الطبعة الثانیة

1409 ه_ _ 1988م

مُنقّحة ومصحّحة مع تخریج المصادر

دار العلوم _ طباعة. نشر. توزیع

العنوان: حارة حریک، بئر العبد، مقابل البنک اللبنانی الفرنسی

بیروت لبنان

ص:2

الفقه

موسوعة استدلالیة فی الفقه الإسلامی

آیة الله العظمی

السید محمد الحسینی الشیرازی

دام ظله

کتاب الضمان والحوالة

دار العلوم

بیروت لبنان

ص:3

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین، والصلاة والسلام علی أشرف خلقه سیدنا محمد وعلی آله الطیبین الطاهرین، واللعنة الدائمة علی أعدائهم إلی قیام یوم الدین.

ص:4

لأنه موجب لتضمن ذمة الضامن للمال الذی علی المضمون عنه للمضمون له، فالنون فیه أصلیة کما یشهد له سائر تصرفاته من الماضی والمستقبل وغیرهما، وما قیل من احتمال کونه من الضم فیکون النون زائدة واضح الفساد، إذ مع منافاته لسائر مشتقاته

{لأنه موجب لتضمن ذمة الضامن للمال الذی علی المضمون عنه للمضمون له فالنون فیه أصلیة} کما قاله المسالک والجواهر وغیرهما، مثل الرهان والدهان وغیرهما من الرهن والدهن {کما یشهد له سائر تصرفاته} الذی بمعناه {من الماضی} فیقال: ضمنه {والمستقبل} فیقال: یضمنه {وغیرهما} فیقال: اضمنه، ولا یقال ضمه ویضمه وضمه، فلیس مثل الجنان والعنان من جنّ وعنّ وهکذا.

{وما قیل} والقائل به أکثر العامة.

قال فی المسالک: إنهم قالوا إن الضمان غیر ناقل، وإنما یفید اشتراک الذمتین لاشتقاقه من الضم والنون فیه زائدة، لأنه ضم ذمة إلی ذمة أخری، فیتخیر المضمون له فی المطالبة.

{من احتمال کونه من الضم فیکون النون زائدة} بخلافه علی ما ذکرناه {واضح الفساد إذ مع منافاته لسائر مشتقاته} کما عرفت، وذلک دلیل علی عدم اشتقاق أحدهما من الآخر، إذ اللفظة الزائدة فی کلمة لا تدور فی سائر المشتقات، مع أنا نری دوران النون فی المقام، والاشتقاق الکبیر لا یدل علی وحدة المعنی، فقول المستمسک: اللهم الاّ أن یکون المراد الاشتقاق الکبیر، محل نظر.

ص:6

لازمه کون المیم مشددة.

وله إطلاقان، إطلاق بالمعنی الأعم الشامل للحوالة والکفالة أیضاً فیکون بمعنی التعهد بالمال أو النفس، وإطلاق بالمعنی الأخص وهو التعهد بالمال عیناً أو منفعةً أو عملاً

{لازمه کون المیم مشددة} لما فی أصله، فإن الضمان بتخفیف المیم، بینما ضمّ بتشدید المیم، لکن لا یخفی أن هذا لیس دلیلاً لکثرة الحذف والتبدیل فی الحروف الأصلیة، نعم الأصل عدمهما.

{وله} أی للضمان {إطلاقان، إطلاق بالمعنی الأعم الشامل للحوالة والکفالة أیضاً} فیقال: ضمنه إذا قبل حوالته، کما یقال: ضمنه إذا کفله، کما یشمل معنی ثالثاً وهو تعهد أنه إن لم یدفع دفع عنه مما لا ینقل الذمة {فیکون بمعنی التعهد بالمال أو النفس} ومعنی تعهد المال أن یعطیه، وتعهد النفس أن یحضرها، وإذا لم یحضرها تحمل الخسارة، لکنه فی الشریعة لا یتحمل الحبس والجلد ونحوهما، بینما عند بعض الناس قدیماً وحدیثاً یتحملها أیضاً، فإذا لم یحضر مستحق القتل قُتل بدله.

{وإطلاق بالمعنی الأخص، وهو التعهد بالمال عیناً} بأن یعطی عینه {أو منفعةً} بأن یعطی بدل منفعته إذا لم یسلم المؤجر الدار إلی الأجیر مثلاً، {أو عملاً} بأن یعطی قیمة العمل، کما إذا استأجر الأجیر فضمن الضامن عمله، فإذا لم یعمل أعطاه قیمة العمل مثلاً.

والظاهر أن الأول: معنی لغوی یستعمله العرف العام أیضاً.

أما الثانی: فهو اصطلاح فقهی.

فالمراد بالضمان المقسم فی کلام المصنف أعم منهما، وکلاهما حقیقة فلا مجاز فی البین.

ص:7

وهو المقصود من هذا الفصل، ویشترط فیه أمور:

أحدها: الإیجاب، ویکفی فیه کل لفظ دال، بل یکفی الفعل الدال ولو بضمیمة القرائن، علی التعهد والالتزام بما علی غیره من المال.

الثانی: القبول من المضمون له

وبذلک یظهر لک وجه النظر فی کلام جملة منهم.

{وهو المقصود من هذا الفصل} ولذا عرفه محکی المبسوط والوسیلة بأنه إثبات مال فی الذمة بعقد.

أقول: وسیأتی الکلام فی صحة المعاطاة فیه، فالمراد بالعقد إما الأعم، أو علی سبیل المثال، أو هو عند من لا یری المعاطاة فیه.

{ویشترط فیه أمور:}

{أحدها: الإیجاب، ویکفی فیه کلّ لفظ دال} أما اشتراط الإیجاب فلأنه حتی یتحقق العقد، وبدون ذلک لا یکون عقد حتی یکون وفاء به، وأما کفایة کلّ لفظ فلإطلاق دلیل العقد، ودلیل الضمان بعد عدم دلیل علی الخصوصیة، ولذا قال: {بل یکفی الفعل الدال ولو} کانت الدلالة {بضمیمة القرائن} الحالیة أو المقالیة الدالة {علی التعهد والالتزام بما علی غیره من المال} فإن الفعل له الدلالة بواسطة القرائن علی إنشاء العنوان، فیشمله الدلیل، کما إذا سأل الدائن من یضمن الدین فأشار الضامن برأسه بالإیجاب.

ومنه یظهر صحة ذلک بالکتابة، کما ذکره بعض المعلقین.

أما قول السیدین البروجردی والجمال، واللفظ للأول: لو وجد فعل دال علی ذلک علی حد دلالة الألفاظ الدالة علیه، لکن الظاهر أنه مجرد فرض. وتبعه بعض آخر، فلم یظهر وجهه، ولذا سکت علی المتن السید ابن العم، وأیده السید الحکیم.

{الثانی: القبول من المضمون له} إذ لیس الضمان من الإیقاعات عرفاً

ص:8

ویکفی فیه أیضاً کل ما دل علی ذلک، من قول أو فعل، وعلی هذا فیکون من العقود المفتقرة إلی الإیجاب والقبول، کذا ذکروه ولکن لا یبعد دعوی عدم اشتراط القبول علی حد سائر العقود اللازمة، بل یکفی رضا المضمون له سابقاً أو لاحقاً کما عن الإیضاح والأردبیلی

حتی یکون إمضاء الشارع للضمان موجباً لکفایة الإیجاب، بل هو من العقود فاللازم فیه القبول، هذا بالإضافة إلی أن صحة ذلک بدون قبول المضمون له تصرف فی أموال الناس، وهو خلاف «الناس مسلطون علی أموالهم»((1)) الذی دل علیه النص والفتوی.

{ویکفی فیه أیضاً کلّ ما دل علی ذلک من قول أو فعل} لما تقدم فی الإیجاب، وقد سبق فی بعض المباحث ما یفید أنه لا دلیل علی کون الضامن موجباً والمضمون له قابلاً، بل یمکن العکس.

{وعلی هذا یکون من العقود المفتقرة إلی الإیجاب والقبول کذا ذکروه}، المحققان والعلامة والشهیدان وغیرهم، بل عن جامع المقاصد أن الضمان عقد إجماعاً.

{ولکن لا یبعد دعوی عدم اشتراط القبول علی حد سائر العقود اللازمة} أو الجائزة کالمضاربة.

{بل یکفی رضی المضمون له سابقاً} علی الضمان {أو لاحقاً} أو مقارناً، إذ لا خصوصیة للسابق واللاحق {کما عن الإیضاح والأردبیلی} اختیاره، بل

ص:9

یظهر من الشیخ فی الخلاف عدم لزوم رضی المضمون له فضلاً عن قبوله، واحتج علی ذلک بضمان أمیر المؤمنین (علیه السلام)((1)) وأبی قتادة دین المیت((2))، ولم یسأل النبی (صلی الله علیه وآله وسلم) عن رضی المضمون له.

أقول: وقد أوردهما فی الخلاف.

وروی درر اللئالی _ کما فی المستدرک _ عن جابر بن عبد الله، أن النبی (صلی الله علیه وآله وسلم) کان لا یصلی علی رجل علیه دین، فأتی بجنازة فقال (صلی الله علیه وآله وسلم): «علی صاحبکم دین»، فقالوا: نعم دیناران، فقال (صلی الله علیه وآله وسلم): «صلوا علی صاحبکم»، فقال أبو قتادة: هما علی یا رسول الله، قال: فصلی علیه، قال: فلما فتح الله علی رسوله قال: «أنا أولی بالمؤمنین من أنفسهم، فمن ترک مالاً فلورثته، ومن ترک دیناً فعلیّ»((3)).

وروی أیضاً، عن أبی سعید الخدری، قال: کنا مع رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم) فی جنازة فلما وضعت، قال (صلی الله علیه وآله وسلم): «هل علی صاحبکم من دین»، قالوا: نعم درهمان، فقال (صلی الله علیه وآله وسلم): «صلّوا علی صاحبکم»، فقال علی (علیه السلام): «هما علی یا رسول الله، وأنا لهما ضامن»، فقام رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم) فصلی علیه، ثم أقبل علی علی (علیه

ص:10

السلام) فقال: «جزاک الله عن الإسلام خیراً، وفک رهانک کما فککت رهان أخیک»((1)).

وعن الغوالی روایتهما بإجمال((2)).

وفی روایة معاویة بن وهب التی رواها الوسائل عن الکافی، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): ذکر لنا أن رجلاً من الأنصار مات، وعلیه دیناران فلم یصلّ علیه النبی (صلی الله علیه وآله وسلم)، وقال: «صلّوا علی صاحبکم» حتی ضمنها بعض قرابته، فقال أبو عبد الله (علیه السلام): «ذلک الحق» الحدیث((3)).

ومثله روایة الصدوق والشیخ((4)).

وقد استدل الجواهر علی الرضا بوقوع الضمان، بأنه یدل علی وقوع الرضا باعتبار أن الضمان عقد مؤلف من الإیجاب والقبول، فالإخبار عنه إخبار عنه.

أقول: کما أنه لو قال: وقع النکاح أو البیع، دل علی الرضا من جانب القابل.

لکن فیه: إن احتیاج الضمان إلی الرضا أول الکلام، فالاستدلال بالضمان علیه أشبه بالمصادرة، اللهم الاّ أن یقال: إن الجواهر استند فی ذلک إلی صحیح

ص:11

عبد الله بن سنان، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی الرجل یموت وعلیه دین فیضمنه ضامن للغرماء، فقال (علیه السلام): «إذا رضی به الغرماء فقد برأت ذمة المیت»((1)).

فإنه یدل علی أن لا ضمان إلاّ بالرضا من الغریم، لا أنه ضمان لکن بدون الرضا، حتی یؤید استدلال الشیخ.

فما فی المستمسک من أن ظاهر اشتراط الرضا فی الجواب أنه أمر زائد علی الضمان، وأنه یتحقق وإن لم یرض المضمون له، وعلی هذا فوقوع الضمان لا یدل علی الرضا ولا علی القبول، غیر ظاهر الوجه، فإن المتفاهم عرفاً من مثل هذا الشرط أنه من باب تحقق الموضوع، فهو مثل أن یقال: ما تقول فی من تزوج امرأة، فقال: إذا رضیت لا بأس، ونحوه شائع.

أما ما ذکره المستمسک، من أن عدم سؤال الرسول (صلی الله علیه وآله وسلم) عن رضی المضمون له، فیه: إن عدم السؤال أعم من عدم اعتبار الرضا کما هو ظاهر، إذ من الجائز اطلاعه (صلی الله علیه وآله وسلم) علی حصول الرضا فلم یسأل عنه، ولذلک قیل إنه قضیة فی واقعة لا عموم فیها.

ففیه: إن المنصرف من الروایتین عدم حضور الدائن، فهما مثل ما رواه الکلینی، عن فضیل وعبید، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «لما حضر محمد

ص:12

ولا یعتبر القبول العقدی، بل عن القواعد وفی اشتراط قبوله احتمال

بن أسامة الموت دخل علیه بنو هاشم فقال لهم: قد عرفتهم قرابتی ومنزلتی منکم وعلیّ دین فأحب أن تقضوه عنی، فقال علی بن الحسین (علیه السلام): ثلث دینک علی، ثم سکت وسکتوا، فقال علی بن الحسین (علیه السلام): علیّ دینک کله، ثم قال علی بن الحسین (علیه السلام): أما أنه لم یمنعنی أن أضمنه أولاً، إلاّ کراهة أن یقولوا سبقنا»((1)).

مما ظاهره أن المدیون لم یکن حاضراً.

وکیف کان، حیث إن الصحیح یستفاد منه اشتراط الرضا، لابد وأن یحمل غیره مما دل علی عدم اشتراط الرضا علی غیر الضمان اللازم، أی العرفی منه مما مهم المدیون أن یتحمله إنسان، ولما یعلم الدائن بأن ماله لا یتلف یرضی غالباً، لأن المهم عنده المال، لا أنه من العقد الناقل لذمة المدیون إلی الضامن، وأنه لازم علی الضامن الوفاء، لأنه بدون الرضا من الطرف الآخر لا دلیل علی لزومه، فهو وعد یستحب وفاؤه، مثله مثل ما إذا قال إنسان: علیّ بناء هذا المسجد وما أشبه ذلک.

{و} حیث ثبت اشتراط الرضا نقول: یأتی الکلام فی الاحتیاج إلی القبول علاوة علی الرضا، فقد ذکر الإیضاح والأردبیلی أنه {لا یعتبر القبول العقدی} وکأنه للأصل بعد عدم دلیل علیه {بل عن القواعد: وفی اشتراط قبوله احتمال} مما یدل علی احتمال عدم شرطه، بل إنه أقوی بنظره.

ص:13

ویمکن استظهاره من قضیة المیت المدیون الذی امتنع النبی (صلی الله علیه وآله وسلم) أن یصلی علیه حتی ضمنه علی (علیه السلام)، وعلی هذا فلا

{ویمکن استظهاره} أی عدم اشتراط القبول {من قضیة المیت المدیون الذی امتنع النبی (صلی الله علیه وآله وسلم) أن یصلی علیه حتی ضمنه علی (علیه السلام)} وبهذا تکون أدلة القائل بعدم اشتراط القبول الأصل والقضیة.

کما أن اشتراط دلیله الإجماع المتقدم من جامع المقاصد علی أنه عقد، ودلیل سلطنة الناس، فإن نقل المال من ذمة المضمون عنه إلی ذمة الضامن _ وهو مال المضمون له _ خلاف سلطنته، فالناس مسلطون((1)) یمنع من ذلک، ولذا قال جامع المقاصد: لأن المال للمضمون له فکیف یملک شخص نقله إلی ذمته بغیر رضاه.

وعلیه فهو عقد قائم بین الضامن والمضمون له، والأقرب الاشتراط، لأن الأصل لا یقاوم الدلیل، والقضیة لا دلالة فیها علی أنها من الضمان المصطلح، فهی مثل ما إذا امتنع شخص من تزویج بنته لزید بحجة أنه لا یملک داراً، فتقول أنت: أنا أبیعه الدار، لأن الرسول (صلی الله علیه وآله وسلم) لم یصلّ من جهة عدم سد الدین، وبضمان علی (علیه السلام) کان للدین أداء، وهذا هو المفهوم عرفاً من القضیتین.

{وعلی هذا ف_} العمدة فی الدلیل قاعدة السلطنة.

{لا} یقال: کما یمکن فی الخارج نقل ملک زید کأمواله بدون رضاه من

ص:14

یعتبر فیه ما یعتبر فی العقود من الترتیب والموالاة وسائر ما یعتبر فی قبولها، وأما رضا المضمون عنه فلیس معتبراً فیه إذ یصح الضمان التبرعی

مکان إلی مکان کذلک یمکن فی الذمة.

لأنه یقال: قاعدة السلطنة تبین عدم التسلط التشریعی فلا یقاس بالتسلط التکوینی، فحال قاعدة السلطنة حال سائر الواجبات والمحرمات حیث اللزوم، والمحذور فی العمل شرعاً لا تکویناً فیمکن اتخاذ المحارم زوجة تکویناً ولکنه لا یمکن شرعاً، إلی غیر ذلک.

وبهذا تبین أنه لا مجال للاستدلال بأصالة عدم تسلط المضمون له علی منع الضامن من النقل، إذ لا وجه لهذا الأصل بعد إطلاق دلیل السلطنة.

وعلیه {یعتبر فیه ما یعتبر فی العقود من الترتیب والموالاة وسائر ما یعتبر فی قبولها} لأن الأدلة الدالة علی تلک الأمور مطلقة شاملة لکل عقد، ومنها هذا العقد.

نعم قد تقدم احتمال صحة أن یکون کلّ منهما موجباً، فلا یختص الإیجاب بالضامن، فربما ینقله الضامن ویقبله المضمون له، وربما ینقله المضمون له إلی ذمة الضامن ویقبله الضامن، وإن کان ظاهرهم کون الموجب هو الضامن.

{وأمّا رضی المضمون عنه فلیس معتبراً فیه} کما هو المشهور، بل فی الجواهر الإجماع بقسمیه علیه {إذ یصح الضمان التبرعی} وإن کان ربما

ص:15

فیکون بمنزلة وفاء دین الغیر تبرعاً حیث لا یعتبر رضاه وهذا واضح فیما لم یستلزم الوفاء أو الضمان عنه ضرراً علیه أو حرجاً من حیث کون تبرع هذا الشخص لوفاء دینه منافیاً لشأنه

یستشکل علی ذلک لولا الإجماع بأن (إذ) لیس دلیلاً شرعیاً، بل هو شبه المصادرة، بینما مقتضی الدلیل الأولی عدم الصحة إلاّ برضاه، حیث إنه تصرف فی ذمة المضمون عنه، فهو خلاف سلطنة الناس علی أنفسهم، فکما لا یصح أن یملأ الإنسان ذمة الغیر بدون رضاه کذلک لا یصح أن یفرغ ذمة الغیر بدون رضاه، اللهم إلاّ أن یقال: إن الإفراغ لیس تصرفاً، ولذا یصح إبراؤه بدون رضاه، بل مع کرهه وعدم إرادته.

ویؤیده ما تقدم من الروایات الظاهرة فی عدم تحصیل رضی المضمون عنه عند الضمان، وإن کانت تلک الروایات فی المیت إلاّ أن ذمته کانت مشغولة، ولذا قال (صلی الله علیه وآله وسلم): «وفک رهانک کما فککت رهان أخیک».

{فیکون بمنزلة وفاء دین الغیر تبرعاً حیث لا یعتبر رضاه} وقد ورد فی بعض الروایات إعطاء الزکاة عن الغیر، کما ورد الحج عن المیت.

{وهذا واضح فیما لم یستلزم الوفاء} لدین الغیر {أو الضمان عنه ضرراً علیه}، مثلاً المدیون لا یأخذ منه الظالم الضریبة.

أما إذا لم یکن مدیوناً أخذ منه ضریبة باهضة {أو حرجاً} وهو نفسی غالباً، ولذا قال: {من حیث کون تبرع هذا الشخص} أو أی شخص {لوفاء دینه منافیاً لشأنه} عرفاً، أو یزعم هو کذلک بما یسبب حرجاً نفسیاً علیه.

ص:16

کما إذا تبرع وضیع دیناً عن شریف غنی قادر علی وفاء دینه فعلاً.

الثالث: کون الضامن بالغاً عاقلاً، فلا یصح ضمان الصبی، وإن کان

{کما إذا تبرع وضیع دیناً عن شریف غنی قادر علی وفاء دینه فعلاً} حیث یقع فی حرج نفسی، فدلیل «لا ضرر»((1))، ﴿وما جعل علیکم فی الدین من حرج﴾((2))، یقف دون صحة الوفاء، بل والإبراء، وکذلک الضمان عنه، إذ لو صحح تلک الأمور کان قد جعل الضرر والحرج.

وبذلک یظهر أن ما ذکره بعض المعلقین من أنه یصح الضمان وإن استلزم ضرراً وحرجاً غیر ظاهر الوجه، إلاّ أن یقال: إن دلیلهما لا یشمل مثل ذلک، کما لا یشمل مثل ما إذا فتح إنسان دکاناً قبال دکان إنسان آخر، حیث ذهب بعض المشترین إلی دکان الثانی، أو کان حرجاً نفسیاً علی الأول، فإن دلیل الضرر والحرج لا یشمل مثل ذلک حتی یقال: بإن إجازة الشارع فتح الدکان للثانی منافیة لدلیلهما، فاللازم عدم جواز فتحه، إذ یقال فی جوابه: إن دلیلهما منصرف عن مثل ذلک.

هذا ولکن لا یخفی ما فی هذه المقایسة، إذ عمل الضامن والمعطی تصرف فی الغیر بإفراغ ذمته، فالدلیلان شاملان لذلک، بخلاف مثل فتح الدکان، فما ذکره الماتن وسکت علیه غالب المعلقین، کالسادة ابن العم والبروجردی والجمال وأیده المستمسک، هو الأوفق بالقواعد.

{الثالث: کون الضامن بالغاً عاقلاً فلا یصح ضمان الصبی، وإن کان

ص:17

مراهقاً، بل وإن أذن له الولی علی إشکال

مراهقاً} بلا إشکال ولا خلاف عندهم، بل دعوی الإجماع علیه مستفیضة، وذلک لما دل علی قصور الصبی عن التصرف فی ماله.

قال سبحانه: ﴿وَابْتَلُوا الْیَتامی حَتَّی إذا بَلَغُوا النِّکاحَ فإنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ﴾((1)).

وقال (علیه السلام): «لا یجوز أمر الغلام»((2)).

إلی غیر ذلک مما ذکروه فی کتاب الحجر.

وحیث لا یصح له التصرف فی ماله لا یصح له التصرف فی ذمته، مثل الضمان والاشتراء نسیئة وما أشبه ذلک.

{بل وإن أذن له الولی} کما صرح بذلک غیر واحد، وذلک لأنه نوع تصرف فی المال، فیشمله أدلة المنع، وإذن الولی لا یجعل غیر القابل قابلاً، بل شمول حق الولایة لمثل ذلک غیر ظاهر، کعدم شموله بالنسبة إلی المجنون {علی إشکال}، وقد سکت علیه غالب المعلقین.

وقال فی المستمسک: لانصراف أدلة المنع عن نفوذ تصرفه عن صورة إذن الولی، بل لعل قوله تعالی:﴿وَابْتَلُوا الْیَتامی﴾((3))، ظاهر فی صحة تصرفه بإذن الولی.

وکذا روایة السکونی، عن أبی عبد الله (علیه السلام): نهی رسول الله (صلی

ص:18

ولا ضمان المجنون إلا إذا کان أدواریاً فی دور إفاقته، وکذا یعتبر کون المضمون له بالغاً عاقلاً

الله علیه وآله وسلم) عن کسب الإماء، فإنها إن لم تجد زنت إلاّ أمة قد عرفت بصنعة ید، ونهی عن کسب الغلام الصغیر الذی لا یحسن صناعة بیده فإنه إن لم یجد سرق»((1))، انتهی.

ویؤیده ما ذکرناه فی باب المکاسب من أن ظاهر الآیة یقتضی جواز کسب الصغیر مع کراهة إذا کان ممیزاً وکان بإذن الولی، کما اختار الکراهة الشرائع، فلا مانع من ذلک فی المقام أیضاً، لأنهما من واد واحد، والممیز لیس کالصغیر المسلوب عبارته حتی یکون کالمجنون، وتفصیل الکلام هناک.

{ولا ضمان المجنون} بلا إشکال ولا خلاف، بل دعاوی الإجماع علیه مستفیضة، وحیث إنه مسلوب العبارة عند العقلاء لم یکن کالممیز فی اعتبار ضمانه بإذن الولی، إذ لا یدخل إیقاعه فی الأدلة العامة، ومن أقسام الجنون العته، وکذا حال النائم والسکران الذی لا یشعر، ومن أشبههما.

أما صحة نکاح السکری، فقد عرفت الکلام فیه فی کتاب النکاح، {إلاّ إذا کان أدواریاً فی دور إفاقته} حیث إنه عاقل حینئذ، فتشمله الأدلة، ولم أجد هنا من أشکل فیه، وإن کان بعضهم أشکل فی بعض معاملات الأدواری حال الإفاقة من جهة عدم الاطمینان بعقله أو ما أشبه، مما قد فصلناه مع رده هناک.

{وکذا یعتبر کون المضمون له بالغاً عاقلاً} حیث قد تقدم اعتبار رضاه، بل کونه طرف العقد، ومن المعلوم أنه لا اعتبار برضی وعقد غیر البالغ إلاّ

ص:19

وأما المضمون عنه فلا یعتبر فیه ذلک، فیصح کونه صغیراً أو مجنوناً، نعم لا ینفع إذنهما فی جواز الرجوع بالعوض.

الرابع: کونه مختاراً، فلا یصح ضمان المکرَه.

برضی الولی فی الممیز، کما لا اعتبار بهما بالنسبة إلی المجنون مطلقاً، وعلیه فإذا ضمن لطفل أو مجنون کان مجرد وعد.

{وأما المضمون عنه فلا یعتبر فیه ذلک} رضاه وعقده، لما تقدم من أنه لیس طرف عقد الضمان، ولا دخل لرضاه فی الضمان.

نعم ما استثناه سابقاً یأتی هنا، مثل ما إذا کان ضرراً علیهما أو منافیاً لشرفهما {فیصح کونه صغیراً أو مجنوناً}.

{نعم لا ینفع إذنهما فی جواز الرجوع بالعوض} لما تقدم من عدم سلطنتهما، فلا اعتبار بإذنهما حتی یحق للضامن الرجوع إلیها، علی ما یأتی تفصیل الکلام فی الرجوع.

{الرابع: کونه} أی الضامن {مختاراً} فی ضمانه {فلا یصح ضمان المکرَه} کما ذکره غیر واحد، بل علیه الإجماع منهم، لحدیث نفی الإکراه المستفاد منه عدم صحة العقد الواقع عن إکراه، وقد ذکر تفصیل الکلام فی رفع الإکراه للعقد فی کتاب المکاسب، لکن حیث إنه امتنان ویکفی فیه رفع اللزوم کان مقتضی القاعدة الصحة إذا رضی بعد ذلک، ویؤیده قوله (علیه السلام): «لم یعص الله، وإنما عصی سیده فإذا أجاز جاز»((1))، وغیرهما مما فصل الکلام فیه هناک.

ص:20

الخامس: عدم کونه محجوراً لسفه إلاّ بإذن الولی، وکذا المضمون له، ولا بأس بکون الضامن مفلساً فإن ضمانه نظیر اقتراضه

ومنه یعلم اشتراط أن لایکون المضمون مکرَهاً، أما المضمون عنه فلا إلا إذا کان من الاستثناء المتقدم فیه.

ولو زعم الإکراه ولم یکن کان بحکم الإکراه، ولو زعم عدم الإکراه وکان فهو بحکم عدم الإکراه، لأنه فی الأول لم یصدر عن رضی، وفی الثانی صدر عنه، والرضی وجوداً وعدماً هو المعیار.

{الخامس: عدم کونه} أی الضامن {محجوراً لسفه} أو عته أو ما أشبه، لما دل علی حجرهم المانع عن صحة تصرفهم، والضمان تصرف فی المال، وإن فرض أن وقت الأداء یرتفع الحجر، لأن الاعتبار بحال العقد لا حال الإنجاز {إلا بإذن الولی} حیث إن السفیه ونحوه لیس مسلوب العبارة کالمجنون، فإذن الولی کاف فی الصحة کما فی سائر معاملاته.

{وکذا المضمون له} لما تقدم من اعتبار رضاه وعقده، والحجر لا یدع مجالاً للرضا حتی ینقل وللعقد حتی یصح.

{ولا بأس بکون الضامن مفلساً} إذ الممنوع فی المفلس تصرفه فی ماله، لا فی ذمته، والضمان تصرف فی الذمة لا فی المال {فإن ضمانه نظیر اقتراضه} ونظیر إجارة نفسه للعمل، حیث إن إطلاق أدلتهما یشمل الاقتراض والإجارة، کما یشمل الصلح والمزارعة والمساقاة والمضاربة، وقد تقدم فی تلک الکتب الإشارة إلی ذلک.

ص:21

وأما المضمون له فیشترط عدم کونه مفلساً ولا بأس بکون المضمون عنه سفیهاً أو مفلساً لکن لا ینفع إذنه فی جواز الرجوع علیه.

السادس: أن لا یکون الضامن مملوکاً غیر مأذون من قبل مولاه علی المشهور، لقوله تعالی: ﴿لا یَقْدِرُ عَلی شَیْءٍ﴾(1)، ولکن لا یبعد صحة ضمانه، وکونه فی ذمته یتبع به بعد العتق، کما عن التذکرة والمختلف

{وأما المضمون له فیشترط له عدم کونه مفلساً} فإن المفلس لا یتمکن من تصرف مالی، والمضمون له یتصرف تصرفاً مالیاً حیث یعقد عقداً مع الضامن بأن یدفع الضامن المال عن المضمون عنه إلی المضمون له، فقد نقل المضمون له المال من ذمة المضمون عنه إلی ذمة الضامن.

{ولا بأس بکون المضمون عنه سفیهاً أو مفلساً} لأنه لیس طرف العقد، ولا الضمان متوقفاً علی رضاه کما سبق.

{لکن لا ینفع إذنه} إذن المضمون عنه {فی جواز الرجوع علیه} لأنه نوع تصرف، وقد سبق أنه لا حق للمفلس فی التصرف فی ماله.

لکن ینبغی أن یقید ذلک بما ذکره السید البروجردی فی تعلیقه وتبعه غیره، قال: إنما لا ینفع إذن المفلس فی جواز الرجوع علیه حال حجره بالزائد علی نصیب المضمون له من أمواله، وأما الرجوع علیه حال الحجر بمقدار نصیب المضمون له، وبعد ارتفاع الحجر مطلقاً بسبب إذنه فلا مانع منه.

ص:22

السابع: التنجیز، فلو علق الضمان علی شرط کأن یقول: أنا ضامن لما علی فلان إن أذن لی أبی، أو أنا ضامن إن لم یف المدیون إلی زمان کذا

ونفی القدرة منصرف عما لا ینافی حق المولی، ودعوی أن المملوک لا ذمة له کما تری، ولذا لا إشکال فی ضمانه لمتلفاته.

هذا وأما إذا أذن له مولاه فلا إشکال فی صحة ضمانه، وحینئذ فإن عین کونه فی ذمة نفسه، أو فی ذمة المملوک یتبع به بعد عتقه أو فی کسبه فهو المتبع، وإن أطلق الإذن ففی کونه فی ذمة المولی، أو فی کسب المملوک، أو فی ذمته یتبع به بعد عتقه، أو کونه متعلقاً برقبته وجوه وأقوال.

أوجهها الأول لانفهامه عرفاً، کما فی إذنه للاستدانة لنفقته، أو لأمر آخر، وکما فی إذنه فی التزویج حیث إن المهر والنفقة علی مولاه.

ودعوی الفرق بین الضمان والاستدانة، بأن الاستدانة موجبة لملکیته وحیث إنه لا قابلیة له لذلک یستفاد منه کونه علی مولاه، بخلاف الضمان حیث إنه لا ملکیة فیه، مدفوعة بمنع عدم قابلیته للملکیة، وعلی فرضه أیضاً لا یکون فارقاً بعد الانفهام العرفی.

{السابع: التنجیز فلو علق الضمان علی شرط کأن یقول: أنا ضامن لما علی فلان إن أذن لی أبی} ثم أذن له {أو أنا ضامن إن لم یف المدیون إلی زمان کذا} ثم لم یف إلی ذلک الزمان {أو إن لم یف أصلاً} ولم یف حتی

ص:23

أو إن لم یف أصلاً بطل علی المشهور، لکن لا دلیل علیه بعد صدق الضمان وشمول العمومات العامة، إلا دعوی الإجماع فی کل العقود

مات مثلاً {بطل} الضمان {علی المشهور} بل عن تمهید القواعد الإجماع علی عدم صحة التعلیق فی العقود علی الشرط، وعن الریاض فی مسألة ضمان الدین لا مؤجلاً، قال: وربما یتوهم کونه ضماناً معلقاً، وهو غیر جائز عندنا، مما یظهر منه الإجماع فی المسألة.

وقال فی المستمسک: الظاهر أنه من المسلّمات التی لا تقبل المناقشة والتأمل، وقد اختار قول المشهور غیر واحد من المعلقین کالسادة ابن العم والبروجردی والجمال وغیرهم.

{لکن لادلیل علیه بعد صدق الضمان} عرفاً، فیتحقق بذلک الموضوع {وشمول العمومات العامة} فیثبت الحکم، وقد ذکرنا فی کتابی المزارعة والمساقاة أن الموضوع إذا تحقق فشمله﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾((1)) کان أحکام ذلک الموضوع الخاص مرتبة علیه، لأن ﴿أوفوا بالعقود﴾ یقول: أوف بکل عقد بعنوان أنه عقد خاص، لا بعنوان أنه عقد عام.

نعم، إذا لم یکن له عنوان خاص شمله (أوفوا) باعتبار أنه مطلق العقد، فلا یثبت له أحکام أحد العقود الخاصة، ولا یقف أمام هذا الدلیل {إلا دعوی الإجماع} علی إبطال التعلیق {فی کل العقود} والتی منها الضمان، أو دعوی الإجماع فی الضمان بصورة خاصة، وقد تقدم وجود الدعویین

ص:24

علی أن اللازم ترتب الأثر عند إنشاء العقد من غیر تأخیر أو دعوی منافاة التعلیق للإنشاء، وفی الثانی ما لا یخفی

فالإجماع مانع عن التعلیق فی الضمان بما أنه عقد وبما أنه ضمان أیضاً، فقد قام الإجماع {علی أن اللازم ترتب الأثر عند إنشاء العقد من غیر تأخیر} للأثر عن المؤثر، فکیف یمکن أن ینشأ العقد الآن ویترتب الأثر علیه فی المستقبل عند حصول الشرط.

{أو دعوی منافاة التعلیق للإنشاء} لأن الإنشاء إیجاد، والتعلیق ضد الإیجاد، فالجمع بینهما کالجمع بین الضدین، وحیث لا یمکن الجمع لم یحصل الإنشاء فلا عقد.

وبهذا ظهر الفرق بین الدعویین، فالأولی ناظرة إلی تخلف المعلول عن العلة، والثانیة ناظرة إلی الجمع بین المتنافیین.

{وفی الثانی ما لا یخفی} إذ لا منافاة بین الإنشاء والتعلیق، فإن الإنشاء قد یکون مطلقاً، وقد یکون معلقاً مثلاً فی التکوین قد یقول الله سبحانه: کن الآن، وقد یقول: کن غداً، کما أن فی التشریع قد یقول المولی: اضرب الآن، وقد یقول: اضرب غداً، وأی فرق بین إنشاء الضرب وإنشاء الضمان. والمنافاة إنما تکون إذا وجد الآن ولم یوجد الآن، بینما لیس الأمر کذلک حیث یعتبر الآن وجود الشیء فی المستقبل، ولذا قال فی المستسمک: والسر فیه أن المعلق علیه الوجود اللحاظی لا الخارجی، فالإنشاء یکون حالیاً والمنشأ کذلک،

ص:25

وفی الأول منع تحققه فی المقام، وربما یقال: لا یجوز تعلیق الضمان ولکن یجوز تعلیق الوفاء علی شرط مع کون الضمان مطلقاً

لکنه معلق علی أمر ذهنی لحاظی، لا علی الأمر الخارجی الاستقبالی حتی یکون منوطاً بوجوده اللاحق.

أقول: ولذا تصح الإنشاءات المعلقة فی الأوامر والنواهی، کقوله للرسول: إذا وصلت إلی مکان فاقرأ کتابی.

وکذلک الحال فی الوصیة التملیکیة والنذر والعهد والیمین المعلق علی شرط، إلی غیر ذلک.

{وفی الأول منع تحققه} أی التأخیر أو الإجماع {فی المقام}، إن کان المراد (التأخیر) فمنعه لأن الأثر لا یتأخر عن المؤثر، إذ المؤثر إیجاده بعد الشرط، والأثر یکون عند ذلک الوقت، لأن الأمور الاعتباریة خفیفة المؤنة، ومثله فی المقولات الخارجیة لو رمی وبعد دقیقة وصل الرمی وقتل الطرف، فلا یقال: إن الرمی کان قبل دقیقة والقتل بعد دقیقة، فکیف أثّر المؤثر المتقدم الأثر المتأخر، وإن کان المراد (الإجماع) فمنعه لأنه لا إجماع فی المقام، وإن کان إجماع فی جملة من العقود، والأقرب إلی ظاهر عبارة المصنف إرادته منع الإجماع.

{وربما یقال: لا یجوز تعلیق الضمان، ولکن یجوز تعلیق الوفاء علی شرط مع کون الضمان مطلقاً} ولذا قال فی الریاض: إنه تأجیل دین حال لا ضمان معلق، وقد تبعه فی ذلک الجواهر، وأشار إلیه قبلهما المسالک، وعلیه فالضامن یضمن حالاً، وإنما یفی إذا أذن له أبوه، أو إذا لم یف المدیون.

ص:26

وفیه: إن تعلیق الوفاء عین تعلیق الضمان، ولا یعقل التفکیک، نعم فی المثال الثانی یمکن أن یقال: بإمکان تحقق الضمان منجزاً مع کون الوفاء معلقاً علی عدم وفاء المضمون له.

{وفیه: إن تعلیق الوفاء عین تعلیق الضمان ولا یعقل التفکیک}، لم یظهر وجه عدم المعقولیة، وإن سکت علی المتن أکثر الأعاظم الذین وجدت تعلیقاتهم کالسادة ابن العم والجمال والبروجردی، إذ الوفاء شیء غیر اشتغال الذمة، فالأول عمل خارجی والثانی تعهد ذمی، فقول (یقال) لا بأس به.

لکن یرد علیه: إنه وإن کان صحیحاً، لکن لیس فیه کلام، وإنما الکلام فی تعلیق الضمان، وأنه لا دلیل علی منعه من عقل أو شرع.

وکان الأولی بالمستمسک أن یستشکل علی الماتن بما ذکرناه لا بما ذکره بقوله: إشکاله ظاهر من ملاحظة الدیون المؤجلة، فإن الدین فیها مضمون فی الذمة حالاً والوفاء مؤجل، وسیأتی بیان جواز الضمان للدین الحال حالاً ومؤجلاً وهو إجماعی، انتهی.

{نعم فی المثال الثانی}: أنا ضامن إن لم یف المدیون {یمکن أن یقال: بإمکان تحقق الضمان منجزاً مع کون الوفاء معلقاً علی عدم وفاء المضمون له}.

لکن یرد علیه:

أولاً: إنه خلاف ظاهر العبارة، فإنها مشتملة علی تعلیق الضمان لا تعلیق الوفاء.

وثانیاً: إن سلم أنه صرح بذلک، یرد علیه أن مثل هذا الضمان یکون من ضم ذمة إلی ذمة، وقد تقدم أنه لا یصح علی أصولنا، إذ الضمان عندنا نقل الذمة لا ضم الذمة.

ص:27

لأنه یصدق أنه ضمن الدین علی نحو الضمان فی الأعیان المضمونة، إذ حقیقته قضیة تعلیقیة، إلا أن یقال: بالفرق بین الضمان العقدی والضمان الیدی.

وثالثاً: إنه بعد تسلیم عدم تعلق التفکیک بین التعلیقین کیف یمکن التفکیک فی هذا المثال.

ولذا أشکل علی المتن السادة الحکیم والبروجردی والجمال وغیرهم ببعض ما ذکرناه.

وبذلک یظهر وجه النظر فی قوله: {لأنه یصدق أنه ضمن الدین علی نحو الضمان فی الأعیان المضمونة، إذ حقیقته} أی حقیقة الضمان فی الأعیان المضمونة {قضیة تعلیقیة} فهو مثل أن یقول: المودع للودعی إذا تلف فأنت ضامن، أو یقول المالک للمستعیر: إذا تلف فأنت ضامن فکما یصح فیهما تعلیق الضمان بالتلف ولا مانع، کذلک المقام.

{إلا أن یقال: بالفرق بین الضمان العقدی} الذی هو ما نحن فیه فلا یصح فیه التعلیق {والضمان الیدی} کالمثالین فیصح فیه التعلیق، وجه الفرق أن الضمان العقدی إنشائی، وقد تقدم عدم معقولیة التعلیق فی الإنشاء کما ذکروا، بخلاف الضمان الیدی فهو حکم شرعی غیر إنشائی إذ الشارع حکم بقاعدة الید بالضمان لمن وضع الید علی مال الغیر بلزوم إعطائه المثل أو القیمة لدی التلف، لکنه رفع الضمان فی الودیعة والعاریة إلا مع التفریط، إذا أطلقنا بأن عقدا العاریة والودیعة بدون شرط.

ص:28

الثامن: کون الدین الذی یضمنه ثابتاً فی ذمة المضمون عنه

أما مع الشرط فیرجع الأمر إلی قاعدة الید، وعلیه فلیس الضمان فیهما إنشاءً بل جعلاً من الشارع، وعلیه فلا مجال لقوله: (لأنه یصدق)، إذ الصدق العرفی المسامحی لا یوجب صحة المستحیل الذی هو تعلیق الإنشاء، علی فرض استحالته کما هو مبنی المصنف (رحمه الله).

ثم إنک قد عرفت صحة التعلیق فی الإنشاء، والإجماع علی منعه مناقش فیه صغری وکبری، فمقتضی الصناعة صحته، هذا بالإضافة إلی أنه یمکن تصحیح ما أفاده (قدس سره) بأن معنی هذا الضمان التعلیقی هو بمعنی تعهد ما فی ذمة الغیر فیشمله ﴿أوفوا بالعقود﴾ لا بمعنی الثبوت فی الذمة، فما ذکره (رحمه الله) قسم آخر من الضمان.

وعلیه فالضمان فی مورد تعلیق الوفاء علی عدم وفاء المدیون لیس معناه النقل إلی الذمة، لیرجع الأمر إلی تعلیق الضمان، بل هو بمعنی تعهد ما فی ذمة الغیر، فمثله مثل تعهد العین الخارجیة، وعلیه فلا تعلیق فی الضمان حقیقة، بل الضمان فعلی، وأثره الانتقال إلی الذمة علی تقدیر عدم وفاء المدیون، کما أن الحال کذلک فی ضمان العین الخارجیة علی تقدیر تلفها، فهو یضمن الآن وأثره الانتقال إلی الذمة بإعطاء مثل العین أو قیمته علی تقدیر تلف العین الخارجیة مثلاً.

وحیث إن الضمان بهذا المعنی أمر عقلائی لم یردع عنه الشرع صح، ولزم إذا بنیا علیه من باب: ﴿أوفوا بالعقود﴾ ونحوه، لما عرفت مکرراً من شموله لمثل ذلک.

{الثامن: کون الدین الذی یضمنه ثابتاً فی ذمة المضمون عنه} کما ذکره

ص:29

سواء کان مستقراً کالقرض والعوضین فی البیع الذی لا خیار فیه، أو متزلزلاً کأحد العوضین فی البیع الخیاری، کما إذا ضمن الثمن الکلی للبائع أو المبیع الکلی للمشتری أو المبیع الشخصی قبل القبض وکالمهر قبل الدخول ونحو ذلک

المشهور، بل عن المبسوط نفی الخلاف فیه، {سواء کان مستقراً کالقرض والعوضین فی البیع الذی لا خیار فیه} والصلح وغیر ذلک {أو متزلزلاً کأحد العوضین فی البیع الخیاری} وکل دین متزلزل {کما إذا ضمن الثمن الکلی للبائع أو المبیع الکلی للمشتری} کلیاً فی الذمة.

أما قوله: {أو المبیع الشخصی قبل القبض، وکالمهر قبل الدخول ونحو ذلک} فالظاهر أنه أراد المثال بالشخصی، وإلاّ فالمبیع الشخصی والمهر الشخصی ونحوهما لیس من المقسم الذی هو قوله: (کون الدین) فإن العین الخارجیة لیست دیناً.

وقد تبع فی ذلک الشرائع والقواعد وغیرهما، قال الأول: الثانی فی الحق المضمون وهو کل مال ثابت فی الذمة، سواء کان مستقراً کالبیع بعد القبض وانقضاء الخیار، أو معرضاً للبطلان کالثمن فی مدة الخیار بعد قبض الثمن، ولو کان قبله لم یصح ضمانه عن البائع، انتهی.

ولذا قال المستمسک: المبیع الشخصی قبل القبض مضمون بضمان المعاوضة، یعنی بالتلف یکون من مال البائع لانفساخ العقد قبله آناًما.

أقول: کما صوره الشیخ المرتضی (رحمه الله) جمعاً بین الدلیلین.

ولیس مضموناً بضمان الید، فلا یکون مضموناً فی ذمة البائع، والضمان بهذا المعنی

ص:30

فلو قال: أقرض فلانا کذا وأنا ضامن، أو بعه نسیئة وأنا ضامن، لم یصح علی المشهور، بل عن التذکرة الإجماع قال: لو قال لغیره: مهما أعطیت فلاناً فهو علی، لم یصح إجماعاً،

حکم شرعی لا یقبل الإسقاط، ولا یمکن نقله إلی غیره بضمانه، وذلک یختص بالضمان بالید، نعم إذا أتلفه البائع کان ضامناً له، لکنه بالإتلاف لا بالید.

نعم یصح المهر مثالاً إذا کان کلیاً فی الذمة، أما إذا کان شخصیاً أو کلیاً فی المعین أو مشاعاً فلیس ذلک من أمثلة المقام.

ومما تقدم یظهر حال الأجرة الکلیة، سواء فی إجارة الأعیان أو الأشخاص وغیرهما.

وعلی ما ذکرناه من لزوم کونه دیناً فی ذمة المضمون عنه {فلو قال: أقرض فلاناً کذا وأنا ضامن، أو بعه نسیئة وأنا ضامن} أو بعه سلفاً وأنا ضامن، أو ما أشبه ذلک مما لم یثبت فی الذمة بعدُ {لم یصح علی المشهور، بل عن التذکرة الإجماع} بل هو مقتضی نفی الخلاف فی المبسوط، کما یظهر من عبارة مفتاح الکرامة فی شرح هذا الشرط من القواعد.

{قال: لو قال لغیره: مهما أعطیت فلاناً فهو علی، لم یصح إجماعاً} أقول: إن تم الإجماع المذکور یلزم أن یقال: إنه لو کان المعطی مغروراً کان له الرجوع إلی غاره، لا من باب الضمان بل من باب الغرور، أو من باب أنه معاملة جدیدة، فیشمله: ﴿أوفوا بالعقود﴾.

ص:31

ولکن ما ذکروه من الشرط ینافی جملة من الفروع الآتیة، ویمکن أن یقال بالصحة إذا حصل المقتضی للثبوت، وإن لم یثبت فعلاً بل مطلقاً لصدق الضمان

{ولکن ما ذکروه من الشرط ینافی جملة من الفروع الآتیة} کما سیأتی فی المسألة السابعة والثامنة والثلاثین، وکأنه أخذه من السید العاملی (رحمه الله) حیث قال: وقد جوزوا ضمان أشیاء کثیرة لیست ثابتة فی الذمة، کضمان الأعیان المضمونة وضمان العهدة ونقصان الصنجة وغیر ذلک، فهی إما مستثناة أو الشرط أغلبی.

{ویمکن أن یقال بالصحة إذا حصل المقتضی للثبوت} کما إذا ضمن نفقة زوجة زید بعد الزواج، حیث إن المقتضی موجود {وإن} لم یأت بعد وقت وجوب النفقة و{لم یثبت فعلاً} حین الضمان، {بل مطلقاً} وإن لم یکن المقتضی موجوداً وقت الضمان، کما إذا امتنعت المرأة عن قبول فلان زوجاً لاعتقادها أنه لا یدفع المهر أو النفقة، فضمن إنسان لها ذلک، أو امتنع عن عقد الإجارة أو البیع بزعم عدم إعطاء المستأجر والمشتری وجه الإجارة والثمن فضمنهما، حیث یصح الضمان وإن لم یثبت المقتضی أصلاً، وإنما یصح الضمان.

{لصدق الضمان} عرفاً مما یحقق الموضوع، فیشمله إطلاقات أدلة الضمان:

مثل ما رواه حسن بن خالد، فیما رواه الکلینی والشیخ، قال: قلت لأبی الحسن (علیه السلام): جعلت فداک، قول الناس: الضامن غارم، قال: فقال: «لیس علی

ص:32

وشمول العمومات العامة وإن لم یکن من الضمان المصطلح عندهم، بل یمکن منع عدم کونه منه أیضاً.

الضامن غرم، الغرم علی من أکل المال»((1)).

فإنه شامل لمثل أکل المشتری والزوج والمستأجر المال، کما تقدم فی الأمثلة المتقدمة.

ومثل ما رویاه عن عمر بن یزید، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام): عن رجل ضمن عن رجل ضماناً ثم صالح علیه، قال: «لیس له إلا الذی صالح علیه»((2)).

{وشمول العمومات العامة} مثل:﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾((3)) و﴾تِجارَةً عَنْ تَراضٍ﴾((4))، بعد أن عرفت أنهما شاملة لغیر العقود المصطلحة أیضاً.

{وإن لم یکن من الضمان المصطلح عندهم} لما عرفت من أنه تضمن ذمة الضامن للمال الذی علی المضمون عنه للمضمون له، والمفروض أنه لیس فی المقام ذمة مشغولة.

{بل یمکن منع عدم کونه منه أیضاً} بتقریب أن المراد بالمال الذی علی المضمون عنه، أعم من المال الذی علیه الآن أو علیه فی المستقبل، سواء کان له مقتض الآن أو لم یحصل بل مقتضیه فی المستقبل، ولذا یسمی بضمان ما لم یجب.

ص:33

التاسع: أن لا یکون ذمة الضامن مشغولة للمضمون عنه بمثل الدین الذی علیه، علی ما یظهر من کلماتهم فی بیان الضمان بالمعنی الأعم، حیث قالوا إنه بمعنی التعهد بمال أو نفس، فالثانی الکفالة والأول إن کان ممن علیه للمضمون عنه مال فهو الحوالة، وإن لم یکن فضمان بالمعنی الأخص

لکن لا یخفی أن دخوله فی التعریف خلاف ظواهرهم، بل تصریحاتهم، فهو ضمان بالمعنی اللغوی والعرفی، ویشمله دلیل الضمان والأدلة العامة.

{التاسع: أن لا تکون ذمة الضامن مشغولة للمضمون عنه بمثل الدین الذی علیه، علی ما یظهر من کلماتهم فی بیان الضمان بالمعنی الأعم} من الکفالة والحوالة والضمان بالمعنی الأخص {حیث قالوا إنه} الضمان بالمعنی الأعم {بمعنی التعهد بمال أو نفس، فالثانی الکفالة والأول إن کان ممن علیه للمضمون عنه مال فهو الحوالة، وإن لم یکن فضمان بالمعنی الأخص} المعنون فی کتاب الضمان، قال فی الشرائع: هو عقد شرع للتعهد بمال أو نفس، والتعهد بالمال قد یکون ممن علیه للمضمون عنه مال، وقد لا یکون، فهنا ثلاثة أقسام.

وقال فی الجواهر: التعهد بالنفس وهو الکفالة، والتعهد بالمال ممن لیس علیه وهو الضمان بالمعنی الأخص الذی یدخل فیه ضمان الأعیان، بناءً علیه، وممن علیه له مال وهی الحوالة، انتهی.

ومثله قال غیرهما، کالقواعد وشرحه.

ص:34

لکن لا دلیل علی هذا الشرط، فإذا ضمن للمضمون عنه بمثل ما له علیه یکون ضماناً، فإن کان بإذنه یتهاتران بعد أداء مال الضمان، وإلا فیبقی الذی للمضمون عنه علیه وتفرغ ذمته مما علیه بضمان الضامن تبرعاً

{ولکن لا دلیل علی هذا الشرط} کما لا دلیل علی عدم صحة الحوالة علی البریء، کما ذکره المسالک والجواهر، فإنه بعد صدق عنوان الضمان علی فاقد هذا الشرط، وعدم وجود دلیل خاص علیه لا وجه لاشتراطه، فیشمله دلیل الضمان وعمومات الوفاء بالعقد((1)).

{فإذا ضمن} الضامن {للمضمون عنه بمثل ما له} للمضمون عنه {علیه} علی الضامن {یکون ضماناً} عرفیاً وشرعیاً له أحکامه، {فإن کان} ضمانه عنه {بإذنه یتهاتران بعد أداء مال الضمان} لأن أحدهما لا یطلب شیئاً من الآخر، والتهاتر أمر عرفی لم یردع عنه الشارع ولو بزیادة شرط أو ما أشبه، فلا یقال: إن التهاتر خلاف الأصل.

{وإلا فیبقی الذی للمضمون عنه علیه} علی الضامن للأصل بعد عدم أدائه، وعدم صلاحیة ضمانه وعطائه لإسقاطه، إذ لا دلیل علی الإسقاط.

{وتفرغ ذمته} ذمة المضمون عنه {مما علیه بضمان الضامن تبرعاً} إذا لم یکن من الموارد التی یشترط الضمان فیها برضی المضمون عنه کما تقدم.

ص:35

ولیس من الحوالة، لأن المضمون عنه علی التقدیرین لم یحل مدیونه علی الضامن حتی تکون حوالة، ومع الإغماض عن ذلک غایة ما یکون أنه یکون داخلاً فی کلا العنوانین

{ولیس} هذا {من الحوالة، لأن المضمون عنه علی التقدیرین} تقدیر إذنه وتقدیر عدم إذنه {لم یحل مدیونه علی الضامن حتی تکون حوالة} لوضوح أن الحوالة لا تتحقق إلا بالإحالة.

{ومع الإغماض عن ذلک} بأن قیل بصدق الحوالة، وإن لم یحل المضمون عنه دائنه علی الضامن {غایة ما یکون أنه یکون داخلاً فی کلا العنوانین} عنوان الحوالة وعنوان الضمان، کما ذکره المسالک وغیره، فلا حاجة إلی هذا الشرط التاسع فی الضمان لیفترق عن الحوالة فی المورد المذکور، قال فی المستمسک: والذی یتحصل الإشکال علی الأصحاب من وجوه:

الأول: إن الحوالة لا تختص بالمدیون للمحیل، بل تصح علی البریء، علی قول یأتی.

الثانی: الضمان لایختص بالبریء، فإنه لا دلیل علی ذلک، والعمومات تنفیه فیصح من المدیون.

الثالث: إن الفرق بین الحوالة والضمان فی نفس المفهوم، فإن الحوالة متقومة بالمحیل والمحال، بل والمحال علیه، والضمان متقوم بالضامن والمضمون له، ولا یتوقف علی رضی المضمون عنه، فالمتصدی فی الضمان الضامن، والمضمون له تابع له، والمضمون عنه أجنبی عنه، والمتصدی فی الحوالة المحیل، والمحال والمحال علیه تابعان له، فالفرق بین الحوالة والضمان فی المفهوم

ص:36

فیترتب علیه ما یختص بکل منهما مضافاً إلی ما یکون مشترکاً.

کالفرق بین البیع والرهن، ولیس الفرق بینهما فی حدود المفهوم کالفرق بین النقد والنسیئة مثلاً، انتهی.

أقول: وجه التبعیة لهما فی الحوالة ولأحدهما فی الضمان أن فی الحوالة إنسان یرسل شخصاً علی شخص لیأخذ منه المال، فالمرسول والمرسول إلیه یلزم رضاهما، وإلا فالمرسول لا یذهب والمرسول إلیه لا یقبل، بخلاف الضمان، فإنه یضمن للدائن، فاللازم قبول الدائن، ولا ربط للأمر بالمدیون، إلا فیما کان عسراً ونحوه للمدیون کما تقدم، فأصل مفهوم الحوالة یخالف مفهوم الضمان، لا أن المفهوم الواحد یختلف حدوده فی هذا عن ذاک، لیکون مثل النقد والنسیئة حیث کلاهما بیع إلا أن حد أحدهما التعاطی الآن، وحد الآخر إعطاء أحدهما الآن وإعطاء الآخر بعد مدة.

ثم علی تقدیر أن یکون الفرق بین الحوالة والضمان فی نفس المفهوم، لا فی حدود مفهوم واحد، فقد یقصد المتصدی هذا المفهوم وقد یقصد المفهوم الآخر وإن کانت النتیجة واحدة، فقوله: داخلاً فی کلا العنوانین، إن أراد إمکان تطبیق کلیهما علیه باعتبار قصده لهذا تارة ولذلک أخری، لم یکن به بأس، وإن أراد الصدوق الخارجی فی وقت واحد منع ذلک، إذ کیف یجتمع مفهومان متنافیان علی مصداق واحد.

ومنه یعلم وجه النظر فی قوله: {فیترتب علیه ما یختص بکل منهما، مضافاً إلی ما یکون مشترکاً}، بل اللازم أن یترتب علیه آثار ما قصده المتصدی من الضمان أو الحوالة، ولذا أشکل علیه (رحمه الله) جملة من المعلقین.

ص:37

العاشر: امتیاز الدین والمضمون له والمضمون عنه عند الضامن علی وجه یصح معه القصد إلی الضمان، ویکفی التمیز الواقعی وإن لم یعلمه الضامن، فالمضر هو الإبهام والتردید

{العاشر: امتیاز الدین والمضمون له والمضمون عنه عند الضامن علی وجه یصح معه القصد إلی الضمان} إذ بدون ذلک لا قصد فلا عقد فإن العقود تتبع القصود، أما الاستدلال علی ذلک بلا خلاف فیرد علیه إن جملة من الفقهاء لم یتعرضوا لهذا الشرط، کما أن لا خلاف لا یکون مستنداً، فالمهم صدق الضمان عرفاً وقصده، إذ مع عدم الصدق لا ضمان، ومع عدم القصد لا یتحقق (عقود کم) المستفاد من ﴿أوفوا بالعقود﴾.

{ویکفی التمیز الواقعی وإن لم یعلمه الضامن} إذ لا دلیل علی غیر ذلک بعد شمول العمومات لما کان متمیزاً وإن لم یعلمه الضامن.

وعلیه {فالمضر هو الإبهام والتردید} وقد استدل له فی المستمسک بأن المبهم لا خارجیة له فلا ینطبق علی فرد بعینه، فلا یترتب علیه الأثر، لأن الأثر للموجود المتعین الخارجی دون غیره، انتهی.

لکن یمکن أن یقال إن قوله: (فالمضر) غیر مترتب علی ما ذکره من الدلیل علی هذا الشرط بقوله: (علی وجه)، إذ المهم کما عرفت الصدق والقصد، ولیس الإبهام والتردید مما یضر ذلک دائماً.

وما استدل به المستمسک غیر ظاهر، فإن المردد لا خارجیة له بعنوان فرد خاص لا بعنوان الجامع، وعنوان الجامع کاف فی الصدق والقصد، ولذا یصح أن یوصی لزید بأحد الشیئین، أو بأن یعمل له أحد العملین، کما یصح بیع الکلی والکسر المشاع وما أشبه ذلک

ص:38

فلا یصح ضمان أحد الدینین ولو لشخص واحد علی شخص واحد علی وجه التردید، مع فرض تحقق الدینین، ولا ضمان دین أحد الشخصین ولو لواحد، ولا ضمان دین لأحد الشخصین ولو علی واحد

مع أنه لا خارجیة له، وحتی الکلی فی المعین لا خارجیة له، فإن الشیء ما لم یتشخص لم یوجد.

وعلی هذا یشکل الفروع التی فرعها علی الدلیل المتقدم، أی (علی وجه) إلخ.

کقوله: {فلا یصح ضمان أحد الدینین ولو لشخص واحد علی شخص واحد علی وجه التردید، مع فرض تحقق الدینین}، فأی مانع من الصحة بعد شمول الإطلاق له وقصده، حیث إنه أمر عقلائی، فلو طلب منه مناً من الحنطة ومناً من الشعیر فضمن أحدهما کلف بإعطاء أحدهما، ولا محذور فیه عقلاً وشرعاً لتوفر الموضوع _ أی الضمان عرفاً _ وقصده حین العقد.

ومنه یعلم وجه النظر فی قوله: {ولا ضمان دین أحد الشخصین ولو لواحد} بل ولو لاثنین {ولا ضمان دین لأحد الشخصین ولو علی واحد} بل ولو علی اثنین.

بل ویصح ضمان أحد الشخصین بأن یقول زید وعمرو: إن أحدنا یضمن دین زید علی عمرو، فیکون کالواجب الکفائی إن قام به أحدهما سقط عن الآخر، وإلا لزم أحدهما به، وکل إشکال یمکن إیراده علی ذلک یجاب عنه بما یجاب به عن الإشکال علی الواجب الکفائی، هذا ومع ذلک فالمسألة بحاجة إلی تأمل أکثر.

ص:39

ولو قال: ضمنت الدین الذی علی فلان، ولم یعلم أنه لزید أو لعمرو. أو الدین الذی لفلان ولم یعلم أنه علی زید أو علی عمرو صح، لأنه متعین واقعاً، وکذا لو قال: ضمنت لک کلما کان لک علی الناس، أو قال: ضمنت عنک کلما کان علیک لکل من کان من الناس.

ومن الغریب ما عن بعضهم من اعتبار العلم بالمضمون عنه والمضمون له بالوصف والنسب أو العلم باسمهما ونسبهما

{ولو قال: ضمنت الدین الذی علی فلان، ولم یعلم أنه لزید أو لعمرو} صح حتی بناءً علی الشرط المذکور {أو الدین الذی لفلان، ولم یعلم أنه علی زید أو علی عمرو صح، لأنه متعین واقعاً} وقد قصده مما تم به العقد والقصد.

ومنه یعلم صحة أن یقول زید وعمرو: ضمن أحدنا الأکبر سناً دین بکر علی خالد، بعد کونه متعیناً واقعاً.

ولو لم یمکن کشف الواقع فی الفروع الثلاثة کان اللازم إجراء قاعدة العدل أو القرعة، وقد تقدم فی بعض المباحث السابقة أن العدل مقدم علی القرعة فی المالیات، لأن قاعدة العدل لا تدع إشکالا حتی یتحقق موضوع القرعة، علی تأمل.

{وکذا لو قال: ضمنت لک کلما کان لک علی الناس} أو علی أحد هذین {أو قال: ضمنت عنک کلما کان علیک لکل من کان من الناس} أو ما کان علیک لأحد هذین، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

{و} مما تقدم من صدق الضمان وقصده یظهر أنه {من الغریب ما عن بعضهم} کالمبسوط والمفاتیح وغیرهما {من اعتبار العلم بالمضمون عنه والمضمون له بالوصف والنسب أو العلم باسمهما ونسبهما} وإن لم تکن معرفة شخصیة.

ص:40

مع أنه لا دلیل علیه أصلاً

قال فی محکی المبسوط: یشترط معرفة المضمون له لیعرف هل هو سهل المعاملة أم لا، ومع انتفاء ذلک یتطرق الغرر، ومعرفة المضمون عنه لینظر هل یستحق ذلک أم لا.

وأضاف فی المفاتیح: أنه لولا المعرفة کان ضرراً أیضاً.

وعن المختلف اشتراط معرفة المضمون عنه دون المضمون له.

خلافاً للخلاف حیث حکی عنه أنه قال: لیس من شرط الضمان أن یعرف المضمون له والمضمون عنه، وقد نقل عدم الاشتراط مفتاح الکرامة عن جماعة آخرین، بل الظاهر أنه المشهور.

وعن التذکرة لایشترط معرفة المضمون عنه، فلو ضمن الضامن عمن لا یعرفه صح ذلک عند علمائنا.

وکیف کان، فقد استدل علی عدم الشرط بعموم﴿أَوْفُوا﴾((1))، وببعض إطلاقات الضمان، وبما تقدم فی حدیثی أبی قتادة وأمیر المؤمنین (علیه السلام)((2))، بتقریب أنهما یدلان علی الضمان مع عدم العلم بالمضمون عنه وله، حیث لم یسأل (صلی الله علیه وآله وسلم) أمیر المؤمنین (علیه السلام) ولا أبا اقتادة عن المیت، ولا صاحب الدین، فیدل علی أنه لیس من الشرط معرفتهما.

أقول: الروایتان لا دلالة لهما، لأن الواقعة مجملة فلا دلالة لها، کما أشار بذلک غیر واحد، {مع أنه لا دلیل علیه أصلا} بل الدلیل علی خلافه، وهو بناء العقلاء، ویشمله إطلاق الأدلة.

ص:41

ولم یعتبر ذلک فی البیع الذی هو أضیق دائرة من سائر العقود.

{و} یؤیده أنه {لم یعتبر ذلک فی البیع الذی هو أضیق دائرة من سائر العقود}، کأنه لأجل کثرة تقییداته، مثل انقسامه إلی الأقسام الأربعة: النقد والنسیئة وغیرهما، وإلی بیع الصرف وبیع الثمار، وإلی غیر ذلک مما لیست سائر العقود بتلک التضیقات.

ووجه التأیید أنه إذا کان البیع مورد العنایة الأکثر ولم یذکر فیه هذا الشرط، فعدم اشتراطه فی غیره بطریق الفحوی والأولویة.

ص:42

بضمان علی بن الحسین (علیه السلام) لدین عبد الله بن الحسن (علیه السلام)

علی من أکل المال»((1)).

وظاهره أن المراد کون الضامن یرجع إلیه لا أنه لیس بغارم.

واستدل له فی المسالک بقوله تعالی:﴿وَلِمَنْ جاءَ بِهِ حِمْلُ بَعیرٍ وَأَنَا بِهِ زَعیم﴾((2))، مع اختلاف کمیة الحمل.

أقول: لا یخفی اختلافها فی الجملة، فرد المستمسک بأنه کمیة خاصة غیر ظاهر الوجه، ویتم ذلک بضمیمة استصحاب الشرائع.

{بضمان علی بن الحسین (علیه السلام) لدین عبد الله بن الحسن (علیه السلام)}.

ففی الفقیه: روی أنه احتضر عبد الله بن الحسن فاجتمع إلیه غرماؤه فطالبوه بدین لهم، فقال لهم: ما عندی ما أعطیکم، ولکن ارضوا بمن شئتم من أخی وبنی عمی علی بن الحسین (علیه السلام) وعبد الله بن جعفر (علیه السلام)، فقال الغرماء: أما عبد الله بن جعفر فملی مطول، وأما علی بن الحسین (علیه السلام) فرجل لا مال له صدوق وهو أحبهما إلینا، فأرسل إلیه فأخبره الخبر، فقال (علیه السلام): «أضمن لکم المال إلی غلة» ولم یکن له غلة، فقال القوم: قد رضینا، فضمنه، فلما أتت الغلة أتاح الله تعالی له المال فأداه((3)).

أقول: لم یرد الإمام (إلی غلة) غلة نفسه، بل أراد وقت مجیء الغلة، ولعله

ص :44

وضمانه (علیه السلام) لدین محمد بن أسامة

لأن الناس کانوا یخمسون ویزکون ویعطون ما للإمام (علیه السلام) من حقه فی الأوقاف وما أشبه.

ومن هذا الحدیث یعلم أن الوقت یجب أن یکون معلوماً فی الجملة لا بالدقة، لوضوح أن وقت الغلة لیس بدقیق، وعلیه فاللازم عدم الغرر لا أکثر من ذلک.

{وضمانه (علیه السلام) لدین محمد بن أسامة}، فقد روی الکافی عن فضیل وعبید، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «لما حضر محمد بن أسامة الموت دخل علیه بنو هاشم، فقال لهم: قد عرفتم قرابتی ومنزلتی منکم وعلیّ دین فأحب أن تقضوه؟ فقال علی بن الحسین (علیه السلام): ثلث دینک علی، ثم سکت وسکتوا، فقال علی بن الحسین (علیه السلام): علی دینک کله، ثم قال علی بن الحسین (علیه السلام): أما أنه لم یمنعنی أن أضمنه أولاً إلاّ کراهة أن یقولوا سبقنا»((1)).

لکن لا یخفی أنهما حکایة واقعة وهی مجملة لا دلالة فیها علی المقصود نفیاً أو إثباتاً، کما فی المستمسک، فالعمدة ما تقدم من الدلیل، خصوصاً وفی بعض الروایات تعیین الدین.

فقد روی المفید (رحمه الله)، عن عمرو بن دینار، قال: حضرت زید بن أسامة بن زید الوفاة فجعل یبکی، فقال له علی بن الحسین (علیه السلام): «ما یبکیک»، قال: یبکینی أن علی خمسة عشر ألف دینار ولم أترک لها وفاءً، فقال له علی بن

ص :45

لکن الصحة مخصوصة بما إذا کان له واقع معین، وأما إذا لم یکن کذلک، کقوله: ضمنت شیئاً من دینک، فلا یصح، ولعله مراد من قال: إن الصحة إنما هی فیما إذا کان یمکن العلم به بعد ذلک.

الحسین (علیه السلام): «لا تبک فهی علیّ وأنت بریء منها»، فقضاها عنه((1)).

فهو مثل ما رواه ابن شهر آشوب _ کما فی المستدرک _ عن عمرو بن دینار، قال: دخل الحسین بن علی (علیه السلام) علی أسامة بن زید وهو مریض وهو یقول: واغماه، فقال له الحسین (علیه السلام): «وما غمک یا أخی»، قال: دینی وهی ستون ألف درهم، فقال الحسین (علیه السلام): «هو علی»، قال: إنی أخشی أن أموت، فقال الحسین (علیه السلام): «لن تموت حتی أقضیها عنک»، قال: فقضاها قبل موته.((2))

{لکن الصحة مخصوصة بما إذا کان له واقع معین، وأما إذا لم یکن کذلک کقوله: ضمنت شیئاً من دینک، فلا یصح} علی المشهور، بل قولاً واحداً کما عن التذکرة وجامع المقاصد والمسالک، واستدل له بالغرر، وبأنه خلاف الضمان العرفی والشارع إنما صحح الضمان العرفی.

لکن ربما یقال: إنه لولا الإجماع لا وجه لعدم الصحة، إذ هو مثل الوصیة بشیء، فما أدی فهو وما لم یؤد یأخذه المضمون له عن المدیون، خصوصاً إذا کان الضامن نوی قدراً خاصاً فی نفسه، کثلث الدین مثلاً، ولا یغتر المضمون له بعد أن کان یرضی بکل شیء یضمنه الضامن، لأنه یصعب علیه استخراج حقه عن المدیون، بخلاف الضامن لحسن معاملته.

{ولعله مراد من قال: إن الصحة إنما هی فیما إذا کان یمکن العلم به بعد

ص :46

فلا یرد علیه ما یقال: من عدم الإشکال فی الصحة مع فرض تعینه واقعاً، وإن لم یمکن العلم به فیأخذ بالقدر المعلوم

ذلک} قال فی محکی التذکرة: إن قلنا بصحة ضمان المجهول، فإنما یصح فی صورة یمکن العلم فیها بعد ذلک، کما لو قال: أنا ضامن للدین الذی علیک، وأنا ضامن لثمن ما بعت من فلان، وهو جاهل بالدین والثمن، لأن معرفته ممکنة، والخروج عن العهدة مقدور علیه.

أما لو لم یمکن الاستعلام، فإن الضمان لا یصح فیه قولاً واحداً، کما لو قال: ضمنت لک شیئاً مما لک علی فلان، ونحوه عن جامع المقاصد والمسالک.

{فلا یرد علیه ما یقال} والقائل الجواهر {من عدم الإشکال فی الصحة مع فرض تعینه واقعاً، وإن لم یمکن العلم به فیأخذ بالقدر المعلوم} فقد قال فی الجواهر: إن کلام التذکرة وغیره جید إن کان المراد عدم إمکان العلم فی الواقع للإبهام ونحوه، وإلا کان محلاً للنظر، انتهی.

والحاصل: إن هناک أمرین:

الأول: ما یبهم واقعاً، مثل ضمنت شیئاً من دینک، وهذا ما لا یصح عندهم، علی إشکال ذکرناه فیه.

الثانی: ما له واقع معلوم، ولکن یجهل به الآن، فإن أمکن العلم به بعد ذلک بالرجوع إلی الدفتر المسجل فیه أو ما أشبه، لا ینبغی الإشکال فی صحة الضمان فیه، لإطلاق الأدلة، وإن لم یمکن العلم به لعدم معرفة أی منهم قدر الدین مثلاً، فإن کان مردداً بین الأقل والأکثر کعشرة وعشرین أخذ بالأقل، لأصالة

ص :47

هذا وخالف بعضهم فاشترط العلم به لنفی الغرر والضرر، وردّ بعدم العموم فی الأول لاختصاصه بالبیع أو مطلق

عدم الزیادة، وإن کان مردداً بین المتباینین مثل الفرس والحمار، فالمرجع إما القرعة أو الرجوع إلی القیمة مع إجراء قاعدة العدل بالنسبة إلی الزائد عن قیمة أقلهما، مثلاً کان الفرس بعشرین والحمار بعشرة، فإنه یعطی الحمار ویعطی خمسة، وإنما لا نقول بإعطاء خمسة عشر، لأن الحمار والخمسة أقرب إلی المحتمل من خمسة عشر، والأقرب لازم کما ذکروه فی المثلی، فإن «علی الید» و«لا یتوی» ونحوهما إذا عرض علی العرف فهم المثل أو الأقرب إلی المثل.

بل یحتمل قاعدة العدل فی الأقل والأکثر بالنسبة إلی التفاوت بین الأقل والأکثر، فإذا کان المحتمل عشرة أو العشرین أعطاه خمسة عشر أیضاً، إذ العشرة الثانیة مرددة بینهما، فقاعدة العدل تقتضی التنصیف، وإن کان یظهر من کلماتهم فی الدین ونحوه الاکتفاء بالأقل.

{هذا} هو المشهور {وخالف بعضهم} کما نسب إلی الخلاف والمبسوط والقاضی وابن إدریس وغیرهم {فاشترط العلم به} أی بمقدار الدین فی صحة الضمان {لنفی الغرر والضرر} فإن الضامن یغتر فی صورة عدم العلم، کما أنه یتضرر، لأنه إنما یرید قدراً قلیلاً فیظهر قدر کثیر مما یوجب ضرره بدون أن یکون قد أقدم علی ذلک.

{وردّ بعدم العموم فی الأول لاختصاصه بالبیع} فقد روی الوسائل فی أبواب آداب التجارة: «نهی النبی (صلی الله علیه وآله وسلم) عن بیع الغرر»((1)) {أو مطلق

ص :48

المعاوضات، وبالإقدام فی الثانی

المعاوضات} للإجماع أو المناط بعدم الفرق بین البیع وسائر المعاوضات.

قال فی المستمسک: وفی بعض کتب العلامة روایته: «نهی النبی (صلی الله علیه وآله وسلم) عن الغرر»((1))، لکنه غیر ثابت، بل المظنون أن مراد العلامة من ذلک هو الحدیث المشهور، انتهی.

أقواه: رواه بلفظ الکافی وصحیفة الرضا (علیه السلام) عن علی (علیه السلام) عن الرسول (صلی الله علیه وآله وسلم).

أما ظن المستمسک فی روایة العلامة المذکورة فی التذکرة، ففیه: إنه خلاف الظاهر، وقد نقلها بهذا اللفظ جملة من الفقهاء، وعملهم غالباً علی طبقه، وإلا لم یصح القول به حتی فی المعاوضات، إذ الإجماع غیر محقق والمناط غیر مقطوع به، فهی مرسلة مجبورة بالعمل، بالإضافة إلی أنه قد یقال: إن الأمور الغرریة مما لا یقدم علیها العقلاء، فإطلاق الأدلة فی المعاملات وغیرها لا یشمل الغرری منها بعد کون الإطلاق موجهاً إلی العرف الذی لا یستفید منه إلا ذلک.

{وبالإقدام فی الثانی} لأن «لا ضرر» إنما یکون إذا لم یقدم الإنسان علی ضرر نفسه _ فی غیر ما یحرم وإن اقدم، مثل ما إذا أراد أعطاء ماله إلی السفیه والمبذر، حیث یحرم ذلک بدلیل خاص، مثل قوله تعالی:﴿وَلا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَکُمُ﴾((2))

ص :49

ویمکن الفرق بین الضمان التبرعی والإذنی، فیعتبر فی الثانی دون الأول

وغیره _ فإذا أقدم لم یمنعه دلیل «لا ضرر»، وذلک لأن المستفاد من دلیل «لا ضرر» أنه امتنانی، ولا امتنان فی نفسه مع الإقدام.

أما احتمال المستمسک تبعاً لغیره فی وجه عدم الشمول بأن الظاهر من نفی الضرر، نفی الحکم الذی یؤدی إلی الضرر، ومع الإقدام علی الضرر یکون الضرر من جهة الإقدام لا من جهة الحکم، فربما یرد علیه أن الشارع لما قرر ذلک ینتهی بالآخرة إلیه.

وکیف کان، فقد تقدم أنه إن کان الضمان غرریاً لم یصح، فالأولی فی رد قول الشیخ ومن تبعه أن یقال: إن دلیلهم أخص من المدعی، إذ لیس کل جهل غرراً، وإذا لم یکن غرر لم یکن ضرر مرفوع.

{ویمکن الفرق بین الضمان التبرعی والإذنی} المراد بالأول ما کان بدون قصد الرجوع إلی المضمون عنه، وبالثانی ما کان بقصده، وحیث إن الرجوع لا یمکن إلا إذا کان بإذنه سمی إذنیاً، إذ بدون الإذن لا یحق له الرجوع، لأصالة براءة المضمون عنه عن ضمان الضامن.

{فیعتبر} علم الضامن بقدر الدین {فی الثانی} الإذنی {دون الأول} التبرعی، أما اعتباره فی الإذنی فلأنه معاملة، فاللازم عدم الغرر فیها، لنهی النبی (صلی الله علیه وآله وسلم) عن الغرر.

وأما عدم اعتباره فی التبرعی فلأنه لا دلیل علی اشتراط عدم الغرر فی الأمور التبرعیة، إذ المتبرع قد أقدم بنفسه علی الضمان، مثل إقدامه بنفسه علی الضرر، حیث لا یشمله دلیل لا ضرر.

ص :50

إذ ضمان علی بن الحسین (علیه السلام) کان تبرعیاً، واختصاص نفی الغرر بالمعاوضات ممنوع، بل یجری فی مثل المقام الشبیه بالمعاوضة إذا کان بالإذن مع قصد الرجوع علی الآذن، وهذا التفصیل لا یخلو عن قرب.

وبذلک یظهر أنه لا یمکن أن یقال: باشتراط عدم الغرر فی مطلق الضمان، بدلیل عدم علم علی بن الحسین (علیه السلام) فی الظاهر بمقدار الدین، إذ کان ضمان الإمام تبرعیاً کما یظهر من القرائن، فعدم علمه ظاهراً بالقدر لا یوجب سحبه إلی الضمان الإذنی.

{إذ ضمان علی بن الحسین (علیه السلام) کان تبرعیاً} لوضوح أنه لم یضمن لیرجع به إلی المضمون عنه، وان کان بإذن وطلب من المضمون عنه.

{و} إن قلت: لا یحتاج الضمان الإذنی إلی العلم، إذ دلیل الاحتیاج إلی الإذن عدم الغرر، وقد تقدم عدم ثبوت نهی النبی (صلی الله علیه وآله وسلم) عن الغرر، وإنما نهی النبی (صلی الله علیه وآله وسلم) عن بیع الغرر.

قلت: {اختصاص نفی الغرر بالمعاوضات ممنوع، بل یجری} بالمناط فی الحدیث {فی مثل المقام الشبیه بالمعاوضة} وإن لم نقله بحدیث نهی النبی (صلی الله علیه وآله وسلم) عن الغرر، لما ذکرناه من المناط، هذا بالإضافة إلی أنک قد عرفت أن الحدیث موجود مجبور بالعمل، {إذا کان بالإذن مع قصد الرجوع إلی الآذن، وهذا التفصیل} وإن کان {لا یخلو عن قرب} عند المصنف إلا أنه بعید، بل اللازم جعل القسمین من الضمان ذا حکم واحد، وهو عدم الغرر

ص :51

لإطلاق دلیله، والقول بعدم اعتبار عدم الغرر مطلقاً، لأن باب الضمان غیر باب المعاوضات، فلا فرق بین القسمین فی عدم ضرر الغرر فلا حاجة إلی العلم، ولذا أفتی السادة ابن العم والبروجردی والحکیم بعدم الفرق، وقال الثالث: الجواز مطلقاً أقرب لما عرفت من إطلاق أدلة الصحة من دون مقید ظاهر، انتهی.

غیر ظاهر الوجه بعد إطلاق نهیه (صلی الله علیه وآله وسلم)، والمناط فی نهی النبی (صلی الله علیه وآله وسلم) عن بیع الغرر.

وأما ما یری من الصحة مع الغرر فی الجملة بعدم اعتبار العلم الکامل، فلأن مبنی الضمان عند العرف علی المسامحة فی الجملة، فلا یسمی ذلک غرراً حتی یشمله النهی، ولذا إذا کان یزعم أن دینه مائة فضمن ولو تبرعاً، ثم ظهر عشرة آلاف، لا نقول بصحة الضمان بالنسبة إلی ذلک، بل بنسبة ما احتمله لأنه لم یحتمل الکل، بل قدر ما ظنه، والعقود والالتزامات تتبع القصود، إذ لیس (عقدکم) و(عهدکم) ما کان خارجاً عن المقدار الذی ظنه، وعلیه فالأقوی اعتبار العلم بالقدر بما لا یوجب الغرر عرفاً.

ص :52

وظاهر کلمات الأصحاب عدم صحة ما ذکروه حتی مع التصریح به علی هذا النحو، ویمکن الحکم بصحته حینئذ للعمومات.

ذلک عنهم فی أول الکتاب، وقد اختلفوا فی أنه هل للمضمون له مطالبة أیهما شاء، کما نقل عن الشافعی وأبی حنیفة وأحمد وغیرهم، أو أنه لا یطالب الضامن إلا إذا عجز من تحصیله من المضمون عنه لغیبة أو إعسار أو نحوهما کما عن مالک.

{وظاهر کلمات الأصحاب عدم صحة ما ذکروه حتی مع التصریح به علی هذا النحو} فإنهم ذکروا أن الضمان عندنا مقابل الضمان عندهم وأن الصحیح هو ما عندنا.

{ویمکن الحکم بصحته حینئذ للعمومات} مثل:﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾((1)) وما أشبه، لما تقدم فی جملة من الکتب من أن هذه العمومات تشمل کل عقد لم یمنع عنه الشارع، وإن کان عقداً جدیداً.

وعلیه فلا یکون له أحکام الضمان المتقدم، لأن الشارع جعل الأحکام لنقل ما فی ذمة إلی ذمة أخری، وإنما یترتب علی هذا الضمان الأحکام العامة للعقود مثل وجوب الوفاء وعدم الغرر وما أشبه ذلک، فإذا قرر الضامن الرجوع إلیه أو إلی المضمون عنه علی سبیل البدل کان الضمان کذلک، وإذا قرر الرجوع إلیه إذا عجز المضمون له من تحصیله من المدیون أو ما أشبه العجز کان کذلک، لأن العقود تتبع القصود.

ص:54

قال فی المستمسک: ونظیر ذلک الوجوب الکفائی فإنه یتعدد بتعدد الواجب علیهم مع وحدة الواجب، فکما یصح اعتبار وجوب متعدد لواجب واحد یصح اعتبار ضمان متعدد لمضمون واحد، ولا فرق إلا من حیث التکلیف والوضع إلی آخر کلامه.

ومع ذلک فالمشهور عند المعلقین عدم صحة هذا النوع من الضمان، وقد اختار عدم الصحة السادة ابن العم والبروجردی والجمال وغیرهم ولعله للإجماع، أو لأن عمومات العقود لا تشمل إلا المتعارف منها، بضمیمة أن ذلک لا یصح جعله بنحو الشرط، لأنه شرط خلاف مقتضی العقد، أو خلاف الکتاب والسنة.

لکن قد عرفت أن عمومات العقود کافیة، والإجماع لو کان فهو محتمل الاستناد.

نعم جعله علی نحو الشرط مشکل، لعدم استبعاد کونه خلاف مقتضی العقد المستفاد من السنة کصحیحة ابن سنان المتقدمة.

ص:55

إلا إذا استفید منه الإبراء من الدین الذی کان علیه، بحیث یفهم منه عرفاً إبراء ذمة الضامن، وأما فی الضمان بمعنی ضم ذمة إلی ذمة فإن أبرأ ذمة المضمون عنه برءت ذمة الضامن أیضاً.

وإن أبرأ ذمة الضامن فلا تبرأ ذمة المضمون عنه

ولذا قال المسالک: إنه یشعر بثبوت مخالف منا، لکن لم نقف علیه، وفی التذکرة ادعی إجماع علمائنا علی ذلک.

أقول: لعل المحقق لم یرد أنه هناک مخالف منا، بل أراد وجود المخالف فی الجملة، فقوله مشهور لنا، فی قبال قول مشهور من العامة.

{إلا إذا استفید منه الإبراء من الدین الذی کان علیه بحیث یفهم منه عرفاً} فی مقام الإثبات، وإلا فالکلام فی مقام الثبوت {إبراء ذمة الضامن} کما ذکره الجواهر، وأشکل علیه بأنه خروج عما نحن فیه، وفیه: إن المراد تصویر المحتملات لا خصوصیة الضامن.

{وأما فی الضمان بمعنی ضم ذمة إلی ذمة} مما تقدم فی المسألة السابقة صحته بعنوان عقد آخر {فإن أبرأ} المضمون له {ذمة المضمون عنه برأت ذمة الضامن أیضاً} لأنها الأصل فی الدین، فإذا سقط الأصل سقط الفرع، سواء کان الضم بمثل الواجب الکفائی، أو کان بالترتیب وأنه إذا لم یدفع المضمون عنه کان علی الضامن، کما تقدم فی المسألة السابقة.

{وإن أبرأ ذمة الضامن فلا تبرأ ذمة المضمون عنه} لأن المضمون له أسقط حقه من الضامن فسقط.

ص:57

کذا قالوا، ویمکن أن یقال ببراءة ذمتهما علی التقدیرین.

أما المضمون عنه فلم یسقط حقه من ذمته فلا یسقط حقه، بل یبقی حقه علیه علی الأصل.

{کذا قالوا، ویمکن أن یقال}، الأظهر أن المصنف صور الواقع، لا أنه أراد الإشکال علیهم، إذ إمکان المصنف خروج عن موضوع البحث، وکما ذکرناه فی قوله: (إلا إذا أستفید) إلخ.

{ببراءة ذمتهما} الضامن والمضمون عنه {علی التقدیرین} فیما إذا فهم من کلام الدائن رفع الید عن الدین المضمون، وإن أظهره فی صورة براءة ذمة الضامن.

ومما ذکرناه یعلم أن إشکال السادة ابن العم والبروجردی وغیرهما علی الماتن إنما هو فی غیر ما صورناه، قال ثانیهما: لکنه (أی یمکن أن یقال) ضعیف علی ذاک القول، فإن إسقاط الوثیقة علی الدین لا یستلزم سقوط نفس الدین، انتهی.

وسیأتی بعض الکلام فی المسألة السادسة والعشرین.

ص:58

جاهلاً بإعساره، ففی هذه الصورة یجوز له الفسخ علی المشهور، بل الظاهر عدم الخلاف فیه، ویستفاد من بعض الأخبار أیضاً

المضمون له {جاهلاً بإعساره، ففی هذه الصورة یجوز له} للمضمون له {الفسخ علی المشهور} علی ما وجده المصنف فی کتبهم.

{بل الظاهر عدم الخلاف فیه} کما صرح بعدم الخلاف الجواهر، وبعدم وجدان الخلاف الریاض، وعن الغنیة والسرائر وجامع المقاصد وغیرهم الإجماع علیه صریحاً أو ظاهراً.

{ویستفاد من بعض الأخبار أیضاً} بالإضافة إلی الإجماع المتقدم، وما استدل به الجواهر من قاعدة الضرر، وبناء الضمان علی الارتفاق وإرادة الأداء، وما ورد فی الحوالة الدالة علی ذلک وهی أخت الضمان.

والظاهر أن مراده بالخبر، موثق الحسن بن جهم، قال: سألت أبا الحسن (علیه السلام) عن رجل مات وله علیّ دین، وخلف ولداً رجالاً ونساءً وصبیاناً، فجاء رجل منهم فقال: أنت فی حل مما لأبی علیک من حصتی، وأنت حل مما لإخوتی وأخواتی وأنا ضامن لرضاهم عنک، قال (علیه السلام): «تکون فی سعة من ذلک وحلّ»، قلت: وإن لم یعطهم، قال: «ذلک فی عنقه»، قلت: فإن رجع الورثة علی، فقالوا: أعطنا حقنا، فقال (علیه السلام): «لهم ذلک فی الحکم الظاهر، وأما بینک وبین الله تعالی فأنت فی حل منها إذا کان الرجل الذی أحللت یضمن رضاهم»، قلت: فما تقول فی الصبی لأمه أن تحلل، قال (علیه السلام): «نعم، إذا کان لها ما ترضیه وتعطیه»، قلت: فإن لم یکن لها مال، قال (علیه السلام): «فلا»، قلت: قد سمعتک تقول: إنه یجوز

ص:60

تحلیلها، فقال: «إنما أعنی بذلک إذا کان لها»، قلت: فالأب یجوز تحلیله عن ابنه، فقال له: «ما کان لنا مع أبی الحسن (علیه السلام) _ یعنی موسی بن جعفر (علیه السلام)، هامش الوسائل _ أن یفعل فی ذلک ما شاء»، قلت: فإن الرجل ضمن لی عن ذلک الصبی وأنا من حصته فی حل، فإن مات الرجل قبل أن یبلغ الصبی فلا شیء علیه، قال (علیه السلام): «والأمر جائز علی ما شرط لک»((1)). والحدیث رواه الشیخ والکلینی (رحمهما الله).

لکن یرد علی الأدلة المذکورة: أن الإجماع محتمل الاستناد، وقاعدة الضرر لیست مطردة وإن أثبت الحکم الإیجابی بالخیار بتقریب ما ذکروه فی خیار الغبن، وإنما لم تکن مطردة لأن المدیون قد یکون أیضاً معسراً حیث لا فرق بین بقائه مدیوناً وانتقال دینه إلی الضامن، وبناء الضمان علی الارتفاق حکمة لا علة یدور مدارها الحکم، وما ورد فی الحوالة لا یقاس علیه إلا إذا قطع بالمناط، والقطع یفید القاطع فقط.

والموثقة لا دلالة فیها لما فی المستمسک من أن مورده التحلیل لا الضمان، ومفاده أن الملاءة شرط الصحة فیه لا شرط اللزوم کما هو المدعی، وأن ذلک مختص بالصبی وأمه دون البالغ وأخیه، فإن إطلاق الصحة فی الثانی یقتضی عدم الصحة فیه، فیکون صدر الحدیث دلیلاً علی عدم الخیار، مضافاً إلی ما فیه

ص:61

والمدار کما أشرنا إلیه فی الإعسار والیسار علی حال الضمان، فلو کان موسراً ثم أعسر لا یجوز له الفسخ

من الإشکال من صحة التحلیل بلا إذن الدائن، أو الضمان بلا إذن المضمون له، انتهی.

لکن یمکن منع المناقشات المذکورة فی الأدلة فی الجملة، إذ الإجماع بعد عدم الخلاف من أحد یکفی مستنداً، وعدم الاطراد لا یضر بعد کفایة القاعدة فی الجملة وعدم القول بالفصل، والبناء علی الارتفاق مما یستفید العرف منه ذلک، وما ورد فی الحوالة یفهم منه المناط عرفاً.

قال أبو أیوب: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن الرجل یحیل الرجل بالمال أیرجع علیه، قال: «لا یرجع علیه أبداً إلا أن یکون قد أفلس قبل ذلک»((1)).

ومثله سائر أخباره.

أما الموثقة((2)) فقد قال مفتاح الکرامة: إن الشهرة تجبر دلالتها، بالإضافة إلی مرسلة الشیخ فقد ذکر الشیخ فی النهایة الحکم، ثم قال: علی أن به خبراً أو أخباراً، وابن إدریس أفتی به مع أنه لا یفتی إلا بالمقطوعات، ومثل هذا یکفی مؤیداً، وعلیه فلا ینبغی الشبهة فی الحکم.

{والمدار کما أشرنا إلیه فی الإعسار والیسار علی حال الضمان} فلا عبرة بهما بعد ذلک {فلو کان موسراً ثم أعسر لا یجوز له الفسخ} أی لا یصح الفسخ کما

ص:62

کما أنه لو کان معسراً ثم أیسر یبقی الخیار، والظاهر عدم الفرق فی ثبوت الخیار مع الجهل بالإعسار بین کون المضمون عنه أیضاً معسراً أو لا

هو المشهور، بل عن جامع المقاصد أن ظاهرهم الاتفاق علیه، والأدلة السابقة لا تدل علی الخیار هنا، فأصالة اللزوم فی المقام محکمة.

أما قوله: {کما أنه لو کان معسراً ثم أیسر یبقی الخیار} فدلیله الاستصحاب وإن کان فیه نظر، ولذا قال الجواهر: قد یقوی عدم الخیار أیضاً لو کان معسراً حال الضمان ولم یعلم به حتی تجدد یساره للأصل، فإن الأدلة السابقة لا تجری فی المقام، إذ لا إجماع، ولا «لا ضرر»، ولا تعلیل بالإرفاق، وشمول أخبار الحوالة ولو بالمناط عرفاً غیر ظاهر، وقد عرفت الإشکال فی الموثق، وعلیه فالحکم بما ذکره الماتن مشکل.

ومنه یعلم أن لا إطلاق لکلمات الأصحاب وإن استظهره المستمسک، ولذا استشکل علی المتن بعض المعلقین، وإن سکت علیه معظمهم.

{والظاهر عدم الفرق فی ثبوت الخیار مع الجهل بالإعسار بین کون المضمون عنه أیضاً معسراً أو لا} کما فی الجواهر، فإنه وإن لم یجر فیه بعض الأدلة السابقة مثل لا ضرر والإرفاق، إلا أن إطلاق بعضها الآخر، کما أن الفتاوی مطلقة أیضاً، کاف فی الحکم.

ثم المراد بالعسر الذی لا یقدر علی الدفع، فإذا کان معسر یقدر لم یشمله الأدلة السابقة.

ص:63

وهل یلحق بالإعسار تبین کونه مماطلاً مع یساره فی ثبوت الخیار أو لا، وجهان.

ومنه یعلم حال الموسر الذی لا یقدر علی الدفع لتجمید الجائر أمواله مثلاً، لصدق المعسر علیه فی هذا الحال، ویؤیده مسألة الارتفاق ونحوه مما تقدم فی الأدلة.

{وهل یحلق بالإعسار تبین کونه مماطلاً مع یساره فی ثبوت الخیار أو لا، وجهان} ذهب جمع منهم المسالک إلی عدم اللحوق، قال: وکما لا یقدح تجدد إعساره المانع من الاستیفاء کذا لا یقدح تعذر الاستیفاء منه بوجه آخر، فلا یرجع علی المضمون عنه متی لزم الضمان.

وتبعه مفتاح الکرامة وغیره، ومن المعلقین قال بذلک السید البروجردی وبعض آخر.

لکن فی الجواهر تنظر فی عدم الخیار، وقرب الخیار ابن العم وبعض آخر.

وجه الأول: إطلاق کلماتهم، وبعض الأدلة السابقة ولو بالمناط.

ووجه الثانی: جریان لا ضرر ونحوه، ولعل هذا هو مقتضی الصناعة.

أما قول المستمسک: إن العمل بقاعدة نفی الضرر لإثبات الخیار لیس بناء الأصحاب علیه فی البیع، ولیس من أنواع الخیار خیار المماطلة للبائع أو المشتری.

فیرد علیه: إن ما ذکروه فی خیار البیع مع الاستدلال بلا ضرر _ کما فی مکاسب الشیخ (رحمه الله) وغیره _ خلاف ما ذکره، ویکفی ذلک عن ذکرهم خیار المماطلة.

ثم لو ادعی المضمون له إعساره حال الضمان، وأنکره فالأصل عدم الخیار إلاّ إذا قلنا بأصل العدم الأزلی، حیث یکون حینئذ کاستصحاب العسر، فیما إذا علم بإعساره ثم شک فی بقائه وعدمه.

ص:64

لعموم أدلة الشروط، والظاهر جواز اشتراط شیء لکل منهما، کما إذا قال الضامن: أنا ضامن بشرط أن تخیط لی ثوباً، أو قال المضمون له: أقبل الضمان بشرط أن تعمل لی کذا

الضمان، وکون اللزوم حکماً لا حقاً خلاف کون الضمان حقاً لم یتصرف فیه الشارع، حیث لا دلیل علی التصرف، وبراءة الذمة لم تکن مطلقة بل مقیدة، فإذا ذهب سببها ذهبت البراءة کما تقدم أنه لو ظهر إعساره کان له الفسخ.

وکیف کان، فالخیار ثابت {لعموم أدلة الشروط} بل وکذا مثل خیار العیب، کما إذا ضمن أن یؤدی الدین من مال خاص، ثم ظهر العیب فی ذلک إن قلنا بصحة مثل هذا الضمان، کما یظهر من العلامة فی القواعد قال: فلو شرط أحدهما _ فی مسألة ما لو ضمن اثنان _ الضمان من مال بعینه وحجر علیه لفلس قبل الأداء رجع علی الموسر بما أدی، ویضرب الموسر مع الغرماء، انتهی.

{والظاهر جواز اشتراط شیء لکل منهما} أو للمضمون عنه، وذلک لإطلاق دلیل الشرط إلا إذا کان هناک محذور، کما إذا شرط الضامن علی المضمون عنه أن یؤدی إلیه أکثر مما یؤدیه إلی المضمون له، لأنه ربما یشمله مناط الربا، حیث ورد فی الحدیث: «إن الله لم یحرم الربا لاسمه، وإنما لأنه سبب لفساد المال» کما یأتی.

{کما إذا قال الضامن: أنا ضامن بشرط أن تخیط لی ثوباً، أو قال المضمون له: أقبل الضمان بشرط أن تعمل لی کذا} إلی غیر ذلک من الشروط، خلافاً

ص:66

لما عن التذکرة، قال: ولو ضمن رجل عن غیره ألفاً وشرط المضمون له أن یدفع إلیه الضامن أو المضمون عنه کل شهر درهماً لا یحسبه من مال الضمان، بطل الشرط إجماعاً.

قال فی المستمسک: والظاهر أن دعوی الإجماع المذکورة مبنیة علی أنه من الربا المحرم بالإجماع، وإلا فلم أقف علی من تعرض لهذا الشرط ولحکمه، فضلاً عن کونه معقد إجماع، ولیس هو من الربا فی البیع ولا فی القرض، انتهی.

وأشکل فیه أیضاً السید الجمال، قال: یشکل جوازه، ولو قیل به ففی کون التخلف عنه موجباً للخیار أو کونه کالتخلف عما تضمنه عقد النکاح وجهان، والأظهر الثانی.

أقول: إنما کان مقتضی الشرط کذلک عند المعلق، لأنه إذا لم یکن انفساخ عقد ولو بالتقایل _ کما فی النکاح _ فأدلة الشرط لا تتمکن من جعل الخیار فیه، لحکومة دلیل العقد علی دلیل الشرط، وإنما دلیل الشرط یجعل ذلک العقد وسائر لوازم الشرط، مثل بطلان نکاح المرأة الثانیة إذا شرطت علیه الأولی عدم نکاحها، فیما إذا قلنا إن الشرط یقتضی الوضع، أو عدم لزوم إطاعته إذا شرطت علیه عدم فض بکارتها مثلاً، إلی غیر ذلک من اللوازم.

وکیف کان، فلو قیل بالعلة فی الربا لم یصح الشرط، لأن حاصل الشرط أن المضمون عنه یعطی أقل أو أکثر، والضامن یعطی أقل أو أکثر، والمضمون

ص:67

ومع التخلف یثبت للشارط خیار تخلف الشرط.

له أعطی أقل فأخذ الأکثر، أو بالعکس، وکله فساد للمال.

ولعل العلامة نظر إلی ذلک، فلا یرد علیه إشکال المستمسک بأنه إن تم ذلک فی الشرط للمضمون له لا یتم فی الشرط للضامن، لأن الشرط الموجب للربا ما یرجع إلی الدائن دون ما یرجع إلی المدیون.

{ومع التخلف یثبت للشارط خیار تخلف الشرط} لأن ذلک مقتضی الشرط، حیث إنه لو لزم بدون الشرط کان ضرراً، فلا ضرر یرفع اللزوم، کما تقدم فی أن نفی الضرر یرفع اللزوم علی ما ذکروا فی خیار الغبن وغیره.

هذا بالإضافة إلی أن العقد وقع قابلاً للفسخ إذا لم یأت بالشرط ولو ارتکازاً، والعقود تتبع القصود، فهو عقد هکذا، فبدون الشرط وفسخه لایکون (عقود کم) حتی یشمله﴿أَوْفُوا﴾((1)).

ص:68

وکذا ضمان المؤجل حالاً ومؤجلاً بمثل ذلک الأجل أو أزید أو أنقص، والقول بعدم صحة الضمان إلا مؤجلاً، وأنه یعتبر فیه الأجل کالسلم، ضعیف

أو آخره، والغالب أن العرف یری ذلک فی وقت الوفور ووقت تواتر مجیء الحجاج ونحو ذلک، وسیأتی الکلام فی ضمان الحال حالاً.

{وکذا ضمان المؤجل حالاً ومؤجلاً} وذلک لإطلاق الأدلة، وذلک هو المشهور فیهما، وسیأتی خلاف الشیخ والفخر فی ضمان المؤجل حالاً {بمثل ذلک الأجل أو أزید أو أنقص} لا إشکال ولا خلاف فی ما کان أجل الضمان أبعد، أما فی المساوی والأنقص فقد ذهب المشهور إلی الصحة، خلافاً فی المساوی للشیخ، وفی الأنقص للشیخ وفخر الدین کما حکی عنهم، لکن حیث إن ما یستدل به لهما فیه ضعف کان مقتضی القاعدة مع المشهور.

{والقول بعدم صحة الضمان إلا مؤجلاً} کما عن الشیخ والمفید والقاضی وابن حمزة {وأنه یعتبر فیه الأجل کالسلم} وإلا لم یکن سلماً فالأجل مقومه، وکذلک فی الضمان.

قال الشیخ فی محکی النهایة: ولا یصح ضمان مال ولا نفس إلا بأجل معلوم.

{ضعیف} إذ استدل له بأنه لولا الأجل کان غرراً، وقد نهی النبی (صلی الله علیه وآله وسلم) عنه((1))، وفیه: إن ضمان الحال حالاً لا غرر فیه، هذا مع أنه یحتمل أن یریدوا وضوح ما کان الأداء حالاً أو مؤجلاً، لا أن المراد بالأجل مقابل

ص:71

کالقول بعدم صحة ضمان الدین المؤجل حالا أو بأنقص

الحال، ولذا حمل محکی السرائر کلام الشیخ علی أنه إذا اتفقا علی کون الضمان بأجل، فلابد من تعیینه.

نعم یظهر من الشرائع وغیره أنهم فهموا من کلامهم ما ذکره المصنف، ولذا قال المحقق: وفی الحال تردد أظهره الجواز.

قال فی الجواهر بعد ذکر ما تقدم: فمن الغریب ما فی المسالک حیث إنه بعد أن ذکر الصور الاثنتی عشرة _ الصور الستة بضربها فیما کان الضمان تبرعیاً أو بطلب المضمون عنه _ إن کلها جائز علی الأقوی، إلا أن موضع الخلاف فیها غیر محرر، انتهی.

إذ قد عرفت تحریره علی الوجه المزبور.

ثم قال: وأما احتمال المنع فی ضمان الحال حالاً، والمؤجل بمثل أجله أو أنقص، الناشئ من تعلیل المنع للضمان الحال فی المختلف بالإرفاق، فلیس خلافاً فی المسألة، وعلی تقدیره فهو واضح الضعف، ضرورة عدم ثبوت اعتبار الإرفاق فیه علی وجه یقتضی ذلک، خصوصاً بعد عدم انحصار الفائدة فیه بذلک.

{کالقول بعدم صحة ضمان الدین المؤجل حالاً أو بأنقص} خلافاً لما عن الشیخ من أنه لا یصح، لأن الفرع لا یکون أقوی من الأصل، ولأن الضمان نقل المال علی ما هو به، ولأن الحلول زیادة فی الحق، ولهذا یختلف الأثمان به، وهذه الزیادة غیر واجبة علی المدیون ولا ثابتة فی ذمته، فیکون ضمن ما لم یجب فلا یصح عندنا.

وهذه الوجوه ذکرها المحقق الثانی ناقلاً أخیره عن فخر المحققین، والکل

ص:72

ودعوی أنه من ضمان ما لم یجب کما تری.

ضعیف، فإن الفرع لا یکون أقوی من الأصل وجه اعتباری لا یمکن بناء الأحکام علیه، خصوصاً بعد وجود إطلاق دلیل العقد فیما إذا جعل مصباً، وإطلاق دلیل الشرط فیما إذا جعل شرطاً، وکون الضمان نقل المال علی ما هو به إن أرید به لزوم أن یکون علی ما هو به فهو أول الکلام، وإن أرید به أن إطلاق الضمان یقتضی ذلک فلا یمکن أن یستدل به لما إذا ذکر الضمان مقیداً لما هو مقتضی الإطلاق، لا مقتضی ذات الضمان.

{ودعوی أنه من ضمان ما لم یجب} کما فی الدلیل الثالث {کما تری} لما ذکره المستمسک من أن الضمان للدین وهو ثابت فی الذمة، لاللأجل فإن الأجل للوفاء بما فی الذمة، لا أنه مضمون بنفسه.

وما ذکره المصنف هو مقتضی القاعدة، ولذا سکت علیه کافة المعلقین الذین ظفرت بکلماتهم.

ومما تقدم ظهر جواب إشکال أنه مع الاختلاف فی الدین والضمان حالاً ومؤجلاً، أو بشرط وبلا شرط یلزم الربا، إذ للأجل قسط من الثمن، وکذلک للشرط.

ص:73

وکذا إذا مات قبل انقضاء أجله وحل ما علیه وأخذ من ترکته، یجوز لوارثه الرجوع علی المضمون عنه، واحتمال صیرورة أصل الدین مؤجلاً حتی بالنسبة إلی المضمون عنه ضعیف.

{وکذا إذا مات} الضامن {قبل انقضاء أجله وحلّ ما علیه} لأن بالموت تحل الدیون {وأخذ من ترکته} أو أداه الحاکم فیما إذا لم تکن له ترکة، لما ورد من أن دین المدیون علی بیت المال، فقد قال (صلی الله علیه وآله وسلم) فیما رواه جابر: «أنا أولی بالمؤمنین من أنفسهم، فمن ترک مالاً فلورثته ومن ترک دیناً فعلی»، وحیث إن الحاکم یؤدی عن الضامن الذی اشتغلت ذمته بالضمان کان للورثة الرجوع إلی المضمون عنه، فإنه کتبرع متبرع عن الضامن أو المیت، فتأمل.

{یجوز لوارثه الرجوع علی المضمون عنه} کما عن الشیخ والعلامة فی جملة من کتبه والمحقق والشهید الثانیین وصاحبی الحدائق والجواهر، نعم یأتی هنا الاستثناء السابق.

{واحتمال صیرورة أصل الدین مؤجلاً حتی بالنسبة إلی المضمون عنه} لأن معنی الضمان مؤجلاً أن صاحب الدین قد بعد دینه، فإذا أعطاه الضامن حالاً لا یحق له الرجوع علی المضمون عنه، لأنه عمل تبرعی منه فلا یجعل الدین المؤجل حالاً، {ضعیف} إذ الضمان المؤجل لا یجعل الأجل لنفس الدین، لما تقدم من أنه لا وجه للانقلاب، إذ لا دلیل علیه من الشرع، ولم یکن العقد کذلک حتی یقال: إنه مقتضی العقد.

ص:75

لأن الحلول علی الضامن بموته لا یستلزم الحلول علی المضمون عنه، وکذا لو أسقط أجله وأدی الدین قبل الأجل، لا یجوز له الرجوع علی المضمون عنه إلا بعد انقضاء الأجل.

مؤجلاً لم یکن حق علی المضمون عنه حالاً، سواء رجع إلیه الدائن أو الضامن.

وکذا إذا مات الضامن فحل علیه الدین {لأن الحلول علی الضامن بموته لا یستلزم الحلول علی المضمون عنه} فالمرجع الدلیل الأول الذی ذکرناه من کون الحق علی المضمون عنه مؤجل، سواء أراد الدائن أو الضامن أخذه.

{وکذا لو أسقط أجله وأدی} الضامن {الدین قبل الأجل لا یجوز له الرجوع علی المضمون عنه إلا بعد انقضاء الأجل} سواء أداه حالاً، أو بأجل أقل من أجل أصل الدین، فإن المعیار فی أجل أصل الدین، لا مطلق الأجل ولو قبل أجل أصل الدین، لوحدة العلة فیهما، ولذا الذی ذکرناه لم یعلق علی المتن أحد من المعلقین الذین ظفرت بکلماتهم.

ص:77

والإذن فی الضمان أعم من کونه حالا.

{و} إن قلت: قد أذن المضمون عنه فی أن یضمن حالاً.

قلت: {الإذن فی الضمان أعم من کونه حالاً} فلا غرور ولا عقد حتی یلزم علی المضمون عنه إعطاؤه الضامن حالاً، کما أعطی هو للمضمون له حالا، ولعل هذا هو مراد الذین ذکروا أنه لا یحق للضامن الرجوع إلی المضمون عنه إن أداه حالا، کما نسبه مفتاح الکرامة إلی المختلف والمسالک والروضة وظاهر التحریر ومجمع البرهان.

قال فی محکی التذکرة: علی قولنا إنه یصح ضمان المؤجل حالاً إذا أدی الضامن المال إلی صاحبه لم یکن له مطالبة المضمون عنه إلا عند الاجل إن أذن له فی مطلق الضمان، ولو أذن له فی الضمان عنه معجلا ففی حلوله علیه إشکال، أقربه عدم الحلول أیضاً.

أقول: الظاهر منه ما ذکرناه من أن مجرد الإذن لا یوجب ضمانه له معجلاً إذا لم یکن عقد أو غرور.

أما من أطلق جواز الرجوع إلی المضمون عنه بسؤاله مطلقاً، کما عن التنقیح وظاهر القواعد _ وإن قال ثانیهما یحل مع السؤال علی إشکال _ فقد استدل له المستمسک بعد أن قاله إنه الأقرب: بإطلاق ما دل علی رجوع الضامن علی المضمون عنه عند أداء مال الضمان من دون مقید ظاهر، والإذن فی الضمان وإن کان أعم من کونه حالاً، لکن الإطلاق المتقدم کاف فی جواز الرجوع.

ص:79

وفیه: إن الإذن فی الضمان بعد أن کان أعم ولم یکن غرور، لم یکن وجه لکون البدل حالاً بعد أن کان المبدل منه مؤجلاً، والإطلاق لا یفید انقلاب المؤجل حالاً.

وهناک أقوال أخر نادرة لا یهم التعرض لها.

ومما تقدم ظهر حال ما إذا ضمنه بأقل أجلاً من أجل أصله، ولذا قال المصنف:

ص:80

فأخذ من ترکته فإنه یرجع علی المضمون عنه.

کالارتداد، حیث إن دیونه تکون حالة لأنه بمنزلة الموت، کما حقق فی محله.

{فأخذ من ترکته فإنه یرجع علی المضمون عنه} ولو کان له الأداء قبل الأجل فی المؤجل، أو بأقل أجلاً فی طویل الأجل، بأن کان الشرط إعطاء المضمون عنه له حیث أدی، فادعی الأداء فالقول قوله وإن أنکر المضمون عنه، لأنه أمین فقوله مقدم وإن کان خلاف الأصل.

ولو قال الضامن: کان الشرط علیک أن تعیطنی حین ما أعطیت، وقال المضمون عنه: بل لم یکن شرط فلیس لک حق علی إلا بعد وصول أجل أصل الدین، کان الأصل مع المضمون عنه.

والأمین إنما یقبل قوله فیما فعل، لا فیما یقول، لأن الأول هو الظاهر من أدلة «لیس علی الأمین إلا الیمین» فلو قال الودعی: أجزت لی أن أعطی الودیعة لزید، وقال المالک: لم أجزه لک، قدم قول المالک ولا یحق للودعی دفعها إلی زید.

نعم لو أعطاها لزید واعترض علیه المالک، فقال: إنه أجازه له، کان القول قول الودعی، لأنه أمین، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ولو ضمنه ضماناً مطلقاً، إن حالاً دفعه حالاً، وإن مؤجلاً دفعه مؤجلاً صح، لإطلاق الدلیل وعدم الغرر، وإن اختلفا بعد ذلک فی أنه حال أو مؤجل کان علی مدعی الأجل إقامة الدلیل.

ص:82

إلا أن یأذن له فی الأداء عنه تبرعاً منه فی وفاء دینه، کأن یقول: أد ما ضمنت عنی وارجع به علیّ، علی إشکال فی هذه الصورة أیضاً من حیث إن مرجعه حینئذ إلی الوعد الذی لا یلزم الوفاء به.

{إلا أن یأذن له فی الأداء عنه تبرعاً منه فی وفاء دینه} وذلک لأنه ضمان عرفی أمضاه الشارع للسیرة المستمرة، فهو کما إذا قال: أدّ للفقیر دیناراً علیّ، أو قال: ألق متاعک فی البحر علیّ، ولذا مال إلیه الجواهر ممثلا له بما إذا قال للأجنبی: أدّ عن الضامن المتبرع وارجع به علی، فإذا أدی بعنوان امتثال أمر المضمون عنه صح الرجوع إلیه.

وعلیه فقوله: (فی الأداء عنه) یراد به کون الأداء علیه، لأنه صادر عن أمره وإذنه، لا أن الأداء عنه بمعنی إفراغ ذمته، إذ قد تقدم أن الذمة تفرغ بمجرد الضمان الموجب لنقل ما فی ذمة المضمون عنه إلی ذمة الضامن کما تقدم.

{کأن یقول: أد ما ضمنت عنی وارجع به علیّ، علی إشکال فی هذه الصورة أیضاً} کما حکاه الجواهر، وعلله بما فی المتن {من حیث إن مرجعه حینئذ إلی الوعد الذی لا یلزم الوفاء به}، لکن الظاهر أنه لا إشکال فیه، لأن الوعد إنما لا یلزم الوفاء به إذا کان وعداً بالإحسان إلیه مجاناً، کما إذا قال: سوف أعطیک دیناراً، أما إذا کان وعداً فی قبال شیء یفعله الطرف، کما إذا قال: ألق متاعک فی البحر أو أعطه خبزاً أو ابن داره أو ما أشبه ذلک وعلیّ کذا، أو علیّ عوضه، فهو إما داخل فی عنوان الجعالة، أو أنه عقد جدید یشمله ﴿أوفوا بالعقود﴾.

ویؤیده ما تقدم من السیرة المستمرة بین المتشرعة، کما استشهد بها المستمسک، ولذا أشکل علی إشکال المصنف غیر واحد من المعلقین، وإن سکت علیه أمثال

ص:84

وإذا ضمن بإذنه فله الرجوع علیه بعد الأداء وإن لم یکن بإذنه.

السادة ابن العم والبروجردی والجمال.

نعم، لیس من باب الجعالة والعقد إذا لم یکن فی قبال ما یعمله الطرف مال عرفاً، کما إذا قال: زوّجه بنتک وأعطیک مائة، أو ادرس وأعطیک عشرة، أو ما أشبه ذلک، فیما لم یکن داخلاً فی الإجارة بأن لا یکون من قبیل أعقد العقد وأعطیک کذا.

{وإذا ضمن بإذنه فله الرجوع علیه بعد الأداء} فإن أدی کله رجع علیه بالکل، وإن أدی بعضه رجع علیه بالبعض، {وإن لم یکن} الأداء {بإذنه} بلا إشکال ولا خلاف، بل علیه دعوی الإجماع فی کلام جماعة، وفی الجواهر الإجماع بقسمیه علیه.

وذلک لما دل علی أن الضمان بالإذن یوجب الرجوع، ولم یدل دلیل علی الاحتیاج بعد ذلک إلی الإذن، بل لو صرح بأنه إن أدی إلیه لم یؤده إلیه لم ینفع فی دفع الضمان، فإنه بعد الضمان صار المضمون عنه أجنبیاً وصار الدین فی ذمة الضامن، فالواجب أداؤه وإن منع عن الأداء الأجنبی، واستشهد له غیر واحد بما رواه المشایخ الثلاثة، عن الحسین بن خالد، قال: قلت لأبی الحسن (علیه السلام): جعلت فداک، قول الناس الضامن غارم؟ قال: فقال: «لیس علی الضامن غرم، الغرم علی من أکل المال».

فإن المراد أن قرار الغرر لیس علی الضامن، بل علی المضمون عنه، وإطلاقه یشمل ما إذا کان الأداء بغیر إذن المضمون عنه، بل مع منعه أیضاً.

أما شمول إطلاقه للضمان بغیر إذن فلا، للانصراف القطعی، ولأنه خلاف سلطنة الناس، وللإجماع کما ادعاه غیر واحد.

ص:85

لأنه بمجرد الإذن فی الضمان اشتغلت ذمته من غیر توقف علی شیء، نعم لو أذن له فی الضمان تبرعاً فضمن لیس له الرجوع علیه لأن الإذن علی هذا الوجه کلا إذن.

{ولأنه بمجرد الإذن فی الضمان اشتغلت ذمته من غیر توقف علی شیء} حتی یحتاج إلی الإذن فی الأداء.

{نعم لو أذن له فی الضمان تبرعاً فضمن، لیس له الرجوع علیه} سواء طلب التبرع بکل الدین أو ببعضه، فإن إقدام الضامن علی الضمان بدون القرار بإعطائه بدله أوجب اشتغال ذمته {لأن الإذن علی هذا الوجه کلا إذن}، وإن لم یقصد الضامن التبرع حین الضمان أو حین الأداء.

ص:86

فالأداء علی هذا کاشف عن الاشتغال من حینه، وإما لأنها وإن اشتغلت بمجرد الضمان إلا أن جواز المطالبة مشروط بالأداء، وظاهرهم هو الوجه الأول، وعلی أی حال لا خلاف فی أصل الحکم، وإن کان مقتضی القاعدة جواز المطالبة واشتغال ذمته من حین الضمان فی قبال اشتغال ذمة

وإن حصل مقتضیه بالضمان کالنذر المعلق بشیء، حیث إنه قد حصل المقتضی وإنما یلزم إذا حصل المعلق علیه النذر {فالأداء علی هذا کاشف عن الاشتغال من حینه} أی حین الضمان.

{وإما لأنها وإن اشتغلت بمجرد الضمان إلا أن جواز المطالبة مشروط بالأداء}، وإما لوجه رابع احتمله الجواهر بأن یکون اشتغال الذمة حاصلاً بمجرد الضمان لکنه متزلزل فیستقر بالأداء، وإذا لم یحصل الأداء بطل الاشتغال وانفسخ.

قال فی المستمسک فی الفرق بین هذا والاحتمال الثالث المذکور فی المتن: وأما الاحتمال الثالث فالظاهر منه حصول الاشتغال بمجرد الضمان وبقاؤه، وإن لم یحصل الأداء أبداً.

{وظاهرهم هو الوجه الأول}، وقد ذکر غیر واحد أنه مقتضی القاعدة أیضاً، وکأن المراد بها قاعدة عدم اشتغال ذمة الإنسان بشیء إلا إذا علم بذلک، ولا علم باشتغال ذمة المضمون عنه قبل أداء الضامن، فالأصل عدم اشتغالها.

{وعلی أی حال} من الاحتمالات فی وجه عدم الرجوع إلیه إلا بعد الأداء وبمقداره {لا خلاف فی أصل الحکم} کما عرفت، {وإن کان مقتضی القاعدة جواز المطالبة واشتغال ذمته} ذمة المضمون عنه {من حین الضمان فی قبال اشتغال ذمة

ص :88

الضامن سواء أدی أو لم یؤد

الضامن} فإن الضامن لما ضمن بالإذن کان معناه نقل ما فی ذمة المضمون عنه إلی ذمة نفسه فی قبال اشتغال ذمة المضمون عنه بقدر ذلک الضمان.

{سواء أدی أو لم یؤد} فإن بالضمان فرغت ذمة المضمون عنه عن الدین، فی قبال ملأ ذمته للضامن، اللهم إلا أن یقال: إن هناک اشتغالین وأداءین، مثل البیع، فإنه بعد البیع یشتغل کل إنسان بأداء مال الآخر إلیه، فإن أدی حق له أن یأخذ، وإلا فلا حق، وهنا تشتغل ذمة الضامن فی قبال اشتغال ذمة المضمون عنه، لکن أداء المضمون عنه لا یکون إلا بأداء الضامن، فلیس مقتضی القاعدة إلا ما ذکروه لا ما ذکره الماتن.

ولذا أشکل علیه غیر واحد، لا لما ذکره السید الجمال معللاً للقاعدة المؤیدة للمشهور: بأن إذن المضمون عنه فی الضمان عنه أو أداء دینه ونحو ذلک لا یوجب شیئاً من حیث نفسه، بل کونه استیفاءً لمال الضامن ونحوه فی أداء دینه هو الموجب لاشتغال ذمته بما استوفاه، وظاهر أن قضیة ذلک هو الاشتغال بعد الأداء وبمقداره، انتهی.

إذ یرد علیه أن الضمان یوجب ذلک، لما عرفت من قضیة المبادلة، ولذا قال السید الحکیم: الإشکال فیه ظاهر مما عرفت، فإن أداء الضامن للمال لا یرتبط بالمضمون عنه بوجه، وإنما یرتبط بالضمان وبه فراغ ذمته، وأما ما یرتبط بالمضمون عنه ویکون به فراغ ذمته من ثقل الدین فهو ضمان الضامن، وهو الذی أذن له فیه وأمره به، وبنفس الضمان تکون الخسارة المالیة علی الضامن، وهی بأمر المضمون عنه فیکون ضامناً، انتهی.

ص :89

فالحکم المذکور علی خلاف القاعدة ثبت بالإجماع وخصوص الخبر

وبذلک یظهر أن سکوت ابن العم وتأیید السید البروجردی للماتن غیر ظاهر الوجه، قال ثانیهما عند قوله (مقتضی القاعدة): هذا هو الأقوی، ولا إجماع ولا خبر علی خلافه، وهو مختار الشیخ وجماعة، نعم خالفه العلامة واشتهر بعده، انتهی.

{ف_} لیس {الحکم المذکور} بعدم الرجوع إلا بعد الأداء {علی خلاف القاعدة} بل طبقها، وقد {ثبت} أیضاً {بالإجماع} المتقدم نقله.

{وخصوص الخبر} الذی دل علیه، وهو خبر الحسین بن خالد الذی رواه المشایخ الثلاثة، عن أبی الحسن (علیه السلام)، قلت له: جعلت فداک، قول الناس الضامن غارم؟ فقال: «لیس علی الضامن غرم، الغرم علی من أکل المال»((1)).

بناءً علی دلالته علی أن استقرار الغرم علی المضمون عنه، فلا غرم علیه قبل أداء الضامن.

وموثق عمر بن یزید، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل ضمن عن رجل ضماناً ثم صالح علیه، قال: «لیس له إلا الذی صالح علیه»((2)).

ونحوه موثق عبد الله بن بکیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام)((3)).

لکن الإجماع والنص لم یدلا علی عدم الاستحقاق، وإنما دل الإجماع

ص :90

عن رجل ضمن ضماناً ثم صالح علیه، قال: «لیس له إلا الذی صالح علیه»، بدعوی الاستفادة منه أن لیس للضامن إلا ما خسر

علی عدم الرجوع خارجاً، وعدم الرجوع غیر عدم الاستحقاق.

بل ظاهر عبارة الشرائع وجود الاستحقاق قال: إذا ضمن عنه دیناراً بإذنه فدفعه إلی الضامن، فقد قضی ما علیه، وظاهره اشتغال ذمة المضمون عنه بمجرد الضمان بالإذن، لا أنه لا اشتغال إلا بالأداء.

ولذا قال المستمسک: إن الإجماع علی عدم جواز رجوع الضامن إلا بما أداه، وکذا النص لم یدلا علی نفی استحقاق الضامن بمجرد ضمانه، فإن الإجماع دل علی عدم جواز المطالبة قبل الأداء، والخبر یدل علی أن الضامن بعد أن یغرم تکون غرامته علی المضمون عنه، ولو لأجل کونه مشغول الذمة بذلک من الأول، أما لأنه لا تشتغل ذمته قبل الأداء فلا دلالة له علیه، انتهی.

وعلیه فالخبر المتقدم {عن رجل ضمن ضماناً ثم صالح علیه، قال: «لیس له إلا الذی صالح علیه»((1))} لادلالة له علی قول المدعی بعدم الرجوع إلا بعد الأداء.

وإن قیل بالدلالة {بدعوی الاستفادة منه أن لیس للضامن إلا ما خسر} وجه عدم الدلالة أنه یدل علی أنه لیس للضامن إلا مقدار ما أعطی، ولا تلازم بین ذلک وبین عدم اشتغال ذمة المضمون عنه إلا بعد الأداء، فالمورد مثل عدم استحقاق البائع من المشتری إلا مقداراً من الثمن یکون فی قبال بعض المبیع الذی یؤدیه إلیه،

ص :91

ویتفرع علی ما ذکروه أن المضمون له لو أبرأ ذمة الضامن عن تمام الدین لیس له الرجوع علی المضمون عنه أصلا

فإذا باعه مناً بدرهمین وأعطاه نصف منّ استحق درهماً، ولا دلالة فی ذلک علی عدم اشتغال ذمة البائع بالبیع کل المبیع، فقد استحق الضامن علی المضمون عنه کل المال فی قباله إعطائه کل المال للمضمون له، فإذا أعطی بعضه للمضمون له ولو بالمصالحة لم یستحق عن المضمون عنه إلا أخذ مقدار ما أعطی.

والحاصل: إن المصنف یقول: لیس للضامن الرجوع إلا بعد الأداء، لعدم اشتغال ذمة المضمون عنه قبل أداء الضامن، هذا هو الذی ذکره المشهور، ودل علیه الإجماع والنص، وإن کان علی خلاف القاعدة.

وفیه: أولاً: إن الحکم لیس علی خلاف القاعدة.

وثانیاً: ذمة المضمون عنه مشغولة بمجرد الضمان، لا بأداء الضامن.

وثالثاً: إن النص والإجماع بعدم رجوع الضامن إلا بما أدی، لا یدلان علی نفی استحقاق الضامن بمجرد ضمانه، کما تقدم وجه عدم الدلالة.

{و} کیف کان {یتفرع علی ما ذکروه} من أن الضامن لا یرجع علی المضمون عنه إلا بما أدی، فی قبال احتمال المصنف الذی جعله مقتضی القاعدة من الرجوع بمجرد الضمان أدی أو لم یؤد، {أن المضمون له لو أبرأ ذمة الضامن عن تمام الدین لیس له الرجوع علی المضمون عنه أصلا} وهذا یصح أیضاً علی ما ذکرناه من أن الأداء فی قبال الأداء، وإن اشتغلت ذمة المضمون عنه بمجرد الضمان.

ص :92

وإن أبرأه من البعض لیس له الرجوع بمقداره، وکذا لو صالح معه بالأقل کما هو مورد الخبر، وکذا لو ضمن عن الضامن ضامن تبرعاً فأدی، فإنه حیث لم یخسر بشیء لم یرجع علی المضمون عنه وإن کان بإذنه، وکذا لو وفاه عنه غیره تبرعاً.

{وإن أبرأه من البعض لیس له} للضامن {الرجوع} علی المضمون عنه {بمقداره} أی بمقدار ما أبرأه، لأنه لم یؤد إلا ذلک المقدار فقط، فلیس للضامن أکثر مما أعطی.

{وکذا لو صالح} الضامن {معه} مع المضمون له {بالأقل} فله أن یأخذ من المضمون عنه ذلک المقدار الأقل {کما هو مورد الخبر} المتقدم.

{وکذا لو ضمن عن الضامن ضامن تبرعاً فأدی}:

1- کله، فلا یحق للضامن الأول أن یأخذ من المضمون عنه شیئاً {فإنه حیث لم یخسر بشیء لم یرجع علی المضمون عنه} بشیء {وإن کان} الضمان {بإذنه}.

2- أو أدی بعضه، وأدی البعض الآخر الضامن الأول، فإن الضامن الأول حیث یؤدی بعض المال لیس له أن یأخذ من المضمون عنه إلا بقدر ذلک البعض.

{وکذا لو وفاه عنه غیره تبرعاً} لأن الضامن لم یعط شیئاً، وقد کان أخذه من المضمون عنه باعتبار أنه أعطی، فإذا لم یعط لم یأخذ.

ص :93

نعم ینبغی أن یستثنی من ذلک کله ما إذا کان عطاء الأجنبی عن الضامن حیث یعد عطاء الضامن، فقد أعطی الضامن بسبب غیره، فله أن یأخذ من المضمون عنه، کما تأتی الإشارة إلی ذلک.

ومن الواضح أن الإجماع والنص لیسا فی مثل هذا المورد، فلا یشمله الإجماع، والنص لا ینسحب إلیه بالمناط، وسیأتی مسألة ما لو أدی الدین مؤد من باب الزکاة أو الخمس مثلا.

ص :94

وکذا لو أخذه منه ثم رده علیه هبة، وأما لو وهبه ما فی ذمته فهل هو کالإبراء أو لا، وجهان

آخر کلامه، إذ لیس الکلام فی اشتغال الذمة، وإنما الکلام فی أن الاحتساب هل هو کالإبراء فلا یکون للضامن الرجوع، أو کالأداء فله الرجوع.

{و} مما تقدم یعلم وجه قوله: و{کذا} یکون فی حکم الأداء، لا الإبراء {لو أخذه} المضمون عنه {منه} من الضامن، وفاءً {ثم رده علیه هبة} کما قربه التذکرة وغیره وتبعه الجواهر، لأن أخذ المضمون له أوجب حق الضامن فی الأخذ من المضمون عنه.

أما الهبة بعد ذلک فلیس له دخل بالإبراء حتی یسقط عن المضمون عنه، فإنها کرده إلی الضامن جعالةً أو صدقةً أو زکاةً أو خسماً أو مظالمَ أو ما أشبه، ومثلها إذا ورثه الضامن.

{وأما لو وهبه ما فی ذمته فهل هو کالإبراء أو لا، وجهان}:

الأول: إن له الرجوع، لأنه کما إذا وهبه خارجاً بقدره ثم أخذه منه وفاءً لدینه فقد غرم الضامن، إذ لو أعطاه الهبة ثم أخذها منه کان غرماً عنه، وکذلک هنا، ولذا جعله غیر واحد من المعلقین أقرب.

والثانی: أن لا حق له فی الرجوع، لأنها کالإبراء، لأن البراءة لم تکن بمال الضامن.

والأول هو مقتضی القاعدة، لما عرفت فی وجه الأول.

وجماعة من المعلقین کالسیدین ابن العم والبروجردی سکتوا علی المتن مظهرین ترددهم فی المسألة کالمصنف.

ص:96

ولو مات المضمون له فورثه الضامن لم یسقط جواز الرجوع به علی المضمون عنه.

{ولو مات المضمون له فورثه الضامن، لم یسقط جواز الرجوع به علی المضمون عنه} لا ینبغی الإشکال فی ذلک، لأن الإرث مال للضامن تلف بسبب الضمان فلا وجه لعدم رجوعه إلی المضمون عنه.

ومنه یعلم أنه ما کان ینبغی له تردده فی الهبة وجزمه هنا، لأن کلیهما مال للضامن حصله هبة أو إرثاً، فاللازم الجزم بالحق فی الرجوع فی الهبة أیضاً.

کما أنه لا ینبغی للمستمسک جعل الإرث مبنیاً علی المبنیین الذین ذکرهما، فراجع کلامه.

ص:97

وهو مشکل بعد کون الحکم علی خلاف القاعدة، وکون القدر المسلم غیر هذه الصور، وظاهر خبر الصلح الرضا من الدین بأقل منه، لا ما إذا صالحه بما یساوی أقل منه

مقتضی القاعدة علی خلاف الخبر، وهذا هو الذی اختاره أغلب المعلقین ومنهم السادة البروجردی وابن العم والجمال.

وقال فی المستمسک: ظهور الخبر فیما یشمل هذا الفرض الذی ذکروه لا یقبل الإنکار، وقد نفی الخلاف عن أنه لا یجب علی المضمون عنه أن یدفع إلی الضامن أزید مما دفعه إلی المضمون له، انتهی.

ومنه یعلم أن قول المصنف: {وهو مشکل بعد کون الحکم علی خلاف القاعدة} غیر ظاهر الوجه، وقد تقدم أن الحکم علی وفق القاعدة، لأن الأداء لا یکون إلا بمقدار الأداء.

{و} علیه فادعاء {کون القدر المسلّم غیر هذه الصور} ممنوع {وظاهر خبر الصلح} کما یشمل {الرضا من الدین بأقل منه} کذلک {لا} غبار فی شموله {ما إذا صالحه بما یسوی أقل منه} ولذا تقدم من المستمسک: أن شموله لا یقبل الإنکار.

ولو باعه ما یساوی الدین، ثم أخذ منه أقل، فهل یأخذ من المضمون عنه کاملاً أو بمقدار ما أعطی المضمون له، احتمل الأمرین فی محکی التذکرة، والمسالک مال إلی رجوعه علیه بما یساوی الدین، وفی المستمسک نقل القولین بلا ترجیح، والظاهر أقربیة ما ذکره المسالک، لأنه لیس إبراءً عن الدین، بل إعطاء من المضمون له للضامن فی معاملة مستقلة.

ص:99

وأما لو باعه أو صالحه أو وفاه الضامن بما یسوی أزید فلا إشکال فی عدم جواز الرجوع بالزیادة.

ولو مات الضامن فعمل وارثه مع المضمون له الأعمال السابقة من هبة وإبراء وما أشبه، أو مات المضمون له فعمل الضامن مع ورثة المضمون له الأعمال السابقة، کان الحکم کالسابق فی جمیع الفروع، لأن العلة فی المقامین لتلک الأحکام واحدة.

{وأما لو باعه أو صالحه أو وفاه الضامن بما یسوی أزید، فلا إشکال فی عدم جواز الرجوع بالزیادة} علی المشهور، بل لم نجد خلافاً فیه لا بین من ذکره ولا بین المعلقین، فإن کلهم سکتوا علی الماتن، وذلک لوضوح أن الضامن متبرع بالزیادة بدون أمر المضمون عنه، فلا وجه لأخذها من المضمون عنه بعد أن یشمل الضمان الزائد.

نعم تأتی هنا المسألة الاقتصادیة التی ألمعنا إلیها فی (الفقه: الاقتصاد) من أن قیمة النقد لو تنزلت بما اضطر الضامن إعطاء الزیادة، کان مقتضی الاقتصاد السلیم إعطاء الزائد، فله الرجوع بها علی المضمون عنه، مثلاً ضمن مائة فیما کانت المائة تسوی داراً، وعند الأداء ارتفعت الأسعار بالضعف مما اضطر إلی إعطائه مائتین، لأن المعاملات العقلائیة علی المبادلات بین الأشیاء والنقد واسطة فقط، فإنه یحق له أخذ المائتین، ویکون العکس فیما إذا تنزلت الأسعار حتی صارت القیم علی النصف، حیث یعطیه خمسین ویأخذ منه خمسین فقط، لکن المسألة فی مواردها المختلفة السیالة تحتاج إلی مزید من التأمل.

ص:100

أو قلنا باشتغاله حینه بشرط الأداء بعد ذلک علی وجه الکشف، فهو صحیح ویحتسب وفاءً، لکن بشرط حصول الأداء من الضامن علی التقدیر الثانی، وإن قلنا إنه لا تشتغل ذمته إلا بالأداء من حینه کما هو ظاهر المشهور، فیشکل صحته وفاءً، لأن المفروض عدم اشتغال ذمته بعد فیکون فی یده کالمقبوض بالعقد الفاسد

{أو قلنا باشتغاله حینه بشرط الأداء بعد ذلک علی وجه الکشف} وهذا غیر تام، إذ لا یدل علیه نص، ولا أنه مقتضی القاعدة {فهو صحیح ویحتسب وفاءً} منتهی الأمر وفاء المضمون عنه قدم علی وفاء الضامن، کما إذا وفی أحد المتبایعین ما علیه قبل وفاء الآخر.

{لکن بشرط حصول الأداء من الضامن علی التقدیر الثانی} الکشف الذی لم نقل به.

{وإن قلنا أنه لا تشتغل ذمته إلا بالأداء من حینه کما هو ظاهر المشهور} وان لم نقل به نحن تبعاً لظاهر الشرائع، ومن المعلقین السید البروجردی، ولذا قال عند قول المصنف (فإن قلنا باشتغال ذمته حین الضمان): وهو الأقوی.

{فیشکل صحته وفاءً لأن المفروض عدم اشتغال ذمته بعد فیکون فی یده کالمقبوض بالعقد الفاسد} کما ذکره التذکرة فی محکی کلامه، فاللازم علیه رده، حیث إن مقتضی المقبوض بالعقد الفاسد ذلک، وهذا هو الذی یظهر من کافة المعلقین الذین سکتوا علی المتن، خلافاً للسید الجمال، حیث إنه تبع المسالک فی جعله کالمقبوض بالسوم، قال: لو دفعه بدلاً عما ضمنه عنه فلا یبعد

ص:102

وبعد الأداء لیس له الاحتساب إلا بإذن جدید أو العلم ببقاء الرضا به.

أن یکون کالمقبوض بالسوم، ویملکه الضامن بنفس الأداء بلا حاجة إلی إذن جدید، انتهی.

فی قبال قول المصنف: {وبعد الأداء لیس له الاحتساب إلا بإذن جدید، أو العلم ببقاء الرضا به}، والظاهر أنه لیس مراده إذناً جدیداً إنشائیاً، بل الأعم من ذلک ومن بقاء الإذن السابق، فلا یستشکل علیه بما قاله المستمسک من أنه لا حاجة إلی الإذن الجدید بل یکفی بقاء الإذن السابق.

أما توجیه المستمسک لکلام السید الجمال بما ذکره، فغیر ظاهر الوجه بعد تصریحه بأنه کالمقبوض بالسوم.

ثم إنه إذا دفع إلیه قبل الأداء أمانة، ثم لم یدفع إلیه بدل ما دفعه إلی المضمون عنه، کان من حقه أن یحتسب المدفوع أمانة تقاصاً، إن قلنا بصحة التقاص عن الأمانة، کما اخترناه فی بعض مباحث الفقه.

ولو دفعه وفاءً، علی تقدیر عدم صحة الوفاء حین الدفع، ثم دفع الضامن مما استحق أخذه من المضمون عنه ولم یأذن له المضمون عنه فی أخذه وفاءً بعد دفع الضامن، فإن دفع المضمون عنه غیره أرجعه الضامن إلیه، وإلا جاز له أن یأخذ ما عنده تقاصاً، لإطلاق أدلة التقاص، بلا إشکال هنا.

ولو لم یدفع الضامن إلی المضمون له، جاز للمضمون له أخذه من مال الضامن تقاصاً.

ویأتی هنا المسألة التی تقدمت فی بعض المباحث السابقة من احتیاج التقاص إلی تعذر جبر الحاکم للآبی أو عدم احتیاجه.

ص:103

والمفروض أن ذمة المضمون عنه أیضاً مشغولة له، حیث إنه أذن له فی الضمان فالأداء المفروض موجب لاشتغال ذمة الضامن من حیث کونه بأمره، ولاشتغال ذمة المضمون عنه حیث إن الضمان بإذنه، وقد وفی الضامن فیتهاتران أو یتقاصان، وإشکال صاحب الجواهر فی اشتغال ذمة الضامن بالقول المزبور

{والمفروض أن ذمة المضمون عنه أیضاً مشغولة له، حیث إنه أذن له فی الضمان فالأداء المفروض} أداء المضمون عنه عن الضامن {موجب لاشتغال ذمة الضامن من حیث کونه} کون الأداء {بأمره} وقد سبق أن الأمر یوجب الاشتغال.

{ولاشتغال ذمة المضمون عنه، حیث إن الضمان بإذنه وقد وفی الضامن} لأنه أمر غیره بأداء المال، فأداء المضمون عنه یسبب الاشتغالین.

لکن لا یخفی أن أداء المضمون عنه عن الضامن وبأمر الضامن لا یسبب اشتغال ذمة المضمون عنه، لما تقدم أن اشتغال ذمة المضمون عنه إنما یکون بالضمان بأمره لا بالأداء.

{فیتهاتران} لتساوی دین کل علی الآخر، وأدلة وجوب أداء الدین لا یشمل ما إذا کان علی کل منهما مثل ما علی الآخر.

{أو یتقاصان} کأن المصنف تبع فی تسمیة هذا بالتقاص المسالک، حیث جعل الباب من التقاص القهری، وإلا فلیس البالب من التقاص، بل من التهاتر کما أشار إلیه غیر واحد من المعلقین.

{وإشکال صاحب الجواهر} علی المسالک {فی اشتغال ذمة الضامن بالقول المزبور} حین قال للمضمون عنه: أد عنی الدین، حیث قال الجواهر: إن فی

ص:105

فی غیر محله.

کلام المسالک أن أداء دین الضامن المأذون بمال المضمون عنه بإذن الضامن لا یقتضی اشتغال ذمة الضامن بمثله، إذ لیس هو قد صار بذلک قرضاً علیه، مع عدم قصده وعدم توقف وفاء الدین علی کونه مملوکاً للمدیون، کما أنه لا یستحق رجوعاً علی المضمون عنه، لعدم حصول الأداء منه فلا تقاص حینئذ لعدم ثبوت المالین فی ذمة کل منهما، فتأمل.

{فی غیر محله} لأن الجواهر حصر الأمر فی کون أداء المضمون عنه قرضاً علی الضامن، أو کون الوفاء بالشیء المملوک للضامن، وحیث لیس أحد الأمرین، إذ ما یعطیه المضمون عنه للمضمون له لیس بقصد القرض علی الضامن، کما أنه لیس بمملوک للضامن، فلا وجه لضمان الضامن لما أداه المضمون عنه بأمر الضامن.

مع أن وجه ضمان الضامن لیس أحد الأمرین، بل أمر ثالث وهو أن الضامن أمر المضمون عنه بالأداء، والأمر یوجب الضمان، کما لو قال للخباز: أعط خبزاً للفقیر علی ما تقدم.

وعلیه فالضامن مدین للمضمون عنه بالأمر بالأداء، والمضمون عنه مدین للضامن حیث أمر الضامن بالضمان، وحیث یتساوی الدینان کان ذلک یقتضی التهاتر.

کما أنه یرد علی قول الجواهر (کما أنه لا یستحق رجوعاً) إلخ، أن أداء المضمون عنه لما کان بأمر الضامن فقد حصل الأداء من الضامن، وبأداء الضامن یستحق الرجوع إلی المضمون عنه.

ص:106

وفی الصورة الأولی لا یرجع علی المضمون عنه، مع إذنه فی الضمان، إلا بذلک الأقل، کما أن فی الثانیة لا یرجع علیه إلا بمقدار الدین، إلا إذا أذن المضمون عنه فی الضمان بالزیادة.

{وفی الصورة الأولی لا یرجع علی المضمون عنه، مع إذنه فی الضمان} إذ بدون إذنه لا رجوع أصلاً {إلا بذلک الأقل} علی ما تقدم من أن الزائد حیث لم یؤده لم یرجع إلا بما أدی.

نعم إذا کان علی سبیل المبادلة مما لیس ضماناً اصطلاحیاً، وبدل الدین بالأقل مع اشتراط أن یعطیه المضمون عنه کاملاً صح، لقاعدة العقد وقاعدة الشرط.

{کما أنه فی الثانیة} وهی الضمان بأکثر منه {لا یرجع} الضامن {علیه} علی المضمون عنه {إلا بمقدار الدین} لأن الضامن لا یرجع إلی المضمون عنه إلا بمقدار دینه، حیث إنه الذی انتقل من ذمة المضمون عنه إلی ذمة الضامن.

نعم إن کان الشرط علی المضمون عنه ضمانه إعطاء الضامن الزائد، کان للضامن ذلک من باب الشرط، کما تقدم مثله فی صورة الضمان بالأقل.

وإلیه أشار بقوله: {إلا إذا أذن المضمون عنه فی الضمان بالزیادة} حیث إن الأمر والإذن أوجب استحقاقه لما أعطاه زائداً.

ومنه یعلم حال ما إذا أعطی للمضمون له المساوی وطلب من المضمون

ص:110

عنه الزائد علی ذلک بالشرط، أو أعطاه أقل وطلب المساوی أو الأکثر، کما یظهر حال بقیة الأقسام الحاصلة من ضرب إعطاء الأقل أو المساوی أو الأکثر فی تطلب الأقل أو المساوی أو الأکثر مما هی تسع حالات.

ص:111

بل الظاهر جواز اشتراط کون الملک الفلانی رهناً بنحو شرط النتیجة فی ضمن عقد الضمان.

الشرط بعد عدم محذور فی أی من ذلک.

{بل الظاهر جواز اشتراط کون الملک الفلانی رهناً بنحو شرط النتیجة فی ضمن عقد الضمان} لأنه أمر عقلائی لم یردع عنه الشارع، فیشمله دلیل الشرط، بخلاف مثل النکاح والطلاق فلا یصح أن یجعل زوجیة بنت الطرف للشارط، أو طلاق زوجته عن حبالته بالشرط، لأن الشارع جعل للنکاح والطلاق سبباً خاصاً، فاحتمال أن الاستدلال بدلیل الشرط لصحة هذا الشرط معناه کون الشرط مشرعاً وهو غیر تام، خصوصاً وقد ورد فی الشریعة شرط النتیجة فی شرط الضمان فی الإجارة والعاریة وشرط الأجل فی النسیئة والسلف وغیر ذلک.

وحیث إن المصنف لم یکن بصدد ذکر خصوصیات الرهن فی المقام، لم یذکر لزوم القبض فی شرط النتیجة، کما لم یذکره فی شرط الفعل، وإلا فلا بد من القبض فی الموردین، بناءً علی اشتراطه فی الرهن، کما أشار إلی ذلک جملة من المعلقین.

نعم فی حاشیة السید الجمال فی اشتراط صحة الرهن حین شرط النتیجة بالقبض وعدمه وجهان.

ثم إذا کان الشرط بنحو شرط الفعل فلم یرهن، أجبر علی ذلک بسبب الحاکم، فإذا لم یمکن، فالظاهر أن له أن یأخذه رهناً بنفسه، فإذا لم یمکن حق له الفسخ، أما الأولان فلأن الشرط یقتضی الوضع، کما حقق فی محله.

ص:114

وأما الأخیر فلخیار تخلف الشرط، وقد ذکرنا فی بعض المسائل السابقة مسألة هل أن له الخیار فی عرض إجبار الحاکم أو طوله، إلی آخر ما ذکرناه هناک فراجع.

أما إذا کان الشرط بنحو شرط النتیجة، فإنه یدخل فی رهانه بمجرد العقد، لکن علی المشروط علیه أن یقبضه إیاه، فإذا لم یقبضه أجبر علیه.

ولا فرق بین أن یکون شرط المضمون له علی الضامن أو المضمون عنه أو ثالث، کأن یقول: إنی أقبل ضمانک بشرط أن یرهن ابنک عندی داره، فإذا رهن فهو، وإلا کان له الخیار، ولم یکن له الإجبار، إذ العقد لم یکن مع الولد حتی یکون ملزماً بالشرط، بل وإن وعد الولد بأنه إذا قبل الضمان رهنه الدار، إذ وعده فیه غیر ملزم، بل هو مثل سائر المواعید الابتدائیة.

بل الحکم کذلک حتی فیما إذا لم یمکن من فسخ العقد، کما إذا قال: إنی أزوجک بنتی بشرط أن یقوم ولدک ببناء داری، وقبل الولد الشرط، فلما زوجه بنته لم یفعل الولد ما وعد، فإنه لیس له حق الفسخ، إذ النکاح لا یفسخ بالشرط، کما قرر فی محله.

وکذا فی الإیقاع مثل الطلاق، کما لو قال: إنی أطلقک بشرط أن یزوجنی أبوک أخته، وقبل الأب الشرط، فلما طلقها أبی ولم یزوجه إیاها، فإن الطلاق لا یفسخ بالشرط.

ثم إنه یصح شرط الرهن فعلاً ونتیجةً، من کل من الضامن للمضمون له

ص:115

وبالعکس، لإطلاق دلیل الشرط.

وحیث إن مسائل شرط الفعل وشرط النتیجة ومسائل الرهن مذکورة فی أماکن خاص بها ترکنا الإسهاب فیهما هنا، استدلالاً وفروعاً، والله سبحانه العالم.

ص:116

وأما مع اشتراط البقاء أو عدمه فهو المتبع.

{وأما مع اشتراط البقاء} للرهن بعد الضمان {أو عدمه} بأن یشترط عدم بقاء الرهن بعد الضمان {فهو المتبع} عملاً بعموم «المؤمنون عند شروطهم»((1)).

ص:118

وحینئذ یجب علی الضامن الوفاء من ذلک المال بمعنی صرفه فیه

ضمانه فی دائرة المعین، فمع تلف الکل یبطل الضمان، ومع بقاء مقدار الدین لا یبطل ویتعین للأداء، ومع بقاء ما ینقص منه یبطل بالنسبة.

أقول: الذمة المشغولة قد تکون مشغولة بنحو مطلق وهو الکلی، وقد تکون مشغولة بنحو مقید بالخارج، بحیث إذا ذهب الخارج ذهب الاشتغال، وهو الکلی المقید، وقد تکون مشغولة بنحو مشروط بالخارج، بحیث إذا ذهب الخارج کان للشارط إبقاء الاشتغال أو رفضه، لأنه من باب الالتزام فی الالتزام، لا من باب الالتزام الواحد بنحو المقید والقید، ولا بنحو الالتزام البسیط وهو الکلی المشروط.

ومنه یظهر أنه لا إشکال فی کل الأقسام الثلاثة، خلافاً لمن قال بأنه إذا کان الضمان بمعنی نقل الذمة فکیف یعقل تقییده بالمال الموجود فی الخارج، شرطاً أو قیداً، أو أشکل علی القید دون الشرط فصحح الشرط فقط.

إذ یرد علیهما أن کلا القسمین _ مثل الکلی المطلق _ معقول، فیشملهما إطلاق ما دل علی أن العقود تتبع القصود فی المقید، وإطلاق دلیل الشرط فی المشروط، وکأنه لذا سکت السید ابن العم وآخرون علی المتن.

{وحینئذ} حین کان الضمان مقیداً أو مشروطاً بالوفاء من مال معین {یجب علی الضامن الوفاء من ذلک المال} المعین عملاً بالقید والشرط {بمعنی صرفه فیه} وإنما قال ذلک، لأن الوفاء من ذلک المال معناه یشمل ما إذا بدل المال بغیره أیضاً.

ص:120

وعلی الأول: إذا تلف ذلک المال یبطل الضمان

مثلاً یقال: أوف دینک من هذا البستان، فإنه یشمل ما إذا باع تمر البستان وأعطی دینه من ذلک التمر، والحال المراد هنا الوفاء من عین المعین، لا من الأعم من العین وبدلها، والظاهر أنه یصح کلا القسمین، فقد یکون المراد من الضمان من مال معین الوفاء من عینه.

وقد یکون المراد الوفاء سواء من عینه أو بدله، وکلاهما صحیح لما عرفت، فإن مساق الدلیل فیهما واحد، کما أنه قد یکون من قبیل الکلی فی الخارج، وقد یکون من قبیل الکسر المشاع، کما أنه یصح جعله من المعین أو من أحد المالین، لوحدة الدلیل فی الجمیع.

{وعلی الأول} الذی هو علی وجه التقیید {إذا تلف ذلک المال یبطل الضمان}، وإذا تلف بعضه بطل بقدر ذلک التالف، وذلک لفوات القید الموجب لفوات المقید، وهذا هو المحکی عن التذکرة والشهیدین، وإن أشکل علیه المستمسک بأن فوات القید لا یوجب بطلان العقد، وإنما یوجب الخیار المسمی بخیار تخلف الوصف، کما إذا قال: بعتک هذا العبد الکاتب، فتبین أنه غیر کاتب، ثم نظر ذلک بما إذا فات الشرط أو تبعضت الصفقة أو ما أشبه، حیث یکون الخیار لا البطلان.

وفیه: إن العقود تتبع القصود، فإن کان العقد واقعاً علی المقید لا بنحو الالتزام فی التزام لم یکن وجه للصحة، کما أن تبعض الصفقة إنما یصح ویکون له الخیار إذا کان العقد من قبیل تعدد العقود بلفظ واحد، لا ما إذا کان من قبیل الأمر الواحدانی البسیط، فإن مقتضی القاعدة عدم الصحة حینئذ، لأنه إذا اختارا

ص:121

ویرجع المضمون له علی المضمون عنه، کما أنه إذا نقص یبقی الناقص فی عهدته

البقاء کان من قبیل ما إذا باعه لبناً فظهر سمناً حیث یختاران البقاء، فإنه لم یکن مستنداً إلی العقد، بل تراض جدید من باب المعاطاة مثلاً، إذ لا یحقق ذلک (عقودکم) حتی یشمله ﴿أوفوا بالعقود﴾.

{و} إذا بطل الضمان {یرجع المضمون له علی المضمون عنه} لأن الذی أفرغ ذمة المضمون عنه کان هو الضمان، فإذا بطل رجع الأمر کما کان.

لا یقال: إن الذمة إذا فرغت لم یکن وجه لاشتغالها.

لأنه یقال: الوجه هو أن الفراغ لم یکن مطلقاً بل مقیداً، وحیث ذهب القید رجع الاشتغال، وهذا أمر عقلائی قرره الشارع کما یستفاد من الإطلاق.

{کما أنه إذا نقص} الشیء الذی کان متعلق الضمان نقصاً أوجب عدم إمکان الأداء، کما إذا کانت ذمة الضامن مشغولة بمنّ حنطة فی ضمن عشرة أمنان خارجیة من باب الکلی فی المعین، فتلف منها تسعة أمنان ونصف، {یبقی الناقص} وهو نصف المنّ فی المثال {فی عهدته} أی عهدة المضمون عنه، لأن الذی تعلق به ذمة الضامن نصف المنّ فقط، حیث کان ضمانه فی المعین، والمعین لم یبق منه إلا نصف منّ، ومثله ما إذا ضمن مائة منّ مقیداً بکونه من الصبرة الخارجیة بزعم أنه ألف منّ، فظهرت الصبرة تسعین مناً، فإنه إنما یضمن الضامن حینئذ قدر تسعین منّ.

أما العشرة الأخر فلا تتعلق بذمة الضامن من أول الأمر، إذ لا خارجیة لها،

ص:122

وکذا إذا ظهرت العشرة الموجودة فی مائة منّ خارجیة مستحقة لغیر الضامن، حیث لیس للضامن تلک العشرة، ومثله ما إذا ظهر حجر الحاکم للضامن فی کل أمواله، حیث لا شیء له مطلقاً حتی یضمن ضماناً متعلقاً به، أو فی بعض أمواله کالنصف من کل شیء شیء له، حیث تکون صبرته التی هی مائة منّ مثلاً غیر ممکن التصرف فی کلها بل فی نصفها، فیبطل نصف الضمان، بناءً علی الأقرب من صحة الحجر بالنسبة إلی بعض أموال المفلس مثلاً، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ومن هذا یظهر حال ما إذا ضمن الضامن ضماناً مقیداً بالخارج علی نحو الکسر المشاع، لا الکلی فی المعین، حیث إنه إذا کانت له صبرة ذات مائة منّ ضمن دین المضمون عنه، حیث کان خمسین مناً، فإذا تلف من الصبرة عشرة أمنان بطل الضمان فی خمسة أمنان من الخمسین، ویرجع المضمون له إلی المضمون عنه فی خمسة أمنان، وإنما یرجع إلی الضامن فی خمسة وأربعین فقط، إذ فی الکسر المشاع یذهب من الطرفین بالنسبة، بینما فی الکلی فی المعین لا یذهب من غیر مالک الکلی ما دام بمقدار الکلی فی الشیء الخارجی، کما ذکروا فی مسألة من اشتری طناً من أطنان القصب فاحترق بعض تلک الأطنان.

ثم إنه إذا کان الضمان المقید بالخارج علی نحو الکلی فی المعین مثلاً، وغصب الخارجی شخص، فالظاهر عدم بطلان الضمان إن أمکن الاستدراک

ص:123

وعلی الثانی: لا یبطل، بل یوجب الخیار لمن له الشرط من الضامن أو المضمون له أو هما

منه، لأن الشیء الممکن الاستدراک لیس تالفاً حتی یبطل الضمان، فإذا استدرک منه الضمان أخذه المضمون له من الضامن.

وبذلک یعرف حال ما إذا کان الضمان علی نحو المشاع، وما إذا لم یتمکن من الاستدراک، وما إذا کان الشیء قیمیاً لا مثلیاً وأعطی الغاصب قیمته، حیث إن القیمة لم تکن متعلق الضمان، بخلاف ما إذا کانت، کما إذا قال الضامن للمضمون له: إنی أضمن لک مقیداً بهذا الشیء الخارجی، سواء من عینه أو من قیمته.

{وعلی الثانی} بأن کان اشتراط الضمان فی مال معین علی نحو الشرط لا علی نحو القید {لا یبطل} الضمان بتلف ذلک المال الخارجی، {بل یوجب الخیار لمن له الشرط، من الضامن أو المضمون له أو هما} إذ قد یجعل الشرط بالالتزام من المال الخارجی هذا، وقد یجعله ذاک، وقد یجعله کلا منهما.

وقد أشکل علی کون من له الشرط الضامن السیدان ابن العم والبروجردی، فقال أولهما: لا وجه لخیار الضامن فی فرض المسألة وهو تلف ذلک المال.

وقال ثانیهما: الظاهر عدم الخیار للضامن علی فرض کون الشرط له، إذ مرجعه حینئذ إلی التزام المضمون له قبوله إن أداه الضامن إلیه، فلا تخلف منه حتی یثبت به الخیار للضامن، انتهی.

وفیه: إن مرجع الشرط حق الضامن فی فسخ الضمان الذی کان ملتزماً

ص:124

ومع النقصان یجب علی الضامن الإتمام مع عدم الفسخ، وأما جعل الضمان فی مال معین من غیر اشتغال ذمة الضامن بأن یکون الدین فی عهدة ذلک المال فلا یصح.

به لولا الفسخ، ووجود فائدة أخری للشرط لا یستلزم منه أنه لا خیار للضامن، إلا مع استنکاف المضمون له من الأخذ، ولذا سکت علی الماتن غالب المعلقین.

{ومع النقصان} بأن لم یتلف المال الخارجی کلاً، بل تلف بعضه، أما فی الکلی فی المعین فذلک بأن تلف ما لا یبقی منه بقدر المال المضمون، وأما فی المشاع فذلک بأن تلف منه أی جزء، إذ المشاع یتلف منهما کما تقدم، {یجب علی الضامن الإتمام مع عدم الفسخ} إذ الشارط قد رفع الید عن شرطه فیبقی الضمان.

{وأما جعل الضمان فی مال معین من غیر اشتغال ذمة الضامن} فلا ذمة مشغولة بل {بأن یکون الدین فی عهدة ذلک المال} فیکون المال کالمال المحجور لا یمکن التصرف فیه إلا فی القدر الزائد عن قدر الضمان {فلا یصح} أی ضماناً معهوداً تقدم تقریبه فی أول الکتاب.

أما عدم صحته بعنوان عقد جدید فلا وجه لعدم صحته، لإطلاق وعموم الأدلة مثل: ﴿أوفوا بالعقود﴾ ونحوه له، فأی مانع من أن یحصر الدین الذی کان فی ذمة الشخص المضمون عنه فی هذا المال الخارجی للضامن، فتفرغ ذمة المضمون عنه ولا تشتغل ذمة الضامن، وإنما یقع الدین فی عهدة المال.

وکان علی المصنف أن یذکر الصحة فی هذه الصورة، کما تقدم منه وجه صحة صورة ضم ذمة إلی

ص:125

ذمة بعنوان عقد جدید، وإن لم یصح بعنوان الضمان الخاص.

واحتمال صحة هذا القسم هو الظاهر من المسالک أیضاً، قال: فیما لو شرط أن یکون الضمان من مال معین، وهل هو متعلق به کتعلق الدین بالرهن أو کتعلق الدین بالجانی، وجهان:

مأخذهما: أن الضمان ناقل للدین إلی ذمة الضامن، لأن موضعه إنما هو الذمة، وتخصیص هذا المال أفاد انحصار المطالبة فیه، ولم تخرج الذمة عن العهدة، لأن مقتضی الضمان ابتداء التعلق بها، وهذا هو وجه تعلق الرهن.

ومن أن الضامن لم یدخل ذمته مطلقاً، وإنما حصر الاستحقاق فی المال المعین وجعله متعلق حق المضمون له، فینحصر حقه فیه ابتداءً من غیر تعلق بالذمة.

وأقواهما الأول.

قال فی المستمسک: ظاهر بعض عبارات المسالک الأخری الصحة، وهو کذلک عملاً بعمومات الصحة.

وإن لم تکن من الضمان المصطلح الذی هو اشتغال الذمة فلا تجری علیه أحکامه.

ص:126

ولو أطلق الرضا بهما کان الضامن هو السابق، ویحتمل قویاً کونه کما إذا ضمنا دفعة خصوصاً بناءً علی اعتبار القبول من المضمون له، فإن الأثر حاصل بالقبول نقلاً لا کشفاً

جمع بین اللأختین، تم ما ذکره، وإلا فإن لم یکن مانع شرعاً ولا عقلاً، کما سیأتی وجهه فیما لو أطلق الرضا بهما، لم یکن فرق بین الرضی بهما دفعة أو تدریجاً، فلا وجه للقول بانتفاء الموضوع بالنسبة إلی رضاه بالثانی.

{ولو أطلق الرضا بهما کان الضامن هو السابق} فی الضمان، وذلک لما علله فی مفتاح الکرامة بأنه إذا رضی بضمان کل منهما فقد رضی بضمان الأول، فینتقل المال إلیه فلا یصادف ضمان الثانی ولا الرضا به حقاً علی المضمون عنه فیبطل، وهذا هو الذی رجحه غیر واحد، لکن هل یقولون بمثله فیما قالت الأختان بتعاقب: أنحکتک أنفسنا، فقال الرجل: قبلتکما.

{ویحتمل قویاً کونه} فی التعاقب {کما إذا ضمنا دفعةً، خصوصاً بناءً علی اعتبار القبول من المضمون له} وأنه لا یکفی مجرد الرضا من المضمون له، فلیس الضمان کالإیقاع وإنما هو عقد.

{فإن الأثر} أی تحقق الضمان، بناءً علی کونه عقداً {حاصل بالقبول نقلاً}، إذ قبل القبول لا أثر، فإن الآثار فی العقود لا تحصل إلاّ بعد تمام العقود بإیجابها وقبولها، کما حقق فی محله.

{لا کشفاً} فلیس القبول کاشفاً عن تحقق الأثر سابقاً حتی یقال: إن الضمان للمتقدم لا للمتأخر، لأن المتقدم لم یدع مجالاً للمتأخر.

ص:129

وعلی الثانی إن رضی بأحدهما دون الآخر فهو الضامن، وإن رضی بهما معاً ففی بطلانه کما عن المختلف وجامع المقاصد واختاره صاحب الجواهر

والحاصل: إنه لو رضی بهما دفعة تکون نسبته إلی الإیجابین نسبة واحدة، فلا وجه لترجیح الضمان المتقدم، فلا وجه للقول بأن الضامن هو السابق، فیکون الحکم کما إذا اقترن الإیجابان علی ما سیأتی فی قولنا: (وعلی الثانی).

ثم إن قوله: (خصوصاً) فی قبال ما إذا قلنا بأن رضی المضمون له یکفی، فإنه إذا رضی بهما کان الأثر للسابق، لما تقدم من علة مفتاح الکرامة، اللهم إلا أن یقال: إن (الرضا) کالقبول لا أثر للضمان بدونه، فإذا رضی بهما دفعة کانت نسبة الإیجابین واحدة، فیکون الحکم فی تعاقب الإیجابین مثله فی اقتران الإیجابین.

{وعلی الثانی} فیما کان الضمان من الاثنین دفعة {إن رضی} المضمون له {بأحدهما دون الآخر فهو الضامن} إذ لا شک فی احتیاج الضمان إلی قبول أو رضی، وکلاهما مفقودان بالنسبة إلی الآخر فلا وجه لضمان الآخر الذی لم یتعقبه قبول ولا رضی.

{وإن رضی بهما معاً ففی بطلانه، کما عن المختلف وجامع المقاصد واختاره صاحب الجواهر}.

قال الأول: وإن وقع الرضا دفعة احتمل بطلان الضمان، لامتناع انتقال الحق دفعة واحدة إلی ذمم متعددة، والصحة فیطالب کل واحد بقسطه لا بالجمیع، والأقوی الأول.

ص:130

أو التقسیط بینهما بالنصف أو بینهم بالثلث إن کانوا ثلاثة، وهکذا

وقال الثانی: الأصح البطلان.

وقال الثالث: لا یخفی علی من أحاط خبراً بالمسألة قوة البطلان.

وقد اختار البطلان آخرون أیضاً.

وربما نظر ذلک بقبول نفرین لإیجاب واحد، سواء کان إیجاب نکاح أو إیجاب بیع أو غیرهما إذا قلنا بصحة مثل زوجت نفسی أحد کما، أو بعت الدار أحدکما، فإنه لا بأس به عرفاً، ولذا یمکن القول بصحته فی مثل البیع، وإن لم یصح فی مثل النکاح، لأن الرکن الزوجان فهو مثل بعتک أما الفرس أو الحمار.

أو یقال: إنه لا محذور فیه وفی نظیره عرفاً، فإذا قبل أحدهما کونها زوجة له، أو قبل کون الفرس منتقلاً إلی ملکه صح عند العقلاء، وإن لم یصح شرعاً بالنسبة إلی النکاح لإجماع أو نحوه.

ویؤیده جعل القرعة حکماً فی بعض أبواب النکاح والطلاق، مما یدل علی الصحة فی نفسه حتی شرعاً فی الجملة، فإن ثبت إجماع فی بطلان مثل الفرس والحمار فهو، وإلا لزم الصحة لصدق (عقودکم) فی ﴿أوفوا بالعقود﴾ والمفروض أن الشارع لم یمنع منه.

{أو التقسیط بینهما بالنصف} إن کانا اثنین {أو بینهم بالثلث إن کانوا ثلاثة وهکذا} کما حکی عن ابن الجنید، واستدل له بأن الأمر دائر بین عدم الضمان، وبین ضمان کل واحد للکل، معاً أو بنحو الکلی، وبین الضمان بنسب مختلفة مثل أن یکون علی أحدهما الربع، وعلی الآخر ثلاثة أرباع، وبین التقسیط،

ص:131

أو ضمان کل منهما فللمضمون له مطالبة من شاء، کما فی تعاقب الأیدی، وجوه أقواها الأخیر

لکن الثلاثة الأول باطلة فیبقی الرابع.

إذ یرد علی الأول: إنه لا وجه له بعد وقوع العقد عرفاً، ولم یمنع عنه الشرع، فلا وجه للبطلان.

وعلی الثانی: أما شقه الأول فبأنه دین واحد فکیف یتحول إلی دینین، وأما شقه الثانی فبما ذکره الشیخ المرتضی (رحمه الله) من أن الشیء الواحد لا یقبل الاستقرار إلا فی ذمة واحدة.

وعلی الثالث: إنه لا وجه للضمان بنسب مختلفة، لأنه خلاف وحدة ضمانها والعقود تتبع القصود.

فلم یبق إلا التقسیط.

{أو ضمان کل منهما} من قبیل الواجب الکفائی والکلی فی المعین {فللمضمون له مطالبة من شاء کما فی تعاقب الأیدی، وجوه أقواها الأخیر} کما عن ابن حمزة، وجعله عکس ضمان الواحد عن الجماعة، ویحکی عن ظاهر الفخر وصریح الشهید الرضا بهذا، وهذا القول هو الأقرب.

وجواب الإشکال علی الشق الثانی من الوجه الثانی، أنه لا مانع من اشتغال الذمم المتعددة بواجب واحد، کما فی الواجبات الکفایة، فإن الذمم تشتغل بواجب واحد، إن قام أحدهم به سقط عن الجمیع وإلاّ أثم الجمیع.

ثم إن کان الواجب بسیطاً کصلاة المیت لم یمکن إلا قیام أحدهم، وإن کان غیر بسیط کغسل المیت صح أن یأتی کل واحد بجزء منه، بخلاف الصلاة التی

ص:132

لا یأتی بها إلا أحدهم، وحیث إن الملک من قبیل غیر البسیط صح أن یقوم بأدائه أحدهم، کما صح أن یؤدیه کلهم أو جملة منهم مقسطاً بالتساوی أو بالاختلاف.

وإن تعاسروا أجبرهم الحاکم بالنسبة المتساویة إذ لا أولویة لأحدهم علی الآخر، فاذا کان الدین مائة وضمنه اثنان أجبر کل واحد علی نصفه، ولو کانوا أربعة أجبر کل واحد علی ربعه وهکذا.

بل یمکن أن یقال ذلک فی مثل غسل المیت، فإذا کانوا ثلاثة لم یحق للحاکم الشرعی جبر أحدهم أو اثنین منهم، بل یجبر کل واحد علی أحد الأغسال الثلاثة، إلی غیر ذلک.

وکذلک الحال فی واضعی الید علی مال إنسان بحیث کان لکل واحد منهم ید مستقلة، مثل ثلاثة اغتصبوا داراً کل مستول علی کلها فتلفت، فإنه لا یحق للحاکم الشرعی أخذها من أحدهم أو اثنین منهم، بل من کل ثلثها.

نعم إن أعطی بدلها أحدهم برئ الجمیع علی إشکال فی ذلک، إذا لم یقبل المالک إلا أخذ کل ثلث من أحدهم، مثله فیما إذا قتل ثلاثة إنساناً، فإن الولی إذا لم یقبل من أحدهم کل الدیة، وإن أراد من کل واحد ثلثاً صح له ذلک، بل لو أعطاها أحدهم فقبلها کان ذلک خلاف الأصل، وإنما صح بالتراضی، وإن کان فرق بین القتل والغصب، حیث لیس کل جزء فی القتل علیهم بخلاف الغصب حیث فرض استیلاء کل واحد علی کل الدار، فیشمله «علی الید» فیمکن أن یقال: لا حق للمالک فی إلزامهم بالتقسیط إذا أعطاه أحدهم، بینما للولی الحق فی إلزامهم بالتقسیط فی القتل.

ص:133

وبما ذکرناه ظهر أنه لا وجه للقول بأن المقولات الاعتباریة کالمقولات الحقیقیة، فکما لا یمکن وجود شیء خارجی فی مکانین کذلک لا یمکن فی الوجود الاعتباری، إذ بالاضافة إلی ما فی الکلیة المذکورة نقول: إن ثبتت القضیة المذکورة فی الجملة لا تثبت الکلیة، فالوجود الحقیقی لا یعقل فیه ذلک، أما الوجود الاعتباری فلیس کذلک، فإن الاعتبار بید المعتبر وهو خفیف المؤنة.

وبذلک یظهر ضعف قول السید الجمال: إن الوجه الأخیر هو أضعف الوجوه مطلقاً، بل لا وجه له.

وقول السید البروجردی: إن هذا مبنی علی ما یراه العامة، إذ علیه یمکن تعهدات کثیرة لما فی ذمة واحدة مع بقائه علی ما کان علیه، بل علیه یصح الجمیع مع التعاقب أیضاً، وأما علی مذهب أصحابنا فالأقوی هو الأول، انتهی.

ولذا سکت علیه السید ابن العم وجملة آخرون من المعلقین.

وقال المستمسک: فالتحقیق جواز اشتغال ذمم متعددة بواجب واحد لمالک واحد، کجواز اشتغال ذمم متعددة بواجب واحد کما فی الواجبات الکفائیة، فإن اشتغال الذمم المتعددة بالواجب فیها حاصل، ولا فرق بینها وبین المقام إلا فی أن المصحح للاشتغال فیها الوجوب والمصحح للاشتغال هنا الملک.

{وعلیه إذا أبرأ المضمون له واحداً منهما} أو منهم {برأ دون الآخر} لأن الطالب برأه دون الاخر، فلا وجه لإبرائه، فهو کما إذا قال الشارع فی الحرب

ص:134

وعلیه إذا أبرأ المضمون له واحداً منهما برئ دون الآخر إلا إذا علم إرادته إبراء أصل الدین لا خصوص ذمة ذلک الواحد.

الواجب کفاءة:﴿لَیْسَ عَلَی الْأعْمَی حَرَجٌ﴾((1)) حیث إن إخراجه لا یوجب إخراج الآخرین.

ولیس معنی إبراء أحدهم إسقاط المضمون له المال، حتی یسقط عن الجمیع، بل معناه إبراء أحدهم وحیث إنه حق للمضمون له صح له الإبراء، فلا یقال: إنه یحق له التصرف فی ماله، لا فی ذمم الناس، إذ التصرف فی الذمم خلاف سلطنة الناس علی ذممهم، وإلا فإن صح ذلک لزم عدم صحة الإبراء من أحد لأحد، وهو مقطوع العدم شرعاً وعقلاً {إلا إذا} أراد.

وقوله {علم} من باب الإثبات لوضوح أنه لا خصوصیة للعلم فی مقام الثبوت {إرادته إبراء أصل الدین} أی إسقاطه والإعراض عنه، فإنه کالإعراض عن ماله الخارجی، حیث یسقط مالیته له، {لا خصوص ذمة ذلک الواحد} فإنه حینئذ یسقط الدین وتبرأ کل الذمم، کما ظهر وجهه.

ولو لم یعلم هل أنه برأ ذمة، أو برء الدین، کان الأصل عدم الثانی، لأن ذمة غیره لما اشتغلت کان الأصل بقاء الاشتغال، والله سبحانه العالم.

ص:135

تحول ما علی کل منهما إلی ذمة الآخر، ویظهر الثمر فی الإعسار والیسار، وفی کون أحدهما علیه رهن دون الآخر، بناءً علی افتکاک الرهن بالضمان.

وإن کانا مختلفین قدراً أو جنساً، أو تعجیلاً وتأجیلاً، أو فی مقدار الأجل

{تحول ما علی کل منهما إلی ذمة الآخر} کما هو مقتضی الضمان.

{و} لا یقال: فما هی الفائدة بعد التماثل التام بین المالین.

لأنه یقال: {یظهر الثمر فی الإعسار والیسار} فإذا کان أحدهما معسراً کان للمضمون له الخیار فی فسخ الضمان، فإذا فسخ صار تمام المال علی الموسر.

{وفی کون أحدهما علیه رهن دون الآخر} کما ذکره المسالک معللاً له بأن الضمان بمنزلة الأداء.

{بناءً علی افتکاک الرهن بالضمان} کما تقدم فی المسألة الثالثة والعشرین، وکان أولی لو قال کما فی الجواهر: (وافتکاک الرهن إن کان علیهما أو علی أحدهما لأن الضمان أداء) إذ قد یکون رهن علی کل منهما فلا خصوصیة لذکر ما إذا کان رهن علی أحدهما.

والحاصل صیرورة کل واحد منهما بضمانه فرعاً، وبمضمونیته أصلاً، فیتعا کسان، ولذا یظهر الثمر أیضاً فی إبراء صاحب الدین کله أو بعضه، إلی غیر ذلک من الثمار.

{وإن کانا مختلفین قدراً أو جنساً} الأعم من الوصف کما تقدم {أو تعجیلاً وتأجیلاً، أو فی مقدار الأجل} کما إذا کان أحدهما بعد شهر، والآخر بعد شهرین

ص:137

فالثمر ظاهر

ومثله ما إذا کان أحدهما دفعة والآخر مقسطاً، أی یعطیه بأقساط، سواء کان الدفعی مؤجلاً أو معجلاً، وکذا إذا کان أحدهما مشروطاً والآخر مطلقاً.

{فالثمر ظاهر} وأضاف الجواهر قائلاً: بل فی الفرض لو شرط أحدهما الضمان فی مال بعینه، وقلنا بصحته وحجر علیه لفلس قبل الأداء، أخذ المضمون له حقه من المال مقدماً علی الغرماء بسبق تعلق حقه، إلا أن المفلس قد استحق علی المضمون عنه مع فرض کون الضمان بإذنه، ویتعلق به حینئذ حق الغرماء، إلی آخر کلامه.

نعم إذا لم یکن أی من هذه الثمار، فهل یصح الضمان، لأنه عقد ولا یلزم أن یکون للعقد ثمر بعد إطلاق الدلیل، أو لا یصح، لأنه عمل سفهائی بعد عدم أی ثمر، لأن الحال فی المستقبل کالسابق بعینه لا یبعد الثانی، لأن الإطلاق لا یشمل الأعمال السفهائیة.

نعم ربما یقال: إنه من قبیل تبدیل نفرین مالهما المشابه تماماً بالآخر، حیث یصبح ذلک مع أنه لم یؤثر شیئاً.

وفیه: إنه أثر شیئاً، حیث لم یکن لأحدهما التصرف فی مال الآخر قبل المبادلة، وکان له التصرف فی ماله، وبعد المبادلة انعکس الأمر، بخلاف المقام الذی لیس له حتی مثل هذا الثمر، علی أن کون الضمان صحیحاً أو لا لا ثمر له، إلا فی مثل النذر الذی یکرره صاحب القوانین، إذ یفی بنذره إذا کان نذر أن یعمل ضماناً، إن قیل بصحة هذا الضمان، بخلاف ما إذا قیل ببطلانه حیث لم یف بنذره.

وإنما قلنا لاثمر له، لأنه سواء قیل بالصحة، أو بعدم الصحة

ص:138

وإن رضی المضمون له بأحدهما دون الآخر کان الجمیع علیه، وحینئذ فإن أدی الجمیع رجع علی الآخر بما أدی، حیث إن المفروض کونه مأذوناً منه، وإن أدی البعض فإن قصد کونه مما علیه أصلاً أو مما علیه ضماناً فهو المتبع

تکون ذمة کل واحد منهما مشغولة، وبعد الضمان کقبله لا یفرق الأمر.

ثم إنه یظهر الثمر أیضاً فی صورة التماثل فیما إذا کان أحدهما کافراً عنده أحکام خاصة للضمان، حیث یشمله قاعدة «ألزموهم بما التزموا به» أو کانا کافرین لکل أحکام خاصة.

{وإن رضی المضمون له بأحدهما دون الآخر کان الجمیع علیه} أما دینه الأول فلأنه باق علیه بدون أن یؤدیه أو یضمنه أحد، والمفروض أنه لم یقع أحدهما، وأما دینه الثانی فلأنه انتقل إلیه بضمانه لدین صاحبه.

{وحینئذ فإن أدی الجمیع رجع علی الآخر بما أدی حیث} کان بإذنه ورضاه ف_ {إن المفروض کونه مأذوناً منه} فی الضمان منه.

{وإن أدی البعض} أی بعض الکل الشامل لما یساوی دین نفسه أو دین صاحبه، ولما یکون أکثر من دین نفسه ولو بقدر {فإن قصد کونه مما علیه أصلاً أو مما علیه ضماناً فهو المتبع} إذ الأداء تابع للقصد، وإن لا یقصد لم یسم أداءً.

مثلاً کان علیه خمس ودین لزید، وکان زید مستحقاً للخمس، فإنه إن أعطاه بقدر هذا أو ذاک، فإن قصد الخمس برأ منه وبقی الدین، وإن قصد الدین برأ منه وبقی علیه الخمس، وربما یکون للقصد آثار خارجیة مثل هذا المثال

ص:139

ویقبل قوله إن ادعی ذلک، وإن أطلق ولم یقصد أحدهما فالظاهر التقسیط

فإنه إن قصد الدین لم یصح أن یصلی ویطوف فی لباسه غیر المخمس علی المشهور، بخلاف ما إذا قصد الخمس، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ومما تقدم یعلم حال التبعیض فی الجملة، کما إذا کان علیه خمسون ضماناً وخمسون دیناً، فأعطی عشرة، فإن له أن یحسبه لنفسه، أو للضمان، أو لهما بالاختلاف أو التساوی، کما أنه إذا أعطاه ستین کان له احتساب خمسین منه لنفسه والباقی لضمانه أو بالعکس، کما کان له احتساب نصفه لنفسه ونصفه لضمانه، أو الاحتساب بالاختلاف کأربعین لنفسه وعشرین لضمانه، أو بالعکس وهکذا.

ثم إن أعطی مثلاً خمسین {و} لم یعلم أنه هل لنفسه أو لضمانه {یقبل قوله إن ادعی ذلک} لنفسه أو لضمانه، وعلله الشرائع وجامع المقاصد وغیرهما بأنه أبصر بنیته، وغیرهم بأنه مما لایعرف إلا من قبله، وفی الجواهر: بلا خلاف ولا إشکال، وقد ذکرنا تفصیل الکلام فی ذلک فی کتابی القضاء والشهادات.

فقد بنی العقلاء علی القبول والشارع لم یردعه، بل أیده بحجیة ذی الید، ومسألة الحیض والحمل وما أشبه.

أما قول الجواهر: ویقبل قوله مع الیمین، فإنه یرید مقام النزاع، فإنه منکر لقول المدعی، وحیث لا شاهد کان علیه الیمین بمقتضی إطلاق «إنما أقضی بینکم بالبینات والأیمان»، وقال قولین مختلفین، فهل یؤخذ بالأول أو الأخیر أو یتساقطان، احتمالات، ومحله کتاب (القضاء والشهادات).

{وإن أطلق ولم یقصد أحدهما فالظاهر التقسیط} کما ذکره الجواهر تبعاً

ص:140

فی ذلک للعلامة فی القواعد، وعلله جامع المقاصد بامتناع صرفه إلی إحدهما نظراً إلی عدم الأولویة فیتعین ذلک، قال: ویحتمل الآن صرفه إلی ما شاء، لعدم القصد وامتناع وقوعه بدونه.

وذکر الجواهر مثل هذا الاحتمال أیضاً.

ومنه یعلم أن مرادهم بالتقسیط النسبة لا التنصیف، فإذا کان دینه مائة ودین للمضمون عنه خمسین وأعطی ستین، کان أربعون له وعشرون للمضمون عنه.

لکن الأقرب أنه یقع وفاءً لما فی ذمته، فإن کان ما أداه زائداً علیه کان الزائد عن المضمون عنه وإلا بقی الضمان علیه، وذلک لأن الأداء عن الغیر یحتاج إلی قصده، فما دام لم یقصد ذلک لم یکن أداءً، بخلاف ما علی النفس، فإنه لا یحتاج إلی قصد النفس لیکون أداءً عنها، وکذلک فی سائر الأمور کما إذا کانت علیه صلاة ظهر أو صیام نذر أو خمس أو زکاة أو حج نذر، وکان علیه أیضاً أمثالها لغیره استیجاراً، فإنه إذا أتی بأحدها بدون قصد الغیر کان ما أتی لنفسه، وإذ لم یقع ما أعطی عن المضمون عنه لا حق له فی الرجوع إلیه.

ومما تقدم ظهر الإشکال فی قول المستمسک من تمثیله المقام بما إذا کان علیه صومان أحدهما للکفارة والآخر للقضاء، فصام یوماً ولم یعین فإنه یبطل، ولا یصح لأحدهما، قال: وکذا فی المقام ما دام کل واحد من الدینین متعیناً فی نفسه فی مقابل الآخر، لم یحصل الوفاء القصدی إلا بقصد أحد المتعینین، وإلا خرج عن کونه قصدیاً، إلی آخر کلامه.

إذ قد تقدم أن الأصل کون الوفاء عن النفس، وإن لم یقصد کونه عن نفسه،

ص:141

ویحتمل القرعة، ویحتمل کونه مخیراً فی التعیین بعد ذلک

فلیس المقام من قبیل صومین کلیهما عن نفسه، کما أنه لیس کذلک ما إذا کان صومان کلاهما عن غیره، مثل صوم زید وصوم عمرو، کما أنه ظهر بما تقدم الإشکال فی التقسیط.

{ویحتمل القرعة} کما فی الجواهر وغیره، واستوجهه المحقق الثانی، وذلک لأنها لکل أمر مشکل، وقد حقق فی محله، أن المشکل قد یکون ظاهریاً وقد یکون واقعیاً، أی لا واقع له، کما إذا طلق زوجته ثم شک فی أن الطالق أیتهما، أو طلق واحدة بدون تعیین، حیث تعین بالقرعة.

لکن احتمال القرعة ضعیف بعد أن کان مقتضی القاعدة ما ذکرناه من أنه عن نفسه أو ما ذکروه من التقسیط، ولذا ضعف هذا الاحتمال السیدان الحکیم والجمال وغیرهما، وإن سکت علی المتن جماعة من المعلقین.

{ویحتمل کونه مخیراً فی التعیین بعد ذلک} کما ذکر هذا الاحتمال غیر واحد، وقد قال به المستمسک معللاً بأنه هو المتعین الذی تقتضیه الأدلة، فیبقی المدفوع علی ملک الدافع إلی أن یعین المراد له.

وفیه: ما تقدم من أن القاعدة تقتضی التقسیط أو کونه عن نفسه.

نعم ما ذکرناه من کون القاعدة الثانی إنما یصح إذا کان الدین عن نفسه وعن غیره، أما إذا کان الدین عن نفرین غیره، فالقاعدة التقسیط بالنسبة، لما استدل له به فی المقام، فإنه وإن لم یصح فی المقام إلا أنه مقتضی القاعدة فی دین نفرین.

ص:142

والأظهر الأول، وکذا الحال فی نظائر المسألة، کما إذا کان علیه دین علیه رهن ودین آخر لا رهن علیه، فأدی مقدار أحدهما، أو کان أحدهما من باب القرض والآخر ثمن مبیع

ثم إنه تترتب بعض الآثار علی قول المستمسک وقولنا وقول المقسط، حیث إنه لا خمس علیه علی قولنا، إذ قد ذهب ملکه فلا شیء له عند رأس السنة حتی یخمس، بینما المستمسک یلزمه إعطاء الخمس الکامل، أما القائل بالتقسیط فاللازم علیه إعطاء خمس غیر مقدار دینه، إذ ما یقع للمضمون عنه من المال یبقی بدله فی کیس الضامن، وحیث إنه ربح کان علیه خمسه.

{والأظهر} ما ذکرناه، وإن کان الأظهر عند المصنف ومن لم یعلق علیه من المحشین {الأول، وکذا الحال} فی التقسیط عنده {فی نظائر المسألة، کما إذا کان علیه دین وعلیه رهن ودین آخر لا رهن علیه فأدی مقدار أحدهما} فإن المدفوع لو کان الأول بطل الرهن، وإن کان الثانی بقی الرهن فیسقط، لأن کلیهما علی نفسه، ولیس أحدهما علی غیره حتی یقال: بأن المعطی بإطلاق کان من المعطی.

فتحصل: أنه لو کان الدینان علی نفسه، أو علی غیره، کان مقتضی القاعدة التقسیط، ولو کان أحدهما علی نفسه کان مقتضی القاعدة أن یکون عن نفسه لا عن غیره.

{أو کان أحدهما من باب القرض والآخر ثمن مبیع} حیث إنه إذا کان الوفاء عن القرض کان للبائع خیار عدم دفع الثمن، بخلاف ما إذا کان ثمن المبیع، أو إذا کان ثمن بیع الذهب وکان فی المجلس بطل البیع إذا قصد

ص:143

وهکذا فإن الظاهر فی الجمیع التقسیط، وکذا الحال إذا أبرأ المضمون له مقدار أحد الدینین مع عدم قصد کونه من مال الضمان أو من الدین الأصلی، ویقبل قوله إذا ادعی التعیین فی القصد، لأنه لا یعلم إلا من قبله.

به قرضه لا ثمن الذهب، ولم یدفع ثمن الذهب حتی تفرقا عن المجلس، إلی غیر ذلک من الفوائد.

{وهکذا} فإن المسألة سیالة {فإن الظاهر فی الجمیع التقسیط} إن کانا علی نفسه، أو علی نفرین غیره، أو علی إنسان غیره، وکونه عن نفسه إن کان الدینان علی نفسه وعلی غیره.

{وکذا الحال إذا أبرأ المضمون له مقدار أحد الدینین مع عدم قصد} المبرئ {کونه من مال الضمان أو من الدین الأصلی} فإنه یسقط بینهما بالنسبة، وعلی قول المستمسک یبقی حتی یعین أنه یرید أحدهما أو کلیهما بالتنصیف أو بالتقسیط أو بسائر النسب، فإن کان من مال الضمان لم یرجع الضامن علی المضمون عنه، وإن کان من غیره رجع لما سبق من أنه لا یحق للضامن الرجوع إلا بمقدار ما دفع.

{ویقبل قوله إذا ادعی التعیین فی القصد، لأنه لا یعلم إلا من قبله} وإن أنکره الطرف حلف، وقد تقدم وجه کلا الأمرین.

قال فی الجواهر: ولو ادعی أحدهما العلم علی الآخر کان له الیمین علی نفیه.

وقد ذکرنا تفصیل الکلام فی ذلک فی کتاب القضاء، والله سبحانه العالم.

ص:144

کما لا یشترط العلم بمقداره، فلو ادعی رجل علی آخر دیناً فقال: علیّ ما علیه، صح

أقول: واستدل للاشتراط فی مفتاح الکرامة بعد أن نسبه إلی الأصحاب بقاعدة نفی الغرر وبدلیل العقل، لکن قد عرفت أن المشهور عند الأصحاب عدم الاشتراط، والعقل لا یری به بأساً، بل یعتاد ذلک العقلاء، فلا غرر عرفی حتی یشمله دلیل نفی الغرر((1))، وإذ یشمله الدلیل فلا مجال للتمسک بأصالة عدم الصحة فی العقود المشکوکة.

{کما لا یشترط العلم بمقداره} ولا بجنسه، کما إذا لم یعلم أنه دینار أو درهم، أو لم یعلم أنه عشرة أو مائة.

نعم یلزم أن لا یکون غرراً عرفاً، ویکون مقصوداً فی الضمان، فإذا کان قصده بین العشرة والمائة وکان أکثر لم یکن ضامناً للأکثر منها، لأنه لم یقصده عند الضمان، والعقود تتبع القصود، وقد تقدم فی المسألة الأولی عدم اشتراط العلم بمقداره.

{فلو ادعی رجل علی آخر دیناً فقال} الضامن: {علیّ ما علیه، یصح}.

ثم إن ادعی الضامن بعد ذلک أنه لم یعلم أن مقداره کان ألفاً، وإنما ظن أنه إلی المائة مثلاً، فهل یصدق حتی یکون الباقی علی المضمون عنه نفسه، لأنه لا یعرف إلا من قبله، والأصل بقاؤه علی ذمة المضمون عنه، أو لا یصدق، لأنه من قبیل الإنکار

ص:146

وحینئذ فإن ثبت بالبینة یجب علیه أداؤه، سواء کانت سابقة أو لاحقة، وکذا إن ثبت بالإقرار السابق علی الضمان

بعد الإقرار، کما لو أقر أن ما فی صندوقه لزید، ثم قال: ظننت أن فیه مال زید والآن أری أن فیه مالی وماله، أو یصدق فی ضمانه للأقل، وإنما یجب علیه أن یدفع التفاوت إذا سبب ضمانه تفویت المضمون عنه، لأنه غار، والمغرور یرجع إلی من غره، بخلاف ما إذا لم یکن غرور، احتمالات، والظاهر الأول ویلزم علیه الیمین لأنه منکر.

نعم إذا حصل الغرور، وإن کان عن جهل من الغار، کان علیه من بابه لا من باب الضمان.

{وحینئذ فإن ثبت بالبینة} أصله ومقداره {یجب علیه أداؤه سواء کانت} البینة {سابقة} علی الضمان {أو لاحقة} لإطلاق دلیل حجیة البینة، مثل قوله (علیه السلام): «إلا أن تقوم به البینة»، کما ذکرنا تفصیله فی کتابی: التقلید والقضاء.

{وکذا إن ثبت بالإقرار} من المضمون عنه {السابق علی الضمان} لأن إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز، فقد أقر المضمون عنه بأن علیه کذا فثبت علیه، فإذا ضمنه ضامن انتقل إلی الضامن.

نعم ینبغی أن یقال: إنه لو کذب الضامن المقر وأثبت ذلک ببینة سقط الإقرار، لأنه لا یقاوم البینة بعد أنه طریقی لا یثبت الحق واقعاً، کما أن الید والسوق والأرض ونحوها تسقط حجیتها بالبینة.

ص:147

أو بالیمین المردودة کذلک، وأما إذا أقر المضمون عنه بعد الضمان أو ثبت بالیمین المردودة

{أو بالیمین المردودة} وکذلک قبل الضمان، کما إذا تنازع المضمون عنه وله فی أصل الدین، أو فی قدره، وقد أنکر المضمون عنه الدین أصلاً أو قدراً الذی یدعیه المضمون له، ولم یقم المضمون له البینة علی دعواه، فکان علی المضمون عنه الیمین علی النفی فلم یحلف وردّ الیمین علی المضمون له فحلف حیث یثبت بذلک الدین، بل ینبغی أن یقال مثله فیما إذا قلنا بأن مجرد النکول یثبت الدین، وإن لم یردّ الیمین.

{وأما إذا أقر المضمون عنه بعد الضمان} فهل یثبت علی الضامن، لأن الإقرار مثبت، وقد ضمنه الضامن، وإن کان إجراء الضمان قبل الإثبات، کما إذا کان إجراء الضمان قبل البینة المثبتة للدین، کما ذهب إلیه أبو الصلاح وأبو المکارم فی ما حکی منهم، أو لا یثبت، کما فی الشرائع علی تفسیر الجواهر، قال مازجاً: ولا ما یقربه المضمون عنه بعد الضمان الذی یکون إقراراً فی حق الغیر، احتمالان.

{أو ثبت بالیمین المردودة} بعد الضمان، فهل یثبت کما حکی عن المقنعة فألزمه به، وفی المسالک بناءً علی کون الیمین المردودة کالبینة یتجه وجوب الأداء علیه، لعدم الفرق فیها بین کون الخصم الضامن أو المضمون عنه، لأن الحق یثبت بها مطلقاً، بخلاف الإقرار، أو لا یثبت کما یظهر من الشرائع قال: ولا ما یحلف علیه المضمون له برد الیمین، أو یفصل بین رضی الضامن فالأول، وبین عدم

ص:148

فلا یکون حجة علی الضامن إذا أنکره

رضاه فالثانی، کما عن النهایة والقاضی.

قال فی الجواهر نقلاً عنهما، قال: فإن حلف، أی المضمون له علی ما یدعیه، واختار هو ذلک وجب علیه الخروج منه، لصیرورة الخصومة معه أیضاً، فیکون الیمین حجة فی حقه، احتمالات.

{ف_} المصنف علی أنه {لا یکون} إقرار المضمون عنه بعد الضمان وحلف المضمون له الیمین المردودة علیه من قبل المضمون عنه {حجة علی الضامن إذا أنکره}.

أما عدم الثبوت بالإقرار، فلأنه إقرار فی حق الغیر، وأما عدم الثبوت بالیمین المردودة، فلما ذکره المستمسک من أنها بمنزلة الإقرار من هذه الجهة لا تکون حجة للحاکم فی فصل الخصوصة لقصور دلیل حجیتها عن شمول ذلک.

أما من قال بحجیة الإقرار، فقد استدل له بأنه إقرار فی حق النفس، إذ الضامن یرجع إلی المضمون عنه بالآخرة، بالإضافة إلی أنه واقع کثیراً فیلزم من عدم سماع إقراره هدر الحق، فهو أولی بالسماع مما إذا أقر بأنه قتل فلاناً خطأً، حیث إن الدیة علی العاقلة ولم یقل أحد بأنه لا یسمع الإقرار بالقتل خطأً، وکذا إذا أقر الفقیر بأنه مدین لفلان، فیما إذا کان الدین علی الزکاة، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

وهذا أقرب إلی الصناعة، وإن کان الأصل مع المصنف.

وأما من قال بالثبوت بالیمین المردودة، فقد استدل له بأنها حجة، وإطلاق أدلتها یقتضی عدم الفرق بین کونها قبل الضمان أو بعده، فإذا ثبت فی حق المضمون عنه ثبت علی الضامن، فالقول بقصور دلیل حجیتها عن شمول ذلک غیر ظاهر الوجه.

ص:149

ویلزم عنه بأدائه فی الظاهر، ولو اختلف الضامن والمضمون له فی ثبوت الدین أو مقداره فأقر الضامن أو رد الیمین علی المضمون له

ومنه یعلم عدم الفرق بین رضی الضامن وعدمه، إذ الإطلاق شامل لهما، وهذا أیضاً أقرب إلی الصناعة، وإن کان عدم الحجیة علی الضامن مقتضی الأصل.

{ویلزم} المضمون عنه {بأدائه} أی أداء الدین الذی أقر به، أو رد الیمین فحلف المضمون له {فی الظاهر} حسب الإقرار والحلف، وإنما قال: (فی الظاهر) لأن الإقرار والحلف لا یثبتان الواقع فهما کالبینة طرق ظاهریة.

وقد أشکل المستمسک علی الماتن بقوله: هذا اللزوم غیر ظاهر للعلم بفراغ ذمة المضمون عنه، لأنه إن کان مشغول الذمة قبل الضمان فقد برأت بالضمان، وإن کان بریء الذمة قبل الضمان فلا موجب لاشتغالها، فأخذ المال منه مما یعلم بعدم استحقاقه، انتهی.

ویرد علیه: إن الحکم ظاهری، حیث إنه لم یدل دلیل علی ضمان الضامن، وقد اعترف بأنه مدیون کان اللازم علیه الأداء، فهو کما إذا اعترف بأنه مدیون والضامن یعلم بأنه لیس بمدیون، فإنه لیس علی الضامن أن یؤدی، وإن کان اللازم بحکم إقراره الأداء.

{ولو اختلف الضامن والمضمون له فی ثبوت الدین أو مقداره} سواء فی المقام أو غیره، کما إذا ضمنه علی دین معلوم ثم اختلفا، سواء فی الدین لإدعاء الضامن أن المضمون أبرأ أو قبل تبرعاً من غیره فلا یطلب شیئاً، أو فی مقداره.

{فأقر الضامن} بما یقوله المضمون له {أو رد الیمین علی المضمون له

ص:150

فحلف لیس له الرجوع علی المضمون عنه إذا کان منکراً، وإن کان أصل الضمان بإذنه.

ولا بد فی البینة المثبتة للدین أن تشهد بثبوته حین الضمان

فحلف} حیث لم تکن بینة {لیس له الرجوع علی المضمون عنه إذا کان} المضمون عنه {منکراً} وذلک لأن إقرار الضامن لا یثبت الدین علی المضمون عنه، فإن الإقرار یثبت علی المقر لا علی غیره، وکذا حال الیمین المردودة.

{وإن کان أصل الضمان بإذنه} فإن إذن المضمون عنه لا یوجب حجیة الإقرار ونحوه فی حقه، فإنه لا تلازم شرعی ولا عقلی بینهما.

{ولابد فی البینة المثبتة للدین} الموجبة لاشتغال ذمة الضامن {أن تشهد ثبوته حین الضمان} فإن الضمان نقل ما فی ذمة المضمون عنه، وحیث لا تثبت البینة اشتغال ذمته، وقد فرض عدم العلم به، لم یکن نقل، فإن البینة علی خمسة أقسام:

لأنها أما تثبت الدین قبل الضمان بما یمکن بقاؤه وعدمه إلی حین الضمان، کما إذا أثبتت أن ذمة المضمون عنه کانت مشغولة قبل سنة من الضمان.

أو تثبت حین الضمان ومثله قبل الضمان بما لا یمکن سقوطه.

أو تثبت بعد الضمان بما لا یدل علی کونه حین الضمان، إذ ربما تثبت أنه مدیون مائة لاشتراء الأکل لنفسه وعائلته، وقال إن دینه فی شهر محرم، فإن الاشتراء لم یتحقق قطعاً بهذا الثمن لشهر محرم، مما یدل علی أنه کان فی وقت الضمان وهو شهر ذی الحجة مدیوناً.

أو تثبت مطلقاً، أی دیناً ممتداً من قبل الضمان إلی الحال.

أو تثبت فی الجملة، بأن قالت إنه مدیون بدون تعیین المدة، مما

ص:151

فلو شهدت بالدین اللاحق أو أطلقت ولم یعلم سبقه علی الضمان أو لحوقه لم یجب علی الضامن أداؤه.

یمکن انطباقه علی کل من الأربعة المتقدمة، والضمان إنما یکون فی صورتین: الإطلاق، وحین الضمان.

{فلو شهدت بالدین اللاحق أو أطلقت ولم یعلم سبقه علی الضمان أو لحوقه} أو أثبتت الدین السابق مما یمکن بقاؤه وعدمه حین الضمان {لم یجب علی الضامن أداؤه}، أما فی الأولین فلعدم ثبوت الدین حال الضمان لینتقل إلی ذمة الضامن والأصل عدمه، وأما فی الثالث فلأن الاستصحاب وإن کان محکماً فی بقاء الدین، إلا أن المنصرف من الضمان غیر مثل الدین المستصحب.

نعم إذا کان من قصدهما حتی المستصحب منه، أی ما یثبت شرعاً، کان اللازم الأداء، وقد ذکروا مثله فی باب قیام البینة بجرح الشهود بعد الحکم وأنه یوجب نقض الحکم فی ما تعلق الجرح بوقت الشهادة أو کان متعلقاً بالممتد، لا ما إذا تعلق بقبل الشهادة أو بعدها أو فی الجملة.

ص:152

إلا أن یکون مراده فی صورة إطلاق البینة المحتمل للثبوت بعد الضمان،

لا یعلم ثبوته فی الذمة وقت الضمان.

أقول: هذا الحکم محکی عن القواعد والتحریر والإرشاد والمختلف، معللین له بهذا التعلیل، کما حکی عن المفید والتقی والمبسوط والسرائر.

قال فی الجواهر: وفسر فی المسالک تبعاً لجامع المقاصد بأنه لما علم اشتراط صحة الضمان بثبوت الدین فی الذمة حاله فضمانه حینئذ بالصیغة المزبورة شامل لما إذا کان کذلک ولما یتجدد، فلا یصح، إذ لا یدل علی الضمان المتقدم، لأن العام لا یدل علی الخاص. وفیه: إن المتجه _ مع فرض إرادة العموم من الصیغة لاقتضاء لفظ (ما) ذلک _ الصحة فی الثابت بها وقت الضمان، والبطلان فی المتجدد، لا الفساد فی الجمیع، ولعل الأولی تفسیر ذلک بإرادة بیان عدم صحة ضمان ما یثبت بالبینة من حیث کونه کذلک، لأنه حینئذ من ضمان ما لم یجب، ضرورة عدم جعل عنوان الضمان ما فی ذمته والبینة طریق لمعرفته، بل کان العنوان ما یثبت، والفرض وقوعه قبل ثبوتها، ومن هنا أردف التعلیل المزبور فی المختلف بقوله: فلا یصح لأنه ضمان لم یجب، انتهی کلام الجواهر ملخصاً.

أقول: إشکال الجواهر علیهما تام، إذ لا وجه لبطلان الخاص ببطلان العام بما هو عام، هذا بالإضافة إلی أن ما فسراه لیس ظاهر کلام المحقق کما اعترفا به، أما تفسیر الجواهر فسیأتی الکلام فیه.

{إلا أن یکون مراده فی صورة إطلاق البینة المحتمل للثبوت بعد الضمان}

ص:154

وأما ما فی الجواهر من أن مراده بیان عدم صحة ضمان ما یثبت بالبینة من حیث کونه کذلک لأنه من ضمان ما لم یجب، حیث لم یجعل العنوان ضمان ما فی ذمته لتکون البینة طریقاً، بل جعل العنوان ما یثبت بها، والفرض وقوعه قبل ثبوته بها، فهو کما تری لا وجه له.

إذ قد تشهد البینة بأنه کان مطلوباً حین الضمان، وقد تشهد بأنه کان مطلوباً قبل الضمان مما یحتمل بقاؤه وانتفاؤه، وقد تشهد بأنه کان مطلوباً بعد الضمان، وقد تشهد بالمطلوبیة الممتدة الشاملة للأوقات الثلاثة، وقد تشهد بالمطلوبیة فی الجملة، فإنه فی الأخبر لا یثبت، إذ لا دلالة للبینة حینئذ علی الطلب حال الضمان، مع أن الضمان لا یکون إلا إذا کان الطلب حال الضمان.

{وأما ما فی الجواهر من} تفسیر کلام المحقق ب_ {أن مراده بیان عدم صحة ضمان ما یثبت بالبینة من حیث کونه کذلک} لأن الضمان لابد من تعلقه بالدین بعنوانه أو بعنوان ملازم له لیشار به إلیه، وما یشهد به البینة لیس کذلک، فالصحیح ما کانت البینة علی وجه المعرفیة والمشیریة إلی ما فی ذمة المضمون عنه، لا ما إذا کان الثبوت بالبینة علی وجه التقیید.

{لأنه من ضمان ما لم یجب، حیث لم یجعل العنوان ضمان ما فی ذمته لتکون البینة طریقاً، بل جعل العنوان} فی الضمان {ما یثبت بها} فی المستقبل {والفرض وقوعه} أی الضمان {قبل ثبوته بها} بالبینة {فهو کما تری لا وجه له}، کأن المصنف أراد أنه لا وجه لاستفادة الجواهر من الشرائع هذا المعنی، لا أنه علی تقدیر إرادة

ص:155

الشرائع هذا المعنی لا وجه للحکم المذکور.

وفیه: إن المختلف قد ذکر ذلک کما تقدم مما یؤید إرادة الشرائع هذا المعنی، فلا وجه لمنع المصنف إیاه.

وإن أراد المصنف أنه لا وجه للحکم المذکور علی تقدیر کون المراد من الشرائع ما فهمه الجواهر، ففیه: إن وجهه واضح، وهو أنه ضمان لم یجب.

وفی مفتاح الکرامة حمل العبارة علی أمر رابع، وهو عدم العلم حال الضمان بالثبوت حاله، فیکون من ضمان مجهول الثبوت وهو غیر صحیح، لاشتراط العلم بالثبوت حال الضمان.

ورده المستمسک بأنه بعید عن سیرة الأصحاب، إذ لو کان العلم وقت الضمان بثبوت الدین شرطاً للضمان، کان اللازم عده فی جملة شرائطه التی فصلت فی کتبهم لا إهماله، والإشارة إلیه بمثل هذه العبارة، مضافاً علی عدم الدلیل علیه غیر الغرر، وهو غیر ثابت.

أقول: إن أراد عدم الثبوت نفی الموضوع، أی أنه لا غرر، ففیه إنه ثابت، إذ لا یری العرف ذلک غرراً، وإن أراد نفی الحکم، أی إنه مع کونه غرراً لا مانع منه، لعدم ثبوت نهی النبی (صلی الله علیه وآله وسلم) عن الغرر، کماهو الظاهر منه بقرینة تکراره (رحمه الله) فی جملة من کتبه من الشرح ذلک، ففیه إنه ثابت لورود الروایة، وقد عمل بها الفقهاء، بل ظاهرهم التسالم علیه.

ص:156

مع أن الفائدة یظهر فی الإعسار والیسار، وفی الحلول والتأجیل، والإذن وعدمه، وکذا یجوز التسلسل بلا إشکال.

لأجل حصول غرض لهم، کالبیع بالضرر لملاحظة أن المشتری قریب أو ما أشبه.

{مع أن الفائدة یظهر فی الإعسار والیسار} فلو کان أحدهما معسراً ولم یعلم به المضمون له صح له الفسخ، بخلاف الموسر منهما.

{وفی الحلول والتأجیل} حیث یصح جعل الحال مؤجلاً وبالعکس، {والإذن وعدمه}، والرهن وعدمه، والإبراء ولوازمه، إلی غیر ذلک.

لکن لا یخفی أنه لو لا الجواب الأول لم ینفع الجواب الثانی فی کلیة صحة الضمان، إذ الجواب الثانی یصحح مواضع الفائدة، نعم هو یبطل کلیة عدم الصحة، لأن الموجبة الجزئیة نقیض السالبة الکلیة.

وکیف کان، فالجواز مطلق، سواء کان بدون تعدد الوسائط أو تعدده، وهو مقتضی القاعدة، ولذا قال فی الجواهر: لا إشکال فی جواز الدور.

{وکذا یجوز التسلسل بلا إشکال} قاله فی الجواهر، وقال فی المسالک: لا شبهة فی جوازه، وقال فی محکی مجمع البرهان: الظاهر عدم الخلاف فیه عند الأصحاب، وبذلک یظهر جواز اشتماله علی الدور والتسلسل معاً.

ص:158

بل وإن لم تشتغل فعلا

بالوفاء من الحق الخاص من دون اشتغال ذمته بالمال، لأن التعهد کان بالوفاء لا بالمال، فیرد علیهما أنهما لیسا من الضمان الشرعی، فإنه حیث لا ذمة للضامن تتحمل الدین لم یکن ضمان.

أما إشکاله علی ما ذکرناه من الفرض بأنه یتوقف علی ولایة له علی الحق، وثبوت هذه الولایة غیر واضح من الأدلة، خصوصاً فی الخمس ورد المظالم والکفارات ونحوها من الحقوق التی یجب تملیکها إلی الفقیر، فإنه لا تبرأ ذمة من علیه الحق إلا بالتملیک، والوفاء علی النحو المذکور لیس تملیکاً، إلی آخر کلامه.

فیرد أن الحاکم أو من أجازه، أو من علیه الحق إذا کان له التصرف کما یشاء له ولایة، فإن جعل الحق تحت اختیاره هو عین الولایة، والضمان المتعقب بالعطاء وفاء، وقد ذکرنا فی کتابی (الاجتهاد والتقلید) و(الحکم فی الإسلام) وغیرهما شمول ولایة الفقیه لکل الشؤون فی الإطار الإسلامی، کما هو المستفاد من «خلفائی» و«فارجعوا» وغیرهما.

ومنه یعلم وجه سکوت جملة من المعلقین کالسید البروجردی وغیره علی الماتن، وإن قال السید ابن العم: بل لا یجوز مطلقاً، وقال السید الجمال: جواز الضمان فی غایة الإشکال خصوصاً فی ما عدا الخمس والزکاة بل لا یبعد عدم جوازه مطلقاً.

{بل وإن لم تشتغل فعلاً} کما إذا لم یکن عند الحاکم خمس أو زکاة،

ص:160

علی إشکال.

أو لم یخمس إلی رأس السنة من علیه الخمس والزکاة، وذلک لأن الفرض أن الضامن ینقل ما فی ذمة المضمون عنه إلی ذمة نفسه مقیداً أو بشرط أدائه عن الحقوق، ولا یشترط فی ذلک وجود الحقوق الآن، نعم لا یصح أن یضمن العطاء حالا، والحقوق لیست موجودة الآن، إذ لا موضوع حینئذ، وذلک خارج عن أصل مبحث صحة ذلک فی الجملة، فهو مثل أن یضمن بشرط أو قید أو یؤدیه من إجارة داره أو ثمرة بستانه، وکلاهما لا وجود لهما فعلاً، وانما یصح ذلک لإطلاق دلیل الضمان بعد کونه عقلائیاً فی نفسه.

{علی إشکال} إذ لا ولایة للحاکم والمالک علی الخمس والزکاة قبل وجودهما، فکیف یجعلهما متعلق حق الضمان، لکن الظاهر عدم الإشکال فیه، لأن السیطرة الاستقبالیة تصحح الولایة الحالیة، فهو نظیر ما إذا اشتری ولی الزکاة محلاً لتجمیع الزکوات أو علفاً لأنعام الصدقة إلی غیر ذلک نسیئة فیما لا وجود للزکاة حالاً، فإن الاشتراء یکون علی الزکاة بجعله الثمن علیها حین وصولها إلیه، ولذا جرت سیرة الفقهاء علی القرض لمشاهرة الطلاب وسائر شؤون الإسلام علی الخمس والزکاة الذین یحصلانهما بعداً.

ص:161

وفیه: أولاً: إن دلیله أخص من المدعی، اللهم إلا أن یرید المصنف الإشکال فی الثانی فقط، کما یقتضیه ما قالوه فی الاستثناء المتعقب للجمل.

وثانیاً: بأن آحاد الفقراء لهم الحق، فإن الطبیعة لا تتحقق إلا فی أفرادها، خصوصاً إذا انحصر الأمر، مثلاً کان فی قریة لا یتمکن من إیصال زکاته إلی غیر فقراء تلک القریة وکانوا عشرة.

قال سبحانه: ﴿والَّذین فی أَمْوالِهِمْ حَقٌّ معلوم لِلسَّائِلِ وَالْمَحْرُومِ﴾((1))، وقال سبحانه: ﴿إِنَّمَا الصَّدَقاتُ لِلْفُقَراءِ﴾((2))، إلی غیر ذلک.

بل ربما یؤید ذلک أنه کما یصح أن یعطی المدیون بالخمس ونحوه المال لإنسان حتی یوصله إلی الفقیر ونحوه، یصح له أن یفرغ ذمته إلی ذمة غیره، ولا فرق بین العین والذمة.

نعم ینبغی أن یقال فی المقام إن بعض الأحکام التی تقدمت فی باب الضمان لا یجری فی المقام، مثل أنه لا یحق للضامن المصالحة مع الفقیر ونحوه بأقل من الخمس المقرر، لما دل علی عدم هذا الحق فی المدیون بهما، وکذلک إذا لم یؤد الضامن کان للمصرف الحق فی الرجوع إلی المضمون عنه، إذ الضمان فی المقام لا یمکنه تغییر الحکم الشرعی الذی هو عدم سقوط حق

ص:163

الفقیر ونحوه، فالجمع بین إطلاق دلیلی الضمان وأن الحق لا یضیع یقتضی ذلک.

إلی غیرهما من بعض الأحکام التی تستثنی فی المقام لأجل الدلیل الخاص.

ص:164

نعم علی القول بالثلث یخرج منه.

{نعم علی القول بالثلث یخرج منه} کما جعله الشرائع الأصح قائلاً: إذا ضمن المریض فی مرضه ومات فیه خرج ما ضمنه من ثلث ترکته علی الأصح.

وحیث رأی الجواهر الإشکال فی کلام المحقق قیده بکون الضمان تبرعاً، ولعله لما ذکره المستمسک من أن قوله خرج ما ضمنه من ثلث ترکته ظاهر فی الضمان التبرعی الذی یحتاج إلی المخرج، إذ الضمان المأذون فیه لا نقص فیه مالی کی یحتاج إلی المخرج.

وکیف کان، فالمعلقون کافة الذین ظفرت بکلماتهم سکتوا علی المتن، وإن کان مقتضی القاعدة ما ذکرناه.

ص:166

وکما إذا اشترط أداء الدین من مال معین للمدیون، وکذا لا یجوز ضمان الکلی فی المعین، کما إذا باع صاعاً من صبرة معینة فإنه لا یجوز الضمان عنه والأداء من غیرها

{وکما إذا اشترط أداء الدین من مال معین للمدیون}، یأتی هنا ما ذکرناه من مسألة القید والشرط، وما ذکره المستمسک من أن اعتبار الوفاء من مال معین لا یقتضی اختصاص التعهد به بمالک المال بحیث لا یمکن أن یتعهد به غیره وتشتغل ذمته به.

ثم إنه لا یمکن الضمان أیضاً فیما إذا کان الدین مقیداً بما لا یقدر الضامن من إنجازه، أو مشروطاً کذلک ولم یسقط الشرط، مثل کون الأداء فی زمان خاص أو مکان خاص أو ما أشبه، فکان علی المصنف أن یذکره أیضاً.

{وکذا لا یجوز ضمان الکلی فی المعین، کما إذا باع صاعاً من صبرة معینة} إذا کان الأمر علی نحو اشتغال ذمة البائع بأن ینقل إلی ذمة الضامن ما کان فی ذمة المضمون عنه، وعلیه فإشکال المستمسک علیه بقوله: الکلی فی المعین لیس ثابتاً فی ذمة فلا یکون ضمانه من ضمان ما فی الذمة الذی هو موضوع کتاب الضمان، انتهی، محل نظر.

{فإنه لا یجوز الضمان عنه والأداء من غیرها}، نعم یجوز الضمان عنه والأداء من نفسها، کما إذا کان المالک للکلی فی المعین من صبرة متعدداً فضمن أحدهما عن الآخر، وقد تقدم أن ضمان الأعیان لا بأس به إذا کان علی نحو اشتغال الذمة.

ص:168

مع بقاء تلک الصبرة.

أما قول المصنف: {مع بقاء تلک الصبرة} فهو لإفادة أن التلف إذا کان بحیث لم یبطل البیع انتقل الأمر إلی الذمة ومع الانتقال إلیها یصح الضمان.

قال فی المستمسک: فلو ضمنه بقصد الأداء من تلک الصبرة لا مانع من صحته، ولو ضمنه بقصد الأداء من صبرة أخری مع بقاء تلک الصبرة لم یصح، لأن الأداء من الصبرة الأخری لیس أداءً للمضمون، بل أداءً لغیره.

وکیف کان، فقد ظهر مما ذکرناه من مقتضی القاعدة وجه الإیراد فی سکوت غالب المعلقین ومنهم السادة البروجردی وابن العم والجمال علی المتن.

ومن الکلام فی الکلی فی المعین یظهر الحکم فی الکسر المشاع لوحدة المدرک فیهما.

ص:169

وإن لم تکن مستقرة لاحتمال نشوزها فی أثناء النهار بناءً علی سقوطها بذلک

بحیث یحق له التقاص، لکن حیث إن اللازم النفقة لا خصوصیة لها فی الصباح فالمعیار وقت الأکل واللباس، فلو أعطاها فی الصیف لباس الشتاء، حیث یتعارف ذلک ولم یهب، بل بعنوان النفقة، حق له أن یأخذه ویبدله بغیره وقت إرادتها أن تلبس، إذ لا دلیل علی ملکها له من وقت الإعطاء بدون نیة التملبیک لها.

وکذا بالنسبة إلی النفقة، فلو اشتری من أول الصباح طعاماً مطبوخاً لیومها، ثم أراد تبدیله إلی غیره وقت الغداء جاز له، ولذا قال المستمسک: تعیین أول الیوم لا دلیل علیه، ومقتضی الأدلة حصول الملک عند الحاجة.

ثم لو أعطاها قبل الوقت حباً فطحنته، أو صوفاً فغزلته، فهل تملک بذلک لهما، أو له الحق فی أخذهما وتبدیل ذلک بغیره، احتمالان، من أصل عدم الملک، وإنما لها أجرة عملها، أو الشرکة لها معه فیما إذا ارتفعت القیمة من باب أن العرف یراه حقاً لها، فیشمله: «لا یتوی حق امرئ مسلم» والحق فیه لا أنه أجرة، ومن أن الرزق یضاف إلیها فیدخل فی (رزقهن) والاستصحاب یقتضی البقاء.

{وإن لم تکن مستقرة لاحتمال نشوزها فی أثناء النهار بناءً علی سقوطها بذلک} إذ النفقة إنما هی للمرأة الممکنة، والنشوز یکشف عن عدم الموضوع وإن ظن الرجل وجود الموضوع، ومثله عکسه، فإذا ظن بقاء النشوز فلم یدفع، وفی أثناء النهار رجعت إلی الطاعة کان الحکم وجوب النفقة.

ص:171

ثم حیث إن النفقة _ کما یراها العرف _ لمجموع الوقت، سواء فی اللباس أو المسکن أو المأکل أو ما أشبه، کان اللازم تقدیر النفقة بقدر زمان الطاعة، مثلاً لو کانت عنده أسبوعاً، وکانت النفقة للأسبوع لباساً وأکلاً وسکنی لمدة أسبوع بمائة، ونشزت نصف الوقت لم یکن لها إلاّ خمسون، وعلیه فإذا نشزت اثنتی عشرة ساعة فی الیوم واللیلة لم یکن لها إلاّ نصف قدر النفقة، فلا اعتبار بوقت الأکل وغیر وقت الأکل، بل الاعتبار بقدر الزمان، فلو نشزت من أول الصباح إلی الظهر ثم أطاعت وقت الغداء لم یکن لها الغداء الکامل.

وکذا إذا انعکس بأن أطاعت من أول الصباح إلی الظهر ثم نشزت وقت الغداء لم یسقط کل النفقة، بل بقدر النشوز، وهکذا فی الکسوة والمسکن.

هذا هو مقتضی الأصل الأولی، حیث إن الکلام ملقی إلی العرف، والعرف یفهم ذلک، فلا ینقض بأنه إذا ماتت قبل الظهر وهی مطیعة یلزم أن یکون لها بعض النفقة، مع أن العرف لا یری لها ذلک، کما لا ینقض بأنه إذا تزوجها قبل الظهر یلزم أن لا یکون لها النفقة الکاملة عند الغداء، لأنها لم تکن زوجة من الصباح إلی الظهر.

وانما لا ینقض لأن العرف یری الفرق بین النشوز وبین الموت والزواج کذلک، وقد عرفت أن العرف هو المناط فی المقام، لأن الکلام ملقی إلیه، فاللازم أن یری أنه کیف یستفید، وإن کانت استفادته مختلفة.

ومما تقدم یظهر أن احتمال أن موضوع النفقة هو الزوجیة فی صبیحة الیوم، فإذا کانت زوجة حینئذ استحقت نفقة الیوم تامة، غیر تام، وإن قال القواعد:

ص:172

وأما النفقة المستقبلة فلا یجوز ضمانها عندهم لأنه من ضمان ما لم یجب، ولکن لا یبعد صحته لکفایة وجود المقتضی وهو الزوجیة،

إنها إذا ماتت أو طلقها فی أثناء النهار، ولم یسترد النفقة لأنها ملکتها.

وکذلک قال فی مفتاح الکرامة عند قول المصنف: (یصح ضمان النفقة الحاضرة)، لأنها تجب بطلوع الفجر وتثبت فی ذمته.

وعلی ما ذکرناه من أن العرف هو المحکم، وهو یری التقسیط إذا کانت تأکل مرتین مرة عند طلوع الشمس ومرة عند غروبها، وکانت ناشزة اثنتی عشرة ساعة لم تستحق إلاّ مرة واحدة، فإذا نشزت بعد أکل وجبة الفطور إلی اثنتی عشرة ساعة لم تستحق وجبة الغروب، وإن کانت مطیعة عنده وهکذا، والضمان لنفقتها إنما یکون بقدر استحقاقها.

{وأما النفقة المستقبلة فلا یجوز ضمانها عندهم}، قال فی مفتاح الکرامة عند قول القواعد: یصح ضمان النفقة الماضیة والحاضرة للزوجة لا المستقبلة، کما فی المبسوط والخلاف والسرائر والشرائع والتحریر والإرشاد والمختلف وجامع المقاصد والمسالک، وفی مجمع البرهان لعله لا خلاف فیه وهو کذلک، {لأنه من ضمان ما لم یجب}.

وفی مفتاح الکرامة: لأن النفقة عندنا إنما تجب بالعقد مع التمکین الکامل، وهی أن تخلی بینه وبین نفسها قولاً وفعلاً، والتمکین الکامل لیس بحاصل فی زمان لم یقع بعد.

{ولکن لا یبعد صحته، لکفایة وجود المقتضی وهو الزوجیة} وإن کان صرف المقتضی لا یجعله من الضمان المصطلح الذی هو نقل ما فی الذمة، إذ لا اشتغال بعد، وقد تقدم الکلام فی ذلک فی الشرط الثامن من شروط الضمان.

ص:173

وأما نفقة الأقارب فلا یجوز ضمانها بالنسبة إلی ما مضی، لعدم کونها دیناً علی من کانت علیه

ولذا تأمل فیه الوالد (قدس سره)، وقوی السیدان ابن العم والجمال عدم الصحة، وقال البروجردی إنه بعید، فإذا لم تطمئن المرأة بإنفاقها أو بإعطائها المهر مثلاً حین أراد عقدها، صح لها أن تجعل ذلک شرعاً علی الضامن فی ضمن عقد لازم أو ما أشبه.

{وأما نفقة الأقارب فلا یجوز ضمانها بالنسبة إلی ما مضی، لعدم کونها دیناً علی من کانت علیه} کما فی القواعد، وعن التذکرة وجامع المقاصد والمسالک ومجمع البرهان، کذا فی مفتاح الکرامة.

وعلله فی الجواهر _ بعد ما استظهره من الشرائع _ بعدم ثبوتها فی ذمته، وإن قصر فی دفعها لأنها من خطاب المواساة الذی لا یقتضی إثباتاً فی الذمة.

أقول: لو لا دعوی الإجماع _ علی ضعفه لأنه محتمل بل ظاهر الاستناد _ کان مقتضی الصناعة صحة ضمان الماضیة، نحو ما تقدم فی الزوجة، لأن الظاهر من أدلة المال الوضع لا التکلیف المجرد.

ولذا قال فی الجواهر: قد یشکل أصل عدم وجوب القضاء بأن الأصل القضاء فی کل حق مالی لا ذمی، ودعوی کون الحق هنا خصوص السد الذی لا یمکن تدارکه، واضحة المنع بعد إطلاق الأدلة المزبورة، وحرمة العلة المستنبطة عندنا.

أما ما فی المستمسک، حیث أشکل علی الجواهر بأن أدلة النفقة للأقارب قاصرة عن إثبات ملک المال،

ص:174

إلا إذا أذن للقریب أن یستقرض وینفق علی نفسه

ففی خبر حریز، قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): من الذی أجبر علیه وتلزمنی نفقته، فقال: «الوالدان والولد والزوجة»، ونحوه غیره.

وهی کما تری، لا تعرض فیها لملک عین النفقة، بل ظاهرها التکلیف بالبذل للنفقة فی زمان الحاجة إلیها، فلا موضوع له بالنسبة إلی الزمان الماضی، فلا یتضح هذا الإطلاق المقتضی للقضاء، انتهی.

فیرد علیه: أولاً: أن لا قصور فی الأدلة، حیث تقدم أن المفهوم عرفاً من الأمر بالمالیات الوضع.

وثانیاً: إن الروایة لا دلالة فیها علی العدم، بل دلالتها علی الوضع أقرب، حیث أردفت الوالدین والولد بالزوجة.

ولولا ما ذکرناه لم یبق مجال لاستثنائه بقوله: {إلا إذا أذن للقریب أن یستقرض وینفق علی نفسه} إذ لا دلیل علی أن الإذن یوجب الضمان، فهو مثل أن یقول له: أنفق علی نفسک من مالک وعلیّ بدله، حیث لا یلزم ذلک کونه علیه، إذ لیس هو إلا وعداً.

فقول المستمسک: هذا واضح، فإن الإذن کاف فی صحة الاستقراض، غیر ظاهر الوجه، إلا إذا أرید الاستقراض علی الذی أذن، فیکون المال ماله ویتصرف فیه المستقرض بإذنه، لکنه بعید عن متبادر العبارة حیث ظاهرها أن یستقرض علی نفس المستقرض.

علی أی حال، فإذا قال له القریب: اقترض علی نفسک وعلی بدله، کان وعداً لم یجب، إلا أن یقال: إنه واجب علیه بعد أن کان مغروراً، وهو یرجع إلی من غر، مثله ما لو قال: ألق متاعک فی البحر وعلیّ بدله، إلی غیر ذلک، و

ص:175

أو أذن له الحاکم فی ذلک إذ حینئذ یکون دیناً علیه، وأما بالنسبة إلی ما سیأتی فمن ضمان ما لم یجب، مضافاً إلی أن وجوب الإنفاق حکم تکلیفی ولا تکون النفقة فی ذمته

إن قال له القریب: اقترض علی وتصرف فیه، کان وکیلاً عنه فی الاقتراض، وعلی القریب البدل بلا إشکال.

{أو أذن له الحاکم فی ذلک} سواء قال له: اقترض علی نفسک وبدله علی القریب، أو اقترض علی القریب وتصرف فیه، لإطلاق ولایة الحاکم، قال فی المستمسک: کما ذکره فی الشرائع وغیرهما ویظهر منهم المفروعیة عن صحته، {إذ حینئذ یکون دیناً علیه} علی ما عرفت.

{وأما بالنسبة إلی ما سیأتی} من النفقة المستقبلة {فمن ضمان ما لم یجب} لأن نفقة القریب فی المستقبل لیست واجبة علی قریبه الآن، فکیف یضمنها إنسان، وقد عرفت أن الضمان نقل ما فی ذمة إلی ذمة أخری.

{مضافاً إلی أن وجوب الإنفاق} علی الأقارب {حکم تکلیفی} علی ما ذکره (رحمه الله) {ولا تکون النفقة فی ذمته} إذ التکلیف لا یلازم الوضع.

ثم إنه کان علی المصنف أن یذکر النفقة الحاضرة للأقارب، والظاهر أن لهم إجباره بسبب الحاکم، ویجوز للحاکم الأخذ من ماله، وأمرهم بالاستدانة علیه، أو علی أنفسهم والوفاء من ماله.

ثم إن مقتضی ما رجحناه من الاقتراض علیه، وأنه حق علیه وضعی صحة ضمانه، أما علی مقتضی ما ذکره المصنف من أنه لیس حقاً مالیاً، وإنما هو

ص:176

ولکن مع ذلک لا یخلو عن إشکال.

تکلیف فلا یصح الضمان، إذ لا شیء فی ذمة القریب حتی یصح ضمانه، وقد جمع فی القواعد بین عدم صحة ضمان النفقة الماضیة وصحة ضمان النفقة الحاضرة، قال: یصح ضمان النفقة الحاضرة للقریب دون الماضیة والمستقبلة، مع أن الحاضرة والماضیة من واد واحد، ونسب ذلک مفتاح الکرامة إلی التذکرة وجامع المقاصد والمسالک ومجمع البرهان، وعلله بأن الحاضرة تجب بطلوع الفجر، انتهی.

وأنت خبیر بأن الوجوب إذا لم یکن وضعیاً لم یکن فی الذمة، فلا یصح ضمانها، وإن کان وضعیاً کان فی الذمة وصار دیناً علی القریب، فیصح ضمان الماضی أیضاً.

لا یقال: الفارق أن نفقة الأقارب من قبیل ملک الإنفاق، ونفقة الزوجة من قبیل ملک العین، والإنفاق إذا ذهب وقته _ بالنسبة إلی الماضیة _ لا یتعلق بالذمة شیء، لأنه لا بقاء للإنفاق، بخلاف ملک العین فی الزوجة، حیث إن العین تکون فی الذمة.

لأنه یقال: الکلام فی أن ملک الإنفاق یوجب تعلق شیء بذمة القریب أم لا، فإن کان الأول لا فرق بین الماضی والحاضر فی صحة الضمان، وإن کان الثانی فلا شیء فی الحاضر فی ذمة القریب حتی یصح ضمانه.

ولعله إلی بعض ما ذکرناه أشار بقوله {ولکن مع ذلک لا یخلو عن إشکال}، وإن ذکر أغلب المعلقین أنه لا إشکال فی بطلان الضمان.

ص:177

ولا لثبوته من الأول بشرط مجیء العمل فی المستقبل

حیث قال: الخامس الحق المضمون وشرطه المالیة والثبوت فی الذمة وإن کان متزلزلا، کالثمن فی مدة الخیار والمهر قبل الدخول، أو لم یکن لازماً، لکن یؤول إلیه کمال الجعالة قبل العمل ومال السبق والرمایة، وکأنه أخذه من الشرائع، حیث قال:

الحق المضمون وهو کل مال ثابت فی الذمة، سواء کان مستقراً کالبیع بعد القبض وانقضاء الخیار، أو معرضاً للبطلان کالثمن فی مدة الخیار بعد قبض الثمن، ولو کان قبله لم یصح ضمانه عن البائع، وکذا ما لیس بلازم، ولکن یؤول إلی اللزوم کمال الجعالة قبل فعل ما شرط، وکمال السبق والرمایة، انتهی.

وإنما یسقط إذا لم یعمل، لأنه بمنزلة الفسخ، حیث إنها عقد غیر لازم، ولعل وجه الثبوت فی الذمة أن ذمة کل طرف اشتغل، هذا بالمال والآخر بالعمل، وإنما لم نقل بهذه الدعوی لأن الجعالة لا تقتضی ثبوت شیء فی ذمة الجاعل عرفاً، وهی التی قررها الشارع، فلا صحة للضمان من هذه الجهة.

{ولا لثبوته} فی الذمة {من الأول} حین عقدها {بشرط مجیء العمل فی المستقبل} فیکون العمل بمنزلة الشرط المتأخر، إن جاء العمل کشف عن ثبوت الجعل من حین العقد، وإن لم یجئ العمل کشف عن عدم ثبوته.

وهذان الاحتمالان جعلهما الجواهر مبنی صحة الضمان، وقال بعد الاحتمال الثانی: لعل ذلک لا یخلو من قوة، وقد سمعت إمکان إرادته من الشیخ وابن زهرة، انتهی.

ثم هنا احتمالان آخران فی وجه صحة ضمان مال الجعالة، ذکرهما فی

ص :180

إذ الظاهر أن الثبوت إنما هو بالعمل، بل لقوله تعالی: ﴿ولِمَنْ جاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِیرٍ وأَنَا بِهِ زَعِیمٌ﴾

محکی التذکرة والمختلف، وهما وجود سبب الوجود، وانتهاء الأمر فیه إلی اللزوم، کالثمن فی مدة الخیار کما فی الأول، ومسیس الحاجة إلیه فجاز ضمانه، کقوله: ألق متاعک وعلی ضمانه، کما فی الثانی، وإن کان المحکی عن التذکرة أنه قال: إذا شرع فی العمل، وإنما لا نقول بهذه الاحتمالات لما عرفت من الإیراد علی الدعوی، ولما یرد علی الثانی.

{إذ الظاهر أن الثبوت إنما هو بالعمل} لما تقدم من أنه مقتضی الجعالة عرفاً، ولم یحدث فیه الشارع خلافاً، وبذلک یظهر أنه قد قرر ما لدی العرف.

ویرد علی استدلال التذکرة أن وجود سبب الوجود لا یلازم الوجود الذی هو مناط الضمان، وعلی استدلال المختلف بأن مسیس الحاجة لیس من الأدلة الشرعیة.

أما ألق متاعک، فهو مثل أعط للفقیر وعلی بدله، یشملها دلیل الضمان بالأمر، وأنه لا ضمان قبل الفعل، فلا یستدل به لکون الضمان قبل الفعل.

{بل لقوله تعالی:﴿وَلِمَنْ جاءَ بِهِ حِمْلُ بَعیرٍ وَأَنَا بِهِ زَعیمٌ﴾((1))}، کما استدل به غیر واحد بضمیمة استصحاب الشرائع السابقة، وأشکل علی ذلک کما فی المستمسک بأن الآیة إنما دلت علی مشروعیة التعهد علی النحو المذکور،

ص :181

ولا دلالة فیها علی أنه من الضمان الذی هو محل البحث، أو هو من قبیل الرعد الذی لا یجب الوفاء به، فلا دلالة لها علی شیء من ذلک، انتهی.

وبأن قول یوسف (علیه السلام) حجة، ولیس ظاهر الآیة إلا أنه قول غیره، حیث قال: ﴿قالُوا نَفْقِدُ صُواعَ الْمَلِکِ وَلِمَنْ جاءَ بِهِ حِمْلُ بَعیرٍ وَأَنَا بِهِ زَعیمٌ﴾((1)).

وبأنه لم یثبت استصحاب الشرائع السابقة، لقوله سبحانه: ﴿لکل منکم جعلنا شرعة ومنهاجاً﴾.

وفی الکل ما لا یخفی.

إذ یرد علی الأول: إن ظاهر الآیة حسب استفادة العرف أنه تعهد لازم، لا وعد فحسب.

وإن شئت قلت: إنه بضمیمة قوله (صلی الله علیه وآله وسلم): «الزعیم غارم» یفید المطلوب، وحمله علی الإخبار لا الإنشاء، أی إن من طبیعة الزعیم أن یغرم، خلاف ما ذکروا من أن الأصل فی کلامهم (علیهم السلام) الإنشاء لا الإخبار.

وعلی الثانی: بأن الظاهر أنهم کانوا یتکلمون عن شریعتهم، کما یدل علی ذلک قولهم: (فهو جزاؤه)، وما ورد من الإشکال والجواب فی أنه کیف قال یوسف (علیه السلام): (إنکم لسارقون)، إلی غیرهما من المؤیدات.

وعلی الثالث: بأن مقتضی ﴿قُولُوا آمَنَّا بِالله﴾((2)) إلی آخرها أن الشریعة

ص :182

ولکفایة المقتضی للثبوت فی صحة الضمان ومنع اعتبار الثبوت الفعلی کما أشرنا إلیه سابقاً.

فی کل الأنبیاء (علیهم السلام) واحدة إلا ما غیر بمقتضی الزمان ونحوه، وآیة المنهاج لا تنافی ما ذکرناه بعد ظهور الجمع بینهما بما ثبت تفسیره حسب الزمان ونحوه، وإنما عموم الأحکام واحدة فالکل سواء إلا ما خرج، بل یمکن أن یقال: إن الظاهر عدم الاحتیاج إلی الاستصحاب، فإن أمثال آیة (قولوا) تدل علی وحدة الشرائع للأمم، وهذا غیر بعید.

ولقد کان من الجمیل أن یؤلف کتاب فقهی مبسوط حول ما ورد فی أحکام الشرائع من الطهارات إلی الدیات مما فی الآیات والروایات.

ثم إن الجواهر استدل لمثل هذا الضمان بالحدیث المتقدم: «الزعیم غارم»، کما استدل له السید الجمال بقوله: إنه لما تقدم من کون الضمان بالنسبة إلی هذه الأمور التزاماً وتعهداً من الضامن بها، وإلغاءً لتعهد المضمون عنه لا تحویلاً لها من ذمته إلی ذمة نفسه، وانطباق مفاد الآیة المبارکة علی کون الزعیم هو المتعهد بالجعل ظاهر، انتهی.

{ولکفایة المقتضی للثبوت فی صحة الضمان} لأنه عرفی، ولم یعلم أن الشارع منع عنه، {ومنع اعتبار الثبوت الفعلی کما أشرنا إلیه سابقاً} وإن کان ربما یرد علیه بأنه خلاف ما تقدم من اعتبار کون الحق المضمون ثابتاً فی الذمة، وکون الضمان نقل ما فی ذمة المضمون عنه إلی ذمة الضامن، ویجاب بأنه نوع من الضمان، وما نذکره هنا هو نوع آخر ولا منافاة، وقد تقدم الکلام فی ذلک، والله سبحانه العالم.

ص :183

أو کان المراد ضمانها بمعنی التزام مثلها أو قیمتها إذا تلفت، وذلک لعموم قوله (صلی الله علیه وآله وسلم): «الزعیم غارم».

الثانیة: أن یضمن قیمتها لو تلف، والأقوی عندی الصحة لأن ذلک ثابت فی ذمة الغاصب فیصح الضمان.

{أو کان المراد ضمانها بمعنی التزام مثلها أو قیمتها إذا تلفت} قال فی الجواهر عند قول الشرائع: وفی ضمان الأعیان المضمونة کالغصب والمقبوض بالبیع الفاسد تردد والأشبه الجواز، بمعنی وجوب ردها أو قیمتها أو مثلها علیه مع من فی یده، انتهی.

وکان علیه أن یذکر المراد ثالثاً بالتزام رد عینها.

وهناک احتمال آخر قاله السید البروجردی، بأن المراد جعلها بأعیانها فی عهدته علی نحو کونها شرعاً فی عهدة من هی فی یده، المستتبع لاستحقاق مطالبته بها، موجودة أو تالفة، ثم لوجوب ردها بشخصه إن أمکن وإلا فبنوعها أو بمالیتها، ولکن صحته محل إشکال، سواء أرید به نقلها عن عهدة ذی الید إلی عهدته، أو ضمها إلیها، لاحتمال کونها من الأحکام الشرعیة، لا من الأمور التی بید الناس وضعاً ورفعاً، انتهی.

{و} إنما قلنا: إن الضمان بکلا المعنیین جائز {ذلک لعموم قوله (صلی الله علیه وآله وسلم): «الزعیم غارم»} علی ما رواه المستدرک((1)) عن غوالی اللئالی ودرر اللئالی، وبه یرتفع إشکال الجواهر علیه، وتبعه المستمسک بأن الحدیث لیس

ص :185

والعمومات العامة، مثل قوله تعالی: ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾

من أخبارنا، بل هو من قول الناس الذین هم مخالفونا، کما سمعته فی الخبر السابق الظاهر فی الإنکار علیهم، انتهی.

وأشار بالخبر السابق إلی ما رواه الشیخ، عن الحسن بن خالد، قال: قلت لأبی الحسن (علیه السلام): جعلت فداک، قول الناس الضامن غارم، قال: فقال: «لیس علی الضامن غرم، الغرم علی من أکل المال»((1)).

ورواه الصدوق أیضاً کما فی الوسائل.

وفیه: إن الحدیث لا یدل علی إرادته بالناس العامة، والإمام لم یرد، وإنما أراد بیان أن قرار الضمان علی المضمون عنه.

وأی ربط بین «الزعیم غارم» و(الضامن لا یغرم) حتی یکون أحدهما رداً علی الآخر، والحاصل الأول بیان الغرامة، والثانی بیان القرار.

نعم الحدیث ضعیف السند، لکن جماعة من الفقهاء استندوا إلیه، ولعل المصنف یری جبره بمثل ذلک، ولعل السادة المعلقین علی کثرتهم یرون ذلک، ولذا سکتوا علی استدلال المصنف به.

{والعمومات العامة مثل قوله تعالی: ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾((2))} ولا یلزم من ذلک أن یکون عقداً جدیداً لیس له أحکام الضمان، وذلک لما تقدم فی شرح المضاربة وغیرها أنه لو صدق الموضوع عرفاً، وشمله العموم کان داخلاً فی أحکام ذلک

ص :186

ودعوی أنه علی التقدیر الأول یکون من ضمان العین، بمعنی الالتزام بردها مع أن الضمان نقل الحق من ذمة إلی أخری، وأیضاً لا إشکال فی أن الغاصب أیضاً مکلف بالرد، فیکون من ضم ذمة إلی أخری ولیس من مذهبنا،

العنوان، وإن لم یکن عموم بذلک العنوان نفسه، لأن المفهوم عرفاً من شمول الحکم لموضوع _ ولو کان موضوعاً خاصاً _ أن ذلک الحکم سار فی مثل ذلک الموضوع الخاص، مثلاً إذا قال الشارع فی باب صوم رمضان: إن له حکم کذا، وقال: صم یوم المبعث، فهم العرف أن حکم صوم هذا الیوم له نفس ذلک الحکم أیضاً، من باب فهمه أن حقیقة الصوم فی الجمیع واحدة.

{و} ال_ {دعوی} التی ذکرها فی جامع المقاصد فی رد التذکرة، {أنه علی التقدیر الأول یکون من ضمان العین بمعنی الالتزام بردها} من الضامن {مع أن الضمان} عبارة عن {نقل الحق من ذمة إلی أخری} فلیس ضمان العین من الضمان الشرعی فی شیء.

وإلی الإشکال المذکور أشار فی الجواهر بأن الضمان عندنا من النواقل، وأن شرطه ثبوت المال فی الذمة، والأعیان المضمونة إنما یجب ردها وهو لیس بمال فی الذمة.

{وأیضاً لا إشکال فی أن الغاصب أیضاً مکلف بالرد فیکون} الضمان {من ضم ذمة إلی أخری ولیس من مذهبنا} هذا إشکال ثان ذکره المسالک، مضافاً إلی الإشکال الذی ذکره فی جامع المقاصد، وتبعهما فی الإشکال المذکور الجواهر قائلاً بعد عبارته السابقة: والغاصب مثلاً مخاطب به إجماعاً فیکون الضمان

ص :187

وعلی الثانی یکون من ضمان ما لم یجب، کما أنه علی الأول أیضاً کذلک بالنسبة إلی رد المثل أو القیمة عند التلف، مدفوعة بأنه لا مانع منه بعد شمول العمومات

هنا ضم ذمة إلی ذمة أخری، وهو لیس من أصولنا.

ثم قال: ومن الغریب ما عن التذکرة من أن ضمان المال ناقل عندنا، وفی ضمان المال والعهدة إشکال أقربه عندی جواز مطالبة کل من الضامن والمضمون عنه، إذ هو کما تری کالمتناقض، انتهی.

{وعلی الثانی} وهو إرادة مثلها أو قیمتها إذا تلفت {یکون من ضمان ما لم یجب} لأنه بالنسبة إلی المثل أو القیمة حکم تعلیقی علی تقدیر التلف، فیکون من ضمان ما لم یجب فلا یصح.

{کما أنه علی الأول} وهو ضمان العین علی تقدیر بقائها، ومثلها أو قیمتها علی تقدیر تلف العین {أیضاً کذلک} من ضمان ما لم یجب {بالنسبة إلی رد المثل أو القیمة عند التلف} ومما تقدم یظهر الإشکال علی الضمان إذا کان مراد الضامن الالتزام برد العین فقط من دون إرادته رد المثل، أو القیمة عند التلف، کما تقدم أن أشرنا إلیه أیضاً.

{مدفوعة بأنه لا مانع منه} من کون الضمان هنا بمعنی الالتزام بالرد، لا الانتقال من ذمة إلی ذمة، کما أنه لا مانع من ضمان الغاصب أیضاً فیکون من ضم ذمة إلی ذمة {بعد شمول العمومات} مثل ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾((1))، فقد قال الضامن

ص :188

غایة الأمر أنه لیس من الضمان المصطلح، وکونه من ضمان ما لم یجب لا یضر بعد ثبوت المقتضی

(لک علی أن أرد مالک) وهذا عقد، فیشمله ﴿أوفوا﴾ ونحوه.

{غایة الأمر أنه لیس من الضمان المصطلح} بل إذا قلنا إنه یشمله «الزعیم غارم» کان من الضمان المصطلح أیضاً، وقول الجواهر: إن عموم﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ إنما یقتضی وجوب الوفاء بکل عقد حسب مقتضاه، ومقتضی الضمان نقل المال من ذمة إلی ذمة، والأعیان لیست کذلک، وأن «الزعیم غارم»((1)) لیس من أخبارنا، قد عرفت الجواب عنهما.

إذ یرد علیه أولاً: إنه إذا أرید الضمان المصطلح، وقد ذکر المصنف أنه لا یریده.

وثانیاً: قد عرفت أنه لما سمی عرفاً ضماناً جاء إلیه أحکام الضمان، و«الزعیم غارم» قد ورد من طرقنا کما تقدم، فتأمل.

{وکونه من ضمان ما لم یجب لا یضر بعد ثبوت المقتضی} وقد تقدم أن المقتضی کاف فی صحة الضمان، فالضامن یتعهد فعلا للعین المضمونة أن یردها مع بقائها، وأن یرد مثلها أو قیمتها مع تلفها، وهذا التعهد یشمله العمومات، بل یشمله الضمان المصطلح، حیث إنه زعیم فهو غارم.

ومنه یظهر حال ما إذا ضمن ردها فقط، أو ردّ بدلها إذا تلف فقط.

ص :189

ولا دلیل علی عدم صحة ضمان ما لم یجب من نص أو إجماع، وإن اشتهر فی الألسن، بل فی جملة من الموارد حکموا بصحته، وفی جملة منها اختلفوا فیه فلا إجماع، وأما ضمان الأعیان غیر المضمونة کمال المضاربة والرهن والودیعة قبل تحقق سبب ضمانها من تعد أو تفریط فلا خلاف بینهم فی عدم صحته

{ولا دلیل علی عدم صحة ضمان ما لم یجب من نص أو إجماع، وإن اشتهر فی الألسن} وإنما یصح ذلک إذا لم یکن حتی المقتضی، والمقتضی فی المقام موجود.

{بل فی جملة من الموارد حکموا بصحته، وفی جملة منها اختلفوا فیه، فلا إجماع} وقد تقدم الکلام فی ذلک فی الشرط الثامن فراجع.

ثم إن المستمسک قد أطال الکلام حول المسألة، وفیه مواقع للنظر تظهر مما تقدم.

قال الوالد عند قوله و(الأقوی الجواز): لا بالضمان الناقل لما فی ذمة إلی ذمة أخری، بل بمعنی التعهد والالتزام برد العین أو بدله، من غیر أن یبرأ ذمة الغاصب والقابض، وکذا فی المسائل التالیة.

أقول: بل یمکن بنحو براءة ذمة الغاصب إذا تلف، فیکون الضمان بضم ذمة إلی ذمة مطلقاً، أو ضمهما عند وجود العین وذمة الضامن عند تلفها.

{وأما ضمان الأعیان غیر المضمونة کمال المضاربة والرهن} أی العین المرهونة {والودیعة قبل تحقق سبب ضمانها من تعد أو تفریط}، أما بعد السبب فإن کانت موجودة دخلت فی مسألة ضمان الأعیان المضمونة، وإن تلفت دخلت فی ضمان الدین {فلا خلاف بینهم فی عدم صحته} کما فی الشرائع والقواعد

ص :190

والأقوی بمقتضی العمومات صحته أیضاً.

وجامع المقاصد والمسالک والتحریر والإرشاد ومجمع البرهان والکفایة کما حکی عن بعضهم.

قال فی التذکرة: إذا ضمن عیناً لمالکها وهی فی ید غیره، فإن کانت أمانة لم یتعد فیها الأمین لم یصح الضمان، کالودیعة والعاریة غیر المضمونة ومال الشرکة والمضاربة والعین التی یدفعها إلی الصانع والمال فی ید الوکیل والوصی والحاکم وأمینه إذا لم یقع منهم تعد أو تفریط عند علمائنا أجمع، لأنها غیر مضمونة العین، ولا مضمونة الرد، وإنما یجب علی الأمین مجرد التخلیة، فإذا لم تکن مضمونة علی ذی الید لا تکون مضمونة علی الضامن، ولو ضمنها إن تعدی فیها لم یصح أیضاً، لأنه ضمان ما لم یجب.

وفی الجواهر إنه لا خلاف فیه ولا إشکال.

{والأقوی بمقتضی العمومات} عموم﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾((1)) وعموم «الزعیم غارم»((2)) {صحته أیضاً} والإجماع محتمل الاستناد إن لم یکن ظاهره، ودلیلا التذکرة فی ما قبل التعدی وبعده قد عرفت وجه النظر فیهما فی الفرع السابق.

وبذلک یظهر وجه النظر فی کلام المستمسک، إذا کان المراد من ضمانها اشتغال الذمة بها، لا بالمعنی المصطلح من الضمان الذی نحن فی مباحثه ومسائله، بل بمعنی محض اشتغال الذمة، قال: ولعل من ذلک ضمان شرکة

ص :191

التأمین المتعارف فی هذا العصر، وإن کان ضمانها فی مقابل المال لا تبرعاً، فصاحب المال یعطی الشرکة مالاً فی قبال أن تضمن أو فی قبال أن تنشأ الضمان، إلی آخر کلامه.

أقول: الظاهر صحة کل أنواع التأمین، سواء کان مع ملاحظة الشیء المؤمن، بأن ترسل الشرکة الطبیب کل ثلاثة أشهر مرة لملاحظة المریض مثلاً أو نحو ذلک، أو بدون الملاحظة کان یؤمن السفینة فی البحر، والطائرة فی الجو مثلاً، وذلک لأنه معاملة عقلائیة، فیشمله﴿أَوْفُوا﴾((1)) وما أشبه.

وبذلک یخرج عن کونه أکلاً للمال بالباطل، فلا یشمله﴿لا تَأْکلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ﴾((2)).

وبذلک یظهر أنه یصح تأمین شرکة التأمین فی شرکة أکبر أیضاً کما هو المتعارف.

نعم حیث ذکرنا فی کتاب (الفقه: الاقتصاد) إنه لا حق للإنسان فی غیر الأمور الخمسة العملیة والفکریة والشرائط والعلاقات والمواد یجب أن لا یکون قدر بدل التأمین إجحافاً عرفاً، بحیث یکون أکثر من حق الشرکة الفکری والعملی، حتی یکون مساعداً للرأسمالیة المحرمة شرعیاً، فإن الرأسمالیة علی الأسلوب الغربی محرم شرعاً، کما قرر فی محله.

ص :192

کما قید به الأکثر، أو مطلقاً کما أطلق آخر وهو الأقوی

قال فی المسالک: وهذا فی الحقیقة فرد من أفراد ضمان الأعیان المضمونة علی تقدیر کونه موجوداً حال الضمان.

{کما قید به الأکثر} کما نقله عنهم مفتاح الکرامة، قال: ما عدا المبسوط والشرائع والإرشاد واللمعة، بل فی الوسیلة والتذکرة والتحریر التصریح بأنه إن کان قبض الثمن صح الضمان، وإن لم یکن قد قبض لم یصح، وهو أیضاً مراد فی کلام من لم یقید به لأنهم لا یختلفون فی أن الضمان لا بد فیه من ثبوت حق فی ذمة المضمون عنه فی نفس الأمر وقت الضمان، بحیث یمکن تکلیف غیره به، والبائع ما لم یقبض لم یتعلق بذمته حق، انتهی.

وإن شئت قلت: إن الضمان نقل ما فی ذمة المضمون عنه إلی ذمة الضامن، وإن تعدینا عن ذلک قلنا ضم ذمة إلی ذمة فی ضمان العین الخارجیة _ کما تقدم فی بعض المسائل السابقة _ فإذا لم یقبض البائع الثمن لم یکن مشغولة الذمة کما لم یکن بیده شیء فکیف یصح ضمانه.

ولذا قال فی الجواهر: ومن ذلک یعلم إرادة المصنف وغیره ممن ترک التقیید بالقبض ما صرح به الأکثر من التقیید به، ضرورة عدم دخوله فی عهدة البائع الذی هو المضمون عنه إلا بقبضه.

{أو مطلقاً} وإن لم یقبض {کما أطلق آخر} ممن عرفت، وکون مراد المطلق القید، کما حمله المفتاح والجواهر غیر ظاهر، فإن إطلاق الفقهاء یؤخذ به، ولعلهم رأوا کرأی المصنف، فقول المستمسک ومن ذلک تعرف الإشکال فی قول المصنف غیر ظاهر الوجه.

ص:194

قیل: وهذا مستثنی من عدم ضمان الأعیان، وأما لو کان البیع صحیحاً وحصل الفسخ بالخیار أو التقایل أو تلف المبیع قبل القبض

{وهو الأقوی} أما مع قبض البائع وتلفه فظاهر، وأما مع قبضه وعدم تلفه أو عدم قبضه، فلما تقدم فی آخر المسألة السابقة من جواز ضمان الأعیان غیر المضمونة، فالمشتری الذی یرید دفع الثمن إلی البائع یخاف من فوته إذا ظهر المبیع مستحقاً، ولم یمکنه استرجاع ما دفع، ولذا یأخذ ضامناً حتی یدفع إلیه، وهو أمر عقلائی متعارف، فیشمله «الزعیم غارم»، کما یشمله ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ ونحوه.

وبذلک یظهر وجه قول جامع المقاصد: ولعل تجویز ضمانه لعموم البلوی ودعاء الحاجة إلیه وإطباق الناس علی ضمان العهدة، ومثله قال غیره، فلا یرد علیهم أن مثل ذلک لا یکون دلیلاً شرعاً.

وبه یظهر وجه النظر فی قول السید البروجردی: إن ضمان درک الثمن للمشتری محل تأمل وإشکال، وعدم الخلاف فیه مع قلة المتعرض له لا یفید.

{قیل: وهذا مستثنی من عدم ضمان الأعیان} کما هو الظاهر من المحقق والشهید الثانیین، وتبعهما الجواهر، والذی أوجب استثناؤه ما تقدم من الأدلة، وإن کان مقتضی «الزعیم غارم» ونحوه مما سبق الاستدلال به لضمان العین عدم کونه استثناءً، بل الضمان ضمان عین وضمان ذمة، وقد یکون بالنقل وقد یکون بالضم.

{وأما لو کان البیع صحیحاً وحصل الفسخ بالخیار أو التقایل أو تلف المبیع قبل القبض} حیث إن تلفه من المالک،

ص:195

فعلی المشهور لم یلزم الضامن ویرجع علی البائع لعدم ثبوت الحق وقت الضمان، فیکون من ضمان ما لم یجب، بل لو صرح بالضمان إذا حصل الفسخ لم یصح بمقتضی التعلیل المذکور، نعم فی الفسخ بالعیب السابق أو اللاحق

ومما تقدم یظهر حال ما إذا تلف بعد قبض المشتری فی زمن الخیار، حیث إن التلف فی زمن الخیار ممن لا خیار له، أو رد بالعیب، أو اختار الأرش، کما فی تعلقیة الجمال.

{فعلی المشهور لم یلزم الضامن ویرجع علی البائع} لبطلان الضمان، وذلک {لعدم ثبوت الحق وقت الضمان فیکون من ضمان ما لم یجب} وهو باطل علی المشهور، سواء کان سببه موجوداً أم لا.

{بل لو صرح بالضمان إذا حصل الفسخ} بالخیار أو التقایل، أو تلف المبیع قبل القبض {لم یصح بمقتضی التعلیل المذکور} بأنه ضمان ما لم یجب، کما صرح به الجواهر وغیره معللین له بما ذکر، إذ لا یصح الضمان إن لم یمضه الشارع وإن عقده الضامن والمضمون له.

{نعم} استثنوا من عدم صحة الضمان إذا حصل الفسخ صورة الفسخ بالعیب ف_ {فی الفسخ بالعیب السابق أو اللاحق} مما یکون درکه علی البائع، وقد أشار بقوله: (أو اللاحق) إلی رد مفتاح الکرامة حیث قال: وعلی تقدیر صحته یجب تقییده بعیب سابق کما فی الشرائع، وإلا فقد یصح الفسخ بعیب لاحق، کما لو وقع قبل القبض أو فی الثلاثة، وهذا لا یکون موجوداً حالة الضمان الواقع عند البیع فیکون

ص:196

اختلفوا فی أنه هل یدخل فی العهدة ویصح الضمان أو لا، فالمشهور علی العدم، وعن بعضهم دخوله ولازمه الصحة مع التصریح بالأولی، والأقوی فی الجمیع الدخول مع الإطلاق، والصحة مع التصریح، ودعوی أنه من ضمان ما لم یجب

کالمتجدد من الأسباب لا یصح ضمانه قولاً واحداً، انتهی.

{اختلفوا فی أنه هل یدخل فی العهدة} عهدة البائع {ویصح الضمان} عنه لأنه لیس من ضمان ما لم یجب {أو لا} یدخل فلا یصح الضمان {فالمشهور علی العدم} وقد نسبه الجواهر إلی المشهور، ومفتاح الکرامة إلی الأشهر.

{وعن بعضهم دخوله} نسبه مفتاح الکرامة إلی الإیضاح وجامع المقاصد، وأشکل فیه فی القواعد قائلاً: أورد بعیب علی إشکال، وإن کان ظاهر کلام له بعد أنه وافق المشهور، وعن المبسوط ذکر الاحتمالین من دون ترجیح.

{ولازمه} أی لازم من قال بدخوله فی العهدة {الصحة مع التصریح بالأولی} لأنه إذا ضمن قبل الفسخ ضماناً مطلقاً، بأن قال: أنا ضمان لک أیها المشتری الثمن، کان الضمان صحیحاً بطریق أولی إذا ضمن قبل الفسخ ضماناً مقیداً، بأن قال: أنا أضمن لک أیها المشتری الثمن إذا حصل فسخ بسبب عیب سابق علی العقد، أو لاحق علیه.

{والأقوی فی الجمیع} الضمان قبل الفسخ، سواء کان الفسخ بعیب سابق أو لاحق {الدخول} فی العهدة {مع الإطلاق، والصحة مع التصریح، ودعوی} المشهور {أنه من ضمان ما لم یجب} وهو غیر صحیح، ولذا قال فی الجواهر فی

ص:197

مدفوعة بکفایة وجود السبب، هذا بالنسبة إلی ضمان عهدة الثمن إذا حصل الفسخ، وأما بالنسبة إلی مطالبة الأرش فقال بعض من منع من ذلک بجوازها

تأییدهم: إن الفسخ إنما أبطل العقد من حینه، لا من أصله، فلم یکن حالة الضمان مضموناً، بل لو صرح بضمانه کان فاسداً، لأنه ضمان ما لم یجب.

{مدفوعة بکفایة وجود السبب} لأنه مشمول للضمان العقلائی، فیشمله «الزعیم غارم»، بل العمومات، علی التقریب الذی ذکرناه غیر مرة من أنها فی أمثال المقام مما له موضوع عرفی یوجب صحته عقداً خاصاً، لا عقداً مطلقاً، فتترتب علیه الأحکام الخاصة بذلک العقد.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول المستمسک: قد عرفت أن ضمان ما لم یجب لا یدخل فی الضمان المصطلح، ولا تشمله أدلته الخاصة، نعم تشمله أدلة الصحة العامة، لکن شمولها لا یتوقف علی وجود السبب، انتهی.

إذ یرد علیه أولاً: إنه یدخل فی الضمان المصطلح.

وثانیاً: إنه بدون وجود السبب لا یکون ضماناً عرفیاً، فلا یشمله «الزعیم غارم» ونحوه.

{هذا بالنسبة إلی ضمان عهدة الثمن إذا حصل الفسخ} بالعیب.

{وأما بالنسبة إلی مطالبة الأرش} حیث إن المشتری یتخیر بین الفسخ والأرش إذا ظهر فی المبیع عیب سابق علی العقد، أو عیب لاحق بحیث کان العیب من کیس البائع {فقال بعض من منع من ذلک} من الضمان بالفسخ {بجوازها} أی

ص:198

لأن الاستحقاق له ثابت عند العقد فلا یکون من ضمان ما لم یجب، وقد عرفت أن الأقوی صحة الأول أیضاً، وأن تحقق السبب حال العقد کاف، مع إمکان دعوی أن الأرش أیضاً لا یثبت إلا بعد اختیاره ومطالبته

مطالبة الضامن {لأن الاستحقاق له} أی للأرش {ثابت عند العقد، فلا یکون ضمان ما لم یجب}، قال فی القواعد: ویرجع علی ضامن عهدة الثمن فی کل موضع یبطل فیه البیع من رأس، لا ما یتجدد له الفسخ بالتقایل أو العیب السابق أو تلفه قبل قبضه، بل یرجع علی البائع، ولو طالب بالأرش فالأقرب مطالبة الضامن.

وقریب منه کلام الشرائع، وعلله بأن استحقاقه ثابت حین العقد، لکنه قال: فیه تردد.

وقال العلامة قبل عبارته المتقدمة: أو أرش العیب.

وقال فی مفتاح الکرامة فی شرحه: أی یصح ضمان العهدة للمشتری بالنسبة إلی أرش عیب المعیب، کما هو خیرة الإرشاد وشرحه لولده وجامع المقاصد والمسالک، وتردد فی المبسوط والشرائع والتذکرة وجزم بالعدم فی التحریر.

{وقد عرفت أن الأقوی صحة الأول} ضمان الثمن فی الفسخ بالعیب {أیضاً} فلا تنحصر الصحة بضمان الأرش {وأن تحقق السبب حال العقد کاف مع إمکان} النقض علی من یقول بالصحة بالنسبة إلی الأرش دون الثمن ب_ {دعوی أن الأرش أیضاً لا یثبت إلا بعد اختیاره ومطالبته} فکیف تقولون بصحة ضمانه، مع أنکم لا تقولون بصحة ضمان الثمن عند الفسخ، وقد أشار المصنف بذلک إلی ما ذکره

ص:199

فالصحة فیه أیضاً من جهة کفایة تحقق السبب

المسالک، وتبعه الجواهر ومفتاح الکرامة حیث بینوا وجه عدم صحة ضمان الأرش أیضاً، قال الثالث: ووجه العدم أن الاستحقاق للأرش إنما حصل بعد العلم بالعیب واختیار أخذ الأرش، والموجود حالة العقد من العیب ما کان یلزمه تعیین الأرش، بل التخییر بینه وبین الرد، فلم یتعین الأرش إلا باختیاره.

أقول: قد رد المسالک عدم الفارق بین الثمن عند الفسخ والأرش قائلا: والحق ثبوت الفرق بینهما، فإن الثمن ما وجب إلا بالفسخ، وأما الأرش فإنه کان واجباً بالأصل، لأنه عوض جزء فائت من مال المعاوضة، انتهی.

ولکن هذا الفارق غیر تام، إذ الأرش وإن کان فی الحقیقة عبارة عن شیء فائت_ لأن العقلاء یقابلون بین المبیع الصحیح والثمن الکامل، أما المبیع الناقص فهو مقابل لبعض الثمن مما یکشف من أن بقیة الثمن فی إزاء الشیء الفائت، إلا أن البیع خارجاً یکون بین المثمن والثمن، ولذا یحتاج الأرش إلی اختیاره، لا أنه یستحقه المشتری تلقائیاً، فلیس مثل ما إذا باع ما یملک وما لا یملک، حیث یبطل البیع تلقائیاً بالنسبة إلی ما لا یملک، وإلیه أشار المستمسک بقوله: ولذا کان خیار تخلف الوصف وخیار العیب غیر خیار تبعض الصفقة، انتهی.

وکذا الحال بالنسبة إلی الغبن، فإن قدراً من الثمن لا یکون بدون مقابل حتی یستحقه المشتری، باعتبار أن قیمة المبیع بقدر بعض الثمن لا کله.

وکیف کان {فالصحة فیما} أی فی الأرش {أیضاً من جهة کفایة تحقق السبب} وهو ضمان اصطلاحی، لا کما قاله المستمسک علی ما تقدم نقله عنه والإشکال علیه.

ص:200

ومما ذکرنا ظهر حال ضمان درک المبیع للبائع.

ومما تقدم یظهر الإشکال فی کلام من قال بأن مطالبة الأرش غیر اختیاره، ومن قال إن الأرش ثابت فیختار لا أن ثبوته بالاختیار.

إذ یرد علی الأول: إن المطالبة بعد الاختیار.

وعلی الثانی: إنه ثابت إمکاناً، أی یمکن أن یثبت بالإرادة، لا أنه ثابت خارجاً.

{ومما ذکرنا ظهر حال ضمان درک المبیع للبائع} عن المشتری، لوحدة الدلیل فی المقامین.

ص:201

وعن الشیخ جواز الرجوع علی الضامن بالجمیع، ولا وجه له.

{و} لکن {عن الشیخ جواز الرجوع علی الضامن بالجمیع} مما ظهر مستحقاً ومما فسخ، وکأنه لإطلاق ضمان الضامن ولو حدث ما یقتضی انفساخ العقد بخیار أو إقالة أو نحو ذلک، وإلا فلو کان الضمان حین عقده خاصاً بالقدر الذی یظهر استحقاقه لم یکن وجه لکلامه (رحمه الله).

{و} منه یعلم أن قول المصنف: {لا وجه له} علی إطلاقه غیر تام، بل لا وجه له فیما إذا کان الضمان مقیداً، لا ما إذا کان مطلقاً.

کما یعلم أن إشکال المستمسک علی المصنف إشکالا مطلقاً غیر ظاهر الوجه، قال: بناءً علی ما ذکره المصنف فی المسألة السابقة من أن الأقوی جواز الضمان، فیرجع المشتری علی الضامن، وجه کلام الشیخ ظاهر وهو عموم الصحة الذی تمسک به فیما سبق لرد دعوی المشهور من عدم صحة الضمان، وعدم جواز الرجوع علی الضامن، فالجمع بین کلامی المصنف فی المسألتین غامض، انتهی.

وکیف کان، یظهر من الکلام فی مسألة ضمان عهدة الثمن مسألة ضمان عهدة المثمن.

ثم إنه لو اختلفا فی أنه هل کان الضمان مطلقاً للکل، أو مقیداً للقدر الذی یظهر مستحقاً، کان القول قول الضامن لأصالة عدم ضمان الزائد.

ولو اختلفا فی أنه هل کان بنحو بیعین فی بیع أو بنحو بیع واحد، فالظاهر أنه مع القائل الثانی لأصالة عدم قصد بیعین، وإن کانت المسألة بحاجة إلی تأمل.

ولو اختلفا فی أنه هل ظهر الجمیع مستحقاً أو بعضه، فیما کان الضمان خاصاً بالقدر الذی یستحق منه لا مطلقاً، وحتی لما یفسخه، فالأصل عدم ضمان الأکثر مما اتفقا علیه.

کل ذلک إذا لم تکن للطرف بینة کما هو واضح.

ص:203

هذا ولو ضمنه البائع قیل لا یصح أیضاً کالأجنبی، وثبوته بحکم الشرع لا یقتضی صحة عقد الضمان المشروط بتحقق الحق حال الضمان، وقیل بالصحة لأنه لازم بنفس

ذکره المصنف، وإن قال المستمسک: إن أرید الضمان المصطلح فلا بد فیه من وجود ضامن قبل هذا الضمان لیکون مضموناً عنه وهو مفقود، وإن أرید الضمان العرفی لم یتوقف علی وجود السبب حال الضمان، فإنه یرد علیه أنه ضمان عقلائی یشمله «الزعیم غارم»((1))، والعمومات علی التقریب المتقدم فی المسائل السابقة.

{هذا ولو ضمنه البائع قیل لا یصح أیضاً کالأجنبی} قال فی القواعد: وفی ضمان البائع ذلک إشکال.

وقال فی مفتاح الکرامة: جزم فی المبسوط بعدم الصحة، لأنه ضمان مجهول وضمان ما لم یجب.

ونحوه ما فی التحریر والإیضاح والمسالک والروضة من أن الأقوی عدم الصحة.

وقرب فی التذکرة الصحة.

{و} إن قلت: إن البائع ضامن بنفسه لأنه غار، والمغرور یرجع إلی من غر.

قلت: {ثبوته} علی البائع {بحکم الشرع} لأنه غار {لا یقتضی صحة عقد الضمان المشروط بتحقق الحق حال الضمان} لأن الضمان کما تقدم فی أول الکتاب نقل ذمة إلی ذمة، ولا اشتغال لذمة المضمون عنه فی المقام حتی ینقل إلی ذمة البائع.

والحاصل: إنه لیس هناک حق مضمون حال الضمان فلا یصح.

{وقیل بالصحة} کما عرفت عن التذکرة، وقال فی الشرائع: الوجه الجواز {لأنه لازم بنفس

ص:205

العقد فلا مانع من ضمانه، لما مر من کفایة تحقق السبب فیکون حینئذ للضمان سببان، نفس العقد والضمان بعقده، ویظهر الثمر فیما لو أسقط المشتری عنه حق الضمان الثابت بالعقد

العقد} إذ العقد سبب الغرور الذی ینشأ من الضمان فی وقته {فلا مانع من ضمانه لما مر من کفایة تحقق السبب}.

وضعفه فی المسالک والروضة بأنه لا یلزم من ضمانه لکونه بائعاً مسلطاً علی الانتفاع مجاناً ضمانه بعقد الضمان مع عدم اجتماع شرائطه التی من جملتها کونه ثابتاً حال الضمان.

کما أشکل علیهم فی مفتاح الکرامة بأنه إذا صح ضمان البائع لاجتماع شرائط الضمان صح ضمان غیره، وإن لم یصح ضمانه لا یصح ضمان غیره، فما الوجه فی تجویزهم هذا ومنعهم ذاک.

وأخذ المستمسک منه ذلک فقال: الإشکال علی المحقق ومن وافقه فی التفصیل بین الأجنبی والبائع متوجه علی کل حال، وربما أشکل علی ذلک بأنه لا معنی لضمان الشخص عن نفسه، وفیه: إنه لو أرید بالضمان نقل الذمة أو الضم کان الإشکال وجیهاً، بینما لا یراد به إلا تدارک الخسارة وهو معنی عقلائی یشمله الدلیل.

{فیکون حینئذ} حین ضمن البائع {للضمان سببان، نفس العقد} حیث إنه بالعقد حصل الغرور {والضمان بعقده} حیث ضمن البائع عند العقد {ویظهر الثمر} فی الضمانین علی ما ذکره المسالک والروضة {فیما لو أسقط المشتری عنه} أی عن البائع {حق الضمان الثابت بالعقد} أی عقد البیع بأن قال: لو کنت

ص:206

فإنه یبقی الضمان العقدی

مغروراً فلا أرجع إلیک، بمقتضی «المغرور یرجع إلی من غر»((1))، وهذا الحق قابل للإسقاط لتحقق سببه حال العقد.

{فإنه یبقی الضمان العقدی} إذ لا وجه لسقوطه.

کما أنه إذا أسقط بعد الضمان العقدی حقه الثابت من الضمان العقدی یبقی الضمان الغرری، إذ من الواضح أنه لا تلازم بینهما فی السقوط، کما لا تلازم بینهما فی الثبوت.

ومنه یعلم أن قول المستمسک فی رد المسالک: إن من المعلوم أن الرجوع لیس من الحقوق التی تسقط بالإسقاط، بل من الأحکام، ولو أسقطه لم یسقط، وجواز التعدد مع تعدد الذمم لتعدد الضامن لا یقتضی جواز التعدد فی ذمة واحدة، غیر ظاهر الوجه، إذ بعد أن کان رجوع المغرور حقاً _ کما یفهم عند القاء «المغرور یرجع إلی من غر» علی العرف _ لم یکن وجه لعدم قابلتیه للإسقاط، فلیس ذلک حکماً حتی لا یقبل الإسقاط، والتعدد معناه أن له أن یرجع بهذا السبب أو بذاک.

والحاصل: إن للمشتری أن یرجع إلی البائع لکونه غاراً، وله أن یرجع لکونه ضمن بمعنی أنه التزم تدارک الخسارة، وأی مانع للجمع بینهما بعد کونهما شرعیاً وعرفیاً.

وبذلک یظهر وجه النظر فی سائر کلام المستمسک المستشکل علیهم بأنه

ص:207

کما إذا کان لشخص خیاران بسببین فأسقط أحدهما، وقد یورد علیه بأنه لا معنی لضمان شخص عن نفسه والمقام من هذا القبیل، ویمکن أن یقال: لا مانع منه مع تعدد الجهة

لا یجتمع ضمانان فی وقت واحد حتی تجری الفائدة المذکورة من سقوط أحدهما وبقاء الآخر.. فحال المقام:

{کما إذا کان لشخص خیاران بسببین} کخیار الغبن وخیار العیب وهکذا {فأسقط أحدهما} حیث یبقی الآخر، إذ لا تلازم بینهما فی السقوط، کما لا تلازم بینهما فی الثبوت.

{وقد یورد علیه} علی الضمان العقدی {بأنه لا معنی لضمان شخص عن نفسه} کما أورده صاحب الجواهر.

{والمقام من هذا القبیل} فکیف یضمن البائع خسارة المشتری إن ظهر کون المبیع للغیر {ویمکن أن یقال} فی رده إنه {لا مانع منه مع تعدد الجهة} مثل کون الإنسان یضرب نفسه، أو یطبب نفسه، فهو ضارب ومضروب، ومریض وطبیب من جهتین، والأمر فی المقام کذلک، فهو من حیث کونه بائعاً مضمون عنه، ومن حیث کونه یلتزم درک الخسارة ضامن.

وهذا المعنی هو الذی فهمه جملة من المحشین فأشکلوا علی المصنف بما فی تعلیقة السید البروجردی بأن الأقوی عدم صحة مثل ذلک الضمان، وتعدد الجهة لا یجدی، وبما فی تعلیقة السید الجمال أن عدم الصحة عندهم تام، ولا یرجع تعدد الجهة فی المقام إلی محصل.

ص:208

هذا کله إذا کان بعنوان عقد الضمان، وأما إذا اشترط ضمانه فلا بأس به، ویکون مؤکداً لما هو لازم العقد.

أما ما ذکره المستمسک فی شرح العبارة بقوله: فإن أحد الضامنین قائم بالغرور، والضمان الثانی قائم بالعقد، فلم یظهر وجهه، إذ کلام المصنف فی رد إشکال أنه لا معنی لضمان شخص عن نفسه.

وکیف کان {هذا کله إذا کان بعنوان عقد الضمان} فهو محل کلامهم، ومورد الإشکال والجواب.

{وأما إذا اشترط ضمانه} فلا یکون الضمان عقداً، بل حسب الشرط، فهو مثل شرط أنه إذا ظهر عیب کان درکه علی البائع {فلا بأس به} لإطلاق دلیل الشرط {ویکون مؤکداً لما هو لازم العقد} من أن المغرور یرجع إلی من غره، مثل اشتراط کون درکه علی البائع إذا ظهر فیه العیب.

لکن یرد علی ذلک أنه إذا بطل البیع لظهور کونه مستحقاً لغیر البائع لم یبق عقد حتی یلزم الشرط الذی فی ضمنه، ولذا قال بعض المعلقین: مع فرض ظهور المبیع مستحقاً للغیر وردّ المالک المبیع وقلع البناء والشجر فالحکم بصحة شرط الضمان الواقع فی ضمن العقد، وکونه مؤکداً لما هو لازمه لا یوافق القواعد، إلا أن یکون المراد غیر ما هو ظاهر العبارة.

أقول: نعم تتصور صحة ذلک فیما ظهر بعض المبیع مستحقاً ولم یرد المشتری البعض الآخر، فإن العقد باق حینئذ والشرط فی ضمنه یکون مدلولاً للعمومات، إذ لا یلزم فی لزوم الشرط بقاء کل متعلق العقد.

ص:209

نعم یمکن أن یقال: إن للمشروط علیه أن یبطل بعض الشرط إذا بطل بعض العقد، فإن إطلاق لزوم الشرط لا یشمل إلا الشرط الذی کان فی ضمن عقد کل متعلقه کان باقیاً، مثلاً باع زید للخیاط مائة جریب من الأرض بشرط أن یخیط له ثوبین، فإذا ظهر الخمسون منه مستحقاً للغیر کان للخیاط _ بعد أن لم یأخذ بتبعض الصفقة _ أن یمتنع عن خیاطة أحد الثوبین، لأن الشرط فی الحقیقة منحل إلی کون کل ثوب فی مقابل نصف المبیع، فتأمل، والله سبحانه العالم.

ص:210

وعلیّ ضمانه، صح بلا خلاف بینهم، بل الظاهر الإجماع علیه وهو الدلیل عندهم

{وعلیّ ضمانه} أو بدله أو ما أشبه مما یفید فائدته ولو بالإشارة المفهمة {صح بلا خلاف بینهم، بل الظاهر الإجماع علیه} وقد ذکره الشیخ والفاضلان والشهیدان وغیرهم فی کتاب الدیات، ونحن أشرنا إلی المسألة هناک.

وفی کشف اللثام بلا خلاف إلا من أبی ثور، کما فی المبسوط والخلاف، وفی الجواهر بلا خلاف أجده فیه بیننا، بل وبین غیرنا إلا من أبی ثور، وعن المبسوط نفی الخلاف فیه، وعن الخلاف إن علیه إجماع الأمة عداه.

وهذا هو الذی قرره کافة المعلقین لسکوتهم علی المتن، عدا السید البروجردی فقال عند قول المصنف (فلا یصح): وهو الأقوی، بل الأول أیضاً موضوعاً وحکماً محل تأمل.

{وهو الدلیل عندهم} بالإضافة إلی ما ربما یستدل له بأنه مقتضی احترام المال عرفاً، وحیث إن الشارع احترم المال کان لازمه أن یجعل الضمان علی الآمر، وبأنه مقتضی العرف والشارع لم یردع عنه فهو تقریر منه، وبأنه مثل إتلاف وقت الغیر بالأمر، حیث یوجب الضمان، فإذا قال لإنسان: اکنس الشارع وعلیّ بدله، کان علیه، لأنه قد أتلف وقته، وکذلک إذا قال: ألق متاعک، وبأنه نوع من العهد، والعهد واجب الوفاء لقوله سبحانه:﴿إِنَّ الْعَهْدَ کانَ مَسْؤُلاً﴾((1)).

والفرق بین الوعد مما لا یجب العمل به علی المشهور، والعهد الذی یجب

ص:212

العمل به أن الأول بدون مقابل والثانی بمقابل، فإذا قال: وعدتک أن آتیک کان وعداً، وإذا قال: أعاهدک إن فعلت کذا أعطیتک کذا، کان لازماً.

وفی المستمسک یحتمل أن یکون عقداً، ویکون قبوله فعلیاً وهو الإلقاء، وأن یکون قولیاً کما إذا قال: قبلت، فیلزمه الإلقاء عملاً بالعقد، ولا یلزم فی الصورة الأولی لعدم تحقق القبول، ویحتمل أن یکون إیقاعاً نظیر: خط ثوبی ولک درهم، أو رد عبدی ولک نصفه، وهذا هو الأقرب، انتهی.

أقول: الأقرب أنه وإن کان عقداً لم یکن لازماً، فإذا قال: قبلت، لم یلزم الوفاء لأصالة عدم اللزوم، وإنما قال (نظیر) للفرق بین المقامین، حیث إن المال فی (ألق) مقابل ما أتلف من ماله، فی (خط) مقابل العمل، نعم إذا کان المال فی (ألق) مقابل عمل الإلقاء، کان المقامان من باب واحد.

وکیف کان، فقد یستدل للمقام أیضاً بأنه حق عرفاً، فیشمله «لا یتوی حق امرئ مسلم»((1)).

ولو کان السبب أقوی من المباشر عرفاً دخل فی تلک المسألة، کما إذا أجبره الآمر، أو کان المأمور طفلاً أو مجنوناً أو ما أشبه، وقد یستدل له بأنه نظیر ضمان الشاهد ما تلف بسببه من نفس أو مال أو عرض، حیث وردت الأدلة وقام الإجماع علی ضمانه.

ومنه یعلم وجه ضمانه فی المقام إذا قال لغیره: ألق زیداً فی البحر، حیث کان الآمر أقوی من المباشر.

ص:213

وأما إذا لم یکن لخوف الغرق، بل لمصلحة أخری من خفة السفینة أو نحوها، فلا یصح عندهم ومقتضی العمومات صحته أیضاً.

{وأما إذا لم یکن لخوف الغرق، بل لمصلحة أخری} عقلائیة {من خفة السفینة أو نحوها} کسرعة سیرها حیث تخف، والوصول الأسرع مطلوب عقلائیاً، إلی غیر ذلک من الأمور العقلائیة، {فلا یصح عندهم} کما هو المشهور الذی ذکره المبسوط والشرائع والقواعد والمسالک وغیرهم، وعن الإیضاح: لو خلی عن الفائدة بالکلیة لم یصح قطعاً، بل عن الأول الإجماع علیه.

{و} لکن {مقتضی العمومات صحته أیضاً} فإن الأدلة السابقة آتیة هنا، بل فی بعض الحواشی أن السیرة القطعیة العقلائیة قائمة علی الصحة.

أقول: الظاهر أنه إن کان العمل حراماً وعلم المأمور بذلک، لم یکن علی الآمر الضمان، لأن الأدلة المتقدمة لا تشمله، فهو مثل أن یقول زید لعمرو: اقطع یدک وعلی دیتها، وعلم عمرو بحرمة القطع، فإن دلیل العقد ودلیل العهد والسیرة ولا یتوی وما أشبه لا یشمل ذلک.

وأما إذا کان العمل حلالاً، أو حراماً ولم یعلم بالحرمة المأمور، کان علی الآمر الضمان، فإنه مثل خطأ القاضی والشاهد، حیث إن الجلاد لو أجری القتل ونحوه کان العمل حراماً، لکن لا شیء علی الجلاد المجری، بل الدیة ونحوها علی القاضی من بیت المال أو الشاهد، ولذا قال فی المستمسک: وإذا لم یترتب علیه فائدة لم یجز مع الضمان وبدونه، وإذا أمره آمر علی شرط الضمان فالضمان باطل، لأنه تعویض علی الحرام، وتضییع المال، ولا یبعد

ص:214

أن تکون هذه الصورة مورد القول بالمنع ومورد الإجماع علیه.

أقول: والظاهر أن قول المصنف بالصحة ناظر إلی ذلک، فإشکال المستمسک علیه بأن إطلاقه الصحة عملاً بالعمومات غیر ظاهر، واللازم التفصیل بین صورة وجود الفائدة العقلائیة وعدمه، انتهی، محل نظر.

ثم إنه لو قال لصدیقه: اهدم دارک لتبنیها من جدید، أو قال: انکح امرأة بمهر کذا، أو أعتق عبدک، أو طلق زوجتک، أو ألق متاعک فی البحر، أو ما اشبه ذلک، ففعل ما أمره لم یضمن الآمر، إذ لا وجه للضمان، سواء قصد المأمور کون ضمانه علی الآمر أم لا، إذ لا ضمان علی أحد بقصد إنسان آخر.

نعم لو قال: أهدم دارک علی، أو بمهر کذا علی، أو ما أشبه، کان علیه، لما تقدم من الأدلة فی ألق متاعک علی.

ولو ظن الفاعل أنه ضمن ذلک لم ینفع، لأن الظن لا یوجب الضمان، وقاعدة الغرور لا مجال لها لأن القائل لم یغر، وإنما ظن الفاعل، فهو کما إذا قال له: توضأ، فظن أنه قال له: ألق متاعک، فإن الظن لا یوجب کون القائل غاراً.

ولذا قال فی الشرائع: إذا کان خوف علی السفینة فقال لصاحب المتاع: ألق متاعک، واقتصر علی ذلک، فألقی المتاع صاحبه، لم یرجع علی القائل، ولیس علیه ضمانه.

وقال فی الجواهر: بلا خلاف أجده فیه بین من تعرض له، کالشیخین والفاضلین وثانی الشهیدین وغیرهم للأصل، کما لو قال: أعتق عبدک، فأعتقه،

ص:215

أو طلق زوجتک، فطلقها، انتهی.

ولو قال للطبیب: عالجنی، أو للحلاق: أحلق رأسی، أو للبناء: ابن داری، أو قال لهم: عالج هذا الفقیر، أو أحلق رأسه، أو ابن داره، فمقتضی القاعدة الضمان، لأن الآمر بأمره استوفی وقت غیره فی المقامین، ولا فرق بین أن یصرف وقته لنفس الآمر، أو لمن أمره الآمر.

ومثله لو قال للخباز: أعطه خبزاً، أو أعطنی خبزاً، إلی غیر ذلک، لأنه استوفی مال المأمور فی کلا الحالین.

نعم لو قصد الآمر أمره بالخیر، أی عالجنی قربة إلی الله، أو أعطه خبزاً قربة إلیه تعالی، لم یکن وجه للضمان، وکذا الحال لو قال له: أد دینه، أو أد دینی.

والحاصل: إن المأمور قد یقصد التبرع، سواء للآمر، أو للمأمور له، وسواء فی عمله کالبناء، أو فی ماله کالخباز، وسواء یعود النفع لأحدهما، أو یعود إلی نفس المأمور، کما إذا کان المأمور راکباً فی السفینة المشرفة علی الغرق، فقال له من علی الشاطئ: ألق متاعک فی البحر، أو یکون حاجة للآمر، کما إذا قال عابر شارع لکناس: اکنس الشارع.

ففی کل هذه الصور إذا قصد المأمور التبرع لم یضمن الآمر، سواء قصد الآمر الضمان، أو التبرع، أو لم یقصد شیئاً، بل ولو قال: (علی).

وقد لا یقصد المأمور التبرع، بل الضمان، فإن صدق علی الآمر (من أتلف مال الغیر) أو (من أتلف وقت الغیر) لأن الوقت محترم أیضاً، أو (من استوفی مال غیره لنفسه أو لغیره) أو (من استوفی وقت الغیر) ضمن، لأنه مشمول لدلیل احترام مال

ص:216

الناس((1)) ووقتهم، ولو بالملازمة العرفیة، وإلا لم یضمن للأصل.

ومنه یعلم عدم ضمانه إذا قال له: أدّ دینک، أو قال له: ألق متاعک فی البحر، فیما کان المأمور وحده راکباً فی السفینة مما یخشی منه تلفه، وکان الآمر علی الشاطئ، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

نعم إذا کان الأمر لمصلحة المأمور، أو غیره مما کان واجباً علی المأمور لم یکن ضمان، فإنه لا ضمان إذا فعله نفس الأمر، فکیف إذا أمر المأمور، کما إذا قلع لوح السفینة لئلا تؤخذ غصباً، کما فی قصة موسی (علیه السلام)، أو قطع الطبیب ید المجزوم خوفاً من سرایة الجذام حتی یهلکه، أو کان راکباً فی السفینة فرآی أنها مشرفة علی الغرق من جراء ثقل متاع زید، فألقاه بنفسه فی البحر، أو أمر مالکه بالإلقاء، أو أمر الثالث بذلک، إلی غیره من الأمثلة.

والکلام فی المقام طویل نکتفی منه بهذا القدر.

ومما سبق ظهر أنه لیس من الضمان العقدی مثل هذه الضمانات، وإنما ذکرها المصنف هنا استطراداً، والله سبحانه العالم.

ص:217

ص:218

فادعی المضمون له إعساره فالقول قول المضمون عنه

وقال المضمون له: بل کان معسراً، وأنا لا أعلم بذلک فلی حق الرجوع إلی المضمون عنه، {فادعی المضمون له إعساره، فالقول قول المضمون عنه} لأصالة الصحة واللزوم فی العقد والإیقاع، ومدعی البطلان بحاجة إلی الدلیل.

ولا ینفع الاستصحاب لو کان سابقاً معسراً، فإن الاستصحاب لا یقاوم أصالة الصحة واللزوم بعد الوقوع، فإذا عقدا وبعد مدة شکا، أو ادعی أحدهما أن أحدهما کان حال العقد صغیراً، أو کان صبیحة عقده سکراناً حتی یستصحب السکر الموجب لسلب العبارة أو ما أشبه، کان الأصل الصحة، والذی یرید البطلان علیه الاستدلال.

وکذا لو عقد علی امرأة وشک بعد مدة هل کان حال العقد متزوجاً بأختها، حیث کان سابقاً متزوجاً بأختها متعة، لکن لم یعلم هل بقی زواجه بها إلی حین عقد الثانیة حتی یبطل عقد الثانیة، لم یستصحب بما یوجب البطلان، إلی غیر ذلک من موارد استصحاب حالة توجب بطلان العقد أو جوازه.

ومنه یعلم وجه سکوت ابن العم وجماعة من المعلقین علی المتن، خلافاً للسادة الوالد والبروجردی والحکیم، حیث قال الأول: ما لم یثبت سبق إعساره، وقال الثانی: إذا لم یکن مسبوقاً بالإعسار، وقال الثالث: کأنه لأصالة اللزوم لکن الظاهر أنه مع سبق إعسار الضامن یجری استصحابه فیثبت إعساره حال الضمان فیکون مدعیه منکراً لا مدعیاً، إلی آخر کلامه.

وعلیه، فلا اعتبار بالأصل، سواء کان مسبوقاً بالیسار، أو العسر، أو مجهول الحال مطلقاً، أو مجهول الحال لتوارد الأمرین علیه ولم یعلم تقدم وتأخر أیهما.

ص:221

وکذا لو اختلفا فی اشتراط الخیار للمضمون له وعدمه، فإن القول قول المضمون عنه، وکذا لو اختلفا فی صحة الضمان وعدمها.

{وکذا لو اختلفا فی اشتراط الخیار للمضمون له وعدمه، فإن القول قول المضمون عنه} لأصالة عدم اشتراط الخیار، ولا یخفی أنه إنما جعل الأصل للمضمون عنه لأنه یدعی عدم الخیار غالباً.

أما لو ادعی هو الخیار _ لأنه حقیقة یری ذلک، أو لمصلحة له فی الخیار بالنسبة له _ وأنکره المضمون له، کان الأصل مع المضمون له.

والحاصل: إن الأصل مع منکر الخیار.

وکذا إذا اتفقا فی أصل الخیار، لکن اختلفا فی مدة الخیار، فإنه مع مدعی الزمان الأقل، کما هو واضح.

{وکذا لو اختلفا فی صحة الضمان وعدمها} فالأصل مع مدعی الصحة، لما ذکروه فی کتاب المکاسب من الدلیل القائم علی أصالة الصحة فی کل عقد وإیقاع شک فی صحته وبطلانه.

ص:222

فالقول قول الضامن.

ولو اختلفا فی اشتراط تأجیله مع کونه حالاً، أو زیادة أجله مع کونه مؤجلاً، أو وفاءً، أو إبراء المضمون له عن جمیعه أو بعضه، أو تقییده بکونه من مال معین والمفروض تلفه، أو اشتراط خیار الفسخ للضامن، أو اشتراط شیء علی المضمون له

{فالقول قول الضامن} المنکر لکل ذلک، لأصالة عدم الضمان الذی یدعیه المضمون له، ولأصالة عدم الدین الذی یدعیه، ولأصالة عدم الزیادة التی یدعیها، ولأصالة عدم الضمان فی الزائد الذی یدعیه، ولأصالة عدم اشتراط التعجیل الذی یدعیه، ولأصالة عدم اشتراط تنقیص الأجل الذی یدعیه بکلا شقیه، ولأصالة عدم اشتراط شیء علیه زائداً علی أصل الدین.

{ولو اختلفا فی اشتراط تأجیله مع کونه حالاً}، بأن کان الدین حالاً فادعی الضامن أنه اشترط تأجیله، أو کان مؤجلاً أجلاً قلیلاً فادعی الضامن تأجیله أجلاً أکثر، ولذا قال: {أو زیادة أجله مع کونه مؤجلاً، أو} ادعی الضامن {وفاءً} أی أنه أعطی المضمون له المال، فهو یرید أخذه من المدیون، المضمون عنه.

{أو} ادعی الضامن {إبراء المضمون له عن جمیعه أو بعضه} فلا یطالبه المضمون له بشیء، {أو} ادعی الضامن {تقییده} أی الضمان {بکونه من مال معین والمفروض تلفه} فبطل الضمان وبرأت ذمته من المال.

{أو} ادعی الضامن {اشتراط خیار الفسخ للضامن} فأخذ بالخیار فعلیه الرجوع إلی المضمون عنه لأنه إذا بطل الضمان رجع الدین إلی ذمة المضمون عنه.

{أو} ادعی الضامن {اشتراط شیء علی المضمون له} کأن شرط الضامن

ص:224

أو اشتراط کون الضمان بما یسوی أقل من الدین، قدم قول المضمون له.

علی المضمون له أن یخیط ثوب الضامن، فهو یطالبه بشرط، والمضمون له ینکر الشرط المذکور.

{أو} ادعی الضامن {اشتراط کون الضمان بما یسوی أقل من الدین} فلا حق للمضمون له فی أکثر من ذلک.

{قدم قول المضمون له} المنکر للتأجیل، ولزیادة الأجل، أو أن الضامن وفی کله أو بعضه، أو أن المضمون له أبرأه، أو أن الضمان کان مقیداً بمال معین، أو قال إنه کان مقیداً ولکنه لم یتلف ذلک المال المعین، أو أنه لا خیار للضامن، أو لأنه لا شیء قرر علیه من الشرط، أو أنه لم یقبل بأن یکون الدین أقل، کل ذلک لأصالة عدم ما یدعیه الضامن، فهو مدع لا بد علیه من البینة، فإذا لم تکن له بینة حلف المضمون له، وکان الحق معه.

ومن هذه المسائل تفرع سائر أقسام ادعاء الضامن، وإنکار المضمون له.

کما أنه لو کان الأمر من التداعی جرت قواعده، مثل أن یسلم کلاهما بأن الضمان من مال معین، لکن قال أحدهما: إنه من هذا المال المعین، وقال الآخر: إنه من المال المعین الآخر، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ص:225

قدم قول المضمون عنه

وقال: إن ذمة الضامن مشغولة، لأنه لم یشترط الخیار.

{قدم قول المضمون عنه} لأنه ینکر الإذن فی الأول، وینکر الوفاء فی الثانی، وینکر الزیادة فی الدین فی الثالث، وینکر اشتراط شیء علیه فی الرابع، وینکر اشتراط الخیار للضامن فی الخامس، والأصل یوافق کل ذلک، فإن الأصل عدم الإذن وعدم الوفاء وعدم زیادة الدین وعدم اشتراط شیء علیه وعدم اشتراط الخیار للضامن، فیکون منکراً، والقول قوله إذا لم یقم طرفه البینة.

أما قول المستمسک: لأنه یدعی عدم الإذن فی الفرض الأول إلی آخره مما سمی کل ذلک ادعاءً، فهو تعبیر عرفی، لا أنه أراد الادعاء الذین یقولونه فی کتاب القضاء فی قبال المنکر، کما هو واضح.

ثم إنه قد ذکر المصنف فی الفرض الثانی أنه لو اختلف الضامن والمضمون عنه فی وفاء الضامن حتی یجوز له الرجوع، وعدمه حتی لا یکون له الرجوع، قدم قول المضمون عنه، وهل یختلف الأمر فیما إذا أنکر المضمون له قول الضامن أو أقر به، أو سکت ولم یرد ولو لموت ونحوه، أو لا یختلف، کما أطلق المصنف وتبعه غالب المعلقین، کالسادة الوالد وابن العم والبروجردی والجمال وغیرهم، احتمالان.

قال القواعد: یحتمل عدم سماع إنکار المضمون عنه فیما إذا أقر المضمون له بالوفاء، لسقوط المطالبة بالإقرار الذی هو أقوی من البینة، کما احتمل السماع

ص:227

أیضاً لأن قول المضمون له لیس حجة.

وأشکل علی کلا الاحتمالین محکی جامع المقاصد، أما عدم السماع بأن الإقرار إنما یقتضی سقوط المطالبة ظاهراً لا واقعاً، إذ من الجائز کذبه فی الإقرار فیکون دینه باقیاً وتجوز مطالبته، وأما السماع فلأن المضمون له إذا لم یطالب لم یؤد الضامن شیئاً، فکیف یأخذ شیئاً من المضمون عنه.

أقول: إذ ادعی الضامن الوفاء وأنکر المضمون عنه، ووافقه فی الإنکار المضمون له، فلا إشکال فی أن القول قول المضمون عنه، لأنه لا شیء فی قبال إنکار المضمون عنه، وکذا إذا سکت المضمون له ولو لموت ونحوه، وأما إذا ادعی الضامن الوفاء ووافقه المضمون له، وأنکر المضمون عنه، فهنا أمران:

الأول: الحکم ظاهراً، وهنا یکون الحق مع المضمون عنه، إذ لیس الإقرار من المضمون له من الأدلة، فإن إقراره مثبت فی حق نفسه، لا فی حق غیره، والقول بأن الإقرار أقوی من البینة غیر ظاهر الوجه، فإن کل لوازم البینة حجة، بخلاف کل لوازم الإقرار، ولذا تقدم البینة علی الإقرار إذا تعارضا، کما ذکرناه فی کتاب الشهادات.

والثانی: الحکم واقعاً، وفیه یکون الأمر مدار الوفاء وعدمه، والإقرار لا یؤثر فی تغییر الواقع، ولذا لو توافق المضمون عنه والمضمون له بأن الضامن وفی، وهو یعلم عدم وفائه لم ینفع توافقهما فی براءة ذمة الضامن، وعدم

ص:228

ولو اختلفا فی أصل الضمان، أو فی مقدار الدین الذی ضمنه، وأنکر الضامن الزیادة فالقول قول الضامن.

جواز مطالبته المضمون له ظاهراً بعد إقراره لا یسقط حقه واقعاً.

نعم، ورد أن الحلف تسقط الحق، بمعنی أنه لا یحق له أن یطالب بعد أن حلف غریمه، وذلک ثبت بدلیل خاص علی خلاف القاعدة، وعدم الحق فی المطالبة لا یسقط الحق واقعاً، ولذا قال (صلی الله علیه وآله وسلم): «اقتطعت له قطعة من نار».

{ولو اختلفا فی أصل الضمان} فادعی المضمون عنه الضمان، فلا یحق للمضمون له مطالبة المضمون عنه، {وأنکر الضامن} الضمان {أو} اختلفا {فی مقدار الدین الذی ضمنه} فادعی المضمون عنه أن الدین مائة، وادعی الضامن أنه خمسون مثلاً، {وأنکر الضامن الزیادة، فالقول قول الضامن} لأن قوله موافق للأصل، لوضوح أن الأصل عدم الضمان، وعدم الزیادة.

ص:229

وفرض کون المضمون عنه أیضاً معترفاً بالدین والإذن فی الضمان، جاز له الرجوع علیه، إذ لا منافاة بین إنکار الضمان وادعاء الإذن فی الأداء، فاستحقاقه الرجوع معلوم، غایة الأمر أنه یقول إن ذلک للإذن فی الأداء، والمضمون عنه یقول إنه للإذن فی الضمان، فهو کما لو ادعی علی شخص أنه یطلب منه عشر قرانات قرضاً والمدعی

أصل الدین أیضاً، لأنه دفعه بإذن المضمون عنه، فالمضمون عنه ضامن للمؤدی.

{وفرض کون المضمون عنه أیضاً معترفاً بالدین والإذن فی الضمان} بل بالإذن فقط کما عرفت وجهه {جاز} أی حق {له الرجوع علیه} وإنما حق للمعطی الرجوع {إذ لا منافاة بین إنکار الضمان وادعاء الإذن} من المضمون عنه {فی الأداء}.

وتحصل أن مقتضی القاعدة أن الضامن لو أنکر الضمان واعترف بإذن المضمون عنه له فی الأداء، واعترف المضمون عنه أنه أذن له فی الأداء، فأخذ المضمون له المال عن الضامن بالبینة، حق للضامن الرجوع إلی المضمون عنه، لأن المضمون عنه أذن له فی إعطاء المال.

{فاستحقاقه الرجوع} إلی المضمون عنه {معلوم} لأنه أدی بإذنه {غایة الأمر أنه} أی الضامن {یقول إن ذلک} طلبه من المضمون عنه {للإذن فی الأداء، والمضمون عنه یقول إنه للإذن فی الضمان} أو للإذن فی الأداء إذا قال المضمون عنه: إنه لم یکن مدیوناً، ولکنه أذن له فی الأداء خوفاً من سمعته، حیث إن المضمون له یطلبه بشدة وعنف.

{فهو کما لو ادعی علی شخص أنه یطلب منه عشر قرانات قرضاً، والمدعی

ص:231

ینکر القرض ویقول إنه یطلبه من باب ثمن المبیع، فأصل الطلب معلوم

ینکر القرض ویقول إنه یطلبه من باب ثمن المبیع، فأصل الطلب معلوم}.

وقد أکثر المعلقون الکلام حول ما ذکره، خلافاً للسیدین الوالد والبروجردی حیث سکتا علی المتن، فقال السید الجمال: لا یخفی ما فی هذا الفرض بقیوده من التشویش، ولعله أراد ما ذکرناه من عدم الاحتیاج إلی بعض القیود، وقال بعضهم: إن للضامن الرجوع إذا أداه بقصد ما أذن له، وأما إذا أخذه منه قهراً من دون أن یقصد الأداء فلا وجه لرجوعه علیه، لاعترافه بأن الدین باق بحاله والمال مأخوذ غصباً.

أقول: إذا لم یقصد إذن المضمون عنه لم یفعل أمره فلا حق له فی الرجوع علیه، فهو کما إذا أمره ببناء داره، لکنه لم یبن انطلاقاً من أمره، بل جبره جابر بالبناء، حیث لا حق له فی الرجوع إلیه، اللهم إلا إذا کان لعمله قیمة فی البناء حیث یشترک معه بمقدار قیمة عمله، أو أمره بقراءة سورة من القرآن له أجرة، لکنه لم یقرأها انطلاقاً من أمره، بل من جبر جابر، حیث لیس له الرجوع إلی الآمر.

أما قول السید ابن العم ومعلق آخر عند قوله (جاز له الرجوع إلیه): مقاصة، أی لما أخذ منه قهراً، فنقول: لا وجه للتقاص إذا لم یعترف المضمون عنه بالدین، وإن أذن له فی الأداء إذا لم یؤد بعنوان أمره.

واما إذا اعترف بالدین وأذن له فی الأداء، وأخذ المضمون له منه قهراً بدون

ص:232

قصده الأداء، فهناک طلب من الضامن عن المضمون له الغاصب الآخذ قهراً، وطلب من المضمون له عن المضمون عنه، حیث یعترف المضمون عنه بأن المضمون له یطلبه، فیصح أن یتراضی الضامن والمضمون عنه بأن یکون ما أخذه المضمون له من الضامن فی قبال ما أخذه المضمون عنه من المضمون له، وهذا وإن کان نوع تقاص لکنه یحتاج إلی التراضی، ولا یکفی فیه إذن المضمون عنه للضامن فی أداء الدین، لأنه لم یؤد الدین بل أخذ منه جبراً.

ومما تقدم تعرف وجه قول المستمسک بأن الإذن فی الأداء إنما یقتضی جواز الأداء لا وجوبه، کما لا تقتضی ولایة الدائن علی الآخذ من المدیون ولا جواز إجباره علی الأداء، فإذا أجبر علی الأداء لم یکن الأداء صحیحاً. (أقول: أی إذا لم یقصد الأداء) بل المال باق علی ملک المالک، ولا یدخل فی ملک الدائن، فکیف یجوز الرجوع علی المضمون عنه بعد الأداء الإجباری إذ الرجوع إنما یکون إذا کان الأداء صحیحاً مفرغاً لذمة المضمون عنه، والحال أن هذا الأداء کلا أداء. نعم إذا رضی به بعد ذلک، بناءً علی صحة احتساب دینه علی الغاصب وفاءً علی دین الغاصب علی شخص آخر، جاز رجوعه علی الإذن، إلی آخر کلامه، انتهی ملخصاً.

بقی شیء، وهو هل أن مثال المصنف صحیح فی نفسه، أم محل تأمل؟

لأن المدعی إذا أنکر القرض وقال: إنه ثمن المبیع، والمطالب ینکر ثمن المبیع، حق للمدعی أن لا یدفع المال إلیه، لأنه لم یثبت علیه القرض

ص:233

ولو لم یعترف المضمون عنه بالضمان أو الإذن فیه وثبت علیه ذلک بالبینة فکذلک یجوز له الرجوع علیه مقاصة عما أخذ منه

الذی یدعیه المطالب فیحلف علی عدمه، والمطالب لا یأخذه ثمن المبیع، لأنه یعتقد أنه لیس ثمن المبیع. نعم حق له أن یأخذه مقاصة، حسب اعتقاده، وفی مثل هذه الموارد لم یعلم أنه یکفی الجامع، کما فی باب الشهادة، فلو شهد اثنان بسرقة الکتاب لیلاً، وآخران بسرقته نهاراً.

لا یقال: إن الجامع مقطوع، فعلیه الرد والحد، إلی غیر ذلک من الأمثلة مما تعرضنا له فی کتاب الشهادات، فتأمل.

ثم إنه قد تقدم من المصنف فرع فرض کون المضمون عنه أیضاً معترفاً {و} کذا ذکر هنا فرع ما {لو لم یعترف المضمون عنه بالضمان أو الإذن فیه وثبت علیه ذلک بالبینة، فکذلک یجوز له الرجوع علیه مقاصة عما أخذ منه}، وذلک لعدم الفرق بین اعتراف المضمون عنه، وبین قیام البینة بوجود الدین والإذن فی الضمان، لأن البینة قائمة مقام الاعتراف، ویأتی هنا کل ما تقدم من الکلام فی الفرع السابق.

وبذلک یظهر الإشکال فی جملة من التعلیقات، ولذا سکت علی المتن السادة الوالد وابن العم والبروجردی والجمال وآخرون، وقد أطال المستمسک الکلام فی المقام، وفیه مواقع للنظر، کما لا یخفی علی من راجعه مع ملاحظة ما تقدم.

ص:234

وهل یجوز للشاهدین علی الإذن فی الضمان حینئذ أن یشهدا بالإذن من غیر بیان کونه الإذن فی الضمان أو کونه الإذن فی الأداء، الظاهر ذلک، وإن کان لا یخلو عن إشکال

{وهل یجوز للشاهدین علی الإذن} من المضمون عنه {فی الضمان حینئذ أن یشهدا بالإذن} فقط {من غیر بیان کونه الإذن فی الضمان} حتی یکون ضامناً وتفرغ ذمة المضمون عنه بضمانه.

{أو کونه الإذن فی الأداء} حتی یبقی الدین علی المضمون عنه، وإنما یکون المأذون مأذوناً بالدفع فقط من غیر اشتغال ذمة المأذون، لأنه لیس بضامن حینئذ؟

{الظاهر ذلک} لأن لکلا الإذنین أثر، وإن اختلفت الآثار، فإن المأذون إذا دفع له الرجوع إلی المضمون عنه علی الأول من باب الضمان، وعلی الثانی من باب أنه استوفی المال من المأذون، فهو کما إذا قال له: أعط الفقیر درهماً، کما تقدم فی مسألة: ألق متاعک فی البحر.

{وإن کان لا یخلو عن إشکال} باعتبار أن مجرد الإذن لا یدل علی الضمان، ولا علی أنه إذن من قبیل أعط الفقیر، فلعله کان إذناً فی التبرع بدون تحمل البدل، من قبیل افعل کذا قربةً إلی الله تعالی.

ومن ذلک یعرف أن القاعدة: التفصیل فی سماع الشاهدین إذا کان کل طرف له أثر، وعدم سماعهما إذا کان بعض الأطراف لا أثر له، وکأن السادة الوالد وابن العم والبروجردی والجمال فهموا الأول، ولذا سکتوا علی المتن، والبروجردی والحکیم فهما الثانی، فأشکلوا علیه.

قال أولهما: الظاهر عدم أن یکون للشاهد ذلک، إذ لیس الإذن مع قطع النظر عن متعلقه موضوعاً متحصلاً

ص:235

وکذا فی نظائره، کما إذا ادعی شخص علی آخر أنه یطلب قرضاً وبینته تشهد بأنه یطلبه من باب ثمن المبیع لا القرض، فیجوز لهما أن یشهدا بأصل الطلب من غیر بیان أنه للقرض أو لثمن المبیع علی إشکال.

له أحکام حتی یترتب علیه أحکامه بقیام البینة علیه بدون ذکر متعلقه، ولیس مثل الدین فإنه له فی حد نفسه تحصلاً وأحکاماً، ولیس متقوماً بأسبابه.

وقال ثانیهما: لا أثر لمثل هذه الشهادة بخلاف الدین، وإن لم یذکر السبب المقتضی له من بیع أو قرض أو غیرهما.

{وکذا فی نظائره، کما إذا ادعی شخص علی آخر أنه یطلب قرضاً وبینته تشهد} عند نفسها {بأنه یطلبه من باب ثمن المبیع لا القرض، فیجوز لهما أن یشهدا بأصل الطلب} بأن یقولا إن الطالب یطلبه بکذا من المال {من غیر بیان أنه للقرض أو لثمن المبیع} لأنه لیس بلازم الشهادة بکل الخصوصیات، إلا إذا کانت الخصوصیات مغیرة للحکم.

{علی إشکال} فی غیر المغیرة للحکم أیضاً، مثلاً قد یری الشاهد أن الوالد سرق من مال ولده، حیث التعزیر لا القطع، أو یری الشهود الأربع أن الزانی زنا بمحارمه، حیث القتل لا الجلد، وهنا لیس لهم أن یشهدوا بالسرقة المطلقة بدون ذکر أن السارق کان والداً، أو الزانی کان بالمحارم، لأنه یوجب تغییر حکم الله والإغراء بالجهل، فتقطع ید الوالد ویجلد الزانی، بینما لیس حکمهما القطع والجلد.

وقد لا تکون الخصوصیات مغیرة للحکم، کما إذا علما بأنه مدیون لزید من باب إرثه أبیه، لا من باب ثمن المبیع، فقالا إنه

ص:236

مدیون کذا بدون ذکر الإرث، فإنه لا بأس بمثل هذه الشهادة لأنه لا تغیر الحکم.

ولعل وجه قول المصنف: (علی إشکال) أن الشاهد یجب علیه أن یشهد بکل الخصوصیات، لأنه المنصرف من (أقیموا الشهادة لله)، کما أنه المنصرف من (لا یأب الشهداء إذا ما دعوا)، لکن الظاهر أن الانصراف بدوی، ولذا قال بعض المعلقین: الشهادة علی أصل الدین من دون ذکر السبب، لا إشکال فیه ظاهراً.

ومما تقدم فی أداء الشهادة من جهة ذکر الخصوصیات وعدمه، یظهر حال تحمل الشهادة وأن اللازم تحقیق الشاهد عن الخصوصیات إن کانت الخصوصیات تغیر الحکم، بینما أراد الشهادة بعد ذلک، کما إذا شهد سرقة، فاللازم أن یحقق هل أنه والد أم لا، إذ لا حق فی الشهادة المضللة إذا کانت شهادته توجب الضلال، بأن لا یتمکن الحاکم من التحقیق أو ما أشبه ذلک، وإذا شهد عند الحاکم بما یتردد بین القطع والتعزیر أو الجلد والقتل کما تقدم فی المثالین، رتب الحاکم الأثر المقطوع، إذا لم یقدر علی تحقیق الحال، بأن یعزره مثلاً علی کل حال، إذ ترکه بدون عقاب مقطوع العدم، وحیث لا یعرف قدر العقاب یتمسک بإطلاقات أدلة العقاب. أما الجامع بین الأمرین، مثل سقوط العدالة عن الزانی، فهو مرتب علی کل حال.

والمسألة بحاجة إلی التفصیل مما لا یسعه المقام، والله سبحانه العالم.

ص:237

إذا لم یکن هناک مانع من تهمة أو غیرها مما یمنع من قبول الشهادة.

لا تکون له حجة، وحینئذ فإن صدقة المضمون عنه کان له الرجوع إلیه، وإن لم یصدقه کان علیه الأداء إن حلف المضمون له بعدم الأداء، وإن لم یحلف ففیه احتمالان علی ما ذکروا فی کتاب الشهادات، من أنه هل بمجرد النکول یکون الحق مع المدعی، أو لا یکون الحق معه إلا بحلفه الیمین المردودة، والله سبحانه العالم.

فقوله: {إذا لم یکن هناک مانع من تهمة} التواطی بین المضمون عنه والضامن علی المضمون له، فی شهادة المضمون عنه للمضمون له {أو غیرها} من فقد المضمون عنه بعض شروطه قبول الشهادة، إنما یتم فی (غیرها) {مما یمنع من قبول الشهادة}، أما التهمة فقد عرفت الحال فیه وأنها لیست عامة تشمل کل تهمة، وإلا لم تقبل شهادة الزوجین أحدهما للآخر، والوارث لمورثه، إلی غیر ذلک، وتفصیل الکلام فی باب الشهادات.

ثم إنه لو ادعی الضامن أنه أدی ولم یمکن الاستعلام من المضمون عنه، فاللازم علی المضمون عنه الأداء إن لم یعلم صدقه أو کذبه، لأن الضامن أمین ویقبل قول الأمین، منتهی الأمر أن یطلب حلفه، فإنه لیس علی الأمین إلا الیمین، کما قرر فی محله.

ولو ادعی الوارث للمضمون له عدم أداء الضامن، وادعی الضامن الأداء، فالظاهر أن علی الضامن البینة والحلف لأنه ادعاء علی المیت.

ولو ادعی الضامن الوفاء وأنکر ولی المضمون عنه فیما إذا مات، لم یکن له علی الضامن إلا الیمین، فإن الأمین لم یخرج عن أمانته بموت الذی ائتمنه.

ص:239

ولو ادعی الوفاء وأنکر الآذن قبل قول المأذون، لأنه أمین من قبله، ولو قید الأداء بالشهادة وادعی الإشهاد وغیبة الشاهدین، قبل قوله أیضاً، ولو علم عدم إشهاده لیس له الرجوع، نعم لو علم أنه وفاه ولکن لم یشهد یحتمل جواز الرجوع علیه لأن الغرض من الإشهاد

الذی ذکرناه، کما أن اللازم حمل کلام المصنف والساکتین علیه کالسادة الوالد وابن العم والبروجردی والجمال وغیرهم علی ما ذکرناه.

{ولو ادعی} المأذون {الوفاء وأنکر الآذن} بصیغة اسم الفاعل، ولم یأت المنکر بالدلیل {قبل قول المأذون لأنه أمین من قبله} کما فی الجواهر وغیره، والأمین یقبل قوله، کما ذکرناه فی کتاب الطهارة وغیرها.

نعم للآذن علیه الحلف، لأنه علی الأمین {ولو قید} الآذن {الأداء بالشهادة، وادعی} المأذون {الإشهاد} عند أدائه الدین {و} لکن ادعی {غیبة الشاهدین} حیث طلب منه أن یأتی بهما أو موتهما {قبل قوله أیضاً} لأنه أمین کما تقدم.

{ولو علم عدم إشهادة} حین الأداء {لیس له الرجوع} کما فی الجواهر وغیره، لأن الإذن انتفی بانتفاء قیده، فلم یکن الدفع بإذن المدیون حتی یکون للمأذون الرجوع علیه، ومثله ما لو قید الإذن بشرط آخر وانتفی الشرط، وحینئذ کان للمأذون الرجوع بما أعطی لأنه لم یقع عن الإذن ولم یکن المعطی متبرعاً بعطائه.

{نعم لو علم أنه وفاه ولکن لم یشهد} أو لم یأت بالشرط الآخر المشروط علیه للوفاء {یحتمل جواز الرجوع علیه} علی الآذن {لأن الغرض من الإشهاد

ص:241

العلم بحصول الوفاء والمفروض تحققه.

العلم بحصول الوفاء والمفروض تحققه}، والأولی أن یفصل فی المسألة بأنه إن کان الإذن مقیداً لم یحق له الرجوع، لأنه لم یقع علی الوجه المأذون فیه وإن حصل الغرض، وإن لم یکن الإذن مقیداً حق له الرجوع وإن لم یحصل الغرض، لأنه وقع علی الوجه المأذون فیه.

ولذا أشکل علی المتن السید الجمال بقوله: لکنه ضعیف، وتعلیله بحصول الغرض أضعف.

ثم إنه إذا اشترط علیه الإشهاد، فدفع المأذون المال إلی الدائن بحضور الآذن، لم ینفع فی الرجوع علیه، لأنه أتی بغیر الشرط، أما ما فی القواعد من أنه لو کان الدفع بحضور الأصیل فلا ضمان، إذ التقصیر ینسب إلیه، انتهی، فهو فی مسألة أخری لا فی محل الکلام.

ولو شرط علیه الإشهاد، فإن أراد مجرد حضور شاهد أو شاهدین ولو غیر جامعین للشرائط فهو، وإلا لزم الإشهاد الحجة شرعاً من عادلین، أو رجل وامرأتین، وعلیه یحمل کلام القواعد والتذکرة وجامع المقاصد.

قال فی الأول: ولا تفریط لو أشهد رجلاً وامرأتین أو مستورین، فإنه لابد وأن یحمل علی إرادة من ظاهره العدالة، کما فی الحدیث أن یکون ساتراً لجمیع عیوبه.

قال فی مفتاح الکرامة: ولم یرجح فی المبسوط فی المستورین الذین بان فسقهما بعد ذلک، والأقرب أنه لیس بمفرط، لأن علیه أن یشهد من یکون عادلاً

ص:242

فی نظر الشرع حین الإشهاد وقد فعل.

وفی المقام فروع کثیرة، نکتفی منها بما تقدم.

والحمد لله رب العالمین، والصلاة والسلام علی محمد وآله الطاهرین.

قم المقدسة

محمد بن المهدی الحسینی الشیرازی

ص:243

کتاب الحوالة

وهی عندهم تحویل المال من ذمة إلی ذمة

کتاب الحوالة

بفتح الحاء علی وزن غزالة، وهی مشروعة عقلاً وشرعاً.

وعن التذکرة إنها جائزة بالنص والإجماع، وعن المبسوط والسرائر إنها مشروعة بالنص وإجماع الأمة، وقد ذکر ذلک الجواهر ومفتاح الکرامة والمستمسک وغیرهم ساکتین علیه، مما یدل علی أنهم موافقون للإجماع المنقول فی کلام أولئک.

والمراد بکتاب الحوالة، کتاب هو حوالة، أو بطریقة الإضافة.

والحوالة کانت قبل الإسلام، وإنما قررها الشارع وزاد ونقص فی بعض خصوصیاتها، ولذا کان المرجع العرف إذا شک فی تصرف الشارع فی خصوصیة، لإطلاق الدلیل.

{وهی عندهم} غالباً لا جمیعهم {تحویل المال من ذمة إلی ذمة}.

قال فی الشرائع: فالحوالة عقد شرع لتحویل المال من ذمة مشغولة إلی ذمة مشغولة بمثله، ومراده بمثله لیس لزوم التطابق حتی لا تصح حوالة مائة علی من ذمته مشغولة بألف، بل المراد لزوم أن تکون تلک الذمة مشغولة بما

ص:245

والأولی أن یقال: إنها إحالة المدیون دائنه إلی غیره، أو إحالة المدیون دینه من ذمته إلی ذمة غیره، وعلی هذا فلا ینتقض طرده بالضمان

لایقل من مائة، وإنما قلنا (غالباً)، لأن العلامة لا یری لزوم اشتغال ذمة المحال علیه مشغولة.

ولذا قال فی القواعد: وهی عقد شرع لتحویل المال من ذمة إلی آخری، ونحوه المحکی عن تحریره وتذکرته، وکذا عن الوسیلة والسرائر.

{و} علی هذا ف_ {الأولی} لا الأفضل، بل من قبیل ﴿أولی لک فأولی﴾ {أن یقال} فی تعریفها {إنها إحالة المدیون دائنه إلی غیره}، وإذا قیل بصحة الحوالة من البری إلی البریء، مثل إحالة شخص الفقیر إلی غیره، کما هو متعارف، بل قد یجب إذا وقع ضمن شرط عقد ونحوه، لم یحتج التعریف إلی ذکر الدائن والمدیون.

والظاهر صحة أن یحیل إلی ذمة غیره کلیاً أو فی عین خارجیة، کما تقدم مثله فی الضمان، ولعله لذا أسقط (ذمة) غیره.

{و} کیف کان، قال فی مفتاح الکرامة: لما لم یشترط المصنف فی الحوالة شغل ذمة المحال علیه حاول فی التعریف شموله لهذا القسم لئلا ینتقض فی عکسه.

قال فی المسالک: لکنه وقع فیما هو أصعب من ذلک، وهو انتقاضه فی طرده، وکأنه إلی رد ذلک أشار المصنف بقوله: {علی هذا فلا ینتقض طرده بالضمان}، وجه الانتقاض ما ذکره بقوله:

ص:246

فإنه وإن کان تحویلاً من الضامن للدین من ذمة المضمون عنه إلی ذمته، إلا أنه لیس فیه الإحالة المذکورة، خصوصاً إذا لم یکن بسؤال من المضمون عنه.

ویشترط فیها مضافاً إلی البلوغ والعقل والاختیار

{فإنه وان کان تحویلاً من الضامن للدین من ذمة المضمون عنه إلی ذمته} فیشبه من هذه الجهة بالحوالة {إلا أنه لیس فیه الإحالة المذکورة} لأن التحویل والنقل إنما هو عن ذمة المحیل والمحول، والمضمون عنه لیس محیلاً ولا محولاً، والنتیجة وإن کانت نقل ما فی ذمة إلی ذمة إلا أن الناقل قد یکون من شغلت ذمته کما فی الحوالة، وقد یکون غیره کما فی الضمان.

{خصوصاً إذا لم یکن} النقل {بسؤال من المضمون عنه} فإن الفرق أوضح، وإن کان حتی فی سؤاله لا حوالة، إذ لا یحیل المضمون عنه، بل یسأل الضامن الإحالة، ولذا قال فی المستمسک: لأن الذی یسأل الفعل من غیره غیر فاعل، بل الفاعل هو المسؤول منه الفعل.

أقول: وما یعبر به فی العرف أحیاناً حیث یقال: إن المضمون عنه أحاله إلی الضامن من باب التوسعة لا الحقیقة، کما یقال للمحال علیه عند قبوله الحوالة أنه ضمنه.

{ویشترط فیها مضافاً إلی البلوغ} لحدیث رفع القلم وحجر الغلام، إلا أن یقال: بکفایة الرشد فی الجملة مما یکفی فی المعاملات الجزئیة، حیث تقدم کراهة معاملته لا بطلانها.

{والعقل} حیث لا تشمل الأدلة مسلوب العقل، والأدواری إنما تصح معاملاته حال إفاقته.

{والاختیار} إذ لا تصح معاملة المکرَه، وإن کان ربما یستشکل فی اشتراط

ص:247

وعدم السفه فی الثلاثة، من المحیل والمحتال والمحال علیه، وعدم الحجر بالسفه فی المحتال والمحال علیه

اختیار المحال علیه المدیون للمحیل إذا أحال علیه بمثل ما یطلبه، لأن الحوالة مثل أن یرسل وکیله إلی المدیون لقبض دینه، فلا یحق للمدیون أن یقول: لا أسلم الدین إلا إلی الدائن نفسه.

نعم، إذا کانت الحوالة علی بریء أو بغیر الجنس الذی کان مدیوناً فیه اشترط رضاه، لأن کرهه خلاف دلیل سلطنة الناس علی أموالهم، وهو مدیون بشیء فمبادلته بشیء آخر فی الحوالة علیه بغیر الجنس مبادلة، وفی المبادلة یعتبر رضی الطرفین.

{وعدم السفه} لأن السفیه ممنوع من التصرف فی ماله، وکل من الثلاثة متصرف فی ماله {فی الثلاثة من المحیل والمحتال والمحال علیه}.

ومنه یعلم أن قوله: {وعدم الحجر بالسفه} من غلط النساخ، والصحیح بالفلس، کما نبه علیه السادة الوالد والحکیم والبروجردی وغیرهم.

{فی المحتال والمحال علیه} فإن المحتال إذا کان محجوراً لم یحق له نقل ما له علی المحیل إلی المحال علیه، لأنه تصرف فی ماله، والمحال علیه إذا کان محجوراً لم یحق له أن ینقل ما علیه للمحیل إلی أن یکون علیه للمحتال.

وقد أشکل علی (المحال علیه) المستمسک بقوله: یشکل ذلک بأن قبوله لیس تصرفاً فی ماله الذی هو موضوع حق الغرماء، وإنما هو تصرف فی نفسه وفی ذمته فلا مانع منه، نعم هو تصرف مالی فلا یجوز من السفیه، ویجوز من المفلس نظیر الاقتراض الذی سیذکره، انتهی.

ص:248

بل والمحیل إلا إذا کانت الحوالة علی البریء، فإنه لا بأس به، فإنه نظیر الاقتراض منه.

أمور:

أحدها: الإیجاب والقبول علی ما هو المشهور بینهم حیث عدوها من العقود اللازمة

وحاصله: إن المحال علیه نقل لذمته المشغولة بدین المحیل إلی المحتال فصارت مشغولة بدینه، وفیه: إنه نوع تصرف مالی، فیشمله دلیل الحجر، کما هو کذلک فی السفیه، ولذا سکت علی المتن السادة الوالد وابن العم والجمال والبروجردی وجملة آخرون من المعلقین.

{بل والمحیل}، لا حاجة إلی (بل) وکأنه جاء به بقصد ما ذکره من الاستثناء، وذلک لأن المحیل المحجور علیه فی ماله لا یحق له نقل الدین إلی ذمة المحال علیه لیکون وفاؤه مما فی ذمته فتکون الحوالة تصرفاً فی ماله الذی فی ذمة المحال علیه وهو متعلق حق الغرماء.

{إلا إذا کانت الحوالة علی البریء فإنه لا بأس به فإنه} بناءً علی صحة الحوالة علی البریء یکون {نظیر الاقتراض منه} وذلک لیس تصرفاً فی ماله.

وعلی هذا فلا یعتبر عدم الفلس فی المحال علیه أیضاً، کما نبه علیه السید البروجردی وغیره.

{أمور} بعضها مورد الخلاف وبعضها مورد الاتفاق:

{أحدها: الإیجاب والقبول علی ما هو المشهور بینهم}، وفی المستمسک: بل الظاهر أنه من المسلّمات من دون خلاف ولا إشکال.

{حیث عدوها من العقود اللازمة} ولذا قال فی المسالک: لأن الحوالة

ص:249

فالإیجاب من المحیل والقبول من المحتال، وأما المحال علیه فلیس من أرکان العقد وإن اعتبرنا رضاه مطلقاً أو إذا کان بریئاً

عقد لازم من جملة العقود اللازمة فلا یتم إلا بإیجاب وقبول، فالإیجاب من المحیل، والقبول من المحتال، ویعتبر فیها ما یعتبر فی غیرها من اللفظ والمقارنة وغیرهما.

أقول: کونه عقداً یدل علیه ما سیأتی، وأما کونه لازماً فلأنه الأصل فی العقود، قال سبحانه:﴿یا أَیُّهَا الَّذینَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾((1))، ولذا کان جواز عقد مّا محتاجاً إلی دلیل مخرج له عن الإطلاقات والعمومات.

{فالإیجاب من المحیل، والقبول من المحتال} لأن المحیل یحیل المحتال، لکن ربما یقال بصحة العکس، بأن یکون الإیجاب من المحتال والقبول من المحیل، فیقول المحتال: أحیل نفسی منک إلی مدیونک، فیقول المحیل: قبلت، وذلک لأنه کالعکس له اعتبار عقلائی، وقد ذکر المصنف فی کتاب النکاح صحة الإیجاب من کل من الزوج والزوجة، فیکون الآخر قابلاً، والمقام لیس فوق النکاح.

{وأما المحال علیه فلیس من أرکان العقد وإن اعتبرنا رضاه مطلقاً} برئیاً کان أم لا، کما یأتی الکلام فی أنه هل یعتبر رضی المدیون للمحیل أم لا.

{أو إذا کان برئیاً} لوضوح أنه باطل بدون رضاه، لأن الناس مسلطون علی أموالهم وأنفسهم، فلا یحق للمحیل إشغال ذمة البریء بدون رضاه، وإنما لم یکن المحال

ص:250

فإن مجرد اشتراط الرضا منه لا یدل علی کونه طرفاً ورکناً للمعاملة، ویحتمل أن یقال یعتبر قبوله أیضاً فیکون العقد مرکباً من الإیجاب والقبولین

علیه من أرکان العقد، وإن اشترط رضاه.

{فإن مجرد اشتراط الرضا منه لا یدل} ولا یلازم _ لأن الکلام فی مرحلة الثبوت لا الإثبات کما لا یخفی _ {علی کونه طرفاً ورکناً للمعاملة}، فهو کرضی الأب بتزویج بنته البکر علی القول بلزوم رضاه، فإن ذلک لا یجعل أرکان العقد ثلاثة.

{و} لکن مع ذلک {یحتمل أن یقال: یعتبر قبوله أیضاً، فیکون العقد مرکباً من الإیجاب والقبولین} أو من إیجابین وقبول، وذلک لأن المقولة الحقیقیة المتقومة بأکثر من طرف قد یکون طرفاه بالتأثیر والتأثر، مثل الکسر للکوز والانکسار، وقد یکون بإیجادین یکملان حقیقة واحدة کشقی الباب حیث إنهما إیجادان لا تأثیر لأحدهما فی الآخر.

وکذا الحال إذا کانت الأطراف أکثر من اثنین، وإذا کانت المقولة الحقیقیة هکذا کانت المقولة الاعتباریة کذلک، مع وضوح أن الاعتبار أخف مؤنة، ففی البیع والنکاح مثلاً یمکن إیجاب من جانب أحدهما وقبول من الآخر، ویمکن إیجابان من کل جانب إیجاب، فالأول یکون من قبیل التأثیر والتأثر، والثانی یکون من قبیل الإیجادین، فهذا یجعل نفسه زوجاً لتلک، وتلک تجعل نفسها زوجة لذاک.

وهذا یوصل علاقة ماله بذاک، وذاک یوصل علاقة ماله بهذا، علی نحو عملیة

ص:251

واحدة لها طرفان، وإذا صح ذلک فی المقولة الاعتباریة یکون المقام کذلک: إیجاب لقبولین، أو إیجابان لقبول واحد، أو إیجابات ثلاثة، کان الموجود الاعتباری الذی هو الحوالة یوجد کل واحد من الثلاثة ثلثه، فقد یفعل هذا الوجود الاعتباری أحدهم، والآخران یقبلانه، وقد یفعله اثنان والثالث یقبله، وقد یفعله کل الثلاثة.

ولذا احتمله الجواهر کما یظهر من قوله: لم أجد القول باحتمال اعتباره علی وجه القبول بأن یکون هذا العقد مرکباً من إیجاب وقبولین، وإن کان هو مقتضی ما تسمعه من دلیلهم.

ثم إن السیدین الوالد والبروجردی قویا احتمال الماتن:

قال الأول: بل هو الأقوی إذا کانت الحوالة علی البریء أو بغیر الجنس.

وقال الثانی: هذا لا یخلو من قوة، فیما إذا کانت الحوالة علی البریء أو بغیر جنس ما علی المحال علیه، نعم لا یبعد عدم بطلان الحوالة بالفصل علی النحو المتعارف فیها، انتهی.

وأراد (رحمه الله) بذلک رفع إشکال أنه کیف یتأخر القبول من المحال علیه من إیجاب الحوالة، وهو کذلک لما تقدم من أنه أمر عرفی أمضاه الشارع، کما ورد فی الروایات جملة من صغریات المسألة، وشملها (أوفوا بالعقود) ونحوه علی التقریب الذی ذکرناه فی کتاب الضمان وغیره، من أنه یشمل الأمر العرفی فیکون ذلک العقد المعروف باسمه، لا أنه یجعله عقداً جدیداً، وإن قال الماتن والمستمسک فی جملة من مسائل المضاربة والمزارعة والمساقاة والضمان بالثانی، فراجع.

ص:252

وعلی ما ذکروه یشترط فیها ما یشترط فی العقود اللازمة، من الموالاة بین الإیجاب والقبول ونحوها، فلا تصح مع غیبة المحتال أو المحال علیه أو کلیهما بأن أوقع الحوالة بالکتابة، ولکن الذی یقوی عندی کونها من الإیقاع

أما قول السید الجمال فی تعلیقه علی إیجاب وقبولین: أو منحلاً إلی عقدین، فلا یخفی ما فیه، إذ هو شیء واحد لا شیئان، ولذا لم أجده من غیره.

{وعلی ما ذکروه} من أن الحوالة عقد {یشترط فیها ما یشترط فی العقود اللازمة من الموالاة بین الإیجاب والقبول} لکن اللازم القول بذلک بالقدر العرفی لا أکثر، إذ لا دلیل علی الأکثر، وعلیه {ف_} قوله: {لا تصح مع غیبة المحتال أو المحال علیه أو کلیهما، بأن أوقع الحوالة بالکتابة} غیر ظاهر الوجه، إذ هی حوالة عرفیة، فیشملها ﴿أوفوا﴾.

{ولکن الذی یقوی عندی} خلافاً للمشهور، بل ظاهرهم التسالم علیه {کونها من الإیقاع} وکأنه أراد بذلک التخلص من احتیاجها إلی قابلین، ومن صحة انفصال القبول عن الإیجاب وما أشبه، مع أنه وقع فی الأکثر إشکالا، حیث إن الفرق بین العقد والایقاع أن الأول إعمال السلطة من نفرین، بینما الثانی إعمال السلطة من شخص واحد، ولذا کان النکاح حیث بحاجة إلی إعمال سلطة کل من الزوجین عقداً، بینما الطلاق حیث لا یحتاج إلا إلی إعمال سلطة الرجل فقط إیقاعاً.

ولا ینقض ذلک بمثل الخلع حیث یحتاج إلی بذل المرأة، إذ الکلام فی أن الإیجاد هل یحتاج إلی نفر أو إلی نفرین، والخلع

ص:253

غایة الأمر اعتبار الرضا من المحتال أو منه ومن المحال علیه، ومجرد هذا لا یصیره عقداً وذلک لأنها

یوجده نفر واحد، وإن کان مشروطاً بشیء، ولیس الکلام فی الشرط، بل الکلام فی المقوم، وحالهما کحال الجزء والشرط حیث إن الأول مقوم والثانی خارج لکنه مرتبط.

ولذا الذی ذکرناه أشکل غیر واحد علی المتن، فقال السید الوالد: بل الأقوی کونها عقداً بین اثنین تارة وبین ثلاثة أخری، والوجه المذکور ممنوع من وجوه، کما أن الأقوی کون الضمان والوکالة عقداً أیضاً.

وکذا أشکل علیه السادة ابن العم والجمال والبروجردی، قال ثالثهم: هذا ضعیف جداً، وما استدل به علیه أضعف منه، إذ الوفاء هو تأدیة العین إلی مالکه، والمدیون هو السلطان علیها بعد حلوله، ولیس لصاحبه الامتناع منه، والمحیل لایؤدی ما فی ذمته إلی مالکه، بل ینقله إلی ذمة أخری، وهو تصرف فی ملک الغیر، وفی ذمة الغیر بلا سلطنة منه علیها، فلا یصح بدون قبولهما، فظهر بهذا احتیاج الضمان أیضاً إلی القبول، انتهی.

ثم إنه یظهر مما تقدم أن لیس مناط الإیقاع والعقد کونه تحت سلطان أو سلطانین فقط، کما جعله المستمسک المعیار، بل یحتاج مع ذلک إلی بیان الفارق بین ما کان تحت سلطانین علی نحو الجزء الذی یکون عقداً، أو علی نحو الشرط الذی یکون إیقاعاً.

ومما ذکرناه یظهر وجه النظر فی استدلال المصنف بقوله: {غایة الأمر اعتبار الرضا من المحتال، أو منه ومن المحال علیه، ومجرد هذا لا یصیره عقداً} إذ الرضا غیر کونه جزءً الذی هو میزان العقد {وذلک} الذی ذکرناه من أنها

ص:254

نوع من وفاء الدین، وإن کانت توجب انتقال الدین من ذمته إلی ذمة المحال علیه، فهذا النقل والانتقال نوع من الوفاء وهو لا یکون عقداً وإن احتاج إلی الرضا من الآخر، کما فی الوفاء بغیر الجنس فإنه یعتبر فیه رضا الدائن ومع ذلک إیقاع، ومن ذلک یظهر أن الضمان أیضاً من الإیقاع

إیقاع {لأنها نوع من وفاء الدین}، فیه: إن نقل المحتال دینه من ذمة إلی ذمة أخری غیر الوفاء الذی هو وصول الدین إلی الدائن.

نعم کلاهما یوجبان فراغ ذمة المدیون، لکن الاشتراک فی ذلک لا یوجب کون أحدهما کالآخر فی کونه إیقاعاً، ولذا لم یکن وجه ظاهر لقوله: {وإن کانت} الحوالة {توجب انتقال الدین من ذمته إلی ذمة المحال علیه والانتقال نوع من الوفاء وهو} أی الوفاء {لا یکون عقداً} لأنه تحت سلطة إنسان واحد، حیث یفرغ المدیون ذمته بدون اختیار للدائن، ولذا لا یحق للدائن الامتناع.

لکن فیه: إن الانتقال لیس وفاءً، ولذا یحتاج إلی رضی الدائن.

ولذا استدرکه بقوله: {وإن احتاج إلی الرضا من الآخر، کما فی الوفاء بغیر الجنس، فإنه یعتبر فیه رضی الدائن ومع ذلک إیقاع}.

لکن فیه: إن الوفاء بغیر الجنس معاوضة، فهو عقد ولیس بإیقاع، ولذا قال المستمسک: فیه منع ظاهر، بل هو نوع من المعاوضة بین الدین والجنس الآخر.

{ومن ذلک یظهر أن الضمان أیضاً} لیس {من الإیقاع}، لأنه یحتاج إلی رضی المضمون له وتحت سلطنة کلیهما، لا تحت سلطنة واحد، ولیس مثل

ص:255

فإنه نوع من الوفاء، وعلی هذا فلا یعتبر فیها شیء مما یعتبر فی العقود اللازمة، ویتحققان بالکتابة ونحوها، بل یمکن دعوی أن الوکالة أیضاً کذلک، کما أن الجعالة کذلک، وإن کان یعتبر فیها الرضی من الطرف الآخر،

الخلع علی ما تقدم، {ف_} الاستدلال علی کونه إیقاعاً {إنه نوع من الوفاء} غیر ظاهر الوجه.

{وعلی هذا ف_} اللازم أن {لا} یکونا کالإیقاعات بل {یعتبر فیهما} کل {شیء مما یعتبر فی العقود اللازمة}، أما علی قول الماتن فلا یعتبر فیهما شیء مما یعتبر فی أی عقد، لازماً کان العقد أو جائزاً، فتخصیصه باللازمة من باب أنه محل الکلام.

{و} أما أنهما {یتحققان بالکتابة ونحوها} کالإشارة، فلأنها کافیة فی کلیة العقود، إذ لا دلیل علی اللفظ کما ذکر فی باب المعاطاة، ولذا قال فی المستمسک: لو بنی علی المنع فی العقود بنی علیه فی الإیقاع، لاشتراکهما فی دلیله نفیاً وإثباتاً.

ومنه یظهر وجه النظر فی قوله: {بل یمکن دعوی أن الوکالة أیضاً کذلک} من الإیقاع، لأن الوکیل یوقعها، فلیست کالبیع عقداً مما یعطی هذا شیئاً لذاک وذاک شیئاً لهذا، ولا کالنکاح مما یعطی کل نفسه للآخر.

{کما أن الجعالة کذلک} إیقاع {وإن کان یعتبر فیهما الرضی من الطرف الآخر} إذ اعتبار الرضا لا یوجب کونها عقداً، وجه النظر فیه: إن الوکالة والجعالة تحتاجان

ص:256

ألا تری أنه لا فرق بین أن یقول أنت مأذون فی بیع داری أو قال أنت وکیل مع أن الأول من الإیقاع قطعاً.

إلی القبول، والقبول غیر الرضا، وبدون القبول لا تحقق الوکالة والجعالة عرفاً.

ولذا إذا قال له: أنت وکیلی، وقال: لم أقبل، لا یراه العرف وکیلاً.

وعلیه فإذا أراد من قیل له التصرف بعد رفضه لم یحق له ذلک بخلاف المأذون، فإذا قال له: أنت مأذون فی کذا، وقال: لم أقبل، لم یرفع ذلک إذن الآذن، ولذا قیل فی باب الوکالة أنها عقد لها آثار عند العرف، والمعتبر فیها إضافة مخصوصة بین الوکیل والموکل من آثارها سلطنة الوکیل علی الموکول سلطنة مخصوصة لیست هی فی المأذون فیه.

وإن شئت قلت: إن الإذن یستند بالآذن، وان لم یرض المأذون، بینما لیست الوکالة کذلک.

ومن الکلام فی الوکالة یعرف وجه کون الجعالة عقداً، ولیس إیقاعاً وإذناً مجرداً.

وبذلک ظهر ضعف قوله: {ألا تری أنه لا فرق بین أن یقول أنت مأذون فی بیع داری، أو قال أنت وکیل} فی ذلک، وإذ لا فرق بینهما {مع أن الأول من الإیقاع قطعاً} إذ الإذن لا یحتاج إلی القبول، فإن معناه أن تصرفک لیس ممنوعاً من قبلی فهو مربوط بالإذن فقط، کان اللازم أن یکون الثانی إیقاعاً أیضاً، لأن المساوی لشیء محکوم بأحکامه کما هو بدیهی، وإنما ظهر ضعف ذلک لأن الإذن رخصة، أما الوکالة فهی إعطاء سلطنة، والأول لا یحتاج إلی القبول، أما الثانی

ص:257

فبحاجة إلیه، لأنه إذا لم یتحقق الأخذ لم یتحقق الإعطاء، فهو فعل قائم بالطرفین، ولذا اختلفت آثارهما.

قال فی المستمسک: الفرق بین الأمرین ظاهر، فإن الوکیل کالأصیل، فالوکیل فی وفاء الدین یجب علیه الوفاء مع المطالبة، والمأذون فی الأداء لیس کذلک، وأیضاً فإن الوکیل تجوز مطالبته فی الوفاء ومخاصمته، والمأذون لیس کذلک، وأیضاً الوکیل یتمکن من عزل نفسه عن الوکالة فلا یکون وکیلاً، والمأذون لا یتمکن من عزل نفسه عن الأذن، والوکیل یستطیع أن لا یقبل الوکالة ویرد الإیجاب فلا یکون وکیلاً، والمأذون لیس کذلک، والوکالة المعلقة باطلة بخلاف الإذن، والوکیل المعزول ینفذ تصرفه قبل بلوغ العزل، ولیس کذلک المأذون، ومن ذلک تتبین أن الوکالة قائم باختیار الوکیل، وتتوقف علی قبوله، ولیس کذلک الإذن، انتهی.

أقول: ما ذکره من الآثار، وإن کانت بعضها محل مناقشة، إلا أن جملة منها مما دل علیه العقل وقرره الشرع بالإمضاء، وبعضها مما دل علیها الشرع بنفسه، وتفصیل الکلام فی ذلک فی کتاب الوکالة.

ولو تنازعا فی الإذن والوکالة، کان من التداعی، لأنه لا أصل فی أحدهما، وإن کان الأصل فی بعض الآثار یقتضی أثر الوکالة عدم جواز التصرف إذا رد ما قال له، بدون أن یدرک أنه إذن له أو وکله، وفی بعض الآثار یقتضی أثر الإذن کأصالة عدم نفوذ التصرف بعد سحب ما أعطی أو أذن، وإن کان النفوذ مقتضی الدلیل إذا کانت وکالة.

ص:258

الثانی: التنجیز، فلا تصح مع التعلیق علی شرط أو وصف، کما هو ظاهر المشهور، لکن الأقوی عدم اعتباره کما مال إلیه بعض متأخری المتأخرین.

وعلیه، فلو شک المعطی له بینهما کان علیه أن یرتب الأثر الموافق للأصل، ولزوم التفکیک بین المتلازمین فی الأحکام الشرعیة غیر عزیز، کما لا یخفی.

{الثانی: التنجیز}، ذکره هنا غیر واحد، وسکت عن ذکر هذا الشرط آخرون، ولعل الساکت هنا اکتفی بذکره فی بعض الکتب الأخر.

مثلاً الشرائع والقواعد سکتا عن ذکر هذا الشرط فی الحوالة، مع أنهما ذکراه فی بعض الکتب الأخر، ولذا أشکل فی هذا الشرط هنا غیر واحد، وإن جعله بعضهم أحوط.

{فلا تصح} الحوالة {مع التعلیق علی شرط أو وصف کما هو ظاهر المشهور} فقد ادعوا الإجماع علی عدم صحة التعلیق فی العقود والإیقاعات، ولعل الذین لم یذکروه هنا اکتفوا بذکروه فی غیر المقام.

{ولکن الأقوی عدم اعتباره، کما مال إلیه بعض متأخری المتأخرین} وهذا هو الأقرب، ولذا سکت علیه ابن العم والبروجردی وغیرهما، وإن جعل الاشتراط الوالد أقوی، والجمال الصحیح.

وقال المستمسک: العمدة فی اعتباره الإجماع المدعی علی اعتباره فی کلیة العقود الذی لا مجال لرفع الید عنه، بعد دعواه من الأساطین وتلقی الباقین له بالقبول، وإلا فلم یذکر هذا الشرط هنا فی جملة من الکتب.

ص:259

الثالث: الرضا من المحیل والمحتال بلا إشکال، وما عن بعضهم من عدم اعتبار رضا المحیل فیما لو تبرع المحال علیه بالوفاء، بأن قال للمحتال: أحلت بالدین الذی لک علی فلان علی نفسی، وحینئذ فیشترط رضا المحتال والمحال علیه دون المحیل، لا وجه له، إذ المفروض لا یکون من الحوالة بل هو من الضمان

{الثالث: الرضا من المحیل والمحتال بلا إشکال} قال فی مفتاح الکرامة: إنه حکی علیه الإجماع فی التذکرة والمسالک والروضة والمفاتیح والکفایة. ونفی عنه الخلف فی مجمع البرهان والریاض، وفی الغنیة الإجماع علی الأول، ونفی الخلاف عن الثانی، إلا من داود، ومراده بین المسلمین، وفی الجواهر الإجماع بقسمیه علیه، بل المحکی منه مستفیض أو متواتر.

{وما عن بعضهم من عدم اعتبار رضی المحیل فیما لو تبرع المحال علیه بالوفاء، بأن قال للمحتال: أحلت بالدین الذی لک علی فلان علی نفسی} فإنه تصح حوالة وإن لم یرض المحیل.

{وحینئذ فیشترط رضی المحتال والمحال علیه دون المحیل} وهذا هو المحکی عن التذکرة والمسالک والروضة والحدائق، لکن فی المسالک زیادة: فیشترط هنا رضی المحتال والمحال علیه ویقومان برکن العقد بخلاف رضی المحال علیه فیما تقدم لقیام العقد بغیره، انتهی.

لکن فی صحة کون هذه حوالة {لا وجه له} عند المصنف وآخرین {إذ المفروض لا یکون من الحوالة بل هو من الضمان} ولذا قال فی الجواهر: فیه

ص:260

إمکان منع صحة هذه الحوالة، لعدم إطلاق فی نصوص المقام یتناولها، و﴿أفوا بالعقود﴾ إنما یراد منه العقود المتعارفة، أی البیع والصلح والحوالة ونحوها، فلا شمول فیه للمشکوک فیه من أفرادها بعد فرض عدم إطلاق فیها یتناولها.

ثم استدل بالإجماع علی اشتراط رضی المحیل، وبالاتفاق علی أن المحیل والمحتال من أرکان العقد، لعدم اختلاف أرکان عقد الحوالة، وأشکل علیه المستمسک بأن التعارف لا یقید الإطلاق، ولو بنی علی ذلک لزم تأسیس فقه جدید.

أقول: ما ذکره المستمسک تام، لکن لا یکفی فی رد الجواهر إلا بعد إثبات أن هذا القسم حوالة متعارفة، فیشمله دلیل الحوالة، إن کان هناک إطلاق فی دلیل الحوالة، أو المناط فی جزئیات الحوالة الواردة فی النصوص، حیث یفهم منها أن الشارع أمضی الحوالة المتعارفة، والذی منه ما استثناه الجماعة فهما بالمناط، أو یقال کما تقدم منا غیر مرة أن الشیء لو کان داخلاً فی مفهوم عرفی یشمله ﴿أوفوا بالعقود﴾ بذلک العنوان، لا بعنوان عقد جدید، فإذا قال العرف: إنه حوالة، وشمله ﴿أوفوا بالعقود﴾ کان حوالة شرعاً أیضاً، لا عقداً جدیداً.

وحیث یتم الثانی والثالث أی المناط وشمول ﴿أوفوا﴾ لابد من ملاحظة هل أن العرف یراه حوالة أو لا، والظاهر العدم، فلا یقول الدائن: إن لی حوالة، ولا یقول المحال علیه: إن علیّ حوالة، وعلیه یتم قول المصنف، ولذا سکت علیه کافة المعلقین الذین ظفرت بکلماتهم، أمثال السادة الوالد وابن العم والبروجردی والجمال وغیرهم.

ومنه یعلم وجه النظر فی إجماع الجواهر واتفاقه، الذین استشهد بهما لمطلبه

ص:261

حیث إنه کیف یمکن دعوی الإجماع مع خلاف مثل هؤلاء الأساطین.

وکیف کان، فهل ما ذکره المصنف من أنه ضمان هو الصحیح، أو لیس ضماناً أیضاً، بل نوع عقد جدید، کما استظهره المستمسک قائلاً: إن ما ذکره المصنف یتم إذا کان مفهوم الضمان نقل ما فی ذمة إلی ذمة کما ذکره الأصحاب.

أما إذا کان التعهد بالدین فهو غیر التحویل المذکور، وإن کان التعهد من لوازمه، وحینئذ لابد من الرجوع فی تصحیحه إلی عموم﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾((1)) ونحوه، وعلیه فلا یختص بصورة ما إذا کان المحال علیه بریئاً، بل یجری فی غیره، فلیس وفاءً من مال المحیل وإنما من مال المحال علیه، ویبقی دین المحیل علی المحال علیه بحاله، انتهی.

أقول: الظاهر کونه ضماناً، لأنه هو الذی یفهم العرف فیقال ضمن فلان دین المحال، فإنه لا اعتبار عندهم بالألفاظ بل بالواقعیات ولذا یلزم، وإلا کان وعداً فقط.

ثم إن کلام المستمسک أخیراً وإن کان فی نفسه صحیحاً، إلا أنه لیس وارداً علی التذکرة وغیره ممن شرطوا فی صحة هذه الحوالة المستثناة، صحة الحوالة علی من لا دین علیه، إذ مرادهم أن مثل هذه الحوالة خارجة من کیس المحال علیه لا کیس المحیل، واشتراطهم صحة الحوالة علی البریء للإفادة ذلک، لا أنه لا تصح مثل هذه الحوالة علی المدیون، لوضوح أن وجود الدین علی المحال علیه للمحیل وعدم وجود الدین سواء من هذه الجهة.

وکیف کان، فکون ما ذکره هو الضمان لا العقد الجدید هو الظاهر من المعلقین.

ص:262

وکذا من المحال علیه إذا کان بریئاً، أو کانت الحوالة بغیر جنس ما علیه

الساکتین علی المصنف أمثال السادة الوالد وابن العم والجمال والبروجردی وغیرهم.

ومما تقدم یظهر حال ما إذا کان المحیل هو المحال أو الأجنبی، کما إذا قال المحال للمحال علیه: أحلت دینی علیک، فقال: قبلت، أو قال الأجنبی للمحال علیه: أحلت دین المحال علیک، فقال: قبلت، فإنهما نوع ضمان، لأن المحال علیه قبل بالدین الذی علی غیره، سواء کان لذاک الغیر دین علی المحال علیه أو لم یکن له دین علیه، والله سبحانه العالم.

{وکذا} یشترط الرضا {من المحال علیه إذا کان بریئاً}، قال فی مفتاح الکرامة: وأما اشتراط رضا المحال علیه فهو المشهور، کما فی المختلف والمهذب البارع والمتقصر والتنقیح وجامع المقاصد والمسالک والروضة والکفایة والمفاتیح، وظاهر التذکرة الإجماع علیه، ونسبه إلی علمائنا فی المختلف، ونسب الخلاف فی کشف الرموز إلی التقی.

{أو کانت الحوالة بغیر جنس ما علیه} نقل فی الجواهر عن التنقیح أنه قال: إن اعتبرنا شغل الذمة والحوالة بمثل ما علیه فلا یشترط رضاه قطعاً، وإن لم یشترط الشغل أو کانت الحوالة بالمخالف فلا بد من رضاه قطعاً، قال: وإن کان قد یمنع القطع فیما ذکره أخیراً، نعم هو کذلک فی سابقه، أی الحوالة علی البریء، بناءً علی صحتها، کما اعترف به غیر واحد من الأفاضل.

ص:263

وأما إذا کانت بمثل ما علیه ففیه خلاف

أقول: وذلک لتسلط الناس علی أموالهم وذممهم((1))، فلا حق لأحد أن یحول علی البریء.

نعم إذا رضی فقد أباح بنفسه التسلط علی ذمته وماله، کما لا یحق لأحد أن یبدل ماله بمال غیره إلا برضاه، فلا یحق للمحیل أن یحول المحتال بغیر جنس ما علی المحال علیه، فإنه کان مشغول الذمة بشیء خاص فاشتغال ذمته بدون رضاه بجنس آخر خلاف سلطنته، فهو کما إذا أحال دائنه الذی یطلبه الدنانیر إلی مدیونه الذی یطلبه شیاه، بأن یأخذ منه شیاه بدون رضی المحتال، فکما أنه خلاف دلیل سلطنة المحتال، کذلک إذا أحاله علی أن یأخذ منه دنانیر، فهو خلاف سلطنة المدیون المحال علیه.

{وأما إذا کانت} الحوالة {بمثل ما علیه ففیه خلاف} هل یعتبر رضی المحال علیه أم لا، فالمشهور اعتبار رضاه، وعن الأردبیلی لم یظهر فیه مخالف، وعن التذکرة والمختلف الإجماع علیه.

لکن عن أبی الصلاح عدم اعتبار رضاه، وعن المختلف المیل إلیه، ومر المحکی عن المقتصر والتنقیح وإیضاح النافع والمسالک والروضة وغیرهم، فراجع کلماتهم فی مفتاح الکرامة والجواهر وغیرهما.

استدل المشهور: بأن الأصل بقاء الحق فی ذمة المحیل بعد أن لم یرض المحال علیه بالحوالة.

وبأن المتیقن من صحة الحوالة ما إذا کان المحال علیه

ص:264

راضیاً.

وبأن نقل المال من ذمة المحیل إلی المحال علیه تابع لرضاه، فإنه کیف یتصرف المحیل فی ذمة المحال علیه بدون رضاه.

وبأنه أحد من تتم به الحوالة فأشبه المحیل والمحتال فی اعتبار رضاه.

وبأن الناس متفاوتون فی المعاملات والاقتضاء سهولة وصعوبة، وقد لا یرید المحال علیه أن یکون طرف المحتال، بینما کان راضیاً أن یکون طرف المحیل، فهو کما إذا باع زید داره لعمرو ولم یرد أن یکون القابض لها إلا نفس عمرو لا وکیله، حیث إن عمرواً لین العریکة حسن الاقتضاء بینما وکیله بذیء اللسان شدید الاقتضاء یکرهه الناس، حتی أنه إذا کان هو المقتضی للبیع لم یبعه البائع.

وبالإجماع المتقدم کما فی الجواهر.

واستدل غیر المشهور الذین لم یشترطوا رضی المحال علیه، بإطلاقات الحوالة، بأن المحیل قد أقام المحتال مقام نفسه فی القبض بالحوالة، فلا وجه للاحتیاج إلی رضی من علیه الحق، کما لو وکله فی القبض منه، کذا فی المسالک.

وبأن المحیل قد أقام المحتال مقام نفسه فی قبض دینه، فلا وجه لاعتبار رضی المقبوض منه.

وبأن الحوالة إیفاء بماله الذی فی ذمة المحال علیه.

وبأن الحوالة بمنزلة توکیل المحال علیه فی وفاء دینه.

أقول: قد یکون الوسط وکیلاً فی قبض حق الأول عن الثالث، وهذا لا یعتبر فیه رضی الثانی، لکنه لیس من الحوالة فی شیء، إذ الحوالة عبارة عن نقل ما فی ذمة المحیل إلی ذمة المحال علیه، فتبرأ ذمة المحیل، وقد ادعی فی المسالک الاتفاق علی أن الحوالة نقل ما فی ذمة إلی ذمة أخری.

ص:265

ولا یبعد التفصیل بین أن یحوله علیه بما له علیه، بأن یقول: أعطه من الحق الذی لی علیک، فلا یعتبر رضاه فإنه بمنزلة الوکیل فی وفاء دینه، وإن کان بنحو اشتغال ذمته للمحتال وبراءة ذمة المحیل بمجرد الحوالة بخلاف ما إذا وکله فإن ذمة المحیل مشغولة إلی حین الأداء

وفی باب الوکالة لا یشترط رضی المدیون للأصل وغیره مما تقدم فی دلیل المشهور.

وقد یکون الوسط محتالاً بأن ینقل المحیل ما فی ذمته إلی ذمة المحال علیه فیبرأ ذمة المحیل عن دین المحتال وتبرأ ذمة المحال علیه عن دین المحیل، وتشتغل ذمة المحال علیه إلی دین المحتال، وهذا یلزم فیه رضی المحال علیه لأنه تصرف فی ذمته من قبل المحیل، وهو خلاف الناس مسلطون علی ذممهم، ولذا کان مقتضی القاعدة مع المشهور.

وقد وافق غالب المعلقین المشهور، وإن سکت السید الوالد وبعض آخر علی المتن، مما یدل علی تصدیقهم لتفصیل المصنف حیث قال: {ولا یبعد التفصیل بین أن یحوله علیه بما له علیه، بأن یقول: أعطه من الحق الذی لی علیک، فلا یعتبر رضاه، فإنه بمنزلة الوکیل فی وفاء دینه} وحیث یلزم علی المدیون الوفاء لم یفرق بین أن یؤدی الدین إلی الأصیل أو الوکیل فلا حق له فی الامتناع.

{وإن کان} فرق بین الوکالة والحوالة فالمقام هو {بنحو اشتغال ذمته للمحتال وبراءة ذمة المحیل بمجرد الحوالة} بینما الوکالة لیست کذلک.

ولذا قال: {بخلاف ما إذا وکله فإن ذمة المحیل مشغولة إلی حین الأداء}

ص:266

وبین أن یحوله علیه من غیر نظر إلی الحق الذی له علیه علی نحو الحوالة علی البریء، فیعتبر رضاه، لأن شغل ذمته بغیر رضاه علی خلاف القاعدة، وقد یعلل باختلاف الناس فی الاقتضاء فلا بد من رضاه، ولا یخفی

إذ لم ینتقل المال للوسط من ذمة الموکل إلی ذمة أخری {وبین أن یحوله علیه من غیر نظر إلی الحق الذی له علیه} فیکون المقام {علی نحو الحوالة علی البریء، فیعتبر رضاه، لأن شغل ذمته بغیر رضاه علی خلاف القاعدة} لکن هذا التفصیل ضعیف، ولذا أشکل علیه السادة ابن العم والبروجردی.

قال الأول: لا یبعد اعتبار رضاه، ولا محصل لهذا التفصیل.

وقال الثانی: الأحوط للمدیون قبول الحوالة فی هذه الصورة.

وقال الثالث: لا محصل لهذا التفصیل، فإنه إذا کان للمحیل علی المحال علیه عشرة دنانیر وأحال زیداً علیه بعشرة دنانیر فقد أحاله بما یملکه علیه فی ذمته، سواء قیده بکونه له فی ذمته أو أطلقه.

وقال فی المستمسک: إن جعله بمنزلة الوکیل فی الاستیفاء ینافی کون الحوالة نقلاً، فالمصنف جمع بین دعویین متنافیین.

ثم إن بعض أدلة الطرفین وإن کانت مخدوشة کما لا یخفی، إلا أنک قد عرفت أن مقتضی القاعدة مع المشهور.

{وقد یعلل} کلام المشهور کما فی المسالک ومفتاح الکرامة وغیرهما {باختلاف الناس فی الاقتضاء، فلا بد من رضاه} کما سبق توضیحه {ولا یخفی

ص:267

ضعفه، کیف وإلا لزم عدم جواز بیع دینه علی غیره مع أنه لا إشکال فیه.

الرابع: أن یکون المال المحال به ثابتاً فی ذمة المحیل، سواء کان مستقراً أو متزلزلاً

ضعفه} إذ ذلک لیس دلیلاً شرعیاً {وإلا} نقض بموارد کثیرة، مثلاً {لزم عدم جواز بیع دینه علی غیره مع أنه لا إشکال فیه} کما ذکروه فی کتاب الدین، ولزم أن لا یصح إرسال الوکیل للاقتضاء دیناً کان أو عیناً، ولزم أن لا یصح الأمر فیما انتقل حق الاقتضاء إلی الوصی أو الولی أو المولی علیه، إلی غیر ذلک، مع أنه لا إشکال لأحد فیها.

{الرابع: أن یکون المال المحال به ثابتاً فی ذمة المحیل} نقل هذا الشرط فی مفتاح الکرامة عن المبسوط والشرائع والتذکرة والإرشاد والمسالک ومجمع البرهان والمفاتیح والتحریر، وعن الکفایة نسبته إلی الشهرة، وفی مجمع البرهان نقل عن بعضهم حکایة الإجماع علیه، وعن التحریر لو أحاله بما یقرضه لم یصح إجماعاً.

{سواء کان مستقراً أو متزلزلاً} کما صرح جملة منهم بذلک، واستدل له بأن موارد الحوالة فی الروایات فی المال الثابت فی الذمة، فالتعدی إلی غیره مع عدم العلم بالمناط غیر تام، وبأنه مقتضی التحویل عرفاً، وهو الذی أمضاه الشارع، إذ الحوالة عرفاً نقل ما فی ذمة إلی ذمة، فهو یتوقف علی وجود شیء فی الذمة.

وإنما عممنا الامر إلی المتزلزل، لأن التزلزل لا یضر بالثبوت فی الذمة، کما إذا اشتری بالخیار، فإن المال ثابت فی ذمة المشتری لکن بتزلزل، فإذا حول البائع إلی مدیون له صحت الحوالة.

ص:268

فلا تصح فی غیر الثابت، سواء وجد سببه کمال الجعالة قبل العمل، ومال السبق والرمایة قبل حصول السبق، أو لم یوجد سببه أیضاً کالحوالة بما یستقرضه، هذا ما هو المشهور، لکن لا یبعد کفایة حصول السبب کما ذکرنا فی الضمان

{فلا تصح فی غیر الثابت، سواء وجد سببه، کمال الجعالة قبل العمل} فإن سبب الاستحقاق الجعل، وقد حصل.

{ومال السبق والرمایة قبل حصول السبق}، والنصف الثانی من الصداق المتوقف علی الدخول، وکالجارح إنساناً حیث أشرف علی الموت/ مما یوجب علیه الدیة، إلی غیر ذلک.

{أو لم یوجد سببه أیضاً کالحوالة بما یستقرضه} أو یشتریه أو بمهر بعد أن یتزوج فی المستقبل أو ما أشبه ذلک {هذا ما هو المشهور} کما عرفت، بل قد تقدم نقل الإجماع علیه.

قال فی مفتاح الکرامة بعد نقل الشهرة عن الکفایة کما تقدم: ولعل نسبته إلی الشهرة، لعدم تعرض جماعة کثیرین له، ولعل السر فی ذلک ظهوره من کلامهم وتعریفهم الحوالة، قال: وفی الحدائق حکایة علی البت وهو منه عجیب، انتهی. ولعل المصنف نسبه إلی الشهرة لا الإجماع لذلک.

{لکن لا یبعد کفایة حصول السبب کما ذکرنا فی الضمان} إذ أراد بذلک الحوالة بمعنی الالتزام والتعهد، کما قاله الوالد فی تعلیقه حیث قال: لو تم ذلک لکان من باب الالتزام والتعهد لا الحوالة، انتهی.

ص:269

بل لا یبعد الصحة فیما إذا قال: أقرضنی کذا وخذ عوضه من زید، فرضی ورضی زید أیضاً، لصدق الحوالة

تم ما ذکره، لکنه لیس من هذا الباب.

وإن أراد الحوالة المصطلحة ذات الأحکام الخاصة، فیرد علیه ما ذکره غیر واحد من المعلقین کالسادة البروجردی والحکیم والجمال وغیرهم من تقویة قول المشهور، لأنه إذا لم یکن دین علی المحیل لم تتحقق الحوالة العرفیة حتی تشملها الأدلة الشرعیة، إذ الحوالة عرفاً عبارة عن نقل المحیل ما فی ذمته إلی ذمة المحال علیه، والمفروض أنه لا دین فی المقام، فتأمل.

ومنه یعلم حال فرضة الثانی الذی عنونه بقوله: {بل لا یبعد الصحة فیما إذا قال: أقرضنی کذا وخذ عوضه من زید، فرضی} المقرض {ورضی زید أیضاً لصدق الحوالة} إن أراد صدقها بتوسعة، فذلک لا یصحح موضوع الحوالة العرفیة والشرعیة، فهو مثل صدق البیع والتجارة والاشتراء والشراء فی قوله سبحانه:﴿فَاسْتَبْشِرُوا بِبَیْعِکُمُ﴾((1))، و﴾تِجارَةً لَنْ تَبُورَ﴾((2)) و﴾إِنَّ اللَّهَ اشْتَری﴾((3)) و﴾الَّذینَ یَشْرُونَ الْحَیاةَ الدُّنْیا﴾((4))، ومثل صدق النکاح فی الوطی واللواط بما دون الدبر، وغیر ذلک من الألفاظ الصادقة مجازاً علی غیر حقائقها المتبادرة منها، وان أراد صدقها حقیقة، ففیه إنه إذا

ص:270

وشمول العمومات، فتفرغ ذمة المحیل وتشتغل ذمة المحال بعد العمل وبعد الاقتراض.

الخامس: أن یکون المال المحال به معلوماً جنساً وقدراً للمحیل والمحتال، فلا تصح الحوالة بالمجهول علی المشهور للغرر

لم یکن دین لم یصدق حقیقة، ولذا یصح السلب فیقول المحال علیه: علینا حوالة، إذا تحقق قرضه، مثل قوله: (علینا دین) إذا تحقق الزواج من جهة مهر الزوجة، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

{و} علیه فلا {شمول} ل_ {العمومات}، ومنه یعلم الحال فی التفریع بقوله: {فتفرغ ذمة المحیل وتشتغل ذمة المحال علیه بعد العمل} فی الجعالة والسبق والرمایة {وبعد الاقتراض} فإنه إذا کان معنی أقرضنی إلخ، أن العوض یؤخذ من زید، لم یکن انتقال دین، فلا یتحقق التحویل والتحول حتی یصدق الحوالة، إلا إذا قیل بصحة العقد المعلق، والله سبحانه العالم.

{الخامس: أن یکون المال المحال به معلوماً جنساً وقدراً} کیفاً وکماً {للمحیل والمحتال، فلا تصح الحوالة بالمجهول علی المشهور}، قال فی مقتاح الکرامة: نبه علی هذا الشرط المبسوط والخلاف، وبه صرح فی الشرائع والتذکرة والإرشاد والتحریر، بل قال فی الأخیر: إجماعاً، وفی مجمع البرهان: لعله لا خلاف فی الاشتراط، وفی جامع المقاصد والکفایة: إن المشهور اشتراط علمهم بالقدر.

ثم قال السید: لم نجد المخالف، وإنما احتملت الصحة مع الجهل، فی

ص:271

ویمکن أن یقال بصحته إذا کان آئلاً إلی العلم، کما إذا کان ثابتاً فی دفتره، علی حد ما مر فی الضمان من صحته مع الجهل بالدین، بل لا یبعد الجواز مع عدم أوله إلی العلم بعد إمکان الأخذ بالقدر المتیقن

التذکرة والمسالک ومجمع البرهان احتمالاً، إلا أن نقول: إن الخلاف یفهم من الوسیلة والغنیة وغیرهما، حیث لم یذکروا هذا الشرط فیها.

أقول: وعن النهابة الإجماع علیه، وقد أید المشهور السیدان ابن العم والجمال، وإن سکت علی المتن السیدان الوالد والبروجردی، وکذا اختلف سائر المعلقین بین مؤید لهم أو له (للغرر)، وذلک لما تقدم فی جملة من الکتب من أن حدیث نفی الغرر((1)) مروی عنه (صلی الله علیه وآله وسلم) بطرقنا وطرقهم والعمل به صحیح، وإن کان طریقنا ضعیف السند، فإشکال المستمسک فی المستند محل إشکال.

{ویمکن أن یقال بصحته} إذا کان الجهل لا یوجب غرراً عرفیاً، إذ لا تلازم بین الأمرین، فإذا کان الدین بین دینار ودینار ونصف لا یسمی غرراً عرفاً وإن کانت جهالة، وکذا إذا لم یعلم أن المنّ المطلوب هل هو حنطة أو شعیر مثلاً.

أما ما ذکره المصنف من إمکان صحته {إذا کان آئلاً إلی العلم، کما إذا کان ثابتاً فی دفتره} یعرفانه إذا راجعاه {علی حد ما مر فی الضمان من صحته مع الجهل بالدین} کماً أو کیفاً، لا أن یکون أصل الدین وجوداً وعدماً مجهولاً، إذ الکلام

ص:272

بل وکذا لو قال: کلما شهدت به البینة وثبت خذه من فلان، نعم لو کان مبهماً کما إذا قال: أحد الدینین اللذین لک علی خذ من فلان، بطل

فی الجهل بهما لا بأصله.

{بل لا یبعد الجواز مع عدم أوله إلی العلم بعد إمکان الأخذ بالقدر المتقین} کما إذا تردد بین الخمسة والعشرة، فإن الأصل البراءة من الزائد، أو بعد إمکان الوفاء، کما إذا علم أنه یطلب زیداً أو عمرواً دیناراً، ویطلب الآخر دینارین، وکلا المحیل والمحال لا یعلم قدر طلبه من هذا ومن ذاک، فإذا أحالاه صحت مع الجهل بالقدر وعدم الأوْل إلی العلم.

{بل وکذا لو قال: کلما شهدت به البینة وثبت خذه من فلان} إلی غیر ذلک من الأمثلة ففی إطلاقه نظر.

لأنه إذا کان فی شیء من ذلک الغرر لم یصح لما عرفت، وإن لم یکن غرر صح.

ولم یعلم هل أن المصنف لا یعتبر عدم الغرر لضعف سنده، أو یعتبره ولکن یری أنه لا غرر فی أمثال المقام، فإن کان الأول فقد عرفت ما فیه، وإن کان الثانی ففیه: إن الأول لا یوجب رفع الغرر حین المعاملة، وذلک هو المناط وإلا لصح أن یقول له: بعتک ما فی هذه الغرفة، وکلاهما لا یعلم بما فیها، لکنهما یعلمان به بعد فتح بابها.

{نعم لو کان مبهماً، کما إذا قال: أحد الدینین الذین لک علیّ خذه من فلان، بطل} علله فی المستمسک بأن المبهم المردد لا مطابق له فی الخارج إذ کل ما فی الخارج

ص:273

وکذا لو قال: خذ شیئاً من دینک من فلان،

متعین غیر مردد، وإذا لم یکن له مطابق فی الخارج امتنع أن یثبت لم حکم شرعی یترتب علیه عمل.

وقد سکت علی المتن کافة المعلقین الذین ظفرت بکلماتهم.

لکن مقتضی القاعدة الصحة فیما إذا لم یکن غرر عرفاً، وذلک للمناط فی الحوالة الواردة فی الروایات وللعمومات، بعد أن لم یکن مانع من غرر ونحوه، کما إذا کان الدائن یطلب زیداً عشرة دناینر ومائة درهم، وهما معادلان، فقال له المدین: خذ أحدهما من المحال علیه، فإنه لا غرر عرفاً.

وما استدل به فی المستمسک له أشبه بالأمور العقلیة، إذ المعیار فی الموضوعات المترتبة علیها الأحکام العرفیات کما قرر فی محله، والعرف لا یشک فی أن المولی إذا قال لعبده: أحد الدارین لک، أو لک حق أن تسافر أحد سفرین، أو تزوج إحدی الفتاتین أو ما أشبه، لم یکن فیه محذور.

وکذا فی المقام إذا لم یکن دلیل خاص أو کان غرریاً.

وکذا فی کل المعاملات والإیقاعات، ولذا صح مثل ذلک فی باب إبقاء الزوجة فیمن أسلم عن أکثر من أربع، وفی باب الطلاق، إلی غیر ذلک.

{وکذا لو قال: خذ شیئاً من دَینک من فلان} للإبهام الموجب للغرر.

أما إذا کان من قبیل ما لو أوصی بشیء أو جزء أو کثیر أو ما أشبه، کما قالوا فی باب الوصیة، فمقتضی القاعدة الصحة إذا قلنا إنه لا خصوصیة لباب الوصیة، وإلا أشکل للغرر، ولذا سکت علی المتن کافة المعلقین وقرره المستمسک.

ص:274

هذا ولو أحال الدینین علی نحو الواجب التخییری، أمکن الحکم بصحته، لعدم الإبهام فیه حینئذ.

{هذا ولو أحال الدینین} بأن قال: خذ أحد الدینین {علی نحو الواجب التخییری، أمکن الحکم بصحته} وذلک {ل_} عمومات الأدلة بعد {عدم الإبهام فیه حینئذ}، وقد قرره علی ذلک السیدان الوالد وابن العم، وقال السید البروجردی: فیه تأمل، وقال السید الجمال: لم یظهر فرق فارق بین هذا وسابقه الذی صرح ببطلانه، والمستمسک قرر الفارق قائلاً: یفترق الواجب التخییری عن المردد أن المردد لا یکون موضوعاً لحکم شرعی، لعدم المطابق الخارجی له، والواجب التخییری یکون موضوعاً للوجوب التخییری، وله مطابق خارجی، فإن الوجوب التخییری لیس قائماً بالمردد بین الخصال، وإنما قائم بکل واحدة من الخصال، لکن قیامه علی نحو خاص بحیث یسقط عن الجمیع بفعل واحدة من الخصال، وکذلک الوجوب الکفائی، إلی أن قال: فإذا تعلقت الحوالة بالدینین علی وجه التخییر اقتضت وفاء المحال علیه لأحدهما علی التخییر لا جمعاً، فإذا وفی أحد الدینین بطلت الحوالة بالنسبة إلی الآخر ولم تقتض وفاءه، انتهی.

أقول: فی مقام الخارج لا یوجد إلا الفرد، وفی مقام الذهن یوجد الفرد المردد، کما یوجد الجامع بین الفردین، ولابد فی الواجب الکفائی والتخییری ملاحظة مقام الذهن، وهما سواء من هذه الجهة، فالفرق بین المردد والجامع غیر ظاهر الوجه، والقول بأن المردد لا خارج له بخلاف التخییری والکفائی غیر تام، فالقول بصحة کلیهما هو مقتضی القاعدة.

ص:275

السادس: تساوی المالین، أی المحال به والمحال علیه، جنساً ونوعاً ووصفاً، علی ما ذکره جماعة، خلافاً لآخرین، وهذا العنوان وإن کان عاماً إلا أن مرادهم بقرینة التعلیل بقولهم تفصیاً من التسلط علی المحال علیه بما لم تشتغل ذمته به

{السادس: تساوی المالین، أی المحال به والمحال علیه، جنساً ونوعاً وصفاً} مثل کون کلیهما حباً وحنطةً وبغدادیةً، مع وضوح عدم الحاجة إلی ذکر الثلاثة، ولذا اقتصر فی الشرائع إلی ذکر الجنس والوصف {علی ما ذکره جماعة} کالشیخ وابن البراج وابن حمزة {خلافاً لآخرین} کالعلامة والشهیدین.

وقال فی الشرائع: ویشترط تساوی المالین جنساً ووصفاً، تفصیاً عن التسلط علی المحال علیه، إذ لا یجب أن یدفع إلا مثل ما علیه، وفیه تردد.

قال فی الجواهر: وجواز دفع شخص من جنس غیره بالتراضی مستقلة أو وفاءً للأدلة الخاصة التی لا تشتمل الحوالة قطعاً، وإن کان لها حکم الوفاء فی بعض الأحوال دون بعض.

{وهذا العنوان} تساوی المالین {وإن کان عاماً} یشمل الحوالة علی المدیون والحوالة علی البریء، {إلا أن مرادهم} خصوص الحوالة علی المدیون، وذلک {بقرینة التعلیل} فی کلماتهم لهذا الشرط {بقولهم تفصیاً من التسلط} للمحیل والمحتال {علی المحال علیه بما لم تشتغل ذمته به} وهو خلاف تسلط المحال علیه علی ذمة نفسه.

ص:276

إذ لا یجب علیه أن یدفع إلا مثل ما علیه، فیما کانت الحوالة علی مشغول الذمة بغیر ما هو مشغول الذمة به، کأن یحیل من له علیه دراهم علی من له علیه دنانیر، بأن یدفع بدل الدنانیر دراهم

{إذ لا یجب علیه أن یدفع إلا مثل ما علیه، فیما کانت الحوالة علی مشغول الذمة بغیر ما هو مشغول الذمة به} (فیما) متعلق (بمرادهم)، و(بقرینة) إلی (ما علیه) جملة معترضة دلیلاً علی مرادهم، وإنما کان مرادهم ذلک بقرینة قول جماعة منهم کالعلامة فی القواعد، قال: وتصح علی من لیس علیه حق أو علیه مخالف علی رأی، انتهی.

مما یظهر منه أن موضع الخلاف کون ما حوله المحیل مخالفاً لما للمحیل علی المحال علیه، ومراده (برأی) ما أظهره فی مفتاح الکرامة من أنه رأی المبسوط فی موضع منه، والتذکرة والتحریر والحواشی واللمعة والتنقیح وإیضاح النافع وجامع المقاصد والمسالک والروضة ومجمع البرهان والمفاتیح.

{کأن یحیل من له علیه دراهم علی من له علیه دنانیر، بأن یدفع بدل الدنانیر دراهم} فالمحتال له علی المحیل دراهم ویطلب المحیل من المحال علیه دنانیر فیقول المحیل للمحتال: اذهب وخذ دراهمک من المحال علیه، والحال أن المحیل لا یطلب من المحال علیه إلاّ الدنانیر.

ولا یخفی أن هذا هو محل الکلام، لا عکسه، وهو أن یکون التبدل فی مال المحتال، کأن یطلب المحتال من زید دراهم، فیقول له: اذهب وخذ عوض دراهمک دنانیر.

إذ الصور المتصورة أربع، لأنه إما لا تبدل، أو تبدل عند کلیهما المحتال والمحال علیه، کأن یقول لمن یطلبه دنانیر: اذهب وخذ دراهم ممن

ص:277

فلا یشمل ما إذا أحال من له علیه الدراهم علی البریء بأن یدفع الدنانیر، أو علی مشغول الذمة بالدنانیر بأن یدفع الدراهم

لی علیه شیاه، أو تبدل عند المحتال فقط، أو تبدل عند المحال علیه فقط، وکلام المصنف هنا فی الرابعة.

{فلا یشمل} کلامهم {ما إذا أحال من له علیه الدارهم علی البریء بأن یدفع الدنانیر} فإنه خرج بالقید الأول حیث قال: (علی مشغول الذمة)، هذا بالإضافة إلی أنه صار التبدیل عند المحتال، لا عند المحال علیه.

{أو علی مشغول الذمة بالدنانیر بأن یدفع الدراهم}، الظاهر أن فی العبارة نوع التواء، واللازم أن تکون هکذا (بأن یأخذ بدل ماله غیره) إشارة إلی کون التبدل لذی المحتال، وقد أوجز مفتاح الکرامة معنی کلامهم بقوله:

إن الحوالة تتصور علی وجهین:

الأول: أن یکون علی المحیل لزید مثلاً دراهم فیحیله علی عمرو بدنانیر، والحال أن له علی عمرو دنانیر.

والثانی: أن یحیله علی عمرو الذی لیس له علیه إلا الدنانیر بدراهم، وهذا هو الذی فرضوا النزاع فیه، انتهی.

أقول: أما فی فرض المفتاح فالظاهر صحته، لأنه إذا تراضی المحیل والمحتال علی تحول الدراهم التی للمحتال فی ذمة المحیل إلی الدنانیر، وصار الدین دنانیر جاز التحویل حینئذ، وکان تحویل لما ثبت فی ذمة المحیل بعد قبول المحتال، لکن الکلام فی أنه هل نفس الحوالة بذلک وقبول المحتال کاف فی لزوم هذا التحویل، حتی إذا لم یدفع المحال علیه صار طلب المحتال

ص:278

ولعله لأنه وفاء بغیر الجنس برضا الدائن، فمحل الخلاف ما إذا أحال علی من علیه جنس بغیر ذلک الجنس، والوجه فی عدم الصحة ما أشیر إلیه من أنه لا یجب علیه أن یدفع إلا مثل ما علیه

من المحیل غیر ما کان طلبه سابقاً، أو لا یلزم هذا التحویل، وإنما یکفی لأنه عقد عرفاً، فیشمله ﴿أوفوا بالعقود﴾، أو لا یلزم لأنه لا یسمی عقداً.

نعم إذا أخذ المحتال من المحال علیه غیر طلبه لزم، لأنه من قبیل المعاطاة، وقد ذهبنا إلی لزوم المعاطاة فی باب البیع، خلافاً للمشهور بینهم، وقد ذهب المستمسک إلی اللزوم مع تردد فیه، قال: ولعل إنشاء الحوالة کاف فی حصول هذا التحول، ومن الکلام فی الصورتین _ أی کون التبدل لدی المحتال أو لدی المحال علیه _ ظهر الکلام فی الصورة الثالثة، وهی ما إذا کانت التحول لدیهما معاً، فإنه یلزم بالنسبة إلی المحتال _ إذا قلنا بکلام المستمسک _ ولا یلزم بالنسبة إلی المحال علیه.

{ولعله} أی ما کان التبدل عند المحتال إنما لم یکن فیه خلافهم {لأنه وفاء بغیر الجنس برضی الدائن} حیث إن الدائن المحتال قبل أن یأخذ بدل حقه شیئاً آخر من المحال علیه، والحق لا یعدو المحیل والمحتال.

ثم لا یخفی أن قوله: (وفاءً) فیه تسامح، إذ الحوالة لیست وفاءً، بل هی نقل وتحویل لما فی ذمة إلی ذمة أخری کما تقدم.

وکیف کان {فمحل الخلاف ما إذا أحال علی من علیه جنس بغیر ذلک الجنس} هل یصح أو لا یصح، {والوجه فی عدم الصحة ما أشیر إلیه} فی قولنا (تفصیا) {من أنه} المحال علیه {لا یجب علیه أن یدفع إلا مثل ما علیه} فکیف یلزمه بالحوالة

ص:279

وأیضاً الحکم علی خلاف القاعدة، ولا إطلاق فی خصوص الباب، ولا سیرة کاشفة، والعمومات منصرفة إلی العقود المتعارفة، ووجه الصحة أن غایة ما یکون أنه مثل الوفاء بغیر الجنس ولا بأس به، وهذا هو الأقوی

أن یدفع غیر ما علیه، فإنه مستلزم لتسلط المحیل علی ذمة المحال علیه، مع أن المحال علیه هو وحده مسلط علی ذمته.

{وأیضاً الحکم علی خلاف القاعدة} کما ذکره الجواهر، فإن تبدل ما علی المحال علیه إلی غیره بدون رضاه الأصل عدمه، حتی وإن لم تکن قاعدة السلطنة.

{ولا إطلاق فی خصوص الباب} باب الحوالة حتی یرفع الأصل {ولا سیرة کاشفة} عن تقریر المعصوم (علیه السلام) حتی تقوم قبال الأصل، {والعمومات} مثل: ﴿أَوْفُوا﴾((1)) ونحوه {منصرفة إلی العقود المتعارفة} لأن الشارع لم یغیر العقد إلا نادراً، فالمرجع فیها العرف، ولیس هذا یراد به لزوم أن یکون العقد فی زمان الشارع حتی یرد علیه عدم تمامیة ذلک، کما تقدم الکلام منا فیه، بل المراد لزوم أن یکون عرفیاً، سواء کان قدیماً أو حدیثاً، ولذا صححنا عقد التأمین ونحوه.

{ووجه الصحة} لمثل هذه الحوالة بغیر الجنس الذی علی المحال علیه {أن غایة ما یکون أنه مثل الوفاء بغیر الجنس ولا بأس به، وهذا هو الأقوی}

ص:280

ثم لا یخفی أن الإشکال إنما هو فیما إذا قال: أعط مما لی علیک من الدنانیر دراهم، بأن أحال علیه بالدراهم من الدنانیر التی علیه، وأما إذا أحال علیه بالدراهم من غیر نظر إلی ما علیه من الدنانیر فلا ینبغی الإشکال فیه، إذ هو نظیر

مع رضی المحال علیه، کما قیده به السادة الوالد والبروجردی وغیرهما.

وقال فی المستمسک: إذ الإشکال المشار إلیه فی الشرائع لا مجال له مع التراضی، لأن التسلیط یکون بسلطنته، انتهی.

لکن ربما یقال: إنه بمجرد قبول المحال علیه لم یحصل وفاء، فلیس إلاّ وعداً منه بالتبدیل والوعد لیس واجباً، فهو کما إذا قال البائع: ائتنی أبع لک البضاعة، فله أن لا یبیع، ولذا احتاط بعض المعلقین بقلب ما علی المحال علیه بناقل شرعی بالجنس ثم الحوالة، فتأمل.

{ثم لا یخفی أن الإشکال إنما هو فیما إذا قال: أعط مما لی علیک من الدنانیر دراهم، بأن أحال علیه بالدراهم} مع اعتبار أن تکون تلک الدراهم {من الدنانیر التی علیه} حتی إذا أعطی عشرة دراهم نقص من دین المحال علیه دینار مثلاً.

{وأما إذا أحال علیه بالدراهم من غیر نظر إلی ما علیه من الدنانیر} کما إذا نسی المحیل أن له علی المحال علیه دنانیر، أو ما أشبه النسیان، فأحال علیه بدراهم {فلا ینبغی الإشکال فیه} لأنه لا تبدیل عند المحال علیه {إذ هو نظیر

ص:281

إحالة من له الدراهم علی البریء بأن یدفع الدنانیر، وحینئذ فتفرغ ذمة المحیل من الدراهم وتشتغل ذمة المحال علیه بها، وتبقی ذمة المحال علیه مشغولة بالدنانیر، وتشتغل ذمة المحیل له بالدراهم فیتحاسبان بعد ذلک، ولعل الخلاف أیضاً مختص بالصورة الأولی، لا ما یشمل هذه الصورة أیضاً، وعلی هذا فیختص الخلاف بصورة واحدة وهی ما إذا کانت الحوالة علی مشغول الذمة بأن یدفع من

إحالة من له الدراهم علی البریء بأن یدفع الدنانیر} مع رضی المحال علیه، علی ما تقدم من الحوالة علی البریء.

{وحینئذ فتفرغ ذمة المحیل من الدراهم وتشتغل ذمة المحال علیه بها} حیث رضی بالحوالة {وتبقی ذمة المحال علیه مشغولة بالدنانیر} للمحیل {وتشتغل ذمة المحیل له بالدراهم} حسب الحوالة {فیتحاسبان} المحیل والمحال علیه {بعد ذلک} الأداء، إذ یطلب أحدهما من الآخر دراهم، والآخر منه دنانیر.

{ولعل الخلاف أیضاً} (أیضاً) أی کما أن الدلیل للبطلان {مختص بالصورة الأولی} من باب التبدیل {لا ما یشمل هذه الصورة}، أی ما ذکرناه بقولنا: (وأما إذا) إلخ، {أیضاً} لأنها المنصرف من کلماتهم، حیث یرید المحیل التبدیل، لا مثل ما إذا کان حوالة علی البریء.

{وعلی هذا} الذی من (لعل) {فیختص الخلاف بصورة واحدة، وهی ما إذا کانت الحوالة علی مشغول الذمة} وذلک {بأن} یحوله علیه لکی {یدفع من

ص:282

طرف ما علیه من الحق بغیر جنسه، کأن یدفع من الدنانیر التی علیه دراهم.

طرف ما علیه من الحق بغیر جنسه، کأن یدفع من الدنانیر التی علیه دراهم} وحیث یأتی فی المسألة الآتیة أقسام من الحق الذی علیه من العین والمنفعة والعمل، لا فرق فیما ذکرناه من مورد الاختلاف بین کل الأقسام، والتی منها ما إذا اختلف الوصف وان اتحد النوع، کما إذا کان یطلبه حنطة بغدادیة فیحول علیه بحنطة بصریة، وذلک لأن التبدیل بینهما أیضاً یحتاج إلی رضی الطرفین المحیل والمحال علیه، أو المحتال والمحال علیه.

ص:283

ولو مثل الصلاة والصوم والحج والزیارة والقراءة، سواء کانت علی البریء أو علی مشغول الذمة بمثلها

{ولو مثل الصلاة والصوم والحج والزیارة والقراءة} مما کان الغرض منه الثواب والأجر الأخروی {سواء کانت علی البریء أو علی مشغول الذمة بمثلها} لإطلاق الأدلة.

قال فی الجواهر: بل لا یبعد إن لم یکن إجماعاً جواز الحوالة بالأعمال علی البریء، أو علی مشغولة الذمة للمحیل بمثلها، بناءً علی أنها بحکم المال، بدلیل وقوعها ثمناً للمبیع، وعوضاً للخلع، ومهراً فی النکاح، من غیر فرق بین کون المراد منها الثواب أو غیره، وحینئذ فیصح إحالة مشغول الذمة بقراءة القرآن وزیارة أو صلاة أو حج أو غیر ذلک علی بریء، أو علی مشغول الذمة بمثل ذلک، وکذا یصح ضمانه، انتهی.

أقول: لا إجماع فی المسألة، کیف ولم یتعرض لها غیر واحد ممن وجدتهم من الفقهاء، أما المعلقون کالسادة الوالد وابن العم والبروجردی والجمال وغیرهم سکتوا علی المتن، وقد ورد جعل سورة من القرآن مهراً کما ذکر فی باب النکاح.

وقوله: (الثواب وغیره) مراده بالغیر ما کان لحاجة، لا لصرف الثواب، وإلا فالثواب _ أی الأمر الأخروی _ والقربة متلازمان، ومثل هذه الأعمال لابد فیها القربة.

قال فی الجواهر: لکنی لم أجد مصرحاً به، کما أنه لم أجد فی نصوص الحوالة ما هو صریح فیه، أو ظاهر، بل هو غیر متعارف.

ص:285

وأیضاً لا فرق بین أن یکون مثلیاً کالطعام، أو قیمیاً کالعبد والثوب، والقول بعدم الصحة فی القیمی للجهالة ضعیف، والجهالة مرتفعة بالوصف الرافع لها.

أقول: نعم لا یأتی هنا جملة من المسائل المتقدمة فی المال، مثل الحوالة بغیر الجنس فیما إذا کان یطلبه صلاة فیحوله إلی من یطلبه صوماً، إلی غیر ذلک، مثل صحة العبادة علی المحال علیه مثل أن یکون مسلماً فی الصلاة والصوم طاهراً، لا مثل الجنب والحائض وهکذا.

{وأیضاً لا فرق بین أن یکون مثلیاً کالطعام، أو قیمیاً کالعبد والثوب} فیما لم یکن الثوب مثلیاً، کما صرح بعدم الفرق الشرائع وغیره، وإنما لا فرق لإطلاق الأدلة.

{والقول بعدم الصحة فی القیمی} کما عن الشیخ وابن حمزة، بل نسبه الحدائق إلی الشیخ وجماعة {للجهالة}، مثلاً لو کان علی المحیل شاة فأحالها علی المحال علیه، یجهل المحال علیه خصوصیاتها مما یوجب الغرر، وقد نهی النبی (صلی الله علیه وآله وسلم) عن الغرر.

{ضعیف و} ذلک لضعف دلیله، إذ {الجهالة مرتفعة بالوصف الرافع لها} مما یوجب عدم الغرر عرفاً.

ومنه یعلم أن إشکال المستمسک علی الاستدلال، بأن الجهالة لا تقدح فی الحوالة ولیس من شرائطها العلم، کإشکاله فی الجواب غیر ظاهر الوجه.

والظاهر أن التبدل عند المحال أو المحال علیه جائز فی القیمی، کما جاز فی المثلی علی ما تقدم، لوحدة الدلیل فی کلیهما.

ومنه یعلم صحة الحوالة فی المثلی بالقیمة، سواء وجد المثلی أو لم یوجد فرضاً.

ص:286

المراد منه القبول لا اعتبارها بعده أیضاً

فقد روی زرارة فی الصحیح، عن أحدهما (علیهما السلام)، فی الرجل یحیل الرجل بما کان له علی رجل آخر، فیقول له الذی احتال: برئت مما لی علیک، فقال (علیه السلام): «إذا أبرأه فلیس له أن یرجع علیه، وإن لم یبرئه فله أن یرجع إلی الذی أحاله»((1)).

ویؤیده خبران آخران نقلهما المستدرک عن الدعائم((2)).

فقد روی عن أبی جعفر (علیه السلام)، أنه قال: فی رجل کانت له علی رجل دراهم فأحاله بها علی رجل آخر، فقال: «إن کان حین أحاله أبرأه فلیس له أن یرجع علیه، وإن لم یبرئه فله أن یأخذ أیهما شاء إذا تکفل له المحال علیه».

وعنه (علیه السلام) أنه قال: «إذا کان لرجل علی رجل دین وکفل له به رجلان، فله أن یأخذ أیهما شاء، فإن أحاله أحدهما لم یکن له أن یرجع علی الثانی إذا أبرأه»((3)).

و{المراد منه القبول لا اعتبارها} أی الإبراء {بعده} بعد القبول {أیضاً} وإنما نحمله علی هذا المحمل لأنه بظاهره معارض بأخبار عمل بها المشهور، فاللازم تأویل تلک الصحیحة بما لا ینافی الروایات المذکورة، وهناک محامل أخر

ص:288

یأتی ذکر جملة منها.

فقد روی الکلینی، عن منصور بن حازم، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن الرجل یحیل علی الرجل بالدراهم أیرجع علیه، قال: «لا یرجع أبداً إلا أن یکون قد أفلس قبل ذلک»((1)).

وروی الشیخ عن زرارة مثله.

وبإسناده عن أبی أیوب الخزاز، أنه سأل أبا عبد الله (علیه السلام) وذکر مثله.

وعن عقبة بن جعفر، عن أبی الحسن (علیه السلام)، قال: سألته عن الرجل یحیل الرجل بالمال علی الصیرفی ثم یتغیر حال الصیرفی أیرجع إلی صاحبه إذا احتال ورضی، قال (علیه السلام): «لا»((2)).

فإن هذه الروایات لا جمع عرفی بینها وبین الصحیحة السابقة، ولذا قال فی المستمسک: حمل هذه النصوص علی صورة الإبراء فیکون الجمع من حمل المطلق علی المقید بعید، فإن الاستثناء دلیل علی کون المتکلم فی مقام الحصر، ولا سیما وأن اعتبار الإبراء بعید عن المرتکزات العرفیة جداً، فیکون أولی بالتنبیه علیه من صورة الإفلاس، انتهی.

ثم إنهم حملوا الصحیحة علی محامل، أشهرها ما تقدم من المصنف، وقیل بحملها علی ما إذا شرط المحیل البراءة حتی وإن ظهر إفلاس المحال علیه

ص:289

وتشتغل ذمة المحال علیه للمحتال، فینتقل الدین إلی ذمته وتبرأ ذمة المحال علیه للمحیل إن کانت الحوالة بالمثل بقدر المال المحال به

فإنه یبرأ بذلک وإن ظهر الإفلاس أن یقبل المحتال الشرط ویقول: برئت مما لی علیک.

وقیل بحملها علی ما إذا ظهر بعد التحویل إعسار المحال علیه فأبرأ المحتال المحیل، فإنه لا حق له فی الرجوع بعد ذلک.

قال فی الجواهر: بل رد هذا القول مضافاً إلی ما ذکرنا، بالإجماع بقسمیه علی اقتضاء الحوالة نقل المال من ذمة المحیل إلی ذمة المحال علیه، ثم ناقش فی الإجماع.

ومما تقدم ظهر أنه یلزم أنه یؤول قوله (علیه السلام) فی روایة الدعائم: «فله أن یأخذ أیهما شاء»، إما علی إرادة الانضمام مع القول بصحة ذلک، وإما علی إرادة أنه إن قبل رجع إلی المحال علیه، وإن لم یقبل رجع إلی المحیل.

لکن فی المسالک قال: إن بعض العامة جعل الحوالة کالضمان بمعنی الضم، وفساده ظاهر.

{وتشتغل ذمة المحال علیه للمحتال فینتقل الدین إلی ذمته} نصاً وإجماعاً علی ما عرفت {وتبرؤ ذمة المحال علیه للمحیل} فیما کان المحال علیه مدیوناً للمحیل {إن کانت الحوالة بالمثل بقدر المال المحال به} فإذا کان طلب المحیل مائة وحول إلیه مائة برأت ذمة المحال علیه، وإن حول علیه تسعین برأت من التسعین، وإن حول علیه مائة وعشرة برأت من المائة وکان بالنسبة إلی العشرة من الحوالة علی البریء.

ولا فرق فی أن یأخذ المحال عین ما أحیل أو غیره برضایة المحال علیه، وإن لم یرض المحیل بالتبدیل، لأن الأمر خرج عن یده.

ص:290

وتشتغل ذمة المحیل للمحال علیه إن کانت علی بریء أو کانت بغیر المثل، ویتحاسبان بعد ذلک.

وقد روی الشیخ، عن داود بن سرحان، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل کانت له علی رجل دنانیر فأحال علیه رجلاً بدنانیر أیاخذ بها دراهم، قال (علیه السلام): «نعم»((1)).

ورواه الصدوق بإسناده عن البزنطی کما فی الوسائل((2)).

{وتشتغل ذمة المحیل للمحال علیه إن کانت علی بریء} وقبل المحال علیه، بلا إشکال ولا خلاف، إذا لم یقصد المحیل التبرع وقبل المحال علیه وإلا لم تشتغل ذمته، لأنه لا دلیل الید ولا الاستهلاک یشمل المقام کما هو واضح.

{أو کانت بغیر المثل} ولم یقصد المبادلة بین ما علیه وبین ما حوله علی المحال علیه، وإلا فإذا قصد المحیل المبادلة وقبله المحال علیه لم یکن وجه لاشتغال ذمة المحیل، وقد تقدم الکلام فی ذلک فی مسألة تبدیل الدین عند المحتال، أو عند المحال علیه.

نعم إذا کانت الحوالة بغیر المثل بدون التبدیل عند المحال علیه، اشتغلت ذمة المحیل للمحال علیه بمثل ما أحال علیه.

{ویتحاسبان بعد ذلک} فإذا طلب من المحال علیه عشرة دنانیر وحول علیه تسعین درهماً، وتحاسبا بقی من طلبه علیه دینار إذا کان کل دینار عشرة دراهم مثلاً، وقد تقدم مسألة التحاسب.

ص:291

ثم إن بعض المعلقین أشکل علی المتن بقوله: اشتغال ذمة المحیل فی الحوالة علی البریء بمجرد الحوالة محل منع، والمحقق اشتغال ذمته بعد أداء المحال علیه کما فی الضمان، وقد مر أنه مطابق للقواعد، وأما الحوالة علی المشغول بغیر الجنس، فقد مر منه (قدس سره) أنه وفاء بغیر الجنس فلا وجه لاشتغال ذمته له، انتهی.

ویرد علیه:

أولاً: إن الحوالة توجب اشتغال ذمة المحال علیه إذا رضی فی البریء، فصار المحال علیه مدیوناً، وفی قبال صیرورته مدیوناً یکون المحیل مدیوناً له فلا شأن للوفاء فی اشتغال ذمة المحیل، وهذا هو مقتضی إطلاق النص والفتوی، حیث قال (علیه السلام): «لا» فی جواب (أیرجع علی صاحبه إذا احتال ورضی) کما فی روایة عقبة المتقدمة((1))، والتنظیر بالضمان غیر ظاهر الوجه، حیث هناک دلیل خاص غیر موجود مثله هنا.

وثانیاً: قد مر الإشکال علی المصنف فی جعله الحوالة علی المشغول بغیر الجنس وفاءً فراجع، وسیأتی فی المسألة العاشرة بعض الکلام فی ذلک، ولذا سکت علی المتن السادة الوالد وابن العم والبروجردی والجمال وغیرهم.

ص:292

له الفسخ والرجوع علی المحیل

البقاء لأنه حقه فی البقاء، کما یجوز {له الفسخ والرجوع علی المحیل} بلا إشکال ولا خلاف.

قال فی الجواهر: بلا خلاف أجده فیه، کما عن الغنیة الاعتراف به، بل فی محکی التذکرة نسبته إلی علمائنا، والسرائر إلی أصحابنا، بل عن الخلاف الإجماع علیه.

أقول: یدل علیه بالإضافة إلی دلیل «لا ضرر» بالتقریب الذی ذکروه فی خیار الغبن، روایتا أبی أیوب ومنصور المتقدمتان فی المسألة الثانیة.

ثم إن مرادهم بالرجوع علی المحیل أعم من ترکته بعد موته، فإذا علم المحتال بالإعسار، وقد مات المحیل رجع إلی ترکته وهو مقدم علی الإرث، قال سبحانه:﴿مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصی بِها أو دَیْنٍ﴾((1))، وهل للمحتال أن یرجع فی بعض الحوالة دون بعض الظاهر ذلک، لأن المعاملات قابلة للتبعیض، وهی تعقد غالباً کمعاملات متعددة، ولذا قالوا به فی مسألة تبعض الصفقة.

نعم لکل من المحیل والمحال علیه _ إذا اشترط رضاه _ أن یفسخ الحوالة حینئذ، لتبعض الصفقة علیه.

ثم إن المحتال إذا علم بإعسار المحال علیه ورجع إلی المحیل بطلت

ص:295

والمراد من الإعسار أن لا یکون له ما یوفی دینه زائداً علی مستثنیات الدین

الحوالة، کما هو المستفاد من النص والفتوی، فلیس له أن یرجع إلی المحال علیه بعد الرجوع.

نعم لو شک فی أنه هل رجع أم لا، کما إذا نوی فی نفسه الرجوع من غیر مظهر له، کان الأصل بقاء الحوالة.

{والمراد من الإعسار أن لا یکون له ما یوفی دینه زائداً علی مستثنیات الدین} وإذا تحقق الإعسار أو الفلس کما فی الروایات، وکان مع ذلک المحال علیه باذلاً بأن یبیع داره مثلاً، أو یطلب من غیره إعطاءه تبرعاً علی المعسر لا دیناً مثلاً، فهل له الفسخ والرجوع إلی المحیل، احتمالان، من إطلاق النص وکلماتهم، ومن أنه لا ضرر علی المحال حینئذ، والأدلة منصرفة إلی صورة عدم البذل، لکن یأتی عدم فائدة الغنی بعد العسر.

وکیف کان، فقد اختلف عباراتهم فی هذا الشرط، قال العلامة فی القواعد: وعلم المحتال بإعسار المحال علیه لو کان أو رضاه به شرط اللزوم.

وقال فی موضع آخر: ولو ظهر له فقره حالة الحوالة تخیر فی الفسخ.

وقال فی مفتاح الکرامة: فلو کان معسراً واحتال علیه مع جهله بإعساره کان له فسخ الحوالة، سواء شرط الیسار أو أطلق، عند علمائنا، کما فی التذکرة. ونسب فی السرائر إلی أصحابنا اعتبار الملائة وقت الحوالة، أو علم المحتال بإعساره.

وفی الخلاف: الإجماع علی الأول.

وفی الغنیة: نفی الخلاف عنه.

ص:296

نعم فی الشرائع عبر بلفظ الفقر، قال: ولو قبل الحوالة جاهلاً بحاله ثم بان فقره وقت الحوالة، کان له الفسخ والعود إلی المحیل، وفی الجواهر بلا خلاف أجده فیه.

والظاهر أن کلا الطرفین أرادا شیئاً واحداً، والذی یفهم من الروایات ولو بمعونة القرینة الخارجیة أن المعیار الوفاء وعدمه، فلو کان مفلساً ویفی لم یکن له الرجوع، وإن کان مفلساً بحیث لا یفی أو معسراً بدون التفلیس ولا یفی کان له الرجوع، فلیس المعیار الفلس والعسر والفقر، أما إذا کان ملیاً ولا یفی لا حق له للزوم العقد وإجبار الحاکم له.

ومنه یعلم عدم کون المناط الزیادة علی مستثنیات الدین وعدمها، وعلیه فإذا کان فقیراً شرعاً، أی لا یملک قوت سنته قوة أو فعلاً، ویملک زائداً علی مستثنیات الدین، کان للمحتال الفسخ إذا لم یستعد لدفع الحوالة، إذ لا یحق للمحتال جبره، حیث إن زائده لا یجبر علی أخذه منه، إذ لا یحق للحاکم الجبر إلا فی الزائد عن مؤنة السنة، وإنما لیس للحاکم الجبر لأنه إذا لم یملک قوت السنة قوةً وفعلاً صدق علیه ذو عسرة، فشمله قوله سبحانه:﴿فَنَظِرَةٌ إِلی مَیْسَرَةٍ﴾، وعلیه لم یملک الحاکم جبره.

فتحصل: إن المحتال لیس له حق الفسخ فی صورة ملاءة المحال علیه _ إلا إذا کان البقاء ضرراً حیث یماطل فله حق الفسخ بدلیل لا ضرر علی ما استدلوا به فی خیار الغبن _ وفی صورة استعداد المحال علیه الدفع ولو کان مفلساً، بأن یدفع بعد طلبه من متبرع دفعه، إذ

ص:297

وهو المراد من الفقر فی کلام بعضهم، ولا یعتبر فیه کونه محجوراً، والمناط الإعسار والیسار حال الحوالة وتمامیتها

الدلیل الدال علی رجوعه، إذا أفلس منصرف عن ذلک.

أما الملیء، فإن أمکن جبره بسبب الحاکم أو التقاص لا یحق له الفسخ، وإلا حق له الفسخ.

ومما تقدم ظهر وجه قول المصنف: {وهو المراد من الفقر فی کلام بعضهم}، حیث قلنا: (والظاهر أن کلا الطرفین...).

{ولا یعتبر فیه کونه محجوراً} إذ لیس المراد بالفلس فی الروایة إلا الموضوع العرفی، کما هو المنصرف منه، وما ذکرناه أولی مما ذکره المستمسک بقوله: لإطلاق النصوص التی أخذ موضوعها المفلس واقعاً فی مقام الثبوت فلا یعتبر أن یکون فی مقام الإثبات.

{والمناط الإعسار والیسار حال الحوالة} لقوله (علیه السلام): «إلا أن یکون قد أفلس قبل ذلک»((1)).

وفی روایة أخری: «ثم یتغیر حال الصیرفی»((2)).

فالمعیار فی اللزوم الإعسار بعد تمام الحوالة، ولذا قال: {وتمامیتها} فإذا کان قبل الحوالة معسراً أو کان حین الحوالة معسراً کان له الفسخ، فإنه وإن لم یذکر حال الحوالة فی الروایات، بل ظاهر الروایات التدافع فی ما أعسر حال الحوالة،

ص:298

ولا یعتبر الفور فی جواز الفسخ، ومع إمکان الاقتراض والبناء علیه

حیث إن قوله فی خبر أبی أیوب: (قبل ذلک) یدل علی عدم حقه فی الفسخ إذا أفلس حال الحوالة، وقوله فی خبر عقبة: (ثم یتغیر) یدل علی أن التغیر بعد الحوالة لا یدع مکاناً للفسخ، مما یفهم منه أن التغیر حال الحوالة یوجب الفسخ، إلا أن المتفاهم عرفاً بعد الجمع بینهما أنه إذا تمت الحوالة فی حال الیسار لا حق له فی الفسخ، فالعسر حال الحوالة حاله حال العسر قبل الحوالة.

ولذا قال فی المستمسک: ظاهر روایة أبی أیوب اعتبار الإفلاس حال الحوالة، والتعبیر بذلک مبنی علی الغالب لندرة المقارنة بینهما حدوثاً.

ولو اختلفا فی أنه هل افتقر قبل الحوالة أو بعدها، فإن کانت حالة سابقة استصحبت، وإلا فالأصل صحة الحوالة لأصالة اللزوم، فالبینة علی مدعی الفقر.

{ولا یعتبر الفور فی جواز الفسخ} کما اختاره الجواهر وغیره، واستدل له بإطلاق النص والفتوی، أما احتمال الفور، وقد أفتی به محکی الحواشی، فقد یتمسک له بإطلاق أصالة اللزوم، والخارج منه بالقطع الفور فیبقی الباقی تحت الأصل، وقد استدلوا بمثل ذلک فی خیارات المعاملات، وحیث إن تفصیل الکلام فی المکاسب فلا داعی إلی تکراره هنا.

ومما تقدم ظهر الإشکال فی الاستدلال للفور بأنه المتیقن بعد الشک فی إطلاق النص، لأنه لم یعلم نظره إلی هذه الجهة، بالإضافة إلی أنه لو شک فی الإطلاق کانت أصالة الإطلاق محکمة کما قرر فی محله.

{ومع إمکان الاقتراض} للمحال علیه {والبناء علیه} بما لایکون حوالته موجبة

ص:299

یسقط الخیار للانصراف علی إشکال، وکذا مع وجود المتبرع.

لغرر المحتال {یسقط الخیار للانصراف} أی انصراف ما دل علی الخیار له عن هذه الصورة، خلافاً للجواهر حیث قال: نعم الظاهر ثبوت الخیار له، وإن بذل المال بقرض ونحوه، بل ولو تبرع متبرع عنه للإطلاق.

أقول: ولعله الوجه فی قول المصنف: {علی إشکال}، إلا أن الأقرب سقوط الخیار، أما ما ذکرناه من التقیید فلأنه مع الغرر لا وجه لسقوط الخیار، وإن أمکن الاقتراض وبنی، والسید الجمال ذهب إلی رأی الجواهر، بینما السادة الوالد وابن العم والبروجردی سکتوا علی المتن.

أما قول المستمسک: من أن العمل بإطلاق دلیل الخیار المقتضی للتراضی متعین، وأما دعوی الانصراف فممنوعة، ولو کان الانصراف موجباً لسقوط الخیار بتجدد الیسار کان موجباً لثبوته بتجدد الإعسار وهو خلاف النص، فمنشأ الانصراف مخالف للنص، انتهی.

فیرد علیه: إذا سلم الانصراف هنا لم یکن وجه لقیاسه بمسألة أخری، بجعل الجمیع من باب واحد مع وجود الفارق بین هذه المسألة ومسألة تجدد الیسار أو الإعسار.

{وکذا مع وجود المتبرع} لکون الاقتراض والتبرع من باب واحد، فالکلام فی أحدهما بعینه هو الکلام فی الآخر.

ثم إن الفقهاء فرضوا المسألة فی ما إذا علم بسبق وتجدد الیسار، قال فی القواعد: وهل یتخیر لو تجدد الیسار والعلم بسبق الفقر إشکال.

ص:300

قال فی مفتاح الکرامة: ینشأ هذا الإشکال من زوال الضرر، ومن ثبوت الرجوع قبله فیستصحب، وهذا هو الأظهر من إطلاق النص والفتوی، ثم نقله عن جامع المقاصد والمسالک والروضة والکفایة والریاض.

وعلله فی الجواهر بتحقق المقتضی له فیستصحب، ولیست العلة الإعسار ما دام لیزول بزواله، ودعوی کون المنشأ فی ذلک الضرر بحیث یزول بزواله لا شاهد لها، بل الشاهد علی خلافها متحقق.

أقول: مقتضی القاعدة ما ذکروه للإطلاق، ولا دلیل علی أن الضرر علة، بل الغالب أن تکون العلل المذکورة فی الأدلة حِکَماً، وإلا فالأحکام جاریة من باب ضرب القاعدة وإن لم توجد تلک العلل، وإنما لم یأخذ بالإطلاق فی فرض المصنف للانصراف.

أما کلام الفخر حیث بنی ذلک علی کون علل الشرع معرفات أو عللاً حقیقیة، وعلی الثانی: هل الباقی مستغن عن المؤثر أو محتاج، فعلی الأولین یثبت الخیار، وعلی الثانی من الثانی یزول.

فلا یخفی ما فیه، إذ هو خلط بین الأدلة اللفظیة التی هی المعیار، والاستحسانات العقلیة، مع أن مبنی الفقه الأول فقط، ولذا أشکل علیه المستمسک وغیره، وإن قال فی مفتاح الکرامة: إنه تحقیق قوی، وقال فی الجواهر: إنه لا بأس به.

وعلیه فمع تجدد الیسار یبقی الخیار، ومع تجدد الإعسار یبقی اللزوم، ولو اختلفا فقال المحتال: لی الخیار لتجدد الیسار، وأنکره المحال علیه، کان القول قوله لأصالة اللزوم.

ص:301

ولا یکون داخلا فی الضمان.

ففیه: ما ذکره مفتاح الکرامة والجواهر وتبعهما المستمسک، من أنها أصل برأسه وإن لحقها حکم الوفاء فی بعض الأحوال والاعتیاض فی بعض آخر، فهی مثل الصلح حیث إن لحوق أحکام متعددة به لا یجعلها من تلک العناوین ذات الأحکام المذکورة.

ولذا قال الشیخ فی محکی الخلاف: إن الذی یقتضیة مذهبنا أن نقول إنها عقد قائم بنفسه، انتهی.

ویؤید عدم کونها أحدها أن المفهوم من الحوالة شیء، بینما المفهوم من الوفاء والاعتیاض شیء آخر، أما ما تقدم من المصنف من أنها وفاء کما سبق فی الشرط السادس، فقد تقدم أنه من باب التوسعة فی التعبیر.

ثم إنه قد سبق أن الحوالة علی المدیون قد ینخرط فی ضمن الحوالة علی البریء، باعتبار أن المحیل لا یرید حوالة المحتال علی ما یطلب، بل علی غیر ما یطلب، ولعل مرادهم هنا الأعم من القسمین عند ذکرهم البریء.

{ولا یکون داخلاً فی الضمان} لما عرفت من تعدد المفهوم، وإن جعلها جماعة کالشرائع والقواعد أشبه بالضمان، بل عن الکاشانی الأظهر أنها ضمان، والظاهر أنهم لاحظوا أن الحوالة خاصة الضمان فی انتقال الدین إلی ذمة المحال علیه کانتقاله إلی ذمة الضامن البریء.

لکن فیه: ما ذکره الجواهر من عدم حصول إنشاء ذلک من المحال علیه حتی تکون ضماناً، بل أقصاه الرضا بما أنشأ المحیل من معنی الحوالة التی

ص:303

هی حینئذ بمعنی الوفاء بإثبات مثل ذلک فی ذمة البریء أو الاعتیاض عنه بذلک، وهو معنی غیر معنی الضمان، إلی آخره.

وکیف کان، فاشتراکهما فی بعض الآثار لا یجعلهما شیئاً واحداً، ولعل الفاضلین عبرا بالأشبه لهذا السبب.

ص:304

أو بتعدد المحتال واتحاد المحال علیه.

{أو بتعدد المحتال واتحاد المحال علیه} کأن یحیل زید عمرواً علی محمد، ویحیل عمرو المحتال علیاً علی محمد، ویحیل علی الحسن علی محمد وهکذا، فإن المحتال تعدد وإن اتحد المحال علیه، والدلیل علیه ما تقدم.

ثم إن التعدد فی المحتال والمحال علیه، قد یکون بالنسبة إلی کل مال الحوالة، وقد یکون بالنسبة إلی بعضه، کما إذا أحال المحال علیه ببعض مال الحوالة ودفع هو البعض الآخر، وکذا بالنسبة إلی تعدد المحتال، وذلک لإطلاق الأدلة.

ص:307

المحال علیه بإعطاء المحیل أو الأجنبی دینه فأعطاه أحدهما وقبله المحتال، کان مثل إبراء المحتال له، حیث إن الإبراء لا یحتاج إلی إجازة المدین، فإن ذمته تبرأ وإن کره، لأن الإبراء إیقاع فلا یحتاج إلی طرف آخر، وقد ألمعنا إلی ذلک فی کتاب الضمان.

قال فی مفتاح الکرامة: وفی جامع المقاصد إن الترامی وقوع الحوالة من المحال علیه علی آخر من غیر تقیید بغایة مخصوصة، وفی مجمع البرهان: إن الترامی إلی غایة فتأمل، ثم قال: ولیعلم أنه یصح ترامی الکفالة دون دورها، لأن حضور المکفول یبطل ما تأخر منها.

ص:309

ودعوی أن الأصل أیضاً عدم اشتغال ذمة المحیل بهذا الأداء مدفوعة بأن الشک فی حصول اشتغال ذمته وعدمه مسبب عن الشک فی اشتغال ذمة المحال علیه وعدمه

(علیه السلام)، أنه کتب إلی رفاعة لما استقضاه علی الأهواز: «واقض بالظاهر، وفوض إلی العالم، ودع عنک الباطن»((1)). فلیس المراد الأخذ بالظاهر علی خلاف قاعدة «البینة علی المدعی، والیمین علی من أنکر»، وإلا لزم اختصاص القاعدة بما لا ظاهر وهو خلاف إطلاقها، وخلاف الموارد الجزئیة الواردة فی الروایات والسیرة المستمرة، بل المراد الظاهر المدعوم بالدلیل، مثل سوق المسلم وید ذی الید، وما یقتضیه الإقرار ونحو ذلک، فلیس علی القاضی أن یحقق، وإن کان کثیر من الظواهر المدعومة علی خلاف الباطن لو حقق حولها.

{ودعوی أن الأصل أیضاً} فی جانب المحیل فیتساقط الأصلان، إذ هو یقتضی {عدم اشتغال ذمة المحیل بهذا الأداء} فیکون الأمر من باب التداعی، کما هو کذلک فی کل مورد لا أصل فی جانب حتی یتحقق المدعی والمنکر، وفی التداعی یعمل بقاعدة العدل من التنصیف أو القرعة.

{مدفوعة بأن} أصل عدم اشتغال ذمة المحیل غیر جار، لأن {الشک فی حصول اشتغال ذمته وعدمه مسبب عن الشک فی اشتغال ذمة المحال علیه وعدمه} فإن ذمة المحیل إنما تشتغل بمثل ما أداه المحال علیه، إذا لم تکن ذمة المحال علیه مشغولة للمحیل، فإذا شک فی أنه هل اشتغلت ذمة المحیل یلزم ملاحظة:

ص:311

وبعد جریان أصالة براءة ذمته یرتفع الشک، هذا علی المختار من صحة الحوالة علی البریء، وأما علی القول بعدم صحتها فیقدم قول المحیل لأن مرجع الخلاف إلی صحة الحوالة وعدمها

هل أن ذمة المحال علیه کانت مشغولة أم لا، فإذا جری الأصل فی أن ذمة المحال علیه لم تکن مشغولة لم یبق مجال لإجراء أصالة عدم اشتغال ذمة المحیل، بل تشتغل ذمة المحیل من جهة أنه بأمره أعطی المحال علیه المال للمحتال، فهو نظیر ما إذا اشتری المشتری من البائع، ثم ادعی أنه کان یطلب البائع بمقدار الثمن وأنکر البائع، فإنه لا یقبل قول المشتری بطلبه إلا بالبینة، فإذا لم تکن له بینة کان البائع منکراً ویحلف ویثبت حقه علی المشتری، فإن أصالة براءة المشتری لا مجال لها بعد جریان أصالة برائة البائع عن طلب المشتری منه.

وإن شئت قلت: إن مجموع (کون المشتری استوفی المبیع، وأصالة براءة ذمة البائع) یوجب کون الحق مع البائع إلا إذا أقام المشتری دلیلاً علی أنه کان یطلب من البائع، وحیث لا دلیل له فالحلف علی البائع، وکذا الکلام فی المحیل والمحال علیه فی المقام.

 {وبعد جریان أصالة براءة ذمته} ذمة المحال علیه {یرتفع الشک، هذا علی المختار من صحة الحوالة علی البریء، وأما علی القول بعدم صحتها فیقدم قول المحیل} بأنه کان یطلب المحال علیه بمقدار ما أداه المحال علیه علی المحتال {لأن مرجع الخلاف} بینهما {إلی صحة الحوالة} التی یدعیها المحیل، لأنه کان یطلب من المحال علیه، {وعدمها} الذی یدعیه المحال علیه، لأنه یقول: إنه

ص:312

ومع اعتراف المحال علیه بالحوالة یقدم قول مدعی الصحة وهو المحیل

کان بریئاً، فلما دفع المال إلی المحال علیه طلب بدله من المحیل.

{ومع اعتراف المحال علیه بالحوالة یقدم قول مدعی الصحة وهو المحیل} لأصالة صحة العقد فی ما إذا شک فی صحته وبطلانه، وإذا ثبتت صحة العقد لزم ذلک براءة ذمة المحیل، وذلک لأخصیة دلیل أصل الصحة من أدلة الأصول المقتضیة للفساد، إذ أصل الصحة وضع فی محل أصل الفساد، فإذا لم یقدم أصل الصحة علی أصل الفساد کان تشریع أصل الصحة بلا مورد.

وبهذا تبین أن جعل المحقق والشهید الثانیین التعارض بین أصل الصحة مع أصل براءة ذمة المحال علیه غیر ظاهر الوجه، ولذا أشکل علیهما مفتاح الکرامة والجواهر وغیرهما بتقدیم أصل الصحة علی أصل براءة ذمة المحیل.

وقد سکت علی المتن جملة من المعلقین کالسیدین الجمال وابن العم، خلافاً لآخرین، ومنهم السیدان الوالد والبروجردی، حیث أشکلا فی تقدیم قول المحیل بناءً علی عدم صحة الحوالة علی البریء.

وهذا هو الأظهر، لأن المعیار فی المرافعات مصب الدعوی، لا ما یؤول إلیه النزاع، علی ما ذکرناه فی کتاب القضاء، وألمعنا إلیه فی کتاب المضاربة وغیرها مکرراً، فإن النزاع بین المحیل والمحال علیه فی أن المحال علیه هل یطلب المحیل أم لا، المحال علیه یقول: إنی دفعت مالاً بأمرک إلی المحتال، فاللازم علیک إعطاء بدله، سواء کانت الحوالة صحیحة، لأنها حوالة علی المدیون، أو باطلة لأنها حوالة علی البریء، فإن بطلان الحوالة علی البریء لا یستلزم عدم مدیونیة

ص:313

ودعوی أن تقدیم قول مدعی الصحة إنما هو إذا کان النزاع بین المتعاقدین وهما فی الحوالة المحیل والمحتال، وأما المحال علیه

المحیل للمحال علیه، فإن من أخذ من غیره مالاً بعقد باطل کان مدیوناً للمأخوذ منه.

وکذا إذا کانت الحوالة باطلة فقد استوفی المحیل مالاً من المحال علیه بسبب المحتال، فاللازم علیه أن یعطی بدله للمحال علیه إلا إذا أثبت أن المحال علیه کان مدیوناً له، وحیث لا بینة للمحیل یحلف المحال علیه علی براءة ذمته من دین للمحیل ویستوفی المال من المحیل.

وقد أشکل المستمسک علی المتن بصورة أخری قال:

یشکل ما ذکر بأن أصل الصحة وإن اقتضی اشتغال ذمة المحال علیه لکن بلحاظ أثر الصحة لا بلحاظ أثرآخر، فإذا وقع عقد أو إیقاع من مشکوک البلوغ وکان أصل الصحة یقتضی تحقق البلوغ لم تجز ترتیب آثار البلوغ کلیة، بل یختص بصحة العقد المذکور.

وکذلک إذا شک فی الطهارة بعد الفراغ من الصلاة، فإنه لا یترتب علی أصالة صحة الصلاة إلا الطهارة من حیث الصلاة الواقعة فلا یجوز له أن یصلی صلاة أخری بلا طهارة اعتماداً علی أصالة صحة الصلاة المثبتة للطهارة، فلا تثبت الطهارة بلحاظ سائر آثارها، کما بنی علی ذلک المصنف فی مباحث الشک من مباحث الخلل، وکذلک غیره ممن سبقه أو لحقه.

{و} ال_ {دعوی} التی ذکرها فی الجواهر معترضاً علی نفسه فی إشکاله علی المحقق والشهید الثانیین فی کلامهما المتقدم من {أن تقدیم قول مدعی الصحة} فی صورة تعارض أصلی الصحة وبراءة المحال علیه {إنما هو إذا کان النزاع بنی المتعاقدین، وهما فی الحوالة المحیل والمحتال، وأما المحال علیه

ص:314

فلیس طرفاً وإن اعتبر رضاه فی صحتها، مدفوعة.

أولاً: بمنع عدم کونه طرفاً، فإن الحوالة مرکبة من إیجاب وقبولین.

وثانیاً: یکفی اعتبار رضاه فی الصحة فی جعل اعترافه بتحقق المعاملة حجة علیه بالحمل علی الصحة

فلیس طرفاً} للعقد {وإن اعتبر رضاه فی صحتها} علی ما تقدم {مدفوعة} بالإضافة إلی أن جریان أصل الصحة لا یختص بطرف العقد، بل یجری بالإضافة إلی کل من ابتلی بتلک القضیة، وإن لم یکن طرف العقد، فلو اختلف رجل وامرأة فی صحة عقدهما وبنی علی الصحة لم یجز لثالث أن یتزوج بتلک المرأة عملاً بأصالة أنها خلیة، إذ أصل صحة العقد جار بالنسبة إلی الثالث أیضاً، کما أنه جار بالنسبة إلی نفس الزوجین.

{أولاً: بمنع کونه طرفاً ف_} قد تقدم {أن الحوالة مرکبة من إیجاب وقبولین} فیقدم قول المحال علیه إذا ادعی الصحة.

{وثانیاً: یکفی اعتبار رضاه فی الصحة} فإنه لو لم یرض لم تصح الحوالة، وإن لم یکن طرفاً فی المعاملة، {فی جعل اعترافه بتحقق المعاملة} الحوالة {حجة علیه بالحمل علی الصحة} فهو إذا قال بأنه أحیل إلیه حملت الحوالة علی الصحیح، ولازم صحة الحوالة أنه کان مدیوناً، فلا حق له فی الرجوع إلی المحیل.

وما ذکره المصنف هو مقتضی القاعدة، لا ما أشکل علیه المستمسک قائلاً: لایتوقف العمل بأصل الصحة علی اعترافه، بل إذا ثبت وجود الحوالة وشک فی صحتها

ص:315

نعم لو لم یعترف بالحوالة بل ادعی أنه أذن له فی أداء دینه، یقدم قوله لأصالة البراءة من شغل ذمته، فبإذنه فی أداء دینه له مطالبة عوضه

لزم ترتیب الأثر علیها، وإن لم یعترف بها أحد المتنازعین، فإن القاضی الشرعی یجری الأصل المذکور، ویعمل علیه فی تشخیص المدعی والمنکر وترتیب الأحکام، انتهی.

إذ یرد علیه أن مدعی الصحة لو لم یکن طرفاً لم یثبت قوله بالصحة، الصحة المترتبة علیها آثارها، وإن کان رضاه معتبراً، فأب البکر المعتبر رضاه فی العقد إذا اعترف بالعقد، فهل ینفع ذلک بالنسبة إلی الرجل والبنت المنکرین للنکاح.

نعم إن الأب بنفسه حسب اعترافه لا یمکنه إجازة ثانیة بالنسبة إلی عقدها من رجل آخر، لقاعدة إقرار العقلاء علی أنفسهم، وکذا فی أمثال ذلک، فقوله إذا ثبت وجود الحوالة غیر تام، إذ من أین ثبت وجود الحوالة.

{نعم لو لم یعترف بالحوالة، بل ادعی أنه أذن له فی أداء دینه} أو أنه أمره، حیث قد سبق أن الأمر یوجب الضمان لأنه نوع استیفاء، فیشمله: «من أتلف» و«لا یتوی» ونحوهما.

{یقدم قوله} أی المحال علیه، فاللازم أن یوفی المحیل ما أداه إلی المحتال {لأصالة البراءة من شغل ذمته} أی ذمة المحال علیه، إذ الإذن والأمر لیسا حوالة حتی تحمل علی الصحة، وحیث لا تکون الصحة إلا بکون المحال علیه مدیوناً، مما لازمه عدم شغل ذمة المحیل للمحال علیه بوفائه المال إلی المحتال.

{فبإذنه} أو أمره {فی أداء دینه، له مطالبة عوضه} بعد الأداء، لما عرفت من

ص:316

ولم یتحقق هنا حوالة بالنسبة إلیه حتی تحمل علی الصحة، وإن تحقق بالنسبة إلی المحیل والمحتال لاعترافهما بها.

أنه نوع استیفاء {ولم یتحقق هنا} فی الإذن {حوالة بالنسبة إلیه} إلی المحال علیه {حتی تحمل علی الصحة} ویکون لازمه عدم اشتغال ذمة المحیل للمحال علیه.

{وإن تحقق} عقد الحوالة {بالنسبة إلی المحیل والمحتال لاعترافهما بها} فأحکام الحوالة تترتب علیهما دون المحال علیه المنکر لها، فالمحال علیه هنا حاله حال أب البکر، فإن اعتراف البنت وزوجها بأنهما عقدا عقداً صحیحاً، مع إنکار الأب الإذن إن قلنا بتوقف النکاح علی إذنه، لا یوجب حجیة ذلک الاعتراف علی الأب، والله سبحانه العالم.

ص:317

والأقوی حصول الشغل بالنسبة إلی المحیل بمجرد قبول المحال علیه، إذ کما یحصل به الوفاء بالنسبة إلی دین المحیل بمجرده فکذا فی حصوله بالنسبة إلی دین المحال علیه للمحیل إذا کان مدیوناً له

بذلک، مثلاً قال أولهم: لا یرجع المحال علیه مع براءة ذمته إلا بعد الأداء، لأن الحوالة حینئذ فی معنی الضمان، انتهی.

وکذا عبارة غیره، وعللوه بما ذکره من مشابهة الحوالة بالضمان، لأنها نقل المال من ذمة المحیل إلی ذمة البریء، وقد ورد الدلیل فی باب الضمان بأنه لا تشتغل ذمة المضمون عنه بالمال إلا بعد أداء الضامن، فلیکن الحوالة الشبیهة به حکمها حکمه من هذه الجهة.

وهذا هو الذی اختاره غالب المعلقین ومنهم السید الجمال، خلافاً لجماعة حیث سکتوا علی المصنف، مما یظهر منهم موافقته، ومنهم السیدان الوالد وابن العم.

{والأقوی حصول الشغل بالنسبة إلی} ذمة {المحیل بمجرد قبول المحال علیه} البریء، لأن الکلام فیه کما هو واضح.

{إذ کما یحصل به} أی بسبب عقد الحوالة {الوفاء بالنسبة إلی دین المحیل بمجرده} من دون الوفاء الخارجی، فإن المحیل إذا أحال علی البریء برأت ذمته بمجرد الحوالة، لأن الدین ینتقل من ذمة المحیل إلی ذمة المحال علیه، فیما إذا قبل المحال علیه، فیبرأ المحیل من الدین، ولذا إذا کان المحال علیه مدیوناً للمحیل یسقط دینه بمجرد الحوالة.

{فکذا فی حصوله} أی الوفاء {بالنسبة إلی دین المحال علیه للمحیل إذا کان مدیوناً له} فقد وفی المحال علیه للمحیل بمجرد الحوالة، لأن ذمته قد

ص:319

وحصول شغل ذمة المحیل له إذا کان بریئاً، ومقتضی القاعدة فی الضمان أیضاً تحقق شغل المضمون عنه للضامن بمجرد ضمانه، إلا أن الإجماع وخبر الصلح دلا علی التوقف علی الأداء فیه

اشتغلت للمحتال فلا شغل لذمته للمحیل.

{وحصول شغل ذمة المحیل له إذا کان بریئاً} والحاصل: إن أموراً ثلاثة تقع بمجرد الحوالة:

الأول: إن المحیل تبرأ ذمته من المحتال.

الثانی: إن المحال علیه تبرأ ذمته من المحیل، إذا کان مدیوناً للمحیل.

الثالث: إن المحیل تشتغل ذمته للمحال علیه إذا کان المحال علیه بریئاً.

{ومقتضی القاعدة فی الضمان أیضاً تحقق شغل} ذمة {المضمون عنه للضامن بمجرد ضمانه} لأن الضمان یوجب نقل ذمة المضمون عنه إلی الضامن، فإذا اشتغل الضامن بالدین کان اللازم أن یشتغل المضمون عنه للضامن أیضاً ولو قبل الوفاء من الضامن، إذ الاشتغال علی الضامن فی مقابل الاشتغال له، وإلا لزم أن تشتغل ذمة الضامن بدون أن یکون للضامن فی قبال شغل ذمته شیء، وذلک خلاف قاعدة المبادلة.

{إلا أن الإجماع} فی الضمان {وخبر الصلح} الذی مر هناک {دلا علی التوقف} توقف اشتغال ذمة المضمون عنه للضامن {علی الأداء} من الضامن للدین {فیه} أی فی الضمان، فرفعنا الید عن القاعدة فی باب الضمان کان لأجل

ص:320

وفی المقام لا إجماع ولا خبر، بل لم یتعرضوا لهذه المسألة

دلیل خاص علی خلاف القاعدة.

{و} لکن {فی المقام} باب الحوالة {لا إجماع} علی التوقف {ولا خبر} یدلان علی أن الشغل بعد الأداء حتی نرفع الید عن القاعدة بسببهما.

{بل لم یتعرضوا لهذه المسألة} أصلاً، فکیف یکون إجماع فی الحوالة کما کان إجماع فی الضمان.

أقول: فیه ما عرفت أول المسألة من تعرضهم لها.

ومما تقدم یعلم وجه النظر فی قول جماعة من المعلقین حیث ذکروا أن ذمة المحیل لا تشتغل للمحال علیه إلا بعد الأداء إذ به یتحقق استیفاؤه لماله بأمره، وعلیه یترتب أن حال الحوالة حال الضمان فی بقیة الجهات المذکورة فی المتن مثل الصلح والإبراء والوفاء بالأقل.

أقول: هذا المعلق وغیره استدلوا بأن کون الحوالة کالضمان من باب القاعدة، لأنهم استدلوا لذلک بقولهم: إذ به، إلخ.

وبعض المعلقین الأخر استدلوا لتساویهما بأن الحوالة ضمان، ولذا کان لها حکم الضمان.

قال السید البروجردی: الظاهر أن حکمها حکم الضمان فی ذلک، إذ هی مع براءة المحال علیه ضمان فی المعنی وإن اختلف اللفظ، وخصوصیة اللفظ لا دخل لها فی نظر العرف، بل الظاهر أن الإبراء والوفاء بالأقل کذلک، انتهی.

ص:321

وعلی هذا فله الرجوع علی المحیل ولو قبل الأداء، بل وکذا لو أبرأه المحتال أو وفاه بالأقل أو صالحه بالأقل فله عوض ما أحاله علیه بتمامه مطلقاً إذا کان بریئاً.

وفیها ما لا یخفی، إذ تخلص المحیل استیفاء لا أداء، والحوالة غیر الضمان مفهوماً، ووحدة الحقیقة لا توجب وحدة الأحکام، وإلا فالهبة المعوضة والبیع لهما وحدة الحقیقة وهکذا.

{وعلی هذا} الذی ذکرناه من أن براءة ذمة المحیل عن المحال بمجرد الحوالة توجب اشتغال ذمته للمحال علیه بمجردها أیضاً {فله الرجوع علی المحیل ولو قبل الأداء} بمجرد الحوالة.

{بل وکذا} له الرجوع {لو أبرأه المحتال أو وفاه بالأقل أو صالحه بالأقل} أو نحو ذلک مما یسبب عدم إعطائه له، أو إعطائه الأقل، کما إذا صار المحتال کافراً حربیاً، حیث هدر ماله فلم یؤد المحال علیه له شیئاً.

{فله} للمحال علیه {عوض ما أحاله} المحیل {علیه بتمامه مطلقاً} دفع الکل أو البعض، أو لم یدفع شیئاً {إذا کان} المحال علیه {بریئاً}.

وما ذکره الماتن هو الذی أیده المستمسک، حیث نقل إشکال بعض الأعاظم علی المتن بأن استیفاء مال الغیر الموجب لضمانه إنما یحصل بالأداء لا بمجرد الاشتغال، فقال: لیس الأمر کذلک لأن الأداء إنما یکون لمصلحة المحال علیه لا لمصلحة المحیل، فإن مصلحة المحیل حصلت بمجرد الحوالة بما کان فراغ ذمته وصلاح حاله، والأداء له دخل فی فراع ذمة المحال علیه ولا یرتبط بالمحیل

ص:322

حتی یکون له استیفاء بالمحیل، إلی آخر کلامه.

ومما تقدم ظهر عدم الفرق فی مآل الأمر بین الحوالة علی البریء والحوالة علی المشغول الذمة، ففی کلتیهما ینتقل الأمر من المحیل إلی المحال علیه، فإن کان مدیوناً للمحیل برأت ذمته منه، وإن کان بریئاً اشتغلت ذمة المحیل له، من غیر فرق بین أن یدفع المحال علیه للمحتال کل الدین أو صالحه أو أبرأه المحتال.

ص:323

لیس کذلک، وفیه منع التوقف المذکور کما عرفت، فلا فرق بین المقامین فی کون الحوالة کالأداء فیتحقق بها الوفاء.

(مسألة 12): لو باع السید مکاتبه سلعة فأحاله بثمنها صح، لأن حاله حال الأحرار من غیر فرق بین سیده وغیره، وما عن الشیخ من المنع ضعیف.

(مسألة 13): لو کان للمکاتب دین علی أجنبی فأحال سیده علیه من مال الکتابة صح، فیجب علیه تسلیمه للسید ویکون موجباً لانعناقه، سواء أدی المحال علیه المال للسید أم لا.

ص:325

وذلک لأصالة بقاء اشتغال ذمة المحیل للمحتال وبقاء اشتغال ذمة المحال علیه للمحیل وأصالة عدم ملکیة المال المحال به للمحتال

ما یدعیه الآخر، وقد ذکرنا فی کتاب القضاء وغیره أن المعیار فی کون الشخص مدعیاً أو منکراً مصب الدعوی، لا الغرض المقصود من التداعی، لأن المصب هو المنصرف من «البینة علی المدعی، والیمین علی من أنکر»، وهو الذی جرت علیه سیرة القضاة، فإذا تنازع رجل وامرأة فی أنهما زوجان أو لا، وکان غرض المرأة المدعیة للزواج تحصیل النفقة فقط، وغرض الرجل المنکر عدم إعطائها لم یلاحظ القاضی الغرض المقصود، بل لاحظ المصب، وکذا فی سائر أمثاله.

وعلیه فالمقام من التداعی، من غیر فرق بین أن یکون الخلاف بین المحیل والمحال علیه کما فی المتن، أو بین المحیل والمحتال، أو بین المحتال والمحال علیه، مثلاً یدعی المحال علیه أنک کنت وکیلاً وعزلت بموت الموکل، ویقول المحتال: بل کنت محالاً علیک وأطلب منک الآن وإن مات المحیل، إلی غیر ذلک من الفوائد فی صورة ادعاء المحتال الحوالة والمحال علیه الوکالة أو صورة عکسها.

{و} منه یعلم أن قول المصنف بتقدیم منکر الحوالة لأن {ذلک لأصالة بقاء اشتغال ذمة المحیل للمحتال و} أصالة {بقاء اشتغال ذمة المحال علیه للمحیل، وأصالة عدم ملکیة المال المحال به للمحتال} محل منع، ودعوی المبسوط عدم الخلاف بالإضافة إلی أنه لیس بإجماع، یرد علیه ظهور الاستناد إلی القاعدة المذکورة فی میزان المدعی والمنکر، لأن غیر واحد استدلوا لتقدیم مدعی

ص:327

ودعوی

الوکالة بذلک، وقد عرفت الإشکال فی المیزان المذکور، فلم یصح الاستناد إلی عدم الخلاف.

ثم إن غالب المعلقین، ومنهم السادة الوالد وابن العم والجمال والبروجردی ذهبوا إلی ما فی المتن وسکتوا علیه، إلا أن بعضهم ذکر بعض التفاصیل فی المسألة، والمستمسک حیث یجعل المعیار فی المدعی والمنکر الغرض المقصود لا مصب الدعوی، ذهب إلی ما ذکره المصنف، وبعضهم أشکل علی عدم فرق المصنف بین قبل القبض وبعده بما لفظه:

لا إشکال فی جریان الأصول المذکورة قبل القبض، وأما بعد القبض فلا معنی لبقاء اشتغال ذمة المحال علیه للمحیل، لأنه علی فرض الحوالة تبرأ ذمته بمجردها، وعلی فرض الوکالة تبرأ بأدائها إلی وکیل المحیل، والمفروض هو العلم بعدم الخروج عنها، وکذلک ذمة المحیل فی الحوالة تبرأ بمجردها، وفی الوکالة بأخذه الوکیل بمقدار ما علیه من المحال علیه عوضاً عن دین المحیل. نعم لو کانت الدعوی الوکالة فی أخذ المحال بوکالة المحیل والبقاء عنده أمانة فیصح استصحاب اشتغال ذمة المحیل للمحتال واستصحاب عدم انتقال ما أخذه إلیه، انتهی.

{و} ال_ {دعوی} التی ذکرها فی الجواهر وجهاً لتردد الشرائع، حیث قال المحقق: إذا قال أحلتک علیه فقبض، وقال المحیل قصدت الوکالة، وقال

ص:328

أنه إذا کان بعد القبض یکون مقتضی الید ملکیة المحال، فیکون المنکر للحوالة مدعیاً، فیکون القول قول المحتال فی هذه الصورة، مدفوعة بأن مثل هذه الید لا یکون أمارة علی ملکیة ذیها، فهو نظیر ما إذا دفع شخص ماله إلی شخص وادعی أنه دفعه أمانة

المحتال إنما أحلتنی بما علیک، فالقول قول المحیل، لأنه أعرف بنیته، وفیه تردد.

أما لو لم یقبض إلی آخر کلامه مما یدل علی أن کلامه السابق کان بعد القبض، {أنه إذا کان بعد القبض یکون مقتضی الید ملکیة المحتال، فیکون المحیل المنکر للحوالة مدعیاً، فیکون القول قول المحتال فی هذه الصورة} التی کانت الدعوی بعد القبض، وعلیه فإذا قبض البعض کان لکل بعض حکمه، وإن أورث التفکیک بین المتلازمین، لأنه غیر عزیز بمقتضی الأدلة.

{مدفوعة بأن مثل هذه الید لا تکون أمارة علی ملکیة ذیها} وذلک لأن النزاع فی سبب هذه الید، وما دام یکون النزاع هناک لا تحکم الید لوجود الحاکم علی الید السابق علیها، ولذا اشتهر بینهم أن ذا الید إذا ادعی الملکیة عن سبب معین کان مدعیاً، لأنه کما فی المستمسک: الید إنما تدل علی الملیکة فی الجملة، ولا تدل علی السبب المدعی، فالمدعی له تخالف دعواه الأصل، انتهی.

والسبب أن أدلة حجیة الید لا تشمل مثل ذلک.

{فهو نظیر ما إذا دفع شخص ماله إلی شخص وادعی} الدافع {أنه دفعه أمانة

ص:329

وقال الآخر دفعتنی هبة أو قرضاً، فإنه لا یقدم قول ذی الید، هذا کله إذا لم یعلم اللفظ الصادر منهما، وأما إذا علم وکان ظاهراً فی الحوالة أو فی الوکالة فهو المتبع

وقال الآخر} القابض {دفعتنی هبة أو قرضاً} أو إعراضاً عن ماله أو ما أشبه ذلک {فإنه لا یقدم قول ذی الید} باعتبار کونه ذا ید، بل اللازم التحالف، کما نراه من کون المعیار فی المنازعات مصب النزاع، لا ملاحظة الغرض وجعل النزاع من باب المدعی والمنکر، علی ما اختاره بعضهم کما تقدم.

وبذلک یظهر، وجه النظر فی قول المستمسک:

إن المدار فی کون الخصم مدعیاً هو الغرض لا مصب الدعوی، والغرض هو الملکیة لا السبب المعین، فالعمدة فی عدم حجیة الید فی المقام عدم الدلیل علی حجیة الید، لأن أدلة الحجیة منزلة علی الارتکاز العقلائی وهو یختص بغیر هذه الصورة.

{هذا کله إذا لم یعلم اللفظ الصادر منهما} عند العقد، ولم یکن إلی العلم به سبیل، إذ اللازم فی المرافعات فحص الحاکم عما له مدخلیة فی إحقاق الحق لأنه الموضوع لذلک.

{وأما إذا علم} اللفظ {وکان ظاهراً فی الحوالة أو فی الوکالة فهو المتبع}، وإن قال أحدهما إنه حین التلفظ لم یرد مفاده، بل أراد غیر ظاهره، إذ الإنسان مأخوذ بظاهر کلامه، وإلا لملک کل إنسان أن ینکر أن مراده ظاهر لفظه فی الأقاریر وما أشبه، مع أنه خلاف المتیقن من سیرة المتشرعة التی أمضاها الشارع، حیث لم یردع عنها، فإذا قال له: علیّ ألف درهم، أو قد طلقت زوجتی، أو أنها تطلب النفقة منی أو ما أشبه، أخذ بظاهر کلامه، ولم یقبل أنه أراد غیر الظاهر من

ص:330

ولو علم أنه قال: أحلتک علی فلان، وقال: قبلت، ثم اختلفا فی أنه حوالة أو وکالة، فربما یقال: أنه یقدم قول مدعی الحوالة

هذه الجمل، مثل حذف جملة شرطیة فی الأول بأن قدر (إن اقرضنی) وإرادة إعطائها الاختیار والإطلاق فی الثانی، وحذف لفظة: (فی المستقبل) فی الثالث، إلی غیر ذلک.

ولذا قال فی مفتاح الکرامة: لو جری بین اثنین لفظ الحوالة مع العقد، فإن کان قال له: أحلتک بالمائة التی لک علیّ علی زید، فهذا لا یحتمل إلا حقیقة الحوالة، فالقول قول مدعیها قطعاً، کما فی التذکرة والتحریر، انتهی.

فإن مراده ب_ (لا یحتمل) من جهة الظهور لا النصوصیة، ولما ذکرناه فی وجه قول المصنف سکت علیه کافة المعلقین الذین ظفرت بکلماتهم.

{ولو علم أنه قال: أحلتک علی فلان، وقال: قبلت، ثم اختلفا فی أنه حوالة أو وکالة، فربما یقال: إنه یقدم قول مدعی الحوالة} کما عن التحریر وجامع المقاصد وتبعهما الجواهر، واستدل له ثانیهما: بما نبه علیه فی محکی التذکرة من أن اللفظ الواقع مجرداً عن القرائن یجب حمله علی حقیقته، لأن الواجب علی المتکلم نصب القرینة إذا أراد المجاز، فالتجرد دلیل إرادة الحقیقة، وإلاّ لزم الإغراء بجهل المقصود، والأصل خلافه، فدعواه بعد ذلک مخالفة للأصل، ثم ذکر أنه إذا لم یقدم قول مدعی الحوالة لزم القدح فی جمیع أبواب البیع والصلح والإقرار والنکاح وغیرها.

أقول: وکأنه أراد إن عدم القدح فیها مقتضی السیرة الواصلة من الشارع، فلزم أن یکون المقام کذلک.

ص:331

لأن الظاهر من لفظ أحلت هو الحوالة المصطلحة، واستعماله فی الوکالة مجاز فیحمل علی الحوالة، وفیه منع الظهور المذکور، نعم لفظ الحوالة ظاهر فی الحوالة المصطلحة، وأما ما یشتق منها کلفظ

والمصنف ذکر نصف الاستدلال، أی الصغری، وأحال الکبری علی وضوحها، قال: {لأن الظاهر من لفظ أحلت هو الحوالة المصطلحة واستعماله} أی لفظ: أحلت {فی الوکالة مجاز، فیحمل علی الحوالة} لما تقدم من السیرة ونحوها.

ومقابل قول من یقول بتقدیم قول مدعی الحوالة قول الشیخ فی محکی المبسوط وجماعة علی ما نسبه إلیهم المسالک، وتبعهم القواعد، فقالوا بتقدیم قول المحیل.

واستدل له فی الأخیر بأنه أعرف بلفظه وقصده، واعتضاده بالأصل من بقاء حق المحیل علی المحال علیه، وحق المحتال علی المحیل، لکن تردد أخیراً فقال: ویحتمل تصدیق المستحق عملاً بشهادة اللفظ، کما أن التردد محکی عن التذکرة والشرائع والکفایة، وقد أطال المسالک فی تصحیح کلام الشیخ وردّ جامع المقاصد.

ومما تقدم ظهر أن القائلین بتقدیم قول المحیل لم یستشکلوا فی ظهور لفظ (أحلت)، بل استشکلوا من جهة الأصل، وأنه أعرف بنیته.

فقول المصنف: {وفیه منع الظهور المذکور} محل منع، ولذا قال ابن العم: لا یبعد ظهوره فی الحوالة المصطلحة، وقال الوالد: إن (ربما یقال) هو الأظهر، وإن سکت علی المتن جماعة منهم السیدان البروجردی والجمال.

{نعم لفظ الحوالة ظاهر فی الحوالة المصطلحة، وأما ما یشتق منها کلفظ

ص:332

أحلت فظهوره فیها ممنوع، کما أن لفظ الوصیة ظاهر فی الوصیة المصطلحة، وأما لفظ أوصیت أو أوصیک بکذا فلیس کذلک

أحلت} وإحالة، ولم یرد کل مشتق وإلا یشمل مثل: المحیل، والمحتال، والمحال علیه، مع وضوح ظهورها فی المصطلحة.

{فظهوره فیها ممنوع} لعدم التلازم بین ظهور المبدأ وظهور المشتق، فهو مثل صحة استعمال أحدهما دون الآخر فی بعض المجالات، مثلاً ورد فی القرآن الحکیم:﴿وَعَلَّمَ آدَمَ الْأَسْماءَ﴾((1)) و﴾أَمْ نَحْنُ الزَّارِعُونَ﴾((2)) و﴾یُضِلُّ مَنْ یَشاءُ﴾((3))، مع أنه لا یصح إطلاق المعلّم والزارع والمضل بالنسبة إلیه سبحانه.

أما ما ذکره المستمسک علی قوله (ممنوع) بقوله: فیه نظر، لأن المشتق تابع للمشتق منه ومشارک له فی مادة الاشتقاق، نعم کان الأولی له أن یمنع أن یکون (أحلتک) مشتقاً من الحوالة، فلعله مشتق من التحویل، وحینئذ یتخلص من الإشکال المذکور، إلی آخر کلامه.

فیرد علیه، أولاً: إن التبعیة فی الاشتقاق لا یلزم التلازم فی الظهور.

وثانیاً: إن الحوالة هی الأصل حتی بالنسبة إلی التحویل، فلا ینفع جعل المشتق منه التحویل.

{کما أن لفظ الوصیة ظاهر فی الوصیة المصطلحة، وأما لفظ (أوصیت) أو (أوصیک بکذا) فلیس کذلک}، ولذا قال سبحانه:﴿یُوصیکُمُ اللَّهُ فی أَوْلادِکُمْ﴾((4))

ص:333

فتقدیم قول مدعی الحوالة فی الصورة المفروضة محل منع.

واستعملت (وصیتی) فی نهج البلاغة فی غیر المصطلحة، إلی غیر ذلک.

وکیف کان {فتقدیم قول مدعی الحوالة فی الصورة المفروضة} فیما قال: أحلتک علی فلان، {محل منع}، وفی المستمسک: إنه هو المتعین.

أقول: فی کلام المصنف نظر، لعدم تسلیم منعه الظهور، وإذا کان ظاهراً أخذ بالظهور إلا أن یثبت خلافه، لما عرفت من أن ذلک مقتضی السیرة.

ومنه یعلم أن تجویز المسالک کون لفظ الحوالة مشترکاً بینها وبین الوکالة، لا یصحح کلام الشیخ، لأنه علی تقدیر تسلیم الاشتراک _ وهو غیر قابل للتسلیم _ لا ینفع بعد ظهورها فی المصطلحة، فإن صرف الاشتراک لغةً لا یلازم منع الظهور الذی هو المعیار، والله سبحانه العالم.

ص:334

عدم اشتغال ذمة المشتری للبائع، واللازم اشتغال ذمة المحیل للمحتال، هذا فی الصورة الثانیة.

وفی الصورة الأولی وإن کان المشتری محالا علیه ویجوز الحوالة علی البریء إلا أن المفروض إرادة الحوالة علیه من حیث ثبوت الثمن فی ذمته، فهی فی الحقیقة حوالة علی ما فی ذمته لا علیه

عدم اشتغال ذمة المشتری للبائع} وعدم اشتغال ذمة المستأجر للمؤجر، والرجل للمرأة.

نعم إذا استفاد المستأجر من الدار مع بطلان الإجارة کانت الحوالة صحیحة أیضاً، وکذلک إذا استفاد المشتری من المبیع بیعاً باطلاً، إذ البطلان لا یوجب عدم الضمان، لقاعدة الید والاستیفاء، فمرادهم صورة عدم الاستیفاء.

{واللازم اشتغال ذمة المحیل للمحتال} کما علل البطلان بهذه العلة غیر واحد منهم {وهذا فی الصورة الثانیة} أی ما ذکره بقوله: أو أحال المشتری إلخ.

{وفی الصورة الأولی} ما إذا أحال البائع علی المشتری {وإن کان المشتری محالاً علیه ویجوز الحوالة علی البریء} کما اخترناه فی بعض المسائل السابقة {إلا أن} مقتضی کون العقود تتبع القصود، ولا قصد للحوالة حقیقة، فلا حوالة، بالإضافة إلی أن {المفروض إرادة} البائع {الحوالة علیه} علی المشتری {من حیث ثبوت الثمن فی ذمته} أی ذمة المشتری {فهی فی الحقیقة حوالة علی ما فی ذمته} ذمة المشتری {لا علیه} حتی یکون من الحوالة علی البریء، لکن ربما یمنع کلا الإشکالین.

ص:336

ولا فرق بین أن یکون انکشاف البطلان قبل القبض أو بعده، فإذا کان بعد القبض یکون المقبوض باقیاً علی ملک

أما الأول: فلأنه إنما تبطل الحوالة إذا کان من قبیل التقیید، لا من قبیل تخلف الداعی، وإلا لم یکن وجه للبطلان، کما لا تبطل سائر العقود والإیقاعات إذا تخلف الداعی فیها.

وأما الثانی: فلأنه لا معنی للحوالة علی ما فی الذمة، فقد سبق فی تعریف الحوالة أنها نقل ذمة إلی ذمة، منتهی الأمر أن المحال علیه لو کان مشغول الذمة للمحیل کانت الحوالة استیفاءً من المحیل لدینه، بخلاف ما إذا کان المحال علیه بریئاً.

ومنه یعلم عدم وجه لسکوت جملة من المعلقین أمثال السادة الوالد والبروجردی وابن العم وغیرهم علی المتن، وإن أشکل علیه السیدان الجمال والحکیم وغیرهما، قال ثانیهما: فیه إن الحوالة نقل الدین إلی ذمة المحال علیه لا إلی ما فی ذمته.

نعم قد یلحظ ما فی ذمته قیداً للتحویل، وقد یلحظ داعیاً، وقد لا یلحظ أصلاً، وفی الأول تبطل الحوالة بفقده لانتفاء المقید بانتفاء قیده، ولا تبطل فی الأخیرین لانتفاء المقتضی.

أقول: وقد یکون ما فی ذمته مصباً، وهو مثل القید فی البطلان، إذ لا مصب، کما تقدمت الإشارة إلی ذلک فی بعض المسائل السابقة.

{ولا فرق بین أن یکون انکشاف البطلان قبل القبض أو بعده، فإذا کان بعد القبض} للمحال من المحال علیه {ویکون المقبوض باقیاً علی ملک

ص:337

المشتری فله الرجوع به، ومع تلفه یرجع علی المحتال فی الصورة الأولی، وعلی البائع فی الثانیة.

المشتری} أی فی الصورة الأولی، وعلی ملک البریء أو مدیون المشتری فی الثانیة، کما فی تعلیقة الوالد، فإنه إذا أحال المشتری البائع علی البریء یکون المقبوض باقیاً علی ملک البریء، فله الرجوع به، وإذا تلف جاز له الرجوع علی کل من المحیل والمحتال لیأخذ بدله.

{فله الرجوع به، ومع تلفه یرجع علی المحتال} لأنه القابض ما لیس له {فی الصورة الأولی، وعلی البائع فی الثانیة} لأنه القابض لما لیس له.

ثم من سوق الکلام فی البائع والمشتری تعرف کیفیة سوقه فی المؤجر والمستأجر وغیرهما، مما ألمعنا إلیه فی أول المسألة، لوحدة الدلیل فی الکل.

وإذا تلف البعض، فهل الرجوع بقدر نفس ذلک البعض، أو بقدر ما تلف علیه، إذا کانت قیمة البعض تختلف بالانضمام وعدمه کمصراعی الباب والحذاء، المسألة مرتبطة بباب الغصب، ولذا فلا حاجة إلی إطالة الکلام فیه هنا.

ص:338

فهی تبقی بحالها ویرجع البائع علی المشتری بالثمن، وما عن الشیخ وبعض آخر من الفرق بین الصورتین والحکم بالبطلان فی الصورة الثانیة، وهی ما إذا أحال المشتری البائع بالثمن علی أجنبی، لأنها تتبع البیع فی هذه الصورة، حیث إنها بین المتبایعین بخلاف الصورة الأولی، ضعیف

المتقدم فی عدم ضرر ذلک بالحوالة شامل لکلتا الصورتین {فهی} أی الحوالة {تبقی بحالها ویرجع البائع} المحیل {علی المشتری بالثمن} لأن البائع قد قبض الثمن من المحال علیه، فاللازم علیه أن یرد الثمن بعد بطلان البیع.

{وما عن الشیخ} فی المبسوط {وبعض آخر} وهم أصحاب الإیضاح وجامع المقاصد ومجمع البرهان علی ما حکی عنهم {من الفرق بین الصورتین، والحکم بالبطلان فی الصورة الثانیة، وهی ما إذا أحال المشتری البائع بالثمن علی أجنبی} بل فی مفتاح الکرامة: إن البطلان هو مذهب کل من قال إن الحوالة استیفاء {لأنها تتبع البیع فی هذه الصورة، حیث إنها بین المتبایعین} فإذا بطل البیع بطلت الحوالة.

{بخلاف الصورة الأولی} وهی ما إذا أحال البائع من له علیه دین علی المشتری بالثمن، فإنها لاتبطل، {ضعیف} لعدم الفارق بین الصورتین، فاللازم إما بطلان الحوالة فیهما، أو صحة الحوالة فیهما، لأن الحوالة فی الصورة الأولی وقعت من البائع علی الثمن، وفی الصورة الثانیة وقعت من المشتری بالثمن، فإن کان بطلان الثمن لفسخ المعاملة موجباً لبطلان الحوالة لزم بطلانها فی کلتا الصورتین، وإن لم

ص:340

والتبعیة فی الفسخ وعدمه ممنوعة

یکن بطلان الثمن موجباً لبطلان الحوالة لم تبطل الحوالة فی کلتا الصورتین.

وکأنه لذا تردد المحقق فی الشرائع والعلامة فی الإرشاد فی البطلان، ونقل مفتاح الکرامة التردد عن التحریر والتذکرة وغایة المراد والمسالک.

{والتبعیة} أی تبعیة الحوالة للبیع {فی الفسخ وعدمه} فإذا فسخ البیع بطلت الحوالة، وإن بقی البیع بقیت الحوالة {ممنوعة} إذ الحوالة تکون علی الذمة لا علی المال والذمة باقیة.

نعم إذا کان الثمن مأخوذاً مصباً أو قیداً بطلت الحوالة، لأنه لا مال بعد الفسخ.

أما إذا أخذ الثمن شرطاً، کان له الفسخ للحوالة باعتبار تخلف الشرط، وإذا أخذ داعیاً، أو لم یلحظ أصلاً لم یکن وجه لبطلان الحوالة.

ومنه یعلم أن قول المستمسک: المال مأخوذ قیداً تارةً، وداعیاً أخری، وغیر ملحوظ ثالثة، والتبعیة تختص بالصورة الأولی لا غیر، وفیها أیضاً لا تبعیة فی الفسخ، انتهی.

یرد علیه أولاً: إنه لم یذکر الشرط والمصب مع أنهما اعتباران یختلف الحکم حسبهما باعتبار أن العقود تتبع القصود.

وثانیاً: إن التبعیة لیست خاصة بصورة واحدة فقط.

وثالثاً: إنه لا بد من القول بالتبعیة فی الفسخ فی القید، لأن المقید عدم عنه عدم قیده.

ص:341

ومما تقدم یظهر وجه التأمل فی کلام الشرائع، حیث فصل بین الموضعین، قال:

إذا أحال المشتری البائع بالثمن ثم رد المبیع بالعیب السابق بطلت الحوالة لأنها تتبع البیع وفیه تردد، أما لو أحال البائع أجنبیاً بالثمن علی المشتری ثم فسخ المشتری بالعیب أو بأمر حادث لم تبطل الحوالة، لأنها تعلقت بغیر المتبایعین، انتهی.

إذ لا فرق بین الصورتین، سواء فیما أخذ الثمن مصباً أو قیداً، أو شرطاً أو داعیاً، أو غیر ملحوظ فی الانفساخ فی الأولین، وعدمه فی الأخیرین، ومراعی فی الأوسط، کما یظهر وجه التأمل فی قول المحقق بعد ذلک، ولو ثبت بطلان البیع _ أی من أصله لا من الفسخ _ بطلت الحوالة فی الموضعین، انتهی.

إذ اللازم نفس ذلک التفصیل بین المصب والقید وغیرهما هنا أیضاً، ولا یقف أمام هذا التفصیل الذی ذکرناه قول الجواهر فی تعلیل کلام الشرائع بقوله: لظهور عدم اشتغال ذمة المحال علیه، وإن قلنا بجواز الحوالة علی البریء فإن الفرض إرادة الحوالة علیه من حیث ثبوت الثمن فی ذمته، فهی حوالة علی ما فی ذمته لا علیه، انتهی.

إذ لماذا فرض کون الحوالة هنا مقیدة أو جعل الثمن مصباً، ولم یفرض ذلک فی الصورتین المتقدمتین، مع أن عقد الحوالة یمکن تصوره علی کل الأنحاء الخمسة فی کل فروض الشرائع الثلاثة.

ص:342

نعم هی تبع للبیع حیث إنها واقعة علی الثمن، وبهذا المعنی لا فرق بین الصورتین، وربما یقال: ببطلانها إن قلنا إنها استیفاء، وتبقی إن قلنا إنها اعتیاض، والأقوی البقاء وإن قلنا إنها استیفاء، لأنها معاملة مستقلة لازمة لا تنفسخ بانفساخ البیع

{نعم هی تبع للبیع حیث إنها واقعة علی الثمن، وبهذا المعنی لا فرق بین الصورتین} وإن حاول المستمسک جعل الفرق بینهما بما لیس بفارق {وربما یقال} والقائل العلامة فی القواعد والتذکرة {ببطلانها إن قلنا إنها استیفاء، وتبقی} الحوالة علی حالها بعد الفسخ أیضاً {إن قلنا إنها اعتیاض} قال کما فی الأولی بما لفظه:

ولو احتال البائع ثم ردت السعلة بعیب سابق، فإن قلنا إن الحوالة استیفاء بطلت لأنه نوع إرفاق، فإذا بطل الأصل بطلت هیئة الإرفاق، کما لو اشتری بدراهم مکسرة فأعطاه صحاحاً، ثم فسخ فإنه یرجع بالصحاح، وإن قلنا إنها اعتیاض لم تبطل، کما لو استبدل عن الثمن ثوباً ثم رد بالعیب فإنه یرجع بالثمن لا الثوب.

{والأقوی البقاء} للحوالة {وإن قلنا إنها استیفاء} بالمعنی الأعم، وبذلک یظهر وجه النظر فی قول السید الجمال کون الدعوی المذکورة خروجاً عن الفرض، ورجوعاً إلی دعوی الاعتیاض ظاهر {لأنها معاملة مستقلة} فلیس إیفاءً مجرداً حتی تبطل الحوالة ببطلان البیع، بل هی {لازمة لا تنفسخ بانفساخ البیع} بل ولو لم تکن الحوالة لازمة کان الأمر کذلک، فقوله (لازمة) من باب بیان الحقیقة، لا من باب توقف عدم البطلان علیه.

ص:343

ولیس حالها حال الوفاء بغیر معاملة لازمة، کما إذا اشتری شیئاً بدراهم مکسرة فدفع إلی البائع الصحاح، أو دفع بدلها شیئاً آخر وفاءً، حیث إنه إذا انفسخ البیع یرجع إلیه ما دفع من الصحاح أو الشیء الآخر، لا الدراهم المکسرة

{ولیس حالها حال الوفاء بغیر معاملة لازمة} حتی ترتبط بالبیع {کما} مثال (لیس) {إذا اشتری شیئاً بدراهم مکسرة فدفع إلی البائع الصحاح أو دفع بدلها شیئاً آخر وفاءً}.

أقول: الشیء الآخر قد یکون بینه وبین الثمن نوع قریب کالحیوان المدرب والحیوان غیر المدرب، وقد یکون بینهما نوع بعید کالشجر والحجر، وکلاهما یصلح وفاءً إذا لاحظ المالیة دون الخصوصیة، فإنه إذا لوحظت الخصوصیة کان فی کلیهما اعتیاض، وإذا لوحظت المالیة کان فی کلیهما وفاء، فقول المستمسک: فی کون ذلک من الوفاء إشکال، لأن الوفاء أرادها فی الذمة والجنس الآخر أجنبی عما فی الذمة فلا یکون أداءً له، نعم إذا کان الاختلاف بالصفات مثل الصحاح المکسرة یمکن تنازل المشتری عن الوصف فیدفع غیر الموصوف، کالصحیح بدل المکسور، فیکون الوفاء بالنسبة إلی الذات، وهذا المعنی لا یأتی مع اختلاف الذات، انتهی.

غیر ظاهر الوجه، إذ قد ظهر أن الاختلاف بقصدهما المالیة أو مع الخصوصیة، ففی الأول یکون کلاهما وفاءً، وفی الثانی یکون کلاهما اعتیاضاً.

{حیث إنه إذا انفسخ البیع یرجع إلیه ما دفع من الصحاح أو الشیء الآخر، لا الدراهم المکسرة} التی وقع علیها البیع.

ص:344

فإن الوفاء بهذا النحو لیس معاملة لازمة، بل یتبع البیع فی الانفساخ، بخلاف ما نحن فیه، حیث إن الحوالة عقد لازم وإن کان نوعاً من الاستیفاء.

لا یقال: بل اللازم أن یرجع إلیه الدراهم المکسرة، لأن المعطی أعرض عن صفة الصحة عند إعطاء الصحیحة، فالذی یطلب منه بعد الفسخ المکسرة فقط، أی بدون صفة الصحة، وکذلک إذا أعطاه دابة غیر معلمة مکان الدابة المعلمة ورضی به المشتری، لأن الصفة سقطت بالإعراض.

لأنه یقال:

أولاً: الفسخ یجعل البیع کأن لم یکن، فیرجع کل شیء إلی صاحبه.

وثانیاً: کان الاعراض مقیداً، فإذا ذهب القید ذهب الاعراض.

ولا یقال: إنه کالإبراء لا یمکن الإرجاع فیه.

لأنه یقال: حیث کان القید اعتباراً عقلائیاً وأنهم یرون الرجوع حیث الفسخ لم یکن کالإبراء، فإن الشرع فی المعاملات أمضی العقلائیات إلا ما استثنی، ولیس المقام من المستثنی، إذ لا دلیل علی الاستثناء.

{فإن الوفاء بهذا النحو لیس معاملة لازمة، بل یتبع البیع فی الانفساخ} فیرجع کل شیء إلی حالة ما قبل البیع {بخلاف ما نحن فیه} من الحوالة {حیث إن الحوالة عقد لازم، وإن کان نوعاً من الاستیفاء}.

ثم إذا قبض المحتال المال ثم ظهر بطلان البیع رجع المحال علیه علی المحتال بعین ماله إن کانت موجودة، وببدلها إن کانت تالفة لقاعدة «علی الید»((1)).

وللمسألة فروع تظهر مما ذکر.

ص:345

ولو لم یتمکن من الاستیفاء منه ضمن الوکیل المحال علیه إذا کانت الخسارة الواردة علیه مستنداً إلیه للغرور.

المحیل لبقاء شغل ذمته} بل له الرجوع وإن استعد المحال علیه الدفع، إذ قد تقدم أن القبول لا یسبب اللزوم، لأنه لیس بعقد لازم الوفاء.

{ولو لم یتمکن} المحتال {من الاستیفاء منه} أی من المحیل بعد أن أحاله {ضمن الوکیل المحال علیه} فللمحتال إجباره، وإن لم یکن فالتقاص منه، {إذا کانت الخسارة الواردة علیه} علی المحتال {مستنداً إلیه} إلی المحال علیه {للغرور} فإن المحال علیه حیث قبل إعطاء المحتال المال، کان غاراً له، فإنه إذا لم یکن قبل أجبر المحتال المحیل علی الدفع، فقبول الوکیل تغریر، والمغرور یرجع إلی من غر، فهو مثل ما إذا قبل المحال علیه وسافر أو مات المحیل مما أوجب تعذر الرجوع علیه.

وهذا هو الذی أیده غالب المعلقین بالسکوت علی المتن، کالسادة الوالد وابن العم والبروجردی وغیرهم، وإن أشکل علیه السید الجمال بأن التشبث بقاعدة الغرور ضعیف غایته، وفیه ما تقدم، ولذا قال المستمسک: قاعدة الغرور شاملة للمقام، ومجرد عدم وجوب الوفاء بالوعد والقبول لا یمنع من صدق الغرور، فإن الغرور لم یکن مستنداً إلی وجوب الوفاء، بل مستنداً إلی الثقة بالوفاء بالوعد، انتهی.

أما ما أشکل علی المتن بعض المعلقین من الاغتشاش فی هذه المسألة،

ص:347

ففیه: إنها کسائر المسائل التی تختلف أنظار الفقهاء فیها، فلا ترمی بالاغتشاش، وإنما باختلاف النظر.

والله سبحانه العالم.

والحمد لله رب العالمین، والصلاة والسلام علی محمد وآله الطاهرین.

قم المقدسة

محمد بن المهدی الحسینی الشیرازی

ص:348

مسألة 22 _ الضمان بشرط الرهان.......................................................... 113

مسألة 23 _ هل یفک الرهن بالضمان........................................................ 117

مسألة 24 _ اشتراط الضمان فی مال معین................................................. 119

مسألة 25 _ لو أذن المولی لمملوکه فی الضمان........................................... 127

مسألة 26 _ ضمان اثنین عن واحد.......................................................... 128

مسألة 27 _ لو ضمن کل مدیون صاحبه................................................... 136

مسألة 28 _ هل یشترط علم الضامن........................................................ 145

مسألة 29 _ لو قال: علی ما تشهد به البینة................................................. 153

مسألة 30 _ جواز الدور فی الضمان........................................................ 157

مسألة 31 _ لو کان المدیون فقیرا............................................................ 159

مسألة 32 _ الضمان للحاکم عن من علیه الخمس.......................................... 162

مسألة 33 _ إذا ضمن فی مرض موته...................................................... 165

مسألة 34 _ إذا اعتبر مباشرة المدیون....................................................... 167

مسألة 35 _ ضمان نفقة الزوجة.............................................................. 170

مسألة 36 _ جواز ضمان مال الکتابة........................................................ 178

مسألة 37 _ ضمان مال الجعالة.............................................................. 179

مسألة 38 _ هل یجوز ضمان الأعیان المضمونة.......................................... 184

مسألة 39 _ ضمان درک الثمن للمشتری.................................................... 193

مسألة 40 _ لو ظهر بعض المبیع مستحقا.................................................. 202

مسألة 41 _ ضمان ما یحدثه المشتری...................................................... 204

مسألة 42 _ لو قال: ألق متاعک فی البحر................................................... 211

ص:350

تتمة............................................................................................. 218

مسألة 1 _ صور اختلاف المضمون له وعنه.............................................. 219

مسألة 2 _ لو اختلف الضامن والمضمون له................................................ 222

مسألة 3 _ لو اختلفوا فی الإذن وعدمه...................................................... 225

مسألة 4 _ إذا أنکر الضامن الضمان......................................................... 229

مسألة 5 _ لو ادعی الضامن الوفاء........................................................... 237

مسألة 6 _ لو أذن المدیون لغیره فی وفاء دینه.............................................. 239

کتاب الحوالة

243 _ 348

مسألة 1 _ المال المحال به عین أو غیرها.................................................. 284

مسألة 2 _ الحوالة تبرئ ذمة المحیل........................................................ 287

مسألة 3 _ لا یجب قبول الحوالة............................................................. 293

مسألة 4 _ الحوالة لازمة...................................................................... 294

مسألة 5 _ الحوالة علی البریء............................................................... 302

مسألة 6 _ جواز اشتراط خیار الفسخ........................................................ 305

مسألة 7 _ جواز الدور والترامی............................................................. 306

مسألة 8 _ لو تبرع الأجنبی بإعطاء الدین................................................... 308

مسألة 9 _ لو اختلفا............................................................................ 310

مسألة 10 _ مطالبة العوض.................................................................. 318

مسألة 11 _ 12 _ 13 _ ثلاث مسائل........................................................ 324

مسألة 14 _ لو اختلفا فی أنها حوالة أو وکالة............................................... 326

مسألة 15 _ لو بان بطلان البیع بعد الحوالة................................................ 335

مسألة 16 _ انفساخ البیع بالخیار بعد الحوالة............................................... 339

مسألة 17 _ لو أحال علی ما عند وکیله..................................................... 346

ص:351