ص:2

الفقه

موسوعة استدلالیة فی الفقه الإسلامی

آیة الله العظمی

السید محمد الحسینی الشیرازی

دام ظله

کتاب الخلع والمباراة والظهار والکفارات

دار العلوم

بیروت لبنان

ص:3

الطبعة الثانیة

1409 ه_ _ 1988م

مُنقّحة ومصحّحة مع تخریج المصادر

دار العلوم _ طباعة. نشر. توزیع.

العنوان: حارة حریک، بئر العبد، مقابل البنک اللبنانی الفرنسی

ص:4

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین، والصلاة والسلام علی أشرف خلقه سیدنا محمد وعلی آله الطیبین الطاهرین، واللعنة الدائمة علی أعدائهم إلی قیام یوم الدین.

ص:6

مخدوعاً بوعدها ثم لم تتزوج به، فإن تخلف الداعی لا یوجب البطلان کما قرر فی موضعه، وإنما قلنا بصحة الطلاق الاضطراری مع أنه مرفوع کالإکراه لما ذکرناه فی أول المبحث من أنه إذا لم یصح یلزم أن یکون الشارع أبقی الاضطرار بتشریعه، وهو خلاف الأدلة الظاهرة فی الامتنان.

ولو شک بعد الخلع أنه أجراه مع رافع له أم لا، کان الأصل الصحة، کما إذا شک فی أنه هل خلع حال صغره أو بلوغه، وحال جنونه أو عقله، إلی غیر ذلک.

ثم إنه قد تقدم فی شرائط الطلاق أن جماعة من الفقهاء کالشیخین وغیرهما ذهبوا إلی جواز طلاق الغلام الذی بلغ عشراً، واحتجوا لذلک بأخبار ذکرت هناک، فإذا تم قولهم فی مطلق الطلاق یلزم أن یکون ذلک أیضاً تاماً فی الخلع لأنه أیضاً طلاق.

ثم قال الشرائع: (ولو خالع ولی الطفل بعوض صح إن لم یکن طلاقاً، وبطل مع القول بکونه طلاقاً).

أقول: مقتضی القاعدة أن ولی الطفل لا حق له فی الخلع لأنه طلاق، کما دل علیه النص والفتوی، کقول الصادق (علیه السلام) فی روایة الحلبی: «فإذا قالت المرأة ذلک لزوجها حل له ما أخذ منها وکانت عنده علی تطلیقتین باقیتین وکان الخلع تطلیقة»((1))، وقوله (علیه السلام) فی روایة محمد بن مسلم: «فإذا قالت ذلک من غیر أن یعلمها حل له ما أخذ منها وکانت تطلیقة بغیر طلاق یتبعها»((2))، وقال (علیه السلام) فی خبر الحلبی: «عدة المختلعة عدة المطلقة وخلعها طلاقها من غیر أن یسمی طلاقاً»((3)).

إلی غیر ذلک من الروایات.

ص:8

ولذا قال فی الجواهر: (قد عرفت أنه من أفراده، وإن لم یندرج فی تعریفه المعتبر فیه صیغة (أنت طالق) المنزل علی أنه فی الطلاق المقابل للخلع لا له بالمعنی الأعم الشامل له، وحینئذ کل شرط یثبت للطلاق یثبت له، ویزید بما ستعرفه من اعتبار الکراهة).

أقول: ولکنک قد عرفت فی کتاب الطلاق صحته من الولی أیضاً فی الجملة، ویأتی هنا ما ذکرناه هناک.

ثم قال فی الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (ویعتبر فی المختلعة البلوغ والعقل فی محکی المبسوط والجامع، واختاره فی کشف اللثام لانتفاء الکراهة منها، وعن التحریر إنه لاحظ لها فی إسقاط مالها، وفیه ما لا یخفی، وفی صریح القواعد من محکی النهایة الجواز، والظاهر فرضه فی حال تحقق الکراهة منهما ضرورة عدم منافاة حصولها للصغیرة الممیز والمجنون الذی یمکن فرض سبق الکراهة منه فی حال العقل، ثم استمرت إلی حال الجنون).

بل یمکن أن تکون الکراهة فی حال الجنون، فللجنون فنون، فلا یلزم أن یکون جنوناً غایته، وإنما یمکن أن یکون المجنون یکره شیئاً أو إنساناً.

وعن نسخة من کشف اللثام: وهو الوجه فی صغیرة لا یتصور الکراهة منها، ومفهومه أنه یصح الخلع فی صغیرة تتصور الکراهة منها.

وکذلک یعتبر فی المختلعة عدم الإکراه، لدلیل رفع الحکم من المکرَه، وأما عدم الاضطرار فلا لما تقدم، ولو کان هی مکرهة فی طلب الطلاق أو هو مکرهاً فی الطلاق بطل الطلاق علی ما عرفت، أما لو دلت القرینة علی الرضا وإن کان مصادفاً الإکراه صح، کما إذا أجبره علی الطلاق بمائة فطلق بخمسین حیث إن الإکراه لو کان سبباً لم یقع الطلاق بخمسین لرفع إکراه المکره، وکذا بالنسبة إلیها، کما إذا أجبرها علی طلب الطلاق بمائة

ص:9

فطلبت بإعطاء مائتین، وتکفی فی ذلک البینة أو قیام القرینة المعتمدة علیها عند العقلاء.

وکذا لا یقع الطلاق إذا طلبت الطلاق من غیر قصد، کالهازلة والسکری والغضبانة والساهیة والغالطة ونحوهم، وحیث قد تقدم جملة من الکلام فی مسألة الإکراه فی أول الطلاق فلا حاجة إلی التفصیل هنا.

ویحضران التخییر وإقرار المرأة أنها علی طهر من غیر جماع یوم خیرها». قال: فقال له محمد بن مسلم: أصلحک الله ما إقرار المرأة هیهنا، قال: «یشهد الشاهدان علیها بذلک للرجل حذار أن تأتی بعد فتدعی أنه خیرها وهی طامث، فیشهدان علیها بما سمعا منها، وإنما یقع علیها الطلاق إذا اختارت نفسها قبل أن تقوم، وأما الخلع والمباراة فإنه یلزمها إذا اشهدت علی نفسها بالرضا فیما بینها وبین زوجها بما یفترقان علیها فی ذلک المجلس، فإذا افترقا علی شیء ورضیا به کان ذلک جائزاً علیها، وکانت تطلیقة بائنة لا رجعة له علیها سمی طلاقاً أو لم یسم، ولا میراث بینهما فی العدة»، قال: «والطلاق والتخییر من قبل الرجل، والخلع والمباراة یکون من قبل المرأة»((1)).

وعن محمد بن مسلم وأبی بصیر، قالا: قال أبو عبد الله (علیه السلام): «لا اختلاع إلاّ علی طهر من غیر جماع»((2)).

وعن زرارة ومحمد بن مسلم، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «الخلع تطلیقة بائنة ولیس فیها رجعة»، قال زرارة: لا یکون إلاّ علی مثل موضع الطلاق إما طاهراً وإما حاملاً بشهود((3)).

وعن زرارة ومحمد بن مسلم، عن أحدهما (علیهما السلام)، قال: «لا مباراة إلاّ علی طهر من غیر جماع بشهود»((4)).

وعن عبد الله بن سنان، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «الخلع لا یکون...» إلی أن قال: «فإن تراضیا علی ذلک علی طهر بشهود فقد بانت منه بواحدة وهو خاطب من الخطاب»((5)).

إلی غیرها من الروایات.

ص:11

ولذا قال الشیخ فی اشتراط الطهر من غیر جماع فی محکی خلافه: الاتفاق علی اعتبار ذلک فیه، سواء قلنا إنه طلاق أو فسخ، وفی محکی المراسم: وشروط الخلع والمباراة شروط الطلاق إلاّ أنهما یقعان علی کل زوجة، وعن ابن إدریس إنه أراد أنه بائن لا رجعة مع واحد منهما، سواء کان مصاحباً للطلقة الأولی أو الثانیة، لکن عن کشف اللثام حکی عن الراوندی أنه أراد المتمتع بها فقال: هذا خطأ محض، لأن المباراة لابد فیها من طلاق، والمتمتع بها لا یقع بها طلاق، وعلی أی حال فالحکم خال عن الإشکال.

ثم قال الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (وکذا یعتبر فی الخلع أن تکون الکراهیة من المرأة خاصة، لا منه وحده فلا یجوز أخذ العوض، ولا منهما فیکون مباراةً، ولا خلاف فی أصل اشتراط الکراهة، بل الإجماع بقسمیه علیه).

أقول: ویدل علی ذلک متواتر الروایات، وقد تقدمت جملة منها:

مثل روایة محمد بن مسلم، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: «إذا قالت المرأة لزوجها جملة: لا أطیع لک أمراً، مفسراً وغیر مفسر، حل له ما أخذ منها ولیس له علیها رجعة»((1)).

وروایة سماعة، عنه (علیه السلام): «لا یجوز للرجل أن یأخذ من المختلعة حتی تتکلم بهذا الکلام کله»، فقال: «إذا قالت: لا أطیع الله فیک، حل له أن یأخذ منها ما وجد»((2)).

وعن الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «لا یحل خلعها حتی تقول لزوجها: والله لا أبر لک قسماً، ولا أطیع لک أمراً، ولا أغتسل لک من جنابة، ولأوطأن فراشک»((3)) الحدیث.

ص:12

ومثلها غیرها، فإن هذه الروایات یستفاد منها کراهتها له، وإن لم یصرح بهذا اللفظ فیها، نعم اللازم کون الکراهة واقعیة لا ما کان بالإکراه، کما إذا أکرهها إنسان بأن یکره زوجها باللفظ والفعل وهی لا تکرهه قلباً، فإن ذلک لا یحقق موضوع الإکراه الذی هو مدار صحته خلعاً.

قال فی مناهج المتقین: (ویشترط فی المختلعة جمیع شروط الطلاق، من کونها طاهراً طهراً لم یجامعها فیه إذا کانت مدخولاً بها غیر یائسة، إذا کان حاضراً معها، وکانت حائلاً غیر مسترابة ثلاثة أشهر، وکونها زوجة، وکون العقد دائماً، وأن یعین المختلعة بالاسم أو الوصف أو الإشارة، ثم لا یصح الخلع إلاّ مع الکراهة، فلو خالعها والأخلاق ملتئمة لم یصح الخلع، ویعتبر اختصاص الکراهة بالزوجة، فلو کانت من الزوج وحده لم یصح الخلع، ولوکانت من الطرفین کان مباراة).

ثم الظاهر لزوم الکراهة الشدیدة منها لا الکراهة المتعارفة بین الأزواج، لأن النص والفتوی یدلان علی ذلک، سواء ظهرت بلفظ أو فعل، الشامل للکتابة والإشارة أیضاً، فلا حاجة إلی الألفاظ الواردة فی جملة من الروایات، وذلک لإطلاق الآیة واختلاف الروایات الدالة علی عدم اعتبار لفظ منها بخصوصه.

أما إذا کانت کارهة عن الجماع مثلاً، أو عن القبلة فی وجهها، أو الملامسة أو ما أشبه من فعل خاص، سواء کانت الکراهة بسبب کضیق موضعها أو کبر موضع الرجل، أو لأنه یدخن وهی تکره قبلته لانتشار الرائحة المزعجة إلیها عن فمه أو ما أشبه، فالظاهر أن مجرد ذلک لا یسبب الخلع إلاّ إذا تعدی إلی انزعاجها عنه بحیث تحقق موضوع الکراهة المطلقة.

وقد تقدم فی الحدیث المروی فی کتب الطرفین: أن حبیبة کانت تبغض زوجها ثابت بن قیس أو قیس بن ثابت (علی اختلاف الروایات) وکان یحبها، فأتت إلی

ص:13

رسول الله (صلی الله علیه وآله) فقالت: یا رسول الله لا أنا ولا ثابت، لا یجمع رأسی ورأسه شیء، والله ما أعیب علیه فی دین ولا خلق، ولکنی أکره الکفر فی الإسلام إنی رفعت جانب الخباء فرأیته أقبل فی عدة فإذا هو أشدهم سواداً وأقصرهم قامةً وأقبحهم وجهاً، فنزلت قوله سبحانه: ﴿وإن خفتم أن لا یقیما حدود الله فلا جناح علیهما فیما افتدت به﴾ وکان قد أصدقها حدیقة، فقال ثابت: یا رسول الله ترد علیّ الحدیقة، فقال: «ما تقولین» فقالت: نعم وأزیده، قال: «لا، حدیقته فقط» فاختلعت منه بها((1)).

وعن المهذب إنه قال بعد نقل الروایة: قد استفید من هذا الحدیث فوائد:

الأولی: مشروعیة الخلع.

الثانیة: لزوم الفدیة فیه، لقوله (علیه الصلاة والسلام): تعطیه حدیقته.

الثالثة: وقوعه بمجرده، لأنه لم یأمره بطلاق.

الرابعة: وجوب الاعتداد عنه.

الخامسة: کونه طلاقاً، لقوله (صلی الله علیه وآله): هی واحدة.

أقول:

والسادسة: جواز استرداد کل المهر وإن استمتع بها زماناً.

والسابعة: إنه لیس طلب الطلاق فی صورة الکراهة عصیاناً، وإلاّ لزبرها الرسول (صلی الله علیه وآله).

والثامنة: إنه لا یلزم التلفظ بالألفاظ الواردة فی جملة من الروایات الآتیة لإظهار الکراهة، وإن حکی عن الشیخ وغیره من المتقدمین، بل عن ابن إدریس أن إجماع أصحابنا منعقد علی أنه لا یجوز الخلع إلاّ بعد أن یسمع منه ما لا یحل

ص:14

ذکره من قولها: لا أغتسل لک عن جنابة، ولا أقیم لک حداً، ولأوطأن فراشک من تکرهه، أو یعلم ذلک منها فعلاً، إذ من المحتمل أنه إنما أرادوا ذکر ألفاظ الروایات کما هو عادة المتقدمین.

وکیف کان، فالأصل فی ذلک قول الصادق (علیه السلام) فی حسن الحلبی: «المختلعة لا یحل خلعها حتی تقول لزوجها: والله لا أبر لک قسماً، ولا أطیع لک أمراً، ولا أغتسل لک من جنابة، ولأوطأن فراشک من تکرهه، ولآذنن علیک من تکرهه بغیر إذنک، فقد کان الناس یرخصون فیما دون هذا، فإذا قالت المرأة ذلک لزوجها حل له ما أخذ منها» إلی أن قال: «ویکون الکلام من عندها»((1)).

وقوله فی روایة ابن مسلم: «لا یحل له أن یأخذ منها شیئاً حتی تقول: والله لا أبر لک قسماً، ولا أطیع لک أمراً، ولآذنن فی بیتک بغیر إذنک ولأوطأن فراشک غیرک، فإذا فعلت ذلک من غیر أن یعلمها حل له ما أخذ منها»((2)).

وفی روایة سماعة: سألته (علیه السلام) عن المختلعة، فقال: «لا یحل لزوجها أن یختلعها حتی تقول: لا أبر لک قسماً، ولا أقیم حدود الله فیک، ولا أغتسل لک من جنابة، ولأوطأن فراشک، ولأدخلن بیتک من تکرهه، من غیر أن تعلم هذا ولا یتکلمونهم، وتکون هی التی تقول ذلک، فإذا هی اختلعت فهی بائن وله أن یأخذ من مالها ما قدر علیه»((3)).

ویؤید کفایة الأعم من ذلک، بالإضافة إلی ما تقدم، قول الباقر (علیه السلام) فی صحیح ابن مسلم: «إذا قالت المرأة لزوجها جملة: لا أطیع لک أمراً، مفسراً وغیر مفسر، حل له أن یأخذ منها ولیس له علیها رجعة»((4)).

وقول الصادق (علیه الصلاة والسلام) فی خبر

ص:15

سماعة: «إذا قالت: لا أطیع الله فیک، حل له أن یأخذ منها ما وجد»((1)).

وعن الرضوی (علیه السلام): «فإذا نشزت المرأة کنشوز الرجل فهو الخلع إذا کان من المرأة وحدها فهو أن لا تطیعه، وهو ما قال الله تبارک وتعالی: ﴿واللائی تخافون﴾((2)) الآیة».

قال فی الجواهر: (ومن ذلک یظهر لک النظر فیما فی الریاض من عدم الاکتفاء بالکراهة، وإن وافق علی عدم اعتبار العبارات المخصوصة، لکن قال: لابد من الوصول إلی هذا الحد الذی فی النصوص، وهو تعدیها بالکلام بما یدل علی خوف وقوعها مع عدم الطلاق فی الحرام، بل قال: لا وجه لإطلاق المتن وغیره الاکتفاء بالکراهة محتجاً بظاهر النصوص المزبورة، قال: بل ربما دل بعضها علی أن الاکتفاء بأقل من ذلک قول العامة، إلاّ أنه کما تری حتی ما ذکره أخیراً، فإن قوله (علیه السلام) فی حسن الحلبی: وقد کان الناس، إلی آخره، لیس إشارة إلی العامة، وإنما المراد حکایة فعل الناس وأنهم یرخصون بأقل من هذا الکلام المنفر لکل أحد، بل مقتضاه فساد الخلع لکثیر من النساء التی تختلع فی عصرنا هذا وما قاربه بمحضر من أعاظم علمائه).

وهو کما ذکره الجواهر.

ثم قال: (وأغرب منه ما حکاه فی الحدائق عمن عاصره من مشایخ بلاد البحرین من اعتبار الکراهة الذاتیة، قال: وقد حضرنا فی غیر موضع مجلس الخلع وکانوا لا یوقعونه إلاّ بعد تحقیق الحال بمزید الفحص والسؤال بثبوت الکراهة الذاتیة وعدم الکراهة العارضة والسعی فی قطع الأسباب

ص:16

الموجبة للکراهة التی تدعیها المرأة لیعلم کونها ذاتیة غیر عارضیة، فإذا تحقق ذلک وعلموا أنه لا یمکن رفعها بوجه من الوجوه أوقعوا الخلع بها).

أقول: ولعلهم إنما استفادوا ذلک من انصراف الأدلة، فإن الکراهة العارضة مثل کونه أسکنها فی مسکن لا یلیق بها، أو یسافر کثیراً، أو أسکن معها بعض أقربائه حیث لا تلائم فی أخلاقهما، إلی غیر ذلک منصرف عن الأدلة، والروایات ظاهرة فی الکراهة الذاتیة، إلاّ أن إطلاق الأدلة وفی رأسها الآیة المبارکة یوجب عدم الاعتبار بذلک، بل وإن کانت الکراهة بسبب الزوج نفسه بما لو ترک بعض ما أوجب کراهتها ترکت طلب الطلاق، کما لو کان کثیر التمتع أو یسیء الأخلاق فی المنزل، أو یضرب الاطفال أو ما أشبه ذلک، إذ المعیار علی ما عرفت الکراهة الأعم من کل ذلک.

وما أبعد ما بین ما عرفت وما بین ما ذکره جامع المدارک، حیث قال: (ویمکن أن یقال: یشکل استفادة اشتراط شدة کراهیة المرأة، بل أصل الکراهیة من الکتاب والأخبار المذکورة، نعم الأقوال المذکورة فی الأخبار ناشئة عن الکراهیة، فیمکن أن تکون المرأة بانیة علی عدم القیام بما یجب علیها من دون کراهة بالنسبة إلی الزوج، وقوله تعالی: ﴿فإن خفتم﴾((1)) لا یستفاد منه الکراهیة، ونزوله فی شأن شخصین خاصین لا یوجب اعتبار خصوصیاتهما، ثم قال: لکن الظاهر أن اشتراط الکراهیة من المسلّمات، ویقع التعارض بین الأخبار السالفة والخبرین المذکورین ولا یبعد الأخذ بهما لموافقة الکتاب، وإن کانت مخالفة تلک الأخبار مع صراحتها وصحة أسنادها مشکلة).

ص:17

ومراده بالخبرین ما تقدم فی کلامه من خبری ثابت بن قیس بن شماس.

وحیث إن الظاهر من النص والفتوی حصول الکراهة الشدیدة علی ما ذکرناها التی یخشی منها کل ذلک، وإن لم یکن بهذه الألفاظ الواردة فی الروایات، حتی قال الحدائق: (لم یشترط أحد فیما أعلم ممن تقدم أو تأخر البلوغ إلی هذا الحد المستفاد من هذه الأخبار، وتوقف الخلع علی کلامها بشیء من هذه العبارات).

لم یضر فی صحة الخلع، وإن کانت المرأة فی الحال الحاضر مقیمة حدود الله، فلا مجال لما ذکره جامع المدارک، حیث قال: إنه مع فرض شدة الکراهة أو مطلق الکراهة إذا کانت المرأة مقیمة حدود الله ولم یخف ترک حدود الله تعالی یشکل صحة الخلع، لظاهر قوله تعالی: ﴿فان خفتم﴾((1)) وظهور ما فی الأخبار المذکورة من قولها کذا وکذا فی کون المرأة ممن یخاف أن تفعل أو تترک ما ذکرت.

ثم الظاهر أن الکراهة الموجبة لصحة الخلع لا فرق بین أن تهدد بفعل المکروه أو الحرام أو ترک المستحب أو الواجب مما یوجب ذهاب ماء وجه الزوج فی المجتمع، وإن لم یکن الفعل حراماً أو الترک واجباً، کما إذا هددت بالخروج من داره إلی الحج الواجب بلباس الشهرة إذا قلنا بأن لباس الشهرة مکروهة ولیست بمحرمة، أو هددت بالخروج بدون غطاء الوجه فیما قلنا بأن الغطاء مستحب، وهما مما یوجب ذهاب ماء وجه الزوج.

وفعل الحرام کالخروج عاریة الجسم أو شرب الخمر، وترک الواجب کترک الصلاة والصوم.

أما إذا کانت الکراهة توجب عدم قیامها بما لا یلزم علیها مما یضر الزوج فی الجملة، کترک الرضاع والخدمات المنزلیة وما أشبه فلیست من

ص:18

الکراهة الموجبة لصحة الخلع، وما ذکر فی الروایات من: (لا أبر لک قسماً) لا یدل علی الاکتفاء بمثل ذلک وحده.

ثم قال الشرائع: (ولو قالت: لأدخلن علیک من تکره لم یجب خلعها، بل یستحب، وفیه روایة بالوجوب).

أقول: ذهب جمع من الفقهاء کالشیخ والقاضی وغیرهما إلی الوجوب إذا قالت ذلک، أو خیف علیها الوقوع فی المعصیة، استناداً إلی أن ذلک منکر منها والنهی عن المنکر واجب وإنما یتم بالخلع.

فعن الشیخ إنه قال: (وإنما یجب الخلع إذا قالت المرأة لزوجها: إنی لا أطیع لک أمراً ولا أقیم لک حداً ولا أغتسل لک من جنابة ولأوطأن فراشک من تکرهه إن لم تطلقنی، فمتی سمع منها هذا القول أو علم من حالها عصیانه فی شیء من ذلک وإن لم تنطق به وجب علیه خلعها).

وعن ابن زهرة إنه قال: (وأما الخلع فیکون مع کراهة الزوجة خاصة، وهو مخیر فی فراقها إذا دعته إلیه حتی تقول له: لئن لم تفعل لأعصین الله بترک طاعتک ولأوطأن فراشک غیرک، أو یعلم منها العصیان فی شیء من ذلک فیجب والحال هذه طلاقها).

وعن ابن حمزة إنه قال: (وما یوجب الخلع أربعة أشیاء: قول من المرأة أو حکمه، فالقول أن تقول: أنا لا أطیع لک أمراً، ولا أقیم لک حداً، ولا أغتسل لک من جنابة، ولأوطأن فراشک من تکرهه، والحکم أن یعرف ذلک من حالها).

لکن المشهور قالوا بعدم الوجوب، وقال بعضهم بالاستحباب، وبعضهم حمل کلام من تقدم ذکرهم علی ثبوت الخلع لا علی الوجوب، فهو مثل قوله

ص:19

سبحانه: ﴿فإذا وجبت جنوبها﴾((1)) أی ثبتت الملازم للسقوط، أما الاستحباب لو قیل به فإنما هو للتسامح فی أدلة السنن، لفتوی من عرفت، لا أن له دلیلاً خاصاً.

وعلی أی حال، فدلیل القول بالوجوب غیر تام، ولذا رده المسالک وتبعه علیه غیره، بمنع انحصار النهی فی الخلع، بل تأدیه بالطلاق المجرد من البذل أقرب إلیه وأنسب من مقام الغیرة والنخوة من مراجعتها علی بذل المال الحقیر.

أما رد الجواهر للمسالک بقوله:

(وفیه أولاً: منع کون القول نفسه من دون تعقبه بفعل منها منکراً.

وثانیاً: منع وجوب الفراق علیه فضلاً عن الخلع، وإن أصرت هی علی فعل الحرام، إذ الواجب من النهی عن المنکر القول أو الفعل الذی لا یستلزم فوات حقه، وإلاّ لوجب علیه تحریر العبد المصر علی ترک طاعة سیده وهو معلوم البطلان، إذ لا یجب علی الغیر رفع یده من ماله أو حقه مقدمة لخلاص الآخر عن الحرام القادر علی ترکه بدون ذلک).

فیرد علی أولهما: إن نفس القول بذلک للزوج حرام، لأنه یعد من المعاشرة بغیر المعروف، وقد تقدم فی کتاب النکاح جملة من الروایات الدالة علی حرمة مثل هذا القول للزوج، بل قول المرأة لزوجها: ما رأیت منک خیراً، وهو أهون من مثل هذه الکلمات، نهی عنها فی الروایة.

وعلی ثانیهما: إن النهی عن المنکر أفراد والطلاق فرد منه، منتهی الأمر إنه لیس فرداً منحصراً، ولیست مثل هذه الکلمات المحرمة مثل ترک طاعة العبد للمولی، إذ ترک الطاعة حرام تبعاً لوجوب إطاعة المولی، ولذا قال (علیه الصلاة

ص:20

والسلام: «لم یعص الله وإنما عصی سیده».

أما مثل (أوطأنّ فراشک) وما أشبه حرام ذاتی، نعم لیس الأمر علی إطلاق ما ذکره القائل بالوجوب علی إطلاق ما ذکره المسالک، وربما یقال: إن قوله سبحانه: ﴿لا جناح علیهما فیما افتدت به﴾((1)) دلیل علی عدم الوجوب علی الزوج.

قال فی جامع المدارک: وأما عدم وجوب الخلع لو قالت: لأدخلن علیک من تکره، فبظاهر قوله تعالی: ﴿فلا جناح علیهما فیما افتدت به﴾ والتعبیر فی الأخبار المذکورة بالحلیة، وفیه إن ظاهره عدم حرمة الفدیة عطاءً وأخذاً، بل حلیتها لا موضع الکلام.

ولذا الذی ذکرناه حمل ابن إدریس کلام الشیخ علی تأکد الاستحباب وعدم الوجوب، قال: (وإلاّ فهو مخیر بین خلعها وطلاقها، وإن سمع منها ما سمع بغیر خلاف، لأن الطلاق بیده ولا أحد یجبره علی ذلک).

وقال فی مناهج المتقین: (وهل الخلع عند تکلمها بالکلمات المحرمة المزبورة واجب أو مستحب أو مباح، وجوه، والأقرب الإباحة المطلقة مع الرجحان التسامحی).

أما بالنسبة إلی طلب المرأة الخلع، فإن کان بحق فلا إشکال، وأما إذا لم یکن بحق فهل هو حرام أو لا، احتمالان، وإن کان مستند الحرمة من الروایات ضعافاً، فالحمل علی الکراهة الشدیدة أولی، وقد تقدم حدیث عقاب الأعمال، عن النبی (صلی الله علیه وآله) قوله: «وأیما امرأة اختلعت من زوجها لم تزل فی لعنة الله وملائکته ورسله والناس أجمعین، حتی إذا نزل بها ملک الموت قال لها:

ص:21

أبشری بالنار، فإذا کان یوم القیامة قیل لها: ادخلی النار مع الداخلین، ألا وإن الله ورسوله بریئان من المختلعات بغیر حق، ألا وإن الله ورسوله بریئان ممن أضر بامرأته حتی تختلع منه»((1)).

وعن روضة الواعظین: إن رسول الله (صلی الله علیه وآله) قال: «أیما امرأة سألت زوجها الطلاق من غیر بأس فحرام علیها رائحة الجنة»((2)).

وعن البحار، إنه روی عن إعلام الدین للدیلمی، عن النبی (صلی الله علیه وآله) شبه روایة عقاب الأعمال((3)).

أما لوسبب ثالث الخلع فهو داخل فیما تقدم فی کتاب النکاح من الروایات الدالة علی عدم جواز التسبیب إلی طلاق المرأة عن زوجها.

ثم قال الشرائع: (ویصح خلع الحامل مع رؤیة الدم کما یصح طلاقها، ولو قیل إنها تحیض).

أقول: وذلک لأنها إحدی الخمس التی یطلقن علی کل حال، کما تقدم تفصیل ذلک، بضمیمة أن الخلع طلاق کما تقدم، هذا بالإضافة إلی بعض الأخبار الخاصة:

مثل خبر زرارة ومحمد بن مسلم، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «الخلع تطلیقة بائنة ولیس فیه رجعة». قال زرارة: لا یکون إلاّ علی مثل موضع الطلاق إما طاهراً وإما حاملاً بشهود((4)).

فما عن بعض الأصحاب من أنها إن حاضت لم یجز خلعها، وإن جاز طلاقها، غیر ظاهر الوجه.

ص:22

قال فی المسالک: (ویمکن الاحتجاج له بعموم الخبر السابق من القول بأنه فسخ لا طلاق فیلحقه ما دل علی استثناء الحامل فی الطلاق)، ثم قال: (لکن المذهب هو المشهور، ورجحان کونه طلاقاً کاف فی مشارکته له فی الحکم).

ومما تقدم ظهر وجه قول الشرائع: (وکذا التی لم یدخل بها ولو کانت حائضاً، وتخلع الیائسة وإن وطأها فی طهر المخالعة).

وقد تقدم فی باب الطلاق مسألة أنه إن أنزل علی فرجها من غیر دخول، ومسألة الدخول من خلف، وغیر ذلک مما لا حاجة إلی تکراره بعد أن الخلع طلاق فله کل أحکامه.

ثم إنه تقدم فی جملة من الروایات وجه ما ذکره الشرائع بقوله: (ویعتبر فی العقد حضور شاهدین دفعة، ولو افترقا لم یقع)، ولا موقع لقول المسالک: (واعلم أن إثبات هذا المطلوب من النصوص علی القول بکونه فسخاً لا یخلو من إشکال، ولعل الاستناد إلی الإجماع أسهل).

لأنک قد عرفت تصریح روایات الخلع بلزوم حضور شاهدین، فسواء جعل فسخاً أو طلاقاً یلزم القول بلزوم حضور الشاهدین فیه.

ثم هل یشترط سماع الشاهدین بذل المرأة، الظاهر العدم للأصل، ولذا جرت السیرة علی أن یأتی الزوج إلی الحاکم ویخلع زوجته کما یأتی لیطلقها بسائر أقسام الطلاق.

وربما احتمل لزوم ذلک لظاهر بعض الأخبار المتقدمة، کقول أبی عبد الله (علیه السلام) فی خبر حمران: «لا یکون خلع ولا تخییر ولا مباراة إلاّ علی طهر من المرأة من غیر جماع، وشاهدین یعرفان الرجل ویریان المرأة، ویحضران التخییر، وإقراره المرأة أنها علی طهر من غیر جماع یوم خیرها»((1)).

ص:23

وفی المعارج: ظاهر عبارة الشرائع لزوم سماعهما بذل المرأة أو وکیلها وخلع الزوج لظواهر الأخبار المتقدمة باعتبار الشاهدین، ویظهر من الشارح الفاضل تحقق الإجماع فیه.

أقول: قال فی المسالک: (المراد سماعهما صیغة العقد، سواء حضرا دفعةً أم لا، وإن کانت العبارة غیر مساعدة، والتعبیر بالعقد یشمل استدعاء المرأة وخلع الزوج، وبناؤه علی القول بکونه طلاقاً واضح، وعلی القول الآخر یمکن استفادته من عموم الأخبار الدالة علی اعتبار الشاهدین فیه، ولما کانت ماهیته لا تتحقق بدون الإیجاب الواقع منه والاستدعاء منها والقبول تناولهما الاشتراک).

لکن لا دلیل علی ذلک علی ما عرفت، إذ ظاهر الروایات اشتراط الشاهدین لأنه طلاق لا أکثر من ذلک، ولم یشترطوا لزوم معرفة الشاهدین المرأة مما یوجب حمل الروایة علی الاستحباب، خصوصاً ولم یذکر ذلک فی الروایات المتواترة التی تقدمت جملة منها، مما لو کان لازماً لزم ذکره، وکونه عقداً علی ما ذکره المسالک لا یلزم حضور الشاهدین، إذ لا دلیل علیه، وإنما الدلیل فی الطلاق فقط.

نعم لعله مستحب من باب ﴿أشهدوا إذا تبایعتم﴾((1))، ولذا کان ظاهر المشهور أنه لا یلزم سماع الشاهدین إلا للفظ الخلع، مثلاً قال فی القواعد: (ولابد من سماع شاهدین عدلین لفظه کالطلاق).

وفی مناهج المتقین: (ویعتبر فی صحة صیغة الخلع حضور شاهدین یسمعانها دفعة کالطلاق، فلو افترقا لم ینفع).

وفی جامع المدارک: (أما اعتبار حضور الشاهدین العدلین فلاعتباره فی مطلق الطلاق، والخلع طلاق أو بمنزلة الطلاق، فیعتبر فیه جمیع ما یعتبر فی الطلاق).

بل هذا هو الظاهر من خبری محمد بن إسماعیل، قال فی أحدهما: سألت أبا الحسن

ص:24

الرضا (علیه السلام) عن المرأة تباری زوجها أو تختلع منه بشاهدین علی طهر من غیر جماع هل تبین منه، فقال: «إذا کان ذلک علی ما ذکرت فنعم»((1)).

وخبره الثانی: سألت أبا الحسن الرضا (علیه السلام) عن المرأة تباری زوجها أو تختلع منه بشهادة شاهدین علی طهر من غیر جماع هل تبین منه بذلک أو هی امرأته ما لم یتبعها بالطلاق، فقال: «تبین منه»((2)).

لوضوح أن حال بذلها الفدیة لا یلزم أن تکون طاهراً، فالمراد حضور الشاهدین حال الطلاق، ولو کان الأمر عاماً للعقد کله لزم طهارتها حال البذل أیضاً ولم یقل به أحد.

ثم قال الشرائع فی ضمن شرائط الخلع: (وتجریده عن شرط)، ومراده الشرط الذی یوجب التعلیق، وذلک لما تقدم من أن التعلیق مناف للإنشاء الذی هو الإیجاد.

قال الشیخ فی محکی الخلاف: (إنه لا یقع الخلع بشرط ولا صفة، وقال جمیع الفقهاء: إنه یقع، دلیلنا إجماع الفرقة، وأیضاً الأصل بقاء العقد فمن أوقع هذا الجنس من الفرقة فعلیه الدلالة).

ولا یرد علیه إشکال المعارج، حیث قال: (یمکن أن یجاب عن الأخیر بأن عموم ما ورد فی ذلک کاف فی الدلالة فعلی المانع الدلیل فالتعویل إذاً علی الإجماع إن ثبت)، إذ قد عرفت أن الدلیل لا یشمله، فإن ظاهر الأدلة کبیانهم (علیهم السلام) صیغة النکاح وصیغة الطلاق وغیرهما المؤید بالإجماع القطعی لزوم التنجیز حتی یتحقق العقد أو الإیقاع فلا یتحققان مع التعلیق کما فی سائر العقود والإیقاعات.

ص:25

نعم قد ذکرنا فی بعض المباحث السابقة إنه لولا الدلیل المذکور لم یضر التعلیق فی نفسه، حیث إن التعلیق عرفی فیقول: بعتک الدار إن جاء زید، وأنت بریء من الدین إذا طلعت الشمس، لأن الإنشاء خفیف المؤنة، فکما یصح حالاً یصح معلقاً، ولذا صح فی الوکالة والوصیة والإذن والظهار، بل یصح اعتباره من الماضی أیضاً فیترتب علیه الأثر فی الحال الحاضر، ولذا نری أصحاب القوانین یضعون القوانین ویقولون له أثر رجعی إلی قبل سنة أو إلی قبل عشر سنوات مثلاً.

نعم التعلیق بمعنی عدم الإیجاد لا یوجب العقد أو الإیقاع، إذ هما من قسم الإیجاد، والأمر دائر بین الإیجاد وعدمه ولا واسطة بین الأمرین وهو غیر التعلیق.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول المسالک، حیث قال: (الکلام باشتراط تجریده عن الشرط کالکلام فی الطلاق من أن مذهب الأصحاب، ودلیله غیر صالح، وعموم الأدلة الدالة علی مشروعیته یتناول المشروط، وورود النص بجواز تعلیق الظهار علی الشرط یؤنس کونه غیر مناف للصحة فی الجملة، إلاّ أن الخلاف هنا غیر متحقق، فإن تم فهو الدلیل).

إذ فیه: إن الظهار خرج بالدلیل لا أن دخول غیره بحاجة إلی الدلیل، ولیس إلاّ الإجماع کما هو ظاهره، لأنک قد عرفت وجود الدلیل فی الصیغ التی ذکروها (علیهم السلام).

ومن ذلک یظهر أن کلاً من التعلیق فی الماضی والحاضر والمستقبل بما علم أو یعلم وقوعه أو یجهلهما إن أرید ربط الإنشاء به لم یکن تاماً ویوجب البطلان، وإن لم یرد الربط، بل یرید بیان الظرف ویعلم حصوله أو أنه حاصل أو سیحصل کان صحیحاً، لأن الظرف لا ینافی التنجیز المستفاد من النص والفتوی.

ص:26

فإذا قال: إن جاء أبوک فی الأمس أو یجیء الآن وهو فی طریقه إلی المجیء أو یجیء غداً فأنت مختلعة، ویعلم بمجیء الأب ویقصد بذلک أن الاختلاع فی هذا الظرف الذی هو مجیء أبوها سابقاً أو حالاً أو مستقبلاً صح، وإن أراد تعلیق الاختلاع بالمجیء، فهو خلاف ظاهر النص والفتوی، وإن علم بذلک فکیف بما إذا جهل.

نعم قد ذکرنا أنه لولا الدلیل لم یکن بذلک بأس من جهة الإنشاء، فإشکالهم فیه من جهة العقل بأنه یلزم تعلیق الإیجاد وهو غیر قابل له، أو یلزم تأخر المنشئ عن الإنشاء وذلک یوجب الفاصلة بین العلة والمعلول والفاصلة محال، غیر وارد.

ومنه یعلم حال ما إذا قال: إن کنت زوجتی فأنت طالق أو ما أشبه، سواء علم بأنها زوجته أو لا، ولذا الذی قلنا إنه لیس خلاف العقل وإنما خلاف النص صح فی الظهار، وإلاّ فکیف یمکن أن یکون النص مخالفاً للعقل.

فقد روی حریز، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «الظهار ظهاران، فأحدهما أن یقول: أنت علیّ کظهر أمی، ثم یسکت، فذلک الذی یکفر، فإذا قال: أنت علیّ کظهر أمی إن فعلت کذا وکذا، ففعل وحنث فعلیه الکفارة حین یحنث»((1)).

وعن عبد الرحمن بن الحجاج، قال: سمعت أبا عبد الله (علیه السلام) یقول: «إذا قال الرجل لامرأته: أنت علیّ کظهر أمه، لزمه الظهار، قال لها: دخلت أو لم تدخلی، خرجت أو لم تخرجی، أو لم یقل شیئاً، فقد لزمه الظهار»((2)).

وسیأتی تفصیل الکلام فی ذلک فی کتاب الظهار إن شاء الله تعالی.

ومنه یعلم وجه النظر فیما ذکره الشرائع، حیث قال: (والشرط إنما یبطل إذا

ص:27

لم یقتضه العقد، فلو قال: فإن رجعت رجعت لم یبطل هذا الشرط لأنه مقتضی الخلع، وکذا لو شرطت هی الرجوع فی الفدیة).

وفی الجواهر فی بیان رد المسالک القائل بالتفصیل فی الشرط: (الضابط فی کل شرط لا یصح تعلق العقد علیه هو الشرط الخارج عن مقتضی العقد، فلو شرط ما هو مقتضاه بمعنی أن مضمونه یتناوله العقد وإن لم یشترط، لم یضر، وکان ذلک بصورة الشرط لا بمعناه، کقوله: إن رجعت فی البذل رجعتُ فی الطلاق، فإن ذلک أمر ثابت مترتب علی صحة الخلع، شرط أو لم یشترط، وکذا قولها: علی أن لی الرجوع فیه فی العدة، ونحو ذلک).

قال: (لکنه لا یخلو من غبار، ضرورة أنه إن کان المراد من الشرط فی المقام هو ما یلزم به نحو الشرائط الإلزامیة فی العقود، فهو خارج عما نحن فیه من الشرط التعلیقی الذی قد تقدم اعتبار تجرد الطلاق عنه، وإنما هی مسألة أخری لا مدخلیة لها فی اشتراط مقتضی العقد وعدمه، بل مبناها علی قابلیة الطلاق، بل وغیره من الإیقاعات للشرائط الإلزامیة علی نحو العقود أو خصوص الخلع منه باعتبار مشابهته للعقد لعموم «المؤمنون عند شروطهم» وعدمها إلا ما دل علیه الدلیل فی العتق.

ولعل الأقوی عدم قبول الإیقاع وخصوص الطلاق الذی هو بمنزلة الإقالة فی العقود والفسخ بالعیب ونحوه حتی الخلع منه للشرط بالمعنی المزبور، وذلک لأن الإیقاع معنی متحد یتحقق بانتهاء صیغته، ولیس هو کالعقد المرکب من القصدین الذی یقع القبول فیه لما یذکر فی الإیجاب من العوض والشرط وغیرهما، ومن هنا یتسلط علی الفسخ بعدم الوفاء بالشرط فی العقد، باعتبار کون المراد عند التحلیل عدم الالتزام بالعقد إذا لم یحصل الشرط الذی هو فیه جزء من العوض

ص:28

أو المعوض، وهذا المعنی لا یمکن التزامه فی الإیقاع خصوصاً فی مثل الطلاق الذی هو بمنزلة الفسخ بالعیب ونحوه حتی الخلع منه، بناءً علی ما عرفت من عدم إرادة المعاوضة الحقیقیة فیه.

وعلی کل حال، فهذه مسألة خارجة عما نحن فیه، وإن کان المراد بالشرط هنا هو الذی یقتضی تعلیق إنشاء الإیقاع، فتحقیق الحال فیه: إن الإجماع بقسمیه علی اعتبار التنجیز فی العقد والإیقاع ولا ریب فی منافاة التعلیق له، وقد ذکرنا فی السابق أن وجه البطلان فی المقتضی تأخیر الأثر، سواء کان علی أمر محتمل أو متیقن الحصول، هو منافاته لمقتضی التسبیب المستفاد من أدلة شرعیة هذه الأسباب).

وفیه أولاً: إن الطلاق إنما لا یصح فیه الشرط الإلزامی، مثل طلقتک علی أن ترضعی ولدی أو تخیطی ثوبی أو ما أشبه، لأن الدلیل دل علی الصیغة الخاصة للطلاق، وقام الإجماع علی عدم صحة الشرط فیه، واستمرت علی ذلک السیرة، بالإضافة إلی أن مقتضی الشرط أنه لولاه کان للشارط حق الفسخ، ومن الواضح أن الطلاق لا یفسخ، ولا ربط لذلک بما ذکره من قوله: (لأن الإیقاع معنی متحد) إلی آخره، فقد تقدم أن کل واحد من العقد والإیقاع إنشاء وهو إیجاد فی عالم الاعتبار، والإنشاء خفیف المؤنة، قابل لأن یکون کما أنشأه المنشئ کسائر الأمور الاعتباریة، ولولا النص لکنا نقول بصحة الشرط فیه کما یصح فی العقد.

وثانیاً: إن ما ذکره من المنافاة لمقتضی التسبیب قد عرفت ما فیه من أنه لا دلیل عقلی علی لزوم اتصال المعتبر بالفتح بالاعتبار.

وعلی أی حال، فإن أراد الاستدلال بالعقل فی شقی کلامه فلا دلالة فیه، وإن أراد الاستدلال بالشرع فهو بمنأی عن کل هذا الکلام، کما أن مما تقدم ظهر وجه النظر

ص:29

فی کلام المسالک، حیث قد عرفت أن کل الشروط التی لا ترجع إلی بیان الظرف مناف للطلاق علی ما استفید من حصر صیغة الطلاق فی الروایات بأنت طالق.

ومنه یعلم صحة إشکال الجواهر علی التعلیق علی أمر مقارن، قال:

(وأما لو علق علی أمر مقارن، کقول: أنت طالق إن کانت الشمس طالعة، فقد ذکر بعضهم أنه یبطل أیضاً إذا کان متردداً فی ذلک بخلاف ما لو کان عالماً بحصولها، فإنه لا تعلیق حقیقة فیه وإنما هو صورة تعلیق، وکذا الکلام فی: إن کانت زوجتی فهی طالق، وإن کان ملکی فقد بعتک، لکن قد یناقش بأن العلم بحصول المعلق علیه لا ینافی صدق تعلیق الإنشاء حقیقة، ضرورة کون الإنشاء کیفیة نفسانیة، ولا ریب فی اختلافها بحسب التنجیز والتعلیق، سواء کان المعلق علیه معلوم الحصول أم لا، فیتحقق حینئذ عدم التنجیز المفروض اعتباره فی العقد والإیقاع).

إلی أن قال: (وحینئذ فمقتضیات العقد المذکور استثناؤها لا تزید علی المعلق علیه المعلوم الحصول، فلو قال: خلعتک إن کان لی الرجوع برجوعک بالبذل، کان تعلیقاً خصوصاً إذا کان جاهلاً بالحال، وکذا لو قال: بعتک إن کان لی الخیار فی المجلس أو إن کان لی الخیار فی الحیوان إلی ثلاثة أیام، بل وکذا لو قال: بعتک إن کنت أملک الثمن، وهکذا).

ثم قال: (نعم لا بأس بأن یقول بعد الخلع: إن رجعت بالبذل رجعت بالبضع، علی وجه لا یکون تعلیقاً للعقد، وکذا لوقالت هی بعد البذل: ولی الرجوع بذلک فی العدة، فإنه لا یقتضی التعلیق فی الإنشاء الذی قد عرفت أنه کیفیة نفسانیة، والفرض حصولها من دون تعلیق، فلیس هو إلاّ منجزاً والشرط المزبور إنما هو لغو، بل لا یتعقل فیه معنی الشرطیة).

ص:30

ومما تقدم یظهر البطلان بالشرط أیضاً ولو یذکر لفظاً، بل کان بناء الطلاق علیه، کبناء العقد علی صحة الثمن والمثمن مما یوجب تخلفه خیار أحد الطرفین أو کلیهما فیما کان الشرط من الطرفین بنائیاً ارتکازیاً.

أما ما ذکره المسالک من الإشکال فی الشروط المذکورة بسبب تخلل کلام بین الإیجاب والقبول فی الأول علی تقدیر تأخر القبول وتخلله بین الاستدعاء والإیجاب فی الثانی علی تقدیر تقدم الاستدعاء، وذلک ینافی الفوریة بینهما، ففیه ما ذکره المعارج وتبعه غیره: (بأن الحق أن یجعل أمثال هذه الکلمات غیر مخل بشرط فوریة القبول، فإنها علی تقدیر التسلیم محمول علی المعروف فی العادة من غیر فاصل للأجنبی مع أن ما ذکر من توابع المقصود، وقد یدخل فی البیع والنکاح والإجارة وغیرها مما هو من العقود أزید من ذلک فی أداء المطلوب).

ثم حیث قد عرفت إبطال الشرط وعدم إبطال الظرف کعدم إبطال ما یلحق بالعقد من ما لیس بجزء للإیقاع، فإذا اختلفا فی أن ما ذکر هل کان من المبطل أم لا، فأصالة الصحة جاریة، نعم لو علم أحدهما بأن ما ذکر کان من الجزء الموجب للإبطال لا من الخارج لم یحق له ترتیب أثر الطلاق، فإذا علم الزوج ببطلان الطلاق لم یحق له التزویج بالأخت أو الخامسة أو ما أشبه، کما أنه إذا علمت الزوجة بالبطلان لم یحق لها التزویج، فإذا أصر الزوج علی عدم طلاق ثان حق لها الرجوع إلی الحاکم الشرعی إن أمکن، وإن لم یمکن ولو لعدم قبوله دعواها رجعت إلی العدول، وإن لم یمکن حق لنفسها طلاق نفسها بنفسها عند الشهود العدول، من باب الحاکم ولی الممتنع، والعدول قائمون مقامه، وکذلک هی، حیث لیس فی المقام معاشرة من الرجل بالمعروف، وقد تقدم بعض الروایات الدالة علی أن المرأة لا تبقی بلا زوج، إلی غیر ذلک من العسر والحرج

ص:31

والضرر وغیرها مما یکفی فی طلاق نفسها بنفسها مع عدم التمکن من الحاکم والعدول.

وعلی أی حال، فقد عرفت أن لیس دلیل مسألة عدم جواز التعلیق الإجماع فقط، بل قبله الروایات الحاصرة أو السیرة المستمرة المتلقاة من الشرع.

وبه یظهر وجه النظر فی قول جامع المدارک حیث قال: (والوجه فی اعتباره الإجماع لیس غیر، وما ذکر فی وجه البطلان من أنه مع التعلیق یلزم تأخر الأثر لا یتم، وإلا لزم بطلان الوجوب المشروط، والإجماع فیما لم یکن المنشأ معلقاً فی الواقع، ومع کون المنشأ معلقاً فی الواقع لا مانع من التعلیق فی مقام الإنشاء، فالطلاق معلق واقعاً علی الزوجیة، فلو طلق المرأة معلقاً علی زوجیتها، کما لو کان شاکاً فی زوجیتها فلا مانع، والبیع معلق علی الملکیة والسلطنة فلو علق التملیک علی الملکیة فلا دلیل علی البطلان، وما ذکر من کون المنشأ معلقاً هو المشهور، وبعض الاکابر یجعل الإنشاء معلقاً علی الشرط)((1)).

کما أنک قد عرفت وجه النظر فیما ذکره فی کلامه الأخیر، ثم قال: (هذا ولکن ما ذکر فی المتن من قوله: ولا بأس بشرط یقتضیه إلخ، لیس من هذا القبیل فإن جواز رجع الزوجة مع رجوع الزوجة إلی الفدیة من الآثار، ولیس مما یکون الخلع معلقاً علیه، ویکون من قبیل شرط خیار المجلس فی العقد ولا دلیل علی اشتراط عدمه، قال: والأولی التعبیر بالرجع لا الرجوع، لأن الزوج فی الطلاق الرجعی وما هو بمنزلته له أن یرد المرأة إلی نفسه، والرجع متعد دون الرجوع)((2)).

وما ذکره أخیراً من عدم صحة الرجوع لم یعلم وجهه، إذ الرجوع مصدر

ص:32

ویصح نسبته إلی الفاعل والمفعول کما قرر فی موضعه.

وعلی أی حال، فإذا قال: خلعتک إن شئت، فإذا أراد الظرف أی حیث مشیتک ثابتة الآن فإنک مختلعة صح، وإن أراد الشرط لم یصح، وکأن الشرائع وغیره أرادوا الثانی، لأنه المنصرف من مثل هذا الشرط، حیث قال ممزوجاً مع الجواهر:

(أما لو قال: خالعتک إن شئت لم یصح، وإن شاءت مقارناً لتمام إیجابه، لأنه شرط لیس من مقتضاه، ورافع للتنجیز المفروض اعتباره، خصوصاً بعد أن کان التعلیق علی کلی المشیئة الذی لا ریب فی بطلانه، وإن کان أحد أفرادها المقارن).

وإن کان فی قول الجواهر (خصوصاً) إلخ ما لا یخفی، إذ لا یلزم أن یکون التعلیق علی الکلی، بالإضافة إلی أنه لا مانع منه علی نحو الکلی الطبیعی.

ثم قال الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (وکذا لو قال: إن ضمنت لی ألفاً، أو أعطیتنی أو ما شاکله، وکذا باقی أدوات التعلیق نحو متی أو مهما، أو أی وقت أو أی حین، ومن الواضح الفرق بین ذلک وبین قوله: خالعتک بألف مثلاً، من غیر أن یتقدم سؤالها، وإن کان فی المعنی هو مشروطاً بقبولها، لکنه تعلیق شرعی لا لفظی من المنشئ الذی لو قال مثلاً: بعتک کذا بکذا إن قبلت، بطل قطعاً لکونه تعلیقاً من المنشئ منافیاً للتنجیز المفروض اعتباره).

أقول: لو قال: خالعتک بألف، فإن أراد الشرط ارتکازاً، مثل اشتریت منک البضاعة الصحیحة، بطل، وإن أراد الظرف أی إن الخلع وقع فی هذا الظرف من دون مدخلیة له فی الإنشاء، صح علی ما عرفت، فإن أراد الجواهر من قوله: (لکنه تعلیق شرعی) إلخ، ما ذکرناه تم، وإلاّ لم یظهر له وجه.

ومنه یعلم حال الطلاق بعد الاستدعاء علی الشرط، وکأن المسالک أراد ما ذکرناه من الظرف دون الشرط، حیث إنه بعد أن ذکر البطلان فی هذه الأمثلة

ص:33

معللاً لها بالتعلیق وغیره، قال: وفی الحقیقة هذه الأحکام کلها راجعة إلی صور الشرائط المرتبطة بالألفاظ وإلاّ فالمعنی متحد وإثبات الأحکام بمثل هذه الاعتبارات لا یخلو من تکلف، فردّ الجواهر علیه بقوله: (لا ریب فی عدم التنجیز فی هذه الأمثلة وما شابهها وهی شرائط حقیقیة لا صوریة، والفرق بین التعلیق الشرعی والإنشائی فی کمال الوضوح کالفرق بین الإنشاء التنجیزی والتعلیقی، سواء کان المعلق علیه متوقع الحصول أو معلومه أو هو حاصل فعلاً، ومن مقتضی العقد أو غیره)، غیر ظاهر الوجه.

ثم قال المسالک: (وبقی البحث فی تعلیق الاستدعاء علی الشرط، وقد تقدم تجویزه، وفی التحریر: لو قالت: إن طلقتنی واحدة فلک علیّ ألف فطلقها، فالأقرب ثبوت الفدیة، وهو تعلیق محض إلاّ أن یقال: بأن الاستدعاء یتوسع فیه، ومن ثم لم یختص بلفظ بخلاف الخلع الواقع من الزوج، وفی الحقیقة کل لفظ یتقدم منهما فهو معلق مع الآخر، ومن ثم قلنا إنه مع تأخیر القبول من جانبها یکون فی الخلع شائبة الشرط إلاّ أنهم اعتبروا فی نفس الخلع الذی هو عبارة عن اللفظ الواقع من الزوج تجرده عن صورة الشرط بخلاف اللفظ الواقع منها، ولو جعلنا الخلع عبارة عن العقد المرکب منهما أشکل الفرق، وعلی ما ذکره فی تعلیق الخلع فی التحریر من أنه عبارة عن بذل المرأة المال للزوج فدیة لنفسها یقوی الإشکال خصوصاً فی حکمه الذی حکیناه).

لکن مقتضی القاعدة أنه لا فرق بین الاستدعاء والذکر الابتدائی من الزوج، حیث إن الخلع إذا کان معلقاً ولو ارتکازاً علی الشرط فی الاستدعاء یبطل، وإن کان غیر معلق ولو فی الشرط اللفظی المذکور فی کلام الزوج بأن کان المراد الظرف لا الشرط صح.

أما ما ذکره الجواهر أخیراً بقوله: (نعم قد یقال: إن ذلک منهم بناءً علی

ص:34

جواز التعلیق عندهم فی بذلها مؤید لما قلناه من عدم کونها معاوضة حقیقیة مشتملة علی الإیجاب والقبول، بل البذل منها داع علی صدور الطلاق منه علیه فحینئذ لا یقدح تعلیقه، إذ لیس قبول إیجاب وإنشاء معاوضة، وإن جری علیه بعض أحکامها من الفوریة مثلاً وغیره، للإجماع أو لأنه المتیقن من صحة الخلع المخالف للأصل).

فقد عرفت ما فیه، أولاً: من عدم دلیل علی الفوریة.

وثانیاً: من کفایة الرضا، کما دل علی ذلک النص، بل وظاهر کلام جملة منهم.

ففی روایة زرارة، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: «لا یکون الخلع حتی تقول: لا أطیع لک أمراً، ولا أبر لک قسماً، ولا أقیم لک حداً، فخذ منی وطلقنی، فإذا قالت ذلک فقد حل له أن یخلعها بما تراضیا علیه من قلیل أو کثیر»((1))، فإنه ظاهر فی کفایة اعتبار الرضا فلا یبقی مجال لما ذکره الجواهر، لکن الإشکال علی المبنی لا البناء، والله سبحانه العالم.

ص:35

یجوز له التکسب حتی مع الغبطة.

ثم قال فی المسالک: (ولکن لا یجوز للمختلعة تسلیم المال إلی السفیه، بل إلی الولی، فإن سلمه إلی السفیه وکان الخلع علی عین أخذها الولی من یده، فإن تلفت فی ید السفیه قبل علم الولی بالحال رجع علی المختلعة بمثلها أو قیمتها، لحصول التلف قبل قبض المستحق للقبض، ولو علم فترکها فی یده حتی تلفت مع تمکنه من قبضها، ففی ضمان الولی أو الدافع وجهان، أجودهما الثانی وإن أثم الولی بترکها فی یده).

أقول: الظاهر أن المرأة لاحق لها فی تسلیم المال إلی السفیه، فإذا سلمت وتلف، عیناً کان أو کلیاً أو مشاعاً أو ما أشبه وشخصته فی جزئی، کانت ضامنة للولی کسائر أموال السفهاء حیث تسلم إلیهم، فإن المسلّم لا یبرؤ، سواء علم بالسفاهة أم لا، إذ العلم لا یغیر الحکم علی ما حقق فی محله.

نعم لو قلنا إن السفیه یضمن بالإتلاف لأنه حکم وضعی، یضمن السفیه للمرأة ویتبع به بعد الرشد أو الولی، لکن ذلک محل تأمل، إذ السفیه کالمجنون وغیر الممیز بالنسبة إلی المالیات، وإلاّ لزم لغویة حکم الشارع بعدم التسلیم إلی السفیه، إذ لو سلمت إلی السفیه فأتلفه وتعلق المال بذمته تهاتر الأمران قهراً.

لا یقال: الفارق الإثم.

لأنه یقال: أولاً: لا دلیل علی الإثم، بل الضمان فقط ظاهر الأدلة، ولذا لا یقول أحد بالإثم إذا سلمته مرة ثانیة إلی الولی.

وثانیاً: لا إثم إذا لم تعلم بسفهه، والحاصل أن الظاهر عدم صحة التسلیم.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الجواهر، حیث قال: (المتجه ضمان السفیه ما دفعته إلیه، إذ لیس هو کالمجنون الذی یکون الدافع إلیه أقوی فی

ص:37

الإتلاف لأنه عاقل، وقد دفع إلیه المال علی وجه مخصوص لا مجاناً، فلا ریب فی أنه أقوی من السبب، ومن هنا کان المحکی عن التذکرة نفی البأس عن التضمین مطلقاً بعد فک الحجر عنه، وحینئذ فما فی القواعد نحو ما سمعته من المسالک من أنه لیس لها الرجوع علی السفیه بعد فک الحجر عنه لأنها سلطته علی إتلافه بتسلیمه لا یخلو من نظر خصوصاً مع الجهل بحاله، بل قد یقال: لها المطالبة لولیه بذلک قبل فک الحجر عنه، بل قد یقال بحصول التهاتر قهراً معها باشتغال ذمته لها بما اشتغلت ذمتها له، وبذلک یظهر لک أن ما فی المسالک وکشف اللثام تبعاً للقواعد لا یخلو من غبار).

ثم إن المسالک قال: (وإن کان الخلع علی دین رجع الولی عن المختلعة بمثله، لأنه لم یجر قبض صحیح تحصل به البراءة، وتسترد المختلعة من السفیه ما سلمته إلیه، فإن تلف قبل رده فی ضمانه وجهان تقدما فی بابه، ولا ضمان هنا علی الولی، وإن أمکنه انتزاعه منه بغیر إشکال لأنه لیس عین الحق، هذا کله إذا کان التسلیم إلی السفیه بغیر إذن الولی، وإن کان بإذنه ففی الاعتداد به وجهان، من أنه تسلیم مأذون فیه ممن له الولایة فکان مبرءاً، ومن الشک فی نفوذ مثل هذا الإذن إذ لیس للولی أن یفوض إلی السفیه الأمر فی ماله إلاّ أن یفرض مراعاته له بحیث لا یخرج عن یده فیتجه البراءة، وهذا التفصیل حسن، وأطلق فی القواعد البراءة مع إذنه، ولا یخلو من إشکال).

أقول: مع الإذن الذی ظاهره الغبطة لا ضمان، لأن الشارع أمره باتباع أمر الولی، کما إذا قال بتسلیم ماله إلی حیوان أو وضعه فی موضع أو ما أشبه ذلک، ولو شک حمل أمره علی الصحیح، نعم مع العلم بعدم مراعاة الولی لم یکن مأموراً بتسلیمه، فإذا سلم لم یرتفع ضمانه، وإن لم یفعل حراماً علی ما تقدم.

ص:38

أما إذا سلمت المرأة السفیه بدون إذن الولی وتمکن الولی من أخذه من السفیه ولم یأخذ، ففی العین لم یضمن الولی، لأن السبب التی هی المرأة أقوی عرفاً، ولذا یقال لها: لماذا سلمت إلیه، فإنه وإن قیل للولی لماذا ما أخذت منه، لکن العرف یری أقوائیة المرأة فی التسبیب، أما فی الدین فبطریق أولی لما عرفت من کلام المسالک، ومن الواضح الفرق بینما إذا أخذ السفیه مال نفسه وأتلفه مع تمکن الولی من أخذه حیث یضمن، لأن الولی السبب فی الإتلاف عرفاً، وبین المقام حیث إن المرأة أقوی السببین، لکن مع ذلک فی بعض ما ذکر تأمل وإشکال، وبحاجة إلی مزید من التعمق.

ثم قال الجواهر تبعاً لغیره: (أما المختلعة السفیهة فلا ریب فی فساد بذلها بدون إذن الولی کما فی القواعد وغیرها، وکذا المفلسة مع فرض بذلها شیئاً مما تعلق به حق الغرماء، نعم لو بذلت شیئاً فی ذمتها صح، بل قد یقال بصحة ذلک فی السفیهة أیضاً علی وجه تتبعه به بعد فک الحجر عنه کالأمة).

لکن فی فرعه الثانی إشکال، من حیث إن الشارع منع کل تصرفات السفیه، سواء فی ذمته أو عین ماله، أما مع إذن الغرماء والولی فیصح فیهما لما عرفت.

ثم إن بذلت السفیهة أو المفلسة فی المعین وعلم الرجل بحجرهما وعدم صحة التصرف فیهما ومع ذلک طلق خلعیاً، یأتی فیه الکلام السابق فیما إذا کانت العین مغصوبة أو کالخمر والخنزیر.

ثم الاعتبار فیما ذکرناه إنما هو بالخلع حال السفه والحجر، فإن طلق بعد رفع الحجر بالرشد والخروج عن الإفلاس فلا إشکال، وإن زعم الرجل أنها بعد فی حال الحجر، کما أنه لو انعکس بأن بذلت فی حال عدم الحجر لکن الخلع وقع حال الحجر لم یصح خلعاً، لأن العلم والجهل لا مدخلیة لهما فی الأحکام علی ما عرفت.

ص:39

تقابضا ثم ترافعا أبطل القبض ولا شیء علیهما إلاّ إذا کانا علما الحرمة فیعزرهما کما عن المبسوط).

ولا یخفی ما فیه من النظر، لأن قاعدة الإلزام محکمة، فیحکم الحاکم حسب رأیهما فی کل الأبواب التی منها هذا الباب، وإلاّ فکیف یورث الحاکم بالعول والتعصیب، وکیف یحکم الحاکم بالطلاق والنکاح بعده فیما لم یکن الطلاق بشهود، أو کان طلاق ثلاث فی مجلس واحد، وکیف یحکم الحاکم بأن أخت المجوسی زوجته حتی یورثها إرثین، إلی غیر ذلک، وحیث قد ذکرنا تفصیله فی کتاب القضاء وغیره فلا داعی إلی تکراره.

ومنه یعلم حکمنا بخلعهم وإن لم یکن خلعاً عندنا، وکذلک فی العامة حیث الشروط والخصوصیات عندهم تختلف کثیراً عما عندنا، مثلاً: قال محمد محیی الدین عبد الحمید من علماء مصر فی کتابه (الأحوال الشخصیة) فی صفة الخلع: (الخلع من جانب الزوج یمین، وذلک لأن الزوج بمخالعته زوجته قد علق طلاقها علی قبولها إن تعطیه ما ذکره من البذل، أفلا تری أنه حین یقول لها: خالعتک علی مائة دینار، إنما یقصد معنی إن أدیت لی مائة دینار فقد خلعتک من رباط الزوجیة الذی یربطک بی والتعلیق یمین، وهو من جانب الزوجة معاوضة، وذلک لأن الزوجة تقصد بقبولها إعطاءه ذلک البدل الذی ذکره افتداء نفسها منه. ألا تری أنها حین تقول له: قبلت، أو حین تقول له: خالعنی علی مائة دینار، إنما تقصد معنی رضیت أن اشتری منک عصمتی بمائة دینار، وإذا کان الأمر علی هذا الوجه کان العقد بالنظر إلیها عقد معاوضة، ومن أحکام الیمین أنها تلزم من صدرت منه بمجرد صدورها، وأنه لا یجوز له أن یشترط فیها الخیار لنفسه، ویجوز له أن یعلقها علی ما یرید من الشروط، کما یجوز له أن یضیفها إلی ما یرید من

ص:41

الزمان المستقبل، ولا یشترط فیها الرضا، بل تنعقد ولو کان من صدرت منه مکرهاً علیها. ومن أحکام عقود المعاوضات أنها لا تلزم الموجب لها بمجرد إیجابه، وإنما تلزمه بعد قبول الطرف الثانی، وأنه یجوز فیها اشتراط الخیار، وأنه لا یجوز تعلیقها علی الشروط، ولا إضافتها إلی زمان مستقبل، وأنه یتعین فیها رضا العاقد وعلمه بمعنی العبارة الدالة علیها، وإذ کان الخلع یمیناً من جهة الزوج وجب أن نطبق علیه جمیع ما نطبقه علی الیمین بالنظر إلیه، وإذ کان معاوضة من جهة الزوجة وجب أن نطبق علیه جمیع ما نطبقه علی عقود المعاوضات بالنظر إلیها).

إلی غیر ذلک من عبائرهم، مما لا یخفی علی من راجع کتبهم.

ص:42

المختلعة حتی تتکلم بهذا الکلام کله، فقال: «إذا قالت: لا أطیع الله فیک، حل له أن یأخذ منها ما وجد»((1)).

إلی غیرها من الروایات الکثیرة التی مرت جملة منها.

أما موضوع الإکراه فقد تقدم فی أول مباحث الطلاق، لأن الموضوع واحد فی الجمیع فلا خصوصیة للمقام، نعم إذا ترک الزوج ما لا یجب علیه من الأمور المتعلقة بالزوجیة، وإن تأذت فی ذلک والتجأت إلی الکراهة والفداء، لم یکن داخلاً فی محل البحث حتی إذا أغارها بزوجة أخری.

وفی الجواهر: (بل وإن قصد بذلک بذلها الفداء)، وهو کما ذکره، إذ القصد بفعل الجائز لا یکون حراماً، وإن کان خلاف الأخلاق والآداب الشرعیة، کما إذا زین دکانه بقصد إغضاب زمیله فی المهنة لجلب الأکثر من المشترین ونحو ذلک، فإن عمله حلال، وإن غضب بذلک زمیله غضباً شدیداً.

ثم قال: (بل لیس منه ترک حقوقها الواجبة علیه مع فرض عدم قصد إرادة البذل منها بذلک، نعم متی قصد بالترک بذل الفداء یتحقق الإکراه، کما تقدم الکلام فی ذلک فی باب الشقاق بین الزوجین).

أقول: عدم إعطائها حقها إذا لم یقترن بعدم تحملها من جهة العسر والحرج والضرر علیها لا یکون إلاّ حراماً، لأنه لا یسمی عرفاً إکراهاً، أما إذا اقترن بذلک لم یستبعد تسمیته إکراهاً عرفاً، وکذلک فی کل أمثال ذلک، فمن یضرب زوجته حتی تضطر إلی طلب طلاقها بالبذل یقول العرف: إنه أکرهها، إذ هو کالحاکم الجائر الذی یضرب کل من جلس فی دکانه، فإنه إذا خرج قال الخارج: أکرهت علی الخروج

ص:44

والظاهر أن قصد الزوج الطلاق والحاکم الإخراج وعدم القصد لا مدخلیة له فی الصدق.

ولذا قال فی المعارج: (یتحقق الإکراه بتوعدها إن لم تبذله من الضرب والشتم ونحوهما کما ذکره الشارح، وهل یتحقق بتقصیره فی حقوقها الواجبة الذی قواه الشارح الفاضل تبعاً للشیخ والعلامة فی الإرشاد عدمه إلاّ أن یظهر أن الشقاق کان من أجله، والظاهر أنها إذا کانت تصبر فی ترک تلک الحقوق مما لا تتحملها، ولا یلیق بحالها کان إکراهاً وإلاّ فلا، وإن کان إنما یترک حقها مطلقاً، کما وجهه جمال المحققین (رحمه الله) أیضاً).

لا یقال: فکیف إذا کان فی عسر وحرج وضرر من جهة ترکه حقوقها المستحبة، مثلاً هی امرأة ذات شرف وعشیرة، ویقول الرجل: لا یأتی إلی بیتنا أحد من أقربائک، مما یکون بسبب ذلک فی عسر شدید فتلتجئ إلی الطلاق للتهرب من ذلک.

لأنه یقال: حیث أباح الشارع للزوج عدم إعطائها هذا الأمر لا یکون الزوج مکرهاً لها، وإنما الإکراه جاء من قبل نفسها، کالبقال الذی لم یأت إلیه إکراه ترک دکانه من جهة البقال المنافس له الذی یزین دکانه، وإنما جاء إلیه من قبل نفسه، ولهذا لا یکون بیعه دکانه من الإکراه فی شیء.

قال فی المعارج: وأما غیر الواجبة فلیس بإکراه، وإن أسخطها بترک مقاربتها أو إنفاقها زائداً علی الواجب، وکذا التزویج والتسری علیها بلا شبهة، فلو أظهرت الکراهة حینئذ لزوجها، وقال بما لا یلیق بها وبذلت ما بذلت کان البذل والخلع صحیحاً، لدخوله تحت عموم الأدلة، وحکی الشارح الفاضل علیه الإجماع.

ثم قال الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (ولو طلق به أی الإکراه صح الطلاق، ولم تسلم له الفدیة التی فرض الإکراه علیها وکان له الرجعة إن کان المورد مما

ص:45

له الرجعة فیه، وإلاّ بطل أصل الطلاق، أو کان بائناً علی البحث السابق، أو هو بائن علی کل حال لکون التقصیر فی المقام من جانبه، نعم لا خلاف معتد به فی صیرورة الطلاق رجعیاً إذا کان مورده کذلک، ولا یستلزم بطلان الفداء بطلانه، ولعله لما عرفت من عدم المعاوضة الحقیقیة، بل کان الفداء باعثاً).

أقول: قد تحقق أن الخلع باطل إذا کان فی ظرف الفدیة، أما إذا کانت الفدیة داعیة فلا، إذ تخلف الداعی لا یوجب بطلان العقد أو الإیقاع لعدم الربط بینهما، ولذا قال فی المسالک من غیر نقل خلاف: (إنه إن کان الواقع خلعاً بطل، وإن قلنا إنه طلاق فلا یکون رجعیاً، لأن ماهیته لا تتحق بدون صحة البذل عندنا).

ومناقشة الجواهر فیه غیر ظاهر، حیث قال: (وإن کان قد یناقش بأن عدم صحته خلعاً لا ینافی صحته طلاقاً، فالأولی تعلیله بعدم وقوع الطلاق بلفظ خلعت، بل هو کنایة فی غیر الخلع من الطلاق).

وفیه التأمل الذی ذکرناه سابقاً، إذ قد عرفت أنه إذا لم یصح خلعاً لم یصح طلاقاً.

ومنه یعلم وجه النظر فی إطلاق ما حکی عن المبسوط وتفصیل القواعد حیث إن الحکم ببطلان البذل فی الإکراه وصحة الطلاق رجعیاً صرح به الشیخ فی محکی مبسوطه، وقال فی کتاب الخلع من القواعد: (وهو إما حرام کأن یکرهها لتخالعه ویسقط حقها فلا یصح بذلها ولا یسقط حقها ویقع الطلاق رجعیاً أن تبع به وإلاّ بطل).

فإنه لا وجه لهذا التفصیل بعد کون الطلاق الملفوظ به لا یراد به إلاّ نفس ذلک الخلع علی ما سبق الإلماع إلیه.

ولذا أشکل علیه المعارج بعد إشکال آخر ذکره، قال: (ویزید هنا الإشکال فیما قطع به من انقلاب الطلاق بالرجعی إن أتبع به، وبطلانه من أصله فی الآخر لعدم وضوح الفرق، واحتمال أن یقال: إنه لم یقصد الطلاق المطلق أیضاً فی الأول حتی یلزم به، بل المعوض، فببطلان العوض کیف یحکم

ص:46

بصحة المعوض، بل نفی المحقق التستری عن بطلانه حینئذ الشبهة، إلاّ أن هذا المعنی فی الأخیر أضعف منه فی الأول، فإن الإتیان بصریح اللفظ من دون إتباعه البذل ربما یظن منه إرادة الاستبداد بالطلاق وإنشائه من دون تعلقه بالبذل، نعم لوکان الزوج عالماً ببطلان البذل ومع ذلک أوقع الطلاق وإن کان بلا فصل، تطرق فیه احتمال الصحة، لکونه صادراً عن أهله فی محله مع أصالة الصحة).

وإن کان فیه: إن المعیار فی بطلان الطلاق وصحته لیس علم الزوج ببطلان البذل وعدم علمه، وإنما المعیار ما ذکرناه من إرادته الطلاق من دون البذل وعدمه، هذا فی مقام الثبوت، ولمقام الإثبات موازینه.

ومن ذلک یظهر عدم الفرق بین صورة العلم والظن والشک والوهم، سواء کان المجری نفس الزوج أو وکیله أو ولیه، لوحدة الملاک فی الجمیع.

ثم لو قالت الزوجة بعد الطلاق: کنت مکرهة فی البذل، احتاجت إلی الدلیل، وإلاّ حلف الرجل ولو علی عدم العلم إن ادعاه وصح الطلاق، ولو قالت: إنی ما بذلت أصلاً، أو أن الزوجة التی بذلت هی فاطمة بنت علی لا أنا فاطمة بنت جعفر مثلاً، فالظاهر أن الزوج بحاجة إلی الدلیل، لأنه المدعی وأصالة الصحة فی عمله لا تکفی فی إثبات حق علی الآخر، فهو کما قال أحدهما: ما بعت، وقال الآخر: بل بعت.

ص:47

(إذا کانت الحال بین الزوجین عامرة والأخلاق ملتئمة واتفقا علی الخلع فبذلت له شیئاً علی طلاقها لم یحل ذلک وکان محظوراً، لإجماع أصحابنا علی أنه لا یجوز له خلعها إلاّ بعد أن یسمع منها ما لا یحل ذکره من قولها: لا أغتسل لک من جنابة، ولا أقیم لک حداً، ولأوطأن فراشک من تکرهه، أو یعلم ذلک منها فعلاً).

وعن الفاضل التستری: إنه لا یعرف فی ذلک شبهةً ولا خلافاً إلاّ من العامة، حیث نقل عن الرافعی أنه قطع من غیر نقل خلاف بینهم إلاّ عن ابن المنذر بصحته فی حالة الشقاق والوفاق، وعن ظاهر العلامة فی کتاب کشف الحق حیث نسب المسألة إلی الإمامیة، والمخالفة إلی الشافعی ومالک وأبی حنیفة، اتفاق أصحابنا علی ذلک أیضاً.

ثم إن المعارج بعد ذکره قوله سبحانه: ﴿ولا یحل لکم أن تأخذوا مما آتیتموهن شیئاً إلاّ أن یخافا أن لا یقیما حدود الله﴾((1))، قال: (بقی فی المقام شیء، قد نبه به جمال المحققین، وهو اختصاص الکراهة فی الآیة من الجانبین، فهو من دلیل المباراة لا الخلع، لکن ما ورد فی شأن نزولها من حکایة ثابت وزوجها یؤید الاستدلال المشهور، إلاّ أن یقال: إن خوف الرجل لیس من حیث کراهیته لها، بل من احتمال خروجه عما یجب علیه من حدود الزوجیة إن خرجت عنها، وهذا وإن لم یکن شرطاً فی أصل الخلع، لکنه یحتمل أن یکون الآیة خارجة مخرج الغالب، أو یکون ذکر الزوج معها لاقترانهما، مثل قوله تعالی: ﴿نسیا حوتهما﴾((2))، و﴿یخرج منها اللؤلؤ والمرجان﴾((3))، مع أن الخارج من المالح).

ص:49

أقول: الغالب أن الکراهة من أحد الزوجین تستلزم خروج کلیهما عن حدود الله سبحانه وتعالی، لرد الفعل الحادث من الطرف الآخر عند کراهة الطرف الأول، وحیث ورد فی تفسیر الآیة کراهة الزوجه لا مجال للإشکال المذکور، نعم لو لم یرد التفسیر المذکور کانت الآیة خاصة بخوف ذلک مما لا یتحقق مع العلم بعدم ذلک فی أحدهما أو فیهما، إذ یمکن الکراهة الشدیدة من الزوجة للزوج مع عدم الخروج عن إقامة حدود الله، بل ربما تکون کراهة المرأة بحق، کما إذا کان الزوج مخالفاً یشرب النبیذ ویأکل لحم الکلب، إلی غیر ذلک مما یوجب اشمئزازها البالغة إلی أکثر من حد الکراهة، علی ما ذکره الزمخشری فی أشعاره المعروفة فی ارتکاب بعض العامة لبعض المحرمات.

ثم إن جملة من الفقهاء فرقوا بین الخلع والطلاق بعوض.

قال فی المسالک: (هذا بالنسبة إلی الخلع، وأما الطلاق بعوض فمقتضی کلام المصنف والجماعة کونه کذلک لاشتراکهما فی المعنی، بل عده فی المبسوط خلعاً صریحاً حیث قسمه إلی واقع بصریح الطلاق وإلی واقع بغیره، وجعل الأول طلاقاً وخلعاً، وجعل الخلاف فی الثانی هل هو طلاق أم لا، وهذا إن کان إجماعاً فهو الحجة فی حکمه، وإلاّ فلا یخلو من إشکال، لأن النصوص إنما دلت علی توقف الخلع علی الکراهة، وظاهر حال الطلاق بعوض أنه مغایر له، وإن شارکه فی بعض الأحکام).

وقد ذکره فی الروضة أیضاً، وتبعه بعض معاصری الحدائق حسب نقله عنه، قال: وإنهم طلقوا بالعوض جملة من النساء مع عدم الکراهة، فضلاً عن الجهل بالحال، وتبعهم المحقق القمی فی أن الطلاق بالعوض غیر الطلاق الخلعی، ولکن سبطه والحدائق والجواهر والمعارج وغیرهم أنکروا مثل هذا الطلاق، والظاهر أن

ص:50

مقتضی القاعدة مع المنکرین، وإن أمکن العوض فی الجملة فی بعض أقسام الطلاق بدون الخلع کما سیأتی.

قال فی المعارج: (وأما الطلاق بعوض، فالذی یستفاد من الآیة المتقدمة، ومن قوله سبحانه: ﴿وَإِنْ أَرَدْتُمُ اسْتِبْدَالَ زَوْجٍ مَکَانَ زَوْجٍ وَآتَیْتُمْ إِحْدَاهُنَّ قِنْطَاراً فَلاَ تَأْخُذُوا مِنْهُ شَیْئاً أَتَأْخُذُونَهُ بُهْتَاناً وَإِثْماً مُبِیناً﴾((1))، عدم جواز أخذ شیء فی مقابلة الطلاق من دون کراهة ولا شقاق، ویؤیده أنه حکم من أحکام الشریعة فیحتاج شرعیاً إلی دلیل مثبت ولم یظهر من الشرع ما یدل علیه، فیقتصر علی مورده والاحتیاط فی الدین أیضاً یقتضیه، وفی ما تقدم من کلام الشارح الفاضل حیث قطع هنالک بخلاف المشهور مع ما أفاده هیهنا من الاستشکال بدافع قد أشیر إلیه فی أوائل المبحث تحت قول المصنف: ویقع الطلاق مع الفدیة، فتأمل).

أقول: هذا بالإضافة إلی ما تقدم من متواتر الروایات الدالة علی عدم جواز الأخذ بدون کراهة الزوجة، مما لا یدع مجالاً للطلاق بعوض.

وفی الجواهر: (کأن منشأ الوهم ما وقع للمصنف وغیره من ذکر حکم الخلع مستقلاً وذکر حکم الطلاق بعوض غیر مرة، وما وقع لبعضهم کالفخر والمقداد وأبی العباس فی تعریف الخلع مما یقتضی کون الطلاق بعوض مفهوماً آخر غیر الخلع، ومن ذلک ونحوه نشأ الوهم فی أنه شیء مستقل یوافق الخلع ویفارقه، بل ظاهر بعض کلمات القمی فی رسالته أنه حیث یکون موافقاً للخلع یقصد به معنی الخلع لا الطلاق، ولقد أشرت سابقاً إلی ما یفسد هذا کله).

أما ما ذکرناه من العوض فی الجملة، فهو کما إذا أرادت الزوجة الطلاق

ص:51

والزوج لا یرید ذلک، فتعطیه شیئاً لأن یطلقها لا بالمقابلة، بل لإحداث الداعی له، کمن لا یرید السفر فیعطیه إنسان ما یوجد فیه الداعی إلی السفر، لا أن یکون السفر فی قبال المال حتی یکون من الإجارة، وکذلک حال الصلح والهبة والجعالة، فحال العطاء منها للطلاق حال من یقول: من طلق زوجته أعطیته کذا صلحاً أو جعالةً أو هبةً أو قرضاً أو ما أشبه ذلک، أو یقول: من طلق زوجته سافرت به أو اتخذته تلمیذاً أو بعته داری أو نحو ذلک مما لا یکون الطلاق بعوض وإنما لإحداث الداعی، ولو لا تصریح المحقق القمی أمکن حمل کلامه علی ما ذکرناه، فقد ذکر فی محکی کلامه أقساماً ستة للطلاق بالعوض فی غیر مورد الخلع، قال:

(أولها: الطلاق بالعوض، والثانی: الصلح عن الطلاق بکذا، والثالث: الهبة المعوضة بالطلاق، والرابع: الجعالة علی الطلاق، والخامس: اشتراط الطلاق بعقد بیع مثلاً، والسادس: الطلاق مع شرط العوض)، وذکر أن دلیل صحة ما عدا الأول والثانی منها عمومات الصلح والهبة والجعالة والبیع، إلی آخر ما ذکره.

ولو تم ما ذکره لأمکن الإضافة علی الستة بسائر المعاوضات کالمضاربة معه أو المزارعة أو الشرکة أو غیرها فی قبال طلاقه لها.

ص:52

العلامة فی القواعد، ونفاه المسالک ونسبه إلی تفرد الشیخ بحکایته فی المبسوط، وحکم بأنه المحکی عن العلامة.

قال فی المسالک: (وقضیة الاستثناء جواز عضلهن مع إتیانهن بفاحشة مبینة لیفتدین أنفسهن، والمراد هنا مضارة الزوجة المذکورة وسوء العشرة معها لیضطرها إلی الافتداء منه بمالها، واختلف فی الفاحشة المستثناة بسببها فقیل: هو الزنا، وقیل: ما یوجب الحد مطلقاً، وقیل: کل معصیة، وکون الحکم علی خلاف الأصل ینبغی معه الاقتصار علی محل الوفاق وهو الأول، لأنه ثابت علی جمیع الأقوال، وهذا العضل للافتداء فی معنی الإکراه علیه کما تقدم، فلذلک کان حکمها علی خلاف الأصل، وقیل: إن هذه الآیة منسوخة بقوله تعالی: ﴿الزانیة والزانی فاجلدوا کل واحد منهما مائة جلدة﴾((1))، وأنه کان قبل نزول الحدود للرجل أن یعضل الزانیة لتفتدی نفسها، فلما نزلت الحدود حرم أخذ المال بالإکراه، ویضعف بعدم المنافاة بین الأمرین، والأصل عدم النسخ، والأکثر علی عدمه).

والظاهر أن المراد بها الأعم من العسر والحرج، لأنه المفهوم منها عرفاً، وإن کانت فی قبالهما إذا تقابلا، والمضارة تکون بالقول والفعل إیجاباً وسلباً، والحاصل تتحقق بکل ما رآه العرف مضارة وعضلاً.

ثم العضل قد یکون جائزاً فی نفسه، وقد یکون حراماً کذلک، أما الجائز فی نفسه فإنما یحرم إذا کان إضراراً للغیر وإهانة وأذیة له بدون مجوز، مثل أن یأتی بالهدیة فیقسمها بین زوجاته أمام الناس ویترک هذه المرأة الآتیة بالفاحشة، فهو وإن کان جائزاً فی نفسه إلاّ أنه تضییق وعسر وحرج علیها، بل ربما تکون أمثال هذه الإهانة من أشد

ص:54

التضییق، فمن الواضح أنه لو کان خلاف العشرة بالمعروف کان حراماً، للأمر بمعاشرتهن بالمعروف کتاباً وسنةً، وأما الحرام فإنه لا یجوز، إلاّ لمقابلة السیئة بالسیئة، والاعتداء بالاعتداء، والنهی عن المنکر کما فی الآیات والروایات، مثلاً الصفع حرام، لکن إذا کان لأجل النهی عن المنکر _ فیما یجوز مثله _ جاز، إلی غیر ذلک.

وکیف کان، فالعضل الذی هو جائز فی نفسه أو حرام لأنه خلاف المعاشرة بالمعروف، أو لأنه داخل فی المحرمات فی نفسه، یجوز إذا أتت المرأة بالفاحشة المبینة، لکن لا یجوز إلاّ بقدر أیضاً، کمراتب النهی عن المنکر، لا أن یعضلها بضربها مائتی سوط أو یقطع یدها أو رجلها أو یجرح جسمها جرحاً مبرحاً أو یمنع عنها الطعام والشراب إلی حد المرض خصوصاً الشدید منه، وإنما المفهوم من الاستثناء هو ما یتعارف بین الأزواج فی صورة انحراف المرأة عن جادة الصواب.

والظاهر من الفاحشة الأعم من الزنا، کما لا تتسع إلی حد کل معصیة، ولو شک فی أنه فاحشة فالأصل عدم جواز العضل، للزوم تحقق الموضوع حتی یترتب علیه الحکم، نعم الزنا والمساحقة والاختلاط بالرجال الأجانب خصوصاً عاریة فی الأحواض وأطراف البحار أو ما أشبه، وکذلک معاقرة الخمر والرقص فی المسارح وغیرها کأمثالها کلها تعد فاحشة مبینة عند المتشرعة، وبذلک یظهر وجوه النظر فیما ذکره جمع من الفقهاء.

مثلاً قال فی کشف اللثام: هی کل معصیة کما فی التبیان ومجمع البیان وأحکام القرآن للراوندی، أو ما مر من أقوالها إذا کرهت الزوج کما فی تفسیر علی بن إبراهیم.

وفی الحدائق: وأما ما یتعلق بهذه الآیة من الأخبار فلم أقف إلاّ علی ما ذکره

ص:55

أمین الإسلام الطبرسی فی کتاب مجمع البیان، حیث قال: ﴿إلاّ أن یأتین بفاحشة مبینة﴾: أی ظاهرة، قیل: وفیها قولان: أحدهما: یعنی أن لا یزنین، عن الحسن وأبی قلابة والسدی، وقالوا: إذا اطلع منها علی زنیة فله أخذ الفدیة منها، والآخر: إن الفاحشة النشوز، عن ابن عباس، والأولی حمل الآیة علی کل معصیة، وهو المروی عن أبی جعفر (علیه السلام) واختاره الطبری.

وفی مناهج المتقین: وفی تفسیر الفاحشة أقوال، والصحیح أنها کل قبیح من قول أو فعل، والمراد بالعضل التضییق علیها ومضارتها بسوء العشرة معها، إلی غیر ذلک من أقوالهم التی هی خلاف المنساق من الآیة، ولا روایة فی المسألة إلاّ ما عرفت مما لم یصح سنداً فلا تصلح لصرف الآیة عن ظاهرها، بل لعل الانصراف فی الروایة یؤید ماذکرناه لا الإطلاق، فمطلق النشوز کمطلق المعصیة لیس من الفاحشة المبینة حسب ظاهر الآیة، کما أن الزنا وحده لیس له خصوصیة، ثم مقتضی الجمع بین الآیة والروایات المتقدمة الدالة علی عدم حل شیء بدون کراهتها له، أن الفدیة جائزة فی کلا الحالین، فإذا لم تکن المرأة کارهة للزوج إطلاقاً، وإنما تعمل الفاحشة جاز عضلها وأخذ الفدیة لطلاقها، وإذا کانت کارهة کرهاً شدیداً له ولم تأت بالفاحشة جاز أخذ الفدیة منها، ولعلهم إنما لم یذکروا مصداق الآیة مقابل الخلع، لأن الفاحشة المبینة داخلة فی روایات الخلع مصداقاً أو مناطاً.

ومنه یعلم وجه النظر فی کل من قول المسالک حیث جعله فی قبال الخلع، والجواهر حیث جعله مصداق الخلع، إذ قد عرفت إمکان تحقق مصداق الآیة بدون کراهة المرأة للزوج إطلاقاً.

قال فی المسالک: وهل یتقید جواز العضل ببذل مخصوص کمقدار ما وصل

ص:56

إلیها، ظاهر المصنف والأکثر عدمه، لإطلاقهم الجواز إلی أن تفدی نفسها لإطلاق الآیة، ولعدهم هذا خلعاً وهو غیر مقید، ورجح الشهید فی بعض تحقیقاته تقییده بما وصل إلیها منه من مهر وغیره حذراً من الضرر العظیم، واستناداً إلی قوله (صلی الله علیه وآله) لزوجة ثابت بن قیس، وقد قالت أزیده: «لا حدیقته فقط»((1))، وفی بعض ألفاظ الخبر: «أما الزیادة فلا ولکن حدیقته».

وحمل کلام الأصحاب علی غیر صورة العضل، أو علی ما إذا بذلت بالزیادة من قبل نفسها.

ثم قال: وفی الاحتجاج من الجانبین معاً نظر، لأن الاستثناء فی الآیة وقع من إذهاب الأزواج ببعض ما آتاهن لا بجمیعه، والاستثناء إخراج ما لولاه لدخل فی اللفظ، والجمیع غیر داخل فیه، فإطلاق الاستثناء لا یفید فلا حاجة فیها للفریقین.

وأما الخبر فلا دلالة فیه أیضاً علی موضع النزاع، لأن المرأة المذکورة لیست من هذا الباب ولا عضلها زوجها، وإنما کان یریدها لو رضیت عنه وإنما هی الکارهة له علی أصل قاعدة الخلع، وتقییده (صلی الله علیه وآله) بالحدیقة لکون الزوج طلبها، وإلاّ لجازت الزیادة إجماعاً.

وأما حمله لکلام الأصحاب علی غیر صورة العضل ففیه: إنهم أطلقوا فیها، علی أنک قد عرفت عدم الدلیل علی التقیید بقدر ما أخذت منه، لا من الآیة ولا من الخبر، ولیس ذلک من باب الخلع والمباراة لیبحث عن تقییده بذلک وشبهه.

وأما حدیث الإضرار فحسن، لکنه غیر مقید بکون البذل بمقدار ما وصل إلیها، بل بما یحصل معه الإضرار وعدمه، والأظهر الاقتصار فی تقدیر العضل علی

ص:57

بعض ما وصل إلیها مطلقاً، عملاً بظاهر الآیة ووقوفاً فیما خالف الأصل علی محل الیقین.

وفی الجواهر بعد نقل هذا الکلام قال: (قلت: صریح کلامه أن المقام لیس من الخلع والمباراة بعد أن اعترف سابقاً أنهم قد عدوه فی بابه، وظاهرهم کون المقام منه، وإلاّ فقد صرحت النصوص المستفیضة والمتواترة بعدم حل أخذ شیء منها بدون کراهتها الظاهرة بالأقوال المذکورة، وقد عرفت أن الطلاق بالعوض لا مصداق له غیر مورد الخلع، بل لعل التأمل فی کلامهم فی المقام وذکرهم الفدیة ونحوها یشرف الفقیه علی القطع بکون الفرض من مقام الخلع، وإلا لذکروا له أحکاماً مستقلة من کونه طلاقاً بائناً حینئذ أو رجعیاً، وأنه یجوز له الرجوع مما أفدته أو لا، إلی غیر ذلک من الأحکام).

إلی أن قال: (فالأولی أن یقال: إن المراد جواز إکراه المرأة الکارهة لزوجها التی هی موضوع الخلع إذا جاءت بالفاحشة، وهی نشوزها وخروجها عن طاعته لکراهتها له، بالتضییق علیها من الهجر وقطع النفقة وغیر ذلک مما هو جائز لها حتی تفتدی نفسها منه ما یشاء منها، وهو فی الحقیقة لیس إکراهاً لما لا یجوز له، بل هو إکراه بحق).

والحاصل: إن المرأة الکارهة ولو بدون إتیانها بالفاحشة، والمرأة الآتیة بالفاحشة ولو بدون الکراهة، یجوز أخذ الفدیة منهما فی قبال الطلاق، فتقید الآیة بأدلة الخلع، کما تتسع روایات الخلع بالشمول لغیر مورد الکراهة بسبب المناط، فکلاهما خلع له أحکام الخلع، وإن کانا شکلین من أسبابه، وإنما ذکرنا هذا النوع من الجمع لأنه المفهوم عرفاً بعد النظر إلیهما.

ثم الظاهر أنها لو تابت بعد إتیانها بالفاحشة لم یجز عضلها، لأن «التائب من

ص:58

الذنب کمن لا ذنب له»، وعدم تمکن الرجل من البقاء معها للفضیحة وما أشبه لا یوجب عضلها، بل هو کما إذا زنی بها جبراً والرجل لا یتمکن من البقاء معها فهل یقال بجواز أخذ الفدیة.

ومنه یعلم حال ما إذا زنی بها وقالت: إنها کانت مضطرة أو ملجئة أو مکرهة، أو صدر ذلک فی حال عدم شعورها بشرب مرقد أو نوم أو ما أشبه ذلک، فإنه لا یجوز عضلها بعد شکه، لعدم تحقق الموضوع.

ثم من المحتمل أن یراد بالروایات التی تقول بأنه لا صداق لها بالزنا هو العضل حتی تعطی صداقها فی قبال طلاقها.

فقد روی فضل بن یونس، قال: سألت أبا الحسن موسی بن جعفر (علیهما السلام) عن رجل تزوج امرأة فلم یدخل بها فزنت، قال: «یفرق بینهما وتحد الحد ولا صداق لها»((1)).

وعن إسماعیل بن أبی زیاد، عن جعفر بن محمد، عن أبیه (علیهما السلام)، قال: قال علی (علیه السلام) فی المرأة إذا زنت قبل أن یدخل بها زوجها، قال: «یفرق بینهما ولا صداق لها، لأن الحدث کان من قبلها»((2)).

ولذا لم یکن له أخذ الصداق منها إذا کانت قد زنت قبل الدخول بها، کما یدل علی ذلک خبر عبد الرحمن بن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل تزوج امرأة فعلم بعد ما تزوجها أنها کانت قد زنت، قال: «إن شاء زوجها أخذ الصداق ممن زوجها ولها الصداق بما استحل من فرجها، وإن شاء ترکها»((3)).

وقد تقدمت هذه الروایات فی باب العیوب والتدلیس، وذکرنا علیها

ص:59

ما یمکن أن یستفاد من الأدلة.

ثم الظاهر أن للأب وغیره ولها أن تضغط علی الزوج بالطلاق إذا کان لأمر دینی، کما إذا کان الزوج یزنی أو یلوط أو یلاط به أو یعاقر الخمر أو ما أشبه ذلک من الفضائح، ویکون حینئذ من طلاق الخلع مع کراهة المرأة، ولیس من الخلع مع عدم کراهتها، وإن کان قد تقدم أن لها إعطاء مهرها له لإیجاد الداعی فی نفسه لطلاقها.

ویؤید ذلک ما رواه حسن بن مالک، قال: کتبت إلی أبی الحسن (علیه السلام): رجل زوج ابنته من رجل فرغب فیه ثم زهد فیه بعد ذلک وأحب أن یفرق بینه وبین ابنته وأبی الختن ذلک ولم یجب إلی الطلاق فأخذه بمهر ابنته لیجیب إلی الطلاق ومذهب الأب التخلص منه، فلما أخذ بالمهر أجاب إلی الطلاق، فکتب (علیه السلام): «إن کان الزهد من طریق الدین فلیعمد إلی التخلص، وإن کان غیره فلا یتعرض لذلک»((1)).

وقد تقدم روایة عقاب الأعمال، عن النبی (صلی الله علیه وآله)، وفیها: «وإن الله ورسوله بریئان من المختلعات بغیر حق، ألا وإن الله ورسوله بریئان ممن أضر بامرأته حتی تختلع منه»((2)).

وعن روضة الواعظین، قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «أیما امرأة سألت زوجها الطلاق من غیر بأس فحرام علیها رائحة الجنة»((3)).

فإن قوله (صلی الله علیه وآله): (بغیر حق) و(من غیر بأس) دال علی ما ذکرناه.

قال فی المعارج: (فرع، لو نشزت المرأة فلم ینزجر عن سوء فعلها من وعظها

ص:60

وهجرانها حتی انتهی الأمر إلی جواز ضربها فضربها فآل الأمر إلی بذلها لم یکن ذلک من باب الإکراه المنهی، کما نبه به العلامة (رحمه الله) ویمکن إدخاله تحت عموم جواز أخذ الفدیة عنها عند معصیتها کما عرفت.

أقول: لکنک قد عرفت أن مطلق المعصیة لیس موجباً للعضل، ولذا قال فی الجواهر: (بناءً علی إرادة کل معصیة من الفاحشة ینبغی القول بجواز إکراه المرأة علی إفدائها بکل ما یقترحه علیها أو بمقدار ما وصل إلیها منه أو بعضه بمجرد غیبة أو کذبه أو غیر ذلک من المعاصی، وإن کانت المرأة کارهة للفراق ومحبة لزوجها، وهو حکم غریب لم یذکره فقیه، وکذا لو قلنا: بأن المراد منها الزنا أو ما یوجب الحد، بل لعل القول بجواز الإکراه لها بما لا یجوز له قبل الفاحشة من سائر أفراد الظلم حتی تفدی نفسها من المستنکرات).

ص:61

وبعد ثبوت الرجعة لم یکن الافتداء باقیاً علی حقیقته، ویدل علیه متواتر الروایات أیضاً.

مثل قول الرضا (علیه السلام) فی صحیحة إسماعیل بن بزیع: «تبین منه، وإن شاءت أن یرد إلیها ما أخذ وتکون امرأته فعلت»((1)).

وفی حدیث حمران، عن أبی عبد الله (علیه السلام): «فإذا افترقا علی شیء رضیا به کان ذلک جائزاً علیهما، وکانت تطلیقة بائنة لا رجعة له علیها، سمی طلاقاً أو لم یسم، ولا میراث بینهما فی العدة»((2)).

وعن محمد بن مسلم، عن أبی عبد الله (علیه السلام) فی حدیث المختلعة: «وکانت بائناً وکان خاطباً من الخطاب»((3)).

إلی غیرها من الروایات المتواترة.

ولذا قال فی الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (ولها الرجوع فی الفدیة ما دامت فی العدة، وإن لم یرض الزوج بذلک، نعم مع رجوعها یرجع إن شاء، الذی لا أجد فیه خلافاً أیضاً إلاّ من ابن حمزة فاعتبر التراضی منهما مع إطلاقهما، أما إذا قیدا أو أحدهما کان للمرأة الرجوع بما بذلت وله الرجوع بها إن شاء ولا ریب فی ضعفه، وإن نفی عنه البأس فی المختلف، ضرورة کونه کالاجتهاد فی مقابلة النص الحاکم علی قاعدة کون ذلک مقتضی المعاوضة بعد تسلیم کونها کذلک حقیقة).

والرجوع یکون بالقول کأن یقول: رجعت مع القصد والاختیار، والفعل کأن

ص:63

تأخذ العین قاصداً مختاراً، والإشارة اللفظیة والعملیة داخلة فیهما لصدق الرجوع علی الجمیع، وحیث إن مقتضی القاعدة أن النماء للزوج فالرجوع فیه لیس رجوعاً ولا تملکه، بل یبقی علی ملک الزوج، إذ لا دلیل علی أنه بالرجوع إلیه یرجع إلیها، وإنما ذکرنا القصد والاختیار، إذ بدون القصد لا رجوع، کما أن الإکراه مرفوع فالرجوع مع الإکراه لا ینفع، ورجوع الوکیل والولی رجوع منها لأنهما قائمان مقامها شرعاً.

ثم قال الجواهر: (إنما الکلام فی اشتراط جواز رجوعها بإمکان صحة رجوعه وعدمه صریح جماعة کما عن ظاهر الشیخ الأول، بل ربما نسب إلی الشهرة، وظاهر غیر واحد ممن أطلق جواز الرجوع بها حتی المصنف الثانی، ولعل الأقوی الأول).

وذلک لظاهر الأدلة المتقدمة، وإن الظاهر منها أن الرجوع منها وجواز الرجوع منه متلازمان، فلا یتحقق الرجوع منها إذا لم یمکن الرجوع منه، ولعل الجواهر الذی استدل بقاعدة «لا ضرر» أراد أنه لو أجاز الشارع رجوعها دون رجوعه لزم إجازة الشارع الإضرار، فدلیل «لا ضرر» یرفعه.

ثم قال: (بل لعل اتفاق الأصحاب علی تقیید جواز رجوعها بالبذل بما إذا کان فی العدة مع خلو النصوص عنه مبنی علی التلازم المزبور، للعلم بعدم جواز الرجوع له بعدها لصیرورة المرأة أجنبیة حینئذ، کالصغیرة والیائسة اللتین لا عدة لهما اللتین قد استفاضت النصوص بکون طلاقهما حیث یقع بائناً فتقع جواز رجوعها بالعدة مقدمة لجواز رجوعه حینئذ، کما أن الإجماع وإطلاق النصوص علی جواز الخلع لمن لا عدة لها أو کانت عدتها عدة بائن کالمطلقة ثلاثاً، فلا یتوهم اقتضاء النصوص المزبورة اختصاص مورد الخلع بالرجعیة باعتبار ما فیها من أنه

ص:64

إن رجعت رجع بدعوی کون ذلک کاللازم لماهیته، إذ هو کما تری).

والحاصل: إن إطلاق النص شامل لذات العدة وغیرها، لکن فی ذات العدة إنما یحق لها الرجوع فیما یحق له الرجوع، أما فی غیرها فحیث أقدم هو علی عدم حقه فی الرجوع وإن رجعت، لا شیء له إذا رجعت هی، فلا تلازم بین الأمرین حتی یقال: إما لا یصح الرجوع منها فی غیر ذات العدة، وإما یصح فی الرجوع منها فی البائنة، وعلیه فمورد الخلع وإن کان أعم من ذات العدة إلاّ أن رجوعها إنما یصح فیما کان لها عدة باقیة بحیث لو رجعت أمکن رجوعه.

وعلی هذا فلو رجعت فیما لها الرجوع، لکن حال دون الرجوع موت أو ارتداد أحدهما، حیث لا یتمکن من الرجوع، أو جنون الزوج والولی لا یعلم برجوعها لم ینفع رجوعها، بل یبقی المال ملکاً للزوج، بل مقتضی ما تقدم عدم صحة رجوعها مع فرض عدم علم الرجل ذلک إلی انقضاء محله، لما ذکره فی الجواهر وغیره:

(من أن الثابت من الأدلة المزبورة رجوعها فی حال العلم بذلک، أما الصحیح الأول الذی قد اعتبر فی شرطه کونها امرأة له، فأقرب مجازاته حال علمه الذی یکون فیه حینئذ أحق ببضعها، وأما الموثق فجواب الشرط فیه الخطاب بقوله: (لأرجعن ببضعک) الذی لا ینطبق إلاّ علی حال العلم، وأما الثالث: فاختصاص دلالته فی حال العلم واضح، ولم نقف علی غیرها، فیبقی فی غیر مفادها علی أصالة المنع مؤیداً بقاعدة «لا ضرر ولا ضرار»).

إذ قد عرفت أن الاشتراط فی المقام من جهة ظهور النص، فهو تخصیص لإطلاق الأحکام، وعلیه فجواز الرجوع بدون علمه لا ینفع فی جواز رجوعها، نعم لا یشترط العلم بوقت الرجوع، بل یکفی علمه برجوعها وقد بقی من العدة

ص:65

ما یتمکن من الرجوع، وعلی هذا فما عن القواعد وغیرها من الحکم بالصحة لا یخلو من إشکال، وقد قال فی الجواهر: (کأن منشأ الاشتباه استفادة الحکم الوضعی من النصوص المزبورة وهو غیر مقید، وهو کذلک لو أن الأدلة أفادته علی الوجه المفروض، وإنما أفادته علی النحو الذی ذکرناه ولا شمول فیه قطعاً).

ومنه یعلم أنه لو علم برجوعها لکنه نسی، صح رجوعها لتوفر شرائط رجوعها ونسیان الرجل لا یرتبط بها، کما أنه لو علم برجوعها ثم جن مثلاً أو مات بعد فترة یتمکن فیها من الرجوع صح رجوعها.

ولا یخفی أن علمه بالرجوع إما بإخباره أو إخبار ثقة أو بینة أو ما أشبه، أما إخبار من لا یثبت بخبره کالطفل والفاسق ونحوهما فهل یکفی، احتمالان، من أنه قادر علی الرجوع فعلاً لأنه إذا أراد الرجوع قال: رجعت مثلاً، من دون توقف علی علمه الفعلی بالرجوع، ومن أنه عمل اعتباطی بدون العلم والدلیل منصرف عنه، ولو شک فی صحة رجوعه یشک فی صحة رجوعها والأصل عدم تحققه فلا حق لها فی المبذول.

ثم قال الجواهر، بناءً علی عدم اعتبار العلم فی جواز رجوعها: (لو أنشأ الرجوع جاهلاً برجوعها فصادف سبق رجوعها فالظاهر الصحة، من غیر فرق بین الذاهل وغیره لإطلاق ما دل علی سببیته).

أقول: وهو کما ذکره.

ومنه یعلم حال ما إذا علم الرجل بأنها ترجع، لکن لا یعلم وقت رجوعها هل هو الخمیس أو الجمعة، فرجع فی الجمعة فإنه یصح، إذ من الواضح أنه لا یلزم أن یکون رجوعه بعد رجوعها بلا فصل، بل یصح ذلک ولو رجعت هی بعد الطلاق بلحظة ورجع هو قبل انقضاء العدة بلحظة، کما أن من الواضح أن الاعتبار بعدتها منه لا عدتها لغیره، فإذا حملت شبهة وانقضت عدتها

ص:66

منه لا من المشتبه لا یصح لها الرجوع فی البذل فی عدة المشتبه المتأخرة، کما لا یصح له الرجوع إلیها فی عدة المشتبه، أما فی وقت تداخل العدة علی ما ذکرناه فی باب العدد فلا إشکال، لأن ذلک عدة الزوج أیضاً فیشمله الدلیل.

ثم إنه علی اشتراط العلم لا یلزم علم الرجل بآخر العدة، فیرجع فی أوقات احتمال العدة، إذ لا دلیل علی لزوم العلم تفصیلاً.

ومما تقدم ظهر أنها لو رجعت فی آخر لحظة من العدة، حیث لا یتمکن الرجل من الرجوع بعد رجوعها لم یصح رجوعها، کما أن الأمر کذلک لو أعلمت الرجل بالرجوع آخر لحظة العدة، ویصح رجوعها إذا طلقت وهی غیر مدخولة لما عرفت فی الیائسة، أما إذا کانت حاملة بإفراغه علی فرجها فهی ذات عدة.

ومما تقدم فی بحث التنجیز یظهر أنه لا یصح للرجل الجاهل برجوعها أن یقول: إنی أرجع إن رجعت علی نحو التعلیق، نعم لا یشترط اتصال رجوعه بالإنشاء، بل یصح أن یقول: إنی راجع فی ظرف رجوعها، حیث إنه لیس من التعلیق فی شیء، وقد عرفت عدم تمامیة اتصال السبب بالمسبب علی ما ذکروه، والظاهر أن رجوعها بأقل مما بذلت بأن رجعت إلی النصف أو الثلث أو الربع مثلاً لیس بصحیح، لأن الشارع ذکر الرجوع أو عدم الرجوع فهو کالخیار لا یصح أن یرجع ذو الخیار ببعض الصفقة أو یفسخ ذو الخیار فی النکاح بعض النکاح.

ولذلک مال فی المسالک إلیه مستدلاً بقوله: وفی صحیح ابن بزیع((1)) ما یرشد إلیه، لظهوره فی اعتبار رد الجمیع، لأن (ما) من صیغ العموم فلا یترتب علیها الحکم بالبعض، وهو العمدة فی الباب لصحته، وتبعه مناهج المتقین، حیث قال:

ص:67

وفی جواز رجوعها فی بعض الفدیة واستحقاقه لذلک الرجوع فی الخلع أقوال، ثالثها الفرق بجواز رجوعها دون رجوعه، والمنع مطلقاً مع کونه أحوط أشبه، خلافاً للمعارج حیث قوی الصحة، قال: ولو رجعت المختلعة فی بعض ما أعطاه فقد ذکر الشارح فیه أوجهاً، قال: بل جواز رجوعها ورجوعه لما تقدم من روایة أبی العباس هیهنا، حیث قال: «المختلعة إن رجعت فی شیء من الصلح یقول: لأرجعن فی بضعک»((1)).

وهذا قول المفید فی المقنعة، حیث قال: فإن رجعت علیه بشیء مما تقرر بینه وبینها قبل خروجها من العدة کان له رجعتها وإن کرهت ذلک، والذی یظهر مما رواه علی بن إبراهیم فی تفسیره فی الحدیث المتقدم، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، توقف جواز رجوعه إن رجعت فی البعض علی اشتراطه ذلک، حیث قال: «وینبغی أن یشترط علیها کما اشترط صاحب المباراة إن ارتجعت فی شیء مما أعطیتنی  فأنا أملک ببضعک»، إلی أن قال (علیه السلام): «ولا رجعة للزوج علی المختلعة ولا علی المباراة إلاّ أن یبدو للمرأة فیرد علیها جمیع ما أخذ منها»((2))، یؤید ما قواه (رحمه الله تعالی) فتأمل.

والثانی: المنع فیهما لظواهر دلائل جواز رجوعها، خصوصاً صحیحة ابن بزیع التی أشیر إلیها، ولعل الأقوی الأول، لظهور روایة أبی العباس فی المطلوب وشمولها له وقصور دلالة الأخیرة فی نفیه، فإن غایة دلالتها إنما هی علی جواز رجوعها بکل ما أداه، وأما المنع عما سواه فهو من باب مفهوم اللقب ولا حجة فیه.

ثم ذکر المعارج الوجه الثالث من احتمال جواز رجوعها دونه الذی ضعفه

ص:68

المسالک، وقال: إنه غیر محتمل عند التأمل لکونه علی خلاف العقل والنقل، ووافق الجواهر المعارج فی صحة رجوعها فی البعض وتصبح رجعیة بذلک بقوله: إنه لا یخفی علیک ظهور الموثق المزبور، وقوله (علیه السلام) فی صحیح ابن سنان: «ینبغی»((1)) إلی آخره، المعلوم منه إرادة استحباب اشتراط مقتضی الخلع فیه جواز رجوعها ببعض البذل، وأنه یثبت له حق الرجوع بذلک، ولا ینافی بذلک قوله (علیه السلام) فی الصحیحین: «ما أخذ منها»((2))، الظاهر فی جمیعه بعد أن لم یکن ظاهراً فی الشرطیة، وأقصاه أن ذلک أحد أفراد الرد فلا ینافی استفادة جواز الفرد الآخر له، وهو رد البعض من الموثق والصحیح مؤیداً ذلک بأنه إذا صح لها الرجوع بالجمیع صح لها الرجوع بالبعض، لأن الحق لها فلها إسقاط بعضه، کما لها إسقاط جمیعه، فإن عدم الرجوع فی قوة الإسقاط، إذ لا یلزم منه رجوع العوض الآخر.

قال: (ومن ذلک بان لک ضعف احتمال عدم جواز رجوعها بالبعض، لأن ذلک یقتضی صیرورة الطلاق رجعیاً وهو مشروط بعدم الاشتمال علی العوض، والفرض بقاء البعض عوضاً، إذ لا فرق بین القلیل والکثیر، فمن ثم لو جعل ابتداء ذلک القدر الباقی أو أقل منه کفی فی البینونة، والجمع بین کون الطلاق رجعیاً وبقاء العوض فی مقابلته جمع بین متنافیین، إذ هو کالاجتهاد فی مقابلة النص، لأن العوض هنا المجموع دون البعض الباقی، وإن کان صالحاً لأن یکون عوضاً لو وقع الخلع علیه فیصدق حینئذ بانتفاء البعض انتفاء العوض ویثبت حکم الرجوع).

ص:69

وفیما ذکره المعارج والجواهر نظر، فإن الزوج قد لا یستعد لطلاقها طلاقاً رجعیاً بنصف الشاة حیث إنه لا یرید الاشتراط، فإذا کان له کل الشاة لا مانع عنده من رجعیة الطلاق، بخلاف ما إذا کان له نصف الشاة، حیث إن الرجعیة توجب عدم تمکنه تزویج أختها والخامسة بخلاف البائن.

والحاصل: إن الزوج یرید إما بینونة الطلاق بکل المهر، وإما رجعیة الطلاق بدون إعطاء المهر، فإذا أجبرناه علی رجعیته ببعض المهر کان خلاف إرادته الموجب لعدم سلطنته علی نفسه، وهو خلاف الناس مسلطون.

وإن شئت قلت: إنه لا یرید مقابل طلاق زوجته طلاقاً رجعیاً حصوله علی نصف الشاة، ولا دلیل علی أن الشارع أجبره علی ذلک، ولا قوة فی دلالة الموثق وصحیح ابن سنان فی مقابل الصحیحین الصریحین فی کل ما أخذ منها، ویؤیده روایة الحدیقة وغیرها، ولو فرض الشک فی ذلک فالأصل یقتضی العدم لأصالة عدم انقلاب الطلاق رجعیاً بعد أن کان بائناً.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الکفایة، حیث قال: وهل یصح لها الرجوع فی البعض ویترتب علیه جواز رجوعه، فیه أوجه، ولا یبعد القول بذلک عملاً بموثقة أبی العباس، وصحیحة محمد بن إسماعیل((1)) غیر صریحة فی خلافه، ولذا اختار المنع السید فی محکی شرح النافع، حیث قال: والأظهر أنه لیس للمرأة الرجوع فی بعض ما بذلته.

ومال إلی هذا القول الحدائق حیث قال بعد ذکر الأخبار وتعارضها: (ویمکن الجمع بین هذه الأخبار بحمل (من) فی هذه الأخبار علی البیانیة دون

ص:70

التبعیضیة)، والظاهر أنه هو الذی فهمه الأصحاب من هذه الأخبار، حیث إن جمیع ما دل علی رجوع المرأة فی البذل فی باب المباراة إنما عبر عنه بهذه العبارة، مع اتفاقهم علی تخصیص الحکم بالرجوع فی الکل، ولم یذکر أحد منهم لا فی الخلع ولا فی المباراة الرجوع فی البعض، وإنما وقع الکلام فیه من المسالک ومن تأخر عنه، ویبعد أشد البعد اتفاقهم علی الحکم المذکور مع کون ظاهر الأخبار کلها علی خلافه لو حملت من ذلک بشیء لکن حیث کان مستندهم الروایة الشاملة للجزء أیضاً یلزم أن یصح ذلک عندهم.

ثم قال: (إلاّ أنه یحتمل أن یقال: إن ما دل علی الرجوع فی الجمیع لا دلالة فیه علی الحصر فی هذا الفرد، بل من الجائز کونه أحد الفردین، وما دلت علیه الأخبار الأخر من الجواز فی الرجوع فی البعض هو الفرد الآخر، إلاّ أن فیه ما عرفت).

ثم لو قلنا بصحة رجوعها فی بعض المهر فلا إشکال فی الصحة فی البعض المشاع کالنصف، والبعض من الکلی المعین کشاة من عشر شیاه کانت مهراً ثم صارت عوض الخلع، والبعض من الکلی فی الذمة کما إذا أصدقها مائة دینار ولم یسلمها إلیها ثم خلعها علیها ثم قالت: رجعت إلی دینار منها، وکذلک إذا أصدقها داراً ودکاناً ثم خلعها علیهما ثم رجعت فی الدار فقط مثلاً، أما هل المجوزون یقولون بصحة الرجوع فی مثل ید الشاة أو رأسها، لم یصرحوا علی التبعیضیة.

ولو وهبت للزوج قبل الخلع نصف المهر مثلاً، یصح لها بذل النصف من المهر الباقی لأجل الخلع، أو بذل غیر المهر أو هما معاً علی اختلاف صور بذلهما معاً.

ثم إن مناهج المتقین قال: (ولو رجعت هی ولم یعلم به الخالع ثم علم به

ص:71

فی العدة کان له الرجوع، وهل تملک العوض من حین رجوعها به، أومن حین علمه بذلک، وجهان).

أقول: مقتضی القاعدة أن الملکیة من حین الرجوع لا من حین علم الرجل، فإن رجعت المرأة بالبذل ولم یعلم الرجل به، أو علم لکنه لم یرجع إلی بعد مدة، فالظاهر أن العین إنما تنتقل إلی المرأة حین رجوعها إلیها لا حین رجوعه إلیها، أما نماء المبذول کالشاة مثلاً بین رجوعها ورجوعه فهو للمرأة، لأن رجوعها أخرج الشاة عن ملکیة الرجل فلیست الشاة له حتی یتبعها النماء، سواء علم برجوعها ولم یرجع إلاّ بعد مدة، أو لم یعلم إلاّ بعد مدة.

نعم یمکن أن یقال: إنه إن لم یعلم بسبب عدم إعلام المرأة له وکان بحیث إذا علم رجع، لم یلزم علیه تدارک النماء الذی أتلفه کاللبن والصوف والبیض للدجاج وما أشبه، إذ إنها بعدم إعلامها له الرجوع کانت غارة، والمغرور یرجع إلی من غر.

ثم إن المسالک قال: (حیث ترجع المرأة فی العوض یصیر العدة رجعیة، سواء رجع أم لا، وهل یترتب علیها أحکام الرجعیة مطلقاً کوجوب النفقة والإسکان وتجدید عدة الوفاة لو مات فیها ونحو ذلک، وجهان، من أن جواز رجوعه یقتضی ذلک، إذ لا نعنی بالعدة الرجعیة إلاّ ما یجوز للزوج الرجوع فیها، ومن أنها ابتدأت علی البینونة وسقوط هذه الأحکام، فعودها بعد ذلک یحتاج إلی دلیل، والأصل یقتضی استصحاب الحکم السابق، ولایلزم من جواز رجوعه علی هذا الوجه کونها رجعیة مطلقاً، لجواز أن یراد بالرجعیة ما یجوز للزوج الرجوع فیها مطلقاً کما هو الظاهر، وأما قبل رجوعها فلا شبهة فی انتفاء أحکام الرجعة عنها).

أقول: لکن الظاهر أن لها کل أحکام الرجعة، فهل یجوز له فی هذا الحال

ص:72

أن یتزوج بأختها أو الخامسة، إلی غیر ذلک، والعمدة أن ظاهر الدلیل أنه رجعة فتتبعها أحکامها، ولیس لنا فی الشریعة ما یکون فاصلاً بین الرجعة وعدم الرجعة.

ولذا رجحه الجواهر بقوله: (قلت: قد یقال: بعد تسلیم عدم دلالة الخبرین المزبورین علی صیرورتها حینئذ رجعیة ولو باتحاد التعبیر عنهما أو ما یقاربه وعدم ظهور الأدلة فی کون الخلع طلاقاً، وأن بینونته إنما هی من جهة الفداء الذی هو کالشراء أو الصلح، فمع فرض رجوع البذل عاد الطلاق إلی أصله کما لو فسد، بل قد یدعی ظهور الأدلة حتی آیة ﴿وبعولتهن﴾((1)) فی أن الأصل فی الطلاق أن یکون رجعیاً: إن الصحیح الأول باعتبار قوله (علیه السلام) فیه: «وتکون امرأته»((2)) دال علی أن المختلعة کالزوجة نحو ما ورد فی الرجعیة، فإن لم نقل باندراجها فیها أمکن استفادة أحکامها من ذلک نحو ما استفید أحکام الرجعیة، ولعله لذلک وغیره أطلق الأصحاب فی کل مکان یبطل الخلع فیه صیرورة الطلاق رجعیاً، فحینئذ فلا یجوز له نکاح الأخت ولا الرابعة بعد رجوعها بالبذل)((3)).

وهکذا رجحه المعارج حیث قال: إذا رجعت فی البذل وصح رجوع الزوج إلیها فالظاهر ترتب أحکام الرجعیة علیها، من وجوب النفقة والإسکان وتجدید عدة الوفاة وثبوت الموارثة بینهما فإنها مسببة عنها، ویؤیده ما سبق من قول الرضا (علیه السلام) فی حدیث ابن بزیع: «وإن شاءت أن یرد إلیها وتکون امرأته»((4))، وفی مناهج المتقین وغیره أیضاً اتباعهما.

ص:73

ثم إن المسالک قال: (هل یجوز للرجل قبل رجوعها التزویج بأختها والرابعة، وجهان، من تحقق البینونة حینئذ، ومن أنه بتزلزله فی حکم الرجعی ولأنه علی تقدیر تقدم ذلک ثم رجوعها یصیر جامعاً بین الأختین وأزید من العدد الشرعی) إلی أن قال: (والقول بجواز تزویجه قبل رجوعها لا یخلو من قوة، ویدل علیه مضافاً إلی ما استدل له صحیحة أبی بصیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألته عن رجل اختلعت منه امرأته فیحل له أن یخطب أختها من قبل أن ینقضی عدة المختلعة، قال: «نعم قد برئت عصمتها منه، ولیس له علیها رجعة»((1))، وهذه الروایة وإن لم تکن صریحة فی تزویجها بالفعل، لأن الخطبة لا تستلزم العقد، إلاّ أنها ظاهرة فیه، وتعلیلها مرشد إلیه) ((2)).

وهو کما ذکره، وهذا هو الذی أیده الجواهر وقال: إن القول بالمنع کالاجتهاد فی مقابلة إطلاق النصوص وأنه تطلیقة بائنة وخصوص صحیح أبی بصیر((3)).

وهکذا قال بذلک المعارج وأیده بما فی الفقه الرضوی (علیه السلام) فی أحکام المختلعة: «تحل له أن یتزوج أختها من ساعته»((4)).

ثم إنه لا إشکال فی أنه إذا تزوجت بالخامسة أو الأخت لا یصح له الرجوع إلیها، لکن هل یصح لها الرجوع بالبذل، الظاهر العدم، لأنها لا تتمکن من الرجوع حیث لا یتمکن هو من الرجوع علی ما تقدم.

نعم یمکن أن یستثنی من ذلک أنه لو تزوج بالأخت أو بالخامسة ثم ماتت أو ماتت إحدی زوجاته الأخر مثلاً أو طلقها طلاقاً بائناً کغیر المدخولة أو الیائسة أو طلاقاً رجعیاً وانتهت الرجعة والحال أن عدة المختلعة باقیة فإنها یصح لها

ص:74

الرجوع حینئذ لعدم المحذور فیرجع هو أیضاً إن شاء، لکن إنما یصح لها الرجوع فی البذل فیما لم یکن مانع فعلی عن رجوعه، أما فیما کان المانع الفعلی، إن کان یرتفع بعد ذلک فلا، لظهور الأدلة فی التلازم بین رجوعهما فحیث لا یمکن رجوع من الزوج لا یمکن رجوع من الزوجة.

ولعل الجواهر أراد هذه الصورة فقط بقوله: (وهل لها الرجوع بالبذل حینئذ وإن لم یجز له الرجوع باعتبار کون المانع من قبله مع أنه یتمکن منها أیضاً ولو بتطلیق الأخت مثلاً بائناً، کما مال إلیه بعض الناس، أو لا یجوز الرجوع لعدم تناول النصوص المزبورة المنحصرة فیها دلیل جواز رجوعها للفرض خصوصاً الأول منها، بل والثانی والثالث، ولعله الأقوی، ولا ینافی شیئاً مما ذکرنا ما فی شرح الإرشاد وغیره من نفی الخلاف أو الاتفاق علی کون البذل جائزاً من جهتها المعلوم إرادة ذلک فی الجملة منه، خصوصاً بعد عدم ذکرهم له فی سیاق المسألة، وإنما ذکر فی أثناء کلام لهم فی غیر المقام).

فإنه لم یتعرض لصورة رجوع المرأة فی البذل بعد انقطاع عصمة الرجل عن الأخت، حیث یحق له الرجوع إلی المختلعة.

ثم لا یخفی أنه من انقطاع العصمة ما لو خالع الأخت أو الخامسة، وحیث ترجع المختلعة الأولی فی البذل ویرجع الرجل إلیها لم یبق مجال لرجوع المختلعة الثانیة.

ثم إنه لا فرق بین أن یقرأ الطلاق بلفظ الخلع أم لا، فیما یکون رجوعها إلی البذل یوجب رجعیة الطلاق، لظهور الأدلة فی أن هذا طبیعة الخلع من دون أن یکون للّفظین مدخل فی الأمر، وقد تقدم أنه حیث یبطل الخلع لا یکون طلاق أصلاً.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الجواهر: (إن ظاهر النص والفتوی فی المقام

ص:75

عدم الفرق فی صیرورتها بحکم الرجعیة فی جواز الرجوع بها بین فراقها بصیغة الخلع أو الطلاق، کما ذکرناه سابقاً، وهو مؤید لما ذکرناه سابقاً من احتمال صیرورتها مطلقة رجعیة لو بان فساد البذل، وإن کان بصیعة (خلعت)، ولولم یکن إجماعاً منهم لأمکن القول هنا أیضاً بأنه إن کانت الصیغة هنا بلفظ خلعت ورجعت بالبذل فسد الخلع من أصله، وعادت الامرأة امرأة له بلا رجوع منه، بل ربما أمکن تنزیل صحیح ابن بزیع علیه، بخلاف ما إذا کان الخلع بلفظ الطلاق فإنه حینئذ یبطل الخلع ویبقی الطلاق رجعیاً أو غیره علی حسب مورده).

ثم إن المرأة إذا أباحت للزوج الرجوع بدون رجوعها فی البذل فلا یبعد أن یجوز له الرجوع، لأن الشارع إنما جعل عدم رجوعه بدون رجوعها لحق المرأة کما یستفیده العرف من الأدلة، فإن أجازت جاز، واحتمال مدخلیة الرجوع منها فی صیرورة الطلاق رجعیاً خلاف الظاهر.

ولا فرق فی رجوعها الموجب لجواز رجوعه بین بقاء القیمة کما کانت، أو زیادتها أو نقصانها بسبب السوق، أما لو کانتا بسبب نقص أو زیادة فی العین بالهزال أو السمن، أو بسبب نقص فی الجسم قوة أو جزءاً، کما إذا عمیت أو قطعت رجلها، أو بسبب زیادة قوة کما إذا جاء النور فی بصرها بعد أن کانت أعمی، فالظاهر أن الرجوع فی صورة الزیادة بقدر حقها، وفی النقص یکون علی الزوج مثلاً أو قیمة، وکذلک لو تلفت یکون لها المثل أو القیمة، ولو سقطت عن القیمة کالجمد فی الشتاء أو الأوراق النقدیة بسبب تبدل الحکومة أو إسقاطها لقیمتها مع تبدیلها کان بحکم التلف، وحیث ذکرنا تفصیل المسألة فی طلاق الزوج قبل الدخول حیث یرجع إلی نصف المهر فلا داعی إلی تکراره.

ص:76

وقال فی موضع آخر: (إن قالت له: طلقنی ثلاثاً بألف، فطلقها ثلاثاً فعلیها الألف، فإن طلقها واحدة أو اثنتین فعلیها بالحصة، وعندنا أنه لا یصح أصلاً وقد مر، وإن قالت له: طلقنی ثلاثاً علی ألف، فالحکم فیه کما لو قالت بألف، وقال قوم فی هذه: إن طلقها ثلاثاً فله ألف، وإن طلقها أقل من ثلاث وقع الطلاق ولم یجب علیها ما سمی، وفصل بینهما بأن قال: إذا قالت بألف، فهذه باء البذل والبذل یقتضی أن یقسط علی المبذل، کما لو باعه ثلاثة أعبد بألف، وإذا قال: علی ألف، علق الطلق الثلاث بشرط هی الألف، فإذا لم یوقع الثلاث لم یوجب الشرط فلم یستحق شیئاً).

أقول: لکن القاعدة فی صورة جعلها الألف فی قبال الطلاق الثلاث إن أرادت لکل طلاق ثلثاً بدون تقییده بالطلاقین الأخرین فوقع طلاق واحد، حق للرجل ثلث الألف لأنه مثل إرادته بیع عبد وعبد وعبد بدون التقیید بین الثلاثة، حیث إنه لو اشتری عبداً واحداً، فإن له ثلث الألف فی صورة التساوی بین العبید، أو بالنسبة فی صورة الاختلاف، وإن أرادت التقیید بالثلاث لم یقع الواحد أیضاً، ولا حق له فی الثلث.

ومنه یعلم حال ما إذا أرادت التقیید بین الاثنین الأولین لا الثلاث، فإنه لا یقع أیضاً، إذ لا یقع الاثنان أیضاً، نعم إن أراد التقیید بین الاثنین الأخیرین وقع الطلاق الأول.

ثم إن أرادت المرأة الانفکاک وأن لکل طلاق شیئاً من الألف، فربما ترید الثلث، وربما ترید بالاختلاف بزیادة الطلاق الأول أو نقیصته، مثلاً قد ترید للطلاق الأول النصف، وقد ترید له الربع، کما فی العبید حیث تختلف القیم.

وفی الجواهر: الإشکال علی المسالک، لأن المصنف لم یسند ذلک إلی

ص:78

الشیخ فی المبسوط، ولعله فی الخلاف، بل لعله فی المبسوط فی موضع غیر ما نقله.

وکیف کان، فإنه لوکانت المرأة موافقة والزوج مخالفاً، فقالت: طلقنی ثلاثاً ولاءً بألف، فالظاهر صحة الخلع لأنه یری الصحة فهی ملزمة له بما التزم به، کما أن الزوجة الموافقة التی تحت المخالف إذا طلقها ثلاثاً صارت بائنة، ولا یحق الرجوع إلیها من جهة التزام الرجل بحکمه کما تقدم.

ولو انعکس بأن کان الزوج مؤالفاً والزوجة مخالفة وقالت: طلقنی ثلاثاً بألف، لم یصح إلاّ بعد رجعتین، لأن الزوج لا یری صحة مثل هذا الطلاق، اللهم إلاّ أن یقال: إنه یشملها دلیل الإلزام، فإذا فعل الزوج ذلک فهی ملزمة بما التزمت به، فله علیها الألف، لکن المسألة مشکلة، ومنها یظهر حال ما إذا کان الرجل مسلماً والزوجة کافرة تری الثلاث.

ثم إن الشرائع قال ممزوجاً مع الجواهر: (إنها إن قصدت الثلاث ولاءً من دون تخلل رجعة بزعم صحتها مفیدة للبیونة، سواء کان التثلیت مترتباً أو مرسلاً، لم یصح البذل لکونه بذلاً علی أمر باطل، ضرورة معلومیة عدم وقوع الثلاث عندنا بذلک، وإن طلقها ثلاثاً مرسلاً بأن قال: أنت طالق ثلاثاً، فضلا عن المترتب الذی یقع فیه الثانی والثالث علی المطلقة، لما عرفت من عدم وقوعه بذلک ثلاثاً عندنا علی کل حال، بل هو فی المرسل إما باطل أو یقع واحدة علی الخلاف السابق، فلا یملک البذل حینئذ بذلک، لأنه لم یفعل ما سألته من الطلاق الثلاث المقتضی للبینونة، اللهم إلاّ أن ترید التلفظ بذلک وهو خروج عما نحن فیه.

وقیل کما عن موضع من المبسوط: بناءً علی وقوع الواحدة بالأخیر یکون له الثلث من الألف، وکذا المترتب لأنه هو بعد أن جعل عوضاً کان موزعاً علی

ص:79

الثلاث والفرض وقوع الواحدة قطعاً فی المترتبة، وفی قول فی المرسلة فیکون لها ثلث الألف، وفیه: إن الظاهر جعل البذل فی مقابلة المجموع الذی ینتفی بانتفاء بعضه فلا یستحق شیئاً، ولذا کان المحکی عن موضعین آخرین من المبسوط عدم استحقاق شیء.

أما لو قصدت الثلاث التی یتخللها رجعتان، ففی القواعد وغیرها صح، وظاهرها صحة ذلک خلعاً لکونه حینئذ بذلاً علی شیء صحیح له فائدة فقصد، وفیه: منع عموم أو إطلاق فی أدلة الخلع علی وجه یتناول الفرض بحیث تجری علیه أحکام الخلع التی قد عرفت مخالفتها للأصل.

أقول: قد تبع الجواهر المسالک فی استشکاله علی قول الشرائع والعلامة، حیث حکما بصحة تفسیرها الثلاث بما یتخللها رجعتان، فإن ذلک مناف لعقد الخلع کما سلف عندهما، حیث أشار بذلک إلی ما تقدم من لزوم فوریة الخلع أو الطلاق عقیب استدعائها، لکنک قد عرفت الصحة، وأنه لا دلیل علی مثل هذه الفوریة، فما ذکره الشرائع وتبعه القواعد هو مقتضی القاعدة.

ومما تقدم ظهر مواضع الرد والقبول فی قول مناهج المتقین، حیث قال: (إذا قالت له: طلقنی ثلاثاً علی ألف أو بألف، فإن کانت قابلة لوقوع الثلاث علیها وأرادت الثلاث المرسلة أو الثلاث علی الولاء من غیر تخلل رجعة، فالأظهر وقوع واحدة من الثلاث علیها من دون أن یکون خلعاً، وفی استحقاقه العوض تردد، وإن کانت قابلة للثلاث وأرادت الثلاث التی یتخللها رجعتان وأتی بها علی وجهها صح الثلاث واستحق الجعل من دون أن یکون خلعاً، ولو اقتصر حینئذ علی إیقاع واحدة ففی استحقاقه شیئاً من الألف وجهان أشبههما العدم).

ویأتی هنا الکلام السابق فی کون أحدهما مخالفاً أو الزوجة کافرةً والزوج مسلماً، أما إذا کانا کافرین فاللازم إلزامهما بما التزما به، وکذا إذا کانا مخالفین، نعم

ص:80

إذا لم یکن لهما حکم أو لم یکن لأحدهما حکم أو کانا مختلفین فی الحکم، فإنا نحکم علیهما بما نری، لأن بسقوط قاعدة الإلزام لعدم الموضوع لها یرجع الحکم إلی الدلیل العام لکل أحد.

ثم إن مقتضی القاعدة أنها لو طلقت ثلاثاً خلعاً أو غیره طلاقاً لا یصح له الرجوع إلیها حتی تنکح زوجاً غیره لا یصح لها الرجوع فی البذل، حیث قد عرفت فیما سبق أن رجوعها فی البذل إنما یمکن فیما إذا صح له الرجوع، فإذا لم یصح للرجل الرجوع لم یصح لها الرجوع فی البذل إلاّ فیما استثنی.

ثم إن الشرائع قال ممزوجاً مع الجواهر: (فإن طلق ثلاثاً فله الألف، وإن طلق واحدة کما عن المبسوط قیل: له ثلث الألف لأنه جعلته فی مقابلة الثلاث فاقتضی تقسیط المقدار علی الطلقات بالسویة، وفیه تردد منشؤه جعل الجملة فی مقابلة الثلاث بما هی فلا یقتضی التقسیط مع الانفراد، خصوصاً والطلقة لیست متقومة والعمدة هنا الثالثة إن لم یختص بها البذل).

لکن لا یخفی أن الکلام تارة فی مرحلة الثبوت وهی ماذکرناه، وتارة فی مرحلة الإثبات، وفیها إن کان ظهور عرفی أخذ به، وإلاّ فالمحکم قواعد الدعوی، وقد عرفت أن فی مرحلة الثبوت یکون الأمر علی أحوال، إذ ربما ترید البذل فی قبال الثلاث معاً، وربما ترید البذل فی قبال کل واحد واحد مع التساوی، أومع الاختلاف بصور الاختلاف المختلفة، وربما ترید البذل فی قبال الاثنین مجتمعاً والثالث منفرداً، وقد یکون الاثنان فی الأول أو فی الأخیر.

ومما تقدم یظهر وجه الخلط بین عالمی الإثبات والثبوت فی قول الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (ولو کانت معه علی طلقة مثلاً، فقالت: طلقنی ثلاثاً بألف، فطلق واحدة لا بنیة الأقل منه کان له ثلث الألف لقاعدة التوزیع، وقیل والقائل

ص:81

الشیخ فی محکی المبسوط: له الألف إن کانت عالمة بعدم بقاء غیر الواحدة وأنها تبین منه بها، لأن ذلک یکون قرینة علی إرادة بذلها فی مقابلتها، وأن غرضها الحرمة الکبری علی معنی کمل لی الثلاثة بألف، والثلث إن کانت جاهلة لقاعدة التوزیع، وفیه الإشکال السابق).

إذ فیه أولاً: إن المعیار ابتداءً فی اتباع الظهور لوکان، وإلاّ کان من مسائل الدعوی والنزاع.

وثانیاً: إنه فی صورة إرادتها التقسیم قد ترید التقسیم بالسویة، وقد ترید بالاختلاف، علی ما عرفت مما یکون للطلقة الباقیة الثلث أو الأکثر أو الأقل، فلا یصحح توجیه (أن یکون له ثلث الألف) بأنها قد بذلت مالاً فی مقابلة الجملة فیکون موزعاً علی أجزائها فیصح ما صح منها، کما لا یصح توجیه قول الشیخ بأنها مع علمها بالحال، بناءً علی ابتناء أفعال المسلمین علی الصحة، ینبغی أن ینزل کلامها علی المحمل الصحیح وهو إکمال طلقتها بما بقی علیها وهی الطلقة الثالثة، وأما مع جهلها فلأنه لا وجه إلاّ التوزیع الذی هو مقتضی القاعدة، إذ لیس هناک صحیح وغیر صحیح تعلم بهما حتی یحمل قولها علی الصحیح دون غیر الصحیح.

ثم إن فی المسألة وجهین آخرین، نبه علیهما المسالک:

أحدهما: استحقاق الألف مطلقاً لحصول مقصودها وهی البینونة المطلقة بها.

والأخری: عدم استحقاقه أصلاً لعدم وقوع ما أرادها، وما وقع علی تقدیره غیر مراد لها، فیکون البذل باقیاً لکونه فی مقابل ما لم یقع من مرادها.

وفی المعارج التوقف فی المسألة.

ومما تقدم یظهر وجه النظر فی قول مناهج المتقین، حیث قال: (وإن لم تکن قابلة لوقوع الثلاث علیها بأن طلقت قبل ذلک مرة أو مرتین وطلقها مرتین علی الأول ومرة علی الثانی مع الرجعة صح طلاقاً لا خلعاً، وفی استحقاقه شیئاً من

ص:82

الجعل وجوه، أظهرها التفصیل بینما لو کانت عالمة بأنه لم یبق شرعاً إلاّ طلقة أو طلقتین مع القرینة علی إرادتها بالثلاث تکمیلها وبین جهلها بذلک أو علمها وعدم القرینة باستحقاقه تمام الجعل علی الأول وعدم استحقاقه شیئاً علی الثانی).

کما أن مما تقدم ظهر وجها النظر المتقدمان فی قول الجواهر أخیراً: (ولو سألت الثلاث علی هذا الوجه وکان یملک طلقتین فطلقها واحدة فله ثلث الألف علی الأول، وکذا علی الثانی مع جهلها، ومع علمها فالنصف توزیعاً للألف علی الطلقتین، ولا شیء له علی الرابع، والثالث منتف هنا، نعم لو طلقها تطلیقتین استحق تمام الألف علیه وثلثیه علی الأول، بل وعلی الثانی مع الجهل، وتمام الألف مع العلم ولا شیء علی الرابع).

ثم لا یخفی أن حروف الجر بالإضافة إلی معانیها المتعددة تنوب بعضها عن بعض بالإشراب أو التضمین کما ذکرهما النحاة، وکذلک تصح المجازیة فیها علی ما اخترناه مما ذکره الآخوند من عدم الفرق بین الاسم والحرف فی الکلیة، وعلیه یصح أن تقول: طلقنی علی ألف، أو بألف، أو فی ألف، أو غیر ذلک، بل یصح الغلط أیضاً إذا کان مرادها الألف فی قبال الطلاق، إذ لا دلیل علی لزوم الصحة.

ثم لوکان الزوج عامیاً والزوجة شیعیة وطلقها بدون البذل ثلاثاً ولاءً، فأرادت الاحتیاط فقالت: طلقنی تطلیقتین بینهما رجعة بألف، فطلقها کذلک، فهل یصح خلعاً حسب الواقع فیستحق البذل، أو لا یصح لا طلاقاً ولا خلعاً لقانون الإلزام، حیث إن الشارع ألزمه بما التزم به، ولذا لا یصح له الرجوع إلیها بعد العدة، أو فیما إذا کانت یائسة، حیث إن قانون الإلزام لزمه، فلا یحق له أن یسترجع

ص:83

المرأة وهی قد تزوجت بعد طلاقه، وإن کان الطلاق باطلاً فی نفسه بما لو فعل مثله الشیعی کانت زوجته وبطل نکاحها الثانی فی صورة عدم حضور عدلین وما أشبه، وحتی لو دخل الزوج الثانی بها جاهلا اعتدت لوطی الشبهة ورجعت إلی الأول، لا یبعد الثانی فلا طلاق ولا خلع ولا بذل.

ومنه یعلم حال ما إذا کانا عامیین، لکنها ترید الاحتیاط لتأثرها بالمذهب الشیعی.

ولو انعکس الأمر بأن کان الزوج شیعیاً والزوجة عامیة وطلقها ثلاثاً ولاءً بلا شهود ونحوه، إما من باب عدم المبالاة أو عدم العلم بالحکم أو غیر ذلک، فبذلت له ألفاً لیطلقها خلعاً، فهل یصح لأنه واقع والواقع حکم الجمیع، أو لا لأنها عامیة فهی ملتزمة بما التزمت به، یأتی فیه الاحتمالان السابقان، وإن کان فی الاکتفاء بذلک للزوج نظر.

ص:84

فقال: أنت طالق فطالق فطالق، فإنه لا خلاف عندنا ولا إشکال فی أنها متی قالت ذلک طلقت بالأولی ولغی الباقی، فإن قال: الألف فی مقابلة الأولی، فالألف له وکانت الطلقة بائنة لتحقق الخلع بها ولغت الثانیة والثالثة لوقوعهما علی بائنة).

ویأتی هنا ما تقدم من عدم تمامیة الخلع لوکان غرضها الطلاق بلفظ واحد، إذ حینئذ لا یکون الجواب مطابقاً للسؤال، فلا یقع خلع ولا طلاق علی ما اخترناه.

ومنه یعلم حال العامیین إذا طلبت واحدة فقال: أنت طالق طالق طالق، بالفاء أو الواو أو ثم أو ما أشبه ذلک، فإن کان سؤالها خلاف ذلک لم یکن خلع ولا طلاق، وإلاّ کان الأول خلعاً والآخران تبرعاً.

ومما تقدم یظهر حال ما إذا کانت المرأة شیعیة وکان الرجل مخالفاً، وقالت: طلقنی واحدة بألف، فطلق ثلاثاً ولاءً، فإنه لا یستحق البذل ولا یقع الطلاق إذا کان مرادها الواحدة بشرط لا، لأن الرجل لم یفعل ما بذلت فی قباله، وقد تقدم عدم انقلاب الخلع.

وکذلک حال ما إذا قالت: طلقنی حیث یجوز لی الرجوع بالألف، فطلقها حیث لا یجوز له الرجوع، کما إذا کانت قرب سن الیأس وقالت ذلک، فلم یطلقها إلاّ بعد سن الیأس.

بل هذا هو حال کل ما کان قیداً فی کلامها، کما إذا قالت: طلقنی عند العالم الفلانی، أو فی الیوم الفلانی، أو فی المکان الفلانی، إلی غیر ذلک، فإن طلق علی خلاف تلک القیود لم یکن یقع مقصودها فلا بذل ولا طلاق خلع ولا غیره.

ثم إن الشرائع قال ممزوجاً مع الجواهر: (ولو قالت: طلقنی واحدة بألف، فی مقابلة الطلقة الثانیة کانت الأولی رجعیة، لأنها لم یقصد مقابلتها بعوض، وإن سألته هی فإن المدار علی قصده وبطلت الثانیة والفدیة فضلاً عن الثالثة، لعدم صحة الطلاق عندنا علی المطلقة وإن کانت رجعیة، وکذا لو قصد فی مقابلة الثالثة،

ص:86

ولو قال فی مقابلة الکل، قال الشیخ: وقعت الأولی وله ثلث الألف، بناءً علی التوزیع، وتبطل الثانیة والثالثة وما خصهما من التقسیط لوقوعهما علی مطلقة، وفیه إشکال من حیث إیقاعه ما التمسته وهو الطلقة الصحیحة فینبغی استحقاقه الجمیع إن نوی کون الفداء فی مقابل الکل).

أقول: أما قوله: (وبطلت الثانیة والفدیة) فاللازم أن یقید بما إذا طلقها أولاً وثانیاً متتالیاً، وإلاّ فأی مانع من الصحة خلعاً حیث طلقها أولاً طلاقاً رجعیاً أو بائناً ثم راجعها أو نکحها ثانیاً ثم طلقها طلاقاً خلعیاً، وکذلک حال الثالثة وحال ما إذا جعل الفدیة فی قبال اثنین الأول والثالث أو الثانی والثالث، هذا بالإضافة إلی ما إذا کان الزوج عامیاً حیث یصح الطلاق الثانی والثالث عنده بدون رجعة.

وأما قوله: (فی مقابلة الکل) إلخ ففیه إنک قد عرفت فی مثل هذه المسألة أن الأمر تابع فی مقام الثبوت لقصدهما، وفی مقام الإثبات لظاهر الکلام، ومع عدم الظاهر فإن کان قصد ولو ارتکازاً فهو المرجع، وفی مقام الدعوی المرجع قوانین النزاع.

ثم قال الجواهر بعد کلامه المتقدم فی وجه إشکال الشرائع علی الشیخ: (لأن الخلع لیس معاوضة محضة حتی یبطل باختلاف الإیجاب والقبول فی العوض، کما لو قال: بعتک هذه العبید الثلاثة بألف، فقال: قبلت واحداً معیناً منها، فإنه لا یصح قولاً واحداً، وقد یدفع بأنه وإن لم یکن معاوضة محضة لکنه لما قصد کون الألف فی مقابلة الجمیع، فقد نوی فعل الأول بثلث الألف فلا یستحق الجمیع لأن هذا الاستدعاء شبه الجعالة، ومع بذل الجاعل عوضاً فقبل القابل _ بنیة التبرع أو بنیة الأقل _ لا یستحق الجمیع فکذا هنا، نعم هذا یتم لولم ینو شیئاً، فإنه حینئذ یکون قد فعل ما التمسته فیستحق ما بذلته، ویجعل جوابه بقوله: أنت طالق أولاً، مطابقاً لما التمسه، أما مع جعله فی مقابل الکل فلا).

ص:87

وفیه موردان من النظر:

الأول: إن ما ذکره من مسألة بیع العبید غیر تام علی إطلاقه، إذ قد یقصد القائل: بعتک هذه العبید الثلاثة بألف، ثلاثة بیوع، وقد یقصد بیعاً واحداً مقیداً بعضهم ببعض، وقد یقصد ذلک مشروطاً، والباطل هو الثانی فقط، أما الأول والثالث فلا، لوضوح أن الأول ثلاثة بیوع بلفظ واحد، والثالث من باب تبعض الصفقة وفیه الخیار لا البطلان.

الثانی: إن قوله: (وقد یدفع)، فیه ما عرفته سابقاً من أن الخلع إنما یکون طلاقاً إذا کان فی مورد کلام المرأة، وإلاّ فالمقصود غیر واقع، وما فعله لیس بمقصود.

ومنه یعلم وجه النظر فی قوله أخیراً بعد کلامه المتقدم: نعم هذا یتم إلخ: (ولا یشکل ذلک بأن المتجه حینئذ عدم استحقاقه شیئاً لعدم مطابقة الجواب السؤال، إذ هو حینئذ کما لو قالت: طلقنی بألف، فقال: أنت طالق بخمسمائة، لأنا نقول: الظاهر الصحة فی المشبه به أیضاً کما عن الشیخ، لأنه زاد جزءاً أخیراً، ولأنه قادر علی إیقاعه بغیر عوض فأولی أن یقدر علی إیقاعه ببعض العوض المبذول الذی قد حصل إنشاؤه فی ضمن إنشاء بذل الجمیع، وقد عرفت أن المقام لیس کالمعاوضات المحضة، بل هو من قبیل الداعی).

إذ یرد علیه أولاً: إن قوله: (بخمسمائة) قد یصح وقد لا یصح، فیصح فیما إذا کان قصدها الأعم، وأنه ذکرت الألف من باب المصادیق، وکذا حال ما إذا قالت: بألف، فقال الرجل: بألفین مثلا، ولا یصح فیما إذا کان قولها بالألف علی سبیل القید.

وثانیاً: ما عرفت من أنه بعد عدم الظرف للخلع لا خلع ولا طلاق، إذ لم یکن ذلک مقصوداً لها والزوج إنما یوقع الطلاق المقصود، فإذا انتفی القصد انتفی الطلاق.

ص:88

التی یدور الحکم فیها علی ما عرفت، من غیر فرق بین الولی الإجباری وغیره.

وفی المعارج: إن الحکم بکلیته ممنوع، إذ قد یکون فی البذل غبطة لها وحظّ وافر فی تخلیصها، لتوحشها منه، وفقد من یؤنسها عنده ویلی أمرها، أو لسوء خلق زوجها وسوء معاشرته إیاها، بل یقع توهم بیعها وادعاء تملکها فی غیر بلادها، ویمکن إدخال أمثال ذلک تحت قوله سبحانه: ﴿والذین هم لأماناتهم وعهدهم راعون﴾((1)).

ثم لا یخفی أن السفیهة الأعمالیة کذلک، لأنه نوع من الجنون، علی ماسبق الإلماع إلیه فی بعض مباحث الکتاب.

وأما السفیهة الأموالیة فإنما یصح بذل الأب فیما کانت هی ترید الطلاق، وإنما المانع تصرفها فی المال، وحیث إن الأب والجد ولی فله أن یفعل ذلک.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الجواهر: (إن ذکر السفیهة هنا مع الصغیرة والمجنونة لا یخلو من شیء، لأن السفیه محجر علیه فی التصرف فی ماله، ولیس عبارته مسلوبة لیقوم الولی مقامه فی البذل).

ص:90

وبذلک یظهر مواضع النظر فی قول مناهج المتقین، حیث قال: (یجوز لها أن توکل غیرها فی البذل، وله أن یوکل غیره فی الخلع، وإطلاق التوکیل فی البذل یقتضی بذل مهر المثل أو أقل منه نقداً بنقد البلد، کما أن إطلاق توکیله فی الخلع یقتضی الخلع بمهر المثل فما زاد، فلو بذل وکیلها أزید من ذلک بطل البذل ووقع الطلاق رجعیاً إن کان قد أتی بالصیغة ولا یضمن الوکیل، ولو خالعها وکیله بأقل من مهر المثل بطل الخلع، ولو طلق بذلک البذل لم یقع لفقد الإذن).

ص:92

ونختم هذا البحث بما رواه ابن رئاب((1))، قال: سمعت حمران یروی عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «لا یکون خلع ولا تخییر ولا مباراة إلاّ علی طهر من غیر جماع بشاهدین یعرفان الرجل ویریان المرأة ویحضران التخییر، وإقرار المرأة علی أنها علی طهر من غیر جماع یوم خیرها، قال: فقال له محمد بن مسلم: أصلحک الله ما إقرار المرأة هیهنا، قال: «یشهد الشاهدان علیها بذلک للرجل حذراً أن تأتی بعد فتدعی أنه خیرها وهی طامث، فیشهدان علیها بما سمعا، وإنما یقع علیه الطلاق إذا اختارت نفسها قبل أن تقوم، وأما الخلع والمباراة فإنه یلزمها إذا أشهدت علی نفسها بالرضا فیما بینها وبین زوجها بما یفترقان علیه فی ذلک المجلس، فإذا افترقا علی شیء ورضیا به کان ذلک جائزاً علیهما، وکانت تطلیقة بائنة لا رجعة له علیها، سمی طلاقاً أو لم یسم، ولا میراث بینهما فی العدة»، قال: «والطلاق والتخییر من قبل الرجل والخلع والمباراة من قبل المرأة»((2)).

ص:94

أن قال: (فلو قیل إنهما یتحالفان ویسقط ما یدعیانه من الفسخ أو الانفساخ ویثبت مهر المثل إلاّ أن یزید عما یدعیه الزوج کان حسناً، ولا یتجه هنا بطلان الخلع لاتفاقهما علی صحته، وإنما یرجع اختلافهما إلی ما یثبت من العوض، ویحتمل أن یثبت مع تحالفهما مهر المثل مطلقاً لسقوط الدعویین بالتحالف، خصوصاً إذا کان الواجب منه مغایراً بما یدعیه الزوج حتی لا یدخل فی ضمن دعواه).

وعن کشف اللثام بعد أن حکی عن الجامع قولاً بالتحالف، وعن المبسوط أنه حکاه عن العامة، قال: وهو أولی، فإذا تحالفا ثبت مهر المثل.

وتبعه علی ذلک المحقق التستری کما فی المعارج قال: واستجود ما حسنه االشارح من التحالف، فإن کل واحد منهما مدع من وجه ومدعی علیه من وجه آخر فیدخل فی ضابطته، ونظائره من البیع وغیره، إذ لا جهة جامعة لهما، فیحلف علی هذا الاحتمال کل منهما للآخر، ویسقط العوض المدعی بالحلف ویثبت مهر المثل، فإنه المعیار بما استشکل وجهل، إما مطلقاً أو فیما إذا لم یزد علی دعوی الزوج بالقیمة، فإنه حینئذ مقر بعدم استحقاق الزائد فلا یؤخذ منها ما لا یدعیه خصمها).

أقول: لکن لا وجه لثبوت مهر المثل، إذ کلاهما یعترفان بالخلع، وأن المرأة مدینة بشیء، فإذا تحالفا کان اللازم إجراء قاعدة العدل من أن للرجل نصفی الأمرین، وکیف یکون المرجع مهر المثل والحال أنهما ینکرانه مثلاً.

أما ما فی مناهج المتقین حیث قال: (إن اتفقا علی قدره واختلفا فی جنسه قیل: یقدم قولها بیمینها، وقیل: کلاهما یتحالفان ویبطل الخلع من رأس ویقع رجعیاً إن أتی بصیغة الطلاق، وهو الأقرب).

ففیه: إنه لا وجه لبطلان الخلع، وقد عرفت سابقاً أنه إن بطل الخلع لا دلیل علی انقلابه رجعیاً، أما رد الجواهر للقول بالتحالف (بأنه لا یکاد یخفی وجه التحالف

ص:96

علی مثل المصنف والفاضل وغیرهما خصوصاً بعد أن ذکروا ذلک فی نظائره إلاّ أن ذلک منهم هنا مؤید لما ذکرناه سابقاً من عدم کون الخلع عندهم من المعاوضة الصرفة، بل هو قسم من الفداء وحینئذ یتجه ما ذکروه من عدم تعلق الدعوی بالمعاوضة خصوصاً بعد ما عرفته غیر مرة من عدم بطلان الخلع بفساد العوض، ولیس هو إلاّ لکونه أمراً مستقلاً لا تلحقه أحکام المعاوضة، فلیس الزوج إلاّ مدعیاً به ولیست الامرأة إلاّ منکرة لما یدعیه، ولا ینافی ذلک إقرارها له بغیر ما ادعاه، وفی الحقیقة لیست هی مدعیة علی الزوج شیئاً).

ففیه: إنه وإن لم یکن ذلک من المعاوضات المعروفة کالبیع والإجارة إلاّ أنه لا شک فی کونه نوعاً من المعاوضة، ولذا تقول: اشتریت نفسی وما أشبه من العبارات، وقد تقدمت الروایات الظاهرة فی ذلک.

ومنه یظهر وجه النظر فیما حکی عن السرائر، حیث قال: (متی اختلفا فی القدر والجنس أو اختلفا فی تعیین القدر أو إطلاق اللفظ أو اختلفا فی الإرادة بلفظ القدر من الجنس والنقد فعلی الرجل البینة، فإذا عدمها کان القول قول المرأة مع یمینها، لأنها الغارمة المدعی علیها)((1)).

وعن الخلاف إنه قال نظیر قول ذلک((2)).

إذ کلاهما غارمان، فقد خسرت الرجل الزوجة مما یستلزم إعطاء المال لزوجة أخری وخسرت الزوجة الرجل والمال، ولذا ورد فی النکاح: ﴿إنا أحللنا لک أزواجک اللاتی آتیت أجورهن﴾((3))، و«یشتریها بأغلی ثمن»((4))، کما أنه ورد فی المتعة

ص:97

قوله تعالی: ﴿فما استمتعتم به منهن فآتوهن أجورهن﴾((1))، وکذلک فی جملة من الروایات دلالة علیه فی الجملة، فإن النکاح والخلع نوع معاملة فکلا الطرفین فی مثل الخلع غارم.

ولذا الذی ذکرناه من أن الباب من التحالف، قال فی الحدائق بعد نقله کلام المسالک: (ما ذکره (قدس سره) من رجوع حکم المسألة إلی التحالف جید، نعم قوله بعد ذلک: وإنما یبقی الکلام فی أنه بعد التحالف وسقوط کل ما یدعیانه فإن الظاهر هو بطلان الخلع بالمرة بخلو الخلع من العوض لأنه منحصر فی أحد هذین المذکورین، وقد تساقطا معاً بالتحالف ومهر المثل غیر مذکور فی صیغة الخلع ولا مقصود ولا مراد بالکلیة فبأی وجه یثبت هنا، وتقدیره الرجوع إلیه بعد التحالف لا معنی له، لأنه لیس من قبیل المهر الذی یجب تقدیره مع خلو عقد النکاح عنه وإنما هو عوض یجب ذکره فی عقد الخلع ویکون رکناً من أرکانه، وهو هنا منحصر فی أحد هذین المذکورین) إلی آخر کلامه.

غیر ظاهر، لما عرفت من لزوم الرجوع إلی قاعدة العدل، فإنه مثل ما إذا علم الوارثان لهما بأن العوض کان شاةً أو بقرةً ولم یعلما أیتهما فإنهما تنتصفان بینهما للقاعدة، وکذلک إذا جن الزوجان، والولیان لهما علما بأحد الأمرین، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

واحتمال الفرق بأن الحلف یسقط الحق ولیس کذلک فی المثال، إذ لا حلف، فیه: إن الحلف یسقط الحق فی غیر التحالف، إذ مورد إسقاطه الدعوی والإنکار لا الدعویان.

ثم إن الجواهر قال: (أما لو انعکس بأن اتفقا علی الجنس واختلفا فی القدر

ص:98

فلا ریب فی أن القول قول المرأة فی دعوی الأقل، للأصل کما فی المعاوضات، وإن ذکرنا احتمال التحالف فیها هناک إذا کان النزاع فی تشخیص ما وقع علیه العقد، ومثله یجری هنا بناءً علی أنه کالمعاوضة).

ومراده فیما تدعی المرأة الأقل، أما إذا ادعت المرأة الأکثر والزوج الأقل کما قد یکون ذلک لأنهما یریان ما قالاه، أو لأن کلاً منهما یرید دفع خطر الظالم عن نفسه مثلاً فیما الحاکم الظالم یترک الشاة الواحدة لصاحبها، أما إذا کان لإنسان شاتان أخذهما وغرم صاحبهما مثلاً، فالمرأة تقول: إن الشاتین للرجل، والرجل یقول: لیست لی إلاّ شاة واحدة، للفرار من الغرامة، فمقتضی الأصل أن یکون الحق مع الرجل لأصالة عدم الزائد، إلاّ أن الزوج حیث یدعی أنه لا یملک الشاة الثانیة وأنها للمرأة یکون تدافع بین القولین، وحیث یعلم الحاکم بأنها لأحدهما یقسمها بینهما لقاعدة العدل، کما هو فی کل مال محتمل بین نفرین.

ثم لو اختلفا فی الجنس والقدر، فقالت المرأة مثلاً: عشرة شیاه، وقال الرجل: ستة أبعرة، فالظاهر أنه بعد عدم البینة والحلف، أو وجود أحدهما منهما _ أما إذا کان فی أحد الجانبین أحدهما فالحق له، ولو کان فی جانب البینة وفی الآخر الحلف قدمت البینة _ مع التکافؤ تلاحظ القیمة، ویکون الأصل فیها مع مدعی الأقل، وبهذه القیمة الثابتة تکون العین مقسماً بینهما نصفین، مثلاً کل شاة عشرة وکل بعیر خمسة عشر، ففی القیمة النزاع بین المائة والتسعین فیؤخذ بالتسعین وبقدر التسعین من الشاة والبعیر یقسم بینهما، الأول للأصل، والثانی لقاعدة العدل، فتعطی المرأة للرجل خمسة شیاه بخمسین وثلاثه أبعرة بخمسة وأربعین، وتسترد المرأة من الرجل خمسة دنانیر، أو تعطی للرجل بعیرین وثلثی بعیر، أو تعطی له ثلاثة أبعرة وخمسة شیاة إلاّ نصف شاة، إلی غیر ذلک مما یوجب حصول الرجل علی قیمة تسعین.

ص:99

حینئذ اختلاف المرادین، نعم لوکان المراد الاختلاف فیما اتفقا علیه من الإرادة وقت العقد بأن یقول أحدهما: أردنا کذا، والآخر یقول: أردنا کذا، یتجه حینئذ ما قیل من أن علی الرجل البینة، ضرورة کونه کالمسألة السابقة، إذ لا مدخلیة للذکر بعد فرض العلم بالإرادة، ولعله لذا قال المصنف: هو أشبه).

وذلک لأنه لو کان لکل منها إرادة عند الخلع لم یتفقا علی شیء فیبطل الخلع، أما إذا کان لهما إرادة واحدة عند الخلع، لکنهما اختلفا الآن فی ذلک المراد، فمقتضی القاعدة التنصیف علی ما عرفت.

ومنه یعلم وجه النظر فیما ذکره مناهج المتقین، حیث قال: (لو اتفقا علی ذکر القدر دون الجنس وعلی أنهما أرادا جنساً معیناً اتفقت إرادتهما علیه واختلفا فیما أراداه فقال: أردنا بالمائة مائة دینار، وقالت: بل أردنا مائة درهم، ففیه وجوه، أقربها التحالف وبطلان الخلع ووقوع الطلاق رجعیاً إن تلفظ بصیغته).

ثم لو اتفقا علی عدم تعیین الجنس إطلاقاً، فالظاهر البطلان، بل حکی علی ذلک الاتفاق، ووجهه واضح، لأنه موجب للغرر المرفوع بنهی النبی (صلی الله علیه وآله) عنه((1))، بالإضافة إلی تظافر النص والفتوی علی المعین، وحیث یبطل البدل یبطل الخلع، لأنه وقع فی ذلک الظرف علی ما عرفت سابقاً، فما قصد غیر قابل للصحة، وما هو قابل للصحة غیر واقع.

ثم لوکان اختلافهما فی أصل الإرادة مع اتفاقهما علی عدم ذکر الجنس، فقال أحدهما: أردنا جنساً معیناً، وقال الآخر: إنا لم نرد شیئاً بل أطلقنا، ففی المسالک یرجع النزاع إلی دعوی الصحة والفساد، ومن المعلوم تقدیم مدعی الصحة بیمینه.

ص:101

أقول: هو کما ذکره، کما أنه کذلک فی کل أشباهه، مثل ما إذا تنازعا فی البیع فقال أحدهما: ذکرنا عشرة من الشیاه بمائة، وقال الآخر: بل ما ذکرنا الشیاه وإنما أطلقنا العشرة بمائة، مما هو قابل للشیاه والأبقار والأبعرة مثلاً، فإن مدعی الصحة معه الأصل الثانوی، وإنما علیه الحلف حیث طرفه بحاجة إلی البینة المفقودة، وکذلک الحال فی کل دعوی صحة وفساد فی جمیع المعاملات.

ومنه یعلم وجه النظر فیما ذکره القواعد، حیث قال: (لو اتفقا علی ذکر القدر واختلفا فی ذکر الجنس، بأن ادعی ألف درهم فقالت: بل ألف مطلقاً، فإن صدقته فی قصد الدراهم فلا بحث، وإلا قدم قولها وبطل الخلع.

وعن التحریر إطلاق تقدیم قول المرأة هنا أیضاً.

وفی الجواهر: (لعل ذلک لأن دعوی الفساد ترجع إلی إنکار کون العوض المزبور المدعی به فی ذمتها للزوج، ولذا کان القول قولها فیه، وإلا فحق البینونة هو للزوج، وقد ثبت علیه لإقراره الذی لا یعارضه دعواها الفساد، لأن القول قوله فیها، وهذا بخلاف دعوی الصحة والفساد فی عقود المعاوضة التی مقتضی دعوی الفساد فیها ترتب المطالبة بالعوض أو المعوض).

لکن أنت خبیر بأن الاحتمال الذی ذکره الجواهر لا یقاوم الأصل الثانوی الذی ذکرناه، ولذا الذی ذکرناه قال فی المعارج: (إذا اختلفا فی التعیین وعدمه فالقول قول مدعی الصحة علی الضابطة المشهورة).

وتقدیم قول المرأة مطلقاً وإن ادعت الفساد، علی ما اختاره فی التحریر غیر موجه.

وکذلک فی مناهج المتقین، حیث قال: (ولو اختلفا فی أصل الإرادة، فقال أحدهما: أردنا جنساً معیناً، وقال الآخر: إنا لم نرد معیناً بل أطلقنا، قدم قول الأول بیمینه لکونه مدعیاً للصحة).

ومنه یعلم أنه لو قالت المرأة: لم یعمل الرجل بالقید الذی قیدت البذل به من خصوصیة زمانیة أو مکانیة أو شرطیة أو نحوها، کان القول قول الرجل مع الیمین، کما هو کذلک فی سائر العقود.

ص:102

ومسألة إقرار الأجنبی وعدم إقراره کما فعله المسالک وتبعه المناهج، من إدخال عالم الإثبات فی عالم الثبوت، وإن لم تکن الزوجة تطلب من الإجنبی ففی مقام الثبوت إن کان الإجنبی قال: بأن علیه بدل الخلع، صح الخلع والبدل علیه، وإن لم یکن قال الأجنبی ذلک بطل الخلع لأنه لا عوض، وفی عالم الإثبات حیث یدور الأمر بین صحة الخلع وفساده یکون الأصل الصحة، ویکون البدل علیها حیث إن للزوج البدل، وحیث لم یحصله من الأجنبی کان علی المرأة التی دخل المعوض فی کیسها.

والحاصل: إن لعالم الثبوت صورة حقها علی الأجنبی وجعله بدل الخلع، ونفس الصورة مع عدم جعله بدل الخلع، وصورة عدم حقها علی الأجنبی وجعله بدل الخلع علی الأجنبی بدون قبول الأجنبی، ونفس الصورة مع قبول الأجنبی، وحیث إن الأمر واضح فی الصور الأربع فی عالم الثبوت نأتی إلی عالم الإثبات وله موازینه.

ففی الأولی: الخلع صحیح والبدل علی الأجنبی.

وفی الثانیة: حیث یدور الأمر بین کون البدل علیها وعلی الأجنبی فللرجل نصفا الأمرین، لقاعدة العدل.

وفی الثالثة: إن ثبت جعله علی الأجنبی وعدم قبوله فالخلع باطل، وإلاّ کان صحیحاً لأصالة الصحة، والبدل علیها.

وفی الرابعة: إن ثبت فالبدل علی الأجنبی، وإلاّ فالخلع صحیح والبدل علیها.

والمسألة وإن کانت بحاجة إلی تنقیح أکثر، إلاّ أن مقتضی القاعدة ما ذکرناه فی الجملة.

ومنه یظهر وجوه النظر فی کلام جماعة من الفقهاء الذین عنونوا هذه المسألة کمناهج المتقین، حیث قال:

لو اتفقا علی وقوع الخلع منهما بألف واختلفا فادعی کون الفداء فی ذمتها وادعت کونه فی ذمة زید، فإما أن ترید بذلک أن لها فی ذمة زید ألفاً فخالعها بها، أو ترید أنه خالعها بألف ثبت فی ذمة زید ابتداءً.

ص:104

وعلی الأول: فإن وافقها الزوج علی ثبوت الألف لها فی ذمة زید، واعترف زید بذلک کان القول قولها بیمینها، وإن لم یوافقها الزوج علی ذلک، أو لم یقر زید بذلک، قدم قوله بیمینه، لدعواه صحة الخلع.

وعلی الثانی: فإن اعترف زید بکون الفداء فی ذمته، فإن قال: إنی بذلته وکالة عنها صح الخلع وکان النزاع بین زید وبینها، وإن أنکر ثبوت العوض علیه فإن أقام بینة علی ذلک ثبتت فی ذمته وصح الخلع، وإن فقدتها حلف وبرئت ذمته وثبت فی ذمتها علی وجه.

ص:105

القاضی لهما أو لأنهما لا یریدان قضاتهما، فإنا نحکم لهما إما حسب حکمنا لأنه مما أرانا الله سبحانه، وإما حسب حکم أحدهما من باب الإلزام، لأن الظاهر التخییر لنا فی الحکم حسب رأی أیهما.

وکذلک حال الکافرین.

ومن ذلک یظهر حال ما إذا راجع أحدهما قاضی الشیعة، والآخر قاضی العامة، مع کون کلیهما عامیین أو کافرین، أو أحدهما مسلماً والآخر کافراً، کما فی الزوج المسلم المتزوج بالکتابیة، نعم فی صورة ما إذا کان أحدهما مسلماً والآخر کافراً یقدم حکم المسلم، لأن «الإسلام یعلو ولا یعلی علیه».

ومما تقدم فی الصورة الأولی یظهر حال ما إذا أراد الحنفی منهما مراجعة المالکی، والمالکی منهما مراجعة الحنفی، وکذلک حال إرادتهما أو أحدهما مراجعة مذهب ثالث کالشافعی، نعم إذا راجعونا وهما مخالفان فالظاهر أنه لا یحق لنا الحکم حسب مذهب ثالث لا یریانه، إذ ظاهر قانون الإلزام هو ما التزما به خاصاً لا عاماً، وکذلک بالنسبة إلی یهودیین مثلاً راجعونا لا یحق لنا الحکم لهما حسب رأی النصاری، فإن کون «الکفر ملة واحدة» لا یدل علی مثل ذلک.

الثالثة: أن یکون أحدهما شیعیاً والآخر سنیاً، فإن راجعانا حکمنا حسب مذهب التشیع، لأنا نراه حقاً، لکن لا حق للشیعی منهما أن یراجع غیر الشیعی لأنه لا یراه حقاً، أما إذا أراد کل أن یرجع إلی قاضی مذهبه والمفروض وجود القاضی الشیعی والسنی وفرض أنهما مختلفان فی الرأی فی وقوع الخلع أم لا مثلاً، فلا شک أنه لا یصح للشیعی اتخاذ رأی قاضی السنة، أما إذا اضطر إلی الرجوع عمل بعد ذلک بما یوافق مذهب الشیعة، مثلاً إن حکم القاضی السنی بأن الزوجة زوجته، وهو یری عدم الزوجیة طلقها، أو حکم بأنها لیست زوجته وهو یراها زوجة نکحها من جدید، أو طلقها مثلاً، إلی غیر ذلک.

ص:107

نعم إذا أردنا جعل القانون لمثل البلد الذی فیه السنی والشیعی کلبنان وأفغان، نقول: إن أیاً من الزوجین المختلفین یری مذهباً خاصاً راجع قاضی مذهبه أولاً کان مقدماً، لأننا لا نتمکن من إلزام مراجعتهما للقاضی الشیعی، أما تکلیف الشیعی إذا سبق السنی فهو کما ذکرناه.

ومنه یعلم حال ما إذا کان البلد مختلطاً بین الکافر والمسلم کلبنان، وأردنا وضع القانون المشترک بعد تحریر البلاد عن الأجنبی مثلاً، ثم أرادت المرأة الکافرة مراجعة قاضی الکفار وأراد الرجل المسلم مراجعة قاضی المسلمین، فإنا إذا اضطررنا إلی جعل المقدم من تقدم منهما إلی قاضیه حیث لا نتمکن من تحکیم الإسلام مطلقاً، فإذا تقدم المسیحی مثلاً إلی قاضیه وحکم القاضی علی ضرر المسلم بحکم خلاف الإسلام، فعل المسلم بعد الحکم علیه بما لا یوافق دینه فعل ما هو سبیل دینه فی المسألة، کما عرفته بالنسبة إلی السنی والشیعی.

ص:108

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین، والصلاة والسلام علی أشرف خلقه سیدنا محمد وعلی آله الطیبین الطاهرین، واللعنة الدائمة علی أعدائهم إلی قیام یوم الدین.

ص:112

کتاب المباراة

وهو من البرء من باب المفاعلة، لأن کلاً من الرجل والمرأة یبرؤ من الآخر.

وبرؤ المریض منه أیضاً، لأن المریض یبرؤ من المرض، ولعل منه کونه سبحانه: (بارئاً)، لأن الوجود براءه من العدم، وبرؤ النبل منه أیضاً، لأن النبل یخلص من الزوائد بالنحت، إلی غیر ذلک.

وقد ذکرنا مکرراً أن المادة الواحدة تدل علی المعنی الواحد، وإن نسبت إلی أمور بمناسبات مختلفة وظهرت فی صیغ متعددة.

قال فی الجواهر: (ومعناها المفارقة، فهی قسم من الخلع کما اعترف به فی کشف اللثام، بل هو مقتضی إثباتهم لها أحکام الخلع من دون دلیل دل علی تنزیلها منزلته، بل هو مقتضی استدلالهم بآیة الفدیة علی الخلع وبعض أحکامه مع أنها فی المباراة، لاعتبار ظهورها فی کون المورد خوف عدم إقامتهما حدود الله تعالی الذی هو کنایة عن حصول الکراهة منهما، إلی غیر ذلک من الأمارات الدالة علی أنها ضرب من الخلع إلاّ أنها اختصت باسم خاص لمکان انفرادها عن مطلق الخلع ببعض الأحکام، کما یومی إلیه قولهم إنها تزید علی الخلع بأمور ثلاثة وغیره، فهی حینئذ کالمرابحة والمواضعة والمساومة والمحاقلة والمزابنة فی البیع، ولذلک

ص:113

عطفت علی الخلع فی النصوص واستحقت ذکر الکلام فی هذا الخصوص، بل ربما کان ذلک هو السبب فی تعریف الخلع بما لا یشملها، کما أنهم عرفوا الطلاق بما لا یشمل الخلع، مع أنک قد عرفت کونه قسماً من أقسامه)، إلی آخر کلامه.

وبارئنی، فیترکها»، قال: قلت: فیقول لها: إن ارتجعت فی شیء فأنا أملک ببضعک، قال: «نعم»((1)).

وعن الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «المباراة أن تقول لزوجها: لک ما علیک واترکنی، فیترکها، إلاّ أنه یقول: إن ارتجعت فی شیء منه فأنا أملک ببضعک»((2)).

وعن الفقیه، قال: «وروی أنه لا ینبغی له أن یأخذ منها أکثر من مهرها فلیأخذ منها دون مهرها»((3)).

وعن أبی الصباح الکنانی، قال: قال أبو عبد الله (علیه السلام): «إن بارأت امرأة زوجها فهی واحدة وهو خاطب من الخطاب»((4)).

وعن إسماعیل الجعفی، عن أحدهما (علیهما السلام)، قال: «المباراة تطلیقة بائن ولیس فیها رجعة»((5)).

وعن زرارة ومحمد بن مسلم، عن أحدهما (علیهما السلام)، قال: «لا مباراة إلاّ علی طهر من غیر جماع بشهود»((6)).

وعن حمران، قال: سمعت أبا جعفر (علیه السلام) یحدث یقول: «المبارئة تبین من ساعتها من غیر طلاق ولا میراث بینهما، لأن العصمة منهما قد بانت ساعة کان ذلک منها ومن الزوج»((7)).

وعن جمیل بن دراج، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «المباراة تکون من غیر أن یتبعها الطلاق»((8)).

ص:115

وعن زرارة، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: «المبارئة یؤخذ منها دون الصداق، والمختلعة یؤخذ منها ما شاء أو ما تراضیا علیه من صداق أو أکثر، وإنما صارت المبارئة یؤخذ منها دون الصداق والمختلعة یؤخذ منها ما شاء لأن المختلعة تعتدی فی الکلام وتتکلم بما لا یحل لها»((1)).

وعن دعائم الإسلام، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، إنه قال: «إذا جاء النشوز من قبل المرأة ولم یجئ من قبل الزوج فقد حل للزوج أن یأخذ منها ما اتفقا علیه، وإن جاء النشوز من قبلهما جمیعاً فأبغض کل واحد منهما صاحبه فلا یأخذ منها إلاّ دون ما أعطاها»((2)).

وعن الصدوق فی المقنع، الذی هو متون الروایات: «وأما الخلع فلا یکون إلاّ من قبل المرأة وهی أن تقول لزوجها: لا أبر لک قسماً، ولا أطیع لک أمراً، ولا أغتسل لک من جنابة، ولأوطأن فراشک غیرک، ولأدخلن بیتک من تکرهه، ولا أقیم حدود الله، فإذا قالت هذا لزوجها فقد حل ما أخذ منها، وإن کان أکثر مما أعطاها من الصداق» إلی أن قال فی المبارئة: «ولا ینبغی أن یأخذ منها أکثر من مهرها، والمختلعة یحل لزوجها ما أخذ منها لأنها تتعدی فی الکلام»((3)).

وعن الجعفریات، بسند الأئمة (علیهم السلام) إلی علی (علیه الصلاة والسلام) قال: «وأما المباراة فإذا جاء النشوز من قبل الرجل والمرأة، وأبغض کل منهما صاحبه وأراد الفرقة تبرئ المرأة الزوج مما علیه ویبرئ الرجل المرأة مما ساقه إلیها من المهر، فیفترقان علی تلک الحال، وهی تطلیقة بائنة إذا افترقا»((4)).

ص:116

إلی غیرها من الروایات التی تأتی جملة أخری منها إن شاء الله فی أثناء البحث.

ثم إن الشرائع قال: (المباراة هو أن یقول: بارأتک علی کذا فأنت طالق، وهی تترتب علی کراهة کل واحد من الزوجین صاحبه).

وفی الجواهر: (بلا خلاف أجده فیه بینهم، بل الإجماع بقسمیه علیه).

ثم قال الجواهر: (إنما الکلام فی کون الکراهة هنا من المرأة هی الکراهة التی مر الکلام فیها فی الخلع، أو أنه یکفی هنا مطلقها وإن قلنا بعدم الاکتفاء به فی الخلع، بل لابد من زیادة تلک الألفاظ أو فی ما معناها، قد یظهر من ذکرهم اعتبار کراهة الزوج هنا زیادة عن الخلع أن الکراهة هنا متحدة فیهما وإنما زادت باعتبار کراهة الزوج، ولهذا لم یتعرضوا للبحث فیها بالنسبة إلیها کغیرها مما مر فی الخلع من المباحث اتکالاً علی المساواة بینهما فیما لم یثبت زیادته، لأنها کما عرفت خلع بالمعنی الأعم).

ثم رجح کفایة الکراهة مطلقاً فلا فرق بین الخلع والمباراة فی ذلک، وهذا هو الأقرب لما عرفت فی کتاب الخلع من کفایة مطلق الکراهة الشدیدة الظاهرة بقول أو فعل، والروایات الخاصة هناک من باب المثال.

أما ما تقدم من صحیحة زرارة، عن الباقر (علیه السلام) بقوله: «لأن المختلعة تتعدی فی الکلام وتتکلم بما لایحل لها»((1))، فإن المختلعة بالمعنی الأخص التی تختص الکراهة بها تعتدی بالکلام وتتکلم ما لا یحل لها بلا کراهة من الزوج تقتضی ذلک، بخلاف المباراة فإنها وإن کانت کذلک أیضاً إلاّ أنها فی مقابلة کراهة الزوج لها

ص:117

خصوصاً بعد ملاحظة اقتصار الأصحاب هنا علی غیره من الفوارق بینها وبین الخلع کما فی الجواهر.

نعم ذلک مخالف للمشهور، وقد نسب الشیخ فی محکی التهذیب بعد إیراده الروایات الاتباع بالطلاق إلی الأصحاب المحققین، من تقدم منهم ومن تأخر، وحمل روایة جمیل علی التقیة، لکن استشکل صاحب المدارک فی شرحه علی النافع علی ذلک، لخلو الأخبار المتعرضة للمباراة المترتبة علیها أحکامها عن لفظ الطلاق، وتبعه صاحب الحدائق.

بل یظهر من النافع عدم الإجماع فی المسألة، حیث قال: المباراة أن یقول: بارئتک علی کذا، وهی تترتب علی کراهیة الزوجین کل منهما صاحبه، ویشترط اتباعها بالطلاق علی قول الأکثر، والاعتماد علی کلام الشیخ مشکل، لأن الشیخ یشترط الاتباع بالطلاق حتی فی المختلعة، فإنه فی محکی التهذیب بعد ذکر روایات المباراة قال: الذی أعمل علیه فی المباراة ما قدمنا ذکره فی المختلعة وهو أنه لا یقع بها فرقة ما لم یتبعها بطلاق، وهو مذهب جمیع أصحابنا المحققین من تقدم منهم ومن تأخر.

وقد أشکل السید فی جعل الشیخ الروایة محمولة علی التقیة، حیث قال مستنداً إلی کلام الشهید الثانی فی المسالک: المباراة لا یستعملها العامة ولا یعتبرون فیها ما یعتبر أصحابنا، بل یجعلونها من جملة کنایات الخلع والطلاق، وحینئذ فکیف یتم حمل ما ورد من أحکامها علی التقیة.

کما أنه ناقش الشهید الثانی فی الإجماع، فإنه قال بعد نقله عن المصنف فی النافع والعلامة فی کتبه الإجماع، وأنه فی المختصر نسبه إلی قول المشهور، ما صورته: وهو المناسب لتحقیق المصنف فإنه لا یتحقق الإجماع بمثل هذه الشهرة، کما نبه علیه فی المعتبر ونهی عن الاغترار بذلک.

وفی الکفایة جعل ذلک احتیاطاً، حیث إنه بعد نفیه الظفر بدلیل علی ذلک قال: إنما العمدة علی ما ادعوه من الإجماع وهو جید، لکن الأحوط اعتبار ما اعتبره

ص:119

الأصحاب من الاتباع بالطلاق، هذا ولکن یشکل الخروج عما ادعوه من الإجماع المتواتر ذکره فی کلماتهم.

ففی المعارج: قال المحقق التستری فی شرح القواعد: لم نظفر علی خلاف محقق من المتقدمین ولا من المتأخرین فی عدم حصول الفرقة بمجرد لفظ (بارئتک) مجرداً عن الطلاق.

وصرح المحقق المجلسی فی شرح الفقیه أیضاً بالاتفاق، والشارح الفاضل فی الروضة وإن نسبه إلی المشهور إلاّ أنه قد اعترف بعدم علمه بالمخالف، وحکی بعض الإجماع عن جماعات، قال: وکیف کان، فالعمل به متعین، ونص فی التحریر والقواعد علیه بالإجماع، وکذا الشیخ مفلح الدین الصیمری فی رسالة العقود، وابن زهرة فی الغنیة، حیث قال: ولا یحل له أخذ الزیادة ویقول من یرید ذلک: قد بارئتک علی کذا وکذا فأنت طالق، وذلک بدلیل الإجماع المشار إلیه.

وقال فی السرائر: وفرق أصحابنا بین الخلع والمباراة، فلم یختلفوا فی أن المباراة لا یقع إلاّ بلفظ الطلاق، واختلفوا فی الخلع، وصرح فی المهذب أیضاً بنقل الإجماع عن الشیخ فی الخلاف، وفی التنقیح قال الشیخ فی سائر کتبه: إن ذلک إجماع من أصحابنا وتسلمه، وقال الشیخ فی أواخر کتاب الخلع من المبسوط: فرق أصحابنا بین الخلع والمباراة فلم یختلفوا أن المباراة لا تقع إلاّ بلفظ الطلاق، ونعم ما قال المحقق التستری فی هذا المقام بقوله: الأنسب الوقوف علی مقالة القوم وعدم الخروج عنها بمجرد الظن إن سلم حصوله.

ثم الظاهر أنه لا إشکال فی صحة إجراء المباراة بلفظ الطلاق، لما تقدم من أنها نوع من الطلاق ولیست فی قباله، کما تقدم مثله فی الخلع، وإنما الکلام فی أنه هل یصح ذلک بلفظ الخلع.

ص:120

قال فی الجواهر: نعم لو بارأها بلفظ الخلع اتجه حینئذ عدم الاتباع بالطلاق بناءً علی عدم اعتبار اتباعه به وأنه بنفسه فاسخ، للنصوص السابقة التی مثلها فی المقام صریحاً أو ظاهراً، کخبر حمران: سمعت أبا جعفر (علیه السلام) یقول: «المباراة تبین من ساعتها من غیر طلاق ولا میراث بینهما، لأن العصمة بینهما قد بانت ساعة کان ذلک منها ومن الزوج»((1)).

وموثق جمیل بن دراج، عن أبی عبد الله (علیه السلام): «المباراة تکون من غیر أن یتبعها الطلاق»((2)).

وغیرهما من النصوص الظاهرة فی ذلک أیضاً التی هی کنصوص الخلع بالنسبة إلی ذلک، المبنیة علی أن المباراة خلع والخلع لا یحتاج إلی الاتباع بالطلاق إذا وقع بصیغته لا إذا وقع بالکنایات.

ثم ذکر (أن المباراة قسم من أقسام الخلع ولیست إیقاعاً جدیداً اشتق لها صیغة من لفظها، بل هی کالمرابحة والمحاقلة والمزابنة التی لا یشتق لها صیغة تقوم مقام البیع من لفظها، لأنها أقسام من البیع وصیغتها صیغته، ولکن اختصت بأسماء لمکان بعض الأحکام، وکذلک المباراة التی هی خلع، ولذا استفاضت النصوص بعدم احتیاجها إلی الاتباع بالطلاق کالخلع).

وعلی أی حال، فالاحتیاط فی عدم الاکتفاء بلفظ الخلع کالاحتیاط بعدم الاکتفاء بلفظ المباراة، نعم إذا کانت المباراة بالکراهة منهما عن الآخر یصح أن یجری الطلاق المجرد فیکون له أحکامه من دون أحکام الخلع والمباراة، ویصح أن یجری الخلع بدون أن یکون أحکام المباراة الخاصة بها، ویصح أن یجری

ص:121

المباراة فله أحکام المباراة، کما أن فی الخلع یصح أن یوقع الطلاق المجرد ویصح أن یوقع الخلع، أما العکس بأن لم یکن شرائط الخلع فیوقع الخلع، أو شرائط المباراة فیوقع المباراة، فغیر تام لعدم توفر الشرائط.

ولو أطلق حین الطلاق، فإن لم یکن له ارتکاز علی الخلع أو المباراة فلا إشکال فی أنه یقع طلاقاً، لأنه طلق من غیر بناء علی البذل، فیشمله عمومات أدلة الطلاق، أما إذا کان ارتکاز فهو علی ما ارتکزه، إذ لا فرق بین البناء القلبی ولو ارتکازاً وبین الذکر اللفظی، وإن لم یعلم مراده وقد مات مثلاً ولم تکن قرینة علی أحدهما کان طلاقاً أیضاً، لأنه متیقن والتقیید منفی بالأصل.

ومن هنا حیث کفایة الارتکاز أفتی بعض الفقهاء بأنه لو تزوجها متعةً بناءً علی ارتکازها اشتراط خصوصیات الدوام، کما کان یعتاد فی بعض بلاد الهند ونحوها حیث توکل المرأة فی زواجها ومهمتها الزواج بحیث تکون النتائج المطلوبة من النفقة والإرث وغیرهما، من غیر نظر إلی کون تلک النتائج من جهة عقدها دواماً أو انقطاعاً بالشرط لتلک النتائج، فعلیه لها النفقة، ویلزم أن یعمل هبة أو نحوها فی حیاته بما یوجب أن ترث بقدر إرثها إن کانت دائمة بعد وفاته، إلی غیر ذلک من الأمور الممکن بالشرط، وإنما کانوا یفعلون ذلک حذر الطلاق الذی قد یتفق بعد النکاح، ولم یکن فی ذلک الوقت إلاّ المحاکم الرسمیة التی کانت تطلق بدون الشرائط المعتبرة، فیلزم إما بقاء الزوجة وتقید الرجل بها ولو من جهة عدم الخامسة أو الأخت ونحوها، وإما زواجها زواجاً باطلاً لأنها ذات بعل.

قال فی الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (إنه قد ظهر لک الوجه فیما اتفقوا علیه من أنه لو اقتصر فی مورد المباراة علی قوله: أنت طالق بکذا، صح وکان مباراةً، إذ هی عبارة عن الطلاق بعوض مع منافاة بین الزوجین، بل قد عرفت

ص:122

أن الطلاق بالعوض لا مورد له إلاّ الخلع والمباراة، کما أنک قد عرفت عدم اعتبار قصد الخلع والمباراة فی صحة ذلک مع فرض وقوعه فی موردهما لأنهما من الطلاق، فیکفی فی تحققهما قصد الطلاقیة وکون المورد صالحاً لهما).

لکنک قد عرفت أن الطلاق فی حال الکراهة من طرف واحد أو من الطرفین خلع أو مباراة إذا کان مبنیاً علی ذلک، أما أن یکون مطلق الطلاق کذلک فلا، لإمکان الأمرین المطلق والمقید، فحیث لم یقیده لا لفظاً ولا ارتکازاً فلا یقع المقید.

نعم لا یشترط فی المقید القید، بل قصد الإطلاق ضار، واحتمال أنه وإن قصد الإطلاق یقع المقید، خلاف ما قصد لم یقع وما وقع لم یقصد، ومنه یظهر وجه الإجمال أو النظر فی کلام الجواهر المتقدم، کما یظهر وجه النظر أو الإجمال فی کلام المسالک.

ثم إن المسالک قال: (فإذا کانت الکراهة منهما فقال: أنت طالق بکذا، بقصد المباراة اشترط فی صحته شروط المباراة، وإن کانت الکراهة منها وأراد الخلع بهذا اللفظ یلحقه أحکام الخلع، فلو أتی به لا بنیة أحدهما، بل أراد مجرد الطلاق بعوض، ففی اعتبار مراعاة حالهما فی الکراهة منهما وإلحاقه بما یقتضیه الحال فیلحقه شرائطه أو صحته مطلقاً نظر، وظاهر کلامهم انحصاره فیهما واعتبار مراعاة الحال فیه، وعندی فیه نظر، وقد تقدم الکلام علی مثله فی الخلع، ولو قیل بصحته مطلقاً حیث لا یقصد به أحدهما کان وجهاً لعموم الأدلة علی جواز الطلاق مطلقاً وعدم وجود ما ینافی ذلک فی خصوص البائن.

وهذا ظاهر فی الطلاق بعوض، ولذا أشکل علیه الجواهر بقوله بعد کلامه المتقدم: (وبذلک یظهر لک فساد ما فی المسالک هنا المبنی علی مشروعیة الطلاق بعوض من دون خلع ولا مباراة، فاعتبر قصد الخلعیة والمباراة مع فرض الوقوع

ص:123

بصیغة أنت طالق بکذا، ومع عدم القصد ولو لعدم الشرائط یکون طلاقاً بعوض مشروعاً فی نفسه، وقد عرفت مخالفته للکتاب والسنة والإجماع علی عدم جواز حل الفدیة للزوج بدون ذلک).

وعن ابن سنان: «المباراة تقول لزوجها: لک ما علیک وبارئنی، فیترکها»، قال: قلت: فیقول لها: إن ارتجعت فی شیء فأنا أملک ببضعک، قال: «نعم»((1)).

وعن الحلبی: «المباراة أن تقول المرأة لزوجها: لک ما علیک واترکنی، فیترکها، إلاّ أنه یقول لها: إن ارتجعت فی شیء منه فأنا أملک ببضعک»((2)).

وفی الرضوی (علیه السلام): «وأما المبارئة فهو أن تقول لزوجها: طلقنی ولک ما علیک، فیقول لها: علی أنک إن رجعت فی شیء مما وهبته لی فأنا أملک ببضعک، فیطلقها علی هذا»((3)).

وفی المقنع، الذی هو متون الروایات، إلی أن قال فی المباراة: «إلاّ أن یقول: علی أنک إن رجعت فی شیء مما وهبته لی فأنا أملک ببضعک»((4)).

والظاهر أن ذکر الشرط من باب بیان الحال أو الاستحباب، ولذا قال فی الجواهر: (إن ما فی صحیح الحلبی المتقدم من اعتبار اشتراط ذلک فی المباراة لم أجد به قائلاً، بل ظاهر اقتصارهم علی غیره من الفرق بینها وبین الخلع عدمه، ومن هنا وجب حمله علی ضرب من الندب، وذلک لأن ذلک له إذا رجعت، کما أن لها أن ترجع، وإن لم یذکر هذا الشرط بینهم، کما سمعته فی الخلع).

وعلی أی حال، فهو محمول علی الندب، وإن کان ظاهر بعض الفقهاء الوجوب، فقد قال فی المعارج: مقتضی صحیحة الحلبی وروایة أبی بصیر وعبد الله بن سنان وروایتی سماعة اشتراط جواز الرجوع فی المباراة بالتصریح به حین العقد، وهو الظاهر من المفید فی الخلع، وکذا من سلار، ولا یبعد الحمل

ص:125

علی الأولویة لإطلاق کثیر من الأدلة من الکتاب والسنة.

النشوز من قبلهما جمیعاً فأبغض کل واحد منهما صاحبه فلا یأخذ منها إلاّ دون ما أعطاها»((1)).

لکن اللازم حمل هذه الروایات علی الأفضل، وذلک لعموم تسلط الناس علی أموالهم، وقوله سبحانه: ﴿فإن طبن لکم عن شیء منه نفساً فکلوه﴾((2))، ومن الواضح أن الشیء لا یراد به البعض، وکذلک قوله: ﴿فلا جناح علیهما فیما افتدت به﴾((3)).

هذا بالإضافة إلی ظهور جملة من الروایات وصراحة بعضها فی جواز الجمیع.

مثل صحیح أبی بصیر: «المباراة تقول المرأة لزوجها: لک ما علیک واترکنی، أو تجعل له من قبلها شیئاً»((4)).

وموثق ابن سنان: «المباراة تقول لزوجها: لک ما علیک وبارئنی، فیترکها»((5)).

ومن ذلک یحمل ما فی الجعفریات علی بعض الأمثلة، فقد روی بسند الأئمة (علیهم السلام) إلی علی (علیه السلام) قال: «وأما المباراة فإذا جاء النشوز من قبل الرجل والمرأة، وأبغض کل واحد منهما صاحبه وأرادا الفرقة تبرئ المرأة الزوج مما علیه ویبرئ الرجل المرأة مما ساقه إلیها من المهر فیفترقان علی تلک الحال، وهی تطلیقة بائنة إذا افترقا»((6)).

ومن ذلک یعرف صحة کون البدل المهر کلاً أو بعضاً، مع غیره أو لا معه، وکون

ص:127

ذلک الغیر ما تطلبه من النفقة وغیره.

أما ادعاء الجواهر وغیره عدم الخلاف أو الإجماع علی عدم جواز الزیادة، ففیه: إنه لا دلیل علی ذلک إلاّ ما تقدم، وحیث سقطت دلالتها فلا مجال للأخذ بها فی ذلک، والإجماع محتمل الاستناد، بل ظاهره، وإن کان الاحتیاط عدم مخالفة المشهور.

الدلیل، ولذا قال فی الکفایة: یجوز رجوعها من غیر توقف علی رضا الزوج.

ثم إنهما لو اختلفا فی کون ما وقع کان خلعاً أو مباراةً، فالأصل مع عدم المباراة، لاحتیاجها إلی شیء زائد، وإن کان یحتمل التحالف لأنهما إنشاءان لم یعلم أیهما وقع، کما تقدم الإلماع إلی مثل ذلک.

ولو قالت المرأة: لم أکن کارهة وإنما أخذت الطلاق وأعطیت الفدیة لأنی کنت أرید التفرغ للعبادة مثلاً، وقال الزوج: کنت کارهة، فالظاهر أن المقدم قول الزوج بیمینه، لأنها ترید إبطال البذل والأصل الصحة.

ولو قال الرجل: لم تکونی کارهة وإنما بذلت للطلاق، یرید الزوج بذلک رجوعه إلیها بدون رجوعها فی البذل، فالظاهر أن الأمر کذلک، لأصالة الصحة فی البذل، فقول الرجل: إنما بذلت للطلاق بدون کراهة، غیر ثابت إلاّ بالبینة.

ولو طلق واحدة خلعاً والأخری مباراةً ثم اشتبهتا، وجب علیه ترتیب آثار العلم الإجمالی علیهما، أما بالنسبة إلی کل واحدة منهما فلا علم إجمالی، لدوران الأمر بین الزیادة والنقیصة، اللهم إلاّ أن یقال: إنه حصل إنشاء لا تعلم أنه أیهما فلیس المرجع أصالة عدم الزیادة، والله سبحانه العالم.

ص:129

ص:130

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین، والصلاة والسلام علی أشرف خلقه سیدنا محمد وعلی آله الطیبین الطاهرین، واللعنة الدائمة علی أعدائهم إلی قیام یوم الدین.

ص:132

کتاب الظهار

وهو مصدر من (ظاهر) مأخوذ من الظهر، ومنه التظاهر، قال سبحانه: ﴿وإن تظاهرا علیه﴾((1))، لأن المتظاهرین یعطی بعضهم ظهرهم إلی بعض، لتقویة بعضهم ببعض، وکما أن الظهر توجب قوة الإنسان لفقراته الموجبة لعدم إنحنائه جاءت المظاهرة کنایة عن القوة.

والظاهر فی قبال الباطن منه أیضاً، إذ الظاهر قوة بخلاف الباطن، فصدیق مع الإنسان ظاهراً أرهب للعدو من صدیق باطن لا یراه العدو.

وإنما جاء بصیغة المفاعلة، لأن المرأة بالنتیجة تکون کالرجل فی حرمة ظهره علیها کظهر الأم کحرمة المرأة علی الرجل.

وفی الجواهر: (هو مصدر ظاهر مثل قاتل، مأخوذ من الظهر، لأن صورته الأصلیة أن یقول الرجل لزوجته: أنت علیّ کظهر أمی، وخص الظهر لأنه موضع الرکوب والمرأة مرکوبة وقت الغشیان، فرکوب الأم مستعار من رکوب الدابة، ثم شبه رکوب الزوجة برکوب الأم الذی هو ممتنع، وهو استعارة لطیفة، وکان طلاقاً فی الجاهلیة محرماً أبداً وحرم فی الإسلام).

ص:133

فإن علیه ﴿تَحْرِیرُ رَقَبَةٍ مِنْ قَبْلِ أَنْ یَتَمَاسَّا﴾ یعنی مجامعتها ﴿ذَلِکُمْ تُوعَظُونَ بِهِ وَاللهُ بِمَا تَعْمَلُونَ خَبِیرٌ * فَمَنْ لَمْ یَجِدْ فَصِیَامُ شَهْرَیْنِ مُتَتَابِعَیْنِ﴾ یعنی ﴿مِنْ قَبْلِ أَنْ یَتَمَاسَّا فَمَنْ لَمْ یَسْتَطِعْ فَإِطْعَامُ سِتِّینَ مِسْکِیناً﴾ قال: فجعل عقوبة من ظاهر بعد النهی هذا، ثم قال: ﴿ذَلِکَ لِتُؤْمِنُوا بِاللَّهِ وَرَسُولِهِ وَتِلْکَ حُدُودُ اللهِ﴾ قال: هذا حدّ الظهار»((1)).

قال حمران: وقال أبو جعفر (علیه السلام): «ولا یکون ظهار فی یمین ولا فی غضب ولا یکون ظهار إلاّ علی طهر من غیر جماع بشهادة شاهدین مسلمین»((2)).

ثم إن هذا الرجل المزبور الذی هو مورد نزول آیة الظهار هو أوس بن الصامت، وزوجته خولة بنت المنذر.

ویدل علی ذلک خبر ابن أبی عمیر، عن أبان وغیره، عن أبی عبد الله (علیه السلام) المروی فی الفقیه، قال: کان رجل علی عهد رسول الله (صلی الله علیه وآله) یقال له: أوس بن الصامت، کان تحته امرأة یقال لها: خولة بنت المنذر، فقال لها ذات یوم: أنت کظهر أمی، ثم ندم، فقال لها: أیتها المرأة ما أظنک إلاّ وقد حرمت علی، فجاءت إلی رسول الله (صلی الله علیه وآله) فقالت: یا رسول الله إن زوجی قال لی: أنت علیّ کظهر أمی، وکان هذا القول فیما مضی یحرم المرأة علی زوجها، فقال لها رسول الله (صلی الله علیه وآله): ما أظنک إلاّ وقد حرمت علیه، فرفعت المرأة یدها إلی السماء وقالت: أشکوا إلی الله تعالی فراق زوجی، فأنزل الله تعالی: یا محمد ﴿قد سمع﴾ إلی آخر الآیات، ثم أنزل الله عزوجل، الکفارة فی ذلک فقال: ﴿والذین یظاهرون من نسائهم﴾ إلی آخرها»((3)).

ص:136

وعن السید المرتضی فی رسالة المحکم والمتشابه، نقلاً عن تفسیر النعمانی، بإسناده إلی علی (علیه الصلاة والسلام) قال: «وأما المظاهرة فی کتاب الله تعالی فإن العرب کانت إذا ظاهر رجل منهم من امرأته حرمت علیه إلی آخر الأبد، فلما هاجر رسول الله (صلی الله علیه وآله) کان بالمدینة رجل من الأنصار یقال له: أوس بن الصامت، وکان أول رجل ظاهر فی الإسلام فجری بینه وبین امرأته کلام فقال لها: أنت علی کظهر أمی، ثم إنه ندم علی ما کان منه، فقال: ویحک إنا کنا فی الجاهلیة تحرم علینا الأزواج فی مثل هذا قبل الإسلام، فلو أتیت رسول الله (صلی الله علیه وآله) فسألته عن ذلک، فجاءت المرأة إلی رسول الله (صلی الله علیه وآله) فأخبرته، فقال لها: ما أظنک إلا قد حرمت علیه إلی آخر الأبد، فجزعت وبکت وقالت: أشکو إلی الله فراق زوجی، فأنزل الله عزوجل: ﴿قد سمع الله﴾ إلی قوله: ﴿والذین یظاهرون﴾، فقال لها رسول الله (صلی الله علیه وآله): قولی لأوس زوجک یعتق نسمة، قالت: وأنی له نسمة، والله ما له خادم غیری، قال: فیصوم شهرین متتابعین، فقالت: إنه شیخ کبیر لا یقدر علی الصیام، فقال: مریه فلیتصدق علی ستین مسکیناً، قالت: وأنی له الصدقة، فو الله ما بین لابتیها أحوج منا، فقال: فقولی له فلیمض إلی أم المنذر فلیأخذ منها شطر وسق تمر فلیتصدق علی ستین مسکیناً»((1)).

وعن الغوالی، قال: روی عن خولة بنت مالک بن ثعلبة قالت: تظاهر منی زوجی أوس بن الصامت فأتیت النبی (صلی الله علیه وآله) فشکوت إلیه ذلک، فجعل رسول الله (صلی الله علیه وآله) یجادلنی فی زوجی أوس یقول: اتقی الله فإنه ابن عمک، فما برحت حتی نزلت الآیة، قوله تعالی: ﴿قد سمع الله قول التی تجادلک فی زوجها﴾،

ص:137

الآیات، فقال النبی (صلی الله علیه وآله): یعتق رقبة، فقلت: لا یجد، فقال: یصوم شهرین متتابعین، فقلت: إنه شیخ کبیر ما به من صیام، فقال: یطعم ستین مسکیناً، فقالت: ما له شیء، فأتی بعذق من تمر فقلت: أضم إلیه عذقاً آخر وأتصدق به عنه، قال: أحسنت تصدقی به علی ستین مسکیناً وارجعی إلی ابن عمک»((1)).

وروی: أن خولة بنت ثعلبة امرأة أوس بن صامت أخی عبادة جاءت إلی رسول الله (صلی الله علیه وآله) فقالت: إن أوس تزوجنی وأنا شابة مرغوب فی، فلما علا سنی ونثرت بطنی جعلنی إلیة کأمة، وإن لی صبیة صغاراً إن ضممتهم إلیه ضاعوا، وإن ضممتهم إلی جاعوا، فقال: «ما عندی فی أمرک شیء»((2))، وروی أنه (صلی الله علیه وآله) قال لها: «حرمت علیه»، فقالت: یا رسول الله ما ذکر طلاقاً وإنما هو أبو أولادی وأحب الناس إلی، فقالت: أشکو إلی الله فاقتی ووحدتی، فکلما قال رسول الله (صلی الله علیه وآله) حرمتَ علیه هتفت وشکت إلی الله، فنزلت آیات الظهار، فطلبه رسول الله (صلی الله علیه وآله) وخیره بین الطلاق وإمساکها، فأختار إمساکها، فقال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «کفّر بعتق رقبة»، قال: والله ما لی غیرها وأشار إلی رقبته، فقال له: «صم شهرین متتابعین»، فقال: لا طاقة لی بذلک، فقال: «أطعم ستین مسکیناً»، فقال: ما بین لابتیها أشد مسکنة منی، فأمر الله النبی (صلی الله علیه وآله) بشیء من مال الصدقة، فأمره أن یطعمه فی کفارته، فشکا خصاصة حاله، وأنه أشد فاقة وضرورة عمن أمر بدفعه إلیه، فضحک النبی (صلی الله علیه وآله) وأمره بالاستغفار وأباح له العود إلیها((3)).

وروی سلیمان بن یسار، عن سلمة بن صخر، قال: کنت رجلاً أصیب من

ص:138

النساء ما لا یصیب غیری، فلما دخل رمضان خفت أن أصیبها فیتتابع بی حتی أصبح، فتظاهرت منها حتی ینصرف رمضان، فبینما هی تخدمنی ذات لیلة إذ انکشف شیء منها فما لبثت أن نزوت علیها، فلما أصبحت أتیت قومی فذکرت ذلک لهم وسألتهم أن یمشوا معی إلی النبی (صلی الله علیه وآله) فقالوا: لا والله، فأتیت النبی (صلی الله علیه وآله) وذکرت له ذلک، فقال: «أعتق رقبة»، فقلت: والذی بعثک بالحق نبیاً ما أملک رقبة غیرها، وضربت بیدی علی صفحة رقبتی، فقال: «صم شهرین»، فقلت: هل أصبت ما أصبت إلاّ من الصیام، فقال: «أطعم ستین مسکیناً»، فقلت: والذی بعثک بالحق نبیاً قد بتنا وحیین ما لنا من طعام، قال: «اذهب إلی صدقة بنی رزیق فلیدفع ‘لیک وسقاً من تمر فأطعم ستین مسکیناً وکل أنت وعیالک الباقی»، قال: فرجعت إلی قومی فقلت: ما وجدت عندکم إلاّ الضیق وسوء الرأی ووجدت عند رسول الله (صلی الله علیه وآله) السعة وحسن الخلق، وقد أمرنی بصدقتکم((1)).

وعن الرضوی (علیه السلام): «إیاک أن تظاهر امرأتک، فإن الله عیر قوماً بالظهار، فقال: ﴿مَا هُنَّ أُمَّهَاتِهِمْ إِنْ أُمَّهَاتُهُمْ إلاَّ اللاَئِی وَلَدْنَهُمْ وَإِنَّهُمْ لَیَقُولُونَ مُنْکَراً مِنَ الْقَوْلِ وَزُوراً﴾((2)).

ولا یخفی أن بعض هذه الروایات متضاربة فی بعض فقراتها ولکن ذلک لیس بمهم بعد عدم ندور ذلک فی الروایات الضعیفة، والمهم الأخذ بالمعتبر منها.

ثم إن حکم الظهار فی الجملة علیه إجماع کافة المسلمین، وإن اختلفوا فی بعض الخصوصیات، بل یمکن أن یقال بدلالة العقل علی قبحه أیضاً فی الجملة، ولذا ذکروا أن الحکمة فی التحریم والکفارة هو منع العبث بالعلاقة الزوجیة ومنع ظلم المرأة، فإن الذین یصنعون مثل ذلک یقصدون الکید لها به.

ص:139

لحرام»((1))، مما یدل علی أنه لو قال: ظهر أمی کان محرماً أیضاً.

بل ویدل علی التعمیم ما رواه سدیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: قلت له: الرجل یقول لامرأته: أنت علیّ کشعر أمی أو ککفها أو کبطنها أو کرجلها، قال: «ما عنی به، إن أراد به الظهار فهو الظهار»((2)).

وفی حدیث یونس، عن بعض رجاله، عن الصادق (علیه الصلاة والسلام)... فقال: «هی علیه کظهر أمه أو کیدها أو کرجلها أو کشعرها أو کشیء منها ینوی بذلک التحریم، فقد لزمه الکفارة»((3)).

ومنه یعلم حال ما إذا ذکرها لفظاً أو کنایةً أو إشارةً أو بالکنیة أو ما أشبه، أو ذکر نفسه کذلک مثل علی (جعفر) واسمه جعفر، أو علی (أبی صادق) وهو والد صادق، أو علی (ابن باقر) وأبوه باقر، إلی غیر ذلک.

بل لا یبعد ما نفاه الجواهر من عدم ذکر المبتدأ لأنه مشمول لبعض ما تقدم من النصوص، فما عن التحریر من التوقف مع حذف الصلة لا یخلو من نظر.

وکذا لا یعتبر فی التشبیه لفظ الکاف قطعاً، بل یصح (مثل) و(نحو)، والحمل کقوله: ظهرک ظهر أمی، وقد تقدم بعض النصوص بهذا النحو، فما فی الجواهر (فی الاکتفاء بدون أداة التشبیه وجه، لکن الأحوط إن لم یکن الأقوی خلافه) محل إشکال.

ثم قال الشرائع: (ولو شبهها بظهر إحدی المحرمات نسباً أو رضاعاً کالأم والأخت فیه روایتان أشهر هما الوقوع).

أقول: مما دل علی الوقوع صحیح زرارة، سألت أبا جعفر (علیه السلام) عن الظهار، فقال: «هو من کل ذی محرم، أم أو أخت أو عمة أو خالة ولا یکون الظهار فی یمین»((4))،

ص:141

قال: قلت: کیف یکون، قال: «یقول الرجل لامرأته وهی طاهر فی غیر جماع: أنت علیّ حرام مثل ظهر أمی أو أختی وهو یرید بذلک الظهار»((1)).

وصحیح جمیل بن دراج، قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): الرجل یقول لامرأته: أنت علی کظهر عمته أو خالته، قال: «هو الظهار»((2)).

وفی روایة یونس، عن أبی عبد الله (علیه السلام): «وکذلک إذا هو قال کبعض المحارم»((3)).

وعن الدعائم، عن أمیر المؤمنین وأبی جعفر وأبی عبد الله (علیهم السلام)، إنهم قالوا: «الظهار من کل ذات محرم، أم أو أخت أو عمة أو خالة أو ما هو فی مثل حالهن من ذوات المحارم إذا قال لامرأته: أنت علی کظهر أمی أو أختی أو خالتی أو عمتی، فهذا هو الظهار»((4)).

وعن الرضوی (علیه السلام): «وأما الظهار فمعنی الظهار أن یقول الرجل لامرأته أو ما ملکت یمینه: هی کظهر أمه أو کظهر أخته أو خالته أو عمته أو دایته، فإن فعل ذلک وجب علیه للفظ ما قربناه فی باب الظهار»((5)).

فاحتمال لزوم ذکر الأم فقط لصحیحة سیف التمار، قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): الرجل یقول لامرأته: أنت علیّ کظهر أختی أو عمتی أو خالتی، قال: «إنما ذکر الله الأمهات، وإن هذا الحرام»((6)).

ویؤیده ظاهر الآیة المبارکة، والأصل غیر تام، لأن الأصل لا مجال له بعد الدلیل، وما ذکر فی الآیة من مصداق إثبات الشیء لا ینفی ما عداه، وأما صدر الروایة

ص:142

فکذلک، بالإضافة إلی أن المحکی عن التهذیب والکافی ذکر الحرام بأداة التعریف حیث قال (علیه الصلاة والسلام) علی هاتین النسختین: (وإن هذا الحرام)، فقوله (علیه الصلاة والسلام) دلیل علی ثبوت أحکام الظهار فیها.

ثم الظاهر عدم الفرق بین الأم والجدات، وبین العمات والخالات والبنات وبنات الأخ وبنات الأخت فی المراتب الدنیا والعلیا، لا للإطلاق فحسب، بل للعموم فی بعض الروایات السابقة، فاحتمال الأخذ بالانصراف غیر ظاهر، خصوصاً وظاهر بعض دعوی الإجماع علیه.

قال فی محکی المهذب: (فإن شبهها بامرأة محرمة علیه علی التأبید کالبنات وبنات الأولاد والأخوات وبناتهن والعمات والخالات فعندنا إنهن یجرین مجری الأمهات).

 والظاهر أن الرضاعیات منزّلة منزلة النسبیات فی ذلک، لقوله (صلی الله علیه وآله): «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب»((1)).

بضمیمة ما تقدم فی الروایات السابقة من قوله (علیه الصلاة والسلام): «من کل ذی محرم»((2))، وقوله (علیه السلام): «کبعض المحارم»((3))، وقوله (علیه الصلاة والسلام): «من ذوات المحارم»((4))، والرضوی (علیه السلام): «أو دایته»((5))، والدایة هی الأم الرضاعیة.

فالقول بأن التنزیل المزبور إنما هو فی التحریم خاصة لا ما یشمل انعقاد صیغة الظهار، وأن المستفاد من الروایات ولو بقرینة الانسیاق النسبیات من والمحارم وغیرهما، غیر ظاهر، ولذا ذهب الأکثر _ کما فی المسالک وسبطه فی شرح النافع _ إلی التحریم.

ص:143

قال فی المسالک: فی قوله (صلی الله علیه وآله): «یحرم من الرضاع»((1)) (من) فی الخبر إما تعلیلیة مثلها فی قوله تعالی: ﴿مما خطیئاتهم أغرقوا﴾((2))، أو بمعنی الباء کما فی قوله تعالی: ﴿ینظرون من طرف خفی﴾((3))، والتقدیر یحرم لأجل الرضاع أو بسببه ما یحرم لأجل النسب أو بسببه، وکلاهما مفید للمطلوب، لأن التحریم فی الظهار بسبب النسب ثابت فی النسب إجماعاً، فیثبت بسبب الرضاع کذلک.

وردّ الجواهر له بقوله: (إذ هو کما تری أجنبی عن انعقاد صیغة الظهار به، ومن هنا بان لک أن الأقوی عدم الوقوع بالأم الرضاعیة فضلاً عن غیرها).

غیر ظاهر، فإن (من) سواء کانت تعلیلیة أو سببیة توسع فی الموضوع فی الروایات المتقدمة، نعم لا یخفی عدم الانحصار فی المذکورین، بل یأتی حتی إذا کانت (من) للابتداء مثل من البصرة، أو کانت للتبعیض مثل أخذت من الدراهم، لتحقق الحرمة أیضاً، والفرق بین العلة والسبب _ فی کلامه (رحمه الله) بقرینة ذکره الآیتین _ أن الأولی فی غیر المباشرة حیث إن الخطیئة قبل الغرق، والسبب فی المباشرة حیث إن الطرف یباشر النظر، نعم فی کون (من) فی الآیتین بالمعنیین المذکورین بحث.

ومنه یعلم حال الصور الخمس من الصور الست التی ذکرها المسالک، حیث قال:

(تلخیص الخلاف فی ذلک أنه یقع فی مواضع:

الأول: اقتصار الظهار علی التشبیه بالأم النسبیة.

الثانی: تعدیه إلی الأم من الرضاع لا غیر.

ص:144

الثالث: إلحاق الجدة بها لا غیر.

الرابع: إلحاق محارم النسب بها لا غیر.

الخامس: إلحاق محارم الرضاع بهن.

السادس: إلحاق محارم المصاهرة أیضاً وسیأتی).

ثم هل یحتاج الأمر فی التحریم إلی الفعلیة، أو یکفی الشأنیة المحققة، أو یکفی الشأنیة ولو لم تتحقق، فإذا لم یکن له أخت نسبیة أو أم رضاعیة فقال: إنت علیّ کهما، تحرم علی الشأنیة المطلقة، ولا تحرم علی الفعلیة، وعلی الشأنیة التی تتحقق تحرم إذا حصل له بعد ذلک أخت، ظاهر الإطلاق الأول، والانصراف یعطی عدم کفایة الشأنیة ولو تحققت بعد، ولو شک فالأصل عدم التحریم، لکن الأحوط التحریم مطلقاً، نعم إذا قال: کهذه الأخت الرضاعیة، أو هذه الأخت النسبیة، ولیس بینهما رضاع ولا نسب لم تحرم.

وحرمة الرضاعیة إنما هی فیما إذا صارت حراماً بسبب الرضاع، لا الرضاع الذی لا یوجب التحریم، لانصراف الدلیل إلی ذلک.

ثم إن الشرائع قال ممزوجاً مع الجواهر: (ولو شبهها أی الزوجة بأن قال: هی، أو ما قام مقام ذلک، علیه کید أمه أو شعرها أو بطنها أو غیر ذلک من أجزائها، من غیر فرق بین ما یتوقف حیاتها علیه أو لا یتوقف، ولا بین ما حلته الحیاة من الأجزاء وبین غیره، قیل: لا یقع، والقائل المرتضی، بل قیل: والمتأخرون، بل فی انتصاره أنه مما انفردت به الإمامیة، اقتصاراً فی ما خالف الأصل بل الأصول علی منطوق الآیة وغیرها من أدلة الظهار المنساق غیر المفروض منها ولو من ملاحظة المبدأ، ولکن بالوقوع روایة فیها ضعف.

أقول: المراد بالروایة روایة سدیر، عن الصادق (علیه الصلاة والسلام): قلت

ص:145

له: والرجل یقول لامرأته: أنت علیّ کشعر أمی أو کقبلها أو کبطنها أو کرجلها، قال: «ما عنی، إن أراد به الظهار فهو الظهار».

وفی بعض الروایات بدل کقبلها: (ککفها)((1)).

وفی مرسل یونس، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، سألته عن رجل قال لامرأته: أنت علیّ کظهر أمی أو کیدها أو کبطنها أو کفرجها أو کنفسها أو ککعبها، أیکون ذلک الظهار، وهل یلزم فیه ما یلزم المظاهر، فقال (علیه السلام): «المظاهر إذا ظاهر امرأته فقال: هی علیّ کظهر أمی أو کیدها أو کرجلها أو کشعرها أو کشیء منها ینوی بذلک التحریم»، فقال: «لزمه الکفارة فی کل قلیل منها أو کثیر، وکذلک إذا قال هو: کبعض ذوات المحارم فقد لزمته الکفارة»((2)).

وهذه الروایات معمول بها قدیماً وحدیثاً، فلا یمکن رفع الید عنها.

قال فی الحدائق: (إنه هل یقع الظهار بغیر لفظ الظَهر، کأن یقول: کبطن أمی أو یدها أو رجلها أو شعرها أم لا، قولان، أولهما للشیخ فی الخلاف وجماعة، مدعیاً علیه إجماع الفرقة، لأنه إذا قال ذلک وفعل ما یجب علی المظاهر کان أحوط فی استباحة الوطی، فإذا لم یفعل کان مفرطاً، ثم علل قول السید القائل بعدم التحریم بأن الأصل الإباحة إلاّ ما خرج عنها بدلیل أو إجماع فیبقی الباقی علی الأصل، ولأن الظهار مشتق من الظهر، فإذا علق بغیره بطل الاسم المشتق منه، ورده بقوله: وهذه التعلیلات عند من یعمل بالخبرین المذکورین غیر مسموعة، لأنها مجرد اجتهاد فی مقابلة النصوص، والأصل الذی اعتمد ویجب الخروج عنه بالنص المذکور).

ص:146

أقول: وربما استدل لذلک بعدم ذکر أمثال هذه الأجزاء فی صحیح زرارة وخبر جمیل وغیرهما، لکن ذلک أیضاً غیر مناف، لأن المثبتین لا یقید أحدهما الآخر.

وکیف کان، فالقول بالتحریم هو مقتضی القاعدة.

نعم إذا شبه بما لیس للمحرم، کقوله: أنت علیّ کذکر أمی أو کلحیتها لم یقع.

وکذا إذا قال: کدار أمی أو دابتها.

أما إذا لم یکن للأم شعر مثلاً، وقال: کشعرها، ففی الوقوع ما تقدم فی الرضاع من کفایة الشأنیة وعدمها.

وإذا ثنی المشبه به مثل: أنت علی کأختیّ أو کعمتیّ أو کأمی وأختی، بل أو کأختی ونصف أختی الأخری مثلاً کان موجباً للتحریم، وکذلک العکس، کما إذا قال لزوجتیه: أنتما علیّ کظهر أمی، وکذا حال التعدد فی کلا الأمرین، کما إذا قال لزوجتیه: أنتما علیّ کظهر أختیّ، وإذا جمع بین المحرم وغیر المحرم، وبین الزوجة وغیر الزوجة مثل قوله: زوجتی وأختها کأمی وجارتی، لم یبعد التحریم إلاّ أن یرید تشبیه الزوجة بالجارة وأخت الزوجة بالأم.

ثم قال الشرائع: (أما لو شبهها بغیر أمه بما عدا لفظة الظهر لم یقع قطعاً).

أقول: کما لو قال: أنت علیّ کید عمتی أو رجل خالتی أو صدر أختی أو ما أشبه، واستدل له بالأصل السالم عن معارضة ما دل علی إلحاق المحارم بالأم بعد أن کان فی خصوص التشبیه بالظهر.

لکن الظاهر أنه لا وجه لمثل هذا القطع بعد شمول الروایات المتقدمة لذلک، ولذا قال فی الجواهر: (فیه إنه وإن کان مورده ذلک إلاّ أنه ظاهر _ خصوصاً مرسل یونس منها _ فی کون غیر الأم کالأم فی تحقق الظهار بالتشبیه بها، سواء کان بالظهر أو غیره، خصوصاً بعد معلومیة کون الظهار معنی متحداً فالأقوی الصحة إن لم یکن

ص:147

إجماعاً... لکن عن المختلف أن بعض علمائنا قال بوقوعه وآخرین بعدمه، ونحوه عن ابن إدریس)((1)).

قال فی المسالک: (اعلم أن النسبة الواقعة بین الزوجة والأم أو ما فی حکمها من المحارم بالتشبیه، إما یکون بین جملة المشبه وظهر المشبه به، أو بین الجملة وغیره من الأجزاء، أو بین الجملة والجملة، أو بین أجزاء المشبه وجملة المشبه به، أو بینه وبین ظهره، أو بینه وبین غیره من أجزائه، وعلی جمیع التقادیر إما أن یکون المشبه به الأم أو غیرها من المحارم، فالأقسام اثنی عشر:

الأول: أن یقع التشبیه بین جملة الزوجة وظهر الأم، کقوله: أنت علی کظهر أمی.

الثانی: أن یقع بین جملة الزوجة والجزء الآخر من الأم غیر الظهر، سواء کان مما لا یتم حیاتها بدونه کوجهها ورأسها وبطنها، أم یتم بدونه کیدها، وسواء حلتها الحیاة أم لا کشعرها.

الثالث: أن یشبه الجملة بالجملة، کقوله: أنت علی کأمی، أو بدنک أو جسمک علیّ کبدن أمی، أو جسمها ونحو ذلک.

الرابع: أن یشبه بعض أجزاء الزوجة لجملة الأم، کقوله: یدک أو رأسک أو فرجک علیّ کأمی.

الخامس: أن یشبه جزء الزوجة بظهر الأم، کقوله: یدک أو فرجک کظهر أمی.

السادس: أن یشبه الجزء بالجزء، کقوله: یدک علیّ کید أمی.

السابع: أن یقع بین الزوجة بصورها الست وغیر الأم من المحارم).

أقول: مقتضی القاعدة التحریم فی الکل، لما استفید من الروایات المتقدمة.

ص:148

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الشرائع: (ولو قال: أنت کأمی أو مثل أمی قیل یقع إن قصد به الظهار، وفیه إشکال منشؤه اختصاص الظهار بمورد الشرع، والتمسک فی الحل بمقتضی الأصل).

هذا کله فی تشبیه الزوجة بالأم أو سائر المحارم بالنسب أو بالرضاع، أما لو شبهها بمحرمة بالمصاهرة تحریماً مؤبداً کأم الزوجة وبنت زوجته المدخول بها وزوجة الأب والابن ففی الشرائع: لم یقع الظهار، وفی الجواهر: للأصل بعد انصراف المحرم أو المحارم إلی النسبیات، فما عن المختلف من التحریم أیضاً لا یخلو من نظر.

أقول: لکن إطلاق الأدلة السابقة یشمل المقام أیضاً، وإن ذهب المشهور إلی العدم اقتصاراً علی موضع النص والوفاق، حیث الحکم علی خلاف الأصل علی ما عرفت، نعم لا خلاف ولا إشکال بیننا کما فی المعارج فی عدم تحقق الظهار فی التشبیه بغیر المحرمات الأبدیة فی المصاهرة کأخت الزوجة وبنت غیر المدخول بها وعمتها وخالتها، بناءً علی حرمة الجمع بین کل واحدة منهما وبین الزوجة، علی ما تقدم فی کتاب النکاح.

ولذا قال فی الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (وکذا لم یقع الظهار لو شبهها بأخت الزوجة أو عمتها أو خالتها مما یحرم فی حال لا مطلقاً، ضرورة کون حکمها حکم الأجنبیة فی جمیع الأحکام، لأن تحریمها یزول بفراق الأم والأخت، کما یحرم جمیع نساء العالم علی المتزوج أربعاً فیحل له کل واحدة ممن لیست محرمة بغیر ذلک علی وجه التخییر بفراق واحدة من الأربع، والزوجة وخالتها لا تحرم عیناً ولا جمعاً وإنما تحرم علی وجه مخصوص).

أقول: ومنه یعلم حال ما لو شبهها بالوثنیة وبزوجة الغیر مع العلم أن الأولی

ص:149

حرام علی المسلم، والثانیة محرمة علی الإنسان ما دامت مزوجة، کما أن مما تقدم یعلم حال ما إذا شبهها بمن تحرم علیه من جهة الوطی بالأب أو الأخ أو الابن لها أو بمن حرمت علیه لأجل الزنا بها وهی ذات بعل أو ما أشبه.

أما إذا شبهها بزوجة أخری، کما لو قال: أنت علی کزوجتی الثانیة، فلا إشکال فی عدم الحرمة.

وحیث عرفت حرمة التشبیه ببعض الأم، یحرم أیضاً لو قال: أنت علی کنصف ظهر أمی، أو نصفک کظهر أمی، أو نصفک کنصف ظهر أمی، أو داخل ظهرک أو خارجه کداخل ظهر أمی أو کخارجه، إلی غیر ذلک.

أما لو قال: نطقک أو نظرک أو سماعک أو تواضعک أو ما أشبه کأمی، أو کنطق أمی أو ما أشبه فلا حرمة.

ثم قال الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (وأولی من ذلک بعدم حصول التحریم لو قال: کظهر أبی أو أخی أو عمی، فإنه لم یکن شیئاً بلا خلاف أجده)، بل فی المسالک: (هو محل وفاق للأصل، ولأن الرجل لیس محلاً للاستمتاع ولا فی معرض الاستحلال، خلافاً لبعض فحرمه قیاساً علی محارم النساء، وکذا لو قالت هی: أنت علیّ کظهر أبی أو أمی، لأن الظهار من أحکام الرجال کالطلاق إجماعاً).

وهو کما ذکروا، ومما تقدم یعلم حال ما لو قال: أنا علیک کظهر أبیک، أو قال: أنت علی أبی أو أخی أو ما أشبه، أو قال: کحمل أمی أو مدفوعها، أو قال: کزوج أمی السابق، أو قال: کابن أمی.

ثم الظاهر أنه لا فرق بین التقدیم والتأخیر، مثل قوله: علیّ أنت کظهر أمی، أو کظهر أمی أنت علیّ، أو کظهر أمی علیّ أنت، إلی سائر الصیغ، بل لا یبعد التحریم بالغلط أیضاً کما ذکرنا شبه ذلک فی النکاح.

کما لا یبعد وقوع الظهار إذا

ص:150

قال ذلک بغیر اللغة العربیة.

ثم قال الشرائع: (ویشترط فی وقوعه حضور عدلین یسمعان نطق المظاهر).

وفی الجواهر: علی نحو الطلاق بلا خلاف أجده فیه نصاً وفتویً، بل الإجماع بقسمیه علیه، ففی روایة حمران، قال أبو جعفر (علیه السلام): «لا یکون ظهار فی یمین، ولا فی إضرار، ولا فی غضب، ولا یکون ظهار إلا فی طهر من غیر جماع، بشهادة شاهدین مسلمین»((1)).

وعن ابن فضال، عمن أخبره، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «لا یکون الظهار إلاّ علی مثل موضع الطلاق»((2)).

وعن حمران، عن أبی جعفر (علیه السلام)، فی حدیث قال: «لا یکون ظهار إلاّ علی طهر بغیر جماع بشهادة شاهدین مسلمین»((3)).

لکن فی بعض النسخ نسبة هذه الروایة إلی (حمزة بن حمران)، إلاّ أن فی أکثرها (حمران).

وعن دعائم الإسلام، عن الصادق (علیه السلام)، إنه قال فی حدیث: «إنما الظهار أن تقول لامرأتک وهی طاهر فی طهرلم تمسها فیه بحضرة شاهدین أو بحضرة شهود: اشهدوا أنها علیّ کظهر أمی، ولا تقول: إن فعلت کذا وکذا»((4)).

وفیه أیضاً، عنه (علیه السلام)، إنه قال: «لا ظهار إلاّ فی طهر من غیر مسیس، بشهادة شاهدین فی غیر یمین کما یکون الطلاق، فما عدا هذا أو شیئاً منه فلیس بظهار»((5)).

ومنه یعلم وجه النظر فیما ذکره المسالک قائلاً: (وأما اشتراط کونهما عدلین

ص:151

فلا دلیل علیه إلاّ من عموم اشتراط العدالة فی الشاهدین، وفی إثبات الحکم هنا بمثل ذلک ما لا یخفی من الإشکال، وقد تقدم فی الطلاق روایة بالاجتزاء فیهما بالإسلام کما أطلق هنا).

لوضوح أن المراد بالشاهدین العدلین، بل هو اصطلاح شرعی کما لا یخفی، ومراد المسالک من روایة الطلاق ما تقدم عن أحمد بن محمد بن أبی نصر، قال: سألت أبا الحسن (علیه السلام) عن رجل طلق امرأته بعد ما غشیها بشهادة عدلین، قال: «لیس هذا طلاقاً»، قلت: فکیف طلاق السنة، قال: «یطلقها إذا طهرت من حیضها قبل أن یغشاها بشاهدین عدلین کما ذکر الله عزوجل فی کتابه، فإن خالف ذلک رد إلی کتاب الله»، قلت: فإن طلق علی طهر من غیر جماع بشاهد وامرأتین، قال: «لا تجوز شهادة النساء فی الطلاق، وقد تجوز شهادتهن مع غیرهن فی الدم إذا حضرنه»، قلت: فإن أشهد رجلین ناصبیین علی الطلاق أیکون طلاقاً، فقال: «من ولد علی الفطرة أجیزت شهادته علی الطلاق بعد أن یعرف منه خیر»((1)).

وقد ذکرنا هناک أن الروایة صدرت تقیة، ولذا الإمام (علیه السلام) لم یجب الرجل وإنما أجاب بالجواب الصحیح مما توهم الرجل الذی کان یتقی منه أنه کرأیه، ولعله کان فی مجلسه (علیه السلام) من یتقی منه، ولذا اضطر الإمام (علیه السلام) أن یجیب بالإیجاب.

ثم إنه قد تقدم فی باب الطلاق دلالة أخبار کثیرة علی اشتراط العدالة فیه، فهو منضماً إلی روایة ابن فضال: «لایکون الظهار إلاّ علی مثل موضع الطلاق»، یفید اشتراط العدالة، نعم ربما یتساءل عن أصل اشتراط الشاهدین بأنه کیف أمر الرسول (صلی الله علیه وآله) بالحرمة وجعله الله سبحانه ظهاراً، مع أن ظاهر الحدیث فی شأن

ص:152

نزول الآیة کما تقدم جملة منه عدم حضورالشاهدین فی وقت قول الرجل الصحابی لزوجته ذلک، والجواب أنه لعلهما کانا حاضرین، فمن أین العلم بعدم حضورهما عند قول الصحابی، بالإضافة إلی أن الأحکام نزلت تدریجاً، بل بعضها بینها الأئمة (علیهم السلام) کما قرر فی موضعه.

ثم قال فی الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (ولو جعله یمیناً جزاءً علی فعل أو ترک قصداً للزجر عنه أو البعث علی فعل، سواء تعلق به أو بها، کقوله: إن کلمت فلاناً أو ترکت الصلاة فأنت علیّ کظهر أمی، لم یقع بلا خلاف أجده فیه، فإنه لا یمین بغیر الله.

أقول: إنما سمی یمیناً لأن الأصل فیه جعل یمین أحدهما فی یمین الآخر للمعاهدة، فإذا قال: والله لأفعلن، کان شبیهاً بجعل یمینه فی یمین الله سبحانه المعنویة، معاهداً معه أن یفعل الفعل الکذائی أو یترک الشیء الکذائی، وهو ربط الفعل بالله وهنا یربط فعل کذا بالظهار، وکما أن ذاته سبحانه أو النبی والإمام (علیهما السلام) والقرآن فیمن یحلف بهم طرف المیثاق، کذلک هنا الظهار طرف المیثاق فهو یجعل انفکاک الزوجة _ وهو شیء ثقیل علیه، لأن الزوجة محترمة عنده _ طرف المیثاق.

وکیف کان، فیدل علی عدم وقوع الظهار الذی جعل یمیناً بالإضافة إلی ما تقدم من الدلیل العام، صحیح زرارة، عن أبی جعفر (علیه السلام)، وفیه: «لا یکون الظهار فی یمین»((1)).

وفی حسن حمران: «لا یکون ظهار فی یمین، ولا فی إضرار، ولا فی غضب»((2)).

ص:153

وعن دعائم الإسلام، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، إنه قال: «لا یکون الظهار بیمین»((1)).

وعنه (علیه السلام)، إنه قال فی حدیث: «إذا حلفت فی الظهار فلیس بظهار»((2)).

وعنه (علیه السلام)، إنه قال: «لا ظهار إلاّ فی طهر من غیر مسیس، بشهادة شاهدین فی غیر یمین»((3)).

قال فی الجواهر: (ولا یقاس جوازه علی جوازه معلقاً بناءً علیه لحرمة القیاس عندنا واتحاده فی الصورة مع مفارقته له فی المعنی والقصد، لأن المراد من الشرط مجرد التعلیق، وفی الیمین الزجر والبعث، لا یقتضی جوازه خصوصاً بعد ما سمعت من النص والفتوی).

ویدل علی ذلک بالإضافة إلی ما تقدم، جملة من الروایات الأخر التی استدل بها المعارج علی الموضوع.

فعن عبد الله بن المغیرة وغیره، قال: تزوج حمزة بن حمران بنت بکیر، فلما کانت اللیلة التی أدخل بها علیه قلن له النساء: أنت لا تبالی الطلاق ولیس هو عندک بشیء ولسنا ندخلها علیک حتی تظاهر من أمهات أولادک، قال: ففعل، فذکر ذلک لأبی عبد الله (علیه السلام) فأمره أن یقربهن((4)).

والخبر محمول علی الحلف بظهارهن، لما روی فی نفس الواقعة عن ابن المغیرة، قال: تزوج حمزة بن حمران ابنة بکیر، فلما أراد أن یدخل بها قلن له النساء: لسنا ندخلها علیک حتی تحلف لنا، ولسنا نرضی أن تحلف لنا بالعتق لأنک لا تراه شیئاً، ولکن أحلف لنا بالظهار، وظاهر من أمهات أولادک وجواریک، فظاهر منهن

ص:154

ثم ذکر ذلک لأبی عبد الله (علیه السلام) فقال: «لیس علیک شیء أرجع إلیهن»((1)).

وعن صفوان، عن أبی الحسن (علیه السلام)، قال: سألته عن الرجل یصلی الصلاة أو یتوضأ فیشک فیها بعد ذلک فیقول: إن أعدت الصلاة وأعدت الوضوء فامرأته علیه کظهر أمه، ویحلف علی ذلک بالطلاق، فقال: «هذا من خطوات الشیطان، لیس علیه شیء»((2)).

وعن عطیة بن رستم، قال: سألت الرضا (علیه السلام) عن رجل یظاهر من امرأته، قال: «إن کان فی یمین فلا شیء علیه»((3)).

وعن محمد بن سنان، قال: کتب معی عطیة المدائنی إلی أبی الحسن الأول (علیه السلام) یسأله، قال: قلت: امرأتی طالق علی السنة إن أعدت الصلاة، فأعدت الصلاة، ثم قلت: امرأتی طالق علی الکتاب والسنة إن أعدت الصلاة، فأعدت الصلاة، ثم قلت: امرأتی طالق طلاق آل محمد علی السنة إن أعدت صلاتی، فأعدت، قال: فلما رأیت استخفافی بذلک قلت: امرأتی علیّ کظهر أمی إن أعدت الصلاة، فأعدت، ثم قلت: امرأتی علیّ کظهر أمی إذا أعدت الصلاة، فأعدت، ثم قلت: امرأتی علیّ کظهر أمی إذا أعدت الصلاة، فأعدت، ثم قلت: امرأتی علیّ کظهر أمی إن أعدت الصلاة، فأعدت، ثم قلت: امرأتی علیّ کظهر أمی إن أعدت الصلاة، فأعدت، وقد اعتزلت أهلی منذ سنین، قال: فقال أبو الحسن (علیه السلام): «الأهل أهله ولا شیء علیه، إنما هذا وأشباههه من خطوات الشیطان»((4)).

أما جملة من الروایات الأخر الدالة علی الکفارة بذلک، فهی محمولة علی بعض المحامل:

مثل ما عن علی بن مهزیار، قال: کتب عبد الله بن محمد إلی أبی الحسن (علیه السلام): جعلت فداک إن بعض موالیک یزعم أن الرجل إذا تکلم بالظهار وجبت علیه الکفارة، حنث أو لم یحنث، ویقول: حنثه کلامه بالظهار، وإنما جعلت علیه الکفارة عقوبة لکلامه، وبعضهم یزعم أن الکفارة لا تلزمه حتی یحنث فی الشیء الذی حلف علیه، فإن حنث وجبت علیه الکفارة وإلاّ فلا کفارة علیه، فوقع (علیه السلام) بخطه: «لا تجب الکفارة حتی یحنث الحنث»((5)).

وللفقهاء فی هذه الروایة محامل:

منها: حمله علی أن المراد بالحنث إرادة مخالفة الظهار وقصد الوطی کما یظهر من السؤال.

ص:155

ومنها: حمله علی التقیة، لموافقة ظاهره لمذهب العامة.

ومنها: حمله کما عن الشیخ، علی ما إذا کان معلقاً بشرط، فمتی لم یحصل لم یجب علیه الکفارة.

وعن عبد الرحمن بن الحجاج، قال: سمعت أبا عبد الله (علیه السلام) یقول: «إذا حلف الرجل بالظهار فحنث فعلیه الکفارة قبل أن یواقع، فإن کان منه الظهار فی غیر یمین فإنما علیه الکفارة بعد ما یواقع»، قال معاویة: ولیس یصح هذا علی جهة النظر والأثر فی غیر هذا الأثر أن یکون الظهار، لأن الأیمان لا یکون إلاّ بالله عزوجل وکذلک نزل بها القرآن((1)).

وعن محمد بن مسلم، عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: «الظهار لا یقع إلاّ علی الحنث، فإذا حنث فلیس له أن یواقعها حتی یکفر، فإن جهل وفعل کان علیه کفارة واحدة»((2)).

وعن عبد الله بن محمد، قال: قلت له (علیه السلام): إن بعض موالیک یزعم أن الرجل

ص:156

إذا تکلم بالظهار وجب علیه الکفارة حنث أو لم یحنث ویقول: حنثه کلامه بالظهار وإنما جعلت الکفارة عقوبة لکلامه، وبعضهم یزعم الکفارة لا تلزمه حتی یحنث فی الشیء الذی حلف علیه، فإن حنث وجبت علیه الکفارة وإلاّ فلا کفارة علیه، فکتب (علیه السلام): «لا تجب الکفارة حتی یجب الحنث»((1)).

ص:157

کما ذکروه فی الأصول فی بحث المعلق والمنجز والمشروط.

وفی المسألة الأولی قال الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (فلا یقع إنشاؤه إلاّ منجزاً، فلو علقه بانقضاء الشهر أو دخول الجمعة أو نحوهما من التعلیق علی الوقت لم یقع علی القول الأظهر، بل الأشهر، بل المشهور، بل لا ینبغی الخلاف فیه لمنافاة ذلک للإیقاع، بخلاف التعلیق علی الشرط الذی هو مع أنک ستسمع النص فیه، غیر مناف لنفس الإنشاء، ضرورة رجوعه إلی تأخیر مقتضاه، وإلی ما تعلق الإنشاء نحو التعلیق فی أکرم زیداً غداً، وفی النذر ونحوهما مما کان التعلیق فیه لمتعلق الإنشاء لا له نفسه، فإنه غیر متصور التحقق فضلاً عن صحته وفساده، بخلاف تعلیق الآثار ومتعلق الإنشاء، فإنه متصور وصحیح مع فرض الدلیل علیه بالخصوص، وقیل والقائل الشیخ فی محکی المبسوط: یقع للعمومات المعلوم عدم شمولها للمفروض الذی ذکرناه، فإن مرجعه حینئذ إلی عدم الإنشاء، ولعله لذا قال المصنف مشیراً إلی القول المزبور الذی مقتضاه جواز التعلیق فی نفس الإنشاء: وهو نادر، إذ لم نعرف من وافقه علیه، بل لعله لا قائل به بالمعنی المزبور، فتخرج المسألة عن الخلاف بعد حمل کلام القائل علی إرادة تعلیق الأثر والمتعلق) انتهی باقتضاب.

ثم قال الشرائع: (وفی وقوعه موقوفاً علی الشرط تردد أظهره الجواز).

أقول: اختلف الفقهاء فی صحة تعلیق الظهار علی الشرط، کأن یقول: إن دخلت الدار أو فعلت کذا فأنت علیّ کظهر أمی، وهو یرید به التعلیق، إلی قولین: اختار أولهما الشیخ فی محکی النهایة والخلاف والمبسوط والصدوق فی المقنع، وبه قال ابن حمزة والعلامة والمحقق فی الشرائع والنافع، ونقله فی المسالک عن أکثر المتأخرین، وقال: إنه الأقوی، واختار سبطه ذلک فی شرح النافع، وثانیهما

ص:159

المرتضی فی الانتصار والشیخ المفید وابن البراج فی کتابیه الکامل والمهذب، وسلار وأبو الصباح وابن زهرة، وهو ظاهر المحکی عن ابن الجنید، وبه صرح ابن إدریس فقال: وهو الأظهر بین أصحابنا الذی یقتضیه أصول المذهب لأنه لا خلاف بینهم أن حکمه حکم الطلاق، ولا خلاف بینهم أن الطلاق لا یقع إذا کان مشروطاً، وظاهره أنه قول الأکثر).

ومقتضی القاعدة مع الذین قالوا بوقوع الظهار مشروطاً، لتواتر الأخبار بذلک، مثل قول الصادق (علیه السلام) فی صحیح ابن الحجاج: «الظهار ضربان، أحدهما فیه الکفارة قبل المواقعة، والآخر بعدها، فالذی یکفر قبل المواقعة الذی یقول: أنت علیّ کظهر أمی، ولا یقول: إن فعلت بک کذا وکذا، والذی یکفر بعد المواقعة الذی یقول: أنت علیّ کظهر أمی إن قربتک»((1)).

ونحوه مضمره الآخر، حیث قال (علیه السلام): «الظهار علی ضربین، فی أحدهما الکفارة إذا قال: أنت علیّ کظهر أمی، ولا یقول: أنت علی کظهر أمی إن قربتک»((2)).

وفی صحیح حریز، قال (علیه السلام): «الظهار ظهاران، فأحدهما أن یقول: أنت علیّ کظهر أمی، ثم یسکت فذلک الذی یکفر قبل أن یواقع، فإذا قال: أنت علیّ کظهر أمی إن فعلت کذا وکذا ففعل فحنث فعلیه الکفارة حین یحنث»((3)).

وفی خبر عبد الرحمن بن أبی نجران، قال: سأل صفوان بن یحیی عبد الرحمن بن الحجاج وأنا حاضر عن الظهار، قال: سمعت أبا عبد الله (علیه السلام) یقول: «إذا قال الرجل لامرأته: أنت علیّ کظهر أمی لزمه الظهار، قال لها: دخلت أو لم تدخلی، خرجت أو لم تخرجی، أو لم یقل شیئاً فقد لزمه الظهار»((4)).

ص:160

بل وخبر زرارة، قال: قلت لأبی جعفر (علیه السلام): إن ظاهرت من أم ولدی ثم وقعت علیها ثم کفّرت، فقال: «هکذا یصنع الرجل الفقیه إذا وقع کفّر»((1)).

حیث إنه محمول علی جعل الوطی شرط الظهار.

ومثله ما رواه زرارة، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): رجل ظاهر ثم واقع قبل أن یکفّر، فقال لی: «أو لیس هکذا یفعل الفقیه»((2)).

وعن عبد الرحمن بن الحجاج، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی حدیث قال: «إن کان منه الظهار فی غیر یمین فإنما علیه الکفارة بعد ما یواقع»((3)).

وعن نوادر محمد بن أحمد بن عیسی، عن عبد الرحمن بن الحجاج، قال: «المظاهر إذا قال لامرأته: أنت علیّ کظهر أمی، ولا یقول: إن فعلت کذا وکذا، فعلیه کفارة قبل أن یواقع، وإن قال: أنت علیّ کظهر أمی إن قربتک، کفر بعد ما یقربها»((4)).

وعن دعائم الإسلام، عن أبی جعفر وأبی عبد الله (علیهما السلام)، إنه قال: «الظهار علی وجهین، أحدهما فیه الکفارة قبل أن یواقع، والآخر فیه الکفارة بعد أن یواقع، فالذی فیه الکفارة بعد ما یواقع قوله: أنت علیّ کظهر أمی إن قربتک، فیکفر بعد ما یقربها، الثانی: قوله: أنت علی کظهر أمی، ولا یقول: إن فعلت کذا وکذا»((5)).

وعن الرضوی (علیه السلام)، إنه قال: «وإن ظاهرت فهو علی وجهین، فإذا قال الرجل لامرأته: أنت علیّ کظهر أمی، وسکت فعلیه الکفارة من قبل أن یجامع،

ص:161

فإن جامعت من قبل أن تکفر لزمتک کفارة أخری، فإن قال: هی علیه کظهر أمه إن فعل کذا وکذا، وفعلت کذا وکذا فلیس علیه کفارة حتی یفعل ذلک الشیء ویجامع أو أن یفعل، فإن فعل لزمه الکفارة، ولایجامع حتی یکفر یمینه»((1)).

وفی المقنع والهدایة قریب منه((2)).

هذا بالإضافة إلی عمومات الأدلة، حیث إن مقتضی القاعدة صحة الإنشاء الذی منشؤه معلق، والشارع لم یمنع عنه فی المقام بل أیده علی ما عرفت.

أما القول الثانی القائل بعدم وقوع الظهار بسبب التعلیق علی الشرط، فقد استدلوا له بالقاعدة والدلیل العام والدلیل الخاص، أما القاعدة فهی معلومیة منافاة التعلیق لإنشاء العقد والإیقاع إلاّ ما خرج، والدلیل العام مرسل ابن فضال، عن أبی عبد الله (علیه السلام): «لا یکون الظهار إلاّ علی موضع الطلاق»، بضمیمة أن الطلاق لا یصح معلقاً، والدلیل الخاص الإجماع الذی ادعاه الغنیة والسرائر علی ذلک، وبعض الأخبار.

ففی خبر الزیات، قلت لأبی الحسن الرضا (علیه السلام): إنی ظاهرت من امرأتی، فقال: «کیف قلت»، قال: قلت: أنت علیّ کظهر أمی إن فعلت کذا وکذا، فقال: «لا شیء علیک فلا تعد»((3)).

ومرسل ابن بکیر، قلت لأبی الحسن (علیه السلام): إنی قلت لامرأتی: أنت علیّ کظهر أمی إن خرجت من باب الحجرة، فخرجت، فقال: «لیس علیک شیء»، قلت: إنی قوی علی أن أکفر، فقال: «لیس علیک شیء»، فقلت: إنی قوی علی أن أکفر رقبة ورقبتین، قال: «لیس علیک قویت أو لم تقو»((4)).

ص:162

وعن دعائم الإسلام، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، إنه سأل رجل فقال: یا بن رسول الله، إنی قلت لامرأتی: أنت علیّ کظهر أمّی إن خرجت من باب الحجرة فخرجت، فقال: «لیس علیک شیء»، فقال الرجل: إنی أقوی علی أن أکفر رقبة أو رقبتین، قال: «لیس علیک شیء قویت أو لم تقو، إذا حلفت بالظهار فلیس بظهار، إنما الظهار أن تقول لامرأتک وهی طاهر فی طهر لم تمسها فیه بحضرة شاهدین أو شهود: أشهدوا أنها علیّ کظهر أمی، ولا تقول: إن فعلت کذا وکذا»((1)).

ولا یخفی أن الأدلة المذکورة لا تقاوم أدلة المشهور، فإن القاعدة لو قیل بها یلزم الخروج منها بالنصوص السابقة، مع أنک قد عرفت أن القاعدة الصحة.

وروایة ابن فضال لو قیل بإطلاقها مخصصة، ولذا قال الشیخ: إنها مخصصة بغیر التجرد عن الشرط من شروط الطلاق، ولا إجماع قطعاً فی المسألة، أما الأخبار ففی الجواهر:  (_ مع الضعف فیها المانع من أصل القبول فضلاً عن المعارضة واحتمال الأول منها نفی الشیء علیه قبل حصول الشرط، أو لعدم حضور الشاهدین وغیر ذلک والیمین کالثانی وظهور الثالث فی إرادة المرأة من الموضع فیه _ لا تصلح معارضة للأخبار السابقة).

هذا بالإضافة إلی احتمال إرادتها تعلیق الإنشاء.

ثم إن الشرائع قال ممزوجاً مع الجواهر: (وهل یقع فی إضرار، قیل کما عن النهایة والوسیلة لا یقع، لقول الباقر (علیه السلام) فی حسن حمران: «لا یکون ظهار فی یمین ولا فی إضرار»((2))، وفیه إشکال منشؤه التمسک بالعموم والإطلاق کتاباً وسنةً،

ص:163

بل لعل ظاهر الأکثر الوقوع، لعدم ذکره ذلک فی شرائطه فلا یقوی حینئذ الخبر المزبور علی التخصیص والتقیید).

لکن فی الکفایة: (ولا یقع الظهار فی الإضرار علی المشهور الأقرب، ویدل علیه روایة حمران، ونقل الشیخ فخر الدین قولاً بوقوعه فیه لعموم الآیة، ویظهر منه أن القول بالوقوع نادر).

وفی مناهج المتقین: (وهل یقع الظهار بقصد الإضرار أم لا، قولان أظهرهما الثانی).

وفی الحدائق: قد صرح الأصحاب (رضوان الله علیهم) من غیر خلاف یعرف بأنه لا یقع الظهار فی یمین ولا فی إضرار ولا فی غضب ولا فی سکر (إلی أن قال): وأما بالنسبة إلی الإضرار فلما تقدم فی حسنة حمران، ثم ذکر روایة حمران وقول فخر المحققین وقال: قال فی شرح النافع: وهو جید لو لم یعمل بهذه الروایة.

وفی الجواهر مال إلی المنع، حیث قال بعد نقل کلام المجوز: (لکن لا یخفی علیک إمکان منع ذلک بعد قبول الخبر للحجیة وإمکان تأییده بقاعدة «لا ضرر ولا ضرار»، اللهم إلاّ أن یقال: إن مبنی مشروعیة الظهار علی الضرار).

ولا یخفی أن فی استثنائه نظر، إذ لیس مبناه ذلک، بل هو کالطلاق.

ثم لا یخفی أن المراد بالإضرار الإضرار بها کما هو المنصرف من النص والفتوی، لا الإضرار بنفسه أو بأحد أقربائه أو أحد أقربائها أو ما أشبه، والمرجع هل هو قصده أو واقعه، ولعل المنصرف القصد لا الواقع، فلو قصد الإضرار ولم یکن لم یقع، ولو لم یقصده وکان وقع علی تأمل، إذ الألفاظ ظاهر فی الواقع لا القصد، والموضوع فی قصد الإضرار عرفی، فربما یقصد ما یراه العرف إضراراً، فهو الذی لا یقع، أما إذا قصد ما لا یراه العرف إضراراً وقع، ولو اختلف العرف فالأصل وقوع الظهار.

ص:164

ثم إن الشرائع قال ممزوجاً مع الجواهر: (ولو قید مدة کأن یظاهر منها شهراً أو سنة أو یوماً، قال الشیخ: لا یقع للأصل، ولأنه لم یؤبد التحریم فأشبه ما إذ أشبهها بامرأة لا تحرم علیه علی التأبید).

ولصحیح سعید الأعرج، عن الکاظم (علیه السلام)، فی رجل ظاهر من امرأته فوفی، قال: «لیس علیه شیء»((1)).

ولکن فیه إشکال مستند إلی عموم الآیة والروایة، فإن مقتضاهما الجواز.

وفی الحدائق: اختلف الأصحاب فیه علی أقوال:

أحدها: إنه لا یکون ظهاراً، اختاره الشیخ فی المبسوط، وتبعه ابن البراج وابن إدریس.

وثانیها: إنه یقع وهو اختیار ابن الجنید، وإلیه یمیل کلام المحقق فی الشرائع.

وثالثها: التفصیل، فإن زادت المدة عن مدة التربص علی تقدیر المرافعة وقع وإلاّ فلا، وإلیه یمیل کلام شیخنا فی المسالک، قال: (لأن الظهار یلزمه التربص مدة ثلاثة أشهر من حین الترافع وعدم الطلاق وهو یدل بالاقتضاء علی أن مدته تزید عن ذلک وإلاّ لانتفی اللازم الدال علی انتفاء الملزوم، وإلی هذا التفصیل ذهب فی المختلف، ولا بأس به، والروایة الصحیحة لا تنافیه، وإن کان القول بالجواز مطلقاً لا یخلو من قوة).

وحیث قد عرفت دلیل المانع والمفصل نذکر دلیل المجوز، وهو ما أشار إلیه

ص:165

المحقق والجواهر من عموم الآیة والروایة.

بالإضافة إلی الأصل وخبر سلمة بن صخر، قال: کنت امرءاً قد أوتیت من جماع النساء ما لم یؤت غیری، فلما دخل رمضان ظاهرت من امرأتی حتی ینسلخ رمضان خوفاً من أن أصیب فی لیلتی شیئاً فأتابع فی ذلک إلی أن یدرکنی النهار ولا أقدر أن أترک، فبینما هی تخدمنی من اللیل إذا انکشف لی منها شیء فوثبت علیها فلما أصبحت غدوت علی قومی فأخبرتهم خبری وقلت لهم: انطلقوا معی إلی رسول الله (صلی الله علیه وآله) فأخبروه بأمری، فقالوا: والله لا نفعل نتخوف أن ینزل فینا قرآن ویقول فینا رسول الله (صلی الله علیه وآله) مقالة یبقی علینا عارها، لکن أذهب أنت فاصنع ما بدا لک، فخرجت حتی أتیت النبی (صلی الله علیه وآله) وأخبرته بخبری، فقال لی: «أنت بذاک»، فقلت: أنا بذاک، فقال: «أنت بذاک»، فقلت: أنا بذاک، فقال: «أنت بذاک»، فقلت: نعم ها أنا ذا فامض فی حکم الله عزوجل فأنا صابر له، قال: «أعتق رقبة»، فضربت صفحة رقبتی بیدی وقلت: لا والذی بعثک بالحق ما أصبحت أملک غیرها، فقال: «فصم شهرین متتابعین»، فقلت: یا رسول الله وهل أصابنی ما أصابنی إلاّ من الصوم، قال: «فتصدق»، قلت: والذی بعثک بالحق لقد بتنا لیلتنا وما لنا عشاء، فقال: «اذهب إلی صاحب صدقة بنی رزین فقل له: فلیدفعها إلیک، فأطعم عنک وسقاً من تمر ستین مسکیناً ثم استعن بسائره علیک وعلی عیالک»، قال: فرجعت إلی قومی فقلت: وجدت عندکم الضیق وسوء الرأی ووجدت عند رسول الله (صلی الله علیه وآله) السعة والبرکة، وقد أمر لی بصدقتکم فادفعوها إلیّ، فدفعوها إلیّ((1)).

وفی روایة أخری: إن النبی (صلی الله علیه وآله) أعطاه مکتلاً فیه خمسة عشر صاعاً فقال: «أطعمه ستین مسکیناً وذلک لکل مسکین مد».

ص:166

وهذا الخبر قد روی من طریق ضعیف عندنا وهو الغوالی علی ما تقدم، ومراد الجواهر بقوله: (إن هذا الخبر لم نجده من طریقنا وإنما هو من طرق العامة کما اعترف به غیرنا أیضاً) من باب عدم الاهتمام بروایات الغوالی لضعفها.

وعلی أی حال، فمثل هذا الخبر لا یمکن أن یکون دلیلاً، وحیث إن صحیح سعید الأعرج أیضاً مضطرب المتن، حیث إن کلمة (یوماً) لا توجد فی بعض النسخ وإنما توجد فی بعض النسخ، وفی الوسائل من کتاب الظهار: (فوفی) بدل (یوماً)، وکذلک التهذیب والاستبصار والوافی، لکن فی الوافی أن فی بعض النسخ (یوماً) مکان (فوفی) والمراد ب_ (وفی) حینئذ أنه وفی بظهاره، بمعنی عدم قربه من امرأته، بل ظاهر الوافی أن هذه النسخة هی المعتمدة، تبقی القاعدة وهی عدم وقوع الظهار أقرب، لأن ظاهر الآیة والروایات التأبید خصوصاً ما تقدم من روایة تنزیله منزلة الطلاق، فلا یصح تقییده بزمان أو مکان أو حالة خاصة، مثل: أنت علیّ کظهر أمی فی شهر رمضان، أو فی العتبات المقدسة، أو ما دمت حائضاً، أو ما دام أهلک فی دارنا، أو ما دمت أنا مشغولاً بدراسة العلم أو غیر ذلک.

ومنه یعلم أولویة عدم الصحة فی: أنت علیّ کظهر أمی فی کل یوم جمعة، أو فی کل وقت جاء أهلک إلی دارنا، أو ما أشبه ذلک.

وکیف کان، فقد قال فی الشرائع ممزوجاً مع الجواهر فی رد التفصیل المذکور: من أنه (إن قصرت المدة عن زمان التربص لم یقع): (إنه کما تری تخصیص للعموم بالحکم المخصوص من غیر مقتض، والحکم بالتربص تلک المدة علی تقدیر المرافعة لا یوجب تخصیص العام، لأن المرافعة حکم من أحکام الظهار وهی غیر لازمة فجاز أن لا ترافعه فیحتاج إلی معرفة حکمه علی هذا التقدیر وجاز أن لا یعلمها بإیقاعه ویرید معرفة حکمه مع الله تعالی شأنه والحکم بتربصها تلک

ص:167

المدة علی تقدیر المرافعة محمول علی ما إذا کان مؤبداً أو موقتاً بزیادة عنها، فإذا قصرت کان حکمه تحریم العود إلی أن یکفر من غیر أن یتوقف علی المرافعة، ومن هنا کان فی القول المزبور ضعف واضح).

ثم إنه لو قال إنسان له: هل زوجتک علیک کظهر أمک، فقال: نعم، أو ظاهر إنسان بالنسبة إلی زوجته فقال: هذا الرجل وأنا کذلک أیضاً، لم یکن ظهاراً لعدم شمول الأدلة له.

والظاهر جریان الظهار فی المطلقة الرجعیة لأنها زوجة، بخلاف البائنة.

کما أن مما تقدم تحقق أنه لو قالت الزوجة للزوج: أنت علیّ کظهر أبی أو أخی أو ابنی أو ما أشبه لم یوجب تحریماً.

وکذلک لو قال: زوجة أخی علی أخی کظهر أمی، فقال الأخ: نعم، أو ما أشبه ذلک.

وکذلک لا یتحقق الظهار لو قال: یقولون أنت علیّ کظهر أمی وأنا أصدقهم، أو یقولون: لست علیّ کظهر أمی وأنا أکذبهم.

وکذلک لو قال: کنت أراک فی الماضی علیّ کظهر أمی، أو أراک فی المستقبل کذلک.

ص:168

ویحتمل هنا لزوم الظهار أخذاً بإقراره).

ففیه ما لا یخفی، إذ بالإضافة إلی أنه من إدخال مقام الإثبات فی مقام الثبوت، أنه لا وجه لحصول الطلاق إذا قصد بالجمیع الظهار، فإن الطلاق لم یکن مقصوداً، فکیف یقع ما لم یقصده.

ومنه یعلم الحال فیما ذکره بعد ذلک بقوله: (رابعها: أن یقصد الطلاق والظهار جمیعاً، نظر فإن قصدهما بمجموع کلامه حصل الطلاق دون الظهار لما تبین، وإن قصد الطلاق بقوله: أنت طالق، والظهار بقوله: کظهر أمی ففیه الخلاف)، ثم قال: (فی عکس تلک الصورة بأن قال: أنت کظهر أمی طالق، وقصدهما معاً بما دل علی کل منهما وقع الظهار لصراحته، وفی وقوع الطلاق الوجهان من النیة وأنه لیس فی لفظ الطلاق مخاطبة ولا فی معناها)، فإنه لا وجه لحصول الطلاق إذا قصد بالجمیع الظهار، فإن الطلاق لم یکن مقصوداً فکیف یقع ما لم یقصده، إذ قد عرفت أن المعیار القصد.

ثم لو أراد بکل لفظ منهما کلا الأمرین بأن قصد بأنت طالق الطلاق والظهار معاً، وکذلک قصد بقوله: أنت علی کظهر أمی الطلاق والظهار معاً، لم یصح أی منهما، لأنه من قبیل أن یقصد بلفظ البیع الظهار أو الطلاق، حیث إن الشارع لم یجعله لفظاً لهذا المقصود، وقد قال (علیه السلام): «إنما یحلل الکلام ویحرم الکلام»((1))، بالإضافة إلی ما تقدم من حصر لفظ الطلاق فی (أنت طالق).

ومثله لو قال: أنت طالق، وأراد به نکاحها أو بیع دارها أو ما أشبه ذلک، فإنه کله غیر تام، وإنما المعتبر کلا اللفظ والقصد.

ویؤید عدم وقوع أی منهما بلفظ الآخر قول الصادق (علیه السلام): «لا یقع ظهار عن

ص:170

طلاق، ولا طلاق عن ظهار»((1))، فإن ظاهره أنه لا یقع الطلاق بصیغة الظهار ولا الظهار بصیغة الطلاق، بل لکل صیغة تخصه.

أما ما فی المعارج من أنه احتمل سلطان العلماء وصاحب الوافی أن یکون المعنی نفی تعلیق کل منهما علی الآخر، مثل أن یقول: إن طلقت امرأتی فهی علیّ کظهر أمی، وکذا العکس، أو ما فسره بعض الفقهاء بأنه لا یقع أحدهما مع الآخر فیکون (علیّ) بمعنی (مع) کما قیل فی قوله سبحانه: ﴿ویطعمون الطعام علی حبه﴾((2))، فلا یخفی ما فیهما، من عدم ظهور الروایة فی المعنیین المذکورین.

ثم إن الشرائع قال عطفاً علی عدم صحة الظهار فی المسألة السابقة ما لفظه: (وکذا لو قال: أنت حرام کظهر أمی) وقد أراد عدم صحة الظهار به أیضاً، کما عن الشیخ فی المبسوط والخلاف مدعیاً فیهما الإجماع علی ذلک، ولعل وجهه أنه غیر معهود من صیغة الظهار فی النصوص، فالأصل عدم ترتب حکمه علیها، لکن مقتضی القاعدة صحته ظهاراً لما تقدم من صحیح زرارة، عن الباقر (علیه السلام)، فی جواب سؤاله عن کیفیته، حیث قال (علیه السلام): «یقول لامرأته وهی طاهر فی غیر جماع: أنت علی حرام مثل ظهر أمی أو أختی»((3)).

وفی خبر حمران، عنه (علیه السلام) فی سبب نزول الآیة: «إن الرجل قال لها: أنت علیّ حرام کظهر أمی» إلی قوله: «لما قال الرجل الأول لامرأته: أنت علی حرام کظهر أمی، قال: إن قالها بعد ما عفا الله وغفر للرجل فإن علیه تحریر رقبة»((4)).

ص:171

إلی غیر ذلک مما تقدم من ألفاظ الظهار التی یستفاد منها أن مثل: أنت حرام کظهر أمی، یوجب الظهار.

وکذا لو قال: أنت محرمة، بل لا یبعد أن یکون من الظهار: أنت حرمت علیّ کظهر أمی، مریداً الإنشاء، مثل بعت واشتریت، بل لولا لزوم الاقتصار علی اللفظ الوارد کان مثل: أنت ممنوعة وممتنعة ونحوها أیضاً موجباً للظهار، إذ کل من لفظ الحرمة والامتناع یستعمل فی الآخر، قال سبحانه: ﴿وحرام علی قریة أهلکناها أنهم إلینا لا یرجعون﴾((1)) أی ممتنع.

ومما تقدم ظهر وجه النظر فی قول المبسوط، حیث قال فی محکی کلامه: (إذا قال لزوجته: أنت علی حرام کظهر أمی، ففیه خمس مسائل:

الأولی: أن یطلق اللفظ.

الثانیة: أن ینوی به الظهار.

الثالثة: أن ینوی به الطلاق.

الرابعة: أن ینوی به الأمرین.

الخامسة: أن ینوی تحریم عینها، فجمیع ذلک عندنا لا یتعلق به حکم بحال)، ثم نسب المخالفة إلی العامة.

ثم إنه قد تقدم عدم ضرر التقدیم والتأخیر، ولذا قال فی الجواهر: (أما لو قال: أنت علی کظهر أمی حرام، أو أنت علیّ حرام کظهر أمی، وأنت طالق أنت کظهر أمی للرجعة، وأنت کظهر أمی طالق، وقع من غیر إشکال إذا قصده، لإتیانه بالصیغة الکاملة من غیر تخلل شیء، وغایة ما زاده أن یکون لغواً مع فرض أنه قصد بحرام فی الأولی وطالق فی الأخیرة کونه خبراً ثانیاً).

ص:172

بل الظاهر أن مع التخلل أیضاً یوجب التحریم، کأن یقول: أنت یا هند حرام علی کظهر أمی، أو خلله بالمشیئة مثل (إن شاء الله) قاصداً التبرک لا التعلیق، وکذلک إذا بدل (علیّ) ب_ (عند).

أما لو قال: أنت قربک حرام علی کظهر أمی، أو قربی منک حرام کظهر أمی، فالظاهر أنه لیس صیغة الظهار، وإن کان الأحوط جریان أحکامه.

ولو قال: جماعک حرام علی کظهر أمی، أو لمسک أو ملامستک أو قبلتک أو النظر إلیک بشهوة أو ما أشبه لم یستبعد عدم الحرمة، حیث لیست تلک صیغ الظهار.

والظاهر عدم لزوم الخطاب، فإن کانت غائبة فقال: هی حرام کظهر أمی کانت محرمة، بل وکذا إن کانت حاضرة، ومنه باقی حال صور غیبتها وحضورها بذکر الحاضر أو الغائب.

ثم إن الجواهر قال: (نعم لو قال: أنت علی حرام، ففی القواعد لیس بظهار وإن نواه).

أقول: وذلک هو مقتضی القاعدة، لأنه لیس بصیغة ظهار، مضافاً إلی ظهور بعض الأخبار فی النفی:

کخبر زرارة، سئل الباقر (علیه السلام) عن رجل قال لامرأته: أنت علی حرام، فقال: «لو کان لی علیه سلطان لأوجعت رأسه، وقلت: الله أحلها لک فما حرمها علیک، إنه لم یزد علی أن کذب فزعم أن ما أحل الله له حرام، ولا یدخل علیه طلاق ولا کفارة»، فقال زرارة: قول الله عزوجل: ﴿یا أیها النبی لم تحرم ما أحل الله لک﴾ فجعل فیه الکفارة، فقال: «إنما حرم علیه جاریته ماریة فحلف أن لا یقربها فإنما جعل علیه الکفارة فی الحلف ولم یجعل علیه التحریم»((1)).

ص:173

وعن محمد بن مسلم، قال: سألت أبا جعفر (علیه السلام) عن الرجل یقول لامرأته: أنت منی خلیة أو بریة أو بتة أو حرام، فقال: «لیس بشیء»((1)).

وعن سماعة، قال: سألته عن رجل قال لامرأته: أنت منی بائن وأنت منی خلیة وأنت منی بریة، فقال (علیه السلام): «لیس بشیء»((2)).

وعن محمد بن مسلم، إنه سأل أبا جعفر (علیه السلام) عن رجل قال لامرأته: أنت علیّ حرام أو بائنة أو بتة أو بریة أو خلیة، قال: «هذا کله لیس بشیء»((3)).

وعن زرارة، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: قلت له: ما تقول فی رجل قال لامرأته: أنت علیّ حرام، فإنا نروی بالعراق أن علیاً (علیه السلام) جعلها ثلاثاً، فقال: «کذبوا لم یجعلها طلاقاً، ولو کان لی علیه سلطان لأوجعت رأسه، ثم أقول: إن الله أحلها لک فماذا حرمها علیک، ما زدت علی أن کذبت فقلت لشیء أحلها الله لک إنه حرام»((4)).

وعن محمد بن مسلم، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): رجل قال لامرأته: أنت علیّ حرام، فقال: «لیس علیه کفاره ولا طلاق»((5)).

وعن علی بن جعفر، عن أخیه موسی بن جعفر (علیهما السلام)، قال: سألته عن رجل قال لامرأته: إنی أحببت أن تبینی، فلم یقل شیئاً حتی افترقا ما علیه، قال: «لیس علیه شیء وهی امرأته»((6)).

بل یظهر من بعض الروایات أن ذلک کان رأی بعض العامة، وأن الإمام (علیه الصلاة والسلام) کان مصراً علی العدم.

ص:174

فعن أبی مخلد السراج، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «قال لی شیبة بن عقال: بلغنی أنک تزعم أن من قال: ما أحل الله علیّ حرام أنک لا تری ذلک شیئاً، فقلت: أما قولک الحل علیّ حرام، فهذا أمیر المؤمنین الولید جعل ذلک فی أم سلامة امرأته وأنه بعث یستفتی أهل العراق وأهل الحجاز وأهل الشام فاختلفوا علیه فأخذ بقول أهل الحجاز: إن ذلک لیس بشیء»((1)).

ثم قال الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (ولو ظاهر إحدی زوجتیه إن ظاهر ضرتها، ثم ظاهر الضرة، وقع الظهاران المنجز والمعلق علیه، بل فی المسالک((2)): لو قال: إن ظاهرت من إحداکما أو أیکما ظاهرت منها فالأخری علیّ کظهر أمی، ثم ظاهر من إحداهما صار مظاهراً من الأخری أیضاً)((3)).

أقول: ما ذکره هو مقتضی القاعدة إذا کان المقصود التعلیق فی المنشأ لا فی الإنشاء علی ما تقدم، فقول الجواهر: (إنه کما تری)((4)) غیر ظاهر الوجه.

ثم الظاهر أن الظهار المبهم لا یوجب تحریماً، مثل: إن أحدکما علی کظهر أمی، وهو لا یرید امرأة خاصة، بل واحدة مبهمة، وکذلک لو قال: إحدی زوجاتی، ولو قال ذلک ولم نعلم هل قصد المبهمة أو المعینة حمل فعله علی الصحیح، وحیث لا یمکن تحصیل المظاهرة لجنونه أو نحوه فالقرعة هی المحکمة.

أما لو قال: زوجة أحدنا من الأخوین علیه کظهر أمه، فإن أراد الإبهام بطل، وإن أراد الظهار بالنسبة إلی نفسه صح، وإن أراد بالنسبة إلی أخیه بطل إلاّ فی الوکالة علی ماسیأتی الکلام فیه.

ولو قال: أنت علی کظهر أمی أو أختی أو کظهر إحدی أختیّ أو کظهر إحدی بنتیّ أو ما أشبه، فهل تحرم، الظاهر الحرمة إن قصد خاصة وإنما کان الإبهام فی

ص:175

اللفظ، وإن قصد المبهمة ففیه احتمالان، وکذلک لو قال: إحدی قریباتی، أما لو قصد الجامع بین الجمیع کالکلی فالظاهر العدم، لأن الظاهر من أدلة الظهار الخصوصیة، فهو مثل قوله: إحداکن، وأراد الکلی الطبیعی لا الشخصی.

ومنه یعلم حال الإبهام والتعیین فیما إذا خاطب زوجته وغیرها بقوله: إحداکما علی کظهر أمی، فإنه إن أراد الزوجة صح، وإن أراد إحداهما مبهمة بطل، وکذلک إذا أراد الأجنبیة، ولو لم یعلم مراده ولم یتمکن الاستفسار حمل علی الصحة.

ثم قال الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (ولو ظاهرها إن ظاهر فلانة الأجنبیة، وقصد النطق بلفظ الظهار صح الظهار عند مواجهتها به، وإن قصد الظهار الشرعی لم یقع ظهار لاشتراط الصحیح منه بالوقوع علی الزوجة، وإن أطلق ففیه وجهان، کما عن المبسوط والتحریر من احتمالی التعلیق علی الاسم والصفة، وکذا لو قال: أجنبیة، علی الحالیة واقتصر علیها من دون ذکر فلانة).

أقول: مما تقدم ظهر مسألة الإطلاق، حیث مقتضی القاعدة عدم الصحة، نعم إبهام اللفظ لا یضر مع قصده الصحیح، أما إذا لم یعلم هل قصد الصحیح أو الإبهام ولم نتمکن من الاستفسار ففعله یحمل علی الصحة کما تقدم.

ثم قال فی الشرائع: (ولو قال: فلانة من غیر وصف ثم تزوجها وظاهرها، قال الشیخ: یقع الظهاران وهو حسن).

وقال فی المسالک: (ولو قال: فلانة من غیر وصف بکونها أجنبیة ولا خالیة وکانت أجنبیة صح التعلیق وتوقف علی ظهارها صحیحاً، فإن تزوجها وظاهر منها وقع الظهاران لحصول الشرط، ونسبة هذا القول إلی الشیخ یشعر بشبهة فیه، غیر

ص:176

أنه حسن کما ذکره المصنف، لوجود المقتضی وارتفاع المانع، إذ لیس إلا کونها حال التعلیق أجنبیة وذلک لا یصلح للمانعیة، إذ لم یقید تعلیق الظهار لها بوقت، ووجه الشبهة أن الشرط کما علمت من تعریفه ما یجوز حصوله حال التعلیق وعدمه وظهار الأجنبیة حال التعلیق غیر صحیح، ومجرد الصورة غیر مقصود لأنه الفرض، فکان ذلک أشبه بالصفة المتأخرة عن التعلیق، والحق أن ذلک لا یخرجه عن أصل الشرطیة، لأن المراد بتجویز وجوده بحسب ذاته مع قطع النظر عن الموانع الخارجیة المقتضیة لامتناعه حینئذ، والأمر هنا کذلک).

وهو کما ذکروا، ومنه یعلم أنه لا فرق بین أن تکون المرأة ذات زوج أو خلیة، ذات عدة أم لا.

ثم من الواضح لزوم بقاء الزوجة السابقة قابلة للظهار، فإن خرجت عنها بطلاق أو ما أشبه لم یتحقق الأظهار الجدیدة، ولو طلق السابقة ونکحها، ثم ظاهر من المرأة الجدیدة، فإن کان قصده ظهارها أعم من تجدید نکاحها وقع ظهارها، وإلاّ لم یقع بها الظهار لخروجها عن الموضوع.

ثم إن المسالک وتبعه الجواهر أشار إلی أنه لا یقع الظهار إذا علقه علیها مریداً به الشرعی حال کونها أجنبیة وإن نکحها وظاهرها، لعدم حصول المعلق علیه الذی هو مستحیل شرعاً، کما لو قال: أنت علی کظهر أمی إن بعت الخمر، وأراد البیع الشرعی.

ومما تقدم یعلم الحال فیما لو قال: إن ظاهرت أجنبیة من غیر تعیین، فإن أراد الصورة وقع الظهار بزوجته إن ظاهر من أجنبیة، وإن أراد الواقع لا یقع إلاّ إذا نکح أجنبیة وظاهر منها.

قال فی المسالک: (ولو نکح الأجنبیة ثم ظاهر منها فهل یقع الظهار بالزوجة الأولی، وجهان، من أنه إذا نکحها خرجت من کونها أجنبیة، ومن أن ظهارها تعلق

ص:177

بظهار فلانة وذکر الأجنبیة فی مثل ذلک للتعریف دون الشرط، کما لو قال: لا أدخل دار زید هذه فباعها زید ثم دخلها، فإن فی حنثه وجهین، نظراً إلی ترجیح الإشارة أو الوصف).

لکن اللازم ملاحظة قصده، ولو لم نعلم قصده حمل علی الصحة.

ولو علق الظهار بمشیئة الله تعالی شأنه وقصد الشرط لم یقع، لعدم العلم بوقوعه إن لم یکن معلوماً عدمه، نعم لو قصد التبرک وقع لکونه منجزاً حینئذ کما فی الجواهر، ومنه یعلم حال ما إذا علقه بمشیئة إنسان وعلم مشیئته.

ثم إن القواعد قال: (ولو قال: أنت علیّ کظهر أمی إن لم یشأ الله، فإن کان عدلیاً وقع إن عرف التحریم، وإن کان أشعریاً فإشکال).

وفی الإیضاح: (هذه المسألة فرع صحة تعلیق الظهار بشرط، وتقریرها أنه إذا قال: أنت علیّ کظهر أمی إن لم یشأ الله، فله صورتان:

الأولی: أن یکون المراد بقوله: إن لم یشأ الله ظهاری إیاها، وهذه المسألة متفرعة علی قواعد:

أحدها: إن الظهار قبیح حرام للآیة والإجماع.

وثانیها: إن مشیئة الله تعالی هل تتعلق بإیجاد القبیح، أحالته المعتزلة والإمامیة، وجوزته الأشاعرة، وتحقیقه فی علم الکلام.

وثالثها: إنها هل یمکن أن یقع خلاف مشیئة الله، فأحالته الأشاعرة، وجوزته المعتزلة والإمامیة.

ورابعها: هل مشیئة الله تعالی هی السبب فی وقوع کل ما یقع من الموجودات والأحکام وغیرها، قالت الأشاعرة: نعم، وقالت المعتزلة والإمامیة: لا.

إذا تقرر ذلک فنقول: یقع الظهار فی هذه الصورة عند المعتزلة والإمامیة، لأن التعلیق علی

ص:178

شرط وصحته تصیر تحقق الشرط ملزوماً بوقوع المشروط وهو ظاهر، وقد تحقق الشرط المعلق علیه وقوع الظهار وهو عدم مشیئة الله له فیتحقق المشروط).

وحیث إن الکلام علی مذهب الأشاعرة یحتاج إلی تفصیل طویل نترکه للإیضاح وغیره من المفصلات، وإن کان بعض ما ذکره محل نظر.

ثم لو قال: أنت علیّ کظهر أمی إن شاء زید وعمرو، فإن أراد مشیئة أحدهما کفی فی وقوعه إن شاء أحدهما، وإن أراد مشیئتهما معاً لم یقع إلاّ بمشیئتهما، ولو لم یعلم ماذا قصد منه عند التلفظ لم یقع الظهار إلاّ بمشیئتهما لأصالة العدم.

ولو قال: کیف ما شاء زید وعمرو، فتخالفا فی المشیئة، کان من المسألة التی ذکرها العلامة بقوله: ولو علق بالنقیضین وقع فی الحال أو فی الزمان المقید به.

وفی الجواهر: (لو علق بالنقیضین، فإن قال: أنت علیّ کظهر أمی إن شاء الله، أو لم یشأ، أو إن دخلت الدار، أو لم تدخلی، وقع لأنه فی معنی نفی التعلیق).

أقول: أما إذا قصد الظهار مع اجتماع النقیضین لم یقع، لعدم إمکان الشرط، وکذلک مع ارتفاعهما أو اجتماع الضدین، أما لو علق علی ارتفاع ضدین ففیما لا ثالث لهما کالنقیضین، وفیما لهما ثالث توقف علی ارتفاعهما.

ثم قال القواعد: (ولو علق بأمرین علی الجمع، لم یقع من أحدهما ویقع علی البدل).

وفی الجواهر: (ولو علق بأمرین علی الجمع لم یقع علی وقوع أحدهما، بل لابد من وقوعهما ولو علی البدل، إلاّ أن ینص علی اجتماعهما دفعة، نعم یقع بوقوع أحدهما لو علقه بهما علی البدل کما هو واضح)((1)).

ولو علق ظهار زوجته علی أمر فوقع ذلک الأمر وشک فی أن الظهار المعلق کان ظهار هند أو زینب فاللازم إجراء أحکام العلم الإجمالی، فهو کما إذا ظاهر من امرأة ثم شک فی المظاهرة.

ص:179

ص:180

وفی روایة الفقیه، عن الصادق (علیه السلام): «لا یقع ظهار عن طلاق، ولا طلاق عن ظهار»((1)).

وعن عمار بن موسی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألته عن الظهار الواجب، قال: «الذی یرید به الرجل الظهار بعینه»((2)).

وعن المقنع: «روی فی رجل قال لامرأته: هی علیّ کظهر أمی، أنه لیس علیه شیء إن لم یرد به التحریم».

وقد تقدم فی روایة زرارة، عن أبی جعفر (علیه السلام)، إنه قال فی کیفیة الظهار: «یقول الرجل لامرأته وهی طاهر من غیر جماع: أنت علیّ حرام مثل ظهر أمی، وهو یرید بذلک الظهار»((3)).

وعن حمران، فی حدیث قال: قال أبو جعفر (علیه السلام): «لا یکون ظهار فی یمین، ولا فی إضرار، ولا فی غضب، ولا یکون ظهار إلاّ فی طهر من غیر جماع بشهادة شاهدین مسلمین»((4)).

وعن ابن أبی نصر، عن الرضا (علیه السلام)، قال: «الظهار لا یقع علی الغضب»((5)).

وعن یونس، عن بعض رجاله، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألته عن رجل قال لامرأته: أنت علیّ کظهر أمی أو کیدها أو کبطنها أو کفرجها أو کنفسها أو ککعبها أیکون ذلک الظهار، وهل یلزمه فیه ما یلزم المظاهر، قال: «المظاهر إذا ظاهر من امرأته، فقال: هی علیه کظهر أمه أو کیدها أو کرجلها أو کشعرها أو کشیء منها

ص:182

ینوی بذلک التحریم فقد لزمه الکفارة فی کل قلیل منها أو کثیر»((1)).

وعن سدیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: قلت له: الرجل یقول لامرأته: أنت علیّ کشعر أمی أو ککفها أو کبطنها أو کرجلها، قال: «ما عنی به، إن أراد به الظهار فهو الظهار»((2)).

أما استثناؤهم حالة السکر فلوضوح أن السکران لا قصد له، بل قد تقدم عبارة الحدائق أنه صرح الأصحاب (رضوان الله علیهم) من غیر خلاف یعرف بأنه لا یقع الظهار فی یمین ولا فی إضرار ولا فی غضب ولا فی سکر، ولذا قال بعد ذلک: (أما بالنسبة إلی السکر فالأمر فیه أظهر، فإن السکران لا شعور له).

ومنه یعرف أن السکران الذی له شعور کامل وإنما سکره أوجب علیه حالة غیبوبة خفیفة کالناعس یصح ظهاره، بل ربما علیه حمل روایة صحة عقد السکری نفسها.

ثم قال الحدائق: وینبغی أن یضاف إلی هذه الأفراد ما لو أراد أن یرضی بذلک امرأته فی وجه لعدم القصد إلی الظهار بالمعنی المراد به.

ولما رواه فی التهذیب، عن حمزة بن حمران، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): رجل قال لامرأته: أنت علیّ کظهر أمی، یرید أن یرضی بذلک امرأته، قال: «یأتیها، لیس علیه شیء»((3)).

وروی فی الفقیه، عن ابن بکیر، عن حمران مثله، وفی آخره: «لیس علیها ولا علیه شیء»((4)).

ومنه یعلم أنه إذا لم یکن له قصد لا فرق بین أن یکون لأجل رضا زوجته أو غیرها، لأن المعیار عدم القصد، أما إذا کان داعیه إلی الظهار ذلک کسائر الدواعی

ص:183

فاللازم القول بصحته ظهاراً، والروایة لا تتمکن أن تقاوم القاعدة المنصوص علیها والمفتی به بعد عدم دلالتها علی الإطلاق.

ثم الظاهر کما فی المعارج أن المراد بالغضب هو ما یرفع به القصد، کما قیده به العلامة فی القواعد، وإلاّ فالأغلب یتحقق الظهار حالة الغضب، وهو المنقول فی ما مر فی شأن نزول الآیة.

ثم قال: ویمکن استنباط اشتراط البلوغ وکمال العقل والاختیار من الأدلة المتقدمة فی الطلاق، بمعونة مرسلة ابن فضال من موافقة موضع الظهار معه، فإن المفهوم منها اتحاد الشرائط بینهما.

واستدل بعضهم لاشتراط التکلیف فی وقوع الظهار بأن الله سبحانه سماه منکراً وزوراً، وهما لا یتحققان فی فعل الصبی لعدم تکلیفه، وبهذا التقریب یمکن أن یستدل لعدم صحته من المجنون والمکرَه وأمثالهما.

ومما تقدم یعلم عدم صحته من الهازل واللاغی ومرید المثال أو التخویف والغالط والساهی وغیرهم، وحیث قد تقدم تفصیل الکلام فی المکرَه والمضطر ونحوهما فی کتاب الطلاق فلا داعی إلی تکراره.

ولذا الذی ذکرناه قال فی الجواهر: (لا إشکال فی شیء من الشرائط المزبورة، فما عن العامة من عدم اعتبار النیة واضح الفساد، کالمحکی من قولهم أیضاً من وقوع ظهار السکران. وأبعد ما بین ذلک وبین ما فی الحدائق من أن إطلاق الخبرین المذکورین شامل لمطلق الغضب،ارتفع معه القصد أو لم یرتفع، وتبعه فی الریاض فقال: "وکذا لا قع فی حال غضب مطلقاً، وإن لم یرتفع معه القصد أصلاً، ولا سکر، بلا خلاف فی الظاهر فیهما وهو حجة فیهما کالأدلة القاطعة فی الثانی والصحیح والموثق فی الأول" وإن کان هو کما تری مناف لإجماع الأصحاب علی الظاهر، ولجمیع ما دل علی

ص:184

وقوع الظهار مع حصول الشرائط المزبورة الذی لا یعارضه إطلاق الخبرین المزبورین الذین یعارضهما ما دل علی تحقق الظهار بإرادة الظهار من وجه، ولا ریب فی أن الترجیح لذلک علیهما من وجوه، ومن هنا کان ظاهر الأصحاب تقیید الغضب بالرافع للقصد)((1)).

ص:185

وکیف کان، فقد ظهر مما تقدم أنه لو کان صحیحاً أو کانت صحیحة وبعد الظهار عرض الخصاء أو الجب أو القرن أو العفل أو ما أشبه ذلک، فإن إطلاق الأدلة یشمله أیضاً.

ثم إن الشرائع قال ممزوجاً مع الجواهر: (وکذا یصح الظهار من الکافر، وفاقاً للأکثر نقلاً إن لم یکن تحصیلاً، لإطلاق الأدلة، ولکن منعه الشیخ وتبعه القاضی وسبقه الإسکافی فیما حکی عنهما، بل ظاهر مبسوط الأول الإجماع علیه التفاتاً إلی تعذر الکفارة منه التی هی من لوازم الظهار، إذ هی عبادة لا تصح منه، ولأنه حکم شرعی فکیف یصح ممن لا یقر به، ولا ریب فی أن المعتمد المزبور لهم فی المنع ضعیف غیر صالح لتخصیص العموم وذلک لإمکانها أی الکفارة منه بتقدیم الإسلام القادر علیه ولذلک کان مکلفاً بالفروع).

أقول: لا إشکال فی أن الکفار مکلفون بالفروع کتکلیفهم بالأصول، وقد حققناه فی بعض مباحث الشرح، وحینئذ فإن کان فی دینهم الظهار صح الظهار، کما عندنا أم لا لقاعدة الإلزام، فإذا ظاهر فإن کان الحکم عندهم کما عندنا عمل به أیضاً من بابه، وإن کان لا ظهار عندهم وإنما ظاهر تبعاً لنا أو کان لهم الظهار إلاّ أنه لا حکم للظهار عندهم وراجعونا صحت الکفارة حتی فی حال عدم الإسلام، والاحتیاج إلی النیة غیر ضار إذ الصیام المحتاج إلیه مرفوع کما فی العبد بالنسبة إلی العتق والإطعام، أما الإطعام والعتق بالنسبة إلی الکافر فالحاکم الشرعی ینوب عنه کما هو کذلک فی أخذ الخمس منهم عند من یراه من فقهائنا فی أرباح المکاسب، وفی أرض الذمی التی اشتراها من المسلم اتفاقاً، حیث ذکروا ذلک وفصلناه فی کتاب الخمس، إلی غیر ذلک.

وقد أجبنا عن إشکال أنه کیف یجب علیه شیء

ص:187

لا یتمکن منه فی حال کفره ولا وجوب علیه فی حال إسلامه لدلیل الجب فی کتاب الحج.

ومنه یعلم وجه النظر فی کل من الإشکال والجواب فیما ذکره المسالک، حیث قال: (الکلام هنا فی وقوعه من الکافر، وقد منعه الشیخ فی کتابه الفروع وابن الجنید استناداً إلی أن من یصح ظهاره تصح الکفارة منه لقوله تعالی: ﴿والذین یظاهرون من نسائهم ثم یعودون لما قالوا فتحریر رقبة﴾((1))، والکافر لا یصح منه الکفارة لأنها عبادة تفتقر إلی النیة، ولأن الظهار یفید تحریماً یصح إزالته بالکفارة فلا یتحقق فی حق الکافر فلا یترتب أثر الظهار علیه، وأجیب بعدم صحتها منه مطلقاً، غایته توقفها علی شرط وهو قادر علیه بالإسلام، کتکلیف المسلم بالصلاة المتوقفة علی شرط الطهارة وهو غیر متطهر لکنه قادر علی تحصیله، وأورد أن الذمی مقر علی دینه فحمله علی الإسلام لذلک بعید، وأن الخطاب بالعبادة البدنیة لا یتوجه علی الکافر الأصیل، وأجیب بأنا لا نحمل الذمی الکافر علی الإسلام ولا نخاطبه بالصوم، ولکن نقول: لا نمکنک من الوطی إلاّ هکذا فإما أن تترکه أو تسلک طریق الحل).

ثم لوکان الزوج مسلماً والزوجة کتابیة وظاهر منها لزم علیه إجراء أحکام الإسلام علی نفسه وعلیها، لعموم الحکم علی ما عرفت، نعم إذا لم تقبل هی الرجوع لأن ذلک من دینها أجبرت ولا موضوع لقانون الإلزام، لأن الإسلام یعلو، أما إذا لم یقدر الرجل علی الإرجاع لأنهما فی بلاد یعطی الاختیار للمرأة مثلاً، فإنه یعمل بما هو تکلیفه، وإذا أرادت التزویج بدون الخروج عن حبالته فالأفضل له

ص:188

طلاقها، کما ورد مثل ذلک فی إطلاق الرجل زوجته المتمتع بها إذا أرادت الزواج وکانت المتعة خفیة عن أهلها.

ثم لو ظاهر الکافر ظهاراً باطلاً وأسلم فلا إشکال فی أنه لا شیء علیه، وإن ظاهر ظهاراً صحیحاً بما أوجب علیه الکفارة ثم أسلم سقطت الکفارة عنه لحدیث الجب.

ولو ارتدت زوجة المسلم بعد الظهار وأراد الرجوع إلیها مما یوجب الکفارة، ارتداداً لا یتمکن من الرجوع إلیها سقطت الکفارة، إذا قیل بأنها تتعلق بارادة الرجوع، إذ حیث لم یتمکن من الرجوع فلا أثر لإرادة الرجوع لانصراف الدلیل عن مثله، وسیأتی تفصیل الکلام فیه فلا کفارة.

ثم قال الشرائع: (ویصح من العبد)،  وفی الجواهر: (عندنا بل الإجماع بقسمیه علیه).

أقول: ویدل علیه العمومات وجملة من الروایات الخاصة:

مثل خبر محمد بن حمران، سئل الصادق (علیه السلام) عن المملوک أعلیه ظهار، فقال: «علیه نصف ما علی الحر، صوم شهر ولیس علیه کفارة تصدق ولا عتق»((1)).

ومثله غیره، مما لا حاجة إلی تفصیل الکلام بعد عدم کونه محل الابتلاء فی الحال الحاضر.

ص:189

ص:190

وعن عبد الله بن سنان، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل قال لأمه: کل امرأة أتزوجها فهی علیّ مثلک حرام، قال: «لیس هذا بشیء»((1)).

کما یدل علی أنه یجب أن یکون فی طهر لم یجامعها فیه، ما رواه حمران فی حدیث قال: قال أبو جعفر (علیه السلام): «لا یکون ظهار فی یمین، ولا فی إضرار، ولا فی غضب، ولایکون ظهار إلاّ فی طهر من غیر جماع وشهادة شاهدین مسلمین»((2)).

وعن زرارة، عن أبی جعفر (علیه السلام) فی حدیث، إنه سأله کیف الظهار، فقال: «یقول الرجل لامرأته وهی طاهر من غیر جماع: أنت علیّ حرام مثل ظهر أمی، وهو یرید بذلک الظهار»((3)).

وعن ابن فضال، عمن أخبره، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «لا یکون الظهار إلاّ علی مثل موضع الطلاق»((4)).

وعن حمران، عن أبی جعفر (علیه السلام)، فی حدیث قال: «لا یکون ظهار إلاّ علی طهر بغیر جماع بشهادة شاهدین مسلمین»((5)).

وعن دعائم الإسلام، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام)، إنه قال: «لا یکون ظهار فی غیر طهر بغیر جماع»((6)).

وعن أبی عبد الله (علیه السلام)، إنه قال: «ولا یتم الظهار بیمین، وإنما الظهار أن یقول الرجل لامرأته وهی طاهر من غیر جماع: أنت علیّ کظهر أمی»((7)).

وعنه (علیه السلام)، إنه قال فی حدیث: «إنما الظهار أن تقول لامرأتک وهی طاهر فی

ص:192

طهر لم تمسها فیه بحضرة شاهدین أو بحضرة شهود: أشهدوا أنها علیّ کظهر أمی، ولا تقول: إن فعلت کذا وکذا»((1)).

وعنه (علیه السلام) قال: «لا ظهار إلاّ فی طهر من غیر مسیس، بشهادة شاهدین فی غیر یمین کما یکون الطلاق، فما عدا هذا أو شیئاً منه فلیس بظهار»((2)).

قال فی الجواهر بعد ذکره بعض الروایات المتقدمة: (ومنه مع اعتضاده بفتوی الأصحاب وإجماعهم یستفاد حکم الغائب وغیره علی نحو ماسعت فی الطلاق محرراً).

أقول: بل ویدل علیه إطلاق تنزیل الظهار منزلة الطلاق فی الروایة المتقدمة علی ما عرفت.

ثم قال: (والمدار فی الشرط المزبور علی وقت إیقاعه لا وقت حصول الشرط لو کان معلقاً علیه).

أقول: وذلک لأنه المنصرف من الروایات المتقدمة والفتاوی المذکورة، خصوصاً أمثال أنه یقول الرجل لامرأته وهی طاهر فی غیر جماع: أنت علیّ حرام کظهر أمی، حیث إن الظاهر أن الشرط فی هذا الحال، کما أن شرط شهادة الشاهدین هو فی هذا الحال لا فیما بعد، فلو انقلبا إلی الفسق أو لم یکونا فی حال القول وإنما کانا فی حال المعلق علیه لم ینفع).

ثم قال الشرائع: (وفی اشتراط الدخول تردد، والمروی اشتراطه، والقول الآخر مستنده التمسک بالعموم).

أقول: ذهب الشیخ المفید والسید المرتضی وابن إدریس وسلار وابن زهرة

ص:193

وغیرهم علی المحکی منهم إلی العدم، فجوزوا الظهار من الزوجة قبل الدخول بها، وذهب آخرون منهم الشیخ والصدوق وغیرهما إلی اشتراط صحة الظهار بالدخول، وهو المحکی عن ابن الجنید وابن البراج فی کتابیه وأکثر المتأخرین، والأصح هو هذا القول، ویدل علیه جملة من الروایات:

مثل ما رواه فضیل بن یسار فی الصحیح، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل مملک ظاهر امرأته، فقال لی: «لا یکون ظهار ولا إیلاء حتی یدخل بها»((1)).

وفی صحیح محمد بن مسلم، عن أبی جعفر وأبی عبد الله (علیهما السلام)، قال: فی المرأة التی لم یدخل بها زوجها، قال: «لا یقع بها إیلاء ولا ظهار»((2)).

وعن الفضیل بن یسار، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل مملک ظاهر امرأته، قال: «لا یلزم»، ثم قال: وقال لی: «لا یکون ظهار ولا إیلاء حتی یدخل بها»((3)).

أقول: المراد بالمملک الذی تزوج، لکن لم یدخل بزوجته.

وعن منصور، عن أبی عبد الله (علیه السلام) فی حدیث إنه قال: «لا ظهار ولا إیلاء حتی یدخل الرجل بامرأته».

وعن دعائم الإسلام، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، إنه سئل عن رجل ظاهر من امرأته قبل أن یدخل بها، فقال: «لا یکون ظهار ولا إیلاء حتی یدخل بها»((4)).

ثم المراد بالدخول أعم من القبلین، لأنهما مأتیان کما فی النص والفتوی، ومن الاختیار والاضطرار والإکراه، والحلال والحرام، کحال الحیض والإحرام

ص:194

والصوم، وفی النوم والیقظة، لکن بشرط کون الدخول موجباً للغسل والمهر علی ما سبق تحقیقه فی کتاب النکاح.

أما القائل بعدم اشتراط الدخول، فقد تمسک بإطلاق الآیة وجملة من الروایات المطلقة المتقدمة، ومثل قوله (علیه الصلاة والسلام): «لا یکون ظهار إلاّ علی مثل موضع الطلاق»((1))، بضمیمة أن المعلوم عدم اعتبار الدخول فی صحة الطلاق، فلیکن الظهار کذلک.

ومن الواضح عدم استقامة شیء من ذلک فی قبال أدلة المشهور بعد تخصیصها بما ذکرناه من الروایات الخاصة، أما روایة: «لا یکون ظهار إلاّ علی مثل موضع الطلاق»، فلا دلالة فیه إطلاقاً، لوضوح عدم اقتضائه إلاّ أن الظهار لا یقع إلاّ من حیث یقع الطلاق، لا أنه حیث ما یقع الطلاق یقع الظهار.

ولو أدخل فی أثناء إجراء الظهار لم ینفع، أما لو أجری الصیغة فی أثناء الدخول صح ظهاراً.

ثم قال فی الشرائع: (وهل یقع بالمستمتع بها، فیه خلاف، والأظهر الوقوع).

أقول: هذا هو المشهور لإطلاق الأدلة، والمخالف فی هذا الحلی والإسکافی والصدوق، واستدلوا لذلک بالأصل وبانتفاء لازم الظهار الذی هو الإلزام بأحد الأمرین من الکفارة والطلاق المعلوم امتناعه فیها.

والمرسل المتقدم عن الصادق (علیه السلام): «لا یکون الظهار إلاّ علی مثل موضع الطلاق»((2))، وحیث لا طلاق للمستمتع بها فلا ظهار، وتنزیل هبة المدة منزلة الطلاق قیاس.

ص:195

هذا بالإضافة إلی أن أجل المستمتع بها قد یکون قلیلاً لا یحتمل الأمر بالصبر إلی المدة.

وفی الکل ما لا یخفی، إذ الأصل لا یقاوم إطلاق الأدلة، واللازم المذکور غیر تام، وإنما هو حکم ما تعلق منه بالزوجة التی یمکن ذلک فی حقها، وستسمع صحة الظهار فی المملوکة مع وضوح أنه لا یجری فیها ذلک، أما المرسل فلا جابر له فی المقام، بالإضافة إلی إمکان دعوی انصرافه إلی إرادة اعتبار شرائط الطلاق من الخلو عن الحیض ونحوه منه لا نحو المقام.

والحاصل: إن المتمتع بها لما کانت زوجة کان للزوجین کل أحکامهما فی العقد الدائم إلاّ ما خرج بالدلیل، ولیس ذلک مما خرج بالدلیل، فالإطلاقات یشملهما.

وفی المعارج: یمکن أن یستدل لذلک من خصوص الأخبار بعد عموم الأدلة بما رواه عمر بن أذینة، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: قلت له: کم تحل من المتعة، قال: فقال: «هن بمنزلة الإماء»((1)).

وجه الدلالة من حیث إطلاق إثبات المنزلة لهن المفیدة للعموم بقرینة المقام إلاّ ماخرج عنه بالدلیل.

ثم قال فی الشرائع: (وفی الموطوئة بالملک تردد، والمروی أنه یقع ما یقع بالحرة).

أقول: هذا هو المشهور، ویدل علیه جملة من الروایات:

مثل صحیح ابن مسلم، عن أحدهما (علیهما السلام)، سألته عن الظهار علی الحرة والأمة، فقال: «نعم»((2)).

ونحوه صحیحه الآخر، عن أبی عبد الله (علیه السلام)((3)).

ص:196

وموثق إسحاق بن عمار: سألت أبا إبراهیم (علیه السلام) عن الرجل یظاهر من جاریته، فقال: «الحرة والأمة فی ذلک سواء»((1)).

وصحیح ابن البختری أو حسنه، عن أبی عبد الله وأبی الحسن (علیهما السلام)، فی رجل کان له عشر جوار فظاهر منهن جمیعاً بکلام واحد، قال (علیه السلام): «علیه عشر کفارات»((2)).

وخبر ابن أبی یعفور: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل ظاهر من جاریته، قال: «هی مثل ظهار الحرة»((3)).

وصحیح ابن أبی نصر، عن الرضا (علیه السلام)، سألته عن الرجل یظاهر من أمته، فقال: «کان جعفر (علیه السلام) یقول: یقع علی الحرة والأمة الظهار»((4)).

وعن المبسوط، روی أصحابنا: «إن الظهار یقع بالأمة والمدبرة وأم الولد»((5)).

أقول: وتفصیل الکلام فی ذلک متروک للمفصلات، وإنما ذکرنا هذه الروایات لتکون مؤیدة لما ذکرناه سابقاً فی ظهار المستمتع بها.

ثم قال الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (ومع الدخول یقع ولو کان الوطی دبراً، لما عرفته غیر مرة من أنه لا خلاف فی تحقق الدخول بالوطی دبراً، ولم نعرف مخالفاً فی ذلک إلاّ من المحدث البحرانی فادعی انسیاق الدخول فی القبل من الأدلة المزبورة، صغیرة کانت المظاهرة أو کبیرة، مجنونة أو عاقلة، لأن الصغر والجنون لا مدخلیة لهما فی أحکام الوضع، وإن لم یکونا لهما أهلیة للترافع، کما أن حرمة الدخول للصغیرة لا تنافی تحقق شرطیة الظهار، وکذا یقع فی الرتقاء المدخول بها فی دبرها، والمریضة التی لا توطأ فی فرجها، لکن دخل بها فی دبرها).

ص:197

أقول: کما لا فرق فی الدخول بین أن یکون حلالاً أو حراماً کالوطی فی الحیض والنفاس کما تقدم، حتی لوکان الدخول موجباً للمهر کما فی المتعة الشارطة عدم الدخول، فدخل بها دون رضاها، أنزل أم لم ینزل، وقد تقدم فی کتاب النکاح الإشکال فی حرمة الدخول بالصغیرة مع عدم الإضرار، أما إذا أفضاها حیث یحرم علیه الدخول بعد ذلک فلا کفارة، لأنه لا یتمکن من الدخول شرعاً کالأجنبیة، وظاهر الأدلة الکفارة مع إرادة الدخول کما سیأتی فی الأحکام، فتأمل.

والأصل فی هذه المسألة هی عبارة المبسوط، حیث إنه قال: (وأما بعد الدخول بها فإنه یصح ظهارها، صغیرة کانت أو کبیرة، عاقلة أو مجنونة، بکراً أو ثیباً، مدخولاً بها وغیر مدخول، یقدر علی جماعها أو لم یقدر).

وفی الجواهر: (لعل مراده بعد الدخول بها دبراً فیکون مراده حینئذ نحو ما سمعته فی عبارة المتن، والثیبوبة والبکارة إنما هی بالنسبة إلی الفرج، وکذا الکلام فی القدرة علی جماعها وعدمها).

ثم من الواضح لزوم کون الدخول فی هذا العقد، لأنه المنصرف من النص والفتوی، فالدخول فی نکاح سابق حصل بعده طلاق أو فسخ أو هبة أو انقضاء مدة فی المتعة ثم النکاح من جدید، وکذلک الدخول فی حال عدم الزوجیة حراماً زنا، أو حلالاً لشبهة أو اضطرار أو إکراه لهما أو لاحدهما، لا یکون مصححاً للظهار، إذا لم یدخل بها فی العقد الجدید.

ص:198

الله إن الله یغفر الذنوب جمیعاً﴾((1))، وقوله سبحانه: ﴿إن الله یغفر أن یشرک به ویغفر ما دون ذلک لمن یشاء﴾((2))، وقوله: ﴿لا تیأسوا من رحمة الله﴾((3))، وقوله: ﴿لیس علیکم جناح فیما أخطأتم به ولکن ما تعمدت قلوبکم وکان الله غفوراً رحیماً﴾((4)) .

وقد تقدم فی حدیث حمران أن العفو والغفران إنما هما للرجل الأول، حیث ظاهر قبل نزول الآیة، لا من أتی بالظهار بعدها، وأنه (صلی الله علیه وآله) بعد قرائة الآیة قال له: «فضم امرأتک إلیک، فإنک قد قلت منکراً من القول وزوراً، قد عفی الله عنک وغفر فلا تعد، فانصرف الرجل وهو نادم علی ما قال لأمرأته».

ثم قال أبو جعفر (علیه السلام): «وکره الله ذلک للمؤمنین بعد، فأنزل الله عزوجل: ﴿الذین یظاهرون من نسائهم ثم یعودون لما قالوا﴾، یعنی ما قال الرجل الأول لامرأته: أنت علیّ حرام کظهر أمی، قال: فمن قالها بعد ما عفی الله وغفر للرجل الأول، فإن علیه تحریر رقبة من غیر أن یتماسا، یعنی مجامعتها» إلی أن قال: «فجعل الله عقوبة من ظاهر بعد النهی هذا، وقال: ﴿ذلک لتؤمنوا بالله ورسوله وتلک حدود الله﴾((5))، فجعل الله عزوجل هذا حد الظهار» الحدیث((6)).

ولا یخفی أن الغفران للرجل الأول إما من جهة أن اللازم کان علیه السؤال فلم یسأل وظاهر، ومن المعلوم أن فی الدین الجدید یجب السؤال عن کل شیء فلا مجال للبراءة، وإما من جهة أنه قبیح عقلاً فکان ملوماً علی فعله، والغفران إنما کان غفران القبیح لا غفران الحرمة.

ص:200

الرجس﴾((1))، ومن المعلوم أن المراد فعل ذهاب الرجس لا مجرد إرادته، کذا قاله جماعة من الأدباء والمفسرین، لکن یمکن أن یقال: إن المراد بالآیة الأولی: إذا قمتم من النوم قاصدین الصلاة، وأن المراد بالإرادة فی آیة التطهیر جزئیات الإرادة التی هی أفراد للإرادة الکلیة وهی تحدث آناً فآناً، کما ذکره الشیخ نصیر الدین (رحمه الله) فی التجرید، ومن المعلوم أن الإرادة من الله سبحانه صفة الفعل علی ما ذکروه.

وکیف کان، فیدل علی عدم الکفارة بمجرد اللفظ من دون إرادة العود ما دل من متواتر الروایات علی عدم الکفارة إذا لم یرد الوطی.

مثل ما عن محمد بن مسلم، عن أحدهما (علیهما السلام)، قال: سألته عن رجل ظاهر من امرأته ثم طلقها قبل أن یواقعها علیه کفارة، قال: «لا»((2)).

وعن یزید الکناسی، قال: سألت أبا جعفر (علیه السلام) عن رجل ظاهر من امرأته ثم طلقها تطلیقة، قال: «إذا طلقها تطلیقة فقد بطل الظهار وهدم الطلاق الظهار»، قلت: فله أن یراجعها، قال: «نعم هی امرأته، فإن راجعها وجب علیه ما یجب علی المظاهر من قبل أن یتماسا»، قلت: فإن ترکها حتی یخلو أجلها وتملک نفسها ثم تزوجها بعد هل یلزمه الظهار قبل أن یمسها، قال: «لا، قد بانت منه وملکت نفسها»((3)).

وعن محمد بن مسلم، قال: سألت أبا جعفر (علیه السلام) عن رجل ظاهر من امرأته ثم طلقها قبل أن یواقعها فبانت منه هل علیه کفارة، قال: «لا»((4)).

إلی غیر ذلک من متواتر الروایات، ولذا قام الإجماع بقسمیه کما فی الجواهر

ص:202

وغیره علی ذلک.

ویدل علی أن الإرادة للوطی توجب الکفارة جملة من الروایات:

مثل صحیح جمیل، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، سأله عن الظهار متی یقع علی صاحبه فیه الکفارة، فقال: «إذا أراد أن یواقع امرأته»، قلت: فإن طلقها قبل أن یواقعها أعلیه کفارة، قال: «سقطت الکفارة عنه»((1)).

وصحیح الحلبی: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن الرجل یظاهر من امرأته ثم یرید أن یتم علی طلاقها، قال: «لیس علیه کفارة»، قلت: فإن أراد أن یمسها، قال: «لا یمسها حتی یکفر»، قلت: فإن فعل فعلیه شیء، فقال: «أی والله إنه لآثم ظالم»، قلت: علیه کفارة غیر الأولی، قال: «نعم»((2)).

وخبر أبی بصیر، قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): متی تجب الکفارة علی المظاهر، قال: «إذا أراد أن یواقع»، قال: قلت: فإن واقع قبل أن یکفر، قال: فقال: «علیه کفارة أخری»((3)).

وخبر علی بن مهزیار، قال: کتب عبد الله بن محمد إلی أبی الحسن (علیه السلام): جعلت فداک إن بعض موالیک یزعم أن الرجل إذا تکلم بالظهار وجبت علیه الکفارة حنث أو لم یحنث، ویقول: حنثه کلامه بالظهار وإنما جعلت علیه الکفارة عقوبة لکلامه، وبعضهم یزعم أن الکفارة لا تلزم حتی یحنث فی الشیء الذی حلف علیه، فإن حنث وجبت علیه الکفارة وإلاّ فلا کفارة علیه، فوقع (علیه السلام) بخطه: «لا تجب الکفارة حتی یحنث»((4)).

بناءً علی أن المراد بالحنث فیه العود إلی ما حرمه علی نفسه مما کان مباحاً

ص:203

له، بقرینة الروایات السابقة.

ومنه یعلم أن خبر زرارة، قلت لأبی جعفر (علیه السلام): إنی ظاهرت من أم ولدی ثم وقعت علیها ثم کفرت، فقال: «هکذا یصنع الرجل الفقیه إذا وقع کفّر»((1)).

وخبره الآخر، قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): رجل ظاهر ثم واقع قبل أن یکفر، فقال لی: «ألیس هکذا یفعل الفقیه»((2)).

وما رواه عبد الرحمن بن الحجاج، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی حدیث قال: «إن کان منه الظهار فی غیر یمین فإنما علیه الکفارة بعد ما یواقع»((3))، محمول علی التقیة، لذهاب غیر واحد من العامة إلی ذلک، أو علی الظهار المعلق علی الوطی کما صرح بذلک فی جملة من الروایات:

مثل روایة حریز، عن أبی عبد الله (علیه السلام): «فإذا قال: أنت علیّ کظهر أمی إن فعلت کذا وکذا، ففعل وحنث فعلیه الکفارة حین یحنث»((4)).

وروایة عبد الرحمن بن الحجاج، عن أبی عبد الله (علیه الصلاة والسلام) وفیه: «فالذی یکفر قبل المواقعة الذی یقول: أنت علیّ کظهر أمی، ولا یقول: إن فعلت بک کذا وکذا، والذی یکفر بعد المواقعة الذی یقول: أنت علیّ کظهر أمی إن قربتک»((5)).

إلی غیرها من الروایات التی تقدمت جملة منها.

ثم إن المشهور ذهبوا إلی أنه لا أستقرار للکفارة بمجرد إرادة الوطی، فلو فارقها بعد إرادة الوطی لم یکن علیه کفارة، بل معنی الوجوب هو تحریم الوطی حتی یکفّر، فإذا طلق الزوجة أو فسخ أو فسخت هی أو انفسخ العقد بسبب الارتداد ونحوه أو مات أحدهما فلا کفارة، وإن تحقق هذه الأمور بعد إرادة الوطی قبل

ص:204

المس، خلافاً لما عن العلامة فی التحریر حیث قال: باستقرار الوجوب بمجرد إرادة الوطی التی هی العود المعلق علیه وجوب الکفارة، وإن رجع عنها وذلک لأنها وجبت عند الإرادة فیستصحب، ولأنها إن لم تستقر بذلک لم تکن واجبة حقیقة، بل إنما کانت شرطاً لإباحة الوطی.

لکن لا یخفی أن الدلیل مع المشهور، لظاهر الآیة حیث أوجب التحریر قبل المس، ومن الواضح أن القبلیة تستدعی وجود المتضایفین کالبعدیة والمعیة، وقد تقدمت جملة من الروایات الدالة علی أنه إن فارقها قبل المس لم تکن علیه الکفارة.

قال الحلبی: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل ظاهر من امرأته ثم یرید أن یتم علی طلاقها، قال: «لیس علیه کفارة»، قلت: إن أراد أن یمسها، قال: «لا یمسها حتی یکفر»((1)).

نعم إن طلق ثم راجع فی العدة وأراد المس وجبت الکفارة حیث إن المطلقة الرجعیة زوجة.

بالإضافة إلی ما رواه عبد الرحمن بن أبی عبد الله والحسن بن زیاد، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «إذا طلق المظاهر ثم راجع فعلیه الکفارة»((2)).

وبذلک یظهر أنه لا مجال لاستصحاب العلامة، فإن الأصل أصیل حیث لا دلیل، والوجوب إنما یکون فی ما إذا کان بعده المس لا مطلقاً، فلیس الأمر مطلقاً واجباً ولا مطلقاً غیر واجب، فلا مجال للدلیل الثانی لقول التحریر.

أما جواب کشف اللثام: إن الوجوب خلاف الأصل وإنما علم من النصوص

ص:205

الوجوب بمعنی توقف المس علیه وإن لم یکن ذلک وجوباً حقیقة، فیه ما لا یخفی إذ هناک وجوب حقیقی إذا حصل المس.

وکشف اللثام وغیره ممن استدل بهذا الدلیل قد تبعوا المسالک حیث قال:

(فإن قیل: یلزم من هذا عدم وجوبها، لأن الواجب هو الذی لا یجوز ترکه لا إلی بدل، وهذه الکفارة قبل المسیس یجوز ترکها مطلقاً حیث یعزم علی عدم المسیس، إما مطلقاً أو مع فعل ما یرفع الزوجیة، ویترتب علی ذلک أنه لو أخرجها قبل المسیس لا یجزی لأنها لم تجب، ولأن نیة الوجوب لها غیر مطابقة، وهذا المعنی الذی أطلقتموه علیه غیر الوجوب المتعارف، بل هو بالشرط أشبه.

قلنا: الأمر کما ذکر، فإطلاق الوجوب علیه بهذا المعنی مجازی وقد نبهوا علیه بقولهم بمعنی تحریم الوطی حتی یکفر، فهی حینئذ شرط فی جواز الوطی، وإطلاق الواجب علی الشرط من حیث إنه لابد منه فی صحة المشروط مستعمل کثیراً، ومنه وجوب الوضوء للصلاة المندوبة، ووجوب الترتیب فی الأولین بمعنی الشرطیة فیهما، وأما نیة الوجوب بالکفارة فجاز إطلاقها بهذا المعنی، لأن نیة کل شیء بحسبه، ولولم نعتبر نیة الوجه کما حققناه فی أبواب العبادات، لعدم الدلیل الناهض علیه تخلصنا عن الإشکال).

وقد عرفت الجواب عنه، ولذا أشکل علیه الجواهر بأنه: (کما تری، ضرورة أن الوجوب الشرطی لا یکفی فی ملاحظة الامتثال المتوقف علیه صحة العبادة التی لا تقع من دون أمر شرعی، وما أدری ما الذی دعاهم إلی ذلک، إذ لا منافاة بین الوجوب الشرطی والشرعی، والفرض ظهور الکتاب والسنة فیهما معاً) ((1)).

وما ذکره هو مقتضی القاعدة کما نجد ذلک فی مثل صلاة الظهر بالنسبة إلی صلاة العصر، وکذلک المغرب بالنسبة إلی العشاء، حیث إن الوجوب فی الأولین شرطی وشرعی، وکذلک بالنسبة إلی الوضوء والصلاة والطواف وصلاته فی

ص:206

باب الحج، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ثم إن الشرائع قال ممزوجاً مع الجواهر: (ولو وطأ قبل الکفارة لزمه کفارتان، بلا خلاف معتد به أجده فیه، بل عن الخلاف والانتصار والسرائر والغنیة وظاهر التبیان والمبسوط الإجماع علیه).

لکن الشهرة وإن کانت محققة إلاّ أنه لا إجماع فی المسألة، لأنه ذهب جمع إلی عدم وجوب التعدد بالوطی الأول مطلقاً، وحمل ذلک فی المعارج وغیره علی الاستحباب.

واستدل المشهور لما ذهبوا إلیه بصحیح الحلبی، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن الرجل یظاهر من امرأته ثم یرید أن یتم علی طلاقها، قال: «لیس علیه کفارة»، قلت: إن أراد أن یمسها، قال: «لا یمسها حتی یکفّر»، قلت: فإن فعل أعلیه شیء، قال: «أی والله إنه لآثم ظالم»، قلت: علیه کفارة غیر الأولی، قال: «نعم یعتق أیضاً رقبة»((1)).

وعن الحسن الصیقل، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: قلت له: رجل ظاهر من امرأته فلم یف، قال: «علیه الکفارة من قبل أن یتماسا»، قلت: فإنه أتاها قبل أن یکفّر، قال: «بئس ما صنع»، قلت: علیه شیء، قال: «أساء وظلم»، قلت: فیلزمه شیء، قال: «رقبة أیضاً»((2)).

وعن أبی بصیر، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): متی تجب الکفارة علی المظاهر، قال: «إذا أراد أن یواقع»، قال: قلت: فإن واقع قبل أن یکفّر، قال: فقال: «علیه کفارة أخری»((3)).

وعن الصدوق فی المقنع، الذی هو متون الروایات: «فإن واقعها من قبل أن یکفر لزمته کفارة أخری»((4)).

ص:207

وعن الرضوی (علیه السلام): «فإذا قال الرجل لامرأته: أنت علیّ کظهر أمی، وسکت فعلیه الکفارة من قبل أن یجامع، فإن جامعتَ من قبل أن تکفر لزمتک کفارة أخری»((1)).

وعن الصدوق فی الهدایة مثله((2)).

وأید الجواهر تعدد الکفارة بقوله: (ولعل وجهه حصول سبب الکفارة أولاً بالظهار والعود الذی قد عرفته، والوطی سبب ثان لها باعتبار حصول الحنث به بالظهار الذی هو کالیمین والنذر بالنسبة إلی ذلک).

لکن فی قبال هذه الروایات جملة أخر من الروایات الدالة علی وحدة الکفارة، مما یلزم حمل الروایات السابقة علی الاستحباب أو ما أشبه، فلا یبقی وجه للوجه الاعتباری الذی ذکره.

مثل ما رواه أبو بصیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، إنه قال: «إذا واقع المرة الثانیة قبل أن یکفر فعلیه کفارة أخری لیس فی هذا اختلاف»((3))، مما یدل علی أنه إذا لم یواقع المرة الثانیة لیس علیه إلاّ کفارة واحدة.

وعن عبد الله بن الحسن، عن جده علی بن جعفر، عن أبیه، عن آبائه، عن علی (علیهم السلام) فی حدیث قال: «أتی رجل من الأنصار من بنی النجار رسول الله (صلی الله علیه وآله) فقال: إنی ظاهرت من أمرأتی فواقعتها قبل أن أکفّر، قال: وما حملک علی ذلک، قال: رأیت بریق خلخالها وبیاض ساقها فی القمر فواقعتها، فقال له النبی (صلی الله علیه وآله): لا تقربها حتی تکفّر، وأمره بکفارة الظهار وأن یستغفر الله»((4)).

وعن السکونی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: قال أمیر المؤمنین (علیه السلام)، وذکر نحوه إلاّ أنه قال: «وأمره بکفارة واحدة»((5)).

ص:208

وعن محمد بن مسلم، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: «الظهار لا یقع إلا عن الحنث، فإذا حنث فلیس له أن یواقعها حتی یکفّر، فإن جهل وفعل فإنما علیه کفارة واحدة»((1)).

وعن زرارة، عن أبی جعفر (علیه السلام): «إن الرجل إذا ظاهر من امرأته ثم غشیها قبل أن یکفّر فإنما علیه کفارة واحدة ویکف عنها حتی یکفّر»((2)).

وعن دعائم الإسلام، وسئل أبو عبد الله (علیه السلام) عن المظاهر یواقع امرأته التی ظاهر منها قبل أن یکفّر، قال: «لیس هکذا یفعل الفقیه»، قیل: فإن فعل، قال: «أتی حداً من حدود الله عزوجل وعلیه أثم عظیم»، قیل: فعلیه کفارة غیر الأولی، قال: «یستغفر الله ویتوب إلیه ویمسک عنها فلا یقربها حتی یکفّر»((3)).

وقد تقدم حدیث زرارة، قال: قلت لأبی جعفر (علیه السلام): إنی ظاهرت من أم ولدی ثم وقعت علیها ثم کفّرت، فقال: «هکذا یصنع الرجل الفقیه إذا وقع کفّر»((4)).

وعن زرارة، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): رجل ظاهر ثم واقع قبل أن یکفّر، فقال لی: «أولیس هکذا یفعل الفقیه»((5)).

وقد تقدم فی خبر سلمة بن صخر، أن النبی (صلی الله علیه وآله) أمره بکفارة واحدة مع أنه واقع بعد الظهار قبل التکفیر((6)).

وفی روایة أخری، عن النبی (صلی الله علیه وآله) فی المظاهر یواقع قبل أن یکفّر، قال: «کفارة واحدة».

ص:209

ومن هنا قال فی المسالک: (ویمکن علی هذا حمل الأخبار الواردة بتعدد الکفارة علی الاستحباب جمعاً بین الأخبار، ومع أن فی تینک الروایتین رائحة الاستحباب لأنه (علیه السلام) لم یصرح بأن علیه کفارة أخری إلاّ بعد مراجعات وعدول عن الجواب کما لا یخفی) إلی أن قال: (فقول ابن الجنید لا یخلو من قوة، وفیه جمع بین الأخبار).

وفی کشف اللثام بعد أن حکی قول ابن الجنید، قال: ویؤیده أن أکثر الأخبار إنما أوجب علیه رقبة فی الثانیة.

وفی المعارج: حمل ما دل علی تعدد الکفارة علی الاستحباب أیضاً غیر بعید، کما یشعر به قول الصادق (علیه الصلاة والسلام) فی روایة زرارة.

وفی الکفایة: والجمع بین الروایات بالحمل علی الاستحباب غیر بعید.

ومما تقدم من قوة روایات غیر المشهور یظهر أن الجمع بحمل روایات المشهور علی العالم، وغیر المشهور علی الجاهل کما أفتی به الشیخ وتبعه غیر واحد غیر ظاهر، بعد قوة روایات غیر المشهور، نعم لا یبعد کون التعدد بالنسبة إلی العالم أکثر استحباباً، ولذا الذی ذکرناه من وجه الجمع الدلالی نری أن من أراد بعد مثل هذا الجمع اضطرب فی الاحتمالات، فقد قال فی الوسائل بعد روایة الرجل الأنصاری: (هذا یحتمل النسخ ویحتمل الاتحاد فی الجنس، ویحتمل أن یکون الرجل کان عاجزاً عما زاد عن کفارة واحدة فیکون الاستغفار کفارة أخری، ویحتمل کونه جاهلاً کما قاله الشیخ، ویحتمل کون ظاهره مشروطاً بالمواقعة ویکون الأمر بالاستغفار لأجل التلفظ بالظهار).

نعم الأحوط التعدد فی العلم، وأقلّ منه فی الجهل والنسیان وما أشبه أیضاً، من غیر فرق بین الجهل أو النسیان بالموضوع، کما إذا اشتبه فی المرأة المظاهرة فوطأها بظن أنها غیرها، أو بالحکم.

ص:210

ثم إن الشرائع قال بعد عبارته المتقدمة: (ولو وطأ قبل الکفارة لزمه کفارتان) ما لفظه: (ولو کرر الوطی تکررت الکفارة).

وفی الجواهر: (وفاقاً للمشهور، بل لا خلاف معتد به أجده فیه، لصدق الوطی قبل التکفیر علی کل منها، وقد عرفت ظهور الأدلة فی کونه سبباً للتکفیر، والأصل عدم التداخل، مضافاً إلی خبر أبی بصیر، عن الصادق (علیه السلام): «إذا واقع المرأة الثانیة قبل أن یکفر فعلیه کفارة أخری»((1))، ولیس فی هذا اختلاف).

لکن عن ابن حمزة أنه إن کفر عن الوطی الأول لزمه التکفیر عن الثانی، وإلاّ فلا.

وحیث قد عرفت عدم قولنا بتکرر الکفارة لم یبق مجال لهذا الاختلاف، فإنه سواء کرر الوطی أم لم یکرر الوطی، فإنما علیه کفارة واحدة، وروایة أبی بصیر إنما هی من تلک الروایات الدالة علی التعدد المحمولة علی الاستحباب.

ثم فی روایة أبی بصیر قال الفاضل المجلسی: (أی لا اختلاف بین الخاصة والعامة فی لزوم الکفارة للوطی الثانی، وإنما الخلاف فی لزوم کفارة أخری للوطی الأول، فالمراد بقوله: إذا واقع، أراد أن یواقع).

وقال فی المعارج: (ویحتمل أن یکون کلام بعض الرواة، أی لیس بین الشیعة فیه اختلاف، ویؤیده أصالة عدم تداخل المسببات عند تداخل الأسباب).

وعلی کل حال، وجه الاحتیاط واضح، وإن کان مقتضی القاعدة الاستحباب علی ما عرفت.

ص:211

بن معاویة علی ما فی الفقیه، ویزید الکناسی علی ما عن غیره، قال: سألت أبا جعفر (علیه السلام) عن رجل ظاهر من امرأته ثم طلقها تطلیقة، فقال: «إذا طلقها هو تطلیقة فقد بطل الظهار وهدم الطلاق الظهار»، فقلت له: فله أن یراجعها، فقال: «نعم هی امرأته، فإن راجعها وجب علیه ما یجب علی المظاهر من قبل أن یتماسا»، قلت: فإن ترکها حتی یحل أجلها وتملک نفسها ثم تزوجها بعد ذلک هل یلزمها الظهار قبل أن یمسها، قال: «لا، قد بانت منه وملکت نفسها»((1)).

وعن دعائم الإسلام، عن أبی جعفر (علیه السلام)، إنه سئل عن رجل ظاهر من امرأته ثم طلقها تطلیقة، قال: «إذا طلقها بطل الظهار»، قیل لأبی عبد الله (علیه السلام): فإن ظاهر منها ثم طلقها واحدة ثم راجعها ما حاله، قال: «هی امرأته فیجب علیه ما یجب علی المظاهر قبل أن یمسها إذا أراد أن یواقعها کفّر ثم واقعها»، قیل: فإن ترکها حتی یحل أجلها وتملک نفسها ثم خطبها وتزوجها بعد ذلک هل تلزمه کفارة ظهار قبل أن یمسها، قال: «لا، لأنها قد بانت منه وملکت نفسها وهذا نکاح مجرد»((2)).

وفی الرضوی (علیه السلام): «فإن طلقها سقطت عنه الکفارة، فإن راجعها لزمتها، فإن ترکها حتی یمضی أجلها وتزوجها رجل آخر ثم طلقها وأراد أن یتزوجها لم یلزمه الکفارة»((3)).

أقول: هذا بالإضافة إلی النصوص الکثیرة التی تقدمت جملة منها الدالة علی سقوط الکفارة عنه بسبب الطلاق.

ثم قال الشرائع: (وکذا لو طلقها بائنة وتزوجها فی العدة ووطأها).

ص:213

وفی الجواهر: (ضرورة أنها بالطلاق البائن ملکت نفسها، وانقطع حکم السبب الأول الذی وقع علیه الظهار، وإنما استحل نکاحها بعقد جدید، خلافاً لسلار وأبی الصلاح فأوجبا حکم الظهار ولو بالتزویج بعد عدة البائنة لإطلاق الآیة).

وحسن علی بن جعفر، عن أخیه (علیهما السلام)، سأله عن رجل ظاهر من امرأته ثم طلقها بعد ذلک بشهر أو شهرین فتزوجت ثم طلقها الذی تزوجها فراجعها الأول، هل علیه فیها الکفارة للظهار الأول، قال: «نعم عتق رقبة أو صوم أو صدقة»((1)).

لکن من الواضح عدم استقامة الدلیلین المذکورین، إذ إطلاق الآیة مقید بما سمعت من النص والفتوی، وحسن علی بن جعفر لا یتمکن أن یقاوم الدلیل السابق بعد مخالفته للمشهور وموافقته للعامة، ولذا حمله غیر واحد علی الندب.

قال فی المسالک: (حمل الشیخ هذا الحدیث علی التقیة وفیه نظر، لأن العامة مختلفون فی ذلک کالخاصة، فلا وجه للتقیة فی أحد القولین، وحمله العلامة علی فساد النکاح لأنه عقّب تزویجها بعد طلاقها بشهر أو شهرین فیکون باطلاً، واستحسنه بعضهم، وأیده بأمرین:

أحدهما: تعقیب التزویج بالفاء المقتضیة للفوریة وذلک یقتضی عدم الخروج من العدة.

والثانی: إن حکایة الحدیث تشعر به، حیث قال: (فراجعها الأول) ولم یقل فتزوجها، ولا یخفی علیک ما فی هذا التنزیل والتأیید، لأن إطلاق التزویج محمول علی الصحیح، والشهران متخللان بین الطلاق والظهار لا بین الطلاق والتزویج،

ص:214

ثم تعقیب التزویج بالفاء یقتضی التعقیب والفوریة بحسب الممکن لا مطلقاً، کما نبهوا علیه بقولهم: تزوج فلان فولد له، فإن المراد به وجود الولادة فی أول أوقات الإمکان بعد مضی مدة الحمل لا عقیب التزویج بلا فصل، والمراد هنا أنه تزوجها فی أول أوقات الإمکان شرعاً وهو انقضاء العدة)((1)).

أقول: ما ذکره تام، فإن الفاء للتعقیب بلا فصل فی کل مورد بحسبه، فی مقابل الفصل الطویل الذی یفیده (ثم) فلا یمکن أن یستدل للفوریة بقول ابن مالک:

والفاء للترتیب باتصال

وثم للترتیب بانفصال

وأما رد المسالک الشیخ الحامل له علی التقیة، فالظاهر أن الشیخ أراد رفع المنافاة بین الروایات کما هو دیدنه، جواباً عن إشکال من أشکل علیه بذلک، وهذا غیر مقام الاستدلال، حیث یلزم وجود القرینة علی الجمع، ولذا قال فی المعارج: (الظاهر أن اختلافهم غیر مانع من ذلک الحمل، إذ قد یکون التقیة من أجل المذهب المشهور بینهم فی تلک الأوان، ولذا تری کثیراً ما یحملون الخبر علی التقیة مع وقوع الخلاف بینهم فی المسألة).

وقد ذکر الفقهاء التدافع بین احتمالین التقیة والاستحباب، وأن أیهما المقدم فی مسألة کون المغرب الغروب أو بعده عند ذهاب الحمرة.

وعلی أی حال، فلو زنا بها فی العدة البائنة أو وطأها شبهة ثم انقلبت العدة رجعیة کما فی المختلعة لم تکن علیه الکفارة للأصل.

ثم قال الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (وکذا لا کفارة قطعاً لو ماتا أو مات أحدهما قبل العود بلا خلاف ولا إشکال، أو ارتدا أو أحدهما عن فطرة أو عن ملة قبل الدخول أو بعده إذا کان المرتد الرجل عن فطرة حتی لو قلنا بقبول توبته علی وجه یصح له تزویجه بامرأته، لکن هو حینئذ کالمطلق بائناً بل أعظم، ولو کان

ص:215

عن ملة أو کانت المرتدة الامرأة فهو بحکم الطلاق الرجعی، ضرورة الرجوع إلی الزوجة بالإسلام فی العدة کما هو واضح).

أقول: قد ذکرنا فی محله أن المرأة إذا ارتدت کتابیة لم یستبعد جواز وطی الزوج لها لبقائها زوجة له، وأنه کما یجوز التزویج بالکتابیة ابتداءً یجوز بقاؤها بعد ارتدادها کتابیة أیضاً، کما ذکرنا أیضاً أن المرتد الفطری کالملی تقبل توبته ویتمکن من تزویج زوجته.

وکیف کان، فقد ظهر مما ذکرناه ما سبق الإلماع إلیه من أن فسخه أو فسخها أیضاً فی حکم الطلاق البائن، وکذلک حال الانفساخ بالرضاع.

ص:216

صح، وإن جزم هو بعدمه کغیر الممیز).

ومنه یعلم أنه لو علقه علی مشیئة الصبی غیر الممیز إذا تمیز، أو علی مشیئة المجنون إذا عقل کما فی الأدواری مثلاً، صح إذا تمیز وعقل وأرادا ذلک.

ومما تقدم من اتباع الحکم لمقام الثبوت یظهر وجه النظر فی ما ذکره الجواهر، حیث قال: (ولو علقه علی مشیئتها فشاءت باللفظ کارهة بالقلب وقع ظاهراً، وفی وقوعه باطناً بالنسبة إلیها وجهان، من أنه تعلیق بلفظ المشیئة، ولو کان بالباطن لکان إذا علق بمشیئة زید لم یصدق زید فی حقها، ومن ظهور عدم الشرط وهو المشیئة عندها، ولا یخلو من نظر).

نعم لا إشکال فی أن المشیئة لا ینافی الکراهة، فإن الإنسان قد یشاء شیئاً لکنه دون کل رضاه وإنما لمصلحة بحیث لولا تلک المصلحة لم یشأ.

ثم قال الجواهر: (ولو قال: إن شئت أو أبیت، فقضیة اللفظ وقوعه بأحد الأمرین نحو إن قمت أو قعدت، إلاّ أن یظهر منه إرادة التنجیز)، وهو کما ذکره.

ومما تقدم یعلم حال تعلیق المشیئة بزمان أو مکان أو شرط، مثل إن شئت فی یوم الجمعة، بمعنی أنه لا اعتبار بمشیئته فی غیر ذلک، وهکذا بالنسبة إلی المکان وغیره.

ثم إن الشرائع قال: (ولو قال: إن شاء الله لم یقع ظهار)، وقد تقدم الکلام فی هذا المبحث فی بعض المسائل السابقة.

ص:219

ظاهر من أربع نسوة، فقال: «یکفر لکل واحدة کفارة»، فسألته عن رجل ظاهر من امرأته وجاریته ما علیه، قال: «علیه لکل واحدة کفارة، عتق رقبة أو صیام شهرین متتابعین أو إطعام ستین مسکیناً»((1)).

وعن دعائم الإسلام، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، إنه قال: «من ظاهر من أربع نسوة فأربع کفارات»((2)).

ومنه یعلم وجه النظر فیما عن أبی علی، حیث حکم بالکفارة الواحدة لاتحاد الصیغة کما فی الیمین.

ولخبر غیاث بن إبراهیم، عن الصادق، عن أبیه، عن علی (علیهم السلام)، فی رجل ظاهر من أربع نسوة، قال: «علیه کفارة واحدة»((3)).

والمحکی عن الشیخ إنه حمله علی أنه کفارة واحدة فی الجنس إما عتق أو صیام أو إطعام.

وفی الوسائل: یمکن حمله علی الإنکار.

ومنه یعلم وجه النظر فی ما ذکره دعائم الإسلام بعد الروایة المتقدمة، عن الصادق (علیه السلام): «من ظاهر من أربع نسوة فأربع کفارات»، قال: أظنه یعنی (علیه السلام) إن تفرد کل واحدة منهن بالظهار، لأنا قد روینا عنه، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام) إنه سئل عن رجل ظاهر من أربع نسوة فی مجلس واحد بلفظ واحد، قال: «کفارة واحدة».

ولذا أشکل علیه المستدرک بقوله: (قلت: ما ظنه کأنه فی غیر محله، والمشهور المنصور عدم الفرق بین تعدد اللفظ

ص:221

ووحدته للأخبار الکثیرة، وحمل الشیخ مثل الخبر الأخیر علی الوحدة فی الجنس کالعتق والصوم والإطعام وهو مع بعده لابد منه)((1)).

أقول: ویمکن أن یکون من باب الإلزام، حیث ذکرنا مکرراً أنه لا یبعد ذلک بالنسبة إلی الإمام (علیه الصلاة والسلام) کما فی القصة المنبریة، وقد نقل الشیخ فی المبسوط عن بعض العامة القول بذلک.

أما الجمع بین الطائفتین بحمل الطائفة الدالة علی التعدد علی الاستحباب کما عن بعض الفقهاء فغیر ظاهر.

ثم الظاهر أنه لا فرق بین تعدد المشبه بها ووحدتها، فلو قال: أنت علیّ کظهر أمی وأختی، لم یکن إلا ظهاراً واحداً، أما مع تعدد المشبهة، کما لو قال: أنتما علی کظهر أمی، فالتعدد علی ما عرفت.

ومنه یعرف حال ما إذا قال: أنت علیّ کظهر وبطن أمی، أو قال: ظهرک وبطنک کجسد أمی أو کظهر وبطن أمی.

أما الوجه الاعتباری الذی ذکره أبو علی دلیلاً لما ذهب إلیه من اتحاد الصیغة کالیمین، فقد رده الجواهر بقوله: (فیه منع التلازم بین اتحاد الصیغة وتعدد الظهار الذی هو الأثر الحاصل منها لا نفسها کما حققناه فی محله).

وبذلک ظهر الفرق بینه وبین الیمین الذی لا إشکال فی أنه اسم للعبارة المخصوصة، اتحد متعلقها أو تعدد، ولا ینافی ذلک حکمهم باتحاد البیع الواقع علی أعیان متعددة، ولذا لو ظهر عیب فی بعضها کان له فسخ العقد من أصله أو أرش المعیب، ولیس له رد المعیب نفسه خاصة، لإمکان الفرق بینهما فی صحة بیع المجموع

ص:222

من حیث هو کذلک، علی وجه یکون کل واحد من الأعیان جزء المبیع، بخلاف المقام الذی لا یصح فیه ظهار المجموع کطلاقه، ومن هنا اتضح لک کون الظهار بالطلاق أشبه منه بالیمین.

أقول: قد ذکرنا فی باب البیع إمکان بیع المجموع من حیث المجموع فلیس له إلاّ حکم بیع واحد فی خیار المجلس والحیوان والغبن والعیب وغیر ذلک، وبیع کل واحد واحد فهو بیوع فی صیغة واحدة کأنه قال له: بعتک هذه الشاة وبعتک هذا الفرس وبعتک هذا الحمار، لکنه جمع الصیغ الثلاث فی صیغة واحدة، فحال مثل هذا البیع الثانی حال الأنکحة والطلاقات لجملة من النساء، حیث لکل واحدة حکمها من دون الارتباط بالأخریات، والفارق بین قسمی البیع القصد، بل یصح الصیغة الواحدة باختلاف بأن یکون بیعان أحدهما للحمار والفرس مجموعاً والآخر للشاة وحدها.

ثم إنه قد ظهر مما تقدم أنه لو عاد إلی بعضهن دون بعض، کان علیه الکفارة بالنسبة إلی المعاد إلیها دون غیرها، بخلاف ما إذا عاد إلی الأکثر حیث لکل واحدة کفارة، أما علی قول من یری الوحدة فی الجمیع فتجب الواحدة علی الرجوع إلی الواحدة، ولا شیء بعد ذلک لأن الظهار نوقض بالأولی، فإن عاد إلی الثانیة بعد الکفارة فلا شیء علیه، کما إذا حلف علی ترک شرب الدخان، فإنه إذا دخن مرة وجبت الکفارة ونوقضت الیمین، فإذا دخن بعد ذلک فلا شیء علیه.

أما احتمال الجواهر فلم یظهر له وجه، قال: (ولو عاد إلی بعضهن دون بعض فعلی المختار تجب الکفارة بعدد من حصل فیها العود، وعلی القول الآخر تجب الواحدة، ولو بالعود إلی الواحدة، مع احتمال العدم أصلاًَ، کما لو حلف أن لا یکلم جماعة، بناءً علی أنه لا یلزمه الکفارة بتکلیم بعضهم).

أما مسألة الحلف فقد ذکرنا فی کتابه أنه قد یرید عدم تکلم المجموع، وقد

ص:223

یرید عدم تکلم کل فرد، فإن أراد الأول کان الحنث بتکلم المجموع دون البعض، وإن أراد الثانی حصل الحنث بتکلم واحد منهم، فلیس حال الحلف مطلقاً واحداً وإنما هو تابع للقصد.

ثم قال الشرائع: (ولو ظاهر من واحدة مراراً وجبت علیه بکل مرة کفارة، فرق الظهار أو تابعه).

ومن فقهائنا من فصل، قال فی المعارج: ولو ظاهر من واحدة مراراً متعددة اختلف الأصحاب فیه، فالأشهر بین أصحابنا التعدد مطلقاً مع تراخی إحداها عن الأخری أو توالیها من غیر قصد التأکید وإلاّ فواحدة.

ونقل عن ابن الجنید التفصیل بتعدد المشبه بها واتحادها، فتتعدد فی الأول دون الثانی إلاّ أن یتخلل التکفیر فتتعدد کالأول.

وفی الجواهر: إن الحکم الأول للأکثر.

وعن المبسوط إنه إن والی ونوی التأکید أو أطلق لم یلزمه أکثر من کفارة، وإن نوی الاستیناف أو فرق تعددت، تخلل التکفیر أو لا.

ونحوه عن الوسیلة صریحاً، والخلاف مفهوماً، فإنه حکم بالتعدد إذا نوی الاستئناف، لکن لم یفرق فیه بین التوالی والتفریق.

وقال فی الکفایة: لو کرر ظهار الواحدة ففی تکرر الکفارة أقوال، منها التکرر مطلقاً، سواء اتحد المجلس أو تعدد، وسواء تعدد المشبه بها أو اتحدت، وإلیه ذهب الشیخ وأتباعه، وذهب ابن الجنید إلی تعدد الکفارة مع اختلاف المشبه بها واتحادها مع الاتحاد إلاّ أن یتخلل التکفیر.

ثم نقل مذهب الشیخ فی المبسوط قولاً ثالثاً.

وعن الفخر فی الإیضاح أن محل الخلاف فی غیر صورة التأکید، ویقرب منه ما عن کشف اللثام، لکن فی الجواهر: لم نتحققه، بل لعل مقتضی إطلاق المتن، والقواعد والنافع ومحکی الجامع وابن أبی عقیل وابن زهرة وابن إدریس عدم الفرق، ولعله لذا صرح فی محکی المختلف بعدم الفرق.

ص:224

أقول: مقتضی القاعدة هو الذی نسبه المعارج إلی الأشهر، أما مع التأکید فلأنه لیس شیئاً جدیداً والحال أنه لم ینو به ظهاراً مستقلاً فکیف یجب علیه شیء مع عدم النیة، وهل نیة التأکید إلاّ کنیة المثال والاستهزاء وما أشبه مما لا یترتب علیه الأثر، وقد تقدم لزوم القصد بالظهار المنصرف منه التأسیس، وکذلک یکون الحال فی کل تأکید فی عقد أو إیقاع.

ولم یظهر الإطلاق من جملة من الذین نسب الجواهر إلیهم التعدد حتی مع التأکید، بل منصرف کلامهم التأسیس لا التأکید، وکذلک حال الروایات الآتیة فلا إطلاق فیها، فقول الجواهر: (ودعوی صدق اتحاد الظهار مع نیة التأکید لا تعدده، ممنوعة ضرورة أن المؤکد غیر المؤکد، وإطلاق أدلة الظهار تقتضی ترتب الکفارة علی مسماه مع العود، وهو متحقق فی المقصود به التأکید)، غیر ظاهر لما عرفت.

وأما التعدد مع التأسیس فیدل علیه بالإضافة إلی أنه الأصل جملة من الروایات.

مثل ما رواه محمد بن مسلم، عن أحدهما (علیهما السلام) قال: سألته عن رجل ظاهر من امرأته خمس مرات أو أکثر، فقال: قال علی (علیه السلام): «مکان کل مرة کفارة»((1)).

وعن الحلبی، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل ظاهر من امرأته ثلاث مرات، قال: «یکفر ثلاث مرات»((2)).

وعن جمیل، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فیمن ظاهر من امرأته خمس عشرة مرة، فقال: «علیه خمس عشرة کفارة»((3)).

وعن محمد بن مسلم، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: سألته عن رجل ظاهر من امرأته خمس مرات أو أکثر ما علیه، قال: «علیه مکان کل مرة کفارة»((4)).

ص:225

وعن أبی الجارود بن المنذر، قال: سأل أبو الورد أبا جعفر (علیه السلام) وأنا عنده عن رجل قال لامرأته: أنت علیّ کظهر أمی مائة مرة، فقال أبو جعفر (علیه السلام): «یطیق لکل مرة عتق نسمة»، قال: لا، قال: «یطیق إطعام ستین مسکیناً مائة مرة»، قال: لا، قال: «فیطیق صیام شهرین متتابعین مائة مرة»، قال: لا، قال: «یفرق بینهما»((1)).

وعن الکلبی، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل ظاهر من امرأته ثلاث مرات، قال: «یکفر ثلاث مرات»((2)).

وعن دعائم الإسلام، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام): «إنه قضی فیمن ظاهر من امرأته ثلاث مرات فقضی أن علیه ثلاث کفارات»((3)).

ومنه یعلم لزوم التأویل فی روایة عبد الرحمن بن الحجاج، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجل ظاهر من امرأته أربع مرات فی کل مجلس واحدة، قال: «علیه کفارة واحدة»((4)).

فقد حمله الشیخ علی أن المراد کفارة واحدة فی الجنس.

قال فی الوسائل: ویمکن حمله علی ما لو کرر الصیغة بقصد تأکید الظهار الأول لا إنشاء ظهار آخر، فإن القصد والإرادة شرط فی الظهار کما مر، ویحتمل الحمل.

وکذلک حال ما رواه الدعائم، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام): «إنما ذلک _ أی تعدد الکفارة بتعدد الظهار _ إذا ظاهر الرجل من امرأته فی مجالس شتی، وإن کان

ص:226

فی أمر واحد فعلیه کفارات شتی، وإن ظاهر مراراً فی مجلس واحد فکفارته واحدة»((1)).

ومنه یظهر وجه الضعف فی القول الذی حکی عن أبی علی، من أنه إن اختلف المشبه بها تعددت الکفارة کأن قال: أنت علی کظهر أمی، أنت علی کظهر أختی، لأنهما حرمتان انتهکهما، وإن اتحدت اتحدت ما لم یتخلل التکفیر، فإن العلة التی ذکرها لا تقوم فی قبال الروایات المتقدمة.

ومما تقدم یعلم حال ما إذا ذکر صفات المشبهة أو المشبهة بها، مثل: أنت فاطمة بنت جعفر أم قاسم علیّ کظهر أمی حلیمة بنت علی، وهکذا إذا قال: إن رأسک وظهرک وبطنک علی رأسی وظهری وبطنی کرأس وظهر وبطن أمی، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ومنه یعلم أنه لا مجال للجمع الذی ذکره فی المسالک، حیث قال: یظهر من قول المصف ومن فقهائنا إلی آخره أن منهم من فرق بین ما لو تابع أو فرق، فحکم بالتعدد فی الثانی دون الأول، وفی روایة ابن الحجاج ما یرشد إلیه لأنه حکم بالاتحاد مع اتحاد المجلس، وتلک الأخبار الدالة علی التعدد مطلقة فتحمل علی اختلاف المجلس جمعاً بین الأخبار، وهذا قول موجه بالنسبة إلی دلالة الأخبار وطریق الجمع بینها إلاّ أنا لم نقف علی القائل به من أصحابنا، نعم نقله الشیخ فی المبسوط عن بعضهم، ومقتضی طریقته أنه من العامة لا من أصحابنا.

ثم اللازم فی تحقق الظهار ربط الکلام بعضه ببعض کسائر العقود والإیقاعات، فلو قال فی ظرف یوم: أنت علی کظهر أمی، فاصلاً بین الکلمات بساعة أو ساعات لم یقع الظهار، لأن المنصرف من الأدلة الاتصال العرفی، نعم إذا کان الانفصال

ص:227

بسبب الجمل المرتبطة مثل: أنت یا هند علیّ وأنا أبو أولادک کظهر المخدرة المحترمة أمی، لم یضر، وکذلک إذا صار الفصل بسعال أو عطسة أو تثائب أو ما أشبه ذلک.

ص:228

ومنه یعلم وجه أنه لوکان الوطی هو الشرط ثبت الظهار بعد فعله، لأن الوطی کسائر الشرائط.

أما القول الذی أشار إلیه فی الشرائع فهو للصدوق والشیخ فی الفقیه والمقنع والهدایة والنهایة علی ما حکی عنهما، واستدلوا لذلک بأن الوطی وإن کان ابتداؤه جائزاً إلاّ أن الاستمرار وطی ثان، وإنما کان المباح مسمی الوطی فإذا حصل المسمی وجبت الکفارة بما زاد علی مسماه بالنزع أو غیره، واستبعده الشرائع کما تقدم فی کلامه، لأن الوطی أمر واحد عرفاً من ابتدائه إلی النزع، فالإطلاق محمول علی العرف، والمشروط إنما یقع بعد وقوع الشرط لا قبله، ومن الواضح أن استدامة الأفعال لیست أفعالاً مستقلة کاستمرار القیام والجلوس مثلاً، نعم لو أراد حصول المسمی حصل بمجرد تحقق الوطی، فاللازم النزع وإلا کانت الحرمة وثبتت الکفارة.

أما ما فی الجواهر من قوله: (نعم لو نزع کاملاً ثم عاد وجبت الکفارة، وإن کان فی حالة واحدة، لصدق تعدد الوطی حینئذ کما هو واضح)، ففیه: إن ذلک معلق علی الإرادة أیضاً، إذ ربما یرید الدخلة، وربما یرید المرة الواحدة العرفیة التی لا ینافیها تعدد الإدخال والنزع.

ولو قال اللفظ من دون ارتکاز، لم یستبعد الثانی لأنه المنصرف عرفاً، فمن یفعل ذلک زنا بالأجنبیة لا یسمی أنه زنی متعدداً، وکذلک فی اللواط وفی السحق.

ثم کون (قیل) فی الشرائع إشارة إلی قول الشیخ والصدوق محل تأمل.

ولذا قال فی کشف اللثام: (عندی إن شیئاً من عبارات تلک الکتب لیس نصاً فی ذلک، ففی الفقیه والظهار علی وجهین، أحدهما أن یقول الرجل لامرأته: هی کظهر أمه، ویسکت فعلیه الکفارة من قبل أن یجامع، فإن جامع من قبل أن یکفّر لزمته کفارة أخری، وإن قال: هی علیه کظهر أمه إن فعل کذا وکذا، فلیس علیه شیء

ص:230

حتی یفعل ذلک الشیء ویجامع، فتلزمه الکفارة إذا فعل ما حلف علیه، ونحوه ما فی المقنع والهدایة، وفی النهایة: ثم إنه ینقسم قسمین قسم منه یجب فیه الکفارة قبل المواقعة، والثانی لا تجب فیه الکفارة إلا بعد المواقعة، فالقسم الأول هو أنه إذا تلفظ بالظهار علی ما قدمناه ولا یعلقه علی شرط فإنه تجب علیه الکفارة قبل مواقعتها، فإن واقعها قبل أن یکفّر کان علیه کفارة أخری، والضرب الثانی لا تجب فیه الکفارة إلاّ بعد أن یفعل ما شرط أنه لا یفعله أو یواقعها، فمتی واقعها کانت علیه کفارة واحدة، فإن کفّر قبل أن یواقع ثم واقع لم یجز ذلک عن الکفارة الواجبة بعد المواقعة، وکان علیه إعادتها ومتی فعل ما ذکر أنه لا یفعله وجبت علیه الکفارة أیضاً قبل المواقعة، فإن واقعها بعد ذلک کان علیه کفارة أخری. قال: والظاهر أن معنی هذه العبارات أن علیه الکفارة بعد المواقعة إذا عاد لما قاله فارتفع الخلاف من البین).

ثم إن من الواضح أنه لو أراد بالشرط وطی القبل أو الدبر تحقق الظهار بتحقق ذلک لا بتحقق قسم آخر من الوطی، کما أن الأمر کذلک إذا قصد بدون الإنزال أو به، أو کان قصده فی زمان حرمتها بحیض أو حج أو اعتکاف أو صیام أو حرمته علیها بحج أو اعتکاف أو صیام، وإن لم تکن هی محرمة فی نفسها.

أما لو أکره علی الوطی أو دخل به وهو نائم أو ملجأ أو فعله مضطراً، فهل دلیل الرفع ونحوه یرفعه، أو أنه من باب الوضع، الظاهر أنه تابع لقصده، إذ دلیل الرفع لا یرفع الأمور الوضعیة، فإن أراد الاختیار ولو ارتکازاً لم یتحقق الشرط، وإلاّ تحقق، وکذلک بالنسبة إلی فعله نسیاناً أو سهواً أو سکراً أو ما أشبه ذلک.

ولو کان الشرط النفی بأن قال: إن لم تدخلی الدار، فربما یرید وقتاً خاصاً، فإذا لم تدخل

ص:231

فی ذلک الوقت تحقق الظهار، وقد یرید حسب الأمر العرفی الذی هو إلی ظن الموت کما قالوا بالنسبة إلی قضاء الصلاة والصیام ونحوهما، فإذا لم تفعل إلی ظن الموت تحقق، وقد یرید إلی الموت فالظاهر بطلان الثالث، إذ دلیل الظهار لا یشمل مثل ذلک.

ومنه یعلم وجه النظر فیما ذکره فی الجواهر، قال: (ولو علقه لنفی فعل کقوله: إن لم تدخلی الدار، لم یقع إلاّ عند الیأس من الدخول بموت أحدهما قبله، فیحکم بوقوعه قبل الموت، ونحوه لو قال: أنت علیّ کظهر أمی إن لم أتزوج علیک، فإنه یصیر مظاهراً عند الیأس بالموت، ولکن لا کفارة علیه لعدم العود بعده، لأن الموت عقیب صیرورته مظاهراً).

ثم إن المسالک قال: (ولو علق النفی بإذا کقوله: إذا لم تدخلی، وقع عند مضی زمن یمکن فیه ذلک الفعل من وقت التعلیق فلم یفعل، والفرق بین الأداتین أن إن حرف شرط لا أشعار له بالزمان، وإذا ظرف زمان کمتی فی التناول للأوقات، فإذا قیل له: متی ألقاک، صح أن یقول له: متی شئت أو إذا شئت، ولا یصح إن شئت، فقوله: إن لم تدخلی الدار، معناه أی وقت فاتک دخولها وفواته بالموت، وقوله: إذا لم تدخلی الدار، معناه أی وقت فاتک الدخول فیقع الظهار بمضی زمان یمکن به الدخول به، ویحتمل وقوعه فی الموضعین بمضی زمان یمکن فیه الفعل، لدلالة العرف علیه، ویقوی الاحتمال مع انضباطه، وفی معنی إذا متی وأی وقت).

أقول: الظاهر عدم الفرق بین إذا وإن، کما ذکره الجواهر أیضاً، ومن المحتمل اختلاف عرفنا مع عرف الشهید، ثم لو قال: (من دخل الدار منکن فهی علیّ حرام کظهر أمی، کانت الداخلة مظاهرة، ولو قال: (ما) وأراد زوجته جاز، لأن ما

ص:232

بدون القرینة لما لا یعقل لا معها، ولو قال: مهما دخلت الدار فأنت علیّ کظهر أمی، وأراد کل مرة، لم یستبعد تعدد الظهار بکل مرة فعلت ذلک، فإذا دخلت الدار حرمت، فلو کفر ووطأ ثم دخلت فی الدار حرمت مرة ثانیة.

إلی غیر ذلک من حروف الشرط التی تفید معانی مختلفة.

قال ابن مالک:

وأجزم بإن ومن وما ومهما

أیّ متی أیّان أین إذ ما

وحیثما أنی وحرف إذ ما

کإن وباقی الأدوات أسما

ولو قال: إن کنت ذاهبة إلی بیت فلان أمس فأنت علیّ کظهر أمی، وقد کانت ذهبت وقع الظهار، ولا منافاة بین تحقق السبب فیما قبل، فهو کما إذا قال: إن جاء زید البارحة فاشتر اللحم، أما لوقال: إن تبین لدی أنک کنت ذهبت إلی بیته فأنت کذا، لم تحرم قبل التبین، وإنما تحرم بعد التبین، لأن التبین إنما یکون فی المستقبل وإن کان متعلقه الماضی.

ثم إن المسالک قال: ولو علقه بالحمل فقال: أنت علیّ کظهر أمی إن کنت حاملاً، فإن کان بها حمل ظاهر وقع بالحال، وإلاّ فإن ولدت لا أقل من ستة أشهر من التعلیق بان وقوعه حین التعلیق لوجود الحمل حینئذ، وإن ولدت لأکثر من أقصی مدة الحمل أو بینهما ووطئت بعد التعلیق وأمکن حدوثه به بأن کان بین الوضع والوطی ستة أشهر فأکثر لم یقع، لتبین انتفاء الحمل فی الأول، واحتمال حدوثه بعد التعلیق فی الثانی، وإن لم یطأها بعد التعلیق بحیث یمکن حدوثه به ففی وقوعه وجهان، من احتمال حدوثه بغیر الوطی کاستدخال المنی والأصل عدم تقدمه، ومن أن ذلک نادر، والظاهر وجوده عند التعلیق، وهذا هو الأقوی.

أقول: مقتضی القاعدة أنه إن علم الحمل حال الظهار علماً وجدانیاً أو علماً

ص:233

شرعیاً بالبینة ونحوها، ولو من جهة قوله (صلی الله علیه وآله): «الولد للفراش»((1)) حرمت، وإلا لم تحرم.

أما الإدخال أو إفراغ المنی علی الفرج أو جذب الرحم له أو ما أشبه ذلک فلا اعتبار به إلاّ حسب قصده، کما لا فرق فی الحمل بین النطفة وغیرها، فإنه بمجرد العلوق یصدق الحمل، هذا إذا أراد الحمل منه، أما إذا أراد الحمل الحلال ولوشبهة أو ولو زنا فالشرط تحققه، وإن لم یکن حملاً منه أو حلالاً أصلاً.

ومنه یعلم حال ما إذا قال: إن کنتُ والداً، فقد یکون والداً بالنکاح، وقد یکون بالشبهة فی ما لو وطأها شبهة قبل النکاح، وقد یکون والداً بالحرام، کما إذا فعل بها قبل العقد وحملت ثم تزوجها.

کما أن منه یعلم حال ما إذا قال: إن حملت من الزنا حالاً أو مستقبلاً، أو إن حملت منی ولو مستقبلاً أو ما أشبه ذلک.

أما الشرط المتأخر فالظاهر أنه لا مسرح له هنا، کما إذا قال: إن حملت عن النکاح بزید فی المستقبل فأنت الآن علیّ کظهر أمی، وتکون الفائدة أنه إن حملت بعد أن طلقها ونکحت بزید وحملت، أنه یلزم علیه الکفارة لأنه وطأها وهی فی حالة الظهار.

ومنه یعلم بعض وجوه النظر فی کلام الجواهر فی رد المسالک.

ثم قال الجواهر: (ولو قال: إن ولدت أنثی فأنت کظهر أمی، فولدتها وقع حین الولادة، ولو قال: إن کنت حاملاً بها، تبین بولادتها وقوعه حین التعلیق، وإن توقف ظهوره علی الولادة، ویظهر الفائدة فی احتساب المدة من حینه لو کان قد وقته بمدة).

ولا یخفی أن هذا غیر الشرط المتأخر الذی ذکرناه فی المسألة السابقة، لوضوح الفرق بینهما، فإن النکاح بزید أمر مستقبل، أما الحمل بالأنثی فهو أمر

ص:234

حاضر، وإن لم یظهر له.

ثم قال المسالک: (لو علقه بالحیض فقال: إن حضت حیضة فأنت کظهر أمی، لم یقع حتی ینقضی حیض تام، ولو قال: إن حضت واقتصر، وقع إذا رأت دماً محکوماً بکونه حیضاً إن کانت معتادة فلو رأته فی عادتها وقع برؤیة الدم وإلاّ فمضی ثلاثة أیام، وعلی القول بحیضها برؤیة الدم مطلقاً أو مع ظنه یقع کذلک، ویحتمل توقفه علی ثلاثة مطلقاً، إذ به یتحقق أنه لیس بدم فساد، والفرق بینه وبین العبادة والتحریم أن الظهار لا یقع إلاّ بیقین، وأحکام الحیض یثبت بالظاهر).

لکن فیه ما ذکره الجواهر، حیث قال: (إن المنصرف من نحو ذلک إرادة التعلیق علی الموضوع الشرعی وحینئذ یتجه الاجتزاء به مطلقاً).

أقول: لکن قوله: (إن حضت حیضة) فقد یرید بها التمام، وقد یرید بها الشروع، لأن العرف یقولون فی کلا المقامین حیضة، فالمرجع قصده ولو ارتکازاً، ولو أراد المعنی اللغوی کان کما ذکره الشهید.

ثم قال المسالک: (ولو قال لها وهی حائض لم یقع إلاّ بحیضة مستأنفة، ومتی قالت: حضت، فالقول قولها، بخلاف ما لو علقه علی دخول الدار فقالت: دخلتها، فإنها تحتاج إلی البنیة، والفرق عسر إقامة البینة علی الحیض، وغایة أمرها مشاهدة الدم، وذلک لا یعرف إذا لم یعرف عادتها وأدوارها، فلعله دم فساد، واکتفی الشارع فیه بقولها، وقد تقدم فی کتاب الطلاق ما یدل علیه من النص، ومثله ما لو قال: إن أضمرت بغضی فقالت: أضمرت، فالقول قولها لعسر الاطلاع، بخلاف الأفعال الظاهرة کدخول الدار لسهولة إقامة البینة علیها).

أقول: کأن المسالک استدل بالعسر بیاناً لحکمة الحکم، وإلاّ فالدلیل هو النص الذی ذکرناه فی باب العدة، مثل قول أبی جعفر (علیه السلام) فی روایة زرارة: «العدة

ص:235

والحیض للنساء إذا ادعت صدقت»((1)).

وعن الطبرسی فی مجمع البیان، عن الصادق (علیه السلام)، فی قوله تعالی: ﴿ولا یحل لهن أن یکتمن ما خلق الله فی أرحامهن﴾، قال: «قد فوض الله إلی النساء ثلاثة أشیاء: الحیض والطهر والحمل»((2)).

إلی غیر ذلک.

ومنه یعلم الکلام فی قوله لها: إن طهرت أو حملت أو خرجت عن عدة وطی الشبهة فأنت علیّ کظهر أمی.

ثم قال المسالک: (ولو تعدد الشرط بأن قال: إن دخلت أو کلمت مثلاً، وقع بأی واحد منهما، ثم لا یقع بالآخر شیء لأنهما ظهار واحد.

نعم لو قال: إن دخلت دار فلان فأنت علیّ کظهر أمی، وإن کلمت زیداً فأنت علیّ کظهر أمی، ووجد الشرطان وقع الظهاران.

ولو قال: إن دخلت الدار وکلمت زیداً، فلابد من وجودهما معاً لوقوعه، من غیر فرق بین تقدم الکلام علی الدخول وبالعکس، بناءً علی أن الواو لمطلق الجمع کما هو الأصح، أما علی الترتیب فیعتبر تقدیم الدخول علی الکلام، لأنه یکون کما لو قال: إن دخلت ثم کلمتیه، کما هو واضح).

أقول: عالم الثبوت حسب قصده، وعالم الإثبات حسب ظاهر کلامه من الإتیان بالواو أو الفاء أو أو أو ثم، ویقبل کلامه إذا قال: بأنی أردت خلاف الظاهر، لأنه لا یعرف إلا من قبله، ولو کان مقام الدعوی ولم یکن للطرف البینة حلف وقبل، کما إذا جاء بأو، وقال: أردت الجمع، لأنه یأتی له.

قال ابن مالک:

خیر أبح قسم بأو وأبهم

واشکک وإضراب بها أیضاً نمی

ص:236

وربما عاقبت الواو) إلی آخره((1)).

ثم قال المسالک: (ولو قال: أنت علیّ کظهر أمی إن دخلت الدار إن کلمت زیداً، فلابد منهما فی وقوعه، ویشترط تقدیم المذکور أخیراً وهو الکلام علی المذکور أولاً وهو الدخول، لأنه جعل الکلام شرطاً لتعلیق الظهار بالدخول، ویسمی ذلک اعتراض الشرط علی الشرط، والتعلیق یقبل التعلیق، کما أن التنجیز یقبله نظیر قوله تعالی: ﴿ولا ینفعکم نصحی إن أردت أن أنصح لکم إن کان الله یرید أن یغویکم﴾((2)) المعنی: إن کان الله یرید أن یغویکم فلا ینفعکم نصحی إن أردت أن أنصح لکم.

أقول: ومقتضی القاعدة ما ذکرناه من عالمی الإثبات والثبوت.

وفی الجواهر أشکل علیه بقوله: (قد یقال: إن المفهوم منه عرفاً التعلیق علی الدخول والکلام مطلقاً، کما عن بعض، فلا یشترط الترتیب بینهما حینئذ، ویقع الظهار بحصولهما کیف اتفق، لأنه ذکر صفتین من غیر عاطف فلا وجه لاعتبار غیر الدخول، أو یقال: إن المفهوم منه عرفاً التعلیق علی الدخول والکلام حاله).

ثم قال المسالک: (لو علق الظهار علی مخالفتها الأمر، فقال: إن خالفت أمری فأنت کظهر أمی، ثم قال لها: لا تکلمی زیداً أو لا تخرجی من الدار، فکلمته أو خرجت لم یقع الظهار، لأنها ما خالفت أمره، وإنما خالفت نهیه، ویحتمل الوقوع نظراً إلی أنه یسمی فی العرف مخالفة أمره، ویقوی ذلک إن استقر العرف علیه، وإلاّ فالعبرة بالمعنی المصطلح علیه).

أقول: الظهار تابع للإرادة من المظاهر، إذ قد یرید الأمر الاصطلاحی، وقد یرید الأعم، أما فی مقام الإثبات فالعرف یرون مخالفة ما قاله مخالفة الأمر، وإن کان

ص:237

مخالفة النهی، وکذلک حال ما إذا قال: وإن خالفت دستوری أو رغباتی أو مقاصدی أو ما أشبه ذلک، إلاّ أنه لا اصطلاح هنا فیشمل النهی أیضاً.

ومن ذلک یعرف وجه النظر فی إشکال الجواهر علی المسالک، حیث قال: (قد ذکروا أن للفظ الأمر معانی متعددة، منها: القول، فمع قیام القرینة علی واحد منها یکون هو المتبع وإلاّ کان المرجع العرف لا الاصطلاح الخاص، إلاّ أن یکون المظاهر من أهله وقصد بالأمر الاصطلاح المزبور)، إذ لا حاجة إلی قوله: (إلاّ أن یکون المظاهر من أهله)، فإنه إذا قصد بالأمر الاصطلاح یکون کما قصد، سواء کان من أهله أم لا، اللهم إلاّ إذا أراد مقام الظهور.

ولا یخفی أن الأمر یشمل الإشارة والکنایة والکتابة ونحوها لتسمیة کل ذلک أمراً.

ثم قال المسالک: (ولو قال: إن خالفت نهیی فأنت کظهر أمی، ثم قال لها: قومی، فقعدت ففی وقوعه أوجه مبنیة علی أن الأمر بالشیء هل هو نهی عن ضده مطلقاً، أو ضده الخاص، أو لیس نهیاً عنهما، فعلی الأول یقع الظهار بفعلها ما یخالف أمره دون الأخیرین، هذا کله إذا لم یدل العرف علی شیء وإلاّ حمل بمقتضاه مقدماً علی القاعدة الأصولیة، لأن التعلیقات تحمل علی الأمور العرفیة لا علی القواعد الأصولیة، هذا إذا انضبط العرف وإلاّ رجع إلی الاصطلاح).

وأشکل علیه الجواهر: (بأن فیه ما عرفت من أنه مع فرض عدم دلالة العرف یتجه الحکم بعدم الوقوع لا الرجوع إلی الاصطلاح إلاّ علی الوجه المزبور، علی أنه کما أن الأمر بالشیء نهی عن ضده، فکذا النهی عن الشیء أمر بضده، فکان علیه بناء المسألة الأولی علی ذلک أیضاً).

أقول: مقتضی القاعدة ما ذکرناه من مقامی الإثبات والثبوت.

وکیف کان، فمما تقدم یعلم ما إذا علق الظهار علی مخالفته أمرها أو مخالفة أحدهما أمر ثالث،

ص:238

وکذلک حال ما إذا قال: إن اتبعت أمر فلان أو نهیه فأنت علیّ کظهر أمی.

ثم قال المسالک: (ولو علقه بقذفها زیداً، وقع بقذفها له حیاً ومیتاً، لأن قذف المیت کقذف الحی فی الحکم، سواء سمع المقذوف القذف أم لا لصدقه فی الحالین، بخلاف ما لو علقه بکلامه، فإنه لا یقع إلاّ أن یسمع کلامها، ولو منع من السماع لعارض کلغط وذهول وصمم فوجهان).

أقول: مقام الإثبات تابع لموازینه، ومقام الثبوت تابع لقصده، فقوله: (لأن قذف المیت) إلخ کالحکمة وإلاّ لا خصوصیة له فی المقام.

ثم لو قال: إن اغتبت فلاناً أو سببتیه أو ما أشبه، فالمنصرف منه مع وجود أحد، فلو قذفته أو اتهمته أو اغتابته وهی وحدها فی الحجرة وما أشبه لم یشمله ولم یقع الظهار، اللهم إلا إذا أراد الأعم.

ولا فرق بین کون ذلک المنهی عنه أو المأمور به المعلق علیه الظهار واجباً أو حراماً أو مستحباً أو مکروهاً، مثلاً لو قال: إن قرأت القرآن، أو إن صلیت الصبح، أو إن لم تشربی الخمر، أو إن لم تنامی بین الطلوعین فأنت کظهر أمی، إذ التعلیق أعم من کل ذلک.

اللهم إلاّ أن یقال: إن دلیل التعلیق لا یشمل فعل الحرام وترک الواجب، وربما یقال إنه مثل قوله: إن ترکت الصلاة أو شربت الخمر جاز لک دخول داری، حیث لا ربط للإجازة بالطاعة والمعصیة، فإذا فعل الحرام بترک الصلاة أو فعل شرب الخمر جاز له، وإلاّ لم یجز له.

ثم إذا قال: إن عصیت الله، شمل ترک الواجب وفعل الحرام، وإذا قال: إن أطعت الله فی أمر أو نهی، فهل یشمل المندوب والمکروه، اللفظ یشمله إلاّ إذا کان القصد خلافه، بل لا یبعد شموله للمباح أیضاً لأنه طاعة لله بالمعنی الأعم، ولذا ورد فی الحدیث: «إن الله أحب أن یؤخذ برخصه».

ص:239

ثم قال المسالک: (ولو علقه بالضرب لم یقع بضربه میتاً، وباشتراط إیلامه به وجهان أجودهما العدم لأنه أعم لغةً وعرفاً، ولو قال: إن قذفته فی المسجد، اعتبر کونها فی المسجد دونه، ولو قال: إن ضربته فی المسجد، اعتبر کون المضروب فیه، والفرق أن قرینة الحال مشعر بأن المقصود الامتناع عما یهتک حرمة المساجد، وهتک الحرمة یکون بالقذف والقتل فی المسجد وهو یحصل إذا کان القاذف فیه والقتل فیه).

لکن مقتضی القاعدة هو اتباع مقام مقام الثبوت والإثبات کما ذکرناه.

ولو شک فی الشمول فی مورد کان الأصل العدم، للزوم أن یتحقق الموضوع حتی یتحقق الحکم.

ولذا قال فی الجواهر مستشکلاً علیه: (قد یقال: إن المدار علی صدق اللفظ من حیث نفسه، وإلاّ فالقرائن لا ضبط لها، وهو یصدق علی ضربها وهی فی المسجد وإن کان المضروب خارجاً).

ولو قال: إن جاء معک ولدک إلی الدار، فإن أراد التسبیب لم یشمل ما إذا جاء الولد بدون إرادتها، وإن أراد المعیة مطلقاً حرمت بمجیئه معها، ومن الواضح أن الأغراض تختلف والمرجع مقاما الإثبات والثبوت علی ما ذکرناه.

ومما تقدم من مقامی الإثبات والثبوت ظهر حال ما ذکره المسالک بعد ذلک بقوله: (لو علقه بالرؤیة فقال: إن رأیت فلاناً فأنت کظهر أمی، وقع برؤیتها له حیاً ومیتاً، مستیقظاً ونائماً، ویکفی رؤیة شیء من بدنه وإن قلّ، وإن کان کله مستوراً لم یقع، ولا یکفی رؤیته فی المنام، ولو رأته فی ماء صاف لا یمنع الرؤیة فالأصح وقوعه، لأن الماء المتخلل بینهما کأجزاء الهواء بینهما، ولذا لا تصح صلاة

ص:240

المستتر بالماء کذلک، وکذا لو رأته من وراء جسم شفاف کالزجاج، ولو نظرت فی المرآة أو الماء فرأته ففی وقوعه وجهان، من حصول الرؤیة فی الجملة وکون المرئی مثاله لا شخصه، ولو کانت المرأة عمیاء فإن عرض عماها بعد إیقاع الصورة لم یقع بحضورها عنده، لأن ذلک لا یعد رؤیة حقیقة، وإن کانت عمیاء من حین إیقاعه احتمل کونه کذلک لما ذکر وحمله علی حضورها عنده، لأن الأعمی یقول عرفاً: رأیت الیوم فلاناً ویرید الحضور عنده، والأقوی عدم وقوعه فیهما).

ثم لو علقه علی الشم، فإن أراد الاستشمام لم یقع الظهار مع عدم فعله، بأن دخلت الرائحة الطیبة مثلاً أنفها بدون استشمامها له، وإن أراد مطلق الشم وقع، ولو علقه علی الذوق فإن أراد الفعل لم یقع بدون فعلها، کما إذا أوجر فی حلقها، وإن أراد الأعم وقع.

ثم قال المسالک: (ولو علقه بالمس وقع إذا مست شیئاً من بدنه حیاً کان أو میتاً، ویشترط کون الممسوس مما تحله الحیاة، فلا یقع بمس الشعر والظفر، إذ لا یقال لمن مسهما من إنسان أنه مسه مع احتماله، وفی اعتبار کون مسها بباطن کفها أو یعم سائر بدنها وجهان أجودهما الثانی، والوجهان آتیان فی مس المحدث للقرآن، نعم یشترط کونه بما تحله الحیاة من بدنها، کما یشترط ذلک فی الممسوس، ومثله یأتی فی مس المیت علی الوجه الذی یوجب الغسل).

أقول: المعیار فی المقام هو مقاما الإثبات والثبوت علی ما ذکرناه مکرراً، أما بالنسبة إلی مس المحدث للقرآن ومس المیت فقد فصلنا الکلام فیهما فی الشرح.

ولو قال: إن امتنعت عن وطیک، فإن أراد النتیجة لم یضر امتناعها أولاً ثم

ص:241

إجازتها، وإن أراد بمجرد الامتناع حرمت بمجرد امتناعها وإن أجازت بعد ذلک.

ثم قال المسالک: (لو قلنا بوقوعه معلقاً علی الصفة کالشرط کما هو أقوی القولین، فقال: أنت کظهر أمی فی شهر کذا، وقع عند استهلال هلاله، لأن اسمه یتحقق عند مجیء أول جزء منه، کما أنه لو علقه بدخول الدار فحصلت فی أولها وقع ولم یعتبر توسطها، ولو قال: فی نهار شهر کذا، أو فی أول یوم منه وقع عند طلوع الفجر من الیوم الأول، وکذا لو قال: فی یوم کذا، ولو قال: فی آخر الشهر فأوجه أصحها وقوعه فی آخر جزء منه لأنه المفهوم من اللفظ، والثانی وقوعه فی أول جزء من لیلة السادس عشر، لأن النصف الثانی کله آخر الشهر، والثالث وقوعه فی أول یوم الأخیر، ولو قال: عند انتصافه وقع عند غروب شمس الیوم الخامس عشر، وإن کان الشهر ناقصاً لأنه المفهوم من إطلاق النصف، ویحتمل وقوعه فی أول الیوم الخامس عشر لأنه یسمی النصف، ولهذا یقال: لیلة النصف من شعبان مثلاً).

أقول: قوله: (عند استهلال هلاله) محل تأمل، بل مقتضی القاعدة من أول جزء من اللیل المتحقق بالمغرب، إذ هلال الشهر الآتی یظهر قبل الغروب غالباً، ومن المعلوم أنه من الشهر السابق لا اللاحق، ولذا لا یجوز للصائم فی آخر یوم من شهر رمضان أن یفطر عند رؤیة الهلال عصراً.

أما دخول الدار فهل یشمل ما إذا وضعت قدمها فی الدار والقدم الأخری خارجة عنها، احتمالان، والمناط القصد، ومع الشک فالأصل عدم تحقق الظهار، کما أنها تشمل السرداب والسطح ونحوهما، بل فوق الشجرة التی کانت فی الدار إذا کان ذلک الفوق أیضاً فی الدار، لا القدر الخارج منها فی خارج الدار، ومنه

ص:242

یعرف إذا صعدت فوق الشجرة التی فی داخل الدار بینما منبت الشجرة فی خارجها.

ثم قال المسالک: (الأمر المعلق علیه إن فعله فاعله عامداً، أو کان الغرض مجرد التعلیق علیه کقدوم الحاج والسلطان ومن لا یبالی بتعلیقه وقع الظهار عند حصول الشرط مطلقاً، وإن کان الغرض منه المنع کما لو قال: إن دخلت دار فلان أو کلمتیه، فکلمته ناسیة أو جاهلة بالتعلیق أو مجنونة أو مکرهة، أو علق هو ذلک علی فعله قاصداً منع نفسه منه، ففی وقوعه وجهان، من وجود المعلق به ولیس النسیان ونحوه رافعاً للوقوع، ومن عموم قوله (صلی الله علیه وآله): «إن الله وضع عن أمتی الخطأ والنسیان وما استکرهوا علیه»((1))، والمراد رفع المؤاخذة أو رفع الأحکام، والتفصیل موجه نظراً إلی القصد).

أقول: المدار ما ذکرناه من قصده وهو مختلف، ولو شک أخذ بالمتیقن، ولو کان بین متباینین عمل حسب العلم الإجمالی، ثم إنا ذکرنا فی کتاب الأیمان والنذر کثیراً مما ینفع فی المقام، لأن البابین من ملاک واحد.

ص:243

امرأته، قال: «فلیکفّر»، قلت: فإن واقع قبل أن یکفّر، قال: «أتی حداً من حدود الله عزوجل فلیستغفر الله ولیکف حتی یکفّر»((1)).

وعن الحلبی، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن الرجل یظاهر من امرأته ثم یرید أن یتم علی طلاقها، قال: «لیس علیه کفارة»، قلت: إن أراد أن یمسها، قال: «لا یمسها حتی یکفّر»، قلت: فإن فعل علیه شیء، قال: «أی والله إنه لآثم ظالم»((2)) الحدیث، إلی غیر ذلک.

ثم الظاهر أن حکم الوکیل حکم الأصیل، فإذا أعطی ثمن طعام ستین مسکیناً أو الرقبة للعالم حتی یؤدیه لم یجز له الاقتراب منها حتی یؤدیه العالم، واحتمال الکفایة لأنه یقول: أدیت الکفارة، غیر وجیه لظهور المجازیة فی هذا الکلام، مثل قوله: أدیت الصلاة والصیام عن میتی، یرید بذلک أعطیتهما للعالم مع أنه لم یؤد بعد، ولذا إذا قیل له: إن العالم لم یؤدهما بعد، قال: أردت إنی وفیت بما هو تکلیفی، وإنما بقی التکلیف علی العالم، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ثم قال الشرائع: (ولو وطأها خلال الصوم استأنف، وقال: شاذ منا لا یبطل التتابع لو وطأ لیلاً وهو غلط).

قال فی المسالک: (قد عرفت أن الوطی موقوف علی فعل الکفارة الذی لا یتم إلاّ بالإتیان بها أجمع فمتی وطأ فی خلال الصوم سواء کان بعد أن صام شهراً ومن الثانی یوماً أم لا، فقد صدق علیه الوطی قبل أن یکفّر فلا یحصل الامتثال بالإکمال علی هذا الوجه، لأن المأمور به هو صیام شهرین متتابعین من قبل أن

ص:245

یتماسا وهذا الحکم لا یختص بالنهار، بل تحریم الوطی حاصل إلی أن یصوم شهرین، سواء کان فی حالة مجوزة للتفریق کما لو صام شهراً ومن الثانی یوماً، أو لا کما لو کان أقل من ذلک، وسواء کان الجماع مفسداً للصوم کما لو وقع نهاراً، أم لا کما إذا وقع لیلاً، وإلی هذا ذهب الأکثر، وقال ابن إدریس: لا یبطل التتابع بالوطی لیلاً مطلقاً، لأن التتابع عبارة عن إیقاع الصوم اللاحق للسابق من غیر فارق وهو متحقق وإن وطأ لیلاً، ولا یستأنف الکفارة لأنه لا یبطل من الصوم شیء فعلیه إتمامه وکفارة أخری للوطی، ولیس قوله بذلک البعید)((1)).

أقول: مقتضی القاعدة أنه إن قلنا بالکفارة الجدیدة إذا وطأ قبل تمام الکفارة کان اللازم علیه إعطاء کفارتین إذا مس فی الأثناء، کما یلزم أن یعطی کفارتین إذا مس قبل إعطاء شیء من الکفارة، وعلیه یتم قول ابن إدریس بالکفارتین، أما إذا قلنا بأنه لا یجب إلاّ کفارة واحدة وإن مس قبل إعطاء شیء من الکفارة، فعدم کفارة أخری إذا مس فی الأثناء هو مقتضی القاعدة، وقد تقدم أنا اخترنا عدم تعدد الکفارة، نعم یبقی الکلام فی قاعدة الکفارة من أنه إذا لم یصم واحداً وثلاثین یوماً ووطأ نهاراً کانت علیه الإعادة من الأول وإلاّ کان علیه الإتمام.

ومنه یعلم حال ما إذا أعتق نصف عبد أو غیره من النسب کالثلث والربع وما أشبه ووطأ ثم أعتق البقیة، وکذلک حال ما إذا أطعم بعض المساکین ووطأ ثم أطعم البعض الآخر، إذ حالهما حال ما بعد الواحد والثلاثین فی الصیام، فإنه لا دلیل فیهما فی الإبطال بخلاف الصیام لدلیل بطلان الصیام مطلقاً إذا أبطله قبل الواحد والثلاثین.

أما الوطی لیلاً فلا إشکال فیه إلاّ من جهة الإثم، فلا یوجب بطلان ما سبق من الصوم، وإن وقع بعد یوم من الصوم أو أکثر.

ص:246

ومنه یعلم وجه النظر فی قول القواعد، حیث قال: (الأقرب أن الوطی إن وقع لیلاً وجب الإتمام مطلقاً والتکفیر ثانیاً، وکذا إن وقع نهاراً بعد أن صام من الثانی شیئاً، وإن کان قبله استأنف وکفّر ثانیاً مما حاصله ملاحظة تتابع الشهرین المعتبر فی الکفارة وعدمه)، إذ قد عرفت أنه لا یجب التکفیر ثانیاً وإنما هو آثم، کما إذا وطأ قبل إعطاء شیء من الکفارة مطلقاً.

وکیف کان، فقد تبع ابن إدریس غیر واحد من الأساطین کأبن سعید والعلامة والشهیدین والکرکی وصاحب الکفایة وغیرهم، نعم قد عرفت أنه لا وجه لبطلان الکفارة إطلاقاً، بل الحرمة التکلیفیة فإنه إذا قال المولی کفّر قبل التماس لا یدل علی بطلان الکفارة إن مس قبلها مطلقاً أو قبل تمامها، وإنما یدل علی فعله الحرام بالمس، فهو مثل أن یقول: تصدق قبل مجیء زید، فهل ذلک یدل علی بطلان الصدقة إذا أعطاها بعد مجیء زید، أو أنه فعل حراماً حیث لم یؤد الصدقة قبل مجیئه، وکذلک إذا قال: اعقد علی المرأة قبل الوطی، فإنه إذا وطأها قبل النکاح ثم عقد فهل یدل کلامه ذلک علی بطلان النکاح أو حرمة الوطی، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ومنه یعلم أنه لا وجه لإشکال القواعد فی المسألة، حیث قال: ولا یحل الوطی حتی یکفّر بالعتق والصیام أو الإطعام علی الترتیب، ولو وطأ خلال الصوم استأنف، وقیل لا یبطل التتابع لو وطأ لیلاً، وهل یکفی الاستیناف عن کفارة الوطی قبل إکمال التکفیر، إشکال والأقرب أن الوطی إن وقع لیلاً وجب الإتمام مطلقاً والتکفیر ثانیاً، وکذا إن وقع نهاراً بعد أن صام من الثانی شیئاً، وإن کان قبله استأنف وکفّر ثانیاً).

وذهب إلی أبعد من ذلک فی الإیضاح فقال: (اعلم أنه

ص:247

جزم فیما بعد بوجوب کفارة ثانیة بالوطی قبل إتمام التکفیر وتردد هنا، والأقوی عندی ما جزم به).

ثم الظاهر أن النسیان والسهو والاضطرار والإلجاء وما أشبه لا یوجب قطع الصوم، لرفع هذه الأمور فی دلیل الرفع وغیره، وهذا هو الذی اختاره الشیخ فی محکی المبسوط خلافاً للإیضاح حیث اختار إیجابها القطع، لأن المس من أمور الوضع، وفیه: إنه لا دلیل علیه، فأدلة الرفع حاکمة، ومنه یعلم أنه لا وجه لتوقف بعضهم فی المسألة، ولذا قال فی مناهج المتقین: (نعم لو وطأ نسیاناً لم یقدح).

ثم إن الشرائع قال ممزوجاً مع الجواهر: (هل یحرم علیه أی المظاهر بظهاره ما دون الوطی کالقبلة والملامسة، قال والقائل الشیخ وجماعة علی ما قیل: نعم لأنه مماسة لغة، والأصل عدم النقل والاشتراط، ولأنه مقتضی تشبیهها بالأم التی یحرم فیها غیر الوطی من الاستمتاع بها، واختاره فی القواعد، بل ظاهرها تحریم مطلق الاستمتاع حتی النظر، والمحکی عن ظاهر بعض الأصحاب التصریح بحلیته، وعلی کل حال ففی أصل تحریم غیر الوطی من اللمس بشهوة ونحوه علیه إشکال ینشأ من اختلاف التفسیر).

أقول: مقتضی القاعدة عدم الحرمة، لأن المنصرف من المماسة الوطی لا غیره، وظاهر الروایات بل صریح بعضها یؤیده، ففی روایتی جمیل، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، سألناه عن الظهار متی یقع علی صاحبه الکفارة، قال: «إذا أراد أن یواقع امرأته»((1)).

ص:248

وعن الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی حدیث قال: فإن واقع یعنی المظاهر قبل أن یکفّر، قال: «یستغفر الله ویمسک حتی یکفّر»((1)).

وعن أبی بصیر، قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): متی تجب الکفارة علی المظاهر، قال: «إذا أراد أن یواقع»((2)).

وفی روایة الأنصاری من بنی النجار التی رواه علی (علیه الصلاة والسلام)، عن رسول الله (صلی الله علیه وآله)، فقال: إنی ظاهرت من امرأتی فواقعتها قبل أن أکفّر، قال: «وما حملک علی ذلک»، قال: رأیت بریق خلخالها وبیاض ساقها فی القمر فواقعتها، فقال له النبی (صلی الله علیه وآله): «لا تقربها حتی تکفّر»((3)).

وفی روایة محمد بن مسلم، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: «الظهار لا یقع إلاّ علی الحنث، فإذا حنث فلیس له أن یواقعها حتی یکفّر، فإن جهل وفعل فإنما علیه کفارة واحدة»((4)).

وعن زرارة، عن أبی جعفر (علیه السلام): (إن الرجل إذا ظاهر من امرأته ثم غشیها قبل أن یکفّر فإنما علیه کفارة واحدة ویکف عنها حتی یکفّر»((5)).

إلی غیرهما من الروایات.

ویؤید ما ذکرناه أن المحکی عن حاشیة الکرکی: إن المسیس کنایة مشهورة عن الوقاع، بل عن ابن إدریس الاتفاق علی إرادته منه هنا.

ثم کما یحرم المسیس علیه یحرم علیها، فإذا فعلت به ذلک فی حال نومه أو جنونه بعد الظهار أو ما أشبه فعلت حراماً، وإن لم یکن علیها شیء إلاّ الإثم، کما لا شیء علیه لانصراف الدلیل إلی العمد، ولدلیل الرفع وغیره.

ص:249

ومنه یعلم جواز غیر الوطی لها کما یجوز له، وحیث إن افراغ الماء علی الموضع وإن حملت به لیس من المماسة کان ذلک جائزاً.

ثم الظاهر عدم جواز مساعدة المرأة للرجل فی المماسة بعد الظهار قبل التکفیر، ولو أراد الرجل وامتنعت المرأة لم تکن بذلک ناشزاً، کما أن الأمر کذلک فی حال الحیض والاعتکاف والصوم والحج ونحوها.

ولو امتنعت المرأة مدعیة الظهار والرجل یریده مدعیاً العدم، ففی مقام الثبوت تعمل بتکلیفها بینها وبین الله سبحانه، أما فی مقام الإثبات فعلیها البینة وعلیه الیمین.

ص:250

ومن الواضح أن احتمال أن یکون المراد بالکفارة کفارة الیمین بخصوصها بعید عن سیاق الروایة، بل الظاهر أن اللام للجنس أو الاستغراق، بمعنی أن الاستغفار أفضل أفراد الکفارة فیما إذا وصلت النوبة إلیه.

ومنه یعلم لزوم حمل بعض الروایات الدالة علی القول الأول علی الاستحباب، مثل صحیح أبی بصیر، عن الصادق (علیه السلام): «کل من عجز عن الکفارة التی تجب علیه من صوم أو عتق أو صدقة فی یمین أو نذر أو قتل أو غیر ذلک مما یجب علی صاحبه فیه الکفارة فالاستغفار له کفارة ما خلا یمین الظهار فإنه إذا لم یجد ما یکفّر به حرمت علیه أن یجامعها وفرق بینهما، إلاّ أن ترضی المرأة أن یکون معها ولا یجامعها»((1)).

وخبر أبی الجارود، قال: سأل أبو الورد أبا جعفر (علیه السلام) وأنا عنده، عن رجل قال لامرأته: أنت علیّ کظهر أمی مائة مرة، فقال أبو جعفر (علیه السلام): «یطیق بکل مرة عتق نسمة» قال: لا، قال: «یطیق إطعام ستین مسکیناً مائة مرة»، قال: لا، قال: «فیطیق صیام شهرین متتابعین مائة مرة»، قال: لا، قال: «یفرق بینهما»((2)).

أما تأیید الحرمة بأمره (صلی الله علیه وآله) سلمة بن صخر((3)) بالأخذ من صدقة قومه والتکفیر منها حیث استظهر منه عدم إجزاء الاستغفار وإلاّ لأمره به، ففیه بالإضافة إلی عدم الدلالة أن فی بعض الروایات ما یدل علی عدم ذلک أیضاً.

فعن أبی بصیر، قال: سمعت أبا عبد الله (علیه السلام) یقول: «جاء رجل إلی النبی (صلی الله علیه وآله) فقال: یا رسول الله إنی ظاهرت من امرأتی، فقال: أعتق رقبة، قال: لیس عندی،

ص:252

قال (صلی الله علیه وآله): فصم شهرین متتابعین، قال: لا أقوی، قال: فأطعم ستین مسکیناً، قال: لیس عندی، فقال رسول الله (صلی الله علیه وآله): أنا أتصدق عنک، فأعطاه تمراً یتصدق به علی ستین مسکیناً، فقال: اذهب تصدق بهذا، فقال: والذی بعثک بالحق لیس ما بین لابتیها أحوج إلیه منی ومن عیالی، فقال: اذهب وکل أنت وأطعم عیالک»((1)).

إذ الرجل بالآخرة لم یعط الکفارة، ولوکانت لازمة لزم التفرق ولم یکف عدم قدرته، فإن ما أعطاه النبی (صلی الله علیه وآله) لم یصل إلی الفقیر بالآخرة.

ومنه یظهر أنه لا وجه لترجیح الجواهر التحریم، حیث قال بعد ذکر الأدلة من الطرفین: (وأما الموثق فهو مع الاضطراب فی متنه بالنسبة إلی وجوب التکفیر بعد ذلک إذا تمکن وعدمه، قاصر عن معارضة الصحیح المزبور المعتضد بفتوی الأکثر، وإطلاق الأدلة الذی یمکن الاستدلال به مع فرض تعارض الخبرین وسقوطهما، ودعوی معارضة الإطلاق المزبور بإطلاق ما دل علی أن الاستغفار کفارة العاجز کما سمعته فی خبر داود بن فرقد، کما تری ضرورة قصوره عن تلک الإطلاقات کتاباً وسنة کما هو واضح).

إذ بعد سقوط الإطلاقات من الجانبین وما عرفت من تساوی القولین لا مسرح للأصل، والوجوه الاعتباریة فی المقام مما لا یمکن بسببها ترجیح أحد القولین علی الآخر، یبقی التعارض بین الصحیح والموثق، والجمع بینهما بحمل الصحیح علی الاستحباب کما فعله غیر واحد لأنه مقتضی الجمع الدلالی، ولم یظهر وجه الاضطراب فی الموثق، فإن غایة دلالة آخرها کفایة الاستغفار لولم یجد إلی غیره سبیلاً أصلاً

ص:253

إلی آخر مدة عمره، وأولها وجوب الکفارة علیه بعد المقدرة فلا اضطراب فیها، نعم العجز عن التصدق بالمرة ولو علی نفسه وعیاله نادر، ولا اعتراض علی الفرض النادر کما هو واضح.

بقی شیء، وهو أنه قد تقدم فی موثقة عمار: «فإذا وجد السبیل إلی ما یکفّر یوماً من الأیام فلیکفّر»، وظاهره وجوب التکفیر إذا تمکن ولو بعد الاستغفار، وإلیه ذهب الشیخ وغیره وهو غیر بعید، فتأمل.

ثم إنه إن لم یتمکن من أحد الخصال الثلاث، صام ثمانیة عشر یوماً مع قدرته، لخبر أبی بصیر وسماعة قالا: سألنا أبا عبد الله (علیه السلام) عن الرجل یکون علیه صیام شهرین متتابعین فلم یقدر علی الصیام، ولم یقدر علی العتق، ولم یقدر علی الصدقة، قال: «فلیصم ثمانیة عشر یوماً عن کل عشر مساکین ثلاثة أیام»((1)).

وفی الموثق، عن أبی بصیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، سأله عن رجل ظاهر عن امرأته فلم یجد ما یعتق ولا ما یتصدق ولا یقوی علی الصیام، قال: «یصوم ثمانیة عشر یوماً»((2)).

ثم إن المسالک قال: (واعلم أن المراد بالاستغفار فی هذا الباب ونظائره أن یقول: استغفر الله، مقترناً بالتوبة التی هی الندم علی فعل الذنب، والعزم علی ترک المعاودة إلی الذنب أبداً، ولا یکفی اللفظ المجرد عن ذلک، وإنما جعله الله کاشفاً عما فی القلب، کما جعل الإسلام باللفظ کاشفاً عن القلب، واللفظ کاف فی البدلیة ظاهراً، وأما فیما بینه وبین الله تعالی فإن لم یقترن بالتوبة التی هی من الأمور الباطنة

ص:254

لم یترتب علیه أثر فیما بینه وبین الله تعالی، بل کان الوطی معه کالوطی قبل التکفیر، فیجب علیه به کفارة أخری فی نفس الأمر، وإن لم یحکم علیه بها ظاهراً.

أقول: لکن لا یبعد کفایة طلب الغفران من الله فی قلبه، والانصراف إلی اللفظ بدوی، ولا شک أنه بحاجة إلی الندم، إذ بدونه لا یسمی استغفاراً، نعم الأحوط ضمیمة اللفظ إلیه، لکن لا حاجة إلی لفظ خاص، بل یتحقق بمثل أطلب العفو من الله، وأستعین به فی ستر ذنوبی، وأتوکل علیه فی دحر الشیطان عنی لأن لا أعود فی معصیته، إلی غیر ذلک من الألفاظ.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الجواهر فی رد المسالک، حیث قال: (قلت: قد یقال: إن الاستغفار هو طلب المغفرة من الله تعالی، ولیست التوبة من مقوماته، نعم ظاهر الموثق المزبور اعتبارها معه، لکن الفتاوی مطلقة، فدعوی الاجتزاء بذکره عنها، لأن المراد به القول المزبور مقترناً به ممنوعة، وعلی تقدیره فدعوی جعل الشارع له کاشفاً عن ذلک کالإسلام ممنوعة أیضاً لعدم الدلیل، وإلاّ لاجتزأ به فی کل مقام اعتبرت التوبة فیه، بل الأصح عدم الاجتزاء فی الحکم بإظهاره فضلاً عنه ما لم تدل القرائن علی صدقه فی ذلک).

ثم الظاهر أنه إن مات ولم یکفّر وقد وطأ کان علی وصیه ونحوه القیام بذلک من ماله مع الترتیب کما فی الآیة، فإذا لم یکن له مال أو نحو ذلک کاغتصاب الغاصب له فهل یلزم الاستغفار، محل نظر، إذ لم یکن علیه دلیل، لانصراف دلیل الاستغفار عنه، کما لا یجب علی الوصی الاستغفار عن میت کان یشرب الخمر أو یترک الصلاة أو ما أشبه ذلک.

ص:255

أما الإشکال علیه من حیث شموله بما إذا رافعته بعد الظهار بلا فصل، إذ الواجب الوطی بعد کل أربعة أشهر مرة لا أنقص، وأن ظاهره تخییر المظاهر بین الخصال الثلاث وهو خلاف النص والإجماع، وأن المفاد منه کفایة الفیء إلیها من دون وطی ولا کفارة، وأن الظاهر من قوله: (فإن فاء فلیس علیه شیء) سقوط الکفارة ثانیاً بعد الإیقاف وهو خلاف الإجماع، وأن المفهوم من قوله: (فإن طلق واحدة فهو أملک برجعتها) أن الطلقة الثانیة مسقطة للرجعة وهو خلاف النص والفتوی، ففیها ما لا یخفی، لوضوح أن المرافعة بعد الظهار بلا فصل لا توجب إلا حکم الحاکم بما هو التکلیف لا مطلقاً، وحیث لم یکن الکلام فی التخییر والترتیب فلا دلالة له علی التخییر، والمراد بالفیء هو المشروع الذی یکون بشرائطه، واللقب لا مفهوم له.

ومنه یعلم وجه النظر فیما ذکره المسالک، حیث إنه بعد ذکر الخبر المزبور قال: (وفی طریق الروایة ضعف، وفی الحکم علی إطلاقه إشکال، لشموله ما إذا رافعته عقیب الظهار بغیر فصل بحیث لا یفوت الواجب لها من الوطی بعد مضی المدة المضروبة، فإن الواجب وطیها فی کل أربعة أشهر مرة، وغیره من الحقوق لا یفوت بالظهار، أما إذا لم یحرم غیر الوطی فظاهر، وأما إذا حرمناه فیبقی لها حق القسم علی بعض الوجوه، وهو غیر مناف للظهار، وفی الروایة أمور أخر منافیة للقواعد).

هذا وقد ذکرنا فی کتاب النکاح أن مع اقتضاء المرأة الجماع بأقل من أربعة أشهر یجب علی الرجل، لأنه مقتضی العشرة بالمعروف خصوصاً إذا کانت فی حرج أو خطر الانزلاق، بل الأمر کذلک فی المتعة والأمة أیضاً، فقول الجواهر: (نعم هو ظاهر فی غیر الأمة والمتمتع بها بناءً علی جواز ظهارهما باعتبار ذکر الطلاق

ص:257

فیه، ومن المعلوم عدم وقوعه علیهما، بل لعل کلام الأصحاب أیضاً کذلک).

محل تأمل، نعم فی الأمة یتخیر بین الفئة وبین نکاحها وبین بیعها وما أشبه، کما أن فی المتمتع بها یخیر بین الفئة أو هبة المدة.

وقد دل الدلیل علی التخییر بین الطلاق والفئة فی الدائمة فی جملة من الروایات، مثل قول أبی عبد الله (علیه السلام) فی خبر أبی بصیر السابق: «فإنه إذا لم یجد ما یکفّر به حرمت علیه أن یجامعها، وفرق بینهما إلاّ أن ترضی المرأة أن یکون معها ولا یجامعها»((1)).

وقول أبی جعفر (علیه السلام) فی خبر أبی الورد، فإنه بعد أن ذکر الراوی عدم طاقة المظاهر لإعطاء الکفارة، قال (علیه السلام): «یفرق بینهما»((2)).

ثم الظاهر أن للإمام الطلاق بنفسه إذا لم ینفع جبره علی الطلاق، أما جبره فلما تقدم بالإضافة بعض الروایات الواردة فی الإیلاء بعد وحدة الملاک.

فعن حماد بن عثمان، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: المولی إذا أبی أن یطلق، قال: «کان أمیر المؤمنین (علیه السلام) یجعل له حظیرة من قصب ویحبسه فیها ویمنعه من الطعام والشراب حتی یطلق»((3)).

والمراد من المنع عن الطعام والشراب بقدر المتعارف، لما رواه غیاث بن إبراهیم، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «کان أمیر المؤمنین (علیه السلام) إذا أبی المولی أن یطلق جعل له حظیرة من قصب وأعطاه ربع قوته حتی یطلق»((4)).

إلی غیر ذلک من الروایات التی تأتی فی باب الإیلاء.

وأما أن الحاکم یطلق مع عدم إمکان الجبر، فللملاک فی روایات النفقة، مثل ما رواه ربعی بن عبد الله والفضیل بن یسار جمیعاً، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی قوله

ص:258

تعالی: ﴿ومن قدر علیه رزقه فلینفق مما آتاه الله﴾ قال: «إن أنفق علیها ما یقیم ظهرها مع کسوة، وإلاّ فرق بینهما»((1)) .

وعن أبی بصیر المرادی، سمعت أبا جعفر (علیه السلام) یقول: «من کانت عنده امرأة فلم یکسها ما یواری عورتها ویطعمها ویقیم صلبها کان حقاً علی الإمام أن یفرق بینهما»((2)).

إلی غیر ذلک من الروایات التی تقدمت فی باب النفقات.

هذا بالإضافة إلی ما دل علی أن الإمام ولی الممتنع.

ثم إن المظاهر لا یجبر إلاّ علی أحد الأمرین مخیراً بینهما، إذ لا وجه لجبره علی أحدهما معیناً، کما أن الأمر کذلک فی سائر أقسام التخییر، فإن الجبر خلاف سلطنة الناس علی أنفسهم، فکلما کان أقل کان أوفق بالقاعدة.

ومما تقدم ظهر وجه النظر فی ما عن الکشف حیث قال: إنه إذا لم یقدر علی التکفیر لم یجبر علی شیء، فإن الأصل عدم وجوب الطلاق علیه، ولعله ندم من ما فعله ویشق علیه مفارقة زوجته فابتلی هو کما ابتلیت فهما ینتظران الفرج.

ولذا رده الجواهر بقوله: (فیه إنه مناف لما سمعته سابقاً من الصحیح وغیره، بل لعل قاعدة «لا ضرر ولا ضرار» ونفی الحرج تقتضیه أیضاً، نعم لو قلنا بإجزاء الاستغفار فی حال العجز اتجه حینئذ الإلزام به أو الطلاق)، وهو کما ذکره.

ثم إن المظاهرة لوکانت مجنونة قام الولی مقامها فی المرافعة، کما أن المظاهر إن صار مجنوناً قام ولیه مقامه فی الجلب إلی المحکمة ونحوه، لما دل من عمومات الولایة الشاملة للمقام.

ثم إنه قد ذکرنا جملة من أحکام الکفارة فی کتاب الکفارات، فلا داعی هنا إلی تکرارها.

ص:259

الولی کالأصیل، احتمالان، لکن ربما لا یکون مثله، کما إذا ظاهر من فاطمة وکانت له فاطمتان، فإنه إذا قال: أردت ابنة زید، قبل منه لأنه ما لا یعرف إلاّ من قبله، بخلاف الولی إذ یلزم علیه أن یأتی بالدلیل بإرادتها دون الثانیة، إلی غیر ذلک.

ومنه یعرف الفرق بین کون النزاع بین أصیلین أو ولیین، ومثل الولی الوکیل والمدعی العام الذی هو الحاکم الشرعی.

ولو صار النزاع بین الزوجتین بعد تحقق ظهار إحداهما فکل منهما تدعی أنها المظاهرة، وفائدة أنها مظاهرة حقها فی الامتناع عن مواقعة الزوج معها فلا تکون بذلک ناشزاً وتستحق النفقة، فقد لا یصدق الزوج إحداهما، وقد یقول: لا أعلم أو نحوه، فإن صدق إحداهما کان علی الأخری التی تدعی أنها المظاهرة إقامة البینة، وإن قال: لا أعلم، أو جن حیث لا یمکن الاستفسار عنه فلا یحق للزوج أو ولیه ترتیب آثار النشوز علی الممتنعة، للعلم الإجمالی بعدم نشوز إحداهما، فهو کما إذا ظاهر من إحداهما ونسی المظاهرة وامتنعت عن الوطی، حیث لا یحق له ترتیب آثار النشوز علی أیهما، نعم یمکن أن یقال فی النفقة أن علیه نفقة واحدة لهما من باب قاعدة العدل فی الأموال، کما إذا علم أن إحداهما زوجته أو أحدهما ولده إلی غیر ذلک.

وهذا آخر ما أردنا إیراده فی هذا الکتاب، والله الموفق المستعان.

سبحان ربک رب العزة عما یصفون، وسلام علی المرسلین، والحمد لله رب العالمین، وصلی الله علی محمد وآله الطیبین الطاهرین.

وکان الفراغ من إتمامه فی عصر الجمعة ثالث شهر ذی القعدة سنة ألف وأربعمائة وست، فی قم المقدسة، علی ید مؤلفه محمد بن المهدی الحسینی الشیرازی.

ص:261

ص:262

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین، والصلاة والسلام علی أشرف خلقه سیدنا محمد وعلی آله الطیبین الطاهرین، واللعنة الدائمة علی أعدائهم إلی قیام یوم الدین.

ص:264

کتاب الکفارات

والبحث علی أسلوب الشرائع غالباً.

وهو من باب: نصر ینصر، یقال: کفر یکفر کَفراً وکُفراً، بالفتح والضم فی المصدر، الشیء ستره وأخفاه، ومنه کفر درعه بثوبه أی غطاها به ولبسه فوقها، وکفر اللیل الشیء وعلی الشیء غطاه، ومنه الکفر بالخالق لأنه یستره فی قوله وعمله واعتقاده مثلاً، سواء یستره کاملاً بالجحود مطلقاً، أو فی الجملة بالشرک معه، ومنه أیضاً کفران النعمة لأنه یسترها ولا یشکرها فی قبال الشکر.

قال سبحانه: ﴿لئن شکرتم لأزیدنکم ولئن کفرتم إن عذابی لشدید﴾((1)) .

ویقال: للزارع الکافر، لأنه یستر الحبة.

وفی بعض الزیارات للإمام الحسین (علیه الصلاة والسلام): «أشهد أنک آمنت بالله وکفرت بالجبت والطاغوت»((2))، لأن الإمام (علیه الصلاة والسلام) سترهما عما کان الناس یعتقدون به، إذ لیس المراد بالکفر ستر الحق فقط، بل الستر سواء للحق أو للباطل، وقبله قال سبحانه فی

ص:265

الآیة الکریمة: ﴿فمن یکفر بالطاغوت ویؤمن بالله فقد استمسک بالعروة الوثقی﴾((1)) .

واجبة علی الفور، ومن أصالة عدم وجوب الفوریة، ولا یلزم من مشارکتها للتوبة فی ذلک مساواتها لها فی جمیع الأحکام فإنها فی الأصل حق مالی أو بدنی، وفی نظائرها من العبادات والحقوق ما یجب علی الفور ومنها ما لا یجب علی الفور، ومنها ما لا یجب، وأصل وجوبه متوقف علی دلیل یقتضیه غیر أصل الأمر، وأطلق بعضهم وجوبها علی الفور مستدلاً بأنها کالتوبة الواجبة لذلک، لوجوب الندم علی کل قبیح أو إخلال بواجب، ولا یخفی فساده علی إطلاقه، فإن منها ما لیس مسبباً عن قبیح، ثم علی تقدیر فعلها لا یکفی فی إسقاط استحقاق العقاب حیث یکون عن ذنب بل لابد معها من التوبة المشتملة علی ترک الذنب فی الحال، والندم علی فعله فیما سلف، والعزم علی عدم العود إلیه فی الاستقبال، ولو وجب معها قضاء العبادة کإفساد الصوم فلابد معها من القضاء للقادر علیه، ومثله القول فی الحدود والتعزیرات علی المعاصی.

أقول: ما ذکره من عدم الدلالة علی الفور هو مقتضی ما ذکرناه فی (الأصول) وحققه المحققون، نعم إذا کان دلیل علی الفوریة ولو لکونه حق الآدمی وتأخیره إذا لم یرض ظلم ومنع حق عن ذی الحق وجب الفور وإلاّ لم یجب.

نعم لا یجوز التراخی بحیث یسمی متهاوناً ومضیعاً، لأن التهاون والتضییع لحق المولی موجب للعقاب عند العقلاء، ولم یغیره الشارع مما معناه أنه قرّره.

ثم یرد علیه ما أورده الجواهر علیه بأنه لا معنی للقسم الثالث للواجب علی الفور وعدمه، وأن قوله: (ثم علی تقدیر فعلها) إلی آخره یرد علیه بأنه قد یظهر من أدلة بعض الکفارات حصول التکفیر بها من غیر حاجة إلی التوبة کما ستسمع.

ثم لو فعل الکافر حراماً علیه کفارة ثم أسلم سقطت عنه لجبّ الإسلام عما قبله، ولذا لم یأمر الرسول (صلی الله علیه وآله) کفار مکة وغیرهم بعد أن أسلموا کالوحشی وهبار

ص:267

وغیرهما بکفارة القتل، ولو أمر لوصل إلینا.

ولو کان مرتداً حین فعله ما یوجب الکفارة ثم رجع فالظاهر السقوط أیضاً لإطلاق دلیل الجب، وإن کان ظاهر بعض الفقهاء فی غیر هذا الباب عدم الجب إلاّ بالنسبة إلی الکفر الأصلی.

أما المخالف فإن کفّر ثم استبصر، فالظاهر عدم الإعادة علیه، اللهم إلاّ أن یحتمل الوجوب بالنسبة إلی الإطعام بتعلیل روایات الزکاة بأنه وضعها فی غیر موضعها فیما إذا أطعم غیر من یصح إطعامه عندنا، أما إذا لم یکن علیه کفارة فی مذهبه بینما علیه کفارة فی مذهبنا لم یبعد عدم الوجوب علیه إذا استبصر، ولو للمناط فی ما دل علی عدم وجوب الإعادة لأعماله، ولذا لایقولون بوجوب إعطائه الخمس لأرباح مکاسبه التی لیست موجودة الآن، أما لو قلد من لا یقول بکفارة ثم قلد من یقول بها، فالظاهر العدم أیضاً، لأن الواقعة الواحدة لا تتحمل اجتهادین.

ولو انعکس ولم یکفّر بعدُ فالظاهر عدم الوجوب علیه أیضاً، لأن تقلیده الآن لا یوجبها علیه وهو ملزم بتقلیده الآن، کما ذکرنا شبه ذلک بالنسبة إلی القضاء فی من یقول وفی من لا یقول، إذا اختلف تقلیده وکان الأول یقول أو لا یقول، والثانی بعکس ذلک.

ثم الکفارة علی قسمین واجبة ومستحبة، وسیأتی الکلام فی المستحبة.

أما بالنسبة إلی الواجبة فقد قال فی الشرائع فی ضبط الکفارات: (وقد سبق الکلام فی کفارات الإحرام، فلنذکر ما سوی ذلک وهی مرتبة ومخیرة، وما یحصل فیه الأمران، وکفارة الجمع، فالمرتبة ثلاث کفارات: الظهار وقتل الخطأ وکفارة من أفطر یوماً من شهر رمضان بعد الزوال إطعام عشرة مساکین، فإن عجز صام ثلاثة أیام متتابعات).

ص:268

أقول: وسیأتی کفارة رابعة هی مثل الثلاثة عند جماعة من العلماء وهی کفارة الجز.

أما الأولی: وهی کفارة الظهار، فقد ذکر الکلام فیها فی کتاب الظهار، وسنشیر هنا إلی بعض الروایات الواردة فی ذلک، بالإضافة إلی قوله سبحانه: ﴿والّذینَ یُظاهِرُونَ مِنْ نِسائِهِمْ ثُمّ یَعُودُونَ لِما قالُوا فَتَحْریرُ رَقَبَةٍ مِنْ قَبْلِ أن یَتَمَاسّا ذلِکُمْ تُوعَظُونَ بِهِ واللّهُ بِما تَعْمَلُونَ خَبیرٌ، فَمَنْ لَمْ یَجِدْ فَصِیامُ شَهْرَیْنِ مُتَتابِعَیْنِ مِنْ قَبْلِ أن یَتَمَاسّا فَمَنْ لَمْ یَسْتَطِعْ فَإِطْعامُ سِتِّینَ مِسْکینًا ذلِکَ لِتُؤْمِنُوا بِاللّهِ ورَسُولِهِ وتِلْکَ حُدُودُ اللّهِ ولِلْکافِرینَ عَذابٌ أَلیمٌ﴾((1)) .

فعن حمران، عن أبی جعفر (علیه السلام)، فی حدیث الظهار قال: «وندم الرجل علی ما قال لامرأته وکره الله ذلک للمؤمنین بعد، فأنزل الله عزوجل ﴿الّذینَ یُظاهِرُونَ مِنْ نِسائِهِمْ ثُمّ یَعُودُونَ لِما قالُوا﴾ یعنی ما قال الرجل الأول لامرأته: أنت علیّ کظهر أمی، قال: فمن قالها بعد ما عفا الله وغفر للرجل الأول، إن علیه تحریر رقبة من قبل أن یتماسا یعنی مجامعتها، (ذلِکُمْ تُوعَظُونَ بِهِ واللّهُ بِما تَعْمَلُونَ خَبیرٌ، فَمَنْ لَمْ یَجِدْ فَصِیامُ شَهْرَیْنِ مُتَتابِعَیْنِ مِنْ قَبْلِ أن یَتَمَاسّا فَمَنْ لَمْ یَسْتَطِعْ فَإِطْعامُ سِتِّینَ مِسْکینًا) فجعل الله عقوبة من ظاهر بعد النهی هذا»((2)).

وعن أبی بصیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سمعته یقول: «جاء رجل إلی رسول الله (صلی الله علیه وآله) فقال: یا رسول الله ظاهرت من امرأتی، قال: اذهب فأعتق رقبة، قال: لیس عندی، قال: اذهب فصم شهرین متتابعین، قال: لا أقوی، قال: اذهب

ص:269

فأطعم ستین مسکیناً» الحدیث((1)).

وعنه أیضاً، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سمعته یقول: «جاء رجل إلی رسول الله (صلی الله علیه وآله) فقال: یا رسول الله ظاهرت من امرأتی، قال: اذهب فاعتق رقبة، قال: لیس عندی، قال: اذهب فصم شهرین متتابعین، قال: لا أقوی، قال: اذهب فأطعم ستین مسکیناً، قال: لیس عندی، قال: فقال رسول الله (صلی الله علیه وآله): أنا أتصدق عنک، فأعطاه تمراً لإطعام ستین مسکیناً، قال: اذهب فتصدق بها، فقال: والذی بعثک بالحق ما أعلم بین لابتیها أحداً أحوج منی ومن عیالی، قال: اذهب فکل وأطعم عیالک»((2)).

وفی خبر أبی الجارود بن المنذر، قال: سأل أبو الورد أبا جعفر (علیه السلام) وأنا عنده عن رجل قال لامرأته: أنت علیّ کظهر أمی، مائة مرة، فقال أبو جعفر (علیه السلام): «یطیق لکل مرة عتق نسمة»، قال: لا، قال: «یطیق إطعام ستین مسکیناً مائة مرة»، قال: لا، قال: «فیطیق صیام شهرین متتابعین مائة مرة» قال: لا، قال: «یفرق بینهما»((3)).

وعن دعائم الإسلام، عن علی (علیه السلام)، إنه قال: «کفارة الظهار إذا کان عند المظاهر ما یعتق أعتق رقبة، وإن لم یجد صام شهرین متتابعین، فإن لم یستطع أطعم ستین مسکیناً»((4)).

وعن الرضوی (علیه السلام): «إیاک أن تظاهر من امرأتک» إلی أن قال: «ولا یجامع

ص:270

حتی یکفّر یمینه، فالکفارة تحریر رقبة، ومن لم یجد فصیام شهرین متتابعین، فمن لم یستطع فإطعام ستین مسکیناً لکل مسکین مد، فإن لم یجد یتصدق بما یطیق»((1)).

إلی غیرها من الروایات.

ومنه یعلم أن ما فی جملة من الروایات من العطف بأو لا یراد بها التخییر، وإنما بیان صحة کل ذلک فی الجملة.

وأما کفارة قتل الخطأ فهی کذلک علی المشهور، بل عن المبسوط نفی الخلاف فیه، وذلک للآیة المبارکة ومستفیض الروایات.

قال سبحانه: ﴿وَما کانَ لِمُؤْمِنٍ أن یَقْتُلَ مُؤْمِنًا إلاّ خَطَاءاً ومَنْ قَتَلَ مُؤْمِنًا خَطَاءاً فَتَحْریرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ ودِیَةٌ مُسَلّمَةٌ إلی أَهْلِهِ إلاّ أن یَصّدّقُوا فإن کانَ مِنْ قَوْمٍ عَدُوّ لَکُمْ وهُوَ مُؤْمِنٌ فَتَحْریرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ وإن کانَ مِنْ قَوْمٍ بَیْنَکُمْ وبَیْنَهُمْ میثاقٌ فَدِیَةٌ مُسَلّمَةٌ إلی أَهْلِهِ وتَحْریرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ فَمَنْ لَمْ یَجِدْ فَصِیامُ شَهْرَیْنِ مُتَتابِعَیْنِ تَوْبَةً مِنَ اللّهِ وَکانَ اللّهُ عَلیمًا حَکیمًا﴾((2))

وفی صحیح ابن سنان، عن الصادق (علیه السلام): «إذا قتل خطأً أدی دیته إلی أولیائه ثم أعتق رقبة، فإن لم یجد صام شهرین متتابعین، فإن لم یستطع أطعم ستین مسکیناً مداً مداً»((3)).

وعن الزهری، عن علی بن الحسین (علیهما السلام) قال: «صیام شهرین متتابعین من قتل خطأً لمن لم یجد العتق واجب، قال الله تعالی: ﴿ومن قتل مؤمناً ... فتحریر رقبة مؤمنة ودیة مسلّمة إلی أهله ... فمن لم یجد فصیام شهرین متتابعین﴾((4)).

وعن دعائم الإسلام، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، إنه قال: «کفارة القتل عتق رقبة

ص:271

أو صوم شهرین متتابعین إذا لم یجد ما یعتق، أو إطعام ستین مسکیناً إن لم یستطع الصوم»((1)).

ومنه یعلم أن (أو) فی بعض الروایات محمولة علی التقسیم لا علی التخییر.

فعن الرضوی (علیه السلام) قال: «ومن قتل مؤمناً خطأً فعلیه عتق رقبة مؤمنة أو صیام شهرین متتابعین أو إطعام ستین مسکیناً ودیة مسلّمة إلی أهله»((2)).

ولعل ذلک مستند سلار وابن حمزة وظاهر المفید حیث جعلوها کفارة مخیرة، وقول الجواهر: (إن قولهم واضح الضعف، خصوصاً بعد أن لم نقف لهم علی مستند کما اعترف به غیرنا أیضاً، إلاّ الأصل المقطوع بما عرفت، بل عن النزهة أن القول المزبور مخالف لظاهر التنزیل والإجماع).

کأنّه یرید به المستند الذی یمکن الاستناد إلیه، والرضوی (علیه السلام) لا یمکن الاستناد إلیه.

أما کفارة من أفطر یوماً من قضاء شهر رمضان بعد الزوال:

فقد عرفت أنها کالکفارتین السابقتین فی الترتیب، وهو المشهور بین الأصحاب روایة وفتوی علی ما فی المسالک، ویدل علیه جملة من الروایات:

کصحیح یزید بن معاویة، عن الباقر (علیه السلام): «فی رجل أتی أهله فی یوم یقضیه من شهر رمضان قبل الزوال لا شیء علیه إلاّ یوماً مکان یوم، وإن أتی أهله بعد زوال الشمس فإن علیه أن یتصدق علی عشرة مساکین لکل مسکین مد، فإن لم یقدر صام یوماً مکان یوم، وصام ثلاثة أیام کفارة لما صنع»((3)).

ص:272

وفی بعض کتب الروایات روایته عن برید العجلی، وصحیح هشام بن سالم، قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): رجل وقع علی أهله وهو یقضی شهر رمضان، قال: «إن کان وقع علیها قبل صلاة العصر فلا شیء علیه، یصوم یوماً بدل یوم، وإن فعل بعد العصر صام ذلک الیوم وأطعم عشرة مساکین، فإن لم یمکنه صام ثلاثة أیام کفارة لذلک»((1)).

قال فی الجواهر بعد نقله هذه الروایة: (بناءً علی ما عن الشیخ من أنه إذا کان وقت صلاتین عند زوال الشمس إلاّ أن الظهر قبل العصر جاز أن یعبر عما قبل الزوال بأنّه قبل العصر لقرب ما بین الوقتین ویعبّر عمّا بعد العصر بأنّه بعد الزوال بمثل ذلک، مؤیداً بما سمعت من المعتبرة السابقة والشهرة، بل قیل والإجماع)((2)).

وفی الرضوی (علیه السلام): «إذا قضیت صوم شهر رمضان أو النذر کنت بالخیار فی الإفطار إلی زوال الشمس، فإن أفطرت بعد الزوال فعلیک کفارة مثل من أفطر یوماً من شهر رمضان»((3)).

وقد روی: «إن علیه إذا أفطر بعد الزوال إطعام عشرة مساکین لکل مسکین مد من طعام، فإن لم یقدر علیه صام یوماً بدل یوم، وصام ثلاثة أیام کفارة لما فعل»((4)).

وعن الصدوق، إنه روی الروایة المتقدمة عن فقه الرضا (علیه السلام) بعنوان: روی((5)).

ومنه یعلم وجه النظر فی الأقوال الأخر، وإن کان مقتضی الصناعة الجمع

ص:273

بین هذه الروایة وبین بعض الروایات الآتیة بحمل هذه الروایة علی الاستحباب، إلاّ أن المشهور لما ذهبوا إلی هذا القول وکانت الأقوال الأخر شاذة یلزم تقیید تلک الروایات بهذه الروایة إن أمکن، وإلاّ فردّ علمها إلی أهلها، والأقوال المذکورة ثمانیة:

الأول: ما عن الحلبی وابنی زهرة وحمزة، فخیروا بین الأمرین.

الثانی: ما عن القاضی وظاهر الشیخین، فجعلوها کفارة یمین.

الثالث: ما عن العمانی بعدم الکفارة مطلقاً، ویدل علیه ما رواه عمار الساباطی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، إنه سأل عن الرجل یکون علیه أیام من شهر رمضان، إلی أن قال: سأل فإن نوی الصوم ثم أفطر بعد ما زالت الشمس، قال: «قد أساء ولیس علیه شیء إلاّ قضاء ذلک الیوم الذی أراد أن یقضیه»((1)). وقد حمله الشیخ علی العجز عن الکفارة، لکن فی الوسائل: یمکن الحمل علی عدم وجوب أکثر من یوم فی قضائه وعلی التقیة.

الرابع: ما عن الصدوقین، فجعلاها کفارة شهر رمضان، لاقتضاء أن یکون البدل کالمبدل، بالإضافة إلی ما رواه زرارة، قال: سألت أبا جعفر (علیه السلام) عن رجل صام قضاءاً من شهر رمضان فأتی النساء، قال: «علیه من الکفارة ما علی الذی صام فی شهر رمضان، لأن ذلک الیوم عند الله من رمضان»((2)). وقد حمله الشیخ علی الاستحباب، وجوّز فیه الحمل علی الإفطار مع الاستخفاف، ویمکن الحمل علی التشبیه فی وجوب الکفارة لا فی قدرها، کذا فی الوسائل.

ص:274

الخامس: ما عن ابن حمزة موافقته علی القول المتقدم مع الاستخفاف، وعن الشیخ فی النهایة وکتابی الأخبار احتماله.

السادس: ما عن ابن إدریس من أن علیه قضاء یومین یوم لرمضان ویوم لقضائه.

السابع: ما عن التقی من صوم ثلاثة أیام أو إطعام عشرة مساکین.

الثامن: ما عن المفید فی باب الکفارة من التخییر بین کفارة الیمین وبین ما ذکر أولاً.

ثم إن غیر واحد منهم کما عن الشیخین وجماعة والشرائع اعتبر التتابع فی الصیام، ولعل مستندهم الانصراف، فهو کما إذا قال: کنت فی دار زید أو فی المستشفی أو فی مدینة النجف الأشرف ثلاثة أیام مثلاً، لکن الظاهر أن الانصراف بدوی، بالإضافة إلی أن الکفارة لشهر رمضان متتابع، وحیث إن هذا بدل فیناسبه أن یکون أیضاً متتابعاً، لکنه تنظیر بدون قطع بالمناط فالأصل العدم.

ویؤید عدم وجوب التتابع ما رواه عبد الله بن سنان، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «کل صوم یفرق إلاّ ثلاثة أیام فی کفارة الیمین»((1)).

وعن الجعفری، عن أبی الحسن (علیه السلام) فی حدیث قال: «إنما الصیام الذی لا یفرق کفارة الظهار وکفارة الدم وکفارة الیمین»((2)).

ثم إنه سیأتی عند تعرض الشرائع لمسألة جز المرأة شعرها فی المصاب الذی ذکروا أن فیه عتق رقبة أو صیام شهرین متتابعین أو إطعام ستین مسکیناً، وأن بعض العلماء کالحلبی ذکروا الترتیب فی المقام أیضاً لکنه ضعیف.

أما المعتکف إذا جامع نهاراً فالظاهر أن کفارته کفارة مخیرة کما عن الأکثر،

ص:275

بل المشهور، وذلک لبعض الروایات:

مثل ما رواه سماعة، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن معتکف واقع أهله، فقال (علیه السلام): «هو بمنزلة من أفطر یوماً من شهر رمضان»((1)).

وعن سماعة بن مهران، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألته عن معتکف واقع أهله، قال: «علیه ما علی الذی أفطر یوماً من شهر رمضان متعمداً، عتق رقبة أو صیام شهرین متتابعین أو إطعام ستین مسکیناً»((2)).

لکن عن الصدوق وجماعة جعلوا الکفارتین مترتبة، لجملة من الروایات:

مثل ما رواه أبو ولاد الحناط، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن امرأة کان زوجها غائباً وهی معتکفة بإذن زوجها فخرجت حین بلغها قدومه من المسجد إلی بیته فتهیأت لزوجها حتی واقعها، فقال: «إن کانت خرجت من المسجد قبل أن تقتضی ثلاثة أیام ولم تکن اشترطت فی اعتکافها فإن علیها ما علی المظاهر»((3)).

وعن زرارة، قال: سألت أبا جعفر (علیه السلام) عن المعتکف یجامع أهله، قال: «إذا فعل فعلیه ما علی المظاهر»((4)).

وعن الجعفریات، بسند الأئمة (علیهم السلام) إلی علی (علیه السلام) قال: «المعتکف إذا وطأ أهله وهو معتکف فعلیه کفارة الظهار»((5)).

لکن المشهور حملوا هذه الروایات بقرینة الروایتین المتقدمتین علی بیان الکمیة أو علی الاستحباب.

ص:276

قال فی الجواهر: والجمع بینهما بحمل کل منهما علی الآخر ممکن إلاّ أن الشهرة التی هی أقوی المرجحات ترجح الثانی، ولکن الاحتیاط لا ینبغی ترکه.

ومراده بالثانی هو التخییر لا الترتیب.

ص:277

فإن لم یجد فصیام شهرین متتابعین، فإن لم یستطع فإطعام ستین مسکیناً، فإن لم یجد فلیستغفر الله»((1)).

ولذا حمله المشهور علی الاستحباب بقرینة الروایات السابقة.

وفی روایة سماعة، قال: سألته (علیه السلام) عن رجل أتی أهله فی شهر رمضان متعمداً، قال: «علیه عتق رقبة وإطعام ستین مسکیناً وصوم شهرین متتابعین وقضاء ذلک الیوم، ومن أین له مثل ذلک»((2))، والواو فی المقام بمعنی (أو) مثل: (الکلمة اسم وفعل وحرف)، لا أنه یرید به الجمع کما هو واضح.

أما کفارة النذر فهی مخیرة أیضاً، إذا أفطر من غیر عذر، لما رواه عبد الملک بن عمرو، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألته عمن جعل لله أن لا یرکب محرماً سماه فرکبه، قال: «لا»، ولا أعلمه إلاّ قال: «فلیعتق رقبة أو لیصم شهرین متتابعین أو لیطعم ستین مسکیناً»((3)).

وعلیه یحمل مکاتبة ابن مهزیار إلی الهادی (علیه الصلاة والسلام)، قال: کتبت إلیه یا سیدی رجل نذر أن یصوم یوماً لله تعالی فوقع ذلک الیوم علی أهله ما علیه من الکفارة، فأجاب: «یصوم یوماً مکان یوم وتحریر رقبة مؤمنة»((4)).

ومنه یعلم الوجه فیما ذکره الصدوق فی المقنع الذی هو متون الروایات، حیث قال: «والنذر علی وجهین» إلی أن قال: «فإن خالف لزمته الکفارة صیام شهرین متتابعین».

وقد روی: کفارة یمین.

ولا یخفی أن هذا القول بالنسبة إلی کفارة

ص:279

النذر هو المشهور بین الأصحاب، ذهب إلیه الشیخان وأتباعهما والمصنف والعلامة فی المختلف وأکثر المتأخرین کما فی المسالک، وهناک قولان آخران:

الأول: إنها کفارة یمین مطلقاً، ذهب إلیه الصدوق والنافع وجماعة من الفقهاء، وذلک لجملة من الروایات:

مثل روایة الحلبی، عن الصادق (علیه السلام) قال: «إن قلت: لله علیّ کذا، فکفارة یمین»((1)).

وروایة حفص بن غیاث، عنه (علیه الصلاة والسلام)، قال: سألته عن کفارة النذور، فقال: «کفارة النذور کفارة الیمین»((2)).

وقد تقدم أن الصدوق رواه مرسلاً فی المقنع((3))، وکذا فی الهدایة((4)).

وعن الغوالی، عن النبی (صلی الله علیه وآله) قال: «من نذر نذراً لم یسمه فکفارته کفارة یمین، ومن نذر نذراً لا یطیقه فکفارته کفارة یمین، ومن نذر نذراً فی معصیة فکفارته کفارة یمین»((5)).

وقد ذکرنا فی مباحث النذر عدم انعقاد ما لا یطیق والمعصیة، فاللازم حمل مثل هذه الروایة علی الاستحباب أو غیر ذلک.

الثانی: التفصیل بأنه إن کان النذر لصوم فأفطره فکفارته کفارة رمضان، وإن کان لغیر ذلک فکفارته کفارة یمین، وهو المحکی عن المرتضی وابن إدریس والعلامة فی غیر المختلف، واستدل لذلک بأنه مقتضی الجمع بین الروایات، حیث دل

ص:280

بعضها علی أن کفارته کفارة رمضان فیناسبه حمله علی إفطار نذر صوم معین لمشارکته لصوم رمضان فی الوجوب المعین، وحمل غیره علی غیره، قالوا: وهذا الجمع هو الأولی من طرح أحد الجانبین.

لکن هذا الجمع أشبه بالتبرع، فاللازم الذهاب إلی ما ذهب إلیه المشهور، بل عن الانتصار والغنیة الإجماع علیه، بالإضافة إلی تأیدهما بخبری العهد الذی هو مثله، لکن کثرة الروایات فی أن کفّارته کفارة الیمین توجب حمل ما دل علی کفارة شهر رمضان علی الاستحباب لأنه جمع صناعی.

فعن الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «إن قلت: لله علیّ، فکفارة یمین»((1)).

وعن صفوان الجمال، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: قلت له: بأبی أنت وأمی جعلت علی نفسی شیئاً إلی بیت الله، قال: «کفّر عن یمینک فإنما جعلت علی نفسک یمیناً وما جعلته لله فف به»((2)).

وعن حفص بن غیاث، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألته عن کفارة النذر، فقال: «کفارة النذر کفارة الیمین»((3))، الحدیث.

أما الروایات الأخر الواردة فی هذا الباب، مثل ما عن جمیل بن صالح، عن أبی الحسن موسی (علیه السلام) قال: «کل من عجز عن نذر نذره فکفارته کفارة یمین»((4)).

وخبر عمر بن خالد، عن أبی جعفر (علیه السلام): «النذر نذران، فما کان لله تعالی فف به، وما کان لغیر الله فکفارته کفارة یمین»((5)).

وخبر عمرو بن حریث، سئل الصادق (علیه السلام) عن رجل قال إن کلم ذا قرابة له فعلیه المشی إلی بیت الله تعالی، وکل ما یملکه فی سبیل الله تعالی وهو بریء

ص:281

من دین محمد (صلی الله علیه وآله)، قال: «یصوم ثلاثة أیام ویتصدق علی عشرة مساکین»((1)).

وخبر علی وإسحاق ابنی سلمان، عن إبراهیم بن محمد، قال لهما: کتبت إلی الفقیه (علیه السلام): یا مولای نذرت أن أکون متی فاتتنی صلاة اللیل صمت فی صبیحتها، ففاته ذلک کیف یصنع، وهل له من ذلک مخرج، وکم یجب علیه من الکفارة فی صوم کل یوم ترکه إن کفّر إن أراد ذلک، فکتب: «یفرق فی کل یوم بمد من طعام کفارة»((2)).

وخبر ابن مهزیار: کتب بندار مولی إدریس: یا سیدی إنی نذرت أن أصوم کل سبت وإن أنا لم أصمه ما یلزمنی من الکفارة، فکتب (علیه السلام) وقرأته: «لا تترکه إلاّ من علة، ولیس علیک صومه فی سفر ولا مرض إلاّ أن تکون نویت ذلک، وإن کنت أفطرت فیه من غیر علة فتصدق بقدر کل یوم سبعة مساکین»((3)).

فأولها: محمول علی الندب، علی أن المراد بالعجز المعصیة بترک نذره.

وثانیها: محمول علی أن ما کان لغیر الله أی لم یأت به لله سبحانه عصیاناً، أو علی الندب.

وثالثها: علی ما تقدم فی روایات المختار وأن البراءة کما ذکرناها فی کتاب النذر وکما سیأتی فی هذا الکتاب أیضاً لا کفارة علیه، فیحمل علی الاستحباب.

ویراد بالفوت فی الرابعة النوم أو ما أشبه مما لیس علیه کفارة، وأخیرها مضطرب، لأن فی بعض النسخ (شبعة) وفی بعض النسخ (سبعة) بالسین المهملة، فإن کان شبعة مساکین یکون کسائر روایات الیمین مما یحمل علی عشرة.

ص:282

قال فی الجواهر: (بناءً علی قراءة شبعة بإبدال السین المهملة بالشین المعجمة مع الباء الموحدة، والمراد من المساکین العشرة، أو علی السهو من النساخ بإبدال العشرة بالسبعة کما یومی إلیه ما حکاه فی المسالک من تعبیر الصدوق فی المقنع بمضمونه مبدلاً للسبعة بالعشرة، بل قال: هو عندی کذلک بخطه الشریف)((1)).

وکیف کان، فالاحتیاط وإن کان مع المشهور إلاّ أن مقتضی الصناعة ما ذکرناه.

وعلی کل حال، فما عن سلار والکراجکی وظاهر بعض آخر من أن کفارة النذر والعهد کفارة الظهار، وعن الجامع من أنه إن حنث بما نذره عمداً مع تمکنه منه، فإن کان له وقت معین فخرج فعلیه کفارة شهر رمضان، فإن لم یقدر فکفارة یمین، وما عن فقه القرآن للراوندی من أن کفارة النذر مثل کفارة الظهار، فإن لم یقدر کان علیه کفارة الیمین، کلها خال عن دلیل ظاهر، وإن استدلوا لها ببعض الأدلة الضعیفة.

ثم إن حنث العهد کفارته بالتخییر أیضاً، سواء کان متعلقه الصوم أو الصلاة أو غیر ذلک علی ما فصلناه فی کتاب العهد، بل عن الانتصار والغنیة الإجماع علی ذلک، وذلک لخیر علی بن جعفر، عن أخیه موسی (علیهما السلام)، سألته عن رجل عاهد الله تعالی فی غیر معصیة ما علیه إن لم یف بعهده، قال: «یعتق رقبة أو یتصدق بصدقة أو یصوم شهرین متتابعین»((2)).

وخبر أبی بصیر، عن أحدهما (علیهما السلام): «من جعل علیه عهد الله ومیثاقه فی أمر لله طاعة فحنث فعلیه عتق رقبة أو صیام شهرین متتابعین أو إطعام ستین مسکیناً»((3)).

ص:283

ومن الواضح أنه لا تلازم بین النذر والعهد حتی یکون کفارة العهد ککفارة النذر إذا قلنا إن کفارة النذر کفارة الیمین، بل الظاهر أن العهد أشد، أما ما عن بعض من کون کفارة العهد کفارة الیمین بتقریب أنه مثله فی الالتزام، فلا یخفی ما فیه من الضعف بعد الأدلة الخاصة المعمول بها قدیماً وحدیثاً.

ثم إن الشرائع قال ممزوجاً مع الجواهر: (وأما ما یحصل فیه الأمران وهما التخییر والترتیب، فهو کفارة الیمین وهی عتق رقبة أو إطعام عشرة مساکین أو کسوتهم، فإن عجز صام ثلاثة أیام، بلا خلاف أجده فیه، بل فی المسالک الحکم فی هذه الکفارة محل وفاق بین المسلمین من حیث إنها منصوصة فی القرآن).

حیث قال سبحانه: ﴿لا یُؤاخِذُکُمُ اللّهُ بِاللّغْوِ فی أَیْمانِکُمْ ولکِنْ یُؤاخِذُکُمْ بِما عَقّدْتُمُ اْلأَیْمانَ فَکَفّارَتُهُ إِطْعامُ عَشَرَةِ مَساکینَ مِنْ أَوْسَطِ ما تُطْعِمُونَ أَهْلیکُمْ أو کِسْوَتُهُمْ أو تَحْریرُ رَقَبَةٍ فَمَنْ لَمْ یَجِدْ فَصِیامُ ثَلاثَةِ أَیّامٍ ذلِکَ کَفّارَةُ أَیْمانِکُمْ إذا حَلَفْتُمْ واحْفَظُوا أَیْمانَکُمْ کَذلِکَ یُبَیِّنُ اللّهُ لَکُمْ آیاتِهِ لَعَلّکُمْ تَشْکُرُونَ﴾((1)).

ویدل علیه متواتر الروایات: مثل ما عن الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام): «فی کفارة الیمین إطعام عشرة مساکین لکل مسکین مد من حنطة أو مد من دقیق وحفنة، أو کسوتهم لکل إنسان ثوبان، أو عتق رقبة وهو فی ذلک بالخیار أی ذلک شاء صنع، فإن لم یقدر علی واحدة من الثلاث فالصیام علیه ثلاثة أیام»((2)).

وعن علی بن أبی حمزة، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألته عن کفارة الیمین، فقال: «عتق رقبة أو کسوة، والکسوة ثوبان، أو إطعام عشرة مساکین، أی ذلک

ص:284

فعل أجزأ عنه، فإن لم یجد فصیام ثلاثة أیام متوالیات وإطعام عشرة مساکین مداً مداً»((1)).

وعن أبی جمیلة، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «فی کفارة الیمین رقبة أو إطعام عشرة مساکین من أوسط ما تطعمون أهلیکم أو کسوتهم» إلی أن قال: «فمن لم یجد فعلیه الصیام، یقول الله عزوجل: ﴿فصیام ثلاثة أیام﴾((2))».

وعن أبی حمزة الثمالی، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عمن قال: والله، ثم لم یف، فقال أبو عبد الله (علیه السلام): «کفارته إطعام عشرة مساکین مداً مداً دقیق أو حنطة، أو کسوتهم، أو تحریر رقبة، أو صوم ثلاثة أیام متوالیة إذا لم یجد شیئاً من ذا»((3)).

وعن أبی خالد القماط، إنه سمع أبا عبد الله (علیه السلام) یقول: «من کان له ما یطعم فلیس له أن یصوم، یطعم عشرة مساکین مداً مداً، فمن لم یجد فصیام ثلاثة أیام»((4)).

وعن زرارة، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: سألته عن شیء من کفارة الیمین، فقال: «یصوم ثلاثة أیام»، قلت: إن ضعف عن الصوم وعجز، قال: «یتصدق علی عشرة مساکین»، قلت: إن عجز عن ذلک، قال: «یستغفر الله ولا یعد، فإنه أفضل الکفارة وأقصاه وأدناه فلیستغفر الله ولیظهر توبة وندامة»((5)).

أقول: لابد أن یحمل الصوم فی هذه الروایة علی أنه واجب علی من عجز عن الإطعام والکسوة والعتق، والإطعام المأمور به هنا بعد العجز عن الصوم،

ص:285

محمول علی إطعام ما دون المد، فإنه إذا عجز عن الجمیع تصدق بما تیسر، کذا فی الوسائل، ولا بأس به.

وعن أبی حمزه، عن جعفر، عن أبیه (علیهما السلام)، إن علیاً (علیه السلام) قال: «فوض الله إلی الناس کفارة الیمین کما فوض إلی الإمام فی المحارب أن یصنع ما یشاء» وقال: «کل شیء فی القرآن بأو فصاحبه فیه بالخیار»((1)).

وعن علی بن جعفر، فی کتابه، عن أخیه (علیه السلام)، قال: سألته عن کفارة صوم الیمین فیصومها جمیعاً أم یفرق بینها، قال: «یصومها جمیعاً»((2)).

وعن سماعة بن مهران، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألته عن قول الله: ﴿من أوسط ما تطعمون أهلیکم أو کسوتهم﴾ فی کفارة الیمین، قال: «ما یأکل أهل البیت یشبعهم یوماً، وکان یعجبه مد لکل مسکین»، قلت: أو کسوتهم، قال: «ثوبین لکل رجل»((3)).

وعن أبی بصیر، قال: سألت أبا جعفر: (علیه السلام) عن قول الله: ﴿من أوسط ما تطعمون أهلیکم﴾ قال: «قوت عیالک والقوت یومئذ مد»، قلت: أو کسوتهم، قال: «ثوب»((4)).

وعن ابن سنان، عن أبی عبد الله (علیه السلام): «فی کفارة الیمین ثوبین لکل رجل، والرقبة یعتق من المستضعفین فی الذی یجب علیک فیه رقبة»((5)).

ص:286

أقول: هذا محمول علی صورة العجز عن المؤمن، وسیأتی الإلماع إلی ذلک.

وعن إسحاق بن عمار، عن أبی عبد الله (علیه السلام) فی حدیث فی کفارة الیمین، قال: «صیام ثلاثة أیام لا یفرق بینهن»((1)).

وعن أبی خالد القماط، إنه سمع أبا عبد الله (علیه السلام) یقول: «فی کفارة الیمین من کان له ما یطعم فلیس له أن یصوم، أطعم عشرة مساکین مداً مداً، أو عتق رقبة، أو کسوتهم، والکسوة ثوبان، أیّ ذلک فعل أجزأ عنه، فإن لم یجد فصیام ثلاثة أیام»((2)).

وعن أبی حمزة، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «فإن لم یجد فصیام ثلاثة أیام متوالیات، وإطعام عشرة مساکین مد مد»((3)).

أقول: (وإطعام) بیان حکم آخر، لا أنه عطف علی (فصیام).

وعن الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «صیام ثلاثة أیام فی کفارة الیمین متتابعات لا یفصل بینهن»، وقال: «کل صیام یفرق إلاّ صیام ثلاثة أیام فی کفارة الیمین، فإن الله تعالی یقول: ﴿فصیام ثلاثة أیام﴾ أی متتابعات»((4)).

وعن إبراهیم ابن عمر، إنه سمع أبا عبد الله (علیه السلام) یقول فی کفارة الیمین: «من کان له ما یطعم فلیس له أن یصوم ویطعم عشرة مساکین مداً مداً، فإن لم یجد فصیام ثلاثة أیام»((5)).

إلی غیرها من الروایات، وسیأتی تفصیل الکلام فی ذلک إن شاء الله تعالی.

ص:287

ثم قال الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (وأما کفارة الجمع فهی کفارة قتل المؤمن عمداً ظلماً، وهی عتق رقبة وصوم شهرین متتابعین وإطعام ستین مسکیناً بالإجماع والمعتبرة المستفیضة کما فی الریاض).

أقول: الروایات فی ذلک کثیرة، من جملتها ما رواه عبد الله بن سنان وابن بکیر جمیعاً، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سئل عن المؤمن یقتل المؤمن متعمداً، إلی أن قال: فقال: «إن لم یکن علم به انطلق إلی أولیاء المقتول فأقر عندهم بقتل صاحبه، فإن عفوا عنه فلم یقتلوه أعطاهم الدیة، وأعتق نسمة وصام شهرین متتابعین وأطعم ستین مسکیناً توبة إلی الله عزوجل»((1)).

وعن عبد الله بن سنان، قال: قال أبو عبد الله (علیه السلام): «کفارة الدم إذا قتل الرجل المؤمن متعمداً فعلیه أن یمکن نفسه من أولیائه، فإن قتلوه فقد أدی ما علیه إذا کان نادماً علی ما کان منه عازماً علی ترک العود، وإن عفی عنه فعلیه أن یعتق رقبة ویصوم شهرین متتابعین ویطعم ستین مسکیناً، وإن یندم علی ماکان منه ویعزم علی ترک العود ولیستغفر الله عزوجل أبداً ما بقی»((2)).

وعن ابن سنان، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، أنه سأل عن رجل قتل مؤمناً وهو یعلم أنه مؤمن غیر أنه حمله الغضب علی أنه قتله، هل له من توبة إن أراد ذلک أو لا توبة له، قال: «توبته إن لم یُعلَم انطلق إلی أولیائه فأعلمهم أنه قتله، فإن عُفی عنه أعطاهم الدیة وأعتق رقبة وصام شهرین متتابعین وتصدق علی ستین مسکیناً»((3)).

ص:288

وعن أبی بصیر الحضرمی، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): رجل قتل رجلاً متعمداً، قال: «جزاؤه جهنم»، قال: قلت له: هل له توبة، قال: «نعم یصوم شهرین متتابعین ویطعم ستین مسکیناً ویعتق رقبة ویؤدی دیته»، قال: قلت له: لا یقبلون منه الدیة، قال «یتزوّج إلیهم ثمّ یجعلها صلة یصلهم بها»، قال: قلت: لا یقبلون منه ولا یزوجونه، قال: «یصره صرراً یرمی بها فی دارهم»((1)).

ص:289

وفی المقنع الذی هو متون الروایات: «وإن قال رجل إن کلم ذا قرابة له فعلیه المشی إلی بیت الله وکل ما یملکه فی سبیل الله وهو بریء من دین محمد (صلی الله علیه وآله)، فإنه یصوم ثلاثة أیام ویتصدق علی عشرة مساکین»((1)).

وعن ابن حمزة: علیه کفارة نذر، ولم یدل علیه دلیل أیضاً، اللهم إلاّ أن یرید من کفارة النذر کفارة الیمین حیث فیها إطعام عشرة مساکین کما فی الخبر المتقدم.

أما الصدوق فقد جعل علیه صوم ثلاثة أیام والتصدق علی عشرة مساکین، وکأن مستنده خبر عمرو بن حریث.

وعن التحریر والمختلف التکفیر بإطعام عشرة مساکین لکل مسکین مد ویستغفر الله تعالی شأنه، مستنداً إلی الصحیح المتقدم.

أما ما ذکره الشرائع من أنه قیل یأثم ولا کفارة، فهو المحکی عن الشیخ وابن إدریس وأکثر المتأخرین.

قال فی الجواهر: وخبر عمرو بن حریث غیر جامع لشرائط الحجیة کی یصلح قاطعاً للأصل، بل وکذا الصحیح الموهون بالإعراض عنه إلی زمن الفاضل، فعمل به فی بعض کتبه، ومن هنا قال المصنف فی المحکی عنه من نکت النهایة أن ما تضمنه نادر، ولعله لاتفاق جمیع ما سمعت من الإجماعین والشهرة البسیطة والمرکبة علی خلافه فلا بأس بحمله علی ضرب من الندب.

هذا خصوصاً أنه لا دلیل علی حرمة مثل ذلک، بل لعله مکروه کراهة شدیدة إلاّ فی بعض المستثنیات، حیث ذکرنا تفصیل الکلام فی ذلک فی کتاب الأیمان.

ومنه یعلم أن ما فی الجواهر من قوله: (لا خلاف فیما أجده فی أصل الحرمة

ص:291

بل الإجماع بقسمیه علیه، من غیر فرق بین الصدق والکذب والحنث وعدمه، وتحلیف الصادق (علیه السلام) الرجل الذی افتری علیه بالبراءة من حول الله وقوته قضیة فی واقعة خاصة لحکمة من الحکم، فلا تدل علی الجواز الذی قد علمت عدم الخلاف بل الإجماع علی عدمه، بل عن فخر المحقّقین إجماع أهل العلم علی عدم جوازه).

غیر ظاهر الوجه، خصوصاً وقد ذکرنا هناک عدة من الروایات الدالة علی جوازه، بل علی الأمر به فی قبال الظالم، وبذلک یظهر وجه النظر فیما فی مناهج المتقین، حیث قال: (الحلف بالبراءة من أهل بیت العصمة (صلوات الله علیهم أجمعین) محرمة ولا ینعقد الیمین بها ولا یجب العمل بمقتضاها وتجب بها الکفارة خالفها أم لا، وقدرها إطعام عشرة مساکین لکلّ مسکین مدّ ویستغفر الله تعالی).

نعم الأحوط الترک، کما أن الأحوط الإطعام والاستغفار.

أما ما استدل به فی الجواهر تأییداً لما اختاره عن التنقیح، حیث قال: (جاء عنهم (علیهم السلام) إذا عرضتم علی البراءة منا فمدوا الأعناق، وقد استفاضت النصوص فی النهی عنها للتقیة((1))، وإن کان العمل علی خلافها خصوصاً إذا کانت لحفظ النفس من القتل مع أنها براءة لفظیة لا قلبیة، بل قوله تعالی: ﴿إلاّ من أکره وقلبه مطمئن بالإیمان﴾((2)) کالصریح فی جوازها، فضلاً عما دل علی أن الإکراه مما رفع عن الأمة، فلابد من

ص:292

حمل تلک النصوص علی ضرب من المبالغة فی أمر البراءة).

فلا یخفی ما فیه، إذ الظاهر من تلک الروایات البراءة القلبیة، ولذا علله الإمام (علیه السلام) بأنه ولد علی الفطرة وسبق إلی الإسلام والهجرة، وألمعنا إلی أنه لا وجه للبراءة من إنسان کان من أول ولادته إلی آخر أیامه علی الإیمان، وقد ألمع (علیه السلام) إلی کونه إلی آخر أیامه کذلک بقوله: سبق إلی الإسلام، حیث إن السابق لا یتغیر عن حاله، ولما ضربه ابن ملجم قال: «فزت ورب الکعبة» إشارة إلی أنه لم یغیر ولم یبدل کما فعل غیره.

ففی روایة الشیخ فی مجالسه، بسنده إلی محمد بن میمون، عن جعفر بن محمد، عن أبیه، عن جده (علیهم السلام)، قال: قال أمیر المؤمنین (علیه السلام): «ستدعون إلی سبی فسبونی، وتدعون إلی البراءة منی فمدوا الرقاب فإنی علی الفطرة»((1)).

وفی روایة علی الخزاعی، عن علی بن موسی الرضا، عن أبیه، عن آبائه، عن علی بن أبی طالب (علیهم السلام)، إنه قال: «ستعرضون علی سبی، فإن خفتم علی أنفسکم فسبّونی، ألا وإنکم ستعرضون علی البراءة منی فلا تفعلوا فإنّی علی الفطرة»((2)).

وفی نهج البلاغة، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام)، إنه قال: «أما إنه سیظهر علیکم بعدی رجل رحب البلعوم مندحق البطن، یأکل ما یجد ویطلب ما لا یجد، فاتقلوه ولن تقتلوه، ألا وإنه سیأمرکم بسبّی والبراءة منی، فأمّا السب فسبّونی فإنه لی زکاة ولکم

ص:293

نجاة، وأمّا البراءة فلا تبرؤوا منی فإنی ولدت علی الفطرة وسبقت إلی الإیمان والهجرة»((1)).

وعن المفید فی الإرشاد، قال: استفاض عن أمیر المؤمنین (علیه السلام) أنه قال: «ستعرضون من بعدی علی سبی فسبونی، فمن عرض علیه البراءة منی فلیمدد عنقه فإن برأ منی فلا دنیا له ولا آخرة»((2)).

ویؤید ما ذکرناه ما رواه الکافی، عن مسعدة بن صدقة، قال: قلت: إن الناس یروون أن علیاً (علیه السلام) قال علی منبر الکوفة: أیها الناس إنکم ستدعون إلی سبی فسبّونی، ثم تدعون إلی البراءة منی فلا تبرؤوا منی، فقال: «ما أکثر ما یکذب الناس علی علی (علیه السلام)». ثم قال: «إنما قال: إنکم ستدعون إلی سبی فسبونی، ثم تدعون إلی البراءة منی وإنی لعلی دین محمد ولم یقل ولا تبرؤوا منی، فقال له السائل: أرأیت إن اختار القتل دون البراءة، فقال: والله ما ذلک علیه إلاّ ما مضی علیه عمار بن یاسر حیث أکرهه أهل مکة وقلبه مطمئن بالإیمان، فأنزل الله عزوجل فیه: ﴿إلا من أکره وقلبه مطمئن بالإیمان﴾ فقال له النبی (صلی الله علیه وآله) عندها: یا عمار إن عادوا فعد، فقد أنزل الله عذرک وأمرک أن تعود إن عادوا»((3)).

وعن أبی مریم الأنصاری، عن محمد بن علی الباقر (علیهما السلام)، قال: «خطب علی (علیه السلام) علی منبر الکوفة فقال: سیعرض علیکم سبی وستذبحون علیه، فإن عرض علیکم

ص:294

سبی فسبونی، وإن عرض علیکم البراءة منی فإنی علی دین محمد (صلی الله علیه وآله) ولم یقل: فلا تبرؤوا منی»((1)).

وعن الحسن بن صالح، عن جعفر بن محمد (علیهما السلام)، قال: قال علی (علیه السلام): «لتذبحن علی سبی، وأشار بیده إلی حلقه، ثم قال: فإن أمروکم بسبی فسبونی، وإن أمروکم أن تبرؤوا منی فإنی علی دین محمد (صلی الله علیه وآله) ولم ینههم عن إظهار البراءة»((2)).

وروی المفید، عن مالک بن ضمرة، قال: سمعت علیاً أمیر المؤمنین (علیه السلام) یقول: «أما إنکم ستعرضون علی لعنی ودعائی کذّاباً، فمن لعننی کارهاً مکرهاً یعلم الله أنه کان مکرهاً وردت أنا وهو علی محمد (صلی الله علیه وآله) معاً، ومن أمسک لسانه فلم یلعنی سبقنی کرمیة سهم أو لمحة بصر، ومن لعننی منشرحاً صدره بلعنتی فلا حجاب بینه وبین الله تعالی» _ أی لا یحجبه شیء من عذاب الله کما فی البحار _ «ولا حجة له عند محمد (صلی الله علیه وآله)((3))».

وعن المفید أیضاً، عن أبی حسان العجلی، عن قنوا بنت رشید الهجری، قال: قلت لها: أخبرینی بما سمعت من أبیک، قالت: سمعت أبی یقول: حدثنی أمیر المؤمنین (علیه السلام): «یا رشید کیف صبرک إذا أرسل الیک دعی بنی أمیة فقطع یدیک ورجلیک ولسانک، فقلت: یا أمیر المؤمنین آخر ذلک الجنة، قال: «بلی یا رشید أنت معی فی الدنیا والآخرة»، فوالله ما ذهبت الأیام حتی أرسل إلیه الدعی عبید الله بن زیاد فدعاه إلی البراءة من أمیر المؤمنین (علیه السلام) فأبی أن یبرأ منه، فقال له الدعی:

ص:295

فبأی میتة قال لک تموت، قال: أخبرنی خلیلی أنک تدعو إلی البراءة منه فلا أبرؤ منه، فتقدمنی فتقطع یدی ورجلی ولسانی»((1))، الخبر.

وعن الکشی فی رجاله، عن العامة بطرق مختلفة، أن الحجاج بن یوسف قال ذات یوم: أحب أن أصیب رجلاً من أصحاب أبی تراب، فأتقرب إلی الله بدمه، فقیل له: ما نعلم أحداً کان أفضل صحبة لأبی تراب من قنبر مولاه، فبعث فی طلبه فأتی به، فقال له: أنت قنبر، قال: نعم، قال: أبو همدان، قال: نعم، قال: مولی علی بن أبی طالب، قال: الله مولای وأمیر المؤمنین (علیه السلام) ولی نعمتی، قال: ابرء من دینه، قال: فإذا برئت من دینه تدلنی علی دین غیره أفضل منه، قال: إنی قاتلک فاختر أی قتلة أحب إلیک، قال: قد صیرت ذلک إلیک، قال: ولم، قال: لأنک لا تقتلنی قتلة إلاّ قتلتک مثلها، ولقد أخبرنی أمیر المؤمنین (علیه السلام): إن میتتی یکون ذبحاً ظلماً بغیر حق، قال: فأمر به فذبح((2)).

وعن الغوالی، روی أن مسیلمة الکذاب أخذ رجلین من المسلمین، فقال لأحدهما: ما تقول فی محمد، فقال: رسول الله (صلی الله علیه وآله)، قال: فما تقول فیّ، قال: أنت أیضاً، فخلاه، وقال للآخر: ما تقول فی محمد، قال: رسول الله (صلی الله علیه وآله)، قال: فما تقول فیّ، قال: أنا أصم، فأعاد علیه ثلاثاً فأعاد جوابه الأول فقتله، فبلغ ذلک رسول الله (صلی الله علیه وآله) فقال: أما الأول فقد أخذ برخصة الله، وأما الثانی فقد صدع بالحق فهنیئاً له((3)).

ص:296

وعن عبد الله بن عطاء، قال: قلت لأبی جعفر (علیه السلام): رجلان من أهل الکوفة أخذا فقیل لهما: ابرءا عن أمیر المؤمنین (علیه السلام) فبرئ واحد منهما وأبی الآخر، فخلی سبیل الذی برئ وقتل الآخر، فقال: «أما الذی برئ فرجل فقیه فی دینه، وأما الذی لم یبرأ فرجل تعجل إلی الجنة»((1)).

وعن یوسف بن عمران المیثمی، قال: سمعت میثم النهروانی یقول: دعانی أمیر المؤمنین علی بن أبی طالب (علیه السلام) وقال: «کیف أنت یا میثم إذا دعاک دعی بنی أمیة عبید الله بن زیاد إلی البراءة منی»، فقلت: یا أمیر المؤمنین أنا والله لا أبرؤ منک، قال: «إذاً والله یقتلک ویصلبک»، قلت: أصبر فذاک فی الله قلیل، فقال: «یا میثم إذاً تکون معی فی درجتی»((2)).

وفی روایة الاحتجاج، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام) فی حدیث: «وقد أذنت لکم فی تفضیل أعدائنا إن ألجأک الخوف إلیه، وفی إظهار البراءة إن حملک الوجل علیه، وفی ترک الصلوات المکتوبات إن خشیت علی حشاشة نفسک الآفات والعاهات، فإن تفضیلک أعداءنا عند خوفک لا ینفعهم ولا یضرنا، وإن إظهارک البراءة منا عند تقیتک لا یقدح فینا ولا ینقصنا، ولئن تبرء منا ساعة بلسانک وأنت موال لنا بجنانک لتبقی علی نفسک روحها التی بها قوامها ومالها الذی به قیامها وجاهها الذی به تمسکها وتصون من عرف بذلک أولیاءنا وإخواننا، فإن ذلک أفضل من أن تتعرض للهلاک وتنقطع به عن عمل فی الدین وصلاح إخوانک المؤمنین»((3)).

ص:297

وعن عبد الله بن عجلان، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألته فقلت له: إن الضحاک قد ظهر بالکوفة ویوشک أن ندعی إلی البراءة من علی (علیه السلام) فکیف نصنع، قال: «فابرأ منه»، قلت: أیهما أحب إلیک، قال: «أن تمضوا علی ما مضی علیه عمار بن یاسر، أخذ بمکة فقالوا له: ابرأ من رسول الله (صلی الله علیه وآله) فبرئ منه، فأنزل الله عزوجل عذره ﴿إلا من أکره وقلبه مطمئن بالإیمان﴾((1))».

إلی غیرها من الروایات، ولعل الحال یختلف فی تقدیم هذا أو ذاک، ولذلک فی بعض الروایات نجد تقدیم هذا، وفی بعضها تقدیم ذاک، هذا بالإضافة إلی تواتر الروایات فی رفع الإکراه عن الأمة، کما ذکرنا جملة منها فی کتابی الأیمان والنذور، وذکر جملة منها الوسائل والمستدرک فی کتاب جهاد النفس.

ثم إنک حیث قد عرفت جواز الحلف بالبراءة، بل الأمر بها فی جملة من الروایات، تعرف وجه النظر فی ما عن التنقیح حیث قال: (التلفظ بذلک) أی البراءة (إن علقه علی محال لا یخرجه عن الإسلام، لأن حکم المعلق حکم المعلق به، وإن علقه علی ممکن هل یخرج به عن الإسلام أم لا، الحق نعم لقیام الدلیل علی وجوب الثبات علی الاعتقاد الصحیح وامتناع الانتقال عنه، فإذا علق علی ممکن والممکن جائز الوقوع فیقع المعلق علیه، نعم إن کان المعلق یعلم معنی التعلیق کفر فی الحال وإلاّ فلا).

إذ یرد علیه أولاً: إن المعیار علی ما ذکره لیس علی المحال والممکن، بل علی قطعه بالاستحالة والإمکان، لأن قطعه هو الذی یوجه نیته فی الإسلام والکفر لا واقع الأمر.

ص:298

وثانیاً: إن قوله: (نعم) غیر ظاهر الوجه، لأن الشهادة بالله ورسوله وبالأئمة (علیهم السلام) إنشاء ولیس ذلک قابلاً للتعلیق، فهل یقال: وقع البیع إذا قال: إن جاء زید فقد بعتک، بغیر قصده إنشاءه الآن.

وثالثاً: إنه لو کان الأمر کذلک لزم الکفر أیضاً بقوله: هو یهودی إن فعل کذا أو صار کذا، مع أن النص والإجماع وقع علی عدم کفره.

فعن إسحاق بن عمار، قال: قلت لأبی إبراهیم (علیه السلام): رجل قال: هو یهودی أو نصرانی إن لم یفعل کذا وکذا، قال: «بئس ما قال ولیس علیه شیء».

وسأل أبو بصیر أبا عبد الله (علیه السلام)، عن الرجل یقول: هو یهودی أو نصرانی إن لم یفعل کذا وکذا، قال: «لیس بشیء»((1)).

وقد ذکرنا تفصیل ذلک فی کتاب الأیمان، ولذا قال فی الجواهر: (لا ریب فی ظهور کلمات الأصحاب فی عدم الکفر فی الفرض الذی أمروا فیه بالکفارة والاستغفار علی اختلاف أقوالهم من المفید إلی زماننا، قال فی محکی المقنعة: قول القائل أنا بریء من الإسلام وأنا مشرک إن فعلت کذا باطل لا یلزمه إذا فعل کفارة، وقسمه بذلک خطأ منه، ویجب أن یندم علیه ویستغفر الله تعالی شأنه، أما قوله بعد ذلک: ولعله لأن المراد من الیمین بالبراءة غالباً المبالغة لا التعلیق حقیقة کی یتحقق بها الکفر الذی ینبغی أن یحمل علیه ما سمعته من خبر یونس بن ظبیان السابق((2)) أو المبالغة فی تحریم الصورة المزبورة والکف عنها).

فقد عرفت ما فیه، لأن التعلیق لا یوجب الإنشاء، فهو إن أراد التعلیق لم یتحقق

ص:299

بذلک المعلق علیه المحتاج إلی الإنشاء، بل عدم الکفر مطلقاً هو الظاهر من غیر واحد من الفقهاء، مثلاً:

قال فی التحریر: (قال الشیخ (رحمه الله): من حلف بالبراءة من الله أو من رسوله أو من أحد الأئمة (علیهم السلام) کان علیه کفارة ظهار، فإن عجز کان علیه کفارة یمین.

وقال ابن إدریس: یأثم ولا کفارة علیه.

وروی ابن بابویه، قال: کتب إلی محمد بن الحسن العسکری (علیه السلام) فی رجل حلف بالبراءة من الله أو من رسوله فحنث، ما توبته وکفارته، فوقع (علیه السلام): «یطعم عشرة مساکین لکل مسکین مد ویستغفر الله عزوجل»((1))، وعلی هذه الروایة أعمل).

وقال فی مناهج المتقین: (لا تنعقد الیمین بالبراءة من الله جل شأنه أو من رسوله الأکرم (صلی الله علیه وآله) أو من الأئمة (علیهم السلام) ولا تجب بمخالفته الکفارة، نعم هو أثم فی البراءة وإن کان صادقاً ویلزمه التکفیر عن نفس البراءة بإطعام عشرة مساکین لکل مسکین مد ویستغفر الله تعالی).

إلی غیر ذلک من کلماتهم.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الریاض: إن الحلف بالبراءة یحتمل الکفر فی بعض صوره.

وقول الکرکی: هل یکفر بذلک یحتمل، لأن تعلیق الکفر علی بعض الحالات التی لا دخل لها فی حصوله یقتضی الحصول بدونها، والظاهر العدم لأنه یراد بذلک المبالغة فی المنع غالباً، وما أشبهه بقوله: إن شهد فلان فهو صادق، إلی آخر کلامه.

ومما تقدم ظهر حال ما إذا قال: أنا بریء من العدل أو من المعاد أو من الصلاة والصوم والحج والزکاة وما أشبه مما ثبت فی الدین ضرورة.

ص:300

بمعونة فتوی الجماعة علی بیان الجنس علی التفصیل، لا کونها مخیرة کما ذکره بعض الأجلة، فتکون الروایة حجة فی المسألة لانجبار ضعفها بالشهرة العظیمة وحکایة الإجماعین المتقدمین.

لکن فی المسالک استضعاف الخبر، قال: طریق الروایة ضعیف، فإن خالد بن سدیر غیر موثق، فقد قال الصدوق: إن کتابه موضوع، وفی طریقه أیضاً محمد بن عیسی وهو ضعیف، والقول بوجوب کفارة الظهار لسلار وابن إدریس، وأسنده إلی ما رواه بعض الأصحاب وهو مستنده، فلذلک قال المصنف: قیل: إنه یأثم ولا کفارة تمسکاً بالأصل واستضعافاً بالحکم الناقل عنه، وهذا هو الأقوی.

وکیف کان، فالحکم إلی الاحتیاط أقرب منه إلی الفتوی، بل یظهر من المحقق نوع تردد فیه، وأنه سبقه من قال بالإثم خاصة دون الکفارة، حیث قال فی أخیر کلامه: (وقیل تأثم ولا کفارة استضعافاً للروایة وتمسکاً بالأصل، ولذا اختار غیر واحد من المتأخرین کالفخر وثانی الشهیدین فی المسالک والروضة وسبطه وصاحب الکفایة وغیرهم عدم الکفارة، بل هو میل التحریر أیضاً حیث قال: والروایة دلت علی التخییر مع ضعف سندها، فقیل یأثم ولاکفارة)، إلی آخر کلامه.

وکیف کان، فسیاق الخبر المذکور ظاهر فی کون ذلک للمصاب، ولذا قیده به غیر واحد من الفقهاء، بل لا یبعد إرادة من أطلق ذلک أیضاً، واحتمال أولویة غیر المصاب منه لا یکون سبباً لتعمیم الحکم، إذ الاحتمال لا یوجب المناط المقطوع به الموجب للتعدی.

أما تعلیل الجواهر لعدم الأولویة بأن الجز فی المصاب مشعر بعدم الرضا بقضاء الله تعالی دون غیره، فلا یخفی ما فیه، إذ کثیراً مایکون الجز تحرناً کالبکاء ونحوه ولا أشعار فی ذلک بعدم الرضا بقضاء الله تعالی، والظاهر أن ذلک فی المصیبة بالموت لا بالسقوط من شاهق أو المرض أو قطع

ص:302

ید أو رجل أو جلد أو سجن أو ما أشبه ذلک، وبالأولی إذا کان لذهاب مال أو عرض أو نحوهما، حیث إن الأصل عدم الکفارة فی هذه الأمور، ولا فرق فی المصاب بین القریب والبعید لإطلاق الدلیل.

والظاهر أنه لا یلزم أن یکون الجز لجمیع الشعر بل لبعضه، کما هو المتعارف عند النساء فی المصاب، ولذا قال فی الجواهر: (لا إشکال فی انصراف المقام إلی المتعارف الذی یتحقق فی البعض، بل لو أرید استقصاء الجمیع حقیقة ندر تحققه، ومن ذلک یعرف وجه النظر فیما اعتبره المسالک من جز الجمیع، وعن کشف اللثام الإشکال فی البعض، ولذا قال فی الریاض: وهل یفرق بین کل الشعر وبعضه، ظاهر إطلاق الروایة العدم، واستقربه فی الدروس لصدق جز الشعر وشعرها عرفاً بالبعض وهو أحوط، بل لعله أقرب لکون جز الکل نادراً، فیبعد حمل النص علیه)((1)).

أما إذا کانت المرأة طفلة أو مجنونة أو فعلت ذلک فی حال السکر أو ما أشبه أو کان الجاز رجلاً أو خنثی مشکلاً علی تقدیر تحققه فلا شیء.

وکذا لوکانت مجبورة أو مکرهة، أو فعلها غیرها بدون اختیارها، أما إذا کان باختیارها فالانصراف علی العدم، وإن احتمل أن یکون بدویاً.

ولو کانت الجازة کافرة ثم أسلمت فلا شیء، أما إذا کانت مخالفة ثم استبصرت فهل تعطی الکفارة أم لا، احتمالان، وإن کان مقتضی القاعدة العدم للمناط فی عدم إعادتها ما فعلته.

ولو اختلف تقلیدها وجزت فی التقلید الأول النافی لها أو المثبت فالظاهر عدم وجوب الکفارة فی تقلیدها الثانی، لأن الأول لو کان النفی شملتها قاعدة (الواقعة الواحدة لا تتحمل اجتهادین) ولو کان الإثبات ولم تفعل فالثانی ینفیها ولا شیء علیها حینئذ.

ولو تخیلت المصاب فجزت فهل علیها الکفارة، احتمالان، ولا یبعد الوجوب للأولویة.

وفی الجواهر: (ویلحق بالجز الحلق والإحراق کما عن بعض، وهو وإن کان أحوط لکنه لا یخلو

ص:303

من نظر لعدم اندراجه فی موضوع اللفظ وعدم الفحوی أو الأولویة المفیدة).

أقول: ولا یبعد ما ذکره.

ومثل ذلک إزالة الشعر بالنورة، أمّا الماکنات المتعارفة فی الحال الحاضر فلا یبعد أن یکون من الجز.

والظاهر أنها إذا کررت العمل تکررت الکفارة، لأنه مقتضی أن لکل سبب مسبباً.

ولا فرق فی ذلک بین أن یکون الجز سبباً لحسن منظرها أو قبحه أو عدم أحدهما، کما لا فرق بین أن یکون الجز من الشعر الطویل أو القصیر، من المخلوق عادة أو بالدواء کما یتعارف فی الحال الحاضر.

ولا یلحق بذلک جز بعض الشعر الموضوع علی رأسها للتجمیل، وإن ظن الناس أنه شعرها ورأوا أنها جزّته فی المصاب، کما لیس کذلک جزّ شعر غیر رأسها، وإن کان ذلک متعارفاً عند قوم فی جز شعر البدن عند المصاب.

ص:304

أدمت من عینها أو أنفها أو فمها.

ویدل علی عدم حرمة اللطم وشق الجیب بالإضافة إلی الأدلة العامة جملة من الأدلة الخاصة التی تدل علی أن الفاطمیات (علیهن السلام) لطمن علی الإمام الحسین (علیه السلام) فی حیاته وبعد شهادته ولم ینه الإمام الحسین (علیه السلام) ولا الإمام السجاد (علیه السلام)، ذلک مع أن زینب (علیها الصلاه والسلام) أرفع من أن تعمل شیئاً مشتبهاً فکیف بالمحرم، ففی عدة من المقاتل:

إن الإمام الحسین (علیه السلام) لما ورد إلی کربلاء وأخبر بمصیره ومصیر آله بکت النسوة ولطمن الخدود وشققن الجیوب((1))، وفی لیلة عاشوراء حینما أنشد أبیاتاً ترمز إلی دنو الموت منه أهوت زینب (علیها السلام) إلی جیبها فشقته ولطمت علی وجهها وبکی النسوة معها ولطمن الخدود، ولما خطب الإمام الحسین (علیه الصلاة والسلام) خطبته الأخیرة أمام الأعداء فی یوم عاشوراء وسمعت أخته وبناته کلامه بکین وندبن ولطمن((2)).

وفی روایة المفید فی وصف الیوم الحادی عشر: «وحمل نساءه علی أحلاس أقتاب بغیر وطاء وساقوهن کما یساق سبی الترک والروم فی أسر المصائب والهموم، ولما نظرن النسوة إلی القتلی صحن وضربن وجوههن»((3)).

وفی مجلس التأبین الذی أقمنه فی الشام وصفن الفاطمیات باللاطمات علی الخد.

وروی السید بن طاووس: «فأمر یزید بالحبال فقطعت ثم وضع رأس الحسین (علیه السلام) بین یدیه وأجلس النساء خلفه لأن لا ینظرن إلیه، فرآه علی بن الحسین (علیه السلام) فلم یأکل الرؤوس بعد ذلک أبداً، وأما زینب (علیها السلام) فإنها لما رأته

ص:306

أهوت إلی جیبها فشقته ثم نادت بصوت حزین یقرح القلوب: یا حسیناه»((1)).

وعن (الدمعة الساکبة) للسید هاشم البحرانی: إن بنی هاشم لما بلغوا کربلاء بعد الرجوع من المدینة المنورة أخذوا بالبکاء والنحیب واللطم وأقاموا العزاء ثلاثة أیام، فخرجت زینب (علیها السلام) فی الجمع وأهوت إلی جیبها فشقته ونادت بصوت حزین: واحسیناه، وا حبیب رسول الله (صلی الله علیه وآله).

وقد روی أن زینب (علیها السلام) وجمیع النساء شققن الجیوب ولطمن الخدود فی وفاة الإمام أمیر المؤمنین (علیه السلام)((2)).

ومن هذه الروایة یجب أن یحمل قول الصادق (علیه السلام) فی خبر خالد المتقدم: «ولا شیء فی اللطم علی الخدود سوی الاستغفار والتوبة»((3))، علی الاستحباب إلاّ علی الإمام المعصوم والزهراء والرسول (صلوات الله علیهم أجمعین)، بل ربما یستفاد من قوله (علیه الصلاة والسلام): «ولقد شققن الجیوب ولطمن الخدود الفاطمیات علی الحسین بن علی علیهما السلام»، و«علی مثله تُشقق الجیوب وتُلطم الخدود» أن الشق واللطم بالنسبة إلی مثل العلماء الأعلام والزهاد العظام والصالحین الکرام أیضاً لا یکون موجباً للاستغفار والتوبة، خصوصاً إذا کان فیه تعظیم الشعائر، حیث یدخل فی قوله سبحانه: ﴿ومن یعظم شعائر الله فإنها من تقوی القلوب﴾((4))، فقد حقّق فی محله أن (الشعائر) حیث إنه (موضوع) یؤخذ من العرف.

ص:307

ثم إن الجواهر قال: (ولا یعتبر خدش جمیع الوجه، کما لا عبرة بإدماء غیره فضلاً عن خدشه، ولا بشق ثوبها علی ولدها أو زوجها، ولا بقص الرجل شعره ولا نتفه، إذ المدار علی عنوان النص والفتوی، وهو ما لا یشمل ذلک، والقیاس والاستحسان والاجتهاد من غیر ضوابطه الشرعیة غیر جائزة فی مذهبنا، بل من ذکر حکم النتف مغایراً للجز ینقدح الشک فی إلحاق الحلق والحرق بالجز کما یظهر من بعض لدعوی القطع بالمساواة أو الأولویة). وهو کما ذکره.

ثم إنه قد تقدم فی روایة خالد بن سدیر: «ولا یشق الوالد علی ولده ولا زوج علی امرأته، وتشق المرأة علی زوجها، وإذا شق الزوج علی امرأته أو والد علی ولده فکفارته حنث یمین»((1)).

وقد عرفت أن الحکم إلی الاحتیاط أقرب.

وعلی أی حال، فالمعتبر فی شق الثوب المتعارف منه فی المصاب من شق الجیب لأنه المنصرف منه لا مطلق شقه، فإذا شق ثوبه من تحت أو من الیمین أو من الیسار أو من الطرفین أو من خلف لم یکن داخلاً فی هذا، وإن احتمل الدخول باعتبار المناط.

کما أن الظاهر أنه إنما هو فی الثوب الملبوس لا فی الثوب الذی لم یلبس بعد، وأنه شقه فی حال لباسه لا منزوعاً، لما عرفت من الانصراف، فما عن بعض أنه لا فرق فیه بین الملبوس وغیره ولا بین شقه ملبوساً أو منزوعاً محل نظر.

نعم لا إشکال فی عدم الفرق بین کون الشق مستوعباً أو غیر مستوعب، أما إذا کان الشق قلیلاً جداً بما لا یسمی شقاً لانصرافه عنه فلا یوجب الکفارة أیضاً.

والمحرم

ص:308

الذی فیه الکفارة خاص بغیر المعصوم، أما غیره فالأصل الجواز، بل ربما یستحب للنبی والطاهرة والوصی والزکی والقتیل وأولاًدهم (صلوات الله علیهم أجمعین) کما تقدم بعض الروایات الدالة علی ذلک.

وقد روی الکشی وغیره: إن أبا محمد العسکری (علیه الصلاة والسلام) خرج فی جنازة أبی الحسن (علیه السلام) وقمیصه مشقوق، فکتب إلیه ابن عون الأبرش قرابة نجاح ابن سلمة: من رأیت أو من بلغک من الأئمة شق ثوبه فی مثل هذا، فکتب إلیه أبو محمد (علیه السلام): «یا أحمق وما یدریک ما هذا، قد شق موسی علی هارون»((1)).

وهل یشمل الولد الأنثی، الظاهر ذلک، قال سبحانه: ﴿ووالد وما ولد﴾((2))، والانصراف إلی الذکر لو کان فهو بدوی، أما الشمول لما نزل من الأولاد ذکراً وأنثی من ذکر وأنثی فهو محل تأمل، وقول الجواهر بالشمول لما تحقق فی محله أنه ولد حقیقة أیضاً محل الإشکال، إذ لامنافاة بین حقیقة کونه ولداً وبین الانصراف عنه، وأخیراً جعل الأمر أحوط راداً به علی ما فی الریاض من أن التعمیم بالإضافة لعله مستفاد من الاستقراء، ثم قال: ولا ریب أن الأحوط التعمیم مطلقاً، بل لا یبعد الحکم به للفحوی، ورده بقوله: لا یخفی علیک ما فیه من دعوی الاستقراء والفحوی.

نعم لا إشکال فی أنه أحوط، وما ذکره هو مقتضی القاعدة، إذ الاستقراء الناقص لا یفید علماً ولا عملاً، والفحوی غیر مقطوع به، فلعل الشارع أراد المنع بالنسبة إلی الولد حیث یکثر ذلک، ولیست تلک الکثرة بالنسبة إلی الحفید حتی یمنع

ص:309

عنه، نعم لا إشکال فی أنه احتیاط فی احتیاط.

أما بالنسبة إلی الزوجة فالظاهر أنها أعم من الدائمة والمنقطعة.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الریاض حیث قال: (إن الدائمة المتبادرة منها، نصاً وفتوی قطعاً، فیرجع فی المتمتع بها إلی الأصل، خلافاً لجماعة من أصحابنا فألحقوها بالأولی، فإن کان إجماع وإلاّ یأتی فیه ما مضی، مضافاً إلی احتمال کون الصدق علیها مجازاً، بل هو الظاهر من الأصول کما مر مراراً، إلاّ أن یستدل علیه بالفحوی).

ولا یخفی ما فیه، إذ هی زوجة حقیقة وإنما لیس لها بعض أحکام الزوجة، ولذا قالوا بشمول قوله سبحانه وتعالی: ﴿إلاّ علی أزواجهم أو ما ملکت أیمانهم﴾((1)) لها، رداً علی العامة الذین قالوا إنه زنا لأنها لا تشملها الآیة المبارکة.

والظاهر أن المطلقة الرجعیة زوجة، فحکمها حکم غیر المطلقة، ولذا قال فی الجواهر: (لا ریب فی کونه أحوط إن لم یکن أقوی خصوصاً بعد ملاحظة ثبوت ما هو أخفی من ذلک لها).

ومما تقدم یظهر مواقع التأمل فی قول مناهج المتقین، حیث قال: (لا فرق فی الولد الذی یشق علیه بین ولد الصلب وولد الولد، وإن نزل ذکراً أو أنثی لذکر أو لأنثی، لما حققناه فی کتاب الخمس من کون أولاد البنت أولاداً حقیقة، وإن لم یستحق مَن أمه فقط هاشمیة الخمس للنص).

إذ قد عرفت أن کونه ولداً حقیقة لا ینافی الانصراف الذی ذکرناه.

ثم قال: (ولا فرق فی الزوجة التی یشق علیها بین الدائمة والمنقطعة والحرة

ص:310

والأمة والمطلقة رجعیة، نعم لا یشمل الحکم الشق علی المطلقة فی البائنة لعدم کونها زوجة).

وهو کما ذکره بالنسبة إلی المطلقة البائنة، أما إلحاق الأمة بذلک فإنما یصح بالنسبة إلی ما إذا کانت زوجة لا أمة، کما ذکره غیر واحد، وإن ألحقها بها أیضاً جماعة آخرون.

ثم قال: (ولا کفارة علی الأشبه بشقه علی غیر الولد والزوجة، ولا بشق المرأة علی أی میت کان وإن حرم الفعل فی الجمیع إلاّ فی الشق علی الأب والأخ والزوج، فإن الوجه جوازه، والاحتیاط بترکه ظاهر الحسن).

ویرد علیه أنه لا دلیل قطعی علی حرمة الفعل فی الجمیع، فالأصل الجواز.

ثم إن التحریر قال: (ولا یتعلق الکفارة بشق العمامة وغیرها)، وهو کما ذکره، لأن الحکم علی خلاف الأصل، والمناط غیر معلوم.

وهل یشمل الحکم ما إذا شق بزعم الموت ثم ظهر عدم الموت، احتمالان، من المناط ومن أنه إنما یکون فی الموت ولا موت حقیقة، وقد ذکرنا مکرراً أن الألفاظ موضوعة لمعانیها الواقعیة لا لمعانیها الخیالیة.

وإذا شق الرجل علی ولده المتبنی لم یکن محکوماً بذلک الحکم، أما ولد الشبهة فلا شک فی أنه محکوم به لأنه ولد حلال وإن سمی شبهة، وفی ولد الزنا احتمالان، من أنه ولد شرعاً ولذا لا یجوز نکاح أحدهما للآخر، وعرفاً لأنه مخلوق من مائه کما ذکروه فی کتاب النکاح، ومن احتمال انصراف الدلیل عن مثله.

کما أنه یخرج من ذلک إذا شق الرجل علی امرأة زعم أنها زوجته فبان الحرمة بکونها أخته الرضاعیة أو ما أشبه ذلک.

ثم الشق إنما یکون موجباً للکفارة فیما إذا کان اختیاراً، أما إذا کان من شدة الحزن حیث لا یشعر فلیس له هذا الحکم،

ص:311

وکذلک بالنسبة إلی الشعر جزاً أو نتفاً.

ولا یشترط أن یعلم بالحکم، لأن الحکم لا فرق فیه بین العالم والجاهل إلاّ ما خرج بالدلیل فی بعض مواضع خاصة، کالتمام فی السفر والجهر عند الإخفات، إلی غیر ذلک.

ص:312

لکن غیر واحد من الفقهاء کالمعتبر والمختلف والمنتهی والروض وجامع المقاصد والمدارک وغیرهم حملوا هذه الروایات علی الاستحباب بقرینة جملة من الروایات الأخر:

کصحیح العیص بن القاسم: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل واقع امرأته وهی طامث، قال: «لا یلتمس فعل ذلک، قد نهی الله أن یقربها»، قلت: فإن فعل أعلیه کفارة، قال: «لا أعلم فیه شیئاً، یستغفر الله ولا یعود»((1)).

وموثق زرارة، عن أحدهما (علیهما السلام)، قال: سألته عن الحائض یأتیها زوجها، قال: «لیس علیه شیء، یستغفر الله ولا یعود»((2)).

وخبر لیث المرادی، عن الصادق (علیه السلام)، فی وقوع الرجل علی امرأته وهی طامث خطأً، قال: «لیس علیه شیء وقد عصی ربه»((3)).

إلی غیرها من الروایات فی الطرفین، وحیث قد تکلمنا حول ذلک فی کتاب الطهارة، نکتفی منها ومن فروعها بهذا القدر، والله سبحانه العالم.

ص:314

الأمر کقضیة فی واقعة خاصة، ولعل الاشتراط بعدم التقدیم إلی الإمام من جهة أنه لو قدم إلی الإمام ضربه الحد، وحده کفارته، بینما إذا لم یقدم إلی الإمام لم یکفّر عن ذنبه، فاللازم أن یکفّر بشیء وهو خمسة أصوع دقیقاً.

ثم إن فی الجواهر: (إن ما اشتملا علیه من الشرط لم أجد عاملاً به، کما اعترف به فی الریاض، وهو موهن آخر لهما، نعم لا بأس بالعمل بهما علی وجه الندب الذی یتسامح فیه).

ثم إن ظاهر الحدیث أنه دخل بها وإلاّ لم یجب الحد والرجم کما هو واضح، نعم استظهر فی التحریر عدم الفرق بین الدخول وغیره، قال:

(من تزوج امرأة فی عدتها فارقها وکفّر بخمسة أصوع من دقیق، وقال ابن إدریس: إنه یستحب. ولا فرق بین عدة الموت والطلاق، ولا فرق بین کون الطلاق رجعیاً أو بائناً، ولا بین کونه عالماً بالتحریم والعدة أو جاهلاً بهما أو بأحدهما علی إشکال، ولا بین کون المرأه حرة أو أمة، ولا بین کون التزویج دائماً أو منقطعاً، ولا بین کون العدة للنکاح الدائم أو المنقطع، ولا بین کون الفرقة بالطلاق أو غیره کاللعان والارتداد والفسخ بالعیب، ولا بین کون التزویج منضماً إلی الدخول أو لا).

إلی أن قال: (ولو زنا بذات العدة فلا کفارة عالماً کان أو جاهلاً).

(وفی روایة _ ثم ذکر روایة أبی بصیر _ وقال: وفی هذه الروایة دلالة علی وجوب الکفارة علی من تزوج بذات البعل).

(وقال السید المرتضی: من تزوج امرأة ولها زوج وهو لا یعلم بذلک فعلیه أن یفارقها ویتصدق بخمسة دراهم، ولا یجزی غیر الدقیق من الحنطة والشعیر وغیرهما، ویجزی الدقیق من الحنطة والشعیر والذرة والدخن، والأقرب إجزاء الخمسة من الخبز)((1)).

ص:316

أقول: حکی عن المرتضی ادعاء الإجماع علی أن التکفیر بخمسة دراهم، ولعله أراد الاجتزاء بقیمة الصاع، وفی الجواهر: (إن دعواه غریب، إذ لم نعرف القول به من غیره، کما اعترف به بعضهم، ومن هنا حمله بعضهم علی إرادة القول الأول، ولکن یجتزأ عن الصاع بدرهم قیمة)((1)).

وعلی أی حال، فالحکم بالاستحباب أشبه، سواء فی مورد الروایة أو مورد الفتوی ولو للتسامح.

ص:317

إلی غیرها من الروایات التی تقدمت فی باب الأوقات، ویؤید الوجوب أن السید المرتضی والسید ابن زهرة ادعیا علی ذلک الإجماع.

ومنه یعلم أن إشکال الجواهر علی الوجوب بقوله: (إن مقتضی القواعد عدم حجیة المرسل المذکور، وإن کان الذی أرسله إمامیاً من أصحاب الإجماع کما حرر فی محله، وإجماع السیدین کغیره من إجماعات القدماء لا وثوق بالمراد منها علی وجه تستریح النفس فی الفتوی بها بالوجوب والحرمة، وإن قلنا بحجیة الإجماع المنقول، لکن فی الغالب ینقلونه علی مقتضی العمومات ونحوها، أو علی غیر ذلک مما لا یفید فی إثبات المطلوب، ودعوی انجبار المرسل لصریح فتوی جماعة من القدماء وظاهر باقیهم لأمرهم به الظاهر فی الوجوب لم نتحققها فی غیر المرتضی، کل ذلک مع عدم تعرض الخبر المزبور بقضاء ذلک الیوم لو فرض تعذر صومه بعذر شرعی کحیض أو سفر أو مرض أو غیر ذلک، کما أنه لا تعرض فیه لحکمه لو أفطره عمداً، بل لعل إهمال ذلک کله وغیره دلیل الاستحباب الذی یقع فیه مثل هذا الإهمال بخلاف الواجب).

غیر ظاهر الوجه، فإن الخبر حجة سنداً، معمول به قدیماً، موافق للإجماع الذی لم یظهر مخالفه فی القدماء إلاّ من ابن إدریس علی ما یظهر من التحریر، حیث نسب الاستحباب إلی ابن إدریس، وعدم التعرض إلی القضاء وعدمه موجود فی کثیر من الروایات أمثال هذه الروایة، فلا دلالة فی ذلک علی الاستحباب، ولذا مال الریاض وغیره إلی الوجوب، منتهی الأمر أن نقول بأنه حکم احتیاطی، أما الاستحباب ففیه نظر.

ثم إن التحریر قال: (والأقرب عدم إلحاق غیر النائم به، فلا یجب الصوم علی العامد ولا علی السکران ولا علی الناسی، ومع القول بوجوب الصوم فالأقرب

ص:319

اختصاص النائم عمداً به سواء نوی الصلاة بعد الانتباه أو لا، أما ناسی الصلاة إذا استوعب النوم الوقت فلا صوم علیه، وکذا لا صوم علی النائم من غیر العتمة).

وهو کما ذکره، والسبب أن الحکم خاص والمناط غیر مقطوع به.

والظاهر أنه لو أفطر فی ذلک الیوم عامداً کان علیه الکفارة، لما دل علی أن طبیعة الواجبات واحدة إلاّ ما خرج بالدلیل، کما دل علی أن طبیعة المستحبات کذلک، وهکذا بالنسبة إلی المستحب والواجب، ولذا نقول: بأن کل مفطرات الصیام فی الواجب مفطرات فی المستحب مع أنه لا دلیل خاص بالنسبة إلی المستحب.

قال فی الدروس: (ولو أفطر فی ذلک الیوم أمکن وجوب الکفارة لتعینه، وعدمه لتوهم أنه کفارة ولا کفارة فیها، ولو سافر فیه فالأقرب الإفطار والقضاء، وکذا لو مرض أو حاضت المرأة، مع احتمال عدم الوجوب بهما فی السفر الضروری لعدم قبول المکلف الصوم، وکذا لو وافق العید أو التشریق ولو وافق صوماً متعیناً فالأقرب التداخل مع احتمال قضائه).

وما ذکره من السفر فالظاهر إنما یجوز له إذا کان ضروریاً، إذ ظاهر الروایة تضیق الصوم، أما لو مرض أو حاضت أو اضطر إلی السفر أو وافق العیدین أو التشریق فی منی فکما ذکره، وجعله الأقرب التداخل هو مقتضی القاعدة، إذ لا دلیل علی أنه یقدم صوم أحدهما حتی یقضی الآخر، نعم لو أراد أن یصوم مستحباً أو واجباً موسعاً قدم الکفارة للقاعدة.

ثم إن مناهج المتقین قال: (ولو استیقظ بعد الفجر قبل الزوال ففی وجوب الصوم علیه وجه)، وهو کما ذکره، وینبغی أن یکون الوجه وجیهاً لامتداد وقت الوجوب إلی الظهر، نعم إن قام بعد الظهر فاتته ذلک الیوم، لأن المستحب وإن

ص:320

کان ممتداً إلی الغروب إلاّ أن الواجب لیس کذلک، ویقضیه لدلیل «من فاتته».

ثم إن من الواضح أنه لا فرق بین أن یکون النوم عن العشاء وحده أو عن المغرب والعشاء معاً، ولا یبعد أن یکون الحکم کذلک لمن یصلی، أما تارک الصلاة فلا شیء علیه، لانصراف الدلیل عنه، وإن کان معاقباً عقاباً أشد، فهو من قبیل ﴿ومن عاد فینتقم الله منه﴾، فلا یقال نام فلان عن العشاء وهو تارک لکل الصلوات فسقاً، فهو کقولهم نام فلان عن الدرس فیما إذا کان یدرس، أما العامی فلا یقال نام عن الدرس، إلی غیر ذلک مما یؤید الانصراف المذکور.

وحیث إن ظاهر الفعل الاختیار، فإذا أخذه النوم اضطراراً بدون اختیاره لم یکن الحکم کذلک، مع احتماله بالمناط لکنه لا قطع به.

ص:321

ولکن اختلاف متنها أی روایات الإطعام والکفارة، وضعف سند الأولین، وعدم وضوح دلالة الأول منها أیضاً یشهد للندب علی تفاوت مراتبه، خصوصاً بعد ملاحظة قاعدة سقوط النذر بالعجز عنه من غیر استتباع الکفارة التی قد عرفت أصالة کونها عن ذنب.

أما ما تقدم عن الشرائع بقوله: (فإن عجز تصدق بما استطاع) فهو لقاعدة المیسور ونحوها.

ومما تقدم ظهر وجه النظر فی قول ابن إدریس، حیث إنه فصل فی المسألة قائلاً: (إن کان عجزه لکبر أو مرض لا یرجی برؤه کالعطاش الذی لا یرجی برؤه، فقول الشیخ صحیح) ومراده من قول الشیخ إطعام مدین کفارة لذلک، (وإن کان لمرض یرجی برؤه کالحمی وجب علیه الإفطار والقضاء من غیر إطعام).

وظاهر التحریر أنه متردد فی المسألة، لأنه قال: (قال الشیخ: من وجب علیه صوم یوم نذره فعجز عن صیامه أطعم مسکیناً مدین من طعام کفارة لذلک الیوم وقد أجزأه)، ثم قال العلامة: (إن فی روایة محمد بن منصور التصدق کل یوم بمد من حنطة)، وبعد ذلک نقل کلام ابن إدریس ساکتاً علیه.

والکفایة بعد أن نقل قول الشیخ قال: (وأنکره قوم من الأصحاب وهو الأقوی).

وجعل الحکم فی مناهج المتقین احتیاطاً، قال: (من کان علیه صیام یوم قد نذر صومه معیناً وعجز عنه، فإن تمکن بعد ذلک من قضائه قضاه احتیاطاً لازماً، وإن استمر به العجز لم یجب علیه شیء علی الأشبه، وقیل یتصدق بمدین علی مسکینین، فإن عجز فبما استطاع، فإن عجز استغفر الله تعالی، وفی وجوبه تأمل، وحسن الاحتیاط به غیر خفی).

أقول: ومن المحتمل أن خبر إسحاق بن عمار یراد به أن یقضی صومه عنه غیره، حیث یعطی الناذر له لکل یوم مدین، لأنه قال: «یعطی من یصوم عنه کل یوم مدین»، ولذا ذکر غیر واحد من الفقهاء أن فی دلالة خبر إسحاق علی قول

ص:323

الشیخ وغیره من الذین تبعه نظر، وقد ذکرنا نحن فی کتاب الوکالة احتمال جواز قضاء الصوم والصلاة کالحج فی حیاة الإنسان إذا لم یتمکن هو إطلاقاً، ولا یلزم تأخیر ذلک إلی ما بعد الموت.

ثم فی المقام کفارات مستحبة ونحوها.

الأول: کفارة عمل السلطان، فقد روی الصدوق، قال: قال الصادق (علیه الصلاة والسلام): «کفارة عمل السلطان قضاء حوائج الإخوان»((1)).

وعن عبد الرحمن الهاشمی، قال: کتبت إلی أبی الحسن (علیه السلام) استأذنته فی عمل السلطان، فقال: «لا بأس به ما لم یغیر حکماً ولم یبطل حداً، وکفارته قضاء حوائج إخوانکم»((2)).

وعن مفضل بن مریم الکاتب، قال: دخلت علی أبی عبد الله (علیه السلام) وقد أمرت أن أخرج لبنی هاشم جوائز، فلم أعلم إلاّ وهو علی رأسی فوثبت إلیه فسألنی عما أمر لهم فناولته الکتاب، فقال: «ما أری لإسماعیل هیهنا شیئاً»، فقلت: هذا الذی خرج إلینا، ثم قلت: جعلت فداک قد تری مکانی من هؤلاء القوم، فقال: «انظر ما أصبت فعد به علی أصحابک، فإن الله تعالی یقول: ﴿إن الحسنات یذهبن السیئات﴾((3))».

وتفصیل الکلام فی باب الولایة وخصوصیاتها فی کتاب المکاسب.

الثانی: کفارة المجالس بما ذکره الصدوق، قال: قال الصادق (علیه السلام): «کفارة المجالس أن تقول عند قیامک منها: ﴿سبحان ربک رب العزة عما یصفون، وسلام علی المرسلین، والحمدالله رب العالمین﴾((4))».

ص:324

وعن الجعفریات، بسند الأئمة إلی علی (علیهم السلام)، قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «من ختم مجلسه بهؤلاء الکلمات إن کان مسیئاً کانت کفارته، وإن کان محسناً ازداد حسناً، وهی: "سبحانک اللهم وبحمدک، أشهد أن لا إله إلاّ أنت، أستغفرک وأتوب إلیک"»((1)) .

وعن غوالی اللئالی، عن سعید بن جبیر، عن النبی (صلی الله علیه وآله)، قال: «إذا قمت من مجلسک فقل: سبحان اللهم وبحمدک، لا إله إلاّ أنت اغفر لی وتب علیّ»، وقال: «إنه کفارة المجلس»((2)).

وعن الشهید فی منیة المرید: روی أن النبی (صلی الله علیه وآله) إذا فرغ من حدیثه وأراد أن یقوم من مجلسه کان یقول: «اللهم اغفر لنا ما أخطأنا وما تعمدنا وما أسررنا وما أعلنا وما أنت أعلم به منا، أنت المقدم وأنت المؤخر لا إله إلاّ أنت» ویقول: إذا قام من مجلسه: «سبحانک اللهم وبحمدک أشهد أن لا إله إلاّ أنت أستغفرک وأتوب إلیک، سبحان ربک رب العزة عما یصفون، وسلام علی المرسلین، والحمد لله رب العالمین»، رواه جماعة من أصحاب النبی (صلی الله علیه وآله)، وفی بعض الروایات: «إن الثلاث آیات کفارة المجلس»((3)).

الثالث: کفارة الضحک، وهی ما رواه الصدوق، قال: قال الصادق (علیه السلام): «کفارة الضحک: اللهم لا تمقتنی»((4)).

الرابع: کفارة الغیبة، وهی الاستغفار لمن اغتابه.

ص:325

فعن جعفر بن عمر، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سئل رسول الله (صلی الله علیه وآله): ماکفارة الاغتیاب، قال: «تستغفر لمن اغتبته کما ذکرته»((1)).

وروی المفید، عن أنس بن مالک، قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «کفارة الاغتیاب أن تسغفر لمن اغتبته»((2)).

الخامس: کفارة الطیرة، وهی التوکل، فقد روی السکونی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «کفارة الطیرة التوکل»((3)).

وعن عمرو بن جریر، قال: قال أبو عبد الله (علیه السلام): «الطیرة علی ما تجعلها إن هونتها تهونت، وإن شددتها تشددت، وإن لم تجعلها شیئاً لم تکن»((4)).

والظاهر أن المراد بها القضیة النفسیة لا الخارجیة، ویحتمل تأثیر النفس فی الخارج أیضاً.

السادس: تقدم فی خبر خالد، عن الصادق (علیه الصلاة والسلام)، أنه قال: «لا شیء فی اللطم علی الخدود سوی الاستغفار والتوبة»((5)).

السابع: کفارة الذنوب عامة، فقد روی عن علی (علیه السلام) قال: سمعت رسول الله (صلی الله علیه وآله) یقول: «ألا أدلکم علی ما یکفّر الذنوب والخطایا، إسباغ الوضوء عند المکاره، وانتظار الصلاة بعد الصلاة فذلک الرباط»((6)).

وفی روایة أخری: «ألا أدلکم علی شیء یکفّر الله به الخطایا ویزید فی الحسنات»، قال (صلی الله علیه وآله): «إسباغ الوضوء علی المکاره وکثرة الخطی إلی هذه

ص:326

المساجد، وانتظار الصلاة بعد الصلاة»((1)).

الثامن: من المکفرات للذنوب ما رواه حسن بن فضال: عن أبیه، قال: قال الرضا (علیه السلام) فی حدیث: «من لم یقدر علی ما یکفّر به ذنوبه فلیکثر من الصلاة علی محمد وآل محمد، فإنها تهدم الذنوب هدماً»((2)).

التاسع: یستحب الکفارة لقول (لا والله)، بل و(بلی والله)، لما رواه أحمد بن محمد بن عیسی فی نوادره، عن عبد الله بن أبی یعفور، عن أبی عبد الله (علیه السلام) إنه قال: «الیمین التی تکفّر أن یقول الرجل: لا والله، ونحو ذلک»((3)).

العاشر: اجتناب الکبائر یوجب کفارة الذنوب، فقد روی الصدوق، عن الصادق (علیه الصلاة والسلام) قال: «من اجتنب الکبائر یغفر الله جمیع ذنوبه، وذلک قول الله عزوجل: ﴿إن تجتنبوا کبائر ما تنهون عنه نکفّر عنکم سیئاتکم وندخلکم مدخلا کریماً﴾((4)) .

وعن محمد بن الفضیل، عن أبی الحسن (علیه السلام)، فی قول الله عزوجل: ﴿إن تجتنبوا کبائر ما تنهون عنه نکفر عنکم سیئاتکم﴾، قال: «من اجتنب الکبائر ما أوعد الله علیه النار إذا کان مؤمناً کفّر الله عنه سیئاته»((5)).

الحادی عشر: الوضوء کفارة لجملة من الذنوب، فعن سماعة بن مهران، قال: قال أبو الحسن موسی (علیه السلام): «من توضأ للمغرب کان وضوؤه ذلک کفارة لما مضی من ذنوبه فی لیلته إلاّ الکبائر»((6)).

ص:327

وعن سماعة، قال: کنت عند أبی الحسن (علیه السلام) فصلی الظهر والعصر بین یدی وجلست عنده حتی حضرت المغرب فدعا بوضوء فتوضأ للصلاة، ثم قال لی: «توضأ»، فقلت: جعلت فداک أنا علی وضوء، فقال: «وإن کنت علی وضوء، إن من توضأ للمغرب کان وضوؤه ذلک کفارة لما مضی من ذنوبه فی یومه إلاّ الکبائر، ومن توضأ للصبح کان وضوؤه ذلک کفارة لما مضی من ذنوبه فی لیلته إلاّ الکبائر»((1)).

وفی روایة أخری، عن سماعة، قال: قال أبو الحسن موسی (علیه السلام): «من توضأ للمغرب کان وضوؤه ذلک کفارة لما مضی من ذنوبه فی نهاره ما خلا الکبائر، ومن توضأ لصلاة الصبح کان وضوؤه ذلک کفارة لما مضی من ذنوبه فی لیلته ما خلا الکبائر»((2)).

وفی معناه ما رواه أبو قتادة، عن الرضا (علیه السلام)، قال: «تجدید الوضوء لصلاة العشاء یمحو (لا والله) و(بلی والله)»((3)).

وعن المفضل بن عمر، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «من جدد وضوءه لغیر حدث جدد الله توبته من غیر استغفار»((4)).

وهل الغسل والتیمم واجباً ومستحباً کذلک، احتمالان.

الثانی عشر: یستحب لمن حج الکفارة بما رواه حسن بن هارون، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: قلت له: أکلت خبیصاً فیه زعفران حتی شبعت وأنا محرم، قال:

ص:328

«إذا فرغت من مناسکک وأردت الخروج من مکة فاشتر بدرهم تمراً ثم تصدق به یکون کفارة لما أکلت ولما دخلت علیک فی إحرامک مما لا تعلم»((1)).

وفی معناه ما روی إبراهیم بن محزم، عمن یرویه، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «إذا دخلت مکة فاشتر بدرهم تمراً فتصدق به لما کان منک فی إحرامک للعمرة، وإذا خرجت من حجک فاشتر بدرهم تمراً فتصدق به، فإذا دخلت المدینة فاصنع مثل ذلک»((2)).

الثالث عشر: کفارة الظلم، فعن السکونی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «من ظلم أحداً و فاته فلیستغفر الله له، فإنه کفارة له»((3)).

أقول: معناه أن یطلب الغفران من الله له.

الرابع عشر: بر الخالة کفارة لبعض الذنوب، لما رواه أبی خدیجة سالم بن مکرم، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «جاء إلی النبی (صلی الله علیه وآله) رجل فقال: إنی ولدت بنتاً وربیتها حتی إذا بلغت فألبتها وحلیتها ثم جئت بها إلی قلیب فدفعتها إلی جوفه، فکان آخر ما سمعت منها وهی تقول: یا أبتاه، فما کفارة ذلک، قال: ألک أم حیة، قال: لا، قال: فلک خالة حیة، قال: نعم، فقال: فأبرها فإنها بمنزلة الأم، یکفر عنک ما صنعت»، فقال أبو خدیجة: فقلت لأبی عبد الله (علیه السلام): متی کان هذا، فقال: «کان فی الجاهلیة وکانوا یقتلون البنات مخافة أن یسبین فیلدن فی قوم آخرین»((4)).

ومنه یعلم أن بر الأم کذلک بالأولی.

ولا یخفی أن القوم کانوا یقتلون البنات

ص:329

لما ذکر فی هذه الروایة، ولجملة من الأمور الأخر، مثل أنهم کانوا یقولون إن الملائکة بنات الله والبنت یلزم أن تذهب إلیهم، کما کانوا یقتلونهن للفقر الحاضر، وکانوا یقتلونهن لخوف الفقر فی المستقبل، کما کانوا یقتلون الولد لهما، قال سبحانه: ﴿ولا تقتلوا أولادکم من إملاق﴾((1))، و ﴿خشیة إملاق﴾((2))، ولما کانوا یقولون إن البنت لا ترکب فرساً ولا تحوز غنیمة ولغیر ذلک، کما ورد بذلک التفاسیر والتواریخ والروایات فی الجملة.

الخامس عشر: الاستغفار کفارة لمن لم یجد الکفارة المقررة، فقد روی إسحاق بن عمار، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «الظهار إذا عجز صاحبه عن الکفارة فلیستغفر ربه وینوی أن لا یعود قبل أن یواقع ثم لیواقع فقد أجزأ ذلک عنه من الکفارة، فإذا وجد السبیل إلی ما یکفّر یوماً من الأیام فلیکفّر، وإن تصدق وأطعم نفسه وعیاله فإنه یجزیه إذا کان محتاجاً، وإن لا یجد ذلک فلیسغفر ربه وینوی أن لا یعود فحسبه ذلک والله کفارة»((3)).

وعن داود بن فرقد، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی حدیث قال: «إن الاستغفار توبة وکفارة لکل من لم یجد السبیل إلی شیء من الکفارة»((4)).

وفی روایة، سئل (علیه السلام) عن کفارة الیمین، فقال: «یصوم ثلاثة أیام»، قلت: إن ضعف عن الصوم وعجز، قال: «یتصدق علی عشرة مساکین»، قلت: إن عجز، قال:

ص:330

«یستغفر الله ولا یعد، فإنه أفضل الکفارة وأقصاه وأدناه، فلیستغفر الله ویظهر توبة وندامة»((1)).

السادس عشر: الإتیان بخیر من متعلق الیمین فإنه کفارة له، لما رواه محمد بن سنان، عمن رواه، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «من حلف علی یمین فرأی غیرها خیراً منها فأتی ذلک فهو کفارة یمینه وله حسنة»((2)).

وفی معناه ما رواه ابن فضال، عن بعض أصحابه، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «من حلف علی یمین فرأی ما هو خیر منها فلیأت الذی هو خیر منها وله حسنة»((3)).

السابع عشر: استحباب الکفارة لمن أقسم بدون بر أخیه، لما رواه عبد الله بن سنان، عن رجل، عن علی بن الحسین (علیهما السلام) قال: «إذا أقسم الرجل علی أخیه فلم یبرّ قسمه فعلی المقسم کفارة یمین»((4)).

وقد ذکرنا ذلک فی کتاب الأیمان، ویدل علی عدم الوجوب علی أحدهما ما رواه حفص وغیر واحد من أصحابنا، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سئل عن الرجل یقسم علی أخیه، قال: «لیس علیه شیء إنما أراد إکرامه»((5)).

وعن عبد الرحمن بن أبی عبد الله، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن الرجل یقسم علی الرجل فی الطعام یأکل معه فلم یأکل، هل علیه فی ذلک کفارة، قال: «لا»((6)).

ص:331

ولذا حمل روایة عبد الله بن سنان الشیخ وغیره علی الاستحباب.

الثامن عشر: ضرب العبد کفارته عتقه، لما رواه أبو بصیر، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: «من ضرب مملوکاً حداً من الحدود من غیر حد أوجبه المملوک علی نفسه لم یکن لضاربه کفارة إلاّ عتقه»((1)).

ومعنی إیجاب المملوک أنه فعل فعلاً أوجب الحد الشرعی، والمملوک أعم من الرجل والمرأة.

التاسع عشر: إجراء الحد کفارة الذنوب، فقد روی حسین بن کثیر، عن أبیه، قال: خرج أمیر المؤمنین (علیه السلام) بسراقة الهمدانیة فکاد الناس یقتل بعضهم بعضاً من الزحام، فلما رأی ذلک أمر بردها حتی إذا خفت الزحمة، أخرجت وأغلق الباب فرموها حتی ماتت، قال: ثم أمر بالباب ففتح، قال: فجعل کل من یدخل یلعنها، قال: فلمّا رأی ذلک نادی منادیه: أیها الناس ارفعوا ألسنتکم عنها، فإنه لا یقام حد إلاّ کان کفارة ذلک الذنب کما یجزی الدین بالدین»((2)).

وفی خبر ماعز دلالة علیه أیضاً.

العشرون: کفارة قول الرجل (لا وأبی) ونحوه، فقد روی مسعدة بن صدقة، عن جعفر، عن أبیه، عن علی (علیهم السلام)، قال: «من قال لصاحبه: لا أب لک ولا أم لک، فلیتصدق بشیء، ومن قال: لا وأبی، فلیقل: أشهد أن لا إله إلاّ الله فإنها کفارة لقوله»((3)).

ص:332

أقول: لا یبعد أن یتعدی ذلک إلی ما أشبه ذلک، مثل: لا وعمی، أو لا وجدّی، أو لا وأخی، أو ما أشبه، بل لعله یشمل: لا جد لک ونحوه، فالملاک واحد عرفاً ولو للتسامح.

ص:333

الثانی: السلامة من العیوب، ولا یجزئ الأعمی ولا الأجذم ولا المقعد ولا المنکل به، لتحقق العتق بحصول هذه الأسباب، ویجزئ مع غیر ذلک من العیوب کالأصم والأخرس ومن قطعت إحدی یدیه أو إحدی رجلیه، ولو قطعت رجلاه لم یجز لتحقق الإقعاد، ویجزی ولد الزنا، ومنعه قوم استسلافاً لوصفه بالکفر أو لقصوره عن صفة الإیمان وهو ضعیف.

الثالث: أن یکون تام الملک، فلا یجزی المدبر ما لم ینقض تدبیره، وقال فی المبسوط والخلاف: یجزی وهو أشبه، ولا المکاتب المطلق إذا أدی من کتابته شیئاً، ولو لم یؤد أو کان مشروطاً قال فی الخلاف: لا یجزی، ولعله نظر إلی نقصان الرق لتحقق الکتابة، وظاهر کلامه فی النهایة أنه یجزی، ولعله أشبه من حیث تحقق الرق.

ویجزی الآبق إذا لم یعلم موته، وکذلک تجزی المستولدة لتحقق رقیتها، ولو أعتق نصفین من عبدین مشترکین لم یجزِ، إذ لا یسمی ذلک نسمة.

ولو أعتق شقصاً من عبد مشترک نفذ العتق فی نصیبه، فإن نوی الکفارة وهو مصر أجزأ إن قلنا إنه ینعتق بنفس إعتاق الشقص، وإن قلنا لا ینعتق إلاّ بأداء قیمة حصة الشریک فهل یجزئ عند أدائها، قیل: نعم لتحقق عتق الرقبة، وفیه تردد، منشؤه تحقق عتق الشقص أخیراً بسبب بذل العوض لا بالإعتاق، ولو کان معسراً صح العتق فی نصیبه، ولا یجزی عن الکفارة ولو أیسر بعد ذلک، لاستقرار الرق فی نصیب الشریک، ولو ملک النصیب فنوی إعتاقه عن الکفارة صح، وإن تفرق لتحقق عتق لرقبة.

ولو أعتق المرهون لم یصح ما لم یجز المرتهن.

ص:335

وقال الشیخ: یصح مطلقاً إذا کان مؤسراً، ویکلف أداء المال إن کان حالاً أو رهناً بدله إن کان مؤجلاً وهو بعید.

ولو قتل عمداً فأعتقه فی الکفارة، فللشیخ قولان، والأشبه المنع، فإن قتل خطأً قال فی المبسوط: لم یجز عتقه لتعلق حق المجنی علیه برقبته، وفی النهایة: یصح ویضمن السید دیة المقتول وهو حسن.

ولو أعتق عنه معتق بمسألته صح ولم یکن له عوض، فإن شرط عوضاً کأن یقول: أعتق وعلیّ عشرة صح ولزمه العوض.

ولو تبرع بالعتق عنه قال الشیخ: نفذ العتق عن المعتق دون من أعتق عنه، سواء کان المعتق عنه حیاً أو میتاً.

ولو أعتق الوارث عن المیت من ماله لا من مال المیت، قال الشیخ: یصح، والوجه التسویة بین الأجنبی والوارث فی المنع أو الجواز، وإذا قال: أعتق عبدک عنی فقال: أعتقت عنک، فقد وقع الاتفاق علی الإجزاء، ولکن متی ینتقل إلی الآمر، قال الشیخ: ینتقل بعد قول المعتق أعتقت عنک، ثم ینعتق عنه وهو تحکم، والوجه الاقتصار علی الثمرة وهو صحة العتق وبراءة ذمة الآمر وما عداه تخمین.

ومثله إذا قال له: کل هذا الطعام، فقد اختلف أیضاً فی الوقت الذی یملکه الآکل، والوجه عندی أنه یکون إباحة للتناول ولا ینتقل إلی ملک الآکل.

ویشترط فی الإعتاق شروط:

الأول: النیة، لأنه عبادة یحتمل وجوهاً فلا یختص أحدها إلاّ بالنیة، ولابد من نیة القربة، فلا یصح العتق من الکافر ذمیاً أو حربیاً أو مرتداً، لتعذر نیة القربة فی حقه، ویعتبر نیة التعیین إن اجتمعت أجناس مختلفة علی الأشبه، ولو کانت الکفارات من جنس واحد، قال الشیخ: یجزی نیة التکفیر مع القربة ولا یفتقر إلی تعیین وفیه إشکال، أما الصوم فالأشبه بالمذهب أنه لابد فیه من نیة التعیین، ویجوز تجدیدها إلی الزوال.

ص:336

فروع علی القول بعدم التعیین:

الأول: لو أعتق عبداً عن إحدی کفارتیه صح، لتحقق نیة التکفیر، إذ لا عبرة بالسبب مع اتحاد الحکم.

الثانی: لو کان علیه کفارات ثلاث متساویة فی العتق والصوم والصدقة، فأعتق ونوی القربة والتکفیر، ثم عجز فصام شهرین متتابعین بنیة القربة والتکفیر، ثم عجز فأطعم ستین مسکیناً کذلک، برئ من الثلاث ولو لم یعین.

الثالث: لوکان علیه کفارة ولم یدر أهی عن قتل أو ظهار فأعتق ونوی القربة والتکفیر أجزأ.

الرابع: لو شک بین نذر وظهار فنوی التکفیر لم یجز، لأن النذر لم یجز فیه نیة التکفیر، ولو نوی إبراء ذمته من أیهما کان جاز، ولو نوی العتق مطلقاً لم یجز، لأن احتمال إرادة التطوع أظهر عند الإطلاق، وکذا لو نوی الوجوب لأنه قد یکون لا عن کفارة.

الخامس: لو کان علیه کفارتان وله عبدان فأعتقهما ونوی نصف کل واحد منهما عن کفارة صح، لأن کل نصف تحرر عن الکفارة المرادة به، وتحرر الباقی عنهما بالسرایة، وکذلک لو أعتق نصف عبده عن کفارة معینة صح لأنه ینعتق کله دفعة، أما لو اشتری أباه أو غیره ممن ینعتق علیه ونوی التکفیر، قال فی المبسوط یجزی، وفی الخلاف لا یجزی وهو أشبه، لأن نیة العتق تؤثر فی ملک المعتق لا فی ملک غیره فالسرایة سابقة علی النیة فلا یصادف حصولها ملکاً.

الشرط الثانی: تجریده عن العوض، فلو قال لعبده: أنت حر وعلیک کذا، لم یجز عن الکفارة لأنه قصد العوض، ولو قال له قائل: أعتق مملوکک عن کفارتک ولک علیّ کذا، فأعتق لم یجز عن الکفارة لأنه قصد العوض، وفی وقوع

ص:337

العتق تردد، ولو قیل بوقوعه هل یلزم العوض، قال الشیخ: نعم وهو حسن، ولو رد المالک العوض بعد قبضه لم یجز عن الکفارة لأنه لم یجز حال الاعتاق فلم یجز فیما بعده.

الشرط الثالث: أن لایکون السبب محرماً، فلو نکل بعبده بأن قلع عینیه أو قطع رجلیه ونوی التکفیر انعتق ولم یجز عن الکفارة) انتهی کلام الشرائع.

أقول: الکلام فی أمور:

الأول: تقدم فی عبارة الشرائع أنه قال: (وإذا بلغ المملوک أخرس وأبواه کافران فأسلم بالإشارة حکم بإسلامه وأجزأ).

وفی الجواهر: بلا خلاف أجده فیه ولا إشکال.

ویدل علیه أمور:

الأول: لا ینبغی الإشکال فی کفایة إشارته بالإسلام، سواء کان مملوکاً أو غیر مملوک کما هو محل الابتلاء الآن، لأنه لا قدرة له فوق ذلک، و﴿لا یکلف الله نفساً إلاّ وسعها﴾((1))، وفی آیة أخری: ﴿لا یکلف الله نفساً إلاّ ما آتاها﴾((2))، ولأنه لو لم تقبل إشارته لزم عدم إمکان الإسلام فی حقه وهو بدیهی البطلان، وللأولویة من إشارته للصلاة وغیرها، فإذا قبلت منه الإشارة لها قبلت فی غیرها کالإسلام والإیمان بطریق أولی، ولما رواه فی الجواهر مرسلاً: إن رجلاً جاء إلی النبی (صلی الله علیه وآله) ومعه جاریة أعجمیة أو خرساء فقال: یا رسول الله علیّ عتق رقبة فهل تجزأ عنی هذه، فقال (صلی الله علیه وآله): «أین الله تعالی»، فأشارت إلی السماء، ثم قال (صلی الله علیه وآله): «من أنا»، فأشارت إلی أنه رسول الله (صلی الله علیه وآله)، فقال له: «أعتقها فإنها مؤمنة»((3)).

ص:338

قال فی المسالک: (قیل: وإنما جعلت الإشارة إلی السماء دلیلاً علی إیمانها لأنهم کانوا عبدة الأصنام فأفهمت الإشارة البراءة منها، لأن الإله الذی فی السماء لیس هو الأصنام، ولا یراد بکونه فیها تحیزه، بل علی حد قوله سبحانه: ﴿وهو الذی فی السماء إله﴾((1))).

ثم قال: (ولا یفتقر الأخرس مع إسلامه بالإشارة المفهمة إلی الصلاة لأنها فرع الإسلام، فالمعتبر ثبوت أصله لما ذکرناه من الأدلة، وقال بعض العامة: لا یحکم بإسلامه إلاّ إذا صلی بعد الإشارة، لأن الإشارة غیر صریحة فی الغرض فتؤکد بالصلاة، وحمله بعضهم علی ما إذا لم تکن الإشارة مفهمة).

وما ذکره المسالک وتبعه غیره هو مقتضی القاعدة، إذ لا دلیل علی الأکثر من الإشارة للإیمان، هذا بالإضافة إلی جملة من الروایات الدالة علی کفایة الإشارة فی الأخرس من باب الإطلاق أو المناط.

فعن السکونی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «تلبیة الأخرس وتشهّده وقراءته القرآن فی الصلاة تحریک لسانه وإشارته بإصبعه»((2)).

وعن مسعدة بن صدقة، قال: سمعت جعفر بن محمد (علیهما السلام)، یقول: «إنک قد تری من المحرّم من العجم لا یراد منهم ما یراد من العالم الفصیح، وکذلک الأخرس فی القراءة فی الصلاة والتشهد وما أشبه ذلک وهذا بمنزلة العجم والمحرّم لا یراد منه ما یراد من العاقل المتکلم الفصیح»((3)).

وعن الجعفریات، بسند الأئمة (علیهم السلام) إلی علی (علیه السلام)، قال: «تلبیة الأخرس وقراءته القرآن وتشهّده فی الصلاة یجزیه تحریک لسانه وإشارته بإصبعه»((4))، هذا بالإضافة

ص:339

إلی المناط فی ما ورد فی باب الأخرس فی الطلاق، وما ورد فیه فی باب الشهادة ونحو ذلک.

ولو أشار الأخرس إلی الإله فقط دون الرسول (صلی الله علیه وآله)، أو إلی الرسول فقط دون الإله مما أمکن التفکیک بین الرسالة والألوهیة لم یکف فی إسلامه، لاحتمال أن یرید بالاشارة إلی الرسول أنه رجل حکیم کبیر کما یقوله کثیر من الکفار.

والظاهر قبول إسلام السفیه والمعتوه ومن أشبه، إذ السفه والعته لا ینافی الإقرار بالشهادتین فیشمله الأدلة، أما المجنون والمغمی علیه وغیرهما ممن لا عقل له فهل یحکم بإسلامه لجریان الأحکام علیه باستلحاق المسلم له، من دفنه فی مقابر المسلمین وتزویجه بالمسلمة وغیر ذلک أم لا، احتمالان، ولا یبعد الحکم بإسلامه لما سیأتی فی إسلام الطفل إذا استلحقه المسلم، سواء کان مسبیاً أم لا، کما إذا هلک کل أقربائه مثلاً التابع هو لهم واستتبعه المسلم ونشأ بین المسلمین من غیر أن یصف الإسلام لعدم وصوله إلی ذلک الحد، ولعل دلیل الفطرة فی المجنون وغیره محکم إذا لم یکن له سابق عقل وکفر، أما إذا کان له سابق عقل وکفر فالاستصحاب لا یحکم لتبدل الموضوع فیشمله دلیل الفطرة إلاّ إذا کان تابعاً للکفار للقطع بجریان أحکام الکفار علیه ما دام تابعاً لهم، ولذا لم یقل أحد بأنه إذا مات أجریت علیه أحکام میت المسلم، کما لم یقل بجواز تزویجه بالمسلم، أو أنه طاهر أو أنه لا یسبی أو ما أشبه ذلک.

والحاصل: إن طفل المسلم ومجنونه مسلم وإن استلحقهما الکفار للاستصحاب، وهما من الکافر کافر إلاّ إذا استلحقهما المسلم.

الثانی: تقدم فی کلام الشرائع أنه یکفی فی الإسلام: الإقرار بالشهادتین، ولا یشترط التبری مما عدا الإسلام، واستدل فی الجواهر بإطلاق الأدلة والسیرة المستمرة من زمانه (صلی الله علیه وآله) إلی یومنا هذا.

ص:340

وقال فی المسالک فی تعلیله للحکم المذکور:

(بأن النبی (صلی الله علیه وآله) کان یکتفی بذلک من الأعراب ومن یظهر الإسلام، ولا یشترط التبری مما عدا الإسلام من الملل الباطلة، للأصل وعدم نقله عن النبی (صلی الله علیه وآله) حیث کان یقبل من الکافر الإسلام، واعتبر بعض العامة ذلک، وفصل آخرون فقالوا: إن کان الکافر ممن یعترف بأصل رسالة النبی (صلی الله علیه وآله) کقوم من الیهود یقولون بأنه رسول مبعوث إلی العرب خاصة، فلابد من هذه الزیادة فی حقه، وإن کان ممن ینکر أصل الرسالة کالوثنی فیکفی لإسلامه کلمتان، وإنما یعتبر الإقرار بالشهادتین معاً فی حق من ینکرهما کالمعطل والوثنی، ولو کان موحداً لله تعالی وهو منکر للرسالة کفی إقراره بها وفی الاکتفاء بها من الیهودی والنصرانی وجهان، أصحهما العدم لأنهما مشرکان فی التوحید، کما نبّه علیه تعالی بقوله بعد حکایته عن مقالتهم: ﴿تعالی عما یشرکون﴾((1))، وإشراکهم باعتقاد إلهیة عیسی وعزیر، وعلی تقدیر اختصاص هذا الاعتقاد ببعض فرقهم لا یوثق منهم بخلافه فلا یکتفی منهم بدون الشهادتین).

أقول: الظاهر أنه یلزم الاعتراف بالشهادتین فی من لا یعترف بالله سبحانه، أما إذا اعترف بالله اعترافاً صحیحاً ولم یعترف بالرسول (صلی الله علیه وآله) فقط کفی الشهادة بالرسالة فی کونه مسلماً لأنه معترف بالله فرضاً، ولاحاجة إلی اعترافه ثانیاً، وطلب الرسول (صلی الله علیه وآله) الشهادة من غیر المسلمین، حیث کان یقول لهم: «قولوا لا إله إلاّ الله تفلحوا»((2))، وکان یطلب منهم الشهادة برسالته (صلی الله علیه وآله) بعد ذلک کما فی قصص کثیرة مذکورة فی التواریخ، ومن جملتها قصة من أرسله إلی الیمن وغیره، إنما کان لأن أکثرهم ما کانوا یعترفون بالله الذی یعتقد به المسلمون، وإن کان فیهم الأحناف أیضاً.

ص:341

ولا دلیل علی أنه (صلی الله علیه وآله) طلب من مثل أبی طالب (علیه السلام) الذی کان معترفاً بالألوهیة الاعتراف به ثانیاً، فإن عائلة الرسول (صلی الله علیه وآله) من أبویه وجده وعمه وأم علی (علیهم الصلاة والسلام) جمیعاً کانوا علی دین إبراهیم (علیه السلام)، ومن کان علی دینه (علیه السلام) کان یعترف بالله سبحانه.

أما اعتراف المشرکین به تعالی، ولذا قال القرآن عنهم: ﴿ولئن سألتهم من خلق السماوات والأرض وسخر الشمس والقمر لیقولن الله فأنی یؤفکون﴾((1))، وقال: ﴿ولئن سألتهم من نزل من السماء ماءً فأحیا به الأرض من بعد موتها لیقولن الله قل الحمد لله بل أکثرهم لا یعقلون﴾((2))، فکان اعتراف الشرک، ولذا کان اللازم نفی ما عداه من آلهتهم الباطلة، فکان اللازم أن یقولوا: لا إله سواه تعالی ویعترفوا بالإله الواحد الأحد الفرد الصمد حتی یکونوا مسلمین بانضمام الشهادة بالرسالة أیضاً.

أما مسألة الجمع بین الشهادتین وغیرهما کالاعتراف بصحة جمیع الأدیان الحالیة من نصرانیة ویهودیة ومجوسیة وما أشبه مع الإسلام، فالظاهر أنه یوجب عدم الإسلام کما هو شائع عند جماعة من مثقفی الغرب الذین یقولون بعدم المنافاة بین التدین بالنصرانیة والإسلام أو بالیهودیة والإسلام، إلی غیر ذلک، فاللازم لتحقق الإسلام نفی ما عداه.

أمّا أن الرسول (صلی الله علیه وآله) لم یکن یطلب النفی ممن یؤمن به، فلأنه لم یکن فی ذلک الوقت تعارف فی الجمع بین دینین، ولو کان لظهر لنا من التواریخ والتفاسیر والروایات وغیرها، وإلاّ فمن البدیهی أن المعترف بدینین أحدهما الإسلام لا یعد فی عداد المسلمین.

ص:342

ویدل علی ما ذکرناه ما رواه الکلینی بسنده إلی الزهری، قال: دخل رجل من قریش علی علی بن الحسین (علیهما السلام)، فسألوه کیف الدعوة إلی الدین، فقال: «تقول: بسم الله الرحمن الرحیم، أدعوک إلی الله عزوجل وإلی دینه، وجماعه أمران أحدهما معرفة الله عزوجل والآخر العمل برضوانه، وإن معرفة الله عزوجل أن یعرف بالوحدانیة والرأفة والرحمة والعزة والعلم والقدرة والقیومیة علی کل شیء، وأنه النافع الضار، والقاهر لکل شیء، الذی لا تدرکه الأبصار وهو یدرک الأبصار وهو اللطیف الخبیر، وأن محمداً عبده ورسوله، وأن ما جاء به هو الحق من عند الله عزوجل، وما سواه هو الباطل، فإذا أجابوا إلی ذلک فلهم ما للمسلمین وعلیهم ما علی المسلمین»((1)).

فقوله (علیه السلام): (وما سواه هو الباطل) یدل علی لزوم الاعتراف ببطلان ما سواه، بل ظاهر الأدلة الدالة علی طلب المسلمین من الکفار الإقرار بما جاء به رسول الله (صلی الله علیه وآله) من عند الله تعالی هو نفی ما عداه أیضاً.

فقد روی دعائم الإسلام، عن أبی عبد الله، عن أبیه، عن آبائه، عن أمیر المؤمنین (علیهم الصلاة والسلام): أن رسول الله (صلی الله علیه وآله) کان إذا بعث جیشاً أو سریة وصی صاحبها بتقوی الله فی خاصة نفسه وبمن معه من المسلمین خیراً، وقال: اغزوا بسم الله وفی سبیل الله وعلی ملة رسول الله (صلی الله علیه وآله)، ولا تقاتلوا القوم حتی تحتجوا علیهم بأن تدعوهم إلی شهادة أن لا إله إلاّ الله وأن محمداً رسول الله، والإقرار بما جاء به من عند الله، فإن أجابوکم فإخوانکم فی الدین، فادعوهم حینئذ إلی النقلة من دیارهم إلی دار المهاجرین، فإن فعلوا وإلاّ فأخبروهم أنهم کأعراب

ص:343

المسلمین یجری علیهم حکم الله الذی علی المسلمین، ولیس لهم فی الفیء ولا فی الغنیمة نصیب، فإن أبوا عن الإسلام فادعوهم إلی إعطاء الجزیة عن ید وهم صاغرون، فإن أجابوکم إلی ذلک فاقبلوا منهم، وإن أبوا فاستعینوا بالله علیهم وقاتلوهم»((1)).

ثم إنه قد تقدم عن الشرائع قوله: (ولا یحکم بإسلام المسبی من أطفال الکفار، سواء کان معه أبواه الکافران أو انفرد به السابی المسلم).

أقول: مقتضی القاعدة هو أنه لو انفرد الطفل عن الأبوین بأن لم یکن ملحقاً بهما وبمن أشبههما بل کان ملحقاً بالمسلمین سواء کان مسبیاً أو غیر مسبی أنه یتبعهم فی الحکم، أما ما دل علی أن أولاد المشرکین والکفار یلحقون بآبائهم فی النار ونحو ذلک، فلا بد من أن یؤول بما إذا کان الأولاد کباراً، إذ ﴿لا تزر وازرة وزر أخری﴾ مطلقاً، وهذا حکم عقلی غیر قابل للتخصیص، بالإضافة إلی أنه شرعی أیضاً.

فما فی الصحیح: عن أولاد المشرکین یموتون قبل أن یبلغوا الحنث، قال: «کفار»((2))، یراد به أحکام الکافر، وما فی الخبر: «أولاد المشرکین مع آبائهم فی النار، وأولاد المسلمین مع آبائهم فی الجنة»((3)) یراد به إذا کانوا مثل آبائهم مشرکین.

ونحوه ما فی روایة أخری: «أطفال المؤمنین یلحقون بآبائهم، وأولاد المشرکین یلحقون بآبائهم»((4)).

وعلی أی، فحیث کان تابعاً للکفار کان مثلهم، أما إذا تبع المسلم کان مثله، فإن أدلة الفطرة محکمة، قال (علیه الصلاة والسلام): «کل مولود یولد علی الفطرة، وإنما أبواه یهوّدانه وینصّرانه ویمجّسانه»((5)) .

ص:344

ومقتضی إطلاقه أنه کذلک إلا فیما خرج وهو الطفل التابع للکافر.

ففی خبر حفص: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن الرجل من أهل الحرب إذا أسلم فی دار الحرب فظهر علیهم المسلمون بعد ذلک، فقال: «إسلامه إسلام لنفسه ولولده الصغار»((1)) الحدیث.

فإن العرف یفهمون منه أنه لیس إلاّ للتبعیة، وهی موجودة فی المقام أیضاً.

هذا بالإضافة إلی أنه مقتضی قوله (علیه الصلاة والسلام): «الإسلام یعلو ولا یعلی علیه» فالقدر المخرج من هذا هو طفل الکافر ومجنونه التابعین له، لانصراف الأدلة عن غیر التابع، ولذا ذهب الإسکافی والشیخ والقاضی والشهید وغیرهم إلی أنه إذا سبی الطفل منفرداً یتبع السابی فی الإسلام، خلافاً لجماعة آخر حیث ذهبوا إلی عدم الاتباع وبقائه علی کفره.

والحاصل: إن (دلیل الفطرة)((2)) و(الإسلام یعلو)((3)) و(لاتزر)((4)) و(أن لیس للإنسان إلاّ ما سعی)((5)) و(ان کل امرئ بما کسب رهین)((6)) وغیرها یدل علی أن الطفل والمجنون إذا لم یتبعا الأبوین والعائلة ونحوهما، بل کانا تابعین لمسلم سواء کان سابیاً أم لا، کانا فی حکم المسلم، وإنما الخارج من تلک الأدلة التابعان للکفار، أما إذا لم یتبعا أیهما بأن کانا فی صحراء منفردین أو فی جزیرة أو ما أشبه ذلک کانا محکومین بحکم الکفر من جهة النجاسة وعدم إجراء مراسیم المسلم علی میته للاستصحاب.

ص:345

أما الأحادیث الواردة فی لزوم کون الطفل مولوداً فی الإسلام، مثل ما رواه محمد بن مسلم، عن أحدهما (علیهما السلام) فی حدیث الظهار، قال: «والرقبة یجزی عنها صبی مما ولد فی الإسلام»((1)).

وروایة حسین بن سعید، عن رجاله، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «کل العتق یجوز له المولود إلا فی کفارة القتل، فإن الله تعالی یقول: ﴿فتحریر رقبة مؤمنة﴾ قال: یعنی بذلک مقرة قد بلغت الحنث، ویجزی فی الظهار صبی ممن ولد فی الإسلام»((2)) .

وروایة علی بن جعفر، عن أخیه موسی بن جعفر (علیهما السلام)، قال: سألته عن الظهار هل یجوز فیه عتق صبی، فقال: «إذا کان مولوداً ولد فی الإسلام أجزأه»((3)).

وروایة معاویة بن وهب، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن المظاهرة، قال: «علیه تحریر رقبة»، إلی أن قال: «والرقبة یجزی بها الصبی ممن ولد فی الإسلام»((4)).

فالمراد به التابع للمسلم، لوضوح أنه لا مدخلیة فی الولادة فی الإسلام، فإذا ولد وکان أبواه کافرین ثم أسلما یکون کافیاً بلا إشکال، فیکون حال التبعیة للمسلم حال إسلام الأب الکافر أو نحوه فی کفایة إسلام الطفل للملاک.

ویؤیده ما رواه کردویه الهمدانی، عن أبی الحسن (علیه السلام)، فی قوله: ﴿فتحریر رقبة مؤمنة﴾ کیف تعرف المؤمنة، قال: «علی الفطرة»((5))، فإن الخارج منه ما هدمت فطرته بتبعیته للکافر الآن حقیقة أو استصحاباً کما تقدم، أما ما عداه فهو داخل فی

ص:346

الروایة، بل وربما یؤید ذلک جملة من الروایات المطلقة والتی یقطع بخروج التابع للکافر فعلاً منه، ففی ما عداه یکون المرجع الإطلاق والعموم.

مثل ما رواه السکونی، قال: قال علی (علیه السلام): «الولد یجزی فی الظهار»((1)).

وعن فضل بن المبارک، عن أبیه، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: قلت له: جعلت فداک الرجل یجب علیه عتق رقبة مؤمنة ولا یجدها کیف یصنع، فقال: «علیکم بالأطفال فأعتقوهم، فإن خرجت مؤمنة فذاک، وإن لم تخرج مؤمنة فلیس علیکم شیء»((2)).

وعن دعائم الإسلام، عن أبی جعفر (علیه السلام)، إنه قال: «یجزی فی الظهار رقبة ما کانت، صامت وصلت أو لم تصل، صغیرة أو کبیرة»((3)).

وعن الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام): «لا یجزی فی القتل إلاّ رجل، ویجزی فی الظهار وکفارة الیمین صبی»((4)).

ولذا قال أخیراً فی الجواهر: (مضافاً إلی نصوص الفطرة، بناءً علی أن معناها الولادة علی الإسلام إلاّ أن الأبوین یهوّدانه وینصّرانه بذکر التقریبات له وتربیته علی ذلک، أو أن معناها الولادة علی الإسلام إلاّ أن أبویه یهوّدانه مثلاً للتبعیة له والتربیة عنده، فمتی انقطعت عاد إلی حکم مقتضی الفطرة، ومقتضاها الحکم بإسلام المتولد منهم بموتهما عنه وبقائه منفرداً لولا الإجماع. وربما کان أیضاً فی خبر السکونی دلالة علی المطلوب أیضاً لقوله:

ص:347

«والنسمة التی لا تعلم إلاّ ما قلته وهی صغیرة» ولعله لذلک وغیره کان خیرة الدروس ذلک، وهو لا یخلو من قوة).

ومراده بخبر السکونی ما رواه السکونی، عن جعفر بن محمد، عن أبیه، عن علی (علیهم السلام) قال: «الرقبة المؤمنة التی ذکرها الله إذا عقلت والنسمة التی لا تعلم إلاّ ما قلته وهی صغیرة»((1)).

ثم قال الشرائع: (ولو أسلم المراهق لم یحکم بإسلامه علی تردد).

أقول: استدل المانع بقوله (علیه الصلاة والسلام): «عمد الصبی خطأ تحمله العاقلة»((2)).

وقوله (صلی الله علیه وآله): «رفع القلم عن الصبی حتی یحتلم»((3)).

والروایات المذکورة فی باب الحجر، مثل ما عن حمران، عن أبی جعفر (علیه السلام)، فی حدیث قال: «إن الجاریة لیست مثل الغلام، إن الجاریة إذا تزوجت ودخل بها ولها تسع سنین ذهب عنها الیتم ودفع إلیها مالها، وجاز أمرها فی الشراء والبیع، وأقیمت علیها الحدود التامة وأخذت لها وبها»، قال: «والغلام لا یجوز أمره فی الشراء والبیع ولا یخرج من الیتم حتی یبلغ خمس عشرة سنة أو یحتلم أو یشعر أو ینبت قبل ذلک»((4)).

وعن أبی الحسین الخادم، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سأله أبی وأنا حاضر عن الیتیم متی یجوز أمره، قال: «حتی یبلغ أشده»، قال: وما أشده، قال: «احتلامه»((5)) الحدیث، إلی غیر ذلک.

ص:348

لکن مقتضی القاعدة قبول الإسلام من الممیز وإن لم یکن مراهقاً، لا لما دل علی صحة طلاق من بلغ عشراً ونحوه.

مثل ما رواه ابن أبی عمیر، عن بعض رجاله، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «یجوز طلاق الصبی إذا بلغ عشر سنین»((1)).

وفی روایة أخری: «یجوز طلاق الغلام إذا بلغ عشر سنین»((2)).

وعن سماعة، قال: سألته عن طلاق الغلام ولم یحتلم وصدقته، فقال: «إذا طلق للسنة ووضع الصدقة فی موضعها وحقها فلا بأس وهو جائز»((3)).

ولا لما دل علی أن الرشد بحفظ المال کاف فی دفع ماله إلیه مما یکون قبل البلوغ أیضاً.

مثل ما رواه الصدوق، قال: روی عن الصادق (علیه السلام)، إنه سئل عن قول الله عزوجل: ﴿فإن آنستم منهم رشداً فادفعوا إلیهم أموالهم﴾، قال: «إیناس الرشد حفظ المال»((4)).

ولا لما دل علی قبول وصیته وعتقه وشهادته فی الجملة.

ولا لما دل علی تعزیره ونحوه.

بل لما دل علی قبول الرسول (صلی الله علیه وآله) إسلام الصبیان، ویدل علیه قبوله (صلی الله علیه وآله) إسلام علی (علیه السلام) قبل بلوغه، فإن علیاً (علیه السلام) وإن کان إماماً قبل أن یخلق الله آدم (علیه السلام) کما فی أحادیث متواترة، إلاّ أن فی الظاهر کان له أحکام سائر المسلمین إلاّ ما خرج بالدلیل، ولیس قبوله (صلی الله علیه وآله) إسلامه من خواصه (علیه السلام).

وقد نقل العقد الفرید((5)) فی حدیث احتجاج المأمون علی أربعین فقیهاً، ومناظرته

ص:349

إیاهم فی أن أمیر المؤمنین (علیه السلام) أولی الناس بالخلافة، قال: یا إسحاق أی الأعمال کان أفضل یوم بعث الله رسوله (صلی الله علیه وآله)، قلت: الإخلاص بالشهادة، قال: ألیس السبق إلی الإسلام، قلت: نعم، قال: اقرأ ذلک فی کتاب الله یقول: ﴿والسابقون السابقون أولئک المقربون﴾ إنما عنی من سبق إلی الإسلام، فهل علمت أحد أسبق علیاً إلی الإسلام، قلت: یا أمیر المؤمنین إن علیاً أسلم وهو حدیث السن لا یجوز علیه الحکم، وأبوبکر أسلم وهو مستکمل یجوز علیه الحکم.

قال: أخبرنی أیهما أسلم قبل، ثم أناظرک من بعده فی الحداثة والکمال.

قلت: علی أسلم قبل أبی بکر علی هذی الشریطة.

فقال: نعم، فأخبرنی عن إسلام علی حین أسلم لا یخلو من أن یکون رسول الله (صلی الله علیه وآله) دعاه إلی الإسلام أو یکون إلهاماً من الله.

قال: فأطرقت، فقال لی: یا إسحاق لا تقل إلهاماً فتقدمه علی رسول الله (صلی الله علیه وآله)، لأن رسول الله (صلی الله علیه وآله) لم یعرف الإسلام حتی أتاه رسول الله عن الله تعالی، قلت: أجل بل دعاه رسول الله (صلی الله علیه وآله) إلی الإسلام.

قال: یا إسحاق فهل یخلو رسول الله (صلی الله علیه وآله) حین دعاه إلی الإسلام من أن یکون دعاه بأمر الله أو تکلف ذلک من نفسه، قال: فأطرقت، فقال: یا إسحاق لا تنسب رسول الله (صلی الله علیه وآله) إلی التکلّف فإن الله یقول: ﴿وما أنا من المتکلفین﴾.

قلت: أجل یا أمیر المؤمنین بل دعاه بأمر الله، قال: فهل من صفة الجبار جل ذکره أن یکلف رسله دعاء من لا یجوز علیه حکم، قلت: أعوذ بالله.

فقال: أفتراه فی قیاس قولک یا إسحاق إن علیاً أسلم صبیاً لا یجوز علیه الحکم قد تکلف رسول الله (صلی الله علیه وآله) من دعاء الصبیان ما لا یطیقون، فهل یدعوهم الساعة ویرتدون بعد ساعة فلا یجب علیهم فی ارتدادهم شیء، ولا یجوز علیهم حکم الرسول (صلی الله علیه وآله)، أتری هذا جائز عندک أن تنسبه إلی رسول الله (صلی الله علیه وآله)، قلت: أعوذ بالله.

وفی المقام بحث طویل مذکور فی کتب العقائد لا یهمنا التعرض له، بل

ص:350

وجوب الإسلام علی الصبی وعدم معذوریته إذا لم یسلم بعد تمام الحجة علیه ومعاقبته فی الدنیا والآخرة هو الظاهر من قوله سبحانه: ﴿إِنّ الّذینَ تَتوَفّاهُمُ الْمَلائِکَةُ ظالِمی أَنْفُسِهِمْ قالُوا فیمَ کُنْتُمْ قالُوا کُنّا مُسْتَضْعَفینَ فِی اْلأَرْضِ قالُوا أَ لَمْ تَکُنْ أَرْضُ اللّهِ واسِعَةً فَتُهاجِرُوا فیها فَأُولئِکَ مَأْواهُمْ جَهَنّمُ وساءَتْ مَصیرًا، إلاّ الْمُسْتَضْعَفینَ مِنَ الرِّجالِ والنِّساءِ والْوِلْدانِ لا یَسْتَطیعُونَ حیلَةً ولا یَهْتَدُونَ سَبیلاً، فَأُولئِکَ عَسَی اللّهُ أن یَعْفُوَ عَنْهُمْ وکانَ اللّهُ عَفُوّا غَفُورًا﴾((1))، فإن جعل الولدان فی قبال الرجال والنساء دلیل علی أنهم أیضاً کالرجال والنساء مکلفون بالإسلام والهجرة.

ومنه یعرف وجه النظر فی ما ذکره المسالک حیث قال: (وجه التردد من ارتفاع القلم عنه الموجب لسلب عبارته وتصرفاته التی من جملتها الإسلام، ومن تمامیة عقل الممیز واعتبار الشارع له فی مثل الوصیة والصدقة، ففی الإسلام أولی، ولأن الإسلام یتعدی من فعل الأب إلیه علی تقدیر کون أحد أبویه مؤمناً، فمباشرته للإیمان مع عدم إیمان أبویه أقوی، والوجه عدم الحکم بإسلامه بذلک).

وإن تبعه الجواهر عند تردد الشرائع المتقدم بقوله: (ولعله لاعتبار عبارته فی الوصیة وغیرها مما تقدم سابقاً والإسلام أولی منها بذلک، وفیه: إنه لا یخرج عن القیاس الممنوع عندنا، نحو التعلیل بأن الإسلام یتعدی من فعل الأب إلیه علی تقدیر کون أحد أبویه مؤمناً فمباشرته للإیمان مع عدم أبویه أقوی، وإطلاق ما دل علی حصوله بقبول الشهادتین إنما هو لبیان عدم الحاجة إلی قول آخر غیر قولهما)((2)).

هذا بالإضافة إلی خبر السکونی المتقدم((3)).

ص:351

ولا یخفی أنه لا یلازم قبول إسلام غیر البالغ، کون کفر غیر البالغ إذا کان بین أبوین مسلمین محکوماً بحکم الکفر والارتداد فی قتله ونحو ذلک، إذ دلیل «الإسلام یعلو»((1)) ونحوه مما تقدم محکّم فی باب الإسلام، ولیس مثل هذا الدلیل فی باب الکفر، فالمرجع فیه قاعدة (عمد الصبی) و(رفع القلم) وما أشبه.

نعم یشکل تزویجه بالمسلمة ونحو ذلک من باب الاحتیاط فی الفروج، فلو کفر أو کفرت بالشیوعیة مثلاً لا یزوج بالمسلمة ولا تزوج به، والاحتیاط دفنهما فی مقبرة غیر المسلمین وغیر الکفار، والمسألة بحاجة إلی مزید التتبع والتأمل.

ثم إنک حیث عرفت کونه محکوماً بالإسلام بجمیع أحکامه إذا أسلم وهو ممیز، لا یبقی الکلام فیما ذکره الشرائع بعد ذلک بقوله: (هل یفرق بینه وبین أبویه قیل: نعم صوناً له أن یستزلاه عن عزمه وإن کان بحکم الکافر)، نعم لو قلنا بمقالة الشرائع وغیره یجب أن نقول بوجوب ذلک من باب الأهمیة المستفادة من «الإسلام یعلو ولا یعلی علیه» ونحوه، اللهم إلاّ أن ینقض بأولاد الکفار فإنهم لایعزلون وإن کانت العادة أنهم یستزلونهم، ولذا قال الجواهر: وإن کان لا یخفی علیک عدم صلاحیة ذلک لإثبات الوجوب علی وجه ینقطع به حکم ذمة الوالدین لو کان ذمیاً مثلاً، فتأمل.

کما أن مما تقدم یظهر وجه النظر فی قول المسالک، حیث قال: (وینبغی القول بتبعیته حینئذ للمسلم فی الطهارة إن لم نقل بإسلامه حذراً من الحرج والضرر اللاحقین بمن یحفظه من المسلمین إلی أن یبلغ، إذ لو بقی محکوماً بنجاسته لم یرغب فی أخذه لاقتضائه المباشرة غالباً، ولیس للقائلین بطهارة المسبی دلیلاً

ص:352

ووجهاً بخصوصها دون باقی أحکام الإسلام سوی ماذکرناه ونحوه).

إذ الحرج والضرر إنما یقدر بقدرهما ولا یوجبان إنشاء الحکم الکلی علی المشهور، هذا بالإضافة إلی أن الدلیل أخص من المدعی، إذ من الممکن إمکان أن یحفظه المسلم عند الذمی الکافر الذی لا یضر بإسلامه، کما أن علی قول الشرائع وغیره أنه إنما یفرق بینه وبین أبویه إذا کان أبواه یحرضانه علی الکفر أو یوجبان له الکفر دون ما إذا لم یکن کذلک، فالحکم المذکور غالبی لا علی نحو الکلیة.

ثم إن ظاهر من فی بلاد الإسلام أنه مسلم، ومن فی بلاد الشیعة أنه شیعی، ومن فی بلاد الکفر أنه کافر، ومن فی بلاد الخلاف أنه مخالف، إلی غیر ذلک من الأدیان والمذاهب، فإذا مات المخالف ظاهراً حکم علیه بغسله وإرثه کأحکام المخالف، وکذلک بالنسبة إلی غیره، ویدل علیه جملة من الأدلة التی ذکروها فی أرض الإسلام وسوق المسلم وبلد الإسلام وغیر ذلک، وقد ألمعنا إلی بعض الأحکام المذکورة فی کتاب اللقطة.

ثم فی المسألة فروع کثیرة بعضها یمکن الاحتیاط فیها، وبعضها یتعارض الاحتیاط مثل ما لو کفر المراهق وله زوجة مسلمة، إلی غیر ذلک.

ص:353

ذکرنا فی کتاب الوکالة دخولها فی کل شیء غیر ما خرج بالدلیل کالصلاة والصیام ونحوهما ممن وجبت علیه الیومیة وشهر رمضان وهو حی، ولیس المقام مما خرج، والاحتیاج إلی قصد القربة ولا قصد لمن وجب علیه إذا فعله غیره، یرده أنه لا ینافی ذلک، ولذا ورد مثله فی زکاة الغیر للأغنام التی اشتراها ممن وجبت علیه الزکاة((1))، مع وضوح أنها تعلقت بالبائع وهی بحاجة إلی القربة، وهکذا ورد حج الشیعة عن الحجة (صلوات الله علیه) أو عن المؤمنین((2))، ووردت تضحیة رسول الله (صلی الله علیه وآله) عن المسلمین، إلی غیر ذلک مما یدل علی أنه یصح فعل الغیر عن غیره حتی فیما احتاج إلی النیة والقربة، وحتی فیما إذا لم یکن بطلب ممن علیه الکفارة.

ومنه یعلم وجه ما ذکره الجواهر فی شرح عبارة الشرائع المتقدمة بقوله: (لأنه حینئذ یکون کالوکیل والنائب عنه، إذ من المعلوم قبول مثله للنیابة فیندرج فی إطلاق الأمر بتحریر الرقبة بعد فرض دخوله فی ملکه وإن اختلف فی وقته، کما ستعرف بعد الاتفاق کما فی المتن علی أجزائه، لکن قد یناقش بالمنع من دخوله فی ملکه بمجرد ذلک لأنه لیس من الأسباب الشرعیة لذلک، ومن هنا کان المحکی عن ابن إدریس صحته عن المعتق لأنه ملکه ولا عتق إلا فی ملک، وفیه: إنه کالاجتهاد فی مقابلة النص بعد الإجماع المحقق علی الصحة عن السائل).

أقول: ویؤیده أنه عقلائی ولم یمنع عنه الشارع مما یقتضی بقاءه علی مقتضی العقلائیة، سواء قصد المطعم أن الطعام یدخل کیس الآمر ثم یطعم عنه أو قصد

ص:355

أنه یطعم عنه بدون دخوله کیس الآمر.

ثم إن ذکر العوض کان علیه العوض، وإن ذکر بلا عوض کان بلا عوض، وإن لم یذکر أحد الأمرین، فالکلام فیه کما ذکرناه فی مسألة: ألق متاعک فی البحر ونحوه، مما هو طویل فلا داعی إلی تکراره.

ومنه یعلم أن إطلاق قول بعضهم بعدم العوض للبراءة، وقول بعضهم بالعوض لأنه قد أتلف ماله بأمره فی مصلحته، بل هو أولی من الحکم بالضمان الذی قالوه فیما لو قال: أدّ دینی، فأداه عنه، لوضوح عدم اعتبار ملکیة المدفوع عنه فی وفاء الدین، فالمتجه الضمان خصوصاً مع نیة المأمور ذلک، إذ لا یکون ذلک إلاّ علی جهة القرض، لأن المفروض کونه وکیلاً عنه بأمره، فإن قاعدة احترام مال المسلم تقتضی ذلک، إذ مباشرة المأمور لعتقه بعد فرض کونه وکیلاً عنه یکون کمباشرته نفسه فیکون قد أتلف مال الغیر فهو له ضامن وإن کان بإذنه إن لم یکن علی وجه المجانیة، إلی آخر ما ذکروه انتصاراً لإطلاق هذا القول أو هذا القول، محل تأمل، بل اللازم التفصیل الذی ذکرناه.

ومما تقدم یعلم الحال فی قول الشرائع: (ولو تبرع بالعتق عنه، قال الشیخ: نفذ العتق عن المعتق دون من أعتق عنه، سواء کان المعتق عنه حیاً أو میتاً، ولو أعتق الوارث عن المیت من ماله لا من مال المیت قال الشیخ: یصح، والوجه التسویة بین الأجنبی والوارث فی المنع والجواز).

أقول: والوجه ما ذکره الشرائع من عدم الفرق بین الأجنبی والقریب، الوارث وغیر الوارث، لأنه مقتضی إطلاق ما ذکرناه، سواء فی العتق أو الإکساء أو الإطعام، ولذا قال المسالک: (الوجه الإجزاء عن المیت مطلقاً، وفی وقوعه عن الحی نظر، وإن کان الوقوع لا یخلو من قوة).

ص:356

ومنه یعرف وجه النظر فیما عن حاشیة الکرکی حیث اختار الإجزاء عن المیت مطلقاً دون الحی قائلاً:

(فإن الفرض أن الأجنبی نوی العتق عن ذی الکفارة، فیقع منه لعموم «لکل امرئ ما نوی»((1))، ولا نجد مانعاً سوی کونه أجنبیاً ولا دخل له فی المانعیة، إذ عدم القرابة لا ینافی قضاء الدین عن المیت تبرعاً عبادةً کان أو غیرها، ویکفی فی التمسک بانتفاء المانعیة عدم تحققها تمسکاً بالأصل. أما الحی فلا یجزی عنه مطلقاً إلاّ بإذنه، إذ لا یؤدی عنه دین إلاّ بفعله ولو نیابة فیما تدخل فیه النیابة، هذا هو الذی ساق إلیه الدلیل).

ولذا رده الجواهر بقوله: فمن الغریب ما سمعته من الکرکی من عدم إجزاء التبرع فی وفاء دین الحی.

أما قوله بعد ذلک: (فالأقوی عدم الفرق بینهما فی البطلان هنا لولا حسن برید)((2))، فقد عرفت ما فیه من إطلاق أدلة الوکالة والشواهد التی ذکرناها من الصحة، وحسن برید مقید لما ذکرناه أیضاً، فقد سأل الباقر (علیه السلام) عن رجل کان علیه عتق رقبة فمات من قبل أن یعتق فانطلق ابنه فابتاع رجلاً من کسبه فأعتقه عن أبیه وأن المعتق أصاب مالاً ثم مات وترکه لمن یکون میراثه، فقال: «إن کانت الرقبة التی کانت علی أبیه فی ظهار أو شکر أو واجبة علیه فإن المعتق سائبة لا ولاء لأحد علیه»، قال: وإن کانت الرقبة علی أبیه تبرعاً وقد کان أبوه أمره أن یعتق عنه نسمة فإن ولاء العتق میراث لجمیع ولد المیت من الرجال»، قال: «ویکون الذی اشتراه فأعتقه کواحد من الورثة إذا لم یکن للمعتق قرابة من المسلمین أحرار یرثونه، وإن کان ابنه الذی اشتری الرقبة فأعتقها عن أبیه من ماله بعد موت أبیه تطوعاً من غیر أن یکون أمره بذلک فإن ولاءه ومیراثه للذی اشتراه من ماله فأعتقه إذا لم یکن للمعتق

ص:357

وارث من قرابته»((1)).

ویؤید الإطلاق الذی ذکرناه ما روی فی باب الحج، عن الفضل بن العباس، قال: أتت امرأة من خثعم رسول الله (صلی الله علیه وآله) فقالت: إن أبی أدرکته فریضة الحج وهو شیخ کبیر لا یستطیع أن یلبث علی دابته، فقال لها رسول الله (صلی الله علیه وآله): «فحجی عن أبیک»((2)).

ثم الظاهر أنه لو قال: أطعم عنی، یقع الطعام للآمر ثم یکون طعاماً للفقراء، فهو مثل أدّ دینی، وکذلک قوله: أعتق عنی وما أشبه، نعم لا یبعد فی مثل الإطعام وأداء الدین ونحوهما أنه لا یدخل فی ملک الآمر، وانما یصح عنه ویقع بدله علی الآمر، وقد ذکرنا فی کتاب البیع صحة أن یخرج أحد العوضین عن کیس ویدخل الآخر فی کیس آخر.

قال فی الشرائع: (وإذا قال: أعتق عبدک عنی، فقال: أعتقت عنک، فقد وقع الاتفاق علی الإجزاء، ولکن متی ینتقل إلی الآمر، قال الشیخ: ینتقل بعد قول المعتق: أعتقت عنک، ثم ینعتق بعده وهو تحکم).

والظاهر أنه یقع الملک الآنامائی الذی ذکره الشیخ المرتضی فی المکاسب تبعاً لغیره فیما إذا قلنا بلزوم الملک فی مثل العتق الذی ورد فیه أنه «لا عتق إلا فی ملک»، وإلیه أشار الجواهر بقوله: (یمکن الاکتفاء بالتقدم الذاتی الحاصل فیما بین العلة والمعلول نحو ما قلناه فی شراء من ینعتق علیه ونحو ما یقال فیما لو قال: أنت وکیلی علی بیع داری مثلاً، فیقبل الوکالة بأن باع مثلاً، فإن البیع حینئذ

ص:358

کاشف عن قبول الوکالة وهو إیجاب للبیع وقد حصل فی زمان واحد لکنهما مترتبان طبعاً، ونظائره فی ذلک کثیرة، بل قد یقال إنه یکفی فی الصحة اتحاد زمانهما لصدق کون العتق فی ملک، إذ لیس معناه اعتبار تقدم الملک علی العتق زماناً، والتملیک المزبور إن شئت جعلته من القرض بعوض أو من التملیک به نحو الهبة المعوضة أو من التملیک المجانی حیث لا یکون عوضاً أو نحو ذلک، فإنه بعد أن صار وکیلا عنه بأمره له وسؤاله إیاه، صار موجباً قابلاً إذا کان الموکل فیه متوقفاً علی إدخال فی ملک مثلاً، إذ التوکیل فی شیء توکیل فی لوازمه، ونحوه ما لو قال له: اشتر لی کذا بثمن منک، أو زوّجنی فلانة بمهر منک، فإن المهر والثمن یدخلان فی ملک الموکل بفعل ما وکل فیه علی الوجه الذی وکله علیه، وهذا الأمر جار فی کثیر من الأبواب مفروغ من صحته)((1)).

أقول: لکنک عرفت أنه لا حاجة إلی دخوله فی ملک الآمر بعد صحة عتق الآمر وإطعامه عنه ونحوهما بعوض أو بلا عوض.

ومنه یعلم وجه النظر فی جملة من الأقوال الخمسة التی ذکرها المسالک فی الباب، حیث قال:

(وقد اختلف العلماء فی وقت دخوله، وذکروا فیه وجوهاً:

أحدها: إن الملک یحصل عقیب الفراغ من لفظ الإعتاق علی الاتصال.

وثانیها: إنه یحصل الملک بشروعه فی لفظ الإعتاق ویعتق إذا تم اللفظ بمجموع الصیغة، فالجزء علة للعتق وهو الأمر، والکل سبب لزوال ملکه عنه بالإعتاق، وهو قول المفید والعلامة وولده فخر الدین.

وثالثها: إنه یحصل الملک للمستدعی بالاستدعاء، ویعتق علیه إذا تلفظ المالک بالإعتاق.

ص:359

ورابعها: إنه یحصل الملک والعتق معاً عند تمام الإعتاق.

وخامسها: إنه یحصل بالأمر المقترن بصیغة العتق فیکون تمام الصیغة کاشفاً عن سبق الملک علیها، وعدم إیقاعها بعد الاستدعاء أو قطعها أو وقوع خلل فیها دال علی عدم حصول الملک بالأمر لعدم حصول ما یعتبر فی صحته وهو اقترانه بالأمر بالعتق.

ثم إن المسالک أشکل علی کل واحد واحد من الأقول المذکورة مما لا داعی إلی تفصیل الکلام فیها، وقد ذکرنا شبه هذه المسألة فی کتاب المکاسب عند تعرض الشیخ المرتضی لمثلها فلا داعی إلی تکراره.

وقد علم مما تقدم وجه النظر فی قول الشرائع: (والوجه الاقتصار علی الثمرة وهی صحة العتق وبراءة ذمته وما عداه تخمین)، ولذا أشکل علیه الجواهر بقوله: (قد عرفت تحقیق الحال علی وجه لا یأتی فیه شیء من وجوه الإشکال، بل قد عرفت عدم اختصاص المقام، بل هو جار فیه وفی نظائره، وإن کان ما ذکره المصنف فیه استراحة عن تحلیل المسألة).

وهو کما ذکره، إذ لیس الکلام فی الثمرة وإنما فی الوجه المصحح لتطبیق المسألة علی القواعد العامة، کما هو شأن الاستنباط فی کل أمثال هذه الموارد التی تعرف الثمرة ولا یعلم انطباقها علی أیة قاعدة من القواعد، وکثیراً ما یؤثر المعرفة لذلک بجریان سائر الفروع المرتبطة بتلک القاعدة لا بقاعدة أخری.

کما یعرف أیضاً وجه النظر فی قول الشرائع بعد ذلک، حیث قال: (ومثله ما إذا قال له: کل هذا الطعام، فقد اختلفوا فی الوقت الذی یملکه الآکل، والوجه عندی أنه یکون إباحة للتناول ولا ینتقل إلی ملک الآکل).

إذ مقتضی القاعدة أن الأمر حسب ارادة الآمر والآکل، فقد یرید أن یملکه

ص:360

ثم یأکله والآکل ینوی ذلک، وقد یرید أن یأکل ملک الآمر، وقد یرید غیر ذلک من الصور الممکنة.

أما ما ذکره الشرائع من اختلافهم فی الوقت الذی یملکه الآکل، فقد ذکر فی الجواهر قولهم بأنه هل هو بتناوله فی یده أو بوضعه فی فیه أو بازدراد اللقمة، بعد الاتفاق علی عدم ملکه بوضعه بین یدیه، قال: (وفرعوا علی ذلک جواز إطعامه لغیره علی الأول دون غیره من الأقوال، لکن لا یخفی علیک أنه لا داعی هنا إلی اعتبار الملک إذ الإباحة تکفی فی الجواز إلی آخر أمره).

ثم إن مما ذکرناه من صحة تملیک المأمور للآمر ثم عتقه، أو عتقه عنه بدون تملیک، بعوض أو بغیر عوض إلی غیر ذلک ظهر وجه قول کاشف اللثام: إنه یمکن القول بمثله فی مسألة الإعتاق أیضاً، فإن النص والإجماع إنما هما علی أن الإعتاق إنما یکون فی ملک ویکفی فی صدقه هنا ملک المعتق ولا محذور فی إجزاء الإعتاق عن غیر المالک، ولذا صدقه الجواهر حیث قال: قلت: هو کذلک، لأن ظاهر الأصحاب الاتفاق علی إرادة اعتبار الملک ممن یکون العتق له إلاّ ما خرج بالدلیل کعتق الوارث عن المیت للخبر الذی سمعته، ومراده بالخبر حسن برید المتقدم.

أقول: ومراد کاشف اللثام من النص ما فی جملة من الروایات:

مثل ما رواه منصور بن حازم، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «لا طلاق قبل نکاح، ولا عتق قبل ملک»((1)).

ص:361

وعن مسمع أبی سیار، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «لا عتق إلاّ بعد ملک»((1)).

وعن أبی بصیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «کان الذین من قبلنا یقولون: لا عتق ولا طلاق إلاّ بعد ما یملک الرجل»((2)).

إلی غیرها من الروایات المذکورة فی کتاب العتق.

ثم إنه لا یقع الإطعام عن الکفارة بدون أن یملک المطعم الشیء فی کفارة نفسه، أو بدون أن یملکه، أو یملکه فی کفارة إنسان عن إنسان آخر، کما إذا أخذ أسماکاً من البحر بدون قصده الملک وأطعمها کفارةً إذا قلنا: إن الحیازة متوقفة علی نیة الاستملاک، وذلک لأنها بقیت علی إباحتها الأصلیة، فالآکلون إنما یأکلون شیئاً مباحاً لا مملوکاً، کما ذکرنا تفصیل الاحتیاج إلی النیة فی کتاب إحیاء الموات.

ص:362

الربط، أما إذا کانت علیه إطعامات متعددة فلأنه لا یقع عن أحدها إلاّ بالنیة، لما عرفت أن حاله حال العتق والصیام وهما بحاجة إلی الربط مع الواجب الذی هو علیه إذا کان الواجب متعدداً، وأما إذا کان علیه إطعام واحد فإن الإطعام یصح واجباً ومستحباً فی هذا الحال، فیبقی التعدد الموجب لفرزه بالنیة، وسیأتی بعض الکلام فی مسألة التعیین.

ثم إن الشرائع قال: (فلا یصح العتق من الکافر ذمیاً کان أو حربیاً أو مرتداً لتعذر نیة القربة فی حقه).

لکن الظاهر تمشی قصد القربة من الکافر المعتقد بالله، من غیر فرق بین النذر والعهد والوقف والصدقة والعتق والکفارة وغیرها، إذ لا دلیل علی عدم تأتیه منه، بل تأتیه منه بدیهی، ولذا صح خمسه عن الأرض المشتراة مع وضوح أن الخمس یحتاج إلی قصد القربة، وقد ذکرنا فی کتاب النذر وغیره بعض تفصیل الکلام فیه، ولذا کان المحکی عن الکرکی أنه قال: (إن کان کفره بجحد الربوبیة، أو لم یعتقد کون العتق قربة أو أعتق عن الکفارة لم یصح وإلا صح).

وإن کان فی کلامه الأخیر نظر، حیث إنه إن اعتقد بالکفارة وأعتق عن الکفارة لا وجه لعدم الصحة، وإیراد الجواهر علیه وعلی غیره بقوله: (إن کلامه لا یخلو من نظر، لا لعدم مشروعیة عباداتنا فی دینهم لإمکان فرض ذلک خصوصاً فی مثل العامة، بل یمکن فرض وقوع ذلک من بعضهم بعنوان أنه مذهبه ولو جهلا، بل لإمکان دعوی التواتر فی نصوصنا أو الضرورة من مذهبنا علی أنه لا عبادة لغیر المؤمن مطلقاً، لأنه یعتبر فیها موافقة الأمر من حیث دلالة ولی الله تعالی شأنه علیه، ولذا قرن طاعته بطاعتهم ومحبته بمحبتهم، فمن جاء بعبادة موافقة لأمره لکن لا من حیث دلالة ولیه علیه لم تکن صحیحة، والأمر فی الشریعة السابقة بعد نسخها غیر

ص:364

کاف فی الصحة، وإن وافق الأمر فی شریعتنا، ومن هنا تعذر علی الکافر بجمیع أقسامه نیة التقرب المأخوذ فیه ملاحظة الأمر بواسطة ولاة الأمر، وکذا المخالف، ولا صحة فی وقفهم وصدقاتهم، وإنما لها حکم الصحة فی بعض ما جرت السیرة والطریقة علی استعماله کذلک من مساجدهم وبیعهم وکنائسهم ونحو ذلک، لا الصحة الحقیقیة التی یستحق فاعلها الثواب علی فعلها من حیث صدق امتثال الأمر علی وجهه المستلزم عقلاً بقاعدة اللطف استحقاق الثواب، ولا الموافق للأمر الذی قد عرفت أنه یعتبر فی امتثاله ملاحظة من کان الواسطة به).

غیر ظاهر، إذ الکلام فی مقامین:

الأول: فی تأتی قصد القربة منه، وهذا لا ینبغی الإشکال فیه، إذ قد عرفت تأتی قصد القربة من الکافر المقر بالله فضلاً عن المخالف.

والثانی: فی الصحة، وهی بمعنی ترتب الأحکام علیه ولا شک فیه، فهل یقال بأن الحاج من المخالفین یجوز له ترک الحج فی وسط الحج، والصائم یجوز له ترک الصوم، والمعتکف کذلک، والمعتق یرجع إلی عبده، والمصلی واجباً یقطع صلاته أو ما أشبه ذلک، وهل یقال: إنه لا یجب أمرهم بالمعروف ونهیهم عن المنکر إذا ترکوا الصلاة والصوم والحج وغیرها، أما الصحة بمعنی الثواب فلا إشکال فی أن الله یثیب فی الجملة الکافر فضلاً عن المخالف إذا کان قاصراً، ویدل علیه روایات کسری وحاتم وراح الیهودی وغیرهم من أنهم لا یحترقون فی النار.

وأما الثواب الکامل فإنه غیر موجود حتی للفاسق المؤالف، قال سبحانه: ﴿إنما یتقبل الله من المتقین﴾((1))، بالإضافة إلی الروایات المتواترة الدالة علی أن

ص:365

أعمال المخالفین یعطی للموالین فی یوم القیامة مما یدل علی أن أعمالهم لها الثواب ولو تفضلاً، ولو قیل: إن ذلک تفضل فلا یرتبط بالمقام، قلنا: مطلق الثواب تفضل کما حقق فی علم الکلام، مع أن الکلام فی الصحة والفساد لیس من جهة الثواب، وإنما من جهة القضاء والکفارة وما أشبه، ولذا لو أسلم المخالف وقد عمل لا یقال له أعد، بخلاف ما إذا لم یعمل حیث یجب علیه الإتیان کما حقق فی محله.

نعم ورد فی الزکاة نصوص خاصة بوجوب الإعادة إذا لم یضعها موضعها من أهل الولایة مما یدل علی أنه إذا وضعها فی أهل الولایة لا یلزم علیه الإعادة أیضاً، أما المقصر والمعاند فلا یبعد أن یقال فیهما بالنسبة إلی ما ذکرناه فی الصوم والصلاة والحج والاعتکاف بحرمة القطع ووجوب الإتیان کوجوب الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر، إلی غیر ذلک.

ومنه ظهر وجه النظر فی قول الجواهر بعد ذلک: (ومن الغریب دعوی هؤلاء الفضلاء الصحة فی الکافر غیر الجاحد، مع أن مقتضاها اندراجه فی المطیع، بل لابد من ترتب الثواب علیه بقاعدة اللطف لکونه وافق الأمر وجاء بالمأمور به علی وجهه الذی أراده الله تعالی منه، لأن ذلک مقتضی الصحة وعدم ترتب الثواب علی هذا الفرض مناف لقاعدة اللطف، کما أن التزامه مناف لضرورة المذهب، بل الدین وکأن الذی دعاهم إلی ذلک جریان السیرة علی إجراء حکم الصحة علی مثل مساجدهم وکنائسهم وبیعهم ونحو ذلک، وقد عرفت عدم الصحة فیها بالمعنی المزبور، بل هو إجراء لحکمها لمصلحة من المصالح، فینبغی الاقتصار فیه علی المتیقن وأما ما عدا ذلک فلا).

ص:366

إذ قد عرفت أن الأصل هو الصحة بالمعنی الذی ذکرناه، والخارج منه یحتاج إلی الدلیل لا العکس، أما ما ادعاه من أن التزامه مناف لضرورة المذهب والدین فإن أراد الثواب الکامل الذی یعطی للموالی فهو کذلک، وإن أراد مطلق الثواب الذی ذکرناه فهو ظاهر من الآیات والروایات، قال سبحانه: ﴿ولَوْ لا دَفْعُ اللّهِ النّاسَ بَعْضَهُمْ بِبَعْضٍ لَهُدِّمَتْ صَوامِعُ وبِیَعٌ وصَلَواتٌ ومَساجِدُ یُذْکَرُ فیهَا اسْمُ اللّهِ کَثیرًا ولَیَنْصُرَنّ اللّهُ مَنْ یَنْصُرُهُ إنَّ اللّهَ لَقَوِیّ عَزیزٌ﴾((1)).

أما الروایات المذکورة فی الوسائل والمستدرک فی أبواب مقدمات العبادات فلیست فیما ذکرناه إطلاقاً، مثلاً ورد عن الباقر (علیه السلام) فی خبر زرارة: «أما لو أن رجلاً قام لیله وصام نهاره وتصدق بجمیع ماله وحج جمیع دهره ولم یعرف ولایة ولی الله تعالی شأنه فیوالیه ویکون جمیع أعماله بدلالته إلیه، ما کان له علی الله حق فی ثوابه، ولا کان من أهل الإیمان»((2)).

وقال (علیه السلام) أیضاً فی خبر آخر: «من دان الله بغیر سماع من غیر صادق ألزمه الله التیة یوم القیامة»((3)).

وقال أمیر المؤمنین (علیه السلام): «قد جعل الله للعلم أهلها وفرض علی العباد طاعتهم بقوله: ﴿أطیعوا الله وأطیعوا الرسول وأولی الأمر منکم﴾ وبقوله: ﴿ولو ردوه إلی الرسول وإلی أولی الأمر منهم لعلمه الذین یستنبطونه﴾، وبقوله: ﴿وکونوا مع الصادقین﴾، وبقوله: ﴿وما یعلم تأویله إلاّ الله، والراسخون فی العلم﴾، وبقوله: ﴿وأتوا البیوت من أبوابها﴾ والبیوت هی بیوت العلم الذی

ص:367

استودعه الله عند الأنبیاء، وأبوابها أوصیاؤهم، فکل عمل من أعمال الخیر یجری علی ید غیر الأصفیاء وعهودهم وحدودهم وشرائعهم وسننهم مردود غیر مقبول، وأهلهم فی محل کفر وإن شملهم وصف الإیمان»((1)).

وعن رسول الله (صلی الله علیه وآله) ، أنه قال لعلی (علیه السلام): «أنا مدینة العلم وأنت بابها، فمن أتی من الباب وصل، یا علی أنت بابی الذی أوتی منه وأنا باب الله تعالی، فمن أتانی من سواک لم یصل إلی الله تعالی»((2)).

وعن مجموعة الشهید، عن النبی (صلی الله علیه وآله) قال: «والذی بعثنی بالحق لو تعبد أحدهم ألف عام بین الرکن والمقام ثم لم یأت بولایة علی والأئمة من ولده (علیهم السلام) أکبه الله تعالی علی منخریه فی النار»((3)).

وعن أبی الحسن الرضا (علیه السلام)، إنه قال: «لا یقبل الله عملاً لعبد إلاّ بولایتنا، فمن لم یوالنا کان من أهل هذه الآیة: ﴿وقدمنا إلی ما عملوا من عمل فجعلناه هباءً منثوراً﴾((4))».

وعن النبی (صلی الله علیه وآله)، إنه قال: «فرض الله علی أمتی خمس خصال: إقام الصلاة، وإیتاء الزکاة، وصیام شهر رمضان، وحج البیت، وولایة علی بن أبی طالب والأئمة من ولده (علیهم السلام)، والذی بعثنی بالحق لا یقبل الله عزوجل من عبد فریضة من فرائضه إلاّ بولایة علی (علیه السلام)، فمن والاه قبل منه سائر الفرائض، ومن لم یواله لم یقبل الله منه صرفاً ولا عدلاً ومأواه جهنم وساءت مصیراً»((5)).

ص:368

إلی غیر ذلک من الروایات، فإنها کلها محمولة علی المعاند أو المقصر، وذلک لقوله (صلی الله علیه وآله): «رفع عن أمتی تسع»((1))، ولقوله (علیه الصلاة والسلام): «أیّ رجل رکب أمراً بجهالة فلا شیء علیه»((2))، إلی غیر ذلک من الروایات الواردة فی الجهل ونحوها.

ویؤید ذلک أن الإمام أمیر المؤمنین (علیه الصلاة والسلام) أیقظ النائمین فی مسجد الکوفة للصلاة، ومنهم ابن ملجم((3))، وأن الإمام الحسین (علیه الصلاة والسلام) قال للحر: «تصلی بأصحابک وأصلی بأصحابی»، لکن الحر امتنع عن ذلک وصلی مع الإمام الحسین (علیه الصلاة والسلام)((4)) مع العلم أن أصحابه کانوا محاربین للإمام، بل وهو أیضاً إلاّ أنه تاب بعد ذلک، فکانوا من أشد المخالفین فی ذلک الوقت، وکذلک الإمام الحسین (علیه الصلاة والسلام) حرض عمر بن سعد علی الصلاة، حیث قال له: «أنسیت شرائع الإسلام»((5)).

ویؤیده أیضاً أن المنافقین محکومون بکل الأحکام، مع العلم أن المنافق أسوأ من المخالف، لأنه کافر قلباً بالله سبحانه وتعالی، إلی غیر ذلک من الشواهد والمؤیدات.

ص:369

لکنه خلاف المفهوم من مختلف الحکم).

لکن الظاهر لزوم التعیین مطلقاً، إذ حصول الامتثال عرفاً متوقف علیه، فإذا کان الأمر توصلیاً بلا محذور، کما إذا کسر إناء زید فکان علیه ضمان دینار واستقرض منه دیناراً فکان علیه آخر کان اللازم إعطاءهما إیاه، من غیر فرق بین قصد هذا أو ذاک أو بدون قصد أیهما، لأن ذمته اشتغلت بهما من غیر فارق.

أما إذا کان الأمر تعبدیاً کما إذا اشتغلت ذمته بصلاة ظهر من یوم وعصر من یوم، لم یتحقق الامتثال بإتیان رباعیة بدون قصد أیتهما، لأنها غیر قابل لهما معاً بأن یسقطهما بمفردها، ولا لهذه أو هذه لأنه ترجیح بلا مرجح، ولیس ما فی ذمته کلی حتی یسقط أحدهما کالدینار فی المثال السابق، بل صلاة یجب إتیانها بالقصد ولو إجمالاً کأن ینوی أول صلاة فاتته، کما هو کذلک فی الأداء بأن ینوی الصلاة التی یریدها الله سبحانه منه أولاً.

وکذلک إذا کان توصلیاً مع المحذور، کما إذا کان علیه لزید دینار وکان علیه لعمرو دینار أیضاً، وقال له عمرو: أعط ما أطلب منک لزید، فإنه مدیون لزید دیناران لکن أحدهما عن نفسه والآخر عن غیره، فإنه إذا أعطاه دیناراً بدون النیة لم یصح أن یقع منهما معاً، لوضوح أن الدینار لا یقوم مقام الدینارین، ولا عن أحدهما لاختلاف الحکم، فإن إعطاءه دینار دین نفسه یبقیه مدیوناً لعمرو، وإعطاءه دینار عمرو یبقیه مدیوناً لزید، ومن الواضح أن المدیونیة لزید غیر المدیونیة لعمرو.

نعم یمکن أن یقال: إنه علی تقدیر عدم قصده فی المقام أحدهما یکون مؤدیاً عنهما بالنسبة، إذ لا ترجیح، کما ذکرنا ذلک فی بعض مباحث (الفقه)، ولیس کذلک بالنسبة إلی ما نحن فیه من الکفارة، لأن الأمر یحتاج إلی النیة، والنیة لا تتحقق إلاّ

ص:371

بالتعیین، ولذا قال فی الجواهر: (لتوقف صدق الامتثال علیه عقلاً وعرفاً کما عرفت فی کل عبادة تعدد جنسه علی المکلف به، إذ لا ممیز للفعل به إلاّ بالنیة، والفرض عدم أمر مطلق یقصد امتثاله، کما أن تعدد السبب لا یقتضی تعدد المأمور به دون الأمر، فلیس خطابه حینئذ بعتق رقبتین، بل هو مأمور بعتقین أحدهما للظهار والآخر للقتل مثلاً، فلابد من امتثال کل منهما، ولا یحصل إلاّ بملاحظة خصوص کل واحد منهما وإلاّ لم یقع لأحدهما فلا یصدق علیه امتثال أحدهما).

ومنه یعلم حال ما إذا کان علیه دینار خُمساً لبستانه وآخر خُمساً لداره، فإنه لابد من التعیین، وإلاّ فأی من الملکین یصبح ماله الکامل إذا أعطی دیناراً واحداً بدون قصد أیهما بناءً علی أن الخمس فی العین، إلاّ إذا قلنا بأن الدینار إن أطلقه یقع منهما بالنسبة لعدم الأولویة، لکنه لا یرفع الإشکال فیها إذا قصده عن أحدهما بدون تعیین.

وأولی من ذلک فیما إذا کان علیه دینار خمساً ودینار زکاةً، وکان هو من السادة مثلاً حیث یصح إعطاء کلیهما لسید مستحق، إذ أی من مالیه ینجو من الحق ماله الزکوی أو الخمسی.

ومنه یعلم حال ما إذا کان علیه دینار خمساً ودینار آخر أمره زید بإعطائه خمساً وهکذا.

وبذلک کله تبین حال الکفارتین من جنس واحد ککفارتی قتل، ومن جنسین کفارة ظهار وقتل، وما إذا کان علیه کفارة وغیر کفارة، کما إذا نذر إطعام ستین مسکیناً وکان علیه کفارة شهر رمضان حیث یتعذر علیه العتق والصیام مثلاً، لاتحاد الجمیع فی الدلیل المتقدم من توقف الامتثال علی النیة.

ومنه یعلم النظر فیما عن غایة المرام حیث قال: لم أعرف القول باشتراط التعیین مع تجانس السبب لأحد من العلماء، ولکن المحقق جعل فیه إشکالاً، وأشکل علیه الصیمری فی محکی کلامه قائلاً: إن مذهبه فی الدروس وجوب التعیین

ص:372

اتحدت الکفارة أو تعددت، اختلف الجنس أو اتحد، وهو ظاهر المصنف فی المختصر لأنه أطلق وجوب التعیین وهو المعتمد.

وعن الکرکی فی حاشیة الکتاب: المعتمد أنه لابد من التعیین مطلقاً، اختلف الأجناس أو تجانست، لأن الإجزاء إنّما یتحقق بالإتیان بالمأمور به علی الوجه المأمور به، وإنما یؤثر فی وجوه الأفعال النیة فلا تتعین الکفارة بسبب المعین إلاّ بالتعیین، ولا یضر قول شیخنا فی شرح الإرشاد أن اشتراط التعیین مع تجانس السبب لا نعرفه قولاً لأحد من العلماء سوی ما ذکره المصنف فیه من الإشکال، إذ لا یضر عدم القائل مع قیام الدلیل حیث لم یثبت الإجماع، ونقل الشیخ عدم الخلاف فی ذلک مع عدم تحققه غیر قادح.

ولذا قال الجواهر أخیراً: (إنه متی تعددت الأوامر علی وجه یقتضی التنویع لم یحصل الامتثال إلاّ بملاحظة کل واحد منها، إذ المطلق لا أمر به کی یصح امتثاله، والفعل لا مشخص له مع اشتراکه إلاّ بالنیة، ومتی کان الأمر متحداً وإن تعددت أفراده لا یجب التشخیص لصدق الامتثال بدونه قطعاً، وذلک فی قضاء أیام شهر رمضان الذی هو فی الحقیقة کوفاء الدین، والأمر الضمنی لا یقتضی التنویع ففی الکفارات مع اجتماع أسبابها کالظهار والقتل خطأً أو أحدهما مع الإفطار فی شهر رمضان لابد من التعیین، لأنها أوامر متعددة متنوعة، ولا مدخلیة لاتفاق حکم الکفارة بالترتیب والتخییر وعدمه، ضرورة عدم اقتضاء الأول لاتحاد الأمر الذی قد عرفت أنه المناط فی عدم وجوب التعیین).

وعلیه، فإذا کان علیه کفارة نذر ونذر صوم فصام بدون تعیین لم یقع عن أیهما، وکذلک إذا کان علیه حجان حج نذر وحج استیجار ولم یعین أحدهما، نعم الظاهر أنه إذا أحرم وجب علیه الإتمام ووقع مستحباً، إذ الإحرام قابل له

ص:373

ولم ینو الخلاف، أما إذا نوی أنه عن أحدهما بطل، وله الإحرام من جدید لأحد الثلاثة.

ثم إن الشرائع قال: (أما الصوم فالأشبه بالمذهب أنه لابد فیه من نیة التعیین، ویجوز تجدیدها إلی الزوال)، لکن مقتضی القاعدة علی ما عرفت أنه لا فرق بین الصوم وغیره فی ذلک.

ولذا قال فی الجواهر: (لا وجه لقول المصنف، ضرورة عدم الفرق بین الصوم وغیره من خصال متحدة الجنس، وقول الأصحاب یجب التعیین فی الصوم فی غیر شهر رمضان والنذر المعین یراد منه بنیة التکفیر لا خصوص کل شخص من أشخاص سببها المتحد کما هو واضح، أما جواز التجدید إلی الزوال فهو أمر خارج عما نحن فیه).

ثم إنه إذا أعطی للحاکم الشرعی مثلاً عن صلاة قضاء أو صیام أو ذبح أو حج أو ما أشبه عن زید وعمرو وبکر وخالد، یلزم علیه أن یعین حین الإعطاء لبکر وخالد وخویلد، للملاک الذی ذکرناه، وکذلک حال ما إذا أعطوه قیمة شیاة لذبحها عن زید وأخری عن عمرو وهکذا، نعم إذا أعطاه أشخاص متعددون الخمس أو الزکاة أو ما أشبه لم یلزم نیة هذا وذاک عند الإعطاء، وهکذا إذا جاء إلیه زید بشاة وعمرو بشاة لم یلزم النیة عند الإعطاء للتعیین فی الواقع.

نعم فی بعض التوصلیات لا یلزم النیة وإن کان مختلف الوجه إذا کان بحیث ینصرف الأمر إلی أحد الوجوه إذا لم یعین غیره، فإذا کان علیه دینار لزید یطلبه منه، ودینار لزید یطلبه من عمرو وهو وکیل عمرو فی إعطائه له، فقد یعطیه دیناراً بقصد نفسه، وقد یعطیه الدینار بقصد عمرو، وقد یعطیه بقصد کلیهما نصفین أو باختلاف النسبة کثلث من قبل نفسه وثلثین من قبل عمرو أو بالعکس أو ما أشبه ذلک، وقد یعطیه مردداً إذا قلنا بصحة المردد وإن استحاله بعض الفقهاء کالسید

ص:374

الحکیم (رحمه الله) فی الشرح، أما إذا لم ینو فالظاهر صحته مشاعاً بینهما بالتناصف، لأنه مقتضی القاعدة، إذ لا أولویة لهذا علی ذاک أو بالعکس، ولا انصراف فی الإعطاء إلی الاختلاف فی النسبة، فیبقی مقتضی القاعدة من التناصف، کما هو کذلک فی أمثال المقام من توارد العلل المختلفة علی معلول واحد، حیث لا أولویة لأن تکون هذه العلة هی المؤثرة أو تلک، أو یکون المؤثر بالاختلاف بأن یکون من هذه ثلث ومن هذه ثلثان، أو ما أشبه ذلک من اختلاف النسب.

ص:375

والصوم والصدقة، فأعتق ونوی القربة والتکفیر، ثم عجز فصام شهرین متتابعین بنیة القربة والتکفیر، ثم عجز فأطعم ستین مسکیناً کذلک برء من الثلاث ولو لم یعین).

أقول: لأن الفرض عدم وجوب التعیین، فإذا کانت علیه کفارة الظهار والقتل والجز، بناءً علی أنه کفارة ظهار علی ما تقدم تفصیل الکلام فی ذلک، ففعل الکفارات الثلاث وقعت عن الثلاث.

قال فی الجواهر: (وکذا لو کان إحدی الثلاث مثلاً مخیرة، أما لو کانت الثلاث مخیرة فلا حاجة إلی اعتبار العجز بخلافه علی الأولین)((1)).

ثم إن الثلاثة فی کلام الشرائع من باب المثال وإلاّ فالاثنین والأربع وغیرها أیضاً کذلک.

ثم قال الجواهر: (ولو اجتمع علیه ثلاث کفارات جمع فأعتق ونوی الکفارة مطلقاً فإنه یبرأ من عتق واحدة غیر معینة، فإذا صام کذلک برئ من صوم واحدة کذلک، فإذا أطعم فکذلک، ثم إن لم یصرفه إلی واحدة معینة وإلاّ افتقر فی تعیین الخصال إلی الإطلاق).

وهو کما ذکره.

ولا یقع العتق مثلاً عن اثنین نصف عن هذا ونصف عن هذا، لما تقدم من أن العتق ظاهر فی نسمة کاملة، وکذلک الصوم لا یقع نصفه عن هذا ونصفه عن هذا.

نعم یمکن فی الإطعام أن یقال بذلک لعدم الترجیح، فاللازم إذا أطعم ستین مسکیناً أن یقع کل عشرین عن کفارة، إذ لا أولویة فی کون الستین عن واحدة أو عن اثنتین أو عن ثلاث بتفاوت النسبة بأن یکون مثلاً عن واحد عشرة وعن واحد عشرین وعن ثالث ثلاثین، کما تقدم الإلماع إلی مثل ذلک.

ومنه یعلم حال ما إذا کان علیه صیامات مختلفة أو إطعامات کذلک، مثلاً ثلاثة

ص:377

أیام للنذر وستین للإفطار وثمانیة عشر بدل البدنة، أو کانت علیه إطعام عشرة مساکین وستین مسکیناً، وکذلک إذا کانت نذور مختلفة، کما إذا نذر إن شافی الله ولده صام خمسة أیام، وإن جاء مسافره صام عشرة أیام، ثم قضیت الحاجتان، فصام ثلاثة أیام فإنه یسقط به ثلاثة أیام عن خمسة عشر یوماً، أما إذا کان الشرط متتابعاً وصام خمسة أیام لا أکثر فإنه یقع عن نذر خمسة أیام لعدم صلاحیة کونه عن نذر عشرة أیام، کما ألمع إلی مثل ذلک فی المسألة السابقة.

ص:378

أو أربعة أیام فی شعبان، حیث لا یصح له أن یصوم ثلاثة أیام فی هذا الشهر وثلاثة أیام فی الشهر القادم بادعاء أصالة البراءة عن الیوم الرابع الزائد.

وکذا إذا لم یعلم أن علیه صوم ثلاثة أیام أو إطعام ستین مسکیناً، فإنه لا یکفی أن یصوم ثلاثة أیام ویطعم ثلاثة مساکین، بادعاء أن الأصل البراءة من العدد الزائد بعد اجتماعهما فی عدد معین وهو الثلاثة.

أما الشک فی أنه مدیون ثلاثة دنانیر أو أربعة أو خمساً فإنه یکفی الثلاثة لأنه متیقن، والزائد مشکوک، ولا أرتباط بین الأمرین، والفرق بین المقام وبین الثلاثة أیام والثمانیة عشر یوماً بالنسبة إلی الصیام أنه إن کان أربعة دنانیر وأعطی ثلاثة فقد أدی بعضه، أما إذا کان ثمانیة عشر یوماً وصام ثلاثة أیام لم یؤد شیئاً من الثمانیة عشر للتتابع المعتبر فیه.

نعم إذا لم یکن التتابع واجباً جرت أصالة البراءة عن الزائد فی غیر مثل ثلاثة أیام فی رجب أو أربعة أیام فی شعبان.

ص:380

حد ذاته للتشخیص لأنه من صفات الأمر، نعم لو نوی العتق الواجب مریداً به التشخیص أجزأ، بل لو قصد التمییز بالوجوب کان کذلک، وإن کان الأول أظهر فی إرادة التشخیص).

وهو کما ذکراه.

ومنه یعلم حال ما إذا کان علیه مستحب وواجب، والواجب عن نذر وکفارة عن نفسه وعن غیره بأن کان وکیلاً عنه فی عتق، ولو کان علیه عتق عن نفسه أو غیره ونصف عتق نذراً مثلاً أو وکالة فأعتق عبداً مما یحتمل أن یکون کله عما علیه کلاً أو نصفه عما علیه نصفاً کان من هذا الباب أیضاً.

ص:382

وکأنه لذا قال الجواهر بعد أن علل الحکم بالمنافاة للإخلاص المعلوم اعتباره فی العبادة: (نعم قد یشکل أصل التعلیل فی الصورتین بأن ذلک إن نافی الإخلاص المعتبر فی نیة الکفارة نافاه أیضاً فی نیة العتق المجرد عنها، بناءً علی أنه عبادة، ضرورة عدم الفرق حینئذ بین النیة فیهما، وظاهرهم المفروغیة من الصحة مع التجرّد عن الکفارة، بل الجعل فی الصورة الثانیة إن کان منافیاً للإخلاص فی النیة لم یصح جعله فی الحج والصلاة وغیرهما من العبادات، وکذا الإجارة المعلوم فساد التزامه، لاستفاضة النصوص فی الإجارة علی الحج، فالتحقیق الاستناد فی أصل الحکم إلی الإجماع الذی سمعته، أو إلی دعوی ظهور أدلة الکفارة فی التحریر المجرد عن العوض).

وعلی أی حال، لو قلنا بعدم الصحة کما هو غیر بعید، فإذا أطعم أو صام فی هذه الصورة بطل کفارة، وعلیه أن یأتی بالکفارة مرة أخری، أما إذا کان الأمر علی نحو الداعی فلا إشکال فی الصحة کما أنه یطعم أقرباءه أو من هو من أهل بلده أو ما أشبه ذلک، لأن الداعی لا یتدخل فی الأمر، وإن کان یخل بالقربة المجردة المحضة، لکن مثل هذا الإخلال لا یضر بالقربة التی هی شرط فی العبادة.

ثم إن بطل الإطعام والصیام کفارة وکان العوض فی قبال الکفارة لم یستحق الفاعل العوض، لأنه لا یتمکن من الإتیان بما یکون له العوض، بل مقتضی القاعدة عدم انعقاد الإجارة إطلاقاً، لأنه أعطی ما لا یملک.

ولذا قال فی الجواهر: (وما یقال من أن الجعل قد وقع عن العتق والکفارة وقد فعل، وإن کان لا یجزئ شرعاً إذ الإجزاء حکم شرعی، ولیس للمکلف حتی یصح الجعل علیه، یدفعه أن الجاعل إنما یجعل علی الفعل الصحیح شرعاً نحو غیره من الجعل علی نحو الصلاة والحج وغیرهما، وتعذر ذلک هنا لا یقتضی إرادة

ص:385

الصورة خصوصاً إذا کان الجاعل جاهلاً بالحکم الشرعی فالحق عدم استحقاق الجعالة حینئذ. نعم لو علم بالقرائن أن الغرض من ذلک تخلیص العبد من الرقّ کیف کان، وذکر الکفارة من باب المثال اتجه حینئذ لزومه حتی لو قلنا بوقوع العتق عن المالک).

ویأتی مثل کلامه فی الإطعام، فإذا کان الغرض مجرد صورة الإطعام ولو لم یکن کفارة، أو کانت الکفارة من باب المثال فهو یرید الإطعام سواء کفارة أو إطعاماً مجرداً، وجب علیه إعطاء البدل لحصول الصورة، وکذلک إذا کان غرضه المنصب علیه العقد خصوص صورة الصیام، بأن أراد کف ولده نفسه عن الأکل والشرب والجماع وما أشبه ثلاثین یوماً أو نحو ذلک، لأن الصورة قد حصلت فیستحق الجعالة أو الأجرة أو ما أشبه.

ثم قال الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (وعلی کل حال، لو رد المالک العوض بعد قبضه أو أبرأه قبل قبضه لم یجز عن الکفارة أیضاً، لأنه إذا لم یجز حال الإعتاق فلم یجز فی ما بعد، نعم لو قال ابتداءً عقیب الالتماس: أعتقه عن کفارتی لا علی الألف، کان رداً لکلامه وأجزأه عن الکفارة).

ومثله یأتی فی الصیام والإطعام کما لا یخفی.

ومن الکلام فی الإجارة والجعالة یظهر حال ما إذا شرط البائع أو المؤجر أو ما أشبه الإطعام أو الصیام علیه، حیث وجب علیه بالشرط لا بالعقد، وإنما کان حال الشرط حالهما لأن للشرط قسطاً من الثمن.

ولو نذر أن یطعم ستین مسکیناً، أو أن یصوم ستین یوماً مثلاً، فأطعمهم بعنوان الکفارة أو صام کذلک، فإن کان نذره مطلقاً بحیث یشمل أی إطعام وأی صیام کفی، وإلاّ لم یکف، وکذلک إذا اشتری الطعام بشرط الإطعام، فإن کان الشرط

ص:386

الإطعام غیر الکفارة لم یکف، وإن کان مطلقاً کفی، والوجوب بالشرط لا ینافی کونه کفارة، لإطلاق الأدلة.

ومنه یعلم وجه قول الجواهر، حیث قال: (ولو اشتری بشرط العتق فأعتقه عن الکفارة ففی محکی المبسوط لم یجزه عنها، ولعله لأنه إن جبر علی الإعتقاق فهو عتق واجب لغیر الکفارة، وإلاّ فهو إعتاق لغیر تام الملکیة، لکنه کما تری ضرورة تناول الإطلاقات له، إذ هو عتق بلا عوض والوجوب بالشرط مؤکد للوجوب عن الکفارة لا إعتاق، ولعله لذا کان المحکی عن التحریر والمختلف الحکم بالإجزاء).

لکنک قد عرفت أن اللازم التفصیل فی الکلام، وإن کان ظاهر الجواهر صورة الإطلاق لا صورة التقیید، ومنه علم أن قول کشف اللثام من أنه (لا یبعد التفصیل بالإجزاء إن تقدم وجوب الکفارة علی الشراء، والعدم إن تأخر) غیر ظاهر الوجه، إذ لا فرق بین الأمرین فیما ذکرناه من الإطلاق والتقیید، ففی صورة التقیید غیر صحیح، وفی صورة الإطلاق صحیح.

ولو علم بأنه نذر نذراً أو شرط علیه البائع مثلاً شرطاً، ولم یعلم هل أن نذره وشرطه کان مطلقاً حتی یصح جعلهما کفارةً أو مقیداً حتی لا یصح، فالظاهر جریان أصالة عدم القید، کما فی سائر موارد أمثال ذلک.

ص:387