ص:2

الفقه

موسوعة استدلالیة فی الفقه الإسلامی

آیة الله العظمی

السید محمد الحسینی الشیرازی

دام ظله

کتاب الودیعة _ العاریة

دار العلوم

بیروت لبنان

ص:3

الطبعة الثانیة

1409 ه_ _ 1988م

دار العلوم _ طباعة. نشر. توزیع.

العنوان: حارة حریک، بئر العبد، مقإبل البنک اللبنانی الفرنسی

ص:4

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین، والصلاة والسلام علی أشرف خلقه سیدنا محمد وعلی آله الطیبین الطاهرین، واللعنة الدائمة علی أعدائهم إلی قیام یوم الدین.

ص:6

کتاب الودیعة

والغالب أن یکون علی أسلوب الشرائع.

وهی واحدة الودائع، یقال: أودعته مالاً، أی دفعته إلیه یکون ودیعةً عنده، وأودعته أیضاً إذا دفع إلیک مالاً یکون ودیعة عندک فقبلتها، وهو من الأضداد، کذا قال بعضهم، لکن فیه نظر من وجوه:

الأول: ما ذکرناه فی بعض مباحث الفقه وغیره من أنه لا دلیل علی أنه ­یوجد فی اللغة ألفاظ أضداد، بل المادة إذا کانت واحدة دلت علی ­المعنی العام ­المطرد فی جمیع الصیغ، مثلاً قالوا: القرء بمعنی الطهر والحیض وهو من ألفاظ الضداد، لکن الظاهر أنه من قرء وهو الجمع، ومنه القراءة بجمع الکلمات فی اللفظ، وحیث إن فی کل من الحیض والطهر جمع للدم فی الأول وللرحم فی الثانی ­قیل لکل قرء، وهکذا سائر ألفاظ الأضداد.

الثانی: إن اختلاف اسم الفاعل والمفعول من الإیداع بالمودِع بالکسر والمودَع­ عنده بالفتح یدل­علی عدم صحة أن ­أودعته لکلیهما وإلا لم یختلفا فی ­اسمی الفاعل والمفعول، فتأمل.

الثالث: إن تعریف الودیعة بواحدة الودایع دوری کما هو واضح، اللهم

ص:7

إلاّ إذا أرید التقریب إلی الذهن، کما یکثر ذلک فی اللغة حیث لا یجدون علاجاً إلا عن مثل ذلک فی التعاریف.

ثم حیث إن المادة فی الودیعة والوداع واحدة فالجامع ذهاب ­إنسان وترک شیء من کلام أو بضاعة أو نحوهما عند المفارق عنه، ولذا إذا ذهب ولم یقل له شیئاً لا یقال ودّعه، والإنسان الودیع لسکون ریحه کأن الریح ودیعة عنده لا یتصرف­ فیها بخلاف المهتاج، وتاء الودیعة کتاء الوثیقة ­باعتبار الموصوف الذی هو العین.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الجواهر: (قد ذکرنا فی بعض المباحث((1)) أن بعضهم ادعی حصول هذه الأسماء بواسطة العقد وغیره، فالبیع مثلاً یحصل ­بالعقد وغیره ­وهو المسمی فی عرفهم بالمعاطاة، والظاهر أن الأمر هنا عنده کذلک لاشتراکهما فی دعوی السیرة القطعیة علی ­وقوعها بغیر العقد علی أنها ودیعة، وإن کان قد یقال بل یقوی إن ما یقع بغیر ما ذکروه من عقدها المتوسع فیه وفی غیره من العقود الجائزة أمانة لا ودیعة بحیث یجری علیه حکمها المختص بها کقبول دعوی الرد فیها ونحوه وإن ­کان یطلق علیه اسم الودیعة تسامحاً، أو لعدم تمییز بین العنوانات الشرعیة، نحو إطلاقهم اسم البیع علی إباحة العین من کل وجه بعوض عنها کذلک. ثم إن الظاهر من تعریفهم العقد اختصاص مسماه ­بالألفاظ دون­ الأفعال­، والمرکب منها ومن الأقوال، لکن قد یظهر من المصنف وجماعة بل هو صریح بعضهم تحقق العقد الجائز بالإیجاب اللفظی والقبول الفعلی، ولم نجد له شاهداً، فإن المتعارف من لفظ العقد ترکیبه من الإیجاب القولی والقبول القولی وألفاظهما هی المسماة بصیغ العقود، نعم لا ینکر تحقق اسم الأمانة مثلاً بالمفروض وبغیره من الفعلین، وذلک لا یقتضی تحقق ­اسم العقد بل ولا اسم الودیعة)((2)).

ثم إن الودیعة من العقود لا الإیقاعات، ­بخلاف الإذن الذی هو إیقاع من طرف واحد ویبطل بإبطال الإذن، فإنه إذا کان من باب الإذن ورفضه الطرف لم­ یسقط الإذن، بخلاف ما إذا کان عقداً.

وربما یطلق الودیعة علی ما یأخذه الإنسان بإذن الشارع، لکن ذلک لیس من العقد فی ­شیء، کما أنه إذا أخذه ­الإنسان لا بإذن الشارع ولا إذن المودع کالغصب أیضاً یطلق علیه ­الودیعة، لاعتبار أنه أمانة عنده، فالودیعة فی هذین المقامین بمعناها اللغوی، وکون الودیعة المذکورة فی ­هذا الکتاب عقداً

ص:9

یشهد له العرف، فإن کلاً من العقد والإیقاع _ مما جعل الشارع له أحکاماً عامة لکل عقد بمثل ﴿أوفوا بالعقود﴾((1)) أو لکل ­إیقاع _ موضوعه یؤخذ من العرف وأحکامه یؤخذ من الشرع.

ولذا قال فی الجواهر: لا خلاف ممن یعتد به ولا إشکال فی اعتبار إنشائیة الربط بین الإیجاب والقبول فی الودیعة مثلاً، سواء کانت بالأقوال أو الأفعال نحو البیع والصلح والإجارة وغیرها من العقود لا أنها من الإذن والإباحة التی لم یلحظ فیها الربط بین القصدین والرضا من الطرفین نحو إباحة الطعام.

ثم إن الشرائع قال: (ویفتقر إلی إیجاب وقبول).

أقول: لکنا ذکرنا فی کتابی البیع والنکاح إمکان الإیجابین، فإن کل واحد منهما ینشئ إنشاءً مرتبطاً بالإنشاء الآخر، سواء کان فی عرض واحد أو فی­ الطول، کالتسالم باللفظ أو المصافحة بالید.

أما قوله بعد ذلک: (ویقع بکل عبارة دلت علی ­معناه) فقد عرفت وجه ذلک فی بعض الکتب السابقة، لأنه لا دلیل علی عبارة خاصة، سواء کان اللفظان حقیقیین أو مجازیین أو بالاختلاف.

وحیث لم یحتج إلی اللفظ أصلاً قال بعد ذلک: (ویکفی الفعل الدال علی القبول)، بل قد عرفت کفایة الفعل الدال علی الإیجاب أیضاً.

ولم یعرف وجه الغرابة والأغربیة الذی ذکرهما الجواهر بقوله: وظاهرهما الاکتفاء به فی تحقق العقدیة، قالوا لکونه أصرح من اللفظ ویجب به ­الحفظ والضمان مع سببه بخلاف القول.

وأغرب من ذلک ما عن بعضهم من الاکتفاء بنحو ذلک فی طرف الإیجاب قیاساً علی الوکالة التی لم یثبت فیها ذلک.

ص:10

ومنه یعلم وجه النظر فی قول المسالک أیضاً حیث قال: وأما الفعل فقد عرفت أنه یجب معه الحفظ سواء تحققت به الودیعة أم لا نظراً إلی ثبوت حکم الید وحیث یحصل القبول الفعلی هنا انما یجب حفظها لا انها تصیر ودیعة شرعیة.

ثم إن کفایة الإیجاب بالفعل صرح به فی مجمع البرهان والکفایة والریاض کما فی مفتاح الکرامة، وحکاه فی الدروس عن التذکرة، بل مقتضی ما ذکرناه کفایة کل شیء دال علیهما من قول أو فعل أو کتابة أو إشارة أو غیر ذلک، والذی منه أنه لو قال: أودعنی دابتک، فأرسل إلیه الدابة، فإنه تعد ودیعة لها أحکامها، لأن العرف یراها ذلک فیشملها الأدلة.

أن النبی (صلی الله علیه وآله) قال: «أدّ الأمانة إلی من ائتمنک ولا تخن من خانک»((1))، لکن الاستدلال بذلک فیه ما عرفت.

وکیف کان، فالروایات الناصة علی لفظ الودیعة والتی تدل علی لفظ الأمانة التی هی أعم کثیرة:

فعن الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «صاحب الودیعة والبضاعة مؤتمنان»((2)).

وعن زرارة قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن ودیعة الذهب والفضة، قال: فقال: «کل ما کان من ودیعة ولم تکن مضمونة لا تلزم»((3)).

إلی غیرهما.

أما الروایات الدالة علی لفظ الأمانة فهی فوق حد التواتر:

فعن أبی کهمس، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): عبد الله بن أبی یعفور یقرؤک السلام، قال: «وعلیک وعلیه ­السلام، إذا أتیت عبد الله فأقرأه السلام وقل له: إن جعفر بن محمد یقول لک: انظر ما بلغ به علی (علیه السلام) عند رسول ­الله (صلی الله علیه وآله) فأمزمه، فإن علیاً (علیه السلام) إنما بلغ ما بلغ به عند رسول الله (صلی الله علیه وآله) بصدق الحدیث وأداء الأمانة»((4)).

وعن إسحاق بن عمار وغیره، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «لا تغتروا بکثرة صلاتهم ولا بصیامهم، فإن الرجل ربما لهج بالصلاة والصوم حتی لو ترکه استوحش، لکن اختبروهم عند صدق الحدیث وأداء الأمانة»((5)).

وفی روایة أخری: قال أبو عبد الله (علیه السلام): «لا تنظروا إلی طول رکوع الرجل وسجوده فإن ذلک شیء اعتاده، فلو ترکه استوحش لذلک، ولکن انظروا إلی صدق حدیثه وأداء أمانته»((6)).

ص:12

وعن حنان بن سدیر، عن أبیه، عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: قال أبو ذر: سمعت رسول الله (صلی الله علیه وآله) یقول: «حافتا الصراط یوم القیامة الرحم والأمانة، فإذا مر الوصول للرحم المؤدی للأمانة نفذ إلی الجنة، وإذا مر الخائن للأمانة القطوع للرحم لم ینفعه معهما عمل وتکفأ به الصراط فی النار»((1)).

إلی غیرها من الروایات الکثیرة.

قال فی الشرائع: (ولو طرح الودیعة عنده لم یلزمه حفظها إذا لم یقبلها).

أقول: وهو مقتضی القاعدة، لأن الودیعة إما شرعیة وإما مالکیة، والودیعة الشرعیة فی المقام­ لا دلیل علیها، والودیعة المالکیة عقد یتحقق بالإیجاب والقبول، فکما لا تتحقق الودیعة بالقبول بدون الإیجاب کذلک لا تتحقق بالإیجاب دون القبول، سواء کان القبول قولاً أو فعلاً أو کتابةً أو إشارةً أو ما أشبه ذلک، فإن لم یکن أی قبول لم تتحقق ­الودیعة.

ولا فرق فی عدم ضمان المطروحة عنده بین أن یترک الطارح الودیعة ویذهب، أو یبقی هناک، کما لا فرق فی عدم ضمان الطرف إذا لم یقبلها بین أن یقول أو یفعل شیئاً یزعم صاحب الودیعة أنه قبلها أو لا، لأن الزعم لا یؤثر فی الواقع.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول المسالک حیث قال: (یأثم إن کان ذهابه بعد ما غاب المالک لوجوب الحفظ من باب المعاونة علی البر وإعانة المحتاج فیکون واجباً علی الکفایة).

فإن قوله ذلک إنما یصح فیما إذا حصلت الودیعة الشرعیة، لإیجاب الشارع الحفظ فی مثله لأهمیته لا مطلقاً، وعلیه فإشکال الجواهر علی المسالک مطلقاً غیر ظاهر، فإن الإشکال علی بعض صوره علی ما عرفت.

ص:13

ثم حیث لم یدل دلیل علی لزوم تحقق القبول بعد الإیجاب فوراً، فإذا قبل الموضوع عنده بعد مدة صار بعد القبول ودیعة، فإذا تلف بعضه قبل ذلک وبعضه بعد ذلک بالتفریط ضمن البعض الذی حصل التفریط فیه بعد القبول.

بالغاً عاقلاً.

قال الصادق (علیه السلام) کما فی روایة الدعائم: «من أودع صبیاً لم یبلغ الحلم ودیعة فأتلفها فلا ضمان علیه»((1)).

إلی غیر ذلک من الشرائط.

ومما ذکرناه یظهر وجه النظر فی الأدلة التی أقامها بعضهم، کما فی المناهل وغیره، علی وجوب الحفظ وأنه یصبح ودیعة، مثل قولهم: إنه أحوط.

ومثل ما تمسک به فی التذکرة من أنه لو کان قادراً علی الحفظ واثقاً بأمانة نفسه ولم یکن هناک غیره فالأقوی أنه یجب علیه القبول لأنه من المصالح العامة.

ومثل أن القبول إعانة علی البر فیجب لعموم قوله تعالی: ﴿تعاونوا علی البر والتقوی﴾((2)).

وأن ترک القبول إضرار بالغیر، وهو غیر جائز لعموم قوله (صلی الله علیه وآله): «لا ضرر ولا ضرار»((3)).

وأن العمومات الدالة ­علی وجوب قضاء حاجة المؤمن یشمل المقام خرج منها بعض الأفراد، ولا دلیل علی خروج محل البحث منها، فیبقی مندرجاً تحتها.

إلی غیر ذلک من الوجوه الضعیفة التی لا تتمکن مقاومة تسلط الناس علی أنفسهم، وأن الغیر لا یتمکن من خرق هذه السلطة إلاّ بدلیل شرعی وهو مفقود فی المقام.

ثم قال الشرائع: (وکذا لو أکره علی قبضها لم تصر ودیعة ولا یضمنها لو أهمل) وهو کما ذکره، وقد ذهب إلی ذلک کل من النافع والقواعد والإرشاد والتحریر واللمعة والروضة والمسالک ومجمع الفائدة والکفایة وغیرهم، علی ما حکی عن بعضهم، لأن شرط صحة الودیعة القبول اختیاراً للأدلة العامة، بل عن الریاض نفی الخلاف فیه، وذلک لأنه لا یتحقق (عقودکم) المستفاد من قوله سبحانه:

ص:15

(أوفوا بالعقود)((1)) إلاّ بالاختیار، وإلا لجری مثل ذلک فی جمیع العقود والإیقاعات وهو مقطوع العدم.

هذا بالإضافة إلی دلیل رفع الإکراه وغیره، کما لأنه لو أکره المودع علی الإیداع وهو لا یریده لا یتحقق بذلک الودیعة، وإن ادعی أحدهما الإکراه فلیس علیه إلاّ الیمین، لأنه أعلم بنیته وقصده.

ثم إن المسالک قال: (یجب تقییده _ ما فی المتن _ بما إذا لم یضع یده علیها بعد زوال الإکراه مختاراً، فإنه حینئذ یجب علیه الحفظ بالید الجدیدة وإن لم یجب بالإکراه، وهل تصیر بذلک ودیعة أم أمانة شرعیة، یحتمل الأول لأن المالک قد أذن له واستنابه فی الحفظ، غایته أنه لم یتحقق معه الودیعة لعدم القبول الاختیاری وقد حصل الآن، والمقارنة بین الإیجاب والقبول غیر لازمة، ومن إلغاء الشارع ما وقع سابقاً فلا یترتب علیه أثر، ویشکل بأن إلغاءه بالنظر إلی القابض لا بالنظر إلی المالک، ویمکن الفرق بین وضع الید علیها اختیاراً بنیة الاستیداع وعدمه فیضمن علی الثانی دون الأول إعطاءً لکل واحد حکمه الأصلی)((2)).

لکن مقتضی القاعدة أنه إن بقی الإیجاب وقصد القبول کان ودیعة مالکیة، لتحقق رکنی العقد فیما نحن فیه، وإن لم یبق الإیجاب ووضع یده علیها باعتبار إرادته الغصب أو نحو ذلک کما إذا زعم أنه مات وهو وارثه فوضع یده علیه باعتبار أنه إرثه أو ما أشبه ذلک فهو أمانة شرعیة.

ومنه یعلم وجه النظر فیما ذکره فی الریاض حیث قال: (وکذا لو أکره علی القبض لم یضمن مطلقاً إلا مع الإتلاف أو وضع یده علیه بعد ذلک مختاراً فیضمن

ص:16

حینئذ جداً لعموم الخبر المتقدم، وهل تصیر بذلک حینئذ ودیعة لا یجب ردها إلا مع طلب المالک أو من یقوم مقامه، أو أمانة شرعیة یجب إیصالها إلی المستحق فوراً وبدونه یضمن مطلقاً، وجهان)، إلی أن قال: (والأول لا یخلو من وجه وإن کان الثانی أوجه).

ثم لا فرق فی الإکراه بین المودع والمستودع، وبین أن یکون المکرِه بالکسر أحدهما أو الثالث، کما لا فرق بین الإکراه والإلجاء، نعم الاضطرار غیر مناف لتحقق الودیعة کعدم منافاته لتحقق سائر العقود، ولذا لو اضطر إلی بیع داره لمعالجة ولده صح البیع، لما ذکرناه فی بعض مباحث الفقه من أن الشارع لو رفعه فی أمثال المقام لزم جعل الشارع المضطر أکثر اضطراراً، وهو معلوم العدم لمنافاته للامتنان الظاهر من دلیل الرفع.

وعلی أی حال فإن کان المودِع مضطراً لم یکن دلیل علی الوجوب علی المستودع، نعم إذا کان شیئاً یرید الشارع حفظه وجب علی المستودع عیناً أو کفایةً إذا کانوا جماعة.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول المناهل حیث قال: (إذا أکره المودع المستودع علی قبولها وکان المودع مضطراً إلی الإیداع فصرح فی الروضة بأنه یجب علی المستودع إعانته علیه، فیجب علیه القبول والحفظ ویضمن بترکه ومقتضی إطلاقها عدم الفرق بین صورتی انحصار من یصلح لحفظ الودیعة فی المستودع وعدمه وفیه نظر، بل الظاهر عدم الوجوب فی الصورة الأخیرة، وأما الوجوب فی الأولی ففیه إشکال فلا ینبغی ترک الاحتیاط).

اللهم إلاّ إذا أراد الاحتیاط المستحب کما هو ظاهر قوله (لا ینبغی)، وإن کان الفقهاء یذکرون (لا ینبغی) فی ­مورد المنع وفی مورد الکراهة معاً حسب معناه اللغوی

ص:17

الذی هو أعم منهما ومن المستحیل، کما قال سبحانه: ﴿وما ینبغی للرحمان أن یتخذ ولدا﴾((1)).

کما منه یظهر وجه النظر فی قول الجواهر: (لو کان المودع والمستودع مکرهین یجب علی المستودع حینئذ الحفظ باعتبار استیلاء الید لا لکونها ودیعة، بل قد یقال بوجوب الحفظ علیه من هذه الحیثیة حتی فی صورة إکراه المستودع أو المودع خصوصاً مع کون المکره أجنبیاً، وخصوصاً مع کون وجوب حفظ مال الغیر من المعاونة علی البر).

فإنه لم یعلم وجه الأصل ولا الخصوصیة بعد ما عرفت من رفع الإکراه وأن ذلک مناف لسطنة الناس علی أنفسهم.

ولو قبل الودیعة ثم ادعی أنه کان مکرهاً فلم تحصل الودیعة المالکیة لم یقبل قوله، لأصالة الصحة فی العقود، إلا أن یثبت بالدلیل خلافه، کما هو کذلک فی سائر المعاملات، نعم لو علم من نفسه أنه کان مکرهاً صح علی نفسه ترتیب آثار الإکراه، وکذلک بالنسبة إلی کل من علم ­بذلک، ولو شک فی أنه کان مکرهاً حین أخذها أو لا فالأصل یقتضی الصحة، علی ما حقق فی کتاب البیع وغیره.

﴿لا یکلف الله نفساً إلاّ وسعها﴾((1))، وقال سبحانه: ﴿ربنا ولا تحملنا ما لا طاقة لنا به﴾((2)) .

أما إذا کان عسراً أو حرجاً وقد قبله فهو ودیعة مالکیة، لجواز أن یتحمل الإنسان العسر إلا إذا کان من العسر غیر الجائز تحمله، کما ذکروا تفصیل ذلک فی القسمین من الصوم حیث إنه إذا کان عسراً لا یجوز تحمله بطل وإن کان عسراً یجوز تحمله صح.

ومنه یعلم حال ما إذا کان القبول ضرریاً، حیث یفرق بین الضرر الحرام تحمله والضرر الجائز تحمله، فیکون فی الثانی ودیعة دون الأول.

وروی الهمدانی، قال: سمعت أبا عبد الله (علیه السلام) یقول: «ثلاث لا عذر لأحد فیها: أداء الأمانة إلی البر والفاجر، والوفاء بالعهد للبر والفاجر، وبر الوالدین برین کانا أو فاجرین»((1)).

وعن عنبسة بن مصعب، عن أبی عبد الله (علیه السلام) نحوه، إلاّ أنه قال: «لم یجعل الله لأحد من الناس فیهن رخصة»((2)).

وعن عمر بن أبی حفص، قال: سمعت أبا عبد الله (علیه السلام) یقول: «اتقوا الله وعلیکم بأداء الأمانة إلی من ائتمنکم، فلو أن قاتل علی ائتمننی علی أمانة لأدیتها إلیه»((3)).

وعن أبی شبل، قال: قال لی أبو عبد الله (علیه السلام) ابتداءً منه: «أحببتمونا وأبغضنا الناس» إلی أن قال: «فاتقوا الله فإنکم فی هدنة وأدوا الأمانة، فإذا تمیز الناس ذهب کل قوم بهواهم وذهبتم بالحق ما أطعتمونا، فاتقوا الله وأدوا الأمانة إلی الأسود والأبیض وإن کان حروریاً وإن کان شامیاً»((4)).

وعن عبد الله القرشی، إن رجلاً قال لأبی عبد الله (علیه السلام): الناصب یحل لی اغتیاله، قال: «أد الأمانة إلی من ائتمنک وأراد منک النصیحة ولو إلی قاتل الحسین (علیه السلام)»((5)).

وعن الحسین الشبانی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: قلت له: رجل من موالیک یستحل مال بنی أمیة ودماءهم وأنه وقع لهم عنده ودیعة، فقال (علیه السلام): «أدوا الأمانة إلی أهلها وإن کانوا مجوساً فإن ذلک لا یکون حتی قیام قائمنا فیحل ویحرم»((6)).

ص:20

وعن محمد بن ­مسلم، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: قال أمیر المؤمنین (علیه السلام): «أدوا الأمانة ولو إلی قاتل ولد الأنبیاء»((1)).

وعن الحسین بن أبی العلاء، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «إن الله عزوجل لم یبعث نبیاً إلاّ بصدق الحدیث وأداء الأمانة إلی البر والفاجر»((2)).

وعن عمار بن مروان، قال: قال أبو عبد الله (علیه السلام) فی وصیته له: «اعلم أن ضارب علی (علیه السلام) بالسیف وقاتله لو ائتمننی واستنصحنی واستشارنی ثم قبلت ذلک منه لأدیت الأمانة»((3)).

وعن محمد بن القاسم، قال: سألت أبا الحسن یعنی موسی (علیه السلام)، عن رجل استودع رجلاً مالاً له قیمة والرجل الذی علیه المال رجل من العرب یقدر علی أن لا یعطیه شیئاً ولا یقدر له علی شیء والرجل الذی استودعه خبیث خارجی فلم أدع شیئاً، فقال لی: «قل له: یرد علیه فإنه ائتمنه علیه بأمانة الله»، قلت: فرجل اشتری من امرأة من العباسیین بعض قطائعهم فکتب علیها کتاباً أنها قد قبضت المال ولم تقبضه فیعطیها المال­أم یمنعها، قال: «لیمنعها أشد المنع فإنها باعته ما لم تملک»((4)).

أقول: وذیل الحدیث غیر الأمانة کما هو واضح.

وعن محمد بن علی الحلبی قال: استودعنی رجل من موالی آل مروان ألف دینار فغاب فلم أدر ما أصنع بالدنانیر، فأتیت أبا عبد الله (علیه السلام) فذکرت ذلک له وقلت له: أنت أحق بها، فقال: «لا، إن أبی (علیه السلام) کان یقول: إنما نحن فیهم بمنزلة هدنة، نؤدی أمانتهم ونرد ضالتهم ونقیم الشهادة لهم وعلیهم، فإذا تفرقت الأهواء لم یسع أحداً المقام»((5)).

ص:21

وعن الأعمش، عن جعفر بن محمد (علیه السلام) فی حدیث فی الأمانة، إلی أن قال: «دینهم الورع والصدق والصلاح والاجتهاد وأداء الأمانة إلی البر والفاجر وطول السجود وقیام اللیل واجتناب المحارم وانتظار الفرج بالصبر وحسن الصحبة وحسن الجوار»((1)).

وعن الحسین بن مصعب قال: سمعت الصادق جعفر بن محمد (علیه السلام) یقول: «أدوا الأمانة ولو إلی قاتل الحسین بن علی (علیه السلام)»((2)).

وعن أبی حمزة الثمالی، قال: سمعت سید العابدین علی بن الحسین بن علی بن أبی طالب (علیهم السلام) یقول لشیعته: «علیکم بأداء الأمانة، فو الذی بعث محمداً (صلی الله علیه وآله) بالحق نبیاً لو أن قاتل أبی الحسین بن علی (علیه السلام) ائتمننی علی السیف الذی قتله به لأدیته إلیه»((3)).

وفی حدیث الأربعمائة، عن علی (علیه السلام) قال: «أدوا الفریضة والأمانة إلی من ائتمنکم ولو إلی قتلة أولاد الأنبیاء»((4)).

إلی غیرها من الروایات الکثیرة، وإن کان فی دلالة بعضها تأمل.

الوجوب أن یکون نفسیاً، ومن شیوع استعمال لفظ الوجوب فی کلامهم فی الشرطی بحیث صار من المجازات الراجحة المساوی احتمالها لاحتمال الحقیقة أو صار من الأفراد الشائعة التی لا ینصرف إلیها الإطلاق، فلا یبقی لکلامهم ظهور فی إرادة النفسی، فیبقی أصالة البراءة عنه المؤیدة بخلو الأخبار وکلام الأصحاب عن الإشارة إلیه سلیمة عن المعارض، وکیف کان فالأحوط هو الأول).

ثم لو قلنا بأن الوجوب نفسی فلا دلیل علی أن الترک من الکبائر، ویؤید ما ذکرناه من الغیریة ما رواه الفقیه عن الحسین بن زید، عن الصادق (علیه السلام)، عن آبائه (علیهم السلام)، عن النبی (صلی الله علیه وآله) فی حدیث المناهی، أنه نهی عن الخیانة وقال: «من خان أمانة فی الدنیا ولم یردها إلی أهلها ثم أدرکه الموت مات علی غیر ملتی، ویلقی الله وهو علیه غضبان، ومن اشتری خیانة وهو یعلم فهو کالذی خانها»((1)).

فإن قوله (صلی الله علیه وآله): «ولم یردها» مما هو تفسیر لخان، ظاهر فی أن المعیار الرد، ویؤیده أن صدق الحدیث الذی ذکر فی سیاقه هو عبارة عن الصدق واقعاً وعدم الصدق واقعاً لا عن غیر ذلک، فالخیانة أیضاً مثل ذلک.

نعم ربما یقال إنه یصدق (خان) فیما إذا ترکها فی معرض الضیاع، کما إذا أودع عنده فتاة فترکها عند الفسقة وإن لم ینالوها بسوء من باب الاتفاق، أو ترک الشاة المودعة عنده فی المذئبة، وهکذا.

ولا یخفی أن ودیعة الإنسان أیضاً من جملة الودائع، فعن حفص بن قرط قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): امرأة بالمدینة کان الناس یضعون عندها الجواری

ص:23

فیصلحن وقلنا ما رأینا مثل ما صب علیها من الرزق، قال: «إنها صدقت الحدیث وأدت الأمانة وذلک یجلب الرزق»((1)).

وعلی أی حال فقد ظهر مما تقدم وجه النظر فی قول المسالک: (من أن قبول الودیعة الذی یتفرع علیه حکم الحفظ قد یکون واجباً، کما إذا کان المودع مضطراً إلی الاستیداع، فإنه یجب علی کل قادر علیها واثقاً بالحفظ قبولها منه کفایة، ولو لم یوجد غیر واحد تعین علیه الوجوب، وفی هذین الفردین وجوب الحفظ واضح، وقد یکون مستحباً مع قدرته وثقته من نفسه بالأمانة وکون المودع غیر مضطر، لما فیه من المعاونة علی البر الذی أقل مراتب الأمر به الاستحباب وقضاء حوائج الإخوان، وقد یکون محرماً کما إذا کان عاجزاً عن الحفظ أو غیر واثق من نفسه بالأمانة بما فیه من التعرض للتفریط فی مال الغیر وهو محرم، ومثله ما لو تضمن القبول ضرراً علی المستودع فی نفسه أو ماله أو بعض المؤمنین ونحو ذلک، وبهذا التقسیم یظهر وجوب الحفظ وعدمه).

إذ قد ظهر مما تقدم عدم استقامة الإطلاق فی الأمثلة التی ذکرها وإن کان بعضها صحیحاً فی الجملة.

کما أن إطلاق قول الجواهر علیه بأنه (قد یناقش فی أصل الوجوب فیما فرضه لأصالة براءة الذمة من وجوب حفظ مال الغیر) محل نظر، لأنه ربما یجب حفظ مال الغیر فیما إذا کان مالاً کثیراً لا یرید الشارع ضیاعه، وکذلک فیما إذا کانت الودیعة بنتاً أو ولداً حیث یجب حفظهما من الضیاع والفساد.

ص:24

ومنه یعلم وجه الکلام فی قول مفتاح الکرامة: (قضیة إطلاق الفتاوی قاطبة أنه متی قبل وجب علیه الحفظ، سواء وجب علیه القبول عیناً أو کفایةً، أو استحب له، أو حرم ­علیه، کما إذا حرم ­علیه القبول لکونه لا یثق من نفسه وقد قبل، فوجوب الحفظ فی الأول ظاهر، وأما إن کان له فیه علی نفسه أو غیره ضرر فإنه یجب علیه ردها، ولو أبقاها وفعل حراماً وجب­ علیه حفظها ولا یضمنها کالأمانة الشرعیة، کما إذا عرض الخوف بعد قبولها وبقائها عنده).

فتاة وهو لا یتمکن من حفظها، وهناک فساق یأخذونها قهراً علی أی حال، فهل یقال إنه خان فی الودیعة والأمانة، وهل یقال إن المستودع السبب، وکذلک المال والشاة فی محل السراق والمذئبة، وظاهر دلیل الید: الید القادرة لا الید العاجزة.

ثم قال الشرائع: (ولا یلزمه درکها لو تلفت من غیر تفریط، أو أخذت منه قهراً).

وفی الجواهر: بلا خلاف أجده فیه، بل الإجماع بقسمیه علیه، مضافاً إلی الأصل وقاعدة الائتمان المعلوم من الکتاب والسنة والإجماع والعقل عدم استتباعها الضمان.

أقول: قد نقل هذا القول عن المراسم والغنیة والنافع والتحریر والتذکرة والإرشاد والروضة ومجمع الفائدة والریاض وغیرها، وقد استدلوا له بقوله سبحانه: ﴿لا یکلف الله نفساً إلاّ وسعها﴾((1))، وقوله سبحانه: ﴿لا یکلف الله نفساً إلاّ ما آتاها﴾((2))، وقوله سبحانه: ﴿ما علی المحسنین من سبیل﴾((3)) .

بالإضافة إلی دلیل العقل والإجماع الذی قد عرفت لعدم الخلاف فیه، وجملة من الروایات:

مثل ما عن التذکرة حیث قال: هذا الحکم منقول عن علی (علیه السلام) وابن مسعود وجابر ولم یظهر مخالف لهم.

وخبر الحلبی الموصوف بالحسن تارة، وبالصحة أخری، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «صاحب الودیعة والبضاعة مؤتمنان»((4)).

وخبر زرارة المتصف بالحسن والصحة أیضاً، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام)

ص:26

عن ودیعة الذهب والفضة، قال: فقال: «کل ما کان من ودیعة لم تکن مضمونة فلا یلزم»((1)).

وخبر إسحاق بن عمار، الذی عده جملة من الفقهاء وغیرهم من الموثق، قال: سألت أبا الحسن (علیه السلام) عن رجل استودع رجلاً ألف درهم فضاعت، فقال الرجل: الذی کانت عندی ودیعة، وقال الآخر: إنها کانت علیک قرضاً، قال: «المال لازم له إلاّ أن یقیم البینة أنها کانت ودیعة»((2)).

وروایة محمد بن مسلم الموصوفة بالصحة وغیرها، عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: سألته عن الرجل یستبضع المال فهلک أو یسرق أعلی صاحبه ضمان، فقال: «لیس علیه غرم بعد أن یکون الرجل أمیناً»((3)).

وصحیح الحلبی أو حسنه، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجل استأجر أجیراً فأقعده علی متاعه فسرق: «هو مؤتمن»((4)).

وعن التذکرة، قال: روی العامة عن النبی (صلی الله علیه وآله) أنه قال: «لیس علی المستودع ضمان»، وقال: «من أودع ودیعة فلا ضمان علیه»((5)).

وعن الجعفریات، بسند الأئمة (علیهم السلام) إلی علی بن أبی طالب (علیه السلام)، قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «لیس علی المستودع ضمان»((6)).

وعن دعائم الإسلام، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «إذا أحرز الرجل الودیعة حیث یجب أن تحرز الودائع ثم تلفت أو سقطت منه قبل أن یحرزها أو ضلت

ص:27

أو نسیها أو هلکت من غیر خیانة منه علیها ولا استهلاک لها فلا ضمان علیه»((1)).

وعنه، عن آبائه، عن أمیر المؤمنین (علیهم السلام): إن رسول الله (صلی الله علیه وآله) قال: «لیس علی المستودع ضمان»((2)).

وعنه (علیه السلام) إنه قال: «صاحب الودیعة والبضاعة مؤتمنان»((3)).

وعن أمیر المؤمنین (علیه السلام) إنه قال: «لیس علی المؤتمن ضمان»((4)).

وعن جعفر بن محمد (علیه السلام) إنه قال: «صاحب الودیعة والبضاعة مؤتمنان، والقول قول المودع إذا قال ذهبت الودیعة، وإن اتهم استحلف»((5)).

ویؤیده مارواه الآمدی، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام) أنه قال: «أد الأمانة إذا ائتمنت ولا تتهم غیرک إذا ائتمنته، فإنه لا إیمان لمن لا أمانة له»((6)).

أما قول الصادق (علیه السلام): «من استودع عبد أو ودیعة فأتلفها فلا ضمان علیه»((7))، فالظاهر أن المراد أن الإتلاف کان عنده لا أنه أتلفها، لأن الإتلاف یکون مضموناً بلا إشکال ولا خلاف.

وفی صحیحة الفضل بن عبد الملک، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألته عن رجل رهن عنده آخر عبدین فهلک أحدهما أیکون حقه فی الآخر، قال: «نعم»، قلت: أو داراً فاحترقت أیکون حقه فی التربة، قال: «نعم»، قلت: أو دابتین فهلک إحداهما أیکون حقه فی الأخری، قال: «نعم»، قلت: أو متاعاً فهلک من طول ما ترکه، أو طعاماً ففسد، أو غلاماً فأصابه جدری فعمی، أو ثیاباً ترکها مطویة لم یتعاهدها ولم ینشرها حتی هلکت، قال: «هذا نحو واحد یکون حقه علیه»((1))، کذا فی الفقیه.

ومن ذیل الحدیث یتبین أن إصابة الجدری الغلام کان بسببه، أو کان بإمکانه الدواء فلم یداو.

ومنه یعلم وجه النظر فی شبهة جامع المدارک فی التفریط حیث قال: (یمکن أن یقال: لا نسلم صدق الخیانة مع ­التفریط، فهل تری أن من ترک نشر الثوب ­لحفظه لعدم القدرة یکون خائناً معذوراً من جهة عدم القدرة، أو تری الفرق بین صورة القدرة وعدمها فی صدق الخیانة).

هذا کله فی الودیعة العقدیة.

أما الودیعة المغصوبة ونحوها فالظاهر الضمان وإن لم یتعد ولم یفرط، وذلک لصدق دلیل الید بدون شمول أدلة الائتمان، کما إذا أخذ شاة الناس قهراً علیهم وحفظها لکن عقرباً لدغتها فماتت، أو خرب سقف المراح علیها فهلکت، حیث یصدق دلیل الید، ودلیل عدم الضمان منصرف.

وإلیه أشار الجواهر بقوله: (نعم لو کان هو الساعی فی أخذها قهراً منه، توجه الضمان حینئذ، لصدق الخیانة والتفریط معه، بل ربما ظهر من ثانی المحققین

ص:29

الضمان بمجرد إخباره بها وإن لم یکن علی وجه السعایة، ومن آخر ذلک أیضاً بإخبار اللص وإن لم یعین له مکانها إلاّ إذا صادفها اللص مصادفة، خلافاً لمحکی التذکرة فلم یضمنه مع عدم تعیین المکان بخلاف ما إذا عینه)((1)).

ومنه یعلم وجه النظر فی قوله بعد ذلک: (والتحقیق الحکم ببراءة ذمة الأمین وخصوصاً الودعی مع الشک فی تحقق سبب الضمان، ولو للشک فی الاندراج تحت ما جعله عنواناً له من التعدی والتفریط، لأن عموم ما علی الید ونحوه مخصص بقاعدة الائتمان، وبذلک حینئذ ظهر لک المعیار الذی یرجع علیه فی جمیع هذه الأفراد وهو المراد من الفقیه تحریره لا خصوص الجزئیات التی لا انضباط لمشخصاتها الحالیة وغیرها).

مع أنه نوع تدافع بین کلامیه حیث عنون أولاً أخذها قهراً منه، وثانیاً قوله مخصص بقاعدة الائتمان ولیس هنا ائتمان.

ثم إن التعدی والتفریط أمران متقابلان، أما قول القواعد فی موجبات الضمان: (وینظمها شیء واحد وهو التقصیر) فالظاهر أن مراده الأعم، وإلا فالتقصیر بمعنی السلب لا یشمل التعدی بمعنی الإیجاب، وقد فهم مفتاح الکرامة ذلک منه حیث قال: (الودیعة تستتبع أمرین: الضمان عند التلف والرد عند البقاء، لکن الضمان لا یجب علی الإطلاق، بل إنما یجب عند وجود أحد أسبابه وینظمها شیء واحد وهو التقصیر، ولو انتفی التقصیر فلا ضمان بالإجماع).

ولذا قال فی المناهل: (لا إشکال ولا شبهة فی أن المستودع یضمن بالتعدی أو التفریط، وقد صرح بضمانه بهما فی الشرائع واللمعة والروضة والکفایة والریاض، وقد صرح فیه بنفی الخلاف فی ذلک. والمراد بالتعدی مخالفة المالک فیما أمره به وفعل ما یجب ترکه، کما صرح به فی التنقیح والمسالک والکفایة والریاض،

ص:30

والمراد بالتفریط هو أن یقتصر فی الحفظ عادة ویترک ما یجب فعله، کما صرح به فی التنقیح والمسالک والروضة والکفایة والریاض، وفیه وضابطه ما یعد تفریطاً. وصرح فی القواعد والتحریر والتذکرة بأن سبب الضمان واحد وهو التقصیر)((1)).

وإن کان فیه تأمل، لأن المراد بالتعدی أعم من مخالفة المالک، کما أن ما ذکره الریاض من أن ضابطه ما یعد تفریطاً فیه تأمل أیضاً، إذ لیس التفریط فی روایة أو آیة حتی یکون هو المحور بل الخیانة.

وعلی أی حال، فالأصل عدم الضمان إلاّ ما خرج، فلو شک فی الخروج کان المتبع الأصل، أما ما فی بعض النصوص من عدم ضمان الثوب المرهون إذا تلف بترک نشره فهو مؤل، أو محل الإعراض عن العمل به کما ذکره غیر واحد.

وربما یقال: إن التعدی والتفریط إنما هو إذا کان ولو بدون الحرمة، کما إذا نسی الودیعة ففسدت أو رمی الحیوان الذی یرید افتراس الشاة فأصاب الشاة أو نحو ذلک، إذ هما واقعیان لا علمیان، فلیس من العذر أن یقول نسیت أو ما أشبه، نعم تظهر الثمرة بین العذر وغیره فی العقاب والسقوط عن العدالة وما أشبه، فتأمل.

مع مباشرته الدفع بنفسه إلی من أمره الظالم، وعللوه بأنه باشر تسلیم مال ­الغیر بیده فیشمله عموم «علی الید»، لکن قالوا بأن قرار الضمان علی الظالم، ولا یخفی ما فی الدلیل المذکور لأنه لیس بتفریط ولا تعدّ، ولیس عمله هذا منافیاً لدلیل الائتمان ولیس من الخیانة ونحوها، وقد تقدم أن دلیل الید لا یشمل مثل المقام، ولذا أشکل علیهم الجواهر بأنه مناف لإطلاق ما دل علی عدم ضمانه مما عرفت، بل لقاعدة الإحسان وغیرها التی قد عرفت تحکیمها علی قاعدة الید.

ومنه یعلم الحال فیما إذا قصده الحیوان المفترس فأطلقه، أو سحبه الحیوان المفترس من یده، وکذلک إذا جرف به السیل أو نحو ذلک من الآفات التی لا یسمی ذلک خیانة أو تفریطاً أو ما أشبه، فإنه لا ضمان علیه.

ولا فرق بین أن یأمره الظالم بتسلیمه له أو أمره بإتلافه أو تسلیمه إلی حیوان مفترس أو شخص آخر أو ما أشبه ذلک، لما عرفت من الملاک بعد عدم شمول دلیل الید.

فقول الجواهر: (لا إشکال فی رجوعه لو أمره بمباشرة إتلافه بنفسه ولو علی جهة الانتفاع به، لقاعدة الإتلاف التی لم یثبت تخصیصها بقاعدة الائتمان، لکن من جهة قوة السبب هنا علی المباشر کان قرار الضمان علیه لا أصل جواز الرجوع)، غیر ظاهر الوجه.

إذ أی فرق بین إتلافه بأمر الغاصب أو تسلیمه إلی الغاصب، وقوله بعد ذلک: ما عساه یقال بأنه مناف لقاعدة عدم ­ضمان ­الأمین بغیر تعد وتفریط وخصوصاً الودیعة، یدفعه أن ذلک منزل علی التلف فی غیر الفرض، إذ لم یعرف وجه التنزیل المذکور بعد أن لم یکن ذلک بتعد أو تفریط أو خیانة أو ما أشبه مما یسبب الضمان.

ومن ذلک یظهر ضعف قول الفاضل بناءً علی أن تسلیمها إلی الظالم من

ص:32

أقسام الإتلاف أیضاً، ومنهما یعلم الحال فیما إذا أتلفه لوجوبه علیه شرعاً، کما إذا قدم الحمار للأسد المرید افتراس القافلة ویعرض عنها بتقدیم الحمار إلیه، أو ألقی الودیعة فی البحر لنجاة الرکاب، واحتمال أنه ضامن لأنه من الجمع بین الدلیلین کأکل المخمصة غیر ظاهر بعد ﴿ما علی المحسنین من سبیل﴾((1)) وما تقدم.

ولا فرق فی الإکراه بین أن یکون إکراهاً فردیاً أو أجوائیاً، کما ذکرناه تفصیلاً فی کتاب الاقتصاد، کأن أمر الظالم بأن یسلموا الشیاة إلیه فی ظرف أسبوعین مثلاً وقد هیأ الأجواء بتوهین وإهانة الناس من تکون عنده شاة، فإنه وإن لم یکرهه بشخصه إلاّ أن مع عدم التسلیم یکون الشخص مهاناً من الناس بما یعسر علیه تحمله، وحیث قد ذکرنا کثیراً من مسائل الإکراه فی الطلاق وغیره فلا داعی إلی تکرارها، فإن المعیار فی الجمیع واحد.

ولو زعم الإکراه بأن کان المکرِه قد ذهب وقد أمرهم بإلقاء أمتعتهم فی البحر ولم یعلم المستودع بذهاب المکره فألقاها فیه، فالظاهر أنه من الإکراه أیضاً إذا رآه العرف ذلک، فإن الإنسان مأمور بأن یفعل ما یأتی بنظره لا بالواقع، کما ذکرنا مثل ذلک فی التصرف فی مال الصغیر وأنه من الإصلاح إذا کان إصلاحاً بنظره، فلا یقال إن الألفاظ موضوعة للمعانی الواقعیة لا الخیالیة.

وعلیه یحمل ما رواه ابن إسحاق، قال: کان لی ابن وکانت تصیبه الحصاة فقیل لی لیس له علاج إلاّ أن تبطه فبططته فمات، فقالت الشیعة: شرکت فی دم ابنک قال: فکتبت إلی أبی الحسن صاحب العسکر (علیه السلام)، فوقع (علیه السلام): «یا أحمد لیس علیک فیما فعلت شیء إنما التمست الدواء وکان أجله فیما فعلت»((2)).

ص:33

ومما ذکر یعلم أحکام هذا الباب الذی هو سیال فی غیره أیضاً، کما لو أمره بضرب أو قتل بعض فضرب أو قتل حیث لم یکن ضامناً حتی فی القتل، فیما إذا کان هناک أهم ومهم بما إذا لم یقتله مثلاً قتل جماعة مما یرجح الشارع ذاک علیه، ولو خیره المکرِه بین إعطاء ما لنفسه أو الودیعة فإن أعطاها له لم یستبعد عدم الضمان أیضاً، لأن الإکراه علی الکلی إکراه علی کل فرد منه، کما إذا أکرهه علی طلاق إحدی زوجتیه فإن طلاقه لکل واحدة منهما یقع باطلاً لأنه إکراهی، أما أن توجه الإکراه إلی مال الودیعة فإنه من الإکراه قطعاً وإن کان بالإمکان صرفه إلی مال نفسه.

ولو أکره المرأة علی أن تعطیه الودیعة أو ینکحها متعة مثلاً فأعطت کان من الإکراه، وإن أمکن فرارها من إعطاء الودیعة إلی متعة نفسها التی هی محللة، اللهم إذا کانت عندها من العادیات.

نعم لو ترتب علی الاختفاء ضرر عرفی أو عسر لم یجب، فاحتمال بعض عدم وجوب الاختفاء مطلقاً معللین بأنه ضرر علی المستودع ضعیف.

وحیث قد عرفت عدم الفرق بین دفع الکل أو البعض فیما إذا اندفع الظالم بدفع البعض حیث لا ضمان، تعرف ما فی الریاض من الفرق بینهما بکونه بأمر الشارع علی الأول وبدونه علی الثانی وهو فرق واضح، وإن هی إلا کما لو فرط فیها فتلف بغیره، وقد قالوا فیها بضمانها مع أنها ذاهبة علی التقدیرین، فتأمل.

ولذا أشکل علیه الجواهر بقوله: (یدفعه أنها عند الشارع کالودیعتین التی أراد الظالم أخذهما وکان یمکن دفعه بإعطاء أحدهما فلم یفعل، فإنه لا ریب فی ضمانه الثانیة، فإن الأولی ذاهبة علی کل حال منضمة إلی الأخری أو مستقلة، فالتفریط حینئذ فی الثانیة لا فیهما معاً).

نعم إن دفع لم یکن له الحق أن یأخذ من الودیعة إذا لم یرض المالک بذلک وأراد الدفع من غیرها، إذ غایة الأمر وجوب تدارک ضرره، ولا یتحقق بهذا بخصوصه وإنما هو کلی یکون التخییر فیه بید المالک.

ومما تقدم یعرف قوة ما فی جامع المقاصد أنه لا یبعد القول بوجوب مصانعة الظالم بشیء یرجع به علی المالک، وقد مال إلیه فی الریاض لوجوب الحفظ فیجب ما لا یتم إلاّ به، والضرر یندفع بنیة الرجوع علی المالک مع فرض عدم التمکن من استئذانه أو ولیه، لکنک قد عرفت أنه لیس من باب المقدمة بل من باب الوجوب النفسی.

وعلی أی حال، فإشکال الجواهر علیهما بقوله: (لم أقف فی النصوص علی ما یدل علی وجوب الحفظ علی جهة الإطلاق، وإن صرح به فی المسالک، اللهم إلاّ أن یکون إجماعاً ولم نتحققه، والأمر بأداء الأمانة یراد منه عدم الخیانة کما لا یخفی علی من لاحظ نصوصه، فهو حینئذ بالنسبة إلی المال واجب مشروط للأصل، ولو سلم فالمتجه وجوب بذل ما لا یضر بحاله من المال کغیره من تکالیفه المطلقة، ولا یرجع به علی ­المالک لأن دفعه حینئذ مقدمة لامتثال تکلیفه، نحو غیره من الأفعال التی یفعلها مقدمة للحفظ، ولا یرجع بأجرة المثل فی شیء منها). غیر ظاهر الوجه.

وکیف کان، فیعلم مما تقدم أنه لو تمکن من دفع الظالم بجعل واسطة کما هو متعارف بالنسبة إلی الظلمة فیما یقبلون الوسائط، وجب ذلک، فلو ترکها کان من الخیانة وضمن، کما أنه إذا تمکن من دفع الظالم بالشکایة إلی الحاکم وجبت علیه، وکذلک إذا تمکن التوسل بشخص قوی فلم یفعل.

ص:36

ثم قال الشرائع: (ولا یجب تحمل الضرر الکثیر بالدفع کالجرح وأخذ المال).

أقول: تقیید الشرائع الضرر بالکثیر لأنه یجب تحمل الضرر الیسیر الذی لو لم یتحمله رأی العرف أنه لم یعمل بمقتضی الأمانة وإنما خان فیها، أما ما أشکل علیه الجواهر بأن ما عساه یظهر من المصنف من کون مطلق أخذ المال وإن قل ضرر کثیر واضح المنع، فلم یعرف وجهه، لأن الشرائع لم یقل إن مطلق أخذ المال ضرر کثیر، بل قال لا یجب تحمل الضرر الکثیر، وبینهما فرق واضح.

ولو تمکن من دفع الظالم بتسلیم المال إلی المودع وجب، فإذا لم یفعل ذلک کان ضامناً له وضعاً کما أنه یکون خیانةً تکلیفاً، ولو توقف دفع الظالم علی کذب أو غیبة أو جرح أو ما ­­أشبه فاللازم ملاحظة الأهم والمهم من ترک الواجب أو فعل الحرام.

ولا یخفی أن المرکوز فی أذهان المتشرعة أهمیة حفظ الودیعة من غیبة أو کذب أو نحوهما، أما الجرح فیختلف من جهة الأهمیة، فاللازم أن یراعی الأهم من الأمرین، ولو کانا متساویین تخیر بینهما، فإذا سلمه إلی الظالم من جهة التخییر لم یکن ضمان.

ومنه یعلم أنه لو لم یدفع المال إلی الظالم انتهک عرض نفسه أو زوجته أو بنته أو أخته أو ما أشبه وجب علیه الدفع ولم یکن ضمان، لأن هتک العرض أهم فی نظر الشارع من دفع المال.

ومما تقدم یظهر موضع القبول والرد فی قول مناهج المتقین: (لو أراد الظالم أخذها منه، فإن لم یتمکن من دفعه فلا ضمان علیه، سواء انتزعها الظالم منه قهراً أو أجبره علی الدفع بنفسه إلیه علی الأظهر.

ص:37

نعم إن کان أخذ الظالم لها عن تفریط أو تعدیة کإخراجها من الموضع الذی عینه المودع أو إعلامه الظالم بوجودها علی وجه عد مفرطاً عرفاً ضمن، ولو تمکن المستودع من دفع الظالم وجب علیه دفعه ولو أهمل ضمن، ولو أمکن حفظ بعضها ببذل البعض الآخر وجب ولو أهمل ضمن البعض الممکن حفظه دون الجمیع علی الأظهر.

شرعاً ما یترتب علیه مصلحة المالک وهو ههنا منتف، فلا یکون شرعیاً.

وعلی هذا فیمکن عدم الرجوع بجمیعه لما ذکر أو بجزء منه لیقصر عنها، وتترتب الفائدة، إذ الفرض عدم إمکان ما قصر عنه ویبعد کونه یرجع بمقدار ما ینقص عن قدرها بدرهم مثلاً ولا یرجع بشیء أصلاً مما یساویها، فإن غیر المأذون فی المساوی إنما هو القدر الذی تنتفی الفائدة معه لا جمیع المبذول، ولم ­أقف فی هذا الحکم علی شیء فینبغی تحریره).

أقول: مقتضی القاعدة ملاحظة ما یسمی حفظاً للأمانة وأداءها، قال سبحانه: ﴿إن الله یأمرکم أن تؤدوا الأمانات إلی أهلها﴾((1))، إلی غیر ذلک من الأدلة.

وإذا کان المالک یرید العین ولو بأضعاف قیمتها، لأنها ذکری من أبیه أو لجهة أخری نحو کونها تربة قبر الحسین (علیه الصلاة والسلام) التی یعتز بها ویشفی مرضاه بسببها، أو کان قرآناً من خط کبیر من الکبراء، أو کتاباً خطیاً أو نحو ذلک، لزم علی المستودع بذل المال وإلا کان خائناً، وربما لا یکون کذلک فیلاحظ القیمة، وکذلک بالنسبة إلی ودیعة العرض لأنه لیس المهم قیمة البضع أو الدیة إلی غیر ذلک، وکأن نظر المسالک إلی غیر ما ذکرناه، وإلا کان محل نظر.

وقد أشار إلی ذلک الجواهر بقوله: (قد یقال: إن الودیعة إن کانت عیناً کفرس وکتاب ونحوهما یمکن تعلق غرض المودع بها عیناً فلا ریب فی أن المتجه جواز الرجوع وإن بذل تمام القیمة، أما إذا لم تکن کذلک فلعل المدار علی عدم المفسدة علی المودع لا اعتبار المصلحة فیرجع حینئذ علی التقدیرین بتمام ما بذل وإن کان مستوعباً).

ص:39

ثم إن توقف حفظ الودیعة علی الکذب جاز، بل وجب وإلا کان ضامناً لأنه یعد من التفریط، والکذب فی مثله لیس بحرام، لانصراف أدلته عنه، بل الأدلة علی خلافه من أنه لا کذب فی الإصلاح، والمرکوز فی أذهان المتشرعة أهمیة حفظ الودیعة من غیبة أو کذب أو ما أشبه، أما الجرح فیختلف من جهة الأهمیة علی ما تقدم، فإطلاق جماعة کمناهج المتقین بأنه لو توقف دفع الظالم عنها علی تحمل ضرر کالجرح وتلف المال ونحوهما لم یجب الدفع، غیر ظاهر الوجه.

مثل ما رواه إسماعیل بن سعد الأشعری، عن أبی الحسن الرضا (علیه السلام) فی حدیث، قال: سألته عن رجل أحلفه السلطان بالطلاق أو غیر ذلک فحلف، قال: «لا جناح علیه»((1)).

وعن رجل یخاف علی ماله من السلطان فیحلف لینجو به منه، قال: «لا جناح علیه». وسألته هل یحلف الرجل علی مال أخیه کما یحلف علی ماله، قال: «نعم»((2)).

وعن أبی الصباح قال: والله لقد قال لی جعفر بن محمد (علیه السلام): «إن الله علم نبیه التنزیل والتأویل فعلمه رسول ­الله (صلی الله علیه وآله) علیاً (علیه السلام)، قال: وعلمنا والله»، ثم قال: «ما عملتم من شیء أو حلفتم علیه من یمین فی تقیة فأنتم منه فی سعة»((3)).

بضمیمة شمول التقیة لمثل المقام أیضاً.

وعن یونس، عن بعض أصحابه، عن أحدهما (علیه السلام)، فی رجل حلف تقیة، فقال: «إن خفت علی مالک ودمک فاحلف ترده بیمینک، فإن لم تر أن ذلک یرد شیئاً فلا تحلف لهم»((4)).

وعن زرارة، قال: قلت لأبی جعفر (علیه السلام): نمر بالمال علی العشار فیطلبون منا أن نحلف لهم ویخلون سبیلنا ولا یرضون منا إلاّ بذلک، قال: «فاحلف لهم فهو أحلی من التمر والزبد»((5)).

وعن الصدوق، قال أبو عبد الله (علیه السلام): «التقیة فی کل ضرورة، وصاحبها أعلم بها حین تنزل به»((6)).

ص:41

وعن الحلبی، إنه سأل أبا عبد الله (علیه السلام) عن الرجل یحلف لصاحب العشور یحرز بذلک ماله، قال: «نعم»((1)).

وعن الصادق (علیه السلام): «الیمین علی وجهین» إلی أن قال: «فأما الذی یؤجر علیها الرجل إذا حلف کاذباً ولم تلزمه الکفارة فهو أن یحلف الرجل فی خلاص امرئ مسلم أو خلاص ماله من متعد یتعدی علیه من لص أو غیره»((2)).

وعن معاذ بیاع الأکسیة، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): إنا نُستحلف بالطلاق والعتاق فما تری أحلف لهم، فقال: «احلف لهم بما أرادوا إذا خفت»((3)).

وعن معمر بن یحیی، قال: قلت لأبی جعفر (علیه السلام): إن معی بضائع للناس ونحن نمر بها علی هؤلاء العشار فیحلفون علیها فنحلف لهم، فقال: «وددت أنی أقدر علی أن أجیز أموال المسلمین کلها وأحلف علیها، کلما خاف المؤمن علی نفسه فی ضرورة فله فیه التقیة»((4)).

وعن إسماعیل الجعفی، قال: قلت لأبی جعفر (علیه السلام): أمرّ بالعشار ومعی المال فیستحلفونی فإن حلفت ترکونی وإن لم أحلف فتشونی وظلمونی، فقال: «احلف لهم»، قلت: إن حلفونی بالطلاق، قال: «فاحلف لهم»، قلت: فإن المال لا یکون لی، قال: «تتقی مال أخیک»((5)).

وعن سماعة، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «إذا حلف الرجل تقیة لم یضره إذا هو أکره واضطر إلیه». وقال: «لیس شیء مما حرم الله إلاّ وقد أحله لمن اضطر إلیه»((6)).

وعن الحضرمی، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): نحلف لصاحب العشور نجیز بذلک مالنا، قال: «نعم»((7)).

ص:42

إلی غیرها من الروایات، وأنت تری أنه لم یذکر فی هذه الروایات الکثیرة التوریة فلا دلیل علیها وإن ذهب إلیها غیر واحد من الفقهاء.

قال فی المناهل: (وهل یجب علیه التوریة فی حلفه بما یخرج عن الکذب حینئذ، بأن یحلف ما استودع من فلان ویخصه بوقت أو جنس أو مکان أو نحوها مغایر لما استودعه، کما صرح به فی الروضة والریاض، أو لا یجب ذلک، المعتمد هو الأول، کما صرح به فی التذکرة وجامع المقاصد والمسالک والروضة، وهو ظاهر الغنیة والنافع والشرائع والقواعد والتبصرة والإرشاد والتحریر ومجمع الفائدة والکفایة والریاض).

ولذا قال فی متاهج المتقین: (ولو ترک التوریة وحلف کاذباً لم یأثم مع العجز عنها، بل ومع المکنة منها أیضاً علی الاظهر).

ثم إنک قد عرفت عدم الفرق بین الکذب وغیره من المحرمات إذا کان هناک أهم ومهم، وعدم ذکرهم غیره من المحرمات لأن الکذب هو الغالب.

ثم لو ترک الحلف حیث وجب علیه فأخذها الظالم ضمنها، کما صرح به فی جامع ­المقاصد والمسالک والکفایة وغیرها، لأنه یعدّ تفریطاً فی الودیعة، والظاهر أن الحلف واجب تخییری لا أنه مستحب ولا واجب عیناً، إذ یخیر بین أن یعطی بدل ­الودیعة أو أن یحلف لحفظها فیما إذا لم ­یکن غرض المودع العین وإلاّ وجب الحلف تعییناً.

لا یقال: اللازم الوجوب مطلقاً، لأن فی ترک الحلف إعانة للظالم.

لأنه یقال: احترام اسم الله سبحانه وتعالی أن لا یحلف به أهم من ذلک، ولذا لم یحلف الإمام السجاد (علیه الصلاة والسلام) فی قصة الخارجیة وخسر أربعمائة

ص:43

دینار((1)). کما أن احتمال وجوب أن یرد الودیعة علی کل حال خلاف المرتکز فی کثیر من الودائع، ولبعض الروایات الخاصة:

مثل ما رواه حبیب الخثعمی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: قلت له: الرجل یکون عنده المال ودیعة یأخذ منه بغیر إذن، فقال: «لا یأخذ إلاّ أن یکون له وفاء»، قال: قلت: أرأیت إن وجد من یضمنه ولم یکن له وفاء وأشهد علی نفسه الذی یضمنه یأخذ منه، قال: «نعم»((2)).

وعن عبد الله بن الحسن، عن جده علی بن جعفر، عن أخیه موسی بن جعفر (علیه السلام)، قال: سألته عن رجل کانت عنده ودیعة لرجل فاحتاج إلیها هل یصلح له أن یأخذ منها وهو مجمع أن یردها بغیر إذن صاحبها، فقال (علیه السلام): «إذا کان عنده وفاء فلا بأس أن یأخذ ویرد»((3)).

وروی السرائر نقلاً عن جامع البزنطی صاحب الرضا (علیه الصلاة والسلام) قال: سألته، وذکر مثله.

ومنه یعلم لزوم حمل کلام القائل بالوجوب علی ما ذکرناه، وإلا کان محل تأمل.

قال فی المناهل: (هل الحلف حینئذ یتصف بالوجوب أو لا بل لا یتصف إلاّ بالجواز، المعتمد هو الأول کما صرح به فی اللمعة وجامع المقاصد والمسالک والروضة، وهو ظاهر النافع والتبصرة، ولهم أولاً: ظهور الاتفاق علیه. وثانیاً: ما تمسک به فی جامع المقاصد والمسالک من أن الواجب وهو حفظ الودیعة یتوقف علیه فیکون واجباً، لأن ما لا یتم الواجب إلاّ به فهو واجب).

ص:44

لکنک قد عرفت أنه واجب نفسی لا واجب غیری.

وإذا لم یکن یعلم جواز الحلف فلم یحلف، فإن عد عرفاً مفرطاً فی عدم علمه ضمن، وإلا لم یضمن لأدلة أن الأمین مؤتمن.

ثم إنه یستثنی مما ذکرناه من التخییر ما إذا لم یجز وصول الودیعة إلی الغاصب شرعاً، کما إذا کانت جاریة أو ولداً فی معرض خطر تعدی الغاصب أو فی معرض ذهاب النسب أو ما أشبه ذلک، أو کان قرآناً والغاصب کافر، إلی غیر ذلک.

ص:45

ادعاء الجواهر الإجماع علی الإطلاق الذی ذکره فلا یخفی ما فیه، إذ الظاهر أنه لا إجماع فی المسألة.

قال فی مفتاح الکرامة عند قول القواعد: (وتبطل بموت کل واحد وبجنونه وإغمائه وبعزله نفسه) ما هذا لفظه: (کما هو الشأن فی العقود الجائزة والأمر فیه واضح، ولذلک ترکه الأکثر فتبطل بالأربعة المذکورة، فإذا اتفق أحد الثلاثة فی المودع وجب ردها إلی وارثه أو ولیه أو الإعلام علی اختلاف الرأیین).

إذ منه یظهر عدم تعرض الأکثر له، فکیف یدعی الإجماع فی مثله، بالإضافة إلاّ أنه مع تسلیم الصغری فهو محتمل الاستناد، بل هو الظاهر، ومثله لیس بحجة.

وعلی أی حال، فإذا اتفق الموت والجنون والإغماء والسکر والنوم ونحوه مما ذکرنا أنه یبطل الودیعة فی المستودع، یجب علی الولی والوارث إعلام المودع أو إیصال المال إلیه.

ثم سواء بطلت الودیعة من جهة المودع أو من جهة المستودع لما ذکر، أو لأنه فسخها وعزل نفسه عنها، أو من جهة ثالثة، تکون العین حینئذ فی ید الودعی أمانة شرعیة، وذلک لعدم تحقق الودیعة حینئذ فهو مال الغیر فی یده بدون إذن مالکی، ومثل ذلک یکون من الأمانة الشرعیة، لأن الشارع أمر بحفظ الأمانة وردها إلی أهلها، قال سبحانه: ﴿إن الله یأمرکم أن تؤدوا الأمانات إلی أهلها﴾((1)) .

وکذلک حال من استولی علی الودیعة بدون أن یکون ودعیاً، کما إذا مات الودعی فورثه الوارث أو هرب من جهة مظلمة أو ما أشبه مما له حق الهروب أو لا، فبقیت فی ید إنسان أجنبی عن الطرفین فیلحقها حکم غیرها من الأمانات

ص:47

الشرعیة من وجوب ردها إلی مالکها أو ولی أمره أو إعلام أحدهما علی وجه المبادرة العرفیة، لأنه هو مقتضی دلیل رد الأمانة الملقی إلی العرف.

والظاهر أنه یحق له أن یردها إلی وکیل المالک، سواء کان وکیلاً عاماً أو خاصاً، وتبرؤ بذلک ذمته، وقد حکی ذلک عن التذکرة والقواعد واللمعة والروضة والمسالک والکفایة وغیرها.

وفی المناهل هو متفق علیه فهو مخیر فی الرد إلی المالک أو الوکیل، کما صرح به فی الروضة وغیرها إلاّ أن یکون الوکیل خاصاً فی غیر مثل هذا الشأن حیث إنه کالأجنبی فی الرد إلیه.

إذا کان هناک وکیل لهم کان مقدماً علی الحاکم علی ما عرفت.

ثم لو کان تأخیرها فی صورة موت المودع لعدم العلم بانحصار الوارث المعلوم کونه وارثاً، أو للشک فی کونه وارثاً، ولم یکن حاکم یرجع إلیه، ففی المسالک:

(الأقوی عدم الضمان خصوصاً مع الشک فی کون الموجود وارثاً لأصالة عدمه، وأما مع العلم بکونه وارثاً فالأصل أیضاً عدم استحقاقه جمیع المال، والعلم بکونه مستحقاً فی الجملة لا یقتضی انحصار الحق فیه، وأصالة عدم وارث آخر معارض بالأصل المزبور، فیبقی الحکم فی القابض ووجوب البحث عن المستحق کنظائره من الحقوق.

ومثله یأتی فیما لو أقر بمال المورث زید، فإنه لا یؤمر بتسلیم جمیع المقر به إلیه إلاّ بعد البحث، حتی لو ادعی انحصار حق الإرث فی الموجود مع الجهل ففی جواز تمکینه من دفعه إلیه وجهان، من اعترافه بانحصار الحق فیه فیلزم بالدفع إلیه، ومن أنه إقرار فی حق الغیر حیث یمکن مشارکة غیره له فیه _ إلی أن قال _: ولو أخر تسلیم الودیعة إلی الوارث لیبحث عن وصیة المیت أو أقراره بدین ونحوه فالأقرب الضمان لأصالة عدمه بخلاف الوارث).

أقول: الأمانة الشرعیة تقتضی إیصالها إلی أصحابها حسب الوازین العرفیة المستفادة من ﴿إن الله یأمرکم﴾((1))، ومن الواضح أن العرف یری لزوم الفحص عن أصل الوارث فی قبال عدمه الذی یکون المال من نصیب الحاکم الشرعی باعتباره سهم الإمام (علیه­ الصلاة والسلام)، أو عن وحدته وتعدده، أو عن دین للمیت

ص:50

المقدم علی الإرث وعدمه إلی غیر ذلک، ولا مجال للأصل فی هذه المقامات فإنه أصیل حیث لا دلیل.

وإلی ما ذکرناه أشار الجواهر حیث قال: (له التروی والبحث دفعاً لضرر الغرامة عن نفسه، لا لمعارضة أصالة عدم وارث آخر بأصالة عدم استحقاقه الجمیع، ضرورة وروده علیه وانقطاعه به، علی أنه لم یتضح لنا الفرق بین احتمال الوارث واحتمال الوصیة الذی ذکره أخیراً، فالمدار والمدرک حینئذ ما عرفت، ولا عبرة بالاحتمالات الخارجة عن مذاق العقلاء کما هو واضح).

ثم لو فحص وظهر له أن لا دین علیه أو لا وصیة له وأن الوارث واحد أو أنه فلان أو ما أشبه ذلک، فعمل بما ظهر له ثم تبین خلافه، فهل یضمن، یحتمل العدم لأنه عمل حسب تکلیفه ودلیل الأمانة لا یقتضی أکثر من ذلک، اللهم إلاّ أن یقال إنه من إیصال الحق إلی غیر أهله، وجهله لا یرفع الضمان وإن رفع العقاب، فهو کما إذا اشتبه فسلّم مال زید لعمرو، وهذا أقرب إلی الصناعة.

ثم الظاهر أنه إذا وجب علی المستودع الدفع إلی الحاکم، وجب علی الحاکم القبول، لأنه منصوب لمثل ذلک من أموال القصر والغیب ونحوهما، ومن ذلک یظهر وجه النظر فی التوقف أو القول بعدم الوجوب علیه.

قال فی المناهل: (إذا وجب علی المستودع إعطاء الودیعة للحاکم، فهل یجب علی الحاکم قبولها مطلقاً، ولو تمکن المستودع من إعطائها للثقة الأمین، أو لا یجب علیه القبول مع تمکن المستودع من إعطائها له، صرح بالأول فی التذکرة والقواعد والإیضاح وجامع المقاصد والمسالک، ویظهر من التحریر والکفایة والریاض التوقف، ومن مجمع الفائدة عدم وجوب القبول وهو الأقرب، لأصالة البراءة المؤیدة بأنه لو وجب علیه القبول للزم العسر والحرج والأصل عدمها فتأمل،

ص:51

وبأنه لو وجب علیه القبول لاشتهر، بل وتواتر لتوفر الدواعی علیه، والتالی باطل فالمقدم مثله، فتأمل).

وأنت خبیر بأن الصناعة مع التأمل لا مع ما ذکره من الأدلة غیر الدالة علی مدعاه.

ثم إذا لم ­یکن حاکم شرعی مبسوط الید، فإن قبلها غیر مبسوط الید کفی لأنه منصوب شرعاً، وإن لم ینفذ نصبه الناس.

وإن لم یقبلها فهل یسلمها إلی الحاکم غیر الشرعی کما فی الحال الحاضر الذی صار حکام بلاد الإسلام غیر شرعیین، أو إلی الثقة، لا إشکال فی تقدیم الثانی مع الکفایة، بل قد عرفت أنه مخیر بین نفسه وبین الثقة إذا کانا متساویین فی الحفظ، والأقدم الأحفظ منهما، وإن­لم یقبل الثقة لأنه لا یطمئن بتمکنه من الحفظ سلمها إلی الحاکم العرفی من جهة أنها محفوظة عنده من باب الاضطرار، کما ذکروا مثل ذلک فی الرجوع إلیه عند الاضطرار فی المرافعات ونحوها.

ص:52

مما کان النقد معرضاً للتبدل، فإن الحفظ یقتضی تبدیله إلی النقد الجدید، إلی غیر ذلک.

ثم لو تصرف فی الودیعة بنیة حسن لکن بعمل سیء، کما إذا مرض الحیوان فأعطاه دواءً بزعم أنه حسن لکنه کان مهلکاً، فهل الاعتبار بالنیة أو بالعمل، احتمالان:

من أن «الأعمال بالنیات»، وأن الإنسان لا یکلف إلاّ بما یراه صلاحاً، بل هو المنصرف من قصد المودع أن یحفظه، فلم یکن مفرطاً ولا متعدیاً عرفاً.

ومن أن الألفاظ موضوعة للمعانی الواقعیة لا الخیالیة، والمعیار بالواقع لا الزعم.

والأول أقرب، لأن ما ذکر فیه مخرج عن دلیل الثانی، فإن وضع الألفاظ للمعانی الواقعیة لا ینافی انصراف أدلة الخیانة ونحوها إلی غیر ما أراد الإصلاح، أما دلیل الإحسان ففیه: إنه لیس بمحسن، والظاهر منه الإحسان الواقعی لا الخیالی.

والمسألة سیالة، فهل من یقتل إنساناً عامداً بقصد الإحسان إلیه حیث إنه یعیش فی ألم شدید، أو یسرق مالاً لتوزیعه علی الفقراء والمحتاجین، أو یزنی بامرأة بدون رغبة فی الزنا إطلاقاً وانما لرفع حاجتها التی أوصلها إلی العسر من جهة الشبق، یخفف عن عقابه لمکان نیته وإحسانه، أو لا لمکان صدور الفعل الحرام منه الموجب للعقاب.

ربما یقال بالأول کما فی جملة من القوانین العالمیة حیث یدخلون النیة الحسنة فی التخفیف من عقاب الفعل القبیح، لأن المنصرف من أدلة العقوبات غیر هذه الصورة، بالإضافة إلی أن «الأعمال بالنیات»، و«لکل امرئ ما نوی»، وإن شک فالحد یدرؤ بالشبهة، لکن المسألة بحاجة إلی تأمل أکثر وتتبع أوسع، حیث لم نجد من تعرض له من الفقهاء.

أما عکسه بأن کان الفعل حسناً لکن النیة سیئة، کما إذا جامع زوجته بزعم أنه زنا لأنها أجنبیة، أو قتل الکافر الحربی بزعم أنه مسلم محقون الدم لعداوة

ص:54

بینه وبینه، أو أخذ المال من صندوق نفسه بزعم أنه صندوق الغیر وأن عمله سرقة، فلا إشکال فی عدم الحد، وإنما الکلام فی الحرمة وعدمها علی ما ذکروه فی بحث التجری.

الشارع للمالک، إذ لیس علی التلازم دلیل شرعی ولا عرفی.

وکیف کان، فیؤید ما ذکرناه من عدم الاحتیاج ما ذکروه فی باب اللقطة.

ومن ذلک یعرف وجه النظر فی قول المسالک: (إذا أودعه الحیوان المفتقر إلی النفقة فلا یخلو إما أن یأمره أو یطلق، فإن أمره أنفق ورجع علیه بما غرم والأمر فیه واضح، وإن أطلق توصل إلی إذنه أو إذن وکیله فیه، فإن تعذر رفع أمره إلی الحاکم لیأمره به إن شاء، أو یستدین له علیه أو یبیع بعضه للنفقة أو ینصب أمیناً علیه، فإن تعذر الحاکم أنفق هو وأشهد علیه ورجع مع نیته، وکذا یرفع أمره إلی الحاکم، إلی آخر ما ذکر مع نهی المالک له عنه، ولو تعذر الإشهاد اقتصر علی نیة الرجوع).

إذ یرد علیه أولاً: عدم الدلیل علی الاحتیاج إلی الإذن من المالک بله الحاکم، بالإضافة إلی أنه لا دلیل علی الإشهاد، مع أن نهی المالک معناه أنه لا یتحمل النفقة، فإن لم یشأ لم یأخذ الودیعة، فمن أین أنه مع نهی المالک له الحق فی الإنفاق ثم الرجوع، وقد تبعه الجواهر فی ذلک بدون أن یستدل علی شیء منه بدلیل.

ثم إن اختلفا فی قدر النفقة وفی زمان النفقة ففی کلیهما یحتاج مدعی الزائد، سواء کان المودع أو المستودع إلی البینة، وإلا فالآخر یحلف، لأنه قاعدة الادعاء والإنکار، فتفصیل الجواهر بقوله: (والقول قوله فی مقدار النفقة، کما أن القول قول المالک فی مقدار زمانها) غیر ظاهر وجه الإطلاق.

وإن کان الاختلاف بین المتباینین، کما إذا قال أحدهما: کانت ودیعة فی شهر شعبان، وقال الآخر: فی شهر رمضان، أو قال أحدهما: سافرت بولدک فی الطائرة، وقال الآخر: بالسیارة، حیث إن سفر الطائرة ضعف سفر السیارة من جهة الأجرة، کان من التنازع، ولا یقال بأخذ الأقل من الأجرتین فی النزاع الثانی، لما

ص:56

ذکرناه فی کتاب القضاء وغیره من أن العبرة بمصب النزاع لا بمآله.

ومن قسمی النزاع فی المقام یعرف قسما النزاع فی أن الودیعة کانت عشرة شیاه أو تسعة، أو أن الودیعة کانت شاةً أو معزاً.

ومما ذکرناه من أن مقتضی الودیعة الحفظ فعدم الحفظ خیانة، یعرف وجه النظر فیما أشکل به الجواهر علی المسالک القائل بوجوب الحفظ حیث قال: (وظاهره بل صریحه کغیره الوجوب من حیث الودیعة فیضمن حینئذ مع التقصیر فیه إلاّ أنه إن ­لم ­یکن إجماعاً أمکن المناقشة فیه بعدم اقتضاء إطلاق الودیعة الحفظ بنحو ذلک، وکونه حیواناً محترماً لا یسوغ إتلافه بغیر الوجه المأذون فیه لا یقتضی ترتب الضمان المتوقف علی التعدی والتفریط فی الودیعة من حیث کونها ودیعة، بمعنی التقصیر فیما اقتضاه إطلاق عقدها لا التقصیر فی الحکم الشرعی الثابت علیه وإن لم یکن ودعیاً، علی أنه لا یتم فیما سمعته منه من إلحاق الشجر الذی هو لیس بذی نفس محترمة، ولو قلنا بوجوب حفظ کل مال فی نفسه علی المالک وغیره إلاّ أن ذلک لا یقتضی الضمان مع التقصیر فیه، ضرورة کون الحفظ من جهاته من مقتضی إطلاق عقدها).

وکأنه عدل عن ذلک أخیراً بقوله: (اللهم إلاّ أن یعدّ التقصیر فیه باعتبار کون المال فی یده خیانة وأنه هو المتلف للمال) لکنه کما تری.

أما إذا أودعه بنتاً مثلاً یرید زواجها فتزوجها برضاها لم ­یکن ذلک من الخیانة فی شیء، وإن کان العرف یسمیه أحیاناً خیانة، وکذلک إذا أودعه ولداً یرید تزویج بنته له فزوجه الودعی بنته، فإن قولهم إنه خیانة کقولهم إنه خیانة فیمن أغری خادم غیره لیخدمه بدل خدمته لسیده السابق، فإنه علی ضرب من التوسع، ولیس ذلک من الخیانة الشرعیة فی شیء.

ثم قال الشرائع: ویجوز أن یسقیها بنفسه وبغلامه اتباعاً للعادة.

أقول: ذلک من باب المثال، وإلا فلا خصوصیة للغلام، کما أنه لا خصوصیة للسقی، بل کذلک حکم العلف وغیره، ومقتضی القاعدة هو أن یکون حسب الأمانة ولا یعد تفریطاً أو تعدیاً أو خیانة عرفاً.

ومنه یظهر أن أقوالهم فی المسألة إنما هی من باب الصغریات لا الکلیة.

کما یظهر مواضع النظر فی قول المسالک: (إن مقتضی العادة جواز تولی الغلام ذلک، سواء کان المستودع حاضراً عنده أو غائباً، وسواء کان الغلام أمیناً أم ­لا، ولیس کل ­ذلک جائزاً هنا، بل إنما یجوز تولی الغلام لذلک مع حضور المستودع عنده لیطلع علی قیامه بما یجب، أو مع کونه أمیناً وإلا لم یجز. ولا فرق فی ذلک بین وقوع الفعل فی المنزل وخارجه، فلو توقف سقیها علی نقلها ولم یکن أمیناً فلابد من مصاحبته فی الطریق، وإنما تظهر الفائدة فی نفس مباشرة الغلام ذلک. وکذا لا فرق فی ذلک کله بین الغلام وغیره ممن یستنیبه المستودع. وعبارة المصنف لا تنافی ما قیدناه، لأنه لم یجوز إلا تولی السقی، وهو أعم من کونها مع ذلک فی ید المستودع وعدمه، والعام لا یدل علی الخاص، فیمکن تخصیصه إذا دل علیه الدلیل وهو هنا موجود، لما أطبقوا علیه من عدم جواز إیداع

ص:58

الودعی مع الإمکان وهذا فی معناه، وربما قیل بأن ذلک فیمن یمکن مباشرته لذلک الفعل عادة، أما من لا یکون کذلک فیجوز له التولیة کیف کان، وهو ضعیف)((1)).

ثم إن السقی والعلف والمراح وغیرها یجب أن تکون حسب المتعارف زماناً ومکاناً وخصوصیةً، فلو خالف فعطب کان ضامناً.

ولو اختلف العرف الواحد حق له أن یعمل بأیهما أو بهما معاً فی جزئی الوقت أو الطعام أو ما أشبه فیما إذا لم یکن الجمع ضاراً، وإلا کان اللازم اتباع أحدهما، مثلاً إذا کان یطعم عرفاً بالشعیر أو بالحنطة فجمع بینهما بما سبب مرضه ضمن، وإذا تعارف إطعامه فی اللیالی أو فی النهارات فأطعمه مرة لیلاً ومرة نهاراً مما أوجب ضعفه أو مرضه أو هزاله أو سمنته الزائدة مثلا ضمن.

ثم حیث عرفت أن اللازم الحفظ عرفاً، فقد یکون الحفظ بحفظها عند نفسه، وقدیکون بحفظها عند غیره، کما فی الحال الحاضر حیث تحفظ الأموال خصوصاً الکثیرة منها وخصوصاً فی المواضع الخطرة فی المصارف لا فی البیوت، کما أنه یکون من التعدی نقل الأموال بأعیانها من بلد إلی بلد فی مواضع الخطر، بل اللازم النقل بالحوالة، إلی غیر ذلک مما لا ضابط له إلاّ رؤیة العرف فی کل مورد مورد.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الشرائع حیث قال: (ولا یجوز إخراجها من منزله لذلک إلا مع الضرورة کعدم التمکن من سقیها وعلفها فی منزله أو شبه ­ذلک من الأعذار)، لوضوح أن ذلک لیس علی وجه الکلیة بل تختلف الموارد.

ولذا قال فی الجواهر: (ومنه یعلم ما فی قول المصنف، ضرورة عدم الفرق بین ذلک وبین ما تقدم مع فرض قضاء العادة به ولم یکن ثم ما یقتضی ­التفریط بها).

ص:59

وما ذکره من الضرورة أیضاً فی إطلاقه تأمل، إذ قد یقتضی الضرورة الإخراج وقد لا تقتضی، کما إذا کان بقاؤها فی البیت یوجب هزالها لقلة الماء والعلف ونحوهما، أما إخراجها فمحل خطر اللص أو الحیوان المفترس أو نحو ذلک مما یودی بالحیوان کله، وقد یعکس الأمر بأن یکون خطر البیت أکثر من خطر الإخراج، فلکل مورد حکمه، والمحکم فی الجزئیات العرف.

سقیه وعلفه یرعی بنفسه، وقد لا یکون کذلک مما یوجب تلف الحیوان من دون سقیه وعلفه، ففی صورة عدم التلف لا وجه للإشکال، وفی صورة التلف لیس للودعی السقی والعلف ثم طلبها منه إذ للمالک أن یترک حیوانه حتی یملکه آخر أو یذهب هو بنفسه لیجد طعامه وشرابه، فللودعی إما القبول بدون ضمان المالک أو ترک الودیعة.

ومنه یعلم أنه لیس الإثم مطلقاً، فما ذکره الشرائع بقوله: (نعم لو أخل بذلک والحال هذه أثم ولم یضمن لأن المالک أسقط الضمان بنهیه کما لو أمره بإلقاء ماله فی البحر) انتهی، محل نظر.

ولا یخفی أن ­حال الشجر والبناء المحتاج إلی الرعایة والعنایة مما یری الشارع أن عدمهما بالنسبة إلیهما محرم حال الحیوان، فإطلاق المسالک بقوله: (الأقوی عدم وجوب حفظه فضلاً عن عدم الضمان، لأن حفظ المال إنما یجب علی مالکه لا علی غیره، وإنما وجب الإنفاق فی الحیوان لکونه ذا روح فیأثم بالتقصیر فی حقه فیجب دفع ألمه) انتهی، محل نظر.

عقده المالی وإن کان علی نحو الودیعة، قال سبحانه: ﴿ولا تؤتوا السفهاء أموالکم﴾((1))، وقال تعالی: ﴿فإن آنستم منهم رشداً﴾((2))، ولذا کان تصریح التنقیح علی بطلان عقد الودیعة لسفه أحدهما وإفلاسه، وقول المناهل: (إن عنده فیه إشکالاً، بل احتمال عدم البطلان فی غایة القوة للأصل السلیم عن المعارض، ولکن مراعاة الاحتیاط أولی)، غیر ظاهر المدرک.

وکذلک حال الکافر فإنه لا یصح إیداع الکافر القرآن الکریم، اللهم إلاّ إذا کان المراد الأعم مما له السبیل علیه، کما إذا کان له وکیل مسلم یکون القرآن بیده وإن کان ودیعة عند الکافر، أما إذا ارتد المودع فماله حیث یقسم، یکون العبرة فی الشرائط بالوارث لا بنفسه.

الغابة حیث إن غایة الأمر ذهابه مثلاً، ومثله لا یحرم، وهو کترک المالک إیاه یذهب حیث شاء، ولو أمر بحفظ الشاة فی المذئبة لم یکن ضامناً إن افترسها الذئب وإن فعل الودعی الحرام لما تقدم.

ولو قال: احفظه فی مکان کذا فی حین کان حرزاً فخرج عن الحرزیة، فالارتکاز یعطی حفظه فی المساوی أو الأحفظ، کما أنه إذا زعم حرزیة المکان المعین فعینه ولیس بحرز واقعاً، کان الارتکاز یقتضی العدم، فإن الاعتبار فی أمثال ذلک بالارتکاز لا باللفظ.

ثم إنه ینبغی إخراج صورة من الضمان وهو ما إذا حفظه فی غیر الحرز حیث لا حرز إطلاقاً، سواء علم المالک بعدم الحرز، کما إذا جاء السیل مما یذهب بالحیوان سواء کان عند المالک أو عند الودعی، أو کان کلاهما فی الغابة حیث إن الحیوان بید کل منهما فی معرض الافتراس. أو لم یعلم المالک فیما لم یتمکن الودعی من إرجاعه إلیه، وإلا فإن تمکن فهل یجب الإرجاع أو لا لأنه لا حرز علی أی تقدیر فتلفه عند الودعی وعند المالک علی السواء.

ویفهم ما ذکرناه من القید فی عبارة القواعد حیث قال: (ولو استودع من صبی أو مجنون ضمن إلا إذا خاف تلفه فالأقرب سقوط الضمان)، وفی مفتاح الکرامة: (کما فی التذکرة وجامع المقاصد والمسالک والروضة ومجمع البرهان والکفایة) ­انتهی. إذ المعیار فیما ذکرناه وفیما ذکروه واحد.

ومما تقدم یعلم وجه النظر فی إطلاق الشرائع: (ولا یجوز نقله إلی ما دونه ولو کان حرزاً إلا مع الخوف من إبقائها فیه).

وعلی أی حال فإذا جاز النقل حتی إلی الأدون ونقل فتلف الحیوان فاللازم القول بعدم الضمان، سواء کان التلف

ص:63

بافتراس حیوان مفترس أو بانهدام السقف أو بغیر ذلک، لأن الجواز قد حصل وهو الإذن المالکی أو الإذن الشرعی، ومثله یقتضی عدم الضمان.

فما عن بعضهم من الحکم بالضمان مع جواز النقل إلی الأحرز والمساوی، کما ما عن آخر من الفرق بین التلف بالنقل کالانهدام وغیره­ فیضمن فی الأول دون الثانی محل إشکال.

ومثل النقل المکانی سائر الشرائط، کما إذا قال: لا تعطه العلف الفلانی أو الماء الفلانی أو أعطه کذا، حیث یکون غیره مساویاً أو أردأ أو أحسن، أو قال: یرعاه عبدک الفلانی أو ولدک الفلانی حیث إن غیره أحسن أومساو أوأردأ، إلی غیر ذلک لوحدة الملاک فی جمیع أمثال هذه المقامات.

ولو شک فی أن التعیین من باب الخصوصیة أو الفردیة، لم یجز له المخالفة لأصالة العدم، ولو کان علی أحد النحوین ثم مات المودع وقبل الوارث لما کان، فإن عین کما کان فهو، وإلا فالأصل عدم الخصوصیة.

وکذا فی العکس، بأن مات المستودع وقال المودع لوارثه: أنت کمورثک.

ثم قال الشرائع: (ولو قال: لا تنقلها من هذا الحرز ضمن بالنقل کیف کان إلاّ أن یخاف تلفها فیه).

أقول: أما الضمان بالنقل کیف کان بمعنی أنه سواء کان إلی مساو أو إلی أحرز فلتحقق التعدی فیها بالمخالفة لنهیه ­المقتضی لعدم جواز ذلک له، بل فی الجواهر إنه ­إجماعی، وأما إذا خاف التلف فإنما یجوز النقل إلی المساوی أو الأحرز فلأن الشارع أذن له فی ذلک إن لم یکن ارتکاز مالکی، وإلا فهو ودیعة مالکیة أیضاً، وإذا خاف التلف فیه وتمکن من النقل إلی الأدون الذی هو حرز نقله إلیه أیضاً للملاک السابق.

ص:64

ثم قال الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (ولو کان قد قال لا تنقلها عن هذا المکان وإن تلفت فیه، لعدم ثبوت هذه السلطنة له من السلطان الحقیقی، بل حرم ­علیه إضاعة ­المال وإتلافه من غیر وجهه، ومن ذلک النهی عن التبذیر وعن تمکین السفهاء من الأموال التی جعلها لنا قیاماً).

أقول: هذا إنما یصح فیما إذا لم یجز التلف، أما إذا جاز کما إذا کان الودیعة فیلاً مثلاً، والفیل ینتفع بمیته کما ینفع بحیه _ کما ربما یقال _ لم یأت فیه التبذیر ونحوه، بل وکذلک الحال إن کان التلف علی کل حال حیث لا تبذیر، نعم لا یبعد عدم الجواز تکلیفاً حیث نهی المالک، أو حرمة شرعیة لوجوب حفظ الحیوان المحترم.

ثم لو نقله بأمر شرعی فالظاهر أنه لا یخرج عن کونه ودیعة، لأنه من باب تعدد المطلوب، إلاّ إذا کانت الودیعة مقیدة علی نحو وحدة المطلوب، حیث تخرج عن کونه ودیعة حینئذ.

فإطلاق الجواهر قوله: (لا یخفی علیک عدم بقائها حینئذ فی یده ودیعة، بل هی أمانة شرعیة لعدم الاستنابة من المالک فی ذلک فیضمنها حینئذ لعدم الرد إلی المالک أو ولیه فوراً أو الإعلام، کما أنه لا یخفی عدم وجوب ذلک علیه وإنما هو جائز له) محل نظر.

ثم إن الخوف هو المعیار لأنه الموضوع عند العقلاء فی عطائهم وأخذهم والشارع لم یغیره.

والظاهر أن المعیار الخوف العرفی لا الخوف الشخصی، لأن العرف هو الذی یفهم ذلک وهو الملقی إلیه الکلام، فإذا خاف هو دونهم لم یعتن، وإذا خافوا ولم یخف اعتنی.

ثم إذا تلف فی المنقول إلیه وظهر أنه لم یکن یتلف فی المنقول عنه لم ­یضمن، لأن الإنسان مأمور بأن یعمل حسب ما یظهر له، علی ما سبق تفصیله.

ص:65

ولو أودعه عند نفرین فخاف أحدهما دون الآخر، فالمرجع الحاکم، وإلا فالعدول، وإن لم یکونا جاز لکل التسلیم للآخر، إذ لا دلیل علی الترجیح، نعم إذا کانوا ثلاثة أو خمسة أو ما أشبه لم یبعد الأخذ بالأکثریة إذا کانت أکثریة لأنها أرجح، بالإضافة إلی مناط الشوری، هذا فیما إذا لم یمکن التقسیم، وإلا عمل کل بحصته ما یراه صلاحاً، وربما یحتمل مع الاختلاف القرعة لأنها لکل أمر مشکل، لکن شمولها لمثل ما نحن فیه محل تأمل.

والظاهر أنه لو قال خفت فنقلت، قبل قوله بالیمین لأنه مؤتمن، فإنکار المودع بدون أن یأتی بالبینة علی إنکاره غیر مفید، ومن الواضح أن البینة المفیدة إنما هی علی عدم خوف الودعی لا علی أنه لم یکن موضع الخوف.

ثم لو خاف المودع من البقاء فقال للودعی انقله، تخیر الودعی بین نقله وبین إبطال الودیعة، أما إذا لم ینقل وضاع کان ضامناً لأنه لم یعمل بشرط المودع.

ثم إن ادعی الأمین نقلها إلی حرز آخر أو تبدیل الودیعة فیما یصح له التبدیل لکون الأصل فی معرض التلف، أو ادعی علاجها بما یستلزم المال، أو نحو ذلک من الطوارئ التی یدعیها الودعی، فالظاهر أنه مصدَّق لإطلاق أدلة کونه مؤتمناً فلیس علیه إلاّ الیمین.

ومنه یعلم وجه النظر فیما فی الجواهر حیث قال: (فی تصدیقه بحصول ما یقتضی جواز مخالفة النهی أو وجوبه، وجهان لا یخلو ثانیهما من قوة، لعموم «البینة علی المدعی»((1)) بعد الشک إن لم یکن الظن فی اندراجه تحت الأمین المصدق فی ذلک، ولا یبعد حینئذ الحکم بضمانه حتی تقوم البینة علی حصوله، بل قد

ص:66

یحتمل الضمان مع قیامها أیضاً فی کل مال مقبوض بلا إذن من المالک فضلاً عن النهی، وإن کان خلاف المشهور بین من تعرض له لعموم علی الید، والحسبة والإحسان یجوزان الإقدام ولا یرفعان الضمان الحاصل من خطاب الوضع، ونفی السبیل علی المحسن إنما هو بالنسبة إلی ما فعله من الإحسان فلیس له الاعتراض علیه فی ذلک).

وفرعه الثانی أولی بالإشکال، حیث إنه لا وجه للضمان بعد أن لیس علیه ضمان إلاّ بالتعدی أو التفریط، والمفروض عدمهما فی المقام، لکن لا یخفی أن عدم الضمان إنما هو فیما إذا لم یکن نهی من المالک ولا أمر من الشارع، وإلا فإذا کان نهی من المالک ولم یأمر الشارع بالحفظ کان مقتضی القاعدة أن مع النقل الضمان، کما إذا کان ­فیل لموته وحیاته قیمة واحدة وفرض عدم أمر من الشارع بحفظ حیاته فنقله إلی موضع آخر حیث کان الموضع الأول فیه خطر الموت وجاء السیل إلی الموضع الثانی وذهب به فإنه یضمن، بخلاف ما إذا لم ینهه من النقل فإنه لا ضمان.

قال فی مناهج المتقین: (ولو نهی المودع المستودع عن النقل من الموضع الذی عیّنه لزمه الامتثال ولم یجز له النقل حتی إلی الأحفظ إلاّ برضی جدید، ولو نقل من دون ذلک أثم وضمن، إلاّ إذا خاف من إبقاء الودیعة تلفها أو نقصها فإنه لا إثم ولا ضمان فی نقلها إلاّ إذا نهی من النقل فی صورة الخوف علیها أیضاً، فإن الأظهر عندی عدم جواز النقل وعدم الإثم ولا الضمان بترک النقل بل لو نقل حینئذ ضمن).

ثم إن المسالک قال: (اعلم أنه لو نقلها إلی غیر المعین وتوقف النقل علی

ص:67

أجرة فقد قال فی التذکرة: إنه لا یرجع بها علی المالک لأنه متبرع بها، وهو حسن مع احتمال الرجوع مع نیته، لإذن الشرع له فی ذلک فیقدم علی إذن المالک، ولأن فیه جمعاً بین الحقین مع مراعاة حق الله تعالی فی امتثال أمره بحفظ المال).

وما ذکره المسالک هو مقتضی القاعدة، اللهم إلاّ فیما کان علی المالک الضرر فلا یریده، کما إذا کانت قیمة الشاة عشرة وأجرة النقل ثلاثین، مما یسبب النقل ضرر المالک، فهو یقدم ضرر عشرة بتلف الشاة علی ضرر عشرین بنقلها، ولهذا ینهی الودعی عن النقل، ولا دلیل علی لزوم التضرر شرعاً فی مثل ذلک بحفظ الشاة، بل مقتضی الامتنان تقدم دلیل «لا ضرر» علی الدلیل الأولی بحفظ الشاة، فلا أمر شرعی ولا مالکی فی المقام، وکلامهم منصرف عن مثل ذلک، وکذلک الحال فی علاجها وعلفها أو نحوهما.

ومنه یعلم الوجه فی قول مناهج المتقین: (لو دار الأمر بین حفظ ودیعة لشخص وبین حفظ ودیعة أخری لآخر، قدم حفظ أرجحهما، ولو تساویا تخیر بینهما).

أما قوله: (ولا یجوز ارتکاب غیر الکذب من المحرمات کشرب الخمر والزنا وترک الصلاة ونحوها لأجل حفظ الودیعة علی الأظهر)، فقد عرفت ما فیه وإنما یلزم أن یلاحظ الأهم فی نظر الشارع.

ثم إن المسالک قال: (وإطلاق حکم المصنف بالضمان یشمل ما لو علم تلفها فی أیدیهما وعدمه، والأقوی أنه لو قبضها منهما مع خوف هلاکهما بنیة الحسبة فی الحفظ لم یضمن، لأنه محسن ﴿وما علی المحسنین من سبیل﴾((1)) لکن یجب علیه مراجعة الولی فی ذلک، فإن تعذر قبضها وترتب الحکم حینئذ).

وهو کما ذکره، إذ الشارع یحبب حفظ مال القصیر، والمفروض أنه منه، وأولی منه ما لو کانت الودیعة إنساناً، کما إذا کان للمجنون طفلة عرضها فی معرض التلف إذا بقی بید المجنون، فإشکال الجواهر علی المسالک القائل بعدم الضمان، غیر ظاهر الوجه.

ولذا قال فی مناهج المتقین: (نعم لو خاف علی المال مع عدم القبض التلف فقبضه للحفظ والإیصال إلی الولی فلا ضمان علیه).

ثم قال الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (وکذا لا یصح أن یستودعا، وإن کان لو أودعا لم یضمنا بالإهمال، وفاقاً للمشهور، لأن المودع لهما فی الحقیقة هو المتلف ماله بإیداعه مثلهما الذی لم یجب علیه الحفظ وأداء الأمانة، فسببیته فی الإتلاف أقوی من تفریطهما فیه، ولا دلیل علی ضمانهما بذلک بعد ظهور قوله (علیه السلام): «علی الید ما أخذت حتی تؤدی»((2)) فی غیر الفرض بسبب تفریط المالک).

أقول: لا ینبغی الإشکال فی عدم الضمان بإیداع المالک ماله المجنون أو الطفل غیر الممیز، لأن السبب فی التلف أقوی من المباشر، فهو کإیداعه الحیوان، وکون الحیوان لا ذمة ولا ملک له بخلافهما لا یکون فارقاً فی المقام الذی هو من أقوائیة السبب علی المباشر، لنسبة التلف إلیه لا إلی المباشر، ومثلهما السکران

ص:70

والمغمی علیه والنائم، کما إذا وضعه فی یده وهو فی حال النوم، إلی غیر ذلک، بل دلیل الید منصرف عن مثلهم عرفاً.

ولا فرق بین أن یکون المودع مثل المستودع فی عدم التکلیف، کما إذا أودع مجنون مجنوناً، فإن المجنون المستودع لا یکون ضامناً بتلفه.

أما إذا کان المستودع صبیاً ممیزاً، کما إذا کان مراهقاً مثلاً، فهل یضمن لإطلاق أدلته والملاک فی سرقته، ولأن الضمان حکم وضعی لا فرق فیه بین البالغ وغیر البالغ، أو لا لرفع القلم، الظاهر الأول بل هو مقتضی کون عمد الصبی خطأً تحمله العاقلة، إذ لو کان کالحیوان لم یکن علیه ولا علی عاقلته شیء.

ومنه یعلم وجه النظر فیما فی المسالک من أن (علی) فی «علی الید» ظاهرة فی وجوب الدفع والتکلیف بالرد فیکون مختصاً بالمکلف، فتأمل.

ثم إن المسالک قال: (ویفهم من قوله: (لم یضمنا بالإهمال) أنها لو تلفت بغیره بأن تعدیا فیها فتلفت أنهما یضمنان، وهو کذلک علی الأقوی، لأن الإتلاف لمال الغیر سبب فی ضمانه إذا وقع بغیر إذنه، والأسباب من باب خطاب الوضع یشترک فیها الصغیر والکبیر، ومثله القول فی کل ما یتلفانه من مال الغیر ویأکلانه منه، فإنهما یضمنانه وإن لم یکن لهما مال حین الإتلاف، لأن تعلق الحق بالذمة لا یتوقف علیه، نعم إیجاب التخلص من الحق علیهما یتوقف علی التکلیف کما مر،  فقبله یکون المخاطب بالدفع من مالهما الولی إن کان لهما مال، وإلا کان دیناً علیهما یجب علیهما قضاؤه بعد التکلیف، ولو فرض موتهما قبله ولا مال لهما أو لهما مال ولم یعلم الولی بالحال لم یؤاخذ به فی الآخرة بخلاف المکلف).

ویرد علیه: إنه لا فرق بین الإهمال والتعدی فی صورة عدم التکلیف، لما عرفت

ص:71

من أن السبب هو المودع وهو أقوی من المباشر، ولا فرق فی ذلک بین التعدی والتفریط والإهمال، أما بالنسبة إلی غیر الممیز والمجنون فمقتضی القاعدة عدم الضمان، إذ لا إشکال فی عدم التکلیف، وأما الوضع فالأصل عدمه أیضاً، فمن أین أنه ثابت علی کل أحد، بل ظاهر رفع القلم الإطلاق وضعاً وتکلیفاً إلاّ ما خرج بالدلیل من نص أو إجماع أو غیرهما، فهما کالحیوان.

والنقض بأنهما لا ینقصان عن النائم وهو ضامن إن ضربت رجله کوز الغیر فانکسر، کما ورد فی انقلاب الظئر علی الولد فمات، محل نظر، لأنه یقال: من أین ذلک فی النائم أیضاً وقد ورد رفع القلم عن النائم حتی یستفیق.

لا یقال: الحکم إجماعی.

فإنه یقال: لا إجماع فی المسألة.

قال فی مفتاح الکرامة عند قول العلامة: (أما لو أکلها الصبی وأتلفها فالأقرب الضمان) ما لفظه: (کما فی المبسوط والسرائر فی ظاهرهما أو صریحهما، وظاهر الشرائع والإرشاد، وصریح التذکرة والتحریر فی الباب والمسالک، وقید فی الحواشی وجامع المقاصد بما إذا کان ممیزاً، وقد قطع به _ أی الضمان _ فی الثانی وقواه فیه إذا لم یکن ممیزاً فی الباب، وفی باب الحجر الحکم بعدم الضمان فی غیر الممیز، وقرب عدم الضمان مطلقاً فی حجر التذکرة والتحریر، وجزم فی لقطتهما ولقطة الکتاب وجامع المقاصد بالضمان).

وعلی أی حال فالأصل عدم الضمان بعد عدم شمول «من أتلف»((1)) و «علی الید»((2)).

ومثل قوله (علیه السلام): «من أخرج میزاباً أو کنیفاً أو أوتد وتداً أو أوثق دابة أو

ص:72

حفر بئراً فی طریق المسلمین فأصاب شیئاً فعطب فهو له ضامن»((1)) منصرف عن المجنون وغیر الممیز.

نعم الظاهر عدم انصرافها عن الممیز، بل له نوع تکلیف أیضاً، ولذا یؤدب سارقه وزانیه ولائطه ومن أشبه.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الجواهر المدعی للقطع، حیث یقال إنه من أی مکان حصل مثل هذا القطع، وهل هو حجة إلاّ للقاطع، قال: (والتحقیق أن یقال: إن الید بغیر إذن شرعیة من أسباب الضمان قطعاً، من غیر فرق بین المکلف وغیره، فلو أودع صبی صبیاً أو مجنوناً، أو مجنون صبیاً أو مجنوناً فتلف هی فی یدهما کانا ضامنین لذلک، والفرق بینهما وبین الدابة أن لهما ذمةً وملکاً وغیرهما بخلافها، وأی فرق فی أسباب الوضع بین ذلک وبین الجنایة والحدث وغیرهما).

إذ فیه: إن الدلیل إن لم یدل فی الجنایة والحدث لم نقل به أیضاً، وتنظیر الباب بذلک إذا ثبت فیهما من باب القیاس الذی لا نقول به بعد عدم العلم بالملاک، بل ربما یقال: إن «من أتلف» لیس روایة وإنما قاعدة مستفادة من مضامین الأخبار، فلا إطلاق لها حتی یتمسک بها فی المقام.

أما قوله بعد ذلک: (هذا کله بناءً علی جواز بقائها ودیعةً عنده مع ظن الوفاة، وإلا فقد یقوی وجوب الرد علی المالک مع الإمکان، وإلا فالحاکم، وإلا فعدول المؤمنین، ومع فرض التعذر یشهد علیها حینئذ ویوصی بردها، وذلک لإطلاق وجوب رد الأمانة إلی أهلها والخطابات المطلقة، فتضیق بظن الوفاة لعدم الوثوق حینئذ بزمان غیره لامتثالها، والتضیق بالمطالبة لا ینافی التضیق بذلک).

فغیر ظاهر، فإن وجوب رد الأمانة لا یدل علی الوجوب علیه إذا کان المالک لا یریدها وکانت الورثة یردونها، ولذا أشکلنا علی العروة فی بحثه للأموات حیث قال: (یجب عنه ظهور أمارات الموت أداء حقوق الناس الواجبة ورد الوادائع والأمانات التی عنده مع الإمکان، والوصیة بها مع عدمه مع الاستحکام علی وجه لا یعتریه الخلل بعد موته)، فإن إیجاب رد الودائع لا دلیل علیه، وإنما الواجب جعل الودیعة بحیث ترجع إلی صاحبها إذا أرادها، وربما یؤیده رد علی (علیه السلام) ودائع رسول الله (صلی الله علیه وآله)((1)).

عن المفاتیح لکنه استظهر براءته بالإیصاء.

نعم فی التحریر: (إذا حضرت المودع الوفاة وجب علیه دفعها إلی المالک أو الوکیل أو الحاکم أو الثقة علی الترتیب، ولو تعذر وجب الإیصاء بها والإشهاد).

ونحوه المحکی عن التذکرة فی أول کلامه.

وفی مفتاح الکرامة: (ولعل وجهه أن الإیصاء غیر کاف فی دفع خوف الضیاع لاحتمال عدم وصولها إلی أهلها، ولعل مراده الأولویة لأنه قال فی التذکرة بعد ذلک فی فروع المسألة: الأقرب الاکتفاء بالوصیة وإن أمکنه الرد إلی المالک لأنه مستودع لا یدری متی یموت فیستصحب الحکم، ویحتمل أن یجب علیه الرد إلی المالک أو وکیله عند المرض، فإن تعذر أودع عند الحاکم أو أوصی إلیه کما إذا عزم علی السفر، وهو قول أکثر الشافعیة).

ولا یخفی أن مراده بالمرض المرض المخوف، وإلا ففی مجمع البرهان وغیره _ کما حکی عنهم _ أن الظاهر عدم الخلاف فی عدم الوجوب عند مطلق المرض.

وعلی أی حال، فلا دلیل علی وجوب أکثر من الإتقان الموجب لعدم الخیانة، وذلک یتحقق بأی وجه عرفی علی سبیل التخییر، فإن لم یکن إلا وجه واحد تعین، وإن أمکن بوجهین کأن یشهد لبعضها ویوصی لبعض کفی، وهکذا إذا أمکن بوجوه ثلاثة لکل أبعاضها.

ومنه یظهر حال ما إذا کان یصل إلی المودع وإن لم یشهد، کما إذا سجله من أول الأمر فی المصرف بأنه بعد موته یعطی لفلان، نعم یجب أن لا یوقع علی نحو الوصیة فیما إذا کان أکثر من ثلثه بما لا یجیزه الوارث مما یسبب تلف بعض الودیعة علی صاحبها، وإلا جاز.

کما أن منه یظهر الحال فیما إذا کان له مال إذا لم یوص ولم یشهد أو لم

ص:76

یظهر محله وما أشبه ذلک ضاع للوارث أو الدیان أو نحوهما، لأن فی ذلک تلف المال علی صاحبه الوارث، وعدم وصول الدین الواجب إیصاله إلی الدیان إلیهم، وکلاهما محرم شرعاً.

ثم لا یخفی أن مرادهم بالإشهاد هو إشهاد من یثبت بقوله، سواء کان شاهدین أو کالخبر المحفوف بالقرائن أو ما یوجب التواتر أو ما أشبه ذلک، لأنه طریقی کما عرفت، فلا خصوصیة لإشهاد شاهدین، فقول مفتاح الکرامة: (والمتبادر من الإشهاد أن یشهد شاهدین لیحصل بهما الإثبات حیث ینکر الورثة أو یکون بعضهم صغاراً لأن لا یمتنع الوصی من تسلیمها إلی مالکها من دون الإثبات) محل تأمل.

ثم إن القواعد قال: (إلاّ أن یموت فجئة علی إشکال ومثله القتل غیلة)، ومراده عدم الضمان وهو خیرة التذکرة والتحریر وجامع المقاصد والمسالک وغیرهم، لکن خیرة الإیضاح فی المحکی عنه الضمان، واحتج علیه بأن الوصیة والإشهاد سبب فی منع الوارث من جحودها وفی وجوب أدائها ظاهراً إن علم بها، وفی نفس الأمر إن لم یعلم، وذلک کله سبب للحفظ فترکه ترک سبب الحفظ ولا معنی للتفریط إلاّ ذلک.

وفیه: إن المدار فی الضمان علی التقصیر والتفریط والخیانة، ولیست أی ذلک فی المقام فی الموت فجئة أو غیلة، إلاّ إذا کان الموت فجئة عقلائیاً بحیث یسمی خیانة بعدم الوصیة والإشهاد، کما إذا ابتلی بالسرطان وقال له الأطباء أنه یموت فی لحظة ما، أو أنه یرید السفر فی مکان مخطور من جهة غرق أو حرق أو لص أو نحو ذلک.

وعلی أی حال، إذا لم یصل المال إلی المودع ولو لم یکن المستودع عاصیاً

ص:77

لم یسقط المال أو بدله عن ملکیة المودع، فله التقاص من الترکة مثلاً فی المثلی وقیمةً فی القیمی، وإن لم یقدر علی المثل فی المثلی أخذ القیمة علی ما فصّلناه فی کتاب الغصب.

وحیث قد عرفت أن العبرة بالإتقان العرفی مما یقابل الخیانة، فلا إشکال فی الإیصاء إلی فاسق متقن أو فاسد العقیدة أو کافر أو بلا إشهاد أو نحو ذلک إذا کان من الإتقان العرفی وأداء الأمانة، ولذا تقبل روایة فاسدی العقیدة إذا کانوا ثقاة، فقول الجواهر: (ولا عبرة بغیره کالإیصاء إلی فاسق أو بلا إشهاد أو نحو ذلک) غیر ظاهر الوجه.

ثم مثل الإیصاء لما بعد الموت الإیصاء إذا کان مشرفاً علی الجنون، أو کان له جنون أدواری، أو إغماء أو نوم غیر طبیعی، فیقول فی حال صحته وصحوته ویقظته بأن الأمانة الفلانیة لفلان، ولو قال کذلک فی حال عدم تفلیسه ثم أفلس کان قوله حجة، لأنه من إقرار العقلاء المقبول، بخلاف ما إذا قال فی حال حجره، لأنه لا یملک فلا یملک الإقرار، وهو المفهوم ممن ملک شیئاً ملک الإقرار به.

ولو قال: له عندی مال وکل ما یقوله هو الحق، فالظاهر أن ما یقوله یجب تنفیذه لأنه من إقرار العقلاء، فأی فرق بین أن یقوله فی حال الحیاة بالنسبة إلی حال الحیاة، أو فی حال الحیاة بالنسبة إلی حال الموت.

ولو قال مجملاً فی المودع، کما لو قالا: أحدنا عنده کذا لفلان، أو فی المستودع کما لو قال: أحدکما یطلب منی أو أحدهما مثلاً، أو فی الودیعة کیفاً کما لو قال: له الشاة أو الفرس، أو کماً کما لو قال: بین الواحدة والعشرة، کفی إذا أمکن العلم بما لا یصدق الخیانة ونحوها، أو کان الطرف متسامحاً لا یهمه الأمر

ص:78

إطلاقاً فهو راض بمثل ذلک، أو قال الطرف: یکفینی قولک مجملا، لأنه من إسقاط الحق فی المسامح بالرضا، وفی المصرح باللفظ ونحوه.

ومنه یعلم أن مرادهم بلزوم التعیین غیر صورة ما استثنیناه، قال فی المسالک: (یجب علی الودعی علی تقدیر الإشهاد والإیصاء تعیین الودیعة وتمییزها ببیان جنسها ووصفها الرافعین للجهالة عنها، فلو اقتصر علی قوله: عندی ودیعة لفلان، أو ذکر الجنس وأبهم الوصف، کما لو قال: عندی ثوب لفلان فهو کما لو لم یوص).

کما یعرف وجه النظر فی إطلاق القواعد قوله: (ولو أوصی إلی فاسق أو أجمل کقوله: عندی ثوب، وله أثواب ضمن)، وإن قال فی مفتاح الکرامة: (هو خیرة التذکرة والتحریر وجامع المقاصد والمسالک فی الحکمین، وخیرة المفاتیح فی الأول، وظاهر المبسوط فی الثانی).

ویؤید ما ذکرناه من الاستثناء ما علله به الحکم الأول بقوله: (فلأن الوصیة إلی الفاسق تزید فی التضییع، لأنه مع السلطان علیها أقرب إلی الخیانة).

وعلله فی الثانی بقوله: (لأن الودیعة مع الإجمال لا تعرف بعینها، فلا یمکن ردها بحسب العادة وذلک مناف للحفظ).

وکانت إحداها یقدر رجل زید مما یظهر أنها له، إلی غیر ذلک من الأمثلة، لوحدة الملاک فی الجمیع.

ثم إن المسالک قال: (وعلی تقدیر ذکر الجنس خاصة إما أن لا یوجد فی ترکته ذلک الجنس، أو یوجد متعدداً، أو متحداً، ففی الأولین لا یحکم للموصی له بشیء ویضمن الودعی، أما علی تقدیر عدم وجوده فظاهر لتقصیره ترک البیان، وأما علی تقدیر وجود المتعدد فهو بمنزلة خلطها بماله حیث لا یتمیز فیکون تفریطاً یوجب الضمان، ولا یکون الموصی له شریکاً فی الثیاب الموجودة لأصالة عدم استحقاقه شیئاً فی ترکة الودعی، وإن کان ضامناً لحقه فیرجع إلی المثل أوالقیمة، ویحتمل کونه شریکاً لأصالة البقاء وإن حکم بالضمان کما لو مزجه بماله).

ورده الجواهر بأنه (لا فرق مع ذکره الجنس بین أن لا یوجد فی ترکته ذلک الجنس أو یوجد، متعدداً أو متحداً، لحصول التقصیر وترک البیان علی کل حال، والوجود فی الترکة لا یقتضی کونه الودیعة، وأصالة بقائها لا تقتضی کونها المشخصة کی یکون شریکاً مع التعذر ومختصاً به مع الاتحاد).

أقول: فی غیر الصورة التی استثنیناها من التسامح ونحوه إذا لم یعلم المستودع الخصوصیة إما لنسیان من غیر تقصیر أو لأجل احتراق دفتره المسجل فیه الخصوصیات أو لغیر ذلک، لم یکن علیه إلاّ ذکر ما یعلم، سواء بتفصیل إن کان یعلم تفصیلاً، أو بإجمال إن کان یعلم إجمالاً، کما إذا علم أنه لأحدهما فاللازم أن یقول ذلک، لا أن یقول هو لإنسان، وإذا علم فاللازم أن یقول ما یخرجه عن الخیانة والتقصیر عرفاً، فإذا أتلف شاةً لزید مما لا توجد فی ترکته شاة الآن وقال: یطلبنی شاةً، فالعرف لا یرون مثله خیانة، وکذلک الحال إذا وجدت عنده شیاة متساویة وقال: له إحداها.

ص:80

أما مع الاختلاف فإن کانت الشاة الأقل قیمة لزید وقال إحداها له لم تکن خیانة بطریق أولی، لأنه علی أسوأ الاحتمالات یأخذ الشاة الأقل قیمة ومثله لیس بخیانة.

والحاصل إن المعیار هو صدق الخیانة والتقصیر ونحوهما من العناوین الشرعیة أو الفقهائیة، وجملة مما ذکروه لیس من تلک المصادیق، أما إدخال المسالک فی المسألة الأصول فالظاهر عدم مدخلیتها فی التشخیص کما أشار إلیه الجواهر.

ثم إن کانت الودیعة کالدینار فی الحال الحاضر لم یحتج إلی تشخیصه بین دنانیره أو دنانیر غیره، لما تقدم فی بعض المباحث من أن الخلط فی مثل ذلک لیس خلافاً، إلاّ إذا نص المودع علی العدم، فإذا قال المستودع: فی مالی عشرة دنانیر لزید کفی.

ثم لو شککنا بأنه هل فرط فی عدم الإیصاء أو عدم ذکر الخصوصیات، أو لا بأن کان ناسیاً للأصل أو الخصوصیات مثلاً، کان الأصل عدم التفریط، فلا ضمان، فإنه بالإضافة إلی کونه مقتضی حمل فعل المسلم علی الصحیح یأتی دور «الأمین مؤتمن» وما أشبه.

أما إذا کان احتمال البیع وتبدیلها إلی النقد اضطراراً أو ما أشبه لم یکن وجه لعدم الضمان، لأن کلا الأمرین علی سبیل الصحة، فاللازم الضمان بمعنی لزوم إرجاع المثل أو القیمة، لأنهم یعلمون باشتغال ذمة المیت والأصل البقاء، کما إذا علموا أنه کان علیه حج أو صلاة أو صیام أو مال للناس أو ما أشبه ثم لم یعلموا هل أداه أو لا، ولا تقتضی العادة بالأداء لقصر المدة ونحوه، فلا یقال: هذا خلاف السیرة، حیث یعلم الورثة غالباً اشتغال ذمة مورثهم بالخمس أو بعض الصلوات والصیام ومع ذلک لا یؤدونها.

لا یقال: أصالة عدم الاضطرار محکمة.

لأنه یقال: هذا أصل مثبت ولا یمکن التمسک به فتأمل.

ثم إن الوجدان وعدم الوجدان إنما هو فیما إذا لم تکن الودیعة کالدینار، وللمیت فی ترکته دنانیر، وإلا لیس من عدم الوجدان.

ومنه یعلم وجه النظر فی إطلاق المسالک حیث إنه بعد ذکره مسألة المتن قال: (ومثله ما لو أقر الورثة بالودیعة ولکن لا یوجد فی الترکة وادعی المستودع أنه قصر فی الإشهاد، وقال الورثة لعلها تلفت قبل أن ینسب إلی التقصیر، فالقول قولهم، عملاً بظاهر براءة الذمة، ولا یمین أیضاً إلاّ مع دعواه علیهم بالتقصیر، ویمکن أن یرید المصنف فی المسألة هذا القسم بأن یکون المراد بإنکار الورثة إنکارهم وجودها فی الترکة حیث لم یشهد، وحملوا ترک إشهاده علی تلفها قبل حصول ما یوجب الإشهاد، وادعی المالک بقاءها وتقصیره فی الإشهاد، والحکم فی المسألتین واحد فتأمل).

ثم إنه لو اختلفت الورثة بین مقر ومنکر وجاهل، کان لکل حکمه، إلاّ أن یکون المقر بشرائط الشهادة فتبثت علی الجمیع.

ص:82

یحل لی اغتیاله، قال: «أد الأمانة إلی من ائتمنک وأراد منک النصیحة ولو إلی قاتل الحسین (علیه السلام)»((1)).

وعن الشیبانی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: قلت له: رجل من موالیک یستحل مال بنی أمیة ودماءهم وإنه وقع لهم عنده ودیعة، فقال: «أدوا الأمانة إلی أهلها وإن کانوا مجوساً، فإن ذلک لا یکون حتی قیام قائمنا فیحل ویحرم»((2)).

وعن محمد بن مسلم، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: قال أمیر المؤمنین (علیه السلام): «أدوا الأمانة ولو إلی قاتل ولد الأنبیاء»((3)).

وعن الحسین بن أبی العلاء، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «إن الله عز وجل لم یبعث نبیاً إلاّ بصدق الحدیث وأداء الأمانة إلی البر والفاجر»((4)).

وعن عمار بن مروان، قال: قال أبو عبد الله (علیه السلام) فی وصیته له: «اعلم أن ضارب علی (علیه السلام) بالسیف وقاتله لو ائتمننی واستنصحنی واستشارنی ثم قبلت ذلک منه لأدیت إلیه الأمانة»((5)).

وعن محمد بن القاسم، قال: سألت أبا الحسن _ یعنی موسی _ (علیه السلام) عن رجل استودع رجلاً مالاً له قیمة، والرجل الذی علیه المال رجل من العرب یقدر علی أن لا یعطیه شیئاً ولا یقدر له علی شیء، والرجل الذی استودعه خبیث خارجی فلم أدع شیئاً، فقال لی: «قل له: یرد علیه فإنه ائتمنه علیه بأمانة الله». قلت: فرجل اشتری من امرأة من العباسیین بعض قطائعهم فکتب علیها کتاباً أنها قد قبضت المال ولم تقبضه فیعطیها المال أو یمنعها، قال: «لیمنعها أشد المنع

ص:84

فإنها باعته ما لم تملک»((1)).

وعن محمد بن علی الحلبی قال: استودعنی رجل من موالی آل مروان ألف دینار فغاب فلم أدر ما أصنع بالدنانیر، فأتیت أبا عبد الله (علیه السلام) فذکرت ذلک له وقلت له: أنت أحق بها، فقال: «لا، إن أبی (علیه السلام) کان یقول: إنما نحن فیهم بمنزلة هدنة، نؤدی أمانتهم ونرد ضالتهم ونقیم الشهادة لهم وعلیهم، فإذا تفرقت الأهواء لم یسع أحداً المقام»((2)).

وعن الأعمش، عن جعفر بن محمد (علیهما الصلاة والسلام) فی حدیث اللإمامة (الی أن قال): «دینهم الورع والصدق والصلاح والاجتهاد وأداء الأمانة إلی البر والفاجر، وطول السجود وقیام اللیل واجتناب المحارم وانتظار الفرج بالصبر وحسن الصحبة وحسن الجوار»((3)).

وعن الحسین بن مصعب، قال: سمعت الصادق جعفر بن محمد (علیه السلام) یقول: «أدوا الأمانة ولو إلی قاتل الحسین بن علی (علیه السلام)»((4)).

وعن أبی حمزة الثمالی، أنه سمع السجاد (علیه السلام) یقول لشیعته: «علیکم بأداء الأمانة فو الذی بعث محمداً (صلی الله علیه وآله) بالحق نبیاً لو أن قاتل أبی الحسین بن علی (علیه السلام) ائتمننی علی السیف الذی قتله به لأدیته إلیه»((5)).

وفی روایة الخصال، عن علی (علیه السلام) فی حدیث الأربعمائة، قال: «أدوا الفریضة والأمانة إلی من ائتمنکم ولو إلی قتلة أولاد الأنبیاء»((6)).

إلی غیرها من الروایات الکثیرة، واشتمال بعضها علی بعض المندوبات بالقرینة الخارجیة لا یوجب سرایة الأمر إلی أداء الأمانة.

ثم حیث لا یمکن جمع الوجب والحرام فی طرفی شیء واحد للزوم

ص:85

اللغویة فی أحدهما بعد کفایة الآخر منه، ومثله لا یصدر من الحکیم، إذ الحکم للبعث فإذا بعث إلی الفعل لم یحتج البعث إلی المنع عن الترک، وبالعکس، فإذا جمع الأمران فی الدلیل لابد إما من حمل أحدهما علی الإرشاد، أو کون أحدهما بیاناً بعبارة أخری عن الآخر، وفی المقام لا یستبعد وجوب أداء الأمانة فهما مثل أداء الصلاة وترکها.

وکیف کان، یدل علی حرمة الخیانة النصوص المتواترة:

فعن السکونی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «لیس منا من أخلف بالأمانة»((1)).

قال: وقال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «أداء الأمانة تجلب الرزق، والخیانة تجلب الفقر»((2))، وظاهر هذا الحدیث الإرشاد حیث ذکر الفائدة فی الطرفین.

وعن الحسین بن یزید، عن الصادق (علیه السلام)، عن آبائه (علیهم السلام)، عن النبی (صلی الله علیه وآله)، فی حدیث المناهی: أنه نهی عن الخیانة وقال: «من خان أمانة فی الدنیا ولم یردها إلی أهلها ثم أدرکه الموت، مات علی غیر ملتی، ویلقی الله وهو علیه غضبان، ومن اشتری خیانة وهو یعلم فهو کالذی خانها»((3)).

وعن الحسین بن خالد، عن الرضا (علیه السلام)، عن آبائه (علیهم السلام) قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «من کان مسلماً فلا یمکر ولا یخدع، فإنی سمعت جبرئیل یقول: «إن المکر والخدیعة فی النار»، ثم قال: «لیس منا من غش مسلماً، ولیس منا من خان مؤمناً»((4)).

وعن موسی بن القاسم، رفعه إلی علی بن أبی طالب (علیه السلام) قال: «أربعة لا تدخل واحدة منهن بیتاً إلا خرب ولم یعمر بالبرکة، الخیانة والسرقة وشرب الخمر والزنا»((5)).

وفی حدیث عن رسول الله (صلی الله علیه وآله) مثله((6)).

ص:86

وفی روایة أخری، عن النبی (صلی الله علیه وآله) قال: «ومن خان أمانة فی الدنیا ولم یردها إلی أهلها مات علی غیر دین الإسلام، ولقی الله وهو علیه غضبان، فیؤمر به إلی النار فیهوی به فی شفیر جهنم أبد الآبدین، ومن اشتری خیانة وهو یعلم أنها خیانة فهو کمن خانها فی عارها وإثمها، ومن اشتری سرقة وهو یعلم أنها سرقة فهو کمن سرقها فی عارها وإثمها»((1)).

وفی حدیث آخر، عن رسول الله (صلی الله علیه وآله) أنه قال: «لیس منا من یحقر الأمانة حتی یستهلکها إذا استودعها، ولیس منا من خان مسلماً فی أهله وماله»((2)).

وعن الأصبغ بن نباتة، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام) فی خطبة له: «لیس المسلم بالخائن إذا ائتمن، ولا بالمخلف إذا وعد، ولا بالکذوب إذا نطق»((3)).

وعن الحسن بن ­محبوب قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): یکون المؤمن بخیلاً، قال: «نعم»، قلت: فیکون جباناً، قال: «نعم»، قلت: فیکون کذاباً، قال: «لا، ولا خائناً» ثم قال: «یجبل المؤمن علی کل طبیعة إلاّ الخیانة والکذب»((4)).

وفی حدیث عن رسول الله (صلی الله علیه وآله): «لیس منا من خان بالأمانة»((5)).

وفی روایة عن أمیر المؤمنین (علیه السلام) قال: «إن الله عزوجل یعذب ستة بستة» إلی أن قال: «والتجار بالخیانة»((6)).

وفی حدیث عن رسول الله (صلی الله علیه وآله) أنه قال: «إن المؤمن ینطبع علی کل شیء إلاّ علی الکذب والخیانة»((7)).

وفی حدیث آخر عنه (صلی الله علیه وآله) قال: «علامة المنافق ثلاث: إذا حدث کذب، وإذا

ص:87

وعد أخلف، واذا ائتمن خان»((1)).

وفی روایة أخری عن موسی بن جعفر (علیه السلام)، عن آبائه (علیهم السلام)، قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «لا تخن من خانک فتکون مثله»((2)).

أقول: سیأتی الکلام فی استثناء التقاص من هذا الحدیث ونحوه.

وعن رسول الله (صلی الله علیه وآله) أنه قال لابن مسعود: «یا بن مسعود، لا تخونن أحداً فی مال یضعه عندک، وأمانة ائتمنک علیها، فإن الله تعالی یقول: ﴿إن الله یأمرکم أن تؤدوا الأمانات إلی أهلها﴾ »((3)) .

وفی الغرر، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام) قال: «الخیانة أخو الکذب».

وقال (علیه السلام): «الخیانة صنو الإفک».

وقال (علیه السلام): «الخیانة رأس النفاق».

وقال (علیه السلام): «الخیانة دلیل علی قلة الورع وعدم الدیانة».

وقال (علیه السلام): «إیاک والخیانة، فإنها شر معصیة، فإن الخائن المعذب بالنار علی خیانته»((4)).

وقال (علیه السلام): «توخی الصدق والأمانة، ولا تکذبن من کذبک، ولا تخن من خانک».

وقال (علیه السلام): «ثلاث شین الدین: الفجور والغدر والخیانة».

وقال (علیه السلام): «جانبوا الخیانة فإنها مجانبة الاسلام».

وقال (علیه السلام): «رأس النفاق الخیانة».

وقال (علیه السلام): «رأس الکفر الخیانة»((5)).

ومنه یعلم الوجه فی قولهم: إنه یعتبر فیه الإمکان عقلاً وشرعاً، حیث إن غیر الممکن عقلاً أو شرعاً غیر مکلف به.

قال فی المسالک: (والمراد بالإمکان ما یعم الشرعی والعقلی والعادی، ولو کان فی صلاة واجبة أتمها، أو بینها وبینه حائل من مطر مانع ونحوه صبر حتی یزول، أو فی قضاء حاجة فإلی أن ینقضی الضروری منها).

ثم قال: (وهل یعد إکمال الطعام والحمام وصلاة النافلة وانقطاع المطر غیر المانع عذراً، وجهان، واستقرب فی التذکرة العدم مع حکمه فی باب الوکالة بأنها أعذار فی رد العین، وینبغی أن یکون هنا أولی. وهل التأخیر لیشهد علیه عذر، قیل: نعم لیدفع عن نفسه النزاع والیمین لو أنکر الرد، وقیل: لا لأن قوله فی الرد مقبول فلا حاجة إلی البینة، ولأن الودیعة مبنیة علی الإخفاء غالباً، وفصل آخرون تفصیلا جیداً فقالوا: إن کان المالک وقت الدفع قد أشهد علیه بالإیداع فله مثله، لیدفع عن نفسه التهمة، وإن لم یکن أشهد علیه عنده لم یکن له ذلک).

لکنک قد عرفت أن الإطلاق فی کلا الطرفین وحتی فی التفصیل غیر ظاهر الوجه، بل المعیار ما ذکرناه.

ومنه ما إذا أراد أن یأخذ ماله من المستودع لیشرب به الخمر أو یقامر أو یزنی، حیث کان عدم الإعطاء من النهی عن المنکر، أو کان عدم الإعطاء لأجل أن یلتزم بالصلاة ونحوها حیث کان سبباً لإتیانه المعروف، بل الظاهر أنه یجوز أن یسرق منه المال إذا کان ذلک سبباً لعدم وجدانه المال حتی یقامر ویشرب الخمر أو نحو ذلک، فحال عدم إعطاء المال لمن له، فی الحرمة حال سائر المحرمات فی ملاحظة الأهم والمهم، ولا یسمی مثل ذلک خیانة.

ص:89

ومنه یعلم الحال فیما إذا تعارض بین الواجبین أحدهما لنفسه والآخر أداء الأمانة أصلاً أو فعلاً، کما إذا کانت تفوت الرفقة إذا ذهب لأداء المال فلا یتمکن من أدائه الحج الواجب علیه، فیما کان المال یسیراً حیث یری العرف أهمیة الحج علی ذلک، أو نحو ذلک، وکذلک فیما إذا توقف نجاة المشرفین علی الغرق فی السفینة إذا لم یلق الودیعة فی البحر، فإن ذلک أهم.

وقد تقدم البحث فی أنه هل یضمن فی مثله للأصل، أو لا لأنه یلقیه بأمر شرعی فهو کإلقائه بأمر المالک ﴿وما علی المحسنین من سبیل﴾((1)).

وعلی کل حال فلیس الواجب حینئذ أداء الأمانة أو التعجیل فی الأداء، کما أن العدم لیس من الخیانة فی شیء.

وکما لا یجب رد الودیعة بل أحیاناً یحرم فی الموارد المذکورة، کذلک لا یجب ردها إذا کان قرآناً وارتد المودع أو کان وارثاً له وقد ارتد المورث.

وکذلک حال العبد المسلم بالنسبة إلی المرتد، والسلاح ونحوه بالنسبة إلی المحارب الذی کان مسالماً سابقاً ثم اتصف بکونه حربیاً حیث یستعمله فی الحرب، کافراً کان أو باغیاً أو ما أشبه کقطاع الطرق حیث یستعمل سلاحه ضد المودع أو غیره من المسلمین.

ولیس من الخیانة عدم الرد حتی یظهر حکمه فی المشتبه به، سواء بینه وبین المودع، أو بین المودعین، کما أنه لیس منها حفظها حتی یظهر الوارث أو الولی فیما إذا تجنن المودع، إلی غیر ذلک من أمثاله.

ثم هل أدلة الودیعة شاملة للکافر الحربی أو منصرفة إلی محترم المال، المشهور بل احتمل الإجماع فیه علی الأول، خصوصاً بعد الأمثلة فی الروایات کقاتل علی (علیه السلام) والحسین (علیه السلام)

ص:90

وأولاد الانبیاء (علیهم السلام)، لکن أبو الصلاح علی الثانی، والانصراف غیر بعید، إلاّ أن التجری بالفتوی خلاف فهم المشهور محل إشکال.

ولا منافاة بین أن یکون مال الحربی فیئاً للمسلمین وجائز السلب، مع عدم أن تکون ودیعته کذلک، کما أنه یجوز أسر نساء الحربی لکن لا یجوز وطئهن وهن عنده، کما إذا تجسس مسلم فی لباس الکفار علی المحاربین فهل یقال بأنه یجوز له وطی زوجاتهم وهن فی حبائلهم، بل قلنا إن إطلاق أدلة القضاء یوجب لزوم الحکم بالحق فیما إذا اختلفا مسلم وحربی فی أن المال لأیهما والقاضی یعلم أنه للحربی، فهل یصح أن یفتی أنه للمسلم، وکذلک الاختلاف فی زوجة بینهما إلی غیر ذلک.

وقتلة علی والحسین (علیهما السلام) وأولاد الأنبیاء (علیهم السلام) لیسوا بمسلوبی، المال بل المال لهم أو لورثتهم لو ارتدوا بعملهم ذلک.

ویظهر من الجواهر نوع تأمل فی المسألة، مع المیل إلی کلام أبی الصلاح، حیث ذکر أنه إذا کان المودع حربیاً وجب علی الودعی أن یحمل ما أودعه إلی سلطان الإسلام، ورماه بعضهم بالشذوذ، فقال فی الجواهر تعقیباً علی ذلک:

(لکن ینبغی النظر فی مثل الفرض المزبور بعد معلومیة جواز تملک مال الحربی وأنه فیء للمسلمین وأنه کالأموال المباحة وأن له التوصل إلیه بکل طریق من الربا والسرقة وغیرهما، أنه لا یجوز للودعی تملکه فی هذا الحال، فیکون ذلک خارجاً من الرخصة فی تملکه، أو أنه وإن جاز له ذلک إلاّ أنه یجب علیه رده له وإن ملکه، عملاً بالدلیلین معاً، إلاّ أنه لا یخفی صعوبة الالتزام بکل منها، بل قد یتأمل فی دلالة أدلة المقام علی مثل ذلک، وإنما هی مساقة لبیان وجوب رد الودیعة علی البر والفاجر والمسلم والکافر الذی یمکن تنزیله علی محترم المال).

ص:91

إلی أن قال: (بل قد یشکل رد المال علی الحربی بکونه محکوماً بأنه فیء للمسلمین وملک لهم، ولعله لذا سمعت الرجوع فیه إلی سلطان العدل من أبی الصلاح، وبالجملة قد ظهر لک من ذلک کله أنه إن لم یکن إجماع علی وجوب الرد حتی علی الحربی وحتی علی من علیه حق المقاصة لغیرهم أمکن المناقشة فیه بما عرفت).

ثم قال الشرائع: (إلاّ أن یکون المودع غاصباً لها، فیمنع منها، ولو مات فطلبها وارثه وجب الإنکار).

لکن من الواضح أنه کذلک إذا کان المال مقطوع السرقة، أما إذا کان محتملا بین السرقة وبین اللص ففعل المسلم یحمل علی الصحیح وان عرفنا أنه لص، بل قد ذکرنا فی بعض مباحث الفقه أن فعل کل إنسان یحمل علی الصحیح وان کان کافراً لأنه مقتضی السیرة من زمان رسول الله (صلی الله علیه وآله) إلی الیوم علی ما ذکرنا تفصیله هناک.

وبعد الخبر المذکور المجبور بعمل الأکثر کما عرفت لا مجال لخلاف الحلبی والحلی، حیث أوجبا ردها إلی إمام المسلمین، ومع التعذر یبقی أمانة ثم یوصی بها إلی عدل إلی حین التمکن من المستحق، والفاضل فی المختلف من أنه قواه لأنه أحوط، والمفید والدیلمی حیث أوجبا إخراج الخمس قبل التصدق ولم یذکرا التعریف، والفاضل فی الإرشاد، وتبعه الشهید الثانی حیث خیرا بین الصدقة بها بعد الیأس والتعریف مع الضمان وإبقائها أمانة.

وعلی أی حال فأدلة اللقطة ومجهول المالک تشمل المقام ولو بالملاک، وقد ذکرنا فی کتاب اللقطة صحة إعطاء اللقطة وأمثالها إلی الحاکم الشرعی، لأنه ولی الغائب والقاصر ونحوهما.

ومن ذلک یعرف عدم وجه تردد الجواهر حیث قال: (ثم إن الضمان علی تقدیره هل هو بمعنی رده علی صاحبه لو جاء ولم یجز، أو بمعنی کونه کسائر الدیون فیجب الإیصاء به ویجب علی الورثة، وجهان:

أولهما: أنسب بأصل البراءة.

وثانیهما: أنسب بقاعدة علی الید ومن أتلف وعدم إجازة الفضولی).

ثم لا یخفی أن ذلک لا یخص الغاصب، بل کل من کان عنده مال لغیره بدون مبرر شرعی وأودعه إنساناً آخر وإن کان معذوراً فی استیلائه علی المال، وهل

ص:93

ینسحب الحکم إلی ما إذا کان مع آخر فی نزاع وعلم المستودع أن الحق لطرف المودع بدون أن یحکم الحاکم بذلک بعد، الظاهر ذلک لأن العلم حجة ذاتیة لا یقف أمامه أی دلیل اعتباری، بل مقتضی القاعدة أنه لو حکم الحاکم بأنه لزید والمستودع یعلم أنه لعمرو حق له إعطاؤه لعمرو إلاّ فیما إذا ذهبت الیمین بالحقوق علی التفصیل المذکور فی کتاب القضاء.

ولو تنازعا وحکم الحاکم بالتنصیف وقد أودع عند المستودع المال، فالظاهر أنه یسلمه إلیهما معاً، وإن کان مقتضی علمه الإجمالی أنه لأحدهما فقط، لأن التنصیف حکم شرعی ثانوی یرفع الحکم الأولی. فلا یقال: کیف وهو یعلم أن نصف المال لیس لمن یعطیه، علی تأمل ذکروه فی مسألة تولد العلم التفصیلی من العلم الإجمالی.

وعن السید العمید: إن الأولی ردها إلی الحاکم، ومثله فی الإیضاح، وحکی نحوه عن جامع المقاصد.

وفی الریاض: إن الأوفق بالقواعد ما فی المسالک حیث قال: (إن الأوفق بالقواعد رده علی الحاکم مع إمکانه لیقسمه ویرد علی الغاصب ماله، ومع تعذره یحتمل قویاً جواز تولی الودعی القسمة إن کان مثلیاً وقدر حق الغاصب معلوماً جمعاً بین الحقین، والقسمة هنا إجباریة للضرورة تنزیلاً للودعی منزلة المالک حیث قد تعلق بضمانه وللحسبة، ولو امتزج علی وجه لا یعلم القدر أصلاً ففیه إشکال. ویتوجه حینئذ ما أطلقه الأصحاب إن لم یمکن مدافعة الغاصب علی وجه یمکن معه الاطلاع علی الحق، ویحتمل عدم جواز الرد مطلقاً مع إمکانه إلی أن یعترف الغاصب بقدر معین أو یقاسم، لاستحالة ترجیح حقه علی حق المغصوب منه مع تعلق الودعی بالحقین).

ولذا قال فی الجواهر: (لعل المتجه أولاً قیام عدول المؤمنین مقام الحاکم مع تعذره ووکیله، فإن تعذروا فالودعی أو غیره ممن یقوم مقامهم فی الحسب، کما أن المتجه الرجوع إلی الحاکم فی صورة عدم العلم بالقدر، بل لعلها أولی من الأولی التی یمکن دعوی خروجها عن موضوع کلام الأصحاب المفروض فیه عدم إمکان التمییز حتی بالقسمة بعدم العلم بالقدر، وربما یکون المتجه حینئذ ضمان الغاصب له بالمثل أو القیمة أو الرجوع إلی الصلح معه إلی الحاکم أو من یقوم مقامهم مع تعذر المالک).

ومنه یعلم الکلام فیما إذا کان أحد المالین الممزوجین أکثر قیمة أو أقل قیمة أو أحسن أو أردأ إلی غیر ذلک، وکذلک فیما إذا لم یعلم أن للغاصب هذا المخلوط أو هذا المخلوط، کما إذا خلط الحنطة بالشعیر فلم یعلم أن أیهما للمغصوب منه وأیهما للغاصب ولم یمکن الاستعلام، حیث تحکم قاعدة العدل، فإذا أودعه اللص عشرة شیاة وعشرة أبقار ثم مات ولم یعلم الودعی أن أیهما له وأیهما للمغصوب منه الذی فرض موته أیضاً، أو نحو الموت، أعطی الحاکم نصفهما لورثة هذا، ونصفهما لورثة الآخر.

ثم حیث إن رد الجمیع علی المودع علی ما ذکره المشهور، بل ادعی علیه الإجماع، ظاهر فی کونه خلاف الأصل، اعتذر عنهم مفتاح الکرامة بقوله: (والظاهر أنهم عثروا فی ذلک علی خبر لأن المقنعة والنهایة والمراسم والوسیلة متون أخبار، خصوصاً مع قول فخر الإسلام إنه یستلزم رد المغصوب إلی الغاصب وهو حرام لا یجوز قطعاً، فهم لا یفتون بشیء بهذا الظهور من الخلاف للقاعدة إلاّ بعثورهم علی روایة، لکن حیث إنا لم نعثر علیها لا نتمکن أن نفتی بما أفتوا به).

ص:96

ثم لو کان المودع اشتری بعین المغصوب شیئاً وأودعه الودعی، فالظاهر أنه کعین المغصوب منه یلزم علی المستودع رده إلی المغصوب منه کعین ماله، أما إذا کان الاشتراء بالمالین بما أوجب شرکته مع المغصوب منه کانت المسألة کالمزج.

ص:97

الرهن بمائة درهم وهو یساوی ثلاثمائة درهم فیهلک، أعلی الرجل أن یرد علی صاحبه مائتی درهم، قال: «نعم لأنه أخذ رهناً فیه فضل وضیّعه»، قلت: فهلک نصف الرهن، قال: «علی حساب ذلک»، قلت: فیترادان الفضل، قال: «نعم»((1)).

وعن أبی العباس، عن أبی عبد الله (علیه السلام) فی حدیث قال: سألته کیف یکون الرهن بما فیه إذا کان حیواناً أو دابةً أو ذهباً أو فضةً أو متاعاً فأصابه جائحة حریق أو لصوص وهلک ماله أجمع سوی ذلک وقد هلک من بین متاعه ولیس علی مصیبته بینة، قال: «إذا ذهب متاعه کله فلم یوجد له شیء فلاشیء علیه»، وقال: «إن ذهب من بین ماله وله مال فلا یصدق»((2)).

وعن محمد بن مسلم، عن أحدهما (علیهما السلام) قال: سألته عن الرجل یعطی المال مضاربة وینهی أن یخرج به فخرج، قال: «یضمن المال، والربح بینهما»((3)).

وعن الحبلی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «المال الذی یعمل به مضاربة له من الربح ولیس علیه من الوضیعة شیء إلاّ أن یخالف أمر صاحب المال»((4)).

وفی روایته الأخری، عنه (علیه الصلاة والسلام)، فی الرجل یعطی الرجل مالاً مضاربة فیخالف ما شرط علیه، قال: «هو ضامن، والربح بینهما»((5)).

إلی غیرها من الروایات الکثیرة.

أما روایة فضل بن عبد الملک، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجل رهن عنده آخر عبدین فهلک أحدهما أیکون حقه فی الآخر، قال: «نعم»، قلت: أو داراً فاحترقت أیکون حقه فی التربة، قال: «نعم»، قلت: أو دابتین فهلک إحداهما أیکون

ص:99

حقه فی الأخری، قال: «نعم»، قلت: أو متاعاً فهلک من طول ما ترکه، أو طعاماً ففسد، أو غلاماً فأصابه جدری فعمی، أو ثیاباً ترکها مطویة ولم یتعاهدها ولم ­ینشرها حتی هلکت، فقال: «هذا ونحوه واحد یکون حقه علیه»((1)).

ففی الجواهر تبعاً لغیره: إنه معرض عنه بالنسبة إلی الثوب المرهون إذا تلف بترک نشره، قال: (وإن أفتی به بعضهم لکنه شاذ، مع إمکان حمله علی ما إذا لم ­یکن تفریطاً أو بنهی المالک عنه أو غیر ذلک مما لابد منه، للجمع بین النصوص التی لا خلاف معتد به فی الفتوی بها بالنسبة إلی ضمان کل أمانة بالتفریط والتعدی).

لکن الظاهر عدم تعرض الروایة لما نحن فیه إطلاقاً، فلا حاجة إلی حملها علی المحامل المذکورة.

هذا بالإضافة إلی ­مکاتبة محمد بن الحسن إلی أبی عبد الله (علیه الصلاة والسلام): رجل دفع إلی رجل ودیعة فوضعها فی منزل جاره فضاعت هل یجب علیه إذا خالف أمره وأخرجها عن ملکه، فوقع (علیه السلام): «هو ضامن لها إن شاء الله»((2)).

ورواه علی بن محبوب، قال: کتب رجل إلی الفقیه (علیه السلام)، وذکر مثله((3)).

ویؤیده روایة الدعائم، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «إذا أحرز الرجل الودیعة حیث یجب أن تحرز الودائع، ثم تلفت أو سقطت منه قبل أن یحرزها أو ضلت أو نسیها أو هلکت من غیر خیانة منه علیها ولا استهلاک لها فلا ضمان علیه»((4)).

أمر عدمی وهو ترک ما یجب فعله من الحفظ ونحوه، والتعدی أمر وجودی وهو فعل ما لا یجوز فعله کلبس الثوب ونحوه).

لکن الظاهر أنه أراد بالأمر العدمی ما ذکرناه لا العدم المحض، وإلاّ ورد علیه ما تقدم.

ولذا قال فی الجواهر مستشکلا علیه: (قد عبر عنه فی نصوص الرهن بالاستهلاک والتضییع ونحو ذلک مما هو أمر وجودی أیضاً، وإن تقوم بعض أفراده بالعدم، فلا یکفی حینئذ فی إثباته بالأصل کما أشرنا إلیه سابقاً).

لکن قوله: (وإن تقوم بعض أفراده بالعدم) محل تأمل، إذ الوجود لا یتقوم بالعدم، فإن العدم لیس بشیء حتی یکون فی مجال الوجود إطلاقاً، کما أن العدم لا یتقوم بالوجود إطلاقاً، والأصل جار فیه لأن السقی والاعتناء ونحوهما أمر وجودی، فإذا شککنا فی أنه فعله أم لا کان الأصل العدم لولا الدلیل الثانوی.

ثم إن الشرائع مثل للتفریط: بأن یطرحها فیما لیس بحرز، أو یترک سقی الدابة أو علفها أو نشر الثوب الذی یفتقر إلی النشر.

ومن الواضح أن ما ذکره من باب المثال، إذ یمکن أن یطرح الودیعة فیما لیس بحرز، لکنه لا یذهب عنها بل یقف علیها مما لا یسمی تفریطاً، وکذلک یترک سقی الدابة أو علفها بینا هی تذهب إلی السقی والعلف، أو یترک نشر الثوب الذی یفتقر إلی النشر لکن الریح تنشره بما لا یوجب فساده، إلی غیر ذلک.

ثم إن الجواهر قال: (ولعل الأمر فی ذلک کله سهل بعد الاتفاق علی عدم قبول دعوی المودع علیه بذلک من دون بینة، ولو لأنه أمین یصدق فی دعوی عدم التفریط، أو لأن قوله موافق لأصالة البراءة من الضمان الذی هو غیر محتاج إلی واسطة، بخلاف عدم نشر الثوب الذی هو واسطة فی إثبات الضمان).

ص:101

لکن الظاهر أن أصل البراءة من الضمان لا مجال له بعد وجود الأصل السببی.

ثم إن التفریط إن کان عن علم وعمد وقدرة فلا إشکال فی الضمان، بل الإجماع علیه، أما إذا کان عن جهل أو نسیان أو سهو أو غفلة أو جنون أو نحو ذلک، أو کان لأجل أن الجائر لم یترکه یعتنی بها، أو کان من جهة أحوال جویة کالمطر الغزیر والسیل الجارف الحائل بینه وبین الودیعة حتی یذهب إلیها ویصلحها، أو خوف حیوان أو خوف إنسان، أو اضطرار من جهة اشتغال بالأهم، أو مرض لم یقدر معه من الحفظ إلی غیر ذلک، فالظاهر أن دلیل الرفع و«ما غلب الله علیه» وما أشبه یشمله، بالإضافة إلی أنه لیس من الخیانة فی شیء، وقد عرفت أن الخیانة محور الحکم.

نعم إذا کان السبب الظالم والمکرِه ومن أشبه فالضمان علیه، لأنه السبب فیشمله دلیل «من أتلف» ونحوه.

ترکها الإنسان کان خائناً.

وکذلک الحال فیما إذا أکره وکان سبب الإکراه هو بنفسه بأن أخبر الجائر أن عنده مال فلان فحال الجائر بینه وبین الحفظ لعداوة له مع المودع أو ما أشبه ذلک.

وکذلک إذا کان النسیان لا یعد عذراً لأنه نشأ من الإهمال، وقد تکلمنا حول النسیان العذری وغیر العذری فی کتاب الطهارة والصلاة، تبعاً للفقهاء الذین ذکروه هناک.

ومما تقدم ظهر أنه لیس من التفریط ما عمل حسب الموازین العرفیة، لکنه عطب بسبب مفاجأة بحیث إنه لو کان یعلم المستقبل ما کان عمل حسب المیزان العرفی ولم یعطب، مثلا ترک الحیوان فی الصحراء فی الصیف لکن تغیم الجو فجئة ونزل المطر بما سبب البرد الشدید فهلک، أو جاء السیل المفاجئ فجرف به، أو انفجر البرکان لمن کان قریباً منه فأهلک، إلی غیر ذلک.

وکذلک حال ما ذکره الجواهر فی عداد التفریطات بقوله: (أو یودعها من غیر ضرورة ولا إذن)، فإنه حیث کان من غیر ضرورة ولا إذن ولا عرفیة یکون موجباً للضمان، أما إذا کان من ضرورة أو إذن أو عرفیة فلا ضمان، وقد تقد مت المکاتبة الدالة علی ذلک.

ولا فرق فی کون المودع عنده زوجته أو عبده أو خادمه أو جاره أو صدیقه أو غیرهم، کما لا فرق بین أن یکون ثقة أو غیر ثقة، وهکذا لا فرق بین أن یجعل ذلک الغیر مستقلاً بها، أو شریکاً فی الحفظ بحیث یغیب عن نظره.

وفی المسالک: هو موضع وفاق ولأنه تصرف فی مال الغیر بغیر إذنه، لأن المالک لم یرض بید غیره وأمانته، ثم قال: (وفی حکم مشارکة غیره فی الودیعة وضعها فی محل مشترک فی التصرف بحیث لا یلاحظها فی سائر الأوقات، سواء کان خارجاً عن داره أم غیر خارج.

ص:103

نعم لو کان عند مفارقته لضروراته یستحفظ من یثق به، ویلاحظ المحرز فی عوداته رجح فی التذکرة اغتفاره لقضاء العادة به، ولأنه إیداع عند الحاجة).

والمیزان ما ذکرناه من الضرورة والإذن والعرفیة، وهی من مصادیق الإذن لکنها حسب الارتکاز، والإذن صریح، وهی مختلفة فی مورد عن مورد، وودیعة عن ودیعة، وزمان عن زمان، ومکان عن مکان، وحالة عن حالة، کما لا یخفی.

ثم اللازم الاقتصار فی الضرورات والإذن والعرفیة علی مواردها، وربما کانت ضرورة لکن البقاء عنده أقل ضرراً من الإیداع، کما إذا کان الإیداع یوجب تلف نصف القطیع بینما البقاء عنده یوجب تلف أقل من النصف، إلی غیر ذلک.

ولو تعارض الأمران من جهتین لوحظ الأهمیة، مثلاً إذا بقی عنده ذهب الغاصب بخیاره، أما إذا أودعه ذهب أکثر کمیة وأقل کیفیة، فإن اللازم الإیداع، والعکس بالعکس، واذا تساویا کماً فی أحدهما وکیفاً فی الآخر تخیر.

قال فی المسالک: (لو حصل ضرورة الإیداع، بأن خاف علیها من سرق أو حرق أو نهب أو أراد سفراً فتعذر ردها إلی المالک أو وکیله، دفعها إلی الحاکم ولا یسمی ذلک إیداعاً، فإن تعذر أودعها العدل، وهذا هو الخارج بالقید، فلا یجوز إیداعها للضرورة ابتداءً بل علی الوجه الذی فصلناه، وسیأتی فی کلامه التنبیه علیه).

أقول: المهم أن یکون الإیداع وعدم الإیداع حفظاً للأمانة عرفاً، ویکون خلافه خیانة، فکل ما تحققت الخیانة یجب الاجتناب عنها، کما أنه کلما تحققت الأمانة العرفیة یجب العمل بها، وإلا فالضرورة لیست عنواناً فی نص أو إجماع أو ما أشبه ذلک فی باب الودیعة، کما أن العرفیة کذلک، نعم الإذن یکون من باب أن الودیعة تقدر بقدره.

ص:104

ومن الواضح أن قول المسالک: (دفعها إلی الحاکم) من باب المثال، فإنه إذا لم یکن حاکم صح إیداعه وکیله، فإذا لم یکن وکیله صح إیداعه للمؤمنین علی حسب ما ذکروه فی ولایة الفقیه.

ثم من الواضح أن الضرورة لا تخرج الودیعة عن کونها ودیعة، وإنما تکون من باب الحفظ المأمور به شرعاً، لأن الإذن فی عقد الودیعة شامل لمثل ذلک ولو ارتکازاً.

ثم إن الودیع الثانی ودیع للمالک إن کان الإذن ولو الارتکازی شاملاً له، أما إذا لم یکن کذلک بل أودعه الودیع الأول من باب أمر الشارع بذلک فإنه یکون ودیعاً للودیع الأول.

فلا وجه للإطلاق فی أحد الجانبین، وإن کان ظاهر الجواهر ذلک مع توقفه فی المسألة قائلا:

(وهل یکون الودیع الثانی حینئذ ودیعاً للمالک فلا ینفسخ بموت الودیع الأول مثلاً، أو أنه ودیع له لا للمالک)، ثم قال: (إنه هل یحکم بالضمان مثلاً بمجرد الإیداع حتی یعلم الضرورة أو الإذن، أو یحکم بالبراءة حتی یعلم عدم الضرورة والإذن، وجهان).

لکن الظاهر أن مقتضی حمل فعل المسلم علی الصحیح خصوصاً الودیع الذی هو مؤتمن، أن فعله یحمل علی الضرورة، ولا مجال للأصل فی المقام بأن یقال الأصل عدم الضرورة فهو ضامن.

ومن الواضح تصدیق الأمین فی بعض الضرورة والإذن، فقول الجواهر: (إن له وجهاً وإن کان یقوی خلافه) محل نظر.

ثم قال: (کما أنه قد یقوی الحکم بالضمان بمجرد الإیداع مثلاً أو السفر بها مع عدم ثبوت الضرورة والإذن ولو بدعواه ذلک بناءً علی تصدیقة لموت ونحوه).

ص:105

لکنه غیر ظاهر، بل اللازم الحکم بعدم الضمان، وکأنه أشار إلی الإشکال فیما ذکره بقوله أخیراً: (فتأمل).

ومما تقدم ظهر وجه النظر فی قول القواعد حیث قال: (ولو أخرجها من منزله للسقی مع أمن الطریق أو خوفه ضمن إلاّ مع الضرورة، کعدم تمکنه من علفها وسقیها فیه وشبهه، إذ قد عرفت أن المستثنی لیس الضرورة فقط، بل العرفیة والإذن أیضاً، والفرق بین الإذن والعرفیة أن الإذن صریح والعرفیة ارتکاز).

وفی مفتاح الکرامة: إن قضیة الماتن کالمبسوط((1)) (أنه لا فرق بین کون العادة مطردة بالإخراج لذلک وعدمه، ولا بین کونه متولیاً لذلک بنفسه أو غلامه، مع صحبته له وعدمه، لأن النقل تصرف وهو غیر جائز) ((2)).

وفیه: إنه من أین أن النقل غیر جائز إلاّ فی صورة الضرورة، وقد عرفت أن المستثنی أکثر من الضرورة.

ذلک فإن کان فی إبقائها فی محلها محذور سار بها، سواء ساقها بنفسه أو بثقة، بقدر الضرورة أو الإذن أو العرفیة لوضوح عدم خصوصیة للدابة، بل الملاک آت فیها.

ولو کان المتعارف استصحاب الحیوان فی الطریق استصحبه، فلو اتفق العطب أو افتراس مفترس له أو ما أشبه ذلک لم یضمن.

وکذلک حال ما إذا کانت الودیعة طیراً أو هراً أو سمکةً، تعود الطیر الطیران ثم الرجوع، وکذلک بالنسبة إلی الآخرین حیث تذهب السمکة من الساقیة إلی النهر ثم ترجع، فاتفق عطبهما بسبب غیر مألوف.

ومنه یعلم حال ما اذا أودعه طفلاً غیر بالغ فیذهب الطفل بنفسه إلی المدرسة، أو مجنوناً یتعارف ذهابه إلی الشارع ورجوعه، نعم فی المالیات ینفع الإذن وإن کان فی ذلک التصرف خطر، أما فی مثل الإنسان لا ینفع الإذن فی موضع الخطر، لأنه لا یجوز للودیع المخاطرة به وإن اذن له ولیه فیه، فیبقی الاستثناء بجوازه شرعاً بالإضافة إلی العرفیة والاضطرار.

ومنه یعلم وجه التقیید فی قول الشرائع: (أو یسافر بها کذلک مع خوف الطریق وأمنه)، ومراده بکذلک أی بلا ضرورة ولا إذن.

وفی الجواهر: (بلا خلاف أجده فیه).

وفی التذکرة: (لو سافر بها مع القدرة علی صاحبها أو وکیله أو الحاکم أو الأمین ضمن عند علمائنا أجمع، سواء کان السفر مخوفاً أو غیر مخوف).

لکنک قد عرفت أن مقتضی القاعدة التقیید، أما الحدیث المروی فی کتبنا الفقهیة وکتب العامة عن النبی (صلی الله علیه وآله): إن «المسافر وماله لعلی تلف إلاّ ما وقی الله»((1)).

ص:107

فالمراد به أکثریة العطب فی السفر، وإلا فکل من المستثنی والمستثنی منه جار فی الحضر أیضاً، فاللازم مراعاة الإذن والضرورة والعرفیة فی کل من السفر بها أو البقاء فی الحضر، وربما یرجح ذلک وربما یرجح هذا وربما یکون التخییر.

المتعددة الأیام المختلفة کالسبت والأحد والاثنین، أو الأسفار التی یصاحب لها فیها عبده أو ولده أو أخوه أو غیرهم.

ثم هل یجوز السفر أو عدم الحرز مع تحمله الضمان، الظاهر العدم، لأن هناک تکلیفاً ووضعاً، والتحمل یکفی فی الوضع لا التکلیف، نعم إذا کان إذن أو ارتکاز کما إذا قال: إن فرطت لا شیء علیک إلاّ الضمان، أو کان ذلک ارتکازه جاز.

قال فی الجواهر: (لو فرض کون السفر ضروریاً له أو ضروریاً لها، سافر بها حینئذ ولا ضمان علیه).

أقول: إن کان السفر ضروریاً للودیعة فکما ذکره، أما إذا کان ضروریاً له فلا إشکال فی رفعه التکلیف، أما رفعه الوضع ففیه الکلام السابق، حیث ذکرنا احتمال الضمان من جهة عدم التنافی بین الأمرین، فهو کما إذا اضطر إلی استعمال الودیعة بأکل الطعام أو لبس اللباس أو ما أشبه ذلک حیث یضمن.

اللهم إلاّ أن یقال: إنه لیس المقام مثل أکل الطعام ونحوه، من حیث إن فی أکل الطعام یأتی دلیل «من أتلف» و«علی ­الید» ونحوهما، بخلاف المقام حیث لا یسمی سفره الضروری خیانة، وقد عرفت فیما سبق أن الحکم دائرمدار الخیانة وجوداً وعدماً، فتأمل.

ومنه یعلم ما إذا کان الأمر ضروریاً للثالث، کما إذا کان غریق یرید إنقاذه­ وبإنقاذه ینهب الودیعة الناهب أو یسرقها السارق أو ما أشبه ذلک.

وکیف کان، فقد ظهر مما تقدم وجه النظر فی إطلاق کل من الجانبین مما لخصها الجواهر فی ضمن مسائل:

منها: إن له السفر وإن لم یکن ضروریاً له ولا یحرم علیه السفر من جهتها

ص:109

کما سمعته من المبسوط والتذکرة إلاّ أنه یجب علیه الرد المزبور، وقد یناقش فیه إن لم یکن إجماعاً، بأنه مخالف للسیرة المستمرة فی جمیع الأعصار والأمصار علی السفر من الودیعیین بدون ذلک، والاکتفاء ببقائها فی حرزها اللائق بها فی داره التی بید زوجته وأولاده وعیاله، ولیس ذلک إیداعاً لها عندهم، بل هو نحو اللبث أیاماً عدیدة لما دون المسافة بالاعتکاف وغیره والودیعة فی حرزها بید الناظر لها ولداره من عیاله وغیرهم، ومع التسلیم یتجه وجوب القیام علیه مقدمة للحفظ الواجب علیه.

ومنها: وجوب السفر بها مع الخوف علیها مقدمة للحفظ الواجب علیه، وقد یناقش بعدم ثبوته علی الإطلاق کی یکون ذلک واجباً علیه للمقدمة.

ومنها: التخییر بین السفر بها ضامناً لها أو لا والإقامة مع تعذر النفقة.

ثم الظاهر کما ألمعنا إلی مثله فیما سبق، أنه لو زعم ضرورة السفر بها فسافر ثم تبین العکس، أو زعم ضرورة إبقائها فأبقاها وسافر هو ثم ظهر العکس، لم یکن ضمان لأن الإنسان مکلف أن یعمل حسب نظره، بل المودع لا یرید منه إلاّ ذلک.

ولو کان فی کل من السفر بها والإبقاء لها احتمال الخطر لم یستبعد استصحاب النصف وإبقاء النصف لأنه مقتضی العقلائیة کتنصیف المال المحتمل کونه لهذا أو ذاک، وکذلک حال ما إذا کان هناک حرزان أحدهما محل الخطر فإنه ینصف المال بینهما نصفین، فإن المخالفة الاحتمالیة فی النصف مع القطع بسلامة النصف أولی عقلاً وارتکازاً من التغریر بالکل.

ثم إن من التفریط أو التعدی ما ذکره الشرائع بقوله: (طرح الأقمشة فی المواضع التی تعفنها)، ولیس المراد التعفن فقط بل الإفساد کذلک، ومثل الأقمشة الکتب ونحوها لوحدة الملاک فی الجمیع.

ص:110

أما ما فی المسالک من أنه (یمکن اعتبار کونه ضرراً لها مطلقاً فلا یجوز وضع الثوب فی موضع یعفنه وإن عزم علی نقله قبل الفساد، نظراً إلی أنه لیس بحرز له عادة)، ففیه ما لا یخفی، لأن المعیار الفساد بعد فرض کون المحل حرزاً، فکلامه متدافع.

إلا فی غایة الضرورة من باب الأهم والمهم.

وإذا احتاج حفظ الأمانة علی العلم وکان المستودع فاقداً له وجب علیه تحصیله، کما إذا لم یعلم کیفیة حفظ الحیوان أو السیارة أو غیرهما کالثیاب والأمتعة والکتب والأدویة والمعاجین والحبوب ونحوها.

وإذا کان الحفظ والقیام بشؤون الودیعة علی قسمین، حفظ للإبقاء وحفظ للإنماء کالحیوان إذا سقی بالماء العذب نمی، وإذا سقی بغیره لم ینم بل یبقی کحالته السابقة، فاللازم الحفظ المبقی لا المنمی لعدم الدلیل علیه.

وإذا کان الحیوان سمیناً سمناً مضراً فلم یحفظه بما یبقی سمنه بل هزل هزالاً نافعاً فهل یضمن أو لا، الظاهر العدم إلاّ إذا کان المودع ولو ارتکازاً یرید ذلک المضر، وذلک لدلیل الخیانة وعدمها فی الفرعین.

ومنه یعلم حال ما لو کان عدم المشی بالحیوان یوجب ترهله فلم یمش به حتی ترهل، وکذلک حال السجاد إذا لم یوضع تحت الأقدام، إلی غیر ذلک من الأمثلة التی جامعها هو لزوم الحفظ لا أکثر ولا أقل.

ومن صور التفریط ما إذا ترک الفحل حتی ینزو علی الأنثی مما یوجب ضعفه وهزاله، أو ترک الأنثی حتی ینزو علیها الفحل فیحبلها مما یخشی علیها من الحمل والولادة.

وکذلک الحیوان إذا ترکه حتی یهارشه حیوان آخر مما یوجب ضعفه أو جرحه أو نقصه جسدیاً أو فی بعض قواه کأن یعمی أو موته.

ومما ذکرناه یظهر وجه ما اختاره مناهج المتقین خلافاً لغیره حیث قال: (لا فرق فی الضمان عند التفریط بین کون تفریطه علماً عمداً اختیاراً، أو عن جهل أو نسیان أو غفلة أو إکراه، وقیل: لا یضمن إذا کان عن جهل أو نسیان أو غفلة أو إکراه وهذا أشبه، ولکن الأحوط الأول).

ومن المعلوم أن الاحتیاط فیما ذکره

ص:112

لکنه استحبابی لما عرفت من الدلیل، هذا تمام الکلام فی التفریط.

أما التعدی فقد مثل له الشرائع بأن یلبس الثوب أو یرکب الدابة أو یخرجها من حرزها لینتفع بها، نعم لو نوی الانتفاع لم یضمن بمجرد النیة.

أقول: وکل ذلک فیما إذا لم یکن لمصلحة الودیعة، وإلا لم یکن من التعدی فی شیء، أما أن النیة بمجردها لا توجب الضمان فللأصل مع ظهور عدم صدق الخیانة بالعزم علی الانتفاع بها فیما یأتی من الزمان بدون أن یفعله.

ثم إن الخیانة الفعلیة لا تتحقق مع الاشتباه، کما إذا زعم أن الحیوان الفلانی ودیعة وذبحه لأکله متعمداً، ثم تبین أنه حیوان نفسه، فإن الودیعة باقیة علی حالها من الأمانة وعدم ضمانه لها، کما أنه لو لبس ثیاب الودیعة بزعم أنها ثیابه فظهر أنها ودیعة لم تکن خیانة، وکذلک إذا زعم موت المودع الذی یرثه فاستعمل الکتاب مثلاً باعتبار أنه إرثه فظهر عدم موته، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

أما إذا کان عنده ودیعة لزید وأخری لعمرو فخان فی ودیعة عمرو زاعماً أنها لزید، لعداوة بینه وبین زید فإنه خیانة لتحقق مقومات الخیانة عرفاً وإن کان اشتبه فی التطبیق، ومثله فی الخیانیة ما لو کان له ثوب وثوب آخر عنده ودیعة فلبس أحدهما بقصد أنه مهما کان من ماله أو الودیعة غیر مهم، فظهر أنه الودیعة فإنه خیانة، وإن کان لو ظهر أنه ثوب نفسه لم تکن خیانة.

ومما تقدم من أن النیة وحدها لا تؤثر فی تحول الأمانة إلی الخیانة یظهر وجه النظر فیما ذکره فی الجواهر حیث قال: (أما لو نوی الغصب فی استدامة القبض صار ضامناً وغاصباً، لکونه کما لو قبضها من أول الأمر علی وجه الخیانة لا الأمانة علی ما اعترف به فی المسالک).

ص:113

حیث إنه لا دلیل علی أنه لو أخذها من أول الأمر علی وجه الخیانة قصداً یکون ضامناً، وکذلک حال الاستدامة.

ومنه یعلم أنه لا وجه للوجهین فی المسألة، بل اللازم الجزم بما ذکرناه، فما ذکره المسالک محل تأمل، قال: (وفی تأثیر النیة فی استدامة الأخذکما یؤثر فی ابتدائه وجهان، من ثبوت الید فی الموضعین مقترناً بالنیة الموجب للضمان، ومن أنه لم یحدث فعلاً مع قصد الخیانة، والشک فی تأثیر مجرد القصد فی الضمان).

وتردد فی التذکرة.

ویتحقق ذلک فی صور: منها أن ینوی الأخذ ولم یأخذ، أو الاستعمال ولم یستعمل، أو أن لا یرد الودیعة بعد طلب المالک ولم یتلفظ بالجحود، وغیر ذلک، فقد جزم المصنف فیما سبق بأنه لو نوی الانتفاع لم یضمن بمجرد النیة.

وللتأمل فی قول القواعد فی کتاب الغصب: (إن المودع إذا جحد أو عزم علی المنع فهو من وقت الجحود والعزم غاصب)، ولهذا وقع التدافع بین کلامه هناک وکلامه هنا فی الودیعة، حیث قال: (لو نوی الأخذ للانتفاع ولم یأخذ به لم یضمن بخلاف الملتقط الضامن بمجرد النیة، لأن سبب أمانته مجرد النیة، وکذا _ أی یضمن _ لو جدد الإمساک لنفسه أو نوی بالأخذ من المالک الانتفاع).

ثم إن مقتضی تأثیر النیة فی الضمان علی ما ذکروا أنه لو کانت عنده ودیعتان فنوی أخذ إحداهما کان ضامناً لهما، لأنه خیانة بالنسبة إلیهما، سواء أخذ بعد ذلک إحداهما أم لا.

ولو کانت الودیعة بحاجة إلی الاستعمال کلبس الثوب واستعمال السجاد لأجل عدم الفساد ولم یعلم بذلک فلبسه أو استعمله بنیة الاغتصاب خیانة، لم یکن خیانة ولم یوجب الضمان، لأن الخیانة أمر واقعی، وهذا لیس منه، لأنه فعله خیالاً لا مطابقاً للواقع.

ص:114

ثم إن الشرائع قال: (ولو طلبت منه فامتنع من الرد مع القدرة ضمن)، وذلک واضح لانقطاع الإذن بالاستنابة فی حفظها، وقد تغیرت ید الائتمان حینئذ إلی ید العدوان، لکن اللازم وجود القدرة العقلیة والشرعیة والعرفیة علی ما تقدم تفصیل الکلام فی ذلک).

وهذا هو الذی قاله فی القواعد، حیث قال: (فإن أخر لغیر عذر ضمن ومعه لا ضمان).

وفی مفتاح الکرامة: (صرحت به کلمات أکثرهم).

لأجل الإخفاء لا لأجل إرادته غصبها، إذ لو جحد مرید الغصب فهو خیانة، ودلیل الید یقتضی الضمان بعد انقطاع کونها ودیعة حینئذ.

ولو شک فی أن الجحود کان لهذا أو لهذا، کان الظاهر أنه جحود خیانة إلاّ أن یثبت خلافه.

وما فی الجواهر من (أن أصالة البراءة واستصحاب الأمانة وغیرهما یقتضی العدم، ولعله الأقوی)، غیر ظاهر بعد ظهور الجحود فی الخیانة عرفاً، نعم مقتضی القاعدة قبول قوله إذا قال: أردت بذلک الإخفاء لا الجحود، لأنه أعلم بنیته، والأمین مؤتمن.

ثم إن ما وجهه المسالک تبعاً للشیخ علی هو الوجه فی فرعه الثانی لما ذکره، وقد سبقهما فیه الفخر، ولحقهما صاحب الجواهر.

ثم لو أظهر لجحوده عذراً بنسیان أو سهو أو غفلة أو ما أشبه ذلک، لم یکن ضمان إن صدقه المالک، وإن لم یصدقه فالظاهر عدم الضمان أیضاً، لأن الإنسان أخبر بنفسه من غیره، ودلیل الأمین مؤتمن آت هنا.

فقول الجواهر: (وإلا ضمن عملاً بظاهر الحال وأصالة عدم النسیان)، غیر ظاهر الوجه، کما أنه لو کان الجحود لمصلحة الودیعة بأن قصد به دفع ظالم أو متغلب أو نحو ذلک لم یضمن لوضوح بقاء یده علی الأمانة وإنکاره إحسان محض ﴿وما علی المحسنین من سبیل﴾((1)) .

ومما تقدم یظهر حال ما إذا أقر بالبعض وجحد البعض فلکل حکمه، ولو کان اللازم الجحود لدفع ید الظالم فأقر عالماً عامداً لم یستبعد الضمان، لأن إقراره فی مثل المقام خیانة، ولو جحد قائلاً لم أعلم أن الطالب هو صاحبها بل زعمت أنه إنسان آخر، قبل قوله لما تقدم من أنه أخبر بنیته.

ولو جحد وأبدی العذر بأن

ص:116

المالک کان له قصد الحرام بنفسه کمجامعته معه إذا کان حیواناً، أو بجعله ثمناً للحرام کاشتراء الخمر والخنزیر به، احتاج إلی الإثبات لأنه ادعاء علی الغیر.

ولو ادعی المالک علیه الجحود فهو ضامن وأنکر، فالمالک محتاج إلی الإثبات وإلا فعلیه الیمین.

ومما تقدم ظهر أنه لا فرق فی الجحود العذری بین أن یکون لأجل نفسه أو لأجل الودیعة حیث یغصبها الغاصب إن علم أنها ودیعة زید، أو لأجل المالک حیث إذا أقر وعلم الظالم أنها للمالک عاقب المالک، بل وکذلک إذا کان لأجل الغیر کما إذا سأل الظالم ولد المالک أو أخاه أو جاره أنه هل للمالک ملک فقالوا لا، فإذا أقر المستودع عاقب الظالم المنکر.

ثم قال الشرائع: (ویضمن لو خلطها بماله بحیث لا یتمیز)، وفی الجواهر: (بلا خلاف أجده).

أقول: کل تصرف لم یکن بإذن أو ضرورة أو ارتکاز یکون من الخیانة عرفاً، سواء کان بالمزج أو الخلط أو الصهر، مثل الذهب والفضة یذابان أو الشمش منه یصنع الحلی، أو البناء فی مثل الحدید والآجر، أو الخیاطة فی القماش، أو القص فی مثل الجلد، أو الإحبال فی مثل الحیوان، أو الطحن والعجن والخبز فی مثل الحنطة والشعیر، أو إجراء العملیة الجراحیة علیه فی مثل الحیوان، حیث یُنقصه عضواً أو قوةً، أو یزیده عضواً، أو النشر فی مثل الخشب، أو الصبغ فی مثل الثوب ونحوه، أو التفریق فی مثل الکتاب، أو جمع الأوراق فی کتاب مجلد، أو الصنع فی مثل الخشب یجعله باباً، أو إسقاط حمل الحیوان، أو الإجهال فی مثل الحیوان المعلم یزرقه إبرة یسبب له جهلاً أو خبلاً أو ما أشبه ذلک، أو الوطی فی مثل الحیوان المحلل فیحرم، أو فی مثل الدابة فیجب الإذهاب

ص:117

به إلی بلد آخر، إلی آخر ما ذکروه فی کتاب الحدود.

ولو لم یوجب تحریماً فهل یعد کذلک من الخیانة، کما إذا جامعت المرأة المستودعة بقرد المودع أو کلبه أو حیوانه المحلل حیث لا یوجب ذلک تحریماً له، احتمالان، وکذلک بالنسبة إلی وطی المستودع قرده وکلبه وما أشبه.

ومن الخیانة أیضاً لو فک السیارة أو الغسالة أو البرادة أو المبردة أو المروحة أو ما أشبه ثم جمعها مرة ثانیة.

قال فی المسالک: (ویفهم من قوله خلطها بماله أنه لو خلطها بمال المالک لم یضمن، ولیس کذلک بل یضمن علی التقدیرین).

أقول: وهو کما ذکره.

ثم قال: (ولا فرق هنا بین أن یکون المالان عنده ودیعة فیمزج أحدهما بالآخر، وکون الآخر أمانة بغیر الودیعة أو غصباً، لصدق التصرف المنهی عنه فی ذلک کله، وربما کان للمالک غرض فی الامتیاز).

أقول: ولا حاجة فی أن یکون للمالک غرض، إذ التصرف غیر المأذون فیه شرعاً أو مالکاً أو عقلاً ممنوع عنه ویعد خیانة.

ثم قال: (ویفهم من قید الحیثیة بعدم التمییز أنه لو تمیز المالان لا یضمن، والحکم فیه کذلک إن لم یستلزم المزج تصرفاً آخر غیر المزج منهیاً عنه، کما لو کان المال فی کیس مختوم ونحو ذلک فالضمان المنفی علی تقدیر الامتیاز من حیث المزج وان أوجب الضمان من حیثیة أخری)، وهو کما ذکره.

وعلق علیه الجواهر بقوله: (ولعله کذلک للأصل إن لم نقل بتحقیق العدوان فی نفس الخلط والمزج باعتبار کونه تصرفاً فی الودیعة غیر ما هو نائب فیه ولا من مقدماته، وإلاّ ففیه إشکال).

ص:118

وعلی هذا فمقتضی القاعدة التفصیل لا الإطلاق من هذا الجانب أو ذاک الجانب.

ثم قال الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (وکذا یضمن لو أودعه مالاً فی کیس مختوم أو فی صندوق مقفل أو مدفوناً ففتح ختمه وقفله ونبشه إن لم یکن بقصد أخذ شیء منه، وکذا ما أشبه الختم فی الدلالة علی قصد المالک الإخفاء کالخیاطة ونحوها).

أقول: لا حاجة إلی الدلالة علی قصد المالک فی الإخفاء، بل کل تصرف لم یأذن به الشارع والمالک یکون من التعدی والخیانة عرفاً.

قال فی المسالک: (ونبه بقوله فی کیس مختوم علی أن الختم المانع من تصرف المستودع هو ختم المالک، فلو کان من المستودع لم یضمن، لأنه لا هتک فیه ولا نقصان عما فعله المالک، هذا إذا لم یکن الختم منه­ بأمر المالک وإلا کان کختم المالک)((1)).

لکنک قد عرفت أنه ­لا یمکن إطلاق القول فی هذا الطرف أو فی هذا الطرف، سواء کان الختم من المالک أو بأمره أو من المستودع، إذ ربما یختم المستودع لکن فتحه یکون خیانة وتصرفاً زائداً.

فیضمن أیضاً کما اعترف به جامع المقاصد، اللهم إلاّ أن یقال بکون العدوان الذی یتبعه الضمان خصوص ما یصدق علیه الخیانة عرفاً من التصرف لا مطلقاً وإن أثم به باعتبارعدم الإذن فیه).

أقول: الإثم أیضاً لیس مطلقاً.

وقد ظهر مما تقدم وجه النظر فی إطلاق الأردبیلی عدم الضمان فی شیء من ذلک حتی فی فتح الختم للأصل وعدم التصرف والتقصیر فی الحفظ، ولم یثبت کون هتک الحرز موجباً للضمان ولابد له من دلیل.

کما أن من ذلک یظهر وجه النظر فی إطلاق ما فی المسالک من أنه لو خرق الکیس فإن کان الخرق تحت موضع الختم فهو کفض الختم، وإن کان فوقه لم یضمن إلا نقصان الخرق، وقد حکی ذلک عن المبسوط والتذکرة والتحریر أیضاً.

وقد أجاد مناهج المتقین حیث قال: (من التعدی أیضاً فتح ختم الکیس المودع عنده مختوماً، سواء أخذ منه شیئاً بعد فتحه أم لا).

ولا بین کونه مشتملاً علی علامة المالک أم لا، إلاّ إذا علم عادة بعدم المنع من فک ما لا علامة علیه ورضاه بذلک، ومثل ختم الکیس قفل الصندوق ونحوه، کما أن مثل فتح الختم بفک القفل خرق الکیس تحت الختم وکسر الصندوق ونبش المدفون.

أما قوله بعد ذلک: (ولو کان الختم من المستودع لم یکن فتحه تعدیاً إلاّ إذا کان ختمه بأمر المالک، ولا یضمن الکیس والصندوق ونحوهما بفتح الختم وفک القفل بل ما فیها خاصة علی الأظهر)، فإطلاقه غیر ظاهر.

ولو بخّر المودع أو فتح رأس قنینة العطر ونحوه أو أشعل المصباح أو أطفأه، ففی الأول یکون خیانة إلاّ إذا تمکن من إرجاعه بأن کان التبخیر فی فضاء

ص:120

مغلق، اللهم إلاّ إذا کان بدون رضا المالک وإذنه، وفی فتح رأس القنینة التفصیل السابق، کما أن فی المصباح التفصیل المذکور، ومثله ما لو ملأ المصباح أو نحوه بالنفط أو أفرغه منه، أو ملأ الثلاجة ونحوها بالغاز أو أفرغها منه، لوحدة الملاک فی الجمیع.

ثم قال الشرائع: (وکذا لو أودعه کیسین فمزجهما)، وحیث قد عرفت تفصیل الکلام فی ذلک بین کونهما لمالکین أو لمالک واحد إلی غیر ذلک من الخصوصیات فلا حاجة إلی إعادة الکلام.

ولو أودعوه الدواب والبهائم ونحوها فجعل جمیعها فی الاصطبل أو المراح، أو جعل الأسماک فی الحوض، أو الطیور فی القفص، فإن کان مال المودع وحده أو کان ماله عن مال غیره ممیزاً لم یکن من الخیانة ونحوها، وإلا أمکن کونه من الخیانة، فیقول له العرف لما ذا خلطت هذا الخلط الموجب للاشتراک أو القرعة، إلاّ إذا کان ضرورة أو نحوها کما عرفت.

ومما ذکرناه فیما سبق من نقص قوة أو عضو أو زیادة أی منهما یعرف وجه الکلام فی قول الجواهر: (ولو أتلف بعض الودیعة المتصل ضمن الباقی، کما لو قطع ید العبد وبعض الثوب، ولو کان منفصلاً أو الإتلاف خطأً، ففی القواعد: ضمنه خاصة کما لو أخرج بعض الدراهم، وقد یشکل مع صدق الاتحاد عرفاً بتحقق الخیانة، بل قد یدعی أن المدار فی الاتحاد إیداع الجمیع بعقد واحد، إلاّ أنه لا یخلو من بحث)((1)).

الجبهة، أو تبدیل الصلع إلی مشعر، أو جعل بیضة لمن له بیضة واحدة، أو غیر ذلک من الأمثلة، لوجود الارتکاز فی الرضا والإجازة من المالک.

ثم قال الشرائع: (وکذا لو أمره بإجارتها لحمل أخف فآجرها لأثقل، أو لأسهل فآجرها لأشق کالقطن والحدید)، وفی الجواهر: (بلا إشکال ولا خلاف لصدق التعدی والخیانة).

ومنه یعلم حال ما لو أمره بإیجارها لطریق خاص، فآجرها لطریق آخر، أو لراکب خاص شخصاً أو صنفاً کالرجل مثلاً فآجرها لغیره، أو فی زمان خاص أو مکان خاص أو بشرط خاص، أو أن یعلف الدابة فی السیر علفاً خاصاً، أو یسکب فی القطار أو الطائرة أو الباخرة أو السیارة أو الدارجة أو ما أشبه بنزیناً خاصاً ففعل خلاف ذلک، سواء بالأجود أو المساوی أو الأردأ، أو الأرخص أو الأغلی، لأن کل ذلک خلاف إذن المالک فیضمن.

وکذلک الحال فیما إذا کان ارتکاز بأحد الأقسام المذکورة فخالف الارتکاز إلی شیء آخر، لما عرفت مکرراً من أن الارتکاز قائم مقام اللفظ ونحوه.

ومما ذکر یعلم حال ما إذا أمره بحمل أثقل أو أصعب فخالف، أو أمره باستصحابها فی السفر بنفسه أو بابنه أو ما أشبه ذلک.

ثم إن المسالک قال: (وهل یتحقق بمجرد العقد، یحتمل ذلک لتسلیطه علی الانتفاع والعدوان فیخرج عن کونه أمیناً کما یضمن بجحوده بل بمجرد نیته علی قول مع عدم فعل ما یوجب الضمان وعدمه، کما لو نوی الخیانة أو التفریط، أو قال إنه یفعل ذلک ولم یفعل، ولم أقف فی ذلک علی شیء یعتد به).

وفیه موضعا نظر:

الأول: ما تقدم من أن النیة بمجردها لا توجب الخیانة.

ص:122

والثانی: إن مجرد العقد لما کان فاسداً لا یکون خیانة، لأنه لم یکن تصرف فی العین، وإنما کلام خارجی لا یرتبط بالعین لا شرعاً ولا عرفاً.

نعم ربما یقال بأن مثله خیانة عرفیة وإن کان باطلاً شرعاً، بل وعرفاً أیضاً، فهو مثل ما إذا أجری العقد علی ذات محرم حیث إن العقد بمجرده وإن لم یرتب أثراً علیه حرام، مع أنه لا یؤثر شرعاً ولا عرفاً، علی ما فصلناه فی کتاب النکاح.

ومما تقدم یعرف وجه النظر فی ما فی مناهج المتقین حیث قال: (ولو نوی عند أخذ الودیعة من المودع التصرف کانت یده عادیة وضمنها بذلک، بخلاف ما لو نوی عند الأخذ الحفظ ثم نوی بعد ذلک الخیانة، فإنه حینئذ مجردة لا توجب الضمان، وإنما یضمن بلحوق التعدی)، إذ قد عرفت أنه لا تأثیر للنیة وعلیه بیان الفارق بین الفرعین.

ومما تقدم یعلم وجه الضمان فیما إذا أودعه شیئاً وأمره بتحمیله علی دابتین أو دابة واحدة أو دابة خاصة أو ما أشبه ذلک فخالف، أو أودعه السیارة وأمره بحمل خمسة أشخاص فیها فحمل فیها أقل أو أکثر، إلاّ فی المستثنیات الثلاثة التی ذکرناها سابقاً.

ثم قال فی المسالک: (المضمون علی تقدیر المخالفة هو الجمیع لتحقق العدوان فی ذلک الانتفاع، مع احتمال التقسیط خصوصاً فی حمل الأثقل، لأن القدر المأذون فیه لیس بمضمون وإنما تعدی فی الزائد فیقسط التالف علیهما، وعلی هذا فیعتبر فی الأضر ما ساوی المأذون من الضرر، مع احتمال ضمان الجمیع هنا وإن قلنا به ثم، لأن مجموع الحمل مغایر للمأذون بخلاف الأثقل، إذا کان الثقل مستنداً إلی زیادة المقدار مع اتحاد الجنس، کما إذا أذن له فی حمل قفیز فآجرها بقفیزین).

ص:123

وفیه: إنه لا وجه لاحتمال التقسیط بعد رؤیة العرف الخیانة، بل قد عرفت أنه لو أمره بحمل الأثقل فحمل الأخف کان من الخیانة إذا لم یکن أحد المستثنیات الثلاثة، ولذا أشکل علیه الجواهر بأنه (لا یخفی ما فیه لضرورة کون مراد المصنف ضمان نفس العین التی لا ینبغی التوقف فی ضمانها أجمع للتعدی المزبور).

أقول: نعم إذا کانا منفصلین کان من التعدی فی الجملة، کما إذا أودعه دابتین وأمره بأن یحمل علی کل واحدة قفیزاً، فحمل علی إحداهما قفیزاً وعلی الأخری قفیزین، فإنه لا یضمن إلاّ الدابة المخالف فیها.

ولو أمره بحمل قفیز علیها فجاء ظالم وحملها قفیزاً له، لم یجز له حمل القفیز الآخر لأنه خلاف إذن المالک الذی أراد به حمل قفیز واحد، وإذا کان قفیزه محملاً قبل ذلک علیها ثم حملها الظالم قفیزه وجب إنزال قفیزه فوراً، فلو تماهل کان خیانة حسب الموازین العرفیة.

ولا فرق بین أمره بالتجارة أو الرهن أو الصلح أو البیع أو المضاربة أو المزارعة أو المساقاة أو غیر ذلک، لوحدة الملاک فی الجمیع، وعلی هذا فکل مخالفة فی سائر الخصوصیات توجب الخیانة، سواء کانت خصوصیة زمانیة أو مکانیة أو غیرهما.

وکذلک الحال فی الانتفاع، کما إذا قال له لا تنتفع بالدابة إلاّ فی الرکوب، فأرکب علیها حملا، أو قال لا تنتفع من الارض إلاّ بالسکنی، فزرع فیها، إلی غیر ذلک.

ومما تقدم یعلم حال ما ذکره الشرائع حیث قال: (ولو جعلها المالک فی حرز مقفل ثم أودعها ففتح المودع الحرز وأخذ بعضها ضمن الجمیع، ولو لم تکن مودعة فی حرز أو کانت مودعة فی حرز للمودع فأخذ بعضها ضمن ما أخذ).

أقول: وذلک لأنه من الخیانة والتعدی، وکذلک إذا ترک الصندوق یفتحه ولده أو إنسان آخر فإنه من التفریط والخیانة، سواء أخذ منها أو لم یأخذ،

ص:124

والحرز للمودَع بالفتح حاله حال الحرز للمودِع بالکسر أو لثالث، فإنه إذا أودعه فی الحرز بنظر المالک وقفله لا حق له فی الفتح إذا عد ذلک خیانة، والمحور هی الخیانة عرفاً، فقد لا یکون الفتح لحرز المودِع بالکسر خیانة، وقد یکون الفتح لحرز المودَع بالفتح خیانة.

وحیث قد عرفت الملاک فی الضمان وعدمه لا یمکن القول بالإطلاق فی أحد الجانبین فیما ذکره المسالک بقوله: (لو نوی التصرف فی الودیعة عند أخذها بحیث أخذها علی هذا القصد کانت مضمونة علیه مطلقاً، لأنه لم یقبضها علی وجه الأمانة، بل علی سبیل الخیانة، وفی تأثیر النیة فی استدامة الأخذ کما تؤثر فی ابتدائه وجهان، من ثبوت الید فی الموضعین مقترناً بالنیة الموجب للضمان، ومن أنه لم یحدث فعلاً مع قصد الخیانة، والشک فی تأثیر مجرد القصد فی الضمان، وتردد فی التذکرة((1))، ویتحقق ذلک فی صور منها: أن ینوی الأخذ ولم یأخذ، أو الاستعمال ولم یستعمل، أو أن لا یرد الودیعة بعد طلب المالک، ولم یتلفظ بالجحود وغیر ذلک، وقد جزم المصنف فیما سبق بأنه لو نوی الانتفاع لم یضمن بمجرد النیة) ((2)).

ولو علم المستودع بتصرف الغیر فی الودیعة قهراً لم یکن علیه شیء، وإن کان باختیاره بأن أمکن الحیلولة بینه وبینها بدون عسر أو حرج، أو ضرر أو ضرورة، سواء کان الاختیار ابتداءً أو استدامة بأن تمکن بعد زمان من الإنقاذ ولم ینقذ، کان ضامناً فی الأول مطلقاً، وفی الثانی من حیث تمکن، أما إذا انعکس بأن تمکن من الحیلولة أولاً دون الثانی فالظاهر کونه خیانة مطلقاً حتی بالنسبة إلی الوقت الثانی، فالخیانة توجب الضمان مطلقاً وإن خرج عن یده فی الوقت الثانی، کما إذا جاء السیل وذهب بالودیعة بما لو لم یخن لم یذهب بها السیل،

ص:125

ولو قلنا إن النیة توجب الخیانة فالظاهر أنه نیته بنفسه لا نیة وکیله أو ولده أو سائر متعلقاته.

عقلائیاًً، وهکذا إذا کان هناک حیوان یدل الظالم علیه کالکلب والقرد المعلَّمین.

ومثله فی التفریط ما إذا وضعها بمتناول حیوان یأکله أو یسرقه کالغراب یسرق الحلی، والفار یسرق اللیرات الذهبیة، والطیر یأکل الحب.

ثم إن الشرائع قال ممزوجاً مع الجواهر: (ولو أعاد بدله لم یبرأ إلا مع إجازة المالک لعدم صیرورته بدلاً بدون قبض المالک، وحینئذ فلو أعاده ومزجه بالباقی ضمن ما أخذه خاصة مع التمییز، بل الجمیع فی وجه تقدم سابقاً، وأما لو أعاد بدله ومزجه ببقیة الودیعة مزجاً لا یتمیز ضمن الجمیع قطعاً، لما سمعته من تحقق التعدی بذلک). وهو کما ذکراه.

وهذا فی غیر ما إذا کان ولیاً فی تشخیص الکلی فی الفرد کالأب والجد بالنسبة إلی الصغیر، والحاکم ووکیله بالنسبة إلی الصغیر وغیره، وإلا تشخص الکلی فی ذلک الفرد الذی جعله بدلاً عن المتلف، هذا فیما إذا کان الأخذ عدواناً، وإلا کما إذا کان نسیاناً أو نحوه أو للقرض حیث یجوز القرض للارتکاز فلا ضمان إذا أعاده.

والظاهر أن الروایة الواردة فی القرض ناظرة إلی الارتکاز، ففی خبر الخثعمی، عن الصادق (علیه السلام) قال: قلت له: الرجل یکون عنده المال ودیعة یأخذ منه بغیر إذن صاحبه، فقال: «لا یأخذ إلاّ أن یکون له إذن»، قال: قلت: أرأیت إن وجد من یضمنه ولم یکن له وفاء وأشهد علی نفسه الذی یضمنه یأخذ منه، قال: «نعم»((1)).

وفی خبر علی بن جعفر، عن أخیه موسی (علیه السلام) المروی عن قرب الإسناد

ص:127

ومستطرفات السرائر، سألته عن رجل کانت عنده ودیعة لرجل فاحتاج إلیها هل یصلح له أن یأخذ منها وهو مجمع أن یردها بغیر إذن صاحبها، قال: «إذا کان عنده وفاء فلا بأس أن یأخذه ویرده»((1)).

المجموع فهل یضمنها أو یضمن بالنسبة علی ما تقدم، لکن مقتضی القاعدة ضمان الکل لما ذکر من الأصل بعد عدم دلیل علی تمشی قاعدة الاشتراک فی المقام.

ثم مثل مزجه بنفسه ما إذا ترکه فی مکان یمزجه ولده ونحوه، لأن السبب أقوی من المباشر، وإن کان المازج أیضاً ضامناً.

ص:129

ولو خالف بالنقل حیث قالوا بالضمان، فظهر التلف فی البقاء، فهل یضمن نظراً إلی زعم المستودع، أو لا نظراً إلی الواقع، احتمالان لکن الارتکاز علی إرادة المودع الواقع إذا لم یکن تقیید بالخلاف.

ومنه یعلم حال ما إذا خالف وکان کل من المکان الأول المأمور به والثانی المنهی عنه سفراً أو حضراً محل التلف، بسبب السیل أو باللص أو بنحوهما، قال فی القواعد فی أسباب الضمان: (المخالفة فی کیفیة الحفظ، فلو عین له موضعاً للاحتفاظ وجب الاقتصار علیه ویضمن لو نقل، إلاّ إلی ما هو أحرز أو مساو علی رأی، فإن تلفت بالنقل إلیه لانهدامه ضمن).

وظاهره أنه لو تلف بغیر الانهدام بموت طبیعی أو تلف طبیعی لم یضمن، کما فسره بذلک مفتاح الکرامة، لکنه محل إشکال، لأن الید لما صارت خیانیة کان الضمان، سواء کان التلف بسبب النقل أو بسبب طبیعی.

قال فی مفتاح الکرامة: (إن المصنف أراد أن ینبه علی أنها لو تلفت لا بسبب النقل کالموت فإنه لا یضمن، لأنه فعل سائغ لم یستعقب تلفاً ظاهراً بسببه، بخلاف التلف بالانهدام، فإنه بانهدامه ظهر أنه لیس مساویاً ولا أحرز فلا یکون صالحاً للنقل فلا إذن من المودع فی الواقع، ومثله مکتری الدابة للرکوب لو ربطها فی بیت أو اصطبل فماتت لم یضمن، وإن انهدم ضمن لأنه تبین أنه فرط فی ربطها فیه حیث لم یراعه، ویبقی الکلام فیما إذا سرقت أو غصبت من ذلک البیت المنقولة إلیه ففیه وجهان).

وقد عرفت أن الملاک هو صدق الخیانة والتعدی والتفریط ما أشبه.

ص:131

نعم إذا شرط المالک أنه إذا فسخها لم یکن له إعطاؤها إلاّ بیده أو ید وکیله، لم یصح له إعطاؤها للحاکم حسب الشرط.

لا یقال: لا مجال للشرط بعد بطلان العقد، بل الشرط فی العقد الجائز غیر واجب النفوذ لأن الفرع لا یزید علی الأصل.

لأنه یقال: بعد الغض عن قول جماعة بأن الشرط فی العقد الجائز أیضاً واجب الوفاء علی ما حققناه فی بعض مباحث الفقه، تسلیمها إلی غیر المشروط خیانة.

وعلی کل حال، بعد وضوح وجوب القبول علی الحاکم فی صورة عذر المستودع، الظاهر وجوب القبول علیه فی صورة عدم عذره أیضاً، لأنه منصوب للمصالح وهذه منها، ولذا علله غیر واحد بأنه لو لم یجب القبض علیه فاتت المصلحة المطلوبة من نصبه، فلا مجال لأصالة البراءة وإن احتملها بعضهم، ولذا قوی الوجوب فی المسالک والجواهر، وشبّها حمل المدیون الدین مع غیبة المدین، والمغصوب ما غصبه إلی الحاکم بالمقام.

لها وبین إعطائها للثقة، کما أشرنا إلی مثل هذه المسألة فی بعض المباحث السابقة، فإن قوله (علیه السلام): «إن کان مثلک ومثل عبد الحمید فلا بأس»((1)) یعطی ذلک، فلا خصوصیة للثقة، وعدول المؤمنین فی المقام بمعنی لزوم مغایرتها لنفس المستودع.

ثم لو عین الحاکم ثقة لیدفعها إلیه وکان المستودع یری عدم وثاقة ذلک وأن الحاکم لا یعلم بما یعلم هو به، لم یجز له دفعها إلیه.

وهل له دفعها إلی الحاکم مع علمه بأنه یدفعها إلی من لیس بثقة عند المستودع، لا یبعد ذلک بعد جعل الشارع له قائماً مقام المالک، أما ما ذا یفعل الحاکم فلیس من تکلیف المستودع، اللهم إلاّ أن یقال إن أدلة الحاکم منصرفة عن مثل ذلک، فهو مثل أن یوکل الحاکم فی طلاق زوجته وهو یعلم أن الحاکم یشتبه فیطلقها بدون الشهود أو بدون عدالتهم أو فی حال الحیض أو ما أشبه ذلک.

والحاصل أن الحاکم طریق، وهو لا یقف أمام العلم، وهذا إلی الصناعة أقرب.

ثم لو لم یکن الحاکم مبسوط الید هل یجوز إیداعها للجائر، الظاهر جوازه إذا اضطر وکان الجائر یحفظها کما فی حکومات بلاد الإسلام الیوم، بشرط عدم وجود الثقة الحافظ لها، وقد ذکرنا فی کتابی التقلید والقضاء جواز مراجعة الجائرین مع الاضطرار، ولو کان الاضطرار بمعنی أنه یرید تحصیل ماله أو ما أشبه مما لیس من مثل الاضطرار إلی شرب الخمر وأکل لحم الخنزیر.

وعلی أی حال، فقد تبین مما تقدم وجه ما ذکره الشرائع بقوله: (لو قدر علی الحاکم فدفعها إلی الثقة ضمن)، لما عرفت من الترتیب بین الحاکم وبین

ص:134

الثقة، فلا یجوز تقدیم الثقة علی الحاکم، نعم إذا لم یقبل الحاکم الودیعة إما لعدم بسط یده أو لعدم رؤیة وجوب ذلک علیه اجتهاداً مثلاً، جاز إعطاؤها للثقة، وکذلک فی سائر الموارد الشبیهة بهذه المسألة.

أما قول الشرائع بعد ذلک: (إذا أراد السفر فدفنها ضمن إلاّ أن یخشی المعاجلة) ففی إطلاقه نظر وإن تبعه القواعد والإرشاد وغیرهما، إذ الدفن قد یکون أولی من التسلیم إلی الحاکم أو فی عرضه، فلا وجه لإطلاق الضمان.

ولذا أشکل علیه الجواهر بأن فی ما ذکره نظر، لضرورة ابتناء ذلک علی ما سمعته من وجوب الرد علی الترتیب المزبور، والدفن مناف له والإعلام لیس رداً ولا إیداعاً، إذ فیه ما عرفت من عدم الدلیل علی إیداع العدل بخصوصه، بل هو أحد أفراد الحفظ، کما أنه لو خشی علیها من معاجلة السارق والظالم لم یضمن حینئذ بالدفن المراعی مقدار ما یتمکن منه من الحرزیة والإعلام ونحوهما، لانحصار طریق حفظها حینئذ بذلک.

ثم إنه لا یلزم أن یکون الخوف من الظالم والسارق ونحوهما، بل إذا خاف من نفسه حیث یجد نفسه شبقاً بحیث یمکن أن یجامع الحیوان المودع عنده، أو خاف من ولده أو نحوه بمثل هذا الخوف، وجب علیه التخلص منها بالرد إلی المالک أو وکیله أو ولیه أو وصیه، ومع عدم الإمکان بإعطائها إلی الحاکم، ومثله حال سائر المخاوف کاستعماله وأکله وقتله وما أشبه ذلک لوحدة الملاک فی الجمیع.

ومما تقدم ظهر وجه النظر فی قول مناهج المتقین حیث قال: (إذا أراد المستودع المسافرة وترک ردها إلی المالک أو من یقوم مقامه ولا إلی الحاکم ولا الثقة بل دفنها مع إمکان شیء من أفراد الرد المذکورة ضمنها، سواء تعذر علیه بعض

ص:135

أفراد الرد مع إمکان الباقی أولم یتعذر شیء منها، وسواء دفنها فی حرز أم غیره، أعلم الثقة أو الفاسق بذلک أولم یعلم أحداً، وسواء کان الثقة الذی أخبره فی منزل الدفن أو خارجاً عنه، وسواء کان مضطراً إلی السفر أم لا، وسواء کان الدفن مغیراً لها أم لا).

کما أنه إذا أراد الدفن فی موضع لزم أن یکون حرزاً عرفیاً، ولا یلزم الأحفظ فالأحفظ، لأنه لا دلیل علیه بعد العرفیة فی أنه لیس من الخیانة ومن حفظ الأمانة، فقول مناهج المتقین: (نعم لو تعذر إیصالها إلی من ذکر إما خوفاً من التلف أو لمعالجة رفقة علی وجه لا یمکنه التأخیر إلی الإیصال جاز له الدفن فی حرز مراعیاً الأحفظ من الأمکنة) غیر ظاهر الوجه.

ولا یخفی أنه لا خصوصیة للدفن، بل الجعل فی مکان أمین ولو بالإلقاء فی بالوعة أو نهر أو بئر أو حوض أو نحوها، وفی مثل الطیر والسباع والأسماک ونحوها بإطلاقها فی الغابة والهواء والماء فیما إذا تیقن بإمکان إرجاعها لانسهابه، کما فی الدلفین بالنسبة إلی الحیوانات البحریة، والطیور والسباع المألوفة بالنسبة إلی معلّمها، إلی غیر ذلک.

ص:136

ما یقتضی زواله، ثم قال: (ویتحقق الزوال بأمور، منها: أن یرده علیه ثم یجدد له الودیعة، وهذا لا شبهة فیه لأنه ودیعة مستأنفه رتب علیها حکمها الذی من جملته کون الودعی أمیناً، ومنها: أن یجدده له من غیر أن یدفعها إلیه، بأن یقول: أذنت لک فی حفظها، أو أودعتکها، أو استئمنتک علیها، ونحو ذلک، ومنها: أن یبرأه من الضمان، وقد جزم ببراءته المصنف، والوجه فیه أن الضمان کان لحق المالک وقد أسقطه بالبراءة).

وما ذکره تام، وإن أشکل علیه الجواهر حیث قال: (أما لو قال أذنت لک فی حفظها أو نحوه، فالأقوی عدم البراءة من الضمان للأصل وعدم صیرورته ودیعة جدیدة بذلک، إذ هو بالتفریط السابق لم ینفسخ عقد أمانته ولم یرتفع الإذن له فی حفظها، وإنما صارت به ودیعة مضمونة).

إذ فیه: إن العقد السابق لا یحتاج إلی الفسخ، بل یمکن إضافة عقد آخر علیه، ولا مانع من جمع العقدین مطلقاً لأنه اعتبار، وتعدد الاعتبار فی مورد واحد ممکن إذا کان لکل أثر، کما فی الواجبین فیما إذا نذر الحج الواجب علیه، أو الصوم الواجب علیه، أو الصلاة الواجبة، وکذلک جمع المحرمین کما إذا نذر ترک شرب الخمر، إلی غیر ذلک.

وهکذا حال ما إذا لم یجدد عقداً بل قال: إن حالة قبل الخیانة باقیة، حیث معناه البقاء علی الکیفیة السابقة.

کما أن إشکال الجواهر علی قول الشرائع: وکذا لو أبرأه من الضمان، غیر ظاهر الوجه، قال مستشکلاً علیه: (لکن فیه إشکال بعدم دلیل صالح لقطع أصالة الضمان، ضرورة عدم ثبوت مال فی الذمة یکون مورداً للإبراء، فإن المراد من الضمان إشغال ذمته لو تلفت بالمثل أو القیمة، فهو کما لو قال للغاصب أبرأتک من ضمان المال المغصوب فی یدک ونحوه، مما هو إبراء عما لم یجب بعد، ودعوی

ص:138

کون المراد من الإبراء إسقاط الحق الذی هو تأهل الذمة إلی الاشتغال عل تقدیر التلف، یدفعها منع سقوطه بذلک للأصل ولظاهر ما دل علی سببیة الضمان الشامل لصورة الإسقاط السالم عن معارضة ما یقتضی صحة هذا الإسقاط علی وجه یترتب علیه السقوط لمثل ما نحن فیه المحتمل کونه کحق التحجیر ونحوه).

إذ یرد علیه أن الحق کالملک للمالک، له کل تصرف فیه سوی ما منعه الشارع، وأی دلیل علی منع الشارع فی المقام، کما أنه أی دلیل علی أنه إذا قال للغاصب: أنت بریء، أنه لا یبرأ، وکونه قبل تعلق الحق الفعلی غیر ضار بعد وجود الحق الشأنی، کبراءة الطبیب من التطبیب أو مصالحة الزوجة حقها لزوجة أخری أو للزوج وبالعکس إلی غیر ذلک، وکذلک حال کل حق حتی التحجیر لأنه اعتبار عرفی لم یغیره الشارع، ولذا کان المشهور مع الشرائع فی الفتوی بذلک.

وقال فی مفتاح الکرامة عند قول العلامة: لم یزل الضمان ما لم یجدد الاستئمان ویتحقق بأن یجدد له من غیر أن یدفعها إلیه، بأن یقول له أذنت لک فی حفظها أو أودعتک إیاها أو استأمنتک علیها ونحو ذلک: کما فی المبسوط والغنیة والسرائر والشرائع والتذکرة والتحریر وجامع المقاصد، لأن الضمان إنما کان لحق المالک وقد رضی بسقوطه بإحداثه ما یقتضی الأمانة.

ویمکن بناء ذلک علی أن الغاصب إذا استودع هل یزول عنه الضمان أم لا، وقد تقدم لنا فی باب الرهن أن زوال الضمان فی إیداع الغاصب مختار جماعة کثیرین بل استظهارنا أنه لیس محل خلاف، وفی الوسیلة فیما نحن فیه أنه لا یزول إلا بالرد وهو شاذ علی الظاهر.

ثم قال السید العاملی: ویتحقق الاستئمان أیضاً بالبراءة من الضمان بأن یبرأه من الضمان کأن یقول له: أبرأتک من ضمانها ونحو ذلک، کما فی التذکرة وجامع

ص:139

المقاصد، وما یأتی فی الکتاب فی فصل الأحکام فإنه یبرأ من الضمان بذلک، کما فی المبسوط والخلاف والغنیة والسرائر والشرائع والتحریر والتبصرة، وهما متلازمان لأن الضمان کان لحق المالک وقد أسقطه، کما لو حفر بئراً فی ملک غیره عدواناً ثم أبرأه المالک من ضمان الحفر، لکن فی دیات التحریر تأمل فی هذا التنظیر.

ثم إنه لا إشکال فی البراءة من الضمان أیضاً فیما لو مات المودع وورثه المستودع، أو أخذه تقاصاً أو صار حربیاً أو ما أشبه مما تقدم الکلام فیه.

بنفسه فیشمله عموم «من أتلف» وما أشبه، وإن کان له الرجوع علی المکره باعتبار قوته فقرار الضمان علیه.

وأشکل علیه الجواهر بأنه قد یشک فی تناول الأدلة لمثل الفرض الذی هو فیه من المحسنین الذین لم یجعل الله علیهم سبیلاً، فضلاً عن الضرر البین حال عدم التسلط علی المکره، وإشکاله علیه وجیه لما عرفت من الأدلة.

ولا فرق بین أن یکون الإکراه بأخذ المکره المال، أو یکون الإکراه لأخذ غیره، کما لو أکره السلطان المستودع بأن یعطیه لزید، ویأتی الکلام السابق فیما إذا أکره المکره المستودع بأن یتصرف فی ذلک بالإفناء مثلاً، أو مجرد التصرف کما إذا جبره علی أکل الطعام المودع عنده أو رکوب الدابة أو نحو ذلک لعدم الفرق فی المناط المذکور.

أما لو زعم المستودع الإکراه ولم یکن إکراه واقعاً علی ما مثلناه فی کتاب الطلاق وغیره، فلا إشکال فی الضمان، لأن الوهم لا یغیر الواقع.

ولو کان إکراه واقعاً لکنه لم یعلم بالإکراه بل دفعه إلی غیر المالک من دافع نفسه فهو ضامن، لأن الإکراه یجب أن یکون مربوطاً بالعمل، فإذا کان بینهما فصل لم یرفع الحکم.

ثم لو فرط فی الودیعة ثم أکرهه المکره هل یضمن، الظاهر نعم، لأنه لا دلیل علی أن الإکراه یرفع الضمان السابق، فهو کما إذا زنت طائعة ثم لما أرادت الانصراف فی وسط المباشرة أکرهها الزانی علی البقاء حیث لا یرفع الإکراه الحد.

ولو انعکس بأن أکرهه المکره ثم فرط قبل إیصاله إلی من عینه المکره، کما إذا أکرهه علی دفع الشاة إلی غیر المالک فجعل الشاة لیلاً فی الهواء الباردة مما یکون تفریطاً فی حقها، ثم سلمها غداً إلی غیر المالک، فالظاهر عدم

ص:141

الضمان للدلیل فی الفرع المتقدم، فتأمل.

ولو أکره المستودع لکنه فرط بما أوجب موت الشاة فی المثال السابق، فالظاهر الضمان، لأن الموت مستند إلی التفریط أو التعدی مثلاً لا إلی الإکراه، فهو کما إذا أکرهها علی الزنا لکنها زنت طائعة لا بإکراهه حتی لو لم یکن الإکراه کانت زنت، فإن الحد ثابت لعدم استناد الزنا إلی الإکراه، فتأمل.

ومنه یعلم الحال فی الاضطرار، لوحدة الملاک فی المقامین، کما أنه لو اضطرت وأکرهت معاً ففعلت لأحدهما لم یکن حد، لأن الاستناد إلی أیهما یرفع الحد، وکذلک إذا استندت إلی کلیهما معاً بحیث لو کان أحدهما لم یوجب.

ومنه یعلم الحال فیما إذا کان العطب فی الودیعة مستنداً إلی التعدی والتفریط معاً، مثلاً کان ترکها فی الهواء الباردة لیلاً، ثم رکبها مسافة طویلة فی النهار، بما أوجبا معاً هلاکها، لکن فی المقام یکون الضمان بأول الأمرین، نعم إذا تصورنا تقارنهما یکونان سبباً واحداً لانکسار السببین المتواردین اعتباراً کانکسارهما تکویناً، کما ذکرنا ذلک فی الأصول وکتاب البیع مفصلاً.

ص:142

وعن الصدوق، قال: روی أن رجلاً قال للصادق (علیه السلام): «إنی ائتمنت رجلاً علی مال أودعته عنده فخاننی وأنکر مالی، فقال: «لم یخنک الأمین، ولکن ائتمنت أنت الخائن»((1)).

بناءً علی أن المراد من هذا وشبهه بیان الحکم الشرعی بعدم خیانة کل أمین لک، وأنه متی ائتمنت کان غیر خائن لک شرعاً، ولکن إذا خونته فاللوم علیک حیث إنک ائتمنت الخائن بزعمک.

وعن المقنع قال: سئل الصادق (علیه السلام) عن المودع إذا کان غیر ثقة هل یقبل قوله، قال: «نعم ولا یمین علیه»((2)).

قال: وروی أنه قال (علیه السلام): «لم یخنک الأمین، ولکن ائتمنت الخائن»((3)).

وعن مسعدة بن صدقة، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «لیس لک أن تأتمن من خانک ولا تتهم من ائتمنت»((4)).

وعن مسعدة بن زیاد، عن جعفر بن محمد (علیه السلام)، عن أبیه (علیه السلام)، أن رسول الله (صلی الله علیه وآله) قال: «لیس لک أن تتهم من قد ائتمنته ولا تأتمن الخائن وقد جربته»((5)).

إلی غیرها من الروایات الواردة فی باب الإجارة والعاریة والمضاربة وغیرها، بعد وحدة الملاک فی الجمیع.

بل عن أبی علی وأبی الصلاح: إنه لا یمین علیه إلا مع التهمة للمرسل لا یمین علیه إذا کان ثقة غیر مرتاب.

وعن الصدوق والشیخ فی النهایة وابن حمزة: إنه لا یمین علیه مطلقاً.

ص:144

وعن الفقیه: قضی مشایخنا (رضی الله عنهم) علی أن قول المودع مقبول فإنه مؤتمن ولا یمین علیه.

وإیضاح النافع ومجمع البرهان وغیرها أنه یقبل قوله مع یمینه، وهو المشهور کما فی التنقیح والمسالک والروضة والکفایة، وقول الأکثر کما فی مجمع البرهان، وفی وکالة السرائر والمهذب البارع وکذا المسالک الإجماع علیه، وهو المحکی عن نهایة المرام للصیمری.

وقال فی المهذب: إن استشکال العلامة نادر.

وفی الجواهر: (بل أرسلوه فی غیر المقام إرسال المسلمات وهو الحجة مضافاً إلی کونه أمیناً، وإلی غیر ذلک ما سمعته فی دعوی التلف مما یمکن إجراؤه هنا، وهو کما ذکروه، فإشکال العلامة غیر ظاهر الوجه).

ثم إن الجواهر قال: (نعم لا یقبل قوله فی ذلک فی الرد علی الوارث لأنه لم یأتمنه)، لکن فیه نظر حیث إن ظاهر الأدلة المتقدمة عدم الفرق وإنما یقبل قوله لأنه أمین، فأی فرق بین أن یکون الوارث أو غیر الوارث.

ومنه یعلم حال الوالی فیما إذا تجنن ونحوه، والوارث فیما إذا ارتد، والحاکم إذا غاب غیبة منقطعة، إلی غیر ذلک.

ثم إن الشرائع قال: وللمالک إحلافه علی الأشبه.

أقول: إنا قد ذکرنا فی بعض مباحث الفقه أن اللازم علی الحاکم التحقیق أولاً، ثم طلب البینة والیمین، وذلک لأنه متعارف الحکام العرفیین، وقد قال الشارع: «جعلته علیکم حاکماً»((1))، ففی کل مورد لم یدل دلیل من الشرع علی تغییر الشارع

ص:146

للکیفیة العرفیة کانت هی المعیار کسائر الموضوعات، وقد دل الدلیل علی ذلک فی قضایا رسول الله (صلی الله علیه وآله) وعلی (علیه السلام) حیث کانا یحققان ویتوسلان لإظهار الواقع بالقرائن والأدلة.

مثلاً لم یقل علی (علیه السلام) لتلک الفتاة المتهمة للشاب بأنه أراد بها الفاحشة أن علیها البینة وإلا فعلی الشاب الیمین، بل کشف الأمر بسبب بیاض البیض((1))، إلی غیر ذلک مما ذکرنا جملة منه فی کتاب القضاء.

وحیث إن الشارع لم یجعل البینة علی المستودع بضمیمة قوله: «إنما أقضی بینکم بالبینات والأیمان»((2)) یکون علیه الیمین مع الاتهام، سواء کان منکراً کما إذا ادعی المودع أنه تعدی علی الودیعة بالرکوب واللبس وما أشبه، أو کان المودع المنکر والمستودع المدعی، کما إذا قال المستودع إنه أکره من قبل الجائر بإلقائه فی البحر، أو افترسه الأسد أو غصبه الغاصب أو ما أشبه ذلک من ما یجعله مدعیاً، وأنکر المودع ذلک.

وقد اختلفوا فی أن علیه الیمین مطلقاً، أو لیس علیه مطلقاً، أو یفصل، والروایات فی المقام علی طائفتین، وإذا انضمت إلیها الطائفة المطلقة فهی علی ثلاث طوائف:

طائفة دلت علی عدم الیمین علیه حتی فی غیر الثقة، کما تقدم فی مرسل المقنع((3))، وفی روایة الغرر عن علی (علیه السلام) قال: «أدّ الأمانة إذا ائتمنت، ولاتتهم غیرک

ص:147

إذا ائتمنته فإنه لا إیمان لمن لا أمانة له»((1)).

وطائفة دلت علی وجود الیمین علیه، مثل قوله (صلی الله علیه وآله): «إنما أقضی بینکم بالأیمان والبینات»((2)).

وطائفة دلت علی التفصیل بین الثقة وغیره، فعلی الثانی (المتهم) البینة، کما فی مرسل الغنیة علی ما فی مفتاح الکرامة قال: «وروی أنه لا یمین علیه إذا کان ثقة غیر مرتاب».

وروایة الدعائم، عن جعفر بن محمد (علیه السلام) أنه قال: «صاحب الودیعة والبضاعة مؤتمنان، والقول قول المودع إذا قال ذهبت الودیعة، وإن أتهم استحلف»((3)).

وعن أبی جعفر (علیه السلام)، أنه سئل عن رجل دفع إلی رجل ودیعة فقال المودع: نعم قد استودعتنی إیاها ولکن أمرتنی أن أدفعها إلی فلان، وأنکر المستودع أن یکون أمره بذلک، قال: «البینة علی المستودع أن صاحب الودیعة أمره بدفعها، وعلی المستودع الیمین»((4)).

وعنه (علیه السلام)، أنه قال فی رجل أودع رجلاً ودیعة، فقال: إذا جاء فلان فادفعها إلیه، فدفعها فیما ذکر، وأنکر الذی کان أمره بدفعها إلیه أن یکون قبضها منه، قال: «القول قوله إنه دفعها مع یمینه إن اتهم، لأن صاحب الودیعة قد أقر بأنه أمره بدفعها»((5)).

وعلی هذا فالجمع بین الأدلة یقتضی وجود الیمین علی المستودع مع الاتهام

ص:148

دون غیره، ویؤیده جملة من الروایات المتفرقة فی الأبواب المختلفة، بالإضافة إلی ما عرفت من الأصل، فإن الخارج یحتاج إلی الدلیل لا الأصل، مثل قول الصادق (علیه الصلاة والسلام): «إذا ادعی المستعیر إتلاف العاریة ولم یکن له علیه بینة وکان ممن یتهم لم یصدق ویضمن»، إلی غیر ذلک.

ویؤید الاحتیاج إلی الیمین فی الجملة: أن حکم الحاکم فی الموضوعات مع عدم القطع من دون بینة ولا یمین غیر معهود من الشریعة، ومن الواضح الفرق بین مقام الحجیة فی نفسها وبین مقام فصل الخصومة، ولهذا نری أن الید حجة فی نفسها لکنها لا تفصل الخصومة إلاّ بعد الیمین.

ثم قال الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (أما لو دفعها إلی غیر المالک وادعی الإذن من المالک فی ذلک فأنکر المالک فلا ریب فی أن القول قول المالک مع یمینه، لعموم قوله: «البینة علی المدعی والیمین علی من أنکر» الذی هو المالک هنا لأنه هو الموافق للأصل).

أقول: ولا یأتی هنا أنه مؤتمن فلیس علیه إلاّ الیمین، لانصراف الأدلة عنه، فإن قوله فی خبر مسعدة: «لیس لک أن تأتمن من خانک ولاتتهم من ائتمنت»، وفی خبر ابن زیاد: «لیس لک أن تتهم من قد ائتمنته ولا تأتمن الخائن وقد جربته»، وما أشبه ذلک ظاهر فی کون الأمر دائراً مدار الخیانة والعدم، وهذا لیس من الخیانة فی شیء وإن کان ربما یسمی بالخیانة توسعاً.

ثم من ادعی المستودع الدفع إلیه علی أربعة أقسام، فإن کذّبه فالقول قوله أیضاً، لأن الأصل عدم الدفع، فعلی المدعی البینة وعلیه الیمین، وإن صدقه ردت العین إن کانت باقیة، وإن کانت تالفة کان المالک بالخیار بین الرجوع علی من شاء منهما، وإن سکت یعامل معه معاملة الساکت فی طرف المدعی، وإن کان

ص:149

وارثه وقد مات، أو ولیه وقد جن، أو ما أشبه ذلک وادعی عدم العلم حلف علی العدم، أو العلم حلف علی القطع.

ثم قال الشرائع: (ولو صدقه علی الإذن لم یضمن وإن ترک الإشهاد علی الأشبه).

أقول: وهو کما ذکره، فإنه لو صدق المالک المستودع علی إذنه فی دفعه إلی الغیر أو ما أشبه الدفع مثل إلقائه فی البحر أو نحو ذلک، لکن المالک أنکر التسلیم فهو کدعوی الرد، مقتضی القاعدة فیه أنه لیس علی الأمین إلاّ الیمین، فهو حینئذ کالوکیل، ودعوی الرد علی الموکل علی ما عرفته فی کتاب الوکالة.

أما لو صدقه علی التسلیم أیضاً لمن أذن له لم یضمن المستودع بإنکار المأذون له، وإن کان المستودع ترک الإشهاد، خلافاً لمن قال بالضمان حیث اختلف الأصحاب فی أن من أمر غیره بدفع الودیعة إلی غیر المالک أو بقضاء دینه ففعل ولم یشهد فأنکر المدفوع إلیه هل یضمن الدافع أم لا؟

قیل: یضمن فیهما لأن إطلاق الإذن یقتضی دفعاً ثابتاً یمکن الرجوع إلیه عند الحاجة، فإذا ترک الإشهاد فقد قصر خصوصاً فی الدین، إذ الغرض منه براءة الذمة ولا یظهر ذلک إلاّ بالإشهاد، لأن الغریم إذا أنکر فالقول قوله.

وقیل: لا یجب الإشهاد فیهما ولا ضمان بترکه، لأن المأمور به هو الدفع وقد امتثله، والمتوقف علیه أمر آخر لا یدل علیه إطلاق الأمر وإنما هو مطلوب من الأمر، وعدم الإشهاد کما عرفت من الشرائع هو الأشبه بأصول المذهب وقواعده حیث إن الأمر لا یدل علیه إلاّ إذا کان هناک انصراف عرفی، فإنه إذا لم یشهد لم یکن إذن، ولهذا کان الضمان علی ما تقدم.

وعلی أی حال، فمن یری الإشهاد یراه من باب المصداق لا الخصوصیة،

ص:150

فمثله أیضاً کتابة المدفوع إلیه أو سائر القرائن الدالة علی الدفع.

ثم لا فرق بین کون دفع الودیع حراماً أو حلالاً، کما إذا قال المودع ادفعه لمن قامر معه، فغلبه من باب استحقاق طرفه له استحقاقاً بالقمار، أو قول ادفعه إلی الفاجرة إلی غیر ذلک، وهکذا لو أمره بصرفه فی السرف أو إلقائه فی البحر اعتباطاً، إذ بعد الأمر والإذن لا یکون التلف بدون الإذن الذی هو معیار الضمان، لانصراف دلیل الید ومن أتلف إلیه.

ثم لو اختلفت الورثة أو المودعان فی التصدیق والتکذیب أو ما أشبه ذلک کان لکل حکمه، والعلم الإجمالی بعدم مطابقة أحدهما للواقع لفرض الوحدة لا یضر بعد عدم أثر عملی له.

ص:151

الرد والتلف مع البینة وبدونها فی الأخیر وفی الأول علی رأی، ولو أقرّ بها له بتلفها قبل الجحود من الحرز فلا ضمان، وفی سماع بینته بذلک إشکال، نعم تقبل لو شهدت بالإقرار.

وتبعه المسالک قائلاً: (هذا کله إذا کان الجحود بإنکار أصل الإیداع، أما لو کانت صورته لا یلزمنی شیء أو لا یلزمنی تسلیم شیء إلیک أو ما لک عندی ودیعة أو لیس لک عندی شیء، فقامت البینة بها فادعی التلف أو الرد، سمعت دعواه وبینته، لعدم التناقض بین کلامیه).

وهو کما ذکراه، لأنه لیس من التناقض فی شیء، بل قد عرفت أن مقتضی القاعدة ما ذکره المحقق وتبعه غیره.

ثم إنه لو أقر بأن لدیه ودیعة ثم أنکر، لم یستبعد توجه الیمین علیه أیضاً إذا أبدی عذراً فی إقراره، فإنه لو لم یسمع یمینه یلزم تخسیره فی کثیر من الأحیان حیث یقول إن إقراره کان لأجل أمر کما ذکروا مثل ذلک فیما إذا أثبت قبضه المال فی الورقة ثم أنکر بحجة، مثل أنه إنما کتب لتعارف ذلک قبل القبض ثم لم یدفع له المدیون المال، لکن الغالب أن الفقهاء لا یقبلون الإنکار بعد الإقرار بحجة إقرارالعقلاء وإن کان المشرف علی سیر المرافعات یری کثرة مثل ذلک فیها.

ویؤیده أن الزهراء (علیها الصلاة والسلام) ادعت مرة أن فدک إرث ومرة أنها نحلة((1)) ولم یکن لطرفها أن یقول إن الکلامین تناقض، فتأمل.

ثم إنه لیس من الإنکار بعد الإقرار إذا اختلف المتعلق، کما إذا قال المالک: أودعت عندک مائة دینار، فقال: لا، ثم اعترف بودیعة خمسین، بل وعکسه أیضاً

ص:153

کذلک، فإن العموم المطلق یجعل الأمرین غیر متناقضین، وکذلک حال ما إذا کان بینهما من وجه، أما إذا کان بینهما تباین کما اذا ادعی ودیعة شاة فأنکر، ثم أقر بودعیة معز فالأمر أوضح.

ثم إن المسالک قال: (وحیث قلنا بقبول بینته إن شهدت بتلفها قبل الجحود برئ من الضمان، وإن شهدت بتلفها بعده ضمن لخیانته بالجحود ومنع المالک عنها).

وفیه: إن الجحود مطلقاً لیس من الخیانة إذا أظهر له وجهاً محتملاً بالنسیان ونحوه.

ص:154

شیئین أو ثلاثة أشیاء مثلاً، فلا تنتشر فی کل الترکة، وإنما یکون من المشترک بینهم وبین المودع.

أما ما ذکره الشرائع من التردد، ففی المسالک یحتمل أمرین:

(أحدهما: أن یکون فی أصل الضمان، فإن اعترافه بها فی حیاته إنما یقتضی وجوب الحفظ، وإلا فذمته بریئة من ضمانها، فإذا مات ولم یعلم احتمل تلفها قبل الموت بغیر تفریط أو ردها إلی المالک، والأصل براءة ذمته من الضمان، وکون التلف علی خلاف الأصل معارض بهذا الأصل، ولیسا متنافیین حتی یتساقطا، إذ لا یلزم من بقائها تعلقها بالذمة.

والثانی: أن یکون التردد فی کیفیة الضمان، فإن أصالة بقائها اقتضی کونها فی جملة الترکة، غایتها أن عینها مجهولة فیکون مالکها بمنزلة الشریک، وکون الشرکة قهریة لا یقدح فی الحکم کمن امتزج ماله بمال غیره بغیر اختیاره ثم مات أحدهما، فإن الشرکة تتحقق ویقدم الشریک بالحصة علی غیره من الغرماء، والانتقال إلی البدل إذا تعذرت العین إنما یکون مع العلم بوجودها فی جملة المال، وإلا منعنا البدل وأصالة البقاء قد أوجبت ذلک).

أقول: الظاهر أنه لا إشکال فی وجوب الرد مع معرفة العین، واحتمال أنه اشتراها أو وهبت له أو غیر ذلک من الناقلات الاختیاریة أو القهریة خلاف الاستصحاب، وکذلک حال ما إذا ترددت بین أعیان، وتأتی مسألة الشرکة هنا ومقتضی القاعدة إجراء قاعدة العدل، أما إذا لم یعرف العین لم یستبعد الاستصحاب المقتضی لضمان البدل، ولو لم یعرف القدر فالتصالح، وإن أبی أحد الطرفین صالح بینهما الحاکم قهراً علی ما ذکرناه فی کتاب الصلح.

ومنه یعرف النظر فی قول الجواهر من (عدم صلاحیة ما ذکروه لإثبات الضمان

ص:157

الذی مقتضی أصل البراءة بلا واسطة عدمه، و«علی الید» مخصوص بالأمانة المستصحب حکم عدم الضمان فیها، بل هو مقتضی إطلاق الدلیل... ولم یثبت تقصیره بعدم الإشهاد خصوصاً مع ملاحظة حال المسلم المحمول علی الوجه الصحیح فعلاً وترکاً)((1)).

إذ البراءة محکمة بالاستصحاب، ولا حاجة إلی الضمان بعد أن الاستصحاب یقتضی بقاء المال فی الترکة، وعدم تعارف الإشهاد یوجب الشک فی أصل وجوبه، کیف ولو کان واجباً لتعارف مثل تعارف الصلاة والصیام ونحوهما، مع أن المراجعة إلی عرف المتشرعة یری تعارف عدم الإشهاد فلا مجال لأصل الصحة.

هذا بالإضافة إلی أن إجراء أصل الصحة لا یثبت أنه رد الودیعة أو انتقلت إلیه.

ومنه یعرف وجه النظر فیما ذکره المسالک قال: (الأقوی أنه إن علم بقاء عینها إلی بعد الموت ولم یتمیز قدم مالکها علی الغرماء وکان بمنزلة الشریک، وإن علم تلفها بتفریط فهو أسوة الغرماء، وإلا فلا ضمان أصلاً لأصالة براءة الذمة، وأصالة بقائها إلی الآن لو سلمت لا یقتضی تعلقها بالذمة) ((2)).

ثم مثل الموت بعد الاعتراف بالودیعة غلبة النسیان علیه أو جنونه أو أغمائه أو ما أشبه ذلک مما لا یمکن معه استفساره عنها.

کما أن مثل الودیعة سائر أموال الناس عنده من غصب أو عاریة أو مال مضاربة أو غیرها، وکذا إذا قال إنه مدیون بالخمس أو الزکاة أو المظالم أو الکفارة أو نحوها، وکذلک حال الفقیه ووکیله الذین عندهما الحقوق کالخمس والزکاة أو أموال الفقراء والقصر، أو المال الذی أعطاهم الناس لإجارة الصلاة والصیام والحج وغیرها عن أمواتهم، لوحدة الملاک فی الجمیع.

ص:158

ومن ذلک ظهر وجه النظر فی قول المسالک: (فإن أقر لأحدهما بعینه حکم بها للمقر له ویحلف للآخر، فإن حلف له سقطت دعواه عنه، وبقیت منازعته مع صاحبه فله إحلافه أیضاً، فإن حلف سقطت دعواه أیضاً واستقر ملک المقر له علی العین، ولو نکل الودعی عن الیمین أحلف المدعی علی استحقاقها إن لم یقض بالنکول، وأغرم الودعی له المثل أو القیمة لحیلولته بینه وبینها بإقراره الأول، تنزیلاً للیمین المردودة منزلة إقرار المنکر، إذ لو أقر بها ثانیاً للآخر یغرم له، فکذا إذا حصل ما هو بحکم الإقرار).

ومما تقدم یعلم الحال فیما لو أکذبهما معاً، سواء قال إنها له أو لثالث، أو قال لا أعلم لمن بدون تعیین الثالث، فإن الید له ولکل منهما حینئذ إحلافه علی البتة أیضاً، فإن نکل عن الیمین ردت علیها وصارا فی الدعوی سواء لأن یدهما خارجة، فإن حلفا أو نکلا قسمت بینهما، وإن حلف أحدهما خاصة اختص بها.

وإن قال المستودع هی لأحدهما ولا أدری من هو علی التعیین، فإن صدقاه فی نفی العلم فلا خصومة لهما معه، وتبقی الخصومة بینهما والحکم کالسابق، فإن أقاما البینة أو حلفا أو لم یقم أحدهما بینة ولا حلف قسم بینهما بالتساوی، وإن أقام أحدهما البینة أو حلف أحدهما فقط کانت الودیعة له.

ثم فی هذه الصورة إن کذباه فی عدم العلم، فادعی کل واحد منهما علمه بالمالک أو أدعی أحدهما ذلک علیه، فالقول قوله مع یمینه، لکن الحلف هنا علی عدم العلم، والظاهر کفایة یمین واحدة لأن المدعی شیء واحد وهو علمه بکون المال لمعین، وهنا قول بأنه یحلف لکل منهما یمیناً، لأن کلاً منهما مدع فیدخل

ص:160

فی عموم حدیث «الیمین علی من أنکر»((1))، لکن الظاهر کفایة الیمین الواحدة.

وعلی أی حال، فإذا حلف لهما بقیت المنازعة بینهما، وقد عرفت أن مقتضی القاعدة التقسیم لا ما حکی عن الشیخ من الاقتراع بینهما، فمن خرج اسمه وحلف سلمت إلیه، ولا ما عنه أیضاً من أنه یوقف حتی یصطلحا، إذ لا وجه لذلک بعد القاعدة المذکورة.

ولذا قال فی الجواهر: (لعل الأقوی أنهما یحلفان ویقسم بینهما لتکافؤ الدعویین وتساویهما فی الحجة وهو یقتضی القسمة کذلک، ولایکون الأمر مشکلاً، والإیقاف حتی یصطلحا ضرر، والاصطلاح غیر لازم)((2)).

ثم إن صدقهما بأنه لهما وقال لا أعلم کم لهذا وکم لهذا یقع الأمر بینهما، فإن ادعی کل منهما النصف أو أحدهما الثلث والآخر الثلثین وهکذا فهو، وإن ادعی کل منهما الثلثین مثلاً أعطی کل منهما الثلث، وفی الثلث المتنازع فیه تجری قاعدة البینة والیمین، وإلا فالتقسیم حسب قاعدة العدل.

ولو ادعی أحدهما أن الجمیع له، والآخر أن النصف له، کان من التنازع، وکذلک فی سائر المقامات، وأن النزاع فی النصف لأن النصف الآخر لا مدعی له، وقد حققناه فی بابه، والمسألة طویلة الذیل نکتفی منها بهذا القدر.

ص:161

الخان وقال للخانی: احفظه کی لا یخرج، فخرج فی بعض غفلاته، فالأقرب الضمان، لأنه قصر فی الحفظ بالغفلة، ووافقه علی ذلک مفتاح الکرامة وأضاف قوله: وکذلک الحال فی الثیاب بالنسبة إلی الحمامی، ووافقهما علی ذلک مناهج المتقین.

وما ذکروه هو مقتضی القاعدة حیث کان من التفریط.

وکذلک حال صاحب المنقل (الکراج) بالنسبة إلی السیارة، والمطار بالنسبة إلی الطائرة، والمحطة بالنسبة إلی القطار، والمیناء بالنسبة إلی الباخرة، فیما إذا سرقت أو سرق منها، وکذلک حال حافظ الأحذیة فی الأعتاب المقدسة، وحافظ السلاح والمال وما أشبه بالنسبة إلی مداخل المراکز المهمة، إلی غیر ذلک.

ولامؤنته، وسکت علیه السید العاملی مما یدل علی ارتضائه له، وفی مناهج المتقین ذکر مثله وأفتی بالضمان.

أقول: الظاهر الضمان فی الأشیاء الثمینة المعتنی بها، أما إذا کانت العلامة مما لا قیمة له کالظروف الورقیة ونحوها التی یکتب علیها اسم صاحب المحل لأجل وضع البضاعة فیها أو ما أشبه ذلک، فلا لزوم للرد ولا ضمان مع التلف، ثم لو لزم الرد وکانت له أجرة للطریق أو ما أشبه کان علی المودع علی ما تقدم الکلام فیه.

(السادس): قال العلامة فی التذکرة: إذا دفع قبالة إلی غیره ودیعةً ففرط فیها، فإنما یضمن قیمة الکاغذ مکتوباً ولا شیء علیه مما فی القبالة.

وسکت علیه السید العاملی بعد نقله عنه، وفی مناهج المتقین: لو أودع قبالة عند غیره ففرط فی حفظها أو تعدی ضمن قیمتها، وهل یضمن ما فی القبالة، وجهان أشبههما العدم، لکن الظاهر الضمان لأنه سبب ذهاب ماله.

أما إذا أودع عند أحد کتاباً مما یرید دراسة ولده فیه مما یوجب أن یکون طبیباً مثلاً فضاع بتفریط، لم یضمن نقص قیمة دراسة ولده، وکذلک إذا أودع ماکنة الخیاطة لم یضمن إلاّ قیمتها لا نقص العبد الذی لم یتعلمها بسبب ضیاع الماکنة، واحتمال أن النقص فی العبد بسببه غیر ضار بعد عدم کونه سبب الضرر عرفاً، فهو کما إذا أسقط إنسان إنساناً علی الأرض فداسته الأرجل فمات، فإن الدیة علیهم لا علیه.

نعم لو أسقطه فافترسه الحیوان بما لو لم یسقطه لم یفترسه کان السبب أقوی من المباشر.

وقد اتفق فی زماننا أن إنساناً وکز قلب إنسان فأغمی علیه مما ظن الأطباء موته، وحیث کانوا ینقلونه فی سیارة الأسعاف إلی المقبرة صحا من غشوته

ص:166

فقال من عنده فی السیارة نم، فنام ومات بعد نومته، واتفق الأطباء عند فحصه بأنه لو بقی جالساً ولم ینم فی السیارة لم یمت وإنما موته حدث بسبب نومه المنبعث عن أمر من کان معه بالنوم، فإن مقتضی القاعدة ضمان الآمر دیته لا الواکز.

ولو قیل: بأنه لو لم یکز الواکز له لم ینته الأمر إلی الموت.

قلنا: هو کما إذا استصحبه إنسان إلی مکان فاتفق أن رامیاً رماه فقتله، فهل یقال لو لم یکن المستصحب لم یمت، والحاصل إن المسألة من السبب والمباشر.

التعدی أو التفریط عرفاً ضمن، وإلا لم یضمن علی ما سبق الإشارة إلی مثله، وکذلک إذا جن جنوناً خفیفاً أو نحو الجنون فسلمها إلی غیر المالک.

أقول: لکن الظاهر هو الثانی، لأنه محسن فلا سبیل علیه، ولأنه إنما قبض لمصلحة المالک فلا یناسب عدم قبول قوله بیمینه، ولأن عدم تقدیم قوله یفضی إلی تنفیر الأمناء من الودیعة، وربما أدی إلی تعذر حصولها، وأن إمکان إقامة البینة لا یستلزم توقف القبول علی إقامتها کما فی دعوی التلف، کذا فی مفتاح الکرامة، والعمدة إطلاق عدم تخوین من ائتمنه الإنسان مما تقدم من الأدلة، وقد اختار هذا القول المختلف، وقواه جامع المقاصد، بل فی الأول أنه أشهر.

قال فی مفتاح الکرامة: (ولعله استند فی دعوی الأشهریة إلی عمومات النص والفتوی، مثل صحیحة الفقیه، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، وروایة ثقة الإسلام والشیخ فی الحسن الذی هو کالصحیح، عنه (علیه الصلاة والسلام) أیضاً قال: «صاحب الودیعة والبضاعة مؤتمنان»((1))، وهو بإطلاقه شامل للغرق وغیره کإطلاقات الفتاوی، وإلا فلم نجد من أفتی به قبله فی خصوص الفرض غیر الشیخ فی المبسوط مخالفاً له).

أما احتمال تقدیم قول المالک فهو خیرة المبسوط والتذکرة، عللوه بأن المستودع ادعی أمراً ظاهراً لا یخفی کالحریق والنهب والغرق ویمکن إقامة البینة علیه، بخلاف السرقة والغصب والتلف فی یده، فإنها أمور خفیة یقبل قوله فیها مع یمینه، لکنک قد عرفت أن إطلاق النص والفتوی یقتضی قبول قوله، وقد ذکرنا سابقاً مسألة تحقیق الحاکم وأن دور الیمین والبینة بعد التحقیق.

(العاشر): قال فی القواعد: (لو أمره بالوضع فی المنزل فوضعها فی ثیابه ضمن، ولو قال: ضعها فی کمّک فوضعها فی جیبه لم یضمن لأنه أحرز، ویضمن

ص:169

بالعکس، ولو قال: اربطها فی ثوبک، فجعلها فی یده احتمل الضمان لکثرة السقوط من الید، وعدمه لأنها أحفظ من الطرار بالبطّ، أما لو استرخی بنوم أو نسیان فإنه یضمن، فإن ربطه امتثالاً له وجعل الخیط الرابط من خارج الکم ضمن لأنه إغراء للطرار، ولا یضمن لو جعله من داخل)((1)).

أقول: مقتضی القاعدة ما تقدم من المعیارین من إرادة المودع الحفظ أو الخصوصیة، کما أن فی نقله هل یکون من التفریط أو التعدی أو لا، ومن الواضح اختلاف أنظار المودعین، کما أن من الواضح اختلاف أقسام النقل.

ومن ذلک یعلم المعیار فیما ذکره القواعد بعد ذلک بقوله: ولو نقل من صندوق إلی صندوق والصنادیق للمالک ضمن، ولو کانت للمستودع فهی کالبیوت، ولو أمره بجعلها فی صندوق من غیر قفل فقفل علیها لم یضمن، ولو قال: اجعلها فی هذا البیت ولا تدخله أحداً، فأدخل قوماً ضمن، سواء سرقت حال الإدخال أو بعده، سرقها من دخل البیت أو غیره، ولو قال: اجعل الخاتم فی الخنصر فجعله فی البنصر لم یضمن، بخلاف العکس.

أقول: أما فرعه الأول من الفرق بین صنادیق المالک وصنادیق المستودع فقد حکی عن المبسوط والتحریر والتذکرة وجامع المقاصد، وعلله فی مفتاح الکرامة بأن المالک بوصفه قد عین الحرز فإذا خالف المستودع کان تصرفاً غیر مأذون فیه فیضمن وإن کان أحرز، لأن فی ذلک تغییراً لحال الودیعة إلاّ مع الخوف والحاجة إلی النقل، بل فی التحریر إنها فی الحقیقة وکالة لا استیداع.

أقول: لکنک قد عرفت المعیار الآتی هنا أیضاً، فلا وجه ظاهر للفرق بین الصندوق للمالک والصندوق للمستودع، ومنه یعلم الحال فیما إذا کان الصندوق للثالث، أو نقل من صندوق المالک إلی صندوق المستودع أو الثالث أو بالعکس،

ص:170

وکذلک حال الاصطبلات بالنسبة إلی الدواب.

ومنه یعلم الحال فی فرعه الثانی، وهو أنه لو أمره بجعلها فی صندوق من غیر قفل فقفل علیها لم یضمن، وإن کان حکی عن المبسوط والتحریر، وعلله فی مفتاح الکرامة بأنه زادها حرزاً، فکان کما لو قال له اطرحها فی صحن دارک فأدخلها فی البیت وقفله.

قال فی المبسوط: ومن الناس من قال: یلزمه الضمان لأنه نبه علیه اللصوص بأن فیه مالاً، ورده بأنه لو قال بلفظه إن فیه مالاً لم یضمن فبالأولی أن لا یضمن بالتنبیه.

أقول: لکن المعیار هو ما ذکرناه، فإنه قد یرید عدم القفل، کما أنه قد یرید القفل لاختلاف الدواعی والأغراض، فکان ما استثناه المبسوط هو الموافق للقاعدة، ورده محل تأمل.

أما فرعه الثالث وهو قوله: (لو قال اجعلها فی هذا البیت ولا یدخله أحد، فأدخل قوماً ضمن، سواء سرقت حال الإدخال أو بعده، سرقها من دخل البیت أو غیره)، ففیه نظر واضح، إذ إدخال الناس وعدم الإدخال لا ربط له بالودیعة، وإنما یلزم الفرق بین التلف بسبب الإدخال وغیره، ولذا کان المحکی من التذکرة أنه استشکل فیما لو سرقها غیر الداخلین والحارسین، أو تلفت بحرق أو غرق، لم یضمن بحصول التلف بغیر سبب المخالفة.

أما القول بأنه تفریط بالمخالفة، ففیه ما لا یخفی، لأن کل مخالفة لا یوجب الضمان، فهو کما إذا قال له: اجعله عندک ودیعة ولا تشرب الماء أو ما أشبه، مما لا ربط له بالحرز، ومن الواضح أنه لیس إدخال القوم معتبراً فی الحکم، بل هو جار فی الواحد أیضاً، کما نیه علیه مفتاح الکرامة.

ص:171

وأما مسألة الخاتم والخنصر فقد قال فی مفتاح الکرامة: (إنه هو فتوی المبسوط والسرائر والتذکرة والتحریر، وشرط فی الأخیر فی صورة الأصل أن یکون الخاتم متسعاً ینزل إلی أسفل، قال: وإن کان ضیقاً یقف عند الأنملة ضمن، وهو مراد فی بقیة العبارات، وکذا إذا کان وضعه فی البنصر مفضیاً إلی تلفه بالکسر أو الحک فإنه یضمن لو تلف، وینبغی التقیید فی صورة العکس بما إذا کان یبلغ أسفل البنصر، وإلا فأصل الخنصر أوثق منه، وهذا کله مبنی علی أن النقل إلی الأحرز عن المعین حائز اختیاراً، وأما علی القول بعدم جوازه إلاّ عند الضرورة فلا یتأتی ذلک).

لکنک قد عرفت المعیار فی المسألة، فلیس الأمر علی نحو الکلیة التی ذکروها.

(الحادی عشر): لو کانت الودیعة تفسد بالوضع فی الموضع الحار أو البارد فوضعها فیه ضمن، أما إذا أمر المالک بذلک، فإن کان عن قصد لم یضمن، وإن کان عن ارتکاز أنه صالح للودیعة ولم یعرف المستودع الارتکاز لم یضمن أیضاً، وإن عرف المستودع بذلک ضمن بأن عرف المستودع اشتباه المودع، کما إذا قال له الطبیب: احفظه فی مکان بارد، فاشتبه وزعم بأنه قال احفظه فی مکان حار، وهذا من فروع تخالف الإشارة واللفظ.

ثم إذا قال: احفظه فی هذا أو ذاک، فحفظه وذهبت الکهرباء بما أوجب الفساد لم یضمن، والظاهر ضمان صاحب ماکنة الکهرباء من جهة إتلاف مال الناس بشرائطه المقررة، أما إذا جعل میت الناس فی مکان یسرع إلیه الفساد کالمکان الحار ففسد فهو معصیة لا أنه یوجب الضمان لعدم المالیة.

(الثانی عشر): لا فرق فی الضمان بین تساوی قیمة الموافقة والمخالفة أو

ص:172

تخالفهما، فلو قال: احفظ الخبز فی مکان حار، فحفظه فی البارد ضمن للمخالفة وإن تساوت قیمة الخبزین.

(الثالث عشر): لو لم یحفظ ثلجه فی الثلاجة مما سبب میوعته مع أمره بذلک، ثم أرجع الماء إلی الثلاجة حتی جمد، فعلی المشهور یضمن لأنه خالف، کما ذکروه فی مسألة الرد إلی الحرز، وعلی ما ذکرناه هناک لا یضمن، وکذلک عکس المسألة بأن کان لا یرید الماء الجامد فجمده ثم أذابه، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

خاصة لدلیل الید((1))، ولم یضمن الباقی لأنه لم یخن فی الأمانة.

هذا بالنسبة إلی البعض المتصل، أما لو أتلف البعض المنفصل منها، کما لو أتلف درهماً من صرة أو بیضة أو جوزة من سلة منهما أو ما أشبه ذلک، ضمن ما أتلفه خاصة دون الباقی، لأنه لا یکون من الخیانة فی الباقی حتی یضمنها، نعم إذا فرط فی الباقی أیضاً أو تعدی فإنه یضمنه لذلک لا لإتلاف البعض. ولا یزول ضمانه للبعض بإعادته إیاه، بل یحدث ضمانه للکل إن مزجه به علی وجه لا یتمیز کما سبق.

نعم إن أتلف أحد مصراعی الباب أو فردی الحذاء ضمنه وضمن قیمة الاجتماع أیضاً، وفی حکم الإتلاف فی المسألتین ما یشبه الإتلاف کما إذا خرق بعض الثوب أو جرح ید العبد أو ما أشبه ذلک.

ولذا قال فی مناهج المتقین: لو أتلف بعض المتصل من الودیعة، کما لو قطع ید العبد المودع عنده، أو أحرق بعض الثوب ضمن الجمیع، نعم لو صدر ذلک منه خطأً ضمن ما أتلفه خاصة، ولو أتلف البعض المنفصل منها کما لو أتلف درهماً من صرة ضمن ما أتلفه خاصة دون الباقی، إلاّ أن یکون قد فرط فی الباقی أیضاً أو تعدی فإنه یضمنه لذلک ولا یزول ضمانه للبعض بإعادته إیاه بل یحدث ضمانه للکل إن مزجه به علی وجه لا یتمیز کما مر.

(السادس عشر): لو مات أو جن أو نحوهما ووجد فی ترکته شیء مکتوب علیه أنه ودیعة فلان، أو أنه ودیعة للموقوفة الفلانیة أو ما أشبه ذلک، أو وجد فی دفتره أن الشیء ودیعة فلان وکان الشیء موجوداً، أو أنه کان کاتباً فیه أن دراهم معدودة فی أمواله ودیعة لفلان، فیما قلنا بجواز التصرف فی الودیعة لتبدیلها علی

ص:174

ما هو الارتکاز علی ما تقدم، فإن أفادت الکتابة الاطمینان العادی للوصی أو الوارث أو الحاکم بکونها ودیعة لمن سمی له، سلمه إلیه أو إلی ورثته بعد موته، وإلا لم یدفعه إلیه إلاّ بعد الإثبات الشرعی لأنه لا اعتبار بالکتابة علی ما ذکروه، ومثل الکتابة ما إذا کان قرأ وصیته فی شریط أو نحو ذلک.

ولذا قال فی مناهج المتقین: (لو مات ووجد فی ترکته شیء مکتوب علیه أنه ودیعة فلان، أو وجد فی دستوره أن الشیء ودیعة فلان وکان الشیء موجوداً، فإن أفادت الکتابة العلم للوصی بکونها ودیعة لمن سماه سلمه إلیه، وإلا لم یدفعه إلیه إلاّ بعد الإثبات الشرعی لأن الکتابة لا حجیة فیها علی الإطلاق).

ولو تردد الاسم بین نفرین فالمحکم قاعدة العدل.

ومنه یعلم حال ما إذا ادعی علیه بأنه أودعه الشیء الفلانی واستشهد بأنه کتبه بیده وأبدی المدعی علیه العذر فی الکتابة بما لم یوجب الاطمئنان، مثلاً قال: کتبت حین أکرهنی إلیها، أو هی بیان المثال لتلامیذی أو ما أشبه ذلک، ولذا لا یکون مثل الاعتراف فی الرادیو والتلفزیون والشریط والتلفون حجة، إذ لعله ألجئ إلی ذلک، ومن هذه الجهة لا تعیرها المحاکم العالمیة القانونیة اهتماماً، نعم قد یعدونها من القرائن.

ومثل الودیعة فیما ذکرناه الإجارة والمضاربة والشرکة والرهن والبیع والنکاح والطلاق وغیرها، ومثل موته والوجود فی ترکته ما إذا جن أو أغمی علیه أو نام نوماً مستمراً أو نحو ذلک ووجد فی دستوره الکتابة المذکورة، لوحدة الملاک فی الجمیع.

(السابع عشر) لو ادعی علیه ودیعة وعین کل علاماته وأنه وضعها فی الصندوق الفلانی إلی غیر ذلک، کما إذا قال: إن الشاة المودعة من صفتها کذا

ص:175

وکذا والمستودع لا یعلم تلک الصفات، أو إنی أودعته الجوهر الفلانی فوضعه فی صندوقه الأحمر فی زاویته الجنوبیة ووضع فوقه قماشاً بلون کذا مثلاً، فإن أوجب العلم فهو، وإلا لا تکون تلک الصفات والعلامات إلاّ من القرائن.

وکذلک الحال لو ادعی أنه أودعه مصراعاً من مصراعی بابیه، أو فردة من فردتی حذائه، وکان بیده المصراع الثانی والفردة الثانیة، إلی غیر ذلک من القرائن العرفیة.

ولو ادعی أن الشاة أو الدابة له وعلامة ذلک أنها إذا أطلقت من الاصطبل والمراح ونحوهما تأخذ طریق بیت المدعی، وفعلت الشاة والدابة ذلک، فإنها لا تکون إلا من القرائن، لا أنها توجب قبول قوله، إلاّ إذا أورثت العلم علی ما عرفت.

(الثامن عشر): لو وکل المودع من یتسلم الودیعة من المستودع، سواء لإتیانها إلی المودع أو لأنه آجرها من إنسان أو باعها لإنسان أو نحو ذلک من سائر أقسام المعاملات، فطالبها الوکیل وامتنع المستودع من تسلیمها إلیه، فإن کان عدم التسلیم من جهة عدم ثبوت الوکالة لم یضمن، وإن کان بعد ثبوت الوکالة وإنما لم یدفع اعتباطاً ضمن، أما إذا لم یطالبه الوکیل فالظاهر أن الوجب إعطاؤها له بعد علمه بعدم رضاء المودع أو المنتقل إلیه بقاءها عنده.

ولو قال الموکل للوکیل: إنی أطلب أحد الذین فی المدرسة أو ما أشبه، وجاء ونادی الطلبة بوکالته، فاللازم إعلامه من المستودع بکونها عنده، وقد عرفت سابقاً أنه لا یلزم الإشهاد إلاّ إذا خاف من الإنکار فیلزم الإشهاد أو نحوه لبراءته.

ومنه یعلم موضع الرد والقبول فی قول مناهج المتقین: لو وکل المودع من یسلم الودیعة من المستودع فطالبه الوکیل فامتنع هو من تسلیمها إلیه، فإن کان اقتراحاً ضمن، وإن کان لعدم ثبوت وکالته لم یضمن، ولو لم یطالبه الوکیل

ص:176

لم یلزمه حملها إلیه، نعم یلزم إعلامه الوکیل وکونها عنده إذا کان هو جاهلاً بذلک، ولا یلزمه الإشهاد عند التسلیم علی الأظهر، ولو أخر التسلیم لأن یتمکن من الإشهاد ضمن فی وجه.

(التاسع عشر): إذا أودعه الودیعة ثم طلبها منه، وشک فی أنه علی حاله الطبیعی أو لا، بأن صار سفیهاً أو معتوهاً، أو أنه فی حالة السکر أو حالة الجنون أوما أشبه ذلک، لم یضمن بعدم التسلیم إلی أن یتحقق، نعم یجب علیه التعجیل فی التحقیق علی ما تقدم فی مسألة الفوریة فی الرد، وکذا یجب الإسراع فی الاستشهاد ونحوه إذا خاف الإنکار.

(العشرون): إذا أودع عنده خاناً أو فندقاً أو دکاناً أو معملاً أو مصنعاً أو غیر ذلک، لم یجز له التصرف فیها إلاّ بقدر الارتکاز، بمثل الصلاة فیها ونحوها، ولو أودع عنده ماءً لم یجز الغسل فیه أو الوضوء به أو ما أشبه ذلک لأنه تصرف، إلاّ إذا کان ارتکاز بالجواز، ولو أودع بستاناً فالظاهر أنه لا یضر أکل المارة منه حسب الموازین الشرعیة، فلا یلزم حفظها عن ذلک، بل یجوز له أیضاً إذا مر علی البستان أن یأکل منه حسب حق المارة.

ولو بالنفس کإضائته إذا لم یکن متوقداً.

(الثالث والعشرون): لو وکل العالم أن یأخذ خمسه ممن عنده ماله، فالظاهر أنه یکون ودیعة عنده بالنسبة إلی الخمس، وکذلک حال توکیل الفقیر ونحوهما فی أخذ شیء من ماله الموجود عند وکیله فیما کان عین المال موجودة، ویکون حینئذ من الکلی فی المعین.

(الرابع والعشرون): الاستیداع والإیداع یمکن أن یکون فی عین شخصیة، أو مشاعاً، أو کلیاً فی المعین، بل أو مردداً لمالک واحد، کما إذا قال زید: أودعتک کتاب شرح اللمعة أو کتاب القوانین علی سبیل التردید، بناءً علی صحة مثل ذلک کما لم نستبعده فی بعض مباحث الفقه، خلافاً لغیر واحد من الفقهاء، حیث أبطلوه شرعاً، أو أحالوه عقلاً، وکذلک إذا کان الشیء مردداً بین مالکین فقالا: أودعناک، فإنها تصح ودیعة وإن لم یعلم أنها مودعة من هذا أو هذا، وإذا قال أحدهما ذلک وتسلمه المستودع وکان القائل المالک واقعاً صار ودیعة، وإلا فلا.

(الخامس والعشرون): لو خیره المکرِه بین إعطائه مال نفسه أو مال الودیعة، فأعطاها لم یستبعد عدم الضمان أیضاً، لأن الإکراه علی الکلی إکراه علی کل فرد منه، نعم إذا کان ماله أقل من مال الودیعة وأعطی مال الودیعة ضمن التفاوت، لأنه لم یکن مکرهاً فی قدر التفاوت.

ومثله إذا کانت الودیعة مائة وأکرهها المکره بتسلیمها له وکان یکتفی بتسلیم البعض کالخمسین والستین مثلاً، فسلم الکل کان ضامناً للتفاوت، لأنه لم یکن مکرهاً فی ذلک.

ومنه یعلم حال ما إذا کان له شاة وللمودع بقرة فأراد أحدهما المکره، فسلم البقرة ضمن قدر التفاوت بینهما لمالک البقرة.

ص:178

من مورد التحالف، لأن القرض والودیعة أمران متقابلان، فلیس بینهما الأقل والأکثر حتی یکون الأصل مع أحدهما.

ومنه یعلم حال العکس، بأن ادعی المالک الإیداع وادعی القابض الاستقراض، لکن فی المقام روایة خاصة فی إحدی الصورتین یجب القول بها، وهو خبر إسحاق بن عمار الذی وصفه بالصحة فی المختلف والریاض، وعده بعض الأجلة من الموثق.

وقد رواه الکلینی والشیخ والصدوق، قال: سألت أبا الحسن (علیه السلام) عن رجل استودع رجلاً ألف درهم فضاعت، فقال الرجل: کانت عندی ودیعة، وقال الآخر: إنما کانت علیک قرضاً، قال: «المال لازم إلاّ أن یقیم البینة أنها کانت ودیعة»((1)).

وفی المناهل: یعضد هذه ما أشار إلیه بعض الأجلة قائلاً: روی الکلینی والشیخ فی الموثق عن إسحاق بن عمار أیضاً، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجل قال لرجل: لی علیک ألف درهم، فقال الرجل: ولکنها ودیعة، فقال (علیه السلام): «القول قول صاحب المال مع یمینه»((2)).

ولذا ذهب إلی ذلک النهایة والنافع والتذکرة والتبصرة والمختلف والتنقیح والریاض والإسکافی والحلی علی ما حکی عن بعضهم، بل صرح بعضهم بالاتفاق علیه أو نفی الخلاف فیه.

أما الوجوه التی ذکروها لذلک فهی أقرب إلی الاعتبار، ولولا الدلیل الخاص لکنا نقول بما ذکرناه سابقاً.

مثل ما حکی عن ابن إدریس من أنه قال: لأنه أقر بأن الشیء فی یده أولاً

ص:180

وادعی کونه أمانة، والرسول (صلی الله علیه وآله) قال: «علی الید ما أخذت حتی ترده»((1))، وهذا قد اعترف بالأخذ والقبض وادعی الودیعة وهی تسقط الحق الذی أقر به لصاحب المال فلا یقبل قوله فی ذلک.

ومثل قول التذکرة: لأن المتشبث یزیل دعواه ما ثبت علیه من وجوب الضمان بالاستیلاء علی مال الغیر، فکان القول قول المالک.

ومثل ما عن التنقیح: من أن ذا الید أقر بوصول المال إلیه وهو محتمل الإقراض وعدمه کالاستیداع، ولا مرجح لأحد الاحتمالین، علی أنه یدعی ما یزیل الضمان فعلیه البینة ومع عدمها کان القول للمالک.

ومثل قول الریاض: بعموم «علی الید» الموجب لضمان ما أخذه، خرجت عنه الأمانة حیث تکون معلومة بالإجماع فتوی وروایة، وبقی الباقی یشمله عموم الروایة.

ومنه یظهر وجه النظر فی قول مناهج المتقین حیث قال: (لو قبض من غیره مالاً فتلف من غیر تعد منه ولا تفریط فادعی القابض أنه کان ودیعة وادعی المالک أنه کان قرضاً، فالقول قول المالک بیمینه، نعم مع وجود العین له ردها إلیه، ولو انعکس الفرض فادعی المالک الإیداع وادعی القابض الاستقراض فقیل یقدم قول المالک، ولو قلنا بتقدیم قول القابض لإقراره بلزوم البدل علیه عند التلف من غیر تفریط ولا تعد کان أحسن).

فإن فرعیه الأولین علی ما عرفت، أما فرعه الثالث ففیه ما ذکرناه من أنه موضع التحالف ولا دلیل مخرج عن ذلک، اللهم إلاّ أن یفهم المناط وهو غیر

ص:181

مقطوع.

ثم إنه یلحق بصورة التلف صورة عدم إمکان رد المال المفروض إلی صاحبه مع بقائه، کما لو ألقی فی البحر أو اغتصبه الغاصب منه مع تقصیره فی الأمر أو ما أشبه ذلک، کما صرح ببعض الفروع المذکورة فی محکی النافع والتذکرة.

وفی المناهل: الظاهر أنه مما لا خلاف فیه، قال: وهو مقتضی إطلاق الروایة الثانیة.

ثم إذا تمکن الودعی من رد عین المال المتنازع فیه إلی المالک، فعن الریاض أن القول قول الودعی قائلا: ویفهم من قوله إذا تعذر الرد أو تلف العین أن مع عدم التعذر القول قول الودعی ولا ریب فیه لأصالة عدم القرض، فله رد نفس العین، والخبر المتقدم صریح فی التلف.

وکذا قال ابن الجنید، إلاّ أن أصحابنا أطلقوا، وابن الجنید فصل.

وعن المراسم إنه قال: إن اتجر المستودع بمال الودیعة فعلیه ما یخسر وللمودع الربح.

وقد أشکل الخونساری فی جامع المدارک علی المشهور قائلاً: إن قولهم مشکل بحسب القواعد، حیث إن التجارة إن کانت بعین الودیعة فهی معاملة فضولیة إن أمضاها المالک صحت وإن ردها بطلت، فما یظهر منه الصحة بدون حاجة إلی الإمضاء مشکل، وإن کانت بالکلی فی الذمة مع دفع الودیعة عما فی الذمة فمقتضی القاعدة استرداد الودیعة مع الإمکان وغرامة المثل أو القیمة مع عدم الإمکان وکون الربح للودعی إلاّ أن تستشکل فی صحة مثل هذه التجارة بقصد أداء ما فی الذمة، وإن کان المالک أذن فی التصرف مع الضمان فمقتضی القاعدة صحة التجارة وکون الربح للودعی التاجر ولا مجال للشبهة من جهة قصد أداء ما فی الذمة بمال الغیر. أما الروایة ((1)) فیمکن أن یکون أمر الإمام (علیه السلام) بالأخذ أمراً بإمضاء المعاملات الواقعة وإعطاء النصف إیاه إحساناً إلیه مع وقوع التجارة بالعین، وأمر بأخذ نصف الربح مع کونها بما فی الذمة من باب قبول الإحسان الواقع من طرف الودعی).

لکن لا یبعد أن تکون الروایة علی طبق القاعدة حیث إن الربح حصیلة المال والعمل حتی فیما إذا باع کلیاً وأعطی العین من باب الوفاء، فإن العرف یرون الربح منهما کما هو الحقیقة، ومثله مقسم بینهما، وکأن الربح فی ذلک الزمان فی المضاربة کان ­بالنصف وإلا فمقتضی ما یراه العرف التقسیم بینهما حسب الموازین

ص:183

الاقتصادیة بالنسبة، من الثلث أو النصف أو غیرهما کما ذکرنا فیکتاب الاقتصاد.

وحیث کان الأمر علی حسب القاعدة لا فرق بین الودیعة والغصب والعاریة ونحوها، بخلاف ما إذا قلنا إنه تخصیص للقاعدة بدلیل خاص ولم یفهم الملاک، هذا حسب ما یراه العرف، أما حسب الصناعة فلا یبعد ما ذکره جامع المدارک وغیره، وقد فصل الکلام فیه فی المناهل تفصیلاً فمن شاء راجعه.

ومنه یعلم الکلام فیما ذکره مناهج المتقین، حیث قال: (لو تصرف المستودع فی الودیعة واتجر بها بغیر إذن المالک ضمنها، ثم الأقوی أنه إن وقعت المعاملة علی العین المودعة کانت موقوفة علی إجازة المودع، فإن أجاز صحت المعاملة وکان الربح کله للمالک ولا شیء منه للمستودع، وإن رد فسد البیع، وإن اشتری فی الذمة ودفع الودیعة وفاءً صحت المعاملة وکان الربح کله للمستودع، وعلیه بدل الودیعة من مثل أو قیمة وهو آثم، ولا فرق فی ذلک کله بین کون الودیعة لکامل أو قاصر).

(الثلاثون): لو رد الودعی المال قائلاً: هذا مالک وإنما هزل الحیوان أو تفه طعم الخل أو تغیر لون القماش أو ما أشبه ذلک من غیر تعد أو تفریط، قبل قوله لأنه أمین علی ما عرفت، والظاهر أنه إن قال المالک: هذا لیس مالی وإنما کان مالی غیره، یقبل قول الأمین أیضاً لما تقدم، واحتمال الاحتیاج إلی البینة لا وجه له.

وإن قطع المالک بأنه لیس ماله جاز له الأخذ منه من باب التقاص عن ماله، ثم إن حلف المستودع فلا شیء للمالک، وإلا کان له التقاص من المستودع من مال آخر بقدر التفاوت بین المعطی له وبین ماله إن کان بینهما تفاوت.

(الواحد والثلاثون): إذا قال الودعی: إن أحد هذین الشیئین هو مالک والآخر

ص:184

مالی ولا أعلم التعیین، فإن تساویا أخذ کل واحد واحداً من باب الشرکة أو ما أشبه، وإن اختلفا فالظاهر أن التفاوت بینهما لقاعدة العدل، وکذا الحال إن قال: أحدهما لک والآخر لإنسان آخر أو موقوفة أو ما أشبه ذلک.

(الثانی والثلاثون): قد تبین مما تقدم أنهما لو اختلفا فی أنه ودیعة عنده أو إجارة أو ما أشبه ذلک کان اللازم التحالف، وقد ذکرنا فی کتاب القضاء وغیره أن الملاحظ فی النزاع المصب لا المآل، فکون الإجارة توجب اشتغال ذمة الآخذ بخلاف الودیعة والأصل عدم اشتغالها، لا یوجب تقدیم الودیعة علی الإجارة.

ومنه یعلم الحال فیما إذا قال أحدهما: إن الأمة مستأجرة، وقال الآخر: منکوحة لمن بیده الآن.

(الثالث والثلاثون): لو طلب المودع الأمانة فقال المستودع: أخذتها تقاصاً، کان علیه إثبات حق له علی المودع أنکره المودع حتی اضطر إلی التقاص، فإن لم یتمکن من إثبات أحد الادعاءین کان علیه ردها إلیه، وکذلک إذا قال: صرفتها علی زوجتک أو سائر واجبی النفقة لأنک لم تکن تصرف علیهم فاستأذنت الحاکم الشرعی أو عدول المؤمنین، أو فعلت ذلک بدونهما لعدم وصول یدی إلی أی منهما.

ومنه یعلم الحال فیما إذا لم یعطه وادعی أنه فی وقت طلبه کان مجنوناً أو سکراناً أو سفیهاً أو مفلساً أو ما أشبه ذلک، مما إذا ثبت کان للمستودع الحق فی عدم رده، وکذلک إذا ادعی أنک کنت غیر بالغ أو غیر رشید وقت الطلب فیما إذا کان المال مودعاً عنده من مورثه.

(الخامس والثلاثون): الظاهر أنه إذا ادعی الوارث علی المستودع المال، فقال: رددت إلی مورثک، سمع کلامه بیمینه لأنه أمین کما عرفت، وهذا هو المشهور بین الأصحاب، بل عن ابن إدریس ادعاء الإجماع علیه، وفی جامع الشتات: الظاهر أنه لا خلاف فیه إلاّ من العلامة فی المختلف فی کتاب الوکالة حیث أشکل علی ذلک، لکنه بعد ذلک قوی القبول.

وعن ابن فهد فی المهذب البارع: الإجماع علیه أیضاً، فإنه قال فی کتاب الوکالة: (الأمناء علی ثلاثة أقسام:

الأول: من یقبل قوله فی الرد إجماعاً، وضابطه من قبض العین لنفع المالک فهو محسن محض فیقبل قوله فی ردها حذراً من مقابلة الإحسان بالإساءة وکالمستودع، واستشکل العلامة من حیث إن الأصل عدم الرد وهو قادر، وجزم فی کتاب فتواه بموافقة الأصحاب.

والثانی: مقابله، وضابطه من قبض العین لنفعه ومصلحته کالمستعیر والمسترهن والمستأجر.

الثالث: من قبض العین ونفعها مشترک بین المالک والقابض، کالمضارب والوکیل بجعل، فمن غلب جانب النفع اعتبر قول المالک، ومن غلب جانب الأمانة اعتبر قول العامل، وعن ابن مفلح أیضاً دعوی الإجماع علیه).

لکن لا یخفی

ص:186

أن ضابط ابن فهد غالبی، فقد یودع المودع المال عند المستودع لنفعه لا لنفع المالک، والعمدة ما عرفت من أنه أمین.

هذا بالإضافة إلی ما تقدم الإلماع إلیه من قوله سبحانه: ﴿ما علی المحسنین من سبیل﴾((1)) و ﴿هل جزاء الإحسان إلاّ الإحسان﴾((2)) ونحوهما، ولا یقال إن الحلف علی الأمین سبیل علیه لانصراف السبیل عن مثله.

ثم قال المحقق القمی: (الظاهر أنه لاخلاف أیضاً فی أن الدعوی من المستودع فی الرد علی وکیل المودع أیضاً مثل دعواه الرد علی الموکل) وهو کما ذکره لإطلاق الدلیل، فکل واحد من الوکیل والموکل أن أخذ من أحدهما ورد إلی الآخر أو من وکیل ورد علی وکیل آخر قبل دعواه فیه.

أما قوله بعد ذلک: (أما لو أدعی المستودع الرد علی وارث المودع احتاج إلی البینة لأن الوارث لم یجعله أمیناً)، فقد عرفت فی السابق ما فیه من أنه لا فرق بین الوارث والمورث والمعطی لولیه بعد أن جن أو ما أشبه، لأن ظاهر الدلیل العموم ولو بالملاک.

الحبوة، فإن طرفه فیها هو الولد الأکبر فقط، کما تقدم مثله.

(الثامن والثلاثون): لو قال المستودع: إن الشیء نصفان نصفه ودیعة ونصفه إجارة أو قرض مثلاً، کان لکل نصف حکمه، إذ وحدة الشیء لا یوجب وحدة العقد علیه، کما أن تعدده لا یوجب تعدد العقد علیه.

(التاسع والثلاثون): لو أودع عنده شیئین فربما یجعلهما ودیعتین، کنکاحین فی صیغة واحدة، وربما یجعلهما ودیعة واحدة، والأحکام فی الوحدة والاثنینیة تابعة لهما، وقد ذکرنا فی بعض المباحث إمکان أن یجعل لبضاعتین بیعین فی صیغة واحدة، وأن یجعل لهما بیعاً واحداً، وتظهر الثمرة فی الخیار ونحوه، نعم فی باب النکاح والطلاق لا یمکن­جعل نکاح واحد لامرأتین، وکذلک بالنسبة إلی الطلاق والخلع ونحوهما.

(الأربعون): إذا طیر الریح الثوب إلی داره، أو جاء بالأمتعة أو الأوانی السیل إلیه، أو هرب حیوان کالشاة والغزال ونحوهما ودخلا بیته، أو ألقی اللص بضاعة الناس إلی محله، أو جاء حیوان بفریسته المملوکة أو بالمطاردة نحوه، إلی غیر ذلک، لم تکن أمانة مالکیة ولا شرعیة، أما الأول فلعدم استئمان المالک له، وأما الثانی فلأنه لا دلیل علی استئمان الشارع له، اللهم إلاّ إذا کان من الأهمیة بحیث یجبره الشارع علیه، نعم إذا أخذها صارت أمانة شرعیة لها أحکامها.

وقد مثل العلامة فی القواعد بالمثال الأول فقال فی أثناء کلامه: (إذا انفسخت الودیعة بقیت أمانة شرعیة فی یده فلا یقبل قوله فی الرد کالثوب تطیره الریح إلی داره ویجب علیه إعلام صاحبه، فإن أخر متمکناً ضمن)، وقد عرفت وجه النظر فیه، ولذا حکی الشهید عن الفخر أنه لا یضمن إذا أخر متمکناً إلاّ مع التصرف، وهو مقتضی القاعدة، فإن دلیل تسلط الناس علی أنفسهم حاکم علی ما ذکره العلامة.

ص:188

(الثالث والأربعون): لو أودع عنده البضاعة فأخذت فی التنزل، فإن کان الارتکاز علی التبدیل بدل، وإلا لم یهم ذلک.

(الرابع والأربعون): لو أودع عنده البضاعة فی محل التنزل، فنقلها إلی محل التضخم لم یکن به بأس إذا کان الارتکاز علی ذلک، أما العکس فلا لأن الارتکاز علی الخلاف، وعلی أی حال فالمعیار علی الارتکاز.

(الخامس والأربعون): لو کان الظالم یأخذ بضاعة خاصة دون غیرها ودون النقد، وکانت الودیعة من تلک البضاعة الخاصة، فالظاهر أنه یلزم علیه تبدیلها إلی النقد، لأنه الارتکاز الغالب، لا إلی بضاعة أخری.

(السادس والأربعون): لو أودع الکافر عند مثله مثل الخمر والخنزیر فأسلم المستودع، وجب علیه ردها إلی المالک، إذ عدم صحة التملک عنده لا یوجب سقوط حکم الودیعة، وقد ذکرنا شبه هذه المسألة فی کتاب الرهن، وکذا إذا أودع المخالف لمخالف مثله نبیذاً أو ما أشبه فاستبصر المستودع، أما إذا استبصر فی المسألتین المودع فالظاهر سقوط الودیعة عن المالیة فلا یجب علیه الرد، فتأمل.

(السابع والأربعون): لو أودع عنده طنبوراً أو صلیباً أو ما أشبه، فالظاهر وجوب کسره أو تفکیکه ورد الأجزاء للمودع، جمعاً بین الدلیلین.

(الثامن والأربعون): لو تمکن من أخذ الحوالة وحمل النقد، فإن کان الطریق أمناً لم یضمن وإلا ضمن إذا لم یأخذ الحوالة وحمل النقد، لأنه خلاف العمل بمقتضی الأمانة.

أشبه، وأمانة شرعیة، وهی الشیء الذی یقع فی ید الإنسان بدون استئمان المالک ومن قام مقامه.

وقد عرّف الأمانة الشرعیة الروضة والکفایة وغیرهما بأنها ما أذن فی الاستیلاء علیها شرعاً ولم یأذن فیها المالک.

ثم إن الأمانة الشرعیة قد تکون مع کره المالک، وقد تکون بدونه، فالأول کما إذا أمره الشارع بأخذ المال من یده لأنه یرید فعل المنکر به، کما تقدم فی بعض الفروع السابقة أمثلة له، فیأخذه منه من باب النهی عن المنکر، وحینئذ تکون أمانة بیده، والثانی واضح.

وعن المهذب البارع وإیضاح النافع أن الأمانة علی قسمین: خاصة وعامة، فالخاصة کل عین حصلت فی ید غیر مالکها بإذنه أو بغیر إذنه ثم أخبر ولم یطلبها، أو أقره الشارع علی إمساکها، کالودیعة والعاریة ومال الشرکة والمضاربة والعین المرهونة والمستأجرة والموکل علیها والعین التی هو وصی علیها، ویدخل فیها العین المقبوضة بالسوم.

قال فی محکی المهذب ما معناه: إنه زید ما أقره الشارع علی إمساکها، لیدخل فیه الودیعة بعد موت المودع المشغول بحجة الإسلام مع علم المستودع بعدم تنفیذ الوارث، فإن الشارع جعل له ولایة الاستیجار للحج، فهی فی یده إلی وقت الاستیجار غیر مضمونة، ولیدخل فیه أیضاً اللقطة فإنها فی ید الملتقط لا بإذن المالک، بل الشارع أقر یده علیها للاحتفاظ.

وفسره مفتاح الکرامة بأن مراده أن هاتین تدخلان فی تعریف الأمانة الشرعیة، وقضیتها أن لا تقر یدهما علیهما، فوجب أن یزاد ذلک لإدخالهما فی الخاصة، لإمکان التوافیق فی الحکم، قالا: وأما العامة فهی کل عین حصلت فی ید غیر المالک مع عدم علمه بذلک علی غیر جهة التعدی

ص:191

کالثوب یطیره الریح إلی دار إنسان، وکالودیعة إذا مات مالکها ولم یعلم الوارث، وکالعین المأمور بدفعها إلی غیره، والمال الموصی بتفریقه أو بدفعه إلی من ­لا یعلم، ولو کان الموصی له معیناً وعلم به کان أمانة خاصة.

ثم إن حکم الأمانة الخاصة أنه لا یجب دفعها إلاّ مع الطلب أو انتهاء المدة، فلو تلفت قبله لم یضمن، وحکم الأمانة العامة وجوب الدفع علی الفور العرفی علی ما تقدم فی بعض المسائل السابقة، ویشترکان فی الضمان مع التعدی والتفریط.

وقد اختلفوا فی العین المستأجرة بعد انقضاء المدة، فقد عد أبو علی والشیخ فی المبسوط والمقداد علی المحکی عنهم کونها من الأمانة الشرعیة، لکن الأکثرون علی خلاف ذلک، وأنها من الأمانة المالکیة.

ومقتضی القاعدة التفصیل بین الارتکاز من المالک فمن الثانی، وعدم الارتکاز فمن الأول.

ویدخل فی الأمانة الشرعیة ما ینتزع من الغاصب أو السارق حسبة دون ما یستودعه إیاه عند المشهور، فإنه عندهم لقطة فی وجوب التعریف والتصدق، کما تقدم الکلام فی ذلک.

کما أن المال المجهول المالک من الأمانات الشرعیة التی یجب ردها إلی مالکها أو التصدق بها، وهو ما یحصل فی ید الإنسان من مالکه أو ما یقوم مقامه ثم یجهله، أو یکون مجهول المالک من أول الأمر، کما إذا کان الإنسان مع إنسان فی فندق أو خان أو قافلة أو نحو ذلک ثم ذهب وبقی متاعه عند هذا الإنسان من باب الغفلة أو الخطأ أو مطاردة الظالم ذلک الإنسان المالک، أو ما أشبه ذلک علی ما ذکرنا تفصیله فی کتاب اللقطة.

قال فی مفتاح الکرامة: ومن الأمانة الشرعیة ومجهول المالک ما یقع الاشتباه فیه من النعال فی الزیارات والحمامات، ویشبهه ما یؤخذ من الحاکم الظالم

ص:192

مما علم أنه حرام ولا یعلم صاحبه مما لا یجدی تعریفه لأن الإنسان لا یتمکن من الوصول إلی مالکه أو من قام مقامه، وفی خبر یونس قال (علیه السلام): «کیف تعرفه ولم تعرف بلده»((1)).

کما أن من الأمانة الشرعیة العامة اللقطة مع ظهور المالک قبل إیصالها إلیه إیصالا حسب الموازین، والهدایا والکتب المرسلة، والمراد الهدایا التی لا یعرف أصحابها مثل الظروف التی ترسل إلی الإنسان وفیها الطعام، وکذلک الکتب المرسلة إلی الإنسان ویراد جوابها علیها ولا یعرف مالکها.

ومنها الصید المنتزع من المحرم، أو مُحلّ أخذه من محرم، فإنه یجب رده فوراً عرفیاً إلی الحرم، وکذلک تخلیص الصید من الجارح لیداویه، ومن الشبکة فی الحرم.

ومنها أیضاً ما لو ظفر المقاص بغیر جنس حقه، فهو أمانة شرعیة حتی یباع أو یأخذه بدلاً من جنسه، لأنه یجوز فی التقاص کلا الأمرین، وما یؤخذ من الصبی والمجنون من مال الغیر، وما کسبه من قمار، وما یؤخذ من مالهما ودیعة عند خوف تلفه بأیدیهما من باب الإحسان، سواء کان الأخذ واجباً أو مستحباً، وکذلک ما یتسلمه منهما نسیاناً، وکذلک حال ما یأخذه من حیوان.

وما بطل من الأمانة المالکیة بموت المالک أو جنونه أو موت المؤتمن أو جنونه، وما إذا عزل المستودع نفسه مع علم المودع وبدونه أو سفه علی ما تقدم فی بعض الفروع السابقة کلها تصبح أمانة شرعیة.

ثم إن الأمانة الشرعیة یجب دفعها إلی مالکها فوراً عرفیاً إن علم به، وإلا فإلی من قام مقامه من الفقراء أو الحاکم، وذلک لدلیل علی الید((2)) ونحوه، ولا یجوز له ترکه فی العراء ونحوها

ص:193

لأنه من الخیانة والتضییع وخلاف دلیل الید.

ومما تقدم من معیار الارتکاز ظهر أن ما قبض بالعقد الفاسد من بیع وصلح ونحوهما من العقود اللازمة الموجبة لانتقال الضمان بصحیحها إن کان الارتکاز یکون أمانة مالکیة، وإلا یکون أمانة شرعیة.

ومثل ذلک ما لو بطلت الشرکة أو المضاربة أو الودیعة أو العاریة أو المزارعة أو المساقاة أو نحو ذلک.

ومثل المقبوض بالعقد الفاسد ما لو اشتری المغصوب من الغاصب جاهلاً بالغصب أو ناسیاً له أو نحو ذلک.

وکذلک حال ما لو دفع إلیه المستودع ثوب نفسه بظن أنه ثوب المودع، وإذا دفع المستأجر شیء نفسه إلی الموجر بزعم أنه شیء الموجر.

ثم الرد فی الأمانة المالکیة حسب الارتکاز، أما فی الأمانة الشرعیة فاللازم إما الرد فوراً عرفیاً أو الإعلام، لأن الشارع لم یأذن إلاّ بقدر، والمفروض عدم إذن المالک، وإنما یقوم الإعلام مقام الرد لأنه یخرجه عن الخیانة ونحوها، فإذا أعلم وطلبه مالکه أعطاه.

ثم إن الأمانة الشرعیة حالها حال الأمانة المالکیة یلزم إیصالها إلی المالک حسب ارتکاز المالک فی رضاه البقاء عنده أو ردها فوراً عرفیاً، فإن علم بالأول فله التأخیر، وإلا لزم الرد فوراً لأن البقاء بدون رضا المالک سواء علم أو لم یعلم المالک غصب، وخلاف دلیل السلطنة وغیرهما.

ومنه یعلم وجه النظر فیما حکاه مفتاح الکرامة عن جماعة من الفقهاء قال: (إنه قید ذلک فی المهذب وإیضاح النافع بعدم علم المالک، وقضیته أنه إذا علم لا یجب علیه نقله، وهو قضیة الکتاب فیما یأتی، والسرائر والحواشی وجامع المقاصد ومجمع

ص:194

البرهان، وبه صرح فی التذکرة فی مقام آخر، بل هذا المقام من لوازم المقام الثانی).

لکن قال فی المسالک: (إنه لا فرق عندنا بین علم المالک بأنها عنده وعدمه).

وإذا لم یعلم المالک بوجودها عنده لزم إما الرد فوراً أو الإعلام فیما إذا احتمل ارتکاز المالک بجواز بقائه عنده، وإن لم یحتمل لزم الرد فوراً، فإن الإعلام لا خصوصیة له.

وقد استجود المقدس الأردبیلی فی محکی کلامه قولهم بوجوب الإعلام فی الأمانة الشرعیة وقال: (إن القول بوجوب الرد بل بجوازه سیما مع کل من کان محل تأمل، لأنه تسلیط الغیر علی مال الغیر بغیر إذن، فیمکن القول بالضمان لو تلف فی الطریق من غیر تقصیر، وکذلک الضمان مع التأخیر من غیر تصرف، بل بمجرد وجوده فی الدار بواسطة الریح ونحوه).

لکن الإرسال بسبب الثقة أوغیر الثقة مسألة أخری کما هو واضح.

وما فی مفتاح الکرامة من أن فحوی الحال یقتضی بأن المالک یرضی بالبعث مع کل من کان، ولهذا کان متداولاً بین المسلمین فی العواری والودائع ولا یلزمون ردها مع خصوص الثقة أو مع من أرسله معه الدافع، غیر ظاهر فأیة سیرة فی الإرسال مع غیر الثقة.

الیمن وعندی کذا وکذا دینار، أفتری أن أدفعها إلیه یبتاع لی بها بضاعة من الیمن، فقال أبو عبد الله (علیه السلام): «یا بنی أما بلغک أنه یشرب الخمر»، فقال إسماعیل: هکذا یقول الناس، فقال: «یا بنی لا تفعل»، فعصی إسماعیل أباه ودفع إلیه دنانیره فاستهلکها ولم یأته بشیء منها. فخرج إسماعیل وقضی أن أبا عبد الله (علیه السلام) حج وحج إسماعیل تلک السنة، فجعل یطوف بالبیت ویقول: اللهم أجرنی واخلف علی، فلحقه أبو عبد الله (علیه السلام) فهمزه بیده من خلفه وقال له: «یا بنی فلا والله ما لک علی الله هذا، ولا لک أن یأجرک ولا یخلف علیک وقد بلغک أنه یشرب الخمر فائتمنته»، فقال إسماعیل: یا أبة إنی لم أره یشرب الخمر إنما سمعت الناس یقولون، فقال: «یا بنی إن الله عزوجل یقول فی کتابه: ﴿یؤمن بالله ویؤمن للمؤمنین﴾ یقول یصدق الله ویصدق للمؤمنین، فإذا شهد عندک المؤمنون فصدقهم، ولا تأتمن شارب الخمر، إن الله عزوجل یقول فی کتابه: ﴿ولا تؤتوا السفهاء أموالکم﴾ وأی سفیه أسفه من شارب الخمر، إن شارب الخمر لا یُزوَّج إذا خطب، ولا یشفع إذا شفع، ولا یؤتمن علی أمانة، فمن ائتمنه علی أمانة فاستهلها لم یکن للذی ائتمنه علی الله أن یأجره ولا یخلف علیه»((1)).

وعن أبی الجاورد، قال: قال أبو جعفر (علیه السلام): «إذا حدثتکم بشیء فاسألونی عن کتاب الله»، ثم قال فی حدیثه: «إن الله نهی عن القیل والقال وفساد المال وکثرة السؤال»، فقالوا: یا بن رسول الله وأین هذا من کتاب الله، فقال: «إن الله عزوجل یقول فی کتابه: ﴿لا خیر فی کثیر من نجواهم﴾ الآیة، وقال: ﴿ولا تؤتوا السفهاء

ص:196

أموالکم التی جعل الله لکم قیاماً﴾، وقال: ﴿لا تسألوا عن أشیاء إن تبد لکم تسؤکم﴾((1)) .

وعن أبی الربیع، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: قال النبی (صلی الله علیه وآله): «من ائتمن شارب الخمر علی أمانة بعد علمه فلیس له علی الله ضمان ولا أجر له ولا خلف»((2)).

وعن مسعدة بن زیاد، قال: سمعت أبا الحسن موسی (علیه السلام) یقول لأبیه (علیه السلام): «یا أبة إن فلاناً یرید الیمن أفلا أزوده بمال لیشتری لی بها عصب الیمن»، فقال: «یا بنی لا تفعل»، فقال: «ولم»، قال: «لأنها إن ذهبت لم تؤجر علیها ولم تخلف علیک لأن الله عزوجل یقول: ﴿ولاتؤتوا السفهاء أموالکم التی جعل الله لکم قیاماً﴾ وأی سفیه أسفه بعد النساء من شارب الخمر، یا بنی إن أبی حدثنی عن آبائه (علیهم السلام)، عن رسول الله (صلی الله علیه وآله) قال: «من ائتمن غیر أمین فلیس له علی الله ضمان لأنه قد نهاه الله عزوجل أن یأتمنه»((3)).

وعن الراوندی روایته نحوه، إلاّ أنه قال فی أوله: «من ائتمن شارب الخمر فلیس له علی الله ضمان»((4)).

وعن زید النرسی فی أصله، قال: سمعت أبا الحسن موسی (علیه السلام) یقول: قال أبی جعفر (علیه السلام): «یا بنی إن من ائتمن شارب خمر علی أمانة فلم یؤدها إلیه لم یکن له علی الله ضمان ولا أجر ولا خلف، ثم إن ذهب فیدعو الله علیه لم یستجب الله دعاءه»((5)).

وعن حماد، عن أبی عبد الله (علیه السلام): «فیمن شرب الخمر بعد أن حرمها الله علی

ص:197

لسان نبیه (صلی الله علیه وآله) لیس بأهل أن یزوج إذا خطب، وأن یصدق إذا حدث، ولا یشفع إذا شفع، ولا یؤتمن علی أمانة، فمن ائتمنه علی أمانة فأهلکها أو ضیعها فلیس للذی ائتمنه أن یأجره الله ولا یخلف علیه».

وقال أبو عبد الله (علیه السلام): «إنی أردت أن أستبضع بضاعة إلی الیمن فأتیت أبا جعفر (علیه السلام) فقلت: إنی أردت أن أستبضع فلاناً، فقال لی: أما علمت أنه یشرب الخمر، فقلت: قد بلغنی عن المؤمنین أنهم یقولون ذلک، فقال: صدقهم فإن الله عزوجل یقول: ﴿یؤمن بالله ویؤمن للمؤمنین﴾.

ثم قال: «إنک إن استبضعته فهلکت أو ضاعت فلیس علی الله أن یأجرک ولا یخلف علیک، فقلت: ولم، قال: لأن الله تعالی یقول: ﴿ولاتؤتوا السفهاء أموالکم التی جعل الله لکم قیاماً﴾ وهل سفیه أسفه من شارب الخمر، إن العبد لا یزال فی فسحة من ربه ما لم یشرب الخمر، فإذا شربها خرق الله علیه سرباله، فکان ولده وأخوه وسمعه وبصره ویده ورجله إبلیس یسوقه إلی کل شر ویصرفه عن کل خیر»((1)).

وعن یونس بن یعقوب قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن قول الله: ﴿ولا تؤتوا السفهاء أموالکم﴾ قال: «من لا یثق به»((2)).

وعن إبراهیم بن عبد الحمید، قال: سألت أبا جعفر (علیه السلام) عن هذه الآیة: ﴿ولا تؤتوا السفهاء أموالکم﴾ قال: «کل من یشرب المسکر فهو سفیه»((3)).

وعن دعائم الإسلام، عن الحسن بن علی (علیه السلام)، أنه کتب إلی معاویة کتاباً یقرّعه فیه ویبکّته بأمور صنعها، کان فیه: «ثم ولّیت ابنک وهو غلام کان یشرب الشراب ویلهو بالکلاب، فخُنت أمانتک وأخربت رعیتک ولم تؤد نصیحة ربک، فکیف تولی

ص:198

علی أمة محمد (صلی الله علیه وآله) من یشرب المسکر وشارب الخمر المسکر من المنافقین والفاسقین، وشارب الخمر المسکر من الأشرار لیس بأمین علی درهم فکیف علی الأمة»((1)).

وعن الرضوی (علیه السلام): «وإیاک أن تزوج شارب الخمر» إلی أن قال: «ولا تأمنه علی شیء من مالک، فإن ائتمنته فلیس لک علی الله ضمان»((2)).

وعن علی بن إبراهیم فی تفسیره، عن أبی الجارود، عن أبی جعفر (علیه السلام) فی قوله تعالی: ﴿ولا تؤتوا السفهاء أموالکم﴾: «فالسفهاء النساء والولد، إذا علم الرجل أن امرأته سفیهة مفسدة وولده سفیه مفسد لم ینبغ له أن یسلط أحداً منهما علی ماله الذی جعل الله له قیاماً یقول له معاشاً»((3)).

وعن أبی حمزة الثمالی، عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: «من عرف من عبد من عبید الله کذباً إذا حدث، وخلفاً إذا وعد، وخیانة إذا ائتمن، ثم ائتمنه علی أمانة کان حقاً علی الله أن یبتلیه فیها ثم لا یخلف علیه ولا یأجر»((4)).

وعن الآمدی فی الغرر، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام) أنه قال: «ثلاثة مهلکة: الجرأة علی السلطان، وائتمان الخوان، وشرب السم»((5)).

وقال (علیه السلام): «من علامات الخذلان ائتمان الخوان»((6)).

وعنه (علیه السلام) أیضاً أنه قال: «أد الأمانة إذا ائتمنت، ولا تتهم غیرک إذا ائتمنته، فإنه لا إیمان لمن لا أمانة له»((7)).

ص:199

ثم الظاهر إنه یستحب ختم الشیء بخاتم العقیق إذا أرید حفظه.

فعن زید الزراد، قال: سمعت أبا عبد الله (علیه السلام) یقول: «یا جاریة اختمی علی السفط بخاتمی العقیق فإنه لا یزال محفوظاً حتی تؤدی إلینا ودیعتنا»((1)).

وننقل فی تتمة الکلام روایة رواها ابن شهر آشوب وغیره بالنسبة إلی الودائع التی کانت تودع عند رسول الله (صلی الله علیه وآله) وافتری علیه وکشف الافتراء علی (علیه السلام) بتفریق الشهود:

وهی أن عمیر بن وائل الثقفی أمره حنظلة بن أبی سفیان أن یدعی علی علی (علیه السلام) ثمانین مثقالاً من الذهب ودیعة عند محمد (صلی الله علیه وآله) وأنه هرب من مکة وأنت وکیله، فإن طلب بینة من الشهود فنحن معشر قریش نشهد علیه، وأعطوه علی ذلک مائة مثقال من الذهب منها قلادة عشرة مثاقیل لهند. فجاء وادعی علی علی (علیه السلام) فاعتبر الودائع کلها ورأی علیها أسامی أصحابها ولم یکن لما ذکره عمیر خبر، فنصح له نصحاً کثیراً، فقال: إن لی من یشهد بذلک وهو أبو جهل وعکرمة وعقبة بن أبی معیط وأبو سفیان وحنظلة، فقال (علیه السلام): مکیدة تعود علی من دبرها، ثم أمر الشهود أن یقعدوا فی الکعبة، ثم قال لعمیر: یا أخا ثقیف أخبرنی الآن حین دفعت ودیعتک هذه إلی رسول الله (صلی الله علیه وآله) أی الأوقات کان، قال: ضحوة نهار، فأخذها بیده ودفعها إلی عبده، ثم استدعی بأبی جهل فسأله عن ذلک، قال: ما یلزمنی ذلک، ثم استدعی بأبی سفیان وسأله، فقال: دفعها عند غروب الشمس، وأخذها من یده وترکها فی کمه، ثم استدعی حنظلة فسأله عن ذلک فقال: کان وقت وقوف الشمس فی کبد السماء

ص:200

وترکها بین یدیه إلی وقت انصرافه، ثم استدعی بعقبة وسأله عن ذلک، فقال: تسلمها بیده وأنفذها فی الحال إلی داره وکان وقت العصر، ثم استدعی بعکرمة وسأله عن ذلک، فقال: کان بزوغ الشمس أخذها فأنفذها من ساعته إلی بیت فاطمة (علیها السلام)، ثم أقبل علی عمیر وقال له: أراک قد اصفر لونک وتغیرت أحوالک، قال: أقول الحق ولا یفلح غادر، وبیت الله ما کان لی عند محمد (صلی الله علیه وآله) ودیعة وأنهما حملانی علی ذلک، وهذه دنانیر وعقد هند علیها اسمها مکتوب((1)).

ویستفاد من هذه الروایة عدة أحکام شرعیة:

الأول: صحة تقبل المسلم ودیعة الکافر.

الثانی: قبول شهادة الکافر علی المسلم فیما إذا أودع عنده، وإلا فلا یمکن أن یقال للکافر أئت بالمسلمین یشهدون لک فیما إذا لم یکن المسلمون متوفرین.

الثالث: جواز وجود الشهود الأکثر من اثنین.

الرابع: إن الاختلاف بین الشهود یسقط شهادتهم.

الخامس: صحة القضاء والاستشهاد فی المسجد.

السادس: استحباب نصح المدعی زوراً.

السابع: إن الشاهد إذا لم یجب بالتفصیل کان له الحق فی ذلک إذا لم یکن أمر أهم.

الثامن: الوکیل کالأصیل فی سماع دعوی المدعی، وإلا کان للإمام (علیه الصلاة والسلام) أن یقول إن الرسول (صلی الله علیه وآله) لم یودع عنده وکفی بذلک رداً لهم.

ص:201

التاسع: حق القاضی فی تصدیق الشهود واستبراء شهاداتهم.

العاشر: التوکیل فی جعل الودائع إلی غیر المستودع إذا کان ارتکاز من المودع لجواز ذلک أو اضطرار من المستودع.

الحادی عشر: کتابة الأسامی علی الودائع.

الثانی عشر: لزوم تحمل الرد إذا شهد الشهود وإن لم یر الوکیل الودیعة فی الودائع.

وهذا آخر ما أردنا إیراده فی هذا الکتاب، والله الموفق والمستعان.

سبحان ربک رب العزة عما یصفون، وسلام علی المرسلین، والحمد لله رب العالمین، وصلی الله علی محمد وآله الطیبین الطاهرین.

تم فی الیوم الثامن من شهر محرم الحرام من سنة ألف وأربعمائة وثمانیة فی قم المقدسة.

محمد بن المهدی الحسینی الشیرازی

ص:202

بِسْمِ اللهِ الرَّحمٰنِ الرَّحِیمْ

الحَمْدُ للهِ رَبِّ العَالَمِین وَالصَلاَةُ وَالسَّلاَمُ عَلَیٰ أَشْرَفِ خَلْقِهِ سَیدنَا مُحَمَّد وَعَلیٰ آلهِ الطیبینَ الطَّاهِرِینَ، وَاللعنَةُ الدَّائِمَةُ عَلَیٰ أعدَائِهِمْ إِلیٰ قِیامِ یوْم الدِّینْ.

ص:204

کتاب العاریة

والأغلب أن تکون علی أسلوب الشرائع.

قال فی المسالک: (هی بتشدید الیاء کأنها منسوبة إلی العار، لأن طلبها عار وعیب، ذکره الجوهری وابن الاثیر فی نهایته، وقیل: منسوبة إلی العارة وهی مصدر من قولک: أعرته إعارة، کما قال: أجاب یجیب إجابة، وأطاق إطاقة وطاقة، وقیل: مأخوذة من عار یعیر إذا جاء وذهب، ومنه قیل للبطّال عیار لتردّده فی بطالته، فسمیت عاریة لتحولها من ید إلی ید، وقیل: مأخوذة من التعاور والاعتوار وهو أن یتداول القوم الشیء بینهم، وقال الخطائی فی غریبه: إن اللغة الغالبة العاریة بالتشدید وقد تخفف) انتهی.

والظاهر أنه یصح أن یکون ناقصاً یائیاً أو واویاً، نحو سقا وساقیة وسواقی، وغزی وغازیة وغوازی، کما أنه یصح أن یکون أجوفاً واویاً من عورة، أو یائیاً من عیرة.

ولا شک باختلاف المعانی بسبب اختلاف الأصول، ولذا فالاحتمالات فی الکلمة أکثر مما ذکره المسالک وتبعه الجواهر، والتاء باعتبار أنّها صفة محذوف أی العین العاریة، فحالها حال تاء وثیقة، والمشدد باعتبار النسبة، أما المخفف فالیاء أصلی علی وزن الغازی، لکن مزیده کأعار یعیر ومعیر ومعار یدل علی أنه أجوف لا ناقص، وإلا صار أعری کأرمی، یعری کیرمی من باب الأفعال

ص:205

فتأمل، ویجمع علی عواری.

قال الشاعر:

إنّما الدنیا عواری

والعوالی مستردة

شدة بعد رخاء

ورخاء بعد شدة

ثم إنه یستحب إعارة المؤمن، فقد روی الغوالی عن ابن مسعود، عن النبی (صلی الله علیه وآله) أنه قال: «إن الماعون المذکور فی الآیة الکریمة هو العواری من الدلو والقدر والمیزان»((1)).

وعن جابر قال: سمعت رسول الله (صلی الله علیه وآله) یقول: «ما من صاحب إبل لا یفعل حقها فیها إلاّ جاءت یوم القیامة أکبر ما کانت بقاع قرقر وتشد علیه بقوائمها وأخفافها»، قال رجل: یا رسول الله ما حق الإبل، قال: «حلها علی الماء وإعارة ولدها وإعارة فحلها»((2)).

أقول: إعارة الولد لأجل الدر، وإعارة الفحل لأجل النزو.

وعن دعائم الإسلام، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، أنه قال: «القرض والعاریة وقری الضیف من السنة»((3)).

وعن الحسن بن علی بن شعبة فی تحف العقول، عن الصادق (علیه السلام) أنه قال فی حدیث: «وأما الوجوه الأربعة التی یلزم فیها النصفة من وجوه اصطناع المعروف فقضاء الدین والعاریة والقرض وإقراء الضیف واجبات فی السنة»((4)).

ص:206

قال فی الشرائع: وهی عقد.

أقول: وإنما کان عقداً لأن العرف یرونه کذلک، وهو میزان العقد، کما أنه هو میزان الإیقاع أیضاً، فلو کان العرف یرون أن الطلاق لا یتحقق إلاّ برضی الطرفین کالنکاح کان عقداً، کما هو متعارف الآن فی بعض البلاد الکافرة، حیث لا یجعلون الطلاق إلاّ بعد رضی الطرفین، کما أن العرف لو کان یری الهبة إیقاعاً یملک الموهوب له الموهوب بدون رضاه وقبوله، کما یملک الإنسان الإرث بدون رضاه وقبوله، لکانت إیقاعاً.

فالمترتّب علی العقد هو التبرّع علی وجه یثمر، وذلک لا یتم بدون القبول) انتهی.

إذ قد عرفت أن الفارق هو الاعتبار لا ماذکره، وکأن الجواهر أراد الإشارة إلی ما ذکرناه، وإن لم تکن العبارة وافیة، فإنه قال: (هی عقد یعتبر فیه إنشاء الربط بین الإیجاب والقبول، لا إیقاع یکفی فیه الإذن فی الانتفاع من المالک، إذ هو حینئذ من الإباحة التی منها الانتفاع بظروف الهدایا بالأکل ونحوه مما جرت السیرة به، وانتفاع الضیف فی الدار والفرش والأوانی ونحوها لا العاریة المزبورة، اللهم إلاّ أن یقصد ذلک لضیف مخصوص ویقبله قولاً أو فعلاً بهذا العنوان) ((1)).

نعم ذکر الجواهر بعد ذلک ما هو أصرح حیث قال: (إن التحقیق فی الفرق بین کثیر من أفراد مفاهیم المعاملات بالقصد الذی هو المشخص فی اندراج الفرد فی مفهومه نحو تشخیصه الفعل المشترک، إذ لیس فرق فی العقد بین الصلح عن العین الجامعة لشرائط البیع مثلاً، وبین بیعها بالنسبة إلی إنشاء قصد النقل بعوض معلوم فی کل منهما إلاّ بقصد الصلحیة أو البیعیة المدلول علیهما بذکر الصیغة أو غیره من القرائن، وکذا بالنسبة إلی الفرق بین الصلح علی المنفعة التی تتعلق بها الإجارة وبین عقد الإجارة، وکذا ما نحن فیه).

وممّا تقدم ظهر وجه النظر فی کلام المسالک فی جوابه عن إشکال نقض طرد التعریف بالسکنی والعمری والحبس والوصیة بالمنفعة، قال فی وجه الإشکال: (فإن هذه کلها عقود تثمر التبرع بالمنفعة، وأجیب بأنها فی معنی العاریة وإن کانت لازمة، وغایته انقسام العاریة إلی جائزة ولازمة، کالإعارة للرهن وفیه نظر، لأن هذه العقود فی الاصطلاح متباینة مختلفة اللوازم والصیغ، فإدخال بعضها فی بعض بمجرد المشارکة فی بعض الخواص اصطلاح مردود.

ص:208

ولو أضیف إلی ذلک قید الجواز فقیل ثمرته التبرع بالمنفعة مع بقاء الجواز ونحوه، خرجت هذه العقود وبقیت السکنی المطلقة، فإنه یجوز الرجوع فیها متی شاء المسکن کما سیأتی، وقد یلتزم فیها بأنها لتحقق المعنی فیها مطلقاً ولا یقدح الصیغة لأن العاریة لا یختص بلفظ، بل کل ما دل علی تسویغ الانتفاع بالعین تبرعاً.

والسکنی المطلقة یقتضی ذلک، ولکن تبقی العاریة اللازمة خارجة فیحتاج إدخالها إلی قید آخر، والتزام جواز الرجوع فیها بالنسبة إلی المستعیر وإن لم یؤثر بالنسبة إلی المرتهن، وتظهر الفائدة فی وجوب السعی علی الراهن فی تخلیصها بما أمکن ووجوب المبادرة إلی ردها عند الفک علی الفور بالمطالبة السابقة، ولو قلنا إنه لا أثر لها وإنها لازمة من طرفه مطلقاً انتفت هذه اللوازم، والأول لیس ببعید من الصواب، إذ لا دلیل علی لزومها بهذا المعنی) انتهی.

إذ قد عرفت أن الفارق هو الاعتبار لا سائر الأمور، حتی لو أن النتیجة کانت واحدة لم یضر ذلک باختلاف الاعتبار، والاعتبار فی عالمه یمکن أن یکون لفردین منه أثر واحد، کما یمکن أن یکون لوجودین فی عالم الوجود أثر واحد، مع ما عرفت من الفارق بأن فی الوجودین یجب وجود الجامع بینما ولیس کذلک فی عالم الاعتبار.

جائزة ولازمة کالإعارة للرهن، ضرورة کون هذه العقود فی الاصطلاح متباینة مختلفة اللوازم والصیغ، فإدخال بعضها فی بعض بمجرد المشارکة فی بعض الخواص اصطلاح مردود) انتهی.

فقد عرفت ضعفه، إذ لیس الکلام فی التعریف، وإنما الکلام فی الحقیقة، بالإضافة إلی أن نقض بعضهم لبعض فی التعاریف ورد بعضهم النقض عن بعض یدل علی أنهم یریدون تعریف الجامع المانع.

وأما قوله السابق الذی أشرنا إلیه حیث قال: (التحقیق فی الفرق بین کثیر من أفراد مفاهیم المعاملات بالقصد) إلخ، فهو خروج عن الجواب إلی غیر موقعه، لأن الأمر فی الفرق، والقصد تابع للفرق یعنی یلزم أن یکون هناک مفهومان حتی یقصد هذا مرة ویقصد هذا مرة، فالفارق الاعتبار لا القصد، وإن کان القصد تابعاً للاعتبار، إذ فی المقام ثلاثة أمور: مفهوم وقصد وإثبات فی الخارج، فالمراد بالمفهوم الاعتبار العقلائی، والمفهوم صفة منتزعة من الأمر الاعتباری.

وعلی أی حال فمما تقدم ظهر الفرق بین العاریة وبین القرض، وبینها وبین الودیعة المأذون التصرف فیها.

أما مسألة الجواز واللزوم المذکور فی کلام المسالک، فلا یخفی أنهما أمران خارجان لا ربط لهما بحقیقة الاعتبار، ولذا قال الجواهر: والجواز واللزوم إنما هما أمران خارجان، والتحقیق أن بناءها علی الجواز الذی لا ینافیه عروض اللزوم من جهة أخری کتعلق حق الغیر ونحوه، کما لا ینافی لزوم البیع الجواز له بسبب من أسباب الخیار، وقد تبع الجواهر فی ذلک الشیخ فی المکاسب فی جعله الجواز واللزوم أمراً خارجاً عن حقیقة المهیة.

ثم إن الظاهر أن العاریة کسائر العقود تقع بالإیجاب والقبول اللفظیین

ص:210

والعملیین، أو کون أحدهما لفظیاً والآخر عملیاً، لأن کل ذلک یسمی بالعقد، فلو قال إنسان: أیها الناس أعیرکم کلما تریدون من أثاثی، وجلس فی محله فجاءه إنسان وآخر وثالث وهکذا یأخذون منه أشیاء بعنوان العاریة وهو یعطیها إیاهم کان عاریة عرفاً، کما إذا کان هناک لفظ منهما، أو کان لفظ من أحدهما وفعل من الآخر.

أوفق بالأصل الدال علی حرمة التصرف فی مال الغیر بغیر القطع بإذنه حیث لا یحصل من جهة العقد، إلاّ أن العادة فی نحو الأمثلة المذکورة ربما أفاد القطع به، ولا شبهة مع الإفادة، ولا دلیل علی اعتبار اللفظ فی هذه الصورة بعد أن العاریة من العقود الجائزة، ومع عدمها فمحل إشکال، وإن أفادت الظنة حیث لا دلیل علی اعتبارها، ویخصص الأصل بها فی نحو المسألة) انتهی.

نعم لا إشکال فی أنه لا یکفی الظن، لأنه یلزم القطع بالظهور حتی یحکم بالمراد، کما حقق فی الأصول، فاللازم أن یکون هنالک لفظ أو کتابة أو إشارة أو فعل قطعی الدلالة علی العاریة.

ولذا قال فی الریاض: (ینقدح وجه القدح فیما حکی عن التذکرة من الاکتفاء بحسن الظن بالصدیق فی جواز الانتفاع بمتاعه إن لم یقید بکون منفعته مما یتناوله الإذن الوارد فی الآیة بجواز الأکل من بیته بمفهوم الموافقة، ولا کذلک لو قید به لاستناد الرخصة فی المقید حقیقة إلی الآیة لا إلی نفس حسن المظنة، ومنه یظهر وجه تعدی الجواز إلی الأرحام الذین تناولتهم الآیة فی الصورة المذکورة) انتهی.

ولا یخفی أنه فی المقام خلط بین عالم الإثبات وعالم الثبوت، فلیس الکلام فی الظهور وعدم الظهور، وإنما الکلام فی أن العاریة هل تحقق بالمعاطاة أم لا، والإذن الشرعی أو المالکی فی الانتفاع لیس معناه العاریة، ولذا قال فی الجواهر: (الإذن فی الانتفاع بأعیان الصدیق المفهوم من فحوی الإذن شرعاً بالأکل من بیته مع التسلیم لیس من العاریة قطعاً، وإنما هو من الإباحة الشرعیة علی حسب الحال فی غیره من البیوت التی قد تضمنتها الآیة، نعم قد یستفاد من ذلک التسامح فی عقد العاریة التی ثمرته إباحة المنفعة التی اکتفی فیها بشاهد الحال

ص:212

ونحوه، کما أومأ إلیه الفاضل فی التذکرة) انتهی.

وکیف کان، فإذا جعل العاریة فی قبال العاریة لم یکن بذلک بأس للعرفیة، فیشمله الأدلة بعد عدم الدلیل علی المنع، فإشکال الجواهر فیه، حیث قال: (مما ذکرناه تعرف ما فی جملة من کلام الأعلام حتی ما أورده بعضهم هنا علی التعریف بأنه ینتقض بأعرتک حماری مثلاً لتعیرنی فرسک، لعدم التبرع فیه، إذ هو کما تری، ضرورة أنه إذا فرض إرادة العوضیة فیه علی وجه ینافی التبرع لم یکن عاریة صحیحة وإلا فلا ینافی التبرع) انتهی.

غیر ظاهر الوجه، إذ أی مانع فی إرادة العوضیة بعد تحقق المفهوم عرفاً، فإن وقوع العاریة فی مقابل العاریة بمعنی الاعتبار فی مقابل الاعتبار، غیر وقوع الانتفاع فی مقابل الانتفاع، أو الشیء فی مقابل الشیء، والمنافی للعاریة هما الأمران الأخیران، لا الأمر الأول.

علی العقد وهو الشرط، فإنه عقد مع شرط)، ثم قال: (وأجیب عن الثانی بما لا یدفع، والأولی أن یزاد فی التعریف مع بقاء الجواز) انتهی.

إذ قد عرفت أن العاریة اعتبار خاص، وبذلک لا ینتقض بالنقوض المذکورة، کما أن الثمرة المذکورة لیست حاصلة بالإیجاب، بل بمجموع الإیجاب والقبول.

وعلی أی حال، فقد قال فی الشرائع: (ویقع بکل لفظ یشتمل علی الإذن فی الانتفاع).

وقال فی الجواهر فی شرحه: (بعنوان العاریة من طرف الموجب، ویدل علی قبول ذلک من طرف القابل، وأما معاطاتها فبغیر ذلک إلاّ فی صورة فعلیة القبول ولفظیة الإیجاب فقد عرفت احتمال کونها من العقد أیضاً).

أقول: ما ذکره الشرائع هو مقتضی القاعدة، وإضافة الجواهر بعنوان العاریة کما ذکره، کما أنه هو المنصرف من إطلاق الشرائع.

ثم إنک قد عرفت مجیء المعاطاة فیها أیضاً، ولذا الذی ذکرناه قال فی القواعد: (ولا یختص لفظاً ولا یشترط القبول نطقاً)، لکن لا یخفی أن فی قوله: (لا یشترط القبول نطقاً) توهم أنه یشترط فی الإیجاب النطق، بل فی مفتاح الکرامة: (إنه ظاهر عبارات الأکثر)، ثم قال: (تسمیة ما خلا عن القول إیجاباً وقبولاً عقداً مما لا یصغی إلیه)، لکنک قد عرفت ما فیه، وقد تقدمت عبارة التذکرة الدالة علی ما اخترناه.

ص:214

وتظهر الفائدة فی وجوب المبادرة بالرد بعد زوال الضرر من غیر مطالبة جدیدة، کما تقدم فی الاستعارة للرهن، ولو لم یدخل السفینة البحر أو خرجت جاز الرجوع قطعاً، ولو کانت داخلة لکن أمکن رجوعها إلی الشاطئ وجب إذا لم یتوجه علی صاحبها ضرر.

الرابع: أن یعیر حائطاًَ لیضع علیه أطراف خشبته مع کون الطرف الآخر مثبتاً فی ملک المستعیر، فإنه إذا بنی فأدی الرجوع إلی خراب ما بناه المستعیر لم یجز عند الشیخ، وإن دفع الأرش لأنه یؤدی إلی قلع جذوعه من ملکه مجبراً وهو غیر جائز.

الخامس: أن یعیره الأرض للزرع فلیس له الرجوع فیها قبل إدراکه وإن دفع له الأرش، لأن له وقتاً ینتهی إلیه، وقد أقدم علیه فی ابتداء الإعارة عند الشیخ وابن إدریس.

السادس: أن یعیره الأرض فیبنی فیها أو یغرس مدة معلومة، فإنه لا یجوز الرجوع فیها طول المدة، ولو کانت غیر موقتة له الرجوع، ذهب إلی ذلک ابن الجنید، والأقوی فی هذه الثلاثة جواز الرجوع مطلقاً مع دفع الأرش، وانما یستثنی من القاعدة الثلاثة الأول خاصة _ انتهی.

أقول: أما أنه عقد جائز مع أن مقتضی ﴿أوفوا بالعقود﴾((1)) لزوم کل عقد، فلأمرین:

الأول: الإجماع.

والثانی: السیرة.

ویؤید الجواز روایة الدعائم، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، أنه قال: «العاریة لمن أعارها، ولا یملک المستعیر منها شیئاً إلاّ ما ملکه المعیر وأباحه له، ولا یزول شیء

ص:216

من ملکه منها بعاریته إیاها»((1)).

فإن قوله (علیه الصلاة والسلام): «وأباحه له» مشعر بأنه إباحة، فکما أن فی الإباحة لکل منهما الرجوع فکذلک فی العاریة.

وفی روایة أخری عن الدعائم، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، أنه سئل عن الجار یأذن­ لجاره أن یحمل علی حائطه هل له إذا شاء أن ینزع ذلک الحمل، قال: «إذا أراد أن ینزعه لحاجة نزلت به لا یرید بذلک الضرر فذلک له، وإن­کان إنما یرید الضرر لغیر حاجة منه إلیه فلا أری أن ینزعه».

فإن الروایة بعد تنزیلها علی وجود الضرر وعدمه لا علی الإرادة، لأن الإرادة تستعمل فی الفعل مثل قوله سبحانه: ﴿إنما یرید الله لیذهب عنکم الرجس﴾((2))، کما أن الفعل یستعمل فی الارادة، کقوله سبحانه: ﴿إذا قمتم إلی الصلاة﴾((3))، کما ذکره فی (المغنی)، یدل علی أن المعیر له النزع.

لا یقال: إذا کان جائزاً فما معنی کونه عقداً.

لأنه یقال: المراد بالعقد الاحتیاج إلی الطرفین، بخلاف الإیقاع حیث لا یحتاج إلی الطرفین.

وکذلک الحال فی إعارة لوحة للسفینة أو إعارة السفینة أو السیارة ویرید استرجاعها فی وسط الطریق حیث یتضرر الرکاب.

وکذلک لو أعاره سکیناً لإجراء عملیة جراحیة، وفی أثناء العمل یرید استرجاعها بما یوجب الضرر علی المریض، إلی غیر ذلک من الأمثلة الکثیرة مما یتبین منها أن الاستثناء المذکور لیس خاصاً بالأمثلة التی ذکروها، وإنما یلزم أن یستثنی الجمیع، أو یقال: بأن الجمیع لا ینافی الجواز، فإذا استرجع المعیر عاریته یلزم الجمع بین الحقین.

ولذا قال فی الجواهر بعد ذکر بعض الأمثلة المذکورة: (إن الجمیع کما تری، ­ضرورة عدم اقتضاء امتناع ­فسخ الارتهان الواقع بإذن المالک، وحرمة النبش والإضرار بالغیر برجوع العین، لزوم العقد ضرورة إمکان بقاء العقد علی الجواز وتحقق الانفساخ، وإن منع مانع خارجی من رد العین إلی مالکها کما لو فرض فی بعض أمثلة الإجارة التی فسخت بتقایل أو خیار أو نحو ذلک، فإنه لا إشکال فی تحقق الفسخ حینئذ، وإن منع من رد العین مانع آخر، وربما ترتب له الإجارة فی بعض الأفراد.

وبالجملة إن دعوی لزوم عقد العاریة فی الأمثلة المزبورة واضحة الفساد فلا حظ وتأمل، ویمکن إرادة مدعی اللزوم فیها أو فی بعضها عدم السلطنة علی العین وتفریغها مما فیه لوجود المانع منه لا إرادة لزوم نفس العقد، وبهذا الاعتبار استثناه، بل لعل ذلک مقطوع به إذ احتمال أن لهم دلیلاً علی اللزوم لم یصل إلینا فی غایة البعد، خصوصاً بعد تصریح بالاستدلال علی اللزوم بما عرفت مما لا یقتضی لزوم العقد) انتهی.

أما بقیة الفروع التی ذکرها العلامة فی التذکرة فی مسألة الإعارة لدفن المیت

ص:218

المسلم ومن بحکمه فهی کما ذکره.

ومن قبیل ما یجمع بین الحقین بعدم إرجاع العاریة مع حق المعیر فی الأجرة ما إذا أعطی شبکته للصید أو داره للسکنی أو ما أشبه­ وفی الأثناء استرجعها، ولا یمکن المستعیر الإرجاع لضرر أو حرج­ أو ما أشبه، فإن له أن یبقی العین عند نفسه مع إعطاء الأجرة للمعیر، کما ذکرنا تفصیل ذلک فی کتاب الرهن.

ثم لو فسخ المعیر ولم یوصل الخبر إلی المستعیر عمداً، أو لعدم قدرته علیه، لم یکن تصرف المستعیر حراماً ولا موجباً للضمان، للمناط فی قاعدة ما لا یضمن، ولأنه أهدر ماله بإعارته فیکون کمن أباح الماء للشاربین ثم استرجع فی إباحته ولکن لم یوصل الخبر لهم، لأنه حیث دخل علی أن لا حرمة لماله یبقی کذلک إلی أن یعلم المستبیح، فلا یشمله «لا یتوی» و«علی الید» وما أشبه.

ولو أعلمه المعیر لکن حیث إن تضرر المستعیر صار بسببه، کما لو أراد السفر مجاناً من النجف إلی کربلاء بسیارة إنسان یبیحها له، لکن المعیر سبق وأعاره سیارته، مما لو لم یفعل ذلک استعار المستعیر سیارة غیره، ثم فی أثناء الطریق قال له: استرجعت فی إعارتی فعلیک الأجرة، فلا یبعد عدم حقه لدلیل «لا ضرر» وإن کان فیه تأمل.

أما لو أرجع المستعیر العاریة، فإن تمکن أن یوصلها إلیه أو إلی وکیله أو إلی الحاکم الشرعی لزم، وإلا لم یبعد ضمانه فیما ینتفع به، کاللبن والثمر وأجرة الدار وما أشبه، للقاعدة الأولیة بعد انتهاء العاریة بالفسخ.

ص:219

واللمعة وغیرها أنه یجوز للصبی أن یعیر إذا أذن له الولی، وقیده فی التحریر بما إذا کان ممیزاً، ومن الواضح أن مراد غیره أیضاً الممیز، إذ غیر الممیز کالحیوان أو أسوأ منه.

والظاهر أن ما ذکروه هو مقتضی القاعدة خصوصاً للصبی الذی تجوز صدقته وعتقه ووصیته، فإن المناط فی ذلک آت هنا.

لأن أدلة الحجر لا تشمل مثل ذلک، بل ذکرنا فی کتاب الحجر أن مقتضی قوله سبحانه وتعالی: ﴿وابتلوا الیتامی حتی إذا بلغوا النکاح﴾((1)) جواز بعض المعاملات الأخر بالنسبة إلیهم، فإن أدلة المنع قاصرة عن شمول هذه المعاملات الجزئیة، ویؤیده السیرة المستمرة من غیر فرق بین أن یفعل فی مال نفسه أو یفعل فی مال غیره بالإجازة.

ومنه یظهر وجه النظر فی تفصیل الجواهر حیث قال بعد قوله: ولعله للسیرة المعتضدة بهذه الکلمات للأصحاب وإرسالهم إرسال المسلمات، قال: (ولکن ینبغی حینئذ اختصاص ذلک بإذن الولی فی عاریة ماله مثلاً، أما تولیتها عن غیره فلا یجوز) انتهی.

بل قد عرفت أنه لا حاجة إلی إذن الولی، ولذا یتعارف لصبیان المدارس إعارة أقلامهم وما أشبه لزملائهم من غیر نکیر من أحد من المتشرعة.

ومما تقدم ظهر وجه النظر فی قول مفتاح الکرامة، حیث قال: (وذلک لأن المدار فی العاریة ونحوها من العقود الجائزة علی رضی المالک، وهو هنا الولی فإذنه للصبی بمنزلة الإیجاب، والعبرة هنا بإذنه لا بعبارة الصبی. وعلی هذا، لا فرق بین الممیز وغیره، ولا بینه وبین المجنون، فلا وجه لتخصیص

ص:221

الصبی بالذکر وخصوصاً الشرائع، فإنه ذکرهما فیها أولاً وخصه ثانیاً، ومما ذکر یعرف الفرق بین العقود الجائزة واللازمة، فإن الضابط فی اللازمة أن تکون بعبارات مخصوصة مقررة معتبرة، بمعنی أن تکون عن بالغ عاقل، وفی العقود الجائزة مجرد حصول الإذن ولو خلی عن العبارة بالکلیة، فمناقشة بعضهم فی الفرق وقول آخر أنه لا یبعد أن تعتبر أقوالهم فی العقود اللازمة إذا أذن الولی، مما لا یصغی إلیهما) انتهی.

فإن فیه مواقع للنظر کما لا یخفی، إذ لیس الطفل آلة محضة کالحیوان، ولا دلیل علی الفرق بین العقد الجائز واللازم، کما أن العقد الجائز لیس مجرد إذن فقط.

کما ظهر وجه النظر فی قول الریاض أیضاً حیث قال: (لا یجوز إعارة فاقد الشرائط، کالصبی والمجنون والسفیه ونحوهم إلاّ بإذن الولی بالإعارة لمالهم أو ماله، لأن المعتبر إذن الولی وهو المعیر فی الحقیقة، حیث حصل منه الرخصة، ولا کذلک الحکم فی إذنه للمجنون والصبی فی إیقاع نحو البیع مما یشترط فیها الألفاظ المعتبرة، ولا یکتف فیها بإذن الولی خاصة لعدم الاعتبار بعبارتهما، وإن کانت بإذن الولی مقرونة) إلی آخر کلامه المشابه لکلام مفتاح الکرامة المتقدم.

وکأن الجواهر أشار فی کلامه إلی کلامهما حیث قال فی رد من أجاز ذلک: (إن الإذن لا یجعل المسلوب غیر مسلوب کما هو مفروغ منه فی غیر المقام، وکون العاریة من العقود الجائزة لا یقتضی ذلک، وإلا لجازت مضاربته ووکالته بإذن الولی، ودعوی کون الإذن من المالک بمنزلة الإیجاب منه، لأن المدار فی العاریة علی رضی المالک وهو الولی هنا، یدفعها عدم الفرق حنیئذ بین الممیز وغیره، بل وبینه وبین المجنون، بل بین هذا العقد وغیره من العقود الجائزة، بل وبینه وبین

ص:222

المعاطاة فی البیع وغیره، ضرورة رجوع ذلک إلی کون الصبی حینئذ آلة، والإیجاب والإنشاء بفعل الولی الذی هو الإذن وإرسال الصبی ونحو ذلک. نعم ینبغی اعتبار قصد الولی إنشاء الإیجاب بذلک، وهو خلاف ظاهر العبارات السابقة المبنیة علی اختصاص العاریة بهذا الحکم ولو بجعل إذن الولی وأمره فعل الصبی فعلاً للولی، کما جعل أمره له بأفعال الحج موجباً للصحة فی الجملة) انتهی.

وعلی أی حال، فقد عرفت مما تقدم وجه النظر فی قول الشرائع بعد عبارته المتقدمة: (وکما لا یلیها عن نفسه، کذا لا یصح ولایته عن غیره) فإنک قد عرفت صحة تولیتها عن نفسه وعن غیره فیما جرت السیرة علی ذلک.

ثم إنه یجوز للمستعیر الأخذ من الطفل فیما له التصرف فیه علی ما ذکرناه، أما من یقول بالاحتیاج إلی إذن الولی فإنه لا یصح للمستعیر الأخذ إلاّ إذ علم بإذن الولی، ولذا قال فی الریاض: (هذا إذا علم المستعیر بإذن الولی وإلا لم یقبل قول الصبی فی حقه إلاّ أن تنضم إلیه قرینة هی للظن المتاخم للعلم به مفیدة، کما إذا طالبها من المولی فجاء بها الصبی مثلاً وأخبر أنه أرسله بها ونحو ذلک، کما یقبل قوله فی الهدیة والإذن فی دخول الدار بالقرینة).

أقول: ومراده بالظن المتاخم للعلم: العلم العادی، وإلا فالظن لیس بحجة، أما قوله بعد ذلک: (ولابد مع إذن الولی لهما فی إعارة مالهما من وجود المصلحة، بأن تکون ید المستعیر أحفظ من ید الولی فی ذلک الوقت، أو انتفاع الصبی بالمستعیر بما یزید عن منفعة ماله، أو تکون العین ینفعها الاستعمال ویضرها الإهمال ونحو ذلک) انتهی.

ص:223

فقد عرفت فی کتاب النکاح والحجر وغیرهما أن المعیار عدم المفسدة لا المصلحة، اللهم إلاّ أن یرید بالمصلحة عدم المفسدة، لکنه لا یلائم قوله: (أحفظ من ید الولی) إلی آخر العبارة.

ص:224

عن الغرر((1)) إنما یصب علی الغرر العرفی، وکونه غیر مسبوق فی الشرعیة أیضاً لا یضر بعد العرفیة، وقد ذکرنا مکرراً أن ﴿أوفوا بالعقود﴾ یشمل العقود المستحدثة کالعقود السابقة، ویستثنی منها العقد الذی نهی الشارع عنه کالبیع الربوی ونحوه، وأی فرق بین إباحتهما له بضاعتهما علی البدل والعقد کذلک.

نعم نکاح أحد الرجلین أو إحدی المرأتین أو طلاق أحدهما أو إحدی المرأتین لا یصح، للإجماع والضرورة.

ومنه یعلم حال المتردد فی المستعیر، کما إذا أراد کل واحد منهما کتاب شرح لمعة زید، فیقول لهما: أعرته لأحدکما، فیقبل أحدهما.

وکذلک حال المستعار، کما إذا أراد إنسان من إنسان کتاب اللمعة أو القوانین، فیقول: أعرت أحدهما لک، فیقول: قبلت، ویأخذ أحدهما، وهکذا الحال فی سائر الشرائط والخصوصیات المرددة.

ومنه یعلم حال صحة إعارة الکلی فی المعین، کأن یقول: أعرتک أحد هذه الکتب، وحال إعارة المشاع، کأن یقول: أعرتک نصف هذه الدار.

لکن المسألة فی المردد بعد بحاجة إلی التأمل.

أمّا إذا طرأ الجهل علی أحد هذه الأمور، کما لم یعلم المستعیر أن المعیر هو زید أو عمرو، بأن کان عنده کتابان لهما فاستعار أحدهما فأعاره لکنه نسی أن المعیر أیهما، بینما الکتابان متشابهان کجلدین من اللمعة مثلاً، أو مختلفان کلمعة وقوانین، وکذلک إذا کان المستعیر متردداً، کما إذا علم زید وعمرو أن أحدهما استعار الدار من بکر فأعارها إیاه، ثم شکا فی أن المستعیر أیهما، أو کان المستعار مجهولاً،

ص:226

کما إذا أعاره زید الفرس أو الحمار مما کان معلوماً فی وقته، ثم جهل أن أیهما المستعار، وکذلک بالنسبة إلی سائر الشروط، کما لو أعاره شهراً لکنه شک فی أن الشهر هل هو الربیع الأول أو الربیع الثانی، أو أنه أعاره سیارته فی کربلاء أو فی النجف، أو ما أشبه ذلک من سائر الخصوصیات، فإذا کان مسرحاً لقاعدة العدل أجریت قاعدة العدل، وإلا کان مقتضی القاعدة القرعة لأنها لکل أمر مشکل((1)).

ومنه یعرف وجه النظر فی قول الجواهر حیث قال: (لابد أن یکون المستعیر معیناً، فلو قال: أعرت أحد هذین لم یصح، للأصل بعد قصور تناول الأدلة لمثل ذلک، نعم لو أرید کلاهما من ذلک وقبلا معاً أمکن الصحة، کما لو قال: أعرت کتابی هذا لهؤلاء العشرة، وقبلوا جمیعاً، فإنه یصح بالنسبة إلی کل منهم بمعنی أن له الانتفاع مستقلاً، إذ لا مانع من إجراء حکم المستعیر علی کل منهم، فإن العاریة قسم من الإباحة الصالحة لذلک فیحمل علیه، إلاّ أن یصرح بإرادة الاجتماع، وهکذا فی غیره من العقود التی تقبل ذلک. نعم فی مثل البیع والإجارة ونحوهما مما لا یقبل ثمرته الانتقال لکل منهما لعدم معقولیة ملک کل منهما لتمام المبیع وتمام المنفعة ینزل علی الشرکة بخلاف ما نحن فیه) انتهی.

ومما تقدم تظهر صحة الإعارة الدوریة فی کل من الأربعة، کأن یعیر زید وعمرو فرسهما لبکر یوماً من هذا ویوماً من ذلک، أو یستعیر زید وعمرو فرس بکر یوماً لهذا ویوماً لذاک، أو یستعیر زید من عمرو فرسه وحماره یوماً هذا ویوماً

ص:227

ذاک، أو یستعیر زید من عمرو کتابه فی أول کل شهر یوماً، إلی غیر ذلک من الأمثلة، بل لو منعنا العاریة المرددة تصح هذه الأقسام من العواری، إذ لا شک فیها، ولا دلیل علی منعها حتی الأصل ونحوه.

وعلی أی حال، فقد عرف مما تقدم أن إشکال الجواهر علی التذکرة التی أجازت العاریة لغیر المحصور من العدد نحو کل الناس أو أی أحد من الأشخاص، ومن دخل الدار، بقوله: (وإن کان قد یناقش بمنع تحقق العقدیة أو ما فی حکمها من المعاطاة بمثل ذلک، ضرورة عدم قصد الربط بین الإیجاب والقبول من الجانبین، ولیست العاریة حینئذ إلاّ إباحة، علی أنه قد صرح فی موضع منها بالفرق بین من بسط بساطاً مخصوصاً لضیف مخصوص، وبین من کان له بساط معد لمن یأتیه من الضیوف، فجعل الأول عاریة والثانی إباحة لعدم قصد انتفاع شخص بعینه، وعدم اعتبار المقارنة بین الإیجاب والقبول فی العاریة لا یقتضی جواز ذلک فی الوکالة والودیعة وغیرهما علی جهة تحقق عقدها بذلک) انتهی.

غیر ظاهر الوجه، بل فی مثل من أعدّ بساطه لکل ضیف یأتیه ویقول: أعرته لمن جلس علیه، إذا جلس علیه إنسان کان قبولاً للعاریة فعلاً، وقد تقدم أن الإیجاب والقبول یصح بالقول وبالفعل.

ص:228

الضمان، کما إذا استعار دابة فحملها فوق طاقتها مما سبب عطبها أو دبرها، أو استعار الدار ثم أسکن فیها فوق طاقة الدار، إلی غیر ذلک من الأمثلة، إذ کل ذلک یشمله التعدی، وکذلک فیما إذا فرط.

والتعدی فی کلام الشرائع أعم من التعدی والتفریط کما هو واضح.

أما إذا کان الشرط، فلدلیل «المؤمنون عند شروطهم»((1))، ولذا قال فی الجواهر: بناءً علی اعتبار مثل هذا الشرط بالنص والإجماع علی ما یشبهه کما تعرفه إن شاء الله، ولعل الوجه فی ذلک واضح لأنه استعمال مأذون فیه، وبناء العاریة علی النقص بالاستعمال، وقول الصادق (علیه السلام) فی صحیح ابن سنان المسئول فیه عن العاریة: «لا غرم علی مستعیر عاریة إذا هلکت إذا کان مأموناً»((2)).

وفی الریاض عند قول مصنفه: (ولا یضمن التلف ولا النقصان لو اتفق بالانتفاع)، قال: (المأذون فیه لاستناده إلی السبب المأذون فیه، وقیل بضمان المتلف کما عن التقی لعدم تناول الإذن للاستعمال المتلف عرفاً، ولا ریب فیما لا یتحقق التناول، وأما مع التحقق فالأول أجود، ولعله محل الفرض کما یظهر من التعلیل المتقدم، ولکنه لم یثبت إلاّ بلفظ صریح، وفی ثبوته بالإطلاق إشکال لعدم الانصراف إلاّ إلی غیر المتلف إلاّ مع القرینة المصرحة من عرف أو عادة فلا یضمن، کما لو أذن له باستعماله باللفظ الصریح).

وهذا هو مقتضی القاعدة، قال فی المسالک: (لما کان إطلاق الإذن أو تعمیمه یقتضی الانتفاع بالعین من غیر تقیید بالقلیل والکثیر اقتضی ذلک جواز استعمالها

ص:230

وإن نقصت کالثوب یبلی والدابة تضعف علی وجه لا یمنع منه، فإذا فرض حصول نقص فی العین أو تلف لم یکن ذلک مضموناً لاستناد التلف إلی مأذون فیه ولو من جهة الإطلاق، وما قطع به المصنف هو أصح القولین فی المسألة، وفیه وجه آخر وهو ضمان المتلف فی آخر حالات التقویم، لأن الظاهر عدم تناول الإذن باستعمال المتلف، وإن کان داخلاً فی الإطلاق، نعم لو کان قد شرط الضمان فی العاریة ضمن، وسیأتی الکلام فیه) انتهی.

فإن مقتضی القاعدة هو أن التلف المتعارف الداخل فی العاریة لا یوجب الضمان، لأن المالک هو الذی أباح له ذلک، ومن الواضح أن المالک یحق له مثل ذلک لأنه مسلط علی ماله، أما إذا لم یکن ذلک التلف مشمولاً لکلام المعیر کان موجباً للضمان، أمّا القول بأنه موجب للضمان مطلقاً فغیر ظاهر الوجه، ولعل التقی (رحمه الله) أیضاً أراد ما لم یکن مشمولاً للعاریة، وإلا فلا وجه ظاهر له.

ومنه یظهر عدم الفرق بین أقسام التلف إذا کان مشمولاً للإذن، فقول الجواهر: (لعل التأمل الجید یقتضی أن هنا مقامین:

أحدهما: النقص والتلف الواقعان بسبب الاستعمال المعتاد ولو من جهة الاتفاق فی مثل تلک العین، کما لو استعار دابة للرکوب أو الحمل، ولم یزد علی المعتاد واتفق تلفها بنفس ذلک الاستعمال لعثرة أو نحوها، وهذا هو المناسب للقطع بعدم الضمان فیه للنص والفتوی.

الثانی: التلف بالاستعمال بسبب استدامته واستمراره المقتضی لاستیفاء عمره بالنسبة إلی ذلک العین وهذا هو المناسب للإشکال فی الضمان به باعتبار اقتضاء إطلاق عقد العاریة تناوله وعدمه إلاّ مع التصریح، ولعل الضمان به حینئذ وجیه، وبذلک ظهر لک الفرق بین المقامین) انتهی.

ص:231

غیر ظاهر الوجه، لأنه بعد تسلیم اقتضاء إطلاق عقد العاریة ذلک الاستعمال، کما إذا أعاره مطلقاً بدون توقیت بوقت خاص فاستفاد منه استفادة متعارفة حتی انقضی عمره فمات مثلاً فأی وجه للضمان.

والحاصل: إن مقتضی القاعدة أن کل تعدّ وتفریط عن مقتضی عقد العاریة یوجب الضمان، وإذا لم یکن تعد أو تفریط لم یوجب الضمان، ولو شک فی أن تلفه هل کان بالتعدی والتفریط أم لا، کان مقتضی القاعدة عدم الضمان، لأن الضمان شیء حادث والأصل عدمه، وسیأتی بعض الکلام فی ذلک أیضاً عند تعرض الشرائع له.

ثم لو کان التعدی موجباً لکثرة قیمته، فإن کان مشمولاً للإذن لم یکن التعدی موجباً للضمان، وإلا کان موجباً له، لأن المعیار الإذن المشتمل علیه العاریة لا أکثریة القیمة وأقلیته، فبعض أقسام السجادات التی إذا استعملت کثیراً وطرحت فی الشارع ومرت علیها السیارات ونحوها أوجب أکثریة قیمتها، إذا فعل المستعیر بها ذلک بدون إذن المالک وسبب ذلک ارتفاع القیمة لم یکن ذلک موجباً لعدم ضمانه لها.

نعم ذکرنا فی کتاب الغصب ما یفید أن عمل الذی بیده وإن کان غاصباً إذا أوجب زیادة العین أو القیمة کان مقتضی القاعدة الاشتراک بقدر حقه، لقوله سبحانه: ﴿لیس للإنسان إلاّ ما سعی﴾((1))، فسعی کل إنسان له حتی إذا کان غاصباً، ولا منافاة بین الحرمة التکلیفیة والملک وضعاً.

أقول: ذلک واضح لحرمة الصید علی المحرم، سواء أخذه المستعیر بنفسه أو بوکیله، کما أنه لیس له أن یستأجر الصید وإن لم یستعمله هو بنفسه وإنما یستعمله أهله أو ما أشبه ذلک، لما یستفاد من الأدلة الواردة فی کتاب الحج، علی ما ذکرناه مفصلا هناک.

ومقتضی القاعدة أن عقد الاستعارة فاسد، لا أنه حکم تکلیفی فقط، إذ لم یجعل الشارع سلطة للمستعیر علی الصید، فلما کان إثبات سلطنته علی العین المستعارة ممنوعاً شرعاً لم تصح الاستعارة، کما لا تصح البیع والإجارة والصلح والهبة ونحوها.

قال فی المسالک: (لا شبهة فی عدم جواز استعارة المحرم الصید من المحل والمحرم، لما ذکره المصنف من تحریم إمساکه علیه، فلو استعاره بعقد العاریة فهل یقع العقد فاسداً، یحتمله للنهی، وعدمه لأن المعاملات لا یبطلها النهی إلاّ بدلیل خارج، وعبارة المصنف وغیره لا تدل علی أحد الأمرین صریحاً لأن عدم الجواز أعم من الفساد کما ذکرناه. فعلی تقدیر قبضه له إن رده علی المالک لزمه الفداء لله تعالی، وبرئ من حق المالک، وإن تلف فی یده فلا شبهة فی ضمانه الفداء لله تعالی لأنه ثابت علیه بمجرد الإمساک، کما فی الصید الذی لیس بمملوک، حتی لو کان المعیر محرماً أیضاً فعلی کل واحد منهم فداء. ومقتضی عبارة المصنف وجماعة أنه یضمنه مع التلف للمالک أیضاً بالقیمة، لأنهم جعلوه من العواری المضمونة وإن لم یشترط فیها الضمان، ودلیله غیر واضح، إذ مجرد تحریم استعارته لا یدل علی الضمان، سواء قلنا بفساد العقد أم بصحته، أما مع صحته فالأصل فی العاریة عندنا أن یکون غیر مضمونة إلاّ أن یدل دلیل علیه، ولم یذکروا هنا دلیلاً یعتمد علیه.

ص:233

وأمّا مع فسادها فلأن حکم العقد الفاسد حکم الصحیح فی الضمان وعدمه _ کما أسلفناه فی مواضع _ قاعدة کلیة. ویمکن الاستدلال علی ضمانه هنا بإطلاق النصوص أن المحرم لو أتلف صیداً مملوکاً فعلیه فداؤه لمالکه فیدخل فیه صورة النزاع)((1)).

وعلی أی حال، فصور استعارة المحرم من المحل الصید ثلاث:

الأولی: أن لا یتعدی وإنما یتلف بنفسه، ومقتضی القاعدة عدم الضمان لقاعدة «ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده»، حیث قد عرفت أن مقتضی القاعدة فساد العقد.

الثانیة: أن یتعدی، ومقتضی القاعدة الضمان لقاعدة «من أتلف مال الغیر فهو له ضامن».

الثالثة: إرسال الصید، للأمر شرعاً بذلک، وهنا احتمالان:

الأول: الضمان، لأن أمر الشارع بالإرسال لا ینافی الضمان کما فی أکل المخمصة وما أشبه.

والثانی: عدم الضمان، لأن المالک أهدر حقه بتسلیمه الصید إلی من یأمره الشارع بالإطلاق، لکن الضمان فی الصورة الثالثة أقرب.

ومن ذلک یظهر وجه النظر فی کثیر من الإطلاقات وغیرها، والتی منها قول الجواهر.

وعلی کل حال، ظهر لک أنه لا وجه للإشکال فی الجزم بالضمان من المصنف والفاضل وغیرهما بعدم الدلیل علیه وقاعدة ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده، ضرورة کون المراد الضمان فی الفرض المزبور، لا ما إذا تلفت فی یده من غیر تفریط فیه، فیتوجه علیه الإشکال المزبور، وإن کان إطلاقهم یوهم ذلک،

ص:234

لکن من المعلوم إرادتهم الفرد الذی ذکرناه، فإنه الموافق فی ذکر مسألة المحرم بخصوصه.

فإن الإشکال وارد لکون ظاهرهم الإطلاق لا الصورة الخاصة التی ذکرها الجواهر، کما یرد الإشکال علی المسالک بقوله: (ویمکن الاستدلال علی ضمانه هنا بإطلاق النصوص أن المحرم لو أتلف صیداً مملوکاً فعلیه فداؤه لمالکه فیدخل فیه صورة النزاع، وفیه نظر لمعارضته بالنص الصحیح الدال علی أن العاریة غیر مضمونة، فکما یمکن تخصیص الأول بالصید المأخوذ بغیر إذن المالک یمکن تخصیص الثانی بغیر الصید فالترجیح غیر واضح) انتهی.

إذ لا تعارض بین الأمرین بعد رؤیة العرف ورود دلیل العاریة علی دلیل ضمان الصید.

ثم إنه لا یبعد أن علی آخذ الصید من المحل وجوب الإرسال لا الرد علی المالک لغلظة حکم الصید. ولذا کان المحکی عن مقتضی کلام الشیخ فی المبسوط، والمحقق فی الشرائع، والمصنف، والعلامة فی القواعد والتحریر، وصریح التذکرة: أن المحرم إذا قبضه من المالک وجب عیه إرساله وضمن للمالک قیمته، ولا یرد علیه ما ذکره فی مفتاح الکرامة من أنه یشکل الحکم بوجوب إتلاف مال الغیر، وحق الآدمی مقدم علی حق الله سبحانه کما هو مقرر، فینبغی رده علی مالکه وضمان الجزاء کما ذکره أخیراً فی التذکرة.

لکن السید العاملی قال بعد ذلک: (وقد یقال: لما کان أمر الصید غلیظاً قدم فی المقام حق الله سبحانه علی حق الناس) مما یظهر منه التردد أو المیل إلی قولهم.

أما إطلاق أن حق الآدمی مقدم علی حق الله سبحانه فغیر ظاهر، بل بین الأمرین

ص:235

عموم من وجه کما یظهر من بعض الروایات.

نعم لا ینبغی الإشکال لو أنه سلمه إلی مالکه ولو لأمر الله سبحانه وتعالی لم یضمن للمالک، إذ احتمال أنه صار بحیث لا یقبل التملک حتی یکون تکلیف المالک أیضاً إرساله فیکون المستعیر ضامناً له، لأنه أخرجه عن ملکه، لا وجه له، ولذا کان المحکی عن التذکرة أن المحرم إذا قبضه من المالک وجب علیه إرساله وضمن للمالک قیمته، وأنه إن رده إلی المالک ضمن لله تعالی الفداء وسقط عنه القیمة للمالک.

أما إذا أرسله المحرم فجاء إلی مالکه، أو أخذه المالک منه بالقوة حیثما أراد إرساله، أو خرج عن الإحرام حیث یسقط وجوب إرساله لانتفاء الموضوع فرده علی مالکه، فإن مقتضی القاعدة عدم الضمان، وکذلک إذا مات فی یده أو ذبحه مما یوجب تحریم لحمه، ولکن کان لحیّه ومیته قیمة واحدة فأعطاه للمالک وقبله لم یضمن أیضاً.

ثم قال الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (ولو کان الصید فی ید محرم فاستعاره المحل بأن أخذه بصورة العاریة جاز أخذه للمحل للأصل، ولأن ملک المحرم زال عنه بالإحرام فأخذه حینئذ منه کما یأخذ من الصید ما لیس بملک، فیملکه حینئذ بالاستیلاء أو مع نیة الملک علی الوجهین فی تملک المباح، وحرمة الدفع إلی المحل علی المحرم لتعین الإرسال علیه لا ینافی جواز الأخذ للمحل، ولیس هو من الإعانة علی المحرم قطعاً، وإن وجب الفداء علی المحرم مع التلف فی ید المحل) انتهی.

وهو کما ذکراه، وإن کان مقتضی القاعدة الاحتیاج إلی نیة الملک علی ما ذکرناه فی کتاب إحیاء الموات، فإذا أخذ الإنسان شیئاً من النبات أو الحیوان أو الماء أو ما أشبه بغیر قصد الملک لا یملکه، واحتمال أنه یجب علی المحرم الاستیلاء علی

ص:236

ذلک الصید ولو بالقوة وإطلاق سراحه غیر ظاهر، لأن ظاهر أدلة الإرسال وجوبه ما دام فی یده، فإذا خرج عن یده تبدل الموضوع وبذلک یسقط الحکم.

أما وجوب الفداء علی المحرم مع التلف فی ید المحل فذلک لما دل علی أنه یجب علیه الفداء مما إطلاقه یشمل المقام، وإن کان فیه بعض التأمل.

لکن لا یخفی أن المقام لیس من الإعارة فی شیء، وکأن عبارة الشرائع والقواعد وغیرهما بلفظ الإعارة من باب المشاکلة، فلا یرد علیهم اعتراض المحقق والشهید الثانیین والمقدس الأردبیلی بأن المعار شرطه کونه ملکاً للمعیر وهو هنا منتف لمکان زوال ملکه، ولذا ردهم فی مفتاح الکرامة بأن لیس هناک إلاّ صورة عاریة، فالغرض من الجواز صحة تملک المحل له وأنه لا شیء للمحرم علیه، وإن فعل حراماً بالإعانة کما نبه علیه فخر الإسلام فی شرح الإرشاد.

العلامة فی ذلک، بمعنی أنه لیس له الرجوع علی المستعیر، فکأنه لأن المستعیر جاهل مغرور والغاصب عالم غار، فصار الغاصب أولی فی نسبة الإتلاف إلیه، بالإضافة إلی قاعدة ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده، فإن المستعیر لا یضمن بصحیح العاریة، فکذلک لا یضمن بفاسدها، ولذا لم یکن وجه لرجوع المالک إلی المستعیر.

وربما استدل لذلک بأن الرجوع علی المستعیر ظلم محض لأنه جاهل، بضمیمة «رفع ما لا یعلمون» وشبهه، لکن فی الکل نظر، فإن «علی الید»((1)) یشملهما معاً، وقاعدة «ما لا یضمن» لا تشمل أموال الناس، والجهل لا یرفع الحکم الوضعی، بل الحکم التکلیفی.

ویؤید ذلک ما رواه وهب، عن جعفر (علیه السلام)، عن أبیه (علیه السلام): إن علیاً (علیه السلام) کان یقول: «من استعار عبداً مملوکاً لقوم فعیب فهو ضامن». وقال: «من استعار حراً صغیراً فعیب فهو ضامن»((2))، بناءً علی ما حمله الشیخ علی من استعار بغیر إذن المالک.

وعن إسحاق بن عمار، عن أبی عبد الله (علیه الصلاة والسلام) أنه قال: «إذا استعیرت عاریة بغیر إذن صاحبها فهلکت فالمستعیر ضامن»((3)).

ومما تقدم یظهر الوجه فی قول القواعد فی أسباب الضمان: (أو استعار من المستعیر).

بغیر إذن المالک، لأنها عاریة من غیر المالک فکانت غصباً فی الحقیقة لا عاریة، ولما کانت فی صورة العاریة أجروا علیها اللفظ)((1)).

ولقد أجاد الجواهر حیث رد شمول قاعدة «ما لا یضمن» فی المقام بقوله: (من المعلوم أن المسلم من هذه القاعدة ما وافق الأدلة منها، ضرورة عدم دلیل بالخصوص علیها، ولیس الفاسد من حیث کونه فاسداً یترتب علیه ما یترتب علی الصحیح، بل مقتضی فساده عدم ترتب أثر الصحیح علیه کما هو واضح، ولیس فی الأدلة ما یوافق مضمونها، بل قد عرفت أن قاعدة الید وعموم «من أتلف» والمرسل والخبر تقضی الضمان، وإن اقتضت قاعدة الغرور الرجوع علی الغاصب.

ودعوی الإجماع علیها معلومة الفساد فی المقام، إذ المشهور بین الأصحاب الضمان هنا مع الجهل، وإن رجع بقاعدة الغرور، کدعوی عموم ما دل علی عدم الضمان بالعاریة للمقام لأنها اسم للأعم من الصحیح والفاسد، ضرورة تخصیص العموم بالخبر والمرسل السابقین المعتضدین بالشهرة بین الأصحاب التی هی المرجحة أیضاً لعموم «من »أتلف و«علی الید» علیه، بل قد یدعی انسیاق الصحیح من أکثر هذه الأحکام فلا تعارض حینئذ، ومن ذلک وغیره یعلم عدم کون المقام فرداً من القاعدة المزبورة أو خارجاً عنها کحال العلم للمستعیر).

هذا بالإضافة إلی أنه قد حققنا فی (الأصول) أن الأسامی لیست اسماً للأعم من الصحیح والفاسد، وإنما اسم للصحیح فقط، والفاسد إنما یسمی بتلک الأسامی للمشاکلة، فهو من باب المجاز.

هذا ولکن یستثنی من رجوع المستعیر إلی المعیر فیما کان المستعیر جاهلاً ما إذا شرط المعیر الضمان علیه، فإنه حینئذ لیس مغروراً حتی «یرجع إلی من غر»((2)).

ص:240

ولذا قال الجواهر: (الظاهر أن المعیر یرجع علی المستعیر بقیمة العین لو رجع علیه المالک، وإن کان جاهلاً کان قد أقدم علی العاریة مضمونة باشتراط الضمان، أو کانت ذهباً أو فضة، لعدم غروره حینئذ، بل هو کذلک لو صدر منه ما یقتضی الضمان من تعد أو تفریط.

نعم لا یرجع علیه الغاصب بعوض المنافع التی استوفاها المستعیر بعنوان العاریة لو رجع علیه المالک لإقدامه علیها مجاناً، بل هو یرجع علی المعیر الغاصب لو رجع المالک علیه بها لقاعدة الغرور.

أقول: ومن التعدی والتفریط ما إذا أعاره الغاصب شهراً ثم لم یرد المستعیر المغصوب علی الغاصب بعد الشهر وتلف عند ذلک فی یده، لعدم شمول قاعدة الغرور له.

ولا یخفی أن العلم والجهل من باب المثال، وإلا فالمراد قیام الحجة وعدم قیام الحجة، فإذا قامت البینة عند المستعیر بالغصبیة کفت فی سقوط غروره.

ومما تقدم ظهر وجه قول الشرائع أخیراً: (أما لو کان عالماً کان ضامناً ولم یرجع علی الغاصب، ولو أغرم الغاصب رجع علی المستعیر، ولو ادعی المستعیر الجهل حتی یرفع الضمان عن نفسه والمعیر علمه کان الأصل مع المستعیر إلاّ أن یثبت المعیر ما ادعاه بالبینة ونحوها).

ومما تقدم ظهر وجه النظر فیما حکی عن التذکرة، حیث قال: (لو استعار من غیر المالک عالماً أو جاهلاً ضمن واستقر الضمان علیه، لأن التلف حصل فی یده، ولا یرجع علی المعیر، ولو رجع المالک علی المعیر کان للمعیر الرجوع علی المستعیر).

لوضوح جریان قاعدة الغرور بالنسبة إلی الجاهل، فکون التلف حصل فی یده لا یوجب ضمانه، بمعنی لایوجب استقرار الضمان علیه مطلقاً، وإنما

ص:241

هو کذلک فی صورة علمه، وإلا ففی صورة جهله یرجع علی المعیر، کما أنه لیس للمعیر الرجوع علی المستعیر إذا کان المستعیر جاهلاً فیما إذا رجع المالک علی المعیر.

ولذا الذی ذکرناه قال فی الریاض ممزوجاً مع المتن: (ولو استعار من الغاصب مع العلم بالغصب ضمن کلاً من المنفعة والعین مع التلف مطلقاً، ولو لم تکن عاریة مضمونة، وکذا لو کان جاهلاً، لکن استقرار الضمان هنا علی الغاصب إلاّ إذا کانت مضمونة فیضمن العین خاصة، وللمالک فی المقامین إلزام أیهما شاء بالعین التالفة وما استوفاه من العین، فإن لزم المستعیر کان له أن یرجع هو علی المعیر بما یغرم مع جهله، لأنه أذن فی استیفائها بغیر عوض عنها عن العین لو تلفت، ولا کذلک مع علمه لاستقرار الضمان علیه بسببه فلیس له الرجوع بما غرمه) إلی أن قال: (ولا خلاف فی شیء من ذلک فیما أجده إلاّ من الماتن فی الشرائع والفاضل فی القواعد فلم یجوزا رجوع المالک إلی المستعیر مع جهله).

ثم إن المسالک فی صورة علم المستعیر بالغصب قال: (إن رجوع المالک علی أیهما شاء فیما إذا تساوت قیمتها فی أیدیهما أو زادت فی ید المستعیر، أما لو اختص الغاصب بزیادة فیها ثم ذهبت قبل قبض المستعیر اختص بضمان الزائد لاختصاصه بغصبه فلا یرجع به المالک علی المستعیر، فما یرجع به المالک علی المستعیر لا یرجع به الغاصب علیه لرجوع المالک علیه ابتداءً) انتهی.

والوجه أنه لو کانت القیمة فی ید الغاصب أکثر من ید المستعیر لم یکن وجه لرجوع المالک إلی المستعیر فی التفاوت، وإنما یرجع علی المستعیر بأصل القیمة وعلی الغاصب بالتفاوت، أما علی المستعیر بأصل القیمة فلقاعدة «علی الید»((1))،

ص:242

و«من أتلف»((1))، وأما علی الغاصب بالتفاوت لأن التفاوت ذهب من کیس المالک بسبب الغاصب وعنده فیشمله قاعدة الید وغیرها، وأما إذا کان فی ید الغاصب أقل قیمة، فإن للمالک أن یرجع بالکل علی المستعیر أصلاً وتفاوتاً، لأن الکل تلف فی ید المستعیر.

ومما ذکر یعلم أنه لو کان التفاوت فی القیمة بین بلدین لأجل التضخم والتنزل، فالمالک إذا رجع إلی بلد ارتفاع القیمة یأخذ المرتفع، وإذا رجع إلی بلد انخفاض القیمة یأخذ المنخفض، فإذا کان الغصب فی بغداد وسلمه الغاصب إلی المستعیر فی البصرة، والقیمة فی بغداد دینار وفی البصرة دیناران، فإن رجع إلی من فی بغداد أعطاه دیناراً، وإن رجع إلی من فی البصرة أعطاه دینارین، لوضوح أن الدینار فی بغداد یساوی الدینارین فی البصرة وبالعکس، وقد ذکرنا تفصیل ذلک فی کتاب الغصب، وأنه لو رجع المالک علی الغاصب بین البلدین ماذا یکون الحکم، فلا داعی إلی تکراره.

ثم إذا کان المستعیر جاهلاً حین الاستعاره ثم علم بالغصبیة کان من أفراد العالم، ولو انعکس بأن کان عالماً ثم جهل، مثل ما إذا قامت البینة عنده ثم ظهر فسقهم کان من أفراد الجاهل.

والظاهر أن العلم الساری بعد التلف لا یوجب استقرار الضمان علیه، أما الجهل الساری فلا یرفع الضمان، لأنه حین التلف لم یکن مغروراً، فلا تشمله قاعدة الغرور.

ص:243

شرعاً کما حقق فی کتاب المکاسب، وکذلک إعارة الجواری للاستمتاع بهن علی ما یأتی الکلام فی ذلک.

وهکذا لا یصح إعارة الحیوان لعمل محرم معه إذا کان تلک الخصوصیات من باب القید، وأما إذا کانت من باب الداعی فلا إشکال، لأن الداعی لا یؤثر فی الصحة والبطلان، أما إذا کان علی نحو الشرط، فقد حقق فی محله أن الشرط الفاسد لیس مفسداً، وعلیه یکون الشرط مثل الداعی من هذه الجهة.

ثم إن الریاض بعد کلامه السابق قال: (لا خلاف فی شیء من ذلک ولا إشکال إلاّ فی المقصود بقولهم: لا یجوز إعارة ما لا یمکن الانتفاع به إلاّ لإتلافه، فإنه غیر واضح إن ظهر من المعیر الرضا بإتلاف العین بقوله: أعرتکه مع القرینة، فإن المعیار فی جوازه هو رضاه به، وقد حصل فی محل الفرض، وإن هو حینئذ إلاّ کالهبة والإباحة وإن عبر عنهما بلفظ العاریة ولا مدخل للّفظ الفاسد معناه فی اللغة والعرف. نعم حیث لا یعلم الرضا بالإتلاف إلاّ به اتجه ما ذکروه، لاشتراط استفادته منه بدلالته علیه ولو بالالتزام، ودلالة لفظ العاریة مجردة علی الإتلاف فاسدة لعدم استنادها إلی عرف أو لغة، لأن وضع العاریة فیهما بحکم الوضع والتبادر إنما هو لما یتم الانتفاع به مع بقاء عینه، ولعل هذا مراد الأصحاب) انتهی.

وفیه: إن قولهم إنما هو فی الإعارة المصطلحة التی دل علیها النص والفتوی والعرف فهی تنافی التصرف المتلف، وإن أراد جواز التصرف المتلف بإجازة المالک وقصده فلیس ذلک بإعارة مصطلحة فلا یرد الإشکال علی کلامهم، بل حال المقام حال ما إذا أجاره وأجاز تلفه، أو ضاربه وأجاز تلفه، أو ما أشبه ذلک، فهل مثل هذه الإجازات تنافی تعریف الإجارة والمضاربة ونحوهما.

ص:245

ومما ذکرناه یظهر أنه لا تصل النوبة إلی الضمان المتأخر عما ذکرناه، فقول الجواهر فی رد الریاض: (قلت: یمکن أن یکون مرادهم ترتب الضمان علی الإتلاف المزبور وإن کان بالإذن إلاّ أنها بعنوان العاریة زعماً منه عموم موضوعها أو تشریعاً، ودعوی کونه هبة أو إباحة وإن کان الدفع بهذا العنوان واضحة البطلان إلاّ أن ینصب قرینة علی إرادتهما من اللفظ المزبور، وقد ذکرنا سابقاً أن کثیراً من أفراد العقود یمیزها القصد، فمتی وقع منه بهذا العنوان والفرض عدم کونه فرداً منه لم یجر علیه شیء من حکمه، بل یجری علیه ما تقتضیه القواعد فی مثله) انتهی.

محل نظر، بالإضافة إلی أنه خلط بین عالم الإثبات وعالم الثبوت.

أما قول الجواهر أخیراً: (نعم قد یتوقف فی ضمانه من غیر تعد ولا تفریط من قاعدة ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده، ومن خروجه عن أصل موضوع العاریة حتی الفاسد، ولعل الأخیر هو الأقوی فی النظر) فلا یخفی ما فیه، إذ لو أظهر المالک الرضا بالإتلاف وأقام علی ذلک القرینة کان مشمولاً للاستثناء فی قوله (علیه الصلاة والسلام): «لا یحل مال امرئ إلاّ بطیبة نفسه»((1)). فإن طیبة الناس المظهرة بالرضا کافیة فی عدم الضمان، فلا حاجة إلی قاعدة «ما لا یضمن بصحیحه» فی عدم الضمان، وقد ذکر مفتاح الکرامة بعض کلام الریاض فراجعه.

ثم إن مرادهم مع بقاء عینه بقاء معظم العین عند الانتفاع بها، وإلا فلا إشکال فی أن مثل الثوب وما أشبه یسبب استعماله ذهاب بعضه، لکنه لا ینافی العاریة.

ص:246

ومنه یعلم أنه لو أعار الکر من الماء وما أشبه للتطهیر والاغتسال والتوضی وما أشبه صح، لأن الذاهب منه بأمثال هذه الاستعمالات لیس شیئاً کثیراً، وإنما هو کالذاهب من الثوب ونحوه بالاستعمال، أما إعارة مثل المصباح المنیر ونحوه فالظاهر صحته أیضاً، فإن الذی یذهب منه من النفط ونحوه إنما هو مثل ما یذهب من المنحة من اللبن ومن الدار من ماء البئر ونحوهما.

والحاصل: إن الإعارة أمر عرفی قرره الشارع، فکل مورد یری العرف صحة الإعارة فیه تصح.

ص:247

أقول: حیث لا إجماع فی المسألة حتی بالنسبة إلی الأضر فیما إذا فهم من اللفظ بحسب الارتکاز لم یکن وجه للتفصیلات المذکورة، وإنما المعیار ما ذکرناه، ولذا قال فی الجواهر: (إن القواعد تقتضی عدم جواز التعدی عن غیر المأذون وإن کان أدون أو مساویاً، بعد فرض عدم حضوره فی الذهن عند الإذن، ودعوی الانتقال إلیه من الإذن فی المعین للمساواة أو الأولویة واضحة المنع، فإن المساواة فی الانتفاع بالنسبة إلی الأرض أو الدون لا تقتضی المساواة فی الإذن کما هو واضح، نعم لو أرید من التعیین التقدیر فی الإذن فی المنفعة ولو بالقرینة اتجه حینئذ التخطی وإلا فلا، من غیر فرق بین المساوی والأدنی).

وقد عرفت أن القاعدة إضافة (والأقوی) إذ لا فرق بین الثلاثة فی شمول اللفظ ولو ارتکازاً، وعدم شمولها ولو ارتکازاً، وکأنهم رأوا أن الأضر غیر مشمول إطلاقاً، ولذا لم یذکروه، أما إذا لم یشمل أحد الثلاثة اللفظ فإنه لیس من العاریة فی شیء، وإن علم الإنسان أن المعیر راض بالعمل به، فإن العمل بذلک من باب الرضا لا من باب الإعارة.

والحاصل: أنه فرق بین الرضا المقترن بالقرینة الموجبة لدخول الثلاثة فی العاریة والرضا بدون ذلک، حیث یکون الثانی من قبیل رضی الصدیق بدخول الصدیق داره أو ما أشبه، ولا یعد ذلک من العاریة التی هی عقد من العقود، ومن ذلک یعرف أنه لو لم یکن الرضا ولم یکن داخلاً فی العقد وتصرف بأحد الثلاثة کان علیه الأجرة للمالک، لأنه تصرف غیر مأذون فیه، فیشمله دلیل «لا یتوی» و«علی الید» ونحوهما، ومثل ذلک لو استعار الدابة فأعارها له للحمل فربطها بالناعور أو الرحی أو ما أشبه ذلک، فإن له علیه الأجرة.

ص:249

ومن ذلک یظهر وجه النظر فی قول مفتاح الکرامة، حیث قال بعد نقل کلامهم: (قلت: ینبغی عدم التأمل فی جواز التخطی إلی الأدون للأولویة العرفیة، ولا یقدح فیها اختلاف الأغراض مع الجهل بأن المقصود من التعیین هو الخصوصیة، ومراعاة ذلک فی عدم الأخذ بالأولویة فی المسألة یوجب انسداد باب إثبات الأحکام الشرعیة بها ولم یقولوا به. نعم لو علم قصد الخصوصیة بالنهی عنه کما یأتی اتجه المنع، وأما فی المساوی فلا یبعد الجواز، لأن العرف یقضی بعدم التضییق فی مثل ذلک، إذ الظاهر عدم تعلق غرض للمعیر بالمعین غالباً، ویشهد له قولهم فی الدابة المستأجرة بجواز إرکاب المساوی لما إجارتها له، ولعله لا إشکال مع القرینة بأن المقصود غیر متعلق بالمعین فلیتأمل).

المنع من أصل الشرع، فهو کمن استوفی منفعة ملک غیره بغیر إذنه أو مع نهیه بالنسبة إلی استحقاق الأجرة).

أقول: بل یمکن أن یقال: بأن النهی فی کلیهما من المالک، منتهی الأمر النهی فی صورة النص منصوص، وفی غیر صورة النص علی القاعدة الأولیة، فإن کل مالک لا یجوز التصرف فی أمواله مطلقاً إلاّ ما أخرجه بنص ونحوه، وحیث لم یکن نص کان داخلاً فی القاعدة الأولیة المالکیة، والشارع إنما قرر الملکیة المالکیة لا أنه أتی بشیء جدید، وکأن الجواهر أخذ ما ذکره من المحقق والشهید الثانیین علی ما نقله مفتاح الکرامة، ثم قال: (وهو خیرة الکفایة علی تأمل له والریاض وظاهر الروضة).

ومما تقدم علم عدم الفرق بین التخطی إلی الأضر أو المساوی أو الأقل، لأنه لا فرق فی کل ذلک علی ما تقدم.

ثم إن القواعد قال: (بخلاف حمل الأکثر)، وقال فی مفتاح الکرامة: (أی إذا أذن له فی تحمیل الدابة قدراً معیناً فزاد علیه، فإنه یضمن أجرة الزائد قولاً واحداً کما فی جامع المقاصد، ویتحقق إسقاط قدر المأذون فیه قطعاً کما فی الحواشی والمسالک، وعلیه نص فی الروضة والکفایة والریاض، لأن المأذون فیه بعض المنفعة التی استوفاها فلا أجر له بخلاف النوع المخالف) انتهی.

وفیه تأمل واضح، إذ المعیار قدر إجازة المالک، فإنه قد یجیز الأقل بشرط لا، وقد یجیز الأقل لا بشرط، فإذا کانت الإجازة فی الأقل بشرط لا، لا معنی لکونه مجیزاً للأقل فی ضمن الأکثر، فیکون علی المستعیر التفاوت فقط، بل ینبغی أن یکون علیه کل الأجرة، ولذا قال فی الجواهر: (إن السقوط لأجرة قدر المأذون لا یخلو أیضاً من نظر، ضرورة ظهور تقیید الإذن فی الأقل بعدم دخوله فی ضمن

ص:251

الأکثر فیستحق حینئذ أجرة الجمیع، والأولی جعل المدار علی ما یفهم من العبارة، ولعله مختلف، والأصل اختصاص الغرامة للزائد وهو مراد الجماعة) انتهی.

لکنک قد عرفت أن ما جعله الأولی هو المتعین لا ما تقدم علی الأولی من إطلاق أجرة الجمیع.

ومما تقدم ظهر حال ما إذا أجاز له أن یرکب فرکب وأرکب أو حمل، أو أجاز له أن یحمل فحمل ورکب أو أرکب أو ما أشبه ذلک، وکذلک حال ما إذا أجاز له حمل شیء معین فحمل شیئاً آخر أضر أو أنفع أو مساو، إذ بعض الأحمال یؤذی الحیوان بینما بعض الأحمال ینفع الحیوان، فتحمیله الماء فی الشتاء یوجب ضرره بینما تحمیله الماء فی الصیف یوجب نفعه، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

وقد أشار إلی بعض ذلک مفتاح الکرامة، حیث قال: (ومثله ما لو زرع المأذون وغیره، وما لو رکبها وأردف غیره)، وتبعه الجواهر.

ومنه یعلم حال ما إذا بعّض، مثلاً استعار دابة زید للسفر من النجف إلی کربلاء بأن یرکبها، فرکبها نصف الطریق وأرکبها غیره نصف الطریق معه أو بدونه، أو حملها أو ما أشبه ذلک، فإنه إذا کان مقیداً کان علیه کل الأجرة، وإن کان مطلقاً أی غیر مقید، کان علیه بعض الأجرة، مثلاً إذا قیده بأن یسافر من کربلاء إلی النجف بنفسه علی الدابة حتی أنه إذا لم یرکب بعض الطریق علیها کان له کل الأجرة کان علیه کل الأجرة، وإن لم یکن التقیید کان علیه بعض الأجرة.

واذا أعاره الأرض إعارة أن لا یستعملها، أو الدابة أن لا یرکب أو یحمل علیها، فاستعملها أو رکبها کان علیه الأجرة، ولو انعکس بأن أعاره الدابة أو الأرض لیزرعها ویرکبها أو یحملها فلم یفعل، فالظاهر أن علیه الأجرة، إذ حاله حال من

ص:252

غصب دابة أو أرض غیره ولم یستعملها، فإن الغاصب علیه أجرة ما فات من منافع المغصوب، ولو لم یستفد الغاصب منه.

ومما تقدم ظهر حکم أمثال تلک الأمور، کما إذا استعار حوض ماء للاغتسال فیه، فلم یستعمله فی الاغتسال، إما بأن لم یستعمله أصلاً أو استعمله باغتسال غیره أو بغسل الأوانی فیه أو ما أشبه ذلک، وکذلک حال استعارة السفینة والسیارة والطائرة والقطار وما أشبه.

أما لو استعار منه المصباح للاستنارة به فقط، فاستنار هو وغیره به أو لم یستنر، فمقتضی القاعدة أن کل ما یعد فی العرف ملکاً لصاحب المصباح یکون خلافه غصباً، بخلاف ما لا یکون ملکاً لصاحب المصباح من استنارة الغیر، وکذلک استبراد الغیر بسبب المبرّدة، وقد ذکرنا بعض الکلام فی ذلک فی کتاب إحیاء الموات.

ص:253

خرج بالدلیل للإجماع بحسب الظاهر علی ذلک، ولأنه المتیقن من النص والفتوی، وحینئذ فلابد لعاریة المنحة من دلیل ولیس إلاّ الإجماع إن تم، إذ لم نجد فی شیء من نصوصنا الدلالة علیها، نعم فی التذکرة الاستدلال علیها بما عن النبی (صلی الله علیه وآله): «العاریة مؤدات والمنحة مردودة والدین یقضی والغریم غارم»((1))، وهو مع أنه من طرق العامة لا دلالة فیه إلاّ علی مشروعیة المنحة التی یمکن استفادتها من السیرة المستقیمة أیضاً، وهو لا یقتضی کونها عاریة، بل لعله ضرب من الإباحة، بل لعل الخبر المزبور ظاهر فی کونها لیست من العاریة) انتهی.

فإن بعض ما ذکره وإن کان صحیحاً إلاّ أن ما ذکرناه من الدلیل کاف لعدم الاحتیاج إلی الإجماع، والإجماع یکون مؤیداً له، وقد روی هذه الروایة غوالی اللئالی، عن أبی أمامة الباهلی، عن النبی (صلی الله علیه وآله) أنه خطب یوم فتح مکة فقال: «العاریة مردودة، والمنحة مردودة، والدین مقضی، والزعیم غارم»((2))، ولا دلالة علی أن العلامة أو غیره نقلها عن کتب العامة کما قاله الجواهر، لأنهم کانوا قادرین علی ما لم نقدر علیه من الروایات، ولا ظهور فی الخبر علی کون المنحة لیست من العاریة، لأن تعارف شیء یوجب التنصیص علیه، فهو من ذکر الخاص بعد العام، فجعله قسماً من الإباحة غیر ظاهر.

السابقة: وکذا غیرها.

وعن التذکرة أنه قال: تجوز إعارة الغنم للصوف والشعر، ثم استدل علیه بأن الحکمة تقتضیه، وبالروایة المتقدمة عن النبی (صلی الله علیه وآله)، وبما رواه الحلبی فی الحسن، عن الصادق (علیه السلام)، فی الرجل یکون له الغنم یعطیها بضریبة سمناً شیئاً معلوماً أو دراهم معلومة من کل شاة کذا وکذا، قال: «لا بأس بالدراهم ولست أحب أن یکون بالسمن»((1)).

وعن عبد الله بن سنان فی الصحیح، أنه سأل الصادق (علیه الصلاة والسلام) عن رجل دفع إلی رجل غنمه بسمن ودراهم معلومة، لکل شاة کذا وکذا فی کل شهر، قال: «لا بأس بالدراهم فأما السمن فلا أحب ذلک إلاّ أن تکون حوالب فلا بأس»((2)).

قال: وإذا جاز ذلک مع العوض فبدونه أولی.

والظاهر أن مراد العلامة أنه إذا جاز إعطاء الغنم فی قبال أن یأخذ مالاً جاز إعطاؤه بدون أن یأخذ مالاً بطریق أولی، والإعطاء کذلک هو العاریة، ولیس مراده ما عن مجمع البرهان حیث قال: إن مراده أنه إذا جاز جعل اللبن عوضاً لعمل الراعی من الرعی والحفظ فإعطاؤه بلا عوض یکون جائزاً بالطریق الأولی.

أو ما قاله مفتاح الکرامة: (من أن مراده إذا جاز إعطاء اللبن بالسمن والدارهم فإعطاؤه بدون ذلک أولی، والأولویة التی ذکرناها مراداً للعلامة لا یبعد فهم العرف إیاها من الروایة، خصوصاً ومصارف العاریة غالباً علی المستعیر، وإن صح أن تکون مصارفها علی المعیر، کما إذا کانت الدار المستعارة یصرفها علیها المعیر لا المستعیر.

ص:257

وکذلک بالنسبة إلی الدابة المستعارة یعلفها المعیر دون المستعیر، إلی غیر ذلک من الأمثلة، فجعل الجواهر استدلال العلامة بالروایتین أغرب محل تأمل، کما أن قوله بعد ذلک: (وأغرب من ذلک ما عن الغنیة فی باب الهبة، ومن منح غیره بقرة أو ناقة أو شاة لینتفع بلبنها مدة لزمه الوفاء بذلک إذا قصد بها وجه الله تعالی شأنه، إذ هو کما تری لا یدخل فی الهبة قربةً إلی الله تعالی لتجدد الحلب آناً فآناً، کما لا دلیل علی لزومها منحة أو عاریة ما لم یکن ملزم خارجی من عهد أو نذر أو یمین أو اشتراط فی عقد لازم کما هو واضح). محل تأمل أیضاً، إذ قوله (علیه الصلاة والسلام): «ما کان لله فلا رجعة فیه» یشمل مثل ذلک عرفاً، فإن التجدد آناً فآناً داخل فی الملک کما یدخل فیه تجدد الماء فی العین أو البئر وتجدد الثمر وما أشبه. وکیف کان، فقد ظهر مما تقدم وجه النظر فی قول الریاض، ویستثنی من مورد المنع حیث یثبت المنحة بالکسر وهی الشاة المعارة للانتفاع بلبنها، وقد أجمعوا علیه کما فی المسالک والتذکرة وغیرهما من کتب الجماعة وهو الحجة دون الروایة لضعفها، ثم منهم من اقتصر علی المجمع علیه، ومنهم من عدی الحکم إلی غیر الشاة من الأنعام ومن غیر الانعام، وإلی غیر اللبن من الصوف والشعر، والأول أظهر، ولعله مختار الأکثر اقتصاراً فیما خالف الأصل علی المتقین) انتهی.

وعلی أی حال، تصح إعارة النخلة والزیتونة والتینة والتوتة وسائر الأشجار التی ینتفع بأثمارها وأوراقها وأخشابها، وکذلک إعارة النحل ودود القز وغیرها وأن کل ذلک تسمی منفعة عرفاً، وإن کانت فیها الأعیان أیضاً، بل حتی لو سلم أنها لیست عاریة لها أحکامها فهی عقد عقلائی یشمله ﴿أوفوا بالعقود﴾((1))، کما ذکرنا شبه ذلک فی أواخر الشرح، وذکره جملة آخرون من الفقهاء.

وفی مفتاح الکرامة: (تصح إعارة النخل والزیتون والتین والتوت وغیرها من الأشجار التی ینتفع بأثمارها أو أوراقها، لأن العاریة إباحة النخلة، فإن لم تسمه عاریة فبأی عقد تدخلها، بل تصح استعارة الجاریة للانتفاع بلبنها وغزلها وتطریزها ونحو ذلک، وقد یقال: إنها نوع إباحة علی حدة، کما فیما لو قاطعه علی اللبن مدة معینة بعوض معلوم فإنهم قالوا إنها لیست بیعاً ولا إجارة، بل نوع معاوضة ومراضاة سائغة غیر لازمة).

وکذلک تصح إعارة الأشجار التی ینتفع بصمغها، وإعارة الجبل وما أشبه الذی ینتفع بالمواد المذابة منه، إلی غیر ذلک مما یری العرف أنه داخل فی العاریة، ولعل کل ذلک مشمول لقول العلامة: (وکذا غیرها) حیث قال: (تجوز استعارة الفحل للضراب والکلب للصید والسنور والفهد واستعارة الشاة للحلب وهی المنحة، وله الرجوع فی اللبن مع وجوده عنده، وکذا غیرها).

أما قوله: (وله الرجوع فی اللبن مع وجوده عنده) فلأن ذلک مقتضی العاریة، حیث إنها عقد جائز، ولا دلیل علی أن اللبن بمجرد الحلب ینتقل إلی ملک المستعیر، وینبغی أن یکون کذلک حال سائر الفوائد فی غیر المنحة.

ص:259

فی المقام فی مسألتین: إحداهما فی البناء والغرس، فإن العاریة لهما إن لم تکن إلی أمد جاز الرجوع فیها إجماعاً، وإن کان إلی مدة قال ابن الجنید: لا یجوز قبل انقضائها، والثانیة فی الزرع، قال الشیخ وابن إدریس: لیس له قلعه قبل إدراکه وإن دفع الأرش، لأن له وقتاً ینتهی إلیه) انتهی.

وعن المبسوط: أنه إذا أذن له فی الغرس ولم یعین له مدة فغرس کان له المطالبة بالقلع إذا دفع الأرش، وقال: إذا أذن له إلی سنة ورجع قبلها لم یلزمه القلع بلا خلاف.

أقول: مقتضی القاعدة هو ما ذکره المشهور من أن لکل منهما الحق فی القلع والإزالة ولو تضرر الاخر، لأنه مقتضی جواز العقد فلا یجب علی المعیر إبقاء البناء والغرس بأجرة، کما لا یجب علی المستعیر إبقاؤهما فیما إذا تضرر المعیر بالقلع، وإذا أمر المعیر بالقلع وتضرر المستعیر لم یجب علیه الأرش، لأن کلاً منهما أقدم علی ضرر نفسه بعد علمه بأن عقد الاستعارة عقد جائز یجوز للطرف الآخر فسخه، فهو کما إذا وضع المستعیر فی الدار المستعارة أثاثه حیث إنه إذا أمر المعیر بإخلائها بأن فسخ العاریة أوجب علی المستعیر ضرر الحمل والنقل أو الکسر أو ما أشبه، واحتمال کون الأرش علی الآذن لا دلیل قطعی علیه.

ومنه یعلم أن قول الجواهر: (إنما الکلام فی حکم الغرس والبناء والزرع بعد فسخها، ضرورة رجوع الأمر حینئذ إلی تزاحم الحقوق، إذ المستعیر لیس ظالماً فی عرقه وقاعدة «لا ضرر ولا ضرار» جاریة فی المقام بالنسبة إلیهما معاً، فاحتمال تسلط المعیر علی الإزالة مطلقاً بلا أرش للأصل، ولأن المستعیر هو الذی أدخل الضرر علی نفسه بإقدامه علی العاریة التی یجوز فسخها فی کل وقت، لا یخفی علیک ما فیه، لانقطاع الأصل بما عرفت من القاعدة، والإقدام علی العاریة أعم من

ص:261

الإقدام علی الضرر المبنی علی اقتضاء التسلط بفسخها علی ذلک، وهل هو إلاّ مصادرة).

استأمره فی ذلک فعلیه الکراء وله الغرس والزرع ویقلعه ویذهب به حیث­ یشاء»((1)).

ففی الجواهر: (إنه لم أجد به عاملاً عدا ما عن المبسوط من إجبار الغارس علی القبول مع دفع القیمة مع أنه مضطرب، لأنه علی ما فی الکافی بعد قوله: «فیعطیه الغارس وإن­کان استأمره»: «فعلیه الکری وله الغرس والزرع یقلعه ویذهب به حیث یشاء»، وحینئذ یکون دالاً علی أن لصاحب الأرض المغصوبة تملک ما زرعه الغاصب فیها وغرسه، کما عن أبی علی (رحمه الله)، ولا ریب فی منافاته حینئذ لأصول المذهب وقواعده).

وإن کان مقتضی القاعدة أنه إن کان القلع بدون الإسراف وجب، لأنه إیصال حق کل واحد منهما إلیه، وإن کان مع الإسراف قوم وأعطی للغارس القیمة لأنه جمع بین الحقین.

وحیث إن فی التقویم التفکیک کما فی کل مشترک قدم علی أن یبقی الغرس للغارس مع إلزامه إعطاء الأجرة للمالک، من غیر فرق فی الصورتین بین أن کان استأمره أو لم یستأمره، اللهم إلاّ أن یتکلف فی تطبیق الموثقة علی القواعد، وهو مشکل، وقد ذکرنا فی کتاب الغصب بعض تفصیل الکلام فی ذلک، والله سبحانه العالم.

ثم الظاهر من الشرائع عدم التسلط علی الإزالة إلاّ بعد دفع الأرش، لأنه قال: (وعلی الآذن الأرش ولیس له المطالبة بالإزالة من دون الأرش)، فإنه لو أراد الشرائع ما ذکره الجواهر فی تفسیر کلامه کانت الجملة الثانیة تکراراً للجملة الأولی.

قال فی الجواهر: (یمکن إرادة المصنف عدم السلطنة له علی المطالبة

ص:263

بإزالته مجاناً، ولیس هو بصدد سبق الدفع وتأخره ومقارنته، ضرورة کون ذلک من الأحکام لا المعاوضات بمعنی تسلط المعیر علی طلب الإزالة من المستعیر، وعلیه الأرش فلکل منهما حق علی الآخر لا مدخلیة له فیه، وعصیان أحدهما فیه لا یقتضی الجواز للآخر، وکلام المصنف وما شابهه إنما هو فی عدم استحقاق الإزالة بدون استحقاق الأرش لا بدون سبق دفع الأرش الذی لم یقم علیه دلیل معتبر، بل لعل ظاهر الأدلة خلافه، والأمور الاعتباریة مع أنها غیر تامة لا تصلح لأن تکون مدرکاً شرعیاً).

فإن کلامه وإن کان صحیحاً، إذ لا دلیل علی تقدیم أحد الأمرین علی الآخر، إلاّ أن الکلام فی ظاهر ما ذکره الشرائع.

مع أن فی ما ذکره من العلة نظراً لإمکان وجوه أخر کأخذ الکفیل، والعسر والحرج أخص من المدعی.

ومما تقدم علم بأنه لو أمکن القلع بدون الإسراف قدم علی شراء المالک من الغارس جبراً، أو إبقاء الغارس له فی أرضه بالأجرة جبراً، لأنهما خلاف تسلط الناس علی أموالهم، وإن کان فی القلع إسراف حیث المحذور الشرعی فالاشتراء الجبری مقدم، لما تقدم من أن أکثریة الحق له، فإذا دار بینهما قدم حق من له أکثریة الحق لأن سلطته أوسع، فتأمل.

قال فی القواعد: (والأقرب توقف تملک الغرس بالقیمة أو البقاء بالأجرة علی التراضی).

والظاهر أن الأمر لیس دائراً بینهما فقط، وإنما ذکرهما القواعد من باب المثال، وإلا فیمکن الصلح أو الهبة المعوضة أو ما أشبه ذلک.

وعلی أی حال، فقد قال فی مفتاح الکرامة عند قوله: والأقرب توقف تملک الغرس بالقیمة: (هو خیرة التذکرة والمختلف والإیضاح وجامع المقاصد، والمخالف الشیخ فی المبسوط قال: وإن قال المعیر: أنا أغرم لک قیمتها، فطالبه بأخذ القیمة کان ذلک له، وأجبر المستعیر علی قبضها لأنه لا ضرر علیه، وحکی مثله عن أبی علی فیما إذا کانت الإعارة غیر موقتة، ویأتی للمصنف فی باب الإجارة موافقة المبسوط، وقد استدل علیه فی مزارعة الخلاف بالإجماع والأخبار، ومفهوم الخبر المشهور: «لیس لعرق ظالم حق» وبخبر عائشة).

ثم قال مفتاح الکرامة عند قول العلامة: أو الإبقاء بالأجرة علی التراضی إجماعاً: کما فی الإیضاح. وفی التحریر: لو قال المستعیر: أنا أدفع قیمة الأرض لم یلزم المالک إجابته

ص:265

إجماعاً، ولعله لما تقدم، ولأن الأرض أصل والغرس والبناء تابعان، وینبغی التأمل فی وجه درجه تحت الأقرب مع أنه إجماعی).

ثم الظاهر ما ذکره المسالک حیث قال: (وهل یعتبر فیه _ أی فی البقاء _ مجاناً أو بأجرة، کلام الشیخ صریح فی الأول، وهو الظاهر من کلام المصنف والجماعة، مع احتمال اعتبار الثانی، بل اختاره بعد ذلک وحکاه عن التذکرة، قال: لأن جواز الرجوع فی العاریة لا معنی له إلاّ أن تکون منفعة الأرض ملکاً لصاحبها لا حق لغیره فیها، وحینئذ فلا یستحق الإبقاء فیها إلاّ برضاه بالأجرة، وحق المستعیر یجبر بالأرش، کما أن حق المعیر یجبر بالتسلط علی القلع ویأخذ الأجرة لو اتفقا علی إبقائها).

فمثلاً إن الشجر إذا بقی هناک بأجرة کانت قیمته عشرة، بینما لو بقی بدون أجرة کانت قیمته عشرین، فحیث إنه لا حق للغارس فی الإبقاء بدون أجرة لوحظ قیمته عشرة، فإذا قلع وأذهب القلع نصف القیمة، لأن صارت قیمته خمسة أعطاه مالک الأرض خمسة لا خمسة عشر.

إذ کلامه علیه لا یزید علی تغییر عبارة بعبارة أخری، بل اللحاظ العرفی هو ما ذکره المسالک، مثلاً الأجر والأخشاب لها ثلاث اعتبارات:

الأول: کونهما غیر مبنیة.

الثانی: کونهما مبنیة بأجرة.

الثالث: کونهما مبنیة بغیر أجرة.

والعرف عند التقویم بعد أن بنیا لا یلاحظ الحالة الأولی لهما، بل یلاحظ إحدی الحالتین.

ثم إن مقتضی ما ذکروه من الأرش أنه إذا لم یکن للمقلوع أیة قیمة کان علی المالک إعطاء کل القیمة، کما أنه إذا کان المقلوع مساویاً قیمته للباقی لم یکن علی المالک شیء، وحیث قد ذکرنا فی کتاب الغصب مسألة ما إذا زادت قیمة الأرض بالقلع أو زادت قیمة المقلوع بالقلع فلمن یکون ذلک الزائد، فلا وجه لتکراره فی المقام.

ثم إن التذکرة قال: (للمالک الرجوع فی العاریة قبل انقضاء المدة بالأرش، وبعدها مجاناً إن شرط المعیر القلع أو نقض البناء بعد المدة، أو شرط علیه القلع متی طالبه به عملاً بالشرط، فإن فائدته سقوط الغرم فلا یجب علی صاحب الأرض ضمان ما نقص الغرس بالقلع، وإن لم یکن شرط القلع واختاره المستعیر کان له ذلک، وإن لم یختر القلع وأراده المعیر فلابد من الأرش).

لکن فیه ما ذکره الجواهر، حیث قال: (إنه ینافی أصالة براءة الذمة السالمة عن المعارض، ضرورة عدم حق له بعد انتهاء المدة، ولا مدخلیة لاشتراط القلع وعدمه، کما لو استأجر منه أرضاً لذلک مدة انتهت وأراد المالک تفریغ أرضه، فإن المتجه عموم تسلط الناس علی أموالهم، وأن «المؤمنون عند شروطهم» ولم یصدر الإباحة من المالک إلاّ إلی الأمد المخصوص الذی قد دخل المستعیر

ص:267

علی القلع عند انقضائه کما عن المحقق الثانی اختیاره).

ثم إن ما ذکروه من مسألة الإدراک وعدمه یلزم أن یحمل علی المثال، وإلا فقد یدرک لکن یتضرر الغارس بقلعه أیضاً، لأن إبقاءه مدة أخری یوجب زیادة المنفعة، وقد لا یدرک ولا یکون لإبقائه مزید قیمة، ولا فرق فی عدم الإدراک بین أن یکون لعدم کفایة المدة أو لأمر خارجی کقصور الماء وهبوب الریاح المتزایدة أو عدم هبوب الریاح أو عدم إشراق الشمس أو ما أشبه.

ولذا أشکل الجواهر علی التذکرة الذی فصل بین الأمرین، قال: (نعم قد یتوقف فیما لو أعاره للزرع مدة معینة فانقضت ولما یدرک، لا لتقصیر منه بل لهبوب الریاح وقصور الماء ونحوهما، مما هو لیس من تقصیر المستعیر، بل عن التذکرة الجزم باستحقاق الأرش کالعاریة المطلقة، ولعله باعتبار أن له مدة تنتظر فلا یعتد بالتأقیت القاصر عنها)((1))، ثم أشکل علیه بعموم تسلط الناس، والمؤمنون عند شروطهم ونحوهما.

ثم لو کان لشیء إدراکات متعددة، فالعبرة بمجموع الإدراکات لا بالإدراک الأول، کما فیما یؤخذ منه جزات أو خرطات أو ما أشبه.

ولو تمکن المستعیر من تعجیل الإدراک بسبب السماد أو ما أشبه وجب علیه ذلک، للزوم إفراغ ملک الغیر فوراً ففوراً، لأنه مقتضی تسلط الناس علی أموالهم، فحاله حال ملک الغیر إذا کان مشغولاً بأثاث إنسان آخر، حیث إنه یجب علیه إفراغ ملکه عن أثاثه فوراً ففوراً.

ص:268

الظن الغالب بحسب التربة والأهویة، وإنما أطلق المصنف المنع لأنه علقه علی القلع، ولا یتحقق إلاّ مع بقاء شیء من أجزائه، فإذا بلی لم یتحقق القلع فارتفع المنع).

أقول: أما کفایة غلبة الظن، فلأنه لا یتحقق موضوع النبش بعد ذلک، فإن العرف لا یرونه نبشاً، نعم إن غلب ظنه بل لو قطع ثم نبش وتبین بقاء الجسد أو بعضه وجب علیه الإبقاء، إذ الظن والعلم وما أشبه طریقی لا موضوعی.

ثم لا إشکال أنه بعد طم القبر یصدق النبش، أما بعد وضعه وقبل طمه فهل یصدق النبش، احتمالان، وإن کان الظاهر عدم الصدق، نعم ربما ینافی احترام المیت، أما قبل وضع المیت فی القبر فلا إشکال فی جواز الفسخ لأنه لیس من النبش فی شیء.

قال فی الجواهر: (إن من المعلوم أن ذلک بعد تحقق الدفن الذی یحرم معه النبش، أما الرجوع قبل الحفر أو بعده قبل وضع المیت فلا کلام فی عدم ترتب حرمة الدفن حینئذ علیه، بل صرح غیر واحد من الأصحاب بأنه کذلک بعد الوضع قبل المواراة لعدم صدق النبش حینئذ، اللهم إلاّ أن یقال: إنه وإن کان کذلک إلاّ أنه یمکن دعوی مساواته له لما فی الإخراج من هتک الحرمة، ولذا أمروا بقرض نجاسة الکفن فیه إذا لم یمکن غسلها، بل قیل لم یجوزوا نقله إلی قبر آخر، لکن الإنصاف عدم الاکتفاء بذلک دلیلاً لمثل ذلک).

وهو کما ذکره، لأن الخروج عن الحکم المسلّم بأمثال هذه الأمور الشبیهة بالاستحسان محل منع.

أما قوله بعد ذلک: لولا الإجماع هنا علی حرمة النبش لأمکن القول بجوازه، لعموم تسلط الناس، ولأولویته من جملة من الأمور التی جوزوا النبش لها، مع أنه لا إطلاق ولا عموم علی حرمته کی یتمسک بهما إلاّ

ص:270

الإجماع الذی لولا اعتضاده بما هنا لأمکن المناقشة فی تناول معقده لما هنا) انتهی.

فلا یخفی ما فیه، فإن السیرة القطعیة بالإضافة إلی الإجماع القطعی، وتأیید بعض الروایات للحرمة المطلقة کروایة الصدوق، «فأنزل الله تبارک وتعالی علی نبیه (صلی الله علیه وآله): ﴿الذین إذا فعلوا فاحشة﴾ یعنی الزنا ﴿أو ظلموا أنفسهم﴾ یعنی بارتکاب ذنب أعظم من الزنا ونبش القبور وأخذ الأکفان ﴿ذکروا الله فاستغفروا لذنوبهم﴾ إلی أن قال: «ثم قال عزوجل: ﴿ولم یصروا علی ما فعلوا وهم یعلمون﴾((1)) یقول الله عزوجل: ولم یقیموا علی الزنا ونبش القبور وأخذ الأکفان» الخبر.

ومثله غیره، لا یدع مجالاً لما ذکره (رحمه الله)، وحیث قد ذکر جملة من مسائل نبش القبر فی کتاب الطهارة لا داعی إلی تکرارها هنا.

ثم لا یخفی أن المنافق والمخالف والکافر والمحترم والباغی فی غیر البغی علی الإمام فی حکم المسلم، وفی الأخیر هو مسلم له أحکامه، لا الکافر الحربی ومن بحکمه، وقد ذکرنا فی بعض مباحث (الفقه) أن أقسام الکافر أربعة: الحربی والذمی والمعاهد والمحاید.

المعیر والمستعیر کافرین عوملا حسب معتقدهما، ولو کان اعتقادهما مختلفاً فصله الحاکم حسب عقیدة الإسلام فی لزوم الإعارة للدفن وعدمها.

ولوکان أحدهما مسلماً قدم، لأن «الإسلام یعلو ولا یعلی علیه».

والمذهبان فی الإسلام یعامله الحاکم حسب عقیدتهما مع الاتفاق، وحسب رأی الحاکم مع الاختلاف.

وکذلک حال المقلد والمجتهد.

ص:272

لسقی الشجر ومرمة الجدار حراسة لملکه عن التلف والضیاع)، ونقل نحوه عن جامع المقاصد والمسالک والروضة والکفایة، معللین بأن الاستعارة وقعت لمنفعة معینة وهو الغرس فلا یتعداها.

ولذا الذی ذکرناه من أن القاعدة عدم الفرق أشکل علیهم الجواهر بأن قولهم کما تری، وأنه لا یبعد أن یکون ذکر الشرائع لذلک تعریضاً بما سمعته عن المبسوط.

وکیف کان، فمن ذلک یعلم أنه ما یستلزمه العاریة مباح له، مثل حفر البئر فی المکان المحتاج إلی حفر البئر ونصب الناعور وإجراء الجداول والسواقی ونحوهما، وکری الأنهار وتجفیف الثمر، وجعل المخزن للأحطاب والأثمار ونحوها، فإن کل ذلک من شؤون العاریة، ولا یختص أیضاً بنفس المستعیر، إذ المتعارف أن المستعیر مع عائلته یسکن فی البستان ونحوه ویستخدمون عمالاً ونحوهم لأجل شؤونها.

والحاصل: إن المعیار هو ما یستفاد عرفاً من العاریة.

نعم إذا لم یکن اللفظ شاملاً لشیء أو منع المعیر مع الشمول لم یکن للمستعیر ذلک.

ومنه یعلم حال ما إذا استعار الدار، فإن له أن یسکنها مع عائلته ویستضیف فیها أو یجعل مجلس الوعظ والإرشاد وما أشبه.

وأما المعیر فقد قال المسالک: (إذا استعار الأرض للغرس وغرسها جاز لکل من المعیر والمستعیر دخول الأرض، أما المعیر فلأن الأرض ملکه فله الدخول إلیها فی کل وقت، وله أن یستظل بشجرها وإن کان ملکاً لغیره، لأنه جالس فی ملکه، کما لو جلس فی غیره من أملاکه واتفق له التظلل بشجر غیره، أو فی المباح کذلک، والضابط أنه یجوز له الانتفاع منها بکل ما لا یستلزم التصرف فی الغرس ومثله البناء).

وفی القواعد: (یجوز للمعیر دخول الأرض والانتفاع بها والاستظلال بالبناء

ص:274

والشجر، وکل ما لا یضر البناء).

وفی مفتاح الکرامة: (قد صرح بأنه یجوز للمعیر دخول الأرض والاستظلال بشجرها فی المبسوط((1)) والتذکرة((2)) والتحریر((3)) واللمعة((4)) وجامع المقاصد((5)) والمسالک((6)) والکفایة((7))، وزید فی المبسوط والتذکرة الانتفاع بالأرض کما فی الکتاب، کما زید فی الثانی الاستظلال بالبناء والکل بمعنی).

وقال فی التذکرة: (للمعیر دخول الأرض والانتفاع بها والاستظلال لأنه جالس علی ملکه، ولیس له الانتفاع بشیء من الشجر بثمر ولا غصن ولا ورق ولا غیر ذلک، ولا یضرب وتداً فی الحائط ولا التسقیف علیه، وفی المبسوط والتحریر لیس له الانتفاع بالشجرمن شد دابة وغیرها).

لکن لا یخفی أن دخول المعیر أحیاناً یکون خلاف شأن العاریة، خصوصاً فی مثل الدار والبستان، حیث یسکن أهل المستعیر، اللهم إلاّ إذا فسخ العاریة فیکون من باب السالبة بانتفاء الموضوع، وکأنه إلی ذلک أشار الجواهر، حیث قال: (لا یخفی علیک وجه النظر فی انتفاع المعیر فی البناء والغرس من دون إذن المستعیر، بناءً علی أن مثله تصرف، کما جزم به بعض مشایخنا فأبطل الصلاة تحت السقف المغصوب کما ذکرناه فی کتاب الصلاة، ولعل کلام الأصحاب هنا مؤید لما قلناه، بل ظاهرهم عدم حرمة ذلک مطلقاً علی المعیر، إذ لیس هو إلاّ تصرف فی أرضه، وإن قارن ذلک انتفاعاً له علی نحو الاستضاءة بنار الغیر وهو جالس فی ملکه، إلاّ أن الإنصاف عدم خلو ذلک من إشکال مع فرض قصد استیفاء منفعة الاستظلال بالسقف دفعاً للمطر والحر ونحوهما، إذ هو إن لم یکن تصرفاً فیه فلا ریب فی کونه انتفاعاً به علی وجه یضمن أجرته للمالک).

وقد ذکرنا فی کتاب إحیاء الموات قسماً من الانتفاعات کالاتکاء علی

ص:275

حائط الغیر والاستضاءة بنوره والاستحرار بناره والاستبراد ببرادته، إلی غیر ذلک، کما ألمعنا إلی ذلک فی کتاب الغصب.

نعم لا ینبغی الإشکال فی أنه إذا استعار أرضاً للزراعة أو للسکنی أو ما أشبه ولو کانت وسیعة جداً لا یحق للمستعیر دفن میته فیها إذا لم تکن شاملة له، کما أنه یحق للمعیر دفن میته فیها إذا لم یکن من قبیل الدخول فی الدار المستعارة من المعیر.

ثم حیث إن الاستعارة لیست خاصة بالملک، بل للإنسان أن یعیر غرفته فی المدرسة إلی طالب آخر وهکذا، فاللازم فی العاریة التی هی من هذا القبیل مراعاة الأمرین: حق الوقف وحق المعیر، وکذلک الحال فی إعارة کتاب الوقف ممن سبق إلیه إلی إنسان آخر، إلی غیر ذلک من موارد العاریة فی الأوقاف.

ثم إن المسالک قال: (ویعلم من قوله: إن المستعیر لیس له الدخول للتفرج، أنه لا یجوز لأحد الدخول إلی أرض غیره للتفرج بطریق أولی إلاّ بإذن المالک، نعم لو کان صدیقاً توجه الجواز مع عدم قرینة الکراهة، کما تقدم فی صدر العاریة) ((1))، وتبعه فی ذلک مفتاح الکرامة، وهو کما ذکراه.

نعم فی الأراضی الواسعة التی ذکر الفقهاء فی باب الطهارة دخولها والعبور منها والتوضی من أنهارها یجوز الدخول بدون إذن المالک.

وحیث قد عرفت أن للمستعیر أن یستعمل الأرض والدار وشبههما حسب ما یشمله لفظ العاریة، فیجوز له ربط دابته وإیقاف سیارته وما أشبه فی أمثال هذه العاریات.

بعض شؤون العاریة.

ثم إن الشرائع قال: (ولو أعار جداره لطرح خشبة وطالبه بإزالتها کان له ذلک، إلاّ أن تکون أطرافها الأخر مثبتة فی بناء المستعیر فلیس له إلزامه بالإزالة وإن بذل الأرش لأنه یؤدی إلی خرابه وإجباره علی إزالة جذوعه عن ملکه، وفیه تردد).

وحیث ذکرنا تفصیل الکلام فی ذلک فی کتاب الصلح فلا وجه لتکراره هنا.

ثم الظاهر أن مثل مد أنابیب الماء وأسلاک الهاتف والکهرباء وما أشبه إلی الدار المستعارة أو البستان المستعار بما یستلزم من خراب الأرض ودق الوتد فی الحیطان وما أشبه مشمول لظاهر عقد الاستعارة، إلاّ أن یکون عرف خاص أو قرائن خاصة أو نص خاص علی العدم.

کما أن حال التبییض والتلوین للغرف والمرافق ونصب الرفوف ونحوها أیضاً کذلک.

وفی عاریة البیوت المنتقلة سواء البیوت الخشبیة فی البحر أو البنائیة فی البر یأتی کل ما تقدم من الکلام، فنقلها من محلها إلی محل آخر إذا کان مشمولاً للعاریة جاز، وإلا لم یجز.

کما أن البیوت الجاهزة التی ترکب إذا أراد المستعیر فرز الترتیب السابق وترکیبها ترکیباً جدیداً یکون حسب شمول دلیل العاریة.

ثم لو أحدث بعض التغییرات من الزیادة والنقیصة ونحوهما یجب علی المستعیر تبدیلها إلی الحالة الأولیة ثم ردها إلی المالک، بینما بعض التغییرات لیست کذلک، وکل ذلک حسب ما یفهم من عقد العاریة.

ص:277

یدخله قلع، وإن لم یمکن إلاّ مع النقص والعیب فإن کان شرط علیه القلع مجاناً وتسویة الحفر ألزم ذلک عملاً بالشرط، لقوله (علیه الصلاة والسلام): «المؤمنون عند شروطهم»((1))، فإن امتنع قلع المعیر مجاناً، وإن کان قد شرط القلع مجاناً دون التسویة لم یکن علی المستعیر التسویة، لأن شرط القلع رضا بالحفر کما فی المبسوط والتحریر والتذکرة).

لکن لا یخفی أن قوله: (فإن امتنع قلعه المعیر مجاناً) فیه نظر، إذا کان الشرط علی المستعیر أن یقلع فلم یفعل، فالمعیر له أن یأخذ الأجرة للقلع، وکذلک حال التسویة.

ثم إن القواعد قال: (لولم یشترط القلع فأراده المستعیر فله ذلک، وهل علیه التسویة إشکال ینشأ من أنه کالمأذون فی القلع بأصل الإعارة، ومن أنه قلع باختیاره فلیرد الأرض کما کانت).

وفی مفتاح الکرامة: (هذا الأخیر خیرة التذکرة لما ذکر، ولا ترجیح فی المبسوط والتحریر، وفی جامع المقاصد: إن المسألة محل تردد، فنحن فیها من المتوقفین).

أقول: کل من جواز القلع ولزومه وامتناعه، والثلاثة بالنسبة إلی التسویة تابع للظاهر، کما أن خصوصیات کل من الستة کذلک، مثل أن تکون الإزالة بسبب المنشار أو القلع أو الإحراق، إلی غیر ذلک، ولولم یکن دلیل علی اللزوم أو الامتناع یکون الأصل مع الجواز فی کل من القلع والإزالة.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول مفتاح الکرامة: (إن الإذن فی الغرس لا یقتضی الإذن فی القلع، ولا دلیل یدل علی ذلک، إذ لعله مما لا یقلعه أحد منهما ویبقی إلی

ص:279

أن یفنی، فالقلع جنایة لا إذن فیها، ویکفی الشک فی تناول اللفظ له، إذ الأصل الجنایة علی مال الغیر أن تکون مضمونة إلاّ أن یعلم الإذن فیها، ویشهد علی عدم العلم بالإذن لعدم الدلیل الواضح تردد هؤلاء الأجلاء، مع اختیار التذکرة أن علیه التسویة، ولا یعارضه أصل البراءة، لأن شرط التمسک به أن لا یکون فی مقام الإضرار بمسلم، لأن الضرورة قاضیة بنفی الإضرار الثابت بالعقل والشرع)، ولا یخفی ما فیه من مواقع للتأمل.

ثم الظاهر أن الإذن بالزرع ونحوه لیس إسقاطاً للأرش الذی یوجبه الغرس أو التسویة أو القلع، لأن الظاهر العرفی أن من یسلم المال یرید استرداده کاملاً إلاّ القدر الملازم للاستعمال من خلقان الثوب والکتاب ونحوهما.

ومنه یعلم أن قول جامع المقاصد: (إن مثل ما نحن فیه ما لونقصت الأرض بالقلع، فإن فی وجوب الأرش إشکالاً)، وإضافة مفتاح الکرامة حیث قال: (نحن نقول: إنما یجب علیه الأرش، نعم لو نقصت بالغرس فلا إرش، وبه صرح فی التذکرة).

محل تأمل، فإن اللازم العرفی عدم إسقاط الأرش إلاّ إذا کان دلیل خاص.

وجامع هذه المسائل أن المتبع الظهور، سواء من اللفظ أومن القرائن، فإن لم یکن ظهور کان المتبع الأصل مثل «علی الید» و«لا یتوی» وأصل البراءة وما أشبه.

ثم إن الشرائع قال: (ولا یجوز إعارة العین المستعارة إلا بإذن المالک وإجارتها لأن المنافع لیست مملوکة للمستعیر، وإن کان له استیفاؤها).

وما ذکره هو مقتضی القاعدة، لما علله فی الجواز بضرورة اقتضاء عقد العاریة الإباحة لخصوص المستعیر لا تملیکه إیاها، فإن المنافع لم تصبح مملوکة للمستعیر

ص:280

حتی یتصرف فیها بعاریة وهبة وإجارة ونحوها.

نعم قد تقدم أنه یصح للمستعیر إسکان زوجته وأهله وضیوفه وما أشبه فی الدار والبستان المستعارین، کما أن له أن یستوفی المنافع بنفسه أو وکیله علی وجه یعود الانتفاع له، مع کون العین فی یده أو بید وکیله بإذن المالک، ولیس التسلیم إلی الوکیل إعارة له، وإنما یصح التسلیم إلی الوکیل فیما إذا شملت العاریة له وإلا لم یجز ذلک أیضاً.

ثم إن کان اللفظ شاملاً لإعارة المستعیر فاللازم اتباع قدر اللفظ فی أن یکون الإعارة من المستعیر عن المعیر أو عن نفسه، فإن کان خاصاً بأحدهما فله ذلک، وإن کان عاماً فله أیهما أراد، وقد ذکرنا فی کتاب الوکالة مثل ذلک، فإنه إذا أعار عن نفسه تمکن من فسخها، أما إذا أعارها عن المعیر فیکون الفسخ والإبقاء بید المعیر لا بیده.

ثم إن الجواهر قال: (إنما الکلام فیما یستفاد من إطلاق الإذن، ولعل العاریة من المستعیر نفسه أظهر الفردین منه، ولعل منه عاریة الدار مثلاً علی أن یدخل فیها من شاء من عیاله وغیرهم، فإن الإعارة لهم منه لا من المعیر، أو یقال: إن من انتفاعه انتفاعهم علی نحو انتفاع دوابه).

ثم إنه لو خالف المستعیر وأعار عن نفسه فیما لیس له، أو عن المالک فیما لیس له، کان فضولیاً یتوقف علی إجازة المعیر، ولعل مراد الجواهر بقوله: (لو خالف وأعار الغیر فلا ریب فی فساد العاریة) ذلک، إذ لا وجه للفساد المطلق بعد تمشی الفضولیة فی العاریة أیضاً.

ولو خالف المستعیر وأعار ولم یسلّم فلا شیء، إذ مجرد إجراء الصیغة لا یوجب شیئاً، ویجوز له التصرف کالسابق، فإن ذلک لا یعد خیانةً أو تفریطاً أو سحباً لرضی المعیر، ولیس من قبیل عقد الفضولی مع الأصیل، حیث یلزم الأصیل فی العقد اللازم حتی یرد طرف الفضول أو نحو الرد بطول الزمان.

ولو سلّم فللمعیر أن یرجع علی أی منهما شاء بالعین والمنفعة کما فی الجواهر، قال: (فلو خالف وأعار الغیر فلا ریب فی فساد العاریة، ولکن الکلام فی رجوع المالک علی من شاء منهما بالعین والمنفعة مع ضمان العین وعدمها ما سمعته فی العاریة من الغاصب، وما عن الفاضل من الفرق بینهما فی الجملة لا یخلو من إشکال).

لکن لا یخفی أنه لو تلفت العاریة فی ید المستعیر أوجب الضمان لأنها ید عدوانیة، أما لو تلفت فی ید المستعیر من المعیر الأول لم یوجب ضماناً وحتی إذا کان التلف بعد أن أعاره وسلمه ثم استرجعه إلیه لعدم الدلیل علی الضمان، فإن خیانته لا توجب تخصیص عمومات عدم الضمان.

ثم إنه لو رجع المعیر فی العاریة ولم یخبر المستعیر لم یکن علی المستعیر شیء، لقاعدة «ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده»، سواء بالنسبة إلی العین إذا تلفت بدون تعدّ أو تفریط أو بالنسبة إلی المنفعة.

ولو اختلف المعیر الأول والمستعیر الأول بأنه هل تلفت العین فی ید المستعیر

ص:282

الأول أو المستعیر الثانی، کان القول قول المستعیر الأول، لأنه أمین، ومن الواضح أن خیانة الأمین فی مورد لا یوجب سقوط قوله، فإن کون الأمین مؤتمن عام.

ولو رجع المعیر إلی المستعیر الأول لم یرجع إلی المستعیر الثانی إذا کان غاراً، کما أنه إذا رجع إلی المستعیر الثانی رجع إلی الأول فی صورة الغرور.

إلی غیر ذلک مما ذکرنا تفصیله فی کتاب الغصب من تعاقب الأیدی.

ص:283

فی المثلی أو ما أشبه ذلک صح، لمقتضی دلیل الشرط، أما إذا کان بشرط الضمان بدون ذکر تلک الخصوصیات کان الضمان بالمثل أو القیمة حسب الموازین الأولیة.

ولو أجاز المعیر إعارة المستعیر فأعارها مطلقاً فلا ضمان علی المستعیر، ولو شرط الضمان علیه فإن کان شرط المعیر الأول ذلک صح، وإلا لم یصح شرط المعیر الثانی، لأنه تصرف فی ملک الغیر بدون إذنه، ولو انعکس بأن شرط المعیر الأول الضمان دون المعیر، فإن کان المستعیر الثانی مغروراً فلا ضمان علیه، وإلا کان علیه الضمان حسب القواعد الأولیة.

ثم إنه لا فرق فی عدم ضمان المستعیر بین أن یکون مسلماً أو کافراً، والمسلم عدلاً أو غیر عدل، لإطلاق الأدلة والفتاوی.

ومنه یعلم أن ما رواه الکلینی بعد حدیث الحلبی، حیث قال: وفی حدیث آخر: «إذا کان مسلماً عدلاً فلیس علیه ضمان»((1))، یجب حمله علی بعض المحامل، ولذا قال فی الوسائل: (لعل المراد به أن العدل لا یفرط فی العاریة فلا یضمن).

کما أنه یجب أن یؤل ببعض التأویلات ما رواه ابن سنان، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن العاریة، فقال: «لا غرم علی مستعیر عاریة إذا هلکت إذا کان مأموناً»((2)).

ومثله ما رواه محمد بن مسلم، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: سألته عن العاریة یستعیرها الإنسان فتهلک أو تسرق، فقال: «إن کان أمیناً فلا غرم علیه»((3)).

ص:285

وعن أبان مثله، وزاد: «قال: وسألته عن الذی یستبضع المال فیهلک أو یسرق أعلی صاحبه ضمان، فقال: لیس علیه غرم بعد أن یکون الرجل أمیناً»((1)).

وعن مسعدة بن زیاد، عن جعفر بن محمد (علیهما السلام) قال: سمعته یقول: «لا غرم علی مستعیر عاریة إذا هلکت أو سرقت أو ضاعت إذا کان المستعیر مأموناً»((2)).

کصحیح ابن سنان قال: قال أبو عبد الله (علیه السلام): «لا تضمن العاریة إلاّ أن یکون قد اشترط فیها ضمان، إلاّ الدنانیر فإنها مضمونة وإن لم یشترط فیها ضماناً»((1)).

وعن ابن مسکان، عن أبی عبد الله (علیه الصلاة والسلام) مثله((2)).

وصحیح زرارة، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): العاریة مضمونة، فقال: «جمیع ما استعرته فتوی فلا یلزمک تواه، إلاّ الذهب والفضة فإنهما یلزمان إلاّ أن تشترط علیه أنه متی توی لم یلزمک تواه، وکذلک جمیع ما استعرت فاشترط علیک لزمک، والذهب والفضة لازم لک وإن لم یشترط علیک»((3)).

وصحیح عبد الملک بن عمر، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «لیس علی صاحب العاریة الضمان إلاّ أن یشترط صاحبها، إلاّ الدراهم فإنها مضمونة اشترط صاحبها أو لم یشترط»((4)).

وصحیح إسحاق بن عمار، عن أبی عبد الله أو أبی ابراهیم (علیهما السلام)، قال (علیه السلام): «العاریة لیس علی مستعیرها ضمان إلاّ ما کان من ذهب أو فضة، فإنهما مضمونان، اشترطا أو لم یشترطا»((5)).

وفی المقنع الذی هو متون الروایات: «ولیس علی مستعیر عاریة ضمان إلاّ أن یشترط، إلاّ الذهب والفضة فإنهما مضمونان شرط أو لم یشترط»((6)).

وکیف کان، فالمشهور ذهبوا إلی الضمان فی مطلق الذهب والفضة، درهماً

ص:287

کان أم دیناراً، مصوغاً أم غیرها، وقد نقل هذا القول مفتاح الکرامة عن ظاهر المقنع والنهایة والمبسوط وفقه الراوندی والشرائع والنافع والتحریر والإرشاد والمختلف وقواعد الشهید، وصریح اللمعة والمهذب البارع وجامع المقاصد والمسالک والروضة ومجمع البرهان.

بل هو الظاهر من المقنعة والمراسم والکافی والغنیة والسرائر والوسیلة والتبصرة والفقیه والتهذیب والاستبصار، قال: فکانت کلمة المتقدمین متفقة علی ذلک، بل ومعظم المتأخرین، إذ لم یعرف الخلاف من أحد قبل الفخر فی الإیضاح بلفظ الأقوی، وتبعه صاحب إیضاح النافع والکفایة والریاض.

وقد تقدم عبارة القواعد مما یدل علی التوقف، ومثله المحکی عن التذکرة والتنقیح والمفاتیح من عدم الترجیح.

والأقوی هو المشهور، کما قواه الجواهر أیضاً قائلاً: (الروایات بمنزلة أن یقول: لا تکرم زیداً منهم، ویقول: لا تکرم عمرواً، ویقول: أکرم العلماء، ثم یقول: لا تکرم الجهال، وفی الواقع کان زید وعمرو من أفراد الجهال فإنه لا یشک من له أدنی فهم بالخطابات العرفیة إرادة إخراج الجهال من الحکم الأول، ولکن نص علی زید وعمرو للتأکید ونحوه).

فإن ذلک هو مقتضی الجمع العرفی، حیث قال المولی مرة: لا ضمان فی العاریة، وقال مرة: فی الذهب والفضة الضمان، وقال مرة: فی الدینار والدراهم الضمان، فإن الخاصین وإن کان بینهما عموم مطلق إلاّ أن العرف لا یری التنافی بینهما حتی یجمع بینهما بتخصیص عامهما بخاصهما، فیکون الأخص مطلقاً هو الخارج من عدم الضمان فی العاریة، ویکون نصیب العام المطلق منهما عدم الضمان، ولذا رد مثل هذا الجمع فی جامع المقاصد بقوله: (إن هذا لا محصل له ولا ینطبق علی القوانین فإن استثناء الذهب والفضة تارة، واستثناء الدراهم

ص:288

والدنانیر تارة أخری لا یقتضی أکثر من أن أحد المخصصین أعم من الآخر مطلقاً، فیخص العام بکل منهما لا أن أحدهما یخصص الآخر، قال: وما توهمه بعضهم من أن أحدهما مطلق والآخر مقید فیحمل المطلق علی المقید لیس بشیء أیضاً، لأنه إذا أخرج من العموم الدراهم والدنانیر فی لفظ، وأخرج الذهب والفضة فی لفظ آخر لم یکن بینهما منافاة، لأن إخراج الکلی إخراج لبعض أفراده، کما أن إخراج البعض لا ینافی إخراج الکلی).

وقد تبعه صاحب المسالک حیث قال: (فإن قیل: لما کان الدراهم والدنانیر أخص من الذهب والفضة وجب تخصیصها بهما عملاً بالقاعدة، فلا یبقی المعارضة إلاّ بین العام الأول والخاص الأخیر، قلنا: لا شک أن کلا منهما مخصص لذلک العام، لأن کلاً منهما مستثنی، ولیس هنا إلاّ أن أحد المخصصین أعم من الآخر مطلقاً، وذلک غیر مانع فیخص العام الأول بکل منهما أو یقید مطلقه، لا أن أحدهما یخصص بالآخر لعدم المنافاة بین إخراج الذهب والفضة فی لفظ، والدراهم والدنانیر فی لفظ حتی یوجب الجمع بینهما بالتخصیص أو التقیید).

وبذلک ظهر وجه النظر فی کلام من قال بتخصیص أخص الخاصین لأعمهما، حیث ذکر صاحب الکفایة((1))، وتبعه الریاض((2)): (أنه وقع التعارض بین الأخبار، ولابد من حمل العام علی الخاص، أو المطلق علی المقید إذا کان بینهما تناف، کما إذا کان أحدهما مثبتاً والآخر منفیاً، والمستثنی فی خبر زرارة لا ینافی المستثنی فی خبر عبد الملک وابن سنان لتوافقهما فی کونهما إثباتاً. وکذا المستثنی منه من الجانبین لتوافقهما علی کونهما منفیین، بل وقع التعارض بین المستثنی منه فی خبری الدراهم والدنانیر _ وحاصله لا ضمان فی غیر الدراهم والدنانیر _ وبین المستثنی فی خبری الذهب والفضة، والنسبة بین

ص:289

الموضعین عموم من وجه یمکن تخصیص کل منهما بالآخر، فإن خصص الأول بالثانی کان الحاصل لا ضمان فی غیر الدراهم والدنانیر إلاّ أن یکون ذهباً أو فضة، وإن خصص الثانی بالأول کان الحاصل کل من الذهب والفضة مضمونان إلاّ أن یکون غیر الدراهم والدنانیر، فالأمر المشترک بین الحکمین ثابت، وهو حصول الضمان فی الدراهم والدنانیر فلابد من استثناء هذا الحکم من عموم الأخبار الدالة علی عدم الضمان، وتبقی الأخبار فی غیر ذلک سالمة عن المعارض، فإذاً المتجه الحکم بعدم الضمان فی غیر الدراهم والدنانیر)((1)).

ومنه یعلم أنه لا وجه للقول بأن بین لا ضمان فی العاریة والضمان فی الذهب والفضة عموم من وجه بقلب النسبة، حیث إن لا ضمان فی العاریة یشمل المتاع، ولا یشمله الضمان فی الذهب والفضة، والضمان فی الذهب والفضة یشمل الدینار والدرهم، ولا یشمله لا ضمان فی العاریة، لأن الدینار والدرهم خرج عن لا ضمان فی العاریة فیبقی الذهب والفضة غیر المسکوکین یتنازع فیهما العامان فیتساقطان، ویکون المرجع أصل البراءة عن الضمان.

وإنما لا وجه لذلک لأن الملاحظة فی نسبة العموم والخصوص وما أشبه إنما هی ابتدائیة لا بعد إخراج شیء عن أحدهما، کما قرر فی الأصول، فلیس الأمر من العموم من وجه، بل الأخص أخص مطلقاً من العام الأعم.

وبذلک یظهر أنه لا تصل النوبة إلی ما ذکره غیر واحد فی رد الریاض، من أنه علی تقدیر تسلیم العموم من وجه خبر الذهب والفضة أرجح، لأن من رواتهما زرارة وهو أصدع بالحق، ولأن خبر الذهب والفضة أصح سنداً من بعض تلک الروایات ولشهرة العمل بهما، بل إطباق الأصحاب حتی أن الغنیة ادعی الإجماع علی ذلک، وأن الذهب والفضة لو لم یضمنا لتوصل کثیر من الناس إلی

ص:290

أکل أموال الناس بالعاریة، أو إلی ترک الناس المستحب المندوب إلیه بأن زکاته إعارته فکان تخصیصه مخالفاً للاعتبار وحکمة الشارع، إلی غیر ذلک من الوجوه التی هی إلی الاستحسان أقرب.

ولذا قال فی الجواهر: لا یحتاج إلی رد هذا القول بالترجیح بالشهرة العظیمة بین الأصحاب، ولا بأن أهل العرف لا یفهمون من ذلک إلاّ تخصیص الأول بالثانی، ولا بعموم «علی الید ما أخذت حتی تؤدی»، ولا باستلزام العکس إخراج لفظ الذهب والفضة عن الحقیقة، بخلاف الأول الذی فیه تکثیر أفراد إخراج المخصص بعد العلم بالتخصیص فی الجملة.

وعلی أی حال، فاذا کان مطلق الذهب والفضة موجباً للضمان، فالمختلط منهما أیضاً موجب للضمان، إذ لا یشترط توحید کل منهما فی الضمان، أمّا المختلط منهما ومن غیرهما فالظاهر أن الضمان خاص بهما، لأن الاختلاط لا یوجب أن یکون حکمهما حکم غیرهما أو حکم غیرهما حکمهما.

ثم لو قلنا: بأنه لا ضمان فی غیر الدینار والدرهم، فهل الدینار والدرهم یراد بهما عینهما فقط أو الذهب والفضة المسکوکان، ولو کان کالأشرفی الأیرانی الذی هو من الذهب الخاص ولیس بدینار، أو کاللیرة العثمانیة أو ما أشبه ذلک، احتمالان، مقتضی ظاهر النص الاختصاص، لکن مقتضی المناط العموم.

أما الأوراق المالیة کالدنانیر وما أشبه المضروبة علی الورق، فلا ینبغی الإشکال فی عدم الضمان فیها، لأنها لیست دنانیر ودراهم ذهبیة وفضیة، وکونها حوالة علیهما یرد علیه بالإضافة إلی أن الحوالة لیست دائمة علی الذهب والفضة، وإنما علی النفط أو ما أشبه أحیاناً، أنه لا دلیل علی أن الحوالة فی حکم المحول عنه.

ثم إن مفتاح الکرامة قال: (من الممکن الذی لا ینکره العرف أن یراد بالدنانیر والدراهم فی الخبرین الذهب والفضة، فلا منافاة أصلاً، ولعل إلیه نظر القدماء)،

ص:291

وفیه ما لا یخفی، فإن الإمکان جار حتی فی مثل الأمتعة کما یقال: أعط الفقیر درهماً، وإنما یراد المالیة الشاملة لمثل الخبز أیضاً، أما الظهور فإنه مما ینکره العرف.

صیداً أخذ من الحرم ضمنه، لأنه ممنوع منه وإن کان محلاً فکان متعدیاً باستیلائه علیه) ((1)).

وعند قوله: (أو کان محرماً): (أی إذا کان المستعیر محرماً والعاریة صید فإنه یضمن، لأن إمساکه حرام فیکون متعدیاً وضامناً)((2)).

وقد أخذ منه الجواهر فی الإشکال علی کونها عواری مضمونة بقوله: (إنه لا وجه لذکر القسمین الأولین فی العاریة من المضمونة، ضرورة معلومیة إرادة القسم الصحیح منها، کما أنه لا وجه لعدّ العاریة من المحرم للمحل من قسم العاریة التی لا تضمن حتی إذا اشترط فیها الضمان، إذ قد عرفت أنها لیست عاریة، وأن المستعیر یملکه لعدم ملک المحرم له).

وقد ألمعنا إلی بعض الکلام فی ذلک فی السابق، وقد ذکرنا فی کتاب الرهن عاریة الرهن، ولذا لا حاجة إلی تکراره هنا.

ثم إنه حکی عن ابن الجنید ضمان عاریة الدابة، ولکن الظاهر أنه لا دلیل علیه، فمقتضی القاعدة عدم الضمان کسائر المستعارات.

ولو أعاره بشرط الضمان فلم یقبل الشرط المستعیر فی قلبه، فمقتضی القاعدة الضمان، لظهور أن العاریة لم تقع فلا رفع شرعی للضمان، وذلک یسبب شمول «علی الید» له بدون محذور، بالإضافة إلی قاعدة «ما یضمن بصحیحه» کما ألمعنا إلیه فیما تقدم.

ومنه یعلم أنه لو قال الآخذ: عاریة مضمونة، فأعطاه المعیر بهذا الشرط ضمن.

وفی روایة الصدوق: إن النبی (صلی الله علیه وآله) استعار من صفوان بن أمیة سبعین درعاً حطمیة وذلک قبل إسلامه، فقال، أغصب أم عاریة یا أبا القاسم، فقال (صلی الله علیه وآله): «بل عاریة مؤداة»((3)). فجرت السنة فی العاریة إذا شرط فیها أن تکون مؤداة.

ص:293

وفی روایة الخصال، قال أبو عبد الله (علیه السلام): «جرت فی صفوان بن أمیة الجمحی ثلاث من السنن، استعار منه رسول الله (صلی الله علیه وآله) سبعین درعاً حطمیة، فقال: أغصب یا محمد، فقال (صلی الله علیه وآله): بل عاریة مؤداة، فقال: أقبل هجرتی، فقال (صلی الله علیه وآله): لا هجرة بعد الفتح، وکان راقداً فی مسجد رسول الله (صلی الله علیه وآله) وتحت رأسه رداؤه فخرج یبول، فجاء وقد سرق رداؤه، فقال: من ذهب بردائی، وخرج فی طلبه فوجده فی ید رجل، فرفعه إلی النبی (صلی الله علیه وآله) فقال: اقطعوا یده، فقال: أتقطع یده من أجل ردائی یا رسول الله، فأنا أهبه له، فقال: ألا کان هذا قبل أن تأتینی به فقطعت یده»((1)).

ثم إنه حیث ینفذ الشرط فی العاریة یصح أن یکون الشرط خاصاً بشیء دون شیء، وبزمان دون زمان، وبمکان دون مکان، کما إذا أعاره مائة من الإبل وضمنه فی عشرة منها مثلاً معیناً، أو علی سبیل البدل، أو ضمنه إذا تلفت فی یوم الجمعة لا فی سائر الأیام، أو فی مدینة کذا لا فی مدینة کذا، إلی غیر ذلک من الخصوصیات، لأن الشرط حسب ما شُرط.

ثم إنه یصح إسقاط الشرط من المعیر بعد أن شرطه، أما من المستعیر فإنه لازم علیه.

قال فی القواعد بعد ذکر موارد الضمان فی العاریة: (فیضمن ما یجب ضمانه بالمثل إن کان مثلیاً، وإلاّ فالقیمة یوم التلف، ویحتمل أعلی القیم من حین الضمان إلی حین التلف، ویجب رد العین مع الطلب والمکنة، فإن أهمل ضمن).

أقول: حیث تقدم الکلام فی هذه الأمور فلا داعی إلی تکرارها، کما أن قوله: (ویجب رد العین مع الطلب) هو مقتضی القاعدة.

ص:294

لکن یمکن أن یقال: إن مدة التعدی یکون ضامناً لا بعدها، کما إذا أودعه دابة فلم یضعها فی الحرز مما عدّ تعدیاً أو تفریطاً وبعد ذلک أدخلها فی الحرز، فإن الضمان حینئذ لا وجه له، والأصل مقطوع بانتفاء موضوعه، وهذا الذی ذکرناه هو مقتضی القاعدة وإن کان المشهور خلاف ذلک.

فعن الغنیة والسرائر والمبسوط أنه إذا استعار من غیره دابة لیحمل علیها وزناً معیناً فحمل أکثر، أو لیرکبها إلی موضع معین فتعداه، کان متعدیاً ولزمه الضمان ولو ردها إلی المکان المعین بلا خلاف ظاهر.

وفی القواعد: (ولو تجاوز المأذون ضمن، والظاهر أنه یشمل ما إذا استعار دابةً لیرکبها إلی موضع معین فتجاوزه، وما إذا حملها أکثر من المقدار المأذون فیه، أو سیرها أکثر من المعتاد أو أشد ونحو ذلک)، کما فی مفتاح الکرامة، لکن قد عرفت أن الدلیل الأصل ونحوه، وهو لا یصلح دلیلاً.

ومنه یعلم أن جواب الجواهر عن المحدث البحرانی حیث أشکل علی المحدث المذکور الفرق بین الحکم بضمان العین بالمسافة المأذون فیها دون المنفعة، وذلک لأن العاریة أن انفسخت بالتعدی المزبور اتجه ضمان العین والمنفعة مطلقاً وإلا لم یتجه ضمان العین بعد العود إلی المأذون فیه، انتهی، بقوله:

(وفیه ما لا یخفی من حصول سبب الضمان وهو التعدی المزبور الذی لیس فی الأدلة ما یقتضی انفساخ العاریة به وبالتفریط، فهو حینئذ علی مقتضی تسبیبه الضمان حتی فی المأذون فیه، إذ لا تنافی بین العاریة والضمان بسببه أما المنفعة فهی علی إذن العاریة).

غیر ظاهر، لأن العاریة ما دامت باقیة فمقتضی القاعدة عدم الضمان بالنسبة

ص:296

إلی العین والحق فی الاستنفاع بالمنفعة، فالتفکیک یحتاج إلی الدلیل المفقود، وعلیه فإذا استعار الدابة من النجف إلی کربلاء ذهاباً وعوداً، فتعداها إلی الکاظمیة ثم رجع إلی کربلاء، فالظاهر أن الرجوع بها إلی النجف داخل فی المأذون، إلاّ إذ کان الإذن مقیداً بعدم التعدی.

ومنه یعلم وجه النظر فی إطلاق مفتاح الکرامة، حیث قال: (فإذا استعار من بغداد إلی الحلة فتجاوزها إلی الکوفة فعلیه أجرة ما بین الحلة والکوفة ذهاباً وعوداً، وهل تلزمه الأجرة من الحلة إلی بغداد، فی التذکرة أن الأقرب العدم لأنه مأذون فیه من جهة المالک، وقد یقال: إن هذا الإذن انقطع بالمجاوزة فلیس له الرکوب من الحلة إلی بغداد، بل یجب علیه دفعها إلی حاکم الحلة).

ولا یخفی أن مثل حال الزیادة فی المسافة حال الزیادة فی الحمل ثم الرجوع إلی الحمل المقدر، وحال الشدة فی السیر ثم الرجوع إلی السیر المتوسط، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ومنه یعرف حال ما إذا استعار الدار لیسکن فیها کل شهر رمضان مثلاً لا أکثر، ثم سکن فیها شهر رمضان وشوال بالنسبة إلی شهر رمضان، أو لیسکن فیها هو وعائلته، ثم أسکن فیها بالإضافة إلی عائلته عائلة غیره أیضاً، ثم خفف بأن أسکن فیها عائلته فقط، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ص:297

حینئذ الاستیذان فی البقاء من حینه، فإن لم یحصل کانت الأصول والآلات فی مقابلة ثمنه).

ثم إنه لا فرق بین البیع مع علم المشتری ومع جهله، منتهی الأمر أنه مع جهله مسلط علی الفسخ، لظهور البیع فی استحقاق البقاء واستحقاق الدخول فیتسلط علی الخیار لقاعدة «لا ضرر»((1)) ونحوها.

ویظهر من جواز البیع جواز الصلح والإجارة وغیرهما من سائر أنواع المعاملة.

کما یعلم منه أنه لو استعار الدار وملأها بأثاثه صح لکل من صاحب الدار والأثاث أن یبیع ماله من صاحبه ومن غیره، وکذلک إذا ابتلعت دابة جوهر إنسان آخر.

ثم المحکی عن التحریر والتذکرة وجامع المقاصد والمسالک والروضة أنهما لو اتفقا علی بیع ملکهما معاً بثمن واحد صح، ووزع الثمن علیهما، وذلک بأن یقسط الثمن علی أرض مشغولة به علی وجه الإعارة مستحق القلع بالأرش أو الإبقاء بالأجرة أو التملک بالقیمة مع التراضی، وعلی ما فیها مستحق القلع علی أحد الوجوه، فلکل حصة ما یملکه.

وتبعهم فی ذلک صاحب الجواهر حیث قال: (ولو باع المستعیر والمعیر الأرض وما فیها بثمن واحد صح، ویوزع الثمن علی قیمة مال کل منهما، فیقوم الغرس والبناء فی أرض مستعارة، والأرض مشغولة عاریة بذلک، نعم یلحظ النسبة بینهما ویوزع الثمن علیهما کما هو واضح).

ومن ذلک یعلم أنه لو باعهما أحدهما فضولة عن صاحبه وأجاز الآخر صح، وکما یوزع الثمن علیهما علی النحو المذکور یوزع الأجرة علیهما کذلک فیما

ص:299

إذا آجراه.

والظاهر أنه لا حق للمستأجر فی الفسخ إذا علم بأنه ملک لاثنین فیما إذا استأجره من وکیلهما، إذ لیس ذلک بنقص، اللهم إلاّ إذا کان ذلک یعد نقصاً لقوانین من الظلمة تقتضی ذلک، حیث له الفسخ حینئذ.

کما أنه إذا اشتراهما من وکیلهما بدون أن یعلم أنهما لاثنین لا یحق له فی الفسخ بالخیار، إلاّ فی الصورة المستثناة فی الإجارة، وکذا الحال فی اشتراء أو استیجار الأرض المشترکة، إذ کثیراً ما الحکومات تجعل ضریبتین متزایدتین علی قطعتین من الأرض، بینما تجعل ضریبة أخف من الضریبتین علی قطعة واحدة من الأرض.

وعلی أی حال، فإذا لم یکن فی الاشتراک عیب آخر فلا حق للمشتری والمستأجر ونحوهما فی خیار الفسخ لأصالة لزومهما.

ص:300

فی ملکه وکان الإعراض بعد الإلقاء، إذ التصرف حرام وإن لم یکن ضرر ولا أذیة بالنسبة إلی المتصرف فی ملکه، أما إذا کان الإعراض قبل الإلقاء، فالهواء إنما حملت ما لیس بملک أحد إلی ملک غیره، فلا یصح لمالک الأرض أن یلزم مالک الحب سابقاً بإزالته، إذ الملک السابق لا یؤثر فی تکلیفه بالإزالة ولو کان أذیة له، ولو کان الإعراض بعد الإلقاء إذا کان أذیة أو ضرراً وجبت الإزالة.

ولو أرادت دابة دخول دار الغیر مما یعد أذیة له أو ضرراً، فقال صاحبها: أعرضت عنها، لئلا یبتلی بتوابع الدخول، فهل یکفی الإعراض فی ذلک أم لا، احتمالان من أنها لم تکن ملکه حین الدخول، ومن أنه یعد عرفاً ضاراً.

ومنه یعلم حال ما إذا حملت الهواء فأعرض قبل الإلقاء، وحال ما إذا عقر الکلب وأعرض عنه قبل العقر، إلی غیر ذلک من الأمثلة، وإن کان الأحوط الضمان فی کل ذلک.

ثم الظاهر أنه إذا أعرض صح له استرجاعه قبل تملک الغیر دون ما بعده، وقد ذکرنا فی بعض مباحث (الفقه) أن الإعراض یوجب لحوق الملک بالمباحات الأصلیة، فهو لمن سبقه، فإذا سبقه غیره لا یصح له أن یسترجعه، بخلاف ما إذا لم یستملکه غیره.

ومنه یعلم وجه النظر فیما ذکره المسالک: من أنه یجوز للمالک الرجوع ما دامت العین باقیة، لأن ذلک بمنزلة الإباحة، ولذا قال فی الجواهر علیه: إنه قد یشکل بأصالة اللزوم بعد حرمة القیاس علی الهیة ومنع کونه أولی، بل ینبغی الجزم بذلک، بناءً علی صیرورته کالمباحات بالإعراض، وعلی هذا فمع فرض الإعراض لمالک الأرض وغیره تملکه، وله طرحه من أرضه کغیره من المال المعرض عنه وإن کان کثیراً، وإذا أعرض المالک وجاء الغیر إلی الأرض وأخذه صار له

ص:302

وإن کان دخوله فی الأرض حراماً، لعدم المنافاة بین الأمرین.

ثم الظاهر أنه إذا نبتت النواة أو جذور شجرة الغیر کان مشترکاً بین مالک الأرض ومالک النواة، بل إذا کان الماء لشخص ثالث کان هو أیضاً مشترکاً، لأنه نتاج الجمیع، کما ذکرنا تفصیل الکلام فی ذلک فی کتاب الغصب، خلافاً للمشهور حیث یجعلون ذلک لمالک الحب فقط.

ثم إنه لا فرق فیما ذکرناه بین أن یکون الحب المحمول قلیلاً کحبة حنطة، أو کثیراً، لإطلاق الأدلة، فاحتمال الفرق غیر ظاهر الوجه.

قال فی المسالک: (ولو کان قلیلاً لا یتمول کنواة واحدة وحبة واحدة فنبتت احتمل کونه لمالک الأرض إن قلنا لا یجب رد مثله علی مالکه، لانتفاء حقیقة المالیة فیه، والتقویم إنما حصل فی أرضه، والأقوی عدم جواز تملکه مطلقاً فیکون حکمه کما تقدم).

وما قواه هو القوی، إذ لا تسلیم لانتفاء حقیقة المالیة فیه.

وکیف کان، فقد علم مما تقدم أن لصاحب الأرض جبر مالک الحب علی القلع إن لم یعرض قبل حمل الهواء علی ما تقدم، وإن أعرض قبل حمل الهواء لیس له ذلک، لأنه لیس ملکاً له حتی یجبره علی ذلک.

ومنه یعلم وجه إشکال الجواهر علی من أطلق الإجبار، قال: (الظاهر ممن تعرض لذلک عدم تسلط صاحب الأرض علی جبره علی القلع بعد تحقق الإعراض عنه، ولکن قد یشکل إذا فرض حصول الإعراض بعد اشتغال الأرض به، بل وقبله بناءً علی عدم خروجه عن الملک بذلک، إذ هو حینئذ نحو ما قیل فیما لو ترک الحب صاحبه لصاحب الأرض ولم یقبله).

لکن قوله: بناءاً إلخ، غیر ظاهر الوجه، لما عرفت من أن الإعراض مخرج

ص:303

عن الملک، فمقتضی القاعدة هو التفصیل المذکور، نعم قد ذکرنا فی کتاب الغصب تفصیلا، وألمعنا إلیه فی بعض المسائل السابقة فی هذا الکتاب حول الإجبار، وأنه إنما یکون فیما إذا لم یکن إسراف یمنع عنه الشرع، ولم یکن من تعارض الضررین، حیث یقدم لا ضرر مالک الحب علی لا ضرر مالک الأرض.

ثم إنه لو أفسد الحب الذی نبت زرع صاحب الأرض أو أرضه أوما أشبه فمقتضی القاعدة أن المالک للحب ونحوه إن کان مقصراً کان ضمانه علیه، وإلا لم یکن علیه ضمان لأصالة البراءة بعد أن لم یکن تسبیب.

ومما تقدم یظهر حال ما إذا فعل الحیوان فعل الهواء لاشتراک العلة فی الاثنین.

أما لو أن إنساناً فعل ذلک، فالظاهر أن علیه خسارة کل طرف منهما، سواء کان عامداً أم لا، إذ الضمان لا یتبع العمد.

أما مؤنة النقل عن أرض الغیر فیما إذا لم یکن إعراض قبل ذهاب الهواء به إلی أرض الغیر، فالظاهر أنها علی مالک الحب، وإن أعرض بعد ذلک، لأنه لما کان ملکه وجب علیه نقله فإعراضه لا یفید سقوط الوجوب علیه، بل هو من قبیل أن یملأ دار الغیر بالنفایات ثم یعرض عنها، فإن الإعراض لا یسبب عدم وجوب تخلیتها منها بدلیل «لا ضرر» وغیره.

ومنه یعلم وجه النظر فی إطلاق التذکرة، حیث قطع بسقوط مؤنة نقله وأجرته عنه، لأنه حصل بغیر تفریطه ولا عدوانه، وکان الخیار لصاحب الأرض المشغولة إن شاء أخذه لنفسه وإن شاء قلعه، ولذا قال فی الجواهر: (إنه لا یخفی علیک ما فیه، بناءً علی وجوب تخلیص ملک الغیر منه، ضرورة أن الإعراض عنه بعد عدم الخروج عن ملکه به، أو البذل لصاحب الأرض مع عدم القبول لا یرفع الوجوب المزبور عنه الذی قد صرح به غیر واحد فی الصورة الأخری، وهی ما لو علم المالک بعینه ولم یکن منه إعراض ولا بذل، معللین له بأن ملکه قد شغل

ص:304

أرض غیره بغیر حق فیجب تخلیصه منه والتسویة وطم الحفر، بل صرح بعضهم بوجوب الأجرة علیه للمدة بعد امتناعه، لأنه کالغاصب حینئذ) ((1)).

ومنه یعلم أن مناقشته بعد ذلک فی الأجرة غیر ظاهر الوجه، حیث قال: (بل قد یناقش فی الأجرة مطلقاً للشک فی وجوب التخلیص علیه بعد أن لم یکن الشغل منه للأصل، وکونه مالکاً لا یقتضی ذلک، نعم لصاحب الأرض بعد امتناع المالک إزالته عن ملکه کما عبر به المصنف).

إذ مال مالک الحب هو الشاغل لأرض الغیر، فهو کما إذا سقط درهمه فی محبرة غیره ثم أعرض عن الدرهم، فإن الإعراض لا یوجب عدم ضمانه، والتقصیر وعدم التقصیر لا تأثیر له فی الضمانات، ولذا لو دعی غیره إلی منزله فعقره کلبه کان ضامناً، وإن لم یکن مقصراً فی عقر الکلب له، وکذا إذا انقلب الظئر علی الطفل فمات، وإن کانت المسألة بعدُ بحاجة إلی التأمل والتتبع.

قال فی مفتاح الکرامة: (قال فی المبسوط والسرائر وجامع المقاصد: إن له علی المالک أجرة الأرض لأنها حصلت فیها بغیر صنع منه، وفی الأخیر: إن ذلک إذا قصر فی القلع، وقضیة کلامه أن لیس علیه أجرة إن لم یقصر فیه، وقد یقال: لیس علیه أجرة أصلاً، لأنه قد حصل بغیر تفریط فأشبه ما لو ماتت دابته فی دار إنسان بغیر تفریطه، فلیتأمل).

والمسألة سیالة فی کل ما سبب ملک إنسان ضرر إنسان آخر بدون تقصیر من ذلک الإنسان المالک، هل یجب علی المالک تدارک الخسارة، لأن الضرر توجه منه إلی ذلک الإنسان، أو لا یجب مطلقاً، أو أنه فرق بین أن یکون قد أعرض عن ماله قبل أن یدخل ملک غیره، أو یعرض عنه بعد دخول ملک غیره.

ثم إنک حیث قد عرفت أن المدار فی المقام هو عدم الإسراف فی القلع، لأنه

ص:305

محظور شرعاً، وتقدم الضرر الأقل علی الضرر الأکثر فی تعارض الضررین، لأنه مقتضی «لا ضرر» تعرف وجه النظر فی قول الجواهر، حیث قال: (إنه لم یجد أحداً احتمل هنا وجوب الانتظار فی الزرع الذی له أمد ولا دفع الأرش فیه أو فی الشجر کما ذکروه فی العاریة ونحوها. بل صریح بعضهم عدمه مع أنک قد سمعت أن بناء ذلک فی العاریة علی تزاحم الحقوق، وعدم کونه ظالماً فی عرقه، وإلا فالإذن له یجوز له الرجوع فیها لأنها حصلت فی ضمن عقد جائز، وإجراء قاعدة تزاحم الحقوق ومراعاة الأکثر ضرراً والقرعة ونحوها فی المقام إن لم یکن أولی من ذلک المقام فهو مساو له، مثل دابة وضعت رأسها فی قدر شخص أو دخلت دار الغیر فاحتاج إخراجها إلی خراب الباب مثلاً ونحو ذلک، فلابد من ملاحظة الفرق بین المقامین، ولعله قاعدة أخری وهی وجوب تخلیص ملک الغیر عما اشتغل فیه من ملک آخر).

بالإضافة إلی أن القاعدة الأخیرة لا دلیل علیها إلاّ العمومات أمثال «لا ضرر» و«لا یتوی» وما أشبه.

ثم إن القواعد قال: (والأقرب أن علیه تسویة الأرض، لأنه قلعه لتخلیص ملکه)، وفی مفتاح الکرامة: (کما فی التحریر، والأقوی کما فی الإیضاح، والأصح کما فی جامع المقاصد، وبه جزم فی التذکرة قائلاً: فأشبه فصیلاً دخل دار إنسان ثم کبر فاحتاج صاحبه إلی نقض باب الدار، فإن علیه رده وإصلاحه، لأنه فعله لتخلیص ملکه).

أقول: ولا فرق فی ذلک بین أن یکون صاحب النواة هو الذی قلع الشجرة أو صاحب الأرض، وذلک لأن شغل أرض المالک لما کان بغیر حق وجب أن یکون دفع ذلک واجباً علی مالک النوی، فإذا لم یفعله وفعله مالک الأرض کان

ص:306

الحکم کذلک فیما یحدث من الضرر علی صاحب الأرض، فیجب علی مالک النواة إزالته، وقد عرفت سابقاً أنه لو أعرض عنه لم ینفع ذلک، فحاله حال ما إذا أعرض عن دابته فی دار غیره أو عن درهمه فی محبرة غیره أو ما أشبه ذلک.

ومنه یعلم أن قول مفتاح الکرامة: (إذا کان النوی والحب مما أعرض عنه المالک فلصاحب الأرض تملکه ولصاحبه الرجوع فیه). محل نظر فی کلا فرعیه.

ثم إن المسالک قال: (ولو اشتبه المالک فی قوم منحصرین وجب علیهم أجمع التخلص بالصلح أو التملیک ونحوه، ویجب علی مالک الأرض أیضاً مراجعتهم فیما یراجع فیه المالک المعین، ولو لم ینحصر المالک کان بمنزلة اللقطة یجوز تملکه إن کان دون الدرهم حین التملک، فلو ترکه من غیر نیة التملک حتی بلغه وجب تعریفه کاللقطة، ویحتمل کونه کمال مجهول المالک فی جواز التصدق به عنه من غیر تعریف).

وقد أشکل علی المحصور فی الجواهر بقوله: (فیه إن هذا الوجوب لا وجه له، لتمسک کل منهم بأصل البراءة السالم عن معارضة باب المقدمة فی الفرض المعلوم عدمها فیه، فالمتجه حینئذ إزالته بنفسه عن ملکه بعد مراجعة الحاکم أو بدونه، ولکن یسلم المال إلی الحاکم)، وفیه: إن مقتضی القاعدة هو جریان قاعدة العدل، فهو کما إذا سرق أحدهما مال زید، أو خولط ماله بماله، فإنه یجب جریان قاعدة العدل، وکذا إذا علم زید أن أحد هذین یطلبه دیناراً.

وقد قال بمثل ذلک الجواهر فی کتاب الخمس، ففی المالیات لا تجری أصل البراءة وإنما ذلک فی مثل واجدی المنی ونحوه علی ما ذکره الشیخ فی الرسائل، علی إشکال فی بعض الصور منه أیضاً.

کما أن ما ذکره المسالک فی الشق الثانی بأنه بمنزلة اللقطة هو مقتضی القاعدة، وقول الجواهر فیه: (إنه إلی مجهول المالک أقرب منه إلیها لعدم تحقق کونه مالاً ضائعاً ولو بقرینة، بل هو

ص:307

کالثوب الذی أطارته الریح)، فیه: إن مفروض الکلام کونه مالاً ضائعاً، وکذلک حال الثوب الذی أطارته الریح.

أما قول جامع المقاصد: (ولو جهل المالک مع عدم تحقق الإعراض فهو مال مجهول المالک)، فلعله لا یرید بما یقابل اللقطة.

وفی مفتاح الکرامة: (هو لقطة، کما عن التذکرة یجب تعریفه إلاّ أن یحصل الیأس من مالکه فی الحال فیجوز التصدق به، وإن أراد تملکه فلابد من التعریف) ((1)).

وعلی أی حال، فهو محتاج إلی التعریف، نعم إذا لم یعلم هل له مالک أو لا، إذا لم یکن استصحاب کان من مجهول المالک ولم یکن من اللقطة.

ثم إن المسالک قال: (ولو حمل السیل أرضاً بشجرها أو بدونه فهی لمالکها ویجبر علی إزالتها کما مر، وفی جمیع ذلک لو ترکه مالکه لصاحب الأرض الذی انتقل إلیها، فإن قبله فلا کلام، وإلا ففی وجوب إزالته علی مالکه وجهان).

والفرع الأول: کما ذکره علی ما تقدم دلیله فی شبهه.

وأما الفرع الثانی: فإن مقتضی القاعدة وجوب الإزالة لما عرفت سابقاً، فلا وجه لعدم وجوب الإزالة.

ثم إن مما تقدم من کون المالک للحب مشتبهاً، وأن مقتضی القاعدة جریان قاعدة العدل، یعرف ما إذا کان مالک الأرض مشتبهاً بین نفرین أو أکثر، حیث مقتضی القاعدة جریان قاعدة العدل، ولو حمل السیل أو الهواء من بستان الجار أو داره، فقال الجار: لیس مالی، وقال صاحب الأرض: بل هو مالک، احتاج صاحب الأرض إلی الدلیل، وإلا حلف صاحب البستان.

کما أنه لو انعکس بأن ادعی صاحب الدار أو البستان أن السیل حمله من داره أو بستانه، وأنه ماله، وأنکر صاحب الأرض، احتاج صاحب البستان أو

ص:308

الدار إلی الدلیل علی کونه مالاً له، ویکفی لصاحب الأرض الحلف علی عدم علمه بأنه له، إذا لم یکن لصاحب البستان الحجة، ولم یدع صاحب الأرض علمه بأنه لیس له، وإلا احتاج إلی الحلف علی العدم.

ص:309

الصورة یتجه عدم صحة اشتراط ضمانه، لأن الضمان حکم وضعی، والاستعمال حکم تکلیفی ولا منافاة بینهما. وقوله بعد ذلک: (إن اتحاد الانتفاع بالعین مع النقص الحاصل مجرد تصور وهمی)، غیر ظاهر، فإنا نری فی العطور وما أشبه أنها تنقص بمجرد فتح رأس القنینة ووضعها فی الغرفة لطیرانها بالبقاء.

ومما تقدم ظهر الإشکال فی موضعین:

الأول: تنزیل الإطلاق علی ضمان العین خاصة، بدلیل أنه المتبادر من إطلاق النص والفتوی فی المعیر والمستعیر، ولا یخطر ضمان الأجزاء بالبال، لأنه لا تکاد تنفک عاریة غالباً عن نقصها بالاستعمال ولو یسیراً إلاّ ما قل، کما نبه علیه فی المبسوط، إذ لا نسلم أن الإطلاق مطلقاً کذلک، بل اللازم ملاحظة العرف والقرائن.

نعم لو شک فی ضمان الأجزاء والمنفعة کان الأصل عدم الضمان، لأنه مقتضی العاریة إلاّ ما خرج بالدلیل.

الثانی: فی استشکال العلامة فی ضمان الأجزاء، حیث قال: (لأن النقص غیر مضمون علی إشکال)، وکأنه لاستناد النقص إلی فعل مأذون فیه فلا یکون مضموناً، ومن أنها عین مضمونة بالاشتراط.

ونحوه ما عن الکفایة وجامع المقاصد حیث قال: (إنه قد تعارض فی تضمین الأجزاء الذی هو مقتضی تضمین العین، والإذن فی الاستعمال الذی هو مقتض لکون أنواع الاستعمال المأذون فیها لا یتعلق بها ضمان، وهو محل تردد)، لکنه قال بعد ذلک: (لا أستبعد ضمانها _ أی الأجزاء _ لأنه لیس من لوازم أصل الاستعمال النقص، ولا منافاة بین کون الاستعمال مأذوناً فیه والنقص مضموناً وهو قوی جداً).

وقد غرفت أنه لا وجه للإشکال المذکور، ومقتضی القاعدة الضمان، والظاهر أنه تبع فی هذا القول فخر المحققین حیث جعل الضمان الأصح، وحکاه عن أبی

ص:311

علی وأبی الصلاح، وتبعهم المسالک، واحتمل فی مفتاح الکرامة حمل خبر وهب علی ذلک، وهو ما رواه عن جعفر (علیه السلام)، عن أبیه (علیه السلام): أن علیاً (علیه السلام) قال: «من استعار عبداً مملوکاً لقوم فعیب فهو ضامن، ومن استعار حراً صغیراً فهو ضامن»((1))، قال: (وقد حمله فی الاستبصار علی ما إذا استعار من غیر مالکه تارة، وعلی ما إذا فرط فی حفظه أو تعدی تارة، وعلی ما إذا اشترط الضمان علیه أخری، وهذا قد یوافق ما فی الإیضاح وجامع المقاصد).

لکن لا یخفی ما فی الاستدلال بذلک لقول الجواهر: (إنه ظاهر فی غیر محل الفرض الذی هو النقصان الناشئ من نفس الاستعمال کانمحاق الثوب ونحوه، لا اتفاق تلف بعض أجزائه بحرق ونحوه، فإنه لا شک فی اندراجه فی إطلاق الضمان المشترط الذی هو الجملة والأجزاء کما هو واضح)((2)).

وعلی أی حال، فالظاهر صحة شرط الضمان فی النقص، سواء کان بالاستعمال أو بالتلف، ولا یبعد أن یکون الخبر محمولاً علی التعدی أو التفریط، لأن العیب غالباً لا یکون إلاّ بسبب ذلک.

ثم إن مفتاح الکرامة قال: (وعلی القول بالضمان فإنه یضمن أعلی القیم من حین القبض إلی حین التلف، لمکان ذهاب الأجزاء علی التدریج، کالثوب یلبس وینسحق علی التدریج، ولا یضمن الأعلی لو کان اختلاف القیم بحسب اختلاف القیمة السوقیة، لأن ذلک لیس من مدلول ضمان العین، علی أنا لم نوجبه علی الغاصب).

وفی کلامه الأخیر نظر، لأنه لا فرق فی الضمان بین اختلاف القیمة السوقیة

ص:312

وغیره، وکأن الجواهر أشار إلی مثل هذا الإشکال حیث قال: (وقد وقع فی بعض الکتب المتأخرة هنا ما لا ینبغی أن یسطر، فلا تغفل).

وعلیه، فإذا شرط الضمان فکانت القیمة عند تسلم العاریة مائة، وعند التلف مائتین مثلاً، وجب علیه إعطاء المائتین، کما أنه لو نقصت القیمة فصارت خمسین کان مقتضی القاعدة ضمان خمسین، إلاّ أن یکون نص أو ظهور فی الضمان بقدر قیمة وقت التسلم، سواء زادت بعد ذلک أو نقصت.

والحاصل: إنه إن قدر الضمان بالقدر المعین عند الشرط فهو، وإلا فإذا کان الشرط مطلقاً فالمرجع العرف فی قدر ألفهم، وإذا کان مجملاً کان المتبع الأصل علی ما تقدم، ثم یأتی الکلام فی قدر القیمة هل هو من حین التسلم إلی حین التلف أو إلی حین التسلیم علی ما ذکرناه سابقاً، وذکرنا مثله فی کتاب الغصب، فإن المتبع هو الظهور ثم العرف ثم الأصل.

ثم النقص لولم یوجب شیئاً، أو أوجب زیادة القیمة، کما فی الحیوان إذا خصی، فالظاهر أنه لا شیء علی المستعیر، سواء کان الضمان بالتعدی والتفریط، أو بالشرط، ولو بدونهما لفرض أنه لم ینقص شیء من القیمة.

نعم لو کان الشرط الضمان بقدر المنقوص وإن لم تنقص من القیمة وجب إعطاء قیمة المنقوص، کما إذا قطع ألیة الغنم وکانت للألیة قیمة، وإن لم تنقص قیمة الغنم بذلک أو زادت به.

والظاهر صحة شرط العکس وهو أنه لو زادت القیمة کانت الزیادة للمستعیر، کما إذا سمنت الدابة عنده أو نمت الشجرة أو نحو ذلک، لإطلاق کون المؤمنین عند شروطهم، ولا یلزم أن تکون الزیادة من عمل المستعیر، لأن

ص:313

الاستدلال لیس ب_ ﴿أن لیس للإنسان إلاّ ما سعی﴾((1))، وإنما الاستدلال بالشرط، والشرط یصح أن یکون ولو بدون سعی المستعیر.

کما یصح اشتراط أن یکون الزیادة أو النقص علی ثالث أو له، أما له فلا حاجة إلی شیء، وأما علیه فیصح إذا کان فی ضمن عقد ونحوه مما یکون ملزماً للثالث.

وکما یصح شرط کون النقص مطلقاً علی المستعیر، یصح شرط کون بعض أقسام النقص علیه دون بعض أقسام النقص، لأنه مقتضی عموم «المؤمنون عند شروطهم»((2))، کما هو واضح، وکذلک فی طرف الزیادة.

ثم إنه لو شرط ضمان النقص، فإن کان المراد النقص حین التسلیم إلی المعیر لم یکن علی المستعیر شیء إذا نقص وکمل، کما إذا انکسرت رجل الدابة ثم جبرت، أو هزلت ثم سمنت، أما إذا کان الشرط أن النقص فی حین النقص مضمون وإن رجع إلی الکمال، کان مثل الهزال والکسر مضموناً، وإن رجعت الدابة إلی حالتها السابقة عند التسلیم، وذلک لمقتضی دلیل الشرط.

ومنه یعلم الحال فیما إذا سمنت الدابة ثم هزلت هزالاً بقدر وقت تسلمها عن المعیر، فإن السمن قد یکون مضموناً وقد لا یکون مضموناً علی حسب الشرط.

ص:314

عبارة القواعد فی الحواشی المنسوبة إلیه علی ذلک، لأن کلاً منهما مدع ومدع علیه، فیحلف المالک علی نفی الإعارة والراکب علی نفی الإجارة.

والثانی: هو أن القول قول الراکب المستعیر، وهو خیرة عاریة الخلاف والمبسوط، مع تقیید العاریة فی المبسوط بما إذا کانت مضمونة، والغنیة واللمعة ومجمع البرهان والکفایة، وبه قال أبو حنیفة، واستدلوا لذلک بأنهما اتفقا علی أن تلف المنافع کان علی ملک المستعیر، لأن المالک یزعم أنه ملکها بالإجارة، والمستعیر یزعم أنه ملکها بالاستعارة، وقد ادعی علیه عوض ما تلف علی ملکه، والأصل عدم وجوبه وبراءة ذمته.

والثالث: إن القول قول المالک فی عدم العاریة، لموافقته الأصل والظاهر الغالب، ولا یقبل قوله فیما یدعیه من الإجارة، وهو خیرة الشرائع والتحریر فی الباب وباب المزارعة وإجارة المهذب ومزارعة التذکرة، وهو محتمل من إجارة المبسوط والشرائع أو ظاهرهما، لأن المالک مدع فإذا حلف علی نفی العاریة لم تثبت الإجارة، ولکن یثبت کون الراکب تصرف فی ملکه بغیر تبرع منه، فیثبت علیه أجرة المثل.

والرابع: هو ما تقدم عن القواعد، واختاره الإرشاد أیضاً.

والخامس: القرعة فی تقدیم حلف أیهما، وهو مختار الشیخ فی مزارعة الخلاف، وجعله فی المبسوط أحوط.

قال فی الخلاف: (والذی یلیق بمذهبنا أن یستعمل فیه القرعة، ومن خرج اسمه حلف وحکم له به)((1))، ومعناه أن معرفة المدعی والمنکر مشتبهة علیه فی المقام فیجب المصیر إلی القرعة، وقضیة ما فی المبسوط أن الحاکم لمکان الاشتباه مخیر فی تقدیم أیهما شاء، والأحوط القرعة.

ص:316

والسادس: قول السرائر، حیث قال: (لا نقبل قول المالک فی مقدار ما ادعاه من الأجرة، ولا تقبل قول الراکب فیما ادعاه من العاریة، بل یوجب علیه أجرة المثل، لأنا قد تحققنا رکوب الدابة والراکب یدعی العاریة فیحتاج إلی بینة، والمالک یدعی عقد إجارة وأجرة معینة یحتاج أیضاً إلی بینة، فإذا عدمنا البینات علی ذلک، وقد تحققنا رکوب الدابة فالواجب فی ذلک أجرة المثل عوضاً عن منافع الدابة المتحققة) ((1)).

وبعد ما ذکرناه من مقتضی القاعدة لا یهم أن کانت الأقوال الستة أقوالاً فی المسألة أم لا، علی ما نفاها صاحب الجواهر، وحصر الأقوال فی ثلاثة فقط.

کما لا یهم رد استدلالات الأقوال الأخر علی فرض کونها أقوالاً، حیث إن مقتضی القاعدة لا یدع لها مجالاً، وإن کان فی استدلالاتهم ما فیه ممّا یظهر لمن تدبر أو راجع المطولات.

کما أنه لا یمکن أن یقف أمام ما اخترناه صحیح إسحاق بن عمار، قال: سألت أبا الحسن (علیه السلام)، عن رجل استودع رجلاً ألف درهم فضاعت، فقال الرجل الذی کانت عنده: ودیعة، وقال الآخر: کانت علیک قرضاً، قال: «المال لازم إلاّ أن یقیم البینة أنها کانت ودیعة»((2)).

إذ بالإضافة إلی أن الروایة فی غیر المقام، ووحدة المناط غیر مقطوع بها، أن اللازم تقیید الروایة بما إذا تحالفا، وحینئذ فالمال لازم علی ما اخترناه وذکرته الروایة.

ومن الواضح أن الروایة لابد وأن تقید إما بما ذکرناه، وإما بأن المالک یجب علیه الحلف إذا لم یکن للآخذ البینة، لأنها جعلت البینة للآخذ فعلی المالک

ص:317

الحلف، وتقیید الروایة بما ذکرناه یجعلها حسب القاعدة بخلاف تقییدها بحلف المالک، فإنه إذا دار الأمر بین أحد التقییدین کان التقیید الموافق للقاعدة أولی.

وکیف کان، فبذلک ظهر أنه لا فرق بین الصورتین المذکورتین فی الشرائع والقواعد علی ما نقلنا عبارتهما، کما لا فرق فی التنازع بینهما بین أن یکون بعد مضی مدة الإجارة المدعاة أو فی أثنائها، کما أنه لا فرق بین بقاء العین وتلفها.

وعلیه، فإذا کانت العین موجودة أخذها المالک، أما إذا کانت العین تالفة بغیر تفریط فإن کانت أمانة کما لو کانت الإعارة التی یدعیها الراکب غیر مضمونة، فلا شیء علی الراکب لاتفاقهما علی کونها فی یده أمانة، إمّا بالإجارة وهی غیر مضمونة، أو بالإعارة وهی غیر مضمونة علی حسب الفرض.

وأما إن کان مدعی العاریة یقول بأنها کانت عاریة مضمونة، ففی المسالک إن مدعی الإعارة یعترف بثبوت القیمة فی ذمّته والمالک ینکره لعدم اقتضاء الإجارة الضمان، فیتوقف إلی أن یتفقا علیه.

لکن فی الجواهر: الظاهر أن له المقاصة بما أخذ منه من أجرة المثل، والزائد یجب علیه التوصل إلی إیصاله بأحد الطرق الممکنة.

وما ذکره الجواهر هو مقتضی القاعدة، لأن مدعی العاریة یقول: عاریة مضمونة فلا أجرة، وإنما لک علیّ بدل العین، والمالک یقول: إجارة فلی الأجرة ولیس لی علیک بدل العین، فللمالک أخذ ما یعطیه مدعی العاریة من باب الأجرة إذا کان ما یعطیه بقدر القیمة أو أقل، ویتوصل المالک إلی التفاوت فیما کان أقل بالمقاصة من مال آخر، وإن کان ما یعطیه مدعی العاریة أکثر رد علیه التفاوت.

ثم إن مما تقدم من أن مقتضی القاعدة التحالف فی مثل هذا الاختلاف یظهر

ص:318

وجه النظر فی قول مفتاح الکرامة، قال: (لو انعکس هذا الاختلاف وادعی المالک الإعارة والمتصرف الإجارة، فالقول قول المالک، سواء کان قبل مضی مدة لمثلها أجرة، أو بعد مضی مدة الإجارة، أو بعد مضی بعض المدة، وفی الصورتین الأخیرتین تکون الأجرة مجهولة المالک).

إذ بعد کون مقتضی القاعدة التحالف لا فرق فی أن یدعی هذا الإجارة وذاک الإعارة أو بالعکس.

ثم إنه لا فرق فیما ذکر فی ضمان العاریة بین أن تکون بالشرط أو بالأصل کعاریة الذهب.

وفی الجواهر: (لو انعکست الدعوی بأن ادعی المالک الإعارة المضمونة، والراکب ادعی الإجارة، والفرض تلف العین، فإن اتفقت الأجرة والقیمة أخذها المالک بغیر یمین، وإن زادت القیمة أخذها بالیمین، بناءً علی ما عرفته من الأصل المزبور، وهذا غیر دعوی الضمان فی العاریة بعد اتفاقهما علیها، لأن الأصل عدم الاشتراط هناک، فیتحقق حینئذ من المالک ما لا یترتب علیه ضمان، بخلافه فی الفرض الذی بعد التحالف یبقی أصالة احترام مال المسلم).

ومما تقدم ظهر أنه لا فرق بین أن یکون المالک یدعی الإجارة أو الصلح بعوض أو الهبة المعوضة علی المنفعة أو ما أشبه ذلک، أما إذا ادعی المالک الغصب والمتصرف العاریة کان من باب المدعی والمنکر، لأن الغصب لیس عقداً، وقد ذکرنا شبه هذه المسألة فی کتاب الغصب.

ص:319

فإذا استعار الدابة لحمل وزنة من الحنطة فحملها وزنة من الحنطة والشعیر، وکان بحیث لم یأذن المالک فی کل ذلک الحمل، کان علیه أجرة کل الوزنة، أما إذا کان أذن فی حمل نصف الوزنة من الحنطة کان علیه أجرة نصف الوزنة من الشعیر فقط.

ومن ذلک یعلم أنه لو استعار الحدیقة فأعطاها ماءً أزید أو أقل من المتعارف یکون ضامناً بقدر التفاوت، أو بقدر الکل، لأن المسألتین من باب واحد، وکذا إذا استعار الدابة فأعطاها علفاً أکثر أو أقل، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول القواعد حیث قال: (لو أعاره دابة لحمل معین لم یجز له الزیادة، ویجوز له النقصان).

وفی مفتاح الکرامة: (الحکم الأول مما لا خلاف فیه، لأصالة عصمة مال الغیر، وعدم جواز التصرف به إلاّ بما أذن فیه، وأما الثانی فللأولیة العرفیة)، وفیه: إنه لا أولویة مطلقاً، ولذا کان المحکی عن المسالک والروضة وجامع المقاصد وغیرها منع الأولویة لاختلاف الأغراض فی ذلک، وهو کما ذکروه لا کما ذکره.

ص:321

بأمر ظاهر أو خفی لأنه أمین ولإمکان صدقه، فلو لم یقبل قوله لزم تخلیده الحبس.

ومما تقدم یظهر وجه النظر فی ما عن مجمع البرهان، حیث أشکل علی ذلک، وقال: (إن ما استندوا إلیه لیس بحجة قاطعة، والقیاس علی الودیعة قیاس مع الفارق لمکان الضرورة، لأن لا یلزم سد باب الودیعة، فإن کان إجماع أو نص وإلا فالقواعد تقتضی أن القول قول المالک کما فی الرد، لأنه مدع والمالک منکر، والفرق بین الرد والتلف مشکل، نعم یمکن قبول قوله فی موضع لا یمکن الإشهاد).

إذ فیه ما لا یخفی، فإن مقتضی کون الأمین مؤتمناً أنه یقبل قوله فی کلا المجالین.

ثم إن مفتاح الکرامة قال عند قول العلامة: (لا فی الرد): (کما فی الکتب التسعة المتقدمة مع زیادة النافع وإیضاحه والتبصرة والمسالک ومجمع البرهان، وفی الریاض أنه لا یعلم فیه خلافاً للأصل، وأنه قد قبضه لمصلحة نفسه بخلاف الودعی، فإنه إنما قبض لمصلحة المالک خاصة).

وقد عرفت وجه النظر فی ذلک، فالقول بتساوی الرد والتلف هو مقتضی القاعدة.

ثم علی قولهم بالاختلاف بین المقامین، لو رده لکن لو قال المستعیر: رددته، ألزم البینة ولا بینة له، ویحلف المعیر مما یوجب خسارته، فهل یجوز له أن یدعی التلف حتی یتخلص من ذلک، الظاهر کون ذلک من باب جواز الکذب للمصلحة، فإن قلنا به بما یشمل المقام مطلقاً أو فی الجملة قلنا به هنا جاز، وإلا فلا.

ثم لو جاء المستعیر بشیء وادعی أنه هو المستعار، وشک المعیر فی أنه له، أو أن المستعیر بدلّه إلی غیره، کان القول قول المستعیر أیضاً، لأنه مؤتمن، منتهی الأمر أن للمعیر حق الحلف علیه، وقد تقدم الکلام فی حلفه.

ص:323

ولذا قال فی الجواهر: (لا دلیل علی أخذه بأشق الأحوال علی وجه یشمل المقام، والشغل بغیر ما اعترف به المستعیر لم یثبت).

ثم إن من الواضح أن کون القول قول هذا أو قول ذاک، فیما إذا لم تکن البینة وأهل الخبرة مما یدخله فی قسم الاستبانة الذی قال عنه الإمام (علیه الصلاة والسلام): «والأشیاء کلها علی ذلک حتی تستبین أو تقوم به البینة»، وإلا لم تصل النوبة إلی قول ذاک.

وکیف کان، فقول المحقق هو الذی نقله مفتاح الکرامة عن السرائر والنافع وکشف الرموز والإرشاد والمقتصر والتنقیح وإیضاح النافع ومجمع البرهان والکفایة والتذکرة وجامع المقاصد والمسالک، وقد أضاف هؤلاء أنه کذلک مع التضمین أیضاً، خلافاً للتحریر والتبصرة، حیث قیدا بالتفریط فقط بدون ذکر التضمین.

وفی مفتاح الکرامة: لیس ذلک خلافاً، بل لعله للتنبیه علی الأخفی أو الأغلب، قال: (وقال الشیخ فی النهایة: وإذا اختلف المستعیر والمعیر فی قیمة العاریة کان القول قول صاحبها مع یمینه، فإن اختلفا فی التفریط والتضییع کان علی المعیر البینة، فذکر التفریط بعد الاختلاف فی القیمة وهو الذی یفهم من المقنعة والمراسم، وبه صرح فی الوسیلة، قال: وإن اختلفا فی القیمة کان القول قول المعیر، وهو المحکی عن القاضی. وقال فی الغنیة: وإذا اختلفا فی مبلغ العاریة أو قیمتها أخذما أقر به المستعیر وکان القول قول المالک مع یمینه فیما زاد عن ذلک بدلیل الإجماع، وحکی مثل ذلک فی المختلف عن التقی)، إلی آخر ماذکره السید العاملی (رحمه الله).

وعلی أی حال، فهل تقدیم قول المستعیر علی ما ذهب إلیه المشهور واخترناه

ص:325

لأنه أمین أو لأصل البراءة اختلفوا فی ذلک، لکن الظاهر الأول، لأنه مقتضی الأمانة، فکما یسمع قوله فی أصل التلف یسمع قوله فی الخصوصیات أیضاً، لأن جمیع ذلک مشمول لکونه مؤتمناً، وأن القول قوله فلا تصل النوبة إلی أصل البراءة وإن کان موافقاً له، فإن الأصل أصیل حیث لا دلیل.

ص:326

العقد حتی یکون الشرط منافیاً لمقتضاه، والفرق بین الفسخ بالشرط أو بأصل جواز العاریة أن الأول یصح حتی بعد انقضاء العاریة لأنه من الأمور الاعتباریة والعرف یعتبر ذلک، بخلاف الثانی، فإذا فسخ فی الأول ترتب أثر الفسخ من الأجرة علی ما عرفت.

ولأجل ما ذکرناه من کون القاعدة الصحة رجع مفتاح الکرامة عن إشکاله وقال: (لکن قد یقال: إن هذا لیس من ذاک، ونظرهم فی المقام إلی ما قالوه فی باب القرض بشرط البیع محاباةً من أنه لو قال له: أقرضتک هذه المائة درهم بشرط أن تزیدنی خمسین درهماً، کان حراماً وربا، لأن الزیادة جاء بها العقد بنفسه، وأنه لو قال له: وأقرضتک هذه المائة بشرط أن تبیعنی دارک التی تساوی مائة بخمسین، فلا ربا، لأن هذه الزیادة جاءت بواسطة عقد آخر، وما نحن فیه من هذا القبیل، فإنه إذا قیل له: أعرتک بدرهم، فالعوض جاء به العقد الواحد، وإذا قال له: أعرتک بشرط أن تعیرنی، فقد جاء العوض بواسطة عقد آخر).

لکن ربما یشکل فی عدم مجیء الربا فی الصیغة الثانیة، لأن أدلة الربا شاملة لمثله أیضاً، لأنه من فساد المال، ولا ینافی عدم الصحة فی باب القرض الصحة فی المقام، لشمول أدلة العاریة له.

ثم إنه لا یجب علی المستعیر عاریة ما اشترطه المعیر، علی ما ذکره التذکرة والقواعد وجامع المقاصد ومفتاح الکرامة والجواهر.

ثم إنک قد عرفت الفرق بین القید والشرط، ومع الشرط بین الفسخ وعدم الفسخ، فإطلاق غیر واحد من الفقهاء أنه لو لم یعر الثانی فالأقرب أن له الأجرة محل نظر، وإن علله بعضهم بأن الإذن فی الانتفاع لم یقع مطلقاً مع سلامة النفع، فإذا لم یسلم کان له المطالبة بالعوض، وآخر بأن کل شرط صح فی

ص:328

عقد یثبت الفسخ بفواته، فإذا فسخت العاریة انتفی مبیح العین بغیر عوض فوجبت الأجرة.

کما یعلم وجه النظر فیما عن جامع المقاصد، بأن عقد العاریة فی غایة الضعف، ولذا یعول فیه علی قرائن الأحوال کظروف الهدایا، وثمرته فی غایة الضعف وهی الإباحة فتنتفی ثمرته بأدنی سبب، وهو انتفاء الشرط لا أن انتفاءه یسلط علی الفسخ کما فی العقد اللازم القوی الذی ثمرته التملیک مثلاً واللزوم، فإن انتفاء الشرط فیه یسلط علی فسخ اللزوم بخلاف عقد العاریة المطلوب فیه مجرد الإباحة، فلیس الشرط فیه إلاّ شرطاً للإباحة، فاذا انتفی انتفت.

إذ فیه: إنه لا فرق بین العقد اللازم والعقد الجائز بأن أثرهما باق ما لم یحصل فاسخ.

وکأنه إلی ما ذکرناه نظر الجواهر فی رده لهذا الکلام بقوله: (إن هذا الکلام مرجعه إلی تعلیق الإذن فی المنفعة الخاصة علی الشرط المزبور، فحیث یحصل تحصل، وإن انتفی انتفت، فهو تعلیق محض لا یجامع صحة العقد، وخصوصاً إذا کان المعلق علیه العاریة فی الزمان المتأخر مثلا، فإن استیفاء المنفعة الآن قبل مجیء المعلق علیه بالإذن التی هی مقتضی صحة العقد فلا تتعقبه أجرة وإلا لم یصح الانتفاع، ودعوی البقاء مراعی کما تری).

وإن کان فی کلامه الأخیر نظر، لأن مقتضی القاعدة البقاء مراعی لما عرفت من أنه من الأمور الاعتباریة، والأمور الاعتباریة خفیفة المؤنة، والنظر العرفی إلی أنه یصح الفسخ ولو بعد انتفاء الوقت.

ومنه یعلم أن کلام الجواهر رداً علی من قال: (بأنه إذا فسخت العاریة انتفی مبیح العین بغیر عوض فوجبت الأجرة) بقوله: (وفیه: إن ذلک إن تم فإنما یؤثر فیما سیأتی، أما ما سبق من الانتفاع قبل الفسخ فلا)، غیر ظاهر الوجه، کقوله بعد ذلک

ص:329

فالمتجه حینئذ علی الصحة عدم استحقاق الأجرة، وإن لم یعر الثانی لعدم کونه مستحقاً علیه بعقد لازم، إذ فیه إن استحقاقه علیه بالعقد وإن لم یکن بلازم، مما اقتضی أن یکون مقابلاً لإعارته استحقاق الأجرة علی ما عرفت.

ثم قال فی القواعد: (لو قال: أعرتک الدابة بعلفها فهی إجارة فاسدة تقتضی أجرة المثل، وکذا أعرتک الدابة بعشرة دراهم).

وفی جامع المقاصد: (التحقیق أن یقال: إن أراد المصنف بقوله فهی إجارة فاسدة، أنها کذلک من حیث المعنی لکون المنفعة مقابلة بعوض، ومن حیث الحکم باعتبار وجوب أجرة المثل، إذ المالک لم یبذل المنفعة مجاناً، وامتناع معنی العاریة لانتفاء التبرع بالمنفعة الذی مدار العاریة علیه، فهو حق، وإن أراد لفظ العاریة مراد به الإجارة البتة، ولا یقع علی هذا العقد اسم العاریة الفاسدة، فلیس کذلک، ومن أین یعلم والأصل فی الاستعمال الحقیقة، نعم شبهه بالإجارة الفاسدة أکثر، فلعل المصنف أراد هذا المعنی فیندفع الإشکال عن کلامه).

وما ذکره المحقق الثانی هو مقتضی القاعدة، ولا یستشکل علی ذلک بأن العاریة لو کانت صحیحة لم یلزم علیه شیء، فکیف یلزم علیه شیء بالعاریة الفاسدة، لأنه لو کانت صحیحة لترتب العوض فلیکن کذلک علی الفساد، فیکون ما نحن فیه منطبقاً علی قاعدة «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده»، وهذا هو الذی اختاره الجواهر، وإن قال فی الأخیر: وإن کان ذلک کما تری، ولم یعرف وجه الإشکال فیه.

ثم لا یخفی أن الفرق بین المثالین فی کلام القواعد، هو أن المثال الأول ما إذا کان العوض والمدة مجهولین، والمثال الثانی ما إذا کانت المدة فقط مجهولة.

نعم قال فی مفتاح الکرامة: (لم یستجود فی التذکرة کونها إجارة فاسدة)، وفی کلامه بعد ذلک ما یقضی بأنها عاریة صحیحة، فقال: (له الانتفاع فیها بالإذن

ص:330

ولا تضر الجهالة فی العوض ولا فی المدة، لکونها من العقود الجائزة).

قلت: الجهالة لا تضر بعد کونها عاریة عرفیة، ودلیل الغرر غیر شامل لمثله حتی یکون منهیاً من قبل الشرع، فتشمله إطلاق أدلة العاریة، أما وجه کونها عاریة صحیحة ففی المثال الأول لکون العلف غالباً علی المستعیر، فإن من یستعیر دابة من زید لیرکبها إلی بلد بعید أو نحوه، فإنه من الواضح أنه هو الذی یعلفها، فذکره فی العاریة لا یوجب البطلان.

وأما بالنسبة إلی المثال الثانی: فلما ذکرناه سابقاً من أن المجانیة مقتضی إطلاق العاریة لا مقتضی نفس عقدها حتی یکون الشرط خلاف مقتضی العقد، وإن کان محل تأمل، أو أن ذلک یکون إجارة لما قد ذهب فی الشرائع إلی جواز الإجارة بلفظ العاریة.

الناس مسلطون علی أنفسهم، ولم یمنع عن مثل ذلک الشرع، فیشمله إطلاق دلیل العاریة.

أقول: الأصل احترام العمل مطلقاً، سواء کان من المسلم أو من غیره، وسواء کان ممن أعد نفسه لذلک أم لا، إلاّ إذا قصد العامل التبرع، أما قصد المستعمل التبرع فلا ینفع إذا لم یرض العامل، لأن عمل الإنسان لنفسه، وهو سعیه والسعی للإنسان، فلا یباح لغیره استحلاله من دون رضاه، سواء کان عمل الأُذن، کما إذا قال له: استمع هل أقرؤ الغلط أم الصحیح.

أو العین، کما إذا قال: انظر لا یسرق متاعی أو لا یتردی طفلی فی البئر أو لا یطیر طائری أو لا یهرب مدیونی أو ما أشبه.

أو الأنف، کما إذا قال: شم هل الدهن أو العسل أو الدواء أو ما أشبه صحیح أو فاسد، أو صحیح أو أصح، أو فاسد أو أفسد.

أو اللسان، کما إذا قال: تکلم بالعقد أو ما أشبه.

أو الفم، کما إذا قال: امضغ الطعام للطیر أو الطفل.

أو الید والرجل، کما إذا قال: خذ هذا، أو اذهب إلی مکان کذا.

أو اللمس، کما إذا قال: المس الحریر هل هو ناعم أو خشن، أو الماء هل هو بارد أو حار، أو ما أشبه ذلک.

أو الفرج، کما إذا قال: إذا أدخلت (فی باب المحلل) کان لک کذا.

أو الکون، کما إذا قال: ابق هنا حتی یخاف السارق أو الطیر من سرقة المتاع أو التقاط الحب.

بل أو الفکر، کما إذا کان فکره یوجب أمواجاً ینتفع بها کما یتعارف الآن فی بعض المدارس الحدیثة، بل وکذا إذا قال له: تفکر فی حل هذه المسألة، فإذا وصل فکرک إلی شیء أعطیک کذا، فإنه أیضاً یعدّ من عمل الإنسان المحترم.

قال المحقق القمی: تحقیق المقام أن عمل شخص لآخر من دون مطالبة العمل والأمر به لا یقتضی عوضاً، لأصالة براءة ذمة الطالب، وذلک کالهبة المطلقة فإنها لا تقتضی الثواب مطلقاً علی الأصح، وکذلک إن طلب منه طالب ولم یشترط

ص:333

المطلوب منه العوض، کمن التمس من غیره أن یهب له شیئاً ووهبه، إلاّ إذا فهم من المقام رضی الطالب بذلک وحصل التراضی، فالعمدة بیان موضع التراضی.

فمن مواضعه التصریح بذلک ولا إشکال فیه، ومن مواضعه کون العامل ممن یکون عادته أخذ الأجرة علی ذلک العمل، سواء کان نفس العمل مما یؤخذ علیه الأجرة کالغسال والقصار والحلاق، أو لم یکن کذلک، ولکن أعدّ نفسه لذلک مثل أن یحتاج رجل أعمی فی معرفة زوال النجاسة من بدنه حین غسلها، أو المبصر فی المواضع الذی لا یراه من بدنه، فیقول للآخر: انظر إلی هذا الموضع، هل زال النجاسة أم لا، فإن مجرد هذا النظر لا یعدّ فی العرف مما یکون له أجرة، بخلاف ما لو أعد شخص نفسه لذلک وجلس عند میضات الناس لیأخذ الأجرة علی ذلک لو اتفق إلیه حاجة، فیظهر الثمرة ویصح القول بأن له أجر مع أنه لیس مما یؤخذ علیه الأجر عادة.

نعم یصح أن یجعل ذلک من قبیل ما له أجر عادة فیما لو آجره غسال أعمی لیراقبه فی ذلک، وذلک لأن العمل حینئذ مجموع النظرات التی حصله الغسال فی طرز یوجه لذلک، فهو خارج عما نحن فیه، ومقصودنا بیان أن کل نظر منه بکل شخص یحتاج إلیه هل هو مما یؤخذ علیه الأجرة أم لا، فنحن نقول بکفایة إعداد نفسه لهذا العمل لکل واحد من المحتاجین أیضاً، ویکفی فی لزوم الأجرة، بخلاف مختار العلامة، والظاهر أن من أعدّ نفسه لأخذ الأجرة علی کل عمل یرد علیه أیضاً من قبیل إعداده نفسه لعمل خاص.

ثم إن ذلک یشمل ما لو طلب لفظاً وقال: اغسل ثوبی أو قصّر کرباسی أو انظر إلی موضع النجاسة، أو بغیر اللفظ، مثل أن یجلس بین یدی الحلاق المعد نفسه لذلک مع کشف رأسه له، وهذا یکون من باب المعاطاة فإنه لا یجوز فی

ص:334

المعاطاة أیضاً تصرف أحدهما فی مال الآخر بلا عوض، إلی آخر ما ذکره.

ومما تقدم یظهر بعض مواضع التأمل فی کلامه، کبعض مواضع التأمل فی کلام المحقق والعلامة والسبزواری.

ثم إنه قد علم مما تقدم أن الأمر قد یکون علی نحو الإجارة والأجرة، وقد یکون علی نحو التبرع، وقد یکون علی نحو العاریة.

ص:335

سبحانه: ﴿ولن یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلا﴾((1)).

لکن ربّما یقال بالجواز مطلقاً، لأن العاریة لیست أسوأ من الاستیجار، بل إذا جاز الاستیجار جاز الاستعارة بطریق أولی، لأن عقد الإجارة لازم، بخلاف عقد العاریة.

وفی حدیث: إن الإمام أمیر المؤمنین (علیه الصلاة والسلام) کان یعمل لبعض أهل الکتاب.

والظاهر أنه لا یجوز إعارة المصحف الشریف للکافر، لنهی النبی (صلی الله علیه وآله) أن یسافر بالقرآن إلی أرض العدو مخافة أن یناله العدو((2))، إلاّ أن لا یکون ذلک تسلیطاً للکافر علی الکتاب، وإنما یعیره الکتاب المقدس ویکون بید وکیله المسلم.

وربما یحتمل جواز ذلک حتی بالنسبة إلی الکافر إذا لم یکن موضع إهانة، لأن النبی (صلی الله علیه وآله) کان یکتب إلی الکفار الکتب، ویصدرها ببسم الله الرحمن الرحیم، ولا فرق بین جزء القرآن وکل القرآن، کما أن النقود فی البلاد الإسلامیة کانت تضرب وعلیها بعض آیات القرآن الحکیم، ومع ذلک یتناولها الکافر والمسلم، کما هو معروف من غیر نکیر من أحد من المسلمین.

بل قد ورد فی بعض التواریخ: إن السکة ضربت فی زمان الأمویین بإشارة من الإمام الباقر (علیه الصلاة والسلام) کما فی حیاة الحیوان للدمیری وغیره.

وعلی أی حال، فلا شک فی أن الاحتیاط فی الترک، وحیث قد ذکرنا المسألة مفصلا فی کتاب المکاسب، لا داعی إلی تکرارها هنا.

ص:337

وعن التحریر: أما استعارة أحادیث النبی (صلی الله علیه وآله) وأحادیث أهل بیته المعصومین (علیهم السلام) فإنها مبنیة علی جواز شرائهم لها.

ثم إن مفتاح الکرامة قال تعلیقاً علی کلام العلامة فی التحریر: (قد استشکل فی ذلک أیضاً فی بیع التذکرة ونهایة الأحکام، وجوّز ولده فی شرح الإرشاد بیع أحادیث النبی (صلی الله علیه وآله) لهم، وعن المحقق الثانی أنه فی حکم المصحف).

أقول: ویأتی فی المقام الکلام الذی ذکرناه فی المصحف، وقد ذکرنا فی کتاب المکاسب أیضاً تفصیل ذلک، وممّا یؤید الجواز أیضاً هو کتابات الرسول (صلی الله علیه وآله) إلی الکفار، مع أن الکتاب کان حدیث الرسول (صلی الله علیه وآله) بلا شبهة، اللهم إلاّ أن یقال: إن ذلک کان من باب الاضطرار وتقدیم الأهم علی المهم، لکن الجواز لا یخلو عن قرب.

(الثالث): قال فی القواعد: وشرطه أن یکون منتفعاً به مع بقائه، کالثوب للّبس، والدابة للرکوب، والأرض للزرع والغرس والبناء، دون الأطعمة، فإن منفعتها فی استهلاکها.

لکن مقتضی القاعدة أن الأطعمة إذا استعیرت لا للاستهلاک، وإنما للإراءة ونحوها جاز ذلک، لصدق العاریة فتشملها الأدلة، ولذا قال فی مفتاح الکرامة فی تفسیر کلام جامع المقاصد بالنسبة إلی الذهب والفضة وما أشبه: (معنی کلامه أنه إذا صرح فی الإعارة بالمنفعة الضعیفة بأن یقول: أعرنیها لأتزین بها أو لأرهنها أو لأجذب قلوب الناس إلی معاملتی والرکون إلی، حیث یجعل تلک المنفعة مقصداً عظیماً له وإن ضعفت، انتفت المنافاة).

ثم قال مفتاح الکرامة: (وقد نبّه علی ذلک کله فی التذکرة، لکن یرد علیه أن ذلک یجری فی إعارة الأطعمة والأشربة والحنطة والشعیر وغیر ذلک).

ص:338

نعم الظاهر أنهم أرادوا بإعارة الأطمعة والأشربة والحنطة والشعیر الإعارة لأجل صرفها وإفنائها، لا مثل ما ذکره مفتاح الکرامة، فکلامه وإن کان صحیحاً، لکنه لا ینقض به علیهم.

(الرابع): قال فی القواعد فی مسألة إعارة الجدار لوضع الخشب: لو انهدم الحائط أو أزال المستعیر الخشب باختیاره أوبإکراه أو انقلعت الشجرة لم یملک إعادته، سواء بنی الحائط بآلته أوبغیرها ما لم یجدد له الإذن.

أقول: قد ذکرنا بعض الکلام فی ذلک فی کتاب الصلح، ومنه یعلم أن مقتضی العاریة إن کان الأعم من الأصل والجدید لم یکن بالتجدید بأس، وإلا لم یجز التجدید إلاّ بتجدید الإذن کما هو مقتضی القاعدة، ولو شک فی إطلاق العاریة کان الأصل العدم.

ولا یخفی ضعف الدلیل المذکور، وإن کان الحکم کما ذکروه، وإنما الدلیل هو اقتضاء العاریة ذلک إلاّ إذا کان شرط علی خلاف ذلک، سواء کان الشرط لفظیاً أو مستفاداً من قرائن الحال أو المقال.

(السادس): قال فی القواعد: والمستعیر من المستأجر والموصی له بالمنفعة کالمستعیر من المالک.

أقول: ما ذکره هو مقتضی القاعدة لوحدة الملاک فی البابین، لکن ذلک إذا لم یشترط علیه استیفاءها بنفسه کما قیده بذلک جامع المقاصد.

ثم قال جامع المقاصد: والظاهر أنه لا یجوز له تسلیم العین إلاّ بإذن المالک وهو کما ذکره، والمراد بالإذن الأعم من الإذن الصریح أو الإذن بشاهد الحال.

وفی صحیحة علی بن جعفر، عن أخیه (علیه السلام)، فی رجل استأجر دابة فأعطاها غیره فنفقت فقال: «إن کان شرط أن لا یرکبها غیره فهو ضامن، وإن لم یسم فلیس علیه شیء»((1)).

وقد حملها فی إجارة جامع المقاصد علی ما إذا کان هناک إذن، أو علی ما إذا لم تخرج من یده، کما إذا أرکبه إیاها وهی فی یده، تمسکاً بعموم تحریم مال المسلم إلاّ عن طیب نفسه إلاّ أن یوجد المخصص، وهو کما ذکره، فإن الظاهر أن الموجر والمستأجر لا یقصدان الخصوصیة، أما إذا قصدا الخصوصیة لم یجز ذلک، ومثل الدابة غیرها من الدار والدکان والبستان والحمام والکتاب واللباس وغیر ذلک، لوحدة الملاک فی الجمیع.

(السابع): قال فی القواعد: ولو ادعی المالک الغصب صدق مع الیمین وله أجرة المثل، وفی مفتاح الکرامة: کما فی التذکرة والتحریر والمختلف

ص:340

وجامع المقاصد ومزارعة المبسوط والشرائع والإرشاد وجامع المقاصد والروض والمسالک ومجمع البرهان والکفایة والسرائر فیما حکی عنها.

أقول: هو مقتضی القاعدة، لأن المتصرف یدعی العاریة والأصل عدمها، ولیس المقام من قبیل ادعاء المالک الإجارة والمتصرف العاریة حیث قد تقدم التحالف، لأن المالک لا یدعی شیئاً وإنما قوله موافق للأصل، بل المتصرف یدعی فعلیه البینة، لکن عن الشیخ فی الخلاف أن القول قول المتصرف، لأن المالک یدعی علیه عوضاً والأصل براءة ذمته منه، وربما أید ذلک أیضاً بأن الأصل فی فعل المسلم الصحة، وأنه لا یفعل شیئاً مخالفاً للشریعة، ولکن لا یخفی علیک ما فی الدلیلین.

إذ یرد علی الأول: إن المهم فی الدعوی المصب لا المآل، کما ذکرناه فی کتاب القضاء وغیره.

ویرد علی الثانی: إن الأصل فی فعل المتصرف الصحة معارض بکون الأصل فی قول المالک الصحة أیضاً، لأنه لا فرق فی مثل هذا الأصل بین القول والفعل، وإذا تساقطا کان المرجع عموم «البینة علی المدعی والیمین علی من أنکر»، بالإضافة إلی أن جریان أصل الصحة فی فعل المتصرف غیر ظاهر.

ومنه یعلم وجه النظر فیما ذکره فی التذکرة دلیلاً لکون القول قول المتصرف بأن الظاهر من الید أنها بحق.

قال فی مفتاح الکرامة: وأغرب فیها فی باب المزارعة فقال: إن القول قول المتصرف وعلیه الأجرة والأرش وطم الحفر وله إزالة الزرع، وفی جامع المقاصد: إنه سهو قطعاً.

ومما تقدم ظهر أن قول القواعد: ولو ادعی المالک الغصب إلخ، لا یرید

ص:341

أنه مدع، بل أراد أنه (قال) بقرینة قوله: صدّق مع الیمین.

ومما تقدم یعلم حال ما إذا بعّض المالک فقال: إنه کان إلی شهر عاریة وبعد شهر الغصب، إذ لا فرق بین أن یدعی أن بعد الشهر کان الغصب، أو أن یدعی أنه من الأول کان غصباً، إلی غیر ذلک من صور التبعیض.

نعم لو کان المتصرف شاکاً لم یجب علیه شیء بعد کون الإقرار حجة علی المقر.

ومنه یعلم حال ما إذا کان المتصرف شاکاً، ولکن وارثه کان عالماً بأنه استیجار، فإنه یجب علی الوارث إیصال الأجرة إلیه.

(التاسع): قال فی القواعد: (ولد العاریة المضمونة غیر مضمون).

وفی مفتاح الکرامة: (هذا خاص بما إذا کانت مضمونة بالاشتراط فیما یؤثر فیه الشرط، لا کولد الصید المحرم وشبهه، ووجه عدم ضمانه أن الإذن فی إثبات الید علیه مستفادة من فحوی عاریة الأم ولیس داخلاً فی العاریة، ولا فرق بین کونه منفصلاً أو حملاً، ویجیء علی قول الشیخ أن الحمل جزء من الأم ضمانه) انتهی.

أقول: مقتضی القاعدة أن العاریة لو کانت شاملة لهما فلا ضمان فیهما، وکذا إن کان الأم من باب العاریة والولد من باب الودیعة، أما فی غیر هاتین الصورتین فمقتضی «علی الید» الضمان، لأن الإذن فی إثبات الید لا یخصص دلیل الید.

ومنه یعلم حال ما إذا کان حیوانان توأمین سواء متصلاً أو منفصلاً، فإن أعار أحدهما یأتی فی صنوه الکلام فی الولد، وکذلک فی کل أمرین متلازمین.

(العاشر): قال فی القواعد: لو رده إلی من جرت العادة بالقبض کالدابة إلی سائسها لم یبرأ.

أقول: مراده أنه لو رد العاریة إلی من جرت العادة بقبضه لها کما فی مفتاح الکرامة، ووجه ذلک ظاهر، لأن اللازم أن یکون الرد إلی المالک إلاّ إذا کان تصریح أو قرینة حالیة أو مقالیة من المالک بالرد إلی الأعم.

ومنه یعلم أن قول أبی حنیفة: إذا ردها إلی ملک المالک صارت کأنها

ص:343

مقبوضة لأن رد العواری فی العادة تکون إلی أملاک صاحبها، إن أراد ما ذکرناه صح وإلا لم یکن تاماً، وکأنه فهم منه التذکرة الإطلاق ولهذا غلطه ونقض علیه برد السارق المسروقة إلی الحرز.

ومنه یعلم عدم الفرق فی أن یکون أخذ الدابة منه أو من وکیله وسائسها.

ومثل الدابة غیرها فی هذا الحکم من الکتب والألبسة والأثاث وغیرها، وحتی غیر المنقول أیضاً، کما إذا تسلم المستعیر الدار من وکیل المعیر، وأوضح من ذلک إذا تسلمها من الغاصب، فإنه لا یحق له أن یرجعها إلیه، وکذلک إذا تسلمها من وکیل المعیر ثم عزل، أو ولیه ثم سقط عن الولایة، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ص:344

المسائل السابقة، وحکم وارث مالک الأرض حکم المالک، کما أن حکم وارث المتصرف حکم المتصرف، کما ألمع إلی ذلک المحقق القمی.

(الثالث): لو لم یعلم المستعیر إطلاق العاریة فی أن یتصرف فیها کیف شاء أو یتصرف فیها فی شیء خاص، کما إذا استعار الدابة ثم شک فی أنه کانت العاریة لأجل الرکوب أو الأعم منه ومن الحمل، فالظاهر أنه لا حق له فی التعدی عن القدر المتیقن، لأنه تصرف فی ملک الغیر لم یعلم إجازته له، فالأصل العدم، وکذا لو علم بأن العاریة شملت شهراً من الزمان أو قدراً خاصاً من المسافة وشک فی الزائد فالأصل عدم التصرف فیها فی التفاوت الزمانی أو المکانی.

ومنه یعلم أنه لو کان بین الشیئین المتردد بینهما عموم من وجه حق له التصرف فی الجامع لا فی مادتی السلب، أمّا إذا کان الشک بین المتباینین، فالظاهر أنه لا یحق له أن یتصرف فی أی منهما إلاّ أن یقال إنه من باب قاعدة العدل یحق له التصرف فی نصفیهما لکنه مشکل.

(الرابع): هل یجوز استعمال العاریة إلی حد التلف، أو لا یجوز إلاّ إلی حدّ یبقی للعاریة شیء من القیمة، احتمالان، بل قولان.

استدل الأول: بإطلاق دلیل العاریة.

والثانی: بأن معنی العاریة رد العین بعد الانتفاع بها، ومع حصول التلف لا یمکن رد العین.

والظاهر أن عاریة العین لا تشمل إلی حد التلف، نعم قد یجیز المالک إلی حد التلف فیکون من انضمام الإباحة إلی العاریة، وذلک لا مانع فیه، وذلک کما إذا قال له: أعرتک الکتاب وأجزت لک أن تستعمله إلی حد التلف، أو ما أشبه ذلک.

ص:346

(الخامس): مقتضی القاعدة أن إرث ورثة المستعیر للعاریة یتوقف علی کون العاریة مطلقةً أو خاصة، ولو شک اقتصر علی المورث لأصالة عدم جواز تصرف الوارث فیها، ولو کانت مطلقة ففی کیفیة الإرث أیضاً یتبع قدر إعارة المعیر، فقد یکون الإرث بتساوی الذکر والأنثی، وقد یکون بالتفاضل، وهذا لیس من الإرث حقیقة کما هو واضح.

(السادس): قال المحقق القمی: إذا مات زید عن بنت وابنتین وله دور، فسألت البنت إخوانها أن یسکنوها فی دار معینة من تلک الدور فأجابوها وقالوا إنه من مال أبینا وأبیک فاسکنی فیها، وقالت البنت لزوجها عمرو: هذه الدار لنسکن فیها فإن إخوانی أجازوا لی سکونها، فعمّرها الزوج وصرف فی عمارتها مالاً کثیراً، فلما عمرت الدار ندم الإخوان ومنعوها عن السکنی ولم تزاحمهم أختهم فی ذلک، فکیف حال الزوج والمال الذی صرف فیها والعمل الذی عمل فیها.

ثم أجاب: إن هذه الإجازة من الإخوان لأختهم من باب العاریة فی قدر حصتهم، لجواز إعارة المشاع وکفایة مطلق اللفظ الدال علی العاریة، لکونها من العقود الجائزة، فیکفی فیها لفظ اسکنی فیها، بل وقد یکفی الفعل الدال علی الإیجاب، بل ربما قیل بکفایة حسن الظن بالتصدیق بالانتفاع بماله فی تحقق العاریة، کما ذهب إلیه العلامة فی التذکرة وجماعة.

والظاهر أن مرادهم الاکتفاء بشاهد الحال فی تحققها، یعنی أن هذا إذن فی الانتفاع، وأما أن المعتبر فی شاهد الحال هل هو القطع أو یکفی الظن، فهو کلام آخر، والأحوط فیه اعتبار القطع، ولیس المراد أن آیة سورة النور تدل

ص:347

علی ذلک بمفهوم الموافقة، إذ الانتفاع بالعین مع بقائها بحالها أسهل من أکلها وإتلافها، وعلی هذا فلا یتعدی مما ذکر فی الآیة من الأرحام وغیرهم، کما ظنه الشهید الثانی فی الروضة، وذکروا من جملة ما دل علیه شاهد الحال جواز الأکل من الهدایا فی ظروفها، فکان ذلک من باب المعاطاة فی العاریة، وبالجملة لا ینبغی الإشکال فی کون قول الإخوان لأختهم اسکنی فی الدار من باب العاریة وتحققها به.

ثم إن العاریة لأحد یدل علی جواز انتفاع أهله وعیاله والضیف ونحو ذلک، فالعاریة لأختهم تدل علی إباحة انتفاع زوجها أیضاً بالسکنی، ولکن الظاهر أن المستعیر هذا إنما هو الأخت لا الزوج حتی یتفرع علیه أحکام العاریة فی حقه.

والظاهر أنّها داخلة فی أمر الزوج بالعمل المقتضی لکون الأجرة علی الزوجة إذا لم یکن تبرع من الزوج فیجب علی الزوجة أجرته، فإنه إمّا من باب الجعالة أو الإجارة المعلومة أجرتها بالعادة، کما أشار إلیه المحقق الأردبیلی، أو الإجارة الفاسدة المستلزمة لثبوت أجرة المثل، ولا یضر فی ذلک کون الزوج عالماً بکون استحقاق الزوجة لذلک من باب الإعارة الجائزة حتی یقال: إنه أقدم علی تفویت ماله لعلمه بأن للأخوة الرجوع، لأنه لم یقدم حینئذ علی تفویت ماله مجاناً، بل إنما أقدم علیه لعوض هو إما سکناه فیه أو ذلک مع الإسکان الواجب علیه لزوجته، وأما الغرامة التی تأخذها الزوجة علی فرض رجوع الأخوة عن الإعارة للبناء والعمارة المستلزمة لخرج المال فیه وتستحقها علی الإخوة، فإن ما یأخذها الزوج منهم فی عوض العمل، والمفروض أن العمل من الزوج بأمرها

ص:348

المبتنی علی العوض لا مجاناً، فإبراء الزوجة إخوتها عن ذلک تفویت لحق الزوج فعلیها الغرامة.

أقول: إذا أمرت الزوجة زوجها بالعمل والصرف بدون علم الزوج بأنّها قابلة للاسترجاع فلا إشکال فی ضمانها للعمل والصرف، إذ المتعارف فی مثل هذه الموارد أن الزوج إنما یصرف لا مجاناً.

نعم إذا کان الزوج صرف وعمل تبرعاً بدون توقع الأجرة والعوض إذا فاته السکنی لم یکن له شیء، وإن کان مع علم الزوج ففی غرامة الزوجة احتمالان:

الأول: ما ذکره المحقق القمی فی کلامه المتقدم.

والثانی: عدم الغرامة، لأن الضرر توجه إلی الزوج من نفسه، حیث إنه أقدم علی البناء فی مکان قابل للاسترجاع، فلیس قول المحقق لم یقدم علی تفویت ماله مطلقاً، بل خاص بهذه الصورة أی صورة عدم إقدامه مع التزام الزوجة بذلک.

ولو شک فی أی الأمرین فلا حق له فی الرجوع علیها.

(السابع): لو استعار الفحل للضراب فأخطأ مما أفرغ فی خارج الموضع فهل یجوز تکراره، الظاهر أنه تابع لقصد المعیر، ولو شک فی قصده فالأصل عدم الجواز، هذا فیما إذا لم یکن ظاهر یؤید هذا الطرف أو ذاک الطرف، وإلا فالظاهر هو المتبع.

حراً صغیراً فعیب فهو ضامن»((1)).

وقد حمله الشیخ علی من استعار بغیر إذن المالک، وجوز حمله علی من فرط، وعلی من شرط علیه الضمان، وذلک لإطلاق أدلة عدم الضمان فی العاریة، ولعل السر أن الغالب أن المستعیر لا یهتم بالعبد والصغیر فیکون ممن فرط فیهما.

والظاهر أن القیّم الشرعی والوصی والحاکم ووکیله فی حکم الأب والجد بالنسبة إلی الصغیر.

وکذلک الحال بالنسبة إلی اعارة المجنون.

(التاسع): لا یبعد کراهة إعارة الخائن، فعن الجعفریات بسند الأئمة (علیهم السلام) إلی رسول الله (صلی الله علیه وآله) أنه قال: «ما أبالی ائتمنت خائناً أو مضیعاً»((2)).

وعن الشیخ المفید فی الاختصاص، عن أبی حمزة الثمالی، عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: «من عرف من عبد من عبید الله کذباً إذا حدث، وخلفاً إذا وعد، وخیانةً إذا ائتمن ثم ائتمنه علی أمانة کان حقاً علی الله أن یبتلی فیها ثم لا یخلف علیه ولا یؤجر»((3)).

وروی الآمدی فی الغرر، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام)، أنه قال: «ثلاثة مهلکة: الجرأة علی السلطان، وائتمان الخوان، وشرب السم»((4)).

وقال (علیه السلام): «من علامات الخذلان ائتمان الخوان»((5)).

ص:350

(العاشر) لو أعار الصبی شیئاً فأتلفه فهل هو ضامن، احتمالان، من حدیث رفع القلم((1)) الشامل للوضعیات أیضاً إلاّ ما خرج بالدلیل قطعاً، ومن أن الضمان حکم وضعی کالنجاسة والطهارة وما أشبه فلا فرق بین البالغ وغیر البالغ، وهذا أقرب.

ویؤید عدم الضمان ما رواه دعائم الإسلام، عن أبی عبد الله (علیه الصلاة والسلام) أنه قال: «من أودع صبیاً لم یبلغ الحلم ودیعة فأتلفها فلا ضمان علیه».

نعم لا ینبغی الإشکال فی عدم ضمان الصبی غیر الممیز، وکذلک المجنون، بل من الواضح أنه لا تتحقق العاریة معهما.

(الحادی عشر): الظاهر صحة الإعارة والاستعارة بالنسبة إلی من لهم شخصیة حقوقیة، کالهیئة والجماعة والصندوق وما أشبه، لشمول الأدلة بعد کونها عاریة عقلائیة، ومع تحقق الموضوع یشمله الحکم، والقول بالانصراف إلی الفرد قد ذکرنا ما فیه فی کتاب الحج وغیره، فإن الانصراف لو قیل به فهو بدوی.

(الثانی عشر): الظاهر صحة إعارة کافر لکافر الخمر أو الخنزیر، وکذلک إعارة المخالف لمثله النبیذ، کما تقدم ذلک فی مسألة إعارة الطعام، أما إذا کان أحد الطرفین ممن لا یستحل فلا یجوز، بمعنی بطلان مثل هذه العاریة.

نعم إعارة المسلم للمسلم أو الکافر للمسلم أو بالعکس الخنزیر لا لأجل الأکل، بل لأجل المنافع المحللة کإدارة الطاحونة ونحوها جائز، إذ لا دلیل علی المنع فیشمله إطلاق أدلة العاریة.

ومنه یظهر صحة إعارة الکلب لمثل ذلک وللحراسة والصید وما أشبه، أما الحیوانات غیر النجسة أمثال القرد وما أشبه فإعارتها أوضح.

ص:351

(الثالث عشر): إعارة الحلال لمن یرید فعل الحرام معه إن کان علی نحو الداعی صحت العاریة، وإن کان علی نحو مصب العقد بطل، نعم فی الداعی یحرم العمل وإن لم تکن العاریة باطلة لأنه من الإعانة علی الإثم، کما إذا أعار سیفه لقتل مسلم، أو دابته لذهاب المستعیر إلی المخمر أو المقمر أو المبغی أو ما أشبه، وصدق الإعانة وعدم الصدق عرفی، وقد ذکر الشیخ المرتضی (رحمه الله) کلاماً حول الموضوع فی مسألة بیع التمر لمن یصنعه خمراً، فإن المقام من ذلک الباب.

(الرابع عشر): لو أعار شریکان المال المشاع وشرط أحدهما الضمان دون الآخر، فتلف بعضه ضمن المستعیر بقدر حصة المشترط دون غیره، ولو انعکس بأن أعار إنسان ماله لنفرین علی النحو المشاع وشرط علی أحدهما الضمان دون غیره، فإذا کان التلف من الضامن ضمن، وإذا کان من غیره لم یضمن، واذا جهل أن التلف من أیهما کان مقتضی قاعدة العدل أن نصف التلف علی الضامن.

الفرج؟ قال: «حرام»((1)).

ولعل هناک فرقاً بین العاریة والتحلیل، أو أن الروایتین تحمل علی التقیة أو ما أشبه ذلک، أما عاریة الحرة فلا تجوز بالضرورة.

وعن محمد بن قیس، عن أبی جعفر (علیه الصلاة والسلام)، فی حدیث المدبرة التی انعتق نصفها، قال: «إن الحرة لا تهب فرجها ولا تعیره ولا تحلله»((2)).

ومنه یعلم الکلام فی إعارة الأمة لغیر الوطی مما لا یحل کالقبلة ونحوها، أما إعارة الحرة نفسها لذلک، کإعارة ولی الطفلة أو الطفل لهما لذلک فلا شبهة فی حرمته، والله سبحانه العالم.

هذا آخر ما أردنا ایراده فی کتاب العاریة، والله المسؤول أن یتقبله بقبول حسن، وأن یجعله مورداً للفائدة، والحمد لله رب العالمین، وصلی الله علی محمد وآله الطیبین الطاهرین.

وقد انتهی الکتاب فی یوم الخمیس الثانی والعشرین من شهر محرم، سنة ألف وأربعمائة وخمسة من الهجرة، بید مؤلفه:

محمد بن المهدی الحسینی الشیرازی

قم المقدسة

ص:353

ص:354

الحلف لدفع الظالم................................................................................. 40

مسألة 1: الودیعة عقد جائز....................................................................... 46

الوکیل مقدم علی الحاکم........................................................................... 48

تأخیر الرد لعذر شرعی............................................................................. 50

مسألة 2: الحفظ بما جرت علیه العادة.............................................................. 53

یلزم سقی الدابة وعلفها............................................................................ 54

العبرة بظهور الحاجة................................................................................ 56

حکم إخراج الدابة من المنزل....................................................................... 60

ودیعة السفیه...................................................................................... 62

لو عین المودع...................................................................................... 64

لو دار الأمر بین حفظ الودیعة وواجب آخر........................................................ 66

إیداع المجنون والصبی............................................................................... 70

لو تصرف جاهلا بأنه ودیعة....................................................................... 73

مسألة 3: وجوب الإشهاد عند أمارة الموت.......................................................... 74

الإیصاء إلی فاسق ثقة.............................................................................. 76

الإیصاء مبهماً..................................................................................... 78

لو لم یشهد وأنکر الورثة........................................................................... 80

روایات الأمانة..................................................................................... 82

الأداء العرفی....................................................................................... 88

إذا لم یعرف صاحب الأمانة........................................................................ 90

لو أودعه الغاصب................................................................................. 92

لو کان خلط أو مزج فی الودیعة.................................................................... 94

مسألة 4: موجبات الضمان........................................................................ 98

الفرق بین التعدی والتفریط......................................................................... 100

هل یضمن بالنسیان............................................................................... 102

ص:356

لو أخرج الدابة للضرورة............................................................................ 106

السفر بالودیعة..................................................................................... 108

لو ترک سقی الدابة................................................................................. 110

لو جحد الودیعة................................................................................... 114

لو فتح الظرف هل یکون ضامناً.................................................................... 118

إذا قطع السلعة.................................................................................... 120

لو أودعها أمام الظالم.............................................................................. 124

لو أخذ بعض الودیعة.............................................................................. 126

مسألة 5: جواز السفر بالودیعة..................................................................... 130

مسألة 6: براءة المودع بردها........................................................................ 132

الحاکم یقبض الودیعة............................................................................... 134

مسألة 7: لو أعاد الودیعة بعد التفریط.............................................................. 137

لو أکره علی دفعها لغیر المالک..................................................................... 138

مسألة 8: لو أنکر الودیعة......................................................................... 143

هل یحتاج المنکر إلی الیمین........................................................................ 145

مسألة 9: إذا أنکر قام المالک البینة................................................................. 152

مسألة 10: إذا عین له حرزاً وجبت المبادرة إلیه..................................................... 155

مسألة 11: إذا اعترف بالودیعة ثم مات............................................................. 156

مسألة 12: إذا ادعی الودیعة اثنان................................................................. 159

مسألة 13: إذا فرط أو تعدی...................................................................... 162

مسألة 14: إذا مات سلمت إلی الوارث............................................................ 163

مسألة 15: فروع فی الودیعة........................................................................ 164

لو خاف الحرق فأخرج متاع نفسه فقط............................................................. 165

لو أعطی الودیعة بدون رد بدلها.................................................................... 167

ص:357

لو خاف حرز المودع............................................................................... 169

لو فتق القمیص................................................................................... 173

لو سرق المستودع من الودیعة....................................................................... 177

لو سفه أحد الطرفین............................................................................... 179

لو اختلفا فی الودیعة والقرض....................................................................... 182

لو اکتسب بالودیعة................................................................................ 183

لو لم یسلم المال وتلف............................................................................. 185

لو مات الوارث.................................................................................... 187

لو أوصی إلی فاسق................................................................................ 190

أقسام الأمانة الشرعیة.............................................................................. 192

کراهة استیمان شارب الخمر........................................................................ 195

کتاب العاریة

203 _ 353

الفرق بین العاریة والإباحة.......................................................................... 206

تعاریف الفقهاء.................................................................................... 209

الانتفاء بظروف الهدایا............................................................................. 211

العاریة تقع بکل لفظ.............................................................................. 213

مسألة 1: العاریة عقد جائز........................................................................ 215

الاستثناء من جواز العاریة.......................................................................... 217

مسألة 2: إذن الولی للصبی والمجنون................................................................. 220

مسألة 3: شرائط المستعیر.......................................................................... 225

مسألة 4: عدم ضمان المستعیر..................................................................... 229

استعارة المحرم الصید................................................................................ 231

ص:358

لو تلف الصید فی ید المحل......................................................................... 237

مسألة 5: لو استعار من الغاصب.................................................................. 238

أقسام التعدی..................................................................................... 240

مسألة 6: ما هی العین المستعارة.................................................................... 244

مسألة 7: استعارة الأرض للزراعة................................................................... 248

لو تخطی المستعیر عن المأذون....................................................................... 250

مسألة 8: استعارة فحل الضراب.................................................................... 254

مسألة 9: استعارة الحیوانات........................................................................ 255

المنحة............................................................................................. 256

معارف المستعار.................................................................................... 258

مسألة 10: الإعارة المطلقة أو الموقتة................................................................ 260

حق المعیر مقدم.................................................................................... 262

قلع شجر المستعیر................................................................................. 264

الإبقاء بأجرة...................................................................................... 266

مسألة 11: الإعارة للدفن.......................................................................... 269

خابیة المعیر........................................................................................ 270

مسألة 12: لوازم العاریة............................................................................ 273

الأرض للزرع...................................................................................... 275

مسألة 13: هل یغرس غیر الشجرة المنقلعة.......................................................... 278

العاریة لا توجب الملک............................................................................. 280

مسألة 14: العاریة أمانة............................................................................ 284

المستعیر أمین...................................................................................... 286

الضمان فی الذهب والفضة......................................................................... 288

لو شرط سقوط الضمان............................................................................ 292

ص:359

مسألة 15: لو رد المستعیر العاریة................................................................... 295

مسألة 16: لو اتفق المعیر والمستعیر علی بیع الملک.................................................. 298

مسألة 17: لو أطارت الریح الحب إلی بستان الغیر.................................................. 301

مسألة 18: لو نقصت العین لسبب الاستعمال..................................................... 310

مسألة 19: اختلاف صاحب الدابة والرکب........................................................ 315

لو اختلفا فی الإعارة والإجارة....................................................................... 316

مسألة 20: لو انتفع بغیر ما أعاره له............................................................... 320

مسألة 21: إذا جحد العاریة....................................................................... 322

مسألة 22: لو تعدی فی العاریة أو فرط............................................................. 324

مسألة 23: لو قال: أعرتک لتعیرنی................................................................. 327

العقود تتبع القصود................................................................................ 331

لو أمر غیره بالعمل................................................................................ 333

مسألة 24: أهلیة المستعیر.......................................................................... 336

وجوب رد العین مع الطلب......................................................................... 338

لو اختلفا فی إجارة الذهب وإعارته................................................................. 340

مسألة 25: لو أعطی أرضاً لغیره للبناء أو الزرع..................................................... 345

إعارة الأب أو الجد................................................................................ 348

لا تصح العاریة للوطی............................................................................. 352

المحتویات.......................................................................................... 355

ص:360