سرشناسه : فیض کاشانی، محمدبن شاه مرتضی، ق‌۱۰۹۱ - ۱۰۰۶
عنوان و نام پدیدآور : مفاتیح الشرایع فی فقه الامامیه/ تالیف محسن الفیض الکاشانی؛ تحقیق عمادالدین الموسوی البحرانی
مشخصات نشر : کتابخانه آیة الله مرعشی نجفی- ره
وضعیت فهرست نویسی : فهرستنویسی قبلی
یادداشت : عربی.
یادداشت : کتابنامه
شماره کتابشناسی ملی : ۵۱۳۴۶

مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 5‌

قال اللّه تعالی وَ لَقَدْ مَکَّنّٰاکُمْ فِی الْأَرْضِ وَ جَعَلْنٰا لَکُمْ فِیهٰا مَعٰایِشَ قَلِیلًا مٰا تَشْکُرُونَ «1» و قال هُوَ الَّذِی جَعَلَ لَکُمُ الْأَرْضَ ذَلُولًا فَامْشُوا فِی مَنٰاکِبِهٰا وَ کُلُوا مِنْ رِزْقِهِ «2» و قال فَانْتَشِرُوا فِی الْأَرْضِ وَ ابْتَغُوا مِنْ فَضْلِ اللّٰهِ «3».
و فی الصحیح: من طلب الرزق فی الدنیا استعفافا عن الناس، و سعیا علی أهله، و تعطفا علی جاره، لقی اللّه عز و جل یوم القیامة و وجهه مثل القمر لیلة البدر «4».
و فی الحسن: الکاد علی عیاله کالمجاهد فی سبیل اللّه «5».
و أوحی اللّه تعالی الی داود علیه السلام: انک نعم العبد لو لا أنک تأکل من بیت المال، فبکی داود علیه السلام، فأوحی اللّه تعالی الیه انی قد ألنت
______________________________
(1) سورة الأعراف: 10.
(2) سورة الملک: 15.
(3) سورة الجمعة: 10.
(4) وسائل الشیعة 12- 11.
(5) وسائل الشیعة 12- 43.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 6
لک الحدید، فکان یعمل من ذلک درعا و یبیعها، و یقتات بأثمانها و یتصدق بالباقی «1».
و طلب الحلال أفضل من التخلی للعبادة، کما یستفاد من النصوص المستفیضة منها «العبادة سبعون جزءا أفضلها طلب الحلال» «2».
و ما ورد فی العابد فی بیته الذی یقوته بعض إخوانه «ان الذی یقوته أشد عبادة منه» «3».
و ما ورد فی العابد التارک للتجارة «ان تارک الطلب لا یستجاب له علیکم بالطلب» «4».
و فی بعضها «ملعون من ألقی کله علی الناس».
و ینبغی الإجمال فیه، ففی الصحیح عن النبی صلی اللّه علیه و آله: ألا ان الروح الأمین نفث فی روعی أنه لا تموت نفس حتی تستکمل رزقها، فاتقوا اللّه عز و جل و أجملوا فی الطلب، و لا یحملنکم استبطاء شی‌ء من رزق اللّه أن تطلبوه بشی‌ء من معصیة اللّه عز و جل، فان اللّه تبارک و تعالی قسم الأرزاق بین خلقه حلالا و لم یقسمها حراما، فمن اتقی اللّه عز و جل و صبر أتاه برزقه من حله و من هتک حجاب الستر و عجل فأخذه من غیر حقه قص به من رزقه الحلال و حوسب علیه یوم القیامة «5».
و عن الصادق علیه السلام «لیکن طلب المعیشة فوق کسب المضیع و دون
______________________________
(1) وسائل الشیعة 12- 22.
(2) وسائل الشیعة 12- 11.
(3) وسائل الشیعة 12- 14.
(4) وسائل الشیعة 12- 15.
(5) وسائل الشیعة 12- 27.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 7
طلب الحریص الراضی بدنیاه المطمئن إلیها، و لکن أنزل نفسک من ذلک بمنزلة المنصف المتعفف تدلع [1] نفسک عن منزله الواهن الضعیف، و تکسب ما لا بد للمؤمن منه «1».

قال اللّه تعالی لٰا تَأْکُلُوا أَمْوٰالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبٰاطِلِ إِلّٰا أَنْ تَکُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ مِنْکُمْ «2».

الکسب منه طیب فی نفسه، و یزیده طیبا استعمال الورع فیه کالتجارة، ففی النصوص «أن فیها تسعة أعشار الرزق» «3» «و أنها تزید فی العقل» «4» «و أن ترکها مذهبة له» «5» و کإحیاء الأرض بالحرث و الغرس، ففی الخبر «ان من أحیی أرضا فله فیه أجر، و ما أکله العوافی فله فیه صدقة» «6» و کاتخاذ المواشی و العقار،
______________________________
[1] و فی نسخة کما فی الوسائل: ترفع، و تدلع أی تخرج.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 12- 30.
(2) سورة النساء: 29.
(3) وسائل الشیعة 12- 3.
(4) وسائل الشیعة 12- 4.
(5) وسائل الشیعة 12- 6.
(6) الوافی 3- 132 أبواب أحکام الأرضین.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 8
ففی الروایات «أن فیه البرکة، و أن ثمن العقار ممحوق الا أن یجعل فی عقار مثله» «1» و کحرف الأنبیاء علیهم السلام کالرعی و النجر و الخیاطة و الکتابة و نحوها.
و منه ما هو حرام کالقمار حتی الکعاب و الجوز کما فی الخبر، و فی الصحیح «النرد و الشطرنج و الأربعة عشر بمنزلة واحدة، و کل ما قومر علیه فهو میسر» «2» و الربا، ففی الصحیح «ان درهما منه أشد من سبعین زنیة بذات محرم» «3» و أخذ ثمن المسکرات و أجور الفواحش و الرشا فی الحکم فإنها سحت، و ورد فی الرشا «أنه کفر باللّه العظیم» «4» و اعمال الولاة الظلمة، ففی روایة «ان أهون ما یصنع اللّه بمن تولی لهم عملا أن یضرب علیه سرادقا من نار الی أن یفرغ من حساب الخلائق» «5».
و کل ما یؤثم به و ما یعاون به علی الإثم، کعمل آلات اللهو و ثوب الإبریسم للرجال و آنیة الذهب و الفضة و المزمار و نحو ذلک، و منه ما هو مکروه، و منه ما اختلف فی کراهته و حرمته و سنذکرها.

یحرم الرهان إلا فی ثلاثة اجماعیة منصوص بها، ففی الحسان «لا سبق إلا فی
______________________________
(1) وسائل الشیعة 12- 45.
(2) وسائل الشیعة 12- 242.
(3) وسائل الشیعة 12- 423.
(4) وسائل الشیعة 12- 64.
(5) وسائل الشیعة 12- 129.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 9
نصل أو خف أو حافر» و یدخل فی النصل السهم و السیف و السکین و الرمح کما فی الصحاح، و فی الخف الإبل و الفیلة، و فی الحافر الفرس و البغل و الحمار و لا خلاف فی شی‌ء منها عندنا.
و انما الخلاف فی اختصاص الحرمة فی غیر الثلاثة بما فیه عوض، أو شمولها أصل الفعل أیضا، و منشأه اختلاف الروایات فی فتح الباء من لفظ «السبق» و سکونه، فإنه علی الأول بمعنی العوض المبذول للعمل، و علی الثانی بمعنی المصدر، و الأول هو المشهور و الموافق للأصل المعتمد علیه، و لذا اختاره الشهید الثانی، مع تأیده بأصالة جواز الفعل، فیجوز المسابقة بنحو الاقدام و رمی الحجر و رفعه و المصارعة، و الآلات التی لا تشتمل علی نصل و الطیور و نحو ذلک بغیر عوض، الا أن ترکه أحوط.

کما یحرم التکسب بعمل الجائر، کذلک یحرم معاونتهم و تسوید الاسم فی دیوانهم، و قد ورد بذلک نصوص کثیرة معتبرة، و فی بعضها: لأن أسقط من حالق فأنقطع قطعة قطعة أحب الی من أن أتولی لأحد منهم عملا أو أطأ بساط رجل منهم، الا لتفریج کربة مؤمن أو فک أسره أو قضاء دینه «1». و فی آخر «و لا مدة بقلم» «2» و فی الموثق «لا تعنهم علی بناء مسجد» «3».
قال أصحابنا: إلا مع التمکن من الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر،
______________________________
(1) وسائل الشیعة 12- 140.
(2) وسائل الشیعة 12- 129.
(3) وسائل الشیعة 12- 130.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 10
أو مع الإکراه بالخوف علی النفس أو المال أو الأهل أو بعض المؤمنین، فیجوز حینئذ اعتمال ما یأمره إلا الدماء، و ربما کان فی بعضها دلالة علیه، و علی لزوم المواساة لفقراء المؤمنین و تفریج کربتهم حینئذ، قالوا: و یکره مع الضرر الیسیر، بل یستحب تحمله و التعفف عنه.
أما أخذ جوائزهم فجائز بلا خلاف، و کذا ابتیاعها و سائر المعاوضات، للصحاح المستفیضة منها «فکل ذلک منه فلک المهنأ و علیه الوزر» «1» و منها «لا بأس به حتی تعرف الحرام بعینه» «2».
و کذلک ما یأخذه باسم المقاسمة أو الخراج أو الزکاة، فإنه جائز الأخذ منه و من مالکه بحوالته علیه، بلا خلاف للنصوص. و قیل: یشترط أن لا یزید علی المعتاد أخذه من عامة الناس فی ذلک الزمان، و زاد آخرون اتفاق السلطان و العمال علی القدر.
و فی اختصاص الحکم بالجائر المخالف للحق، نظرا الی معتقده من استحقاق ذلک عندهم، دون غیره لاعترافه بکونه ظالما فیه، و لأصالة المنع الا ما أخرجه الدلیل و هو المخالف خاصة، لأنه المسؤول عنه و المدلول علیه بالقرائن، التفاتا الی الواقع أو الغالب، فیبقی الباقی أو التعمیم نظرا إلی إطلاق النص و الفتوی اشکال.

إذا اختلط الحلال بالحرام، وجب التمییز و إیصال المستحق إلی أهله مع الإمکان و لو بالمصالحة، و الا أخرج خمسه و حل له الباقی کما مضی.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 12- 156.
(2) وسائل الشیعة 12- 157 و الروایة مطلقة.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 11‌

إذا دفع الیه مال لیصرفه إلی قبیلة و کان هو بصفتهم، جاز له أن یأخذ کأحدهم من غیر زیادة، للصحیح «یأخذ منه لنفسه مثل ما یعطی غیره» «1» و فی معناه خبر آخر.
و قیل: بالمنع، للصحیح «لا یأخذ منه شیئا حتی یأذن له صاحبه» «2» و هو مقطوع، و حمله الشیخ علی الکراهة، للجمع و هو حسن.
و لو دلت القرائن الحالیة أو المقالیة علی تسویغ أخذه، جاز بلا کراهة وفاقا للعلامة.

المشهور أن ما یجب فعله لا یجوز أخذ الأجرة علیه، کتغسیل الموتی و تکفینهم و دفنهم، و کذا القضاء و الشهادة و امامة الصلاة و الأذان، و زاد الحلبی تعلیم المعارف و الشرائع و کیفیة الفتیا بها و تنفیذ الاحکام و تعلیم القرآن.
و فی المسألة اختلاف شدید لا یکاد یرجی زواله، فمن محرم، و قائل بالکراهة، و مفصل فیها بالمنع فی البعض و الجواز فی آخر، و مفصل فی بعضها بالمنع فی واجبة مطلقا أو العینی منه، و الجواز فی مستحبة أو غیر العینی أو بالمنع من الأجرة، و جواز الارتزاق من بیت المال أو بالمنع مع عدم الحاجة
______________________________
(1) وسائل الشیعة 12- 455.
(2) وسائل الشیعة 12- 206.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 12
و الجواز معها أو المنع مع الشرط، و الجواز بدونه، الی غیر ذلک من الأقوال و لا نص إلا فی تعلیم القرآن و الأذان و القضاء، و الروایات مختلفة فی التعلیم مانعة فی الأخیرین من الأجر.
و الذی یظهر لی أن ما یعتبر فیه نیة التقرب لا یجوز أخذ الأجرة علیه مطلقا لمنافاته الإخلاص فإن النیة کما مضی ما یبعث علی الفعل دون ما یخطر بالبال.
نعم یجوز فیه الأخذ ان اعطی علی وجه الاسترضاء أو الهدیة أو الارتزاق من بیت المال و نحو ذلک من غیر تشارط.
و أما مالا یعتبر فیه ذلک بل یکون الغرض منه صدور الفعل علی أی وجه اتفق، فیجوز أخذ الأجرة علیه مع عدم الشرط فیما له صورة العبادة، فیکون مسقطا للعقاب عمن وجب علیه و ان لم یوجب الثواب له.
و أما جواز الاستیجار للحج مع کونه من القسم الأول، فلأنه انما یجب بعد الاستیجار. و فیه تغلیب لجهة المالیة، فإنه انما یأخذ المال لیصرفه فی الطریق حتی یتمکن من الحج، و لا فرق فی صرف المال فی الطریق بین أن یصدر من صاحب المال أو نائبه، ثم ان النائب إذا وصل الی مکة و تمکن من الحج أمکنه التقرب به، کما لو لم یکن أخذ أجرة فهو کالمقطوع، أو یقول: ان ذلک أیضا علی سبیل الاسترضاء للتبرع. أما الصلاة و الصوم فلم یثبت جواز الاستیجار لهما کما مر.

یکره التکسب بالصرف، لان فاعله لا یسلم من الربا، و ببیع الأکفان لانه یتمنی الوباء، و ببیع الطعام لانه یتمنی الغلاء و لانه لا یسلم من الاحتکار، و ببیع
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 13
الرقیق لان شر الناس من باع الناس، و بالذبح و النحر لانه یسلب الرحمة من قلبه، و قد ورد النصوص بذلک کله مع تعلیلها بما ذکر، و فی بعضها الصائغ مکان الصیرفی، معللا بأنه یعالج زین أمتی.
و بالحیاکة و النساجة لما فیهما من الضعة و الرذالة، و فی الخبر «ولد الحائک لا ینجب إلی سبعة بطون» و بالحجامة إذا اشترط، و کذا النیاحة علی المیت، و لا بأس بهما مع عدم الشرط کذا فی النصوص، و قیل: بتحریم النیاحة بالباطل بأن یصفه بما لیس فیه، و علیه حمل ما ورد من عد أجرها من السحت.
أما کسب المشاطة و القابلة و خافضة الجواری و الختان فلا بأس به، للأصل و النص «و لکن لا تصل الشعر بالشعر» «1» و حملت علی التدلیس.
و أما ما ورد من لعن الواصلة و الموصلة فمحمول علی القیادة و الزنا کما فی الخبر.

یکره بیع المصاحف و شراؤها، لما فیه من الابتذال له و عدم التعظیم، و للنصوص منها «لا تشتر کتاب اللّه و لکن اشتر الحدید و الدفتر و الجلود» «2» و منها «لم تبع المصاحف الا حدیثا» «3» أی لم یکن ذلک فیما مضی من الزمان.
و حرمة العلامة لظواهر الاخبار، منها «لا تبیعوا المصاحف فان بیعها حرام قیل: فما تقول فی شرائها؟ قال: اشتر منه الدفتین و الحدید و الغلاف و إیاک
______________________________
(1) وسائل الشیعة 12- 94.
(2) وسائل الشیعة 12- 115 ح 3.
(3) وسائل الشیعة 12- 116 ح 10.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 14
أن تشتری الورق» «1» و فیه «القرآن مکتوب فیکون علیک حراما و علی من باعه حراما» «2». و أجیب بضعف الاسناد و الأصل و الموثق «أشتریه أحب الی من أن أبیعه» «3».
أما الأجر علی کتابته فلا بأس کما فی الخبر، لکن الاولی أن لا یشارط کما فی الأخر.
و یکره تعشیره بالذهب للخبر «لا یصلح» «4» و قیل: بالتحریم، و یدفعه ما ورد فی القرآن المختم «5» المعشر بالذهب المکتوب فی آخره سورة بالذهب، أنه لم یعب منه شیئا إلا کتابة القرآن بالذهب و قال: لا یعجبنی أن یکتب القرآن الا بالسواد کما کتب أول مرة «6».

یکره کسب الصبیان و الإماء ما لم یعرفا بضعة ید، و من لا یجتنب المحارم لعدم الوثوق بإباحة ما حصلوه، و للخبر فی الأولین «قال: فإنها ان لم تجد زنت و أنه ان لم یجد سرق» «7».
و کذلک معاملة الظالمین، لعدم تحرزهم عن المحرمات، و فی الخبر «دع
______________________________
(1) وسائل الشیعة 12- 116 ح 11.
(2) نفس المصدر.
(3) وسائل الشیعة 12- 116 ح 8.
(4) وسائل الشیعة 12- 117 ح 1.
(5) و فی نسخة: المغشی.
(6) وسائل الشیعة 12- 117 ح 2.
(7) وسائل الشیعة 12- 118.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 15
ما یریبک الی ما لا یریبک» و معاملة السفلة و الأدنین و المحارفین و أهل الذمة کما فی الاخبار، و علل فیها «بأن السفلة لا تؤل الی الخیر» «1» و «أن صفقة المحارف لا برکة فیها» «2» و فی الخبر «شارکوا من أقبل علیه الرزق فإنه أجلب للرزق» «3».
و کذا مخالطة من لم ینشأ فی الخیر و معاملته للخبر «4»، و مخالطة الأکراد لأنهم حی من أحیاء الجن کشف اللّه عنهم الغطاء کما فی الخبر «5»، و ذوی العاهات فی أبدانهم لأنهم أظلم شی‌ء. کذا فی الخبر.

یکره التکسب بالضراب بأن یؤاجره لذلک. لأنه فی معنی عسیب الفحل المنهی عنه کذا قیل، و فی الخبر فی أجر التیوس «ان کانت العرب لتعایر به فلا بأس به» «6» و فی آخر «هو حلال و الناس یکرهونه للتعییر» «7» و کذا قیل فی خصاء الحیوان لما فیه من الإیلام، و قیل بالتحریم، و فی الخبر «لا بأس».
و سهر اللیل کله فی الصنعة لما فیه من کثرة الحرص علی الدنیا. و فی الخبر
______________________________
(1) وسائل الشیعة 12- 308.
(2) وسائل الشیعة 12- 305.
(3) وسائل الشیعة 12- 306.
(4) وسائل الشیعة 12- 49 و 306.
(5) وسائل الشیعة 12- 308.
(6) وسائل الشیعة 12- 77 ح 2.
(7) وسائل الشیعة 12- 77 ح 1.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 16
«من بات ساحرا فی کسب و لم یعط العین حظها من النوم فکسبه ذلک حرام» «1» و فی آخر «الصناع إذا أسهروا اللیل کله فهو سحت» «2» و حمل علی الکراهة الشدیدة أو منعه الواجب.
و رکوب البحر للتجارة للنصوص، و قیل: بتحریمه مع الخوف کما فی وقت اضطرابه، و فی الخبر «یضر بدینک» «3».
و تلقی الرکبان للنصوص «4»، و قیل: بتحریمه، و یدفعه ضعف الاسناد و عدم الصراحة، وحده أربعة فراسخ کما فی الخبر، فلا یکره ما زاد بل هو تجارة و جلب، و یشترط أن یکون الخروج بقصد الشراء أو البیع، و أن لا یعرف الرکبان سعر البلد، کما یستفاد من الروایات.

فی کراهة الاحتکار و حرمته قولان: للاول الأصل، و الحسن «ان کان الطعام کثیرا یسع الناس فلا بأس، و ان کان قیلا لا یسع الناس فإنه یکره أن یحتکر الطعام و یترک الناس لیس لهم طعام» «5» و للثانی الصحیح «لا یحتکر الطعام إلا خاطئ». «6»
و فی الأخر «الجالب مرزوق و المحتکر ملعون» «7» و فی الأخر «الحکرة فی الخصب
______________________________
(1) وسائل الشیعة 12- 118 ح 2.
(2) وسائل الشیعة 12- 118 ح 1.
(3) وسائل الشیعة 12- 177.
(4) و فی نسخة: للنهی منه فی الاخبار.
(5) وسائل الشیعة 12- 313.
(6) وسائل الشیعة 12- 315.
(7) وسائل الشیعة 12- 313 ح 3.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 17
أربعین یوما و فی الشدة و البلاء ثلاثة أیام، فما زاد علی الأربعین یوما فی الخصب فصاحبه ملعون و ما زاد فی العسرة علی ثلاثة أیام فصاحبه ملعون» «1» و فی الأخر «من احتکر علی المسلمین لم یمت حتی یضربه اللّه بالجذام و الإفلاس» «2» و لأن الإجبار علی البیع یستلزم التحریم، و یمکن حمل الکراهة فی الحدیث الأول علی التحریم، لأنه أحد معانیه جمعا.
و لیس الحکرة إلا فی الحنطة و الشعیر و التمر و الزبیب و السمن کذا فی الموثق «3»، و ألحق الصدوق الزیت، و زاد فی المبسوط الملح، و المفید و الحلبی الغلات، و لم نجد لهم دلیلا.
وحده حاجة أهل البلد و ضیق الأمر علیهم، و أن یستبقیها للزیادة فی الثمن دون حاجته، و أن لا یوجد بائع، و فی الحسن «الحکرة أن یشتری طعاما لیس فی المصر غیره فیحتکره، و ان کان فی المصر طعام أو بیاع غیره فلا بأس بأن یلتمس بسلعته الفضل» «4» خلافا للشیخ و القاضی حیث أخذ بخبر الخصب و الغلاء المتقدم، و هو ضعیف.
و یجبره الإمام أو نائبه علی البیع، کما کان یفعله النبی صلی اللّه علیه و آله و هل یسعر علیه؟ الأظهر لا، لان الناس مسلطون علی أموالهم، و لانه قد یشتد بسبب ذلک علی البیع، و للنصوص، الا مع الإجحاف فیؤمر بالنزول عنه الی حد ینتفی الإجحاف من دون تعیین، و ذلک لانه لو لم یجز ذلک لا نتفت فائدة الإجبار، إذ یجوز أن یطلب فی ماله مالا یقدر علی بذله، أو یضر بحال الناس
______________________________
(1) وسائل الشیعة 12- 312 ح 1.
(2) مستدرک الوسائل 2- 468.
(3) وسائل الشیعة 12- 313 ح 4.
(4) وسائل الشیعة 12- 315 ح 1.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 18
و الغرض دفع الضرر.
هذا قول المحققین، و به یضعف القول بالإطلاق جوازا و منعا.

قال اللّه تعالی وَ إِنْ کٰانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلیٰ مَیْسَرَةٍ وَ أَنْ تَصَدَّقُوا خَیْرٌ لَکُمْ إِنْ کُنْتُمْ تَعْلَمُونَ «1».

من آداب الکسب أن ینوی به التعفف و التعطف، و اقامة فرض الکفایة فی صناعات یتوقف علیها العیش، و أن یتفقه أولا فیما یتولاه، ففی الخبر «الفقه ثم المتجر و اللّه للربا فی هذه الأمة أخفی من دبیب النملة علی الصفا» «2».
و یجمل فی الطلب و لا یحرص فیه، فلا یشتغل ما بین طلوع الصبح و الشمس و لا کل اللیل، و لا یرکب له البحر، و لا یتلقی الرکبان کما مر، و لا یربح علی من یعده بالإحسان، و لا علی المؤمن الا أن یشتری منه بأکثر من مائة درهم، فیربح علیه قوت یومه، أو یشتری للتجارة فیربح مطلقا، و أن یعامل متدینا، و یسوی بین المعاملین فی الانصاف، و یباکر فان فی البکور البرکة.
و لا یبالغ فی مدح المبیع و ذم المشتری و ان صدق، و لا یحلف فهو جعله تعالی عرضة الایمان، لترویج الدنیا الخسیسة، و فی الخبر «لا ینظر اللّه الی منفق سلعته بیمینه» «3» و یظهر عیب المبیع و قدره و سعر الوقت و ما سومح به فی الصفقة
______________________________
(1) سورة البقرة: 280.
(2) وسائل الشیعة 12- 282.
(3) وسائل الشیعة 12- 310.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 19
الاولی فالإخفاء خیانة، و فی الخبر «من غشنا فلیس منا» «1» و فی القرآن «وَیْلٌ لِلْمُطَفِّفِینَ».
و لا یروج الزیف بل یلقیه فی البئر، و لا یخلط التراب بالطعام، و لا مالا یعتاد فی اللحم، فهو و أمثاله حرام، و لا یقدم علی شی‌ء لا یریده بما فوق ثمنه ترغیبا، فإنه حرام علی الأصح، لأنه غش و خدیعة و یسمی ب «النجش» و قیل:
بکراهته و لا یبطل به البیع.
و أن یخیر المشتری مع الغبن، و لا یغبن غیر معتاد و ان اعطی المشتری لرغبته أو حاجته، و یحتمله من ضعیف أو فقیر، ففی الخبر «رحم اللّه امرءا سهل البیع و سهل الشراء» «2» لا من غنی لانه تضییع إذ لا أجر و لا حمد.
________________________________________
کاشانی، فیض، محمد محسن ابن شاه مرتضی، مفاتیح الشرائع، 3 جلد، کتابخانه آیة الله مرعشی نجفی - ره، قم - ایران، اول، ه ق

مفاتیح الشرائع؛ ج‌3، ص: 19
و یسامح فی قبض الثمن أو الدین ینقص أو ترک طلب و قبول حوالة، ففی الخبر «رحم اللّه امرءا سهل القضاء سهل الاقتضاء، من أنظر معسرا أو ترک له حاسبه اللّه حسابا یسیرا» «3» و یبادر فی إعطاء الأجرة و قضاء الدین قبل الأجل بأحسن ما شرط، و ینوی القضاء کذلک ان عجز، ففی الخبر «ان الملائکة یدعون له حتی یقضیه» «4» و یقیل ان ندم المعامل، لیقیل اللّه عثرته یوم القیامة، و یعامل الفقیر نسیئة علی عزم الترک ان لم یظهر غناه، و لا یدخل فی سوم أخیه، و قیل: بتحریمه و لا یستحط بعد العقد، و لا یتولی الحاضر للبادی فی الفواکه و الغلات، و قیل:
بتحریمه.
و یکیل الطعام أخذا و إعطاء ففیه البرکة، و ان أعطی الراجح أعطاه بعد
______________________________
(1) وسائل الشیعة 12- 208.
(2) وسائل الشیعة 12- 332.
(3) وسائل الشیعة 12- 332.
(4) وسائل الشیعة 13- 87.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 20
القسط، و لا یتعرض للکیل و الوزن إذا لم یحسنه حذرا من الزیادة و النقصان، و قیل: بتحریمه، و أن یقبض لنفسه ناقصا و یعطی راجحا.
و لو تشاحا فی هذه الفضیلة قدم من بیده المیزان، و یتشهد عند البیع الشهادتین و یکبر ثلاثا، و یدعو بعد الشراء بالمأثور، ورد بذلک کله الروایة. و الحمد للّه.

قال اللّه تعالی وَ الْأَرْضَ بَعْدَ ذٰلِکَ دَحٰاهٰا الی قوله تعالی مَتٰاعاً لَکُمْ وَ لِأَنْعٰامِکُمْ «1».

الأرض اما میتة أو عامرة، فالمیتة للإمام علیه السلام، و هی من الأنفال، سواء ملکت ثم باد أهلها، أو لم یجر علیها الملک، للنص و الإجماع، فلا یجوز لأحد التصرف فیها إلا باذنه، و قد أذن النبی صلی اللّه علیه و آله و الأئمة صلوات اللّه علیهم إحیاءها للمسلمین، بل للناس کافة و تملکهم إیاها به فی الحضور و الغیبة، و الصحاح به مستفیضة، منها: أیما قوم أحیوا شیئا من الأرض أو عمروها فهم أحق بها و هی لهم «2».
و منها: أیما رجل أتی خربة بائرة فاستخرجها و کری أنهارها و عمرها فان علیه فیها الصدقة، فإن کانت أرض لرجل قبله فغاب عنها و ترکها فأخربها ثم
______________________________
(1) سورة النازعات: 30.
(2) وسائل الشیعة 17- 326.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 21
جاء بعد یطلبها، فإن الأرض للّه و لمن عمرها «1». أرید بالصدقة الزکاة.
و الشیخ حمل قوله «و لمن عمرها» علی الأحقیة دون الملکیة لأنها من الأنفال و قیل: انما کان المحیی ثانیا أحق بها إذا لم یعرف صاحبها، و یأتی الکلام فیه إنشاء اللّه.
و أما العامرة: فما یملک من غیر قتال فکذلک، سواء انجلی أهلها أو سلموها طوعا، للنصوص منها الموثق «ان الأنفال ما کان من أرض لم یکن فیها هراقة دم، أو قوم صولحوا و أعطوا بأیدیهم، و ما کان من أرض خربة أو بطون أودیة فهذا کله من الفی‌ء، و الأنفال للّه و للرسول فما کان للّه فهو للرسول یضعه حیث یحب» «2».
و ما أخذه المسلمون بالسیف و القهر، کمکة و الشام و أکثر بلاد الإسلام، ما کانت منها عامرة وقت الفتح فهی للمسلمین قاطبة عندنا یأخذ الإمام علیه السلام أو نائبه مع غیبته خراجها و یصرفه فی مصالحهم، و لیس لأحد منهم التسلط علی شی‌ء منها بتصرف اتفاقا.
قال الشهید الثانی: و ان أخذه حاکم الجور المعتقد لاستحقاقه برئت الذمة منه، لورود النص بحل المقاسمة و الخراج و أصلهما من هذه الأرض.
و فی الصحیح سئل عن السواد [1] ما منزلته؟ فقال: هو لجمیع المسلمین لمن هو الیوم و لمن یدخلها فی الإسلام بعد الیوم و ان لم یخلق بعد، فقلنا:
الشراء من الدهاقین؟ قال: لا یصح الا أن یشتری منهم علی أن یصیرها للمسلمین فإذا شاء ولی الأمر أن یأخذها أخذها. قلنا: فإن أخذها منه؟ قال: یرد إلیه رأس
______________________________
[1] أرض العراق «منه».
______________________________
(1) وسائل الشیعة 17- 328.
(2) وسائل الشیعة 6- 367- 368.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 22
ما له و له ما أکل من غلتها بما عمل «1».
قال أصحابنا: و لو کان للمتصرف فیها بناء أو زرع، جاز بیعه لانه مملوک و کونه فی أرض الغیر لا یمنع من التصرف فی ملکه، و قیل: یجوز بیعها تبعا للآثار المذکورة لا منفردة، و فی روایة «اشتر حقه منها» «2».
و ما صالح أهله المسلمین علی أن یکون الأرض لهم و علیهم ما صالحهم الامام علیه، فهی ملک لأهلها یتصرفون فیها بما شاؤا بلا خلاف للنصوص.
و ان صالحوهم علی أن یکون للمسلمین کأرض خیبر، فهی للمسلمین کافة و أمرها الی الامام کما فی الصحیح.
و اما أسلم أهله علیه طوعا کالمدینة الطیبة و البحرین، فهی لأربابها یملکونها علی الخصوص، و لیس علیهم فیها شی‌ء سوی الزکاة، و فی الموثق قلت له:
رجل من أهل نجران یکون له أرض ثم یسلم أی شی‌ء علیه ما صالحهم النبی صلی اللّه علیه و آله أو ما علی المسلمین؟ قال: علیه ما علی المسلمین أنهم لو أسلموا لم یصالحهم النبی صلی اللّه علیه و آله «3».
فان ترکوا عمارتها و ترکوا خرابا، کانت للمسلمین قاطبة، و أمرها الی الإمام أو نائبه یصرف حاصلها فی مصالحهم للنصوص، خلافا للحلی فهی باقیة علی ملک الأول، و هو شاذ.
و هل علی الامام أن یعطی أربابها حق الرقبة من القبالة؟ المشهور نعم، و ظاهر بعضهم لا، و هو أظهر من الروایة.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 17- 346.
(2) الوافی 3- 133 أحکام الأرضین.
(3) وسائل الشیعة 17- 330.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 23‌

و أما غیر الأقسام المذکورة، فکل ما جری علیه ملک مسلم معروف و من فی حکمه، فما دامت عامرة فهی له و لورثته بعده، و ان ترک الانتفاع بها أصلا للنص و الإجماع، فلیس لأحد التصرف فیه الا بأذنه «1»، و فی الخبر «لا یحل مال امرئ مسلم الا عن طیب نفس منه» و فیه «من أخذ شبرا من الأرض بغیر حق أتی به یوم القیامة فی عنقه و طوقه الی سبع أرضین» «2».
و ان خربت فالظاهر من الصحاح، و سیما الحدیث السابق «فإن الأرض للّه و لمن عمرها» أنها للإمام ثم للمحیی ثانیا مطلقا، الا أنهم نقلوا الإجماع علی أنه ان کان قد ملکها بغیر الاحیاء ثم خربت و کان صاحبها معروفا، لم یزل ملکه عنها.
و اختلفوا فیما إذا ملکها بالاحیاء ثم ترکها حتی عادت مواتا، فقیل: انه کذلک أیضا، و قیل: ان کان صاحبها معروفا فهو أحق بها، للصحیح قلت: فان کان یعرف صاحبها؟ قال: فلیرد الیه حقه «3». و حمل علی ما إذا ملکها الأول بغیر الاحیاء، جمعا بینه و بین سائر الأدلة، و لا سیما حدیث «و لمن عمرها» فإنه نص فی معرفة الصاحب کما مر ذکره، الا أن یراد بمعرفته معرفته فی أول الأمر.
و قیل: انه یزول ملکه عنها و یصیر للإمام ثم للمحی ثانیا و ان کان صاحبها معروفا [و هو الأصح] [1] لإطلاق الصحاح و سیما السابق، خرج منها ما أجمع
______________________________
[1] کذا فی نسخة و هو یناسب للتعلیل من بعد.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 17- 309 ح 4.
(2) وسائل الشیعة 17- 309 ح 2 و الوافی 3- 144 أبواب أحکام الأرضین.
(3) وسائل الشیعة 17- 329.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 24
علیه و بقی الباقی، و لعموم «من أحیا مواتا فهو له «1» و لان هذه أرض أصلها مباح، فإذا ترکها حتی عادت الی ما کانت علیه صارت مباحة، کما لو أخذ ماءا من دجلة ثم رده إلیها، و لأن العلة فی تملکها الاحیاء و العمارة، فإذا زالت العلة زال المعلول و هو الملک، فإذا أحیاها الثانی فقد أوجد سبب الملک له کما لو التقط شیئا ثم سقط من یده وضاع فالتقطه غیره، فإن الثانی یکون أحق به، و أصالة بقاء الملک تنقطع بالصحاح.
و منهم من قال بصیرورة الثانی أحق بها، لکن لا یملکها بذلک، بل علیه أن یؤدی طسقها إلی الأول أو وارثه، و لم یفرقوا فی ذلک بین ما ملکه الأول بالإحیاء أو غیره.
و منهم من أوجب علی الثانی استیذان الأول، فإن امتنع فالحاکم فان تعذر أحیاها و علیه طسقها. و حاولوا فی القولین الجمع بین الروایات، و الجمع بینها بحمل حدیث أحقیة الأول علی ما إذا کان قد ملکها بغیر الإحیاء أوفق.

و أما رؤس الجبال و ما یکون بها و بطون الأودیة و الآجام، فهی تابعة للأرض عند الحلبی، و مختصة بالإمام علیه السلام و هی من الأنفال مطلقا عند الأکثر للنصوص، أحسنها سندا الموثق السابق فی بیان الأنفال.
و أما المعادن فالناس فیها شرع علی الأصح سواء، الظاهرة منها و الباطنة للأصل و العمومات «فمن سبق إلی شی‌ء منها فله أخذ حاجته منه» «2».
______________________________
(1) وسائل الشیعة 17- 327.
(2) الوافی 2- 46 أبواب الخمس.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 25
و یملک الباطنة بالاحیاء، خلافا للمفید و الدیلمی حیث خصاها کلها بالإمام و جعلاه من الأنفال، فیتوقف الإصابة منها علی اذنه علیه السلام، و قیل: یختص به ما کان فی أرضه کالموات، لا ما کان فی المحیاء لانه یلزم من ملکه لها ملک ما فیها.

و أما المیاه فأصلها الإباحة و شرعیة الناس فیها، للأصل و النصوص منها «ان المسلمین [1] شرکاء فی ثلاثة: النار و الماء و الکلاء» «1» لکن یعرض لها الملک کما یستفاد من الصحاح المجوزة لبیعها، اما بإحرازه من المباح فی آنیة أو مصنع أو نحوهما، فیختص بمحرزه إجماعا.
و أما بإخراجه من نهر مباح الی نهره، أو استنباطه من الأرض من بئر أو عین بنیة التملک، فیملکه المخرج و المستنبط علی المشهور، خلافا للشیخ حیث قال بالأولویة فی الأول دون الملک، لانه مباح دخل فی ملکه، فیبقی علی أصل الإباحة. و انما یکون المخرج أولی به لان یده علیه، کما إذا جری السیل إلی أرض مملوکة و اجتمع فیه.
و فرع علیه ما إذا کان الحافر للنهر المملوک جماعة، و لم یسع سقیهم دفعة و لا تراضوا علی المهایاة فیه، فإنه یقسم علیهم علی قدر أرضهم، لا علی قدر عملهم و لا نفقاتهم [و فیه نظر] و الأظهر ما علیه الأکثر أن یملک علی نسبة العمل لأن الإحیاء تابع له لا للأرض.
______________________________
[1] فی طریق العامة «الناس» بدل المسلمین «منه».
______________________________
(1) وسائل الشیعة 17- 331.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 26
و قال الإسکافی: أن حافر النهر انما یملک ماءه إذا عمل له ما یصلح لسده و فتحه من المباح، و کأنه جعل الحیازة سبب الملک و انما یتحقق بذلک.
و أوجب الشیخ علی مالک البئر و العین، بذل الفاضل من حاجته لشربه و شرب ماشیته و زرعه، الی غیره بغیر عوض إذا احتاج الیه لشربه و شرب ماشیته، لا لسقی الزرع و الشجر، محتجا بالأخبار العامیة، منها ما مر، و منها:
أن النبی صلی اللّه علیه و آله و سلم نهی عن بیع فضل الماء و قال: من منع فضل الماء لیمنع به الکلاء منعه اللّه فضل رحمته یوم القیامة «1».
و المراد أن الماشیة إنما ترعی بقرب الماء، فإذا منع من الماء منع من الکلاء و حاز لنفسه. و هی أعم من المدعی و لا قائل بعمومه، مع أنها ظاهرة فی المباحات، فحملها بعمومها علی الکراهة أولی.
و فی الصحیح: عن الرجل یکون له الشرب مع قوم فی قناة له فیها شرکاء فیستغنی بعضهم عن شربه أ یبیع شربه؟ قال: نعم ان شاء باعه بورق و ان شاء باعه بکیل حنطة «2». و فی معناه الحسن و غیره.

قیل: إذا لم یف المباح بسقی ما علیه دفعة، بدا بالمحیاة أو لا ان تقدم إحیاؤها علی الماء، و الا فالذی یلی فوهته، فإذا فرغ من قضاء حاجته أرسله الی الثانی ثم الی الثالث و هکذا، سواء استضر الثانی بحبس الأول أولا للإجماع و النصوص.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 17- 333.
(2) وسائل الشیعة 17- 332.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 27
و لیس فی النصوص ذکر تقدم الاحیاء، و علل بأن حق السابق بالاحیاء سابق علی الماء أیضا، فإطلاق النصوص بتقدیم الأقرب منزل علی ذلک، و فیه نظر.
و قدر فی الخبر للزرع الی الشراک، و للنخل الی الکعب، و زید فی المشهور للشجر الی القدم.

لا یجوز صرف الماء عن النهر المملوک إذا کان علیه رحی، إلا بإذن صاحب الرحی لاشتماله علی ضرره، و للصحیح الوارد فیه بخصوصه: یتقی اللّه عز و جل و یعمل فی ذلک بالمعروف و لا یضار أخاه المؤمن «1».

المرجع فی کیفیة الإحیاء إلی العرف، لعدم النص شرعا و لا لغة، و یختلف باختلاف ما یقصد منه، فلا بد للمسکن «2» مثلا من الحائط، و یکفی للزراعة مثل المرز و المسناة و علی هذا القیاس. نعم التحجیر یفید الأولویة مطلقا إجماعا و ان لم یفد الملکیة، إلا فیما یسمی فی العرف احیاء، و هو أن یشرع فیه أو یعلم علامة من نصب أحجار، أو غرز خشبات، أو جمع تراب، أو خط خطوط أو نحو ذلک، و منه أن یحفر النهر و لم یصل الی مشرع الماء.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 17- 343.
(2) و فی نسخة: للسکنی.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 28
و ان یعمل فی المعادن الباطنة عملا لا یبلغ نیلها، أما بلوغه فهو احیاء، و لا تحجیر فی المعادن الظاهرة کما قالوه، لانه شروع فی الاحیاء و هو منتف فیها.
و لو أهمل المحجر العمارة مدة طویلة، أجبره الامام علی أحد الأمرین، اما الإتمام أو التخلیة للغیر، حذرا من التعطیل.

یشترط فی الاحیاء أن لا یکون علیها ید محترمة من مسلم أو مسالم و لو بالتحجیر، و أن لا یکون حریما لعامر بلا خلاف، لما فیه من الضرر المنفی بالإجماع و یأتی بیان الحریم.
و هل یملک الحریم تبعا للعامر أو یکون أولی و أحق به من غیره من دون تملک حقیقة؟ الأشهر الأول، و تظهر الفائدة فی بیعه منفردا.
و أن لا یسمیه الشارع مشعرا للعبادة، کعرفة و منی و المشعر، لما فی تسویغ إحیائها من تفویت الغرض و منافاته البغیة فیها، و جوز المحقق ما لا یضر منه و لا یؤدی الی الضیق.
و أن لا یقطعه إمام الأصل، أو یحماه لنفسه أو لغیره، کما أقطع النبی صلی اللّه علیه و آله و سلم الدور و أرضا بحضرموت و حضر فرس الزبیر، و کما حمی النقیع لا بل الصدقة و نعم الجزیة و خیل المجاهدین فی سبیل اللّه، لان ذلک یفید اختصاصا فلا یجوز رفعه، و لیس لأحد من المسلمین سوی الإمام إجماعا و للنص «لا حمی الا للّه و لرسوله» «1».
و لو کان حماه علیه السلام لمصلحة فزالت، فالظاهر جواز تعرضه.
______________________________
(1) الوافی 3- 134.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 29‌

قیل: الحریم للقری ما حوالیها من محل اجتماع الناس، و مربض الخیل و مناخ الإبل، و مطرح الرماد و السماد و سائر ما یعد من مرافقها، و فی مرعی البهائم إشکال.
و للدار مطرح ترابها و الرماد و الکناسة و الثلج و قمامة المنزل و مسیل المیاه و الممر فی الصوب الذی یفتح فیه الباب، و لو بازورار و انعطاف لمسیس الحاجة الی ذلک.
و قیل: لا حریم للدار لعدم دلیل علیه، بل الوارد المحیی أن یبنی بجنبیها لم یلزمه أن یبعد عن بنائها. نعم له منع ما یضر بالحیطان، کحفر بئر یقربها.
و یشهد له فعل الناس فی سائر البلدان، إذ یبعد اتفاقهم علی الاحیاء دفعة، و الأول أشهر.
و للحائط مطرح آلاته، لأن الحاجة تمس الیه عند سقوطه. و لمجری الماء ما یطرح فیه ترابه و یمشی علی حافتیه للانتفاع و الإصلاح. و للشجر ما یبرز الیه أغصانه و یسری عروقه عادة و لو بعد حین، کما فی الاخبار منها «حریم النخل طول سعفها» «1» و منها «فی رجل له نخلة فی حائط الأخر، فقضی رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله أن لکل نخلة من أولئک من الأرض مبلغ جریدة من جرائدها حین بعدها «2».
و للبئر التی یستقی منها لشرب الإبل أربعون ذراعا، و للتی للزرع ستون
______________________________
(1) وسائل الشیعة 17- 338.
(2) وسائل الشیعة 17- 337.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 30
علی المشهور فیهما، للخبرین المفصلین، و فی الصحیح «أربعون ذراعا حولها» «1» من غیر تفصیل، و فی روایة: خمسون الا أن یکون الی عطن أو الی الطریق فأقل من ذلک الی خمسة و عشرین «2» و قیل: ما یحتاج إلیه فی الانتفاع المقصود منها، و هو الأظهر فنزل الروایات علی ذلک.
و للقناة ألف ذراع فی الرخوة، و خمسمائة فی الصلبة علی المشهور، بمعنی عدم جواز احداث أخری فی ذلک المقدار، لئلا ینتقل ماء الأولی إلیها، و ان جاز التصرف الأخر للخبر.
و فی غیره اقتصر علی خمسمائة من غیر تفصیل، وحده الإسکافی بما ینتفی به الضرر، و مال إلیه فی المختلف، و اختاره الشهید الثانی، و هو المعتمد جمعا بین ما دل علی نفی الإضرار و علی جواز الاحیاء من غیر تحدید، لضعف تلک الاخبار، و للصحیح: فی رجل کانت له قناة فی قریة فأراد رجل أن یحفر کم یکون بینهما فی البعد حتی لا یضر بالأخری فی أرض إذا کانت رخوة أو صلبة؟
فوقع علیه السلام: علی حسب أن لا یضر أحدهما بالاخر ان شاء اللّه «3».
و حد الطریق خمس أذرع للخبر، و قیل: سبع للآخر، و الأول أوضح سندا، و الثانی أکثر رواة، و ربما یجمع بالحمل علی اختلاف الطرق فی حاجة المرور، کالتی للقوافل و التی للأملاک، و لو زادوها علی السبع و استطرقت قیل: صار الجمیع طریقا، فلا یجوز احداث ما یمنع المارة فی الزائد، و فی الخبر «قلت له: الطریق الواسع هل یؤخذ منه شی‌ء إذا لم یضر بالطریق؟ قال:
لا» «4» و ورد «ان حریم المسجد أربعون ذراعا من کل ناحیة و حریم المؤمن فی
______________________________
(1) وسائل الشیعة 17- 338 ح 1.
(2) وسائل الشیعة 17- 338 ح 2.
(3) وسائل الشیعة 17- 343.
(4) الوافی 3- 132 أبواب أحکام الأرضین.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 31
الصف باع، و روی عظم الذراع» «1».
و کل ذلک انما یثبت إذا ابتکر فی الموات، أما ما یعمل فی الاملاک المعمورة فلا، لأنها متعارضة، و لیس جعل موضع حریما لدار أو غیرها أولی من جعله حریما للأخری، فلکل من الملاک التصرف فی ملکه کیف یشاء.

قیل: لا یجوز الانتفاع فی الطریق بغیر الاستطراق، الا ما لا یضر به کالوقوف و الجلوس للاستراحة و المعاملة و نحوها، إذا لم یتضیق علی المارة، لأنها وضعت لذلک، و لا بأس بالتظلیل بما لا یضر، و بناء الدکة و الجلوس للبیع و الشراء و سائر الحرف فی الرحاب المتسعة، بحیث یؤمن من تأذی المارة نظرا إلی العادة، و الا فلا. و قیل: بالمنع من ذلک، و الأول أشهر.
و إذا قام بطل حقه فی الکل، إلا إذا کان رحله باقیا، و قیل: إذا قام بنیة العود، و فیه نظر. نعم الأسواق التی تقام فی کل أسبوع أو شهر مرة، إذا اتخذ فیها مقعدا فهو أحق به فی النوبة الثانیة، لأن الغرض من تعیین الموضع للمعاملة أن یعرف فیعامل، فإبطال حقه یؤدی الی ضرره بتفرقهم عنه.

یجوز فتح المستجدة «2» إلی الطرق النافذة بلا خلاف، و کذا إخراج الرواشن
______________________________
(1) وسائل الشیعة 17- 340.
(2) المتجددة خ ل.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 32
و الأجنحة، إذا کانت عالیة لا تضر بالمارة الذین یعتاد سلوکهم فیها و ان تضرر غیرهم، خلافا للتذکرة، أو عارض فیها مسلم، خلافا للشیخ.
و لو سقط فسبق جاره الی مثله، لم یکن للاول منعه، لأنهما فیه شرع و لم یکن له بذلک إلا الأولویة.
أما الطرق المرفوعة فلا یجوز إحداث شی‌ء من ذلک فیها إلا بإذن أربابها، سواء کانت مضرة أم لا لاختصاصها بهم.
نعم یجوز فتح الروازن و الشبابک إلیها، کما یجوز الی غیرها من الاملاک و الدور، و ان استلزم الاشراف علی الجار، لأن الإنسان مسلط علی ملکه یتصرف فیه بما شاء، و المحرم هو التطلع لا التصرف فی الملک.

لو کان فی زقاق بابان أحدهما أدخل من الأخر، فصاحب الأول یشارک الأخر فی مجازه، و ینفرد الأدخل بما بین البابین علی المشهور، لأن المقتضی للاستحقاق هو الاستطراق و نهایته بابه.
و قیل: بل یشترکان فی الجمیع حتی الفضلة الداخلة [فی صدرها] «1» لاحتیاجهم الی ذلک عند ازدحامهم للأعمال و وضع الأثقال، و لتعسر اقتصار تصرف الخارج علی نفس ما یخرج عن بابه. و قواه فی الدروس، و یجوز للداخل فتح باب الی الخارج دون العکس.
______________________________
(1) کذا فی نسخة.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 33‌

قیل: إذا خرجت أغصان شجرته الی ملک الجار، وجب علیه قطعها من حد ملکه أو عطفها، لانه تصرف فی ملک الغیر و شغل به و هو غیر جائز، فان لم یفعل عطفها الجار إن أمکن، و الا قطعها من دون اذن الحاکم.
و قیل: بل یجوز له ازالته من دون مراجعة المالک أیضا، لأنه عدوان علیه فهو کإخراج البهیمة، و لانه لو توقف علیها لتوقف علی اذن الحاکم مع امتناعه، و لیس فلیس [و لا یخلو من قوة] «1».
و ظاهر التذکرة عدم وجوب الإزالة علی المالک و ان جاز لصاحب الأرض، لأنه من غیر فعله، و یلزمه عدم ضمان أجرة الأرض و الهواء إذا مضت مدة مع علمه و تفریطه، و علی الأول یضمن.

من سبق الی مکان من المسجد، فهو أحق به ما دام جالسا، فلو فارق بطل حقه، الا بنیة العود و بقاء الرحل فی المشهور للنص.
و قیل: و یشترط عدم طول المفارقة و إلا بطل حقه أیضا، سیما مع حضور الجماعة، و استلزام تجنب موضعه وجود خلل فی الصف، للنهی عن ذلک، فیجوز رفع رحله حینئذ ان احتیج الیه. و ان کان قیامه لضرورة، کتجدید الطهارة و ازالة النجاسة، ففی بطلان حقه قولان، و فی الخبر «إذا قام أحدکم من مجلسه
______________________________
(1) کذا فی نسخة.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 34
فی المسجد فهو أحق به إذا عاد الیه» «1» و فیه «سوق المسلمین کمسجدهم فمن سبق الی مکان فهو أحق به الی اللیل» «2» و هما أعم [1] من المدعی.
و الکلام فی کراهة البیع و الشراء، و سائر الصنائع فی المسجد قد مضی.

و أما المدارس و الربط فقالوا: من سکن بیتا ممن له السکنی، فهو أحق به و ان تطاولت المدة، ما لم یشترط الواقف أمدا، و لا یبطل حقه بالخروج لحاجة، و لا یلزمه تخلیف أحد مکانه و لا إبقاء رحل فیه.
و لو فارقه لغیر عذر بطل حقه مطلقا، و مع العذر أوجه: أوجهها البطلان ان أدی الی التعطیل، أو لم یکن رحله باقیا.

قال اللّه تعالی أُحِلَّ لَکُمْ صَیْدُ الْبَحْرِ وَ طَعٰامُهُ مَتٰاعاً لَکُمْ وَ لِلسَّیّٰارَةِ وَ حُرِّمَ عَلَیْکُمْ صَیْدُ الْبَرِّ مٰا دُمْتُمْ حُرُماً «3» «و قال وَ إِذٰا حَلَلْتُمْ فَاصْطٰادُوا» «4».

قد مضی فی کتاب مفاتیح المطاعم و المشارب، أن للاصطیاد فی الشرع
______________________________
[1] و فی نسخة: و هما خالیان من تقییداتهم مع أنهم استندوا إلیهما.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 3- 542.
(2) وسائل الشیعة 12- 300 ح 1.
(3) سورة المائدة: 96.
(4) سورة المائدة: 2.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 35
معنیین: أحدهما إثبات الید علی الحیوان الممتنع، و الثانی إزهاق روحه قبل ذلک بالالة المعتبرة، و أن کلیهما مباح بالکتاب و السنة و الإجماع بشرائطهما، و بینا هناک أحکام الثانی و شرائطه، و الان نرید أن نبین أحکام الأول و شرائطه.
و یتحقق بکل آلة یتوصل بها الیه، بشرط أن لا یکون ملکا للغیر، لعدم جواز التصرف فیه الا بأذنه، و لهذا ورد النهی عن صید الحمام بالأمصار، و فی الخبر «فیما عرف صاحبه لا یحل له إمساکه یرده علیه» «1».
و أما ما فی آخر: إذا ملک الطائر جناحه هو لمن أخذه «2». فمحمول علی غیر معروف الصاحب، کما فی آخر «فان هو صاد ما هو مالک لجناحیه لا یعرف له طالبا، قال: هو له» «3» و فی روایة: فی رجل أبصر طائرا فتبعه حتی سقط علی شجرة فجاء رجل آخر فأخذه. فقال: للعین ما رأت و للید ما أخذت» «4».
و إذا صیره غیر ممتنع ملکه و ان لم یقبضه، و لا إشکال فی ذلک إذا کانت الإله معتادة لذلک، کالشبکة و الحبالة.
و کذا لو قصد به التملک و ان لم تکن معتادة، بأن اتخذ أرضا موحلة لیتوحل فیها الصید، أو بنی دارا للمعشش أو نحو ذلک علی الأصح، لأن المعلوم اعتبار وضع الید علی الصید مع النیة، و المعتادة لم تقتض الملک الا من حیث ازالة المنعة، و هو موجود هنا، و الا لم یملکه لأصالة بقاء إباحته الی أن یوجد سبب تملک، کذا قیل.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 16- 244.
(2) وسائل الشیعة 16- 245.
(3) وسائل الشیعة 16- 244.
(4) وسائل الشیعة 16- 246.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 36‌

إذا أطلق الصید من یده، فان لم ینو قطع ملکه عنه قیل: یبقی ملکه علیه، عملا بالاستصحاب.
و ان نوی ذلک فالأکثر أنه کذلک أیضا، لأن الملک و زواله یتوقف علی أسباب شرعیة و لم یثبت کون الإرادة و الاعراض عنها منها، خلافا للمبسوط، لأن الأصل فی الصید انفکاک الملک عنه، و انما حصل ملکه بالید و قد زالت، و هو الأظهر.

إذا صاد طیرا مقصوصا لم یملکه، و کذا کل أثر یدل علی الملک، و لا یلتفت الی احتمال فعل ذلک به عبثا من غیر قصد التملک، لأن الأثر یدل علی الید و الید یحکم لها بالملک و ان لم یعلم سببه، بل و ان احتمل عدم صحة سبب.
قیل: و کذلک لو اصطاد سمکة و فی بطنها درة مثقوبة، فیکون المأخوذ لقطة، و فیه نظر، أما لو کانت غیر مثقوبة فهی له مع السمکة بلا اشکال.

لو تساویا فی سبب الملک فالصید بینهما. و ان کان أحدهما جارحا و الأخر
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 37
مثبتا دفعة، فهو للمثبت و لا ضمان علی الجارح، لان جنایته لم تصادف ملکا لغیره. و لو جهل المثبت منهما فالصید بینهما، و یحتمل العمل بالقرعة.
و إذا کان الصید یمتنع بالطیران و العدو کلیهما کالدراج و القبج، فکسر أحدهما جناحه و الأخر رجلیه قیل: هو لهما، لان سبب الملک حصل بفعلهما، إذ العلة هی المجموع من حیث هو مجموع، و قیل: للأخیر، لأن بفعله یتحقق الإثبات، و الإصابة حصلت و هو مباح بعد، فیبطل أثر الجراحة الاولی و یصیر صاحبها کالمعین للثانی، و الإعانة لا تقتضی الشرکة. و هو قوی.

قال اللّه تعالی وَ رَفَعْنٰا بَعْضَهُمْ فَوْقَ بَعْضٍ دَرَجٰاتٍ لِیَتَّخِذَ بَعْضُهُمْ بَعْضاً سُخْرِیًّا» «1».

یختص الرقبة بأهل الحرب من أصناف الکفار، دون من التزم بشرائط الذمة من الفرق الثلاث، إجماعا و نصا مستفیضا، و لا فرق بین أن ینصبوا الحرب للمسلمین، أو یکونوا تحت حکم الإسلام و قهره، الا مع المهادنة بینهم و بین المسلمین بشرائطها المقررة، فیجب حینئذ الکف عنهم الی انقضاء المدة، لوجوب الوفاء بالعهد.
و یجوز شراؤهم من آبائهم و أولادهم و سائر ذوی أرحامهم، و لو کانت نساء ذوات أزواج و لو من الأزواج کما فی النصوص، لأنهم فی‌ء فی الحقیقة
______________________________
(1) سورة الزخرف: 32.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 38
فیجوز التوصل إلیهم بکل سبب، و لیس بیعا فی الحقیقة فلا یلحقه أحکامه.
و یجوز استرقاق الملتقط فی دیارهم تبعا للدار، إذا لم یکن فیها مسلم یمکن تولده منه عادة، و أما ما ورد من أن اللقیط لا یباع و لا یشتری، فالمراد منه لقیط دار الإسلام.

هل یجوز استرقاق المتولد بین المرتدین؟ قال فی الخلاف: نعم ان کان فی دار الحرب، و لا ان کان فی دار الإسلام، لإجماعنا و أخبارنا.
و بناه آخرون علی أنه هل هو کافر أصلی لتولده من کافرین؟ أم مرتد کالأبوین للتبعیة؟ أو مسلم لبقاء حرمة الإسلام فی المرتد؟ و الإسلام یعلو و لا یعلی علیه، و لعموم، «کل مولود یولد علی الفطرة» فعلی الأول یجوز بخلاف الآخرین.

ما یؤخذ من دار الحرب بغیر اذن الامام علیه السلام، یجوز تملکه فی حال الغیبة، سواء سباه المسلم أو غیره، و ان کان فیه حق الامام ان أخذ سرقة أو غیلة و نحوهما من غیر قتال، أو کان بأجمعه له ان أخذ بقتال، لأنهم علیهم السلام أباحوا ذلک لشیعتهم من غیر اشتراط إخراج الحصة المذکورة لتطیب ولادتهم، کما فی الصحاح المستفیضة.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 39‌

کل مکلف أقر علی نفسه بالرقیة مع جهالة حریته حکم برقه، للصحیح «الناس کلهم أحرار الا من أقر علی نفسه بالعبودیة، و هو مدرک من عبد أو أمة» «1».
و فی اشتراط الرشد قولان، و ظاهر الحدیث کما تری ینفیه.
و لو اشتراه فادعی الحریة، لم تقبل دعواه الا مع البینة، لأن ظاهر الید و التصرف یقتضی الملک و للصحیح.

لو أسلم الکافر فی ملک مثله، أجبر علی بیعه من مسلم، لانتفاء السبیل للکافر علی المسلم کما فی الآیة «2».
و کذا لو أسلم أحد أبویه و کان صغیرا، أو أحد أجداده علی رأی، لثبوت حکم الإسلام له، فینتفی سبیل الکافر علیه.
و لو أسلم فی دار الحرب سابقا علی مولاه و خرج إلینا أعتق للنص.
و لو استرق احد الزوجین انفسخ النکاح، و قیل: یتخیر المالک بین فسخه و إبقائه.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 16- 33.
(2) سورة النساء: 141.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 40‌

إذا ملک أحد أصوله أو أحد أولاده و ان نزلوا ذکورا و إناثا، انعتق فی الحال، و یزید الرجل أنه ینعتق علیه محارمه من النساء، للإجماع و النصوص، منها الصحیح: لا یملک الرجل و الدیة و لا ولده و لا عمته و لا خالته، و یملک أخاه و غیره من ذوی قرابته من الرجال «1». و منها سئل عن المرأة ما تملک من قرابتها؟
قال: کل أحد الا خمسة: أبوها و أمها و ابنها و ابنتها و زوجها «2». یعنی بالزوج ما دام کونه زوجا، و الا فهی تملک زوجها کما أن زوجها یملکها إجماعا، الا أن الزوجیة تنفسخ بالملک لمنافاتها، لان المالک ان کان هو الزوجة حرم علیها و طی مملوکها، و ان کان الزوج استباحها بالملک.
و المراد بالملک المنفی المستقر منه، و الا فأصل الملک یتحقق فی الجمیع، و من ثم یترتب علیه العتق المشروط بالملک، و لا فرق بین أن یدخل فی ملکه اختیارا کالشراء، أو قهرا کالإرث.
و حکم الرضاع حکم النسب فی ذلک عند الأکثر، خلافا للمفید و جماعة، و النصوص مختلفة، و المعتبرة کلها معنا «3» مع کثرتها، منها الصحیح: سئل عن امرأة ترضع غلاما لها من مملوکه حتی تفطمه، هل یحل لها بیعه؟ قال: لا، حرم علیها ثمنه أ لیس قد قال رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم: یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب، أ لیس قد صار ابنها «4».
______________________________
(1) وسائل الشیعة 16- 9 ح 2.
(2) وسائل الشیعة 16- 13.
(3) و فی نسخة: مع الأکثر.
(4) وسائل الشیعة 16- 12.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 41
و لا فرق فی الانعتاق بالملک بین کل المملوک و بعضه، نعم فی السرایة فی غیر أم الولد خلاف، و المشهور عدمها، و هو الأصح، للأصل و ظهور الروایات الواردة فیها فی العتق الاختیاری کما یأتی، خلافا للخلاف مدعیا فیه الوفاق، و هو ممنوع.
أما أم الولد فإنها تجعل بعد موت مولاها فی نصیب ولدها، و تعتق علیه کلها ان کان للمیت مال سواها، و الا فبقدر نصیبه و تسعی فی الباقی، و فی الموثق «یقوم الباقی علی ولدها ان کان موسرا» «1» و عمل به فی النهایة، و المشهور الأول.
و یکره أن یملک من عدا هؤلاء من ذوی قرابته، کالأخ و العم و الخال و أولادهم للروایة.

إذا أعمی المملوک فلا رق علیه للحسن و غیره، و کذا إذا أجذم للخبر أو أقعد، بلا خلاف فی الثلاثة، أو نکل به مولاه للاخبار، خلافا للحلی فیه، و لا وجه له بعد وفاقه فیما هو أضعف دلیلا أو لا دلیل علیه.
و فی تنکیل غیر المولی قولان: و الأصح عدم الانعتاق، و ان عم ظاهر بعض الألفاظ، لعدم الاعتماد علی السند.
و التنکیل فعل الأمر الفضیع بالغیر من «النکال» کقطع الاذن و الأنف و اللسان، و منه جب المذاکیر کما ورد فی الخبر العامی.
و یترتب علیه عدم صحة شراء الخصیان لمن علم أن مولاه فعل به ذلک، و مع عدم العلم یبنی علی أصالة بقاء الملک.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 16- 105.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 42‌

الانعتاق کما یحصل بملک القریب و بالعوارض، کذلک یحصل بمباشرة العتق منجزة، و بالسرایة، و بالتدبیر و هو تعلیقه بالموت، و بالکتابة و هی تعلیقة بأجل معلوم بعوض معلوم، و نبین ذلک کله فی کتاب العطایا و المروات إنشاء اللّه.
و من ضرب مملوکه فوق الحد کفر بعتقه للنص، و فی وجوبه و استحبابه قولان.

إذا ملک الطفل مع أمه أو أحد قرابته المشفقة علیه، فلا یجوز له أن یفرق بینهما، الا مع رضی «1» الطفل، للنهی عنه فی النصوص المستفیضة، منها الصحیح: فی الرجل یشتری الجاریة أو الغلام و له أخ أو أخت أو أب أو أم بمصر من الأمصار. فقال: لا تخرجه من مصر الی مصر آخر ان کان صغیرا و لا تشتره، و ان کانت له أم و طابت نفسها و نفسه فاشتره «2». و منها: من فرق بین والدة و ولدها فرق اللّه بینه و بین أحبته «3».
و قیل: یکره ذلک، و قیل: یختص بالأم، و قیل فیه غیر ذلک، و المعتمد ما قلناه.
______________________________
(1) و فی نسخة: رضائهما.
(2) الوافی 3- 215 أبواب الولادات.
(3) الوافی 3- 215 أبواب الولادات.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 43‌

المشهور أن العبد لا یملک، لظاهر قوله تعالی لٰا یَقْدِرُ عَلیٰ شَیْ‌ءٍ «1» و قیل:
یملک للروایات المستفیضة، و منها الصحیح، و حملت علی اباحة تصرفه فیما یأذن له المولی فیه من فاضل الضریبة و أرش الجنایة. و إذا ملک نصف «2» نفسه کان کسبه بینه و بین مولاه.
و لو طلب أحدهما المهایاة قیل: أجبر الممتنع، لأنها طریق الجمع بین الحقین، و وسیلة إلی قطع التنازع و لا ضرر فیها، و یؤیده الخبر و ان لم یدل علی التعیین، و قیل: لا یجبر لان ذلک قسمة یتوقف علی التراضی، و علی الأول یکفی المهایاة الیومیة و لا یجب الأزید.

یجب الإنفاق علی ما یملکه من رقیق و بهیمة بالنص و الإجماع، و لو کان کسوبا تخیر بین الإنفاق علیه من ماله و أخذ کسبه، و بین اتکال نفقته علی الکسب، فان لم یف فالباقی علی السید.
و یجوز المخارجة معه، بأن یضرب علیه ضریبة و یجعل الفاضل له، و لا یجوز له أن یضرب علیه ما قصر کسبه عنه، و لا ما لا یفضل معه قدر نفقته إلا إذا قام به المولی.
______________________________
(1) سورة النحل: 75.
(2) و فی نسخة: بعضه.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 44
و لا تقدیر لهذه النفقة، بل الواجب قدر الکفایة من طعام و أدام و کسوة، و یرجع فی جنس ذلک الی عادة ممالیک أمثال السید من أهل بلده، و فی البهیمة ما یحتاج إلیه، فإن اجتزأت بالرعی و الا علفها، و ان کان لها ولد و فر علیه من لبنها قدر کفایته، و لو اجتزأ بغیره من رعی أو علف، جاز أخذ اللبن.
و هذا الوجوب مطرد فی کل حیوان، فان للروح لحرمة، و فی الحدیث «عذبت امرأة فی هرة أمسکتها حتی ماتت من الجوع، فلم تکن تطعمها و لا ترسلها لتأکل من حشاش [1] الأرض».
و من امتنع عن الإنفاق علی المملوک و الدابة، أجبره الحاکم علیه أو علی بیعه أو ذبحه ان کان یقصد به الذبح أو التخلیة، فان لم یفعل ناب الحاکم عنه فی ذلک ما یراه و یقتضیه الحال.

یستحب المماثلة مع الرقیق فیما یأکل و یلبس، و أن یجلسه معه علی المائدة و یطعمه ما یطعم، سیما إذا کان هو الذی یعالج طعامه، فان لم یفعل فینبغی أن یعطیه منه و لو لقمة للنصوص، قیل: بوجوب أحد الأمرین تخییرا، مع کون الاجلاس أفضل، عملا بظاهر الأمر.
و ینبغی التسویة بین الممالیک، مع اتفاقهم فی الجنس، و له تفضیل ذوات الجمال من الإماء و السراری و لا یعذب و لا یضرب غضبا، و لا علی زلة و نسیان، و لا یزید علی ثلاث فإنه قصاص یوم القیامة، و فی الخبر «اعف عنه سبعین مرة، لمن قال: کم أعفو» «1».
______________________________
[1] و فی نسخة: خشاش بالخاء المعجمة بمعنی حشرات الأرض.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 8- 519.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 45
و یعتق ان طالت المدة، فإنه سبب عتقه من النار، و فی الخبر «من کان مؤمنا فقد عتق بعد سبع سنین أعتقه صاحبه أم لم یعتقه، و لا یحل خدمة من کان مؤمنا بعد سبع سنین» «1» و فی آخر «إذا أتی المملوک قیمة ثمنه بعد سبع سنین فعلیه أن یقیله» «2».
و لا یهزأ معه فهو مسقط الوقار، و لا یکلفه ما لا یطیق، و لا الاعمال الشاقة إلا فی بعض الأوقات المعتادة لها، و إذا عمل بالنهار أراحه باللیل و بالعکس، و یریحه فی أیام الصیف وقت القیلولة. و یتبع فی جمیع ذلک العادة الغالبة، و فی الخبر المشهور «کلکم راع و کلکم مسئول عن رعیته» [1].
و یستحب أن یأخذ بناصیة المشتری و یدعو بالبرکة و بالمأثور، و یذیقه الحلواء أولا، و أن لا یریه ثمنه، و یتصدق عنه بأربعة دراهم، و یغیر اسمه کل ذلک للنص، و علی المملوک أن یغتنم أیام الرق، فإن الحسنة فیها بعشرین کما ورد، و إذا أکره صاحبه فبیعه أحب للنص.

یجب القیام بکفایة دیدان القز من ورق التوت، و حفظها من التلف و ان عز الورق، الی أن یجی‌ء وقت تجفیف جوزها لیحصل فائدتها.
و ان یبقی للنحل شیئا من العسل فی الکوارة، یکفیها عادة لو احتاجت الیه.
و ما لا روح فیه من الأموال کالعقار، فلا یجب القیام بعمارته، و لا زراعة
______________________________
[1] خبر مشهور مروی عن الفریقین.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 16- 36.
(2) وسائل الشیعة 16- 37.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 46
الأرض، لکن یکره ترکه إذا أدی الی الخراب.
و فی وجوب سقی الزرع و الشجر و حرثه مع الإمکان قولان: أشهر هما العدم و هو الأظهر.

قال اللّه عز و جل «وَ أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَیْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبٰا» «1».

اباحة البیع من ضروریات الدین، و لکن له شروط کثیرة فی طرفیه و عوضیه و کیفیته. فیشترط فی المتبایعین البلوغ و العقل و الرشد و المالکیة، أو ما یقوم مقامها کالوکالة و الولایة و الوصایة، فلا یجوز بیع الصبی و لا المجنون و لا المغمی علیه و لا السکران و لا السفیه و لا الفضولی و لا شراؤهم، سواء فی الصبی الممیز و غیره أذن له المولی أولا، و کذا المجنون.
و للشیخ قول بجواز بیع الصبی إذا بلغ عشرا عاقلا، و منهم من جوز بیعه للاختبار، و الأظهر جواز بیعه و شرائه فیما جرت به منه فی الشی‌ء الدون، دفعا للحرج فی بعض الأحیان، و کذا فیما کان فیه بمنزلة الإله لمن له الأهلیة، قیل: و لا عبرة برضاهم بعد العقد، إذ لا قصد لهم و لا أهلیة، سوی الفضولی
______________________________
(1) سورة البقرة: 275.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 47
فإنه لو أجاز المالک أو ولیه صح عند الأکثر، لوجود المقتضی و رفع المانع بالاذن، و لخبر البارقی العامی، و للمنع أیضا أخبار عامیة، الا أن ما للجواز أشهر و أدل، و لو لم یجز المالک یرجع فی عین ماله و نمائها متصلا و منفصلا، و عوض منافعها المستوفاة و غیرها، و قیمة التالف من ذلک أو مثله علی المشتری ثم یرجع بذلک کله علی البائع، إذا لم یکن عالما أنه لغیر البائع، أو ادعی البائع الاذن، و الا لم یرجع بما اغترم.
و هل یرجع بالثمن؟ المشهور لا، لانه دفعه الیه و سلطه علیه مع علمه بعدم استحقاقه له، فیکون بمنزلة الإباحة، و قیده الشهید الثانی بما إذا تلف، أما مع بقائه فله الرجوع، لانه ماله و هو مسلط علیه بمقتضی النص، و لم یحصل منه ما یوجب نقله عن ملکه، لأنه إنما دفعه عوضا عن شی‌ء لا یسلم له لا مجانا، قال: بل یحتمل الرجوع مطلقا، وفاقا للمحقق فی بعض فتاویه، لتحریم تصرف البائع فیه، لأنه أکل مال بالباطل فیکون مضمونا علیه، و لو لا ادعاء العلامة الإجماع علی عدم الرجوع مع التلف لکان فی غایة القوة. و هو حسن.
و یکفی فی المتبایعین المغایرة الاعتباریة، فیجوز أن یتولی الواحد طرفی العقد، سواء کان ولیا أو وصیا أو وکیلا.

و یشترط فیهما التراضی، فلا یصح بیع المکره بغیر حق، الا أن یرضی بعد ذلک، لقوله تعالی إِلّٰا أَنْ تَکُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ مِنْکُمْ «1» و فی الخبر:
______________________________
(1) سورة النساء: 29.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 48
«من اشتری طعام قوم و هم له کارهون قص لهم من لحمه یوم القیامة».
أما المکره بحق کمن توجه علیه بیع ماله، لوفاء دین علیه أو شراء مال أسلم إلیه فیه، فأکرهه الحاکم علیه أو نحو ذلک، فیصح بلا خلاف.
و الظاهر أن مجرد التراضی و التقابض کاف فی صحة البیع، بشرط أن یکون هناک قرینة تدل علی کونه بیعا، بحیث یرتفع الاشتباه و لا یبقی لهما مجال التنازع فی ذلک، و هو قد یحصل بلفظ من الطرفین یدل علیه، کبعت أو ملکت أو نحو ذلک فی الإیجاب، و اشتریت و قبلت و نحوهما فی القبول.
و قد یحصل بغیر ذلک، کالفعل بالید أخذا و تسلیما مع القرائن، وفاقا لشیخنا المفید- طاب ثراه- لإطلاق النصوص من الکتاب و السنة، الدالة علی حل البیع و انعقاده من غیر تقیید بصیغة خاصة، مع عدم دلیل آخر علیه.
و تکلیف فهمه من لفظ البیع من قبیل الألغاز و التعمیة الغیر اللائق بالشارع و اللفظ لم یکن سببا للنقل بعینه بل لدلالته، و الفعل أیضا دال علی المقصود دلالة مستمرة فی العادة، فانضم الیه مسیس الحاجة، و سیرة الأولین، فإن المشتری کان یجی‌ء إلی بیاع الحنطة و یقول له: بکم تبیع منا منها؟ فیقول: بدرهم، فیعطیه الدرهم فیأخذ منا من غیر لفظ آخر یجری بینهما، و قد یکون السعر معهودا بینهما، فلا یحتاج إلی السؤال و الجواب أیضا، فإن مثل هذا الفعل صریح فی البیع لا یحتمل غیره، خصوصا إذا کان البائع إنما جلس فی دکانه للبیع، لا للهبة و الإجارة و الإیداع و غیر ذلک، و الاحتمال البعید لا یقدح فی مثله فإنه وارد فی اللفظ أیضا.
هذا مع اطراد جمیع العادات لقبول الهدایا من غیر إیجاب و قبول لفظیین مع التصرف فیها، و أی فرق بین أن یکون فیه عوض أولا، إذا لم یرد به الشرع إذ الملک لا بد من نقله فی الهبة أیضا.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 49
و کذلک القول فی سائر العقود، خلافا للمشهور بل کاد أن یکون إجماعا حیث أوجبوا فی العقود جمیعا لفظا دالا علی الإیجاب، و آخر علی القبول بصیغة الماضی فیهما، لأنهما أقرب الی الإنشاء المقصود فیهما، حیث دل علی وقوع مدلوله فی الماضی، فإذا لم یکن ذلک هو المقصود کان وقوعه الان حاصلا فی ضمن ذلک الخبر، بخلاف المستقبل المحتمل للوعد و الأمر الغیر المقتضی إنشاء البیع من جانب الأمر.
و منهم من أوجب قصد الإنشاء به، و منهم من أوجب وقوعهما بالعربیة إلا لمن شق له تعلمها، و منهم من أوجب تقدیم الإیجاب علی القبول، و منهم من أوجب مطابقتهما، و منهم من اشترط غیر ذلک. و علی ما قالوه لو وقع الاتفاق بین المتبایعین، و عرف کل منهما رضی الأخر بما یصیر الیه من العوض المعین، الجامع لشرائط البیع غیر اللفظ المخصوص، لم یفد اللزوم، لکن هل یفید اباحة تصرف کل منهما فیما صار من العوض، نظرا إلی اذن کل منهما للآخر فی التصرف، و ان جاز له الرجوع ما دامت العین باقیة، أم یکون بیعا فاسدا من حیث اختلال شرط و هو الصیغة الخاصة؟ المشهور الأول، و العلامة و جماعة علی الثانی.
و الأحوط الإتیان بالقول الصریح فیما له خطر، و لا سیما مع اعتضاده بأصالة بقاء ملکیة کل واحد لماله الی أن یعلم الناقل، و تمام الکلام فیه یطلب من کتابنا الکبیر.

و یشترط فی المشتری للمسلم الإسلام، لانتفاء السبیل للکافر علیه بنص
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 50
الکتاب، و قیل: یجوز و یجبر علی بیعه، و لیس بشی‌ء لأن الجبر لا ینفی أصل السبیل.
نعم إذا کان ممن ینعتق علیه صح العقد، لانتفاء السبیل بالعتق، خلافا لبعضهم قالوا: و فی حکم العبد المسلم المصحف و أبعاضه.

و یشترط فی العوضین أن یکونا عینا، فلا یصح بیع المنفعة، خلافا للمبسوط فی خدمة العبد، و هو شاذ.
و أن یکونا ذوی نفع محلل مقصود للعقلاء، فلا یصح بیع ما لا منفعة مشروعة فیه، کالمیتة و أجزائها بلا خلاف، بل أطلقوا المنع من بیع الأعیان النجسة و المائعات المتنجسة مما لا یقبل التطهیر، لاستخباثها و نجاستها، سوی کلب الصید لمنفعة الاصطیاد، و الأدهان لفائدة الاستصباح، و للنص فیهما. و خص الشیخ الکلب بالسلوقی، و منهم من جوز بیع کلب الماشیة و الزرع و الحائط أیضا، لمشارکتها کلب الصید فی المعنی المسوغ لبیعه.
و کذلک أطلقوا المنع من بیع المسوخات، بناء علی عدم وقوع الذکاة علیها، سوی الفیل عند بعضهم للنص فیه، و من بیع الضفادع و السلاحف و السباع کلها، سوی الهر للنص فیه، و الفهد علی رأی لصلاحیته للصید.
و منهم من استثنی سباع الطیر أیضا، و فی الصحیح «عن الفهود و سباع الطیر هل یلتمس التجارة فیها؟ قال: نعم» «1».
و قیل: بجواز بیع السباع کلها، تبعا للانتفاع بجلودها و ریشها، لوقوع
______________________________
(1) وسائل الشیعة 12- 123.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 51
الذکاة علیها، و کونها طاهرة منتفعا بها، و ورد النص فی جلود النمر المدبوغة.
و منهم من منع من بیع الأرواث و الأبوال مطلقا، طاهرها و نجسها للاستخباث إلا بول الإبل للاستشفاء و للنص فیه، و الاخبار فی العذرة مع ضعفها مختلفة.
و منهم من أطلق المنع من بیع کل ما قصد به محرم کآلات اللهو، و ان أمکن الانتفاع به فی غیر الوجه المحرم، لندوره و عدم انقداح النادر، و کذا هیاکل العبادة المبتدعة کالصلیب و الصنم، و فی الحسن «عن رجل له خشب فباعه ممن یتخذ منه برابط. فقال: لا بأس به» «1» «و عن رجل له خشب فباعه ممن یتخذه صلبانا. فقال: لا» و فی الخبر «لا یصلح لباس الحریر و الدیباج فأما بیعه فلا بأس» «2».
و المعتمد عندی جواز بیع کل ماله نفع محلل مقصود للعقلاء، وفاقا الا ما ثبت الإجماع المعتبر علی خلافه، للأصل و عموم «وَ أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَیْعَ» و عدم دلیل علی المنع یعتد به، فإن النجاسة و الاستخباث لا یصلحان للمنع، و لحدیث «کل شی‌ء مطلق حتی ورد فیه نهی» و لظاهر النصوص فی المستثنیات المذکورة فإن الجواز فیها لیس الا للانتفاع المحلل کما لا یخفی، و انما خصت لخصوص السؤال.

و یشترط فیهما المملوکیة و تمامها، فلا یصح بیع مالا یملک کالحر مثلا بالاتفاق، و لا ما یشترک فیه المسلمون، کالکلاء و الماء قبل حیازتهما، و السموک
______________________________
(1) وسائل الشیعة 12- 127.
(2) وسائل الشیعة 12- 225.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 52
و الوحوش قبل اصطیادهما إذا کانت فی مباح.
و لا الوقف، لعدم تمامیة ملکه، الا ما دل علیه الصحیح من جواز بیعه مع اختلاف أصحابه، معللا بأنه ربما جاء فی الاختلاف تلف الأموال و النفوس، و قیل: انما یجوز مع خشیة خرابه، و فی روایة «إذا احتاجوا و لم یکفهم ما یخرج من الغلة و رضوا کلهم و کان البیع خیرا لهم باعوا» و عمل بها بعضهم و فی سندها جهالة.
و منهم من ألحق بذلک ما لو خرب و تعطل و لم یبق فیه نفع علی ذلک الوجه أصلا، و استحسنه الشهید الثانی، لفوات مقصود الوقف حینئذ، من تحبیس الأصل و تسبیل المنفعة، کما لو خلق حصیر المسجد أو جذعه، بحیث لا یصلحان للانتفاع، فیباع للوقود و نحوه، و هو حسن.
و فی المسألة أقوال أخر مدلولة، و دلیل المنع عام، و حیث یجوز بیعه قیل:
یشتری بثمنه ما یکون وقفا علی ذلک الوجه ان أمکن، و یجب تحصیل الأقرب الی صفته فالأقرب.
و یجری مجراه بیع أم الولد ما دام ولدها حیا، فلا یجوز إلا فی ثمن رقبتها مع إعسار مولاها علی المشهور للصحیح و غیره، و اشترط بعضهم موت المالک کما هو منطوقة، و ألحق بعضهم مواضع أخر: کبیعها إذا مات قریبها لتعتق و ترث، و علی من تنعق علیه و بشرط العتق علی رأی، و إذا جنب علی غیر المولی لیدفع ثمنها أو رقبتها فی الجنایة، و إذا کان علوقها بعد الارتهان أو بعد الإفلاس و إذا عجز عن نفقتها.
و إذا مات و لم یخلف سواها و علیه دین مستغرق، إذ لا یتصور عتقها حینئذ و فی کفنه إذا لم یخلف سواها، و إذا أسلمت قبل مولاها الکافر، و إذا کان ولدها غیر وارث.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 53
و منهم من زاد ما لو جنت علی مولاها أو قتلته خطأ، و فی الصحیح «تباع و تورث و توهب و حدها حد الأمة» «1»، و حمل علی ما إذا مات ولدها کما هو مصرح فیه فی آخر، و لو لا فتوی الأصحاب لحملنا ما فی الروایة الاولی من النهی علی الکراهة.

و یشترط فیهما المعلومیة کلا أو بعضا علی ما یأتی، فلا یصح بیع المجهول و المبهم، حذرا من المنهی عنه و قطعا للنزاع. و لکن المعلومیة لکل شی‌ء بحسبه، فما یکال أو یوزن فلا یجوز بیعه جزافا و ان شوهد، علی المشهور للصحیح، خلافا للإسکافی فیما إذا اختلف جنساهما من المشاهد، لانتفاء الغرر بالمشاهدة و الربا بالاختلاف، و الحدیث حجة علیه، و فی الحسن «عن الجوز لا یستطیع ان یعد فیکال بمکیال ثم یعد ما فیه ثم یکال ما بقی علی حساب ذلک من العدد فقال: لا بأس به» «2» و علیه عمل الأصحاب، الا ان بعضهم یقیدونه بالتعذر و بعضهم بالتعسر، و لیسا بشی‌ء لورود مثله فی الزیت من غیر تقیید، و لا قائل بالفرق بین المعدود و الموزون، مع «3» ان الأول أدخل فی الجهالة و أقل ضبطا، و لانتفاء الغرر و حصول العلم و اغتفار الیسیر، کما فی اختلاف المکاییل و الموازین، و کما یستفاد من المعتبرة، و تجویزهم إندار ما یحتمل الزیادة و النقیصة للظروف من الموزونات، و جواز بیعها مع الظروف من غیر وضع، بناء علی أن معرفة
______________________________
(1) وسائل الشیعة 18- 414.
(2) وسائل الشیعة 12- 259.
(3) و فی نسخة آخر: بل الأول.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 54
الجملة کافیة، و للأخبار فی الاندار، الا أن فی بعضها «إذا کان ذلک عن تراض منکم فلا بأس» «1» و فی آخر «ان کان یزید و ینقص فلا بأس و ان کان یزید و لا ینقص فلا تقربه» «2».
و کذا تجویزهم بلا خلاف الجمع بین شیئین مختلفین فی عقد واحد بثمن واحد، کبیع و اجارة أو نکاح و ان کان عوض کل منهما بخصوصه غیر معلوم حال العقد، ثم ان افتقر التقسیط قسط الثمن علی قیمة المبیع و اجرة المثل و مهر المثل أو مهر السنة.

یجوز بیع مثل الثوب و الأرض مع المشاهدة و ان لم یمسحا، للأصل و الإجماع، الا من ظاهر الخلاف و الحلبی، و هو شاذ، و لا یجوز ابتیاع شی‌ء مقدر من ذلک إذا لم یکن متساوی الاجزاء الا مشاعا، و هو ظاهر.
و یکفی مشاهدة المبیع و لو غاب وقت الابتیاع، الا أن یمضی مدة جرت العادة بتغیره فیه للإجماع.

لا بد فیما یباع سلما من ذکر الجنس و الوصف و الأجل، و سائر ما یختلف لأجله الثمن، فلا یکفی ذکر العدد فی المعدودات، بل لا بد من ذکر الوزن فی
______________________________
(1) وسائل الشیعة 12- 273 ح 1.
(2) وسائل الشیعة 12- 273 ح 4.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 55
مثل البطیخ و البادنجان و البیض و الرمان. و انما اکتفی فی غیر السلم بذلک للمشاهدة.
و ما لا ینضبط بالوصف لا یصح السلم فیه للغرر.

قیل: یجوز بیع الثمار و الأوراق علی الأشجار، عاما واحدا أو أکثر.
و کذا الخضر علی الأرض جزة أو جزات، بعد ظهورها و خروجها الی الوجود فی الجمیع، و ان کانت الثمار فی طلعها بعد، و الزرع لم یستنبل للأصل و العمومات.
و المعتبرة علی کراهة فیما یباع من الثمار عاما واحدا، إذا لم یبدو صلاحها، بأن یبلغ مبلغا یؤمن علیها العاهة، أو یصفر أو یحمر الرطب، أو ینعقد الحب فی الفواکه کما یستفاد منها، ففی الصحیح «کان أبی یکره شراء النخل قبل أن یطلع ثمرة السنة، و لکن السنتین و الثلاث کأن یقول: ان لم یحمل هذه السنة حمل فی السنة الأخری، ثم قال فی الفاکهة و النخل: انما یکره شراء سنة واحدة قبل أن یطلع مخافة الآفة حتی یستبین» «1».
و بمضمونه أفتی الصدوق و مال الیه المحقق، و قواه الشهید الثانی بشرط عدم الإجماع علی خلافه، لصحته و ترجیحه علی ما یخالفه من أخبار المنع، مع إمکان حملها علی الکراهة جمعا، و الأکثر علی المنع محتجین بتلک الاخبار، الا بشرط القطع لمعلومیته و حضوره.
و الصدوق منع فی الزرع أیضا قبل أن یسنبل الا بالشرط المذکور، و اشترط
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 5.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 56
بعضهم فی بدو الصلاح أمورا أخری غیر ما ذکر، و علی ما اخترناه من الجواز سقط البحث عن ذلک، و تحمل الشروط الزائدة علی مراتب الکراهة، لضعف مستندها جمیعا، و فی الصحیح «خرج رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله فسمع ضوضاء فقال: ما هذا؟ فقیل له: تبایع الناس بالنخل فقعد النخل العام، فقال:
أما إذا فعلوا فلا یشتروا النخل العام حتی یطلع فیها شی‌ء و لم یحرم» «1».
و أما بیع الثمار قبل ظهورها فغیر جائز علی المشهور مطلقا، لمفهوم الخبرین و هما ضعیفان، و الأصح جواز بیعها أکثر من سنة، لإطلاق المعتبرة، أو مع ضمیمة معلومة لما یأتی، أو بشرط القطع لمعلومیته و حضوره و للخبر، و أما بدون الشروط الثلاثة فلا یجوز اتفاقا، الا ما جوزه العلامة من بیعها علی مالک الأصل، و وجهه غیر معلوم.

قیل: یجوز بیع الأصواف و الأوبار و الاشعار علی الأنعام، منفردة و منضمة مع المشاهدة و ان جهل وزنها، وفاقا للمفید و العلامة و جماعة، لأنها حینئذ غیر موزونة کالثمرة علی الشجرة، و ان کانت موزونة لو قلعت کالثمرة، و یؤیده الخبر. و قیل: لا یجوز الا مع الضمیمة المعلومة. و هو ضعیف.
و یجوز بیع المسک فی فاره و ان لم یفتق، بناء علی أصل السلامة کذا قالوه. و کذا یجوز بیع اللبن فی الضرع، و الذی یوجد فیه فی مدة معلومة منضما الی ما یحتلب منه، و کذا بیع سمک الآجام المنضم الیه القصب، أو شی‌ء من السمک المصطاد، وفاقا للشیخ و جماعة للمعتبرة، و کذا القول فی کل
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 2.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 57
مجهول ضم الی معلوم، کما یستفاد من ظواهر اخبار الثمار و الأوبار و الاندار [1] للظروف.
و قال المتأخرون: ان کان المقصود بالبیع هو المعلوم و کان المجهول تابعا صح، و ان انعکس أو کانا مقصودین لم یصح. و یضعفه إطلاق النصوص، بل فی بعضها دلالة علی خلاف ذلک، الا أن یقال انها لا تخلو عن قصور اما فی السند أو فی الدلالة.

و یشترط فی العوضین أیضا القدرة علی إقباضهما کلا أو بعضا، فلا یصح بیع ما یتعذر تسلیمه للغرر، الا مع ضمیمة مقدورة علی تسلیمها، للصحیح الوارد فی جواز بیع الجاریة الآبقة مع ثوب أو متاع المعمول علیه. قیل: و لا یلحق به غیره مما فی معناه، کالبعیر الشارد و الفرس الغابر [2] علی الأقوی، اقتصارا فیما خالف الأصل علی المنصوص.
فعلی هذا یبطل البیع للغرر، و یحتمل الصحة مع مراعاة التسلیم، و یضعفه ظواهر النصوص و التعلیل فیها، بأنه «إن فاته البعض لم یفته الأخر» «1» مع اعتضاده بالعمومات، و أصالة عدم زیادة التکلیف مع التراضی، و فی الصحیح: لا بأس بأن یشتری الطعام و لیس عند صاحبه حالا الا أن یکون بیعا لا یوجد مثل العنب و البطیخ و شبهه فی غیر زمانه فلا ینبغی شراء ذلک حالا «2».
______________________________
[1] الاندار بالدال المعجمة: الاسقاط.
[2] ای الذاهب عن مالکه.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 69.
(2) وسائل الشیعة 12- 374.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 58
و یصح بیع ما جرت العادة بعوده، کالحمام الطائر منفردا، وفاقا لجماعة و ان تردد فیه آخرون، تنزیلا للعادة منزلة الواقع، فیکون بمنزلة العبد المنفذ فی الأشغال و الدابة المرسلة فی المرعی، و کذا ما یتعذر تسلیمه الا بعد مدة کالدین المؤجل.
و تعذر التسلیم کما یکون حسیا کما فی الآبق، کذلک قد یکون شرعیا کما فی العین المرهونة، فإنه لا یجوز بیعها إلا بإذن المرتهن، لأنها وثیقة لدینه.
و القدرة علی التسلیم کما یشترط فی الحال، کذلک یشترط فی المؤجل عند حلول الأجل، فلا یجوز الاسلاف فیما یتعذر تسلیمه وقت الحلول.

و یشترط فیهما المقبوضیة قبل البیع ان ملکا بالبیع، و کانا مما یکال أو یوزن، و ببیعه مرابحة أو مواضعة، دون ما إذا باعه رأسا برأس المسمی بالتولیة، للمعتبرة المستفیضة، و منهم من أطلق المنع فی التولیة أیضا.
و منهم من خصه بالطعام، لوقوعه جوابا عن السؤال عنه فی بعض، و قید بالمکیل و الموزون فیه، و منهم من کره مطلقا، للخبرین المجوزین مطلقا.
و منهم من خص الکراهة بغیر التولیة و أباح فیها و شدد الکراهة فی الطعام جمعا، و یؤیده الأصل و العمومات و الصحیحان المجوزان مطلقا فی الثمرة، بل أحدهما مقید بالربح، و هو «سألته عن الرجل یشتری الثمرة ثم یبیعها قبل أن یأخذها. قال: لا بأس ان وجد بها ربحا فلیبع» «1» و الثمرة من الموزونات بل الأطعمة، الا أن یقال: ظاهرهما کونها علی الشجر، و لیست بموزونة حینئذ،
______________________________
(1) وسائل الشیعة 12- 388 ح 4.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 59
و لهذا صح بیعها علی الشجرة مطلقا بلا خلاف.
و الروایات و النصوص لیست متکافئة حتی یجب الجمع، و الأصل و العمومات یضعف بالنصوص، و فی الخبر: الرجل یشتری الطعام ثم یبیعه قبل أن یقبضه قال:
لا بأس، و یوکل الرجل المشتری منه بقبضه وکیله قال: لا بأس بذلک «1». و فی معناه غیره، و الجمع بین الاخبار بهذا الخبر أوفق و أحوط.

و یشترط فیهما أن لا یکونا مؤجلین إذا کانا فی الذمة، لأنه بیع الکالی بالکالی المنهی عنه فی النصوص، و الظاهر أنه لا خلاف فیه.
و یظهر من التذکرة أن بیع الکالی بالکالی هو بیع الدین بالدین، سواء کان مؤجلا أم لا، و ظاهرهم تحریم الأمرین کلیهما، و الناهیة عامیة، و من طریقنا «قال رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله: لا یباع الدین بالدین» «2» و فی الصحیح «فی بیع الدین قال: لا تبعه نسیا فأما نقدا فلیبعه بما شاء» «3».
و إذا کان أحدهما فحسب مؤجلا صح إجماعا، للأصل و العمومات و خصوص النصوص، و لکن لا بد من قبض الأخر فی المجلس إذا کان سلفا کما یأتی.
و لا بد من معلومیة الأجل بما لا یحتمل الزیادة و النقصان، نسیئة کان أو سلفا بلا خلاف، لقطع النزاع و نفی الغرر و للمعتبرة.
و لو باع بثمنین متفاوتین إلی أجلین مختلفین، أو حالا و مؤجلا، لم یصح لجهالة الأجل و الثمن، و لورود النهی عن بیعین فی واحدة، و قیل: یلزم أقل
______________________________
(1) وسائل الشیعة 12- 388 ح 6.
(2) وسائل الشیعة 13- 99.
(3) وسائل الشیعة 12- 373.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 60
الثمنین فی أبعد الأجلین للاخبار، و هی ضعیفة.
و إذا کان أحدهما فقط دینا، فان کان الأخر حالا، حاضرا کان أو مضمونا، صح بیعه سواء کان مضمونا علی الذی هو علیه و علی غیره، خلافا للحلی فی الثانی، و هو ضعیف، و سواء قبل الحلول أو بعده، خلافا للمحقق فی الأول لعدم استحقاق البائع حینئذ و هو ضعیف. نعم لا یجوز المطالبة به قبل الأجل.
و ان کان الأخر مؤجلا ففیه قولان.
و لا فرق فی المدة بین الطویلة و القصیرة عندنا للعموم، خلافا للإسکافی حیث منع من أقل من ثلاثة أیام فی السلف، و من أکثر من ثلاث سنین مطلقا، و هو شاذ، کقوله بالمنع من إسلاف الاعراض فی الاعراض، إذا کانا مکیلین أو موزونین أو معدودین، و کقول العمانی بمنع اسلاف غیر النقدین، أما إسلاف الأثمان فی الأثمان فلا یجوز کما یأتی، و جواز اسلافها فی الاعراض محل وفاق.
و من باع مطلقا أو اشتراط التعجیل، کان الثمن حالا، لأن قضیة البیع یقتضی انتقال کل من العوضین [إلی الأخر] فیجب الخروج عن العهدة متی طولب.
و فی اشتراط ذکر موضع التسلیم فی السلف أقوال: ثالثها الاشتراط ان کان فی حملها مؤنة، و رابعها ان کانا فی بریة أو بلد غربة قصدهما مفارقته، و خامسها ان کان أحد الأمرین، و لا نص فیه علی الخصوص و لکل وجه، الا أن الأخیر یضعف السابقین علیه، و اختلاف الأغراض و عدم الدلیل علی التعیین یؤید الأول، و أصالة البراءة و حمل الإطلاق فی نظائره علی موضع العقد یرجح الثانی، و وجه الأخیر ظاهر، و لا ریب أن التعیین مطلقا أولی.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 61‌

و یشترط فیهما أن لا یکونا ربویین، مع زیادة أحدهما أو تأجیله، لما مضی من تحریم الربا و خصوص النصوص، و لا خلاف فی ذلک الا ما یظهر من الخلاف و المبسوط من لفظ الکراهة فی التأجیل، لکن قد یستعملها فی التحریم.
و الربویان کل متماثلین مقدرین بالکیل أو الوزن، فی عهد صاحب الشرع أو فی عادة البلدان ان جهل حاله فیه. و المماثلة هی الاشتراک فی الحقیقة النوعیة المسماة فی اللغة بالجنس، کالحمراء و الصفراء فی الحنطة.
و لا یخرج الحقیقة باختلاف الصفات العارضة، کما یستفاد من المعتبرة، فالحنطة و دقیقها مماثل، و التمر و دبسه مماثل، و العنب و الزبیب مماثل، و اللبن و الحلیب مماثل، و جید کل جنس و ردیه واحد، بل الحنطة و الشعیر أیضا مماثل هنا عند الأکثر للصحاح المستفیضة، خلافا للقدیمین و الحلی، للحدیث النبوی «إذا اختلف الجنسان فبیعوا کیف شئتم» و هما مختلفان صورة و شکلا و لونا و طعما و نطقا و ادراکا و حسا، و رد بأن ذلک مستثنی بالنص.
و اللحوم مختلفة بحسب اختلاف أسماء الحیوان، و لحوم البقر و الجوامیس مماثلة إجماعا، لدخولهما تحت لفظ البقر، و فی أصناف الحمام و السموک خلاف. و خل العنب مخالف لخل التمر و علی هذا القیاس.
و لا یجوز بیع رطب أحد المتماثلین بیابسه، لا متساویا و لا متفاضلا، للمعتبرة المعللة بنقصان الرطب إذا یبس، و اختصاص موردها بالرطب و التمر غیر مضر لأن العلة منصوصة فیتعدی، کما تقرر فی الأصول، خلافا لجماعة حیث اقتصروا علی المنصوص، و جوزوا متساویا فی غیره، و للحلی حیث جوز التساوی فی
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 62
الجمیع، و له الموثق و هو ضعیف فی مقابلة الصحاح.
أما التفاضل فلم یجوزه أحد، و ان کان الفضل فی جانب الرطب لإبهامه، و لا یضر ما جرت العادة بتبعیته، کعقد التبن و دقاقه فی الحنطة و نحو ذلک. و فی جواز الکیل فی الموزون بحث، أما العکس فجائز لأن الوزن أضبط.
و فی جواز بیع لحم بحیوان من جنسه قولان، و المشهور العدم، خلافا للحلی لأن الحیوان غیر مقدر بأحد الأمرین، و هو قوی مع کونه حیا و ان کره للموثق.
و ذهب جماعة إلی ثبوت الربا فی المعدود للصحیح، و الأصح الکراهة لظهوره فیها، و للجمع بینه و بین الصحاح الدالة علی الحصر فی المکیل و الموزون، و للنص «فی الشاة بالشاتین و البیضة بالبیضتین قال: لا بأس» «1» و النسیئة فیه أشد کراهة للصحیح «البعیر بالبعیرین و الدابة بالدابتین یدا بید لیس به بأس» «2».
و یجوز أن یکون السکوت عن جواز النسیئة فیه للتقیة، کما یظهر من حدیث آخر، و کذلک الخلاف فی بیع أحد الربویین بالاخر المخالف بزیادة نسیئة، و للمنع الصحاح و حملت علی الکراهة.

لیس بین الرجل و ولده ربا، و لا بینه و بین أهله، و لا بینه و بین عبده، و لا بین المسلم و بین أهل الحرب، کذا فی المعتبرة «3».
______________________________
(1) وسائل الشیعة 12- 448.
(2) وسائل الشیعة 12- 450.
(3) وسائل الشیعة 12- 436.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 63
و لا خلاف فیه الا من الإسکافی، حیث خص أخذ الربا بالوالد دون الولد، و بشرط أن لا یکون للولد وارث و لا علیه دین، و هو شاذ، و زاد فی روایة «و لا بین المسلم و بین الذمی» «1» و أفتی بها الصدوق و السید بشرط أن یکون باذل الزیادة الذمی، و ضعفها الآخرون.
و أما ما فی الخبر من ثبوته بین المسلم و المشرک فغیر معمول علیه.

قد یتخلص من الربا، بأن یبیع أحد المتبایعین سلعته من صاحبه بجنس غیرها ثم یشتری الأخری بالثمن فیسقط اعتبار المساواة، و کذا لو وهبه سلعته و وهبه الأخر، أو أقرضه هو و تبارئا، أو تبایعا و وهبه الزیادة، أو نحو ذلک، و لکن من غیر شرط فی الکل.
و لا یقدح فی ذلک کون هذه الأمور غیر مقصودة بالذات، و العقود تابعة للقصود، لان القصد الی عقد صحیح و غایة صحیحة کاف فی ذلک، و لا یشترط فیه قصد جمیع الغایات المترتبة علیه، فان من أراد شراء دار مثلا لیواجرها و یتکسب بها، فان ذلک کاف فی الصحة، و ان کان له غایات أخر أقوی من هذه و أظهر فی نظر العقلاء کالسکنی و غیره، و قد ورد فی النصوص ما یدل علی جواز الحیلة علی نحو ذلک.
منها الصحیح: سألته عن رجل یرید ان أعینه المال، أو یکون لی علیه مال قبل ذلک، فیطلب منی مالا أزیده علی مالی الذی علیه، أ یستقیم أن أزیده مالا؟ و أبیعه لؤلؤة تساوی مائة درهم بألف درهم؟ فأقول له أبیعک هذه اللؤلؤة
______________________________
(1) وسائل الشیعة 12- 437.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 64
بألف درهم علی أن أؤخرک بثمنها و بمالی علیک کذا و کذا شهرا؟ قال: لا بأس «1».
و فی الموثق: یکون لی علی الرجل درهم فیقول: أخرنی بها و أنا أربحک فأبیعه حبة تقوم علی بألف درهم بعشرة آلاف درهم، أو قال: بعشرین ألفا و أؤخره بالمال، قال: لا بأس «2».

و من الشرائط أن لا تکون مزابنة و لا محاقلة، للنهی عنهما فی الصحیح، و فسرتا بأن یشتری حمل النخل بالتمر و الزرع بالحنطة، و قیل: انما یحرم إذا بیع بتمرة منه بعینه، أو بحنطة من ذلک الزرع، أما لو کانتا علی الأرض فلا بأس، و فی المعتبرة ما یدل علی جوازهما مطلقا، و علی هذا یجوز حمل النهی علی الکراهة. و المراد بالزرع السنبل کما فی الموثق، فلا بأس ببیعه بالحب قبل ظهور الحب، و الظاهر أنه لا خلاف فیه.
و فی تعدیة الحکم الی غیر ثمرة النخل و الحنطة من الفواکه و الحبوب خلاف، نشأ من أن علة النهی هل هی الربا، لندور احتمال المساواة، و عدم إمکان العلم بها، أم شی‌ء آخر؟ فعلی الأول یتعدی، و علی الثانی یبقی غیرهما علی أصل الجواز، و یؤید الثانی أن الثمرة علی الشجرة و الحنطة فی الزرع غیر ربویة و ان کانت من جنسه، لأنها لیست مکیلة و لا موزونة، و انما یباع جزافا.
و یرجح الأول العلة المنصوصة فی المنع من بیع الرطب بالتمر، و هی نقصانه عند الجفاف فإنها قائمة هنا. و یستثنی من ذلک بیع العریة و القبالة،
______________________________
(1) وسائل الشیعة 12- 380 ح 5.
(2) وسائل الشیعة 12- 380 و فیه جبة بدل حبة ح 4.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 65
لورود النص بالرخصة فیهما، و العریة هی النخلة تکون فی دار الغیر أو بستانه، و القبالة أن یکون بین اثنین نخل أو شجر فیقبل أحدهما بحصة صاحبه بشی‌ء معلوم، و لا عریة فی غیر النخل إجماعا.

و من الشرائط أن لا یفترقا قبل التقابض، ان کان العینان من النقدین، للمعتبرة.
و قبل قبض الثمن ان کان المثمن مؤجلا و هو السلف و السلم، فیبطل لو أخلا به، خلافا للصدوق فی الأول حیث لم یعتبر المجلس و أخباره ضعیفة، و للإسکافی فی الثانی حیث جوز القبض إلی ثلاثة [و هو شاذ] و لم نجد لأحد القولین مستندا، نعم لا یجوز تأجیل الثمن، لئلا یکون بیع الدین بالدین.
و هل یجب تحصیل هذا الشرط بحیث یأثمان لو أخلا به اختیارا؟ قولان، و فی النصوص ما ینبه علی التحریم.
و لو قبض البعض صح فیما قبض. قالوا: و الدراهم و الدنانیر یتعینان عندنا إجماعا، لعموم الإیفاء بالعقود، فإذا اشتملت علی التعیین لم یتم الوفاء، الا بجمیع مشخصاتها، و لا یجوز إبدالها.
و لو تلفت قبل القبض انفسخ البیع و لم یکن له دفع عوضها و ان ساواه مطلقا، و لا للبائع طلبه و ان وجد بها عیبا لم یستبدلها، بل اما أن یرضی بها أو یفسخ العقد.

و من الشرائط أن لا یشترطا فی العقد شرطا غیر مقدور علیه و هو ظاهر،
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 66
و لا غیر سائغ فی الشرع، للإجماع و الصحاح منها «المؤمنون عند شروطهم الا کل شرط خالف کتاب اللّه» «1».
و منهم من أبطل الشرط وحده دون العقد و لیس بشی‌ء، و من غیر السائغ ما یؤدی الی جهالة العوضین.
قیل: و منه اشتراط أن لا یبیعه أو لا یعتقه أو لا یطأ أو لا یهب. و بالجملة ما ینافی مقتضی العقد. و یشکل باشتراط عدم الانتفاع زمانا معینا، و إسقاط الخیار و العتق و المکاتبة و التدبیر. و بالجملة ما اجمع علی صحة اشتراطه، و فی الحسن «عن الشرط فی الإماء أن لا یباع و لا یوهب قال: یجوز ذلک غیر المیراث فإنها تورث و کل شرط خالف کتاب اللّه فهو رد» «2».
أما اشتراط أن یبیعه منه فالظاهر اتفاقهم علی بطلانه، و ان کان تعلیلهم [1] علیلا، و کذا أبطل الأکثر اشتراط عدم الخسار علی المشتری، و فی الصحیح ما یشعر بکراهته، و هو «عن الرجل ابتاع طعاما أو متاعا علی أن لیس علی منه و ضیعة. قال: لا ینبغی» «3».
و إذا اشتراط أن یقرضه شیئا أو یستقرضه أو یوجره أو یسلفه، أو غیر ذلک من العقود السائغة جاز قطعا، و ان توقف بعضهم فی اشتراط الإقراض إذا باعه الشی‌ء بأضعاف قیمته، و ما فی الصحیح «إذا کان قرضها یجر نفعا فلا یصلح» «4»
______________________________
[1] تعلیلهم لزوم الدور، و هو غیر لازم، أو عدم قصد النقل، و الفرض قصد، و إرادة الشراء لا ینافیه «منه».
______________________________
(1) وسائل الشیعة 12- 353.
(2) وسائل الشیعة 12- 353 ح 3.
(3) وسائل الشیعة 12- 409.
(4) وسائل الشیعة 13- 105 ح 9.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 67
محمول علی الکراهة» جمعا بینه و بین النصوص المستفیضة، منها بطرق متعددة «خیر القرض ما جر منفعة» «1».

و من الشرائط أن یذکر الأجل إذا اشتراه مؤجلا، و أراد بیعه مرابحة أو مواضعة أو تولیة، لأن للأجل قسطا من الثمن و للنص، و أن یکون رأس ماله فی ذلک معلوما، و قدر الربح أو الوضع معلوما لهما حالة العقد للغرر، و أن یسقط قدر أرش العیب ان کان قد رجع به علی البائع، فیخبر بالباقی، لأنه جزء من الثمن.
و أن لا یملکه أولا من ثالث ثم یشتریه منه بزیادة، لیخبر بالثمن الثانی قاصدا بذلک الحیلة علی الأصح، وفاقا للشهیدین، و ان خالف المحقق لانه تدلیس و غرر منهی عنه.
أما لو حط البائع بعض الثمن، جاز للمشتری أن یخبر بالأصل، و قیده الشیخ بما إذا کان بعد لزوم العقد، أما قبله فلا بد من الاخبار بما بقی، و هو مبنی علی مذهبه من عدم حصول الملک الا بانقضاء الخیار، و یأتی الکلام فیه.
و لو اشتری أمتعة، لم یجز بیع بعضها مرابحة، تماثلت أو اختلفت للنصوص، منها الصحیح: الرجل یشتری المتاع جمیعا أ یبیعه مرابحة ثوبا ثوبا؟ قال: لا حتی یتبین له أنما قومه «2». خلافا للإسکافی فی المتماثل، و هو شاذ.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 104 ح 4.
(2) وسائل الشیعة 12- 396.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 68
و یکره نسبة الربح الی رأس المال، لأنه بصورة الربا و للنص، و حرمه الشیخ فی أحد قولیه.

انما یدخل فی المبیع ما یتناوله اللفظ بحسب العرف، فلا یدخله الثمرة فی الشجرة، و من باع نخلا قد أبر فثمرته لمن باع، الا أن یشترط المبتاع، کذا فی النصوص و علیه الإجماع.
و یجب علی المشتری تبقیتها نظرا الی العرف، و فی دخول الحمل فی الحامل مع الإطلاق قولان، أما البیض فیدخل فی الطیر قطعا.
و إطلاق العقد یقتضی السلامة من العیوب، و تسلیم العوضین، و یجبر الممتنع، و الرجوع فی القبض الی العرف، و قیل: هو التخلیة مطلقا، و قیل:
فیما ینقل القبض بالید، أو الکیل فیما یکال، أو الانتقال به فی الحیوان، و مع عدمه یضمن البائع الأصل و النماء، و قیل: لا یضمن أجرة المدة إلا مع جنسه بغیر الحق.

و لهما الخیار ما لم یتفرقا، للإجماع و الصحاح، و فی الحیوان ثلاثة أیام قاله السید، للصحیح «البائعان بالخیار ثلاثة أیام فی الحیوان، و فیما سوی ذلک من بیع حتی یتفرقا» «1» و فیه «البائعان بالخیار حتی یتفرقا و صاحب الحیوان ثلاث» «2»
______________________________
(1) وسائل الشیعة 12- 349 ح 3.
(2) وسائل الشیعة 12- 350.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 69
و خصه الأکثر بالمشتری لمفهوم الصحیح «فی الحیوان کله ثلاثة أیام للمشتری» «1» و فی معناه غیره، و أولوا عموم الأول بتأویلات بعیدة.
و جعله الحلبی فی الأمة مدة الاستبراء، و لفظة «کله» حجة علیه، و یسقط بالشرط و الإیجاب، للزوم الشروط و وجوب الإیفاء بالعقود و بالتصرف، لانه من البائع فسخ و من المشتری اجازة و رضاء.
و فی الصحیح: الشرط فی الحیوان ثلاثة أیام للمشتری اشترط أو لم یشترط فإن أحدث المشتری فی ما اشتری حدثا قبل الثلاثة الأیام فذلک رضا منه و لا شرط له. قیل له: و ما الحدث؟ قال ان لامس أو قبل أو نظر منها الی ما کان محرما علیه قبل الشراء «2».
و کذا یثبت الخیار إذا اشترطاه علی حسب ما اشترطاه لهما، أو لأحدهما، أو الثالث لما مر، بشرط أن تکون المدة مضبوطة، اتصلت بالبیع أو انفصلت و یسقط بما ذکر لما ذکر، و فی ثبوته من حین العقد أو التفرق مع الإطلاق قولان.

و للمشتری الخیار إذا علم بالعیب السابق علی القبض، فله الفسخ قبل التصرف و أخذ الأرش بعده، و ان تطاولت المدة علی المعروف من الأصحاب و ان احتمل الفوریة بناء علی الدلیل، و فرق الشیخ و الحلی فی جواز أخذ الأرش بین حدوث العیب قبل العقد و بعده، فجوزه فی الأول دون الثانی [و لیس بشی‌ء].
______________________________
(1) وسائل الشیعة 12- 349 ح 4.
(2) وسائل الشیعة 12- 351.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 70
و یسقط هذا الخیار بالتبری من العیوب، و الإیجاب لما مر و للنصوص.
و یسقط الرد خاصة دون الأرش بحدوث عیب بعد القبض، فإنه مانع من الرد بالعیب السابق، و بالتصرف سواء قبل العلم بالعیب أو بعده، للصحاح المستفیضة و الإجماع، إلا إذا کان العیب حبلا فی الأمة و وطئها المشتری، فیردها و یرد معها نصف عشر قیمتها، للصحاح المستفیضة، و فی عدة منها «لا ترد التی لیست بحبلی إذا وطئها و له أرش العیب، و ترد الحبلی و یرد معها نصف عشر قیمتها و نصف العشر» «1» مبنی علی الغالب من کون الحبلی ثیبة، فان کان بالفرض النادر بکرا یرد العشر لانه عقر البکر، بالنصوص و النص الخاص به، و ضمان المنفعة علی المشتری، مبنی علی أن اختیار الرد کاشف عن عدم الملک، إذ العقد موقوف علی اختیار الرضا بالعیب، أما التأویل بکون الحبلی من المولی لتصیر أم ولد فیبطل بیعها، فبعید من ظاهر الإطلاقات.
و من هذا القبیل ما لو کان العیب تصریة فی الشاة، فیردها و یرد معها ما قابل لبنها، للإجماع و النصوص العامیة، و قدر فی بعضها بصاع من تمر أو صاع من بر، و فی آخر بثلاثة أمداد من طعام، و قیل: بل یرد مثل لبنها أو قیمته، لانه مقتضی ضمان الأموال، و هو أحسن و أشهر، الا أنهم لم یذکروا مؤنة الإنفاق، و الظاهر أنها محسوبة من المردود.
و منهم من ألحق بالشاة الناقة و البقرة، و الإسکافی سائر الحیوانات حتی الآدمی، و لیس بذلک البعید، وفاقا للدروس، بل لا یبعد أن لا یکون مثل هذا التصرف مانعا من الرد بالعیب إذا لم یعلم به قبله، لعدم دلیل صالح لشمول مثله معتد به، الا أن یثبت الإجماع و أنی لهم به.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 12- 416 و لیس فیه و نصف العشر.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 71
و یرد المملوک من أحداث السنة من الجنون و الجذام و البرص، إذا حدثت ما بین البیع و تمام السنة کما فی الصحیح، و زاد فی غیره القرن.

الأرش هو ما بین قیمته صحیحا و معیبا، کما فی الصحیح و غیره، فان خالف الثمن قیمته صحیحا أخذ بالنسبة، و ان اختلف أهل الخبرة فی التقویم، عمل علی القیمة المنتزعة من مجموع القیم، التی نسبتها إلیه کنسبة الواحد الی عدد تلک القیم، فمن القیمتین نصف مجموعهما، و من الثلاث ثلثه و هکذا، لانتفاء الترجیح لقیمته علی أخری، و لانتفاء الوسط فی نحو القیمتین و الأربعة.
و الأرش کما یکون للمشتری بأن یجده معیبا، کذلک قد یکون للبائع، بأن یفسخ بخیار بعد تعیبه بید المشتری عیبا مضمونا.

إذا اشتری شیئین صفقة و علم بعیب فی أحدهما، لم یجز له رد المعیب منفردا، و له ردهما أو أخذ الأرش، لتضرر البائع بتبعیض الصفقة. و کذا لو اشتری اثنان شیئا، لیس لأحدهما رد نصیبه دون صاحبه علی المشهور.
خلافا للشیخ و جماعة، لجریانه مجری العقدین بتعدد المشتری، و لان التعیب جاء من قبله حیث باع من اثنین.
و قیل: ان علم بالتعدد جاز التفرق و الا فلا، و هو حسن.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 72‌

للمشتری الخیار عند الرؤیة، إذا ظهر بخلاف الوصف للغرر، و فی الصحیح «فی رجل اشتری ضیعة. قال: لو أنه فلت منها أو نظر الی تسعة و تسعین قطعة ثم بقی منها قطعة و لم یرها، لکان له فی ذلک خیار الرؤیة» «1» و الظاهر أنه علی الفور، و یسقط بالشرط.
و کذا له الخیار لو اشتری علی أنها جریان معینة فکانت أقل، و قیل: بل له حینئذ أن یأخذ بحصتها من الثمن [و الأول أظهر و ان کان الثانی أشهر] و للشیخ قول بأن البائع ان کان له أرض یفی بالناقص بجنبه، فعلیه الإکمال منها، و الا أخذه المشتری بکل الثمن أو فسخ.
و فی الخبر: رجل باع أرضا علی أن فیها عشرة أجربة، فاشتری المشتری و نقد الثمن، فلما مسح الأرض فإذا هی خمسة أجربة. قال: ان شاء استرجع فضل ماله و أخذ الأرض، و ان شاء رد المبیع و أخذ ماله کله، الا أن یکون الی جنب تلک الأرض له أیضا أرضون، فلیوفه و یکون البیع لازما و علیه الوفاء بتمام البیع «2». الحدیث.
و لو زادت کان الخیار للبائع، و لا فرق فی ذلک بین متساوی الاجزاء و غیره علی الأصح، و کذا لو اشتراه مرابحة فبان رأس المال أقل، و قیل: یأخذه بإسقاط الزیادة [و هو ضعیف]. و الأقوی عدم سقوط هذا الخیار بالتصرف و ان خرج عن ملکه، لأصالة بقاء الخیار، فیرد مثله أو قیمته.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 12- 361.
(2) وسائل الشیعة 12- 316.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 73
و کذا لو ظهر أن البائع اشتراه مؤجلا و لم یخبر بالأجل، فله الخیار، و فی النصوص منها الحسن «ان للمشتری من الأجل مثل ما کان للبائع» «1» و عمل بها جماعة، و کذا له الخیار فیما اشتراه بالسلم و حل الأجل و تأخر البائع التسلیم، فیفسخ أو یصبر علی المشهور للصحاح، خلافا للحلی فأسقطه، و لبعضهم فأوجب القیمة قیمة الان مع التعذر، لأن الحق هو العین، فإذا تعذرت رجع الی القیمة، حیث یتعذر المثل، و المستفاد من الاخبار عدم جواز أخذ الزائد علی رأس المال من البائع، الا أن یأخذ منه لیشتری المضمون، و حینئذ ینبغی أن یولی الشراء غیر المشتری، أو یدفعه البائع لیشتری به المضمون بعقد جدید، و بالجملة لا یخلو من کراهة الا للبصیر للمسألة.
و هذا الخیار لیس علی الفور، لأصالة العدم. و لو قبض البعض فله الخیار فی الباقی، لأنه المتعذر خاصة فله الرجوع الی ثمنه، لان الصبر ضرر لا یلزم به و للحسن، و له الفسخ فی الجمیع هربا من تبعض الصفقة، و الأصح أن للبائع أیضا الخیار، مع رد المتخلف لتبعض الصفقة علیه أیضا، الا أن یکون التأخیر بتفریطه.

و لکل منهما الخیار إذا لم یکن من أهل الخبرة، و ظهر فی المبیع غبن لم تجر العادة بالتغابن به، علی المشهور بین المتأخرین و لم یذکره القدماء، و لا نص فیه بخصوصه. نعم فی خبر تلقی الرکبان: تخیرهم إذا غبنوا، و یؤیده حدیث نفی الضرار، فلا بأس به.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 12- 400.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 74
و هل هو علی الفور أم التراخی؟ قولان: و لعل الأول أقوی. و یسقط بالشرط و الإیجاب، لا بالتصرف إذا لم یخرج عن الملک، أو یمنع مانع من رده کالاستیلاد فی الأمة علی المشهور، و فروعه متکثرة، و فی کثیر منها اشکال، لعدم النص و الفتوی، و لا یثبت به أرش بلا خلاف، و مع ذلک فیحتمل سقوط الخیار للمغبون لو بذله الغابن التفاوت، لزوال الضرر بذلک، و هو الأصل فی إثباته.

و للمشروط له الخیار إذا لم یف الأخر بالشرط، و قیل: بل لیس له ذلک الا مع تعذر تحصیل الشرط و لو بالرفع الی الحاکم، لوجوب الوفاء علی صاحبه، لعموم الأمر بالوفاء بالعقود و المؤمنون عند شروطهم.
و جعل الشهید اشتراط ما العقد کافیا فی تحققه من غیر احتیاج الی عقد آخر، کشرط الوکالة فی عقد الرهن، تابعا له فی اللزوم و الجواز، لانه کجزء من الإیجاب و القبول، بخلاف ما افتقر الی عقد آخر، کشرط رهن شی‌ء علی الثمن، لأنه أمر منفصل عن العقد لم یوجد بعد، و انما علق علیه العقد، و المعلق علی الممکن ممکن، و هو حسن.
و فی فوریة هذا الخیار و عدمها وجهان.

و للبائع الخیار إذا لم یقع التقابض و لا اشترطا تأخیره و مضی ثلاثة أیام
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 75
لإجماعنا و المعتبرة.
و کذا فیما یفسد بالمبیت إذا مضی الیوم للنص.

تملک المشتری لا یتوقف علی انقضاء مدة الخیار، خلافا للإسکافی مطلقا، و للشیخ مقیدا بما إذا کان للبائع أولهما، و هما شاذان، فالنماء للمشتری و ان انفسخ العقد، و التلف من غیر تفریط منه ان کان الخیار للبائع، و من البائع ان کان له، و قیل: القبض من البائع مطلقا.
و فی الموثق «رجل باع داره علی أنه ان جاء بثمنها إلی سنة ردها علیه، قال: لا بأس. قلت: لمن تکون الغلة؟ قال: الغلة للمشتری، ألا تری أنه لو احترقت لکان من ماله» «1» و فی معناه غیره.
و فی الصحیح: عن الرجل یشتری الدابة أو العبد و یشترط الی یوم أو یومین، فیموت العبد أو الدابة أو یحدث فیه حدث، علی من ضمان ذلک؟ فقال: علی البائع حتی تنقضی الشرط ثلاثة أیام و یصیر المبیع للمشتری «2». و فی معناه المستفیض.
و فی روایة «یستحلف باللّه ما رضیه ثم هو بری‌ء من الضمان» «3». و ینتقل الخیار کله الی الوارث، لانه حق من الحقوق.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 12- 355.
(2) وسائل الشیعة 12- 352 ح 3.
(3) وسائل الشیعة 12- 352 ح 4.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 76‌

الشفعة ثابتة فی العقار بالنص و الإجماع، و اشترط المتأخرون قبولها للقسمة الإجباریة، للخبرین «لا شفعة فی سفینة و لا فی نهر و لا فی طریق» «1» و لا دلالة فیهما علیه أصلا، مع احتمالهما للتقیة، علی أن الضرر فی غیره أقوی، و هو مناط شرعیة الشفعة، فالصحیح عدم اشتراطه، وفاقا للسید و الحلی، و أکثر القدماء علی ثبوتها فی کل مبیع، للعموم و خصوص المرسل، و یدفعه «2» الأخبار المستفیضة مثل «لا شفعة إلا فی ربع أو حائط» «3» و نحوه، ما یدل علی نفیها عن الحیوان من المعتبرة، و أصالة عدم التسلط علی مال الغیر الا المتفق علیه.
و منهم من أثبتها فی العبد، دون غیره من الحیوان و المنقول، للصحیح، و المسألة محل اشکال.
و کیف کان فیشترط فیها الشرکة بالفعل، فلا یثبت بالجواز بلا خلاف منا.
و لا فی المقسوم للنصوص المستفیضة، خلافا للعمانی و هو شاذ. و أن یکون الانتقال بالبیع، فلو جعله صداقا أو صدقة أو هبة أو صلحا فلا شفعة علی المشهور، خلافا للإسکافی لعدم دلیل علی التخصیص، مع اشتراک الجمیع فی الحکمة الباعثة، و هی دفع الضرر عن الشریک، و تضمن النصوص ذکر البیع لا ینافی ثبوتها بغیره، و هو قوی ان خصها بالمعاوضات المحضة، لأن أخذ الموهوب
______________________________
(1) وسائل الشیعة 17- 323.
(2) فی نسخة اخری: و یعارضه المرسل الأخر.
(3) الوافی 3- 104 أبواب أحکام التجارة.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 77
مثلا بغیر عوض بعید و به خارج عن مقتضی الأصل، و کذلک غیر الهبة، و لمعتبر أبی بصیر حیث نفاها عن المنقول بالصداق.
و أن یکون الشفیع مسلما إذا کان المشتری مسلما، لانه تسلط علی سبیل القهر «وَ لَنْ یَجْعَلَ اللّٰهُ لِلْکٰافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلًا» «1» و فی الخبر «لیس للیهودی و لا للنصرانی شفعة» «2» یعنی علی المسلم، للإجماع علی ثبوتها لهما علی غیره.
و أن یکون قادرا علی الثمن و لو بالاقتراض، غیر مماطل و لا هارب، فیسقط حقه. و ان ادعی غیبة الثمن أجل ثلاثة أیام، فان لم یحضره بطلت، و ان ذکر أنه ببلد آخر، أجل مقدار ذهابه الیه و أخذه و عوده و ثلاثة أیام، کذا فی الحسن و علیه العمل.
و أن یکون الشریک واحدا، فیسقط مع الکثرة علی المشهور للصحیح و غیره، خلافا للإسکافی فأثبت معها مطلقا للصحیحین و غیرهما، و جعلها علی قدر السهام، و جوزها علی عدد الشفعاء، و للصدوق فأثبتها معها فی غیر الحیوان خاصة للصحیحین، و جعلها علی عدد الرؤس، و فی الخبر «الشفعة تثبت علی عدد الرجال» «3» و المسألة محل اشکال.

لو باع المشفوع و غیر المشفوع صفقة، ثبت الشفعة فی المشفوع خاصة دون غیره اتفاقا، و ان کان غیر المشفوع من مصالح المشفوع، إلا إذا کان
______________________________
(1) سورة النساء: 141.
(2) وسائل الشیعة 17- 320.
(3) وسائل الشیعة 17- 322.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 78
طریقا له أو شربا، فتثبت فی الجمیع بلا خلاف للصحیحین، و کذا إذا کان من جملة المرافق، کالأبواب المثبتة فی الدور، و بالجملة ما یتناوله المشفوع عادة.

لو کان بعض المشفوع وقفا، ففی ثبوت الشفعة للموقوف علیه، أو ولی الوقف من ناظر أو حاکم أقوال، مبنیة علی انتقال الملک الموقوف الی الموقوف علیه و عدمه، فان لم ینتقل لم یثبت، لعدم الشرکة، و ان انتقل فان اشترط فی الشرکة التملک التام فکذلک أیضا و علیه المحقق و الشهید، و الا ثبت و علیه السید، حتی جوز للإمام و خلفائه المطالبة بشفعة الوقوف التی ینظرون فیها علی المساکین أو المساجد و مصالح المسلمین، و الحلی أثبتها مع وحدة الموقوف علیه خاصة، و اختاره المتأخرون و هو حسن، سیما علی اشتراط اتحاد الشریک فی الشفعة.

یجب المبادرة إلی مطالبة الشفعة عند العلم بها، علی ما جرت العادة به، فان لم یفعل من غیر عذر بطل حقه عند الأکثر، بل ادعی الشیخ علیه الإجماع، و له خبران عامیان، و ظاهر الحسن السابق للثلاثة أیام، و استلزم التراخی الإضرار بالمشتری. و قیل: لا یبطل الا أن یصرح بالإسقاط و لو تطاولت المدة، و به قال الصدوق و الحلی، و السید نقل علیه الإجماع، و لهم أصالة عدم الفوریة و ثبوت الشی‌ء علی ما کان، و عدم بطلان الحق بالإمساک عن طلبه. و فی الأدلة من الطرفین
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 79
نظر، الا أن مخالفة الشفعة للأصل یقتضی المصیر إلی الأول.
________________________________________
کاشانی، فیض، محمد محسن ابن شاه مرتضی، مفاتیح الشرائع، 3 جلد، کتابخانه آیة الله مرعشی نجفی - ره، قم - ایران، اول، ه ق

مفاتیح الشرائع؛ ج‌3، ص: 79
و ان کان تأخیره لعذر عن المباشرة و عن التوکیل لم یبطل، و کذا لو ترک لتوهمه کثرة الثمن فبان قلیلا، أو أن الثمن ذهب فبان فضة، أو أنه اشتری النصف فبان الربع، أو بالعکس، أو أن المشتری واحد فبان أکثر أو بالعکس، أو نحو ذلک، لاختلاف الأغراض فی مثل ذلک.
و للغائب المطالبة بعد حضوره و ان طال زمان الغیبة، إلا مع تمکنه منها فی الغیبة بنفسه أو وکیله، و کذا للولی أن یطالبها للمولی علیه مع الغبطة، سواء فی الحال، أو بعد بلوغ الصبی، أو إفاقة المجنون، أو رشد السفیه، لأن التأخیر وقع لعذر، و تقصیر الولی بالتراخی لا یسقط حق المولی علیه، و لیس الحق متجددا عند الکمال بل مستمرا، و انما المتجدد أهلیة الأخذ، و فی الخبر «وصی الیتیم بمنزلة أبیه یأخذ له الشفعة إذا کان له فیه رغبة. و قال:
للغائب شفعة» «1» و المریض الغیر المتمکن من المطالبة کالغائب، و کذا المحبوس.

لا یسقط الشفعة بتقایل المتبایعین، لحصول الاستحقاق بالعقد، فلیس لهما إسقاطه، فالدرک باق علی المشتری. نعم لو رضی بالبیع ثم تقایلا لم یکن له شفعة، لأنها فسخ و لیس بیعا، و لا بتصرف المشتری و ان وقع صحیحا، لوقوعه فی ملکه لسبق حق الشفیع، فله ابطال التصرف المنافی، فإن کان بیعا تخیر بین أخذه من المشتری الأول و الثانی، و کذا الثالث فما زاد ان کان.
و فی سقوطها ببیع الشفیع حصته أقوال: فالعلامة نعم، و المحقق لا،
______________________________
(1) وسائل الشیعة 17- 320.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 80
و الشیخ ان باع بعد العلم سقط و الا فلا.
و فی سقوطها بعفوه عنها قبل البیع، أو حضوره علیه، أو إذنه للمشتری فی الابتیاع، أو مبارکته، أو للبائع قولان. و الأصح عدم سقوطها الا بالتصریح به بعد ثبوتها أو إخلاله بالفوریة.

هل یستحق الأخذ بالعقد؟ بناء علی أن الانتقال یحصل به، أو به و بانقضاء الخیار؟ لانه وقت اللزوم، قولان. أما لو کان الخیار للمشتری خاصة فإنه یستحق بنفسه العقد لتحقق الانتقال، و فی سقوط خیاره وجهان، و ظاهر الأکثر ذلک.
أما خیار البائع فالأصح عدم سقوطه بالأخذ، لأصالة البقاء، و انما یأخذ الشفیع من المشتری و درکه علیه، دون البائع لانقطاع ملکه عنه بالبیع. نعم لو کان فی ید البائع لم یکلف المشتری قبضه منه ثم إقباضه للشفیع، لحصول الغرض بدون ذلک، فقبض الشفیع کقبضه.
و لیس للشفیع فسخ البیع، أو إقالة البائع إذا استقالة، لان العقد لم یقع معه، فلا وجه لتسلطه علیه، و لا له أن ینقص حقه، بل یأخذ الجمیع أو یدع، لان حقه المجموع من حیث هو مجموع، و لما فی تبعیض الصفقة من الإضرار بالمشتری، و انما شرعت الشفعة لدفع الضرر، و هل یجب علیه تسلیم الثمن أو لا أم یتقابضان معا؟ وجهان.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 81‌

یدفع الشفیع مثل الثمن ان کان مثلیا، و الا فقیمته علی الأصح، لعموم الأدلة و لأن القیمة بمنزلة العوض المدفوع، و قیل: بل تسقط مع تعذر المثل للمعتبرین و لا دلالة فیهما، و هل المعتبر قیمته وقت العقد، أو الوجوب حیث تعذر العین أو الأعلی منهما؟ أقوال مترتبة فی الضعف.
و لا یلزمه ما یغرمه المشتری من دلالة أو وکالة أو غیر ذلک- من المؤمن، لأنها لیست من الثمن و ان کانت من توابعه، و کذا ما لو زاد الثمن بعد العقد، أو نقص منه، فإنه لا یلزمه ذلک إلا إذا کان فی زمن الخیار علی قول الشیخ، لأنهما بمنزلة ما یفعل فی العقد.
و یشترط فی أخذ الشفعة علم الشفیع بالثمن جنسا و قدرا و وصفا، تفصیا من الغرر، فلو کان مجهولا- بأن نسیه المشتری أو نحو ذلک- سقطت.

لو عاب المبیع قبل مطالبة الشفیع، فهو بالخیار بین الأخذ بکل الثمن أو الترک علی المشهور للخبر، و قیل: بل یضمنه المشتری، و سیما إذا عاب بفعله.
و ان عاب بعد المطالبة ضمنه المشتری، خلافا للمبسوط بناء علی أنه لا یملک بالمطالبة بل بالأخذ، و ان تلف منه شی‌ء یقابل بشی‌ء من الثمن ضمنه مطلقا علی
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 82
الأقوی، و النماء المنفصل للمشتری، کما أن المتصل للشفیع، لان تزلزل الملک لا ینافی ملک النماء کذا قالوه.

الشفعة حق من الحقوق المالیة، یصح المصالحة علی إسقاطها و التوارث بها، للعمومات و لحدیث «ما ترک المیت من حق فلوارثه» «1» خلافا للشیخ و القاضی و الطبرسی، لخبر «لا یورث الشفعة» «2» و هو ضعیف.
و یقسم علی سهام الورثة، و قیل: بل علی رؤسهم، و لیس بشی‌ء. و لا یسقط بعفو البعض، بل للباقی أخذ الجمیع کذا قیل.

قال اللّه سبحانه فَإِنْ کٰانُوا أَکْثَرَ مِنْ ذٰلِکَ فَهُمْ شُرَکٰاءُ فِی الثُّلُثِ «3».

الشرکة ثابتة بالنص و الإجماع، و یعتبر فیها عدم الامتیاز، و تکون فی العین و المنفعة و الحق. و تحصل بالإرث و العقد و المزج و الحیازة.
و قد یقصد بها التجارة، و یسمی بالعنانیة، و یعتبر اشتراکهما فی العمل،
______________________________
(1) الوافی 3- 148 أبواب المواریث.
(2) وسائل الشیعة 17- 325.
(3) سورة النساء: 62.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 83
فان اختص به أحدهما، فإن جعل فی مقابلة عمله زیادة ربح فهو قراض، و الا فهو معونة و تبرع.

لا یشترط تساوی المالین فی القدر، و لا العلم بتساویهما، أو تفاوتهما، أو نسبة أحدهما من الأخر، و لا مقدارهما کم هما أو أحدهما، إذا أمکن معرفته بعد، لأن الحق لا یعدوهما، فالأثمان مشترکة مجهولة بینهما علی الإبهام کالمثمنات.

لا یجوز لأحد الشرکاء التصرف فی المشترک الا مع اذن الباقین، فیقتصر علی المأذون، و یضمن مع التعدی لا بدونه، لأنه أمانة فی یده إلا إذا منعه من الانتفاع به، إذ لا ضرر و لإضرار، و لکل منهم الرجوع فی الاذن لأنها جائزة، و من ثمة لا یلزم شرط التأجیل فیها، و انما فائدته عدم جواز التصرف بعد الأجل لا غیر.
و هل یتوقف العمارة علی اذن الشریک أم یجوز و ان منع؟ قولان: للاول أنها تصرف فیتوقف علی الاذن. و للثانی انها نفع و إحسان فی حقه من غیر غرم فی نفقته و لا ضرر علیه بوجه، و ربما یفرق بین کونها بالاله المشترکة أو آلة اخری، فلا یشترط فی الأول، لبقائه مشترکا کما کان، بخلاف الثانی.
و مع اعتبار الاذن لو خالف و عمر، فهل للشریک نقضة؟ الأظهر لا ان
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 84
عمر بالالة المشترکة، لأن هذا أیضا تصرف فی ملک الغیر و هو الشریک کالأول و ان عمر بالالة المختصة قال الشیخ: تخیر بین مطالبته بنقضه، و إعطائه نصف القیمة، و قیل: بل التخییر فیه للبانی. و مع اعتبار الاذن لو امتنع الشریک عنه، رفع أمره الی الحاکم لیجبره علی المساعدة أو الاذن، فإن امتنع، أذن الحاکم.
و لا یجب علی الشریک المشارکة فی العمارة، إذ لا یجب عمارة المال المختص، فالمشترک أولی، و لا الإنفاق فیها لذلک، فلا یجبر علی أحدهما خصوصا، فان اختار الشریک عمارته مجانا فعل و الا ترک.
و لا فرق فی ذلک عندنا بین کون المشترک ذا غلة تفی غلته بعمارته أم لا، کذا قالوه. و ینبغی تقییده بما إذا لم یکن هناک ضرر، إذ لا ضرر و لا ضرار.

الربح و الخسارة تابعان للمال، و لو شرطا زیادة لأحدهما مع تساوی المالین أو التساوی مع التفاوت فأقوال: ثالثها بطلان الشرط خاصة، و جعل الزیادة اباحة یجوز الرجوع فیها ما دامت العین باقیة، بناء علی أن الشرط الفاسد لا یفسد العقد.
و لعل الصحة مطلقا کما ذهب الیه السید و العلامة أشبه، سیما إذا جعلت الزیادة لمن کان له زیادة عمل، عملا بالعمومات من وجوب إیفاء العقود و لزوم الشروط.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 85‌

قالوا: لو اشترکا بالاعمال، بأن یکون بینهما کل ما یکتسبان بأیدیهما لم یجز الا أن یتشارکا الفضل، اتفق عملهما أو اختلف، لامتیاز کل واحد ببدنه و منافعه فیختص بفوائده، کما لو اشترکا فی مالین متمیزین، و کذا لو اشترکا بالمفاوضة بأن یکون بینهما کل ما یملکان و ما یلتزمان من غرم، و یحصل لهما من غنم، لاشتماله علی غرر عظیم.
و کذا لو اشترکا بالوجوه، بأن یشترک وجیهان عند الناس لا مال لهما، لیشتریا فی الذمة إلی أجل، فما یربحان بعد أداء الثمن فهو بینهما. أو یشتری وجیه فی الذمة، و یفوض بیعه الی خامل و یکون الربح بینهما. أو یبیع الوجیه مال الخامل بزیادة ربح، لیکون بعض الربح له، خلافا للإسکافی فی الأول.
و لو أذن أحدهما الآخر فی الشراء فاشتری لهما أصالة و وکالة صح، و لم نجد نصا فی هذه الاحکام، و ما استدلوا به علی المنع لا یخلو من ضعف، و لا مانع من الصحة مع التراضی و التشارک و التصالح.

إذا کان المشترک دینا فاستوفی أحدهما منه شیئا، شارکه الآخر فیه علی المشهور للاخبار، و لان کل جزء من المشترک، فکل ما حصل منه کان بینهما خلافا للحلی حیث جوز لکل أن یقبض حقه من دون مشارکة الأخر، محتجا بوجوه و اعتبارات لا یخلو أکثرها من قوة.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 86‌

یکره مشارکة الکفار، لأن أموالهم لیست بطیبة، یبیعون الخمور و یتعاملون بالربا، و فی الصحیح «لا ینبغی للرجل المسلم أن یشارک الذمی، و لا یبضعه بضاعة و لا یودعه ودیعة و لا یصافیه المودة» «1» و فی الخبر «الا أن تکون تجارة حاضرة لا یغیب عنها» «2».
و ألحق العلامة بهم من لا یتوقی المحرمات، کالربا و شرب الخمور من المسلمین، لوجود المقتضی.

قال اللّه تعالی وَ إِذٰا حَضَرَ الْقِسْمَةَ أُولُوا الْقُرْبیٰ «3» الآیة.

الحاجة داعیة الی تجویز القسمة، إذ قد یتبرم الشرکاء أو بعضهم بالمشارکة أو یریدون الاستبداد بالتصرف.
و هی عندنا تمیز حق و لیست بیعا و ان اشتملت علی رد، لدخول الإجبار فیها فی غیر تلک الأفراد التی تدخلها فی البیع، و تقدیر أحد النصیبین بقدر الأخر مع تساویهما، بخلاف البیع.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 176 ح 1.
(2) وسائل الشیعة 13- 176 ح 2.
(3) سورة النساء: 8.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 87
و تظهر الفائدة فی الشفعة، و فی بطلانها بالتفرق قبل القبض، فیما یعتبر فیه التقابض قبله فی البیع، و فی قسمة الوقف من الطلق، و خیار المجلس، و قسمة الموزون بالکیل فی الربوی و غیر ذلک.

المقسوم ان لم یکن فی تعدیله رد و لا ضرر أجبر الممتنع، لأن الإنسان له ولایة الانتفاع بماله، و الانفراد أکمل نفعا. و یسمی «قسمة الإجبار» و ان تضمنت إحداهما لم یجبر إذ لا ضرر و لا ضرار، و الرد معاوضة یستدعی التراضی، و یسمی «قسمة تراض» و ان اختص الضرر بأحدهما اجبر الأخر دونه، و هل یتحقق الضرر بنقصان القیمة مطلقا، أو مع التفاحش، أو بعدم الانتفاع مطلقا، أو الذی کان مع الشرکة؟ أقوال.
و الأول یشمل المثلی کالحبوب و الادهان، و القیمی کالدار المتفقة الأبنیة، و الأرض المتشابهة الاجزاء و نحوها.
و هل یشمل الأعیان المختلفة التی یمکن تعدیلها بالقیمة مما یعد شیئا واحدا، کالأرض المختلفة الأجزاء فی قوة الإنبات، أو القرب من الماء أو نحو ذلک، و البستان المختلفة الأشجار، و الدار المختلفة الابنیة؟ الأشهر نعم، و قیل: لا، لاختلاف الأغراض و المنافع، و الأول أصح.
أما ما یعد شیئین فصاعدا، فان کان عقارا کالدور المتعددة و الدکاکین، فهی من القسم الثانی علی المشهور، خلافا للقاضی فی الدور و الأقرحة [1] المتشابهة فی الرغبات [2]، و للإرشاد فی الدکاکین المتجاورة، تنزیلا لها منزلة
______________________________
[1] ای الحوائط و الأراضی.
[2] فی نسخة: من الرقبات، من الوسعة.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 88
الخان الواحد المشتمل علی بیوت متعددة، و هو مذهب جماعة من العامة.
و ان لم یکن عقارا کالعبید و الدواب و الأشجار و الثیاب، فان کانت من نوع واحد و أمکن التسویة عددا و قیمة، فهی من الأول عند الأکثر و الا فوجهان.
و المشهور فی الحبوب المختلفة أنها من الثانی.

ان تساوت الحصص عدلت أولا بالقیمة ثم أقرع بینهم، بأن یکتب أسماؤهم أو أسماء السهام فی رقاع فیجعل فی ساتر، و یؤمر الجاهل بإخراجها واحدا واحدا علی السهام فی الأول و علیهم فی الثانی، و ان اختلفت عدلت علی أقلهم نصیبا، ثم أقرع اما بجعل الرقاع بعدد الشرکاء أو عدد السهام، و الأول أشهر فیخرج علی السهام.
و یجعل لها أول و ثان و هکذا الی الأخر، فکل ما خرج له اسم أحد من الشرکاء فهو له، و ان کان حصته أزید فیتبعه ما یلیه من السهام حتی یستوفی الحصة.
و القرعة بالرقاع هو المعروف بین الفقهاء، عملا بالخبر و إبعادا عن التهمة، و الظاهر عدم تعینها بل یجوز بالأقلام و الورق و الحصی و النوی و البعرة و ما یجری مجراها، لحصول الغرض، و قد ورد بعضها فی الاخبار أیضا، الا أن الوقوف مع المشهور أولی. و فی اشتراط رضاهم بعد القرعة مطلقا، أو فیما یشتمل منها علی الرد خاصة قولان. و لو تراضوا علی القسمة من غیر قرعة مجاز، وفاقا للقواعد و اللمعة.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 89‌

القسمة اما یتولاها الشرکاء، أو من تراضوا به، أو من نصبه الامام لذلک.
و یستحب له النصب کما کان الأمیر المؤمنین صلوات اللّه علیه. و یرزقه من بیت المال. و یشترط فی منصوبه التکلیف و الایمان و العدالة، و المعرفة بالحساب و بمضی قسمته بنفس القرعة ان کانت إجبارا.
أما قسمتهم بأنفسهم و قسمة منصوبهم و قسمة التراضی، فیشترط فیها رضاهم بعد القرعة عند الشیخ. و فیه نظر لأنها وسیلة إلی تعیین الحق، و قد قارنها الرضا.
نعم یشترط ذلک فیما یشتمل منها علی الرد، کما اختاره فی الدروس، بل لا بد فیه مما یدل علی إیجاب و قبول، لأنها معاوضة محضة، بل أوجب فی التحریر اللفظ، مثل رضیت و نحوه.
و یکفی القاسم الواحد إذا لم یکن رد و الا فاثنین، لتضمنها تقویما فیرجع الی الشهادة، إلا مع رضاهم فیسقط التعدد.

من دفع مالا الی غیره لیتجر به و اشترطا أن یکون الربح بینهما، فهو مضاربة و قراض. أو للعامل خاصة فمداینة و قرض. أو للمالک خاصة فبضاعة و تبرع.
و ان لم یشترطا شیئا أو فسد العقد بفساد بعض شروطه، فالربح کله للمالک، و للعامل اجرة المثل. و یأتی حکمه.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 90
و الآخران جائزان من الطرفین، و فائدة اشتراط التأجیل عدم جواز التصرف بعد الأجل لا غیر.

المضاربة ثابتة بالنصوص المستفیضة و إجماع العلماء، إلا شواذ منا حیث ذهبوا الی أن الربح کله للمالک و للعامل الأجرة، لأن النماء تابع للمال، و المعاملة فاسدة لجهالة العوض. و هو ضعیف، إذ الجهالة غیر مضرة، کما فی کثیر من العقود، مثل المزارعة و المساقاة و غیرهما.

قیل: یشترط فی المال أن یکون دراهم أو دنانیر مسکوکة إجماعا، و لم نجد له نصا. و أن یکون معلوما، فلا یکفی المشاهدة للغرر، خلافا للمبسوط و المختلف لزوال معظمه بها. و أن یکون معینا و لو مشاعا، و فی الخبر «فی رجل له علی رجل مال فتقاضاه، و لا یکون عنده ما یقضیه و یقول: هو عندک مضاربة. فقال: لا یصلح حتی تقبضه منه» «1».
و أن لا یکون العامل عاجزا عن التصرف فیه، و تقلیبه فی التجارة إلا مع علم المالک، أما بدونه فیضمن الجمیع، أو القدر الزائد عن مقدوره علی الخلاف. و أن یکون الربح کله مشاعا، کما یستفاد من النصوص، فلو شرط لأحدهما شی‌ء معین و الباقی بینهما فسد.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 187.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 91‌

یجوز تعدد کل من الطرفین، للأصل و انتفاء المانع. أما لو قارض العامل غیره، فان کان باذن المالک، و شرط الربح بین العامل الثانی و بین المالک، صح.
و لو شرط لنفسه لم یصح، لانه لا عمل له.
و لو کان بغیر اذن المالک، توقف علی أجازته.

إطلاق العقد یقتضی جواز تولی العامل ما یتولاه المالک فی التجارة بنفسه، من عرض القماش و نشره و الاستیجار، لما جرت العادة بالاستیجار و ابتیاع المعیب، و الرد بالعیب و غیر ذلک، کله مع الغبطة.
و المشهور وجوب الشراء بعین المال، لما فی شرائه فی الذمة من احتمال الضرر، و لان الحاصل بالشراء فی الذمة لیس ربح هذا المال. و وجوب البیع نقدا لما فی النسیئة من التغریر بمال المالک، و بثمن المثل لا بدونه، للتضییع مع القدرة علی تحصیل الزائد. و بنقد البلد لأنه فی معنی الوکالة، و الإطلاق فیها ینصرف الیه. و فیه نظر. و الأقوی جواز البیع بالعروض مع الغبطة.
و لا یجوز له السفر الا مع اذن المالک عندنا، لما فیه من التغریر فی الجملة المنافی للاکتساب، سواء کان الطریق مخوفا أو آمنا.
و لو شرط أن لا یسافر إلا فی جهة معینة، أو لا یشتری الا من زید، أو لا یبیع الا منه، أو لا یشتری إلا الثوب الفلانی، صح و لزم بلا خلاف للنصوص.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 92
و لو خلط مال القراض بماله بغیر اذن المالک خلطا لا یتمیز، أثم و ضمن، لانه تصرف غیر مشروع. و لو کان بأذنه صح، و الربح بینهما علی نسبة المالین علی التقدیرین.

ینفق فی السفر کمال نفقته من أصل المال، وفاقا للأشهر للصحیح «ما أنفق فی سفره فهو من جمیع المال، و إذا قدم بلده فما أنفق فمن نصیبه» «1» و ما للعموم.
و قیل: بل الزائد عن نفقة الحضر خاصة، لأنه الحاصل بالسفر، و أما غیره فلیس السفر علة له.
و قیل: بل نفقة السفر کلها علی نفسه کنفقة الحضر، لأن الأصل عدم جواز التصرف الا بما دل علیه الاذن، و لم یدل الا علی الحصة المعینة له.
و کلاهما اجتهاد فی مقابلة النص، الا أن یحمل ما فی «ما أنفق» علی ما خص بالسفر، و هو خلاف الظاهر. و لو کان لنفسه أو لغیره غیر هذا المال فالوجه التقسیط.

الربح وقایة لرأس المال یجبر به ما تلف منه أو خسر، سواء کان الربح و الخسران فی مرة واحدة أو مرتین، و فی صفقة أم اثنتین، و فی سفرة أم سفرات. إذ الربح هو الفاضل عن رأس المال فی زمن ذلک العقد، فإذا لم
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 187.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 93
یفضل شی‌ء فلا ربح.
و قیل: لا یجبر بالربح ما تلف من المال قبل دورانه فی التجارة، لعدم صدق مال القراض علیه بعد. و فیه أن المقتضی لذلک هو العقد لا الدوران المذکور، نعم لو أخذ المالک بعد الخسران شیئا، ثم ربح بعد، فلا یجبر به الا خسران الباقی، لأنه إنما یجبر به خسران رأس المال الذی ربح لا مطلق الخسران، فلو کان مال القراض مثلا مائة، فخسر عشرة و أخذ المالک عشرة، ثم عمل بها الساعی فربح، کان رأس المال تسعة و ثمانین الا تسعا.

العامل یملک حصته بظهور الربح علی المشهور، بل لا مخالف منا، الا أن الربح لما کان وقایة فلا بد لاستقرار ملکه من أمر آخر، و هو اما إنضاض المال جمیعا، أو قدر رأس المال، و بدونه یجبر الخسرانات.
و إذا انفسخ العقد و لم یظهر ربح، فلا شی‌ء للعامل، الا أن یکون الفسخ من قبل المالک، فعلیه أجرة العامل لمثل ما عمل علی قول، لاحترام عمله، و فیه نظر.
و هل للعامل أن یبیعه لو کان عرضا و الحال هذه من دون رضاء المالک؟
قولان. و کذا لو طلب المالک منه إنضاض المال ففی إجباره علیه قولان، و الأقوی العدم فیهما، الا أن یکون الفسخ من قبل العامل فی الثانی.
أما مع ظهور الربح فان اتفقا علی أخذ حقه منه بغیر إنضاض فلا بحث، و الا فإن طلب المالک إنضاضه وجب علی العامل إجابته، لأن استقرار الملک مشروط به، و ان انعکس فوجهان، و الأقوی العدم، لإمکان وصوله الی حقه بقسمة العروض.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 94‌

العامل أمین لا یضمن ما یتلف، الا عن تفریط أو تعدی، و قوله مقبول فی التلف لأمانته، سواء فی المضاربة کما فی النصوص، أو البضاعة کما فی الخبر «الرجل یستبضع المال فیهلک أو یسرق أعلی صاحبه ضمان؟ قال: لیس علیه غرم بعد أن یکون الرجل أمینا» «1».
و فی الصحیح: من ضمن تاجرا فلیس له الا رأس ماله، و لیس له من الربح شی‌ء «2». یعنی إذا اشترط الضمان علی العامل یصیر قرضا فلا ربح حینئذ لصاحب المال.
و فی المعتبرة: فی مال المضاربة الربح بینهما و الوضیعة علی المال، الا أن یخالف أمر صاحب المال «3».

المزارعة معاملة علی الأرض بحصة من حاصلها، سواء کان کل من البذر و العوامل للمالک أو العامل، أو مشترکا، و سواء کان کل من الأرض و العمل مختصا بأحدهما، أو مشترکا بینهما.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 185.
(2) وسائل الشیعة 13- 186.
(3) وسائل الشیعة 13- 181.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 95
و المساقاة معاملة علی أصول ثابتة بحصة من حاصلها.
و فی الاخبار ربما تطلق المزارعة علی ما یشملهما. و اجارة الأرض أیضا کالقبالة، الا أن الفقهاء فرقوا بین الثلاثة، و بحثوا عن کل منها علی حدة، و خصوا کلا منها بأحکام.
و الثلاثة ثابتة بالنص و الإجماع، و فی الصحیح «عن المزارعة قال: النفقة منک و الأرض لصاحبها، فما أخرج اللّه عز و جل منها من شی‌ء قسم علی الشرط» «1» و کذلک أعطی رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله خیبر حین أتوه، فأعطاهم إیاها أن یعمروها و لهم النصف مما أخرجت «2». و هو مما یشمل المساقاة.
و عن الرجل یعطی الرجل أرضه و فیها الرمان و النخل و الفاکهة، و یقول:
اسق هذا من الماء و اعمره و لک النصف مما خرج. قال: لا بأس و هو المساقاة، و فی الصحیح «عن الرجل یتقبل الأرض بالدنانیر أو بالدراهم قال: لا بأس [1]. و هو إجارة الأرض.
و لزومها کلها متفق علیه، عملا بوجوب الإیفاء بالعقود، فلا ینفسخ الا بالتقایل، أو انقطاع الماء و فساد منفعة الأرض و نحو ذلک. لا بموت أحدهما، لأصالة الدوام و الاستصحاب، فان مات المالک أتم العامل العمل، و ان مات العامل قام وارثه مقامه، و الا استأجر الحاکم من ماله، أو مما یخرج من حصته من یقوم به، الا إذا شرط علی العامل أن یعمل بنفسه و مات قبل ظهور الثمرة، فیبطل بموته، دون ما إذا مات بعده لسبق ملکه لها، خلافا للمبسوط فیبطل المساقاة بموت أحدهما مطلقا، و هو شاذ.
______________________________
[1] وسائل الشیعة 13- 202 و فیه الماء بدل الرمان.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 202 ح 2.
(2) وسائل الشیعة 13- 200.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 96‌

یشترط فی الثلاثة أن یکون النماء کله مشاعا بینهما، تساویا فیه أو تفاضلا اقتصارا علی موضع النقل. فلا یجوز جعل کله أو بعضه المعین لأحدهما، و فی المعتبرة: لا یقبل الأرض بحنطة مسماة، و لکن بالنصف و الثلث و الربع و الخمس لا بأس به «1».
و جوز الشیخ و جماعة استثناء البذر من جملة الحاصل و إشاعة الباقی، و فی المختلف جواز استثناء شی‌ء منه مطلقا، و الأول أشهر.
أما لو شرط أحدهما شیئا یضمنه من غیر الحاصل مضافا الی الحصة، فالمشهور جوازه، عملا بلزوم الشرط و خروجه عن النماء اللازم الإشاعة، و فی الاخبار ما یدل علیه و کذا کل شرط سائغ.
و یجوز أن یفرد کل نوع بحصة بشرط العلم بمقدار کل نوع. و لو ساقاه بالنصف ان سقی بالناضح و بالثلث ان سقی بالسائح بطلت، لأن الحصة لم یتعین.

قیل: یشترط فی الثلاثة تعیین مدة یدرک فیها الزرع علما أو ظنا غالبا، و لو لم یعین مدة أو عین أقل من ذلک بطل، لان مقتضی العقد اللازم ضبط أجله، و الأجل الناقص خلاف وضع القبالة، و تفویت للغرض منها.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 209.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 97
خلافا لجماعة فی الأمرین، نظرا الی أن لکل زرع أمدا، فیبنی علی العادة کالقراض، و جواز التراضی بعد المدة الناقصة علی إبقائه.
و فیه [نظر] أن القراض لجوازه لا فائدة لضبط أجله، بخلاف القبالة و التراضی غیر لازم، فلا یعلق علیه شرط اللازم، و فی الخبر «سألته أی وجوه القبالة أحل؟ قال: یتقبل الأرض عن أربابها بشی‌ء معلوم الی سنین مسماة» «1» الحدیث.
و فی جواز ازالة المالک للزرع بعد انقضاء المدة وجهان. أما لو اتفقا علی التبقیة جاز بعوض و غیره، و لو ترک المزارعة حتی انقضت المدة، لزمه اجرة المثل مع تمکین له منها، لتفویت منفعتها علیه.

یشترط أن یکون الأرض و الأشجار مما یمکن الانتفاع به عادة، بأن یکون لهما ماء یکفیهما للسقی غالبا، فیبطل بدون ذلک و ان رضی العامل.
و لو تجدد انقطاع الماء فی الأثناء قیل: یبطل لفوات الشرط لباقی المدة، و قیل: للعامل خیار الفسخ لعدم الانتفاع.

لا یجب تعیین الزرع علی الأقوی للإطلاق، و ان عین لم یجز التعدی، و لو فعل لزمه اجرة المثل، لانه غیر المعقود علیه. و قیل: بل یتخیر المالک
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 214.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 98
بینه و بین أخذ المسمی مع الأرش. و قیل: یجوز مع التعیین زرع ما هو أقل ضررا.

للمزارع أن یشارک غیره، و أن یزارع علیها غیره من دون اذن المالک، لنقل منفعة الأرض إلیه بالعقد اللازم، و الناس مسلطون علی أموالهم. و قیل:
لا یجوز له تسلیم الأرض الا بإذن المالک، و سیأتی مثله فی الإجارة. و قیل:
انما یجوز مزارعة غیره و مشارکته له إذا کان البذر منه، لیکون تملیک الحصة منوطا به، و لأن الأصل أن لا یسلط علی البذر الا مالکه أو من أذن له.
و أما المساقاة فلیس للعامل فیها أن یساقی غیره، لانه لا یملک منه سوی الحصة من الثمرة بعد ظهورها، و الأصل فیها للمالک، و هو فیها کالبذر فی المزارعة، فیعامل علیه من یملکه، و هو للعامل مقصود بالعرض کالأرض للمزارع کذا قالوا.
أما لو اشترط المالک علی العامل أن یعمل بنفسه فلا یجوز له التعدی اتفاقا لأن المؤمنین عند شروطهم.

یجوز لصاحب الأرض و الأصول أن یخرص علی العامل بعد انعقاد الحب و ظهور الثمرة، و العامل بالخیار فی القبول و الرد، و یتوقف نقله الیه علی عقد.
و المشهور اشتراط استقراره علی السلامة من الآفات، و لا نص فیه، و أنکره
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 99
الحلی رأسا فجعله باطلا، لأنه ان کان بیعا فهو محاقلة، و ان کان صلحا فهو لازم، سلم أم لا ان کان بعوض مضمون، و ان کان العوض من الغلة فهو باطل کالبیع.
و فی الصحیح: أن رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله أعطی خیبر بالنصف أرضها و نخلها، فلما أدرکت الثمرة بعث عبد اللّه بن رواحة فقوم علیهم قیمة فقال لهم: اما أن تأخذوه و تعطونی نصف الثمن، و اما أن أعطیکم نصف الثمن و آخذه، فقالوا بهذا قامت السماوات و الأرض «1».

خراج الأرض علی صاحبها، کما یستفاد من الاخبار، لانه موضوع علیها و فیها «ان السلطان لو زاد فیه و طلبها من الزرع وجب علی صاحب الأرض دفعها إلیهم» «2» و کذا الکلام فی المؤنة التی یتوقف علیها العمل و لا یتعلق بنفس العمل.
و التنمیة کإصلاح النهر و الحائط و اقامة الدولاب، و بالجملة ما لا یتکرر کل سنة، لأنها من متممات الأرض و الأصول. دون ما فیه صلاح الزرع و بقاؤه مما یتکرر کل سنة کالحرث و السقی و آلاتهما، و تنقیة النهر، و حفظ الزرع، و حصاده، و حفظ الثمرة، و جدادها، و تعدیلها، و تهذیب الجرید، و إصلاح موضع التشمیس، و نقل الثمرة الیه و نحو ذلک، فان ذلک کله علی العامل، لانه من جملة العمل.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 199 ح 2.
(2) وسائل الشیعة 13- 209.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 100
و لو شرط الخراج أو شیئا من القسم الأول من المؤنة علی العامل جاز، کما یستفاد من الاخبار و النصوص. و الزکاة علی کل منهما مع بلوغ نصیبه النصاب، خلافا لابن زهرة حیث أوجبها علی صاحب الأصل، محتجا بأن الحصة للأجرة، و هو ضعیف.

کل موضع حکم فیه ببطلان المزارعة، یجب لصاحب الأرض أجرة المثل ان کان البذر من الزارع، و الحاصل ان کان البذر منه و علیه أجرة مثل العامل و العوامل و الآلات حینئذ.
و لو کان البذر منهما فالحاصل بینهما علی نسبته، و لکل منهما علی الأخر أجرة مثل ما یخصه علی نسبة ما للآخر من الحصة.
فلو کان البذر بینهما بالنصف رجع المالک بنصف أجرة أرضه، و العامل بنصف أجرة عمله و عوامله و آلاته، و علی هذا القیاس باقی الأقسام.
و لو کان البذر من ثالث فالحاصل له، و علیه أجرة مثل الأرض و باقی الأعمال، و آلاتها لصاحبها.

إذا ساقاه علی أصول فبانت مستحقة و لم یجز المالک، بطلت المساقاة، و الثمرة للمستحق و للعامل الأجرة علی المساقی لا علی المستحق.
و لو کان العامل عالما بالاستحقاق فلیس له شی‌ء، و کذا کل موضع یفسد فیه
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 101
العقد، فإن الثمرة لصاحب الأصل، و للعامل أجرة المثل مع جهله بالفساد، الا أن یکون الفساد باشتراط جمیع الثمرة للمالک.
و یحتمل أن یکون للعامل أقل الأمرین من الحصة المشترطة و اجرة المثل، لرضائه بالأقل. الا أن الأشهر بل الأقوی الأول، أما مع علمه بالفساد أو کون الفساد بالأمر المذکور، فلیس له شی‌ء، لدخوله فیه علی ذلک، وفاقا للشهید الثانی، و ان أطلق الأکثر وجوب أجرة المثل من دون القیدین.

قیل: إذا دفع أرضا إلی غیره لیغرسها علی أن الغرس بینهما، کانت المغارسة باطلة، لأن عقود المعاوضات موقوفة علی اذن الشارع، و هو منتف هنا، فالغرس لصاحبه، فان کان هو المالک فللعامل أجرة مثله عمله، لانه لم یعمل مجانا، بل بحصة لم تسلم، فان کان العامل فعلیه أجرة المثل عن مدة شغله بها، و لصاحب الأرض قلعه، لانه غیر مستحق للبقاء فیها، لکن بالأرش لصدوره بالاذن، و هو تفاوت ما بین قیمته فی حالتیه علی الوضع الذی هو علیه، و هو کونه حال غرسه باقیا بأجرة، و مستحقا للقلع بالأرش، و کونه مقلوعا علی الأظهر. و قیل فیه أقوال أخر.
و لا یبعد الفرق فی ذلک کله بین العالم بالبطلان و الجاهل، و لکن کلامهم مطلق. و یحتمل أن یکون لکل منهما أقل الأمرین من أجرة المثل و الحصة کما مر نظیره، الا أنه لم نجد به قائلا.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 102‌

الإجارة ثابتة بالنص و الإجماع، و لزومها متفق علیه، عملا بوجوب الإیفاء بالعقود، فلا ینفسخ الا بالتقایل، أو بأحد الأسباب المقتضیة للفسخ. لا بالبیع لعدم المنافاة، و للنص «له أن یبیع إذا اشترط علی المشتری، أن للمتقبل من السنین ماله» «1» و فی الحسن: لا ینقض البیع الإجارة و السکنی، و لکن یبیعه علی أن الذی یشتریه لا یملک ما اشتری حتی ینقضی السکنی علی ما شرط و کذا الإجارة «2».
فإن کان المشتری عالما صبر الی انقضاء المدة، و ان کان جاهلا تخیر بین الفسخ بالعیب و إمضائه مجانا کما قالوه، قالوا: و لو فسخ المستأجر بعد البیع عادت المنفعة إلی البائع لا المشتری، لسبق حقه.
و لا بالعیب مهما کان الانتفاع الذی تضمنه العقد ممکنا و لو ناقصا، الا أنه مع النقصان تخیر المستأجر بین الفسخ و الإمساک بتمام الأجرة.
و لا بتلف العین بعد مضی زمان یمکن فیه استیفاء المنفعة، فیصح فیما مضی.
و لا بتلف بعضها کذلک، فیصح فیما بقی، و قیل: یتخیر حینئذ بین الفسخ لتبعیض الصفقة، و إمساک الحصة بقسطها من الأجرة.
و لو انهدم المسکن فإعادة صاحبه و مکنه منه بلا فوات شی‌ء من المنافع و ان قل، سقط الخیار علی الأصح.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 268.
(2) وسائل الشیعة 13- 267.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 103
و لا بالعتق فیستوفی المنفعة التی یتناولها العقد، و قیل: یرجع علی مولاه بأجرة مثل عمله فی تلک المدة، و هو ضعیف.
و لا بالموت إلا إذا شرط الانتفاع بنفسه، لأصالة الدوام و الاستصحاب، و قیل: یبطل به، و قیل: یبطل بموت المستأجر دون الموجر.
و لو شرط الخیار لهما أو لأحدهما أو لأجنبی إلی مدة جاز، لعموم لزوم الشروط.

یشترط فی العین المؤجرة أن تکون مما یصح الانتفاع به مع بقاء عینه، و لا فرق بین المشاع و المقسوم إجماعا، لا مکان التسلیم و استیفاء المنفعة بموافقة الشریک.
و المعتبر فی الانتفاع أن یکون مما یحسن مقابلته بمال کائنا ما کان، فیجوز استیجار الدراهم و الدنانیر للتزین و التجمل و إظهار الغناء و نحو ذلک، و کذا التفاح للشم، و الأشجار للاستظلال الی غیر ذلک، لان ذلک کله مما یقصده العقلاء.
و یجوز استیجار المرأة للإرضاع، و ان کان الرکن الأعظم فیه اللبن، و هو عین تالفة، لانضمامه مع أعمال أخر من حمل الولد و وضعه و وضع الثدیین فی فیه و نحو ذلک، و لورود النص قال اللّه تعالی «فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَکُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ» «1» و لفعل النبی و الأئمة علیهم السلام، و لان اللبن تابع لکثرة قیمة غیره و قلة قیمته، و ان کان هو مقصودا من وجه آخر. و کذا الکلام فی استیجار
______________________________
(1) سورة الطلاق: 6.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 104
الرجل للصبغ، و البئر للاستسقاء و نحو ذلک.
و یجوز استیجار الأرض لیعمل مسجدا لانه غرض نفعه راجح فضلا عن اباحته. نعم لا یثبت لها حرمة المسجد بذلک، لان شرطه أن یکون موقوفا، و الوقف شرطه التأیید، و هو ینافی الإجارة کذا قالوه.

یشترط أن تکون المنفعة مملوکة، اما تبعا للعین أو منفردة، فلو آجر غیر المالک وقف علی الإجازة، و قیل: تبطل، و الأول أصح.
و لو آجر الوصی صبیا مدة یعلم بلوغه فیها، بطلت فی المتیقن، و صحت فی المحتمل و ان اتفق البلوغ فیه.
و فی جواز الفسخ للصبی بعد بلوغه قولان.

للمستأجر أن یؤجر غیره، کما یستفاد من الاخبار، و قیل: لا یجوز له تسلیم العین إلا بإذن المالک، فان فعل ضمن. و یدفعه الصحیح «رجل استأجر دابة فأعطاها غیره فنفقت، فقال: ان کان شرط أن لا یرکبها غیره فهو ضامن لها، و ان لم یسم فلیس علیه شی‌ء» «1».
قیل: و لا فرق فی جواز إیجار المستأجر للغیر بین أن تکون الأجرة الثانیة أکثر من الأولی أولا، خلافا للأکثر حیث منعوا من اجارة المسکن و الخان
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 255.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 105
و الأجیر بأکثر مما استأجرها، الا أن یؤجر بغیر جنس الأجرة، أو یحدث ما یقابل التفاوت، و فی الحسن: فی الرجل یستأجر الدار ثم یؤاجرها بأکثر مما استأجرها. قال: لا یصلح ذلک الا أن یحدث فیها شیئا «1». و فیه: انی لأکره أن استأجر الرحی وحدها ثم أؤاجرها بأکثر مما استأجرتها به الا أن نحدث فیها حدثا أو نغرم فیها غرامة «2».
و فی الاخبار: فی الرجل یستأجر الأرض ثم یؤاجرها بأکثر مما استأجرها، قال: لا بأس، ان هذا لیس کالحانوت و لا کالأجیر، ان فضل الحانوت و الأجیر حرام «3». و فی بعضها «و لا مثل البیت ان فضل الأجیر و البیت حرام» «4».
و فی المعتبرة: إذا تقلبت أرضا بذهب أو فضة فلا تقبلها بأکثر مما تقبلتها به، و ان تقبلتها بالنصف و الثلث فلک أن تقبلها بأکثر مما تقبلتها به، لان الذهب و الفضة مضمونان «5».

للموجر نفسه للعمل أن یستأجر غیره، الا إذا شرط العمل بنفسه، فإذا استأجر الغیر بأقل مما استأجره ففی کراهته و تحریمه قولان. و فی الصحیح:
عن الرجل یتقبل بالعمل فلا یعمل فیه و یدفعه الی آخر فیربح فیه. قال: لا إلا
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 263.
(2) وسائل الشیعة 13- 259.
(3) وسائل الشیعة 13- 260 ح 4.
(4) وسائل الشیعة 13- 260 ح 3.
(5) وسائل الشیعة 13- 261.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 106
أن یکون قد عمل فیه شیئا «1».
و فیه عن الرجل الخیاط یتقبل العمل فیقطعه و یعطیه من یخیطه و یستفضل، قال: لا بأس قد عمل فیه «2». و فی معناهما أخبار أخر.

یجوز للزوجة الحرة إجارة نفسها للإرضاع و غیره، مع اذن الزوج مطلقا عندنا، لأنها مالکة لمنافعها، و بدون الاذن ان منع شیئا من حقوقه توقف علی أجازته قطعا، للمنافاة و سبق حقه، و ان لم یمنع فقولان، و الجواز أقرب للأصل و العمومات، و الزوج انما یملک منافع الاستمتاع خاصة.
و لو فرض تقدم الاستیجار علی النکاح، فلا اعتراض للزوج قطعا، لسبق حق المستأجر، و له الاستمتاع بها فیما فضل عنه.

یشترط أن یکون المنفعة مباحة، فلو آجره مسکنا لیحرز فیه خمرا، أو دکانا لیبیع فیه آلة محرمة، أو أجیرا لیحمل مسکرا، لم ینعقد. و فی الخبر «فی الرجل یؤاجر البیت فیباع فیه الخمر. قال: حرام أجرته» «3».
و فی آخر «یؤاجر سفینته أو دابته ممن یحمل فیها أو علیها الخمر. قال:
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 265.
(2) وسائل الشیعة 13- 266.
(3) الوافی 3- 29 أبواب وجوه المکاسب.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 107
لا بأس» «1» و حمل علی الجاهل بأن المستأجر یعمل فیها ذلک، أو علی أن الحمل یجوز أن یکون للتخلیل و نحوه.

یشترط فی المنفعة أن تکون مقدورا علی تسلیمها، فلو آجر عبدا آبقا لم یصح، و قال الشهید: یصح مع الضمیمة.
و لو منعه المؤجر تخیر بین الفسخ فیسقط الأجرة، و بین الإبقاء و أخذ عوض المنفعة و هو أجرة مثلها، فیرجع بالتفاوت و هو زیادة أجرة المثل عن المسمی ان کان.

یشترط أن یکون المنفعة معلومة، اما بتقدیر العمل کخیاطة الثوب المعلوم و رکوب الدابة إلی موضع معین، أو بتقدیر المدة کخیاطة شهر و رکوب شهر.
و مالا یمکن ضبطه الا بالزمان فلا بد من تقدیره به، کسکنی الدار و الإرضاع و نحو ذلک.
و لو قدر بالمدة و العمل معا قیل: یبطل لان استیفاء العمل فی المدة المعینة علی وجه التطابق بحیث یتمان معا قد لا یتفق، و هو حسن. نعم لو أراد الظرفیة المطلقة و أمکن وقوع الفعل فیها جاز.
و فی اشتراط اتصال المدة بالعقد قولان، و الأصح العدم. أما لو أطلق فقیل
______________________________
(1) الوافی 3- 29 أبواب وجوه المکاسب.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 108
یبطل، و قیل: یقتضی الاتصال، و هو حسن فیما دل فیه العرف علی ذلک و الا فلا.
و لو اشترط فی استیجار الأرض الغرس و الزرع معا، قیل: لا بد من تعیین مقدار کل منهما، لتفاوت ضرریهما. و کذا لو استأجر لزرعین أو غرسین مختلفی الضرر، و لو قیل: الإطلاق یقتضی التنصیف کان حسنا.
و لو استأجرها لینتفع بما شاء صح و تخیر، لانه تعمیم فی الافراد و قدوم علی الرضا بالأضر.
و لا بد من تعیین العقار بما یرفع الجهالة و الغرر. و کذا الدابة و ما یحمل علیها و وقت السیر لیلا و نهارا، الا أن یکون هناک عادة فیکتفی بها.
و کذا تعیین الصبی للإرضاع، لاختلاف الأولاد فی هذه المنفعة کبیرا و صغیرا، بل الموضع الذی ترضعه فیه أیضا.
و تعیین الأرض إذا استأجر أجیرا للحرث فیها، أو حفر البئر و نحو ذلک، إذا لم یقدر بالمدة. و کذا قدر نزول البئر وسعتها.
و الذی یستأجر للعمل بنفسه مدة معینة، أو عملا معینا مع تعیین أول زمانه، لا یجوز له العمل لغیر المستأجر، إلا بإذنه کما فی الخبر «إذا أذن له الذی استأجره فلیس به بأس «1» أو فیما لم تجر العادة بالعمل فیه للمستأجر، کاللیل إذا لم یؤد الی ضعف فی العمل المستأجر علیه. و فی وجوب المبادرة إلی الفعل مع الإطلاق قولان، و الشهید علی الوجوب.

یشترط أن یکون الأجرة معلومة بالوزن أو الکیل أو العدد، فیما یوزن أو
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 250.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 109
یکال أو یعد، لیتحقق انتفاء الغرر، و قیل: یکفی المشاهدة لانتفاء معظمه بها و أصالة الصحة، و الأول أحوط.
و لو استأجره لیحمل له متاعا الی موضع معین بأجرة فی وقت معین، فان قصر عنه نقص من أجرته شیئا جاز، و لو شرط سقوط الأجرة ان لم یوصله فیه لم یجز، و کان له أجرة المثل، قالهما الأکثر للمعتبرین. و قیل: بالبطلان فیهما، لعدم تعیین الأجرة، لاختلافهما علی التقدیرین، کما لو باعه بثمنین علی تقدیرین و هو اجتهاد فی مقابلة النص، و فی الصحیح: عن رجل یکتری الدابة فیقول:
اکتریتها منک الی مکان کذا، فان جاوزته فلک کذا و کذا زیادة و یسمی ذلک، قال: لا بأس به کله «1».
قیل: لو شرط فی الثانی سقوط الأجرة مع الإخلال بالمعین و لا یجعله أحد شقی المستأجر علیه جاز، لتعیین الأجرة حینئذ، فیثبت المسمی ان جاء به فی المعین، و لا شی‌ء فی غیره للإخلال.
و لو قال کل شهر بکذا قیل: انما یصح فی شهر و یبطل فی الزائد، لعدم انحصاره فی وجه معین. و قیل: یبطل مطلقا للغرر و جهالة العوضین.
و لو قال: ان خطته فارسیا فلک درهم، و ان خطته رومیا فلک درهمان، أو ان عملت هذا العمل فی الیوم فلک درهمان، و فی غد درهم، قیل: یصح لان کلا من الفعلین معلوم و أجرته معلومة، و الواقع لا یخلو منهما، و لأصالة الجواز. و قیل: بالبطلان لأن المستأجر علیه لیس المجموع و لا کل واحد، و الا لوجبا فیکون واحدا غیر معین، و ذلک غرر مبطل کالبیع بثمنین نقدا و نسیئة أو الی أجلین. نعم لو وقع ذلک جعالة صح، لان مبنی الجعالة علی الجهالة فی العمل و الجعل.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 249 ح 1 ب 8.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 110
و لو استأجره للعمل فی الأشجار بجزء من الثمرة، فإن کان قبل ظهورها لم یجز قولا واحدا، لعدم المعلومیة بل الوجود، و ان کان بعده و قبل بدو الصلاح بشرط القطع أو بعد بدو الصلاح جاز، کما فی البیع.

قیل: یکره إجارة الأرض للزراعة بالحنطة أو الشعیر مما یخرج منها، للخبر «ان کان من طعامها فلا خیر فیه» «1» و فی معناه غیره. و قیل: بالمنع، و یدفعه ظاهره.
أما مع الإطلاق أو شرطه من غیرها، فالمشهور جوازه علی کراهة للأصل، و فی الصحیح «لا بأس أن تستأجر الأرض بدراهم و تزارع الناس علی الثلث و الربع و أقل و أکثر، إذا کنت لا تأخذ الرجل الا بما أخرجت أرضک» «2» و القاضی علی المنع، لورود النهی عنه فی الصحیح، و حمل علی ما یخرج منها، و الاولی حمل النهی علی الکراهة لشیوعه فیها.

یملک کل من العوضین بنفس العقد، الا أنه لا یجب تسلیم الأجرة إلا بتسلیم العین المستأجرة، أو بالعمل ان کانت الإجارة علیه، و معهما یجب التعجیل سواء اشترط أو أطلق، لأن تسلیم أحد العوضین تسلط علی المطالبة بالاخر، بمقتضی
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 210.
(2) وسائل الشیعة 13- 208.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 111
المعاوضة الموجبة للملک.
و لو شرط قبضها قبل تسلیم العین أو العمل صح، و کذا لو شرط التأجیل بشرط أن یکون الأجل معلوما، متحدا کان کشهر أو متعددا بأن یجعله نجوما.
و فی وقف استحقاق المطالبة بها بعد العمل علی تسلیم العین المعمول فیها ثلاثة أقوال: ثالثها الفرق بما إذا کان العمل فی ملک الأجیر أو المستأجر، فیتوقف علی الأول دون الثانی، لأنه بیده تبعا للملک.

قیل: کل ما یتوقف علیه توفیة المنفعة فعلی الموجر، و منه الخیوط فی الخیاطة، و المداد فی الکتابة. و قیل: بل الواجب علیه انما هو العمل.
أما الأعیان الذاهبة فلا تدخل إلا فی شواذ، کالاسترضاع و الاستحمام، فالرجوع الی العرف أولی، و مع عدمه فعلی المستأجر.
أما عمارة الحیطان و السقوف و عمل الأبواب و مجری الماء، فعلی الموجر قطعا.
و کذلک کل ما جرت العادة بالتوطئة به للرکوب، أو الاستعانة بالنسبة إلی نوع الدابة المعینة، فیجب السرج لذات السرج، و البرذعة [1] لمن یعتاده، و کذا اللجام و الزمام و غیرهما من الآلات، و السائق و القائد، و الإعانة علی الرکوب و النزول، کل ذلک مع قضاء العادة به، و کذلک سقی الدابة و علفها علی الأصح، لأصالة عدم وجوبهما علی غیر المالک، فان کان حاضرا و الا استأذنه، أو الحاکم فی الإنفاق و رجع علیه.
______________________________
[1] البرذعة: بالدال المعجمة و المهملة: کساء یلقی علی ظهر الدابة.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 112
و یسقط الاستیذان مع التعذر و الاشهاد، و قال جماعة: ان ذلک علی المستأجر و لو أهمل ضمن. و کذلک الکلام فی نفقة الأجیر.
و فی الخبر: فی رجل استأجر رجلا بنفقة سماه و لم یفسر شیئا علی أن یبعثه إلی أرض أخری، فما کان من مؤنة الأجیر من غسل الثیاب أو الحمام فعلی من؟ قال: علی المستأجر.
و لو شرط جمیع ما ذکر علی غیر من هو علیه صح، و لکنه لا بد من بیان قدرها و وصفها، بخلاف ما لو وجب ابتداء، فإنه یرجع الی عادة الأمثال.

العین المستأجرة أمانة لا یضمنها المستأجر إلا بتعد أو تفریط، لا فی المدة و لا بعدها، لأنها مقبوضة بإذن المالک بحق القابض، و للصحیح السابق فی استیجار الدابة و هلاکها.
و کذلک الأجیر إذا هلک صغیرا کان أو کبیرا، حرا أو عبدا إجماعا من المسلمین. قیل: و لا یجب رد العین إلی المؤجر و لا مؤنة ذلک، و انما یجب بعد المطالبة تمکینه منها و التخلیة بینه و بینها، کسائر الأمانات، للأصل و استصحاب کونها أمانة.
نعم لو حبسه مع الطلب بعد انقضاء المدة ضمن، خلافا للشیخ و الإسکافی فیما بعد المدة، نظرا إلی أنه غیر مأذون فیه، فیضمنها مطلقا، و یجب علیه مؤنة الرد.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 113‌

إذا أفسد الصانع ضمن و لو کان حاذقا، أو غیر مفرط إجماعا، کالقصار یحرق أو یخرق، أو الحجام یجنی فی حجامته، أو الختان یتجاوز حد الختان و لو احتاط و اجتهد، و فی المعتبرة «کل أجیر یعطی الأجر علی أن یصلح فیفسد فهو ضامن» «1».
أما لو تلف فی یده لا بسببه من غیر تفریط و لا تعهد لم یضمن علی الأصح، لأصالة البراءة و لأنه أمین و لدلالة کثیر من الاخبار علیه، الا إذا لم یکن له بینة علی قوله کما فی الصحیح و غیره، و فی الحسن و غیره: کان أمیر المؤمنین علیه السلام یضمن القصار و الصانع احتیاطا للناس، و کان أبی یتطول علیه إذا کان مأمونا «2». و قیل: بل یضمن مطلقا.
و کذا الملاح و المکاری لا یضمنان الا ما یتلف عن تفریط، أو لیس لهما بینة کما فی المعتبرة، و لعدم دخولهما فی الصانع الذی وقع علی الضمان بإفساده الإجماع، خلافا للشیخ، فان استند الی الحسن فهو محمول علی أحد الأمرین جمعا.
و کذا صاحب الحمام لا یضمن الا ما أودع و فرط فی حفظه أو تعدی فیه، لأصالة براءة ذمته من حفظ مال الغیر مع عدم التزامه به، و فی الخبر «أتی أمیر المؤمنین علیه السلام بصاحب الحمام وضعت عنده الثیاب فضاعت، فلم
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 271.
(2) وسائل الشیعة 3-- 272.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 114
یضمنه و قال: انما هو أمین» «1» و فی آخر «إنما أخذ الجعل علی الحمام و لم یأخذه علی الثیاب» «2».
و قیل: و لو کان الصانع المفسد مملوکا و آجره مولاه أو بإذنه، تعلق الضمان بکسبه الا أن یفرط فبرقبته، و لو زادت الجنایة عن الکسب ففی لزومها المولی أو رقبته قولان، و أطلق فی الحسن الضمان علی المولی فی جنایته.

إذا استعمله لعمل یستأجر لمثله فی العادة أو کان العامل من عادته أن یستأجر، فله أجرة مثل عمله، و مع انتفائهما لا یلتفت الی مدعیها.
و یکره الاستعمال قبل المقاطعة للنصوص، منها «من کان یؤمن باللّه و الیوم الأخر فلا یستعمل أجیرا حتی یعلمه ما أجرته» «3».
و یستحب المبادرة ببذل الأجرة للنصوص، منها «فی الجمال و الأجیر قال:
لا یجف عرقه حتی تعطیه أجرته» «4».

قیل: کل موضع یبطل فیه عقد الإجارة، یجب فیه أجرة المثل مع استیفاء
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 270.
(2) وسائل الشیعة 13- 271.
(3) وسائل الشیعة 13- 245.
(4) وسائل الشیعة 13- 246.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 115
المنفعة أو بعضها، سواء زادت عن المسمی أو نقصت عنه، لاقتضاء البطلان رجوع کل عوض الی مالکه.
و مع استیفاء المنفعة یمتنع ردها، فیرجع الی بدلها و هو أجرة المثل.

قال اللّه تعالی حکایة وَ لِمَنْ جٰاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِیرٍ «1».

الجعالة ثابتة بالنص و الإجماع، جائزة من الطرفین، تنفسخ بموت کل منهما، و لکل منهما فسخه قبل التلبس و بعده، و علی الأول لا شی‌ء للعامل، إذ لا عمل له، و کذا علی الثانی لو کان الفسخ من قبله، إذ لم یجعل له العوض إلا فی مقابلة مجموع العمل، و لعدم حصول الغرض، إلا إذا کان العمل مثل خیاطة الثوب فخاطه بعضه، ثم مات أو منعه ظالم، فإنه یثبت له حصة من العوض کذا قالوه.
أما نحو رد العبد فلا یستحق ببعضه شیئا مطلقا، لأنه أمر واحد لا یتقسط العوض علی أجزائه. و ان کان الفسخ من قبل المالک فعلیه للعامل عوض ما عمل مطلقا، لأنه إنما عمل بعوض لم یسلم له، و لا تقصیر من قبله.
و الأصل فی العمل المحترم الواقع بأمر المالک أن یقابل بالعوض. کذا قالوه.
______________________________
(1) سورة یوسف: 72.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 116‌

قیل: یصح الجعالة علی کل عمل محلل مقصود فی نظر العقلاء، بشرط أن لا یکون واجبا، بل عبادة مشروطة بالنیة علی ما مر، معلوما کان کخیاطة الثوب أو مجهولا کرد الآبق و الضالة لمسیس الحاجة إلیه، کما مست فی عمل القراض، فإنه إذا احتمل الجهالة لتحصیل الزیادة فاحتمالها لتحصیل أصل المال أولی.
أما العوض: ففی اشتراط معلومیته قولان: المشهور ذلک، لعدم الحاجة الی احتمال الجهالة فیه بخلاف العمل، و لانه لا یکاد یرغب أحد فی العمل إذا لم یعلم بالجعل، فلا یحصل المقصود. و فیهما منع، مع أن مبنی الجعالة علی احتمال الغرر، و ربما لا یراد بذل شی‌ء آخر غیر المجعول علیه، أو بعضه مع الجهل به، و قد ورد فی الحدیث «من قتل قتیلا فله سلبه» «1» و هی جعالة علی عوض مجهول.
و قیل: یجوز الجهالة فی العوض، حیث لا یمنع من التسلیم، کنصف العبد الآبق إذا رده، و منه سلب المقتول من غیر تعیین، لان ذلک معین فی حد ذاته لا یفضی الی التنازع، بخلاف جعل العوض ثوبا أو دابة و نحو ذلک، مما یختلف کثیرا و یتفاوت أفراده قیمة تفاوتا عظیما، و هو أظهر.

إذا أبهم العوض لزم أجرة المثل، و خص فی المشهور بغیر رد الآبق، و جعل
______________________________
(1) سنن البیهقی 9- 306.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 117
فیه دینارا إذا أخذه فی مصره، و ان أخذه فی غیره فأربعة دنانیر، للخبر النبوی، و حمله فی المبسوط علی الأفضل لا الوجوب، و أثبته فی النهایة و المقنعة، و ان لم یستدعه المالک، نظرا إلی الإطلاق.
و منهم من ألزم أقل الأمرین من المقدار المذکور و قیمة العبد، حذرا من إلزام المالک بزیادة عن ماله لأجل تحصیله. و منهم من ألحق بالعبد البعیر. و منهم من أعرض عن هذا الحکم أصلا، لضعف مستنده جدا، و اختلافهم فی الحکم علی وجه لا یجبر العمل به ضعفه.

قیل: یشترط فی الجاعل جواز التصرف. و فی العامل إمکان تحصیل العمل و لو عین الجعالة لواحد بعمل غیره لم یستحق شیئا، و کذا لو عمل بنیة التبرع أو حصل الضالة فی یده قبل الجعالة أو بعدها و قبل العلم بها، أو من غیر سعی مطلقا، لوجوب التسلیم حینئذ و انتفاء العمل فی الأخیر، و کذا لو استدعی المالک الرد أو عملا آخر، و لم یسم أجرة، و فیه الإشکال، أما لو لم یستدع الرد فلا شی‌ء قطعا.
و لو تعدد العامل اشترکوا فی العوض، و لو جعل لکل واحد جعالة منفردة فاشترکوا فی العمل، کان لکل منهم مما جعل له بنسبة العمل. و لو جعل جعلا معینا علی رده من مسافة معینة، فرد من بعضها فالمشهور أن له من الجعل بنسبة المسافة.
و لو عقب الجعالة بأخری فی ذلک العمل بعینه، فزاد أو نقص فی العوض قبل التلبس بالعمل، عمل بالأخیرة. و لو کان فی الأثناء عمل بالأولی فیما مضی
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 118
و بالأخیرة فیما بقی.
و لو تبرع أجنبی بالجعل وجب علیه، و لا یرجع الی المالک.

فی الحدیث: لا سبق إلا فی نص أو خف أو حافر «1».

قد بینا ثبوت الثلاثة بالنص و الإجماع، و أن فائدتها بعث النفس علی الاستعداد للقتال، و الهدایة للممارسة النضال، و أن الخلاف واقع فی جواز غیرها من الرهانات من غیر عوض، و هل العقد لازم أم جائز قولان، و کذا فی افتقاره الی القبول.
و لا یشترط فیه العوض، و مع ذکره لا بد من انضباطه بالقدر و الجنس و النوع، دفعا للغرر، دینا کان أو عینا حالا أو مؤجلا، و یجوز أن یبذله غیر المتسابقین إجماعا، سواء الامام و غیره من بیت المال و غیره، لان فیه مصلحة.
و أن یبذله أحدهما إجماعا منا أو کلاهما، خلافا للإسکافی حیث لم یجوز ذلک الا بالمحلل، بأن یکون بینهما ثالث فی السباق ان سبق أخذ العوضین معا، و ان سبق لم یغرم، أخذا بخبر عامی، و هو ضعیف سندا و دلالة.

المشهور أنه یشترط فی الخف و الحافر تقدیر المسافة ابتداء و انتهاء،
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 349.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 119
و کونها بحیث یحتمل الدابتان قطعها و لا ینقطعان دونها، و تعیینهما بالمشاهدة و عدم تیقن قصور إحداهما عن الأخری، و تساویهما فی الجنس، و إرسالهما دفعة، و انضباط موقف المرسلة أولا بالنسبة إلی المتأخرة، و الاستباق علیهما بالرکوب.
و ان یکون المتسابقان من أهل القتال، فلا یجوز للمرأة. و أن یجعل العوض کله أو القسط الأوفر منه للسابق، فلا یجعل للمصلی أزید مما جعل للمجلی أو مساویا له، و لا للتالی أزید مما للمصلی أو مساویا له، و هکذا الی آخر المتسابقین و أسماؤهم هذه فی الخیل معروفة، و هی اثنا عشر خیلا: آخرها الفسکل.
و فی اشتراط التساوی فی الموقف قولان: و الأظهر عدمه وفاقا للمحقق، لانه مبنی علی التراضی. و أما الشروط الأخر فإنما هی لدفع الجهالة و رفع الغرر المحصل للغایة المطلوبة منه، و إفادة الحکمة التی بسببها شرع.

السبق فی النصل قسمان: مبادرة و محاطة- بتشدید الطاء- فالمبادرة أن یتفقا علی أن یبادر أحدهما بإصابة عدد معین، کخمسة من رمی عدد معین کعشرین و المحاطة أن یقابل اصابتهما من العدد المشترط، و یطرح المشترک منهما فمن زاد فیها بعدد معین کخمسة مثلا فهو السابق.
و قد یزاد ثالث و هو الجواب، و معناه إسقاط الأقرب من الغرض ما هو الا بعد.
و لا بد من تعیین أحد الأقسام، و عدد الرمی، و عدد الإصابة، و صفتها. و لها أوصاف کثیرة حتی أنه ذکر لها فی کتاب فقه اللغة بحسب أوصافها تسعة عشر اسما.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 120
و تعیین قدر المسافة و الغرض و العوض، کل ذلک حذرا من الجهالة و الغرر و اکتفی بعضهم بتعیین عدد الإصابة و الغرض و العوض، و عدد الرمی فی المحاطة خاصة دون المبادرة، و الأول أولی و أحوط.

قال اللّه تعالی وَ الصُّلْحُ خَیْرٌ «1».

الصلح ثابت بالنص و الإجماع، و هو عندنا عقد مستقل لا یتوقف علی سبق خصومة، بل لو وقع ابتداء علی عین بعوض معلوم، کان کالبیع فی إفادة نقل الملک، أو علی منفعة کان کالإجارة، الی غیر ذلک من أحکامه، لإطلاق النصوص منها «الصلح جائز بین المسلمین إلا صلحا أحل حراما أو حرم حلالا» «2» و فسر الاستثناء بنحو استرقاق الحر، و عدم وطی الحلیلة.

لیس الصلح فرعا علی غیره و لو أفاد فائدته، خلافا للمبسوط حیث فرعه علی البیع و الإجارة و الهبة و الإبراء و العاریة، و علی المختار لازم لدخوله فی عموم الأمر، و علی قول الشیخ تابع لما فرع علیه فی اللزوم و الجواز.
______________________________
(1) سورة النساء: 128.
(2) وسائل الشیعة 13- 164.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 121‌

یصح مع الإقرار و الإنکار، للإطلاق و لبناء شرعیته علی قطع التنازع، و لکن انما یصح مع الإنکار بحسب الظاهر دون نفس الأمر، فلا یستبیح لکل منهما ما وصل الیه بالصلح و هو غیر محق، لأنه أکل مال بالباطل، و انما صولح «1» المحق المبطل دفعا لدعواه الکاذبة، و حفظا لنفسه أو ماله عن الضرر، و مثل هذا لا یعد تراضیا یبیح أکل مال الغیر.
و فی الصحیح «إذا کان للرجل علی الرجل دین فمطله حتی مات ثم صالح ورثته علی شی‌ء، فالذی أخذته الورثة لهم و ما بقی فهو للمیت یستوفیه منه فی الآخرة، فان هو لم یصالحهم علی شی‌ء حتی مات و لم یقبض عنه، فهو کله للمیت یأخذه به» «2» و فی معناه أخبار أخر.
نعم لو کانت الدعوی مستندة الی قرینة یجوزها، کما لو وجد المدعی بخط مورثه أن له حقا علی أحد، أتجه صحته فی نفس الأمر، و یصح مع علم المصطلحین بما یتصالحان علیه، و مع جهالتهما دینا کان أو عینا، بلا خلاف فیه عندنا، الا أنه یأتی فی المبطل ما سلف.
و فی الصحیح «فی رجلین کان لکل واحد منهما طعام عند صاحبه، لا یدری کل واحد منهما کم له عند صاحبه، فقال کل واحد منهما لصاحبه: لک ما عندک ولی ما عندی فقال: لا بأس بذلک» «3» و لأن الحاجة تمس الی تحصیل البراءة مع
______________________________
(1) و فی نسخة أخری: و انما شرع رفعا- إلخ.
(2) وسائل الشیعة 13- 166.
(3) وسائل الشیعة 13- 166.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 122
الجهل، و لا وجه الا الصلح.
و لو اختص أحدهما بالجهل فان کان هو المستحق، لم یصح الصلح فی نفس الأمر الا أن یعلمه بالقدر، أو یکون المصالح به قدر حقه مع کونه غیر متعین.
و مع ذلک فالعبرة بوصول الحق لا الصلح، و هو منصوص. نعم لو رضی صاحب الحق باطنا صح وفاقا للتذکرة، و ان انعکس الفرض لم یصح بزیادة عن الحق، بل بقدره فیما دون عکس الأول. و یجب علی العالم اعلام الجاهل و إیصال حقه الیه.

یصح الصلح علی عین بعین أو منفعة، و علی منفعة بعین أو منفعة، و فی الحسن «الرجل یکون له دین إلی أجل مسمی، فیأتیه غریمه فیقول له: انقدنی کذا و کذا و أضع عنک بقیته، أو یقول: انقدنی بعضه، و أمد لک فی الأجل فیما بقی علیک. قال: لا أری به بأسا انه لم یزدد علی رأس ماله، قال اللّه جل ثناؤه فَلَکُمْ رُؤُسُ أَمْوٰالِکُمْ لٰا تَظْلِمُونَ وَ لٰا تُظْلَمُونَ «1» و فی معناه غیره.
بل و یصح علی مثل إسقاط خیار، أو حق أولویة فی تحجیر و سوق و مسجد أیضا، وفاقا للشهید الثانی للعموم.
و لا یعتبر فیه ما یعتبر فی الصرف، إذ لیس فرعا علی البیع الأعلی مذهب الشیخ. و فی جریان الربا فیه قولان.
و لا بد أن یکون العوض معلوما لیرتفع الغرر، و إذا اصطلح الشریکان بعد
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 168.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 123
انتهاء الشرکة و ارادة الفسخ علی أن یکون الربح و الخسران علی أحدهما و للآخر رأس ماله، صح للصحیح.

الإقالة مستحبة مع الاستقالة بالنص و الإجماع، و هی فسخ للعقد عندنا، فلا یثبت بها شفعة، لأنها تابعة للبیع، و یرجع کل عوض الی صاحبه من غیر زیادة و لا نقصان، فان اشترط أحدهما بطل، لمنافاته مقتضاها عینا کان الزیادة أو النقصان أو حکما.
و فی الصحیح: فی رجل اشتری ثوبا و لم یشترط علی صاحبه شیئا فکرهه ثم رد علی صاحبه فأبی أن یقبله إلا بوضیعة. قال: لا یصلح له أن یأخذه بوضیعة فإن جهل فأخذه فباعه بأکثر من ثمنه رد علی صاحبه الأول ما زاد «1».
و لو فقد العوض ضمن بمثله ان کان مثلیا و الا فقیمته، و قیل: بمثله مطلقا و هو ضعیف، و الاعتبار بالقیمة یوم التلف کنظائره، لتعلق الضمان بها یومئذ، و فیه وجوه أخر، و النماء المتصل تابع دون المنفصل.
و ان أحدث أحدهما فیه حدثا فما وقع بأعیان من عنده فهوله، و کذا ما زاد بفعله، فیقوم قبل الأحداث و بعده و یرجع بالتفاوت. و ان تقایلا فی البعض قسط أحد العوضین علی الأخر.
و لا یسقط أجرة الدلال بالتقایل لسبق الاستحقاق، و کذا أجرة الکیال و الوزان و الناقد.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 12- 392.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 124‌

قال اللّه تعالی إِذٰا تَدٰایَنْتُمْ بِدَیْنٍ إِلیٰ أَجَلٍ مُسَمًّی فَاکْتُبُوهُ «1» الآیة.
و هو یشمل السلم و النسیئة و القرض و غیرها.

یکره الاستدانة من غیر ضرورة للمعتبرة، و قال الحلبی: یحرم إذا لم یکن له ما یقضیه به، لأنه خدیعة. و هو قوی إذا لم یکن الدائن مطلعا علی حاله، و الا فالکراهة شدیدة.
و لو کان له من یقضیه عنه خفت الکراهة للنص. و لو خاف التلف بدونها وجبت.

یستحب الإقراض لما فیه من معونة المحتاج، و المعاونة علی البر و کشف الکربة، و للنصوص بالخصوص منها «الصدقة بعشرة و القرض بثمانیة عشر» «2» و منها «ان القرض أفضل من الصدقة بمثله فی الثواب» «3» و کلاهما بمعنی واحد
______________________________
(1) سورة البقرة: 282.
(2) وسائل الشیعة 11- 546 ح 5.
(3) وسائل الشیعة 13- 87.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 125
إذ بالرد ینقص اثنان.
و یجب الاقتصار علی رد العوض، فلو اشترط النفع حرم و کان ربا، و لم یفد الملک للإجماع و النص، عینا کان أو صفة، ربویا أو غیره للإطلاق. نعم لو تبرع المقترض بزیادة فی العین أو الصفة جاز، للإجماع و المعتبرة المستفیضة سواء کان ذلک من نیتهما أولا، معتادا أولا للإطلاق، بل الأول منصوص.
و بالاشتراط و عدمه یجمع بین النصوص المطلقة المختلفة، کما فصل فی المعتبرة، فلا حجة فی شی‌ء منها علی جواز أخذ الصحیح بدل المکسر مطلقا، کما زعمه جماعة.

و یملک بالقبض لا بالتصرف وفاقا للمشهور، لان التصرف هنا فرع الملک، فلا یکون مشروطا به. و لیس للمقرض ارتجاعه وفاقا للأکثر، لأن فائدة الملک التسلط.
و قیل: انه کالهبة، و أن الانتقال الی المثل أو القیمة انما کان لتعذر العین و لو بالملک، فإذا أمکن الرجوع الی العین یفسخ الملک، حیث یمکن لا یعدل عن الحق إلی بدله.
و الجواب أنه مبنی علی جواز العقد و یأتی ما فیه، مع أن الأصل فی ملک الإنسان أن لا یتسلط علیه غیره الا برضاه، و الثابت بالعقد و القبض للمقرض انما هو البدل، فیستصحب الحکم الی أن یثبت المزیل.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 126‌

المشهور جواز العقد بل ادعی علیه الإجماع، فلو شرط التأجیل فیه لم یلزم، الا أن یشترط فی لازم، و کذا کل شرط سائغ، قیل: لان القرض تبرع و المتبرع ینبغی أن یکون بالخیار فی تبرعه، و انما یلزم الأجل فی المعاوضات.
و فیه نظر مع أنه ینفیه عمومات الوفاء بالعقود و التزام الشروط، و خصوص «من مات و قد اقترض إلی أجل یحل» «1».
و أیضا ینافیه قول الأکثر بعدم جواز الارتجاع کما مر، الا أن یقال: المراد بالجواز تسلط المقرض علی أخذ البدل متی شاء.
و فیه أنه لا فرق بینه و بین اللازم حینئذ، غیر أنه لا یقع مؤجلا. و هو کما تری، مع أن قوله تعالی «إِلیٰ أَجَلٍ» و الحدیث المذکور ینادیان بخلافه، مضافا الی العمومات، فان کان إجماعا و الا فالعمل علی الظواهر.

کل ما یتساوی أجزاؤه قیمة و منفعة و یتقارب صفاته، یثبت فی الذمة مثله کالحبوب بلا خلاف.
و إذا تعذر ینتقل الی قیمته وقت المطالبة، لا وقت القرض و لا التعذر، لان الثابت فی الذمة انما هو المثل الی أن یطالب به. و قیل: وقت القرض لسبق علم اللّه بتعذر المثل وقت الأداء. و هو ضعیف.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 97.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 127
و ما لیس کذلک یثبت فی الذمة قیمته وفاقا للمشهور، لاختلاف الصفات فالقیمة أعدل، و یعتبر وقت القرض لانه وقت الثبوت فی الذمة. و قیل: بل یثبت مثله أیضا، لأنه أقرب الی الحقیقة، و لخبرین عامیین واردین فی مطلق الضمان و عورضا بآخر. و قیل: بضمان المثل الصوری فیما یضبطه الوصف کالحیوان و الثیاب، و القیمة فی غیره کالجواهر و القسی، لخبرین عامیین فی الأول، ظاهرهما الوقوع مع التراضی، و لا شبهة فی جواز دفع المثل معه مطلقا.

کل ما ینضبط بالوصف یجوز اقتراضه علی الأقوال الثلاثة، و کذا ما ینضبط بالقیمة علی المختار و الأخیر دون الثانی، و یغتفر التفاوت الیسیر المتسامح بمثله عادة فی مثل الجوز و البیض و الخبز معدودة علی المشهور للنص.

قیل: إذا تغیرت الدراهم أو الدنانیر أو الفلوس، فلیس للمقرض الا ما أقرضه، و مع التعذر قیمته من غیر الجنس أو مع التساوی وفاقا للأکثر، لأن حکم المثلی ذلک، و للصحیحین، و قیل: بل له ما ینفق بین الناس للخبرین.
و أول الشیخ کلا من الصحیحین و الخبرین بالقیمة دفعا للتنافی. و الصدوق جمع بینهما بوجه آخر.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 128‌

إذا دفع الیه عروضا علی أنها قضاء و لم یساعره، احتسب بقیمتها یوم القبض بالنص و الإجماع، و لان جعلها قضاء یقتضی کونها من جنس الدین، فلما لم یکن حینئذ من جنسه، فلا بد من احتسابها علی وجه یصیر من الجنس، و ذلک باعتبار قیمتها یومئذ، سواء کانت قیمة أو مثلیة. و یدخل فی ملک المدین بمجرد القبض و ان لم یساعره.

یجب نیة القضاء لوجوبه، و فی النصوص «من استدان دینا و لم ینو قضاءه کان بمنزلة السارق» «1» و المبادرة إلیه من الحلول و التمکن و المطالبة، للنصوص المستفیضة المؤکدة. فإن أخر کان عاصیا، و علی الحاکم حبسه أو قسمة أمواله بین غرمائه، و له ضربه مع الإصرار، و لصاحب الدین الاغلاظ له فی القول، للخبر «لی الواجد یحل عقوبته و عرضه» «2» و فسر العقوبة بالحبس، و العرض بالاغلاظ فی القول، کقوله یا ظالم و نحوه.
و فی الموثق: کان أمیر المؤمنین علیه السلام یحبس الرجل إذا التوی علی غرمائه ثم یأمر فیقسم ماله بینهم بالحصص، فان أبی باعه و یقسمه بینهم. یعنی ماله، و فی معناه أخبار أخر.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 86.
(2) وسائل الشیعة 13- 90.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 129
و ان کان معسرا فعلی الامام القضاء عنه من سهم الغارمین، ان صرفه فی غیر معصیة اللّه للنص، و فی خبر «ما خلا مهور النساء» «1».
و ان لم یعرف صاحبه اجتهد فی طلبه، و قیل: مع الیأس یتصدق عنه کما فی الخبر، و ینوی القضاء مع الظفر، و فی آخر «هو کسبیل مالک فان جاء طالب أعطیته» «2».
قیل: و یجب العزل عند الوفاة و الوصیة به، لیتمیز الحق و لیبعد عن تصرف الورثة فیه، و فی الخبر: فان حدث بک حدث فأوص به ان جاء له طالب أن یدفع الیه «3». و فی آخر: تطلب له وارثا و الا فهو کسبیل مالک، ثم قال: ما عسی أن یصنع بها. ثم قال: یوصی بها فان جاء لها طالب و الا فهی کسبیل مالک «4».
و الشیخ علی وجوب العزل مع الیأس و ان لم یحضر الوفاة، و حمل علی استبقاء ما یساوی الدین. و لا نص فی ذلک غیر ما فی الصحیح اطلبه قال: و قد طال اصدق عنه؟ قال: اطلبه «5». و فی صحیح آخر «لا جناح علیه بعد أن یعلم اللّه أن نیته الأداء» «6».

یقضی عن الغائب من ماله إذا قامت البینة علیه بالکفلاء، للنص «الغائب
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 92.
(2) وسائل الشیعة 13- 110.
(3) وسائل الشیعة 17- 583 ح 1.
(4) وسائل الشیعة 13- 110 ح 3.
(5) وسائل الشیعة 13- 110 ح 2.
(6) وسائل الشیعة 13- 110 ح 1.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 130
یقضی عنه إذا قامت البینة علیه، و یباع ماله و یقضی عنه و هو غائب، و یکون الغائب علی حجته إذا قدم، و لا یدفع المال إلی الذی أقام البینة إلا بکفلاء إذا لم یکن ملیا». و اشترط بعضهم الاستحلاف أیضا، و هو أحوط.
و إذا قضی عن المیت تبرعا برئت ذمته بلا خلاف للحسن «1». و ان لم یخلف شیئا لم یکن معاقبا ما لم ینفقه فی معصیة و کان فی عزمه القضاء للنصوص. و لا یباع الدار و لا الجاریة فی الدین للمعتبرة «2» إلا إذا کانت الدار کبیرة أو مثمنة علی ما قیل.

لا یحل مطالبة المعسر و لا حبسه و لا ملازمته للکتاب و السنة، خلافا للصدوقین و الحلبی فیما أنفقه فی المعاصی.
و ان طولب و خاف و خاف الحبس جاز له الإنکار، و الحلف علی انتفائه مع التوریة، و نیة القضاء مع المکنة- قاله جماعة.
و اشترط الحلبی إعلامه بذلک أیضا، و إذا کان مکتسبا قیل أمر بالاکتساب و الإنفاق بالمعروف علی نفسه و عیاله، و صرف الفاضل فی الدین للخبر، و اختاره العلامة، قال: و یمنع من إعسار المکتسب، و لهذا یحرم علیه الزکاة خلافا للخلاف.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 99.
(2) وسائل الشیعة 13- 94.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 131‌

یثبت الإعسار بموافقة الغریم، لکن فی حقه خاصة. و بقیام البینة مع الصحبة المؤکدة المطلعة علی باطن أمره، لکن بشرط أن یکون علی إثبات یتضمن النفی، إذ الشهادة علی النفی الصرف غیر مسموعة لأنه غیر محصور.
و لو کان له أصل مال، أو کان أصل الدعوی مالا و لا بینة للإعسار، قیل:
یحبس حتی یثبت الإعسار، لأن الأصل بقاء ذلک المال فی یده، و قیل: بل یحلف الغرماء علی عدم التلف، و إذا شهدت البینة بالتلف قضی بها و ان لم تکن مطلعة علی باطن أمره، و هل للغرماء إحلافه فی الصورتین؟ أقوال.

إذا کان لکل منهما علی الأخر دین و اتحد الجنس و الصفة تقاصا قهرا، و ان اختلف الجنس أو الوصف و لو بالحلول و التأجیل، أو اختلاف الأجل، أو کانا قیمیین، اعتبر التراضی.
و لا یفتقر معه الی قبضهما، و لا الی قبض أحدهما، سواء کان المال أثمانا أو إعراضا. و للشیخ قول آخر بالتفصیل و کأنه یری المقاصة بیعا.

إذا جحد الدین و وقع له عند المالک مال، جاز له المقاصة، للنصوص
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 132
المستفیضة، ولایة «فَمَنِ اعْتَدیٰ عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدیٰ عَلَیْکُمْ» «1» سواء کان المال من جنس الدین، أو من غیر جنسه مع تعذره، بلا خلاف عندنا للعموم.
و یتخیر فی غیر الجنس بین أخذه بالقیمة، و بین بیعه و صرفه فی جنس الحق.
و یستقل بالمعاوضة کما یستقل بالتعیین، و الرجوع الی الحاکم فی ذلک أولی.
و لو کان قد أحلفه لم یجز له ذلک مطلقا، لسقوط الحق بذلک و للنص، و أما ما فی خبر آخر: رجل لی علیه دراهم فجحدنی و حلف علیها، أ یجوز لی ان وقع له قبلی دراهم أن آخذ منه بقدر حقی؟ قال: نعم «2». فمحمول علی أنه حلف من غیر أن یحلفه صاحبه.
و کذا لو استودعه منه، لوجوب أداء الأمانات و للموثق، و فی الصحیحین «ان خانک فلا تخنه و لا تدخل فیما عبته علیه» «3» و قیل: یکره فی الودیعة، للجمع بینهما و بین النصوص المنافیة لها المجوزة لذلک. و فیه بعد مع أن لتلک النصوص تأویلا آخر غیر الحمل علی الکراهة.
و قیل: و لو کان لصاحب الحق بینة یثبت بها الحق عند الحاکم لو أقامها و یمکن الوصول الیه، لم یجز له المقاصة مطلقا، لان التسلط علی مال الغیر علی خلاف الأصل، فیقتصر منه علی موضع الضرورة، و هی هنا منتفیة، و لان الممتنع یتولی القضاء عنه الحاکم و یعین مما یشاء.
و جوابه: أن النص ینفی حکم الأصل، و القدرة علی الاستیفاء منه ینفی تولی الحاکم، مع أن فی الحدیث «لی الواجد یحل عقوبته و عرضه» «4».
______________________________
(1) سورة البقرة: 194.
(2) وسائل الشیعة 12- 203.
(3) وسائل الشیعة 12- 204 ح 7.
(4) وسائل الشیعة 13- 90.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 133‌

لا یجوز تأخیر شی‌ء من الحقوق المالیة بزیادة، لأنه ربا، و یجوز تعجیلها بنقصان منها بإبراء أو صلح و نحوهما، کما مر النص «1» به فی الصلح، و بدون ذلک لا یلزمه الوفاء.

کل من فی ذمته مال الغیر أو فی یده، فله أن یمتنع من التسلیم حتی یشهد علیه، و قیل: بل ان کان ممن یقبل قوله فی الرد فلیس له الامتناع.
و قیل: و کذا ان لم یکن علی الحق بینة، و الأصح الأول، لأن تکلیف الیمین ضرر، سیما لذوی المروات.

یستحب لصاحب الدین الإرفاق بالمدیون، و ترک الاستقصاء فی مطالبته و محاسبته للنص، و إبراء المعسر للایة سیما إذا مات، ففی الخبر «أن له بکل درهم عشرة إذا حلله، فان لم یحلله فإنما هو بدل درهم بدرهم» «2»، و أن لا یطالبه
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 168.
(2) وسائل الشیعة 13- 111.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 134
فی الحرم، بل لا یسلم علیه و لا یروعه حتی یخرج» کذا فی الخبر «1»، أما لو التجأ المدیون الیه، لم یجز مطالبته فیه بل یضیق علیه فی المطعم و المشرب الی أن یخرج، للایة «وَ مَنْ دَخَلَهُ کٰانَ آمِناً» «2» کذا قالوه.
و أن لا ینزل علیه، لما فیه من الإضرار به، و للصحیح «3» و غیره، فان فعل فلا یزید علی ثلاثة أیام للموثق و غیره، فإنه أشد کراهة، و حرمه الحلبی.
و أن یحسب هدایاه من دینه للموثق، سیما إذا لم تکن معتادة، لمفهوم الخبر «أ کان یصلک قبل أن تدفع الیه مالک؟ قلت: نعم. قال: فخذ منه ما یعطیک» «4».

إذا مات حل ما علیه دون ماله علی المشهور، أما الأول: فلا أظن فیه مخالفا، قالوا: لو جاز التصرف للورثة تضرر المالک «5» و لا ضرر فی الإسلام، و قد علقت القسمة بقضاء الدین فی قوله تعالی «مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصِی بِهٰا أَوْ دَیْنٍ» «6» و لانه یلزم انتقال الحق من ذمة المیت إلی ذمة الورثة، و الحق لا ینتقل الا برضاء من له، کذا قاله السید.
و العمدة فیه الاخبار منها «إذا کان علی الرجل دین إلی أجل و مات الرجل
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 115.
(2) سورة آل عمران: 97.
(3) وسائل الشیعة 13- 102.
(4) وسائل الشیعة 13- 103.
(5) و فی نسخة اخری: و الا تضرر و الا سیما.
(6) سورة النساء: 12.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 135
حل الدین» «1» و منها «إذا مات المستقرض فقد حل مال القارض» «2».
و أما الثانی: فلان الأصل بقاء الأجل، و لان الوارث انما یرث مال مورثه و هو مال مؤجل فلا یرث حالا، و خالف فیه الحلبی و جماعة للخبر «إذا مات الرجل حل ماله و ما علیه من الدین» «3» و هو ضعیف.

إذا استدان العبد بأذن مولاه فالدین علی مولاه، وفاقا للمشهور للصحیح و قیل: ان کانت الاستدانة لنفسه و أعتق یستقر فی ذمته، للخبر «ان بعته لزمک الدین و ان أعتقت لم یلزمک الدین» «4» و هو ضعیف.
و ان استدان بغیر إذنه ففی الصحیح و غیره «لا شی‌ء علی مولاه و یستسعی العبد فیه معجلا» «5» و قیل: یتعلق بذمة العبد، و فیه أقوال أخر.

من کان له حق علی غیره فی ملک، لم یبطل حقه تأخیر المطالبة، سواء کان لعذر أولا علی المشهور للأصل.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 97 ح 3.
(2) وسائل الشیعة 13- 97 ح 2.
(3) وسائل الشیعة 13- 97 ح 1.
(4) وسائل الشیعة 13- 119.
(5) وسائل الشیعة 13- 118.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 136
و قال الصدوق: من ترک دارا أو عقارا أو أرضا فی ید غیره فلم یتکلم و لم یطالب و لم یخاصم فی ذلک عشر سنین فلا حق له للخبرین. و فی سندهما ضعف.

لا یجوز إقراض مال الطفل إلا مع مصلحة، کخوف التلف فیقرضه من الثقة الملی، و یرهن علیه و یشهد له.
________________________________________
کاشانی، فیض، محمد محسن ابن شاه مرتضی، مفاتیح الشرائع، 3 جلد، کتابخانه آیة الله مرعشی نجفی - ره، قم - ایران، اول، ه ق

مفاتیح الشرائع؛ ج‌3، ص: 136
و قد ورد النص بجواز إقراض الولی من نفسه أیضا، و هو محمول علی الملاءة و المصلحة.

قال اللّه تعالی «فَرِهٰانٌ مَقْبُوضَةٌ» «1» و شرط السفر مبنی علی الأغلب، للإجماع و النصوص سیما حدیث الدرع المشهور.

القبض شرط فی الرهن وفاقا للأکثر، لأن الذی یثبت اعتباره شرعا بالایة هو المقبوض، و ما عداه یتوقف علی دلیل، و لخبر محمد بن قیس «لا رهن الا مقبوضا» «2» و الظاهر أنه البجلی الثقة کما قیل فهو صحیح، فظهر ضعف الاحتجاج بالأصل و العمومات علی عدم الاشتراط، کما فعله جماعة زعما منهم أن الوصف
______________________________
(1) سورة البقرة: 283.
(2) وسائل الشیعة 13- 123.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 137
للإرشاد، إذ هو خلاف الظاهر.
و لیس استدامة القبض شرطا بالاتفاق، فلو عاد الی الراهن، أو تصرف فیه لم یخرج من الرهانة، لعدم دلالة الآیة و الحدیث علی أکثر من القبض، بل ربما قیل: لا یدلان الا علی وجوب کونه مما یقبض و ان لم یقبض. و هو خطأ.

یشترط أن یکون عینا صحیح البیع و الإقباض، فلا یصح رهن المنافع، لأنها انما تستوفی شیئا فشیئا، و کلما حصل منها شی‌ء عدم ما قبله، و المطلوب من الرهن أنه متی تعذر استیفاء الدین استوفی من الرهن، و أیضا لا یصح إقباضها إلا بإتلافها.
و أما الدین فربما یبنی عدم جواز رهنه علی اشتراط القبض و عدمه، لأنه أمر کلی لا وجود له فی الخارج حتی یمکن قبضه. و رد بإمکان قبضه کهبة ما فی الذمم، فیجتزی بقبض ما یعینه المدین.

و انما یصح علی کل دین ثابت فی الذمة، یمکن استیفاؤه منه و ان کان عملا أما العین فلا یصح الرهن علیها ان کانت أمانة بالاتفاق، لامتناع استیفائها بعینها من شی‌ء آخر کما هو مقتضی الرهن، و کذا ان کانت مضمونة، عند جماعة من أصحابنا لعین ما ذکر.
و رد بإمکان التوثیق بالرهن بأخذ عوضها عند تلفها، مع أن إطلاق أدلة
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 138
جواز الرهن علی الحقوق من النصوص المعتبرة و غیرها یتناولها، بل ورد فی المستفیضة المعتبرة جوازه علی خصوص المضمون، منها: عن السلم فی الحیوان و الطعام أ یؤخذ الرهن؟ فقال: نعم استوثق من مالک ما استطعت «1».
قیل: و لا یرد مثله فی الأمانة، حیث یحتمل تجدد سبب الضمان، لعدم کونها عند الرهن مضمونة.

و هو لازم من طرف الراهن، و الا لانتفت فائدته. و جائز من طرف المرتهن لانه لمصلحته.
و کل ما قیل فی معنی التراضی فی العقد، من اعتبار اللفظ الدال علی الإیجاب و القبول و عدمه و المعاطاة و غیر ذلک یجری فیه، و المختار المختار کما مر. و کل شرط ینافی مقتضی الرهن، أو کان غیر سائغ فی الشرع فهو فاسد، و ما عداه صحیح یجب الوفاء به، و ذلک معلوم مما مضی.

لو رهن علی مال رهنا ثم استدان آخر و جعل ذلک علیهما جاز، لعدم المانع و وجود المقتضی من التوثیق و الارتفاع، سیما مع زیادة قیمته علی الأول.
و لا یشترط الفسخ ثم التجدید بل یضم بعقد جدید. و کذا لو رهن علی المال
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 121.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 139
الواحد رهنا آخر فصاعدا، و ان کانت قیمة الأول تفی بالدین، لجواز عروض ما یمنع من استیفائه منه، و لزیادة الارتفاق و التوثیق.

الرهن أمانة فی ید المرتهن لا یضمنه الا بالتفریط أو التعدی بالإجماع و المعتبرة. و لیس لأحدهما التصرف فیه الا بإذن الأخر إجماعا، إلا تصرفا یعود نفعه علیه، بل لم یضر به إذا کان من جهة الراهن للصحیحین، حیث جوز الوطی له. و لو أذن أحدهما فی البیع فباع الأخر بطل الرهن لزوال متعلقة.
و لا یجب جعل الثمن رهنا الا مع اشتراط ذلک، أما إذا تلفه متلف إتلافا یقتضی العوض کان العوض رهنا، لإمکان الاستیثاق به و عدم خروجه عن الغرض، لکنه یبطل وکالة المرتهن فی الحفظ و البیع، ان کانت لاختلاف الأغراض فی ذلک باختلاف الأموال.
قالوا: و لو تصرف المرتهن فیه برکوب أو سکنی، ضمن و لزمه الأجرة فی ماله الأجرة، أو المثل و القیمة فی ما یضمن کذلک کاللبن، و فی الصحیح:
ان کان یعلفه فله أن یرکبها، و ان کان الذی رهنه عنده یعلفه فلیس له أن یرکبها «1».
و فی النبوی: الظهر یرکب إذا کان مرهونا و علی الذی یرکب نفقته، و الدر یشرب إذا کان مرهونا و علی الذی یشرب نفقته «2». و عمل به الشیخ و الحلبی، و حمله آخرون علی الاذن فی التصرف و الإنفاق مع تساوی الحقین.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 134 ح 1.
(2) وسائل الشیعة 13- 134 ح 2.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 140‌

ما یحصل للرهن من فائدة فهی للراهن، بلا خلاف تبعا للأصل و للمعتبرة، و تدخل فی الرهن ان کانت متصلة لا تقبل الانفصال کالسمن و الطول إجماعا، و کذا ان کانت منفصلة کالثمرة و الولد، أو تقبل الانفصال کالشعر و الصوف علی المشهور لتبعیة الأصل، کما یتبع ولد المدبرة، و لنقل الإجماع من السید و الحلی، خلافا للعلامة و جماعة من المحققین، لأصالة عدمه، و لأن الأصل فی الملک أن یتصرف فیه مالکه کیف یشاء، خرج منه الأصل بوقوع الرهن علیه فیبقی الباقی، و تبعیة الأصل فی الملک لا فی مطلق الحکم، و تبعیة ولد المدبرة لتغلیب جانب العتق.
و لو شرط المرتهن دخولها أو الراهن خروجها ارتفع الاشکال، و ما کانت موجودة حالة الرهن لم یدخل فیه الا بالاشتراط، أو الاتصال. و قیل: بدخول مثل الصوف لانه کالجزء. و هو حسن.

إذا حل الدین فان کان المرتهن وکیلا جاز له البیع، سواء من غیره و من نفسه، خلافا للإسکافی فی الثانی لتطرق التهمة، و هو ضعیف. و الا طلب منه البیع أو الاذن فیه، فان فعل و الا رفع أمره الی الحاکم لیلزمه البیع، فان امتنع کان له حبسه، و له أن یبیع علیه لأنه ولی الممتنع.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 141
قیل: و لو لم یمکن إثباته عند الحاکم، لعدم بینة مقبولة، أو حاضرة، أو تعذر الوصول الیه، لعدمه، أو لبعده، احتمل جواز استقلاله بالبیع بنفسه و استیفاء حقه، کما لو ظفر بغیر جنس حقه من مال المدیون الجاحد، مع عدم البینة وفاقا لجماعة، و کذا لو خاف جحود الوارث ان اعترف، و کذا ان غاب صاحبه غیبة منقطعة لا یطمع فی رجوعه.
و فی الموثق «عن الرجل رهن رهنا ثم انطلق فلا یقدر علیه، أ یباع الرهن؟
قال: لا حتی یجی‌ء صاحبه» «1» و فی معناه موثق آخر.
و فی الصحیح: عن الرجل یکون عنده الرهن فلا یدری لمن هو من الناس فقال: لا أحب أن یبیعه حتی یجی‌ء صاحبه. ثم قال: ان کان فیه نقصان فهو أهون لبیعه فیؤجر فیما نقص، و ان کان فیه فضل فهو أشدهما علیه یبیعه و یمسک فضله حتی یجی‌ء صاحبه «2».
و فی الصحیحین: عن رجل یکون له الدین علی الرجل و معه الرهن أ یشتری الرهن منه؟ قال: نعم «3».
و المرتهن أحق باستیفاء دینه من سائر الغرماء، سواء کان الراهن حیا محجورا أو میتا علی الأشهر، لسبق تعلق حقه بالعین. و قیل: هو و غیره سواء إذا کان میتا للخبرین.

لا تبطل الرهانة بموت أحدهما، لأنها لازمة من جهة الراهن و حق للمرتهن،
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 125 ح 3.
(2) وسائل الشیعة 13- 125 ح 2.
(3) وسائل الشیعة 13- 135.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 142
لکن إذا مات أحدهما کان للآخر الامتناع من تسلیمه الی وارثه، و کذا للوارث الامتناع من تسلیمه إلیه، لأن وضعه عند أحد مشروط باتفاقهما علیه. و ان تشاحا فللحاکم تسلمه أو تسلیمه الی عدل لیقبضه لهما کذا قالوه.

قالوا: حق المجنی علیه فی المرهون الجانی أولی من حق المرتهن، لتعینه فی الرقبة فلا بدل له بخلافه، و لتقدمه علی حق المالک فعلی غیره أولی، و لقوته بحیث له الاستیفاء بدون مراجعة المالک بخلافه.

یجوز رهن مال الغیر بإذنه إجماعا، و یضمن الراهن و ان تلف بغیر تفریط، لانه عرضه للإتلاف بالرهن، و للمالک إجباره علی انفکاکه مع قدرته منه، و الحلول لأنه عاریة و العاریة غیر لازمة، أما قبل الحلول فلیس له ذلک إذا أذن فیه.
و للمرتهن مع الحلول و إعسار الراهن أن یبیعه و یستوفی دینه منه، ان کان وکیلا فی البیع، و إلا باعه الحاکم إذا ثبت عنده الرهن، سواء رضی المالک بذلک أولا، لأن الاذن فی الرهن اذن فی لوازمه التی من جملتها بیعه عند الإعسار.

قال اللّه تعالی حکایة وَ لِمَنْ جٰاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِیرٍ وَ أَنَا بِهِ زَعِیمٌ «1».
______________________________
(1) سورة یوسف: 72.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 143‌

الضمان ثابت بالکتاب و السنة و الإجماع، و لا یقع معلقا عندنا عملا بالاستصحاب، الا علی رضی المضمون له.
و یشترط فیه ذلک، کما یشترط رضی الضامن وفاقا للأکثر، لأن حقه ینتقل من ذمة إلی أخری، و الناس یختلفون فی حسن المعاملة و سهولة القضاء، فلو لم یعتبر رضاه لزم الضرر و الغرر، و للصحیح «إذا رضی به الغرماء فقد برئت ذمة المیت» «1» خلافا للشیخ فی أحد قولیه للخبر، و هو قاصر الدلالة.
و أما رضی المضمون عنه فلا یشترط إجماعا، لجواز أداء الدین بغیر اذن المدیون، فالتزامه فی الذمة أولی. و لا حیاته فیصح عن المیت، سواء خلف وفاء أو لا للإجماع و النصوص، و لا معرفته و لا معرفة المضمون له، فیصح عمن لا یعرفه الضامن و لمن لا یعرفه، لان الواجب انما هو أداء الحق، و هو غیر موقوف علی ذلک، و للخبر الوارد فی المیت المدیون الذی امتنع النبی صلی اللّه علیه و آله عن الصلاة علیه حتی ضمنه علی علیه السلام. و فیه قول آخر.
قیل: و لا العلم بکمیة المال، فیصح عما فی الذمة وفاقا للأکثر، للأصل و العمومات و ظاهر الآیة، فان کمیة الحمل مختلفة، و لان الضمان لا ینافیه الغرر لانه لیس معاوضة، لجوازه من المتبرع و جواز ضمان العهدة کما یأتی، فاللازم حینئذ ما یقوم به البینة بتاریخ سابق علیه.
و فی لزوم ما أقربه الغریم کما قاله الحلبی، أو ما یحلف علیه المضمون له مطلقا کما قاله المفید، أو مع رضی الضامن کما قاله الشیخ، إشکال.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 99.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 144
أما ما أقربه المضمون عنه فلا، لأن إقراره انما ینفذ علی نفسه لا علی غیره و کذا ما یوجد فی کتاب و دفتر [فلا] لعدم ثبوته فی ذمته، و انما یلزم الثابت.

یشترط فی صحة العقد أهلیة الضامن للتبرع، و فی لزومه ملاءته أیضا، أو علم المضمون له بإعساره. و یصح من العبد بأذن مولاه بلا خلاف. قیل:
و یتعلق بذمته فیتبع به بعد العتق، لأن الاذن انما هو فی الالتزام دون الأداء، و قیل: بکسبه، لأن الإطلاق یحمل علی ما یستعقب الأداء، فإنه المعهود و لیس إلا ذاک، إذا الفرض أن الضامن هو العبد دون السید.
أما بدون الاذن ففیه قولان: للصحة انتفاء الضرر علی المولی، و للمنع الحجر.

یشترط فی المال أن یکون ثابتا فی الذمة و لو لم یستقر بعد، أما الأمانة فلا یصح ضمانها، لأنها لا تنتقل إلی الذمة، و لان الثابت فیها هو وجوب الرد و هو لیس بمال.
و فی الأعیان المضمونة قولان: للصحة الأصل و وجود سبب الضمان للعین و القیمة و هو القبض المخصوص، و للمنع اما رد العین فلما مر و اما القیمة فلأنه ضمان ما لم یجب و ان وجد سببه، لأن القیمة لا تجب الا بالتلف و لم یحصل.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 145
و علی التقدیرین یستثنی منه ضمان العهدة، لأنه جائز بالاتفاق و النص، کما إذا ضمن الثمن للبائع عن المشتری، أو للمشتری عن البائع إذا قبضه، لجواز ظهور المبیع مستحقا. و کذا الحال فی المبیع، و یلزمه فی هذه الصور الدرک.
و لا بد من ثبوته فی ذمة المضمون عنه حالة الضمان و لو فی نفس الأمر، کما إذا ظهر فساد البیع بعد ذلک و کان القبض بغیر استحقاق.

ینتقل المال إلی ذمة الضامن و یبرء المضمون عنه من حق المضمون له، و یرجع الضامن علی المضمون عنه ان ضمن باذنه و الا فلا، إجماعا منا فی الکل فیما عدا الأعیان المضمونة. و انما یرجع بأقل الأمرین من الذی ضمنه و الذی دفعه علی المشهور، لانه وضع للإرفاق، و للموثق: فی الرجل ضمن عن رجل ضمانا، ثم صالح علی بعض ما صالح علیه. قال: لیس له الا الذی صالح علیه «1». و فی معناه غیره، خلافا للإسکافی حیث عین الذی ضمنه، و ان وقعت المصالحة بعد وجوب أدائه علیه، لانه الثابت فی ذمته [و لا یخلو من قوة].
و فی الأعیان المضمونة یجوز مطالبة کل منهما، اما الضامن فللضامن، و أما المضمون عنه فلوجود العین فی یده أو تلفها فیها، و فی العهدة ان شاء طالب الضامن و ان شاء طالب الأخر، لأن المقصود من الضمان التوثیق لا غیر، کذا فی التذکرة.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 153.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 146‌

الحق المضمون اما أن یکون حالا أو مؤجلا، ثم اما أن یضمنه الضامن حالا أو مؤجلا، و علی تقدیر ضمان المؤجل مؤجلا، اما أن یکون الأجل الثانی مساویا للأول أو أنقص أو أزید، و علی التقادیر اما أن یکون الضمان تبرعا أو سؤال المضمون عنه، فالصور اثنا عشر، و کلها جائزة علی الأصح، وفاقا لبعض المحققین. للأصل و عموم دلائل مشروعیته، و تحقق الغرض المطلوب منه فی الجمیع، و لانه کالقضاء.
و بعض ذلک مجمع علیه کالضمان علی المؤجل مطلقا، کما ادعاه جماعة أو بعض صوره کما یظهر من تعالیلهم للمنع من الحال، کالتعلیل بأن الضمان إرفاق، فالإخلال به یقتضی تسویغ المطالبة للضامن، فیتسلط علی مطالبة المضمون عنه فی الحال، فینتفی فائدة الضمان، و بأن ثبوت المال فی ذمة الضامن فرع ثبوته فی ذمة المضمون عنه، و الفرع لا یکون أقوی من الأصل، و بأنه ضمان ما لم یجب، و بهذه التعالیل استندوا فی المنع، و کلها علیلة.
أما الأول: فلمنع انحصار فائدة الضمان فی الإرفاق، ثم منع اقتضاء الإحلال تسویغ المطالبة مطلقا، بل بشرط حلوله علی المضمون عنه، أو تصریحه بالرجوع علیه حالا.
و بهذا یظهر ضعف الثانی أیضا، مع أن الضمان کالقضاء علی اعترافهم، فکما أنه یجوز للمضمون عنه دفع المال معجلا، فکذا یجوز الضمان معجلا.
و أما الثالث: فلان المضمون انما هو المال، و أما الأجل فلا یتعلق به الضمان و ان کان من توابع الحق و أوصافه، الا أن دخوله حیث یدخل لیس
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 147
بالذات بل بالتبعیة، و هو حق للمدیون، فإذا رضی الضامن بإسقاطه و تعجیل الإیفاء فقد ضمن ما یجب و هو المال، و رضی بإسقاط الوصف.
و لا یرد أنه غیر واجب الأداء بسبب الأجل، لأنه واجب فی الجملة، غایته أنه موسع سیما مع رضی المضمون عنه.

یصح الضمان عن الضامن و هکذا، لتحقق الشرط و هو ثبوت المال فی الذمة و عدم المانع، فیرجع کل ضامن مع الاذن بما أداه علی مضمونه لأعلی الأصیل.
و یصح الدور أیضا بأن یضمن اثنان کل ما علی صاحبه، أو یضمن الأصیل ضامنه بما یضمنه عنه بعینه، أو ضامن ضامنه و هکذا لما ذکر، فیسقط بذلک الضمان و یرجع الحق کما کان. نعم یترتب علیه أحکامه کظهور إعسار الأصیل الذی صار ضامنا، و کالاختلاف بالحلول و التأجیل و نحو ذلک. و منعه الشیخ لاستلزامه صیرورة الفرع أصلا و الأصل فرعا و لعدم الفائدة.
و رد الأول بأن ذلک لا یصلح للمانعیة، و الثانی بأن الفائدة موجودة کما ذکر.
و کذلک یصح وحدة الضامن و تعدد المضمون عنه، و بالعکس مع الاقتران أما بدونه فی مال واحد فیصح الأول خاصة، و هذا کله ظاهر.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 148‌

و هی ثابتة بالسنة و الإجماع. و یشترط فیها رضی المحیل و المحتال بالاتفاق لان من علیه الحق مخیر فی جهات القضاء، فلا یتعین علیه بعض الجهات قهرا.
و المحتال حقه ثابت فی ذمة المحیل فلا یلزمه نقله إلی ذمة أخری إلا برضاه و کذا رضی المحال علیه علی المشهور، لاختلاف الناس فی الاقتضاء و الاستیفاء و رد بأنه لا یمنع من مطالبة المستحق و من ینصبه.
و قبض المحتال کقبض وکیل المحیل، فلا وجه لاعتبار رضی من علیه الحق سیما مع اتفاق الحقین جنسا و وصفا. نعم لو کانا مختلفین و کان الغرض استیفاء مثل حق المحتال و جوزنا ذلک، توجه اعتبار رضاه، لان ذلک بمنزلة المعاوضة الجدیدة، فلا بد من رضاء المتعاوضین، و مع ذلک لو رضی المحتال بأخذ جنس ما علی المحال علیه زال المحذور.
و قیل: مع اعتبار رضاه یکفی کیف اتفق، مقارنا للعقد أو متقدما أو متأخرا بخلاف رضاء الآخرین فإنه لا بد فیهما من المقارنة، لأنهما من لوازم صحة العقد.

یشترط فی لزومها ملاءة المحال علیه، أو علم المحتال بإعساره، لما فی
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 149
عدمه من الضرر و الغرر و للخبر. و اشترط الدیلمی أیضا قبض البعض للمحتال معللا بأن القبول انما یتم بذلک، و رد بالمنع.
و اشترط الشیخ فی أحد قولیه شغل ذمة المحال علیه للمحیل، و منعه آخرون فجوزوا الحوالة علی البری‌ء، عملا بالأصلین: الجواز و عدم الاشتراط. و ربما یبنی القولان علی أنها استیفاء أو اعتیاض، فعلی الأول یصح بدونه دون الثانی إذ لیس علیه عوض من حقه، و لا بد حینئذ من رضاه البتة.
و یجوز أن یتبرع به البری‌ء، فیسقط اعتبار رضاء المحیل حینئذ، لأنه وفاء دینه [قیل] و الأظهر ان هذا ضمان و ان وقع بلفظ الحوالة، لأن ما ذکر من أحکام الضمان و معناه معناه.

یشترط فی المال أن یکون معلوما عند المحیل لدفع الغرر، ثابتا فی ذمته و ان لم یستقر، مثلیا کان أو قیمیا، خلافا لجماعة حیث منعوا من الحوالة بالقیمی لجهالته، و رد بانضباطه بالوصف و انضباط قیمته تبعا له، و هی الواجب فیه، فالمانع مفقود و عموم الأدلة یشمله.
و فی اشتراط تساوی المالین جنسا و وصفا قولان: للاول التفصی من التسلط علی المحال علیه بما لیس فی ذمته، و للثانی الأصل.
و ربما یبنی الاشتراط علی عدم اعتبار رضاء المحال علیه و منع الحوالة علی البری‌ء، فإذا اعتبر أو جوز لم یشترط قطعا، لانه لو لم یکن علیه ذلک الجنس تصح، فإذا کان و رضی به صح بطریق أولی، بل یتعین القول به متی اعتبرنا رضاه خاصة، و التراضی السابق علی تحول الحق الی ما فی ذمة المحیل
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 150
یکفی عن التراضی فی التقاص بعد أداء المحال علیه، فالتسلط المهروب عنه انتفی بالتراضی.

یتحول المال الی المحال علیه إجماعا، و یبرء المحیل و ان لم یبرءه المحتال خلافا للشیخ و جماعة حیث اشترطوا إبراءه، للحسن: الرجل یحیل الرجل بمال کان له علی رجل آخر فیقول له الذی احتال: برئت مما لی علیک. قال: إذا أبرأه فلیس له أن یرجع علیه، و ان لم یبرئ فله أن یرجع علی الذی أحاله «1».
و فیه: أن الإبراء فی الحدیث کنایة عن قبول الحوالة، تعبیرا عن الملزوم باللازم، فلو قضی المحیل بعد الحوالة لم یرجع علی المحال علیه الا مع الاذن.

و هی ثابتة بالسنة و الإجماع. و یشترط فیها رضی الکفیل و المکفول له بلا خلاف، لأن الإنسان لا یصح أن یلزمه الحق الا برضاه، و کذا صاحب الحق لا یجوز إلزامه شیئا بغیر رضاه، و بهما یتم العقد. و أما المکفول فلا یعتبر رضاه فی المشهور، لوجوب الحضور علیه متی طلبه صاحب الحق بنفسه أو وکیله إجماعا.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 158.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 151
و الکفیل بمنزلة الوکیل حیث یأمره بإحضاره، و غایة الکفالة هی حضور المکفول حیث یطلب، خلافا للشیخ و العلامة فی أحد قولیهما و الحلی، لأنه إذا لم یأذن فیها أو لم یرض به، لم یلزمه الحضور مع الکفیل، فلم یتمکن من إحضاره، فلا یصح کفالته، لأنها کفالة بغیر المقدور علیه.
و هذا بخلاف الضمان، لإمکان وفاء دینه من مال غیره بغیر اذنه، و لا یمکن أن ینوب عنه فی الحضور، و رد بالمنع من عدم لزوم الحضور معه.
و علی تقدیر اعتبار رضاه لیس علی حد رضاء الآخرین من وجوب المقارنة، بل یکفی کیف اتفق کما مر نظیره.
قیل: و لا یشترط التأجیل للأصلین: الجواز و عدم الاشتراط، خلافا للشیخ و جماعة.
و لا بد أن یکون الکفیل جائز التصرف. و أن یکون المکفول معینا، فلا یصح التردید فیه، کذا قیل.
و أن یکون الأجل علی تقدیره معلوما إجماعا، إذ المجهول یوجب الغرر، و لو سلمه قبله لم یجب القبول، خلافا للشیخ فیما إذا انتفی الضرر. و کذا الکلام فی المکان المشروط، أو الذی یحمل الإطلاق علیه.
و أن یکون المال مما یصح ضمانه. و أن لا تکون الکفالة علی عقوبة من حقوق اللّه تعالی، لأنها للتوثیق، و حقوق اللّه مبنیة علی الاسقاط، فقبل الثبوت ینبغی السعی فی دفعها مهما أمکن، و بعده تجب إقامتها، و فی الخبر الخاصی و العامی «لا کفالة فی حد» «1».
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 161.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 152‌

إن سلمه تسلیما تاما فقد برئ بالاتفاق، و ان امتنع کان له حبسه حتی یحضره، أو یؤدی ما علیه، قاله الشیخ و جماعة، لحصول الغرض من الکفالة، قالوا:
هذا فیما یمکن أخذه من الکفیل کالمال.
و أما ما لم یمکن کالقصاص و زوجیة المرأة، فلا بد من الإحضار مع الإمکان، و الا فإن کان له بدل کالدیة فی القتل و ان کان عمدا و مهر مثل الزوجة وجب البدل.
و قال آخرون: لا یتعین علی المکفول له قبول الحق، بل له إلزامه بالإحضار مطلقا، لعدم انحصار الأغراض فی أداء الحق أو کیف اتفق، خصوصا فیما له بدل اضطراری، و هو الأقوی کما دل علیه الاخبار منها: أتی أمیر المؤمنین صلوات اللّه علیه برجل تکفل بنفس رجل فحبسه. فقال: اطلب صاحبک «1».
و فی روایة «لیس علی الضامن غرم الغرم علی من أکل المال» «2».
فإن رضی المکفول له بالمال و أداه الکفیل بأذن المکفول عنه، جاز له الرجوع علیه، کمن أدی الدین بأذن من علیه.
و کذا ان کفل بأذنه و لم یمکنه إحضاره و لا المراجعة إلیه، لأن ذلک من لوازم الکفالة، فالإذن فیها اذن فی لوازمها، و فی غیر الصورتین لیس له الرجوع، لأن الکفالة لم تتعلق بالمال بالذات بخلاف الضمان.
و إذا کان المکفول غائبا أنظر بعد الحلول و المطالبة بمقدار ما یمکنه الذهاب الیه و العود به. و لو انقطع خبره لم یکلف الإحضار، لعدم الإمکان فلا شی‌ء علیه،
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 156.
(2) وسائل الشیعة 13- 149.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 153
لأنه لم یکفل المال و لم یقصر فی الإحضار. و کذا إذا مات، أو سلم نفسه، أو سلمه أجنبی فیبرأ الکفیل.
و لو تکفل لرجلین لم یبرأ بالتسلیم الی أحدهما و هو ظاهر.
و یجوز ترامی الکفالات دون دورها، و وجهه ظاهر. و یتفرع علی ذلک فروع فی إبراء بعضهم بتسلیم بعض دون بعض یظهر بالتأمل.

من أطلق غریما من ید صاحب الحق قهرا، ضمن إحضاره أو أداء ما علیه، لانه غصب الید المستولیة المستحقة من صاحبها، فکان علیه إعادتها أو أداء الحق الذی یثبت الید علیه، کذا قالوه.
و لو قید جواز الأداء بعدم إمکان الإحضار، أو بتفویض التخییر الیه، لکان أولی.

و هو ثابت بالنص و الإجماع. و یشترط فیه أن یکون أمواله مع معوضات الدیون قاصرة عن دیونه، فلو کانت مساویة لها أو زائدة، لم یحجر علیه إجماعا منا.
و أن تکون الدیون حالة، فلو کانت مؤجلة لم یحجر علیه و ان لم یف ماله
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 154
بها، لجواز وجدان الوفاء عند المطالبة، و لو کان البعض حالا اعتبر القصور عنه خاصة، و قول الإسکافی بحلول المؤجلة قیاسا علی الموت ضعیف.
و أن یلتمس الغرماء أو بعضهم الحجر، إذ الحق لهم فلا یتبرع الحاکم علیهم، و کذا لو سأل هو الحجر علی المشهور، و قیل: بجوازه حینئذ لأن فیه مصلحة له کما فیه مصلحة لهم، و الحجر النبی صلی اللّه علیه و آله و سلم علی معاذ بالتماسه خاصة.
و مع تحقق الشروط یمنع من التصرف المالی المبتدأ، الا ما یفید تحصیلا.
و لو أقر لأحد بدین سابق أو عین صح، لعموم جواز إقرار العقلاء، و هل یشارک المقر له الغرماء؟ أربعة أقوال: ثالثها و رابعها الفرق بین الدین و العین.

لو أقرضه إنسان مالا بعد الحجر، أو باعه بثمن فی ذمته، لم یشارک الغرماء مع العلم بحاله إجماعا، فیثبت فی ذمته، و مع الجهل أقوال: ثالثها الاختصاص بعین المال، لعموم دلیله کما یأتی.
و لو أتلف مالا بعد الحجر، ضمن و ضرب صاحب المال مع الغرماء.

من وجد عین ماله کان له أخذها و ان لم یکن سواها علی المشهور، للخبر «عن الرجل یرکبه الدین فیوجد متاع رجل عنده بعینه قال: لا یحاصه الغرماء» «1»
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 145.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 155
و قیل: لا اختصاص الا أن یکون هناک وفاء، للصحیح الصریح فی ذلک، و لان دینه و دین غیره متعلق بذمته و هم مشترکون فیه.
فان قیل: مورد النص الصحیح انما هو غریم المیت دون المحجور علیه، فیجوز أن یکون حکم أحدهما غیر حکم الأخر کما هو المشهور، خلافا للإسکافی حیث لم یفرق بینهما فی الاختصاص.
قلنا: و قد ورد خبر آخر بالاختصاص و مورده غریم المیت، فالصواب أن یحمل ما ورد بالاختصاص علی ما إذا کان هناک وفاء، حملا للمطلق علی المقید، و جمعا بین الاخبار جمیعا کما فعله الشیخ فی کتابی الاخبار.
و هل الخیار فی ذلک علی الفور؟ قولان. و لو أفلس المستأجر جاز للموجر فسخ الإجارة، و لو بذل الغرماء الأجرة تنزیلا للمنافع منزلة الأعیان، و لدخوله فی عموم وجدان عین المال. و المجنی علیه أحق بالعبد الجانی من الغرماء، لانحصار حقه فی العین.

لاتباع الدار و لا الخادم الا ما یفضل عن حاجته، ففی الحسن «لا تباع الدار و لا الخادم فی الدین، و ذلک أنه لا بد للرجل من ظل یسکنه و خادم یخدمه» «1» و فی روایة «ان کان فی داره ما یقضی به دینه و یفضل منها ما یکفیه و عیاله فلیبع الدار و الا فلا» «2».
و یجری علیه نفقته و نفقة من یجب علیه نفقته و کسوته الی یوم قسمة ماله،
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 94.
(2) وسائل الشیعة 13- 96.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 156
و یعطی ذلک الیوم، و یعتبر فی ذلک جمیعا ما یلیق بحاله فی إفلاسه.
و لو مات قدم کفنه علی حقوق الغرماء للصحیح، قالوا: و کذا کفن من یجب علیه تکفینه، و کذا سائر مؤن التجهیز.

یجب علی الحاکم الاحتیاط فی بیع أمواله، فیبدأ ببیع ما یخشی تلفه ثم بالرهن و العبد الجانی استحبابا، لتعرف الزیادة و النقصان من القیمة. و لا یجوز تسلیم ماله الا مع قبض الثمن، و ان تعاسرا تقابضا معا.
و یستحب إحضار کل متاع فی سوقه، لیتوفر الرغبة، و حضور الغرماء تعرضا للزیادة، بل حضور المفلس أو وکیله أیضا، لأنه أخبر بقیمة متاعه.
و أن یعول علی مناد یرضی به الغرماء و المفلس جمیعا دفعا للتهمة.
و ان تعاسروا عین الحاکم، و یقدم المتبرع و قلیل الأجرة.
و یجوز بذلها من بیت المال، لانه من المصالح، بل یقدم ذلک ان أمکن کما فی الشرائع.
و لو اقتضت المصلحة تأخیر القسمة قیل: یجعل فی ذمة ملی أمین احتیاطا، و الا جعل ودیعة عند عدل، و الأظهر عدم وجوب الإقراض و ان کان أحوط.

إذا ظهر غریم بعد القسمة نقضها و شارکهم، و قیل: ان کان دینا أو عینا و قد قسمت بالسویة لا ینقض، بل یرجع علی کل واحد بحصة یقتضیها الحساب و له وجه.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 157‌

إذا قسم المال بین الغرماء زال الحجر، لأنه انما کان لاداء حقهم و قد حصل، و قیل: بل لا یزول الا بحکم الحاکم، لانه لم یثبت إلا بإثباته کالسفیه، و لانه یحتاج الی نظر و اجتهاد. و الملازمة ممنوعة.
هذا مع اعتراف الغرماء بأنه لا مال له سواه، أو عدم تعرضهم أو بعضهم لغیره، فلو ادعوا أو بعضهم علیه مالا آخر، ففیه التفصیل السابق فی مباحث الدین.

قال اللّه تعالی کُونُوا قَوّٰامِینَ بِالْقِسْطِ شُهَدٰاءَ لِلّٰهِ وَ لَوْ عَلیٰ أَنْفُسِکُمْ «1».

الإقرار اخبار عن حق واجب. و یصح بغیر العربیة اختیارا و اضطرارا قولا واحدا. و لا یقع معلقا علی شرط و لا صفة، لمنافاة التعلیق مقتضی الخبر، و إطلاق اللفظ محمول علی متفاهم العرف، فان انتفی فاللغة، و مع تعدد العرف و عدم تغلیب البعض، یرجع الی المقر و یقبل منه و ان فسر بالناقص، و ان تعذر الرجوع حمل علی الأقل، لأنه المتیقن، و الأصل البراءة من الزائد، و کذا کلما احتمل اللفظ معنیین، الا أن یکون أظهر فی أحدهما فیحمل علیه، و ان ادعی خلافه
______________________________
(1) سورة النساء: 135.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 158
لم یقبل.
و إذا أقر لزم فلا یسمع إنکاره بعده و لو اتصل به، الا أن یکون من متممات الکلام، کأن یقول: له علی عشرة إلا واحدا، أو عشرة ناقصة، أو زیف أو نحو ذلک.
و لو قال: ملکت هذه الدار من فلان أو غصبتها منه أو قبضتها منه، کان إقرارا له بها بالملک الی أن یثبت خلافه.
و لو قال: کان لفلان علی کذا ألزمه عملا بالاستصحاب، فلا یقبل دعواه فی السقوط، لأنه إقرار بالمنافی.
و لو قال لولد عبده: بعتک أباک و أنکر فحلف، انعتق المملوک و لم یلزمه الثمن، و لم یثبت الولاء لأحدهما، لانکارهما العتق.
و إذا أشهد بالبیع و قبض الثمن، ثم أنکر فیما بعد و ادعی أنه أشهد تبعا للعادة و لم یقبض قیل: لا یقبل دعواه، لانه مکذب لإقراره، و الأکثر علی القبول، لانه ادعی ما هو معناه. و هو أقوی إذ لیس مکذبا للإقرار، بل مدعیا شیئا آخر، فیکون علی المشتری الیمین، و قس علی ما ذکر سائر الفروع.

یقبل الأقاریر المجملة کالمفصلة، لاقتضاء الحکمة ذلک فی بعض الأحیان، کما لو کان فی ذمته شی‌ء لا یعلم قدره و أراد التخلص عنه بالصلح و نحوه، فإذا أقر بمثل ذلک الزم التفسیر، فلو قال «مال» قبل منه أقل ما یتمول، و «الشی‌ء» أعم منه، فیقبل فیه ما لا یقبل فی المال، کحد القذف و حق الشفعة و نحوهما.
أما جلد المیتة و السرجین و نحوهما فقولان: الأظهر العدم، لظهور اللام
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 159
و علی فی الملکیة.
و یحمل اللفظ دائما علی الظاهر و المتبادر، و یراعی أیضا أصالة البراءة مهما أمکن، فیقتصر علی المتیقن، الا أن یعلم قصد خلافه. و ربما تصرف القرائن اللفظ عن موضوعه فیعمل علیها. و قد أطنب الفقهاء الکلام فی تفاریع الأقاریر المبهمة، و نحن نقتصر علی هذه الضوابط.

یشترط فی المقر أهلیة التصرف، فلا یقبل من الصبی و لو أذن له الولی، إلا بماله أن یفعله کالوصیة، و لا المجنون، و لا المکره، و لا السکران، خلافا للإسکافی فیمن شرب محرما اختیارا و هو ضعیف، و لا المحجور علیه للسفه ان أقر بمال، و یقبل فیما عداه و یلزمه التخلص بما لزمه من المال فیما بینه و بین اللّه، و لا المملوک مطلقا لأن إقراره انما هو علی غیره فلا یقبل معجلا.
نعم یتبع به إذا أعتق، إلا إذا کان مأذونا فی التجارة فأقر بما یتعلق بها علی المشهور، لانه یملک التصرف فیملک الإقرار. أما المفلس فیقبل إقراره کما مر.
و إقرار المریض ینفذ من الأصل عند الأکثر، إلا مع التهمة فمن الثلث، سواء للوارث و الأجنبی للصحیحین «1»، سئل فی أحدهما عن أحدهما و فی الأخر عن الأخر. و قیل: بل للوارث من الثلث مطلقا للصحیح، و هو محمول علی حالة التهمة جمعا، و قیل: من الأصل مطلقا فیهما، لعموم جواز الإقرار و یدفعه النصوص، و فی الصحیح «عن رجل مریض أقر عند الموت لوارث بدین له
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 376.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 160
علیه، قال: یجوز ذلک، قیل: فإن أوصی لوارث بشی‌ء. قال: جائز» «1» و فی آخر «فی الإقرار بالدین للوارث قال: یجوز إذا کان ملیا» «2» و فی روایة «إذا کان قلیلا» «3».

و یشترط فی المقر له أهلیة التملک و لو کان حملا، و عدم تکذیبه للمقر و ان لم یعتبر قبوله لفظا. فإن کذبه ففیما یفعل بالمقر به أوجه: أظهرها تخییر الحاکم بین أخذه و إقرار ید المقر علیه الی أن یظهر مالکه.
و قال الشیخ: ان کان عبدا یحکم بعتقه، لإنکار کل منهما ملکیته.
و قیل: بحریته ان ادعاها العبد و الا فلا، و الأظهر الأول وفاقا للمحقق و جماعة.
و یجوز إبهام المقر له، کأن یقول لأحد من هذین و یطالب بالبیان.

قال اللّه تعالی إِلّٰا أَنْ یَعْفُونَ أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکٰاحِ «4» و قال تعالی إِلّٰا أَنْ یَصَّدَّقُوا «5» و قال وَ أَنْ تَصَدَّقُوا خَیْرٌ لَکُمْ» «6».
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 377.
(2) وسائل الشیعة 13- 378 ح 5.
(3) وسائل الشیعة 13- 379 ح 9.
(4) سورة البقرة: 237.
(5) سورة النساء: 92.
(6) سورة البقرة: 280.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 161‌

الإبراء إسقاط لما فی الذمة، و هو ثابت بالنص و الإجماع. و یشترط فیه بعد أهلیة التصرف من جانب المبرئ ما یدل علی الإیجاب، و لا ینحصر فی لفظ، و قد جوزوه فی باب الجنایات بلفظ العفو کما فی القرآن، و ورد فی الآیتین بلفظ الصدقة، و فی الصحیح بلفظ الهبة «عن الرجل یکون له علی الرجل الدراهم فیهبها له إله أن یرجع فیها؟ قال: لا» «1» فإنه لو لم یجعل إبراء بل هبة لما أطلق القول بعدم جواز الرجوع، لجوازه فیها فی مواضع کثیرة کما سیأتی، بخلاف الإبراء فإنه لازم مطلقا.
و أیضا فإنا لا نعنی بالإبراء إلا إسقاط ما فی الذمة، و لیس فی الحدیث إلا ذاک، و هو صالح لدلیل اللزوم أیضا، و الظاهر أنه لا خلاف فیه.
و فی اشتراط القبول فیه قولان: أظهرهما و علیه الأکثر العدم، للأصل و لأنه إسقاط لا نقل شی‌ء إلی الملک، فهو بمنزلة تحریر العبد، و للایة الاولی حیث اکتفی فیها بمجرد العفو، و لا دخل للقبول فی مسماه قطعا، و قد ثبت الاکتفاء بمجرده فی المهر و فی سقوط الحدود و الجنایات الموجبة للقصاص، و هو فی معنی الإبراء.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 332.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 162‌

یشترط فیها ما یدل علی الإیجاب و القبول، و لو کان تلویحا أو إشارة مفهمة لمعناهما و لو اختیارا، و یکفی القبول الفعلی، بل ربما کان أقوی من القولی، باعتبار التزامه و دخوله فی ضمانه حینئذ لو قصر، لعموم «علی الید ما أخذت حتی تؤدی». و قیل: ان کان الإیجاب بلفظ أو دعتک و شبهه وجب القبول لفظا.
و ان قال احفظه و نحوه لم یفتقر الی اللفظ.
و کیف کان فلا یجب المقارنة بین الإیجاب و القبول بلا خلاف، و مع تحقق العقد یجب الحفظ و الرد و الا ضمن.
و لو طرحه عنده من غیر ما یدل علی الإیداع و لم یحصل القبول فعلا لم یلزم الحفظ، حتی لو ذهب و ترکه فلا ضمان علیه، لکن یأثم ان کان ذهابه بعد غیبة المالک، لوجوب الحفظ من باب المعاونة علی البر و اعانة المحتاج علی الکفایة.
و لو أکرهه علی القبض لم یضمن، الا أن یضع یده علیه بعد ذلک مختارا.

لا یصح ودیعة الطفل و لا المجنون لعدم أهلیتهما، فیضمن القابض، و لا یبرأ بردها إلیهما بل الی ولیهما أو الحاکم.
و لو علم تلفها فی أیدیهما ان لم یقبض فقبضها بنیة الحسبة فی الحفظ لم
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 163
یضمن، لانه محسن و مٰا عَلَی الْمُحْسِنِینَ مِنْ سَبِیلٍ «1» لکن یجب مراجعة الولی فی ذلک مع الإمکان.
و لو استودعا لم یضمنا بالإهمال، لأن المودع لهما متلف ماله. نعم لو تعدیا فیه فتلف، فهل یضمنان أم الممیز خاصة أم لا مطلقا؟ وجوه. و کذا القول فی کل ما یتلفانه من مال الغیر.

الودیعة جائزة من الطرفین، فللمستودع ردها متی شاء، کما أن للمودع مطالبتها کذلک، لکن مع وجود المالک أو وکیله لا یبرأ إلا بردها علیه، و مع فقدهما یجوز دفعها الی الحاکم مع العذر، کالعجز عن حفظها، أو الخوف علیها أو نحو ذلک، لا بدونه بلا خلاف، و مع تعذر الحاکم جاز إیداعها من ثقة، أما مع القدرة علیه فلا.
و یجوز السفر بها بعد ذلک کله، الا أن یخاف علیه مع الإیداع فیقدم السفر علیه کذا قالوه. و لو اضطر الی الدفن جاز، و تبطل بخروج کل منهما عن أهلیة التصرف، فیصیر حینئذ أمانة شرعیة، یجب المبادرة بردها علی الفور إلی أهله، فإن أخر مع القدرة ضمن.

الودیعة أمانة فی ید المستودع لا یضمنها الا مع التفریط أو التعدی، للنصوص منها الحسن «صاحب الودیعة مؤتمن» «2» فالتفریط کأن یطرحها فیما لیس بحرز
______________________________
(1) سورة التوبة: 91.
(2) وسائل الشیعة 13- 227.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 164
أو یترک الثوب الذی یفتقر الی نشر، أو یترک سقی الدابة أو علفها بحسب المعتاد، أو یودعها من غیر ضرورة و لا اذن، أو یسافر بها کذلک و لو کان الطریق أمنا، أو نحو ذلک.
و التعدی مثل أن یلبس الثوب، أو یرکب الدابة، أو یجحد مع مطالبة المالک، أو یخالطها بمال آخر بحیث لا یتمیز، أو یفتح الختم، أو ینسخ من الکتاب، أو نحو ذلک، الا أن یکون لشی‌ء من ذلک مدخل فی الحفظ، و فی الخبر «فوضعها فی منزل جاره فضاعت. قال: هو ضامن لها» «1».
و لو أزال السبب الموجب للضمان لم یبرأ، الا أن یجدد له من المالک الاستیمان أو إبراءه من الضمان، لانه صار بمنزلة الغاصب بتعدیه، فیستصحب الضمان الی أن یحصل من المالک ما یقتضی زواله.
و لو أکره علی دفعها الی غیر المالک دفعها و لا ضمان، خلافا للحلبی إذا سلمها بیده، و هو ضعیف.
نعم لو تمکن من المنع وجب، و لو لم یفعل ضمن، و لا یجب تحمل الضرر الکثیر بذلک کالجرح و أخذ المال، فلو أنکرها و طولب بالیمین ظلما وجب و یوری.

یجب حفظ الودیعة بما جرت العادة بحفظها، کالثوب فی الصندوق، و الدابة فی الإصطبل، و الشاة فی المراح، و ما جری مجری ذلک، لعدم التعیین من قبل الشارع فیرجع الی العرف.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 229.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 165
و لو عین له موضعا اقتصر علیه، و لو نقلها ضمن الا الی الأحرز علی قول الأکثر، بل کاد یکون إجماعا، أو الی المساوی علی رأی، أو مع الخوف مع إبقائه فیه.
و لو قال لا تنقلها من هذا الحرز، ضمن بالنقل کیف کان، الا مع خوف التلف فیه.
و یلزمه نفقة الحیوان و رواؤه، و سقی الشجر و نحو ذلک، أمره بذلک أم لم یأمره، و یرجع علیه بما غرم، مع اذنه أو اذن الحاکم، أو اشهاده علیه، أو بنیة الرجوع علی الترتیب. و لو نهاه المالک عن ذلک فتلف لذلک لم یضمن و ان أثم.

یجب رد الودیعة مع المطالبة، للکتاب و السنة و الإجماع، فلو أخر من غیر عذر ضمن و لو کان المودع کافرا، للعموم و خصوص النصوص، خلافا للحلبی فی الحربی حیث أوجب رده الی سلطان الإسلام.
و لو کان غاصبا لها یمنع منها و ینکر و یعید علی صاحبها ان عرف، و ان جهل عرف سنة ثم جاز التصدق بها، و یضمن مع کراهة صاحبها علی المشهور للخبر، خلافا للحلی حیث أوجب ردها الی امام المسلمین، و مع التعذر یبقی أمانة ثم یوصی بها الی عدل الی حین التمکن من المستحق، و قواه فی المختلف.
و المفید أوجب إخراج الخمس قبل التصدق و لم یذکر التعریف، و تبعه الدیلمی، أما التملک بعد التعریف فلم یذکره أحد، و ان جعل فی الروایة کاللقطة.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 166‌

إذا ظهر للمستودع أمارة الموت، وجب الإیصاء بها الی عدل، لتوقف الحفظ علیه، فلو أخل بذلک ضمن. و قیل: بل یجب الرد و لو الی الحاکم مع تعذر المالک أو وکیله، فان تعذر الثلاثة أودعها عند ثقة، و الا فالإیصاء.
و قیل: یجب الاشهاد علیه فیعتبر شاهدان.
و الظاهر براءته بإحدی المذکورات أیها کان، و لو لم یفعل و أنکر الورثة فالقول قولهم، و لا یمین علیهم الا أن یدعی علیهم العلم.

یشترط فیها بعد أهلیة التصرف ما یدل علی الإیجاب و القبول، و ان لم یکن لفظا، کما لو فرض لضیفه فراشا فجلس علیه، و کأکل الطعام من القصعة المبعوث فیها و نحو ذلک، وفاقا للتذکرة لجریان العادة بمثله، و منهم من اشتراط اللفظ کما فی نظائره.
و لیس بلازم لأحدهما، فلکل فسخه متی شاء إجماعا، سواء أطلق أو جعل لها مدة، إلا إذا أعاره للرهن فرهن کما تقدم، أو لدفن المسلم فدفن بلا خلاف فیه، لاستلزامه النبش المحرم و هتک الحرمة، إلا إذا صار رمیما، أو حصل بالرجوع ضرر علی المستعیر لا یستدرک، کما لو أعار لوحا لیرقع به السفینة
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 167
فرقع ثم لجج فی البحر، الا أن یقال بثبوت المثل أو القیمة مع تعذره، أو عدم وجوب تعجیل التسلیم حینئذ، لما فی ذلک من الجمع بین المصلحتین، أو أعار حائطا لیضع علیه أطراف خشبة، و کان طرفه الأخر فی ملکه عند الشیخ، لأدائه إلی قلع جذوعه من ملکه جبرا.
أو أرضا للزرع و لم یدرک بعد عنده و عند الحلی، لإقدامه أولا علی إبقائه المدة، أو للبناء و الغرس مدة معلومة عند الإسکافی، و عند الآخرین جواز مطالبة المعیر بالإزالة فی هذه الثلاثة مع الأرش، و هو تفاوت ما بین کونه منزوعا و ثابتا.
و فی اعتبار کون الإبقاء مجانا أو بأجرة قولان: أقواهما الثانی، وفاقا للشهید الثانی. و لیس له أزالته بنفسه الا مع ممانعة المستعیر و تعذر اذن الحاکم، و لا قبل دفع الأرش لاحتمال الضرر بتعذر الرجوع علیه، بإفلاس أو غیبة و نحوهما فیضیع حق المستعیر.

یشترط فی المستعار أن یکون مما یصح الانتفاع به مع بقاء عینه، و أن لا یکون مما حرم الشارع إعارته، کالأمة للاستمتاع، فإنه محرم بالنص و الإجماع.
و أما ما یکون الانتفاع بعین منزوعة من عین ثابت، کاللبن و الصوف فی الحیوان ففیه قولان.
و قد ورد النص بجواز إعارة الشاة للانتفاع بلبنها، و قد أجمعوا علیه، و یسمی «المنحة» بالکسر، فمنهم من جمد علی المنصوص.
و منهم من عدا الحکم الی غیر الشاة من الانعام، و الی غیر اللبن من الصوف و الشعر.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 168‌

للمستعیر الانتفاع بما جرت العادة به فی الانتفاع بالمعار.
و لو تعددت العین بحسب العادة و أطلق، جاز الانتفاع بجمیع وجوهها علی الأقوی کما لو عم.
أما لو عین وجها تعین، و فی جوازه بالأدون ضررا و المساوی قولان.
و کذا فی غرس شجرة أخری بعد قلع المأذون لها من دون أذن جدید.

العاریة أمانة بالإجماع و الصحاح المستفیضة، فلا یضمن الا بالتفریط أو التعدی. نعم ان اشترط علیه الضمان، أو کانت دراهم أو دنانیر، ضمن مطلقا بالنص و الإجماع، إلا إذا اشترط فی الثانی عدم الضمان.
و فی إلحاق غیر النقدین من الذهب و الفضة بهما قولان: لاختلاف النصوص و ألحق الإسکافی الحیوان للخبر، و هو ضعیف معارض بمثله، مع أنه قابل لأنواع من التأویل.
ثم اشتراط الضمان ان اختص بالتلف أو النقصان أو کلیهما، فذاک و ان کان مطلقا قیل: نزل علی التلف. فلو نقص بالاستعمال ثم تلف و الحال هذه ضمن قیمته یوم التلف، لان النقصان غیر مضمون، و لو تلف بالاستعمال و لم یشترط الضمان لم یضمن، لاستناده إلی مأذون فیه، و فیه نظر.
و لو استعار من الغاصب و هو لا یعلم، کان الضمان علی الغاصب، إلا إذا
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 169
کانت مضمونة، و للمالک إلزام أیهما شاء بما استوفاه من المنفعة، فإن إلزام المستعیر رجع هو علی الغاصب مع جهله، لانه أذن فی استیفائها بغیر عوض و ان ألزم الغاصب لم یرجع علی المستعیر إلا إذا کانت مضمونة.

لا یجوز له إعارتها و لا إجارتها إلا بإذن المالک بلا خلاف، لان المنافع لیست مملوکة للمستعیر، و ان کان له و لو کیله استیفاؤها، و لأن الأصل عصمة مال الغیر عن التصرف فیه، و العاریة انما تناولت المستعیر خاصة.
و إذا تجاوز المأذون ضمن، و یستمر الضمان الی أن یردها الی المالک، و لم یبرأ بإعادتها إلی الأول، و لکن لا تبطل الإعارة بذلک، فاستعماله بعد عوده إلی المأذون فیه جائز و ان کان مضمونا.
و إذا ردها الی المالک أو وکیله بری‌ء، و ان ردها الی الحرز لم یبرئ.

یکره اعارة الجاریة من الأجنبی للخدمة، و خصوصا إذا کانت حسناء خوف الفتنة.
أما جوازها فقد ورد به النص، و لا خلاف فیه عندنا، کتحریم إعارتها للاستمتاع مطلقا کما مر.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 170‌

قال اللّه تعالی وَ لٰا تَأْکُلُوا أَمْوٰالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبٰاطِلِ «1».

الغصب یتحقق بالاستیلاء علی حق الغیر بغیر حق عند جماعة، و بالاستقلال به عدوانا عند آخرین، و الأول یشمل الجاهل و غیر المستقل، بخلاف الثانی.
قیل: و لا یکفی رفع ید المالک ما لم یثبت الغاصب یده، فلو منعه من إمساک دابته المرسلة فتلفت لم یضمن و ان أثم، الا أن یکون ذلک سببا فی الإتلاف.
و کذا لو منعه من القعود علی بساطه، أو بیع متاعه فنقصت قیمته السوقیة أو تلف عینه، أما لو قعد علی بساطه، أو رکب دابته ضمن، و قیل: بل یشترط فی ضمان المنقول نقله.
و لو سکن الدار مع مالکها قهرا ضمن النصف، الا أن یکون ضعیفا عن مقاومة المالک. و قیل: لم یضمن شیئا، لأنه غیر مستقل بإثبات الید، و هو مبنی علی اشتراط الاستقلال.
و غصب العین غصب لفوائدها و ان تجددت فی ید الغاصب، أعیانا کانت.
کاللبن و الشعر و الولد و الثمرة، أو منافع کسکنی الدار و رکوب الدابة و سمنها و تعلم الصنعة، و کذا منفعة ماله أجرة بالعادة، فالکل مضمونة کالأصل، فلو هزلت أو نسی الصنعة و ان علمه الغاصب ضمن.
______________________________
(1) سورة البقرة: 188.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 171
و لا یتوقف ضمان الأجرة علی استعمال العین، لکن ان استعمل ذات المنافع المختلفة قیمة، کالعبد الکاتب الخیاط الحائک فی الأعلی ضمنها، و ان استعملها فی الوسطی أو الدنیا ففی ضمان أجرة متوسطها أو الأعلی منها وجهان.
و لا یضمن الحر بالغصب و ان کان صغیرا، نعم لو استخدمه لزمه الأجرة، و یدفعه الخبر «من استعار حرا صغیرا فعیب ضمن» «1» فإن الاستعارة أهون من الغصب. قیل: و کذا الخمر و الخنزیر، إلا إذا غصبت من الذمی مستترا، أو کانت متخذة للتخلیل.

یجب رد المغصوب ما دام باقیا و ان تعسر، کالخشبة المستدخلة فی البناء، و اللوح فی السفینة، و الخیط فی الثوب، و الممزوج الشاق تمییزه کالحنطة بالشعیر، لعموم «علی الید ما أخذت حتی تؤدی». و لا یلزم المالک أخذ القیمة أو المثل، إلا إذا أفسد بالانتزاع.
و قیل: بل لو طلب الفاسد وجب إعطاؤها مع القیمة کاملة ان لم یبق لها قیمة، و مع تمامها ان بقیت، و لو نقص عنده أو حدث فیه عیب رده مع الأرش، و ان کان النقص بمثل الغلیان فی العصیر و الزیت و الخصاء فی العبد، خلافا للشیخ فی العصیر، محتجا بأن النقیصة فیه انما هی الرطوبة التی لا قیمة لها بخلاف الزیت.
و لا یتداخل الأرش مع الأجرة ان نقص بالاستعمال. و لو کان النقص فی القیمة السوقیة من دون تغییر فی العین لم یضمن بلا خلاف، لأن الفائت رغبات
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 238.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 172
الناس لا شی‌ء منه.
و لو کان العیب مما یزداد کعفن الحنطة قیل: یضمن القیمة، و قیل: بل یرد العین مع الأرش، ثم کلما ازداد دفع أرش الزیادة.
و لو نقله الی بلد آخر لزم اعادته، و لو رضی المالک به هناک لم یکن للغاصب الإعادة، أما لو طلب الأجرة عنها لم یلزم إجابته، لأن الحق هو النقل.
و ان تلف المغصوب ضمن مثله ان کان مثلیا، و الا فقیمته السوقیة حین الغصب عند جماعة، و وقت التلف عند جماعة آخرین، و أعلی القیم بینهما عند ثالثة، و بالأول و رد الصحیح فیمن اکتری البغل و تجاوز به محل الشرط، و ذکر فیه أن أرش العیب انما یعتبر حین الرد، و أن الغاصب لا یرجع بما أنفقه علی المالک.
و لو استند نقص القیمة إلی نقص فی العین، فالأعلی مضمون اتفاقا، و ان تعذر المثل فی المثلی فالقیمة وقت الدفع، و قیل: وقت الإعواز، و فیه وجوه أخر ضعیفة.
و لو قدر بعد غرم القیمة علی المثل لم یجب، بخلاف ما لو قدر علی العین کما یأتی.
و هل الذهب و الفضة مثلیان أم قیمیان؟ الأشهر الأظهر الأول، خلافا للشیخ.
نعم لو کان لهما صنعة لها قیمة غالبا کالحلی، خرجا عن المثلیة علی الأصح، و کذا کل ماله صنعة کذلک من المثلیات فیرد فیه القیمة، و لو کان ربویا فمن غیر الجنس، و قیل: بل یرد فیه مثل الأصل و قیمة الصنعة و ان کان ربویا.

المشهور أنه لا تقدیر فی قیمة شی‌ء من أعضاء الدابة، بل یرجع الی الأرش
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 173
السوقی، تضعیفا للاخبار المقدرة، و قول الشیخ فی إحدی العینین بنصف القیمة، و فی کلتیهما بتمامها شاذ متأول.
قیل: و لا یقاس جنایة الغاصب علی جنایة غیره، فیؤخذ منه قیمة العبد الذی قتله و ان زادت عن دیة الحر، خلافا للخلاف و المبسوط. و کذا یؤخذ منه أکثر الأمرین من المقدر و الأرش فی جنایة الطرف، تغلیبا للمالیة بالنسبة إلی الغاصب علی الإنسانیة.

إذا زادت بفعل الغاصب، فان کانت أثرا کتعلیم الصنعة، و خیاطة الثوب، و نسج الغزل، و طحن الطعام، رده و لا شی‌ء له، بل علیه رده الی الحالة الاولی مع الإمکان و طلب المالک، و الأرش مع النقصان فی العین.
و ان کانت عینا محضة کما إذا خلط الزیت بمثله، فهما شریکان الا مع الخلط بالأردی، فیتخیر المالک بین أخذ حقه من العین مع الأرش، و بین طلب المثل. و قیل: بل ینتقل الی المثل مطلقا لاستهلاک العین، أما لو خلط بغیر جنسه و استهلک ضمن المثل.
و لو کانت أرضا فزرعها أو غرسها، فالزرع و نماؤه للزارع و علیه أجرة الأرض و الإزالة و ان لم یبلغ أوانه، و طم الحفر و أرش الأرض ان نقصت.
و لا یجب علی أحدهما إجابة الأخر إلی تملک ما یملکه بعوض و لا غیره للأصل، و للإسکافی قول آخر، و فی الخبر: عن رجل أتی أرض رجل فزرعها بغیر اذنه حتی إذا بلغ الزرع جاءه صاحب الأرض فقال: زرعت بغیر أذنی فزرعک لی و علی ما أنفقت، إله ذلک؟ فقال: للزارع زرعه و لصاحب الأرض کری أرضه «1».
______________________________
(1) وسائل الشیعة 17- 310.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 174‌

لو تعاقبت الأیدی الغاصبة علی المغصوب، تخیر المالک فی إلزام أیهم شاء، أو إلزام الجمیع، أو أکثر من واحد بدلا واحدا، ثم ان علم الأخیر أو جهل و کانت یده ید ضمان کالعاریة المضمونة و المقبوض بالبیع [الفاسد] و تلف فی یده، استقر الضمان علیه حتی لو غرم لم یرجع علی الأول، و لو غرم الأول رجع علیه.
و کذا لو أتلفه و ان کانت یده ید أمانة، ما لم یکن مغرورا فی الإتلاف، کما إذا أطعمه الغاصب و هو جاهل بالغصب و ان کان هو المالک، لضعف المباشر بالغرور، و الا فالضمان علی الغاصب الأول.

لا یملک الغاصب العین المغصوبة و ان غیرها و أخرجها عن الاسم عندنا، بل و ان زرع الحب و أفرخ البیض، خلافا للشیخ فیهما و هو ضعیف، فان تمکن من ردها بعد أن تعذر ورد البدل، فان کان المالک قد رضی بالبدل علی وجه المعاوضة، و الا فلکل منهما الرجوع.
و هل علی الغاصب الأجرة إلی وقت دفع البدل أو حین اعادة المغصوب؟
قولان. و بقاؤه علی ملک المالک دلیل الثانی.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 175‌

ان قدر علی استرداد عین ماله من غیر تحریک فتنة استقل به، و الا رفع أمره الی الحاکم دفعا للفتنة. و ان کان دینا لا یمتنع من أدائه لم یستقل بالأخذ، لأن حقه أمر کلی فی ذمته، و له التخییر فی تعیینه، و ان امتنع أو ماطل جاز له الاقتصاص منه، اما مطلقا، أو بشرط تعذر إثباته عند الحاکم علی الخلاف، و قد مضی فی مباحث الدین.

و أما الإتلاف فهو أیضا موجب للضمان، سواء کان المتلف عینا أو منفعة و هو قد یکون بالمباشرة، و قد یکون بالتسبیب.
و إذا اجتمعا قدم المباشر، کمن سعی الی ظالم بآخر فأخذ ماله، الا مع قوة السبب کالمکره، و کالملقی للحیوان فی المسبعة لو قتله السبع، و فکاک القید عن الدابة لو شردت، أو عن العبد المجنون، أو الآبق لو أبق، أو القفص عن الطائر لو طار و نحو ذلک.
أما إذا فتح بابا علی مال فسرق أو دل السراق، فالمباشر أرجح.

إذا حصلت دابته فی دار آخر و لا یخرج الا بهدم، فان کان ذلک بسبب
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 176
من أحد المالکین فالضمان علیه، و الا فعلی مالک الدابة علی المشهور لتخلیص ماله. و الأظهر أن مناط ذلک علی المصلحة، فإن اختصت بأحدهما فالضمان علیه، و ان اشترکت فبینهما علی النسبة.
و کذا الکلام فیما إذا دخلت رأسها فی قدر و افتقر إخراجها إلی کسر القدر أو ذبح الدابة ان کان أقل ضررا.

أما الصامت فیکره أخذه، ففی الحدیث «إیاکم و اللقطة فإنها ضالة المؤمن و هی من حریق النار» «1» و فیه «لا یأخذ الضالة إلا الضالون» «2» و یتأکد من الحرم، و سیما ما بلغ قیمته الدرهم، للنهی عنه فی النصوص المستفیضة.
و المشهور تحریم لقطة الحرم، و یدفعه ظاهر المعتبرة، فالأصح إطلاق الکراهة، و للفاسق و المعسر آکد، و لذی الوصفین أشد، و مع الأخذ یملک ما دون الدرهم من غیر تعریف بلا خلاف، و فی الخبر «و ما کان دون الدرهم فلا تعریف» «3».
و یعرف ما سواه حولا، فان جاء صاحبها و الا فیتخیر بین أن یملکها مع الضمان کما فی الصحیح و غیره، أو یستبقیها أمانة فی یده کما هو مقتضی الأصل
______________________________
(1) وسائل الشیعة 17- 349.
(2) وسائل الشیعة 17- 348.
(3) وسائل الشیعة 17- 354.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 177
من غیر ضمان، أو یتصدق بها عن مالکها، فان جاء و رضی بالأجر و الا أغرمها و الأجر له کما فی النصوص المستفیضة.
و فی بعض الروایات «یعرفها سنة و ان لم یعرف جعلها فی عرض ماله حتی یجی‌ء طالبها فیعطیها إیاه، و ان مات أوصی بها و هو لها ضامن» «1» سواء فی ذلک الحل و الحرم علی الأصح، وفاقا للحلبی للإطلاق.
و قیل: بل لقطة الحرم لا یجوز تملکها و لیس علی المتصدق بها ضمان.
و قیل فیه أقوال أخر منتشرة، و فی الخبر «اللقطة لقطتان: لقطة الحرم یعرف سنة، فان وجد صاحبها و الا تصدق بها. و لقطة غیرها یعرف سنة، فان وجد صاحبها و الا فهی کسبیل مالک» «2».
و یعارضه الخبر «فیمن وجد فی الطواف دینارا قد انسحق کتابة قال: هو له» «3» و فی آخر «فان وجدت فی الحرم دینارا مطلسا فهو لک لا تعرفه» «4» و بالجملة فالأخبار فیه مختلفة جدا.
و منع الحلبی من التقاط النعلین و الإداوة و السوط مطلقا، للنهی عنه فی الخبر، و الأصح الکراهة کما علیه الأکثر. و کذا العصا و الشظاظ «5» و الحبل و الوتد و العقال، و أشباهه من الآلات التی یعظم نفعها و یصغر قیمتها، فإنها و ان ورد النهی عنها، الا أنه روی أیضا لا بأس بلقطتها «6».
______________________________
(1) وسائل الشیعة 17- 352.
(2) وسائل الشیعة 17- 350.
(3) وسائل الشیعة 17- 368.
(4) وسائل الشیعة 17- 351.
(5) عود یشد به الجوالق.
(6) وسائل الشیعة 17- 363.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 178
و ان کانت مما لا یبقی کالطعام، قومه علی نفسه و انتفع به، أو باعه ثم یعرفه و یعمل بالقیمة بعد الحول ما یعمل بالعین، و فی الخبر «فان وجدت طعاما فی مفازة، فقومه علی نفسک لصاحبه ثم کله، فان جاء صاحبه فرد علیه القیمة» «1» و فی معناه غیره و قال فیه «لانه یفسد و لیس له بقاء» «2».
قیل: و ان شاء دفعه الی الحاکم ابتداء و لا ضمان. و ان افتقر فی الإبقاء إلی علاج و لم یتبرع به الواجد، دفعه الی الحاکم لیبیع بعضا و أنفق فی الباقی و فی جواز ذلک له من غیر تعذر الحاکم قولان.

التعریف شرط فی التملک، فلا یملک بدونه و ان بقیت فی یده أحوالا.
و هل یشترط المبادرة إلیه فی الحول الأول و الا لم یملک؟ قیل: نعم، و الأظهر العدم للإطلاق. و هل یجب مطلقا أم مع نیة التملک؟ الأظهر الأول للأمر به، و لکونه وسیلة إلی علم المالک فیجب من باب المقدمة، و لما فی ترکه من الکتمان المفوت للحق علی مستحقه خلافا للمبسوط.
و لا یجب استیعاب الحول به و لا کل یوم اتفاقا، بل ما یعد تعریفا عرفا، و الظاهر تحققه فی الابتداء فی کل یوم مرة أو مرتین، ثم فی کل أسبوع، أو فی کل شهر کذلک.
و لیکن فی مجمع الناس بأوصاف مشترکة، کیلا یدعیه کاذب، و کلما أوغل فی الإبهام کان أحوط.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 17- 351.
(2) وسائل الشیعة 17- 372.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 179
و یجوز أن یستنیب فیه و یستأجر، لعدم تعلق الغرض بالمباشر المعین. و هی أمانة مدة الحول لا یضمنها الا بالتفریط أو التعدی.

یجوز دفعها ابتداء الی الحاکم مطلقا، لأنه ولی الغائب، و یجب علیه القبول، لانه حفظ مال المسلم، فان وجد مالکها، و إلا ردها أو قیمتها ان باعها بعد الحول الی الملتقط لیفعل به أحد الثلاثة.
و قیل: ان أراد الملتقط الحفظ فلا یرد علیه، لسقوط حق حفظه بالرد الی الحاکم، لانه کان عارضا له بالالتقاط، و هو للحاکم بالأصالة.

ما یوجد فی الدار العامرة فهو لأهلها، و ما یوجد فی خربة قد جلا عنها أهلها، فالواجد أحق به للصحیحین فیهما، قلیلا کان أو کثیرا، مدفونا أم لا للإطلاق، و قیده جماعة من المتأخرین بما إذا لم یکن علیه أثر الإسلام، و الا کان لقطة جمعا بینهما و بین الخبر الدال علی التعریف ثم التملک، بحمل ذلک الخبر علی ما إذا کان علیه أثر الإسلام، و لأن الأثر دلیل علی سبق ید المسلم و الأصل بقاء ملکه و لیس بشی‌ء، لضعف الخبر و بعد التأویل و وهن التعلیل.
و کذا الکلام فیما یوجد فی المفاوز، و دار الحرب مطلقا، و الأرض التی لا مالک لها، بشرط کونه مدفونا فیها و الا فهو لقطة. و لو کان لها مالک أو بائع عرفه له و ان کان قلیلا، فان عرفه فهو أحق به و الا فهو لواجده.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 180
و کذا لو وجده فی جوف دابة مملوکة بالأصل، کالبقرة و الجزور کما فی الصحیح «1»، أما لو کانت مباحة بالأصل کالسمکة و الغزال، فلا یفتقر الی التعریف، لتوقف تملک الصیاد فی مثله علی الحیازة و النیة، فیتوقف علی علمه بما فی بطنه، إلا إذا کانت عنده فی موضع محصور فیجب التعریف، و لو علم انتفاءه عن المالک المعروف سقط تعریفه فی الجمیع و کان کالموجود فی المباح.

من وجد فی داره أو صندوقه مالا و لا یعرفه، فان کان یدخل الدار غیره، أو یتصرف فی الصندوق سواه فهو لقطة، و الا فهو له لشهادة الظاهر و للصحیح «2».
و قیده بعضهم بما إذا لم یقطع بانتفائه عنه، و الا فهو لقطة أیضا. و لا بأس به.
ثم ان کان المشارک محصورا بدأ بتعریفه له أولا، و یحتمل الاقتصار علیه لانحصار الید.

و أما الحیوان و یسمی «الضالة» فالصحیح منه الممتنع من السباع الموجود فی کلاء و ماء لا یحل أخذه، لأنه مصون عن التلف، و الغالب أن من أضل شیئا طلبه حیث ضیعه، فإذا أخذ ضاع عنه، و للنصوص منها الصحیح «فی البعیر
______________________________
(1) وسائل الشیعة 17- 353.
(2) وسائل الشیعة 17- 353.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 181
خفه حذاؤه و کرشه سقاؤه فلا تهجه» «1» فإن أخذ ضمن، لانه غاصب فلا یبرأ إلا برده الی المالک، أو الحاکم مع فقده، لا بالإرسال و لا برده الی المکان الأول، الا إذا أخذها لیردها الی مالکها.
و فی روایة: الضالة یجدها الرجل فینوی أن یأخذ لها جعلا فتنفق قال: هو ضامن، فان لم ینو أن یأخذ لها جعلا فنفقت فلا ضمان علیه «2». و فی الصحیح «من وجد ضالة و لم یعرفها ثم وجدت عنده فإنها لربها أو مثلها من الذی کتمها» «3».
و ما کان منه فی معرض التلف فی الفلاة فهو له مباح، لانتفاء الفائدة للمالک فی ترکه، و للنصوص منها الصحیح «فی الشاة هی لک أو لأخیک أو للذئب» «4» و الصحیح «من أصاب مالا أو بعیرا فی فلاة من الأرض، قد کلت و قامت و سیبها صاحبها مما لم یتبعه، فأخذها غیره فأقام علیها و أنفق نفقة حتی أحیاها من الکلال و من الموت، فهی له و لا سبیل له علیها، و انما هی مثل الشی‌ء المباح» «5».
و فی ضمانه حینئذ للمالک إذا ظهر قولان: و الحدیث الثانی صریح فی العدم الا أنه فی صورة خاصة.
و فی روایة «ان ترکها فی کلاء و ماء و أمن فهی له یأخذها متی شاء، و ان ترکها فی غیر کلاء و ماء فهی لمن أحیاها» «6» و ظاهرها عدم الضمان مطلقا.
و کما یجوز تملکها یجوز حبسها أمانة للمالک، و دفعها الی الحاکم من غیر ضمان فیهما.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 17- 363.
(2) وسائل الشیعة 17- 369.
(3) وسائل الشیعة 17- 365.
(4) وسائل الشیعة 17- 364 ح 5.
(5) وسائل الشیعة 17- 364 ح 2.
(6) وسائل الشیعة 17- 364 ح 3.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 182
و فی إلحاق البقرة و الحمار الصحیحین بالممتنع من السباع، أم المعرض للتلف أم الأول بالأول و الثانی بالثانی؟ أقوال: أما الدابة و البغل فمن الأول، و الدابة منصوصة، و کذا الغزلان و الیحامیر لامتناعهما بسرعة العدو، إلا إذا کان فی التقائهما حفظا للمالک عن الضیاع.
و کذا الکلام فی المملوک، و ربما یفرق بین الصغیر الذی لا یتحفظ بنفسه و الکبیر، فیجوز التقاط الأول بل یجب دون الثانی، و هو حسن ان لم یخف علی الکبیر الذهاب علی مالکه، فیرجع الی ما قلناه أولا.
ثم فی جواز تملک الصغیر خلاف، و فی القواعد جوزه بعد التعریف حولا، لانه مال ضائع یخشی تلفه، و فی التحریر منع مطلقا و جعل المملوک مطلقا کالإبل، و یحتمل الجواز من غیر تعریف، کسائر الحیوان الذی فی معرض التلف، أما الکبیر فلا.
و لو أبق منه أوضاع من غیر تفریط لم یضمن، و فی الخبر «رجل أخذ آبقا فأبق منه قال: لیس علیه شی‌ء» «1» و فی معناه غیره، و لو أنفق علیه باعه فی النفقة إذا تعذر استیفاؤها، و فی الخبر: فیمن التقط جاریة هل یحل فرجها لمن التقطها؟
قال: لا انما یحل له بیعها بما أنفق علیها «2».

و أما ما یوجد من الحیوان فی العمران، فلا یجوز أخذه مطلقا، ممتنعة کانت کالإبل أولا کالصغیر منه علی المشهور، لعموم النهی عن أخذ الضالة، إلا ما خرج
______________________________
(1) وسائل الشیعة 17- 371.
(2) وسائل الشیعة 17- 351.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 183
بالنص کحدیث «الضوال لا یأخذها إلا الضالون» «1» و خبر «لا یمسها و لا یعرض لها» «2» و نحوهما.
فإن أخذه أمسک لصاحبه أمانة و أنفق علیه، أو دفعه الی الحاکم. و فی رجوعه فی الإنفاق إلی المالک خلاف، للإذن الشرعی فیه و الإحسان، و لتعدیه فی الأخذ. نعم لو کان له نفع یجوز التقاص، و قیل: بل هو بإزائه من غیر حسبان.
و ان کان شاة ففی الخبر «أنه یحسبها عنده ثلاثة أیام و یعرفها، فان لم یأت صاحبها باعها و تصدق بثمنها» «3» و هو و ان کان أعم من الموجود فی العمران، لکنه حمل علیه جمعا.
و لو ظهر المالک و لم یرض بالصدقة ففی الضمان وجهان، و یحتمل فی غیر الشاة بل مطلقا التعریف سنة، ثم التصدق أو التملک کغیر الحیوان من الأموال عملا بالعموم.

یشترط فی الملتقط أهلیة الاکتساب عند قوم، و أهلیة الحفظ عند آخرین، و إحدی الأهلیتین عند ثالث، و لعله أقرب. فیجوز للصبی و المجنون و الکافر الغیر الممنوع من التملک و الفاسق، لکن فی الأولین یتولی الحفظ و التعریف الولی، و فی الأخیرین الحاکم أو نائبه علی رأی، و فیه إشکال.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 17- 350.
(2) وسائل الشیعة 17- 348.
(3) وسائل الشیعة 17- 365.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 184
أما لقطة الحرم فلا یتولاها، علی القول بعدم جواز أخذها إلا الحاکم أو من نصبه، لکن لا فرق فیه بین ما إذا کان المتلقط فاسقا أو عدلا کافرا أو مؤمنا.
أما العبد فمنع فی بعض النصوص من تعرضه للقطة مطلقا، لکن لیس صریحا فی التحریم، مع أن له الأهلیتین، و ان کانت أهلیته فی الاکتساب ناقصة فیحمل علی الکراهة، أما إذا أذن له المولی فلا اشکال و یرجع الأمر الیه.
و لو لم یعلم المولی و عرف حولا ثم أتلفها تعلق الضمان برقبته بعد العتق کما لو أتلف مال غیره بغیر اذنه أو اقترض قرضا فاسدا.

لا یدفع اللقطة إلا بالبینة، و لا یکفی الوصف الا أن یصف بصفات لا یطلع علیها الا المالک، فیجوز التسلیم حینئذ و ان لم تجب، خلافا للحلی فلم یجوز.
و لو سلمها به ثم أقام آخر البینة بها انتزعها، فان کانت تالفة کان له مطالبة أیهما شاء، لکن لو طالب الملتقط رجع هو علی الأخذ.

مال الغیر ان وضع الید علیه بغیر اذن المالک و لا اذن الشرع، فهو مضمون مطلقا، فرط فیه أولا تعدی أولا، و ان وضع الید علیه بإذنهما کالودیعة و العاریة و نحوهما من العقود الشرعیة، فهو أمانة لا یضمن الا بالتفریط أو التعدی.
و ان صار فی یده بغیر اذن المالک مع الاذن فیه شرعا، کما لو أطارت
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 185
الریح ثوبا و نحوه الی داره، أو انتزع المغصوب من الغاصب بطریق الحسبة أو أخذ الودیعة من صبی أو مجنون عند خوف تلفها، و کما یصیر فی أیدی الصبیان من الأموال التی یکتسبونها بالقمار کالجوز و البیض بالنسبة إلی الولی و کما لو استعار صندوقا و نحوه أو اشتراه فوجد فیه شیئا، و کاللقطة فی ید الملتقط مع ظهور المالک، و کالأمانات التی یعرض لعقودها البطلان، کالودیعة و العاریة و المضاربة و الشرکة و نحو ذلک، فهی کلها أمانة شرعیة، یجب المبادرة بردها علی الفور الی مالکها، أو من یقوم مقامه، فإن أخر مع القدرة ضمن.
و لو تعذر الوصول الیه سلمها الی الحاکم، لأنه ولی الغائب، سواء علم المالک بکونها عنده أم لا عندنا. و مثل هذا لا یقبل قول من هی فی یده فی ردها الی المالک مع یمینه، لان المالک لم یستأمنه علیها، مع أصالة عدم الرد بخلاف الصورة الثانیة.

قال اللّه تعالی وَ لٰا تُؤْتُوا السُّفَهٰاءَ أَمْوٰالَکُمُ الَّتِی جَعَلَ اللّٰهُ لَکُمْ قِیٰاماً وَ ارْزُقُوهُمْ فِیهٰا وَ اکْسُوهُمْ- الی قوله- وَ کَفیٰ بِاللّٰهِ حَسِیباً» «1».

لیس للصبی و المجنون التصرف فی شی‌ء من الأمور مطلقا بلا خلاف،
______________________________
(1) سورة النساء: 6.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 186
الا ما یستفاد من بعض الصحاح من صحة وصیة الصبی إذا بلغ عشرا، و علیه جماعة، و فی خبر آخر «إذا بلغ خمسة أشبار» «1» و هو شاذ.
و لا للمملوک إلا بإذن مولاه، سواء قلنا بتملکه أولا ما عدا الطلاق، لانه بید من أخذ بالساق. و لا للسفیه و المفلس فی شی‌ء من أموالهما إجماعا، لکن فی المفلس بعد حجر الحاکم علیه، فیجوز قبله بلا خلاف.
و ربما یلحق به السفیه أیضا، لأن الحجر حکم شرعی فلا یثبت الا بدلیل شرعی، و هو ضعیف یدفعه مفهوم فَإِنْ آنَسْتُمْ «2» و منطوق فَإِنْ کٰانَ الَّذِی عَلَیْهِ الْحَقُّ سَفِیهاً «3» الدالان علی الاکتفاء فی الحجر بظهور السفه.
و کذا الخلاف فی توقف زوال الحجر فیهما علی اذن الحاکم، و المختار المختار و الدلیل الدلیل.

ولایة الصبی و المجنون للأب و الجد و ان علا، فان لم یکونا فلوصیهما، فان لم یکن فالحاکم بلا خلاف، الا من الإسکافی، فجعلها للام الرشیدة بعد الأب، و هو شاذ.
نعم فی تقدیم الأب علی الجد إذا تعارضا أو تصرفا دفعة، ثم فی تقدیم وصیه علی الجد، ثم فی ترتیب الأجداد للأب، أو اشتراکهم مع وجود الأعلی و الأدنی أقوال: و فی المعتبرة قدم الجد علی الأب فی النکاح مع التعارض.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 429.
(2) سورة النساء: 6.
(3) سورة البقرة: 282.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 187
قیل: و کذا حکم الولایة فی مال من بلغ سفیها [علی الأصح] استصحابا لولایة الأب و الجد.
أما من تجدد سفهه بعد أن بلغ رشیدا و المفلس، فولایتهما للحاکم لا غیر.
و قیل: بل الولایة فی السفیه مطلقا للحاکم لا غیر کالمفلس، و هو أشهر.

لیس للسفیه الإتیان بالعبادات المالیة، إلا إذا کانت واجبة علیه، و مع ذلک لا یتمکن من صرف المال و تفریق الحقوق، بل انما یتولاه الولی.
و لا ینعقد یمینه المتعلقة بالمال. قیل: و لو حنث فیما ینعقد من ذلک کفر بالصوم علی الأصح.
و لو و کله أجنبی فی بیع أو هبة جاز، إذ السفه لم یسلبه أهلیة التصرف، و لو أذن له الولی فی التصرف الخاص جاز مع المصلحة، و کذا لو تصرف فأجاز الولی للأمن من الانخداع.

قد بینا علامات البلوغ فی مفاتیح الصلاة. و أما الرشد فإنما یعلم باختباره بما یلائمه من التصرفات حتی یظهر منه ملکة إصلاح المال و عدم صرفه فی الأغراض الغیر الصحیحة و فیما لا یلیق بحاله. و اعتبر الشیخ العدالة لأن الفاسق سفیه، و یدفعه نفی الحرج لأن عامة الناس اما فاسق أو مجهول، و الجهل بالشرط یقتضی الجهل بالمشروط.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 188
و یثبت الرشد بشهادة الرجال فی الرجال و النساء، بشهادتین و التلفیق فیهن دفعا لمشقة الاقتصار، فان رشد المرأة مما لا یطلع علیه الرجال غالبا.
و یختبر الرشد قبل البلوغ عندنا، لقوله تعالی وَ ابْتَلُوا الْیَتٰامیٰ حَتّٰی إِذٰا بَلَغُوا النِّکٰاحَ «1» و الیتم دون البلوغ و البلوغ غایة الابتداء، و فی صحة معاملته للابتلاء مع ظهور الرشد و المماکسة قولان.

یجوز لولی الیتیم الناظر فی أمره المصلح لما له أن یتناول أجرة المثل مع الفقر، لانه عمل فیستحق علیه اجرة إذا لم یتبرع، و فی الموثق «ینظر الی ما کان غیره یقوم به من الأجر لهم فلیأکل بقدر ذلک» فعلیها یحمل المعروف فی قوله تعالی «وَ مَنْ کٰانَ فَقِیراً فَلْیَأْکُلْ بِالْمَعْرُوفِ» «2» فان المعروف بین الناس أن لا یأخذ الإنسان عوض عمله زیادة عن عوضه المعروف و هو أجرة المثل.
و قیل: انما له قدر الکفایة، لظاهر الآیة، و فی الصحیح «المعروف هو القوت» «3».
و قیل: أقل الأمرین من الأجرة و الکفایة، و هو حسن لو کان للکفایة معنی مضبوط، و لکنه مجمل جدا.
و فی روایة: من کان یلی شیئا للیتامی و هو محتاج لیس له ما یقیمه، فهو یتقاضی أموالهم و یقوم فی ضیعتهم فلیأکل بقدر و لا یسرف، و ان کانت ضیعتهم لا یشغله عما یعالج لنفسه فلا یرزأن من أموالهم شیئا «4».
______________________________
(1) سورة النساء: 6.
(2) نفس الآیة.
(3) وسائل الشیعة 12- 185 ح 1.
(4) وسائل الشیعة 12- 185 ح 4.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 189
و فی أخری: فی قوله (و من کان فقیرا) ذاک رجل یحبس نفسه عن المعیشة فلا بأس أن یأکل بالمعروف إذا کان یصلح لهم أموالهم، فإن کان المال قلیلا فلا یأکل منه شیئا «1».
و أما الغنی فقیل: هو کالفقیر الا أنه یستحب له التعفف، لقوله تعالی «وَ مَنْ کٰانَ غَنِیًّا فَلْیَسْتَعْفِفْ» «2» و الأقوی وجوب التعفف لظاهر الأمر فی الآیة.

یشترط فیها بعد أهلیة التصرف ما یدل علی الإیجاب و القبول، و لو إشارة مفهمة فی الإیجاب، و فعلا دالا علی الرضا فی القبول بلا خلاف، و لا یلزم فیهما الاقتران. و من شرطها التنجیز علی المشهور، و عدم اشتمالها علی الغرر.
و لو شرط فیها شرطا سائغا جاز کتأخیر التصرف و نحوه.
و هی جائزة من الطرفین، لکل منهما فسخها، الا أن الموکل لو فسخ فعلیه اعلام الوکیل و الا لم ینعزل، وفاقا للمشهور للمعتبرة، و لدفع الضرر فی بعض الصور کما فی النص، و قیل: ان تعذر فأشهد انعزل. و النص الصریح حجة علیه. و قیل: ینعزل بالعزل مطلقا، و یدفعه الصحیح و غیره. قالوا: و یبطل بالموت و الجنون و الإغماء من کل منهما، و بحجر الموکل فیما منع الحجر من التصرف فیه، و بتلف ما تعلقت به الوکالة، و بفعل الموکل ذلک بنفسه.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 12- 185 ح 3.
(2) سورة النساء: 6.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 190‌

کل ماله أن یلیه بنفسه و یصح النیابة فیه، بأن لا یتعلق غرض بإیقاعه منه مباشرة اما شرعا أو عقلا، کأکثر العبادات و القسم بین الزوجات و نحو ذلک، صح الوکالة فیه. و قیل: لا یصح التوکیل علی کل قلیل و کثیر، لما یتطرق من الضرر، و الأصح الصحة، لأن رعایة المصلحة معتبرة فی مثله و ان لم یصرح.
و ینبغی للحاکم أن یوکل عن السفهاء، و کل من له علیه ولایة من یتولی للحکومة عنهم، و کل تصرف یمنعون منه. و لذوی المروات أن یوکلوا للمنازعات، کما و کل أمیر المؤمنین- صلوات اللّه علیه- عقیلا للخصومة.
و یستحب أن یکون الوکیل تام البصیرة فیما یوکل فیه، عارفا باللغة التی یحاور بها.
و لا یجوز وکالة الکافر علی المسلم، لمسلم کان أو کافر علی المشهور بل الإجماع، لانتفاء السبیل له علیه، و کذا وکالة المسلم علی المسلم إذا کان لکافر، و المشهور فیه الکراهة و هو الأصح.
أما العبد فیجوز وکالته بأذن مولاه مطلقا، و بدون اذنه فیما لا یمنع شیئا من حقوقه، وفاقا للعلامة لشهادة الحال و انتفاء الضرر، کالاستضلال بحائط الغیر.

إطلاق الوکالة یقتضی الابتیاع بثمن المثل، و بنقد البلد، و الصحیح دون
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 191
المعیب، و الاذن فی تسلیم الثمن و المبیع، لا قبض الثمن لانه قد لا یؤمن علی القبض و لا الرد بالعیب، و فیه اشکال.
و یجب الاقتصار علی المأذون و ما یشهد العادة بالإذن فیه مع اطرادها، أو دلالة القرائن، کما لو أذن بالبیع بقدر نسیئة فباع نقدا أو بأزید، الا أن یکون له غرض فی التعیین و لو علی الاحتمال. و لا یجوز التعدی الا أن یکون احتمالا نادرا.
و التوکیل فی الحکومة لیس توکیلا فی قبض الحق و لا العکس، لعدم التلازم و اختلاف المصالح و الأغراض، و کذا التوکیل فی قبض حقه من فلان لا یستلزم جواز مطالبة الوارث، الا أن یقول: حقی الذی علی فلان.
و هل یدخل الوکیل فیمن یبیع منه أو یشتری مع إطلاق الإذن؟ قیل: نعم وفاقا للمختلف لحصول المقصود. و قال الشیخ: لا للتهمة، و فی الصحیح «إذا قال لک الرجل اشتر لی فلا تعطه من عندک و ان کان الذی عندک خیرا منه» «1» و فی روایة «لا یقربن هذا و لا یدنس نفسه ان اللّه عز و جل یقول (إِنّٰا عَرَضْنَا الْأَمٰانَةَ) الآیة» «2» و فی أخری «یکون ما عندی خیرا من متاع السوق قال ان أمنت أن لا یتهمک فأعطه من عندک و ان خفت أن یتهمک فاشتر له من السوق» «3» و فی روایة البیع «بعه من غیرک و لا تأخذ منه شیئا» «4».
______________________________
(1) وسائل الشیعة 12- 288 ح 1.
(2) وسائل الشیعة 12- 289 ح 2.
(3) وسائل الشیعة: 12- 289 ح 4.
(4) وسائل الشیعة 12- 290 ح 2.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 192‌

لیس للوکیل أن یوکل الا بإذن الموکل و لو عموما أو ضمنا کاصنع ما شئت، أو مدلولا علیه بالقرائن کاتساع متعلق الوکالة، و ترفع الوکیل عن المباشرة و نحو ذلک، و مع التصریح ان عین توکیله عن نفسه، أو عن الموکل فذاک، و ان أطلق فثلاثة أوجه: ثالثها أن یتخیر الوکیل بین الأمرین، و کذا ان فهم الاذن من القرائن الحالیة، و جزم فی التحریر بکونه من الوکیل.
و مع کونه عن الموکل لا ینعزل أحدهما بانعزال الأخر و لا بموته، و لا لأحدهما أن یعزل الأخر، بخلاف ما لو کان عن الوکیل، فإنه ینعزل بانعزاله و بعزله و بعزل الموکل و بموتهما.
و لو و کل اثنین لم یجز لأحدهما الانفراد بشی‌ء من التصرف الا مع الاذن.
و تبطل الوکالة بموت أحدهما، و لیس للحاکم أن یضم الیه آخر.

إذا اشتری لموکله بثمن معین، طالب البائع من هو فی یده و ان کان فی الذمة، فإن جهل الوکالة طالب الوکیل، و الا تخیر فی مطالبة أیهما شاء، الا إذا لم یدفعه الی الوکیل فالموکل.
و کل موضع یبطل الشراء للموکل، فان کان سماه عند العقد لم یقع عن أحدهما، و إلا قضی به علی الوکیل ظاهرا، الا أن یشتری بعین مال الموکل، فیبطل مع عدم أجازته.
و لو و کله فی بیع فاسد لم یملک الصحیح، و کذا فی ابتیاع المعیب.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 193‌

مال الموکل أمانة فی ید الوکیل، لا یجب إیصاله الیه الا بعد الطلب و الإمکان الشرعی و العرفی، و له الامتناع منه حتی یشهد علی القبض، و فصل آخرون و قد مضی. و یضمن مع التعدی، و لا تبطل الوکالة به.
و لو باع ما تعدی فیه بری‌ء من الضمان بتسلیمه الی المشتری، و لا یکون الثمن مضمونا علیه.
و لو و کله علی ابتیاع متاع بماله فی ذمته فاشتری بری‌ء بالتسلیم الی البائع.

لا تثبت الوکالة إلا بشاهدین، لا الواحد و لا بشاهد و امرأتین، و لا بشاهد و یمین بلا خلاف منا. و لو اختلفا فی التاریخ قبلت شهادتهما، سواء شهدا بإقراره بها، أو بإنشائه لها و فیه. قول آخر.
________________________________________
کاشانی، فیض، محمد محسن ابن شاه مرتضی، مفاتیح الشرائع، 3 جلد، کتابخانه آیة الله مرعشی نجفی - ره، قم - ایران، اول، ه ق

مفاتیح الشرائع؛ ج‌3، ص: 193
و ان ادعی الوکالة عن غائب فی قبض ماله و لا بینة له، فان صدقه الغریم جاز له تسلیمه و ان لم یجب، و قیل: ان کان دینا وجب، و ان کذبه فلا یمین علیه.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 194‌

الوصایة قد تکون بالمال، و قد تکون بالولایة، اما علی الطفل، أو علی أداء الحقوق و الدیون و العطایا، و الغرض هنا بیان الثانی، إذ الأول بمباحث العطایا و المروات أنسب.
و یشترط فیها بعد أهلیة التصرف من الطرفین ما یدل علی الإیجاب و القبول علی قیاس سائر العقود. و فی اشتراط عدالة الوصی قولان: من أن الفاسق لا أمانة له، و من أنه تابع لاختیار الموصی، فیتحقق بتعیینه کالوکالة و الاستیداع، و الأظهر الاکتفاء بعدم ظهور الفسق، وفاقا للشهید الثانی. و لو فسق بعد القبول بطلت الوصیة ان ظهر کون الباعث علی نصبه عدالته و الا فلا.
و لا یجوز الوصیة إلی المملوک إلا بإذن مولاه. و لا إلی الصبی إلا منضما الی البالغ کما فی النصوص، فیتصرف الکبیر منفردا حتی یبلغ الصغیر، و عند بلوغه لیس له نقض ما أبرمه الکبیر للنص، و لا لأحدهما التصرف منفردا الا مع اذن الموصی، أو بلوغه فاسد العقل فینفرد الکبیر، و کذا الحکم فی کل وصیین، و قیل: إذا أطلق الموصی جاز الانفراد.
و فیه اشکال، و لا دلالة فی الخبرین علی أحد الطرفین. و علی تقدیر وجوب الاجتماع إذا تشاحا و تعاسرا، جاز للحاکم الاستبدال علی رأی، کما لو فسق و اعتبرنا العدالة، و لو ظهر منه عجز ضم الیه مساعد.
و لا یشترط الذکورة بالنص و الإجماع، فالخبر محمول علی الکراهة. و فی
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 195
الایمان قولان: و المشهور اشتراطه، و فی اعتبار هذه الصفات حین الوصیة خاصة أو مستمرة إلی الإنفاذ أو حین الموت أقوال.

لکل منهما الفسخ ما دام الموصی حیا، الا أن فسخ الوصی مشروط ببلوغه الی الموصی، و الا لم ینفسخ بلا خلاف، لأنه إذا قبل فقد غره و منعه من طلب غیره، و فیما یقرب من الصحیح: إذا أوصی الرجل إلی أخیه و هو غائب، فلیس له أن یرد وصیته، لانه لو کان شاهدا فأبی أن یقبلها طلب غیره «1».
أما بعد موت الموصی فلیس له الفسخ مع القبول بالإجماع، و بدونه أیضا علی المشهور، خلافا للتحریر و المختلف، و فی الصحاح «إذا بعث الیه بها من بلد فلیس له ردها، و ان کان فی مصر یوجد فیه غیره فذاک الیه» «2» و لا دلالة فیها صریحا علی شی‌ء من المذهبین، و الأصل و رفع الحرج و نفی الضرر یقتضی الثانی، إلا أن فی التعلیل السابق إیماء إلی الأول، و یمکن حمله علی شدة الاستحباب، و العلامة حمل النصوص علی سبق القول.
قال الشهید الثانی: و لو حصل للموصی ضرر دینی أو دنیوی أو مشقة لا یتحمل مثلها عادة، أو لزم من تحملها ما لا یلیق بحاله من شتم و نحوه، قوی جواز الرجوع.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 398 ح 3.
(2) وسائل الشیعة 13- 398 ح 2.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 196‌

لا یصح الوصیة بالولایة علی من لا ولایة له علیه شرعا، کأولاده الکبار و الأقارب و کذا الأموال، و لا من الحاکم من حیث هو حاکم مطلقا، لان ولایته مقصورة علی حال حیاته، و لا علی الأطفال الا من الأب أو الجد خاصة بلا خلاف، و لا من أحدهما إلی الأجنبی مع وجود الأخر مطلقا علی الأصح، لما مر من تقدیمهما علی وصیهما، لثبوت ولایتهما بأصل الشرع و وصیتهما تابعة لها.
و قیل: بل یصح فیما بعد انقضاء ولایته، و قیل: یصح فی ثلث الترکة، و هما ضعیفان.

إذا أوصی بالنظر الی شی‌ء معین، اختصت ولایته به و لم یجز التعدی کالوکالة، و کذا ان خص بوقت دون وقت، أو حال دون حال، و ان عمم فی کل قلیل و کثیر جاز.
و ان أطلق فإن اقتصر علی قوله «أنت وصیی» و نحوه، کان لغوا کما لو قال وکلتک من دون تعیین.
و ان أضاف إلیه أولادی مثلا، انصرف الی حفظ مالهم خاصة، لأنه المتیقن.
و یحتمل جواز التصرف بما فیه الغبطة، لأنه المفهوم منه عرفا.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 197‌

الوصی أمین لا یضمن ما یتلف الا بتفریط أو تعدی، و ما یستفاد من الاخبار من إطلاق ضمانه محمول علی ما إذا فرط، و أما ما ورد بضمانه بتبدیله فمستفیض.
و لو کان له علی المیت دین، جاز له أن یستوفی مما فی یده من غیر اذن الحاکم، لأنه قائم مقام الوصی فی ذلک، و لانه بقضاء الدین محسن و مٰا عَلَی الْمُحْسِنِینَ مِنْ سَبِیلٍ. و قیل: یجوز له ذلک إذا لم یکن له بینة، فان استند الی الموثق و هو مفروض فی الوصیین، و أنه لیس لأحدهما ذلک فهو مسلم، و محل النزاع غیره.
و یجوز للوصی أن یشتری لنفسه، إذ المفروض عدالته و مراعاة الغبطة، و هل له مع عدم نفوذ جمیع ما أوصی به أن یوصی إذا لم یکن مأذونا فیه و لا ممنوعا منه؟ قولان. الأکثر علی المنع، للأصل و تبادر المباشرة من الاستنابة، و فرق ما بینهما و بین الوکالة.
و قیل: بالجواز لقیامه مقام الموصی، فله من الولایة ما کان له، و فی المکاتبة الصحیحة ما یدل علیه الا أن فیها إجمالا.

یجب العمل بما رسمه الموصی إذا لم یکن منافیا للشرع، للأمر به فی الآیة، و ترتب الإثم علی تبدیلها، و للنصوص المستفیضة منها «أعطه لمن أوصی به له
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 198
و ان کان یهودیا أو نصرانیا ثم تلا الآیة» «1» و الا جاز له التبدیل إلی الحق، فقد ورد فی قوله فَمَنْ خٰافَ مِنْ مُوصٍ جَنَفاً «2» «قال: یعنی الموصی الیه ان خاف من الموصی فی ولده جنفا فیما أوصی به الیه مما لا یرضی اللّه به من خلاف الحق، فلا أثم علی الموصی الیه أن یبدله إلی الحق و الی ما یرضی اللّه به من سبیل الخیر» «3».

إذا لم یوص أو لم یعین وصیا، أو عین و عرض البطلان بفسق و نحوه، وجب علی الحاکم النظر فی ترکته و إنفاذ الوصایا و الحقوق و الدیون، و فی أمور أطفاله مع فقد الأب و الجلد للأب کما مر.
و ان فقد الحاکم فمن یوثق به من المؤمنین کفایة، وفاقا للأکثر لما فیه من المعاونة علی البر و التقوی، و لانه من المعروف و المصالح الحسبیة، و لقوله تعالی وَ الْمُؤْمِنُونَ وَ الْمُؤْمِنٰاتُ بَعْضُهُمْ أَوْلِیٰاءُ بَعْضٍ «4» خرج منه المجمع علیه فبقی الباقی فی العموم، و یؤیده بعض النصوص، و منع منه الحلی لتوقفه علی الاذن الشرعی، و هو منتف و قد ظهر جوابه.
أما ما یضطر إلیه الأطفال و الدواب من المؤنة و صیانة الأموال المشرفة علی التلف و نحو ذلک، فهو واجب علی الکفایة علی جمیع المسلمین، فضلا
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 411.
(2) سورة البقرة: 182.
(3) وسائل الشیعة 13- 421.
(4) سورة التوبة: 71.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 199
عن العدول منهم، حتی لو فرض عدم ترک مورثهم مالا، فمؤنة الأطفال و نحوهم من العاجز عن التکسب واجب علی المسلمین من أموالهم کفایة، کإعانة کل محتاج و إطعام کل جائع مضطر.

لا یثبت الوصیة بالولایة إلا بشاهدین مسلمین عدلین، لأمن أهل الذمة، لاختصاص الآیة بالوصیة بالمال إجماعا منا، و لا النساء و لا شاهد و امرأتین أو یمین بلا خلاف- کذا قالوا.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 200‌

قال اللّه تعالی لَنْ تَنٰالُوا الْبِرَّ حَتّٰی تُنْفِقُوا مِمّٰا تُحِبُّونَ «1».
و قال وَ مٰا تُقَدِّمُوا لِأَنْفُسِکُمْ مِنْ خَیْرٍ تَجِدُوهُ عِنْدَ اللّٰهِ هُوَ خَیْراً وَ أَعْظَمَ أَجْراً «2».
و قال لَیْسَ الْبِرَّ أَنْ تُوَلُّوا وُجُوهَکُمْ قِبَلَ الْمَشْرِقِ وَ الْمَغْرِبِ» الی قوله:
وَ آتَی الْمٰالَ عَلیٰ حُبِّهِ ذَوِی الْقُرْبیٰ وَ الْیَتٰامیٰ وَ الْمَسٰاکِینَ وَ ابْنَ السَّبِیلِ وَ السّٰائِلِینَ وَ فِی الرِّقٰابِ» «3».
و فی الحدیث النبوی: إذا مات ابن آدم انقطع عمله الا عن ثلاث: ولد صالح یدعو له، و علم ینتفع به بعد موته، و صدقة جاریة «4». و فسرت الصدقة الجاریة بالوقف.
و یتأکد استحباب العطیة لذی الرحم، و یشتد فی الولد و الوالد، و لهذا بدأ فی الآیة بالقرابة، و ذلک لما فیه من الجمع بین الصلة و الصدقة، و النصوص فی ذلک مستفیضة.
______________________________
(1) سورة آل عمران: 92.
(2) سورة المزمل: 20.
(3) سورة البقرة: 177.
(4) وسائل الشیعة 13- 292.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 201‌

الهبة أعم من الصدقة لاشتراطها بالقربة دونها، و من الهدیة لافتقارها الی قید دونها. هو أن تحمل من مکان الی مکان الموهوب له، إعظاما له و توقیرا، و لهذا لا یطلق لفظها علی العقارات الممتنع نقلها.
و الثلاثة ثابتة بالنصوص و الإجماع، و قد مضی أحکام الصدقة فی مفاتیح الزکاة، و أما الأخریان فکل منهما معوضة و غیر معوضة، و فی الحدیث «الهدایا ثلاثة: هدیة مکافأة، و هدیة مصانعة، و هدیة للّه عز و جل» «1».
و النحلة تطلق علی مالا عوض له، بخلاف الهبة فإنها عامة.
و یشترط فی الهبة بالمعنی الأعم بعد أهلیة التصرف من جانب الواهب ما یدل علی الإیجاب و القبول، علی الخلاف الذی مر مرارا فی تعیین اللفظ و الفوریة و العربیة، أما کونه بلفظ الماضی فإنه لا یشترط فیه هنا قولا واحدا، لجوازها علی کثیر من الوجوه، و وافقنا العلامة رحمه اللّه فی الهدایا خاصة فی عدم اشتراط اللفظ أیضا، کما هو ظاهر التذکرة و صریح التحریر، محتجا بأن الهدایا کانت تحمل الی رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم من کسری و قیصر
______________________________
(1) الخصال 86 ط النجف الاشراف.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 202
و سائر الملوک فیقبلها و لا لفظ هناک، و استمر الحال من عهده الی هذا الوقت فی سائر الأصقاع، و لهذا کانوا یبعثون علی أیدی الصبیان الذین لا یعتد بعبارتهم قال: و ماریة القبطیة کانت من الهدایا.

القبض شرط فی لزوم الهبة بالنص و الإجماع، و ان خالفه ظاهر بعض الصحاح و غیرها، فقد ورد «هو بالخیار ما لم یخرجه عن یده» «1» و فی آخر «الهبة لا تکون هبة حتی یقبضها» «2» و فی آخر «فی الهبة و النحلة ما لم تقبض حتی یموت صاحبها. قال: هی بمنزلة المیراث» «3» لا فی صحته [1]، وفاقا للحلبی و المختلف للصحیح «الهبة جائزة قبضت أو لم تقبض قسمت أو لم تقسم، و النحل لا یجوز حتی یقبض» «4» و بهذا یجمع بین الاخبار.
و قیل: بل یشترط فی صحته، و زعمه فی الدروس إجماعا کما هو ظاهر التذکرة و لیس بذاک.
و یشترط فی صحة القبض اذن الواهب، الا أن یکون مقبوضا قبلها.
______________________________
[1] هذه الاخبار ناصة فی اللزوم، لان اللزوم بعد الصحة مما لم یصح لم یلزم «منه».
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 336 ح 8.
(2) وسائل الشیعة 13- 336 ح 7.
(3) وسائل الشیعة 13- 334 ح 1.
(4) وسائل الشیعة 13- 335 ح 4.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 203‌

لو وهب ما فی الذمة، فإن کان لمن علیه الحق صح و صرف إلی الإبراء، إذ الإبراء لا یتعین فی لفظ کما فی مفاتیح المعایش، بل ورد فی الصحیح جوازه بلفظ الهبة.
و ان کان لغیره فقولان: للعدم و علیه المعظم امتناع قبض ما فی الذمة لأنه أمر کلی، و للصحة صحة بیعه و المعاوضة علیه، و إمکان قبضه بقبض أحد جزئیاته قبله، بأن یقبضه المالک ثم یقبضه أو یوکله فی القبض عنه ثم من نفسه، لا بأن یجعل قبضه عن الهبة قبضا عن المالک، لئلا یلزم الدور. و هذا هو الأصح، و ربما یدل علیه بعض الصحاح صریحا.

لا یجوز الرجوع مع التعویض عنها، و لو کان العوض یسیرا للإجماع و الصحیحین «1». و لا مع نیة التقرب لانه عوض و للصحاح المستفیضة، خلافا للشیخ و قد مضی فی مفاتیح الزکاة. و لا مع التلف کما هو المشهور، بل کاد یکون إجماعا، للحسن «إذا کانت الهبة قائمة بعینها فله أن یرجع و الا فلیس له» «2» و خلاف السید شاذ و ان ادعی الإجماع علیه.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 341 ح 1 ب 9.
(2) وسائل الشیعة 13- 341 ح 1 ب 8.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 204
و لا إذا کانت لذی رحم، کما علیه الأکثر للصحیح «1» و غیره، خلافا له مطلقا مدعیا للوفاق، و هو ممنوع، و لجماعة فی غیر الأبوین للاخبار، و هی ضعیفة لا تصلح للمعارضة فضلا عن الترجیح.
و لا إذا کانت لأحد الزوجین علی قول قوی، للصحیح: لا یرجع الرجل فیما یهب لامرأته و لا المرأة فیما تهب لزوجها حیز أو لم تحز، أ لیس اللّه یقول «وَ لٰا یَحِلُّ لَکُمْ أَنْ تَأْخُذُوا مِمّٰا آتَیْتُمُوهُنَّ شَیْئاً» و قال «فَإِنْ طِبْنَ لَکُمْ عَنْ شَیْ‌ءٍ مِنْهُ نَفْساً فَکُلُوهُ هَنِیئاً مَرِیئاً» و هذا یدخل فیه الصداق و الهبة «2». و ظاهره اللزوم و ان لم یقبض، و الأکثر علی الکراهة الشدیدة.
و لا مع التصرف عند الأکثر، لخبر غیر صریح و لا ظاهر، و لوجوه و اعتبارات ضعیفة، خلافا للمحقق و جماعة، لإطلاق الصحاح المستفیضة فی جواز الرجوع و لاستصحاب استحقاقه.
و منهم من خص المنع بما إذا تغیر العین أو زال عن الملک، جمعا بینها و بین الحسن السابق فی التلف، و هو حسن و اعمال للنصوص جمیعا، و الأولان مستلزمان لاطراح الحدیث المذکور الذی فی أعلی درجات الحسن، و هو غیر سدید.
و ینبغی الوقوف مع ظاهر الحدیث فی التفاریع.
و فی غیر ما ذکر یجوز الرجوع بلا خلاف، کما فی الصحاح المستفیضة منها «الهبة و النحلة یرجع فیهما صاحبهما ان شاء حیزت أو لم تحز، إلا لذی رحم فإنه لا یرجع فیها» «3» و منها «و ما لم یعطه للّه و فی اللّه فإنه یرجع فیه نحلة
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 338.
(2) وسائل الشیعة 13- 340 ح 1.
(3) وسائل الشیعة 13- 338.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 205
کانت أو هبة حیزت أو لم تحز» «1» الی غیر ذلک، الا أنه مکروه کما یستفاد من النصوص المستفیضة، منها الصحیح «مثل الذی یرجع فی هبته کالذی یرجع فی قیئه» «2».

إذا رجع فی الهبة و قد عابت لم یرجع بالأرش، لأنه سلطه علی إتلافها مجانا، فلم تکن مضمونة علیه، سواء کان العیب بفعله أم لا.
و ان زادت زیادة منفصلة حسا و شرعا، کالولد الناتج و اللبن المحلوب و الثمرة المقطوعة، فهی للمتهب لأنها نماء حدث فی ملکه فیختص به.
و کذا ان کانت منفصلة شرعا مع اتصالها حسا، کالحمل المتجدد و اللبن کذلک قبل أن یحلب علی الأقوی لما ذکر، خلافا لبعض الحلیین. أما مع اتصالها مطلقا کالسمن و تعلم الصنعة له، فالرجوع فی العین یستتبعها، لأنها داخلة فی مسماها أو جزء لها لغة و عرفا.
و ان تصرف فیه بما زاد قیمته و جوزنا الرجوع، کان شریکا له بنسبة الزیادة.

قیل: إذا وهب و أطلق لم یکن الهبة مشروطة بالثواب [1]، خلافا للشیخ مطلقا
______________________________
[1] أی بالعوض.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 342.
(2) وسائل الشیعة 13- 343.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 206
و للحلبی فی هبة الأدنی للأعلی، فإنه أوجب الثواب فیها بمثلها، حتی أنه لم یجوز التصرف فیها قبل الإثابة لاقتضاء العرف ذلک. و یدفعها الأصل و العمومات و انما یتحقق الإثابة بالقبول لا مع بذله خاصة، لأنه بمنزلة هبة جدیدة.
و ان شرط الثواب صح، أطلق أو عین بلا خلاف، و له الرجوع ما لم یدفع الیه ما شرط، و مع الإطلاق لزم الوفاء به، و ان لم یتفقا علی قدر وجب مقدار الموهوب مثلا أو قیمة لا أزید.
و یتخیر الواهب فی جمیع الصور بین الرجوع و قبول العوض، لجوازه من طرفه ما لم یقبضه.
و کذا یتخیر المتهب بین الرد و الإثابة علی رأی، و لو تلفت فی یده قبل الإثابة أو عابت، ففی ضمانه له قولان: من أنه حدث فی ملکه، و من أنه لم یدخل فی ملکه مجانا بل بشرط العوض، و لعله الأقوی.

یکره تفضیل بعض الأولاد علی بعض فی العطیة، کما یستفاد من النصوص المستفیضة، سیما مع المرض أو الإعسار، کما یستفاد من المعتبرة «1» منها. و ذلک لانه مورث للعداوة و الشحناء بینهم کما یشاهد، و لدلالة ذلک علی رغبة الأب فی المفضل، المثیرة للحسد المفضی إلی قطیعة الرحم.
و حرمه الإسکافی إلا مع المزیة، و عداه إلی باقی الأقارب مع التساوی فی القرب، و ظاهر کثیر من النصوص معه، الا أن الجمع بینها و العمل بالمعتبرة منها ینفیه.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 344.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 207
و ربما یستثنی من الکراهة أیضا ما لو اشتمل المفضل علی مزیة کحاجة أو اشتغال بعلم، و المفضل علیه علی نقص کفسق و بدعة و استعانة بالمال علی معصیة و نحو ذلک، و له وجه.

الوقف ثابت بالنص و الإجماع. هو تحبیس الأصل و تسبیل الثمرة، کما فی الحدیث النبوی. و یشترط فیه بعد أهلیة التصرف للواقف ما یدل علی الإیجاب اما صریحا أو مع النیة، و فی اشتراط القبول أقوال: ثالثها اعتباره ان وقف علی جهة خاصة، کشخص معین أو جماعة، و لعله أقوی. و مع اشتراطه یعتبر فیه ما یعتبر فی العقود اللازمة.
و فی اشتراط نیة القربة قولان: و الأصح العدم، لعدم دلیل علیه بل العمومات تنفیه، نعم حصول الثواب متوقف علیه.
و یشترط فی صحته الإقباض بلا خلاف، فلو مات قبله کان میراثا، و معه یلزم إجماعا، فلا یجوز الرجوع بعده و الصحیح «1» دال علی الحکمین.
و کذا لا خلاف فی اشتراط التنجیز، إلا إذا علق بما یقع و هو عالم بوقوعه، و المشهور اشتراط التأبید أیضا، فلو قرنه بمدة بطل، إلا إذا أراد التحبیس.
و قیل: لو جعله لمن ینقرض غالبا و اقتصر، صح و مع الانقراض یرجع الی ورثته، و قیل: إلی ورثة الموقوف علیه، و ذلک لان اشتراط التأبید لا دلیل
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 319.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 208
علیه، بل الأصل و العمومات ینفیه، و ان قیل: انه یرجع حینئذ إلی التحبیس زال الإشکال، إذ هو بمعناه و لا مشاحة فی الألفاظ.

یشترط فی الموقوف أن یکون عینا مملوکة یصح الانتفاع بها مع بقاء أصلها، فلا یصح وقف الدین و لا المبهم، لعدم تعیینهما و لا المنفعة لعدم بقائها، و فی الدراهم و الدنانیر قولان: للجواز إمکان الانتفاع بهما مع بقاء عینهما، و للمنع منع کون ذلک مقصودا للعقلاء.
و لا ما لا یملکه و ان أجاز المالک علی رأی، و الأقوی جوازه حینئذ لأنه کالوقف المستأنف. و فی الآبق و الشارد قولان.
أما المشاع فلا خلاف فیه عندنا فی صحة وقفه، و قبضه کقبض المبیع.

یشترط فی الموقوف علیه أن یکون موجودا، أو له أهلیة التملک، أو تابعا لموجود کذلک و أمکن وجوده عادة و کان قابلا للوقف، فلا یصح علی المعدوم المحض، و لا من لا یمکن وجوده عادة کالمیت و ان جعله تابعا، و لا من لم یکن قابلا له کالعبد، بناء علی عدم تملکه مطلقا أو ما سوی فاضل الضریبة، أما علی القول بتملکه مطلقا، فیصح إذا قبل مولاه و ان کان محجورا علیه.
و لو بدأ بمعدوم أو غیر متأهل للتملک، ثم بعده علی الموجود أو من یملک، قیل: لا یصح، و قیل: یصح علی الموجود و المتملک خاصة، و الأول أظهر
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 209
لاستلزام الثانی صحة الوقف، مع عدم موقوف علیه، أو مخالفة شرط الواقف، و کلاهما باطل و یصح علی المصالح، کالقناطر و المساجد و أکفان الموتی و نحو ذلک، لأنه فی الحقیقة علی المسلمین، و لکن هو صرف الی بعض مصالحهم.
أما الکافر ففیه أقوال: ثالثها الجواز مع القرابة، و رابعها الجواز للأبوین خاصة، للجواز مطلقا العمومات مثل «الوقوف علی حسب ما یقفها أهلها» «1» «و لکل کبد حری أجر» و قوله تعالی لٰا یَنْهٰاکُمُ اللّٰهُ عَنِ الَّذِینَ لَمْ یُقٰاتِلُوکُمْ فِی الدِّینِ وَ لَمْ یُخْرِجُوکُمْ مِنْ دِیٰارِکُمْ أَنْ تَبَرُّوهُمْ وَ تُقْسِطُوا إِلَیْهِمْ «2» و للمنع مطلقا قوله تعالی لٰا تَجِدُ قَوْماً یُؤْمِنُونَ بِاللّٰهِ وَ الْیَوْمِ الْآخِرِ یُوٰادُّونَ مَنْ حَادَّ اللّٰهَ وَ رَسُولَهُ وَ لَوْ کٰانُوا آبٰاءَهُمْ أَوْ أَبْنٰاءَهُمْ «3» الآیة.
و فیه: أن الظاهر أن النهی عن الموادة انما هو من حیث کونه محادا، و الا لحرم اللطف بهم و نحوه من الإکرام، و للثالث وجوب الصلة، و للرابع التوصیة لهما فی الکتاب و السنة کثیرا.
و ربما قیل: بتخصیص الخلاف بالذمی. أما الحربی فلا یجوز الوقف علیه بحال، لایة الموادة و لان ماله فی‌ء للمسلمین، و هو ینافی لزوم العقد، الا أن کلام القدماء مطلق فی الکافر، و لعل مرادهم ذلک.
و لا یصح الوقف فی شی‌ء من معونة العصاة، و منه البیع و الکنائس و الکتب المحرفة، و لو وقف الکافر جاز.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 295.
(2) سورة الممتحنة: 8.
(3) سورة المجادلة: 22.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 210‌

إذا وصف الموقوف علیه بوصف أو نسبة، دخل فیه کل من أطلق علیه ذلک، مع اتفاق العرف أو الاصطلاح علی الإطلاق، و الا یحمل علی المتعارف عند الواقف، نظرا إلی شهادة الحال، و مع وجود القرائن یعمل علی مقتضاها.
و یشترک الذکور و الإناث و ان وقع بلفظ المذکر کالهاشمیین، لان اللفظ یشمل الإناث تبعا.
و فی دخول من انتسب الی المنسوب من جهة الأم خاصة قولان: و المشهور العدم، نظرا الی العرف، و لقوله تعالی ادْعُوهُمْ لِآبٰائِهِمْ «1» و فی الخبر «من کانت أمه من بنی هاشم و أبوه من سائر القریش، فإن الصدقة تحل له و لیس له من الخمس شی‌ء» خلافا للسید لقوله تعالی «وَ مِنْ ذُرِّیَّتِهِ دٰاوُدَ وَ سُلَیْمٰانَ» الی قوله وَ عِیسیٰ «2» مع عدم انتسابه إلیه بالأب، و لقول النبی صلی اللّه علیه و آله «هذان ابنای إمامان قاما أو قعدا» [1].
و أجیب بأن الاستعمال أعم من الحقیقة.
و الاولی أن یستدل للسید بقوله سبحانه «وَ حَلٰائِلُ أَبْنٰائِکُمُ الَّذِینَ مِنْ أَصْلٰابِکُمْ» «3» کما استدل به الرضا علیه السلام علی کونه ابنا لرسول اللّه صلی اللّه علیه و آله، حین طلب منه المأمون الدلیل علی ذلک، فقوله لا یخلو من قوله.
______________________________
[1] حدیث مشهور بین العامة و الخاصة و کتبهم المناقب مشحونة بذلک.
______________________________
(1) سورة الأحزاب: 5.
(2) سورة الانعام: 84.
(3) سورة النساء: 23.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 211‌

لو وقف و لم یذکر المصرف بطل، لانه تملیک فلا بد له من مالک، خلافا للإسکافی و هو شاذ. و کذا لو وقف علی غیر معین کأحد هذین.
و لو وقف علی مصلحة فبطل رسمها صرف فی وجوه البر علی المشهور، لخروجه عن ملکه بالوقف فلا یعود الیه من غیر دلیل، و صرفه فیما ذکر أنسب بمراعاة غرضه الأصلی.
و الاولی أن یصرف فی الأقرب الی تلک المصلحة فالأقرب، فیصرف وقف المسجد فی مسجد آخر، و المدرسة إلی مثلها و هکذا، نظرا الی تعلق الغرض بذلک الصنف، و ان کان المذکور بخصوصه مما یعلم انقطاعه غالبا، کان فی حکم منقطع الأخر کما مضی.
و لو وقف فی وجوه البر و أطلق، صرف فی کل مصلحة یتقرب بها الی اللّه تعالی بما فیه نفع المسلمین، قیل: و ان کانوا أغنیاء لأنه من جملة البر، و هو حسن لعدم وجوب تحری الأکمل، للأصل و صدق معنی الموقوف علیه.

لو وقف علی نفسه لم یصح بلا خلاف. أما لو وقف علی الفقراء ثم صار فقیرا، جاز المشارکة فی الانتفاع، خلافا للحلی، و اشترط الشهید عدم قصد منع نفسه أولا أو إدخالها، و لا بأس به.
و لو شرط عوده الیه عند حاجته صح الشرط و صار حبسا علی المشهور،
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 212
بل ادعی السید علیه الإجماع، لعموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ «1» «و المؤمنون عند شروطهم» «و الوقوف علی حسب ما یقفها أهلها» «2» خلافا للحلی و النافع فیبطل من رأسه، لأن الوقف إذا تم لم یعد الی المالک علی حال، فیکون فاسدا و یفسد به العقد. و العمل علی المشهور، لاشتراک الوقف و الحبس فی کثیر من الاحکام.
فان لم یرجع أو لم یحتج حتی مات، فهل یبطل الوقف؟ لصیرورته بالشرط حبسا، أم یستمر علی حاله؟ قولان: و فی الخبر «من أوقف أرضا و قال: ان احتجت إلیها فأنا أحق بها ثم مات الرجل، فإنها ترجع الی المیراث» «3».

هل ینتقل الموقوف عن الواقف؟ المشهور ذلک، خلافا للحلبی. و علی المشهور هل الی الموقوف علیه أم اللّه سبحانه؟ الأکثر علی الأول، و منهم من فصل بالموقوف علیه المعین المنحصر و الجهات العامة، ففی الأول الأول، و فی الثانی الثانی و هو الأظهر. و لیس علی الثانی إباحة کما توهم، و یتفرع علی الخلاف مسائل کما قالوه.
و علی التقادیر لیس لأحد التصرف فی أصله، ببیع و لا هبة و لا غیر ذلک، لان ذلک ینافی مقتضی الوقف من تحبیس الأصل، اللهم إلا إذا وقع بین الموقوف علیهم خلف و خشی خرابه و کان البیع أنفع لهم، فحینئذ جاز بیعه کما فی الصحیح «4»، و قد مضی فی مباحث البیع.
______________________________
(1) سورة المائدة: 1.
(2) وسائل الشیعة 13- 295.
(3) وسائل الشیعة 13- 297.
(4) وسائل الشیعة 13- 305.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 213
و کذا لو انقلع نخلة من الوقف، أو جذع من الشجرة، أو زمنت الدابة أو نحو ذلک، بشرط عدم إمکان الانتفاع به مع بقاء أصله بإجارة و نحوها کما ذکره جماعة، و لکن الأولی حینئذ أن یشتری بثمنه ما یکون وقفا، مراعاة للأقرب الی صفة الأول فالأقرب.
و لو انهدم الدار لم یخرج العرضة من الوقف. و کذا لو انهدم المسجد، و ان خرب القریة أو المحلة، للاستصحاب و بقاء الغرض المقصود، من إعداده للعبادة و لرجاء عود القریة و صلاة من یمر به، الا أن یکون الأرض فیهما مما فتحت عنوة، لاختصاص الملک فیها بالآثار، کذا قالوه.

یجوز أن یجعل الواقف النظر لنفسه و لغیره و لو لمن سیوجد، فان لم یعین ناظرا بنی علی انتقال الملک، فان جعلناه له أو للموقوف علیه فالنظر کذلک، و ان جعلناه للّه سبحانه فللحاکم الشرعی، لأنه الناظر العام حیث لا یوجد خاص، و یصیر الواقف فی ذلک بعد العقد کالأجنبی، و ان قلنا بالتفصیل کما اخترناه فلکل حکمه.
ثم ان عین ناظرا فیشترط فیه أن یکون عدلا، مهتدیا إلی کیفیة التصرف، و لا یجب علیه القبول للأصل، و لا الاستمرار استصحابا لعدم الوجوب. فان شرط له شیئا من الریع جاز، و ان أطلق فله أجرة المثل علی الأقوی. و وظیفة العمارة له أولا، و تحصیل الریع و قسمته علی المستحق، و حفظ الأصل و الغلة و نحو ذلک من مصالحه.
و لا یجوز لغیره التصرف فی شی‌ء من ذلک إلا باذنه و لو کان مستحقا،
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 214
و الناظر غیر مستحق عملا بالشرط. و یشکل ذلک فی الأوقاف العامة علی المسلمین، للزوم تفویت کثیر من أغراض الواقف، الا أن یقال اذن حکام الشرع فی مثل ذلک معلوم بالقرائن. و اللّه أعلم.

الوقف علی غیر المنحصر وقف علی الجهة المخصوصة لا علی أشخاصها، فلا یجب صرف النماء الی جمیع الأشخاص الداخلین فی الوصف، بل من کان موجودا ببلد الواقف فحسب، و ان تتبع الغائب جاز، و فی وجوب استیعاب من فی البلد خلاف، و الأظهر العدم دفعا للمشقة.
و فی الخبر «سئل عن ذلک فأجاب بأن الوقف لمن حضر البلد الذی هو فیه و لیس لک أن تتبع من کان غائبا» «1» و قیل: یجزی الاقتصار علی ثلاثة مراعاة للجمع، مع ما علم من أن الجهة لا تقتضی الأشخاص، و قیل: یکتفی باثنین بناء علی أنه أقل الجمع. و ربما قیل: بجواز الاقتصار علی الواحد، نظرا الی أن الأشخاص مصرف الوقف لا مستحقون، إذ لو حمل علی الاستحقاق لوجب الاستیعاب، فیجب التتبع ما أمکن، و لا یخلو من قوة.

القبض معتبر فی الموقوف علیه أولا، و یسقط اعتباره فی بقیة الطبقات، لأنهم یتلقون الملک عن الأول، و قد تحقق الوقف و لزم بقبضه، فلو اشتراط
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 308.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 215
قبضهم لانقلب العقد اللازم جائزا بغیر دلیل.
و لو وقف علی الفقراء أو الفقهاء، فلا بد من نصب قیم لقبض الوقف، و النصب الی الحاکم، و الأقرب جوازه له أیضا، خصوصا مع فقد الحاکم و منصوبه. و لو کان الوقف علی مصلحة، کان القبض الی الناظر فی تلک المصلحة، فإن کان لها ناظر شرعی من قبله تولی القبض و الا فالحاکم.
و لو کان مسجدا أو مقبرة، کفی فی تحقق القبض إیقاع صلاة واحدة، أو دفن واحد منه، أو من غیره باذنه. و منهم من اشترط کون ذلک بنیة القبض، و لا بأس به.
و لو قبضه الحاکم أو منصوبه باذن الواقف، فالأقوی الاکتفاء به عن الصلاة و الدفن، لأنه نائب للمسلمین و قبض الولی قبض عن المولی علیه، و استدامة القبض کابتدائه، الا أن یکون أولا بدون اذن الواقف ففیه اشکال.
فلو وقف علی أولاده الأصاغر سقط اعتبار القبض، لحصوله قبل الوقف فیستصحب، لکن الاولی أن یقصد بعد ذلک القبض عنهم للوقف، و فی الصحیح «و ان کانوا صغارا و قد شرط ولایتها لهم حتی یبلغوا فیجوزها لهم لم یکن له أن یرجع فیها» «1». و منهم من تردد فی صحة قبض الوصی، نظرا الی ضعف یده و ولایته بالنسبة إلی غیره.

کل شرط ینافی مقتضی العقد فهو فاسد، کاشتراط إخراج من یرید من الموقوف علیهم إجماعا، لأن وضع الوقف علی اللزوم، و کاشتراط نقله عنهم
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 298 ح 4.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 216
الی من سیوجد علی المشهور، بل ادعی الشیخ علیه الإجماع، و ان استشکله فی القواعد، بل ادعی فی التذکرة علی صحته الإجماع، و استقربه فی الدروس بناء علی أنه فی معنی النقل بالشرط، کما لو اعتبر صفة للموقوف علیه کالفقر، فإذا زالت انتقل عنه الی غیره، و هو جائز بلا خلاف.
و کذا لو اشترط إدخال من یرید معهم، لانه لا ینافی مقتضی الوقف، بل الشیخ علی جواز الإدخال إذا وقف علی أولاده الأصغر و ان لم یشترط للصحیحین و غیرهما، الا أنها وردت بلفظ «الصدقة» و نحوها دون الوقف تبعه القاضی لکنه شرط عدم قصره ابتداء علی الأولین، جمعا بینها و بین الصحیح الوارد بلفظ الصدقة أیضا. و هو متجه ان ثبت ظهور ارادة الوقف من الصدقة فی مثل هذه النصوص بالقرائن، کما ادعاه الشهید الثانی، و الظاهر ثبوته. و المشهور عدم جواز الإدخال مطلقا، الا مع الاشتراط، و هو أحوط.

الحبس قریب من الوقف، الا أن أصحابنا أهملوا ذکر کثیر من أحکامه، و الظاهر أنه لا بد فیه بعد أهلیة التصرف من إیجاب و قبول کما فی الوقف، و أن مورده مورد الوقف، فیصح فی کل عین ینتفع بها مع بقاء عینها بالشروط السابقة علی الإنسان مطلقا.
و علی القرب حیث یمکن الانتفاع فیها، کالدابة لنقل الماء الی المساجد و السقایة، و معونة الحاج و الزائرین، و طلاب العلم و المتعبدین، و الکتب علی
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 217
المتفقهین، و البیت علی الساکنین و غیر ذلک. و اعتبر فی التحریر قصد القربة، و فیه ما قلناه فی الوقف. و فی التذکرة القبض بعد العقد، و له وجه.
ثم ان کان علی القرب فهو لازم أبدا علی المشهور، فلا یصح الرجوع فیه مطلقا، و ان کان علی إنسان، فإن أطلق بطل بموت الحابس اتفاقا. و له الرجوع حینئذ متی شاء کما فی القواعد، و ان عین مدة لزم فیها أجمع ثم یرد الی المالک، و الظاهر أنه لا خلاف فیه أیضا، و ان کانت المدة عمر أحدهما فکالمدة المعینة کما فی التحریر.
و الموجود من النصوص فی هذا الباب، ما روی من قضاء أمیر المؤمنین علیه السلام برد الحبیس و إنفاذ المواریث، و حملوه علی الإنسانی، و الظاهر وفاقهم علیه، بل صرح فی الدروس بخروجه عن ملکه فی القرب.
و فی روایة: عن رجل مات و خلف امرأة و بنین و بنات و خلف لهم غلاما أوقفه علیهم عشر سنین، ثم هو حر بعد العشر سنین، فهل یجوز لهؤلاء الورثة بیع هذا الغلام و هم مضطرون؟ فکتب لا یبیعوه الی میقات شرطه الا أن یکونوا مضطرین الی ذلک فهو جائز لهم «1».

الثلاثة ثابتة بالنص و الإجماع، و فائدتها التسلیط علی استیفاء المنفعة مع بقاء الملک علی مالکه، و یختلف علیها الأسماء بحسب اختلاف الإضافة، فإذا
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 327.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 218
قرنت بالإسکان قیل: سکنی، کأن یقول «أسکنتک هذه الدار و لک سکناها»، و بالعمر قیل: عمری کقوله «أعمرتک هذه الأرض عمرک أو عمری»، و بالمدة قیل: رقبی کأن یقول «أرقبتک هذا المتاع مدة کذا»، من الارتقاب و هو الانتظار للأمد، أو من رقبة الملک، بمعنی إعطاء الرقبة للانتفاع بها.
و قیل: العمری و الرقبی بمعنی واحد، فالأولی من العمر و الثانیة من الرقوب کأن کل واحد منهما یرتقب موت صاحبه. و یجوز اضافة عقب المعمر إلیه، بأن یجعل حق المنفعة بعده لهم مدة عمرهم أیضا، کما یستفاد من النصوص. و أولی منه لو جعله لبعض معین منهم، و مثله لو جعله له مدة عمره و لعقبه مدة مخصوصة فیترکب من العمری و الرقبی.
و هل یجوز التعلیق بعمر غیرهما؟ قال الشهید: نعم للأصل و عموم الأمر بالوفاء بالعقود، و أن المسلمین عند شروطهم، و لصدق اسم العمری المدلول علی شرعیتهما فی بعض النصوص من غیر تقیید بعمر أحدهما.
و لا یشترط فی السکنی ذکر المدة بلا خلاف، و فی أختیها خلاف، و فی الموثق «عن رجل أسکن رجلا و لم یوقت له شیئا. قال: یخرجه صاحب الدار إذا شاء» «1» و فی الحسن مثله. و کل ما یصح وقفه یصح إعماره و إرقابه، أما السکنی فیختص بالمسکن.

یشترط فی الثلاثة بعد أهلیة التصرف فی الطرفین الإیجاب و القبول، کما فی سائر العقود، و ربما قیل: بعدم اشتراط القبول فی السکنی المطلقة لجوازها
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 328.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 219
و فی اشتراط قصد القربة قولان: و الأصح العدم الا لحصول الثواب.
و لا یلزم شی‌ء منها قبل القبض إجماعا، و بعده یلزم الجمیع علی المشهور لعموم الأمر بالوفاء و خصوص النصوص، الا مع عدم تعیین المدة، فله الرجوع متی شاء کما مر فی السکنی. و قیل: لا یلزم مطلقا. و قیل: یلزم ان قصد القربة و قیل: مع إطلاق الإسکان یلزم مسماه و لو یوما، و العمل علی المشهور.
فان علقت العمری بموت المالک و مات المعمر قبله، انتقل الحق إلی ورثته مدة حیاة المالک کغیره من الحقوق.
و کذلک ان انعکس الفرض، لما ذکر من اللزوم، فلیس لورثة المالک إزعاج المعمر قبل وفاته مطلقا، خلافا للإسکافی ان نقصت قیمة العین عن الثلث للخبر، و فی سنده جهالة أو ضعف، و فی متنه خلل. نعم لو وقع العقد فی مرض الموت، اعتبر المنفعة الخارجة من الثلث لا جمیع العین.

المشهور أن إطلاق السکنی یقتضی أن یسکن بنفسه و أهله و أولاده، و بالجملة من جرت العادة بإسکانه معه دون غیرهم، الا أن یشترط ذلک. و أنه لا یجوز للساکن إجارتها، لأن الأصل عصمة مال الغیر عن التصرف فیه بغیر اذنه.
و خالف فیه الحلی، فجوز له إسکان من شاء و إجارته و نقله کیف شاء، محتجا بأنه ملکه المنفعة بالعقد اللازم، کما لو تملکها بالإجارة و کغیرها من أمواله، و هو الأقوی و ان کان الأول أحوط.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 220‌

لا یبطل شی‌ء من الثلاثة بالبیع، بل علی المشتری تمکینه مما شرط له، ثم له ما بعد ذلک للحسن «لا ینقض البیع السکنی، و لکن تبیعه علی أن الذی یشتریه لا یملک ما اشتری حتی تنقضی السکنی علی ما شرط» «1» خلافا لجماعة، لجهالة وقت انتفاع المشتری، و هو اجتهاد فی مقابلة النص.
و منهم من فرق بین بیعه منه و غیره، فجوز الأول لاستحقاقه المنفعة ابتداء و استمرارا.

قال اللّه تعالی کُتِبَ عَلَیْکُمْ إِذٰا حَضَرَ أَحَدَکُمُ الْمَوْتُ إِنْ تَرَکَ خَیْراً الْوَصِیَّةُ لِلْوٰالِدَیْنِ وَ الْأَقْرَبِینَ «2» الآیة.

الوصیة قد تکون بالولایة، و قد بینا أحکامها فی مفاتیح المعایش. و قد تکون بالمال، اما لحق واجب و قد مر فی مباحث الجنائز، أو علی سبیل التبرع، و هو الغرض بیانه هنا.
و یشترط فیها بعد أهلیة التصرف فی الموصی، أو بلوغه عشرا عاقلا، اما
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 267 ح 3.
(2) سورة البقرة: 180.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 221
مطلقا کما فی بعض الصحاح، أو لذوی الأرحام خاصة کما فی بعضها الأخر، خلافا للحلی فیهما. ما یدل علی الإیجاب و القبول و ان لم یکن لفظا علی الأصح کما فی نظائره، و لو کانت لغیر معین کالفقراء أو فی سبیل اللّه، قیل: یقبل الحاکم و الأصح سقوط القبول فیه، وفاقا للشهید الثانی. و المقارنة غیر شرط بالإجماع بل فی صحة القبول قبل الموت قولان.
و هل یحصل الملک بالموت قهرا؟ کالإرث و ان کان متزلزلا حتی یقبل، أم به و بالقبول معا؟ أم القبول کاشف عن حصوله بالموت؟ أقوال، و الأکثر علی الأخیر. و فی اشتراط القبض قولان، و الأصح العدم.
و للموصی الرجوع ما دام حیا للمعتبرة المستفیضة، بالقول کان أم بالفعل صریحا أو استلزاما، ورد الموصی له بعد الملک غیر مؤثر، و قبله معتبر إلا إذا کان قبل الموت فلا حکم له، بل له تجدید القبول بعده، و له رد البعض.
و لو مات قبل الموصی، قیل: یبطل الوصیة للمعتبرین «فمات الموصی له قبل الموصی. قال: لیس بشی‌ء» «1» و قیل: بل هی لورثته للخبر «من أوصی لأحد فتوفی الموصی له قبل الموصی، فالوصیة لوارث الذی أوصی له، الا أن یرجع فی وصیته قبل موته» «2» فیحمل المعتبران علی رجوع الموصی، أو القرینة الدالة علی إرادته الموصی له بخصوصه دون ورثته.

یجوز الوصیة للأقارب و الأجانب، بإجماعنا و الصحاح المستفیضة و الآیة
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 410.
(2) وسائل الشیعة 13- 409.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 222
و «کتب» فیها بمعنی فرض، و المراد به الحث و الترغیب، و نسخها لم یثبت عندنا.
و فی الخبر «سئل عن جوازها للوارث فقال: نعم، ثم تلا الآیة» «1» و ما ینافیه محمول علی التقیة. و یتأکد لمن لم یرث من الأقارب کما فی الخبر.
و فی جوازها للذمی خلاف، الأصح الجواز لایة لٰا یَنْهٰاکُمُ اللّٰهُ «2» و للمعتبرة منها الصحیح «أعطه لمن أوصی له و ان کان یهودیا أو نصرانیا، ان اللّه تعالی یقول (فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ مٰا سَمِعَهُ فَإِنَّمٰا إِثْمُهُ عَلَی الَّذِینَ یُبَدِّلُونَهُ)» «3».
و أما النهی عن موادة من حاد اللّه و رسوله فی آیة أخری، فالظاهر أن المراد منه موادته من حیث أنه محاد للّه، و أما أخبار المنع فمع ضعف أسنادها غیر صریحة فیه، و منهم من خص المنع بغیر ذی الرحم، للحث علی صلتهم مطلقا.
أما مملوک الغیر فلا، إذ لیس له أهلیة التملک، قنا کان أو مدبرا أو أم ولد، لاشتراکهم فی الرقبة المحضة، و فی الحدیث «لا وصیة للمملوک» «4» و فیه إجمال.
أما المکاتب فان کان مطلقا و أدی شیئا، جاز بحسابه للنصوص المستفیضة، و الا ففیه قولان، و للمنع الخبر، و یجوز لمملوک نفسه کما یأتی.
قیل: و لا یجوز للمعدوم و لا المیت، و لا من یوجد و ان کان علی سبیل التبعیة للموجود، لعدم قابلیتهم التملک المستقل، أما الحمل الموجود فیصح الوصیة له، و یستقر بانفصاله حیا، فلو مات بعد ذلک کان لورثته، و فی اعتبار القبول فیه وجهان، و الاولی ذلک و یتولاه الولی.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 374.
(2) سورة الممتحنة: 8.
(3) وسائل الشیعة 13- 417.
(4) وسائل الشیعة 13- 466.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 223‌

لا یصح الوصیة فی معصیة بلا خلاف، و لا من الجارح نفسه بما یهلکه، الا أن أوصی قبل الجرح علی المشهور للصحیح، خلافا للحلی لعموم فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ مٰا سَمِعَهُ «1»، و لا بما لا یملک کالخمر و مال الغیر، و لا بما لا نفع فیه کحبة حنطة بلا خلاف.
و لا بإخراج بعض الورثة من الترکة، وفاقا للأکثر لمخالفتها الکتاب و السنة، و فی الحدیث «الحیف فی الوصیة من الکبائر» «2» و فی آخر «ما أبالی أضررت بورثتی أو سرقتهم ذلک المال» «3» و فی آخر «من عدل فی وصیته کان بمنزلة من تصدق بها فی حیاته، و من جار فی وصیته لقی اللّه یوم القیامة و هو عنه معرض» «4».
و قیل: بل ذلک یجری مجری الوصیة بجمیع المال لمن عداه، فإن أجاز مضی فی الکل و الا ففی الثلث.
و فیه: أنه خلاف مدلول اللفظ، و ان لزم رجوع الحصة إلیهم، لأن ذلک لیس بالوصیة، بل لاستحقاقهم الترکة حیث لا وارث غیرهم، و ربما کان ذاهلا عن الوارث، بل غیر عارف به و انما غرضه مجرد الانتقام منه. نعم ورد أن رجلا وقع ابنه علی أم ولد له فأخرجه من المیراث، فسأل وصیه الکاظم علیه
______________________________
(1) سورة البقرة: 181.
(2) وسائل الشیعة 13- 359.
(3) وسائل الشیعة 13- 356.
(4) وسائل الشیعة 13- 359.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 224
السلام «فقال: أخرجه» قال فی الفقیه: و لو لم یحدث هذا الحدث لم یجز للوصی إنفاذ وصیته.
و فی روایة: فیمن أعتق رقیقه عند موته و لیس له مال غیرهم و له صبیة صغار، ان النبی صلی اللّه علیه و آله قال: لو علمت ما دفناه مع أهل الإسلام، ترک ولده یتکففون الناس «1». و یستفاد منها تحریم مثل هذا الفعل مع إنفاذه.
و لا بأس بتخصیص الإناث من الصنف الموصی لهم، أو الذکور، أو تفصیل أحد الصنفین علی الأخر، أو تخصیص العاجز، أو الصالح، أو العالم، أو غیر ذلک من الأوصاف المطلوبة للعقلاء المطابقة للشرع.

الوصیة بما دون الثلث أفضل، حتی انها بالربع أفضل من الثلث، و بالخمس أفضل من الربع کما فی النصوص، و فی الحدیث «من أوصی بالثلث فلم یترک» «2» و فی لفظ «فقد أضر بالورثة» و لأن صلة الرحم و الصدقة علیه أفضل من الأجنبی، و ترک الوصیة لغیر الوارث بمنزلة التصدق بالترکة علیه.
و قیل: ان کان الورثة أغنیاء فالثلث أولی، و ان کانوا فقراء فبالخمس، و ان کانوا متوسطین فبالربع. و العلامة ان کان المتروک لا یفضل عن غنی الورثة لا یستحب الوصیة، لقوله تعالی «إِنْ تَرَکَ خَیْراً» و هو حسن.
ثم ان زاد علی الثلث، فإن لان لحق واجب، أو بإذن الورثة، أو أجاز و أبعدها، نفذت و الا لم تنفذ إلا فی ثلث ما یترک، صحیحا کان أو مریضا
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 425.
(2) وسائل الشیعة 13- 425.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 225
للصحاح المستفیضة، و خلاف والد الصدوق شاذ و مستنده ضعیف متأول.
و لو أجاز بعض الورثة نفذت فی قدر حصته من الزیادة. و لو أجازوا بعضها نفذت فیه خاصة.
و لا فرق فی إجازتهم بعد الوفاة و قبلها علی الأصح، وفاقا للمشهور للصحیحین و غیرهما، و خلافا للمفید و الحلی، فإن عندهما لم یلزم الاذن و الإجازة قبلها، لعدم استحقاقهم المال بعد، و هو شاذ. و علی التقدیرین فالإجازة تنفیذ عندنا و لیس بابتداء عطیة، فلا یفتقر صحتها الی قبض و لا شرط آخر. و یعتبر الثلث وقت الوفاة لا وقت الوصایة علی المشهور.
و فی منع المریض من التبرعات المنجزة التی تستلزم تفویت مال علی الورثة من غیر عوض زیادة علی الثلث من دون إذنهم أو إجازتهم، قولان.
و فی الأدلة من الجانبین نظر، إذ ما صح سنده غیر دال، و ما هو دال غیر صحیح، و لا معتبر الا موثق فی طرف الجواز مؤید بالأصل، و هو «ان صاحب المال أحق بماله ما دام حیا» و فی معناه أخبار أخر، لکنه معارض بالأکثریة و الأشهریة.
و ربما یقید المرض بالمخوف، أما إذا بری‌ء المریض لزمت مطلقا بلا خلاف، و إلحاق الإسکافی بالمرض کل حالة یغلب معها التلف شاذ، و علی التقادیر تقدم المنجزة علی المؤخرة و ان تأخرت فی الذکر، کما یستفاد من النصوص.

إذا تعددت الوصایا و لم یجیزوا، بدأ بالأول فی الذکر فالأول حتی یستوفی الثلث بالنص و الإجماع، و لنفوذ الصادر أو لا بلا مانع إلی إکمال الثلث، بخلاف ما بعده. و تقدیم الشیخ و الإسکافی العتق و ان تأخر شاذ، کجعل بعضهم المتأخر
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 226
رجوعا ان وقع فی زمان آخر عرفا، الا أن یسعهما الثلث. و لو اشتبه الأول استخرج بالقرعة.
و لو ذکر أشیاء ثم أوصی بمجموعها، أو قال: أعطوا فلانا و فلانا کذا، أو قال بعد الترتیب: لا تقدموا بعضها علی بعض، دخل النقص علی الجمیع بالنسبة، فیقسم علی جهة العول، و لا یحمل علی الرجوع أبدا الا مع القرینة، کما لو قال: أعطوا ثلثی فلانا، فان الثلث المضاف الیه لا یتعدد. أما لو قال:
ثلث مالی، قدم المقدم، و ذلک لان الوصیة بما زاد علی الثلث صحیحة، و ان توقف علی الإجازة، لاستحقاقه جمیع الترکة ما دام حیا بالإجماع، و الرجوع ابطال، و ما احتمل العقود الصحة لا یحمل علی الفاسد.
فخذ هذا ودع عنک الفضول، و لا تصغ الی بعض الأوهام فی هذا المقام.

من أوصی بجزء من ماله حمل علی العشر، عند جماعة للنصوص المستفیضة، منها الحسن «1» و علی السبع عند آخرین للصحیحین «2»، و الأول أشهر و أوفق للأصل، و الثانی أوضح سندا. و الشیخ جمع باستحباب العمل بالسبع للورثة، و أما خبر سبع الثلث فشاذ ضعیف.
و السهم محمول علی الثمن للمعتبرة، و قیل: علی السدس للخبر. و الشی‌ء علی السدس بالنص و الاتفاق. و کل مجمل لم یفسره الشارع فسره الوارث، و مع التعذر یحمل علی أقل ما یصدق علیه الاسم. و کل لفظ وقع علی أشیاء
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 442.
(2) وسائل الشیعة 13- 444.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 227
وقوعا متساویا و لا قرینة، فللورثة الخیار فی التعیین.
و العرف مقدم علی اللغة، إلا مع قرینة خلافه، فالجفن و الحلیة داخلان فی السیف، و هو منصوص أیضا. أما الثیاب و المتاع فلا یدخل فی الصندوق، و السفینة و الجراب، الا مع القرینة، خلافا للمشهور فأطلقوا دخولها، تعویلا علی بعض الاخبار، و حمله علی القرینة أولی.
و إطلاق الوصیة لجماعة یقتضی التسویة بینهم بلا خلاف، الا فیما لو أوصی لأعمامه و أخواله، فإن الشیخ قال: للأعمام الثلثان و للأخوال الثلث للصحیح «1»، و حمل فی المشهور علی ما إذا أوصی علی کتاب اللّه، و هو حسن.
و قد مضی تفسیر بعض الألفاظ فی مباحث الوقف، و قد دون الفقهاء فی الوصایا المبهمة مسائل فرضوها، و أما نحن فتقتصر علی هذه الضوابط.

یصح الوصیة بالحمل، و بما تحمله المملوکة و الدابة و الشجرة، و بخدمة العبد و ثمرة البستان و سکنی الدار، و بغیرها من المنافع مدة معینة، فیقوم المنفعة فإن خرجت من الثلث، و الا وقف الزائد علی الإجازة.
و قیل: المحسوب من الثلث لیس نفس المنافع المتجددة، لعدم ملکیتها للموصی بل التفاوت بین القیمتین للعین، منتفعا بها و مسلوبة المنافع.
و تصرف الورثة فی الرقبة لا یبطل حق الموصی له من المنافع و النفقة علی الورثة، لأنها تابعة للملک. و فی الوصیة بالمنفعة مؤبدا إشکال و أقوال.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 454.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 228‌

إذا أوصی بعتق عبیده و لیس له سواهم و لم یجزئ لورثة، أعتق ثلثهم بالقرعة بتعدیلهم أثلاثا بالقیمة، و عتق ما أخرجته القرعة، و فی الصحیح «کان علی علیه السلام یسهم بینهم» «1» و فی روایة «ان أبی ترک ستین مملوکا و أعتق ثلثهم فأقرعت بینهم و أخرجت عشرین فأعتقتهم» «2».
و لو استلزم ذلک عتق جزء من أحدهم سعی فی باقیه، و انما لا یعتق ثلث کل واحد لما ورد من فعل النبی (صلی اللّه علیه و آله) بذلک، و لاستلزام عتق الکل الإضرار بالورثة. و لو رتبهم فی الوصیة بدأ بالأول فالأول حتی یستوفی الثلث للنص.
و لو أوصی بعتق واحد کان التعیین إلی الورثة. و لو کان علیه دین و لم یترک ما أحاط بدینه لم یجز عتقه، للصحیح «قال: لأنه أعتق ما لا یملک» «3».

هل یصح الوصیة لمملوکه؟ المشهور نعم، للخبر فی رجل أوصی لمملوک له بثلث ماله. قال: یقوم المملوک بقیمة عادلة، ثم ینظر ما یبلغ ثلث المیت، فان کان أقل من قیمة العبد بقدر ربع القیمة استسعی العبد فی ربع القیمة،
______________________________
(1) وسائل الشیعة 16- 65 ح 1.
(2) وسائل الشیعة 16- 65 ح 2.
(3) وسائل الشیعة 16- 140.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 229
و ان کان أکثر من قیمة العبد أعتق العبد و دفع الیه ما فضل من الثلث بعد القیمة «1».
و قیل: انما تصح إذا أوصی بجزء مشاع من الترکة، لتناوله لرقبة فیعتق منه، أما بشی‌ء معین فلا، لعموم «لا وصیة لمملوک» «2» و قد مر ما فیه. قیل:
و إذا صحت فان کانت بقدر قیمته أعتق، و کان الموصی به للورثة ان کان معینا، و ان کانت قیمته أقل أعطی الفاضل، و ان کانت أکثر سعی للورثة فیما بقی.
و اشترط الشیخان فی الأخیر عدم بلوغ قیمته ضعف ما أوصی له به، فان بلغت بطلت الوصیة، و استندا فیه الی الخبر المذکور علی ما قیل، و هو کما تری.
أما إذا أوصی لأم ولده فصحت بلا خلاف، و هل یعتق من الوصیة؟ بناء علی أن الإرث مؤخر عنها و عن الدین بالایة؟ فلا یحکم لولدها بشی‌ء حتی یحکم لها بالوصیة، کما فی الصحیح و غیره «تعتق من الثلث و لها الوصیة» «3»، أم من نصیب ولدها؟ و یعطی لها الوصیة، بناء علی أن الترکة تنتقل من حین الموت الی الوارث، و ان لم یستقر لهم الا بعد الأمرین، و أن نفوذ الوصیة یتوقف علی وصول الترکة إلی الوارث، و ملک الوارث لا یتوقف علی شی‌ء، کما فی آخر «تعتق من نصیب ولدها و تعطی من ثلثه ما أوصی لها به» «4»؟
قولان.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 467.
(2) وسائل الشیعة 13- 466.
(3) وسائل الشیعة 13- 469.
(4) وسائل الشیعة 13- 470.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 230‌

إذا أوصی لوجوه فنسی الوصی بعضها، صرف فی وجوه البر علی المشهور للنص، خلافا للحلی فأرجعه الی الوارث لامتناع القیام بها، و هو ضعیف، لخروجه عنهم فلا یعود إلیهم إلا بدلیل، و لوجوب العمل بالوصیة و تحریم التبدیل، فتصرف فی مصرف المجهول، و لانه عمل بها مهما أمکن لإرادته القربة، فإذا فات الخصوص بقی العموم، فالعمل علی المشهور.

یثبت الوصیة بالمال بشاهدین مسلمین عدلین، و مع الضرورة یقبل شهادة أهل الذمة خاصة، کما فی الآیة و الروایة. و دعوی نسخها لم یثبت، و هل یشترط قبولها بالسفر کما فی الآیة؟ أم یجری ذلک مجری الغالب؟ الأصح الثانی کما یستفاد من الموثق. و العلامة أوجب تحلیفهما بعد صلاة العصر بصورة الآیة لعدم ظهور المسقط، و لیس بذلک البعد.
و یقبل شهادة واحد مع الیمین کما فی النصوص، و شاهد و امرأتین کما فی الآیة، و شهادة الواحدة فی ربع ما شهدت به، و اثنتین فی النصف، و الثلث فی ثلاثة الأرباع، و الأربع فی الجمیع کما فی النصوص، و لا خلاف فی شی‌ء من ذلک.
و یجب العمل بما رسمه الموصی إذا لم یکن منافیا للشرع، للأمر به فی
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 231
الآیة و ترتب الإثم علی تبدیلها، و تقدم الحقوق الواجبة علی الوصایا المتبرعة إجماعا، و قد مر الکلام فی ذلک فی مفاتیح الجنائز من هذا الکتاب.

العتق ثابت بالنص و الإجماع، و فضله متفق علیه مستفیض النقل، و قد مر الحدیث فیه فی مباحث الطاعات من مفاتیح النذر، و تأکید فی المؤمن الذی أتی علیه سبع سنین فی ملکه. و کراهته فی المخالف، و العاجز عن القیام بکفایته، الا أن یعینه بالإنفاق.
و فی صحة عتق ولد الزنا خلاف، و الأصح الصحة لإمکان القربة، و فی الحدیث «لا بأس بأن یعتق ولد الزنا» «1» أما مملوک الغیر فلا و ان أجاز المالک، إذ لا عتق إلا فی ملک، کما فی الحدیث المشهور، و فی آخر «من أعتق مالا یملک فلا یجوز» «2».
و قول الشیخ بجواز عتق مملوک الابن شاذ، و الخبر محمول علی استحباب الإجازة لأن یعتق.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 16- 19.
(2) وسائل الشیعة 16- 7.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 232‌

یشترط فی صحة العتق أهلیة التصرف، و القصد کما یستفاد من الاخبار، و فی حصول الثواب و التقرب به الی اللّه، بلا خلاف للمعتبرة المستفیضة، منها «لا عتق الا لوجه اللّه» «1». و للشیخ قول بجواز عتق من بلغ عشرا للخبر، و هو قوی.
و عبارته الصریحة التحریر إجماعا، سواء أتی بالماضی أو الجملة الاسمیة و فی الإعتاق قولان: و الأصح وقوعه به أیضا، لدلالته علیه لغة و عرفا و شرعا، بل استعماله فیه أکثر من التحریر، کما یستفاد من الاخبار. أما غیرهما من الکنایات فلا، و لا الإشارة و لا الکتابة إلا مع العجز عن النطق کما فی الصحیح «2».
و المشهور اشتراط تجریده عن الشرط و الوصف، خلافا للإسکافی و القاضی و فی الصحیح ما یؤیدهما، و حملوه علی محمل بعید، و دعوی الإجماع علی هذا الاشتراط ممنوع.
أما لو شرط علی المملوک شرطا سائغا جاز بلا خلاف، لانه عتق و شرط لا عتق معلق علی شرط، مع عموم «المؤمنون عند شروطهم» و للنصوص المستفیضة و لو لم یف بالشرط لم یعد فی الرق، کما یشعر به فی الصحیح الاتی، قیل:
و یستقر فی ذمته.
فلو شرط أن یخدم مدة معینة و أبق تلک المدة، فللمعتق أو وارثه إلزامه بأجرة المثل، خلافا للنهایة. أما استخدامه فلا، و فی الصحیح «فی رجل أعتق
______________________________
(1) وسائل الشیعة 16- 6.
(2) وسائل الشیعة 16- 50.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 233
جاریة و شرط علیها أن تخدمه خمس سنین، فأبقت ثم مات الرجل فوجدها ورثته، أ لهم أن یستخدموها؟ قال: لا» «1».
و لو شرط إعادته فی الرق ان خالف الشرط، ففی صحتهما و بطلانهما و صحة العتق خاصة أقوال. و فی الموثق «عن الرجل یعتق مملوکه و یزوجه ابنته و یشترط علیه أن هو أغارها أن یرده الی الرق. قال: له شرطه» «2»، و هل یعتبر قبول المملوک للشرط السائغ؟ أقوال: ثالثها نعم ان کان مالا، و لا ان کان خدمة.
و فی اشتراط تعیین المعتق خلاف، و الأصح العدم کما علیه الأکثر، للأصل و للنصوص المستفیضة، فلو قال: أحد عبیدی حر، یرجع إلیه فی التعیین، و لو مات قبله قیل: عینه الوارث، و قیل: یقرع کما فی النصوص، و هو أولی.
و هل یمنع الدین العتق؟ ففی الخبر «فی رجل أعتق عبدا له و علیه دین قال:
دینه علیه و لم یزده العتق الأخیر» «3» الا أنه مضی فی الصحیح «إذا مات و لم یترک ما أحاط بدینه بطل عتقه، لأنه أعتق مالا یملک» «4».

من أعتق شقصا من مملوک سری العتق فیه کله، کما فی الخبرین «هو حر کله لیس للّه شریک» «5»، فان کان له فیه شریک قوم علیه ان کان موسرا، و سعی العبد
______________________________
(1) وسائل الشیعة 16- 14.
(2) وسائل الشیعة 16- 15.
(3) وسائل الشیعة 16- 56.
(4) وسائل الشیعة 16- 7.
(5) وسائل الشیعة 16- 63.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 234
فی فک ما بقی ان کان معسرا علی المشهور، للنصوص منها «من کان شریکا فی عبد أو أمة قلیل أو کثیر فأعتق حصته و له سعة، فلیشتره من صاحبه فیعتقه کله، و ان لم یکن له سعة من مال نظر قیمته یوم أعتق منه ما أعتق، ثم یسعی العبد بحساب ما بقی حتی یعتق» «1».
و فی الصحیح «فی جاریة بین اثنین فأعتق أحدهما نصیبه. قال: ان کان موسرا کلف أن یضمن، و ان کان معسرا خدمت بالحصص» «2».
خلافا للشیخ فقال: ان قصد الإضرار قوم علیه مع الیسار، و بطل مع الإعسار و الا سعی للعبد فی الباقی، و لا یقوم علیه و ان کان موسرا. فان احتج بالحسن فلیس فیه ذکر البطلان، بل ظاهره سعی العبد فی غیر الشق الأول، و ان احتج بالصحیح فلیس فیه سعی العبد، بل هو نص فی بقاء بقیته علی الرق إذا قصد به وجه اللّه. الا أن الجمع بین الاخبار یقتضی ما قاله الشیخ، بل یقتضی سعی العبد فی غیر المشترک أیضا.
و مال السید ابن طاوس الی عدم السرایة مطلقا، لضعف المستند و معارضة الأخبار الأخر. و الأولی تأویلها بما یوافق المشهور لقبولها ذلک، و لأن السرایة علی الشریک قد ثبت بالصحیح، و هو یقتضی السرایة علی ملکه بطریق أولی لعدم احتیاجها إلی أداء المال.
و هل ینعتق حصة الشریک بأداء القیمة؟ أم الإعتاق؟ أم مراعی؟ أقوال.
قیل: و یدل علی الأول و الثانی روایات، و القول بالمراعاة جمع بینها، و یتفرع علیه فروع کثیرة.
و یعتبر القیمة وقت العتق، لانه وقت الحیلولة، و ربما یبنی علی السابق،
______________________________
(1) وسائل الشیعة 16- 21.
(2) وسائل الشیعة 16- 22.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 235
فیعتبر علی القول بانعتاقه بالأداء عنده.
و هل یسعی بجمیع کسبه أم بحصته من الحریة؟ وجهان. و الأظهر الأول کالمکاتب، و أنه یستقر الملک بعجزه.
و لو هایاه شریکه فی نفسه صح، و یدخل فی المهایاة عندنا الکسب النادر کالالتقاط.
و لو کان بین ثلاثة فأعتق اثنان دفعة، قومت حصة الثالث علیهما بالسویة عندنا و ان اختلفت حصتهما.
و هل یجری السرایة فی غیر الاختیاری من العتق، کملک ذوی الأرحام؟
المشهور لا، و هو الأصح للأصل و ظهور النصوص فی مباشرة العتق، خلافا للخلاف مدعیا علیه الوفاق، و هو ممنوع.
و هل یسری عتق الحامل الی الحمل و بالعکس؟ المشهور لا، لأن السرایة فی الأشقاص لا فی الأشخاص، خلافا للنهایة للخبر «فی رجل أعتق أمة و هی حبلی و استثنی ما فی بطنها. قال: الأمة حرة و ما فی بطنها حر، لان ما فی بطنها منها» «1».
و لو أوصی بعتق بعض مملوکة، أو عتقه و لیس له غیره قیل: لم یقوم علی الورثة باقیه، لان الوارث لم یعتقه عن نفسه، و انما أعتقه عن المورث، فلا وجه للسرایة علیه و لا علی المیت و ان کان وقت الوصیة موسرا، لانتقال الترکة إلی الوارث بالموت فصار عند العتاق معسرا، و للشیخ قول بالسرایة إن وسعه الثلث للخبر، و کذا لو أعتقه عند مؤنة أعتق من الثلث و لم یقوم علیه، لانه محجور علیه فیما زاد علی الثلث فکان معسرا فیه، و فی الخبر: رجل أعتق عبدا له عند موته لم یکن له مال غیره. قال: یستسعی فی ثلثی قیمته للورثة «2».
______________________________
(1) وسائل الشیعة 16- 67.
(2) وسائل الشیعة 16- 64.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 236‌

من أعتق و له مال، فان قلنا ان المملوک لا یملک فما له لمولاه، و ان جوزنا ملکه فهو له ان علم به المولی و لم یستثنه، و الا فلمولاه للصحیح: ان کان یعلم أن له مالا تبعه ماله و الا فهو له «1».
و انما حمل علی عدم الاستثناء للموثق، حملا للمطلق علی المقید، و الظاهر أنه لا خلاف فی المسألة إلا فیما یتفرع علیه و قد مضی.

الانعتاق المنجز کما یحصل بالمباشرة و السرایة، کذلک یحصل بالعوارض و بملک القریب من ذوی الأرحام، و منه انعتاق أم الولد بعد موت مولاها و بقاء الولد حیا، و قد مضی بیان الثلاثة فی مفاتیح المعایش.
و أما المعلق فان علق علی الموت فهو التدبیر، و ان علق علی غیره، فقد مضی الخلاف فیه، و ان کان مؤجلا بأجل معلوم بعوض معلوم فهو الکتابة، و نذکرهما فی فصلین.

التدبیر ثابت بالنص و الإجماع. و هو تعلیق العتق علی وفاة المولی، قیل:
______________________________
(1) وسائل الشیعة 16- 28.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 237
و لو علقه علی وفاة غیره لم یصح الا من یجعل له خدمته، کما فی الصحیح، خلافا للحلی فمنع مطلقا، و للمحقق فجوز مطلقا، و هو الأظهر. ففی الخبر «فی رجل زوج أمته من رجل حر، ثم قال: إذا مات زوجک فأنت حر فمات الزوج. قال: إذا مات الزوج فهی حرة تعتد منه عدة الحرة» «1».
و یعتبر الإتیان بلفظ صریح کقوله: أنت حر بعد وفاتی، أو عتیق. فلا یقع بالکنایة عندنا، و فی وقوعه بلفظ التدبیر أقوال: ثالثها وقوعه مع النیة لا بدونها و هو الأصح لصراحته فیه و شهرته فی هذا المعنی. و یجوز تقییده کقوله: إذا مت فی سفری هذا، أو مرضی هذا، أو سنتی هذه، أو قتلت أو نحو ذلک، خلافا للمبسوط، و فی الخبر «فی رجل قال: ان حدث بی حدث فی مرضی هذا فغلامی حر. قال: یرد من وصیته ما یشاء و یجیز ما یشاء» «2».
أما تعلیقه علی شرط أو صفة، فالمشهور عدم جوازه، خلافا للإسکافی.
و فی اشتراطه بالقربة قولان: و الأصل ینفیه، و یتفرع علیه صحته من الکافر.
و هل هو عتق معلق أم وصیة بالعتق أم مستقل؟ أقوال: أقواها الثانی. کما یستفاد من الاخبار.
و کیف کان فلا خلاف فی جواز الرجوع فیه قولان و فعلا، و ان منع جماعة عن بعض التصرفات الا بعد نقضه، و الصدوق لم یجوز بیعه الا أن یشترط علی المشتری عتقه بعد موته للصحیح، و المفید جوزه متی مات البائع و ان لم یشترط للخبر «ان أراد بیعها باع خدمتها مدة حیاته فإذا مات عتقت» «3».
و الشیخ عمل بظاهره فجوز بیع الخدمة، و نزله الآخرون تارة علی الصلح
______________________________
(1) وسائل الشیعة 16- 81.
(2) وسائل الشیعة 13- 387.
(3) وسائل الشیعة 16- 74.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 238
و اخری علی الإجارة، و فی الصحیح «هو مملوکه ان شاء باعه و ان شاء أعتقه و ان شاء أمسک حتی یموت فإذا مات السید فهو حر من ثلثه» «1».
و الجمع بین الاخبار یقتضی حمل ما ورد من التقییدات فی جواز بیعه علی الاستحباب مثل تقییده برضاء المملوک، أو بیعه من نفسه، أو احتیاج المولی الی ثمنه، أو اشتراط عتقه علی المشتری، أو بیع خدمته دون رقبته.

المدبر رق فی حیاة مولاه، فکسبه و منافعه لمولاه، و له وطؤها کما فی الخبر، و التصرف فیها، فان حملت منه لم یبطل التدبیر، بل اجتمع لعتقها سببان، و ینعتق بالأول، فان لم یف الثلث ضم الیه الثانی.
و لو حملت بمملوک لمولاه کان مدبرا کأمه، للنصوص المستفیضة. و هل یجوز له الرجوع فی تدبیر الولد کما یجوز فی تدبیر الأم؟ أکثر المتأخرین نعم، للعموم و لان تدبیره فرع تدبیرها فلا یزید علی أصله، خلافا للخلاف مدعیا علی المنع الوفاق و له الصحیح، و قواه الشهید الثانی مجیبا عن العموم بالتخصیص بالنص.
و عن الأخر بأن تدبیر الأصل انما هو بفعل المالک فجاز له الرجوع، بخلاف تدبیر الولد فإنه بالسرایة فلا اختیار له فیه، و هو حسن.
و هل تدبیر الحامل تدبیر للحمل؟ الأکثر نعم، الا مع عدم علم المولی للحسن، و قیل: لا للأصل و الانفصال و الموثق، و قیل: نعم مطلقا، و الأوسط خیر، فیحمل الحسن علی أنه دبر الحمل أیضا، فان فی تقییده بعلمه اشعارا بذلک. و یصح تدبیر الحمل وحده، و لا یسری الی الأم.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 16- 82.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 239‌

المدبر ینعتق بموت مولاه من الثلث، کما فی الصحیح السابق، فان لم یف به فبقدره. و ان کانوا جماعة عتق منهم من یحتمله الثلث، و بدئ بالأول فالأول، و لو جهل الترتیب استخرج بالقرعة.
و الدین مقدم علیه علی المشهور، فان استوعب الترکة بطل التدبیر، و کذا الوصایا الواجبة، و العطایا المنجزة، و المقدمة علیه لفظا. و قال الشیخ: ان تقدم التدبیر علی الدین تقدم علیه، و فی الصحیحین «ان کان دبره فی صحة و سلامة فلا سبیل للدیان علیه و یمضی تدبیره» «1» و الوجه فیه أنه فی الصحة یؤمل قضاء دینه بغیره ما یحصل بعد بخلافه فی المرض. و هو أعم من المدعی.
و إذا دبر البعض قیل: لم ینعتق علیه الباقی، و لم یکلف شراء حصة الشریک، خلافا للسید فیهما، و کذا لو دبره أجمع ثم رجع فی بعضه.

یبطل التدبیر بالإباق، بلا خلاف یعرف للنصین. بخلاف الارتداد للأصل و عدم حجیة القیاس، نعم ان التحق بدار الحرب بطل لأنه إباق، و إبطال الإسکافی إیاه بأحد الأمرین شاذ.
و لو جعل خدمته لغیره، و علق تدبیره علی موت المخدوم، لم یبطل بإباقه للأصل و الصحیح.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 16- 79 ح 1.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 240‌

قال اللّه تعالی «وَ الَّذِینَ یَبْتَغُونَ الْکِتٰابَ مِمّٰا مَلَکَتْ أَیْمٰانُکُمْ فَکٰاتِبُوهُمْ إِنْ عَلِمْتُمْ فِیهِمْ خَیْراً» «1».

الکتابة مستحبة ابتداء مع الامانة و الاکتساب، للأمر بها فی الکتاب، و المراد بالخیر الدین و المال کما فی الصحیح «2»، و فسر فی الأخر بالمال فقط، و یتأکد بسؤال المملوک، و فی إباحتها بدون الأمرین أو کراهتها قولان: أصحهما الأول للأصل، و فی الخبر «فی عبد یکاتبه مولاه و هو یعلم أن لیس له مال، قال:
یکاتبه و لو کان یسأل الناس، فان اللّه یرزق العباد بعضهم من بعض و المؤمن معان» «3».
و فی کونها عتقا بصفة أو بیعا أو مستقلة أقوال: أقواها الثالث وفاقا للأکثر، و لا یلزم من مشارکتها لعقد فی حکم أن یلحق به، و یتفرع علیه فروع.
و یشترط فیها بعد أهلیة الطرفین للتصرف، ما یدل علی الإیجاب و القبول، و لفظها الصریح «کاتبتک» مع تعیین العوض و الأجل. و فی افتقارها الی قوله «فإذا أدیت فأنت حر» مع نیة ذلک، أم الاکتفاء بالنیة مع العقد قولان: أصحهما الثانی لشهرة اللفظ شرعا فی هذا المعنی، فینصرف الیه و ان کان لها معنی آخر.
______________________________
(1) سورة النور: 33.
(2) وسائل الشیعة 16- 83.
(3) وسائل الشیعة 16- 84.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 241
و لا یصح من دون الأجل عند الأکثر اتباعا للسلف، و لعجزه عن الأداء حالا، لان ما فی یده لسیده، و ما لیس فی یده متوقع الحصول، فلا بد من ضرب الأجل لئلا یتطرق الجهالة، خلافا للخلاف و الحلی للأصل و العموم و منع الأمرین، خصوصا علی القول بکونها بیعا أو عتقا بعوض، و الجهالة ممنوعة لإمکان حصول المال فی کل وقت یتعقب العقد و لو بالاقتراض و نحوه، و لا یشترط النجوم بل یکفی أجل واحد، خلافا للعامة.
و لا تصح علی عین لأنها اما للمولی أو للغیر، بخلاف الکسب المجدد، لخروجه عن محض الرقیة بالعقد. و لا بد من وصف العوض بما یرتفع به الجهالة، مالا کان أو منفعة کالخدمة و البناء و الخیاطة. قیل: و یکره أن یتجاوز قیمته، و فی الخبر «رجل ملک مملوکا فسأل صاحبه الکتابة، إله إلا یکاتبه الا علی الغلاء؟
قال: نعم» «1».

ان أطلق العقد أعتق بقدر ما أدی، و ان اشترط رده فی الرق متی عجز فلا یعتق إلا بأداء الجمیع، لإجماعنا و الصحاح، و أنکر العامة الأول. ثم ان عین حدا لعجز فذاک، و الا ففی تحدیده بتأخیر نجم الی آخر، أو عن محله، أو بأن یعلم من حاله العجز عن الفک، أو غیر ذلک أقوال. و مستند الکل ضعیف سندا و دلالة، نعم فی الصحیح ما یشعر بالأول حیث قیل: «و قد اجتمع علیها نجمان. قال: ترد و یطیب لهم ما أخذوا» «2».
______________________________
(1) وسائل الشیعة 16- 99.
(2) وسائل الشیعة 16- 89.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 242
و لا فرق فی ذلک بین القسمین، فله الفسخ مع العجز و ان أطلق، إلا أنه فی المطلق لا یعود رقا الا مقدار ما بقی علیه. و فی لزوم القسمین مطلقا، أو من جهة المولی خاصة، أو المطلق مطلقا و المشروط من جهته، أو جواز المشروط مطلقا، أو من جهة المملوک أقوال ضعیفة المأخذ.
و اللزوم من جهة المولی و الجواز من جهة المملوک مطلقا قوی، لأن الحط للعبد و الحق للمولی، و معنی الجواز من طرف المملوک عدم وجوب السعی علیه و لا أداؤه، و ربما یفسر بعدم لزوم التکسب و ان قدر، أما ان کان له مال وجب علیه دفعه.
و لو اتفقا علی التقایل صح، و یستحب الصبر علیه مع عجزه، لما فیه من إعانته، و للخبر «لا یرده فی الرق حتی یمضی ثلاث سنین» «1».
و فی وجوب إعانته من الزکاة، أو مطلق المال علی المولی بالبذل، أو الحط عنه من النجوم، أو علی سائر المکلفین، أو استحباب ذلک، أو وجوبها مع وجوب الزکاة علیه، أو علیهم و استحباب التبرع مع عدمه، أقوال: مبنیة علی الاحتمالات فی قوله سبحانه وَ آتُوهُمْ مِنْ مٰالِ اللّٰهِ الَّذِی آتٰاکُمْ «2».
و المستفاد من الاخبار أن المراد ب «مال اللّه» ما یعدونه ثمن العبد، و فی نیتهم أن لا ینقصوا منه و یرون أنه یقدر علی أدائه، دون ما یزیدون علی ذلک أولا لیحطوا عنه ثانیا، اما لیمنوا علیه، أو لیحسبوه من الزکاة، أو لغرض آخر و کانوا یفعلون ذلک، و فی آخر «أعطوهم مما کاتبتموهم شیئا» و هو فی معناه.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 16- 88.
(2) سورة النور: 33.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 243‌

یجزی فی هذا العقد الشروط السائغة دون الفاسدة، کما فی سائر العقود کذا یستفاد من الاخبار. و لا یدخل الحمل فی کتابة أمه و ان قصده، لان الصغیر لا یکاتب.
و لو حملت بعد الکتابة بمملوک کان فی حکمها، لانه من جملة کسبها و للنصوص.
و فی جواز کتابة مملوک الیتیم مع الغبطة قولان: أشهرهما الجواز، و کذا کتابة الکافر و المبعض و الحصة من المشترک، و قیل: ان أذن الشریک جاز، أما لو کان بعضه حرا جاز قولا واحدا، کما یستفاد من بعض الاخبار.

المکاتب بین الرق و العتق، فلیس له الاستقلال بالتصرف فی ماله الا بما یتعلق بالاکتساب، لبقاء رقیته بعد، و لا لسیده التصرف فیه الا بما یتعلق بالاستیفاء، لزوال سلطنته عنه، و هو کالحر فی معظم التصرفات، لان الغرض من الکتابة تحصیل العتق، و انما یتم بإطلاق التصرف فی وجوه الاکتساب، و لکن یتوخی ما فیه الغبطة من معاوضاته، فیبیع بالحال لا بالمؤجل، الا أن یسمح المشتری بزیادة عن الثمن و یؤخر الزیادة خاصة، و لسقوط أحکام الرقیة یسقط نفقته عن مولاه و یتعلق بکسبه، و کذا یسقط فطرته عنه إذا کان مطلقا، لتبعیتها للنفقة و عن نفسه أیضا، الا أن یتحرر منه شی‌ء فیجب بنسبة الحریة، أما
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 244
المشروط فقیل: فطرته علی مولاه لإطلاق الرق علیه، خلافا للقاضی لتبعیة النفقة، و هو قوی. و فی الصحیح «الفطرة علیه» «1» من غیر فرق بین القسمین.
و لا یکفر بالعتق و الإطعام الا بإذن المولی، و قیل: مطلقا.

لا تبطل الکتابة بموت المولی، فینتقل الحق إلی وارثه. و یبطل بموت المکاتب ان کان مشروطا، کما فی الصحاح المستفیضة، لفوات موضوعها الذی هو الرقیة، و تعذر غایتها التی هی العتق، و کذلک ان کان مطلقا و لم یؤد شیئا.
أما لو أدی شیئا و کان له مال، تحرر منه بحسابه و یبطل فی الباقی، و یحرر أولاده بقدر حریته، و یؤدی ورثته البقیة من قدر ما فیه حریته من ترکته علی المشهور، کما فی الصحیح و غیره، لاشتراک ماله بین وارثه و بین مولاه، و من أصل الترکة عند الإسکافی للصحاح المستفیضة، و حملت علی نصیب الوارث جمعا، و فیه مخالفة للظاهر.
و ان لم یکن له مال سعی أولاده فیما بقی، و مع الأداء ینعتق الأولاد تاما، و هل للمولی إجبارهم علی الأداء فی الصورتین وجهان.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 16- 102.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 245‌

یشترط فی القاضی البلوغ، و العقل، و الایمان، و العدالة، و طهارة المولد و الذکورة، و الفقه عن بصیرة، بلا خلاف فی شی‌ء من ذلک عندنا. لأن الصبی و المجنون لیسا من أهل الولایة علی أنفسهما فکیف علی غیرهما.
و الکافر و المخالف و الفاسق و ولد الزنا، لیسوا من أهل التقلید، و کذا المرأة مع عدم أهلیتها لمجالسة الرجال و رفع الصوت بینهم، و فی الحدیث «لا یصلح قوم ولتهم امرأة» «3».
و أما الفقه فللنهی عن القول علی اللّه تعالی بدون العلم، و للحدیث السابق
______________________________
(1) وسائل الشیعة 18- 7.
(2) وسائل الشیعة 18- 11.
(3) وسائل الشیعة 18- 6 ما یشبه ذلک.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 247
و فی القوی المقبول: انظروا الی من کان منکم قد روی حدیثنا و نظر فی حلالنا و حرامنا و عرف أحکامنا فارضوا به حکما، فانی قد جعلته علیکم حاکما، فإذا حکم بحکمنا فلم یقبل منه فإنما بحکم اللّه استخف و علینا رد «1» الحدیث، و فی معناه أخبار أخر.
و لا فرق فیمن نقص عن مرتبة البصیر، بین المطلع علی فتوی الفقهاء و غیره، و لا بین حالة الاختیار و الاضطرار بإجماعنا فیهما.
و فی اشتراط علمه بالکتابة قولان: أظهرهما ذلک، و کذا البصر. و فی الحریة تردد.
و لا بد من اذن إمام الأصل علیه السلام، فعن الصادق علیه السلام: اتقوا الحکومة فإن الحکومة انما هی للإمام العالم بالقضاء العادل فی المسلمین لنبی أو وصی نبی «2». فمع حضوره و سلطانه علیه السلام لا بد من نصبه خصوصا، و مع غیبته أو عدم سلطانه ینفذ حکم الفقیه الجامع للشرائط، لإذن مولانا الصادق علیه السلام له عموما فی القویین المشهورین، بقوله «فارضوا به حکما» کما مر، و قوله «فاجعلوه قاضیا فانی قد جعلته قاضیا فتحا کموا الیه» «3».
فإذا انحصر فی واحد تعین، و ان توقف فعله علی بذل مال للجائر جاز، بل ربما وجب، و فی جواز قضاء المفضول مع وجود الفاضل مع أهلیتهما قولان: مبنیان علی تعین تقلید الأعلم أو التخییر، و فی القوی «الحکم ما حکم به أعدلهما و أفقههما و أصدقهما فی الحدیث و أورعهما، و لا یلتفت الی ما یحکم به الأخر» «4». و إذا تعذر الوصول إلی الأفضل سقط اعتباره قطعا.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 18- 99.
(2) وسائل الشیعة 18- 7.
(3) وسائل الشیعة 18- 4.
(4) وسائل الشیعة 18- 75.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 248
و فی جواز نصب قاضیین فی البلد الواحد من جهة واحدة قولان، أما لو خص أحدهما بطرف منه أو بزمان أو محل کالأموال، و الأخر بطرف آخر و زمان آخر و محل آخر کالدماء و الفروج، جاز.
و لا یجوز التحاکم الی غیر الفقیه الجامع للشرائط، و ان استقضاه ذو الشوکة أو أهل البلد و تراضی الخصمان به، بلا خلاف للنصوص، الا أن یتوقف حصول حقه علیه، کما یشعر به بعضها دفعا للحرج.
و فی حدیث أهل البیت علیهم السلام: أیما رجل کان بینه و بین أخ له مماراة فی حق، فدعاه الی رجل من أخوانه لیحکم بینه و بینه، فأبی أن یرافعه إلی هؤلاء، کان بمنزلة الذین قال اللّه عز و جل «أَ لَمْ تَرَ إِلَی الَّذِینَ یَزْعُمُونَ أَنَّهُمْ آمَنُوا بِمٰا أُنْزِلَ إِلَیْکَ وَ مٰا أُنْزِلَ مِنْ قَبْلِکَ یُرِیدُونَ أَنْ یَتَحٰاکَمُوا إِلَی الطّٰاغُوتِ وَ قَدْ أُمِرُوا أَنْ یَکْفُرُوا بِهِ» «1».
و قیل: إذا اقتضت المصلحة تولیة من لم یستکمل الشرائط، انعقدت ولایته مراعاة للمصلحة، و فیه تردد.
و فی جواز أخذ الأجرة علی القضاء و لوازمه أو الارتزاق من بیت المال خلاف، مضی البحث فیه فی مفاتیح المعیشة.

یستحب للقاضی أن یطلب أولا من یسأله ما یحتاج الیه من أمور بلده، لیکون علی بصیرة فیها.
و أن ینزل فی وسط البلد، للتسویة بین الخصوم فی مسافة الطریق. و أن
______________________________
(1) وسائل الشیعة 18- 3.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 249
یعلم بقدومه ان لم یشتهر خبره.
و أن یجلس فی موضع بارز، مثل رحبة [1] أو فضاء، لیسهل الوصول الیه.
و أن یستقبل فی جلوسه لتحصیل الفضیلة، أو یستدبرها لیکون وجوه الناس إلیها، نظرا الی عموم المصلحة، و هو اختیار الأکثر.
و أن یبدأ بأخذ ما فی ید الحاکم المعزول من حجج الناس و وقائعهم، لیعلم تفاصیل أحوال الناس، و یعرف حقوقهم و حوائجهم، ثم یسأل عن أهل السجون، و عن موجب حبسهم، فمن لم یثبت لحبسه موجب أطلقه، و کذا من لم یظهر له خصم بعد إشاعة حاله، و ان ادعی ان لا خصم له ففی إحلافه مع ذلک قولان.
ثم یسأل عن الأوصیاء علی الأیتام و المجانین، و عن ثبوت وصایتهم و تصرفهم فی المال، و یفعل بهم ما یجب من إنفاذ أو إسقاط أو تضمین، ثم ینظر فی الامناء الحافظین لأموال الیتامی و المحجور علیهم و الغیب، فیعزل الخائن و یسعد الضعیف بمشارک، أو یستبدل به حسب ما اقتضاه رأیه، ثم ینظر فی الضوال و اللقیط، فیبیع ما یخشی تلفه، و ما یستوعب نفقته ثمنه، و یعمل فیها علی ما ینبغی، و یقدم من کل نوع من ذلک الأهم فالأهم.
و ینبغی أن یشاور العلماء، و یشهدهم حکمه، فإن أخطأ نبهوه، و ما أتلفه خطأ فعلی بیت المال کما فی النص.
و ینبغی أن یجمع قضایا کل أسبوع و وثائقه و حججه و یکتب علیها تاریخها و أنها لمن هی، فإن اجتمع کل شهر کتب علیه شهر کذا، أو سنة فسنة کذا، أو یوم فیوم کذا، لیکون أسهل علیه و علی من بعده من الحکام فی استخراج المطلوب منها وقت الحاجة.
______________________________
[1] ای الساحة و متسع المکان.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 250
و إذا اتخذ کاتبا وجب أن یکون بالغا عاقلا مسلما عدلا بصیرا، لیؤمن من انخداعه، فان کان مع ذلک فقیها جید الخط کان حسنا.
و ینبغی أن یجلس بین یدیه لیملی علیه و یشاهد ما یکتب، و إذا افتقر الی مترجم لم یقبل عندنا الا شاهدان عدلان، عملا بالمتفق علیه الأحوط.
و إذا تعدی أحد الغریمین أقامه برفق و عمل بمراتب النهی عن المنکر.
و یکره أن یقضی و هو غضبان، أو جائع، أو مغموم، و بالجملة ما یشغل النفس، کما یستفاد من النصوص. و أن یستعمل الانقباض المانع من الإتیان بالحجة، و اللین الذی لا یؤمن معه من جرأة الخصم. و أن یعین للشهادة قوما دون غیرهم، و قیل: بتحریمه.
و أن یتخذ حاجبا وقت القضاء، و قیل: بتحریمه لظاهر النص. و أن یباشر المعاملة لنفسه، لانه قد یحابی بسبب القضاء، فیمیل قلبه الی من حاباه، و فی الحدیث «ما عدل وال اتجر فی رعیته» «1».
و أن یجعل المسجد مجلسا للقضاء دائما، و قیل: بإباحته، و قیل باستحبابه، و هما ضعیفان، و فی الحدیث النبوی «جنبوا المساجد صبیانکم و مجانینکم و خصوماتکم و رفع أصواتکم» «2».

إذا حکم القاضی الأول بحکم، لم یجب علی الثانی البحث فیه، و جاز له إمضاؤه، لکن لو نظر فیه و ظهر له خطاؤه وجب علیه نقضه، و لو کان الغریم
______________________________
(1) وسائل الشیعة 12- 150.
(2) وسائل الشیعة 13- 507.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 251
محبوسا و لم یفصل الأمر بعد، وجب النظر فی حکم الأول.
و کذا لو ادعی المحکوم علیه أن الأول حکم علیه بالجور، لانه دعوی یلزم سماعها و لا یتم الا بذاک.

یحرم علی القاضی أخذ الرشوة بالإجماع و النصوص، و یأثم الدافع لها، لأنه اعانة علی الإثم و العدوان، إلا إذا لم یمکن التوصل الی حقه بدونها، و قیل:
إذا حکم له بالحق و ان لم یأخذ حقه جاز الدفع و الا فلا، و لیس بشی‌ء.
و کذا یحرم علیه قبول الهدیة، إذا کان للمهدی خصومة فی الحال، لانه یدعو الی المیل و انکسار قلب الخصم، و کذا إذا کان ممن لم یعهد منه الهدیة له قبل تولی القضاء، لان سببها العمل ظاهرا، و فی الحدیث «هدایا العمال غلول» «1» و فی روایة «سحت».
أما لو شرط علی المتخاصمین أو أحدهما جعلا، لیفصل الحکومة بینهما من غیر اعتبار الحکم لأحدهما بخصوصه، بل من اتفق له الحکم منهما علی الوجه المعتبر، جاز عند بعضهم، إذ لیس فیه تهمة و لا ظهور غرض.
و ینبغی له سد باب الهدایا و قبولها مطلقا، و حیث حرم الأخذ وجب الرد بلا خلاف منا.

قال اللّه تعالی یٰا دٰاوُدُ إِنّٰا جَعَلْنٰاکَ خَلِیفَةً فِی الْأَرْضِ فَاحْکُمْ بَیْنَ النّٰاسِ بِالْحَقِّ «1».
و قال تعالی إِنّٰا أَنْزَلْنٰا إِلَیْکَ الْکِتٰابَ بِالْحَقِّ لِتَحْکُمَ بَیْنَ النّٰاسِ بِمٰا أَرٰاکَ اللّٰهُ «2».
و قال عز و جل وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ «3» و قال «وَ أَقِیمُوا الشَّهٰادَةَ لِلّٰهِ» «4».
و القضاء من فروض الکفایة، لتوقف نظام النوع الإنسانی علیه، و لان الظلم من شیم النفوس، فلا بد من حاکم ینتصف للمظلوم من الظالم، و لما یترتب علیه من الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر. و عن النبی صلی اللّه علیه و آله:
ان اللّه تعالی لا یقدس أمة لیس فیهم من یأخذ للضعیف حقه «5».
و لعظم فائدته تولاه النبی صلی اللّه علیه و آله، و من قبله من الأنبیاء بأنفسهم لامتهم، و من بعدهم من خلفائهم.
______________________________
(1) سورة ص: 26.
(2) سورة النساء: 105.
(3) سورة الطلاق: 2.
(4) سورة الطلاق: 2.
(5) أصول الکافی 2- 249 ما یشبه ذلک.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 246
و فیه أجر عظیم لمن یقوم بشرائطه، و ان کان خطره جسیما، «قال أمیر المؤمنین علیه السلام لشریح: جلست مجلسا لا یجلس فیه الانبی أو وصی أو شقی «1» و فی الحدیث النبوی «ثلاثة: واحد فی الجنة و اثنان فی النار، فالذی فی الجنة رجل عرف الحق و قضی به، و اللذان فی النار رجل عرف الحق فجار فی الحکم و رجل قضی للناس علی جهل» «2».

قال اللّه تعالی وَ إِذٰا حَکَمْتُمْ بَیْنَ النّٰاسِ أَنْ تَحْکُمُوا بِالْعَدْلِ «2».
______________________________
(1) وسائل الشیعة 18- 163.
(2) سورة النساء: 58.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 252‌

یجب التسویة بین الخصمین فی العدل فی الحکم بلا خلاف، و هل یجب فی السلام و الاجلاس و النظر و الإنصات و الکلام و طلاقة الوجه؟ و سائر أنواع الإکرام إذا کانا متساویین فی الإسلام و الکفر أم یستحب؟ قولان، أشهرهما الأول، و فی الحدیث «من ابتلی بالقضاء بین المسلمین فلیعدل بینهم فی لحظه و إشارته و مقعده، و لا یرفعن صوته علی أحدهما الا و یرفع علی الأخر» «1».
أما التسویة فی المیل القلبی فلا یجب قولا واحدا، لتعذره غالبا.
________________________________________
کاشانی، فیض، محمد محسن ابن شاه مرتضی، مفاتیح الشرائع، 3 جلد، کتابخانه آیة الله مرعشی نجفی - ره، قم - ایران، اول، ه ق

مفاتیح الشرائع؛ ج‌3، ص: 252
و أن لا یقضی للاول حتی یسمع من الأخر، للنص «قال: و إذا فعلت ذلک تبین لک القضاء» «2»، و أن یأخذ بأول الکلام دون آخره للنص. و لا یجوز أن یلقن أحدهما ما فیه ضرر علی الأخر، و لا أن یرشده لوجوه الحجاج، لانه یفتح باب النزاع و قد نصب لسده.
و یکره أن یضیف أحد الخصمین من دون صاحبه للنص، و أن یحضر ضیافة الخصوم. و یستحب له ترغیبهما فی الصلح، فإن أبیا إلا النزاع و کان الحکم واضحا لزم القضاء، و ان أشکل جاز التأخیر حتی یتضح.
و إذا وردوا مترتبین بدأ بالأول فالأول، فإن وردوا جمیعا أقرع بینهم، الا أن یتضرر بعضهم بالتأخیر فیقدم دفعا للضرر.
و لو ابتدر أحدهما بالدعوی فهو أولی، و لو ابتدرا فالمشهور عندنا أنه یسمع من الذی عن یمین صاحبه، للخبر «قضی رسول اللّه (صلی اللّه علیه و آله
______________________________
(1) وسائل الشیعة 18- 157.
(2) وسائل الشیعة 18- 158.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 253
و سلم) أن یقدم صاحب الیمین فی المجلس بالکلام» «1» و فی دلالته نظر، لجواز أن یکون المراد بالیمین یمین القاضی، أو الحلف کما جعله الإسکافی، و مال الشیخ إلی القرعة.
و أما ما فی خبر آخر «إذا تقدمت مع خصم الی وال أو الی قاض، فکن عن یمینه یعنی عن یمین الخصم» «2» فلا دلالة فیه علی ذلک و ان کان فیه اشعار به.

إذا التمس الخصم إحضار خصمه مجلس الحکم، أحضره إذا کان فی البلد، سواء حرر المدعی دعواه أم لم یحرز، الا أن یکون له مانع من الحضور، کالمرض و حبس الظالم أو الخوف منه، و کون المرأة مخدرة و نحو ذلک، فیبعث الیه من یحکم بینه و بین خصمه، أو یأمره بنصب وکیل للتخاصم عنه، فان افتقر الی تحلیفه بعث الیه من یحلفه.
أما لو کان غائبا لم یحضره حتی یحرر الدعوی، فقد تکون غیر مسموعة، فیلزم المشقة بإحضاره بغیر حق، و بعد التحریر و السماع یحضره و ان کانت المسافة بعیدة.

قیل: یجوز الحکم علی من غاب عن مجلس القضاء مطلقا، مسافرا کان.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 18- 160.
(2) وسائل الشیعة 18- 159
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 254
أو حاضرا. و قیل: یعتبر فی الحاضر تعذر حضوره مجلس الحکم لأنه للضرورة فیقتصر علی محلها، و لا یخلو من قوة.
و فی الخبر: الغائب یقضی علیه إذا قامت علیه البینة، و یباع ماله و یقضی عنه دینه و هو غائب، و یکون الغائب علی حجته إذا قدم «1» و ظاهره المسافر.
هذا فی حقوق الناس کالدیون و العقود، و أما فی حقوق اللّه عز و جل کالزنا و اللواط فلا یجوز مطلقا، لأنها علی التخفیف، و لو اشتمل علی الحقین فلکل حکمه.

إذا سکت الخصمان استحب له أن یقول لهما: تکلما أو لیتکلم المدعی، و لو خاطبهما بذلک الأمین الواقف علی رأسه کان أولی. ثم إذا تمت الدعوی ففی مطالبة المدعی علیه بالجواب، أم توقف ذلک علی التماس المدعی قولان:
من شهادة الحال بذلک، و من أنه حق له.
ثم ان سکت المدعی علیه الزم الجواب، فان عاند قیل: حبس حتی یبین للخبر و لم نجده. و قیل: یجبر حتی یجیب. و قیل: یقول له الحاکم ثلاثا:
ان أجبت و الا جعلتک ناکلا و رددت الیمین علی خصمک، و ان أقر لزمه الإقرار إذا کان جامعا لشرائطه المقررة فی بابه، حکم الحاکم به أم لا، بخلاف ما إذا أقام بینة، فإنه لا یثبت بمجرد إقامتها، لأنها منوطة باجتهاد الحاکم فی قبولها و ردها. و فی توقف حکمه علی مسألة المدعی قولان: من أنه حق له، و من شهادة الحال بطلبه.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 18- 216.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 255
و ان أنکر فعلی المدعی إحضار بینة ان کانت له بینة، و للحاکم أن یأمره بالإحضار، لانه اذن و اعلام و لیس بإلزام، خصوصا إذا لم یعرف ان المدعی یعلم ذلک، فیکون إرشاده مندوبا الیه، خلافا للمبسوط و القاضی و الحلی، لأن الحق له فلا یؤمر باستیفائه بل المشیة الیه. و مع حضورها لا یسألها الحاکم ما لم یلتمس المدعی، و مع إقامة الشهادة لا یحکم إلا بمسألة، لأن الحق فی ذلک کله له فلا یستوفیه إلا باذنه. و صورة الحکم أن یقول: ألزمتک أو قضیت علیک أو ادفع الیه ماله.
و لو التمس المحکوم له أن یکتب له به حجة یکون فی یده لحقه، ففی وجوب اجابته قولان: أشهر هما الوجوب، أما دفع المداد و القرطاس من ماله فلیس بواجب.
و ان لم یکن للمدعی بینة فعلی المنکر الیمین، للخبر المستفیض «البینة علی المدعی و الیمین علی من أنکر» «1» و لانه مستند إلی البراءة الأصلیة فهو أولی بالیمین من المثبت، الا فیما استثنی کما یأتی.
و لا یحلفه الحاکم الا بعد سؤال المدعی بلا خلاف هنا، لانه حق له و لیس هنا شهادة حال، إذ ربما یتعلق غرضه بعدم سقوط الدعوی، بل بقاؤها إلی وقت آخر، اما لیتذکر البینة أو لیتحری وقتا صالحا.
فلو تبرع المنکر أو الحاکم بإحلافه له، لم یعتد بذلک و لزمه الإعادة بعد التماس المدعی.
و إذا حلف المنکر سقطت الدعوی، و ان لم یبرأ ذمته من الحق فی نفس الأمر، بل یجب علیه فیما بینه و بین اللّه تعالی أن یتخلص من حق المدعی، کما یستفاد من الاخبار.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 18- 170.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 256
و فی النبوی: إنما أقضی بینکم بالبینات و الایمان، و بعضکم ألحق بحجته من بعض، و أیما رجل قطعت له من مال أخیه شیئا فإنما قطعت له قطعة من النار «1».
و لیس للمدعی أن یطالبه به بعد إحلافه، و لا أن یأخذه مقاصة، کما کان له ذلک قبل التحلیف، و لا معاودة المحاکمة، و لا یسمع دعواه لو فعل. کل ذلک للنصوص المستفیضة.
و قیل: لو أقام بینة بعد إحلافه سمعت، الا مع اشتراط المنکر سقوط الحق بالیمین. و قیل: سمعت ان نسیها أو لم یعلم بها. و قیل: سمعت مطلقا. و الکل شاذ یدفعه الصحیح.
و ان أقام بعد ما استحلفه باللّه خمسین قسامة ما کان له حق، و کانت الیمین قد أبطلت کل ما ادعاه قبله مما قد استحلفه علیه، و لان الیمین حجة المنکر، کما أن البینة حجة المدعی، و کما لا یسمع یمین المنکر بعد حجة المدعی کذلک لا یسمع حجة المدعی بعد حجته.
أما لو أکذب الحالف نفسه جاز مطالبته و حل مقاصته. و ان رد الیمین علی المدعی لزمه الحلف للنصوص، إلا فی مواضع کالتهمة، و کما إذا ادعی الوصی مالا للیتیم علی آخر، أو ادعی علی الوارث ان المیت أوصی للفقراء الخمس أو الزکاة أو الحج و نحو ذلک، مما لا مستحق له بخصوصه.
و هل یمین المدعی بمنزلة البینة نفسها؟ أو بمنزلة إقرار المنکر؟ قولان:
و یتفرع علیهما فروع کثیرة. و هل یجب الحق بیمینه؟ أم لا بد معها من حکم الحاکم بذلک؟ یبنی علی القولین.
و أن امتنع المدعی من الحلف، فان لم یعلل بشی‌ء أو قال: ما أرید أن
______________________________
(1) وسائل الشیعة 18- 169.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 257
أحلف، سقط حقه عن الیمین، و لیس له مطالبة الخصم بعد ذلک، و لا استیناف الدعوی فی مجلس آخر، کما لو حلف المدعی علیه للنصوص، منها الصحیح «فی الرجل یدعی و لا بینة له. قال: یستحلف، فان رد الیمین علی صاحب الحق فلم یحلف فلا حق له» «1» و لانه لو لا ذلک لرفع خصمه کل یوم إلی القاضی، و الخصم یرد علیه الیمین و هو لا یحلف، فیعظم الخطب. و قیل: انما یسقط حقه فی ذلک المجلس، و له تجدیدها فی مجلس آخر. و الأصح الأول، إلا أن یأتی ببینة.
و ان ذکر لامتناعه سببا مثل الإتیان بالبینة، أو سؤال الفقهاء، أو النظر فی الحساب و نحو ذلک، ترک و لم یبطل حقه من الیمین. و هل یقدر إمهاله؟
وجهان. أما المنکر فلا یمهل إذا استمهل، لأن الحق فیه لغیره.
و ان نکل المنکر- بمعنی أنه لم یحلف و لم یرد- قال الحاکم: ان حلفت و الا جعلتک ناکلا، و یکرر ذلک ثلاثا استظهارا لا فرضا، فإن أصر علی النکول قیل: یقضی علیه، و قیل: بل یرد الیمین علی المدعی، فان حلف ثبت حقه و ان امتنع سقط، و الأول أظهر، لأن الیمین لیس وظیفة المدعی بأصل الشرع بل بالرد، و للصحیح «2» أن أمیر المؤمنین علیه السلام کتب للأخرس الیمین و غسلها و أمره بشربها فامتنع فألزمه الدین، من غیر ذکر رد فیه.
و فی المتلقی بالقبول بینهم فی حکم تضمنه «أن الرجل یدعی قبل الرجل الحق، فلا یکون له البینة بماله. قال: فیمین المدعی علیه، فان حلف فلا حق له و ان لم یحلف فعلیه» «3».
______________________________
(1) وسائل الشیعة 18- 176.
(2) وسائل الشیعة 18- 222.
(3) وسائل الشیعة 18- 173.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 258
و أما ما فی الحسن «ترد الیمین علی المدعی» «1» و فی آخر «یستحلف أو یرد الیمین علی صاحب الحق فان لم یفعل فلا حق له» «2» فلا دلالة لهما علی الثانی مع ضعف الثانی، و لا ریب أن الرد أولی و أحوط.
و علی الأول فلو بذل المنکر یمینه بعد النکول لم یلتفت الیه، و لو ردها ثم بذلها قبل إحلاف المدعی ففی قبولها منه قولان، مبنیان علی أن الرد تعویض أو إسقاط.
و لو کان له بینة فأعرض عنها و التمس یمین المنکر ففی جواز رجوعه قولان.

لا یستحلف المدعی مع البنیة بالإجماع و النصوص، و لانتفاء التهمة عنها، و الخبر المخالف لذلک محمول علی ما إذا اشتبه علیه صدق البینة. الا أن تکون الشهادة علی المیت فیستحلف علی بقاء الحق فی ذمته استظهارا بلا خلاف، للخبر المتلقی بالقبول و فیه: لأنا لا ندری لعله أوفاه. قال: فان ادعی و لا بینة له فلا حق له لان المدعی علیه لیس بحی، و لو کان حیا لا لزم الیمین أو الحق أو یرد الیمین علیه «3».
و فی إلحاق الغائب و الصبی و المجنون بالمیت قولان: من اشتراک العلة، و کونه قیاسا.
و من لم یوجب فیها الیمین أوجب تکفیل القابض استظهارا، و کذا مع
______________________________
(1) وسائل الشیعة 18- 176 ح 3.
(2) وسائل الشیعة 18- 176 ح 2.
(3) وسائل الشیعة 18- 173.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 259
القول بالیمین إذا تعذرت، و فی الخبر الوارد فی الحکم علی الغائب: و یکون الغائب علی حجته إذا قدم، و لا یدفع المال إلی الذی أقام البینة إلا بکفلاء، إذا لم یکن ملیا «1».
و لو ذکر المدعی أن له بینة غائبة، خیره الحاکم بین الصبر و إحلاف الغریم، و لیس له ملازمته و لا مطالبته بکفیل عند الأکثر، خلافا للنهایة حفظا لحق المدعی و حذرا من ذهاب الغریم، و هو أحوط.

هل یشترط أن یکون الدعوی بصیغة الجزم؟ أم یسمع المظنون فیما یخفی کالتهمة؟ قولان: و علی الثانی ان حلف المنکر أو قضینا بالنکول فلا کلام، و ان لم ینقض الا برد الیمین لم یرد هنا لعدم إمکانه.
و فی سماع الدعوی المجهولة کفرش وثوب قولان، أما لو کانت دعوی إقرار أو وصیة سمعت قولان واحدا لجواز تعلقهما بالمجهول.

لا بد من کون الدعوی صحیحة ملزمة للمدعی علیه، فلوادعی هبة لم یسمع حتی یدعی الإقباض، الا أن یقال: ان الإطلاق محمول علی الصحیح.
و لو ادعی أن هذه بنت أمته لم تسمع، لاحتمال أن تلدها فی ملک غیره ثم تصیر له، و لا یفتقر الی الکشف و التفصیل عندنا إلا فی القتل، للخلاف فی
______________________________
(1) وسائل الشیعة 18- 216.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 260
الأسباب الموجبة منه للقود و الدیة، و لأن فائت القتل لا یستدرک.
و اشترطه العامة فی العقود أیضا، کالبیع و النکاح. و منهم من خصه بالنکاح، لأن أمر الفروج مبنی علی الاحتیاط کالدماء.
و الوطی المستوفی لا یتدارک کالدم المهراق، أما نفس المال مجردا عن ذکر السبب، فلا یشترط فیه قولا واحدا، لأن أسباب استحقاقه کثیرة، و فی ضبط مقدارها حرج شدید.

إذا جهل الحاکم عدالة الشاهد، یجب علیه أن یبحث عنها، ممن تقادم معه المعرفة الباطنة علی المشهور، لأنها شرط قبول الشهادة کما یأتی. و الجهل بالشرط یستلزم الجهل بالمشروط، و قیل: بل یکفی أن یکون ظاهره الخیر، من غیر أن یطلع علی باطن أمره بالمعاشرة، کما یدل علیه بعض النصوص.
و قیل: بل یعتمد علی ظاهر الإسلام، لأن المانع من قبول الشهادة هو الفسق لایة التثبت، فمتی لم یظهر منه فلا مانع منه، و للنصوص المستفیضة، منها الصحیح:
فی أربعة شهدوا علی رجل محصن بالزنا، فعدل منهم اثنان و لم یعدل الآخران، قال: فقال: إذا کانوا أربعة من المسلمین لا یعرفون بشهادة الزور، أجیزت شهادتهم جمیعا و أقیم الحد علی الذی شهدوا علیه، انما علیهم أن یشهدوا بما أبصروا و علموا، و علی الوالی أن یجیز شهادتهم الا أن یکونوا معروفین بالفسق «1».
و منها: أ یحل للقاضی أن یقضی بقول البینة إذا لم یعرفهم؟ قال: خمسة
______________________________
(1) وسائل الشیعة 18- 294.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 261
أشیاء یجب علی الناس الأخذ بها بظاهر الحکم: الولایات و المناکح و المواریث و الذبائح و الشهادات، فإذا کان ظاهره ظاهرا مأمونا، جازت شهادته و لا یسأل عن باطنه «1».
و منها: المسلمون عدول بعضهم علی بعض الا مجلودا فی حد لم یتب منه، أو معروفا بشهادة زور أو ظنینا «2».
قال فی الخلاف بعد دعوی الإجماع علی الاکتفاء بظاهر الإسلام: ان البحث عن عدالة الشهود ما کان فی أیام النبی صلی اللّه علیه و آله، و لا أیام الصحابة و لا أیام التابعین، و انما هو شی‌ء أحدثه شریک بن عبد اللّه القاضی، و لو کان شرطا ما أجمع أهل الأعصار علی ترکه.
و القول الوسط عندی خیر الأقوال، و هو الجامع بین الروایات المعتبرة و یدل علیه صریحا الصحیح الذی مضی ذکره فی مباحث الجمعة. و علی هذا فلو لم یعرفه مطلقا فعلیه البحث عن ظاهر حاله و مواظبته علی الصلوات و اجتنابه عن الکبائر، کما فی ذلک الحدیث «3».
و علی التقدیرین تثبت بشهادة عدلین عارفین بأسبابها، و کذا الجرح، و لو تعارضا و لم یمکن الجمع توقف فی الحکم وفاقا للخلاف.
و ینبغی أن یکون السؤال عن التزکیة سرا، کما فی تفسیر الإمام، فإنه أبعد من التهمة.
و أن یکون له جماعة من المزکین أخفیاء لا یعرفون لأجل ذلک کما قیل.
و لا یجوز الجرح ما لم یعلم سببه یقینا، و لو ثبتت العدالة حکم باستمرارها
______________________________
(1) وسائل الشیعة 18- 290.
(2) وسائل الشیعة 18- 295.
(3) وسائل الشیعة 18- 288.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 262
ما لم یتبین خلافها علی المشهور. و قیل: ان مضت مدة یمکن تغیر حاله فیها استأنف البحث، و لو حکم بالظاهر ثم تبین الفسق وقت الحکم نقض حکمه لفقد الشرط المعتبر، و ان کان البناء علی الظاهر جائزا حیث لا یظهر خلافه.
و المشهور أنه لو تاب المشتهر بالفسق لیقبل شهادته لم تقبل، حتی یستبان استمراره علی الصلاح، و قیل: یجوز أن یقول له: تب أقبل شهادتک، و حمل علی غلبة الظن بصدقه فی توبته.

لا یجوز للحاکم أن یداخل الشاهد فی التلفظ بالشهادة، بأن یدخل فی أثناء نطقه بها کلاما یجعله ذریعة الی أن ینطق به و یعدل عما کان یریده، هدایة له إلی شی‌ء ینفع أو إیقاعا له فیما یضر، أو یتعقبه عند فراغه بکلام لیجعل تتمة شهادته، و یستدرجه الیه بحیث تصیر الشهادة به مسموعة أو مفیدة أو مردودة، سواء کان الشاهد یأتی بما داخله و یعقبه لولاه أم لا.
و کذا ان تردد أو توقف فی الشهادة لم یجز له ترغیبه إلی الإقدام علی الإقامة، و لا تزهیده فی إقامتها. و کذا لا یجوز إیقاف الغریم عن الإقرار لأنه ظلم لغریمه، و یجوز ذلک فی حقوق اللّه تعالی، لحدیث الماعز المشهور «لعلک قبلتها لعلک لمستها» «1» و هو تعریض بإیثار الاستتار.
و یکره أن یعنت الشهود، و یکلفهم ما یثقل علیهم من المبالغة فی مشخصات القضیة، و تفریقهم و وعظهم و نحو ذلک إذا کانوا من أولی البصائر و الأدیان القویة.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 18- 376.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 263
نعم ان کانوا من أهل الریبة استحب التفریق، کما فعله دانیال و داود و مولانا أمیر المؤمنین علیه السلام‌

یثبت البینة و الحلف عندنا فی کل دعوی صحیحة یتعین فیها الجواب، فیدخل فی ذلک النکاح و الطلاق و الرجعة و العتق و النسب و الولاء و غیرها للعموم.
نعم لا یحلف المنکر فی الحدود، للخبر المشهور «لا یمین فی حد» «1» و لان المدعی غیر مستحق فیها بموجب الدعوی، لأنها حق اللّه تعالی و المستحق لم یأذن فی الدعوی، و لم یطلب الإثبات بل أمر بخلافه، کما فی الحدیث «ادرءوا الحدود بالشبهات» «2» و غیره. فان کانت للمدعی بینة و إلا سقطت دعواه.
و لو اشترک الحقان کالقذف و لا بینة ففی استحلاف القاذف وجهان، و فی الخبر أتی رجل أمیر المؤمنین علیه السلام برجل فقال: هذا قذفنی و لم یکن له بینة. فقال: یا أمیر المؤمنین استحلفه. فقال: لا یمین فی حد «3».
و منکر السرقة یتوجه علیه الیمین لإسقاط الغرم، و لو نکل لزمه المال دون القطع.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 18- 336.
(2) وسائل الشیعة 18- 336.
(3) وسائل الشیعة 18- 335.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 264‌

یقضی بالشاهد و الیمین فی الأموال بلا خلاف منا للنصوص المستفیضة، أما فی حقوق اللّه تعالی و کل مالا یتضمن مالا بوجه کالطلاق و النسب و الوکالة و الوصیة و عیوب النساء و نحوها فلا بلا خلاف، و فی الصحیح: لو کان الأمر إلینا لأجزنا شهادة الرجل الواحد إذا علم منه خیر مع یمین الخصم فی حقوق الناس، و أما ما کان من حقوق اللّه أو رؤیة هلال فلا «1».
و فی النکاح و الخلع و الوقف و العتق خلاف، و الأظهر ثبوت النکاح بهما ان ادعته الزوجة خاصة، لتضمنه المال حینئذ و ان کان الغرض الأصلی فیه الإحصان و التناسل. و کذا الخلع ان ادعاه الزوج خاصة لعین ذلک.
و فی الوقف یبنی علی أنه هل ینتقل الی الموقوف علیه؟ أم اللّه عز و جل؟
أم الأول مع الانحصار و الثانی مع عدمه؟ أو یبقی علی ملک الواقف؟ و بالجملة فالثبوت بهما یتبع المالیة.
و یشترط تقدیم الشهادة علی الیمین عندنا، لأن وظیفة المدعی بالأصالة انما هی البینة، و الیمین تتمیم لها بالنص، فلو قدم الیمین لغت، و فیه نظر.
و إذا تعدد المدعی حلف کل واحد منهم، و لو امتنع بعضهم لم یثبت نصیبه.

لا یستحلف أحد إلا باللّه و لو کان کافرا، کما فی النصوص المستفیضة،
______________________________
(1) وسائل الشیعة 18- 196.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 265
منها «لا تحلفوا الا باللّه، و من حلف باللّه فلیصدق، و من حلف له باللّه فلیرض و من حلف له باللّه فلم یرض فلیس من اللّه عز و جل» [1] و فی الصحیح «لا یحلف الیهودی و لا النصرانی و لا المجوسی بغیر اللّه، ان اللّه عز و جل یقول (فَاحْکُمْ بَیْنَهُمْ بِمٰا أَنْزَلَ اللّٰهُ)» «1»، لأن العبرة بشرف المقسم به فی نفسه الموجب لمؤاخذة المجتری بالقسم به کاذبا، خلافا للمبسوط فی المجوس لاعتقاده أن النور إله، فیضم الیه ما یزیل الاحتمال، و هو شاذ.
و لا یجوز الإحلاف بغیر أسمائه سبحانه، کالکتب المنزلة و الرسل المعظمة و الأماکن المشرفة، ففی الحسن «ان للّه عز و جل أن یقسم من خلقه بما یشاء و لیس لخلقه أن یقسموا الا به» «2» و قیل بالکراهة. و علی التقدیرین فلا اعتداد به فی إثبات الحق.
و قیل: لو رأی الحاکم إحلاف الذمی بما یقتضیه دینه أردع، کالتوراة للیهودی جاز، کما فعله أمیر المؤمنین علیه السلام. و فی الروایة ضعف و یدفعه الصحیح السابق.
و حلف الأخرس بالإشارة، و قیل: یوضع یده مع ذلک علی اسم اللّه المکتوب فی مصحف أو غیره، و قیل: بل یکتب الیمین فی لوح و یؤمر بشربه بعد اعلامه فان شرب کان حالفا و الا ألزم الحق، استنادا الی حکم علی علیه السلام فی واقعة کما فی الصحیح، و الأول أشهر.
______________________________
[1] وسائل الشیعة 16- 125 و فیه زیادة بعد فلیصدق و هو «و من لم یصدق فلیس من اللّه».
______________________________
(1) وسائل الشیعة 16- 164.
(2) وسائل الشیعة 18- 223.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 266‌

یستحب للحاکم تقدیم العظة علی الیمین، و التخویف من عاقبتها، بذکر ما ورد فیها من النصوص المتضمنة لعقوبة الحلف کاذبا، و التشدید علیه.
و أن یغلظه بالقول و الزمان و المکان فی الحقوق کلها و ان قلت استظهارا، عدا المال فإنه لا یغلظ فیه بما دون نصاب القطع علی المشهور، و لعل مستنده ما ورد أنه «لا یحلف أحد عند قبر رسول اللّه (صلی اللّه علیه و آله) علی أقل ما یجب فیه القطع» «1».
و لو امتنع من الإجابة إلی التغلیظ لم یجبر، و لم یتحقق بامتناعه نکول لما مر، من أنه من حلف له باللّه فلیرض، و الظاهر اختصاص استحباب التغلیظ فی حق الحاکم دون الحالف، بل التخفیف فی جانبه أولی، لأن الیمین مطلقا مرغوب عنها، فکلما خفت کان أولی.
و فی الخبر: إذا ادعی علیک مال و لم یکن له علیک، فأراد أن یحلف فان بلغ مقدار ثلاثین درهما فأعطه و لا تحلف، و ان کان أکثر من ذلک فاحلف و لا تعطه «2».

الیمین علی البت أبدا، الا إذا حلف علی نفی فعل الغیر فعلی نفی العلم،
______________________________
(1) وسائل الشیعة 18- 219.
(2) وسائل الشیعة 16- 118.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 267
کما لو ادعی علی أبیه المیت، و لم یتوجه الیمین ما لم یدع العلم.
و کل من الدعوی و الإنکار اما مطلق أو مع ذکر السبب و إنکاره، فمع إطلاق الإنکار یکفیه الحلف علی نفی الاستحقاق مطلقا قولا واحدا، لحصول الغرض به و استلزام نفی العام نفی الخاص، و مع الجواب ینفی الخاص ان حلف علیه فکذلک.
و ان أراد الحلف علی نفی الاستحقاق ففی إجابته إلیه قولان: أقربهما نعم لدخول الخاص فی ضمن نفیه، و جواز تعلق غرض صحیح بالعدول الی العام.
و لو ادعی المنکر الإبراء أو الإقباض، فقد انقلب مدعیا و المدعی منکر، فیکفی المدعی الیمین علی بقاء الحق، و لو حلف علی نفی ذلک کان آکد، لکنه غیر لازم بلا خلاف و ان کان أحوط، و لیس فی هذه الدعوی تکذیب البینة لو أقامها المدعی أولا، لأنها یعتمد علی الأصل و ظاهر الحال.

یقبل قول المدعی بغیر بینة و لا یمین فی مواضع کثیرة، کما لو ادعی فعل الصلاة و الصیام خوفا من التعزیر، أو ادعی إیقاع الفعل المستأجر علیه إذا کان من الأعمال المشروطة بالنیة، کالاستیجار علی الحج و الصلاة، أو ادعی صاحب النصاب ابداله فی أثناء الحول، أو ادعی بعد الخرص النقصان، أو ادعی الذمی الإسلام قبل الحول الی غیر ذلک.
و ضبطها بعضهم بکل ما کان بین العبد و بین اللّه تعالی، و لا یعلم الا من قبله و لا ضرر فیه علی الغیر، أو ما تعلق بالحد أو التعزیر، و فی روایة: أنه یقبل
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 268
دعوی أب المرأة المتوفاة أنه کان أعارها ما کان عندها من متاع و خدم بلا بینة دون دعوی زوجها و أبویه «1».

إمام الأصل علیه السلام یقضی بعلمه مطلقا من غیر بینة و لا إقرار، لعصمته المانعة من تطرق التهمة و علمه المانع من الخلاف، و لوقوعه من النبی صلی اللّه علیه و آله و سلم و علی علیه السلام کما ورد فی الاخبار.
و أما غیره من القضاء فالمشهور ذلک، لان العلم أقوی من الشاهدین، و قیل: لا یقضی لأن فیه تهمة و تزکیة لنفسه. و قیل: یقضی فی حقوق الناس دون حقوق اللّه سبحانه، لأنها مبنیة علی الرخصة و المسامحة فلا یناسبها القضاء بالعلم، و یؤیده الخبر فی الملاعنة «لو کنت راجما من غیر بینة لرجمتها» «2»، و منهم من عکس و لم یظهر مستنده.
و علی التقادیر یقضی بعلمه بلا خلاف فی تزکیة الشهود و جرحهم، حذرا من لزوم الدور و التسلسل، و فی الإقرار عنده و ان لم یسمعه غیره، و قیل:
بشرط أن یکون فی مجلس القضاء، و فی العلم بخطإ الشهود یقینا أو کذبهم، و فی تعزیر من أساء أدبه فی مجلس القضاء و ان لم یعلمه غیره، لانه من ضرورة أبهة اقامة القضاء، و فیما إذا شاهد معه آخر، فإنه لا یقصر عن شاهد.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 18- 213.
(2) وسائل الشیعة 18- 310 نظیره.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 269‌

إنهاء حکم الحاکم إلی الأخر اما بالکتاب، و لا عبرة به عند أصحابنا، سوی الإسکافی فی حقوق الناس، لان الخط یحتمل التزویر و عدم القصد. و اما بالقول مشافهة، أو الشهادة علیه، و فی کل منهما خلاف.
و الأصح جواز الإنفاذ للمنهی الیه، لمسیس الحاجة إلیه فی إثبات الحقوق مع تباعد الغرماء و تعذر نقل الشهود من البلاد المتباعدة، أو تعسرها و عدم مساعدة شهود الفرع أیضا علی التنقل.
و الشهادة الثالثة غیر مسموعة، و أما الشهادة علی الحکم فهی بمنزلة الثانیة فتکون مسموعة، و لأنها لو لم تشرع لبطلت الحجج مع تطاول المدة، و لأدی إلی استمرار الخصومة فی الواقعة الواحدة، بأن یرافعه المحکوم علیه الی آخر، و لان الغریمین لو تصادقا ان حاکما حکم علیهما ألزمهما الحاکم ما حکم الأول فکذا إذا قامت البینة لأنها تثبت ما لو أقر الغریم به لزم.
و أما دعوی الإجماع و الخبر فمع منع الأول و ضعف الثانی، مختصان بالکتاب المجرد عن البینة. نعم یجب الاقتصار فی ذلک علی حقوق الناس دون الحدود و غیرها من حقوق اللّه تعالی، لأنها مبنیة علی التخفیف، فیقتصر فی إثباتها علی محل الیقین.
و لا بد من ضبط الشی‌ء المشهود به بما یرفع الجهالة عنه، و ان اشتبه علی الثانی توقف الحکم حتی یتضح.
و لو تغیر حال الأول بموت أو عزل أو جنون، لم یقدح ذلک فی العمل بحکمه. و ان تغیرت بفسق قدح فیه عندنا لإشعاره بالخبث، الا أن یکون ذلک
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 270
بعد إنفاذ الثانی فلا أثر له حینئذ، و کذلک لا أثر لتغیر حال المکتوب الیه الکتاب بل کل من قامت عنده البینة، بأن الأول حکم به و أشهدهم علیه عمل به، إذ اللازم لکل حاکم إنفاذ ما حکم به غیره من الحکام.

قد عرف بالخبر المستفیض المجمع علیه أن البینة علی المدعی و الیمین علی من أنکر، فقیل: السبب فیه أن جانب المنکر أقوی لموافقته الظاهر، و البینة أقوی من الیمین لبراءتها عن تهمة جلب النفع، فجعلت البینة علی المدعی لیجبر قوة الحجة ضعف کلام المدعی، و قنع من المنکر بالحجة الضعیفة لقوة جانبه.
و اختلف فی تفسیر هما، فقیل: المدعی هو الذی یترک لو ترک الخصومة أو الذی إذا سکت خلی و لم یطالب بشی‌ء، و المدعی علیه لا یخلی و لا یقنع منه بالسکوت.
و قیل: المدعی الذی یدعی خلاف الأصل، و المدعی علیه الذی یدعی ما یوافقه. و قیل: ان المدعی من یذکر أمرا خفیا یخالف الظاهر، و المدعی علیه من یوافق الظاهر.
و لا یختلف موجب هذه التفاسیر الا نادرا. و قد یکون واحد مدعی و مدعی علیه باعتبارین.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 271‌

الید ظاهرة فی الملک ما لم یعارضها البینة، فإن کان فی یدهما أو ید من أقر لهما، قضی بینهما نصفین و یحلف کل منهما لصاحبه. و ان کان فی ید أحدهما أو من أقر لأحدهما، قضی له مع یمینه.
فإن أقام کل منهما مع الید بینة بالکل، و لم یمکن التوفیق بین البینتین قضی بینهما نصفین، لا لتساقط البینتین و بقاء الحکم، کما لو لم یکن هناک بینة کما قیل، و لزم علیه إحلاف کل منهما لصاحبه، و لا لان مع کل منهما مرجح بالید علی نصفه، فقدمت بینة علی ما فی یده کما قاله آخرون، بل لتقدم بینة الخارج لکونه مدعیا، فیقضی لکل بما فی ید الأخر.
و ان اختص أحدهما بالید، قضی به لأکثرهما بینة مع یمینه للصحیح، و مع التساوی للخارج لتقدم بینته و للنص المؤکد المعلل.
و قال الشیخ: ان کانت البینة إنما تشهد له بالملک فقط دون سببه، انتزع من یده و أعطی الید الخارجة، و ان شهدت له بسبب الملک و کانت الأخری مثلها، کانت البینة التی مع الید المتصرفة أولی. قال: و أما الحکم للحالف و مع حلفهما فالتنصیف کما فی الخبر فمحمول علی الإصلاح بینهما. و فی عدة من الروایات أن مع تساوی البینتین أقرع بینهما، و ورد «کل مجهول ففیه القرعة» «1» «و ما تقارع قوم ففوضوا أمرهم الی اللّه إلا خرج سهم المحق» «2» و قیل فیه أقوال أخر مستندة الی روایات ضعیفة أو اعتبارات.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 18- 191.
(2) وسائل الشیعة 18- 188.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 272
و ان کان فی ید ثالث فالمشهور أنه یقضی بأرجح البینتین عدالة ثم کثرة، ثم یقرع بینهما و یقضی لمن خرج اسمه مع الیمین، و مع امتناعه منها للآخر و مع نکولهما لهما نصفین، و یدل علی القرعة مع الیمین الصحیح و غیره، و لهما إحلاف الثالث ان ادعیا علمه، لا لیقضی علیه بالعین لو نکل أو رد، بل لفائدة الغرم مع امتناعه، لحیلولته بین المالک و ماله بإقراره لغیره، خلافا للشیخ فلا یحلف و لا یغرم.

لا یتحقق التعارض بین شاهدین، أو شاهد و امرأتین، و بین شاهد و یمین.
لضعف الثانی و قوة الأولین، و یتحقق بین الأولین لتکافؤهما.

الشهادة بالملک أولی من الشهادة بالید، لأنها أصرح فإن الید یحتمل العاریة و الإجارة و غیرهما. و کذا من الشهادة بالتصرف لما ذکر. و الشهادة بسبب الملک أولی منهما، لصراحتها بالنسبة إلیهما.
و لو شهدت بینة الملک أو سببه بتاریخ متقدم و بینة الید بالحال فقولان، و کذا لو تعارضتا فی الملک و اختصت إحداهما بالاقدمیة و لم یکن فی ید واحد منهما.
و لو کان فی ید أحدهما فهل یکفی للآخر إقامة البینة علی سبق الملک أو الید أو التصرف؟ قیل: لا لان الید الحالیة الظاهرة فی الملک الحالی لا تدفع
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 273
بالمحتمل، لإمکان الانتقال مع عدم المطابقة بین الدعوی و الشهادة، إذ الدعوی بالملک الحالی و الشهادة بالملک القدیم.
و لو قیل: ان ثبوته فی الماضی یوجب استصحابه الی الان منع، فان الید الحاضرة الظاهرة فی الملک معارضة له فلم یتم استدامته، خصوصا الید الماضیة لانقطاعها رأسا.
و قیل: نعم لان الید الحاضرة ان کانت دلیل الملک، فالسابقة المستصحبة أو الملک الفعلی المستصحب أولی، لمشارکتهما لها فی الدلالة علی الملک الان و انفرادهما بالزمن السابق، فیکونان أرجح، و الحکم باستصحابها أوجب المطابقة بین الدعوی و الشهادة.
و فیه: أن مناط الحکم انما هو الملک الحالی، و ظاهر أن دلالة الید علیه أقوی من الاستصحاب المذکور، فالأول أظهر.
و منه یظهر حکم المسألتین السابقتین، و کیف کان فلا بد من اضافة الشاهد ما یعلم منه أنه لم یتجدد عنده علم الانتقال کما هو المشهور، لعدم المنافاة بین علمه بالملک السابق و شهادته مع انتقاله عن الملک الان.
أما لو شهدت بینة المدعی أن صاحب الید غصبه أو استأجره منه حکم بها لأنها شهدت بالملک و سبب ید الثانی.

المشهور أنه لو ادعی مالا و ادعی ثالث نصفه، و تعارضت بینتاهما، قضی لمدعی الکل النصف لعدم المزاحم، و یقرع بینهما فی النصف الأخر، فمن خرج اسمه فله مع یمینه. و لو کانت یدهما علیه کان لمدعی الکل، لان بینة
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 274
ذی الید بما فی یده غیر مقبولة.
و فی روایة «فی رجلین کان معهما درهمان فقال أحدهما: الدرهمان لی، و قال الأخر: هما بینی و بینک، فقال: أما الذی قال هما بینی و بینک فقد أقر بأن أحد الدرهمین لیس له فیه شی‌ء و أنه لصاحبه، و یقسم الدرهم الثانی بینهما نصفین» «1» و قال الإسکافی: بل یقسم بینهما علی طریقة العول فی الصورتین.
و کذا لو لم یقیما بینة فی الأخیرة، لوقوع التنازع الی أجزاء مشاعة غیر معینة و لا مشار إلیها، فکل جزء یدعی أحدهما نصفه و الأخر جمیعه، و نسبة احدی الدعویین إلی الأخری بالثلث فیقسم أثلاثا، کضرب الدیان فی مال المفلس و المیت، و الأظهر أن إشاعة النصف کافیة فی خلوصه لمدعی الکل.

إذا شهدت احدی البینتین المتعارضتین بما یمکن خفاؤه علی الأخری قدمت، کما إذا ادعت الزوجة إصداق عین من الترکة، أو ادعی أجنبی شراء عین منها و أنکره الوارث و ادعی الإرث، سواء قلنا بتقدیم الخارج أم لا. أما لو لم یکن هناک بینة فالقول قول الوارث، لأصالة عدم انتقالها الی الغیر.
و إذا تداعی الزوجان متاع البیت ففیه أقوال و نصوص مختلفة. و من ادعی رقیة بالغ عاقل اعتبر تصدیقه، لاستقلاله بنفسه و اعتبار قوله، فإن أنکر فالقول قوله لأن الأصل الحریة.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 13- 169.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 275‌

الحکم لا ینفذ الا ظاهرا، و أما باطنا فیتبع الحق، فلا یستبیح المحکوم له أخذ المحکوم به مع علمه بعدم الاستحقاق، بلا خلاف الا من أبی حنیفة لأصالة بقاء الحق علی أصله و الحل و الحرمة کذلک.
و فی الحدیث: إنما أنا بشر و انکم تختصمون الی و لعل بعضکم ألحن بحجته من بعض فأقضی له نحو ما أسمع، فمن قضیت له من حق أخیه شیئا فلا یأخذه، فاما قطع له قطعة من النار «1».

قال اللّه تعالی «وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ» «2» «وَ اسْتَشْهِدُوا شَهِیدَیْنِ مِنْ رِجٰالِکُمْ فَإِنْ لَمْ یَکُونٰا رَجُلَیْنِ فَرَجُلٌ وَ امْرَأَتٰانِ مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَدٰاءِ أَنْ تَضِلَّ إِحْدٰاهُمٰا فَتُذَکِّرَ إِحْدٰاهُمَا الْأُخْریٰ «3».
______________________________
(1) وسائل الشیعة 18- 170.
(2) سورة الطلاق: 2.
(3) سورة البقرة: 282.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 276‌

یشترط فی الشاهد أن یکون بالغا، لعدم قبول قول الصبی علی نفسه فکیف علی غیره، و لقوله تعالی «مِنْ رِجٰالِکُمْ» إلا فی الجراح أو القتل علی المشهور، للحسن «قلت: تجوز شهادة الصبیان؟ قال: نعم فی القتل و یؤخذ بأول کلامه و لا یؤخذ بالثانی منه» «1» و فی روایة أخری «سئل عن ذلک فقال لا: إلا فی القتل» «2» و ساق الحدیث کما ذکر.
و قیده جماعة بما إذا بلغ عشرا و أن لا یتفرقوا قبل أداء الشهادة. و زاد فی الخلاف أن یکون اجتماعهم علی مباح.
و فی الدروس أن لا یبلغ الجراح النفس.
و أقول: ان الواجب اما العمل بالنص من غیر تأویل و لا شرط، أو اطراحه و الرجوع الی الأصول من عدم قبول شهادة الصبی مطلقا، کما اختاره فخر المحققین، فیحمل الخبران علی ما إذا ثبت بها الاستفاضة، بناء علی الغالب من وقوع الجراح بینهم فی الملعب.
و أما القول بقبول شهادة ذی العشر مطلقا، فشاذ و مستنده مقطوع ضعیف متهافت، و فی الموثق «عن شهادة الصبی فقال: علی قدرها یوم أشهد، تجوز فی الأمر الدون و لا تجوز فی الأمر الکثیر» «3» و فی روایة «شهادة الصبیان جائزة
______________________________
(1) وسائل الشیعة 18- 252 ح 1.
(2) وسائل الشیعة 18- 252 ح 2.
(3) وسائل الشیعة 18- 253 ح 5.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 277
بینهم ما لم یتفرقوا و یرجعوا إلی أهلهم» «1» و فی الصحیح «ان عقله حین یدرک أنه حق جازت شهادته» «2» و فی معناه غیره.

و یشترط فیه کمال العقل، فلا تقبل شهادة المجنون بلا خلاف، لقوله تعالی «ذَوَیْ عَدْلٍ» و «مِمَّنْ تَرْضَوْنَ» إلا إذا کمل عقله فی غیر دوره و استحکمت فطنته فیقبل لزوال المانع.
و فی حکم المجنون المغفل الذی لا یحفظ و لا یضبط، و یدخل فیه التزویر و الغلط و هو لا یشعر، لعدم الوثوق بقوله، و کذا من یکثر غلطه و نسیانه و من لا یتنبه لمزایا الأمور و تفاصیلها، الا أن یعلم عدم غفلته فیما یشهد به، و علی الحاکم التفتیش عن حال من هذه حاله، الا أن یغلب علی ظنه علمه و تیقظه.

و یشترط فیه الإسلام بلا خلاف للنصوص، إلا فی الوصیة بالمال، فتقبل شهادة أهل الذمة خاصة مع العدالة کما مر بیانه، و الشیخ أجاز شهادة أهل کل ملة لمثله للخبر، و الإسکافی و لغیر مثله أیضا، و فی الحسن «یجوز شهادة المسلمین علی جمیع أهل الملل، و لا یجوز شهادة أهل الملل علی المسلمین» «3».
______________________________
(1) وسائل الشیعة 18- 253 ح 6.
(2) وسائل الشیعة 18- 251.
(3) وسائل الشیعة 18- 284.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 278
أما العدالة فلا بد منها اتفاقا، بل ضرورة بالکتاب و السنة و الإجماع و النصوص به مستفیضة، و قد مضی بیان ما یتحقق به العدالة فی کتاب الصلاة.
و المشهور بین أصحابنا اشتراط الإیمان أیضا، أی کونه اثنا عشریا، لان غیر المؤمن فاسق و ظالم، لاعتقاده الفاسد الذی هو من أکبر الکبائر.
و فیه: ان الفسق انما یتحقق بفعل المعصیة مع اعتقاد کونه معصیة لا مع اعتقاد کونه طاعة، و الظلم انما یتحقق بمعاندة الحق مع العلم به.
نعم یستفاد من بعض الروایات رد شهادة بعض المخالفین فی أصول العقائد و لا بأس. أما المخالفة فی فروع علم الکلام و المسائل الشرعیة الفرعیة ما لم یخالف ضروری المذهب، فلا یقدح فی قبول الشهادة قطعا.

و یشترط فیه أن لا یکون متهما بالإجماع و النصوص، منها الصحیح «عما یرد من الشهود. قال: الظنین و المتهم و الخصم» «1».
و سبب التهمة: أما جر نفع کشهادة الشریک فیما هو شریک فیه، و صاحب الدین للمحجور علیه، و فی المعتبرة «یجوز شهادة الشریک إلا فی شی‌ء له فیه نصیب» «2». و اما دفع ضرر کشهادة العاقلة بجرح شهود الجنایة، و الوکیل بجرح شهود المدعی علی الموکل. و اما عداوة دنیویة تبلغ حدا یتمنی زوال نعمته و یفرح بمصیباته، سواء بلغت حد الفسق أم لا، أما لو شهد له و لم تبلغ عداوته حد الفسق قبلت.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 18- 279 و 275.
(2) وسائل الشیعة 18- 272.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 279
و تقبل شهادة الصدیق لصدیقه، و ان تأکدت بینهما الصحبة و الملاطفة، لأن العدالة تمنع التسامح.
و کذا القریب لقریبه حتی الأب و الابن، للأصل و النصوص، منها الصحیح «یجوز شهادة الولد لوالده و الوالد لولده و الأخ لأخیه» «1».
و اشترط فی النهایة ضمیمة عدل آخر، و یدفعه الأصل و العمومات، و تظهر الفائدة لو شهد مثلا فیما یقبل فیه شهادة الواحد مع الیمین.
و منهم من خص ذلک بالزوجة للصحیح «یجوز شهادة الرجل لامرأته و المرأة لزوجها إذا کان معها غیرها» «2» قیل: و لعل الفرق اختصاص الزوج بقوة مزاج و سداد عقل بخلافها.
و الحق أن الروایة مبنیة علی الغالب فی الحقوق من عدم ثبوتها بالمرأة الواحدة، منفردة و لا منضمة إلی الیمین، بل یشترط أن یکون معها غیرها الا نادرا کالوصیة لزوجها، فلا دلالة فیها علی اشتراط الضمیمة مطلقا.
و کذلک تقبل شهادة القریب علی قریبه مطلقا علی الأصح، وفاقا للسید و الشهیدین للأصل و العمومات، و خلافا للأکثر فیما إذا شهد الولد علی والده لأنها لیس من المعروف المأمور به فی قوله سبحانه وَ صٰاحِبْهُمٰا فِی الدُّنْیٰا مَعْرُوفاً «3».
و لا یخفی ما فیه، فان قول الحق و رده عن الباطل و تخلیص ذمته من الحق عین المعروف، کما نبه علیه حدیث «انصر أخاک ظالما أو مظلوما» «4» و فی آخره «ان نصر الظالم رده عن ظلمه» «5» و قد قال اللّه تعالی
______________________________
(1) وسائل الشیعة 18- 270.
(2) وسائل الشیعة 18- 269.
(3) سورة لقمان: 15.
(4) وسائل الشیعة 12- 345 ما یشبه ذلک.
(5) وسائل الشیعة 12- 345 ما یشبه ذلک.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 280
کُونُوا قَوّٰامِینَ بِالْقِسْطِ شُهَدٰاءَ لِلّٰهِ وَ لَوْ عَلیٰ أَنْفُسِکُمْ أَوِ الْوٰالِدَیْنِ وَ الْأَقْرَبِینَ «1» و فی غیر واحد من النصوص:
أقم الشهادة للّه و لو علی نفسک أو الوالدین و الأقربین «2».
و دعوی الإجماع ممنوعة، کیف و قد خالف فیه السید، و کثیر من المتقدمین لم یتعرضوا له، و آخرون أظهر الخلاف فیه، و للشهید قولان.
و یقبل شهادة الضیف بلا خلاف، و فی الموثق «لا بأس بشهادة الضیف إذا کان عفیفا صائنا» «3»، و فی الأجیر قولان. و للمنع خبران حملا علی الکراهة جمعا بینهما و بین الأخر «یکره شهادة الأجیر لصاحبه، و لا بأس بشهادته لغیره و لا بأس بها له بعد مفارقته» «4».
أو علی ما إذا کان هناک تهمة بجلب نفع أو دفع ضرر، کما لو شهد لمن استأجره علی قصارة الثوب أو خیاطته به، و المستتر بالفسق إذا ردت شهادته ثم تاب فأعاد تلک الشهادة بعینها، قیل: لم تقبل لتهمة دفع عار الکذب عن نفسه و اهتمامه بإصلاح الظاهر، و الأظهر القبول مع ظهور صدق توبته.
و السائل بکفه لم یقبل شهادته للمعتبرین، و علل فی أحدهما بأنه «إذا أعطی رضی و ان منع سخط» «5» و فیه إیماء إلی تهمته، و لان ذلک یؤذن بمهانة النفس فلا یؤمن علی الحقوق، و قیده جماعة بما إذا لم تدعه الضرورة الی ذلک.
و من أسباب التهمة الحرص علی الشهادة بالمبادرة إلیها قبل استنطاق الحاکم سواء کان بعد دعوی المدعی أم قبله، فلا یقبل فی حقوق الآدمیین، و علیه حمل ما ورد فی ذم ذلک، کما ورد فی معرض الذم «ثم یجی‌ء قوم یعطون الشهادة
______________________________
(1) سورة النساء: 135.
(2) وسائل الشیعة 18- 229.
(3) وسائل الشیعة 18- 274.
(4) نفس المصدر.
(5) وسائل الشیعة 18- 281.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 281
قبل أن یسألوها» «1» و فی لفظ آخر «ثم یفشوا الکذب حتی یشهد الرجل قبل أن یستشهد» «2».
و أما فی حقوق اللّه المحضة کالزنا، أو المشترکة کالقذف و المصالح العامة فقولان: أصحهما القبول کما یستفاد من المعتبرة لعدم المدعی لها، فلو لم یشرع التبرع لتعطلت، و لانه نوع من الحسبة، و لهذا سمیت ب «شهادة الحسبة» و علیه یحمل «خیر الشهداء الذی یأتی بالشهادة قبل أن یسألها» «3».
و لیس هذا التبرع فی موضع المنع جرحا عندنا حتی لا یقبل شهادته فی غیر ذلک الواقعة، لان الحرص المذکور لیس بمعصیة، فیسمع شهادته فی غیرها و ان لم یتب عما وقع.

هل تقبل شهادة المملوک مطلقا؟ أو غیر مولاه؟ أو علیه خاصة؟ أو علی مثله و علی الکافر خاصة؟ أو لغیر مولاه؟ أو العدم مطلقا؟ أقوال: أصحها الأول وفاقا لابن عم المحقق نجیب الدین، للأصل و العمومات و خصوص المعتبرة المستفیضة، منها الصحیح «یجوز شهادة العبد المسلم علی الحر المسلم» «4» و الحسن «لا بأس بشهادة المملوک إذا کان عدلا» «5» و فی الحسن «عن المملوک
______________________________
(1) الوافی 2- 152 أبواب القضاء و الشهادات.
(2) مستدرک الوسائل 3- 215.
(3) الوافی 3- 151 أبواب القضاء و الشهادات.
(4) وسائل الشیعة 18- 254 ح 5.
(5) وسائل الشیعة 18- 253 ح 1.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 282
تجوز شهادته؟ قال: نعم، ان أول من رد شهادة المملوک لفلان» «1» و فی روایة «عمر» «2».
و الأکثر علی الثانی جمعا بینها و بین ما دل علی المنع مطلقا، کالصحیح «العبد المملوک لا تجوز شهادته» «3» و الصحیح «عن شهادة ولد الزنا قال: لا و لا عبد» «4».
قالوا: اشتراک العبد للولد فی وجوب الطاعة و تحریم العقوق یناسب هذا الحمل.
و لا یخفی ما فیه مع ما مر، و حملهما علی التقیة ممکن، لموافقتهما لمذهب العامة سوی أحمد، و یجوز حمل الأول علی عدم اذن المولی أیضا، و مستند سائر الأقوال ضعیف مدخول مع أنها شاذة.

المشهور عدم قبول شهادة ولد الزنا، للنصوص و هی غیر معتبرة السند الا الصحیح السابق، و ادعی السید علیه الإجماع، و اعتمد فیه بعده علی الخبر الوارد بأنه لا ینجب، و الإسکافی علی الوارد بأنه شر الثلاثة، أی هو و أبویه.
و فی المبسوط قبل شهادته مع عدالته فی الزنا و غیره. و فی النهایة فی
______________________________
(1) وسائل الشیعة 18- 254 ح 2.
(2) وسائل الشیعة 18- 254 ح 3.
(3) وسائل الشیعة 18- 256 ح 10.
(4) وسائل الشیعة 18- 277.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 283
الشی‌ء الیسیر خاصة مع تمسکه بالصلاح للخبر «1»، و مثله ورد فی المملوک بسند صحیح.

تصح شهادة الأخرس، لحصول الافهام المعتبر منه بالإشارة، کما فی العبادات اللفظیة و العقود و الإیقاعات.
و ان جهل القاضی إشارته اعتمد فیها علی ترجمة العارف بها، و لا بد من اثنین، و لیسا بشاهدین بل هما مخبران بمعنی إشارته، فلا یترتب علیه الأحکام المترتبة علی الشهادة الفرعیة.
و أما الأعمی ففیه قولان کما یأتی. و فاقد الشروط وقت التحمل یصح أداؤه لها معها، کما یستفاد من الاخبار، منها ما مر فی الصبی، و منها «نصرانی أشهد علی شهادة ثم أسلم بعد أ تجوز شهادته؟ قال: نعم» «2» و کذا غیر المستدعی لها إذا اتفق علمه بها.

قال اللّه تعالی وَ لٰا یَأْبَ الشُّهَدٰاءُ إِذٰا مٰا دُعُوا «3» و قال وَ لٰا تَکْتُمُوا الشَّهٰادَةَ وَ مَنْ یَکْتُمْهٰا فَإِنَّهُ آثِمٌ قَلْبُهُ «4».
______________________________
(1) وسائل الشیعة 18- 277.
(2) وسائل الشیعة 18- 285.
(3) سورة البقرة: 282.
(4) سورة البقرة: 283.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 284‌

المشهور وجوب تحمل الشهادة علی الکفایة، لشمول الآیة الاولی التحمل و الأداء، أو لاختصاصها بالتحمل کما فی النصوص المستفیضة، و فی بعضها «أنها قبل الشهادة» «1» و قوله «و من یکتمها بعد الشهادة» «2» و منها الصحیح فی هذه الآیة قال: إذا دعاک الرجل لتشهد له علی دین أو حق لم ینبغ لک أن تقاعس عنه «3».
و لانه من الضروریات التی لا ینفک الإنسان عنها، لوقوع الحاجة الی المعاملات و المناکحات، فوجب فی الحکمة إیجابه لیحسم مادة النزاع المترتب علی ترکه غالبا.
خلافا للحلی عملا بالأصل و طعنا فی الاخبار، و منعا للدلالة فی الآیة لظهورها فی الأداء، فإن إطلاق الشهید حقیقة انما هو بعد التحمل.
و أجیب: بأنها فی معرض الإرشاد بالإشهاد، للأمر بالکتابة و نهی الکاتب عن الإباء، ثم الأمر بالإشهاد و نهی الشاهد عن الإباء، فالسیاق یقتضی إرادة هذا.

یجب أداء مع الشهادة مع الاستدعاء إذا کان قد استشهد بالالتماس، بالکتاب
______________________________
(1) وسائل الشیعة 18- 226 ح 8.
(2) وسائل الشیعة 18- 225 ح 1.
(3) وسائل الشیعة 18- 226 ح 7.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 285
و السنة و الإجماع. و وجوبه کفائی ان زاد الشهود علی العدد المعتبر فی ثبوت الحق و الا فهو عینی.
و هل تجب بدون ذلک؟ المشهور نعم، لعموم الأدلة و لأنها أمانة جعلت عنده فوجب علیه الخروج منها، کما أن الأمانات المالیة تارة تحصل عنده بقبولها کالودیعة، و تارة بغیره کاطارة الریح و نحوها. خلافا للشیخ و الإسکافی و الحلبی، للمعتبرة منها الصحیح: إذا سمع الرجل الشهادة و لم یشهد علیها فهو بالخیار ان شاء شهد و ان شاء سکت «1».
و سأله أیضا عن الرجل یحضر حساب الرجلین، فیطلبان منه الشهادة علی ما سمع منهما. قال: ذاک الیه ان شاء شهد و ان شاء لم یشهد، و ان شهد شهد بحق قد سمعه و ان لم یشهد فلا شی‌ء علیه لأنهما لم یشهداه «2».
و فی الحسن مثله و فی آخره «و إذا أشهد لم یکن له الا أن یشهد» «3»، و لانه لم یوجد منه التزام، بخلاف ما إذا تحمل قصدا فإنه یکون ملتزما کضمان الأموال.
أقول: و قد ورد فی بعض هذه الاخبار المخیرة استثناء، و هو قوله «الا إذا علم من الظالم فیشهد و لا یحل له الا أن یشهد» «4».
قال فی الفقیه: الخبر الذی جعل الخیار فیه الی الشاهد بحساب الرجلین، هو إذا کان علی الحق غیره من الشهود، فمتی علم أن صاحب الحق المظلوم و لا یحیی حقه الا بشهادته وجب علیه إقامتها و لم یحل له کتمانها، فقد قال الصادق
______________________________
(1) وسائل الشیعة 18- 231 ح 1.
(2) وسائل الشیعة 18- 232 ح 5.
(3) وسائل الشیعة 18- 231 ح 2.
(4) وسائل الشیعة 18- 232 ح 4 و 10.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 286
علیه السلام: العلم شهادة إذا کان صاحبه مظلوما «1».
أقول: فلو لم یعلم صاحب الحق بشهادة الشهود، اما لکونه قد نسی أو لأمر آخر، وجب علیهم تعریفه مع خوفهم من بطلان الحق، و یجب کفایة مع زیادتهم عن العدد اعلام العدد الذی یثبت به الحق، و لو لم یکونوا عدولا فإن أمکن ثبوت الحق بشهادتهم و لو عند حاکم الجور وجب أیضا، و الا ففی الوجوب وجهان.

لا یجب علی الشاهد تحمل المؤنة المحتاج إلیها فی التحمل أو الأداء، کأن یحتاج الی سفر فافتقر الی الرکوب و غیره، بل ان أقام بها المشهود له و الا سقط الوجوب.
و کذلک لا یجب علیه تحمل الضرر الغیر المستحق، فان تضرر به سقط.
نعم یجب علیه السعی ان احتیج الیه مع الإمکان و بذل المؤنة.

الأصل فی الشهادة البناء علی العلم و الیقین، لقوله تعالی وَ لٰا تَقْفُ مٰا لَیْسَ لَکَ بِهِ عِلْمٌ «2» و قوله إِلّٰا مَنْ شَهِدَ بِالْحَقِّ وَ هُمْ یَعْلَمُونَ «3» و فی الحدیث النبوی
______________________________
(1) وسائل الشیعة 18- 233 ح 9.
(2) سورة الإسراء: 36.
(3) سورة الزخرف: 86.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 287
«و قد سئل عن الشهادة قال: هل تری الشمس علی مثلها فاشهد أودع» «1» و فی روایة «لا تشهدن بشهادة حتی تعرفها کما تعرف کفک» «2».
و قیل: ان من الحقوق مالا یحصل الیقین فیه، و لا یستغنی عن إقامة البینة علیه، فأقیم الظن المؤکد فیه مقام الیقین، و فی الخبر «الرجل یشهدنی علی الشهادة فأعرف خطی و خاتمی و لا أذکر من الباقی قلیلا و لا کثیرا. قال: إذا کان صاحبک ثقة و معک رجل ثقة فاشهد له» «3».
و فی روایة: لا تشهد بشهادة لا تذکرها، فإنه من شاء کتب کتابا و نقش خاتما «4». و قیدت بالأولی.
و علی التقدیرین فمستندها إما المشاهدة أو السماع أو الأمران: فما یفتقر إلی المشاهدة الأفعال، لأن آلة السمع لا تدرکها کالغصب و السرقة و القتل و الزنا و نحوها فلا یکفی فیه البناء علی السماع.
و یقبل فیها شهادة الأصم، و قیل: یؤخذ بأول قوله و لا یؤخذ بثانیه للخبر «5»، و هو شاذ.
و ما یکفی فیه السماع النسب و الموت و الملک المطلق و الوقف و العتق و نحوها، مما یتعذر الوقوف علیه مشاهدة فی الأغلب، و ربما یتطاول الازمان و یموت الشهود و الشهادة الثالثة غیر مسموعة، فیکتفی بالتسامع. و یحتمل عدم الاکتفاء به فی نسب الام و الموت لإمکان الرؤیة، لکن الأشهر خلافه.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 18- 251.
(2) وسائل الشیعة 18- 250.
(3) وسائل الشیعة 18- 234.
(4) وسائل الشیعة 18- 235.
(5) وسائل الشیعة 18- 296.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 288
و یتحقق کل واحد من هذه بالتواتر، أو الاستفاضة التی بلغت حد العلم علی القول الأول، و الظن المقارب له علی القول الثانی. قیل: ان اعتبرنا العلم لم ینحصر حکم التسامع فی المذکورات، و ان اکتفینا بالظن الغالب فللتوقف فیه مجال لعدم دلیل علیه، الا أن یفرض زیادة الظن علی ما یحصل منه بقول الشاهدین، بحیث یمکن استفادته من مفهوم الموافقة بالنسبة إلی قول الشاهدین الذی هو حجة منصوصة، فیمکن الحاقه به حینئذ.
و بالغ فی المبسوط فاکتفی بالسماع من عدلین، محتجا بأن ثمرة الاستفاضة هو الظن و هو حاصل بهما.
و فیه: أن ثمرتها ظن خاص و هو القوی، و الا فمطلق الظن قد یحصل بقول المرأة الواحدة، و القوی قد لا یحصل بعدلین.
و هل یفتقر استفاضة الملک الی مشاهدة الید و التصرف؟ الأصح لا و ان کان معها آکد.
و لو شاهد التصرف المتکرر أو الید من غیر منازع، ففی جواز شهادته بالملک المطلق قولان. و المشهور الجواز، بل ادعی علیه فی الأول الإجماع، لقضاء العادة بأن ذلک لا یکون الا بالملک، و لجواز شرائه منها.
و فی الخبر عن رجل رأی فی ید رجل شیئا أ یجوز أن یشهد أنه له؟ فقال:
نعم. قلت: فلعله لغیره. قال: أ فیحل الشراء منه؟ قلت: نعم. قال: فمن أین جاز لک أن تشتریه و صار ملکا لک، ثم تقول بعد الملک هو لی و تحلف علیه و لا یجوز أن تنسبه الی من صار ملکه من قبله إلیک. ثم قال علیه السلام: لو لم یجز هذا ما قامت للمسلمین سوق «1». و وجه المنع وقوع التصرف و الید من غیر المالک کثیرا، کالوکیل و المستأجر و الغاصب.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 18- 215.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 289
و قیل: لو أوجبت الید الملک لم یسمع دعوی من یقول الدار التی فی ید هذا لی، کما لا یسمع لو قال الدار التی هی ملکه لی.
و أجیب: بالنقض بالتصرف مع عدم خلاف المعارض فیه، و بالحل بأن دلالة الید ظاهرة و الإقرار بالملک قاطع و الصرف عن الظاهر بقرینة جائز بخلاف القاطع، و القرینة هنا موجودة و هی ادعاؤه بها، و المفروض أن الظن کاف فی الشهادة و یکفی فیه دلالة الظاهر.
و ما یفتقر الی السماع و المشاهدة معا، هو الأقوال من النکاح و الطلاق و البیع و سائر العقود و الفسوخ و الإقرار، فإنه لا بد من سماعها و من مشاهدة قائلها، فلا تقبل فیها شهادة الأصم الذی لا یسمع شیئا.
و أما الأعمی ففی جواز شهادته اعتمادا علی ما یعرفه من الصوت وجهان:
من أن الأصوات متشابهة و یتطرق إلیها التخییل و التلبیس، و من أن الغرض علمه القطعی بالقائل و معرفته إیاه و وقوع ذلک أکثری، و قد وقع الإجماع علی أن له وطی حلیلته اعتمادا علی ما یعرفه من صوتها، و فی الخبر «عن شهادة الأعمی. فقال: نعم إذا ثبت» «1».

قال اللّه تعالی وَ اسْتَشْهِدُوا شَهِیدَیْنِ «2» الآیة و قال وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ «3».
______________________________
(1) وسائل الشیعة 18- 296.
(2) سورة البقرة: 282.
(3) سورة الطلاق: 2.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 290‌

الأصل فی الشهادة رجلان، فلا یکفی الواحد مطلقا، الا ما قیل فی هلال رمضان للخبر و هو ضعیف. و لا شاهد و یمین إلا فی المالیات کما مر، مع أنه فی معنی اثنین.
و کذا شاهد و امرأتان، فإنه فی معنی اثنین فیما یجری فیه، و یختص بالمالیات أیضا، و یثبت به کلها لقوله تعالی فَإِنْ لَمْ یَکُونٰا رَجُلَیْنِ فَرَجُلٌ وَ امْرَأَتٰانِ «1».
و فی ثبوت العتق و الطلاق و النکاح و القتل به خلاف، و الأقرب المنع فی الأولین، لعدم تعلقهما بالمال و للنصوص، و الثبوت فی الأخیرین و ان اختلفت النصوص فیهما لاکثریة ما دل علیه، و إمکان حمل أخبار المنع علی ما إذا کن منفردات.
و ربما یجمع فی النکاح بحمل أخبار المنع علی التقیة، أو علی ما إذا کان المدعی الزوج، لانه لا یدعی مالا، و اخبار القبول علی ما إذا کان المدعی المرأة، لأن دعواها تتضمن المال من المهر و النفقة و هو حسن.
و فی القتل بحمل أخبار المنع علی القود، و القبول علی الدیة. قال الحلبی:
تقبل شهادة امرأتین فی نصف دیة النفس و العضو و الجراح، و الواحدة فی الربع، و فی الصحیح و غیره ما یدل علیه.
و أما الخلع فان ادعته المرأة فکالطلاق، و ان ادعاه الرجل فهو متضمن لدعوی المال، و مع ذلک فالمشهور عدم ثبوته بذلک مطلقا، من حیث تضمنه
______________________________
(1) سورة البقرة: 282.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 291
البینونة و الحجة لا تتبعض. و قیل: یثبت من جهة تضمنه المال و هو مستلزم للبینونة فیثبت أیضا لذلک، و لو تضمن الطلاق عوضا فکالخلع.
و أما الوکالة و الوصیة بالولایة و النسب و رؤیة الأهلة و نحوها مما لا یتعلق بالمال أصلا، فلا یثبت الا بشاهدین قولا واحدا لأنه الأصل، و کذا سائر حقوق اللّه تعالی، مالیة کانت کالزکاة و الخمس و الکفارة أوحدا، الا ما یعتبر فیه الأزید کحدود بعض الفواحش، و قد مضی بیان عدد الشهود فیها و فی سائر الحدود فلا نعیده.

یقبل شهادتهن منفردات و منضمات فیما یعسر علیه اطلاع الرجال غالبا، کالولادة و الاستهلال و عیوب النساء الباطنة و نحوها، لمسیس الحاجة و للنصوص.
و فی الرضاع خلاف أظهره الجواز، لانه لا یطلع علیه الرجال غالبا، و لظاهر بعض النصوص بالخصوص.
و لا یقبل شهادتهن منفردات بأقل من أربع، لما عهد من عادة الشرع من اعتبار المرأتین برجل، إلا فی میراث المستهل و الوصیة بالمال، فیثبت بالحساب کالربع بالواحدة و النصف بالثنتین و هکذا للصحاح، خلافا للمفید و الدیلمی فیقبل فی عیوبهن و الاستهلال و النفاس و الحیض و الولادة و الرضاع شهادة امرأتین مسلمتین.
و إذا لم یوجد إلا شهادة امرأة واحدة مأمونة قبلت، للصحیح: سأله عن شهادة القابلة فی الولادة فقال: یجوز شهادة الواحدة «1». و حمل علی الربع کما
______________________________
(1) وسائل الشیعة 18- 258.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 292
فی روایة أخری «القابلة یجوز شهادتها فی الولد علی قدر شهادة امرأة واحدة» «1» و خصه العمانی بالولادة عملا بالظاهر.

و هی مقبولة بالنص و الإجماع، و لعموم «وَ اسْتَشْهِدُوا» و کونها حقا من الحقوق لازم الأداء، و لدعاء الحاجة إلیها بغیبة الأصل أو موته. و خصت بالمرة الأولی بلا خلاف للنصوص «لا یجوز شهادة علی شهادة علی شهادة» «2» و بما عدا الحدود علی المشهور للتسامح فیها، و للخبرین «أنه کان لا یجیز شهادة علی شهادة فی حد» «3».
و قیل: بل تسمع فی الحدود المشترکة فیما بین اللّه و بین الناس، ترجیحا لحق الآدمی، و أخذا بالعموم، و استضعافا للنص، فیقتصر به علی محل الوفاق.
و لو اشتمل سبب الحد علی أحکام أخر، کاللواط المترتب علیه نشر الحرمة بأم المفعول و أخته و بنته، و کالزنا بالعمة و الخالة المترتب علیه تحریم بنتیهما، و کالزنا مکرها للمرأة بالنسبة إلی ثبوت المهر و نحو ذلک، فهل یقبل فی غیر الحد من الاحکام وجهان: من تلازم الأمرین و کونهما معلولی علة واحدة، و من وجود المانع فی بعضها و هو الحد بالنص و الإجماع فبقی الباقی، لأنه
______________________________
(1) وسائل الشیعة 18- 263.
(2) وسائل الشیعة 18- 298.
(3) وسائل الشیعة 18- 299.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 293
حق آدمی لا مانع من إثباته بشهادة الفرع، و علل الشرع معرفات فجاز انفکاک معلولاتها، و لذا یثبت بها فی السرقة المال دون الحد عند المانعین لها فی الحد مطلقا. و کذا مع الشاهد و المرأتین و بالعکس لو کان المقر سفیها الی غیر ذلک.
و فی قبول شهادة النساء علی الشهادة فیما یقبل شهادتهن قولان: أظهرهما المنع، لعدم الضرورة الیه، و لاختصاصهن ببعض الاحکام غالبا.

لا بد من اثنین علی کل واحد و ان لم یعتبر مغایرتهما فیهما عندنا، بل یکفی اثنان علیهما جمیعا، أو علی أحدهما مع الأصل الأخر لتحقق الثبوت بذلک، و فی جواز کون الأصل فرعا مع آخر وجهان.

المشهور اشتراط تعذر حضور الأصل فی قبول الفرع، لموت أو زمانه أو مانع یمنعه من حضور مجلس الحکم و ان کان حاضرا، أو یوجب له مشقة لا یتحمل غالبا، خلافا للخلاف.
و فی الخبر: سئل عن الشهادة علی شهادة الرجل و هو بالحضرة فی البلد قال: نعم، و لو کان خلف ساریة إذا کان لا یمکنه أن یقیمها هو لعلة تمنعه أن یحضر و یقیمها «1».
______________________________
(1) وسائل الشیعة 18- 297
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 294‌

للتحمل فی شهادة الفرع مراتب أعلاها الاسترعاء، و هو أن یقول له شاهد الأصل: اشهد علی شهادتی أنی اشهد کذا، أو أشهدک، أو إذا استشهدت علی شهادتی فقد أذنت لک فی أن تشهد و نحو ذلک.
و فی معناها أن یسمعه یسترعی آخر و بعدها أن یسمعه یشهد عند الحاکم و ان لم یسترعه، لانه لا یتصدی للإقامة عند الحاکم الا بعد تحقق الوجوب، و بعدها أن یسمعه یبین سبب وجوب الحق من ثمن مبیع أو قرض أو غیر ذلک لانه بعید عن التساهل و الوعد.
أما لو قال: اشهد أن علیه کذا، من دون استرعاء و لا ذکر سبب و لا فی مجلس الحکم، فلا یجوز شهادة الفرع، لاعتیاد التسامح من غیر تحقیق لغرض صحیح أو فاسد، بخلاف ما لو سمعه یقر لاخر، فإنه یجوز الشهادة علیه، لانه مخبر عن نفسه، و لانه یعتبر فی الشهادة مالا یعتبر فی الإقرار کذا قالوه.
و المحقق استشکل الفرق بین ذکر السبب و عدمه، لاشتمالها علی الجزم الذی لا یناسب العدل أن یتسامح به، فالواجب اما القبول فیهما أو الرد فیهما، لکن الأول بعید بل لم یقل به أحد فیتعین الثانی. و ظاهر الإسکافی المنع فی غیر الصورة الاولی.
و یجب علی الفرع أن یبین عند الأداء جهة التحمل، لانه الغالب علی الناس الجهل بطریقه، فربما استند الی سبب لا یجوز التحمل به، الا مع وقوفه بمعرفة المراتب و موافقة رأیه لرأی الحاکم.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 295‌

لا یکفی تعدیل الفرع للأصل ما لم یسمعه، لا مکان معرفة الحاکم إیاه بالجرح، و احتمال کونه عدلا عند قوم و فاسقا عند آخرین، لبناء العدالة علی الظاهر.

لو أنکر الأصل بعد شهادة الفرع، فقیل: یحکم بشهادة أعدلهما، للصحیح فی رجل شهد علی شهادة رجل، فجاء الرجل فقال: لم أشهده. فقال: یجوز شهادة أعد لهما، و لو کانت عدالتهما واحدة لم یجز الشهادة «1».
و قیل: یسقط شهادة الفرع لان الشرط فی سماعها تعذر الأصل و قد زال، و لان مستند شهادة الفرع شهادة الأصل و هی مفقودة فیفقد ما استند إلیها.
و ربما قیل: حضور الأصل بعد الحکم غیر قادح، و قبله سقط حکم الفرع.

لا بد فی قبول الشهادة من موافقة العدد المعتبر للدعوی، و توافقهم فی
______________________________
(1) وسائل الشیعة 18- 299.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 296
المعنی و ان اختلف اللفظ، کما لو قال أحدهما: غصب و الأخر انتزع قهرا أو ظلما.
و کذا لو شهد أحدهما بإقراره بالعربیة و الأخر بالعجمیة، لأنه اخبار عن شی‌ء واحد، ما لم یتحد الوقت فیه بحیث لا یمکن الاجتماع فلا یقبل للتکاذب.
و کذا لو شهد أحدهما أنه سرق غدوة، و الأخر أنه سرق عشیة، فلا یثبت لتغایر الفعلین، إلا إذا حلف مع أحدهما فیثبت هو، أو کلیهما فیثبتان.
و الحلف یجوز مع التکاذب علی أحدهما خاصة و یثبت بذلک، لان التعارض انما یکون بین البینتین الکاملتین.

لو طرأ فسق الشاهدین بعد الإقامة و قبل الحکم، ففی جواز الحکم قولان، إلا إذا کان حقّا للّه تعالی فلا قولان واحدا، لوقوع الشبهة الدارئة للحد و لبنائه علی التخفیف. و لو شهدا لمورثهما فمات قبل الحکم فانتقل المشهود به إلیهما، لم یحکم لهما بشهادتهما بلا خلاف.
و لو کان لهما فی المیراث شریک، ففی ثبوت حصته بشهادتهما وجهان:
من انتفاء المانع من جهة، و من أنها شهادة واحدة فلا یتبعض.

لو رجعا قبل الحکم لم یحکم، بلا خلاف لعدم بقاء ظن الصدق. أما بعد الحکم و قبل الاستیفاء ففی الاستیفاء وجهان: من نفوذ القضاء، و عدم استقراره
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 297
بعد مع اختلال الظن بالرجوع، و الأصح العدم سیما فی حدود اللّه، لبنائها علی التخفیف و درئها بالشبهة.
و بعد الاستیفاء قیل: لم ینقض الحکم، لنفوذه بالاجتهاد فلا ینقض بالاحتمال و لأن الشهادة إقرار و الرجوع إنکار و الإنکار بعد الإقرار غیر مسموع، و لأن الشهادة أثبتت الحق فلا یزول بالطاری کالفسق و الموت، خلافا للنهایة و القاضی فیرد العین علی صاحبها مع قیامها، لان الرجوع یجری مجری عدم الشهادة، و حیث لا ینقض الحکم یغرم الشهود للمحکوم علیه للحیلولة بشهادتهم.
و لو شهدا بالعتق ثم رجعا ضمنا القیمة، تعمدا أو الخطأ، لأنهما أتلفا بشهادتهما.
و ما یضمن بالتفویت بغیر الشهادة یضمن بها، فان کان مما یتعذر تدارکه کما إذا شهد بالردة أو القتل أو الزنا فقتل، فان قالوا: تعمدنا، فعلیهم القصاص أو الدیة فی موضع لا یقتص فیه من المتعمد، و ان قالوا: أخطأنا، فعلیهم الدیة علی ما فصل فی قتل الخطأ، و ان تفرقوا الی الوصف اختص کل بحکمه.
و فی الخبر: فی الشهود إذا شهدوا علی رجل ثم رجعوا عن شهادتهم و قد قضی علی الرجل ضمنوا ما شهدوا به و غرموا، و ان لم یکن قضی طرحت شهادتهم و لم یغرموا الشهود شیئا «1».
و فی رجلین شهدا علی رجل أنه سرق فقطعت یده، ثم جاءا برجل آخر فقالا: هذا السارق و لیس الذی قطعت یده انما شبهنا ذلک بهذا، فقضی علی علیه السلام أن غرمهما نصف الدیة و لم یجز شهادتهما علی الأخر «2».
و لو رجع البعض خاصة لم یمض إقراره الا علی نفسه فحسب، فان قتله
______________________________
(1) وسائل الشیعة 18- 238.
(2) وسائل الشیعة 18- 243.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 298
الولی فی صورة إتلاف النفس رد علیه من الدیة بالحساب، و أن أخذ الدیة أخذ بالحساب، و فی الخبر «فی أربعة شهدوا علی رجل بالزنا فرجم، ثم رجع أحدهم و قال: شککت. قال: علیه الدیة فإن قال شهدت علیه متعمدا یقتل» «1» و فی روایة «ثم رجع أحدهم قال: یغرم ربع الدیة» «2».
و قال فی النهایة موافقا للإسکافی: یقتل الراجع المتعمد و یرد علیه الباقون ثلاثة أرباع الدیة، للحسن «عن أربعة شهدوا علی رجل بالزنا فلما قتل رجع أحدهم عن شهادته. قال فقال: یقتل الراجع و یؤدی الثلاثة إلی أهله ثلاثة أرباع الدیة» «3» و حمل علی ما إذا رجعوا جمیعا، لکن قال أحدهم تعمدت لأن أحدا لا یلزم بإقرار غیره.
و کلما أغرم العدد المعتبر فصاعدا برجوعهم جمیعا أغرموا بالسویة. و المرأة نصف الرجل، و مع رجوع البعض بالحساب.
و لو کانوا أزید من العدد فرجع الزائد خاصة ففی ثبوت الغرم قولان:
أظهرهما العدم.

إذا ثبت أنهم شهدوا بالزور أی بتعمد الکذب، نقض الحکم و استعید المال، فان تعذر غرم الشهود کما فی الصحیحین، فلو کان قتلا ثبت علیهم القصاص، و کان حکمهم حکم الشهود إذا أقروا بالعمد.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 18- 240 ح 3.
(2) الوافی 2- 127 أبواب القصاص و الدیات.
(3) وسائل الشیعة 18- 240 ح 2.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 299
و انما یثبت کونها زورا بأمر مقطوع به کعلم الحاکم، أو الخبر المفید للعلم، لا بالبینة لأنه تعارض و لا بالإقرار لأنه رجوع.
و حیث ینقض الحکم بظهور مانع فی الشهادة سابق علی الأداء أو الحکم علی الخلاف، فان کان طلاقا أو عتاقا أو عقدا من العقود تبین خلافه، و ان کان علی مال و کانت العین باقیة ردت، أو تالفة فعلی المحکوم له لضمانه بالقبض، فان کان معسرا أنظر الی یساره، و قیل: یضمن الإمام حینئذ، فیتخیر المضمون له بین أخذه منه، أو الانتظار الی الیسار، و الأول أشبه.
و ان کان قتلا أو جرحا فلا قود، و الدیة فی بیت المال لانه من خطأ الحاکم و ربما یفرق بین ما إذا کان المستوفی هو الولی أو غیره، لان استیفاء الولی مستند إلی أخذ حقه الذی تبین عدمه، فیکون کفعله خطأ فهو ضامن.
و الأول أقوی لاستناده الی حکم الحاکم. نعم لو باشر بعد الحکم و قبل اذن الحاکم له فی الاستیفاء، یحتمل تعلق الضمان به لتوقف جواز استیفائه علی الاذن.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 300‌

موجبات الإرث ثلاثة بالضرورة من الدین: النسب و الزوجیة و الولاء.
و ذووا الأنساب علی طبقات: أقربها الأبوان من غیر ارتفاع، و الأولاد و ان نزلوا بشرط الترتیب الأقرب فالأقرب.
ثم الأجداد و الجدات و ان علوا مرتبین، و الاخوة و الأخوات و أولادهم مع فقدهم و ان نزلوا کذلک.
ثم الأعمام و العمات و الأخوال و الخالات و أولادهم مع فقدهم و ان نزلوا کذلک.
ثم أعمام الأبوین و عماتهما و أخوالهما و خالاتهما و أولادهم مع فقدهم و ان نزلوا کذلک الأقرب فالأقرب، و هکذا الی سائر الطبقات، ففی کل من الطبقتین الأولیین صنفان و فی البواقی صنف واحد، لأنهم إخوة الأب أو الأم.
و لا یحجب الأقرب من کل صنف الأبعد من الصنف الأخر الذی فی طبقته بل یحجبه إذا کان من صنفه.
و الواحد من کل طبقة أو درجة- و ان کان أنثی- یحجب من وراءه من الطبقات و الدرجات، إلا فی صورة واحدة إجماعیة، و هی أن ابن العم للأب
______________________________
(1) سورة الأحزاب: 6.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 302
و الام یحجب العم للأب وحده و یأخذ نصیبه.
و لا یتعدی الحکم الی غیرها کما إذا کان العم عمة، أو بدل الابن بنتا، أو معهما خالا، بل ینعکس الحجب و یعود الی حکم القاعدة، و ما یدل علی التعدی مع ضعفه متروک أو مخصوص أو متقی فیه.
و من له قرابة من جهتی الأب و الام، یحجب من له تلک القرابة من جهة الأب وحده مطلقا، أو من جهة الأم وحدها من الرد دون الفرض بشرط التساوی فی القرب.
أما من له قرابتان مختلفتان فلا یحجب من له قرابة واحدة، لکنه یأخذ بجهتی استحقاقه إذا استویا فی الرتبة ککون العم خالا.
کل ذلک للنصوص المعتبرة المستفیضة، و أکثره مجمع علیه. و تقدیم الصدوق الأبوین علی أولاد الأولاد شاذ و مستنده غیر دال، و کذا تشریکه الجد معهم، و کذا تشریکه الجد من الأب مع الأب و الجد من الام مع الام. و کذا تشریک الإسکافی الجدین و الجدتین مع الأبوین و البنت.
نعم یستفاد من المعتبرة إعطاء السدس الجدة مع وجود ولدها علی سبیل الطعمة، منها الحسن ان رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله أطعم الجدة- أم الأب- السدس و ابنها حی، و أطعم الجدة- أم الأم- السدس و ابنتها حیة «1» و فی الموثق و غیره: أن رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله أطعم الجدة السدس و لم یفرض اللّه لها شیئا «2».
و الأصحاب حملوها علی الاستحباب للأبوین، و عدوا حکمه الی الجد، و قیدوه بما إذا زاد نصیب کل منهما عن السدس، و کون المطعم له متقربا بالمطعم
______________________________
(1) وسائل الشیعة 17- 471 ح 9.
(2) وسائل الشیعة 17- 470 ح 3.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 303
و لم نجد لهم علی شی‌ء منهما مستندا، الا ما ورد فی التعدیة إلی الجد من الخبر المشتمل علی الحکم الغیر المعمول علیه عندهم.
و الإسکافی جعل السدس من نصیب المطعم، و ظاهر الاخبار یدفعه. و فی الدروس قید الاستحباب بما إذا زاد نصیب المطعم بقدر السدس.
و ربما قیل باستحباب أقل الأمرین من الزائد عن السدس و منه، و لا دلیل نقلیا علیهما.
قیل: و ان تعدد الأجداد فالسدس بینهم. و فی الخبر «إذا ترک المیت جدتین أم أبیه و أم امه فالسدس بینهما» «1» و فی روایة «فی أبوین و جدة لام، للام السدس و للجدة السدس و ما بقی- و هو الثلثان- للأب» «2».
ثم ظاهر بعض الاخبار و الأصحاب أن الطعمة إنما تعطی إذا لم یکن للمیت ولد.
و قال فی الکافی بعد نقل أخبار الطعمة: و هی أخبار صحیحة إلا أن إجماع العصابة أن منزلة الجد منزلة الأخ من الأب یرث میراث الأخ، فیجوز أن یکون هذه أخبار خاصة، إلا أنه أخبرنی بعض أصحابنا أن رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله أطعم الجد السدس مع الأب و لم یعطه مع الولد، و لیس هذا أیضا مما یوافق إجماع العصابة أن منزلة الأخ و الجد بمنزلة واحدة. انتهی کلامه «3».
و تشریک یونس بن عبد الرحمن العم مع ابن الأخ لا وجه له. و تشریک الفضل بن شاذان ابن الأخ من الأب و الام مع الأخ من الام، و ابن ابن الأخ من الأبوین مع ابن الأخ من الام و نحو ذلک، بناء علی أصله من جعل الاخوة صنفین.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 17- 472 ح 12.
(2) وسائل الشیعة 17- 472 ح 10.
(3) وسائل الشیعة 17- 471.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 304
و اعتبار الأقرب من إخوة الأم فالأقرب علی حدة، و الأقرب من إخوة الأبوین و الأب فالأقرب علی حدة، و عدم اعتبار قرب أحد الصنفین بالنسبة إلی الأخر کما فی الأخ بالنسبة إلی الجد الأعلی لیس بشی‌ء، لاتحاد صنف الاخوة جمیعا کالجد، کما هو المفهوم من تقدیم الأقرب فالأقرب لغة و عرفا، مضافا الی النص الصحیح.

الزوجان یدخلان علی جمیع الطبقات و لا یحجبهما أحد، لعموم الآیة و المعتبرة المستفیضة و الإجماع، و یأخذان سهمیهما المفروضین لا غیر، إلا إذا لم یوجد سوی الزوج من سائر الورثة نسبا و لا ولاء عدا الامام، فیرد علیه الفاضل من فرضه علی المشهور.
بل ادعی علیه الشیخان و السید الإجماع للقویة المستفیضة، خلافا للدیلمی لظاهر الآیة المؤید بالأصل، لأن الرد انما یستفاد من آیة أولی الأرحام، و الرحم منتفیة عن الزوج من حیث هو زوج و للموثق «لا یکون رد علی زوج و لا زوجة» «1» و حمل علی التقیة لموافقته لمذاهب العامة، و یجوز حمله علی ما إذا کان مع أحدهما وارث من القرابة یرد علیه.
و لا یرد علی الزوجة أصلا علی المشهور للقویة، خلافا لظاهر المفید للقوی «رجل مات و ترک امرأة. قال: المال لها. قلت: امرأة ماتت و ترکت زوجها. قال: المال له» «2» و یجوز حمله علی هبة الامام حقه للمرأة.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 17- 513.
(2) وسائل الشیعة 17- 516.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 305
و فصل الصدوق و جماعة بحال الغیبة و الحضور، فیرد فی الأول دون الثانی جمعا.
و فیه: أن النصوص الواردة بالرد انما هو فی حال الحضور کما لا یخفی، الا أن یقال بهبة الامام.
و إذا عقد المریض علی امرأة فی مرض و لم یدخل بها حتی مات فی مرضه من غیر برء، فالمشهور بطلان العقد بمعنی عدم لزومه و لا ترتب أثره علیه من المهر و التوارث کما فی المعتبرة، و قد مضی فی النکاح.
و من طلق امرأته فی مرضه ورثته إلی سنة، إلا أن یبرأ أو تتزوج بغیره، للصحاح المستفیضة. و علل ذلک فی بعض الاخبار بالإضرار «قال: و معنی الإضرار منعه إیاها میراثها منه فألزم المیراث عقوبة» «1»، و هو یرثها ما دامت فی عدتها التی تملک رجعتها فیها، لثبوت التوارث بین المطلقة الرجعیة و زوجها، لأنها فی حکم الزوجة.
و لا توارث بین المتمتعین مطلقا علی الأشهر، لأن المتعة لیست زوجة حقیقة، و لهذا یجوز الجمع فیها بین أکثر من أربع منها، و للنصوص المستفیضة و فی بعضها «هی کبعض إمائک» و قیل: یتوارثان مع الشرط للصحیحین، و حملا علی الوصیة لها بحصة من ماله جمعا. و قیل: یتوارثان مع عدم شرط [عدم] الإرث، للموثق «یتوارثان إذا لم یشترطا» «2» و حمل [1] علی اشتراط الأجل لا المیراث جمعا، لان العقد حینئذ یکون دواما.
______________________________
[1] أی حمل الاشتراط فی قوله «لم یشترط» علی اشتراط الأجل «منه».
______________________________
(1) وسائل الشیعة 17- 534.
(2) وسائل الشیعة 17- 536.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 306‌

الولاء بعد النسب، بالإجماع و آیة «أولی الأرحام» و النصوص المستفیضة، فمع وجود ذی قرب و ان بعد لا یرث ذو الولاء، و هو علی طبقات أقربها ولاء العتق.
و یختص الإرث بالمنعم دون المنعم علیه علی المشهور، بل ادعی الشیخ علیه الإجماع، لأن الإرث یحتاج الی سبب شرعی و ثم یثبت. و الأصل عدم التوارث و لحدیث «الولاء لمن أعتق» «1» و فی بعض الألفاظ «إنما الولاء» و هو أظهر دلالة، خلافا للصدوق و الإسکافی، و لعله للخبر «الولاء لحمة کلحمة النسب» «2» و هو شاذ ضعیف. نعم لو دار الولاء توارثا، کما لو أعتق العتیق أبا المنعم.
و یشترط کون العتق تبرعا علی المشهور، للصحیح: انظروا فی القرآن فما کان فیه «فتحریر رقبة» فتلک السائبة التی لا ولاء لأحد علیها الا اللّه، فما کان.
ولاؤه للّه فهو لرسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و ما کان لرسول اللّه صلی اللّه علیه و آله فان ولاءه للإمام علیه السلام، و جنایته علی الامام و میراثه له «3». و فی معناه [أخبار] أخر.
و فی روایة فی الرجل أعتق، إله أن یضع نفسه حیث شاء و یتولی من أحب؟
فقال: إذا أعتق للّه فهو مولی للذی أعتقه، و إذا أعتق و جعل سائبة فله أن یضع
______________________________
(1) وسائل الشیعة 17- 544.
(2) وسائل الشیعة 16- 47.
(3) وسائل الشیعة 17- 549.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 307
نفسه حیث شاء و یتولی من شاء «1».
و للصحیح: قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فیمن نکل بمملوکه أنه حر و لا سبیل له علیه، سائبة یذهب فیتولی الی من أحب، فإذا ضمن جریرته فهو یرثه «2».
و لظاهر «الولاء لمن أعتق» فإنه مقصور علی مباشرة العتق، خلافا للمبسوط و ابن حمزة فی أم الولد، و هو ضعیف و دعوی الإجماع ممنوعة.
و فیمن انعتق بالقرابة، سواء ملکه بالاختیار أولا، للموثق: فی رجل یملک ذا رحمه هل یصلح له أن یبیعه أو یستعبده؟ قال: لا یصلح أن یبیعه و لا یتخذه عبدا، و هو مولاه و أخوه فی الدین و أیهما مات ورثه صاحبه، الا أن یکون له وارث أقرب إلیه منه «3»، و حمل الإرث بالقرابة دون الولاء. و فی منذور العتق و المعتق فی الکفارة قولان.
و یشترط أیضا أن لا یتبرأ من ضمان جریرته حال الإعتاق، فلو تبرأ منه فلا ولاء له للإجماع و المعتبرة، و فی اشتراط الاشهاد فی التبری قولان:
أصحهما العدم، لان المراد منه الإثبات عند الحاکم لا ثبوته فی نفسه، و تضمن المعتبرة للأمر بالإشهاد لا یدل علی الاشتراط.

إذا فقد المنعم فالمیراث لأولاده الذکور خاصة ان کان رجلا، ثم لعصبته
______________________________
(1) وسائل الشیعة 16- 39.
(2) وسائل الشیعة 17- 546.
(3) وسائل الشیعة 16- 16.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 308
الذین یعقلون عنه إذا أحدث حدثا من أبیه و اخوته و جدوده و عمومته و أبنائهم، و ان کان امرأة فلعصبتها دون بنیها، وفاقا للنهایة للصحاح المستفیضة.
و فی الاستبصار حمل تخصیص الذکوریة ثم العصبة ان کان رجلا علی التقیة، لحدیث مولی حمزة بن عبد المطلب، و أن النبی (صلی اللّه علیه و آله) أعطی میراثه بنت حمزة مع وجود العصبة، قال: فأما إذا کان المعتق امرأة فلا خلاف بین الطائفة أن المیراث للعصبة دون الأولاد ذکورا کانوا أو إناثا «1».
________________________________________
کاشانی، فیض، محمد محسن ابن شاه مرتضی، مفاتیح الشرائع، 3 جلد، کتابخانه آیة الله مرعشی نجفی - ره، قم - ایران، اول، ه ق

مفاتیح الشرائع؛ ج‌3، ص: 308
و فیه أقوال أخر و آراء شتی ضعیفة المأخذ. قیل: و التشبیه بلحمة النسب فی قوله علیه السلام «الولاء لحمة کلحمة النسب لا یباع و لا یوهب» «2» لا یقتضی التساوی فی جمیع الاحکام، مع أن فی آخر الحدیث ما یدل علی کون التشبیه انما هو فی عدم جواز البیع و الهبة لا مطلقا، مع قطع النظر عن ضعف السند و وجوب تأویله للجمع.
و یترتب من یرث ترتبهم فی النسب، خلافا للإسکافی حیث قدم الولد علی الأبوین و الجد علی الأخ، و هو ضعیف [1]. و حیث خص الإرث به فی النصوص بالعصبة الذین یعقلون، لم ترث الأخوات و الجدات و ان کن من أبیه، لأنهن لا یعقلن کما لا یعقل من یتقرب بالأم من الاخوة و الأخوات و الأخوال و الخالات و الأجداد و الجدات.
و هل یورث الولاء کما یورث به؟ قولان: أصحهما العدم للأصل، و لانه لیس مالا یقبل النقل، و لهذا لا یباع و لا یوهب و لا یصح اشتراطه فی بیع کما
______________________________
[1] کیف لا؟ و الأخ أدخل فی الحکم، لانه من العاقلة اتفاقا، بخلاف الجد فإنه فیه الخلاف «منه».
______________________________
(1) الإستبصار 4- 173.
(2) وسائل الشیعة 16- 47.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 309
فی الصحیح، و لتشبهه بالنسب الذی لا یورث.
و تظهر الفائدة فیما لو مات المنعم قبل العتق و خلف وارثا غیر الوارث بعد موت العتیق، کما لو مات المنعم عن ولدین ثم مات أحدهما عن أولاد ثم العتیق، فعلی المختار یختص الإرث بالولد الباقی و علی الأخر یشارکه أولاد الولد المیت.

کما یرث المولی عتیقه مع فقد قرابته، کذلک یرث أولاد عتیقه مع فقد النسب، ففی الصحیح «عن رجل اشتری عبدا له أولاد من امرأة حرة فأعتقه.
قال: ولاء ولده لمن أعتقه» «1».
قیل: فلو تعدد مولی الأب و الام فوارث الولد مولی الأب، لأنه أقوی و أولی، و لان الولاء تلو النسب، و النسب إلی الإباء دون الأمهات.
و لو کان عتق الأب بعد الام، انجر الولاء من معتق الأم إلی معتق الأب، لأن ثبوت الولاء لمولی الام کان لضرورة أنه لا ولاء علی الأب فإذا وجد قدم.
و لو أعتق الجد قبل عتق الأب ففی انجرار الولاء من مولی الأم إلی مولی الجد وجهان: لقیامه مقام الأب، و کونه أحد الطرفین و أشرفهما.
و علی الانجرار فلو أعتق الأب بعد ذلک انجر من مولی الجد الی مولی الأب، لأن الجد انما جره لکون الأب رقا، و یسمی هذا ب «جر الجر». فلو لم نقل بالانجرار الی الجد فمات الأب رقا، ففی انجراره حینئذ إلی مولی الجد بالعتق السابق وجهان.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 16- 41.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 310
و لو کان أحد الطرفین حرا أصلیا فلا ولاء علی الولد لاتباعه الأشرف.
و لو کان معتق الولد غیر معتق الأبوین اختص کل بولایة، لتقدم مباشر العتق علی معتق الأبوین.
و لا ینجر ولاء الولد من معتقه علی تقدیر فقده و فقد عصبته الی معتق أبویه لاختصاص الانجرار من الضعیف إلی القوی. نعم لو حملت به بعد العتق و کان أبوه رقا فولاء الولد لمعتق الأم، إذ لا ولاء علی الأب، و لمعتق الام علیه نعمة لانعتاقه بعتقها، کذا قالوه.
و إذا فقد قرابة المولی یرثه مولی المولی، فان عدم فقرابة مولی المولی علی تفصیل قرابة المولی، فان فقد الجمیع فمعتق أب المعتق، ثم معتق هذا المعتق و هکذا کالأول.

إذا فقد ولاء العتق أصلا فولاء ضامن الجریرة، فإنه یرث من غیر عکس، الا أن یتعاکس الضمان بالإجماع و الصحاح.
و هذا العقد [1] مفتقر إلی إیجاب و قبول کسائر العقود، و فی لزومه أو جوازه الا أن یعقل عنه قولان.
______________________________
[1] هذا العقد کان فی الجاهلیة یتوارثون به دون القرابة، فأقروا فی صدر الإسلام بآیة «وَ الَّذِینَ عَقَدَتْ أَیْمٰانُکُمْ فَآتُوهُمْ نَصِیبَهُمْ» ثم نسخ بالإسلام و الهجرة بآیة «وَ الَّذِینَ آمَنُوا وَ لَمْ یُهٰاجِرُوا مٰا لَکُمْ مِنْ وَلٰایَتِهِمْ مِنْ شَیْ‌ءٍ» ثم نسخ هذه بالتوارث بالرحم و القرابة بآیة «و اولی الأرحام». و نفی الإرث بضمان الجریرة منسوخ عند الشافعی مطلقا، و نفی عندنا علی بعض الوجوه. و صورة العقد أن یقول المضمون: عاقدتک علی أن تنصرنی و تدفع عنی و تعقل عنی و ترثنی، و یقول: قبلت و نحوه «منه».
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 311
و لا یتعدی الإرث من الضامن إلی أقاربه و ورثته، قصرا علی موجب الشروط و الیقین.
فإذا عدم الضامن کان المیراث للإمام للصحاح، و هو آخر طبقات الولاء فإن الإمام وارث من لا وارث له بإجماعنا، کما نقله فی الخلاف. و فی الاستبصار جعل بعد الضامن لبیت المال کما علیه العامة للخبرین.
و المحقق الطوسی جعل بین ولائی الضامن و الامام ولائین آخرین: أحدهما ولاء من أسلم علی یده کافر، فولاء الکافر له و ورثه إذا لم یکن له وارث مسلم کما فی الخبر و فیه ضعف سندا و دلالة، و الأخر ولاء مستحق الزکاة إذا کان المیت عبدا مشتری من مالها لفقد المستحق کما فی الموثق «یرثه الفقراء المؤمنون الذین یستحقون الزکاة» «1» لأنه انما اشتری بمالهم، و به قال الشیخ و الصدوقان و الحلی، و هو حسن.
و ما للإمام یقسم حال غیبته فی الفقراء و المساکین، و قیل: یحفظ له بالوصایة أو الدفن الی حین ظهوره، و فی الصحیحین «أنه من الأنفال» «2» و هو یدل علی جواز الأول ان لم یدل علی أعم منه.

الکفر یمنع الإرث من المسلم، بالنص و الإجماع «فنرثهم و لا یرثونا».
______________________________
(1) وسائل الشیعة 17- 554.
(2) وسائل الشیعة 17- 548.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 312
کما فی الحسن، بل یمنع المسلم الورثة الکافرین، و ان کانوا أقرب بإجماعنا و النصوص المعتضدة بالشهرة و العمل.
و لو لم یکن للمسلم وارث سوی الکفار ورثه الإمام کما فی النصوص، و أما ما فی الخبر «فی نصرانی أسلم ثم رجع الی النصرانیة ثم مات. قال: میراثه لولده النصرانی» «1» فهو شاذ و ان أفتی به فی المقنع.
و لو أسلم الوارث قبل القسمة ورث کما فی المعتبرة، إلا مع اتحاد غیره الوارث لفقد القسمة حینئذ، سواء کانت العین تالفة أو باقیة، خلافا للإسکافی فی الثانی. و قیل: ان کان ذلک الوارث الواحد الامام ورث هذا المسلم للصحیح و قیل: بشرط عدم نقل الترکة إلی بیت مال الامام، و ربما یلحق بالإمام الزوج و لو قسم البعض ورث مما لم یقسم.
و لو کان ورثة الکافر أولاده الصغار، قیل: ینفق من الترکة علیهم الی أن یبلغوا، فان اختاروا الإسلام ورثوا و الا منعوا للقوی، خلافا لأکثر المتأخرین لأنهم بحکم الکفار، فهم محجوبون لوجود وارث مسلم و ان بعد، فحملوا الروایة علی الاستحباب.
و المسلمون یتوارثون و ان اختلفوا فی المذاهب، و الکفار یتوارثون و ان اختلفوا فی النحل علی المشهور، لان کلا من الإسلام و الکفر ملة واحدة، خلافا للحلبی فیرث کفار ملتنا غیرهم من الکفار و لا یرثهم الکفار، قال: المجبر و المشبه و جاحد الإمامة لا یرثون المسلم.
و عن المفید یرث المؤمن أهل البدع من المعتزلة و المرجئة و الخوارج من الحشویة، و لا یرث هذه الفرق مؤمنا، و فی المستفیضة «لا یتوارث أهل ملتین» «2»
______________________________
(1) وسائل الشیعة 17- 385.
(2) وسائل الشیعة 17- 375.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 313
و زاد فی بعضها «یرث هذا هذا و هذا هذا، الا أن المسلم یرث الکافر و الکافر لا یرث المسلم» «1».

الرق یمنع الإرث و الایراث من الطرفین، بالنص و الإجماع و لعدم قبوله الملک، و لا فرق بین القن و المدبر و المکاتب و أم الولد. و إذا أعتق قبل القسمة ورث کما فی المعتبرة، إلا مع اتحاد غیره الوارث، و فی الخبر «فی عبد مسلم و له أم نصرانیة و للعبد ابن حر، أ رأیت ان ماتت أم العبد و ترکت مالا؟ قال:
یرثها ابنها الحر» «2».
و المبعض یرث و یورث من نصیبه بقدر حریته بلا خلاف منا، و رواه العامة و استفاض أخبارنا به فی المکاتب، و فی کیفیة الإرث منه بنسبة الحریة وجهان.
و لو انحصر الوارث فی المملوک، اشتری من الترکة و أعتق و أعطی بقیة المال، و یقهر المالک علی بیعه، بإجماعنا و النصوص المستفیضة فی الأبوین، أما فی غیرهما من الأولاد و سائر الأقارب و الزوجین فأقوال: أصحها ذلک، لدلالة الحسن و غیره علی حکم الأولاد، و القوی علی حکم سائر الأقارب، و الصحیح علی حکم الزوجة و الزوج أولی منها.
و لو قصر المال عن ثمنه فهل یفک بما وجد و یسعی فی الباقی أم یکون المیراث للإمام؟ قولان: أقواهما الأول و أشهرهما الثانی.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 17- 377 ح 15.
(2) وسائل الشیعة 17- 377 ح 18.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 314‌

القتل یمنع الإرث ان کان عمدا ظلما بالنص و الإجماع، و ان کان لحق لم یمنع بلا خلاف للنص. و فی الخطأ أقوال: ثالثها منعه من الدیة خاصة، و الأشهر عدم المنع للصحیح «عن رجل قتل امه. قال: ان کان خطأ ورثها و ان کان عمدا لم یرثها» «1» و مثله غیره، و لانتفاء الحکمة الباعثة علی نفی الإرث حیث لم یقصد القتل، و خبر القولین الأخیرین ضعیفان، و المفصل عامی، و عموم «لا میراث للقاتل» «2» مخصوص بالعمد بالنص الصحیح، و أخذ القاتل الدیة من العاقلة استبعاد محض، و مع ذلک فالتفصیل لا یخلو من قوة، لما فیه من الجمع بین الاخبار کما قاله المفید.

المسلم لا یرث بالسبب الفاسد، و یرث بالنسب بالشبهة کما یرث بالنسب الصحیح بلا خلاف، للحقوق أحکام النسب بها شرعا.
و أما من نکح من المحرمات من أهل الذمة لشبهة دینه فیرث بالنسب و السبب جمیعا علی الأصح، وفاقا للصدوق و الشیخ و أتباعهما للقوی «کان یورث المجوسی إذا تزوج بأمه من وجهین: من وجه أنها امه، و من وجه أنها زوجته» «3»
______________________________
(1) وسائل الشیعة 17- 392.
(2) وسائل الشیعة 17- 388.
(3) وسائل الشیعة 17- 596.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 315
و فی الخبر «کل قوم دانوا بشی‌ء یلزمهم حکمه» «1» و فی معناه غیره.
و قیل: لا یرث بذلک مطلقا، لان الفاسد خلاف ما أنزل اللّه و القسط المأمور بالحکم بهما.
و جوابه: ان إقرارهم علی دینهم مما أنزل اللّه، و هذا من لوازم ذاک. و قیل:
بإرثه بالنسب دون السبب کالمسلم.

إذا تعارف اثنان توارثا، و لا یکلفان البینة لانحصار الحق فیهما، و عموم «إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» و خصوص الصحیح الصریح، الا أن یکونا معروفین بغیر ذلک النسب، و قیل: تکلف الأم بالبینة علی الولادة لإمکان إقامتها علیها، و هو ضعیف.

ولد الملاعنة لا یرثه أبوه و لا أحد من جهته، لانقطاع نسبه باللعان. نعم لو اعترف به بعد اللعان لحق به و ورثه الولد و هو لا یرثه للنصوص، و هل یعدی إرثه حینئذ إلی أقارب أبیه؟ الأکثر لا، خلافا للحلبی.
و یرث أمه و أقاربها إجماعا و نصا، لثبوت نسبه إلیها، و یرثونه علی الأصح المشهور، کما فی النصوص المستفیضة، و ما دل علی خلافه- الا أن یعترف به الأب- متروک.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 17- 597.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 316
و ولد الزنا لا یرث و لا یورث أحدا من والدیه و أقاربهما، لعدم اعتبار نسبه شرعا، و للصحیح «و لا یرثه إلا أولاده أو أحد زوجیة» «1» و عند الصدوق و الإسکافی أنه کولد الملاعنة للخبرین.
و لا توارث بین اللقیط و الملتقط بسبب الالتقاط بلا خلاف، و لا بین من وطئ امه مع أبیه غیره و بین أبیه عند جماعة، فینفق علیه أبوه و یعزل له من المال قدر ما یتقوی به کما فی الصحیح، خلافا لاخرین لان الولد للفراش و للعاهر الحجر «2».
و من کانت أمه أمة مشترکة قد وطئها الشریکان معا یقرع بینهما، کما مر فی النکاح.

ارث الحمل مشروط بخروجه حیا، و فی اشتراط استقرار الحیاة قولان:
و فی الصحیح «إذا تحرک ورث، أنه ربما کان أخرس» «3» و الحسن قریب منه، و أما الخبر «لا یرث من الدیة شیئا حتی یصیح و یسمع صوته» «4» فلا ینافیه، لاختصاصه بها، الا أن الشیخ حمله علی التقیة.
و لا یشترط حیاته عند موت المورث بلا خلاف للعموم، نعم یشترط العلم بوجوده عند الموت.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 17- 566.
(2) وسائل الشیعة 17- 568.
(3) وسائل الشیعة 17- 586 ح 2.
(4) وسائل الشیعة 17- 586 ح 1.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 317‌

إذا مات و علیه دین، فان استوعب الترکة لم ینتقل الی الوارث، و الا انتقل ما فضل عند الأکثر، لأن الإرث بعد الدین للایة.
و قیل: بل ینتقل الیه مطلقا و ان منع من التصرف الی أن یوفی الدین، لاستحالة بقاء ملک بغیر مالک، فإنه لا ینتقل الی الدیان إجماعا، فیحمل الآیة علی الملک المستقر، و تظهر الفائدة فی النماء المتخلل بین الوفاة و الوفاء و غیر ذلک.

الدیة فی حکم مال المقتول یرثها الوارث جمیعا، و یقضی منها الدیون و یخرج منها الوصایا عند جماعة للعمومات، و خصوص الخبر «إذا قبلت دیة العمد فصارت مالا فهی میراث کسائر الأموال» «1»، خلافا للآخرین فقیل: لا یرث منها المتقرب بالأم للنصوص المستفیضة، منها الصحیح «ان الدیة یرثها الورثة علی کتاب اللّه و سهامهم إذا لم یکن علی المقتول دین، إلا الاخوة من الام و الأخوات من الأم فإنهم لا یرثون من الدیة شیئا» «2».
و تعمیم الحرمان لغیر الاخوة من باب الأولویة، و قیل: لا یرث منها المتقرب بالأب وحده أیضا، و هو شاذ.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 17- 397.
(2) وسائل الشیعة 17- 393.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 318
و قیل: لا یصرف منها فی الدین، لتأخر استحقاقها عن الحیاة التی هی شرط الملک، و الدین متعلق بالذمة فی الحیاة و بالمال بعدها، و المیت لا یملک بعد وفاته.
و هو شاذ یدفعه النص، و أن الدیة عوض للنفس فصرفها فی مصلحتها أولی مما هو عوض المال و الطرف.
و لا فرق بین قتل العمد و الخطأ فی ذلک، و قیل: ان الدیة فی العمد أبعد عن استحقاق المیت منها فی الخطأ، لأنها فی العمد عوض عن القصاص الذی هو حق الوارث. و لیس بشی‌ء.
و لو کان القتل عمدا و أراد الوارث الاقتصاص، فهل للدیان منعه منه الی أخذ الدیة؟ الأشهر لا، لان القصاص حقه، و لقوله تعالی فَقَدْ جَعَلْنٰا لِوَلِیِّهِ سُلْطٰاناً «1» و قیل: نعم لئلا یضیع حقهم کما فی الخبر.

الرجل المرتد عن فطرة یقسم ترکته حین ارتداده، سواء قتل أم لا بلا خلاف للنصوص، منها الصحیح: من رغب عن دین الإسلام و کفر بما انزل اللّه علی محمد (ص) بعد إسلامه فلا توبة له، و وجب قتله، و بانت امرأته و یقسم ما ترک علی ولده «2».
و المفقود لا یقسم ترکته حتی یتحقق موته، أو ینقضی مدة لا یعیش مثله إلیها غالبا عند الأکثر للأصل، خلافا للصدوق و السید فیطلب أربع سنین، فإن
______________________________
(1) سورة الإسراء: 33.
(2) وسائل الشیعة 17- 387.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 319
لم یوجد له خبر قسمت، لاعتداد زوجته علی هذا الوجه عدة الوفاة إجماعا، و عصمة الفروج أشد من عصمة الأموال، و للموثق «فی المفقود یتربص بماله أربع سنین ثم یقسم» «1» و فی روایة «المفقود یحبس ماله علی الورثة قدر ما یطلب فی الأرض أربع سنین، فان لم یقدر علیه قسم بین الورثة» «2».
و الإسکافی عشر سنین من غیر قید الطلب بشرط انقطاع خبره و قال: فیمن شهدت هزیمته فی العسکر و قتل أکثر من کان فیه أربع سنین.
و المفید یقسم وارثه الملی مع ضمانهم له علی تقدیر ظهوره، للقوی «إذا کان الورثة ملاء اقتسموه فان جاء ردوه علیه» «3»، و قول السید سید الأقوال و ان کان الأول أحوطها.

إذا اقترن موت المتوارثین أو اشتبه المتقدم فلا إرث، إلا فی الغرقی و المهدوم علیهم مع الاشتباه فإنه یرث کل منهم صاحبه بالنص و الإجماع. و ألحق بهما الإسکافی و الحلبی و ظاهر النهایة ما سوی حتف الأنف من الأسباب الموجبة للاشتباه کالحرق و القتل، لعلیة الاشتباه المستند الی سبب، و منع العلیة.
و انما یرث أحدهم مما ترک صاحبه دون ما ورثه من الأخر عند الأکثر، اقتصارا فیما خالف الأصل علی موضع النص و الوفاق، و للصحیح الوارد فی
______________________________
(1) وسائل الشیعة 17- 583.
(2) وسائل الشیعة 17- 585.
(3) وسائل الشیعة 17- 584.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 320
ذی المال و عدیمه «أن المال لمن لا مال له» «1» و فی روایة أخری «و لا یرث هؤلاء مما ورثوا من هؤلاء شیئا» «2» خلافا للمفید و الدیلمی فی الثانی، فإنه یورث مما ورث من الأول عندهما، لانه صار کسائر ماله قبل الحکم بموته، و لو ورد تقدیم توریث الأقل نصیبا فی الصحیح و غیره «تورث المرأة من الرجل ثم یورث الرجل من المرأة» «3» فلو لا ذلک لفقدت الفائدة فی التقدیم و غیرهما جعل التقدیم تعبدا.
مع أن فی روایة أخری وردت بالواو دون ثم و زادت «معناه یورث بعضهم من بعض من صلب أموالهم، لا یورثون ما یورث بعضهم بعضا شیئا» «4» و فی المستفیض «فی المهدوم علیهم أنه یسهم فأیهم أصابه السهم ورث الأخر» «5».

الفروض ستة: الثلثان:
و هو فرض البنتین فصاعدا، و الأختین فصاعدا لاب و أم أو لأب مع فقد الاخوة.
و النصف: و هو فرض البنت الواحدة، و الأخت الواحدة لأب و أم أو لأب مع فقد الاخوة، و الزوج مع عدم الولد.
و الثلث: و هو فرض الام مع عدم من یحجبها من الولد و الاخوة، و فرض الزائد علی الواحد من ولد الام.
و الربع: و هو فرض الزوج مع وجود الولد و الزوجة، و أزید مع عدمه.
و السدس: و هو فرض الأب مع وجود الولد و الام المحجوبة، و الواحد من ولد الام.
و الثمن: و هو فرض الزوجة و أزید مع وجود الولد و للأب مع عدم الولد ما بقی بعد نصیب الام و أحد الزوجین.
و الأولاد إذا کان فیهم ابن فللذکر مثل حظ الأنثیین، و للمتقرب بأحد الأبوین ممن لا فرض له نصیبه أو نصیب من یتقرب به الیه، لکن المتقرب بالأب أو الأبوین یقتسمون ذلک النصیب للذکر ضعف الأنثی، و المتقرب بالأم یقتسمون بالسویة.
و ان اختلفت احدی القرابتین- بأن یکون بعضها من جهة أم من یتقربون به و بعضها من جهة أبیه- کان للذی یتقرب بالأم السدس من نصیب الجماعة ان کان واحدا، و الثلث ان کان أکثر، و الباقی لمن یتقرب بالأب و الجد و الجدة من کل جهة کالأخ و الأخت من تلک الجهة.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 322
و أکثر هذه الاحکام مجمع علیه منصوص به فی القرآن و المعتبرة المستفیضة و بعضها مستنبط منهما بالنظر، و لا خلاف معتد به الا فی مواضع نذکرها فی فصول.

المشهور أن لأولاد الأولاد نصیب آبائهم، للصحاح: بنات البنات یقمن مقام البنات إذا لم یکن للمیت بنات و لا وارث غیرهن، و بنات الابن یقمن مقام الابن إذا لم یکن للمیت ولد و لا وارث غیرهن «1».
خلافا للسید و جماعة فیقتسمون تقاسم الأولاد من غیر اعتبار من تقربوا به حتی لو خلف ابن بنت و بنت ابن فللذکر الثلثان و للأنثی الثلث، لأنهم أولاد حقیقة أو مجازا راجحا، فیدخلون فی عموم «یُوصِیکُمُ اللّٰهُ فِی أَوْلٰادِکُمْ» کیف لا؟ و انما استحقوا المیراث بهذه التسمیة.
و لفظ الأولاد و مرادفاته من البنین و البنات و نحوهما فی العرف و أکثر ما ورد فی القرآن، یشمل أولاد الأولاد أیضا، کما فی حجب الأبوین و الزوجین بلا خلاف کما یأتی، و فی آیتی المحرمات و الاحتجاب فی موضعین و غیر ذلک و لا یخلو من قوة. مع أن مستند المشهور لیس نصا فی المطلوب، لاحتمال أن یکون المراد بقیامهن مقامهما فی الإرث لا فی قدر النصیب.
و علی التقدیرین یقتسم کل من أولاد الابن و البنت نصیبهم للذکر مثل حظ الأنثیین علی المشهور، و هو مؤید لقول السید، إذ لا دلیل علی هذا التفاوت سوی عموم الآیة.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 17- 449.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 323
و خالف فی هذا القاضی تبعا لبعض القدماء فقال: باقتسام أولاد البنت نصیبهم بالسویة لتقربهم بالأنثی. و هو شاذ منقوض بما اعترف به موافقا للقوم فی اقتسام أولاد الأخت للأبوین و الأب بالتفاوت، مع مشارکتهم لأولاد البنت فی إرث نصیب الام.

المشهور أن للخال أو الخالة المنفردتین مع العم أو العمة الثلث، لان نصیب الام ذلک و للمعتبرة الصریحة، خلافا للصدوقین و جماعة فالسدس، و کأنهم ألحقوه بالکلالة، و هو ضعیف.
و کذا الکلام فی الجد أو الجدة للأم المنفردتین مع الجد أو الجدة للأب علی المشهور، و قیل فیه أقوال أخر شتی لا مأخذ لها سوی إلحاق الأجداد بالکلالة و هی نادرة.
نعم فی الصحیح عن رجل مات و ترک أخاه لأبیه و أمه وجده قال: المال بینهم أخوین کانا، أو مائة فالجد معهم کواحد منهم للجد مثل نصیب واحد من الاخوة «1». و هو مشعر بأن الجد مثل الأخ مطلقا.

المشهور أن الأجداد المجتمعین من الجانبین فی المرتبة الثانیة فصاعدا، یقتسم المتقرب بالأب منهم الثلثین بالتفاوت، و المتقرب بالأم الثلث بالسویة
______________________________
(1) وسائل الشیعة 17- 490.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 324
اعتبارا للنسبة إلی نفس المیت، خلافا للمصری فثلث الثلث لأبوی أم الأم بالسویة و ثلثاه لأبوی أبیها أیضا و ثلث الثلثین لأبوی أم الأب بالسویة و ثلثاهما لأبوی أبیه أثلاثا، اعتبارا فی الطرفین بالتقرب إلی الأم فی الجملة المقتضی للتسویة، و للبرزهی [1] فثلث الثلث لأبوی أم الأم بالسویة، و ثلثاه لأبوی أبیها أثلاثا.
و قسمة أجداد الأب کالأول، اعتبارا فی الطرفین بالتقرب إلی الأب، و فی المسألة إشکال.
و مثله بعینه الأعمام و الأخوال و العمات و الخالات المجتمعون من الجانبین فی المرتبة الثانیة فصاعدا، و الأشهر فیه الأول أیضا.
و أما أولاد الاخوة و الأخوات المجتمعون فی المرتبة النازلة، فلا خلاف فی اعتبار نسبتهم الی نفس المیت فی القسمة فیما أظن، و کذا أولاد الأولاد لا علی قول القاضی الشاذ کما مر.

الوارث ان کان واحدا من أی طبقة أو درجة کان، یجوز المال بعضها بالفرض ان کان صاحب فرض و الباقی بالقرابة، أو بالقرابة المحضة، أو بالولاء علی الترتیب الذی ذکرناه سابقا.
و ان کان أکثر و لم یحجب بعضهم بعضا قسم علی التفصیل السابق، و قدم صاحب الفرض ان کان و الباقی للباقی ان کان، و ان کانوا جمیعا أصحاب فروض یعطی کل صاحب فرض سهمه، و ان لم یف المال بسهامهم کان النقص داخلا علی البنت أو البنات أو الأخت أو الأخوات للأبوین أو الأب لا غیر، إذ لا عول
______________________________
[1] هو الشیخ زین الدین محمد بن القاسم البرزهی «منه».
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 325
عندنا بضرورة مذهبنا، و المعتبرة المستفیضة عن أئمتنا علیهم السلام، و إنکارهم الشدید فی ذلک و احتجاجاتهم.
و خص هؤلاء بالنقص، لان لکل من سواهم فرضین فی حالتین علیا و دنیا بخلافهم لانه لا دنیا لهم بالفرض فأخروا لذلک، و فی المستفیض «ان الذی أحصی رمل عالج یعلم أن السهام لا تعول علی أکثر من ستة» «1».
و فی الصحیح: فی زوج و أبوین و ابنة، فللزوج الربع ثلاثة من اثنی عشر و للأبوین السدسان أربعة من اثنی عشر، و بقی خمسة أسهم فهی للابنة، لأنها لو کانت ذکرا لم یکن غیر ذلک، و ان کانتا اثنتین فلیس لهما غیر ما بقی خمسة «2» الحدیث.
و ان فضل شی‌ء من المال بعد سهامهم، یرد علی ذوی الأنساب بقدر سهامهم إذ لا تعصیب عندنا بضرورة مذهبنا، و المعتبرة المستفیضة عن أئمتنا علیهم السلام و آیة أولی الأرحام فإنها نص فی ذلک.
و فی الصحیح ان أبا جعفر علیه السلام أقرأنی صحیفة الفرائض التی هی إملاء رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و خط علی علیه السلام بیده، فوجدت فیها:
رجل ترک ابنته و امه، للابنة النصف و للام السدس، یقسم المال علی أربعة أسهم، فما أصاب ثلاثة أسهم فهو للابنة و ما أصاب سهما فهو للام، و وجدت فیها رجل ترک ابنته و أبویه، للابنة النصف ثلاثة أسهم، و للأبوین لکل واحد منهما السدس، یقسم المال علی خمسة أسهم فما أصاب ثلاثة فهو للابنة و ما أصاب سهمین فهو للأبوین، قال: و قرأت فیها رجل ترک ابنته و أباه، للابنة
______________________________
(1) وسائل الشیعة 17- 422.
(2) وسائل الشیعة 17- 465.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 326
النصف و للأب سهم، یقسم المال علی أربعة أسهم، فما أصاب ثلاثة فللابنة و ما أصاب سهما فللأب «1» الحدیث.

إذا اجتمع المتقرب بالأبوین مع المتقرب بالأم، اختص الأول بالرد علی المشهور، بل کاد یکون إجماعا، لجمعه بین السببین، و لان النقص یدخل علیه فیکون الفاضل له، و خلاف العمانی و ابن شاذان شاذ.
و کذا إذا اجتمع الأخت للأب مع الأخت للأم، اختص الاولی بالرد عند الصدوق و جماعة، لأن النقص یدخل علیه بالزوج، و للموثق «عن ابن أخت لأب و ابن أخت لأم قال: لابن الأخت للأم السدس و الباقی لابن الأخت للأب» «2» و فی معناه غیره، خلافا للقدیمین و جماعة، لایة أولی الأرحام و استواء النسبة.
و أما تخصیص الإسکافی الرد فی أحد الأبوین و البنتین بالبنتین لدخول النقص علیهما بالزوجین فشاذ. و کذا تخصیص المصری حصة الأم المحجوبة من الرد بالأب، لأن حجبها لمکانة فیکون الزائد له.

الولد الحاجب لکل من الام و الزوجین عن کمال نصیبه، یشمل ولد الولد و ان نزل، لإطلاق لفظ الولد علیه عرفا، فیدخل فی ظاهر اللفظ، و لخصوص
______________________________
(1) وسائل الشیعة 17- 463.
(2) وسائل الشیعة 17- 487.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 327
النص: أولاد الأولاد یحجبون الأبوین و الزوج و الزوجة عن سهامهم الأکثر و ان سفلوا ببطنین و ثلاثة و أکثر یرثون ما یرث ولد الصلب و یحجبون ما یحجب ولد الصلب «1».
و فی شموله الممنوع من الإرث کالرقیق وجهان. و الاخوة الحاجبون للام یشمل الأخوین فصاعدا، لدخولهما فی صیغة الجمع، و مثله واقع فی القرآن. و کذا الأخ مع الأختین و الأربع أخوات بالنص و الإجماع فیهما، و فی الصحیح «لا یحجب الام من الثلث إذا لم یکن ولد إلا أخوان أو أربع أخوات» «2» و فی الحسن «إذا ترک المیت أخوین فهم أخوة مع المیت حجبا الام من الثلث، فان کان واحدا لم یحجب الام، و قال: إذا کن أربعة أخوات حجبن الام من الثلث لأنهن بمنزلة أخوین، و ان کن ثلاثا لم یحجبن» «3».
و یشترط أن لا یکونوا کفرة و لا أرقاء بالإجماع و الصحیح، و فی القاتل قولان و کذا الحمل، و الأشهر عدم الحجب فیهما، و فی روایة «ان الطفل و الولد لا یحجب و لا یرث الا ما اذن بالصراخ» «4». و أن یکونوا للأب و الام أو للأب بإجماعنا و النصوص. و أن یکون الأب موجودا علی المشهور للنص، و لأن علة الحجب التوفیر علی الأب لأجل نفقته و عیاله کما فی النص، و یمکن استفادته من قوله تعالی وَ وَرِثَهُ أَبَوٰاهُ «5» أیضا، خلافا لظاهر الصدوق و له خبران یقربان من الصحة متروکان بالإجماع، لاشتمالهما علی إرث الإخوة مع الأب، و حملا علی التقیة أو إلزامهم بمعتقدهم.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 17- 467.
(2) وسائل الشیعة 17- 457 ح 4.
(3) وسائل الشیعة 17- 456.
(4) وسائل الشیعة 18- 459.
(5) سورة النساء: 11.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 328‌

الزوجة لا ترث من رقبة الأرض و العقار، لا عینا و لا قیمة، و ترث من أبنیتها و آلاتها الغیر المنتقلة عینا عند أکثر أصحابنا للمعتبرة المستفیضة، منها الصحیح:
النساء لا یرثن من الأرض و لا من العقار شیئا «1» و الحسن ان المرأة لا ترث من ترکة زوجها من تربة دار أو أرض، الا أن یقوم الطوب و الخشب قیمة فیعطی ربعها أو ثمنها «2».
و فی إلحاق الشجر بالأرض لدخوله فی العقار أو الآلات لخروجه من الأرض و التربة قولان، و فی الصحیح «لا ترث النساء من العقار شیئا و یعطی قیمة البناء و الشجر و النخل» «3»، و فی حکم الشجر المیاه المملوکة بتبعیة الأرض، و التی یکون فی مثل البئر و القناة علی الأقوی.
و المفید خص هذا الحرمان بالمساکن و الدور دون البساتین و الضیاع، فیعطی من الأخیر عینا و من آلات المساکن و الدور قیمة، تقلیلا للتخصیص و عملا بما دل علی المساکن خاصة، و تخصیصا لغیره بذلک کتخصیص الجمیع ما دل علی حرمانها من الدواب و السلاح أیضا بما ذکر، بمعنی ترکهم العمل به و ان کان صحیحا، و ربما ذلک بأنها من الحبوة، و لذا لا ترث المرأة منه.
و السید خصه مع ذلک بالعین دون القیمة، فیعطی عین الضیاع و قیمة المساکن مطلقا رقبة و آلات، للجمع بین الإجماع علی الحرمان و نص القرآن.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 17- 518 ح 4.
(2) وسائل الشیعة 17- 519 ح 5.
(3) وسائل الشیعة 17- 522 ح 16.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 329
و الصدوق و أکثر المتأخرین خصوه بغیر ذات الولد، تقلیلا للتخصیص و عملا بالمقطوع «إذا کان لهن ولد أعطین من الرباع» «1» و للجمع بین هذه النصوص و الموثق بل الصحیح «یرثها و ترثه من کل شی‌ء ترک و ترکت» «2» بحمله علی ذات الولد، و الاولی حمله علی التقیة لموافقته للعامة.
و الإسکافی خالف الجمیع و منع الحرمان مطلقا، عملا بظاهر القرآن و العمومات، و خصوص هذا الحدیث المعتبر من غیر تخصیص له.
و المسألة محل اشکال و ان کان القول الأول من دون التخصیص بغیر ذات الولد أقوی، و معه أشهر.
و الحکم من متفرداتنا، و الحکمة ما استفاض فی النصوص «3» من أن الزوجة لا نسب بینها و بین الورثة و انما هی دخیل علیهم، فربما زوجت بأجنبی فیزاحمهم فی عقارهم.

یخصص الابن الأکبر بسیف أبیه و مصحفه و خاتمه و ثیاب بدنه من أصل المال، للمعتبرة «4» المستفیضة، و یسمی ب «الحبوة».
و هل هو علی الوجوب أو الاستحباب؟ و هل یأخذ مجانا أو یحتسب علیه من نصیبه بالقیمة؟ الأکثر علی الوجوب و عدم الاحتساب لظواهر النصوص،
______________________________
(1) وسائل الشیعة 17- 523.
(2) وسائل الشیعة 17- 522 ح 1.
(3) وسائل الشیعة 17- 518.
(4) وسائل الشیعة 17- 440.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 330
و السید و جماعة علی الاستحباب و الاحتساب، لأنهما أوفق بعموم الآیة و أقرب الی الأصل.
و فی المسألة اختلافات أخر: کإضافة الإسکافی إلی الأربعة السلاح، و الصدوق الرحل و الراحلة و الکتب، لورودها جمیعا فی المعتبرة، بل ورد فی الصحیح «1» الدرع أیضا، و کتخصیص الحلبی الثیاب بثیاب الصلاة، و هو شاذ مجهول المستند.
و کاشتراط ابن حمزة قضاؤه ما فات أبوه من صلاة و صیام، لان الحبوة عوض عن ذلک، و لم یثبت و ان جاز أن یکون هی الحکمة فی شرعیتها، و کاشتراطه هو و جماعة بقاء ترکة غیرها، حذرا من الإجحاف و الإضرار بالورثة و لإشعار لفظ الحبوة بذلک الی غیر ذلک، و أصل الحکم من متفرداتنا و هو فی الجملة مجمع علیه منا.

یعزل للحمل نصیب ذکرین استظهارا، فان فضل عن سهمه رد علی الباقی و الذی له ما للرجال و ما للنساء یعتبر ببوله، فان بال من أحد فرجیه فالحکم له، و ان بال منهما حکم بأیهما سبق، فان استویا فبأیهما انقطع أخیرا، بلا خلاف للنصوص، منها الموثق و فی آخره «فان کانا سواء ورث میراث الرجال و النساء» «2» و حمل علی نصف الأمرین کما فی الأخر.
فان مات و لم یبل فنصف عقل المرأة و نصف عقل الرجل، لامتناع إرادة
______________________________
(1) وسائل الشیعة 17- 439.
(2) وسائل الشیعة 17- 575.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 331
المجموع و لتساوی الأمرین، فیعطی المتیقن و یقسم المشکوک فیه کما فی نظائره و علیه أکثر المتأخرین، خلافا للخلاف فیعمل بالقرعة لأنها لکل مشتبه کما فی النصوص، و للمفید و السید فیعد أضلاعه، فإن استوی جنباه فهی امرأة، و ان اختلفا فهو ذکر للخبر الشریحی، و فی سنده جهالة. و دعوی الإجماع من السید معارضة بمثلها من الشیخ فی الخلاف، و ان قال بالأول فی أکثر کتبه.
و فی کیفیة القسمة علی الأول طریقان: ذهب الی کل قوم أحدهما: أن یعطی نصف میراث ذکر و نصف میراث أنثی، و الأخر: أن یفرض مرة ذکرا و اخری أنثی و یقسم الفریضة مرتین و یعطی نصف النصیبین، و یختلف فی بعض المواضع، کما إذا اجتمع معه ذکر و أنثی، فعلی الأول له ثلاثة من تسعة، و علی الثانی ثلاثة عشر من أربعین، فینقص ثلاث من واحد.
و من لیس له ما للرجال و ما للنساء یورث بالقرعة فی المشهور، للنصوص المستفیضة منها الصحیح: یقرع الإمام أو المقرع، یکتب علی سهم عبد اللّه و علی سهم أمة اللّه، ثم یقول الإمام أو المقرع: اللهم أنت لا إله إلا أنت عالم الغیب و الشهادة، أنت تحکم بین عبادک فیما کانوا فیه یختلفون، بین لنا أمر هذا المولود کیف یورث ما فرضت له فی الکتاب. ثم یطرح السهمان فی سهام مبهمة ثم یجال فأیهما خرج یرث علیه «1».
و هل یجب الدعاء أم یستحب؟ الظاهر الثانی، للأصل و لعدم الصراحة فی الوجوب و خلو غیره عنه.
و قال الإسکافی: إذا نحی ببوله عند خروجه من مباله فهو ذکر، و ان کان لا ینحی بل یبول علی مباله فهو أنثی للخبر. و فیه قطع و إرسال، و الشیخ قدمه علی القرعة ان حصل العلم به.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 17- 580.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 332
و من له رأسان و بدنان علی حقو واحد، یوقظ أحدهما فإن انتبها فهما واحد، و ان انتبه أحدهما فهما اثنان بلا خلاف للنص، و فی المسألة تفریعات کثیرة.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 333‌

قال اللّه عز و جل وَ خُذْ بِیَدِکَ ضِغْثاً فَاضْرِبْ بِهِ وَ لٰا تَحْنَثْ «1».

یجوز التوسل بالحیل المباحة فی إسقاط ما لو لا الحیلة لثبت، کما یتوسل فی إسقاط الربا بأن یبیع أحد المتبایعین سلعته من صاحبه بجنس غیرها، و لا یقدح فیه کون هذا البیع غیر مقصود بالذات و العقود تابعة للقصود، لانه لا یشترط فیه قصد جمیع الغایات المترتبة علیه، بل یکفی قصد غایة صحیحة من غایاته، فان شراء الدار للتواجر و التکسب کاف فی صحته و ان کان له غایات اخری أقوی و أظهر کالسکنی، و قد ورد المعتبرة المستفیضة بجواز هذه الحیلة و أمثالها بخصوصها.
و کما یتوسل إلی إسقاط الشفعة بأن یبیع الشقص المشفوع بزیادة عن الثمن
______________________________
(1) سورة ص: 44.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 334
أضعافا مضاعفة و یأخذ عرضا قیمته مثل الثمن الذی تراضیا علیه عوضا عن القدر المجعول ثمنا، فإن أخذ الشفیع بالشفعة لزمه الثمن الذی تضمنه العقد لا قیمة العرض، أو یبیعه بثمن زائد و یقبض بعضه و یبرئه من الباقی، أو یبیعه بثمن قیمی و یبادر إلی إتلافه قبل العلم بقیمته، أو ینقله بغیر البیع کالهبة علی الأشهر من اختصاصها بالبیع، أو نحو ذلک.
و کما یتوسل إلی إسقاط تحریم الرضاع بتخلیل إرضاع الغیر فی الیوم و اللیلة أو العدد المعتبر، فینتفی نبات اللحم و اشتداد العظم به أیضا، لشرکة الغیر فیهما، الی غیر ذلک من الحیل المشروعة.

لا یجوز التوسل الی الحیل المحرمة، فإن فعل أثم و ان ترتب علیها الحکم و تمت الحیلة، کما لو حملت امرأة ولدها علی الزنا بامرأة لتمنع أباه من العقد علیها، أو بأمة یرید أن یتسری بها، فإنها قد فعلت حراما و ان حرمت الموطوءة علی قول من قال بنشر الحرمة بالزنا، و لو سبق الولد الی العقد علیها لم یأثم.

قیل: و من الحیل المحرمة ما لو کرهت المرأة زوجها فارتدت لینفسخ النکاح بینهما، فبانت منه فی الحال ان کان قبل الدخول، و بعد انقضاء العدة مع إصرارها ان کان بعده.
ولی فیه نظر، لان الارتداد انما یکون بفسخ الاعتقاد، و لا یتأتی ذلک بمثل
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 335
هذه الأغراض، و انما یحکم بالکفر بالقول أو الفعل لدلالتهما علی الضمیر، و الا فهما بمجردهما فسق لا کفر.

و مما یعد من الحیل المباحة ما لو أراد جماعة نکاح امرأة فی یوم واحد، فیتزوجها أحدهم ثم یطلقها بعد الدخول، ثم یتزوجها ثانیة و یطلقها من غیر دخول، فیتزوجها الأخر فی الحال لسقوط العدة من غیر المدخولة.
و هو غلط واضح، لأن العدة الأولی لم تسقط إلا بالنسبة الی الزوج الأول الذی هو صاحب الفراش حیث لا یجب الاستبراء من مائه، و أما بالنسبة إلی غیره فما العلة فی سقوطها، و انما الساقط العدة الثانیة فقط لیس الا.

لو ادعی علیه دین قد برئ منه بإسقاط أو تسلیم، فخشی من دعوی الإسقاط أن ینقلب الیمین الی المدعی لعدم البینة، فأنکر الاستدانة فحلف جاز، بشرط أن یوری ما یخرجه عن الکذب.
و کذا لو خشی الحبس بدین یدعی علیه فأنکره، و لو وری المبطل فی حلفه لم ینفعه، بل یترتب علیه الوعید الذی ورد فیمن حلف کاذبا، لان التوریة إنما ینفع المظلوم دون الظالم کما فی الخبر.
و کذا فی غیر الحلف و التوریة باب واسع، و لکن انما یجوز مع الضرورة لأن إطلاق اللفظ محمول علی الحقیقة المتبادر منه، فصرفه الی غیرها یوهم
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 336
الکذب.
و قیل: بل یجوز مطلقا ما لم یکن ظلما، لان العدول عن الحقیقة شائع و القصد مخصص، و هو الأقوی لشرط قصرها علی وجه المصلحة.

کل ما یحکم العقل بجوازه و لا معارض له من الشرع فهو مباح، و ذلک کالاستظلال بحائط الغیر و الاستناد الیه، و الاستضاءة بمصباحه، و التکلم مع مملوکه، و الشرب من نهره و الطهارة منه، و الصلاة فی أرضه الغیر المحجرة و لا الممنوع منها، و نحو ذلک بشرط أن لا یتجه علیه ضرر فی شی‌ء من ذلک، أو لم یعلم رضاه، و الا لم یجز إذ لا ضرر و لا ضرار فی الدین کما فی الخبر «1» المشهور، و فی القوی «کل شی‌ء مطلق حتی یرد فیه نهی» «2». و اللّه أعلم بحقائق أحکامه.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 17- 376.
(2) وسائل الشیعة 18- 127.
________________________________________
کاشانی، فیض، محمد محسن ابن شاه مرتضی، مفاتیح الشرائع، 3 جلد، کتابخانه آیة الله مرعشی نجفی - ره، قم - ایران، اول، ه ق

قال اللّه عز و جل یُوصِیکُمُ اللّٰهُ فِی أَوْلٰادِکُمْ لِلذَّکَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَیَیْنِ «1» إلی آخر الآیتین و یأتی ذکرهما.
و عن النبی صلی اللّه علیه و آله و سلم: تعلموا الفرائض و علموها الناس، فانی امرؤ مقبوض و أن العلم سیقبض و یظهر الفتن حتی یختلف اثنان فی الفریضة فلا یجد ان من یفصل بینهما «2».
أقول: و ذلک لابتناء مسائل الفرائض علی أصول غیر عقلیة، و عدم اشتمال القرآن علی جمیعها، و لأهل البیت علیهم السلام فیها أصول باینوا بها سائر الفرق، و هم أدری بما فی بیت النبی صلی اللّه علیه و آله و سلم.
و عنه صلی اللّه علیه و آله: تعلموا الفرائض فإنها من دینکم و انه نصف العلم و أنه أول ما ینتزع من أمتی «3».
و قد ذکروا فی توجیه النصفیة وجوها کلها تعسفات.
______________________________
(1) سورة النساء: 11.
(2) الوافی 3- 111 أبواب المواریث.
(3) الوافی 3- 111 أبواب المواریث.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 301‌

قال اللّه تعالی وَ أُولُوا الْأَرْحٰامِ بَعْضُهُمْ أَوْلیٰ بِبَعْضٍ فِی کِتٰابِ اللّٰهِ «1».

قال اللّه تعالی یُوصِیکُمُ اللّٰهُ فِی أَوْلٰادِکُمْ «6» الآیة و قال إِنِ امْرُؤٌ هَلَکَ «7» الآیة.
______________________________
(1) وسائل الشیعة 17- 591 ح 2.
(2) وسائل الشیعة 17- 592 ح 2.
(3) وسائل الشیعة 17- 592 ح 1.
(4) نفس المصدر.
(5) وسائل الشیعة 17- 593 ح 3.
(6) سورة النساء: 11.
(7) سورة النساء: 176.
مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 321‌

بسم الله الرحمن الرحیم
جاهِدُوا بِأَمْوالِكُمْ وَ أَنْفُسِكُمْ في سَبيلِ اللَّهِ ذلِكُمْ خَيْرٌ لَكُمْ إِنْ كُنْتُمْ تَعْلَمُونَ (التوبة/41).
قالَ الإمامُ علیّ ُبنُ موسَی الرِّضا – علـَیهِ السَّلامُ: رَحِمَ اللّهُ عَبْداً أحْيَا أمْرَنَا... َ يَتَعَلَّمُ عُلُومَنَا وَ يُعَلِّمُهَا النَّاسَ؛ فَإِنَّ النَّاسَ لَوْ عَلِمُوا مَحَاسِنَ كَلَامِنَا لَاتَّبَعُونَا... (بَــنـادِرُ البـِحـار – فی تلخیص بحـار الأنوار، للعلاّمة فیض الاسلام، ص 159؛ عُیونُ أخبارِ الرِّضا(ع)، الشـَّیخ الصَّدوق، الباب28، ج1/ ص307).
مؤسّس مُجتمَع "القائمیّة" الثـَّقافیّ بأصبَهانَ – إیرانَ: الشهید آیة الله "الشمس آباذی" – رَحِمَهُ اللهُ – کان أحداً من جَهابـِذة هذه المدینة، الذی قدِ اشتهَرَ بشَعَفِهِ بأهل بَیت النبیّ (صلواتُ اللهِ علـَیهـِم) و لاسیَّما بحضرة الإمام علیّ بن موسَی الرِّضا (علیه السّلام) و بـِساحة صاحِب الزّمان (عَجَّلَ اللهُ تعالی فرجَهُ الشَّریفَ)؛ و لهذا أسّس مع نظره و درایته، فی سَنـَةِ 1340 الهجریّة الشمسیّة (=1380 الهجریّة القمریّة)، مؤسَّسة ًو طریقة ًلم یـَنطـَفِئ مِصباحُها، بل تـُتـَّبَع بأقوَی و أحسَنِ مَوقِفٍ کلَّ یومٍ.
مرکز "القائمیّة" للتحرِّی الحاسوبیّ – بأصبَهانَ، إیرانَ – قد ابتدَأَ أنشِطتَهُ من سَنـَةِ 1385 الهجریّة الشمسیّة (=1427 الهجریّة القمریّة) تحتَ عنایة سماحة آیة الله الحاجّ السیّد حسن الإمامیّ – دامَ عِزّهُ – و مع مساعَدَةِ جمع ٍمن خِرّیجی الحوزات العلمیّة و طلاب الجوامع، باللیل و النهار، فی مجالاتٍ شتـَّی: دینیّة، ثقافیّة و علمیّة...
الأهداف: الدّفاع عن ساحة الشیعة و تبسیط ثـَقافة الثـَّقـَلـَین (کتاب الله و اهل البیت علیهـِمُ السَّلامُ) و معارفهما، تعزیز دوافع الشـَّباب و عموم الناس إلی التـَّحَرِّی الأدَقّ للمسائل الدّینیّة، تخلیف المطالب النـّافعة – مکانَ البَلاتیثِ المبتذلة أو الرّدیئة – فی المحامیل (=الهواتف المنقولة) و الحواسیب (=الأجهزة الکمبیوتریّة)، تمهید أرضیّةٍ واسعةٍ جامعةٍ ثـَقافیّةٍ علی أساس معارف القرآن و أهل البیت –علیهم السّلام – بباعث نشر المعارف، خدمات للمحققین و الطـّلاّب، توسعة ثقافة القراءة و إغناء أوقات فراغة هُواةِ برامِج العلوم الإسلامیّة، إنالة المنابع اللازمة لتسهیل رفع الإبهام و الشـّـُبُهات المنتشرة فی الجامعة، و...
- مِنها العَدالة الاجتماعیّة: التی یُمکِن نشرها و بثـّها بالأجهزة الحدیثة متصاعدة ً، علی أنـّه یُمکِن تسریعُ إبراز المَرافِق و التسهیلاتِ – فی آکناف البلد - و نشرِ الثـَّقافةِ الاسلامیّة و الإیرانیّة – فی أنحاء العالـَم - مِن جـِهةٍ اُخرَی.
- من الأنشطة الواسعة للمرکز:
الف) طبع و نشر عشراتِ عنوانِ کتبٍ، کتیبة، نشرة شهریّة، مع إقامة مسابقات القِراءة
ب) إنتاجُ مئات أجهزةٍ تحقیقیّة و مکتبیة، قابلة للتشغیل فی الحاسوب و المحمول
ج) إنتاج المَعارض ثـّـُلاثیّةِ الأبعاد، المنظر الشامل (= بانوراما)، الرّسوم المتحرّکة و... الأماکن الدینیّة، السیاحیّة و...
د) إبداع الموقع الانترنتی "القائمیّة" www.Ghaemiyeh.com و عدّة مَواقِعَ اُخـَرَ
ه) إنتاج المُنتـَجات العرضیّة، الخـَطابات و... للعرض فی القنوات القمریّة
و) الإطلاق و الدَّعم العلمیّ لنظام إجابة الأسئلة الشرعیّة، الاخلاقیّة و الاعتقادیّة (الهاتف: 00983112350524)
ز) ترسیم النظام التلقائیّ و الیدویّ للبلوتوث، ویب کشک، و الرّسائل القصیرة SMS
ح) التعاون الفخریّ مع عشراتِ مراکزَ طبیعیّة و اعتباریّة، منها بیوت الآیات العِظام، الحوزات العلمیّة، الجوامع، الأماکن الدینیّة کمسجد جَمکرانَ و...
ط) إقامة المؤتمَرات، و تنفیذ مشروع "ما قبلَ المدرسة" الخاصّ بالأطفال و الأحداث المُشارِکین فی الجلسة
ی) إقامة دورات تعلیمیّة عمومیّة و دورات تربیة المربّـِی (حضوراً و افتراضاً) طیلة السَّنـَة
المکتب الرّئیسیّ: إیران/أصبهان/ شارع"مسجد سیّد"/ ما بینَ شارع"پنج رَمَضان" ومُفترَق"وفائی"/بنایة"القائمیّة"
تاریخ التأسیس: 1385 الهجریّة الشمسیّة (=1427 الهجریة القمریّة)
رقم التسجیل: 2373
الهویّة الوطنیّة: 10860152026
الموقع: www.ghaemiyeh.com
البرید الالکترونی: Info@ghaemiyeh.com
المَتجَر الانترنتی: www.eslamshop.com
الهاتف: 25-2357023- (0098311)
الفاکس: 2357022 (0311)
مکتب طهرانَ 88318722 (021)
التـِّجاریّة و المَبیعات 09132000109
امور المستخدمین 2333045(0311)
ملاحَظة هامّة:
المیزانیّة الحالیّة لهذا المرکز، شـَعبیّة، تبرّعیّة، غیر حکومیّة، و غیر ربحیّة، اقتـُنِیَت باهتمام جمع من الخیّرین؛ لکنـَّها لا تـُوافِی الحجمَ المتزاید و المتـَّسِعَ للامور الدّینیّة و العلمیّة الحالیّة و مشاریع التوسعة الثـَّقافیّة؛ لهذا فقد ترجَّی هذا المرکزُ صاحِبَ هذا البیتِ (المُسمَّی بالقائمیّة) و مع ذلک، یرجو مِن جانب سماحة بقیّة الله الأعظم (عَجَّلَ اللهُ تعالی فرَجَهُ الشَّریفَ) أن یُوفـِّقَ الکلَّ توفیقاً متزائداً لِإعانتهم - فی حدّ التـّمکـّن لکلّ احدٍ منهم – إیّانا فی هذا الأمر العظیم؛ إن شاءَ اللهُ تعالی؛ و اللهُ ولیّ التوفیق.