نیامده به قدر متهم اجرت مستحق هستند ومطالبه می کنند، هر چند وارث تواند زاید از حق آنها را در صورت عدم وفای به آنها ندهد. پس در این صورت مساوی اجرت خود را با آنچه ثلث وفا بکند به آن از مقدار زاید بر اجرت، به آنها می دهند. وتتمه مال وراث است. و هر گاه آن دو قطعه کمتر از اجرت آنها باشد وتراضی بر همان واقع نشود، باقیمانده اجرت را مستحق اند که از مال موصی بگیرند. ولکن چون مفروض سؤال این است که تراضی واقع شده ماتفصیل را بر آن فرض قرار داده ایم.

ص: 296

واما حکایت وصیت کردن به دادن این ملک معین: پس آن نیز در ثلث معتبر است(1)زیرا که چنانکه وارث را حق در آن باقی است که بدون اجازه وارث وصیت زاید بر ثلث جایز نیست، همچنین حق [ او ] در اعیان ثابت است. پس هر گاه وصیت کند که این عین را در عوض دین من بدهید ودین ثابت باشد ولکن آن عین زاید بر ثلث مال باشد، وارث می تواند گفت که ما به قدر ثلث مال از این عین می دهیم وزاید بر ثلث را از اموال دیگر می دهیم.

یعنی مجتهد عادل - وصی کسی است که وصی ندارد، ولایتا تصرف با او است. باید به مقتضای وصیت عمل کند. پس اگر مصلحت در امضای بیع است [ امضا ] می کند، والا فسخ می کند. ودر صورت عدم امضا می تواند مطالبه ملک را از بایع کند ومی تواند از مشتری مطالبه عین ملک [ را ] بکند، واجرت المثل ایام تصرف را هم از آن می گیرد. واگر مشتری جاهل بوده به این که [ این ] ملک حق غیر است، یا این که عالم بوده ولکن بایع ادعای اذن وجواز تصرف در آن کرده بوده است، مشتری رجوع می کند به بایع به قیمت ملک که داده است وغرامتی که کشیده از اجرت المثل هر چند استیفای منفعت از آن ملک کرده باشد (علی الاظهر). و هر گاه عالم بوده به غصبیت وخریده است، پس اگر قیمتی که به بایع داده تلف شده، رجوع نمی تواند کرد. هر چند دور نیست که بر بایع واجب باشد رد آن. هر چند از برای مشتری جایز نباشد مطالبه آن. و هر گاه باقی باشد می تواند رجوع کرد. هر گاه حاکم شرع رجوع کرد به بایع وغرامت از او گرفت به استرداد عین یا قیمت و اجرت المثل، پس اگر مشتری عالم بوده به غصبیت، بایع رجوع می کند به او در غرامتی که کشیده به غیر غرامتی که در عوض منافع قبل از بیع، کشیده. واما قیمتی که مشتری به او داده پس حکم آن همان است که پیش گذشت (که اگر عین آن باقی است پس می گیرد، واگر تلف شده، نمی تواند مطالبه کند. هر چند دور نیست که بر بایع واجب باشد رد آن) واگر مشتری جاهل بوده به غصبیت، باز بایع رجوع می کند به غرامتی که کشیده در عوض ایامی که در تصرف مشتری بوده. واظهر این است که هر گاه قیمتی که می گیرد حاکم از بایع، زاید است بر قیمتی که مشتری به او داده، بایع نمی تواند آن زیادتی را از مشتری بگیرد. چون مشتری مغرور است ودادن آن زیادتی ناشی از فعل او است که غاصب است. چنانکه در صورت سابق که حاکم رجوع می کند بر مشتری، زاید بر ثمن، مشتری رجوع می کند بر غاصب، به سبب مغرور بودن. و هر گاه دسترس به حاکم شرع واقعی نباشد، عدم مومنین حسبتا این کار را می کنند. واما حکایت زیاد شدن قیمت ملک الحال: پس ظاهر این است که آن زیادتی مال موصی است وبه وارث بر نمی گردد. چنانکه اجرت المثل تصرف مال او بود. پس هر چند الحال این ملک زاید بر ثلث باشد، امضای وارث شرط نیست. پس ملک را

ص: 299

می فروشند واستیجار حجه می کنند، وزیادتی آن را صرف خیرات ومبرات می کنند برای او. ودور نیست که اکمل افراد را ملاحظه کنند چون اشخاص مستأجرین متفاوتند وگاه است وفا کند قیمت به اکمل افراد، وحسب المقدور عمل به مقتضای وصیت شده باشد. به این معنی که اجرت المثل اکمل اشخاص را وضع کنند برای حجه، نه این که زاید از اجرت المثل اکمل اشخاص را به او بدهند. مگر آن که زاید بر اجرت المثل از باب سایر خیرات ومبرات باشد هر گاه آن شخص اکمل، مستحق تصدق وصله باشد که افضل از سایر خیرات باشد. والا باید در خیرات هم اصلح به حال میت را منظور داشت.

الجهالة. وظاهر التذکرة انه اجماع العلما. الرابع: انه لا تحدید فیجوز بلحظة وبالف سنة وباکثر، وان کان فی حال المرض. نظرا الی الاستصحاب، سیما مع القول بعدم البطلان بالموت کما هو الاظهر. والظاهر انه لاخلاف فیه بین الاصحاب. وادعی فی التذکرة اجماع علمائنا. الخامس: کما یجوز الوصیة بالعین، یجوز بالمنفعة ایضا مادام عمر الوصی له، او مادام بقا العین، او فی مدة معینة مع اعتبار الثلث فی الجمیع. وفی کیفیة معرفته تفصیل مذکور فی محله لیس هنا مقام ذکره. اذا تمهد هذا فلنرجع الی الکلام فی المسألة فنخص البحث اولا بماذکره العلامة ثم نتکلم فی اصل المسألة. فنقول: لو اوصی لاحد بسکنی داره سنة ثم آجرها سنة لم ینفسخ، ای الوصیة. اذا الاجارة لیست مما یدل علی الفسخ بل یجامع الوصیة کما ذکروه فی اجارة العبد والامة الموصی بهما. لکن ان مات ولما یتم مدة الاجارة، فهل یبطل الوصیة؟ ام لابل یصح ویستأنف سنة جدیدة للموصی له بعد انقضا مدة الاجارة؟ فیه وجهان. اختار ثانیهما العلامة وولده فی الایضاح مستدلا بان الموصی له مستحق لمنفعة سنة و لم یمکن ابطال الاجارة فکان له بعدها، ولان الوصیة تناول سنة مطلقة وانما اوجبنا السنة الاولی مبادرة الی توفیة حقه فاذا منع مانع، اعطی سنة غیرها. بخلاف الاجارة فانها تقتضی الاتصال بالعقد والابطلت، لعدم تعیین مبدئها، هذا خلف. ولانه لا منافاة بین الاجارة المعینة والوصیة المطلقة فلایدل علی الرجوع، والاصل عدمه. واستدل للوجه الاول باقتضا اطلاق الوصیة سنة متصلة بالموت. ولهذا وجب علی الوراث تسلیمها الیه بعد الموت علی الفور مع عدم المانع، ولا یتخیر السنة بعینها(1) وهی قد استحقت لغیره، فیبطل. قال: والاصح الاول(2) ونمنع اقتضا الوصیة السنة الاولی بعینها. فعلی الوجه الثانی لو انقضت مدة الاجارة قبل انقضا سنة من یوم الموت، فمنفعة بقیة السنة للموصی له. ویبطل الوصیة فی ما مضی. وان انقضت بعد سنة من یوم الموت، بطل الوصیة. لان الوصیة تناول منفعة السنة الاولی فاذا صرفت الی غیره بطلت الوصیة.

ص: 301

قال: وهذا الاحتمال ضعیف. ویتفرع علی الوجهین انه لو لم یکن آجرها الموصی ولم یسلم الوارث الی الموصی له بلا عذر ومضت سنة، فعلی الوجه الاول یسلم الی الموصی له سنة اخری، وعلی الوجه الثانی یغرم الوارث منفعة السنة. واصل المسألة مبنی علی ان الاجارة لا تبطل بموت الموجر، وهو المختار عند المصنف وعندی. انتهی کلامه (ره). اقول: وحاصل المسألة: انه لو حصل وصیة بمنفعة عین فی سنة لاحد واجارة لهذه العین المشخصة مع تقدیم الوصیة علی الاجارة، فالاجارة صحیحة ولا یضربها الموت فی اثنا المدة، علی الاظهر. وکذلک لا ینافی الاجارة الوصیة ولا یوجب فسخ الوصیة (کالبیع و الهبة). لکنه هل یبقی الوصیة بحالها ان مات قبل انقضا مدة الاجارة ام لا؟ فیه وجهان مبنیان علی ان الوصیة بمنفعة سنة مطلقة، هل ینصرف الی عام اول الموت؟ او مطلق یجوز للوارث تسلیمها فی ای عام؟. فعلی الاول: فهل یبطل اثره بترک الفور او یجوز الاتیان به فی السنوات الاتیة وان عصی بالتأخیر. والتحقیق فی المسألة مختارهما (ره) من عدم الفوریة. اذ المطلق لا یدل علی المقید. فلابد من الوفا بمقتضی الاجارة اولاسوا کان تعین مبدأ مدتها بسبب الا طلاق وانصرافه الی حین صدور الصیغة کما هو الاظهر الاشهر او بتعیین الموجر. واما ما ذکره للوجه الثانی من بطلان الوصیة لو لم یصادف حین الموت من وجوب فی الفور فی العمل بالوصیة، فغایته تسلیم الفوریة، وهو لا یستلزم انتفا الوجوب فی الان الثانی. والتحقیق منع الفوریة. فینبغی تقدیم الاجارة وتتمیمها، ثم العمل علی مقتضی الوصیة. وفروع المسألة واضحة. والذی کان ینبغی التعرض له (ما لو صرح فی الوصیة بالسنة الاولی بعد الموت). وبعد تحقیق الکلام فیه یظهر الکلام فی اصل المسألة التی سئل عنها. فنقول: اذا اوصی بمنفعة عقار لزید سنة من حین موته، ثم آجرها بسنة، واتفق الموت قبل اتمام مدة الاجارة: فالذی یظهر لی بطلان الاجارة فی تتمة المدة. کما لو تلف العین المستاجرة فی اثنا المدة، او تعذر الانتفاع بها راسا. فان الموت قبل انقضا المده کاشفه عن عدم کونه مالکا لهذه المنفعة حین الاجارة. ولا ینافی ذلک ما ذکر نافی المقدمات من عدم منافات الاجارة للوصیة، بل ذلک یحقق ما نحن فیه. اذا معنی قولهم (ان الاجارة لا ینافی الوصیة) ان الوصیة باقیه بحالها ولیس [ت ] من باب البیع والهبة والعتق. فکون مقتضی ذلک بقا الوصیة معناه لزوم العمل بالوصیة. ومع العمل بها لا یکن

ص: 302

بقا الجارة بحالها فی تمام المدة. لانها اجارة فی مال الغیر فی نفس الامر. فعایة الامر تعارض السببین، ولا دلیل علی تقدیم مقتضی الاجارة، سیما مع ظنه بقاه الی زمان انقضا الاجارة ان فرض(1) موته فی اثنائها بغتة. ومقتضی الجمع بین الدلیلین والعمل بمقتضی السببین تصحیح الاجارة الی زمان الموت وابطالها ما بعد الموت، الامع اجارة الموصی له لتمامها. ان قلنا بعدم اشتراط وجود المجیز حین العقد فی الفضولی، کما هو الاقوی. (2)

وهذا مع امکان الاجارة، وقد لا یمکن الاجازة. کما لواوصی ببیعه بعد الموت وصرفه فی استیجار العبادات. اذلم یمکن للموصی الاجازة بوجه من الوجوه. وایضا: هذا من قبیل اجارة الولی مال الصغیر فی زمان لایعلم حصول البلوغ فی اثنائه. فانهم ذکروا: انه لو آجر الولی فی زمان یحصل القطع ببلوغة بالسن قبل انقضائها - کمالو آجر ملک من له عشر سنین، فی عشرین سنة - فیبطل فی الزاید، فیحصل خیار التبعض فی الباقی. واما لو آجره فی زمان لایقطع ببلوغه قبل اتمامه بالسن، لکن یحتمل حصوله فی اثنائه بالانبات، اوالاحتلام، فالاصل [ ان ] الاجارة صحیحة فی ظاهر الحال. نظر الی الاستصحاب. واما استمرارها بعد البلوغ: ففیه وجهان. فعن الشیخ فی الخلاف انهاتبقی بحالها. لانه تصرف من الولی علی وجه المصلحة، فیلزم ویستصحب اللزوم. کمالو زوجه ثم بلغ، اوباع داره کذلک. والوجه الثانی انفساخها فی الزائد، قال فی التذکرة: (وهو المعتمد عندنا، الا ان یجیز الصبی بعد البلوغ فیلزم. لا نابینا انه قد زاد علی مدة ولایته وقد تصرف فی منافع لایملک التصرف فیها ولا ولایة علیه فیها، شبیه مااذا عقد علیه بعد البلوغ) وحینئذ نقول: ان زمان الاجارة فی المثال مما یمکن حصول الموت قبل انقضائها، ویکون الموت کاشفا عن عدم تسلطه علی منفعة فی هذا الزمان لاجل الوصیة. فیصح قبل الموت دون ما بعده، وان کان(3) الموصی به منفعة العین مادامت باقیة. فلا یمکن استیفا مدة الاجارة مما بقی بعد الموت. ولیس هذا من باب انتقال المال الی الوارث (حیث لا ینافی بقا الاجارة علی الاصح فینقل العین الی الوارث ویبقی الاجارة بحالها). بخلاف مالو اوصی بمنفعة السنة ..

ص: 303

الاولی وما بعدها. فان الموصی [ به ] لیس من مال الوارث. اذا عرفت هذا فنرجع الی اصل المسألة وهو الوصیة بالعین. وهیهنا ایضا لا بد من التفصیل: فان کان الوصیة بنقل الملک الی غیر حین الموت، فهولا ینافی صحة الاجارة، فانه یصح وصیة العین لاحد وایجارها لاخر، مع موته قبل الانقضا. لجواز الجمع بین الحقین. امالو اوصی ببیع الملک بعد الموت وصرفه فی استیجار الصوم والصلوة حیث یعلم ان مراده ذلک، فلا. خصوصا ان طال مدة الاجاره ولم یکن للخالیة عن المنافع قیمة بعتدبها. واما شرط خیار فسخ الوصی فی ضمن عقد الاجارة: فهوو ان کان یوهم بطلان الاجارة من اصلها (لجهالة الشرط بسبب جهالة وقت الموت. وجهالة الشرط مستلزمة الفساد العقد) ولکنه لیس کذلک. اما اولا: فلاحتمال تطرق الاشکال فی ضرر الجهالة فی الشرط فی المعاملات المحاباتیة - کما هو مورد السؤال - لان دلیله اما الاجماع، او لزوم السفه. و کلاهما [ ممنوع ] فی محل المحاباتیات. واما ثانیا: فلان الظاهران الموصی حسب ان الاجارة لازم من قبله ولا یصح جعل الخیار لنفسه لکونه میتا، ح. فجعل الخیار للوصی. و مراده من ذلک التحرز عن عدم تاثیر الوصیة وامضائها حین الموت بسبب عقد الاجارة اللازمة من باب الحیلة الشرعیة، ولم یفهم انه لا حاجة الی ذلک فی مثل مالوکان مراده فی الوصیة ان یصرف العین الموصی بها ببیعها بقیمتها الواقعیة فی السنة الاولی فی ما اوصی له. یعنی عدم سقوط ماینزل قیمتها بسبب بقا مدة الاجارة. ومثل مالواوصی بمنفعتها فی السنة الاولی وما بعدها لبطلانها بالذات بسبب الموت ح. فلیس لاحدان یقول: شرط الفسخ معناه ان له الخیارفی الفسخ وعدمه، وهذا قرینة علی عدم ارادته بیعه فی السنة الاولی حتی ینافی بقا الاجارة. فمقتضی ذلک انه لو لم یفسخ تبقی الاجارة بحالها. ومقتضی عدم منافات الاجارة للوصیة ابقا الاجارة بحالها الی تمام مدتها. لا نانقول: معنی هذا الشرط انه لیس للمستاجر دعوی بقا الاجارة ولزومها له، بل الامر للموصی له. لا بمعنی انه مختارفی الفسخ والابقا. بل بمعنی انه لیس للمستاجر حق فیها، وان کان یجب علی الوصی البیع. والحاصل: ان المراد انه لیس هناک اجارة و الامر بید الوصی بعمل بمقتضی الوصیة، لا ان یکون اجارة ولکن الخیرة بید الوصی فی ابقائها وفسخها. فتامل جدا تعرف المراد. وکیف کان فهذا الشرط لغو وجوده

ص: 304

کعدمه لامحل له هنا. لا انه یمکن الشرط الصحیح ولکن [ هو جعله ] علی الوجه الفاسد، بل هو راجع الی تحصیل الحاصل وهو محال. وهذا کله مع تقدم الوصیة علی الاجارة. واما مع تقدیم الاجارة فلا یصح الوصیة بماینا فیها، الامع اجازة المستاجر، بنا علی صحة الفضولی فیها (کماهو الاظهر). وهذا کله مع تعیین مدة الاجارة بالشهور والایام. واما تفسیر (السنوات) برفع ثلثین محصولا: فهو باطل للجهالة، کقدوم الحاج ورواح القافلة. لاختلاف رفع المحصول بسبب حرارة الهوی و برودتها، وحصول الموانع من الحصاد والجذاذ وغیر ذلک. فهو تفسیر مجهول بمجهول، وبجهالته یبطل العقد.

آن ضعیفه به سفر مکه که رفت مشرف شد وبرگشت. وبعد از دو سه ماه که گذشت بنای او چنین شد که دو طاق آب وملک در دو قنات داشت یکی دایر ویکی بایر، که قیمت اینها مبلغ سیصد وپنجاه تومان می شود، وقف نموده باشد: به این نحو که مداخل آنها به مصارف فقرا برسد، که تولیت آن تا حیات آن باقی است با خود باشد، وبعد از فوت او با برادر وشوهر او باشد، بعد از فوت آن دو نفر با حاکم شرع باشد. در آن اوقات فی الجمله ناخوشی بهم رسانید وشخص عالمی را طلبید وآن دو طاق آب وملک را وقف کرد، وصیغه را هم جاری نمود. واز راه احتیاط که مبادا بعد فقیر شود از دو عالم مجتهد این مسأله را تحقیق نمود که (هر گاه دو طاق آب وملک بیست تومان مثلا منافع داشته باشد هیجده تومان آن را می تواند حق التولیه از برای خود قرار دهد یا نه)؟ آن دو نفر مجتهد تجویز کرده بودند واز این قرار صیغه را جاری کرده بوده است. وبعد از چند روزی این مسأله را از مجتهد دیگر سؤال کرده بودند آن مجتهد گفته بوده است که (حق التولیه که به این قدر باشد، صحیح نیست.). آمده بودند وبه آن ضعیفه گفته بودند که (فلان مجتهد حق التوالیه چنینی را صحیح نمی داند. شما راضی هستید که اگر این وقف صحیح نباشد این آب وملک را به ما ببخشی که بعد از فوت تو ما به مصارف خیرات تو رسانیم)؟. ضعیفه گفت (غرض من این است که این تنخواه به فقرا برسد) وساکت شد. ودر روزی که این دو طاق آب وملک [ را ] وقف کردن این وصیت را هم کرد که (ثلث مال مرا به این مصرف برسانید، وجنازه مرا به نجف اشرف برسانید، وسی سال صوم وصلات از برای من بگیرید، وتتمه ثلث را به فقرا بدهید). واز وصیت سابق هیچ حرف نزده بود. و بعد از چند روزی ضعیفه فوت شد. در این صورت آن وقف صحیح است یا نه؟ وآن وصیت او ل با وجود این دخل وتصرفات به جا می ماند یا نه؟ و هر گاه وقف صحیح نباشد به وصیت اول باید عمل کرد یا نه؟ واگر وقف صحیح باشد در آن یک طاق قنات بایر هم صحیح است یا نه؟

است که نصف سیصد تومان به طایفه سادات ونصف دیگر به عوام. یعنی حصه هر یک از دو صنف مساوی دیگری باشد هر چند عدد اشخاص هر یک مساوی دیگری نباشد. و همچنین نباید به هر یک از اشخاص هر صنف مساوی باقی اشخاص همان صنف داد. ولکن معلوم نیست که مرا این است که حق هر یک از دو صنف، از حقوق واجبه است، مثل خمس وزکات، یعنی نصف سیصد تومان از باب خمس واجب بدهید به سادات و نصف آن را از باب زکات واجب (یا امثال آن) بدهید؟ که در این صورت از اصل مال وضع می شود (نه [ از ] خصوص ثلث) مثل حجة الاسلام اگر نمی کرد. ویا این که محض تبرع است؟ پس اگر قرینه بر مراد باشد، باید تبعیت آن کرد. واگر مراد به هیچ وجه معلوم نباشد، ظاهر این است که قول وارث مسموع باشد. واگر او هم نداند یا حاضر نباشد یا صغیر باشد، ظاهر این است که حمل بر وصیت تبرعی بشود، از جهت اصل برائت پس بنابر این از ثلث مال اعتبار می شود. واما ثلثی که بعد از این وصیت، [ وصیت ] کرده که به مصرف صوم وصلات وبردن نعش به نجف برسد، پس آن ناسخ این وصیت نیست. وباید بعد از وضع سیصد تومان از ثلث مال برای فقرای سادات وعوام، اگر چیزی از ثلث باقی ماند صرف صوم وصلات واجبه شود، وبعد از آن به تبرعات. و هم چنین آنچه در ذکر مقدم است بر غیر آن در مطلق تبرعات. بلکه ظاهر این است که گفته است بعد از وصیت اول (ثلث مال مرا صرف من کنید به آن نهج). واگر می گفت که (ثلث مرا) یا (ثلثی که متعلق است به من) یا (ثلثی که وصیت من در آن نافذ است)، در این صورت این وصیت دوم رافع لزوم اول می شد، اگر چه رافع صحت آن نبود با امضای وارث. واما حکایت وقف کردن آن دو طاق آب ناسخ وصیت قبل نمی شود، وآن هم صحیح و ممضی است هر چند یک طاق بایر باشد ونفع بالفعل نداشته، چون قابل تعمیر وآباد کردن است - مثل این که کره اسبی یا گوساله [ ای ] وقف کرده که بعد از بزرگ شدن انتفاع حاصل می شود. واما قرار دادن اکثر منافع به جهت حق التولیه خودش، اگر چه در نظر حقیر مشکل است، ولکن چون مفروض این است که به تقلید دو مجتهد کرده، حکم به بطلان آن نمی کنیم هر گاه صیغه خوانده وقصد قبض را هم کرده، وآن گفتگوها که با ضعیفه شده

ص: 307

در باب نقل مخالفت مجتهد ثالث وخواهش کردن هبه از او که بعد از وفات به مصرف خیر او برسانند، با سکوت ضعیفه عیبی به وقف او نمی کند. ونقصی به آن نمی رسد واین تصرفات وقف کردن ملک، وتجدید وصیت، منشا رفع حکم وصیت سابقه نمی شود.

بر وصایا مطلق. خواه وصیتی به واجب بدنی باشد یا تبرعی. بلکه خواه وصیت کرده باشد یا نه. وخواه وصیت را در ثلث کرده باشد یا مطلق. و هم چنین واجبات بدنیه و تبرعیه علی الاظهر. واشکال در این مقام هست که: هر گاه چند وصیت تبرعیه بکند به ترتیب در ذکر، آیا هر گاه اولی مستوعب ثلث باشد وصیت بعد از آن ناسخ آن می شود - بالتمام اگر آن هم به قدر ثلاث باشد یا به قدری که مساوی آن باشد هر گاه کمتر از ثلث باشد -؟ یا ناسخ نمی شود؟. یا آن که فرقی مابین الفاظ هست؟. فنقول: ان قال (اعطوا زیدا ثلثا، واعطوا عمرو او ثلثا)، فالقاعدة تقتضی لزوم العمل بالوصیة الاولی لصحتها ومصادفتها محل النفوذ. کما ورد فی الشریعة (ان وصیته فی الثلث لا یتوقف علی اجازة الوارث). وطرو وصیة اخری بعدها لایغیر حکمها. کما لوباع ماله من زید ثم باعه من عمرو. لان المفروض ان کل واحد من الجملتین تامة مستقلة، ولا ینتظر آخر الکلام. بخلاف مالو قال (اعطوا زیدا وعمروا کذا). ویستفاد ذلک من روایة حمران(1) ایضا. فلا وجه لکون الجملة الثانیة ناسخة للاولی، ولکن لا ینافی ذلک بقا الجملة الثانیة ایضا علی الصحة، بمقتضی العموم. غایتها کونها متزلزلة موقوفة علی امضا الورثة، فان اجازوها لزمت، والا بطلت. وکذلک الکلام لوقال (اعطو زیدا ثلثا وعمروا ربعا وبکرا سدسا). وکذلک لوقال (اعطوا زیدا نصفا وعمروا ربعا). بل ولو قال (اعطوا زیدا جمیع المال وعمروا نصفا اوثلثا) و هکذا... وکذلک اذا لم یذکر شیئا من الکسور وقال (اعطوا فلانا بقدر نصیب فلان من المیراث - او عشرة دنانیر) وامثال ذلک. اذ یمکن مطابقتها للکسور بعد الحساب. اما لوقال (اعطوا زیدا ثلثی) او (ثلثی الذی یتعلق بی) او (الثلث الذی ینفذفیه وصیتی) ثم قال (اعطوا عمروا الثلث) بالصفة المذکورة: فیکون الثانیة ناسخة للاولی. لان الثلث الموصوف لیس الا امرا واحدا. فهی بمنزلة ان یقول (اعطوا ضیعتی الفلانیة زیدا) ثم قال (اعطوها عمروا). وقد نسبه فی التحریر الی علمائنا ولکن جعل فیه نظرا. وکذلک استشکل فیه فی القواعد. ولعله لان مجرد اضافته الی نفسه لایقتضی الرجوع. لان جمیع ماله مادام1.

ص: 309

حیاله. وانما یخرج عن ملکه بعد الموت. ورده فی المسالک بان خصوص هذه الاضافة قرینة علی الرجوع، وقدیتوهم ان لفظ (ثلث مالی) ایضا بمنزلة (ثلثی) وما فی معناه. ولیس کذلک، اذ ضمیر المتکلم مضاف الیه للمالک. لا لثلث المال. مثل (حبة رمانی) اذا کان له رمان واراد حبة. لا ما کان له حبة من دون ان یکون له رمان. غایة الامر احتمال الامرین، ومع الشک لا یرجع عن الیقین. والحاصل: ان البالغ العاقل یجوزان یوصی بماله کیف یشا، والمیراث انما هو بعد الوصیة، بنص الکتاب والسنة. غایة الامر انه یثبت ان لزومه فی مازاد علی الثلث موقوف علی اجازة الوارث. واما صحتها فکلا. فالاصل فی الوصایا المستقله المتتابعة، صحتها جمیعا وان کان للاجازة مدخلیة فی اللزوم فی الجملة. واما بطلان بعضها ومنسوخیتها: فیتوقف علی الدالالة، کنا هی موجودة فی المثال المتقدم، اعنی قوله (اعطوا زیدا ثلثی - او ما فی معناه - واعطوا عمروا کذلک). وقال فی المسالک: (لو قال لزید ثلث) ثم قال (اعطوا عمروا ثلثی)، کان ناسخا للاول. ولو عکس فقال (اعطوا زیدا ثلثی) ثم قال (اعطوا عمرو ثلثا)، لم یکن الثانی ناسخا للاول. ثم قال ما حاصله انه لو وجدت قرینة خارجیة فیتبع. یعنی فی مثل هذین المثالین الذین ذکرهما لوجود القرینة وعدمها. ونظره الی ان اضافة الثلث الی نفسه (المقتضیة لا ختصاصه به، انما هو الثلث الذی له امضاؤه بدون توقف علی شئ آخر) قرینة علی رجوعه عن الوصیة الاولی. اذا الوصیة الاولی وان کانت مقتضیة باستقلالها وتمام الکلام فیها اصابتها مخبرها ومصادفتها محل النفوذ، لکن لا وقع ذلک النفوذ من باب الاتفاق لاجل وقوعها فی ابتدا الوصایا. فهذا نفوذ تبعی غیر مقصود بالذات. (1)

اما الوصیة الثانیة لعمرو فانما قصد فیها ان یکون هی بالخصوص ما یقتضی الفنوذ بذاتها من دون توقف علی شیئ. فکانه قال (اسقطت ما حصل من جهة الابتدا بالوصیة الاولی من النفوذ وجعلت النفوذ الذی لایتوقف علی اجازة الوارث فی الثانیة). فیکون [ کونه ] ناسخا للاولی، اقوی. ویرد عیله: ان غایة ذلک اسقاط النفوذ، ولکنه لایسقط اصل الصحة بوقوفه علی اجازة الوارث. اذ ظاهر کلامه (ره) انه یسلم کون الوصیة الاولی لا بشرط کون النفوذ تبعیا، فالذی یرفعه الوصیة الثانیه هو مقتضی ابتدائیة الاولی من النفوذ لا بشرط. واما النفوذ بشرط امضا الوارث فکلا. ولا یرد ان یقال (انتفا اللازم مستلزم لانتفا الملزوم سوا کان اللازم

ص: 310

اعلم من الملزوم او مساویا له). اذ ذلک انما یسلم فی اللوازم الذاتیة وعدم التوقف علی اجازة الورثه فی المطلق من اللوازم الاتفاقیة. وان شئت فقل: انه لازم مالم یجئی المنافی، لامطلقا. فالوصیة الثانیة انما یرفع الکلازم ویبقی الاولی علی حالها صحیحة موقوفة علی الاجازة. مع ان ما ذکره فی الوصیة الثانیة انها لیست بناسخة للاولی لاینافی کونه قائلا بصحتها لکنها موقوفة علی الاجازة: بل الظاهر انه یقول بها. وکذلک اذا تقدم المطلق و تأخیر المقید. والحاصل ان المطلق المبتد فی الذکر للمقید وغیره لکنه یحمل علی المقید مالم یظهر مناف له. وان جا المقید بعده فیرتفع حکم لزوم الحمل علی المقید ویبقی حکم الا طلاق فی الجمله (وهو صحة الوصیة) موقوفة علی الاجازة. اذ لا منافات بین المطلق والمقید رأسا حتی حکم المطلق مطلقا. ثم: ان ما ذکره (ره) اخیرا من لزوم اتباع القرینة المخرجة عن مقتضی ما اقتضته القرینة فی المثالین المذکورین، اراد ان اضافة الثلث الی نفسه وان کان مقتضاها الناسخیة فی الصورة الاولی(1)، فهو لیس بمطرد. اذ قد یتخلف بسبب بعض العوارض. مثل ان نفرض الموصی معتقدا بان ثلث المال له لاجل ان یصرف فی مصارف نفسه وانه هو الثلث الذی یتعلق به فیقول (اعطوا زیدا ثلثا واصرفوا ثلثی فی مصارفی)، ویعتقد ان سایر وصایاه ایضا ماضیة بدون اجازة الوارث. ولم یفهم ان المراد من الثلث المتلق به انه مما ینفذ تصرفه فیه بدون اجازة الوارث کائنا ما کان، ولا ینفذ فی غیره بدون اجازة الوارث. فحینئذ لا یکون الوصیة الثانیة ناسخة للاولی فی المثال الاول علی معتقده، وان کان مقتضی اطلاق الفظ ذلک. وکذلک فی صورة العکس لو اعتقد ان الوصیة بالثلث المطلق بعد الوصیة بالثلث المتعلق به رجوع عن الاول یکون ناسخا. فلو علم حال الموصی فی المقامین عل ما ذکرنا فهذان من العوارض والامور الخارجیة التی اوجب الخروج عن مقتضی القرینه التی(2) جعلها معیارا للفسخ فی الصورة الاولی، والقرینة التی جعلها معیارا لعدمه فی الصورة الثانیة. ولکن هذا خارج عن اللفظ. ..

ص: 311

ثم انه: حکی [ عن ] المحقق الشیخ علی (ره) انه بنی المسألة علی اصل آخر، وقال بان الثانیة ناسخة للاولی اذا اطلق الثلث فیها. فاذا قال (اوصیت لزید بثلث ولعمرو بثلث) فیکون الثانی ناسخا للاول فیقدم. واولی منه مالو قال (ثلث مالی). ثم فرع علیه انه لو اوصی لزید بثلث ولعمرو بربع ولخالد بسدس، وانتفت القرائن، ان یکون الوصیة الاخیرة رافعة للاولی. مع اعترافه با نه مخالف لما صرح به جمیع الاصحاب. والحاصل له علی ذلک مافهمه من ان اطلاق الوصیة محمول علی النافذة. لان الاصل فی الوصیة ان یکون نافذة فیجب حملها علی ما یقتضی النفوذ، بحسب الامکان. وانما یکون الثانیة نافذة اذا کان متعلقها هو الثلث اذی یجوز للمریض الوصیة به، فیحب حملها عیله. کما یجب حمل اطلاق بیع الشریک النصف علی استحقاقه، وحملا للبیع علی معناه الحقیقی. ثم رده بان الاطلاق فی الوصة وغیرها من العقود انما یحمل علی الصحیحة. اما النافدة بحیث لایترتب علیه فسخ بوجه فلا اعتبار به قطعا. الا تری ان الوصیة بجمیع المال یوصف بالصحة مع وقوف مازاد علی الاجازة. وکذلک فی البیع بالخیار. واما المثال المذکور لبیع الشریک وانه محمول علی استحقاقه فلا یؤثر هنا. للفرق بینه و بین المشاع. لان جمیع الترکة مستحقة للموصی حال حیاته اجماعا فقد اوصی بما یستحقه.

اقول: والاخر(1) کما ذکره فی الرد. ویلزمه ایضا(2) القول بان الثانی ناسخ لو قال (اعطوا زیدا ثلثی وعمروا ثلثا). والتحقیق ماحققناه. وللشیخ (ره) هنا اضطراب فی فتاویه وتخالف لا نطیل بذکره: وان شئت الاطلاع علیه فراجع المسالک.

معینی را صرف مستحب نمایند. ووصی بعد از موت که مطلع شده، صرف واجب میت را زیاده بر آنچه معین کرده می داند، آیا وصی می تواند که بعض مستحبات را موقوف دارد و صرف واجبات موصی نماید یا نه؟

خصوصا هر گاه به سبب اعتقاد به عدالت او را وصی کرده باشد. هر چند قائل به اشتراط عدالت در وصی هم نباشیم. واما جهل به مسأله: پس بسبب آن فرقی حاصل نمی شود.

ص: 314

غلام که مال زوجم بودند در حضور او ایستاده بودند، زوجم به نظر حسرت برایشان نگاه کرد وگفت که میترسم که بعد از من جاریه وغلام به دست غیر گرفتار شوند. من گفتم که ایشان را آزاد کن تا خدا تو را شفا بدهد. گفت ایشان را آزاد کردم. بعد از آن که شفا یافت روزی خواست که غلام را بفروشد. من به او گفتم که تو ایشان را آزاد کرد [ ه ا ] مذکور نمود که من صیغه نگفته ام، تو گفتی که ایشان را آزاد کن. من در جواب گفتم آزاد کردم. وحال وارث نفی ولد مذکور را از شخص مزبور می نماید. ومی گوید که این ولد از زنا بهم رسیده واز وارث ما نیست. به علت این که از برای مورث ما در مدت عمر ولدی حاصل نشده ودر اواخر عمر خود مقر بود که قادر به وقاع نمی باشد. وزوجه شخص مرقوم نفی صریح نمی نماید ومی گوید من نمیدانم که این ولد از کیست، اما جاریه مال من است. واز زوجه شخص مزبور سؤال می نمایند که بر فرض این که جاریه مزبوره از تو بوده وبر تقدیر این که زوجت دخول کرده باشد، تو اذن دخول داده بودی که دخول نماید یا نه. مذکور می نماید که من اذن دخول نداده بودم، اما در میان اتراک متعارف است که زوج به هر نحو تصرف که خواهد در مال زوجه می نماید، اگر زوجم دخول کرده باشد او را حلال می نمایم. ووکیل شرعی وارث، مذکور می نماید که شخص مذکور هرگز به جاریه مزبوره دخول ننموده واین ولد از زنا بهم رسیده. آیا به مجرد ادعای جاریه دخول را، وعدم علم احدی به دخول، جاریه مذکوره (فراش) می شود؟ وولد مزبور ملحق به شخص مرقوم می گردد یا نه؟؟ بینوا جمیع مراتب السؤال لیتحقق علینا حقایق الحال.

با قطع نظر از اثبات حریت ورقیت وبدون تکلف اثبات او، جاریه مردد است در نفس الامر، بین الامرین بل الامور الثلاثة. یا حره است یا رقیق زوجه، یا بر رقیت مولی باقی است. وعلی ای تقدیر آن ولد ملحق به متوفی نمی شود. اما بر فرض حریت: پس به جهت آن که آن محتاج است به ثبوت عقد جدیدی از دوام یا منقطع، یا وطی ب شبهه، که انتساب یکی از آنها به متوفی ثابت باشد. ومفروض خلاف این است. زیرا که محض دعوی جاریه مثبت مدعی نیست. خصوصا با وجود این که متضمن (اقرار بر غیر) است، و وارث منکر است. خصوصا با وجود آن که ظاهر عبارت جاریه که گفته است که (این حمل را از آقای خود دارم) منافی دعوی حریت وعقد جدید است. واما بر فرض بقا بر رقیت مولی هم ولد ملحق به متوفی نمی شود. به حهت آن که (ملک مجرداز وطی) باعث ثبوت فراش نیست، بدون خلافی از علما بلکه دعوی اجماع بر آن شده. چنانکه شهید ثانی (ره) در کتاب مسالک در کتاب لعان ادعا نموده است. هر چند ظاهر عبارت شرح لمعه در کتاب موهم وجود خلاف است. ودر این که گفتیم ملک مجرد باعث ثبوت فراش نیست، فرقی نیست ما بین این که ممکن باشد حصول وطی ولحوق یا نه. چنانکه تصریح به آن کرده اند. واخباری که دلالت بر ثبوت فراش از برای جاریه دارد همگی در صورت ثبوت وتحقق دخول است. وبر فرض ثبوت وطی هم فراش شدن جاریه محل خلاف واشکال است. خصوصا هر گاه آن وطی خاصی که به ثبوت رسیده وطی [ ی ] باشد که ممکن نباشد که این ولد از آن باشد. وظاهر اکثر علما واشهر روایات این است که وطی جاریه هم منشأ ثبوت فراش نمی شود، مادامی که اقرار مالک به ولد حاصل نشود. هر چند مالک اعتراف به وطی داشته باشد. لیکن تحقیق این مقام ورفع منافات آن با حکمی که کرده اند در مبحث (احکام اولاد) به لحوق ولد با وطی، وسایر شرایط، محتاج است به تفصیلی که اینجا مقام آن نیست. وبه هر حال عمده فرض ما این است که چون دخول بر فرض رقیت هم ثابت نیست، فراش بودن جاریه ثابت نمی شود. وولد ملحق به متوفی نمی شود. واز آنچه مذکور شد حال مسأله بر فرض رقیت آن به جهت زوجه هم معلوم می شود. خصوصا با تصریح زوحه که من اذن دخولی نداده ام به او. مطلب دوم مسأله حریت ورقیت جاریه است. وهر چند که تحقیق این مسأله به جهت لحوق ولد ثمره ندارد. چنانکه معلوم شد. لکن به جهت تعلق حق وراث به آن وغیر

ص: 317

آن باید معلوم شود. وامارات در اینجا متعارضند. اصل، اقتضای بقای رقیت جاریه می کند بر حال سابق. ووصیتنامچه اقتضای حریت او را می کند. و هم چنین حکایت زوجه آزاد کردن غلام وکنیز را، ودعوی زوجه با شهود وبینه اقتضای مالکیت زوجه را می کند. وظاهر کلام جاریه هم موافق رقیت سابقه است. اولا: وصیتنامچه شرعا اعتباری ندارد. مگر این که به جهت حاکم یا وارث افاده قطع ویقین کند به این که جاریه را آزاد کرده است. یعنی در صورت واقعه، عتق متحقق نشده است. وبعد از حصول یقین به آن، اگر بینه زوجه مقبول نیست ومجروح است، اشکالی نیست. خصوصا به انضمام حکایت زوجه آزاد کردن غلام وکنیز را. و هر گاه بینه زوجه عادله باشد پس اگر تاریخ وصیتنامه مقدم است بر تاریخ بینه، باز بینه را اعتباری نیست. به جهت آن که بینه مفید ظن است ومفروض این است که وصیتنامه مفید یقین است به صورت واقعه. خصوصا با ملاحظه حکایت کردن زوجه آزادی غلام وکنیز را. و اگر فرض کنیم از قول بینه هم علم حاصل شود به صورت واقعه، پس باز بینه اعتباری ندارد. به اعتبار این که واقعه اعلم است از امر متحقق در نفس الامر. و اگر فرض شود حصول یقین به مؤدای بینه یا وصیتنامه در نفس الامر پس آن متبع خواهد بود. و در اینجا فرض تعارض دو یقین محال است. واگر تاریخ بینه مقدم است مقتضای آن را باید مقدم داشت. خصوصا هر گاه بینه مستصحبه باشد واقتصار بر حصول سبب فی الجمله نکرده باشد. ومقتضای وصیتنامه قطع به حصول صورت واقعه است بدون ثمره [ ای ] که بر آن متربت شود. مگر این که فرض کنیم از وصیتنامه یقین نفس الامری به آزادی حاصل شود، که آن متبع خواهد بود. واین فرض قریب به محال است. بنابر این جاریه مال زوجه می شود. ولکن حکایت کردن زوجه آزاد غلام و کنیز را باعث بی اعتباری بینه او می شود در اثبات ملک او. به جهت آن که اقرار مقدم است بربینه، مگر این که از جانب زوجه بگوئیم که آن حکایت دلالت بر آزادی ندارد. و آنچه به گمان حقیر می رسد که مراد زوجه از جمیع این سخن هابا هم [ در ] صورت سؤال (با وجود ظهور منافات آنها با یکدیگر) این است که: شوهرم در حال بیماری اول گفت غلام وکنیز را آزاد کردم، و بعد از آن تملیک من کرد در عوض طلبی که داشتم. واین مبتنی بر این بود که چنین فهمیده بود که به مجرد

ص: 318

لفظ - آزاد کردم - آزاد نمی شود وصیغه علی حده عربی می خواهد. پس آنها را در ملک خود باقی میدانست در عوض مهر، جاریه را تملیک من کرد ونوشتن وصیتنامه مبتنی است بر محض آن لفظی که در حال بیماری گفته است. وچون من هم چنین اعتقاد کرده بودم واعتقاد هم دارم که این لفظ اعتباری ندارد، پس الحال مال من خواهد بود. این توجیه گفتار زوجه است. ولیکن ظاهر آن است که صیغه عربی واجب نباشد. خصوصا در صورت عجز از عربی وصراحت لفظ غیر عربی در لغت متکلم به آن، چنانکه در ما نحن فیه لفظ (آزاد کردم) خصوصا در جواب سؤال زوجه صریح است در عتق. پس زوجه ماخود خواهد بود به اقرار خود. خصوصا با تایید آن به وصیتنامه. ومعلوم می شود تملیک جاریه که بینه بر آن قائم شده صورت تملیکی بوده که حقیقت آن بر بینه معلوم نبوده، یا چنین گمان می کرده اند که لفظ (آزاد کردم) مفید عتق نیست. این سخن ها که گفتیم در اثبات حریت در صورت حصول قطع به وصیتنامه است نسبت به همه ورثه و [ با ] قطع نظر از حصول قطع نیز نسبت به زوجه فقط، به سبب اقرار خود بر آن حکایت. واما بنابر این که وصیتنامه افاده قطع نکند پس جاریه در رقیت سابقه باقی است و مال ورثه است، وزوجه از آن ممنوع است به اقرار خود که مقدم بر بینه او است. مگر این که خدشه در دلالت آن لفظ بر عتق بشود. واگر قبول کنیم عدم دلالت آن را، پس جاریه مال زوجه خواهد بود، به سبب بینه. واظهر قبول دلالت است، پس جاریه آزاد خواهد بود نسبت به حصه زوجه، ورقیق است نسبت به حصه دیگران. مطلب سوم: بعد از آن که عدم لحوق ولد ثابت شد (چنانکه گفتیم) وراث منحصر می شوند در زوجه غیر ذات ولد ودختر خالو ودختر خاله. ربع ترکه مال زوجه است از عین منقولات وما فی معناها، ومحروم است از اعیان واثمان اراضی. خواه املس باشد و خواه مشغول به بنا واشجار. ومحروم است از اعیان ابنیه وآلات واشجار مثمره وغیر مثمره، نه از قیمت آنها. وباقی ترکه تقسیم می شود ما بین دختر خالو ودختر خاله علی السویه، هر گاه در مرتبه واحده باشند. والله العالم.

انکار می کند. حکم آن را بیان فرمائید.

علم به بقای حق ندارد اما ظن استصحابی که منشأ شهادت باشد، دارد. می تواند به علم سابق خود عمل کند یا نه؟ -؟. وخامسا: هر گاه زوجه به عنوان جزم ادعای مهر معینی بکند وزوج بگوید نمیدانم، یا فراموش کرده ام، یا وارث زوج بگوید نمیدانم. چه باید کرد؟. وسادسا: هر گاه نزاع زوجین، یا وارثین یا احدهما، با دیگری در مقدار مهر باشد قول کدام مقدم است؟.

واما از سؤال چهارم: این است که بر حاکم استفسار لازم نیست. واستیفای حق از برای غایب وصغیر ومجنون نمی تواند کرد. به جهت آن که استحقاق ثابت نشده. و هر گاه حاکم علم قطعی به حال داشته باشد به علم خود می تواند عمل کند. واما هر گاه ظن استصحابی (که مناط شهادت تواند شد) داشته باشد، به این استصحاب وظاهر حال، عمل می تواند کرد در صورتی که مدعی علیه حاضر وکامل باشد ومعلوم شود از حال او که اگر سخنی میداشت میگفت. مثل این که حاکم علم داشته باشد به اصل مهر و مدعی علیه انکار اصل مهر بکند، ورجوع به دعوی وفا وادا نکند. (1) بخلاف آن که مدعی علیه غایب نباشد. به جهت آن که گاه است که اگر حاضر می شود یا کامل میبود، میگفت که ادا کرده ام. در این وقت به استصحاب عمل نمی کند. واما از سؤال پنجم: این است که باز مهر المثل ثابت است، مگر این که آنچه دعوی می کند کمتر باشد. وبعضی گفته اند که همانچه ادعا می کند می دهند. به جهت آن که معارضی ندارد. واما از سؤال ششم: این است که مشهور ما بین علما این است که قول زوج مقدم است بعد از قسم خوردن. خواه زوجه مدخوله باشد وخواه غیر مدخوله. واظهر این است که این در وقتی که دعوی در مسمی باشد. یعنی اتفاق داشته باشند در عدم (تفویض). و اگر دعوی مطلق باشد وقابل تسمیه وتفویض - هر دو - باشد: پس در آنجا باید استفسار کرد. و هر گاه معلوم شود که دعوی در مسمی است قول زوج مقدم است با یمین. و هر گاه معلوم شود که دعوی در عوض بضع است که مبتنی است بر تفویض: پس بر زوج است که اثبات کند ادای زاید بر مدعای خود را از مهر المثل. واگر دلیل مأخذ این مسائل را خواهی، می گوئیم: لو ادعی المرأة المهر وانکر الزوج، فان کان قبل الدخول، فالقول قوله. لاصالة البراة، وعدم تفویت البضع، وعدم استلزام العقد المهر الجواز التفویض. والظاهر انه لاخلاف فیه. ولکنه انما یتم فی غیر ما علم انتفا التفویض، وعلم مع ذلک عدم الاحتمالات الاتیة. والا فیجری فیه القولان الاتیان: من ثبوت مهر المثل، واقل مایتمول. واقربهما الاول. وان کان بعد الدخول: فذهب جماعة من الاصحاب الی ان القول قوله ایضا لاصالة البراة، واحتمال ان یکون الزوج عبدا زوجه مولاه، از صغیرا معسرا زوجه ولیه فی ماله، [ ا ] وکان للزوج حقا علید.

ص: 322

الزوجة او عینا عندها تزوجها فی عوضه. وقیل: عیله مهر المثل. واختاره العلامة فی الارشاد والشهید الثانی فی التمهید والمسالک فی صورة انتفا الاحتمالات الاتیة. وقیل: أقل ما یتمول. والاظهر ثبوت مهر المثل. اما فی مالم یوجد احد من الاحتمالات المذکورة الموجبة لبقا حکم اصل البراة فظاهر، اذا لبضع المحترم لایکون بلا عوض، اتفاقا. والمفروض تفویته من الزوج، ولم یثبت احتمال تعلقه بذمة احد غیره بالفرض. فاذا ضم الی ذلک اصالة عدم التسمیة فثبت مهر المثل. لانه حکم المفوضة مع الدخول. لایقال: ان النکاح علی اقسام: منها ما انعقد علی سبیل التفویض. ومنها ما انعقد عل سبیل التسمیة. فالتفویض ایضاامر وجودی فلامعنی للاصل فی دعوی تحقق الکلی فی ضمن بعض الافراد دون بعض. لانانقول: المستفاد من تتبع الاخبار وکلام الاصحاب ان النکاح شیی والمهر شیئ آخر، فالاتفاق علی النکاح لاینافی اصالة عدم ذکر المهر. فلیتامل. فان قیل: ان الاصل وان کان عدم التسمیة لکن الظاهر التسمیة. قلنا: الاصل مقدم علی الظاهر. سلمنا، لکن الظاهر علی فرض التسمیة ایضا هو مهر المثل، فیطابق الاصل والظاهر. وأقل مایتمول احتمال بعید. واما فی مایحتمل فیه احد الاحتمالات المذکورة: فنقول ایضا الاظهر اعتبار مهر المثل. فان القول بان الاصل مطلقا مقدم علی الظاهر، لابرهان عیله، بل فیه تفصیل. واما فی ما کان الظاهر من الادلة المشهورة الشرعیة والامارات المنصوبة من قبل الشارع (کالخبر والشهادة والاقرار ونحو ذلک) فلااشکال فیه. واما فی مایستفاد من القرائن (من العرف والعادة والشیوع والغلبة وغیرها) ففی بعض المواضع ایضا وقع الاتفاق علیه واختلف فی کثیر منها. وتقدیمه علی الاصل فی الشرع فی غایة الکثرة، کالید اللاحقة للملک السابق، والحکم بحلیة اللحوم والجلود فی ایدی المسلمین، و الحکم بصحة معا ملتهم وتناکحهم وتوارثهم، وعدم اعتبار الشک بعد الوضو وبعد الصلاة وبعد خروج الوقت، الی غیر ذلک مما لا یحصی. وان کان تقدیم الاصل علی الظاهر ایضا فی غایة الکثرة. سیما فی ابواب الطهارة والنجاسة والاحداث. والحق ان کان ذلک مما ثبت علیه الدلیل بالخصوص فی الموارد فی تقدیم کل منهما علی الاخر. ولذلک اختلفوا فی بعضها کغسالة الحمام والجواد فی ایدی المخالفین وغیرهما، لتعارض ادلة

ص: 323

الطرفین بالخصوص. فلنفرض الکلام فی ما تعارض الاصل والظاهر ولم یکن دلیل خاص علی تقدیم احدهما من حیث خصوصیة المادة علی الاخر، کما نحن فیه. فنقول: تعارض هنا ظهور مهر المثل مع اصالة براة ذمة الزوج. فحینئذ نقول: الاشکال والاختلاف فی تقدیم الظاهر علی الاصل انما یصح اذا کان الظاهر ایضا مما یجوز الاعتماد به شرعا، والا فلا معنی لمعارضة الدلیل الشرعی بغیر الدلیل الشرعی. وینبغی ان یعلم ان تقدیم الظاهر علی الاصل من غیر اعتضاده بدلیل شرعی کالفروض المتقدمة موجودة فی الفقه والظاهر انه ایضا اتفاقی فی الجملة. فلا بد من تحقیق معنی الظاهر، لیکون قاعدة کلیة یمکن متابعة مقتضاها حین تعارضها مع الاصل. والذی یحصل من التتبع فی الفقه ان القاعدة فیه (ماحصل الظن بوجود السبب للحکم الشرعی فیحصل الظن بحصول المسبب. وذلک الظن اما یحصل بسبب کون فعل المسلم محمولا علی الصحة (یعنی لیس بمعصیة). او کون الغالب فی افعالهم ومعاملاتهم او معاملات غالب الناس وان لم یکونوا مسلمین هو ذلک. او غلبة الظن من جهة القرائن. فمن الاول مالو وقع النزاع فی ثمن المبیع انه کان خمرا او عصیرا. ومن الثانی النزاع فی وقوع المعاملة حال الصغر او الکبر او الجنون اوالعقل. ومن الثالث حضور المشتری حین الکیل والوزن، فانه یدل علی التمام فیقدم قول البائع علیه اذا اختلفا فی الزیادة والنقیصة. وهکذا. ولا یخفی علی من تتبع الفقه ان جعلهم (الغلبة) معیارا فی الظهور وتقدیم ذلک علی الاصل، فوق حد الا حصا. ویظهر من تتبع الاخبار وکلام الاصحاب ان المعیار فیه (حصول الظن بوقوع سبب الحکم المخالف للاصل) فتتبع. ولاخط الاخبار الواردة فی مسألة تداعی الزوجین فی متاع البیت، ومسألة غسالة الحمام، وحکمهم بلزوم الصلاة علی میت وجد فی دار الاسلام لان الغالب فیها الاسلام. وکذلک استحباب التسلیم علی مجهول الحال فیها، ورد السلام علی طریقة الاسلام. فح نقول: ای غلبة از ید من غلبة ثبوت المهر للزوجة فی ذمة الزوج، ثم ثبوت مهر المثل حتی نتبعها فی غیرها دونه (کذا) -؟. والاحتمالات التی ذکروها لتوجیه اصل البراة، احتمالات نادرة لایلتفت الیها. وصرح بعدم الالتفات الیها جماعة منهم فخر المحققین فی مواضع من الایضاح فی غایة التاکید، ومنهم الفاضل المقداد فی التنقیح. وکما ان الظاهر من الشریعة والفتوی اعتبار الغلبة، فکذلک الظاهر منها هجر

ص: 324

النادر. مع ان قاعدة الاتلاف تقتضی تقدیم المباشر فی الغرامة، والمفروض ان الزوج هو المفوت للبضع. ولو منع ثبوت عموم هذه القاعدة من حیث التنصیص فلا یمکن منع ثبوتها من حیث الغلبة. فالغلبة الحاصلة من تتبع موارد الاتلاف یقتضی ان الحکم فی (مفوت البضع) هو اشتغال الذمة، ولا معنی لاصل البراة بسبب تلک الاحتمالات النادرة. وهذا مثل ما لو قال (هذا اخی لایرث من ترکة ابی)، فان المحتاج الی الاثبات انما هو نفی المیراث، لا المیراث. کما نبه علی ذلک فخر المحققین (ره). ویظهر فی مواضع من کلماته (ره) ایضا تقویة ما اخترناه من ترک العمل بالاصل وعدم الالتفات الیه. ولا ریب ان الظاهر من الاشتغال هو ثمن المثل، کما فی النظایر. وبالجملة: تقدیم الظن الحاصل من الغلبة علی الاصل، فوق حد الاحصا. ولیس ذلک لخصوص الاجماع فی ما قدموده، ولا دلیل خاص (کما یظهر من اختلافاتهم فی الموارد)، بل اما من جهة حصول الظن بسبب الحکم المخالف لمقتضی الاصل، او لخصوص انه ظن حاصل من الغلبة، ولا ریب انه موجود فی ما نحن فیه، بل وهو اظهر مواردها واقویها. ثم: ان حجیة الاصل، اما للاستصحاب من جهة ان ماثبت، الظاهر دوامه. وانه ظن من ظنون المجتهد یجب اتباعه. فحصول الظن فی ما نحن فیه مع ملاحظة ذلک الظاهر ممنوع بل مقتضی الاصل هنا موهوم واما لا جل الاخبار الدالة علی (عدم جواز نقض الیقین الا بیقین مثله) اما بالعموم او بالا ستقرا. وفیه ان المراد بالیقین الذی ینقض به الشک، لابدان یکون ماهو اعم من الظن المعوم الحجیة. کما لایخفی علی من له ادنی ارتباط بالفقه، فتتبع ولاحظ المواضع التی عملوا فیها بالظن. سیما ما قدم فیها الظاهر علی الاصل من جهة انه ظاهر، لا من حیث دلیل خاص آخر. والظن الحاصل للمجتهد، من الظنون المعلوم الحجیة، سوا کان فی نفس الحکم او موضوعه، وسوا کان من القرائن او العرف والعادة، او غیرها. ولا ریب ان الظن بالسبب یوجب الظن بالمسبب. و الظن بحصول الموضوع یوجب لحوق حکمه به. وما یقال (ان الاصل حرمة العمل بالظن الاما اخرجه الدلیل) کلام ظاهری لا برهان عیله. لمنع عمومها اولا، ودعوی ظهورها فی اصول الدین، او فی ماینسب الی المسلمین من الامور الشنیعة بسبب الافحام - کما اشعر به قوله تعالی: یا ایها الذین آمنوا اجتنبوا کثیرامن الظن ان بعض الظن اثم - ثانیا.

ص: 325

ومنع شمولها لحال (انسداد باب العلم)، ثالثا. وان المعتمد فی حجیة ظواهر الکتاب الدالة علی حرمة العمل بالظن ایضاانما هو ظن المجتهد، لاغیر. وهو فی ما نحن فیه ممنوع، رابعا. وبان الاستدلال بتلک العمومات یستلزم المحال. لان العمل علیها یستلزم عدم العمل عیلها، وما یستلزم وجوده انتفا، فهو محال جزما خامسا. وبیان ذلک ان تلک العمومات لا یفید الا الظن والا لما صح الا ستثنا عنها لاستحالة الاستثنا من القطعی. واذا کان ظنیا فما الدلیل علی جواز العمل به؟ فان کان الدلیل هو کونه ظن المجتهد من حیث انه ظن المجتهد، فلا وجه لترجیحه علی ظنه فی خصوص المقام. و ان کان الدلیل دل علی حجیته من حیث هو الظن الخاص فعلیک اثبات هذا الدلیل. فاصالة حرمة العمل بالظن یقتضی حرمة العمل باصالة حرمة العمل بالظن، لانه ایضا ظن. وهذا ما ذکرنا من (استلزام وجوده انتفاه). وما قد یدعی من الاجمال علی جواز العمل بالاخبار والایات بالنوع، بمعنی (ان الاصل جواز العمل علیها الاما خرج بالدلیل) فهو فی غایة الصعوبة. وقد بینا ضعفها فی رسالة مفردة، من اراد التحقیق فلیراجعها. ونکتفی هنا بذکر واحد من الوجوه الدالة علی بطلان هذه الدعوی. وهو: ان الفقها المجمعین علی جواز العمل علی ماادعاه هذا المدعی، لم یظهر اجماعهم الا من جهة استدلالهم بتلک الظواهر من غیر نکیر، او بقولهم لجواز العمل بها. وذلک یحتمل ان یکون لاجل کونها من جملة الظنون التی انقطع المناص الا بالعمل علیها، کما یحتمل ان یکون لاجل کونها حجة بالخصوص. والذی یجدی فی المقام اتفاقهم علی الاحتمال الثانی. وانی لک باثباته. مع انک تری کثیرا منهم یعتمدن فی الاستدلال بظواهر الایات والاخبار علی کونها من جملة الظنون الاجتهادیة التی لا مناص عن العمل عیلها عند انسداد باب العلم (کما حققناها فی القوانین المحکمة). بل حجیة اصل خبر الواحد لیس الا من جهة کونه ظن المجتهد، علی ما هو التحقیق فی مسألة (حجیة الاخبار الاحاد) کما بیناه فیه ایضا. مع ان فی خصوص هذه الاخبار الف کلام، وقد نوقش فیها سندا ودلالة، وان کان الاظهر ضعف تلک المناقشات لصحة سند بعضها وظهور دلالتها. کمابیناه فی کتاب مناهج الاحکام وغیره. وبعد اللتیا والتی، اعتمادنا علی حجیة الاستصحاب من جهة هذه الاخبار انما هو فی ما حصل الظن من جهتها للمجتهد ب (عدم جواز نقض الیقین بالشک). وحصول الظن من جهتها فی مانحن فیه اول الکلام.

ص: 326

لایقال: ان حجیة لفظ (الخبر) یستلزم حجیة فی جمیع افراد العام الذی تضمنه. فیلزم عدم جواز تقض شیئ من افراد الیقین بشیئ من افراد الشک. لانانقول: لم یقم دلیل علی حجیة هذه الروایة بالخصوص من حیث انها روایة من حیث اللفظ. والاجماع الذی ادعا الشیخ علی حجیة خبر الواحد، لو سلم فانما هو علی حجیتة فی الجملة، لا فی جمیع افراده. وسائر الادلة اقاموها علی حجیة خبر الواحد، اما ممنوع الدلالة، واما ممنوع العموم. فالمعتمد فی حجتیه انما هو کونه ظن المجتهد، وانه حجة لا نسداد باب العلم، واستحالة تکلیف مالا یطاق، مع کون بقا التکالیف ضروریا. والا عتماد علی هذا الدلیل لا یقتضی الا حجیة ما یحصل الظن بدخوله فی افراد العام. لا ما یشمله لفظ العام بدلالته اللغویة او العرفیة. وحصول الظن بدخول هذا الیقین وهذا الشک تحت مدلول الروایة بحسب ظن المجتهد، ممنوع. بل لا یمکن دعوی حصول الظن حینئذ. نعم لو ثبت حجیة قوله - ع - (لا تنقض الیقین بالشک) بسبب انه هذا اللفظ وانه حجة بمدلوله اللغوی. لا ما یظن ارادته منه، فهو کما ذکر، وانی لک با ثباته. وقد فصلنا جمیع ما ذکرنا با وضح بیان فی القوانین المحکمة فلیراجعها من ارادها. ومما ذکرنا یظهر الجواب عما لوارید من الاصل هو البراة الاصلیة، التی ثبت بحکم العقل، یعنی انه (لا تکلیف الا بعد البیان). فان البیان فی مالا سبیل الی العلم، منحصر فی ظن المجتهد. ولا ریب ان ثبوت مهر المثل هو المظنون الراجح، لما ذکرنا. علی انا نقول - قبال للتمسک باصل البراة - ان الاصل عدم التسمیة، والدخول مسلم، وکما ان اصل البراة یقتضی عدم اشتغال ذمة الزوج بشیئ فاصالة عدم التسمیة ایضا یقتضی الدخول فی حال عدم التسمیة، وهو یقتضی مهر المثل وما یقال (ان اعمال الاصل انما یصح لولم یکن مثبتا للحکم الشرعی) فهو کلام ظاهری یکذبه تتبع تضاعیف الفقه. الاتری ان اصالة عدم التذکیة یثبت النجاسة؟! وامثلته کثیرة. لایقال: ان وجه ثبوت مهر المثل حینئذ هو کونها مفوضة البضع. والدلیل فی المفوضة هو الاجماع والاخبار. واجماعهم فی الصورة المذکورة غیر معلوم، وکذلک دلالة الاخبار. فان المفوضة اسم لما کان مفوضة فی نفس الامر، لاما یحکم علیها بکونها مفوضة من جهة استصحاب عدم التسمیة. بل یصیر هذا من باب (تعارض

ص: 327

الاستصحابین)، کما لو القی ثوب مغسول من المنی علی محل نظیف ثم شک فی زوال نجاسته، فیحکم بنجاسة الثوب دون المحل. لانا نقول، لا واسطة فی نفس الا مر بین التسمیة وعدمها، وحکم الثانی مهر المثل. فان علم کونها عدم التسمیة، فهو، والا فالظن به کاف فی ذلک، کما فی نظائره. مثل العدالة مثلا، فان الظن بالعدالة کافیه فی الحکم بکون الرجل عادلا، ولا ریب ان الاستصحاب یفید ذلک. فالحکم الوارد للمفوضة وارد للمفوضة النفس الامریة، لاما علمنا انها مفوضة، ویکتفی فی الحکم بکونها مفوضة بالظن، کما فی نظائرها. وعلی هذا فمخالفة جماعة من الاصحاب، بحکمهم باصالة البراة، لا ینافی انعقاد الاجماع علی الحکم فی المفوضة النفس الامریة. فانها مبنیة علی غفلتهم عن ان هذه مفوضة. ثم: ان حکم کل واحد من الاستصحابین المتعارضین باق علی حاله فی الثوب الملقی علی محل ظاهرا. فانا نحکم بنجاسة الثوب وطهارة المحل. ومن حکم النجس التنجیس للغیر، ومن حکم الطاهر عدم وجوب تطهیره. فکل منهما باق علی حاله ولکن لمالم یمکن الجمع بینهما فی ما یصل اثر حکمها الی محل الاخر فیتساقط مقتضاهما فیه ویرجع الی الاصل، وهو اصل البرائة (مثلا) اذالم یکن مرجع لا حدهما علی الاخر، والا فیرجع الی المرجح. فنقول فی ما نحن فیه: ان مقتضی عدم التسمیة، التفویض و حکمه مهر المثل. ومقتضی اصالة البراة، عدم اشتغال ذمة الزوج بمهر اصلا. فان لم یکن مرجح فیتساقطان، وان ثبت مرجح فهو المتبع. ولا یخفی ان المرجح فی جانب (اصالة عدم التسمیة) موجود من وجوه کثیرة: احدها: کون مقتضاها مطابقا للظاهر، فلا رجحان للظاهر علیه، بخلاف اصل البراة. فان الظاهر یخالفه، لان الظاهر اشتغال ذمة الزوج بالمهر دون غیره، بل بمهر المثل ایضا. و مقابلة ظهور التسمیة با صالة عدم التسمیة، لا یضره (کماعرفت) لتطابقه مع الاصل، بخلاف ظهور شغل ذمة الزوج، فانه یضر اصالة البراة. وثانیها: ان الاصل فی الغرامة هو المباشر فی قاعدة الاتلاف، وهو الزوج هیهنا، ولو سلم عدم عموم النص فی هذا المعنی وبحیث یشمل ما نخن فیه، فلا ریب ان الظن القوی یحصل باستقرا النظائران هذا ایضا کذلک. ومقتضی القاعدة ضمان ثمن المثل، فیصیر الاصل حینئذ لزوم مهر المثل فی الوطی المحلل فی غیر المملوکة، و یحتاج ثبوت قدر خاص الی التسمیة الحاصلة فی عقد صحیح، فیصیر المسمی الزائدو

ص: 328

الناقص، خلاف الاصل، المحتاج الی الاثبات. لامهر المثل. وثالثها: انه یلزم من الحکم باصالة البراة، خلو البضع المحترم عن العوض، وهو خلاف الاتفاق. والاکتفا فی ذلک بالاحتمالات البعیدة التی کلها خلاف الاصل، لا یمکن التوصل الیها ایضا بکون الاصل عدمها. وبراة ذمة المولی والاب وغیرهما بعید. ورابعها: الاخبار المتواترة معنی الدالة علی وجوب المهر بالدخول، الظاهرة فی وجوبها علی الزوج، خرج ما علم تعلقه بذمة الغیر وبقی الباقی. مع ان الظاهر من الوجوب والامر بالاتیان هو صورة الامکان، وفی مثل الصور المفروضة لامتعلق للوجوب، لعدم العلم به، فلا معنی بالوفا فیلزم خلو البضع عن العوض. واما القول باقل مایتمول فهو ضعیف. لانه ان قیل باصل البراة، فلا شیئ اصلا. و ان قیل باصالة عدم التسمیة، فحکمها مهر المثل. وان قیل بتقدم الظاهر وهو التسمیة علی الاصلین فمقتضاه ایضا مهر المثل، اذ هو الظاهر. فکما ان ظهور التسمیة یرفع اصل البراة فظهور تسمیة مهر المثل یرفع اصل البراة عن الزائد علی اقل ما یتمول. فان قیل: هذا القول مبناه لیس ترجیج الظاهر، بل هو ان اصل البراة یقتضی التسمیة، لان عدم التسمیة لا ینفک عن مهر المثل، لکن التسمیة ینفک عن اشتغال ذمة الزوج لاجل الاحتمالات المتقدمة. فنقول: مع ان هذا لا دخل له فی اثبات اقل ما یتمول علی الزوج فیعارض بما عورضا به من ان التفویض الاستصحاب لا یوجب مهر المثل، بل انما هو التفویض الیقینی. فنقول ان التسمیة الاستصحابیة لا یوجب اشتغال ذمة احد بشیئ، فضلا عن الزوج. وربما یقال: (ان المرأة حینئذ تستحق اقل ما یحتمل، لا اقل ما یتمول). والظاهر انه لیس قولا جدیدا فی المسألة. فان اختیار اقل ما یتمول انما هو لاجل انه اقل ما یحتمل بالنسبة الی المهر. لا بالنسبة الی خصوص الزوجین والبلد وغیرهما. وللعلامة هنا تفصیل فی التحریر، ضعیف. فقال (اذا وقع الاختلاف فی اصل المهر بعد الدخول، یستفسر هل سمی ام لا. فان ذکر التسمیة کان القول قوله مع الیمین. وان ذکر عدمها، لزمه مهر المثل. وان لم یجب بشیئ، حبس حتی یتبین). واورد علیه اولا بمنع الاستفسار، لانه انما یجب مع عدم افادة الکلام فائدة، وقد عرفتها. وثانیا بمنع تقدیم قول مدعی التسمیة فانه مدعی الحبس لامنکر. وثالثا بمنع الحبس من دون

ص: 329

حصول السبب. وقال فی القواعد: (والتحقیق انه ان انکر التسمیة، صدق بالیمین. لکن یثبت علیه قبل الدخول مع الطلاق المتعة، ومع الدخول مهر المثل. والاقرب ان دعواها ان قصرت عنهما ثبت ماادعته. ولو انکر الاستحقاق عقیب دعواها ایاه، او دعواها التسمیة، فان اعترف بالنکاح فالاقرب عدم سماعه) انتهی. ومراده ب (النحاح) الوطی مع اعترافهما بالعقد، کما نقل عنه. مراده ب (عدم سماع الدعوی) التزامه بالمهر، فهذا ابطال للعمل بالاصل وان لم یصرح یثبوت مهر المثل. وشید ذلک ولده (رضی الله عنه) فی الشرح و حققه وشدد الانکار علی الاعتماد علی اصل البراة. وقال الفاضل المقداد فی التنقیح: (اذا اختلفا فی الاستحقاق فقالت هی انی استحق علیک مهرا. وقال هولا تستحقین قبلی شیا. فان کان قبل الدخول، فالقول قوله. لامکان التفویض والمتعة انما یجب بالطلاق ولم یقع، فالقول قوله. وان کان بعده فیحتمل ان یکون کذلک، لامکان براة ذمته من المهر. کما لو زوجه الاب وهو صغیر فقیر، اوالسید وهو رق. لکنه نادر فلایلتفت الیه. وح یلزم بجواب سدید) انتهی. ثم: ان الشهید الثانی (رضی الله عنه) جعل من فروع المسأله (ان تدعی الزوجة المهر فیقول الزوج نعم لک عندی در هم مثلا) او (تدعی علیه الفامهرا فیقول لیس لک عندی مهر). یعنی ان هذا لیس من التنازع فی المقدار لان النزاع فی المقدار یستلزم اتفاقهما علی الثبوت فی الجمله، مع ادعا کل منهما قدرا معینا، ولم یجتمعا فی المثالین. ثم قال: (ویمکن ان یقال ان دعوی اصل المهر غیر مسموعة، بنا علی عدم سماع الدعوی المجهولة. فلابد من تحریرها بالقدر، فیرجع جوابه بالقدر الی الاختلاف فیه). و فیه ان الدعوی المجهولة مسموعة کما حقق فی محله، لامکان الاستفسار. وثانیا ان الجهالة ممنوعة، لتعینها فی الشرع - کطالب الدیة وارش الجنایة مع عدم علمه بحقیقته. فقد یمکن ان یکون المرأة عالمة باستحقاق المهر فی ذمة الزوج مع جهالتها راسا، لترددها بین التفویض والتسمیة المجهولة لها. کما لو عقدها وکیلها المطلق فی التزویج او ولیها، او نسیت الحال وعلمت بانتفا الاحتمالات الموجبة للمهر فی ذمة غیر الزوج. فیصح دعواها ویجیئ الاقول السابقة. وقد عرفت ترجیح مهر المثل. ومما ذکرنا یظهر حال مالو ادعت التسمیة وانکرها فان الحکم هو مهر المثل، لان الاصل عدمها، وظاهر

ص: 330

التسمیة ایضا مطابق لمهر المثل). ثم: انه (ره) قال فی المسالک: (ربما یتوهم بعض القاصرین ان هذه المسألة اجماعیة وان الاصحاب متفقون علی قبول قول الزوج فی المهر مطلقا. نظر الی اطلاق المصنف و جماعة قلیلین منحصرین: الحکم کذلک. وان قول العلامة بخلافه فی الارشاد نادر لا یقدح فیه و هو ناش من عدم تحریر حقیقة الاجماع علی الوجه الذی یصیر حجة عند الاصحاب، ومع ذلک فکلام اکثر المتقدمین - حتی الشیخ فی المبسوط والنهایة - خال عن فرض المسألة. وانما ذکروا مسألة الاختلاف فی قدره خاصة تبعا للنص الوارد فیه. والمتعرضون لهذه المسألة ذکروها بطریق الاجتهاد. واختلف لذلک آراؤهم من الواحد فی ازمنة مختلفة، کما اتفق للعلامة. والمرجع فیها الی ما ساق الیه الدلیل علی الوجه الذی ذکروه او غیره). انتهی. وهو کما ذکره. ومن جمیع ما ذکرنا تعرف ان حکم مایتفق کثیرا فی هذه الازمان من ادعا الزوجة مهرا مطابقا لورقة فی یدها من دون بینة معتبرة، وکان الزوج منکرا لاصل المهر - اوکان الزوج میتا وورثته صغارا، او منکرین لاصل المهر، او قائلین بانا لانعرف شیئا فی ذلک - فان کان مایدعیها از ید من مهر المثل، فیرد علیه اتکالا علی الظاهر (کما حققناه) وان لم یمکن فیه اجرا (اصالة عدم التسمیة)، فیرجع الی التفویض، والزاید مهر المثل منفی باصالة البراة. لایقال: ان المثبت للحقوق منحصر فی الامور المعلومة مثل البینة والیمین المردودة ونحوهما، ولیس فی مثل ما لو کان وارث الزوج صغیرا او غایبا او نحو ذلک مایثبت شیئا. فکیف یحکم بمهر المثل؟. لانا نقول: ان الزوجة علی ذکرنا بمنزلة المنکر. لانها تدعی الظاهر. والاصل ثبوت المهر وعدم ادائه، فلا یحتاج الی الاثبات، لانه وظیفة المدعی. فالحلف المتوجه عیلها فی الحقیقة انما هو لاجل ادعا البقا وعدم الاحذ. فهذا دعوی تقدیریة ثبت الحلف فیها علی المنکر وثبت حقه به. ولو کان المسمی فی الورقة الذی تدعیه اقل من مهر المثل، فقد فوت [ت ] الزاید عن مهر المثل علی نفسها، بسبب اعتراف بالاقل. مع ان الظهور الذی یبتنی علیه اثبات مهر المثل یفید ظهور هذا القدر من باب البینة (کذا) فلا اشکال. فان المراد من ظهور المثل لیس محض ظهور المقدار الخاص فقط. بل ظهور کون المهر زائدا علی اقل مایتمول، وهو متحقق فی ما نحن فیه ایضا.

ص: 331

وقال الشهید (ره) فی القواعد: (اذا ادعت تسمیة قدر، وقال الزوج لا اعلم - وکان قد زوجه وکیله، او قال نسیت - حلف علی نفی العلم وثبت مهر المثل. ویحتمل ما ادعته، اذ لا معارض لها. وکذا لو ادعت علی الوارث، واجاب بنفی العلم). انتهی. وفیه تنبیه علی حکم ما لو کان الوارث صغیرا او غائبا، کما یذکره ایضا. واما لو ادعی وارث الزوجه علی الزوج مهرا - بمحض ان الغالب والمتعارف ان للزوجة مهرا علی الزوج ولم یثبت اداؤه عنده، واقر با نه لم یکن جاز ما ببقائه فی ذمته، بل انما یعتمد فی الدعوی علی ما ذکرنا -: فهو مما لا یصغی الیه. وکذلک لوکان فی یده ورقة کتب فیها مسمی لها ولم یکن جازما باستحقاقها الآن کذلک. وکذا لوکان الوارث ظانا بذلک وادعی الظن ایضا. نظرا الی ان الظاهر عنده تعلقه بذمة الزوج وان احتمل عدم تعلقه بذمته فی اول الامر. الا ان یقال بسماع الدعوی الظنیة وکان المدعی علیه هو الزوج وجوزنا تحلیفه. واما لوکان المدعی علیه هو وارث الزوج، فلا یتم ذلک ایضا. لان التحلیف هنا لایمکن الا مع ادعائه علیه العلم، وهو فرض غریب. وکذلک لایمکن له الحلف کما هو مقتضی الدعوی علی المیت. فان قیل: ان النص الوارد فی (الدعوی علی المیت ولزوم الیمین الاستظهاری) یدل علی ان ذلک الفرض لیس من افراد مایجب فیه الیمین. قلنا: مایمکن ان یستدل به علی جواز الدعوی الظنیة ایضا انما یسلم فی مایمکن تحلیف المنکر بنفسه، لا علی نفی العلم بفعل الغیر. مع قطع النظر عن عدم امکانه او عدم تحقق مثل هذا الفرض. ومن ذلک یظهران المرأة بنفسها ایضا اذا کانت شاکة فی استحقاقها (مثل ان تشک فی اخذ المهر او ابرا الزوج بحیث لم یبق لها ظن من جهت الاستصحاب) فلایجوز لها الادعا ولا یصغی الیها. واما مع احتمالها لانتفا المهر رأسا - مثل ان تحتمل کون الصداق فی ذمة والد الزوج، او کون الزوج عبدا زوجها مولاه، او نحو ذلک - فالامر اوضح. والکلام مع الظن فی اصل الثبوت فی اول الامر، کمامر. واما لو ثبت اصل المهر، فیجوز للوارث الدعوی بسبب الاستصحاب. بل وللمرأة ایضا اذا کان الظن الاستصحابی باقیا لهما. فحینئذ یدعیان بصورة الجزم ویعامل معهما معاملة الجازم. ومن جمیع ذلک یظهرانه لوسکت الزوجة والوارث ولم یعلم من حالهما انهما یعلمان ببقا حق لهما، اوکانت الزوجة مجنونة، اوکان وارث الزوجة صغیرا اوغائبا ولم یعلم الحال، فلا یجب علی الحاکم استفسار ولا یجوز استیفا حق الصغیر والغایب والمجنون. لعدم ثبوت

ص: 332

الاستحقاق، سیما اذا احتمل ان لایکون المهر فی ذمة الزوج فی اول الامرایضا. بل ولیس له ان یعتمد علی الاستصحاب ولا بالظهور اذا لم یکن مدعی علیه حاضرا او کاملا. - - فان غایة الامرانه یجوز له العمل بعلمه الحقیقی ولو بالاقرار فی مجلس القضا وان لم یسمعها غیره. او بالاستصحاب الذی لم یعارضه شیئ کالاستصحاب الحاصل با قرار المدعی علیه فی غیر مجلس القضا مع انکاره الان. او بسبب علمه بالمهر مثلا کما لو کان العاقد هو نفسه، ولم یظهر له مزیل، سیما اذا کان قریب العهد. مع انکار الزوج لاصل المهر وعدم رجوعه الی دعوی الوفا والابرا. واما اذا لم یکن هناک صورة دعوی ولم یدع ولم احد ولا انکراحد، فماکان عند الحاکم من الاستصحاب فهو معارض باحتمال دعوی المنکر (لوکان حیا او حاضرا او کبیرا) الادا. وهذا الاحتمال مما یعتنی به کماافاده دلیل وجوب الیمین الاستظهاری فی الدعوی علی المیت، ونظرائه. فلایجوز للحاکم العمل بالاستصحاب مع هذا الاحتمال. واما مع وجود المدعی علیه وکماله: فلو کان الظاهر فیه انه لو کان له کلام لذکره، فمع عدم ذکره یحکم الحاکم بعلمه، ولو کان من جهة الاستصحاب بعدم المعارض. ومن اجل ذلک لایکتفی الحاکم بالبینة ایضا فی استصحاب الدعوی علی المیت حتی یحلف المدعی علی البقا. فاذا لم یعتمد علی ظن عدلین حصل لهما من جهة الاستصحاب(1)، فکیف یکتفی بظن حاصل له من غیره. سیمامع عدم التمکن من الیمین الاستظهاری. ویوضح ذلک ایضاان البینة اذا اقیمت واثبت المدعی عدالتها، یسأل الحاکم المنکر عن الجرح. وان کان یجوز له العمل بالبینة فقط، لم یسأله. فحجیة البینة ایضا انما هو اذا لم یعارضها شیئ بالفعل، اولم یکن فی معرض المعارض. وبالجملة: فالاکتفا باستصحاب علم الحاکم، او ظهور ثبوت مهر المثل انما یجری فی صورة التداعی. واما فی صورة السکوت، او عدم کمال المدعی او المدعی علیه، فلایجوز الاعتماد علیها. وتوضیح هذا المقام: ان الاقوی انه یجوز للحاکم ان یحکم بعلمه، سوا کان علما قطعیا او ظنیا یکون حجة، ککونه شاهدا فی المطلب. فیکون المراد من قولهم (یعمل بعلمه) انه لایحتاج الی اطلاع غیره من المتداعیین وغیر هما علیه. لا انه یعمل بعلمهب.

ص: 333

الحقیقی لا بظنه. فیجوز الحکم اذا حصل له الظن الذی هو مناط الشهادة من جهة الاستصحاب. کما یستفاد من القواعد الدالة علی حجیة تلک الظنون بعمومها، وطریقة عملهم وفتاویهم. فانهم بعد ما اختلفوا فی جواز عمل الحاکم بعلمه، افتوا علی جوازه فی مواضع: منها تزکیة العدل وجرحه. مع ان ذلک مما یثبت بالظن، کالاستفاضة والمعاشرة المفیدة للظن، وغیرهما. وکذلک استثنوا اقرار المدعی علیه عند الحاکم سرا ولو فی غیر مجلس القضا. فان ذلک یستلزم جواز عمله باستصحاب مقتضی الاقرارمع احتمال الادا والابرا. وغیر ذلک من المواضع المستثنیات. فیظهر من المواضع المستثنیات ان المستثنی منه اعم من القطع، کما لایخفی. ولکن یظهر فی مسألة الیمین الاستطاری ان الاستصحاب الذی هو مناط الشهادة، لایکفی. فکما ان الحاکم لایحکم بلزوم الحق مع البینة الا بالیمین، فکذلک لایحکم مع کونه عالما بعنوان الشهادة. نعم لو کان علمه العلم القاطع، فلا یحتاج الی الیمین. والحاصل: ان ماورد فی مسألة الدعوی علی المیت من الروایة، یدل من باب التنبیه علی ان الاستصحاب مع احتمال ادا الحق والابرا، لایکفی الافی ماکان المدعی علیه فی معرض ادعا الادا، او الابرا کما لو کان حیا رشیدا حاضرا. واما لو لم یکن کذلک (کالمیت والصغیر والغایب) فلا یکفی فیه البینة ولا علم الحاکم الذی هو من قبیل البینة. ولذلک صرحوا فی کتاب الوصایا ب (ان الوصی اذا کان له علی المیت دین یعلمه جزما، جاز المقاصة بدون اذن الحاکم وبدون الیمین. واما لوعلم بدین غیره علیه من باب الشهادة، فلا یجوز ادائه عنه) لامکان تجدد البراة. فلا حظ المسالک وغیره. فیجب فی الاداح الیمین الاستظهاری والمراجعة الی الحاکم لاجل الیمین. نعم لوعلم بحق الغیر من باب القطع، فیجوز الاداء بدون [ اذن ] الحاکم والیمین. و [ قال ] الشهید الثانی - فی شرح کلام الشهید فی اللمعة حیث قال (ویجوز للموصی استیفاء دینه مما فی یده، وقضا دیون المیت التی یعلم بقاها) -: ویتحقق العلم بسماعه اقرار الموصی بها قبل الموت بزمان لایمکنه بعده القضاء، ویکون المستحق ممن لایکن فی حقه الاسقاط کالطفل والمجنون. اما لو کان اربابها مکلفین یمکنهم اسقاطها، فلابد من احلافهم علی بقائها وان علم بها سابقا. ولا یکفی احلافه ایاهم الا اذا کان مستجمعا لشرائط الحکم. ولیس للحاکم ان یأذن فی التحلیف استنادا الی علمه، بل

ص: 334

لابد من ثبوته عنده. لانه تحکیم لایجوز لغیر اهله. نعم له بعد ثبوته عنده بالبینة، توکیله فی الاحلاف. - الی آخر ما ذکره. ومن فروع هذه المسألة: ان استصحاب اشتغال ذمة المیت بالزکاة والخمس ورد المظالم وغیرها، لایکفی للوصی ولا للحاکم ولا للمومنین عند فقدهما. بل لابد من العلم بالبقاء. فلو احتمل الاداء حین الحیاة، او محاسبة عوضها علی فقیرکان له علیه دین، او ابراء ارباب المظالم، فلا یجوز الاخراج الا للوارث الکبیر من باب الاحسان. واما الصورتان اللتان نقلنا هما عن الشهید (ره) فی القواعد، فلا ینافیان ما ذکرنا. اذ المفروض فیهما عدم انکار الزوج ولا الوارث لاصل المهر، وکون المدعی جازما فی الدعوی، فیرجع مع الحلف علی عدم العلم الی مهر المثل بنا علی الظاهر. ویحتمل قبول قول الزوجة، لعدم المعارض له. والرجوع الی مهر المثل اولی ان لم یکن ماتدعیه اقل منه. ثم ان الشهید الثانی (ره) ایضا قال فی المسالک (ان هذ االاختلاف - یعنی الاختلاف فی اصل المهر - لو وقع بین ورثتهما، او من احدهما مع ورثة الاخر فحکمه حکم مالو وقع بینهما. ومثله مالو ادعته الزوجة وقال وارث الزوج لا اعلم الحال، اوکان صغیرااو غائبا) انتهی. ومقتضی ماذکره ان الخلاف السابق یجری فیه. فمن کان یعتمد علی اصل البراءة ثمة، یعتمد علیها هیهنا. ومن یعتمد علی اثبات مهر المثل ثمة، یعتمد علیه هیهنا. و هکذا... وقد ظهر الوجه مما ذکرناه. واما وجه سماع دعواها مع صغر وارث الزوج، او غیبته: فلحمل قول المسلم علی الصدق والصحة، مع عدم المعارض. والبینة والیمین انما یحتاج الیهمامع المعارضة والدعوی. وقد نبه علیه کلام الشهید (ره) الذی نقلناه. نعم یجب علیهما الیمین للدعوی التقدیریة. وهی انه کان للمیت ونظرائه لسان لعلهم کانوا یدعون علیها الاداء والوفاء، فتحلف علی البقاء لذلک. هذا کله اذا کان النزاع فی اصل المهر. واما لو تنازعا فی المقدار - بان ادعت انها تستحق عنده من جهة المهر مأة دینار سواء کان ذلک جمیعه او بعضه، وسوا کان قبل الدخول او بعدها فقال الزوج بل خمسون -: فقال فی المسالک (المشهور بین الاصحاب - لانعلم فیه مخالفا ظاهرا - ان القول قول الزوج مع یمینه. سواء کان ما یدعیه مما یبذل مهرا عادة لامثالها ام لا. والاصل فیه قبل الاتفاق ظاهرا صحیحة ابی عبیدة). اقول وهذه الاطلاقات لا یستفاد من صحیحة

ص: 335

ابی عبیدة. ودعوی الاتفاق علیه ایضا غیر مسموعة. والمتبادر من الصحیحة هو الدعوی فی المسمی. والروایة رواها فی الکافی فی الحسن، والشیخ فی الصحیح عن ابی عبیدة (عن ابی جعفر - ع - فی رجل تزوج امرأة فلم یدخل بها، فادعت ان صداقها مأة دینار، و ذکر الزوج ان صداقها خمسون دینارا ولیس بینهما بینة علی ذلک. فقال: القول قول الزوج مع یمینه). (1)

ورواها الشیخ ایضا فی الصحیح (عن ابی عبیدة عن ابی جعفر - ع - فی رجل تزوج امرأة فلم یدخل بها، وادعت ان صداقها ماة دینار. وذکر الرجل انه اقل مما قالت. ولیس لها بینة علی ذلک. قال: القول قول الزوج مع یمینه). (2) فیشکل القول مع اتفاقهما علی عدم التسمیة مع الدخول. فان الفریضة فیه مهر المثل، فدعوی الاقل من مهر المثل من الزوج فی قوة ایفا الزاید ونحوه. فلا یسمع منه. وکذلک لو اعترفا بالتسمیة [ وادعت ] انهااکثر مما یدعیه الزوج. واشار الی ذلک فی المسالک ایضا. وقال (الحق حمل الفتوی علی مالو اطلقا الدعوی، او ادعی تسمیة هذا القدر وادعت هی تسمیة الازید. بل الشیخ فی المبسوط فرض المسألة فی هذا القسم ثم استشکل فی الصورتین ایضا. اما فی الاولی: فلان الا طلاق کمایحتمل کونه بطریق التسمیة، یحتمل کونه بطریق عوض البضع المحترم وعوضه مطلقا مهر المثل. وانما یتعین غیره بالتسمیة، والاصل عدمها وهذا الاصل مقدم علی اصالة البراة، لوجود الناقل عنها. واما فی الثانیة: فلان باختلا فهما فی قدرها یکون کل منهما منکرا لما یدعیه الاخر. فلو قیل بالتحالف ووجوب مهر المثل، کان حسنا، الا ان اطلاق الروایة الصحیحة المتناول لمحل النزاع یونس ترجیح مااطلقه الاصحاب علی ما فیه من الحزازة. ومن ثم قال العلامة فی القواعد: ولیس بعیدا من الصواب تقدیم من یدعی مهر المثل). اقول: وفی ما ذکره نظر. اما فی الثانیة: فقوله (یکون کل منهما منکرا) ممنوع. بل المنکر انما هو الزوج، لانهما یتفقان فی الاقل فالدعوی انما فی الزیادة، وینکرها الزوج. لا یقال: ان الزوج یدعی ان المسمی خمسون بشرط ان لا یکون معه شیئ. والزوجة تدعی الخمسین بشرط ان یکون معه خمسون آخر. فالزوجة ایضا منکرة (الخمسین بشرط لا).

ص: 336

لانا نقول: انکار المرأة یرجع القید یعنی [ الی ] (بشرط لا). ونفی النفی، اثبات. فیرجع الی دعواها الزیادة. وهذا واضح. کما ان رجوع انکار الزوج الی قید (اشتراط الانضمام) واضح. واما ما ذکره العلامة (ره) من تقدیم قول من یدعی مهر المثل: فهو مبنی علی ان المدعی هو من یدعی خلاف الظاهر. فاذا ادعت الا زید فهو خلاف الظاهر، کم لوادعی الانقص وفیه: اولا: ان کون المدعی فی جمیع المواضح هو من یدعی خلاف الظاهر، ممنوع. بل انما هو یتم اذالم یکن الاصل معه. اذ الذی ذکروه فی تعریف المدعی، امر آن: احدهما (من ترک لوترک). والثانی (من یدعی امراخفیا، بان یدعی خلاف الاصل او خلاف الظاهر). فاذا کان مخالفا لا حد هما دون الاخر فیبنی علی الترجیح بین الاصل و الظاهر وتقدیم الظاهر هنا علی الاصل ولیس بواضح. وهذا لا یشبه ما قدمناه فی اصل المسألة. اذ مبنی الکلام ثمة (فی ترجیح الظاهر) کان علی امور کثیرة لیست بموجودة هنا. فان النافی ثمة کان بناؤه علی اصل البراة رأسا بسبب الاحتمالات النادرة المردودة، او الغیر الموجودة فی الاغلب. فمحض ابطال الاعتماد علی الاصل بسبب ندرته اوجب مهر المثل. لانه عوض البضع المحترم، حیث لم یثبت التسمیة. ومع ذلک فقد ینضم الیه اصالة عدم التسمیة الموجبة للتفویض الموجب لمهر المثل، وغیر ذلک مما مر. واما فی ما نحن فیه، فالمفروض تسلیم التسمیة فیبقی الکلام مع اصالة عدم الزیادة وظهور مهر المثل وغلبته. فاما نمنع مقاومة هذا الظاهر، الاصل، او نقول: سلمناه ولکن الحدیث الصحیح اثبت لنا المخرج عنه. فان مقتضی قولهم علیهم السلام (البینة علی المدعی والیمین علی من انکر) وان اوجب هنا تقدیم قول مدعی مهر المثل - علی فرض تسلیم کونه اظهر من اصالة عدم الزیادة - ولکنا نحصصه بهذه الصحیحة، کما خصص بغیره ایضافی مواضع شتی. وتخصیص القواعد فی الفقه لیس ببدع. واما الصورة الاولی: فتحقیق الکلام فیها ان الروایة ظاهرة فی الدعوی فی التسمیة. ولا دلالة لها فی حکم مهر المثل وادعاء عوض البضع، مطلقا. فان ظاهر قول الراوی (ادعت ان صداقها مأة دینار) متبادر فی المسمی. کما لایخفی. وکذلک قوله (لیس لها بینة علی ذلک). فان البینة انما یمکن تصویرها (ظاهرا) فی الجزئی الحقیقی. وایضا: فلو عممنا الروایة لزم ارجاع الروایة الی اختلافهما فی مهر المثل. وح یشکل الجواب بان (القول قول

ص: 337

الزوج) بل یرجع فیه الی العرف والعادة. الا ان نفرض المسألة فی مالو کانت المرأة مجهولة الحال اصلا او نسبا وحسبا، لا الزوج. وهو فرض نادر وخارج عن فرض التداعی فی المهر ایضا. فح نقول: اذا اطلق الدعوی بحیث یمکن ان ینزل علی التسمیة وعلی عوض البضع معا، بان لا یکون ما تدعیه المرأة اقل من مهر المثل، ولا ما یدعیه الرجل اکثر منه. [ ا ] ویکون ما تدعیه المرأة مهر المثل (اواقل) وما یدعیه الرجل اقل منه. فیشکل الاعتماد فی معرفة حقیقة الدعوی بالاتکال علی اصالة عدم التسمیة والقول بان هذا الاصل یقتضی حمل الدعوی علی هذه الصورة مع ان الظاهر والغالب هو التسمیة. وکذلک ظاهر الدعوی فی المقدار. فالاظهر هنا لزوم الاستفسار. لکون الدعوی ناقصة. ولا یرد هذا علی اصل المسألة. فان اصل المسألة کان دعوی المرأة المهر، وانکار الرجل له مطلقا. وذلک لایحتاج الی الاستفسار، لان اصالة البرأة فی جانب الرجل، اما یعمل علیها فلاحاجة الی معرفة مدعی المرأة. او لا یعمل علیها فیرجع الی مهر المثل، او (اقل ما یتمول). بخلاف مدعی الرجل فی هذه الصورة، فان العمل علیه یتوقف علی معرفة حال نفس الدعوی، فبعد الاستفسار فان ظهران الدعوی فی عوض البضع، فیعمل علی ما اقتضاه من ان الرجل اذا ادعی الاقل فهو معنی (ادعا انتفا الباقی) فیحتاج الی الاثبات. وان ظهران الدعوی فی المسمی، فیرجع الی العمل بالروایة وتقدم قول الزوج. کمامر.

انقضای عده از نو عقد می تواند کرد. واز برای عالم حرمت ابدی حاصل می شود هر چند دخول نکرده باشد. والله العالم.

حرام ابدی است خواه دانسته وخواه ندانسته وتفریق باید کرد وطلاق نمی خواهد. والله العالم.

میراث و مهر مادر نمی تواند کرد. واگر معلوم نشود که هند زنا کرده بود، وعمرو هم به وطی شبهه بهم رسیده باشد، در این صورت ملحق به مادر می شود ودعوی مهر - در صورتی که عقد او به بکر بر سبییل شبهه شده باشد - می تواند کرد. والله العالم.

است که امر رضاع به این شدت نیست. وتنگ گرفتن در آن از عامه ناشی شده که اکثر آنها قلیل وکثیر را موثر در حرمت میدانند. بلکه در اخبار ما حد رضاع به دو سال ویک سال هم وارد شده. (1) وقدمای اصحاب هم بعضی به آن رفته اند. وبا ملاحظه این امور در صورت مسؤول عنها اظهر حلیت وجواز نکاح است. بلکه خلاف آن را در کلام فقها نیافتم. ولکن احوط ترک آن است. به جهت احتمال تأثیر از راه عموم واطلاق اخبار، وخروج از خلاف ابن جنید نیز. اما احتیاط واجب نیست. وبر فرض تحقق رضاع محرم، اظهر جواز تزویج همشیره نسبیه مرتضعه مزبوره است با برادر رضاعی همشیره اش. و هم چنین اخوه نسبیه هر یک از متراضعین در اخوات نسبیه دیگری جایز است تزویج بینهم. والله العالم.

می آورند، وچنانکه متعارف است شوخی وظرافت با یکدیگر می کنند، واصلا وقطعا پروا نمی کنند. آیا حکم جاهل به مسأله بر آنها جاری است وچون معذور نخواهند بود آثم خواهند بود؟ یا آن که حکم غافل بر آنها جاری است وآثم نیستند؟. وعلی ای تقدیر آیا بر آن شخص که اجرای صیغه نموده است عقابی خواهد بود یا نه؟ وبه هر تقدیر آیا بر او است که ایشان را اخبار کند بر فساد عقد بعد از تذکر فساد -؟ یا نه؟. و بر فرض این که بر او باشد اخبار، آیا هر گاه آن زن ومرد از بلد عقد دور باشند ودست عاقد به ایشان نرسد، عاقد باید چه کند که از عقاب ومعصیت برهد -؟

ظاهر می شود. بلی بعضی اوقات ظاهر می شود مثل ده بیست مرتبه یا بیشتر شیر بخورد. اما به این نحو که هر دفعه از پستان بمکد تا شیر شود ودست بر دارد. و [ یا ] (اگر چنین نباشد بلکه) هر دفعه شیر ناقص بخورد ودر بین این شیرها نه شیر دیگری بخورد ونه غذای دیگر، یا در چند شبانه روز به این نحو شیر بخورد، در این صورت ها جزما انبات لحم وشد عظم، می شود بدون تحقق آن دو علامت دیگر که یکی (اعتبار عدد) است ودیگری (اعتبار زمان). واقوی در نظر حقیر در اعتبار عدد (پانزده شیر) است که در میان آنها شیر کسی دیگر را نخورد. ودر زمان، معتبر یک شبانه روز است که نه شیر دیگر در میان آن بخورد و نه طعام وشراب.

به جهت غیر زانی هم جایز است بدون عده داشتن از برای زنا. خواه شوهر داشته بوده است یا نه. (کذا) بلی دور نیست که ترک دخول به او قبل از گذشتن چهار ماه وده روز از حین انعقاد نطفه، احوط باشد. ولکن الحال وجوب آن بر حقیر معلوم نیست، واشهر و اظهر آن است که از برای غیر حامله هم عده نباشد، هر چند غیر زانی او را بگیرد. ولیکن احوط این است که از برای زانی عده بدارد. بلکه از موثقه اسحق بن جریر ظاهر می شود که خود زانی هم تا (استبراء) نکند تزویج نکند. (1) وعمل به آن طریقه احتیاط است.

به عقد انقطاع دیگری در آورده، واصلا قصد تمتع ندارد. آیا داماد محرم والده صبیه می شود یا نه؟

عروس وزوجات خود خریداری نموده، وبه ایشان هر یک داده باشد. وبعضی آنها پوشیده باشند وبعضی دیگر نپوشیده باشند، وصغیری هم از زید باقی مانده باشد. در این صورت رخوت مزبوره تعلق به ایشان دارد که به جهت ایشان گرفته است وتسلیم نموده است -؟ یا این که باید بین الورثه قسمت کرد.

گرفتن آن حلال است یا نه؟ وبعد از آن که گرفت آیا آن شخص دهنده استرجاع می تواند کرد یا نه؟

زوجه ولد صغیر یا کبیر خود کند، بدون این که در اول والد به آنها ببخشد یا به نحو دیگر منتقل کند. آیا صحیح است ولازم است؟ یا نه؟

او است. و هر گاه آن زن عالم به حرمت وفساد عقد نبوده، مستحق مهر المثل است هر گاه دخول شده باشد. واو را هم به مادر او می دهند

باشد. لکن اجماعی بود این معنی مشکل است. به جهت آن که در صورت اخیره هم دو قول است. وبه هر حال در صورت اولی شکی وخلافی نیست که حضانت با مادر است. ودر صورت ثانیه اقوی این است که با پدر است. هر چند که ظاهر دعوی اجماع ابن ادریس خلاف آن است، به جهت اخبار کثیره ولزوم عسر وحرج در بسیاری از صور. وعمده در مسأله بیان حال بعد (از شیر واشدن تا بالغ شدن) است. و در آن هم اختلاف عظیمی است. واحادیث هم اختلاف بسیار دارند. واشهر اقوال این است که مادر احق است به دختر وپدر احق است به پسر تا هفت سال. واستدلال کرده اند بر این [ به ] جمع بین احادیثی که بعضی دلالت می کند بر این که حضانت حق مادر است مطلقا تا هفت سال، علی الاطلاق، یعنی بدون تعیین پسر ودختر. وبعضی [ دلالت دارند ] بر این که حق پدر است، علی الاطلاق. پس آنها را حمل کرده اند به دختر به جهت مناسبت تربیت او با مادر. واینها را بر پسر به جهت مناسبت با پدر. وحق این است که محض جمع بین الاخبار دلیل نمی تواند بود، چنانکه در اصول تحقیق کرده ام. واعتبار مناسبت هم اضعف از آن است. ولکن می توان گفت که شهرت در این مقام با اجماع [ که ] ابن ادریس بر این معنی ادعا کرده است، کافی است. و مفهوم روایت ابو الصباح کنانی از حضرت صادق (علیه السلام) که سند آن قوی است نیز مؤید مطلب است (قال: اذا طلق الرجل المرأة وهی حبلی، انفق علیها حتی تضع حملها. فاذا وضعته اعطاها. ولا یضارها، الا ان یجد من هو ارخص اجرا منها، فان هی رضیت بذلک الاجر فهی احق بابنها حتی تفطمه) (1) که مفهوم آن این است که غایت ونهایت حضانت مادر (فطام) است در پسر، پس در دختر بیشتر خواهد بود. و هر گاه به این ضم کنیم مثل صحیحه ایوب بن نوح(2) را، مطلب حاصل می شود. و این که صاحب مسالک می فرماید که (در این باب حدیث صحیحی نیست وهمه ضعیف اند ومرسل) خوب نیست. به جهت آن که روایت عبد الله بن سنان که در باب (لحوق ولد به حراز ابوین) وارد شده ودلالت می کند بر این که حضانت با پدر است، صحیح است. (3) و هم چنین روایت ایوب بن نوح هم که در کتاب فقیه است دلالت می کند1.

ص: 353

بر این که مادر احق است به ولد تا هفت سال، صحیح است. (1)

وقول دوم در مسأله این است که (مادر احق است به ولد تا شوهر نکرده است) واین قول صدوق است در مقنع نظر به روایت حفص بن غیاث یا غیر او. وقول سوم این است که مادر احق است به دختر مادام که شوهر نکرده، وبه پسرتا هفت سال. واین قول ابن جنید است، وشیخ در خلاف با دعوی اجماع واخبار بر آن. و ابن ادریس انکار وتشنیع بسیار بر این کرده ومنع اجماع واخبار نموده، وگفته است: بلکه اجماع واخبار در آن است که ما اختیار کردیم که آن قول اول است. وقول چهارم آن است که مادر احق است به پسر در مدت دو سال، وبدختر تا نه سال. واین قول مفید است. وقول پنجم آن است که مادر احق است به ولدت هفت سال. ودلیل اوصحیحه ایوب بن نوح است. واین را صاحب کفایه اختیار کرده ونقل کرده او را از بعض متاخرین. وگویا او صاحب مدارک باشد در شرح نافع. وبعضی اقوال دیگر هم هست. و به هر حال اظهر اقوال آن است که مذکور شد. واینها در وقتی است که پدر ومادر هر دو زنده باشند، ومادرهم شوهر دیگر نکرده باشد. اما هر گاه مادر شوهر دیگر کرد باشد بعد طلاق شوهر اول، پس حق او ساقط می شود وحق حضانت مختص پدر است. و از شهید ثانی ظاهر می شود که مسأله اجماعی است، وبعضی اخبار هم دلالت بر آن دارد. و هر گاه شوهر دوم او را طلاق بدهد اشهر بلکه اظهر این است که حق حضانت مادر عود می کند. وابن ادریس گفته است که عود نمی کند. ووجه قولین به تأمل ظاهر می شود. و هم چنین است کلام در طلاق رجعی بعد انقضای عده و هر گاه پدر مرده باشد، پس مادر احق است به فرزند از وصی پدر واز جمیع اقارب، هر چند شوهر کرده باشد. و هم چنین پدر مقدم است بر جمیع اقارب هر گاه مادر مرده باشد. واما هر گاه پدر ومادر هر دو مرده باشند: پس در مسأله خلاف است. واشهر این است که حکم حضانت تعدی می کند به اقارب بر ترتیب میراث واقرب منع ابعد می کند، به دلیل عموم آیه (واولوا الارحام بعضهم اولی ببعض(2)). وبعضی جد پدری را مقدم ال

ص: 354

داشته اند. ودلیل آن وضوحی ندارد. وبعضی گفته اند حق حضانت در شرع ثابت نیست مگر برای پدر ومادر. وبعضی زیادتی نصیب را در میراث مدخلیتی داده اند در اولویت. و اظهر قول اول است ودر صورت تعدد تساوی، قرعه باید کرد. وبدان که: اصحاب ما (ره) گفته اند که حضانت مادر در جائی که حق او است چند شرط دارد: اول این است که مسلمه باشد، پس هر گاه کافره باشد و پدر مسلمان باشد، حضانت مادر ساقط می شود. و هر گاه پدر هم کافر باشد ومرافعه کنند در نزد ما به همان تفصیل که مذکور شد عمل می کنیم. وظاهر این است که هر گاه پدر کافر باشد و مادر مسلمه نیز حضانت مختص مادر است مطلقا. به جهت اشتراک دلیل که آیه شریفه است. دوم: این که آزاد باشد. پس اگر کنیز باشد باید ملاحظه کرد اگر فرزند آزاد است پس حضانت او با کسی است که حضانت حق او است در وقتی که مادر نباشد. واگر فرزند هرق است، حضانت او با آقای او است. سوم: آن که عاقله باشد. پس مجنونه مستحق حضانت نیست. خواه دائمی باشد یا ادواری باشد. مگر این که جنون او بسیار نادر باشد. چهارم: جمعی از علما شرط کرده اند که باید امینه باشد. پس حضانت از برای فاسقه ثابت نیست. واشتراط عدالت مشکل است. وعلامه در قواعد نزدیک شمرده قول به عدم آن را. وظاهر این است که همین قدر که اعتماد در محافظت او باشد، کافی باشد. وبعضی شروط دیگر هم ذکر کرده اند که دلیل آنها واضح نیست. و هر گاه از برای طفل کسی نباشد که مستحق حضانت باشد، پس حاکم از مال او اجرت می دهد به کسی که او را حضانت کند. و اگر مال نداشته باشد بر مؤمنین واجب است به وجوب کفائی، مثل انفاق او. وبدان که ظاهر اخبار وادله این است که حق حضانت از برای اهل آن ثابت است بر وجه اولویت ورخصت. نه این که واجب باشد بر او. پس هر گاه مادر منع کند از حضانت و قبول نکند (در جائی که حق او است) بر او لازم نیست واخبار نمی توان کرد. و هم چنین هر گاه پدر و مادر هر دو امتناع کنند. لکن شهید (ره) در قواعد گفته است که (در این صورت پدر را اجبار می کنند). ودلیل اقتضای بیش از این نمی کند که او هم یکی از کسانی باشد که کفایتا بر او واجب باشد، وحضانت غیر معنی انفاق است تا از حکم آن

ص: 355

مستفاد شود.

خلاف آن است.

زنا بوده که عقد دائمی بر آن حرام باشد - پس آنها ضرر ندارد به صحت عقد. به جهت آن که در زنا عده نمی باشد در صورت حمل اتفاقا، ودر غیر صورت حمل علی الاظهر. و نکاح مشهورات به زنا، هم بعد توبه صحیح است. وبه هر حال احتیاط مؤکد در اجتناب است هر چند حکم به حرمت نمی کنیم.

عدم وجوب نفقه است، به جهت عدم تمکین وابن ادریس قائل به وجوب شده با وجود این که از جمله کسانی است که تمکین را شرط میدانند در وجوب نفقه واستدلال کرده است به اجماع بر این که نفقه زوجه واجب هست واو به رضا قبول زوجیت صغیره را کرده وناشزه هم نیست. وتوجیه کلام او این است که اجماع است بر وجوب نفقه زوجه فی الجمله وقدری که از آن بیرون است صورت عدم تمکین است هر چند ناشزه نباشد، و مراد از عدم تمکین کسی است که از شان او تمکین باشد، وصغیره از شان او تمکین نیست. پس گویا تخصیص داده (اطلاعات وعمومات را به شرط تمکین) و تمکین را مخصوص دانسته به جائی که ممکن باشد. وچون در اینجا ممکن نیست پس مستثنی نخواهد بود. و هر گاه کسی منع عموم را بکند، عدم امکان تمکین در اینجا نفعی نخواهد کرد و. به هر حال احوط وجوب انفاق است. و هم چنین جمعی استثنا کرده اند صورت عکس را که زوجه کبیره باشد وتمکین بدهد لکن زوج صغیر است واهل استمتاع نیست. ودیگران قائل به وجوب نفقه شده اند به جهت آن که زوجه تمکین داده. و بر این وارد است که تمکین را تأثیری نیست و تمکین امر (اضافی) است که باید طرف قبولی هم داشته باشد. هر گاه اینها را دانستی، بدان که در صورت سؤال مقتضای عدم تمکین عدم ثبوت نفقه است. لکن جمعی از اصحاب گفته اند که هر گاه زوجه حاضر شود در نزد حاکم و بگوید که من تسلیم داده ام خود را برای شوهر ومطیعم، حاکم باید اعلام کند به شوهر و هر گاه شوهر آمد وبه او رسید واجب است بر او نفقه. و هر گاه به قدر زمانی که تواند به او رسد گذشت ونیاید، حاکم نفقه از مال او جدا کند. بلکه هر گاه ناشزه بوده وبعد غایب شدن شوهر نزد حاکم تسلیم کند و بذل اطاعت کند هم، چنین است. وکلام ایشان وجیه است، ونفی عسر و حرج واطلاقات آیات واخبار هم مؤید آن است. وظاهر این است که اگر دست به حاکم نرسد، ثقات مؤمنین هم توانند این کار را کرد. واما سؤال از مهر: پس چون اظهر واشهر این است که صداق به مجرد عقد ملک زوجه می شود، لکن در نصف متزلزل است تا دخول حاصل شود، یا ارتداد یا فوت زوج، علی الاشهر که تمام مستقرمی شود. یا طلاق بگوید یا شوهر بمیرد، علی قول قوی تا مثل آنها [ آن نضق متزلزل ] عودمی کند به ملک شوهر ونمائی که در این بین حاصل

ص: 360

شود مال زوجه است، چون نما ملک او است، علی المختار. پس زوجه می تواند نما مهر خود را به اذن حاکم بگیرد. یا این که احد امور موجبه استقرار تمام، یا تنصیف، به عمل آید. و هر گاه دست به حاکم نرسد ظاهر این است که ثقات مؤمنین هم توانند کرد.

تا معلوم شود. وبعد از آن که معلوم شد باید تفریق کرد، نه از این راه که به زوج حرام ابدی است، بلکه از این راه که هر گاه زوجه من بعد اطاعت او کند اعانت براثم کرده است. وبدان که درصورتی که (جاهل باشد به عده یا یه حرمت نکاح در عده ودخول واقع شود در عده) حرام ابدی می شود جزما. واما هر گاه دخول بعد عده واقع شود: اظهر در نظر حقیر این است که منشأ حرمت ابدی نمی شود. چنانکه صریح کلام بعضی وظاهر جماعتی است. وصاحب کفایه ظاهرا غفلت کرده است واسناد داده است به اصحاب، اطلاق را.

کرد؟.

جهت زوجه، جایز نیست بلا خلاف ظاهری. ولکن به فساد مهر عقد فاسد نمی شود، و رجوع می شود به مهر المثل. واما هر گاه مهر چیز معینی باشد که صحیح باشد مهر کردن آن، وزوجه (یا وکیل او) در ضمن عقد شرط کند که زوج عملی [ را ] از برای پدر ولی او بکند، ظاهر در نظر حقیر صحت ولزوم مهر وشرط است. چرا که شرط امر مشروعی است بالفرض ودر ضمن عقد لازمی شرط شده. وآنچه علما فتوی داده اند و حدیث صحیحی هم بر طبق آن وارد شده که (هر گاه نام ببرند در عقد چیزی را از برای زن وچیزی را از برای پدر او، جایز است آنچه از برای زوجه است وباطل است آنچه از برای پدر او است) (1) ظاهر این است که مراد آن باشد که هر دو در مقابل بضع باشد ولکن یکی را زوجه بالاصاله مستحق باشد ویکی را پدر بالا صاله مستحق باشد. وآن جایز نیست به جهت آن که عوض بضع مختص زوجه است. ودر صورت شرط، آن چیزی که برای پدر شرط می کند جز مهر زوجه می شود واز برای پدرش قرار می دهد. ظاهر این است که مضر نیست. والحاصل: مهر باید حق زوجه باشد، پدر او را در آن حقی نیست. مگر این که جز مهر زوجه بشود واو خود بسبب شرط منتقل کند به پدر خود. وآنچه بدون اذن وامضای منکوحه رشید شده است صورتی ندارد. والله العالم.

وجود تمکن از شیر دادن وعدم مانع، ومطالبه اجرت نمی تواند کرد، چنانکه در سایر نفقات.

الواردة فی ان المطلقة الرجعیة امرأة مالم ینقض عدتها. مثل روایة محدبن مسلم (قال سألت اباجعفر - ع - من رجل طلق امرأته واحدة، ثم راجعها قبل ان ینقضی عدتها ولم یشهد علی رجعتها. قال: هی امرأتة مالم ینقض عدتها) الحدیث(1)وحسنة محمدبن قیس عن ابی جعفر - ع - (قال: قضی فی المرأة اذا طلقهاثم توفی عنها زوجها وهی فی عدة منه لم یحرم عیله فانها ترثه ویرثها مادامت فی الدم من حیضها الثالثة) الحدیث(2)وفی معناهما غیرهما. واما اخبار التوارث و سائر الاحکام: فهی فوق حد الاحصا. ویشعر بجواز النظر الیها فی حال العدة الاخبار الکثیرة الواردة فی رجحان تزیینها واظهار زینتها لزوجها معللا فی بعضها بایة (لعل الله یحدث بعد ذلک امرا) (3) یعنی یرغب زوجها فیها فیراجعها. فاذاثبت بالاجماع المتقدم والاخبار انها فی حکم المرأة فی جواز النظر الیها و تغسیلها، وغیر ذلک فکیف یمکن القول بجواز نکاح الرجل امرأته. مع ان ظاهر وضع النکاح انما هو لاجل تحلیل المحرمات. ولیس الطلاق الرجعی الا بمنزلة الاحرام للمحرم، وحال الاعتکاف. فتوهم زوال حکم الزوجیة بالطلاق وعوده: الرجعة باطل. بل انمایزول حکم النکاح بالطلاق وانقضا العدة معا. ولیس الرجعة فی حکم تجدید النکاح. بل هو ازالة لبعض الموانع وابقا للحکم السابق. ویدل علیه استصحاب الحال السابق. ویدل عیله ایضا قوله تعالی (الطلاق مرتان فامساک بمعروف او تسریح باحسان) (4) فان الظاهر ان المنفصله حقیقیة، والامساک مفسر بالرجعة، فلا ثالث هنا. وکذلک قوله تعالی (فامسکوهن بمعروف او فارقوهن بمعروف). (5) مع ان الاصل عدم صحة العقود الا ان یثبت بالدلیل. ولا دلیل علی صحة هذا العقد، وترتب الاثر علیه. وشمول العمومات لما اق

ص: 366

نحن فیه فی محل المنع. بل یمکن ان یقال ان فساد العقد ح اجماعی، کما یظهر من کلماتهم. وما یتوهم من ظاهر بعض الکلمات وجود قول به، فهو لیس کذلک. وما وقفت علیه من کلمات الاصحاب فی خصوص المسألة هو ما ذکره العلامة فی التحریر قال (ولو عقدفی العدة، ففی کونه رجعة نظر، ینشأ من بطلانه شرعا، ودلالته علی التمسک بها. وقوی الشیخ، الثانی). فان قوله - ره - (من بطلانه شرعا) علی سبیل القطع یظهر منهه انه لا اشکال عند هم فی بطلان الایجاب والقبول من حیث هو. وانما اشکالهم فی الدلالة علی الرجوع. وقال فخر المحققین (ره) فی الایضاح - فی شرح قول والده (وفی التزویج اشکال): الاشکال فی قوله تزوجتک وانکحتک. فیحتمل کونه صحیحا،(1) لانهما صالحان لابتدا العقدو الحل فلان یصلحا للرجعة اولی... الی ان قال: ولانه صیغة یخاطب بها الاجنبیة، فیکون تقریرا للطلاق لارجعة. ثم قال: واقول الاحتمال قائم فی العقد بایجاب وقبول یوجبان النکاح ابتدا. والاصح عندی صحة الرجعة به. بل هو آکد. انتهی. فان الظاهر من قوله (انه صیغة یخاطب بها الاجنبیة) انه لا یواجه الرجعیة بصیغة التزویج ابدا. وهو مستلزم للقطع ببطلان مواجهتها بالایجاب والقبول الحقیقیین المراد بهما انشا العقد، بطریق اولی. وقال الشهید فی غایة المراد - فی شرح قول العلامة (وفی تزوجت اشکال) -: الاشکال ناش من ان لفظ التزویج صریح فی ابتدا النکاح فلا یستعمل فی غیره، لانه لیس موضوعا لغیره. فلا یجوز لان التزویج یواجه به الاجنبیة، والرجعیة زوجة. (2)ولان التزویج شرطه رضاها، والرجعة لا یعتبر فیها رضاها. ومن ان لفظ التزویج یوجد النکاح بعد عدمه فلان یدیم الموجود، اولی. ولان المعتبر فی الرجعة هو ما یدل علی ارادة النکاح، وهذا دال علیها. وهو فتوی المبسوط. والاشکال فی (انکحتک) کذا. وفی (متعتک علی وجه. وفی ایقاع العقد بالایجاب والقبول. والاجود ان الجمیع رجعة. وصرح المقداد فی التنقیح ایضابان (لفظ التزویج یواجه به الاجنبیة، والرجعیة زوجة) ثم اختارانه رجعة. ة.

ص: 367

واما ما ذکرنا - ان بعض العبارات یوهم خلاف ذلک وفی الحقیقة انها ظاهرة فی ما ذکرنا - [ فهو ] عبارة التحریر فی اقسام الطلاق بعد ذکر (الطلاق العدی) الذی یوجب حصول التسع منه التحریم الابدی. قال (امالو راجع فی المختلعة بعد رجوعها فی البذل ووطئها، فالاقرب انه طلاق العدة. ولو تزوجها فی العدة بعقد جدید، فالوجه انه لیس طلاق العدة) وقال الشهید الثانی (ره) فی الروضة فی هذه المسألة ایضا (فی الحاق طلاق المختلعة اذ رجع فی العدة بعد رجوعها فی البذل، والمعقود علیها فی العدة الرجعیة به، قولان. منشا هما من ان الاول من اقسام البائن، والعدی من اقسام الرجعی، وان شرطه الرجوع فی العدة، والعقد الجدید لایعد رجوعا. ومن ان رجوعها فی البذل صیره رجعیا وان العقد فی الرجعی بمعنی الرجعة. والاقوی الحاق الاول به دون الثانی. لاختلال الشرط ومنع الحاق المساوی بمثله). واوضح العبارتین عبارة الروضة. ووجه الایهام ان العقد فی الرجعی کانه مماثبت جوازة حتی رتبت علیه حکم المسألة ولیس کذلک بل قوله (ان العقد فی الرجعی بمعنی الرجعة) معناه انه لیس بعقد صحیح یثمر ثمره جدیدة. وکذلک قوله (ومنع الحاق المساوی بمثله) معناه انه مسلم کونه بمعنی الرجعة، ولکن لیس کل ما کان فی معنی شیئ فی الجملة مما یترتب علیه. جمیع احکام ذلک الشیئ. یعنی ان ذلک العقد یحصل به ثمرة الرجعة فی عود الحل السابق ویفیده قسرا واستتباعا، وان لم یکن رجعة بالذات. ولیس کل ما کان ثمرته وفایدته ثمرة شیئ آخر یلزم ان یترتب علیه کلما یترتب علی الاخر. هذا الکلام فی المسألة الاولی اعنی (عدم صحة العقد وعدم ترتب ثمرة علیه من حیث انه عقد جدید. وکانه من الظهور بحیث لاینبغی التامل فیه. واما المسألة الاخری: اعنی (کون ذلک العقد مثمرا لصحة الرجعة ورجوع الزوجیة): فظاهر کلام هولا الاعلام هو ایضاذلک. سیما هاتین العبارتین. غایة ما یقال هنا انهم اعتبروا القصد فی الرجوع وصرحوا بان الوط والقبلة لوکان سهوااو بظن کونها الزوجة، وقالوا (انه لو وطئها بعنوان الشبهة یجب علیه المهران لم یراجعها بعد ذلک. وان راجعها ایضا، علی خلاف فیه. ویلزم علیه التعزیر لو فعل بقصد الزنا). وانت خبیر بان هذه الواضع کلها اما فی ما یقصد عدم کونها زوجة محللة، یعنی انه یواقعها مذعنا انه لیست زوجته، کما فی صورة الزنا. او یواقعها لا من جهة انها زوجته کذلک. او یواقعها مذعنا انها زوجته الاخری، کما فی الشبهة. او مذعنا أنها زوجته ویحل

ص: 368

وطؤها مادام فی العدة وتحرم علیه بعدالعدة. او یطؤها سهوا، کما فی الصورتین الولیین. ولم یظهر فی کلماتهم تنصیص علی ان مثل هذا الرجوع لا یکفی. فح مما یمکن ان یستدل علی کفایة ذلک أن المکلف ان کان عالما با نه لایجوز النکاح الجدید فی العدة، فلا یتصور منه منه تجدید العقد الابمحض التصور. فیعود الکلام فیه الی الاذعان با حد الا مرین: اما قصد الرجوع الی الزوجیة السابقة، واما الی غیره الذی هو حرام، و حکمهما واضح مما سبق. واما الجاهل، فهو وان کان حکم العقد الجدید بالنسبة الیه منتفیا فی الخارج - علی ماحققناه من عدم الصحة من جهة ان الاحکام الوضعیة لا یتفاوت الحال فیها بالعلم والجهل غالبا - واما بالنسبة الی الرجوع الی حصول الرجعة الی الزوجیة السابقة فیمکن توجیهه بان الندامة من الطلاق وحب الرجوع الی الزوجة السابقة یکفی فی حصول الرجعة اذا تحقق منه الرجوع ولو کان فی ضمن عقد آخر. لما یستفاد من عموم قوله تعالی (لا تدری لعل الله یحدث بعد ذلک امرا). (1) ومن الاخبار الواردة فی التزین(2) لان یراها الزوج معللا بأنه لعل الله یحدث بعد ذلک امرا. فان ظاهرها انه لاجل جلب القلب والعود الی الاجتماع مع تلک الزوجة علی الوجه المحلل، کما کان قبل ذالک. وذلک عود الی الاجتماع المحلل فی نفس الامر، وان لم یعلم المکلف بان الاجتماع یحصل بالرجعة واذعن انه لایمکن الابالعقد الجدید. فالمطلوب هو صحة العود الی الاستمتاع المحلل، الحاصل فی الزوجیة الخاصة. و المفروض ان الزوج لاجل الالفة المعهودة مال الی الرجوع الیها. غایة الامر انه یظن انه لا یحصل الابتجدید العقد. وهو لا ینافی تحلیله تعالی له العود بالاستمتاع السابق علی الوجه المحلل. فالمقصود هو حصول القدر المشترک، وقد حصل. ولا مدخلیة لخصوصیة ما یوجبه من الدواعی والالفاظ. لخصوصیة ما یوجبه من الدواعی والالفاظ. فلا ینافی ذلک عقد الانقطاع ایضا. لحصول الرجوع المحلل فی الجملة فیه، ولم یثبت اشتراط القصد الی الاستمرار الابدی بل یکفی قصد الرجوع الی تحصیل الحلیة السابقة فی الجملة. وان صعب علیک فهم ذالک فنقول: المستفاد من الادلة ان1.

ص: 369

المطلقة الرجعیة زوجة. واستصحاب الحالة السابقة ایضا یقتضی بقا العلاقة السابقة و لم یثبت انقطاعها من دلیل، الا مع النقضا العدة بدون رجوع الیها من احد الوجهین: اما الرجهة المصطلحة المعهودة، او تجدید العقد علیها مع جهالة الحکم. فالحکم السابق مستصحب ولا قاطع له ولم یثبت کون مجرد الطلاق قاطعا للعلاقة مطلقا حتی یحتاج عود الحل (من ای حهة کان) الی دلیل خاص. بل نقول انما یثبت التحریم بالطلاق مع الخروج عن العدة بدون احد الامرین. لا ان التحریم ثبت ولا یثبت الحل ثانیا الا بالرجعة المصطلحة. فتدبر فی ذلک وافهمه ولا تلحظه بعین الاستنکار، فانه مسلک متین. والحاصل: ان الکلام فی المسألة الثانیة مسبوق بالمسألة الاولی. فتقول: اما ان یکون العاقد رأیه صحة العقد الجدید، او مقلد المجتهد یری ذلک - وفرض وجود قول بذلک - وعقد علیها جدیدا فی حال العدة واراد به ذالک، لا الرجعة الی السابقة. فلا کلام ح فی انه عقد جدید صحیح ولیس برجعة فی السابق. ولکن الکلام فی صحة هذا القول، وقد عرفت بطلان. وان کان عالما بفساده (کما هو الحق) فلا معنی للعقد الجدید حینئذ الامحض العبارة والتصویر. لعلمه بعدم الوقوع شرعا. فحینئذ اما ان یقصد به الرجعة، اولا. فالاصح فی الاول حصول الرجوع وبدونه لایحصل الرجعة ولا التزویج الجدید. وان کان جاهلا بفساد العقد الجدید وکان یظن انه یصح - اما بان یکون الحل عنده منحصرا فی العقد الجدید او یعتقدانه یجوز له احد الامرین ویختار العقد - فالاشکال فی المسألة انما هو فی هذه الصورة. ووجه الحرمة هو بطلان العقد وعدم القصد الی الرجوع. وتوجیه الحل ما ذکرناه. فالعمدة فی اثبات صحة العقد الجدید هو اقامة الدلیل علی جواره. واثبات عدم کونه رجعة لا یکفی کونه عقدا صحیحا. والله العالم.

مدعی است که من در آن وقت عقلم به جائی نمی رسید. ومی گوید که مرا به رسم مهمانی به خانه آن مرد برده اند. وبینه مسموعه نه بر توکیل است ونه به رشد او در حال عقد. آیا این دختر محکوم به زوجیت است؟ یا آن که عقد فاسد است؟.

الموارد المبحوث عنهافی الغالب لیس من هذا الباب. اما لو ادعی احدهما حصول الشرط والاخر انتفاه - مثل القبض فی المجلس فی النقدین والسلم، ونحو ذلک - فلا یلزم من فقد هذا الشرط فسق علی المسلم حتی یحب دفعه بمقتضی هذا الاصل بهذا المعنی، حتی یترتب علیه الاثر. فیبقی ان یراد منه ان الغالب الوقوع من المسلم هو الصحیح اعنی الجامع للشرائط الذی یترتب علیه الاثر. والمراد الغالب الوقوع فی العالم. بنا علی قولهم (الزموهم بما الزموا) والحکم بالمشی مع کل قوم علی مشیهم. ثم ان الاعتماد علی الغلبة وان کان مما یجوزان یعتمد علیه علی التحقیق. خلافا لبعض من لم یتأمل تأملا تاما فی حقیقته و وجه الاضطرار الیه وجواز الرکون الیه لکن لابد من التامل فی معناه وموقعه ومناطه. فاعلم: ان المناط فیه حصول الظن فی الشخص الخاص بملاحظة حصول الحکم فی اغلب الاشخاص. ولا یخفی ان الاشخاص یختلف شؤونهم واطوارهم وحالاتهم. والغلبة قد یکون فی الاشخاص باعتبار بعض الشؤون دون بعض. فلابد من ملاحظة شخص المتنازع فیه، وان یکون حکم المدعی فیه الذی ارید اثباته فیه هل هو من جهة الشأن الذی وقع الحکم علی وفقه فی سائر الاشخاص ام لا. فیحصل الظن فی الموافق دون المخالف. مثلا اذ ادعی البائع (انی بعته فی حال الصغر) وادعی المشتری (انی استریته فی حال الکبر)، فدکروا فیه تقدیم مدعی الصحة. لان الغالب ان البیع والشرا یکونان من المباشرین لهمافی حال الکبر. فیلحق مانحن فیه به. والتحقیق ان یقال: ان هذا انما یتم اذا لم یکن تاریخ المعاملة متعینا، بل یکون مجهولا فی الخارج متنازعا فیه بینهما. وهذا یرجع الی النزاع فی تحققه فی حال لا تشکیک فی کون المباشر [ فیه ] بالغا او صبیا. یعنی ان النزاع یرجع الی ان البائع یقول انه کان فی حال الصغر المعلوم الذی لوسلم المشتری وقوعه فی ذلک الان بحسب التاریخ لا ینکر کونه صغیرا حینئذ وکذلک الکبر. فحینئذ یمکن ان یلحق الفرد المجهول بالغالب، بمعنی ان یحکم علیه بان هذا البیع صدرمن الکبیر الغیر المشکوک فی کبره من احد لو فرض العلم بتاریخ صدوره عنه. واما لو اتفقا فی وقوع البیع فی الوقت الخاص المعین من اوقات عمر البائع - مثل

ص: 372

اوقات کونه مراهقا للبلوغ - لکن اختلفاان ذلک الوقت الخاص، هل تحقق البلوغ ام لا. فهذالیس مما یحکم فیه بحصول الظن با نه کان بالغا حینئذ من جهة ان غالب الوقوع بین المسلمین هو العقد فی حال الکبر. لان الغالب منهم لیس الوقوع فی مثل هذا القسم من الکبر. فان قلت: نعم ولکن ظاهر حال المسلم فی المعاملة فی مثل ذلک انه لایفعله الا مع العلم بحصول البلوغ والوصول الی حده. قلت: ان اردت من ظاهر حال المسلم الظهورمن جهة الغلبة، فنقول: المعاملة فی مثل هذا الوقت علی سبیل المباشرة ان ارید فی مثل الخبز والجوز والبیض الذی یتدوال صدوره عن الصبیان فلامعنی للغلبة، وان اریدمثل الارض والستان والفرس والبقر، فلانسلم الغلبة، بل ذلک فردنا در الوقوع فی اصله، فکیف یعین له غالبا ونادرا حتی یلحق نادره بغالبه، وان اردت من (ظاهر حال المسلم) انه لایفعل الحرام فان المحجور عیله ممنوع من التصرف، فحمل فعل المسلم علی الصحیح بمعنی المشروع الجائز دون الحرام یوجب حمل المعاملة علی انما وقعت فی حال الکبر، فیکون صحیحة. فنقول (حمل فعل المسلم علی المشروع) المستفاد من الادلة انما قام علیه الدلیل فی البالغ العاقل. فیکون من شک فی بلوغه، بل فی اسلامه لاجل صغره، داخلا فی هذا الاصل و لزوم حمل فعله علی المشروع اول الکلام. ومن ذلک یظهر الکلام فی من یعتوره الجنون ادوارا، فقال البائع (بعته فی حال الجنون). وقال المشتری (بل فی حال الافاقة). ویظهر الفرق مما ذکرته بین ماکان النزاع فی حال خاص هو آخر افاقته من الجنون. کالمراهق المشکوک فی بلوغه. . وممالم یکم من هذا القبیل، بل کان التداعی بین المالین المعلوم حقیقتهما لو علم الوقت. فما ذکره الفقها من تقدیم قول مدعی الصحة، لابدان ینزل فی ذلک علی الصورة الثانیة. واما الصورة الاولی، فالاظهر تقدیم قول مدعی الفساد لما ذکرنا. وقال العلامة فی الارشادفی باب الحجر (ولو کان یعتوره ادوراصح تصرفه وقت افاقته. ولو ادعی وقوع البیع مثلا حال جنونه، فالقول قوله مع الیمین). والمحقق الاردبیلی (ره) - تمسکا باصالة بقا الملک والاستصحاب حال الجنون، ولانه اعرف بحاله، والاصل عدم البیع وعدم الصحة لتوقفه علی الشرائط المعلومة، والاصل فی الکل العدم - قال: فلایعارض ذلک

ص: 373

باصل الصحة وعدم الفساد، لانه قدیمنع کون الصحة اصلا، نعم قدیکون ظاهرا من حال المسلم. اقول: هذا ماذکرنا من تامله فی (الاصل) المذکور. وکیف کان فالاظهرفی مثل ذلک تقدیم الفساد. وما نقلناه من العلامة ونسبنا الیه القول بتقدیم مدعی الفساد. هو اذاقر لفظ (ادعی) علی صیغة المبنی للفاعل. وان قر علی صیغة المبنی للمفعول فمقتضاه تقدیم قول مدعی الصحة کمالا یخفی. واماما نحن فیه: فیظهر حکمه مما ذکرنا، اذ المفروض ان الکلام فی الصغیرة المشکوک رشدها فی حال العقد، فالتداعی بینهما فی کون تلک الحالة المعلومة حال الرشد وعدمه. لا ان العقد هل وقع فی حال الرشد الذی لاشک فیه لوسلم تعیین وقته، او عدمه المسلم عدمه کذلک. فان قلت: نعم ولکن هنا کلام آخر، وهو ان الکلام فی مانحن فیه لیس منحصرا فی ترجیح احد المتداعیین بل ربما لایکون هناک دعوی، کما لو فرض موتهما او موت احدهما و لا وارث هناک یدعی حقا، لکن الحاکم او المؤمنون یریدون معرفة الحال لیعلموا کیفیة المعاملة بحقوقهما واموالهما. فنقول لاریب ان هناک وقع عقد والغالب فی العقود الجاریة بین المسلمین الصحة ولما کان هناک البطلان انما هو لاجل عدم تحقق شرط العقد، من الرشد او التوکیل. فنقول ان الاصل والغالب بینهم هو الجامع للشرائط لا بمعنی ان الزوجین مسلمان وقع العقد بینهما وصارا متزاوجین ظاهرا، حتی یردان الصغیرة لیست مما ینصرف اطلاق الادلة الی لزوم فعلها علی الصحة (کما اشرنا سابقا). بل بمعنی ان هذا العقد صدر من جماعة المسلمین، فان عقد غیر الرشیده قد یصح ایضا ولایة من الاب او الحاکم او المؤمنین (ان قلنا بثبوتها لهم من جهة المال کالیتیم). والامر دائر بین ان یکون ثبت رشدها عند العاقد، او حصل العقد باحد الوجوه المذکورة. وعقد الغیر الرشیدة مع ملاحظة هذا الاعتبار لیس من الامور النادرة، حتی یمنع الغلبة فیه. فقال ان هذا العقد الواقع فی الخارج محمول علی الصحیح. اذا الغالب فی الواقع بین المسلمین هو الصحة. [ قلت ]: وفیه - بعد منع کونه من الافراد الغالبة - ان المفروض غیبة الاب، وفقد الولی، وعدم الرجوع الی الحاکم، وعدم ثبوت الدلیل علی ولایة عدول المؤمنین فی ذلک بل الامر منحصر فی توکیلها للعاقد، فیرجع الحکم بغلبة صحة العقد الی الحکم

ص: 374

بغلبة صحة التوکیل. ویجری فیه الکلام السابق من منع الغلبة فی توکیل مثل هذه الصغیرة المشکوک رشدها. مع ان الشهید الثانی ذکر نظیر هذه المسألة وحکم فیها بالبطلان وتقدیم قول مدعی الفساد. قال (لو وکل فی تزویج ابنته، فحصل موت الموکل، ووقع النکاح، وشککنا فی السابق. فالاصل عدم النکاح وبقا الحیاة. والمتجه عدم صحة النکاح لتعارض الاصلین، فبقی اصالة التحریم. او یقال: اذا وجب فی الحادث وجوده فی اقرب زمان لزم اقترانهما فی الزمان ح، فیحکم با بطلان). فنقول: ان حمل العقد المجهول الحال علی الصحة لاجل الغلبة، یوجب حمل ذلک ایضا علی الصحة،. کونه جامعا لشرائطها التی منها حیاة الاب. فکما ان احتمال کون وقوع العقد فی حال الموت یوجب الحکم بالبطلان (مع ان الظاهر من حال الوکیل المسلم انه عقدها فی حال العلم بالحیاة)، فکذلک احتمال کون عقد العاقدا یاها فی ما نحن فیه فی حال عدم الرشد مع کون الظاهرعن حال المسلم عقده فی حال الرشد. الاان یقال فی مثال الشهید الثانی (ره) ان الظاهر محال المسلم انه عقدها فی حال عدم العلم بالموت، سوا کان عالما بالحیاة او ظانابها بالاستصحاب. فاذا تحقق الموت زال ذلک الظن، لان عدم تحقق العقد ایضا مستصحب. بخلاف ما نحن فیه، لان ظهور عقد المسلم حال الرشد لم یثبت له رافع، بل هو باق بحاله. فان قلت: کلامهم انما هو فی حصل التزاوج المباشری والمعاهدة بین الزوجین، لا محض صدور العقد فی الخارج. وکلام الشهید الثانی انما هو فی الثانی. قلت: لیس کذلک. فانهم ذکروا من جملة فروع (تقدیم قول مدعی الصحة) مالو زوج الاجنبی امرأة: فقال الزوج للزوجة (زوجک العاقد من غیر اذنک)، فقالت (بل اذنت)، قال فی الشرایع (فالقول قولها مع یمینها علی القولین. لانها تدعی الصحة). و مراده بالقولین القول بفساد الفضولی، وتوقفه علی الاجازة. واقول: التحقیق ان یقال: قولهم بتقدیم قول مدعی الصحة، ان کان فی ما علم من حال المتعاقدین حالة تلبس بمقتضی العقد حیناما، ثم حصل التداعی بینهما ولو کان با دعا الفساد من الاصل، فحینئذ الاظهری والاقوی - بل المذهب - تقدیم قول مدعی الصحة. لان افعال المسلمین واقوالهم محمولة علی الحصة مالم یظهر فساده ولم یثبت منازع. فماد اما علی حالهما فیحکم بصحتهما. والذی یدعی الفساد سابقا اولا حقا فعلیه الاثبات. ومع العجز فیقدم قول مدعی الصحة.

ص: 375

اما ما لم یحصل ذلک(1) عن المتعاقدین (اصلا، او شک فی حصوله) فیقع الاشکال فیه. مثلا اذا کانت امرأة فی بیتها ورأینا فی مجلس ان اخاها جا ووکل احدا فی عقد اخته، او عقد [ ها ] با دعا الوکالة عن قبلها، وحصل العقد بینه وبین الزوج او وکیله. ثم جات المرأة بلا فاصله وقالت (انی لاخبرلی بهذا العقد ولم او کل احدا فی ذلک). وعجز اخوه من اثبات الوکالة فالحکم بمجرد ذلک بصحة عقد المرأة [ تمسکا ] بان الاصل تقدیم مدعی الصحة علی الاطلاق، مشکل. ولعل المحقق فی الشرائع ایضا مراده مالو حصل تعاهد الزوجیة برهة فی صورة نکاح الاجنبی، ثم بعد ذلک حصل التداعی. والا فلو انعکس الامر وقالت المرأة (انالم اذنت) ولم یقع بعد بینهما معاهدة الزوجیة مطلقا، ففی تقدیم قول مدعی الصحة، اشکال. الا ان کلامه مطلق. بل ظاهر فی عدم اشتراط المعاهدة. فالا ولی ان یرجع الی الظن للمجتهد. فربما یرجح عنده العمل علی الصحة، وربما یضعف عنده الصحة ویعمل بالاصل. وذلک یختلف باختلاف العاقد والزوجة والزوج والقرائن المکتنفة بالمقام. و کذلک القول فی کل ماتعارض الاصل والظاهر. ثم: ان بنینا علی اعتبار المعاهدة والتلبس، فلا بدان یکون حالة المعاهدة والسلوک علی مقتضی المعاهدة من مسلم رشید غیر محجور علیه، ولابد من ثبوت ذلک حتی یحمل علی الصحة ویحتاج رفعهاالی الاثبات. ومع کون احدهما فی ذلک الحالة علی حالة السفه اوالجنون او صغر فلا یکفی ذلک. وکذلک لوشک فی حصول ذلک. هذا اذا کان الامر دائرا بین المتعاقدین. والا فلابد من اعتبار حال الاولیا ایضا، منهما وسلوکهما علی مقتضی المعاملة بسبب ولایة الولی فی حکم الصحیح منهما. فقی المرأة المسئول عنهاان ثبت حال سلوک مع الزوج علی سبیل التزاوج فی حال الرشد (او من جانب الولی الشرعی)، ثم ادعت بطلان العقدمن جهة عدم الرشد او عدم التوکیل، فیمکن توجیه تقدیم قول مدعی الصحة. واما لوثبت عدمها، او کان الامر مشکوکا فیه، فیرجع الی اثبات اصل العقد فی الخالی عن المعاهدة. وقد قدمنا ان مدعی الفساد هناک قد یقدم، ولا یصح القول به علی الاطلاق. ثم انااشرنا سابقاان بنا الفقها فی تقدیم قول مدعی الصحة، مبنی علی تقدیم

ص: 376

(الظاهر) علی (الاصل)، اوحد الاصلین المتقوم بالظاهر علی الاخر. فاعلم: ان مرادهم من (الظاهر) ما یوجب الظن بخلاف مااقتضی الاصل. ومراد هم من (الاصل) هو الحکم المنسحب عن دلیل سابق من عقل او نقل قطعی اوظنی. وعدوا منه الاستصحاب باقسامه، واستصحاب العموم حتی یرد المخصص. و [ استصحاب ] المنسوخ حتی یرد الناسخ، ولکن بعد الفحص عن المخصص. وسماه الشهید (ره) فی القواعد (قاعدة الیقین). ولعله ما خوذ من قولهم علیهم السلام (لانتقض الیقین بالشک) و (لا تنقض الیقین الابیقین). (1)

والمراد بالیقین هو الدلیل الحاصل بالیقین، سوا کان علما او ظنا. او المراد به ما کان بقینی العمل وان کان من جملة الظنون کظن المجتهد. فالمر ادنه لا یجوز نقض مقتضی ما ثبت یقینا الامع التیقن بحصول مایقتضی حلافه یقینا. ففی صورة معارضة مقتضی الاصل مع الظاهرا ما یلاحظ معارضة الظن الحاصل من مجرد الاستصحاب مع الظن الحاصل من الظاهر. واما یلاخط محض حصول مایوجب الحکم بخلاف ما اقتضاه الدلیل الاول المنسحب حکمه، وانه هل حصل من الظاهر دلالة علی الحکم المخالف مثل ما ثبت من الدلیل الدال علی الحکم المنسحب حتی یکون هذا یقینا فی مقابل یقین. وینقدح من کلماتهم فی المقام ان الاصل فی ظن المجتهد، الحجیة. الا ما خرج بالدلیل مثل (القیاس). فانهم عدوا من اقسام الظاهر هنا ما کان مستده العرف، او العادة الغالبة، او القرائن، اوغلبة الظن. فلاحظ قواعدی الشهیدین (ره) وغیرهما. فلا بدان یکون مرادهم فی مسألة تعارض الاصل مع الظاهر، تعارضهما مع قطع النظر عن المعاضد والمعاند. وینقدح عن ذلک انه لو ترجح فی نظر المجتهد شیئ من جهة القرائن، کان مقدما بمجرد ذلک علی الاصل. و [ اما ] ما اتفقوا علیه من تقدیم الظاهر علی الاصل، فهواما مماثبت حجیته شرعا بالخصوص، کقبول خبر العادل فی اثبات الحکم، والحکم علی المنکر باشتغال الذمة بقول الشاهد، ونحو ذلک. فلاکلام فیه. وکذلک مااتفقوا علیه من تقدیم مقتضی الاصل (مثل الحکم بطهارة ثوبه وبدنه مع الظن بترشح البول ما لم یحصل العلم و 1.

ص: 377

[ بطهارة ] ثوب من لا یتوقی النجاسة، کالاطفال والقصابین ومدمن الخمر والکفار. و مثل مالو وجد کلب خارجا عن بیت فیه انا مشکوک ومعه اثر مباشرته له بر طوبة بل ولو کان مثل اللبن مما یظهر علی العضو - کما صرح به جماعة -) وذلک ایضا لخصوص الادلة الدالة علی ذلک من الاجماع والاخبار. فان المستفاد منهما فی امثال ذلک لزوم حصول التقین بطرو النجاسة وملاقاتها مثلا. ولم یکتفوا بحصول الظن به ولم یعتبروا ظهورذلک. وکذلک ما اتفقوا علیه من تقدیم الظاهر مثل (غلبة الظن فی الشک فی الصلاة) وان کان الاصل یقتضی العدم. ومثل مالوشک فی فعل الصلاة بعد خروج وقتها. ونحو ذلک واما مااختلف فیه - فی تقدیم الظاهر علی الاصل -: فانما هو لاختلاف المجتهدین فی فهم الظهور، وغلبة الظن. فبعضهم یترجح فی نظره الظن الحاصل من الظاهر، و بعضهم الظن الحاصل من الاصل. فالمراد من الظاهر فی موضع النزاع ما یکون ظاهر او مفیدا للظن فی نفسه ومع قطع النظر عن المعارض. والاختلاف انما یحصل بملاحظة المعارضة، فمن یرجح الاصل فلا یبقی للظاهر عنده ظهور. لایقال: ان اختلافهم فی ذلک لعله من جهة الادلة الخارجة، فمن یرجح الظاهر، فمن جهة خبر او آیة یعاضده. وکذلک العکس. لانا نقول: وان کنا لاننکر وجود الدلیل فی کثیر من الامثلة التی ذکروها فی هذا المقام من الخارج من الاخبار وغیرها، لکنه لا یلزم ان یکون ذلک هو المعیار فی جمیعها. والا فلا معنی حینئذ لتعرضهم فی کتب الاصول لذلک، ولم یبق فائدة لذکر هم معارضة الاصل مع الظاهر. بل المناط هو نفس ملاحظة الظاهر مع الاصل. ولذلک یعتبرون الظهور فی مقام تعارض الاصلین ایضا ویجعلون معاضدته لاحد هما دلیلا علی ترجیحه. وذلک ایضا یدل علی اعتبار هم مطلق ظن المجتهد، والا فلا معنی للاعتضاد بما لیس بحجة. کما یدل ایضا قولهم [ بحجیة ] الخبر الضعیف المنجبر بعمل المشهور. ومن جملة ما ذکروه فی هذا المقام من الفروع (الجلد المطروح فی بلاد الاسلام اذا ظهر علیه قرائن التذکیة) کما لو کان جلدا لبعض کتبنا التی لا یتداولها ایدی الکفار عادة. فالاصل یقتضی عدم تذکیتها، والظاهر یقتضیها. وفی تقدیم ایهما وجهان. و المشهور، الاول. ومنها (اختلاف الزوجین فی المهر ولا بینة) فان الاصل یقتضی البراة

ص: 378

مما [ تدعیه المرأة ]، والظاهر یشهد بمهر المثل. (قد افردنا فی هذه المسألة رسالة من ارادها فلیراجعها) ومنها (اذا اسلم الزوجان قبل الدخول، وقال الزوج اسلمنا معا فنحن علی نکاحنا، وقالت الزوجة بل علی التعاقب ولا نکاح، فوجهان. فان الاصل مع الزوج و الظاهر مع الزوجة. لان المعیة من الفروض النادرة. اذا تمهد هذا فنقول: مااشتهر بین الاصحاب من تقدیم قول مدعی الصحة، لیس با جماعی لانهم جعلوا ذلک مما یتعارض فیه الاصل والظاهر، ووقع الاختلاف فیه کما صرح به الشهید الثانی (ره) فی تمهید القواعد قال فیه: القسم الرابع: مااختلف فیه فی ترجیح الظاهر علی الاصل، او بالعکس. وهو امور،... الی ان قال: ومنه لواختلف المتعاقد ان ببیع وغیره فی بعض شرائط صحته کما لوادعی البائع انه کان صبیااو غیر ماذون له او غیر ذلک، وانکر المشتری. فالقول قوله علی الاقوی وان کان الاصل عدم اجتماع الشرائط، عملا بظاهر حال المسلم من ایقاعه العقد علی وجه الصحة. وکذا القول فی الایقاعات. ویمکن رده الی تعارض الاصلین. وقد تقدم. - انتهی. وقد مرکلام العلامة فی الارشاد فی اختیار البطلان وغیره. فاذا لم یکن المسألة اجماعیة، ولم یرد بخصوصها نص فالمرجح هو ظن المجتهد. فانه ان ترجح فی نظره الصحة، فهو. والا، فالعمل علی الاصل. وقد بینالک ان ما نحن فیه لیس مما یحصل الظن به ویترجح فی النظر صحته. ثم لا یذهب علیک ان کلام فقهائنا فی تقدیم قول مدعی الصحة متخالفة. فحسب الغافل من کثرة ذکرهم فی المسائل تقدیم قول مدعی الصحة ان ذلک اجماعی. مع ان مرادهم فی کل موضع شیئ. ومع ذلک فاختلفوا فیهاایضا. ففی بعض المواضع اردوا بالصحة (استمرارها)، یعنی یقدم قول من یدعی استمرارها. وفی بعضها یریدون (اصالة عدم ظهور المفسد). وفی بعضها یریدون ان (الظاهرمن فعل المسلم انه فعل صحیحا) مثل الشاک فی کل جز من الصوة مع خروج الی جز آخر، اوالشاک فیها بعد خروج الوقت. وفی بعضها یریدون ان (عقد المعاملة علی الوضع المخصوص لما کان معصیة فلابد من حمل فعل المسلم علی الصحة). فمن امثلة الاول ما ذکره المحقق فی الشرائع: اذا قال (بعتک بعبد، فقال بل بحر، او بخل، فقال بل بخمر) او قال (فسخت قبل التصرف، وانکر الاخر) فالقول قول من یدعی صحة العقد، مع یمینه وعلی الاخر البینه. [ انتهی ]. فان المراد من الصحة فی

ص: 379

المثال الثانی استصحابها. واما المثال الاول فهو مما اختلف فیه ولیس اجماعیا کما عرفت من تمهید القواعد. فان (کون العوضین مما یصح کونه ملکا للمسلم) من شرائط صحة العقد ککونهما بالغین عاقلین رشیدین. وما قرع سمعک من وجوب حمل افعال المسلمین واقوالهم علی الصحة، ودعوی الاجماع علی ذلک فی کلامهم: فهو غیر ما نحن فیه. اذ ذلک حیث لا یعارضه فعل مسلم آخر اوقوله. (1) مثل انا اذا رأیتا تردد عالم الی ابواب المظلمه، لابد ان نحمله علی ارادة الارشاد وشفاعة المظلومین. وکذلک کل متعاملین متعاهدین ماداما مقیمین علی حالهما، لا یزاحمهما احد. ویحمل فعلهما علی الصحة مالم یظهر فساده قطعا. واما فی ما نحن فیه: فحمل قول احدهما هنا علی الصة یقتضی تکذیب الاخر. نعم ظاهر حال المسلم هو انه لا یعامل بالخمر، وهو (ح) یخبر بما هو خلاف ظاهر حاله فی ما قبل. اوالظاهر فی ماحصل بین المسلمین انه وقع علی وجه الصة، فلوادعی احدهما فساده فهو یدعی فساد فعل کلیهما. وهذا مما وقع الخلاف فیه. وقد عرفت انه یتفاوت بتفاوت المقامات، فقد یغلب الظن الحاصل من الظاهر علی الظن الحاصل من الاصل، فیترحج علیه کما فی المثال المذکور فی الشرائع (اذا ادعی احدهما ان البیع وقد علی الخمر) عالما بالحال من بالغ عاقل. بخلاف مالو اختلفا فی کون البایع او المشتری حین صدور العقد المعلوم التاریخ صبیا او غیر رشید. فلا یظهر هنا منه ظن یغلب (اصالة عدم تحقق المعاملة) بل الاصول المتعددة. سیما اذا لم یظهر معاهدة علی المعاهدة من بالغین رشیدین، او ما فی معنا هما من جهة الولایة. ومن امثلة الثانی: علی مافهمه الشهید الثانی فی المسالک حیث انه فی شرح قول المحقق فی بیع السلم (اذا اختلفا فی القبض هل کان قبل التفرق او بعده، فالقول قول من یدعی الصحة) قال ماحاصله: ان الاصلین تعارضا اصالة عدم القبض قبل التفرق وعکسه مع اتفاقهما علی اصل القبض. فیتسا قطان ویحکم باستمرار العقد. و فی الحقیقه لانزاع بینهما فی اصل الصحة وانما النزاع فی طر والمفسد، ولاصل عدمه، بخلاف مالو اختلفا فی اصل القبض وان کان بعد التفرق. فانه وان کان یحکم بالصحة فی اصل العقد قبل التنازع، لکن المفسد هنا ثابت بحکم الاصل. فالقول قول المنکر،

ص: 380

لان الاصل معه فهذا یصیر دلیلا علی الفساد - قال: وهذا لیس من باب الاختلاف فی وقوع العقد صحیحا او فاسدا. ومثله الاختلاف فی قبض احد عوضی الصرف قبل التفرق. اقول: وظاهره (ره) انه یقول بکون العقود اسامی للاعم من الصحیحة. ومقتضاه انه بعد صدق تحقق عقد السلف یحتاج بطلان الی دلیل، والدلیل فی الصورة الثانیة هو الاصل، بخلاف الصورة الاولی لتعارض الاصلین وتساقطهما. وانت خبیربان شرط الصحة هو القبض قبل التفرق، ومثبت الصحة انما هو العلم بتحقق الشرط، لاعدم العلم بانتفائه. ولا ینفع معارضة (اصالة عدم التفرق قبل القبض) فی اثبات القبض قبل التفرق وانما یتم الکلام لواراد من (طر والمفسد) فسادا متاخرا عن الصحة النفس الامریة. مثل الفسخ قبل التصرف فی المثال الذی نقلناه عن المحقق. واما لو ارید عن ذلک طروالحکم بالفساد باثبات المفسد فی اصل العقد، وان کان یحکم عیله بالصحة ظاهرا حیناما، لکونه صادرامن المسلم، فلا ریب انه اذا کان وقوعه من المسلم وتلبسه به دلیلا علی الحکم بالصحة فیحتاج بطلانه الی دلیل. فکماان ثمة الشک، فی تحقق الشرط وهو القبض قبل التفرق ولا یوجب الحکم ببطلان فعل المسلم، فکذلک هیهنا الشک فی تحقق اصل القبض لا یوجب الحکم ببطلان فعل المسلم. وان کان النظرفی اصل تحقق العقد مع قطع النظر عن فعل المسلم وتلبسه به، فالاصل عدم تحقق الشرط بالنسبة الیهما جمیعا. فالتحقیق فیه ایضا ان ترک القبض مطلقا او قبل التفرق، لا یلزم ان یکون معصیة، اذ قدیکون سهوا او جهالة او اضطرارا. فلا یبقی الادعوی الغلبة حتی یحکم بان الظن من المسلم انه لایفعل المعاملة الا جامعا لشرائط الصحة. ویجیئ علیه الکلام السابق الذی ذکرناانه تابع لحصول الظن، فربما لا یکون المسلم ممن یحصل به الظن. اوالوقت لا یقتضیه ویشهد بماذکرنا ماذکره فی تمهید القواعد فی جملة مافرعه علی (تعارض الاصل والظاهر والخلاف فی ترجیح ایهما)، انه لوسمع مصلیا یلحن فی صلاته ویترک آیة اوکلمة، وکان المصلی من اهل المعرفة با لقراة بحیث یظهرانه مافعل ذلک الاسهوا، ففی وجوب تنبیهه علیه وجهان: من اصالة عدم معرفته بذلک علی الوجه المجزی، فیجب تعلیمه. و [ من ] دلالة ظاهر حاله علی کونه قد ترک ذلک سهوا والحال انه غیر مبطل للصورة، فلا یجب تنبیهه علی السهو وان استحب معتضدا باصالة البراة من وجوب تنبیهه. وهذا هو الاظهر. ولو احتمل فی حقه الجهل بذلک وجب تعلیمه لتطابق الاصل والظاهر، وعدم معارض

ص: 381

غیر الاصل له، فیعمل عمله مع احتمال عدم الوجوب ایضا نظرا الی الاحتمال، مع اصالة البراة. ومن امثلة الثالث والرابع - ومالهما الی شیئ واحد - ماتقدم من التداعی فی وقوع البیع علی العبد او الحر، او علی الخل اوالخمر. ومنها تداعی الزوجین بعد اتفاقهما علی انقضا العدة وحصول الرجعة، فی تقدیم ایهما. فاختار المحقق تقدیم قول الزوج، لانه یدعی الصحة. وفصل فی المسالک تفصیلا حسنا یناسب ماحققته فی اول المقال من الفرق بین ماتعیین تاریخ احدهما واختلف فی تقدم الاخرعلیه اوتاخره، ومالم یتعین شیئ بل اتفقا علی حصولها معاو اختلفا فی تقدم ایهما علی الاخر. وانما اطلعت علیه بعدما استنبطت ما حققته بفکری الفاتر، ولا نطیل بذکره. وان شئت فراجعه حتی یتبین ما قلته، ویظهر لک ان ما یذکرونه من تقدیم قول مدعی الصحة لیس با جماعی ولا بمطرد، بل یتفاوت الحال فی الموارد. فلابد للمجتهد من التحری فی کل موضع مایترجح فی نظره وفذلکة المقال فی تحقیق الجواب عن السؤال، ان المرأة المسؤل عنها علی فرض ثبوت توکیلها ایضا وادعائها عدم الرشد حینئذ مع تعیین تاریخ العقد، وثبوت کون ذلک الحین محل اشتباه الرشد کما هو المفروض فالا ظهر تقدیم قولها مع یمینها، والله العالم.

مناط اعتبار نیست. پس در این صورت یا این است که به جهت زوجه علم شرعی بهم رسیده بوده به فوت زوج اول، یا نه. پس اگر علم برای هیچ یک یا برای زوجه به تنهایی بهم نرسیده بود، پس عقد عمرو باطل است. و اگر علم شرعی برای هر دو بهم رسیده (بلکه از برای زوجه به تنهایی با عدم علم زوجه به حال، نیز - علی الاظهر) پس عقد عمرو نیز صحیح است. وعلم وکیل در حقیت موکل فیه شرط نیست. و هر گاه زوجین با دعوی علم به فوت، کسی را وکیل کنند در اجرا صیغه، عقد، صحیح است هر چند وکیل علم شرعی به فوت نداشته باشد علی الاظهر. بلی: اگر وکیل عالم باشد به حیات، جایز نیست از برای او اجرا صیغه. وادعای علم به حیات بعد اجرا صیغه نیز منشأ بطلان نمی شود. و هم چنین ادعای عدم قصد نکاح، اما اولا: پس به جهت آن که ظاهر علما اجماع است بر این که دعوی عدم قصد بعد اجرا صیغه عقود مسموع نیست. هر چند در خصوص طلاق خلافی کرده اند، ووجه آن این است که ظاهر حال بالغ عاقل در تکلم قصد به مدلول لفظ است، واین (ظاهر) مقدم بر (اصل) است خصوصا با دعوی اتفاق. چنانکه شهید ثانی (ره) در مسالک در کتاب طلاق ذکر کرده. ودر کلام جمعی که قایل شده اند به قبول قول او در خصوص طلاق اشکال کرده. وسبط ایشان نیز در شرح نافع در این کلام تابع ایشان شده. واما ثانیا: پس به جهت این که این اقراری است بر غیر، واقرار بر غیر مسموع نیست. وگاه است که توهمی در اینجا بشود که: این اقرار بر غیر نیست زیرا که حقی از غیر هنوز ثابت نشده که این اقرار منافی آن باشد، وحال اول مرحله ثبوت است و هر گاه به ثبوت برسد که عقدی شده است که ظاهرا صحیح بوده است، یا آن که ابتدا عاقد اعتراف به وقوع عقد صحیح نموده باشد وبعد بگوید که من معتقد فساد بودم، در اینجا سخن عاقد مسموع نیست. زیرا اقرار در حق غیر است. وجواب این توهم واستیفای کلام در آن طولی دارد. ومقتضای مقام نیست، و مجمل این که از آنچه پیش گفتیم معلوم شد وجه صحت. به جهت آن که کلام بالغ عاقل مسلم محمول بر صحت است، وظاهرا او قصد به مدلول لفظ است بروجه صحیح. و همین تحقق صیغه در خارج دلیل صحت است. دیگر نه دلیل دیگر می خواهد ونه احتیاج به اقرار عاقد بر صحت دارد. ودعوی (عدم قصد به مدلول بعد اجرا صیغه به جهت علم به فساد) - خصوصا با فاصله بسیار از زمان اجرا صیغه - ادعای فساد چیزی

ص: 384

است که محکوم به صحت هست شرعا. ومحکوم به صحت بودن آن است که زوجیت به آن ثابت می شود از برای غیر. ودعوی علم به فساد وعدم قصد به مدلول، اقراری است بر آن غیر. بلی اگر علم به تحقق صیغه در خارج منحصر باشد به اخبار عاقد ودر حین خبر دادن به همین نحو خبر بدهد که (من عقد فاسدی کردم به جهت فلان) د ر آن وقت آن سخن خوب است. ومفروض خلاف آن است. وباکی نیست که مثالی بیاوریم از برای مورد توهم تا واضح شود که مانحن فیه از آن قبیل نیست. وآن این است که (زنی بگوید به مردی که: وقتی که تو طفل بودی مرا ظالمی می خواست بگیرد. من وپدرم هیچ کدام راضی نبودیم. مراتوریة به صورت عقد دوام عقد کردند از برای تو. وپدرت هم صورت قبولی ولایة جاری ساخت). وبه هیچ وجه من الوجوه آن مرد حکایت این عقد نشنیده بود وکسی دیکر هم از او خبری نداشت. در این صورت آن مرد نمی تواند بگوید که (تو اقرار به صیغه کردی ودعوی این که توریة در صورت عقد بوده اقراری است بر حق غیر، آن مسموع نیست). وشکی نیست که ما نحن فیه از آن قبیل نیست وباقطع نظر از همه این مراحل، در اینجا سخن دیگر هم هست. وآن این است که همین که انشا عقد در اینجا متحقق شده به سبب اعتقاد به صحت وجواز عقد. هر چند به سبب توهم غیر مجتهد عادل باشد باز عقد عمرو صحیح است. به جهت آن که صادق است که عقد ی واقع شده از اهل خود در محل خود. ومنشأ فسادی که متصور می شود این است که (این عقد ذات بعل است وآن باطل است). واین مندفع می شود به این که: آنچه دلیل دلالت بر آن دارد این است که حرام است عقد ذات بعل عند العاقد یا در نفس الامر. ومفروض آن است که این هیچ کدام نیست. اگر بگوئی: شق ثالثی هست وآن (حرمت عقد زنی است که شرعا محکوم بکونها ذات بعل باشد، هر چند در نفس الامر ذات بعل نباشد) وما نحن فیه از این قبیل است. گوئیم: بر فرض تسلیم، آنچه مسلم است حرمت آن، این است که محکوم بکونها ذات بعل شرعا در نزد عاقد در نزد عاقد باشد بالفعل، نه مطلقا. وقول به این که مراد محکوم بکونها ذات بعل در نفس الامر است، بی معنی است. به جهت آن که نفس الامر در این معنی مختلف است به اختلاف حکام ومطلعین. غایت امر این است که هر گاه مجتهدی که در

ص: 385

نزد او زوجه مزبوره محکوم بکونها ذات بعل است مطلع شود بر این عقد منع می کند به تفریق، مادامی که در نزد او زوجه مزبوره محکوم بکونها ذات بعل است. و هم چنین خود عاقد هر گاه به او ظاهر شود که محکوم بکونها ذات بعل است. اما بعد از ثبوت موت بعل در حین عقد اول، پس دیگر حکم ذات بعل باطل می شود، ومقتضای آن که منع وتفریق است هم باطل می شود. پس به عقد اول بازگشت می شود. وحاصل این که حکم به بطلان در این صورت مراعی است تا زمان ظهور (فوت بعل قبل از عقد). وبطلان قطعا ورأسا، ممنوع است. واز اینجا معلوم می شود حال این که هر گاه عاقد نداند که شوهر آن زن مفقود الخبر است. یعنی آن که عاقد زوجه را بشخصها میشناسد و [ لکن ] (بوصفها بانها زوجة مفقود الخبر) است نمیشناسد. یا بوصفها هم میشناخت لکن در حین عقد فراموش کرد. در اینجا نیز دلیل بر بطلان عقد راسا نیست، به جهت آن که اگر بطلان از راه حرمت عقد زوجه مفقود الخبر است، می گوئیم که حرمت از احکام طلبیه است، ومتوجه جاهل وغافل وناسی نمی شود. واگر از راه بطلان عقد است قطع نظر از حرمت، می گوئیم که دلیلی بر آن قائم نشده. به جهت آن که آنچه مسلم است بطلان عقد ذات بعل است (به تفصیلی که مذکور شد) یا ذات عده. واین هیچ کدام نیست بالفرض. پس هر گاه عاقد مجتهد باشد وگوید که من زوج وزوجه هر دو را میشناختم ولکن زوجه را (بوصف انها زوجة مفقود الخبر) نمیشناختم که لازم آید عدم جواز نقض حکم مجتهد. در اینجا نیز - بر فرض سلامت از ورود دعوی وترافع - نفعی در حکم به فساد عقد رأسا، نمی کند. بلکه بعد از اطلاع بر وصف مذکور، مراعی خواهد بود الی زمان ثبوت فوت وممنوع از ترتب ثمره می شود تا آن وقت. وبعد از آن حکم به صحت عقد می شود. واشارات وتنبیهات بر این در کلام فقها نیز هست در نظائر و مناسبات آن هم. چنانکه در مسالک شهید ثانی (ره) در باب طلاق غایب باعدن التفات به ملاحظه گذشتن یک ماه (یا بیشتر علی اختلاف الاقوال) هر گاه ایقاع طلاق بروجه قصد بکند، و اتفاقا در نفس الامر در طهر غیر مواقعه واقع شده باشد، حکم به صحت کرده. خصوصا با جهل به لزوم مراعات وملاحظه شرایط. بلکه از کلام ایشان بر می آید که با علم به وجوب مراعات هم، صحیح باشد. و هم چنین در عقدی که در حین (وفات مجهوله) غایب واقع شده باشد بر زوجه او قبل از بلوغ خبر بر وجهی که در اینجا نیز اختیار عدم ثبوت حرمت

ص: 386

کرده، به جهت آن که مفروض این است که نه معتده است ونه ذات بعل. واظهر در نظر حقیر نیز همین است. واز اخبار وادله هم بطلان ثابت نمی شود، ونهیی هم در صورت مزبور واقع نشده که بطلان از آن مستفاد تواند شد. ومفروض هم این است که بروجه جایز واقع شده باشد، وقصد انشا شده باشد. وغایب امر آن است که بعد از اطلاع حکم به تفریق می شود، مراعا الی حین ظهور الحال.

کان فی الحولین). وانت خبیر با نه لامعنی لحمل النکرة علی العموم. اذ لوارید من الفطام المعنی الحقیقی فلا یستلزم رضاع المرضعة فطام ولده.(1) اذ قد یکون بلا ولد ومات ولدها اول الولادة. وان ارید وقت الفطام (یعنی انقضا الحولین) فقد یخلتف الحولان بالنسبة الی الرضیع وولد المرضعة، وبسبب اضافة الولین الیهما یختلف معناه، ولا یجوز ارادة المعنیین المختلفین فی استعمال واحد من اللفظ، وان کان اللفظ مشترکا معنویا. اذ ذاک فی معنی العهد. کما فی قولنا (جارجل) فانه لا یجوز ارادة رجلین منه علی التبادل. کما لا یجوز ارادة المعنی الحقیقی والمجازی، واکثر من معنی من معانی المشترک اللفظی، فلابلد اما ان یراد من الحدیث (لا اثر لرضاع المرتضع بعد فطامه) او (لا اثر لرضاع المرضعة بعد فطام ولده). واما ارادة المعنیین معا، فکلا. واذا دار الامر بین المعنیین، فالاولی (بل المتعین) ارادة المرتضع. لان البحث انما هو عنه ولذلک حکمو ابان رضعة المرتضع بعد اکمال الحولین لا اثرله. لا نه شرب محرم لا یترتب علیه ثمر، مضافا الروایات. واما ارضاع المرضعة فلا مانع منه اصلا، ولو بقی لبنها عشر سنین. وهو المتبادر من اللفظ. الثالثة: یشترط فی تاثیر الرضاع ان یکون اللبن من امرأة حیة حصل لبنها من نکاح صحیح مع حصول الولد منها - تولد منها او کان باقیا فی الحمل - علی اختلاف فی الاخیر. فلو در من ثدی رجل لبن، او امرأة لم تحمل من وطی زوج حلال، فلاینشر الحرمة، للاجماع، ظاهرا کما نقله جماعة، ولصحیحة عبد الله بن سنان (قال سألت ابا عبد الله - ع - عن لبن الفحل. فقال: هو ماارضعت امرأتک من لبنک ولبن ولدک ولد امرأة اخری فهو حرام) (2)وموثقة یونس بن یعقوب عنه - ع - قال: سألته عن امرأة در لبنها من غبر ولادة فارضعت جاریة وغلاما، هل یحرم بذلک اللبن مایحرم من الرضاع؟ قال: لا) (3)اذا تقرر هذا فنقول: مقتضی المسألتین الاولیین تحریم البنت علی اب المرتضع. 1.

ص: 388

کما لا یخفی. فیبقی الکلام فی الحکم بان هذا اللبن هل هو محکوم علیه بکونه لبن الزوج ام هو من باب الدرو؟ والذی یحضرنی من کلام الفقها فی ما یناسب المقام ماذکره فی المسالک فی جملة الصور الست التی ذکرها فی (لحوق اللبن بالرجل مع مفارقة المرأة عنه بالطلاق اوالموت) قال الاولی: ان یکون ارضاعها بهذا اللبن قبل ان ینکح زوجا غیره، فاللبن للاول قطعا، کما لو کانت فی حباله. فیصیر الولد منسوبا بالرضاعة الی المطلق اوالمیت، کما هو ابن المرضعة. ولا فرق بین ان یرتضع فی العدة وبعدها، ولا بین طول المدة وقصرها، ولابین ان ینقطع اللبن ثم یعود وعدمه، مع حصول باقی الشرائط لانه لم یحدث مایحال اللبن علیه. فهو علی استمراه منسوب الیه. لکن ان اشترطنا کون الرضاع وولد المرضعة فی الحولین، اعتبر کون الرضاع قبل الحولین من حین الولادة. والا فلا. وقال فی التحریر: لا یشترط دوام النکاح وقت الرضاع. فلو طلق الحامل او المرضعة، فان رضعت بعد مفارقته بلبنه نشر الحرمة. سوا کان الرضعة قبل انقضا العدة او بعد ها، انقطع لبنهاثم عاد او ثبت ولم ینقطع. وسوا زاد او نقص. وقال فی القواعد: (ولو در لبن المرأة من غیر نکاح لم ینشر حرمة. سوا کانت بکرا او ذات بعل، صغیرة او کبیرة). والظاهر ان مراده من النکاح (الوطئ مع حصول الحمل). فنقول: ظاهر هذه العبارات یقتضی الحاق هذا اللبن بالرجل الذی هو والد البنت. اذ مراد الشهید الثانی (ره) من حدوث الحادث هو حصول الحمل من الزوج الثانی. کما فرضه فی سایر الصور المفروضة. وکذلک ظاهر القواعد ان حصول نکاح وولادة یکفی فی انتساب اللبن الی الزوج. ودلالة الموثقة علی عدم اعتبار ذلک ایضا غیرواضحة. فان لفظ (ولادة) بعد کلمة (غیر) نکرة فی سیاق النفی. والمفروض وجود الولادة هنا فی الجملة. الا ان یحمل علی الولادة المتعارفة المعهودة التی ینسب اللبن الیها، وهی ما اتصل بها، او قریب منها. ومن ذلک یظهران صحیحة عبد الله بن سنان ایضالا بدان یحمل علی ذلک. فیمکن ان یقال: ان هذا اللبن المفروض فی المرأة المسؤول عنها، لا یصدق علیه عرفا انها لبن الفحل ولبن ولدها. فلابدان یحمل عبارة المسالک وما فی معناها علی مالا ینافی طول المدة وانقطاع اللبن ثم عودها لانتسابه الی الولد والفحل عرفا. ومراده بالاستثنا بقوله (لکن ان اشترطنا.. الی آخر). ایضا مالا ینافی ذلک. فنقول: المرأة التی

ص: 389

مر من ایام ولادتها سنة ثم انقطع لبنها لمرض اوعرض ثم عاد بعدا متصاص الطفل، یقال له عرفاان هذا هو اللبن الذی انقطع و هو لبن الولد الذی حصل به. وکذلک بعد انقضا عامین ایضا. وکذلک لو استمر الی عشرین سنین بان تصیر ظئر او تجعل شغله ذلک. فلو حصل الانقطاع بعد عشر سنین بمثل شهر مثلا ثم عاد بسبب امتصاص الولد ایضا یقال له فی العرف انه لبن ذلک الولد الذی حصل به. بخلاف ما لوانقطع عشر سنین ثم رجع بسبب امتصاص الولد. فلوفرض بقاوه عشر سنین فتاثیره ح لامانع منه من جهة کونه لبن الفحل ولبن ولده. بل المانع المتصور انما هو توهم اشتراط کونه فی الحولین للمرضعة ایضا. فبعد تقیید کلامه بصورة لا ینافی انتسابه الی الفحل والولد عرفا، فلا یضرالحکم بتاثیره الی عشر سنین، وان وقع بینه عودو انقطاع لاینافی الانتساب، کما اشرنا. والقول با عتبار الحولین فی المرضعة خلاف التحقیق. ومن ذلک یظهر حال کلام التحریر والقواعد. فاذن الاظهر جواز تزویج الرجل المسؤول عنه بالمرأة المسؤول عنها.

ولا تورثن وهن زوجات. علی ان من مذهبنا ان المیراث قد ثبت فی المتعة اذالم یحصل شرط فی اصل العقد بانتفائه. ویستثنی المتمتع بهامع شرط نفی المیراث من ظواهر آیات المیراث، کما استثنیتم الذمیة والقاتلة... الی آخر ماذکره. وذهب الباقون الی ثبوت المیراث فی الجملة. فمنهم من ذهب الی (اقتضا عقد المتعة التوراث لا بشرط شئ حتی اذا شرط السقوط کان الشرط باطلا، لمخالفته مقتضی العقد). وهو مذهب ابن براج. ومنهم من ذهب الی عدم اقتضا العقد بذاته التوراث بل یقتضیه اذا اشترطا. ومنهم من ذهب الی اقتضائه التوراث بشرط ان لایشترطا نفی التوراث. والاول مختار جماعة منهم الشیخ وابن حمزة والکیدری و الشهیدین. والثانی مختار المرتضی وابن ابی عقیل (ره). والاول اقوی. لنا الاصل، وان المیراث لا یثبت الا بجعل الشارع (والاخبار المثبتة له سنجیب عنها). والاخبار المستفیضة المعتبرة جدا الدالة علی ان من حدود المتعة، عدم التوراث، مثل عدم النفقة، وکون عدتها خمسة واربعین یوما، ونحو ذلک. فلاحظ الاخبار وتامل فیها تجدها ناهضة علی المطلوب. مثل مارواه الصدوق فی الحسن عن مؤمن الطاق (قال: سألت ابا عبد الله - ع - عن ادنی ما یزوج به الرجل المتعة؟ قال: کف - کفین خ ل - من بریقول لها: زوجینی نفسک متعة علی کتاب الله وسنة نبیه نکاحا غیر سفاح، علی ان لا ارثک ولا ترثینی، ولا اطلب ولدک، الی اجل مسمی فان بدالی زدتک و زدتنی). (1) وحسنة ابن ابی عمیر عن بعض اصحابه عنه (علیه السلام) (قال: لا باس بالرجل یتمتع بالمرأة علی حکمه، ولکن لا بدله من ان یعطیها شیئا، لانه ان حدث به حدث لم یکن لها میراث). (2) وما راوه الشیخ فی الصحیح عن صفوان عن ابن مسکان عن عمربن حنظله (قال: سألت ابا عبد الله - ع - عن شروط المتعة. فقال یشارطها علی مایشا من العطیة، و یشترط الولدان اراد، ولیس بینهما میراث). (3) وحسنة ثعلبة (قال: یقول اتزوجک متعة علی کتاب الله وسنة نبیه نکاحا غیر سفاح، وعلی ان لا ترثنیی ولا ارثک، کذا وکذا یوما3.

ص: 391

بکذا وکذا درهما، وعلی ان علیک العدة). (1) وموثقه ابی بصیر (قال: لا بد من ان یقول فیه هذه الشروط: اتزوجک متعة کذاو کذا یوما، بکذا، وکذا درهما، نکاحا غیر سفاح علی کتاب الله وسنة نبیه وعلی ان لا ترثینی ولا ارثک، وعلی ان تعتدی خمسة واربعین یوما). (2) وروایة ابان بن تغلب - وفی سنده ابراهیم بن الفصل ولکن الروای منه عمرو بن عثمان وقد قال النجاشی انه نفی الحدیث صحیح الحکایات - قال (قلت لابی عبد الله - ع - کیف اقول لهااذا خلوت بها؟ قال: تقول اتزوجک متعة علی کتاب الله وسنة نبیه لا وارثة ولا موروثة کذا وکذا یوما، و ان شئت کذا وکذا سنة، بکذا وکذا درهما. وتسمی من الاجل ماترا ضیتما علیه قلیلا کان او کثیرا. فاذا قالت: نعم، فقد رضیت وهی امرأتک وانت اولی الناس بها. قلت: فانی استحیی ان اذکر شرط الایام (؟) قال: هواضر علیک قلت وکیف؟ قال: لانک ان لم تشترط کان تزویج مقام ولزمتک النفقة فی العدة، وکانت وارثة، ولم تقدر علی ان تطلقها الاطلاق السنة). (3) وقد عمل بها الاصحاب فی مسألة انقلاب المتعة دواما بترک شرط الاجل. وروایة هشام بن سالم (قال: قلت لا بی عبد الله - ع - اتزوج المرأة متعة مرة مبهمة. قال فقال: ذلک اشد علیک ترثها و ترثک، ولا یجوز لک ان تطلقها الاعلی طهرو شاهدین) الحدیث. (4) وقویة عبد الله بن عمرو - فانه وان کان مجهولا لکن من الرواة عنه فی السند جعفر بن بشیر عن حماد بن عثمان - (قال: سألت ابا عبد الله - ع - عن المتعة. فقال: حلال لک من الله ورسوله. قلت: فما حدهما؟ قال: من حدودها ان لا ترثها و لا ترثک) (5) الحدیث. وهذا کالصریح بل صریح فی المطلوب. واصرح منه الناطق بالعدم سوا اشترط ام لم یشترط هو روایة سعید بن یسار عن ابی عبد الله - ع - ولیس فی سنده من یتامل فیه الا البرقی وهو مشترک بین محمدبن خالد البرقی واحمد ابنه واخیه الحسن. والمشهور استعماله فی الاولین. وهؤلا وان کان کلهم ثقاتا عند الشیخ والعلامة الا ان النجاشی وابن الغضا [ یر ] ی طعنا فی8.

ص: 392

حدیثهما. والنجاشی ضعف محمدا. وانت خبیربان توثیق الشیخ والعلامة اقوی من جرحهما. لان النجاشی وان کان اوثق الجماعة فی الضبط (علی ما صرح به العلامة) لکن ابن الغضایری قلماخلص عن طعنه ثقة فضلا عن غیره وبذلک یظهر قلة الاعتماد فی جرجه. فالاعتماد علی الاولین ارجح مع ان اعتضادها بالروایات المتقدمة وعمل الاکثرین والاصل یرجح العمل علیه. (قال: سألته عن الرجل یتزوج المرأة متعة ولم یشرط المیراث، قال: لیس بینهما میراث اشترط ام لم یشرط). (1) وحملها الشیخ علی اشتراط نفی المیراث، لا اثباته. وربما یؤید ذلک بان المتعارف فی الاخبار لما کان اشتراط نفی المیراث لا اثباته، جاز حمله علی ذلک، کما فعله الشیخ. هذا التأویل علی فرض تسلیمه انما یفید عدم ثبوت المیراث مع عدم الا شتراط لا ثبوته مع الشرط. و سیحیی الکلام فی ادلة المثبتین. حجة القول الثانی: عموم الایة. فانها زوجة عرفا. ولانها لولم یکن زوجة للزم خروجها عن الحصر المذکور فی قوله تعالی (الاعلی ازواجهم او ماملکت ایمانهم) (2) الی قوله تعالی (فاولئک هم العادون). (3) ولا یرد النقض بالذمیة والقاتلة لثبوت التخصیص من خارج، والعام المخصص حجة فی الباقی. وشرط السقوط مخالف لمقتضی العقد فیکون باطلا. وفیه: منع انصراف الازواج الی المتعة عرفا، مع ان الاخبار مصرحة بانها مستأجرات، وانها بمنزلة الا باحة ونحو ذلک. سلمنا لکنها مخصصة بتلک الاخبار المستفیضة المعمول بها عند الا کثرین. واما الحصر الموجود فی الایة، ففیه انه لعله بالا ضافة الی الرجل والبهائم او بالنسبة الی ازواج الغیر وامائه. (4) وتخصیص الازواج و الاما بالذکر لکونهما من الافراد الغالبة. وهذا وجه متین لایأباه الطبع السلیم. مع انه یشکل بالتحلیل. وادراجه تحت ملک الیمین، فیه مالایخفی. اذا الظاهر (مما ملکت ایمانهم) ملک العین لاملک المنفعة. مع ان قیلل المنفعة. مع ان قلیل المنفعة لایطلق علیه الملک، بل هو اباحة وامتاع. فهوایضا لوسلم عمومها مخصصة بتلک الاخبار. فان الاقوی جواز تخصیص

ص: 393

الکتاب بمثل هذا الخبر الواحد. وبالجملة هذا القول باطلاقه لعله مخالف لاجماع الامامیة. کما یظهرمن السید (ره) فی الانتصار حجة القول الثالث: اما علی عدم اقتضا نفس العقد ذلک: فما تقدم فی حجة ما اخترناه مما یدل علی ذلک. واما علی اقتضائه مع الشرط: فعموم (المسلمون عند شروطهم) (1) وفیه نظر واضح اذلا معنی لوفا المیت بشرطه، سلمنا لکنه مختص بما تقدم، و خصوص صحیحة محمدبن مسلم (قال سألت ابا عبد الله - ع - کم المهر یعنی فی المتعة؟ فقال: ماتراضیا علیه الی ماشا من الاجل - الی ان قال - وان اشترط المیراث فهما علی شرطهما). (2) وحسنة احمد بن محمدبن ابی نصر البزنطی لابراهیم بن هاشم عن الرضا - ع - قال تزویج المتعة نکاح بغیر میراث ونکاح میراث، ان اشترطت کان، وان لم تشترط لم یکن.(3)وفی الکافی بعد ذلک (وروی ایضا لیس بینهما میراث اشترط ام لم یشترط). وهذه الروایة مرویة ایضا فی (قرب الاسناد) بسند صحیح. واورد علیها بان التوریث من جعل الشارع فلا مدخلیة للشروط فیه. ورد بان الشرط من جعل الشارع لهذین الحدیثین وان کان لفعل المکلف مدخلیة فیها، کما لو اسلم الکافر. وفیه انه انمایتم اذا قاوم الخبران الادلة المانعة. وبان سبب المیراث ان کان هو الزوجیة، فیدخل المتعة فی الایة، اشترطا ام لا. والا، فلا موجب له. ورد بتسلیم الدخول فی الایة والقول بالتخصیصن بدون الشرط، یعنی ان الایة تقتضی ثبوت المیراث للزوجة الا متعة لم یشترط لها المیراث. وفیه نظر لان الروایتین دلتاعلی ان ثبوت المیراث لاجل الشرط. لالانه زوجة. فالحدیثان مخالفان لظاهر القرآن ولا معنی للتخصیص. فالتحقیق فی الجواب علی هذا القول، منع دخولها تحت الایة، او منع کونها زوجة. واما علی ما اخترناه فیتم التخصیص علی القول بکونها زوجة، ومع منعها علی ما اخترناه ایضافیقع تعارض بین ما ذکرنا من الاخبارو هاتین الروایتین. فمع ان هاتین الروایتین ع.

ص: 394

لایقا ومان ماذکرناه من الروایات من حیث الکثرة والاعتضاد مع اعتبار اسنادها ایضا، [ و ] وفق بالکتاب ایضا من قابلیة ادراجها تحت الزوجة، وموافقتها للحصر المذکور فی الایة الثانیة. واماما ذکروه فلایلائم کونها زوجة وینافی ظاهر الحصر. ثم انهم ذکروا تفریعا علی هذا القول، انه لوشرطا لاحدهما دون الاخر، فیتبع، لظاهر الخبرین. وهو کذلک ولاوقع لما یستشکل من اغلبیة کون الارث من الجانبین، لکثرة امثاله ایضا. مثل ارث المسلم عن الکافر، وارث الولد المنفی باللعان وغیر ذلک. (1)

وقال المقداد - بعدما اختار القول الاول - (لکن لواشترطا، جاز وینزل علی الوصیة یتفرع علیه احکامها. حجة القول الرابع: عموم الایة، وعموم (المسلمون عند شرطهم)، (ویظهر جوابهما مما تقدم) وموثقة محمدبن مسلم (قال: سمعت اباجعفر - ع - یقول فی الرجل یتزوج المرأة متعة، انهما یتوارثان اذا لم یشترطا، وانما الشرط بعد النکاح). (2) وحملها الشیخ علی ارادة ذکر الاجل من الشرط، یعنی اذالم یذکر الاجل فیصیر نکاحا بتا دائما. ویرجع الی ماافاده روایة ابان بن تغلب المتقدمة، من انقلاب المتعة دواما بدون ذکر الاجل. و لا باس بهذا التاویل، لکن فی مسألة انقلاب المتعة دواما بذلک، نحن لانوافق المشهور. و ذکرنا ماهو الحق فی ذلک وتاویل الروایة فی کتاب مناهج الاحکام. وکیف کان فهذه الروایة لا تقاوم ماذکرناه من الادلة، فاما یطرح، او یؤول بان المراد بیان حقیقة المتعة و الدوام. وان عدم ذکر الاجل من حدود النکاح الدائم الذی یوجب التوراث. ومع ذلک کله فالا حیتاط فی الدین ان لایحرم مع الشرط، ویصالح بینهما بشیئ. والله العالم.

نمی دهند وغرضش این است که آنها در امر دادن دختر مستمر وثابت قدم باشند، واگر داند که در آخر امر نخواهند داد هرگز راضی نمی شود به این که مال او را مصرف برسانند. پس باید در صورت رد، غرامت بکشند. اما تحقیق آن است که مادامی که ایشان بر رضای خود باقی اند تصرف جایر است. واین تسلیطی است غیر را بر مال خود، و غرامت متوجه نمی شود. وهمین معنی که ایشان در آن وقت راضی اند و مستمراند بر اراده خود، کافی است به جهت اباحه تصرف وگاه است که در این وقت مطلقا در متخیله اولیا خطور نمی کند که او را رد کنند واین حال را هم آن شخص خاطب از ایشان فهمیده واباحه تصرف به جهت ایشان به این حال کرده. واباحه از جمله انشائاتی است که تعلیق بر نمیدارد. بلی بعضی تعلیقات - مثل این که بگوید که اگر در قلب تو این است که دختر را به من ندهی مباح نیست، واگر در قلب تو این باشد که بدهی، - مباح است - خوب است. اما اگر بگوید که (الحال مباح کردم به تو که تصرف کنی به شرط این که در نفس الامر عایقی رو ندهد، یا بدائی به جهت تو حاصل نشود، پس در این صورت اباحه حالیه معنی ندارد، و (انشا) صورت نمیپذیرد کما لا یخفی. بلی اگر بگوید که (این را الحال به تو اباحه می کنم وشرط می کنم با تو که اگر بدائی رو دهد و از جانب تو ندامتی بهم رسد، عوض آن را به من رد کنی) خوب است. اما لزوم آن در ضمن عقد هدیه واباحه، معلوم نیست. وعلی ای تقدیر، اگر فرض ضمان تواند شد، در صورت شرط، چنین است. واگر نه، دلیلی بر غرامت مطلقا نیست. (1) واین نظیر آن است که کسی با کسی دوست باشد وبه رسم هدیه واباحه وغیر آن مال خود را از دوست خود مضایقه نکند ودر کمال طیب نفس مال خود را به او روا دارد، وآن دوست نیز مال بسیار از این دوست به این نهج به تلف آورد. بعد از آن اتفاق افتد که دشمنی شدید بینهما حاصل شود. الحال اگر از راه عدوات بگوید که از مال من آنچه که خورده ای به تو حلال نمی کنم. یا آن که خواهد دعوی غرامت بکند، هر در [ ی ] این سخنها عاطل وباطل است. وشک نیست که اگر در حین دوستی تصور می کرد که این شخص به این نحو دشمن او خواهد شد، در آن وقت به او مال خود را روا نمیداشت. پس اگر بگوئی: اجابت اولیا سبب اتلاف مال خاطب شده وغرامت بر تسبیبد.

ص: 396

مترتب می شود. گوئیم: که (با وجود آن که در این سبب عدوانی نیست وآنچه مسلم است در تأثیر بسبب صورت عدوان است) سببیت خاطب اقرب است که خود به ایشان داده. واگر گوئی که اولیا مباشر اتلاف شده اند پس باید غرامت بکشند. گوئیم غرامتی بر (مرخص فیه) مترتب نیست. اگر گوئی که رخصت به شرط بقابر رضا است نه مطلقا. گوئیم رخصت در حال رضا است نه به شرط بقا بر رضا ودوام آن. چنانکه گذشت. وآنچه ذکر کردیم درصورتی است که خطبه [ ای ] بشود، واولیاء اجازه بدهند. اما در صورتی که مطلقا اظهار نکرده باشد واین تعارفات را به عمل آورد به طمع این که بعد از استمالت قلب ایشان به تزویج راضی شوند و اگر خطبه کند رد نکنند، پس امر در آنجا اسهل خواهد بود. وظاهرا همین از جمله (هدیه مصانعه) باشد که در بعض اخبار مذکور است. و از قبیل این است برگ سبزی که درویشان دهند. یا دسته گل، یا مهر نمازی، و امثال انیها. واظهر این است که آن مباح باشد بدون عوض، وعوض واجب نیست هر چند ترک عوض خالی از کراهت نخواهد بود نظر به بعض اخبار ودلالت اعتبار. وظاهر این است که مثل مذکور باشد هر گاه ظهار خواستگاری نیز بکند وبه گوش اولیا برساند و هنوز وعده دادن نکرده باشند. واینکه در (هدیه مصانعه) گفتیم که مباح است بدون عوض، درصورتی است که از حال واهب معلوم نباشد که راضی نیست [ بر ] تصرف در آن بدون عوض. واگر معلوم باشد که راضی نیست به تصرف بدون عوض، تصرف جایز نخواهد بود. وظاهر این است که در صورت اجابت اولیا وتراضی طرفین بر اخراجات هر گاه اولیا بگویند که فلان قدر مال بیاور از ماکول وغیر ماکول تا صرف شیرینی ومطبخ بشود، و بر سبیل رضا هم به مصرف برسد هم حکم همان است که گذشت، چون عدوانی نیست.

می شود به زوجیت اولی. (1)

بی اذن من عقد کرده ومن هم اجازه نکرده ام وراضی نیستم). ووجه صحت هم چند چیز می تواند شد: یکی این که زوجه صغیره بوده، یا بالغه بوده ورشیده نبوده، یا بوده ولکن پدر زوجه وعمرو هر دو مقلد مجتهدی بوده اند که ولایت پدر را در امر بالغه رشیده ثابت می دانسته. [ در این صورت ] در صورت فقد بینه بر فساد، قول مدعی صحت مقدم است. به جهت آن که (افعال مسلمین محمول است بر صحت). خصوصا هر گاه موافق اصل هم باشد. وظاهر است که صورت مذکوره موافق اصل است. به جهت آن که اصل عدم بلوغ است واصل عدم رشد ملکه است و در طفل مفقود است جزما، وعدم آن مستصحب است، وغلبه حصول آن در بالغین مزاحم این اصل نمی شود. زیرا که آنچه مسلم است از غلبه در غیر مراهقین واوایل بلوغ است. وآیه شریفه هم شاهد این است زیرا که ظاهر (فان آن ستم منهم رشد افاد فعوا الیهم اموالهم) (1) این است که اگر بعد از بلوغ رشدی از ایشان یافتید مال را به ایشان بدهید. هر چند خلاف کرده اند در این که ابتلا وامتحان قبل از بلوغ است یا بعد؟ وبه هر تقدیر تصرفات یتامی در اموال (که نکاح و مهر از آن باب است) شرط است به حصول رشد وثبوت آن بعد بلوغ. نه این که اصل در بلوغ این است که رشید باشد و تصرف بالغ صحیح باشد مگر این که سفاهت ثابت شود. پس درمانحن فیه چنانکه شرط صحت عقد خود صغیره رشد است، شرط صحت عقد پدر نیز عدم رشد است. وچون اصل عدم رشد است پس شرط صحت موجود است. پس در این دو صورت اصل وظاهر متطابق است، وقول دختر مخالف اصل ومخالف ظاهر است. واما مخالف اصل بودن، [ پس ] به جهت آن که اصل عدم رشد است. واما خلاف ظاهر، پس به جهت آن که فعل پدر او محمول است بر صحت، به ادله [ ای ] که پیش گفتیم. وبه هر حال هر دو متفق به وقوع عقد هستند. وزوجه می گوید که در حالی واقع شده که باطل است. وزوج می گوید در حالی واقع شده که صحیح است. وقول زوج موافق اصل وظاهر است، وقول زوجه هر چند از حیثیتی موافق اصل باشد لکن از حیثیات متعدده هم مخالف اصل ومخالف ظاهرهم هست. و از اینجا ظاهر می شود کلام درصورتی که عقد زوج هم ولایتی بوده که صغیر بوده و پدر او عقد کرده، باز قولء.

ص: 399

مدعی صحت مقدم است. اینها در وقتی است که زوج در مقابل، ادعای صحت کند، خواه بگوید که (زوجه من معقوده من است وبه غیر حق زن من نیست) وساکت باشد از جهت خود. یا متمسک شود به این که صغیره بوده، یا غیر رشیده بوده وولایتا عقد کرده شد، یا بالغه رشیده بوده. وطرفین مقلد مجتهدی میبوده ایم که پدر را مستقل در ولایت میدانست. واما هر گاه زوج بگوید که (من نمیدانم، این قدر میدانم که پدر زوجه او را از برای من عقد کرده). وبگوید (هر چه حکم خدا است مجتهد بگوید). پس در این صورت یا این است که پسر صغیر بوده وپدر عقد کرده، یا کبیر بوده ولکن به ادعای پدر زوجه صغر را، یا عدم رشد را، اکتفا کرده، یا جاهل مسأله بوده، واو ایجابی کرده واین قبول کرده. پس در این، چند صورت متصور است اول: زوج کبیر بوده ووالد زوجه به ادعای صغراویا عدم رشد او، عقد کرده وزوج هم قبول کرده، والحال زوجه ادعای بطلان عقد می کند به سبب ادعای کبر ورشد. در اینجا می گوئیم اولا: قول پدر مسموع است وعقد صحیح است مادامی که خلاف آن ظاهر نشده. به جهت آن که مسلمی است وادعای ولایت می کند. چنانکه وکیلی به ادعای وکالت مال کسی را بفروشد، یا زن کسی را طلاق بگوید. و در این وقت که زوجه ادعای بطلان می کند ومی گوید که من در آن وقت بالغه رشیده بوده ام. هر چند مقتضای تصدیق مسلم این است که زوج تصدق او کند، ولکن مزاحم این (قول مسلم) است قول وفعل مسلم دیگر که پدر او است. پس دعوی واقع می شود ما بین زوجه و پدر او. وبا فقد بینه اظهر تقدیم قول والداست، چون قول او موافق اصل است (چنانکه گفتیم). وموافق ظاهر. چون فعل مسلم است ومحمول بر صحت است، وولایت او هم مستصحب است تا زمان عقد، وفعل او است واو اعرف است به فعل خود، وظاهر این است که یمین متوجه پدر زوجه هست. وبعد طی دعوی آنها زوج متصرف می شود زوجه خود را که بر وجه صحیح (علی الظاهر) عقد شده بود. و از اینجا ظاهر می شود حکم جائی که والد مرده باشد یا غایب باشد که در اینجا زوج نیز بعد از استفتا از مجتهد وحکم مجتهد به این که (عقد محکوم به صحت است تا خلاف آن ظاهر شود، باز زوج متمسک به صحت می شود وبر زوجه لازم می شود اثبات بطلان. چون اومدعیه است. غایت امر این است که اگر ادعای علم بکند بر زوج که (تو در آن وقت میدانستی من کبیره ورشیده ام)، قسم نفی العلم متوجه او می شود. واز

ص: 400

اینجا ظاهر می شود حکم صورتی که زوج صغیر بوده ووالد او ولایتا عقد کرده. که باز اصل صحت با زوج است. واین عقدی است که از دو مسلم صادر شده بطلان آن محتاج به اثبات است.

آن زن را بطلاق بگوید وبعد از آن خواهد او را بگیرد بعقد تازه، اقوی حرمت است. و بعضی فرق نگذاشته اند وعقد ثانی را تجویز کرده اند. واین ضعیف است.

ومرا ببرند) پدر زن او و برادر او به اردبیل رفتند که او را بیاورند. صاحب خانه که آن شخص مریض در خانه او بوده گفته بود که (آن شخص که شما تفحص او می کنید در خانه من بود وبه رحمت خدا رفت). ورخوت پوشاکی وقدری اسباب دیگر داشت که پدر زن مریض آنها را میشناخت که آن رختها واسبابها از شخص مریض است. آیا به این نقلها علم حاصل می شود وزوجه او به شوهر می تواند برود یا نه؟ -؟.

دعوی اجماع نقل شده بر کفایت مغایرت اعتباریه. وظاهر این است که در سایر عقود نیز چنین است، بلکه اولی است به جواز.

آن که در وقت بخشیدن مالک شرط کرده باشد در خصوص اولاد یا نکرده باشد. و بخشیدن مالک کنیز خود را برای جماع به مرد اجنبی جایز است یا نه؟ -؟

تعارض اخبار. واقوی جواز است به جهت اکثریت اخبار [ جواز ]، وموافقت خبر منع با مذهب عامه. ولکن هر گاه به صیغه نکاح کنیز خود را به غلام خود بدهد وچیزی از مال خود به کنیز بدهد، اولی واحوط است. وظاهر این است که ایجاب وقبول هر دو در نکاح واجب است. ودور نیست که ذکر مهر ودادن هم واجب باشد، هر چند جمعی از علما مستحب دانسته اند. ورضای کنیز وغلام شرط نیست. بلکه مولی می تواند اجبار کند آنها را بر ایجاب وقبول، یا خود از جانب آنها ایجاب وقبول کند، یا احدی را وکیل کند که صیغه بخواند. وبه هر حال اظهر جواز تحلیل کنیز به عبد خود غیر هر دو هست. اما حکایت اشتراط قبول تحلیل در اینجا، پس آن آسانتر است، بلکه ظاهر آن است که در تحلیل کنیز به عبد خود، قبول در کار نیست وهمین انشا او قائم مقام ایجاب و قبول (هر دو) است. اما در صورت تحلیل از برای عبد غیر، احوط بلکه اظهر این است که ترک نشود. وآن عبد به اذن مولی، یا مولی خود قبول کند. واما مسأله لحقوق فرزند: پس اما در صورتی که کنیز را حلال کرده باشد مالک از برای آزاد، پس در صورت شرط آزادی، است اجماعا. ودر صورت شرط رقیت، همان خلاف سابق در مسأله سابقه موجود است. واقوی عدم اعتبار شرط است، وولد حراست به همان ادله سابقه در تزویج وخصوص اخبار معتبره در اینجا بالخصوص. و در صورت عدم شرط نیز خلاف است، واقوی در اینجا نیز حریت است. وجمعی گفته اند در صورت اطلاق وعدم شرط، ولد مملوک صاحب کنیز است مگر این که پدر او قیمت او را بدهد واو را آزاد کند. ودلیل ایشان تمام نیست. وظاهر این است که در صورت شرط آزادی، این جماعت نیز دادن قیمت را شرط نمیدانند در آزادی. پس بنابر این، اجماعی خواهد بود. چنانکه گذشت. واما در صورتی که حلال کرده باشد از برای عبد، پس فرزند هم عبد است اجماعا مطلقا. واما حکم لحقوق به صاحب کدامیک پس ظاهر این است که در صورت اطلاق مشترک باشد مابین صاحب غلام وکنیز. چون نسب صحیح(1) ونما ملک هر دو است و مرجحی نیست. چنانکه مشهور است. وبعضی تابع مادر میدانند چنانکه در حیوان. و

ص: 406

آن قیاس است. ولکن اگر شرط کنند به عقد که مال یکی از آنها باشد، پس باید که متابعت شرط گردد. و هم چنین هر گاه شرط در ضمن [ عقد ] کنند که دو ثلث از یکی باشد وثلث از دیگری و هم چنین.

و هر گاه کسی بخصوص مطالبه حدیث بکند در مسأله، از او مطالبه حدیث در بسیاری از محارم خواهیم کرد مثل بسیاری از اقسام رضاع. وآنچه او در آنجا گوید، ما در اینجا می گوئیم. واگر نباشد در مسأله مگر شهرت، ما را کافی است. چون مورث ظن قوی است فکیف مع حصول العلم بالاجماع، او ثبوت الاجماع المنقول. وچون وقت تنگ بود به این دو کلمه اکتفا شد.

متاخرین، چهار ماه وده روز نقل شده. چنانکه صحیحه رفاعه بر آن دلالتی دارد،(1) و اظهر عمل به آن است خصوصا با استصحاب حرمت. وعلی ای تقدیر حرمت جماع کردن قبل از انقضای مدت مزبوره مشهور مابین علما است ومدلول احادیث معتبره بسیار است(2)

و از شیخ در خلاف وابن ادریس قول به کراهت نقل شده. وشیخ دعوی اجماع کرده. ودلیل ایشان عموم (ماملکت ایمانهم) (3) است، وبعضی اخبار غیر معتبره (4)هم اشعار به آن دارد. وبعد از معارضه اجماع منقول به مثل خود، ومعارضه آیه به آیه دیگر یعنی (اولات الاحمال اجلهن ان یضعن حملهن) (5)، ومعارضه آن روایت با ضعف سندو دلالت به اخبار مستفیضه قریب به تواتر، و استصحاب حرمت سابقه، ضعف این مذهب به غایب ظاهر است. هر چند متبادر از آیه (اولات الاحمال) مطلقات است، چنانکه پوشیده نیست به ملاحظه سیاق. لکن چون در حدیث صحیح وارد شده که (احلتها آیة وحرمتها آیة) (6) ظاهر این است که مراد روایت همین باشد. ومی توان منع عموم آیه اولی هم کرد نسبت به اوقات وطی. پس آیتین متعارض می شوند ومتساقط می شوند واحادیث قریب به تواتر با عمل مشهور وظاهر اجماع منقول و استصحاب، مرجج حرمت است. واما بعد از انقضای عده - چهار ماه یا چهار ماه وده روز - باز خلاف کرده اند که آیا بعد از آن مدت حرام است تا وضع حمل بشود؟ یا مکروه است؟. مشهور کراهت است. و ظاهرا دعوی اجماع ابن زهره هم مقتضی آن است. وصحیحه رفاعه دلالت بر آن دارد. و به اینها تقیید می شود اخبار کثیره که (باطلاقها) دلالت بر منع دارد. و از مفید قول به حرمت حکایت شده در موضعی از مقنعه (واز علامه در مختلف وشهید وشیخ علی - ره - نیز) تا این که وضع حمل بشود. ودلیل ایشان آیه (اولات الاحمال) است واحادیث8.

ص: 410

معتبره که در آنها منع شده از وطی تا بعد وضع حمل. وبعد از تأمل در ادله هر چند این قول خالی از قوت نیست، ولکن صحیحه رفاعه با شهرت بین الاصحاب وظاهر اجماع منقول با تایید آنها به ادله (قول به مطلق جواز)، با ملاحظه اعتبار عقلی که آن اجتناب از (اختلاط ومیاه وانساب) است، کافی است در ترجیح مشهور. ولکن احوط اجتناب است تا وضع حمل بشود. وبدان که: ظاهر اکثر اصحاب (بلکه مشهور، چنانکه شهید - ره - در دروس گفته است) ومتبادر از ادله واخبار، وطی در قبل است. ولکن احوط اجتناب است از دبر او نیز. ودر صورت جواز وطی مستحب است عزل، وشاید وجه آن این است که آن احادیثی که دلالت می کنند بر (مطلوب بودن آزاد کردن آن بدون عزل واینکه نفروشد او را و جدا کند برای اوحصه ای از مال خود به جهت معیشت او). وعلت آن را فرموده اند که نطفه او غذای او شده که شبهه فرزندی در آن راه بیابد. پس از برای خروج از آن شبهه عزل بکند تا آن ناخوشی لازم نیاید، اگر خواهد مملوک خالص باشد. والحاصل: آن که از احادیث مستفاد می شود که ناخوش است که نطفه او داخل رحم مملوک بشود در حال حمل. وچون دلالت آن [ ها ] به سرحد وجوب نرسیده، حمل بر استحباب می شود. واما هر گاه عزل نکرده باشد، پس خلاف کرده اند در این که بیع او جایز است یا نه. جمعی از قدمای اصحاب حرام دانسته اند بیع او را، و از ابن زهره دعوی اجماع بر آن نقل شده. وقول دیگر کراهت است. وشاید اقوی قول به حرمت باشد، و چند حدیث معتبر دلالت می کند بر وجوب آزاد کردن. ولکن مشهور استصحاب آن است. واحوط آن است که او را آزاد کند ومستحب است که حصه ای از برای او از میراث خود قرار بدهد، یعنی چیزی از مال خود به جهت او قرار بدهد که به او زندگانی کند. نه این که او را از جمله وراث قرار بدهد. چنانکه مؤثقه اسحاق بن عمار (بلکه صحیحه او) دلالت بر آن دارد، وظاهر آن هر چند وجوب است لکن قول به وجوب آن در نظر نیست. مگر این که بگوئیم صدوق قائل به آن است چون در من لایحضره الفقیه آن را روایت کرده.

ثلثان است. وظاهر این است که (جز مشاع معلوم النسبه به اصل) را مثل نصف وثلث و غیر ذلک، با معلوم بودن هر چند مشاهده باشد در مثل زمین وباغ، جایز است مهر کردن. چنانکه جایز است فروختن. و هر گاه منظور ده قفیز از پانزده قفیز بوده با معلوم بودن مساحت مجموع - به این معنی که زوجه ها ده قفیز را از هر جا خواهند از آن باغچه بگیرند (1)- پس در آن اشکال است. ودر خصوص صداق الحال از کلام علما چیزی در نظر نیست. ولکن مقتضای آنچه در بیع گفته اند (که جایز نیست بیع قفیزی از زمین معینی یا زرعی از کرباس معینی) بطلان است. مگر آن که تعیین شده باشد که مبیع از این سرزمین باشد تا ده قفیز تمام شود، در [ این صورت در ] آن خلاف است. واظهر صحت است. بلکه آخوند ملا احمد اردبیلی (ره) در صورت عدم تعیین هم میل به صحت کرده به جهت آن که عمومات اقتضای صحت می کنند وغرر وجهالت در عرف وعادت لازم نمی آید که منشأ فساد شود هر گاه مشتری ببیند وراضی شود و هم چنین هر گاه بگوید از این سر کرباس یک ذرع را به تو فروختم. وچون امر در صداق آسانتر است از بیع - چون نکاح از معاملات محضه نیست چنانکه فقها تصریح کرده اند ومسامحه کرده اند حتی این که تجویز کرده اند صداق کردن خادم غیر معین، ودار غیر معین را، وگفته اند که خادم وسطی یا دار وسطی باید داد - پس حکم به بطلان مهر در ما نحن فیه نمی کنیم ومی گوئیم ده قفیز را مساحت کنند وبر دارند وبعد از آن باقی را تقسیم کنند. مگر این که قرینه عرفی وعادتی باشد که فهمیده شود که مراد ثلثان باغچه بوده است، که در این وقت قرینه [ عرف و ] عادت متبع خواهد بود. واحوط مصالحه است به ثلثان، خصوصا هر گاه در میان وارث صغیری یا مجنونی یا غائبی باشد. و هر گاه منظور ده قفیز باغچه بوده با مجهول بودن مساحت کل - هر چند در السنه با پانزده قفیز مشهور باشد ولکن معلوم باشد که باغچه جزما مشتمل برده قفیز هست - پس در آن اشکال بیشتر است. دور نیست که در آنجا نیز حکم به صحت کنیم وبر مساحت ده قفیز را وضع کنیم وباقی را به وارث تقسیم کنیم. ..

ص: 413

از برای خدا ورسول او که دو کلمه قلمی فرمایند که بیع اموال مذکوره صحیح است؟ ونفقه وکسوه خود را حال می تواند ادعا نماید واز اموال مذکوره اخذ نماید یا نه؟ -؟ وبا وجود عدم شهود به بقای صداق می تواند صداق خود را بگیرد یا نه؟ -؟ وآن دو صبیه دیگر که برادر ایشان اخراجات ایشان کشیده تا کبیر شده اند، حال هر گاه برادر ایشان قسم یاد نماید که (به این نیت خرج کرده ام که هر گاه پدر ما آمد از او بگیرم والا از متروکات او بردارم)، به او می رسد که اخراجات ایشان را بردارد یا نه؟ -؟ وزن با وجودی که مدعیه موت شوهر باشد نفقه وکسوه می خواهد یا نه واین اموال را [ می توان ] میان ورثه قسمت کرد یا نه.

بعض اموال، پس آن موقوف است به اذن حاکم. علی ای حال چون پای قسم ومرافعه در میان است، محتاج است به رجوع به حاکم، وتصرفی که بدون این شده در باب صداق بی صورت است. و هر گاه زن مدعیه موت شوهر باشد مستحق نفقه نیست، خصوصا هر گاه حامله نباشد ودر عده نباشد. واما قسمت اموال، پس آن موقوف است به این که موت محقق شود، یا آن قدر از موت غایب بگذرد که عادتا بیش از آن عمر نمی کند. و در این زمان صدوبیست سال (بلکه صد سال هم) ظاهر این است که کافی باشد.

شرط کند که ضامن نباشد، بگوئیم که ضامن نیست. هر چند ظاهر اکثر علما در اینجا نیز ضمان است. و هر گاه پسر کبیر بوده وپدر وکیل بوده، پس مهر بر ذمه پسر است. مگر آن که پدر عینی از مال خود مهر او قرار داده باشد، یا مهر را در ذمه پسر قرار داده باشد وخود ضامن شده باشد.

است باطل است) وحدیث صحیحی هم بر این مضمون هست، پس آن درصورتی است که شرط ضمن العقد نباشد. چنانکه در رساله دیگر تحقیق آن کرده ام. وآنچه ظاهر می شود از شهید ثانی (ره) در مسالک که (اجیر شدن شوهر از برای پدر زن، در شرع ماجایز نیست) بر اطلاق خود باقی نیست ومسامحه کرده است در تقریر. وآن قدری که ما مسلم داریم از این (منع) این است که: پدر زن، شوهر را از برای خود اجیر کند در عوض مهر دخترش بدون این که دختر خود مباشر آن باشد، یا راضی به آن باشد، وصغیر ومحجور علیه نباشد. اما هر گاه به رضای دختر باشد (خصوصا هر گاه مهر چیزی دیگر هم باشد واین شرطی باشد در ضمن آن) پس در آن امر آسانتر است. و از آنچه گفتیم حکم باقی سؤال ها معلوم می شود. بلی، خفائی که هست در آن صورت اخری است که مجموع مهر را این قرار بدهد که شوهر از برای پدر کار کند. دلیل بر بطلان آن نیز بر حقیر ظاهر نیست. واخباری که بر بطلان آن اشعار دارند همگی مشتمل اند یا بر ضعف سند، یا ضعف دلالت، یا چیزی که باعث وهن در اعتماد بر آن هست. وحکایت موسی وشعیب ظاهرا مبتنی بر استقلال شعیب بوده در آن امر که ما آن را تجویز نمی کنیم. ومی گوئیم این در شرع او بوده است، ودر شرع ما چنین نیست. نه آن که مطلقا تجویز آن نکنیم ونفی آن کنیم از شرع خودمان. وشاهد آن این است که در آن احادیث بر منع استدلال کرده اند علت که مذکور است در اینها این است که (چون شوهر نمی داند که زنده می ماند که وفا کند یا نمی تواند که این کار را بکند واما موسی (علیه السلام) میدانست که وفا خواهد کرد). وتو میدانی که این علت موجه نیست. و اگر به این قائل شویم اکثر صداق ها باطل می شود. وحال آن که از جمله آنهاست تعلیم قرآن وغیر آن.

شرط واین ضمان صحیح است یا نه؟ ووارث پدر ادعای وجه مزبور را بر آن برادر می تواند کرد یا نه؟ و بر فرضی که تواند، آیا برادر رجوع به ترکه برادر خود که فوت شده، به جهت غرامت می تواند کرد یا نه؟

چنانکه در مقام خود تحقیق کرده ایم(1) که: شرط ضمن العقد در حکم جز احد طرفین است. وجز مهر مال زن است ومال پدر نمی تواند شد الا به اذن او. وجایز نیست که پدر آن را از برای خود قرار دهد.

عمومات آیات با اطلاقاتی که راجع می شود به عموم در کلام حکیم. مثل قوله تعالی (فانکحوا ما طاب لکم من النسا) (1) و (فلا تعضلوهن ان ینکحن ازواجهن) (2) و (حتی تنکح زوجا غیره) (3) و (فلا جناح علیکم فی مافعلن فی انفسهن بالمعروف) (4) وامثال اینها که نکاح در آنها نسبت داده شده است به زنان بدون فرقی وتفصیلی. ومراداز (معروف) در آیه تعرض از برای ازدواج وعدم حد او است. واجماع منقول که سید مرتضی (ره) در انتصار نقل کرده. وخصوص اخبار کثیره مثل صحیحه فضلا(5) که صدوق آن را به سند صحیح وکلینی به سند حسن روایت کرده [ اند ]. وتعجب از شهید ثانی [ است ] که آن را وصف به حسن کرده ومنع صحت آن کرده. و شاید کتاب فقیه در نظر او نبوده. با وجود آن که (حسن به ابراهیم بن هاشم) هم (کالصحیح) است. (6)

از امام باقر (علیه السلام) که فرموده (المرأة التی قد ملک نفسها غیر السفیهة ولا المولی علیها، تزویجها بغیر ولی جایز). ودر متن این حدیث گفتگو بسیار کرده اند، وشبهات در آن طرح کرده اند. وحق این است که این سخن هاهمه دور از صواب است، ومحتاج به ذکر نیست. و بر این استدلال ایراد مصادره کرده اند که (ما قبول نداریم که باکره مالک نفس خود است یا آن که مولی علیها نیست. وهمین اول دعوی است). وحق این است که در اینجا مصادره نیست، وظاهر حدیث این است که زنی که مالک نفس خود باشد، یعنی آزاد باشد ومملوکه نباشد، واین صفت داشته باشد که سفیه نباشد، واین صفت داشته باشد که مولی علیها نباشد، یعنی مجنونه وصغیره نباشد. پس به درستی وبه تحقیق که شوهر کردن او بدون ولی جایز است. ومی تواند شد که (غیر السفیهة ولا المولی علیها) وصف توضیحی باشد بر (ملک نفسها). یعنی هر زنی که محجور عیلها نیست در مال،

ص: 422

محجور علیها نیست در نکاح. چنانکه از اخبار بسیار دیگر هم مستفاد می شود که مراد از (مالکیت امر) همین است. (1)

وبه هر حال دلالت حدیث در کمال وضوح است. ودعوی این که (مالکیت نفس به زوال بکارت به جماع حاصل می شود). با وجود خفای آن ومحل اشتباه بودن، اولی بود به تصریح وبیان، از سفیهه نبودن ومجنونه وصغیره نبودن. پس ذکر این وصف ها، بدون آن، شاهد صدق است بر این که از (مالکیت نفس) مراد (ثیبوبت) نیست. پس باید مراد از مالک نفس بودن، امر معهود واضحی باشد تا همینکه بفرماید (هر زنی که مالک نفس خود است، نکاح او بدون اذن ولی جایز است) مخاطبین بدانند. وشکی نیست که ثیب بودن از امور معهوده نیست. و هر گاه مراد امر مجهولی است ومحتاج به تفسیر است و آن دو صفت مذکوره تفسیر آن هستند پس هر گاه ثیب بودن هم داخل بود، آن اولی بود به ذکرو بیان. و هر گاه این را دانستی ظاهر می شود بر تو وجه صحت استدلال بر مذهب ما نیز به صحیحه عبد الرحمن بن ابی عبد الله از حضرت صادق - ع - (قال تتزوج المرأة من شائت اذا کانت مالکة لامرها، فان شائت جعلت وکیلا) (2) به جهت آن که مراد از مالکیت امر همان است که گفتیم. وبعد هم خواهد آمد. ومثل صحیحه منصور بن حازم - وقدح در سند آن به سبب وجود عباس [ به ادعای این که او ] مشترک [ است ] میانه ثقه وغیر ثقه، خوب نیست. به جهت آن که ظاهر این است که (عباس بن معروف) ثقه است به قرینه روایت محمد بن علی بن محبوب از او. با وجود آن که غالب الوقوع در اسناد (خصوصا در این طبقه) او است واطلاق هم منصرف به او می شود. ومدار در علم رجال وتصحیح اسناد، به امثال این ظنون است - از حضرت صادق (علیه السلام) روایت کرده است (قال: تستأمر الکبر و غیرها ولا تنکح الابامرها). (3) یعنی بکرو غیر بکر مساوی است که باید نکاح به اذن آنها باشد وهیچ زنی را نکاح نمی توان کرد مگر به امرو رخصت او. ودر این هم قدح کرده اند به این که (این حدیث نفی شریک نمی کند، وضرور بودن0.

ص: 423

اذن او دلالت نمی کند به این که اذن پدر وجد در کار نیست). واین بسیار بعید است خصوصا از طریقه امامیه واجماع ایشان در غیر بکر که اذن ولی را شرط نمیدانند. و سیاق حدیث به یک سیاق است. ودیگر این که مفهوم (حصر) این است که نکاح می شود بکر وغیر بکر به امر خودشان. ومتبادر از حرف (ب) در اینجا (سببیة تامه مستقله) است، واین در کمال وضوح است. ومثل روایت سعدان بن مسلم (قال: قال ابو عبد الله (علیه السلام) لا باس بتزویج البکر اذا رضیت بغیر اذن ابیها). (1) ودلالت حدیث در کمال وضوح است، وقدح در سند آن به سبب سعدان بن مسلم (چون توثیقی برای او نقل نکرده اند) ممکن است ولکن در ترجمه او ذکر کرده اند که او از جمله آن کسانی است که صفوان بن یحیی از او روایت می کند، واو از اهل اجماع عصا به است. واین از مقومات سند است. وعمل اصحاب به آن جابر ضعف او است. وخصوص روایت زراره از حضرت باقر - ع - (قال: اذا کانت المرأة مالکة امرها تبیع و تشتری وتعتق وتشهد وتعطی مالها ما شات، فان امرها جائز تتزوج ان شات بغیر اذن ولیها، وان لم یکن کذلک فلا یجوز تزویجها الابامر ولیها). (2) وقدح در سند روایت به جهت موسی بن بکر، بی وجه است. به جهت آن که علمای رجال گفته اند که کتاب او معتمد است. وعلامه (ره) تصحیح کرده است سندی را که موسی بن بکر در او هست. و راوی او هم در این سند فضالة بن ایوب است ودر حق او ادعای اجماع عصا به شده است بر (تصحیح مایصح عنه).. همچنین ابن ابی عمیر وصفوان هم گاهی از او روایت می کنند وحال ایشان هم معلوم است. وبه هر حال چنین حدیث [ ی ] در معنی صحیح است. خصوصا با اعتضاد به عمل جمهور اصحاب.

وروایت ابی سعید قماط(3) وروایت حلبی (4)وغیر آنها صریح الدلاله اند بر مطلوب. از تتبع اخبار بر می آید که همینکه حجر مالی زائل شده حجر نکاحی هم زائل می شود. و مؤید مطلوب است این که جمعی استدلال کرده اند که مناط تصرف، بلوغ و رشد است و

ص: 424

آن در مال ونکاح مساوی است. وبعد از جزم به علیت از ملاحظه اخبار، اشکالی در استدلال به آن نیست. ولکن بنفسه دلیل بودن آن محتاج است به قطعی بودن علت تا از قیاس خارج شود. وبه این سبب ما آن را مؤید شمردیم، نه دلیل. ودلیل قول دوم روایات بسیار است مثل صحیحه محمد بن مسلم از یکی از دو امام علیهما السلام (قال: لا تستأمر الجاریة ادا کانت بین ابویها، لیس لها مع الاب امر، وقال: یستامرها کل احد ما عدا الاب). (1) و بر این حدیث وارد است که دلالت می کند بر منع ولایت جد. ومثل این است صحیحه زراره (قال سمعت اباجعفر - ع - یقول: لا ینقض النکاح الاالاب). (2) وصحیحه حلبی از حضرت صادق - ع - (فی الجاریة یزوجها ابوها بغیر رضا منها، قال: لیس لها مع ابیها امر، اذا انکحها جاز نکاحه وان کانت کارهة). (3) واین حدیث مخالف اعتبار است ومستلزم عسر وحرج عظیم، بلکه ظلم وتعدی بر نفس ضعیفی عاجزی، خصوصا هر گاه مراد پدر در آن معنی، محض مراعات دنیا وخواهش خود باشد. آیا چنین حدیثی چگونه می آیستد در برابر اصل برائت واصل عدم ولزوم عدل و رجحان احسان، وموافقت ملة سمحه سهله بیضا. خصوصا این که حدیثی که روایت شده در حکایت تزویج فاطمه علیها السلام، دلالت بر نفی آن دارد. وپسر شیخ طوسی (علیه السلام) آن را در امالی خود روایت کرده است به سند خود از ضحاک بن مزاحم از جناب أمیر المؤمنین (علیه السلام) که آن حضرت حکایت کرده تزویج فاطمه (علیه السلام) را واینکه آن حضرت طلب کرد آن سیده را از رسول خدا (صلی الله علیه و آله) پس آن جناب فرمودند: یا علی پیش از تو مردان چند خواهش کردند پس هر گاه در نزد او میگفتم در روی او علامت کراهت او میدیدم. پس تو درنگ کن تا من بیرون آیم. پس آن حضرت داخل شد وخبر داد فاطمه (علیه السلام) را وفرمود که علی در امر تو سخن می گوید پس رأی تو چه چیز است؟ پس فاطمه (علیه السلام) ساکت شد وروی خود را نگردانید و رسول خدا در او کراهت مشاهد نکرد. پس برخاست وفرمود (الله اکبر سکوتها اقرارها). پس هر گاه پدر مستقل بود در امر دختر، آن جناب اولی بود به عدم رد آنهائی که قبل خطبه کرده بودند. 7.

ص: 425

وصحیحه ابن یعفوراز حضرت صادق - ع - (قال: لا تزوج ذوات الابا من الابکار الا باذن آبائهن). و بر این حدیث مناقشه شده به این که دلالت بر نفی شریک نمی کند. و صحیحه عبد الله بن الصلت (قال: سألت ابا الحسن عن الجاریة الصغیرة یزوجها ابوها، ألها امر اذا بلغت؟ قال: لا. وسألته عن البکراذا بلغت مبلغ النسا ألها مع ابیها امر؟ قال: لا لیس لها مع ابیها امر مالم تثیب). وچند روایت ضغیف دیگر هم هست. وبه هر حال: هر چند در این طرف احادیث بیشتر باشد موجب وهن آن بیشتر می شود که جمهور فقها از آنها اعراض کرده اند وبنای عمل را به اخبار سابقه گذاشته اند. وظاهر این است که باید این اخبار را حمل بر تقیه کرد. چون اکثر عامه بنای ایشان بر این است، بلکه در ثیب هم ولی را در کار میدانند. والحال هم متعارف در میان ایشان است وقطع نظر از این هم این احادیث مقاومت با ادله مشهور نمی کند. به جهت اعتضاد به شهرت وموافقت کتاب وسنت واعتبار واصل نفی عسر وحرج وامتثال به طریقه عدل وتجافی از ظلم وجور. و در این طرف هیچ مؤیدی نیست. الا کثرت اخبار، و آنهم فایده ندارد. به جهت این که اخبار صحیحه آنها مقدوح اند (چنانکه گفتیم) واخبار ضغیفه جابری ندارند. وبر فرضی که خبر صحیح وبی قدح باشند هم مقاومت با آن اخبار نمی کنند. ودر احادیث نبویه نیز از ابن عباس دو حدیث روایت شده که صریح در مطلوب ما است. واما دلیل قول به تشریک: موثقه صفوان بن یحیی است: قال: (استشار عبد الرحمن موسی بن جعفر - ع - فی تزویج ابنته لابن اخیه، فقال: افعل ویکون ذلک برضاها فان لها فی نفسها نصیبا. قال: واستشار خالدین داود موسی بن جعفر - ع - فی تزویج ابنته علی بن جعفر فقال، افعل ویکون ذلک برضاها فان لها فی نفسها حظا) (1) و این که در تشریک حاصل می شود جمع بین الاخبار. وتومی دانی که ترجیح مقدم است بر جمع. ودلیلی بر لزوم جمع (به هر نحو اتفاق افتد) نیست. خصوصا آن که در بسیاری از اخبار طرفین نفی تشریک شده است. واما موثقه صفوان: پس آنهم چون از حضرت کاظم (علیه السلام) مروی است وتقیه در زمان آن2.

ص: 426

حضرت شدید بود، تصریح به این که (کل امر با او است) نتوانسته اند کرد، وبالمرة هم از استرضای آن دست بر نداشته اند. وبر فرض تسلیم دلالت بر وجوب، شکی نیست که این حدیث مقاومت نمی کند با آن ادله. پس اولی حمل آن است بر استحباب. و هم چنین اکثر اخبار قول دوم. وبه هر حال احتیاط در جمع بین رضای هر دو است هر وقت که ممکن باشد. واما در وقتی که پدر غایب باشد ودست به او نرسد: پس اشکال کمتر است، خصوصا هر گاه مستلزم عسر وحرج باشد. بلکه در اینجا احتیاط در استقلال بکر است خصوصا با رغبت به شوهر. واین نزاع در مسأله وقتی است که ولی او با وجود کفو مانع از نکاح او نباشد. واما هر گاه ولی منع کند او را از شوهر کردن با وجود کفو وخواهش داشتن دختر به شوهر کردن، پس ولایت پدر وجد ساقط می شود بلا خلاف. واجماع بر آن نقل کرده اند. و ظاهر این است که رجوع به حاکم واثبات منع در نزد او واذن گرفتن از او (چنانکه از بعضی کلمات علامه - ره - در تذکره مستفاد می شود) ضرور نیست. وخود علامه در تذکره تجویز استقلال کرده ونقل کرده است آن را از جمیع علمای ما، با تصریح به عدم اشتراط مراجعه به حاکم.

دارد. (1) بلکه از بعضی حکایت دعوی اجماع هم بر آن شده. واما هر گاه از آن مرض صحت بیابد وبه مرض دیگر بمیرد، یا بعد از دخول بمیرد عقد صحیح است، وهمه احکام آن بر آن مترتب است. پس باید ملاحظه کرد که رعاف را مرض می گویند یا نه؟ -؟ واینکه مجموع رعاف ها یک مرض است یا هر یک مرض علی حده اند. پس بنا بر این که رعاف را مرض نگویند، یا آن که هر یک از آنها مرض علی حده باشد، باز عقد صحیح است وآثار آن بر آن مترتب می شود. به جهت آن که مفروض این است که در حال رفع عقد کرده. واما بنابر این که مرض باشد ومجموع را یک مرض میدانیم که صادق باشد که در حال رفع رعاف عقد کرده آنهم در حال مرض بوده، پس عقد باطل می شود به جهت عدم دخول. نه مهر می برد ونه میراث. و در این معنی رجوع باید کرد به اطبا. وبدان که: محتمل است که در این مسأله جاری بشود همان سخنی که در مسأله (منجزات مریض) ذکر کرده اند که (آیا شرط است در مرض این که مخوف باشد یا مطلق مرض کافی است) وفقها در آنجا مثل درد چشم ودرد دندان وفالج وامثال آنها را در حکم صحت گرفته اند. وامثال آزارهائی که قطع به هلاک در آنها هست، مثل قطع حلقوم ومری، ودریدن شکم وبیرون آوردن احشا، یا ظن غالب، مثل طاعون واسهال مفرط، وزخمی که به سر بخورد وبه اماغ برسد، آنها را از جمله آزار مخوف که جزما حکم منجزات بر آن مترتب می شود، گرفته اند. وبعضی مساوی الطرفین است مثل تب مطبقه. بخلاف تب غب وربع که اظهر در آن عدم خوف است مگر این که با آنها سرسام یا رعاف مفرط یا ذات الجنب باشد. وبه هر حال: هر چند در مسأله منجزات، اظهر در نظر حقیر (خروج از اصل) است و محتاج به دانستن آنها نیستیم. لکن اظهر این است که بنابر قول اعتبار ثلث، مخوف بودن مرض شرط باشد. واز اخبار چنین مستفاد می شود که حکمت چون عدم اضراربه ورثه است، وغالب این است که اضرار در این وقتی است که در مرض مخوف تنجیز بکند. وچون دور نیست که حکمت در مسأله ماهم حرمان ورثه باشد از مقداری که به این زوجه می رسد از میراث، و از این جهت است که اظهر واقوی این است که در همین3.

ص: 428

مسأله هر گاه زوجه قبل از دخول، پیش از زوج بمیرد وزوج هم در همان مرض بمیرد و زوج از زوجه میراث می برد. زیرا آن حکمت در اینجا نیست، بلکه خلاف آن هست. با وجود آن که اصل حکم به بطلان عقد خلاف اصل است، پس باید اکتفا کرد به قدر متیقن که صورت موت زوج است قبل از زوجه. لهذا باید بگوئیم که در اینجا هم مخوف بودن مرض معتبر باشد. ولکن اخبار مطلق اند، وقول صریح هم از علما در اینجا ندیده ام که متعرض مخوف بودن مرض شده باشند. پس در مسأله اشکال حاصل می شود از جهت اطلاق مرض در اخبار. (1)

و از جهت آن که اصل حکم خلاف قرآن وسنت است وبه این جهت هم از کلام شهید در دروس ومحقق در شرایع، در اصل حکم نوعی تردد وتوقف ظاهر می شود. هر چند در نافع ولمعه جزم کرده اند به حکم. وحق این است که جای تردد در اصل حکم نیست. ولکن بعد از بنای بر آن، اشکال در شمول مطلق مرض هست، به جهت ملاحظه حکمت. پس حکم به بطلان این عقد که از او سؤال شده موقوف است به این که مجموع ایام حصول رعاف ورفع آن، همه را مرض گویند ومخوف هم دانند (بنابر اعتبار آن)، یا اکتفا کنند به صدق مرض بنابر عدم اعتبار آن. ودور نیست ترجیح صحت آن عقد. خصوصا در صورتی که قصد اضرار ورثه نداشته است. به سبب عمومات واطلاقات کتاب وسنت، و عدم تبادر این قسم مرض، خصوصا در حال رفع رعاف از اطلاقات (اخبار نکاح مریض که اطلاق مریض بر آن مشکل است و هم چنین حصول خوف هلاک. و بر فرض عدم صدق مرض بر آن، منشأ الحاق به (مریض) نمی شود. چنانکه مشهور علما در مسأله (منجزات مریض) حال طلق حامل، وحال مرامات کثیره در حرب در وقتی که دو قشون درهم بریزند واز هر طرف تیرباران باشد (وامثال آن) را ملحق به مرض نکرده اند. بلی هر گاه آزار دیگر هم داشته باشد مثل تب ولکن به سبب رعاف ازهاق روح او شده - هر چند عقد در حال رفع رعاف باشد - اظهر دخول آن اشت در اخبار. وحکم به بطلان در این صورت که گفتیم دور نیست. واگر بنا را بر صحت بگذاریم، در باب مهر همان خلاف عظیم در میان می آید. مشهور این است که تمام مهر را مستحق می شود. وقول دیگر تنصیف است. واز طرفین اخبار معتبره هست. واحتمال تقیه در 3.

ص: 429

اخبار مشهور، هست. وبنای عمل حقیر تا به حال بر مصالحه به نصف است. (1)

در چیز قیمت دار قیمت را می دهد ودر بی قیمت مثل حر رجوع به مهر المثل می شود. ودلیل قول اول این است که: مسمی باطل می شود، وبه سبب دخول مستحق مهر المثل می شود، بنابر قاعده اتلاف. وبعضی این را ملحق کرده اند به (مفوضة البضع)، به جهت آن که مسمای باطل در حکم عدم است. ولازم این قول این است که با دخول مهر المثل لازم باشد، وبدون دخول متعه یعنی زوج چیزی میبخشد به زوجه به اندازه وسع خود. و این را در شرح لمعه نقل کرده است ومعلوم نیست قائل آن کیست. وظاهر کلام علامه این است که مطلقا رجوع به مهر المثل می شود. یعنی هر چند دخول نشده باشد، به جهت آن که از باب مفوضة البضع نیست، چون مسمی، فی الجمله مذکور است، و هر گاه مسمی باطل شد رجوع می شود به بدل او که مهر المثل است. وبدلیت ممنوع است در مهر، بلکه مهر المثل بدل تفویت بضع است که به دخول حاصل می شود. ودلیل رجوع به قیمت این است که مسمی طرف (عموم مالیت) دارد، وطرف (تشخص وتعین) هم دارد. به بطلان ثانی، اول باطل نمی شود. پس ملاحظه قیمت را باید کرد. واین مدفوع است به منع مالیت شرعا و از اینجا دلیل وجواب قول به (تفصیل) هم معلوم می شود. پس درصورتی که مهر المثل وقیمت مسمی مختلف باشند در مقدار، اشکال بهم می رسد. اصل برائت زوج، مقتضی ترجیح اقلهما است. واشتغال ذمه به مهر مقتضی ترجیح اکثر. واظهر اعتبار اقل است. واحوط اعتبار اکثر. و بهتر آن است که بنا را به صلح بگذارند. اینها همه در وقتی است که بدانند آن مسمی خمر یا خنزیر یا حراست، وعقد بر آنها بکنند. و هر گاه عقد کنند بر خمره مسکره معینه به اعتقاد آن که سرکه است، وکاشف به عمل آید که شراب بوده. یا بر عبدی، وکاشف به عمل آید که حر بوده. پس در آنجا ظاهر اخلافی در صحت عقد نیست. واما در مهر، پس بعضی گفته اند مهر المثل با دخول یا مطلقا. ووجه آن همان که مذکور شد. وبعضی گفته اند که مثل خمر از سرکه بدهد. وحاصل دلیل آن این است که: مسمی مرکب است از (کلی) و (تشخص). یعنی قصد کرده اند که مهر این سرکه خاص باشد وهر گاه تعین باطل شد به سبب ظهور خمر بودن، پس کلی سرکه که مقصود بود آن باقی است در ضمن شخص دیگر باید ادا کرد.

ص: 431

واین هم باطل است. به جهت این که (جنس بدون فصل بقا ندارد) تاضم شود به او فصل دیگر، ودلیلی دیگر گفته اند که (این اقرب است به مقصود از مهر المثل وقیمت). واین هم مدفوع است به این که قصد بر آن واقع نشده ودلیلی نیست بر این که مثل شئ قائم مقام آن شئ بشود. وبعضی گفته اند که قیمت آن را نزد مستحلین خمر، می دهد. به جهت آن که اقرب به آن شئ است، وبه جهت آن شئ طرف مالیتی دارد وطرف تعین وتشخص، و هر گاه طرف تعین وتشخص او باطل شد طرف مالیت آن ر اعتبار می کنند، چون انتفاع از مالیت آن متعذر است شرعا، پس رجوع به قیمت می شود. واین هم مدفوع است به این که تراضی بر خمر واقع نشده ومقصود هم نبوده. پس چگونه منتقل به قیمت آن می شود. واین اقوال در مثلی خوب است، اما در قیمی مثل عبد که کاشف به عمل آید که حر بوده، پس در آنجا قول به مثل ساقط می شود. ورجوع به قیمت می شود به معنی این که او را فرض می کنند عبدی به همین صفت وقیمت آن را میگیرند. بخلاف قول به قیمت در مثل خمر، که در اینجا خمر را قیمت می کردند. واما هر گاه مال غیر را صداق کنند: پس یا این است که با علم طرفین است به آن، یا به اعتقاد مالکیت است در آن. اما در صورت اولی یعنی این که بدانند که مال غیر است وصداق کنند، پس حکم آنهم مثل خمر وخنزیر وحراست در فساد مهر. واظهر در آن رجوع به مهر المثل است، چنانکه گفتیم. وقول دیگر ضعیف است. وتصریح به حکم این الحال در نظرم نیست در کلام فقها، وآنچه در نظر است همان حکم خمر وخنزیر وحر است. واما صورت ثانیه یعنی آن که به اعتقاد مالکیت زوج، صداق شده باشد وبعد معلوم شود که مال غیر است - ومفروض سؤال در مسأله هم همین است - پس هر چند ظاهر عبارت محقق در شرایع تسویه حکم او است با خمر وخنزیر وحر، ولکن تحقیق این است که فرق دارد. وچون اسباب فساد مهر که یکی از آن [ ها ] عدم ملکیت نوع است، وعدم ملکیت بر سه قسم است: یکی آن که نه مال است به حسب اسم، ونه به حسب اشاره، مثل صورت اول. ویکی آن که مال است به حسب اسم، نه اشاره، مثل صورت ثانیه. وسوم آن که مال است به حسب اسم واشاره هر دو، ولکن مال غیر است مثل ما نحن فیه، و در اینجا دو قول ذکر کرده اند: یکی قول به مهر المثل. ودوم به قیمت اگر قیمتی باشد، وبه مثل اگر

ص: 432

مثلی باشد. وظاهر علامه در قواعد ترجیح دوم است ومهر المثل را احتمال قرار داده، بخلاف خمر وخنزیر وحرکه در آنجا ترجیح مهر المثل داده. ودر تحریر گفته (اذا اصدقها عبدا فبان مستحقا للغیرکان لها قیمتها، ولو بان حرا قال الشیخ الاقوی قیمته لوکان عبدا، ولو قیل بمهر المثل کان وجها). وفخر المحققین مبنای این دو قول را بر این گذاشته که آیا مهر (عوض) است؟ یا (نحله وعطیه) است؟ پس بنابر این که عوض باشد مهر المثل لازم می شود. به جهت آن که هر گاه احد عوضین فاسد شد صاحب آن عوض دیگر رجوع به عوض خود می کند، وچون بالفرض ممتنع است به جهت آن که نکاح فاسد نمی شود، پس قیمت آن عوض خود را که بضع است می گیرد وقیمت آن مهر المثل است. وبنابر آن که عطیه باشد وعوض نباشد ذکر مهر نه از برای تعیین عطیه خواهد بود ونه از برای بیان معاوضه. پس هر گاه تشخیص وتعیین آن باطل شد به سبب این که ملک غیر است، پس باید رجوع [ کرد ] به مثل آن اگر مثلی باشد، یا به قیمت آن اگر قیمی باشد. وفخر المحققین میل به عطیه بودن کرده. واظهر در نظر حقیر این است که از بابت معاوضه است، به دلالت آیات واخبار و اعتبار، که اینجا محل ذکر آنها نیست. پس اظهر بنای بر مهر المثل است. و از اینجا حکم آن که مال غیر را مهر کرده باشد با علم به آن، هم ظاهر می شود که اقوی مهر المثل است. چنانکه گذشت. وهم از اینجا ظاهر می شود حکم آن که صداق مرکب باشد. مثل آن که صداق کند یک حر ویک عبد را، یا ده من خمر وده من خل، یا دو غلام را واحدهما ظاهر شود که حر بوده، یا احدهما مال غیر بوده. وآنچه از عبارات ایشان در این باب [ ظاهر می شود ] دو نظر است: علامه در قواعد گفته (ولو تزوجها علی عبدین فبان احدهما حرا لم ینحصر الصداق فی الاخربل یجب بقدر حصة الحر المثل اوقیمته لوکان عبدا). ودر تحریر گفته (ولو تزوجها علی عبدین فبان احدهما حرا فسد فیه ووجبت قیمته لوکان عبدا وصح فی الاخر. وهل لها المطالبة بقیمتهما ودفع الاخر؟ اشکال.). پس هر گاه کسی ملکی را مهر زوجه خود بکند ونصف آن مستحق غیر بر آید، بنابر اقوی واظهر زوجه مستحق نصف ملک است ونصف مهر المثل. ومحتمل است که تواند مهر المثل بگیرد و از آن ملک دست بردارد. به جهت آن که تراضی در عقد بر مجموع بوده والحال آن متعذر است. پس رجوع می کند به مهر المثل.

بعضی را مؤجل. وقبل از دخول معجل راکاسازی کند وبه دخول راضی شود. آیا مؤجل ساقط می شود یا نه؟

می دهم. واین فتوی مشهور است در میان علمای ما، بلکه از ابن زهره وابن ادریس دعوی اجماع بر آن نقل شده. وشیخ استدلال کرده بر این مطلب به بعض اخبار که دلالت آنها وضوحی ندارد، واظهر آن روایات صحیحه فضیل بن یسار است. (1)وظاهر آن است که مورد آن، مسأله اولی باشد. چنانکه در تهذیب روایت شده. (2) وظاهر آن این است که چیزی از شوهر گرفته قبل از دخول به این که در عوض مهر باشد. چنانکه در کافی روایت شده. (3)

وبه هر حال متن حدیث مضطرب است وعلامه (ره) در مختلف گفته که (علمای ما اعتماد بر همین حدیث کرده اند. ووجه در نزد من تفصیل است که اگر زوجه راضی شده که چیزی که گرفته است در عوض مهر او باشد، دیگر مطالبه نمی تواند کرد. والا می تواند مطالب کرد). بعد از آن توجیه کرده این حدیث وامثال آن را به این که (در زمان اول عادت چنین بوده که زوج دخول نمی کرده است تا مهر را نمیداده پس شاید منشأ حکم، عادت زمان بوده. اما عادت زمان ماخلاف آن است. پس اگر الحال هم در بعضی بلاد عادت چنین باشد باز حکم چنین خواهد بود). تا اینجا کلام علامه است. و از کلام مفید (ره) هم این سخن مستفاد می شود. و از ابن حمزه نقل کرده است در مختلف که (هر گاه زوج قبل از دخول چیزی از برای زوجه بفرستد، پس اگر زوجه رد کند یا قبول نکند که از مهر او باشد، بر او مهر المثل لازم است. و هر گاه رد نکند وبعد نزاع کنند وزوجه بگوید که آن هدیه بود، وزوج بگوید که آن مهر بوده. قول، قول زوج است بایمین. پس اگر قسم خورد، دعوی زوجه ساقط می شود. واگر نکول کرد باید مهر را بدهد). وتو میدانی که اثبات این حکم مشهور (با وجود آن که خلاف اصل وخلاف مقتضای عمومات است که [ مقتضای شان ] لزوم مهر المثل است به مجرد امثال این اخبار که دلالت واضحی ندارند، به غایب مشکل است. لکن شهرت عظیمه واجماعین منقولین با و جود این (مخالفات با ظواهر ادله)، مرجح است. والله اعلم بحقائق احکامه.

وزوجه حلیله زوج است نه از محارم زوج. پس مرضعه فرزند از حیثیت این که مرضعه فرزند است حرام نیست بر پدر نسبی تا آن که حرام شود بر پدر رضاعی نیز. ودیگر آن که: مراد از (یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب) این است که هر اسمی از اسمای نسب که به سبب نسب [ به ] هم می رسد هر گاه در رضاع بهم رسد، حکم نسب را دارد. ودر اینجا از نسب چیزی حاصل نشده الا پسری پسر، ودختری دختر. واز رضاع حاصل نشده الا پسری پسر. اما دختری دختر (یعنی این که زوجه او به سبب رضاع به منزله دختر او بشود) حاشا و کلا. پس کلام معصوم را باید دید که فرموده است (یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب)، ونفرموده است که (یحرم فی سلسلة المراضع والفحول مایحرم فی سلسلة الانساب). ودیگر این که: قاعده رضاع ونسب امور کلیه است، وجزئیات حقیقیه بنفسها مورد آن نمی شود. واما شبهه دوم: پس هر چند در ظاهر وجیه می نماید ولکن آن نیزاز صواب دور است. به جهت آن که دلیلی نیست بر این که خواهر فرزند حرام است. بلکه آنچه ثابت است حرمت چیزی است که یکی از عنوانات سبعه بر او صادق باشد. وشکی نیست که خواهر فرزند داخل هیچ یک نیست. بلکه بنت یا ربیبه در نسب حرام است. وحرمت خواهر فرزند به یکی از این دو عنوان است. (1) نه از جهت خواهر فرزند بودن. هر چند غالبا این مفهوم خارج از دو مصداق [ مذکور ] نباشد. و در اینجا زوجه زید نه دختر زید می شود به سبب رضاع ونه ربیبه او. با وجود این که حرمت ربیبه از راه مصاهره است نه نسب. و هم چنین: مادر فرزند که بر آدمی در نسب حرام است، در رضاع حرام نیست. به جهت آن که حرمت آن در نسب از این جهت نیست که مادر فرزند فرزند است، بلکه به اعتبار این است که یا دختر او است یا زن پسر او. واینها در رضاع حرام نیستند. با وجود این که حرمت زن پسر از راه مصاهره است، نه نسب. پس معیار صدق عنوانات سبعه است. نه آنچه در بعض اوقات یا غالبا موافق باشد با آنها در مصداق، و از این جور امثله باز هست. ..

ص: 438

وعلامه (ره) وزمخشری اینها را استثنا کرده اند از قاعده (یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب). وآن غفلت است. به جهت این که داخل نبودند تا خارج شوند. وفهمیدن این قاعده که (حکم تابع عنوانات است، نه مطلق مصادیق توافقیه اتفاقیه) از برای فقیه از جمله مهمات است. واین حقیر فروع بسیاری از برای آن در فقه پیدا کرده ام که به سبب این احکام متفاوت می شود. ومحتاج است به تأمل تام.

دارم از زوج خود. و بعد از گذشتن اقصای حمل از حین طلاق فرزندی از او متولد شود. آیا این فرزند ملحق به زوج می شود یا نه؟ -؟.

با وجود آن که در مسأله رضاع [ هم ] معلوم نیست که حق حضانت ساقط شود. و منافاتی نیست مابین این که حق رضاع او ساقط بشود وحق حضانت ساقط نشود، به این نحو که مادر برود در نزد مرضعه ومتوجه حضانت طفل باشد، یا به عکس. بلی در صورتی که ممکن نباشد جمع مابین حضانت مادر ورضاع غیر مادر، آنجا حق حضانت ساقط می شود. به جهت لزوم عسر وحرج. و در اینجا تعارض حقین شده و حسب المقدور باید جمع کرد بینهما. چون بر پدر لازم است نفقه رضاع واو مختار است در افراد نفقه لایقه، وحق حضانت بالفرض با مادر است واجرت زیاد دادن رضاع، منشأ ضرر وعسر است خصوصا با التزام ابقای حق حضانت مادر. واما اجرت کمتر گرفتن مادر منشأ ضرر وعسری نیست، پس در صورت عدم رضاع مادر به تبرع در رضاع یا به مساوات، حق منفق را مقدم میدارند. بلکه میتوائیم بگوئیم: در مسأله رضاع که هر گاه پدر مرده باشد وطفل مال داشته باشد اجرت رضاع متعلق به مال طفل است در اینجا، و هر گاه احدی از اقارب یااجانب تبرعا طفل را شیر بدهد یا به کمتر از آن اجرتی که مادر میطلبد، می توان مقدم داشت متبرع را مادامی که منافات با حق حضانت نداشته باشد. والحاصل: این که رضاع در معنی انفاق است، وانفاق با وجود پدر وعدم تمول فرزند با پدر است، وبا فقد پدر در مال طفل است، و در افراد انفاق لایقه به منفق علیه اختیار با منفق است، وآنچه صلاح او باشد ملحوظ میدارند. بیش از این نیست که درصورتی که مادر مساوی باشد در مرتبه انفاق با سایر افراد یا بهتر وآسانتر باشد اولویت دارد، واین حق را حق تعالی از برای او قرار داده، پس تسلطی بر اضرار منفق ندارد، بخلاف حق حضانت که آن در اصل با مادر است. وبا فقد پدر کسی را در آن دخلی نیست، وتضرر طفل در انفاق منشأ اسقاط آن نمی شود.

زید اجیر او بشود به مبلغ سه تومان در مدت سی سال، وبعد از آن عقد واقع بشود. این عقد صحیح است؟ وشرط لازم است یا نه؟

ظاهر روایت هم همان است. وفرق این است که در صورت اول آنچه را از برای پدر قرار داده داخل مهر نیست، پس آن را در مقابل بضع قرار دادن صحیح نیست. به جهت آن که آنچه را در برابر بضع قرار بدهند مهر است ومهر مستحقی ندارد به غیر زوجه. پس آن را برای پدر قرار دادن وجهی ودلیلی ندارد. ودر صورت ثانیه شرط داخل مهر می شود ومجموع مهر است. و مانعی نیست از این که زوجه بعضی از مهر خود را شرط کند از برای پدرش. به جهت آن که گاه است نفع آن باز عاید زوجه می شود، مثل این که پدرش به این سبب غنی می شود و نفقه او از گردن او ساقط می شود. نظیر این که زنی شوهر کند وطفلی داشته باشد و علاوه بر مهر شرط کند به شوهر که در چند سال نفقه طفل را بدهد. پس بنابر این شرط اجیر شدن از برای پدر در ضمن عقد هم صیحیح خواهد بود. آنچه در نظر حقیر ظاهر است این است، ولکن فتوای علما مطلق است وتقییدی در آن ندیده ام به غیر اشکالی که در مسالک وکفایه شده است درصورتی که آن تسمیه که در عقد از برای پدر کرده است باعث کم کردن مهر شود که: اگر او را قرار نمیداد، زوجه مهر را بیشتر می خواست. پس از اینجا ظاهر می شود که مجموع داخل مهر می شود و رضا در عقد بدون آن نشده است. پس چگونه حکم می شود به صحت مهر وتعین آنچه برای زوجه نام برده، بلکه یا باید عوض آنچه برای پدر نام برده راهم بگیرد ویا مهر از اصل فاسد شود ورجوع به مهر المثل شود. ونظر به آنچه حقیر روایت را حمل بر آن کردم، اشکال مندفع می شود. وآنچه را حقیر در اینجا اختیار کردم نظیر آن مسأله می شود که مهر زن را مثلا سی اشرفی بکند و شرط کند که ده اشرفی از جمله سی اشرفی را به پدر او بدهند. که در اینجا هر چند مشهور باز عدم صحت شرط است ولکن ابن جنید وجمعی از متأخرین قائل به جواز آن شده اند. واین اقرب است، به جهت آن که شرطی است که زوجه در مال خود می کند و (الناس مسلطون علی اموالهم).

ظاهر آیه(1) و استصحاب مقتضی آن است. واخبار معتبره صحیحه وغیر صحیحه هم دلالت بر آن دارد. (2) وبعضی از آنها مصرح است به این که احادیثی که به تنصیف وارد شده از سهو روات است، وامام فرموده است که ماتنصیف را در طلاق گفته ایم وآنها در موت گفته اند(3) - ولکن احادیث بسیار، صحیح وغیر صحیح، که نزدیک به حد تواتر است دلالت دارند بر تنصیف. (4) وصدوق در مقنع قائل به آن شده. وظاهر کلینی هم این است، چون اقتصار به نقل این اخبار کرده. و هم چنین صدوق در من لایحضره الفقیه. و صاحب کفایه این قول را نسبت به اشهر بین قدمای اصحاب داده. و از جمعی از متأخرین قول به آن نقل شده. وشیخ حر (ره) در وسائل آن اخبار اولی را حمل بر تقیه کرده. و هم چنین صاحب کفایه وغیر او، چون مذهب اکثر عامه است. پس مرجع قول اول، اصل، وموافقت ظاهر کتاب وشهرت بین الاصحاب واجماع منقول است چنانکه سید در مسائل ناصریه نقل کرده. ومرجع ثانی مخالفت عامه و کثرت اخبار وصراحت ووضوح دلالت آنها وارجحیت تأویل در اخبار اولی [ است ]. و مسأله خالی از اشکال نیست. واحوط بنابر مصالحه است بر تنصیف. و اگر ممکن نشود شاید عمل به قول مشهور اولی باشد. واما مسأله دوم: پس از اکثر اصحاب نیز نقل شده قول به تمام مهر، نظر به اصل و ظاهر آیه. وجمعی از اصحاب قائل به تنصیف شده اند، به جهت اخبار معتبره. و در اینجا معارضی از جانب اخبار نیست. وظاهر آیه اگر اطلاقی داشته باشد مقید خواهد بود به این اخبار کثیره. پس اقوی قول ثانی است.

زوج کافی است در حلال بودن وطی زوجه به سبب ملکیت، گو به سبب عقد نباشد. بلی در صورت عکس که زوجه زوج را بخرد، دیگر وطی حلال نیست. به سبب آن که عقد باطل می شود وغلام زن بر زن حلال نیست به سبب ملک. وشاید به گوش سائل خورده است آن مسأله که هر گاه دو شریک در یک کنیز، عقد کنند کنیز را از برای شخصی و بعد از آن آن شخص حصه یکی از شریک ها را بخرد. در آنجا مشهور عدم بقای حلیت است به جهت بطلان عقد. وبه سبب مالک شدن نصف، حلال نمی شود وطی. وبعضی گفته اند امضای آن شریک دیگر عقد را کافی است. وآن ضعیف است. واین مسأله مبتنی است بر عدم جواز تبعض سبب، بلکه باید حلیت فرج یا به زوجیت باشد یا به ملک یمین. ومرکب از هر دو، غیر هر یک از آنها است. وآیه واخبار دلالت بر آن دارد. و هم چنین خلاف کرده اند که اگر آن شریک دیگر (تحلیل) کند وطی او را، مشهور باز حرمت است. وابن ادریس قائل به جواز است. وقول اوقوت دارد، نظر به حدیث صحیح. (1) وقول اکثر احوط است. و هم چنین هر گاه کنیزی بعض او آزاد باشد وکسی آن بعض دیگر را بخرد، که به عقد حلال نمی شود، وبه سبب ملک بعض هم وطی جایز نیست. بلی خلاف کرده اند درصورتی که کنیز به آقای خود مهایات کند. یعنی یک روز را از برای خود قرار دهد ویک روز را برای مولی. خلاف کرده اند که در روز نوبه خود می توان متعه آقا بشود یا نه. مشهور عدم جواز است. وبعضی قائل به جواز شده اند، نظر به خبر صحیحی که دلالت بر آن دارد. (2) ومحقق در نافع متردد است نظر به ملاحظه آن حدیث صحیح ونظر به این که (تبعض سبب) لازم می آید واینکه منافع بضع قابل مهایات نیست، وگرنه لازم می آید که تواند در روز نوبه خود متعه دیگری هم بشود و آن باطل است بالاتفاق. چنانکه در مسالک وغیر آن دعوی اتفاق بر آن شده. ودور نیست ترجیح عمل به حدیث صحیح. وبطلان صورت مزبوره به سبب اجماع، منشأ بطلان مانحن فیه نمی شود.

عمرو ادعا می کند که هند خالد را وکیل کرده بود که او را از برای من عقد کند. وخالد هم او را پیش از عقد زید برای من عقد کرد. وهند هم اعتراف کرد که چنین بوده است، آیا عقد کدام صیحیح است وکدام باطل؟

نمی شود)، پس باز نزاع بی ثمرمی ماند. وبر هر دو طرف شواهد از مسائل شرعیه هست. اما از طرف ضمان: پس مثل ضمان مرضعه مهر المثل معقوده را که به سبب ارضاع او بر شوهرش حرام شود. واما از طرف عدم ضمان: پس مثل عدم وجوب مهر از برای زانیه و شوهر او، وثبوت مهر از برای [ خود ] مدخوله به شبهه دون زوج او. وشهید ثانی (ره) ترجیح سماع دعوی را داده، وثبوت غرامت. نظر به عموم (الیمین علی من انکر) وبه این که این معنی زاجری باشد از امثال این امور که دیگر زنان چنین کاری نکنند. واین خالی از قوت نیست. وبدان که: آنچه مذکور شد کلام در این بود که (کسی بر زوجه معقوده غیر، دعوی کند که من سابق بر این او را عقد کرده ام). واما اگر زن بی شوهری باشد وکسی دعوی کند که معقوده من است، پس در آنجا دعوی مسموع است بدون اشکال. وبا عدم بینه قسم متوجه زوجه می شود با انکار او. وحکم به زوجیت ولزوم عقد می شود با اقرار او یا با انکار ورد قسم بر زوج، با قسم خوردن زوج. و هر گاه قسم خورد زوجه، دعوی زوج ساقط می شود. و هر گاه هنوز دعوی طی نشده همین زن شوهر کند به شخص دیگری غیر از مدعی، آیا عقد او صحیح است یا نه؟ ودعوی مدعی در این حال مسموع است یا نه؟ نظر به مقتضای این که هنوز کسی را تسلط بر آن زن حاصل نشده، عقد او باید صحیح باشد. و دعوی آن مرد در این حا ل بر می گردد به مسأله سابقه که دعوی است بر معقوده، و اختلاف سابق در اینجا هم جاری می شود. وبنابر قول به سماع دعوی، همانچه بر آن مترتب می شد (از اخذ مهر المثل وامثال آن) [ در اینجا نیز ] جاری می شود. لکن بضع زوجه حق این زوج است، ومدعی بر آن تسلطی ندارد. بلی اشکال در این است که چون عقد این زوج قبل از طی دعوی منشأ سقوط حق مدعی می شود در دعوائی که دارد، وحق او مقدم است، پس این زوج نمی تواند عقدی کند که منشأ اسقاط حق او بشود. مگر این که مدعی مسامحه کند در طی دعوی از برای این که طول بکشد مدت وآن زن ر مضطر کند به این که راضی شود به تزویج با او. در این صورت صحیح است عقد، به جهت نفی ضرر وعسر وحرج. واما بنابر قول به عدم سماع دعوی: پس نظر به این تعلیل - یعنی این که منشأ سقوط حق مدعی می شود - دامرظاهر تر است که باید جایز نباشد. چون در آنجا باز ثمره

ص: 447

از برای مدعی باقی می ماند ودر اینجا بالمره بی حق می شود. پس جایز نخواهد بود عقد مگر در صورت مسامحه ومماطله، چنانکه پیش گفتیم. اما نظر به این که تا به حال بر زوجه امری ثابت نشده واختیار خود را دارد، باید صحیح باشد. ودور نیست ترجیح جواز عقد، در صورت مسامحه ومماطله که مستلزم حرج وضرر باشد، دون غیر این صورت. خصوصا در صورت دوم، یعنی عدم سماع دعوی بعد عقد. چنانکه ظاهر صاحب مسالک است.

طلاق بگوید. واگر ولی ندارد حاکم شرع (یعنی مجتهد [ عادل ] می تواند او را طلاق بگوید. وبدان که در صورت ثبوت خیار فسخ، خیار فوری است. پس هر گاه راضی شود زن به عیب یا تأخیر کند در فسخ بدون عذر، دیگر تسلط ندارد. مگر در صورت جهل به خیار فسخ یا جهل به فوریت آن علی الاظهر. که در آنجا باز [ خیار ] باقی است. و بعد از حصول علم وزوال عذر باید فورا فسخ کند. واما مسأله صداق زوجه پس اگر دخول واقع نشده، مهری نیست. و هر گاه بعد دخول است، پس مشهور ثبوت مهر مسمی است، خواه عیب قبل از عقد حاصل بوده، یا بعد حاصل شده. وبنای عمل بر این است. پس اگر در صورت سؤال مهر او اعیان موجوده چند است وکسی مزاحم او نیست، می تواند خود بردارد. واما هر گاه دین است باید به ولی مجنون رجوع کند در اخذ آن از مال مجنون. و هر گاه در این صورت محتاج باشد به بینه واثبات، وعاجز باشد از اثبات، در صورت علم به بقای حق بینها وبین الله می تواند به قدر حق خود از مال او تقاص کند.

با آن زن زنا کرده باشد. بلکه هر چند شباهت به زانی هم داشته باشد. وواجب است که او را ولد خود داند. وحرام است بر او که او را از خود نفی کند. وبه مجرد این که آن شوهر بگوید که این فرزند من نیست، آن فرزند از او منتفی نمی شود، وملحق به او می شود، و میراث از طرفین ثابت است. مگر این که (لعان) به عمل آید که بعد از لعان، آن ولد از او منتفی می شود. واگر در بین لعان هم تکذیب خود کند باز ولد ملحق می شود به او. به این معنی که ولد از او میراث می برد، ولکن او از ولد میراث نمی برد، و هم چنین قبیله اعمام. بلکه میراث او به قبیله اخوال می رسد هر گاه مادر نباشد. واما هر گاه فرزند از مملوکه او باشد: پس با امکان لحوق به او ووجود شرایط سابقه، ملحق می شود به او. وجایز نیست نفی او، مگر این که علم داشته باشد که از او نیست. و در صورت حصول ظن غالب وتهمت، خلاف است. و هر گاه نفی ولد کند وبگوید از من نیست، در ظاهر از او منتفی می شود. وظاهرا خلافی در مسأله نیست. وجمعی دعوی اجماع کرده اند. ودر اینجا لعانی نیست. و هر گاه بعد از آن عود کند وبگوید ولد از من است، ملحق می شود به او. واطلاق کلام ایشان مقتضی آن است که از طرفین توارث حاصل شود. ولکن مقتضای استدلال ایشان به عموم (اقرار العقلا) وفحوای حکم ولد ملاعنه - که تفصیل بود، چنانکه ذکر کردیم - این است که اینجا هم مثل ولد ملاعنه باشد، که ولد از پدر میراث ببرد، بخلاف عکس. واما ولد متعه: پس مشهور این است که حکم آن نیز حکم ولد مملوکه است. و خلاف در انتفای ولد است بدون لعان، سید مرتضی (ره) در آن خلاف کرده وآن را ملحق به دائمه کرده، وبرخلاف او دعوی اجماع هم شده است از شهید ثانی. وشاید اقوی قول مشهور باشد. خصوصا به ملاحظه اخباری که دلالت دارد بر این که متعه به منزله امه است. اینها که مذکور شد در وقتی است که در اول اعتراف به ولد نکرده باشد. اما هر گاه کسی در اول اعتراف به ولدی بکند و بعد از آن او را نفی کند، پس از او قبول نمی کنند. وظاهرا در مسأله خلافی نیست، ودعوی اجماع بر آن موجود واخبار معتبره بر آن ناطق است.

قبول نمی کنم تا اثبات نکنی این عمل را) ومتمسک شود به استصحاب بقای زوجیت، ظاهر این است که می تواند. وباز بر زوج لازم است بینه و هر گاه عاجز شد، پس قسم متوجه زوجه می شود. ولکن چون زوجه علم به عدم وقوع آن فعل ندارد بالفرض، قسم نمی تواند خورد به عنوان قطع. به اعتبار این که این از باب آن مسأله می شود که (مدعی بر کسی ادعای حقی بکند. واو بگوید که من علم ندارم). پس اگر زوجه ادعا به عنوان ظن می کند بر زوج که (من گمان دروغ دارم به تو)، اظهر این است که می تواند زوج را قسم بدهد. ودر اینجا دیگر ردی نمی باشد. و هم چنین هر گاه ادعای ظن کذب بکند لکن بگوید که (من صدق تو را نمیدانم ودست از حق خود بر نمیدارم تا مطلب خود را ثابت نکنی). در اینجا ظاهر این است که قسم متوجه مدعی می شود و هر گاه قسم خورد نکاح منفسخ می شود وحرمت ثابت می شود. ولکن مهر المثل را میطلبد. واین مطالب در غایت اشکال است. ودر رساله مفرده که در (دعوی زوج طلاق را، و انکار زوجه) تحقیق کرده ام به قدر مقدور این مطلب را منقح کرده ام(1)اشکال در یک جا است که آیا زوجه با وجود عدم علم به حال بالمره، می تواند متمسک به (استصحاب بقای احکام زوجیت) بشود در میانه خود وخدایا نه؟. وآنچه رجحان دارد در نظر حقیر تفصیل است. که اگر از قول زوج ظنی برای او حاصل می شود بیش از ظنی که از استصحاب زوجیت دارد، نمی تواند متمسک شود به استصحاب. و اگر ظن او به سبب استصحاب زوجیت بیشتر است، می تواند متمسک بشود وبعد تمسک به آن، حکم همان است که مذکور شد، که زوج را قسم می دهند وحقوق زوجیت از طرفین ساقط می شود. این حال مرافعه وحکم در ظاهر است. واما حکم میان خود وخدای ضعیفه: پس این است که مادامی که ظن به کذب زوج ندارد می تواند که به همان اکتفا کند، وشوهر کند، وتصدیق زوج خود کند. وباز هم احتیاج به قسم دارد. ولکن به سبب دخول با عدم علم به حرمت مستحق مهر المثل هست. والله العالم.

است که لازم باشد که مهری از برای او قرار دهد. واظهر این است که کنیز مالک مهر می شود، هر چند بگوئیم که بنده مالک مال نمی شود. به جهت ظاهر روایات. واین منافات ندارد با این که مملوک محجور علیه است. ودر عقد آنها رضای طرفین شرط نیست. بلکه همان رضای مولی معتبر است. ودر صورت سؤال اختیار طلاق با مولی است. وظاهرا خلافی در نظر نیست، خصوصا در صورت گریختن بنده که بخصوص احادیث معتبره هست که اگر معقوده او حره باشد هم اباق او طلاق او است. (1) وقائل به آن هم از اصحاب موجود است.

وظاهر این است که لفظ فسخ هم در طلاق مولی کافی باشد. بخلاف آنجا که آزادی را برای او عقد کرده باشند، یا کنیز [ شخص ] دیگری را، که در آنجا اشهر واظهر این است که طلاق با عبد است ولکن مولی می تواند او را اجبار کند بر طلاق. ودر صورت اباق عبد کلام همان است که مذکور شد. و اگر عقد نکرده وبه عنوان (تحلیل) داده است - هر چند(2) اشهر واظهر عدم جواز تحلیل است از برای مملوک. هر چند قول به جواز با کراهت، هم خالی از قوت نیست - پس حکم به جواز رجوع مولی اظهر خواهد بود.

استصحاب زوجیت را ثابت میدانند ونفقه زوجه را بر مولای عبد لازم میدانند. ومحقق تردد کرده است در مسأله. ودور نیست ترجیح عمل به روایت، چون معتبر است. و استصحاب معارض آن نمی شود. ودور نیست که احوط این باشد که مولای عبد طلاق زوجه را بگوید نظر به روایتی که ابن ادریس در آخر سرائر نقل کرده است(1) که آن روایت هم مؤید مطلب است. والله العالم.

جواز نیست. وبدان که: درصورتی که زوجه کنیز بوده باشد وزوج آزاد، و بعد از آن زوجه منتقل شود به زوج به نحوی از انحا ملک، در آن صورت نیز عقد باطل است وخلافی در آن نیز نیست. هر چند در اینجا وطی حلال است به سبب ملک.

می رسد که املاک زید غایب را از حاکم شرع اجاره نماید وضبط کند که حق زید غایب مزبور تلف نشود -؟

خلاف این،(1) مطروح یا [ مؤ ] ول است.

نکرده باشد. اما هر گاه مادر شوهر دیگر کرده باشد بعد طلاق شوهر اول، حق حضانت مختص پدر است. وظاهرا خلافی در این نیست. و هر گاه شوهر دوم او را طلاق دهد اشهر واظهر این است که حضانت عود می کند. واین حکم در وقتی است که طلاق شوهر دوم (باین) باشد. و هم چنین است حکم هر گاه رجعی باشد وعده منقضی شده باشد. و هر گاه پدر بمیرد مادر احق است به حضانت از وصی پدر و از جمیع اقارب هر چند شوهر کرده باشد. و هم چنین پدر مقدم است بر جمیع اقارب هر گاه مادر مرده باشد. واما هر گاه پدر و مادر هر دو بمیرند: اشهر واظهر این است که حضانت تعدی می کند به اقارب به ترتیب میراث، واقرب منع ابعد می کند. واظهر این است که زیادتی حصه ارث منشأ اولویت بر غیر نمی شود. بلکه همان ملاحظه وارث بودن، می شود. ودر صورت تعدد اقارب که در درجه میراث مساوی اند، رجوع به قرعه می شود.

واحتمال این که کاغذ بالمرة ساختگی باشد یا آن اشخاص دروغ گویند ومرادشان این باشد که اگر برخورند به چنین دو نفری که اسم شان آن باشد، بگویند ما صیغه شما را خواندیم. مندفع است به حمل قول وفعل مسلم بر صحت. وعدم ثبوت وکالت به کاغذ وبه کسان غیر عادل، مستلزم عدم تصدیق آن کسان بر این که چنین دو نفری هستند که می خواهند مزاوجه بکنند، نیست. پس آن عالم صیغه را می خواند از برای آن درنفری که مسلمی اسم آنها را در کاغذ نوشته ومسلمی یا دو مسلمی آمده اند وادعای وکالت خود، با توکیل آن عالم را می کنند، پس هر گاه در واقع هم صیغه خواندن عالم موافق افتد با مزاوجه آن دو نفر واجازه بکنند، تمام می شود. والا آن عالم فعل لغوی کرده خواهد بود. پس به هر حال باید مجری صیغه زوجین را به وصفی یا رسمی که رافع جهالت باشد فی الجمله ومنشأ تعیین شود فی الجمله معین کند وصیغه بخواند. گو در نظر او ممتاز از کل ماسوی نباشد. بخلاف خود زوجین ووکیلین که باید زوجین در نظر آنها متمیز و متعین باشند از کل ماعدا. هر چند آنها را بشخصه نشناسند. و هم چنین کسی که صیغه طلاق جاری می کند، مثل زوجین ووکیل آنها است در نکاح. به جهت آن که در طلاق، فضولی نمی باشد. پس باید مجری صیغه معینا بداند که زوج کیست وزوجه کیست. گو بشخصه آنها را نشناسند. واما شاهد طلاق: پس ظاهر این است که شرط است در آن معرفت زوجین به شخص یا به وصف رافع جهالت فی الجمله به قدری که در نکاح فضولی کافی میدانستیم که تواند شهادت بدهد به نحوی از انحا که مقتضای اشهاد ومدلول آن به عمل بیاید. ومجرد حضور آنها در مجمع اطلاق بدون معرفت به وجهی از وجوه، نفعی ندارد علی الاظهر. ومعرفت بر وجهی که ممتاز از کل ماعدا باشند هم ضرور نیست، والا عسر شدید وحرج عظیم لازم می آید. وگویا خلافی هم نباشد در عدم اشتراط آن. (1)

جاریة بکرا فوجدها ثیبا هل یجب لها الصداق وافیا، او ینتفص؟ قال: ینتقص) (1)وقطب راوندی گفته است که (شش یک) کم می شود. نظر به این که در روایت ظاهرا لفظ (شیئ) مقدر است ولفظ شی در اخبار وصیت حمل بر سدس شده. واین قیاس است. وابن ادریس وعلامه ومحقق گفته اند ناقص می شود به نسبت مابین مهر ثیب و بکر، وملاحظه مهر المثل وتفاوت آن را می کنند وبه همان نسبت از مهر مسمی کم می کنند. وبعضی از متأخرین گفته اند منوط است به نظر حاکم شرع. ودور نیست که مقتضای نظر حاکم هم باید همین قول آخر باشد. ودور نیست که از روایت هم فهمیده شود.

منع کند که زوجه ولد خود را که از آن زوج دارد شیر بدهد. خصوصا این که در مسائل رضاع مذکور است که (مادر احق است بر رضاع هر گاه متبرعه باشد، یا اجرت زیادتر از دیگران نطلبد). و هم چنین مانع شیر دادن فرزند دیگران هم نمی تواند شد در صورت تبرع. مگر این که مانع استمتاع باشد، که در همان قدر می تواند مانع شد. واما این که به زوجه بگوید که (طفل فلان را شیر بده) پس این تسلط را ندارد جزما، و در آن اشکالی نیست.

من الرضیعة وعدم تمکنها منه مع فرض کون المدة غیر قابلة لخروجه عن القوة الی الفعل. ویؤیده ایضا الاهتمام فی تعیین المدة وتعیین الاجرة فی الاخبار فی حقیقة المتعة،(1) بحیث یعلم انهما معتنی بهما عند الشارع بحیث جعلا رکنا للعقد. والمفروض عدم الاعتنا بالمدة هناوان ذکر فی متن العقد، بل ولا بالاجرة. کما هو الغالب فی مثل ذلک [ و ] ایضا یستفاد من الاخبار الواردة فی وجوه النکاح ان العلة فی تشریع المتعة تسهیل الامرفی استحلال الفروج للذین لا یقدرون علی النکاح البات، او ملک المیمین. و ایضا (العقود تابعة للقصود) ولا قصد هنا الی حقیقة العقد الواقعی المستلزم لحلیة الاستمتاع، لعدم امکانه بالفرض. ومما ذکرنا یظهرانه لایتم الاستدلال بمثل (اوفوا بالعقود) فانه لا معنی لارادة کل عقد یتصور، لا ستلزامه التخصیص الغیر المرضی، فلا بد من حملها علی (العقود المعهودة) فی زمان الشارع، ولم یثبت کون هذا العقد معهودا فی زمان الشارع،(2)و ادعا انه من افراد عقد النکاح وهو معهود، یحتاج الی الاثبات. لما عرفت انحصاره فی الدائم والمنقطع، ودخول ذلک فیهما ممنوع. واحتمال الدخول لایکفی، لان الاصل عدم الصحة، ولا یرتفع مقتضی الاصل الا بثبوت دخوله فی العقد ولا یکفی الاحتمال. نعم هنا شبهة قویة. وهو ان من المسلمات الواضحات جواز الحیل الشرعیة و الفرارمن الحرام الی الحلال، کما فی حیل الربا وحیل اسقاط الشفعة وغیرهما مما لا یحصی کثرة فکما یجاب عما اورد علیها (من ان العقود تابعة للقصود والمقصود بالذات من بیع المعاملة المحاباتیة بشرط القرض - مثلا - انما هو النفع، فیکف یقال بصحته مع انه لیس مقصودا بالذات). بانا انما نقول بالصحة اذا قصد البیع علی الوجه الصحیح وکان غرضه الفرار من الربا علی وجه یأمن العذاب بان یدرج ذلک فی عنوان (احل الله البیع) ویخرجها من عنوان (وحرم الربا). ویکفی فی ترتب آثار المعاملة و صحتها، ترتب بعض الاثار. فنحن ایضا نقول فی ما نحن فیه: یقصد بذلک العقد عقد التمتع وان لم یترتب علیه الا بعض آثاره، وهو حلیة النظر الی امها وان لم ینفع ذلک فی حلیة النظر الی الرضیعة لثبوتها قبله وبعده، ولا فی حصول الاستمتاع والتمکن منه فی هذه المدة القلیلة.ع.

ص: 463

فاقول فی دفع هذه الشبهة - بعد منع کون حصول المحرمیة وحلیة النظر اثر الکل تزویج بحیث یشمل ما نحن فیه. اذا دلیله انما هو الاجماع وهو ممنوع هنا، لعدم استلزام التحریم المحرمیة مطلقا. فجواز جعله اثرا مقصودا من هذا العقد فی محل المنع - بمنع کون هذا عقد تزویج یمکن ترتب اثر جواز النظر الی الام، علیه. ولابد فی تحقیق المقام من تمهید مقدمة وهو: ان کل مصلحة تترتب علی فعل فهی من حیث کونها متولدة منه ونتیجة له، تسمی فایدة له. ومن حیث انها طرف له وفی آخره، تسمی غایة. ومن حیث کونها باعثة للفاعل علی الاقدام به، تسمی علة غائیة. ومن حیث کونها مطلوبة للفاعل فی الاقدام به، تسمی غرضا. فالاخیران متحدان بالذات ومختلفان بالاعتبار، لانه اذا اعتبر کونها منتسبا الی الفاعل فهی غرض. واذ اعتبر منتسبا الی الفعل فهی علة غائیة. کما ان الاولین ایضا کذلک فمن حیث تولدها، فائدة. ومن حیث وقوعها فی النهایة، وغایة. والاولان اعم من الاخبرین مطلقا فلیس کل فائدة وثمرة یترتب علی الفعل، علة غائیة وغرضا لفاعله. اذا تحقق هذا فاعلم: ان افعاله سبحانه وتعالی معللة بالاغراض (کما هو محقق عند اهل الحق) ولکن قدیترتب علی افعاله آثار لیس باغراض. فان تحریم الزنا (مثلا) معللا بعدم اختلاط المیاه وتشویش الانساب ونحو ذلک. ولکنه یترتب علیه اجرا الحد مثلا و - من الظاهر انه - لیس الغرض من التحریم ذلک وان ترتب علیه، وان کان الترتب ایضا بجعله تعالی، فضلا عما لم یکن بجعله مثل قتل اهل المرأة الزانی. فان ذلک قد یکون من آثار التحریم لانفس الزنا. وکذلک تحلیل النکاح معللة بسد باب الفجور و تکثیر النسل وابقا النوع، ولذلک ورد علی وجوه مختلفة من الدوام والانقطاع وملک الیمین علی حسب مقدرة العباد (کما ورد فی الاخبار) وقد یترتب علیه آثار لیست من جملة اغراضه تعالی (اولم یعلم منه تعالی کونها غرضاله) فامتثال العباد فی تلک الاحکام والافعال لابد ان یکون علی وفق اغراضة تعالی. ولا یجوز ان یجعل مالیس بغرض غرضا، سیما بحیث انحصر الغرض فیه وانطوی باب اصل الغرض المطلوب فیه. وکذلک الکلام فی مالم یکن اصل العمل من مبتدعاته تعالی بل کان من افعال العباد ولکنه تعالی جوزه وامضاه کالبیع. فان وضع البیع فی العرف والعادة لاجل نقل الملک والتسلط علی العوضین علی الوجه الخاص، وهذا هو غرض الواضعین. فاذا جوزه تعالی فتجویزه انما هو علی وفق مواضعتهم، فلابد لمن یرید البیع قصد هذا الغرض

ص: 464

الخاص من البیع، یعنی النقل والتسلیط المذکورین. فلو لم یقصده او قصد به غیره، فلا یصح. ولذلک قیل (ان العقود تابعة للقصود). فمن جملة آثار البیع ان وارث البایع لایرث من المبیع، فمن کان غرضه حرمان وارثه وباع ملکه من اجنبی ولم یکن غرضه نقل الملک الیه حقیقة فلا ینفع ذلک فی تصحیح البیع جزما ولا یترتب علیه تلک الثمرة قطعا. فنقول فی ما نحن فیه: ان حرمة ام الزوجة ومحرمیتها انما هما من الاثار المترتبة علی النکاح وفوایده وان کان بجعل الشارع، ولیس من جملة الاغراض - اولم یثبت کونها غرضا اذ عدم الثبوت کاف فی ثبوت العدم - فلوفرض اجرا صیغة النکاح لمحض ذلک ولم یکن الغرض المطلوب من النکاح مطلوبا. سیما مع عدم امکان مطلوبیته، فلا یکفی ذلک فی تصحیح العقد ولا یترتب علیه الاثر والفائدة اصلا. ولا ریب ان الغرض من عقد النکاح والمتعة هو التمتع اوالنسل وحلیة النظرالی الزوجة وامثال ذلک، و کلها منتفیة فی ما نحن فیه. ومحض لفظ الایجاب والقبول بدون ملاحظة ما وضعا لاجله وقصد وضعهما له وکان غرضا وعلة غائیة فی تشریعه، لا ینفع فی شیئ بمحض جعل ما لیس بغرض غرضا لمناسبة کونه اثرا من الاثار. ومما ذکرنا یظهران عبارة المسالک فی هذا المقام لا یخلو عن شئ فانه بعد ما ذکر قول المحقق (وقد یتخلص من الربابان یبیع احد التبایعین سلعته من صاحبه بجنس غیرها ثم بشتری الاخری بالثمن ویسقط اعتبار المساواة وکذا لو وهبه سلعته ثم وهبه [ ا ] لاخر، او اقرضه صاحبه ثم اقرضه هو وتباریا. وکذا لو تبایعا ووهبه الزیادة. کل ذلک من غیر شرط). قال (ولا یقدح فی ذلک کون هذه الامور غیر مقصودة بالذات والعقود تابعة للقصود لان قصد التخلص من الربا انما یتم مع القصد الی بیع صحیح او قرض او غیرهما من الانواع المذکورة، وذلک کاف فی القصد. اذ لا یشترط فی القصد الی عقد صحیح، قصد جمیع الغایات المترتبة علیه. بل یکفی قصد غایة صحیحة من غایاته فان من اراد شرا دار مثلا لیواجرها ویتکسب بها فان ذلک کاف فی الصحة وان کان لشرا الدار غایات اخر اقوی من هذه واظهر فی نظر العقلا. وکذلک القول فی غیر ذلک من افراد العقود. وقد ورد فی اخبار کثیرة ما یدل علی جواز الحیلة علی نحو ذلک) انتهی. وفیه: انه بعد القصد الی عقد صحیح لا حاجة الی القصد الی ترتب اثر من آثاره. و وجه الاشتباه هنا الخلط بین آثار مطلق النقل والانتقال وآثار الانتقال من جهة بیع مبیع

ص: 465

خاص وآثار البیع من حیث انه بیع. والخلط بین العلل الغائیة والفاعلیة واللوازم الذاتیة والمقارنات الاتفاقیة. فنقول: ان الاستیجار والتکسب والسکنی وغیر ذلک فی نقل الدار انما هی من آثار الانتقال المطلق، لا خصوص البیع. کما لا یخفی. وحصول خیار الحیوان وثبوت الشفعة فی غیر المنقول (علی القول بالتخصیص) وغیر ذلک، من خواص بیع مبیع خاص و آثاره. وثبوت خیار المجلس وترتب حق الشفع فی الجملة، من آثار نفس البیع من حیث هو. وکل ذلک یمکن ان یصیر علة غائیة للبیع، کما انها غایة له وفایدة من فوایده. ولا ریب انه یکفی فی تصحیح البیع مجرد القصد الی نقل ملک معلوم بازا عوض معلوم علی وجه الایجاب والقبول المعهودین، وان لم یقصد الی حصول جمیع آثارها. بل وان لم یکن الانتفاع بجمیع آثارها وان کان من جهة فقر الاثر فی نفس الامر. فما ذکره من جعل الاستیجار والتکسب من آثار البیع، لا وجه له. اذ هو من آثار الانتقال المطلق لا خصوص البیع من حیث انه بیع. والمقصود فی المقام القصد الی البیع من حیث انه بیع. وجعل التخلص من الربا من آثاره ایضا لا وجه له. اذ هو بمنزلة العلة الفاعلیة لا مما یترتب علی الشئ ویکون اثرا له. اذ کما یمکن الانتقاع بالمال علی الوجه الحلال کالبیع، یمکن علی الوجه الحرام کالربا. بل نقول اذا اطلع المکلف علی الحلال والحرام واراد تحصیل النفع بالمال فالداعی الی ارتکابه للحلال هو الاجتناب عن المعصیة والخوف عن العقاب بارتکاب التکسب علی وجه المعصیة. فالتقوی و الخوف من الله هو العلة لارتکاب البیع، والتخلص من الربا حینئذ من اللوازم الاتفاقیة. فمن اردان یعاوض رطلا من الغزل برطلین من القطن یمکنه ان یجعل ذلک فی قالب الربا ویقول (اعطیتک هذا الرطل فی عوض الرطلین) ویقبل الاخر. ویمکنه أن یجعل فی قالب البیع ویقول (بعتک هذا الرطل من الغزل بدرهمین) ویقبل الاخر، ثم یقول الاخر (بعتک الرطلین من القطن بدرهمین)، ثم یتباریان. ولما کان الاول حراما والاخر حلالا فنفس الحرمة وخوف العقاب یصیر مرجحا لترک الاول. ونفس الحیلة والجواز مرجحا لفعل الثانی. فما صدر من المکلف هو فعل اختیاری وترک اختیاری ناشیان من مرجح خارجی وکلاهما متساویان فی مرتبة الحصول فی الوجود. لا ان ذلک الترک من آثار هذا الفعل. غایة ما یمکن [ هو ] ان یقال: ان التخلص من الربا من آثار اختیار البیع من بین المعاملتین، لا من غایات نفس البیع

ص: 466

واحدهما غیر الاخر جزما. فلیفهم ذلک. فحینئذ نقول: ان هذین البیعین مما یترتب علیهما جمیع آثار البیع وغایاته، من خیار المجلس واللزوم بعد التفارق. حتی انهمااذا تفارقا قبل التقابض والتباری یجوز لکل منهما ان لا یعطی الغزل اوالقطن. بل یقول لیس علی الا الدرهمین. والا فلا یصح القصد الی البیع، فان قصد البیع علی هذا الوجه یصح، والا فلایتم البیع ویدخل فی الربا. ولا یکفی فی تصحیح ذلک محض قصد التخلص من الربا. وهکذا غیره من الاثار المترتبة علی البیع والمقاصد المطلوبة فیه. فالعمدة هو القصد الی البیع الصحیح الجامع للشرایط والاثار. وقوله (بل یکفی... الی آخره) یشعر بلزوم قصد غایة من الغایات، ولیس کذلک. فان قصد نفس البیع المتضمن لقصد الانتقال، یکفی وان لم یقصد فردا خاصا من آثار الانتقال، فضلا عن غیرها من الاثار الخارجة مثل ثبوت حق الشفع وغیره، فضلا عن مثل عدم میراث الوراث. والحاصل: ان القصد بیع صحیح یوجب ترتب جمیع آثاره ولا یضر عدم القصد الی واحد منها، فضلا عن الجمیع بل لا یضر عدم امکان حصول کثیرمنها بسبب مانع. فالمعتمد هو قصد نفس البیع الصحیح بینه وبین الله تعالی، ویلزمه ترتب جمیع الاثار الممکنة. فحاصل المقام: ان النکاح المذکور لم یقصد الی النکاح الصحیح حتی یترتب علیه جمیع آثاره او بعض آثاره. لا انه حصل القصد الی النکاح الصحیح ووقع لکن لم یقصد من آثاره الابعضها. والمفروض انه لم یثبت من الشارع حقیقة لعقد المتعة الاانه عقد یوجب تملک الانتقاع ببضع امرأة والتمتع بها من جهة البضع والاستمتاعات المعهودة فی النسا، ولیس ذلک موجودا فی ما نحن فیه. ولیس عقد المتعة نفس لفظ الایجاب والقبول الخالیین عن القصد الی ذلک. فیکون اللافظ بهما حینئذ بمنزلة الهازل والعابث. بل نقول: اذا امکن التمتع منها لکن لم یکن فی خصوصها مثل ان [ ی ] نکح صغیرة مراهقة امکن التمتع منها بالقبلة وغیرها من الاستمتاعات، غایته بعیدة عنه بمنازل فی ظرف ساعتین لمحض محرمیة امها، لا یصح ایضا. وکذلک المجنونة الکبیرة. بل ویمکن ان یقال: اذا فرض ان یعقد دواما علی امرأة لمحض محرمیة امها لاغیر، بحیث لم یتصور الانتفاع ببضعها ابدا، یشکل الحکم بالصحة.

ص: 467

وبالجملة: ترک الاغراض المقصودة فی وضع العقود والاکتفا بالاثار القسریة، مخالف لحکمة الواضع وحکمة الوضع. وقد یقال فی هذا المقام - فی ابطال اثبات الصحة بقصد بعض آثار العقد، وهو حصول المحرمیة - (ان اثبات صحة العقد بثبوت حلیة النظرالی الام، واثبات حلیة النظرالی الام بثبوت العقد، دور واضح). ففیه: ان تصحیح العقد بقصد حلیة النظرو اثبات صحتة من اجل ذلک لایستلزم ان یکون جواز النظر موقوفا علی اثبات صحة العقد لیستلزم الدور. بل انما هو موقوف علی العقد الصحیح لا علی اثبات صحة العقد. و الحاصل: ان القائل یثبت صحة العقد الخاص - بقصد حصول المحرمیة الممکنة الحصول بنفس مهیة العقد وکلیته - فی نظره، وحصول المحرمیة بالفعل یثبت من نفس العقد الخاص الذی من افراد ذلک الکلی. فاختلف طرفا الدور. وان کان ولابد، فهو دور معی لا توقفی. ویمکن تقریر الدور بنحو آخر. وهو: ان القصد الی حصول المحرمیة بهذا العقد، موقوف علی امکان حصولها به. وامکان حصولها به، موقوف علی صحة. فحینئذ نقول صحة هذا العقد (علی ما ذکره المستدل فی اثبات الصحة) موقوف علی القصد الی حصول المحرمیة به. والقصد الی حصول المحرمیة به، موقوف علی امکان حصولها به. وامکان حصولها به، موقوف علی صحته. وهذا دور مضمر. ولا بأس به. وعماد الزام الدور منع کون حصول المحرمیة وامکان حصوله من آثار مهیة العقد من حیث هی. بل انما المسلم انه من آثار غیر هذا الفرد من الافراد الصحیحة المسلمة. هذا کله اذا لم یکن مفسدة فی العقد (علی الاشهر الاظهر) او کان فیه مصلحة علی القول باشتراطها. والا فلا یصح ورأسا. واما المسألة الثانیة: وهی ان عمرا کان یعتقد صحة العقد، وان ام الصیغرة ام زوجته شرعا، ومن محارمه ومن جملة المحرمات علیه. لکن بعد فوت الزوج یرید الحیلة فی تحلیل امها بان یبدل الامر ویفرالی تقلید ابن عقیل فی (ان ام الزوجة اذا کانت غیر مدخولة، لیست بمحرمة الاجمعا). والمفروض ان هذه هی ام الزوجة الغیر المدخوله. مع فرضه ان ابن ابی عقیل اعلم من علما زمانه. فیجوز العدول وان عمل بقول غیر الاعلم. کما هو المشهور. ففیه اولا: ان قول ابن ابی عقیل شاذ مهجور مخالف للمشهور والادلة القویمة، بل کاد ان یکون بطلانه اجماعیا، کما فی شرح

ص: 468

اللمعة. بل هو اجماعی کمافی مسائل الناصریة والغنیة وصحیحة منصور ناطقة با نه مذهب الشیعة وأن الشیعة کانوا یفتحزون بفتوی علی (علیه السلام) فی ذلک. (1)

وثانیا: ان ذلک مبنی علی جواز تقلید المیت. وهو (وان کان قویاعندی، خلافا للمشهور المدعی علیه الاجماع من بعضهم) لکنه لایجوز العدول عن العدول عن العمل من فتوی المجتهد الاول بعد العمل به. وما ذکره السائل من المناص - با نه یعتقد اعلمیته من علما عصره ومجتهده الذی تزوج الصغیرة بتقلیده - لایسمن ولا یغنی من شئ. فانا ولو سلنما جواز العدول مع الاعلمیة، وسلمنا اعلمیة ابن ابی عقیل من علما عصره، لکنا نقول اعلمیته من جمیع فقهائنا الماضین، فیه منع واضح. فلایتم الکلام. اذ جواز العدول الی الاعلم والاورع مبنی علی حصول الرجحان والظن با نه اقرب الی الحق من جهة وفور علمه او تقواه. وترجیح المرجوح قبیح. وهذا مع سلامته انمایتم اذالم یکن فی السابقین افضل منه او اتقی منه، وهو ممنوع، بل الافضل کثیر. فیکف یحصل الرجحان وظن الاقربیة الی الحق بمحض افضلیة ابن ابی عقیل من مجتهده الحی. سیمامع اتفاق الافضلین او المساوین الکثیرین فی خلافه. والمفروض ان الکلام مبنی علی جواز تقلید الاموات، فاذاکان السائل یلاحظ میتا واحدا بمحض التشهی، فیکف لایلاحظ الاموات الکثیرین فی حصول الظن بالاقربیة الی الحق. وثالثا: ان ما تمسک به السائل من جواز العدول مبنی علی ماقرع سمعه من جواز نقض الفتوی دون الحکم (کماذکروه فی کتب الاصول). و هو فی ما لو کان العقدمن باب الحکم - کما لو کان بحکم مجتهد خاص فی تلک الواقعة الخاصة او بمباشرته للعقد بقصد الالزام والحکم - لایتم. واما لو کان بمحض اتباعه فی الفتوی: فالتحقیق ان ذلک ایضا لایجوز نقضه. اذ ما یثبت جواز نقضه اما فی جانب المفتی: فعدوله عن الفتوی السابقة (بعد تجدد رأیه) فی سایر ما یرد علیه من خصوصیات هذه الکلیة. واما فی جانب المستفتی فکذلک ایضا. وکذا فی مالولم یعمل بعد بالفتوی، واما فی ماعمل به فلابد فیه من تفصیل طویل بیناه فی القوانین ولا یسعه المقام. ومجمله: ان تلک الواقعة اما من باب العقود والمعاملات التی یترتب علیها آثار استمراریة کالنکاح الذی یوجب الاستمرار الی الابد، والمنقطع الذی یوجب الاستمرار1.

ص: 469

الی الغایة المعینة، ویترتب علیهما آثارهما (من لزوم الانقاق وجواز الاستمتاع وحرمة الام والولد وثبوت المیراث وغیر ذلک). ولا ینقطع اثرهما الا بما وضعه الشارع للقطع، مثل الطلاق والارتداد وانقضا المدة اوهبتها او غیر ذلک. وکذلک البیع وغیره. واما من باب فتوی الطهارة والنجاسة والحلیة والحرمة، وکالحکم بان الما القلیل ینجس بالملاقاة، (بل القدح من الما صار نجسا بالملاقات)، وان لحم الغراب حرام، او حلال، وکذلک الخطاف ونحو ذلک. فانها امور تجدیدیة، فیجوزان یجتنب المقلد من الما القیل الملاقی للنجس بسبب فتوی مجتهده، ویستعمل ذلک الما بعینه فی یوم آخر لتجدد رأیه وحکمه بعدم التنجس. وکذلک ترتب غسل ملاقیه وعدم غسله. ویجوز ترک السورة فی الرکعة الاولی بتقلید مجتهده القائل بالاستحباب، ویجب قرائته فی الرکعة الثانیة من تلک الصلاة بسبب تجدد رأی مجتهده بین الرکعتین. وهکذا... واما ثبوت الزوجیة (مثلا) اذا حصل بتقلید مجتهد (یجوزنکاح المتراضعین بعشر رضعات) او (یجوزنکاح الباکرة الکاملة بدون اذن الولی)، فیقتضی ثبوت ثمراتها وآثارها مستمرا، من تملک الصداق وصحة بیع ماهو الصداق وترتب المیراث بعد فوت المشتری وهلم جرا. فان قلنا بجواز نقض هذا العقد بتجدد رأی المجتهد او بموته او بظهور فسقه او غیر ذلک، فیلزم فسخ العقد من رأس. وظهور بطلانه من باب حصول العلم بالرضاع السابق لامن باب الارتداد، فیبطل من رأس. ویبطل المهر ویرجع الی مهر المثل ویسترد الصداق ویبطل البیع الواقع علیه والتوراث وغیر ذلک ویجوز للمرأة التزوج بعدالعدة. ثم اذا تجدد بعد ذلک رأی ذلک المجتهد وحکم بصحة العقد ثانیا، فهویکشف عن صحته اولا، فیجوز له وطی هذه المرأة المزوجة والنظر الیها، وغیر ذلک. ثم اذا تجدد ثالثا فیتبدل الحال ویحصل الهرج والمرج وعدم استقامة الشریعة. بل نقول: ان جواز نقض الفتوی لیس معناه الاجواز العمل بخلافها فی الواقعة الحادثة، ونقض [ نفس ] الفتوی السابقة بعد تجدد الرأی مثلا آثارها وثمراتها. ومما یؤید ذلک بنا العلما فی جمیع الاعصار والامصار علی صحة معاملات الناس وترتیب الاثار علیها مع احتمال کونها واقعة علی خلاف رأیهم. ولا یمکن ان یقال (ان ذلک انما هو لاجل حمل افعالهم علی الصحة). اذالصحة والفساد مختلفان بحسب آرا

ص: 470

العلما. الاتری انهم یحکمون بصحة المزاوجات المجهولة الحال ولا یتفحصون ان النکاح هل وقع علی الوجه الصحیح ام لا. فانه ربما کان النکاح بینهما علی سبیل اذن الباکرة الکاملة وعلما العصر یعتقدون بطلانه، او بالعکس. وکذلک المحتملات فی حصول الرضاع ومقداره، وغیره. وهکذا ینکحون المطلقات ویقنعون باعتراف الزوجة بالطلاق، ولا یتفحصون ان الطلاق هل وقع علی الوجه الصیحیح ام لا، وهل وقع عند عدلین خارجین عن المطلق، اوکان هو احدهما. وهل العدلان کانا یعرفان الزوجین بشخصیهما ولو بالوصف، او اکتفیا بمحض حضور مجلس الطلاق. وهل عدالة الشاهدین کانت علی وفق رأی علما العصر، اوخلافه. والحاصل: ان مقتضی حمل فعل المسلم علی الصحة، حمله علی ماهوصحیح عند الفاعل، لاعند الحامل. وهو مختلف جدا. والقول بان (الغالب الموافقة، فیحمل علی الغالب) لایخفی بطلانه علی من مارس الفقه وابوابه، لمنع هذه الغلبة جدا، سیما فی اکثر ابوابه. فالظاهر ان بنا هم هذا وعدم تفحصهم، مبنی علی ما ذکرنا من عدم جواز نقض الفتوی، وترتیب ثمرات الفتاوی علی مقتضیاتها. فمن طلق طلاقا صحیحا عنده، فیجب ترتیب ثمراته علیه. من جواز نکاحها للغیرو عدم میراثها عن الزوج، وغیر ذلک ولا یجب التفحص عن صحته وفساده. بل لو ظهر فساده عنده علی وفق الادلة الاجتهادیة (لافی نفس الامر) ایضا. فعلی هذا نقول فی مانحن فیه: اذا تجدد رأی المجتهد او مات وجا مجتهد آخر مخالف للاول، فلا یجوز الحکم بجواز تزویج ام الزوجة - فضلا عما لوکان مجتهده حیاو لم یتغیر رأیه ولاظهر فسقه - وجعل المناص تقلید ابن ابی عقیل [ لایفید فائدة ] لان العقد الاول حرمها ابدا. لایقال: ان من ترجح عنده حرمة اکل الخطاف (مثلا) اوحرمة غراب الزرع، فهو یحرمه ابدا ولیس تحریمه محدودا بامد. فلم جعلتها مما یتجدد حکمها وجعلت حکم ام هذه الصیغرة المعقودة حرمة ابدیة ولا فرق بینهما -؟. لانانقول: الفتوی بحرمة الغراب معناه انی افهم ان الشارع حرمه ابدا، لا ان خصوص فتوائی بالحرمة صار سببا لحرمته ابدا. فاذا تجدد رأیه بالحل فظهر علیه انه لیس بحرام ابدا. فیصیر حکمه الحل حینئذ. واما الفتوی بصحة عقد الصیغرة یوجب جواز العمل بها، والعمل بها یوجب حرمة امها بسبب هذا العقد ابدا. فصحة العقد حینئذ یستلزم محرمیة الام ابدا. وهذا شئ واحد نازل منزلة صلوة صلی بتقلید مجتهده، ثم تجدد رأیه بالبطلان. او

ص: 471

اکل شیئا بتقلیده ثم ظهر حرمته علیه، فلا جناح علیه فی مافعل. فجواز العدول عن الفتوی السابقه لایوجب جوازه فی آثارها الحاصلة منه بسبب الحکم الوضعی المستنبط من اجتهاده الاول فکماان حصول الاجزا بالتقلید الاول صار سببا لجواز العمل بالرأی الاول فصار سببا لما یترتب علیه من الآثار المستمرة المرتبة علی الوضع والجعل المستنبط من تلک الفتوی بوضع الشارع وجعله. نعم یظهر ثمرة جواز العدول عن الرأی الاول فی (عدم جواز العمل بهافی موضع آخر). فلا یجوز عقد صغیرة اخری کذلک. لا انه یبطل العقد الحاصل بالرأی الاول وجمیع آثاره المترتبة علیه. نعم قد یحصل الاشکال فی الاول، یعنی فی اصل الفتوی وما یکون آثاره استمراریة. مثل الاجر المعمول من الطین النجس اذا جعل فرشا للمسجد بتقلید من یجعل الخزفیة مطهرا، بعد تجدید رأیه، فیتفرع علیه وجوب نزعه وعدمه ووجوب تطهیر ملاقیه وعدمه. ویمکن دفعه بان المعیار هنا ملاقاة النجس وهو امر حاصل بالفعل علی الرأی الثانی. ویمکن القول بعدم وجوب نزعه مع وجوب غسل الملاقی، وهو مشکل. واشکل من هذا لوبنی المسجد منه ویترتب علیه لزوم خرابه، ان قلنا بوجوب تجنب المسجد برمته عن النجاسة. واما التمسک بخوف الوقوع فی الزنا (کما یظهر من السائل) فهوغریب. لان ارتکاب نفس المعصیة اشد من خوف الوقوع فی المعصیة. فکیف یجعل ذلک وسیلة الی الخلاص عن هذا. واما السؤال عن حال الولد: فان فرض له شبهة ووقع العقد بسببها، فلا یحکم بکونه ولد الزنا، ویلحق بمن اشتبه علیه الامرمن الوالدین. هذا ماتیسر لی الان من الکلام فی هذه المسألة علی العجال، فی حال کان من اسو الاحوال. عفی الله عن زلاتناحین یلزمنا الجواب عن السؤال فی یوم القلق و الزلزال. والصلوة علی محمدواله الطیبین واصحابه المرضیین خیر صحب وآل. وکتبه مؤلفه الفقیر الی الله الدائم، ابن الحسن الجیلانی ابو القاسم نزیل دار الایمان قم صینت عن التصادم والتلاطم. فی اواخر جمادی الاخرة من شهورسنة الف ومأتین وسبع عشرة. والحمد لله اولا وآخرا وظاهرا وباطنا.

خلاف کرده اند، متوقع است که ادله طرفین را از کتاب وسنت با رأی عالی تحریر فرمایند.

واظهر در نظر حقیر قول ثانی است. چون معتضد است به اصل واستصحاب و عمومات وموافقت کتاب ومخالفت عامه. (1) در تذکره گفته است که این قول را عامه نسبت به علی (علیه السلام) وابن عباس داده اند. ومرجع قول اول چیزی نیست به غیر از ادعای شهرت، وآنهم معلوم نیست. زیرا که ظاهر اجماعات منقوله این است که آن قول بین القدما اشهر بوده است. و هم چنین ظاهر تذکره وابن ادریس این است. پس در این مرجع، ضعف راه می یابد. واما احادیث: پس از طرفین متعار ضند. ودور نیست که بگوئیم دلالت اخبار مجوزه اظهر است. واما در کثرت وصحت سند وغیرهما هم ظاهر نیست که اخبار مجوزه ارجح باشند اخبار محرمه ارجحند. وچون مقام اقتضای ذکر آنها را نمی کند به همین اکتفا کردیم واکثر اخبار طرفین را در کتاب مناهج الاحکام ذکر کرده ام. وبه هر حال شکی نیست که احوط اجتناب است. وبنای عمل را به آن میگذاریم چون امر فروج است. واما اگر کسی این کار را کرده باشد حکم به تفریق نمی کنیم و هر گاه، زوجین خود خواهند احتیاط بکنند به مجرد دست برداشتن اکتفا نمی کنیم، بلکه البته باید طلاق بگویند وبدون آن نمی تواند آن زن به دیگری شوهر کند. هر گاه این را دانستی بدان که قائلین به جواز، [ نیز ] در خصوص عمه وخاله مزنی بهما موافقند با محرمین، الا ابن ادریس. پس هر گاه (معاذ الله) کسی با عمه یا خاله خود زنا کرده باشد، دختر آنها بر او حرام می شود. وسید مرتضی دعوی اجماع بر این کرده. و همچنین علامه در تذکره. واستدلال کرده اند بر این به حسنه محمدبن مسلم(2)، ودر دلالت آن تأمل است. وتکیه بر اجماع منقول است، وشهرت بین الاصحاب. وابن ادریس منع اجماع کرده وبنا را به جواز کذاشته، وآن ضعیف است. واقوی حرمت است.

هذه النیة؟ ام لا لمظنة الوقوع فی المعصیة -؟. وما قولکم (زاد الله امثالکم وادام الله بقائکم) فی الاولاد المتخلفة من هذه المرأة؟. بینوا حکم ما عرض علیکم مع الاشارة الی الادلة. اجرکم علی الله تعالی فی الدنیا والاخرة، وحشرکم مع النبی والوصی والائمة علیهم السلام الی ابد الاباد وصلوته والسلام علیکم ورحمة الله وبرکاته.

فی تصحیحه). فهو کلام ظاهری. اذا هو انما یتم اذا سلمنا کون ذلک العقد من تلک العقود المعهودة حتی یکتفی فیه بقصد شئ من غایاتها. مع ان هذه الغایة من الامور القسریة، لامما کان علة غائیة للعقد ومما وضع العقد لاجل حصوله. واما ما ذکرت من السؤال من حال من ثبت علیه عدم صحة مثل هذا العقد، واعتقد انه غیر صحیح ثم بعد ابیها اراد تزویج امها بتقریب ان یبدل تقلیده فی هذه المسأله لمن یبطله، ویرید تقلید ابن ابی عقیل لتحصیل الحلیة فی جواز نکاح امها. فهو مما لا مسرح له فی هذا المضمار. اذ بعد تسلیم جواز تقلید المیت (سیما [ فی ] مثل هذا الشاذ النادر المهجور) وان فرض کونه اعلم من المجتهدین الاحیا، لایتم ذلک فی مثل مانحن فیه. اما فی ما لو کان عقد الصغیرة من باب الحکم - کما لو عقدها له مجتهد حی بمباشرته، او حکم بالصحة خصوصا - فواضح. لعدم جواز نقض الحکم ما لم یظهر بطلانه رأسا بان یکون مخالفا لقطعیات الشریعة، اولم یظهر مسامحة المجتهد فی الاجتهاد. وهو لیس کذلک. واما فی ما لو لم یکن من باب الحکم وکان من باب اتباع الفتوی: فهو وان کان الظاهر من کلماتهم جواز نقضه - حیث ذکروا ان الفتوی یجوز نقضه بخلاف الحکم - فالتحقیق فیه التفصیل ولیس بتمام علی الاطلاق. والتفصیل یحتاج الی بسط واطناب لایقتضیه المقام ولا یسعه الوقت وقد ذکرته فی القوانین، فراجعه. والحاصل: اذا بنینا علی جواز نقض کل فتوی، لزم الهرج والمرج فی الانساب و الفروج والاموال: فاذا فرضنا ان مقلدا نکح اخته من الرضاعة، اذا حصل الرضاع بعشر رضعات بتقلید من لایکتفی به. ثم جا مجتهدآخر ونقضه. ثم جا مجتهد آخر وصححه. وهکذا الی آخر الابد، وکذا ما یترتب علیه من الاثار. فیخرج الشریعة من الاستقامة. بل النقض المرخص فیه فی الفتوی له مقامات خاصة. فاذا کان هذا المقلد قلد من یصحح هذا العقد ویحرم به امها ویقول بمحرمیة امها، وبنی ذلک المقلد عمله علیه. فکیف - یجوز له بمحض التشهی العمل فی اول الوقت بتقلید المجتهد الاول والعدول عنه فی آخر الامر بتبدیل تقلیده. مع انه لایجوز العدول عن تقلید المجتهد بعد العمل ما لم یمت اولم یظهر فسقه اولم یتبدل رأیه. مع انه ایضا فی ما نحن فیه، محل النظر. وبالجملة: هذا خیال فاسد لا یمکن الاجترا علیه. بمحض التوهمات الفاسدة. و خوف الوقوع فی المعصیة لیس باشد من ارتکاب نفس المعصیة. والمقام یقتضی بسطا

ص: 477

فی الکلام لا یسعه المقام. وقد حققته فی بعض تحقیقاتی. لا یسعنی الوقت لاستیفائها هنا. واما حال الولد: فان فرض له شبهة ووقع العقد بسبب الشبهة، فلایحکم بحرمة الولد. ویلحق بمن اشتبه علیه الامر من الوالدین. والا فلا مجال للحوق. والله العالم با حکامه وامناؤه المعصومون علیهم السلام.

العواهر. قال: لیس هذا علیک انما علیک ان تصدقها فی نفسها). (1)

و هم چنین اخباری که دلالت دارند بر منع از تجسس، علاوه بر نفی از مطلق تجسس در قرآن وحدیث، چنانکه در روایت محمدبن عبد الله اشعری است (قال: قلت للرضا - ع - الرجل یتزوج بالمرأة فیقع فی قبله ان لهازوجا. فقال: وما علیه؟ ارأیت لو سألها البینة کان یجد من یشهد ان لیس لهازوج) (2) واحادیث بسیار دیگر هم هست که اشعار دارند بر این مطلب. ونفی عسر و حرج هم دلالت دارد بر آن. واطلاق ادله مذکوره مقتضی عدم فرق است مابین زن مأمونه ومتهمه ومجهول الحال. بلکه حدیث ابان بن تغلب کانصریح است در عموم. بلی از حدیث صحیحی که در (مطلقه به سه طلاق) وارد شده است (عن حماد عن الصادق - ع - فی رجل طلق امرأة ثلاثا فبانت منه، فاراد مراجعتها فقال لها: انی ارید مراجعتک فتزوجی زوجا غیری قالت له: قد تزوجت زوجا غیرک وحللت لک نفسی. ایصدق قولها ویراجعها، وکیف یصنع؟. قال: اذا کانت المرأة ثقة صدقت فی قولها) (3) بر می آید اشتراط ثقه بودن. ولکن مشهور علما آن را حمل به استحباب کرده اند. بلکه مخالفی در این صریحا در نظر نیست. الا محقق در شرایع و نافع که تردد وتوقف در این دارد. وشاید تردد او در اختیار (ثقه بودن) باشد، چنانکه از نافع ظاهر می شود. و بر فرضی که عمل به آن لازم باشد در ثقه بودن در خصوص مطلقه ثلاث از آن لازم نمی آید اشتراط در مدعیه انقضای عده مطلقا. و هم چنین فرقی نیست مابین آن که زوجه (مستقیمة الحیض) باشد وعادت حیض او زیادتر باشد از آنچه الحال ادعای انقضای عده می کند در آن، یا نه. بلی شهید در لمعه گفته است که هر گاه خلاف معتاد ادعا کند، قبول نمی شود قول او مگر به شهادت چهار نفر از زنان که مطلع باشند به باطن امر او، به جهت روایت سکونی که سند آن خالی از قوت نیست، چون سکونی را محقق توثیق کرده در معتبر وراوی او هم عبد الله بن المغیره است. وشیخ حمل کرده است آن را بر متهمه. و هر چند تخصیص اطلاقات ادله وفتاوی به این حدیث مشکل است - چون قائل به آن شاذ است - ولکن چون مطلقات منصرف نمی شود به چنین فردی، احتیاط در عمل به مقتضای آن است. 1.

ص: 479

اما اقل زمانی که ممکن باشد در آن انقضای عده: پس آن بیست وشش زورودو لحظه است در زن آزاد. وسیزده روز ودو لحظه است در کنیز. بلکه گاه است که نادرا اتفاق می شود در بیست وسه روز وسه لحظه در آزاد. وبه ده روز و سه لحظه در کنیز. به این که طلاق بگوید بعد از وضع حمل وپیش از دیدن نفاس، بعد از آن به لحظه ای نفاس ببیند وپاک شود، بعد از آن ده روز بگذرد وسه روز حیض ببیند، بعد از آن ده روز پاک باشد وحیض بییند یک لحظه. چون نفاس هم حیض محسوب می شود در عده. واما اقل امکان زمان در وضع حمل: پس آن ششماه ودو لحظه است، از حین جماع که یک لحظه از برای جماع باشد و یک لحظه از برای وضع حمل، وشش ماه هم اقل حمل است. واگر (سقط تمام الخلقه) باشد صدوبیست روز ودو لحظه. و هر گاه مضغه باشد هشتاد روز ودو لحظه. و هر گاه علقه باشد چهل روز دو لحظه. نظر به اخبار بسیار که وارد شده است که نطفه در رحم چهل روز نطفه است. وچهل روز علقه است، وچهل روز مضغه. بعد از آن روح در آن دمیده می شود. واما ادعای انقضای عده به شهور: چنانکه از زنانی است که حیض نمیبینند اما در سن کسی هستند که حیض میبینند، پس هر گاه کسی معارض ومزاحم او نیست پس مشهور علما (بلکه بعضی گفته اند ظاهرا خلافی نیست) در این که قبول می شود قول او بدون قسم با امکان انقضای شهور. وجایز است نکاح او. وادله سابقه هم دلالت دارد بر آن. و هم چنین خلافی نیست در این که هر گاه منازعی باشد مثل این که زوج بگوید که عده منقضی نشده، واو بگوید که شده است، در دو قسم اول قول زوجه مقدم است بایمین. و اما قسم سوم یعنی ادعای انقضای عده به شهور: پس در آن خلاف است. وجمعی از علما (بلکه بعضی نسبت به مشهور داده اند) گفته اند که قول زوج مقدم است بایمین. چون نزاع راجع می شود به اختلاف در وقت طلاق، واصل عدم تقدم آن است. ولازم این کلام این است که هر گاه زوجه ادعای عدم انقضای عده بکند (چون می خواهد نفقه بگیرد مثلا) وزوج ادعای انقضا کند قول زوجه مقدم باشد. ودر اینجا اشکال حاصل می شود که اگر بنا به ملاحظه (اصل تأخر) باشد، در حیض وحمل هم می توان گفت اصل تأخر وضع حمل وانقضای حیض است. واگر بنا را بگذاریم به ادله [ ای ] که دلالت می کنند بر این که عده وحیض با زنان است وایشان مصدقات اند، پس باید در انقضای به

ص: 480

شهورهم قول ایشان مقدم باشد. پس وجه فرق مابین مسألتین چه چیز خواهد بود؟. وممکن است که بگوئیم که در اینجا نزاع در نفس عده نیست. بلکه در زمان وقوع طلاق است وهر چند این کلام باز راجع می شود به نزاع در انقضای عده، لکن می توان منع کرد انصراف اطلاقات ادله [ را ] (که دلالت می کنند بر این که حیض وعده با زنان است) به چنین صورتی، و (اصل) دلیل قوی است. پس در صورت عکس که زوجه ادعای تأخر و عدم انقضای شهور کند - به جهت اخذ نفقه - هم قبول قول او از راه تکیه بر اصل است. نه این که امر عده موکول است به او. هر چند بعضی در این صورت هم قول زوج را مقدم میدارند چون طلاق فعل او است وقول واو اعرف است به فعل خود. پس در صورت اول یعنی ادعای زوج تأخر را، (فعل او بودن طلاق) معاضد اصل می شود در جانب زوج و سماع قول او اظهر می شود. ودر این صورت زوجه در ادعای تقدم دلیلی ندارد به غیر اطلاقات این که (عده با زنان است). ودر ثانی که زوجه مدعی تأخر باشد، دلیل او اصل است. واحتمال شمول اطلاقات وانصراف آنها به مدعای او وضوحی ندارد. ودلیل زوج این که اعرف است به فعل خود. و مقاومت این (ظاهر) با (اصل) مشکل است. وشاید سر منع انصراف این باشد که مراد از ادله [ ای ] که دلالت دارند بر این که امر عده با زنان است، این است که امر تازه خلاف معهودی است که موکول به ایشان شده واین در امر بضع ایشان است چون امر بضع غالبا بر غیر ایشان مخفی است. وعمده منظور در این حکم سر خود شدن ورهائی ایشان است از قید زوجیت، واخذ نفقه واموری دیگر که لازم آن افتد، از لوازم اتفاقیه وتوابع آن است. پس هر گاه دعوی زوجه بر اموری باشد که مقتضی رهائی نباشد، بلکه مقتضی بقای بر حبس اول باشد، پس این امری نیست که موکول به آنها شده باشد. بلکه این امری است قدیمی وثابت بالاصل است. وآنچه موکول می شود به زنان ومرحمتی می شود از جانب شارع به ایشان و از خواص ایشان می شود، امری باید باشد که امر تازه باشد. واما این که (در صورت ثانیه این اقراری است بر نفس زن که عده خود را دراز می کند مسموع خواهد بود) آن نیز وقعی ندارد. چون از حیثیت اراده اخذ نفقه، اقراری است بر غیر ومسموع نیست، پس تعارض حاصل می شود. واظهر این است که متمسک شویم به همین که متبادر از آن اطلاقات موکول بودن امر عده به زنان از برای مرخص بودن و

ص: 481

مالک امر خود شدن است لاغیر. پس قول زوج در صورت اولی مقدم خواهد بود، به سبب مطابقت با اصل، وبودن اواعرف به فعل خود، وقول زوجه در صورت اخیره مقدم خواهد بود، به سبب اصل. واحتمال شمول اطلاقات هم مؤید آن خواهد بود هر چند دلیل نتواند شد. هر گاه حکم عده مطلقه معلوم شد، پس می گوئیم که ظواهر ادله متقدمه این است که قول زوجه متوفی عنها زوجها در انقضای عده [ وفات ] نیز مسموع باشد، هر چند مأمونه نباشد. بلی احوط وافضل اعتبار امانت است، ولا اقل متهمه نباشد. خصوصا در اینجا که صورت حصول دعوی هم فرض نادری است که از طرف زوج متوفی کسی مدعی شود. و هم چنین ظاهر این است که قول او در فوت زوج هم مسموع است هر گاه معارضی ومزاحمی از برای او نباشد. و همین که بگوید شوهرم مرده است، از او می شنوند هر چند علم داشته باشیم که شوهری داشت. بلکه ظاهر این است که در زوج مفقود الخبر که زوجه ادعای علم به فوت او می کند، با امکان آن، از او بینه نمیطلبیم و تصدیق او می کنیم. ولکن بهتر این است که شوهر کند به ادعای (عدم مانع) به کسی که عالم نباشد به حال. و هم چنین کسی را وکیل کند در اجرای صیغه که مطلع از حقیقت حال نباشد. ولکن واجب نیست. بلکه با وجود اطلاع بر حقیقت حال هم اظهر جواز نکاح او است از برای زوج، وجواز وکالت است در اجرای صیغه از برای غیر.

مجانین نیست، پس همان قدر که مسلمی است وسخنی گفته وکذب او ظاهر نیست، ظاهرا می توان تصدیق کرد. مأمونه بودن وثقه بودن، شرط نیست در قبول قول او، هر چند احوط است. واما هر گاه زینب قبل از عقد نگفته است این معنی را، وزید هم از راه جهالت از او نپرسیده وبه آن مظنه قول کسان او یا از راه جهالت به اصل مسأله (حرمت نکاح در عده) واینکه (باید تفحص کرد از انقضای عده وعدم آن) عقد کرده، پس در این صورت ظاهر این است که حرمت ابدی ثابت نباشد. زیرا که از اخبار وادله آن، بیش از این بر نمی آید که نکاح ذات عده به تنهائی در صورت علم، یا با دخول به زوجه در صورت جهل منشأ تحریم ابدی می شود. ومراد از ذات عده خواه ذات عده نفس الامری باشد وخواه ذات عده [ ای ] که عاقد علم داشته باشد که ذات عده است، هیچ کدام [ از این دو ] صوت در ما نحن فیه صادق نیست. زیرا که مفروض این است که علم به بقای عده حاصل نبوده. وذات عده نفس الامری هم کاشف از آن به عمل نیامده، وتا معلوم نشود که در نفس الامر در عده بوده نمی توان گفت که عقد در نفس الامر در عده شده. نهایت امر این است که در ظاهر شرع به سبب استصحاب محکوم است به ذات عده بودن تا خلاف آن ثابت شود. اگر چه به اعتراف زوجه باشد قبل از عقد. ودلیلی نیست بر این که هر زنی که محکوم باشد در ظاهر شرع به ذات عده بودن نکا او منشأ حرمت ابدی است. بلکه آنچه مسلم است ذات عده نفس الامری، یا آنچه در نظر مکلف ودر علم او ذات عده است. چنانکه در صورتی که عقد در حال وفات مجهوله واقع شود وبعد از آن منکشف شود موت در آن حال، که منشأ تحریم ابدی نمی شود، علی الاظهر. به جهت آن که در حین عقد نه ذات بعل بوده در نفس الامر ونه ذات عده. چون مبدأ عده وفات، حین اطلاع به موت است، نه از حین موت. هر چند شرعا محکوم است علی الظاهر به ذات بعل بودن. واما صحت همان عقد زینب یا فساد آن ولزوم تجدید عقد هر گاه خواسته باشند: پس دور نیست که آن عقد هم بالذات فاسد نباشد. هر چند در ظاهر شرع ثمرات بر آن مترتب نمی شود وباید تفریق کرد وانتظار کشید که حقیقت حامعلوم شود، پس اگر معلوم شد که در عده بودن، باطل است ومنشأ حرمت ابدی هم می شود هر گاه دخول واقع شده است در حال عده. واگر معلوم نشود، به آن عقد اکتفا نمی توان کرد. بلکه باید

ص: 483

بعد انقضای عده وفات تجدید عقد کرد. ودور نیست که به اخبار زینب بعد از عقد هم تون اکتفا کرد. چون مانعی نیست از برای تصدیق قول او، ومسلمی است ومنازعی ندارد. ودلیلی بر بطلان آن عقد بذاته نبود. بلکه بطلان آن مراعی بود تا هنگام ظهور حال. وعلی ای حال، اولی در این صورت (خصوصا با عدم مأمونه بودن زینب) تجدید عقد نکاح است. وما حرمت ابدی پس آن دلیلی ندارد.

نظر مطلقا. همچنین به اهل ذمه ومحارم نسوان به غیر عورت. واما زنان جوان اهل بادیه ودهات بدون قصد تلذذ وریبه: ظاهر در آنها نیز عدم جواز است. هر چند موافق علتی که از بعضی اخبار بظاهر می شود، جواز است. (1) وعلت مذکوره این است که اگر ایشان را منع کنی، منع پذیر نمی شوند. لیکن اشکال هست در جواز اعتماد بر آن علت. وبه هر حال امر در صورت ودست وپا آسانتر است، چون در مسأله خلاف عظیم است ولیکن اظهر در نظر حقیر منع است در مطلق نامحرم. واینکه مکرر انسان مبتلی می شود وآنها منع پذیر نمی شوند، چاره آن همین است که هر وقت اتفاق افتد، روی خود را بگرداند. ونظری که غفلتا اتفاق افتد، در آن حرجی نیست.

کرده ام، انکار کردم، وپیش از طلاق در حضور چند نفر اقرار در این خصوص کرده بودم که بالفعل شاهد بر اقرار اولی می باشند آیا قول، قول زوج اول است بایمین او؟ یاقول قول زوجه است با یمین او؟ واقرار اولی اعتبار دارد یا اقرار ثانی که در حضور حاکم شرع نموده؟

مشهور است. ودعوی اجماع شیخ (با وجودی که شریکی از برای او ظاهر نیست سوای ابن براج که از او موافقت مبسوط نقل شده) معارض است به ظاهر دعوی ابن ادریس، و این اقوی از آن است. به جهت شهرت خلاف آن. وحسنه شهاب بن عبد ربه(1) که اشعاری دارد به تجدید به مد، دلالت آن بر وجوب، واضح نیست. و هم چنین روایت زید شحام که اشعاری دارد به تحدید به مدین از تمر،(2) و قائلی به آن هم نیست. ودر این دو حدیث امام (علیه السلام) فرموده که (ما قوت عیالمان را چنین می دهیم) وشاید متعارف آن زمان آن قدر بوده. واما دلیل عتبار حال زوج: پس شاید آیه کریمه لینفق ذوسعة من سعته ومن قدر علیه رزقة فلینفق مما آتاه الله) (3) باشد. ودلالت آن نیز ممنوع است زیرا که مرجع ضمیر مطلقات وحاملات ومرضعات اولاد مطلق، است. وحمل آن بر مطلق زوجه احتمال مرجوحی است. وحمل آن بر (مطلق انفاق واجب النفقه) نیز تمام نیست، به جهت عدم وجوب نفقه بر مطلق معسر، پس (امر) بر حقیقت خود باقی نیست. ومع هذا منافاتی ندارد با ملاحظه حال زوجه، یعنی کسی که می تواند که به موافق حال زوجه انفاق کند پس انفاق کند به قدری که خدا به او داده است که، واما صاحب وسعت پس انفاق بکند او وسعت به قدر خود حال زوجه. واشاره دارد به آن، آیه بعد که (ولا یکلف الله نفسا الاما آتاها). آیه منافات ندارد با این که هر قدر که عاجز باشد از آن در ذمه او باقی ماند، تا وقتی که وسعت بهم رساند قضا کند. چنانکه اشاره دارد به آن، آیه بعد که فرموده (سیجعل الله بعد عسر یسرا) با وجود این که وجوب آن بر تقدیر عسر هم ثابت نیست. و در این مقام اشکالی هست. وآن این است که احادیث بسیار وار داست در نفقه که آنچه واجب است سیر کردن زوجه وپوشاندن او از عریانی [ است ]. وکسی عمل به ظاهر اینها علی الاطلاق، نکرده. وممکن است حمل آنها بر معسر. چنانکه در اخباری که (من قدر علیه رزقه فلینفق مما آتاه الله) [ را ] تفسیر کرده اند که فرموده اند (اذا انفق علیها اق

ص: 488

ما یقیم ظهر هامع کسوة والافرق بینهما) (1)

والحاصل: اسلم این است که بایسر ملاحظه متعارف حال زوجه شود. وبا عسر انفاق کند به قدری که مقدور او است. وشامل اطعام واکسا واسکان واخدام وآلت تنظیف وشانه وصابون وامثال اینها همه هست، به حسب متعارف حال زوجه با ملاحظه بلد وزمان وفصول. پس گاه است که در بلدی گندم می خورند ودر دیگری برنج ودر دیگری خرما. و هم چنین درنا نخورش وجامه، پس گاه است که میوه باید گرفت وگاه است که رخت پنبه دار ضرور است وگاه است که لحاف هم ضرور است وگاه است آتش وکرسی ضرور است و هم چنین فرش وزیر انداز وزیر سر وغیر ذلک. بلکه ثیاب تجمل هم در صورت تعارف ملحوظ است. و هر گاه اهل خدمت کردن باشد خادم ضرور نیست، مگر این که مریضه باشد یا عاجز شود. و هر گاه اهل خدمت کردن نباشد خادم ضرور است. وظاهر این است که معتبر در این عادت امثال او است در وقتی که در خانه پدر بوده، نه به ملاحظه آن که رفعت شأن بهم رسانید وقتی که به خانه شوهر آمد. وظاهر این است که یک خادم کافی است ومحتمل است که هر گاه در خانه پدر اهل آن بوده که بیش از یک خادم داشته باشد بر او لازم باشد. زیرا که این هم داخل (معاشرت به معروف) است.

خود عمل می کند، وثمرات عقد بر آن مترتب می شود. و هر گاه جاهل مسأله باشد و گمان کند که عقد صحیح است وقصد عدم رجوع به عقد سابق نداشته باشد (هر چند قصد رجوع هم نداشته باشد) پس در آن اشکال است. واظهر در نظر حقیر این است که رجوع به آن حاصل می شود، وبه زوجیت سابق بر می گردد. و در این مطلب رساله ای علی حده در غایت دقت نوشته ام هرکی خواهد به آن رجوع کند.

است. وبه عوض آن اگر تالف است. واما زوجه: چون عوض آن تمکین است علی الاطلاق قیمتی ندارد، بلکه آنچه ثابت است که عوض دارد تمکین زوجه دائمه است به عقد صحیح او نمی تواند رجوع کرد به زوج در عوض آن. بلی بضع او عوض دارد. وعوض او در ما نحن فیه مهر المثل است که به سبب وخول در عقد فاسد ثابت است، همان مستحق مهر المثل است نه مهر مسمی ونه نفقه. واما امتاع در کسوه وغیر آن: پس آن نیز در معنی اباحه محضه نیست که مستلزم عوض نباشد، بکله امتاعی است در عوض تمکین. وثمره در مواضع بسیار ظاهر می شود ما بین امتاع وتملیک. وهم ما بین اباحه وامتاع. وثمرات اول بسیار است، وثمره ثانی همین قدر کافی است که در اباحه مطلقا عوضی منظور نیست. ودر امتاع عوض منظور است. و حقیقت حال امتاع راجع می شود به (اذن در انتفاع از عین ما دامت باقیة ولم یشأ الزوج تبدیلها بغیرها ولکن بقصد ان یکون عوضا عن التمکین لامطلقا). وغایب آنچه در این مقام از جانب منع از استرداد می توان گفت این است که زوج به طیب نفس مسلط کرده است زوجه را بر اتلاف مال خود و (الناس مسلطون علی اموالهم). واسترداد محتاج است به دلیل. زیرا که زوجه نفقه زوجه در واقع نشده).. می گوئیم که آنچه مسلم است تسلیط او است بر اتلاف واباحه تصرف در آن حال اعتقاد لزوم نفقه به سبب اعتقاد زوجیت، نه به شرط زوجبت وبه اعتقاد به آن وعلت این که زوجه است نفقه می دهد وانفاق در حال اعتقاد به استحقاق نفقه از راه زوجیت، غیر انفاق به علت استحقاق واعتقاد وجوب آن است از راه زوجیت. وجهت تعلیلیه مغایر است در حکم با جهت تقییدیه. این منتهای کلام است در استدلال بر عدم جواز استرداد، علاوه بر اصل برائت. وما دفع می کنیم این سخن را به این که: این در وقتی خوب است که مسلم باشد که مراد زوج اباحه محضه باشد در حال اعتقاد به زوجیت واستحقاق نفقه. واین مسلم نیست. بلکه جز ما منظور او را اباحه بر سبیل نفقه است. واین معنی مستلزم اعتقاد معاوضه است اجمالا، هر چند متذکر تفصیل معاوضه وعوضین نباشد در آن حال. وما پیش بیان

ص: 491

کردیم فرق ما بین اباحه محضه وامتاع را. پس هر چند تصریح نشده باشد که این در عوض حق نفقه است که لازم است در عوض تمکین، ولکن مستلزم آن است. مثل این که کسی در سفری قصد مقصدی دارد که تا آنجا یقینا هشت فرسخ هست ولکن نمی تواند و میرود به آن سفر. در بین راه معلومش می شود که هشت فرسخ هست. هر چند دو فرسخ مانده باشد به منزل که باید نماز را قصر کند. ومؤید مطلب ما است عموم قاعده مسلمه (ما یضمن بصیحیه، یضمن بفاسده) وحدیث نبوی مشهوری (علی الیدما اخذت حتی تؤدیه). (1)

بطلان اصل مزاوجه در نفس الامر. چون معاوضه از طرفین بروجه فاسدی واقع شده بود، وهر دو جاهل به آن بوده اند. وتراضی بر اتلاف بروجه اعتقاد استحقاق واقع شده بوده، نه از بابت اباحه مطلقه. ودر ما نحن فیه اعتقاد زوجه استحقاق نفقه را واتلاف به آن قصد با جهالت عدم استحقاق، در برابر (اتلاف زوج مال خود را به تسلیط غیر بر مال خود بر وجهی که موجب اشتغال ذمه نمی شود)، وقعی ندارد. بلکه اگر زید ادعا کند که من هم جاهل بوده ام که قرض دادن بدون اطلاع، صورت ندارد، باز ظاهر این است که نتواند استرداد کرد، به جهت آن که باز زوج خود سبب اتلاف شده وسبب غرور زوجه شده. هر چند نه به قصد فریب ونقصان داده باشد. وبعد اتلاف مال اصل برائت زوجه شده از وجوب رد مثل (یا قیمت) است وعموم (علی الید ما اخذت) نیز در اینجا شمول ندارد به سبب آنچه پیش گفتیم. و هم چنین است کلام در صورتی که زوج بگوید بر سبیل قرض داده ام وزوجه بگوید که من چنین دانستم که تو اباحه کرده ای وبر سبیل اباحه بوده. تا اینجا کلام درصورتی است که زوج مدعی قبول زوجه قرض را، نباشد. واما هر گاه ادعا کند قبول زوجه را: هر چند در اینجا اصالت عدم خروج ملک از ملکیت زوج بالمره، مرجح تقدیم قول زوج است (درصورتی که مدعی باشد که من به عنوان قرض داده ام و تو قبول کرد [ ه ا ] ی، وزوجه بگوید که من خبر از قرض دادن ندارم وقبول قرض نکرد [ ه ا ] م بلکه تو اباحه محضه کرد [ ه ا ] ی، یا من گمان می کردم که مستحق نفقه ام و صرف کرده ام) ولکن اصل برائت ذمه زوجه هم مرجح قول او است. ودور نیست تقدیم قول زوج با یمین.

می کند) این است که رجوع به تمام مهر می کند، لکن جمعی استثنا کرده اند - در صورتی که رجوع می شود - در اخذ مهر به زوجه (اقل ما یصلح ان یکون مهرا) یعنی (اقل ما یتمول) را، مثل یک غاز پول سیاه. وبعضی استثنا کرده اند از برای اواقل مهر امثال او را. چونکه او عوض بضع است. واشهر واظهر قول اول است. یعنی عدم استثنا چیزی مطلقا. چون دلیلی بر استثنا نیست. وآنچه گمان دلالت آن کرده اند، بی وجه است. واما خنثی بودن زوجه: پس آن از جمله عیوب نیست. چنانکه خنثی بودن زوج هم از جمله عیوب نیست. وقول به عیب بودن آن از برای شیخ است در دو جا از کتاب مبسوط. ودر یک جای دیگر مبسوط گفته است که عیب نیست، و هم چنین در خلاف. و این مختار اکثر اصحاب وموافق اصل واطلاقات است. وگفته اند که آلت رجولیت در زوجه به منزله انگشت زاید است، وآلت انوثیت در زوج به منزله سوراخ زاید است. و اینها هیچ کدام عیب نیستند. ووجهی که از برای عیب بودن گفته اند (منشأ نفرت [ بودن ]) است، واینکه (علامات ظنی رفع شبهه وانحراف طبعی نمی کند). واین ضعیف است. وبدان: که این خلاف در خنثای واضح است، یعنی آن که به سبب علامات مقرره در شرع حکم به رجولیت یا انوثیت او شده باشد. والحاصل: خنثی یعنی آن که آلت مرد وزن (هر دو [ را ] داشته باشد، در او رجوع می شود به علامات، مثل سبقت بول. که در وقت بول کردن هر گاه بول مختص یکی از آنها است، حکم می شود به متقضای آن. یعنی اگر از مخرج رجولیت می آید مرد است. واگر از مخرج انوثیت می آید زن است. و هم چنین هر گاه اول از یکی از آنها بیاید باز حکم می شود به متقضای آن. و هر گاه از هر دو بیاید، ملاحظه انقطاع بول را باید کرد. از هر کدام بعد منقطع می شود، عمل به مقتضای آن می شود. تا به آخر آنچه گفته اند از علامات. پس بعد ملاحظه علامات هر گاه حکم شد به رجولیت یا انوثیت، وزوج بودن وزوجه بودن، وعقد ونکاح صحیح شد، آن وقت خلاف کرده اند که آیا محض خنثی بودن، یعنی هر دو آلت داشتن، از عیوب است که منشأ خیار فسخ شود در زن یا مرد -؟ یا نه؟. واما خنثای مشکل - یعنی آن که این علامات در او نباشد ودر بول کردن وقطع بول مساوی باشد -: پس ظاهرا خلافی نیست در بطلان نکاح از اصل. به جهت آن که شرط صحت نکاح این است که ما بین مرد وزن باشد، پس تا معلوم نشود نمی توان نکاح کرد. و

ص: 495

هر شخصی در نفس الامر یا زن است یا مرد وثالثی نمی باشد به حکم آیات قرآنی واخبار که ظاهرا دلالت دارند بر انحصار. ودر مسالک تصریح کرده به این معنی. یعنی به این که خلاف در خنثای واضح است نه خنثای مشکل، و از شیخ در مبسوط هم نقل کرده که خلاف در خنثای واضح است. وگفته است که: لکن شیخ ذکر کرده است در میراث که (هر گاه خنثی زوج باشد یا زوجه پس میراث به او می دهند نصف نصیب زوج ونصف نصیب زوجه را. چنانکه در فرزند نصف نصیب می دهند ونصف نصیب انثی). وآن در خنثای مشکل است. پس از اینجا ظاهر می شود که زوجیت خنثای مشکل، صحیح خواهد بود پس بعضی آمده اند وحکم اینجا را مبتنی کرده اند بر آن، پس خیار فسخ را در صورت ظهور خنثی بودن هم قرار داده اند در خنثای مشکل. وبعد از آن گفته است که: آن سخن در میراث ضعیف است پس امری هم که مبتنی بر آن باشد ضعیف خواهد بود. وخوب گفته است. وگویا وجه ضعف این سخن در میراث آن است که حکم به زوجه بودن وزوج بودن، سابق بر موت است وفعل مسلم محمول بر صحت است. پس اگر خنثی زوج بوده باید بر تقدیر وضوح حال او زوج شده باشد به سبب علامات. و هم چنین زوجه. پس میراث آنها باید بر وجهی که حق تعالی در قرآن قرار داده چنان باشد. ووصف زوج بودن یا زوجه بودن، بعد مرگ عارض نمی شود که امر آن مشتبه باشد وداخل خنثای مشکل باشدتا (1)حکم نصف نصیبین باشد. بلی، تصحیح این قرض را می توان کرد در مثل غرقی ومهدوم علیهم هر گاه زوجین هر دو صاحب آلت رجولیت وانوثیت باشند ونشناسیم که کدام زوج بوده وکدام زوجه. که در اینجا می توان هر یک را نصف نصیبین بدهیم. واما این سخن در ما نحن فیه جاری نمی شود. زیرا که در آنجا (بر فرض شمول ادله دادن نصف نصیبین مرزوج وزوجه را) می توانستیم بنا را به صحت تزویج بگذاریم (بنابر حمل فعل مسلم بر صحت) و از آن جهت نصف نصیبین را بدهیم. ودر ما نحن فیه تابه حال بنای کاربر جائی نشده و مزاوجه مستقر نشده، ووقت استعلام صحت وفساد باقی است. وموقوف بودن استقرار بر استعلام حال به رجوع به علامات، منافاتی با حمل فعلد.

ص: 496

مسلم بر صحت، ندارد. زیرا که حمل فعل مسلم بر صحت در وقتی است که مدعی در برابر نباشد. والحال مدعی موجود است. می خواهیم بدانیم که در نفس الامر عقد صحیح است یا نه. وبدون استعلام رجولیت وانوثیت، حکم به صحت مزاوجه نمی توان کرد. و بعد از ملاحظه علامات هر گاه خنثای واضح شد، حکم به متقضای آن می شود. و اگر خنثای مشکل شد، حکم به بطلان می شود. ودیگر ثبوت خیار معنی ندارد. زیرا که ثبوت خیار موقوف است بر صحت عقد. وآنچه مذکور شد حکم فسخ زوج بود. واما هر گاه زوجه فسخ کند نکاح را به سبب عیوب مرد، ودخول نشده باشد: پس مستحق مهری نیست. و هم چنین هر جا که فسخ از جانب زوجه باشد. مگر در عنن زوج که زوجه مطالبه نصف مهر می کند علی الاقوی و همچنین هر گاه زوجه فسخ نکاح کند به سبب خصی بودن زوج مستحق مهر است بالتمام با دخول. و هر گاه با او خلوت کند بدون دخول، پس ظاهرا در این وقت در ثبوت نصف مهر اشکالی نیست واشکال در نصف دیگر است. وآن محتاج است به تأمل.

عده امه دو حیض است، مثل صحیحه محمدبن مسلم (عن الباقر - ع - قال عدة الامة حیضتان، وقال: اذا لم تکن تحیض فنصف عدة الحر). (1) وصحیحه عبد الله [ بن ] مسکان از سلیمان بن خالد عن الصادق (علیه السلام). (2) وصحیحه محمدبن قیس عن الباقر (علیه السلام). (3)

ولکن بر این استدلال وارد است اولا این که صحیحه زراره دلالت دارد بر تشبیه عده متعه در شهور به عده امه، نه در حیض وطهر. هر چند ممکن است دفع آن به این که اعتبار به عموم کلمه (ما) است نه خصوص محل، با وجود این که در اخبار وارد شده است (متعه ها به منزله کنیز هایند). (4) ولکن بعد خالی از اشکال نیست. وثانیا این که (قول به این که عده کنیز دو حیض است) قول ابن جنید است وآن نادر است. ومشهور این است که عده کنیز دو طهر است. چنانکه حسنه زراره (به ابراهیم بن هاشم) دلالت دارد بر آن (عن الباقر - ع - قال: سألته عن حرتحته امة، او عبد تحته حرة، کم طلاقها وکم عدتها؟ فقال: السنة فی النسا فی الطلاق، فان کانت حرة فطلاقها ثلاثا وعدتها ثلاثة اقرا، و ان کان حرتحته امة فطلاقه تطلیقتان وعدتها قرئان). (5)

وظاهر این است که مراد از (قر) طهر باشد به قرینه مقام، چون مراد از (ثلاثة اقرا) سه طهر است وبه سبب اخبار بسیار که تفسیر کرده اند قر را علی الاطلاق به طهر. (6) پس باید حمل کرد قول ابن جنید را بر این که مراد دخول در حیض دوم است به جهت تحصیل علم به انقضای طهر. وشاید سر این که دو طهر قرار یافته با آن که مقتضای قواعد و اخبار ایشان در این امور تنصیف است در رق نسبت به حر، عدم امکان حصول علم است به نصف طهر الا به تمام آن، پس دو طهر اعتبار شده است. بلی می توانیم با قطع نظر از صحیحه زراره به سبب اجمال آن، استدلال کنیم بر مختار به صحیحه اسماعیل بن الفضل الهاشمی طولانی که در آنجا درج است که عبد الملک بن جریح گفت که (عده امه دو حیض است) وحضرت صادق (علیه السلام) تصدیق او کرد. (7) و از کتاب بحار الانوار نیز نقل شده حدیث صحیحی از کتاب حسین بن سعید که دلالت دارد بر این که عده او دو حیض8.

ص: 498

است. (1) و هم چنین عیاشی در تفسیر خود از ابی بصیر روایت کرده از حضرت باقر (علیه السلام) در روایت زراره در تفسیر آیه شریفه (فما استمتعتم) (2) که آن حضرت فرموده (عدتها حیضتان). (3)

واما دلایل قول مفید واتباع او: پس همان صحیحه زراره است به ضمیمه حسنه زراره که گذشتند. وبر این وارد است که تفسیر مطلق (قر) در اخبار موجب اراده طهر در خصوص اینجا نمی شود. زیرا اقوی این است که قر مشترک لفظی است میان طهرو حیض. پس تفسیر آن علی الاطلاق به احدهما غیر ظاهر الوجه است. واین قرینه این است که مراد در این تفسیرها تفسیر لفظ قرئی است که در آیه (ثلاثة قرو) وارد شده است. وتفسیر آن به طهر در آنجا مستلزم اراده آن نیست در اینجا. ومجرد سیاق حدیث وقرینه مقام در حسنه زراره که دلالت دارد بر اراده طهر، مقاومت نمی کند با احادیث معتبره متعدده، یعنی صحیحه اسماعیل بن الفضل، وامثال آن. پس ترجیح باقول شیخ است. چنانکه احتیاط هم مقتضی آن است. واما باقی اقوال - که یکی اعتبار یک حیض است، ویکی اعتبار یک حیض ونیم -: هر چند به مقتضای قول اول احادیث معتبره بسیار هست. (4) وبر طبق ثانی هم حدیث صحیح هست. (5) لکن چون مقاومت نمی کنند با ادله مشهور، لازم است تأویل آنها، یا طرح آنها. واما جواب از مسأله ثانیه: پس عده آن چهل وپنج روز است. وخلافی در آن نیست، وجمعی دعوی اجماع بر آن کرده اند. واخبارهم دلالت دارد بر آن. (6) وفرقی ما بین آزاد وکنیز نیست، وظاهرا خلافی در این هم نباشد.

بعد از آن، جمعی ادعا نموده [ اند ] که ماعلم داریم که زینب ذات بعل وبر زوجیت زوج اول باقی است به علت آن که زوج اول عمرو را در تطلیق وکیل نموده [ بود ] وعمرو اجرای صیغه طلاق ننمود. وعمرو نیز به عدم اجرای صیغه طلاق معترف [ است ]. وجمعی دیگر را ادعا آن که اعتراف به تطلیق زینب را از زوج اول استماع نمودیم. وبه این جهت اضطراب وتشکیکی فی الجمله بهم رسیده. اما متعاقدین بر عقیده اول باقی اند. وعلی هذا بیان فرمایند که تکلیف زید چیست؟ آیاتا علم قطعی به فساد عقد برای زید بهم نرسد، حکم به زوجیت زینب از برای زید باقی است واحکام متعلقه به زوجیت از برای طرفین ثابت است یا نه؟ وحکم صورت طریان شک، حکم صورت علم دارد یا نه؟ وبقای زوجیت اول اصل است یا صحت عقد ثانی. وچنانکه احدهما را علم به بقای زوجیت اول وفساد عقد ثانی بهم رسد دون دیگری، باید هر دو ملتزم فساد شوند؟ یا هر یک مکلف اند به علم خود؟. وبر فرض فساد عقد (چون بر ذات بعل است و متعاقدین جاهل به بقای زوجیت اول بوده اند، ودخل هم اتفاق افتاده) زینب حرام مؤبد می شود بر زید یا نه؟ وبنابر حرمت مؤبد، حرمت به جهت نص صحیح است؟ یا به سبب (قیاس بر معتده)؟. واولویت حکم در ذات بعل [ در قیاس به معتده ] مسلم است یا نه؟ با وجود آن که احتمال میرود که علت حکم درمعتده مبالغه در منع باشد تا موجب زیادی جرأت مکلفین نشود، بخلاف ذات بعل که احدی را جرأت عقد بر ذات بعل نیست، اما [ در ] معتده چون علاقه زوجیت سست شده ومشرف به زوال شده جرأت عقد بر او از برای مردم هست، وعلاقه در ذات بعل مستحکم است کسی را جرأت عقد بر او نیست. لهذا شرع مقدس از جهت ردع مکلفین ومنع ایشان، در معتده حکم به تأبید حرمت نموده. و این احتمال اگر چه بعید است ولیکن از جهت بطلان قیاس کافی است یا نه؟

صیغه طلاق را دلیل عدم اجرای صیغه مطلقا، نمی شود. خصوصا با اعتراف زوج سابق به طلاق گفتن وگفتن جماعت دیگر که (ما از زوج سابق شنیدیم اعتراف به طلاق را)، خصوصا با بقای زوجین بر اعتقاد خود. بلکه در صورت حصول شک از برای متزاوجین در صدق جماعت مذکوره (که گفتند مامی دانیم زینب ذات بعل است به علت مذکوره) نیز زوجیت باقی است. چون بر وجه صحیح منعقد شده وبطلان آن معلوم نشده ودر صورتی که احدهما را علم بهم رسد به فساد عقد دون آخر، هر یک مکلف اند به اعتقاد خود. واما هر گاه از برای هر دو علم بهم رسد به فساد عقد پس شکی در بطلان عقد نیست. واما این که جایز است به عقد جدید مزاوجه کنند یا این که حرام مؤبد است: پس چون دخول واقع شده، اشکال بهم می رسد. وآنچه متأخرین علما به آن متمسک شده اند که (چون نکاح به ذات عده رجعیه با دخول، منشأ حرمت ابدی است، پس باید در ذات بعل هم حرام مؤبد شود به طریق اولی)، در نظر حقیر محل اعتماد نیست، واولویت ممنوع است وقیاس باطل است. واجماعی هم در مسأله نیست. بلکه از علامه (ره) در تحریر ظاهر می شود که این فتوای علمای مادر این خصوص نبوده است تا زمان علامه. علامه وما بعد او از متأخرین گفته اند (در آن دو وجه است)، ونگفته اند (دو قول است). و وجه الحاق را، اولویت قرار داده اند. ووجه عدم را، منع اولویت واما اخبار در مسأله: پس آن بسیار است. (1) بسیاری از اخبار دلالت دارد بر حرام ابدی که چند حدیث آن موافق است.(2) وروایتی هم در قرب الاسناد از علی بن جعفر روایت شده که دلالت دارد بر آن. (3) وصاحب کفایه گفته است که آن در نزد من به منزله صحیح است، وظاهر این است که وجه آن این است که عبد الله بن جعفر حمیری ثقه جلیل که از اعاظم مشایخ است روایت کرده است از عبد الله بن حسن از علی بن جعفر، و عبد الله بن حسن هر چند مهمل است لکن ظاهر این است که از جمله مشایخ اجازه است، وآن روایت را از کتاب علی بن جعفر ثقه جلیل روایت کرده است. وظاهر این9.

ص: 501

است که مشایخ اجازه معتمدند. و (شیخ اجازه بودن) به منزله توثیق است، بلکه بعضی آن را بالاتر از توثیق دانسته اند. وطایفه ای از اخبار هم دلالت بر عدم حرمت دارند، که از جمله آنها دو حدیث صحیح عبد الرحمن بن الحجاج است. ولکن دلالت آنها محل مناقشه هست. وبه هر حال: آنچه اقوی واظهر است در نظر حقیر، این است که نکاح به ذات بعل هر گاه با علم به حال ودخول باشد، حرام ابدی است اجماعا. وبا جهل وعدم دخول، حرام نیست اجماعا. وبا جهل ودخول، حرام است علی الاظهر، خصوصا به ملاحظه موثقه زراره که آن را کلینی وصدوق وشیخ (هر سه) روایت کرده اند (عن الباقر - ع -: اذا نعی الرجل الی اهله او اخبروها انه قد طلقها فاعتدت ثم تزوجت، فجا زوجها الاول، فان الاول احق بها من هذا الاخیر دخل بها الاول اولم یدخل بها. ولیس للاخران یتزوجها ابدا، ولها المهر بما استحل من فرجها). (1) وآن روایت را صدوق با سند قوی نقل کرده، و روایتی دیگر هم به همین مضمون از عبد الله [ بن ] بکیر روایت کرده. (2) و هم چنین اظهر حرمت ابدی است با علم وعدم دخول، به سبب اطلاقات اخبار. والله العالم با حکامه.

وبعد از آن که این جواب نوشته شد، ثانیا از کاشان کاغذ طویل وعریضی آمد که: سؤال در استفتا بر وفق واقعه نبوده وجمعی از عدول علم دارند به این که زوجه در حین عقد ذات بعل بوده ومطلقه نشده بود. با وجود این آیا جایز است از برای آنها تفریق یا نه؟ و آیا جایز است که با و جود این ساکت باشند یا نه؟ و هر گاه اقامه شهادت کنند در نزد حاکم مسموع است یا نه؟ ومعنی این که (هر گاه احدهما علم به فساد عقد بهم رساند دون دیگری، هر یک مکلف اند به علم خود) چه معنی دارد؟ وچگونه می شود هر گاه زوجه بگوید که (عقد من فاسد است) زوج بگوید (صحیح است) خواهد وطی کند زوجه را، چه باید کرد؟

هم دعوی ندارند، مقام منجر می شود به (دعوی حسبی) ودر چنین جائی هر گاه از برای حاکم علم قطعی به ذات بعل بودن حاصل شود، اظهر این است که عمل به علم خود می تواند کرد. ودر صورتی که از برای حاکم علم حاصل نباشد وجمعی شهادت بدهند، پس کلام در این است که در صورت عدم اعلام حاکم، آیا آحاد مؤمنین بعد استماع شهادت عدول بر ذات بعل بودن زوجه در حین عقد، می توانند تفریق کرد یا نه؟ -؟. ودر صورت اعلام حاکم به واقعه، یا تبرع شهود به شهادت مزبوره در نزد حاکم قبل از طلبیدن حاکم، نطق به شهادت وادای آن، مقبول است یا مردود؟ پس می گوئیم که در صورت اول معلوم نیست که آحاد مؤمنین به سبب شهادت آنها (من حیث انها شهادة وبینة [ و ] لیس من شأنها الاافادة الظن) حکم به تفریق توانند کرد. و از این جهت است که فقها اشکال وخلاف کرده اند که: آیا مجرد شهادت عدول در رؤیت هلال کافی است در صوم [ و ] افطار؟ یا محتاح است به حکم حاکم؟ و آنها که اختیار (عدم احتیاج) کرده اند متمسک شده اند به احادیثی که وارد شده که (هر گاه بینه قائم شد بر هلال پس اگر روزه خورده قضا کند). (1) و هر گاه بینه من حیث هی، مجوز عمل به مقتضای آن بود، ضرور نبود به استدلال به آن اخبار ومجال اشکال وخلاف نبود. بلی هر گاه از برای عدول مؤمنین علم قطعی به واقعه بهم رسید، شاید از راه نهی از منکر توانند تفریق کرد هر گاه ممکن باشد ایشان را. چنانکه شهید در قواعد گفته است در جواز استیفای خمس وزکات از مانع خمس وزکات از برای آحاد عدول مؤمنین. ولکن در ظاهر شرع هر گاه زوجین مرافعه کنند وانکار (منکر بودن) کنند، سخن ایشان مسموع است، وبدون مرافعه نمی توان ایشان را الزام کرد بر قبول. واینکه برگفتیم که (جایز است از باب نهی از منکر مراد این است که از برای ایشان جایز است هر گاه مرافعه آنها سودی نکند و از برای مؤمنین آن قوت باشد که اقامه معروف کنند. وظاهر این است که در صورت مزبور هر گاه زوجین استعدا کنند به [ مؤمنین دیگر ] غیر [ از آن ] مؤمنین عالمین آمرین به معروف که عالم به حقیقت حال نیستند وفعل زوجین را محمول بر صحت میدانند، واجب نباشد بر آنها دفاع آمرین به معروف. چون ایشان نیز از مؤمنین بلکه عدول اند وافعال ایشان نیز محمول بر صحت است. 1.

ص: 503

اما در صورت عرض حال به حاکم: پس یا این است که احدی از مؤمنین حسبتا مدعی می شود وشهود بر واقعه را حاضر می کند نزد حاکم وشهادت را از صورت (نفی مطلقه بودن) به صورت (اثبات ذات بعل بودن) بروجه صحیح بیرون می آورد، پس ظاهر این است که حاکم می تواند حکم کند به تفریق. و هر گاه احدی [ مدعی ] نشود، ولکن خود شهود تبرعا بیایند ودر نزد حاکم اقامه شهادت کنند (که این را شهادت بر سبیل حسبه گویند) یا [ احدی ] مدعی شود ولکن قبل از استشهاد حاکم شهادت بدهند بر این که (ما عالم هستیم به ذات بعل بودن)، در این صورت باز اظهر جواز تفریق است، و تبرع به شهادت مضر نیست. زیرا که آنچه اتفاقی است که تبرع در آن مضر است حقوق محضه آدمیین، است. اما حقوق محضه الهی - مثل شرب خمر وزنا وترک نماز واوقات بر مصالح عامه مسلمین مثل مسجد وپل وامثال اینها - وآنچه که حق تعالی را در آن شرکتی هست، مثل زکات وخمس وحد قذف ووقف بر جماعت منتشرین (مثل فقرا وفقها) ویا [ وقف بر ] معین - بنابر قول به انتقال وقف به خدا، هر چند ضیف است - ومثل عتق. وما نحن فیه هم از جمله آنها است، پس در اینها خلاف است. واظهر واشهر این است که تبرع به آن مضر نیست. به جهت عمومات ادله قبول شهادت در نزد حاکم، وعمومات اجرا احکام مثل (الزانیة والزانی...) واینکه این هم مندرج است د رامر به معروف، وغیر ذلک، و خصوص حدیث نبوی - ص - (خیر الشهدا الذی یأتی بالشهادة قبل ان تسألها). (1) وبه جهت این که در این امور غالبا مدعی در میان نیست، و هر گاه شهادت متبرع مسموع نشود لازم می آید تعطیل اکثر این احکام. خصوصا هر گاه قائل باشیم که (متبرع هر گاه در مجلس دیگر مبادرت نکند وصبر کند تا از او سؤال کنند، باز مسموع نیست) چنانکه احد قولین است در مسأله. و هر چند در حقوق محضه الهی غالبا تخفیف وتسهیل امر، مرغوب است، وتعطیل آن مضر نیست. ولکن د ر حقوق مشترکه این سخن جاری نیست، وقائل به فرقی د را نظر نیست. با وجود این که می گوئیم که این سخن خوب است د رجائی که کسی مطلع نشده باشد مثلا بر زنای شخص به غیر همان شهود، و در آنجا به ملاحظه ستاریت الهی، مطلوبظ.

ص: 504

ستر وعدم فضیحت است. ولکن [ این ] سخن در مثل وقف مساجد وزوجه مردم را جماع کردن وامثال آن، جاری نیست. و هم چنین درصورتی که زانی در افواه والسنه مفتضح شده، یا آن که بی مبالات است در امر زنا. وقول دیگر در مسأله این است که مضر است. وآن منقول است از شیخ در نهایه. و دلیل آن راه یافتن تهمت است. زیرا که مبادرت به شهادت دلالت بر حرص بر اثبات مطلب می کند ومورد تهمت می شود. چنانکه در حقوق آدمیین. پس اخبار بسیاری که دلیل عدم سماع شهادت متهم است(1) شامل اینجا هم هست. وخصوص حدیث نبوی (صلی الله علیه و آله) که در مقام مذمت فرموده اند (ثم یجیئ قوم یعطون الشهادة قبل ان یسألونها) (2) ودر عبارت دیگر فرموده (ثم یفشو الکذب حتی یشهد الرجل قبل ان یستشهد) (3) ومی توان خدشه کرد در دلیل اول به منع دلالت مبادرت بر شهادت در حقوق الهی بر تهمت، ومنع انصراف اخبار منع قبول شهادت متهم در اینجا. چون متبادر از آن اخبار جائی است که مدعی در میان باشد، ومیل به جانب مدعی متصور باشد. واما در اینجا میلی اگر متصور باشد پس آن در اجرای احکام الهی واقامه معروف و ازاحه منکر [ است ] واز برای عدل بسیار بعید است که از راه عداوت به شخص، خواهد اجرای حد به او بشود، و تا این حد عداوت این عدل را غافل کند که راضی به قتل او باشد در جائی که منجر به قتل وامثال آن شود. وبه هر حال: بسیار از صور تبرع ومبادرت هست که مستلزم تهمت نیست. مثل جاهل به مسأله که گمان او این است که اقامه شهادت از واجبات است ومبادرت در آن خوب است، خصوصا در وقتی که با مدعی عداوت داشته باشد وبا منکر صداقت. وباید کلام فقها واخبار را هم تنزیل کرد بر غالب هر چند در حقوق آدمیین باشد. ودلیل این مطلب می تواند شد این که اکثر علما در حقوق الهی مبادرت را مضر نمیدانند وقائل به این نادر است. بلکه شیخ که قائل به آن است در مبسوط رجوع کرده از آن قول. واین اعظم شاهد است که این را داخل (منع قبول از راه تهمت) نمیدانند. آیا نمی بینی که همگی در حقوق ناس متمسک به (متهم بودن) شده اند، و در اینجا مشهور اعتنا به این 3.

ص: 505

معنی نکرده وتصریح به عدم رد کرده اند. واما حدیث نبوی: با وجود معارضه آن به مثل آن، وضعف سند آن بدون جابر، در خصوص ما نحن فیه دلالت آن ممنوع است. زیرا که متبادر [ از ] آن، صورت وجود مدعی است. بلکه خصوص حقوق آدمی. کما لا یخفی. وهر چند این اشکال بر حدیث معارض آن نیز وارد است. ولکن می توانیم گفت که متبادر از آن بیان بهترین نوع شهدا است. نه بهترین انواع اقامه شهادت. واشاره به این باشد که چون شهدای حقوق الهی غالبا این است که محض از راه دینداری واقامه معروف اقامه شهادت می کنند ومحتاج نیستند به این که کسی آنها را بطلبد وغالبا کسی دیگر مدعی نمی شد در این باب که ایشان را به شهادت بطلبد بلکه داعی بر آن محض ایمان ودینداری است پس این نوع شهدا بهترین انواع شهدایند. چون شهادت دیگران غالبا محل مراقبت حال مردم و رعایت تعارف ومصاحبت می تواند شد. (کذا) سلمنا، لکن می گوئیم که بهترین جمعی که مابین این دو روایت می توان کرد همین است که اولی را حمل به حقوق الهی وثانی را حمل بر حقوق ناس کنیم. چنانکه ظاهر استدلال مشهور هم مبتنی بر این است. وچون ظاهر این است که همین قدر که نوشته شد در مطلب سائل کافی باشد (وحال فرصت بیش از این نبود) هر گاه بعضی از مراحل سؤال بی جواب مانده باشد معذورم دارند.

رضاعی حرام است (چنانکه سایر اشخاصی که در قرآن مجید تصریح به حرمت آنها شده ونکاح غیر آنها حلال است) پس باید مکلف در حین نکاح اختیار زوجه [ ای ] بکند که از جمله محرمات نباشد. پس هر گاه زنی باشد که محتمل باشد که خواهر نسبی او است یا مادر او است و شک داشته باشد که این از جمله محارم است یا غیر آنها، به (اصل عدم) نمی توان متمسک شد که اصل این است که خواهر ومادر من نباشد. به جهت این که اصل عدم نسبت به بودن ونبودن هر دو مساوی است. بلی اصل عدم در تحقق رضاع در وقتی خوب است که بعد از تفحص ثابت نشود رضاع محرم. واین نظیر همان است که فقها گفته اند که شرط است در تمسک به (اصل برائت) در احکام شرعیه، تتبع وتفحص از ادله. وبعد از عجز متمسک می شوند به اصل برائت. واگر نه لازم می آید که هربی خبری از فقه واحادیث تکیه بکند به اصل برائت واجتهاد نکند در تحصیل (رافع اصل برائت) از ادله، و از این جهت است که محققین قائل شده اند که (عمل به عام قبل از فحص از مخصص جایز نیست). وحال این شخص بعد از حصول علم اجماعی به رضاع وشک در این که آیا به حد رضاع محرم رسیده یا نه، مثل حال مجتهد است بعد از آن که علم بهم رساند که احکام مخالف اصل ومخالف عام در شریعت بسیار است، واحتمال وجود معارض از برای اصل وعام از برای او حاصل شود، جایر نیست عمل به اصل وعموم مگر بعد از فحص واجتهاد از معارض ومخصص. خصوصا هر گاه ظن قوی به وجود آنها باشد. پس هر گاه تفحص کرد از حال رضاع، ونه علم قطعی ونه علم شرعی (که از راه بینه وامثال آن حاصل شود) از برای او بهم نرسد، حلال است نکاح هر چند علم به عدم آن بهم نرسد. ودر این وقت تمسک به اصل عدم یا اصل عموم خوب است. هر چند بیش از ظنی از آنها حاصل نشود. و هر گاه علم قطعی یا شرعی حاصل شد به رضاع محرم، پس باید تفریق کرد. و طلاقی ضرور نیست. والحاصل: هر چند رضاع امری است حادث بعد از ولادت انسان، و از باب نسب نیست (که با انعقاد نطفه حاصل است) واصل عدم تحقق آن از اصل یا به مقدار رضاع هست. ولکن تمکسک به این اصل بعد حصول رضاع فی الجمله، مشکل است. زیرا که

ص: 507

حکم به جواز نکاح بعضی زنان وعدم جواز بعض، دو حکم شرعی اند جدید که دخلی به اصل برائت ندارند، وهر یک موضوعی علی حده دارند. پس باید تفحص از موضوع کرد تا بدانی که این داخل کدامیک است. مثل آن که مولی به غلامان خود بگوید که (هر کدام مالک ده دینار هستند یک دینار را تصدق کنید. و هر کدام نیستید نکنید)، پس باید غلامها حساب مال خود بکنند وبه مقتضای آن عمل کنند. ونمی توانند گفت هر یک که (من نمیدانم مالک ده دینار هستم یا نه، واصل برائت ذمه من است). هر چند اصل عدم وصول مال به ده دینار تواند جاری شد.

ولکن: (1) صحیحه عبد الله بن سنان از حضرت صادق (علیه السلام) که فرمود (کل شئ فیه حرام وحلال، فهوحلال لک ابدا حتی تعرف الحرام منه بعینه فتدعه) (2)، ودر روایت دیگر نیز فرمود (کل شئ هو لک حلال حتی تعلم انه حرام بعینه فتدعه من قبل نفسک وذلک یکون مثل الثوب علیک قد اشتریته وهو سرقة، او المملوک عندک ولعله حر قد باع نفسه، او خدع فبیع، او قهرا وامرأة تحتک وهی اختک ورضیعتک. والاشیا کلهاعلی هذا حتی یتبین لک غیر ذلک. او یقوم به البینة). (3)

دلالت دارند بر این که مادامی که معلوم نشده است رضاع محرم، حلال باشد، و تفحص هم لازم نباشد. واگر بگوئی: که متبادر از حدیث (تردد امر است مابین حلیت وحرمت) مثل گندم مباح ومغصوب وجامه مباح ومغصوب، در صورت جهالت حال. ومراد از مجهول الحال آن است که بعد از تفحص حال آن مشتبه باشد، نه محض جهالت در اول امر. چنانکه در مال مجهول المالک معنی آن این است که بعد از بذل جهد وتفحص، بر جهالت باقی بماند. پس هر گاه بگویند (مال مجهول المالک را باید تصدیق کرد به فقرا) معنی آن این نیست که به مجرد همین که مالک را نمیشناسی این حکم دارد، حتی این که هر گاه داخل بلدی بشوی وخرابه [ ای ] را مشاهده بکنی به محض این که نمیدانی که صاحبش کیست احیا توانی کرد به قصد تملک. 4.

ص: 508

بلی گاه است که ید مسلم، یا سوق مسلمین قائم مقام تفحص می شود. پس هر گاه داخل بلدی شوی ودانی که گندم خلال وحرام هر دو در آن شهر هست، در آنجا تفحص لازم نیست، اصل حلیت گندمی است که میخری تا معلوم شود حرمت آن بعینه. وچون شارع در اول امر استمتاع به زنان را حرام کرده وبعد از آن فرموده که حلال می شود استمتاع [ از ] آنها به سبب نکاح (یا ملک یمین) به شرطی که انسان مذکوره در کتاب (مثل مادر وخواهر وغیرهما) نباشد. وصاحب اسباب مذکوره در آنجا هم نباشد - مثل اخت رضاعی ومادر زن وغیرهما - پس حلیت به سبب نکاح مشروط است به این که آن زن یکی از اینها نباشد. پس لازم است نفحص از حال زنی که می گیرد که یکی از اینها نباشد. واینکه میبینیم اغلب مردم بلا تفحص نکاح می کنند، مبنی است بر این که غالب این است که میدانند که از اینها نیست، وما به عیا میبینیم که هر گاه بشنوند که رضاعی، یا مصاهره ای واقع شده، کمال تفحص وجد وجهد می کنند. واین از قبیل گندم بازار و نان دکان خباز نیست، چون فعل مسلم (بلکه غیر مسلم هم) در این باب محمول بر صحت است. حتی این که اگر کسی غیر عادلی بلکه عدل واحدی هم بگوید حرام است، اعتنا نمی کنیم در حکم به حرمت. چون اصل در گندم ونان حلیت انتفاع است. ومعنی که از مغصوب آن شده، در غیر آنچه معلوم الغصبیه باشد یا ید متصرفی بر آن باشد، معلوم نیست. بخلاف استمتاع به زنان که مطلق آن حرام است. وآنچه تجویز شده به سبب نکاحی است که بر غیر آن اشخاص باشد. پس تا علم به شرط بهم نرسد جایز نیست. وآن موقوف است بر تفحص. واینکه (بضع زنان درید ایشان است) در این مقام کافی نیست در حلیت از برای مردی که به گوش او خورده حصول رضاع فی الجملة. بلی هر گاه تفحص کرد وثابت نشد بر او که از جمله محرمات است، عمل به ظاهر حال می شود. چون غالب این است که نسوان از این فرقه ها نیستند. واصل عدم تحقق رضاع ومصاهره، هم مؤید می شود. هر چند احتمال نفس الامری زایل نشود. وحدیث دوم هم مبتنی بر این است که هر گاه زنی را بر وجه صحیح به مقتضای تکلیف خود گرفته هر گاه باز احتمال باقی باشد که همشیره او است، ضرر ندارد. خصوصا هر گاه احتمال بعد از عقد طاری شود به سبب اخبار کسی که قول او مثبت

ص: 509

حکم نباشد. و هم چنین جامه ومملوک، غرض در همه این است که احتمال فساد با وجود عمل آوردن مقتضای تکلیف، ودلالتی ندارد بر این که د راول دفعه هر گاه به گوش او خورده که رضاع به عمل آمده بر او تفحص لازم نیست. یا آن که بعد از آن هم اگر بشنود سخنی که احتمال ظاهری از برای او بهم رسد، تفحص لازم نباشد. نهایت امر این است که فرموده است امام (علیه السلام) که بر او حلال است تا علم بهم رسد که رضاع به عمل آمده. واین مستلزم این نیست که تفحص لازم نباشد. ودر صورت سؤال هم مفروض این است که در اول شنیده بود نقل رضاع را، ولیکن به گمان فاسد خود خیال کرده بود که با تعدد فحل مضر نیست. بلکه تقصیر دیگر هم دارد که تحقیق نکرده که آیا اولاد مرضعه بر مرتضع مطلقا حرام است یا نه بر فرض تحقق رضاع. پس این هم یکی از شرایط حلیت به سبب نکاح است که شارع قرار داده، و مراعات آن را هم نکرده. پس بنابر این، مال حلیت در حدیث آخری راجع می شود به حلیت ناشی از اصل برائت. چون بعد از تحقق حلیت شرعی، اصل برائت ذمه است از اشتراط آن به چیز دیگر. مثل حصول احتمال رضاع به سبب قول کسی که به قول او رضاع ثابت نشود. وحرمت ثابت نمی شود مگر با حصول علم به رضاع محرم. والحاصل: قبل از ورود شرع، اصل اباحه اشیاء، خالی از مضرت است تا نهی از شرع برسد. وبعد از آن که نهی رسید در بعضی اشیاء، حرام است تصرف در آن. وبعد از آن که معلوم شد که بعض اشیاء حلال است وبعضی حرام، لازم است بر کسی که علم به خصوص محرمات ندارد، تفحص از حال آن شئ وآن شبهه نفس حکم است. مثل این که بعد از آن که از شارع رسید که (گوشت بعض دواب وطیور حرام است). وما نمیدانیم که حرام آنها کدام است، نمی توانیم بدون احتهاد وبذل جهد بگوئیم (اصل حلیت است و تفحص واجب نیست). واز این جهت است که شارع قواعد قرار داده در غیر آنهائی که به خصوص تنصیص به حرمت آنها کرده، مثل سباع نبودن، وصفیف بیش از دفیف نبودن، وامثال آن. بلی بعد از تفحص وحصول ظن به این که آن شئ از محرمات نیست، به سبب آن ظن باز راجع می شود حکم آن به اصل اباحه سابق. و هم چنین در (شبهه موضوع) مثل این که میدانیم که گوشت میته گوسفند حرام است، ومذکاری آن حلال. ویا گندم مغصوب حرام است، وغیر مغصوب حلال. وزن مردم حرام است، وزن خود حلال. و متراضعین

ص: 510

حرام، وغیر متراضعین حلال. وامثال آن. پس در اینجا نیز در اول وهله واجب است تفحص. مثل این که در صحرا قبه گندم ببینیم واحتمال دهیم که این گندم ما است چون در این صحرا زراعت داریم. واحتمال دهیم که از غیر باشد، جزما جایز نیست تصرف در آن قبل از تفحص. و هم چنین در شب هر گاه داخل خانه شویم وزنی را ببینیم که خوابیده است وتاریک باشد ونشناسیم، ومحتمل باشد که زوجه باشد یا اجنبی باشد. جایز نیست مجامعت آن بدون تفحص. پس این که گندم ونان [ وگوشت ] را از بازار میخریم بدون تفحص با وجود احتمال مغصوب بودن ومیته بودن، این نیست مگر این که از راه این که ید مسلم بر این است وفعل او محمول بر صحت است. واین اصل قائم مقام تفحص است. پس صحیحه عبد الله بن سنان(1) محمول است بر این صورت. و تفسیر آن در روایت مسعدة بن صدقه(2) شده و تمثیلی که امام (علیه السلام) فرمودند نه محض مثالی است که بگوئیم تمثیل مخصص عام نمی شود بلکه تفسیر است از برای حدیث. یعنی این حکم به حلیت در جائی است که مجوز تصرف در اول باشد، وشکی که بعد حاصل شود، یا احتمالی که در اول امر حاصل باشد از برای حرمت، با وجود آن مجوزو مصحح، مضر نیست. و تا علم قطعی به فساد حاصل نشود دست از آن بر نمیداریم. و هر گاه عمل به حدیث کنیم بدون تفحص وبدون مجوزشرعی وترخیصی از جانب او، این در معنی نفی شریعت است. چنانکه اباحتیان می گویند (المال مال الله والخلق عیال الله). وآنچه مادر اول تشبیه کردیم مانحن فیه را به مال مجهول المالک، از باب تنظیر بود. وغرض بیان همین معنی بود که به جهالت در اول وهله اکتفا نمی توان کرد در اباحه تصرف در مال وزن وغیره بدون تفحص از حلال وحرام، جایز نیست ارتکاب مگر در صورتی که چیزی قائم مقام تفحص(3) باشد که د ر آنجا تفحص ضرور نیست. پس ما دست از عموم (والذین هم لفروجهم حافظون الاعلی ازواجهم اوما ملکت ایمانهم... فمن ابتغی ورا ذلک فاولئک هم العادون) (4) چگونه برداریم. در جائی که زوجیت محقق نشده. وچگونه حکم به زوجیت کنیم در جائی که اشتراط صحت آن به بودن زوجه غیرن.

ص: 511

انسان واسباب مذکوره در آیه تحریم ثابت ومحقق است، که از جمله آنها رضاع است. و تکیه کنیم به اصل اباحه یا به صحیحه ابن سنان یا به آیه (وانکحوا الایامی منکم..) (1) و حال آن که آن آیه عام است واینها خاص. پس می گوئیم در جواب از این ایراد(2) بلی این سخن ها تمام است در صورتی که حلال متحقق الحلیه وحرام متحقق الحرمه، در خارج موجود باشند. وامر مردد شود مابین آنها. نه درصورتی که شک داشته باشیم در وجود متحقق الحرمه. زیرا فرق واضح است مابین این که بگوئیم که (هر عین موجود خارجی که در نوع او چیزی هست که جزما متصف به حلیت است وچیزی هست که متصف به حرمت است - مثل گوشت که بعض انواع آن مذکی وبعضی میته است - حکم می کنیم در فرد موجود خارجی آن که نمیدانیم داخل کدامیک است که از قسم مذکی است) یعنی حکم آن را بر او جاری می کنیم که حلیت است وما بین این که بگوئیم (هر عین موجود خارجی که دو فرد موجود خارجی از نوع آن در خارج موجود باشند که یکی میته است ویکی مذکی ومانمی دانیم که این فرد معین آن میته موجود خارجی است یامذکاری موجود خارجی است، حکم می کنیم که این فرد همان فرد خارجی مذکی است نه فرد خارجی میته). ومال فرق این است که معنی حدیث بنابر اول این می شود که نمیدانیم که این چیز آیا متصف شده به حرمت یا نه. وبنابر دوم این می شود که آیا این چیز عین آن چیز متصف به حلیت است یا عین آن چیز متصف به حرمت. وبالجمله: اشتباه در موضوع حکم به یکی از چهار وجه می شود: یکی: مجرد احتمال طاری شدن حرمت بر شئ. مثل زن اجنبی که شک حاصل شود از برای مادر این که میان ما واو رضاع شرعی به عمل آمده یا نه. که مشتبه می شود بر ما که آیا این زن خواهر رضاعی شده یا نه. حلال است بر ما یا حرام. دوم این که: حلال وحرام موجود خارجی مخلوط وممزوج شوند به نحوی که امتیاز نتوان کرد. مثل گندم حلال و مغصوب که دانه های آن مخلوط شوند به هم. وروغن حلال وحرام که به هم ممزوج شوند.

ص: 512

سوم این که: مزج وخلط حاصل نشده وعلم حاصل شود به این که این چیزیکی از آن چیزهائی است که موجودند در خارج وبعضی حرام اند وبعضی حلال. وندانی که این کدامیک از آنها است. واین قسم هم بر دو قسم است: یکی آن است که که آن افراد موجود خارجی محصورند. یعنی می توان بدون عسر و حرج تعداد واحاطه آنها کرد. مثل این که ده رأس گوسفند باشد که یکی یا دوتای آنها مغصوب باشد. یا دو جامه یا سه جامه که یکی از آنها مغصوب باشد. ودوم آن که: افراد موجود خارجی غیر محصور باشند ودر احاطه به آن عسر و حرج لازم آید. مثل این که بدانیم درشهری یک خانه مغصوب، یا در گله های شهر یک گوسفند مغصوب هست، وندانیم کدام است. ظاهر این است که خلافی در حلیت قسم اول، وقسم دوم از قسم سوم، نیست. چنانکه ظاهر این است که قسم دوم هم اشکالی در حرمت آن نباشد. واشکال ونزاع در قسم اول از قسم سوم است که مشهور است به (شبهه محصوره). و در آن چند قول است. ومشهور وجوب اجتناب از جمیع است. وقول دیگر جواز ارتکاب است مادامی که یقین به ارتکاب حرام نشود، به این معنی که هر گاه دیناری حرام مثلا داخل شود در میان ده دینار حلال وندانی کدام است، جایز است خرج کردن ده تای آن، واجتناب از یکی. و قول دیگر جواز ارتکاب همه است، هر چند بعد از خرج همه دنانیر جزم حاصل می شود به شغل ذمه به آن دینار، ولکن معصیتی از برای او نیست وقول دیگر رجوع به قرعه است. وتفصیل ادله اقوال را در کتاب قوانین استقصا کرده ام. هر گاه این را دانستی می گوئیم که لفظ انساب واسبابی که در قرآن مذکور است، اسم چیزی است که متحقق باشد. یعنی خواهر نسبی متحقق، و هم چنین خواهر رضاعی متحقق. پس هر گاه پدر او رفته باشد به شهر دوری، وبعد مدتی این شخص وارد آنجا شود واحتمال بدهد که خواهری برای او بهم رسیده باشد، یا این که احتمال بدهد که در آنجا خواهر رضاعی بهم رسانیده باشد. واحتمال بدهد که این زنی را که می خواهد بگیرد از آنها باشد. اینها داخل آیه تحریم نیستند که اجتناب از آنها واجب باشد. وتفحص از این معنی هم لازم نیست. چون اصل عدم وجود خواهر، واصل عدم تحقق رضاع است بخلاف جائی که داند خواهر نسبی یا خواهر رضاعی دارد اما نمیشناسد ومشتبه

ص: 513

است بر او، که در این صورت باید تفصیل داد که اگر در ضمن غیر محصور، مشتبه اند اجتناب وتفحص واجب نیست به دلیل عسر وحرج، هر چند در عنوان آیه داخل اند، چون (الفاظ) اسامی (امور نفس الامریه) می باشند، نه (ماعلم انه هو المسمی بذلک الاسم). ولکن تفحص وتجسس لازم است در جائی که عسر وحرج لازم نیاید. به دلیلی که پیش گفتیم در ضمن اشکال وایراد. ودر صورت عدم حصول علم هم لازم است اجتناب بنابر مشهور در شبهه محصوره. و هم چنین بنابر قول سوم (که اظهر اقوال است در نزد حقیر) باز تفحص لازم است، به دلیلی که پیش مذکور شد در ضمن اشکال و ایراد. وبعد از تفحص وعدم حصول علم جایز است ارتکاب. چنانکه ظاهر حدیث است. پس لزوم تفحص منافات با عمل به مقتضای حدیث ندارد. واستدلال مشهور به وجوب مقدمه واجب، بعد از تفحص ممنوع است. زیرا که وجوب اجتناب در این وقت ممنوع است. وبه هر حال: مانحن فیه که مورد سؤال است از جمله قسم اول است از اقسام شبهه موضوعیه، ودر اثبات حلیت آن، اصل برائت کافی است، ومحتاج به آن حدیث صحیح هم نیست. بلکه آن حدیث ظاهر در غیر آن قسم است، چون ظاهر از لفظ (حلال وحرام) شئ متصف بالحلیه والحرمه است، لا امکان الاتصاف بهما. و هم چنین لفظ (بعینه) ظاهر است در موجود خارجی. بلی روایت مسعدة بن صدقه ظاهر در مانحن فیه است. و هر گاه خواهیم ما نحن فیه را داخل آن حدیث صحیح کنیم لازم می آید استعمال لفظ واحد در معنیین مختلفین. بلکه اگر قسم دوم را هم خواهیم داخل کنیم همین لازم می آید، به اعتبار آن که ضمیر (فیه) را باید راجع به (عین موجوده) بکنیم از برای قسم دوم، وراجع به (نوع آن) کنیم در قسم اول، وراجع به نوع هم که کردیم باید اراده کنیم (مایمکن ان یتصف بالحل والحرمة) بنابر قسم اول، و (ما هو متصف بالحل والحرمة) اراده کنیم بنابر غیر آن، وبه هر حال تأملی نباید کرد در این که در شبه محصوره تفحص لازم است. وبا بقای بر اشتباه بعد از تفحص، رجوع به آن اقوال می شود. واز آنچه گفتیم ظاهر شد ضعف قول علامه در تذکره به (وجوب استهلال ماه رمضان وشوال، چون روزه اول آن واجب وروزه اول آن دیگر حرام است، وفعل واجب وترک حرام موقوف است بر استهلال. پس استهلال مقدمه واجب است). به تقریب آنچه گفتیم که وجوب اجتناب در شبهه محصوره در جائی است که حرام متحقق الحرمه در

ص: 514

خارج موجود باشد. ودر شب آخر شعبان ورمضان که احتمال دخول ماه نو باشد، هنوز واجب یا حرام وقوع نیافته تا اجتناب از این وارتکاب آن لازم باشد. چون اصل عدم خروج ماه است از محاق وتحت الشعاع. وشهر سابق مستصحب است. واخبار هم دلالت بر آن دارد. بلی هر گاه اتفاق شد که ماه رمضان را بالتمام افکار کرد به سبب عذری، الحال که قضا باید بکند باید تفحص کند. چون جزما غره ماه را افطار کرده وگاه است که سلخ شعبان غره بوده وماه رمضان سلخ نداشته. واما حکایت امر مولی عبید خود را که (هر کس مالک ده دینار است یک دینار تصدق کند): پس این هر چند از فروع مسأله شبهه محصوره نیست، ولکن فهم عرف و عقل مقتضی لزوم تفحص است. وبعد تفحص وعدم حصول علم، به مقتضای اصل رجوع می شود. وفروع این مسأله در احکام شرعیه از حد حصر متجاوز است. و از آن جمله مسأله (مستطیع وغیر مستطیع) است. ومسأله (مالک نصاب وغیر مالک نصاب). ومسأله (قاصد مسافت در صورت جهل به مسافت). ومسأله (کثیر الشک) و (کثیر السفر) وامثال آنها که شارع از برای هر یک حکمی قرار داده، و هر مکلفی که امر او مردد است مابین هر یک از اینها، بر او لازم است که تفحص کند وبه مقتضای آنچه گفتیم عمل کند.

صورتی که به منزله حق الجعاله شد، چون تعارف به این نحو است که رخوت مزبوره را به جهت زوجه شرط نموده می آورند که مقصود آن است که در خانه زوج بپوشد، واحتمال میرود که حق الجعاله تمتمع در رخوت مشخصه باشد. آیا احتمال تملیک در این صورت مقدم است یا تمتع؟ و هر گاه این رخوت وطلا آلات به هیچ نحو از این انحا منتقل به زوجه نشود، وجه نقدی که قبل از عروسی متعارف است به جهت زن میفرستند، آیا زوج بعد از عروسی و تصرف نمودن زن، تسلط بر گرفتن وجه نقد که خرج شده دارد؟ یا نه (به جهت آن که مباح نموده بود وعین تلف شده)؟ و هر گاه از آن وجه نقد اجناس مشخصه خریده باشد به منزله تلف شدن است؟ یا زوج تلسط دارد به عین آنها؟ مستدعی چنان است که صورت مسأله را مشروحا با اشاره اجمالیه به ادله آن لطف فرموده قلمی فرمایند.

بود. چون ذکر مهر نشده هر چند مقصود آنها مزاوجه بر آن مهر معین است لاغیر. زیرا که الفاظ را مدخلیت تامه هست در عقود، چنانکه مشاهده می شود در معاطات (کذا)، و وصیت به کتابت، هر چند به قرائن قطع حاصل شود به اراده وصیت. چنانکه اشهرو اظهر است. زیرا که چنانکه مزاوجه به محض تراضی متحقق نمی شود چه می شود که عقد وصیت هم محتاج لفظ باشد. پس عقد لزوم ثبوت امور مذکوره در مال زوج برای زوجه، ناشی از تقصیر ایشان است در عدم ذکر در ضمن عقد. وآنکه مقصود زوجه شوهر کردنی است که با استحقاق تملک امور مذکوره باشد، منشأ لزوم نمی شود. زیرا که لزوم از (احکام وضعیه) است که منوط به اسباب شرعیه است ومجرد اعتقاد این معنی از اسباب استحقاق نمی شود. واما انتقال از باب حق الجعاله: - که سائل آن را از حیل لزوم قرار داده - پس آن بسیار بعید است وبی وجه است. بلی این سخن در باب (شیربهائی که متعارف است که اولیامی گیرند) راهی دارد واما این که این را جعل رضای زوجه به مهر مسمی فی العقد کنیم، پس آن هیچ وجهی ندارد. زیرا که اگر مراد این است که زوج به زوجه می گوید که (هر گاه راضی شوی وبه من هم شوهر کنی، من در ازای مجموع راضی شدن وشوهر کردن، این وجه را می دهم)، پس در این صورت در عوض بضع می شود. وعوض بضع چیزی نیست الامهر. پس باید این هم من جمله صداق باشد. واین خلاف مفروض است. و عیبی دیگر هم دارد که: چون مفروض این است که آن البسه وطلا آلات را می برند که زوجه بیاورد ودر خانه زوج بپوشد ومتمتع شود، جهالت در مال الجعاله حاصل می شود. وآن منشأ بطلان است علی الاشهر. چون زمان عمر زوج وزوجه هیچ کدام (و همچنین زمان بقای عین) معلوم نیست. هر چند دور نیست که جهالت در جعاله در اموری که غرر وسفهی در آن نباشد، مضر نباشد. و از اینجا ظاهر می شود که هر گاه آن را از باب شرط در ضمن عقد کند هم صحیح نخواهد بود. وچون جز مهر می شود [ مهرهم ] فاسد می شود [ و ] رجوع به مهر المثل می شود کلا او بعضا. چنانکه در جعاله مجهوله هم رجوع به اجرت المثل می شود. و عجبتر آن که سائل با وجود احتمال اراده تمتع به آن (بلکه اظهر احتمالین بودن) خواسته است تملیک را اثبات کند، با وجود آن که اصل عدم انتقال است. وسخن در این مقام بسیار است ولکن هم کاغذ تنگ است وهم دل ووقت.

ص: 517

واما سؤال از زوجه نقدی که قبل از عروسی میفرستند: پس اگر از برای این است که (بعینها یا ببدلها) به خانه شوهر بیاورد پس آن مثل لباس وزینت است، چنانکه گفتیم. واگر اباحه تصرف کرده به هر نحو که خواسته باشد پس در صورت تلف، استرداد جایز نیست. چون خود او را مسلط کرده بر آن. ودر صورت بقای عین یا بدل آن، جایز است استرداد. به دلیل اصل واستصحاب وعدم ناقل شرعی. ومفروض این است که از باب هبه نیست. وبر فرضی که باشد هم احکام هبه بر آن جاری می شود. واگر خواهیم این راهبه معوضه کنیم هم تمام نیست. واکثر ابحاث سابقه، بر آن وارد است.

زوجه می تواند به هر کس که باشد (خواه مطلع بر آن عقد باشد یا نه) عقد مزاوجه به عمل بیاورد؟ یا مختص است جواز به غیر مطلع؟.

نمی تواند شد. واحتیاج به طلاق هم ندارد. و هر گاه اکراه در نکاح به ثبوت نرسد زوجه زن آن مرد است، وغیر تسلط قسمی به شوهر، ندارد. پس هر گاه بعد او را طلاق گفت هم حکم می شود به مفارقت بین آنها. و هر گاه زوج مدعی شود که در طلاق مجبور بودم، وشاهدی نداشته باشد، وزن بگوید به رضا بود، قول زوجه مقدم است با یمین، وقسم [ را ] که خورد هر جا که خواهد شوهر می کند. مگر این که دعوی زوجه به اجبار، مقرون به قرینه صدق باشد (مثل این که محبوس باشد یا در دست ظالم متغلبی باشد) که در آن وقت ظاهر این است که قول زوج مقدم است با یمین. واین مطالب چون محتاج است به مرافعه، هر کس اهل مرافعه است حکم را می داند.

همین نحو باید باشد که قسم بخورد که زوج مجبور نبود به طلاق، وبه رضا طلاق گفت.

مثل این که مادر پدر دارد وجد پدر دارد مادر پدر مقدم است بر جد پدر)، پس آن معاوضه نمی کند با اجماعات منقوله وشهرت عظیمه. و هر گاه پدران پدر نباشند، یا باشند وقادر نباشند، یا نتوان از آنها گرفت، واجب می شود بر مادر با قدرت. و هر گاه مادر نباشد، یا باشد وقادر نباشد، واجب می شود بر پدر مادر ومادر مادر، هر چند بالا روند بالسویه. یعنی پدر مادر ومادر مادر شریک اند در نفقه دادن به شرطی که در درجه مساوی باشند. و هر گاه مساوی نباشند، واجب است بر اقرت فالاقرب نیست به فرزند. پس هر گاه مادر مادر داشته باشد وپدر پدر مادر داشته باشد مادر مادر مقدم است وهکذا.. هر چند بالا رود، ودر هر مرتبه اقرب به فرزند مقدم است برابعد بدون فرقی مابین مرد و زن. و از شیخ وسایر اصحاب نقل شده است که مادر پدر به منزله مادر مادر است، و پدران ومادران مادر پدر به منزله پدران ومادران [ مادر ] مادراند، پس شریک اند در وجوب نفقه علی السویه با تساوی در درجه. واما با تفاوت درجه مختص است وجوب انفاق به آن که اقرب است به منفق علیه. و در این حکم هم به خلافی بر نخورده ام. تا اینجا سخن در نفقه اصول بود، یعنی آنچه نفقه دهنده آبا وامهات باشند. واما هر گاه نفقه دهنده ارفروع باشد یعنی اولاد: مثل این که آن فقیر پدر ومادر و احد را ندارد، یا دارد ولکن قادر نیستند، ولکن فرزند قادر دارد. پس اگر آن فرع یک نفر است وقادر است بر نفقه، واجب است بر او نفقه اصل. و هر گاه متعتدد باشند ودر درجه هم مساوی باشند واجب است بر همگی. علی السویه وشریک اند در نفقه دادن. و هر گاه متفاوت باشند در درجه، وجوب مخصوص اقرب است به محتاج. ومشهور این است که فرقی مابین ذکر وانثی نیست. وبعضی گفته اند واجب است بر ذکر به انثی. وبعضی گفته اند واجب است بر هر دو به حسب میراث. ودلیل آنها وضوحی ندارد. و هم چنین مشهور عدم فرق است مابین قادر بر انفاق بالفعل وقادر بالقوه. و از بعضی خلاف ظاهر می شود. واشکال درصورتی که دو نفر باشند که یکی قارد بالفعل است ودیگری قادر بالقوه، بیشتر است. واما هر گاه مجتمع شود اصل وفروع که آنها را (عمودان) می خوانند، مثل این که محتاج پدر دارد وپسرهم دراد، یا پدران پدر وپسران پسر، پس شریک خواهند بود در وجوب انفاق هر گاه مساوی باشند در درجه. واقرب مختص است به وجوب با تفاوت

ص: 522

درجه. پس اگر پدری دارد وپسری، مساوی اند در وجوب. و هر گاه پدری دارد وپسر پسری واجب است بر پدر. و هم چنین هر گاه پسری دارد وپدر پدری، واجب است بر پسر وهکذلا.. ودر مسالک اشکال کرده است درصورتی که فرع انثی باشد، مثل این که پدری دارد ودختری. و [ نیز ] درصورتی که اصل مادر باشد خواه فرع ذکر باشد یا انثی. و علامه هم در صورت اخیره در قواعد تردد دارد وبعد از این اشکال، اختیار مساوات کرده. چنانکه جمعی دیگر هم این را تقویت کرده اند. تا اینجا کلام در نفقه دهنده بود. واما نفقه گیرنده: پس هر گاه متعدد باشند وهمه فقیر باشند ونفقه دهنده هم قادر باشد، لازم است بر او نفقه همه. و هر گاه قادر بر همه نباشد مقدم میدارد اقرب فالاقرب را، خواه از اصول باشد وخواه فروع، خواه ذکور باشد وخواه اناث. و هر گاه وسعت منفق به قدر نفقه متعد نباشد [ ونفقه گیرنده ها متعدد ودر یک درجه باشند ] پس آیا قسمت باید کرد بر همه؟ یا قرعه باید کرد؟ در آن دو وجه است. اظهر ترجیح قرعه است. چون حکمت انفاق، رفع حاجت است وآن در صورت قسمت منتفی است. و بعضی احتمال داده اند ترجیح آن که اضعف باشد به سبب صغر یا مرض، بدون قرعه.

علی الذین یبدلونه) (1) وصحیحه محمدبن مسلم (عن الباقر - ع - [ سألته عن ] الذی بیده عقدة النکاح، فقال: هو الاب والاخ والموصی الیه والذی یجوز امره فی مال المرأة من قرابتها) (2) وصحیحه ابی بصیر(3) وروایت دیگر او(4) که قریب به همین مضمون اند. وعموم آیه ممنوع است. زیرا که ظاهر آیه وصیت در مال است چون فرموده است (کتب علیکم اذا حضر احدکم الموت ان ترک خیرا الوصیة للوالدین والاقربین حقا علی المتقین فمن بدله بعدما سمعه... الایه). زیرا که مراد از (خیر) مال است. واینکه نکاح مستلزم صرف مال می شود، منشأ جواز نکاح نمی شود. واحادیث هم مشتمل اند برچیزی که احدی از اصحاب قائل به آن نیست که ولایت با برادر باشد، هر چند ظاهر این است که این مضربه استدلال نیست ولیکن شکی نیست که موجب مرجوحیت می شود. وچون این احادیث در بیان بخشیدن مهر غیر مدخوله است که در تفسیر آیه وارد شده است دلالت آن بر حکم نکاح صغیر اضعف می شود. چون متبادر از عطف (الذی بیده عقدة النکاح) این است که عفو مهر باشد، پس شاید که مراد از موصی الیه آن باشد که موصی وصیت کرده باشد در امر مال، یعنی: هر گاه زوج صغیر او خواهد طلاق بدهد به شرط عفو همه مهر وصلاح صغیره در آن باشد وصی تواند عفو کرد. نه این که وصی ولی باشد در اصل عقد. و هم چنین برادر در وقتی که وکیل باشد از جانب زوجه، یا مطلق وکیلی که امور اموال او به دست او باشد، یا جد یا حاکم از حیثیت ولایتی که در مال دارند. واما این که هر کس ولایت مال دارد ولایت نکاح دارد - چنانکه این خبر اشعار به آن دارد، واخباری که در مسأله نکاح بکر بالغه است(5) که دلالت دارند بر این که چون ولایت مال او به دست او است پس ولایت نکاح هم با او است - پس آن تمام نیست. زیرا که شاید مراد در این خبر همین باشد که گفتیم. ودر اخبار باکره بالغه ظاهر این است که مراد بیان رشد باشد که فرموده اند (هر گاه بکر مالک امر خود است ومی خردو می فروشد پس نکاح او بر نفس خود جایز است) نه این که هر کس تسلط در امر مال دارد4.

ص: 525

در امر نکاح [ نیز ] دارد. ودلیلی بر این نیست که هر کس را ولایت مالی باشد ولایت در نکاح [ هم ] باشد و از این جهت است که حاکم هم ولایت بر نکاح صغیرین ندارد با وجود آن که ولایت مالی دارد. چنانکه مشهور علما است. بلکه شائبه اجماع در آن هست چنانکه از مسالک ظاهر می شود، هر چند ظاهر می شود از او توقف. و هم چنین از صاحب مدارک در شرح نافع از جهت عمومات ادله ولایت حاکم [ توقف ظاهر می شود ]. وگمان حقیر این است که توقف وجهی ندارد. زیرا اصل واخباری که دلالت دارند بر انحصار ولایت دراب،(1) وآنچه پیش ذکر شد از اخبار (با عمل اصحاب به حیثیتی که مخالفی ظاهر نیست) کافی است در نفی ولایت حاکم بر صغیرین. وبه هر حال مختار در مسأله نکاح وصی عدم جواز است مطلقا. وقول به جواز مطلقا ضعیف است، به جهت ضعف ادله آنها وندرت قائل به آن. حتی این که بعضی نفی قول به آن کرده اند وگفته اندکه (مراد قائل صورت تصریح به وصیت نکاح است نه مطلقا). و مؤید این است که آن که در کتاب وصایا گفته اندکه هر گاه موصی بگوید (انت وصیی علی اولادی) در آن سه وجه است: یکی آن که جایز است تصرف او در اموال صغیر مطلقا بر سبیل مصلحت. دوم این که این اطلاق منصرف می شود به همین محافظت مال، لا غیر. سوم این است که باطل است مادامی که بیان نکند که چه در نظر او است. واظهر قول اول است. ودر اینجا کسی احتمال اختیار نکاح وولایت در آن را ذکر نکرده. واما دلیل قول به تفصیل: پس شاید دعوی تبادر (خصوص وصیت نکاح) باشد از (موصی الیه)، که در اخبار قول به اطلاق ولایت وصی ذکر کردیم، واصل عدم ولایت در صورت اطلاق. وبه هر حال اقوی قول مشهور است به دلیل اخبار متقدمه معتضده به اصل عدم ولایت، وشهرت بین الاصحاب، وظاهر اجماع تبیان ومجمع البیان. واما قول آخر: پس آن نیز دلیلی که توان اعتماد کرد، ندارد.

مذکور. آیا صحیح است - بنابر این که مورد حدیث مذکور بعد وقاع ومراد از آن برائت رحم بوده -؟ یا آن که صحیح نیست وحدیث موقعش عام است ومحمول بر تعبد خواهد بود -؟.

هر حال طلاق می توان داد. وتوهم تعبد هم در این حال معنی ندارد، به جهت این که حدیثی وارد نشده که مسترابه مطلقا باید سه ماه صبر کند. به جهت آن که مورد روایت داود بن ابی یزید این است که (مسترابة الحمل) که زوج او با او وقاع کرده باشد حکم او این است که بعد از وقاع امساک کند از او سه ماه وبعد از آن طلاق بگوید. وظاهر این است که در امساک، نیت شرط نیست که به قصد طلاق سه ماه ترک وقاع کند. بلکه هر گاه از باب اتفاق سه ماه گذشته از وقاع، والحال به فکر طلاق افتاد، الحال می تواند طلاق گفت، دیگر ضرور نیست سه ماه دیگر صبر کند. پس نمی تواند گفت که: نظر به امر (فلیمسک) باید ثانیا امتثال حاصل شود واین نمی شود الا به قصد امتثال، پس از باب تعبد خواهد بود. پس می گوئیم که: مانحن فیه نه مورد حدیث است ونه کلام فقها. به جهت این که این زن مادام الحمل (متیقن الحمل) بوده نه (مسترابة الحمل). و بعد از ولادت قبل از حصول وقاع نیز مسترابة الحمل نیست، بل متیقن العدم است. ودر حال نفاس هم مسترابة الحمل نیست، چون در حکم حیض است ومنع از طلاق به سبب نفاس است نه به سبب مسترابه بودن پس وقاعی که قبل از ولادت حاصل شده، وقاع مسترابة الحمل نیست تا مورد حدیث وکلام فقها شود. و بر فرضی که بعد از طهر از نفاس، صدق کند مسترابه بر او - نظر به اصطلاح فقها که تعمیم داده اند لفظ مسترابه را به حیثیتی که شامل صورتی است که مطلقا احتمال حمل در آن نباشد، مثل این که حیض او منقطع شود وریبه حملی نباشد - لکن از حدیث [ ی ] که دلیل مسأله است بر می آید که: سه ماه صبر کند به شرط این که وقاعی حاصل شده باشد بر مسترابه در حالی که متصف است به وصف (مسترابه بودن). چون (مشتق) حقیقت است در (متلبس بالمبدأ)، نه غیر آن. خصوصا در (ماسیتلبس فی المستقبل). واما صحیحه اسماعیل بن سعید: پس قطع نظر از این که محتمل است که مراد بیان عده باشد نه طلاق، می گوئیم که بر فرض تسلیم اراده حکم طلاق، ظاهر این است که اشکال راوی در این است که چون شنیده است که باید طلاق در حال حیض نباشد و در حال طهر غیر مواقعه باشد، وزن مسترابة الحیض که حیض وطهر آن معلوم نیست، حکم آن چه چیز است. وچگونه بداند که این طهر غیر مواقعه است. فرمودند که (اعتبار به شهور بکند) یعنی هر گاه سه ماه از وقاع گذشته همین در حکم طهر غیر مواقعه است.

ص: 528

وچون نفاس در حکم حیض است وپاکی از آن در حکم طهر است پس صادق است که طهر غیر مواقعه است. پس مورد اشکال راوی وسؤال او نخواهد بود، که اطلاق جواب شامل آن باشد. وبه هر حال ظاهرا اشکالی در صحت طلاق نیست.

مقتضای قسم عمل می شود. هر گاه زوجه نکول کرد از قسم، وزوجیت زوج اول ثابت می شود علی الاقوی، وبعد از رد قسم به مدعی وقسم خوردن او نیز بنابر قول دیگر. و هر گاه آن دختر بعد از شوهر کردن، اقرار کند به عقد سابق، اقرار او ضروری به حقوق زوج ثانی نمی رساند. چون اقرار بر غیر است. اما ظاهر این است که در حق خودش مسموع باشد از سقوط نفقه وقسم ومضاجعه ومواقعه وغیره و هم چنین سقوط مهر. مگر این که ادعا کند که (در حال دخول عالمه نبودم به عقد وبعد به خاطرم آمد). در این وقت مستحق مهر المثل می شود. چون این جواب طول بهم رسانید گاه است که مطلب به دست نیاید. خلاصه جواب آن سؤال این است که: اظهر این است که جایز است در ظاهر شرع که به دیگری شوهر کند. ولکن حق دعوی مدعی ساقط نمی شود وهر وقت خواهد او را قسم می دهد، وبه مقتضای آن عمل می کند. وتکلیف زوج این است که او را زن خود داند ومادر او را بر خود حرام داند. و هم چنین خواهر او را هر گاه طلاق نگوید او را. وخواهر زاده وبرادر زاده او را بدون اذن او عقد نکند. ونصف مهر مسمی را به او برساند. هر چند از برای او جایز نیست که مطالبه کند وبگیرد. بلی نفقه وکسوه او ساقط است، چون تمکین نداده.

هر دو است. چون اصل عدم صحت وحلیت است وعمومات (فانکحوا ما طاب لکم من النسا). (1) وامثال آن مخصص است به آیه (وان تجمعوا بین الاختین)، (2) وصادق است بر این، این که جمع بین الاختین است در نکاح. ولازم نیست که مراد همین جمع در نگاه داشتن آنها باشد. وعموم (اوفوا بالعقود) تمام نیست زیرا که در صورت اجماع در صیغه واحده یک عقد واقع شده ووفای به مجموع آن جائز نیست اجماعا ووفای به بعض عقد وفای به عقد نیست وترجیج بلامرجح هم جایز نیست. وشیخ در نهایه وابن براج وابن جنید قائل شده اند به تخییر. یعنی هر کدام را که خواهد اختیار کند وآن دیگری را رها کند، ودلیل ایشان یکی این است که جائز است جمع امرأة محلله ومحرمه در عقد واحد، وصحیح است در محلله دون محرمه. وآن قیاسی است مع الفارق. ودوم صحیحه جمیل بن دراج است در کتاب فقیه (عن ابی عبد الله - ع - فی رجل تزوج اختین فی عقدة واحدة: قال: یمسک ایتهما شا ویخلی سبیل الاخری [ وقال فی رجل تزوج خمسا فی عقدة واحدة قال: یخلی سبیل ایتهن شا ]) (3).

و هم چنین حدیث را کلینی(4) وشیخ(5) نیز روایت کرده اند وسند آنها هم قوی است. لکن مخالف اصول وقواعد وصریح آیه است. وتخصیص این ادله به مثل این روایت (که اکثر اصحاب او آن اعراض کرده اند) بی وجه است. خصوصا دلالت آن هم صحیح نیست. زیرا که ممکن اشت مراد این باشد که نگاه میدارد یکی از آنها را به عقد تازه ورها می کند دیگری را ومؤید اراده این معنی است روایت عبد الله بن مسکان (عن ابی بکر الحضرمی قال: قلت لابی جعفر - ع - رجل نکح امرأة ثم اتی ارضا فنکح اختها وهو لا یعلم، قال: یمسک ایتهما شا ویخلی سبیل الاخری). (6) یعنی هر گاه زنی را نکاح کند و بعد از آن در [ سر ] زمین دیگر بیاید و خواهر او را ندانسته عقد کند هر کدام را که خواهد نگاه میدارد ودیگری را سر می دهد. وباید در اینجا مراد این باشد که جایز است که طلاق بگوید اولی را ودومی را به عقد تازه نکاح کند. چنانکه مذهب اکثر علما است،2.

ص: 531

بلکه دعوی اجماع در آن مکرر شده که عقد دومی در این صورت باطل است. وصحیحه زراره هم بر آن دلالت دارد (قال: سألت ابا جعفر - ع - عن رجل تزوج بالعراق امرأة ثم خرج الی الشام فتروج امرأة اخری فاذا هی اخت امرأته التی بالعراق. قال: یفرق بینه وبین المرأة التی تزوجت بالشام ولا یقرب المرأة العراقیة حتی تنقضی عدة الشامیة). (1)

و از آنچه گفتیم معلوم شد که هر گاه بر سبیل تعاقب نکاح کند، نکاح دومی باطل است. و هر گاه به دومی وطی کرده باید عده بدارد. مثل این که از روی جهالت بوده و نمی دانسته که خواهر اولی است، به اولی دخول نمی تواند کرد تا عده دومی منقضی شود. ومخالف در این مسأله ابن ادریس است که متمسک به اصل شده ووجهی از برای آن نیست با وجود حدیث صحیح. واین جواب مسأله دوم است. واما مسأله سوم: هر گاه زن خود را طلاق بگوید وخواهد خواهر او را بگیرد، پس اگر طلاق او (بائن) است جایز است نکاح خواهر او قبل از انقضای عده، وظاهرا در آن خلافی نیست. واخبار مستفیضه دلالت دارد بر آن. (2) و اگر طلاق رجعی است جایز نیست نکاح خواهر او تا عده منقضی شود. و در این هم خلافی نیست. واخبار مستفیضه دلالت دارد بر آن. (3) وفحوای صحیحه زراره هم دلالت دارد بر آن. (4) واما عده متعه: پس در آن خلاف است ومنقول از اکثر اصحاب این است که آن در حکم عده طلاق بائن است. ومفید وصدوق وکیدری قائل اند به عدم جواز. بلکه ظاهر شیخ هم در استبصار این است هر چند در اول گفته است که (هر چیزی که در کتابها یافته می شود شاید صحیح باشد) ودر آخر گفته است که (جایز است که این مختص متعه باشد). ودلیل این جماعت صحیحه حسین بن سعید است (قال: قرأت فی کتاب رجل الی ابی الحسن الرضا - ع -: الرجل یتزوج المرأة متعه الی اجل مسمی فینقضی الاجل بینهما، هل تحل له ان ینکح اختها قبل ان ینقضی عدتها؟ فکتب: لا یحل له ان یتزوجها حتی تنقضی عدتها). (5) وهمین حدیث را کلینی وابن بابویه نیز روایت کرده اند. و1.

ص: 532

همچنین در نوادر احمد بن محمدبن عیسی. واما دلیل مشهور پس بر نخوردم به چیزی مگر علت منصوصه که از اخبار مستفاد می شود در مسأله طلاق، مثل صحیحه ابی بصیر (عن ابی عبد الله - ع - قال: سألت عن رجل اختلعت منه امرأته ایحل له ان یخطب اختها من قبل ان ینقضی عدة المختلعة؟ قال: نعم قد برأت عصمتها منه ولیس له علیها رجعة. (1) وحسنه حلبی (به ابراهیم بن هاشم) (عنه - ع - فی رجل طلق امرأته او اختلعت اوبانت، اله ان یتزوج باختها؟ قال: فقال: اذا برأت عصمتها ولم یکن له علیها رجعة فله ان یخطب اختها). (2) وجه استدلال این است که در این احادیث ظاهر می شود که علت جواز نکاح، انقطاع عصمت وعدم جواز رجوع است. وآن در عده متعه موجود است. واین خالی از قوت نیست. ولکن ترجیح این بر آن حدیث صحیج با وجود عمل جماعتی از قدما هم مشکل است، و احتیاط بسیار مؤکد است. واما مسأله چهارم: یعنی حکم دو کنیز که خواهر یکدیگر باشند - شکی در جواز جمع آنها در ملک نیست. ودر قول به کراهت هم اشکال هست وتصریح به آن از غیر شیخ در نظرم نیست. ولکن صحیحه علی بن یقطین ظاهر است در کراهت آن، (قال: سألت ابا ابراهیم - ع - عن اختین مملوکتین وجمعهما، قال: تستقیم ولا احبه لک قال: و سألته عن الام والبنت المملوکتین، قال هو اشدهما ولا احبه لک). (3) وشیخ این را حمل کرده بر جمع در ملک وتعلیل کرده است کراهت را به این که گاه است نفس او مایل شود به جماع کردن هر دو وبه معصیت مبتلا شود. و هم چنین موثقه حلبی (عن ابی عبد الله - ع - قال: محمدبن علی - ع - فی اختین مملوکتین تکونان عندالرجل جمیعا، قال: قال علی - ع - احلتهما آیة وحرمتهما اخری وانا انهی عنهما نفسی وولدی). (4) وشیخ در کتابین اخبار گفته است که: اگر مراد از نهی، حرمت است پس مراد وطی است. واگر مراد از آن، کراهت است پس مراد جمع در ملک است. وظاهر این است که نظر شیخ به نوعی از (استخدام) باشد در ضمیر (انهی عنهما) ومراد از ضمیر (احلتهما) وحرمتهما) امتین باشد در حال جمع به عنوان وطی، ومراد از ضمیر (انهی عنهما) 4.

ص: 533

مطلق امتین، یعنی منع می کنم نفس وولد خود را از دو کنیز، یعنی حتی در تملک آنها. والا بر شیخ وارد خواهد آمد که ظاهر حدیث اتحاد مورد حکم روایت است وآن نمیسازد با این تردید شیخ. واولی این است که بگوئیم که مراد از آیه (والذین هم لفروجهم حافظون) است که عموم آن دلالت بر حلیت جمع می کند. وآیه تحریم آیه (وان تجمعوا بین الاختین) است. ووجه دلالت آن در کنیز این است که تقدیر شود در آیه نکاح ووطی، هر دو، یعنی حرام است نکاح امهات ووطی آنها، یا نکاح آنها هر گاه وطی به عمل نیاید. و هکذا سایر محرمات تا برسد به (ان تجمعوا بین الاختین). یعنی حرام است نکاح اختین جمعا ووطی آنها جمعا، تا دلالت کند بر حرمت عقد اختین دون جماع ووطی اختین بدون عقد هر چند به سبب ملک باشد. پس بنابر این این مراد این است که این دو آیه دو عام است که نسبت ما بین آنها عموم من وجه است. وآن حضرت فرمودند که من نهی می کنم از آن نفس وولدم را. یعنی بنا را به عمل به آیه تحریم میگذارم وتخصیص می دهم آیه ملک را. ووجه تخصیص خود وولد خود تقیه باشد. چنانکه شیخ در استبصار کلام أمیر المؤمنین (علیه السلام) را حمل بر آن کرده، وموثقه معمربن یحیی بن نسام (یا سام، یا سالم، بنابر اختلاف نسخ. وظاهر اتحاد کل است) روایت کرده (قال: سألت اباجعفر - ع - عما یروی الناس عن أمیر المؤمنین - ع - اشیاء من الفروج لم یکن یأمربها ولا ینهی عنهاالا نفسه وولده. قلنا کیف یکون ذلک؟ قال: احلتها آیة وحرمتها آیة اخری. فقلناهل الا ان تکون احدیهما نسخت الاخری ام هما محکمتان ینبغی ان یعمل بهما؟ فقال: قد بین لهم اذ نهی نفسه وولده. قلنا: ما منعه أن یبین ذلک للناس؟ قال: خشی ان لایطاع ولوان أمیر المؤمنین ثبتت قدماه اقام کتاب الله کله والحق کله). (1)

واما جواز جمع آنها در وطی: پس شکی در حرمت آن نیست. یعنی هر گاه دخول کرد به یکی از آنها جایز نیست دخول به دیگری. زیرا که اگر جماع کند با آن دیگر صادق3.

ص: 534

است جمع. مثل این که می گویند (فلانی جمع کرد ما بین ظهرین وعشائین). با این که چون در احکام متعلقه به اعیان تقدیری لازم است از افعال مکلفین و در آیه تحریم آنچه ظاهر ومتبادر ومناسب است قد مشترک ما بین نکاح ووطی وسایر استمتاعات است و اجتماع حقیقی به غیر وطی از سایر استمتاعات ممکن است. وبه هر حال اشکالی در حرمت جمع در جماع واستمتاعات نیست. به عموم آیه واخبار واجماع. پس هر گاه وطی کرد به یکی از اختین مملوکتین حرام است بر او وطی آندیگری بدون اشکالی وخلافی، وحلال نمی شود الا به این که آن اولی را از ملک خود بیرون کند به بیع یا هبه یا امری دیگری ارناقلات ملک. وبعد از بیرون کردن اولی از ملک خود، حلا ل می شود دومی بدون اشکال وخلاف. ودلالت می کند بر این صحیحه عبد الله بن سنان (قال: سمعت ابا عبد الله - ع - یقول: اذا کانت عند الرجل الاختان المملوکتان فنکح احدیهما ثم بداله فی الثانیة فنکحها فلیس ینبغی له ان ینکح الاخری حتی تخرج الاولی من ملکه یهبها اویبیعها فان وهبها لولده یجزیه). (1) وموثقه معاویه بن عمار (قال سألت ابا عبد الله - ع - عن رجل کانت عنده جاریتان اختان فوطئ احدهما ثم بداله فی الاخری قال: یعتزل هذه ویطأ الاخری قال: قلت: فانه تنبعث نفسه للاولی، قال: لایقربها حتی تخرج تلک عن ملکه). (2) ولفط (عزل) را در این روایت باید حمل کرد بر اراده اخراج از ملک، چنانکه مقتضای حمل مطلق بر مقید است. واشکال کرده اند بر این، که باید اخراج از ملک به عقد لازمی باشد یا به عقد متزلزل هم می شود (مثل بیعی که خیاری از برای بایع در آن باشد، یا هبه ای که واهب در آن رجوع تواند کرد)؟ ظاهر نص دلالت می کند بر کفایت مطلق اخراج خصوصا بنابر مختار که (ملک به مجرد عقد منتقل می شود به مشتری. نه به انقضای ایام خیار). وراه خیال این که عقد متزلزل کافی نیست، این است که به سبب تسلط بر فسخ، در حکم مملوکه است. واین اجتهادی است در مقابل نص. زیرا که استنباط علتی کرده که باید از برای مالک ممتنع باشد وطی آن. واین ممنوع است، با وجود این که اگر [ مراد ] امتناع فی الجمله است، به همین عقد متزلزل حاصل می شود. زیرا مادامی که رجوع نکرده ممتنع است. واگر2.

ص: 535

[ مراد ] امتناع ابدی است، در عقد لازم [ هم حاصل نمی شود ] چون ممکن است رجوع به عقد جدید، یا به میراث. وادعای این که مراد این است که (باید امتناعی باشد که خود مستقل نباشد در رجوع ودر عقد جدید محتاج است به رضای مشتری به نقل ثانیا، یا به موت او)، دعوائی است خالی از بینه. و هم چنین دعوی این که (متبادر از نص اخراج به عقد لازمی است)، محل منع است. خصوصا با ملاحظه تمثیل به هبه که افراد متزلزله او اگر بیشتر از لازمه نباشد که کمتر نیست. خصوصا به ملاحظه این که در صحیحه عبد الله بن سنان فرموده است (فان وهبها لولده یجزیه) که هبه به ولد [ را ] که از افراد لازمه شایعه است فرد خفی قرار داده اند که فرمود مجزی است. که از آن ظاهر می شود که به اجنبی دادن اولی واظهر است. ووجه خفا گویا این باشد که چون هبه به ولد در عرف اغلب این است که در توی خانه باشد و در حکم مال پدر باشد پس گویا هنوز از خود جدا نکرده. واما روایت عبد الغفار طائی که بعد از امر امام (علیه السلام) به اخراج از ملک سؤال کرد که اخراج کند به سوی کی؟ امام علیه السلام فرمود به سوی بعضی از اهل خود. (1) آن هم محمول به ارشاد است که ضرور نیست که از خود جدا کند بلکه همان مسمای اخراج از ملک کافی است. وآیا کافی است امری که منشأ تحریم شود، مثل شوهر دادن کنیز، یا مکاتب کردن -؟ ابن فهد (ره) در مهذب از تذکره نقل کرده اکتفای به آن را (چون این تحریمی است که دفع آن نمی توان کرد)، و از قواعد تردد را، و از فخر المحققین منع اکتفا [ و ] این که لا بد است که از ملک خارج شود، وخود هم این را ترجیح داده ولکن اکتفا به کتابت کرده هر چند مشروط باشد. چنانکه مختار تذکره است. واظهر متابعت نص است که معتبر خروج از ملک است. وبنابر این سایر وجوه حرمت، بی اشکال کافی نیست. مثل رهن دادن که بدون اذن مرتهن حرام است. و هم چنین روزه واحرام وحیض. و هم چنین تحریم به جهت قسم خوردن، ورده گفتن، ودر عده بودن به سبب وطی شبهه. وبیع بعض آن کافی است (چنانکه ابن فهد (ره) تصریح به آن کرده) چون منشأ6.

ص: 536

تحریم است با خروج از ملک فی الجمله. وفرقی نیست در دخول که منشأ تحریم می شود ما بین قبل ودبر. واما در مقدمات آن مثل بوسیدن ولمس ونظر شهوت، اشکال است. واظهر عدم اکتفا است به آنها. و از این که در مسأله تحریم مملوکه فرزند اگر به شهوت نظر کرده باشد، بر پدر او حرام می شود - بنابر مشهور به سبب احادیث صحیحه (1)که در آن وارد شده - لازم نمی آید که در اینجا هم منشأ تحریم شود، والحاق به آن قیاس است. تا اینجا کلام در حرمت ثانیه بود بعد وطی اولی. واما هر گاه وطی کند ثانیه را ومرتکب این حرام شود: پس خلاف است در این که آیا اولی حرام می شود یا نه؟ و در این پنج قول است. مشهور ما بین متأخرین (چنانکه در مسالک نسبت به آنها داده) این است که اولی حرام نمی شود، به دلیل اصل(2) و استصحاب واحادیث مستفیضه بلکه متواتره به این مضمون که (ان الحرام لایحرم الحلال). (3) خصوصا صحیحه عبد الله بن سنان (قال: قلت لابی عبد الله - ع - الرجل یصیب من اخت امرأته حراما ایحرم ذلک علیه امرأته؟ فقال: ان الحرام لا یفسد الحلال، و الحلال یصلح به الحرام). (4) وبنابر این پس هر وقت که یکی از آنها را از ملک خود بیرون کند آن دیگری حلال می شود خواه اخراج کند از برای عود به اولی یا نه. واگر اخراج نکند هیچ کدام را پس دومی حرام است واولی حلال است. واین قول مختارابن ادریس ومحقق وعلامه است در قواعد، وسایر متأخرین که از ایشان نفل شده، ودر کمال قوت است. ولکن در اینجا احادیث معتبره بسیار هست که مخصص اصل واستصحاب و عمومات می توانند شد. (5) ولکن به سبب اختلاف واضطراب آنها اعراض کرده اند از آنها، و طرح آنها هم به غایت مشکل است، چون شیخ در نهایه وجمعی بعد او مثل ابن براج و علامه در مختلف وولد او در ایضاح وشیخ علی وغیر ایشان به آنها عمل کرده اند. ولکن به سبب اختلاف در کیفیت جمع ما بین آنها، اقوال مختلفه بهم رسیده. اصح اقوال قول0.

ص: 537

شیخ است در نهایه واتباع او. وآن این است که هر گاه وطی کند ثانیه را با علم به حرمت آن، حرام می شود بر او اولی تا بمیرد دومی. پس اگر اخراج کند ثانیه را از ملک خود به علت این که رجوع کند به اولی، جایز نیست برای او رجوع به اولی، واگر اخراج کند از ملک خود نه از برای رجوع، جایز است از برای او رجوع به اولی. واما اگر علم نداشته باشد به حرمت ثانیه، جایز است از برای او رجوع به اولی به هر حال اگر اخراج کند ثانیه را از ملک خود، وبه این نحو جمع کرده است بین الاخبار. وقول دوم تفصیلی است که شهید ثانی در شرح لمعه اختیار کرده. واین قول را محقق هم در شرایع نقل کرده وشهید ثانی (ره) در مسالک گفته است که (قائل را نمیدانم کیست). وآن تفصیل این است که هر گاه وطی کند ثانیه را با علم به تحریم حرام می شود بر او اولی نیز تا این که یا اخراج کند او را از ملک خود نه به قصد عود به اولی، یا بمیرد ثانیه. پس اگر اخراج کند نه به علت عود به اولی، حلال است برای او اولی. پس اگر اخراج کند از برای این که عود کند به اولی پس تحریم باقی است. و هر گاه وطی کند ثانیه را با جهل به تحریم، حرام نمی شود بر او اولی. وعبارت ابن حمزه در وسیله موافق همین قول است. وآن این است (فان ملک اختین ووطئ باحدهما، لم یجزله وطی الاخری حتی یخرج الموطوئة من ملکه، اذا کان عالما بذلک. فان وطئ الاخری بعدها عالما بالتحریم حرمت الاولی حتی یموت الثانیة، او یخرجها من ملکه لاللعود الیها، فان اخرجها من ملکه للعود الیها لم یحل له حتی تموت. وان لم یکن عالما بالتحرم جازله العود الیها). واین قول را نسبت به دیگران هم داده اند. واین قول اظهر است به ملاحظه جمع بین الاخبار. پس مادر این مقام اخبار را ذکر می کنیم تا حقیقت حال ظاهر وواضح شود. واز جمله آنها حسنه حلبی است (به ابراهیم بن هاشم) - (عن الصادق - ع - قال وسئل عن رجل کانت عنده اختان مملوکتان فوطئ احدیهما ثم وطی الاخری. قال: اذا وطئ الاخری حرمت عیله الاولی حتی تموت الاخری. قلت: ارأیت ان باعها اتحل له الاولی؟ قال: ان کان بیعها لحاجة ولا یخطر علی قلبه من الاخری شیئ فلا اری لذلک باسأ وان کان یبیعها لیرجع الی الاولی فلا ولا کرامة) (1) 4.

ص: 538

واین را صدوق هم روایت کرده به سند خود از علا بن رزین از محمد بن مسلم از حضرت باقر. (1)

وموثقه علی بن ابی حمزه (عن الکاظم - ع - قال: وسألته عن رجل ملک اختین أیطأهما جمیعا؟ قال: یطئ احداهما واذا وطئ الثانیة حرمت علیه الاولی التی وطئ حتی تموت الثانیة او یفارقها ولیس له ان یبیع الثانیة من اجل الاولی لیرجع الیها الا ان یبیع لحاجة او یتصدق بها اوتموت). (2) وموثقه ابو بصیر (قال: سألت ابا عبد الله - ع - عن رجل کانت له اختان مملوکتان فوطئ احدیهما ثم وطئ الاخری ایرجع الی الاولی فیطئها؟ قال: اذا وطئ الثانیة فقد حرمت علیه الاولی حتی تموت او یبیع الثانیة من غیر ان یبیعها من شهوه لاجل ان یرجع الی الاولی). (3) وصحیحه محمدبن اسماعیل بن بزیع (عن محمدبن فضیل عن ابی الصباح الکنانی عن ابی عبد الله - ع - قال: سألته عن رجل عنده اختان مملوکتان فوطئ احدیهما ثم وطئ الاخری [ فقال: اذا وطئ الاخری فقد ] حرمت علیه الاولی حتی تموت الاخری. قلت: ارأیت ان باعها؟ فقال: ان کان انما یبیعها لحاجة ولا یخطر علی باله من الاخری شیئ فلااری بذلک بأسا، وان کان انما یبیعها لیرجع الی الاولی فلا) (4) ودر سند این روایت محمدبن فضیل است وظاهر این است که وی ثقه باشد. وعلامه مکرر سندی که او در آن هست او را تصحیح می کند. و شهید ثانی نیز در مسالک گفته است که سند آن صحیح است ولکن اشکال در متن آن کرده است. زیرا که لفظ (فحرمت علیه الاولی) نه مربوط است به کلام امام (علیه السلام) ونه به کلام راوی وگویا از آن چیزی افتاده باشد. وچنین است که گفته است. وظاهر این است که لفظ (قال) قبل از آن ساقط شده باشد. (5) وممکن است که بگوئیم [ از ] کلام راوی است یعنی (سؤال کردم از آن حضرت از حکم چینن مردی که وطی کرد کنیز اول را بعد از آن وطی کرد ثانی را پس حرام شد بر او اولی تا این که دومی بمیرد. وگفتم خبر کن مرا که اگر بفروشد او را چه حال دارد). پس گویا راوی حکم صورت موت را می داند وسؤال از بیع می کند. پس لفظ (قلت) یا (عطف بیان) جمله سألت است. تا آخر، یا

ص: 539

معطوف است بر آن به حذف عطف. وبه هر تقدیر مطلب از آن حاصل می شود. و از جمله آن اخبار صحیح حلبی است در کافی وفقیه ودر تهذیب هم به سند موثق (عن ابی عبد الله - ع - قال: قلت له: الرجل یشتری الاختین فیطئ احدیهما ثم یطئ الاخری بجهالة. قال: اذا وطئ الاخیرة بجهالة لم تحرم علیه الاولی وان وطئ الاخیرة وهو یعلم انما علیه حرام حرمتا علیه جمیعا). (1)

واین اخبار تا به صحیحه حلبی همه متفق الدلاله اند، واز حیثیتی مطلق اند. چون تحریم اولی مقید به صورت علم نیست بلکه شامل علم وجهل هر دو هست. و هیچ یک منافاتی با حرمت ثانیه ندارند بلکه حرمت از مفروغ عنه است وحال آن معلوم است. و این که در آنها اولی ذکر شده به جهت آن است که آن محتاج است به ذکر به سبب معلوم بودن حکم ثانیه، نه از راه این که تحریم مختص اولی است وثانیه حرام نباشد. پس آنها از این حیثیت منافاتی با صحیحه حلبی ندارند. واز حیثیتی که حلال شدن اولی مشروط است که ثانیه بمیرد، یا اخراج کند او را از ملک خود از غیر جهت عود به اولی. و صحیحه حلبی هم از حیثیتی مطلق است چون حرمت اولی مطلق است. یعنی هر چند اخراج کند از ملک خود بدون قصد عود به اولی، حلال نمی شود. واز حیثیتی مقید است که حرمت اولی در صورت علم به حرمت ثانیه است نه در صورت جهل. پس (چنانکه طریقه جمع است) مطلق هر یک از این دو طایفه اخبار را حمل می کنیم بر مقید طایفه دیگر. پس می گوئیم که کل این اخبار متفق اند در این که در صورت علم به حرمت، حرام می شوند. هر چند دلالت احادیث اول در ضمن اطلاق باشد ودلالت صحیحه حلبی به عنوان تصریح وتنصیص. وچون در صحیحه حلبی تصریحی نیست به این که (آیا راهی از برای حلال شدن یکی از آنها هست یا نه)، ودر احادیث اول تصریح است که (هر گاه دومی بمیرد یا اخراج شود از ملک بدون جهت عود). پس می گوئیم که مراد از حرمت آنها هر دو، در صورت علم، در وقتی است که باقی بماند بر ملک و هیچ کدام نمیرند و [ نیز ] اخراج نشود اولی(2) از ملک از غیر جهت عود. واما تفصیل شیخ در نهایه واتباع او: پس گویا نظر ایشان جمع بین الاخبار است

ص: 540

به نحوی که ما کردیم. وعلاوه بر آن کرده است این که درصورتی جهل هم مشروط است جواز رجوع به اولی به اخراج [ دومی ] از ملک. ولکن مقید نکرده به این که اخراج به نیب عود به اولی نباشد وشاید نظر او را به جمع ما بین آن اخبار به نهجی که ما کردیم با ملاحظه موثقه عبد الغفار طائی باشد (عن ابی عبد الله - ع - فی رجل کانت عنده اختان فوطئ احدیهما ثم اراد ان یطأ الاخری. قال: یخرجها عن ملکه. قلت: الی من؟ قال: الی بعض اهله. قلت: فان جهل ذلک حتی وطئها. قال: حرمتها علیه کلتاهما). (1) در تهذیب گفته است: قوله ع (حرمتها علیه جمیعا) یعنی به مادامتا فی ملکه. واما اذا زال ملک احدیهما فقد حلت له الاخری. وقد قدمنا مایدل علی ذلک. و بعد از آن موثقه ابی بصیر را ذکر کرده است برای مؤید دلالت. وتو میدانی که این جمع، قاعده نیست. ودلیلی بر این گونه جمع نیست. با وجود این که بنابر این فرقی بین صورت علم وجهل نمی ماند با وجود این که در صحیحه تصریح به فرق شده. وقید (اخراج از ملک) که به سبب حسنه حلبی (وآنچه در معنی آن است) مستفاد شده هم به شرط عدم نیت عود است. ومقید دیگر هم نیست که بگوئیم (فرق در کیفیت اخراج از ملک است که در صورت علم باید به نیت عود نباشد ودر صورت جهل مطلقا جایز است). وبه هر حال جمع ما بین صحیحه حلبی واین موثقه ممکن نیست: زیرا که نهایت آنچه توان گفت این است که حمل کنیم حلال بودن اولی را در صورت جهل به حرمت ثانیه در صحیحه حلبی بر صورتی که اخراج کند ثانیه را از ملک. واینکه مراد از حرمت هر دو در موثقه عبد الغفار درصورتی که اخراج از ملک باشد. واین سخن در صورت علم به حرمت ثانیه در صحیحه حلبی نیز جاری است. زیرا که حرمت اولی در ایصورت مادامی است که ثانیه را اخراج نکرده باشد. بلی اگر بگوئیم که در صورت علم، اخراج از ملک فایده ندارد، فرق حاصل می شود میان علم وجهل، ولکن شیخ و اتباع او قائل به این نیستند. وصحیحه اقوی است از موثقه، به سبب صحت ووضوح سند وتعدد، چون در تهذیب شیخ آن را نیز به سند موثق روایت کرده. پس باید موثقه را طرح کرد وبه صحیحه عمل کرد. وقول چهارم در مسأله قولی است که محقق در شرایع نقل کرده است. ودر 6.

ص: 541

مسالک گفته است که قائل او را نمیدانم. وآن این است که وطی ثانیه موجب حرمت اولی است مطلقا، واولی حلال نمی شود تا ثانیه را اخراج نکند از ملک. واین عکس قول اول است. وشاید دلیل آن موثقه معاویة بن عمار باشد که گذشت. وبر این وارد است اولا این که دلالت می کند بر فرق میانه اولی وثانیه در این که ثانیه به مجرد اعتزال از اولی حلال می شود، واما اولی حلال نمی شود مگر بعد از اخراج ثانیه از ملک. وثانیا بر فرضی که حمل کنیم اعتزال را بر اخراج از ملک، این حدیث مقاومت با اخباری که ما استدلال کردیم به آنها، نمی کند. خصوصا با ندرت حدیث، وجهالت قائل به آن. وقول پنجم این است که هر گاه وطی کند ثانیه را با علم به تحریم، حرام می شود بر او اولی تا اخراج کند ثانیه را از ملک خود. [ او ] با جهل حرام نمی شود بر او اولی. واین قول را در مسالک نسبت به شیخ داده در تهذیب. وبعد از تأمل در کلام شیخ در تهذیب در طریقه جمع بین الاخبار، ظاهر می شود موافقت او با قول او در نهایه. وبه هر حال دلیلی واضح بر آن نیست وموجب ترک جمیع اخبار [ ی ] است که مقید است اخراج از ملک به عدم قصد عود. ودر مسالک گفته است که ممکن است استفاده آن از جمع ما بین روایت معاویة بن عمار وصحیحه حلبی. ولکن شیخ روایت معاویة بن عمار را در این باب ذکر نکرده. وبه هر حال ترک اخبار معتبره مستفیضه به سبب این احتمال، صورتی ندارد. وبه هر حال اظهر اقوال تفصیل دوم است که آن را از ابن حمزه نقل کردیم.

ص: 542

الحاصل: مملوکه پدر بدون دخول وبدون لمس ونظر به شهوت، بر پسر حرام نیست. و به تحلیل حلال می شود. وبدان که: مصاهره که ذکر کردیم اعم است از آن که به عقد حاصل شود یا ملک یمین. وظاهرا این هم اجماعی است، چنانکه از مقداد در تنقیح ظاهر می شود. ولکن مقداد محرم را تعمیمی داده که شامل زوجه ومثل آن باشد. وعبارت تنقیح در کتاب نکاح این است (المحرم هو کل امرأة یملک وطیها او حرم مؤبدا بنسب او رضاع او مصاهرة بعقد او بملک یمین، اما التی یملک وطیها فیجوز النظر الیها کالزوجة باطناو ظاهرا. واما من حرم وطیها فیباح النظر فیهن الی الوجه والکفین والقدمین اجماعا، و یحرم النظر الی القبل والدبر لغیر ضرورة من مباشرة علاج ومشاهدة ایلاج. واما غیر ذلک من البدن فعلی ثلاثة اقسام) الی آخر ما ذکره.

فرض شرط بودن، هر گاه عقد دختر برادر یا خواهر هر دو مکرر بشود در هر دو دفعه رضای عمه وخاله شرط می باشد؟ یا در دفعه اول به تنهائی ودر دفعات دیگر رضای ایشان شرط نخواهد بود؟.

مذکور هستند یا نه؟ وآیا با عدم ضمان بر زوجه تمکین لازم است یا نه؟ و هر گاه در ضمن گفتگوی ایشان شخصی از جانب زوجه گفته باشد که (این اشیاء ملک غیر نباشد)، وایشان جواب گفته باشند (هر گاه مال غیر باشد از عهده بر می آئیم)، فرقی دارد یا نه؟ استدعا آن که حکم مسأله را با اشاره اجمالیه به دلیل، بیان فرمائید.

حکایت اجماع بر آن شده. بلی اشکال در صورت است که تمکین ندهد تا اجل به سر آید (خواه عصیانا باشد یا به سبب عذری) که آیا بعد از انقضای اجل می تواند ممانعت کرد یا نه؟ -؟ اظهر عدم جواز امتناع است. به سبب عمومات لزوم اطاعت واستصحاب حالت سابقه، خصوصا به ملاحظه این که شرط تأجیل مستلزم اسقاط حق امتناع است وعود آن محتاج است به دلیل. وظاهر این ست که این قول اکثر باشد. بلکه در مسالک گفته است که قائلی به جواز امتناع نمیدانم مگر ظاهر اطلاق شیخ در نهایه وظاهر این است که مراد او هم در حال باشد نه مؤجل. واز آنچه گفتیم ظاهر می شود حکم آن که بعضی از مهر حال باشد وبعضی مؤجل. پس جایز است از برای او امتناع از برای اخذ حال دون مؤجل. وبدان که: نظر به این که قاعده معاوضه مقتضی آن باشد که تا زوجه مهر را نگیرد می تواند امتناع کرد، پس زوج را هم می رسد امتناع از دادن [ مهر ] تا زوجه خود را تسلیم نماید. پس اگر زوجه مهیای استمتاع نباشد به سبب مانعی هر چند آن مانع از قبیل احرام باشد) پس واجب نخواهد بود تسلیم مهر. بلی در صغیره اشکال هست، چون خود زوج باعث شده که حق حالی را به ذمه گرفته بدون قابلیت تسلیم عوض بالفعل. واز این جهت جمعی قائل شده اند به لزوم دادن مهر هر گاه ولی صغیره مطالبه کند. واین خالی از قوت نیست. ولکن این اشکال وارد می آید در صورتی که عقد کبیره را چنان حالی بکند که ممنوع باشد از تسلیم، وفرض آن در غیر حال احرام می شود، چون عقد در آن وقت صحیح نیست. واز مجموع آنچه گفته شد معلوم شد جواب از سؤال از هبه چهار نفر به زوج و مصالحه کردن زوج اعیان موهوبه را به زوجه در عوض مهر وتمکین زوجه که دیگر وجهی از برای امتناع باقی نمی ماند. واما سؤال از این که بعد از اخذ زوجه مال را ووقوع دخول، ظاهر شود استحقاق آن مال از برای غیر، پس بدان که خلاف کرده اند د ر این که هر گاه صداق مؤجل نباشد و دخول واقع شود آیا بعد از دخول مخالفت می تواند کرد چنانکه قبل می توانست؟ یا نه؟. اظهر واشهر عدم جواز امتناع است. وابن ادریس دعوی اجماع بر آن کرده، واز ابن زهره نیز دعوی اجماع حکایت شده. وایضا در صورت تسلیم اخذ عوضین د ر معاوضات، حق مسلم مستقر شده ورجوع آن محتاج است به دلیل. ولیکن این سخن در صورتی

ص: 547

خوب است که زوجه به رضای خود تسلیم کرده باشد. وقول دیگر جواز امتناع است وآن قول مفید است، وشیخ در مبسوط نظر به این که مهر در مقابل بضع است وهر دخولی را تعلقی به آن می باشد، واستصحاب هم مقتضی جواز امتناع است. واین قول خالی از قوت نیست. لکن شهرت عظیمه با آن دو دعوی اجماع، ارجح است از این دلیل. وقول دیگر قول ابن حمزه است که اگر دخول به رضا واقع شده، نمی تواند امتناع کرد. واگر به اکراه زوج واقع شده می تواند، چون به منزله قبض فاسدی است که بر آن اثر مترتب نمی شود. ودلیل مشهور از این نیز اقوی است، خصوصا هر گاه بنا را بر این بگذاریم که نکاح از باب معاوضات نیست وبگوئیم که هر یک از زوجین را حقی است بر دیگری ومعصیت احدهما در وفا به حق دیگری مستلزم سقوط حق دیگری نمی شود. پس ثبوت حق غیر بر او منشا جواز منع او از حق ثابت او نمی شود. چنانکه شیخ در خلاف استدلال کرده است به این (صورتی که دخول واقع شود) بر عدم جواز امتناع. وظاهر ابن ادریس هم این است که این سخن را پسندیده در آنجا که از خلاف نقل کرده دلیل شیخ را. پس اعتماد او در جواز منع در اول امرهم بر اجماع است. وصاحب مدارک هم گفته است که مقتضای فکر ونظر همین است. پس اگر اجماع تمام شود بر جواز امتناع از دخول، فبها. والاپس دلیلی بر جواز نیست. زیرا که عصیان احدهما به اخلال حق دیگری منشأ اسقاط حق آن دیگری نمی شود. واما سؤال از این که هبه آن چهار نفر بر سیبل خدعه بوده ومال غیره بوده: پس آن مضر نیست به آنچه مذکور شد از حکم به عدم جواز امتناع زوجه بعد از دخول. بلکه ظاهر این است که هر گاه زوج هم عالم بوده به این معنی، وبه خدعه متمکن از دخول زوجه شده، آنهم چنین است. واین بالاتر از اکراه در دخول نیست. وتو دانستی که اقوی عدم جواز امتناع است بعد دخول مطلقا. واما سؤال از (عجز زوج [ در ] نفقه): پس آن نیز مضر نیست. چون اقوی این است که تجدد اعسار زوج موجب خیار فسخ نمی شود. چنانکه در محل خود بیان کردیم. واما سؤال از حال صداق زوجه بعد از ظهور استحقاق آن املاک [ برای ] غیر: پس رجوع می کند زوجه به زوج به مهر خود، واو را حقی به آن چهار نفر نیست. مگر این که آنها ضامن شوند از جانب زوج از برای زوجه که هر گاه مستحق غیر بر آید صداق را به او

ص: 548

برسانند که در این صورت ضمان صحیح است، وزوجه رجوع می کند به ضامن ها در صداق خود. وبدان که در اینجا دو ضمان است. یکی (ضمان تسبیب) که بر خود زوج لازم است پس در صورتی که مال غیر را به زوجه داده در عوض مهر ومالک ملک خود را گرفت، زوجه رجوع می کند به مهر که قیمت آن ملک است وبه آنچه غرامت کشیده از اجرت المثل وغیر آن. ویکی دیگر ضمانی است که به عقد ضمان حاصل شده، وآن ممکن است که به ضمان خود زوج حاصل شود، وبه ضمان غیر. ومفروض این است که عقد ضمان واقع شده به ضمان آن چهار نفر از برای زوجه که هر گاه بر زوجه غرامتی لازم آید از تلف ثمن که مهر است (یا غیر آن) از عهده بر آیند از برای زوجه. وچون زوجه صرفه خود را در رجوع به زوج نمی داند (چون فقیر است) اعتماد به این عقد ضمان، کرده والا او را می رسد که راضی شود به ضمان زوج ودست بردارد از این ضامن ها. وبر فرض که رجوع کرد به ضامن ها دیگر رجوع به زوج نمی توانند کرد. زیرا که آنها ضامن زوج نشده اند، وضمان تسبیب هم در اینجا نیست، چون به خدعه شده وزوج وضامن هاهر دو عالم اند وغصبیت. واما سؤال از این که آیا بر زوجه لازم است تمکین با عدم ضمان یا نه؟ پس هر گاه زوجه مطالبه نقدی در ذمه زوج دارد وراضی نشود به گرفتن املاک الا به ضمان، در این صورت بر او واجب نیست تمکین الابه ضمان. بیش از این نیست که با وجود اعسار زوج، نمی تواند او را الزام کند به دادن نقد، واما این که لازم باشد بر او قبول کردن ملک در عوض تا زوج ومستحق تمکین شود، پس آن دلیلی ندارد.

مسأله اولی این است که: هر گاه وکیل شخصی زنی را برای او تزویج کند، وبعد از تزویج موکل انکار کند توکیل آن شخص را در تزویج آن زن - خواه آن وکیل، وکیل در مطلق تزویج باشد، یا وکیل در [ تزویج ] زن خاصی واو زن دیگری را تزویج کرده. وخواه موکل انکار مطلق توکیل را کند، یا انکار توکیل در تزویج این زنی که تزویج کرده - ودر این مسأله سه قول است: یکی قولی است که منقول است از شیخ در نهایه وابن براج. و آن این است که قول موکل را مقدم میدارند با یمین، هر گاه شاهدی در میان نباشد، [ به جهت ] عموم حدیث (الیمین علی المدعی علیه) (1)وبر وکیل لازم است که تمام مهر مسمی را به زوجه بدهد، زیرا که مهر واجب می شود به سبب عقد ونصف نمی شود مگر به طلاق، و در اینجا طلاقی نیست. ووکیل تفویت مهر کرده بر زوجه، چون شاهدی نگرفته در توکیل وتقصیر کرده وضامن مهر است. ومشهور علما(2) (چنانکه در مسالک وغیر آن نسبت داده اند به ایشان) این است که بر وکیل نصف مهر لازم است. ودلالت می کند بر این صحیحه ابی عبیده که شیخ در تهذیب باب (زیادات نکاح) روایت کرده است (عن ابی عبد الله - ع - فی رجل امر رجلا ان یزوجه امرأة من اهل البصرة من بنی تمیم، فزوجه امرأة من اهل الکوفة من بنی تمیم. قال: خالف امره وعلی المأمور نصف الصداق لاهل المرأة، ولا عدة علیها ولا میراث بینهما. فقال بعض من حضر: فان امره ان یزوجه امرأة ولم یسم ارضا ولا قبیلة ثم جحد الامران یکون امره بذلک بعد ما زوجه. فقال: ان کان للمأمور بینة انه کان امره ان یزوجه کان الصداق علی الامر. وان لم یکن له بینة کان الصداق علی المأمور لا هل المرأة، ولا میراث بینهما ولا عدة علیها ولها نصف الصداق ان کان فرض لها صداقا، وان لم یکن سمی لها صداقا فلاشئ لها). (3)

وروایت عمربن حنظله که شیخ نیز روایت کرده در باب وکالت (عن ابی عبد الله - ع - قال: سألته عن رجل قال لاخر: اخطب لی فلانة فما فعلت من شئ مما قاولت من صداق او ضمنت من شئ او شرطت فذلک لی رضا وهو لازم لی. ولم یشهد علی ذلک. فذهب فخطب له وبذل عنه الصداق وغیر ذلک مما طالبوه وسألوه، فلما رجع الیه انکر ذلک1.

ص: 550

کله. قال: یغرم لها نصف الصداق عنه، وذلک انه هو الذی ضیع حقها فلما لم یشهد لها علیه بذلک الذی قال له حل لها ان تتزوج، ولا یحل للاول فی مابینه وبین الله عزوجل الا ان یطلقها، لان الله تعالی یقول: فامساک بمعروف او تسریح باحسان. فان لم یفعل فانه مأثوم فی مابینه وبین الله عزوجل، وکان الحکم الظاهر حکم الاسلام، وقد اباح الله عزوجل لها ان تتزوج). (1)

وقول سوم آن است که: عقد فاسد است ومهری بر هیچ کس لازم نیست. اما فساد عقد: پس ظاهر است، زیرا که اصل عدم وقوع است. ومفروض هم این است که به بینه ثابت نشده. ودر صورت ادعا هر گاه منکر قسم خورد دیگر امری که مثبت عقد باشد نیست. واصل وقاعده هم اقتضا می کند که مهر بر شوهر باشد، نه وکیل. وتقصیر کردن وکیل در اشهاد هم دلیل ثبوت مهر نمی شود. با وجود این که می گوئیم گاه است که تقصیر نکرده باشد مثل این که ممکن نبود شاهد گرفتن، یا شاهد گرفته بود ولکن الحال شهود مرده اند، یا دسترس به آنها نیست. پس دلیل اخص از مدعای قائل به وجود تمام مهر است وبه هر حال دلیلی بر وجوب تمام مهر نیست. وهر چند اکثر این بحثها بر قول دوم هم وارد است، لکن چون حدیث صحیح دلالت دارد بر آن وروایت دیگر هم مؤید آن است، پس این دو حدیث با عمل مشهور به آنها مخصص قاعده می توانند شد. ودور نیست که بگوئیم که مراد شیخ در نهایه نیز نصف مهر باشد، زیرا که کلام او در نهایه مشتمل است بر آنچه در این حدیث ها است. واطلاق لفظ (مهر) نظر به مهر معهود باشد که آن نصف مهر است قبل از دخول، بنابر این که اصل در ثبوت مهر نصف باشد ودخول موجب تمام شود. نه این که اصل در ثبوت، تمام باشد و طلاق مسقط نصف باشد. چنانکه احد قولین است در مسأله. و اگر این حدیث ها نبود قول سوم در نهایت قوت بود، ومحقق در شرایع تقویت آن کرده، وشهید ثانی وبعضی دیگر هم میل به آن کرده اند. وبه هر حال اقوی قول مشهور است. و از آنچه گفتیم ظاهر شد که خلافی ندارند در این که عقد باطل است وآن زن می تواند شوهر کند. و هم چنین خلافی ندارند در این که هر گاه زوج کاذب باشد در نفس الامر، باید طلاق بگوید. چنانکه در روایت هم تصریح به آن شده. ولکن شهید ثانی1.

ص: 551

وغیر او تصریح کرده اند به این که جواز شوهر کردن آ ن زن به دیگری، در وقتی است که تصدیق وکیل در توکیل نکرده باشد، زیرا که در این صورت معترف است به زوجیت، و منافاتی نیست ما بین آن که نظر به حکم ظاهر شرع نکاح نسبت به زوج فاسد باشد، و نسبت به زوجه در حکم زوجیت باشد. وروایت هم منافات با این ندارد، زیرا که وارد است مورد غالب که زوجه اعتماد می کند بر ادعای وکالت، نه این که وکالت در نزد او ثابت باشد. چنانکه در اغلب معاملات هم چنین است، وتا فساد توکیل ظاهر نشود محمول است بر صحت. ودر چنین صورتی هر گاه زوج امتناع کند از طلاق نمی توان او را اجبار کرد. زیرا که در ظاهر شرع نکاحی برای او متحقق نیست که طلاق بگوید. وشهید ثانی وغیر او در اینجا گفته اند که در اینجا سه وجه محتمل است: یکی این که زوجه مسلط باشد بر فسخ نکاح به جهت دفع ضرر. دوم این که حاکم مسلط باشد بر فسخ با طلاق. سوم این که بر حال خود بماند تا این که زوج طلاق بگوید یا بمیرد. و هیچ یک از این وجوه را ترجیح نداده اند. ووجه سوم به قواعد اوفق است، ووجه اول موافق نفی عسرو [ حرج ] وضرر است. وظاهر این است که درصورتی که حکم به فساد عقد شد در ظاهر شرع، پس اگر زوج طلاق بگوید به عنوان تعلیق - مثل این که بگوید (ان کانت زوجتی فهی طالق) - جایز باشد ومستلزم اقرار به زوجیت نیست. وبعضی را گمان این است که این در وقتی خوب است که جازم باشد به توکیل وانکار کرده باشد، که این از باب (تعلیق بر صفت) است. مثل (ان کان الیوم یوم الجمعة فانت طالق). با وجود علم به جمعه بودن. نه از باب (تعلیق به شرط). مثل (ان جا زید فانت طالق). پس هر گاه انکار او توکیل او را(1) از راه نسیان باشد (که نمی داند وکیل کرده یا نه) جایز نباشد. وگمان فقیر این است که در این صورت هم جایز باشد، زیرا که در این صورت مراد او طلاق است به عنوان جزم بر فرض تحقق زوجیت، نه طلاق بر فرضی که زوجیت متحقق بشود بعد از این. و هم چنین جایز باشد (بعتک ان کان هذا مالی) وفرق بینهما واضح است. وبدان که: قول ایشان در این مقام به (تقدیم قول موکل بایمین) در وقتی خوبا.

ص: 552

است که دعوی با وکیل باشد یا با زوجه درصورتی که زوجه ادعای علم به توکیل کند یا ظن (وقائل باشیم که دعوی ظنیه مسموعه است چنانکه اظهر این است). واما هر گاه دعوی با وکیل نباشد وزوجه هم مدعی علم یا ظن نباشد بلکه تکیه او همان بر ادعای وکالت بوده والحال ساکت است، پس ظاهر این است که مجرد انکار موکل کافی باشد در فساد عقد. وبدان نیز که: تقدیم قول موکل با یمین، مبتنی است بر این که موکل را (منکر) گیریم. وعمده در این باب تکیه بر ظاهر حال است. چون موکل اعرف است به آنچه عمل او است که توکیل باشد. وبعضی در این مقام متمسک به اصل شده اند وگویا مدعی بیان منکر بودن موکل است چون توکیل خلاف اصل است. واین خوب است هر گاه انکار اصل توکیل کند. واما هر گاه توکیل ثابت باشد وخلاف [ در ] تعیین باشد، اصل نسبت به هر دو مساوی است. زیرا که توکیل در تزویج عمره یا هنده هر دو حادث اند واصل عدم هر دو است. بلی ممکن است که مراد او این باشد که دعوی زوجیت خلاف اصل است وصادق است بر او (لو ترک، ترک). پس موکل منکر خواهد بود. و هر گاه زوجه کسی را وکیل کند در تزویج به شخص معینی یا مطلقا، وبعد از تزویج انکار کند توکیل را مطلقا، یا به این شحص خاص : پس قاعده مقتضی [ تقدیم ] قول او است. ودر باب مهر حدیثی در نظر نیست، و هم چنین در کلمات علمائی که سخن ایشان در نظر است تصریحی به این مسألة ندیده ام. هر چند می توان گفت که از علتی که مستفاد می شود از حدیث در صورت عکس،(1) توان گفت که بر وکیل باشد. واین مشکل است. مسألة ثانیه این است که: هر گاه کسی را چند دختر باشد وتزویج کند یکی از آنها را به شخصی واسم آن دختر را مذکور نکند، و هم چنین وصفی که ممیز او باشد مذکور نکند. پس اگر هیچ کدام قصد دختر معینی را نکنند، یا یکی قصد کند یکی از آنها را و دیگری قصد کند غیر او را، عقد باطل است. زیرا که تعیین زوجه شرط است در صحت عقد. و هم چنین باطل است هر گاه هیچ یک از آنها ندانند که آن دیگری قصد کدام راد.

ص: 553

کرده. و هر گاه قصد کند زوج نکاح هر کدام را که پدر تعیین کند (هر چند هیچ کدام را نشناسد) اظهر صحت عقد است. چنانکه در تذکره تصریح کرده. و هر گاه هر دو قصد یکی معین را کنند جزما صحیح است. واما هر گاه بعد از عقد اختلاف کنند که عقد بر کدامیک واقع شده - به این معنی که هر دو قائل اند که در حین عقد مقصود هر دو دختر معینی بود در نزد هر دو، ولکن اختلاف کنند که آیا هنده بوده یا عمره - پس در این مسأله خلاف است. این ادریس قائل شده است به بطلان (وتابع او شده شهید ثانی) که سبب عدم تعیین زوجه. واظهر واشهر صحت عقد است واینکه مقدم می دارند قول پدر را با یمین، هر گاه زوج آن دخترها را دیده باشد. ودلیل ایشان صحیحه ابو عبیده است (قال: سألت ابا جعفر - ع - عن رجل کانت له ثلاث بنات ابکار فزوج احدا هن رجلا ولم یسم التی زوج للزوج ولا للشهود وقد کان الزوج فرض لها صداقها، فلما بلغ ادخالها علی الزوج، بلغ الزوج انها الکبری من الثلاثة. فقال الزوج لا بیها: انما تزوجت منک الصغیرة من بناتک. قال: فقال ابو جعفر - ع -: ان کان الزوج راهن کلهن ولم یسم له واحدة منهن فالقول فی ذلک قول الاب، وعلی الاب فی مابینه وبین الله ان یدفع الی الزوج الجاریة التی کان نوی ان یزوجها ایاه عند عقدة النکاح، وان کان الزوج لم یرهن کلهن ولم یسم له واحدة منهن عند عقدة النکاح فالنکاح باطل). (1)

ومحقق وعلامه حمل کرده اند این حدیث را بر این که (هر گاه زوج آنها را دیده است و قبول کرده است نکاح آن را که پدر ایجاب عقد او کرده، پس راضی شده است به عقد آن که پدر تعیین او کرده. پس گویا پدر را وکیل کرده است. پس رجوع می شود در تعیین به قول پدر، زیرا که امری است که به غیر او کسی نمی داند. و هر گاه امر را به پدر وا نگذاشته وقصد شخص معینی را نکرده، پس نکاح باطل خواهد بود). وشهید ثانی (ره) رد کرده است این سخن را به این که: رؤیت آنها مستلزم تفویض امر به پدر نیست، وعدم رؤیت هم مستلزم عدم تفویض نیست. بلکه هر یک از رویت وعدم رؤیت اعم است از تفویض وعدم تفویض. ورؤیت شرط صحت عقد نیست. وروایت مطلق است ودلالتی بر تفویض ندارد. پس باید به ظاهر آن عمل کرد. چنانکه شیخ واتباع آن کرده اند. ویا طرح کنند، چنانکه ابن ادریس کرده، واین اولی است - تا اینجا کلام شهید ثانی است. 1.

ص: 554

وآنچه به گمان حقیر می رسد این است که مراد از (ر آهن) در حدیث محض دیدن به چشم نباشد. بلکه کنایه است از معرفت حال بنات فی الجمله، هر چند به همین قدر باشد که می داند که سه دختر دارد یکی بزرگ ویکی کوچک ویکی وسط. که این قید از برای تصحیج عقد باشد وعقد هم با وجود عدم تسمیه یکی از آنها قابلیت تعیین داشته باشد، مثل (زوجتک ابنتی)، که چون (اضافه) ظاهر در (عهد) بلکه حقیقت در آن است دلالت بر تعیین دارد (بخلاف این که بگوید: زوجتک بنتا من بناتی.) پس در این صورت چون پدر ایجاب عقد می کند وامر ایجاب با او است واو اعرف است به آنچه قصد کرده، پس قول اب مقدم است، چون در معنی منکر است. هر چند قبول هم از فعل زوج است واو اعرف است به قصد خود ولیکن چون ایجاب مقدم است بر قبول پس التفاتی به جانب قبول نمی شود مادامی که فارغ نشویم از تحقق حال ایجاب. پس گویا کلام مبتنی بر این معنی باشد که قول منکر مقدم است نه از راه این که از راه تفویض امر است به پدر، که قابل منع باشد [ به این ] که رؤیت بمجردها دلالت بر تفویض نمی کند. پس بنابر این محتاج به یمین خواهد بود. وحدیث هم منافاتی با قواعد واصول ایشان نخواهد داشت. وبه هر حال ترک عمل به حدیث صحیح معمول به اکثر اصحاب، به غایت مشکل، و حمل آن بر تفویض امر به پدر هم مشکل است. پس اولی عمل به مقتضای حدیث است با حمل (راهن) بر معنی (عرفهن فی الجملة). هر گاه این را دانستی میرویم بر سر سؤال ومی گوئیم که: ظاهر این است که این از فروع مسأله دوم نیست. زیرا که مفروض این است که عقد را پدر نکرده واذن از دختر گرفته شده وتعیین شخص هم شده، به سبب اذن گرفتن از آن دختر معین. زیرا که مراد از تسمیه در حدیث تعیین بر وجهی است که ممیز باشد از غیر هر چند به خصوص اسم بردن نباشد. با وجود این که در اینجا فاطمه نام هم مذکور است. وداخل مسأله اولی بودن معلوم نیست. زیرا که از سؤال معلوم می شود که دختری را که می خواسته بگیرد بالغه رشیده بوده وموقوف بوده است عقد او بر اذن خواستن از آن. واز ظاهر سؤال معلوم می شود که مسامحه در توکیل شده، یا وکیل مسامحه در مقتضای نفس معنی وکالت کرده قطع نظر از مخالفت مقتضای وکالت صحیحه. زیرا که ظاهر سؤال این است که زوج به کسی گفته که برو (دختر فلانی را که به من وعده کرده بعد از حصول رخصت از او، از جانب من قبول نکاح کن). و در این

ص: 555

مقام بر او لازم است در تصحیح توکیل، این که بیان کند از برای وکیل که (فلان دختر خود را که هشت نه ساله است به من وعده کرده، وبه این وصف است وبه این اسم، او را از برای من قبول تزویج کن). [ زیرا ] در صورت توکیل در عقد زن معین لازم است تعیین آن زن از برای وکیل به نحوی که اشتباه نباشد. و هم چنین در عمل کردن به مقتضای وکالت لازم است که بر وکیل ثابت ومعین شود که این شخص که اذن داد همان است. ودر اینجا وکیل مسامحه کرده وبه محض اقرار زنی او را عقد کرده. پس اگر(1) موکل متوجه تعیین موکل فیه نشده ومسامحه کرده، پس توکیل باطل است. و هر گاه کرده ووکیل تعیین نکرده ونشناخته که این همان است قبول نکاح کرده، پس وکالت بروجه صحیح به عمل نیامده. ودر هیچ یک از این دو صورت عقد وکالتی به عمل نیامده وفضولی است. واما صورت مسأله اولی آن است که توکیل بر وجه صحیح شده باشد ووکیل هم در صورت وکالت صحیحه بر عقد زن معین، عقد کرده است. و هر گاه مفروض این باشد در صورت سؤال که زوج تعیین کرده زوجه را بر وجهی که اشتباه نباشد وبا وجود علم رفته دیگری را عقد کرده، پس آن داخل مسأله اولی می شود. وحکم همان است که مذکور شد. ولکن آن عبارتی که در سؤال از زبان زوج نوشته که (من به گمان این که تو آن دختر کوچکی، قبول کردم واگر میدانستم توئی قبول نمی کردم) مطابق مطلب نمی شود. و ظاهر این است که مراد او این است (من کسی را که وکیل کرده بودم در قبول به اعتقاد گرفتن خواهر تو وکیل کرده بودم، واگر میدانستم که تو را به وکیل می نمایند، ی ا او قبول عقد تو را از جانب من می کند، او را وکیل نمی کردم). به هر حال ظاهر سؤال (به قرینه اول وآخر آن) از مسأله اولی می شود. بعد از قسم خوردن زوج، عقد باطل است. ومهر را باید وکیل به زوجه بدهد. بلی اگر وکیل مغرور شده باشد - مثل این که شهود تعریف، معلوم شود که دروغ گفته بوده اند - وکیل می تواند که رجوع کند به آنها. چون در اینجا سبب اقوی از مباشر است، به سبب غرور. و همچنین هر گاه معلوم شود که زوجه خود تزویر کرده. واما هر گاه غرور وکیل به سبب جهل خود او بوده در تحقیق معنی توکیل، [ لذا ] تعیین موکل فیها نکرده. یا در حین ..

ص: 556

قبول با عدم علم به آن که این همان است بروجه شرعی قبول کرده، پس آن منشأ رجوع به غیر نمی شود. چون خود در اصل مسأله شرعیه مقصر است که معنی وکالت را نفهمیده وکیل شده است، وخود باعث نقصان خود شده. این نهایت کلام است در این که این سؤال را از فروع مسأله اولی کنیم. ولکن می توان گفت که: منتهای آنچه از موکل ناشی شده این است که شخصی را وکیل کند در قبول تزویج آن دختری که معهود است میان زوج وپدر زوجه، و از برای او جایز است قبول نکاح از کسان زوجه هر یک از آنها ادعا کنند که مأذونیم از جانب او که عقد کنیم برای زوج. پس [ در ] حقیقت دعوی زوجه با وکلای خود [ او ] می شود، وتقصیر از آنها ناشی شده واز پدر او. که به او گفته اند که (فلانی تو را می خواهد وکیل کن تاتو را عقد کنیم برای او). پس تقصیر را آنها کرده اند که بدون اذن زوج او را عقد کرده اندو بر وکیل زوج چیزی لازم نیست، به جهت این که صحیح است قبول به محض ادعای عاقد وکالت را از جانب آن دختر معهود. چون عمل مسلم محمول بر صحت است. والحال اشکال در این است که بعد از انکار زوج وبطلان عقد آیا بر وکیل های زوج لازم است صداق یا نه. ودلیل در این معنی در نظر نیست، وخلاف قاعده است. ودر وکیل زوج به سبب این روایت ها از قاعده بیرون رفتیم. و در اینجا چیزی نیست که تخصیص قاعده بدهد وحاصل جواب از سؤال این است که: بعد از انکار زوج وقسم خوردن، عقد باطل است، وصداق هم از برای او نیست به هیچ وجه.