انجام رسيد و به جهت اخلاص و اتقان مؤلّف آن، به سرعت در كنار شرايع الإسلام و عروة الوثقى ، يكى از متون اصلى درس ها و شرح هاى عالى فقه قرار گرفت.

تنظيم مناسب و نشر بايسته آثار ماندگار حضرت امام (س) رسالت اصلى مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى (س) مى باشد. در همين راستا و نظر به جايگاه «فقه» در

ب

زندگى عملى و عينى جامعه و در جهت عمومى سازى مباحث استدلالى فقه، به ويژه در دانشگاه ها، معاونت پژوهش دفتر قم نگارش شرحى استدلالى به زبان فارسى را در اولويت كار خود قرار داده و از يكى از اساتيد مبرز حوزه علميه قم اين مهم را درخواست كرده است.

استاد ارجمند حضرت حجت الاسلام والمسلمين محمدى خراسانى (دامت افاضاته) با علاقه فراوان و با قلمى روان و محققانه به شرح استدلالى مباحث معاملات تحرير الوسيله پرداختند كه با تقدير فراوان از زحمات ارزنده ايشان، جلد دوم اين مجموعه، تقديم علاقه مندان گرامى مى گردد.

مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى (س)

دفتر قم

استفاده اى از آن مصنوع، مخصوص او مى گردد. و مثل اضافه اى كه از مجموع عمل و حيازت به وجود مى آيد و فردى براى اولين بار مالك چيزى مى شود.

ب) يا اضافه اوّلى تبعى است، مثل نتايج و نمائات شى ءاى كه به تبع مالك اصل بودن، مالك فرع و نتيجه آن از متصل و منفصل مى شود. ولى اولين اضافه ملكى است كه ميان مالك عين و نمائات آن حاصل مى شود و مسبوق به سابقه نيست.

2. اضافه مالكىِ اعتبارىِ ثانوى: آن قسم از اضافات مالكى اى كه مسبوق به سابقه

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 5

است و قبل از تحقق آن ميان مالك فعلى و ملك، ميان مالك قبلى و ملك بوده است. منظور از لفظ ثانوى، ثانوى در مقابل ثالث و رابع نيست كه «به شرط شى ء» باشد، بلكه به تعبير معروف: «ما ليس بأوّلٍ» است؛ خواه واقعاً اضافه ثانوى و دوم باشد يا اضافه دهم و صدم و هزارم. يعنى مالى باشد كه چندين بار دست به دست شده و از مالكى به مالك ديگر منتقل گشته و اضافه هاى ملكى متعددى در طول زمان پيدا كرده است، مثل غالب اموال و املاك. اين قسم نيز دو شعبه دارد:

الف) گاهى از نوع اضافه مالكى قهرى و غير ارادى است؛ يعنى اراده و اختيار و طيب نفس طرف در تحقق آن دخيل نيست، مثل باب ارث كه با مرگ مورِّث به وارث منتقل مى شود.

ب) گاهى از نوع اضافه اختيارى است؛ مثل هبه معوضه، صلح، اجاره، بيع، و ... تا طرفين با تراضى معامله نكنند مال به ديگرى منتقل نمى شود و اضافه ملكيت ميان او و مال حاصل نمى شود. مورد بحث ما در

همين قسم است.

با توجه به نكات مزبور ترديدى نيست كه بيع، مبادله در اضافه است و در واقع طرفين معامله اضافه اى را به اضافه ديگر تبديل مى كنند يا اضافه و ارتباط و تعلّقى را عطا و اضافه ديگر را دريافت مى كنند. ولى آيا بيع مبادله در اضافه ملكيت است يا در اضافه ماليت؟ يا اعم از اين هاست؟ قدر مسلّم اين است كه بيع مخصوص مبادله اضافه ملكى نيست؛ اگرچه غالباً در خارج چنين است و طرفين معامله هر دو مالك هستند و اضافه هاى ملكى جابه جا مى شود ولى فعلًا سخن در «حقيقت و ماهيت» بيع است، نه در اغلب افراد آن. در صدق حقيقت بيع وجود اضافه ملكى معتبر نيست و بدون آن نيز بيع صدق مى كند.

مثلًا در مورد اموال زكوى، بنا بر اين كه هشت گروه مذكور در آيه إِنّمَا الصَّدَقَاتُ لِلْفُقَرَاءِ وَالْمَسَاكِينِ وَالْعَامِلِينَ عَلَيْهَا وَالْمُؤَلّفَةِ قُلُوبُهُمْ وَفِي الرِّقَابِ وَالْغَارِمِينَ وَفِي سَبِيلِ اللهِ

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 6

وَابْنِ السَّبِيلِ [2] براى بيان مصرف زكات باشد، نه براى بيان مالك زكات بودن آن ها. دست كم در مورد گروه هفتم؛ يعنى وَفِي سَبِيلِ اللهِ تعبير عوض شده و به جاى «لام» ملكيت و اختصاص، حرف «فى» آمده كه صرفاً مصرف زكات را بيان مى كند. در اين جا حاكم شرع يا متولى امر، سهم وَفِي سَبِيلِ اللهِ را مى فروشد و مال به مشترى منتقل مى شود بدون اين كه مالك معينى داشته باشد. و هكذا در بيع برخى از موقوفات كه عنداللزوم يا هنگام مصلحت بودن بيع، متولى وقف مى تواند آن ها را بفروشد، و حقيقتاً بيع است، در حالى كه اضافه مالكى نيست تا كسى بگويد بيع تبديل اضافه مالكى به اضافه مالكى ديگر است.

متقابلًا

گاهى اضافه مالكى هست، ولى بيع عرفى نيست؛ فى المثل يك حبّه گندم، ملك مالك است، ولى عرفاً بيع جدّىِ عقلايى روى آن انجام نمى گيرد.

همچنين بيع، مبادله اضافه حقّى نيست و بر كسى كه مالى را مى گيرد و از حق خود صرف نظر مى كند صدق معامله نمى كند كه عوض در مقابل خود «حق سبق» و مانند آن باشد، بلكه مالى مى گيرد تا از حق خود صرف نظر كند و به دنبال آن بذل كننده مال، سبقت بگيرد يا حيازت كند و به سبب مستقل مملِّك، مالك شود يا حق پيدا كند.[3]

بنابراين، بيع مبادله اضافه ماليت است كه ميان مال و مالك آن وجود دارد و تعبير فيومى در مصباح [4] دقيق است كه بيع را مبادله مال به مال دانسته و روى عنوان مال بودن تكيه كرده است، نه روى عنوان ملك يا شى ء و مانند آن ها؛ و تعليق به وصف، مشعر به عليت آن است و در صدق حقيقت بيع عقلايى، ماليت معتبر است و بدون آن، بيع حقيقى نيست؛ آرى بيع صورى صدق مى كند، ولى فايده اى ندارد، چه اين كه ممكن است از روى هزل و شوخى غير مال را مورد بيع قرار دهند؛ ولى اين ملاك نيست.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 7

ناتمام است و عمده موارد بيع، تمليك خود عين است. اشكال مبادله خصوص اضافه مالى هم اين است كه در مواردى، بيع حقيقتاً صدق مى كند در حالى كه مبيع اصلًا مال نيست تا داراى اضافه مالى باشد. مثلًا يك مشترى به خاطر غرض شخصى مبلغ كلانى مى دهد و مقدارى حشره خريدارى مى كند. اين قطعاً بيع است و صدق آن بديهى است، در حالى كه حشرات از نظر عرف و عقلا ماليت ندارند و اگر بيع تبديل اضافه مالى باشد در اين موارد نقض مى شود.[7]

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 8

بنابراين، همان طور كه امام راحل فرموده است: تعريف مصباح از بيع كاملًا دقيق، پذيرفتنى و قابل دفاع است [8] و حقيقت بيع تبديل اضافه مالى به اضافه مالى ديگر است و مال بودن در صدق بيع دخيل است، نه اين كه خارج از ماهيت بيع و از شروط صحت معامله باشد؛ آن گونه كه مشهور آورده اند.

را به «تبديلُ مالٍ بمالٍ أو إضافة بإضافة» تعريف كنيم.[9]

گاهى «بيع» در مقابل «اجاره»، «نكاح»، و مانند آن به كار مى رود، در اين اطلاق از «بيع»، معامله خاصى اراده مى شود و الفاظ مخصوص، شروط، احكام و اقسامى دارد؛ چه اين كه از «اجاره»، معامله خاصى اراده مى شود كه مركب از ايجاب و قبول است و ميان دو طرف است؛ يا يك نفر به نيابت يا به وكالت از دو طرف، عقد را واقع مى سازد. مقصود فقها از «كتاب البيع» به همين معناست. مراد قرآن از وَذَرُوا البَيْع [13] و أحَلّ اللهُ البَيْع [14] و مراد روايات

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 10

فراوان از بيان احكام بيع و خيارات نيز همين معناست. و مراد مصباح از بيع، معامله مخصوص است و بر اين اساس تعبير «مبادله» دقيق و صحيح و لازم است و تغيير آن به صلاح نيست؛ زيرا غلط خواهد بود.

كه ملك فعلى انسان باشد، اراده شده است؛ در حالى كه سخن در تفسير طبيعت مال است، نه مال مضاف به انسان معين يا عنوان كلى مثل مال من، مال تو، مال او، و ... و ملك، مال

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 11

مضاف است كه صاحب بشرى دارد، پس تفسيرهاى فوق، مسامحه دارد. البته دو معناى اخير فرهنگ معين پذيرفتنى است و بر مطلق مال و جنس آن اطلاق مى شود؛ زيرا هر مالى ارزش مبادله دارد و قابل تملك است و انسان مى تواند از آن استفاده كند.

تعريف مال در عرف عام: عقلا از مال اراده مى كنند هرچه را كه مردم ميل به آن دارند و آن را قصد مى كنند و حاضرند براى آن پول بدهند، و به تعبير فقهى: آنچه داراى منفعت مقصوده عقلائيه است.

تعريف مال نزد شارع: هر چيزى كه علاوه بر داشتن منافع قابل ملاحظه عقلائى، شرعاً داراى منافع حلال و مباح باشد، بنابراين شراب، خوك و مانند آن ماليت ندارند.

تعريف واژه ملك: المنجد مى نويسد: «مَلَكَ الشي ء: احتواه قادراً على التصرف والاستبداد»، «مَلَكَ علي القوم: استولى عليهم»، «ملك نفسه: قدر على حبسها».[19]

فرهنگ معين مى نويسد: «ملك: به تصرف درآوردن» (معناى مصدرى)، «ملك: آنچه در تصرف شخص باشد» (معناى اسمى)، «ملك: زمين متعلق به شخص».[20]

شايد بهترين تفسير اين باشد كه ملك يعنى هر چيزى كه صاحب بشرى دارد؛[21] خواه قدرت بر تصرف داشته باشد يا نه؛ مثل افرادى كه محجورند.

قدرت بر تصرف يا سلطنت از شؤون و لوازم ملك است، نه اين كه مقوّم آن باشد، در تصرف بودن يا به تصرف درآوردن هم مقوّم ملك نيست، زيرا غاصب، سارق، ولى، وصىّ و متولّى هم متصرف

هستند؛ در حالى كه مالك نيستند.

البته تفسيرهاى فوق، لفظى و لغوى و شرح الاسمى است و عبارتى را به عبارت روان و آسان تر ادا كردن است، نه بيان ماهيت مال و ملك. به نظر ما عبارت بهتر «صاحب بشرى داشتن» است.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 12

نسبت مال و ملك از نسبت هاى چهارگانه منطقى عموم و خصوص من وجه است: در بيشتر اشياء هر دو صدق دارند، يعنى هم ماليت دارند و قابل مبادله و استفاده مى باشند؛ هم ملكيت دارند و هم مالك معينى دارند. در مواردى مال هست، ولى ملك نيست، مثل مباحات اصليه كه كسى تا به حال آن ها را حيازت نكرده باشد. در مواردى ملك هست و مال نيست، مثل جزء يسير از اشياء، مانند يك دانه گندم، يا يك نخ لباس و ....

ربح و از طرف ديگر براى رفع حاجت است.

از سويى ديگر، معامله يا ميان دو متاع و جنس و عَرَضْ انجام مى گيرد، مثل معاوضه گندم با جو، و روغن با خوراكى ديگر؛ و يا ميان دو نقد رايج بلد انجام مى گيرد، مثل معامله درهم به درهم، درهم به دينار، دلار به ريال، و ...؛ و يا ميان يك نقد و يك جنس واقع مى شود كه امروزه غالب معاملات از اين قسم است، ولى در گذشته هاى دور تمام معاملات يا اغلب آن ها از قبيل مبادله جنس با جنس بود. حال معيارهايى براى شناخت بايع از مشترى ذكر شده است:

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 13

مرحوم آيت الله خوئى در مصباح [22] دو ملاك براى تمييز بيع از شراء، بايع از مشترى و مبيع از ثمن آورده است كه هر دو داراى اشكال است:

1. اگر يكى از طرفين، متاع و جنس را عوض قرار دهد و به ديگرى بدهد و طرف ديگر نقد و پول بدهد از نظر عرف، اولى بايع و كارش بيع و مالش مبيع است و دومى مشترى و كارش اشترا و مالش ثمن نام دارد. ضمناً فرقى ندارد كه هر دو طرف قصد ربح با حفظ سرمايه داشته باشند، يا هر دو به قصد تأمين نيازهاى زندگى معامله كنند، يا يكى با قصد ربح و ديگرى با قصد تأمين نياز مبادله كنند.

اشكال: اشكال اين معيار اين است كه اولًا: بيع جنس به جنس و نقد به نقد را- كه دو قسم از اقسام رايج بيع اند- شامل نمى شود. البته از اين اشكال خود آقاى خوئى در معيار بعدى اين گونه جواب داده است كه ما اين نوع مبادلات

را بيع نمى دانيم بلكه يك عقد مستقل است. نقد اين جواب در ادامه مطالب خواهد آمد.

و ثانياً: اگر چه متعارف همان است كه دهنده جنس را بايع و دهنده پول را مشترى مى دانند، ولى كليت ندارد و نقض مى شود به فرعى كه قطب رازى از قول علامه نقل كرده [23] كه ادعاى اجماع علامه دليل رواج اين مطلب در ميان فقهاست و آن اين كه: «لو باع ديناراً بحيوان يثبت الخيار للبائع إجماعاً».

ملاحظه مى كنيم كه دينار نقد است و حيوان جنس است ولى بر دهنده دينار «بايع» و بر كار او «بيع» اطلاق شده است، و طبعاً بر دهنده حيوان «مشترى» صدق مى كند، و صريحاً گفته: براى بايع- كه دهنده دينار است- خيار (خيار حيوان) ثابت است، چون صاحب الحيوان است.

امام خمينى (قدس سره) پس از نقل اين فرع مى فرمايد:

«ولا يبعد»[24]

و با نفى بُعد، آن را

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 14

مى پذيرد. در نتيجه كليت ندارد كه همه جا دهنده متاع و جنس، بايع و دهنده نقد و پول، مشترى باشد. آرى به عنوان يك معيار غالبى مى پذيريم. نظر آقاى خوئى نيز همين است وگرنه در منقولات و معاملات و ملاكاتِ امتياز آن ها از يكديگر به يك ضابطه كلى و غير قابل نقض نخواهيم دست يافت.

2. در خصوص مواردى كه جنس به جنس يا نقد به نقد مبادله مى شود، معيار تمييز بايع از مشترى اين است كه هركدام علاوه بر حفظ ماليت مالشان (سرمايه) قصد ربح و سود بردن دارد بايع است و هركدام كه فقط قصد تأمين ضرورت معيشت دارد، مشترى است؛ مالى را كه مى دهد ثمن است و مالى را كه مى گيرد مبيع است.

دليل مطلب هم تبادر و ارتكاز

در ذهن هر انسان است كه از بيع آن را مى فهمد و از شراء اين را. ضمناً اختصاص به لغت و زبان عربى هم ندارد، بلكه از مرادف بيع و شراء و بايع و مشترى در هر زبان همين فهميده مى شود و علامت حقيقت است.[25]

اشكال: اشكال اين معيار اين است كه اوّلًا: در مواردى مادّه نقض دارد؛ زيرا گاهى به كسى كه قصد ربح دارد عرفاً مشترى اطلاق مى شود، و به كسى كه قصد تأمين معاش دارد بايع گفته مى شود. مثلًا شخصى براى رفع حاجت، فرش يا وسيله ديگر منزل را در معرض فروش قرار مى دهد و تاجر يا دلالى آن را خريدارى مى كند تا سودى ببرد، در اين جا به صاحب فرش بايع مى گويند با اين كه قصد ربح ندارد، و به دلال و واسطه يا تاجر، مشترى مى گويند با اين كه قصد ربح دارد.

ثانياً: بر فرض قبول ضابطه و صرف نظر از اشكال قبلى، مى گوييم: در مبادله جنس به جنس يا نقد به نقد، چنين نيست كه همه جا يك طرف قصد ربح داشته باشد و طرف ديگر قصد تأمين معاش، تا ضابطه ايشان اجرا شود؛ بلكه گاهى هر دو قصد ربح و سود دارند، و گاهى هر دو قصد رفع نياز معيشت. مثلًا دو تاجر در دو كشور زندگى

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 15

مى كنند؛ يكى از كشور مبدأ جنس و كالايى را به تاجر كشور ديگر مى فروشد، متقابلًا تاجر كشور مقصد، نقد نمى دهد، بلكه او نيز جنس مى دهد و هر دو قصد تجارت و سودآورى دارند. يا دو نفر نقد به نقد را مبادله مى كنند و هر دو قصد رفع نياز دارند. ضابطه دوم بر

اين موارد هم منطبق نيست.

پاسخ آيت الله خوئى: اين گونه موارد اصلًا بيع نيست، بلكه تجارت مستقل ديگرى است كه به بركت عمومات أوْفُوا بِالْعُقُودِ[26] و تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ [27] درست شده است و احكام جدايى دارد و ربطى به بيع ندارد، و اگر در عرف و شرع بر اين ها اطلاق بيع شده، حتماً مجاز است؛ زيرا اين معنا متبادر نيست و به نحوى صحت سلب دارد.[28]

نقد اين جواب: اگرچه ثبوتاً ممكن است مبادلات مزبور، تجارت مستقلى باشد، ولى اثباتاً دليل مى طلبد، و شما چنين دليلى نداريد و عموم وجوب وفا به عقد يا تجارت از روى تراضى، دليل بر معامله مستقل بودن آن ها نيست، بلكه دليل برخلاف آن داريم و آن صدق و اطلاق عرفى است كه بر اين ها بيع اطلاق كرده اند و دليل ندارد مجاز باشد.

وانگهى اگر معامله مستقلى بود حتماً عرف و عقلا براى آن قوانين جدايى وضع مى كردند و شارع هم تأييد مى كرد؛ در حالى كه نه در عرف و نه در شرع عين و اثرى از اين كه آن ها معامله جدا باشند وجود ندارد، بلكه عرف بين الملل اين ها را بيع مى داند و احكام بيع بر آن مترتب مى كند، و صرف اين كه بر هر طرف بتوانيم اطلاق بايع و مشترى كنيم، دليل بر اين نيست كه مبادله مستقلى است مثل بيمه، سرقفلى و ...، پس هر دو ضابطه آقاى خوئى ناتمام است.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 16

مرحوم آقاى خوئى مدّعى شدند كه مبادله جنس به جنس يا نقد به نقد بدون قصد ربح در هر دو يا با قصد ربح در هر دو، بيع نيست، بلكه معامله خاصى است كه به دليل عموم آيه وفا به عقد آيه

تجارت، ثابت است. در ادامه تبصره اى آورده اند كه: در برخى از كتب اهل سنّت بر مطلق مبادله جنس به جنس- ولو قصد ربح در هيچ كدام نباشد يا در هر دو باشد يا در يكى باشد- بيع اطلاق شده، ولى برخلاف ارتكاز عرفى است و قبول نيست.[29] ولى از بحث هاى ما روشن شد كه اطلاق بيع بر مبادله متاع به متاع كاملًا صحيح است و ايراد آقاى خوئى وارد نيست.[30]

امام خمينى (قدس سره) در كتاب البيع معيار ديگرى ذكر فرموده است:

نعم، البائع والمشتري في بيع الأعيان بالأثمان معلوم لدى العرف، لكن في بيع الدرهم بالدرهم يمكن أن يكون كل واحد منهما بائعاً، فمَن أوجب التمليك بالعوض بائعٌ، فلا يتعيّن فيه البائع لدى العرف ولا المشترى. فلو باع ديناراً بدينارين أو بدراهم وقبل الآخر، صار الأوّل بائعاً، والثاني مشترياً، ولو انعكس انعكس.[31]

خلاصه اين كه در معامله جنس به نقد از نظر عرف روشن است كه دهنده جنس، بايع است و دهنده پول مشترى است. ولى در معامله نقد به نقد[32] هركدام زودتر اقدام

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 17

كرد و تمليك به عوض را ايجاد كرد همان بايع است، و كسى كه بعداً تمليك مى كند مشترى است.[33]

البته بر اين معيار هم نقض هايى وارد است، از جمله اين كه اگر استيجاب و ايجاب باشد؛ يعنى نخست مشترى به بايع مى گويد «ملّكْني هذا بهذا» و طلب تمليك مى كند، سپس بايع انشاء تمليك مى كند. بنا بر اين كه نيازى به الحاق و انضمام قبول بعدى نباشد، در اين جا بايد طلب كننده را بايع بناميم، در حالى كه عرف او را مشترى مى نامند و تمليك كننده را بايع مى شناسد. همچنين اگر دو نفر به وكالت از هر

دو مالك، همزمان انشاء معامله و تمليك كنند، تقدم و تأخرى نيست تا بايع را از مشترى باز شناسيم. و نيز در معاطات هم اگر اعطاء و اخذ، در آنِ واحد باشد باز تقدم و تأخرى نيست و تمييز مشكل است. در عين حال ضابطه امام قوى تر از ضوابط قبلى و داراى اشكال كمترى است.

بهتر است مطلب را به عرف ارجاع دهيم و قاضى و حاكم را عرف بدانيم. عرف در نوع موارد به راحتى بايع را از مشترى مى شناسد، البته در مواردى هم ممكن است امر بر اهل عرف مشتبه شود و نتواند بايع را از مشترى تمييز دهد كه در اين جا سراغ اصول و قواعد ديگر مى رويم و احكام مختص هريك را جارى نمى كنيم چون موضوع آن ها احراز نشده است ولى احكام مشترك جارى مى شود.

اگر عين و ذات شى ء باشد، نام معامله بيع است و اگر داراى ساير شروط هم باشد صحيح و لازم است، ولى آيا منحصر در اين است و اگر منفعت يا حق، مورد معامله قرار گيرد بيع نيست؟ يا حصرى وجود ندارد و بيع حقيقتاً بر هر يك از تمليك اعيان و منافع و حقوق صدق مى كند؟

دو نظريه در اين باره وجود دارد:

نظريه اوّل: به عقيده مشهور فقها، لزوماً بايد مبيع از اعيان باشد و اگر از منافع يا حقوق باشد صدق بيع، حقيقى نيست و از روى تسامح و تساهل است، بلكه اين را امرى مقطوع و مورد اتفاق و خالى از اشكال دانسته اند. مانند صاحب جواهر[34] و مرحوم آيت الله خوئى.[35]

براى قول مشهور سه دليل و دو مؤيد ذكر مى شود:

دليل اوّل، تبادر و ارتكاز عرفى است؛[36]

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 19

دليل دوم، صحت سلب است؛[37]

دليل سوم [38]، بر فرض كه تبادر و ارتكاز عرفى و صحت سلب نباشد ولى اين مقدار مسلّم است كه يقين به صدق بيع بر تمليك منافع نداريم بلكه مجرّد شك است و همين كافى است كه تمليك منافع مشمول ادلّه امضا و تنفيذ بيع نباشد، زيرا تمسك به اطلاق، فرع احراز صدق اسم و عنوان است.

مؤيد اوّل، استقرار طريقه فقهاست؛[39]

مؤيد دوم سخن برخى از علماى اهل سنّت است كه گفته اند: «البيع فى اللغه إخراج ذاتٍ عن الملك بعوضٍ فتمليك المنفعه بالإجاره لا يسمّى بيعاً».[40]

نظريه دوم: به عقيده برخى از فقيهان بزرگ از قبيل امام خمينى (قدس سره)[41] و محقق ايروانى،[42] بيع به تمليك و نقل عين و ذات اختصاص ندارد بلكه حقيقتاً نقل منافع و اعيان را نيز شامل است و

شواهدى اين را تأييد و تقويت مى كند.

الف) گفتار اهل لغت؛[43]

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 20

ب) گفتار برخى از فقيهان عامه و خاصه؛[44] مثلًا امام خمينى (قدس سره) در كتاب البيع ، مى فرمايد:

«... فبيع المنافع والحقوق بيع عرفاً ولغةً ولو فرض بطلانه»[45]

و در تحرير الوسيله در باب شرايط عوضين مى نويسد: «الأوّل: يشترط في المبيع أن يكون عيناً على الأحوط، ... فلا يجوز على الأحوط أنْ يكون منفعة ... أو حقّاً، وإنْ كان الجواز- خصوصاً في الحقوق- لا يخلو عن قوّة»[46] و از اين فتواى برخلاف، معلوم مى شود كه احتياط قبلى از نوع احتياط مستحبى است، در رساله عمليه مرحوم امام هم در باب شرايط جنس و عوض آن چنين آمده است: پنجم آن كه بنا بر احتياط، خود جنس را بفروشد نه منفعت آن را، گرچه جايز بودن خالى از قوّت نيست. پس اگر منفعت يك ساله خانه را بفروشد صحيح است.

ج) روايات فراوان بر تمليك منافع و حقوق، بيع اطلاق كرده است، از جمله در سه باب زير: باب بيع خدمت عبد مدبّر است [47] كه قطعاً از منافع است؛ باب بيع سكناى منزلى كه مجهول المالك است كه بر بيع سكنى اطلاق بيع شده است [48] و باب فروش زمين هاى خراجى كه عين آن ها ملك همه مسلمانان است ولى منافع آن ها مال كسى

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 21

است كه اين اراضى را تقبل كرده و روايات بر جواز بيع منافع اين اراضى دلالت دارند.[49]

د) امروزه اطلاق بيع بر بيع حق، خيلى رايج و متعارف است، مثل بيع سرقفلى كه نوعى حق است [50] و مثل حق آب و گل، و مثل حقى كه كشاورز بابت شيار كردن زمين و

شخم زدن آن، هموار و آماده كردن آن براى زراعت، جدول بندى و ...، پيدا مى كند كه بعداً اگر منصرف شد و يا هجرت كرد مى تواند اين حقوق را به ديگرى واگذار كند و در واقع به او بفروشد. و مثل انواع مالكيت هاى معنوى اعتبارى كه در اين زمان مطرح است، از قبيل فروش حق تأليف، فروش امتيازها، فروش حق وام و مانند آن، و جالب اين است كه عرف بر همه اين ها اطلاق بيع مى كند و ترديدى ندارد.

حال اگر دليل معتبرى باشد كه بر اختصاص بيع به تمليك عين دلالت كند مى توان ادّعا كرد كه همه اين موارد قبلى (الف تا ج) از باب اطلاق مجازى و مسامحى است، چنان كه شيخ اعظم در مكاسب [51] و آقاى خوئى در مصباح ادعا نموده اند.[52] ولى به نظر ما چنين دليلى وجود ندارد تا مجبور شويم اين همه اطلاق را مجاز بدانيم. مجاز خلاف اصل است و تا دليلى نباشد نمى توانيم بدان قائل شويم. و دلايلى كه از قول مشهور ذكر شد (سه دليل) عموماً داراى جواب مى باشند.

امّا دليل تبادر: جوابش اين است كه هر تبادرى علامت حقيقت نيست. اگر تبادر معنا از يك لفظ، مستند باشد به متن لفظ، ارزشمند است ولى اگر مستند باشد به خارج از لفظ، دليل حقيقت بودن نيست؛ در مورد بحث ما تبادر تمليك عين، از لفظ «بيع»

مستند است به غلبه وجود خارجى، ديگر اين كه در خارج در نوع معاملات و بيوع،

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 22

مبيع از اعيان است نه از منافع و حقوق، و در واقع از قسم انصراف بدوى است كه از غلبه وجود سرچشمه مى گيرد و ارزشى ندارد.

و امّا

دليل صحت سلب: اوّلًا در علم اصول ثابت شده كه صحت سلب و صحت حمل علامت نيستند و به درد تمييز حقيقت از مجاز نمى خورند؛ ثانياً از منظر امام راحل اين علامت جدايى نيست و به تبادر برمى گردد، پاسخ آن داده شد؛ ثالثاً پس از آن همه اطلاقات عرفى و شرعى و لغوى و فقهى، صحّت سلب معنا ندارد تا علامت مجاز بودن اين اطلاق ها باشد.

و امّا دليل شك در صدق و عدم شمول اطلاقات: اوّلًا ما در صدق شك نداريم؛ ثانياً استناد به اطلاقات براى بيان حكم شرعىِ آن است كه صحيح است يا باطل؛ فعلًا كلام در اصل صدق عرفى است كه ترديد ندارد. در نتيجه بيع، مفهوم عامى دارد و مخصوص تمليك عين نيست و لزومى ندارد مبيع از اعيان باشد، اگرچه غالباً از اعيان است.

مرحوم امام علاوه بر اين كه در كتاب بيع با استدلال اين مطلب را تثبيت كرده است، در تحرير الوسيله هم به آن فتوا داده و جواز و صحت بيع منافع و حقوق و اعمال را تقويت نموده است. ايشان در باب شروط عوضين چنين مى فرمايد:

وهى امور: الأوّل: يشترط في المبيع أنْ يكون عيناً على الأحوط ... فلا يجوز على الأحوط أنْ يكون منفعة كمنفعة الدار أو الدابّة، أو عملًا كخياطة الثوب، أو حقّاً، وإنْ كان الجواز- خصوصاً في الحقوق- لا يخلو عن قوّة.[53]

و احتياط مذكور استحبابى است چون ملحوق به فتوا برخلاف آن است. در رساله عمليه ايشان هم در شرايط جنس و عوض آن مى خوانيم:

پنجم آن كه بنا بر احتياط، خود جنس را بفروشد نه منفعت آن را؛ اگرچه

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 23

جايز بودن خالى از

قوّت نيست، پس اگر مثلًا منفعت يك ساله خانه را بفروشد صحيح است.

سؤال: پس فرق باب بيع و باب اجاره كجا ظاهر مى شود؟

پاسخ: شايد منشأ نظر مشهور همين باشد كه خيال كرده اند متعلق بيع از اعيان است و متعلق اجاره از منافع؛ بيع نقل عين است و اجاره نقل منفعت و بر اين اساس بيع را مخصوص تمليك عين دانسته اند. ولى چنين نيست بلكه هر يك از بيع و اجاره به عين تعلق مى گيرد و متعلق هر دو، عين است و همان طور كه مى گوييم «بعت الدار بكذا» مى گوييم «آجرت الدار بكذا سنة» كه مدت را معلوم مى كنيم. البته بيع علاوه بر اين به منفعت هم تعلق مى گيرد و مى توان گفت: «بعتك سكنى الدار سنة»؛ ولى اجاره به منفعت تعلق نمى گيرد و صيغه

«آجرتك منفعة الدار

» غلط است؛ آرى اثر تمليك منزل در بيع و اجاره متفاوت است؛ زيرا اثر

«بعت الدار

» نقل رقبه منزل و خود آن است، ولى اثر «آجرتك» نقل منفعت آن است. بنابراين، بيع اعم از اجاره است و بر هريك از تمليك عين و تمليك منفعت اطلاق مى شود، ولى اجاره مخصوص تمليك منفعت است؛ آن گاه اگر اين را با لفظ «بعت» بياورد احكام بيع را دارد و اگر با لفظ «آجرت» بياورد احكام اجاره را دارد و مانعى ندارد كه اجاره فردى از بيع باشد و احكام خاصى هم داشته باشد. نظير اين كه از نظر شيخ طوسى صلح عقد جدايى نيست و از مقوله بيع است. در عين حال احتياط در همان است كه مشهور گفته اند و بهتر است كه براى تمليك منفعت، از واژه بيع استفاده نشود ولو تمليك حقّ، اشكالى ندارد.

در مقابل كلى، بر اعيان و موجودات شخصى خارجى اطلاق مى شود، مثل اين كتاب، آن لباس، فلان ماشين و ... و قابل صدق بر كثيرين نيست؛ ولى كلّى آن است كه قابل صدق بر افراد متعدد تا بى نهايت باشد كه خود داراى سه قسم است: 1. كلّىِ

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 24

مشاع؛ مثل ثلث ملك يا دو دانگ منزل؛ 2. كلّىِ در معين، مثل يك تن از گندم موجود در سيلو؛ 3. كلّىِ در ذمّه كه صد در صد كلى است و هيچ قيدى ندارد و به چيزى اضافه نشده است تا دايره اش محدود باشد، مثل صد من گندم. اين قسم نيز دو نوع است:

الف) گاهى دَين است كه قبل از معامله مالى بر عهده طرف است و فروشنده از او طلب دارد و آن ما فى الذمّه را يا به خود بدهكار مى فروشد يا به فرد ثالث.

ب) گاهى قبل از معامله چيزى بر ذمّه طرف نيست و به خود معامله، ذمّه و عهده درست مى شود و متاعى بر عهده فروشنده مى آيد خواه به صورت بيع سلم (پيش فروش) باشد، يا بيع حالّ (فعلى و نقد). از نظر عرف همه انواع فوق، بيع است. از نظر شرع نيز با شروطى همه اين ها امضا شده است و در كتاب بيع در جاى خود تبيين خواهد شد. بنابراين عين در مقابل منافع و حقوق است نه در مقابل دين و كلّى. پس، از اين زاويه بر فرض كه بيع، تمليك عين باشد و لزوماً مبيع از اعيان باشد، ولى بايد بدانيم فرقى ميان انواع عين- در برابر منافع و حقوق- نيست و بر هريك از عين شخصى و كلّى مشاع

و كلّى در معين و كلّى در ذمّه صدق مى كند.

طرح يك سؤال: در خصوص بيع عين شخصى اشكالى نيست زيرا محل و معروض و موصوف ملك و مال- كه خود جنس و عين باشد- وجود دارد و قابل اتصاف به ملك و مال است و معامله كمبودى ندارد و بايع با فروش آن، اضافه ملكيت و ماليتى را كه نسبت به آن داشت به مشترى منتقل مى كند. در مورد بيع كلىِ مشاع نيز اشكالى نيست زيرا سهم و كسر مشاع از ملك و زمين خارجى، مورد بيع است كه باز هم قابل اتصاف به ملكيت و ماليت مى شود و معامله صحيح است. در مورد كلّىِ در معين نيز مطلب از اين قرار است.

ولى در كلّىِ در ذمّه اشكال وجود دارد مخصوصاً در فرضى كه قبل از معامله، ذمّه اى نيست و به نفس معامله فروشنده متاع يا طعامى را بر عهده مى گيرد، و اشكال

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 25

اين است كه ماليت و ملكيت از اعراض است و عرض بدون معروض و محلِ موجود، محال است و كلّى در ذمّه پيش از معامله چيزى نيست و وجودى ندارد تا معروض ملك باشد، و وقتى محل نبود پس خود ملك و مال هم نيست، آن گاه چگونه بيع كلى در ذمّه ممكن و معقول است؟

پاسخ: از اشكال مزبور سه پاسخ داده شده است:

1. پاسخ فاضل نراقى در عوائد به نقل از حاشيه مرحوم سيد بر مكاسب : آنچه مقوم بيع و داراى اهميت مى باشد؛ اين است كه نقل ملك به ديگرى فعلى باشد و لزومى ندارد ملك هم فعلى باشد، بلكه كافى است در آينده مالك شود و الآن

بفروشد. گويا گفته است: «فروختم صد منى را كه در آينده مالك خواهم شد به صد هزار تومان» و پس از بيع بر او واجب است صد من گندم را در وقت مقرر تحصيل كند تا بتواند تسليم مشترى كند و در اين جهت فرقى ميان بيع سلم و بيع حالّ نيست [54].[55]

اين پاسخ ناتمام است؛ زيرا اوّلًا در علم اصول به ثبت رسيده كه تفكيك ميان انشاء و مُنْشَأ محال است؛ ثانياً نقل، استقلال ندارد بلكه همواره به چيزى مرتبط است؛ يا نقل مكانى است، يا نقل اضافه اى از اضافات شى ء است، يا اضافه ملكى يا اضافه مالى و يا حقى، و اضافه بدون طرفين امكان ندارد پس تا حق يا مال يا ملكى نباشد نقل فعلى معقول نيست.

2. پاسخ خود مرحوم سيد در حاشيه مكاسب : ملكيت اگرچه از اعراض خارجيه است و معروض و محل لازم دارد ولى حقيقت آن متقوم به اعتبار عقلاست لذا مانعى ندارد عقلا كلى در ذمه را امرى موجود اعتبار كنند (وجود اعتبارى) و براى آن ملكيت

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 26

و ماليت اعتبار نمايند؛ آن گاه ملك بدون محل و معروض نيست بلكه محلِ موجود به وجود اعتبارى دارد.[56]

اصل پاسخ ايشان متين است و در جواب سوم روى همين تكيه مى كنيم ولى اين كه در صدر جواب ملك را از اعراض خارجيه دانسته ناتمام است؛ زيرا ملكيت به معناى مقوله جده از اعراض خارجيه و از مقولات تسع عرضى است، ولى ملكيت اعتبارى عقلائى از مقولات نيست و وجود خارجى ندارد بلكه صد در صد امر اعتبارى است و در عالم اعتبار موجود مى شود.

3. پاسخ امام راحل در كتاب البيع [57]

و آقاى خوئى در مصباح [58]، كه پاسخ اصلى هستند. حاصل بيان امام اين است كه خود ملكيت از امور اعتبارى عقلائى است، كلى در ذمّه هم از امور ديگر اعتبارى عقلائى است و در عالم اعتبار وجود دارند و مانعى ندارد كه محل و معروض يك امر اعتبارى (ملكيت)، امر اعتبارى ديگر (ذمّه طرف يا كلى در ذمّه) باشد. زمام امر اعتبارى هم به دست معتبِر است، چه اين كه ماليت هر چيزى هم تابع اعتبار عقلا و شارع است، حتى ماليت اموال خارجى مانند نقد رايج (اسكناس ها) نيز ذاتى و واقعى نيست (مال واقعى طلا و نقره است كه پشتوانه اسكناس و پول است) بلكه عقلا براى اين اسكناس ها، چك ها، كارت ها و ... اعتبار ماليت مى كنند؛ حال مانعى ندارد كه براى كلّى در ذمّه نيز اعتبار ماليت كنند و مال و ملك بر آن محلِ موجودِ اعتبارى، عارض و مترتّب شود. در نتيجه بيع دَين و كلّى در ذمّه و كلى در معين و كلى مشاع از اين نظر اشكالى ندارد.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 27

است و هم مال او، و از اين جهات كمبودى ندارد و قابل نقل و انتقال به فرد ثالث است و مستأجر مى تواند آن را به ملك ديگرى درآورد، البته از نظر مشهور فقط ثمن واقع مى شود، و تحقيقاً مبيع هم واقع مى شود و در بيع منفعت داخل است؛ محل كلام در عمل حرّ پيش از معاوضه بر آن است؛ در اين مرحله سه بحث مطرح است:

بحث اوّل: آيا ملكيت دارد؟ اگر مراد ملك اعتبارى عقلائى و شرعى باشد، خير ملكيت ندارد زيرا عقلاى عالم براى اين اعمال اعتبار ملكيت نمى كنند، ولى اگر مراد مطلق ملكيت و سلطنت باشد آرى ملك است، آن هم از قسم ملك تكوينى ذاتى؛ زيرا هر انسان آزادى هم مالك نفس خويش است و هم مالك شؤون گوناگون نفس، كه از جمله آن ها افعال اختيارى او است و با وجود ملكيت تكوينى نيازى به اعتبار ملك نداريم و لغو است؛ بلكه تحصيل حاصل است.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 28

بحث دوم: آيا ماليت دارد؟ از نظر صدق مال بر عمل حرّ قبل از معاوضه و اجير شدن، سه وجه وجود دارد:

1. مال نيست زيرا اگر مال باشد لازمه اش اين است كه وى مستطيع باشد و حج بر او واجب شود، و نيز لازمه اش اين است كه وى فقير يا مسكين نباشد و نتواند از زكات ارتزاق كند، و نيز لازمه اش اين است كه اگر كسى او را حبس كرد و براى مدتى نگذاشت كار كند، ضامن باشد، زيرا مال كسى را تلف كرده و قانون «الضمان بالإتلاف » حكم به ضمانت مى كند. در حالى كه هيچ كدام از اين لوازم مترتب نيست و

كسى فتوا به استطاعت و وجوب حج نداده است، كسى فتوا به ضمان نداده است. و ما از انتفاء لازم و اثر، به انتفاء ملزوم (مال بودن عمل) منتقل مى شويم.

2. مرحوم سيد در حاشيه ميان انسان كسوب [60] و غير آن فرق گذاشته است. وى نسبت به كسوب براى عملش قبل از معامله ماليت قائل شده و آثار مال را مترتب كرده است؛ از جمله ضامن بودن متلف اين عمل، ولى براى عمل غير كسوب [61] ماليت قائل نيست و اتلاف آن را موجب ضمان نمى داند.[62]

3. عده اى از فقهاى عظام از قبيل امام راحل [63] و آقاى خوئى [64] و مرحوم شهيدى در شرح مكاسب [65] معتقدند كه عمل حرّ قبل از معاوضه نيز مال است و در آن ترديدى نيست، زيرا مال به هر معنايى كه باشد عرفاً بر اين عمل صدق مى كند. خواه به معناى «ما يرغب فيه العقلاء» باشد يا به معناى «ما يبذل بازائه شي ء»، يا «ما يجري فيه الشح والبخل »، يا «ما يدّخر لوقت الضرورة والحاجة»؛ به هر حال عمل حرّ را شامل مى شود و

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 29

شرعاً هم اصطلاح ديگرى ندارد و معناى عرفى آن مراد است. بنابراين عمل حرّ قبل از معاوضه مال است و فرقى ميان كسوب و غير كسوب نيست. آرى در ضمانت فرق دارند يعنى عمل حرّ كسوب اگر اتلاف شود و غاصبى او را حبس كند و نگذارد سر كار برود، موجب ضمانت است ولى عمل غير كسوب موجب ضمان نيست، البته اگر ظالمى به زور عمل او را استيفا كند ضامن است. ولى مجرد حبس، سبب ضمان نيست. امّا از نظر مال بودن فرقى ندارند.

سؤال: اگر

ماليت دارد چرا اتلاف آن موجب ضمان نيست؟

پاسخ: دليل الضمان «من أتلف مال الغير فهو له ضامن » اتلاف مطلق مال را موجب ضمان نمى داند، بلكه اتلاف مال غير را- كه مضاف به غير است، مثلًا مى گوييم: مال فلانى- سبب ضمان مى داند و عمل حرّ تا معاوضه نشود يا محقق نشود مال فلان بودن صدق نمى كند ولو اصل مال بودن صدق كند، از اين جهت ضمان آور نيست.

سؤال: اگر ماليت دارد پس شخص حرّ مستطيع است و بايد به حج برود.

پاسخ: در حج، استطاعت ويژه اى لازم است و آن استطاعت مالى فعلى است و عمل حرّ تدريجاً محقق مى شود و لذا استطاعت فعلى ندارد تا حج واجب شود.

سؤال: اگر عمل حرّ مال است پس وى حق ندارد از زكات و ساير وجوه شرعى مالى كه مال فقرا و مساكين است، استفاده كند.

پاسخ: همين طور است و اگر تدريجاً مى تواند مخارج سال خود و عيالش را تأمين كند حق ندارد از وجوه مذكور استفاده كند آرى اگر تدريجاً هم نتواند فقير است و حق دارد از زكات ارتزاق كند.

بحث سوم: آيا عمل حرّ قبل از معاوضه مى تواند مبيع واقع شود و شخص حرّ آن را بفروشد؟ يا اين كه مى تواند ثمن واقع شود و مثلًا با عمل يك ماه خود، مالى را خريدارى كند؟ مشهور بحث را در ثمن واقع شدن عمل حرّ قرار داده اند زيرا عمل، از

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 30

منافع است و نزد آن ها نمى تواند مبيع باشد. ولى ما بحث را در مثمن قرار گرفتن آن مطرح مى كنيم و اگر مبيع شدن آن ثابت شد ثمن بودنش به طريق اولى ثابت است.

چهار اشكال بر اين معاوضه مطرح

شده است:

اشكال اوّل: مبيع بايد از اعيان و ذوات باشد، در حالى كه عمل حرّ از منافع است.

جواب: قبلًا در نكته پنجم به تفصيل بررسى شد كه منافع هم مى تواند مبيع واقع شود اگرچه احتياط در اين است كه براى تمليك منافع از صيغه بيع استفاده نشود.

اشكال دوم: مبيع بايد ملك باشد تا قابل بيع باشد و عمل حرّ قبل از اجاره ملك نيست.

جواب: اوّلًا ملك تكوينى است و همان كفايت مى كند؛ ثانياً قبلًا به تفصيل بيان شد كه در بيع، اضافه ملكيت معتبر نيست و بدون آن نيز صحيح است و مثال آورديم به بيع قسمتى از مال زكاتى و بيع وقف عام و مانند آن، و در اين جا اضافه مى كنيم كه ثمن قرار گرفتن اين ها نيز متوقف بر اضافه ملكيت نيست و غير مالك هم مى تواند با صدقات مردم براى محرومان جهيزيه خريدارى كند، يا متولى وقف عام، مال موقوفه اى را با موقوفه ديگر مبادله كند.

اشكال سوم: مبيع بايد مال باشد و عمل حرّ قبل از معاوضه ماليت ندارد.

جواب: اوّلًا بر مبناى سيد در حاشية مكاسب [66] و آقاى خوئى در مصباح [67] در صدق بيع و معامله، اضافه ماليت هم معتبر نيست، اگرچه ما اين مبنا را قبلًا نقد كرديم و معامله اى را كه يكى از عوض ها يا هر دو فاقد ماليت باشند نوعى «اضحُوكه» و بازى دانستيم تا معامله عقلائى؛

ثانياً در قول سوم در ماليت عمل حرّ بيان كرديم كه عمل حرّ ماليت دارد و از اين لحاظ مشكلى نداريم؛

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 31

ثالثاً دليل ندارد كه حتماً مبيع يا ثمن قبل از بيع مال باشند، بلكه كافى است كه به نفس

بيع ماليت پيدا كنند. عمل حرّ هم از اين قسم است و بيش از آن دليل ندارد.

اشكال چهارم: مبيع بايد موجود باشد تا قابل اتصاف به ملك و مال شود و معاوضه اش معقول باشد و عمل حرّ قبل از معاوضه موجود نيست و بيع معدوم معنا ندارد.

جواب: قبلًا در بيع كلّىِ در ذمّه، نظير اين اشكال مطرح شد و مبسوطاً جواب داديم كه در امور اعتبارى اشكالى نيست و عقلا براى عمل، اعتبار وجود و اعتبار ماليت و ملكيت مى كنند و معامله بر آن را معقول و مقبول مى دانند، آرى اگر عملى باشد كه در آينده هم موجود نخواهد شد و از تحقق آن نااميد هستيم، معامله بر آن عقلائى نيست، ولى اگر متوقع الحصول باشد كفايت مى كند كه اعتبار وجود و اعتبار ماليت شود و معامله آن مجاز باشد.

نتيجه: عمل حرّ قبل از معاوضه ماليت دارد و قابل معاوضه است و مبيع هم واقع مى شود تا چه رسد به ثمن و عوض واقع شدن كه به طريق اولى صحيح است. البته شيخ اعظم در مكاسب با ترديد و احتمال، از مسأله عبور كرده و هيچ طرفى را اختيار نكرده است.[68]

كنند.

بحث مهم اين است كه آيا حق همان ملكيت است يا همان سلطنت؟ و اعتبار حق عين اعتبار و جعل سلطنت و ملكيت است يا اعتبار جدا و مستقلى است و غير از سلطنت و ملكيت است؟

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 33

از كلام شيخ اعظم به صراحت استفاده مى شود كه حق همان سلطنت فعلى است [70] از كلام مرحوم سيد در حاشيه استفاده مى شود كه حق مرتبه ضعيفه ملك، و نوعى از آن است [71] از كلام ديگر سيد استفاده مى شود كه حق نوعى سلطنت و ملك است.[72] در نتيجه حق و ملك و سلطنت عبارات گوناگونى هستند كه يك معنا دارند و همه به آن معنا اشاره دارند.

ولى واقعيت اين است كه حق يك معنىِ اصطلاحى بيشتر ندارد و غير از سلطنت و ملك و مال است؛ زيرا اوّلًا فهم عرفى و ارتكاز عقلائى از حق و ملك و سلطنت متفاوت است و از هركدام مفهومى به ذهن مى آيد و نزد عرف كاربردهاى خود را دارند هرچند گاهى به جاى يكديگر استعمال مى شوند؛ ثانياً عمده اين است كه در مواردى هركدام بدون ديگرى صدق مى كند و ميان آن ها عموم من وجه است، و اگر مترادف بودند هرگز يكى بدون ديگرى صدق نمى كرد.

توضيح: نسبت حق با مال عموم من وجه است: گاهى حق هست و مال نيست، مثل خمر محترمه مانند اين كه كسى انگورها را جوشانده است و پس از جوشش تا زمانى كه دو ثلث آن كم نشود شراب و نجس و حرام است و شرعاً ماليت ندارد ولى صاحب انگورها اولى است تا آن را پاى درخت بريزد يا تبديل به سركه كند و ... در اين جا

حق وجود دارد و صدق مى كند ولى مال فعلى نيست. متقابلًا گاهى مال هست و حق نيست مثل مباحات عالم قبل از اين كه از راه سبق و حيازت و ... متعلق حق فعلى بشوند؛ در اين مرحله مال هستند ولى متعلق حق نيستند.

در موارد بسيارى حق و مال هر دو تصادق دارند. نسبت حق و ملك نيز عموم من وجه است: گاهى حق هست و ملك نيست؛ مثل حق سبق، حق تحجير، حق پدر بر

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 34

فرزند، و حق مؤمن بر مؤمن. گاهى ملك هست و حق نيست مثل كسى كه مالك مالى باشد ولى از تصرّف در آن محروم باشد.

و در موارد زيادى هر دو صدق مى كنند. نسبت حق و سلطنت نيز عموم من وجه است: گاهى حق هست و سلطنت نيست؛ مثل حق تحجير و حق قذف و حق استحلاف. كه با موت مورّث به وارث صغير او منتقل شده است در اين جا وارث حق دارد ولى سلطنت فعلى ندارد.

سؤال: ولىّ يا وصى سلطنت دارند و سلطنت اين ها سلطنت وارث است.

پاسخ: سلطنت آن ها مستقلًا از سوى شارع جعل شده است نه اين كه سلطنت صغير و مجنون به آن ها تفويض شده باشد و از باب توكيل باشد.

و گاهى سلطنت هست و حق اعتبارى اصطلاحى نيست؛ مثل سلطنت انسان بر نفس خويش. همان گونه كه شخص بر اموال خود سلطه دارد بر جان خويش هم مسلّط است، منهاى مواردى كه منع قانونى يا شرعى دارد (مثل خودكشى، خودفروشى، اضرار به نفس و ...) هر نوع تصرفى در نفس آزاد است، حتى امروزه بحث فروش خون و برخى از اعضاى بدن؛ از قبيل كليه و ...

مطرح است، ولى حق نيست و كسى نمى گويد انسان بر جان خويش حق اعتبارى و قراردادى دارد و خودش بر خودش حق دارد.

مواردى هم كه حق سلطنت هر دو صدق كنند فراوان است. نسبت حق و حكم شرعى قبلًا روشن شد كه حق نوعى حكم شرعى وضعى است.

نسبت مال و ملك هم قبلًا بيان شد كه عموم و خصوص من وجه است.

نسبت مال و سلطنت نيز عموم من وجه است: گاهى مال هست و سلطنت نيست؛ مثل محجور از تصرف كه مالك است و مال دارد ولى سلطنت فعلى ندارد. و گاهى سلطنت هست و مال نيست مثل سلطنت سلطان بر رعيت، و در مواردى هر دو صدق دارند.

نسبت ملك و سلطنت نيز عموم من وجه است: گاهى ملك هست و سلطنت نيست؛

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 35

مثل افراد محجور از تصرف نسبت به املاك خودشان، و گاهى سلطنت هست و ملك نيست؛ مثل ولىِ صغير و مجنون، وصىّ، متولّى موقوفات كه مسلّط هستند ولى مالك نيستند.

از كلام محقق نائينى استفاده مى شود كه سلطنت همان ملكيت است [73] ولى با بيانى كه ذكر شد معلوم مى گردد كه اين ها مغايرت دارند و يكى نيستند. افزون بر اين اگر سلطنت، همان ملك باشد در مثل روايت «

الناس مسلّطون على أموالهم

»[74] معنا اين مى شود كه

«الناس مالكون على أملاكهم»

. زيرا مالِ مضاف به شخص، همان ملك او است و «اموالهم» يعنى «املاكهم» پس معناى جمله اين است كه مردم، مالك ملك خود هستند و اين كلام لغو و تحصيل حاصل و توضيح واضح است. آرى سلطنت از آثار و احكام و عوارض ملك است و در غالب موارد، كسى كه مالك است سلطنت

هم دارد. و سلطنت را به ملك معنا كردن از موارد خلط لازم به ملزوم است.

نتيجه: حق اضافه اعتبارى خاصى است كه غير از اضافه ملكيت و ماليت و سلطنت است و ميان شخصى با شخص ديگر يا با شى ءاى ديگر، اعتبار مى شود و احكام خاص خود را دارد.

و قابل انتقال قهرى و قابل نقل اختيارى هستند، مثل

حقّ التحجير و حقّ السبق.[77]

نتيجه: حقوق هم مثل منافع و اعيان على القاعده قابل معاوضه هستند و بيع و شراء آن ها بلامانع است؛ مگر اين كه در موردى دليل خاص بر عدم جواز قيام كند كه در آن جا تابع دليل هستيم؛ همان طور كه در مورد اعيان و منافع هم در مواردى به دليل خاص معامله صحيح نيست مثل فروش خمر و خنزير، يا فروش منافع حرام يك شى ء.

يك نكته: حكم حقوقى كه قابل نقل بودن آن ها از نظر عرف و شرع احراز شده باشد، روشن است. و حكم حقوقى كه شرعاً و عرفاً غيرقابل نقل باشند، باز روشن است، ولى اگر در مورد حقى شك كرديم كه قابل نقل هست يا نه، اگر شك ما در قابليت عرفيه باشد نمى توانيم به عمومات معاملات استناد كنيم زيرا فرع بر احراز صدق اسم و عنوان است. آرى اگر شك در قابليت شرعى باشد و صدق عرفى محرز باشد، مى توانيم به اطلاقات باب استدلال كنيم، زيرا اصل صدق عنوان بيع محرز است و شك ما در يك خصوصيت زائد بر صدق عنوان است و شرط تمسك به اطلاق يا عموم، فراهم است.

اعتبارى هم به اعتبار است و اعتبار به نفس اعتباركننده قائم است و از امورى است كه در نفس او موجود است و آن عبارت است از نفس مبادله مال به مال در اضافه اى از اضافات آن، كه اضافه ملكيت يا ماليت يا حقيت باشد، و نفس تمليك و تملّك در عالم اعتبار كه هركدام اضافه اى را كه ميان او و مالش وجود دارد به ديگرى عطا مى كند. البته اين اعتبار نفسانى بايد با قول يا اشاره يا فعل ابراز شود، ولى بيع، خود اين انشاى قولى يا فعلى نيست بلكه مُنْشَأ به اين انشا و معتبر به اين اعتبار است. و لذا گاهى با قول، انشا مى شود و از آن به «بيع به صيغه» تعبير مى شود، و گاهى با فعل انشا مى شود و از آن به «معاطات» تعبير مى شود. خلاصه اين كه خود ايجاب و قبول بيع نيست، بلكه بيع به سبب آن انجام مى گيرد.

مجعوله و از مخترعات شارع مى باشند- بلكه به همان معناى عرفى خود باقى هستند و تعريف هاى

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 39

گوناگون فقها در حقيقت تعبير و بيانى علمى از همان حقيقت عرفيه است.

در كتاب مفتاح الكرامه [78] و مكاسب شيخ اعظم [79] تعريف هاى متعددى نقل شده و مورد ارزيابى قرار گرفته است. نخست چهار تعريف- كه در مكاسب ذكر شده است بيان مى شود، سپس به برخى تعاريف محققان متأخر هم اشاره مى گردد:

1. تعريف شيخ طوسى در مبسوط[80] و ابن ادريس در سرائر[81] و علامه در تذكره [82] و غيره: «البيع انتقال عين من شخص إلى غيره بعوض مقدّر على وجه التراضي».[83]

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 40

2. تعريف منسوب به مشهور، از جمله محقق اوّل [84] و شهيد اوّل [85]: «البيع الإيجاب والقبول الدالان على الانتقال».[86]

3. تعريف محقق ثانى: «البيع نقل العين بالصيغة المخصوصة». البته اين عبارت را شيخ در مكاسب [87] نقل كرده است ولى در جامع المقاصد عبارت خود محقق ثانى از اين قرار است: «البيع نقل الملك من مالك إلى آخر بصيغة مخصوصة»[88].[89]

4. تعريف شيخ اعظم: «البيع انشاء تمليك عين بمال»[90].[91]

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 41

5. محقق نائينى براساس اشكالى كه به تعريف شيخ كرد، از آن عدول كرده و بيع را چنين تعريف كرده است: «البيع تمليك عين بعوض فى ظرف تملك المشترى»[92].[93]

6. تعريف محقق اصفهانى: ايشان در حاشيه بر مكاسب [94] پس از ذكر نقوضى چند بر تعريف شيخ انصارى، خود در صدد تعريف برآمده و گفته است: «ولا يبعد أنْ يقال: إنّ البيع جعل شي ءٍ بإزاء شي ءٍ فيختلف أثره بحسب الموارد». در ادامه هم گفته است: «هذا المسلك وإنْ كان غير معروف ولا مألوف إلا أنّ المتّبع

هو البرهان»[95].[96]

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 42

7. امام راحل در كتاب بيع تعريف مصباح المنير[97] را محكم ترين تعريف دانسته و بيع را به مبادله مال به مال تعريف نموده است [98] و در ادامه برخى از توهّمات و شبهات را از تعريف رفع كرده و پاسخ داده است كه انصافاً دفاع ايشان از تعريف، كاملًا متين و حكيمانه است و جاى چون و چرا براى كسى باقى نمى گذارد.[99]

در پايان مى گوييم: مفهوم بيع از مفاهيم واضح و بديهى است و هر كسى از آن معناى روشنى در ذهن دارد و بر آن اساس واژه بيع را در موارد خودش استعمال مى كند. بر اين اساس تعريف هاى مذكور هيچ كدام ماهوى نيست تا جاى ايراد و اشكال باشد بلكه از نوع تعريف لفظى است كه عبارتى را به عبارت بهتر ادا مى كنند. پس معيار، فهم عرف است؛ آن گاه در مواردى كه صدق عرفى محرز است احكام بيع جارى مى شود و در مواردى كه عدم صدق محرز است احكام بيع را ندارد. آرى موارد شك (شبهه مصداقيه) نيز وجود دارد كه صدق بيع مشكوك است، در اين موارد فقيه به عمومات و اطلاقات وجوب وفا به عقود، و تجارت و مانند آن مراجعه مى كند. و اگر به هر دليل نتواند به آن ها رجوع كند، آخرين راه، مراجعه به اصول عمليه است. تا اين جا بحث هاى مقدماتى مطرح شد.

تعريف بيع نزد فقهاى اهل سنّت: در كتاب الفقه على المذاهب الأربعه در اوّل كتاب احكام بيع در متن كتاب مى خوانيم: «تعريفه: في اللغة: مقابلة شي ء بشي ءٍ ... وقال بعض

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 43

الفقهاء: إنّ معناه في اللغة: تمليك المال بالمال ... ونقل بعضهم

أنّه في اللغة إخراج ذات عن الملك بعوض»[100].[101]

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 45

مانند «بعت» (فروختم) و «ملّكت» (تمليك نمودم) و مانند اين ها در ايجاب؛ و «قبلت» (قبول كردم) و «اشتريت» (خريدم) و «ابتعت» (ابتياع نمودم) و مانند اين ها در قبول. و ظاهر آن است كه ماضى بودن صيغه معتبر نيست؛ پس با مضارع (صيغه زمان حال يا آينده) نيز جايز است؛ اگرچه احتياط [مستحب ] ماضى بودن است.

در صورتى كه نزد اهل زبان دلالت بر مقصود بكند لازم نيست كه از نظر جنس و شكل و اعراب، غلط ادا نشود، البته در صورتى كه عقد غلط شمرده شود، نه آن كه كلامى غير از آنچه مورد نظر طرفين است به حساب آيد مثلًا بگويد: «بَعْت»- به فتحه باء يا به كسره عين و سكون تاء- و از آن شايسته تر- به صحت-، لغات تحريف شده است، مانند لغاتى كه بين اهل عراق و كسانى كه نظير آن ها هستند، متداول است.

شرح: فراز اول مسأله: بيع در يك تقسيم كلّى دو قسم است: 1. بيع قولى يا بيع به صيغه، كه به سبب صيغه خاص (ايجاب و قبول) انشا مى شود. 2. بيع فعلى يا معاطات، كه به سبب اعطا و اخذ، انشا مى شود. از نظر اهميت، بيع به صيغه، اصل و مهم است و در اصل بيع بودن معاطات بحث است كه بررسى خواهد شد. ولى از نظر زمانى، معاطات جلوتر است؛ از روزى كه بشر وارد معاملات شد و جنس به جنس را مبادله كرد به شكل معاطات بوده است و تا به امروز هم معاطات وجود دارد، و حداقل در چيزهاى حقير و يسير از معاطات استفاده مى شود، مثلًا كسى پول مى دهد و يك پاكت شير مى گيرد. كسانى كه قدمت زمانى يا

اختصار را مناط تقدم بحث دانسته اند نخست

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 47

درباره معاطات بحث كرده اند. مثل شيخ اعظم در مكاسب [102]. كسانى هم كه اهميت بحث را ملاك تقدم دانسته اند ابتدا درباره بيع به صيغه بحث كرده اند، مثل مرحوم امام در متن تحرير الوسيله ، ما نيز كه در مقام شرح تحرير هستيم طبيعى است كه از متن و ماتن اعظم پيروى كنيم.

شكى نيست كه بيع يكى از معاملات به معناى اخص كلمه (عقود) است. و شكى نيست كه هر عقدى مركب از ايجاب و قبول است و دو طرف دارد، و قطعاً بر انشاى ايجاب و قبول، بيع صدق مى كند و اگر ساير شروط باشد صحيح و لازم هم مى گردد. ولى آيا اين يك قانون كلى است و استثنابردار نيست و هر بيعِ به صيغه اى محتاج به ايجاب و قبول است يا مواردى به عنوان تبصره وجود دارد كه بيع با ايجاب تنها منعقد مى شود و نيازى به انضمام قبول نيست؟ مرحوم امام در متن تحرير مى فرمايد: اگرچه اصل و قاعده همين است كه ايجاب و قبول هر دو باشند، ولى چند مورد از اين اصل استثنا شده است. در اين جا به دو مورد اشاره مى شود كه هر دو از باب توكيل در اجراى عقد است:

1. يكى از طرفين معامله، ديگرى را در اجراى صيغه وكيل كند؛ در اين جا عاقد كه خود، يك طرف معامله است با گفتن «بعت هذا بهذا» معامله را واقع مى سازد و نيازى به گفتن «قبلت» يا «اشتريت» و مانند آن نيست.

2. هر دو طرف معامله فرد ثالثى را در اجراى صيغه وكيل كنند؛ در اين جا هم ايجاب تنها كافى است و با

گفتن «بعت هذا بهذا» معامله واقع مى شود و گفتن قبول لازم نيست.

در باب ولايت و وصايت هم مواردى وجود دارد كه ايجاب، به تنهايى كفايت مى كند و نيازى به قبول نيست.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 48

دلايل تبصره هاى مذكور:

1. دانستيم كه بيع نزد عرف مبادله مال به مال يا تمليك مال به مال يا عين به مال يا عين به عوض و مانند آن است، و شكى نيست كه در موارد مذكور به مجرّد ايجاب، اين معنا صدق مى كند و وكيل يا ولىّ يا وصىّ، مالى را به مالى مبادله كرد و در اضافه ماليت تبادل و جابه جايى صورت گرفت، بنابراين نيازى به آوردن قبول نيست و آوردنش لغو است. البته بايد رضايت طرفين باشد تا تجارت و بيع صحيح باشد، برخلاف ايقاعات [103] كه رضايت طرف لازم نيست ولى پس از احراز رضايت، گفتن «قبلت» و مانند آن لازم نيست و بدون آن نيز بيع صدق مى كند، عمومات و مطلقات بيع و تجارت اين موارد را شامل مى شود.

2. در كتاب نكاح رواياتى داريم مبنى بر جواز انشاى صيغه نكاح به ايجاب تنها و وقتى در نكاح كفايت كند، در بيع و اجاره و مانند آن به طريق اولى كفايت مى كند. و آن روايات در دو باب است.

الف) ابواب نكاح عبيد و اماء[104]: در صحيحه محمد بن مسلم از امام باقر (ع) آمده است:

قال: سألته عن الرجل كيف ينكح عبده أمته؟ قال:

«يجزيه أنْ يقول: قد أنْكحتك فلانة ...».[105]

ب) ابواب عقد نكاح باب اوّل [106]: براى نمونه يكى از روايات نقل مى شود: در صحيحه محمد بن مسلم از امام باقر (ع) نقل شده است:

فقال: أتحسّن شيئاً من القرآن؟ قال:

«نعم،

قال: قد زوّجتكها على ما تحسن من

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 49

القرآن فعلّمها إيّاه».[107]

محل شاهد جمله «قد زوّجتكها» است كه ايجاب تنها است.

سؤال: قول مرد؛ يعنى «زوّجنى» قبول است و بر ايجاب مقدم شده و از موارد استيجاب و ايجاب است، نه اين كه قبول لازم نباشد.

پاسخ: ابداً اين قول در صدد استيجاب و انشاى قبول تزويج نيست بلكه صرف تقاضا و درخواست و اعلام آمادگى است نه قبول نكاح، بنابراين به ايجاب تنها واقع شده است، ضمن اين كه در سه روايت ديگر باب اين تعبير نيست تا ادعا شود كه قبول دارد؛ ولى پيش از ايجاب ذكر شده است.

نتيجه: در مواردى كه عاقد، وكيل يا ولىّ يا وصىّ باشد ايجاب كفايت مى كند، اين فتواى امام است و فتواى مرحوم سيد در عروه [108] در كتاب نكاح نيز همين است.

مرحوم خوئى در شرح عروه [109] با اين فتوا مخالفت كرده است. امّا فتواى امام راحل كاملًا مستند و داراى مدرك است و طبق نظر ايشان، در موارد استثناى مذكور نيازى به قبول نيست. بلكه مى توان اضافه كرد كه گاهى با قبول تنها كفايت مى كند، ولى نه به لفظ «قبلت» كه فرع بر وجود ايجابى است تا قبول به آن تعلق بگيرد، بلكه بالفظ «ملكّت هذا بهذا»- اگر در شراء هم استعمال شود- و با لفظ «اشتريت هذا بهذا» كفايت مى كند زيرا اطلاقات تجارت از روى تراضى، آن را شامل مى شود. البته ازآن جاكه كسى نگفته، احوط اين است كه به اين الفاظ بسنده نشود ولى اكتفا به ايجاب، كاملًا قابل استدلال است و در روايات نكاح هم صريحاً ذكر شده است و علاوه بر رواياتى كه قبلًا ذ كر شد، روايت

سهل ساعدى از رسول خدا (ص) نيز وجود دارد كه در منابع فريقين نقل شده [110] و شبيه صحيحه محمد بن مسلم است كه قبلًا نقل كرديم.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 50

زبان ديگر موضوعاً و تخصصاً خارج از عقد است.

پاسخ: دليل فوق، هيچ پشتوانه عقلى (برهان) و نقلى (تعبّد) و عرفى و عقلائى ندارد؛ نظر عرف، اين معامله خاص به هر زبان كه انشا شود نامش بيع است و عمومات و مطلقات باب بيع و عقد و تجارت آن را شامل مى شود.

دليل 2. پيامبر (ص) صيغ عقود و ايقاعات را به عربى انشا مى كرد- با اين كه به علم الهى، قدرت داشت به زبان هاى ديگر انشا كند- فعل پيامبر حجت است و ما مسلمانان بايد به او اقتدا كنيم و حتماً به عربى انشا نماييم.

پاسخ: اوّلًا انشا به غير عربى مورد ابتلاى حضرت نبوده تا به فعل او استناد شود؛ ثانياً عمل مجمل است و حداكثر «جواز» يا «رجحان» انشا به عربى را دلالت دارد و بر وجوب و لزوم آن دلالت نمى كند.

دليل 3. به زودى تبيين خواهد شد كه انشاى عقد به مضارع عربى صحيح نيست- با اين كه اصل عربيت را دارد- پس انشاى آن به غيرعربى به طريق اولى صحيح نيست.

پاسخ: اوّلًا بررسى خواهيم كرد كه انشا به فعل مضارع نيز صحيح است؛ ثانياً بر فرض كه صحيح نباشد؛ اين به خاطر ويژگى هايى است كه در مضارع وجود دارد امّا در ماضى نيست؛ ماضى چه عربى چه غيرعربى از الفاظى است كه به درد انشا مى خورد. پس قياس اولويت باطل است.

دليل 4. بر فرض هيچ دليلى بر لزوم عربيت نباشد و شك در اعتبار آن داشته باشيم باز كافى است كه احتياط كنيم و از باب قدر متيقن به عربى انشا كنيم؛ زيرا نسبت به انشاى به لغت ديگر، شك در تأثير داريم و اصل اوّلى

در معاملات، فساد و عدم ترتب اثر است.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 52

پاسخ: مطلقات و عمومات باب بيع؛ يعنى أحَلّ الله البَيْعَ و تجارت؛ يعنى تِجَارَةً عَنْ تَراضٍ و عقود؛ يعنى أوفُوا بِالعُقُودِ انشا به غيرعربى را نيز شامل مى شوند و دليلى بر انصراف آن ها به خصوص عربى وجود ندارد، زيرا غلبه وجود و فرد غالب و مورد ابتلا بودن، سبب انصراف نيست و با وجود دليل اجتهادى نوبت به اصل عملى نمى رسد.

نتيجه: هيچ دليل قانع كننده اى بر عدم صحت عقد بيع يا هر عقد ديگر با لفظ غير عربى نداريم؛ بلكه دليل بر خلاف داريم؛ يعنى عمومات و اطلاقات كه ذكر شد. دليل ديگر اين است كه مسأله وجوب انشا به زبان عربى از مسائل مهمّ و مورد ابتلاى مسلمانان است؛ در چنين موردى اگر عربيت شرط بود حتماً بيان مى شد، آن هم در حد تواتر. مخصوصاً كه بيش تر مسلمانان غير عرب بودند؛ در حالى كه لزوم عربيت صيغه حتى به صورت خبر واحد هم وارد نشده است. از اين جا به طور يقين كشف مى كنيم كه عربيت معتبر نيست و قول محققان در برابر قول اوّل، همين است.

نظر امام راحل در متن تحرير همين است كه با امكان انشاى عقد به عربى مى توان به لغت ديگر، انشاى بيع كرد و لزومى ندارد به عربى انشا شود. آرى در خصوص صيغه نكاح و طلاق يا قائل به احتياطِ واجب است و يا فتوا به لزوم عربيت داده است كه در جاى خود ويژگىِ آن دو باب بيان خواهد شد، ولى در ساير ابواب عقود و ايقاعات عربيت معتبر نيست.

بحث قرار گرفته، استفاده از الفاظى است كه به صراحت بر مراد انشاكننده دلالت مى كنند، يا در مراد عاقد حقيقت مى باشند و براى دلالت بر فلان معامله وضع شده باشند، يا ظهور در دلالت بر مراد وى داشته باشند.[115] بحث اين است كه در مقام انشاى عقود و ايقاعات حتماً بايد الفاظ صريح به كار

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 53

ببريم يا از كنايه نيز مى توانيم استفاده كنيم به شرط اين كه مفيدِ مقصود باشد؟ آيا لزوماً بايد از حقايق استفاده كنيم يا مجازات هم با افاده مقصود، مانعى ندارد؟ آيا لزوماً بايد از الفاظى كه ظهور ذاتى دارند استفاده شود يا از مشترك لفظى يا معنوى هم با آوردن قرينه مُفهمه مانعى ندارد؟ در اين باره شش قول وجود دارد:

1. عده اى تصريح را شرط كرده و استفاده از الفاظ صريح را لازم دانسته اند و اكتفا به كنايات را جايز نمى دانند.[116]

2. عده اى حقيقت بودن را شرط دانسته اند و اكتفا به مجازات را جايز ندانسته اند و فرقى ميان مجاز قريب و بعيد نگذاشته اند.[117]

3. هر معامله اى نزد عرف با هر عنوانى كه مشهور است با همان عنوان بايد انشا شود، مثلًا بيع با لفظ «بعت»، اجاره با لفظ «آجرت» يا «اكريت»، صلح با لفظ «صالحت» و ... و به الفاظ ديگر؛ حتى اگر مقصود را بفهمانند انشاى عقد يا ايقاع صحيح نيست. به ديگر سخن بايد از الفاظ و عباراتى استفاده كنيم كه به حمل اولى (حمل مفهومى) بر معامله دلالت كنند، مثل «اشتريت» يا مرادف آن كه «ابتعت» باشد براى خريدن استفاده شود نه لفظ ديگر.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 54

4. الفاظ معاملات مثل الفاظ عبادات توقيفى هستند و بايد

از شارع مقدس تلقى شوند و به ما رسيده باشند و تنها از صيغ تلقى شده از معصوم مى توانيم استفاده كنيم نه از لفظ ديگر؛ حتى اگر مرادف آن باشد. مثلًا در نكاح از صيغ «انكحت» يا «زوّجت» يا «متّعت» استفاده كنيم؛ زيرا قرآن كريم به هر سه تصريح كرده است. و امّا صيغه هايى كه در لسان كتاب و سنت نيامده است قابل استفاده نيست.[118]

5. بايد از الفاظى كه ظهور دارند استفاده شود، و از مشترك لفظى و معنوى ولو قرينه مُفهمه داشته باشند حق نداريم استفاده كنيم، مثلًا لفظ «شريت» در لغت عرب به دو معناى متضاد (خريدن و فروختن) آمده و چون مشترك لفظى است حق نداريم در ايجاب بيع از آن استفاده كنيم اگرچه قرينه بر اراده فروختن قائم باشد.

عمده دليل اقوال مزبور اين است كه: عقد يا ايقاع به لفظ صريح قطعاً منعقد مى شود و قدر متيقّن است، ولى به لفظ كنايه مشكوك است؛ و نيز به لفظى كه حقيقت است حتماً واقع مى شود، ولى به مجاز مشكوك است، به مشترك لفظى و مانند آن مشكوك است و در نتيجه با انشاى معامله با الفاظ كنايى و مجازى و ... شك مى كنيم كه معامله منعقد شد يا خير؟ صحيح است يا باطل؟ از اصالت فساد- كه اصل اوّلى در معاملات است- استفاده مى كنيم و حكم مى كنيم به عدم انعقاد معامله، عدم ترتب اثر، عدم نقل و انتقال. اگر هم در اين استصحاب ها مناقشه شود كه استصحاب عدم ازلى اعتبارى ندارد، از اصل بقاى ملك براى مالك اصلى استفاده مى شود كه استصحاب وجودى است و اركان آن كامل است. علامه در تذكره

به اين دليل تصريح كرده است.[119] دلايل ديگرى نيز در لابه لاى كلمات بزرگان آمده كه نيازى به ذكر ندارد.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 55

6. قول عدّه اى از محققان از جمله امام راحل در كتاب بيع [120] و در متن تحرير، و مرحوم آيت اللّه خوئى در مصباح [121] اين است كه با هر لفظى كه دال بر مراد متكلم باشد و متفاهم عرفى داشته باشد مى توانيم عقد يا ايقاع را انشا كنيم- بجز باب نكاح و طلاق كه در جاى خود بحث خواهد شد- خواه لفظ صريح باشد يا كنايه، خواه حقيقت باشد يا مجاز، خواه مجاز قريب باشد يا بعيد، خواه قرينه اش مقاليه باشد يا غيرمقاليه، خواه مختص باشد يا مشترك لفظى يا مشترك معنوى؛ به شرط اين كه در همه موارد، صيغه به گونه اى القا شود كه كاملًا و به طور واضح بر مراد متكلم دلالت كند و اهل محاوره قضاوت كنند كه مقصود، فلان معامله است.

دليل: 1. حقيقت معامله همان مبادله اعتبارى است كه قائم به نفس معتبِر و طرفين معامله است كه از آن به معامله مسببى يا معاهده و معاقده و معامله عرفى تعبير مى شود و قوام بيع به همان تمليك و تملك واقعى است؛ البته بايد به چيزى انشا شود و با نشانه اى ابراز گردد و مجرّد اعتبار نفسانى كافى نيست.[122] امّا اين كه آن سبب حتماً لفظ صريح باشد، يا حتماً حقيقت باشد، يا حتماً به حمل اوّل بر فلان معامله دلالت كند، يا حتماً از شارع تلقّى شده باشد، هيچ كدام دليل ندارد و خلاف عرف و سيره عقلاست و حتى لفظ هم لازم نيست، بلكه با اشاره و عمل و مانند آن نيز مبادله

عقلائى قابل انشاست و عقلا اين كارها را مى كنند. بنابراين به هركدام از الفاظ مزبور جايز است و عقد يا ايقاع منعقد مى شود، البته بايد همراه با قرائنى باشد كه عرف مراد را بفهمد وگرنه گاهى از نظر عرف غلط است ولو صد قرينه بياورد مثلًا از «بعت» نكاح را اراده كند، از «انكحت» به كمك قرائنى بيع را اراده كند، از «صالحت» اجاره مرادش باشد و ...

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 56

اين صحيح نيست ولى ملزم به استفاده از لفظ صريح و حقيقت و ظاهر هم نيستيم، بنابراين مى شود بيع را با لفظ «بعت»، «ملّكت بكذا»، «بادلت كذا بكذا»، «جعلت هذا عوضاً عن ذاك»، «خذ هذا بكذا» و ... انشا كرد.

2. اطلاقات و عمومات باب عقود و ايقاعات؛ زيرا آنچه مهم است بيع عرفى است و با هر لفظى كه عرف، مقصود را بفهمد كفايت مى كند. از همين جا جواب اقوال قبلى هم داده مى شود كه با وجود دلايل اجتهادى، نوبت به اصل عملى نمى رسد.

با توجه به توضيحاتى كه در قول ششم داده شد ديگر نيازى به تبيين و توضيح هريك از الفاظ نيست. امام راحل هم در كتاب البيع به اين نكته تصريح فرموده است:

فعلى ذلك يقع البحث عن ألفاظ الإيجاب والقبول، وأنّ أيّهما مختصّ، وأيّهما مشترك، زائداً[123].[124]

فقها ماضويت شرط است و به مضارع يا امر منعقد نمى شود؛

2. به فتواى عده اى از فقها- از قبيل قاضى ابن براج [125] از متقدمان، شيخ اعظم

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 57

انصارى،[126] امام راحل،[127] و آيت الله خوئى-[128] ماضى بودن شرط نيست و به فعل مضارع- مثل «أبيعك هذا بكذا»، «أتزوجك على كذا»- و فعل امر- مثل «اشتر منى بكذا»، «زوّجينى نفسك»- نيز جايز است.

مى كنند. بنابراين اگر صراحت در انشا معتبر باشد از ماضى هم نبايد استفاده كنيم.

توضيح بيشتر اين كه در شرط قبلى به تفصيل بيان شد كه حقيقت معامله، قائم به نفس طرفين است و در عالم اعتبار هركدام اضافه ماليت و ملكيت را از گردن خود باز كرده و به دوش ديگرى مى گذارند، البته مجرد اعتبار نفسانى كافى نيست، يك لفظ يا يك فعلى لازم است تا به سبب آن، معامله عقلائى انشا شود ولى اين كه آن لفظ چگونه باشد مهمّ نيست؛ با الفاظ صريح، كنايه، حقيقت، مجاز و ... به شرط دلالت آن ها بر مراد، نزد اهل لسان، انشا صحيح است و حتى لفظ هم لازم نيست و با فعل هم مى توان مبادله انشا كرد. بر اين اساس به ماضى هم مى شود اشاره كرد، به مضارع و امر نيز مانعى ندارد. ديگر اين كه فرد غالب در خارج و ميان اهل معامله، انشا به صيغه ماضى است و به لفظ مضارع خيلى كم است، دليل نمى شود كه به فعل مضارع غلط باشد.

4. اگر به فعل ماضى انشا شود قطعاً صحيح است ولى اگر به سبب مضارع و امر انشا شود شك داريم و جاى اصل فساد است كه اصل اوّلى در معامله است. پس، ماضويت لازم است.

پاسخ: اصل عملى وقتى دليل است كه دليل اجتهادى وجود نداشته باشد و بزودى در بيان دلايل قول دوم تبيين خواهيم كرد كه عمومات و اطلاقات و خصوصات، دليل جواز انشا به فعل مضارع و امر است و با وجود آن ها جاى اصل عملى نيست.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 59

به لفظ خاص، و قابل انشا بودن آن ها با هر لفظى كه متفاهم عرفى دارد، و اين كه اهل لسان ولو به كمك قرينه مراد را مى فهمند، دو دليل ديگر وجود دارد:

1. عمومات و مطلقات ابواب عقود و ايقاعات؛ مثل أوفُوا بِالعُقُودِ، أحَلَ اللهُ البَيْعَ ، «الصلح جايز بين المسلمين » و ... كه در مقام بيان هستند و قيد نكرده اند كه عقد به صيغه ماضى باشد؛ به اطلاق اين ها مى گوييم ماضويت شرط نيست.

2. خصوصات؛ در ابواب مختلف بيع رواياتى داريم كه بر جواز بيع به صيغه مضارع و امر دلالت دارد. از جمله در مورد بيع شير در پستان حيوان،[133] فروش عبد آبق و فرارى [134] و فروش مصحف [135] رواياتى وارد شده كه صريحاً انشاى بيع را به لفظ مضارع و امر آورده است. و در خصوص نكاح نيز رواياتى داريم كه عقد نكاح را به فعل مضارع «أتزوجك» و فعل امر «زوّجينى نفسك» بيان كرده اند.[136]

و حمل اين ها بر مقام مقاوله و گفت وگوهاى پيش از عقد، خلاف ظاهر است و پذيرفتنى نيست و اگر در نكاح كه جاى احتياط است و بناى شارع بر دقت است، انشا به صيغه مضارع جايز است، پس در ساير عقود به طريق اولى جايز است.[137]

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 60

و ما نيز از باب تأسى و اقتدا بايد به عربى صحيح انشا كنيم. ولى از بحث هاى گذشته روشن شد كه به عربى غلط نيز مانعى ندارد، زيرا آنچه مهم است انشاى معامله به وسيله لفظى است كه دالّ بر رضايت طرفين باشد. عمومات و اطلاقات هم قيدى ندارد كه بيانگر لزوم استفاده از لفظ عربى صحيح باشد، بلكه مخاطب آن ها عرف عام است و از نظر عرف عام مثلًا «بِعْتُ» و «بَعْتُ» هر دو انشاى بيع است و بر معامله دلالت مى كنند، و بيش از اين هم چيزى لازم نيست و به بركت اطلاقات رد مى شود.

افزون بر اين، اگر انشا به عبارت صحيح فنى لازم بود حتماً بيان مى شد و به ما مى رسيد، ولى در اين باره در معاملات، يك روايت هم وجود ندارد. آرى نبايد به گونه اى باشد كه از منظر عرف عام هم غلط تلقى شود و كلام ديگرى محسوب شود و قابليت انشا به آن را نداشته باشد؛ مثلًا به جاى «بعتُ» نگويد «بعتَ». امّا اگر از نظر عرف عام

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 61

صحيح باشد و بر معناى مقصود دلالت كند كفايت مى كند؛ اگرچه از نظر عالم نحوى كه عرف خاص است غلط محسوب شود؛ خطابات قرآن به عرف عام است.

سؤال: آيا عقد و ايقاع بايد به عربى فصيح انشا شود يا به عربى محلى [139] نيز منعقد مى شود؟

پاسخ: مانعى ندارد به شرط اين كه در عرف خود آن ها بر معناى مورد نظر دلالت كند. اطلاق عقد و ايقاع در آيات و روايات نيز بيانگر همين مطلب است و اگر لازم بود حتماً بيان مى شد. اگرچه احتياط مستحب اين است كه به عربى صحيح و فصيح

انشا شود.

فتواى چهار مذهب اهل سنّت نيز همانند نظر فقهاى بزرگى مثل آيت اللّه خوئى و امام راحل است؛ يعنى اهل سنّت نيز عربى بودن، ماضى بودن، صريح بودن، حقيقت بودن، صحيح و فصيح بودن را معتبر نمى دانند.[140]

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 62

ايجاب مقدم باشد- يا لزوماً بايد ابتدا ايجاب، انشا شود و تقديم قبول بر آن جايز نيست؟

درباره اين مسأله سه قول وجود دارد:

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 63

الله اسرارهم)، فتوا به جواز تقديم قبول بر ايجاب داده اند و به دو دسته دليل استناد كرده اند:

الف) عمومات و اطلاقات كه بر حليت بيع و تجارت و وجوب وفا به عقد دلالت دارند و قيدى هم ندارند كه حتماً عقد يا بيعى باشد تا ايجاب مقدم باشد؛ بنابراين فرض تقديم قبول را نيز شامل مى شوند. ديگر اين كه ادعاى انصراف آن ها به فرد متعارف، نادرست است زيرا منشأ آن غلبه وجود است و بايد غلبه استعمال باشد تا انصراف ظهورى درست گردد و جلوى تمسك به اطلاق را بگيرد. در اين جا ساير انصراف ها ارزشمند نيست.

ب) خصوص رواياتى كه در باب نكاح وارد شده كه در برخى از آن ها قبول به لفظ

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 65

مضارع پيش از ايجاب ذكر شده است، مثل روايت ابان بن تغلب از امام صادق (ع) در مورد متعه كه مرد به زن مى گويد:

«أتزوجك متعة على كتاب الله وسنة نبيه ... فإذا قالت: نعم، فقد رضيت وهى امرأتك وأنت أولى الناس بها».[158]

و در برخى از روايات، قبول به لفظ امر جلوتر ذكر شده است.[159][160]

كوثر فقه (محمدى) ؛ ج 2 ؛ ص65

ل وقتى در نكاح كه بنا، بر احتياط است تقديم قبول جايز باشد در باب بيع و مانند آن به طريق اولى جايز است.

مانند اين ها انشا مى شود.

اگر قبول به لفظ «قبلت» و مانند آن باشد تقديمش بر ايجاب جايز نيست. زيرا: اوّلًا: عده اى از فقها ادعاى نفى خلاف كرده اند[162] و بلكه علامه در تذكره [163] ادعاى اجماع كرده بر عدم جواز. البته اجماع در اين موارد دليل جدا نيست، و حداكثر مؤيد است. ثانياً: اطلاقات و عمومات بر فرد متعارف حمل مى شوند و تقديم قبول به لفظ «قبلت» متعارف نيست پس مشمول خطابات نيست، پس مشكوك است و اصل فساد جارى

مى شود. ثالثاً: عمده دليل شيخ همين است اگر قبول صرف رضايت قابل، به ايجاب

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 66

باشد امرش آسان است؛ زيرا رضايت، هم به كارى كه در گذشته انجام شده قابل تعلق است، هم به كارى كه فعلًا در حال انجام است و هم به كارى كه بعداً انجام خواهد شد. ولى حقيقت قبول تنها اين نيست بلكه ضمن اعلان رضايت به ايجاب، خود قبول ركن دوم عقد است و بر انشاى نقل فعلى [164] و تا زمانى كه انشاى ايجابى نشود انشاى نقل فعلى با لفظ «قبلت» و مانند آن امكان ندارد. دليل اين مطلب، اين است كه در قبول و مانند آن، معناى مطاوعه (انفعال، قبول اثر، واكنش) نهفته است و اين معنا بدون فعل و تأثير و كنش فعلى معقول نيست چه اين كه انكسار بدون كسر معنا ندارد.[165] بر اين اساس اگر قبول با لفظ «قبلت» و «رضيت» باشد لزوماً بايد متأخر از ايجاب باشد و تقديم جايز نيست.

و اگر قبول به لفظ امر باشد باز به عقيده شيخ تقديم آن بر ايجاب صحيح نيست زيرا امر قبلى، انشاى قبول فعلى نسبت به ايجاب استقبالى

نيست بلكه مجرد استدعا و طلب و تقاضاى بيع است كه مشترى از فروشنده خواهش مى كند تا متاع را به او بفروشد، وگرنه هنوز انشاى معامله اى صورت نگرفته است. بنابراين پس از ايجاب بايع، قبول بايد ضميمه شود و نبايد به امر و استدعاى قبلى بسنده كند. بلكه اگر تقديم به لفظ «قبلت» صحيح نيست پس به لفظ امر به طريق اولى صحيح نيست، زيرا در «قبلت» ماضويت هست و عده اى ماضى بودن را شرط مى دانند.

پس «قبلت» يك نقطه ضعف دارد كه تقديمش محال است و امر دو نقطه ضعف

دارد كه يكى از آن دو نبودن ماضويت است.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 67

آرى اگر قبول با لفظ «اشتريت» و مانند آن انشا شود تقديمش بر ايجاب جايز است زيرا در اين الفاظ معناى مطاوعه نگنجيده است تا تقديمْ ممتنع باشد بلكه «اشتريت»، مثل «بعت» مستقلًا انشاى نقل و مبادله و معامله است با اين تفاوت كه ايجاب، انشاى مبادله است به اين نحو كه بالمطابقه و اصاله اخراج متاع از ملك بايع و ادخال آن در ملك مشترى است و بالالتزام و تبعاً ادخال ثمن در ملك بايع است، و قبول بعكس آن است، وگرنه استقلالًا انشاى مبادله است لذا مانعى ندارد بر ايجاب مقدم شود. اطلاقات بيع و تجارت و عقد و مانند آن، اين مورد را هم شامل مى شود. در عين حال در پايان گفته اند:

نعم يشكل الأمر بأنّ المعهود المتعارف من الصيغة تقديم الإيجاب ولا فرق بين المتعارف هنا وبينه فى المسألة الآتية- الموالاة- فالحكم لا يخلو عن شوب الإشكال.[166]

بيع صدق نمى كند و يا شرعاً صحيح و لازم نمى شود. ولى رضاى باطنى كافى نيست و ابراز آن از سوى طرفين لازم است و در معاملات قولى يقيناً بايد ايجاب، به وسيله قول انشا شود ولى در جانب قبول، قول لازم نيست و ابراز رضايت به هر مُبرِز و مُظهِرى كه مفيد باشد و بر مقصود دلالت كند كفايت مى كند، حتى اگر به فعل يا اشاره باشد. بر فرض كه اظهار قولى لازم باشد به لفظ صريح يا حقيقت، لازم نيست و با كنايه و مجاز و مانند آن نيز

كفايت مى كند. البته نظر مشهور و شيخ اعظم [167] و محقق نائينى [168] غير از اين است.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 68

ولى اين مطلب ناتمام است؛ زيرا تمام حقيقت و ماهيت بيع با ايجاب بايع حاصل مى شود و وى با گفتن «بعت» يا «بادلت هذا بهذا» در واقع علقه ملكيت خود نسبت به عين را به مشترى و علقه ملكيت مشترى نسبت به ثمن را به خودش منتقل كرد؛ تمام بيع همين است و كار مشترى يا قابل، جز تقرير و تثبيت ايجاب و انشاى بايع چيز ديگرى نيست. بنابراين نيازى به انشاى جديد نيست تا بگويد من هم علقه ملكيت خود را نسبت به ثمن از دوش خود برداشته و به بايع عطا كردم و متقابلًا علقه ملكيت بايع نسبت به عين را بر گردن گرفتم؛ چرا كه اين سخن زايد و لغو و بلكه به نحوى تحصيل حاصل است. پس حقيقت قبول، انشاى جديدى در قبال انشاى بايع نيست بلكه قبول انشاى بايع و رضايت دادن به آن است و مفادش اين است كه همان چيزى را

كه بايع انشا كرد من قبول دارم و به آن راضى هستم.

بر فرض كه قبول نيز انشاى نقل مالى به مالى باشد ولى دليلى ندارد كه عقد از يك ايجاب و قبول مركب باشد، بلكه از دو ايجاب يا دو قبول- به اصطلاح مشهور كه اشتريت و مانند آن را نيز قبول مى دانند- هم تشكيل مى شود. مثلًا در بيع جنس به جنس يا نقد به نقد كه هركدام مى توانند فروشنده و خريدار باشند نخست يكى بگويد: «ملّكتك متاعى بمتاعك»، سپس ديگرى با همين جمله، انشاى تمليك كند، يا هر دو با «بعت هذا بهذا» يا با «اشتريت هذا بهذا» انشاى معامله كنند. اطلاق بيع و تجارت و عقد- عهد و التزام- هريك از اين موارد را شامل مى گردد.

آرى از آن جا كه در معاملات قولى، متعارف اين است كه يكى ايجاب و ديگرى قبول را به زبان مى آورند و هركدام قصد انشا دارند، لذا خصوصياتى از سوى مشهور

اعتبار شده است، وگرنه در ناحيه قبول، ابراز رضا به معامله با هر مبرزى، با هر لفظى و به هر نيتى كه مراد را بفهماند كفايت مى كند.

با اين مقدمه بحث خود را با شيخ در سه مرحله قرار مى دهيم:

مرحله اول: راجع به لفظ اشتريت و مانند آن، شيخ اعظم قبول دارد كه تقديم لفظ

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 69

اشتريت مانعى ندارد؛ زيرا انشا مستقل است وداراى معناى مطاوعى نيست تا تقديم آن اشكال داشته باشد. ولى تحقيقاً «اشتريت» و مانند آن اگر مقدم شود از باب تقديم قبول بر ايجاب نيست، بلكه ايجاب معامله است، زيرا حقيقت بيع مبادله مال به مال ديگرى است و كار بايع و مشترى هر

دو در عرض هم است. آن گاه هركدام اين حقيقت را جلوتر انشا كنند[169] بر كار همان، ايجاب صدق مى كند و اگر مشترى جلوتر گفت «اشتريت هذا بهذا» قول او ايجاب است، و بر بايع است كه ايجاب او را قبول كند و به آن رضايت دهد، اگرچه با لفظ «بعت» ابراز رضايت كند؛ ولى اين، ايجاب و تمليك نيست؛ زيرا ايجاب بعدى بايع يا تمليك و بيع جديد است پس ربطى به انشاى مشترى ندارد تا ايجاب او باشد و معامله قبلى صحيح باشد. و اگر ايجاد همان معامله اى است كه مشترى انشا كرده است، نيازى به ايجاب جديد نيست بلكه تحصيل حاصل است و باطل و محال مى باشد. در نتيجه تقديم «اشتريت» صحيح است و در واقع موضوعاً از بحث ما خارج است برخلاف شيخ اعظم كه اين را قبول بيع و از مصاديق تقديم قبول بر ايجاب مى داند و به نظر ايشان لزوماً بايد بايع به دنبال انشاى مشترى، از ايجاب بيع «بعتُ» استفاده كند و حق ندارد به لفظ «قبلتُ» و مانند آن اكتفا كند. و حتى خود شيخ اعظم در بيان الفاظ ايجاب، از جمله لفظ «اشتريت» را مورد بحث قرار داده. و مدعى شده است كه ايجاب بودن «اشتريت» مبتنى است بر اعتماد به قرينه غيرلفظيه در تعيين

مراد متكلم در باب الفاظ عقود، امّا ما اين را قبول نداريم.[170] ولى قبلًا بيان شد كه آنچه مهم است دلالت لفظ بر مراد از معامله است و لفظيه يا غيرلفظيه بودن قرينه اش مهم نيست.

بنابراين «اشتريت» اگر مقدم شود از الفاظ ايجاب محسوب مى شود و هيچ منعى

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 70

ندارد و عدم

ذكر آن در قرآن و روايات و عدم غلبه و عدم تعارف آن، دليل بر غلط بودن آن نيست. پس تقديم «اشتريت» صحيح است ولى از باب تقديم قبول بر ايجاب نيست بلكه تقديم ايجاب بر قبول است. از روايات نيز استفاده مى شود كه انشاى ايجاب به لفظ «اشتريت» صحيح است. از جمله اين كه دو روايت در مورد معامله عبد فرارى وارد شده است كه اولى صحيحه و دومى موثقه است [171] و مى فرمايد: مشترى در مقام معامله بگويد: «أشترى منكم جاريتكم فلانة وهذا المتاع بكذا و كذا درهماً». و اگر چنين گفت معامله جايز و نافذ است.

اين روايت از اين جهت اطلاق دارد كه آيا لازم است قبل از آن ايجاب انشا شده باشد يا نه، يا بعد از آن انشا بيعى باشد يا نه؟ اگر لازم است به لفظ «بعت» بايد باشد يا به لفظ «قبلت» نيز منعقد مى شود، يا اين كه اساساً نياز به «بعت» يا «قبلت» نيست و به نفس «اشترى منكم ...» منعقد مى شود و خود اين ايجاب است و چون معامله با اين صيغه محقق مى شود در طرف ديگر بيش از رضايت به معامله لازم نيست. بنابراين به اطلاقش مى تواند بر جواز ايجاب به لفظ «اشترى» شاهد باشد، و به طريق اولى به لفظ «اشتريت».

مرحله دوم: قبول به لفظ «قبلت» و «رضيت» و مانند اين ها:

قبلًا عقيده شيخ اعظم ذكر شد كه چون قبول داراى معناى مطاوعى است انشاى شراء

از سوى مشترى با لفظ «قبلت» قبل از انشاى بيع از سوى بايع، درست نيست. و بر عدم جواز، ادعاى اجماع شده است. حال آيا راهى براى جواز تقديم قبول به لفظ «قبلت»

وجود دارد؟ از كلمات فقها و از مبانى قوم و آنچه به ذهن مى آيد پنج راه متصور است:

1. به نوع واجب مشروط باشد؛ اين راه را امام راحل در كتاب بيع پيشنهاد كرده است. حاصل مطلب اين است كه در واجبات مشروطه مثل «إن جائك زيد فاكرمه »

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 71

به عقيده مشهور، انشاى تكليف و ايجاب، فعلى و حالى و در حين خطاب است ولى مُنشَأ و وجوب استقبالى پس از حصول شرط است، و تا زمانى كه شرط محقق نشود وجوب و تكليفى نيست. فايده اين گونه انشاءات، اين است كه پس از حصول شرط، تكليف، فعلى مى شود و نيازى به خطاب جديد نيست. در مورد بحث هم مشترى بگويد: «إن ملّكتني هذا بكذا قبلتُ » كه قبول لفظى يا لفظ قبول يا انشاى آن مقدم بر ايجاب است ولى مُنشأ به اين انشا؛ يعنى قبول حقيقى، بلافاصله پس از تحقق ايجاب محقق مى شود و فايده انشاى مشروط مذكور اين است كه به دنبال ايجاب بايع، نيازى به قبول جديد نيست.[172]

اين راه اشكال دارد؛ زيرا مستلزم تعليق در عقد است و در مسأله دوازدهم خواهد آمد كه در عقد لازم، تنجيز شرط است يا بر مسلك امام احتياط واجب، اين است كه تنجيزاً انشا كنند.

2. به پيشنهاد امام راحل به نحو واجب معلق [173] انشاى قبول كند. در مورد بحث ما هم بدون ذكر شرطى در ظاهر به نحو مطلق مى گويد: «قبلتُ هذا بهذا» ولى باز اصل

انشاى قبول، فعلى و مُنشأ آن استقبالى است؛ در واقع لفظ قبول مقدم و حقيقت آن مؤخّر از ايجاب است.[174] اين راه مبتنى است بر قبول واجب معلق و خود امام

راحل اين نكته را در اصول قبول دارد[175] ولى از منظر مشهور محال است.[176] حضرت امام در متن

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 72

تحرير از مشهور پيروى كرده و تقديم قبول به لفظ «قبلت» را جايز ندانسته است.

3. مرحوم آيت الله خوئى در مصباح [177] به پيروزى از محقق اصفهانى در حاشيه [178] از راه ديگرى تقديم قبول به لفظ «قبلت» را تجويز كرده اند كه حاصل طريق از اين قرار است: قبول گاهى به معناى مصدرى [179] تعلق مى گيرد، و گاهى به معناى اسم مصدرى [180] بنا بر اوّل تقديم قبول بر ايجاب صحيح نيست؛ زيرا مطاوعه و انشاى قبول فعلى با نبود ايجاب فعلى محال است همان گونه كه تحقق انكسار قبل از كسر محال است، ولى بنا بر دومى تقديم قبول مانعى ندارد و مطاوعه قبل از ايجاب محقق مى شود.[181] در نتيجه در تحقق مفهوم عقد چه ايجاب مقدم باشد چه قبول فرقى ندارد، اين هم به لفظ «اشتريت» باشد يا «قبلت».

اشكال اين راه اين است كه قبول مطاوعه است و متفاهم عرفى از مطاوعه قبول فعل غير به معناى مصدرى آن است كه جنبه اسناد به غير ملحوظ است و تا ايجاب فعلى از سوى بايع نباشد، انشاى قبول فعلى از سوى مشترى امكان ندارد.

4. «قبلت» به معناى مطابقى خود يعنى مطاوعه و قبول انشاى ديگرى نباشد بلكه كنايه از انشاى نقل و تمليك و تملك از سوى مشترى باشد و گويا به جاى «اشتريت» از «قبلتُ» استفاده كرده است. تقديم قبول به اين معنا كاملًا ممكن است و قبلًا در

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 73

«اشتريت» ذكر شد. كنايه بودن هم مانعى ايجاد نمى كند زيرا قبلًا در مسأله اوّل به

تفصيل بيان كرديم كه تصريح لازم نيست و كنايه هم كفايت مى كند.

اشكال عمده اين راه اين است كه اگر «قبلت» كنايه از «اشتريت» و به منزله آن و بلكه در عالم ادعا، خود او شد، قسم جدايى نخواهد بود بلكه به قسم قبلى برمى گردد كه حتى ايجاب هم مى تواند واقع شود تا چه رسد به قبول بودن و مقدم شدن.

5. قبلًا بيان شد كه تمام حقيقت بيع با ايجاب بايع انجام مى گيرد و مبادله مال به مال محقق مى شود و لزومى ندارد مشترى مجدداً انشاى نقل كند، و در واقع در معامله دو انشاى جدا لازم نيست بلكه كافى است كه يك طرف معامله را انشا و طرف ديگر آن را قبول كند و به آن راضى باشد. اين معنا چنان كه پس از ايجاب بايع قابل تحقق و الحاق به ايجاب است قبل از ايجاب هم قابل تحقق است و مشترى با گفتن «قبلتُ» رضايت خويش را به معامله اعلام مى دارد. بنابراين مانعى از تقديم قبول نيست.

اشكال اين راه اين است كه: «قبلتُ» خصوصيتى ندارد و قسم جدايى نيست بلكه ملاك ابراز رضايت به ايجاب بايع است؛ خواه با فعل امر و گفتن «بِعنى» و «زوّجنى» اين كار انجام بگيرد، يا با فعل ماضى و گفتن «رضيت» و «قبلت» و خواه با هر وسيله ديگرى كه باشد كفايت مى كند.

نتيجه: بر مسلك مشهور كه در عقود- مخصوصاً عقدهاى لازم- دو انشا معتبر مى دانند و هر دو طرف بايد انشاى معامله يا زوجيت كنند؛ تقديم قبول به لفظ «قبلت»

صحيح نيست.

مرحله سوم: قبول به لفظ امر، مثل «بِعنى»، «زوّجنى» و ...:

اصولًا آيا فعل امر انشاى معامله است يا

مجرد استدعا و تمنّى و طلب بيع است؟ حقيقت اين است كه امر، انشاى معامله نيست بلكه طلب و تقاضاى معامله است؛ زيرا اگرچه فعل امر بر انشا دلالت مى كند ولى بر انشاى طلب فعل است نه بر انشاى خود معامله. بنابراين مجرد فعل امر «بعنى» انشاى معامله نيست. آرى امر، دالّ بر رضايت

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 74

مشترى به معامله است و اگر مجرد رضايت كافى باشد قبول به لفظ امر كافى است ولى اگر در طرف قبول هم انشاى نقل معتبر باشد كه مسلك مشهور و شيخ اعظم همين است، فعل امر كافى نيست- مگر با كنايه و مجاز كه فعلًا مورد نظر نمى باشند. آن گاه اگر فروشنده به تقاضاى خريدار پاسخ مثبت داد و انشاى بيع كرد، بر مشترى است كه قبول را انشا كند و در حقيقت، قبول متأخر از ايجاب است نه متقدم بر آن، و از بحث ما كه جواز تقديم قبول بر ايجاب است، خارج مى باشد. ولى از آن جا كه معتقديم تمام حقيقت بيع با ايجاب تنها انشا مى شود و قبول، جز تقرير و تثبيت و رضايت و امضاى انشاى بايع نيست- و آن هم با فعل امر و تقاضاى بيع حاصل شده است- لذا نيازى به قبول دوباره پس از بيع نيست، اگرچه احتياط مستحب اين است كه قبول هم ضميمه شود. مخصوصاً در روايات باب نكاح- كه در آن سخت گيرى شده و بنا بر احتياط و دقت است.

نتيجه: انشاى بيع به صورت استيجاب و ايجاب صحيح است و نيازى به قبول بعدى نيست اگرچه احوط استحبابى، انضمام قبول به ايجاب است كه امام راحل در متن تحرير ذكر

فرموده است.

در ميان اهل سنّت نيز اختلاف است، پيروان ابوحنيفه تقديم قبول به لفظ امر را

جايز ندانسته اند ولى پيروان سه مذهب ديگر تجويز كرده اند.[182]

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 75

بايد قضاوت كند كه موالات وجود دارد يا ندارد. موالات مورد بحث ما موالات عرفى است و در رابطه با اعتبار آن در عقود دو نظر وجود دارد كه هركدام با دلايل آن بررسى مى شود:

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 76

أوفُوا بِالعُقُودِ تكيه كنيم حتماً موالات لازم است؛ زيرا عقد مركب از ايجاب و قبول است.[183]

از اين دليل دو پاسخ مى توان داد:

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 77

پاسخ اول: اگر الفاظ معاملات براى اسباب؛ يعنى خود ايجاب و قبول وضع شده باشد، مى شود ادعا كرد كه بايد ميان اين ها موالات باشد؛ به بيانى كه شيخ فرموده است. ولى حقيقت اين است كه اين عناوين اسم هستند براى حقيقت معامله، يعنى آن عُلقه و ربطى كه ميان طرفين، مبادله مى شود، و آن امر معنوىِ اعتبارى است و هركدام از طرفين كه آن را اعتبار مى كند، علقه ملكيت را براى ديگرى ايجاد مى نمايد. ولى مجرد قصد و نيت و اعتبار و هر امر باطنى و نفسانى ديگر كافى نيست و لزوماً بايد به سببى انشا شود كه آن سبب يا فعل است (معاطات) و يا قول و صيغه (بيع قولى).

اگر بيع نام آن مبادله اعتبارى و معنوى است، اوّلًا قياس آن به باب هيئت اتصاليه نماز و قرائت و اذان و غيره صحيح نيست؛ ثانياً امر تدريجى نيست، بلكه آنى و لحظه اى و تابع اعتبار معتبِر است. مخصوصاً قبلًا ذكر شد كه تمام حقيقت معامله به نفس ايجاب، ايجاد مى شود و كار قابل، صرفِ قبول و رضا به آن است. آن گاه اعتبار موالات بى معنا مى شود و كافى است كه طرف به معامله بايع راضى شود، و فرقى ندارد كه بلافاصله اعلان رضايت كند يا پس از مدتى مطالعه و تأمل و مشورت قبول كند. مهم اين است كه انشاى بايع نسياً منسياً نشود و يا قبل از قبول مشترى، پشيمان نشود و معامله را فسخ نكند و ميان

قبول بعدى با انشاى قبلى ارتباط باشد و معلوم باشد كه اين قبول براى آن ايجاب است. امّا اين كه حتماً بلافاصله قبول كند و راضى شود دليل ندارد؛ وقتى در مسبب و اصل مبادله موالات لازم نيست در سبب آن، كه عقد و ايجاب و قبول باشد نيز موالات لازم نيست.

درباره آيه وجوب وفا كه در آن روى عقد تكيه شده است بايد بدانيم كه عقد در آيه به معناى اصطلاحى فقهىِ آن نيست تا مقصود، مجموع ايجاب و قبول لفظى باشد؛ بلكه يا به معناى عهد مطلق است و يا خصوص عهد مشدّد و محكم. هركدام باشد از مقوله لفظ نيست و يك امر واقعى است كه طرف، به آن ملتزم شده و آن را بر عهده گرفته است و البته به سبب لفظ، از آن عهد و التزام پرده برداشته است.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 78

پاسخ دوم: شيخ اعظم ميان «عقد» با «بيع» و «تجارت» فرق گذاشت و مدعى شد كه در مورد بيع و تجارت دايره وسيع است و بدون موالات نيز صدق مى كند. تفاوت بين عقد و بيع پذيرفتنى نيست؛ زيرا عقد به معناى ايجاب و قبول لفظى نيست بلكه به معناى عهد و قرارداد است و از اين جهت با بيع و تجارت فرقى ندارد. در نتيجه اگر در مورد بيع و تجارت، موالات شرط نباشد در مورد عقد نيز شرط نخواهد بود.

وجه سوم، برهان محقق نائينى: حقيقت عقودِ عهدىِ معاوضى و شبه معاوضى يا ملحق به آن عبارت است از خلع و لبس؛ يعنى موجِب با انشا كردن ايجاب، اضافه ملكيت خود را نسبت به عينْ از خود، خلع

و جدا مى كند و به مشترى مى پوشاند و بر عهده او مى گذارد، يا در مورد نكاح، موجب (زن) با انشا كردن ايجاب، علقه زوجيت خود را براى زوج ايجاد مى كند. اگر قابل بلافاصله قبول كند و انشاى تملك كند اضافه ملكيت از بايع خلع و بر مشترى لُبس مى شود و محذور عقلى ندارد، يا علقه زوجيت براى زوج ايجاد مى شود و به او تعلّق دارد. ولى اگر موالات نباشد پس از مدتى قبول بيايد- با توجه به اين كه تا طرف قبول نكند مالك عين نمى شود- لازم مى آيد در ايجاب و قبول، اضافه ملكيت بدون محل و موضوع باشد و مستقل در وجود و قائم به ذات خود باشد و اين يعنى بقاى عرض بدون محل و موضوع كه از محالات است. علقه زوجيت هم قائم به دو طرف است و وجود آن بدون طرفين، معقول نيست.

با توجه به اين مطالب اگر قبول متصل به ايجاب باشد عرفاً محذورى نيست ولى اگر منفصل عرفى باشد لازمه اش وجود علقه زوجيت بدون زوج فعلى است كه اين نيز محال است و قوام عُلقه و اضافه به دو طرف آن است. بنابراين به حكم برهان عقلى، ميان ايجاب و قبول بايد موالات عرفى باشد.[184]

پاسخ: اوّلًا: در امور اعتبارى عقلائى يا شرعى جاى دقت عقلى نيست و استدلال

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 79

برهان مناسب نيست بلكه ملاك، رأى و نظر عرف و عقلا يا شارع است. ثانياً: برهان مزبور، مواد نقض متعددى دارد، زيرا خود مستدل قائل به موالات عرفى است و فاصله شدن چند لحظه يا چند دقيقه را مضر نمى داند؛ در حالى كه برهان عقلى، ميان چند لحظه

و چند ساعت و چند ماه و چند سال فرق نمى گذارد، چون در موارد موالات عرفى نيز پس از ايجاب، لحظاتى مى گذرد و بعد، قبول ضميمه مى شود و در اين چند لحظه، موجبْ اضافه ملكيت را از خود خلع كرده است؛ در حالى كه هنوز به ملك مشترى درنيامده است و با قبول، ملك او مى شود؛ پس براى لحظاتى اضافه ملك بدون محل و موضوع مى شود و عقل همين را هم محال مى داند. حتى در موردى كه قبول، متصل به ايجاب است و هيچ فاصله زمانى ندارد، ولى قبول تدريجاً انشا مى شود و تا به پايان نرسد متاع ملك مشترى نمى شود و حداقل براى چند لحظه اضافه ملك بدون محل مى ماند كه همين هم عقلًا محال است. در نتيجه طبق برهان محقق نائينى تحقق عقود بايد مطلقاً (با موالات يا بدون آن) محال باشد و خود محقق نائينى هم به اين امر ملتزم نيست، و قابل التزام نيست.

ثالثاً: همان گونه كه در پاسخ دليل شيخ اعظم آورديم، حقيقت معامله امرى اعتبارى است كه بايع اعتبار مى كند مالكيت مشترى را به مثمن، و امر اعتبارى به دست اعتباركننده است؛ آن گاه اگر بايع ملكيت مطلق را اعتبار مى كرد امكان داشت كه بگوييم تا زمانى كه قبول نيامده است مشترى مالك نمى شود و لازمه اش بقاى ملك بدون مالك است و فرقى ميان صورت موالات و عدم آن نبود. ولى اعتبار تمليك بايع، به نحومطلق نيست؛ بلكه بر فرض قبول مشترى و معلق بر آن يا در ظرف آن است؛ اگر چنين شد تا زمانى كه از سوى مشترى رضايت و قبول ملحق نشود مبيع از ملك بايع خارج نمى شود. قيام اضافه

ملكيت به ذات بايع است و پس از قبول به مشترى منتقل مى شود و در اين جهت فرقى نيست بين اين كه قبول مشترى فوراً و بلافاصله باشد يا با فاصله طولانى. حتى اگر يك سال هم طول بكشد در اين مدت، مبيع

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 80

ملك بايع است و پس از قبول، مالِ مشترى مى شود.

و به ديگر سخن به فرموده امام راحل در كتاب البيع [185]: با ايجاب بايع، تنها خلع ولُبس ايقاعى و انشائى حاصل مى شود. و بعد از قبولِ مشترى خلع و لبس واقعى اعتبارى محقق مى شود و اين محذورى ندارد و مستلزم تحقق اضافه بدون محل نيست.

وجه چهارم، اگر موالات عرفى مراعات شود يقيناً معامله منعقد مى شود؛ قدر متيقن هم همين فرض است؛ ولى اگر موالات عرفى نباشد در انعقاد معامله شك مى كنيم. اصل اوّلى در معاملات فساد و بطلان است؛ آن گاه به بركت قدر متيقن و اصل فساد، حكم به اعتبار موالات مى كنيم.

پاسخ: اگر دليل اجتهادى نباشد استدلال مذكور بجاست و نوبت به اصل عملى مى رسد. ولى عمومات و مطلقات أحَلَّ اللهُ البَيْعَ ، تِجارَةً عَنْ تَراضٍ و حتى أوفُوا بِالعُقُودِ ميان وجود موالات و عدم آن فرقى نمى گذارد و اعتبار موالات را كنار مى زند و نوبت به استصحاب عدم ترتب اثر نمى رسد؛ علاوه بر اين كه سيره عرف و عقلا نيز همين است و قبلًا در پاسخ دليل شيخ اعظم به آن اشاره شد. بعداً هم در دلايل منكران موالات بيان خواهد شد.

عقود اذنى مثل وكالت- معتبر نمى دانند و براى آن دو دليل دارند:

1. عمومات و مطلقات كه قبلًا در پاسخ دليل چهارم ذكر شد.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 81

2. سيره عقلا. سيره عقلا در هدايايى كه براى يكديگر مى فرستند و در قراردادهايى كه امضا مى كنند بر اين است كه موالات را معتبر نمى دانند؛ زيرا گاهى هديه كننده هدايايى را براى كسى ارسال مى كند كه هنگام ارسال، ايجاب هبه، محقق شده است، ولى قبول آن پس از رسيدن به مقصد و تحويل به طرف و قبول و رضايت اومحقق مى شود و چه بسا يك سال طول بكشد تا به دست وى برسد. اين سيره در منظر معصوم (ع) بوده و در عين حال ردعى محقق نشده است و چه بسا تأييد نيز شده است.

در داستان ماريه قبطيه همين طور است و پادشاه حبشه پس از اسلام آوردن، هدايايى از جمله ماريه را براى پيامبر (ص) به مدينه فرستاد و مدت ها، بعد حضرت قبول كرد. و هيچ اعتراضى نكرد و نفرمود كه موالات ندارد و معتبر نيست؛ بنابراين، چنين سيره اى حجت و معتبر است. پس موالات معتبر نيست اگرچه احتياط مستحب در مراعات آن است.

و قبول است تا عقد و معاقده (قرار داد) صدق كند و خارج از اين عنوان نشود، بنابراين تا زمانى كه ايجاب بايع، نسياً منسياً نشده و با قرارِ خود باقى است، الحاق قبول بلامانع است حتى اگر دو روز فاصله شود، با اين كه به قول امام

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 82

راحل [186]: «فلو قال: بعتك هذا الفرس، قم وتفكر في صلاحك »، فقام وتأمّل ساعه أو ساعتين، بل يوماً أو يومين، فاختار القبول، يصدق «العقد» عليه، و يجب الوفاء به عرفاًوشرعاً». موالات و عدم موالات دائر مدار فاصله اى است كه ايجاب و قبول را از عنوان عقد و معاقده (قرارداد) خارج كند كه موجبِ نبودِ موالات است، يا خارج نكند كه موجب موالات است، و به اين معنا كاملًا منطقى و مستند است كه دليلش قبلًا ذكرشد.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 83

يبعد الصحّة لو أراد كلّ نصف مشاعاً. ولو قال لشخصين: بعتكما هذا بألف، فقال أحدهما: اشتريت نصفه بخمسمائة لم ينعقد، ولو قال كلّ منهما ذلك لا يبعد الصحّة وإن لا يخلو من إشكال؛ ولو قال: بعت هذا بهذا على أن يكون لي الخيار ثلاثة أيّام- مثلًا- فقال: اشتريت بلا شرط، لم ينعقد؛ ولو انعكس بأنْ أوجب البائع بلا شرط وقبل المشتري معه، فلا ينعقد مشروطاً، وهل ينعقد مطلقاً وبلا شرط؟ فيه إشكال.

ترجمه: مطابقت بين ايجاب و قبول، در عقد معتبر است؛ پس اگر با هم اختلاف داشته باشند، اين گونه فروشنده به طور خاصى- از جهت مشترى يا جنس يا عوض آن يا شرايطى كه همراه عقد است- ايجاب كند، و خريدار به طور ديگرى قبول كند، قرارداد منعقد نمى شود. بنابراين اگر فروشنده بگويد: «اين را به موكّل تو به فلان مبلغ فروختم» و وكيل بگويد: «براى خودم خريدم» معامله منعقد نمى شود؛ آرى اگر فروشنده بگويد: «اين را به موكّل تو فروختم و خود موكّل كه حاضر است و مورد خطاب فروشنده نبوده است، بگويد «قبول كردم» بعيد نيست كه صحيح باشد؛ و اگر بگويد:

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 84

«اين را در مقابل فلان مبلغ به تو فروختم» و او بگويد «براى موكّل خود قبول كردم»، در صورتى كه قصد فروشنده، فروش براى خود مخاطب بوده است، منعقد نمى شود، و اگر قصدش از مخاطب اعم از اين باشد كه او اصيل باشد يا وكيل؛ صحيح است. و اگر فروشند بگويد: «اين را به تو، به هزار فروختم» و مشترى بگويد «نصف آن را به هزار يا پانصد خريدم» خالى از اشكال نيست، آرى اگر مشترى هر نصفى از

آن را به طور مشاع اراده كرده باشد، بعيد نيست كه صحيح باشد و اگر فروشنده به دو نفر بگويد: «فروختم اين را به شما به هزار» و يكى از آن ها بگويد «نصف آن را به پانصد خريدم» منعقد نمى شود، و اگر هر دو نفر اين چنين بگويند بعيد نيست كه صحيح باشد، اگرچه خالى از اشكال نيست؛ و اگر فروشنده بگويد: «اين را به آن فروختم به شرط آن كه سه روز براى من خيار فسخ باشد» و مشترى بگويد: «بدون شرط خريدم» منعقد نمى شود؛ و اگر عكس آن باشد؛ يعنى فروشنده بدون شرط ايجاب كند و مشترى با شرط قبول كند، معامله مشروط منعقد نشده است و اين كه آيا معامله به طور مطلق و بدون شرط منعقد شده است، در آن اشكال است.

شرح: مسأله چهارم درباره تطابق و هماهنگى ميان ايجاب و قبول است؛ يعنى ايجاب هرگونه كه باشد قبول هم بايد همان گونه باشد، وگرنه عقد و قرارداد نخواهد بود و ربطى به هم نخواهند داشت تا مجموعاً يك واحد مركب شوند و موجب تأثير در ملكيت و زوجيت و مانند آن ها گردند. اين مطلب فرض هاى گوناگونى دارد كه به اهم آن ها (چهار صورت) اشاره مى شود:

و قراردادى به وجود نمى آيد. همچنين اگر بايع، بيع نقد را انشا كند مشترى هم بايد با همين ويژگى قبول كند و رضايت خود را اعلام بدارد؛ بنابراين اگر به صورت نسيه قبول كند منعقد نمى شود زيرا در صنف بيع، ميان ايجاب و قبول هماهنگى نيست. اين فرض به قدرى واضح است كه امام راحل آن را در متن تحرير نياورده اند.

نمى داند و در فروختن به شخص وكيل، غرض خاص عقلائى دارد اگر موكّل او قبول كند يا خود وكيل براى موكّلش قبول كند، حكم به صحت اشكال دارد، زيرا در اين جا تطابق كامل وجود ندارد؛ و چه بسا ممكن است افراد مشترى از نظر غرض بايع، متفاوت باشند و اين تفاوت، دخيل در انشا باشد.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 86

ندارد.[189] و به گفته شيخ اعظم [190] اين شرط از اصل اعتبار قبول در عقود اخذ شده است و نفس لزوم قبول، بر لزوم تطابق دلالت مى كند؛ زيرا حقيقت قبول، رضا به ايجاب است.[191]

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 87

بر اساس همين اصل امام راحل در كتاب بيع خود چنين مى فرمايد: كبراى كلى روشن است؛ [يعنى ] عرفاً بايد تطابق باشد وگرنه عقد صدق نمى كند. ولى در تشخيص صغريات و مصاديق چه بسا موارد ابهامى باشد كه آن هم ضابطه كلى ندارد و بر عرف است كه هر مورد را جدا ملاحظه كند.[192]

فسخ باشد.

نتيجه: اصل اشتراط تطابق مسلّم است و جا ندارد كسى با آن مخالفت كند.

ضمناً از توضيحاتى كه داديم حكم فرض هاى گوناگون كلام امام راحل در تحرير الوسيله روشن مى گردد و نيازى به بيان يك يك آن ها نداريم. تنها در بخش تعبير به «لا يخلو عن إشكال» يا «و فيه إشكال» وجود دارد: يكى در مورد عدم تطابق از جهت مبيع كه بايع مى گويد: «اين متاع را به هزار فروختم» ولى مشترى مى گويد: «هر نصف آن را

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 88

به پانصد خريدارم» كه حضرت امام فرموده است: «لا يخلو من إشكال». وجه اشكال اين است كه اگر ظاهر صيغه را نگاه كنيم ميان ايجاب و قبول تطابق نيست؛ زيرا بايع گفته است: «اين را فروختم به هزار» كه ظاهرش مجموع من حيث المجموع است، ولى مشترى روى هر نصف، جدا جدا تكيه كرده است. ولى اگر به باطن و واقع نگاه كنيم هر نصف به كذا در معنا همان است كه تمام متاع را به هزار خريدم، ولى در عقود و معاملات قولى، علاوه بر معنا، لفظ نيز مهم است و لذا اين قسم اشكال دارد.

ديگرى در مورد عدم تطابق از جهت مشترى است كه بايع به دو نفر گفته است: «اين را به هر دو به هزار فروختم» ولى آن ها هركدام گفته اند: «من نصف اين را به پانصد خريدم». اين نيز شبيه فرض قبلى است و خالى از اشكال نيست؛ به همان بيان. و مورد سوم در آخر مسأله است كه در مورد توابع عقد يا شروط ضمن عقد است كه بايع به صورت مطلق، انشا كرده و مشترى به صورت مشروط قبول كرده

است. وجه اشكال اين است كه شرط ضمنى التزامى مستقل در ضمن التزام به اصل بيع است تا اصل بيع صحيح باشد، يا التزام مستقلى نيست و قيد التزام به اصل بيع است تا اگر قيد نبود مقيد هم نابود شود، كه قبلًا در ضمن فرض چهارم بيان شد.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 89

است. از اين چهار سبب دو سبب نخست در حال اختيار سببيت دارند و انشاى معامله با آن ها صحيح است؛ با اين تفاوت كه اگر به قول و صيغه خاصه باشد قطعاً منعقد مى شود و لازم مى گردد، ولى اگر به نحو معاطات باشد محل بحث است كه آيا معاطات هم بيع و مفيد ملك است؟ در صورتى كه بيع باشد آيا مفيد لزوم است و عقد بر آن صدق مى كند يا خير؟ اين پرسش ها در مسائل بعد از اين مسأله بيان خواهد شد. ولى فعلًا اين مقدار مسلّم است كه هم بيع قولى و هم معاطاتى در حال اختيار هم قابل انشا هستند.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 90

امّا دو سبب اشاره و كتابت در حال عجز و عدم قدرت بر تكلم قطعاً كفايت مى كنند و به حكم اجماع و رواياتى كه خواهد آمد اشاره عاجز يا كتابت او سبب انشاى معامله است. البته در اين مورد بحث هايى فرعى اى هم وجود دارد كه بررسى خواهد شد؛ مانند اكتفا به اشاره با تمكن از معاطات، تقدم اشاره بر كتابت يا بعكس آن يا عدم ترجيح يكى بر ديگرى. ولى قبل از آن، اين بحث مهم مطرح است كه آيا با تمكن از انشاى قولى مى توانيم به اشاره يا نوشتن بسنده كنيم يا لزوماً بايد از صيغه و قول استفاده كنيم؟ در اين باره دو نظريه مطرح است:

1. مشهور فقها و بلكه طبق ادعاى بعض،[193] همه فقها گفته اند: معيناً از انشاى قولى استفاده كند و حق ندارد به اشاره و كتابت قناعت كند. اين دسته، دلايلى دارند كه بررسى خواهد شد.

2. عده اى از فقها از جمله مرحوم آيت اللّه خوئى [194]

و مرحوم شهيدى در حاشيه مكاسب [195] و حضرت امام (قدس سره) در كتاب البيع [196] نظرشان اين است كه در حال اختيار هم اشاره كفايت مى كند، و در حقيقت چهار سبب مذكور، در يك رتبه قرار دارند و افرادى هم كه قدرت تكلم دارند مختارند از هركدام براى انشاى معامله استفاده كنند و هيچ كدام فرع بر ديگرى و قائم مقام اضطرارى آن نمى باشند.

با آن دو مرسوم و متعارف است ولى انشاى معامله به سبب اشاره و كتابت مرسوم و عقلائى نيست و كفايت نمى كند و لااقل شك داريم كه با تمكن از انشاى قولى، اشاره كافى است يا نه؟ هر كجا در اصل انعقاد شك كرديم از اصل فساد معامله استفاده مى كنيم.

جواب: اوّلًا: انشا به سبب اشاره و كتابت هم در بازار وجود دارد. البته معامله قولى خيلى بيش تر است؛ نه به اين دليل كه قول موضوعيت و خصوصيت دارد بلكه به اين دليل كه قول هزينه اى ندارد و آسان ترين راه ابراز مافى الضمير است. ثانياً: در حالات خاصى كه شخص قدرت بر تكلم ندارد- خواه به خاطر گنگ و لال بودن يا به خاطر اين كه زبان طرف را نمى داند؛ مثل معامله عرب با عجم- معامله اشاره اى يا نوشتارى مرسوم است و همين كافى است تا اين ها هم از اسباب عقلائى باشند و در حال اختيار هم موجب انعقاد معامله باشند، اگرچه احتياط مستحب اين است كه با تمكن از قول، به قول انشا كند.

دليل دوم: عمومات و مطلقات، بيع و تجارت اشاره اى را هم شامل مى شوند؛ زيرا

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 92

اين نيز بيع و تجارت است و در آيه بيع، يعنى أحَلّ الله البَيْعَ و آيه تجارت، يعنى تِجارةً عَنْ تَراضٍ ؛ غير از رضايت طرفين قيد ديگرى وجود ندارد. و بر فرض در صحت بيع با اشاره يا كتابت شك كنيم از اين عمومات و مطلقات استفاده مى كنيم، و حتى عموم أوفُوا بِالعُقُودِ نيز آن را شامل مى شود زيرا عقد به معناى عهد و التزام و قرارداد است و در معامله با اشاره و نوشتن نيز قرارداد

و التزام طرفين وجود دارد. بنابراين به بركت مطلقات و عمومات كتاب و سنت نيز قابل اثبات است.

اشكال: اين ادلّه به فرد متعارف انصراف دارند كه بيع قولى يا معاطاتى باشد و بيع با اشاره و كتابت را شامل نمى شوند و بر سبب بودن اين دو براى انشاى معامله دلالت نمى كنند.

جواب: منشأ انصراف، فرد متعارف بودن و غلبه وجود است كه در اصول فقه ثابت است. اين انصراف جلو اطلاق را نمى گيرد و مانع از شمول آن نسبت به فرد قليل نمى باشد.

نتيجه: در حال اختيار هم انشاى معامله با اشاره و نوشتن صحيح است و منعقد مى شود. در ضمن ميان اشاره و كتابت، عموم من وجه است؛ زيرا گاهى اشاره، مورد دارد ولى كتابت مورد ندارد. مثلًا فردى كه نوشتن نمى داند با اشاره معامله مى كند- چه قدرت تكلم داشته باشد، چه نداشته باشد- و گاهى كتابت، مورد دارد ولى اشاره، مورد ندارد مثل معامله با فرد غايب كه با فرستادن پيك يا نامه انجام مى گيرد و اشاره به غايب معقول نيست گاهى هم هر دو راه مطرح است چه براى قادر بر تكلم كه قادر به اشاره و كتابت هم هست و چه براى عاجز از تكلم ولى قادر بر اشاره و كتابت.

دلايل لزوم انشاى قولى فقهايى كه معتقدند در حال اختيار و تمكن، انشاى قولى لازم است به چهار دليل استناد كرده اند:

1. اجماع: قبلًا اشاره شد كه مرحوم ابن زهره و مرحوم محقق ثانى ادعاى اجماع

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 93

كرده اند تعبير محقق اين است: «لأنّ النطق معتبر فى العقود اللازمة بالإجماع».[197]

پاسخ: اوّلًا اجماعى وجود ندارد؛ ثانياً اجماع منقول به خبر واحد حجت نيست؛

ثالثاً اجماعى كه اين فقها مى گويند به احتمال زياد مدركى است.

2. روايات: «إنّما يحلّل الكلام ويحرّم الكلام » كه هم در كتاب بيع [198] ذكر شده است و هم در كتاب مزارعه و مساقات [199] و ظهور در حصر دارند كه تنها كلام و قول است كه محلّل و محرّم است. پس اشاره و كتابت كافى نيست.

پاسخ: اوّلًا اگر به اين روايات استناد كنيم بايد معاطات را نيز كنار بگذاريم چون معاطات هم فعل است نه قول و كلام، و مشهور يا جمعى از آنان به اين ملتزم نيستند. ثانياً در روايت فوق، چند احتمال وجود دارد كه در مسائل معاطات خواهد آمد و طبق يك احتمال قابل استدلال است ولى احتمالات ديگرى هم هست كه «إذا جاء الاحتمال بطل الاستدلال». افزون بر اين، احتمال مشار اليه مستلزم تخصيص اكثر است و ذاتاً نادرست است.[200]

3. روايات خاصه اى كه در برخى از ابواب معاملات آمده است از جمله در مورد بيع مصحف [201] و بيع عبد فرارى [202] و مانند آن، كه امام (ع) در مقام بيان معامله فرموده است: «مشترى چنين و چنان بگويد» كه ظاهرش لزوم قول است.

پاسخ: اوّلًا اين روايات در ابواب خاصى است و قاعده كلى از آن استفاده نمى شود؛ ثانياً در همان موارد هم مفيد حصر نيست تا به مفهومش انشاى غير قولى را ابطال كند،

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 94

بلكه از باب فرد متعارف، قولى را بيان كرده است. بنابراين با مطلقات و عموماتِ معاملات منافاتى ندارند.

4. در حال اختيار، قدر متيقن اين است كه با قول، انشا كند و مازاد بر آن؛ يعنى با اشاره يا كتابت، مشكوك است، لذا از اصل فساد معامله

استفاده مى كنيم.

پاسخ: با وجود مطلقات و عمومات كه دليل هاى اجتهادى هستند نوبت به اصل عملى نمى رسد.

نتيجه: هيچ دليل معتبرى نيست تا بر لزوم انشاى قولى براى فرد متمكن دلالت كند. پس با اشاره و كتابت هم كفايت مى كند.

اگر اطلاق اخرس با اشاره صحيح است ساير معاملات و عقود و ايقاعات او به طريق اولى با اشاره صحيح است.

ب) فحواى وصيت اخرس: رواياتى داريم كه انسانى كه در حال مرگ زبانش بند آمده و قدرت تكلم ندارد مى تواند با اشاره وصيت كند و چنين وصيتى مشروع است.[204] حال ممكن است ادعا كنيم كه باب وصيت خصوصيتى ندارد و يكى از معاملات به معناى اعم است، پس در ساير معاملات و از جمله بيع هم، اخرس مى تواند با اشاره معامله كند.

ج) فحواى قرائت نماز اخرس: رواياتى داريم كه انسان اخرس قرائت نماز را با اشاره انجام دهد و همين كافى است.[205] حال، نماز كه عبادت است و خيلى مهم است براى اخرس با اشاره برگزار مى شود پس معاملات اخرس به طريق اولى با اشاره صحيح است.

نقد و بررسى: اين دليل ناتمام است؛ زيرا فحوا يا مفهوم موافقت يا قياس اولويت بايد قطعى باشد و اگر ظنى شد ارزشى ندارد. هر سه فحوا در اين جا مورد قطعى نيست و قابل تشكيك است:

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 96

امّا فحواى روايات طلاق: به گفته محقق اصفهانى: باب طلاق و نكاح خصوصيت دارند و چه بسا براى حفظ فروج، توسعه يا تضييقى در آن دو باب باشد ولى اين خصوصيت در ساير معاملات نيست تا بتوانيم حكم را به آن ها توسعه دهيم.

امّا فحواى روايات وصيت: باز در اين باب از ناحيه شارع تسهيلاتى اعمال شده است كه در جاهاى ديگر نيست و لذا وصيت تعليقى هم مشروع است؛ در حالى كه در ساير عقود و ايقاعات تعليق مضر است. بنابراين سرايت دادن حكم باب وصيت به ساير موارد، نوعى

قياس است.

امّا فحواى باب قرائت نماز: از آن جا كه در نماز، مباشرت لازم است و خود مكلف بايد آن را بجا آورد و در هيچ حالى هم قابل ترك نيست، بديهى است كه اگر تلفظ ممكن نباشد، اشاره جايگزين آن مى شود، ولى معاملات اين ويژگى را ندارند و توكيل هم در آن ها جايز است. پس قياس مع الفارق است.

البته سه دليل قبلى كفايت مى كند و اصل جواز و صحت معامله اخرس با اشاره يا كتابت، مسلّم است. ولى چند فرع قابل بحث است:

الف) اگر اخرس همان گونه كه از تكلم ناتوان است از توكيل (وكيل گرفتن براى انشاى عقد) نيز ناتوان باشد قطعاً به اشاره منعقد مى شود، ولى آيا با تمكن از توكيل هم اشاره او كافى است يا لزوماً بايد وكيل بگيرد؟ ظاهراً در كفايت اشاره مخالفى وجود ندارد و فتواى فقها عدم لزوم توكيل است.[206]

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 97

ب) به حكم سيره عقلا ظهور افعال و حركات و اشارات و كتابات مثل اقوال هستند و حجيت دارند، و ظهور يقين آور نيست؛ آرى بايد وثوق و اطمينان آور باشد و مجرّد ظن ولو ظن غالب كفايت نمى كند.

ج) مشهور اشاره را بر كتابت مقدم داشته اند به اين دليل كه اشاره «اصرح» است و دلالت آن بر مقصود روشن تر است. برخى هم كتابت را مقدم دانسته اند؛ مثل مرحوم سيد در حاشيه.[207] به اين دليل كه كتابت «اضبط» است و دقت بيش ترى در آن وجود دارد. ولى اين استدلال ها ناتمام است؛ زيرا اوّلًا كليت ندارند، بلكه گاهى اشاره از كتابت «اضبط» است يا كتابت از اشاره «اصرح» است؛ ثانياً وجوهى استحسانى مى باشند كه در فقه اهل بيت (ع) به آن ها

اهميتى داده نشده است. بنابراين بايد روايات ملاحظه شود.

در روايات باب وصيت تنها «اشاره» مطرح شده و خبرى از كتابت نيست. در روايات طلاق اخرس هم، در سه روايت، تنها اشاره مطرح شده و با اين كه در مقام بيان است خصوص اشاره را آورده است. يكى از دو روايت ديگر (روايت يونس [208]) هم به امام مستند نكرده و به احتمال زياد فتواى خود يونس است، كه براى ما حجت نيست. ضمن اين كه در سند آن اسماعيل بن مرار آمده كه مجهول الحال است. روايت ديگر

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 98

روايت صحيحه احمد بن محمد بن ابى نصر بزنطى از امام رضا (ع) است كه در اين روايت ابتدا كتابت را عنوان كرده سپس سراغ راه هاى ديگر رفته است [209] و برخى مثل مرحوم سيد در حاشيه [210] و مثل ابن ادريس حلّى [211] كتابت را ترجيح داده اند. ولى اوّلًا از روايت، لزوم ترتيب استفاده نمى شود و محتمل است در مقام بيان اصل استفاده از كتابت و راه هاى ديگر باشد؛ ثانياً بر فرض كه ترتيب فهميده شود، فقط در باب طلاق چنين است و ربطى به ساير معاملات ندارد.

پس با توجه به فتواى مشهور و تقديم اشاره و نيز با توجه به فرد غالب و متعارف بودن اشاره كه اخرس ها بيشتر با اشاره مراد را مى فهمانند نه كتابت، و با توجه به اين كه روايات وصيت و بيشتر روايات طلاق اخرس، روى اشاره تكيه كرده اند احتياط واجب اين است كه نخست اشاره و اگر اشاره ميسّر نشد- مثل فرد غايب كه با او به اشاره سخن گفتن و معامله كردن، معنا ندارد- نوبت به كتابت مى رسد. حتى امام راحل از باب احتياط

واجب، معاطات و توكيل را هم پيش از كتابت مى دانند چون سبب عقلائى و متعارف هستند و اولويت دارند، و در پايان اگر هيچ راهى نبود از باب ضرورت و ناچارى از كتابت استفاده كند.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 99

آن ها به بيع سببى تعبير مى شود. يكى عبارت است از قول و صيغه مخصوص كه از آن به بيع به صيغه ياد مى شود. پنج مسأله پيشين درباره اين قسم بود. قسم ديگر عبارت است از فعل مخصوص كه از آن به بيع معاطاتى ياد مى شود و در مسأله ششم، و چهار مسأله بعدى از زواياى گوناگون مورد بحث ما قرار مى گيرند.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 100

يعنى هم زمان دادنى و ستاندنى باشد يا از دستى بدهد و در مقابل با دست ديگر بستاند يا بلافاصله پس از اعطا اخذى باشد؛ بلكه بيع سلم و نسيه و مانند آن را هم كه از يك طرف اعطا فعلى و از طرف ديگر چند ماه ديگر محقق مى گردد، شامل مى شود.

معاطات در اصطلاح فقها: شيخ اعظم در مكاسب [213] از قول گروهى (شهيد ثانى در شرح لمعه [214] و صاحب رياض [215] و غيره) اين گونه نقل كرده: «المعاطاة: أنْ يُعطى كل من

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 101

اثنين عوضاً عمّا يأخذه من الآخر» يعنى هريك از دو نفر به ديگرى عوض عطا كند در برابر آنچه از ديگرى مى گيرد؛ سپس فرموده است: معاطات به اين معنا دو گونه است:

1. هركدام متعاطيان به قصد اباحه تصرف عوضى را به ديگرى بدهد بدون اين كه قصد تمليك مال به او داشته باشد؛ مثل ميزبانى كه به قصد اباحه تصرف طعام را در اختيار ميهمان مى گذارد و نيازى به اذن قولى ندارد.

2. هركدام به قصد تمليك و با اين نيت تعاطى مى كنند و عوضى را به ديگرى مى دهند و عوضى را از ديگرى مى گيرند؛ سپس دو وجه ديگر براى معاطات از قول صاحب جواهر ذكر كرده و در آن ها مناقشه نموده است كه نيازى به ذكر آن ها و تكرار مناقشات شيخ در مكاسب [216] نيست. از آن جا كه تعريف مذكور اعم از بيع معاطاتى [217] است لذا امام راحل در صدد تعريف ديگرى برآمده كه مخصوص معامله معروف معاطاتى است و در ضمن مسأله ششم مى فرمايند:

وهي عبارة عن تسليم العين بقصد صيرورتها ملكاً للغير بالعوض وتسلّم العوض بعنوان العوضيه.

اين تعريف مخصوص وجه دوم از

دو وجهى است كه شيخ اعظم تبيين كرد. مورد بحث ما هم در باب بيع درباره معاطات بر وجه تمليك است و بر وجه اباحه تصرف كار نداريم.

سير بحث در اين باب به قرار زير است:

1. آيا معاطات معامله مستقلى است يا قسمى از بيع است؟

2. بر فرض كه بيع باشد آيا بيع فاسد است يا بيع صحيح؟

3. بر فرض كه بيع صحيح باشد آيا مفيد اباحه تصرف است يا مفيد ملكيت؟

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 102

4. بر فرض كه مفيد ملك باشد آيا مفيد ملك لازم است- مثل بيع قولى- يا ملك جايز و متزلزل است كه با تلف يك طرف و مانند آن لازم مى گردد؟ اگر چنين باشد بحث ديگرى مطرح مى شود به نام مُلزِمات معاطات.

در ضمن بحث هاى فوق يا پس از آن ها بحث ديگرى مطرح مى شود كه در مكاسبِ شيخ با عنوان تنبيهات از آن ها ياد شده است؛ از جمله اين كه آيا معاطات مخصوص بيع است يا در ساير معاملات نيز جارى و سارى است؟ و ....

قبل از ورود به بحث به ترتيبى كه ذكر شد، فهرستى از اقوال گوناگون را درباره معاطات بيان مى كنيم: اقوال فقهاى [218] اهل بيت (ع):

1. معاطات مثل بيع قولى مفيد لزوم است مطلقاً.

2. معاطات مفيد لزوم است اگر دلالت كننده بر تراضى يا بر معامله لفظ باشد.

3. معاطات مفيد ملك جايز و متزلزل است كه با تلف يك عوض، لازم مى شود.

4. معاطات مفيد اباحه جميع تصرفات است، حتى تصرف هاى متوقف بر ملك.

5. معاطات مفيد اباحه جميع تصرفات است مگر تصرف هاى ملكى.

6. معاطات نه مفيد ملك است و نه اباحه، بلكه يك معامله فاسد است.

7. معاطات معامله مستقلى است و

مفيد ملك هم هست و ربطى به بيع ندارد.

اقوال نزد فقهاى اهل سنت:[219] سه فرقه مالكى و حنبلى و حنفى معاطات را بيع صحيح و لازم مى دانند و براى بيع دو قسم قائلند: يكى بيع قولى و ديگرى بيع فعلى يا معاطات، ولى فرقه شافعى منكر اين معناست.

و گروهى از فقيهان و محدثان گفته اند: معاطات مثل بيع به صيغه مفيد ملكيت است.[226] ولى در اين كه مراد ملك جايز و متزلزل است يا ملك لازم اختلاف دارند كه در مسأله هشتم از مسائل تحرير الوسيله خواهد آمد. فعلًا بررسى اصل افاده ملك مهم است. ضمناً نزاع در معاطات به قصد تمليك است، نه معاطات به قصد اباحه.

دلايل طرفين: نخست، دلايل متأخرين را مى آوريم كه عقيده به صحت معاطات دارند و آن را بيع صحيح و مفيد ملكيت مى دانند:

هر مسلك و مرام و دين و مذهبى و حتى لامذهبان عالم در معاملات خود اين گونه هستند، پس سيره عقلائيه است، نه شرعيه يا متشرعيه؛ ثانياً فقط عوام مسلمانان اين كار را نمى كنند بلكه خواص و متدينان و حتى عالمان دينى هم عملًا بر مال مأخوذ به معاطات، آثار ملك مترتب مى كنند، لذا نمى توان اين كار را از روى بى مبالاتى دانست.

ب) اين سيره رسماً از سوى شارع ردع شده است، و به دليل اجماع و اصل فساد و برخى روايات، تا زمانى كه قول نباشد ملكيتى نيست؛ پس اين سيره ارزشى ندارد.

پاسخ: پاسخ اين اشكال پس از دلايل متأخرين، دلايل مشهور بر عدم افاده ملكيت را خواهيم آورد و جواب خواهيم داد و روشن خواهد شد كه اين ها صلاحيت ندارند تا رادع باشند.

پس دليل سيره، دليل محكمى است و جاى مناقشه ندارد؛ بلكه به قول امام راحل:

بل الظاهر بناء العقلاء بل المتشرّعة على اللزوم أيضاً، وبالجملة: لا فرق لديهم بين إنشاء البيع بالصيغة وبين المعاطاة في شى ءٍ من الآثار صحّة ولزوماً.[227]

دليل دوم: آيه أحَلَّ اللهُ الْبَيْعَ وَحَرَّمَ الرِّبَا[228]:

محقق ثانى [229] و شيخ اعظم [230] و امام راحل [231] براى اثبات صحت و نفوذ و تأثير معاطات و مفيد ملك بودن آن- به آيه حليت بيع استدلال كرده اند. بيان منطقى دليل:

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 106

مقدمه اوّل: معاطات بيع است. مقدمه دوم: خداوند بيع را حلال نموده است. نتيجه: پس خداوند معاطات را حلال فرموده است.

توضيح مقدمه اوّل: صدق بيع به معناى حقيقى كلمه (مبادله مال به مال) بر معاطات مسلّم است و جاى ترديد ندارد و تنها كسى كه معاطات را مستقل از بيع دانسته، مرحوم كاشف الغطاء

است كه قبلًا نظر ايشان رد شد.

البته شبهاتى در مورد مقدمه اوّل وجود دارد كه همگى قابل جواب است.[232]

توضيح مقدمه دوم: شيخ اعظم در مكاسب [233] مى گويد: مراد از حليت بيع در آيه، حليت وضعى [234] نيست تا آيه مستقيم و بالمطابقه بر مدعاى ما دلالت كند، بلكه مقصود

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 107

حليت تكليفى [235] است، زيرا اوّلًا ظاهر خود كلمه حليت و حرمت يا احلال و تحريم شرعى و مولوى، همين است كه عقاب ندارد يا دارد؛ ثانياً در ادامه آيه، حرمت ربا مطرح شده كه مقصود آن حتماً حرمت تكليفى است يعنى ربا حرام و موجب عقوبت است و لفظ بيع يا معامله ندارد تا بر حرمت وضعى حمل شود. پس به قرينه مقابله از حليت بيع هم، تكليفى مراد است.

آن گاه در ظاهر آيه، احلال به خود بيع نسبت داده شده و آمده است: خداوند بيع را حلال نموده است و با توجه به معنايى كه قبلًا براى بيع ذكر شد «البيع إنشاء تمليك عين بمال»[236] ظاهر آيه مراد نيست زيرا معنا ندارد كه خداوند انشاى تمليك را حلال كند؛ انشاى تمليك منهاى تصرفات بعدى هيچ گاه حرام نبوده است تا حلال شود؛ احتمال حرمت آن هم نمى رفت تا آيه در صدد دفع توهّم حظر باشد. به ناچار بايد فعل اختيارى مربوط به بيع در تقدير باشد و آن تصرف پس از بيع است و چون فعل خاص منظور نيست بلكه در ظاهر به خود جنس و طبيعت نسبت داده شده، مقصود اين است كه هر تصرفى در مبيع را حلال كرده است، از جمله تصرفات متوقف بر ملك، مثل بيع و عتق و وطى و

وصيت و توريث و ... كه بدون مالك بودن منعقد نمى شوند زيرا «لا بيع إلا في ملك»، «لا عتق إلا في ملك»، «لا وطي إلا في ملك» و ...، آن گاه از حليتِ اين گونه تصرفات كه لازم ملك بودن هستند، كشف مى كنيم اصل ملكيت را.

پس در يك جمله: بيع مفيد ملكيت است.

ولى خود شيخ اعظم در ادامه فرموده: مدلول مطابقى آيه، حليت و اباحه جميع تصرفات است و ما مى خواهيم از اين مدلول مطابقى به يك مدلول التزامى منتقل شويم و به اين وسيله ملكيت را كشف كنيم. امّا در مورد معاطات مشكل است؛ زيرا در بيع

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 108

قولى و مانند آن، ملازمه شرعى وجود دارد و به دليل اجماع و عدم تفريق، از راه اباحه تصرفات، به ملك منتقل مى شويم ولى در معاطات چنين اجماعى وجود ندارد، زيرا مشهور[237] منكر ملازمه هستند و تنها درباره اباحه تصرف گفته اند ملازمه شرعى يا عقلى يا عادى ميان اباحه تصرف و ملكيت نيست. بنابراين اثبات اين مدعا (معاطات مفيد ملكيت است) با اين دليل (آيه حليت بيع) ناتمام است. سپس شيخ اعظم براى پاسخ اين مطالب [238] مى فرمايد: در اين موارد راه ديگرى وجود دارد؛ يعنى قول به ملكيت آنى و لحظه اى قبل از تصرف به اين معنا كه يك آن قبل از بيع يا عتق يا وطى و ... مالك مى شود و تصرف او صحيح و نافذ است؛ به اين وسيله ميان ادلّه گوناگون جمع مى گردد، ولى به كار مستدل نمى آيد؛ زيرا وى مدعى است كه معاطات از اول كه محقق مى شود مفيد ملكيت است نه اين كه يك لحظه قبل از تصرف موجب ملك باشد.[239]

بنابراين استدلال به

آيه حليت بيع ناتمام است. خوشبختانه خود شيخ اعظم در بخشى از ايراد خود عدول كرده و مى فرمايد: «الاولى التمسك في المطلب بأنّ المتبادر عرفاً من حلّ البيع، صحته شرعاً».[240] يعنى اگر حليت بيع به معناى حليت تكليفى باشد مشكل آفرين است، ولى به معناى حليت وضعى يعنى صحت و نفوذ شرعى بيع است كه جز مفيد ملك بودن و تأثير در آن، معنايى ندارد. دليل اين معنا تبادر عرفى است يعنى از حليت بيع، صحت شرعى در ذهن اهل لسان تبادر مى كند و مفاد آيه صحت و نفوذ بيع است و «أحلّ» يعنى «أنفذ». آن گاه استدلال به آيه تمام است، زيرا معاطات بيع است و بيع، صحيح و مؤثر و نافذ است (مفيد ملك است)؛ پس معاطات نيز چنين

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 109

است. البته شيخ از قرينه مقابله جوابى نداده است، شايد مرادش اين است كه مقصود از تحريم ربا هم تحريم وضعى معامله ربوى؛ يعنى فساد و بطلان است.

نقد و بررسى: سخنان شيخ درباره مقدمه دوم دليل (كبراى كلىِ أحلّ اللّه البيع) از آغاز تا به انجام قابل مناقشه است كه اهم آن ها به قرار زير است:

1. شيخ حليت را در آيه به معناى تكليفى گرفتند به قرينه خود ظاهر كلمه و به قرينه مقابله حليت با حرمت حَرَّمَ الرِبوا.

اشكال اين است كه لفظ حلال و حرام و مشتقات آن دو، در اصطلاح فقها به معناى تكليفى آن استعمال مى شود و مراد از حلال و حرام عقابت داشتن و نداشتن است. ولى در كتاب و سنّت به معناى لغوى خودشان استعمال مى شوند و حليت در لغت به معناى ارسال، اطلاق، ترخيص، اباحه، تخيير

و رفع المنع است، و حرمت به معناى منع و حجر و عدم توسعه و ترخيص است و اين معنا هيچ قيدى ندارد كه از نظر تكليفى چنين باشد يا از نظر وضعى و صحيح و نافذ و مؤثر بودن. آن گاه بر حسب موارد فرق مى كند و هر كجا به قرينه مناسبت حكم و موضوع مى توانيم مقصود را بفهميم، مثلًا در مثالِ «شرب خمر حرام است» قطعاً مراد حرمت تكليفى است؛ يعنى عقاب دارد نه حرمت وضعى (فساد و بطلان). در مواردى ممكن است مقصود فقط حليت و حرمت وضعى (صحت و فساد) باشد. و در مواردى هم جامع هر دو مورد نظر است و بر هر دو قسم تكليفى و وضعى قابل صدق است؛ مثل باب معاملات و اسباب و مسببات و از جمله در آيه مورد نظر ما، كه حليت به بيع، و حرمت به بيع ربوى بار شده است و بيع به عنوان يك مبادله اعتبارى و فعل اختيارى، هم حكم تكليفى (حليت يا حرمت) دارد و هم حكم وضعى (صحت يا بطلان). بنابراين هيچ مانعى ندارد در آيه مورد بحث مقصود اين باشد كه بيع، هم تكليفاً حلال و جايز و مباح است و هم وضعاً صحيح و نافذ است، متقابلًا بيع ربوى يا مطلق معامله ربوى، ولو رباى در قرض، هم تكليفاً حرام و ممنوع است و هم وضعاً فاسد و باطل است. ضمناً از باب استعمال لفظ در جامع و

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 110

قدر مشترك است كه بر هر دو فردش قابل صدق است، نه از باب استعمال در اكثر تا اشكال شود كه از محالات است. افزون بر

اين از نظر اصول، استعمال در اكثر هم ممكن است زيرا استعمال، علامت بودن لفظ براى معانى است نه مرآت بودن آن براى چند معنا؛ بنابراين هيچ دليلى نداريم كه حليت در آيه را به خصوص تكليفى معنا كنيم.

2. شيخ در ادامه فرمود: حليت تكليفى به خود بيع تعلّق نمى گيرد زيرا بيع، انشاى تمليك است و قطعاً حلال است و كسى ترديد ندارد تا آيه رفع ترديد كند و بگويد بيع را خداوند حلال كرده است، بر اين اساس ناچار شده است از تقدير جميع تصرفات، آن گاه از راه اباحه جميع تصرفات به ملكيت منتقل شده است.

اشكال اين است كه با بيانى كه در اشكال قبل آورديم اصلًا نيازى به تقدير نيست و حليت- به خود بيع به عنوان يك مبادله اعتبارى اختيارى- تعلق گرفته و به هريك از معناى تكليفى و وضعى حلال و نافذ است و نيازى به تقدير نيست، ضمن اين كه تقدير، خلاف اصل است و تا ضرورت ايجاب نكند قول به تقدير درست نيست.

3. شيخ در ادامه اشكال كرد و گفت: از آيه حداكثر، اباحه جميع تصرفات استفاده مى شود ولى ملكيت استفاده نمى شود؛ زيرا ملكيت عين اباحه تصرف نيست، بلكه از راه ملازمه بايد ثابت شود و چنين ملازمه اى وجود ندارد. شاهد مطلب، ميهمان و مستعير و غيره است كه اباحه تصرف دارند ولى مالك نيستند. در مورد بحث ما هم ملازمه نيست، وگرنه مشهور نفى ملكيت نمى كردند.

اشكال اين است كه آيه نمى گويد: «خداوند جميع تصرفات را حلال كرده است»، تا شما بگوييد: اين معنا ملازم با ملكيت نيست، بلكه مى گويد: خداوند جميع تصرفات مترتب بر بيع را حلال كرده است. و

واضح است كه مقصود تصرفاتى است كه بيع در آن ها دخيل و سبب اباحه است نه اين كه تعبداً حلال باشند و بيع دخيل نباشد. گفتنى است دخالت بيع هم جز به ملكيت نيست، بنابراين اباحه تصرف متوقّفِ بر بيع، يا عين ملك يا مستلزم آن است- ضمن اين كه ما روى عنوان ملكيت حساسيتى نداريم و

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 111

مقصودمان اين است كه بيع موجب اباحه جميع آثار است، حتى تصرفِ متوقف بر ملك، و اين غير از مالكيت چيزى نيست، اگر شما نامش را ملكيت نمى گذاريد، نام گذارى مهم نيست.

4. شيخ در ادامه براى حل معضل اباحه جميع تصرفات حتى متوقف بر ملك، و قول به عدم افاده ملكيت معاطات، ملكيت آنى قبل از تصرف درست كرد ....

اشكال اين است كه على القاعده ملكيت از لحظه بيع و معاطات مى آيد و ملازمه هم درست شد؛ آن گاه نوبت به اين توجيه نمى رسد و اين توجيه هيچ وجه وجيهى ندارد مگر براى جمع ميان ادلّه، و ديديم كه عمل به ادلّه، راه بهترى دارد؛ يعنى قول به صحت و نفوذ معاطات و افاده ملكيت از اوّل معامله است.

5. شيخ اعظم در پايان، استدلال به آيه را قبول كرد از اين راه كه متبادر عرفى از آيه، حليت وضعى (صحت و نفوذ معامله) است و بالمطابقه بر ملكيت دلالت دارد، نه بالملازمه.

اشكال اين است كه گرچه اين بيان از بيان اوّل ايشان كه از راه حليت تكليفى وارد شد قوى تر است، زيرا نيازى به تقدير ندارد و آنچه متناسب با باب معاملات است هم همين نفوذ و صحت وضعى است نه حكم تكليفى تعبدى، ولى اين هم خالى از اشكال

نيست زيرا اوّلًا حليت را به معناى خصوص وضعى گرفت، در حالى كه قبلًا در اشكال اوّل آورديم كه حليت در لغت معناى عامى دارد؛ ثانياً خود ايشان قبلًا حليت وضعى را قبول نكرد و در آن تأمل داشت ولى اين جا مى پذيرد، و نوعى تهافت در كلام وجود دارد؛ ثالثاً در مورد حرمت ربا كه به نظر شيخ، ظهور در تكليفى دارد و مقابل حليت بيع است توضيحى نداده است و لابد آن جا هم حرمت را به خصوص حرمت وضعى معنا مى كند و متبادر مى داند، در حالى كه اراده خصوص وضعى در اين جا مشكل تر از اراده خصوص حليت وضعى در فراز قبلى آيه است، زيرا حرمت در ظاهر به خود ربا و زيادى بار شده است نه بيع ربوى.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 112

استدلال به آيه به شيوه اى بهتر

در آيه سه احتمال وجود دارد و برابر هركدام از آن ها، استدلال به آيه- براى صحت معاطات و مفيد ملك بودن آن- درست است ولو احتمال يك، و دو خالى از اشكال نيست:

1. مقصود حليت تكليفى باشد و تصرفات مترتب بر بيع در تقدير باشد كه بيان اول شيخ اعظم بود و به تفصيل بيان شد و در جواب اشكال شيخ به اين احتمال، تبيين گرديد كه ميان اباحه اين تصرفات و ملكيت، ملازمه وجود دارد و از اين راه ملكيت را كشف مى كنيم. منتها اصل احتمال مبتلا به اشكال است كه به تفصيل در اشكال اوّل ما به شيخ ذكر شد.

2. مراد حليت وضعى باشد كه در پايان كلام شيخ آمده است كه بيان شد. طبق اين احتمال هم آيه، دالّ بر صحت و نفوذ و مفيد

ملك بودن معاطات است و حتى به دلالت مطابقى هم دلالت دارد. ولى اين احتمال هم قبلًا مورد نقد قرار گرفت.

3. مراد از حليت، معناى لغوى آن باشد كه اطلاق و ارسال و جواز و ترخيص و رفع المنع است و چنان كه قبلًا بيان كرديم اين معناى عامى است و با هريك از حليت تكليفى و وضعى سازگار است و در مورد آيه كه حليت، به بيع و معامله مستند شده است هيچ مانعى ندارد كه هر دو يا در واقع معناى جامع مراد باشد كه بر هر دو قابل صدق است و تفصيلًا بيان شد.

بنابراين حليت بيع را هرگونه كه معنا كنيم دلالت آيه بر مفيد ملك بودن بيع مسلّم است و معاطات هم قطعاً بيع است، پس مفيد ملك است.

اشكال: تنها اشكالى كه در استدلال به آيه شده اين است كه آيه و آيات قبل و بعد آن در مقام بيان حرمت ربا و در مقام سرزنش كسانى است كه مى گفتند: بيع هم مثل ربا است. آيه مى فرمايد: اين دو با هم فرق دارند و مثل هم نيستند؛ بيع را خدا حلال كرده ولى ربا را حرام نموده است، و چون در مقام بيان حرمت رباست از اين جهت

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 113

مى توانيم به اطلاق آيه استناد كنيم و بگوييم جنس ربا و مطلق ربا- ولو رباى قرضى- حرام است، ولى از جهت حكم بيع در مقام بيان نيست تا به اطلاق آن تمسك شود، بلكه در مقام اصل تشريعِ حلال بودن بيع است ولى درصد نيست تا بيان كند كدام بيع حلال و صحيح و نافذ است؟ بلكه قدر متيقن

بيع به صيغه را مى گيرد، و شمول آن نسبت به معاطات معلوم نيست.[241]

پاسخ: اگر آيه با فاء تفريع، اين دو جمله أحَلّ الله البَيْعَ و حرّمَ الرَّبوا را بر مطالب قبلى متفرع مى كرد امكان داشت اشكال شود كه قبلش در مورد حرمت ربا بحث شده است و آيه از اين جهت در صدد بيان است. ولى با واو حاليه فرموده است: وَأحَلَّ اللّهُ البَيْعَ .... و اين تعبير، اعطاى قاعده و كبراى كلى است، مخصوصاً كه جمله أحَلّ اللّهُ البَيْعَ نيز اطلاق دارد، مخصوصاً كه مراد از بيع در آيه بيع عرفى است و معاطات هم قطعاً بيع عرفى است و مشمول آيه است؛ بلكه ممكن است ادعا كنيم كه قدر متيقن از آيه همين بيع است زيرا بيع قولى در خارج بسيار كم اتفاق مى افتد.

نتيجه: دلالت آيه حليت بيع بر صحت معاطات مسلّم است.

دليل سوم، آيه تجارت: يَا أيُّهَا الّذِينَ آمَنُوا لا تَأكُلُوا أمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ إِلا أنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ [242]:[243]

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 116

شيوه استدلال: با توجه به هفت نكته اى كه ذكر شد اصل استدلال به اين آيه از زبان شيخ اعظم همانند استدلال به آيه بيع است: «معاطات تجارت از روى تراضى است»، «و چنين تجارتى به حكم آيه حلال است»؛ پس معاطات حلال و جايز است. بيان شيخ همان بيان آيه بيع است و اشكال ايشان به اين دليل همان اشكال است كه حداكثر اباحه تصرفات مترتب بر تجارت را مى فهماند ولى اين با ملكيت ملازمه اى ندارد تا كاشف از ملك باشد. وى نسبت به تصرفات متوقف بر ملك هم به ملكيت آنى قائل شده است.[244] ضمناً در پايان

به آيه بيع از راه تبادر حليت وضعى استدلال كرد ولى به آيه تجارت چنين استدلالى ندارد و ظاهراً پذيرفته است كه نمى توان براى صحت معاطات به اين آيه استدلال كرد.

ولى همان گونه كه برخى از فقهاى بزرگ همچون محقق ايروانى [245] و آيت اللّه خوئى [246] و امام راحل [247] فرموده اند، استدلال به اين آيه هم صحيح است و فرقى ندارد كه «اكل»، كنايه از مطلق تصرف باشد يا كنايه از تملك و تصاحب مال ديگران، نهى مولوى باشد يا ارشادى، تجارت مرفوع باشد يا منصوب، تجارت مساوى با بيع باشد يا اعم از آن يا اخص، و بالاخره استثنا متصل باشد يا منفصل.

توضيح: به دو بيان مى توانيم به آيه استناد كنيم:

1. «اكل» كنايه از مطلق تصرفات باشد و مفاد آيه اين باشد كه تصرف در اموال ديگران از راه هاى باطل حرام است ولى از راه تجارت حلال است، و اين اباحه مطلق تصرفات كه حكم تكليفى است كاشف از ملك است كه حكم وضعى است. جواب شيخ اعظم كه منكر ملازمه شد و تنها اباحه تصرفات را قبول كرد نه ملكيت را، اين

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 117

است كه آيه، تصرفات مترتب بر تجارت و از طريق تجارت را حلال كرده است؛ آن گاه اين احتمال كه جواز تصرف، يك ترخيص مستقلى است كه پس از تجارت تعبداً جعل گرديده است و ربطى به تجارت ندارد، مردود است، و خصوص اين احتمال كه جواز تصرف، مسبب از تجارت و به سبب آن، متفاهم است و اين كاشف از تأثير و نفوذ تجارت و معامله است و تأثير آن جز ايجاد ملك و افاده، چيز ديگر نيست.

2. «اكل» كنايه از

تملك و تصاحب باشد و مفاد آيه اين باشد كه تملك اموال ديگران از راه باطل و ناحق حرام است ولى از راه تجارت حلال است. طبق اين احتمال آيه بالمطابقه بر ملكيت و حكم وضعى دلالت مى كند. صغراى دليل هم اين است كه معاطات تجارت از روى تراضى است، پس مفيد ملك است.

تنها اشكال اين است كه جمله مشتمل بر استثنا، در مقام بيان حكم مستثنى منه است و از آن جهت اطلاق دارد، ولى در مقام بيان حكم مستثنى نيست و از اين جهت اجمال دارد، و قدر متيقن اين است كه تجارت به صيغه مراد است و دخول تجارت معاطاتى مشكوك است.

جواب: اوّلًا اين سخن را قبول نداريم؛ ظاهر كلام اين است كه در مقام بيان هم حكم مستثنى منه و هم حكم مستثنى است؛ ثانياً بر فرض، چنان باشد كه در اشكال ذكر شد ولى در استثناى متصل آن احتمال وجود دارد نه در منقطع كه به منزله كلام مستقل و داراى حكم مستقل است؛ ثالثاً در آيه قرينه داريم كه از جهت مستثنى نيز در مقام بيان است و آن قيد «عن تراض» مى باشد.

نتيجه: استدلال به آيه تجارت نيز صحيح است.

دليل چهارم، آيه وفا به عقد:[248] يَا أيُّهَا الّذِينَ آمَنُوا أوْفُوا بِالْعُقُودِ[249].[250]

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 118

استدلال: معاطات، عقد (عهد) است كه دو طرف معامله؛ يعنى متعاطيان انشا مى كنند: صغرا؛ عقد صحيح و نافذ و مؤثر است: كبرا؛ پس معاطات صحيح و نافذ است: نتيجه:

صغراى دليل در بيان مفردات آيه تشريح شد. امّا كبراى كلى: آيه وفاى به عقد، به دلالت مطابقى بر لزوم عقد (معاهده و معاقده) و غيرقابل فسخ

بودن آن دلالت مى كند و بالملازمه بر صحت آن دلالت مى كند؛ زيرا اگر صحيح نباشد و فاسد باشد معنا ندارد كه

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 119

لازم باشد، بلكه لزوم معامله، فرع بر صحت آن است و به طريق اولى كاشف از صحت است.[251]

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 121

دليل پنجم، حديث سلطنت: قوله (ص):

«إنّ الناس مسلّطون على أموالهم»:[252]

مفاد مفردات حديث واضح است زيرا «ناس» يعنى آحاد مردم و مالكين اموال، و «سلطنت»، يعنى حقِ هر نوع تصرفى داشتن، و «اموال» يعنى املاك مردمان.

استدلال: حذف متعلق سلطنت، مفيد عموم است يا اين كه در مقام بيان بودن حديث، موجب اطلاق آن است و شامل تصرفات خارجى و تكوينى (خوردن، پوشيدن، نوشيدن و ...) و تصرفات اعتبارى (بيع، هبه، مصالحه، وصيت كردن و ...) است. همچنين از نظر حكم وضعى و تكليفى، عموم دارد و هر دو را شامل مى شود و جواز يا نفوذ يا حق تصرّف داشتن، هم دليل اباحه تكليفى است كه تصرف در مال خود عقاب ندارد، هم دليل صحت وضعى است كه اين تصرف نافذ و سبب انتقال مال به ديگرى است، از نظر كيفيت نقل يا اسباب ناقله و مملّكه نيز اطلاق دارد؛ يعنى بيعِ به صيغه را شامل مى شود، بيع معاطاتى را هم شامل مى گردد.

آن گاه همان سه احتمال كه در آيه حليت بيع بود در اين حديث هم هست، يعنى يا مراد جواز تكليفى همه تصرفات است و به ملازمه، به ملكيت دلالت دارد؛ يا مراد جواز وضعى (صحت و نفوذ) است و به دلالت مطابقى يا تضمنى يا از باب كلى و فرد، بر صحت معاطات دلالت دارد؛ و يا مراد جواز

به معناى اعم (رفع منع و ترخيص) است كه با هريك از تكليفى و وضعى سازگار است. در هر حال بر صحت معاطات دلالت مى كند.

حديث سلطنت از لحاظ سند بى اعتبار است و از نظر محتوا داراى چند اشكال است؛ بنابراين نمى توان به آن استناد و استدلال كرد.[253]

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 124

دليل ششم، حديث:

«المسلمون عند شروطهم»[254] يا «المؤمنون عند شروطهم»[255]:

مفردات حديث: از تعليق حكم بر وصف استفاده مى كنيم كه مسلمان و مؤمن بايد به شرطش وفا كند و نبايد تخلّف كند. اين ويژگى علامت ايمان و اسلام است و اگر پايبند به شرط و التزام و تعهد خويش نباشد مسلمان نيست- البته عملًا، نه اعتقاداً- و اين دالّ بر وجوب پايبندى به شرط و حرمت تخلف از آن است. از كلمه «عند شروطهم» هم مى توان وجوب را فهميد، زيرا نزد شرط بودن؛ يعنى حضور با شرط و غايب نشدن و جدا نشدن از شرط. پس نوعى ملازمه ميان مؤمن بودن و وفا كردن به شرط وجود دارد.

ضمناً فرقى ندارد وجوب وفا به شرط، حكم تكليفى محض باشد كه مخالفت با آن سبب عقاب و مؤاخذه است يا حكم وضعى باشد؛ به اين معنا كه آنچه را كه مؤمن ملتزم شده صحيح و لازم و غير قابل فسخ است.

كلمه شرط به معناى الزام و التزام است؛ گاهى يك نفر خود را ملزم مى كند و خود نيز ملتزم مى شود، گاهى مولى بنده اش را به كارى ملزم مى كند و بنده ملتزم مى شود، و گاهى دو طرف معامله يكديگر را ملزم و ملتزم مى كنند. حال آيا شرط به معناى مطلق الزام و التزام است ولو ابتدايى و استقلالى؟ يا

به معناى خصوص الزام و التزام ضمنى و در ظرف و ضمن عقدى از عقود و امرى از امور است؟ گروهى معناى دوم را اختيار كرده اند، از جمله مرحوم آقاى خوئى در مصباح [256] به استناد كلام دو لغوى همين معنا را قبول كرده است. فيروزآبادى در قاموس [257] مى گويد: «الشرط الزام الشي ء والتزامه في البيع

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 125

ونحوه». اقرب الموارد[258] هم نظير كلام قاموس را دارد. شيخ اعظم در اوايل خيارات در استدلال به حديث فوق براى اصاله اللزوم، شرط را الزام و التزام ضمنى مى داند ولى همين شيخ اعظم در دو جاى مكاسب شرط را مطلق الزام و التزام معنا كرده است: يكى در مبحث معاطات، در استدلال بر لزوم آن [259] و ديگرى در باب خيارات در «القول في الشروط».[260] مرحوم سيد هم در حاشيه مكاسب همين را اختيار كرده [261] و استدلال كرده است به قول برخى از اهل لغت از قبيل المنجد[262] كه مى گويد: «الشرط الزام الشي ء والتزامه» و قيد «في البيع ونحوه» ندارد. به تبادر و متفاهم عرفى نيز استفاده شده است. و مهم تر از همه، روايات و دعاهاى متعددى وجود دارد كه از معصومين نقل شده [263] و در آن ها شرط در مطلق الزام و التزام استعمال شده است كه مهم ترين شاهد مطلب همين است.

استدلال: معاطات نوعى شرط- يعنى الزام و التزام- است كه طرفين با اعطا و اخذ ملتزم مى شوند تا معامله را فسخ نكنند و پاى التزام خود بايستند: صغرا؛ و هر شرطى لازم و غيرقابل فسخ يا واجب الوفاست: كبرا؛ پس معاطات لازم و غيرقابل فسخ است: نتيجه. آن گاه مدلول مطابقى كلام، لزوم است و همان گونه كه در آيه

وفا به عقد ذكر شد، از راه لزوم، صحت را كشف مى كنيم؛ زيرا لزوم فرع صحت است و اگر صحيح نبود لازم نمى شد. پس حديث مزبور به دلالت التزامى بر صحت معاطات دلالت مى نمايد. ضمناً روايت اوّل صحيحه عبدالله بن سنان است و به لحاظ سند هم اشكالى ندارد اگرچه در روايت دوم بحثى است.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 126

ناگفته نماند كه بر اين حديث چند اشكال شده است كه همه داراى جواب است.[264]

موجب ملك است و نزد شارع از اسباب مملِّكه است.

3. ابن ادريس در سرائر[266]: معاطات اصلًا بيع نيست تا مفيد ملك باشد، زيرا ايجاب و قبول ندارد.

پاسخ: از بحث هاى گذشته روشن شد كه قوام بيع به ايجاب و قبول نيست بلكه به اصل مبادله مال به مال است؛ چه با قول ابراز شود چه با فعل.

4. سيد بن زهره در غنيه [267]: اگر ايجاب و قبول، قولى باشد بالاجماع بيع منعقد مى شود و صحيح است، ولى اگر قولى نباشد و به معاطات انجام پذيرد دليلى بر صحت آن نيست.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 128

پاسخ: قبلًا تبيين روشن شد كه دليل داريم و آن سيره و آيات و روايات است.

5. علامه در تذكره [268]: قبل از اعطا و اخذ، مالك اصلى مالك مال بود؛ پس از اعطا و اخذ يا بيع معاطاتى شك داريم؛ در اين جا استصحاب بقاى ملك جارى مى شود.

پاسخ: «الأصل دليل حيث لا دليل».

6. باز هم علامه در تذكره [269]: فعل اجمال و ابهام دارد و از دلالت بر مراد طرفين قاصر است، لذا ارزشى ندارد.

پاسخ: سخن در فعلى است كه به كمك قرينه، دلالتش بر مراد فاعل روشن است، نه فعلى كه اجمال دارد؛ و اگر با قرينه بود قطعاً كفايت مى كند چه اين كه در بيع قولى هم ما قول صريح يا داراى ظهور ذاتى را لازم ندانستيم و قول مجازى و كنايى و غيره را هم- اگر دارى قرينه باشد و بر مراد دلالت كند- كافى دانستيم.

پس مشهور براى نفى صحت معاطات هيچ دليل معتبرى ندارند. آرى به برخى از روايات هم استناد شده است يا ممكن است استناد شود- مثل: «إنّما يحلّل الكلام ويحرّم

الكلام»- ولى آن ها ذو وجهين هستند يعنى هم ممكن است براى نفى صحت مورد استناد باشند و هم براى نفى لزوم، لذا فعلًا از طرح آن ها صرف نظر مى كنيم امّا ذيل مسأله هشتم از مسائل تحرير در بحث لزوم معاطات، مطرح خواهند شد.

به اطلاق و عموم خود بيع معاطاتى ولو در اشياى خطير را شامل مى شوند.

است زيرا دهنده با قصد انشاى تمليك داد، و گيرنده هم با قصد انشاى قبول و تملك گرفت. در معامله بيش از ايجاب و قبول قولى يا فعلى لازم نيست و در اين جا هر دو حاصل شده است، و بعداً كه مشترى يا گيرنده عوض را به بايع يا دهنده، عطا مى كند اين عطا مقوم بيع نيست و در صدق معامله دخيل نمى باشند بلكه يكى از احكام معامله، وفا به عهد و عقد است كه به حكم آيه وجوب وفاى به عقد ثابت است؛ 2. و يا قصد انشاى قبول و تملك ندارد و بدون اين قصد، اخذ مى كند؛ در اين صورت حتى اگر بعداً عطايى باشد و به قصد تمليك هم عطا كند فايده اى ندارد؛ زيرا عطاى دوم ربطى به عطاى اوّل ندارد، و از قبيل دو ايجاب مستقل و دو انشاى تمليك جداگانه بدون قبول است كه هيچ كدام منعقد نمى شود. بنابراين حتى در تعاطى فعلى از دو طرف هم اصل معامله و بيع معاطاتى با همان اعطا و اخذ اوّل منعقد شده و دومى، يعنى وجوب تسليم از باب وفا احكام معامله است.[272]

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 131

نظير بيع قولى كه به نفس ايجاب و قبول قولى منعقد مى شود و سپس احكامى دارد كه وجوب تسليم عوض باشد.

ما اين نظر را قبول نداريم؛ زيرا اوّلًا در بيع قولى گذشت كه حقيقت قبول، انشاى تملك نيست بلكه اظهار رضايت قلبى به بيع و تمليك است؛ چه با قول ابراز شود چه با فعل. در مورد اين بحث هم مانعى ندارد كه گيرنده با عطاى عوض به طرف مقابل رضايت خود را ابراز كند و منحصر

نيست به ابراز رضايت به اخذ مال طرف؛ ثانياً بر فرض در قبول انشا معتبر باشد؛ لزومى ندارد اين انشاى قبول با اخذ و گرفتن محقق شود بلكه با عطاى عوض مى تواند قصد انشاى تمليك كند، و اين كه «دو تمليك مستقل مى شود ربطى به هم ندارند و بيع واحد صدق نمى كند»، مورد قبول نيست؛ زيرا قبلًا در بيع قولى به تفصيل مطرح شد كه انشاى بيعِ واحد به طرق مختلف ممكن است؛ از جمله با دو انشاى تمليك در صورتى كه هركدام بگويند: «ملّكت هذا بهذا»، و يا وكيل هر دو طرف بگويد: «بادلت هذا بهذا». اين دو از نظر عرف، تمليك مستقل و دو ايجاب بدون قبول نيست بلكه كاملًا به هم مربوط هستند و يك معامله را تشكيل مى دهند.

نظريه محقق ثانى: به نظر محقق نائينى حتماً بايد تعاطى از دو طرف فعلًا حاصل شود وگرنه معاطات منعقد نمى شود- به عكس فاضل ايروانى- دليل ايشان: حقيقت بيع تبديل مالى به مال ديگر است، نه تبديل مكانى و غيره، بلكه تبديل اضافه ملكيت كه در واقع هركدام از طرفين، اضافه ملكيت ميان خود و مالش را به ديگرى وا مى گزارد و به او منتقل مى كند، و اگر يك طرف اين تبديل را انجام دهد و ديگرى انجام ندهد فايده اى ندارد و بيع محقق نمى شود، آن گاه- همان طور كه در بيع قولى اگر ايجاب باشد و قبول نباشد بيع صدق نمى كند، چون تبديل يك جانبه است نه دوجانبه- در معاطات هم اگر از هر دو طرف اعطا باشد مستقيماً تبديل مكانى مالى به مال ديگر است، و اين تبديل به طبع اصلى اش، تبديل اضافه مالى به اضافه مالى ديگر

است و چون هر دو طرف قصد تمليك و تبديل اضافه دارند بيع صدق مى كند؛ ولى اگر يك

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 132

طرف اعطا كند تبديل اضافه يك جانبه است و معامله بر آن صدق نمى كند، مثل اين است كه ايجاب تنها باشد و قبول ضميمه نشود.[273]

پاسخ: كراراً ذكر شد كه بيع، مبادله اعتبارى مال به مال است ولى مجرّد اعتبار نفسانى كافى نيست و ابراز آن به مبرزى هم لازم است و اين معنا با اعطاى يك طرف به قصد تمليك در برابر عوض و اخذ طرف ديگر به قصد تملك در برابر عوض محقق مى شود و بدون اعطاى فعلىِ طرف ديگر هم، معامله صادق است. دليل مطلب اين است كه عنوان معاطات در لسان آيات و روايات و در معقد اجماعات نيامده است تا ما مجبور باشيم در محدوده صدق معاطات حركت كنيم و بر عنوان مذكور تحفظ داشته باشيم و به قدر متيقن آن (تعاطىِ فعلىِ طرفينى) اخذ كنيم؛ بلكه كلام در اين است كه بيع همان گونه كه به سبب انشاى قولى محقق مى شود به سبب انشاى فعلى هم محقق مى شود. بنابراين، مهم ملاحظه آن فعل است، و اگر بر فعلى عرفاً عنوان بيع صدق كند حتماً بيع است و بديهى است كه اعطاى يك طرف به قصد تمليك، عرفاً ايجاب فعلى است و اخذ طرف ديگر به قصد تملك به عوض، قبول فعلى است. آن گاه اعطاى عوض از طرف ديگر، مقوّم صدق بيع نيست بلكه از احكام بيع و از باب وفاى به عقد است؛[274] البته منحصر به اين نيست و با اعطاى طرف ديگر هم معاطات محقق مى شود، برخلاف نظر فاضل ايروانى

كه قبلًا مطالب ايشان نقد شد.

پس در اين باره سه نظريه مطرح شد: 1. لزوماً معاطات به تعاطى طرفينى محقق مى شود كه عقيده محقق نائينى است. 2. لزوماً به اعطا و اخذ اوّل محقق مى شود؛ حتى اگر فى المجلس و بالفعل از طرف ديگر عطايى باشد كه عقيده فاضل ايروانى است.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 133

3. به هر دو نحو قابل تحقق است مخصوصاً اگر همزمان و دست به دست، داد و ستد انجام بگيرد كه هيچ كدام اولويت ندارد تا با آن محقق شود.

حال كه معاطات به اعطا و اخذ واحد منعقد مى شود و اعطاى بعدى از باب وفا به عقد است پس مانعى ندارد در معاطات، ثمن، كلّى و در ذمّه مشترى باشد و از هر مالى بتواند بدهد و از عهده برآيد، و لزومى ندارد عين خارجى مشخص باشد، برخلاف نظريه محقق نائينى كه لازمه اش عين بودن هر دو عوض است؛ زيرا تعاطى و اعطا و اخذ طرفينى در خارج فقط در مورد اعيان خارجى معقول است نه در كلّىِ در ذمّه، و چون امام راحل نظر اول را قبول دارد صريحاً در متن مى فرمايد

: «فيجوز جعل الثمن كلّياً في ذمّة المشترى».

سپس اين فرض را مطرح مى كند كه آيا معاطات با تسلّم عوض از مشترى (گرفتن بايع) به قصد معامله محقق مى شود يا خير؟ ايشان ابتدا مى فرمايد: مسأله محل اشكال است. سپس تحقق را تقويت مى كند و مى فرمايد: تحقق معاطات خالى از قوّت نيست. شايد وجه اشكال اين باشد كه اعطاى ثمن از سوى مشترى و تسلّم آن از سوى بايع، از باب تقدم قبول بر ايجاب است و از نظر مشهور قبول بايد متأخر

باشد؛ مخصوصاً اگر به لفظ «قبلتُ» و «رضيتُ» باشد يا به فعلى كه دالّ بر رضاست. وجه قوّت اين است كه حقيقت قبول، رضا به ايجاب است و امر رضا آسان است و به امر استقبالى هم تعلّق مى گيرد؛ بنابراين مانعى ندارد. و شايد وجه قوّت اين باشد كه از نظر عرف و عقلا فرقى ندارد كه در معاطات، اوّل بايع عطا كند و مشترى اخذ كند يا اوّل از سوى مشترى اعطا و از سوى بايع اخذ باشد؛ در هر دو صورت، ايشان معامله را صحيح مى داند.

در پايان به سه فرض ديگر اشاره مى شود: 1. از هيچ طرف فعل (اعطا و اخذ) محقق نشده؛ بلكه صرفاً مقاوله و گفت وگو و توافق بر سر قيمت محقق شده است و قصد باطنى معامله هم دارند. آيا اين مقدار هم كفايت مى كند؟

پاسخ: به اتفاق كلمه اين كفايت نمى كند زيرا نه بيع قولى است و نه فعلى، بلكه از

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 134

قبيل مساومه و چانه زنى و بحث هاى پيش از معامله است و اصل معامله- كه اعتبار تمليك و تملك و ابراز آن به مبرزى باشد- محقق نشده است.

2. اگر عوض ها دست طرفين است و به صرف قصد باطنى اكتفا مى كنند و پس از مذاكره و توافق، هركدام نيت مى كنند كه مال او ملك ديگرى شود، البته در برابر عوضى كه نزد او است و بدون اين كه انشاى قولى يا فعلى انجام دهند، آيا اين كفايت مى كند؟

پاسخ: اين هم مثل فرض قبلى است و بدون انشاى قولى يا فعلى كفايت نمى كند زيرا حقيقت معامله كه اعتبار تمليك و تملك است بايد به سببى ابراز و ايجاد شود،

در حالى كه اين امر در اين وجه، واقع نشده است.

3. گاهى اصلًا اعطا و اخذ حتى از يك طرف صدق نمى كند؛ بلكه مجرّد ايصال و وصول است. مثلًا توسط چهارپا يا كلبى مالى به دست ديگرى مى رسد، يا مقدارى سبزى از مغازه سبزى فروش برمى دارد و مقدارى پول در داخل صندوقچه مغازه مى اندازد، يا از حمام عمومى استفاده مى كند و عوضى را روى ميز حمّامى مى گذارد؛ آيا به اين وسيله معامله محقق مى شود؟ جواب اين است كه مناط، صدق عرفى معامله است؛ اگر عرف اين امور را معامله بداند شرعاً معامله محسوب مى شود، زيرا ردع شرعى ندارد بلكه به بركت عمومات و اطلاقات، امضا شده است. و اگر عرفاً معامله نباشند شرعاً هم نيستند و احكام معاملات را ندارند بلكه از باب اباحه در برابر عوض مى باشند كه يك طرف، مالش را براى ديگرى مباح مى كند و او حق دارد استفاده كند و عوضى هم بدهد؛ گفتنى است در امور جزئيه و كم ارزش سيره عقلا بر همين است.

آن گاه مثال هاى فوق تفاوت مى كند؛ مثلًا در مورد برداشتن سبزى بعيد نيست عرفاً بيع صدق كند، از نظر مقررات بيع هم اشكالى ندارد، ولى در مورد استحمام و دادن عوض، صدق معامله مشكل است؛ زيرا اگر اين امر بيع است بايد عوض ها از هر نظر معلوم باشد، در حالى كه مقدار آبى كه طرف مصرف مى كند معلوم نيست؛ اگر اجاره باشد بايد مدت زمان استحمام تعيين شود، در حالى كه چنين نيست و تعيين تخمينى و

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 135

احاله به عرف كفايت نمى كند زيرا اين كار، عرفِ ثابتى نيست؛ از باب هبه هم نيست؛ مثلًا قصد حمّامى اين

باشد كه من استفاده از حمام را براى شما مباح كردم و آب را ملك شما كردم، به شرط عوض، بلكه نوعى اباحه در برابر عوض است. مثال سقّا و نوشيدن مقدارى آب و گذاشتن مقدارى پول در ظرف سقّا نيز از همين قبيل است؛ زيرا اگر بيع باشد دقيقاً بايد اندازه آب مشخص باشد، در حالى كه چنين نيست و چه بسا فردى كمتر مى نوشد و ديگرى بيش تر مى نوشد، در صورتى كه بيع غررى مشروعيت ندارد. خلاصه اين كه قاعده كلى را بيان كرديم و تعيين حكم موارد جزئى بر عهده عرف است.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 136

طول كتاب بيع در هر بابى مطرح مى شود.

4. خيارات گوناگون همچون خيار مجلس، خيار حيوان، خيار شرط.

آنچه مورد بحث است اين كه آيا همه اين موارد، در معاطات و بيع فعلى هم وجود دارد يا مخصوص بيع قولى است؟ در متن، دو مورد (شرايط بيع و خيارات) ذكر شده است؛ ولى دو مورد ديگر هم معتبر است و شايد با اعتبار شروط، نيازى به ذكر آن ها نيست.

از لحظه تصرف، ملكيت مى آيد و از لحظه تلف يكى از عوضين يا هر دو و يا عوامل و ملزمات ديگر، لزوم هم مى آيد.

شيخ اعظم دو دليل بر بيع بودن اين معاطات و اعتبار شرايط بيع قولى در آن، ذكر كرده است كه مى توان هر دو را پذيرفت، ولى مهم، دليل اوّل است كه ما به بيان خود تقرير و از آن دفاع مى كنيم:

قطعاً معاطات به قصد تمليك بيع عرفى و عقلايى است و بلكه مصداق اصلى و اوّلى بيع است و در روزگاران اوليه، معاملات مردم به اين طريق بوده و الآن هم فرد غالب در بيوع، همين بيع است. و مقصودِ ادلّه شروط (آيات و روايات بيع، بيع عرفى است؛ زيرا خطاب به عرف متوجه است، و در معاملات، شارع مقدس مخترع نيست و معناى جديدى را اراده نكرده است تا حقيقت شرعيه يا متشرعيه باشد بلكه به معناى لغوى و عرفى، آن را استعمال كرده است پس عنوان بيع در ادلّه، همان بيع عرفى است؛

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 138

در نتيجه تمام احكامى كه در ادلّه ذكر شده و تمام شروطى كه براى بيع بيان شده است در معاطات هم معتبر است.

سؤال: مشهور قدما ادعاى اجماع كرده اند بر عدم افاده ملك؛ بلكه معاطات را مفيد اباحه مى دانند. آيا اين اجماع، به صدق بيع بر معاطات ضرر نمى زند؟ و مانع از اعتبار احكام و شروط بيع در معاطات نمى شود؟

پاسخ: اين حكم به اباحه يك حكم تعبدى شرعى است كه تا قبل از تصرف در مال مأخوذ به معاطات، ثابت است و بعد از آن ملكيت هم مى آيد، ولى مانع از صدق بيع بر

معاطات نيست؛ نه عرفاً مانع است زيرا عرف حتماً معاطات را بيع مى داند، و نه شرعاً مانع است، زيرا نمونه هاى ديگرى وجود دارد كه شرعاً از اوّل، امر ملكيت نمى آيد ولى به اتفاق كلمه بيع صدق مى كند. از جمله در بيع صرف كه تا تقابض در مجلس معامله محقق نشود، ملك حاصل نمى شود ولى قطعاً بر بيع صرف بيع مى گويند.

سؤال: لفظ بيع از اين معاطات- كه شرعاً مفيد اباحه است- انصراف دارد و بر بيعِ مفيدِ ملكِ لازم، حمل مى شود و در نتيجه احكام و شروط مذكور در ادلّه، مخصوص بيع قولى است.

پاسخ: انصراف خارجى مانع از تمسك به اطلاق نيست.

سؤال: شايد آيات و روايات بيان اجزا و شروط و احكام بيع، در مقام بيان نباشد و در مقام اصل تشريع باشد و در نتيجه قدر متيقن بيع با صيغه را شامل مى شود.

پاسخ: نسبت به روايات بيان اجزا و شروط، ادعاى عدم بيان، خلف فرض است و حتّى نسبت به آيات معاملات هم اطلاق، محرز است و اگر باب تمسك به اين مطلقات مسدود شود باب استنباط و افتاى در معاملات، مسدود خواهد شد و هيچ فقيهى به آن ملتزم نيست.

3. بنا بر اين كه قصد طرفين، معامله باشد و شرعاً هم صحيح و مؤثر و مفيد ملك

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 139

جايز يا لازم باشد.[276] بر اين مبنا به طريق اولى احكام بيع قولى در معاطات جارى مى شود، شروط لازم در بيع قولى هم در معاطات معتبر است؛ زيرا قطعاً معاطات، مصداق بيعِ صحيحِ عرفى و شرعى است و قطعاً مشمول خطابات آيات و روايات است؛ مگر اين كه دليل خاص بر لزوم مراعات شرطى در

خصوص بيع قولى وجود داشته باشد كه از بحث خارج است، و على القاعده تمام شروط و احكام بيع را دارد؛ و بايد داشته باشد چون حتماً بيع است نه ماهيت ديگر. ضمناً فرقى ندارد كه اين شرايط با دليل لفظى (آيات و روايات) ثابت باشند يا به بركت اجماع و شهرت و امثال آن دو؛ همچون دليل هاى غير لفظى. از آن جا كه تفصيل در اين جهت از قبيل مناقشه در امر بديهى است، امام راحل در متن تحرير تفصيل نداده و به قول مطلق، فتوا داده است به اعتبار شروط بيع با صيغه در معاطات.

طرف حق ندارد در مأخوذ به معاطات تصرف كند، و نيازى به اعمال خيار و فسخ معامله نيست؛ و اگر مقصود اباحه شرعى باشد باز حقى است كه شارع براى آخذ قائل شده است و تا زمانى كه مُعطى راضى باشد نيازى به خيار نيست. و اگر حكم شرعى محض است باز هم در صورتى مقيد است به فرض رضايت مُعطى كه به مجرد عدم رضايت، مرتفع مى شود و نيازى به خيار نيست، و اگر حكم مطلق است با عدم رضايت طرف باقى است و جاى اعمال خيار نيست.

3. اين كه قصدشان معامله است؛ عرفاً و شرعاً معاطات معامله صحيح و مفيد ملك لازم است و با بيع قولى فرقى ندارد. در اين فرض يقيناً خيارات در معاطات جارى است و ادلّه خيارات، اين معامله را شامل است و لذا شيخ اعظم متذكر اين صورت نشده است.

4. اين كه معاطات مفيد ملك جايز و متزلزل است. بر اين مبنا در ثبوت خيارات سه وجه وجود دارد:

الف) همه خيارات در معاطات ثابت است؛ زيرا معاطات هم بيع صحيح عرفى و شرعى است و مشمول ادلّه ثبوت خيارات است. مختار امام راحل در متن تحرير و در كتاب البيع [280] همين وجه است.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 141

ب) هيچ خيارى در معاطات ثابت نيست؛ به اين دليل كه معاطات، خودش جايز و متزلزل بالذات است و نيازى به جواز و تزلزل بالعرض- از طريق جعل خيار- ندارد و جعل آن لغو و تحصيل حاصل است كه محال مى باشد.

پاسخ: اگرچه معاطات تا قبل از تصرف و تلف يكى از دو عوض، جايز و متزلزل است ولى باعث نمى شود تا جعل خيار

لغو باشد، بلكه داراى اثر و فايده است، مثل: اسقاط خيار قبل از لزوم معاطات، مصالحه بر حق الخيار و مانند آن. افزون بر اين، ميان جواز معاطاتى با جواز خيارى عموم من وجه است.[281] بنابراين متزلزل بودن معاطات مانع از صحت جعل خيار نيست.[282]

كوثر فقه (محمدى) ؛ ج 2 ؛ ص141

شيخ اعظم در آغاز بحث، وجه اوّل را پذيرفته است ولى در آخر، احتمال تفصيل داده است؛ به اين بيان: خياراتى كه به دليل خاص براى معامله لازم ثابت است- مثل خيار مجلس و خيار حيوان- براى معاطات ثابت نيست؛ چون مفيد لزوم نيست، ولى خياراتى كه براى مطلق معامله- ولو جايز و متزلزل- ثابت است در معاطات مى آيد- مثل خيار غبن و خيار عيب- زيرا معاطات نيز بيع متزلزل است.[283]

ولى اين تفصيل ناتمام است؛ زيرا مفاد دليل خيار مجلس و حيوان و ... اين است كه اگر مجلس تمام شد، معامله از طرف اين خيار لازم مى شود نه از جميع جهات؛ اگرچه اين خيار، خيار حيوان باشد؛ يا اگر سه روز تمام شد معامله از طرف خيار حيوان لازم مى شود نه از جهات ديگر ولو مثل خيار شرط باشد. پس مفاد اين ادلّه لزوم معامله با قطع نظر از ثبوت خيارات ديگر است و منافاتى ندارد كه از ناحيه خيار شرط، عيب،

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 142

غبن و ... جايز و قابل فسخ باشد؛ آن گاه همان طور كه اين خيارات در بيع قولى ثابت هستند، در معاطات نيز ثابت اند.

امام راحل در متن تحرير فرموده است: «كما أنّ الأقوى ثبوت الخيارات الآتيه في ها» كه جمع با الف و لام مفيد عموم است؛ يعنى جميع خياراتى كه در

بيع قولى ثابت است در معاطات ثابت است و تفصيلى در كار نيست؛ به بيانى كه ما توضيح داديم. اين فتوا بر اساس مبناى اصولىِ امام راحل- كه ميان احكام و خطابات قانونى و غير قانونى، قائل به تفاوت است-[284] كاملًا قابل اثبات است؛ زيرا دليل خيار مجلس و مانند آن براى كلى بيع صحيحِ عرفى و شرعى، ثابت است نه براى خصوص بيع لازم يا جايز تا اشكال شود كه در بيع جايز چون ذاتاً جايز و متزلزل است نيازى به جعل خيار نيست؛ آرى اگر دليل خيار بر جعل آن براى خصوص معامله جايز دلالت مى كرد جاى مناقشاتى از قبيل لغويت، تحصيل حاصل، اجتماع مثلان و ... بود ولى بر اساس خطابات قانونى چنين نيست و اساساً اشكال هاى فوق وارد نيست.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 143

جواز؟ مرحوم علامه در تذكره [286] و قواعد[287] گفته: «الأصل في البيع اللزوم» و هم مى تواند در مطلق معاملات و عقود باشد، به اين نحو كه آيا اصل اوّلى در عقود و معاملات لزوم است يا عدم لزوم؟ جواب اين پرسش ها از بيان معناى اصل و دلايل آن روشن خواهد شد.

شيخ اعظم درباره معناى اصل، چهار احتمال ذكر كرده است:[288]

1. به گفته محقق ثانى: اصل به معناى راجح است؛[289] يعنى غالب و مظنون، لزوم است. در هر موردى كه شك كرديم به حكم «الظن يلحق الشي ء بالأعم الأغلب » بر لزوم آن بنا مى گذاريم.

اين احتمال مردود است چه مراد، غالب عقود و معاملات باشد، چه غالب بيع ها.[290]

2. به احتمالى، اصل به معناى لغوى كلمه باشد؛ يعنى وضع معامله و بناى آن از آغاز، بر لزوم است و گويا طرفين در ضمن عقد ملتزم شده اند كه فسخ نكنند و بر عقد

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 145

و معامله استوار باشند. نظير بيع متاع سالم؛ اصل به اين معنا قبول است و ملاك آن سيره عقلا در معاملات است كه به محض انعقاد معامله و امضاى سند و قولنامه و قرارداد، خود را مالك مى دانند و معامله را لازم مى شمرند.

البته از آن جا كه بناى عقلا فعلى و عملى است و اجمال دارد، قدر متيقن در بيع و نكاح و ... چنين بنايى است و نسبت به مطلق معاملات چنين بنايى محرز نيست تا اگر در لزوم عقدى از عقود شك كرديم- و احتمال داديم متزلزل باشد- به بناى عقلا مراجعه كنيم. آرى در مثل بيع و نكاح چنين سيره اى وجود دارد و منع و ردعى هم از سوى شارع حاصل

نشده است و در سيره هاى عقلايىِ مهمّ و مبتلابه و عام البلوى، مجرد عدم ردع كفايت مى كند.

3. به گفته شهيد ثانى [291] و صاحب جواهر[292] و ...: اصل به معناى قاعده شرعىِ مستفاد از عمومات و مطلقات، كتاب و سنت است.[293] اگر اصل به اين معنا باشد دايره اش همه عقود و معاملات را شامل مى گردد و اصل مهمى است؛ اگر نسبت به هر معامله اى از نظر حكم شرعى (شبهه حكميه) شك در لزوم پيدا كنيم بنا را بر اصل لزوم مى گذاريم. شيخ اعظم اصل به اين معنا را مى پسندد[294] و يكى از سه محور بحث ما در مباحث آتيه است.

4. به گفته خود علامه [295] كه اولين بار «اصل لزوم در بيع» را مطرح كرده است، به احتمال، مراد از اصل، استصحاب است كه اگر از قاعده مستفاد از عمومات محروم شديم، از اين قاعده به عنوان اصل عملى استفاده كنيم. ضمناً استصحاب لزوم، به

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 146

ظاهرش معقول نيست. زيرا در موردى جريان دارد كه يك معامله به نحو لزوم منعقد شده باشد سپس در بقاى لزوم آن شك كنيم كه در اين صورت از استصحاب كمك مى گيريم. در حالى كه محور بحث ما در معامله اى است كه از اوّل انعقاد، در لزوم آن شك داريم و اركان استصحاب لزوم هم ناتمام است و بلكه جا دارد كسى از استصحاب عدم لزوم استفاده كند و جواز را نتيجه بگيرد. لذا شيخ اعظم استصحاب لزوم را به «اصل عدم ارتفاع اثر عقد به مجرد فسخ يك طرف» يا به «استصحاب بقاى ملك»[296] برگردانده [297] و فرموده: مراد اين است و اين اصل ها قابل جريان است زيرا به مجرّد

تحقق عقد، اثر آن هم محقق شد و اگر بعداً فسخ كند شك مى كنيم كه اثر عقد مرتفع شد يا باقى است، بدون درنگ استصحاب بقاى اثر جارى مى شود. اصل به اين معنا را شيخ اعظم پسنديده [298] و محور ديگر بحث قرار داده است.

لزوم عقد بيع و عدم انفساخ آن به مجرد فسخ يك طرف بدون رضايت طرف ديگر، و در واقع حرمت تصرفات مذكور لازم و لزوم بيع ملزوم است و چون لازم مساوى است، از آن به ملزوم مى رسيم؛ زيرا اگر معامله لازم نبود و جايز بود حتماً پس از فسخ يك طرف، تصرفات هم جايز مى شد نه حرام. از اين كه حرام است معلوم مى شود معامله لازم است.[302] پس شيخ اعظم در واقع از راه حكم تكليفى حرمت تصرف در مبيع بعد از فسخ يك جانبه، بر حكم وضعىِ لزوم معامله و عدم انفساخ آن با فسخ يك طرف، استدلال كرد و اصولًا ايشان بر مبناى خودش راه ديگرى ندارد و نمى تواند از آيه مستقيماً و به دلالت مطابقى، لزوم را استفاده كند؛ زيرا حكم وضعى را منتزع از حكم تكليفى مى داند و براى آن جعل مستقل قائل نيست تا مستقيماً از آيه استفاده شود.[303]

اشكال بر دليل شيخ

1. استدلال مذكور از قبيل تمسك به عام در شبهه مصداقيه است كه تحقيقاً جايز نيست. گفتنى است مهم ترين اشكال بر دليل فوق، همين اشكال است.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 150

توضيح: وجوب وفا به عقد و حرمت نقض آن و لزوم ترتيب اثر بر عقد و حرمت تصرفات بعد از فسخ يك جانبه، فرع وجود عقد هستند و اگر عقدى نباشد حرمت تصرف هم نيست، وجوب وفا هم منتفى است آن گاه قبل از فسخ يك جانبه، عقد هست و احكام مذكور را دارد ولى بعد از فسخ يك طرف، احتمال مى دهيم اين فسخ مؤثر واقع شده و عقد را ابطال كرده است، و وجود عقد در اين جا محرز نيست تا وفا واجب

و تصرف حرام باشد، و با شك در وجود عقد، استناد به عموم يا اطلاق آيه وجوب وفا به عقد و حرمت نقض عقد، از باب تمسك به عام در شبهه مصداقيه دليل عام است كه صحيح نيست و شرط تمسك به عام، احراز صدق عنوان عقد است. آرى از راه استصحاب مى توان وارد شد و بقاى عقد و آثار آن يا عدم تأثير فسخ يك طرف را استصحاب كرد، ولى اين راه علاوه بر اشكال هاى خود استصحاب كه در جاى خود بررسى خواهد شد يك اشكال مهم دارد، يعنى در اين صورت، استدلال به آيه نيست بلكه به استصحاب است كه يك دليل جدا است و خواهد آمد.[304]

پاسخ: فقيهان بزرگ در صدد حل اين شبهه برآمده اند. از جمله محقق نائينى [305]، محقق اصفهانى [306]، ميرزاى شيرازى [307]، كه پاسخ هاى آنان با نقدها در كتاب البيع [308] امام راحل تشريح شده است كه در اين جا به دو پاسخ اشاره مى شود:

الف) مرحوم ميرزاى شيرازى و مرحوم آيت اللّه خوئى گفته اند: عقد و انشاى معامله از عناوينى است كه مجرّد حدوث آن ها براى ترتب احكام براى هميشه كافى است. بنابراين به مجرد حدوث عقد، وجوب وفا و حرمت نقض براى هميشه ثابت است و

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 151

اين امرى قطعى است و پس از فسخ يك طرف به حكم اطلاق آيه ثابت است و ما شك نداريم تا نياز به استصحاب باشد.

نقد اين پاسخ: گويا ايشان عنوان عقد و انشا را مثل عنوان ظلم در آيه لا يَنالُ عَهْدِي الظّالِميِن [309] گرفته اند كه مجرد حدوث ظلم ولو يك بار كافى است تا شخص براى هميشه از نيل به منصب امامت محروم باشد. ولى اوّلًا صرف

ادعاست كه نفس عقد و انشا از اين قبيل باشد و مجرد حدوث كافى باشد؛ حتى در مورد آيه نيز ظاهرش اين است كه منصب امامت به ظالم فعلى نمى رسد، نه كسى كه يك بار در عمرش ظلم كرده است. ما در مورد خلفا معتقديم كه در هنگام تصدى خلافت ظالم بوده اند، و بر فرض در مورد آيه بپذيريم به دليل خاص است كه عظمت منصب الهى، امامت متناسب است با عصمت مطلقه و عدم ظلم در همه عمر و اين كه حتى يك نقطه سياه در صفحه زندگىِ امام و جانشين پيامبر (ص) نباشد. ولى اين قرينه در مورد عقد و انشا نيست؛ پس اين ادّعا كه حدوث عقد در يك لحظه كافى است تا براى هميشه اثر مترتب شود، ادعاى بدون دليل است.

ب) يك پاسخى بهتر از پاسخ قبل وجود دارد كه در سخنان امام راحل (قدس سره) به آن اشاره شده و آن عبارت از اين است كه همراه انشاى معامله و صدور عقد، يك اعتبار نفسانى هم در نفس طرفين وجود دارد كه قوام معامله به همان است و ايجاب و قبول ها يا دادن و گرفتن ها حاكى از آن و اظهار كننده آن است، و آن مبادله اعتبارى كه هركدام اعتبار مى كنند ملكيت مالشان را براى ديگرى به امرى باقى و پايدار است و قصدشان از اوّل همين است كه مبيع براى هميشه ملك مشترى و ثمن ملك بايع باشد. اين امر اعتبارى عقلائى در لحظه انشا و ابراز موجود است؛ قبل از فسخ يك طرف قطعاً باقى است و بعد از فسخ يك طرف هم حتماً باقى است، حتى اگر فسخ او

شرعاً نافذ

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 152

باشد و يا از اول، حكم به بطلان شرعى شود- مثل بيع آلات لهو- باز آن اعتبار باقى است؛ تا چه رسد به مورد بحث ما كه فسخ يك طرف شرعاً مبطل نيست، يا شك داريم كه مبطل باشد، كه در اين فرض آن اعتبار عقلائى قطعاً باقى است و وجوب وفا و حرمت نقض هم بر همان بار شده است و ما شك نداريم تا استصحاب جارى كنيم، و اگر قطعاً باقى است پس تصرف بعد از فسخ حرام است و استدلال شيخ صحيح است كه از راه حرمت تصرف كذايى به لزوم و عدم انفساخ معامله منتقل مى شويم.

در نتيجه دلالت آيه بر لزوم، واضح است و مقدار دلالت آن هم هر عقدى از عقود است و به حكم آيه، اصل اوّلى در همه عقود و معاهدات و معاملات عرفى و شرعى، لزوم است- مگر اين كه معامله اى به دليل خاص جايز باشد- از جمله اصل در مطلق بيع و در خصوص بيع معاطاتى لزوم است و با فسخ يك طرف يا تصرف غاصبانه او بدون رضاى طرف ديگر، منفسخ نمى گردد.

استدلال امام خمينى (قدس سره) به آيه

مقدمه: در معناى وجوب وفا به عقد و حرمت نقض آن سه نظر وجود دارد:

1. وجوب وفا به عقد به معناى عمل كردن به مقتضاى عقد است و شامل همه تصرفات بعدى هم شود و به حكم آيه، امساك مبيع حرام است و تسليم آن به مشترى واجب است، تصرف در آن بدون رضايت مشترى، چه بدون فسخ يك جانبه و چه بعد از آن، حرام است. اطلاق آيه همه اين ها را شامل مى شود. شيخ

اعظم از آيه اين برداشت را كرده و از راه حرمت تصرفات بعد از فسخ به لزوم عقد منتقل شده است.[310]

2. عقد يعنى معاقده و قرارداد در عالم اعتبار و التزام نفسانى؛ و وفا به عقد يعنى باقى گذاشتن آن و اتمام قرارداد، و نقض آن يعنى فسخ عقد و رجوع از اعتبار ملكيت و زوجيت و ...، و تمام نظر آيه به اين است و اصلًا كارى با تصرفات بعدى ندارد و

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 153

حرمت آن ها دليل جدا دارد. از كلام آيت اللّه خوئى [311] به پيروى از محقق اصفهانى [312] همين معنا استفاده مى شود.

3. امام راحل وفا به عقد را به معناى عمل به مقتضاى عقد مى داند ولى نه در حد وسيعى كه شيخ اعظم قائل شد؛ بلكه در حدّى كه پس از معامله بنا را بر مالكيت مشترى بگذارد و مبيع را امساك نكند و به مشترى تحويل دهد، و كارى با تصرفات خارجى بدون رضايت مشترى ندارد، چون آن ها از دليل جدا استفاده مى شوند.[313] از نظر متفاهم عرفى همين نظر مقبول تر است زيرا عرف، تسليم كردن را وفا به عقد، و امساك را نقض عقد مى داند و اگر يك طرف، مبيع را تحويل ندهد عرف او را مذمت مى كند و مى گويد مال مردم را بايد به صاحبش تحويل دهى و حق ندارى امساك كنى. ولى حرمت تصرفات غاصبانه، از آيه وجوب وفا فهميده نمى شود و دليل جدا دارد.

حال امام راحل بر اين اساس به سه تقرير از آيه، لزوم معامله را به دست آورده است:

1. آيه در صدد اثبات حكم تكليفى وجوب شرعى وفا و حرمت شرعى نقض نيست بلكه كنايه از

لزوم معامله است و گويا گفته است: «العقود لازمه». منتها ذكر لازم (وجوب وفا و حرمت نقض) كرده و اراده ملزوم (لزوم عقد) نموده است، نظير «زيد كثير الرماد» كه كنايه از جود و سخاوت زيد است.

2. آيه ارشاد به حكم عقل و عقلاست: عقل مستقل به ادراك لزوم است و پس از وقوع معامله، طرف را به تسليم و ردّ مال مشترى به صاحبش ملزم مى سازد، عقلاى عالم نيز الزام دارند و بايع را ملزم به ردّ مبيع و مشترى را ملزم به ردّ ثمن مى دانند، و چون آيه در چنين موردى وارد شده است ارشاد به همان الزام عقلائى است و اين الزام

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 154

به عمل به مقتضاى عقد، مستلزم لزوم معامله است؛ زيرا اگر لازم نبود و جايز بود الزام نداشت و به تعبير امام:

لعدم الانفكاك بين لزوم العمل بالمقتضى ولزوم العقد، أو للتنافى بين لزوم العمل وجواز العقد.[314]

3. آيه در مقام جعل حكم شرعى مولوى است و بر وجوب شرعى وفا و عمل به عقد و حرمت شرعى نقض آن دلالت دارد، ولى همين وجوب شرعى مستلزم لزوم عقد و كاشف از آن است، زيرا حرمت نقض يا وجوب وفا در معاملات، تعبدى محض نيست بلكه به مناط لزوم معامله است؛ بنابراين از همين وجوب شرعى وفا به لزوم معامله و قبال فسخ نبودن آن منتقل مى شويم.

حضرت امام در پايان مى فرمايد: برابر هر سه تقريب، آيه بر لزوم عقود دلالت دارد، ولى اگر جمود بر ظاهر آيه داشته باشيم احتمال سوم قوى تر است [زيرا اصل در امر مولوى بودن است ]. و اگر اعتبار و محاسبات عقلى را بگيريم

[كه در مورد الزام عقلى و عقلائى وارد شده و اين قرينه بر حمل آيه بر ارشاد است ] احتمال دوم قوى تر است.

وكيف كان: لا يفترق الأمر على ما ذكرناه في الاحتمالات الثلاثة؛ إذ على جميعها يثبت المطلوب.[315]

مقدار دلالت آيه هم لزوم كليه عقود است و كاملًا يك قاعده شرعى مستفاد از آيه است و به معناى حقيقى كلمه «الأصل في العقود اللزوم» از جمله اصل در بيع لزوم است، اصل در معاطات نيز لزوم است. البته هر عام شرعى يا عرفى قابل تخصيص است و منافاتى ندارد كه مواردى به دليل خاص از قانون مذكور استثناء شده باشد.

2. آيه حليت بيع: وَأحَلّ اللهُ البَيْعَ.[316]

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 155

قبلًا در بحث صحت معاطات درباره اين آيه به تفصيل بحث شد؛ اكنون خلاصه استدلال شيخ اعظم به آيه را براى اصل لزوم نقل مى كنيم:

از نظر شيخ، مقصود آيه، حليت تكليفى به معناى جواز و مشروعيت است در برابر حرمت و نامشروع بودن و عقاب داشتن، و مقصود از بيع، انشاى تمليك عين در مقابل مال است و چون بيع به اين معنا قطعاً حلال است و جاى توهم حرمت هم نيست ناگزير، تقدير (تصرفات مترتب بر بيع) لازم است و مفاد آيه اين است كه خداوند جميع تصرفات مترتب بر بيع را حلال كرده است و چون اطلاق دارد تصرفات پس از فسخ يك طرف را هم شامل مى شود. بنابراين مشترى حق دارد پس از فسخ بايع- بدون يكى از خيارات و بدون اقاله و تراضى طرفينى- نيز در مبيع تصرف كند و اين تصرفات بر او حرام نيست. اين امر كاشف از لزوم بيع است؛ زيرا

اگر لازم نبود فسخ بايع سبب انفساخ مى شد و مبيع از ملك مشترى خارج مى شد و تصرف او حرام مى بود؛ در حالى كه به حكم اطلاق آيه چنين نيست.[317]

مقدار دلالت آيه هم، اصل لزوم در خصوص بيع است و درباره ساير عقود و معاملات ساكت است، ولى در باب بيع فرقى ميان بيع قولى و معاطاتى نيست زيرا آيه بيع عرفى را مفيد لزوم مى داند، معاطات نيز قطعاً بيع عرفى است.

اشكال بر دليل شيخ

مهم ترين اشكال اين دليل، كلام آيت اللّه خوئى (رحمه الله) است:[318] در معناى حليت سه احتمال وجود دارد و طبق هيچ كدام آيه دليل اصل لزوم نيست:

1. حليت تكليفى: بيع ربوى حرمت تكليفى دارد ولى بيع غير ربوى حرام و موجب عقاب نيست؛[319] آن گاه مفاد آيه اين است كه شرعاً بيع غير ربوى حلال است و عقاب

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 156

ندارد، امّا اين كه تصرفات پس از معامله چه حكمى دارد؟ و تصرف قبل از فسخ يك طرف حلال است يا حرام؟ آيه در صدد بيان آن نيست و از اين جهت اطلاق ندارد؛ تا چه رسد به تصرفات پس از فسخ يك طرف كه به طريق اولى از آيه حكم آن ها استفاده نمى شود تا شيخ اعظم از اين راه بر لزوم بيع استدلال كند. چه اين كه متقابلًا تحريم بيع ربوى هم به معناى حرمت تكليفى، اصل معامله ربوى است و اين كه بيع ربوى مثل بيع غررى و بيع فضولى و بيع ما ليس عندك و بيع ما لا يقدر على سليمه و ... نيست كه تنها وضعاً فاسد باشد بلكه تكليفاً هم حرمت دارد و نفس معامله ربوى حرام است. و امّا اين كه

تصرفات بعد از معامله چه حكمى دارد؟ آيه در اين صدد نيست و حليت و حرمت آن ها از مفاد آيه اجنبى است.

2. حليت وضعى: بيع ربوى حرمت وضعى دارد، يعنى فاسد و باطل است ولى بيع غير ربوى حليت وضعى دارد، يعنى صحيح است و منعقد مى شود و امّا اين كه پس از انعقاد، تكليف تصرفات بعدى چه مى شود و اين كه بيع با فسخ يك طرف باطل مى شود يا نمى شود؟ اصلًا آيه در اين مقام نيست بلكه تمام نظر آيه به اصل ثبوت بيع و نفوذ و صحت آن در اسلام است و كارى به بقا و عدم بقاى آن ندارد تا شيخ اعظم از راه اطلاق آيه بر صحت تصرفات مشترى پس از فسخ بايع، استدلال كند و از اين راه به لزوم بيع منتقل شود.

3. حليت تكليفى و وضعى: البته نه به اين معنا كه لفظ «احلّ» در هريك از دو حليت مذكور جداگانه استعمال شده است تا از باب استعمال در اكثر باشد بلكه به اين معنا كه از حليت، معناى جامعى اراده شده است كه جواز و رخصت و اطلاق و عدم

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 157

منع باشد.[320] و به قرينه مقام در هر موردى بر خصوص فردى حمل مى شود: گاهى بر خصوص تكليفى، مثل نهى از بيع در وقت ندا؛ گاهى بر خصوص وضعى، مثل نهى از بيع با كودك؛ و گاهى بر جامع كه آيه مورد بحث است. بنابراين آيه، هم بر حليت تكليفى دلالت دارد و هم بر حليت وضعى كه بيع غير ربوى در اسلام، هم حلال است و هم صحيح، چه اين كه متقابلًا بيع ربوى، هم حرام

است و هم فاسد. باز آيه كارى با تصرفات بعدى ندارد تا شيخ اعظم از راه اطلاق آيه و جواز تصرفات بعد از فسخ، بر لزوم استدلال كند. پس استدلال به اين آيه ناتمام است.

البته مى توان ادعا كرد كه مراد بيع عرفى و عقلائى است، خداوند هم اين بيع را امضا كرده است، و بيع عقلائى نه تنها جايز و صحيح است، بلكه لازم و غيرقابل فسخ است و امضاى الهى به همه اين ها تعلّق گرفته است. پس بيع شرعاً لازم است. ولى در اين صورت آيه دليل جدا نخواهد بود بلكه امضاى سيره عقلا يا حكم عقلاست كه قبلًا به عنوان دليل قاطع ذكر شد و آيه هم امضاى سيره و تأييد آن است و ردّ بر كسانى است كه در خصوص معاطات گفته اند: اين سيره از سوى شارع ردع شده است و معاطات مفيد لزوم نيست، ولى دليل جدا بر لزوم بيع نيست.

3. آيه نهى از اكل مال به باطل: يَا أيُّهَا الّذِينَ آمَنُوا لَا تَأكُلُوا أمْوَالَكُم بَيْنَكُم بِالْبَاطِلِ إِلا أن تَكُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ مِنْكُمْ.[321]

سومين آيه اى كه براى اثبات لزوم در معاطات بلكه در مطلق بيع و بلكه در مطلق امور مالى به آن استدلال شده، آيه «نهى از اكل مال به باطل مگر [از راه ] تجارت از روى تراضى» است. اين آيه مشتمل بر صدر و ذيل است كه به صورت استثنا آمده است. در اين استثنا دو احتمال وجود دارد: يكى متصل بودن و ديگرى منقطع بودن. بنا

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 158

بر منقطع بودن، صدر آيه جمله اى مستقل و ذيل آن (مستثنى) جمله ديگرى است كه هركدام قابل استدلال هستند. بنا بر

متصل بودن، صدر و ذيل، يك جمله و داراى يك مضمون است. بنابراين از سه جهت مى توان به آيه استدلال كرد: 1. جمله مستثنى منه؛ 2. جمله مستثنى؛ 3. مجموع مستثنى و مستثنى منه.

استدلال به جمله مستثنى منه (صدر آيه)

اكل در اصل لغت به معناى خوردن است ولى در غالب استعمالات، كنايه از تملك و تصاحب است و در آيه به قرينه اضافه به أموالَكُم كه جمع مضاف و مفيد عموم است، همين معناى كنايى مراد است. باطل هم به معناى باطل عرفى است؛ زيرا خطابات، به عرف عام متوجه است. البته شارع مقدس دخالت كرده و قدرى دايره باطل عرفى را توسعه داده است و امورى را كه عرف باطل نمى دانسته، شارع اضافه كرده و باطل قلمداد نموده است، مثل بيع ربوى، بيع منابذه، ملامست و حصات. نهى يا مولوى تكليفى است؛ به اين معنا كه تصاحب مال مردم از راه هاى باطل حرام است و عقاب دارد، و يا ارشادى وضعى است؛ به اين معنا كه اين تصاحب باطل است و راه هاى باطل، از اسباب مملكه نيستند و اين تصاحب صحيح و مؤثر و نافذ و موجب ملك نيست.

شيوه استدلال به شكل منطقى: فسخ يك جانبه و تملك و تصاحب مبيع بدون رضايت طرف ديگر از مصاديق تملك مال مردم به باطل عرفى است: صغرا؛ اكل مال مردم (تملك و تصاحب) به باطل، يا حرام تكليفى است يا وضعاً فاسد و باطل است: كبرا؛ پس فسخ مذكور تكليفاً حرام و وضعاً بى اثر است: نتيجه. و هر كدام كه باشد مُنتج است؛ زيرا اگر وضعاً فاسد باشد مستقيماً دليل لزوم معامله است وگرنه فسخ باطل نبود، و اگر

تكليفاً حرام باشد باز وجهى ندارد مگر عدم تأثير فسخ يك جانبه، كه باز به لزوم آن منتقل مى شويم.[322]

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 159

مقدار دلالت جمله مستثنى منه: اين جمله به بيان مذكور بر لزوم معاطات بلكه لزوم مطلق بيع بلكه لزوم مطلق امور مالى و نقل و انتقالات مالى دلالت دارد و شامل قرض و مانند آن مى شود. ضمناً اصل بيان از شيخ اعظم در مكاسب [323] است كه ما به تقرير خود توضيح داديم.

مرحوم آيت الله خوئى به صغرا و كبراى دليل مذكور اشكال دارد.

اشكال صغرا: قبول نداريم كه فسخ يك جانبه از مصاديق تصاحب مال مردم به باطل عرفى باشد، زيرا اگر يقيناً فسخ مذكور بى تأثير باشد صغراى مذكور صحيح است ولى مجرّد احتمال است كه شايد فسخ يك جانبه بى تأثير باشد و تملك بعدى از باب اكل مال به باطل باشد و شايد مؤثر واقع باشد و تملك از اين طريق، اكل مال به باطل نيست. آن گاه با وجود شبهه مذكور، تمسك به عام براى نفى تأثير اين فسخ، از باب تمسك عام در شبهه مصداقيه است كه جايز نيست.[324]

نقد اشكال: به عقيده ما اين اشكال وارد نيست زيرا مطمئناً فسخ بدون رضايت مشترى و تصاحب مبيع از سوى بايع، از مصاديق اكل مال به باطل عرفى است و عقلا در اين امر ترديد ندارند و فسخ او را بى اثر و تصرفات او را ظالمانه مى دانند و شرعاً هم ردع نشده است؛ پس صغرا تمام است.

اشكال كبرا: قبول نداريم كه باطل در آيه به معناى باطل عرفى باشد كه مصاديق روشنى دارد و فسخ يك طرفه از مصاديق آن نيست، بلكه به معناى باطل واقعى است،

كوثر فقه

(محمدى)، ج 2، ص: 160

زيرا الفاظ براى معانى واقعى وضع شده اند، و باطل واقعى بر حسب موارد فرق مى كند و در مورد بحث ما معلوم نيست فسخ مذكور از مصاديق اكل مال به باطل واقعى باشد تا به حكم آيه؛ فاسد و باطل يا حرام باشد تا از اين راه به لزوم برسيم.[325]

به نظر ما اين اشكال نيز وارد نيست، زيرا مخاطب آيات و روايات، عرف عام است و باطل در آيه بر باطل عرفى حمل مى شود البته به انضمام توسعه شرعى و افزودن مواردى از باطل به باطل عرفى. و غير از اين، باطل ديگرى در معناى كلام مشهور نيست تا قابل تشكيك باشد؛ پس استدلال به صدر آيه صحيح است.

استدلال به جمله مستثنى (ذيل آيه)

بنا بر انقطاع استثنا، ذيل آيه جمله جداگانه اى است و مفاد مستقلى دارد؛ يعنى تجارت همراه با رضايت طرفين، مجوّز اكل و تصرف و تصاحب مال ديگرى است، خواه جواز تكليفى باشد كه حلال است نه حرام، خواه جواز وضعى باشد كه صحيح است و تجارت كذائى يكى از اسباب مملِّكه است.

آن گاه فسخ يك طرف، بدون توافق طرف ديگر اوّلًا تجارت نيست- بلكه استرداد عين به ملك قديم بايع است- ثانياً بر فرض كه تجارت باشد همراه با تراضى نيست. بنابراين مجوز اكل و تصاحب نيست چه وضعى مراد باشد- يعنى فسخ مذكور صحيح و نافذ و مؤثر نيست و سبب انفساخ معامله و مالك شدن بايع نمى گردد، و اين كاشف از لزوم تجارت است- و چه تكليفى مراد باشد- يعنى فسخ مذكور جايز نيست و حرام است و هيچ وجهى براى حرمت آن وجود ندارد جز عدم تأثير فسخ

و عدم مالك شدن بايع، و به هر حال كاشف از لزوم تجارت همراه با تراضى است. باز اصل بيان از شيخ اعظم است [326] كه ما توضيح داديم.

مقدار دلالت آيه هم لزوم تجارت با تراضى است و قبلًا در مبحث صحت معاطات،

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 161

ذيل اين آيه درباره مفهوم تجارت بحث شد كه آيا با بيع مساوى است يا اخص مطلق است يا اعم مطلق است و يا اعم من وجه است؟ و بعيد نيست دايره تجارت از بيع وسيع تر باشد، زيرا در آيه كريمه رِجَالٌ لا تُلْهِيهِمْ تِجَارَةٌ وَلَا بَيْعٌ عَن ذِكْرِ اللهِ ،[327] بيع را جدا آورده و بر تجارت عطف كرده است و بعيد نيست از باب ذكر خاص پس از عام باشد.

دو اشكال بر استدلال به ذيل آيه: الف) بنا بر اين كه استثنا منقطع باشد مابعد «الا» به منزله جمله جداگانه است و حكم جدايى دارد و مفيد حصر نيست؛ زيرا ربطى به ماقبل ندارد. مفاد جمله هم اين است كه از نظر اسلام، تجارت با تراضى يكى از اسباب مملّكه و مجوّز اكل (تملك و تصاحب و تصرفات) است؛[328] ولى آيه سبب ملك را منحصر در تجارت با تراضى نكرد تا غير آن هرچه هست خارج شود، از جمله اين كه فسخ يك جانبه مجوّز اكل نباشد، بلكه حكم تجارت را بيان كرده و از حكم امور ديگر نفياً و اثباتاً ساكت است. بنابراين، استدلال به جمله مستثنى براى حرمت و بطلانِ فسخ يك جانبه و عدم تأثير آن و اثبات لزوم از اين طريق، ناتمام است.

ب) به گفته آيت اللّه خوئى (رحمه الله): جمله تجارةً عَنْ تَراضٍ مَنْكُم مثل آيه أحَلّ اللهُ البَيْع

است و حداكثر دلالت مى كند كه تجارت با تراضى، حلال و صحيح و نافذ است امّا اين كه بعد از تجارت مذكور و مالك شدن مشترى آيا فسخ يك جانبه بايع و تصاحب مبيع و تصرفات او قبل يا بعد از فسخ، جايز است يا حرام؟ فسخ او نافذ است يا بى اثر؟ آيه در مقام بيان اين ها نيست و از اين جهت اطلاق ندارد تا بگوييم تصرّفات بعد از فسخ هم نافذ نيست، پس فسخ او بى اثر است، در نتيجه معامله و تجارت لازم است. آرى تصرّفات بايع بعد از معامله و تملك مشترى، به دلايل عقلى و نقلى جداگانه حرام است و ربطى به آيه تجارت ندارد، بلكه اگر ما بوديم و آيه تجارت، ادعا مى كرديم كه

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 162

تجارت، صحيح و نافذ است و مشترى مالك مبيع مى شود و در عين حال بايع حق دارد در مال مشترى تصرف كند.[329]

همين اشكال را مرحوم سيد نيز در حاشيه دارد[330] بنابراين از جمله مستثنى لزوم تجارت فهميده نمى شود.

استدلال به مجموع صدر و ذيل آيه بنا بر اين كه استثنا متصل باشد: مفاد آيه اين است كه تملك و تصاحب مال مردم از هر راه حرامى، حرام و فاسد است مگر اين كه به سبب تجارت با تراضى، كه منحصراً تجارت كذائى حلال و صحيح و سبب مملك است و كلمه «بالباطل» بيان علت حرمت اكل است؛ گويا فرموده است: «لا تأكلوا أموالكم بوجه من الوجوه إلا بوجه التجاره، فإنّ الأكل بغير هذا الوجه باطل». صدر آيه هم مفيد عموم است يعنى اكل مال مردم به هر طريقى از طرق حرام است خواه از طريق سرقت و غصب

باشد، خواه از راه قمار، يا از راه فسخ معامله يا از راه تجارت با تراضى و ...، زيرا اگر صدر، مفيد عموم نباشد استثنا و تخصيص لغو خواهد بود؛ نظير «أكرم بعض العلماء إلا زيداً» كه از اوّل، شمول خطاب نسبت به زيد مشكوك است و اهمال يا اجمال دارد و استثنا معقول نيست.

بنابراين، فسخ يك جانبه و تصاحب مبيع هم اكل مال به باطل است و جايز و صحيح نيست. ذيل آيه تنها تجارت با تراضى را استثنا كرده است، و فسخ مذكور تجارةً عن تراضٍ نيست، دليل ديگرى هم بر استثناى آن از عموم صدر آيه نداريم، پس به اصالت عموم آيه در شك در تخصيص زائد استناد مى كنيم. نتيجه اين مى شود كه فسخ مذكور حرام و باطل و بى اثر است و مجوز اكل نيست، پس معلوم مى شود معامله لازم است، وگرنه فسخ اثر مى كرد.

اشكال مهم: چگونه آيه، مجوز اكل و سبب مملّك را در تجارت با تراضى منحصر

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 163

كرده است در حالى كه در اسلام راه هاى فراوان ديگرى وجود دارد كه مجوز تصرف در مال ديگران است، مثل قرض كردن كه پس از قرض، فرد مقترض مالك پول مى شود و حق هر تصرفى دارد، و مثل اباحه تصرف در مانند تصرف مهمان در طعام كه مجوز اكل است، و مثل حيازت كه سبب مملّك و مجوز اكل است و ...، حصر آيه با اين موارد سازگار نيست.

جواب: امام راحل از اشكال مذكور جواب متقنى مى دهد كه حاصلش اين است:

در آيه علتى ذكر شد يعنى «بالباطل»، و حاصل معنى آيه اين است كه تصرف و تصاحب در اموال ديگران

از باب اكل مال به باطل حرام است، ذيلًا كه تجارت با تراضى را استثنا كرده است به مناسبت حكم و موضوع، متفاهم عرفى اين است كه اكل مال مردم به سبب تجارت، اكل مال به باطل نيست بلكه به حق است؛ آن گاه مناط جواز، اكل مال به حق بودن است و به حكم «العلّة تعمّم وتخصّص » نتيجه مى گيريم كه هر اكل مال به باطلى جايز نيست و هر اكل مال به حقى جايز است. و اين عنوان تمام موارد مذكور در اشكال و امثال آن ها را شامل مى گردد، چون همگى از باب اكل مال مردم به حق عرفى يا شرعى است و شارع اجازه داده است؛ ذكر تجارت هم از باب اين است كه فرد جلى و عالىِ اكل مال مردم، به حق است؛ پس مشكل حصر هم حل شد. ضمناً تخصيص در آيه از باب تخصيص مصطلح نيست كه اين موارد هم موضوعاً اكل مال به باطل باشند و حكماً جايز باشند، بلكه از باب تخصص و خروج موضوعى است و با تجويز شارع، اين موارد موضوعاً اكل مال به باطل نيستند، چون اكل مال به باطل مطلقاً حرام است و لسان آيه از مواردى است كه آبى از تخصيص مى باشد.[331]

اشكال مهم ديگر: حال كه مشكل انحصار حل شد و مفاد آيه اين شد كه اكل مال به باطل حرام است و اكل مال به حق جايز است، اشكال ديگرى پيدا مى شود كه مربوط

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 164

به بحث ماست و آن لزوم تمسك به عام در شبهه مصداقيه است، زيرا فسخ يك جانبه احتمال دارد مؤثر باشد و مبيع را به ملك

بايع عودت دهد، بنابراين پس از فسخ شك داريم كه تصاحب بايع و تصرف او در مبيع، از مصاديق اكل مال به باطل است تا حرام و فاسد باشد و كاشف از لزوم باشد، يا از مصاديق اكل مال به حق است كه شايد فسخ اثر كرده و واقعاً مالك شده و تصرفش حلال است؟

در اين مورد تمسك به عموم مستثنى منه براى اثبات حرمت فسخ يك جانبه و تصرف بعد از آن، از باب تمسك به عام در شبهه مصداقيه است كه نزد محققان صحيح نيست، بنابراين حكم تصرف و تصاحب مبيع بعد از فسخ، از آيه دانسته نشد؛ آرى از راه استصحاب بقاى ملك مشترى پس از فسخ يك طرفه، مى توانيم عدم تأثير فسخ و ثبوت لزوم معامله را ثابت كنيم ولى در اين صورت استدلال به آيه نخواهد بود بلكه استدلال به استصحاب است كه دليل جدا بر اصل لزوم در معاملات است كه بعداً بررسى خواهد شد.

پاسخ: اگرچه احتمال مى دهيم فسخ بايع مؤثر باشد ولى عقلا به اين احتمال اعتنا نمى كنند و عملًا و حكماً بنا را بر لزم مى گذارند و بايع را ذى حق نمى دانند، شارع هم ردع نكرده است و لذا فسخ مذكور و تصرف در مبيع از موارد اكل مال به باطل عرفى و به ناحق است و در مستثنى منه داخل است و استدلال به مجموع آيه براى اثبات لزوم معامله صحيح است.

اختصار توضيحاتى داده مى شود تا دلالت آن بر اصل لزوم روشن شود.

الف) از روايت، وجوب وفا به شرط و حرمت نقض آن استفاده مى شود نه اين كه فقط حُسن و رجحان استفاده شود. دليل وجوب وفا: اوّلًا تكيه روى وصف ايمان است كه وفا به شرط را نشانه ايمان مؤمنان دانسته است؛ گويا كسى كه وفا به شرط ندارد ايمان ندارد، و اين، كنايه از بزرگى گناه نقض شرط است؛ ثانياً لفظ

«عند شروطهم»

دلالت بر ملازمه شرعى ميان مؤمن، و وفا به شرط دارد كه باز وجوب را مى رساند؛ ثالثاً در رواياتى معصومين (ع) براى وجوب وفا، به حديث نبوى مذكور استدلال كرده اند، مثل موثقه اسحاق بن عمار از امام صادق (ع) از پدر بزرگوارش:

«إنّ علي بن أبيطالب (ع) كان يقول: من شرط لامرأته شرطاً فليف لها به؛ فإنّ المسلمين عند شروطهم إلا شرط حرّم حلالًا أو أحلّ حراماً».[333]

اگر حديث نبوى مفيد وجوب نبود امام (ع) استدلال نمى كرد.

ب) شرط در روايت، يا به معناى خصوص الزام و التزام ضمنى است يا به معناى مطلق الزام و التزام است، ولو ابتدايى و استقلالى. مثل همه قراردادها و تعهدات و ميثاق نامه ها ميان دو شخص يا دو شركت يا دو دولت.

شيخ اعظم در باب معاطات شرط را به معناى مطلق التزام گرفته و معاطات را نوعى قرارداد دانسته است و براى لزوم آن به اين حديث استدلال كرده است.[334] وى در اوايل مبحث خيارات، شرط را به خصوص التزام ضمنى معنا كرده و گفته است كه شامل بيع و معاطات و مانند آن نمى شود،[335] ولى در اواخر مبحث خيارات، در باب «القول فى

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 166

الشروط» شرط را به

مطلق الزام و التزام تفسير كرده است.[336] مختار ما هم همين است و قبلًا با ذكر شواهد و مدارك در مبحث صحت معاطات توضيح داديم و استدلال بر لزوم مطلق معاهدات و معاملات بر همين اساس است.

ج) وفا به شرط به اين است كه طبق آن عمل كند و مخالفت و ترك نكند و وفا را به آخر برساند زيرا كسى كه مدتى به شرط و قرارش پايبند باشد و بعداً آن را نقض كند در واقع اصلًا وفا نكرده است، نه اين كه تا به حال وفا كرده و از حالا به بعد وفا نمى كند.

د) حديث نبوى جمله خبريه است ولى به داعى انشا صادر شده و دلالت آن بر وجوب وفا قوى تر از دلالت فعل امر بر وجوب است. مبناى اين نكته در علم اصول تبيين شده است.

ه) حديث نبوى، يا به طور مستقيم بر وجوب وضعى دلالت دارد و مفادش اين است كه نقض التزام و قرارداد، باطل است و قابل نقض نيست و فسخ يك جانبه بى اثر است؛ بنابراين لزوم قراردادهاى معاملى از آن فهميده مى شود؛ و يا بر وجوب تكليفى وجوب وفا و حرمت نقض دلالت دارد كه باز هم براى استفاده لزوم كفايت مى كند، زيرا حرمت نقض آن وجهى ندارد مگر لزوم قرارداد و معامله، و اگر لازم نبود فسخ و نقض آن حرام نمى شد و چنين نيست كه حرمت نقض يك حكم تعبدى محض باشد، بلكه به مناط لزوم است و كاشف از آن مى باشد.

با اين چند نكته دلالت حديث بر لزوم پرواضح است و مقدار دلالت آن هم لزوم مطلق قراردادها و معاهدات است، از جمله لزوم مطلق بيع و

لزوم خصوص معاطات نيز استفاده مى شود. و خلاصه اين كه آنچه در آيه أوْفُوا بِالْعُقُود قبلًا ذكر شد در حديث «المؤمنون عند شروطهم» نيز ذكر مى شود و از نظر دلالت بر لزوم مطلق عقود و عهود و قراردادها مثل هم هستند و بلكه دلالت روايت بر وجوب وفا و حرمت نقض قوى تر

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 167

است؛ زيرا جمله خبريه در مقام انشاست و به قدرى اصل لزوم وفا به شرط را مسلّم گرفته است كه آن را به لفظ خبريه بيان نموده است.

در پايان به كلام امام راحل اشاره مى كنيم كه در كتاب البيع فرموده است:

بر فرض كه «شرط» در حديث به معناى خصوص شرط ضمنى باشد ولى از راه الغاى خصوصيت، حكم را به شروط ابتدايى و استقلالى سرايت مى دهيم؛ زيرا مناسبت حكم و موضوع اقتضا مى كند كه ضمنى بودن، موضوعيت نداشته باشد و مهم اصل عقد و قرارداد است كه مؤمن بايد به قرارش متعهد باشد و از آن تخلف نكند ولو قراردادهاى معاملى اى كه ابتدا به ساكن و مستقلًا منعقد مى كند. دليل الغاى خصوصيت هم فهم عرف است.[337]

روايت دسته دوم: رواياتِ عدم جواز تصرف در مال مردم بدون رضايت آن ها:

الف) توقيع شريف از ناحيه مقدسه از قول محمد بن عثمان عمرى از حضرت صاحب الزمان (عج):

«لا يحلّ لأحد أنْ يتصرّف فى مال غيره بغير إذنه».[338]

ب) موثقه سماعه از حضرت صادق (ع):

«إنّ رسول الله (ص) قال: من كانت عنده أمانته فليؤدها إلى من ائتمنه عليها، فإنّه لا يحلّ دم امرئٍ مسلم ولا ماله إلا بطيبة نفس منه».[339]

ج) مرسله على بن شعبه در تحف العقول از رسول اكرم (ص) كه در حجه الوداع فرموده است:

«أيها الناس إنّما

المؤمنون إخوة ولا يحلّ لمؤمن مال أخيه إلا عن طيب نفس منه».[340]

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 168

د) مرسله عوالى اللآلى از رسول اعظم (ص):

«المسلم أخو المسلم، لا يحلّ ماله إلا عن طيب نفس منه».[341]

محور استدلال، موثقه سماعه است كه سنداً حجت و دلاله روشن است.

توضيح: حليت و عدم حليت يا حرمت در كتاب و سنت به معناى لغوى و عرف عام باقى است؛ حليت يعنى جواز، ترخيص، رفع المنع، اطلاق و ارسال (باز كردن و رها كردن) و حرمت يعنى منع، عدم ترخيص. و به اين معناى وسيع بر حلال تكليفى و وضعى قابل صدق است و در واقع داراى معناى عام و جامعى است كه بر حسب موارد و به كمك قرينه گاهى خصوص حليت تكليفى اراده مى شود و گاهى خصوص وضعى (صحت و نفوذ) و گاهى اعم مراد است.

در روايات مذكور- غير از توقيع شريف- حليت و عدم آن در ظاهر به خود مالِ غير، مستند شده است كه عين خارجى است و از نظر مشهور لزوماً بايد فعل اختيارى متناسب با آن در تقدير باشد و محل بحث است كه جميع افعالِ متناسب با مال در تقدير است يا فعل خاصى مقدر است و آن فعل خاص كدام است؟ ما به پيروى از امام راحل در كتاب البيع [342] در چهار مرحله به موثقه استدلال مى كنيم:

مرحله اوّل: تقدير ضرورى نيست و مى توان به ظاهر حديث اخذ كرد و حليت و عدم آن به خود مالِ غير، مستند باشد ولى با ادّعاى اين كه بدون رضايت مالك، خود مال حلال نيست و نفى حليت از خود مال مساوى است با نفى حليت از هرچه كه

مربوط به مالِ غير است؛ يعنى امساك آن، غصب آن، خوردن و نوشيدن و استفاده كردن از آن، و هر نوع دخل و تصرف ديگر. يكى از اين امور فسخ يك جانبه و دخل و تصرف در مبيع است كه مال مشترى شده و حديث به عموم و اطلاقش آن را نفى مى كند.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 169

مرحله دوم: بر فرض كه تقدير لازم باشد، ولى متفاهم عرفى، تقدير جميع افعال متناسب با مال غير است و مخصوص تصرف در مال مردم نيست، آن گاه حديث به عمومش فسخ يك جانبه و تصرف در مبيع را شامل است.

مرحله سوم: بر فرض كه خصوص تصرف، مقدر باشد ولى تصرف مخصوص تصرفات حسى (خوردن، نوشيدن، پوشيدن و ...) نيست بلكه مطلق تقلب و تحول و تبدل را شامل است و يكى از آن ها فسخ معامله و دخل و تصرف در مبيع است. دليل اين اطلاق، كلمات اهل لغت است.[343]

مرحله چهارم: بر فرض كه خصوص تصرف حسى مراد باشد، امّا باز الغاى خصوصيت مى كنيم و مناط كلى، مال غير بودن و حرمت تصرف حسى در مال غير بدون رضايت او است. همين مناط در تصرف غير حسى و بيع مال مردم يا فسخ يك جانبه و تصرف در مال مردم و رجوع بدون رضايت مشترى، وجود دارد.

نتيجه: هرگونه دخالت و تصرف و تقلب و تحولى در مال مردم بدون رضايت آن ها از جمله فسخ و رجوع يك جانبه، حلال و جايز نيست؛ خواه مقصود، حليت تكليفى باشد؛ يعنى حرام است و عقاب دارد و مناط آن لزوم معامله است، زيرا اگر لازم نبود وجهى براى حرمت فسخ نبود؛ خواه مقصود، حليت وضعى باشد؛

يعنى اين تقلّبات و فسخ يك طرفه، صحيح و نافذ و مؤثر نيست كه باز هم كاشف از لزوم معامله است؛ وگرنه فسخ تأثير مى گذاشت. بنابراين اصل دلالت موثقه بر لزوم، مسلّم است، مقدار دلالت آن هم كلّيه معاملات و امور مالى است همچون بيع، اجاره، صلح، مضاربه و ...؛

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 170

مگر مواردى كه به دليل خاص جايز و متزلزل هستند.

اشكال به استدلال مزبور: در حواشى مكاسب همچون حاشيه مرحوم ايروانى و مرحوم سيد و مرحوم محقق اصفهانى، ايرادهايى مطرح شده است كه با توجه به تقرير استدلال، همه آن ها داراى جواب است:

1. «لا يحلّ» در حرمت تكليفى مولوى ظهور دارد و براى حرمت وضعى قابل استدلال نيست.

جواب: دانستيم كه حليت و حرمت در كتاب و سنت معناى جامعى دارد.

2. اراده حرمت تكليفى و وضعى از «لا يحلّ» استعمال در اكثر است.

جواب: دانستيم كه لفظ در جامع استعمال شده است نه در خصوص اين و آن.

3. حليت به عين خارجى مستند شده است نه به سبب، و اين با مولوى بودن مناسب است.

جواب: در مرحله اوّل و دوم روشن شد كه معناى جامعى مراد است.

4. مقدر، خصوص تصرف است و ظهور در تصرف حسى دارد.

جواب: در مرحله سوم و چهارم روشن شد كه وجهى براى ظهور فوق نيست.

5. در موثقه، درباره حرمت خون مسلمان هم صحبت شده است كه حتماً مقصود، حرمت تكليفى است و قرينه است كه حرمت مالِ مسلمان هم به معناى تكليفى باشد، نه وضعى تا دليل لزوم وضعى باشد.

جواب: موثقه به صورت تعليل و كبراى كلى بيان شده است و اگر مورد اوّل با حكم تكليفى متناسب است دليل بر اين

نيست كه مورد دوم هم با تكليف متناسب باشد.

6. پس از فسخ يك جانبه، معلوم نيست مبيع مال غير باشد تا تصرف در آن حرام باشد، زيرا شايد فسخ تأثير گذاشت و مال خود بايع شد. بدون احراز مال غير بودن، تمسّك به روايت از قبيل تمسك به عام در شبهه مصداقيه است؛ بنابراين استدلال به خود روايت ناقص است، مگر اين كه استصحاب بقاى ملك مشترى به آن ضميمه شود

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 171

كه در اين صورت، استدلال، فقط به روايت نخواهد بود بلكه به كمك استصحاب است كه خود، دليل جدايى است و در ادامه بررسى خواهد شد.

جواب: قبلًا در ذيل استدلال به آيات و نيز به روايت وجوب وفا، از اين شبهه جواب داديم كه عرف به احتمال تأثير فسخ، اعتنا نمى كنند و شرعاً هم ردعى نيامده است؛ بنابراين پس از فسخ يك جانبه هم، مبيع مال مشترى است و مال غير بودن محرز است و تمسّك به عموم يا اطلاق حديث به جا است.

روايت دسته سوم:

روايات خيار مجلس.[344] اين روايات دو دسته اند:

الف) رواياتى كه تصريح به مفهوم غايت ندارند و تنها منطوق را بيان كرده اند؛ اكثر روايات باب خيار مجلس از اين قرار است، از جمله صحيحه محمد بن مسلّم از امام صادق (ع):

«البيعان بالخيار حتى يفترقا وصاحب الحيوان بالخيار ثلاثة أيّام».[345]

ب) رواياتى كه تصريح به مفهوم غايت دارند، مثل صحيحه حلبى از امام صادق (ع):

«أيّما رجل اشترى من رجل بيعا فهما بالخيار حتّى يفترقا فإذا افترقا وجب البيع».[346]

و مثل صحيحه فضيل از حضرت صادق (ع):

قلت له: ما الشرط فى الحيوان؟ قال:

«ثلاثة أيام للمشترى

»، قلت: وما الشرط فى غير الحيوان؟ قال:

«البيعان بالخيار ما لم

يفترقا فإذا افترقا فلا خيار بعد الرضا منهما».[347]

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 172

البته دسته سومى هم هست كه عمل امام (ع) را نقل مى كند[348] ولى از آن جا كه عمل، مجمل است و ممكن است از باب «قضيّة في واقعة» باشد و در مورد خاصى بوده است، به اين ها استدلال نمى كنيم، و به رواياتى كه قول معصوم را نقل كرده است استدلال مى كنيم.

شيوه استدلال: در رواياتى كه صريحاً مفهوم ذكر شده است سخن امام (ع) اطلاق دارد و مفادش اين است كه مجلس معامله كه منقضى شد معامله از هر جهت لازم است و جنس خيار منتفى است، چه خيار غبن باشد، چه خيار عيب، چه خيار شرط و ...، آن گاه اگر دليلى بر نبودن يكى از اين خيارات در مابعد مجلس معامله، دلالت كرد مخصص اين اطلاق خواهد بود، و منهاى دليل خاص اصل بر لزوم بيع از ناحيه مطلق خيارات است.

مقدار دلالت روايات هم لزوم مطلق بيع است- قولى يا معاطاتى- و متعرّض حكم ساير معاملات نيست.

اشكال: اشكال اين دليل اين است كه در صدر روايت يا منطوق كلام كه فرموده است: «البيّعان بالخيار» مقصود، مطلق خيار و جنس آن نيست بلكه يقيناً مقصود خيار خاص است (خيار مجلس). آن گاه در ذيل كه مى گويد: «فإذا افترقا فلا خيار» صدر، قرينه است بر اين كه مقصود نفى خصوص خيار مجلس است و كارى با ساير خيارات ندارد. متفاهم عرفى هم اين است كه پس از تفرّق، خيار مجلس يا خيار از اين ناحيه منتفى است و نفياً و اثباتاً با ساير خيارات كارى ندارد، و دست كم صدر، صلاحيت دارد تا قرينه بر مراد از ذيل باشد

و ذيل مجمل مى گردد و قابل استدلال نيست.

روايت دسته چهارم: روايت سلطنت مردم بر مال خودشان.

تنها يك روايت است كه مرحوم مجلسى در بحار[349] از قول ابن ابى جمهور در

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 173

عوالى [350] نقل كرده كه رسول اعظم (ص) فرموده است:

«الناس مسلّطون على أموالهم

». شيوه استدلال: حديث، سلطنت مطلقه را براى مردمان بر امولشان ثابت كرده است و مقتضاى چنين سلطنتى اين است كه ديگران حق ندارند بدون رضاى مالك در اموال او دخل و تصرف كنند و آن ها را مالك شوند، از جمله اين كه بايع و مالك اصلى حق ندارد با فسخ يك جانبه مبيع را تملك كند؛ زيرا با سلطنت مطلقه مالك منافات دارد، و لازمه اين امر، لزوم معامله است زيرا اگر جايز و متزلزل باشد منافاتى ندارد كه با فسخ كردن مالك شود.

اشكال: اشكال اين دليل اين است كه: اوّلًا روايت از نظر سند ضعيف و مرسله است و قبلًا در مبحث صحت معاطات به تفصيل ذكر شد؛ بنابراين قابل استدلال نيست؛ ثانياً روايت در صدد بيان اين است كه مالك بر مال خود مسلّط است و هرگونه تصرفى مى تواند انجام دهد ولى در مقام بيان اين نيست كه اگر پس از معامله، بايع معامله را فسخ كرد چه حكمى دارد؟ آيا فسخ او نافذ است يا خير؟ مفيد حصر هم نيست تا حق هر دخل و تصرفى را از ديگرى سلب كند. به هر حال نيازى به استدلال به حديث سلطنت و احاديث خيار مجلس نداريم، و روايات عدم حليتِ مال مردم و روايات وجوب وفا به شرط، و آيات نهى از اكل مال مردم، و امر به وفا به

عقد، كفايت مى كند، و اصل لزوم به وضوح از آن ها استفاده مى شود.

شبهات موضوعيه مصداقيه: آنچه در مباحث گذشته از عمومات قرآن مجيد و روايات معتبر استفاده شد اصل لزوم در شبهات حكميه است كه رفع شك به عهده شارع است؛ مثلًا اگر در اصل لزوم صلح يا اجاره يا جعاله و ... شك كنيم، از اصل لزوم عقود و معاهدات استفاده مى كنيم. و اين مورد، از موارد شك در تخصيص زائد است و جاى تمسك به عمومات كتاب و سنّت است و اگر شك كرديم كه نسبت به فلان

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 174

معامله هم تخصيص خورده است يا خير اصاله العموم جارى مى شود. حال درباره شبهه موضوعيه مصداقيه بحث مى شود كه منشأ شبهه، خطاب شارع نيست بلكه امور خارجيه است و رفع شبهه هم وظيفه شارع نيست. مثلًا در خارج عقدى ميان دو نفر واقع شده است ولى مردد است كه هبه است تا جايز باشد يا بيع است تا لازم باشد؟ آيا اجاره است تا لازم باشد يا جعاله است تا جايز باشد؟ آيا هبه است تا جايز باشد يا صدقه است تا لازم باشد؟ آيا هبه به يكى از منسوبين است تا لازم باشد يا به بيگانه است تا جايز باشد؟ آيا بيع قولى است تا لازم باشد يا بيع معاطاتى است تا به قول مشهور متأخرين جايز باشد؟ و ...؛ در اين موارد در چند مرحله بحث مى شود:

1. اين كه به همان عمومات و مطلقات لزوم هر عقد تمسك كنيم و بنا را بر لزوم اين فرد مردد و مصداق مشتبه بگذاريم. اين مبتنى است بر جواز تمسك به عام در شبهات

مصداقيه كه به تفصيل در فن اصول فقه بيان گرديده است و نظرات متفاوتى درباره اش وجود دارد: يكى جواز تمسك به عام است مطلقاً؛ نظر ديگر عدم جواز است مطلقاً؛ نظر سوم تفصيل ميان مخصص لفظى و لبّى است؛ نظر چهارم تفصيل ميان حكم عقل ضرورى و غير ضرورى است. تفصيلات ديگرى نيز در مسأله وجود دارد. و تحقيقاً به نظر امام راحل تمسك به عام در شبهه مصداقيه، مطلقاً جايز نيست.[351]

2. اين كه به اصول عمليه مراجعه شود؛ به اين صورت كه اگر اصل موضوعى يا سببى در رتبه قبل باشد و از نظر جواز و لزوم، نتيجه را روشن كند نوبت به اصل حكمى و مسببى نمى رسد. براى مثال در شك در صدقه يا هبه بودن، اصل عدم قصد قربت جارى مى شود و معارضى هم ندارد، زيرا شك در صدقه بودن مسبب از شك در قصد قربت است و با اصل عدم قصد قربت، تكليف روشن مى شود؛ جواز و تزلزل. يا مثلًا بيعى در خارج واقع شده و لزوم و تزلزل آن مشكوك است. منشأ شك هم احتمال

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 175

وجود يكى از خيارات است؛ اصل عدم وجود خيار كه جارى شد قهراً تكليف روشن مى شود؛ يعنى لزوم بيع.

ولى اين هم مبتنى است بر اين كه اصل موضوعى مذكور كه از اصول اعدام ازليه است قابل جريان باشند ولى تحقيقاً استصحاب عدم ازلى قابل جريان نيست.

3. اگر اصل موضوعى نباشد يا در اثر معارضه سقوط كند يا در اثر عدم ازلى بودن جارى نشود نوبت به اصل عملى حكمى مى رسد. مثلًا عقدى واقع شده و بيع يا هبه بودن آن مشكوك است. اصل عدم

هبه با اصل عدم بيع تعارض مى كنند و جارى نمى شوند؛ آن گاه استصحاب بقاى اثر عقد و عدم زوال اثر عقد جارى مى شود؛ به اين معنا كه اگر بعد از عقد، مالك اصلى بدون موافقت طرف ديگر رجوع كرد و عقد را فسخ كرد بقاى مالكيت طرف، مشكوك مى شود و استصحاب بقاى ملك جارى مى شود. اين نظر شيخ اعظم در مكاسب است.[352]

اشكال مرحوم خوئى: مرحوم آيت اللّه خوئى به اين اصل اعتراض دارد؛ زيرا استصحاب ملك، از استصحاب حكم است و به نظر ايشان استصحاب احكام مطلقاً جارى نمى شود؛ چه استصحاب حكم وضعى و چه تكليفى؛ چه حكم كلى و چه جزئى. دليل ايشان بر اين مدعا در اصول مطرح است؛[353] وى بر اين اساس تنها راه را جريان استصحاب عدم ازلى مى داند و آن اصل عدم هبه بودن اين عقد خارجى است و نتيجه اين اصل، عدم جواز رجوع و فسخ است؛ بنابراين از راه اصل عدم ازلى به لزوم مى رسيم.

ايشان در جواب اين اشكال- كه اصل مذكور معارض دارد چون همان طور كه احتمال هبه با اصل عدم هبه دفع مى شود، احتمال بيع بودن با اصل عدم بيع نيز دفع مى شود و نتيجه اين اصل، جواز رجوع و فسخ است- فرموده اند: اگر بيع بودن،

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 176

موضوع لزوم معامله بود جاى اصل عدم بيع بود و با اصل عدم هبه بودن عقد، تعارض مى كرد ولى احراز بيع بودن مطرح نيست و هبه نبودن براى حكم به لزوم، كفايت مى كند، زيرا عموم آيه، بر لزوم هر عقدى دلالت دارد؛ داراى هر عنوانى كه باشد. عقد هبه، از اين عموم خارج شده است و ما شك

داريم كه اين عقد از قسم عقد هبه است يا نه، اصل عدم هبه بودن كفايت مى كند تا به حكم عموم آيات و روايات بر لزوم آن حكم شود و معارضى ندارد.

وى در پايان فرموده است: اگر اصل عدم ازلى را قبول نكنيم چاره اى نداريم جز اين كه از راه قرعه و مصالحه حل مشكل نماييم؛ اگر مالك اصلى يا ورثه رجوع كردند، بيع يا هبه بودن، به قيد قرعه تعيين مى شود يا اين كه طرف ها بايد از راه مصالحه دعوا را ختم كنند.[354]

اين نظريه در هر دو بخش قابل مناقشه است: در بخش اوّل، عدم جريان استصحاب را در احكام شرعيه قبول نداريم؛ مناقشه ايشان در علم اصول پاسخ داده شده است. در قسمت دوم هم استصحاب عدم ازلى قبول نيست؛ اين مطلب هم در علم اصول تحقيق شده است. لذا برمى گرديم به فتواى شيخ اعظم كه اين جا مجراى استصحاب بقاى اثر عقد و عدم زوال اثر عقد (ملكيت) است. ايرادهاى اين سخن بعداً در محور سوم بحث پاسخ داده خواهد شد.

البته استصحاب بقاى اثر عقد (وجودى) يا استصحاب عدم ارتفاع اثر عقد (عدمى) كه در كلام شيخ اعظم آمده است به نحو ديگرى قابل مناقشه است: استصحاب عدمى در واقع نفى نفى است، زيرا خود ارتفاع و زوال اثر، امر عدمى است و وقتى عدم بر آن درآيد، نفىِ نفى يا عدمِ عدم اثر عقد، يا سلبِ سلب اثر است و نفىِ نفى، يا عين اثبات است كه استصحاب جدايى نيست و تعبير ديگرى از استصحاب بقاى اثر است و ظاهراً

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 177

نظر شيخ به اين است. و يا نفىِ نفى، مستلزم

ايجاب است كه اصل مثبت مى شود و حجت نيست، زيرا اثبات يك نقيض با سلب نقيض ديگر، يا سلب يكى از دو نقيض با اثبات نقيض ديگر، عقلى است نه شرعى و اصلى كه اثر عقلى دارد مثبت است.

و امّا استصحاب وجودى يا بقاى اثر عقد: اين اصل محكوم اصل ديگر است و با وجود اصل سببى و حاكم، نوبت به آن نمى رسد و اصل سببى اصل بقاى خود عقد و معامله است؛ مثلًا يقين داريم عقدى واقع شده است و پس از فسخ يك طرف (مالك اصلى) شك در بقاى آن داريم؛ در اين صورت استصحاب خود عقد جارى مى شود، و وقتى خود عقد ثابت شد آثار آن نيز حتماً مترتب مى شود و نيازى به استصحاب جدايى ندارد. بنابراين از نظر فنّى جاى استصحاب بقاى اثر نيست.

سؤال: عقد همان ايجاب و قبول قولى يا داد و ستد عملى است كه يك آن موجود و قطعاً منعدم مى شود، زيرا حقيقت تدريجى و متصرّم الوجود است و ما در اين باره شك نداريم تا استصحاب خود عقد جارى را جارى كنيم؛ از اين رو ناگزيريم از استصحاب بقاى اثر عقد استفاده كنيم كه قابل بقاست.

پاسخ: اگر عقد همان ايجاب و قبول باشد آرى، قطعاً منتفى شده است و جاى استصحاب نيست، ولى كراراً در معناى آيه وفا به عقد و روايت وفا به شرط، ذكر شد كه عقد به معناى مطلق معاهده و معامله و قرارداد عقلائى است و قوامش به اعتبار نفسانى است، و ايجاب و قبول كاشف و مُظِهر است و آن معامله عقلائى قابل بقا است و اگر پس از فسخ يك طرفْ شك كرديم، استصحاب

بقاى آن را جارى مى كنيم، و نوبت به استصحاب بقاى اثر نمى رسد.

در ضمن استصحاب بقاى عقد، هم مستقيماً اثر شرعى دارد كه بقاى اثر شرعى عقد (ملكيت، تا زوجيت و ...) باشد و از اين جهت جارى مى شود، و هم مى تواند موضوع عمومات لزوم عقد را منقّح كند. توضيح در مباحث عام و خاص از علم اصول آمده است كه اگر يك عام و مخصّصى وارد شود مثل «أكرم العلماء» و «لا تكرم الفساق منهم »

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 178

پس از تخصيص، عام در عالمِ غير فاسق حجت است؛ حال در مورد فردى يقين داريم كه قبلًا عالم عادل بود و الان در بقاى عدالت او شك داريم، در اين جا ابتدا حق نداريم به عموم عام تمسك كنيم، زيرا تمسك به عام در شبهه مصداقيه جايز نيست، ولى مى توانيم با استصحاب بقاى عدالت او يا استصحاب عدم عروض فسق بر او، يا عدم اتصاف او به فسق، فاسق نبودنش را احراز كنيم تا موضوع منقّح شود؛ سپس به عموم عام براى وجوب اكرام او تمسّك كنيم؛ مگر اين كه استصحاب عدم ازلى باشد كه جارى نمى شود. در مورد بحث نيز عمومات و مطلقات بر لزوم عقد دلالت دارند و در مورد عقدى كه نمى دانيم هبه است يا بيع و به دنبالش نمى دانيم با فسخ مالك اصلى باطل شد يا نه، ابتدا نمى توانيم به عموم أوفُوا بِالعُقُودِ تمسك كنيم، زيرا عقد بودن آن محرز نيست، ولى با استصحاب بقاى عقد و معامله، موضوع عام منقح و بقاى عقد محرز شد؛ آن گاه عمومات «كلّ عقد لازم» اين را شامل مى شود و بر لزوم آن دلالت مى كند.

در پايان گفتنى

است استصحاب عقد از نوع استصحاب شخصى نيست؛ زيرا شخص عقدى كه در خارج محقق شده است، يا خصوص هبه است كه با فسخ واهب قطعاً منتفى است و شك نداريم تا استصحاب خصوص عقد هبه جارى شود؛ و يا خصوص بيع است كه اگر اين باشد قطعاً باقى است ولى نسبت به بيع در اصل وجود آن شك داريم و يقين سابق نداريم تا اركان استصحاب تمام باشد. استصحاب فرد مردّد هم معنا و مفهوم معقولى ندارد؛ آرى كلى و طبيعىِ عقد، قابل استصحاب است و ازنوع كلى قسم ثانى است كه يا در ضمن فرد قصيرالعمر محقق شده است و يا در ضمن فرد طويل العمر؛ ولى به هر حال با تحقق فرد، كلى طبيعى كه به عين فرد موجود مى شود، محقق مى شود. حال، ما در بقاى همان كلى شك داريم. گرچه نسبت به خصوص اين فرد يا فرد ديگر، اركان استصحاب ناتمام است ولى نسبت به كلى و جامع اركان تمام است و در فن اصول به ثبت رسيده است كه اين قسم از استصحاب كلى، قابل جريان است و اشكالات آن پاسخ داده شده است و به اهم آن اشكال ها در

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 179

آينده، در بحث استصحاب لزوم، پاسخ خواهيم داد.

يك نكته: استصحاب بقاى طبيعى عقد يا استصحاب بقاى اثر عقد و عدم زوال آن به درد لزوم وفا و بقاى ملكيت طرف مى خورد كه اثر مشترك هبه و بيع است؛ امّا آثار و احكام مخصوص بيع يا مخصوص هبه را ثابت نمى كند، زيرا ترتب اين آثار، فرع بر ثبوت خصوص بيع يا هبه است و چنان كه ملاحظه كرديم هيچ كدام

قابل اثبات نيستند. بنابراين اگر در ترتب حكمى از احكامِ خصوص هر كدام ترديد كرديم بايد سراغ اصول و قواعد مناسب با آن برويم؛ مثلًا اگر در اشتغال ذمّه قابض به عوض عين شك كرديم- كه اثر بيع است- اصل برائت ذمه جارى مى شود. البتّه منوط بر اين كه جريان اصل برائت در اين موارد، مستلزم مخالفت قطعيه با علم اجمالى نباشد، وگرنه اصل عملى در اطراف علم اجمالى، يا ذاتاً جارى نمى شود يا در اثر معارضه، ساقط مى شود و نوبت به اعمال قوانين علم اجمالى مى رسد كه تفصيل آن در جاى خود بحث شده است ودر اين مقام بيش از اين نياز به بيان نداريم.

استصحاب لزوم

محور چهارم؛ استصحاب لزوم: تاكنون بر اساس ادلّه اجتهاديه بر اصل لزوم در معاملات استدلال مى شد و نتيجه عموماتِ كتاب و سنت، «لزومِ مطلقِ معامله» شد. حال اگر به هر دليلى استدلال به دلايل اجتهادى ممكن نباشد[355] نوبت مى رسد به اصول عمليه (استصحاب لزوم). البته خود لزوم عقد، قابل استصحاب نيست؛ زيرا حالت سابقه يقينى ندارد و از آغاز تشريع عقود، لزوم و جواز آن ها مشكوك است، و اگر لازم باشند از روز اوّل لازم بوده اند، و تا يقين سابق نباشد استصحاب جارى نيست بلكه جا دارد از استصحاب عدم ازلىِ لزوم استفاده شود كه حالت سابقه يقينى دارد- اگرچه تحقيقاً اين

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 180

نيز جارى نمى شود؛ در اصول فقه به ثبت رسيده كه استصحاب عدم ازلى ناتمام است- ولى نيازى به استصحاب خود لزوم نداريم تا اشكال شود. استصحابات ديگرى جريان مى يابد كه در نتيجه، لزوم مطلق عقود را ثابت مى كند. اين استصحاب، از نظر شيخ اعظم

در اوّل خيارات مكاسب [356] عبارت است از استصحاب بقاى اثر عقد و عدم زوال اثر عقد با فسخ يك جانبه [357] ولى به نظر امام راحل در كتاب البيع [358]، استصحاب خود عقد و معامله جارى مى شود و با وجود آن، نوبت به استصحاب بقاى اثر نمى رسد؛ ولى هركدام كه باشد نتيجه اش بقاى آثار و احكام عقد (ملكيت عين، ملكيت منفعت، حق انتفاع، زوجيت و ...) است، و بقاى آن پس از فسخ يك طرف، عين لزوم معامله يا كاشف از لزوم آن است؛ و هوالمطلوب.

استصحاب بقاى ملك

تا اين جا از نظر اصل عملى، به لزوم رسيديم و نتيجه استصحاب هم لزوم مطلق عقود است مگر مواردى كه به دليل خاص، جايز و متزلزل باشد كه از اين اصل لزوم، خارج مى شود، البته يا از باب حكومت، يا از باب ورود و يا از باب توفيق عرفى كه جاى بحث آن در اصول فقه است. ولى شيخ اعظم در خصوص معاطات،[359] از استصحاب بقاى ملك استفاده كرده و از اين راه، لزوم معاطات را اثبات كرده است و مقدارى در اطراف اين استصحاب بحث نموده است؛ متأخرين هم به پيروى از ايشان اين بحث ها را تعقيب كرده اند؛ از جمله امام راحل كه در كتاب بيع درباره آن بحث كرده است.[360] در اين جا به اهمّ مطالب اين قسمت اشاره مى شود:

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 181

يك مطلب اين است كه قبل از استصحاب ملك، استصحاب بقاى خود معاطات و معامله جارى و آثار آن مترتب مى شود و نيازى به استصحاب ملك نيست؛ اين مطلب قبلًا ذكر شد. بحث ديگر اين است كه آيا استصحاب ملكيت بر فرض جريان داشتن، از نوع استصحاب

كلىِ قسم دوم است يا از نوع استصحاب شخصى؟ بر اساس هر دو احتمال، مسأله را بررسى مى كنيم:

امّا بنا بر اين كه استصحاب كلى قسم ثانى باشد: كلى و طبيعى ملكيت متيقن است زيرا مفروض بحث اين است كه معاطات، بيع صحيح و مؤثر و مفيد ملك است. اين طبيعى دو فرد دارد: يكى ملك جايز است و به مجرد فسخ، زائل مى شود، و ديگرى ملك لازم است كه با فسخ يك طرف هم باقى است. حال خصوص ملك جايز قابل استصحاب نيست زيرا بر فرض حدوث، با فسخ، زائل شده و مقطوع الارتفاع است نه مشكوك البقا تا جاى استصحاب باشد. و خصوص ملك لازم نيز از اوّل حدوثش مشكوك است و يقين سابق ندارد تا استصحاب شود. ولى كلى و طبيعى و اصل ملكيت- كه قدر مشترك ميان ملك جايز و لازم است- قطعاً موجود مى شود. ما پس از فسخ يك طرف، در بقاى قدر مشترك شك داريم؛ نسبت به خود كلى، اركان استصحاب كامل است و جارى مى شود و نتيجه اش لزوم است.

چند اشكال: ايرادهاى فراوانى بر اين استصحاب وارد است كه برخى به مطلق استصحاب كلى قسم ثانى متوجه است و برخى به خصوص استصحاب ملكيت؛ اهمّ آن ها به قرار زير است:

اشكال اوّل: شيخ اعظم با امر به «تأمّل» شايد مى خواهد بگويد: از نظر ما استصحاب در شك در مقتضى حجت نيست و تنها در شك در رافع حجت است.[361] استصحاب ملكيت هم از قبيل جريان استصحاب در شك در مقتضى است؛ زيرا شك ما در اصل

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 182

قابليت و استعداد بقاى ملكيت است كه اگر جايز باشد پس از فسخ

حتماً زائل مى شود و بيش از آن قابليت بقا ندارد، و اگر لازم باشد پس از فسخ هم باقى است؛ پس شك در اقتضاى بقاى مستصحب است. بر مبناى شيخ، اين استصحاب جارى نمى شود. اين ايراد را مرحوم آخوند خراسانى ذكر كرده است.[362]

پاسخ: 1. اصل مبناى شيخ در اصول ناتمام است و مشهور متأخرين و از جمله امام راحل [363] استصحاب را مطلقاً حجت مى دانند، هم در شك در مقتضى، هم در شك در رافع؛ زيرا روايات باب، اطلاق دارند.

2. بر فرض كه تفصيل شيخ را بپذيريم؛ ولى شك در بقاى ملكيت از موارد شك در مقتضى نيست بلكه از موارد شك در رافع است، زيرا كليه امور اعتبارى از قبيل زوجيت، ملكيت، طهارت، نجاست، وجوب، حرمت و ... به محض جعل و اعتبار قابليت دارند تا ابد باقى باشند و از نظر اقتضا و استعدادِ بقا، محدوديتى ندارند، مگر اين كه مانع و رافعى جلوى تداوم آن ها را بگيرد و موجب رفع و زوال آن ها شود. در مورد بحث ما، فسخ مالك اصلى مطرح است كه آيا مؤثر است و مى تواند مالكيت مشترى را نسبت به مبيع بردارد يا خير؟ حتى ملك يا عقد جايز نيز اقتضاى بقا دارد و تا زمانى كه فسخ نشود باقى است و فسخ رافع آن است، بنابراين شك ما در مقتضى نيست بلكه در رافع است و شيخ نيز قبول دارد كه استصحاب در شك در رافع جارى است. پس اشكال اوّل وارد نيست.

اشكال دوم: اشكال مرحوم سيد در حاشيه مكاسب:

مقدمه: از نظر اصولى اصل سببى بر اصل مسببى حاكم است و با وجود آن، اصل مسبّبى جارى نمى شود و

نيازى به جريان آن نداريم. و از نظر عقلى و فلسفى وجود كلى، مسبّب از وجود فرد و عدم آن مسبب از عدم افراد است.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 183

با توجه به اين مقدمه ايراد مرحوم سيد بيان مى شود: شك در بقاى كلىِ قسم ثانى، مسبّب از شك در حدوث فرد طويل است زيرا اگر فرد قصير حادث شده بود قطعاً منتفى شده است و كلى هم قطعاً نيست؛ آن گاه اركان استصحابِ عدم حدوث فرد طويل، كامل است و جارى مى شود و وقتى سبب نبود مسبب (كلى) نيز نخواهد بود و نوبت به استصحاب كلى نمى رسد. در مورد بحث هم شك در بقاى ملكيت مشتركه، مسبب از شك در حدوث ملك لازم است [364] و با اصل عدم حدوث فرد طويل، حكم مى شود به عدم بقاى كلى و ملك مشترك، و عدم آن احراز مى شود. پس شك نداريم تا از استصحاب كلى ملك استفاده شود.[365]

پاسخ: 1. پاسخ امام راحل در كتاب البيع:

مقدّمه: درباره كلى و فرد، سه احتمال وجود دارد:

الف) عينيت: كلى در خارج به عين وجود فرد، موجود است؛

ب) سببيت: وجود كلى مسبّب از وجود فرد است نه عين آن؛

ج) رابطه مجرّد تقدم و تأخر رتبى: وجود كلى غير از وجود فرد است و معلول آن هم نيست بلكه وجود استقلالى دارد و صرفاً از نظر عادت به دنبال وجود فرد، كلى هم به صورت جدا موجود مى شود. نظير سخنى كه اشاعره دارند؛ اشاعره رابطه علّى و معلول ميان پديده ها را انكار مى كنند و مى گويند عادت الهى بر اين جارى شده است كه به دنبال فلان پديده، فلان اثر را مستقلًا ايجاد كند.

تحقيق همان رابطه عينيت است كه

در كتب منطقى و فلسفى بيان گرديده است ولى چون نظر مرحوم سيد، رابطه سببيت است از اشكال ايشان جواب مى دهيم كه استصحاب عدم حدوث فرد طويل جارى نمى شود؛ زيرا اصل مثبت است و اثر عقلى دارد، نه شرعى؛ زيرا اگر كلى، مسبّب از فرد است بديهى است كه با عدم فرد (سبب)

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 184

كلى (مسبب) هم قطعاً و به حكم عقل معدوم مى گردد نه شرعاً؛ حتى اگر اصل عليت و سببيت، شرعى باشد، ولى پس از جعل سببيت با وجود سبب عقلًا مسبب موجود مى شود و با عدم آن هم عقلًا مسبّب معدوم مى شود، نه شرعاً. بنابراين، استصحاب مذكور چون مثبِت است جارى نمى شود.[366] بنابراين، اصل سببى جارى نمى شود و نوبت به اصل مسببى (استصحاب بقاى كلى) مى رسد. البته امام راحل مسأله را بر مبناى عينيت نيز بررسى كرده و ثابت كرده است كه اصل عدم حدوث فرد طويل، اصل مثبت است ولى از آن جا كه اشكال بر اساس سببيت فرد براى كلى بود ما همين مقدار از جواب را بيان كرديم.

2. بر فرض كه اصل مثبت را حجت بدانيم و استصحاب عدم حدوث فرد طويل هم قابل جريان باشد، ولى معارضى دارد و آن اصل عدم حدوث فرد قصير (ملك جايز) است؛ زيرا همان گونه كه نسبت به حدوث ملك لازم، ترديد داريم، نسبت به حدوث ملك جايز- با خصوصيت جواز- نيز ترديد داريم و در اثر تعارض تساقط مى كنند؛ پس باز هم جريان استصحاب بقاى كلىِ ملكيت بلامانع مى گردد.

اشكال سوم: اشكال محقق نائينى در تقريرات : بر فرض كه در ساير موارد- مثل كلىِ حيوان در تردد ميان فيل و پشه،

و مثل كلى حدثِ مردّد ميان اصغر و اكبر- استصحاب كلى قسم ثانى جارى باشد، امّا در خصوص ملكِ مشترك ميان باقى و مرتفع يا زائل، استصحاب كلى جارى نمى شود زيرا شرط جريان اين استصحاب آن است كه كلى و قدر مشترك با قطع نظر از حكم به بقا و ارتفاع آن، ميان دو يا چند امر، مشترك باشد و دو نوع داشته باشد تا كلى و جامع قابل بقا باشد و با استصحاب، حكم به بقاى آن شود. مثل كلى حيوان كه ميان فيل و پشه مشترك است و دو نوع دارد و مى توان گفت با ورود فيل يا پشه به منزل، كلىِ حيوان موجود شد و الآن در بقا يا

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 185

ارتفاع آن كلىِ مردد، شك داريم و استصحاب بقاى كلى مى شود، ولى در مورد ملك مشترك ميان باقى و مرتفع، جدا از اين دو فرد، افراد و انواعى ندارد[367] تا گفته شود كلى مردد، ميان آن دو مشكوك البقا و الارتفاع است و استصحاب بقا جارى مى شود، بلكه انواع ملك همين دو فرد باقى و مرتفع است؛ بنابراين، استصحاب كلى ملك به اين معنا خواهد بود كه ملك مشترك ميان باقى و مرتفع، يقيناً حادث شده است و الآن مشكوك البقاست كه استصحاب مى شود و حكم به بقاى ملك مشترك كذائى مى شود.

ولى اين استصحاب جارى نمى شود؛ زيرا مستلزم اخذ عقد الحمل در عقد الوضع است يعنى بقا كه محمول است و مى خواهد با استصحاب، بر كلىِ مشترك بار شود، در ناحيه موضوع- كه خود كلى است- اخذ شده است و گويا گفته شده است ملك مشترك ميان باقى و

مرتفع، باقى است كه در واقع به منزله اين است كه گفته شود ملك باقى باقى است و اين به نوعى قضيه ضروريه به شرط محمول است و قبل از حمل بقا بر موضوع ملك، خود بقا در موضوع قضيه اخذ شده است و ملك باقى حتماً و ضرورتاً باقى است و استصحاب آن، امكان ندارد و تحصيل حاصل يقينى به تحصيل تعبّدى است.[368]

پاسخ: اوّلًا ممكن است گفته شود ملك هم، قطع نظر از بقا و ارتفاع، قابل تقسيم به ملك جايز و لازم است، و بقا و ارتفاع، از احكام و لوازم آن دو است، نه خود آن ها؛ ثانياً طبيعت و كلى دوگونه ملاحظه مى شود: گاهى تمام نظر به ذات و ذاتيات ماهيت است با قطع نظر از هر خصوصيت زائد بر ذاتى كه از آن به «ماهيت مهمله»، يا «لا بشرط مقسمى» تعبير مى شود. و گاهى ماهيت را با خارج از ذات سنجيده مى شود و وجود و عدم فلان خصوصيت در آن دخيل نيست لذا قيود و خصوصيات، رفض و

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 186

ترك مى شود كه از اين به «ماهيت مطلقه»، يا «ماهيت لا بشرط قسمى» تعبير مى شود. حال ملك مشترك ميان باقى و مرتفع اگر با قيد بقا و ارتفاع ملاحظه شود و قدر مشترك هر دو اخذ شود سپس استصحاب و به بقاى آن حكم شود، ايراد محقق نائينى وارد است؛ ولى طبيعى به ملاحظه اول كه تمام نظر به ذات و ماهيت است و هيچ خصوصيتى- حتى خصوصيت بقا و ارتفاع- در آن اخذ نشده است مانعى ندارد تا موضوع قرار گيرد و با استصحاب، به بقاى آن حكم شود

و محذور مذكور هم پيش نيايد؛ ثالثاً ملك مشترك ميان باقى و مترفع به دو قضيه منحل مى شود: يكى اين كه ملك باقى باقى است و ديگرى اين است كه ملك مرتفع باقى است نه اين كه فقط به منزله اين باشد كه ملك باقى باقى است.

نتيجه: استصحاب كلىِ قسم ثانى در مورد بحث ما (ملك مشترك) قابل جريان است و اهمّ اشكالات آن دفع شد. البته اشكال هاى ديگرى هم وجود دارد كه نيازى به بيان ندارد زيرا فقهاى بزرگ آن ها را پاسخ داده اند، از جمله دو اشكال را امام راحل در كتاب بيع آورده و پاسخ داده است.[369]

استصحاب شخصى ملكيت

تاكنون بر اين فرض بحث شد كه ملكيت مثل حيوانيت يك عنوان كلى و جامعى است كه داراى دو نوع قصير و طويل است و قيد جايز و لازم بودن، فصل مقوّم هر نوع آن است، لذا در خود اين فرد يا آن فرد، استصحاب جارى نشد و ناگزير از استصحاب كلى و قدر جامع شديم، ولى حقيقت اين است كه ملك، حقايق متعدد و متباين نيست بلكه حقيقت واحده است كه همان علاقه و رابطه خاص ميان مالك و مملوك و اضافه مالكى و مملوكى است و با معاطات موجود و با فسخ يك طرف، مشكوك شده است

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 187

كه نفس آن استصحاب مى شود، و به تعبير فقهاى عظام، استصحاب شخصى است نه كلىِ قسم ثانى.

توضيح: در مورد حقيقت ملكيت سه قول وجود دارد:

1. ملكيت از قبيل حيوان است و داراى دو نوع مختلف است.

2. حقيقت واحده مشككه است و داراى دو مرتبه است؛

3. حقيقت واحده بسيطه متواطيه است و داراى مراتب نيست.

احتمال اوّل

مردود است به اين دليل كه به اتفاق كلمه، ملكْ مسبب از اسبابى است كه از آن ها به سبب مملّك تعبير مى شود، و بى ترديد خود اسباب، حقيقه متصف به جايز و لازم هستند؛ مثلًا بيع عقد لازم است و هبه عقد جايز، و بدون شك، اتصاف ملك به جواز و لزوم به سبب اتصاف عقد به جواز و لزوم است. آن گاه به فرموده امام راحل در كتاب بيع [370]، بيشتر از سه فرض وجود ندارد:

الف) سبب مملك يا عقد، واسطه است در ثبوت جواز و لزوم براى ملك، حقيقه و تكويناً. مثل آتش كه واسطه در ثبوت حرارت براى آب است. اين احتمال باطل است زيرا عقود و اسباب مملكه و مسببات آن ها (خود ملكيت) از امور اعتباريه عقلائى و شرعى است، نه از حقايق تكوينى تا از قبيل واسطه در ثبوت به معناى مصطلح اهل معقول باشد.

ب) سبب مملك، واسطه در ثبوت لزوم يا جواز براى ملك است؛ ولى نه به معناى اصطلاحى آن، بلكه به اين معنا كه به دنبال عقد لازم، جداگانه لزوم براى ملك اعتبار مى شود و به دنبال عقد جايز، جواز و تزلزل براى ملك جداگانه مى شود. اين نيز مردود است زيرا با اعتبار لزوم براى خود عقد و سبب، نيازى به اعتبار جداگانه لزوم براى مسبب و ملك نيست، و چنين اعتبارى لغو است.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 188

ج) از قبيل واسطه در عروض باشد كه عرض لزوم و جواز، حقيقه وصف خود عقد است ولى مجازاً و بالعرض به ملك هم نسبت داده مى شود، و اسناد آن به ملك از باب وصف به حال متعلّق است.

طبق اين احتمال، ملك دو نوع

مختلف نيست تا سخن از كلى و جامع به ميان آيد، و تا نوبت به استصحاب كلى قسم ثانى برسد و مورد اشكال هاى متعدد قرار گيرد.

احتمال دوم- كه داراى مراتب باشد[371]- نيز مردود است [372] زيرا تشكيك در امورى است كه داراى عرض عريض اند و واقعاً مراتب ضعيف و شديد دارند؛ از قبيل نور، سياهى، سفيدى، وجود كه دامنه اش از واجب الوجود تا ماده المواد و هيولاى اوُلى گسترده است ولى امورى از قبيل ملكيت، زوجيت، طهارت، نجاست و ... اين گونه نيستند، لذا افعل تفضيلى ندارند، يعنى نمى توان گفت ملك و ملك تر، پاك و پاك تر؛ و نمى توان گفت فلانى مالك و فلانى مالك تر است، بلكه ملك حقيقت واحد بسيطى است كه اگر سبب آن كامل باشد موجود مى شود و اگر ناقص باشد موجود نمى شود؛ نه اين كه در يك مرحله، وجود ناقص و ضعيفى دارد و در مرحله اى ديگر كامل و قوى مى شود.

با اين بيانات، خود به خود احتمال سوم تعين پيدا مى كند؛ يعنى ملك، حقيقت واحد بسيط غير مشكك است و همان علاقه و رابطه خاص ميان مالك و مملوك است و آثار و احكامى دارد؛ يعنى جواز تصرف مالك و حرمت تصرف غير مالك. و خود اين علاقه و ارتباط استصحاب مى گردد و اركان استصحاب در آن تمام است و اشكال هاى استصحاب كلى را هم ندارد، و وقتى خود ملك، استصحاب شد لازمه عقلى و قهرى آن لزوم است و ترتب اثر عقلى بلامانع است؛ زيرا اصل مثبت كه حجت نيست، در موضوعات است. و امّا در احكام، بر استصحاب خود حكم، تمام آثار حكم مترتب

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 189

است؛ چه عقلى باشد، چه

شرعى. لذا اگر وجوب با استصحاب هم ثابت شود عقلًا اطاعت و معصيت دارد. پس در خصوص معاطات با استصحاب ملك هم لزوم قابل اثبات است، همان طور كه در مطلق معاملات، قبلًا استصحاب جارى شد.

يك نكته: مى توان به جاى استصحاب بقاى ملك، استصحاب بقاى خود معامله معاطاتى را جارى كرد و بلكه اين اصل مقدم است زيرا ملك، اثر معاطات است و تا اصل در مؤثر و سبب، جريان داشته باشد نوبت به اصل در اثر و مسبّب نمى رسد، البته استصحاب خود عقد و معامله، از باب استصحاب كلى قسم ثانى است نه استصحاب شخصى، زيرا عقد و معامله و سبب مملك، حقيقه داراى دو نوع لازم و جايز است.

نكته ديگر: ملك از نظر جايز و لازم بودن، حقيقت شخصى است و دو قسم ندارد وگرنه فى نفسه، كلى و قابل صدق بر كثيرين است و بر هر ملكى از املاك مردم صدق مى كند؛ اعم از ملك عين، منفعت و انتفاع كه هركدام مصاديقى دارند و در مورد معاطات نيز بر هر فردى از افراد ملك هاى حاصل از معاطات ها صدق مى كند. آن گاه اگر شبهه، حكميه باشد و حكم كلىِ بقاى ملك پس از فسخ يك طرف، مشكوك باشد استصحاب ملك جارى مى شود و تكليف فقيه را روشن مى كند، و اگر شبهه موضوعيه باشد؛ يعنى در خارج معاطاتى محقق شده و به دنبال آن، فسخ يك جانبه اى صورت گرفته باشد در بقاى ملكِ موجودِ خارجىِ معين، شك داريم باز هم استصحاب ملك جارى مى شود و حكم همين مورد را روشن مى كند و بلكه با استصحاب حكم كلى نيازى به استصحاب حكم جزئى نيست.

فقها درباره اصل اوّلى در عقود صحيح و مؤثر، پنج قول وجود دارد. تاكنون نظريه مشهور محققان بيان شد نظر اين عدّه، اصل لزوم در عقود و معاملات و از جمله معاطات است. حال نظريه دوم مطرح است كه از قول علامه در

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 190

كتاب مختلف [373] نقل شده است، و آن اصل عدم لزوم عقد است و در شك در لزوم و عدم لزوم هر عقدى به اين اصل مراجعه مى شود.

نقد نظريّه عدم لزوم: اگر مراد از اصل عدم لزوم، غلبه و رجحان عدم لزوم باشد، جواب اين است كه: اوّلًا اصل غلبه را قبول نداريم و نمى پذيريم كه بيشتر عقود غير لازم باشند؛ ثانياً بر فرض قبول اصل غلبه، اعتبار آن مردود است زيرا مفيد گمان است و اصل اوّلى حرمت پيروى از ظن و گمان است.

و اگر مراد از اصل مزبور، قاعده برگرفته از آيات و روايات باشد، جواب اين است كه هيچ آيه و روايتى بر عدم لزوم عقود دلالت ندارد، بلكه عموم آيات و روايات وفا به عقد و شرط، بر لزوم مطلق عقود دلالت دارند كه پيش از اين، به تفصيل تبيين شد.

و اگر مراد، استصحاب عدم لزوم است به نوع عدم اصلى و ازلى، جواب اين است كه استصحاب عدم ازلى حجّت نيست. اين مطلب هم در اصول فقه بيان شده است.

و اگر مراد، عدم عارض و حادث است، يعنى يك زمانى عقد بود و لازم نبود، بعداً در لزوم آن شك كرديم و استصحاب عدم لازم جارى كرديم؛ جواب اين است كه لزوم و عدم لزوم حالت سابقه ندارد تا استصحاب شود؛ بلكه اگر لزوم باشد از

اوّل عقد است و اگر عدم لزوم باشد از اوّل است و چنين نيست كه عقدى باشد و لزومى نباشد و بعداً عدم لزوم استصحاب شود.

در نتيجه قول مزبور (اصل عدم لزوم) مردود است.

تفصيل شيخ

شيخ اعظم از اصل عدم لزوم پاسخى داده است كه از آن، قول به تفصيل به دست مى آيد. حاصل كلام اين است كه برخى از عقود از اول كه انشا مى شوند داراى اثر فعلى

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 191

عقلائى و شرعى هستند؛ مثل عقد بيع كه موجب تمليك است، و عقد عاريه كه سبب تسليط است. برخى از عقدها داراى اثر فعلى [374] نيستند، بلكه اثر تعليقى و مشروط دارند. مانند عقد مسابقه و مرامات كه به محض انشاى عقد، طرفين مسابقه، نه مالك سَبَقْ و عوض مى شوند و نه حقى پيدا مى كنند، بلكه همه چيز در گرو مسابقه دادن و برنده شدن است و هركس برنده شد مالك و مسلّط مى شود. حال در مورد عقد مسابقه و مانند آن اصل عدم لزوم است و اگر يك طرف، قبل از مسابقه نادم شد و فسخ كرد، معامله فسخ مى شود و استصحاب عدم لزوم جارى است؛ ولى در مثل بيع و اجاره و مانند آن، اصل عدم لزوم نمى آيد بلكه استصحاب بقاى اثر و عدم زوال اثر جارى مى شود؛ در نتيجه اصل، لزوم اين گونه از عقود است.[375]

نقد تفصيل شيخ: اوّلًا ضرورتى ندارد كه از اصل بقاى اثر عقد استفاده كنيم تا اشكال شود كه در عقد مسابقه فعلًا اثرى نيست و لازم است استصحاب شود، بلكه بقاى اثر و خود عقد و قرارداد را استصحاب مى كنيم؛ نسبت به آن هم اركان استصحاب كامل است و

عقد هم خود ايجاب و قبول نيست تا قابل استصحاب نباشد، بلكه قرارداد و اعتبار و التزام قلبى و باطنى و نفسانى است كه با ايجاب و قبول، ابراز مى شود و قابل ابقاست.

ثانياً در عقد مسابقه اگرچه به مجرد عقد، ملكيت و تسلّط فعلى حاصل نشده است ولى ملكيت تعليقى حاصل است و مبناى خود شيخ اعظم در اصول [376] و ساير محققان اصولى اين است كه استصحاب همان طور كه در احكام تنجيزى جارى مى شود در احكام تعليقى هم جارى مى شود؛ بنابراين استصحاب بقاى ملك تعليقى، مى تواند جريان داشته باشد و نتيجه، حكم به لزوم است.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 192

تفصيل محقق نائينى

محقق نائينى عقود را دو دسته كرده است:

1. عقدهاى غير اذنى، مثل عقد بيع، اجاره، نكاح و صلح؛ 2. عقدهاى اذنى، مثل عقد وكالت، عاريه، وديعه و مضاربه كه قوام اين ها به مجرد اذن مالك اصلى و رضايت قلبى او است. آن گاه در عقدهاى غير اذنى، اصل لزوم عقد جارى مى شود ولى در عقدهاى اذنى اصل عدم لزوم جارى مى شود؛ زيرا قوام اين ها به اذن است و با فسخ و رجوع مالك اصلى، اذن و رضايتى نيست تا عقدى باشد، و بلكه در واقع اين گونه از عقدها، عقد نيستند و تخصّصاً از عموم أوْفُوا بِالْعُقُود خارج اند.[377]

نقد تفصيل نائينى: امام راحل در ردّ اين نظريه سه وجه ذكر فرموده است:

1. اگر عقود اذنى، عقود نيستند پس تقسيم عقود به دو قسم و تفصيل ميان دو قسم در كلام مرحوم نائينى بلاوجه است.

2. ميان مضاربه و مساقات و مزارعه فرقى وجود ندارد و ماهيت هر سه يكى است و تنها متعلق هركدام با ديگرى متفاوت است؛

زيرا مساقات، قراردادى است كه ميان مالك باغ و باغبان منعقد مى شود تا در قبال سهم معينى از ميوه ها، از باغ مواظبت كند، درختان را آبيارى كند، آفات را دفع كند و .... مزارعه هم قراردادى است ميان مالك مزرعه با دهقان كه در زمين او زراعت بكارد تا از محصول آن سهم معينى مال مالك اصلى، و بقيه مال كشاورز باشد. مضاربه هم قرارداد معينى است ميان صاحب سرمايه و عامل مضارب كه مدّت معلومى از سرمايه كار بكشد و سود حاصله به نسبت معينى تقسيم گردد. با اين احوال چرا مضاربه را عقد غيرلازم دانستيد ولى مزارعه و مساقات را عقد لازم مى دانيد؟

3. تحقيق اين است كه همه اين ها عقد و قرارداد هستند؛ حتى وديعه و عاريه هم

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 193

نوعى عقد است، با اين تفاوت كه برخى از عقود به دليل خاص، جايز و قابل فسخ است و اين خود مؤيد عقد بودن است، نه مزاحم صدق عقد؛ اگر عقد هستند اصل در عقود لزوم است مگر اين كه دليل خاص بر جواز باشد. دليل اصل هم يا عمومات و مطلقات آيات و روايات است يا استصحاب بقاى عقد و بقاى اثر آن است.[378]

تفصيلى ديگر

در معاملات قولى، اصل لزوم است ولى در معاملات فعلى، يعنى معاطات- چه در بيع، چه در اجاره و غيره- اصل، عدم لزوم است، و به ديگر سخن: اگرچه اصل اوّلى در معاملات لزوم است ولى معاطات به دلايل خاص (سه دليل) از اين اصل خارج مى شود، يا اين كه مفيد ملك نمى باشد و يا اگر هم مفيد ملك باشد مفيد لزوم نيست:

دليل اوّل: شهرت فتوايى، بلكه اجماع منقول

و بلكه سيره عقلا:

اين دليل در كلام شيخ اعظم در مكاسب [379] آمده است كه نخست ادعاى شهرت محصّله نموده است. يعنى خودش در مسأله، تحصيل شهرت نموده و فتواى مشهور را بر عدم لزوم معاطات از نزديك ديده است. و در قدم بعد، از قول عده اى نقل اجماع كرده است، از جمله كاشف الغطاء در شرح قواعد[380] و سيد ابن زهره در غنيه [381] و محقق ثانى در جامع المقاصد[382] و شهيد اوّل در قواعد[383]. و در قدم سوم ادعا كرده است كه در خصوص اشياى گران قيمت و خطير كه بنا، بر عدم رجوع است، سيره عقلا بر اين است كه به مجرّد تراضى قلبى، اكتفا نمى كنند و به نوعى، از قول و صيغه استفاده مى كنند؛ آرى در اشياى كم ارزش به معاطات بسنده مى كنند و خود را ملزم به عدم

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 194

رجوع نمى دانند بلكه تا زمانى كه عين مال در دستان طرفين موجود است حق رجوع را محفوظ مى دانند و به كسى كه از رجوع امتناع كند اعتراض مى كنند و كار او را منكر مى دانند. پس سيره عقلا هم دليل بر اصل عدم لزوم در معاملات معاطاتى است.

نقد و بررسى دليل اوّل (شهرت): اوّلًا اصل وجود شهرت محل اشكال است زيرا فقيه بزرگى مثل علامه در كتاب تذكره فرموده است:

«الأشهر عندنا أنّه لابدّ من الصيغة

»[384] و تعبير «اشهر» دليل بر اين است كه در مقابل عدّه قابل ملاحظه اى مخالف لزوم صيغه هستند زيرا «اشهر» قسيم مشهور است و مشهور، قسيم شاذ است و اگر مخالف، شاذ و نادر بود تعبير به «مشهور» مى نمود. و در كتاب مختلف [385] تعبير به اكثر نموده كه مقابل

كثير است و شاهد بر اين است كه جمع قابل توجهى مخالف لزوم صيغه هستند. و در كتاب تحرير حتى اين تعبير هم نيست بلكه صرفاً گفته است : «الأقوى عندى أنّ المعاطاة غير لازم»[386] يعنى به نظر ايشان معاطات، مفيد لزوم نيست و كارى با نظر ديگران ندارد.

ثانياً بر فرض كه شهرتى باشد، امّا در ميان متأخر المتأخرين است يعنى از محقق كركى به بعد مشهور، طرفدار ملك جايز هستند و در ميان قدما تا زمان محقق ثانى شهرتى نيست؛[387] تا بتوان به آن ها نسبت داد كه طرفدار ملك جايز هستند. انكار اصل ملك هم دليل بر انكار لزوم بر فرض قبول ملك نيست زيرا شايد اگر آنان طرفدار ملك مى شدند قول به لزوم را برمى گزيدند. ديگر اين كه شهرت نزد متأخران اعتبارى ندارد.

ثالثاً بر فرض كه مشهور فقها قديماً و حديثاً معاطات را مفيد ملك جايز بدانند ولى در علم اصول ثابت شده است كه شهرت فتوايى مفيد ظن است و دليلى بر حجيت آن نداريم.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 195

نقد اجماع: اوّلًا اصل وجود اجماع قابل تأمل است زيرا «شيخ مفيد» از قدماست. و مخالف ملك جايز است و منسوب به ايشان قول به لزوم معاطات است. از ميان متأخران هم بزرگانى امثال محقق اردبيلى، فيض كاشانى و امام خمينى (قدس سره) مخالف قول به جواز هستند و با وجود اين، اجماعى كه كاشف قطعى از رأى معصوم باشد حاصل نمى شود؛ زيرا اجماع حدسى اى ارزش دارد كه از اتفاق جميع فقها در همه عصرها و نسل ها و شهرها ناشى شود و بتوان از اين راه حدس قطعى به رأى معصوم زد و با وجود

مخالفان بزرگوارى كه ذكر شد چنين حدسى نمى آيد و اجماعات ديگر (حسى و دخولى، لطفى و ...) حجت نيست و مبناى آن ها مخدوش است. البته عبارت شيخ مفيد در مقنعه صريح در افاده لزوم معاطات نيست و بزرگانى مثل علامه در مختلف به اين امر اعتراف كرده اند[388] و بزرگى مثل كاشف الرموز از شيخ مفيد و شيخ طوسى قول به لزوم لفظ مخصوص در بيع را حكايت كرده است؛[389] ولى مخالفت بزرگان ديگرى كه نام برديم كفايت مى كند تا حدس قطعى به رأى امام حاصل نشود.

ثانياً اجماع مزبور در كلام مستدل، از نوع اجماع منقول به خبر واحد است و ذاتاً حجّت نيست و در علم اصول اين امر ثابت است؛ ثالثاً بر فرض كه حجّت باشد ولى اتفاق آرا بر محور واحد نيست، بلكه مشهور تا محقق ثانى، منكر اصل ملك هستند و اباحه را قبول دارند و مخالفت آنان با ملك لازم از باب «سالبه به انتفاء موضوع» است و چه بسا اگر ملك را قبول مى كردند فتوا به لزوم هم مى دادند؛ رابعاً اجماع اگر محصل هم باشد كاشف از رأى معصوم نيست زيرا مسأله از مسائل تعبدى نيست بلكه از مسائل اجتهادى و استنباطى است و لذا در كلمات بزرگان، نوعاً به وجوهى از قبيل «عدم الدليل دليل العدم»، «اصالت بقاء ملك»، «قصور افعال از دلالت بر مقصود» و ... استناد كرده اند و اجماع مدركى كاشف تعبدى نيست.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 196

نقد سيره عقلا: اوّلًا مجرّد ادعاست كه اكتفا به معاطات در امور كم ارزش، از باب عدم التزام به لزوم باشد، بلكه شايد از اين باب باشد كه ارزش ندارد تا

انسان مقاومت كند و مال كم ارزش را پس ندهد، وگرنه طرفِ گيرنده، اين حق را براى خود محفوظ مى داند و در جاى خود مقاومت هم مى كند و از حق خود دفاع مى كند و مال را نمى دهد و دليلى هم ندارد كه عقلا كار او را ناپسند بدانند و از درِ اعتراض وارد شوند؛ ثانياً مستلزم تفصيل ميان اشياى خطير و گرانبها با اشياى حقير و يسير است كه در دسته دوم معاطات مى آيد ولى در دسته اوّل نمى آيد و حتماً بايد لفظ باشد. قول به تفصيل به اتفاق آرا از سوى فقهاى اماميه مردود است، از سوى عامه نيز اكثر قريب به اتفاق، مخالف تفصيل هستند و تنها به نقل صاحب الفقه على المذاهب الأربعه ، صاحب احيا- از حنفى ها- تفصيل را پذيرفته است.[390]

در نتيجه از راه سيره يا اجماع يا شهرت ثابت نمى شود كه معاطات مفيد ملك لازم نيست.

دليل دوم: روايات: به سه دسته از روايات استدلال شده است:

الف) رواياتى كه شيخ اعظم در مكاسب آورده است. به نظر شيخ اين روايات اشعار دارند بر لزوم به كار بردن لفظ در اصل انعقاد بيع يا در لزوم آن نه اين كه صريح يا ظاهر در مطلوب باشند. در اين جا به يك روايت اشاره مى شود:

روايت يحيى بن حجاج: شيخ طوسى به سند خودش از احمد بن محمد از محمد بن عيسى از يحيى بن حجاج از امام صادق (ع):

قال: سألت أبا عبدالله (ع) عن رجل قال لى: اشتر هذا الثوب وهذه الدابه، وبعينها اربحك فيها كذا وكذا؛ قال:

«لا بأس بذلك، اشترها ولا تواجبه البيع قبل أن تستوجبها أو تشتريها».[391]

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 197

سند حديث معتبر است زيرا

خود شيخ طوسى در مشيخه كتاب تهذيب [392] فرموده است: آنچه را از احمد بن محمد نقل مى كنم به سند من از محمد بن يعقوب كلينى است. و در جاى ديگر سه طريق ميان خود تا مرحوم كلينى ذكر كرده است كه روايت را از اين طريق از كلينى نقل مى كند و تمام آن ها امامى ثقه و عدل مى باشند[393] و خود كلينى هم از عدّه اى از اصحاب اماميه از احمد بن محمد نقل كرده است [394] و احمد بن محمد و محمد بن عيسى و يحيى بن حجاج همه مورد وثوق هستند. تنها اشكال سند در تعبير مرحوم كلينى به «عده من أصحابنا» مى باشد كه برخى توهّم كرده اند اين نقطه ضعف حديث است؛ زيرا نام اين عدّه ذكر نشده است. به نظر ما شايد ثقه نباشند و نتيجه تابع اخسّ مقدمات است. ولى در كتب رجالى اين مطلب حل شده است و تعبير مذكور نه تنها سبب ضعف نيست بلكه سبب قوّت حديث است، چرا كه كلينى نه تنها از يك نفر بلكه از عده اى از اصحاب اماميه كه همه از مشايخ او بوده اند نقل مى كند،[395] پس به احتمال قدح اعتنا نمى شود. شايد به همين جهت امام راحل تعبير كرده است به: «الموثقه على احتمال غير بعيد».[396]

دلالت يا اشعار حديث: شيخ اعظم روى كلمه «لا تواجبه البيع» تكيه كرده و فرموده است: ظاهراً مراد از مواجبه بيع- كه قبل از خريدن ممنوع و پس از خريدن و مالك شدن آن، مجاز است- مجرد اعطاى عين به مشترى نيست [397] تا پس از مالك شدن، معاطات هم مشروع باشد، بلكه مراد ايجاب و قبول قولى است و مشعر به اين است

كه با قول منعقد مى شود، نه بدون آن.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 198

نقد اين دليل: اوّلًا خود شيخ معترف است كه تعبير فوق، اشعار دارد، نه دلالت، و اشعار كفايت نمى كند؛ ثانياً مواجبه به معناى ايجاب و قبول لفظى نيست بلكه به معناى ايجاب طرفينى است و از وجوب مشتق است كه به معناى ثبوت يا لزوم است و معناى كلام اين است كه قبل از خريدن و مالك شدن، بيع را اثبات نكن (منعقد نكن، صحيح نيست) يا لازم نكن (منعقد مى شود ولى لازم نيست) و پس از خريدن، مواجبه (انعقاد يا لزوم) مشروع است امّا اين اثبات يا الزام به چه وسيله بايد باشد؟ آيا به سبب قول و ايجاب و قبول قولى بايد باشد يا به سبب فعل هم كفايت مى كند؟

گفتنى است اين نكته از روايت استفاده نمى شود و بلكه به گفته امام راحل، چه بسا اطلاق حديث دليل كفايت معاطات باشد، چه اين كه قبل از آن فرموده است: «اشترها» و قيد نكرده است كه شرا قولى باشد يا فعلى كه باز به اطلاقش معاطات را مى گيرد. بر فرض كه مواجبه به معناى انعقاد بيع به قول باشد ولى به دنبال آن فرموده است: «أو تشتريها» و با «أو» بر استيجاب عطف كرده است كه تخيير را مى رساند، و باز اشترا اعم از اين است كه به قول باشد يا به فعل؛[398] ثالثاً باز به گفته امام راحل اصولًا روايت از نظر لزوم قول يا كفايت معاطات، در مقام بيان نيست و نظر به اين ندارد تا دليل لزوم ايجاب و قبول قولى باشد بلكه در صدد بيان حكم اين مسأله است

كه آيا قبل از خريدن و مالك شدن مى تواند مالى را كه در اختيار ندارد بفروشد يا چون «بيع ما ليس عنده» است؛ يعنى صحيح نيست و منعقد نمى شود؟ اما اين كه اين معامله را با قول انجام دهد يا با فعل، حديث كارى به اين جهت ندارد؛ حتى اشعار هم ندارد تا چه رسد به دلالت بر اعتبار قول.[399]

ب) رواياتى كه درباره خريد و فروش مُصحف (قرآن كريم) وارد شده است:

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 199

يكى از اين روايات موثقه سماعه بن مهران از امام صادق (ع) است كه مرحوم صاحب وسائل از قول كلينى از عده اى از اصحاب از احمد بن محمد از عثمان بن عيسى از سماعه نقل كرده است:

قال: سألته عن بيع المصاحف وشرائها، فقال:

«لا تشتر كتاب الله ولكن إشتر الحديد والورق والدفتين، و قل: أشتري منك هذا بكذا وكذا».[400]

سند حديث جاى بحث ندارد و همه روات مورد وثوق اند. از نظر دلالت بر لزوم قول هم گفتنى است كه امر امام (ع) «قل أشترى ...» امر تعبدى مولوى نيست، بلكه امر ارشادى و ارشاد به شرط بودن قول و گفتن «أشترى ...» است؛ پس در خصوص معامله مصحف، انشاى قول لازم است و چون اين مورد خصوصيت ندارد و از باب نمونه است نه تعبّداً، الغاى خصوصيت مى كنيم و حكم شرط بودن قول را به ساير موارد و مطلق بيع سرايت مى دهيم.

نقد امام خمينى (قدس سره): امام راحل از اين روايت سه جواب داده است:

1. معلوم نيست منظور حديث، اصل ايجاد معامله و انشاى بيع باشد تا ادعا شود كه در اين مقام قول و لفظ معتبر است و معاطات كافى نيست؛

بلكه شايد در مقام مقاوله و گفت وگوى پيش از اصل معامله است؛ اگر اين گونه باشد ربطى به اشتراط قول در انعقاد بيع ندارد، و «إذا جاء الاحتمال بطل الاستدلال».

2. مورد روايت از مواردى است كه يا معاطات امكان ندارد يا انجام معامله به اين نحو دشوار است؛ زيرا سخن از فروش بخشى از مجموع مصحف است كه مشتمل بر خود كلام الهى و كاغذ و جلد و ... است، و در بيع بعضى از مجموع مركب، تعيين بعض براى رفع غرر و جهالت لازم است و تعيين با قول آسان تر است؛ لذا امام فرموده است:

«قل أشتري منك هذا بكذا وكذا».

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 200

3. اصولًا اين روايت نيز مانند دو روايت قبلى در مقام بيان لزوم و عدم لزوم قول در معامله نيست بلكه در مقام بيان اين مسأله است كه از نظر شرعى، خريد و فروش خود مصحف جايز نيست و اگر بخواهيد معامله كنيد بايد بر ورق آن- كه از پوست است و قيمت دارد- يا بر جلد و ... آن معامله شود.

ج) دسته سوم رواياتى است كه جمله

«إنّما يحلّل الكلام ويحرّم الكلام

» در آن ها آمده است و بيشتر، روايت كلينى و شيخ طوسى از امام صادق (ع) در وسائل الشيعه است؛ از جمله:

وعنه عن ابن أبى عمير عن يحيى بن الحجاج عن خالد بن حجاج [401] [أو خالد بن نجيح ][402] قال: قلت لأبى عبدالله (ع):

«الرجل يجيئ فيقول: إشتر هذا الثوب، واربحك كذا وكذا، قال: «أليس إن شاء ترك، و إن شاء أخذ؟» قلت: بلى، قال: «لا بأس به إنّما يحل الكلام ويحرّم الكلام».[403]

در سند حديث اگر خالد بن حجاج باشد امامىِ مجهول الحال

است و حديث ضعيف است، و اگر خالد بن نجيح باشد مدح شده ولى توثيق نشده است و روايت حداكثر حسن است نه موثّق، كه باز هم معتبر نيست، و وجود ابن ابى عمير در سند هم دليل بر اين نيست كه راويان بعد از وى تا امام (ع) همه ثقه باشند. ولى فعلًا جهت سند مهم نيست؛ زيرا همان تعبير «

إنّما يحرم الكلام»

در روايات ديگر هم آمده است؛ از جمله روايت حلبى از امام صادق (ع) كه سندش صحيح است.[404]

شيخ اعظم ابتدا در جمله

«إنّما يحلّل الكلام ويحرّم الكلام

» چهار احتمال داده و احتمال اوّل و دوم را رد كرده است، و طبق احتمال سوم و چهارم ثابت كرده است كه

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 201

روايت، دليل بر عدم صحت معاطات در ساير جاها- كه شخص مالك مال است و مى خواهد به ديگرى بفروشد- نيست. ولى در ادامه ادّعا كرده است كه روايت، محلّل و محرّم را در كلام و قول منحصر كرده است، و ظاهر حصر حقيقى است؛ يعنى به صورت ضابطه كلى در همه جا قول، شرط صحت است و مفهوم حصر، اين است كه معاطات كفايت نمى كند. سپس اشكال كرده و گفته است شايد وجه حصر به محلل و محرم اين باشد كه اصولًا در اين گونه موارد، معاطات ممكن نيست چون طرف هنوز مالك نشده است تا بتواند اعطا كند، از اين رو قول را لازم دانسته، سپس با امر به «تأمل» از اين اشكال جواب داده است [405] و معذلك روايت محلّل و محرّم را در كلام منحصر كرده است. شيخ در پايان گفته است: «وكيف كان فلا تخلوا الرواية عن إشعار أو ظهور».[406] پس

به نظر شيخ به دليل شهرت محصَّله و اجماع منقول و روايات مذكور، معاطات مفيد لزوم نيست.

پاسخ روايات: گاهى تمام نظر به جمله «إنّما يحلّل الكلام ويحرّم الكلام » است با قطع نظر از صدر حديث و مورد آن. در اين نگاه به گفته امام راحل در كتاب بيع نه تنها روايت، دليل بر عدم لزوم يا عدم صحت معاطات نيست بلكه دليل بر صحت و لزوم آن است زيرا مكرر گفته شد كه حليت و حرمت در كتاب و سنت به معناى لغوى و عرفى است؛ حليت به معناى جواز و آزادى و رفع منع است، حرمت هم به معناى ممنوعيت است كه هركدام جامع ميان حليت و حرمت تكليفى و وضعى هستند و تعيين هريك در گرو قرينه است. الف و لام «الكلام» هم الف و لام جنس است يعنى طبيعىِ كلام، كه شامل كلام شارع مقدس هم مى شود و بلكه فرد اعلاى كلام محلّل و محرّم، كلام شارع است و ساير كلام ها- مثل كلام بايع و مشترى، زوج و زوجه و ... از

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 202

كلّيه متعاقدان- در پرتو اذن شارع، محلل و محرِم هستند؛ از جمله كلام هاى شارع مقدس آيه أوفُوا بِالْعُقُود است كه بر لزوم هر عقد و عهد و قراردادى دلالت مى كند و به عمومش بر صحت و لزوم قرارداد معاطاتى هم دلالت مى كند. و از جمله كلام رسول اكرم (ص) است، روايت «المؤمنون عند شروطهم» كه بر وجوب وفا و لزوم شرط و التزام و معامله دلالت مى كند و به عمومش معاطات را مى گيرد. در نتيجه جمله «انّما يحلّل ...» دليل صحت و لزوم معاطات است.

و گاهى جمله مزبور

را با در نظر گرفتن صدر حديث مورد ملاحظه قرار مى دهيم: صدر حديث سخن از خريدن فلان جامه و كسب ربح است و امام (ع) در جواب سائل دو فرض درست كرده و تفصيل داده است: فرض اوّل منطوق كلام است كه اگر قبل از خريدن جامه، بيع صورت نگرفته است و طرف خود را ملزم به آن نمى داند و بعداً به اختيار خريدارى مى كند[407] اشكالى ندارد و اگر خود را ملزم مى داند و كلام موجِبِ التزام به بيع، بر زبان آمده است [408] اشكال دارد.

خلاصه: صدر حديث نظر به اين دو بيع دارد كه بيع قبل از خريدن و مالك شدن اشكال دارد و بيع پس از آن اشكال ندارد و جمله «انما يحلّل ...» كنايه از همين دو بيع است و به قرينه صدر، به لزوم قول و لفظ و عدم كفايت معاطات نظر ندارد، و اگر تعبير «كلام» آورده است از باب اين است كه غالباً «بيع ما ليس عنده» به قول، انجام مى گيرد و كمتر اتفاق مى افتد كه متاع دست شخص- مثل دلال، امانت دار، عاريه گيرنده، غاصب و ...- باشد و به نحو معاطات معامله كنند. بنابراين ذيل حديث در مقام نفى معاطات نيست تا مورد استدلال باشد.[409] و بر فرض كه كنايه از دو نوع بيع مذكور نباشد و به قرينه صدر، ظهور در اين معنا نداشته باشد، ولى ظهور در اين هم ندارد كه

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 203

لفظ و كلام موضوعيت داشته باشد و معاطات را نفى كند بلكه حداكثر، احتمال اين معنا وجود دارد: «وإذا جاء الاحتمال بطل الاستدلال»؛ چون روايت مجمل مى شود.

افزون بر اين ها بر فرض كه

ظهورى باشد ولى قابل اخذ نيست زيرا لازم و تالى فاسد دارد كه قابل التزام نيست زيرا ظاهرش حصر محلل و محرم در كلام است و به مفهوم حصر، اصل مشروعيت معاطات را نفى مى كند. ديگر اين كه معاطات فايده اى ندارد در حالى كه به اتفاق كلمه مسلمين، معاطات حداقل مفيد اباحه تصرف است و تنها علامه در موردى آن را بيع فاسد دانسته است كه حتى مفيد اباحه هم نيست. ولى او نيز در ساير موارد رجوع كرده و مثل مشهور، معاطات را مفيد اباحه دانسته است كه قبلًا بحث آن گذشت. پس چاره اى نداريم از توجيه و حمل جمله مذكور برخلاف ظاهر، از قبيل حصر غالبى، كه ذكر شد.

ديگر اين كه تمام حرف هاى مذكور در كلام مستدل و در جواب ما بر فرض اين است كه سند روايت معتبر باشد؛ ولى روايت مجهول است زيرا خالد بن حجاج مجهول الحال است، خالد بن نجيح هم، اگرچه مدح شده ولى توثيق نشده است.

روايات باب مزارعه هم كه جمله «إنما يحرّم الكلام » دارد[410] و برخى از آن ها سندش صحيح است ولى باز در مقام بيان اين نيست كه كلام و قول لازم است و معاطات كافى نيست، بلكه تمام نظر روايات به اين است كه اشتراط ثلث براى بذر و ثلث براى گاو شخم زن، اشكال دارد، چه با قول باشد، چه با نيت و فعل، ولى از آن جا كه معمولًا با قول است و به زبان مى آورند تا مراد روشن شود تعبير مذكور وارد شده است.

نتيجه: از نظر روايات هم دليل معتبرى نيافتيم براى عدم لزوم يا عدم صحت معاطات و همچنان اطلاقات و عمومات آيات و رواياتِ

صحت و لزوم، به قوّت خود باقى است.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 204

دليل سوم: اصول عمليه:

براى نفى لزوم يا نفى صحت معاطات به يك سلسله اصول عمليه هم استناد شده است كه همه آن ها از نوع استصحاب هستند ولى برخى اصل وجودى هستند و برخى اصل عدمى، مفاد برخى نفى صحت است و مفاد برخى نفى لزوم، برخى اصل عدم ازلى هستند و برخى عدم حادث، برخى در حكم تكليفى جارى مى شوند و برخى در حكم وضعى كه فهرست آن ها از قرار زير است:

1. استصحاب عدم حصول ملك: قبل از معاطاتْ متاع، ملك آخذ نبود، بعد از آن شك مى كنيم كه ملك او شد يا نه؛ استصحاب عدم ملك جارى مى شود.

2. استصحاب بقاى علاقه ملكيت مالك اصلى: قبل از معاطات، مُعطى يا مالك اصلى، مالك متاع بود، پس از معاطات شك مى كنيم؛ در اينجا استصحاب بقاى ملك جارى مى شود.

3. استصحاب عدم انقطاع علاقه ملكيت مالك اصلى: اين همان استصحاب قبلى است ولى قبلى اصل وجودى بود و اين اصل، عدمى است، ضمناً حاصل هر سه اصل اين است كه معاطات مفيد ملك نيست و حداكثر مفيد اباحه تصرف است.

4. استصحاب عدم لزوم: قبل از معاطات نه معامله اى بود و نه لزومى،[411] پس از معاطات ملك حاصل شد و گيرنده، مالك متاع شد ولى آيا لزوم آمد يا نه؛ در اينجا اصل عدم ازلى لزوم جارى مى شود.

5. استصحاب بقاى سلطنت مالك اصلى بر اعاده: قبل از معاطات، مالك اصلى، هم مالك بود و هم سلطنت مطلقه داشت، از جمله سلطنت اعاده عين به ملك؛ پس از معاطات علقه ملكيت او منقطع شد ولى آيا سلطنت بر

اعاده باقى است يا نه؛ در اين جا استصحاب بقاى سلطنت جارى مى شود.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 205

6. استصحاب بقاى علاقه مجلس معامله يا خيار مجلس: يقيناً تا مجلس معامله باقى است معامله لازم نيست و مالك اصلى خيار فسخ دارد، پس از انقضاى مجلس شك مى كنيم؛ در اين جا اصل بقاى حقّ خيار جارى مى شود.

7. استصحاب علاقه استرجاع عين به مالك اصلى: قبل از معاطات اين عُلقه براى مالك اصلى بود كه اگر متاع از ملك او خارج شود وى حق دارد آن را به ملك خود برگرداند؛ پس از معاطات هم اين حقّ استصحاب مى شود.

حاصل اين استصحاب ها عدم لزوم معاطات است. ضمناً اين اصول در كلمات شيخ اعظم [412] و امام خمينى (قدس سره)[413] از قول منكر لزوم يا صحت معاطات، مطرح شده است.

پاسخ اين دليل: پاسخ كلى همان است كه امام راحل به آن اشاره كرده است؛ يعنى با وجود دليل هاى اجتهادى،[414] نوبت به اصول عمليه نمى رسد. و شايد مبناى تمسّك به اصول عمليه اين است كه مستدل در دلالت يا سند دليل هاى اجتهادى اشكال دارد، وگرنه با وجود دليل اجتهادى جاى اصل نيست. از يك يك اصول عمليه مذكور نيز مى توان پاسخ داد كه نيازى به طرح همه نيست، مثلًا استصحاب عدم لزوم اصل، عدم ازلى است و حجيت ندارد، استصحاب بقاى سلطنت مالك هم محكوم به استصحاب بقاى معامله است، ضمن اين كه سلطنت قديم، تابع ملك بود و با زوال ملك، آن هم قطعاً زائل شده و سلطنت جديد هم از اوّل مشكوك الحدوث است. استصحاب خيار مجلس هم چند اشكال دارد از قبيل اين كه همه جا خيار مجلس نيست تا قابل استصحاب باشد،

مضافاً با اين كه تفرق به ابدان، قيد آن است و پس از آن اگر خيارى باشد خيار ديگرى است نه خيار مجلس، و نه طبيعى و كلى خيار تا قابل استصحاب باشد.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 206

نتيجة نهايى: معاطات مثل بيع قولى، هم صحيح است و هم لازم، و از اين نظر فرقى با بيع قولى ندارد. از دو نظر ديگر هم مثل بيع قولى است و همان احكام را دارد كه در ضمن مسأله هشتم به آن اشاره شد: يكى از نظر خيارات است كه معاطات ذاتاً لازم است ولى بالعرض و به سبب يكى از خيارات، جايز و متزلزل مى شود. در مسأله هفتم اشاره شد كه خيارات در بيع فعلى هم جارى و سارى است و تنها خيار شرط مورد بحث است كه در مسأله نهم بررسى خواهد شد. و جهت ديگر مسأله اقاله است كه احكام آن در خاتمه كتاب بيعِ تحرير الوسيله خواهد آمد، ولى خلاصه مطلب از اين قرار است كه اقاله عبارت است از فسخ عقد از هر دو طرف معامله كه منهاى آن معامله صحيح و لازم است ولى با توافق دو طرف، قابل فسخ است، و اقاله در كليه عقود، مى تواند جريان داشته باشد مگر در عقد نكاح؛ حال همان طور كه بيع قولى اقاله بردار است بيع فعلى يا معاطات نيز اقاله بردار است و دليل آن اطلاقات روايات مشروعيت و رجحان اقاله است كه در جاى خود ذكر گرديده است.[415]

نكته پايانى: شيخ اعظم و ديگران كه معاطات را صحيح، ولى جايز و غيرلازم مى دانند معتقدند كه معاطات از اوّل، مفيد لزوم نيست ولى در اثر تصرف يا تلف

و مانند آن لازم مى شود و به اين مناسبت بحثى با عنوان «ملزمات معاطات» ذكر كرده اند. ولى بر مبناى تحقيق كه مبناى امام راحل و ديگران است و معاطات را از اوّل، مفيد لزوم مى دانند، نوبت به اين بحث نمى رسد و طرح آن ضرورتى ندارد.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 207

بلكه به قول عده اى از فقها بر التزام هاى ابتدايى و استقلالى شرط گرفته نمى شود. اين روايات در مباحث باب خيارات در باب خيار شرط و غيره خواهد آمد. البته شرط دو نوع است: شرط صحيح كه با شروطى صحيح و واجب الوفاست و شرط فاسد كه وجوب وفا ندارد، و بحث درباره اين شرط، اين است كه آيا مفسد عقد است يا نه؟ تفصيل اين مباحث در باب خودش مطرح مى شود.

اما درباره شرط صحيح گفتنى است كه فرقى ندارد از قبيل شرط خيار باشد كه به

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 208

جعل يك يا دو طرف ثابت مى شود- مثلًا بايع مى گويد: مى فروشم به شرط اين كه تا يك ماه حقّ فسخ داشته باشم- يا از قبيل شرط سقوط باشد- مثلًا بگويد: فروختم و شرط مى كنم كه كليه خيارات ساقط باشد- يا از قبيل شرط خياطت و كتابت و مانند آن باشد، يا شرط مدت باشد كه مثلًا يك ماه ديگر متاع را تحويل دهم و ...، تمام اين ها در عقود و معاملات قولى وجود دارد؛ در بيع قولى هم هست و يقيناً شرطبردار است.

با توجه به اين مقدّمه سؤال اين است كه آيا بيع معاطاتى هم شرطپذير است؟ شيخ اعظم در مكاسب بر اين باور است كه بيع معاطاتى شرطبردار نيست. البته ايشان اين نظريه را در مورد خيار شرط گفته است ولى از باب مثال است و دليل شيخ هم كلى است. وى گفته است: «والسرّ في ذلك إنّ الشرط القولي لا يمكن ارتباطه بالإنشاء الفعلى»؛[416] يعنى ميان شرط قولى [417] با انشاى فعلى و معاطاتى ارتباط و تناسبى نيست تا شرط قولى مربوط به معامله فعلى باشد؛

بلكه وجود اين رابطه ممكن نيست (عرف اين دو تا را بيگانه از هم مى دانند). و فرض ما هم اين است كه شرط بايد در ضمن عقد و در متن آن بيايد، بنابراين بايد معامله قولى باشد تا شرطپذير باشد. معمولًا اهل معامله هرجا مى خواهند در معامله امرى را شرط كنند لزوماً بايد از معامله قولى و انشاى قولى استفاده كنند.

امام راحل در متن مسأله ابتدا احتياط كرده و همين باور را مطرح نموده است؛ و ظاهر كلام اين است كه احتياط واجب مورد نظر است، و در حاشيه وسيلة النجاة هم ذيل كلمه «يلزم» حاشيه زده و نوشته است: «على الأحوط»،[418] كه مؤيد احتياط واجب است. ولى در ذيل مسأله مورد بحث ما در تحرير تصريح نموده است به اين كه معاطات هم شرطپذير است؛ به اين صورت كه مبناى نظر شيخ را قبول ندارد؛ يعنى نمى پذيرد كه

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 209

لزوماً بايد شرط در متن عقد ذكر شود تا صحيح و لازم باشد، زيرا اين مبنا اگرچه مشهور است ولى دليل قانع كننده اى ندارد و گفت وگو و توافق قبلى بر شرطى از شروط، و انشاى معامله با بناگذارى قلبى بر آن، كفايت مى كند و همين قوى است.[419] بر اين اساس هيچ مانعى ندارد كه قبلًا بر شرطى توافق كنند و معاطاتى را مبتنى بر آن انجام دهند و معاطات هم شرطبردار است. از اين «ذيل» كه فتوى برخلاف آن «صدر» است استفاده مى كنيم كه احتياط مزبور از نوع احتياط مستحبى است.

جواب از دليل شيخ: حاصل جواب امام خمينى (قدس سره) در كتاب بيع [420] از دليل شيخ اعظم كه شرط قولى، ربطى به انشاى فعلى ندارد

از اين قرار است: اصل معامله، امرى اعتبارى است، شرطى هم كه مى كنند امرى اعتبارى است؛ رابطه شرط با اصل معامله هم اعتبارى است و در امور اعتبارى هيچ محذورى ندارد كه معاطات يا تعاطى طرفين با بناگذارى قلبى بر شرط قبلى انجام پذيرد.

به بيان كامل تر: حقيقت معامله، اعتبار عقلائى و شرعى ملكيت است و قوام اعتبار به نفس معتبر است، ولى بايد به سبب مبرِزى ابراز شود: حال گاهى كل معامله و شرط ضمنى با قول ابراز مى شود و گاهى اصل معامله با فعل اعطا و اخذ ابراز مى شود و شرط آن با قول ابراز مى شود، به گونه اى كه ارتباط آن دو محفوظ باشد يعنى قبلًا توافق كرده اند و معاطات را با بناگذارى بر آن انجام مى دهند. بنابراين، معاطات نيز شرطپذير است و ضرورتى ندارد كه براى ثبوت خيار شرط يا سقوط آن و يا هر شرط مشروع ديگر، به عقد قولى و انشاى معامله با صيغه متوسل شويم؛ اگرچه احوط همين است و جاى شبهه ندارد.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 210

همچون اجاره، صلح، هبه، قرض، رهن- جارى است يا غير از بيع در هيچ معامله اى جارى نيست؟ يا در برخى جارى است و در برخى ديگر جارى نيست؟ در اين باره دو بحث مطرح است:

1. مقتضاى قاعده اين است كه معاطات در همه معاملات جريان دارد، مگر در مواردى كه دليل خاص بر عدم جريان قيام كرده است. سرّ مطلب اين است كه آنچه در معاملات مهم است اعتبار نفسانى و ابراز آن به يك مبرز است و فعل هم مثل قول مبرز و آلت ايجاد اعتبارى است و از نظر عقلا فرقى در ميان نيست، مقتضاى عمومات باب عقود و معاملات و شروط نيز همين است؛ به بيانى كه در بيع معاطاتى ذكر شد.

2. مقتضاى دليل خاص هر باب: در خصوص اجاره، صلح، و ...، از دليل باب چه چيزى استفاده مى شود؟ بديهى است كه بحث از اين نظر، بايد در باب خود بررسى شود. فعلًا باب بيع بررسى شده است كه جريان معاطات در آن مسلّم و قدر متيقن است و بقيه ابواب هركدام در جاى خود بايد مورد بررسى قرار گيرد تا معلوم شود كه دليل خاص بر «جريان» دارد يا بر «عدم جريان»؟ بنابراين به گفته امام (رحمه الله) مى توان گفت:

مقتضى القاعدة جريان المعاطاة في كلّ عقد أو إيقاع يمكن إنشاؤه بالفعل ....[421]

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 211

وولاية من آخر.

ترجمه: همان گونه كه خريد و فروش با مباشرت خود مالك واقع مى شود، با وكالت دادن يا ولايت داشتن از يك طرف يا از دو طرف هم واقع مى شود. و براى يك نفر جايز است كه هر دو طرف عقد را متصدى شود؛ از يك طرف اصالتاً و از طرف ديگر به طور وكالت يا ولايت؛ يا به صورت وكالت از هر دو طرف يا به صورت ولايت از هر دو طرف و يا به صورت وكالت از يك طرف و ولايت از طرف ديگر.

شرح: در اين مسأله درباره دو مطلب به بحث و بررسى مى نشينيم:

1. بررسى لزوم يا عدم لزوم مباشرت مالك براى انشاى عقد؛ 2. بررسى جواز يا عدم جواز اجراى عقد توسط يك نفر از دو طرف:

نيابت هم كفايت مى كند، يعنى قائم مقام وى (ولى يا وكيل) هم مى تواند انجام دهند؟

گفتنى است همان گونه كه در كارهاى خارجى و تكوينى، برخى از كارها نيابت بردار نيست و برخى نيابت بردار است.[424] در كارهاى شرعى و عقلايى هم برخى از افعال به گونه اى هستند كه غرض از آن حاصل نمى شود مگر با صدور آن از شخص مكلف؛ اين ها نيز نيابت بردار نيستند. مثل اغلب عبادات واجبه كه غرض خضوع و خشوع و تسليم بنده در برابر مولاست.

ولى از عبادات كه بگذريم در نوع معاملات و توصليات غرض، با اصل انجام كار محقق مى شود و صدور آن از شخص خاصّى لازم نيست؛ مثلًا غرض از طلاق، رفع زوجيت است، غرض از صيغه نكاح، ايجاد علاقه زوجيت است و با انشاى وكيل يا ولى هم تأمين مى شود. اين گونه از كارها نيابت بردار هستند.

براساس ضابطه فوق، در مورد بحث هم مى گوييم: همان طور كه بيع و شرا با مباشرت شخص مالك واقع مى شود، با وكالت و ولايت از يك طرف يا از هر دو طرف واقع مى شود و مانعى ندارد كه دو مالك اصلى با يكديگر معامله كنند يا دو ولىِّ شرعى مالك ها براى مالك ها معامله كنند، يا دو وكيل براى موكّل خود خريد و فروش نمايند، يا مالك با ولىّ معامله كند، يا مالك و وكيل، و يا ولىّ با وكيل معامله كنند.

علاوه بر ضابطه فوق كه فقها در كتاب وكالت مطرح كرده اند، عمومات و مطلقات ابواب معاملات، و نيز عمومات و مطلقات باب وكالت و باب ولايت، بر وقوع معامله از سوى وكيل يا ولىّ دلالت دارند كه هركدام در كتاب فقهى مربوطه ذكر شده است.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 213

مثلًا

مطلقات بيع از قبيل: أحَلَّ اللهُ الْبَيْعَ ،[425] تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ [426] بيع و شراء وكيل و ولىّ را نيز شامل مى شوند، مطلقات باب وكالت، بيع و شراء وكيل را دربر مى گيرند، مطلقات باب ولايت پدر و جد پدرى،[427] باب ولايت وصى، باب ولايت فقيه جامع شرايط، باب منصوب از ناحيه حاكم شرعى و باب عدول مؤمنان- كه هركدام در مسأله مربوطه خواهد آمد- نيز خريد و فروش اين اولياى تصرف را دربر مى گيرند.

دو صورت اطلاقات و عموماتى است كه در پايان مطلب اوّلِ اين مسأله به آن ها اشاره شد.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 214

عند الإماميه وكذا غيره من العقود لازمة كانت أو جائزة».[429] همچنين مرحوم صاحب جواهر مى گويد: «شرط الوكالة أنْ تقع منجّزة كغيرها من العقود بلاخلاف

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 215

أجده بل الإجماع بقسميه عليه».[430] و برخى ديگر از فقها تنها در مورد عقد وكالت تنجيز را شرط دانسته اند و تعميم نداده اند؛ از قبيل شيخ طوسى در مبسوط[431] و ابن ادريس در سرائر[432]؛ ولى از راه فحوى و اولويت براى باب بيع استدلال مى شود زيرا اگر در عقد جايزى مثل وكالت كه بنا، بر تسهيل و آسان گرفتن است، تنجيز شرط باشد در عقود لازمه مثل بيع و اجاره و نكاح به طريق اولى تنجيز شرط است. به هر حال طرح اين شرط در كتاب بيع كاملًا به جاست.

مى شود مثل «ملّكتك هذا بهذا إذا جاء زيد»؛ و گاهى ضمنى و لازم كلام است، يعنى ولو صريحاً ذكر نشده است ولى از ضمن كلام دانسته مى شود، مثل «ملّكتك هذا بكذا يوم الجمعه » كه به منزله اين است كه بگويد: «ملّكتك هذا بهذا إذا جاء يوم الجمعه ». از نظر حكمى فرقى ميان تعليق صريح و ضمنى وجود ندارد و شيخ اعظم به آن تصريح كرده و از فتواى علامه و فخرالدين به بطلان بيع وارث، شاهد آورده است.[434]

تعليق چند صورت دارد؛ امام راحل در متن چهار صورت ذكر كرده است: يا معلّق عليه، امر معلوم الحصول است و يا مجهول الحصول و در هريك از دو صورت، ظرف حصول آن، يا زمان حال و در هنگام عقد است و يا زمان استقبال و در مابعد عقد است.

شيخ اعظم در مكاسب هشت صورت [435] و مرحوم آقاى خوئى دوازده صورت تصوير كرده اند.[436]

براى تعليق مى توان شانزده صورت فرض كرد. به اين بيان كه در هريك از چهار صورت مذكور در كلام امام راحل تعليق يا بر امرى است كه در «اصل صدق عنوان بيع» و مانند آن دخيل است و بدون آن، بيع يا معامله ديگر صدق نمى كند و يا در

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 217

«صحت معامله» دخيل است، يا در «لزوم» آن دخالت دارد و يا در هيچ كدام دخيل نيست، ولى اصل معامله بر آن معلق گرديده است. و حاصل ضرب چهار در چهار شانزده صورت است. بلكه مى توانيم بيست و چهار صورت تصوير كنيم زيرا بر حسب مقام ثبوت و تصوّر، معلق عليه، يا معلوم الحصول است يا مجهول الحصول و يا معلوم العدم و در هريك از سه صورت يا ظرف

حصول يا عدم حصول در حال عقد است و يا در آينده و در هريك از شش فرض معلق عليه يا در اصل صدق عقد دخيل است يا در صحت آن دخالت دارد، يا در لزوم آن دخيل است و يا در هيچ كدام دخيل نيست. حاصل ضرب شش در چهار بيست و چهار صورت است.

البته از مجموع اين صور، هشت صورت معلوم العدم در كلمات فقها مطرح نشده است، از مجموع شانزده صورت باقى مانده، چهار صورت شرط لزوم ذكر نشده است ولى دوازده صورت ديگر مطرح و مورد بحث قرار گرفته است. شيخ اعظم در مكاسب گرچه در مقام تقسيم به چهار صورت شرط دخيل در مفهوم عقد، اشاره نكرده و به هشت صورت بسنده نموده است ولى در ضمن بحث، صور تعليق بر شرط مقوم عقد را هم مورد بحث قرار داده است.[437]

قبل از ورود به اصل بحث، براى برخى از دوازده صورت فوق، مثال مى آوريم:

مثال براى صورتى كه معلق عليه معلوم الحصول در حال عقد باشد و شرط، مقوم و دخيل در معنا و مفهوم عقد باشد: مثلًا مرد در مقام انشاى طلاق بگويد: «إن كانت هذه زوجتي فهي طالق» و بداند كه اين زن زوجه او است؛ در اين جا معلق عليه (زوجه بودن زن) در حين عقد حاصل و مورد علم طرف است و قوام صدق طلاق هم به زوجه بودن است، زيرا طلاق فك زوجيت است.

مثال براى صورتى كه معلق عليه مجهول الحصول و شرط مقوم باشد: مثلًا بايع به

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 218

مشترى بگويد: «بعتك هذا بكذا إن قبلت » و نداند كه قبول خواهد كرد يا نه كه قبول، مقوم صدق عقد بيع

است.

مثال براى صورتى كه معلق عليه شرط صحت باشد بسيار زياد است: اجمالًا يا شرط مبيع است يا شرط ثمن يا شرط بايع يا شرط مشترى، مثلًا بايع به مشترى بگويد: «بعتك هذا بهذا إن كنت عاقلًا بالغاً».

مثال براى صورتى كه مجهول الحصول باشد: مثلًا بايع علم ندارد كه متاع ملك او است لذا به صورت مشروط مى گويد: «إن كان هذا مالي فقد بعتك بكذا»، ملك بايع بودن شرط صحت بيع است.

مثال براى صورتى كه معلوم الحصول و از نوع صفت باشد كه دخيل در بيع نيست: مثلًا بگويد: «إن كان اليوم يوم الجمعه فقد بعته» و مى داند كه امروز جمعه است.

مثال براى صورتى كه مجهول الحصول باشد: مثل «إذا جاء زيد من السفر فقد بعتك هذا بهذا» و نمى داند كه زيد خواهد آمد يا نه، يا نمى داند كه آمده است يا خير؟

بررسى اصل مطلب: آيا تعليق به نحو مطلق مبطل عقد است يا مطلقاً موجب بطلان نيست، يا در مواردى مُبطل است در مواردى قادح نيست؟ بايد دلايل شرط بودن تنجيز و مانع بودن تعليق بررسى شود تا مقدار دلالت آن ها روشن گردد. گفتنى است در اين باره هفت دليل وجود دارد:

دليل اوّل: گروهى از فقها- از جمله فخرالدين و صاحب جواهر كه قبلًا عبارات آن ها ذكر شد- ادعاى اجماع كرده اند و به گفته شيخ اعظم: «والعمدة في المسألة هو الإجماع».[438]

پاسخ: كراراً از اين دليل جواب داديم كه: اوّلًا اصل وجود اجماع قابل مناقشه است زيرا ظاهراً مسأله در ميان متقدمين مطرح نبوده است تا نظر آن ها بر لزوم شرط بودن

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 219

تنجيز مثبت باشد؛ ثانياً اجماع منقول حجيت ندارد و ثالثاً بر فرض كه اجماعى وجود

داشته باشد ولى به احتمال قوى مدركى است؛ زيرا بزرگان به يك سلسله وجوه عقلى و عرفى استناد كرده و فتوى به اشتراط تنجيز داده اند، و اجماع مدركى كاشف تعبدى از رأى معصوم نيست و بر فقيه لازم است كه مستقلًا دلايل مذكور را ملاحظه كند.

دليل دوم: اسباب عقود و ايقاعات و الفاظ معاملات، از امور توقيفى هستند و بايد از سوى شارع به ما برسد و آنچه رسيده و در لسان آيات و روايات آمده است معاملات تنجيزى است، نه تعليقى؛ بنابراين حق نداريم از عقد معلّق استفاده كنيم.

پاسخ: اوّلًا قياس معاملات به عبادات صحيح نيست؛ در عبادات، ادعاى توقيفى بودن كاملًا صحيح است زيرا شارع، مخترع و مؤسس است ولى در معاملات، نقش امضايى دارد و معاملات عرفى را تأييد يا رد كرده است و از نظر عرف، هم قراردادهاى تنجيزى معتبر است و هم تعليقى؛ ثانياً دليل برخلاف داريم، يعنى اطلاقات و عمومات آيات و روايات معاملات مثل آيه تجارت، وفا به عقد، حليت بيع كه هريك از عقد تعليقى و تنجيزى را شامل مى شوند.

دليل سوم: اصل اوّلى در معاملات، فساد و بطلان است و صحت معامله دليل خاص مى طلبد، و قدر متيقن اين است كه عقد تنجيزى دليل دارد و در عقود غير تنجيزى به اصل اولى (بطلان معامله) رجوع مى شود. بنابراين به حكم اصل مذكور و از باب قدر متيقن، تنجيزْ شرط و تعليق قادح است.

پاسخ: با وجود عمومات و مطلقات نوبت به اصل عملى نمى رسد.

دليل چهارم: از قول صاحب جواهر[439] و محقق نائينى [440] نقل شده است كه اطلاقات صحت عقد از عقد معلّق منصرف است و مخصوص عقد منجّز

است؛ زيرا خطابات به عرف عام متوجه است و عامه مردم در معاملات و قراردادهاى فيمابين خودشان از عقد

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 220

منجّز استفاده مى كنند نه معلّق؛ بنابراين عقود معلّقه، متعارف نيست. در نتيجه اين عقود مشمول ادلّه صحت عقود نيستند و انصراف، مانع از تمسك به اطلاق آن ها مى باشد.

پاسخ: اولًا قبول نداريم كه عقود معلقه مرسوم و متعارف نباشند بلكه عرف عام از اين عقود فراوان انجام مى دهند، مثلًا بايع مى گويد: «اين ماشين را به تو فروختم به شرط اين كه پدرم راضى باشد»، يا مى گويد: «فروختم اگر استخاره راه دهد» و ... البته عقد منجّز بيشتر از عقد معلّق است، ولى عقد معلّق هم به سهم خودش بسيار است؛ ثانياً غلبه وجود سبب انصراف خارجى است كه ارزش ندارد، بلكه بايد انصراف ظهورى باشد كه ثابت نيست؛ ثالثاً به گفته مرحوم آقاى خوئى: همه ادلّه صحت عقد مطلقات نيست تا ادعاى انصراف شود، بلكه عمومات هم هستند، مثل أوُفُوا بِالْعُقُود، «المؤمنون عند شروطهم ». و به ظهور وضعى عقد معلق را هم شامل مى شوند و به مقدمات حكمت نيست تا ادعا شود كه انصراف به فرد متعارف و غالب، مانع از تمسّك به اطلاق است.[441]

البته ما اين پاسخ را قبول نداريم زيرا آيه وفا به عقد از نظر كمّيت و افراد عقد بيع و اجاره و صلح و بيع زيد و بكر و خالد و ...، عموم وضعى دارد ولى از نظر كيفيت عقد كه منجّز است يا معلّق، اطلاق احوالى دارد، و اين كه هر اطلاقى نيازمند مقدمات حكمت است و امكان دارد ادعاى انصراف شود ولى جواب اوّل و دوم كامل است.

دليل پنجم:

از قول علامه در تذكره [442] و شهيد اوّل در قواعد و فوائد[443] نقل شده است كه جزم حتماً در معامله معتبر است و ترديد، قادح است و تعليق با جزم در عقد، منافات دارد و با هم جمع نمى شوند و جمع آن دو، نوعى تناقض است؛ بنابراين تعليق موجب بطلان است و تنجيز شرط است.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 221

پاسخ: اوّلًا همه جا تعليق با جزم منافات ندارد، مثلًا كسى كه مى داند مشترى قبول خواهد كرد، يا مى داند كه فلان متاع مال او است، يا مى داند كه امروز جمعه است اگر به صورت معلق بگويد «بعت إن قبلت» يا «بعت إن كان مالى»، يا «بعت إن كان اليوم يوم الجمعه» با جزم در معامله هيچ منافاتى ندارد؛ ثانياً اصل جزم دليل ندارد- نه در عبادات و نه در معاملات- و وقتى اصل دليل ندارد نمى توانيم قادح بودن تعليق را بر آن مبتنى كنيم؛ ثالثاً دليل برخلاف داريم كه اطلاقات، ادلّه صحت عقود و ايقاعات باشند.

دليل ششم: صاحب جواهر گفته است: ظاهر دليل صحت عقد، مثل آيه اوفوا بالعقود اين است كه مسبب عقد و حكم آن، در حال وقوع آن مترتب شود و به مجرد انعقاد عقد، وجوب وفا بيايد. زيرا عقد، تمام موضوع اين حكم، يا سبب اين مسبب است و حكم از موضوع، انفكاك زمانى ندارد، و در عقد معلّق اين گونه نيست. بلكه پس از تحقق معلّق عليه، وجوب وفا محقق مى شود نه از زمان عقد؛ پس عقد معلق مشمول ادلّه سببيت عقد نيست و غير از آن دليل ديگرى نداريم. پس عقد معلّق باطل است و تحت اصل فساد داخل است.[444]

شيخ اعظم از اين

دليل چند پاسخ داده است كه از آن ميان سه پاسخ از اهميت بيشترى برخوردار است:

1. آيه بر وجوب وفا به عقد و قرارداد عرفى دلالت مى كند و بستگى دارد به اين كه خود عقد چگونه باشد؟ اگر به نحو منجّز انشا شده باشد آيه بر وجوب وفا از زمان عقد دلالت دارد، و اگر به نحو معلّق انشا شده باشد بر وجوب وفا از زمان تحقق معلّق عليه دلالت دارد، و هيچ قيدى نيست تا بيانگر وجوب وفا مخصوص عقد منجّز باشد بلكه به اطلاق احوالى هر دو را شامل مى شود. و وجوب وفا در هر عقدى متناسب با همان عقد است. و بالجمله امضاى شارع تابع انشا و جعل متعاقدين است؛ اگر منجّز باشد

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 222

وجوب وفاى تنجيزى دارد و اگر معلّق باشد وجوب وفاى تعليقى دارد.

2. موارد فراوانى وجود دارد كه در آن ها عقد معلّق است و در عين حال وجوب وفا از عقد جدا نيست و تخلّف مسبب از سبب يا محمول از موضوع پيش نمى آيد؛ از جمله در شرط مقوم عقد كه بايع مى گويد «بعتك هذا بهذا إن قبلت»، و نمى داند قبول خواهد كرد يا نه؛ در اين جا عقد، معلق است برآمدن قبول در آينده، ولى وجوب وفا، منفك از عقد نيست زيرا بعداً كه قبول آمد عقد كامل مى شود و بلافاصله اثر عقد بار مى شود.

3. اصولًا مقتضاى طبيعت و ذات برخى از عقود و ايقاعات اين است كه اثر از حين انعقاد عقد و صيغه مترتب نشود و از نظر زمان، منفك از معامله باشد كه در اين موارد انفكاك نه تنها قادح نيست بلكه به گونه اى ضرورت دارد،

از قبيل عقد وصيت كه الآن از سوى موصى انشا مى شود و موصى له قبول مى كند ولى اثر آن و وجوب وفا به آن و مالك شدن موصى له، پس از مرگ موصى است كه شايد سال ها به طول بيانجامد.[445]

شايد منشأ استدلال مزبور خلط امور تكوينى با امور اعتبارى باشد كه در امور تكوينى تخلف مسبب از سبب محال است ولى امور اعتبارى با تكوينى قابل قياس نيست و تابع اعتبار معتبر است و گاه ضرورت معيشت ايجاب مى كند از اين عقود و ايقاعات هم داشته باشند.

دليل هفتم: هفتمين دليل از قول مرحوم سيد يزدى است كه محقق نائينى هم آن را پذيرفته است: همان طور كه ايجاد تكوينى تعليق بردار نيست و محال است كه معلق بر امرى باشد[446] همين طور ايجاد انشائى هم تعليق بردار نيست بلكه نفس انشا- مثل انشاى تمليك و تزويج- يا هست و يا نيست، و اين مخصوص انشا هم نيست بلكه در اخبار

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 223

نيز خود خبر دادن، معلق به چيزى نيست؛ بلكه يا خبر مى دهد و كلام را بر زبان مى آورد و يا خبر نمى دهد و بر زبان نمى آورد. لذا اساساً انشا (عقد و ايجاب و قبول) تعليق بردار نيست تا بحث شود كه آيا انشاى معلق صحيح است يا نه؛ انشا هميشه منجّز است. آرى مُنْشَأ به انشا- مثل خود ملكيت و زوجيت- قابل تعليق است و نه تنها ممكن است بلكه در شرعيات و عرفيات فراوان واقع شده است. مثلًا در باب وصيت، انشاى آن فعلى و حالى و در هنگام وصيت است، ولى مُنشأ به آن ملكيت پس از مرگ موصى است. در تدبير، انشاى عتق، الآن

است ولى خود عتق پس از مرگ مولاست، و هكذا در جعاله، سبق و رمايه، نذر و عهد و مانند اين ها.[447] مبناى اين سخن از نظر محقق نائينى اين است كه قضاياى شرعيه، از نوع قضاياى حقيقيه هستند كه در واقع به يك سلسله قضاياى مشروطه برمى گردند كه شرط آن ها وجود موضوع در خارج است، مثلًا ايجاب حج بر مستطيع، هزار و چهارصد و اندى سال قبل انشا شده است ولى مُنشأ آن (وجوب فعلى) منوط به اين است كه در خارج انسانِ مستطيع و جامع شروط استطاعت، موجود شود.[448] در نتيجه هرجا تعليقى وجود دارد لزوماً به مُنشأ برمى گردد؛ نه به خود انشا. مرحوم آقاى خوئى نيز اين مطلب را پذيرفته است.[449]

پاسخ امام خمينى (قدس سره): حاصل جواب سه مطلب است: اوّلًا به عقيده ايشان خود انشا قابل تعليق است زيرا اگر انشا ايجاد معنى با لفظ باشد- كه نظر مشهور است- تعليق را برنمى تابد، بلكه يا هست و يا نيست.[450] ولى حقيقت انشا و جعل و تشريع اين نيست، انشا غير از تلفظ به الفاظ مخصوصى است كه موجِد آن هستند، زيرا اين الفاظ خودشان

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 224

وجود تكوينى دارند كه به قول سيد، تعليق آن ها محال است. حقيقت انشا همان اعتبار تمليك و ايجاد اعتبارى است كه قائم به نفس معتبِر است و در همه انشاهاى طلبى- مثل امرها و نهى ها- و غيرطلبى- مثل صيغ عقود و ايقاعات- وجود اعتبارى دارد و الفاظ عقود و ايقاعات دالّ بر آن امر اعتبارى و كاشف و مبرِزِ آن است، و مكرر ذكر شد كه حقيقت معامله همين اعتبار تمليك و تزويج و مانند

آن است و قوام معامله به اعتبار است. زمام امر اعتبارى هم به دست اعتبار كننده است و كاملًا معقول است كه مثلًا تمليك روز جمعه را اعتبار كند و با صيغه «بعتك هذا بهذا إذا جاء يوم الجمعة» ابراز نمايد و نفس انشا (طلب و بعث يا تمليك و تزويج) معلق بر امرى باشد. كلام مرحوم سيد و مرحوم نائينى از باب خلط امور اعتبارى با امور تكوينى است كه قياس مع الفارق است.[451]

ثانياً برخلاف نظر سه فقيه بزرگوارى كه نام برديم، به نظر امام راحل اين مُنشأ است كه تعليق بردار نيست. مثلًا ملكيت روز جمعه، ملكيت بر فرض آمدن زيد، و ... معقول نيست زيرا تعليق در مورد قضيه است كه داراى نسبت و تصديق است مثل جمله خبريه و انشائيه؛ و امّا در مُنشأ مثل خود ضَرْبْ، وجوب، ملكيت، زوجيت و ... كه امور تصورى هستند تعليق معنا ندارد بلكه يا هستند- اگر سبب موجود باشد- و يا نيستند- اگر سبب آن ها موجود نباشد- و ناگزير بايد تعليق ها به خود انشا برگردد.

ثالثاً بر فرض كه رجوع تعليق به خود مُنشأ ممكن باشد؛ امّا ناچاريم به انشا ارجاع دهيم زيرا رجوع آن به مُنشأ، لازم غيرقابل التزامى دارد و هيچ فقيهى به آن ملتزم نشده است و آن تعدد و تكثر ملكيت است زيرا تعليق چه به صورت شرط و چه به نحو صفت، قيد است و خاصيت قيد، تكثير و تعدد مقيد است؛ يعنى مقيد با اين قيد، امرى

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 225

است و بدون آن يا با قيد ديگر امر ديگرى است.

براى مثال، ملكيت روز جمعه غير از ملكيت روزهاى ديگر است و

اگر قيد به خود ملكيت برگردد معناى عقد بيع اين مى شود كه ملكيت روز جمعه خودم را نسبت به متاع، به مشترى تمليك نمودم، و ملكيت روزهاى بعد را تمليك ننموده است. پس نسبت به روزهاى بعد بايد اجتماع دو مالك بر يك مملوك شود كه محال است. و نيز مستلزم اين است كه زيد هزاران ملكيت نسبت به متاعى داشته باشد؛ در حالى كه وجداناً علاقه ملكيت يك امر مستمر است. و مالكيت عين در بيع، مثل مالكيت منفعت در اجاره نيست كه به تمليك منافع هر روز جدا جدا در برابر اجرت معين منحل گردد. در نتيجه چاره اى نيست جز ارجاع تعليق به نفس انشا كه امرى اعتبارى است و كاملًا تعليق بردار است.[452] و امّا قضيه حقيقيه بودن خطابات شرعى و تعلق حكم به افراد و مصاديق، و عنوان مشير بودن عناوين مأخوذه در خطابات كه مبناى كلام محقق نائينى است بحث ديگرى مى طلبد كه در فن اصول فقه بايد دنبال شود.

نتيجه بحث در مسأله: عمومات و مطلقات ابواب معاملات، عقد معلّق را نيز شامل مى شود و بر صحت آن دلالت مى نمايد و هيچ دليل قابل قبولى بر تقييد و تخصيص آن ها وجود ندارد؛ زيرا تمام ادلّه اشتراط تنجيز و مانع بودن تعليق، ذكر شد و از تمام آن ها جواب داديم، و لذا تحقيق در مسأله، عدم اشتراط تنجيز است مخصوصاً در تعليق به امورى كه شرط مقوم عقد مى باشند و در اصل مفهوم عقد يا ايقاع دخالت دارند، مثل زوجه بودن در طلاق، عبد بودن در عتق، قبول و مشيت مشترى در معاملات و ... كه به طريق اولى تعليق عقد و

ايقاع بر اين ها مبطل نيست؛ زيرا عقد يا ايقاع در واقع بر اين امور معلّق است؛ چه در متن صيغه انشا ذكر بشوند، چه ذكر نشوند. بنابراين ذكر اين ها در عقد چيزى زائد بر خود مقتضاى عقد نيست تا موجب قدح باشد.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 226

و نيز مخصوصاً در تعليق به امورى كه شرط صحت هستند- همچون ماليت، ملكيت، معلوميت عوضين، عاقل و بالغ بودن طرفين- از نظر عقلا يا از نظر شارع وجودشان معتبر است و بايد در واقع باشند تا معامله صحيح باشد و ذكر يا حذف آن ها در متن عقد تفاوتى ندارد و چيزى زائد بر مقتضاى عرفى يا شرعى معامله نيست. و بالأخص اگر معلق عليه امرى باشد كه معلوم الحصول در حين عقد باشد؛ مثلًا مى داند كه اين متاع مال او است و مى گويد: «إن كان مالي فقد بعته»، يا مى داند امروز جمعه است و مى گويد: «إن كان اليوم يوم الجمعه فقد بعته» كه در اين موارد تعليق، صد در صد صورى و ظاهرى است، نه واقعى و حقيقى كه از ترديد و شك ناشى شود، و واضح است كه تعليق صورى قادح نيست.

در پايان، نظر سه فقيه اعظم را نقل مى كنيم:

1. شيخ اعظم در مكاسب مى گويد:

وبالجملة فإثبات هذا الشرط في العقود- مع عموم أدلّتها ووقوع كثير منها في العرف على وجه التعليق- بغير الإجماع محققاً أو منقولًا مشكلٌ.[453]

2. مرحوم خويى در مصباح مى گويد:

نتيجه البحث: أنّه لا دليل على بطلان العقود بالتعليق لكي يكون ذلك الدليل مخصّصاً لأدلّة صحة العقود، وعليه فالعمدة في المقام هو الإجماع فإنْ تمّ فهو وإلا فالمرجع هو العمومات والإطلاقات، وقد عرفت عدم تمامية الإجماع في

المقام، ومن هنا جزم المحقق القمى بصحّة الوكالة المعلّقة ....[454]

3. حضرت امام در كتاب البيع مى گويد:

فالتحقيق: عدم اعتبار التنجيز في المعاملات مطلقاً سواء كانت معلّقة على معلوم

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 227

في الحال أو الاستقبال أو مجهول كذلك بل أو معلوم العدم كذلك ثمّ بانَ تحقّقه.[455]

در عين حال امام راحل در متن تحرير الوسيله چهار صورت اصلى تعليق را آورده و در يك صورت [456] فتوا به جواز تعليق داده است؛ زيرا تعليق، صورى محض است و واقعى نيست تا مبطل باشد. ولى در سه صورت ديگر،[457] بنا بر احتياط، تعليق را جايز ندانسته است، و چون اين احتياط مسبوق و ملحوق به فتوا بر خلاف نيست حتماً احتياط واجب است ولى بايد منشأ آن را بيان كنيم:

لزوم احتياط يا در شبهه بدويه قبل از فحص است، كه قطعاً مورد بحث ما از اين باب نيست؛ زيرا بعد از فحص از ادلّه است. و يا در موارد علم اجمالى و شبهه مقرون به علم اجمالى است، قطعاً اين مورد نيز در مورد بحث مطرح نيست؛ زيرا وجهى براى لزوم انشاى تعليقى و تنجيزى وجود ندارد و كسى هم به آن قائل نشده است. و يا در موارد دوران بين تعيين و تخيير كه از باب قدر متيقن، جانب تعيين اختيار مى شود، اين مورد هم از بحث خارج است و با وجود اطلاقات و عمومات، جاى اجمال و احتياط و قدر متيقن نيست. بنابراين منشأ احتياط امام راحل اين است كه به فتواى مشهور فقها تنجيز شرط است، و بلكه عده اى از بزرگان ادعاى اجماع كرده اند و در اين گونه موارد نوعاً فقيه با فتواى فقها مخالفت كلى

نمى كند؛ مگر اين كه دليل قاطع و صريحى داشته باشد، بلكه احتياط مى كند و اين كاملًا عقلائى و حكيمانه است؛ زيرا در هر رشته اى اگر مشهور دانشمندانِ آن فن بر نظرى متفق باشند، دانشمند بعدى تا دليل روشنى نداشته باشد مخالفت نمى كند.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 228

گفتنى است در ميان اهل سنت، تنها شافعى ها در اين باره نظر روشنى دارند و مى گويند:

أمّا إذا علّق الصيغة بقول إن شاء اللّه أو بأيّ تعليق لا يقتضيه العقد كقوله: إن شاء فلان، فإنّ ذلك يبطل العقد.[458]

و از قول حنابله نقل كرده كه تنها تعليق به مشيت الهى (إن شاء الله) را بيان كرده اند و گفته اند: چه بايع و چه مشترى اگر عقد را بر آن معلق كنند اشكالى ندارد.[459]

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 229

مى كند مطلقاً- ولو بر فرض اين كه باطل باشد- راضى باشند، براى هريك از آن ها تصرف و بهره مند شدن- ولو به اين كه آن را تلف نمايند- مباح است و ضمانى بر او نيست.

فقهى داخل است.

صحيح آن ضمان ثابت است در فاسدش نيز ثابت است. و يا به معناى سببيت است- كه احتمالش قوى تر است- يعنى هر عقدى كه صحيح آن، سبب ضمان است فاسدش هم سبب ضمان است. البته مقصود، سببيت تامه نيست، زيرا تنها «عقد فاسد» سبب تام ضمان نيست. بلكه قبض و استيلا بر مال غير هم لازم است؛ تا قبض و اقباضى نباشد ضمانى نخواهد بود، حتى در عقد صحيح هم خود عقد علت تامّه ضمان به عوض المسمّى نيست؛ زيرا در مثل بيع صرف و سلم تا تقابض، يا قبض ثمن نيايد ضمانتى در كار نيست. در تمام بيوع هم قانون اين است: «كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه»؛ بنابراين قبض هم در ضمانت دخيل است؛ لذا مقصود، مطلق سببيت عقد است ولو جزء سبب باشد، و جزء ديگر قبض باشد.

از آن جا كه قانون «كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» و عكس آن نه آيه قرآن است و نه روايت، بلكه سخن فقهاست نياز به اثبات دارد و بايد دلايل اثبات آن بررسى شود. اين مطلب را مى توان تحت عنوان احكام مقبوض به عقد فاسد بررسى كرد.

عدوانى و ظالمانه، و معامله فاسدى را كه طرفين از روى جهل قصورى انجام داده اند شامل نمى شود. ولى عبارت حديث مشهور، اوّلين عبارت مذكور است و يد معاملى به معامله فاسد را نيز مى گيرد. درباره اين حديث سه بحث وجود دارد:

1. سند حديث: در منابع معتبر حديثىِ اماميه، خبر و اثرى از اين حديث وجود ندارد؛ تنها ابن ابى جمهور احسائى در كتاب عوالى اللآلى [465] آن را نقل كرده است كه خود او و كتابش مورد طعن و قدح مى باشند. مرحوم حاجى نورى هم در مستدرك [466] از كتاب مذكور نقل كرده است. آرى در منابع معتبر اهل سنّت- مثل مسند احمد[467] و سنن ابى داود[468] و سنن بيهقى [469] و غيره- از قول سمره بن جُندب از رسول اكرم (ص) نقل شده است. شايان ذكر است روايتى كه عامه متفرد به نقل آن باشند از نظر فقهاى اماميه اعتبارى ندارد، مخصوصاً كه راوىِ آن سمره بن جُندب باشد و حتى بزرگان عامه؛ مثل ابن ابى الحديد معتزلى [470] در او قدح كرده و مطاعن متعدد او را ذكر نموده است.

عده اى از بزرگان فقهاى ما- مثل صاحب جواهر[471] و شيخ اعظم [472] و صاحب قواعد فقهيه [473] فرموده اند: از آن جا كه حديث ميان فريقين مشهور است كفايت مى كند و ضعف سند با شهرت فتوايى بر طرق آن جبران مى گردد، لذا روايت حجّت است.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 234

ولى بارها از اين دليل جواب داده شد كه شهرت فتوائيه نه حجيت دارد، و نه ضعف سند را جبران مى كند و تازه اصل عمل مشهور به اين روايت محرز نيست تا سخن از جبران باشد. بنابراين روايت از نظر سند اعتبار ندارد و نمى تواند دليل

بر مدعاى مذكور باشد.

امام راحل عظيم الشأن درباره سير تاريخى اين حديث در فقه اماميه تحقيق منحصر به فردى دارد كه حاصل آن چنين است: روايت در منابع فقهى مهمى از قبيل مقنع و هداية شيخ صدوق، مراسم سلار، وسيله ابن حمزه و جواهرالفقهِ قاضى ابن برّاج- كه از منابع قديم اماميه هستند و معمولًا فتاواى آنان متن روايت است- وجود ندارد. آرى در كتب فقهىِ سيد مرتضى (انتصار) و شيخ طوسى (خلاف و مبسوط) و ابن زهره (غنيه ) آمده است ولى نه به عنوان دليل بر حكم در مسأله، و فرعى از فروع، بلكه به عنوان احتجاج عليه عامه.[474] بنابراين حديث در ميان قدما شهرت فتوايى و عملى ندارد. اولين كسى كه در چندين مورد جزماً اين روايت را به پيامبر (ص) نسبت داده ابن ادريس در سرائر است كه با وجود اين كه ايشان خبر واحد مجرّد از قرينه را- ولو خبر عادل باشد- حجت نمى داند، ولى به اين روايت استناد كرده است. امّا اين هم مشكل سند را حل نمى كند؛ زيرا شايد بر اساس اجتهاد خودش به قرائن علمى دست يافته و قاطع شده است نه بر اساس حسن و سند معتبر، مخصوصاً كه وى از اين روايت در كتاب خود، مثل شيخ طوسى و سيد مرتضى، براى احتجاج عليه اهل سنّت استفاده كرده است كه به احتمال قوى در ساير موارد هم به اين روش، مشى كرده است نه اين كه سند را قبول دارد و به آن فتوى داده باشد.

آرى از عصر علامه به بعد روايت در كتب بزرگان مثل شهيد اوّل، محقق ثانى، شهيد ثانى و ديگران مطرح شده و به آن استناد شده است

و با گذشت زمان، از مشهورات

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 235

گرديده و در نزد متأخر المتأخرين از شهرت مورد قبولى برخوردار گرديده است تا رسيده به عصر صاحب جواهر و شيخ و فاضل نراقى و ديگران كه آن را مسلّم گرفته و گفته اند: «لا ينبغي التكلم في سنده » يا «نحن في غنىً عن البحث في سنده ». بنابراين حديث حتى از شهرت عملىِ قدمايى برخوردار نيست تا مورد قبول باشد، آرى ممكن است فقيهى از قوّت و استحكام و فصاحت متن حديث، به وثوق خبرى دست يابد كه همين هم حجت است و وثوق مخبرى لازم نيست، ولى اين هم براى شخص فقيه واثق ارزش دارد نه براى فقيه ديگر.[475] ولى اين هم مشكل است زيرا اگر حديث، طولانى و حاوى مطالب متعدد و از كلمات جامعه بود، مثل روايت چهارصد اصل اميرالمؤمنين (ع)، مى توان از خود متن روايت، وثوق به صدور پيدا كرد ولى صدور يك جمله زيبا از هر كسى ممكن است، مخصوصاً بناى عقلا هم بر اين است و لذا از متن و محتوا نيز به وثوق نمى رسيم، لذا روايت از نظر سند حجت نيست. در عين حال مرحوم امام بحث را خاتمه نمى دهد و با امر به تدبّر مى فرمايد:

«فتدبّر لعلّ الله يحدث بعد ذلك شيئاً

»[476] كه اقتباس از آيه كريمه است.[477]

2. دلالت حديث: در اين باره سه قول وجود دارد:

الف) فاضل ايروانى در حاشيه مكاسب خود مى گويد: حديث، ظهور در حكم تكليفى دارد و مفادش وجوب تكليفىِ حفظ مال مردم است تا زمانى كه به صاحبش رد كند و براى حكم وضعىِ ضمان يد، قابل استدلال نيست، زيرا كلمه «عَلى» همه جا ظهور در

وجوب تكليفى دارد و مفاد حديث اين است:

«يجب على الآخذ حفظ ما اخذت إلى زمان الأداء».

اين ظهور با دو قرينه ديگر در حديث تأييد مى شود: يكى كلمه «اليد» است كه «على» به آن مستند شده و متناسب با آن تكليف است، زيرا كار يد و دست حفظ و

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 236

نگاهدارى مال مردم يا رساندن آن به مالك اصلى است؛ و ديگرى ماء موصول است كه ظهور در عين مال دارد و مفاد حديث، حفظ و رد عين مال ديگران است و اين هم با وجوب تكليفى مناسب است نه با ضمان، زيرا ضمان پس از تلف مطرح مى شود نه وقتى كه عين مال موجود است؛ در نتيجه يا روايت ظهور در وجوب تكليفى دارد و يا مجمل است و به هر حال براى ضمان وضعى قابل استدلال نيست.[478]

ب) شيخ اعظم در مكاسب قائل به تفصيل شده و گفته است: اگر «على» به فعل اختيارى مكلف مستند شود، مثل وَلِلّه عَلَى النّاسِ حَجُّ الْبَيْتِ [479] يا «عليك بصلاة الليل »[480] ظهور در وجوب تكليفى دارد ولى اگر به مالى از اموال مستند شود- مثل مورد حديث كه به ماء موصول، يعنى مال اسناد داده شده است و مثل عليه دينٌ يا علىّ دينٌ- ظهور در مجرّد استقرار مال در عهده خود آخذ يا مقرّ دارد و مفادش وجوب تكليفى نيست بلكه استقرار و ثبوت مال بر ذمّه طرف است كه با ضمان متناسب است- آرى پس از استقرار ضمان، يكى از احكام آن، وجوب حفظ و وجوب اداى مال به مالك است؛ بر اين اساس از نظر شيخ دلالت حديث بر ضمان هم مثل سند

روايت روشن است.[481]

ج) امام راحل در كتاب البيع مى فرمايد: كلمه «على» در همه جا ظهور در ضمان دارد و بر استقرار عين يا دين بر عهده و ذمّه طرف دلالت دارد و فرقى ندارد كه به فعلى از افعال مكلف اسناد داده شود- مثل آيه حج- يا به مالى از اموال مستند باشد- مثل روايت مذكور. همان طور كه متفاهم از «زيد على السطح» استقرار او بر بام است، مفاد روايت هم اين است كه مالى را كه بدون مجوّز شرعى و عرفى از كسى گرفته بر عهده اش مستقر شده است، البته نه به اين معنا كه وجود تكوينى و خارجىِ مال بر

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 237

گردنش آمده است تا خود متاع آويزه گردن او باشد، بلكه وجود اعتبارى آن بر عهده آمده است. ضمان هم غير از اين نيست كه مالى بر عهده كسى بيايد و بايد از عهده برآيد يعنى تا عين مال موجود است خود آن بر عهده است و بايد از عهده برآيد و وقتى تلف شد بايد از مال خود تدارك كند و مثل يا قيمت آن را بپردازد.[482]

همين قول مطابق دليل است، زيرا در كلمه «على» دو احتمال وجود دارد: يكى اين كه ظرف مستقر باشد كه عامل آن يكى از افعال عموم- مثل مستقرٌ، ثابتٌ، كائنٌ و ...- است و ديگر اين كه ظرف لغو باشد و عاملش فعل خاص باشد- مثل يجب در مورد حديث كه به قرينه مقام است. احتمال اوّل قوى است زيرا احتمال دوم محتاج به تقدير است كه گفته شود: «يجب على اليد[483] حفظ ما اخذت حتى تؤدّي »؛ زيرا وجوب تكليفى اگر هم در ظاهر به

عين مستند باشد بايد فعلى از افعال اختيارى، مقدر باشد؛ يعنى «حفظ»، «اداء»، «اعطاء» و ...؛ ولى احتمال اوّل محتاج به تقدير نيست و مستقيماً گفته مى شود: «استقرت على اليد ما اخذت ...». تقدير هم خلاف اصل است. در نتيجه روايت نبوى از نظر دلالت بر ضمان نقصى ندارد و همان طور كه شيخ اعظم گفته دلالتش ظاهر است [484] ولى از نظر سندى اشكال دارد.

3. مقدار دلالت روايت: شيخ اعظم در مكاسب چنين آورده است:

ودلالته وإن كانت ظاهرة وسنده منجبراً إلا أنّ مورده مختص بالأعيان فلا يشمل المنافع والأعمال المضمونة في الإجارة الفاس.[485]

حاصل سخن شيخ: مدعا اين است كه هر عقدى كه صحيح آن ضمان دارد فاسدش موجب ضمان است؛ خواه بيع فاسد باشد كه از نظر مشهور به اعيان تعلّق مى گيرد- ولو

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 238

تحقيقاً بيع منفعت و عمل جايز است و قبلًا بحث شد- و خواه اجاره فاسده باشد كه به منافع عين- مثل سكناى منزل، ركوب دابّه و ...- يا به عمل حرّ تعلّق مى گيرد؛ در حالى كه حديث على اليد به سه دليل مخصوص اعيان خارجى- مثل اين كتاب، آن فرش و ...- است و منافع و اعمال را شامل نمى شود:

دليل اوّل: دليل خود شيخ: در روايت كلمه «اخذت» آمده و اخذ، ظهور در اخذ حسى و خارجى دارد كه انسان چيزى را بگيرد؛ مثل گرفتن كتاب. نسبت به اعيان، اخذ و قبض حسى معقول است ولى نسبت به منافع و اعمال، اخذ و قبض معنا ندارد، بنابراين روايت اين موارد را شامل نمى باشد.[486]

پاسخ: اگرچه در ابتدا لفظ اخذ و قبض مثل هر لفظ ديگر در امور حسى به كار رفته

است ولى يقيناً اختصاص به آن ندارد و در امور غيرحسى هم فراوان به كار رفته است، مثل اخذ عهد و ميثاق، قبض روح و اخذ علم از معلم، و حتى در امور مادى هم در بسيارى از موارد، اخذ به معناى گرفتن با دست نيست بلكه كنايه از استيلاست، مثل گرفتن منزل و باغ. بنابراين اخذ كنايه از استيلاست و شامل استيلا بر منافع و اعمال هم مى شود. ضمن اين كه در منافع، اخذ بدون واسطه نيست ولى اخذ مع الواسطه هست و آن حصول منافع در دست طرف به سبب گرفتن عين است، و همين كفايت مى كند.

دليل دوم: دليل مرحوم مامقانى در حاشيه مكاسب : بر فرض كه اخذ، كنايه از مطلق استيلا بر چيزى باشد ولى باز هم شامل منافع و اعمال نمى شود؛ زيرا قوام استيلا به وجود شخص مستولى شونده و شى ء مستولى شده است اگر اين شى ء از اعيان باشد كه وجود مستقر دارند و همه اجزاى آن ها مُجامِع در وجود هستند، هر دو ركن محقق است و استيلا بر آن حقيقه صدق مى كند، ولى اگر از منافع يا اعمال باشد كه وجود

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 239

تدريجى و متصرم دارند و ذره ذره موجود و معدوم مى شوند استيلا صدق ندارد، زيرا مستولى عليه نيست چون منفعت اين لحظه، تا موجود شد بلافاصله معدوم شد و منفعت «آنْ» هاى بعدى هنوز موجود نشده است و در واقع مستولى عليه معدوم است، و امكان ندارد امر عدمى طرف اضافه امر وجودى باشد و قوام موجود به معدوم باشد. بنابراينْ اخذ، چه به معناى گرفتن حسى باشد و چه كنايه از استيلا باشد در مورد منافع، معقول نيست.[487]

پاسخ:

استيلا در هر موردى متناسب با همان مورد است؛ مثلًا در مورد عين خارجى- از قبيل كتاب و مانند آن- به گرفتن آن است و در مثل باغ و منزل، به گرفتن كليد منزل و باغ است و در مورد منافع هم به استيلا بر اولين جزء از منفعت (سكناى منزل) است. اگر به دقت عقلى محاسبه كنيم مطلب همان است كه در دليل دوم ذكر شد ولى از نظر عرف همه آنات و لحظاتِ سكناى منزل در طول مدّت اجاره يك امر مستمر و ممتد است كه جزء اوّل آن فعلى است و اجزاى بعدى به تدريج حاصل مى شوند؛ چه مستأجر اين منفعت را استيفا كند و چه نكند. بنابراين در مورد منافع هم يك امر موجود تدريجىِ مستمر است كه استيلا بر آن، به استيلا بر جزء اول است و قوام استيلا به امر موجود است نه معدوم.

دليل سوم: در آخر روايت لفظ «حتّى تؤدّى يا تؤدّيه» ذكر شده كه غايت ضمان است و ظاهرش تأديه، و رد خود مالى است كه طرف، آن را اخذ كرده و بر آن مستولى شده است، آن گاه اگر عين خارجى باشد رد خود آن به صاحبش ممكن است و «حتّى تؤدّى» صدق مى كند، ولى اگر منفعت يا عمل باشد رد خود آن به صاحب منزل يا صاحب عمل ممكن نيست، لذا «حتّى تؤدّى» صدق نمى كند و منافع و اعمال به سبب ذيل حديث و غايت آن مشمول حديث نمى باشند. مرحوم آقاى خوئى بر اين اساس

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 240

تسليم اشكال شده و مثل شيخ اعظم حديث را مخصوص اعيان دانسته است كه اخص از مدّعاست.[488]

پاسخ امام:

امام راحل از اين دليل هم پاسخ داده و تسليم اشكال نشده است، حاصل جواب از اين قرار است: درباره حديث «كلّ شي ء نظيف حتّى تعلم أنّه قذر»[489] در اصول به طور مفصل بحث شده است كه مفاد آن چيست؟ در مجموع هفت احتمال ذكر شده است: به نظر مشهور، غايت «حتّى تعلم أنّه قذر» قيد موضوع است و حديث مخصوص قاعده و اصل طهارت است، گويا گفته شده است: «كلّ شي ء شُك فى طهارته ونجاسته طاهرٌ». بنابراين غايت خود حكم طهارت، ذكر نشده است؛ يعنى هر چيزى كه طهارت و نجاست آن مشكوك است تا زمانى كه علم به قذارت پيدا شود پاك است، امّا اين كه چه زمانى علم خواهد آمد و اساساً آيا حصول علم به قذارت ممكن است يا ممكن نيست، روايت از اين جهت در مقام بيان نيست و تمام توجه حديث به بيان طهارت ظاهرىِ شى ء مجهول و مشكوك العنوان أو الحكم است.

حديث على اليد نيز از اين قرار است يعنى غايت «حتّى تؤدّى » قيد موضوع (ما اخذ) است و تمام عنايت حديث به اين است كه «المال المأخوذ أو المستولى عليه غير المؤدّى إلى صاحبه مالم يؤدّ إلى صاحبه مضمون على الآخر أو المستولى »، امّا اين كه آيا امكان تأديه خود آن موجود است يا خير، از اين نظر در مقام بيان نيست و با هريك از دو مورد امكان رد- مثل خود عين- و عدم امكان آن- مثل منفعت و عمل- سازگار است.[490] بنابراين حديث على اليد، هم دليل ضمان عين است و هم دليل ضمان منفعت و

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 241

عمل، و در نهايت دليل مساوى با مدعاست

نه اخص از آن،[491] ولى از نظر سندى قابل اعتماد نيست، لذا از استدلال به آن صرف نظر مى شود.

وجه دوم، قانون اقدام بر ضمان: شيخ طوسى در چند جا در كتاب مبسوط[492] و به پيروى از ايشان شهيد ثانى در مسالك [493] براى ضمان مقبوض به عقد فاسد يا قضيه «كلّ عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» به قانون اقدام، استدلال كرده اند كه به صورت شكل اول منطقى از اين قرار است:

القابض أقدم على الضمان: صغرا؛ و كل من أقدم على الضمان فهو ضامن: كبرا؛ فالقابض ضامن: نتيجه.

حاصل كلام: كسى كه به موجب معامله فاسدى مال طرف را مى گيرد اقدام بر ضمان كرده است و به تعبير خود شيخ طوسى: «دخل على أن يكون المال مضموناً عليه بالمسمّى» و قانون كلى اين است كه هركس اقدام بر ضمانت كند شرعاً ضامن است، امّا اگر معامله صحيح باشد وى ضامن عوض تعيين شده در متن عقد است و اگر فاسد باشد- كه فرض ما همين است- عوض المسمّى را ضامن نيست و قهراً نوبت به عوض واقعى؛ يعنى مثل يا قيمت مى رسد. بنابراين به موجب قانون اقدام، قابض ضامن است.

نقد اين دليل: شيخ اعظم در مكاسب با دو بيان اين استدلال را رد نموده است:

الف) كبراى كلى، نه جامع افراد است و نه مانع اغيار يعنى چنين نيست كه هرجا اقدام بود ضمان هم باشد؛ بلكه گاهى اقدام هست و ضمان نيست، و چنين نيست كه هرجا اقدام نبود ضمان نباشد يا هرجا ضمان بود اقدام هم باشد؛ بلكه گاهى ضمان هست ولى اقدام نيست. اما اقدام بدون ضمان در مثل تلف مبيع قبل از قبض است كه

كوثر فقه

(محمدى)، ج 2، ص: 242

به حكم قانون «كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه » خسارت بر بايع وارد مى شود و مشترى ضامن نيست با اين كه با ورود در معامله، اقدام بر ضمان نموده و متعهد شده است كه عوض المسمّى را بپردازد.

و امّا ضمان بدون اقدام در مثل معامله اى است كه مشترى شرط كرده است كه اگر مبيع پس از قبض هم تلف شد بر عهده بايع باشد و ضررى به مشترى نخورد در اين جا ضمان هست ولى اقدام نيست. همچنين مثل بيع بدون ثمن و اجاره بدون اجرت كه در آن، ضمان هست ولى اقدام بر ضمان نيست.

به نظر تحقيق، اين بيان شيخ اعظم ناتمام است؛ زيرا در مثل تلف مبيع قبل از قبض، حكم اين است كه به محض تلف، اصل معامله منفسخ مى گردد و به دنبال آن اقدام معاملى منتفى مى شود پس مشترى هم ضامن نيست، اما نه از باب اين كه اقدام هست و ضمان نيست بلكه از باب اين كه اقدام منتفى است و نبود ضمان به نبود موضوع آن است. و در مثل شرط بودن تلف مبيع از مشترى، اقدام بر ضمان هست (طرفين معامله هر دو متعهد شده اند كه عوض را بدهند) ضمان هست، آرى شرط مذكور امر زائدى است كه ضمن عقد آمده است و بستگى دارد كه شرط صحيح باشد يا فاسد؛ و اگر فاسد است آيا مفسد عقد است يا نه؟ ولى اين موارد ربطى به اصل اقدام معاملى و ضمان معاملى ندارد. در مثل بيع بدون ثمن و اجاره بدون اجرت نامش را بيع يا اجاره گذاشته اند وگرنه واقعاً بيع و اجاره نيست؛ زيرا قوام بيع به

عوضين، و قيام اجاره به اجرت است و در واقع از نوع هبه و عاريه است كه نامش بيع و اجاره نهاده شده است. تكليف هبه و عاريه هم روشن است؛ زيرا صحيح آن ها موجب ضمان نيست تا فاسدش موجب ضمان باشد؛ پس نه ضمان هست و نه اقدام.

ب) دليل اصلى شيخ اعظم اين است كه اقدام طرفين در معامله فاسده، بر مطلق ضمان نيست تا شامل ضمان به عوض واقعى (مثل يا قيمت) هم باشد. بلكه بر ضمان خاصى (به عوض المسمّى) اقدام كرده اند، و فرض اين است كه معامله فاسد است و

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 243

شارع اين ضمان خاص را امضا نكرده است؛ ضمان به مثل يا قيمت هم مورد اقدام نيست تا براى اثبات آن به قانون اقدام استدلال شود. بنابراين دليل از مدعا اجنبى است، زيرا مدعا ضمان به عوض واقعى است كه مورد اقدام نيست و دليل، قانون اقدام است كه بر عوض المسمّى است.[494]

بنابراين استدلال به قانون اقدام هم مثل استدلال به حديث «على اليد» ناتمام است.

شيخ اعظم در پايان توجيه مى كند و مى گويد: شيخ طوسى قانون اقدام را دليل مستقلى نمى داند، بلكه دليل اصلى را يد و استيلا بر مال ديگرى مى داند كه مقتضى براى ضمان ذى اليد و مستولى است، و قانون اقدام را از قبيل عدم المانع مى داند؛ زيرا اگر تسليط مجانى و بدون عوض باشد مانع از ضمان قابض و متصرف است. گفتنى است در مورد بحث ما اين جهت نيست و گيرنده به عنوان معامله اقدام كرده است، پس مانعى از ضمان وجود ندارد و دليل اصلى، همان يد و استيلا بر مال غير است.[495] بنابراين

اعتراض به شيخ طوسى متوجه نيست. البته شهيد ثانى در مسالك هركدام از قانون يد و قانون اقدام را دليل جدايى دانسته است.[496] دو اشكالى هم كه ذكر شد به ايشان متوجه است.[497]

در نتيجه شيخ اعظم مى پذيرد كه دليل اصلى، حديث «على اليد» است و قانون اقدام بر ضمان هم از قبيل عدم المانع براى تأثير مقتضى است، ولى قبلًا ما دليل «على اليد» را نيز نپذيرفتيم، و از اين راه به نتيجه نمى رسيم كه قابضِ مالِ طرف به عقد فاسد ضامن باشد.

وجه سوم، روايات احترام مال مؤمن: شيخ اعظم پس از نقد دليل اقدام و قبول

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 244

حديث «على اليد» و مناقشه در شمول حديث، نسبت به ضمان منافع و اعمال و تخصيص آن به اعيان خارجى، با عبارت «اللهم إلا أن يستدل ...»[498] به روايات احترام مال مؤمن براى حكم به ضمان منافع و اعمال استدلال كرده است. اين روايات سه دسته است:

الف) روايات «

لا يحلّ مال امرءٍ مسلم الا بطيبة نفسه

». در ميان اين دسته روايات دو روايت معتبر وجود دارد كه هر دو را مرحوم كلينى در كافى آورده است.[499] مرحوم صاحب وسائل هم به نقل از مرحوم صدوق به سند معتبر نقل كرده است.[500]

شيوه استدلال: عدم حليت مال ديگران، مخصوص حالِ وجودِ مال، در دست غير نيست تا مراد، حرمت تكليفى تصرّف در مال ديگران و اتلاف آن باشد، بلكه حالِ تلف مال غير را نيز شامل مى شود. معناى عدم حليت مال غير هم در حال تلف يا حرمت آن پس از تلف، جز ضمانت نيست، يعنى نبايد مال مردم ضايع شود و هدر برود و راهى ندارد

مگر ضمان و تدارك به مثل يا قيمت. و كسى كه به سبب معامله فاسدى مال ديگرى را گرفته است، تصرف در حال وجود آن، حرام است و در حال تلف آن ضامن است.

نقد اين دليل: در ظاهر كلام، حكم حرمت يا عدم حليت، به عين خارجى مستند شده است و چون معناى معقولى ندارد بايد فعل اختيارى مكلف در تقدير باشد. گفتنى است در اينجا فعل مناسب، تصرّف در مال غير است و مفاد حديث، حرمت تكليفى دخل و تصرف است. و امّا اين كه اگر تصرف كرد و تلف نمود يا خود به خود تلف شد ضامن هم باشد مطلب ديگرى است كه از حديث استفاده نمى شود و به قول امام راحل: دلالت حديث بر ضمان روشن نيست.[501]

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 245

ب) روايات

«حرمة مال المؤمن كحرمة دمه».

اين تعبير در سه حديث آمده است: يكى در موثقه ابى بصير از امام باقر (ع): قال: قال رسول الله (ص):

«سباب المؤمن فسوق، وقتاله كفر، وأكل لحمه معصية وحرمة ماله كحرمة دمه».[502]

ديگرى روايت ابى ذر از رسول خدا (ص) است،[503] و سومى مرسله شيخ صدوق (رحمه الله) است.[504] در سند روايت دوم اشخاص ضعيف وجود دارند. روايت سوم هم مرسله است، ولى روايت اولى موثقه است و كفايت مى كند.

شيوه استدلال: محقق اصفهانى [505] و به پيروى از ايشان مرحوم آيت اللّه خوئى [506] گفته اند: حديث براى حرمت تكليفى است و خون مؤمن محترم است؛ يعنى ريختن آن حرام است و احترام مالش هم مثل احترام خون او است؛ پس تصرف در آن حرام است و امّا اين مطلب كه «پس از ريختن خون يا تلف كردن مال، ضامن است و نبايد خون يا مال

مؤمن ضايع و هدر شود و بايد تدارك شود» از روايت استفاده نمى شود، مخصوصاً كه لفظ حرمت، ظهور در تكليفى دارد، و جمله در سياق و رديف چند جمله ديگر است كه همه آن ها ظهور در حكم تكليفى دارند. ولى امام راحل معتقد است كه حرمت و احترام خون مؤمن- كه مشبّه به است- از هر دو جهت روشن است و از صدر اسلام در آيات قرآن، هم حرمت تكليفى آن ذكر شده است و هم اين كه نبايد هدر رود و بايد قصاص شود يا ديه بدهد؛ و چون در حديث، احترام مال مؤمن به احترام خون او تشبيه شده و قيدى هم نيامده است، ظاهرش اطلاق و عموم تشبيه است و هر حكمى كه خون مسلمان دارد مال مسلمان هم دارد. پس تصرف در آن حرام است و هم اگر

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 246

تصرف كرد و تلف شد نبايد هدر رود بلكه بايد جبران شود. معناى ضمان نيز همين است،[507] از روايت موثقه امام باقر (ع) همين نظر تأييد مى شود؛ زيرا قطعاً قبل از آن حضرت، در لسان قرآن و پيامبر اعظم (ص) حكم خون مسلمان تكليفاً و وضعاً بيان شده است و تشبيه كلى مال او به خونش، شاهد اين است كه حكم وضعى و تكليفى مال مؤمن را بيان كرده است. پس روايت دليل ضمان است و وحدت سياق هم قرينه محكمى نيست تا از اين بخش حكم تكليفى مراد باشد؛ لفظ حرمت هم ظهور در حرمت تكليفى ندارد بلكه به معناى احترام مال مؤمن است و با حكم وضعىِ ضمان نيز سازگار است.

اشكال اصلى اين روايات اين است كه مخصوص فرض

اتلاف هستند نه تلف سماوى؛ زيرا هيچ كس فتوا نداده است بر اين كه اگر كسى مسلمانى را حبس كرد و او در زندان به مرگ طبيعى از دنيا رفت ضامن باشد، يا اگر مال مؤمنى در گوشه اى از دنيا تلف شد ديگران ضامن باشند. آرى، اگر سبب يا مباشر در قتل يا اتلاف باشد ضامن است نه مطلقاً؛ در حالى كه مدعا اعم از فرض تلف و اتلاف است، وانگهى در فرض اتلاف هم نيازى به استدلال به اين روايات نداريم چون دلايل محكمى دارد. بنابراين دليل اخص از مدعاست.

ج) روايات

«لا يصلح ذهاب حق احد».[508]

اين دسته از روايات شامل سه روايت است كه در باب وصيت ذكر شده است. روايت اول صحيحه كناسى [509] و دومى صحيحه محمد بن مسلم [510] و سومى روايت سماعه است.[511]

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 247

روايت سوم به خاطر محمد بن عيسى ضعيف است ولى روايت اوّل و دوم كفايت مى كند و اشكال سندى ندارند.

شيوه استدلال: روايات مى گويد: حق هيچ كس يا هيچ مسلمانى نبايد ضايع شود و از بين برود، و اگر در معامله فاسد، مشترى مبيع را بگيرد و تلف كند و ضامن نباشد حق بايع از بين رفته است، بنابراين حكم به ضمان قابض مى شود تا حق ديگرى تأمين شود.

نقد اين دليل: اوّلًا عبارت «لا يصلح » مثل عبارت «لا ينبغى » ظهور در حرمت ندارد تا مفادش اين باشد كه نبايد حقى ضايع شود تا دال بر ضمان باشد؛ بلكه ظهور در كراهت و مرجوحيت دارد و از آن، ضمانت و لزوم تدارك، استفاده نمى شود؛ ثانياً بر فرض كه دليل ضمان باشد امّا باز هم دليل اخص از مدعاست؛ زيرا تنها در فرض

اتلاف مال يا اتلاف حق ديگرى، ضمان را ثابت مى كند و نبايد حقِ حق دار هدر رود، و فرض تلف قهرى و سماوى را شامل نيست و هيچ كس فتوا نداده است به اين كه در فرض تلف قهرى هم اگر مال يا حق كسى از بين رفت ديگران مسئول باشند.

وجه چهارم، حديث نفى ضرر: در كتاب كافى ، در دو روايت عبارت «لا ضرر ولا ضرار» ذكر شده است. هر دوى اين روايات در مورد قضيه سمره بن جُندب است و از قول رسول اعظم (ص) نقل شده كه حضرت فرموده است:

«فإنّه لا ضرر ولا ضرار

»[512] يا فرموده است:

«ولا ضرر ولا ضرار على مؤمن

».[513] ساير روايات، يا راويان آن ضعيف هستند و يا به صورت مرسل نقل شده و قابل استناد نيستند. البته از دو روايت مورد اشاره نيز روايت دوم، مرسله است؛ زيرا «عن بعض أصحابنا» دارد، ولى روايت اوّل موثقه است- به خاطر ابن بكير كه فطحى مذهب ولى ثقه است- و براى استفاده حكم شرعى فرعى كفايت مى كند.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 248

شيوه استدلال: به صورت قياس منطقى مى گوييم: اگر در مقبوض به عقد فاسد، قابض ضامن نباشد لازمه اش تضرر مالك اصلى- مثلًا بايع- است و به حكم روايت نفى ضرر، اين لازم منتفى است پس ملزوم (عدم ضمان) نيز منتفى مى گردد و وقتى عدم ضمان نبود حتماً ضمان مى آيد، وگرنه ارتفاع نقيضان مى شود كه محال ذاتى است.

نقد اين دليل: اوّلًا لا ضرر و لا حرج و مانند آن مُشرِّع نيستند تا توسط آن ها حكم تكليفى يا وضعى (ضمان) ثابت گردد بلكه حداكثر نافى مى باشند و حكم ضررى را برمى دارند، و به تعبير ديگر ضررى كه از ناحيه

حكم شرعى پيش آيد با لا ضرر نفى مى گردد و ضررى كه از ناحيه عدم حكم شرعى (عدم ضمان) بيايد با حديث لا ضرر منتفى نمى گردد.

ثانياً بر فرض كه حديث، براى نفى اين ضرر هم به كار آيد ولى دليل از مدعا اخص است؛ زيرا در خصوص تصرف و اتلاف مال غير، طرف ضامن است تا ضرر به مالك اصلى وارد نشود، ولى در مورد تلف قهرى و به آفت سماوى به ويژه با تحفظ قابض بر مال، لا ضرر حكم به ضمان نمى كند. زيرا در مقام امتنان بر جنس امت است و نبايد به گونه اى باشد كه در حق فردى مايه امتنان، و در حق ديگرى خلاف امتنان باشد؛ وگرنه لا ضررِ اين با لا ضررِ آن تعارض مى كنند، و در فرض تلف قهرى اگر قابض ضامن باشد بدون دليل، متضرر مى شود و لا ضرر اين را نفى مى كند.

ثالثاً به گفته امام راحل:

إنّ التحقيق في دليل نفي الضرر أنّه حكم سلطاني من رسول الله (ص) ونهى منه من الإضرار وإيقاع الحرج على الغير كما يشهد به مورد القضية صدراً وذيلًا.[514]

يعنى اصولًا حديث نفى ضرر در مقام بيان حكم شرعى الهى نيست تا بتوانيم از آن، حكم شرعى به دست آوريم و بر طبق آن فتوا دهيم، بلكه يك حكم حكومتى و سلطانى

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 249

است كه پيامبر اسلام (ص) به عنوان حاكم و ولىّ امر صلاح ديده و حكم كرده است تا براى رفع فتنه ها چنين دستورى بدهد؛ و مورد حديث هم گواه اين مطلب است.[515]

وجه پنجم، سيره عقلا: مرحوم آيت الله خوئى براى اثبات ضمان در مورد بحث (مقبوض به عقد فاسد) به سيره قطعى عقلا، و عدم

ردع شارع استدلال كرده است. خلاصه استدلال وى از اين قرار است: بناء عملىِ قطعىِ عقلا در طول تاريخ اين گونه استقرار يافته كه اگر كسى بدون تسليط مجانىِ مالك اصلى، بر مال ديگرى استيلا پيدا كند و آن را در اختيار بگيرد مسئول و ضامن است و بايد از عهده آن برآيد. از اين سيره قطعى، فرض تسليط مجانى و امانت مالكى خارج است و فرض غصب و معامله فاسد داخل است. بنابراين از نظر عقلا، قابض مال به دنبال عقد فاسد، ضامن است. و اين سبب يقيناً در عصر معصوم بوده و مع ذلك ردعى صورت نگرفته است و در سيره هاى مهم و مورد ابتلاى عموم، عدم ردع هم كفايت مى كند. و ما به اين دليل به ضمان مقبوض به عقد فاسد حكم مى كنيم.[516]

نقد اين دليل: اگر چنين سيره اى وجود داشته باشد، بر ضمان به عوض المسمّى است، نه به عوض واقعى؛ در حالى كه شرعاً اگر ضامن باشد به عوض واقعى (مثل يا قيمت) است؛ بنابراين عدم ردع در اين موارد فايده اى ندارد و لااقل مقطوع نيست، و تا سيره قطعى نباشد قابل استدلال نيست.

نتيجه: تا اين جا تمام دلائل ضمان را بررسى كرديم و هيچ كدام پذيرفتنى نبود. بنابراين براى اصل قضيه «كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده » دليل نداريم و ناچاريم در مورد هر عقد فاسدى جداگانه بحث كنيم؛ مثلًا آيا بيع فاسد موجب ضمان مشترى

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 250

نسبت به عين هست يا خير؟ اجاره فاسده موجب ضمان مستأجر نسبت به عمل اجير مى شود يا نه؟ و ... در ادامه درباره خصوص مقبوض به بيع فاسد، بحث خواهد شد كه متن مسأله

سيزدهم است.

درباره عكس قاعده مذكور يا قضيه «كل عقد لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده » مدعا اين است كه هر عقدى كه در مورد صحيح آن ضمان نيست در مورد فاسد آن نيز ضمان نيست؛ مثل عقد رهن، وكالت، مضاربه، عاريه، وديعه، هبه و ... خلاصه اين كه در مقبوض به يكى از عقود فاسد مزبور، ضمانى نيست و قابض (مرتهن، وكيل، عامل مضارب، مستعير، ودعى، متهب و ...) ضامن عين مرهونه و مستعاره و مستودعه و مستوهبه و ... نمى باشند، اين عكس داراى دو دليل است:

1. اولويت: شيخ طوسى در مبسوط به اين دليل استدلال كرده است و در مورد رهن فاسد مى گويد: «إنّ صحيحه لا يوجب الضمان فكيف يضمن بفاسده».[517]

شيخ اعظم در توضيح آن مى گويد: اگر صحيح از عقود مذكور و مانند آن ها مقتضىِ ضمان نباشد- با اين كه شارع مقدس آن را امضا نموده و مؤثر قرار داده است پس فاسدش كه به منزله عدم است و گويا عقدى نيست به طريق اولى مفيد و مؤثر در ضمان نخواهد بود؛ زيرا ضمان يا از اقدام قابض بر ضمانت ناشى مى شود، يا از قانون ضمان يدى «على اليد ما اخذت ...»، و يا از حكم شارع. گفتنى است هر سه مورد اشكال دارد زيرا قابض اگر اقدام بر ضمان كرده بود صحيح اين عقود ضمان آور بود؛ اما نيست؛ اگر «على اليد» مدرك ضمان باشد يد مجّانى را شامل نيست و اين مواردتخصيصاً يا تخصّصاً از تحت قاعده «على اليد» خارج مى باشند. دليل خاص شرعى هم بر ضمان عقود مذكور نداريم، بنابراين صحيح از اين عقود موجب ضمان نيست پس فاسد آن ها به طريق اولى ضمان آور نيست؛ چون فرض

اين است كه

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 251

لغووغيرمؤثر است و وجودش كالعدم است.[518]

سپس شيخ اعظم مناقشه كرده و گفته است در مثل رهن و اجاره صحيح از آن جا كه قابض (مرتهن و مستأجر) بر عين مرهونه و مستأجره مسلط مى شوند و مالك اصلى، آن ها را مجاناً مسلّط كرده است ضامن نيستند ولى در رهن و اجاره فاسد، چنين تسلّطى نيست و وجود آن ها كالعدم است پس تسليط مجانى نيست و به طريق اولى ضامن نيست؛ بنابراين اولويت مورد نظر، مخدوش است.[519]

2. عمومات ادلّه استيمان: خود شيخ اعظم به اين عمومات استدلال كرده و گفته است: عموم ادلّه اى كه دلالت دارند بر اين كه «مَن لم يضمّنه المالك فهو غير ضامن ». سپس مى گويد:

سواء ملّكه إيّاه بغير عوض أو سلّطه على الانتفاع به، أو استأمنه عليه لحفظه، أو دفعه إليه لاستيفاء حقه، أو العمل فيه بلا اجرة أو معها، أو غير ذلك.[520]

خلاصه: مالك اصلى، مال را به هر كسى كه بدهد و او را ضامن قرار ندهد، شرعاً ضامن نيست، خواه مال را مجاناً به او تمليك نمايد،[521] يا او را بر مالش مسلط كند تا از آن انتفاع برد،[522] يا او را امين بداند و به او اعتماد كند و مال را به او بدهد تا حفظ كند،[523] يا اين كه مالى را به او بدهد تا عند اللزوم، حق خود را استيفا كند،[524] يا مال را به كسى بدهد تا در آن عمل كند بدون اجرت يا با اجرت و ... بنابراين كبراى كلى «من لم يضمّنه المالك فليس بضامن» شامل عقود فاسد و مذكور مى شود همان طور كه صحيحِ آن ها را

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 252

مى گيرد؛ زيرا

در هيچ كدام، مالك اصلى قابض را ضامن قرار نداده است، بلكه اين عمل، تسليط مجانى است نه معاملى و معاوضى كه عين تضمين باشد.

نقد دليل دوم: اوّلًا همان گونه كه مرحوم شهيدى در حاشيه [525] و امام راحل در كتاب بيع [526] تصريح كرده اند چنين دليلى وجود ندارد كه «من لم يضمّنه المالك فهو غير ضامن » تا مورد استدلال قرار گيرد. آرى در ابواب مختلف از قبيل باب امانت [527] و عاريه [528] و اجاره [529] و مانند آن رواياتى وجود دارد مبنى بر اين كه امين، ضامن نيست ولى از اين روايات، هرگز عليت استفاده نمى شود تا بگوييم «العلّة تعمّم » در نتيجه قاعده كلى (در كلّيه عقودى كه صحيح آن ضمان ندارد فاسدش نيز ضمان ندارد) به دست آيد. آرى در رواياتى تعليق حكم بر وصف است كه مشعر به عليت است و كافى نيست، و در مواردى هم به صورت جمله شرطيه آمده است،[530] ولى اين كه تعبير كلى داشته باشيم كه هر كجا تسليط مجانى بود يا گيرنده امين بود ضامن نباشد، از روايات ابواب مشارٌاليها برنمى آيد.

ثانياً روايات ابواب مورد اشاره هركدامش از نظر سند و دلالت قابل بحث و بررسى است كه در كتب مربوطه (كتاب اجاره، كتاب رهن و ...) بايد بررسى شود. ثالثاً در خصوص اجاره و رهن، اصل امانت بودن عين مقبوضه و اصل تسليط مجانى بودن قابل مناقشه است؛ زيرا موجر عين مورد اجاره را به رسم امانت به مستأجر نداده است تا در حفظ آن بكوشد بلكه براى استيفاى حقش و از باب وفا به عقدِ اجاره تسليم نموده است.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 253

3. عدم دليل بر ضمان: بهترين دليل بر عدم ضمان در عقود

فاسد مذكور، نبودن دليل بر ضمان است؛ زيرا ضمانت، حكم شرعى است و دليل مى طلبد، و ما هر جا كه شك كرديم از اصل برائت و عدم ضمان استفاده مى كنيم و در مثل رهن و مضاربه حكم به عدم ضمان مى شود مگر اين كه طرف، افراط يا تفريط كند و سبب تلف مال گردد كه بحث ديگرى است؛ اتلاف عمدى يقيناً سبب ضمان است.

(مثل يا قيمت) است.

دلايل اثبات اين مدّعا:

1. ادعاى اجماع.

جواب: بارها از اين دليل پاسخ داده ايم و آن را در حدّ مؤيد قبول داريم.

2. حديث

«على اليد ما اخذت حتى تؤدّي».[536]

جواب: قبلًا درباره قانون

«كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده

» به اين حديث استدلال شد كه از نظر سندى مبتلا به اشكال بود؛ لذا قابل استدلال نيست.

3. خود قضيه: خود قضيه كلى مزبور يكى ديگر از دلايل ضمان مبيع است كه بدان استناد شده و بر مورد بحث منطبق مى باشد.

جواب: ولى اين دليل نيز ناتمام است؛ زيرا قبلًا تحقيق شد و هيچ دليل قانع كننده اى بر آن وجود نداشت.

4. روايات بيع امة مسروقه:[537] اين روايات اگرچه نوعاً ضعيف مى باشند ولى در ميان آن ها روايت موثقه هم وجود دارد؛ مثل موثقه جميل بن دراج از امام صادق (ع). اين روايت به خاطر معاويه بن حكيم موثقه ناميده شده است وگرنه ساير راويان حديث، امامى عدل هستند.[538]

متن روايت:

فى الرجل يشترى الجاريه من السوق فيولدها ثمّ يجي ء مستحق الجاريه؛ قال (ع

): «يأخذ الجارية المستحق ويدفع إليه المبتاع قيمة الولد ويرجع على من

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 255

باعه بثمن الجارية وقيمة الولد التي أخذت منه».[539]

شيوه استدلال: ولد در مورد حديث، نماء غير مستوفات است؛ يعنى نتاج و منفعت كنيز است و استيفاء هم نشده است،[540] در عين حال مشترى ضامن آن است و بايد قيمت ولد را به صاحب كنيز بدهد.[541] حال اگر مشترى، نماء غيرمستوفات را ضامن است پس نماء مستوفات (خدمات جاريه اگر استيفا كرده باشد) را به طريق اولى ضامن است؛[542] طريق اولى خود كنيز را ضامن است، يعنى اگر عين موجود است همان را بايد به مولاى جاريه مسترد كند

و اگر تلف شده باشد بايد قيمت آن را بپردازد. وجه اولويت در اين جا اين است كه نماء جاريه، فرع بر خود جاريه است و عقلائى نيست كه نماء را ضامن باشد ولى خود عين را ضامن نباشد. ضمناً مورد حديث هم مقبوض به بيع فاسد است؛ زيرا بيع سارق فضولى است و فرض اين است كه صاحب كنيز امضا نكرده، پس باطل است. در مورد بيع فاسد هم، امام (ع) حكم به ضامن نموده است. بنابراين به بركت اين موثقه، مقبوض به بيع فاسد، مورد ضمان است.

دو اشكال مهم:

1. اشكال شيخ اعظم در مكاسب : استيلاد[543] از مصاديق اتلاف مال غير است [544] و بديهى است كه اتلاف عمدى، سبب ضمان است ولى دليل بر اين نيست كه تلف قهرى

هم سبب ضمان باشد در حالى كه بحث ما، يا در تلف قهرى و يا در اعم از تلف و

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 256

اتلاف است؛ در نتيجه دليل اخص از مدّعاست.

خلاصه پاسخ شيخ اعظم:[545] استيلاد از قبيل اتلاف نماء عين نيست تا اشكال شود. بلكه از قبيل ايجاد نماء عين است به نحوى كه قابل تملك براى صاحب كنيز نيست.[546] و فرض اين است كه مشترى خبر ندارد كه كنيز مسروقه است، و با جهل مركب با او نزديكى كرده و صاحب فرزند گرديده است. چنين فرضى مثل نماء مُتلَف نيست كه عمداً تلف شده باشد بلكه مثل نماء تالف است كه گويا قهراً تلف شده است. از اين جهت شامل تلف قهرى يا شبه آن نيز مى شود، مخصوصاً اطلاق كلمه «ويرجع على من باعه » كه فرض تلف و اتلاف هر دو را شامل است.

2. اشكال

مرحوم آيت اللّه خوئى: اين روايات از مركز بحث ما بيگانه مى باشند؛ زيرا مورد بحث در بايعى است كه مالك اصلى است ولى معامله فاسد و باطل است و مورد روايات در بايعى است كه غاصب است.[547]

پاسخ: اگرچه در مورد روايات، بايع، غاصب و سارق است ولى روايت ابتداءً حكم به ضمان غاصب نمى داند بلكه مشترى را ضامن مى داند و طبق آن مالك جاريه، قيمت را از او مى گيرد. از اين نظر، دليل ضمان در مقبوض به بيع فاسد است و با بحث ما بيگانه نيست. البته چون غاصب موجب چنين ضررى به مشترى شده است در ادامه روايت، تكليف او هم مشخص شده است؛ يعنى مشترى هم حق دارد به غاصب رجوع كند و پولى را كه بابت كنيز داده و نيز قيمت ولد را بگيرد. پس ضمان بر عهده غاصب استقرار مى يابد.

نتيجه: روايت موثقه، دليل بر ضمان مقبوض به بيع فاسد است و اجماعات صدر

بحث و حديث على اليد و فتواى قطعى مشهور نيز مؤيد آن است.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 257

به حكم تكليفى ارجاع داده و عين آن مى داند. وى ضامن را به معناى «من يجب عليه الغرامة» مى گيرد. ولى بر مسلك اصوليان متأخر از شيخ اعظم، حكم وضعى عين حكم تكليفى نيست و هركدام جداگانه قابل جعل مى باشند كه تفصيل مطلب در باب استصحاب علم اصول فقه مطرح است و اجمال قضيه در مورد ضمانت اين است كه حقيقت آن نوعى التزام و كفالت- در مورد اموال- است و وجوب ردّ عين يا عوض آن، از احكام ضمانت است و لازم المعنى به جاى خود معنا اخذ شده است. مناسب تر اين بود كه اين احكام را از فروعات مقبوض به بيع فاسد بيان مى كرد چنان كه در مكاسب شيخ اعظم و در كتاب البيع خود حضرت امام اين گونه مطرح شده است. البته اين نزاع ثمره عملى ندارد؛ زيرا ضمانت را چه به معناى خود وجوب ردّ بگيريم و چه اين كه وجوب ردّ، از آثار و لوازم آن باشد در هر حال اين احكام مطرح است، و چون تمام غرض فقيه بيان آثار و احكام ضمانت است امام

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 258

راحل ضمانت را به خود وجوب ردّ عين يا عوض معنا كرده است؛ نظير تفسير صحت و فساد به موافقت امر و عدم آن، كه در اصل به معناى تماميت و نقصان است ولى تفسير فقيه از باب تفسير به غرض اصلى او است.

ب) در مورد حقيقت ضمان، نظر مشهور اين است كه: «الضمان عهدة الدرك والخسارة والغرامة» و به گفته شيخ اعظم در مكاسب : «أمّا الضمان بمعنى كون تلفه عليه »،[550] و در جاى ديگر مى گويد: «المراد بالضمان هو كون درك المضمون عليه بمعنى

كون خسارته ودركه فى ماله الأصلى»،[551] و يك جا مى گويد: «فالمراد بالضمان بقول مطلق هو لزوم تداركه بعوضه الواقعي».[552] ا ز همه تعابير مزبور به وضوح استفاده مى شود كه ضمان، فعلى و منجّز است و به معناى حقيقى كلمه، بعد از تلف مقبوض به عقد فاسد است زيرا تدارك، خسارت، غرامت، عوض واقعى و ... دالّ بر همين مطلب است. بنابراين قبل از تلف و تا زمانى كه عين مقبوض در دست قابض موجود است تنها حكم تكليفىِ حرمت امساك و وجوب ردّ، مطرح است نه ضمانت؛ اگر هم بحث ضمان مطرح شود يك ضمان تعليقى است: «أى عهدة التدارك لو تلف العين».

از برخى كتب لغت نيز همين استفاده مى شود؛ مثلًا المنجد در ماده ضمن مى گويد: «الضمان عبارة عن التزام ردّ مثل الهالك إن كان مثليّاً أو قيمته إن كان قيميّاً».[553] أقرب الموارد نيز عين اين عبارت را دارد.[554]

ولى از عبارت پيش گفته امام راحل، معناى عامى استفاده مى شود و به دست مى آيد كه ضمان مخصوص فرض تلف نيست، بلكه قبل از تلف هم صدق مى كند و عين مال

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 259

بر عهده قابض است، و وى ضامن است و بايد از عهده برآيد؛ به اين صورت كه اگر عين موجود است همان را به مالك اصلى ردّ كند و اگر تلف شده است مثل يا قيمت آن را ردّ كند. برخى از كتب لغت از قبيل فيومى در مصباح ، ضمان را به معناى مطلق التزام معنى كرده [555] كه فرض وجود عين را نيز شامل است. لذا مى توان همين معنا را پذيرفت؛ زيرا اوّلًا صدق عرفى دارد و عرف كسى را كه مال مردم

را به ناحق گرفته باشد ضامن مى داند؛ ثانياً خود شيخ اعظم و مشهور كه حديث «على اليد» را قبول دارند كلمه «على» را به معناى استقرار بر عهده؛ يعنى ضمانت كه حكم وضعى است دانسته اند و از «على اليد» ضمان را فهميده اند؛ در حالى كه مورد حديث، خود مالى است كه طرف از صاحبش گرفته است، مخصوصاً غايت (حتى تودّيه) كه ضمان را مغيا كرده است به اداء خود مال مأخوذ، يا اعم از خودش و بدلش؛ ثالثاً در معاملات صحيح، تعبير به ضمانِ به «عوض المسمّى» مى شود و هركدام ضامن هستند، در حالى كه تلفى مطرح نيست. بنابراين بهتر است ضمان را به معناى مطلق التزام و بر عهده آمدن بگيريم كه شامل استقرار عين بر عهده و استقرار بدل آن بشود.

ج) در كلام امام، فرض تلف قهرى يا تلف با آفت سماوى ذكر شده و فرض تلف اختيارى يا اتلاف ذكر نشده است. از برخى تعابير شيخ اعظم در مكاسب [556] نيز همين (تلف قهرى) به دست مى آيد. سرّ مطلب اين است كه اوّلًا فرض اتلاف، جداگانه دليل دارد و اجماعاً مُتلِف ضامن است و قانون اتلاف «من أتلف مال الغير فهو له ضامن» از قواعد مسلّم است و جاى بحث ندارد تا در مورد مقبوض به بيع فاسد مطرح شود؛ ثانياً اگر در فرض تلف قهرى، قابضْ ضامن باشد در فرض اتلاف، به طريق اولى ضامن است؛ بنابراين نيازى به ذكر فرض اتلاف نيست.

با توجه به سه نكته پيشين، سومين حكم از احكام مقبوض به بيع فاسد، اين است

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 260

كه ردّ عين به مالك، واجب و امساك آن حرام است.

در اين باره سه بحث وجود دارد:

1. آيا تصرف در مقبوض به بيع فاسد جايز است يا حرام؟

2. بر فرض حرمت، آيا بر قابض واجب است مبيع را به مالك اصلى ردّ كند، يا اين كه تخليه و رفع يد كفايت مى كند؟ به اين معنا كه از اداء آن ممانعت نكند و اعلان آمادگى كند.

3. بر فرض كه ردّ واجب باشد، اما اگر رد كردن، مخارجى داشته باشد، اين مخارج آيا بر عهده مالك اصلى است يا بر عهده قابض است؟

اذن ضمنى وجود دارد و مالك اصلى با اين معامله فاسدى كه انجام داده است و به دنبالش، مال را به مشترى تحويل داده و او را بر مالش مسلّط كرده است در واقع راضى است كه مشترى در مالش تصرف كند و تصرف در مال غير با اذن و رضاى مالك جايز است.

اشكال: اذن و رضايت مالك، مطلق نيست بلكه مقيد به فرض معامله و حصول ملكيت است، و فرض اين است كه معامله باطل است و مشترى مالك مبيع نشده است. پس وقتى قيد نبود، مقيد (رضايت) هم نابود است. و على الفرض رضايت ديگرى هم وجود ندارد تا مجوّز تصرف باشد؛ اگر هم وجود داشته باشد، از محل بحث خارج است.

3. مرحوم سيد در حاشيه ، ميان فرض علم و جهل دافع، تفصيل داده و فرموده است: اگر دافع، جاهل به فساد معامله بوده است و به گمان اين كه معامله صحيح است متاع خود را به طرف معامله تسليم كرده ولى بعداً فهميده است كه معامله باطل است قابض حق ندارد در آن مال تصرف كند. ولى اگر عالم به فساد بوده و با اراده خودش، مال را به طرف داده باشد و او هم گرفته باشد، شرعاً و تكليفاً حق دارد تصرف كند؛ حتى مى تواند اتلاف كند و اين كارش هم حرام نيست اگرچه وضعاً ضامن عين و منافع آن است، ولى تكليفاً كار حرامى نكرده است.

حاصل دليل سيد اين است كه معامله دو جهت دارد: يكى تمليك مال به غير، و ديگرى اذن و رضايت مالك به تصرف طرف در اين مال. جهت اوّل وجودش كالعدم است و مؤثر در ملكيت

نيست؛ زيرا مالك شدن، منوط به عقد صحيح و جامع همه اجزاء و شروط است كه على الفرض چنين نيست؛ ولى جهت دوم يا اذن در تصرف، مشروط به

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 262

شرطى نيست و از هر راهى كه اذن و رضايت حاصل شود، مجوّز تصرف در مال است؛ بنابراين با فرض فساد معامله، اگر عالماً و عامداً دفع كرده باشد، معنايش رضايت و طيب نفس به تصرف ديگرى است و همين تمام موضوع جواز تصرف است.[562]

اشكال: اوّلًا قبول نداريم كه در معامله دو جهت (تمليك و اذن) وجود داشته باشد بلكه وجداناً و از نظر متفاهم عرفى، حقيقت معامله همان تمليك اعتبارى است نه اذن در تصرف؛ آرى پس از حصول ملكيت، جواز تصرف هم مى آيد چه مالك اصلى اذن بدهد چه اذن ندهد. گفتنى است اين از احكام و آثار ملك است نه از اركان و مقومات معامله و تمليك؛ ثانياً مقصود از اذن در تصرف به عنوان يكى از دو جهت معامله چيست؟ اگر مقصود، اذن تبعى و ضمنى و مقيد باشد قبلًا در پاسخ نظريه دوم بيان شد كه با بطلان و انفساخ معامله، اذن در ضمن آن و تابع آن نيز منتفى مى شود؛ اگر مقصود، اذن مطلق و مستقل است و دافع، جدا از معامله، راضى به تصرف است، مى گوييم:

اوّلًا وجداناً چنين اذنى منتفى است؛ ثانياً بر فرض كه چنين اذنى احراز شود از بحث ما خارج است؛ زيرا كلام در جواز تصرف در مقبوض به بيع فاسد به عنوان مقبوض كذائى است، نه در تصرف در مقبوض كه با صرف نظر از اين عنوان، مورد اذن در تصرف است.

نتيجه: قابض

حقّ ندارد در مال مقبوض به بيع فاسد تصرف كند؛ آرى با جهل به فساد اگر تصرف كند و جاهل قاصر هم باشد عقاب ندارد و حرمت فعلى از او برداشته مى شود، ولى اگر با علم به فساد تصرف كند مشمول تصرف در مال غير بدون اذن مالك مى شود كه عقلًا و نقلًا جايز نيست. البته فعلًا بحث ما در عقود و معاملات از قبيل بيع و اجاره است و امّا عقودى از قبيل وكالت و عاريه و ... كه به قول محقق نائينى عقود اذنيه مى باشند بحث ديگرى دارد كه در باب خودش بايد مطرح شود.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 263

أنْ يتصرّف في مال غيره بغير إذنه

».[564] و ديگرى روايت نبوى (ص) است كه در بخشى از آن مى فرمايد:

«ولا يحلّ دم امرءٍ مسلم ولا ماله إلا بطيب نفس عنه».[565]

شيوه استدلال: استدلال به روايت نبوى اين گونه است كه: در ظاهر روايت، حرمت به خود عين خارجى (مال مسلمان) اسناد داده شده است، و چون اسناد حكم تكليفى بايد به فعل اختيارى مكلّف باشد نه به عين خارجى- كه ربطى به مكلف ندارد- ناگزير از تقدير هستيم و چون حذف متعلق، مفيد عموم است مى گوييم مقدر، جميع افعال مربوط به مال غير است كه از جمله آن ها امساك يا بودن مال، نزد غير مالك

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 264

است؛ بنابراين، امساك مالِ غير بدون اذن مالك، حرام است و به حكم فهم عرفى ردّ آن به صاحبش به وجوب فورى واجب است.

اشكال مرحوم خوئى: مقدّر فقط يكى از افعال اختيارى است و در هر موردى به تناسب حكم و موضوع آن فعل معلوم مى شود، مثلًا در «حرّم عليكم الخمر» فعل مناسب «شُرْبْ» است. در مورد بحث هم فعل مناسب، تملك مال غير يا انتفاع از آن است. حداكثر اين است كه مطلق تصرف در مال غير حرام است ولى مجرّد امساك و نگهدارى، بدون امتناع از ردّ، تصرّف نيست تا مشمول حديث باشد. به همين دليل، وى بحث را روى قاعده برده است كه اگر امساك، همراه با امتناع باشد از باب غصب حرام است و اگر بدون آن باشد حرمتى ندارد تا ردّ آن واجب باشد. ايشان در نهايت به كفايت تخليه رأى داده است.[566]

امام راحل در كتاب البيع نظر شيخ اعظم را پذيرفته و از

حديث نبوى (ص) حرمت امساك را به دست آورده است، ولى نه از راه شيخ و مشهور (نياز به تقدير)، بلكه از راه حقيقت ادعائيه. خلاصه شيوه امام راحل اين است كه در حديث، حرمت به ذات مال غير نسبت داده شده است و حرمت ذات مال به اين است كه جميع شؤون مربوط به آن حرام باشد؛ زيرا اگر برخى از شؤون مال غير حرام نباشد اسناد حرمت به ذات، صحيح نيست. يكى از شؤون مال غير، امساك آن در نزد ديگرى بدون اذن مالك است، بنابراين روايت شأن امساك را نيز مى گيرد و بر حرمت آن و برابر فهم عرفى بر وجوب ردّ آن دلالت مى كند. در اين صورت، نيازى به تقدير هم نيست و بر فرض كه نيازى به تقدير باشد، نوبت به تقدير فعل خاص نمى رسد؛ زيرا اگر فعل خاص، منظور بود بيان مى كرد تا مجمل گويى نباشد. و همان طور كه شيخ اعظم گفت، جميع افعال مربوطه در تقدير است كه يكى از آن ها امساك مال غير و بودن آن در اختيار غير مالك است.[567]

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 265

با نگاه عرفى به روايت نيز همين معنا فهميده مى شود، مثلًا اگر واقف بگويد: اين موقوفه فقط مال سادات است و براى ديگران ممنوع است، متفاهم اين است كه ورود به آن موقوفه و هر نوع استفاده اى از آن، براى غير سادات جايز نيست. بنابراين روايت نبوى (ص) دلالتش كامل است، سندش هم به اعتبار سماعه، موثقه است و بر حرمت امساك و وجوب ردّ دلالت دارد.

اشكال مرحوم آخوند:[568] مرحوم آخوند و محقق اصفهانى [569] نيز به استدلال شيخ اشكال كرده و گفته اند: روايت بر حرمت

امساك دلالت مى كند و مدعاى شما وجوب ردّ است و ردّ و امساك ضدّان هستند؛ آن گاه استدلال كردن از راه حرمت امساك بر وجوب ردّ، مبتنى بر مبنائى است كه خود شيخ اعظم قبول ندارد و آن مسأله اقتضاى امر به شى ء، نسبت به نهى از ضدّ خاص و متقابلًا اقتضاى نهى از شى ء، نسبت به امر به ضدّ آن است تا بتوانيم از راه نهى از امساك بر امر به ردّ استدلال كنيم. بنابراين مبناى دليل مذكور به نظر شما[570] ناتمام است [571] چگونه استدلال را بر آن مبتنى كرده ايد؟ آيا از مبناى خود رجوع كرده ايد يا آن را فراموش نموده ايد؟!

پاسخ امام راحل:[572] خلاصه سخن امام از اين قرار است: شيخ اعظم مبناى اصولى خويش را فراموش نكرده است، و البته استدلال فوق، مبتنى بر آن نيست زيرا مسأله اقتضا، نسبت به ضد خاص در علم اصول، بر يكى از دو مسلك «مقدميت» يا «تلازم» كه صد در صد عقلى و برهانى اند مبتنى است. البته شايان ذكر است كه هر دو مسلك باطل است؛ ولى استدلال شيخ بر اساس فهم عرف و عقلاست زيرا هر عاقلى، از

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 266

حرمت امساك، به وجوب ردّ منتقل مى شود و نيازى به برهان دقيق عقلى ندارد. در خود روايت هم ابتدا وجوب ردّ امانت به صاحبش را بيان كرده سپس اين كبراى كلى را آورده و فرموده است: «ولا يحلّ دم امرءٍ مُسلم ولا ماله إلا بطيب نفس منه» و قضيه حرمت همه شؤون مال ديگرى- از جمله حرمت امساك آن را- بر مورد وجوب ردّ، منطبق كرده و در واقع بدان معلّل ساخته است. كه

در اين جا تعليل به امر ارتكازى عرفى است. بنابراين اثبات وجوب ردّ از راه حديث فوق، امرى عقلائى و عرفى است و ربطى به مبناى باب ضدّ كه كاملًا عقلى و برهانى است، ندارد.

نتيجه: دلالت روايت بر وجوب ردّ مال مقبوض به بيع فاسد به صاحب آن، خالى از اشكال است و به گفته امام راحل در متن: «يحب عليه أنْ يرده إلى مالكه».

در اين باره بحث هاى بيشترى مطرح است. مرحوم نائينى نيز در اين باره مطالبى بيان داشته است كه مى توان در كتاب منية الطالب [573] به مطالعه آن پرداخت.

است و به حكم قانون نفى ضرر، برداشته مى شود. اين نظريه از پاسخ شيخ به استدلال علامه و محقق ثانى به دست مى آيد.[576]

پاسخ: اين تفصيل ناتمام است، زيرا اگر نفى ضررْ حاكم است فرقى ميان ضرر كم و زياد نيست و اين قانون، جنس حكم ضررى را برمى دارد؛ بنابراين اگر ضرر قليل هم باشد منتفى است، مگر اين كه به قدرى ناچيز باشد كه اصلًا وجودش كالعدم باشد و عرف آن را ضرر نداند.

4. محقق خراسانى و محقق نائينى [577] تفصيل ديگرى داده اند: آن مقدار مؤونه اى كه مقتضاى طبيعت ردّ است، و ردّ لو خلّى و طبعه آن را اقتضا مى كند و در واقع مقدار متعارف است، بر عهده قابض است و لا ضرر در آن جارى نمى شود؛ زيرا قانون نفى ضرر، احكامى را كه بر حسب طبع اصلى و اولى، ضررى هستند شامل نمى شود، مثل وجوب خمس، زكات، حج و ...، ولى آن مؤونه اى كه بيش از مقدار متعارف است بر قابض واجب نيست؛ زيرا موجب ضرر است و به حكم قانون «لا ضرر» برداشته شده است. اين نظريه، نظريه محقق خراسانى [578] و محقق نائينى [579] است.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 268

پاسخ امام راحل: چنين نيست كه طبيعت ردّ اقتضاى مؤونه اى داشته باشد، بلكه مؤونه از مقدمات برخى از مصاديق ردّ است؛ يعنى در موارد زيادى ردّ مال محقق مى شود بدون آن كه مخارجى متحمل شود، و در موارد فراوان ديگرى، ردّ مال غير بدون تحمل هزينه ممكن نيست. بنابراين مؤونه مقتضاى طبع ردّ نيست وگرنه از آن جدا نمى شد، و غالباً يا دائماً ردّ بايد همراه مؤونه اى باشد. آرى در موارد معدودى- كه از خصوصيات شخصيه آن موارد است-

نظير وجوب وضو و غسل كه در مواردى ضررى است و در مواردى ضررى نيست؛ ولو مؤونه متعارف باشد مشمول قانون نفى ضرر است و تفصيل مذكور ناتمام است.[580] البته اين سخنان بر مبناى مشهور است كه قانون «لا ضرر» را دليل عنوان ثانوى و حاكم بر ادلّه احكام مى دانند، وگرنه بر مبناى خود امام، اين قانون يك حكم حكومتى و سلطانى است و بر ادلّه احكام، حاكم نيست.[581]

5. نظريه امام خمينى (رحمه الله) خود امام راحل با عبارت: «نعم يمكن أن يقال ...» تمايل به تفصيل ديگرى دارد كه عبارت است از:

1. اگر دافع، جاهل به فساد معامله و اهل مبالات در دين است، و چون گمان مى كرد كه معامله صحيح است مبيع را تسليم كرده باشد ولى قابض عالم به فساد بود و اهل مبالات در دين نباشد و با علم و عمد قبض كرده باشد، تمام مؤونه ردّ، بر عهده قابض است؛ زيرا او به منزله غاصب است و بلكه خود غاصب است و «الغاصب يؤخذ بأشق الأحوال» و به هر قيمتى كه باشد بايد مال مردم را ردّ كند؛ اگرچه دچار ضرر و عسر و حرج شود.

2. اگر دافع عالم به فساد است و اهل مبالات نيست و با علم و عمد، مبيع را داده است، ولى قابض، جاهل به فساد است و اهل مبالات در دين است و گمان مى كرد

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 269

مالك شده است و حقّ قبض دارد، مؤونه ردّ بر دافع است؛ و بر قابض جز اصل ردّ، واجب نيست.[582]

البته دو فرض ديگر هم وجود دارد كه در كلام امام راحل نيامده است.

كه به بيع فاسد معامله شده است:

دانستيم كه تصرف در اين مال حرام است، امساك آن ولو تصرف نباشد حرام است و ردّ آن به صاحبش واجب است. حال اصل قبض آن از مالك اصلى چه حكمى دارد؟ اصل قبض هم حرام است؛ زيرا موثقه سماعه، جميع شؤون مربوط به مال غير را دربر مى گيرد. يكى از آن شؤون، گرفتن مال ديگرى بدون رضايت مالك و استيلا بر آن است كه به بركت اطلاق موثقه، حرام است. آرى اگر قابض جاهل باشد و در امر دين هم بى مبالات نباشد، قبض در حقّ او حرمت فعلى و منجّز پيدا نمى كند و عذاب ندارد و مشمول حديث رفع مى گردد؛ چه اين كه تصرف و امساك بدون علم به فساد معامله، حرمت تنجيزى و عقاب ندارد، ردّ هم وجوب فعلى و فورى ندارد؛ اگرچه واقعاً حرام است.

ضمان منافع «مغصوب وما بحكمه» بحث مى شود. بنابراين مبحث ضمان منافع را به كتاب غصب تحرير ارجاع مى دهيم.

راحل و ديگران، بحث را روى اين نقطه متمركز كرده اند كه اگر مثلى باشد، قابضْ ضامن به مثل آن است و تا مثل به قيمت متعارف موجود است نوبت به قيمت نمى رسد؛ مگر اين كه طرفين راضى باشند، يا مثل متعذر باشد، يا اگر هم ميسّر باشد، قابض مجبور است آن را به قيمت گزافى تهيه كند و به مالك تحويل دهد كه در ادامه به اين جهات پرداخته خواهد شد. اگر قيمى باشد ضامن به قيمت آن است. عبارت مشهورى در اين باره وجود دارد كه امام راحل آن را در كتاب البيع بيان كرده است: «إذا تلف المبيع فإنْ كان مثلياً وجب مثله وإن كان قيمياً وجبت قيمته».[585]

بحث موضوعى: مقصود از مثلى و قيمى چيست؟ شيخ اعظم در مكاسب هفت تعريف از بزرگان فقه اماميه و اهل سنّت را نقل كرده است.[586] امّا گفتنى است اين تعريف ها از نوع تعريف ماهوى و منطقى و عقلى نيستند تا تعريف به اجناس و فصول يا اعراض خاصه باشند؛ زيرا شرايط تعريف منطقى را ندارند. شيخ اشاره اى به تعريف قيمى ندارد و تنها فرموده است:

«والقيميّ بخلافه».

امّا به نظر مى رسد واژه هاى مثلى و قيمى به معناى عرفى خود باقى هستند و هر معنايى را كه اهل بازار از آن اراده مى كنند، فقيه در مقام بيان حكمِ همان است. عرف، مثل و مثلى را براى هدف هاى متفاوتى به كار مى برد؛ غرض ما نيز در مورد بحث، مماثلت و مساوات در قيمت است، كه آن هم در گرو مشابهت در صفات است. شايان ذكر است كه در اين جا دو دسته از صفات مطرح است:

1. صفاتى كه هيچ گاه در ماليت و قيمت شى ء

دخالت ندارند؛

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 272

2. صفاتى كه از نظر عرف در ارزش اشياء و كم و زياد شدن قيمت آن ها كاملًا دخيل اند. منظور ما مماثلت در اين صفات است آن هم يا مشابهت دو فرد از يك صنف، يا مشابهت دو صنف از يك نوع مورد نظر است. مشابهت دو نوع از يك جنس مورد نظر نيست، وگرنه گندم كه اظهر مصاديق مثلى است انواعى دارد و قيمت هر نوع با نوع ديگر بسيار متفاوت است.

امّا در خارج اشيايى وجود دارد كه قيمى يا مثلى بودن آن ها از نظر عرف و اهل بازار مشكوك است كه اين موارد بايد به بركت اصل عملى روشن گردد.

امام راحل در كتاب البيع وارد بحث تعريف ها نشده و تنها مى فرمايد: ملاك، نظر عرف است:

فهما موكولان إلى العرف سيّما الثاني منهما (القيمى)؛ فإنّهما كسائر العناوين المأخوذة في الأدلّة، التي مرجع تشخيصها العرف واللغة.[587]

و در تحرير الوسيله ، كتاب غصب، مسأله 23 نيز تصريح مى فرمايد كه تعيين مثلى و قيمى بودن، موكول به عرف است.

بحث حكمى: براى فقيه بيان حكم مهم است؛ لذا امام راحل در كتاب البيع به تعريف نپرداخته و مستقيماً در مقام اثبات حكم شرعى برآمده است. مدعا اين است: مالى كه مشترى به عقد فاسد قبض كرده و نزدش تلف شد؛ اگر مثلى است ضامن بايد مثل آن را به مالك اصلى بدهد و اگر قيمى است بايد قيمت آن را بپردازد. بر اين مدعا به كتاب و سنّت و اجماع و ... استدلال شده است.

دليل اول: كتاب

آيه اعتداء: ظاهراً اوّلين بار شيخ طوسى در دو كتاب مبسوط[588] و خلاف [589] به آن

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 273

استدلال

كرده است: ... فَمَنِ اعْتَدَى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَى عَلَيْكُمْ ....[590]

تقريب استدلال: در اين آيه حكم اعتدا و تجاوز ابتدايى بيان نشده است؛ و در صدد بيان آن هم نيست بلكه حكم آن از خارج روشن است؛ يعنى تعدّى و تجاوز به حدود و حقوق ديگران و حريم شخصى آنان جرم است و قبح عقلى و حرمت شرعى دارد و همه خردمندان جهان، فرد متجاوز را مستحق مذمت و كيفر و مجازات مى دانند.

آيه حكم اعتداى مجازاتى را بيان كرده و فرموده است كه اگر كسى بر شما تعدّى نمود شما هم متقابلًا بر او تعدّى كنيد. البته امر در آيه، امر ايجابى نيست تا مفادش وجوب مقابله به مثل باشد؛ زيرا چه بسا فردى مورد تعدّى و تجاوز قرار گيرد و عفو كند و انتقام نگيرد؛ بلكه مقصود، اصل جواز تعدّى به مثل است و امر ترخيص از قبيل امر إذا حَلَلتُمْ فَاصْطادُوا[591] يا امر فَكُلُوا مِمّا أمْسَكْنَ [592] و نظائر آن است كه در مقام دفع توهم حظر است. پس آيه كريمه، اعتدا به مثل را اجازه داده، ولى حدود آن را بيان نكرده است كه اعتدا، در چه جهتى مجوّزِ اعتدا به مثل است؟ امكان دارد آيه به سبب اطلاقش جنبه جانى و مالى و آبرويى و ... را شامل شود. ولى قطعاً مواردى، از اين اطلاق بيرون است؛ مثلًا اگر كسى به ناموس ديگرى تعدّى كند، طرف حقّ ندارد به ناموسِ متعدّى تعدّى كند؛ قدر مسلّم اين است كه در جنبه جانى و مالى، اعتدا به مثل اجازه داده شده است، بنابراين اگر كسى به ناحق مال ديگرى را تلف كرد طرف او

حقّ دارد به همان اندازه، مال متجاوز را بگيرد و در آن دخل و تصرّف كند نه بيشتر از آن. بر همين اساس، بزرگان، از امر به اعتدا به مثل، بهره جسته اند كه: متجاوز به مال و مُتلِف مال مردم ضامن است و بايد از عهده برآيد، و ادعا كرده اند مماثلت در آيه، به معناى عام كلمه است يعنى اگر مثلى بوده مثل آن را ضامن است و اگر قيمى بوده

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 274

قيمت را ضامن است؛ زيرا مماثل هر چيزى متناسب با همان چيز است، مماثلِ مثلى، مثل آن است و مماثل قيمى، قيمت آن است.[593]

نتيجه: آيه كريمه كاملًا مدعا را ثابت مى كند؛ يعنى اگر مال تالف، مثلى بود طرف، ضامن به مثل آن است و اگر قيمى بود، ضامن به قيمت آن است.

اشكال: به استدلال فوق، چند اشكال وارد شده است كه به يكى از مهم ترين آن ها (اشكالى كه از سوى امام خمينى (رحمه الله) وارد شده است) اشاره مى شود:[594]

حضرت امام (رحمه الله) مى فرمايد: آيه شريفه در ضمن آيات جهاد و قتال [595] وارد شده و به گفته مفسران در مورد صلح حديبيه است كه در سال ششم هجرى در ماه ذى القعده منعقد شد و مسلمانان حج نرفتند ولى به جاى آن سال هفتم حج كردند. اشاره جمله اوّل آيه، يعنى الشّهرُ الحَرامُ بِالشّهرِ الحَرامِ [596] به اين است كه ذى قعده امسال كه به مكه آمديد و مناسك حج را به جا آورديد در مقابل ذى قعده سال قبل است كه از انجام مناسك، منع شديد. و شايد مقصود اين باشد كه قتال شما با مشركان در ماه حرام (ذى القعده) در برابر قتال آنان با

شما در اين ماه است. طبق اين احتمال معناى جمله دوم آيه، يعنى وَالحُرُماتُ قِصاصٌ [597] اين است كه قتال شما در منطقه حرم و در ماه حرام و در شهر حرام (مكه) در برابر قتال مشركان با شما و هتك حرمت آنان نسبت به اين سه حرام است.

در ادامه مى فرمايد: ... فَمَنِ اعْتَدَى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَى عَلَيْكُمْ ....[598]

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 275

دو احتمال در اين بخش آيه وجود دارد: 1. به قرينه فاء تفريع، مخصوص قتال و جنگ با مشركان است، بنابراين ربطى به امور مالى ندارد و دليل بر ضمان مورد بحث ما نيست؛ 2. بر فرض كه آيه اطلاق داشته باشد و مفادش كبراى كلى باشد و امور مالى را هم دربر بگيرد، ولى قطعاً مورد آيه (اعتدا به جنگ) را شامل مى شود و طبق آن، خروج مورد، قبيح است و نسبت به مورد آيه (قتال با مشركان) قطعاً مراد اين نيست كه با آنچه آنان تعدى و قتال كردند شما نيز همان گونه و با همان چيز و به همان اندازه تعدى كنيد؛ مثلًا اگر يك نفر از شما را كشتند شما هم يك نفر از آنان را بكشيد، اگر يك تير زدند شما هم يك تير بزنيد، اگر شمشير آنان بر عضو خاصى از بدن شما وارد شد شما هم بر همان عضو كافر شمشير بزنيد و حقّ نداريد بر عضو ديگر بزنيد. خود اين قرينه است كه مراد از مثل در آيه مماثلت در مقدار اعتدا و در معتدى به نيست؛ بلكه مراد اين است كه: «الكفار إنْ اعتدوا عليكم فاعتدوا عليهم كما أنّهم اعتدوا عليكم »؛ يعنى همان گونه

كه آنان بر شما تعدى مى كنند شما هم بر آن ها تعدى كنيد و با آنان بجنگيد. و وقتى نسبت به مورد آيه، مقصودْ مماثلت در مقدار و در معتدى به، نبود نسبت به ساير موارد- از جمله امور مالى و ضمانت آن- نيز مماثلت در مقدار و در معتدى به مقصود نخواهد بود. به اين معنا كه مفادش اين نيست كه اگر مثلى بود ضامن به مثل باشد و اگر قيمى بود ضامن به قيمت باشد.

نتيجه: آيه شريفه دليل بر ضمان مورد نظرِ مشهور نمى باشد.[599]

دليل دوم: روايات

براى مدعاى مذكور (ضمان مثل در مثلى و ضمان قيمت در قيمى) به چند دسته از روايات استدلال شده است:

1. اطلاقات ضمان: در ابواب مختلف فقه، مثل باب غصب، وديعه، عاريه، رهن و

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 276

غيره آمده است كه اگر مال كسى در دست ديگرى تلف شد. در روايات، حكم به ضمان شده و تصريح گرديده است: «هو ضامن»، ولى نحوه ضمانت بيان نشده است؛ بنابراين، چند احتمال در اين باره به وجود آمده است كه هركدام نتيجه اى دارد:

الف) شايد اين روايات در مقام اصل تشريع ضمان است و در مقام بيان كيفيت ضمان نيست، و چون از اين نظر اجمال يا اهمال دارند بايد به قدر متيقن (در مثلى، مثل و در قيمى، قيمت) رجوع شود. مطلوب مشهور هم همين است.

اين احتمال باطل است؛ زيرا اگر روايات ابواب معاملات در مقام بيان نباشند دست ما از استدلال به آن ها كوتاه مى شود و هيچ فقيهى به آن ملتزم نيست و اصولًا اصل در روايات معصومين (ع) اين است كه در مقام بيان هستند نه در صدد اهمال يا اجمال.

ب) شايد

روايات در مقام بيان است و از نظر كيفيتِ ضمان، اختيار با خود ضامن است كه مثل مال تالف را بدهد يا قيمت آن را؛ فرقى هم ندارد كه تالف، مثلى بوده است يا قيمى. مثل «اعتق رقبه» كه از نظر احوال و افراد اطلاق دارد و مكلف مخير است تا در هر حالى از حالات و هر عبدى را كه مايل است آزاد كند. طبق اين احتمال، فتواى مشهور- در مثلى مثل و در قيمى قيمت معين است و ضامن مختار نيست- ثابت نمى شود و كسى هم به آن قائل نشده است.[600]

كوثر فقه (محمدى) ؛ ج 2 ؛ ص276

به نظر شيخ اعظم در مكاسب از اين اطلاقات يك قاعده كلى استفاده مى شود و آن اين كه، چون در مورد ضمان مال، متعارف و متفاهم عرفى وجود دارد روايات بر آن اعتماد كرده اند و نيازى به بيان نديده اند و روايات متفرقه در ابواب مختلف ضمانات با وجود تعدد و كثرت همه جا، يا در اكثر موارد به بيان اصل ضمان بسنده كرده اند و مقدار و كمّيت و كيفيت را بيان نكرده اند و احاله به عرف داده اند و متعارف اين است كه در قدم اوّل معيناً بايد مثل مال تالف را بدهد؛ زيرا مثل از دو جهت به تالف نزديك تر است يكى از جهت صفات و خصوصيات و يكى از لحاظ ماليت و ارزش، و قانون اين است كه «الأقرب أولى» يا «الأقرب يمنع الأبعد» و با وجود آن نوبت به دورتر

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 277

نمى رسد. و در قدم ثانى اگر مثل، متعذر شد بايد قيمت تالف را بر اساس نقد رايج بلد بپردازد؛ زيرا اگرچه از

نظر صفات شبيه تالف نيست ولى از نظر ماليت به آن نزديك تر است و سلسله مراتب بايد عمل شود.[601]

اين احتمال هم اوّلًا مقصود مشهور را تأمين نمى كند؛ زيرا مشهور طرفدار «در عرض هم بودن ضمان به مثل و قيمت» هستند و از اول مى گويند: در مثلى ضامن به مثل است و در قيمى ضامن به قيمت؛ ولى احتمال فوق، دلالت بر طوليت و ترتب دارد؛ ثانياً خود شيخ به اين دليل اشكال دارد و نظير اعتراضى كه به آيه داشت به عرف و قاعده مستفاد از مطلقات هم دارد كه نسبت اين دليل با مدعاى مشهور عموم من وجه است؛ ثالثاً اصل بيان شيخ قابل مناقشه است و در ادامه خواهد آمد كه از نظر حكم عرف و عقلا، در مثلى مثل را ضامن است و در قيمى قيمت را. شايان ذكر است كه طوليت ناتمام است ضمن اين كه كبراى كلى «الأقرب أولى» و ...، پايه و اساسى جز استحسان و ظن و مانند آن ندارد تا قبول كنيم.

د) به نظر ما روايات در مقام بيان هستند و اطلاق دارند. علت بيان نكردن كيفيت ضمان هم اين است كه خود عرف مى فهمد و خطابات هم منزَّل بر عرف است و نيازى به بيان نيست. توضيح بيشتر درباره فهم عرف در دليل چهارمِ فتواى مشهور بررسى خواهد شد.

2. روايت ضمان يد، حديث معروف «على اليد ما اخذت حتّى تؤدى »: ظاهر حديث، با وجود ضمير منصوب در «تؤدّيه» كه به «ما» ى موصول برمى گردد- اين است كه آخذ و قابض، خودِ مال مأخوذ را ضامن است. در اين حديث هم چند احتمال وجود دارد:

الف) احتمال دارد مفاد حديث

ضمان، خودِ عين مأخوذه باشد مطلقاً و إلى الأبد؛ يعنى حتى پس از تلف هم ضامن به عين است.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 278

اين احتمال باطل است زيرا به گفته امام راحل: تعليق به محال است [602] و به تعبير ما تكليف به غير مقدور است كه صدور آن از حكيم، محالِ وقوعى است.

ب) شايد مفادش اين باشد كه تا عين مال موجود است، شخص ضامن است و بايد مال را به صاحبش ردّ كند و به محض تلف عين، ضمان هم منتفى مى شود، زيرا بقاء ضمانِ خود عين، لغو است.

اين احتمال نيز باطل است و هيچ فقيهى قائل به سقوط ضمان نيست و عقلا هم بر آن، قائل نيستند، ساير روايات هم اين را ردّ مى كنند.

ج) به احتمالى، مفادش اين باشد كه شخص ضامن است و بايد خود مال يا بدل آن را بدهد تا فرض تلف را نيز شامل شود.

اين احتمال مستلزم در تقدير گرفتن لفظ «أو بدله» است كه خلاف اصل است، زيرا «الأصل عدم التقدير».

د) شايد مفاد حديث، مثل مفاد روايات قبلى باشد به بيان شيخ اعظم كه طوليت و ترتب درست كرده است. مرحوم آقاى خوئى نيز از حديث، همين مطلب را استفاده كرده است.[603]

اشكال اين احتمال همان است كه در نقد كلام شيخ ذكر شد.

ه) به عقيده مرحوم شهيدى در هدايةالطالب مفاد روايت اين است كه آخذ ضامن خود مال مأخوذ است مطلقاً ولو تلف شده باشد؛ منتها به اين صورت كه تا زمانى كه عين موجود است خودِ حقيقى آن را ضامن است و وقتى عين تلف شد خودِ ادعائى و تنزيلى را ضامن است كه مثل در مثلى و

قيمت در قيمى باشد و مدعاى مشهور را ثابت مى كند.[604]

و) امام راحل در كتاب البيع مى فرمايد: حديث «على اليد» مثل مطلقات ابواب

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 279

مختلف ضمانات، اصل ضمان را بيان كرده امّا كيفيت آن را بيان نكرده است؛ زيرا از نظر عقلا، مشخص است كه شخص ضامن، در مثلى، ضامن به مثل و در قيمى، ضامن به قيمت است. اگر شارع نظر ديگرى داشت بيان مى كرد با اين كه در مقام بيان بود؛ چون بيان نكرده است، كشف مى كنيم كه نظرش همان نظر عرف است و كيفيت ضمان را به عرف محوّل كرده است. بنابراين حديث «

على اليد

» بر مدعاى مشهور دلالت دارد[605] ولى مع الأسف روايت از نظر سند پذيرفتنى نيست و قبلًا در مدرك قانون «كل عقد يضمن ...» به تفصيل بيان كرديم و در اين جا نيازى به تكرار نيست.

3. روايت احترام مال مؤمن: «

حرمة ماله كحرمة دمه»:

اين روايت نيز قبلًا در بيان دلايل قاعده «كل عقد يضمن ...» در غالب دليل سوم آن قاعده ذكر شد و اصل دلالت آن بر ضمانت را از راه اطلاق و عموم تشبيه ثابت كرديم ولى از نظر نحوه ضمان، بيانى ندارد. تنها مى توان گفت مثل روايت «ضمان باليد» و اطلاقات ابواب ضمانات است كه احاله به عرف است.

دليل سوم: اجماع

يكى ديگر از دلايل فتواى مشهور ادعاى اجماع است كه در كلمات فقها نقل شده است و شيخ اعظم در مكاسب [606] آن را مطرح كرده است ولى ما بارها به اين دليل (به اجماع) پاسخ داده ايم و گفته ايم: اوّلًا اجماع منقول حجت نيست؛ ثانياً بر فرض كه حجت باشد اجماع تعبدى به مناط كشف از رأى

معصوم، ارزشمند است و اجماع در مورد بحث، به احتمال قوى مدركى است و مستند آن آيه اعتدا يا روايات مذكور يا حكم عرف و عقلاست كه بعداً بررسى خواهد شد. ديگر اين كه اجماع مدركى ارزشى ندارد.

دليل چهارم: سيره عقلا

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 280

مهم ترين دليل فتواى مشهور، سيره عقلاى عالم است كه هم مرحوم آيت الله خوئى [607] و هم امام راحل در كتاب البيع به آن استدلال كرده اند. چون بيان امام كامل تر است آن را تقرير مى كنيم. البته امام راحل مثل شيخ انصارى [608] باب مثلى و باب قيمى را جدا مطرح كرده است،[609] ولى ما هر دو بخش را در اين جا نقل مى كنيم تا استدلال كامل باشد و بتوان تمام مدعاى مشهور را ثابت كرد.

همان طور كه اصل ضمان، امرى عقلايى است و همه عقلاى عالم به آن حكم مى كنند. كيفيت ضمان نيز امرى عقلايى است و اختصاص به مسلمانان ندارد. از نظر عقلا اگر كسى بدون مجوز قانونى و عقلايى مال ديگرى را بگيرد و بر آن سلطه پيدا كند، تا زمانى كه عين مال، نزد قابض باشد خود آن را مطالبه مى كنند و اگر غاصب امتناع كند شكايت مى كنند و در تمام دنيا، محكمه طرف را محكوم و ملزم به اداى خود عين مى نمايد[610] دليل مطالبه عين مال اين است كه علاوه بر دارا بودن صفات و خصوصيات و ماليت، جهات شخصى هم دارد؛ چه بسا مورد غرض انسان است. اگر عين نزد غاصب و ضامن تلف شود در صورتى كه مثلى باشد مثل را مطالبه مى كنند و به سراغ قيمت نمى روند مگر در موارد خاصى كه مثل، متعذر باشد يا طرفين توافق كنند و ....

دليل مطالبه مثل

اين است كه مماثل تالف، همه جهات مورد توجه عقلا را دارد؛ يعنى از نظر صفات و خصوصيات و قيمت، همانند تالف است؛ تنها هويت شخصى مثل با عين، متفاوت است كه نوعاً مورد غرض عقلا نيست؛ اگرچه گاهى متعلق غرض شخصى است، به همين سبب با يك درجه تنزل، اين مماثلْ خودِ همان عين است. اگر

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 281

قيمى باشد- مثل انواع حيوانات- و نزد كسى تلف شود، سيره عقلا اين است كه مستقيماً سراغ قيمت مى روند و ابداً بحث مثل را مطرح نمى كنند.

حال در شرع مقدس يقيناً از اين سيره، ردع و منعى صورت نگرفته است و حتماً يك مورد نداريم كه شارع آن را محكوم كرده باشد بلكه در چند مورد معدود، بر وفق سيره حكم كرده است، مثلًا در مورد سكه اى كه به نام سلطان قبل بوده و در زمان او نقد رايج بوده و فردى از ديگرى هزار دينار قرض كرده- كه قطعاً مثلى است- اگر دوران او گذشت و دوره سلطان جديد آمد و آن سكه ها از رواج افتاد، باز هم حضرت مى فرمايد از همان سكه هاى قديم قرضش را ادا كند[611] و در اغلب ابواب ضمانات- مثل وديعه، عاريه، رهن و ...- به صورت كلى حكم به ضمان كرده، امّا كيفيت آن را بيان نكرده است. البته نيازى هم به بيان نيست؛ زيرا خطاب به عرف است و حكم عرف و عقلا روشن است؛ يعنى ضامن در مثلى، مثل و در قيمى، قيمت را بايد بدهد. بنابراين دليل اصلى فتواى مشهور اين است.

قيمى است. حال مواردى وجود دارد كه نه بر مثلى بودن مالى اجماع داريم و نه بر قيمى بودن آن و امر بر ما مشتبه است [612] قاعده چيست؟

ابتدا اگر يك قاعده اجتهادىِ برگرفته از عمومات و مطلقات كتاب و سنت وجود داشته باشد حتماً به اين قاعده مراجعه مى كنيم، ولى چنين قاعده اى وجود ندارد؛ زيرا همان گونه كه در ضمن سيره عقلا اشاره شد، شارع مقدس در بيش تر موارد، نحوه

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 282

ضمان را بيان ننموده و امر آن را به خود عرف محوّل فرموده است.

آن گاه نوبت به قاعده فقاهتى يا اصل عملى مى رسد؛ بايد ديد مقتضاى اصول عمليه چيست؟ آيا مقتضاى اصلى عملى ضمان به مثل است و ضامن معيناً بايد مثل تالف مشكوك را بدهد يا مقتضاى آن، ضمان به قيمت است و معيناً بايد قيمت را بپردازد؟

آيا مفاد اصل عملى، تخيير مالك ميان مثل و قيمت است، به اين معنا كه هركدام را اختيار كرد ضامن ملزم است- از باب يقين به فراغ ذمّه- همان را تهيه كند و به مالك ردّ كند.

يا مقتضاى اصل عملى، اين است كه ضامن از باب اصل برائت ذمّه از تعيين، مُخير است ميان مثل و قيمت؟ آيا مقتضاى اصل عملى تخيير ضامن است ولى نه از باب اصل برائت، بلكه از اين باب كه دوران بين محذورين است و احتياط ممكن نيست و به حكم عقل مخير است، يا اين كه بايد احتياط كند و هم مثل را بدهد، هم قيمت را؟

آيا مفاد اصل عملى بر حسب موارد متفاوت است و در واقع، تفصيل مطرح است، يا به قيد قرعه معلوم مى شود، يا جاى مصالحه

است؟

تمام اين وجود در مسأله وجود دارد و بايد يك يك آن ها مورد بحث و بررسى قرار گيرد:

بررسى احتمال اول (تعيّن ضمان مثل): براى اين احتمال سه دليل ذكر شده است:

1. ابتدا، دادن مثل بر ضامن، واجب است- چه در مثليات و چه در قيميات- زيرا مثل از هر جهت (صفات، خصوصيات و ماليت) به تالف مشكوك نزديك تر است؛ ولى شارع مقدس ارفاق كرده و در قيميات، دادن قيمت را كافى دانسته و بر مثل اصرار نكرده است؛ زيرا مثل آن به ندرت يافت مى شود و تهيه اش براى ضامن دشوار است. آن گاه هرجا شك كرديم كه ضامن به مثل است يا به قيمت، به قاعده مذكور رجوع مى كنيم.

پاسخ: در مهم ترين دليل مسأله بيان شد كه قاعده عرفى و عقلايى اين است كه در

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 283

مثليات ابتداءً مثل، واجب است و در قيميات، قيمت و ما قاعده اى مبنى بر اين كه اصل در همه جا بر ضمانت به مثل باشد نداريم؛ اقربيت هم دليليت ندارد.

2. بالأخره ضامن مشغول الذمه است كه يا مثل تالف را بدهد يا قيمت را؛ در جانب قيمت كه يقيناً احتمال تعين نيست ولى در جانب مثل اين احتمال وجود دارد. اين مسأله از موارد دوران بين تخيير و تعيين يا محتمل التعين است و در اين موارد جانب تعيين مقدم است؛ زيرا اشتغال يقينى مستدعىِ فراغت يقينيه است كه بدون جانب تعيين حاصل نمى شود.

پاسخ: وقتى به حكم عقلا، از ابتدا، در مثلى مثل واجب است و در قيمى قيمت، پس هر دو در عرض هم هستند و هيچ كدام متعين يا محتمل التعين نيست تا بحث احتياط مطرح شود.

3. مرحوم آقاى خوئى همين احتمال

(وجوب تعينى مثل) را اختيار كرده و پس از نقد دو دليل قبلى، اين گونه استدلال كرده است: سيره عقلا بر اين است كه اگر كسى مال ديگرى را به ناحق گرفت، تا زمانى كه عين موجود است خود عين را بايد بدهد و اگر عين تلف شد مثل را بايد بدهد؛ چون نزديك تر به تالف است. و اين امر، قانونى و مقتضاى قاعده است. از اين قاعده مواردى كه قطعاً قيمى هستند خارج شده و موارد مشكوك در تحت قاعده باقى است و ضامن بايد مثل را بدهد مگر اين كه مثل متعذر باشد يا توافق كنند و نوبت به قيمت برسد.[613]

پاسخ: سخنان آقاى خوئى داراى تناقض است؛ زيرا قبلًا در اثبات فتواى مشهور به سيره عقلا استدلال كرد و ثابت نمود كه قانون اصلى در هركدام يك چيز است،[614] ولى در اين جا در اثبات تعين مثل، به همين سيره استدلال كرده و در فرض تلف عين، قانون

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 284

را انتقال ضمان به مثل دانسته است [615] و اين دو كلام با هم جمع شدنى نيست. در نتيجه ما احتمال اول را قبول نداريم.

بررسى احتمال دوم: مسأله از باب دوران ميان اقل و اكثر است؛ اقل كه متيقن است بر ضامن واجب است و اكثر يا مازاد كه مشكوك است مجراى اصل برائت است.

توضيح: منظور از اكثر، صفات و خصوصيات مال تالف و ماليت آن است كه مجموعاً مثل عين تالف است. و منظور از اقل، ماليت تنها بدون صفات و خصوصيات دخيل در ماليت (قيمت تالف) است؛ آن گاه ماليت، قدر متيقن است و در هر صورت تأمين آن بر ضامن واجب است ولى

وجوبِ تأمينِ مازاد بر آن (صفات و خصوصيات) مشكوك است و در علم اصول تحقيق شده است كه در اقل و اكثر- چه استقلالى و چه ارتباطى- نسبت به اكثر و مشكوك، اصل برائت جارى مى شود؛ بنابراين خصوص ادا كردن ماليت و قيمت واجب است، نه ادا كردن مثل.

پاسخ: مثل و قيمت نه عرفاً اقل و اكثرند، نه عقلًا؛ از نظر دقت عقلى مالِ داراى فلان صفات، از باب بشرط شى ء است و مالِ فاقد آن صفات، يا بشرط لا است؛ در صورتى كه مقيد به عدم آن باشد، و يا لا بشرط قسمى است؛ اگر مقيد به هيچ كدام نباشد. در هر حال اعتبارات بشرط شى ء و بشرط لا يا لا بشرط قسمى، قسيم يكديگر و مباين هستند. از نظر عرف هم مثل، غير از قيمت است و مباين آن است، مخصوصاً اين كه مقصود از ماليت، هر ماليتى نيست بلكه خصوص نقد رايج بلد است. نتيجه اين كه مسأله از موارد علم اجمالى و دوران بين متباينين است نه اقل و اكثر.

بررسى احتمال سوم (وجوب جمع ميان مثل و قيمت): احتمال سوم اين است كه بر ضامن واجب باشد، هم مثل عين تالف را بدهد و هم قيمت را، دليل اين احتمال همان است كه در پايانِ پاسخِ احتمال قبل ذكر شد؛ يعنى علم اجمالى و دوران بين

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 285

متباينان است و از نظر اصولى علم اجمالى منجّز واقع است- خواه علت تامه باشد خواه مقتضى- و راه امتثال يقينى، احتياط و جمع هر دو است، نظير علم اجمالى به وجوب ظهر و جمعه.

پاسخ: در امور مالى قطعاً جمع هر دو و دادن

مثل و قيمت، بر ضامن واجب نيست زيرا اجماع قاطع داريم بلكه ضرورت دين بر آن قائم است، بلكه عقل، قاطع به عدم وجوب مثل و قيمت است؛ زيرا ظلم بر ضامن است، قانون لا ضرر نيز آن را نفى مى كند.

بررسى احتمال چهارم: اصل عملى، تخيير مالك است بين مطالبه مثل يا قيمت و هركدام را كه اختيار كرد بر ضامن واجب است آن را بپردازد و حقّ ندارد امتناع كند. دليل اين احتمال اين است كه اشتغال ذمّه ضامن، قطعى است و اشتغال يقينى مستدعى فراغت يقينيه است؛ آن گاه اگر اختيار به دست ضامن نباشد فراغ يقينى حاصل نمى شود زيرا او مثل را اختيار مى كند، در حالى كه شايد در واقع قيمى باشد و بايد قيمت را بدهد، و يا بالعكس. ولى اگر مالك يكى را اختيار كند در هر حال ضامن، برى ءالذمه مى شود؛ زيرا يا بدل واقعى را اختيار كرده است يا بدلِ بدل واقعى را. مثلًا او قيمت را اختيار كرد و در واقع، متاعْ قيمى بود؛ پس خود قيمت ادا شده است و اگر در واقع مثلى بود، بدل واقعى، مثل است و قيمتْ بدلِ بدل است ولى چون مالك اصلى، خودش موافقت كرده و راضى شده است يقيناً ضامن برى ءالذّمه است.

پاسخ: راه فراغ يقينى منحصر در تخيير مالك نيست بلكه راه هاى ديگرى هم وجود دارد، مثلًا خود ضامن مثل و قيمت را در اختيار مالك بگذارد تا او يكى را اختيار كند كه به محض در اختيار قرار دادن هر دو، قطعاً برى ء الذمه مى شود، يا مثلًا به قيد قرعه يكى را معين كنند- البته بنا بر اين كه در شبهات

حكميه نيز قانون قرعه، مشروع باشد، كه جاى بحث از آن در اواخر استصحاب است- و يا مصالحه كنند كه عمومات و اطلاقات صلح قطعاً اين جا را دربر مى گيرد، آن هم با مصالحه اختيارى كه بنشينند و

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 286

توافق كنند، يا به مصالحه قهرى و اجبارى كه نزد حاكم شرع ببرند و او حكم كند به مصالحه، يا اين كه خودش يكى را اختيار كند و به اين وسيله فصل خصومت شود.

بررسى احتمال پنجم: اصل عملى، تخيير ضامن است؛ ضامن هركدام را كه اختيار كرد مالك بايد قبول كند و حق امتناع ندارد. دليل اين احتمال هم اصل برائت از لزوم تعين مثل يا قيمت است كه با توجه به اين كه جمع هر دو واجب نيست، و سقوط هر دو هم معنا ندارد و تعيين هركدام هم با برائت برداشته شد، پس تنها راه، تخيير ضامن است.

پاسخ: نظير پاسخى كه از احتمال قبلى ذكر شد در اين احتمال هم ذكر مى شود و راه منحصر به آن نيست.

بررسى احتمال ششم: به قيد قرعه مثل يا قيمت را تعيين كنند. اين راه مبتنى است بر اين كه ادله قرعه، اطلاق داشته باشد و شبهات حكميه را شامل شود ولى از نظر مشهور، مورد مناقشه است. اگرچه به نظر امام خمينى تعيين به قيد قرعه بلامانع است و تفصيل آن در علم اصول بيان گرديده است.[616]

بررسى احتمال هفتم: اين راه بهترين راه مصالحه است؛ عمومات باب صلح اين مورد را دربر مى گيرند. شايان ذكر است صلح يا اختيارى است كه طرفين به نحوى تراضى كنند و يا مثل را بپذيرند يا قيمت را، و يا در نصفْ

مثل و در نصفْ قيمت. يا اين كه قهرى و اجبارى است؛ به اين نحو كه اگر طرفين به توافقى نرسند و «كلٌ يجرّ النار إلى قرصه» كه براى فصل نزاع، نزد حاكم مى روند و حاكم آن ها را مجبور به صلح مى كند و يا خودش يكى را اختيار مى كند و ضامن را ملزم مى كند به اداى آن و مالك را به قبول آن. اين كار از باب تخيير در فتوا به يكى از متعارضين در مسأله شرعى فرعى- كه مربوط به منصب افتاى حاكم است- نمى باشد بلكه از باب حكم حاكم براى رفع

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 287

خصوصت است كه به جنبه منصب قضاى او مربوط مى شود. البته فرض صلح و قرعه از موضوع بحث (مقتضاى اصول عمليه) بيرون است و پنج احتمال قبلى در بحث داخل است. در اين جا احتمال ديگرى هم وجود دارد كه شيخ اعظم به آن اشاره دارد. احتمال ششم تخيير ضامن است از باب دوران بين المحذورين، اگرچه خود ايشان تخيير مالك را اقوا دانسته است.

خواه معامله صحيح باشد، خواه صحيح نباشد. البته در اين صورت تصرف حلال است، حتى اگر معامله باطل باشد و حتى اگر رضايت به مطلق تصرف باشد، حق دارد تلف هم بكند- نظير ميهمانى كه از طعام ميزبان استفاده مى كند- دليل اين جواز، مفهوم موثقه «لا يحلّ مال إمرئ مسلم إلا بطيب نفسه» است و اگر تلف كند ضامن نيست و هيچ كدام از دلايل ضمانت اين صورت را نمى گيرد.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 289

صحيح نيست، براى غير خودش هم در صورتى كه وكيل باشد- ولو با اذن ولىّ- صحيح نيست. و امّا اگر تنها جهت اجراى صيغه، وكيل باشد و اصل معامله بين دو بالغ باشد صحت آن خالى از قرب نيست؛ پس نابالغ مسلوب العباره نيست، لكن سزاوار نيست كه احتياط، ترك شود.

معاملات صبى به نيابت و وكالت از ولىّ او صحيح و نافذ است- به گونه اى كه به وكالت از ولىّ، در اموال خود صغير تصرف كند و معامله انجام دهد، يا در اموال فرد ثالث دخالت كند و به وكالت از مالك، معامله كند، يا اين كه چنين حقى هم ندارد؟

4. بر فرض نبود حقّ مزبور آيا مجرّد انشاى صيغه از سوى نابالغ صحيح است تا بتواند در مجرّد صيغه، وكيل ولىّ يا فرد ثالث باشد، يا اين كه حتى عقد صادر از او نيز لغو و بى اثر است و كاملًا مسلوب العباره است؟

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 294

دخالتى ندارد؛

3. مناط استقلال مجموع بلوغ و رشد است؛

4. مناط استقلال، هريك از بلوغ و رشد جداگانه است و هركدام كه زودتر محقق شد همان مناط استقلال است.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 295

نباشند تا بالغ اسوءُ حالًا از غير بالغ نباشد.

بر اساس اين احتمال مفاد آيه اين است كه يكى از دو امر، مناط استقلال يتيمان است: يا رشد آن ها، اگرچه قبل از بلوغ حاصل شود و با امتحان براى شما معلوم گردد؛ و يا بلوغ آن ها، اگرچه رشيد نباشند.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 296

ج) احتمال دارد كلمه «حتّى» براى غايت باشد و بر لزوم استمرار و تداوم امتحان تا زمان بلوغ دلالت كند؛ نظير: «كُلُّ شي ءٍ طاهر حتّى تعلم أنّه قذر» كه ظاهرش اين است كه هر چيز مشكوكى در ظاهر پاك است تا زمانى كه علم به نجاست آن پيدا كنى، يعنى تا علم به نجاست نيامده آن پاكى ظاهرى مستمر است. مفاد آيه اين است كه واجب است يتيمان را امتحان كنيد تا زمانى كه به سن بلوغ برسند. متفرع و مترتب بر آن فرموده است: پس از امتحان مستمر كذائى تا بلوغ، از دو حال خارج نيست: يا رشيد بودن آنان معلوم مى شود پس مال شان به آن ها ردّ مى شود؛ و يا رشيد بودن آن ها معلوم نمى شود، پس مال شان ردّ نمى شود.

بر اساس اين احتمال، هيچ كدام از بلوغ و رشد مستقلًا علت تامه و تمام الموضوع براى دفع مال نيستند؛ بلكه هركدام جزء علت هستند و پس از بلوغ اگر رشد هم احراز شد ولايت ولىّ قطع مى شود و مال به يتيم دفع مى شود، در غير اين صورت، خير.

د) احتمال دارد كلمه «حتى» براى ابتدا و استيناف باشد، نه براى دلالت بر غايت. معناى حرف استيناف اين است كه مابعد آن، يك جمله مستأنفه و مستقل است؛ يعنى جمله إِذَا بَلَغُوا النِّكَاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً

فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أمْوَالَهُمْ [624] كه كلمه إذا شرطيه است و فعل بلغوا النكاح فعل شرط، و جمله فإن آنَسْتُمْ ...، جزاى شرط است كه خودش يك جمله شرطيه است و جزاى آن، مترتب بر شرط آن است و كل اين شرط و جزا مترتب بر فعل شرط است. مفاد آيه اين است كه: وقتى يتيمان به سن بلوغ رسيدند اگر رشيد بودند بايد مال شان را به آن ها بدهيد؛ مفهوم شرط اين است كه اگر رشيد نبودند مال شان را ندهيد. در اين گونه موارد اگر اصل بلوغ نباشد جزا هم نيست و اگر اصل بلوغ باشد و رشد نباشد باز وجوب ادا نيست، بايد هر دو با هم باشند.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 297

نتيجه احتمال چهارم مثل احتمال سوم است؛ يعنى مجموع بلوغ و رشد دخالت دارند، و احتمال اخير نظير اين مثال است كه: «إذا جائك زيد فإنْ قبّل يدك فاكرمه » كه مفهومش اين است كه مجرد آمدن، كافى نيست بلكه اگر پس از آمدن دست تو را هم بوسيد اكرامش واجب است و اگر هر دو يا يكى از آن دو نباشند وجوب اكرام نابود است. پس به ترتيب، هم مجى ء زيد دخيل است و هم در طول آن تقبيل يد دخيل است.

«إمّا» نيامده است تا دالّ بر تخيير و عدم انحصار باشد؛ مخصوصاً براى بلوغ نكاح جزائى ذكر نشده و از خارج با ضميمه مقدّمه «لزوم اسوئيت حال» بايد استقلال او ثابت شود كه خلاف ظاهر آيه است.

دو احتمال قائل دارد:

يكى از دو احتمال اين است كه علت تامه استقلال، رشد باشد و به محض احراز رشد حتى در صورت بالغ نبودن، مستقل مى شود و اگر در آيه، بحث بلوغ مطرح شده از باب اين است كه طريق به سوى احراز رشد است وگرنه موضوعيت ندارد. دليل اين احتمال اطلاق جمله فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أمْوَالَهُمْ است كه در مقام بيان مستقلًا روى ايناس و احراز رشد تكيه كرده و آن را سبب وجوب دفع مال دانسته است، نه بلوغ را.[625]

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 298

ولى اين احتمال درست نيست؛ زيرا لازمه اش لغويت ذكر غايت؛ يعنى حتّى إذا بَلَغُوا النّكاحَ است، و حمل بر طريقيت و اماره بودن، موجب خروج از لغويت نيست و بلكه خلاف ظاهر است؛ زيرا اصل اين است كه هر قيدى كه ذكر مى شود موضوعيت دارد نه طريقيت.

از «حتّى» ظهور در ظرفيت دارد و صرفاً به معناى زمان و وقت است و اراده شرطيت دليل مى طلبد. بر اين اساس مفاد صدر آيه اين است كه آزمايش يتيمان تا زمانى است كه بالغ شوند، گويا فرموده است

: «وابتلوا اليتامى إلى أن يبلغوا».

البته بديهى است كه مبدأ اين آزمايش از زمان احتمال رشد و عقل است، نه از لحظه تولد آنان؛ زيرا در اين صورت امر لغو مى شود. منتهاى آن هم تا زمان بلوغ است و بررسى پس از آن، لزوم اختبار از آيه استفاده نمى شود بلكه مفهوم غايت، عدم وجوب آن است در صورتى كه غايتْ قيد حكم باشد.

حال پس از بلوغ تكليف چيست؟ اين مسأله را ذيل آيه، با فاء تفريع- كه بر ترتيب

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 299

و تأخّر زمانى دلالت دارد- بيان نموده و فرموده است عملًا دو حالت متعارف است: حالت اول اين است كه پس از بلوغ در آنان رشد و تدبير احراز مى شود، پس بايد مال آن ها را داد.[629] بر اين مطلب، منطوق شرط دلالت دارد و متعارف و غالب نيز همين است. حالت دوم اين است كه به مرز رشد و تدبير و اصلاح مال نرسيده است، پس نبايد مال او را به او بدهد.[630] معمولًا كسى كه پس از بلوغ رشيد نيست فرد استثنايى و عقب افتاده است كه تا آخر عمر هم سفيه مى ماند. با اين توضيح گويا خداوند فرموده: «اختبروا اليتامى إلى زمان بلوغهم فإذا اختبرتموهم إلى بلوغهم فإنْ آنستم منهم رشداً فادفعوا إليهم أموالهم ». پس هم بلوغ معتبر است و هم رشد. ايناس رشد هم در حال بلوغ مهم است نه قبل از آن

تا تمام الموضوع خود رشد باشد، زيرا فاء تفريع، ترتيب و طوليت و تأخّر زمانى را مى فهماند.[631]

نتيجه: تا اين جا از آيه كريمه، شرطيت بلوغ و رشد (هر دو با هم) استفاه شد و معلوم شد تا زمانى كه يتيم به سن بلوغ نرسد و پس از آن رشيد نشود استقلال ندارد و معاملات او صحيح نيست.

اين كه آيه قيد نكرده است كه اگر بدون اذن ولىّ باشد صحيح نيست.

از راه مشروعيت يا لزوم اين امتحان، صحت و نفوذ معامله او را نتيجه گرفته اند و لازم آن دانسته اند. امّا اين نظريه مردود است و لازمه امتحان مزبور، صحت معامله نيست؛ بلكه اعم از اين است كه معامله اش صحيح باشد يا فاسد. ولى با اصل معامله، غرض از امتحانْ محقق شود، يا با معامله صورى، غرض حاصل شود و در واقع همه كارها را خود ولىّ انجام داده است. بنابراين از اثبات اعم به اثبات اخص نمى رسيم.

نتيجه: جميع معاملات كودك تا زمانى كه بالغ و رشيد نشده باشد باطل است. آرى وكالت او در مجرد انشاى عقد با اذن دادن به او در اجزاى صيغه، ممنوعيتى ندارد و از آيه به دست نمى آيد كه كودك از اين جهت هم محجور باشد.

والبيع واقيمت عليها الحدود التامّة، واخذت لها وبها. قال: والغلام لا يجوز أمره فى الشراء والبيع، ولا يخرج عن اليتم حتّى يبلغ خمس عشرة سنة أو يحتلم أو يشعر أو ينبت قبل ذلك».[633]

2. رواياتى كه تنها مسأله رشد و عقلانيت را مطرح كرده و از طرح مسأله بلوغ سكوت كرده است. در اين جا هم مثل مورد قبلى، از اطلاق مقامىِ آن (سكوت در مقام بيان) به دست مى آوريم كه بلوغ معتبر نيست.

يكى از اين روايات، روايت اصبغ بن نباته از امير مؤمنان (ع) است

: «أنّه (ع) قضى أن يُحجر على الغلام المفسد حتّى يعقل».[634]

مقصود از عقل در روايت، عقل در مقابل جنون نيست، بلكه در مقابل سفاهت است كه سبب افساد و تضييع مال مى شود و تا مُفسد و تباه كننده مال است محجور است و وقتى عاقل و مدبر گرديد محجوريت مرتفع مى شود. نكته ديگر اين كه بر اساس ظاهر حديث، اين يك حكم كلى و قانون اسلام است نه اين كه صرفاً يك قضيه شخصيه و مربوط به مورد خاص باشد.

3. رواياتى كه ظهور دارند در اين كه هريك از بلوغ و رشد- مستقل از ديگرى- موضوعيت دارد و سبب رفع حجر است و هركدام زودتر محقق شد كودك استقلال

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 303

پيدا مى كند. مانند صحيحه عيص بن قاسم از امام صادق (ع):

قال: سألته عن اليتيمه متى يدفع إليها مالها؟ قال:

«إذا علمت أنّها لا تفسد ولا تضيّع»

، فسالته: إن كانت قد زوّجت؟ فقال:

«إذا زوّجت فقد انقطع ملك الوصيّ عنها».[635]

احراز رشد در جمله نخست، به صورت شرط مستقل ملاك دانسته شده است. عبارت

«لا تفسد ولا تضيّع

» اشاره به همين مطلب است. در جمله بعدى بلوغ مستقلًا مطرح شده

است؛ زيرا مقصود از ازدواج، ازدواج فعلى نيست- كه به اتفاق كلمه دخالت ندارد- بلكه كنايه از رسيدن به سن بلوغ و قابليت ازدواج است، يا ازدواج طريق و كاشف از بلوغ است؛ پس معلوم مى شود هركدام جداگانه موضوع استقلال كودك هستند.

4. رواياتى كه هر دو را با هم شرط دانسته و به يكى از آن دو اكتفا نكرده اند و بلكه تصريح دارند كه بلوغ كفايت نمى كند و بايد رشيد هم باشد. يكى از اين روايات، صحيحه هشام از امام صادق (ع) است كه مى فرمايد:

«انقطاع يتم اليتيم بالاحتلام، وهو أشدّه، وإن احتلم ولم يؤنس منه رشده وكان سفيهاً أو ضعيفاً فليمسك عنه وليّه ماله».[636]

در آخر روايت ابى بصير هم مى فرمايد:

«وإن احتلم ولم يكن له عقل لم يدفع إليه شي ءٌ أبداً».[637]

هر دو روايت صراحت دارند بر اين كه علاوه بر احتلام و بلوغ، رشد و عقلانيت هم لازم است و اگر محتلم مى شود ولى سفيه و ناتوان است و نمى تواند اموال خود را مديريت كند همچنان محجور است.

امام راحل عظيم الشأن پس از دسته بندى روايات به چهار دسته اى كه ذكر شد در

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 304

صدد جمع ميان روايات برآمده و ابتدا اطلاق گروه اوّل و دوم را با تقييد گروه سوم و چهارم تقييد كرده است كه جمعى كاملًا عرفى و عقلايى است و جاى بحث ندارد. سپس در وجه جمع گروه سوم- كه رشد و بلوغ را جدا جدا مطرح كرد- و گروه چهارم- كه هركدام را جزء علت مى دانند- فرموده است: گروه سوم حداكثر، ظهور در استقلال بلوغ و رشد دارند. ولى گروه چهارم نصّ در اعتبار هر دو هستند و قانون، تقديم نصّ يا

اظهر بر ظاهر و تأويل ظاهر و رفع يد از استقلال هركدام است.[638]

نكته ديگرى كه شايان ذكر است اين كه بر فرض، اين روايات قابل جمع نباشند، امّا روايات گروه چهارم مقدم و داراى حجت فعلى هستند؛ زيرا موافق ظاهر قرآن؛ يعنى آيه وابتَلُوا الْتَيَامَى ... هستند، و گروه سوم مخالف ظاهر كتاب است و از نظر فنّى، يا اصلًا حجت نيستند[639] و يا بر فرض حجيت، مرجوح اند و اخبار موافق كتاب رجحان دارند.[640] به هر حال تكليف اين است كه به روايات گروه چهارم اخذ كنيم. در نتيجه طايفه اوّل از روايات با آيه كريمه هماهنگ است و بر اعتبار بلوغ و رشد (هر دو) دلالت دارند.

مقدار دلالت روايات: همان طور كه در ذيل آيه مطرح شد، در ذيل اين روايات هم مطرح است، و اطلاق روايات، به وضوح شامل سه صورت مى شود:

1. استقلال كودك در معاملات، بدون اذن يا اجازه ولىّ؛

2. استقلال او پس از اذن ولىّ؛

3. استقلال او به نمايندگى از ولىّ، كه وكيل تام الاختيار او باشد.

در هر سه صورت، عبارت «لا يجوز أمره» صدق مى كند؛ زيرا پس از اذن كلى يا پس از توكيل هم امر (تصرّف و كار) امر خود مولّى عليه يا كودك است و به حكم روايات،

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 305

نافذ نيست. بهترين دليل اطلاق روايات، صحت استناد است كه بگويد:

«لا يجوز أمره إلا باذن وليّه أو إجازته» يا «لا يجوز أمر الطفل إلا بتوكيل من الولىّ»

حكمت و راز محجوريت كه قبلًا درباره آيه ذكر شد درباره اين روايات هم وجود دارد؛ يعنى كودك تا زمانى كه بالغ و رشيد نشود نمى تواند مال خود را حفظ كند و

سبب تباهى و تضييع مال مى گردد ....

البته روايات فوق، شامل صورت چهارم- كه بحث استقلال در تصرف باشد مطرح نيست بلكه صرفاً بحث اذن و توكيل در اجراى صيغه است- نمى شود و حكم اين صورت، از اين روايات استفاده نمى شود؛ مخصوصاً در برخى از روايات سفيه را استثناء كرده است كه قرينه خوبى بر اراده استقلال در تصرف است نه محجوريت از مجرد اجراى صيغه، زيرا يقيناً سفيه، مسلوب العباره نيست و از اجراى صيغه منع نگرديده است.

ب) روايات رفع قلم

دسته دوم از روايات، روايات رفع قلم از نابالغ است كه براى نمونه فقط به يك روايت اشاره مى شود. گفتنى است روايت شيخ صدوق در خصال [641]، از ابن ظبيان به دليل مجهول الحال بودن محمد بن عبدالله حضرمى و نبودن نام ابراهيم بن ابى معاويه در رجال، ضعيف است؛ روايت قاضى نعمان مصرى در دعائم الاسلام [642]، به دليل مرسله بودن قابل استناد نيست؛ روايت عبدالله بن جعفر حميرى در قرب الإسناد[643] از اميرالمؤمنين على (ع) نيز به دليل اين كه ابوالبخترى يكى از راويان آن است ضعيف است.

موثقه عمار ساباطى از امام صادق (ع):

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 306

قال: سألته عن الغلام متى تجب عليه الصلاه؟ فقال

: «إذا أتى عليه ثلاث عشرة سنة، فإنْ احتلم قبل ذلك فقد وجبت عليه الصلاة، وجرى عليه القلم، والجارية مثل ذلك إن اتي لها ثلاث عشرة سنة أو حاضت قبل ذلك فقد وجبت عليها الصلاة وجرى عليها القلم».[644]

اين روايت به لحاظ سند معتبر است. از لحاظ دلالت هم گفتنى است از مفهوم شرط دو جمله اى كه در روايت وجود دارد به خوبى استفاده مى شود كه تا پسر بچه يا دختر بچه به سن بلوغ نرسند

نماز بر آن ها واجب نيست و قلم بر آن ها جارى نيست؛ يعنى قلم از آن ها مرفوع است.

عده اى از بزرگان به اين روايات استدلال كرده اند؛ براى مثال شيخ طوسى در كتاب مبسوط در باب اقرار مى گويد:

فأمّا غير مكلفين فمثل الصبيّ والمجنون والنائم فهؤلاء إقرارهم لا يصح لقوله (ع): «رفع القلم ...» ورفع القلم عنهم يقتضى إلا يكون لكلامهم حكم.[645]

سيد بن زهره در غنيه [646]، ابن ادريس در سرائر[647]، علامه در تذكره [648] و محقق ثانى در جامع المقاصد[649] نيز به اين روايات استدلال كرده اند.

شيوه استدلال: مقصود از قلم، قلم تشريع و جعل حكم در حق نابالغ است. روايات رفع قلم هم اطلاق دارد و شامل مطلق احكام مى گردد- هم حكم تكليفى، هم وضعى، هم نسبت به افعال ارادى و اختيارى او و هم نسبت به اقوال او، بنابراين معاملات او- چه مستقل باشد و چه به اذن يا اجازه ولى- حكمى ندارد. حتى اجراى صيغه از

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 307

طرف او حكمى ندارد و عبارت او مثل عدم عبارت است. نتيجه اين كه نابالغ نه تنها از تصرف محجور است و بر فعل او اثرى مترتب نيست، از اجراى صيغه نيز محجور است و اثرى بر آن مترتب نيست و عقد او سبب تمليك نيست و وى مسلوب العباره است.

نقد و بررسى استدلال: بزرگان از فقها از جمله شيخ اعظم در مكاسب [650]، مرحوم آقاى خوئى در مصباح [651] و امام راحل در كتاب بيع [652] استدلال فوق را نقد و بررسى كرده اند. حاصل اين نقدها به قرار زير است:

در مورد روايات «رفع قلم» چهار احتمال وجود دارد:

1. ممكن است مقصودِ روايتِ رفع قلم، جعل شرعى به قول مطلق باشد؛ اعم از تكليفى و

وضعى و اعم از حكم فعل كودك يا قول او. شايان ذكر است استدلال فوق، بر همين اساس بود.

2. ممكن است مقصود، رفع خود قلم و از باب حقيقت ادعائيه باشد؛ به اين معنا كه چون افعال و اقوال صبى شرعاً اثرى ندارد گويا خود قلم از او برداشته شده است. اين ادعا كنايه از رفع جميع احكام شرعى از نابالغ است؛ در نتيجه با احتمال اول يكى است امّا نسبت به احتمال اول اولويت دارد، چون نياز به تقدير و مجاز در حذف يا مجاز در كلمه ندارد.

3. امكان دارد مقصود، رفع خصوص احكام الزاميه باشد؛ يعنى آن احكام الزاميه اى كه متوجه مكلّفان مى شود از كودك برداشته شده است؛ هم الزامات استقلالى، مثل ايجاب ها و تحريم ها و هم الزامات تبعى كه از حكم وضعى استفاده مى شود، همچون وجوب وفا به عقد، وجوب تسليم مبيع، وجوب اخذ به اقرار او، و .... بنابراين احكام

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 308

غير الزامى؛ همچون مستحبات و احكام وضعيه از قبيل جنابت، ضمانت، صحّت معامله، صحّت عقد و ... از او برداشته نشده است، بلكه اگر دخول حاصل شود جنب مى شود ولى ملزم به غسل نيست، اگر مال كسى را تلف كند ضامن است ولى ملزم به اداى آن نيست، اگر معامله اى انجام دهد با اذن ولىّ صحيح است امّا ملزم به تسليم مال نيست بلكه ولىّ او ملزم است يا خود او پس از بلوغ ملزم مى شود، نه فعلًا.

4. امكان دارد مقصود، رفع كتابت سيئات در حق او باشد. در روايتى از امام صادق (ع) نقل شده است:

«... فإذا بلغوا الحلم كتبت عليهم السيّئات».[653]

به قرينه مقابله مى فهميم كه

از شخص غير بالغ، قلم نوشتن سيئات و بدى ها برداشته شده است، نه حسنات و خوبى ها، نه صحّت معامله و سببيت عقد صبى براى ملكيت و زوجيت و ....

حال اولًا وجود دو احتمال اخير كافى است تا روايات رفع قلم از قابليت استدلال براى مدعاى مذكور ساقط شود زيرا

«إذا جاء الاحتمال بطل الاستدلال

»؛ ثانياً احتمال سوم قرينه محكمى دارد و آن ورود روايت در مقام امتنان است كه متناسب با آن رفع الزامات يا رفع كتابت سيئات است نه رفع مطلق احكام، چون رفع حسنات منافى با امتنان است؛ قرينه ديگر هم ثبوت احكام وضعيه در حقّ كودكان است. بنابراين روايات رفع قلم دليل بر اين نيست كه حتى عبارت و قول كودك هم بى فايده باشد و وى مسلوب العباره باشد، يا حتى معاملات او تحت نظارت ولىّ بى اثر باشد و سبب ملكيت نباشد.

ج) روايات دالّ بر خطا بودن عمد صبى

دسته سوم از روايات، رواياتى است كه بيانگر خطا بودن عمد صبى يا يكسان بودن عمد و خطاى او است.

يكى از اين روايات، صحيحه يا حسنه محمد بن مسلم از امام صادق (ع) است كه

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 309

فرموده اند:

«عمد الصبيّ وخطأه واحد».[654]

روايت ديگر، معتبره اسحاق بن عمار از امام صادق (ع) از پدر بزرگوارش كه فرموده اند:

«إنَّ عليّاً (ع) كان يقول: عمد الصبيان خطأ يحمل علي العاقلة».[655]

در سند آن غياث بن كلّوب است ولى چون به روايات او عمل شده لذا معتبره است. روايت قبلى به خاطر ابراهيم بن هاشم حسنه است ولى ملحق به صحيحه است زيرا فقهاء به روايات او عمل كرده اند.

روايات ديگرى هم در اين زمينه وجود دارد امّا از نظر مضمون، مثل روايت

اسحاق است و چون سند آن ها ضعيف است نيازى به نقل و بيان ندارد.

شيوه استدلال: شيخ اعظم به اطلاق حسنه يا صحيحه محمد بن مسلم استدلال كرده و حاصلش از اين قرار است:

افراد بالغ اگر از روى عمد و قصد جنايتى انجام دهند قصاص مى شوند و اگر از روى خطا باشد ديه دارد، و معاملات آن ها اگر از روى قصد باشد صحيح است و اثر شرعى دارد، اگر از روى شوخى و غلط و خطا باشد اثر ندارد. حال در مورد كودكان اگر همين كارها از روى عمد و قصد انجام بگيرد به منزله خطاست؛ يعنى اگر جنايتى بكند ديه آن بر عاقله است و اگر معامله اى انجام دهد و عقد، يا ايقاعى ايجاد كند اثر ندارد و وجودش كالعدم است. و چون روايت اطلاق دارد معاملات صبى را نيز شامل مى شود و در نهايت دلالت مى كند بر اين كه افعال و اقوال صبى عمدشان به منزله خطاى آن هاست و به تعبير شيخ:

فعقد الصبي وايقاعه مع القصد كعقد الهازل والغالط والخاطي وإيقاعاتهم.[656]

نتيجه: بلوغ شرط است و معاملات صبى باطل است.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 310

نقد دليل فوق: چند اشكال به اين استدلال وارد شده است:

اشكال اول: حسنه ابن مسلم اگرچه اطلاق دارد و معاملات كودك را نيز شامل مى شود، ولى معتبره اسحاق و ساير روايات، مقيد است؛ زيرا در ذيل آن ها سخن از ثبوت ديه بر عاقله است، و همين قرينه مى شود تا صدر آن ها نيز مخصوص باب جنايات باشد. بنابراين، بر اساس قانون اطلاق و تقييد، اطلاق حسنه را مقيد و بر مورد جنايات صبى حمل مى كنيم كه در اين صورت مورد معاملات صبى خارج مى شود.

پاسخ: درست است

كه جاى، تقييد و حمل مطلق بر مقيد است ولى اين در مواردى است كه مطلق و مقيد متنافيان باشند، و مراد جدّى و واقعى يكى باشد تا از نظر عرف يكى همان مقيد باشد و مطلق را قيد كنيم. ولى در مواردى كه متنافيان نباشند جاى تقييد نيست بلكه به مطلق هم عمل مى شود، خواه هر دو نافى باشند

مثل «لا تعتق رقبة» با «لا تعتق الرقبة الكافرة»

و خواه هر دو مُثبِت باشند، مثل «

فى الغنم زكاة» با «فى الغنم السائمة زكاة».

البته در صورتى كه وصف داراى مفهوم باشد تنافى پيدا مى شود ولى چون تحقيقاً وصف مفهوم ندارد تنافى اى وجود ندارد. بحث ما هم از همين قبيل است؛ يعنى مطلق و مقيد مُثبت هستند، و منافاتى ندارد كه به مطلق در مورد خودش عمل شود، و در نتيجه حكم شود به صحت معاملات صبى.

اشكال دوم: ظاهر تنزيل دلالت دارد بر اين كه عمد صبى به منزله خطاى او است و هريك از عمد و خطا جداگانه داراى حكم هستند و در مورد غير صبيان عمدشان يك حكم و خطاى شان حكمى ديگر دارد. آن گاه در مورد غير بالغ مى فرمايد: عمد او به منزله خطاست؛ يعنى احكام فعل عمدى را ندارد بلكه حكم فعل خطأى را دارد، و آن منحصر به مورد جنايات است كه عمدش سبب قصاص و خطأىِ آن، سبب ديه است و شايسته است بگويد: عمد صبى در اين مورد به منزله خطاست يعنى سبب ديه است كه عاقله بايد پرداخت كند. بنابراين، مورد معاملات را شامل نيست زيرا در اين مورد

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 311

خطاى افراد بالغ حكمى ندارد تا عمد صبى به منزله

خطا و داراى همان احكام باشد.[657]

نقد امام راحل: قبول نداريم كه تعبير مزبور مخصوص مواردى از قبيل باب جنايات باشد و هركدام از عمد و خطاى آن ها داراى حكمى؛ بلكه يا مخصوص مواردى است كه تنها عمد آن ها داراى حكم شرعى است.[658] و يا اطلاق دارد و هريك از دو مورد[659] را شامل است و ادعاى اختصاص به باب جنايات بدون وجه است.[660]

اشكال سوم: خود امام راحل در نقد اين استدلال (استدلال به سومين دسته از روايات) مى فرمايد:

از آن جا كه تمام روايات وارده در مورد مجنون و اعمى و تعبير «عمدهُ خطأ» مخصوص جنايات صبى است و ربطى به معاملات او ندارد قرينه از «عمد الصبى وخطاه واحد» در مورد صحيحه نيز مخصوص جنايات صبى باشد، و اگر مَوْلى قيد كرده براى آن است كه امر معهودى بوده و متكلم بر همين معهود بودن اتّكال كرده و نيازى به بيان نديده، آن گاه احتمال مذكور كه قوى است موجب وهن اطلاق حسنه مى شود و قابل استدلال نخواهد بود.[661]

نتيجه: روايات طايفه سوم مثل روايات رفع قلم از مورد بحث ما اجنبى است و ربطى به صحت معاملات كودكان ندارد. آرى طايفه اول از روايات مثل آيه ابتلاء يتامى به خوبى بر اشتراط بلوغ دلالت دارند و همان ما را كفايت مى كند. البته فرض توكيل يا اذن در مجرّد انشاى صيغه را شامل نمى شوند و على القاعده در اين جهت غير بالغ هم

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 312

مى تواند انشاى عقد و ايقاع داشته باشد ولى معامله كردن براى خود، چه به صورت مستقل، چه با اذن ولىّ و چه با وكالت تامّه، جايز نيست.

تنها دليل عدم تأثير عبارت صبى را- و به طريق اولى عدم نفوذ تصرفات او را- شهرت محقّقه و اجماع منقول مى داند و مى گويد:

«فالعمدة في سلب عبارة الصبيّ هو الإجماع المحكي المعتضد بالشهرة العظيمة

».[662] در جاى ديگر مى گويد:

«فالإنصاف أنّ الحجة في المسألة هي الشهرة المحققة والإجماع المحكي عن التذكرة»[663]

و در پايان مى گويد: «

وكيف كان فالعمل على المشهور

»[664] بنابراين به فتواى شيخ اعظم فرد نابالغ حتى از اجراى صيغه عقد و ايقاع نيز محروم است و انشاى او تأثيرى ندارد و مسلوب العباره است.

صاحب جواهر افزون بر اجماع منقول، ادعاى اجماع محصل نيز كرده و بلكه مطلب را از ضروريات و مسلمات فقه گرفته است.[665]

ممكن است كسى ادعاى بناى عقلا هم بكند و حتى ادعا كند كه عقل انسان مستقل به عدم صحّت معاملات كودكان است؛ زيرا واگذار كردن اموال آنان به خودشان نوعى ظلم و خيانت در حقّ آنان است.

نقد دليل فوق: در مورد كودكان غير مميز كه سود و زيان خويش را نمى شناسند و ممكن است كوهى را با كاهى معاوضه كنند، ادّعاى فقها و بلكه ادعاى بناى عقلا و بلكه حكم عقل مستقل، كاملًا صحيح است و عقل هر عاقلى مستقل است به اين كه دادن سرمايه به دست او ظلم و خيانت است، و فردى كه سرمايه چنين كودكى را در

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 313

اختيارش قرار دهد مستحق سرزنش و توبيخ است. سيره عقلاى عالم نيز بر همين امر استوار است؛ از نظر شرعى هم واضح است؛ يعنى تا رشد و عقل و تدبير و اصلاح مال نيايد ولىّ يا وصىّ يا حاكم حقّ ندارند مال صغير را به او بدهند. ولى در مورد

كودك مميز و رشيد، عقلْ مستقل به قبح دفع مال به او نيست؛ بناى عقلا نيز چنين نيست، و بلكه از نظر عقل و عقلا سنّ رشد و تميز كفايت مى كند، ولى از نظر شرعى: اوّلًا خود شهرت فتوايى حجت نيست، اجماع منقول نيز حجت نيست و از انضمام دو لا حجت به حجت نمى رسيم چه اين كه از جمع دو صفر به عدد نمى رسيم.

گفتنى است استدلال شيخ اعظم در فقه، در مورد بحث ما به شهرت و اجماع منقول مخالف مبناى اصولى ايشان است، مگر اين كه از انضمام آن دو به اطمينان برسيم كه علم عادى و حجت است، وگرنه مجرد ظن ولو ظن غالب كفايت نمى كند.

ثانياً ادعاى اجماع در مسأله ناتمام است و جالب است كه خود شيخ اعظم عباراتى از بزرگان نقل مى كند كه تمام آن ها نقض و نفى وجود اجماع است به ويژه اين كه عباراتى از علامه نقل مى كند كه برخلاف ادعاى اجماع او در تذكره است [666] و قبل از همه جناب شيخ طوسى در كتاب خلاف مى گويد:

لا يصحّ بيع الصبيّ وشراؤه سواء أذن له فيه الوليّ أم لم يأذن وبه قال الشافعي وقال أبوحنيفة: إن كان بإذن الوليّ صحّ وإن كان بغير إذنه وقف على إجازة الولىّ. دليلنا أنّ البيع والشراء حكم شرعيّ ولا يثبت إلا بشرع وليس فيه ما يدلّ على أنّ بيع الصبيّ وشراؤه صحيحان وأيضاً قوله رفع القلم ....[667]

امام راحل پس از نقل عبارت فوق مى فرمايد:

طريقه شيخ طوسى در كتاب خلاف استناد به اجماع است و هر مسأله اى را كه مطرح مى كند مى گويد: «دليلنا إجماع الفرقة ...» ولى در اين مورد به اجماع

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 314

استناد نكرده

و سراغ اصل رفته (اصل توقيفى بودن ...) كه معلوم مى شود در زمان ايشان عدم صحت بيع و شراء صبى اجماعى نبوده است.[668]

ثالثاً بر فرض كه اجماع وجود داشته باشد و حتى محصّل آن موجود باشد ولى با وفور روايات و آيه در مسأله، احتمال قوى مى دهيم بلكه يقين داريم كه اجماع مورد نظر، «مدركى» است و از اجماعات تعبدى محض نيست تا كاشف قطعى از رأى معصوم باشد و به مناط كشف حجّت باشد و اگر مدركى شد بر فقيه بايسته است كه مستقلًا در آن مدارك نظر كند و كارى با فتواى فقيهان ديگر نداشته باشد.

رابعاً نوع عبارات فقهاى بزرگ درباره استقلال صبى در تصرف در اموال خويش است- چه با اذن ولىّ چه بدون اذن- و فرض توكيل او در مجرد انشاى عقد را متعرض نيستند تا شيخ اعظم در اين مورد به اجماع يا شهرت استناد كند و مسلوب العباره بودن صبى را ثابت كند. امام راحل در اين باره عباراتى را از برخى از بزرگان نقل نموده است كه ملاحظه آن ها خالى از فايده نيست.[669]

نتيجه: از راه شهرت و اجماع نمى توانيم بلوغ را به عنوان يكى از شروط صحت معامله ثابت كنيم. و قبلًا از راه روايات

«عمد الصبيّ خطأ

» نيز اين مدعا ثابت نشد، از راه روايات «رفع قلم از صبى» نيز ثابت نشد و عمده دليل مسأله آيه ابتلاء يتامى و روايات عدم جواز امر صبى است كه به صورت مبسوط بررسى شد.

رشيد نشود ولايت ولىّ قطع نمى شود و حقّ ندارد اموال صغير را به او بدهد. اين حكم، يك حكم

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 315

تكليفى تعبدى محض نيست بلكه كنايه از عدم ولايت صبى بر اموال خويش و عدم نفوذ تصرفات او است. و نيز قطعاً مشمول روايت عدم جواز و نفوذ امر و فعل و تصرف كودك است؛ زيرا تصرف استقلالى او، امر او است و امر او در اين مورد نافذ نيست. و عبارات: «

لا يجوز أمره في البيع والشراء» يا «لا يدفع إليه شي ءٌ من ماله» يا «فليمسك عنه وليّه ماله» يا «يحجر حتى يعقل

» و ... قطعاً اين فرض را دربر مى گيرد.

صورت ديگر (تصرف استقلالى كودك در اموال خودش با اذن كلىِ ولىّ يا اجازه كلى او) نيز مشمول آيه و روايات مزبور است و به وسيله اطلاقشان اين فرض را شامل مى شوند. دليل اطلاق، صحت استثنا است كه بگويد: «لا يجوز أمره إلا باذن الولى أو إجازته». از عدم تقييد در مقام بيان هم، اطلاق احراز مى شود.

صورت ديگر وكالت تفويضى و استقلالى است كه وكيل تام الاختيار ولىّ باشد و در اموال خودش دخل و تصرف كند، بفروشد، بخرد، ببخشد، عاريه دهد، اجاره دهد و ...، باز اين فرض هم مشمول اطلاق آيه و روايات است، مخصوصاً رواياتى كه مى گويد: «لا يدفع إليه شي ءٌ من ماله» كه به هر عنوان، دفع مال به كودك را رد مى كند و به عنوان وكالت را نيز شامل مى شود. پس از وكالت تامّه، تصرف كودك در مال خودش از مصاديق دفع مال به او و از مصاديق امر او در معامله است و آيه و روايات امر او

را نافذ نمى دانند، دفع مال به او را جايز نمى دانند، و ولايت ولىّ را منقطع نمى شمارند.

صورت ديگر اين است كه اگر كودك عاقِل رشيدِ مميز، وكيل كسى شود و به وكالت از او در مال موكّل تصرف كند نه در مال فرد صغير، آيا اين تصرف نيز اشكال دارد و امرش نافذ نيست؟ امام راحل در كتاب البيع مى فرمايد:

اين صورت مشمول آيه و روايات عدم نفوذ امر نيست؛ زيرا فرض اين است كه مال يتيم به او داده نشده [است ] تا ممنوع باشد و نيز در مال خودش تصرف نكرده [است ] تا مشمول روايات

«لا يجوز أمره في ماله

» باشد بلكه در مال موكّل با اذن موكّل تصرف مى كند و ما دليل نداريم بر بطلان وكالت

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 316

صبى از ديگران در انجام معاملات آن ها.[670]

بنابراين اطلاقات صحت وكالت و صحت معامله وكيل براى موكّل اين صورت را شامل است. ولى در متن تحرير الوسيله در بخش اخير مسأله مى فرمايد: حتى اين فرض هم صحيح نيست و تصرف طفل در اموال ديگران به نحو توكيل هم اشكال دارد. و وجه اشكال اين است كه برخى از روايات عدم جواز امر صبى، اطلاق دارد و قيد «فى ماله» يا «فى أمواله» ندارد بلكه به طور مطلق مى گويد:

«لا يجوز أمره في الشراء والبيع

» و اين اطلاق فرض توكيل را هم مى گيرد كه پس از وكالت، اين وكيل مستقل است [تا] هر معامله اى را [كه ] صلاح بداند انجام دهد. و [گفتنى است ] امر او صدق مى كند و روايت عدم جواز امر، اين مورد را نيز دربر مى گيرد.

آخرين صورت توكيل كودك، در مجرد اجراى عقد و انشاى صيغه است كه قطعاً اين

مورد مشمول آيه و روايات مزبور نيست و ما دليلى بر حجر كودك از آن نداريم؛ به همين سبب حكم به صحّت مى شود؛ اگرچه امام در پايان احتياط مى كند، ولى احتياط مستحبّى است.

بدهيد»، كنايه از اين كه ولايت ولىّ و وصىّ قطع مى شود و خود كودك ولايت پيدا مى كند و در همه اموال خود حقّ دارد تصميم بگيرد و معامله كند؛ بديهى است كه در ميان همه اموال، چيزهاى مهمّ و گران قيمت نيز وجود دارد.

البته اصل اين سخن ناتمام است و قبلًا ذيل آيه و رواياتِ عدم جواز امر صبى به طور مبسوط تبيين شد كه رشد، تمام الموضوع نيست و بلوغ نيز معتبر است.

3. عدّه اى- از جمله مرحوم فيض كاشانى در مفاتيح [674] و مرحوم محقق تسترى در مقابس - تفصيل داده و معاملات كودكان را در امور خطيره منع كرده اند،[675] ولى در امور يسيره تجويز كرده و صحيح دانسته اند. از جمله امام راحل در كتاب البيع [676] و در متن تحرير در مسأله مورد بحث همين تفصيل را برگزيده است.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 318

نيست. اصولًا شيخ به سيره هاى عامه مردم بدبين است.

جواب: سيره مزبور در محدوده افراد بى مبالات يا كم مبالات نيست بلكه متدينان و افرادى هم كه خيلى متشرع و پاى بند هستند و حتّى علماى دين، اين سيره را دارند و در امور يسيره به معاملات صبى ترتيب اثر مى دهند. اشكال مهم درباره اين سيره اين است كه عمومات آيه و روايات عدم جواز معاملات صبى، معاملات آن ها را در امور يسيره شامل است و رادع مى باشند؛ البته ردع عمومى نه خصوصى، ولى همين نيز كافى است. و شايان ذكر است كه سيره مردوعه ارزشى ندارد.

نظريه امام راحل (رحمه الله): اگر اطلاق نصوص معاملات صبى را قبول كرديم حتماً رادعيت دارند و كسى نمى تواند سيره مذكور را مخصص عمومات مذكور قرار دهد؛ زيرا فرع بر حجيت سيره است كه آن هم فرع بر عدم ردع شارع است و عمومات، صلاحيت رادعيت دارند.

آرى بى راه نيست كه ادّعا كنيم اساساً آيه و رواياتِ باب- معاملات صبى- در امور

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 319

يسيره انصراف دارند و اين گونه معاملات را شامل نمى باشند تا بتوانند رادع باشند و سيره را از حجيت ساقط كنند.

بيان حضرت امام اين است كه سه احتمال بيشتر وجود ندارد:

الف) اصولًا در عصر نزول آيه و صدور روايات، خريد و فروش كودكان وجود خارجى نداشته و مرسوم نبوده [است ] تا روايات ناظر به اين باشد. اين احتمال قطعاً باطل است و از اوايل اجتماعات بشرى، معاملات صبى در امور يسيره وجود داشته است.

ب) معاملات صبى وجود داشته و آيه و روايات هم اطلاق دارند ولى مع ذلك همه مسلمانان در اين امر شايع و رايج به مخالفت برخاسته

و در خصوص امور يسيره به دستور شارع اعتنا نكردند و نهى شارع از اين امر فاسد مفسد را ناديده گرفتند. اين نيز قطعاً باطل است و فسادش از احتمال قبلى بيش تر است.

ج) اساساً نصوص، معاملات يسيره را شامل نبوده [است ] و از اول، از اين موردْ انصراف دارد و حكم معاملات صبى را در امور خطيره بيان كرده [است ]، چون در امور يسيره، امر رايجى بوده است نيازى به بيان و تصحيح نديده اند؛ ولو صحيح مى دانستند. برابر اين احتمال سيره مذكور ردع نشده و حجّت است. البته قدر متيقن در مواردى است كه اذن و رضايت ولىّ محرز باشد و كودك با اذن ولىّ اقدام به معاملات كوچك بنمايد و فرض استقلال او بدون اذن و اجازه را شامل نيست؛ زيرا سيره، عمل است و بايد قدر متيقن آن اخذ شود.[677]

2. قانون نفى حرج: مرحوم فيض كاشانى به اين استناد كرده و فرموده است:

ترك معامله با صبى حتى در اشياءِ يسيره حرجى است و حرج در اسلام منفى است، پس معامله مذكور بلامانع است.[678]

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 320

شيخ اعظم در نقد اين دليل مى گويد: منظور از حرجى بودن چيست؟ آيا ترك معامله با صبيان براى خود كودكان حرجى است يا براى بزرگ ترها؟ هيچ كدام حقيقت ندارد؛ نه بچه ها كه اگر معامله نكنند در عسر و حرج واقع مى شوند- و نه بزرگ ترها كه اگر با بچه ها معامله نكنند دچار حرج مى شوند؛ بنابراين استدلال فوق، ناتمام است.

3. موثقة عبيد بن زراره: محقق تسترى در مقابس به اين روايت استدلال كرده است:

قال: سألت أبا عبدالله (ع) عن شهاده الصبى والمملوك؟ فقال:

«على قدرها يوم أشهد: تجوز فى الأمر

الدون ولا تجوز فى الأمر الكثير».[679]

نقد اين دليل روشن است زيرا قياس معاملات صبى به شهادت او باطل است و هيچ ملازمه اى نيست كه اگر شهادت كودك در امر دون و پست و كوچك پذيرفته شد معاملات او نيز در اين امور صحيح باشد.

4. موثقة سكونى از امام صادق (ع):

قال:

«نهى رسول الله (ص) عن كسب الإماء فإنّها إن لم تجد زنت إلا أمة قد عرفت بصنعة يد، ونهى عن كسب الغلام الصغير الذى لا يحسن صناعة بيده فإنّه إن لم يجد سرق».[680]

شيوه استدلال: كلمه كسب يا به معناى مصدرى است؛ يعنى اكتساب و تجارت و داد و ستد كودك، و يا به معناى اسم مصدر است؛ يعنى مال مكسوب صغير، كه در اين صورت هم به دليل اطلاقش، مال كسب شده از راه تجارت را نيز دربر مى گيرد؛ اگرچه مخصوص آن نيست و مكسوب از راه التقاط و حيازت و تكدّى گرى و ... را هم شامل مى شود؛ امّا در هر حال قابل استدلال است. استدلال، اين گونه است: نهى در اين جا نهى تنزيهى است و بر كراهت و مرجوحيت تجارت و معامله صغير دلالت دارد،

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 321

و چه بسا به قرينه تقييد غلام صغير به قيد «

الذي لا يحسن صناعة بيده

» استفاده شود كه اگر صناعتى بداند كراهت هم مرتفع مى شود و جايز است.

شاهد حمل نهى بر تنزيه دو امر است: 1. صدر حديث يا جمله اوّل آن، كه در مورد تجارت كنيزان است و از آن نهى كرده است؛ در حالى كه قطعاً معامله كنيز با اذن مولى صحيح است و اين قرينه اى است بر اين كه اين نهى، تحريمى نيست. به وحدت سياق، نهى

از كسب صغير هم تنزيهى است. 2. تعليل ذيل روايت كه نهى از معامله كودك را معلّل نكرد به اين كه جامع شرايط نيست و سبب نقل و انتقال نمى شود بلكه معلّل كرد به اين كه «

فإنّه إن لم يجد سرق

» و عدول از تعليل به امر ذاتى، به تعليل به امر عرضى، قرينه اى است بر اين كه اصل معامله فاسد و باطل نيست بلكه صحيح است.

بنابراين از روايت سكونى استفاده مى شود كه معاملات صبى صحيح و قدر متيقن در اين جا، معامله در امور كم ارزش كه متعارف و مرسوم است با كودكان معامله مى شود.

نقد دليل فوق: مرحوم آقاى خويى درباره سند اين روايت مى گويد: در سند اين روايت شخصى به نام «نوفلى» وجود دارد و وى توثيق نشده است؛ بنابراين روايت ضعيف است.[681]

امّا اين سخن پذيرفتنى نيست؛ زيرا در مورد صداقت و وثاقت نوفلى و سكونى و ... امارات ظنيه گوناگونى وجود دارد كه در كتب رجال در ذيل نام آنان آمده است. وانگهى تراكم ظنون، سبب وثوق و اطمينان است. به همين سبب امام راحل به حق به «موثقه سكونى» تعبير كرده است.[682]

از نظر ما ضعف دلالت حديث مهم است؛ زيرا اوّلًا نهى- خواه صيغه لا تفعل باشد يا مادّه نهى- با مشتقات آن، ظهور در منع دارد و از نظر لغت، اعم از منع تكليفى و

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 322

وضعى است و در حديث، ارشاد به حكم وضعى و فساد است و دو شاهد مذكور در كلام مستدل قابل نقد است، زيرا وحدت سياق قرينه محكمى نيست و در موارد زيادى فقها به آن اعتنا نكرده اند. تعليل مذكور هم مى تواند از قبيل حكمت، يا تعليل

به امر تعبّدى باشد. به صرف تعليل مذكور نمى توان از ظهور قوىِ نهى در منع، صرف نظر كرد و حمل بر كراهت نمود. بنا بر اين، حديثْ ظهور در منع و تحريم و بطلان دارد نه در صحت و جواز. و اگر ظهور در منع نداشته باشد ظهور در جواز هم ندارد و مجمل است و قابل استدلال نيست.

ديگر اين كه بر فرض، روايت بر جواز و صحت معاملات صبى دلالت كند ولى قيدى ندارد و به وسيله اطلاقش تمام معاملات صبى را شامل است چه؛ در امور خطيره، چه در امور يسيره؛ در نتيجه با اطلاق آيه و رواياتِ عدم جواز امر صبى در بيع و شراء تعارض دارد، نه اين كه اخص از آن ها باشد و سبب تخصيص گردد. پس از معارضه، جمع عرفى ممكن نيست زيرا تباين كلى دارند و از مصاديق متعارضان مى باشند و چون روايات عدم جواز، موافق قرآن هستند رجحان دارند و روايت سكونى طرح مى شود و طبق آن فتوا نمى دهيم.

نتيجه: مهم ترين دليل بر جواز معاملات كودكان در امور كم ارزش، همان سيره مستمره است و امام راحل بر اساس همان، تفصيل را پذيرفته است. قدر متيقن از سيره هم معامله با اذن ولىّ است نه بدون اذن و رضايت او. در رساله عمليه امام راحل نيز مى خوانيم:

... ولى اگر بچه مميز باشد و چيز كم قيمتى را كه معامله آن براى بچه ها متعارف است معامله كند اشكال ندارد.

مورد ديگرى را هم كه امام راحل در متن تحرير استثنا كرده و تجويز نموده است در رساله عمليه- در ادامه مطلب قبلى- مى خوانيم:

و نيز اگر طفل وسيله باشد كه پول را به فروشنده بدهد و جنس

را به

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 323

خريدار برساند، يا جنس را به خريدار بدهد و پول را به فروشنده برساند- چون واقعاً دو نفر بالغ با يكديگر معامله كرده اند- معامله صحيح است ولى بايد فروشنده و خريدار يقين داشته باشند كه طفل، جنس و پول را به صاحب آن مى رساند.

مشهور كه معاملات كودك را حتى در امور يسيره صحيح نمى دانند سيره مستمره را بر همين اساس توجيه كرده و مى گويند در واقع، كودك يك وسيله در ايصال و وصول است و اصل معامله ميان بزرگ ترها انجام گرفته است- خواه به صورت قولى باشد كه قبلًا ولىّ طفل با طرف ديگر، عقد را خوانده اند و دادن و ستاندن كودك كاشف از آن است، يا طرف معامله هر دو طرف عقد را به عهده گرفته و به وكالت از ولىّ و به استقلال از طرف خود، انشاى عقد كرده است و طفل وسيله رساندن معوّض و گرفتن عوض است، و خواه به صورت معاطات باشد كه بيشتر همين قسم، رايج است و در معاطات تعاطى طرفين از دو عاقل بالغ لازم نيست؛ بلكه مجرد ايصال و وصول هم كفايت مى كند.

محقق نائينى در منيه [683] همين توجيه را بيان مى كند امّا مورد تأييد امام راحل نيست و آن را خلاف واقع مى داند.[684] در ضمن اگر طفل وسيله باشد و اصل معامله ميان دو طرف به نحو معاطات انجام بگيرد، وسيله بودن، مخصوص طفل نيست. آرى بر مسلك امام راحل و كسان ديگرى كه تفصيل دادند و معاملات صبى را در امور يسيره صحيح دانستند و خود صبى را طرف معامله مى دانند، ميان كودك و مجنون و سكران و بهيمه و ... فرق

است؛ زيرا عمده دليلِ تفصيل، سيره مستمره است و قدر متيقن از سيره، معاملات صبى است نه مجنون و ديگران و نيز قدر متيقن، در امور حقير و كم قيمت است نه در همه امور.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 324

است.

آيه ديگر ... فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أمْوَالَهُمْ ...[688] است: اين آيه گرچه

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 325

در مورد يتيمان است ولى رشيد و عاقل و مدبّر بودن را شرط دانسته است و بلكه به يك تعبير تمام موضوع استقلال، رشيد بودن است و به مفهوم شرط دلالت مى كند كه يتيم تا زمانى كه عاقل نشود مستقل در تصرف نمى شود و اين مناط، در مجنون هم وجود دارد. در باب روايات عدم جواز امر صبى تعابيرى وجود دارد كه حكم معاملات مجنون را روشن مى كند.[689] مثلًا در صحيحه هشام مى خوانيم: «

وإن احتلم ولم يؤنس منه رشده وكان سفيهاً أو ضعيفاً فليمسك عنه وليّه ماله».

و در روايت ابوبصير مى خوانيم: «

وإن احتلم ولم يكن له عقل لم يدفع اليه شي ءٌ ابداً».

روايت رفع قلم هم مجنون را در رديف صبى و نائم قرار داده بود. اگر دلالت اين دسته از روايات تمام باشد به وضوح بر اشتراط عقل دلالت دارند، البته ما دلالت آن را قبول نكرديم. بنابراين متعاملان بايد عاقل باشند و بيع مجنون باطل است، ضمناً فرقى ندارد كه مجنون اطباقى باشد يا ادوارى.[690] و نيز فرقى ندارد كه به طور طبيعى و مادرزادى ديوانه باشد يا در اثر عارضه اى ديوانه شده باشد. يا در اثر شرب مسكرات، مست لا يعقل گردد و مشاعرش را از دست بدهد.[691]

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 326

زبان مى آورند.[692] بنابراين معامله كسانى كه فاقد چنين قصد و اراده اى باشند باطل است. نكته قابل توجه اين كه فرقى نيست بين اين كه متعاقدان اصلًا قصد مدلول نداشته باشند- مثل كسى كه در خواب بگويد خريدم، فروختم- يا قصد داشته باشند ولى قصد مدلول نداشته باشند و تنها قصد خود لفظ را داشته باشند، يا اين كه قصد مدلول هم داشته باشند ولى قصد مدلول الفاظ اين عقد را نداشته باشند. مثلًا يكى قصد اجاره دارد ولى به اشتباه از لفظ «بعتُ» استفاده مى كند، يا قصد مدلول همين لفظ را هم دارد ولى قصد انشا ندارد بلكه قصد حكايت و اخبار دارد. يا اين كه قصد انشا دارد ولى به صورت جدّى معامله نمى كند و از باب شوخى و مسخره بازى «بعتُ» مى گويد، يا مال را به كسى مى دهد[693] كه در واقع معامله صورى و شكلى است نه واقعى و عقلايى. معاملات تمام اين ها باطل است.

يك نكته: اصل اعتبار قصد مدلول عقد، مسلّم است ولى وزان اين شرط با شروط ديگر متعاقدان متفاوت است و در واقع، شرط مصطلح نيست بلكه مقوم اصل عقد و معامله است و بدون آن، معامله عقلايى صدق نمى كند.

توضيح: شروط اصطلاحى امورى هستند كه پس از تحقق حقيقت و ماهيت شى ء- در ظرف مناسب خودش- مطرح مى شوند كه خارج از ذات و ماهيت مشروطند و

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 327

به نوعى در صحت يا لزوم آن دخالت دارند؛ مثل بلوغ، عقل، مالكيت، اختيار و .... قصد مدلول از اين قبيل نيست بلكه بدون قصد مدلول، اصل ايقاع عقد امكان پذير نيست. امّا بايد يادآور شد مهمّ نيست كه نامش را شرط بگذاريم يا مقوم اصل معامله؛

بلكه مهم، اصل اعتبار آن است.

آن، معامله باطل است و تعيين بعد از عقد هم فايده اى ندارد. اين گروه به وجوهى استدلال كرده اند:

1. دليل عقلى مرحوم تسترى: ملك يا مملوك بدون مالك يا طرف اضافه يا مضاف اليه ممتنع است؛ زيرا آن دو متضايفان هستند و از هر جهت (امكان و امتناع، قوّه و فعل) متكافئان، و معقول نيست كه مملوك يا مضاف و اضافه ملكيت، فعلى باشد امّا مضاف اليه يا مالك، فعلى نباشد و حين العقد وجود نداشته باشد؛ در صورتى كه مالك ها معين باشند و متعاملين، آن ها را در نيت يا به زبان معين كنند محذورى بيش نمى آيد ولى اگر تعيين نكنند و مبهم بگذارند لازم مى آيد تحقق مملوك بدون مالك واقعى باشد و اين محال است.[696]

پاسخ: اوّلًا اين گفته كليت ندارد؛ در بعضى از موارد بدون تعيين هم معامله منعقد مى شود و مملوك بدون مالك نيست، مثلًا فروشنده مى گويد: «صد من گندم را به يكى از دو يا ده تاجر فروختم» و خريدار را تعيين نمى كند ولى يكى از آن دو براى خودش قبول مى كند كه به مجرد قبول، معامله منعقد مى شود و همان فرد، مالك مى شود و محذور تحقق ملك بدون مالك محقق نمى شود.

ثانياً به گفته امام راحل در كتاب بيع : نتيجه برهان شما- بر فرض قبول- اين است كه معامله فعلًا تأثير نمى گذارد و موجب ملكيت نمى شود نه اين كه ايجاب و قبول از ريشه ملغى باشد و بعداً هم اثر و ملكيت محقق نشود و به كلى باطل باشد.

توضيح: اگر الفاظ معاملات از قبيل علل واقعىِ تحقق ملك و اثر بودند حق با شما بود؛ يعنى محال است علت وجود داشته باشد ولى معلول نه.

بقاى ملك بدون مالك

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 329

معقول نيست، ولى ايجاب و قبول سبب عرفى و عقلايى هستند و موضوع براى اعتبار عقلا و شارع، و هيچ مانعى ندارد كه عرفاً يا شرعاً مشروط باشند به يك سلسله شروط متأخر تا با تحقق آن ها نقل و انتقال و ملكيت محقق شود.[697] بنابراين هيچ محذور عقلى اى ندارد كه با تعيين بعدىِ مالك ها، ملكْ محقق شود و برهان شما اين را محكوم نمى كند.[698]

2. دليل نقلى محقّق تسترى: در معاملات، جزم معتبر است و تردّد، مضرّ است. اگر در ضمن عقد مالك ها تعيين نشوند و عقد مبهم باشد لازم مى آيد جزم، محقق نشود و از اين نظر اشكال دارد.[699]

پاسخ: اصل لزوم جزم را گرچه برخى در عبادات قائل شده اند[700] ولى در خود عبادات هم دليل معتبرى بر قصد جزم و تعيين نداريم، بلكه تنها بر قصد قربت دليل داريم؛ بنابراين چيزى كه اعتبارش در عبادات ثابت نيست نمى تواند مبناى استدلال در معاملات قرار گيرد و از راه لزوم جزم، بر لزوم تعيين مالك ها استدلال شود كه نوعى مصادره به مطلوب است.

مرحوم تسترى در ادامه گفته اش به نكته اى اشاره مى كند كه مى تواند دليل سوم باشد؛ يعنى عدم شمول اطلاقات صحّت معامله نسبت به فرضِ عدمِ تعيين مالك ها، زيرا اين فرد، شايع و متعارف نيست و اطلاقات از اين فرد انصراف دارد و معاملات

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 330

شايع معهود را شامل مى شود كه مالك ها معين هستند.[701]

پاسخ: صِرف شيوع و غلبه خارجى منشأ انصراف نمى شود و چنين انصرافى بدوى است و ارزشمند نيست، بنابراين ما به موجب همين مطلقات و عمومات تجارات و معاملات، حكم مى كنيم به صحت معاملاتى

كه در زمان نزول آيات و صدور روايات، وجود خارجى هم نداشتند و به مرور پيدا شده اند ولى آن ها را صحيح مى دانيم مگر اين كه دليلى از عقل يا نقل برخلاف آن بيابيم. اگر اين ها به حكم اطلاقات صحيح است پس معاملاتى كه در آن زمان بوده ولى شاذ و نادر بوده است- بدون تعيين مالك و با مبهم گذاردن آن ها- به طريق اولى مشمول اطلاقات است.

3. استدلال شيخ اعظم: از نظر ايشان تعيين مالك ها در هنگام انشاى معامله- در نيت يا در تلفظ- مثل ساير شروط، يك شرط مستقل و در عرض آن ها نيست بلكه اعتبار آن براى اين است كه در معامله، ملكيت و ماليت عوضين قطعاً معتبر است و در مواردى كه ثمن يا مثمن، كلى و در ذمّه است تا به ذمّه شخص معينى اضافه نشود آن كلى ملك و مال نمى شود و تا اين ها نباشند معامله محقق نمى شود، لذا لازم است صاحب ذمّه يا كسى كه اين كلى بر ذمّه او مى آيد معين گردد تا اين كلى، ملك و مال شود. مثلًا «صد من گندم كلى» يا «هزار دينار كلى» وجود ندارد و به همين صورت كلى با تجريد از اضافه آن به ذمّه شخصى، مورد معامله واقع نمى شود و كسى براى آن ماليتى قائل نيست، آرى وقتى اضافه شد و گفت: «صد من گندم بر ذمّه خودم مى فروشم» يا «بر ذمّه موكّلم فروختم» كاملًا ملكيت و ماليت مى آيد و عقلا اقدام به معامله مى كنند و تمام آثار و احكام ملك را بر آن مترتب مى كنند.[702]

پاسخ: اوّلًا در مقدمات مبحث بيع ذكر شد كه بيع، تنها مبادله مال به مال يا ملك

به

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 331

ملك يا ملك به مال نيست تا تعيين مالك ها براى اين منظور ضرورى باشد، بلكه مبادله حق به حق، منفعت به منفعت و ... نيز بيع است؛ ثانياً بر فرض كه مبادله مال به مال يا ملك به ملك باشد ولى دليلى ندارد كه قبل از معامله يا از لحظه شروع در معامله و انشاى ايجاب، مال و ملك باشد بلكه كافى است كه از لحظه تمام شدن عقد و تحقق قبول، ماليت و ملكيت محقق شود، يا حتى پس از معامله، صاحب ذمّه را تعيين كند و مثل اجازه در فضولى باشد كه مخصوصاً بر مسلك ناقله بردن به مجرد انشاى عقد، نقل و انتقال محقق نشده است و پس از اجازه محقق مى شود.

خلاصه: از اين راه نيز دليل بر اعتبار تعيين مالكين يافت نشد تا به عنوان شرط مستقلى معتبر باشد. البته متعارف اين است كه در متن عقد، مالك را تعيين مى كنند ولى به ندرت بدون تعيين قبلى هم معقول است.

بدون قصد يا تصريح به مالك ها عين شخصى، ملكيت و ماليت دارد و كمبودى ندارد. ولى بنا بر لزوم تعيين مالك ها در بيع كليات- كه بر مسلك مرحوم شيخ اعظم و مرحوم تسترى لازم بود- اين بحث مطرح است كه آيا در بيع عين خارجى هم تعيين لازم است يا نه؟

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 332

اگر متعاقدين علم تفصيلى دارند كه مبيع، ملك فلانى و ثمن خارجى، ملك فلانى است و در هنگام عقد هم غافل از اين امر نيستند قصد تعيين يا تصريح به نام مالك لازم نيست. به اين دليل كه مالك ها ذاتاً معين هستند و نيازى نيست تا با نيت يا به لفظ تعيين شوند؛ حتى مى توان گفت قصد تعيين، تحصيل حاصل و لغو است.

آرى، اگر علم اجمالى و ابهام و اجمالى در ميان باشد يعنى عاقد نمى داند كه متاع معين، ملك خودش است يا ملك موكّل، يا نمى داند كه ملك اين موكّل است يا آن موكّل، ملك اين اجنبى است يا آن اجنبى، يا مثلًا دو عين خارجى وجود دارد كه اجمالًا مى داند يكى ملك زيد است يا هر دو ملك زيد است ولى عقد را بر يكى به صورت غير معين انشاء مى كند. و ...، در اين موارد اگر قصد مالك واقعى داشته باشد صحيح است زيرا مالك واقعى معين است، اگرچه ما نمى دانيم، ولى اگر به صورت مبهم و مردد، يكى از آن دو مالك يا دو عين را قصد كند بحث لزوم تعيين در حال انشا مطرح مى شود و طبعاً آنچه در مورد بيع كليات مطرح شد- دليلًا و جواباً- در اين جا نيز مطرح مى شود و تحقيقاً تعيين در حال

انشا و قبل از آن لازم نيست.

فرض اطلاق: اين فرض به فرض قبلى بازمى گردد زيرا در واقع، مالك ها معين هستند و اطلاق، انصراف به همان دارد. در اين جا هم حكم به صحت معامله مى شود.

فرض قصد خلاف يا تصريح: اگر متعاقدين يا يكى از آن دو با علم و آگاهى از مالك واقعى، او را قصد نكند و بلكه غير او را قصد كند يا غير او را بر زبان آورد، مثلًا مى گويد: «بعت مالى عن فلان» به اين معنا كه عين خارجى، مال و ملك بايع است ولى از طرف فرد ديگر فروخته شود، يا بگويد: «بعت مالى لفلان» به اين معنا كه عين، مال من است ولى معامله براى ديگرى واقع شود و ثمن به ملك او درآيد. اين نوع انشا باطل است زيرا وى از نظر عقلا قصد جدى معامله ندارد و به هزل، اقرب از حدّ است و تا قصد جدّى نباشد معامله واقعى نيست بلكه صورى است. از نظر عقلى هم محال است كه مبيع مادامى كه ملك كسى نشده از او به ديگرى منتقل شود، در حالى كه

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 333

انتقال از او به مشترى فرع بر مالك شدن او است. از نظر ماهيت معامله هم، گفتنى است معامله، مبادله مالى به مالى است به گونه اى كه معوض از ملك هر كسى كه خارج شود عوض به ملك او داخل مى شود و جاى خالى آن را پر مى كند، و معقول نيست كه مثمن از ملك بايع و عاقد خارج شود ولى ثمن به ملك ديگرى داخل شود.

و اگر از روى جهل به مالك واقعى قصد خلاف يا تصريح به

خلاف شود، چنانچه از نوع خطا در تطبيق باشد صدمه اى به معامله نمى زند، ولى اگر عقيده به خلاف، سبب شود تا معامله برخلاف واقع، واقع شود باز هم محكوم به بطلان است. مثلًا كسى وكيل است كه فرس زيد را به بكر بفروشد ولى در مقام انشا مى گويد: فرس بكر را به اين ده دينار فروختم. اين گفته خلاف قصد معتبر در معامله است و «العقود تابعه للقصود»، و در اين مورد «ما قُصد لم يقع» و «ما وقع لم يقصد».

نتيجه: تعيين مالك ها به عنوان يك شرط در حال انشاء معتبر نيست و موضوعيت ندارد.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 334

را به چيزى الزام نموده است. مثلًا ظالمى او را ملزم كند كه مالى را بپردازد و او هم ناچار شود مالش را بفروشد تا آن را به او بپردازد. و [در مورد اكراه ] فرقى نيست بين اين كه ضررى كه به او وعده اش داده مى شود به جان يا عِرض و يا مال خود شخص مكره متعلق باشد يا به كسى كه به او وابسته است، مانند عيال و فرزند او؛ [يعنى ] از جمله كسانى كه ضرر زدن به آنان همانند ضرر زدن به خود او است. و اگر شخص مكره بعد از برطرف شدن اكراه راضى شود بيع صحيح و لازم مى شود.

شرح: شرط چهارم از شروط متعاقدين اختيار است. بنابراين، بيع مكره و مجبور واقع نمى شود. درباره اين شرط ابتدا شش مطلب را بررسى مى كنيم، آن گاه چند مسأله را در مورد ابعاد و زواياى گوناگون بيع مكره تبيين مى نماييم:

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 335

روى رضا و طيب نفس بودن آن مطرح است يعنى از روى ميل باطنى و طيب خاطر مضمون عقد قصد شود نه از روى كراهت باطنى و اجبار و تحميل از خارج.

كلمه اختيار گاهى در مقابل جبر و الجاء به كار مى رود؛ منظور از جبر اين است كه شخص هيچ اراده اى از خود ندارد و عملش مثل حركت دست مرتعش است و در واقع مانند آلت و ابزارى در دست ديگرى است و بدون اراده كارى انجام مى دهد؛ مثلًا كسى را بخوابانند و شراب در حلقش بريزند. در اين جا به قرينه مقابله، مختار كسى است كه با اراده خود كارى را انجام دهد.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 336

كلمه اختيار هم گاهى در مقابل اضطرار به كار مى رود؛ مضطر كسى است كه در اثر ضرورت و نياز مبرم تصميم مى گيرد و اقدام مى كند. مثلًا كسى براى نجات از هلاكت، از گوشت مردار تغذيه مى كند يا براى مداواى بيمارى يا اداى دِين ناچار مى شود مال ارزشمندى را بفروشد بدون اين كه كسى از خارج بر او تحميل كند.

در مقابل، مختار كسى است كه چنين ضرورتى ندارد و در شرايطى عادى اقدام به معامله يا كار ديگر مى كند.

كلمه اختيار در بعضى از موارد در مقابل اكراه به كار مى رود؛ مكره كسى است كه ظالمى او را تهديد مالى يا جانى يا آبرويى كند و او از ترس عملى شدن تهديد معامله يا كار ديگر مورد اكراه را انجام دهد. در مقابل، مختار كسى است كه به طيب نفس و بدون تحميل از خارج اقدام به معامله مى كند.

حال اين بحث مطرح است كه آيا اختيار، معانى و موارد استعمال متعددى دارد يا در

همه جا به يك معنا اطلاق مى شود؟ امام راحل بر اين باور است كه اختيار در همه جا يك ماهيت و معنا دارد و به اختلاف موارد، مفهوم و ذات آن مختلف نمى گردد و همه جا داراى يك معناست- چه در برابر جبر به كار برده شود، چه در مقابل اضطرار و چه در مقابل اكراه-.

به نظر امام راحل، اختيار، انتخاب و برگزيدن و ترجيح يك طرف بر طرف ديگر است كه از مبادى فعل ارادى است و جميع افعالى كه با التفات و اراده از انسان صادر مى شود مسبوق به اختيار و ترجيح و گزينش است. البته گاهى منشأ ترجيح يك كار، ملائم با نفس بودن و موافق با شهوت و تمايلات فاعل است كه فاعل با شوق و رغبت، آن را انتخاب و اراده مى كند و انجام مى دهد. و گاهى عملى مخالف ميل و هواى نفس او است و از آن نفرت و كراهت دارد ولى عقل او درك مى كند كه انجامش به صلاح

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 337

است- مثل دفع افسد به فاسد- لذا اختيار و اراده مى كند و انجام مى دهد.[705]

از همين جا امام راحل به اين نكته متفطن شده است كه اختيار، يك شرط جدا در كنار ساير شروط نيست زيرا اگر به معناى ترجيح باشد در بيع مكره نيز وجود دارد و به حكم عقل براى فرار از شرّ ظالم، معامله را انتخاب مى كند و انجام مى دهد، پس بايد بيع مكره صحيح باشد در حالى كه به اتفاق كلمه فقهاى شيعه، بيع مكره باطل است؛ حتى صاحب جواهر در اين باره ادعاى ضرورت مذهب كرده است.[706] و اگر به معناى طيب نفس باشد و بيع

كسى كه كراهت نفس دارد باطل باشد، پس بايد بيع مضطر هم باطل باشد زيرا كراهت نفسانى دارد و دلش نمى خواهد متاعش را بفروشد ولى ناچار است؛ در حالى كه بيع مضطر به اتفاق كلمه صحيح است. و اگر طيب نفس به معناى قصد جدّى، نسبت به وقوع معامله باشد باز هم بايد بيع مكره صحيح باشد؛ زيرا گاهى قصد جدّى به وقوع دارد.

امام راحل از اين جا به اين نتيجه رسيده است كه اساساً طرح اختيار به عنوان يكى از شروط متعاقدان صحيح نيست و بهتر است عدم اكراه را شرط بدانيم يا به عبارتى، وجود اكراه را مانع صحت بدانيم يا اختيار را به معناى سلبىِ عدم اكراه و اجبار معنا كنيم.[707] به همين دليل، امام راحل در كتاب طلاق در مسأله سوم چنين فرموده است:

يشترط في الزوج المطّلق: القصد والاختيار؛ بمعنى عدم الإكراه والإجبار ....[708]

البته در مورد بحث ما در بيع، مثل مشهور اختيار را شرط دانسته و عدم وقوع بيع مكره را بر اين شرط مبتنى كرده است.

به هر حال مقصد اصلى در شرط چهارم بيان بطلان بيع مكره است و متعاقدين نبايد

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 338

مكره باشند و از اين مكره نبودن به مختار بودن تعبير شده است، ولى مقصود، روشن است.

شهيد اوّل در دروس [709] و شهيد ثانى در مسالك و فاضل نراقى در مستند استفاده مى شود. اين عدّه از فقها مى فرمايند: بايد قصد مدلول احراز شود تا معامله منعقد شود. نسبت به مكره اين امر محرز نيست و مشكوك است؛ لذا منعقد نمى شود. از كلام برخى از فقها نيز استفاده مى شود كه مكره در قصد تمليك خود جدّى نيست؛ زيرا راضى به معامله نيست تا به جِدّ انشاى معامله كند، و جدّى بودن امرى قلبى و قصدى است و اكراه پذير نيست، و تا قصد المدلول جدّاً نيايد معامله منعقد نمى شود و موقوف به رضايت بعدى هم نيست.

پاسخ: اوّلًا فرض مختار بودن و مكره نبودن متعاقدان به عنوان شرط چهارم پس از فرض قصد مدلول همان شرط سوم است كه قبلًا ذكر شد، و اگر ادّعا شود كه مكره چون قصد مدلول ندارد يا محرز نيست يا جدّى نيست، خواهيم گفت شرط چهارم به شرط سوم برمى گردد و شرط جدايى نخواهد بود و خود فقهاى مزبور نيز به آن ملتزم نيستند.

ثانياً ملاحظه موارد اكراه نشان مى دهد كه از ناحيه قصد مدلول عقد، كمبودى ندارد. مثلًا كسى كه زير شكنجه به جرمى اعتراف مى كند قطعاً چنين نيست كه صرفاً الفاظى

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 339

بدون معنا و بدون قصد مدلول بر زبان جارى مى كند؛ بلكه كاملًا قصد مدلول دارد و بر اساس اعترافات، مورد محاكمه و مجازات قرار مى گيرد و عليه او احتجاج مى شود.

ممكن است سرچشمه اصلى طرح بحث اكراه و مكره و رفع اثر سخن يا عمل اكراهى، آيه ... إِلا مَنْ اكْرِهَ وَ قَلْبُهُ مُطْمَئِنٌّ بِالإِيمَانِ ...[710] باشد كه در مورد سبّ و برائت از پيامبر

(ص) وارد شده است و از آيه و روايات استفاده مى شود كه فلان سخنان واقعاً سبّ معصوم و تبرّى از او است، ولى چون اكراهى است مؤاخذه و اثرى ندارد نه اين كه سبّ نباشد؛ در حالى كه اگر صرفاً قصد لفظ باشد بدون قصد مدلول، صدق سبّ و لعن و برائت ناتمام است.

ثالثاً از فتاواى گوناگون فقها در فروع گوناگونِ بيعِ اكراه، به روشنى استفاده مى شود كه مكره قصد تحقق مدلول هم دارد و جدّاً انشاى بيع مى كند ولى منشأ آن اكراه است. براى مثال به فتواى مشهور اگر پس از زوال اكراه، طرف راضى شود و اجازه كند معامله منعقد مى شود. اين فتوا در صورتى صحيح است كه طرفين در هنگام انشاى معامله، قصد تحقق مدلول را دارند و تنها رضايت و طيب نفس ندارند كه آن هم لزومى ندارد در هنگام عقد باشد، بلكه اگر فعلًا هم ضميمه شود كفايت مى كند. و اگر از اول، قصد مدلول نباشد اصلًا بيع صدق نمى كند و معنا ندارد كه بعداً صحيح و لازم گردد و «الشي ء لا ينقلب عمّا هو عليه».

نتيجه: دليل اوّل ناتمام است و از اين راه بطلان عقد مكره و اشتراط اختيار و عدم اكراه ثابت نمى شود و چون ظاهر سخن شهيد ثانى و ديگران پذيرفتنى نيست شيخ اعظم و ديگران در صدد توجيه برآمده اند كه طرح آن ها ضرورت ندارد.[711]

كوثر فقه (محمدى) ؛ ج 2 ؛ ص339

ته ديگر اين كه آنچه تا به حال تبيين شد بر اين فرض بود كه داعىِ مكره بر عقد، واقعاً دفع اكراه باشد و صرفاً از ترس ظالم اقدام به انشاى عقد يا اقدام به امضاى سند

كوثر

فقه (محمدى)، ج 2، ص: 340

كند، اگرچه داراى كراهت باطنى است. امّا اگر به دنبال اكراه، خودش هم تصميم به فروش گرفت به گونه اى كه اگر اكراه نبود متاع مورد نظر را مى فروخت. در اين صورت بيع او صرفاً عقيب اكراه مكرِه واقع شده است. قطعاً اين بيع صحيح و لازم است و از مفروض بحث خارج است.

دليل دوم: اجماع، عده اى در مورد بحث، ادعاى اجماع كرده اند.[712] اصل ادعاى نفى خلاف و بلكه ادعاى اجماع بعيد نيست و از فقهاى اماميه كسى مخالفت نكرده است ولى اشكال اين جاست كه اين اجماع، اجماع تعبدىِ كاشف از رأى معصوم نيست بلكه مدركى است و مدركش آيه تجارت و روايت رفع اكراه و روايات طيب نفس مالك و روايات طلاق مكره است كه به تفصيل بررسى خواهد شد.

دليل سوم: آيه تجارت از روى تراضى: يَا أيُّهَا الّذِينَ آمَنُوا لَا تَأكُلُوا أمْوَالَكُم بَيْنَكُم بِالْبَاطِلِ إِلا أن تَكُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ مِنْكُمْ وَ لَا تَقْتُلُوا أنْفُسَكُمْ إِنَّ اللهَ كَانَ بِكُمْ رَحِيماً[713] درباره اين آيه به تفصيل در دليل سوم از ادله مفيد ملك بودن معاطات، بحث شد. در اين جا به چند نكته اشاره مى شود آن گاه كيفيت استدلال بررسى مى گردد:

الف) كلمه «اكل» در آيه، كنايه از مطلق تصرّف در مال ديگران و تملك و تصاحب اموال ديگران است و خصوصِ خوردن به عنوان فعل مخصوص، مورد نظر نيست وگرنه بايد أموالِكُم مخصوص مأكولات باشد كه تخصيص اكثر است و قبيح.

ب) حرف باء در بِالباطِلِ براى مقابله نيست بلكه براى سببيت است. دليل آن هم قرينه داخلى و خارجى است. قرينه داخلى ذيل آيه است، يعنى تِجَارَةً عَنْ تَراض ...؛ زيرا منظور از تجارت، سبب مملك است

و به قرينه مقابله، مراد از بِالباطِلِ ، اسباب مملكه ديگر، غير از تجارت صحيح است. قرينه خارجى رواياتى است كه باطل را به قمار و دزدى و مانند آن تفسير كرده است كه اين ها راه هاى باطل و نامشروع تملك مال

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 341

مردم هستند.[714] بنابراين، مفاد صدر آيه اين است كه از راه هاى باطل و ناصحيح، اموال يكديگر را تملك و تصاحب نكنيد بلكه از راه داد و ستد با تراضى اقدام كنيد.

ج) دو احتمال در استثنا: يكى استثناى متصل و ديگرى استثناى منقطع كه به صورت مشروح در بحث معاطات تبيين شد.

د) كلمه تراض در آيه به معناى قصد مدلول نيست تا مقصود اين باشد كه تجارت با قصد مدلول، مجوّز اكل و تصرف و تملك است، بلكه به معانى طيب نفس داشتن و مكره نبودن است زيرا اگر به معناى قصد مدلول باشد آوردنش لغو خواهد بود كه كلام حكيم برتر از آن است.

توضيح: خود كلمه تجارت بر قصد مدلول دلالت مى كند زيرا تجارت از عناوين قصدى است و بدون قصد مدلول، معامله و بيع و تجارت صدق نمى كند. بنابراين، نيازى به ذكر عَنْ تَراضٍ به معناى «عن قصد الطرفين المدلول» نيست. پس ذكر آن لغو يا توضيحى است كه مثل لغو است؛ آرى به معناى مكره نبودن و به زور معامله نكردن و با طيب نفس تجارت كردن است و لغو نيست.

با توجه به چند نكته فوق، استدلال به آيه از سه راه متصور است:

1. يا به مفهوم وصف آيه استناد شود كه تجارت را مقيد كرده است به قيد تراضى، و مفهومش اين است كه تجارتى كه با تراضى نباشد

منعقد نمى شود. اين بيان ناتمام است زيرا در اصول بيان شده است كه وصف مفهوم ندارد.

2. يا به مفهوم حصر آيه استناد شود، بنابراين كه استثنا متصل باشد. بر اين اساس استدلال كاملًا صحيح است زيرا مفيد حصر است و مفادش اين است كه تنها مجوز اكل، تجارت با تراضى است و مفهوم حصر استثنا اين است تجارتى كه بدون تراضى باشد منعقد نمى شود و معامله فرد مكره از مصاديق تجارت بدون تراضى است، پس واقع نمى شود.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 342

ولى قبلًا در بحث معاطات بيان شد كه استثنا منقطع است نه متصل. بنابراين، اين بيان نيز ناتمام است.

3. بنابر اين كه استثنا منقطع باشد على القاعده مفيد حصر نيست و مفهوم ندارد، زيرا ذيل كلام به منزله جمله مستقلى است و گويا گفته شده است: «التجاره عن تراض مجوّز للأكل»، و چون مفيد حصر نيست مفهوم ندارد كه تجارت بدون تراضى باطل باشد. ولى از آن جا كه آيه در صدد بيان اسباب صحيح تملك و تميز آن ها از اسباب فاسد و باطل است و در اين مقام دو قسم بيشتر بيان نكرده است مى توان برداشتِ حصر كرد؛ يعنى تنها راه تملك اموال مردم، تجارت با تراضى است؛ آن گاه مى توان گفت بيع مكره منعقد نمى شود. به بيان ديگر مى توان گفت: تجارت با تراضى موضوعيت دارد و يكى از مصاديق، تملك مال ديگران به حقّ است و آيه در مقام بيان، تملك را دو قسم كرده است: يكى تملك به غير حقّ و ديگرى تملك به حقّ، و قسم سوم ندارد. آيه در مقام بيان تملك به حقّ، تراضى را قيد كرده و فرموده است منحصراً

با اين قيد، تملكِ به حقّ است و بدون آن تملّكِ به حقّ نيست و چون بيع مكره اين قيد را ندارد پس تملك به حقّ نيست.

دليل چهارم: روايات طيب نفس. مهم ترين روايت، موثقه سماعه از امام صادق (ع) است:

فى حديث أنّ رسول الله (ص) قال:

«من كانت عنده أمانته فليؤدّها إلى من ائتمنه عليها، فإنّه لا يحلّ دم امرئ مسلم ولا ماله إلا بطيبة نفسٍ منه».[715]

شيوه استدلال: در ظاهر كلام، حكم شرعىِ «

لا يحلّ

» به عين خارجى «خون و مال» اسناد داده شده است و در اين گونه موارد از نظر مشهور فعل اختيارىِ مكلف بايد مقدر باشد. بنا بر يك قول، مقدر «فعل مناسب» است و در اين جا «تصرف» مقدر است. ولى اين احتمال هيچ شاهدى ندارد. بنا بر قول ديگر تمام افعال مربوطه به مال مردم

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 343

(امساك، تصرف، تملك، هديه دادن و ...) در تقدير است و حذف متعلق، مفيد عموم است. بنا بر تقدير همين احتمال قوى است و در نتيجه قابل استدلال است؛ زيرا تملك مال مردم بدون رضايت و طيب نفسِ مالك، ممنوع است و اگر بيع اكراهى صحيح بود وجهى براى منع نبود. و بنا بر قول ديگر نيازى به تقدير نيست و اساساً تقدير، خلاف اصل است و ظاهر حديث، اسناد حرمت به خود مال است و منظور، حرمت ذات و ماهيت مال مردم است و حرمت ذات به حرمت تمام افعال مربوط به آن است؛ از جمله تملك آن و حرمت تصاحب بدون طيب نفس، دليل بر عدم انعقاد بيع مكره است.

يك اشكال: حرمت، ظهور در حرمت تكليفى دارد و حديث فوق، حداكثر بر حرمت

تكليفى تصرف در مال مردم دلالت دارد و حكم وضعِى آن را بيان نمى كند تا دليل بر بطلان بيع مكره باشد.

جواب: اوّلًا حرمت جميع جهات مربوط به مال مردم، براى كشف بطلان كافى است، زيرا اگر بيع مكره باطل نباشد وجهى براى حرمت تصرّف نداريم، مگر اين كه تعبداً حرام باشد كه قطعاً حرام نيست؛ ثانياً واژه حلال و حرام در روايات به معناى عرفى و لغوىِ آن (رخصت و ممنوعيت) است و هركدام از تكليف و وضع را شامل مى شود.

نتيجه: دلالت روايت فوق، بر عدم انعقاد بيع مكره، خالى از اشكال است.

دليل پنجم: روايات باب طلاق و عتق مكره:

در اين جا مهم ترين روايت، حسنه يا صحيحه زراره از امام باقر (ع) است:

قال: سألته عن طلاق المكره وعتقه؟ فقال:

«ليس طلاقه بطلاق ولا عتقه بعتق ...».[716]

شيوه استدلال: در اين حديث، يا مقصود اين است كه بر طلاق و عتق مكره، اسم و

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 344

عنوان طلاق و عتق صدق نمى كند تا احكام و آثار آن ها مترتب شود، و يا مراد اين است كه طلاق و عتق مكره صحيح نيست، داراى فايده و اثر هم نيست و موجب جدايى و آزادى نمى گردد. در اين ميان، احتمال دوم قوى است زيرا در روايت، امام (ع) بر طلاق و عتق مكره، اطلاق طلاق و عتق كرده و اگر بلافاصله در ذيل آن نفى ماهيت طلاق كند صدر و ذيل، يك كلام متناقض مى شود، يعنى هم طلاق هست و هم طلاق نيست؛ و هكذا در عتق. ولى به هر حال به خوبى از روايت استفاده مى شود كه طلاق و عتق مكره منعقد نمى شود و وجود آن كالعدم است، آن گاه به

ضميمه عدم فصل قطعى،[717] در ساير عقود و ايقاعات نيز عقد اكراهى اثر ندارد و منعقد نمى شود؛ پس بيع مكره نيز واقع نمى شود.

دليل ششم: حديث معروف رفع از رسول اكرم (ص) كه شيخ صدوق (رحمه الله) در دو كتاب خصال [718] و توحيد[719] از امام صادق (ع) نقل كرده است:

قال: قال رسول (ص):

«رفع عن امتي تسعة: الخطأ، والنسيان، وما اكرهوا عليه، وما لا يعلمون، وما لا يطيقون، وما اضطرّوا إليه، والحسد، والطيرة، والتفكر في الوسوسة في الخلق ما لم ينطق بشفةٍ».

شاهد، جمله «

وما اكرهوا عليه

» است كه قطعاً از ماء موصول حكم شرعى اراده نشده است؛ زيرا حكم فعل اختيارى خداوند است و معقول نيست كه بنده نسبت به فعل خداوند مكره باشد، بنابراين مقصود، فعل مكلّف است؛ يعنى ظالمى او را بر انجام آن مجبور كرده است. ديگر اين كه نفى حقيقى فعل اكراهى هم مقصود نيست [720] زيرا اين معنى مستلزم كذب است و وجداناً مسلمانانى را مشاهده مى كنيم كه توسط ظلمه و

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 345

طواغيت بر انجام كارهايى مكره مى شوند. بنابراين، منظور نفى خود فعل اكراهى نيست بلكه نفى آثار آن است.

گفتنى است در اين جا چند احتمال وجود دارد: 1. اين كه خصوص مؤاخذه در تقدير باشد؛ يعنى فعل اكراهى مسلمانان سبب مؤاخذه و عقاب آنان نيست.

اشكال اين احتمال: مؤاخذه امرى عقلى و به حكم مستقل عقل است و ربطى به شارع بما هو شارع ندارد و وضع آن به دست او نيست تا رفعش به دست او باشد.

2. خصوص اثر شرعىِ بارز و ظاهر، مقدر باشد كه متناسب با هر فرازى از فرازهاى حديث رفع، اثر خاصى وجود دارد.

اشكال اين احتمال: هيچ دليل وجود

ندارد كه اثر بارز مقدر باشد؛ افزون بر اين، تعيين اثر بارز در هر مورد مشكل است.

3. جميع آثار و احكام شرعى (هم تكليفى و هم وضعى) مقدّر باشد. شاهد اين گفته حذف متعلق است كه مفيد عموم است.

بنابراين احتمال، حديث رفع دليل بر آن است كه فعل اكراهى نه تكليفاً حرام است و نه وضعاً صحيح و لازم؛ بلكه حرمت و صحت و لزوم برداشته شده است.

ولى احتمال قوى تر كه مختار امام راحل در كتاب بيع است اين است كه اصولًا تقدير، خلاف اصل است و ضرورتى هم ندارد؛ بلكه ظاهراً رفع به خود فعل اكراهى نسبت داده شده است و مى توان گفت خود فعل اكراهى برداشته شده است امّا نه حقيقتاً و وجداناً بلكه از راه ادعا و تنزيل. يعنى از آن جا كه وجود فعل اكراهى شرعاً مثل عدم آن است گويا اصلًا محقق نشده است و در نتيجه يا هيچ اثرى بر آن مترتب نيست و يا معظم آثار شرعى بر آن مترتب نيست؛ اگر هم اثر نادرى دارد قابل اعتنا نيست.

بنا بر اين احتمال نيز حديث رفع به وضوح دلالت دارد بر اين كه وجود بيع اكراهى كالعدم است و اثرى ندارد. مطلوب ما نيز همين است.[721]

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 346

وجه قوت اين احتمال: ساير احتمالات، عموماً در تقدير و حذف مضاف، مشترك بودند؛ تقدير هم خلاف اصل است. ولى در اين احتمال تقدير مطرح نيست بلكه صرفاً تصرف در امر عقلى است؛ يعنى ادعا كرده ايم كه وجود كار اكراهى مثل عدم آن است كه سپس لفظ در مفاد خودش استعمال شده است.

نتيجه: حديث رفع به خوبى بر عدم انعقاد بيع

مكره دلالت دارد و نيازى به استشهاد به صحيحه ابى نصر بزنطى [722] نيست كه شيخ اعظم به آن تكيه كرده است.[723]

دليل هفتم: اين دليل از امام راحل در كتاب بيع نقل مى شود. حضرت امام فرموده است:

مضافاً إلى أنّ الأمر كذلك عند العقلاء أيضاً فإنّهم لا يلزمون العاقد مكرهاً بالعمل به وأدلّة نفوذ المعاملات منصرفة عن مثله أيضاً.[724]

ممكن است اين جمله امام دو دليل باشد: يكى سيره عقلاى عالم كه بر معاملات مكره ترتيب اثر نمى دهند و فرد مكره را به وفا به عقد و عمل به موجب آن و تسليم مبيع به مشترى، ملزم نمى كنند و شرعاً هم اين سيره ردع نگرديده است پس معتبر است.

دليل ديگر انصراف است. ادله صحت و لزوم معاملات، يعنى أحَلَّ اللهُ البَيْعَ ، أوْفُوا بِالْعُقُودِ و ... از بيع مكره انصراف دارند و بر بيع متعارف و عقلايى (بيع مختار) حمل مى شوند و در نتيجه بيع مكره مشمول اطلاقات و عمومات نيست، لذا به اصل اولى در معاملات (اصل فساد) برمى گرديم.

حال اگر انصراف ادلّه را بپذيريم بيع مكره مقتضى براى صحت ندارد و اگر نپذيريم و ادلّه به اطلاق خود باقى باشند و بيع مكره را نيز شامل شوند و مقتضى موجود باشد،

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 347

روايات بطلان بيع مكره مانع است و جلوى مقتضى را مى گيرند و چون به عنوان ثانوى است حاكم بر اطلاقات و عمومات صحت و نفوذ است و دامنه آن ها را محدود مى كند. پايان سخن اين كه اكراه مانع است و بيع مكره واقع نمى شود.

يك نكته: فقهاى عظيم الشأن، از جمله امام راحل شرط بلوغ و عقل و قصد را كه مطرح كرده اند به دنبالش صريحاً گفته اند: «فلا يصحّ

بيع الصبي، فلا يصحّ بيع المجنون ...». ولى به شرط اختيار و عدم اكراه كه رسيده اند تعبيرشان عوض شده و گفته اند: «فلا يقع البيع من المكره». منظور اين است كه فعلًا بيع مكره منعقد نمى شود ولى منافاتى ندارد كه پس از زوال اكراه اگر راضى شد بيع صحيح باشد؛ مثل بيع فضولى كه با اجازه بعدى صحيح است. اين مسأله در مطلب هشتمِ شرط اختيار، در ادامه همين مسأله تشريح خواهد شد.

از كلمات المنجد و أقرب الموارد و نيز از كلام راغب در مفردات دلالت دارد بر اين كه اكراه، حمل انسان است بر كارى كه كراهت دارد. قدر متيقن از كلام اهل لغت هم همين معناست، و لذا شيخ اعظم قيد «يكرهه» را در تعريف آورده است. البته در مورد كسى كه از قبل كراهتى بر او نيست ولى از دستور دادن ديگرى خشنود نيست و اگر امر كنند ناراحت مى شود اكراه صدق مى كند ولى بالعرض و پس از حمل و امر غير است نه قبل از آن.

شيخ اعظم براى صدق اكراه قيودى را اضافه نموده و چنين گفته است:

ويعتبر في وقوع الفعل عن ذلك الحمل: اقترانه بوعيد منه، مظنون الترتّب على ترك ذلك الفعل، مضر بحال الفاعل أو متعلّقه نفساً أو عرضاً أو مالًا.[730]

از اين عبارت سه قيد به دست مى آيد: 1. حمل، مقرون به تهديد فرد حامل و مكره باشد؛ 2. مكره ظن داشته باشد و احتمال قوى بدهد كه اگر فعل اكراهى را انجام ندهد

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 349

طرف تهديدش را عملى مى كند؛ 3. تهديد بر چيزى باشد كه به حال خود فاعل (مكرَه) يا متعلّقين او ضرر مالى يا آبرويى يا جانى داشته باشد.

بررسى قيدهاى مزبور:

الف) آيا اقتران به تهديد، در صدق اكراه دخيل است و بدون آن، اكراه صدق نمى كند يا مجرّد امر و طلب بيع از يك فرد ظالم جائرى كه از شرّ و ضرر او ايمن نباشد كفايت مى كند؟ شيخ اعظم اقتران را معتبر دانسته است. البته غالباً هم در خارج چنين است ولى ضرورت ندارد و به صرف طلب يك فرد ظالم هم اكراه صدق مى كند.

ب) گاهى

مكرَه يقين دارد كه مكرِه تهديدش را عملى مى كند و به وى ضرر مى زند يا او را شديداً در مضيقه قرار مى دهد، و گاهى يقين ندارد ولى ظن و گمان دارد و احتمال قوى و غالب مى دهد، و گاهى مجرد احتمال عقلايى است و خائف است از اين كه ضررى به او بزنند، شيخ اعظم صريحاً ظن به ترتب ضرر را قيد كرده اند ولى هيچ دليلى ندارد و مجرّد خوف از ضرر و نگرانى از عملى شدن تهديد كفايت مى كند و از نظر عقلا فرد، مكره شمرده مى شود؛ به همين سبب است كه امام راحل در تعريف «مكره» از لفظ «الخائف ...» استفاده كرده است. و چه بسا احتمال ضعيف است ولى محتمل قوى است و طرف احتمال مى دهد كه اگر انجام ندهد كشته مى شود؛ در اين جا احتمال ضعيف هم كفايت مى كند و اكراه صادق است.

ج) اگر ملاك، ضرر به حال فرد مكره باشد، افراد متفاوت هستند و چه بسا ضرر مالى خاصّى براى كسى ضرر مالى كثير به حساب آيد امّا در حقّ فرد ديگرى ضرر قابل اعتنايى نباشد. اين، يك ضابطه كلى ندارد. آرى اگر مناط را ضرر معتنابه و عقلايى بدانيم ضابطه مند مى شود و هرجا كه ضرر، قابل ملاحظه باشد اكراه صدق مى كند و چه بسا تهديد به از دست دادن منفعت قابل ملاحظه كافى، باشد تا اكراه صدق كند.

خوشبختانه خود شيخ اعظم در جاى ديگر خوف ضرر را مطرح كرده و گفته است:

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 350

لأنّه يعتبر فيه أن يكون الداعي عليه هو خوف ترتب الضرر المتوعد به على الترك.[731]

و شايد تعبير شيخ در آغاز بحث، به ظن به ضرر، متابعت از فقهاى عظام است كه

آن ها نيز به پيروى از شيخ طوسى در مبسوط چنين تعبير كرده اند[732] شيخ همچنين در مكاسب محرمه در باب ولايت از ناحيه حاكم جائر بحث خوف ضرر را عنوان كرده كه پيدا است منظور شيخ، خوف ضرر است ولو ظن به ضرر نباشد.

د) گاهى داعى و انگيزه مكرَه بر عمل، صددرصد دفع اكراه و تهديد و ضرر از خود است كه در اين جا حتماً اكراه صدق مى كند، ولى گاهى به دنبال اكراه، خود شخص واقعاً تصميم مى گيرد و عمل را انجام مى دهد، به گونه اى كه اگر اكراه نباشد آن عمل را انجام مى دهد. گفتنى است چنين كارى اكراهى نيست.

ه) گاهى در ضررى كه محتمل و عقلايى است اگر به فرد مكره متوجه شود، معلوم مى شود ضرر از سوى خود آمر به فعل است. در اين جا يقيناً اكراه صدق مى كند، ولى گاهى از سوى شخصى ديگر است و يقينى است كه خود طالبِ عمل، آسيبى به شخص نمى زند ولى از ناحيه اطرافيان او احتمال آسيب و ضرر مى رود. گاهى هم ضرر از سوى خداوند؛ يعنى ضرر، آسمانى است؛ مثلًا پيامبرى يا امامى يا يكى از اولياء از فردى مى خواهند كه فلان كار را انجام دهد و تهديدش مى كنند كه در صورت انجام ندادن، عذاب الهى و بلاى آسمانى نازل مى شود كه مخاطب، از ترس عذاب آن كار را انجام مى دهد.

از كلام سيد در حاشيه استفاده مى شود كه تنها در صورت اوّل اكراه صدق مى كند و در صورت دوم و سوم اكراه نيست.[733] ولى اين سخن قابل مناقشه است، چون در

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 351

صورت دوم نيز عرفاً اكراه صادق است و حكم فعل اكراهى بر آن مترتب

است. آرى در صورت سوم اكراه صدق نمى كند؛ زيرا قوام اكراه به حمل و وادار كردن يك انسان به وسيله انسان ديگر است نه وادار كردن و تهديد كردن به نزول بلاى آسمانى و عذاب الهى.

و) شيخ اعظم در ادامه، مناط صدق اكراه را سقوط فاعل از استقلال در تصرف دانسته است، ولى اين هم قابل مناقشه است؛ زيرا اگر منظور اين است كه داعىِ فاعل از فعل، دفع شرّ ظالم است- و او اگر مكره نبود انجام نمى داد- صحيح است؛ ولى اگر منظور اين است كه اراده فاعل دخالت ندارد و او به منزله آلت و ابزارى بى اراده است، يا اراده او جزء علت فعل او است ما قبول نداريم؛ فعل اكراهى مثل فعل اختيارى صد در صد با اراده فاعل انجام مى گيرد و استقلال دارد، منتها عامل ترجيح و انتخاب جانب فعل و سپس اراده كردن و انجام آن، دفع شرّ و ضرر ظالم است.

ز) آخوند نكته اى را از شيخ اعظم آورده كه متين است. شيخ مى گويد مطلق انجام كار براى دفع يك ضرر را اكراه نمى گويند؛ مثلًا يك ظالمى شخصى را مكره كرده است كه مقدارى پول به او بدهد و فرد مكرَه راهى ندارد مگر اين كه متاعى را بفروشد و پول تهيه كند و به ظالم بدهد؛ اين شخص در اين جا بر خودِ بيع، مكره نيست و بيع صحيح است، بلكه بر دادن پول مكره است كه آن هم غير از خود بيع است. بيع براى دفع ضرر است و اگر به صرف اين عمل، اكراهى باشد بايد نيمى از كارهاى روزمرّه انسان ها اكراهى باشد؛ زيرا افعال انسان يا براى جلب منفعت است

و يا براى دفع ضرر؛ و هيچ كس به اين لازم ملتزم نيست.

نتيجه: حقيقت اكراه روشن شد؛ يعنى كسى را به زور بر كارى وادار كردن؛ خواه با تهديد زبانى باشد، خواه بدون آن؛ خواه ظن به ضرر وجود داشته باشد، خواه خوف ضرر در ميان باشد؛ خواه به حال شخص مكره ضرر داشته باشد، خواه ضرر نداشته باشد. ديگر اين كه بيش تر مصاديق فعل اكراهى از نظر خود عقلا روشن است.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 352

اكراه به حقّ

اكراه به حقّ يا اكراهى كه از سوى حاكم شرع و فقيه عادل است يا از سوى امام و پيامبر و يا از سوى خدا؛ مثل اكراه مديون بر فروش املاك و مستغلات خود و پرداخت ديون مردم، يا اكراه محتكر بر بيع ارزاق عمومى، يا مكره نمودن راهن بر فروش عين مرهونه و پرداخت حقّ مرتهن و .... آيا معاملات چنين مكرهى- كه به حق اكراه شده- صحيح است يا اين نوع نيز منعقد نمى شود؟

پاسخ اين است كه حتماً منعقد مى شود و معامله صحيح و لازم است و مشمول حديث رفع «رفع ما اكرهوا عليه» نيست، زيرا اوّلًا چنين اكراهى موضوعاً از اكراه مصطلح و معروف خارج است، زيرا در اكراه معروف، فرد ظالم و جائرى، اكراه كننده است در حالى كه در اين جا اكراه از ناحيه شريعت و شارع است كه مالك حقيقى و صاحب اختيار خود ما و همه دارايىِ انسان هاست؛ ثانياً بر فرض كه اكراه صدق كند ولى قطعاً از حديث رفع مستثناست زيرا قطعاً خود شارع در اين موارد امر به بيع نموده و يا آن را اجازه داده است؛ و اگر باز هم اين

بيع منعقد نشود اين اذن و ترخيص يا امر شارع لغو خواهد بود كه با حكمت خداى حكيم منافات دارد.

اگر به درجه الجاء و اجبار نرسيده باشد.

مدرك شيخ اعظم روايت عبداللّه بن سنان از امام صادق (ع) است [735] كه به زودى در مسأله يكم از مسائل بيع مكره مورد بحث و بررسى قرار خواهد گرفت.

محقق اصفهانى در حاشيه مكاسب [736] مى گويد: اكراه با همه مراتب آن (همان دو مرتبه اى كه شيخ فرمود) مخصوص احكام وضعى است يعنى صحت و فايده و لزوم را برمى دارد و كارى با حكم تكليفى ندارد.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 354

شديد باقى خواهد ماند و از گرسنگى يا بيمارى تلف خواهد شد. ماده افتراق هم اضطرار مضطرى است؛ به اين صورت كه اگر نفروشد در مضيقه قرار خواهد گرفت ولى هيچ تهديد و زورى عليه او وجود ندارد.[737]

امام راحل درباره اين سخن شيخ اعظم كه گفته است اضطرار مخصوص الجائى است كه از ناحيه غير نيست و از ناحيه خود شخص است مى فرمايد: گاهى منشأ اضطرار و ضرورت گرسنگى و تشنگى و مانند آن است كه آدمى را تهديد مى كند و در معرض هلاكت قرار مى دهد، و گاهى از الزام و اجبار ديگرى سرچشمه مى گيرد، امّا نه از الزام بر خود بيع مال تا نامش اكراه باشد. چنين شخصى در اين جا مضطر به بيع است ولى مكره بر بيع نيست و منشأ اضطرار هم الزام غير است. بنابراين دايره اضطرار وسيع

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 355

است و عرفاً بر اين امر، اضطرار صدق مى كند و طرف معمولًا مى گويد: ناچار بوديم. اتفاقاً همين معنا از بخشى از كلام شيخ استفاده مى شود. وى مى گويد:

وليس دفع مطلق الضرر الحاصل من إيعاد شخص يوجب صدق المكره عليه فإنّ مَن أكره على دفع مال وتوقف على بيع بعض أمواله فالبيع الواقع منه لبعض أمواله وإن كان لدفع الضرر المتوعد به على عدم دفع ذلك المال إلا أنّه ليس مكرهاً عليه.[738]

امام راحل در كتاب البيع [739] در نقد اين كلام شيخ [740] فرموده است: اين تفصيل خلاف اطلاق حديث رفع و آيه رفع اكراه است. ايشان به طور مطلق اكراه را رافع اثر وضعى و تكليفى دانسته است، لذا پذيرفتنى نيست.[741] در نقد كلام محقق اصفهانى [742] هم مى فرمايد: اين نيز خلاف اطلاق آيه و روايات

رفع اكراه است و پذيرفتنى نيست.[743]

نتيجه: هرجا كه اكراه صدق كند- به هر مرتبه اش كه باشد- هم رافع اثر تكليفى است و هم رافع اثر وضعى. معاملات مكره هم منعقد نمى شود.

فرد مضطر: اضطرار قطعاً مثل اكراه رافع تكليف است، امّا آيا مثل اكراه رافع وضع نيز هست تا بگوييم معاملات مضطر منعقد نمى شود؟

ممكن است كسى به اطلاق حديث رفع استناد كند و بگويد اضطرار نيز رافع تمام آثار تكليفى و وضعى است و در نتيجه معاملات مضطر باطل است. ولى اين استدلال

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 356

قطعاً باطل است، زيرا حديث رفع در مقام امتنان وارد شده است. آنچه متناسب با اين مقام است اين است كه براى مكلف توسعه و تسهيل ايجاد كند و به حال او ارفاق باشد و كلفتى را از دوش او بردارد و قول به اين كه اين فراز اثر وضعى (صحت معامله) را هم برمى دارد ضد امتنان است؛ زيرا موجب تحريج و تضييق مكلف مضطر است. بنابراين صحت را برنمى دارد؛ آرى تكليف را برمى دارد، كه اين كاملًا مناسب امتنان است.

ممكن است توهّم شود كه فراز «رفع ما اكرهوا» نيز به همين دليل نبايد رافع صحت باشد. پاسخ روشن است زيرا در مورد مكره، حكم به صحت، ضد امتنان است و به اين معناست كه وى چه راضى باشد چه راضى نباشد معامله اش صحيح است و اينْ مضيقه و حرج است و حكم به عدم انعقاد، مناسب و مطابق امتنان است؛ به عكس مضطر.

نتيجه: بيع مكره منعقد نمى شود ولى بيع مضطر منعقد مى شود و صحيح و لازم است.

گاهى يك ستمگر خود انسان را تهديد مى كند؛ مثلًا مى گويد اگر فلان بيع را انجام ندهى به خودت آسيب مالى يا جانى يا آبرويى مى رسد؛ در اين جا قطعاً اكراه صدق مى كند. شايان توجه است كه قدر متيقن يا مصداق اكمل بيع مكره، همين مورد است.

گاهى تهديد متوجه يكى از بستگان درجه يك انسان- كه اضرار به آنان اضرار به خود انسان است- متوجه مى شود. مثلًا انسان تهديد مى شود كه اگر فلان بيع را انجام ندهى به فرزند يا همسر يا پدر و مادرت آسيبى وارد مى شود؛ از نظر عرف در اين جا هم اكراه صدق مى كند، و شخص اگر به داعىِ دفع اين شرّ كالاى مورد نظر را بفروشد حتماً بيع او بيع اكراهى است و محقق نمى شود.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 357

وجه ديگر اين است كه تهديد گاهى متوجه يكى از همسايگان او، يا هم وطنان او، يا هم كيشان شخص مى شود، مثلًا تهديد كننده مى گويد: اگر فلان بيع را انجام ندهى به فلان مسلمان ضررى متوجه مى شود؛ در اين جا قطعاً از نظر عرف و لغت اكراه بر بيع صدق نمى كند و وى مكره نيست و اگر براى دفع شرّ از مسلمانى يا مظلومى اين بيع را انجام دهد، بيعش منعقد مى شود. البته چون ملاك، صدق عرفى است مصاديق مشتبه و مجملى هم وجود خواهد داشت، مثل آسيب به يكى از دوستان صميمى انسان يا به يكى از بستگان دور انسان يا به رهبر سياسى و مذهبى انسان و ... كه اگر صدق اكراه مشتبه باشد، عمومات صحت و لزوم بيع مرجع خواهد بود و بر اساس آن ها حكم به صحت مى شود.

فايده رضايت متأخر و پس از زوال اكراه است. بيع مكره از اوّل واقع نمى شود چون اكراه مانع است؛ ولى اگر مكرَه پس از زوال اكراه راضى شد آيا كفايت مى كند و بيع صحيح و لازم مى گردد يا رضايت متأخر، اثرى ندارد و بيع مكره از اساس باطل است يا اين كه چنين نيست و تفصيل در ميان است؟

به قول شيخ اعظم: به فتواى مشهور[744] و به قول صاحب حدائق به فتواى همه فقها[745] رضاى متأخر، مؤثر است و مكرَه اگر بعد از رفع اكراه راضى شود معامله صحيح و لازم است. فتواى امام راحل در متن تحرير نيز همين است.

تنها دليل مشهور اين است كه عقدى كه از مكره صادر شده يك عقد حقيقى و جدى است كه از اهلش (مالك) صادر شده و بر محل مناسب آن (عين مملوك) وارد شده است؛ مقتضى براى صحت موجود است و همه شرايط صحت (عقل و بلوغ و

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 358

قصد متعاقدان، و ماليت و قدرت بر تسليم و معلوميت عوضين) نيز وجود دارد. تنها شرطى كه فعلًا نيست رضايت و طيب نفس و اختيار است، يا تنها مانع، تأثير اكراه است كه آن هم با رضايت بعدى مرتفع مى شود و وقتى مقتضى موجود و مانع مفقود است و معامله، جامع جميع شروط صحت است قطعاً مشمول اطلاقات و عمومات صحت و لزوم بيع خواهد بود.

در مقابل مشهور، عدّه اى بيع مكره را از اصل باطل مى دانند و رضاى بعدى را مؤثر نمى دانند و يا حداقل در تأثير آن تأمل و اشكال دارند؛ مثل محقق ثانى [746] و مقدس اردبيلى [747]:

دلايل مشهور: 1. اطلاقات صحت و لزوم بيع،

به فرد متعارف آن انصراف دارند و فرد متعارف، بيع با رضايت طرفين است؛ يعنى بايد از اوّل راضى باشند. اين اطلاقات شامل فرض لحوق رضا به بيع نيستند.

پاسخ: اين انصراف بدوى است و ارزشى ندارد؛ زيرا از غلبه وجودْ سرچشمه مى گيرد، و انصراف ظهورىِ ناشى از كثرت استعمال لازم است تا مانع شود.

2. اصولًا تا رضايت نباشد عقد صدق نمى كند و وجود رضا، مقوّم صدق عقد است و در مفهوم آن دخيل است؛ وقتى بيع صدق نمى كند نوبت به انعقاد و صحت آن نمى رسد و سالبه به انتفاء موضوع است.

پاسخ: اگر رضايت به معناى قصد مدلول باشد حتماً در مفهوم عقد دخيل است؛[748] ولى اگر به معناى طيب نفس باشد- كه چيزى زائد بر قصد مدلول است- دليلى نداريم كه اين نيز در مفهوم بيع دخيل باشد و در تعاريف بيع كسى طيب نفس را قيد نكرده است. افزون بر اين، لازمه اش عدم صدق بيع بر بيع فضولى و بر بيع مكرهِ به حق است

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 359

كه گمان نمى رود خود مستدل به اين لوازم ملتزم شود.

3. قبول داريم كه رضايت در مفهوم بيع دخيل نيست ولى در صحت و تأثير عقد بيع دخيل است. رضايت، شرط تأثير است و تا نباشد بيع صحيح نيست.

پاسخ: اصل دخالت رضاى مالك در صحت معامله و حصول نقل و انتقال را ما نيز قبول داريم ولى دليلى وجود ندارد كه رضا مقارن با عقد باشد، بلكه رضاى بعدى هم كفايت مى كند. دليل كفايت اطلاقات صحت بيع است؛ علاوه بر اين كه ممكن است دخالت رضا در تأثير، به باب بيع مكرهِ به حقّ، نقض شود كه

بيع منعقد مى شود با اين كه تا آخر هم رضايت نمى آيد. مگر اين كه كسى بگويد: اين مورد استثنا است و دليل خاص دارد، وگرنه اصل در معاملات اين است كه رضايت هم باشد تا صحيح و مؤثر باشد؛ ولى پاسخ اوّل كفايت مى كند.

4. روايت عدم حليت مال مسلمان بدون طيب نفس او، بر اعتبار و اشتراط رضا و دخالت آن در تأثير معامله دلالت دارد و بدون آن منعقد نمى شود.

پاسخ: از اين روايات هم لزوم اصل وجود رضايت استفاده مى شود و مقارن بودن آن با عقد هرگز استفاده نمى شود.

5. آيه تجارت: يَا أيُّهَا الّذِينَ آمَنُوا لَا تَأكُلُوا أمْوَالَكُم بَيْنَكُم بِالْبَاطِلِ إِلا أن تَكُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ مِنْكُمْ ....[749]

شيوه استدلال: كلمه عَن ظهور در مجاوزت دارد و مثل «رميت السهم عن القوس» است يعنى تير را از كمان پرتاب كردم و از آن تجاوز كرد و به هدف اصابت كرد. پس تير بايد از كانال كمان بگذرد تا مجاوزت صدق كند؛ تا كمانى نباشد مجاوزت تير از آن معنا ندارد. در مورد بحث هم بايد تجارت از كانال تراضى عبور كند و از آن ناشى شود تا تِجارةً عَنْ تَراضٍ صدق كند و با لحوق رضايت بعدى، اين عنوان صدق نمى كند.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 360

بر همين اساس گفته اند عَن براى نشوء است؛ يعنى تجارت بايد از تراضى سرچشمه بگيرد و مسبب از آن باشد تا مجوّز اكل باشد. از همين بيان، براى يك لحظه، مقارنتِ رضايت با تجارت و بلكه سبقتِ تراضى بر تجارت استفاده مى شود تا ناشى از آن باشد و از آغاز تجارت، تراضى هم باشد. از آن جا كه آيه در صدد حصر است

مفهومش اين است كه منحصراً تجارت ناشى از تراضى، موجب تملك است و اثر دارد و بيع مكره- ولو بعداً راضى شود- تجارت مقرون به تراضى نيست؛ پس مجوز اكل و سبب مملّك نيست، لذا بيع مكره، از ريشه باطل است و با رضايت بعدى هم منعقد نمى شود. اين نهايت تقرير استدلال است.

پاسخ شيخ اعظم [750]: دلالت آيه بر مدعاى مستدل (لزوم مقارنت رضايت با تجارت) يا به مفهوم وصف آيه است و يا به مفهوم حصر[751] آن، كه هر دو مخدوش است:

امّا مفهوم وصف: اولًا در علم اصول به ثبت رسيده است كه جمله وصفيه، مفهوم ندارد؛ ثانياً بر فرض كه داراى مفهوم باشد ولى وصف غالبى [752] مفهوم ندارد، مثل آيه حرمت ربائب: ... وَرَبَائِبُكُمُ اللآتِي فِي حُجُورِكُم ....[753] در اين جا هم چون غالباً تجارت ميان مالك ها و مأذون هاست و از آغاز، تراضى وجود دارد به اين جهت قيد عَن تراضٍ را آورده است، وگرنه موضوعيت ندارد تا تراضىِ لاحق را نفى كند؛ ثالثاً اصل صفت بودن عَن تراضٍ براى تِجارةً قابل خدشه است زيرا در اين عبارت سه احتمال وجود دارد:[754] يكى از آن ها اين است كه عَن تراض خبر بعد از خبر باشد؛ گويا فرموده است: «إلا أن يكون سبب الأكل تجاره وتكون التجاره عن تراضٍ» كه در اين

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 361

صورت قطعاً مفيد حصر نيست و اثبات شى ء نفى ما عدا نمى كند بلكه صرفاً در منطوق آيه، تجارت همراه با تراضى را صحيح و مؤثر دانسته است ولى درباره تجارتى كه بعداً تراضى به آن ملحق شود ساكت است.

و اما مفهوم حصر: اگر استثنا در آيه از نوع متصل [755] بود

مفيد حصرى بود، ولى از نوع منقطع [756] است و مفيد حصر نيست. وجه منقطع بودن اين است كه در ناحيه مستثنى منه روى «اكل مال به باطل» تكيه شده و آن را موضوع حرمت قرار داده است و در ناحيه مستثنا روى تجارةً عن تراضٍ تكيه شده است كه يقيناً اكل مال به باطل نيست. وجه عدم افاده حصر هم اين است كه استثناى منقطع به منزله كلام مستأنف و مستقلى است و مفادش اين است كه تجارت با تراضى مجوز اكل است، ولى مفهومش اين نيست كه تجارت با تراضىِ لاحق، مجوز اكل نباشد. نتيجه اين كه آيه نسبت به بيع مكره با لحوق تراضىِ بعدى ساكت است و ما به بركت اطلاقات و عمومات صحت و لزوم تجارت، حكم به صحت و لزوم آن مى كنيم و مى گوييم: بيع مكره با رضاى بعدى صحيح است.

نقد كلام شيخ: در نقد كلام شيخ سه بيان مطرح است كه برابر هركدام، آيه مفيد حصر است و از اين جهت سخنان شيخ ناتمام است، ولى در عين حال به نفع مستدل نيست كه بيع مكره، باطل باشد.

الف) بيانى از مرحوم آيت الله خوئى: اصل در استثنا متصل بودن است، و در آيه بر همين حمل مى شود تا ظاهر محفوظ باشد؛ به اين بيان كه مستثنى منه «اكل مال مردم» است و قيد بالباطل در موضوع داخل نيست بلكه بيان علت حكم است. بنابراين تجارة عن تراض هم از مصاديق «اكل مال مردم» است و موضوعاً داخل است ولى

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 362

حكماً خارج شده است كه حرام نيست. مثل اين است كه آيه فرموده باشد

: «لا تأكلوا أموالكم بينكم إلا أن تكون

تجارة عن تراض لأنّكم إذا أكلتم بغير تجارة عن تراض كان الأكل باطلًا» يا «لأنّه باطل».

بنابراين، روشن است كه افاده حصر تنها، تجارت با تراضى مجوز اكل است. در عين حال آيه دليل بر بطلان بيع مكره كذايى نيست؛ زيرا در مستثنى منه، حكم عدم جواز اكل، معلّل شده است به «باطل بودن» و يقيناً بيع مكره با رضاى بعدى، از نظر عرف و عقلا اكل مال به باطل نيست تا داخل در مستثنى منه باشد. همين مطلب كافى است تا بيع مكره مشمول آيه نباشد و لزومى ندارد دخول آن در ذيل آيه ثابت شود بلكه عدم شمول صدر كافى است تا بگوييم: بيع مكره با لحوق رضا مشمول اطلاقات و عمومات صحت بيع است.[757]

اشكال عمده اين بيان خلاف ظاهر بودن آن است؛ زيرا ظاهر كلام اين است كه بالباطل قيد موضوع و دخيل در آن است و «اكل مال به باطل» موضوع منع است نه اين كه خارج از موضوع و بيان علت حكم باشد.

ب) بيان ديگرى از مرحوم آقاى خوئى: آيه تجارت در مقام بيان است زيرا اگر اهمال يا اجمالى داشته باشد. منكر صحت بيع مكره نيز حقّ ندارد به آن استدلال كند. آيه در مقام بيان همه اقسام و صور است نه برخى از اقسام، وگرنه باز هم اهمال و اجمال دارد و كسى به آن ملتزم نيست. آن گاه در مقام بيان، دو قسم بيشتر بيان نكرده است: يكى اكل مال به باطل كه ممنوع است و ديگرى «تجارت از تراضى» كه جايز است. آن گاه بيع مكرهى كه بعداً درباره اش رضا بايد، قطعاً در قسم اوّل داخل نيست، پس در قسم دوم داخل

است چون قسم سومى وجود ندارد. بنابراين محكوم به صحت و لزوم است. تنها مشكل اين بيان، اين است كه در ظاهر كلمه عن كه بر نشوء دلالت دارد- و ظاهرش ناشى شدن تجارت از تراضى و مقرون بودن تجارت به تراضى

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 363

است- تصرف كنيم و بگوييم: قيد از نوع قيد غالبى است [758] و موضوعيت ندارد، و حمل قيد بر غالبى بودن نظير دارد، مانند آيه تحريم ربائب. ظهور تقسيم هم در حصر قوى تر از ظهور عن در موضوعيت داشتن مقارنت است و سبب اين حمل و توجيه آن مى شود. در نتيجه حصر محفوظ است و بيع مكره در ذيل آيه داخل است.[759]

ج) بيان امام راحل: كار شارع مقدس، جعل حكم شرعى براى موضوعات يا متعلقات است و كار معصومان (ع) بيان حكم شرعىِ موضوعات و متعلقات است؛ مثل حرمت خمر و وجوب نماز و .... حال گاهى موضوع حكم، خودش امرى جديد و حادث است و اهل لسان و عرف عام عرب ها با آن بيگانه اند، مثل نوع عبادات (وضو، غسل، تيمم، نماز و حج). در اين موارد بيان موضوع نيز بر عهده اولياى دين است كه آن ها را به تمام و كمال در اخبار بيانيه تبيين كرده اند.

گاهى هم موضوع و متعلق حكم، امرى است كه عرف به خوبى آن را مى شناسد و از چند و چون آن آگاه است؛ مثل غالب موضوعات عرفى از قبيل: آب، شراب، بيع، نكاح. در اين موارد وظيفه شارع تنها بيان حكم است و بيان موضوع را به خود عرف واگذار نموده است [760] و عرف در مواردى براى عنوان مأخوذ در لسان دليل، خصوصيت و

موضوعيت قائل است و گاهى از آن الغاى خصوصيت مى كند و آن را به عنوان مثال و فرد رايج و غالب موضوع اصلى مى داند و تشخيص اين موارد هم براى عرف دشوار نيست، چون با ملاحظه مناسبات حكم و موضوع و امورى كه در ذهن او مغروس و مرتكز است مى تواند آن را بفهمد.

با توجه به اين مقدمه گفتنى است در آيه تجارت دو جمله ذكر شده است: جمله اوّل، صدر آيه يا مستثنى منه است كه روى عنوان «أكل مال به باطل» تكيه كرده است

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 364

خواه بالباطل قيد موضوع باشد، كه متفاهم عرفى همين است، خواه علت حكم باشد و حكم عدم جواز دائرمدار آن باشد. و كاملًا متفاهم عرفى دارد كه تمام الموضوع براى حكم به عدم جواز اكل مال ديگران، «بالباطل» بودن اكل و تصرّف و تملك است.

جمله دوم، ذيل آيه يا مستثنى منه است كه روى فردى از اكل مال به غير باطل، يعنى روى تجارةً عن تراض تكيه كرده است. امّا اين مورد خاص مقابل عنوان كلى «اكل مال به باطل» نيست زيرا قرض هم اكل مال به باطل نيست، صلح و هبه و جعاله و ... نيز «اكل مال به باطل» نيستند. از اين جا عرف مى فهمد كه ذكر «تجارت با تراضى» از باب نمونه و مثال است و موضوع اصلى براى جواز اكل و تصاحب «اكل مال به حقّ» بودن است كه كاملًا قسيم و مقابل اكل مال به باطل است. بنابراين اگر «تجارت كذا» را آورده است از باب اين است كه مصداقى از اين عنوان كلى است و علت انتخاب اين فرد اين است كه در

خارج، فرد غالب و متعارف تملك مال مردم به حقّ، تجارت و داد و ستد است و افراد ديگر آن (قرض، صلح، هبه و ...) نسبت به تجارت خيلى كم هستند، لذا روى فرد غالب انگشت نهاده است. بر اين اساس مى گوييم:

بيع مكره با لحوق رضايت بعدى يقيناً از باب اكل مال به باطل نيست و اين را عرف مى فهمد. وقتى از اين باب نبود يقيناً از باب اكل مال به حق است و در ذيل آيه داخل است، زيرا با بيان فوق، قسم سوم امكان ندارد.[761] بنابراين، حكمش جواز اكل و تملك است نه بطلان و عدم جواز.[762]

نتيجه: آيه تجارت نه تنها دليل بر بطلانِ بيع مكره با رضاى بعدى نيست بلكه دليل جواز و نفوذ و صحت و لزوم آن است.

6. حديث رفع: «

رفع ... ما اكرهوا عليه

»:[763] آخرين دليل قول به بطلان بيع مكره و عدم

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 365

كفايت رضايت بعدى، بخشى از حديث رفع است؛ يعنى «رفع ما اكرهوا عليه».

شيوه استدلال: مفاد حديث رفع، بيع اكراهى است كه از مصاديق كارهاى اكراهى است. به صورت قياس منطقى مى توان گفت: بيع مكره از كارهاى اكراهى است: صغرا؛ كارهاى اكراهى در اسلام برداشته شده اند و وجود آن ها كالعدم است يا هيچ حكم و اثرى- از جمله صحت- ندارند: كبرا؛ پس بيع فرد مكره برداشته شده است؛ يعنى گويا بيعى نيست، يا هيچ اثرى ندارد؛ پس صحت آن هم برداشته شده است: نتيجه.

بنابراين، لحوق رضايت پس از زوال اكراه فايده اى ندارد، زيرا شرعاً چيزى نيست كه ناقص باشد و با لحوق رضا كامل شود.[764] بنابراين بيع مكره از همان ابتدا باطل و معدوم است

و چيزى نيست تا رضايت بعدى، آن را تكميل كند.

پاسخ شيخ اعظم: پاسخ اوّل: حديث رفع چون در مقام امتنان وارد شده تنها مؤاخذه و عقوبت بر عمل مورد اكراه را برمى دارد، زيرا مؤاخذه بر آن ضد امتنان است، و نيز الزام مكره و هر حكمى را كه به الزام او منتهى شود و دستش را ببندد، از دوش او برمى دارد؛ مثلًا الزامش بر بيع اكراهى اى كه انجام داده و بايد به آن وفا كند. زيرا چنين الزامى ضد امتنان است. امّا توقف صحت و لزوم بيع مكره بر رضايت بعدى او ضد امتنان نيست تا با حديث رفع، مرتفع شود بلكه عين امتنان است كه به او اجازه دهند تا اگر بعد از رفع اكراه راضى شد معامله صحيح باشد.

به ديگر سخن: حديث رفع حكم فعل اكراهى را تا زمانى كه اكراهى است برمى دارد و كارى به پس از زوال اكراه ندارد و مانعى ندارد كه فعلًا و موقتاً و تا غايت زوال اكراه، معامله او بى اثر باشد، ولى پس از زوال اكراه و امضا و رضايت، معامله صحيح و لازم باشد، البته پس از زوال اكراه حق ندارد مماطله (امروز و فردا) كند و بايد يك طرف را انتخاب كند؛ يعنى يا رضايت دهد يا فسخ كند. اين الزام بعدى ضد امتنان

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 366

نيست بلكه از توابع حقّى است كه دارد امّا چون امتنان در حقّ يك فرد نبايد ضد امتنان در حقّ ديگرى باشد و طرف مقابلش نبايد متضرر شود، از باب جمع ميان حقوق، بايد اختيار كند.

نتيجه: به نظر شيخ اعظم حديث رفع نيز دليل بطلان بيع مكره

از اوّل معامله نيست.[765]

نقد پاسخ شيخ: همان گونه كه قبلًا بيان شد مفاد حديث رفع، تقدير خصوص مؤاخذه يا خصوص اثر بارز، يا خصوص آثار تكليفى الزامى نيست بلكه مفاد آن يا تقدير جميع آثار شرعىِ فعل اكراهى است كه يكى از آن ها صحت معامله است و يا رفع ادعايى خود فعل اكراهى است كه گويا محقق نشده است؛ رفع خود آن هم به رفع تمام آثار آن است. بنابراين با حديث رفع صحت معامله هم مرتفع شده است و استدلال مستدل پيش مى آيد، يعنى وقتى اصل صحت مرتفع شده و معامله از اول باطل است و منعقد نگرديده است، رضاى بعدى فايده اى ندارد و معدوم را موجود نمى كند، باطل را صحيح نمى كند؛ «لأنّ الشي ء لا ينقلب عما وقع عليه».

پاسخ دوم: مفاد اطلاقات و عمومات صحت و لزوم بيع و عقد؛ مثل آيه أحَلّ اللهُ الْبَيْعَ و آيه أوْفُوا بِالْعُقُودِ اين است كه به مجرد تحقّق عقد و بيع، تمام الموضوع براى حصول اثر است و با تحقق آن، اثرش هم فعلًا محقق مى شود. به تعبير خود شيخ اعظم: عقد، علّت تامه و سبب مستقل براى صحت و لزوم و ترتب اثر است و حديث رفع چون به عنوان ثانوى است و بر ادلّه عناوين اوليه حكومت دارد، بر مطلقات و عمومات مذكور حاكم و مقدم است و حكومتش به نحو تضييق است، ولى مفادش رفع مطلق امور و آثار و احكام نيست بلكه رفع امورى است كه منهاى اكراه، ثابت بودند و با اكراه، آن امور برداشته مى شوند.

حال آنچه لولا الاكراه در باب عقود ثابت است تأثير فعلى و سببيت مستقل بودن

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص:

367

آن ها براى اثر مربوطه است و در فرض اكراه، اين جهات مرتفع مى شود و عقد اكراهى تأثير فعلى و حال ندارد و تمام السبب براى ملكيت نيست، و اين منافات ندارد كه تأثيرش موقوف بر رضاى متأخر باشد و خود عقد جزء سبب براى تأثير باشد؛ اين جهت را حديث رفع برنمى دارد؛ بنابراين حديث رفع هم دليل بر بطلان عقد مكره نيست.

نقد پاسخ شيخ: شيخ اعظم در ادامه پاسخ خود را نقد كرده است:

حديث رفع نسبت به مطلقات صحت و لزوم بيع، از باب تقييد و اطلاق [766] است و قانون مطلق و مقيد اين است كه پس از تقييد، مطلق در ماعداى مقيد حجت مى شود؛ يعنى بيع غير اكراهى صحيح و لازم است و مقيد هم در مفاد خودش كه بيع اكراهى است حجت است و بر عدم صحت و لزوم آن دلالت مى كند. بنابراين، نسبت به مفروض بحث ما[767] نه دليل مطلق شامل است؛ زيرا تقييد خورده و نه دليل مقيد شامل است، و وقتى دليل اجتهادى نداريم نوبت به اصل اولى در معاملات (اصاله الفساد) مى رسد و اين در نتيجه به نفع منكران صحت بيع مكره تمام مى شود.

شيخ اعظم براى رفع مشكل مى گويد: سه دسته دليل داريم:

1. اطلاقات صحت و لزوم بيع كه ظهور در سببيت استقلالى بيع، براى ترتب اثر دارند.

2. ادلّه اربعه دلالت دارند بر لزوم طيب نفس مالك، و بدون آن دخل و تصرف در مال ديگران جايز نيست و مفاد اين ها اطلاق دارد؛ يعنى دلالت دارند بر اين كه رضايت مالك شرط است ولى فرقى نيست بين اين كه رضاى سابق و مقارن با عقد باشد يا رضاى لاحق باشد. اصل

جمع اين دو دسته آن است كه عقدى با رضايت باشد؛ اگرچه اين رضايت بعداً ملحق شود.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 368

3. حديث رفع كه بر اطلاقات صحت، حكومت دارد؛ آن جا كه از اول رضايت باشد جاى حديث رفع نيست. جايى كه از اوّل اكراه وجود داشته است حديث رفع مى آيد و دلالت مى كند كه آن تأثيرى كه لولا الاكراه بود (سببيت مستقله بودن) در مورد اكراه نيست و فرض جزء سبب بودن را برنمى دارد، البته اگر همين دو دسته دليل بود جاى اشكال بود كه در بخش قبلى، خود شيخ جواب خود را نقد كرد، ولى ادلّه رضا و طيب نفس هم وجود دارد كه داراى اطلاق اند و رضاى بعدى را كافى مى دانند و به بركت اين ها به ضميمه جزء سبب عقد، علت تامه مى شود و تأثير مى آيد. بنابراين عقد مكره با لحوق رضايت، صحيح و لازم است.[768]

نظريه امام راحل (رحمه الله): خلاصه فرمايشات حضرت امام از اين قرار است:

گفته هاى شيخ اعظم- در جواب اوّل و دوم ايشان از حديث رفع- عموماً مبتنى است بر اين كه تقدير، ضرورى و لازم باشد و خصوص مؤاخذه يا الزام و يا احكام منتهى به الزام مقدر باشد يا اين كه استقلال در تأثير، در تقدير باشد و ... ولى تمام اين ها خلاف اصل است؛ الاصل عدم التقدير. رفع هم در ظاهر حديث، نه به آثار شرعى تعلّق گرفته است نه به استقلال عقد در سببيت؛ بلكه به ذات فعل اكراهى (عقد) تعلّق گرفته است [769] و چون رفع تكوينى معقول نيست ناگزير، بر رفع ادعايى حمل مى شود يعنى عقد اكراهى موجود، به منزله معدوم است و گويا عقدى محقق نشده

است. با توجه به اين نكته اگر رفع به ذات عقد تعلّق گرفته باشد و اكراهى بودن، حكمت تعلق رفع به ذات عقد باشد حق با طرفدار بطلان عقد اكراهى است زيرا وقتى ذات عقد مرتفع شد و وجودش كالعدم بود ديگر چيزى نيست تا علت ناقصه باشد و با لحوق رضا كامل شود بلكه فرض بقاى عقد اعتباراً با ادعاى رفع تنزيلى ذات عقد از قبيل جمع متنافيان است.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 369

دو احتمال ديگر در اين باره وجود دارد: يكى اين كه رفع، روى ذات عقد با قيد و حيثيت اكراهى بودن رفته است و اين حيثيت، يا تقييدى است يا تعليلى؛ هركدام كه باشد دلالت بر بطلان عقد اكراهى ندارد؛ زيرا اگر حيث تقييدى باشد مفادش اين است كه بيع مكره به عنوان اكراهى بودن، مرتفع است و واضح است كه پس از زوال اكراه و لحوق رضا اين عنوان صدق نمى كند تا حديث رفع برقرار باشد. اگر حيث تعليلى باشد مفادش اين است كه بيع چون اكراهى است رفع شده است و حكم رفع دائرمدار علت آن است و اگر اكراه زائل شد حكم رفع هم زائل مى شود؛ در نتيجه آن بخشى كه از اطلاقات صحت و لزوم خارج شده فرض عقد اكراهى است و با زوال آن، حديث رفع مى رود و اطلاقات صحت، بدون مانع و مزاحم مى شود و قابليت جريان مى يابد و با رضايت بعدى، حكم به صحت و لزوم مى شود.[770]

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 370

إمكان أن لا يقصد، أو يقصد معنى آخر غير البيع، يكون مكرهاً إذا كان التفصّي مشكلًا ومحتملًا لوقوعه في المحذور، كما هو كذلك نوعاً في مثل المقام، وأمّا مع التفاته إلى التورية وسهولتها له بلا محذور فمحلّ إشكال، بل اعتبار عدم سهولتها كذلك لا يخلو من وجه.

ترجمه: ظاهر آن است كه در صدق اكراه، ممكن نبودن فرار از آن با توريه معتبر نيست، پس اگر اجبار به بيع و تهديد بر ترك شود و او قصد معناى بيع كند و بفروشد با اين كه ممكن بود قصد نكند يا معناى ديگرى غير از بيع را قصد نمايد، مكرَه است [البته ] در صورتى كه فرار كردن مشكل باشد و احتمالِ در محذور واقع شدن، وجود داشته باشد. معمولًا در چنين مواردى مسأله نوعاً اين چنين است. و امّا با توجه او به توريه و سهولت توريه كردن بدون آن كه محذورى [771] داشته باشد محل اشكال است، بلكه اعتبار [و در نظر گرفتن ] اين كه توريه چنين سهولتى نداشته باشد[772] خالى از وجه نيست.

شرح: در ذيل شرط چهارم از شروط متعاقدان سه مسأله مطرح است:

مسأله نخست درباره اعتبار عجز از تفصى در صدق اكراه است؛ انسانى كه بر كارى يا سخنى مكره مى شود. گاهى هيچ راه فرارى ندارد و ناگزير بايد مكرهٌ عليه را مرتكب شود وگرنه تهديد درباره اش عملى مى شود. در اين فرض وى يقيناً مكره است و احكام قول يا فعل اكراهى بدون ترديد بر عمل يا عقد او بار مى شود. و گاهى راه فرار دارد كه مكرهٌ عليه را مرتكب نشود، ولى به گونه اى است كه اگر فرار كند و مكرهٌ عليه را انجام ندهد متضرر مى گردد و شخص مكرِه به او

ضربه مالى يا آبرويى وارد مى كند، در

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 371

اين صورت هم يقيناً مكرَه است و حكم اكراه (رفع حرمت فعل، وجوب قضا، حد الهى، كفاره، صحت، لزوم و ... مترتب است). گاهى امكان تفصّى وجود دارد بدون اين كه ضررى به او برسد ولى اگر فرار نكند تهديد درباره اش عملى مى شود.

اصل بحث در اين است كه آيا بر مجرّد تهديد و وادار كردن، اكراه صدق مى كند[773] يا شرط صدق اكراه، عجز از تفصّى است مطلقاً يا اين كه ميان معاملات و غير معاملات فرق است [774] و يا ميان امكان توريه با امكان ساير امور، همچون مسافرت كردن و مخفى شدن تفاوت وجود دارد،[775] و يا ميان مشكل بودن و آسان بودن توريه فرق است؟[776] قبل از بررسى اقوال و احتمالات، شايسته است نگاهى به تعريف توريه بيفكنيم:

مخاطب وانمود مى كند كه ظاهر را اراده كرده است و او را به شك و ترديد يا جهل و سردرگمى مى افكند تا از شرّش رهائى يابد، بدون اين كه حرامى مرتكب شود.

و همان گونه كه از عبارت أقرب الموارد و المنجد و مانند آن ها استفاده مى شود توريه اختصاص به گفتار ندارد بلكه هم در گفتار وجود دارد، هم در فعل؛ هرچند غالباً در مورد گفتار، بيشتر به كار مى رود.[780]

البته محور بحث ما توريه در گفتار است كه فرد مكرَه وانمود مى كند كه انشاى

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 373

بيع يا طلاق يا عتق مى كند ولى در واقع منظور ديگرى غير از انشاء حقيقىِ بيع و عتق دارد.

اوّل تفصيل است كه با تمكن از توريه اكراه صدق مى كند. دلايل شيخ براى اين بخش عبارت است از:

الف) اطلاق معاقد اجماعات و شهرت هاى فتوائيه اى كه در آغاز مسأله بيع مكره ذكر شد و از نظر لزوم توريه قيدى نداشت؛ در حالى كه اگر با تمكن از آن، اكراه صدق

نكند حتماً قيد مى شد.

ب) اطلاق حديث رفع: اين حديث با وجود در مقامِ بيان بودن، قيد نكرده است كه

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 374

اگر متمكن از توريه نباشد حرمت و ساير احكام رفع مى شود بلكه به قوله مطلق فرموده است: كارى كه بر آن مكره شده ايد از شما برداشته شده است؛ خواه عاجز از توريه باشيد، خواه عاجز نباشد.

ج) اطلاقات روايات طلاق و عتق مكره؛[783] اين روايات هم مثل حديث رفع قيدى ندارند و فرض تمكن از توريه را نيز شامل مى شوند. گفتنى است بر اين حالت هم اكراه صدق مى كند.

د) اطلاقات اكراه بر قَسَم دروغ [784] نيز فرض تمكن از توريه را شامل مى شود.

ه-) داستان عمار ياسر هم گواه ديگرى است بر عدم وجوب توريه و صدق اكراه با تمكن از توريه. زيرا وقتى او را مكره كردند و او به زبان اظهار برائت نمود اصحاب گفتند يا رسول اللّه عمار كافر شد. حضرت فرمود: هرگز! عمار سرتا پا مالامال از ايمان است و ايمان با گوشت و خون او درآميخته است؛ در اين ميان عمار در حالى كه گريه مى كرد وارد شد. رسول خدا (ص) اشك چشمان او را پاك كرد و فرمود:

«مالك؟ أن عادوا لك فعدهم بما قلت»

يعنى تو را چه شده است؟ اگر آنان دوباره هم خواستند تبرى كنى مُجازى و مى توانى اين كار را

بكنى.[785] حضرت نفرمود كه توريه كن، در حالى كه اگر توريه واجب بود و با تمكن از آن، مكره نبود حتماً رسول رحمت و پيامبر شفيق و رئوف و رحيم او را متنبه مى كرد كه توريه كن.

و) از نظر عرف قدرت بر توريه، كلام را از اكراهى بودن خارج نمى كند؛ بنابراين صدق عرفى محرز است و مناط هم صدق عرفى است.

ز) روايت عبدالله بن سنان از امام صادق (ع):

قال أبوعبدالله (ع):

«لا يمين في غضب ولا في قطيعة رحم ولا في جبر ولا في

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 375

إكراه، قال: قلت، أصلحك اللّه، فما الفرق بين الجبر والإكراه؟ قال: الجبر من السلطان و يكون الإكراه من الزوجة والأُم والأب وليس ذلك بشي ء».[786]

شيوه استدلال: بر اصرار و اجبار همسر و والدين، اكراه اطلاق شده است در حالى كه زوج يا فرزند قدرت دارد توريه كند يا ترك عمل كند. پس با قدرت بر توريه هم اكراه صدق مى كند.

پاسخ ادله فوق: درباره دليل الف و ب و ج و دال گفتنى است: اوّلًا تمام اين ها در مقام بيان حكم كار اكراهى است و كارى با تعيين موضوع ندارند و فهم موضوع را- كه اكراه صدق مى كند يا نه- از عرف و لغت بايد به دست آوريم نه از اطلاق روايتى كه در مقام بيان حكم موضوعى است. آرى اگر در موردى صدق اكراه، عرفاً مسلّم باشد ولى از نظر شرعى در دخالت قيدِ زائدى در حكم آن ترديد كنيم مى توان به اطلاقات مورد نظر استدلال كنيم.

ثانياً اگر اطلاق روايات و اجماعات مزبور ملاك و دليل بر صدق اكراه باشد، اطلاقاتْ ميان فرضِ تمكن از توريه و تمكن از راه

فرار، فرق نگذاشته و نتيجه آن ها تفصيل شيخ اعظم نيست بلكه صدق اكراه است، البته با امكان تفصّى به سبب توريه يا غير توريه؛ بنابراين با اين ادلّه، مدعاى شيخ اعظم ثابت نمى شود.

امّا پاسخى بر روايت داستان عمار ياسر: اصولًا توريه امرى است كه نوع مردم از آن غافلند و مقدور آن ها نيست، و اگر در روايت عمار يا روايات ديگر به آن اشاره نشده است به خاطر اين است كه غالباً ممكن نيست به همين سبب به آن اشاره نكرده اند، نه اين كه توريه واجب نباشد و با تمكن از آن اكراه صدق كند. به هر حال جريان خاص

عمّار دليل كلى نيست.

و امّا پاسخ به قضاوت عرف: اين ادعاى شيخ است وگرنه ممكن است فقيه ديگر

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 376

ادعا كند كه با تمكن از توريه، اكراه صدق عرفى ندارد و لذا علامه حلى در تحرير در مورد طلاق مكره فرموده است: اگر مكره به طلاق شد و با نيت و قصد واقعى طلاق داشت منعقد مى شود؛[787] در حالى كه اگر با تمكن از توريه اكراه صادق باشد وجهى براى حكم به وقوع طلاق نخواهد بود.

و امّا پاسخ به روايت ابن سنان: اوّلًا سند اين روايت ضعيف است، زيرا در سند آن موسى بن سعدان حنّاط وجود دارد كه ضعيف است و نيز عبداللّه بن قاسم حضرمى وجود دارد كه نجاشى او را تضعيف نموده و در شأن او گفته است: «كذّابٌ غالٍ يروى عن الغلاه، لا خير فيه ولا يعتمد بروايته».[788] ثانياً قبول نداريم كه زوج در صورت اكراه زوجه، هميشه متمكن از فرار باشد بلكه گاهى واقعاً مكره است و راه فرارى ندارد؛ مثلًا

در جايى كه زوجه تهديد مى كند اگر فلان چيز را براى من تهيه نكنى فرياد مى كنم و آبروى تو را مى برم و زوج از ترس هتك حرمت و براى حفظ آبرو تسليم مى شود. ثالثاً در اين روايت تنها روى امكان تفصّى به طريق توريه تكيه نشده است و از اين جهت اطلاق دارد و در نهايت، دليلِ تفصيل شيخ اعظم نيست.[789]

خالى از محذور نيست و خلاصه خوف از وقوع در ضرر محفوظ است اكراه صدق مى كند و حكم بيع اكراهى مترتب مى شود، و به تعبير امام راحل: «وأمّا لو كان خائفاً من كشف الحال فيصدق «الإكراه»،»[793] و قبلًا در بيان ماهيت اكراه ذكر شد كه تهديد فعلى ملاك نيست و خوف از وقوع در ضرر از سوى ظالم كفايت مى كند كه اين مناط در مورد بحث وجود دارد. بنابراين تفصيل امام راحل خالى از اشكال است. البته از آن جا كه بحث در اكراه بر بيع است و راه فرار، توريه كردن است بحث سهولت يا صعوبت توريه مطرح شده است، زيرا راه فرار در اين بحث، توريه كردن است، ولى مى توان اين مناط را به ساير محرمات هم توسعه داد.[794]

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 378

تحرير الوسيله تبيين شده است. در اين جا به ترتيب منطقى به صور مزبور اشاره مى شود:

مثلًا اگر يك جلد از يك كتاب نفيس دو جلدى را بفروشد ناقص مى شود و به حال او فايده اى ندارد. در اين جا اگر به بيع يكى از آن دو- معيناً- مكره شد از روى ناچارى كتاب يا ضميمه ديگر را هم مى فروشد، و بعيد نيست كه صدق اكراه باشد. و در غير اين صورت نسبت به ضميمه اكراه نيست، و اگر بعداً اكراه زائل شد فرد مكره، بيع عين مورد اكراه را اجازه نكرد نسبت به آن معامله باطل مى شود و مشترى خيار تبعّض صفقه پيدا مى كند كه بررسى آن فعلًا مورد نظر ما نيست.

صورت دوم: شخص، مكره شده است بر فروش تمام خانه اش، ولى در مقام معامله بخشى از آن را فروخته است. آيا بر بيع اين بخش، اكراهى بودن صدق مى كند؟ پاسخ

اين است كه اگر با طيب نفس معامله كرده باشد اكراهى بودن صادق نيست اگرچه به دنبال اكراه و تهديد باشد. اگر معامله بدون طيب نفس و به قصد امتثال امر ظالم بوده است ولى از آن جا كه براى خريد تمام منزل، مشترى وجود نداشت نصف آن را به فردى فروخته و براى دفع شرّ ظالم مصمّم است نصف ديگر را به فرد ديگر بفروشد

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 380

حتماً اكراهى است زيرا اكراه بر كل و مجموع، اكراه بر ابعاض مشاع آن نيز هست.[796]

اگر فروش نصف به قصد اين است كه اميدوار است فرد اكراه كننده به همين مقدار قناعت كند و دست از اكراه بردارد، باز بر بيع نصف، اكراهى بودن صدق مى كند زيرا معامله از روى ترس بوده است وگرنه قلباً راضى نبوده و طيب نفس ندارد.

شيخ اعظم در ذيل اين فرض

مى گويد: «لكن في سماع دعوى البائع ذلك مع عدم الأمارات نظر»[797] و فرض اختلاف بايع و مشترى را مطرح كرده اند كه اگر بايع مدعى شد كه فروش نصف از روى اكراه و براى دفع شرّ مكرِه بوده و مشترى انكار كرد آيا ادعاى بايع پذيرفته است؟ اگر اماره و قرينه صدق باشد پذيرفته است ولى بدون آن محل نظر است.[798] گفتنى است احتمال اوّل صحيح است و نفس اكراه، اماره و قرينه است بر اكراهى بودن بيع نصف؛ زيرا اكراه بر مجموع، اكراه بر اجزاء آن هم هست.

صورت سوم: شخص، مكره شده است بر فروش همه اموال يا آزاد كردن همه بندگان يا طلاق همه همسرانش.[799] در اين صورت اگر تمام اموال خويش را در يك

معامله بفروشد قطعاً بيع اكراهى صدق مى كند، اگر هر متاعى را جداگانه بفروشد- كما هو الغالب- ولى مراد مكرِه بيع مجموع است نه بيع هر متاعى به صورت جداگانه، پس صدق اكراه بر آن بعيد است. ولى معمولًا به حال مكره فرقى ندارد و هدفش از اصل بيع تمام دارايى زيد است خواه دفعه واحده باشد يا تدريجاً. در اين فرض بيع هر متاعى اكراهى است و احكام اكراه مترتب مى شود. ضمناً فرقى ندارد كه احكام به عناوين و

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 381

طبايع متعلق باشند و از عنوان، به معنونات و افراد سرايت نكند- و صدق امتثال به آوردن فرد از باب انطباق طبيعى بر فرد باشد كه قهرى است و به دنبال آن مُجزى بودن، عقلى است كه تحقيق همين است. مبناى امام راحل در خطابات كلى و قانونى نيز همين است-[800] يا اين كه احكام از عنوان به معنون سرايت كند

و در واقع حكم، مال افراد و مصاديق باشد و به تعداد آن ها منحل شود. در اين فرض واضح است كه هر بيعى جداگانه بيع اكراهى است و مشمول حديث رفع است. ولى بر مبناى تحقيق هم از آن جا كه طبيعى بدون خصوصيات فردى، قابل تحقق نيست و در ضمنِ فرد موجود مى شود با انجام هر فردى عنوان اكراهى بودن صدق مى كند.

نكته قابل توجه اين كه عناوين بايد از يكديگر تفكيك شوند؛ مثلًا در ميان اموال او قرآن و عبد مسلمانان هم وجود دارد و بايد آن ها را نيز بفروشد، امّا به صرف اكراه حق ندارد، تا زمانى كه مضطر نباشد و مشترى ديگر باشد مصحف را به مشترى كافر بفروشد. اگر اين كار را بكند كار حرامى كرده است، ولو از نظر وضعى چون اكراهى است صحيح و لازم نيست.

صورت چهارم: شخص مكره شده است بر اصل ايجاد طبيعت و صرف الوجود آن، نه طبيعت ساريه و مطلق الوجود آن؛ مثلًا بر اصل شرب خمر مكره است، بر اصل ايجاد بيع، مكره است نه بر فروش همه اموال. اين صورت داراى سه فرض است:

فرض اول: اگر خصوص مالى را اختيار كرد و فروخت، بر اين بيع، اكراهى بودن صادق است؛ زيرا صرف الوجود طبيعت، به اول وجود آن منطبق مى شود و اين فرد حقيقه اكراهى است و اگر تدريجاً شروع كرد، اموال ديگر را هم فروخت، نسبت به معاملات بعدى اكراهى بودن صدق نمى كند و صرف الشى ء تثنيه و تعدد و تكرارپذير نيست. ولى اولين معامله حتماً اكراهى است زيرا اگرچه شخص بر خود طبيعت، مكره

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 382

شده است نه بر فرد خاص امّا از آن جا

كه طبيعى به عين وجود فرد موجود مى شود پس با وجود اولين فرد، طبيعت مورد اكراه موجود شده است و جاى ترديد ندارد. اين نظر محققان است. امام راحل نيز در كتاب البيع [801] همين نظريه را اختيار كرده است.

در مقابل اين نظريه، نظريه برخى از فقها از جمله محقق تسترى در مقابس [802] است وى مى گويد:

اگر فرد خاصى را اختيار كرد و معامله را روى آن انجام داد، بيع منعقد مى شود؛ زيرا آنچه متعلق اكراه [803] است مورد اختيار مكره نيست تا منعقد نشود، و آنچه مختار[804] او است متعلّق اكراه نيست، بنابراين مانعى ندارد.

پاسخ: اگرچه اكراه به طبيعى و جامع تعلّق گرفته است نه به خصوص اين فرد يا فرد ديگر، اگر طبيعى منهاى خصوصيت، قابل ايجاد بود و وجود منهازى داشت استدلال مذكور صحيح بود؛ ولى هرگز طبيعى به وصف كليت و جدا از تشخصات فردى، وجود خارجى ندارد و قابل تحقق نيست.[805] بنابراين همواره طبيعى، به وجود فرد موجود مى شود و به قول اهل فن «الحق أنّ الطبيعى يوجد بعين وجود فرده» و اوّلين فردى را كه

مكلف اختيار مى كند و انجام مى دهد حتماً طبيعى بر آن منطبق مى شود: «الانطباق قهرى»، و به دنبال آن يقيناً اكراه صدق مى كند «والإكراه عقلى».

در نتيجه بر ايجاد اوّلين وجود طبيعى، عنوان بيع اكراهى صدق مى كند و حكم آن روشن است؛ يعنى بدون رضاى لاحق منعقد نمى شود. ضمناً ما از مبناى خود- كه احكام به طبايع و عناوين كليه تعلق مى گيرند، نه به افراد و معنونات- رفع يد نكرده ايم،

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 383

بلكه مبنا همان است و انجام فرد خاص از باب انطباق كلى بر آن است، نه از باب

مأموربه بودن خصوص آن.

نكته قابل ملاحظه اين است كه اگر بر حرامى از حرام هاى الهى مكره شد بايد اهمّ و مهمّ كند و با تمكن از فرد غير اهمّ حقّ ندارد فرد اهمّ را- كه مفسده اش بيشتر است- انجام دهد و اگر انجام دهد معذور نيست زيرا به گفته امام راحل، حديث رفع در مقام امتنان، حرمت و مؤاخذه را برمى دارد ولى ملاك واقعى و مفسده ملزمه را برنمى دارد و چنين نيست كه در موارد اكراه، ملاك واقعىِ حرام مرتفع شود؛ اگر مفسده واقعى باقى است به حكم عقل بايد آن را كه اضعف مناطاً است اختيار كند و انجام دهد و با امكان آن حقّ ندارد اشد و ازيد و اكثر ملاكاً را انجام دهد.[806] مثل اكراه بر دروغ بستن به يك مسلمان يا دروغ بستن به خدا و رسول خدا.

نتيجه: اگر بر ايجاد طبيعىِ بيع مكره شد و جهت دفع شرّ مكرِه، فردى را اختيار كرد و همان را فروخت عنوان بيع اكراهى عقلًا و عرفاً و وجداناً بر آن منطبق و صادق است.

فرض دوم: اگر به دنبال اكراه، اموال متعددى را تدريجاً و در ضمن بيع هاى متعدد مورد معامله قرار داد، در اين جا بديهى است كه بر اولين معامله، اكراهى بودن صدق مى كند ولى بر معاملات بعدى، اكراه صدق نمى كند و از اوّل صحيح و لازم هستند، زيرا

مطلوب مكرِه، صرف الوجود بيع است و قانون صرف الوجود اين است كه يا اوّلين وجود، محقق مى شود و قابل تثنيه و تعدد و تكرار نيست.

فرض سوم: اگر به دنبال اكراه، حرام هاى متعددى را انجام داد يا اموال متعددى را در يك معامله و يك جا فروخت:

محل بحث است كه آيا

بيع همه اموال باطل است يا بيع همه صحيح است يا بيع

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 384

يكى باطل و بقيه صحيح است و ديگرى به قيد قرعه معين مى شود؟

در اين باره چند احتمال وجود دارد كه قبل از بررسى آن ها شايسته است ريشه و منشأ بحث شناخته شود:

اصل بحث در باب اوامر مطرح است؛ يعنى اگر مولى ما را به ايجاد اصل طبيعت، امر كند و مطلوب او صرف وجود طبيعت باشد و ما در مقام عمل، هم زمان چند فرد را ايجاد كنيم آيا هركدام جداگانه امتثال امر مولى به حساب مى آيد و به تعداد افراد، امتثال و اطاعت و ثواب وجود دارد يا امتثال به واحد معينى از اين افراد است و يا به واحد غيرمعين است يا امتثال به مجموع افراد من حيث المجموع است يا امتثال به خود جامع و طبيعى است يا اين كه اصلًا چنين فرضى امتثال امر مولى نيست و بايد دوباره طبيعى را در ضمن فرد خاصى بياورد تا امتثال حاصل شود؟ از ميان اين چند احتمال تنها دو احتمال مهم است: احتمال اين كه هر فردى به صورت جداگانه امتثال باشد، و اين كه امتثال به جامع محقق شود.[807] مرحوم آقاى بروجردى و امام راحل (رحمه الله) قائل به اين دو

احتمال هستند:

نظريه مرحوم بروجردى: ظاهر كلام مرحوم آقاى بروجردى (اعلى الله مقامه) در حاشيه كفايه [808] و در نهايه الاصول [809] اين است كه امتثال به هركدام از مصاديق است و به عدد افراد موجود، امتثال محقق مى شود زيرا مطلوب مولى وجود و ايجاد طبيعت است

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 385

و طبيعت به وصف جامعيت و كليت، وجود خارجى ندارد، آنچه موجود است فرد خاص است كه

طبيعت به وجود آن موجود مى شود و فرض اين است كه وجود خارجى، متعدد و متكثر است و شخص، چند فرد را انجام داده است پس چند وجود طبيعت موجود شده است و با نفى ساير احتمالات و با توجه به اين كه خود جامع و طبيعى به وصف كليت قابل تحقق نيست ناگزير بايد بپذيريم كه در اين گونه موارد به تعداد افراد، امتثال حاصل مى شود.

نظريه امام راحل (رحمه الله): حاصل كلام امام راحل در تقريرات بيع: مولى در مقام امر، خود طبيعت را لحاظ مى كند با قطع نظر از هر خصوصيتى، حتّى خصوصيت لحاظ هم مغفول عنه است وگرنه ذهنى مى شود و ديگر قابل تحقق نخواهد بود. در مقام امر هم به خود طبيعت امر مى كند؛ زيرا خصوصيات در غرض او دخيل نيست، و هر امرى هم ما را به متعلق خودش دعوت مى كند. بنابراين مطلوب مولى ايجاد اصل طبيعت است، منتها طبيعى قابليت دارد تا در خارج يا به يك فرد ايجاد شود يا مثلًا به ده فرد؛ هم قابل انطباق بر واحد است و هم قابل انطباق بر كثير. امّا اين ها در اصل طبيعت دخالت ندارد و مطلوب مولى ايجاد طبيعت در ظرف عين و خارج است و در كيفيت امتثال و ايجاد طبيعت ممكن است مكلف به وجود واحد ايجاد كند يا به وجودهاى متعدد[810] بنابراين

امتثال واحد است و آن هم به ايجاد خود طبيعى و جامع است.[811]

با توجه به مطلب پيشين شايان ذكر است كه در باب اوامر، در مسأله اكراه بر ايجاد حرام يا بر ايجاد طبيعى معامله، بحث از اين قرار است: گاهى شخص بر اصل ايجاد حرام مكره مى شود؛

مانند ظلم كردن و ضرب و جرح. در اين جا حقّ ندارد طبيعى را در

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 386

ضمن دو فرد ايجاد كند؛ مثلًا حق ندارد به دو نفر هم زمان ستم كند. اگر چنين كرد يقيناً نسبت به يكى مكره نيست و كار حرامى كرده است و اين مورد، جاى حديث رفع نيست زيرا امكان تفصّى وجود دارد.

و گاهى بر ايجاد طبيعىِ معامله مكره مى شود و در مقام عمل عقد بيع را بر بيش از يك مال انشا مى كند: مثلًا تمام اموالش را مى فروشد تا قسمتى را معامله كند در حالى كه با بيع يكى هم اكراه مرتفع مى شد. حال آيا بيع همه اموال باطل است يا بيع همه صحيح است يا بيع يكى باطل و بقيه صحيح است و بيع صحيح با قيد قرعه بايد تعيين شود؟ در اين جا سه وجه وجود دارد:

وجه اول: ظاهر كلام شيخ اعظم اين است كه چنين معامله اى صحيح است، چون آنچه متعلق اكراه بوده (ايجاد صرف الوجود طبيعى بيع) محقق نشده است تا باطل باشد، و آنچه واقع شده است (ايجاد افراد متعدد طبيعى) مورد اكراه نيست تا مشمول حديث رفع باشد. بنابراين، وقتى حديث رفع يا دليل عنوان ثانوى جارى نشد جاى عمومات صحت و لزوم بيع است.[812]

پاسخ: اگر اكراه به طبيعى به نحو بشرط لا يا به قيد وحدت تعلّق گرفته بود[813]

استدلال فوق، صحيح بود، ولى اكراه به طبيعى به نحو لا بشرط از وحدت تعلّق گرفته و مقصود، اصل ايجاد طبيعى است- با توجه به اين كه ايجاد طبيعى، هم در ضمن يك فرد ممكن است ايجاد شود و هم در ضمن افراد كثيره- اگر دو يا

چند فرد را ايجاد كرد يقيناً مورد اكراه (ايجاد طبيعت) را ايجاد كرده است و به قطع، اكراه صدق مى كند و جاى حديث رفع است نه اطلاقات صحت و لزوم؛ البته نه نسبت به بيع هر دو، يا هر ده مال، بلكه فى الجمله. اين مطلب بزودى بررسى خواهد شد.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 387

وجه دوم: ظاهر كلام محقق اصفهانى بطلان اين معامله است. دليل وى اين است كه اگر بخواهد صحيح باشد، يا نسبت به هر دو يا همه صحيح است، يا نسبت به واحد معين، يا نسبت به واحد مردد، يا اين كه بايد به قيد قرعه تعيين شود. هر چهار احتمال باطل است و احتمال پنجمى هم وجود ندارد تا از آن راه، حكم به صحت شود. وقتى حكم به صحت رد شد قهراً حكم به بطلان درست مى شود؛ زيرا ميان صحت و بطلان، واسطه اى وجود ندارد.

پاسخ: مى توان احتمال اخير را انتخاب كرد و از شبهه محقق اصفهانى اين گونه جواب داد كه روايات قرعه، اطلاق دارند و به امورى كه واقعاً معين و ظاهراً مردد هستند اختصاص ندارند، بلكه امر مجهول يا مشكل يا مشتبه شامل مجهول و مشكل و مشتبه واقعى هم مى شود.

وجه سوم: اين وجه پذيرفتنى است و دليل آن به نقل از تقريرات درس امام راحل از اين قرار است:

ترديدى نيست كه در مفروض بحث ما اكراه صدق مى كند؛ زيرا اصل ايجاد بيعِ دو يا چند متاع، مستند به اكراه مكرِه است، و وجداناً اگر اكراه نبود، مكرَه اقدام به معامله نمى كرد، داعى او بر بيع، اكراه است، هرچند در مقام عمل اين فرض را برگزيده و چند مال را فروخته

است. و نيز ترديدى نيست كه نسبت به زائد، اكراه صدق ندارد زيرا او

مكره شده است به ايجاد طبيعى، و ايجاد طبيعى با وجود يكى حاصل مى شود. نسبت به بقيه هم امكان تفصّى وجود دارد و با اين حال اقدام كرده است. در نتيجه نه حكم به صحت جميع مقبول است و نه حكم به بطلان جميع، بلكه يكى باطل و بقيه صحيح است امّا آن كه باطل است از ريشه باطل نيست بلكه موقوف به رضايت بعدى است.

بنابراين اگر پس از رفع اكراه، بيع مزبور را اجازه داد نسبت به همه صحيح و لازم مى شود و اگر اجازه نداد با قيد قرعه معين مى شود كه كدام اكراهى است. قرعه متمم و

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 388

مكمل معامله است و به كمك آن حكم به صحت مى شود.[814]

صورت پنجم: اكراه بر يكى از دو يا چند عمل: سه صورت قبلى در متن تحرير الوسيله مطرح نشده است، امّا براى تكميل همه صور متصوره با استفاده از كتاب البيع امام راحل اين صور را با شعبى كه داشت بررسى كرديم.

صورت چهارم (اكراه بر يكى از دو يا چند عمل به صورت تخيير و لا على التعيين) در مسأله دوم و سوم تحرير الوسيله بيان شده است و شعب متعددى دارد كه به ترتيب بيان مى كنيم:

است. مكره در اين جا حق ندارد حرام شديد يا شديدتر را به جا آورد يا واجب مهم تر را ترك كند؛ زيرا با امكان تفصّى از آن، مكره نيست و با عدم اكراه، وجوب يا حرمت مرتفع نيست.

ب) شخص، مكره شده است بر بيع فلان مال يا بر انجام فلان كار. مثلًا يا بايد منزلش را بفروشد و يا بايد شراب بنوشد. امام راحل در مسأله دوم تحرير كه مورد بحث ما است چنين فرموده است: چنانچه در عمل ديگر كه طرف اكراه است محذور دينى يا دنيوى عقلايى وجود دارد كه به خاطر آن، طرف از انجام عمل ديگر پرهيز دارد و به خاطر محذور مذكور، جانب بيع منزل را اختيار مى كند و انجام مى دهد در اين فرض نسبت به بيع يقيناً اكراه صدق مى كند و احكام معامله اكراهى جارى است. دليل صدق هم، عرف و عقلا هستند كه او را مكره مى دانند.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 389

اشكال: نسبت به اداى دين، اكراهش به حق است و ادلّه رفع اكراه، فرض اكراه به حق را شامل نمى شوند و اين صورت تخصيصاً يا تخصّصاً از حديث رفع خارج است. بنابراين اگر براى فرار از چنين عملى اقدام به بيع كند نبايد باطل باشد.

پاسخ: نسبت به اداى دين، اكراهش به حق است- زيرا زمان اداى آن فرا رسيده و اگر ادا نكند مكره مى شود و حاكم يا طلب كار او را مجبور مى كنند، بلكه شرعاً اگر در يسر است بايد بپردازد- ولى اكراه بر بيع نه عين اكراه بر اداى دين است و نه ملازم است تا بر اين هم اكراه به حق صدق كند. وانگهى اگر ملازم هم باشد دليلى نداريم

كه هر حكمى كه يكى از دو متلازم دارد لزوماً ديگرى هم آن را داشته باشد. آرى از باب مقارنت اتفاقيه، بيع در كنار اداى دين قرار گرفته است و شخص به يكى از آن دو مكره شده است و يقيناً اگر اكراه دين، اكراه به حق باشد دليل بر اين نيست كه اكراه بر بيع هم به حق باشد. بنابراين اكراه بر بيع از حديث رفع خارج نيست و احكام آن را دارد.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 390

اگر هر دو را يك دفعه- و با هم- ايجاد كرده باشد، در اين كه بيع نسبت به هر دو صحيح است، يا نسبت به هر دو باطل است، يا يكى صحيح است و با قرعه [بايد] تعيين شود، چند وجه وجود دارد كه وجه اوّل خالى از رجحان نيست. اگر او را به بيع چيز معينى اكراه نمود و او چيز ديگرى را به آن ضميمه كرد و هر دو را به يك باره فروخت، ظاهر اين است كه در آنچه مكره بوده باطل است و در غير آن صحيح است.

شرح: صورت سوم از صور اكراه بر يكى از دو يا چند عمل به نحو تخيير، اكراه بر بيع يكى از دو يا چند مال است. در اين مسأله چهار فرض مطرح شده است. سه فرض نخست مربوط به اين مسأله است و فرض چهارم مربوط به صورت اوّل از چهار

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 391

صورت اصلى فرض هاى گوناگون اكراه است كه قبلًا در جاى خودش بررسى شد و در اين جا تكرار نمى شود.

او پرسيد كه كدام را به قصد اكراه و كدام را با طيب نفس انجام داده است؟[815] شايد دليلش اين باشد كه نيت، امرى قلبى و تنها از ناحيه خود بايع قابل تعريف است و در امورى كه از اين قبيل باشند ادعاى بايع مسموع است.

نظريه امام راحل (رحمه الله): امام راحل در متن تحرير نخست مثل شيخ اعظم فتوا به اكراهى بودن بيع اوّلى داده است ولى بلافاصله تبصره اى مى زند و مى فرمايد اگر بايع با بيع اول خود قصد اكراه دارد بدون ترديد همان اكراهى است و بيع بعدى اكراهى نيست و منعقد مى شود، ولى اگر به هر دليل در بيع اوّل قصد امتثال مكرِه را ندارد، يا اين كه با التفات و توجه يا به سبب نسيان و غفلت از اكراه، واقعاً با طيب نفس معامله مى كند بيع اوّل قطعاً صحيح و لازم است؛ زيرا به اعتراف بايع، اكراهى در ميان نيست و اقرار انسان عاقل بر ضرر خودش نافذ است.

نكته ديگر اين كه آيا بيع بعدى صحيح است يا خير؟ امام راحل مى فرمايد: اين نيز

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 392

صحيح است؛ زيرا اگرچه بايع با اين بيع، قصدِ دفعِ شرّ مكرِه را دارد. ولى واقعاً اين بيع اكراهى نيست؛ زيرا در اكراه بر بيع يكى از دو مال به نحو تخيير هركدام كه اوّل انجام شد با همان، شرّ مكرِه دفع شده است. امّا نسبت به دومى اكراه واقعى نيست و قهراً مرتفع شده است. حداكثر اين است كه توهم اكراه در اين مورد وجود دارد و ما دليلى بر تأثيرگذارى خيال اكراه نداريم. اكراه واقعى مشمول حديث رفع است نه اكراه اعتقادى و

پندارى و توهّمى.

فرض سوم: اگر به دنبال اكراه، هر دو مال را با هم در يك معامله بفروشد آيا بيع هر دو صحيح است يا بيع هر دو باطل است يا بيع يكى منعقد مى شود و آن يكى با قيد قرعه تعيين مى شود؟

در پاسخ اين سؤال ها سه احتمال وجود دارد كه قبلًا در بحث اكراه بر طبيعى و جامع و بيع هر دو مال مطرح شد. استدلال ها همان است كه پيش تر تبيين شد، با اين تفاوت كه نظر امام راحل در دو مورد متفاوت است. دو جواب در كتاب البيع [816] در پاسخ محقق اصفهانى آمده است. كه به تصريح خود امام راحل، پاسخ دوم اوجه از پاسخ اوّل است و آن تعيين صحيح واقعى به قيد قرعه است. حضرت امام (رحمه الله) مورد بحث را به باب بيع فضولى تشبيه مى كند و مى فرمايد: همان گونه كه بيع فضولى سبب ناقص است و اجازه بعدى متمم آن است انشاى بيع بر هر دو مال هم، سبب ناقص است و قرعه متمم آن است.

امّا مرحوم امام (رحمه الله) در متن تحرير وجه اوّل (حكم به صحت هر دو) را ترجيح مى دهد و در بيان علت آن، در جاى ديگرى از كتاب البيع مى فرمايد: چون اكراه بر بيع يكى از دو مال است به طور تخيير و بدون تعيين، و بايع جانب تعيين را اختيار كرده و معيناً هر دو را با هم فروخته است قطعاً مكره نيست، پس حتماً صحيح است زيرا آنچه كه متعلّق اكراه بود واقع نشده است و آنچه كه واقع شده است متعلق اكراه نيست تا

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 393

منعقد نشود.[817] فرض پايانى مسأله

هم قبلًا در ضمن شقوق صورت اوّل ذكر شد. تا اين جا صور مربوط به مسأله دو و سه كه در تحرير الوسيله آمده است تبيين و تشريح شد. فروع ديگرى هم وجود دارد كه شيخ اعظم آن ها را در مكاسب آورده و امام راحل در كتاب البيع متعرض آن ها شده است.

تعبير ديگر ميان وضعيات و تكليفيات تفصيل قائل شده و گفته است: اگر به حرامى از محرمات الهى به نحو موسع، مكره يا مضطر شود حقّ ندارد مبادرت كند و به بهانه مكره شدن، در اوّل وقت مثلًا اقدام به شرب خمر كند؛ زيرا ارتكاب حرام نياز به مجوّز دارد. امّا كسى كه فعلًا و در اوّل وقت ملزم به ارتكاب نيست مجوّز ندارد و در صورت ارتكاب، حرمت و مؤاخذه و ساير احكام شرب خمر اختيارى درباره او اجرا مى شود. در اين باره فرقى ميان اين كه احتمال تخلّص بدهد يا از پيدا شدن راه فرار مأيوس باشد وجود ندارد.

اما اگر بر معامله اى مكره شود، مثلًا بر فروش منزل به نحو موسع، چنانچه احتمال تخلّص بدهد امّا صبر نكند و در اوّل وقت اقدام كند، معامله اش اكراهى نيست و منعقد مى شود ولى اگر از امكان فرار نااميد باشد و يقين به عدم راه فرار تا آخر وقت هم نداشته باشد اقدام او به معامله در آغاز وقت اكراهى است و منعقد نمى شود.[819]

2. نظريه مرحوم آيت اللّه خوئى: ايشان تفصيل مرحوم نائينى را نپذيرفته و گفته است: تا زمانى كه احكام واقعى و اولى عمل مرتفع نشود بر اقدام كردن در وسعت وقت و به جا آوردنِ فرد اوّل وقت، عنوان اكراه و اضطرار صدق نمى كند؛ چه آن عمل، فعلِ حرامى باشد يا يك معامله. دليل وى اين است: ضررى كه از ناحيه مكره مورد تهديد است و به مكرَه متوجه مى شود بر ترك مجموع (حرام را در كل وقت وسيع ترك كند، معامله را در تمام وقت انجام ندهد) است نه بر ترك خصوص فرد اوّل وقت؛ بنابراين

نسبت به فرد اوّل ملزم نيست و اگر اقدام كرد و فرد متقدم را انجام داد در محرّمات الهى حرام را مرتكب شده است؛ در معامله هم عنوان رضا و طيب نفس صدق مى كند و محكوم به صحت است.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 395

آرى اگر فرد متقدم را ترك كند ناچار بايد فرد متأخر را انجام دهد، وگرنه ضرر متوجه او مى شود. در اين جا اكراه و اضطرار حقيقه صدق مى كند و احكام بيع اكراهى را دارد. در نتيجه در افراد طولىِ امر تخييرى يا امر موسع، تنها فرد اخير متعلق اكراه يا اضطرار است، و فرقى بين معاملات و غير معاملات هم نيست.[820]

3. نظريه امام راحل در كتاب البيع : اگر مكره «يقين» دارد تا آخر وقت، اكراه باقى خواهد ماند و راه فرارى هم نخواهد بود فرقى ميان اجزاء وقت نيست؛ يعنى اگر عمل را در هر جزئى از اجزاء وقت مرتكب شود اكراهى بودن صدق مى كند. در اين باره فرقى هم بين معاملات و غير معاملات نيست.

دليل امام راحل (رحمه الله) بر نبود تفاوت ميان وضع و تكليف، اطلاق حديثِ رفع اكراه و رفع اضطرار است كه هم حكم وضعى را دربر مى گيرد، هم حكم تكليفى را. و دليل ايشان بر نبود تفاوت ميان اجزاء وقت عرف است. خلاصه اين كه بر عمل مكره، اكراهى بودن، صدق مى كند و صرف اين كه مختار است تا اوّل عمل را در وقت انجام دهد يا آخر وقت، دليل بر اين نيست كه اگر اوّل وقت انجام دهد اكراه صدق نكند. و همان طور كه اگر در عرض هم به يكى از دو كار مكره شود و يكى را به داعى

اكراه انجام دهد اكراه صادق است، اگر به يكى از دو كار طولى مكره شود و فرد متقدم را اختيار كند و به داعى اكراه انجام دهد نيز اكراه صادق است. در عين حال امام راحل در پايان بحث، احتياط مى كند و مى فرمايد: «لكن الاحتياط فى التأخير إلى ضيق الوقت».[821] بديهى است كه اين احتياط، مستحبى است زيرا ايشان قبلًا فتوا به جواز بدار در فرض اكراه و علم به عدم ارتفاع آن تا آخر وقت داده است. با اين بحث حكم اكراه بر افراد طولى امر تخييرى هم روشن شد.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 396

فرع دوم: اكراه يكى از دو يا چند نفر بر كار معين يا بر يكى از چند كار: مثال: شخص ظالمى از ميان جمعى، دو يا چند نفر را بر كار معينى مكره مى كند؛ مثلًا مى گويد: بايد يكى از شما دو نفر اين جام شراب را بنوشد، يا اين مظلوم را تازيانه بزند. يا اين كه آن افراد را بر يكى از دو كار مكره مى كند؛ مثلًا مى گويد: يكى از شما دو نفر بايد زمين خود را به من بفروشد وگرنه .... شيخ اعظم در مكاسب به طور مطلق هر دو نفر را مكره مى داند و قائل است هركدام كه اقدام كنند عمل شان حكم عمل اكراهى را دارد.[822]

امام راحل و مرحوم آقاى خوئى تفصيل داده اند. ايشان عقيده دارند اگر يكى يقين دارد يا دست كم مطمئن است كه ديگرى متعلق اكراه را- چه به دليل ترس و چه به دليل بى مبالاتى به ارتكاب محرمات- انجام خواهد داد، بر اقدام او اكراهى بودن صدق نمى كند. زيرا راه فرار دارد و مى داند كه ديگرى انجام

مى دهد و او ملزم به فعل نيست. بنابراين اگر معامله اى بود و انجام داد معامله اش منعقد مى شود و اگر عملش، كار حرامى بود و مرتكب شد مؤاخذه دارد و جاى حديث رفع نيست. ولى اگر شك دارد و احتمال عقلايى بر ترك فعل توسط شخص ديگر مى دهد يا يقين يا اطمينان بر آن دارد مكره است؛ اگر اقدام كرد عنوان عمل، اين مناط اكراهى بر آن منطبق مى شود و حديث رفع جارى خواهد شد زيرا مناط اكراه، خوف ضرر است كه در اين صورت، اين مناط وجود دارد.[823] بنابراين نبايد به طور كلى حكم به اكراهى بودن عمل شود، بلكه جاى تفصيل است. شايد منظور شيخ اعظم نيز همين فرض باشد.

يك نكته: امام راحل در ذيل فرع مزبور، فرع ديگرى را مطرح مى كند و مى فرمايد اگر جائرى يكى از دو نفر را بر انجام كارى، مثلًا معامله يا غير معامله، مكره نمود و يكى از آن دو قادر بود كه مشخصاً ديگرى را بر انجام كار مكره كند و به اين وسيله،

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 397

خودش از ارتكاب متعلق اكراه فرار كند، آيا عنوان اكراه بر فعل او صدق نمى كند؟ امام راحل در جواب اين سؤال مى فرمايد: اگر اكراه او به حقّ باشد؛ مثلًا طلب كار بدهكار را مكره مى كند تا ملكش را بفروشد و دين خود را ادا كند، راه فرار دارد و با امكان تخلّص مكره نيست و اگر خواسته جائر را انجام داد عنوان اكراه بر فعل او منطبق نيست. اما اگر اكراه او به حق نباشد و راه فرار داشته باشد ولى از نظر عقلا و شرع، راه فرار نداشته باشد و با قدرت بر

اكراه ديگرى خودش متعلّق اكراه را انجام دهد عنوان اكراه صدق مى كند و حكم عمل اكراهى درباره او جارى مى شود.[824]

يك نكته: از تفصيل فوق، اكراه وكيل و موكل خارج است؛ مثلًا اگر وكيل يا موكل را مكره كنند تا فلان مال موكّل را بفروشد. در اين صورت هركدام با علم و اطمينان از اقدام ديگرى معامله كنند اكراه صدق مى كند؛ زيرا اگرچه وكيل و موكّل در ظاهر دو نفر هستند امّا از آن جا كه عمل صادره از هركدام مربوط به مال يك نفر (موكّل) است و تعددپذير نيست مثل اين است كه خصوص وكيل يا خصوص موكل را ملزم كند.

فرع سوم: اكراه از يك زاويه گاهى به شخصى كه هم مالك است و هم عاقد، تعلّق مى گيرد و جائر، مالكِ عاقد را بر انجام معامله مكره مى كند. و گاهى به كسى كه مالك است تعلّق مى گيرد ولى عاقد، مختار است و گاهى به عاقد تعلّق مى گيرد ولى مالك مختار است.[825]

بررسى صورت اول: تاكنون تمام بحث هاى معامله اكراهى درباره همين صورت بود و خلاصه اين شد كه بيع اكراهى واقع نمى شود.

بررسى صورت دوم: مثلًا: جائرى مالك را مكره كند كه بايد فلانى را وكيل كنى تا

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 398

مال تو را بفروشد وگرنه ...، ولى وكيل با طيب نفس، وكالت را مى پذيرد و با اختيار، عقد را انشا مى كند. چنين وكالتى به گفته شيخ اعظم در مكاسب [826] و به گفته امام راحل در كتاب البيع [827] باطل است. اين نوع عقد، فضولى است و احكام عقد فضولى را دارد كه منوط به اجازه مالك اصلى است. اين نكته كه آيا اجازه ناقله است يا كاشفه به

كشف حقيقى يا كشف حكمى، بزودى در مباحث بعدى به صورت تفصيلى بررسى خواهد شد.

يك نكته: در ذيل اين صورت، مرحوم آقاى خوئى [828] و امام راحل (رحمه الله)[829] فرعى درباره اكراه بر طلاق آورده اند: آيا اگر جائرى مردى را مكره كند تا به ديگرى وكالت دهد كه زوجه مكرَه را طلاق دهد ولى وكيل با اختيار و طيب نفس صيغه طلاق را انشا كند طلاق محقق مى شود؟ پاسخ منفى است زيرا طلاق در صورتى صحيح است كه يا مستند به موكّل (خود زوج) باشد و يا به وكيل شرعى و قانونى. امّا در اين فرع، نه مستند به زوج موكّل [830] و نه مستند به وكيل كذائى است [831] بررسى توقّف صيغه بر اجازه بعدى: اگر چنانچه بعداً هم اجازه نكند قطعاً باطل است. و اگر اجازه كند و قائل شويم كه ايقاعات، فضولى بردار نيستند- كه نظر مشهور همين است و بلكه ادعاى اجماع شده است- باز هم محكوم به بطلان است، ولى اگر فضولى را در ايقاعات هم جارى بدانيم باز اگر قائل به نقل شويم و اجازه را ناقله بدانيم يا فايده ندارد زيرا بنا بر نقل، تصرفات

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 399

قبلىِ وكيل ارزشى ندارد و پس از اجازه معتبر است. فرض ما نيز همين است كه قبلًا طلاق را انشا كرده است؛ آرى اگر اجازه را كاشفه بدانيم- چه كشف حقيقى و چه حكمى- مى توان حكم به صحّت طلاق كرد. ولى اصل مبنا (جارى بودن فضولى در ايقاعات) ناتمام است. اين مطلب در ابتداى بيع فضولى به تفصيل بررسى خواهد شد.

بررسى صورت سوم: مثلًا جائر، مالك اصلى و صاحب اختيار عقد يا ايقاع ديگرى را

مكره مى كند تا به وكالت از وى زوجه اش را طلاق دهد يا بنده مالك را آزاد كند يا اموال او را بفروشد. در صحت چنين عقد يا ايقاعى دو وجه مطرح است:

الف) بطلان. چهار دليل بر بطلان وجود دارد:

1. چون عاقد قصد مدلول ندارد و قصد قطعاً معتبر است.

جواب: در آغاز بيع مكره بررسى شد و معلوم شد كه مكره نيز قصد مدلول دارد و از اين جهت كمبودى ندارد؛ اگرچه به ندرت ممكن است قصد مدلول نكند و قصد لفظ داشته باشد، يا توريه كند؛ ولى غالباً چنين نيست بلكه در اثر ترس و وحشتى كه بر او عارض مى شود حقيقه به قصد انشاى جدى معامله مى كند.

2. چون طيب نفس و رضايت ندارد و رضا معتبر است.

جواب: آنچه مهم است رضايت مالك اصلى است كه در بحث مورد نظر ما وجود دارد.

3. به گفته شهيد ثانى: چون مكره مثل مجنون، مسلوب العباره است عقدش منعقد نمى شود.[832]

جواب: اين، قياس مع الفارق است زيرا اگر مكره مثل مجنون باشد عقدش از اساس باطل خواهد بود در حالى كه به فتواى مشهور، با رضاى لاحق، صحيح و لازم مى گردد، و مثل فضولى است نه مجنون يا صغير.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 400

4. چون عاقد مكره است عقدش مشمول حديث رفع است، لذا باطل است.

جواب: حديث رفع چون در مقام امتنان است چيزى را برمى دارد كه از وضع آن، كلفت و سنگينى و مضيقه اى براى مكره پيش آيد. در مورد بحث ما چنين نيست؛ زيرا نسبت به مالك اصلى كه اثر دارد و كلفت آور است اكراه نيست چون او راضى است و اساساً خودش عاقد را مكره به اجراى

عقد يا ايقاع كرده است و از اوّل رضايت دارد و اگر رضاى بعدى مالك در صحت عقد مؤثر باشد پس از رضاى مقارن، و از اوّل امر، به طريق اولى مؤثر است. و امّا نسبت به عاقد كه مكره است عقدش اثرى ندارد تا اكراه آن را بردارد. بر فرض هم اگر اثرى باشد كه ملازم يا مقارنِ اتفاقىِ عقد يا ايقاع او باشد با حديث رفع برداشته نمى شود؛ مثلًا اگر بر طلاق دخترش مكره شود، در خود انشاى طلاق، براى مجرىِ صيغه اثرى نيست تا با حديث رفع برداشته شود. البته اگر طلاق محقق شود گاهى بالملازمه يا بالمقارنه اثر دارد كه چون دختر او است. اگر طلاق منعقد شود بايد مخارج دخترش را بپردازد ولى حديث رفع احكام و آثار شرعى خود اكراه را برمى دارد نه آثار ملازمات يا مقارنات را.

ب) صحت. صحت، فتواى فقهاى بزرگى از جمله شيخ اعظم [833] و مرحوم آقاى خوئى [834] و امام راحل [835] است. مهم ترين دليل اين فتوى وجود مقتضى و نبود مانع است؛ موانع همان چهار وجهى بود كه ذكر شد و پاسخ داديم، وجود مقتضى هم اطلاقات و عمومات صحت و لزوم عقود و ايقاعات است كه مفروض بحث ما را دربر مى گيرد.

فرع چهارم: علامه در كتاب تحرير گفته است:

«لو أكره على الطلاق فطلّق ناوياً، فالأقرب وقوع الطلاق».[836]

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 401

نظر مشهور اين شد كه طلاق مكره- و هكذا بيع و عتق و نكاح او باطل است و واقع نمى شود، ولى علامه (رحمه الله) فرموده است: اگر شخصى بر طلاق مكره شود و به دنبال آن با نيت و قصد طلاق دهد طلاق واقع مى شود.

شيخ

اعظم در مكاسب و محقق نائينى در منيه الطالب درباره مقصود سخن علامه چند احتمال ذكر شده است.

بررسى احتمالات: 1. گرچه طلاق به دنبال اكراه واقع شده است ولى اكراه هيچ دخالتى در وقوع طلاق ندارد و صد در صد با رضايت و طيب نفس انجام شده است. اكراه در واقع نه علت وقوع طلاق است و نه داعى بر وقوع آن، بلكه مجرّد مقارنت اتفاقى يا تعاقب زمانى است. مثلًا خود زوج مصمم به طلاق بود و براى غرض نفسانى قصد طلاق داشت ولى مكرِه از اين امر خبر نداشت و زوج را تهديد به طلاق كرد ولى اين اكراه هيچ تأثيرى در تصميم او نداشت؛ زيرا او قبلًا تصميم قطعى بر طلاق گرفته بود. يا اين كه قصدى نداشت ولى به دنبال اكراه، تصميم به طلاق گرفت. اين تصميم ربطى به اكراه ندارد و صرفاً از نظر زمانى پس از اكراه است وگرنه از تهديد باكى ندارد و حاضر است هرگونه ضرر و تهديدى را تحمل كند ولى خودش تصميم به طلاق گرفته است.

چنين طلاقى قطعاً واقع مى شود و مشمول ادلّه صحت است. منظور علامه از فرع مذكور اين احتمال نيست؛ زيرا اگر مقصودش اين بود تعبير به «فالأقرب» نمى كرد[837] بلكه قاطعانه فتوا به وقوع مى داد و شهيد ثانى در مسالك [838] احتمال عدم وقوع نمى داد.

2. اكراه در ايجاد داعى و انگيزه طلاق دخيل است و زوج بدون آن انگيزه طلاق نداشت؛ ولى اكراه علت تامّه نيست بلكه جزء علت است و جزء ديگر، يك امر

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 402

اختيارى است و آميزه اى از اكراه و اختيار- با هم- علت تامّه هستند. شيخ اعظم در اين

فرض نيز قاطعانه فرموده است طلاق واقع مى شود «وكذا لا ينبغى التأمل فى وقوع الطلاق»؛[839] شايد به اين دليل باشد كه حديث رفع اكراه، مخصوص موردى است كه اكراه، علت مستقل باشد و فرض ضميمه و جزء علت را نمى گيرد و نمى تواند مانع از شمول عمومات و مطلقات صحت و وقوع طلاق باشد و در واقع از باب مقتضى و لا مقتضى است، و لا اقتضاء (دليل اكراه) با اقتضاء مقتضى (مطلقات صحت) تعارض ندارند.

مرحوم آقاى خوئى مى گويد: «لكن الظاهر هو بطلان الطلاق في هذه الصوره »؛ نه به اين دليل كه اكراه مانع از صحت است يا مقتضى فساد است- زيرا مانع بودن آن مخصوص فرضى است كه اكراه، علت تامه و مستقل در تأثير باشد و متفاهم عرفى از دليل اكراه همين است- بلكه به اين دليل كه مقتضىِ صحت وجود ندارد زيرا مقتضى، عمومات و مطلقات صحت و لزوم عقود و ايقاعات است؛ مثل تِجارةً عَنْ تَراضٍ و ....

مستفاد از اين ادلّه هم اين است كه عقد و ايقاع با رضايت و طيب نفس صادر شود و متفاهم عرفى آن است كه رضا و طيب نفس علت تامّه صدور عقد و ايقاع باشد نه جزء علت آن.

بنابراين مواردى كه رضا جزء علت و اكراه، جزء ديگر است ادلّه عقود و ايقاعات شامل آن ها نمى شود. پس مقتضى براى صحت منتفى است. [و على القاعده بايد به اصاله الفساد برگرديم و حكم به بطلان كنيم ].

امام راحل درباره اين صورت تفصيل داده است كه پس از ذكر صورت سوم و چهارم تبيين خواهد شد زيرا اين تفصيل، مربوط به هر سه صورت است.

3. اين احتمال تنها در

كلام محقق نائينى وجود دارد و در مكاسب ذكر نشده است

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 403

بر اساس اين احتمال، هركدام از اكراه و رضاى باطنى علت تامه و سبب مستقل براى ايجاد طلاق هستند؛ به گونه اى كه اگر اكراهى هم نبود حتماً طلاق محقق مى شد چون شخص، طيب نفس دارد، و همين طور اگر طيب نفس هم نبود، به خاطر اكراه حتماً طلاق مى داد. به نظر محقق نائينى اين طلاق باطل است و منعقد نمى شود؛ زيرا هرگاه دو علت مستقل بر يك معلول واحد شخصى وارد شوند ميان آن دو تدافع در مى گيرد و در نتيجه هيچ كدام تأثير نمى گذارند.[840]

پاسخ مرحوم آقاى خوئى: اگر اكراه مقتضىِ فساد بود مى توان گفت اين جا از باب توارد دو علت مستقل بر معلول واحد است، مثل اين كه در يك فضا، هم عامل سرمايشى وجود داشته باشد و هم عامل گرمايشى كه چون اين دو با هم تدافع دارند در نتيجه آن فضا نه سرد است، نه گرم. ولى اين چنين نيست و اكراه مانع از صحت است و جلوى تأثير مقتضىِ صحت را مى گيرد. وقتى رضا و طيب نفس هم استقلال داشته باشد مقتضىِ صحت وجود دارد. در اين صورت مسأله از موارد تعارض دو مقتضىِ متدافع نيست بلكه از موارد تعارض مقتضى و لا مقتضى است، و بديهى است كه مقتضىِ صحت مقدم است.

علاوه بر اين كه وقتى رضا و طيب نفس مستقل است و مطلّق، صد در صد راضى است حكم به بطلان طلاق او خلاف امتنان است و در چنين موردى حديث رفع نمى آيد؛ زيرا در مقام امتنان صادر شده است و حكم ضد امتنانى را ثابت نمى كند.

بر اين اساس مرحوم آقاى خوئى

فتوا به صحت طلاق داده و قياس اين صورت به صورت دوم (جزء سبب) را مع الفارق دانسته است زيرا در صورت دوم، مقتضىِ صحت [841] نبود تا حكم به صحت شود، ولى در صورت سوم مقتضى وجود دارد و

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 404

عمومات صحت شامل اين صورت هم مى شود.[842]

نظريه امام راحل (رحمه الله) در اين باره نيز پس از تبيين صورت چهارم تشريح خواهد شد.

4. اكراه از قبيل داعى بر طلاق باشد يعنى اكراه موجب شده است تا طرف واقعاً و تكويناً راضى شود و طيب نفس پيدا كند، سپس طلاق دهد. در واقع اسناد طلاق به اكراه در طول اسناد آن به رضايت قلبى است و علت قريب آن طيب نفس است و علت بعيد آن اكراه است.[843]

مرحوم آقاى خوئى مى گويد: درباره اين صورت دو احتمال وجود دارد:

الف) احتمال صحت طلاق، به دليل اين كه بر اساس اراده و رضايت واقع شده است.

ب) احتمال بطلان آن، به دليل اين كه بالأخره هر چيزى به دورترين علت خود مستند مى شود و داعى اصلى و اولى در اين جا اكراه است، پس طلاق اكراهى است و باطل است. از نظر عرفى هم اين نوع طلاق، طلاق اكراهى است و مناط در باب احكام شرعى نيز همين امر است. به نظر آقاى خوئى همين احتمال، اقرب است. وى احتمال داده، مقصود علامه از فرع مذكور در تحرير همين صورت باشد چون فتوا به صحت طلاق داد و اين را اقرب دانست؛[844] زيرا داعى قريب رضا و طيب نفس است؛ زيرا كسى بر نيت مكره نمى شود.

امام راحل در كتاب البيع به هرسه احتمال مذكور (اين كه اكراه، جزء سبب باشد، هركدام از اكراه و رضا علت

مستقل باشند، اكراه داعى بر داعى باشد) از قول محقق نائينى [845] اشاره كرده و در نقد هر سه مطالبى بيان كرده است كه آن را با مقدمه اى تبيين مى كنيم:

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 405

در آغاز شرط چهارم گفته شد از نظر فقها اختيار به معناى رضايت باطنى و طيب نفس است و اكراه به معناى «حمل الغير على ما يكرهه» يا وادار كردن غير بر كارى كه طيب نفس ندارد. ولى از نظر امام راحل اختيار به معناى ترجيح يكى از دو طرف و انتخاب و انجام آن بود اگرچه منشأ آن اكراه مكره باشد كه باعث مى شود انسان براى دفع ضرر و شرّ، جانب معامله را اختيار كند و با اراده و رضايت، معامله اى را انجام دهد. اكراه به نظر امام راحل به معناى الزام قهرى است؛ يعنى كسى با زور و قهر و غلبه ديگرى را وادار كند به كارى اگرچه طرف، ذاتاً طيب نفس داشته باشد، ولى با مطرح شدن الزام غير ناراحت مى شود و بناى مخالفت مى گذارد. همان جا بيان شد كه ميان اكراه به اين معنا با اختيار به معناى مزبور، عموم من وجه است.

خلاصه كلام امام راحل: بر مسلك فقها كه رضا را به طيب نفس معنا كرده اند و اكراه را به خلاف آن، تفسير كرده اند در هر سه صورت مذكور، طلاق باطل است. وجهى هم براى فتوا به صحت يا احتمال صحت وجود ندارد؛ زيرا محال است كه در مورد عقد يا ايقاعى، هم كراهت باطنى و عدم طيب نفس باشد و هم طيب نفس و رضاى باطنى؛ چه به نحو علت مستقل باشد و چه به نحو جزء علت.

چون اجتماع نقيضان محال است. به نحو داعى بر داعى هم محال است زيرا داعى دوم (رضايت باطنى) كه آمد داعى اوّل (اكراه و كراهت باطنى) را طرد مى كند.[846] بنابراين معقول نيست كه رضاى باطنى، معلول اكراه باشد و از باب اسبق العلل مطرح شود. گذشته از اين، بر فرض كه در صورت استقلال در عليت، هر دو مجتمع شوند و از باب توارد دو علت بر يك معلول باشد امّا نمى توان دليل محكوم را كه دليل صحت طلاق است مقدم كرد يا احتمال تقدم داد و كلام علامه را بر اين صورت حمل كرد. بلكه دليل حاكم (حديث رفع) بايد مقدم شود و قاطعانه فتوا به بطلان داده شود.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 406

امّا بر مسلك ما كه رضا را رضاى معاملى مى دانيم و مى گوييم حتى پس از اكراه هم موجود است و اكراه را به معناى الزام قهرى بر كارى مى دانيم- حتى اگر مكره ذاتاً طيب نفس داشته باشد. فرض اين كه هر دو مستقل باشند يا از قبيل داعى بر داعى باشند محال است، و رضا و اكراه، قابل جمع نيستند زيرا اگر رضاى معاملى بر اساس حوائج شخصى باشد كه در موارد اضطرار چنين است و چنين رضايتى علت تام و مستقل بر اقدام باشد معقول نيست كه طرف از امر و الزام قهرى ديگرى هم منبعث شود و اين هم علت مستقل باشد، بلكه وجود امر و الزام او كالعدم است و موجب اكراه نمى شود. همان گونه كه معقول نيست امر و الزام قهرى، داعى باشد بر داعى قريب؛ يعنى رضاى معاملىِ ناشى از حوائج و نيازهاى شخصى.

البته در يك صورت، رضا با

اكراه جمع مى شود: اگر رضا به معناى اختيار و انتخاب باشد كه اعم است از اين كه به سبب ضرورت و نياز شخصى باشد يا اين كه از اكراه مكرِهى حاصل شود. اصولًا در معاملات اكراهى، اكراه داعى بر انتخاب و اختيار معامله و رضاى معاملى است؛ پس هم اكراه وجود دارد هم رضاى معاملى. هرجا هر دو مجتمع باشند- چه علت مستقل باشند چه داعى بر داعى- دليل اكراه حاكم و مقدم است و سبب فساد و بطلان معامله مى شود و در اين دو صورت طلاق باطل است. گفتنى است اگر هركدام جزء علت باشند اجتماع بلامانع است؛ يعنى هم امر قاهر و الزام قهرى باشد و هم داعى نفسانى ناقص، و هر دو با هم علت تامه باشند. در اين جا به نظر امام راحل معامله صحيح است زيرا رضاى معاملى موجود است و دليل اكراه، قاصر است از شمول اين صورت؛ چون ظهور دارد در علت مستقل بودن اكراه كه در اين جا نيست. دليل تجارت نيز ظهور در استقلال دارد ولى شامل رضاى حاصل به سبب اكراه هم مى شود و چون تنها دليل رفع اكراه حاكم است مقدم مى شود، و در مورد بحث فعلى، حكومتى نيست تا مانع باشد.

5. اكراه در داعويت، مستقل و علت تامه اقدام باشد با اين فرض كه ضررى كه

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 407

مكرَه به آن تهديد شده است ضررى است كه به خود مكرِه متوجه است، مثلًا فرزند به پدر مى گويد يا همسرت را طلاق بده يا خودكشى مى كنم. در اين فرض اگر ضرر به مكرِه، به منزله ضرر بر مكرَه باشد به نظر امام اكراه صدق مى كند و طلاق

يا بيع، اكراهى و باطل است. ولى اگر اجنبى باشد و عرفاً، ضرر به او ضرر بر مكره نباشد، مثلًا اجنبى تهديد كند كه «طلّق زوجتك وإلا قتلتُ نفسي » اكراه صدق نمى كند و اگر طلاق دهد صحيح است، ولى مرحوم شيخ فرموده است: خالى از اشكال نيست.[847][848]

كوثر فقه (محمدى) ؛ ج 2 ؛ ص407

باز هم اكراه استقلالًا داعى است؛ اقدام مكره هم نه به خاطر ضررى است كه متوجه او مى شود بلكه به خاطر شفقت دينى است كه بر مكرِه يا بر مطلّقه دارد يا بر كسانى است كه قصد دارند با زوجه ازدواج كنند، مثلًا براى اين كه ديگران يا زوجه در حرام واقع نشود او را طلاق مى دهد. در اين فرض هم شيخ اعظم اشكال كرده و صحت يا بطلان را اختيار نكرده،[849] ولى امام راحل فرموده است: از نظر عرفى در اين صورت اكراه صدق نمى كند و اگر اقدام كرد و طلاق داد صحيح است.[850]

7. باز هم اكراه استقلالًا داعى بر معامله است و صرفاً براى تخلص از ضررى است كه متوجه خود مكرَه است. اين گونه كه وى براى توريه كردن غافل است و گمان مى كند تنها راه دفع شر، اين است كه واقعاً قصد طلاق كند. بنابراين تصميم مى گيرد و خود را براى طلاق زوجه و اعراض و رفع يد از او مهيا مى كند و با نيت طلاق، انشاى طلاق مى كند. درباره اين صورت شيخ اعظم اول فرموده است حكم، خالى از اشكال نيست ولى بلافاصله گفته است: تحقق اكراه اقرب است.[851]

8 و 9. اكراه مستقلًا داعى است و به دنبال اكراه، طرف توطين نفس مى كند و خود را

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 408

آماده طلاق واقعى

مى كند ولى منشأ اين توطين نفس، جهل به حكم شرعى است يعنى خيال مى كند طلاق اكراهى هم صحيح است و واقع مى شود، يا مثلًا در اثر اين كه فتواى برخى از اهل سنت مثل ابوحنيفه را شنيده است كه طلاق مكره را صحيح مى دانند[852] با قصد، طلاق را انشا مى كند، اين فرض هم براى بسيارى از عوام، اتفاق مى افتد. سخن شيخ در اين باره نيز همانند فرض قبلى است و حق همان است؛ يعنى اكراه عرفاً صدق مى كند و قدر مسلّم از دليل اكراه و حديث رفع همين فرض جهل به حكم يا اعتقاد به وقوع است نه صورت علم به حكم و به ساير جهات و خصوصيات.

شايد مقصود علامه از فرع تحرير، اين صورت يا صورت قبلى باشد. امام راحل مى فرمايد: كلام علامه ظهور دارد در اين كه با امكان توريه اكراه صدق نمى كند- زيرا «فطلّق ناوياً». يعنى مى توانست قصد مدلول نكند امّا قصد كرد، پس توريه ممكن است- ولى امام كلام علامه را بر تفصيل خودش حمل مى كند و مى فرمايد اگر توريه آسان باشد و بدون خوف ضرر مى تواند توريه كند اكراه صدق نمى كند. ولى اگر مشكل باشد، اكراه صادق است و با امكان توريه هم مكره است. دليل ايشان اين است كه مقصود از امكان تخلّص مجرد امكان ذاتى و عقلى يا امكان وقوعى- به هر صورت كه باشد- نيست بلكه مقصود، امكان به نحو عرفى است؛ يعنى شخص بتواند به راحتى توريه كند. بيشتر مردم در اثر وحشت قادر به توريه نيستند، حتى امكان دارد كسى بخواهد توريه كند اما بر اثر اضطراب شديد، خود را لو دهد. بر همين اساس امام راحل مى فرمايند مقصود

علامه همين است.[853]

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 409

و مصداق جلىِ فضولى؛ 2. كسانى كه مالك هستند ولى به خاطر يكى از اسباب حجر محجورند.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 410

در مورد بحث از فضولى هر دو گروه اراده شده اند و مناط، كلى عدم نفوذ تصرف متعاقدان است حتى اگر مالك عين باشند. به همين سبب شيخ اعظم در مكاسب مى گويد:

وكيف كان فيشمل العقد الصادر من الباكره الرشيده بدون إذن الوليّ، ومن المالك إذا لم يملك التصرف؛ لتعلق حق الغير بالمال ... وحينئذٍ فيشمل بيع الراهن والسفيه ونحوهما وبيع العبد بدون إذن السيد.[856]

امام راحل نيز در كتاب البيع مى گويد:

فعقد الفضولى لا يصحّ فعلًا، ولا يترتّب عليه أثر قبل لحوق الإجازة به، سواء كان الفضولي مالكاً غير نافذ التصرّف كالمحجور عليه أو غير مالك كذلك.[857]

پس فضولى در اين بحث معناى وسيعى دارد و هر انسان غير مالك تصرف را دربر مى گيرد. ديگر اين كه مقصود از فضولى كودك و مجنون و مكره و مانند آن نيست بلكه مقصود، انسان كاملى است كه مالك تصرف نيست.

اصل اعتبار شرط پنجم بديهى است و نياز به اثبات ندارد؛ زيرا صحت معاملات فضولى بدون اجازه مالك اصلى يا صاحب حق و به تعبير ديگر استقلال او در معامله و ترتب اثر بر نفس معاملات او- بدون اجازه يا اذن مالك التصرف- به تناقض منتهى مى شود، چراكه مالك اصلى هم سلطنت كامل بر مال خود دارد، هم سلطنت ندارد، مرتهن و طلب كار و مانند اين ها نسبت به فلان مال هم حق دارند، هم حق ندارند. افزون بر اين، يك يك موارد عدم وقوع معامله از فضولى و راهن و مفلس و مانند اين ها در باب خود دليل دارند كه در ادامه

مباحث بيع فضولى بررسى خواهد شد.

آنچه در اين جا مهم است اين است كه آيا معاملات فضولى از اساس فاسد است و با اجازه بعدى هم صحيح نمى شود يا مراعا و متزلزل و منوط به اجازه لاحق است؟ پاسخ اين سؤال و بحث در اين باره در ادامه تحرير الوسيله در مسأله چهارم خواهد آمد.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 411

ولى قبل از آن، بحث كوتاهى درباره ايقاعات فضولى مطرح است كه شيخ اعظم در مكاسب اشاره كرده [858] و بطلان ايقاعات فضولى را مسلّم گرفته است. امّا امام راحل در كتاب البيع [859] و مرحوم آقاى خوئى در مصباح [860] مخالفت كرده اند و فضولى را به عقد او ملحق نموده اند. شايان توجه است كه چون اين بحث در جاى ديگر بررسى نمى شود، ما در همين جا اشاره اى به آن مى كنيم:

امّا ظاهراً دليل ندارد ولى بر مبناى دوم اطلاقات صحت طلاق و عتق و مانند آن، ايقاع فضولى را شامل مى شوند و بر انعقاد آن با لحوق اجازه دلالت دارند و از اين نظر انعقاد ايقاع فضولى هم مقتضاى قاعده است و نياز به دليل خاص ندارد. در عين حال براى منع از ايقاع فضولى به چند صورت استناد شده است كه عموماً قابل نقد هستند:

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 412

وجه اوّل: ايقاعات تعليق بردار نيستند و ايقاع فضولى در معنا معلّق است بر اجازه صاحب حق يا مال؛ به همين سبب منعقد نمى شوند.

پاسخ: اولًا چنين نيست كه همه جا مفاد آن در نظر مُوقِع معلّق باشد بلكه گاهى در اثر ادعاى مالكيت يا حقِ پس از غصب عبد، يا در اثر جهل مركب گمان مى كند مالك عبد يا شوهر فلان زن است و منجّزاً انشاى عتق يا طلاق مى كند؛ ثانياً از اين نظر عقد و ايقاع فرقى ندارند و اگر تعليق، امرى محال است در عقود هم بايد محال باشد، در حالى كه قبلًا مسأله تعليق عقد، بررسى شد و دليل بر امتناع يا بطلان آن يافت نشد.

وجه دوم: طلاق اكراهى زوجه باطل است؛ بنابراين طلاق فضولى- كه اصلًا زوج نيست- به طريق اولى باطل است و به ضميمه عدم فصل، عتق فضولى نيز باطل است.

پاسخ: قبلًا در بحث عقد مكره ذكر شد كه معناى بطلان عقد يا ايقاع مكره، از اساس فاسد بودن نيست بلكه منظور اين است كه چنين عقد و ايقاعى داراى اثر فعلى نيست و استقلال در تأثير[861] ندارد و با صحيح و مؤثر بودن با اجازه و رضايت بعدى منافاتى ندارد.

منظور مشهور از صحت همين است، نه صحت فعلى.

از اين جواب، پاسخ استدلال به روايات «لا عتق إلا فى ملكٍ» و نيز رواياتى كه مى گويد امر طلاق به دست شوهر است دانسته شد و جوابش همان است.

وجه سوم: مهم ترين دليل مخالفان، ادعاى اجماع است. اين اجماع را شيخ اعظم به نقل از شهيد در غاية المراد[862] ذكر كرده است. ولى اين نيز ناتمام است؛ زيرا اوّلًا اجماع منقول اعتبارى ندارد؛ ثانياً اصل وجود اجماع مخدوش است و ماده نقض دارد، چون فقها عتق مرتهن با اجازه راهن را صحيح مى دانند و اين وصيت، نسبت به مازاد بر ثلث با اجازه وارث صحيح است؛ البته بنابراين كه وصيت از ايقاعات باشد.

نتيجه: دليل بر بطلان ايقاعات فضولى نداريم.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 413

است.

قول اول: مشهور مى گويند معاملات فضولى از اصل باطل و كالعدم نيست بلكه موقوف و مراعا و متزلزل است؛ يعنى اگر مالك اصلى بعداً اجازه و امضا كرد صحيح و لازم است و اگر رد كرد باطل است. و معناى عدم وقوع اين معاملات- كه در شرط پنجم ذكر شد- عدم نفوذ و تأثير فعلى و استقلالى و از حين عقد است نه اين كه راساً لغو و باطل باشد.

قول دوم: عدّه اى از بزرگان نظير فخرالدين [863] و محقق اردبيل [864] و محدث بحرانى [865] گفته اند: معاملات فضولى از اول فاسد و باطل است و اجازه بعدىِ مالك هم فايده اى ندارد.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 414

قوم سوم: برخى قائل به تفصيل شده اند؛ به اين معنا كه اگر معامله فضولى مسبوق به منع مالك است- يعنى قبلًا مالك اصلى او را از انجام فلان معامله نهى كرده باشد معامله حتماً باطل است، ولى اگر مسبوق به منع سابق نيست موقوف بر اجازه است.[866]

قول چهارم: برخى قائل به تفصيل ديگرى هستند و مى گويند اگر فضولى وثوق و اطمينان به رضايت مالك اصلى دارد و اقدام مى كند، معامله اش موقوف بر اجازه مالك است و اگر چنين وثوقى ندارد، از اساس باطل است.[867]

بيعه كان البيع موقوفاً على إجارة المالك له أو إبطاله إيّاه، فإن أجازه كان ماضياً وإن لم يُجزه كان مردوداً.[869]

علامه در كتاب تذكره مى فرمايد:

مسألة: يُشترط أن يكون البائع مالكاً أو من له ولاية كالأب والجدّ له والحاكم وأمينه والوكيل، فلو باع الفضولي صحّ ووقف على إجازة المالك وبه قال مالك

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 415

وإسحاق وأبوحنيفه والشافعي في القديم وأحمد في إحدى الروايتين، ... وقال أبوثور وابن المنذر والشافعي في الجديد وأحمد في الرواية الاخرى: يبطل البيع وهو قول لنا.[870]

از فتواى هر سه فقيه بزرگ، قول مشهور به وضوح استفاده مى شود، ولى جناب علامه به آراى اهل سنت هم اشاره كرده و گفته است مالكى و حنفى مثل مشهور اماميه فتوا داده اند و شافعى و حنبلى دو نظريه دارند. نظر دوم آنان بطلان است. فتواى جمعى از ما نيز همين است.

اقوال علماى اهل سنّت: در كتاب شرح فتح القدير آمده است:

ومن باع ملك غيره بغير إذنه فالمالك بالخيار إن شاء أجاز البيع وإن شاء فسخ وهو قول مالك وأحمد وقال الشافعي: لا ينعقد لأنّه لم يصدر عن ولاية شرعية لأنّها للمالك أو بإذن المالك وقد فقدا ولا انعقاد إلا بالقدرة الشرعيه وصار كبيع الآبق والطير فى الهواء فى عدم القدرة على التسليم.[871]

در كتاب الفقه على المذاهب الأربعه آمده است:

عن الشافعيه: ومن شرائط المعقود عليه أن يكون للعاقد عليه ولاية فلا يصح بيع الفضولى.[872] وعن المالكية: الرابع أن يكون العاقد مالكاً أو وكيلًا عن مالك فلايلزم بيع الفضولي [873] وعن الحنفية: أمّا بيع ملك الغير بوكالة منه فإنّه صحيح نافذ، وبيعه بدون وكالة فهو صحيح موقوف على إجازة المالك وهذا هو بيع الفضولي.[874]

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 416

فتواى مشهور اماميه: مهم ترين دلايل مشهور اماميه بر موقوف بودن بيع فضولى بر اجازه مالك به قرار زير است:

از صحت است، ولى خوشبختانه دليلى بر اعتبار آن ها وجود ندارد تا مانع شوند. بر فرض شك در اعتبار هم به اصاله العموم يا اصاله الاطلاق آيات و روايات معاملات تمسك و اعتبار آن ها را نفى مى كنيم. در نتيجه تنها فردى كه به يقين، از عموم و اطلاق استثنا شده است معامله فضولىِ عارى از اذن قبلى و اجازه بعدى خواهد بود. ساير افراد مشكوك الخروج هستند و جاى استناد به اصل لفظِى عموم يا اطلاق است.

نتيجه اين دليل: صحت معاملات فضولى با اجازه مالك، كاملًا قانونى و مقتضاى قاعده است و نياز به استدلال به روايات و ادلّه خاصه نيست. البته از باب تأكيد و تأييد و توضيح مطلب، استناد به اين ها منعى ندارد. به همين دليل به آن ها اشاره خواهد شد. امّا قبل از آن شبهات اين دليل را بررسى مى كنيم:

يك شبهه: مهم ترين شبهه اى كه در اين باره وجود دارد اين است كه آيه وجوب وفا به عقد مى فرمايد: أوْفُوا بِالْعُقُود.[883] در مورد عقود فضولى وفا كردن به عقد بر فضولى واجب نيست؛ زيرا وفا به عقد يعنى عمل كردن به مقتضاى عقد و ترتيب اثر دادن و آن را نقض نكردن. شايان ذكر است كه اين امور مخصوص مالك عين است و از فضولى ممكن نيست، و نيز وفا كردن بر هر دو (مالك و فضولى) واجب نيست؛ به همان دليل

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 418

كه ذكر شد. بنابراين احتمال سوم (وفا بر مالك عين واجب) متعين است؛ يعنى پس از اجازه به مقتضاى عقد و معامله عمل كند و قبل از اجازه، بر مالك هم وفا لازم نيست وگرنه ملزم به اجازه

و امضا مى شود كه از باب مقدمه بايد اجازه كند، در حالى كه هيچ فقيهى ملتزم به لزوم اجازه نيست.

نسبت به مالك هم چنين نيست كه به هر عقدى، از هر عاقدى نسبت به هر معقودى وفا واجب باشد بلكه متفاهم عرفى از آيه اين است كه به عقد خودش وفا كند، پس أوْفُوا بِالْعُقُود يعنى «أوفوا بعقودكم ». عقد فضولى عقد خود مالك نيست تا بر مالك، وفا به آن واجب باشد در نتيجه از اين راه، صحت عقد كشف شود، بلكه عقد غير مالك و عقد اجنبى است و پس از اجازه هم حقيقه عقد مالك نمى شود بلكه عقد غير مالكى است كه از سوى مالك اجازه و امضا شده است و از مفاد آيه خارج است. بنابراين بيع فضولى بلكه مطلق عقد فضولى از اطلاقات و عمومات باب عقود خارج است و صحت آن محتاج دليل خاص است نه اين كه مقتضاى قواعد و عمومات باشد.[884]

پاسخ شبهه: در كلام فقها اين مطلب آمده است كه اگر مفاد آيه «أوفوا بما عقدتم » بود، به اين معنا كه وفا به آنچه خود مالك، انشاى عقد كرده واجب است، جاى اين مناقشه وجود دارد كه عقد فضولى را خود مالك، انشا و ايجاد نكرده است، ولى مفاد آيه «أوفوا بعقودكم » است يعنى به عقدى كه مضاف و منتسب به خودتان است وفا كنيد. در اين صورت عقد فضولى هم پس از اجازه مالك، به خود او منتسب مى شود و همين كافى است و انكار اين اضافه و نسبت مكابره است. بنابراين عقد فضولى هم پس از اجازه مالك مشمول عموم آيه است.[885]

نقد پاسخ: اين پاسخ مخدوش است، زيرا

اضافه و انتساب به مالك، به نحو مجاز و

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 419

مسامحى است نه به نحو حقيقت. و صحيح اين است كه بگوييم عقد غيرى است كه از سوى مالك اجازه شده است و گويا عقد خود مالك است نه تحقيقاً و حقيقه؛ به عبارت ديگر «كأَنّ» است نه «أنّ». ظاهر آيه هم اين است كه حقيقتاً عقد خودتان باشد.

پاسخ صحيح: درباره اين شبهه سه پاسخ صحيح وجود دارد كه در كلمات امام راحل در كتاب بيع آمده است:

پاسخ اوّل: در آيه تعبير «بعقودكم» نيامده است تا بحث شود كه عقد فضولى حقيقتاً عقد خود مالك است يا خير؟ بلكه عبارت بِالْعُقُود آمده است، يعنى وفا به عقدها واجب است، و ما از خارج مى دانيم كه وفا بر عقدى واجب است كه بر مال خود انسان باشد نه بر عقدى كه بر مال ديگران است. مفاد آيه هم اين است كه بر عقدى كه بر مال شما واقع شده است وفا كنيد و از اين جهت اطلاق دارد؛ يعنى فرقى ندارد كه عقد بر مال شما از زبان خود شما صادر و انشا شود يا از وكيل شما يا از مأذون از سوى شما و يا از اجنبى و فضولى باشد و شما آن را اجازه كنيد كه پس از اجازه باز وفا به عقد صدق مى كند و واجب است. بنابراين عقد فضولى هم پس از اجازه مالك، مشمول آيه وفا به عقود است.

پاسخ دوم: جواب نقضى: وفا كردن بر عقد خود مالك، بر عقد وكيل است، بر عقد كسى كه از ناحيه مالك مأذون است ولو وكيل او نيست [886] و بر عقدى

هم كه مقارن با رضايت قلبىِ مالك باشد واجب است؛ بنا بر نظريه مشهور كه در مسأله هشتم بررسى خواهد شد. اين موارد قدر متيقن از آيه و مصاديق مورد قبول آن است. با توجه به اين نكته، وفا بر عقدى هم كه از فضولى مثلًا بر مال من صادر شده است ولى من آن را بعداً اجازه كرده ام مثل عقد مقارن به رضاى باطنى و مثل عقد مسبوق به اذن است زيرا در تمام اين ها اسناد و انتساب عقد به مالك، مجاز و مسامحى است و در حقيقت عقد

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 420

غيرى است كه از سوى مالك اجازه شده يا اذن داده و يا قلباً به آن راضى بوده است. حال اگر عقد فضولى مشمول آيه نباشد، عقد مسبوق به اذن قبلى و عقد مقارن با رضا هم نبايد مشمول آيه باشد بلكه حتى عقد وكيل هم حقيقه عقد موكّل نيست بلكه عقد وكيل او است و اسناد آن به موكّل مسامحى است «ولهذا لو استفسر من المالك انّك بنفسك بعت؟ لقال: لا، بل باع وكيلي بإذني ». بنابراين در بيع فضولى يا اجازه بعدىِ مالك هم همين جهات وجود دارد و اگر اين از عمومات خارج باشد بايد عقد وكيل و مأذون هم خارج باشد؛ در حالى كه كسى به آن ملتزم نيست.

پاسخ سوم: جواب حلّىِ ديگر: بر فرض كه مفاد آيات: «أوفوا بعقودكم» و «أحل اللّه بيعكم» باشد و به مدلول لفظى، عقد فضولى را شامل نباشند ولى از راه الغاى خصوصيت شامل مى شوند؛ زيرا عرفاً تمام الموضوع براى وجوب وفا و نفوذ معامله اين است كه تجارت و معامله بر

مال كسى واقع شود و صاحب مال هم راضى باشد- خواه قبلًا اذن داده يا هم زمان با عقد راضى بوده باشد و يا بعداً اجازه كند- و مهم نيست كه الفاظ معاملات از زبان چه كسى صادر شود؛ مالك يا وكيل يا ولى يا مأذون يا فضولى. از نظر شرعى هم دليل معتبرى بر عدم وقوع از فضولى وجود ندارد. دلايل مخالفان هم در آينده نقد خواهد شد.

ممكن است از آيه تِجارَةً عَنْ تَراضٍ همين امر عرفى استفاده شود كه مهم اصل تجارت و تراضى بر آن است؛ حتى اگر رضايت مالك لاحق و متأخر باشد. گفتنى است همين مناط در بيع فضولى هم وجود دارد. پس آيه با الغاى خصوصيت، بيع فضولى را در بر مى گيرد و در نتيجه صحت آن با لحوق اجازه، مقتضاى قواعد (اصاله العموم و الاطلاق) است و به تعبير خود امام راحل:

فتحصّل من ذلك: أنّ عقد الفضولي موافق للقاعدة وكذا إيقاعه ولا يتوقف لزوم ترتّب الأثر إلا على الإجازه ولا يلزم أن يكون العقد عقده أو الإيقاع إيقاعه.[887]

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 421

حضرت، يك دينار به عروه داد و فرمود: «

إشتر لنا به شاةً للأُضيحة

»؛ وى با يك دينار دو گوسفند خريد، سپس در راه كه مى آمد يكى از آن دو را به يك دينار فروخت و با يك گوسفند و يك دينار خدمت رسول اكرم (ص) رسيد، حضرت به او فرمود:

«بارك الله لك في صفقة يمينك».[888]

بحث سندى: اين روايت اگرچه در منابع درجه يك اهل سنت و در صحاح و مسانيد آنان ذكر شده [889] ولى در منابع مهم شيعه ذكر نشده است و تنها در كتاب عوالى اللآلى ذكر گرديده كه هم خود كتاب و هم نويسنده آن مورد طعن و قدح هستند. مرحوم مجلسى هم در بحار الأنوار، مرحوم خاتم المحدثين حاجى نورى هم در مستدرك از همين كتاب نقل كرده اند. بنابراين روايت از نظر سند اعتبارى ندارد و قابل استدلال نيست.

مرحوم صاحب جواهر[890] مى گويد: روايت در ميان ما شهرت عملى دارد و مشهور متأخران به آن استناد كرده اند و همين كفايت مى كند تا ضعف سند جبران شود، و به تعبير مشهور: «كلّ ما أزداد وهناً أزداد صحّة».

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 422

اين مطلب درست نيست؛ زيرا اوّلًا شهرت عملى و فتوايى بر طبق يك حديث، نه استقلالًا حجت است [891] و نه جابر ضعف سند است، زيرا جابر بودن، دليل مى طلبد و ما دليل نداريم و قضيه مذكور هم پشتوانه اى ندارد. ثانياً اصل اشتهار عمل به اين روايت ثابت نيست؛ زيرا شايد فتواى مشهور به صحت معاملات فضولى، بر اساس عموم و اطلاق آيات باشد كه در دليل اول ذكر شد، و ذكر اين روايت هم از باب مؤيد باشد نه دليل؛ در نتيجه روايت

عروه براى حكم به صحت بيع فضولى قابل استدلال نيست.

بحث دلالى: به دو بخش از روايت ممكن است براى صحت بيع فضولى استدلال شود:

1. بخش دوم كه عروه در ميان راه يكى از گوسفندها را به يك دينارى فروخت: ظاهراً عروه وكيل پيامبر (ص) در معاملات او نبوده است تا همه خريد و فروش هاى او صحيح باشد؟ و ظاهراً در مورد بيع گوسفند به دينار، اذن قبلى نداشته است. بنابراين بيع او فضولى است و با وجود اين، رسول اكرم (ص) كار او را تقرير و امضا نمود و به او تبريك گفت. اگر بيع فضولى از اساس باطل بود حضرت هرگز آن را تقرير نمى كرد. بنابراين، دلالت بخش دوم بر صحت بيع فضولى با اجازه بعدى، واضح است.

2. بخش اوّل روايت كه حضرت با امر «اشتر» به عروه اذن داد تا گوسفندى را با يك دينار خريدارى كند ولى او با اين دينار دو گوسفند خريدارى كرد. در اين جا چهار احتمال متصوّر است و هر احتمال داراى نتيجه اى است:

احتمال اول: هم يك گوسفند موضوعيت دارد؛ يعنى بيشتر از يك گوسفند نباشد و هم يك دينار موضوعيت دارد؛ يعنى بايع بايد دقيقاً فحص كند و يك گوسفند را كه معادل يك دينار است خريدارى كند. طبق اين احتمال، خريدن دو گوسفند فضولى است فى الجمله؛ يعنى نسبت به يكى از آن دو. شايان توجه است كه پيامبر (ص) با جمله

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 423

«بارك الله ...» تقرير نموده است، پس اين بخش از حديث هم دليل بر صحت معامله فضولى است.

گفتنى است اين احتمال، خلاف متفاهم عرفى است؛ زيرا از نظر عرف، يك دينار موضوعيت

ندارد و لزومى ندارد كه حتماً فحص كند و گوسفند سالم و فربه و معادل يك دينار را خريدارى كند بلكه به كمتر از يك دينار هم كفايت مى كند و معمولًا در اين موارد، پول بيشترى مى دهند تا خريدار متمكن از خريد باشد.

احتمال دوم: مناط نه يك گوسفند بودن است و نه به قيمت يك دينار بودن؛ بلكه خريدن جنس گوسفند است كه بر چند گوسفند هم صدق مى كند و لازم نيست جنس شاه را به يك دينار كامل خريدارى كند بلكه به كمتر هم كفايت مى كند. طبق اين احتمال، شراء مذكور فضولى نيست بلكه با امر به شراء، مورد اذن است و از بحث خارج است.

اين احتمال هم در قسمت اول ناتمام است زيرا اگر جنس شاه مورد نظر بود با الف و لام جنس يا بدون تنوين بيان مى شد، در حالى كه با تنوين منكّر آمده است كه بر يك گوسفند دلالت دارد.

احتمال سوم: در مورد گوسفند، جنس ملاك است ولى در مورد دينار مهم نيست كه جنس غنم را به يك دينار خريدارى كند يا به كمتر. طبق اين احتمال هم، شراء او فضولى نيست ولى اراده جنس، خلاف ظاهر است.

احتمال چهارم: در مورد گوسفند، فرد واحد ملاك است و ظاهر «شاتاً» همين است، و در ناحيه دينار هم يك دينار موضوعيت ندارد و در صورتى كه به كمتر از يك دينار هم خريدارى كند مانعى ندارد و به طريق اولى مورد پذيرش مالك است. همين احتمال متفاهم عرفى از «إشتر لنا به شاتاً» است و شراء بيش از يك گوسفند فى الجمله فضولى است؛ امّا با وجود اين رسول اكرم (ص) آن

را تقرير كرده است.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 424

پس بخش اول هم دليل بر صحت معامله فضولى است. البته اگر دو گوسفند را تدريجاً و در دو معامله خريدارى كند اولى فضولى نيست و معيناً دومى فضولى است. و اگر هر دو را در يك معامله خريدارى كند- كه ظاهر روايت همين است- يكى از آن دو به صورت غير معين فضولى است و براى تعيين آن بايد از قرعه و مانند آن استفاده شود يا حكم به تخيير شود.

نتيجه: هر دو بخش روايت بر فتواى مشهور (صحت بيع فضولى موقوفاً على اجازه المالك) دلالت دارد.

اشكال: از سوى فقها چند اشكال بر اين دليل وارد شده است. مهم ترين آن ها اشكال شيخ اعظم در مكاسب است. وى مى گويد: استدلال به اين روايت مبتنى بر اين است كه معامله مقرون به رضاى مالك اصلى، در بيع فضولى داخل باشد، امّا چنين نيست.

توضيح: ظاهراً عروه مى دانست كه پيامبر (ص) به اين معامله راضى است [892] و معامله اى كه از اول مقرون به رضايت مالك باشد موضوعاً فضولى نيست تا ما در مسأله مورد بحث مان به آن استدلال كنيم. بهترين دليل بر فضولى نبودن اين است كه قبض و اقباض هم صورت گرفته است؛ يعنى عروه پس از معامله، گوسفندى را به مشترى داد و دينارى از او گرفت. يكى از قواعدى كه در معامله فضولى وجود دارد اين است كه فقط انشاى معامله بلامانع است و قبض و اقباض حرام. و اگر چنين بود پيامبر (ص) منع مى كرد و اعلام مى كرد كه عروه كار حرامى كرده است، در حالى كه با سكوت خود آن را تقرير فرمود. همين شاهد

صادقى بر فضولى نبودن معامله است؛ زيرا از چهار احتمال خارج نيست:

1. يا بيع فضولى است و قبض و اقباض هم حرام است و با وجود اين، پيامبر (ص)

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 425

آن را تقرير كرده است. اين احتمال قطعاً مردود است و هرگز معصوم كار حرام را تقرير نخواهد كرد.

2. يا بيع فضولى است ولى قبض و اقباض- از باب اين كه عروه مى دانست پيامبر (ص) بعداً اجازه خواهد كرد- جايز است. اين احتمال هم باطل است؛ زيرا علم به تعقب اجازه كافى نيست و وجود خارجى اجازه، مجوّز تصرف است.

3. يا بيع فضولى است و قبض و اقباض جايز است؛ از باب اين كه، هم عروه و هم مشترى مى دانستند كه معامله فضولى است و با وجود اين، قبض و اقباض كردند و آن را از باب امانت مى دانستند و مى دانستند تا اجازه بعدى مالك، استيمان بلامانع است و مالك اصلى به آن راضى است. اين احتمال هم مردود است؛ زيرا هرگز از روايت استفاده نمى شود كه مشترى هم عالم به فضوليت بوده است و هر دو به رسم امانت موقت، قبض و اقباض كردند.

4. مى توان گفت اصولًا چون بيع مقرون به رضا بوده و عروه هم مى دانست، فضولى نيست و قبض و اقباض هم حرام نيست؛ مخصوصاً كه دادن گوسفند به مشترى و گرفتن دينار از وى به نحو معاطات بوده است. در صحت معاملات هم تراضى طرفين كفايت مى كند و مناط، مجرد تراضى باطنى و وصول عوضين به دست طرفين است، چه با اقباض مالك باشد چه با اقباض فضولى. يا اصلًا اقباضى در ميان نبوده و مجرّد وصول بوده است حتى به سبب وزش

باد يا حمل يك حيوان و رساندن آن به مالك. در مورد بحث ما هم فضولى آلتى براى ايصال و وصول است و تمام ملاك، رضايت باطنى مقرون به بيع است؛ بنابراين، چنين بيعى قطعاً فضولى نيست.[893]

پاسخِ اشكال: اوّلًا گرچه به نظر مشهور بيعى كه مقرون به رضاى قلبى باشد فضولى

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 426

نيست ولى به نظر برخى بايد اذن قبلى وجود داشته باشد و رضاى مقارن كفايت نمى كند.[894]

ثانياً بر فرض كه نظر مشهور صحيح باشد و بيع مقرون به رضايت، فضولى نباشد ولى در مورد بحث ما معلوم نيست كه معامله، مقرون به رضاى مالك بوده باشد. شاهد مطلب تعبيرى است كه در مسند احمد حنبل آمده است: وقتى عروه نزد پيامبر (ص) آمد و گفت اين يك دينار شما، اين هم گوسفند شما، حضرت فرمود: «صنعت كيف »؟ عروه جريان را گفت «حدثه الحديث » و وقتى حضرت مطلع شد دعا كرد و فرمود: «

اللهمّ بارك له في صفقة يمينه».

از پرسش مزبور معلوم مى شود كه پيامبر (ص) از اين بيع خبر نداشته است تا راضى باشد؛ اگر ملتفت مى شد چه بسا راضى مى شد. ولى اين رضايت تقديرى است و كفايت نمى كند. مهم رضاى فعلى است كه وجود نداشته است تا بيع از فضولى بودن خارج شود، آرى عروه معتقد بود كه حضرت (ص) راضى است، ولى علم و اعتقاد او موضوعيت ندارد و كافى نيست و جهل مركب بوده است، و بعداً معلوم شد كه اصلًا حضرت ملتفت نبوده است تا راضى باشد. بنابراين معامله فضولى بوده و روايت دليل بر صحت بيع فضولى است.

و امّا جواب از موضوع قبض و اقباض، اين است

كه هيچ ملازمه اى ميان فضولى بودن معامله و حرمت قبض و اقباض وجود ندارد؛ زيرا در معامله فضولى حكم وضعىِ صحت معامله مطرح است و در قبض و اقباض، حكم تكليفى جواز و حليت مطرح است و امرش آسان است؛ زيرا كافى است طرف به رضايت مالك معتقد باشد و براى او قطع حاصل شود و در حق چنين كسى قبض و اقباض حرام نيست زيرا جاهل قاصر است. بنابراين مسأله قبض و اقباض هم دليل بر فضولى نبودن نيست.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 427

بررسى ادعاى معاطاتى بودن: اين ادعا نيز ادعاى ناتمامى است و هرگز از روايت عروه به دست نمى آيد كه فروش يك گوسفند و خريد آن به قيمت يك دينار، به نحو معاطات بوده است، بلكه «باعَ» و «اشترى» اعم از اين است كه به نحو معاطات باشد يا به نحو قولى و انشاى عقد.

در پايان گفتنى است احتمال اين كه عروه وكيل خرج پيامبر بوده و از اين جهت بيع او فضولى نبوده است و يا قضيه شخصيه اى بوده كه در مورد خاص صادر شده است و قابل استدلال براى مطلق بيع فضولى نيست [895] ادعاى خلاف ظاهر روايت است و پذيرفتنى نيست. به گفته مرحوم سيد در حاشيه :

«لم أفهم هذه الدعوى ولم أدر من أين هذا الظهور».[896]

نتيجه: روايت عروه از نظر دلالت بر صحت بيع فضولى نقصى ندارد. آرى از نظر سند ضعيف است و قابل احتجاج نيست و در حد مؤيدى براى عمومات و مطلقات، ارزش دارد.

فاشتراها رجل فولدت منه غلاماً، ثمّ قدم سيّدها الأوّل فخاصم سيّدها الأخير فقال: هذه وليدتي باعها ابني بغير إذني، فقال (ع): «خذ وليدتك وابنها»، فناشده المشتري، فقال (ع): «خذ ابنه- يعني الذي باع الوليدة- حتى ينفذ لك ما باعك، فلمّا أخذ البيّع الابن قال أبوه: أرسل إبني فقال: لا أرسل إبنك حتى ترسل ابني، فلمّا رأى ذلك سيّد الوليدة الأوّل أجاز بيع ابنه».[897]

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 428

مطلب فوق را مرحوم شيخ طوسى در تهذيب نقل كرده است و با نقل مرحوم كلينى در كافى تفاوت هايى وجود دارد.

بررسى سند حديث: روايت را مشايخ ثلاث نقل كرده اند و جناب شيخ الطائفه به دو طريق آن را نقل كرده است كه مرحوم صاحب وسائل اشاره به همه اين ها كرده است.[898] طبق بعضى از طرق، روايت صحيحه است و بر طبق يكى از دو طريق شيخ طوسى و طريق كلينى در سند روايت «ابراهيم بن هاشم» واقع شده است ولى فقها به روايات او عمل مى كنند و به منزله صحيح است. به هر حال اين روايت اشكال سندى ندارد.

بررسى دلالت حديث: صدر حديث كه مولاى اولى با دومى مخاصمه نمود و ادعا كرد كه پسرم بدون اذن من كنيزم را فروخته است، كاملًا با بيع فضولى موافق است. يعنى بايع بدون اذن مالك، مالى را مى فروشد. سخن امام (ع) كه مى فرمايد: «تو هم فرزند مولى را بگير تا مالك اصلى معامله را تنفيذ كند» بهترين دليل است بر اين كه بيع فضولى با اجازه بعدى مالك صحيح است زيرا اگر باطل بود امام (ع) اين راه را نشان نمى داد.

در ادامه حضرت باقر (ع) فرمود: «وقتى مولاى كنيز ديد كه مشترى هم

فرزند او را گروگان گرفته است بيع پسر را اجازه كرد» باز حضرت باقر (ع) جريان را نقل كرد و سكوت فرمود كه اين سكوت علامت صحت معامله با اجازه بعدى است والا آن را نقد مى كرد. بنابراين دلالت حديث هم روشن است.

چند شبهه: اشكال هاى متعددى بر استدلال مذكور وارد شده است كه در حاشيه مرحوم سيد[899] و حاشيه مرحوم مامقانى [900] تبيين شده است. از اين ميان تنها يك اشكال مهم در مسأله مورد نظر ما مطرح است.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 429

اشكال: در مورد روايت، اجازه مسبوق به رد است و در بيع فضولى بر فرض كه اجازه نافذ و مؤثر باشد اجازه اى است كه مسبوق به رد نباشد وگرنه به حكم اجماع و به موجب قواعد اجازه، نافذ نيست؛ زيرا پس از ردّ بيع، عقد و معامله منفسخ و منعدم مى گردد و چيزى نيست تا اجازه بعدى در آن مؤثر باشد. از اين رو يا بايد روايت را طرح كنيم؛ چون خلاف اجماع و خلاف قاعده است و يا بايد علم آن را به اهلش واگذار كنيم و يا ثابت كنيم كه در مورد حديث اجازه، مسبوق به رد نيست، يا اين كه توجيه كنيم اصلًا معامله فضولى نبوده است و مولاى اول واقعاً به فرزندش اذن در بيع داده بود و اكنون آن را انكار مى كند. ولى امام (ع) از واقع امر با خبر است و به مولاى دوم يك ترفند شرعى آموخت تا حق به حق دار برسد و كنيز و فرزندش به مولاى دوم بازگردانده شود.

به هر حال حديث، دليل بر صحت معامله فضولى با اجازه مالك نيست. امّا برخى از فقها براى

اثبات اين ادعا كه اجازه مسبوق به رد بوده است شواهدى از خود تعابير صحيحه اقامه كرده اند كه ظهور دارند در رد بيع از سوى مالك اصلى. يكى از اين شواهد، عبارت «فخاصم سيدها الأخير» است كه مخاصمه را كاشف از رد بيع دانسته اند. چون اگر غير از اين بود با مالك دومى منازعه نمى كرد و امر را نزد امام (ع) نمى برد. شاهد ديگر عبارت: «خذ وليدتك وابنها» يا «الحكم أن يأخذ وليدته وابنها» است كه به قول مطلق فرمود: مولاى اول حق دارد كنيزش را با فرزند او بگيرد و اين هم كاشف از ردّ بيع فضولى است، زيرا اگر رد نكرده بود امام به نحو مطلق حكم به اخذ وليده نمى كرد، بلكه آن را مقيد مى كرد به فرض رد معامله و عدم اجازه آن.

شاهد سوم مناشده مولاى دوم است كه اگر مالك اصلى معامله را رد نكرده بود نيازى به مناشده و قسم دادن امام و الحاح و اصرار بر آن نبود. و بالأخره راه حلى كه امام نشان داد كه او هم فرزند كنيز را بگيرد ...» قرينه اى است بر اين كه مالك اصلى رد كرده بود وگرنه نوبت به اين راه حل نمى رسد و در اين صورت بايد منتظر مى مانديم تا

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 430

اجازه كند يا رد نمايد يا حاكم او را به اجازه و رد وادار كند.

پاسخ شبهه: اولًا روايت نه صريح است در اين كه اجازه مسبوق به رد است، و نه ظهور قابل اطمينانى دارد تا ارزشمند باشد؛ حداكثر محتمل است كه اين گونه باشد و احتمال قادح نيست. چهار بخش مذكور در حديث هم دليل بر مسبوق بودن

اجازه بر رد نيست. حداكثر نقشى كه دارد اين است كه دليل بر كراهت باطنى مولاى اول است يا دليل تردد و توقف او است نه ردّ حتمىِ او.

بررسى عبارت «مخاصمه ...»: مخاصمه دليل رد معامله نيست بلكه به طور طبيعى وقتى كسى از مسافرت بيايد و ببيند كه ملك او در اختيار ديگرى است، ناراحت مى شود و طرح دعوا مى كند كه چرا بدون اذن او مالش را خريده است؟ ولى مفاد مخاصمه اين نيست كه قبول ندارد و رد مى كند، بلكه با احتمال توقف و تردد و عدم رد هم مى سازد و حداكثر كراهت باطنى او را نشان مى دهد؛ ولى اين كافى نيست وگرنه بيع مكره بايد باطل باشد، در حالى كه قبلًا بحث شد كه اگر پس از رفع اكراه اجازه كند صحيح است.

امّا عبارت «خُذ وليدتك وابنها» يا «الحكم أن يأخذ وليدته وابنها». اين نيز كاشف از ردّ معامله نيست؛ زيرا وجه اين قضاوت امير مؤمنان روشن نيست كه از چه باب است؟ شايد از باب اين است كه رد كرده و كنيز مال او است و حق دارد بگيرد، و شايد از اين جهت باشد كه بالأخره مدتى گذشته و فرزند او ثمن را از بين برده است و مولى حق دارد به مشترى رجوع كند و كنيز و فرزندش را بگيرد. البته متقابلًا مشترى هم حق دارد فرزند مولى را كه بايع بوده گروگان بگيرد تا به حق خود برسد، زيرا قانون اين است كه «المغرور يرجع إلى من غرّه». بنابراين حكم فوق هم كاشف از ردّ معامله نيست.

مناشده مشترى هم كاشف از ردّ بيع از سوى مولاى اول نيست بلكه

احتمال دارد كاشف از اين باشد كه او هم به حق خودش برسد وگرنه فرزند مشترى دوم به او ملحق و آزاد است و معامله چه صحيح باشد چه باطل، مولى چه اجازه بكند چه اجازه

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 431

نكند، ولد به تبع مشترى آزاد است. از همين جا وضع عبارت بعدى- كه حضرت فرمود: تو هم فرزند او را بگير تا معامله را تنفيذ كند و حق به حق دار برسد- روشن مى شود.

بنابراين روايت نص يا ظاهر در مسبوقيت اجازه به ردّ نيست تا اشكال شود و از اين جهت خلاف اجماع يا خلاف قاعده باشد. افزون بر اين كه بر فرض مسبوق به رد باشد باز هم جاى بحث دارد كه آيا چنين اجازه اى بى اثر است يا نه؟ دليل آن ادعاى اجماع و خلاف قواعد بودن است كه هر دو قابل مناقشه اند. بررسى اين مطلب در ضمن مسأله پنجم خواهد آمد. پس يكى از دلايل صحت بيع فضولى با اجازه بعدى مالك، صحيحه محمد بن قيس است.

را به ازدواج او درآورد، نكاح فضولى است. حضرت هم حكم به بطلان نكرد بلكه فرمود: اين نكاح جايز و مشروع است، منتها موقوف به نظر پسر است؛ اگر خواست مى پذيرد و به تزويج مزبور

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 432

رضايت مى دهد و اگر نخواست ترك مى كند.

2. صحيحه زراره از امام باقر عليه الصلاه والسلام:

قال: سألته عن مملوك تزوّج بغير إذن سيده؟ فقال:

«ذاك إلى سيده إن شاء أجازه وإن شاء فرّق بينهما»

قلت: أصلحك اللّه إنّ الحكم بن عتيبه وإبراهيم النخعى وأصحابهما يقولون: إنّ أصل النكاح فاسد، ولا تُحلّ إجازه السيد له؟ فقال أبوجعفر (ع):

«إنّه لم يعص الله وإنّما عصى سيّده فإذا أجازه فهو له جائز».[904]

اين نكته هم بديهى است كه ازدواج مملوك بدون اذن مولى، فضولى است. حضرت هم حكم به بطلان نكرد بلكه فرمود: اختيار اين ازدواج به دست مولاست؛ اگر بخواهد اجازه مى كند و اگر بخواهد فسخ مى كند و ميان آن دو جدايى مى افكند.

اگر نكاح فضولى با اجازه بعدى صحيح است بيع فضولى به طريق اولى صحيح خواهد بود. وجه اولويت اين است كه در امر نكاح، شارع مقدس سخت گيرى دارد و بنا را بر احتياط گذارده و حتى آن را سزاوارترين چيز براى مراعات احتياط دانسته است. او به امر نكاح اهتمام ويژه اى دارد و آن مقدار كه در امور مالى مسامحه و تساهل روا داشته است در امر نكاح و ازدواج روا نداشته است؛ با اين اوصاف اگر نكاح فضولى- كه مبتنى بر دقت و عدم تسامح است- صحيح باشد به طريق اولى بيع فضولى- كه مبتنى بر احتياط و دقت نيست- صحيح خواهد بود.

دو اشكال: دو اشكال مهم بر دليل چهارم وارد

شده است:

اشكال اول: اين اشكال را شيخ اعظم در مكاسب ذكر كرده است: از روايتى كه در باب وكالت وجود دارد به دست مى آيد كه قياس بيع به نكاح ناتمام است و قضيه برعكس است، يعنى بايد نكاح با بيع قياس شود.

توضيح: اهل سنت مى گفتند: وكيلى كه عزل شده است ولى خودش خبر ندارد، اگر

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 433

مالى از موكل را بفروشد معامله صحيح است ولى اگر براى موكل خود زن بگيرد يا موكله خويش را به عقد مردى درآورد نكاحش باطل است؛ به اين دليل كه مال عوض دارد ولى بُضع عوض ندارد.

امام صادق (ع) در نقد كلام آنان فرموده است:

«سبحان الله! ما أجور هذا الحكم وأفسده إنّ النكاح أحرى وأحرى أن يحتاط فيه وهو فرج، ومنه يكون الولد، إنّ عليّاً (ع) أتته امرأة ...».[905]

يعنى اگر بيع چنين وكيلى صحيح است نكاح او سزاوارتر است كه در آن احتياط شود و حكم به صحت شود زيرا نكاح، منشأ فرزند مى شود و اگر حكم به صحت نشود امكان دارد زنا با ذات البعل محقق شود و فرزندانى از زنا متولد شوند.

نظريه شيخ اعظم: طبق اين روايت، «بيع» اصل است و «نكاح» فرع. و امام (ع) نكاح را به بيع قياس كرده است نه بيع را به نكاح. بر همين اساس اگر در فرع «نكاح» حكمى ثابت شود؛ يعنى نكاح فضولى صحيح باشد، دليل بر آن نيست كه در اصل «بيع» نيز همان حكم ثابت شود. پس اولويت مزبور در اصل دليل، ناتمام است. شيخ در پايان گفته است: مورد روايت ربطى به مسأله فضولى ندارد؛ زيرا در مورد وكيل معزول است، ولى قانونى كه

از حديث استفاده مى شود يك قاعده كلى است؛ يعنى هرجا عقود مالى صحيح و مورد امضا باشد عقد نكاح هم چنين خواهد بود ولى اين گونه نيست كه هرجا عقد نكاح صحيح و مُمضات بود حتماً عقود مالى هم صحيح باشند. مبناى استدلال چهارم نيز همين است كه در روايت باب وكالت نقد شد.[906]

پاسخ امام راحل از اشكال شيخ اعظم [907]: اين كه اهل سنت بيع وكيل معزول را صحيح و نكاح او را باطل مى دانند از باب احتياط نيست تا شيخ اعظم استنباط كند كه

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 434

اگر ابقاى بيع، احتياط است ابقاى نكاح به طريق اولى احتياط است. استدلال سنى ها اين است كه مال عوض دارد و بُضع عوض ندارد و اين يك استدلال استحسانى است و روايت امام صادق (ع) در ردّ آن وارد شده است كه با تعجب مى فرمايند: چقدر اين حكم جائرانه و فاسد و باطل است، و ربطى به قياس اولويتِ مورد نظر شيخ ندارد. البته حضرت در ادامه فرموده است: نكاح از هر چيزى سزاوارتر است كه در آن احتياط شود. اگر روايت و نص وارد نشده است بايد احتياط كنيم نه اين كه بگوييم اين نكاح حتماً باطل يا حتماً صحيح است. حضرت، راه احتياط را بيان نكرده است، امّا به نظر مى رسد يك راه مى تواند اين باشد كه مجدداً عقد نكاحى خوانده شود تا اگر در واقع نكاح وكيل باطل بوده است عقد جديد صحيح باشد و زنا محقق نشود. راه ديگر اين است كه اگر راضى نيستند، طلاق انشا شود تا اگر در واقع صحيح بوده است زن مطلقه شود و اگر با مرد ديگرى ازدواج كرد

زنا با زن شوهردار محقق نشود. بنابراين ايراد شيخ اعظم وارد نيست.

اشكال دوم: اشكال اصلى دليل چهارم، در كلام امام راحل [908] و مرحوم آقاى خوئى [909] آمده است. خلاصه اين اشكال از اين قرار است: اگرچه شارع مقدس به امر خودِ نكاح و ازدواج، اهتمام قائل است و سخت گيرى نموده و احتياط را لازم كرده است ولى اين دليل نمى شود تا در سبب آن (انشاى عقد نكاح) هم سخت گيرى و احتياط را لازم كرده باشد، بلكه اهميت ازدواج ايجاب مى كند تا در سبب آن آسان گرفته شود؛ زيرا سخت گيرى گاهى سر از وقوع در حرام و زنا درمى آورد.

مثلًا اگر در انشاى صيغه، شرط كند كه صيغه بايد به عربى صحيح و فصيح و با لهجه عربى باشد، لازم مى آيد عقد همه مردم غير عرب باطل باشد زيرا معمولًا لهجه را مراعات نمى كنند، و نيز عقد بسيارى از عرب ها باطل باشد زيرا برخى مثل عرب لبنانى

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 435

«ج» را «ژ» تلفظ مى كنند و به جاى «زوجت» «زوّژت» مى گويند، يا برخى «زوّگتُ» مى گويند و .... همچنين سخت گيرى در اين موارد مستلزم بطلان عقد و تحقق زنا و انعقاد نطفه از زنا مى شود كه خلاف مصالح عاليه شريعت است. بر همين اساس، شارع در سبب ايجاد نكاح آسان گرفته و با كم ترين كلامِ داراى شروط، حكم به صحت كرده است. روزى مردى خدمت رسول خدا (ص) عرض كرد فلان زن را به من تزويج كن. حضرت فرمود: «

زوّجتكها على ما تحسن من القرآن فعلّمها إيّاه

»[910] و اصرار نكرد كه تو هم قبول كن يا حتماً بايد فلان مقدار مهريه قرار دهى و اگر قبول نكنى عقد نمى كنم و

.... در نتيجه ممكن است عقد نكاح فضولى صحيح باشد- كه همين طور هم هست- ولى دليل بر اين نمى شود كه عقد بيع فضولى به طريق اولى صحيح باشد، زيرا امكان دارد در ساير انشاءات اين مقدار آسان گرفته نشده باشد. پس اولويت مذكور ناتمام است و بر فرض قبول، يك اولويت ظنى است كه ارزشى ندارد زيرا ما از ملاكات احكام الهى با خبر نيستيم.

بعضى از كارها خلاف حق آدمى و تصرف در محدوده سلطنت او است و با رضايت بعدى مى تواند منعقد شود زيرا مانعى براى آن وجود ندارد. در اين بين، نكاح عبد بدون اذن مولى- كه مورد روايت است- از همين قبيل است زيرا اصل نكاح جزء شريعت است و فقط بايد حق مولى هم مراعات شود و اذن گرفته شود ولى اين كار صورت نگرفته است كه آن هم با اجازه لاحقه درست مى شود.

در بيع فضولى هم همين طور است؛ يعنى اصل بيع، خلاف شرع نيست بلكه عقدى است كه از اهلش و در محلّ صحيح آن واقع شده است. تصرفى هم صورت نگرفته است تا قبيح و حرام باشد، تنها انشاى عقد شده و با اجازه مالك اصلى هيچ مانعى از صحت و لزوم وجود ندارد. پس به حكم تعليل فوق، در صحيحه زراره مى توان فتوا به صحت بيع فضولى، بلكه مطلق عقود فضوليه با رضايت مالك داد.

نقد مرحوم خوئى: مرحوم آيت اللّه خوئى در نقد اين دليل مى گويد:[912] اين روايت و مانند آن، به هيچ وجه نمى تواند دليل بر صحت بيع فضولى با لحوق اجازه باشد، زيرا ميان مفاد روايت با بيع فضولى تفاوت روشنى وجود دارد و آن اين كه: در مورد حديث، عبد براى خودش زن گرفته و انشاى نكاح كرده است نه براى ديگرى تا فضولىِ مصطلح باشد بلكه عقدى است كه از اهلش صادر شده و در محل آن واقع شده است. تنها اذن مولى وجود ندارد كه آن هم با اجازه بعدى جبران مى شود، ولى در بيع فضولى

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 437

اين گونه نيست چون بايع، مال را براى خودش نمى فروشد و

مال خودش را نمى فروشد، بلكه مال ديگرى را براى مالك آن مى فروشد كه در اين صورت، اصل انعقاد بيع متزلزل است. بنابراين اگر نكاح عبد با رضايت بعدى مولى صحيح است دليل بر اين نمى شود كه بيع فضولى هم با اجازه مالك صحيح باشد.

اگر تعليل اين گونه بود كه: «هر عقدى كه در آن معصيت خدا نباشد و معصيت مخلوق باشد با رضايت مخلوق صحيح است» امكان داشت به باب بيع هم تعدى شود ولى چنين نيست؛ بلكه تعبير اين است كه عبد در مورد نكاح، معصيت خدا را مرتكب نشده است. ... اگر قابل تعميم و تعدى هم باشد به موارد مشابه آن در نكاح- مثل نكاح دختر برادر همسر يا دختر خواهر او- سرايت داده مى شود نه به ساير موارد كه با مورد روايت تفاوت روشنى دارند.

گفتنى است بر فرض تعميم به بيع و مانند آن، به مثل بيع مالك راهن و مفلس تعميم پيدا مى كنند كه خودشان مالك هستند و حق بيع دارند و براى خودشان مى فروشند ولى از آن جا كه اموالشان متعلَّق حق مرتهن يا غريم و طلب كار است بايد آن ها هم راضى شوند، ولى تعميم به بيع فضولىِ مصطلح كه اصلًا مالك نيست و اهليت براى بيع ندارد، صحيح نيست.

به عقيده ما از اين نظر اشكالى نيست و در تمام موارد نكاح عبد بدون اذن مولى، نكاح دختر برادر بدون اذن عمّه، نكاح دختر خواهر بدون اذن خاله، بيع راهن بدون اذن مرتهن، بيع مفلس بدون اذن طلب كار، و بيع يا نكاح فضولى مصطلح، در همه جا اهليت وجود دارد و به قول مشهور در دليل اول: «عقدٌ صدر من أهله ووقع فى

محلّه»؛ زيرا عاقد، بالغ و عاقل و قاصد و مختار است و از اين نظر نقصى ندارد. معقود عليه هم ماليت، ملكيت، منفعت حلال و ... دارد و به قول ما: مقتضى موجود و مانع مفقود است.

در اوائل مسأله بيع فضولى اشاره شد كه منظور از فضولى خصوص اجنبى نيست بلكه اعم از اجنبى و از مالك غير نافذ التصرف است، بنابراين از اين نظر تفاوتى وجود

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 438

ندارند و اگر قضيه كليه اى باشد همه را شامل مى شود و با رضايت بعدى صحيح مى شود.

آرى از يك نظر اشكال داريم كه از تعبير روايت عموميت و كليت استفاده نمى شود بلكه در خصوص عبد و در خصوص نكاح او براى خودش است كه مى فرمايد: «إنّه لم يعص الله وإنّما عصى سيّده »، ضميرهاى مفرد عموماً به عبد برمى گردد و استفاده كبراى كلى [913] از تعبير فوق، مشكل است. به همين دليل، شيخ اعظم در مكاسب [914] اين وجه را به عنوان مؤيد ذكر كرده است نه به عنوان دليل؛ زيرا دليل بودن در گرو اثبات كبراى كلىِ مزبور است و ثابت نيست چون احتمال دارد مخصوص نكاح عبيد و مانند آن باشد

«و إذا جاء الاحتمال بطل الاستدلال

است: اگر مولاى غائب كراهت دارد- يعنى وقتى با خبر شد راضى نشد- نكاح جايز نيست و منعقد نمى شود. مفهوم شرط كلام امام اين است كه اگر راضى باشد نكاح جايز است. حال از مجموع روايات نكاح فضولى انسان آزاد

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 439

يا برده به دست مى آيد كه نكاح فضولى با اجازه بعدى صحيح است ولى آيا مى توان صحت بيع فضولى را از اين روايات دريافت؟ در مجموع سه راه وجود دارد:

الف) فحوا يا مفهوم موافقت و اولويت. اين راه در دليل چهارم بررسى شد و پذيرفته نشد.

ب) عموم تعليل صحيحه زراره و مانند آن كه فرمود: «

إنّه لم يعص الله وإنّما عصى سيده فإذا أجازه فهو له جائز».

اين راه در دليل پنجم بحث شد و آن را قبول نكرديم.

ج) الغاى خصوصيت. باب نكاح خصوصيتى ندارد و صحت نكاح فضولى، حكمى تعبدى نيست تا به مورد آن قناعت شود بلكه سياق پرسش و پاسخ در روايات مى فهماند كه پرسش از صحت نكاح فضولى به خاطر اين است كه مولاى ديگر يا اجنبى يا عبدى كه بدون اذن مولى ازدواج كرده است به نوعى به حريم سلطنت او تعدى كرده و حق او را مراعات ننموده است. اگر چنين است اختصاص به نكاح ندارد. بيع فضولى هم مثل نكاح است و با اجازه بعدى مالك و صاحب حق صحيح مى شود. ذكر نكاح در اين مسأله از باب مثال است و بحث، اختصاص به نكاح ندارد. حال در دليل ششم اين راه مطرح است، ولى انصافاً چنين ظهور و متفاهمى براى ما محرز نيست؛ اگرچه محتمل و بلكه مظنون است و در امور توصلى جاى تعبد نيست،

ولى تا ظهور درست نشود فايده اى ندارد. بنابراين دليل ششم نيز پذيرفته نيست و كلًا روايات باب نكاح فضولى، دليل بر صحت بيع فضولى نيست. تنها در حد مؤيد پذيرفتنى است.

بعدى نيست [917] ولى در حد استيناس قابل استناد است، زيرا معامله فضولى مورد بحث، با شراء مورد روايت از اين نظر كه در هر دو اذن سابق وجود ندارد مشترك هستند، و اگر با نبودن اذن قبلى، شراء مذكور صحيح است پس معامله فضولى هم صحيح است. البته از خارج دليل داريم، يعنى بايد اجازه بعدى ضميمه شود ولى در مورد حديث چنين دليلى نداريم.

2. حديث را بر فرض وجود رضايت مالك مال حمل كنيم و بگوييم: اگرچه در حديث به وجود رضايت بعدى تصريح نشده است ولى نيازى هم به آن نبود زيرا در

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 441

غالب معامله هاى سودآور مالك اصلى راضى مى شود. بنابراين در مورد حديث هم، صحت شراء و مالك شدن سود با رضاى بعدى بوده است. طبق اين احتمال روايت، دليل بر صحت معامله فضولى است.

شيخ اعظم پس از طرح دو احتمال فوق، در پايان فرموده است: از آن جا كه احتمال اول هم منتفى نيست دليل بودنِ اين روايات ناتمام است ولى به عنوان تأييد مطلب مشهور، ارزشمند است.[918]

مرحوم آقاى خوئى هر دو احتمال را رد كرده و نتيجه گرفته است كه حتى استيناس هم درست نيست تا روايت باب مضاربه تأييد كلام مشهور باشد.

توضيح: اشكالِ احتمال دوم (وجود داشتن رضايت بعدى و فضولى بودن معامله) اين است كه معامله فضولى با اجازه مالك براى خود مالك مال واقع مى شود و سودى هم كه دارد تماماً مال او است در حالى كه روايت فرمود:

«والربح بينهما على ما شرطه»

و اين برخلاف قوانين باب معاملات فضولى است.

امّا احتمال اوّل: اوّلًا مجرد استيناس ارزشمند نيست و احتمال يا ظن مى آورد كه «لا يغني

من الحق شيئاً»؛ ثانياً اصل استيناس را قبول نداريم زيرا به صرف اين كه معاملات فضولى با شراء در مورد روايات در يك جهت اشتراك دارند (وجود نداشتن اذن قبلى در هيچ كدام) دليل بر اين نيست كه هر حكمى را يكى داشت ديگرى هم داشته باشد، و چون شراء مذكور صحيح است معاملات فضولى هم صحيح باشد، والا بايد معاملات فضولى هم محتاج به اجازه بعدى نباشد؛ زيرا شراء مورد حديث اين گونه است، و هيچ فقيهى ملتزم به اين نيست كه معامله فضولى، بدون اجازه صحيح باشد. در نتيجه روايات مضاربه به عنوان مؤيد هم ارزشمند نيستند.[919]

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 442

تماماً مال يتيم است و اگر ضررى دارد بر مال يتيم وارد مى شود. و حكم به اين كه اگر ضرر كرد خود متّجر ضامن است و اگر سودى بود مال يتيم است با قانون معامله سازگار نيست.

2. روايات تجارت با مال يتيم، صراحت در تجارت غير ولىّ ندارند تا براى صحت معامله فضولى به آن ها استناد شود، بلكه دو دسته هستند: برخى از آن ها مقيد به تجارت خود ولىّ اند. دسته اول داراى دو روايت است: يكى از على بن اسباط[922] و ديگرى از ابى الربيع شامى [923] كه در مورد تجارت برادر بزرگ تر با مال برادر صغيرى است كه از سوى پدر به وصايت برگزيده شده است.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 443

دسته ديگر اين روايات اطلاق دارند و تجارت ولىّ و غير ولىّ را در بر مى گيرند. مثل روايت ربعى بن عبدالله [924] و روايت محمد بن مسلم.[925]

بررسى دسته اول روايات: ولىّ شرعى يا با مال يتيم براى خود يتيم تجارت مى كند- اين قسم قطعاً فضولى نيست زيرا ولى شرعى نياز به اذن كسى ندارد و مأذون الهى است- يا براى خودش تجارت مى كند؛ يعنى از مال يتيم استقراض مى كند و مالك آن مقدار مى شود و براى خود، معامله اى انجام مى دهد. اين قسم هم قطعاً فضولى نيست و تمام سود مال خود ولىّ و تمام زيان هم بر ولىّ است، و اصل استقراض هم در فرضى كه ولىّ، ملّى [926] باشد بلامانع است [927] ولى اين بحث فعلًا مدّ نظر ما نيست.

بررسى دسته دوم روايات: توجيه دسته دوم روايات كه به ظاهرش بر جواز تجارت با مال يتيم براى يتيم دلالت دارد و به اطلاقش تجارت غير ولىّ را هم در

بر مى گيرد و مقيد به رضايت بعدى هم نيست، و حمل آن ها بر فرض لحوق اجازه، بلاوجه است. اين روايات بيانگر اين نكته است كه در هر حال بايد مصلحت يتيم رعايت شود و با رعايت بالّتي هي أحسن ديگران براى يتيم تجارت كنند تا سرمايه اش، راكد نماند و در آينده وبال گردن ديگران نباشد. اين حكم، يك حكم ويژه اى در مورد تجارت با مال يتيم است و ربطى به معامله فضولى و قوانين آن باب ندارد، در غير اين صورت امام مى فرمود: اگر ولىّ اجازه داد صحيح است و معامله براى يتيم واقع مى شود و در نتيجه اگر سودى وجود داشت تمام سود براى يتيم است و اگر زيانى بود تمام آن بر يتيم است نه اين كه بر فرد متّجر باشد؛ چون خلاف قواعد معامله است. بنابراين حكم مذكور يك حكم تعبدى خاص است و قابل تعميم به ابواب ديگر

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 444

نيست و در نتيجه روايات مذكور به كار بيع فضولى نمى آيد.

يك نكته: غير از روايات مذكور، روايات ديگرى هم به عنوان مؤيد يا دليل ذكر شده است كه نيازى به طرح آن ها نيست. مهم ترين دليل بر صحت بيع فضولى، عمومات و مطلقات ابواب معاملات و عقود و تجارات است كه در دليل اول بيان شد و گفته شد مقتضى موجود است و مانع هم مفقود. مخالفان صحت بيع فضولى هم به وجوهى استناد كرده اند و خواسته اند آن ها را مانع قرار دهند ولى تمام آن وجوه داراى جواب است و نمى تواند مانع از صحت بيع فضولى باشد. پس بيع فضولى با اجازه بعدى صحيح است.

فضولى هستند:

اين عدّه مى گويند بيع فضولى از اساس فاسد است و با اجازه مالك هم منعقد نمى شود، و در واقع يكى از معاملات فاسد، معامله فضولى است. اين گروه براى اثبات مدعاى خود به چهار دليل (كتاب، سنت، اجماع و حكم عقل) تمسك كرده اند.

نخواهد بود. معناى بطلان هم چيزى جز اين نيست.

اشكال: لحوق اجازه باعث مى شود تا بيع فضولى در تجارةً عن تراضٍ داخل شود و صحيح باشد.

پاسخ: هرگز اجازه بعدى باعث نمى شود تا عنوان تجارةً عن تراضٍ بر آن صدق كند، زيرا بيع فضولى كه منعقد شد ناشى از تراضى نبود، بعداً هم چنين نخواهد بود؛ «لأنّ الشي ء لا ينقلب عمّا وقع عليه».

پاسخ مشهور و شيخ اعظم به بيان مذكور: اگر استثنا در آيه از نوع استثناى متصل باشد حق با شماست؛ مفيد حصر است و بيع فضولى را كنار مى زند؛ ولى استثناى فوق، از نوع منقطع است و مستثنا موضوعاً از مستثنى منه خارج است، زيرا در صدر كلام و در ناحيه مستثنى منه، موضوعِ حرمت «اكل مال به باطل» است و در جانب مستثنى موضوعِ جواز تجارةً عن تراضٍ است و چنين تجارتى اكل مال مردم به سبب باطل نيست تا موضوعاً در مستثنى منه داخل باشد، بلكه اكل مال ديگران به سبب حق و از راه معقول و مشروع و عقلايى است، علاوه بر اين، بزرگان تفسير و ادب؛ مثل شيخ طوسى

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 446

در تبيان [929] مرحوم طبرسى در مجمع [930] و زمخشرى در كشاف [931]، تصريح كرده اند كه اين استثنا از نوع منقطع است.

معناى انقطاع اين است كه مابعد إلا ربطى به ماقبل ندارد و جمله مستقلى است كه معناى خود را دارد، آن گاه مفاد صدر يا مستثنى منه اين است كه تملك اموال ديگران به ناحق جايز نيست و مفاد ذيل يا مستثنى اين است كه تجارتِ ناشى از تراضى، سبب مُملّك است و البته بيع فضولى را شامل نيست زيرا ناشى از تراضى نيست. و

مفيد حصر هم نيست تا آن را نفى كند؛ اثبات شى ء هم نفى غير نمى كند. بنابراين آيه از بيان حكم بيع فضولى ساكت است ولى آيات ديگر به عموم يا اطلاق شان بيع فضولى را در بر مى گيرند و مانعى از شمول آن ها وجود ندارد و ما به حكم آن آيات فتوا به صحت بيع فضولى با اجازه مالك مى دهيم.[932]

اشكال مرحوم خوئى: مرحوم آيت الله خوئى به جواب مشهور سه اشكال وارد كرده است:

اشكال اول: استثنا يك قسم بيشتر ندارد و آن متصل است. استثناى منقطع از اغلاط است و معنا ندارد كسى بگويد: «ما رأيتُ عالماً إلا الجاهل » يا بگويد: «ما اتّجرت تجارة فاسدة إلا تجارة صحيحة». اين گونه سخن گفتن از كسانى كه دستى در ادبيات و آيين سخن ورى دارند بعيد است، تا چه رسد به كلام خدا كه به عنوان معجزه نازل شده و عالَم را تا قيامت تحدّى كرده و به مبارزه دعوت فرموده است. با اين وصف چگونه انسان به خود اجازه مى دهد كه بگويد در قرآن غلط و اشتباه وجود دارد؟! در نتيجه استثناى مذكور در آيه از نوع متصل است كه در اشكال بعدى بيشتر توضيح داده خواهد شد.[933]

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 447

پاسخ شارح: ايراد مذكور را قبول نداريم زيرا اولًا ادباى زبان عربى به اجماع، استثنا را به دو قسم متصل و منقطع تقسيم كرده اند و وجود استثناى منقطع را قبول دارند و سخن آقاى خوئى خلاف اتفاق نظر اهل فن است. ثانياً چنين نيست كه همه جا استثناى منقطع خلاف فصاحت باشد بلكه گاه بر لطافت كلام مى افزايد. نمونه هاى متعددى از اين دست در قرآن و متون ديگر آمده است.

از جمله آيه: لا يَسْمَعُونَ فِيهَا لَغْواً وَلَا تَأثِيماً* إِلا قِيلًا سَلَاماً سَلَاماً.[934] در اين آيه قول سلام، موضوعاً از سخن لغو و گناه خارج است. و از جمله آيه: ... مَا لَهُمْ بِهِ مِنْ عِلْمٍ إِلا اتِّبَاعَ الظّنِّ ....[935] در اين آيه نيز ظن موضوعاً از علم خارج است.

اشكال دوم: بر فرض قبول كنيم استثنا دو قسم دارد كه يكى از آن ها منقطع است، امّا باز هم ادعا مى كنيم كه استثناى مذكور در آيه از نوع متصل است نه منقطع.

توضيح: ايشان در باب بيع معاطات مدعى شد «هو الظاهر الموافق للقواعد العربية»؛[936] ولى در مورد بحث ما مى فرمايد قبل از استثنا سه كلمه (اكل، مال و باطل) ذكر شده است كه هيچ كدام صلاحيت ندارند تا مستثنى منه باشند و هيچ توضيحى نداده اند. وى در ادامه مدعى شده است مستثنى منه در تقدير است؛ گويا آيه فرموده است: «لا تأكلوا أموالكم بينكم بسبب من الأسباب» يا «بشى ءٍ من الأسباب» يا «بطريق من الطرق» و كلمه بالباطل را خارج از موضوع حكم و علت آن دانسته است. گويى آيه فرموده است: «فإنّه باطل» و مدعى است كه علت، قائم مقام مستثنى منه شده است. ايشان مى گويد نظير اين مطلب در قرآن آمده است؛ يعنى جزا حذف و علت جايگزين آن شده است، مثل إِن تَكْفُرُوا فَإِنَّ اللهَ غَنِيٌّ عَنكُمْ ...[937] أى «إن تكفروا فلن تضروا الله شيئاً فإنّ الله غنّي ...»

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 448

سپس نتيجه گرفته است كه استثنا در آيه از نوع متصل است، زيرا «شي ء من الأسباب» يا «سبب من الأسباب» تجارت ناشى از تراضى را هم در بر مى گيرد، تجارت بدون تراضىِ سابق را هم

در برمى گيرد؛ تمام اين ها موضوعاً داخل در مستثنى منه اند و اكل مال غير، بسببٍ من الاسباب هستند. آن گاه ايشان در ناحيه مستثنى، تنها تجارت از روى تراضى را خارج نموده است و يقيناً استثناى كذايى مفيد حصر است؛ يعنى منحصراً تجارت ناشى از تراضى، صحيح و مشروع است و مفهوم حصر كلام اين است كه تجارتى كه ناشى از تراضى نباشد صحيح نيست و بيع فضولى را ابطال مى كند.[938]

پاسخ شارح: اگرچه بر اساس مقتضاى قواعد عربيت، اصل در استثنا متصل بودن، و حمل آن بر منقطع خلاف اصل و خلاف ظاهر است ولى در مورد آيه، حمل استثنا بر متصل، بيشتر خلاف اصل و ظاهر است؛ زيرا اوّلًا مستلزم حذف و تقدير مستثنى منه است و «الأصل عدم التقدير»؛ ثانياً مستلزم اين است كه بِالْباطِل از دايره موضوع نهى يعنى لا تَأكُلُوا خارج و به منزله علت حكم باشد. امّا اين نيز خلاف متفاهم عرفى است و ظاهر كلام اين است كه موضوع يا متعلق نهى «اكل مال به سبب باطل» است نه مطلق اكل مال به هر سببى از اسباب و به هر طريقى از طرق. افزون بر اين، لفظ بِالْباطِل ظهور در عليت ندارد وگرنه مى فرمود: «لأنّه باطل» يا «فإنّه باطل». البته اشعار به عليت دارد امّا اين به تنهايى كافى نيست؛ ثالثاً دامنه اكل مال ديگران به سببى از اسباب، خيلى گسترده و وسيع است و شامل اسباب نامشروع، مانند غصب و سرقت و قمار و اسباب مشروع، همچون هبه، وقف، وصيت، صلح، تجارت ناشى از تراضى هم مى شود. امّا در آيه تنها تجارت از روى تراضى استثنا شده و بقيه اسبابِ مشروع و صحيحِ اكل

و تصرف استثنا نشده است. ناگزير بايد حصر را اضافى بگيريم نه حقيقى. امّا اين نيز خلاف ظاهر است. خلاصه اين كه حمل استثنا بر متصل بودن پذيرفتنى نيست.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 449

اشكال سوم: بر فرض كه قبول كنيم استثنا در آيه از نوع منقطع است و مفيد حصر نيست بلكه بر حسب ظاهر خطاب، صدر آيه از اكل مال به سبب هاى باطل نهى مى كند، ذيل آيه تجارت ناشى از تراضى را مشروع مى داند و قسم ثالثى هم به نام بيع فضولى وجود دارد كه نه عرفاً از اسباب باطله است تا در صدر آيه داخل باشد و نه از مصاديق تجارت ناشى از تراضى است تا در ذيل آيه داخل باشد. على الظاهر آيه از اين نظر اهمال يا اجمال دارد و متعرض حكم آن نيست، ولى به قرينه مقاميه مى توان ثابت كرد كه از آيه، حصر فهميده مى شود، و آن مقام تحديد و اعطاى ضابطه است.

خداوند در اين آيه در مقام بيان اسباب مشروع و صحيح معاملات و تميز آن ها از اسباب فاسد است و در چنين مقامى اهمال روا نيست؛ زيرا موجب اخلال به غرض متكلم است. بنابراين مفاد آيه اين است كه تنها تجارت ناشى از تراضى، صحيح و مشروع و مجوّز اكل است؛ در نتيجه، تجارت فضولى باطل و نامشروع است زيرا در حصر مزبور نيست.[939]

پاسخ شارح: غير از تجارت از روى تراضى، اسباب صحيح و مشروع ديگرى هم وجود دارد كه مجوّز اكل و تصرف هستند؛ مثل هبه، جعاله، وقف، وصيت، سبق و رمايه. بر اين اساس اگر آيه در مقام اعطاى ضابطه، خصوص تجارت ناشى از تراضى را صحيح

بداند بايد غير تجارت عن تراضٍ (موارد فوق) و تجارت لا عن تراضً (بيع فضولى) خارج شوند؛ در حالى كه موارد فوق، به يقين، صحيح و مشروع اند. پس، از قرينه مقام هم نمى توان حصر را به دست آورد و اگر ادعا شود كه تمام اين موارد از آيه استثنا شده اند، مستلزم تخصيص كثير است. اگر گفته شود آيه از بيان حال آن ها ساكت است خلاف مقام بيان و اعطاى ضابطه و خلاف بيان حد و مرزِ سببِ صحيح از فاسد است، گفتنى است حدّ بايد جامع و مانع باشد. بنابراين اشكال سوم هم وارد نيست.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 450

البته راه ديگرى كه خالى از اشكال است براى بيان ضابطه وجود دارد و در ادامه بحث به آن اشاره خواهد شد.

بيان دوم: مفهوم وصف آيه: بيان دوم استدلال به مفهوم وصف آيه است كه تجارت را به عن تراض قيد كرده است.

توضيح: وصف مذكور دليل انحصار حكمِ جواز و مشروعيت به مورد وصف است وگرنه ذكر وصف لغو مى بود، آن گاه مفهوم وصف كلام اين است كه تجارتى كه ناشى از تراضى نباشد جايز و مشروع نيست.

بيع فضولى از همين نوع است، پس صحيح نيست.

پاسخ شيخ. شيخ اعظم سه پاسخ به اين بيان داده است:

1. وصف مفهوم ندارد و حداكثر بر نفى شخصِ حكم، از غير مورد وصف دلالت دارد. مفهوم داشتن به معناى انتفاى سنخ حكم است نه شخص آن.

2. بر فرض كه وصف داراى مفهوم باشد، امّا مخصوص صفتى است كه اگر مفيد حصر نباشد و بر مفهوم دلالت نكند فايده ديگرى ندارد و لغو است، لغو هم از شأن حكيم به دور است. در مورد

آيه، شايان ذكر است كه قيد عن تراض وصف غالبى است و صرفاً براى بيان حال غالب افراد تجارت ذكر شده است. معمولًا همه تجارت ها ميان مالك هاى اصلى صورت مى گيرد و طبعاً ناشى از تراضى طرفين است ولى هرگز حكم جواز و مشروعيت، مخصوص مورد وصف نيست بلكه در مورد فرد نادر هم مى تواند باشد. پس بدون مفهوم داشتن هم وصف لغو نيست و فايده دارد، نظير آيه ... وَرَبَائِبُكُمُ الّتِي فِي حُجُورِكُم ...[940] كه وصف الّتى في حُجُورِكُم وصف غالبى است و صرفاً در مقام بيان، اين مطلب است كه غالب ربيبه ها در دامان شوهر جديد بزرگ مى شوند و در مقام بيان، حكم حرمت ازدواج مخصوص ربيبه هاى كذايى نيست.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 451

3. بر فرض كه وصف داراى مفهوم باشد و غالبى هم نباشد ولى همه اين ها در صورتى است كه عن تراضٍ صفت براى تجارةً باشد، ولى احتمال دارد خبر بعد از خبر براى تكون باشد كه در اين صورت موضوعاً از باب جمله وصفيه و مفهوم وصف خارج مى شود؛ بنابراين بيان دوم نيز ناتمام است.[941]

پاسخ مرحوم خوئى: مرحوم آقاى خوئى دو اشكال به اين پاسخ وارد كرده است كه در اين جا اشكالى كه مهم تر است به طور خلاصه تبيين مى شود: بر فرض كه وصف داراى مفهوم نباشد ولى در خصوصِ مورد آيه به قرينه مقايسه، داراى مفهوم است و بر انتفاى حكم از غير مورد وصف دلالت مى كند.

توضيح: آيه در مقام اعطاى ضابطه كلى براى اسباب صحيح و مشروع و تمييز آن، از اسباب فاسد و نامشروعِ تصرف در اموال ديگران است و فرموده است: تجارتى كه عن تراضٍ باشد مجوز و سبب

اكل و تصرف است. قانون تحديد و القاى ضابطه اين است كه مانع و جامع باشد و اهمال و اجمال نداشته باشد، بر اين اساس قيد عن تراض خصوصيت دارد و دخيل است وگرنه در مقام تحديد ذكر نمى شد. حال كه دخيل است پس تجارتى كه عن تراض نيست مجوز اكل نخواهد بود. بيع فضولى همين گونه است، پس مشروعيت ندارد. بنابراين آيه به مفهوم وصف بر نفى مشروعيت از بيع فضولى دلالت دارد. نكته قابل ذكر اين كه وقتى به قرينه مقاميه مفيد حصر شد عن تراض چه حقيقه صفت براى «تجارت» باشد، چه خبر دوم براى «تكونَ»، تجارتى را كه ناشى از تراضى نباشد نفى مى كند.[942]

پاسخ شارح: در بيان ايشان تجارةً عن تراضٍ موضوعيت دارد و با مقام اعطاى ضابطه متناسب نيست؛ زيرا اگر مفاد آيه اين بود كه تجارت بدون تراضى سبب اكل نيست و تجارت عن تراضٍ سبب اكل است مى توان گفت بيع فضولى خارج است و

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 452

آيه به مفهومش متعرض اين نكته نشده است، نه اين كه آن را مسكوت گذاشته باشد. يا اگر مفاد آيه تنها جمله اخير و ذيل آيه بود و آيه ضابطه سبب مشروع را تجارت ناشى از تراضى مى دانست باز هم مى توان گفت بيع فضولى خارج است. امّا مفاد كل آيه صدراً و ذيلًا- كه در مقام اعطاى ضابطه و تمييز اسباب صحيح از اسباب فاسد اكل مال مردم است- بسيار وسيع تر از محدوده تجارت است و صدر آيه با آوردن كلمه بالباطل [943] مفادش اين است كه تصرف در مال ديگران به هر سببِ باطل و ناحق و نامشروع، همچون تجارت باطل يا قمار

و ... جايز نيست. ذيل آيه هم كه ضابطه اسباب صحيح اكل را بيان مى كند تنها روى تجارةً عن تراض تكيه كرده و متعرض ساير اسباب مشروع، مثل وقف، وصيت، هبه و اباحه تصرف نشده است؛ پس اهمال دارد و با مقام ضابطه مناسب نيست.

يك روش بهترى وجود دارد تا هم مقام اعطاى ضابطه محفوظ باشد كه ظاهر آيه است و هم جامع و مانع باشد. اين روش در كلام امام راحل آمده است. حضرت امام مى فرمايد: متفاهم عرفى از صدر آيه اين است كه «اكل مال به باطل» موضوعيت دارد و تصرف در مال مردم به هر سببِ باطل و نامشروعى جايز نيست آنچه با صدر آيه متناسب است، اين است كه مراد از ذيل هم قضيه كليه باشد؛ يعنى تصرف در مال مردم به هر سببِ حق و مشروعى جايز است؛ خواه تجارت ناشى از تراضى باشد يا ناشى از غير تراضى. و اگر تجارةً عن تراض ذكر شده است از اين باب است كه غالباً سبب اكل مال مردم، تجارت و معامله است و غالباً هم بين مالك هاست و ناشى از تراضى است وگرنه موضوعيت ندارد و مصداق بارز در اعلاى اكل به سبب حق و از راه مشروع است.[944]

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 453

با توجه به مطالب فوق، مفاد صدر اين است كه اكل مال مردم از هر طريق و راه باطلى جايز نيست و مفاد ذيل اين است كه تصرف در مال مردم به هر سبب حقى جايز است. اين ضابطه جامع و مانع است و همه سبب هاى مشروع را در برمى گيرد و داراى اهمال نيست. البته سبب حق و

صحيح و سبب باطل و نامشروع را بيان نكرده و در واقع اين نكته را مفروض و مفروغ عنه گرفته است.

ديگر اين كه عمومات و مطلقات تأييد مى كند بيع فضولى با اجازه مالك سبب صحيح اكل است؛ بنابراين مشمول ذيل آيه است و داراى اهمال نيست و مشكلِ متناسب نبودن با مقام ضابطه را ندارد. از نظر عرف هم مناط حق بودن، تجارت مورد رضايت مالك است و ميان سابق بودن رضايت يا مقارن يا لاحق بودن آن تفاوتى نيست. از نظر امام راحل بين متصل بودن يا منقطع بودن استثنا و منصوب يا مرفوع بودن كلمه «تجارت» و صفت يا خبر بعد از خبر بودن كلمه «عن تراض» تفاوتى وجود ندارد. بنابراين آيه دليل بر بطلان تجارت فضولى نيست، بلكه دليل بر صحت آن است.[945]

جواب مرحوم خوئى: خطاب آيه به مالكان اموال است [946] و به آن ها مى گويد بايد تجارتتان همراه با تراضى باشد نه اين كه خطاب به فضولى و غير مالك باشد. نسبت به مالك ها بيع فضولى از ابتدا، تجارت مالك محسوب نمى شود بلكه پس از اجازه مالك اصلى تجارت مالك به حساب مى آيد. و اجازه هم قطعاً مقرون به رضايت است؛ پس قبل از اجازه، يك تجارت صورىِ ظاهرىِ انشايىِ محض است كه اثرى ندارد، امّا پس از اجازه، تجارت واقعى و مؤثر مى گردد. پس از آن هم تجارت «عن تراضٍ منكم أى من المالكين» است و مشمول ذيل آيه است. بنابراين به حكم آيه، بيع فضولى قبل از اجازه باطل است يعنى اثرى بر آن مترتب نيست، پس از اجازه، صحيح و مؤثر است ولى

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 454

تجارت فضولى نيست، تجارت مالكان

است و مهم همين است.[947]

نظريه امام راحل (قدس سره): از منظر امام راحل اين راه نيز ناتمام است؛ زيرا پس از اجازه حقيقه بر تجارت مزبور، تجارت خود مالك ها نيست بلكه تجارت فضولى است كه مالك آن را اجازه داده است. اين تجارت به منزله تجارت خود او است و با توسع و تجوّز، عنوان تجارت مالك بر آن صدق مى كند؛ بنابراين ادعاى تجارت خود مالك بودن، بعد الاجازه تسامحى است. البته لزومى ندارد عنوان تجارت خود مالك بر آن صدق كند، بلكه كافى است تجارت بر مال مالك با رضايت او باشد؛ خواه با رضاى سابق باشد، خواه با رضاى لاحق كه عرفاً كفايت مى كند.[948] امام راحل نظير اين مطلب را قبلًا در اطلاقات و عمومات فرمودند كه أوفوا بالعقود به معناى «أوفوا بعقودكم» نيست بلكه به معناى عقودى است كه بر مال شما انشا شده است؛ چه خودتان انشاء كرده باشيد، چه فضولى انشا كرده و شما اجازه داده و امضا كرده باشيد. بنابراين بهترين جواب از آيه همان است كه از امام راحل نقل شد.

در اين جا وجه عدم تسلّط، عدم تملك است؛ يعنى چون ملك تو نيست تسلّط بر تسليم ندارى؛ يعنى لازم را ذكر نموده و ملزوم (عدم تملك را) اراده نموده است. خلاصه اين كه مفاد حديث مى گويد بيع مالى كه مالك آن نيستى باطل است و بايع فضولى هم مالك مبيع نيست پس بيع او باطل است. مطلوب مستدل نيز همين است.

نقد دليل: جواب هاى چندى در نقد حديث نبوى وجود دارد:

الف) ضعف سند: اولًا طريق عامه براى ما اعتبارى ندارد و توثيق آنان نزد ما حجت نيست؛ ثانياً در طريق خاصه هم دو روايتى كه از وسائل الشيعه نقل شده به سبب وجود

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 456

نام سليمان بن صالح در روايت دوم و شعيب در روايت پنجم مجهول الحال اند پس ضعيف السندند. دو روايت مستدرك الوسائل نيز از عوالى اللآلى نقل شده كه صاحب آن و كتابش مورد طعن است، بنابراين روايت ضعيف السند است و قابل استناد نيست. شهرت عملى هم ندارد تا ضعف آن را جبران كند؛ زيرا مشهور از اين روايت اعراض كرده اند و بيع فضولى را صحيح دانسته اند، يا آن را بر غير بيع فضولى حمل كرده اند كه مى شود بيع مالى ولو با وجود اين كه متاع، ملك مالك است قدرت بر تسليم نخواهد داشت، مثل فروش پرنده اى كه در حال پرواز است و مال كسى نيست، ماهى دريا، عبد آبق و .... قدرت بر تسليم شرط صحت است، علاوه بر اين كه شهرت عملى ضعف سند را جبران نمى كند.

ب) ماء موصول در حديث، عام است و متاع كلى را هم كه نزد بايع نيست و فعلًا وجود خارجى ندارد شامل مى شود. مفاد حديث اين است

كه بيع كلى در ذمه هم باطل است در حالى كه برابر روايات صحيحه از جمله صحيحه عبدالرحمن بن حجاج [952] و به اجماع فقهاى اماميه، بيع كلى چه به صورت حالّ و چه به صورت سلَم صحيح است. روايت نبوى چون مخالف اجماع اماميه و روايات معتبر اماميه است بر فرض پذيرش سند آن، ناچاريم حمل بر تقيه كنيم زيرا با مذهب عامه موافق است و براى بيان حكم واقعى نيست تا صلاحيت استناد داشته باشد.

شيخ اعظم در مقام نقد استدلال به حديث نبوى فرموده

: «الظاهر من الموصول هي العين الشخصية للإجماع والنصّ على جواز بيع الكلّي»[953]

ولى اين هم توجيه است وگرنه ظاهر حديث و متفاهم عرفى نيست. مورد حديث هم كه حكيم بن حزام قبلًا كالاى بازرگانان را مى فروخت و بعد خريدارى مى كرد و تحويل مى داد ... دليل بر اين نيست كه متاع مورد معامله عين شخصى باشد، بلكه ظاهراً حكيم دلال بوده است و قبلًا با

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 457

كاسب ها معامله مى كرد، بعد خريدارى مى كرد و تحويل مى داد و با «كلى فروختن متاع» سازگارى دارد. علاوه بر اين فرض كه مورد سؤال حكيم از عين مشخص باشد ولى ملاك، پاسخ پيامبر (ص) است. پاسخ پيامبر كلى است و به صورت كبراى كلى فرموده است: «لا تبع ما ليس عندك ».[954]

ج) بر فرض كه منظور، عين شخصى باشد ولى ظاهر روايت اين است كه حكيم بن حزام متاع ديگرى را قبل از آن كه مالك شود براى خودش مى فروخت سپس خريدارى مى كرد و تحويل مى داد نه اين كه براى مالك اصلى بفروشد و از نوع بيع فضولىِ مورد بحث باشد، و صد البته بيع پيش گفته در حديث،

از نظر فقه اماميه باطل است زيرا غررى است و معلوم نيست مالك اصلى به او بفروشد تا او بتواند به مشترى تسليم كند. ناگفته نماند كه بيع غررى باطل است؛ البته به صورت مقاوله مانعى ندارد ولى به صورت منجّز، قبل از اين كه مالك شود، باطل است. بنابراين روايت از مورد بحث ما اجنبى است بر فرض دليل بر بطلان بيع فضولى باشد مربوط به مسأله سوم از مسائل فضولى، يعنى «بيع لنفسه» است، در صورتى كه بحث ما فعلًا درباره بيع فضولى براى مالك اصلى است.

د) بر فرض كه حديث بر بطلان مطلق فضولى دلالت كند ولى مفادش اين است كه بيع به صورت منجّز و براى بايع واقع نمى شود كه با وقوع بيع براى مالك، اجازه بعدىِ مالك اصلى منافاتى ندارد، مخصوصاً روايات صحت بيع فضولى براى مالك اصلى- مثل صحيحه محمد بن قيس- صريحاً بر صحت دلالت مى كنند و اطلاق روايت نبوى را- يا به فرض عدم لحوق اجازه، يا به فرض بيع فضولى براى خودش نه براى مالك اصلى- تقييد مى كنند. خلاصه اين كه روايت نبوى قابل استناد نيست و بر فرض وجود تعارض، باز هم جواز بيع فضولى رحجان دارد زيرا با عمومات و مطلقات قرآنى، يعنى

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 458

أوْفُوا بِالْعُقُودِ، أحَلَّ اللهُ البَيْعَ و ... موافق است.

ه-) بعيد نيست «ما ليس عندك » كنايه از عدم قدرت بر تسليم باشد؛ يعنى مالى را كه نمى توانى به مشترى تسليم كنى نبايد بفروشى و اين بيع باطل است؛ زيرا قدرت بر تسليم، شرط معامله است. اگر نهى به خاطر اين باشد باز هم از مورد بحث ما (بيع فضولى) اجنبى است زيرا ميان

عدم قدرت بر تسليم و عدم تملك عين يا فضولى بودن بايع، عموم من وجه است؛ اين گونه كه گاهى نه قدرت بر تسليم دارد و نه مالك است؛ گاهى، هم قدرت دارد و هم مالك است؛ گاهى قدرت بر تسليم ندارد ولى مالك است؛ و گاهى مالك نيست ولى قدرت بر تسليم دارد و مال غير در اختيار او است.

در اين جا مدعا بطلان بيع فضولى به عنوان بيع فضولى و عدم تملك است- چه قدرت بر تسليم باشد چه نباشد- ولى دليل، دلالت دارد بر بطلان بيعى كه تسليم در آن غير مقدور است چه مالك باشد چه نباشد. بنابراين ميان دليل و مدعا عموم من وجه است و چنين دليلى براى چنان مدعايى سودمند نيست؛ حتى احتمال مطلب فوق، كافى است تا حديث را از قابليت استدلال ساقط كند، زيرا «إذا جاء الاحتمال بطل الاستدلال».

مقصود نفى ادعايى جنس است؛ يعنى در حقيقت نفى تمام آثار بيع مورد نظر است و اگر هيچ اثرى ندارد گويا بيع نيست. و به ديگر احتمال، مقصود نفى خصوص اثر بارز بيع (صحت) است كه در هر صورت بر نفى صحت دلالت مى كند.

2. در نبوى قبل عبارت «ما ليس عندك » وجود دارد و حداكثر كنايه از نفى ملك است. ولى به احتمال قوى منظور از آن؛ مالى است كه ملك بايع است امّا قدرت بر تسليم ندارد. از اين نظر است كه بيع اشكال دارد نه از فضولى بودن بايع و عدم ملكيت متاع؛ ولى در اين نبوى عبارت «فيما يملك » وجود دارد كه صريح در مالك بودن مبيع است و اراده عدم تسلط بر تسليم خلاف ظاهر است. البته احتمال دارد به صورت فعل مجهول باشد، يعنى چيزى كه مملوك واقع نمى شود و قابل تملك نيست، مثل خمر و خنزير كه در اين صورت از مورد بحث ما بيگانه مى گردد. امّا اين احتمال هم ضعيف است زيرا در روايات بعدى به صورت فعل معلوم به كار رفته است. به هر رو «فيما يملك» را به صورت فعل معلوم ملاحظه مى كنيم.

شيوه استدلال: حديث با «لا» و «الا» مفيد حصر است؛ يعنى منحصراً بيع «ما يملك» بيع است و صحيح. مفهوم حصر اين است كه بيع «ما لا يملك» اصلًا بيع نيست يا صحيح نيست. مقصود مستدل نيز همين است.

نقد دليل: اوّلًا سند آن ضعيف است زيرا طبق نقل مرحوم حاجى نورى از عوالى اللآلى خود كتاب و نويسنده اش مورد طعن و قدح است؛ ثانياً از نظر دلالت هم مفاد حديث بيانگر اين است كه بيع براى خود بايع واقع

نمى شود نه اين كه براى مالك اصلى با اجازه بعدى هم واقع نشود. بنابراين حديث مال مسأله سوم از مسائل فضولى است؛ ثالثاً اگر فرض كنيم كه حديث از اين نظر اطلاق دارد و دلالت مى كند بر عدم وقوع بيع «ما لا يملك» نه براى فضولى و نه براى مالك اصلى حتى پس از اجازه، ولى روايات صحت بيع فضولى و وقوع آن براى مالك با اجازه بعدى- مثل صحيحه محمد بن قيس

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 460

- مقيد و مخصوص وقوع بيع براى مالك اصلى است و اطلاق اين نبوى را تقييد مى كند. به همين دليل، روايت حمل مى شود بر فرض عدم لحوق اجازه يا فرض وقوع بيع براى فضولى؛ رابعاً اگرچه فرض كنيم دو روايت مزبور متعارضان هستند امّا باز هم روايات صحت، مقدم است؛ زيرا موافق عمومات و مطلقات قرآنى هستند و روايات بطلان و منع، مخالفِ ظواهر كتاب است و به عبارتى اصلًا حجيت ندارند و بر فرض كه حجت باشند، ولى مرجوح اند و روايات موافق، راجح.

خلاصه اين كه فقيه نمى تواند به اين حديث نبوى استدلال كند.

جايز و موقوف به اجازه مالك باشد. هيچ وجهى براى تحريم وجود ندارد جز اين كه بايع، مالك مبيع نيست و بدون اذن مالك نقل و انتقال درست نيست. پس اين روايت دليل منع و بطلان بيع فضولى است.[957] معامله فقط نسبت به مقدارى كه ملك خود او است واجب و ثابت است.

نقد دليل: به اين روايت، از نظر سند اشكالى وارد نيست و مشايخ ثلاث به سند معتبر آن را نقل كرده اند؛ ولى از نظر دلالت اشكال دارد؛ زيرا اوّلًا به قرينه جمله بعدى

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 461

- كه تعبير به «وجب» دارد و بر لزوم بيع دلالت مى كند- مقصود از «لا يجوز ...» اين است كه بيع براى بايع نحو لزوم واقع نمى شود و با وقوع به نحو جواز و تزلزل براى مالك اصلى و موقوف بودن بر اجازه او منافاتى ندارد. قرينه اين مطلب تعبير «وجب الشراء» است كه نسبت به ما يملك خود بايع، حكم به وجوب و لزوم بيع كرده است. به قرينه مقابله نيز مقصود از «لا يجوز» نفى نفوذ بر وجه لزوم است. عبارت «لا يجوز» به فراوانى، در عدم نفوذ استعمال شده است؛ ثانياً بر فرض كه مقصود روايت، نفى صحت و مشروعيت باشد و دلالت بر بطلان بيع فضولى كند ولى با اطلاقى كه دارد وقوع بيع براى مالك اصلى را نفى مى كند امّا روايات صحت، ويژه وقوع بيع براى مالك با اجازه مالك است و موجب تقييد مى شود؛ ثالثاً بر فرضِ وجود تعارض بين اين دو دسته از روايات، روايات صحت تقدم دارند. وجه تقدم در حديث قبلى گذشت.

من امرأه من آل فلان بعض قطائعهم وكتب عليها كتاباً بأنّها قد قبضت المال ولم تقبضه، فيعطيها المال أم يمنعها؟ قال: «قل له: ليمنعها أشدّ المنع فإنّها باعته ما لم تملكه».[958]

محل شاهد در تعليل ذيل است كه دليل منع را مالك نبودن بايع و فضولى بودن بيع دانسته است. به همين رو بر اساس حكم «العلّه تعمّم»، بيع فضولى كلًا باطل است.

نقد دليل: در روايت، سؤال از اصل بيع نيست بلكه سؤال از اعطاى ثمن به بايع فضولى (زن) است كه امام در پاسخ مى فرمايد: حق ندارد ثمن را به او بدهد بلكه شديداً بايد ممانعت كند. اين سخن امام كاملًا مطابق قواعد است زيرا در بيع فضولى قبض و اقباض حرام است. ديگر اين كه امام در مقام تعليل نفرمود اصل معامله باطل

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 462

است، بلكه فرمود معامله فضولى است. اگر معامله باطل بود تعليل به آن اولى بود؛ زيرا با وجود تعليل به امر ذاتى يا امر در رتبه متقدم، نوبت به تعليل به امر عرضى يا متأخر نمى رسد. بنابراين سؤال درباره پرداخت ثمن است و جواب هم منع از آن است؛ تعليل هم با منع ثمن كاملًا مناسب است ولى هرگز دلالت بر بطلان فضولى نمى كند و بر فرض دلالت، باز هم روايات صحت تقدم دارند.

حتى انشاى صيغه معامله- بايد با رضاى مالك باشد. مفهوم حصر اين است كه اگر هيچ كدام از سه گزينه نبود ابتياع جايز نيست و متفاهم عرفى از عدم جواز، عدم مشروعيت و بطلان معامله است و ترديدى نيست كه معامله فضولى در اين مفهوم داخل است؛ پس جايز نيست و مشروعيت ندارد.

نقد دليل: اوّلًا اين روايت مرسله است و حجيت ندارد؛ ثانياً در مواردى كه معامله معصيت خداست، «لا يجوز» به معناى بطلان از اساس است. ولى در مثل مورد بحث ما (معامله فضولى) تنها معصيت مالك شده است و دليل بر بطلان از اساس نيست و با نتيجه گرفتن عدم نفوذ و تأثير فعلى از حديث سازگارى دارد. يعنى معامله فضولى مثل معاملات ديگر نيست كه از اول صحيح و نافذ باشد ولى با نافذ و مؤثر بودن به سبب اجازه مالك منافاتى ندارد؛ ثالثاً مقصود از ابتياع در مورد حديث، مجرّد انشاى صيغه نيست بلكه مقصود، ابتياع واقعى است كه آن هم از مالك و با اجازه مالك است و

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 463

مانعى ندارد. پس «ابتياع واقعى» از فضولى نافذ نيست نه اين كه انشاى بيع و شراء هم جايز نباشد.

رابعاً در روايت قيد نشده است كه رضاى مالك، سابق بر عقد يا مقارن با آن باشد. روايت از اين نظر اطلاق دارد و با رضاى لاحق هم مى سازد[960] بنابراين نه تنها دليل بر بطلان نيست بلكه دليل بر صحت بيع فضولى با اجازه مالك است؛ خامساً بر فرض كه روايت، بر منع و بطلان دلالت كند ولى اطلاقش معامله براى خود فضولى و فرض عدم لحوق اجازه را هم در بر مى گيرد.

گفتنى است روايات صحت از اين نظر مقيد به لحوق اجازه است و مقدم مى باشند. سادساً اگر بر فرض، تعارض يا تساقط كنند نوبت به مطلقات صحت مى رسد. يا اگر روايات منع چون مخالف ظواهر كتاب است حجيت نداشته باشند جاى اخذ به روايات صحت است. و يا از باب ترجيح موافق كتاب بر مخالف، روايات صحت تقدم داشته باشند. به هر حال روايت فوق، دليل بر منع و بطلان بيع فضولى نيست.

6. صحيحه محمد بن مسلم از امام باقر (ع)

قال: سأله رجل من أهل النيل عن أرض اشتراها بفم النيل، وأهل الأرض يقولون: هى أرضهم، وأهل الأسياف يقولون: هى أرضنا؟ فقال (ع):

«لا تشترها إلا برضا أهلها».[961]

شيوه استدلال به اين حديث همانند شيوه استدلال به مكاتبه حميرى است و پاسخ ما نيز همان است به جز اشكال سندى كه در مكاتبه بود و در صحيحه نيست.

غير از روايات پيش گفته روايات ديگرى هم مورد استدلال واقع شده است؛ از جمله روايت شراء سرقت [962] و خيانت كه شيوه استدلال به آن ها و نقدشان از شيوه

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 464

استدلال و نقد روايات پيشين دانسته مى شود و نيازى به بازگويى نيست.

بررسى نسبت اخبار صحت با اخبار منع

در پايان بحث درباره روايات بيع فضولى، شايسته است نسبتِ دو دسته روايت را بررسى كنيم: در اين باره سه نظريه وجود دارد: يكى نظر شيخ اعظم [963] است كه تاكنون ذكر شد. شيخ قائل است بين دو دسته روايت نسبت عام و خاص يا مطلق و مقيد وجود دارد. نظر امام راحل [964] و مرحوم آقاى خوئى [965] نيز همين است.

نظريه دوم، نظر محقق نائينى است. وى دو دسته روايت را متباين دانسته است.

با اين توضيح: بيع فضولىِ مالِ مردم براى خود فضولى قطعاً باطل است و جاى توهّم صحت نيست تا رواياتِ منع شامل اين صورت شود و بر بطلان دلالت كند. و نيز بيع فضولى براى مالك اصلى، بدون اجازه مالك هم قطعاً باطل است و توهّم صحتِ آن روا نيست و روايات منع، آن ها را در بر نمى گيرد. بنابراين مورد روايات منع هم بيع براى مالك با لحوق اجازه است كه توهّم صحت رواست و روايات بر بطلان دلالت دارد. روايات صحت هم براى همين فرض است و بر صحت دلالت دارند؛ بنابراين تباين كلى دارند، و نفى و اثبات هستند كه جاى تعارض است نه تقييد و تخصيص.[966]

نقد نظريّه نائينى: حمل روايات منع بر خصوصِ فرض بيع براى مالك با لحوق اجازه و اخراج دو فرض ديگر، در صورتى پذيرفتنى است كه بيع فضولى براى خودش، بدون اجازه مالك مرسوم و متعارف نباشد و توهّم صحت به جا نباشد در حالى كه در خارج، چنين چيزى شايع است و افراد فاسق و فاجر و جاهل و بى مبالات به امر دين، اموال مسروقه و مغصوبه و مال حاصل از ربا و اختلاس و خيانت و قمار و غيره را مثل

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 465

مال خود مى دانند و براى خود مى فروشند و منتظر اجازه مالك هم نمى مانند؛ بنابراين مانعى ندارد روايات منع به اطلاقش، بيع لنفسه را هم در بر بگيرد و بيع بدون اجازه بعدى را هم شامل شود و اعم از روايات جواز باشد. بر فرض تباين و تعارض هم قبلًا بيان كرديم كه روايات جواز، مقدم هستند. زيرا راجح يا حجت فعلى اند.

نظريه سوم، نظريه

مرحوم ايروانى است. وى نسبت ميان دو دسته روايت را عموم و خصوص من وجه مى داند و مى گويد روايات منع از يك نظر اخص است و بيع فضولىِ لنفسه را در بر مى گيرد و از نظر ديگر (بود و نبود اجازه بعدى) اعم است. روايات جواز از يك نظر (فرض لحوق اجازه) اخص است و از نظر ديگر (لنفسه بودن يا للمالك بودن بيع) اعم است. بر همين اساس، ماده افتراق روايات منع، در فرضى است كه فضولى براى خودش بفروشد و مالك اصلى هم اجازه ندهد؛ ماده افتراق روايات جواز، در فرضى است كه فضولى براى مالك بفروشد و مالك هم اجازه دهد؛ و ماده اجتماع فرضى است كه براى خودش بفروشد و مالك هم اجازه دهد. در اين جا چون براى خودش فروخته است مشمول روايات منع است و چون اجازه مالك را دارد مشمول روايات جواز است؛ بنابراين تعارض دارند و تقديم هيچ كدام اولى نيست.[967]

پاسخ نظريه ايروانى: اوّلًا اگر روايات منع مخصوص بيع فضولىِ لنفسه باشد از بحث ما خارج است و با روايات صحت نسبت ندارد؛ زيرا بحث ما فعلًا در بيع فضولى براى مالك است. جاى بحث درباره بيع فضولى لنفسه در مسأله سوم از مسائل بيع فضولى است كه بعداً بررسى خواهد شد؛ ثانياً وجهى براى اختصاص وجود ندارد؛ روايات منع اطلاق دارد و بيع فضولى للمالك الاصلى را نيز در بر مى گيرد؛ ثالثاً بر فرض كه تعارض و تساقط وجود داشته باشد در اين صورت جاى رجوع به عمومات و مطلقات است و مشهور با استناد به آن ها فتوا به صحت داده اند.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 466

بيع فضولى اجماع است. جمعى از بزرگان فقه، در مسأله، ادعاى اجماع كرده اند؛ از جمله شيخ طوسى. وى در كتاب خلاف ضمن اين كه پذيرفته عده اى از فقها قائل به صحت هستند ولى عذر آورده است كه مخالفت آنان قادح نيست.[968] سيد بن زهره نيز در كتاب غنيه [969] و ابن ادريس در كتاب سرائر در باب مضاربه ادعاى اجماع كرده اند. ابن ادريس گفته است: اگر غاصب با عين مال غصبى- كه ملك غير است- متاعى خريدارى كند بلاخلافٍ معامله اش باطل است؛[970] بنابراين به حكم اجماع، بيع فضولى باطل است.

نقد دليل: اوّلًا با مخالفت عمده فقهاى متقدم و متأخر جاى ادعاى اجماع نيست، حتى خود شيخ طوسى در كتاب نهايه كه آخرين كتاب او است مخالفت كرده و فتوا به صحت داده است [971] ثانياً اجماعات مذكور براى ناقلان آن هم اگر محصَّل باشد، ولى براى ما منقول به خبر واحد مستفيض است و ذاتاً حجت نيست، ثالثاً محصَّل هم باشد به احتمال قوى مدركى است- به استناد آيه تجارت يا روايات منع يا به حكم عقل، فتوا به بطلان داده اند- اجماع تعبدى به مناط كشف قطعى از رأى معصوم ارزشمند است نه هر اجماعى. بنابراين دليل سوم نيز ناتمام است.

عقلى به مناط ظلم و مفسده عامه باشد[972] كاشف از حرام شرعى است. وانگهى رواياتى هم وجود دارد كه دلالت بر حرمت شرعى مى كنند و مؤيد حكم عقلى اند؛ از جمله توقيعى كه در كتاب احتجاج از حضرت ولى عصر نقل شده است. حضرت مى فرمايد:

«لا يحلّ لأحدٍ أن يتصرّف في مال غيره بغير إذنه».[973]

بنابراين بيع فضولى حرمت شرعى دارد.

مرحله سوم: حرمت و نهى اگر به معامله اى تعلّق بگيرد مستلزم فساد آن است؛ بنابراين بيع فضولى شرعاً باطل است. مطلوب مستدل نيز همين است.

نقد دليل: اوّلًا صرف انشاى عقد بر مال ديگرى آن هم با اميد به اين كه مالك اصلى اجازه دهد و بيع براى او واقع شود، عرفاً تصرف در مال ديگرى به حساب نمى آيد. فضولى در واقع در زبان خودش تصرف كرده و اجراى صيغه نموده است. آرى اگر قبض و اقباضى در ميان باشد يا واقعاً نقل و تمليك اعتبارى محقق شود تصرف شمرده مى شود ولى مجرّد اجراى صيغه خواه از وكيل در مجرد انشا و خواه از فضولى، تصرف نيست تا حرام باشد. در اين جا بين اين كه فضولى براى مالك بفروشد يا براى خودش، فرقى وجود ندارد و باز هم مجرّد انشاى عقد، تصرف به حساب نمى آيد. بنابراين صغراى مرحله نخست ناتمام است.

ثانياً كبراى مرحله نخست هم اشكال دارد؛ زيرا بر فرض كه مجرد انشاى عقد، تصرف شمرده شود ولى چنين نيست كه مطلق تصرف در مال ديگرى حرام باشد، بلكه برخى از تصرفات و انتفاعات از مال غير به اتفاق كلمه جايز است و خود عقل، مستقلًا

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 468

به جواز آن حكم مى كند، مانند استفاده از سايه ديوار كسى، استفاده

از نور چراغ ديگران، انتفاع از حرارت و گرماى آتش ديگران بدون اين كه وارد ملك آن ها شود. صرف بهره بردارى هاى فوق، حرمت و قبحى ندارد، حتى بدون اذن مالك دقّ الباب كردن، قبح و حرمت ندارد. با وجود اين مى توان نتيجه گرفت كه انشاى عقد بالاتر از اين ها نيست.

ثالثاً بر فرض كه انشاى عقد تصرف باشد و مطلق تصرف هم حرام باشد ولى در معاملات، ميان حرمت تكليفى و قبح عقلى به مناط مفسده نوعيه، با فساد و بطلان وضعى، ملازمه قطعى وجود ندارد و در مباحث اصولى ثابت شده است. آرى اگر نهى، ارشادىِ وضعى باشد مفيد بطلان است نه نهى تعبدى شرعى كه بر مجرد تحريم دلالت دارد.

رابعاً آيات و عمومات صحت، بر صحت وضعى مطلق بيع و عقد- از جمله صحت عقد فضولى- و حكم عقل و نقل مذكور، بر حرمت و قبح تصرف و تعدى و ظلم دلالت مى كنند.

در اصول فقه ثابت شده است كه احكام، از عناوين به معنونات سرايت نمى كنند و اجتماع امر و نهى جايز است يعنى عمل واحد (بيع فضولى) از اين نظرگاه كه بيع و عقد است صحيح و نافذ است و از اين نظرگاه كه تصرف و تعدى و ظلم است حرام و قبيح است، نظير نماز در مكان غصبى كه به عنوان صلاتى امر دارد و به عنوان غصبى نهى دارد و مانعى از فعليت هر دو نيست.

نتيجه: مقتضى براى صحت بيع فضولى؛ يعنى عمومات و اطلاقات عقود و معاملات موجود است. و مانع از صحت هم مفقود است؛ زيرا موانع متصور يا متوهّم همان است كه تاكنون تحت عنوان ادلّه اربعه بر بطلان ذكر شد و پاسخ همه

آن ها را داديم. بنابراين بيع فضولى محكوم به صحت شأنى است؛ يعنى موقوف بر اجازه مالك است و از اين نظر مثل نكاح فضولى و بيع مكره است نه اين كه رأساً باطل باشد.

كوثر فقه (محمدى)، ج 2، ص: 469