ص:2

الطبعة الثانیة

1409 ه_ _ 1988م

مُنقّحة ومصحّحة مع تخریج المصادر

دار العلوم _ طباعة. نشر. توزیع.

العنوان: حارة حریک، بئر العبد، مقابل البنک اللبنانی الفرنسی

ص:4

کتاب المفلس

ص:5

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین، والصلاة والسلام علی أشرف خلقه سیدنا محمد وعلی آله الطیبین الطاهرین، واللعنة الدائمة علی أعدائهم إلی قیام یوم الدین.

ص:6

«لیس ذلک المفلس، ولکن المفلس یأتی یوم القیامة حسناته أمثال الجبال، ویأتی وقد ظلم هذا، وأخذ من عرض هذا، فیأخذ هذا من حسناته وهذا من حسناته، فإن بقی علیه شیء أخذ من سیئاتهم فیرد علیه، ثم صک فی النار». ولم أجد هذه الروایة عاجلاً من طرقنا.

وقال فی هامش الجواهر: إنه فی صحیح مسلم((1))، ومسند أحمد بن حنبل.

وقد ورد بهذا اللفظ فی جملة من الروایات:

مثل ما رواه المشایخ الثلاثة، من غیاث بن إبراهیم، عن جعفر، عن أبیه (علیهما السلام): «إن علیاً (علیه السلام) کان یفلس الرجل إذا التوی علی غرمائه، ثم یأمر به فیقسم ماله بینهم بالحصص، فإن أبی باعه فقسم بینهم، یعنی ماله»((2)).

وهناک روایات أخر تأتی فی أثناء البحث، إن شاء الله تعالی.

والمراد بمن لا مال له أعم ممن لا یصل إلیه، کما إذا غصبه عنه الجائر أو ضاع منه، کما أنه إذا کان عنده أموال غصبها، بحیث لولاها لم یکن له شیء کان مفلساً، وسیأتی الکلام فی تفلیسهما، کما أن الأمر کذلک إذا کانت عنده أموال الناس لا مال نفسه، کالأوقاف والوصایا ونحوها.

ولما تقدم من الفرق بین بابی الإفعال والتفعیل قال الشرائع بعد عبارته السابقة: والمفلَّس _ أی بالفتح _ هو الذی جعل مفلساً، أی منع من التصرف فی أمواله، ثم إن عمل التفلیس الحاکم الشرعی ثبت علیه الحکم، فلا یجوز له التصرف فی ماله، ولا یجوز لمأذونه ذلک، وإن لم یعتبره العرف، کما أنه

ص:8

إذا انعکس بأن فلسه غیر الحاکم الشرعی لم یؤثر ذلک فی منعه عن التصرف، وإن کان بحیث لو کان فعله الحاکم الشرعی کان نافذاً.

وفی سائر الأدیان ینفذ علیهم تفلیس الحاکم الشرعی کما ینفذ علیهم تفلیس أنفسهم لقاعده الإلزام، ولا إشکال فی أنه إذا أفلسه الحاکم الإسلامی لا یحق لأرباب دینه وطریقته أن یفک الحجر، إذ هم محکومون حسب دساتیر الحاکم الإسلامی، لأنه هو شرط ذمتهم.

أما إذا فلسه زعماؤهم، فالظاهر الحق للحاکم الشرعی فی فک الحجر، إذ الإعراض کما فی الآیة منوط لمشیئة الحاکم الإسلامی الذی هو نائب عن الرسول والإمام، بقوله (علیه السلام): «اللهم ارحم خلفائی»((1)) و«إنی جعلته علیکم حاکماً»((2)).

وقد ذکرنا فی جملة من کتب (الفقه) أنه لا فرق فی ذلک بین أصحاب الأدیان الکتابیة کالثلاثة، وغیرهم حتی الطبیعین والمشرکین، فلا حاجة إلی تکرار الاستدلال لذلک، والله سبحانه العالم.

ثم إن المسالک قال: بین المعنی اللغوی والشرعی عموم من وجه، یجتمعان فی من علیه الدیون ولا مال له، وینفرد اللغوی فیمن ذهب ماله ولیس علیه دین، وینفرد الشرعی فیمن له مال کثیر، ولکن علیه دین یزید عن ماله، وقد تبعه علی ذلک الجواهر، وحیث إن المهم التعرض للحدود الشرعیة فی المسألة لا یهم تحقیق حال اللغوی والنسبة بینهما، وإن کان الشارحان أطالا الکلام حوله.

ص:9

وفی موثق عمار، عن الصادق (علیه السلام): «کان أمیر المؤمنین (علیه السلام) یحبس الرجل إذا التوی علی غرمائه، ثم یأمر فیقسم ماله بینهم بالحصص، فإن أبی باعه فیقسّمه بینهم»((1)).

ومن ذلک یظهر وجه الشرط الأول، فإنه بالإضافة إلی دعوی الإجماع فی هذا الشرط والشروط الثالثة الأخر عن الخلاف وظاهر الغنیة، إذا لم تثبت دیونه کان المرجع أصالة سلطة الناس علی أموالهم، والثبوت عند الحاکم بأحد موازینه.

ومنه یظهر عدم ظهور وجه لقوله الجواهر: (أو غیره) فی قوله: (الذی أراد التحجیر علیه أو غیره).

ویمکن أن یقال: بجواز أن یحبس الحاکم أو یحجر أو یأخذ الکفیل إذا کان محتمل الدین احتمالاً عقلائیاً، مع خوف أنه إن لم یفعل عرض أموال الناس إلی الخطر، کما ورد حبس رسول الله (صلی الله علیه وآله) فی محتمل کونه قاتلاً، لأن عمل مثل هذه الأمور مصلحة، والحاکم وضع لأجلها، ولأنها عرفیة ولم یمنع عنها الشارع، فتأمّل.

أما وجه الشرط الثانی: فلأنه إذا لم تکن أمواله قاصرة وطالبه الدیان رفع أمر إلی الحاکم، فإن قضی فهو، وإلا هدده بالحبس، أوتصرف الحاکم فی أمواله بإعطاء دیونه، أو التخییر بین الأمرین لتساویهما من جهة المصلحة وأداء حقوق الناس الذی وضع الحاکم لأجلهما، وقدورد: «إن حقوق المسلمین لا تبطل»، و«لیّ الواجد یحل عقوبته وحبسه».

وهنا أمران:

ص:11

الأول: إن ما ذکر من الدلیل _ باستثناء الإجماع _ جار فیمن کان أمواله بقدر دیونه، فأی دلیل لخصوصیة أن تکون أمواله قاصرة.

الثانی: إنه لا دلیل لخصوصیة الحجر، بل للحاکم التوصل إلی عدم ضیاع أموال الناس إما بالحجر أو التهدید أو الحبس أو إرسال من یوزع ماله علی غرمائه، حسب ما یراه صلاحاً، فإن الکل فی العرض، اختار أیما أراد، وإلاّ قدم الأقل خرقاً للقوانین الأولیة، لأن کلاً من تلک الأمور کالحبس والحجر وغیرهما خلاف سلطنة الناس علی أموالهم وأنفسهم، والتمسک بأن الحجر عرفی ولم یمنعه الشارع بخلاف ماسواه، فیه إن غیره أیضاً عرفی.

نعم، قال فی مفتاح الکرامة: فإن لم تکن قاصرة فلا حجر علیه إجماعاً، فی التذکرة والتحریر وجامع المقاصد والمسالک وظاهر الروضة، لکن الإجماع علی تقدیر حصوله _ بعد أن لم یکن الإجماع المنقول حجة _ محتمل الاستناد.

ومنه یعلم حال ما إذا کان ماله أکثر، لکنه کان فی محل الخطر، فإذا لم یفعل الحاکم أحد الأمور المتقدمة هرب بماله أو باعه کلاً أو ما أشبه ذلک، لکن إذا لم یفعل الحاکم أحد الأمور المذکورة وتصرف فی أمواله بالهبة ونحوها نفذ تصرفه للأصل، وصار کالذی لم یکن له مال لدیونه، کما أفتی به الجواهر وغیره.

أما ما ذکره الشرائع من احتساب معوضات الدیون من جملة أمواله، فلا خلاف فیه ولا إشکال، بل ظاهرهم _ حیث ذکروا المخالف بعض العامة _ الاتفاق علیه، لوضوح أنها من أملاکه، فلا وجه لعدم الاحتساب، کما أنه لا خلاف ولا إشکال فی عدم احتساب مستثنیات الدین، ولذا استثناه غیر واحد

ص:12

کالجواهر، مرسلین له إرسال المسلّمات لإطلاق أدلتها، وسیأتی فی مسألة اختصاص الغریم بعین ماله تفصیل الکلام.

وأما الشرط الثالث: فقد علّله الجواهر تبعاً لغیره بعدم الاستحقاق مع التأجیل فلا یحجر علیه، وإن لم یف ماله بها لو حلت للأصل، وزاد فی مفتاح الکرامة بأنه ربما یجد الوفاء عند توجه المطالبة فلا وجه لتعجیل العقوبة.

وقد ظهر مما سبق التأمل فی ذلک، حیث إن تصرف المدیون لو کان معرضاً لضیاع أموال الدیان کانت لهم المطالبة من الحاکم بحفظ دیونهم عن التلف فی وقته، والحاکم یعمل الأنسب من الحجر أو أخذ الکفیل والحبس وما أشبه، وذلک لیس تعجیل عقوبة، بل احتیاط علی أموال الناس وحقوقهم عن الضیاع.

وأما الشرط الرابع، فهو علی قسمین:

الأول: أن یلتمس الغرماء، ولا ینبغی الإشکال فی الحجر علیه، إذ الحق لهم وبدونه یضیع مالهم حسب الفرض، فاللازم علی الحاکم إجابتهم، لأنه وضع لحفظ مال الناس وعرضهم ودمهم، وعلیه فلا یحجر علیه بدون طلبهم مع تأهلهم للطلب، للأصل بعد أن الحاکم لیس مکلفاً بالتدخل فی شؤون الناس وإن عمل الناس خلاف مصلحة أنفسهم، فیما لم یأمر الشرع بالتدخل، فإذا علم الحاکم أن المشتری لا یدفع الثمن أو الزوج لا یدفع النفقة أو ما أشبه، لیس علیه أن ینهی البائع عن البیع والمرأة عن التزوج بهذا الزوج، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

نعم، إذا کان الحاکم ولی المدیون، کالغائب والقاصر، أو کان الولی غیر

ص:13

کفوء مما یلزم علی الحاکم التدخل، حق له الحجر بدون طلب المدیون وولیه، هذا فیما إذا طلب الدیان الحجر.

أما إذا طلب بعض الدیان، فظاهر الشرائع وغیره بل صریح بعضهم أنه یحجر علی الجمیع، وکأنه لأنه لم یثبت حجر البعض، فالأمر دائر بین حجر الکل أو ترکه، وحیث إن الترک خلاف الدلیل، فاللازم حجر الجمیع.

لکن فیه إن الحجر ضرورة، وخلاف دلیل تسلط الناس علی مالهم، فاللازم أن یقدر بقدره، فإذا کان ماله مائة وله طالبان یطلبانه مائة وعشرة مثلاً، لکن طالب الستین لا یهمه الأمر، وإنما طلب من یطلبه الخمسین کان مقتضی القاعدة الحجر علی نصف ماله، فمثلاً یحجر علی بساتینه فقط، أونقوده فی المصرف، أوما أشبه ذلک، مع ملاحظة الأقل ضرراً بحاله، لأن ذلک مقتضی کون الضرورات تقدر بقدرها، فإذا کان الحجر علی بستانه یؤدّی دفع ضرر الدائن، لا یحجر علی تجارته الذی یکون الحجر علیه أکثر ضرراً علی المحجور، وهکذا.

وبذلک یظهر وجه النظر فی کلام الجواهر، حیث قال: یعتبر فی التحجیر علیه بالتماس البعض أن یکون دینه مقداراً یجوز الحجر به علیه، للأصل وإن عم الحجر حینئذ له ولغیره من ذی الدین الحال الذی یستحق المطالبة به، خلافاً للتذکرة فاستقرب جواز الحجر بالتماس البعض وإن لم یکن دین الملتمس زائداً عن ماله، ولا دلیل علیه یقطع الأصل، والضرر علیه یرتفع عنه بإجبار الحاکم له علی الوفاء، انتهی.

إذ الدلیل القاطع للأصل ما عرفت، ودفع الضرر بالإجبار أخص من المدعی، إذ قد لا یمکن الإجبار، وإن تمکن الحاکم من الإجبار والحجر

ص:14

لاحظ الأقل منهما ضرراً علی المدیون، وإن تساویا تخیر، کما تقدم تخییره فی مثل ذلک.

ومما تقدم یعلم أنه لو ظهرت أمارات الفلس علیه حق للحاکم الحجر إن رأی ذلک صلاحاً، إذ الحجر أمر عرفی أمضاه الشارع، بضمیمة جعلة الحاکم للقیام لمصلحة الناس، کما أن الحاکم له منع المرور من الأماکن الخطرة، واستیراد وإصدار البضائع إذا أضر أحدهما بالمسلمین، وقد منع رسول الله (صلی الله علیه وآله) لیلة العقبة اجتیاز العقبة لکل أحد، مع أنه کان خلاف حریة المسلمین، لأنه (صلی الله علیه وآله) علم المؤامرة فأراد تفادی الضرر بذلک.

والحاصل: إن الحجر لحفظ أموال الناس من ولیهم الذی هو الحاکم، فکلما رآه صلاحاً کان له أن یفعله.

وبه یعرف وجه النظر فی قول الشرائع: ولو ظهرت أمارات الفلس لم یتبرع الحاکم بالحجر، وعلّله فی الجواهر بالأصل، إذ لا أصل بعد المصلحة التی وضع الحاکم لأجلها.

لا یقال: إن الحاکم یحبسه أو یخبر الدیان حتی یطلبوا منه.

قلت: کل ذلک خلاف الأصل الأولی، فیقدم الحاکم ما رآه أصلح، ویتخیر فیما إذا کان الجمیع متساویاً.

ولو سأل المدیون بنفسه الحجر من الحاکم صح للحاکم الحجر علیه إن رآه صلاحاً، کما استقربه التذکرة، ومال إلیه المسالک، خلافاً للشرائع حیث منع الحجر بالتماسه، وعلل المنع فی الجواهر وغیره بالأصل السالم عن المعارض، وفیه ما عرفت، والشهرة علی عدم الحجر بذلک کما فی المسالک لا یقاوم ما ذکرناه، وقد روی التذکرة عن النبی

ص:15

(صلی الله علیه وآله) أنه حجر علی معاذ بالتماسه خاصة((1))، وروت العامة أیضاً هذه الروایة عنه (صلی الله علیه وآله)، وهی تصلح مؤیدة، وإلاّ فالدلیل ما ذکرناه.

ومنه یعلم أن توقف المحدث البحرانی فی أصل الحجر بالفلس ولو مع الشرائط الأربعة المذکورة فی کلماتهم، محتجاً بأنه لیس فی النصوص ما یدل علیه، غیر ظاهر الوجه، لما قد عرفت من جملة من الروایات المتقدمة، بالإضافة إلی روایات أخر والإجماع المقطوع به، فإنه بعد أن ذکر روایات عمار وغیاث وأصبغ والسکونی قال: إن غایة ما تدل علیه هذه الأخبار هو أنه بعد رفع الأمر إلیه أنه یحبس الرجل، فإن وجد له مالاً قسّمه بین الغرماء، وإلا فلا. وأما أنه یحجر علیه التصرف فیه مع بقاء المال فی یده، کما هو المفروض فی کلامهم، فلا دلالة فی شیء منها علیه.

وفیه بالاضافة إلی ما ذکره الجواهر، علیه من الأمر بقسمة ماله ظاهر فی رفع اختیاره فی التحصیص لو أراده، بل هو ظاهر فی رفع اختیاره لو أراد التصرف فیه علی وجه یخرجه عن ملکه حتی لا یستحق الدیانة منه، إلی آخر ما ذکره، قد عرفت الروایات الناصة علی التفلیس.

بالإضافة إلی ما رواه هودة، عن غیاث بن إبراهیم، عن جعفر، عن أبیه (علیهما السلام): «إن علیاًَ (علیه السلام) کان یفلس الرجل إذا التوی علی غرمائه، ثم یأمر فیقسم ماله»((2)).

ص:16

فإن دلالتها علی الحجر ما لا ینکر.

وإلی روایات أخر تدل علی ذلک وإن کانت ضعیفة السند، مثل ما رواه الدعائم، عن الصادق (علیه السلام)، أنه قال: «لیس یمنع المفلس من النکاح، ولا لزوجته أن تمنعه من نکاح غیرها لمکان مهرها، وهی کأحد الغرماء، وما قضی من دیونه أو فعل وهو قائم الوجه لم یرجع»((1)).

وعنه (علیه السلام)، أنه قال فی رجل لحقه دین ففلس ثم أعطاه رجل بعد التفلیس مالاً قراضاً فربح فی مال القراض، أو لم یربح ما حاله، قال (علیه السلام): «الذین داینوه بعد التفلیس أولی من المقارض ومن غرمائه الأولین، والمقارض أولی من الذین داینوه قبل التفلیس، فإن کان المقارض لم یفلس وهو یتحجر بوجهه إلاّ أنه معلوم، فقال هذا المتاع بعینه، وهذا المال بعینه لفلان، فإنه یصدق وصاحب أصل مال القراض أولی به»((2)).

وقال (علیه السلام): «إذا لحق الرجل دین وله عروض ومنازل فباعها فی خفیة من الغرماء ثم تغیب أو هلک، وقد علم المشتری أن علیه دیناً، أو لم یعلم أو تغیب البائع وقام الغرماء علی المشتری، فقال: باع منی لیقضیکم، قال (علیه السلام): إن کان یوم باع قائم الوجه لم یفلس به ولم یضرب علی یدیه وباع بیعاً صحیحاً ممن لا یهتم أن یکون إلجاء إلی ذلک علیه، وثبت بیعه بالبینة العادلة جاز بیعه، وکذلک یقبل إقراره ما لم یفلس، فإذا أفلس لم یقبل إلاّ ببیّنة إذا دفعه الغرماء»((3)).

ص:17

بل روایة أخری فیه ذکرها المستدرک، وإن لم یکن فیها لفظ التفلیس، إلاّ أن القرینة دلت علی إرادته فراجعها((1)).

ثم إنه إذا لم ینفع الحجر وحده فی کف المدیون عن التصرف فی ماله، کان للحاکم حبسه أیضاً لما تقدم، ویحتمل أن روایات الحبس أرید بها ذلک أیضاً، کالموثق السابق.

وخبر الأصبغ بن نباته، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام): «إنه قضی أن الحجر علی الغلام حتی یعقل، وقضی فی الدین أنه یحبس صاحبه، فإن تبین إفلاسه والحاجة فیخلّی سبیله حتی یستفید مالاً، وقضی فی الرجل یلتوی علی غرمائه أنه یحبس ثم یقسم ماله بین غرمائه بالحصص، فإن أبی باعه فیقسم بینهم»((2)).

وخبر السکونی، عن جعفر (علیه السلام)، عن أبیه (علیه السلام)، عن علی (علیه السلام): «إنه کان یحبس فی الدین ثم ینظر فإن کان مال أعطی الغرماء، وإن لم یکن له مال دفعه إلی الغرماء ویقول لهم: اصنعوا به ما شئتم، إن شئتم فأجروه، وإن شئتم فاستعملوه»((3)).

أما قول الحدائق: إنه (علیه السلام) حبسه، فإذا وجد مالاً قسمه، وإذا لم یجد عنده شیئاً أطلقه حتی یستفید مالاً، مستدلاً له بحدیث أصبغ((4))، فغیر ظاهر الوجه، إذ إثبات الشیء لا ینفی ما عداه، فاللازم الحبس والتقسیم، أوالحجر والتقسیم، والإطلاق فی غیر مورد التقسیم، وهو ما إذا لم یکن له شیء المراد به الزائد علی المستثنیات.

ص:18

مما أهدی الطرف فی مقابله له ما هو ضعف قیمته، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ثم الظاهر أن الحجر حیث کان علی المال لا یهم أن یکون المحجور مستمراً أو متبدلاً، مثلاً حجر علی ولی الطفل حیث صار للطفل دیون کثیرة فکبر الطفل فإن الحجر ینتقل إلیه، أو علی العاقل فجن فإن الحجر ینتقل إلی ولیه، إلی غیر ذلک.

ومما تقدم یعرف وجه النظر فی قول القواعد: ساوی العوض أو زاد أو قصر، ولعله لما ذکرناه.

قال فی محکی الخلاف والغنیة: منع من التصرف بما یبطل حق الغرماء.

قال فی القواعد: فلا یمنع مما لا یصادف المال کالنکاح والطلاق واستیفاء القصاص فی العفو، واستلحاق النسب، ونفیه باللعان والخلع، کذا ما یصادف المال بالتحصیل، کالاحتطاب والاتهاب وقبول الوصیة.

أقول: فی مفتاح الکرامة: لا أجد فیه خلافاً فیما لا یصادف المال، وإجماعاً فیماکان تحصیلا للمال، کل ذلک لعدم إطلاق أدلة الحجر فی الأول، ولأن التحصیل خارج عن موضوع الحجر فی الثانی، وقد تبعهم فی ما تقدم الجواهر وغیره.

ثم إن زاد ماله، کما لو أنتجت الشجرة أو الدابة بما شمل الدین النتاج لم یتعلق به خمس أوزکاة أو حج، لعدم توفر شرائطها.

أما إذا لم یشمل الدین إیاه وجمع النتاج الشرط لأحد الثلاثة تعلقت به، لإطلاق أدلتها.

نعم الأصل بقاء الحجر، وکذا فی الاصطیاد والاحتطاب والاتهاب ونحوها، وإن صار بسبب المحصّل بما لو کان قبل الحجر لم یکن الحجر، إذ الاستصحاب یقتضی البقاء، واحتمال ارتفاع الحجر تلقائیاً لدوران الحکم

ص:20

مداره وجوداً وعدماً لیس بمقطوع به، فالمرجع الاستصحاب.

وکذا إذا مات مورثه فورث، أو أبرأه بعض الدیان، أما إذا برأ من کل الدین فهل یبقی الحجر أو لا، الظاهر البطلان، لأنه لا موضوع للحجر فالأدلة لا تشمله، وفی مثله لا مجال للاستصحاب.

ومثله ما إذا مات الدیان والمدیون، وورثهم الحاکم حیث لا وارث لهم، فإن المال یکون سهم الإمام (علیه السلام)، إلی غیر ذلک.

قال فی الجواهر: وأولی من ذلک الشراء بثمن فی الذمة والقرض ونحوهما مما هو مصلحة للغرماء، بناءً علی تعلق حقهم بها أیضاً، فتدخل حینئذ فی الحجر، کما صرح به الفاضل والکرکی وثانی الشهیدین.

لکن قد یشکل بأصالة عدم تعلق الحجر بها، إذ الثابت تعلق الحجر بالأموال القاصرة لا غیرها، خصوصاً مع الضرر علی أصحابها فی بعض أفرادها، کما إذا اشتری فی الذمة أو باع مسلماً، بناءً علی عدم جواز الفسخ للبائع وإن کان جاهلاً، کما صرح به الفاضل وغیره، للأصل وتعلق حق الغرماء بها، ولعله لذلک أو غیره استشکل فی تعلق الحجر بها فی الإرشاد، ولم یرجح الشهید فی محکی حواشیه وغایة المراد، بل عن فخر المحققین أن عدم التعلق أولی.

أقول: مقتضی القاعدة عدم التعلق، إذ ظاهر الأدلة الحجر فیما له الآن، ویلحق به بالمناط ونحوه اکتسابه واتهابه وما أشبه، بل وحقه فی التحجیر ودیة قتله إذا قتل ونماء ممتلکاته.

أما مثل ما لو اقترض أو اشتری، أو اتهّب لأجل عمل خاص بالهبة کأن یجلس فی الدار الموهوبة، فلا خصوصاً إذا استرجع بالفسخ ونحوه، بل الظاهر أن له حق الفسخ والاستقالة، ولو شک فی تعلق الحق، فالأصل عدمه.

ص:21

نعم الظاهر أن للحاکم أن یعلن إطلاق المنع عن کل تصرفاته إذا رأی ذلک صلاحاً احتیاطاً حتی تصرفه بالاصطیاد والاحتطاب وما أشبه، فإن ذلک أولی بالنفوذ من حبسه الذی یمنعه من الحرکة أیضاً.

بل وکذا یحق للحاکم إطلاق الحجر بالنسبة إلی فئة خاصة فیهم الغریم إذا اقتضت المصلحة، مثلاً جماعة من التجار أکلوا أموال الناس بحیث استحقوا الحجر، لکن الحاکم لمّا لم یعرفهم بأعیانهم یعلن منع التعامل مع کل تجار منطقة فلان حتی یتبین الأمر، کما یأخذ کلا منهم فی السرقة أو القتل أو ما أشبه لیتبین الأمر، فإن سلب تسلط الناس علی أموالهم کسلب تسلطهم علی أبدانهم، فإذا جاز الثانی جاز الأول، وقد ذکرنا فی کتاب الحدود والتعزیرات وغیره صلاحیة الحاکم لذلک حسب الأدلة العامة، وبعض الأدلة الخاصة الواردة والسجن وغیره.

إذ السلطة العلیا علی الدولة الإسلامیة شوری الفقهاء، إذا کان الناس یقلدونهم، حیث إن المرجع هو الولی، إلاّ إذا لم ینتخبهم مقلدوهم، وإنما انتخبوا بعضهم لجواز التفکیک فی التقلید، والفقیه الواحد إذا لم یقلد الناس إلاّ فقیهاً واحداً، کما حدث فی زمان الشیخ النصاری وغیره، فلا یتوهم أن مثل ما ذکرناه من حق الحاکم الاحتیاط، إن ذلک یجرّ إلی الاستبداد، لأن الفقیه مهما کان عادلاً لا یؤمن من الخطأ ونحوه، فإن الإسلام علی النقیض من الاستبداد.

قال سبحانه: ﴿أمرهم شوری﴾((1)).

وقال أمیر المؤمنین (علیه السلام): «من ملک استأثر، ومن استبد برأیه هلک»((2)).

ص:22

وکیف کان، فقد ظهر بما ذکرناه أن التصرف لو کان مالیاً وغیره صح فی الثانی دون الأول، مثل النکاح الموجب لنفقة الزوجة، والاستیلاد الموجب لنفقة الولد، والإقرار بالنسب وغیر ذلک، إذ إطلاق أدلتها تقتضی ذلک، فیجمع بین دلیلها ودلیل الحجر بالتفکیک، ولذا صرح الفاضل والکرکی بصحة وصیته وتدبیره الذی لا ضرر فیه علی الغرماء، لکونه بعد الموت الموجب لسبق استیفاء الدین أولاً.

أقول: بل ولاحتمال أن یجد المتبرع فی تنفیذها، کما ذکره العروة فی وصیة من لا مال له.

ومنه یعلم وجه النظر فی ما ذکر من الاحتمال بأن کلامهما لا یتم، بناءً علی بطلان تصرفه وسلب عبارته فیما یتعلق بالمال الموجود، مستشهداً بظاهر قول المحقق، فلو تصرف کان باطلاً سواء کان بعوض کالبیع والإجارة أو بغیر عوض کالعتق والهبة، وأنه المحکی عن أبی علی والمبسوط والتحریر والإیضاح، إذ لا إطلاق یشمل مثل ذلک، بل عبارة المحقق لیست ظاهرة فی ما ذکرناه، ولذا قوی الجواهر عدم کون التحجیر سلب الأهلیة، لعدم الدلیل، ولذا أجازوا تصرف السفیه مع إجازة الولی، وقد نفی التذکرة البأس عن عدم البطلان، وقواه فی جامع المقاصد.

وفی المسالک: لعله الأقوی، قال: فعلی هذا إن أجاز الغرماء وإلا أخر إلی أن یقسم ماله لا یباع ولا یسلم إلی الغرماء، فإن لم یفضل من ماله شیء بطل، وإن فضل ما یسعه صح، ویتصور الفضل مع قصوره وقت الحجر بارتفاع قیمة ماله وإبراء بعض الغرماء ونحو ذلک، انتهی.

ص:23

ومنه یعلم حال ما إذا باع مثلاً داراً، وقد زادت نصف الدار، فإن البیع یصح فی نصفها بالنسبة إلی المحجر، ونصفها الآخر فضولی، إن أجاز الدیان فهو، ولا یحق للمشتری الفسخ بزعم أنه أصلی فتبین فضولیاً، إذ الطرفان لیسا رکنین فی البیع، بل العوضان، بخلاف النکاح حیث الطرفان رکنان، ولذا ذکروا أنه لوقال: بعتک الکتاب بدینار، لم یلزم أن یعرف أنه أصیل أو وکیل، وإنما الکاف لمجرد الخطاب.

نعم إذا باعه بشخصه کان من قبیل القید أو الشرط وهو مسألة أخری، أما إذا لم یجز الدیان بیعه للنصف وفسخوا، فإن کان المشتری یعلم بالحال ثبت بالنسبة إلی نصف المدیون، وإن لم یعلم کان له خیار تبعض الصفقة.

ولو کان ما تصرف فیه متعدداً کأن باع داراً ودکاناً وکان کلاهما داخلاً فی الدین ولم یجز الدیان أیهما فهو، وکذلک إذا أجازوهما، وإن أجازوا أحدهما أو بعضاً من کل منهما صح بالنسبة إلی ما أجازوا.

أما إن کان أحدهما داخلاً فی الدین، مثلاً کان یسوی کل واحد منهما مائة وکان الدین مائة، فالظاهر أن الباطل ما أراد المدیون بطلانه، لأن الخارج من قاعدة السلطنة قدر الدین، فلا وجه لخروج غیره عنها، ولا فرق فی ذلک بین التدرج فی البیع للدکان والدار أو إیقاعه علیهما معاً.

وبذلک یظهر وجه النظر فی جملة من کلماتهم، فراجع مفتاح الکرامة، وجامع المقاصد والجواهر وغیرهم.

قال الأخیر: ینبغی أن یقال جمیع التصرفات موقوفة، ولابد من إبطال بعضها، ولا أولویة لإبطال بعض علی غیره بشیء من الاعتبارین (باعتبار الأضعف والأقوی والمقدم والمؤخر) لأن المتقدم والمتأخر سواء فی کونهما موقوفین والضعیف والقوی،

ص:24

سواء فی کونهما غیر نافذین فیقرع حینئذ أو یخیرون، وقد یحتمل البطلان فی الجمیع، وفیه ضعف، انتهی.

ومما تقدم ظهر أنه بناءً علی ما تقدم من صحة حجر البعض کان اللازم اتباع الحاکم لنظر المدیون فی ما یراه أن یحجر، فلو کان له دار ودکان وأراد الحاکم حجر أحدهما اتبع رأی المدیون فی أن یحجر علی أیهما.

ثم هل حجر الحاکم رخصة بالنسبة إلی الغرماء، أو عزیمة، مع وضوح أنه عزیمة بالنسبة إلی المدیون، احتمالان:

من أن الحق للغرماء، فلا وجه لکونه عزیمة بالنسبة إلیهم، فإذا أجازوا المدیون بالتصرف جاز له، وإن منعه الحاکم.

ومن أن کون الحکمة حق الغرماء لا ینافی العزیمة من جهة حق السلطان، ولا یقاس ذلک بما إذا أبرأه الغرماء، حیث تقدم أنه ینتفی الحجر، لانتفاء الموضوع.

ویحتمل ثالث وهو أن الحاکم قد یجعل الحجر رخصة باختیارهم وقد یجعله عزیمة، فاللازم اتباع قدر جعله، وهذا غیر بعید، وإن کان الظاهر من إطلاق بعضهم بطلان المعاملة _ الشامل للمعاملة حتی مع الغرماء _ العزیمة مطلقاً، ومن کلام الجواهر الرخصة مطلقاً، قال: ولو کان التصرف بیعاً ونحوه علی الغریم صحّ، ضرورة ظهوره فی إرادة الشراء الصحیح المستلزم للرضا بالتصرف، فلو باعه حینئذ منه بالدین ولیس سواه صح، ثم نقل عن القواعد تعلیله بأن سقوط الدین یسقط الحجر.

أما ما اخترناه من التفصیل فلأن الحاکم قد یری الصلاح فی جعل الحجر عزیمة، وحیث إنه ولی فاللازم اتباع نظره، فکما أنه إذا حبس الحاکم الملیّ الواجد للیّه لا یحق لدائنه إخراجه من السجن، وإن رضی ببقاء دینه کذلک،

ص:25

فی المقام، وإنما لا یجوز له إخراجه لأنه المنصرف من ولایة الحاکم، فکذلک فی المقام.

نعم لا ینبغی الإشکال فی أنه إذا باعه من الحاکم صح علی کل حال لأنه الولی، ولا حاجة إلی إجازة الغرماء، لأنه وإن کان متعلق حقهم إلاّ أن الولایة بید الحاکم.

ثم إنه لو باع المدیون _ فیما قلنا بصحة بیعه _ للغریم، ثم ظهر غریم آخر فهل یبطل، لأن المفروض صحة البیع للغریم وهذا لم یبعه للغریم بقول مطلق بل لبعض الغرماء، وهذا ما یظهر من الجواهر قال: یشکل النفوذ لتعلق حق الغریم الآخر واقعاً فی العین، فبعد ظهوره لابد من مراعاته کغیره من الغرماء الظاهرین.

أو یصح کما حکی عن بعضهم، للعمومات.

أو ینفذ بالنسبة إلی حق المشتری فی الأعیان، لأنه مقتضی أن له قدر حقه، ولیس هذا تصرفاً فی حق الآخرین، فإن الشیء وإن کان متعلقاً لحقهما إلاّ أنه کالمال المشترک، حیثت یصح لبعضهم بیع قدر حقه، وإن لم یرض الشرکاء؟

احتمالات، ولعل الأقرب إلی الصناعة الثالث، إذ لا عمومات تشمل صحة کل البیع، کما أن تعلق حق الغیر لا یجعله أزید من تعلق حق الشرکاء کما مثلنا.

ثم إن ما تقدم من البیع للغریم بالدین، لا فرق فیه بین کون البائع الحاکم أو المفلس أو وکیلهما، لوحدة الدلیل فی الجمیع.

أما لو باعه من الغریم بثمن غیر الدین، ثم ظهر غریم، ففی الجواهر: صح وشارکه فی الثمن بالنسبة إذا کان البیع من الحاکم بثمن، إذ الظاهر عدم توقف صحة البیع علی حضور کل غریم فی الواقع، انتهی، وهو کما ذکره.

ص:26

ولو قال الغریم الذی ظهر: إنه یشتریه بأکثر مما اشتراه الغریم الأول، فإن کان أکثر من ثمن المثل لم یلزم إجابته، لأن البیع وقع بموازینه فلا وجه لإبطاله، أما إن کان بثمن المثل وکان البیع من الأول بأقل من باب الاضطرار، فهل یفسخ الحاکم البیع، لأنه غبن عن جهل بوجود مشتر آخر، ولا فرق فی الجهل المجوز للفسخ بین الجهل بالقیمة أو الجهل بإمکان البیع بالقیمة العادلة، أو لا، لعدم إطلاق لدلیل الفسخ یشمل المقام، فدلیل لزوم البیع محکم، احتمالان، لا یبعد الأول، فإن إلزام مثل هذا البیع من الشارع إضرار، فیشمله دلیل «لا ضرر» علی ما ذکروا مثله فی مسألة الغبن لمن جهل بالقیمة، لکنه مشکل کما فی کل أمثاله، فإذا زعم البائع أن لا مشتری بثمن المثل فباعه بالأقل اضطراراً، ثم ظهر وجود مشتر آخر بالمثل یشکل أن یکون له حق الفسخ.

قال فی الجواهر: ولو کان البائع المفلس بتخیل انحصار الغریم فی المشتری ثم بان وجود غیره فقد یظهر من بعضهم نفوذ البیع للعمومات، وقد یشکل بتعلق حقه واقعاً فی العین، فبعد ظهوره لابد من مراعاته کغیره من الغرماء الظاهرین، انتهی.

وهو کذلک، إلاّ أنه إذا مات ذلک الغریم الثانی فورثه المدیون، أو أبرأه أو حصل المدیون مالاً یمکنه إعطاء الغریم الثانی منه، فهل یکون البیع أیضاً غیر نافذ باعتبار وقت وقوعه، أو لا باعتبار الحال، احتمالان، والمسألة تابعة للفضولی إذا خرج عن الفضولیة، کما إذا باع مال أبیه ثم ورثه فهل یبقی التزلزل أو یلزم.

ولو اشتری المفلس مالاً فی الذمة، فالظاهر صحته إن لم یشمله حجر الحاکم، لما تقدم من أن للحاکم الحجر المطلق، والحجر علی

ص:27

أمواله الموجودة فقط، وإن اشترط التصرف فیه بعتق أو هبة أو نحوهما، لأن عبارته لیست مسلوبة والحجر لم یشمل ذلک.

نعم، إذا کان البائع جاهلاً بأنه محجور علیه، ولم یقدر علی وفاء حقه فی وقت قرارهما إعطاءه الثمن، کان له الفسخ، وإن اعتقق أو وهب أو وقف أو ما أشبه، لأن حق الفسخ سابق.

وکذا الحال إذا لم یشترط علیه شیئاً، لکنه عمله وقفاً أو ما أشبه، والله سبحانه العالم.

ص:28

وکیف کان، فقد ظهر مما تقدم وجه قول الشرائع: (صح)، ولذا قال فی الجواهر: بلا خلاف أجده فیه، بل قیل إنه کذلک قولاً واحداً، وما حکی عن بعض الأصحاب من عدم صحة إقراره مطلقاً، لعله أراد تنفیذه فی المالیات، وإلاّ فإن أراد الفساد لسلب الأهلیه فمنعه واضح، کما ظهر ضعف قوله بمشارکة المقر له الغرماء، وإن حکی ذلک عن المبسوط والخلاف والتذکرة والتحریر وأبی منصور الطبرسی.

وعن الحواشی القبول فی صورة عدالة المقر، مستدلین بعموم إقرار العقلاء، وبأنه لو لم یقبل ضاع حق المقر له، وکثیراً ما کان ثابتاً، وقد ورد عدم بطلان حقوق المسلمین، وبأنه کالبینة، فکما تقبل مطلقاً یقبل کذلک، وبأنه کثیراً ما یکون دینه للغرماء ثابتاً بإقراره، فإذا لم یثبت دینه بإقراره الجدید لزم الفرق بین إقراریه من غیر فارق، وبأن ثبوت شیء لأحد لا ینافی إقراره من جدید علی نفس ذلک الشیء، ولذا إذا أقر لزید بداره ثم لعمرو أعطی العین للأول والقیمة للثانی.

وفی الکل ما لا یخفی، إذ عرفت عدم العموم فی إقرار العقلاء إذا کان المقر له متعلق حق الغیر، وحقوق المسلمین لا تبطل إذا ثبتت، فالاستدلال مصادرة، ولیس الإقرار کالبینة فإنه لا دلیل علی ذلک، بل الدلیل علی عدمه، ولذا لا یثبت الإقرار إذا کان لنفسه بخلاف البینة، والفرق بین الإقرارین واضح، لأن الأول لم یکن فی حق الغیر بخلاف الثانی، وثبوت إقراره بأن العین لغیر من أقر أولاً إنما هو لأجل أنه بإقراره الثانی یقر بأنه فوت مال المقر له الثانی عند یده، ولذا یجب أن یدفع إلیه القیمة کما هو المشهور، علی إشکال منا فی ذلک ذکرناه فی کتاب الإقرار.

وکیف کان، فمقتضی القاعدة ما ذکرناه من عدم قبول إقراره، کما عن

ص:30

الفاضل والشهیدین والکرکی وغیر هم، وقواه الجواهر وغیره.

ولو ادعی إنسان علی المحجور عیناً أو دیناً، فإن أقام البینة علی سبقهما علی الحجر، ضرب مع الغرماء، وإن أقام البینة علی لحوق الدین لم ینفع، لسبق حق الغرماء علی ما قامت البینة علیه، کما إذا استدان المحجور بعد الحجر وأکل مثلاً.

أما العین، کما إذا قامت البینة علی أن زیداً وهب له هذه العین بعد الحجر کان للواهب الرجوع فی هبته فیما کانت الهبة جائزة، لسبق حق الواهب المانع من تعلق حق الغرماء إلاّ إذا لم یرجع الواهب فی هبته، إلی غیر ذلک من أشباهه، هذا إذا أقام المدعی علی المحجور البینة.

أما إذا لم یکن للمدعی بینة وطالب المحجور الحلف، فإن حلف علی العدم فهو، وإن نکل ثبت علیه الحق، لکن لا من الأعیان، لأن نکوله لیس بأکثر من إقراره بأن المال لفلان بعد أن حجر علیه.

نعم من یثبت الدین بإقراره یلزمه أن یجعل النکول کالإقرار، ولذا قال فی مفتاح الکرامة: إنه یلزم علی ذلک القول أنه لو ادعی علیه شخص بدین فأنکر فحلف المدعی ثبت الدین، وشارکت الغرماء، لأن الیمین بعد الإنکار کالإقرار.

ومما تقدم ظهر وجه النظر فی قول القواعد: ولو أسنده إلی ما بعد الحجر فإن قال عن معاملة، لزمه خاصة، وإن قال عن إتلاف مال أو جنایة فکالسابق، انتهی.

وقد نقل مفتاح الکرامة، بأن الفرع الأول أفتی به المبسوط، وذکره فی التحریر والتذکرة أیضاً، وجه النظر أنه إن کانت المعاملة فی الذمة صحت، إذ قد عرفت عدم سلب عبارة المحجور، ولا سقوط ذمته.

ص:31

أما إن کانت متعلقة بعین خارجیة، کما لو باع بستانه الذی حجر علیه، کانت المعاملة فضولیة، لتعلق حق الغرماء به.

ثم إن کان البائع أو المشتری أو نحوهما فی المعاملة فی الذمة یعلم بالحجر صبر إلی حین الإمکان، فإنه وإن کان ضرراً علیه إلاّ أنه أقدم علیه بنفسه فلا خیار له، وإن کان جاهلاً کان له الخیار إن لم یمض الحاکم أو الدیان المعاملة وإلاّ فلا خیار، وإن کان نفس المحجور جاهلاً بحجره حین إنجازه المعاملة وطرفه عالماً، فالظاهر أن للمحجور حق الفسخ، إذا کان مثل تلک المعاملة ضرراً علیه، لما ذکروه فی خیار الغبن وغیره، وإلا فلا.

وأما الفرع الثانی: فقد حکی عن المبسوط والتذکرة والروضة النفوذ، وقد عرفت الإشکال فیه، لأنه إقرار فی حق الغیر بالنسبة إلی الأعیان.

نعم ینفذ بالنسبة إلی ذمته، فإن قال: إنه بعد الحجر، لو أتلف مال إنسان أو جرحه أو ما أشبه قبل البدل فی ذمته، وعن جامع المقاصد والمسالک: إنهما لم یرجحا النفوذ أو عدمه.

أما إذا کان الحق علی الغیر، کما إذا أقر بقتل خطأ، حیث تحمله العاقلة، فالظاهر أنه یحمل فی ذمته، إذ بإقراره لا یثبت علی العاقلة شیء، لأصالة العدم، إذ هو إقرار فی حق الغیر، ولا علی الأعیان لأنه إقرار فی حق الدیان، وحیث لا یُطلّ دم امرئ مسلم ولا قود، فاللازم أن یکون الحق فی ذمته، لإطلاق أدلة الإقرار وأدلة الضمان، حیث لم یقیده دلیل العاقلة بعد عدم شموله للمقام.

ومما تقدم یعلم أنه لو اعترف بالسرقة الواقعة بعد الحجر قطعت یده، وکذا لو نکح صار المال فی ذمته والنکاح صحیح، إلی غیر ذلک.

ص:32

قال فی مفتاح الکرامة: لو أقر بدین ولم یسنده إلی ما قبل الحجر ولا إلی ما بعده، حمل علی الثانی وجعل بمنزلة ما لو أسنده إلی ما بعد الحجر، لأصالة التأخیر وعدم التعلق.

أقول: أصل عدم الحادث لا یثبت التأخر إذا کان الحکم مرتباً علی التأخر، لأنه من الأصل المثبت.

ثم إنه إذا حجر علیه فأخذ عیناً ودفعها إلی إنسان قائلاً إنها له، بعاریة أو إجارة أو ما أشبه، لم یحق له ذلک إذا لم یثبت وکان تحت یده بما ظاهره أنه ملکه، حیث إن حق الحجر سابق.

أما إذا لم یکن ظهور فی أنها له، حیث إنه مورد إیداع الناس ونحوه، فالظاهر عدم تعلق الحجر، إذ اللازم ثبوت الموضوع والحال أنه لیس بثابت، ولا ظهور للید بعد إقراره بأنها لغیره، بل الظاهر عدم الحجر لو قال لا أعلم أنها لی أو لغیری، ولا أصل ولا ظهور فی المقام یقتضی أنها له، ولو کان المال ظاهراً فی أنه له فأقر بأنه لغیره تعلق به الحجر، فإن صدقه المقر له، أو لم نحصل علی جوابه لموت وجنون ونحوهما، کان علیه مثله أو قیمته فی ذمته، وإن کذبه لم یکن علیه شیء لا فی العین لأنها للدیان، ولا فی الذمة، إلاّ إذا علم المقر بینه وبین الله أنها للمقر له.

نعم اللازم أن یکون مقصراً فی وقوع الحجر علی تلک العین، وإلا لم یکن علیه شیء، لأنه من قبیل استیلاء الغاصب علی ما کان بید الإنسان ودیعة.

ومنه یظهر وجه النظر فی کلام القواعد والتذکرة والجواهر فی هذه المسألة فراجعها، والله سبحانه العالم.

ص:33

له الخیار، أو کان خیار عیب أوغبن أو غیر ذلک.

وهل یشرط الغبطة فی الخیار، لأنه بدون الغبطة إضرار، فیشمله دلیل «لا ضرر»، أو لا یشترط، لإطلاق ما ذکرناه من الدلیل، أو یفصل بین الغبطة فی خیار العیب دون غیره، احتمالات.

والمشهور المحکی عن المبسوط وإطلاق الشرائع والتحریر والکرکی وثانی الشهیدین عدم الاعتبار، وعن الفاضل التفصیل المذکور، ووجهه الشهید بأن الخیار فی غیر العیب ثابت بأصل العقد لا علی طریق المصلحة فلا یتقید بها، بخلاف العیب.

وفیه: إن إطلاق الدلیل لثبوت الخیار مع کون الفرق غیر فارق یجعل الأقوی هو المشهور، ولذا قال الجواهر: فالقول بعدم اعتبار الغبطة فی الجمیع لا یخلو عن قوة.

ومنه یعلم عدم حق الغرماء فی إلزامه بالأرش فی العیب دون الرد، أو إلزامه بالفسخ إذا کان فی أحدهما غبطة، والفارق بین المقام والسفیه أن السفیه مسلوب الإرادة مطلقاً کما تقدم فی دلیله، بخلاف المقام، وسلب الإرادة غیر سلب العبارة کالصبی والمجنون.

ومما تقدم یظهر أنه لو خرج المال عن المفلس بهبة جائزة، أو عقد جائز ذاتاً، أو لعارض کالشرط والغبن، لم یکن للغرماء إلزامه بإبقائه أو فسخه، وأولی من ذلک أنه لا حق لهم فی إلزامه بفسخ نکاحه أو إبقائه، أو جعله طلاق زوجته خلعاً أو ما أشبه، لأن کل ذلک من متعلقات ما قبل الفلس، فدلیل الحجر لا یشمله، وأولی من ذلک عدم حقهم فی إلزام الفسخ أو الإمضاء إذا کان الخیار لغیر المفلس، کما إذا باع أو اشتری شیئاً وجعل لثالث، فإن صاحب الخیار له أیهما، کما کان قبل تفلیس طرف المعاملة، وإن کان خلاف الغبطة،

ص:35

وهل له الإقالة إن أراده الطرف مطلقاً، لأنه متعلق حق سابق، أو لیس له ذلک لأنه تصرف فی المال، أو له مع الغبطة دون غیرها، احتمالات، وإن کان مقتضی ما تقدم الخیار الأول، لأن الإقالة لیست معاملة جدیدة، کما حقق فی محلها.

أما إمضاء معالمة الفضولی، خصوصاً إذا کان خلاف المصلحة، ففیه نظر، لأنه یعد معاملة جدیدة، فیشمله دلیل الحجر.

ولو ارتد المفلس لم یؤثر ذلک فی حجره، لأن حق الغرماء سابق، فهو کما إذا مات، ولو شرط غائب المهر أو مالاً للزوجة إذا طلقها، فالظاهر أن له طلاقها، لأنه حق سابق کالخیار.

ولو أراد تلقیح حیوان ذکره لأنثی، فإن لم یضر ذلک الحیوان جاز وإلاّ لم یجز لأنه متعلق حق الغرماء، وکذا فی رکوب دابته وما أشبه، لأن الحجر یمنع التصرفات المنافیة لا غیر المنافیة، فإن أدلته لا تشمل مثل ذلک، ولو أراد تلقیح أنثاه بما لا یعرضها للخطر جاز وإلاّ کان لهم منعه.

قال فی الجواهر مازجاً مع الشرائع: ولو خرج المال عن المفلس بعقد متزلزل کالهبة ونحوها قبل الفلس، لم یستحق الغرماء علیه الرجوع قطعاً، کما هو واضح.

نعم لو کان له حق فقبض دونه قدراً أو وصفاً علی جهة الإسقاط والإبراء کان للغرماء منعه، انتهی.

ونقله مفتاح الکرامة فی شرح قول القواعد: ویمنع من قبض بعض حقه، عن التذکرة والإرشاد والتحریر، وذکره الشهیدان وغیرهم.

أما تقیید جامع المقاصد بقوله: فلو کان عن إتلاف مال کان له قبض البعض، ولو کان عوضاً فی بیع لم یکن له ذلک لأنه تصرف مبتدئ، فلم یعلم

ص:36

وجهه، إذ أی فرق بین الأمرین، فإن بدل المال المتلف مال ولیس للمحجور التصرف فیه.

ثم إذ کان مضطراً فی قبض البعض، حیث لا یعطی من علیه الحق أزید من ذلک، لم یکن إشکال من صحة قبضه، ومثله ما إذا کان مدیونه محجوراً علیه فضرب هذا المحجور علیه مع الغرماء، ولا یحق له أن یؤخر ما یطلبه حالاً، لأنه تصرف فی حقهم.

نعم یحق له أن یقبل دینه المؤجل إذا أراد الدائن إعطاءه معجلاً، وإن کان لزوم قبوله محل نظر.

قال فی الشرائع: ولو أقرضه إنسان مالاً بعد الحجر، أو باعه بثمن فی ذمته، لم یشارک الغرماء وکان ثابتاً فی ذمته.

قال فی الجواهر: إذا کان عالماً بحاله اتفاقاً، کما فی المسالک، وإن کان جاهلاً کما صرح به الفاضل والشهیدان والکرکی وغیرهم.

أقول: حیث کان الحجر قدره بید الحاکم، فاللازم أن یلاحظ أمران:

الأول: إن الحاکم هل جعل حجره خاصاً بالغرماء، أو أعم منهم وممن یلتحق بهم من غیر فرق بین العالم والجاهل.

ولو قیل: إنه لا حق للحاکم فی هذا، لأن القدر الثابت من الأدلة کون الحجر خاصاً بالغرماء حالاً، لا بمن یلحق بهم فی المستقبل.

قلنا: حیث إن الحجر حکم عرفی قرره الشارع، والعرف یری اختیار القدر للحاکم حسب ما یراه صلاحاً، کان اللازم صحة کلا قسمی الحجر کما یأتی فی الثانی أن جماعة منهم صرحوا بصحة حجر المال السابق والمتجدد حسب نظر الحاکم، وأی فرق بین المقامین.

أما إذا کان سبب ضمانه سابقاً، فلا ینبغی الإشکال فی صحة مشارکة الطالب الجدید للغرماء السابقین، کما إذا ضرب إنساناً مما یؤدی إلی موته بعد أسبوع

ص:37

شبه عمد مما یسبب الدیة علیه، فضرب الحاکم علی أمواله فی أثناء الأسبوع، فإن ولی المقتول الذی مات بعد الحجر یشارک الغرماء، لأنه عرفی وصلاح ولم یمنع عنه الشارع، بل وضع الحاکم للمصلحة یقتضی ذلک.

ومما تقدم تعرف أنه لا فرق بین دخول المقابل فی ملکیة المحجور أم لا، لکن الجواهر قال: إن ظاهر التعلیل للمشارکة بإدخال المقابل فی أموال المفلس یقتضی عدمها إذا لم یکن کذلک، وکان برضی من المستحق، کما فی المهر وعوض المتلف بالإذن، ولعله کذلک للأصل ونفی الخلاف عنه فی التذکرة، انتهی.

إذ قد عرفت وجود الدلیل فلا یقاومه الأصل، هذا ولکن ربما یقال: إن الحق للغرماء فلا وجه لرؤیة الحاکم الصلاح فی ضرب الطالب الجدید معهم، وفیه بالإضافة إلی ما استقربناه سابقاً من صحة الحجر مع أکثریة أموال المحجور عن دیونه، فلا حق للغرماء فی المنع، لأنه لا یؤدی بحقهم، أن الحاکم حیث وضع للصلاح فإذا رأی المصلحة فی ذلک کان حقهم محکوماً بنظره، لمحکومیة تسلطهم علی أموالهم وأنفسهم حسب نظره مما تقدم بیانه، ومع کل ذلک فالمسألة مشکل تحتاج إلی مزید التتبع والتأمل.

الثانی: لو حصل علی مال بعد الحجر، فهل یکون المال محجوراً أم لا، قال فی القواعد بالأول بما لفظه: ویتعلق بالمتجدد کالقرض والمبیع والمتهب وغیرها الحجر، ونقله مفتاح الکرامة عن التذکرة والتحریر وجامع المقاصد ومجمع البرهان، وهو الذی تعطیه عبارة الشرائع.

وقال فخر المحققین فی شرح الإرشاد بالثانی، وأن عدم تعلق الحجر به أولی، واستشکل فی الإرشاد، ولم یرجح الشهید فی حواشیه وغایة المراد.

ص:38

استدل الأولون: بأن منعه عن التصرف فی ماله أعم مما کان له أو یتجدد، ولذا إذا کان له بستان أو أغنام أو زرع، فأثمر أو أنتجت أو کبر، کان الکل داخلاً فی الحجر، فما دل علی لزوم قسمة ماله بین الغرماء أعم من القدیم والمتجدد.

واستدل الآخرون: بأن الحجر تعلق بالموجود، إذ المعدوم لیس بشیء حتی یتعلق به الحجر، فالمتجدد غیر متعلق الحجر القدیم، ولا حجر جدیداً حتی یتعلق بالمتجدد، هذا بالإضافة إلی أنه لو تعلق بالمتجدد لزم انعقاد الشرط المتقدم، وهو لزوم قلة المال عن الدین، إذ کثیراً ما یوجب المتجدد تساوی المال أو أکثریته عن الدین، وقد تقدم أنهم یشترطون ذلک، ولا فرق فی هذا الشرط بین الابتداء والاستمرار.

أقول: مقتضی القاعدة ملاحظة کیفیة حجر الحاکم، کما تقدم مثله فی الفرع السابق، فإن حجر علی السابق والمتجدد نفذ، وقد سبق أن شرط عدم الزیادة غیر ظاهر الوجه، بالإضافة إلی أنه لو قیل به _ کما هو المشهور _ کان الفارق الإجماع فی عدم تساوی المال فی الابتداء، ولا إجماع فی المتجدد، ولو شک فی انهدام الحجر کان الاستصحاب محکماً.

وإن حجر علی السابق فقط لم یدخل المتجدد تحت الحجر، لا لأنه معدوم حین الحجر وهو لا یتعلق بالمعدوم، إذ الإنشاء خفیف المؤنة یتعلق بالمعدوم حین وجد، کما هو کذلک فی النذر والوصیة والوقف وبیع السلم، حیث لا بیع موجوداً حال البیع وغیر ذلک، بل لأن اللازم الوقف علی قدر حجر الحاکم.

ولذا قال السید العاملی: ینبغی الرجوع إلی الحاکم، ویسأل کیف حجر، وحیث یتعذر ولا یعلم الحال فالأصل عدم التعدی لعدم الدلیل.

أقول: وبذلک یظهر الفرق بین النماء وما یدخل فی ملکه بالاتهاب و

ص:39

نحوه، حیث إن قرائن الحال تدل علی شمول الحجر للنماء، بخلاف الملک المتجدد، حیث لا قرائن، اللهم إلاّ إذا کانت.

ثم إذا حصر الحجر بالسابق کان للحاکم أن یحجر علی المتجدد أیضاً، والحاصل أن الحجر بیده وضعاً ورفعاً، علی الکل أوبعضه، ابتداءً أواستمراراً، لما تقدم من الدلیل.

أما النماء الموجود، فظاهر إطلاق الحجر دخوله فی المحجور، وفی مفتاح الکرامة: لعلهم یتسالمون علی تعلق الحجر به لتبعیته.

أقول: ومما تقدم ظهر إمکان تخصیص الحجر بالأصل، کما أنه یمکن تخصیص الحجر بالنماء، وکذلک ظهر مما تقدم صحة الحجر علی ما یملکه من المنافع، کما إذا استأجر داراً أو نحوها.

أما إذا حصل التضخم فلا ینبغی الإشکال فی دخوله فی الحجر، فإذا کان بستانه یسوی مائة فحجر علیه ثم صار مائتین، بقی علی حجره بکل قیمته، نعم إذا قال: إنه بقیمة مائة محجور، فإذا تضخم انتقل الحجر إلی نصفه، وصار کالشریک الذی حجر مال شریکه، إذ یصح حجر مال أحد الشریکین أو مالهما إذا کان لهما دیان.

أما حجر مال الشریک لأجل شریک آخر له دیان فذلک لا یصح.

نعم، إذا رأی الحاکم الصلاح وقف مال الشریک احتیاطاً علی مال الدیان الذین یطالبون الشریک، إذا لم یمکن إطلاق مال أحدهما وحجر مال الآخر مع لزوم الاقتصار فیه علی الضرورة، والظاهر أن خسارة توقف مال الشریک بدون مبرر متوجه إلی نفس الشریک علی بیت المال، لأنه معدّ لمصالح المسلمین وهذا منها.

ص:40

وإذا ظهر کذب الدیان بما لم یستحق المحجور علیه الحجر، وسبب ذلک ضرراً علی المحجور علیه، فاللازم تحمل الکاذبین خسارته، لأن السبب أقوی من المباشر، وهل یحتملون بالتساوی أو حسب اختلاف ادعاءاتهم، فإذا ادعی أحدهم النصف، والآخر السدس، والثالث الثلث، وقد خسر بسبب الحجر تحملوا کذلک، احتمالان، من أنهم السبب فلا یهم بعد ذلک اختلاف مقادیر ادعاءاتهم، ومن أنهم کالسارقین الذین اختلفوا فی السرقة، والأقرب الأول، أما السارقون فذلک لقاعدة الضمان فی السرقة، فلا یهدم قاعدة المقام أی السببیة المتساویة فی المقام.

ولو قال الحاکم: الحجر علی السابق، ثم شک فی أنه هل کان ثمر حین الحجر أم لا، فالأصل عدم تعلق الحجر به.

ولو قال الحاکم: الحجر علی کل ما یتجدد من ملک أو ثمر أو غیرهما، فالظاهر أن لمن یرید الهبة له أن یهبه بالشرط، کأن یشترط علیه أن یشتری به داراً لنفسه، زائداً علی دار سکناه مثلاً، إذ الملک المحدود لیس قابلاً لتعلق الحجر به، کما أن ماله إذا کان قبل الحجر کذلک لم یتعلق به الحجر، لأن الحجر یتعلق بالمال المطلق حسب انصراف أدلته.

ص:41

أما إذا علم بأنه قبل الحجر ولم یعلم أنه علیه، کشبه العمد، أو علی غیره کالخطأ، فالظاهر المشارکة، حیث إن الأصل کون کل إنسان مکلف بعمله.

قال سبحانه: ﴿کل امرء بما کسب رهین﴾((1)).

وقال تعالی: ﴿لا تزر وازرة﴾((2)).

کما قال سبحانه: ﴿وأن لیس للإنسان إلاّ ما سعی﴾((3)).

فکون الغیر متحملاً بحاجة إلی دلیل فی کبراه وعلم فی صغراه، فإذا لم یحصل أی منهما لم یقع علی الغیر.

ولا حاجة فی الدین الذی علی المحجور سابقاً علی الحجر أن یکون معلوماً تفصیلاً، فإذا حکم الشارع به من باب قاعدة العدل أو القرعة کان کذلک.

قال فی الشرائع: ولا تحل الدیون المؤجلة بالحجر، وتحل بالموت.

أقول: أما الأول: فهو مقتضی القاعدة، بالإضافة إلی أنه لا خلاف أجده فیه إلاّ من الإسکافی، کما فی الجواهر، وکأنه للتنظیر بالمیت حیث تحل دیونه، ولأنه ضرر علی المدیون، حیث إن المفلس إذا قسم ماله بین الغرماء لم یبق له شیء لیأخذه مکان دینه فی المستقبل.

وفی کلا الأمرین نظر، حیث الفارق بین المیت الذی لا یتمکن من الأداء فی المستقبل ولا ذمة له، بخلاف الحی الذی له ذمة ومستقبل، والضرر علی المؤجل معارض بالضرر علی المعجل، فالمرجع الدلیل الدال علی لزوم إعطاء ما للمعجل، ولا یمکن أن یتمسک للإسکافی بإطلاق الدلیل، لأنه منصرف إلی المعجلة.

ص:43

أما إذا حجر قبل الأجل وحلّ الأجل قبل التقسیم، فمقتضی القاعدة الضرب معهم، لإطلاق الدلیل، وعلی هذا فحال الفلس حال السفه والجنون والمرض إذا کان حاجراً، کما أنه قول تقدم فی عدم إیجابها حلول الدیون المؤجلة.

وأما الثانی: فقد ادعی فی الجواهر الإجماع بقسمیه علیه، ویدل علیه جملة من الروایات:

مثل ما رواه الکلینی، عن أبی بصیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «إذا مات الرجل حلّ ما له وما علیه من الدین»((1))، وکذا رواه التهذیب.

وما رواه التهذیب، قال: سألته عن رجل أقرض رجلاً دراهم إلی أجل مسمی ثم مات المستقرض، أیحل مال القارض عند موت المستقرض منه، أو للورثة من الأجل مثل ما للمستقرض فی حیاته، فقال (علیه السلام): «إذا مات فقد حل ما للقارض»((2)).

وما رواه التهذیب، عن السکونی، عن جعفر (علیه السلام)، عن أبیه (علیه السلام)، أنه قال: «إذا کان علی الرجل دین إلی أجل ومات الرجل حل الدین»((3)).

وراه التهذیب، عن إسماعیل بن مسلم((4)).

وقال فی الفقیه: قال الصادق (علیه السلام): «إذا مات المیت حل ما علیه»((5)).

والرضوی (علیه السلام): «وإذا کان علی رجل دین إلی أجل، فإذا مات الرجل فقد حل الدین»((6)).

ص:44

هذا ولکن ربما یقال: إن ذلک منصرف إلی ما لم یکن ثمن فی قبال المدة، وإلاّ کان اللازم بقاء الأجل، لأن حقوق المسلمین لا تبطل، مثلاً کان المتاع بدون الأجل بمائة، ومع أجل سنة بمائتین، فاشتراه بذلک الأجل بمائتین ثم مات بعد الاشتراء بساعة، فهل یقال بلزوم إعطاء مال البائع مائتین، وکذلک یقال فی عکسه فیما له، وربما یقال: نعم یحل نظراً لإطلاق النص والفتوی، إلاّ أن للورثة الخیار فی الفسخ، لأنه تحول إلی غبن، لأن قیمة النقد مائة وقد تحول إلی مائتین وهی غبن، لکن فیه: إن الشارع إذا حکم کان هو الغابن لا البائع، فأدلة الغبن لا تشمله.

قال فی الجواهر: بل ظاهر خبری أبی بصیر والسکونی، کمعقد المحکی من إجماع الخلاف، عدم الفرق بین ما للسلم والجنایة المؤجلة، خلافاً للمحکی عن إیضاح الفخر وحواشی الشهید من عدم حلول السلم بالموت، ولعله لأنه یقتضی قسطاً من الثمن، لکنه کما تری لا یصلح معارضاً للدلیل، وکذا ما قیل من تعلیل احتمال خروج الجنایة بأن تأجیلها شرعی لا مدخلیة لرضایة المیت فیه، إذ لا فرق بین الجمیع فیما عرفت من الدلیل، انتهی.

لکن الکلام فی أنه هل یشمل الدلیل مثل ذلک؟

وکیف کان، فلا ینبغی الإشکال فی عدم الحلول علی العاقلة إن مات القاتل خطأً أو الصبی القاتل، حیث إن الدیة فی ثلاث سنوات، وذلک لأن الدین لیس علی القاتل، بل علی غیره.

وهل الحکم کذلک إذا قتله الدائن لیحل دینه، والفرض أنه لا یقتل به کالأب والأبن، أو ما قتلوه بل أخذوا منه الدیة، أو عفوا عنه، یأتی الاحتمالان السابقان، الإطلاق والانصراف.

أما احتمال بقاء الأجل عقوبة علیه لنقض مطلوبه فهو وجه اعتباری لا دلیل علیه.

ص:45

وفی المستدرک، عن دعائم الإسلام، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام)، أنه قال: «إذا أفلس الرجل وعنده متاع رجل بعینه فهو أحق به»((1)).

وعن أبی عبد الله (علیه السلام)، أنه سئل عن القوم یکون لهم علی الرجل دین فأدرک رجل منهم بعض سلعته فی یده ما حاله، فقال (علیه السلام): «تخیر أهل الدین یأن یعطوا الذی أدرک متاعه ماله ویأخذوا المتاع، أو یسلموا إلیه ما أدرک من متاعه»، قیل له: فإن اختاروا أخذ المتاع فربحوا فیه ووضعوا ما حالهم، قال (علیه السلام): «الربح والوضیعة للذی علیه الدین وله عین ما بقی»((2)).

وصحیحة عمر بن یزید، عن أبی الحسن (علیه السلام): سألته عن الرجل ترکبه الدیون فیوجد متاع رجل آخر عنده بعینه، قال: «لا یحاصه الغرماء»((3))، المنصرف إلی صورة عدم الزیادة والنقیصة، لأنه الغالب.

فإن تلاعب السوق فی الزمان السابق کان نادراً جداً، فإنه حیث لم یکن فی السابق الطرق الاقتصادیة الملتویة، ولم یکن یصرف المال فی الأسلحة الصناعیة، ولا فی الصناعات الثقیلة، ولا فی التجملیة، لم یکن تضخم وتنزل إلاّ نادراً، بسبب قلة الإعطاء أو کثرتها أوما أشبه ذلک، وهی کانت نادرة جداً، وهذا أولی من حمل الجواهر، حیث قال: المراد من الصحیح ولو بضمیمة کلام الأصحاب فسخ العقد لا عدم المحاصة فی الوفاء، وإلاّ لوجب التعرض لزیادته علی دینه ونقیصته، هذا بالإضافة إلی أن الأصل عدم الفسخ، فإن الفسخ إذا کان من حین أخذ صاحبه لم یکن له وجه، وإن کان من حین المعاملة لزم إعطاء المدیون ما

ص:47

انتفعه من الشاة والشجر ونحوهما لمالکه السابق وهو ما لا یقولون به.

وکیف کان، فحیث إن الحکم خلاف الأصل یقتصر فیه علی المتقین.

وسیأتی تردد المحقق فی أن الزیادة للبایع أو المشتری، واختار غیر واحد للثانی، والمختار ما اختاروا.

ومرسل جمیل، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجل باع متاعاً من رجل فقبض المشتری المتاع ولم یقبض الثمن، ثم مات المشتری والمتاع قائم بعینه، فقال: «إذا کان المتاع قائماً بعینه رد إلی صاحب المتاع»، وقال (علیه السلام): «لیس للغرماء أن یحاصوه»((1)).

فإنه وإن کان فی المیت إلاّ أن أصالة اتحاد حکم المیت والحیّ إلاّ فیما خرج بالدلیل، یقتضی أن الحیّ کذلک، واللازم فرض الأمر فیما إذا لم یستعد الورثة دفع طلبه، وإلا کان الأصل عدم حقه أخذ ما باعه، وهذا قرینة انصراف النص إلی تلک الصورة.

قال الشرائع: أما المیت فغرماؤه سواء فی الترکة، إلاّ أن یترک نحواً مما علیه، فیجوز حینئذ لصاحب العین أخذها.

أقول: وذلک لصحیح أبی ولاد، سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل باع من رجل متاعاً إلی سنة، فمات المشتری قبل أن یحل ماله وأصاب البائع متاعه، أله أن یأخذه إذا حقق له، فقال (علیه السلام): «إن کان علیه دین وترک نحواً من دینه فلیأخذ إن حقق له، فإن ذلک حلال له، وإن لم یترک نحواً من دینه فإن صاحب المتاع کواحد ممن له علیه شیء، یأخذ حصته ولا سبیل له علی المتاع»((2)).

ص:48

وبهذه الصحیحة یقید مرسل جمیل، ولذا قال فی الجواهر: لا أجد خلافاً فی ما ذکره الشرائع فی المیت سوی ما یحکی عن ابن الجنید من الاختصاص وإن لم یکن وفاءً کالحی، وکأنه اجتهاد فی مقابلة النص.

وبذلک ظهر وجه ضعف قول الشیخ فی کتبه الأربعة المتقدم، حیث قال: فی الحیّ أنه لا اختصاص إلاّ إذا کان وفاءً، مستدلا بصحیحة أبی ولاد، إذ أنها واردة فی غریم المیت لا غریم المفلس، والاعتبار أیضاً مع المشهور، إذ الحی یمکنه الوفاء بعد ذلک بخلاف المیت.

وبذلک یظهر أنه لا یمکن الجمع بین ما دل علی الاختصاص علی ما إذا کان وفاءً، وبین خبر أبی بصیر علی ما إذا لم یکن وفاءً، من غیر فرق بین المیت والحیّ، فقد سأل أبو بصیر أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل کانت عنده مضاربة وأموال أیتام وبضائع وعلیه سلف لقوم فهلک وترک ألف درهم أو أکثر من ذلک، والذی للناس علیه أکثر مما ترک، فقال (علیه السلام): «یقسم لهؤلاء الذین ذکرت کلهم علی تقدیر حصصهم أموالهم»((1))، وذلک لأنه لا شاهد لهذا الجمع.

قال فی المسالک: وإنما عبر المصنف بالنحو تبعاً للروایة، ثم قال: ولا فرق بین أن یموت المدیون محجوراً علیه أو لا، لأن الموت بمنزله الحجر، وقیل الحکم مختص بالمحجور علیه، وإطلاق النص یدفعه، انتهی.

قال فی الجواهر: والمراد ب_ (قیل) المحقق الثانی فی جامع المقاصد، وضعفه واضح، وقد تبین بما ذکرناه أن مقتضی الأدلة أن فی الحیّ یختص

ص:49

الغریم بماله، سواء کان وفاءً أو لا، وفی المیت یختص بماله إن کان وفاءً، وإلا کان الغرماء سواء فی الترکة، وفی الحجر لو مات کان مقتضی القاعدة استصحاب حال الحیاة، لأن اختصاصه لم یعلم بزواله، والعلة التی ذکرناها مستنبطة لا منصوصة حتی تقدم علی الاستصحاب، بل ربما یقال: بعدم الاحتیاج إلی الاستصحاب، لإطلاق صحیح عمر بن یزید، منضماً إلی عدم ظهور صحیح أبی ولاد ومرسل جمیل فی موت المفلس، ولذا قال الجواهر: لعله لا یخلو من قوة إن لم یکن إجماع علی خلافه، اللهم إلاّ أن یقال: الاستصحاب منقطع لتبدل موضوعه، وأخذ عین المال خلاف الأصل _ کما تقدم _ فلا فرق فی الضرب مع غرماء المیت أن یکون حجر فی حال حیاته أم لا.

وکیف کان، فیظهر من هذه الروایة وجه التخییر بین المحاصة وبین أخذ الغریم عینه، لأن ذلک مقتضی الجمع بین روایة أبی بصیر القائلة بالمحاصة، وبین الروایات المتقدمة القائلة بأخذ العین، بالإضافة إلی أن روایات أخذ العین ظاهرة فی الرخصة لا العزیمة، ویؤیده ما تقدم من روایة الدعائم، عن الصادق (علیه السلام)((1)).

ومنه یعلم أن إنکار المحدث البحرانی علی الأصحاب فی قولهم بالخیار محل نظر، کما أنه تبین مما سبق أن قول الجواهر فی رده: له أن یفسخ ویأخذ العین وله أن یضرب بالثمن مع الغرماء، ولیس له أن یفسخ ویضرب بقیمة المتاع إن کانت أزید من الثمن قطعاً، غیر ظاهر الوجه، إذ قد تقدم أنه لیس لمسألة الفسخ فی الروایات دلالة، وکون الأخذ للعین من باب الفسخ غیر

ص:50

ظاهر، فالشارع خیره بین أخذه وبین ضربه، ولیس فی الأخذ فسخ فی الحال أو من الأول، بل هو من باب طلبه.

قال فی الشرائع: وهل الخیار فی ذلک علی الفور، قیل نعم، ولو قیل بالتراخی جاز.

وقال فی القواعد: والخیار علی الفور علی إشکال.

أقول: الفور محکی عن المبسوط أنه أحوط، والتذکرة أقرب، وجامع المقاصد یمکن ترجیحه بأنه الأشهر فی کلام الأصحاب، وفی التحریر کان وجهاً، وعن الإیضاح والحواشی أنهما لم یرجحا شیئاً.

أقول: والأقرب ما رجحه الشرائع، وتبعه المسالک والجواهر، للأصل بعد أن کان وجه الفور أن التأخیر خلاف الأصل، فیقتصر فیه علی المتیقن کما فی الجواهر، وبأنه جمع بین الحقین کما عن الکرکی، وکلاهما غیر ظاهر، إذ لا مجال للأصل مع إطلاق الدلیل، کما لا مجال للمتیقن معه، والجمع بینهما إذا لم یکن إطلاق.

أما الاستدلال له بأن القول بالتراخی یؤدی إلی الإضرار بالغرماء کما فی مفتاح الکرامة، ففیه: إنه أخص من المدعی، ولذا اختار هو التراخی مستدلاً بعدم وجود الفور فی الأخبار.

ثم إن إطلاق النص والفتوی یقتضی أن للغریم أن یرجع إلی عینه، سواء قال له المفلس أو الغرماء الآخرون: خذ دینک نقداً من مال المفلس أو من أموالنا، أم لا، وسواء رجی ارتفاع قیمة العین أم لا، کما ذکره الجواهر، خلافاً لما عن التذکرة حیث أوجب قبول ما بذله الغرماء من دینه، بل وجوب القبول لو بذل الثمن باذل من ماله تخلیصاً للعین، وکأنه لفهم أن له حق الرجوع من

ص:51

جهة أن لا یتضرر فإذا لم یتضرر ببذل القیمة له کان الأصل بقاء العین علی ملک المشتری لکن إطلاق النص مع عدم القطع بالعلة المذکورة _ وإن کانت حکمة _ حتی تخصص النص، یقتضی إطلاق حقه فی أخذ عینه.

أما ما ذکره الجواهر بأن له أخذ عینه وإن زادت قیمتها، فمحل نظر، إذ لا وجه له إلاّ الفسخ، وقد عرفت أنه ما لا یدل علیه النص، فلیس فی المقام إلاّ إطلاق منصرف إلی المتعارف من عدم زیادة القیمة کما تقدم، فإذا زادت القیمة فعلیه إما الأخذ ورد الزائد، وإما الضرب مع الغرماء.

بل وکذلک الحال إذا نقصت القیمة للتنزل، فإن له أخذ العین مع أخذ التفاوت _ بقدر ما یصیبه من الضرب مع الغرماء _ أو أخذ ما یصیبه من الضرب معهم، مثلاً إذا کانت القیمة مائة وتنزلت ثمانین، وکان الضرب معهم یفیده بقدر ثلاثة أخماس دینه، فله أن یأخذ العین مع أربعین دیناراً آخر، وله أن یترک العین ویأخذ ستین دیناراً.

ص:52

أما مثل النکاح بتعذر الصداق، والخلع بتعذر العوض بإفلاس الزوجة، والعافی عن القصاص بتعذر عوضه، والوقف علی إنسان وذریته فی قبال شیء بتعذر ذلک الشیء، فلا رجوع، إذ لا یشملها الإطلاق ولا العرفیة.

وفی الجواهر بعد ذکره عدم الرجوع فی الأمثلة الثلاثة الأول، لا أجد فیه خلافاً، بل فی جامع المقاصد الإجماع علیه، هذا بالإضافة إلی أنک قد عرفت أنه لا دلیل علی أن الرجوع إلی العین من باب الفسخ سابقاً أو حالاً، بل هو من باب الوفاء، لکنه أولی بعینه من غیره.

والظاهر عدم لزوم بقاء العین علی ملک المفلس بذلک العقد، فلو وهبها أو باعها أوما أشبه ثم رجعت إلیه بمعاوضة أو أرث أو غیرهما، کان لصاحب العین أخذها، لإطلاق الدلیل، فإن (وجد سلعته) أو (یوجد متاع رجل آخر عنده بعینه) ونحوهما شامل للمقام، وأولی بذلک ما إذا رجعت العین إلیه بفسخ أو إقالة.

خلافاً للجواهر حیث قال: بعدم الحق فی الأول، لأن المنساق من إطلاق النص بقاء المال، وفی الثانی علی إشکال، وللقواعد حیث قال: لو عاد إلی ملکه بلا عوض کالهبة والوصیة احتمل الرجوع لأنه وجد متاعه، وعدمه لتلقی الملک من غیره.

أما لو خرجت العین عن ملکه فلا رجوع، لأنه خلاف الأدلة والعرفیة.

ولو ادعی أنه باعها أو ما أشبه وهی عنده، فهل یقبل قوله، لأنه لا یعرف إلاّ من قبله، ولأن الحجر تابع لموضوعه، وهنا شک فی الموضوع، حیث لا یعلم أنها ملکه، کما إذا کان فی أثاثه شیء وقال: إنه لیس له، بل عاریة أو ودیعة أو ما أشبه، أو لا یقبل، للاستصحاب بعد عدم الدلیل علی حجته قوله، إذا

ص:54

لم یطمئن إلیه؟ احتمالان، الظاهر الثانی، وإن کانت المسألة بحاجة إلی التأمّل.

والظاهر أن الرهن ومنذور الصدقة ونحوهما المالک أحق بها، حیث العین قائمة ، لکن فی الجواهر ما ظاهره العدم فی الرهن، قال: أما إذا کانت باقیة علی الملک ولم یحدث فیها ما یمنع من الرجوع کالرهانة ونحوها إلی آخره، وکأنه لسبق حق الرهانة، لکن إذا قیل بأنه فسخ من حین العقد _ کما هو ظاهر الجواهر فیما تقدم _ کان حق المالک أسبق من حق الرهانة، کما إذا رهن المشتری ما للبائع حق الفسخ فیه بالخیار، اللهم إلاّ أن یقال: إن الملک کان له وقد رهنه، ولا دلیل علی سبق حق المالک فی العین، ولو شک فالأصل یقتضی بقاء حق الرهن.

وکیف کان، فلا ینبغی الإشکال فی أنه لا یجبر علی فسخ الهبة التی له حق الفسخ فیها لإرجاع العین إلی مالکها، إذ العین لیست قائمة فلا یشملها الأدلة السابقة، ولا دلیل علی جبره، فالأصل عدمه.

وإذا جن مالک العین أو مات، کان لولیه ووارثه حق الرجوع لأصالة بقاء الحق، وما ترکه المیت فلوارثه.

فلو أراد بعضهم الرجوع وبعضهم الضرب، فالظاهر أن لهما ذلک، إذ لا دلیل علی لزوم عدم الانفکاک، بل الحال کذلک لو باعه کتابین فأراد الرجوع إلی أحدهما والضرب فی الثانی.

نعم، لا یبعد أن لا حق للزوجة فی الرجوع إلی الأرض، حیث إنها لا نرث منها، ولا لسائر الورثة فی الرجوع إلی ما لو رجوع إلی المیت صار للولد الأکبر لأنه حبوة، فتأمل.

وللمسألة فروع یعلم مما ذکروه فی خیار المیت فی إرجاع ما باعه من الأرض حیث کان فی الورثة زوجته، والله سبحانه العالم.

ص:55

تخییره فی أخذه عینه أو الضرب أنه یتخیر بین أن یأخذ دینارین أو دیناراً، وهذا غیر ظاهر من الإطلاق ولا ما یراه العرف فی الحجر.

وکیف کان، فمقتضی القاعدة اعتبار القیمة حالاً، زادت أو نقصت أو بقیت علی ما کانت، ولا یلاحظ الثمن، ولا یبعد أن قول الشرائع (من الثمن) أیضاً ناظر إلی المتعارف من عدم اختلاف السوق.

ومما تقدم یظهر وجه قول الشرائع: وکذا لو وجده معیباً بعیب قد استحق أرشه ضرب مع الغرماء بأرش النقصان، وذلک کما إذا باعه شاة بدینار فانکسرت رجله مما نقص قیمة الشاة عشراً، حیث إنه یأخذ الشاة ویضرب مع الغرماء بالأرش الذی هو العشر، وهذا هو المشهور بینهم، وهو علی القاعدة کما عرفت فیما لم یزد ولم ینقص السوق، وإلا فاللازم اتباعه، فإذا ساوت الشاة بعد الکسر دیناراً أیضاً لارتفاع السوق لم یکن له شیء، وإذا ساوت نصف دینار کان له الضرب بنصف دینار مع الغرماء.

وبذلک یظهر أنه لا یلزم أحیاناً الجمع بین العوض والمعوض، کما إذا کان الأرش دیناراً لارتفاع السوق، حیث یلزم _ بناءً علی ملاحظة الثمن _ أخذ الشاة ودینار، ولذا أبطله العلامة فی محکی قواعده قال: وإن کانت بجنایة أجنبی أخذه البائع وضرب بجزء من الثمن علی نسبة نقصان القیمة لا بأرش الجنایة، إذ قد تکون کل الثمن، کما إذا اشتری عبداً بمائة فساوی مائتین فقطعت یده، فیأخذ العبد والثمن، وهو باطل.

ومما تقدم یظهر عدم الفرق بین کون العیب من الأجنبی أو من الله أو من المالک، حیث إن المعیار القیمة حالاً، فإذا فرض أنها لم ترتفع ولم تنخفض کان للبائع أن یترک العین ویضرب مع الغرماء بالقیمة، وأن یأخذ

ص:57

العین ویضرب بالنقص مع الغرماء، بلا فرق بین أن یکون العیب مضموناً بسبب الأجنبی أو لا، بأن کان بسبب سماوی، کما یظهر حال ما إذا فقد المبیع الصفة، کما إذا باعه الکلب المعلَّم مما قیمته ضعفت بسبب العلم فنسی علمه، فإنه یسترجعه إن شاء ویضرب بالنصف الذی فقده مع الغرماء.

ومنه یعلم وجه النظر فی کلام جامع المقاصد والجواهر علی طولهما، فراجعهما.

أما إذا کان للمجموع الذی تلف بعضه وأخذ بعضه قیمة الاجتماع کان له ذلک مضروباً مع الغرماء، کما إذا کان زوج حذاء أو مصراعی باب أو ما أشبه، حیث تفرض قیمة المجموع دیناراً وقیمة کل فرد عشر دینار، فإنه إذا أخذ الفرد ضرب مع تسعة أعشار القیمة مع الغرماء.

نعم الظاهر أنه لا حق له فی أخذ الفرد وترک الفرد إذا کانا موجودین، لأن فی ذلک ضرراً علی المفلس وغرمائه، والأدلة منصرفة عنه، إلاّ إذا تحمل هو الضرر، بأن أخذ الفرد قیمته العشر بتسعة أعشار، ویضرب مع الغرماء بالعشر الآخر فقط.

ومنه یعلم ما إذا کان لعینه مشتر یعطی أضعاف قیمته وإن لم یرتفع السوق، فإنه إما أن یأخذها بتلک القیمة المرتفعة، أو یترکها لیضرب بها مع الغرماء.

ولو کان باع المفلس کتابین بمائة، فقبض بعد الحجر خمسین، ثم تلف کتاب منهما، لم یکن له أن یجعل ذلک فی قبال التالف فیأخذ کتابه الموجود، لأن ما أخذ ثمن نصف المجموع لا أحدهما، فله أن یأخذ نصف الکتاب الموجود ویضرب مع الغرماء بربع ما یطلب.

وبذلک أفتی ابن البراج فی

ص:58

محکی کلامه، ووافقه الجواهر، خلافاً للمحکی عن ابن الجنید، فأجاز أن یجعل المقبوض فی قبال التالف.

ولو أتلف المفلس قبل رجوعه إلی العین أو القیمة کتاباً منهما، کان له الخیار فی الکتاب الآخر بین الرجوع بقیمته أو عینه وسقط حقه عیناً وقیمة عن الذی أتلفه.

ولو لم یعلم ماله عن غیره للعلم الإجمالی بأنه أحدهما، فالظاهر أن له الرجوع إلی أحدهما، لقاعدة العدل، کما إذا کان نفران اشتبه مالهما.

أما القول باشتراکهما حینئذ فیهما فهو خلاف الأصل، والقرعة وإن کانت محتملة إلاّ أن شمولها لمثل المقام محل نظر، ولذا لا یقرع فی درهمی الودعی ونحوه.

أما إذا تلف عند المفلس أحدهما، فلم یعلم هل التالف مال البائع أو غیره، أشکل الرجوع إلی الموجود، لعدم ثبوت الموضوع.

ولو کان بائعان اشتبه ما لهذا عن ما لذاک، جاز لهما الرجوع إلیهما، ثم یتراضیان بینهما بأخذ هذا أحدهما والآخر الثانی، وإن تعاسرا أجبرهما الحاکم، فإن الحاکم الشرعی یفعل أموراً أربعة:

تطبیق الأحکام الخاصة، مثل المنع عن الخمر وجبایة الزکاة.

وتطبیق الأحکام الکلیة، مثل تطبیق «لا ضرر» علی الموارد الجزئیة الفردیة.

وتطبیق الأحکام الکلیة علی الموارد الکلیة، مثل تنظیم المرور والمنع عن تداول اللبن ومشتقاته فی أیام الوباء، حیث إنه إذا لم ینظم المرور اصطدمت السیارات، وإذا لم یمنع اللبن کان فی بعضه الوباء، فلا ضرر فی تعض الأفراد یعطیه المجال العام لتطبیق قانون کلی، ولیس ذلک مثل أنه إذا علم تضرر إنسان بالسفر مثلاً منعه عن السفر.

ص:59

وإن شئت قلت: إن الضرر فی مثال السفر شخصی، وفی مثال المرور نوعی، ودلیل «لا ضرر» یشملهما.

وتطبیق ما لا مجال لفصله إلاّ بتدخل الحاکم، مما لا ینطبق علیه قاعدة إلاّ مثل قاعدة عدم الهرج والمرج، وعدم بقاء التنازع، کما إذا قال فی باب الإقرار: (له علی شیء) ومات، فإن الحاکم یعین الشیء حسب ما یراه صلاحاً، لأنه مقتضی کونه موضوعاً لأجل فصل النزاعات، ولما یستفاد من روایة الإمام الرضا (علیه السلام) فی أن لکل قوم رئیساً، ولا مجال للقرعة لأن المحتملات لا تدخل تحتها، ولذا قالوا بإجبار الحاکم الطرفین علی الصلح القهری إذا لم یکن مجال لغیره، ومفهوم (فإن تنازعتم)، و(حتی یحکموک).

وکیف کان، فإذا بقی مال أحدهما بأن باعا المفلس کتابین فتلف أحدهما، فلم یعلم أن الباقی لأیهما، فلهما أن یأخذاه ویأخذا قیمة التالف ثم یتراضیان بینهما بالشرکة فیهما، أو یأخذ کل واحد منهما أحدهما.

ولو تنازع اثنان فقال کل واحد منهما: إن ما فی مال المفلس له، فإن أقاما بینة أو حلفا أو نکلا قسم بینهما، وإن أقام أحدهما أو حلف أحدهما کان له، فإن المقام من صغریات النزاع فی مال بینهما کلاهما خارج أو کلاهما داخل.

ولو وقع النزاع بین المفلس وإنسان مطالب أنه لأیهما، کانت البینة علی الخارج والحلف علی المفلس للقاعدة المذکورة.

ولو انعکس بأن قال المفلس: هذا لک، وقال: لیس لی، لم یضر شیئاً، لأنه سواء کان للطالب أو لا کان مخیراً فی أن یأخذ قیمته لا عینه.

ومما تقدم ظهر حال ما إذا کان کتاب وقلم، علم زید وعمرو أن أحدهما لأحدهما بدون التشخیص، فلهما أخذهما ثم التراضی بینهما.

ولو وجد الغریم ماله لکنه قال: إنه هزل أو نحوه، لم یقبل قوله إلاّ بالبینة ونحوها، لأصالة عدم الهزال.

ص:60

زادت من جهة، کما إذا سمنت وعمیت، إلی غیر ذلک من الأحوال، کما إذا نسی الکلب الصید وتعلم الحراسة.

قال فی الشرائع: وکذا لو باعه نخلاً وثمرتها قبل بلوغها، وبلغت بعد التفلیس.

أقول: مقتضی القاعدة أن الزیادة بقسمیها للمالک المفلس، وإن کانت بعد التفلیس وقبل القسمة، لأن المال بعدُ علی ملکه وإن حجر علیه، وکذا حال زیادة القیمة السوقیة، بل ونقصانها.

وبذلک یظهر ضعف ما عن التذکرة من عدم جواز الرجوع إلی العین مطلقاً متی زادت قیمتها لزیادة السوق، وألحق بها ما لو اشتراها المفلس بدون ثمن المثل، إذ اللازم الرجوع والاشتراک، لا عدم الرجوع، اللهم إلاّ أن یرید الرجوع المطلق بأن یکون الکل له.

وأما الاشتراء بدون ثمن المثل فمقتضی القاعدة أن الزائد للمشتری فیقع الاشتراک.

وفی المسالک: فی زیادة القیمة خاصة وجهان، من کون الزیادة حصلت فی ملک المفلس فلا یؤخذ منه مجاناً، ومن بقاء عین مال البائع من غیر تغییر فیدخل فی عموم الخبر، وفیه ما تقدم.

أقول: ومما تقدم یظهر حال الزیادة بسبب الانتقال إلی مکان آخر، کما لو کان فی بغداد أغلی من کربلاء، حیث إن القاعدة کون الشیء فی کل بلد له حکم ذلک البلد.

ثم إنه إذا رجع المالک إلی ماله، لکن لا یمکن تحصیله إلاّ بضرر المفلس، کما إذا نصب خشبته فی البناء، لم یکن له حق إخراجها، وإنما له أخذ الأجرة

ص:62

لقاعدة «لا ضرر»، وبذلک یجمع بین دلیلی الرجوع، وعدم الضرر.

قال فی الشرائع: أما لو اشتری حباً فزرعه وأحصد، أو بیضة فأحضنها وصار منها فرخ، لم یکن له أخذه لأنه لیس عین ماله.

أقول: وهو کذلک، لأن الدلیل لا یشمله، فلا یقال: فلماذا یصح رجوع المغصوب منه إلیه، إذ بینهما فرق، وقد ذکرنا فی باب الغصب أن مقتضی القاعدة عدم تمامیة ما اشتهر بینهم من أن الکل للمغصوب منه، بل اللازم التقسیم بینهما فی الفرخ والزرع، لأنه نتیجة مادة المغصوب منه وعمل الغاصب، وللإنسان ما سعی، کما أنه کذلک إذا خاط ثوبه بدون رضاه فصارت قیمته ضعفاً، فهو مشترک بینهما.

ثم إن الشیخ قال: لو باعه فأطلع استرجعه مع الطلع، ولعله تنظیر بدخول الطلع فی البیع، وفیه ما لا یخفی، ولذا قال المحقق: لم یتبع التطلع بل یبقی فی ملک المفلس، وأیده الجواهر وغیره.

والظاهر أنه لیس أحق بالنماء من غیره إذا کان یطلبه أکثر من الأصل، مثلاً کان یطلبه عشرة بالإضافة إلی طلبه العین، وکان الطلع ونحوه عشرة، إذ لا دلیل علی الاختصاص، فالأصل کونه کغیره بالنسبة إلی النماء.

ولا فرق فی عدم استحقاقه الطلع بین أن یوبر أو لا، بل فی الجواهر: إنه إذ أبر فلا یتبعه قولاً واحداً.

ثم إذا عمل للشجر أو غیره المشتری، فإن زادت قیمته کان کما تقدم من الاشتراک، أما إذا لم تزد لم یکن للمشتری شیء، بل للمالک أن یأخذه وإن رفع عنه کلفة، مثلاً شذب الشجر بما لو لم یشذبه لکلف المالک مبلغاً.

وهل للمالک أن یبقی الزرع والثمر والحمل فی الأرض والشجر والحیوان إلی حین الکمال بدون أجرة، کما عن القواعد والمحقق والشهید الثانیین، بل عن المسالک

ص:63

إنه یستحقق بقاءه إلی حصاده بلا أجرة قولاً واحداً، أو یستحق الأجرة، احتمالان:

الأول: لأن الثابت للمالک رد العین، أما أن یزیل ملک المفلس فلا، والاستصحاب یقتضی أن للمفلس الإبقاء مجاناً.

والثانی: لأن حق المفلس إنما کان الإبقاء إذا کان الأصل ملکه، فإذا زال ملکه کان مقتضی الأصل أن الأجرة للمالک، وهو الأقرب، والإجماع منقول وظاهر الاستناد فلا حجیة فیه.

ومنه یعرف أنه لا وجه لإشکال الجواهر ومیله إلی الأول.

ولو کان الشجر مطلعاً والحیوان حاملاً، حیث باعه البائع وشرط علی المشتری البقاء بأجرة علیه للمشتری، ثم أفلس واسترجعه، کان للمشتری الأجرة مدة بقائه فی ملکه، لأن الفسخ _ ولو قیل به _ لیس من حین العقد کما تقدم، فالبائع مدین بالأجرة للمشتری مدة کونه فی ملک المشتری.

ولو حملت الدابة مثلاً فی ملک المشتری کان الحمل له، فإذا أخذها البائع کان له الأجرة علی المفلس لحمل دابته الجنین الذی للمفلس.

قال فی الشرائع: ولو باع شفعاً وفلس المشتری، کان للشریک المطالبة بالشفعة، ویکون البائع أسوة مع الغرماء فی الثمن. قال فی الجواهر: بلا خلاف أجده بین أصحابنا فی الحکمین.

أقول: أما الحکم الأول: فلأن الشفیع مقدم علی المفلس الذی یوجب حق المالک فی الأخذ، ولذا قال فی المسالک وجهه أن حقه أسبق من حقه، لأن الشفیع استحق العین بالبیع، وحق البائع إنما تعلق بها بالحجر وهو متأخر عن البیع.

ص:64

وأما الحکم الثانی: فلأنه إذا لم یجد البائع ماله لأخذ الشفیع له لم یکن له إلاّ الضرب مع الغرماء، وحیث الإطلاق فی دلیل الشفعة لم یکن فرق فی حق الشریک بین أن یبقی المبیع علی ملک المشتری، أو یخرج عنه ببیع أو هبة أو إرث أو صلح أو جعالة أو ما أشبه، بل وحتی لو وقفه أو نذره وأداه نذراً، إذ الحق سابق فلا یعارضه حق لاحق.

أما ما ذکره الجواهر من تقایل المتبابعین، أو فسخ أحدهما بفاسخ کالعیب، حیث أثبت الحق للشفیع فی أحد الوجوه بل أصحها، فذلک مما یحتاج إلی التأمّل، لعدم معلومیة قوة فی الإطلاق، فلو شک کان المرجع أصالة عدم الشفعة، لأنها مخالف لأصالة تسلط الناس علی أموالهم.

وعلیه فإذا لحق البیع حق کالفلس فی المشتری، قدم حق الشفیع علی حق البائع فی الأخذ، ولم تصل النوبة إلی القرعة مع التقارن، ولا إلی القول بأن أیهما تقدم کان الحق له.

وعلیه فما فی القواعد وغیره من احتمال تقدم حق البائع، لأن الشفعة شرعت لدفع الضرر بالشرکة التی لا یختارها الشریک، والضرر هنا یزول عن الشفیع، لأن البائع برجوعه یعود الأمر کما کان قبل البیع ولم یتجدد شرکة غیره، غیر ظاهر الوجه، بعد أن عرفت أن حق الشفیع مقدم، ولیس أخذ البائع للمبیع إبطالاً للبیع من رأس حتی یقال: یکون الانتقال حینئذ کأن لم یکن، بل قد عرفت أنه لیس بفسخ من الآن أیضاً، وإذا استرجع المشتری الثمن حیث أخذ المبیع بالشفعة، کان البائع وغیره سواء فیه، إذ لا دلیل علی تقدیم البائع علی غیره فی الثمن، فاحتمال تقدیم البائع علی غیره فی الثمن، لأنه لما لم یکن له استرجاع العین لمنع الشفیع من ذلک کان له

ص:65

الاختصاص بالثمن جمعاً بین الحقین، لا وجه له، بعد عدم الدلیل علی هذا الاختصاص، ولذا قال الجواهر: إنه وغیره سواء فی الثمن، لکونه حینئذ من أموال المشتری.

وقد ذکر المسالک أن الشیخ فی المبسوط والعلامة ذکر الوجهین فی المسألة، وأنهما قولان للشافعیة، وحیث إن فروع المسألة مرتبطة بباب الشفعة نکلها إلی هناک.

ثم إنه إذا ظهر أن المشتری کان مفلساً حین اشتری الشقص مما کان ممنوعاً عن المعاملة لم تکن شفعة، إذ لم یکن بیع، فهو کما إذ ظهر بطلان البیع من جهة أخری.

ولو علم تاریخ أحد من البیع والفلس ولم یعلم تاریخ الآخر، أو لم یعلم تاریخ کلیهما، کان من المسألة المشهورة فی الجهل بأحد التاریخین أو کلیهما.

ص:66

المطلقة کما قرر فی کتاب الإجارة.

وإذا تنزلت الأجرة بأن استأجرها بمائة لسنة واستوفی نصف السنة، ثم تنزلت إلی النصف، کان للمؤجر الاسترجاع والضرب مع الغرماء بثلاثة الأرباع، لأن ما یسترجعه یساوی ربع المائة، أو الإبقاء والضرب مع الغرماء بکل الأجرة أی المائة.

ومن إیجار الدار ونحوها یعرف حال إجارة الإنسان نفسه فصار المستأجر مفلساً، حیث إن الأجیر _ بعد أن استوفی المستأجر نصف عمله مثلاً _ له أن یفسخ وله أن یبقی، وحال التضخم والتنزل واضح مما تقدم.

ولا یخفی أن ذکر نصف السنة من باب المثال، وإلاّ فالمعیار القیمة، فربما کان لنصف السنة أجرة أضعاف النصف الآخر للسنة، مثلاً فی کربلاء أجرة الدار فی أیام الأربعین وعرفة وما أشبه أضعاف أضعاف الأجرة فی أیام الربیعین ونحوهما، وکذلک الحال فی النجف والمدینة ومکة أیام الزیارة والحج.

ولو استرجع الموجر داره، لکن المستأجر المفلس بقی فیها غصباً، لوحظت القیمة حال الغصب، فإذا ارتفعت کان له ذلک مع الغرماء، مثلاً کانت الأجرة مائة، وفی النصف الثانی من السنة صارت لنصف السنة المائة، کان للموجر أن یضرب مع الغرماء بمائة وخمسین إذا قلنا بأن الدین الجدید أیضاً یضرب فیه الدائن مع الغرماء.

ومنه یعلم حال استیجار الإنسان وحال التنزل فی المسألتین، مع وضوح أن فی التنزل یکون للموجر حق أقل من الأجرة بالنسبة إلی النصف الثانی للسنة.

قال فی الجواهر: ولو کانت العین المستأجرة أرضاً قد زرعها المفلس

ص:68

أو غرس فیها أو بنی، کان له الفسخ أیضاً واستحق أجرة المثل علی الإبقاء، بل صرح فی المسالک أن لها الأجرة مقدمة علی الغرماء لما فیها من مصلحتهم بحفظ الزرع کأجرة الکیال والوزان، وإن کان لا یخلو من تأمّل، بناءً علی استحقاق البقاء علیه، وإن وجبت الأجرة شرعاً جمعاً بین الحقین، انتهی.

أقول: ظاهر الجواهر أنه یضرب بالأجرة مع الغرماء لا مقدماً علیهم کما قاله المسالک، لکن فیه إن استحقاق مالک الأرض للأجرة دین جدید علی المفلس، وقد تقدم سابقاً أن الدین الجدید لا یضرب به مع الغرماء، اللهم إلاّ إذا کان ذلک بناءً علی الضرب معهم کما تقدم فی الفرع السابق.

ولو باع البائع عیناً کلیة ولم یقبضها بعد، أو کانت الإجارة علی عین کلیة فی ذمة الموجر ولم یکن قد أقبضها المستأجر، ثم أفلسا کان للبائع والموجر الفسخ أیضاً، فإن الروایات وإن لم تشمل إلاّ العین المسلمّة إلی المفلس إلاّ أن المقام یفهم منه بالمناط، بل فی الجواهر فی مسألة الإجارة للعین الکلیة فی الذمة: لعل هنا أولی من الفسخ فی العین المشخصة التی سلمها الموجر.

أقول: الأولویة اعتباریة لا شرعیة، لأنها مستندة إلی بعض الوجوه الاستحسانیة، وفی المسالک وتبعه الجواهر: إن اختار الموجر الإمضاء أمره الحاکم بتعیینها لیؤجرها.

أقول: الظاهر أنه تکلیف شرعی فی نفسه، وإنما ذکر الحاکم من باب أنه أشرف علی سیر الأمور المرتبطة بالمفلس، ولو لا هذه الجهة کانت المسألة مثل أن یقال: یأمر الحاکم المؤجرین بتسلیم الأعیان المستأجرة إلی المستأجرین.

ص:69

وکیف کان، فالصلح بعوض کلیة وشخصیة، حاله حال الإجارة والبیع لوحدة المناط فی الجمیع.

ثم إنه لا فرق فی خیار البائع للکلی بین التسلیم والاسترجاع، بین ارتفاع القیمة وانخفاضها وبقائها علی ما کانت، لإطلاق أدلة الخیار، فلا یلاحظ الأقل ضرراً علی المشتری، وکذا حال إجارة الکلی والصلح الکلی ونحوهما.

ولو استرجع المالک عین ماله، أو فسخ موجر العین أو نحوها ماله، وقد وجد عینه مشغولة بحمل مال للمفلس، فإن أمکن أخذها بلا ضرر علی المفلس أخذها، ولا یجبر علی بقاء مال المفلس فیها إلی مدة، لتسلط الناس علی أموالهم، وإن أمکن بضرر قدم أقلهما ضرراً، إذا کان لهذا ضرر الإبقاء وللمفلس ضرر التخلیة، کما هی القاعدة فی تعارض ضررین أحدهما أهم، فإن تضرر المفلس بالضرر الأقل أخلیت العین، ولا شیء للمفلس وإن تضرر، وإن کان ضرر المفلس أکثر وجب الإبقاء بالأجرة إلی المأمن.

قال فی المسالک: وإن کانت (عین المالک التی عند المفلس) دابة تحمل نقل الحمل إلی مأمن بأجرة المثل لذلک الحمل من ذلک المکان مقدماً بها علی الغرماء.

وأشکل علیه الجواهر بعد أن قرره علی النقل بأجرة، بأنه لا یخلو التقدم من بحث إلاّ أن یدخل تحت النفقة.

أقول: وجه التقدم أن الأجرة من شؤون العین، فالدلیل علی حقه فی العین یدل علی الأجرة بالمناط، ووجه الإشکال النظر فی المناط، حیث إنها لیست من العین، فاللازم الضرب معهم فیها، وهناک احتمال آخر تقدم فی مثل المسألة، وهو عدم حقه فی الضرب بالأجرة مع الغرماء لأنها دین جدید ومثله لا یشمله دلیل الضرب، ولعل هذا أقرب.

ص:70

وکیف کان، فإذا کان مالک الدابة والمشتری المفلس فی الطریق واسترجع الدابة، فإذا أخذها مرض المفلس من المشی، ترکها عنده بأجرة، وإذا کان یمرض المالک بالمشی لموت دابته مثلاً، أخذها، وإذا کانا یمرضان لوحظ الأهم ویقدم، وکذلک الحال فی الضرر المالی أو العرضی، کما إذا یزنی بزوجة أحدهما وتقتل زوجة الآخر مثلا.

أما إذا تساوی الضرران قدم المالک، لتساقط الضررین فیبقی دلیل سلطة الناس علی حاله.

ومما تقدم یظهر وجه قول المسالک: ولو کانت الأجرة لرکوب المفلس وحصل الفسخ فی أثناء المسافة، فإنه ینقل إلی المأمن بأجرة مقدمة، دفعاً للضرر عن نفسه الذی هو أولی من حفظ ماله، کما ظهر وجه النظر فی قوله مقدمة.

ومما تقدم یظهر جملة من الفروع الأخری التی ذکرها التذکرة، وتبعه الجواهر فی مسألة کون المأمن فی صوب المقصد وغیره ووجود مقصدین أو مأمنین وما أشبه، مما یجمع الکل حق المالک فی الاسترجاع مطلقاً، منتهی الأمر للمفلس البقاء بقدر الضرورة بأجرة، فإن قیل بالأجرة مع الغرماء لوحظ الأقل أجرة، وإلا لم یلزم ذلک.

ولو أفلس الموجر بعد تعین الدابة أو الدار أو غیر هما، فلا استرجاع، بل للمستأجر استیفاء المنمفعة کاملة لا صالة اللزوم وسبق الاستحقاق کما فی الجواهر.

نعم لو تقایلا تعلق بالمنفعة کالعین حق الغرماء، والظاهر أن المستأجر یضرب مع الغرماء، فإنه وإن کان دَیناً جدیداً إلاّ أنه فی ردیف الدین السابق، باعتبار تعلق حق المستأجر بالمنفعة فلا یضرّ به عدم ضرب الدین الجدید مع الغرماء.

ص:71

ثم إنه إذا لم یحصل فسخ أو تقایل للإجارة فالعین للغرماء مسلوبة المنفعة مدة الإجارة.

قال فی الجواهر: ولهم الصبر إلی انقضاء الإجارة إذا لم یوجد راغب، لکن هل یبقی الحجر مستحقاً علیه إلی انقضائها، احتمال، ولعل الأقوی عدمه.

أقول: إذا کانت مدة الإجارة قلیلة تنقضی فی أثناء الحجر بقی الحجر، أما إذا کانت کثیرة فوجه عدم بقاء الحجر أنه لا دلیل علیه.

نعم علی ما ذکرناه سابقاً فی تبعیض الحجر یرفع الحجر عن المفلس فی غیر هذه العین المستأجرة لتعلق حقهم بها، فلا یرفع الحجر عنها لتصرف المفلس فیها بما یضرهم.

وفی المقام فروع کثیرة تعرف مما تقدم.

ص:72

جمعاً بین الحقین، وعدم حق مالک الأرض فی الإزالة بالأرش أظهر فیما لو کانت الإزالة ضرراً علی المفلس، إذ لیس کل ضرر یتدارک بالمالک، مثلاً إنه زرع لیأخذ حاصله قوتاً له، وقیمة الزرع مائة، لکن لا یصل الحب لقوته إذا قلع زرعه وإن أعطی مائة، أما ضرر مالک الأرض فهو أقدم علیه ببیعه لها.

وکیف کان، فلا فرق فی کون الأرش أقل أو أکثر من قیمة الأرض، کما إذا کانت قیمتها عشرة وقیمة البناء عشرین، فهل للمالک استحقاق البقاء بالأجرة کما قال المسالک إنه لازم قول الشیخ، لأنه مقتضی تعلیله کون القلع بالأرش، أو بدونها کما عن جامع المقاصد للأصل، احتمالان، لا یبعد الأول، إذ حقه فی البقاء لا یلازم سلب احترام مال مالک الأرض، فالجمع بین الحقین یقتضی حقه فی الأجرة، مضافاً إلی أنه لو لم یکن له حق فی الأجرة کانت الأرض المردودة إلیه أقل قیمة من الأرض التی أعطاها، فاللازم الضرب بتفاوت القیمة مع الغرماء، وهو خلاف إطلاق دلیل الرجوع إلی عینه.

وهل الأجرة التی یستوفاها المالک بقدر ما زرع وبنی فی أرضه، أو بقدر الواقع، أو المتوسط، مثلاً زرع شعیراً وأجرته عشرة، بینما کانت الأرض قابلة لزارعة الحنطة وأجرته عشرون، حتی أنه إذا قلع زرعه آجرها بعشرین، احتمالات، من أن العشرة هی ما یستوفیها المفلس فلیس علیه أزید منها، ومن أن خسارة المالک عشرون والمفلس سبب خسارته، ومن أن قاعدة العدل والإنصاف عدم الإجحاف بحق أحدهما فاللازم المتوسط، الثالث أقرب إلی الإنصاف، وإن کان عدم إلزام المفلس بالأکثر مما یستفیده مقتضی الصناعة، حیث إن الأصل عدم شیء زائد علی الأجرة علیه، وإن کانت المسألة بحاجة إلی التأمّل.

ولو استرجع صاحب الأرض أرضه، فقلع المفلس بناءه أو زرعه فأحدث

ص:74

القلع حفراً أو ما أشبه مما قلل قیمة الأرض، أو احتاجت إلی طم الحفر لتعیبها بها، وجب علیه الأرش فی الأول، وإزالة العیب فی الثانی، لأنه وإن زرع وبنی حین کانت الأرض له إلاّ أن ظاهر دلیل استرجاع المالک المال الکامل إذا أمکن، فإذا أمکن الکمال بطم الحفر لزم، کما أن علی المفلس جبران النقص لتکمل الأرض بدلاً إذا لم یمکن إکمالها عیناً.

وکیف کان، فلیس لأحدهما مطالبة الآخر بتخلیص ماله، بل هما یبقیان لهذه الأرض ولهذا البناء أو الزرع، فلو قلع صاحب الأرض مال المفلس فتلف أو نقص کان علیه الضمان، وقد أفتی بذلک الجواهر معللاً بأن الغرس لم یقع من واحد منهما بغیر حق، وإنما فعله المفلس حین کان مالکاً للعین والانتفاع.

ولو کان مالک الأرض استأجر الأرض من المفلس، فزرع أو بنی ثم استرجعها، کان کلاهما له، وتأتی الفروع السابقة.

ولو قلع صاحب الأرض زرع أو بناء المفلس عدواناً، فهل للمفلس الإرجاع، لا یبعد ذلک، لأن حقه لا یزول بالعدوان، وقد عرف مما تقدم أن المفلس إن عیب الحیوان بکسر یده أو ما أشبه لزم علیه جبره لحق المالک فی الصحیح، فإذا لم یمکن أعطی الأرش.

ولو کان الزرع أو البناء لمن سمح المفلس له بهما، ثم حصل الاسترجاع، کان الحکم کما إذا کانا للمفلس.

وإذا باع المفلس وصاحب الأرض المجموع یکون لکل منهما بالنسبة، بأن یقوّما معاً ثم تقوم الأرض مشغولة به مجاناً ما بقی وینسب قیمتها کذلک إلی قیمة المجموع، ویؤخذ لها من الثمن بنسبة ذلک، والباقی للمفلس، ویمکن العکس بأن یقوم البناء أو الزرع شاغلاً مجاناً

ص:75

ما بقی إلی آخره.

ولا یخفی أنه یلاحظ المکان ونحوه، فإذا کانت الأرض قریبة کانت نسبته قیمتها أکثر، بینما إذا کانت بعیدة کانت نسبة قیمة البناء _ مثل الرحی ونحوه _ والزرع أکثر.

وإذا امتنع أحدهما أو کلاهما من بیع ماله، واستعد الآخر للبیع بیع مال المستعد، فإذا باع صاحب البناء أو الغرس أو أجّر کان للمشتری أو المستأجر الدخول والسقی وغیر ذلک، ولیس لصاحب الأرض المنع، أما إذا باع صاحب الأرض لم یکن للمشتری ذلک، إذ الأرض مسلوبة المنفعة.

ثم الظاهر أنه إن رأی الحاکم الصلاح فی بیع المال لأحدهما أو لأجنبی لیقلع جذور النزاع الذی یقع فی مثل هذه الأمور أحیاناً، حق له ذلک، حیث إنه وضع للمصلحة وقطع المنازعات، کما ذکروا فی باب الصلح القهری وتقدم هنا، والله سبحانه العالم.

ص:76

إلی حقه بالبیع، ویکون له من الثمن بنسبة ما یخصه من القیمة، کما جزم به فی محکی التحریر، لأنهما کالمالین لشخص لو بیعا صفقة وإن کانا مستقلین.

أما رد الجواهر احتمال الشرکة فی العین علی هذه النسبة بلزوم الربا وأنه لا معاملة بینهما علی ذلک، فلا یخفی ما فیهما، إذ أدلة الربا لا تشمل مثل ذلک، خصوصاً بعد تعلیل حرمته فی الروایة بأنه فساد المال، ولا حاجة إلی المعاملة بعد أن کانت الشرکة قهریة، ولا أولویة للبیع وتقسیم القیمة علی تقسیم العین، فإذا لم یرضیا لا بالبیع ولا بالتقسیم ووقع النزاع حسمه بأی الأمرین کما عرفت.

وقد ظهر مما تقدم وجه النظر فی قول جامع المقاصد، حیث قال: فی المخلوط بالمثل والأردی یحتمل أن لا یجاب البائع إلی طلب القسمة، للزومها تملکه بعض مال المفلس لامتناع فصل الملکین وهو باطل، ولذا أثبت محکی التحریر المطالبة بالبیع فی الخلط بالمثل والأردأ.

أما احتمال عدم حق المطالبة حتی فی المثل، لأن کل جزء خلط بغیره فهما شریکان فیه، فلا حق لتمّلک أحدهما ملک الآخر، ففیه ما تقدم من أن کلا من البیع لتقسیم الثمن والقسمة خلاف الأصل، فاللازم المصیر إلی أحدهما ولا أولویة، بل الأولویة إن کانت ففی القسمة، لأن العین أقرب إلی مال الإنسان من القیمة.

وبذلک ظهر وجه النظر فیما عن الشیخ والفاضل فی بعض کتبه، من أنه إذا خلط بالأجود یبطل حقه فی العین، ویضرب بالقیمة التی یطلب بها المفلس مع الغرماء

ص:78

ومما ذکرناه ذهب آخرون إلی عدم صحة هذا القول، وتردد فیه المحقق وإن علل بأنه کالتالف بالاختلاط، وعدم التمکن من القسمة للإضرار بالمفلس، ورده الجواهر بإمکان التوصل إلی حقه بالبیع، ویکون له من الثمن علی نسبة القیمة، وقد عرفت أنه لا خصوصیة للبیع بل یقسم الشیء بالنسبة، ولعلها أولی کما تقدم، وقد نقل الشیخ قولاً بالقسمة بالنسبة، وأیده محکی المسالک وغیره.

ومما تقدم ظهر حال ما إذا کان الخلیط الأنواع الثلاثة الأجود والأردأ والمماثل، بل وغیر الجنس، کما إذا خلط سمن البائع بالأقسام الثلاثة من السمن وبالعسل، وحال الامتزاج حال الاختلاط کالحنطة بمثلها بأقسامها وبالشعیر، لتعذر الفصل غالباً، وإن أمکن ذلک بثمن یعد ضرراً علی المالک.

وکذا الحال فی الخلط الممکن الفصل، لکن لم یعلم أیهما لأیهما، کما إذا خلط الشیاة التی اشتراها من المالک بشیاهه، بل وحتی إذا لم یعلم أن مال المالک الشیاة وماله العنز أو بالعکس، لطول الزمان، أو کان المشتری والبائع وکیلهما ولم یمکنهما الوصول إلیهما للاستفسار أو ما أشبه ذلک.

ص:79

العین أو القیمة) أن الزیادة للمفلس، وإن کان فی ما ذکره قبل ذلک، بأنه إن نقصت العین عند المفلس لا شیء للبائع معه لو اختار أخذ العین، نظر تقدم وجهه.

ولو زادت العین ونقصت من وجهین، کما إذا کبرت الشاة وهزلت بما بقیت القیمة، رجع المالک إلیها بدون زیادة أو نقیصة، لصدق بقاء العین عرفاً، وإن کان مقتضی الدقة أن الزیادة للغرماء یضرب معهم، والنقیصة یضرب معهم فی سائر أموال المفلس.

قال فی الجواهر: ولو ألحقنا الصفة بالعین کان للأجیر علی الطحن والقصارة حبس الدقیق والثوب لاستیفاء الأجرة، کما أن للبائع حبس المبیع لاستیفاء الثوب.

أقول: لا بأس بالقول بذلک، حیث إنه مقتضی (من اعتدی علیکم) ومناط التقاص وما أشبه.

ولو أفلس قبل استیفاء الأجیر أجرة القصارة، ففی القواعدة: إن لم یزد بها فلا شیء للأجیر فی ثمن العین، وإن زاد وألحقنا هذه الصفة بالأعیان، فإن لکل من البائع والأجیر الرجوع إلی عین ماله، فلو ساوی قبل القصاره عشرة والقصر خمسة والأجرة درهماً قدم الأجر بدرهم والبائع بعشرة وأربعة للغرماء.

قال فی الجواهر: والمراد أن للأجیر حبس العین حتی یستوفی أجره، ولیس له عین مال قطعاً، بل له الحبس وإن لم یزد الثوب بقصارته کما سمعته.

أقول: إذا استرجع البائع المال، فإن لم یزد ثمنه لم یکن علی المالک

ص:81

شیء بالنسبة إلی القصار، وإنما یطلب القصار أجرته من المفلس، فیضرب مع غرمائه، ولیس للقصار حبس المال لأنه لیس له فیه شیء، ولیس المال للمفلس حتی یأخذه عن أجره تقاصاً.

أما إذا زاد بفعل الأجیر، کان لکل من المالک والأجیر حق فی العین بالنسبة، فإن نقص عن حقها ورد النقص علیهما، وإن زاد کان الزائد للغرماء علی ما تقدم.

قال فی الشرائع: ولو صبغ الثوب کان شریکاً للبائع بقیمة الصبغ.

أقول: قد یسبب الصبغ النقص، ولا شک فی أن المالک یرجع إلی العین ویضرب بالنقص مع الغرماء.

وقد لا یسبب شیئاً، وهنا یرجع بدون ضرب.

وقد یسبب زیادة ، وهنا تکون الزیادة للمفلس ویشترکان، وحصة المفلس تکون للغرماء.

قال فی الجواهر: إن لم تزد قیمته بالصبغ بلا خلاف أجده فیه، بل فی المسالک قولاً واحداً.

وکیف کان، ففی الزیادة قد یزادان، وقد ینقصان، وقد یزاد أحدهما، فإذا کانت قیمة الثوب عشرة والصبغ ثمانیة، فقد تزاد قیمة الثوب بعد الصبغ _ والمفروض أن لا أجرة لعدم کون العمل فی قباله شیء عرفاً _ تسعة، وهنا یکون للمفلس سبعة عشر، وللمالک عشرة، إذ زیادة قیمة الثوب بسبب المفلس فلیس للمالک منها شیء.

وذلک بخلاف ما إذا کانا شریکین، حیث کان لکل واحد نصف ماله من الزیادة، فلمالک الثوب خمسة عشر، ولمالک الصبغ اثنی عشر.

لا یقال: لولا الثوب _ فی المفلس _ لم یزد الصبغ، والمفروض أن العمل

ص:82

لا أجرة له لتفاهته، فاللازم هنا أیضاً تقسیم الزیادة بینهما بالنسبة.

لأنه یقال: لیس للمالک إلاّ حق الرجوع إلی قدر ماله حتی فی زیادة قیمة السوق کما تقدم، فهنا أولی بعدم حقه، لأن المال إنما ارتفع فی ملک المفلس.

وقد یزاد أحدهما وهنا أیضاً الزیادة للمفلس، سواء زادت قیمة الثوب أو الصبغ.

وقد ینقصان بأن صار الثوب ثمانیة والصبغ ستة، وهنا یرجع المالک إلی ثوبه بقدر ثمانیة، لأنه لم یبق من ملکه إلاّ هذا القدر، ویضرب بالاثنین الناقص مع الغرماء، لا أنه یرجع إلی عشرة من أربعة عشر، ویکون الغرماء شرکاء له فی أربعة.

ولعل إلی بعض ما ذکرناه أشار الجواهر بتنظره فی کلام القواعد، قال: فلو فرض أن قیمة الثوب غیر المصبوغ أربعة والصبغ درهمان والمصبوغ ستة، فللمفلس ثلث الثمن.

ولو زادت قیمته بأقل من قیمته، کما لو فرض قیمته مصبوغاً فی المثال خمسة، فالنقصان علی الصبغ، لأن الصبغ تتفرق أجزاؤه فی الثوب ویهلک، والثوب قائم بحاله فکانت نسبة النقصان إلیه أولی، وبه جزم فی القواعد، لکن لا یخلو من نظر، انتهی.

ولو اشتری مصراعی باب أو حذاء فتلف أحدهما فاسترجع الباقی المالک، ضرب مع الغرماء فی التفاوت، فإذا کانت قیمتها معاً عشرة، وقیمة أحدهما ثلاثة، ضرب فی السبعة مع الغرماء.

وإذا باعه مصراعاً بثلاثة، فجعل له عدلاً فصارا عشرة، فهل یحق للبائع استرجاع مصراعه لأنه عینه، فیشمله الدلیل، أو لا لأنه یوجب خسارة المفلس أربعة، فیقف دونه دلیل «لا ضرر».

أما إطلاق الاسترجاع، فیکون کما إذا باعه الخشب فبنی علیه مما یوجب

ص:83

سحبه ضرر المفلس، حیث لا یحق له ذلک، بل یأخذ الأجرة أو نحوها، احتمالان، وإن کان الثانی أولی.

ولو نقل المفلس مال البائع إلی بلد آخر فیه التضخم، فإذا استرجعه المالک کان علیه رد مقدار الزیادة إلی البائع، ولا یحق له أن یأتی به إلی البلد لترجع القیمة إلی النقص.

قال فی الشرائع: وکذا لو عمل المفلس فیه عملاً بنفسه کان شریکاً للبائع بقدر العمل.

أقول: ذلک إذ زادت القیمة، کما إذا نحت الصخرة أو صاغ الذهب أو علّم الکلب أو ما أشبه، أما إذا لم تزد لم یکن للمفلس شیء.

ولو کان الذهب الذی اشتراه مصاغاً فهدمه ثم صاغه من جدید، فلا شک فی حق المالک فی ذهبه والتفارت بین المصاغ والخام، لکن الکلام فی أنه هل یأخذ هذا الذهب المصاغ، بأن تکون صیاغته بدل الصیاغة السابقة، أو تکون الصیاغة للمفلس للغرماء، ویضرب المالک بالتفارت مع الغرماء، احتمالان، من صدق أنه عین ماله، فیشمله الدلیل السابق، خصوصاً إذا کانت الصیاغة الثانیة مثل الأولی، لا أن تکون الأولی قرطاً والثانیة سواراً، ومن أن الصیاغة جدیدة فاللازم الضرب مع الغرماء.

وکذا الحال إذا نسی الکلب علمه بالصید، ثم علمّه المفلس، فتأمّل.

وبذلک یظهر أن قول الجواهر: التحقیق عندنا عدم استحقاقه شیئاً إذا لم یکن العمل صبغاً ونحوه مما هو أجزاء مالیة أو کالأجزاء، بل ینبغی الجزم فیما لو کان العمل عمل غاصب ونحوه مما لم یعمله المفلس بنفسه، ولو أذن فیه ولا غرّم علیه أجرة.

إذ فیه: إنه لا وجه لذلک، وإن کان العمل للغاصب ملکه

ص:84

الغاصب، لإطلاق أدلة أن عمل الإنسان لنفسه.

نعم إذا عمل ولده مثلاً تبرعاً کان للمفلس، فلا حق للمالک الاستیلاء علیه، من غیر فرق بین ذی الأجزاء وغیره، کالصیاغة والنحت.

ولو اختلف المالک والمفلس فی أن الصفة لأیهما، فالقول قول المفلس لأنه ذا ید علیها.

ولو اشتری خشباً فعلم بعضه باباً وأبقی بعضه، ثم أفلس کان للمالک الرجوع فی الباقی، وهل له أن یرجع إلی المعمول باباً إذا کان بقیمة تمام خشبه، ویترک الخام للمفلس لأنه بقدر ماله، فالزائد من الخام للمفلس، الظاهر لا، لأن کل الخشب له وکان النحت للمفلس، فله أن یسترجع الکل ویکون المفلس شریکاً فی النحت فیضرب علیه للغرماء.

ص:85

والثانی: للعلامة فی بعض کتبه، بل فی المسالک نسبته إلی الأکثر، بأن له الخیار فی الضرب بالثمن أو القیمة، وقد تقدم عن المحقق أنه الأقوی، وقد علّله الشهید الثانی بأن المسلم _ بالکسر _ بعد تلف عین ماله یکون حکمه ما تقدم فی السلف من أنه متی تعذر المسلم فیه فی وقته تخیر المسلم بین الفسخ والصبر، فیکون هنا کذلک، إلاّ أنه مع الفسخ یضرب بالثمن، ومع عدمه یضرب بقیمة المسلم فیه، إذ لا صبر هنا لأحد الغرماء، ثم قواه هو (رحمه الله) مع تقیید.

وردّه الجواهر _ بعد ارتضائه مذهب الشیخ _ بأصالة لزوم العقد، واختصاص ما دل علی الخیار فیما إذا تعذر المسلم فیه للانقطاع دون غیره، فیضرب حینئذ بماله من المسلم فیه، ویؤخذ له بما یخصه من مال المفلس بعض حقه، ویبقی له الباقی فی ذمة المفلس.

أقول: ما اختاره المحقق أقرب، لأن المسلم یطلب من المفلس المتاع، وحیث تعذر إعطاؤه له أن یصبر حتی یقدر، وله أن یأخذ الثمن بعد الفسخ، حیث إن دلیل «لا ضرر» وغیره مما ذکروه فی خیار الغبن آت هنا، وله أن یضرب بالقیمة مع الغرماء بأن لا یفسخ، وأصالة لزوم العقد مرفوعة بذلک ولا اختصاص لدلیل الخیار.

أما تقیید المسالک ما ارتضاه بأنه إذا لم یکن مال المفلس من جنس المسلم فیه، أو یشمل علیه بحیث لا یمکن وفاؤه منه، فکأنه لأنه إذا کان للمفلس المثل کان ضامناً بالمثل، ففیه: إن المقام لا ینتقل الأمر إلی المثل، إذ کل مال المفلس یکون متعلق حق الغرماء، اللهم إلاّ إذا کان له بقدر کل دیونه، فحیث إن المثل أقرب إلی العین فیفهم من مناط رجوع مالک العین إلی ماله رجوع طالب الشیء إلی مثل ماله، وعلی هذا یلزم أن یقال بالرجوع إلی المثل فی

ص:87

سائر الدیان إذا کان فی مال المفلس مثل أموالهم، بل یرجع إلی المثل فی بعض دینه إذا کان دینه أکثر من المثل الموجود، وفی الزائد علی الموجود یضرب مع الغرماء، لکن الالتزام بالرجوع إلی المثل بعید، إذ الدلیل دلّ علی الضرب مطلقاً، وإنما خص مال المفلس بما إذا کان عین مال الدائن، فأصالة عدم التخصیص فی مال المفلس محکمة.

ثم لو قال المسلم: هذا عین مالی أعطانی من جهة السلم وأودعته عنده أمانة، وقال المفلس: بل لم أسلّمه فهی مالی، کان القول قول المفلس، لأصالة عدم ما یدعیه المسلم إلاّ بالبینة.

ص:88

ولو قتل المفلس خطأً، کانت دیته کماله، کما فی النصوص الدالة علی ذلک، فلا حق للورثة فی العفو لأنه ثانوی، نعم لهم العفو بالنسبة إلی الزائد من دین الغرماء.

وکذلک الحال فی شبه الخطأ.

أما فی عمد المحض، فهل لهم العفو والقصاص لما تقدم أم لا، احتمالان، لا یبعد الأول، لکن فی الجواهر: لم یجز للورثة القصاص إلاّ بعد أداء الدین علی المشهور کما فی الدروس، قال: وقیده الطبرسی ببذل القاتل الدیة وجوز الحلبیون القصاص مطلقاً، إلی آخر کلامه.

ولعله لأنه أولاً وبالذات حقه فلا وجه لإبقاء دینه بإسقاط حقه، وهو إشعار لا یوجب أکثر من الاحتیاط، والله العالم.

ص:90

مثل أنه لا یجب علیه الإیجار لیزید عن سنته فیخمسه، أما دین الناس فهو واجب فعلی، وله إمکان أن یؤدی.

ولو کانت له دار جالساًَ فیها ودار موقوفة یتمکن من سکناها بدون أن یکون خلاف شأنه، الظاهر وجوب سکناها وإجارة أو بیع داره، لأن أدلة مستثنیات الدین لا تشمل مثل ذلک ولو للانصراف.

أما إذ أباح له أحد سکنی داره، فلا یجب علیه بیع أو إیجار داره لأجل ذلک، إذ أدلة المستثنیات تشمل داره.

نعم لو کانت دور موقوفة بید المرجع مثلاً، یعطیها لمن أرادها من الطلاب ویطمئن بعدم إخراجه منها وهو لا ینافی شأنه، فهل یلزم علیه الانتقال لأجل الدین، احتمالان، ولا شک أن الأحوط ذلک.

ومثله ما لو کانت مکتبة یتمکن من المطالعة فیها بدون عسر فیبیع کتبه لأجل الدین، لأنه قادر علی أداء دینه بدون محذور، وقد ذکرنا فی کتاب الحج ما له نفع فی المقام، وإن کان البابان لا یشبه أحدهما بالآخر.

قال فی الشرائع: وإذا شهد للمفلس شاهد بمال، فإن حلف استحق، وإن امتنع هل یحلف الغرماء، قیل: لا، وهو الوجه، وربما قبل بالجواز، لأن فی الیمین إثبات حق للغرماء.

أقول: للمفلس حق الدعوی بلا خلاف ولا إشکال، لأنه لیس بأمر مالی ممنوع من التصرف فیه، خصوصاً وأن الدعوی واجبة للمال ولا صرف له، والمفلس منع عن صرف المال لا عن جلبه، ولذا جاز له الاکتساب والاتهاب والاحتطاب وغیرها، کما جاز له ادعاء أنه ولد فلان مما یؤثر فی نفقته منه، وموته یؤثر فی إرثه منه، أو أنها زوجة فلان حیث لها المهر، أو أنه خلعها حیث یسترد المهر، إلی غیر ذلک.

ص:92

أما إذ قام شاهدان بأنه له المال الفلانی، فلا یتوقف الأمر علی شیء آخر، وإن کانا متبرعین فی الشهادة، إذ الشهادة حجة ولو بدون الدعوی، لإطلاق دلیلها.

وکذا لو أقر إنسان بأن المفلس یطلبه کذا، أو ما أشبه ذلک.

وکیف کان، فإذا قام شاهد واحد علی أن المال الفلانی للمفلس، فإن حلف فلا إشکال فی أنه یستحق المال، لأن الشاهد الواحد والحلف یقومان مقام الشهادة الکاملة، کما تقدم فی کتاب الشهادات.

فإذا صار المال له تعلق به حق الغرماء مجتمعاً، أو بعضاً فیما کان محل الشهادة عین مال دائن أو غریم، لثبوت الحکم بثبوت الموضوع.

أما إذا امتنع من الحلف، فهل یجبره الحاکم علی الحلف فیما إذا علم الحاکم بأن المال له، وقلنا بأن الحاکم لا یحکم بعلمه، إذ لو قلنا بأنه یحکم بعلمه لا حاجة إلی حلفه، وإنما یجبره لأنه إنقاذ حق الغرماء، ولیس کمال شخص حیث لا یهم الحاکم عدم وصول حق إلی صاحبه بامتناع نفس الصاحب عن إنقاذ حقه، أو لا یجبره للأصل وغیره، احتمالان، وإن کان لا یبعد الجبر، لأن الحاکم وضع لإیصال الحقوق، ومثله ما إذا توقف إنقاذ حق المفلس علی دعواه ولم یرد الدعوی.

بل وکذا إذا کان للمفلس دار موقوفة غصبت، بحیث إذا رجعت إلیه سکنها وخرجت دار سکناه الحالیة علی کونها من مستثنیات الدین فتصرف إلی الغرماء.

قال فی الجواهر عند قول الشرائع (وإن امتنع): قیل لا یجبره الحاکم لأنه لا یعلم صدق الشاهد، ولو علم ثبت الحق بشهادة من غیر یمین، وحینئذ

ص:93

فلا یجبره علی ما لا یعلم صدقه، ولأن الحلف تکسب وهو غیر واجب، وفیه: إن المدعی یعلم صدقه وهو کاف فی الجبر وإن لم یعلم الحاکم، ولیس هو تکسباً، بل هو مقدمة لتحصیل ماله الواجب علیه، لوفاء الدین المطالب به، انتهی.

ولا یخفی ما فی قوله: (المدعی یعلم صدقه) إذ کیف یجبره الحاکم بما لا یعلم، وإن علم أن المدعی لا یعتمد الکذب بدعواه العلم.

وکیف کان، فإن امتنع المفلس من الحلف لم یحلفوا، وفی الجواهر: لا أجد فیه خلافاً من غیر الإسکافی، وعن ظاهر التدکرة الإجماع علیه أنهم لا یحلفون، لأنه لا دلیل علی حلف إنسان لمال إنسان آخر، فحلفهم وعدمه سواء.

أما الإسکافی القائل بالجواز، فقد استدل بأن فی الیمین إثبات حق الغرماء، فهم یحلفون لمال لهم فیه حق الآن، فهو کحلف الوصی والولی ونحوهما.

وفیه: إنه لم یثبت مثل هذا الحلف، فالأصل عدم تأثیره، والفرق بینه وبین حلف من ذکر أنه لا طرف فی الوصی والولی وهو المیت والصغیر، وفی قیم الوقف ونحوه هو المکلف بالحلف ابتداءً، فیشمله إطلاق دلیل الحلف، سواء للإثبات أو للإنکار، وإلا لضاعت الحقوق الکثیرة.

بل وکذا الوکیل الذی لا یعلم موکله بالشؤون کالوکلاء المفوضین، حیث قالوا بأن له حق الأخذ بالخیار وغیر ذلک، والحلف من جملة ما یشمله إطلاقه، بخلاف المقام الذی هنا شخص هو طرف النزاع حقیقة، وإن وصل المال أخیراً إلی الدیان.

ولو صحّ أن یحلف الدیان لصحّ أن یحلف الزوج علی مال زوجته المختلعة، والزوجة علی مال زوجها لأخذها منه المهر، والأقرباء علی مال

ص:94

قریبهم الذی إذ ثبت له المال أخذوا منه نفقتهم الواجب علی قریبهم، حیث لا نفقة له یعطیهم منها، إلاّ إذا ثبت أن المال المتنازع فیه، إلی غیر ذلک.

لا یقال: أی فرق بین حلف الوکیل المفوض وبین هؤلاء حیث لا یحلفون، مع أن المال فی کلا الحالین لا یرجع إلی الحالف.

لأنه یقال: لا انصراف لأدلة الیمین عن الوکیل والوصی والولی والقیّم ونحوهم، فإطلاقها یشملهم بخلاف أمثال المقام، ولذا کان المحکی عن حواشی الشهید فیما کان الدین لمیت ونکل الوارث وأراد الغرماء الحلف، فإنه جوّز حلفهم، ولعله لأنهم کالوصی والولی حیث یتعذر الوصول إلی ذی الحق، بخلاف غرماء المفلس، لکن رده الجواهر بأنه لا یصلح مخرجاً عن الأصل المزبور، نعم قال: یمکن التوصل فی غرماء المفلس إلی حلفهم بأن ینقلوا المال إلیهم بعقد شرعی یعلم به الشاهد ثم یشهد ویحلفون، لکن یخرج عما نحن فیه، انتهی.

ومثله یأتی فی الوکیل، حیث یعلم الموکل بأن المال له، لکنه لا یستعد للدخول فی المرافعة بالحلف مع الشاهد الواحد، أو لا یرید النکول والحلف فی ما کان منکراً لدعوی أقیمت علیه، فإنه ینقل المال إلی وکیله ولو بشرط أن ینقله إلیه بعد حصوله علی المال، لأن هذا الشرط جائز کما قرر فی المکاسب وإن قال بعضهم بأنه یلزم منه الدور، فإذا انتقل المال إلی الوکیل کان له شأن الملاک من الحلف وغیره.

وکیف کان، فإذا قیل بصحة حلف الغرماء، فإن حلفوا أجمع ثبت، وإن

ص:95

حلف بعضهم استحق الحالفون بالقسط، کما لو حلف بعض الورثة لدین المیت، ولیس لمن امتنع أن یشارک الحالف، کما عن التذکرة، وسکت علیه الجواهر إذ لا دلیل علی أن الحالف کالشاهد یثبت الحق مطلقاً، کما قرر فی کتابی القضاء والشهادات، والله سبحانه العالم.

ص:96

وفی روایة عبد الله بن سنان، عن النبی (صلی الله علیه وآله) قال: «کما لا یحل لغریمک أن یمطلک وهو موسر، فکذلک لا یحلّ لک أن تعسره إذا علمت أنه معسر»((1)).

وفی روایة: «إن امرأه استعدت علی زوجها عند أمیر المؤمنین (علیه السلام) أنه لا ینفق علیها، وکان زوجها معسراً، فأبی أن یحبسه، وقال: إن مع العسر یسراً، ولم یأمره بالتکسب»((2)).

وفی النبوی العامی، إنه (صلی الله علیه وآله) لما حجر علی معاذ لم یزد علی بیع ماله.

وفی نبوی آخر: إن رجلاً أصیب فی ثمار ابتاعها فکثر دینه، فقال النبی (صلی الله علیه وآله): «تصدقوا علیه» فتصدقوا علیه فلم یبلغ وفاء دینه، فقال النبی (صلی الله علیه وآله): «خذوا ما وجدتم لیس لکم إلاّ ذلک».

 عن الغوالی، عن النبی (صلی الله علیه وآله) أنه قال للدیان: «من أعسر خذوا ما وجدتم، لیس لکم إلاّ ذلک»((3)).

وعن الدعائم، عن علی (علیه السلام) أنه قال: «لا حبس علی معسر فی دین»((4)).

وفی روایة أخری، عنه (علیه السلام) أنه قال: «لا حبس علی مفلس، قال الله عزوجل: ﴿وإن کان ذو عسرة فنظرة إلی میسرة﴾، والمعسر إذا ثبت عدمه لم یکن علیه حبس، وإن کان علیه دین من شیء وصل إلیه، فالبینة علیه فی دعوی العدم إن دفع ذلک خصمه، وإن کان فی دین لم یصل إلیه کدین لزمه من جنایة

ص:98

أو کفالة أو حوالة أو صداق امرأة أو ما أشبه ذلک، فالقول قوله مع یمینه مالم یظهر مال، أو تقوم علیه بیّنة»((1)).

وعن الجعفریات، بسنده إلی علی (علیه السلام): «إن امرأة استعدت علیاً (علیه السلام) علی زوجها، فأمر علی (علیه السلام) بحبسه، وذلک الزوج لا ینفق علیها إضراراً بها، فقال الزوج: احبسها معی، فقال علی (علیه السلام): لک ذلک انطلقی معه»((2)).

أقول: لکن الظاهر أنه لیس بحبس بالنسبة لها، بل تدخل وتخرج باختیارها.

قال فی الشرائع: ولا یجوز إلزامه _ أی بالتکسب کما فی الجواهر _ ولا مؤاجرته.

وقال فی القواعد: فإن بقی من الدین شیء لم یستکسب.

قال فی مفتاح الکرامة: نص علی ذلک فی المبسوط والخلاف، وما تأخر عنهما مما تعرض له فیه، ثم نقل عن المبسوط أنه لا یجب علیه قبول الهبات والوصایا والاحتشاش والاحتطاب والاغتنام، وقال: المخالف ابن حمزة والمختلف فأوجبا علیه التکسب، واستحسنه الشهید.

وقال فی الجواهر: إن عدم وجوب التکسب علیه هو المشهور نقلا وتحصیلا، وأرسله بعضهم إرسال المسلّمات.

أقول: مقتضی القاعدة وجوب القبول فی مثل الهبة والاکتساب، لأن أداء الدین واجب.

نعم یلزم أن لا یکون ذلک عسراً علیه أوحرجاً، وإلاّ رفع بدلیلهما.

ص:99

ویؤیده خبر محمد بن سلیمان، عن رجل من أهل الجزیرة یکنی أبا محمد، قال: سأل الرضا (علیه السلام) رجل وأنا أسمع، فقال له: جعلت فداک إن الله عزوجل یقول: (وإن کان ذو عسرة فنظرة إلی میسرة) أخبرنی عن هذه النظرة التی ذکره الله عزوجل فی کتابه، لها حدّ یعرف إذا صار هذا المعسر إلیه لا بد له من أن ینتظر، وقد أخذ مال هذا الرجل وأنفقه علی عیاله، ولیس له غلة ینتظر إدراکها ولا دین ینتظر محله، ولا مال غائب ینتظر قدومه، قال (علیه السلام): «نعم بقدر ما ینتهی خبره إلی الإمام، فیقضی عنه ماله علیه من سهم الغارمین إذا کان أنفقه فی طاعة الله عزوجل، فإن کان أنفقه فی معصیته فلا شیء له علی الإمام»، قلت: فما لهذا الرجل الذی ائتمنه وهو لا یعلم فیما أنفقه فی طاعة الله أو فی معصیته، فقال: «یسعی له فی ماله فیرده علیه وهو صاغر»((1)).

وخبر السکونی، عن الصادق (علیه السلام)، عن الباقر (علیه السلام): «أن علیاً (علیه السلام) کان یحبس فی الدین ثم ینظر فإن کان له مال أعطی الغرماء، وإن لم یکن له مال دفعه إلی الغرماء فیقول: اصنعوا به ما شئتم، إن شئتم واجروه، وإن شئتم استعملوه»((2)).

وروی الصدوق فی المقنع، عن الصادق (علیه السلام)، أنه قال: «إن الله عزوجل یحب إنظار المعسر، ومن کان غریمه معسراً فعلیه أن ینظره إلی میسرة، إن کان أنفق ما أخذ فی طاعة الله، وإن کان أنفق ذلک فی معصیة الله فلیس علیه أن ینظره إلی میسرة، ولیس هو من أهل الآیة التی قال الله عزوجل: (فنظرة إلی میسرة)((3))».

ص:100

قال فی المستدرک: ورواه الهدایة أیضاً.

وعن الرضوی (علیه السلام): «وارفق بمن لک علیه حق تأخذه منه فی عفاف وکفاف، فإن کان غریمک معسراً وکان أنفق ما أخذ منک فی طاعة الله فانظره إلی میسرة، وهو أن یبلغ خبره الإمام فیقضی عنه، أو یجد الرجل طولاً فیقضی دینه، وإن کان أنفق ما أخذه منک فی معصیة الله فلیس هو من أهل هذة الآیة»((1)).

أقول: المراد بالطاعة بقرینة المعصیة ما لیس بمعصیة وإن کان مکروهاً، کما إذا أکل الجوز مثلاً، والمراد بعدم النظارة إذا صرفه فی المعصیة التشدید علیه بما لا یجوز مثله فی الصارف فی الطاعة، وإن کان الظاهر أنه لا یبیح بیع مستثنیات دینه، لإطلاق أدلتها کما سیأتی.

وکیف کان، فمقتضی القاعدة لزوم التکسب علیه بما لیس عسراً وحرجاً، لأن الأداء الواجب یفهم منه ذلک، وإن لم نقل بوجوب المقدمة، کما یفهم منه ذلک فی نفقة واجبی النفقة، ولذا قال الجواهر: إن ذلک إن وجب فهو لیس من وجوب المقدمة لوجوب ذیها، بل هو من الفهم العرفی من إطلاق الخطاب.

إلی أن قال: ومنه یعلم عدم الفرق بین المکتسب وغیره، بل وبین اللائق به وغیره فی وجه، کما أن یعلم منه أنه لا تسلط للغرماء علی استعماله ومواجرته النافیة للإنظار وتخلیة السبیل، وإن وجب علیه السعی فی قضاء دینه، انتهی.

أقول: الإنظار معناه عدم التشدید والحبس وإیجاب العسر علیه، ولا ینافی ذلک اکتسابه عندهم أو عند غیرهم.

ص:101

نعم له الخیار فی أن یعمل أی عمل، نعم إذا أراد البطالة أو الراحة فی عمل أخف بینما لا یعسر علیه الأثقل حق لهم مراجعة الحاکم أو عدول المؤمنین.

وعلیه یحمل بعض الروایات السابقة، کخبر السکونی، ولذا قال السرائر: ومن کان علیه دین وجب علیه السعی فی قضائه.

وفی القواعد: ویجب علی المدیون السعی فی قضاء الدین.

وعن النهایة نحوهما.

وعن الدروس: ویجب التکسب لقضاء الدین علی الأقوی بما یلیق بالمدیون، ولو کان إجارة نفسه، وعلیه تحمل الروایة.

وعن الروضة: وجوب قضاء الدین علی القادر مع المطالبة والمکتسب قادر ولهذا تحرم علیه الزکاة.

وعن جامع المقاصد: تقویة الوجوب وأمثال هذه الکلمات منقولة عن ابن حمزة وجامع الشرائع ومجمع البرهان والسید العمید والمسالک وغیرهم.

والکلام فی المسألة طویل، ذکره مفتاح الکرامة عند قول القواعد فی کتاب الدین: ویجب علی المدیون السعی فی قضاء الدین، ولعنا نتعرض لتمامه هناک، إن شاء الله تعالی.

ص:102

وأما إذا باع حسب الموازین ثم ارتفعت السوق لم یضر، إذ الأمین مکلف بالعمل حسب الموازین العرفیة، کما هو الحال فی الوصی والمتولی للوقف والولی للیتیم ونحوهم.

وکیف کان، فزمان البیع ومکانه ومنادیه ومشتریه وسائر خصوصیاته، کلها منوطة بنظر الحاکم الذی یتحری الصلاح ثم البیع.

وإذا احتاج إلی المال للدلال والنقل وما أشبه فإن أمکن جعل ذلک علی المشتری أو وجد متبرع فهو، وإلا کان علی المفلس، لأنه المکلف بالأداء.

أما جعل ذلک من بیت المال فلا وجه له، نعم إذا رأی الحاکم الصلاح فی إعطائه من بیت المال أعطاه، لا من باب استحقاق الأمر ذلک، بل من باب أن بیت المال یسد کل صالح حسب نظر الحاکم، ولعل نظر الشرائع إلی ذلک حیث قال: وإذا لم یوجد من یتبرع بالبیع ولا بذلت الأجرة من بیت المال وجب أخذها من مال المفلس، لأن البیع واجب علیه، فقول الجواهر: بل الأقوی عدم وجوب أخذها من بیت المال، لیس إضراباً عن کلام المحقق، ولذا أطلق فی القواعد کون الأجرة علیه.

أما قول القواعد: وأجرة الکیال والوزان والحمال، وما یتعلق بمصلحة الحجر، مقدمة علی سائر الدیون، ونقله مفتاح الکرامة عن الإرشاد ومجمع البرهان، فوجهه أن الإیصال إلی أصحاب الحقوق یتوقف علی ذلک، فما دلّ علی لزوم إیصاله لهم حقوقهم یقتضی ذلک، وإلیه أشار فی التذکرة، حیث قال: إن مؤنة الأموال: أجرة الوزان والناقل والکیال والحمال والمنادی وأجرة البیت الذی فیه المتاع مقدمة علی دیون الغرماء، لأنها لمصلحة الحجر، وإیصال أرباب الحقوق حقهم، إلی آخره.

ص:104

أما إذا رأی الحاکم الصلاح فی إعطائه من بیت المال کان له ذلک، لما تقدم مؤیداً بجملة من الرویات السابقة.

کخبر محمد بن سلیمان وغیره، حیث جعلوا کل الدین علی الإمام((1)).

وفی جملة من نصوص الزکاة وغیرها دلالة علی ذلک، کما تقدم فی کتاب الزکاة، بل روایة أن الإمام (علیه السلام) أعطی مالاً لبعض لیصلح بها مشاکل الشیعة أیضاً دالة علیه((2)).

ومنه یظهر ضعف ما قاله الجواهر: من أن الأحوط عدم الأخذ من بیت المال إلاّ أن یعطی للمفلس من حیث فقره، وإن کان یظهر من طرفیه أنه استحبابی.

ومما تقدم ظهر ضعف إطلاق الشرائع أنه لا یجوز تسلیم مال المفلس (أی لمن اشتراه) إلاّ مع قبض الثمن، وإن تعاسرا تقابضا معاً، وذلک لأن اللازم أن یکون حسب الموازین العرفیة لا أکثر من ذلک، والمصلحة تقتضی أحیاناً النسیة فضلاً عن تقدیم الإعطاء علی القبض.

نعم الظاهر أنه إذا رضی الغرماء والمفلس ولم یر الحاکم مصلحة فی الخلاف جاز التسلیم دون القبض وإن کان خطراً، إذ الحق لا یعدو الثلاثة، ولا دلیل خاص فی المسألة علی عدم الجواز.

ومنه یعلم أیضاً صحة بیع ماله علی نحو کلی فی المعین أو الشخصی أو المشاع، بنقد البلد أو غیره، نقداً أو جنساً، فما عن الفاضل بأنه لا یبیع إلاّ بنقد البلد محل نظر.

ثم الحال کذلک بالنسبة إلی البیع بدون ثمن المثل، إذ قد یقتضی المال ذلک

ص:105

وقد لا یقتضیه، فقول الجواهر: لو لم یوجد باذل لثمن المثل لم یجز تأخیره طلباً لمصلحة المفلس مع عدم رضی الغرماء، ولعل المراد بثمن المثل فی کلام الأصحاب ما یبذل فی مقابلته فی ذلک المکان والزمان، انتهی. غیر ظاهر الوجه فی إطلاقه، کإطلاقهم لزوم کون البیع بثمن المثل، اللهم إلاّ إذا أرادوا المثل مصلحة، لا المثل حقیقة.

ثم إنه لو تعارض مصلحة الغرماء ومصلحة المفلس، قدم الحاکم أیهما کان أصلح، إذا کان أحدهما کذلک فی نظره.

أما إذا تساویا فهل له الخیار أو القرعة، لا یبعد الأول، لأن الأمر منوط بنظره لإطلاق «جعلته علیکم حاکماً» فلیس الأمر مشکلاً حتی یحتاج إلی القرعة.

ومنه یعرف حال ما إذا اختلفا فی البیع بنقد البلد أو غیره، نقداً أو نسیئةً، بمتاع أو بنقد، إلی غیر ذلک.

ولو کانت سوقان سوداء وبیضاء، الأول أربح والآخر آمن، جاء التخییر المذکور للحاکم مع التساوی فی نظره، وإلا اتبع الأصلح کما تقدم.

ثم إن الحاکم إن قبض الأثمان دفعة قسم کما تقدم، فإن لم یکن بعض الغرماء حاضراً أودع ماله الأمین، وهل اللازم إنماؤه إذ کان متعارفاً، الظاهر العدم للأصل، وإن کان من الحسن ذلک، خصوصاً إذا کان میسوراً، ویؤیده ما ورد فی قصة أصحاب الرقیم فی القرآن الحکیم.

وإن قبضه تدریجاً ورضی الغرماء بالتقدم والتأخیر فهو، وإن أراد کل التقدم، ولا یمکن التقسیم کذلک، ولو بإعطاء کل بعض حقه، فالظاهر أن المرجع القرعة لعدم الأولویة شرعاً، ولعدم المصلحة فی تقدیم بعضهم فرضاً، ولو طلب کلهم أو بعضهم التأخیر لا یجب علی الحاکم إجابته، لأصالة أنه لا یلزم حفظ مال الغیر، فإنه خلاف تسلط الناس.

ص:106

نعم لو کان بعض الغرماء قصراً کان علیه حفظ ماله، لکن إذا أراد الحفظ أجرة فلیست علی الحاکم، بل علی نفس المال، إلاّ کما تقدم فی مسألة إعطاء أجرة مال المفلس ونحوها من بیت المال.

قال فی الشرائع: ولو اقتضت المصلحة تأخیر القسمة قیل یجعل فی ذمة ملیّ احتیاطاً، وإلاّ جعل ودیعة لأنه موضع ضرورة.

أقول: القائل بذلک المبسوط والقواعد فی محکیهما، لکن اللازم کما عرفت مراعاة المصلحة، ومع وجود المصلحة فی طرفین أو أکثر أخذ الحاکم بأیهما شاء، وقد تقدم دلیله، ولعل الشرائع نسب ذلک إلی القلیل تمریضاً له، ولذا قال الجواهر: قد یقال إن الموافق لما تقدم من المسالک وغیرها وجوب مراعاة الأصلح للأمین الشرعی الذی فی الحقیقة نائب عن الشارع فی ذلک، ومعلوم أن الأصلح واجب المراعاة علی الشارع بقبح ترجیح المرجوح بالنسبة إلیه، إلی آخر کلامه.

وحیث کان المعیار التعارف فی الصلاح، لا یهم التعرض فی أنه هل یأخذ الرهن مثلاً، أو أنه هل یبیع فی نفس البلد أو بلد آخر أو ما أشبه ذلک، مما أکثروا الکلام حولها، إذ لا حصر لهذه الجزئیات التی یلزم الصلاح فیها هنا وفی باب الوقف والقیم والوصی وأمثالهم.

أما ما ذکره الجواهر بأن المدار فی المسأله بالنسبة إلی التطلب علی عدم المفسدة، ولا یجب علیه تطلب المصلحة، فضلاً عن الأصلح، نعم لو وجد اعتبر مراعاتها، بل لا یجوز له ترک الأصلح حینئذ، بناءً علی ما عرفت فتأمل، وینبغی أیضاً اعتبار العدالة فی الودعی، انتهی.

فمحل تأمّل کما ذکره، إذ اللازم مراعاه الصلاح، وذلک ینطبق علی

ص:107

الصلاح مقابل الفساد تارة، والأصلح مقابل الصالح، بل والفساد مقابل الأفسد.

أما العدالة فالأقرب الثقة، لأنه المنصرف من أمثال هذه الأدلة المعول علیه عند العرف، وقد ذکرنا بعض الکلام فی ذلک فی باب الوصیة وغیرها.

قال (علیه السلام): «إن کان مثلک ومثل عبد الحمید فلا بأس»((1)). ومثله غیره.

والظاهر کما تقدم اعتبار نظر الحاکم، لأنه المکلف المفوض إلیه، وکذلک یراه العرف العام فی تصرفات الحکومات، فقوله (علیه السلام): «إنی جعلته حاکماً» منصرف إلی ما یراه العرف، فاحتمال اعتبار نظر الغرماء والمفلس فی خصوصیات الشؤون کما یظهر من الجواهر فی أخیر کلامه فی غیر ما کان بعض الغرماء غائباً أو ناقصاً حیث یعتبر الحاکم حینئذ، محل نظر، وإن کان یستدل له بأن الحق لا یعدوهما، وبأن تصرف الحاکم خلاف الأصل فیقتصر فیه علی قدر الضرورة، إذ دلیل الحاکم وارد علی ذلک.

ولو أخطأ الحاکم بما سبب خسارة الغرماء أو المفلس، ولا یمکن التدارک بالفسخ ونحوه، تحمل بیت المال خطأه، لأن خطأهم فی بیت المال.

ص:108

علیه دراهم، وکانت داره رهناً فأردت أن أبیعها، قال: «أعیذک بالله أن تخرجه من ظل رأسه»((1)).

وعن ذریح المحاربی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، أنه قال: «لا یخرج رجل من مسقط رأسه بالدین»((2)).

وفی الرضوی (علیه السلام): «روی أن صاحب الدین یدفع إلی غرمائه، فإن شاؤوا أخذوه، وإن شاؤوا استعملوه، وإن کان له ضیعة أخذ منها بعضها وترک البعض إلی میسرة»((3)).

وروی: «أنه لا یباع الدار ولا الجاریة علیه»((4)).

بل یظهر من روایة ابن أبی عمیر استفادتهم من کلامهم (علیهم السلام) استحباب عدم قبول الدائن إذا باع المدین داره((5)).

قال إبراهیم بن هاشم: إن محمد بن أبی عمیر (رضوان الله علیه) کان رجلاً بزازاً فذهب ماله وافتقر، وکان له علی رجل عشرة آلاف درهم، فباع داراً له کان یسکنها بعشرة آلاف درهم، وحمل المال إلی بابه، فخرج إلیه محمد بن أبی عمیر فقال: ما هذا، فقال: هذا مالک الذی لک علی، قال: ورثته، قال: لا، قال: وهب لک، قال: لا، فقال: هو من ثمن ضیعة بعتها، فقال: لا، فقال: ما هو، فقال: بعت داری التی أسکنها لأقضی دینی، فقال: حدثنی ذریح المحاربی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «لا یخرج الرجل من مسقط رأسه بالدین، أرفعها فلا

ص:110

حاجة لی فیها (والله: التهذیب) وإنی لمحتاج فی وقتی هذا إلی درهم (واحد: التهذیب) وما یدخل ملکی منها درهم (واحد: التهذیب)((1)).

نعم لا إشکال ولا خلاف فی أنه له بیع داره وإعطاؤه الثمن، ولا یحرم علی الآخذ، وفی الجواهر: لا ریب فی جوازه، بل لا أجد خلافاً فیه، ویمکن دعوی الإجماع أو الضرورة علی خلافه.

ولو أجبره فباع داره، فهل له استرجاعها إذا تمکن مع أن المشتری لا ذنب علیه، لا یبعد ذلک وإن لم یذکروه فی الخیارات، لأنه المستفاد عرفاً من دلیل المنع.

نعم البیع صحیح فی نفسه حتی إذ علم المشتری، ولا دلیل علی أن المشتری لا حق له فی الاشتراء، بل لا یبعد استحبابه له لأنه تفریج عن مکروب فیما کان البائع مضطراً اضطره الدائن، وإن کانت مسألة جواز الاسترجاع محل تأمّل.

والمراد بالدار المسکن أعم مما یسمی داراً، وإن لم یکن مسقط الرأس کما هو واضح.

ومن ذلک یعرف أن ما فی خبر سلمة بن کمیل لا بد وأن یراد به غیر دار السکنی ونحوها، قال: سمعت علیاً (علیه السلام) یقول لشریح: «انظر إلی أهل المعل والمطل فی دفع حقوق الناس من أهل القدرة والیسار، ممن یدلی بأموال المسلمین إلی الحکام، فخذ للناس بحقوقهم، وبع فیه العقار والدیار، فإنی سمعت رسول الله (صلی الله علیه وآله) یقول: مطل المسلم الموسر ظلم للمسلمین، ومن لم یکن له عقار ولا دار ولا مال فلا سبیل علیه»((2)).

ص:111

فإن القرائن فی نفس الروایة تدل علی أن لیس المراد ما نحن فیه، فلا یقال: إن الروایات السابقة مخصصة لإطلاق هذه الروایة، وعلی تقدیر تسلیم دلالتها فتلک مقیدة لا هذه.

وحیث قد عرفت أن العلة عامة، فلا فرق بین أن یکون حرجاً أم لا، فإن المستثنیات إنما تستثنی بالنص والإجماع، لا لأدلة الحرج والضرر، وإن کانت الحکمة للاستثناء تلک، فقول الجواهر: إن تدارک ذلک کله بالعسر والحرج محل مناقشة، مع وضوح أن غیر المستثنی لو کان بیعه عسراً علیه لم یبع، لأن دلیل العسر حاکم.

نعم إذا تعارض عسر المفلس مع عسر الغریم قدم الثانی، حیث یتساقطان، فلا مخرج لأدلة رد أموال الناس.

ثم إن کان له دار أو خادم أو ما أشبه زائداً من حاجته مطلقاً بیع، وإن کان بقدر حاجته لم یبع، وإن کان منهما بیع القدر الزائد، سواء استلزم ذلک بیع الکل والتبدیل له بما یکفیه، أو بیع البعض وإبقاء قدر کفایته، وإن کان الأمران متساویین بالنسبة إلی الغرماء، ولم یرض ببیع الکل، قدم بیع البعض، لأنه لا وارد علی دلیل تسلط الناس، ولذا قال فی الشرائع: ویباع منها ما یفضل عن حاجته.

وفی الجواهر: لا أجد فیه خلافاً.

ویدل علیه تعلیل صحیح الحلبی المتقدم، وموثق مسعدة بن صدقة، قال: سمعت جعفر بن محمد (علیهما السلام) وسئل عن رجل علیه دین وله نصیب فی دار وهی تغل غلة، فربما بلغت غلتها قوته، وربما لم تبلغ حتی یستدین، فإن هو باع الدار وقضی دینه بقی لا دار له،

ص:112

فقال (علیه السلام): «إن کان فی داره ما یقضی به دینه ویفضل منها ما یکفیه وعیاله فلیبع الدار، وإلا فلا»((1)).

وعلیه فحال المزید من مستثنیانه حال أصل الزیادة، فإن لم یستعد کان للحاکم إجباره، بخلاف ما إذا لم یکن له إلاّ المذکورات.

وقد روی الجعفریات، بسند الأئمة (علیهم السلام) إلی علی (علیه السلام) أنه قال: «صاحب الدین لا یقید ولا یضرب ولا یضیق علیه فی شیء»((2)).

وقال الصدوق: کان شیخنا محمد بن الحسن (رضوان الله علیه) یروی: «إن کانت الدار واسعة یکتفی صاحبها ببعضها، فعلیه أن یسکن منها ما یحتاج إلیه ویقضی ببقیتها دینه، وکذلک إن کفته دار بدون ثمنها، باعها واشتری بثمنها داراً یسکنها ویقضی أیضاً بالثمن دینه».

وبذلک یظهر وجه النظر فیما عن التذکرة، من المنع عن بیع الدار والخادم وشراء أدون منهما للأصل والنهی عن بیعهما، فإن أراد اللائق منهما حتی لا یلزم السکنی فی غیر اللائق واستخدام غیر اللائق کان ما ذکره علی وفق القاعدة، وإن أراد فوق اللائق منهما فلا یلزمه البیع للسکنی فی اللائق واستخدام اللائق کان ما ذکر من الأصل والنص حجة علیه.

والظاهر أن المعیار فی اللیاقة وفوقها العرف حسب نظر الحاکم، فلا اعتبار بنظر المفلس والغرماء. نعم لو رأی الغرماء أنها لیست فوق اللیاقة کان للحاکم أن لا یبیعها، لأن ذا الحق أسقط حقه ولو بسبب اشتباهه، وقد ظهر مما تقدم ضعف ما عن ابن

ص:113

الجنید من جواز الإلزام ببیع الخادم والدار فی الدین.

ولذا أشکل علیه الجواهر بأنه اجتهاد فی مقابلة النص والفتوی والإجماع، واحتمال استناده إلی خبر مسلمة المتقدم مردود بما عرفت فی تفسیره.

ثم إنهم استثنوا دابة الرکوب، ادعی بعضهم الإجماع علیه، ویکفیه دلیلاً، بالاضافة إلی ظاهر الآیة وتعلیل الصحیح وغیرهما.

ومنه یعلم استثناء کتب العلم وأثاث المنزل والدکان الذی منه قوته وأثاثه، إلی غیر ذلک.

ولا فرق بین الاحتیاج إلی المذکورات حاجة جسدیة، أو نفسیة بأن کان فی بیعها مشقة وعسراً وحرجاً نفسیاً علیه، فإن العسر جسدی والحرج نفسی، وإن کان یطلق کل منهما علی الآخر عند الانفراد کالفقیر والمسکین.

وهل تباع الدار فیما إذا أمکن استیجار غیرها بدون مشقة نفسیة أو جسدیة، احتمالان، لا یبعد عدم البیع، لإطلاق أدلة استثنائها، مع غلبة أن الإیجار ممکن ولا یحتاج إلاّ إلی جزء یسیر کالعشر أو أقل من قیمة الدار، فلا یقال: إن موثق مسعدة وغیره حاکم بذلک.

نعم إن کان الاعتبار بالمشقة ونحوها کما تقدم عن الجواهر، لم یبعد لزوم الإیجار، لکن لا یظهر من کلام المشهور ذلک.

قال فی المسالک: ولو احتاج إلی المتعدد استثنی کالمتحد، وکذا یستثنی له دست ثوب یلیق بحاله شتاءً وصیفاً.

قال فی التذکرة: والأولی اعتبار ما یلیق بحاله فی إفلاسه لا فی حال ثروته، ویترک لعیاله من الثیاب ما یترک له، قال: ولا یترک له الفرش والبسط، بل یسامح باللبد والحصیر القلیل القیمة، ولا فرق فی المستثنیات بین کونها عین مال

ص:114

بعض الغرماء وعدمه، انتهی.

أقول: ما ذکره أخیراً هو مقتضی القاعدة، أما قول التذکرة: (لا یترک له) محل نظر.

وإذا کانت الدار فی طرف من المدینة غالیة، وفی طرف رخیصة لشؤون حکومیة أو نحوها، لزم أن یبیع الدار الغالیة لاشتراء الرخیصة إن کانت حسب شأنه.

ولو کان شیء خارجاً عن المستثنیات، لکن کانت له إلیه ضرورة جسدیة أو نفسیة، کبستان یتنزه فیه لمرض بحیث لولا التنزه لزاد المرض، أو مضیف لو باعه ذهب ماء وجهه لدی الغرباء الذین ینزلونه أو ما أشبه ذلک، لم یبع، لقاعدة العسر والضرر والحرج.

وکیف کان، فقد ظهر من کلام المسالک المتقدم فی إبقاء المستثنیات وإن کانت عین مال الغرماء، وجه النظر فی محکی التحریر والحواشی للشهید، حیث أشکلوا علی ذلک لتعارض العمومین، وفیه: إن أدلة المستثنیات حاکمة، خصوصاً وقد ذکروا فی بعضها العلة، کصحیحة الحلبی.

ص:115

وإذا طلب الفسخ من المشتری لم یجب علیه الإجابة للأصل أیضاً، وإن استحب لإطلاق دلیل إقالة النادم، فضلاً عن المقام، حیث هو إحسان إلی ضعیف، وعون الضعیف صدقة.

وإذا طلب بزیادة فهل علی الحاکم التماس الفسخ، احتمالان، من أنه مکلف بالعمل للصلاح وهذا صلاح فاللازم العمل به، ومن الأصل، والثانی هو المرجح لدیهم، وإن لم یستبعد الأول، وأی فرق بین هذا وبین ما إذا کان قبل البیع طلبان طالب بزیادة وطالب بالأقل، فدلیل تقدیم الأول هنا دلیل لزوم طلب الفسخ مع احتمال الإقالة وقبول الاستقالة إذا طلبها الطرف فی موضع الکلام.

ثم إذا ظهر الغبن أو العیب ولم یفسخ الحاکم، فهل یتحمل ضرر المفلس لأنه عرفاً هو الذی أضرّ به، احتمالان، ویأتی فی المقام ما ذکره الشیخ الأنصاری (رحمه الله) فی المکاسب فی وجه الاستدلال بلا ضرر لإثبات خیار الغبن.

قال فی الشرائع: ویجری علیه نفقته وکسوته ونفقة من تجب علیه وکسوته، ویتبع فی ذلک عادة أمثاله إلی یوم قسمة ماله، فیعطی هو وعیاله نفقة ذلک الیوم.

أقول: هذا مما لا ینبغی الإشکال فیه، وفی الجواهر: بلا خلاف أجده فی شیء من ذلک، وکذا حکی عدم الخلاف عن المبسوط، ویؤیده ما ورد فی الکفن مما سیأتی، وقد ورد أن «حرمته میتاً کحرمته حیاً»، ومن الواضح أنه لا زیادة للمیت علی الحی، کما یستفاد من التشبیه فی الحدیث.

وإنما الکلام فی أنه هل یباع أثاث دکانه مما فیه نفقته، أو أنه یقتصر فی الترک له إلی نفقة یوم القسمة، الظاهر فی کلیهما العدم، للعلة فی صحیح الحلبی

ص:117

ولأنه أی فرق بین ملابسه وفرشه وأثاثه، وبین ما هیأه فی داره لطعام عائلته من الغلات ونحوها، فأدلة البیع والقسمة منصرفة عن مثل ذلک کانصرافها عن الملابس والفرش.

بل هو الظاهر من خبر علی بن إسماعیل، عن رجل من أهل الشام، أنه سأل أبا الحسن (علیه السلام) عن رجل علیه دین قد فدحه وهو یخالط الناس وهو یؤتمن لسعیه شراء الفضول من الطعام والشراب، فهل یحل له أم لا، وهل یحل أن یتطلع من الطعام، أم لا یحل له إلاّ قدر ما یمسک به نفسه ویبلغه، قال (علیه السلام): «لا بأس بما أکل»، فإن (ما أکل) ظاهره فیما یأکل، لا ما أکل وانتهی، وما یأکل منصرف إلی المتعارف من حفظ الطعام.

هذا بالإضافة إلی العلة فی الصحیحة، مؤیداً بما ذکر فی کتاب الوصیة من عدم إعطاء دین المیت، بل یصرف ماله فی نفقة أولاده، وما دلّ علی عدم إعطاء ناذر بذل جمیع ماله إلاّ تدریجاً بعد التقسیم، وأدلة العسر والحرج وما أشبه.

وبذلک یظهر عدم وجود الفارق، وإن قال الجواهر: إن بذلک یفترق عن الکسوة التی لا معنی لاعتبارها یوماً فیوماً، ومن هنا لاحظوا فیها المعتاد کماً وکیفاً وزماناً، إذ أی فرق بعد کون کلیها بمنزلة واحدة.

ومنه یعلم استثناء مصارف دوائه والسفر اللازم الذی هو علی أهبته، وما هیأه لاشتراء حاجیانه، مما لا فرق بین وجودها وتهیئتها، خصوصاً مع العسر والحرج بترکه، له ولعیاله الواجبی النفقه وغیرهم، إذ لا خصوصیة لواجبی النفقه بعد عموم العلة والعسر والحرج إذ کانا.

ولو اتفقت القسمة فی طریق السفر أجریت علیه النفقة إلی حین الوصول

ص:118

کما فی القواعد وجامع المقاصد والإیضاح علی ما حکی عن بعضهم، لا للإضرار المؤدی إلی الهلاک أو المشقة العظیمة، بل لعموم العلّة وإن لم یکونا، ومع وصول الأمر إلی المشقة یکفی الحرج لا أکثر منه.

ومنه یعلم أن لو کان بلدان یمکنه البقاء فی کل منهما، لوجود عائلته أو علاقته أو ما أشبه کأن یرید الدراسة، ولا فرق لدیه بین النجف وکربلاء لوحظ أقلهما نفقة إذا لم یکن عسر ونحوه، وإلا لوحظ العسر.

قال فی محکی التذکرة: إن کل ما یترک له إذا لم یوجد فی ماله اشتری له، وأشکل علیه الجواهر بأنه جید بالنسبة إلی النفقة دون الدار والخادم والفرس ونحو ذلک مما لم یکن متخذاً لها، وإن کان محتاجاً إلیها.

أقول: ما ذکره التذکرة هو مقتضی القاعدة، إذ أی فرق بین العسر، بعد أن جعله الجواهر المیزان فی المسألة، بل وحتی علی فرض العمل بالنص والعلة، فأی فرق بین إنسان سکن داره أو بصدد اشتراء دار لأجل سکناه حیث کان بدون الدار، أو حاله حال الذی له دار تباع لأجل دیونه.

کما أن ما ذکره التذکرة أیضاً بأنه لو کان للمفلس صنعة تکفیه لمؤنته وما یجب علیه لعیاله، أو کان یقدر علی تکسب ذلک لم یترک له شیء، تام وذلک لعدم شمول أدلة الاستثناء له، ولو للانصراف.

فإذا کان یحتاج إلی دینار لنفقة أسبوعه وله دینار ویحصل کل یوم بقدر یومه من نجارته أو حلاقته، لم یکن وجه لإبقائه له وهو غنی عنه، فقول الجواهر فی رد العلامة بقوله: کأنه مناف لإطلاق الأصحاب الذی منشؤه تقدیم ما دل علی وجوب الإنفاق والقدرة علی التکسب لا تنافیه، محل نظر، إذ إطلاقهم منصرف عن هذه الصورة.

ص:119

ثم اللازم مراعاة اللائق بحاله فی حدّ ذاته مع قطع النظر عن حالی الثروة والإفلاس، کما ذکره الجواهر، خلافاً للتذکرة حیث جعل الاعتبار بما یلیق بحاله فی حال إفلاسه لا فی حال ثروته، ولعل النزاع لفظی.

أما إذا کان یقتر فی حال الثروة بما دون لائقه، فالظاهر أنه یصح له أن یرد إلی اللائق، فقول العلامة والجواهر لم یزد علیه فی الإفلاس، غیر ظاهر الوجه.

واذا أراد التزویج فی حال الإفلاس بدون مهر مالی حق له ذلک، ولا یقال إنه یسبب النفقة، لما سبق من أن له الحق فی توفیر ما من شأنه، أما أن تأخذ الطلاق الخلعی، أو یطلق فیما کان طلاقه یوجب مالاً علیه، لأنه شرط لها إذا طلقها، فمحل إشکال، لانهما تصرفان مالیان، وقد تقدم الکلام حول ذلک.

قال فی الشرائع: ولو مات قدم کفنه علی حقوق الغرماء، ویقتصر علی الواجب منه، انتهی.

أقول: أما حکمه الأول: فلا إشکال فیه، وفی الجواهر: لا خلاف أجده.

وأما الحکم الثانی: فهو خلاف إطلاق الأدلة المنصرف إلی المعتاد، کما ذکرناه فی کتاب الطهارة، ولذا قال فی الجواهر: فقد یقال بتقدیم الکفن المتعارف بالنسبة إلی ذلک الشخص علی وفاء الدین.

ومنه یعلم عدم الفرق بین الکفن وسائر التجهیزات هنا وفی باب الورثة من جهة الکم والکیف، فلا یلزم الاقتصار علی واجبات الکفن، ولا علی أدون قماش یمکن التکفین به ولا مواراته فی مکان أرخص من المتعارف، إلی غیر ذلک.

ص:120

بل وکذا حال سائر واجبی نفقته حتی زوجته، حیث ذکرنا فی کتاب الطهارة أن تجهیزاتهم علیه.

وکیف کان، فقد قال زرارة: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل مات علیه دین بقدر کفنه، قال (علیه السلام): «یکفن بما ترک إلاّ أن یتجر إنسان فیکفنه ویقضی بما ترک دینه»((1)).

وخبر إسماعیل بن أبی زیاد، عن جعفر، عن أبیه (علیهما السلام)، قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «إن أول ما یبدأ به من المال الکفن، ثم الدین، ثم الوصیة، ثم المیراث»((2)). والمراد الوصیة بقدر الثلث کما هو واضح.

ولعل سر تقدیم الوصیة علی الدین فی قوله سبحانه: (من بعد وصیة یوصی بها أو دین)((3))، أن الوصیة أغلب من الدین فی الأموات، أو أن عدم الاعتناء بالوصیة أکثر، حیث إن الدیان مطالبون، أما الوصیة فحیث لا طالب لها غالباً تقع فی معرض الضیاع، أو غیر ذلک من النکات البلاغیة.

ومثل خبر إسماعیل خبر الجفریات بسنده إلی علی (علیه السلام)، إلی الرسول (صلی الله علیه وآله)((4)).

قال فی الجواهر: ثم إن الظاهر من النص والفتوی عدم الفرق فی هذه المستثنیات بین کون الدین لطاعة أو مباح أو معصیة، وبین کونه عوض غصب وسرقة وإتلاف محرم وغیرها، وبین کونه لمعین وغیره، کالزکاة والکفارة

ص:121

والخمس والنذور ونحوها. أما تارک الحج عمداً حتی ذهب ماله، فالمتجه وجوب بیعها فی أدائه للمقدمة، لعدم شمول أدلة المقام له حتی نفی الحرج، ضرورة کونه هو الذی أدخله علی نفسه، علی أنه معارض بما دل علی وجوب حجه علی کل حال، انتهی.

أقول: أما الإطلاق فی المستثنیات إلی الحج، فذلک مقتضی القاعدة، لإطلاق أدلة الاستثناء، والخمس والزکاة وضعهما لحث الفقراء والمصالح.

قال (صلی الله علیه وآله): «أمرت أن آخذ من أغنیائکم وأضع فی فقرائکم». والخمس بدل الزکاة کما فی الروایات، فکیف یؤخذان من الفقیر، فإن ذلک وإن کان ممکناً إلاّ أنه خلاف منصرف نصوصهما، بالإضافة إلی ما عرفت من انصراف أدلة المفلس، وإطلاق فی أدلة المستثنیات.

وأما الحج فالظاهر أنه لیس بأزید من الخمس والزکاة إن لم یکن أنقص، لأنهما حقان للناس أیضاً، بخلاف الحج الذی هو بحت لله سبحانه، والهدی غیر لازم للفقیر لإمکان الصیام بدله، ولو کان ینفع الفقر فلیس الحج کله بنافع للفقیر، بخلاف الخمس والزکاة، فکلیهما له وللمصالح، وتارک الحج عمداً حاله حال تارک الزکاة والخمس عمداً، فأی فارق بینهما فی الاستثناء هناک لا فی الحج، والتمسک بأدلة الشدة فی الحج بأن تارکه یموت یهودیاً أو نصرانیاً منقوص بوجود مثل هذه فی الزکاة أیضاً، کما یظهر لمن راجع بابها فی الوسائل، فالقول بأنه مثلها فی تقدیم المستثنیات علیها جمیعاً وإن کان الترک

ص:122

بسوء اختیاره، أقرب.

أما ما تقدم من روایة فقه الرضا (علیه السلام): «وإن کان أنفق ما أخذ منک فی معصیة الله فطالبه بحقک فلیس من أهل هذه الآیة»((1)).

ومن خبر محمد بن سلیمان: «فما لهذا الرجل الذی أئتمنه وهو لا یعلم فیما أنفقه فی طاعة الله، أم فی معصیته، قال: یسعی له فی ماله، فیرده علیه وهو صاغر»((2)).

حیث إن ظاهر ذیله الإنفاق فی المعصیة، فقوله: (وهو لا یعلم) یراد أنه حین دفعه إلیه لا یعلم، وهذا تعبیر عرفی فی أمثال هذه المقامات، فاللازم حملهما علی تقدیر إرادة الحمل تفادیاً عن الطرح علی نوع من الشدة التی لا تناسب من صرف المال فی غیر المعصیة، ومثله تعبیر عرفی أیضاً، وإلاّ فالمشهور أعرضوا عن هاتین حتی نسب الجواهر العمل بالروایة إلی الصدوق (رحمه الله) فقط، بالإضافة إلی ضعف السند.

وکیف کان، فالحجر إنما یکون علی الترکة فی المیت، وعلی المال فی الحی إذا لم یکن وفاء من بیت المال، وإلا لم یکن حجر، فإن بیت المال مکلف بإعطاء الدیون التی یتعذر المدیونون بها عن الأداء، أو یتعسر علیهم ذلک فلا قدرة لهم ولو بالسفر والتقلب فی البلاد، فقد روی السید الراوندی، عن موسی بن جعفر (علیه السلام)، عن آبائه (علیهم السلام)، قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «أربعة لا عذر لهم، رجل علیه دین محارف فی بلاده، لا عذر له حتی یهاجر فی الأرض یلتمس ما یقضی به دینه» الحدیث((3)).

ص:123

أما وجوب الدفع من بیت المال، فبالإضافة إلی ما تقدم فی کتاب الزکاة، وأنه أمر عقلی، إذ بیت المال من الجمیع حتی الجزیة، للجمیع حتی الکافر، کما یدل علیه خبر إجراء أمیر المؤمنین (علیه السلام) الراتب لذلک المسیحی من بیت المال، فاللازم علیه سد الحاجات، ودین من لا یقدر علی أداء دینه((1)).

یدل علیه جملة من الرویات الأخر:

مثل ما رواه الصدوق (رحمه الله)، عن الرضا (علیه السلام)، قال: صعد النبی (صلی الله علیه وآله) المنبر فقال: «من ترک دیناً أو ضیاعاً فعلیّ وإلی ّ، ومن ترک مالاً فلورثته، فصار بذلک أولی بهم من آبائهم وأمهاتهم، وصار أولی بهم منهم بأنفسهم، وکذلک أمیر المؤمینن (علیه السلام) بعده جری ذلک له مثل ما جری لرسول الله (صلی الله علیه وآله)»((2)).

وروی الکلینی (رحمه الله)، عن رجل من طبرستان یقال له محمد، قال معاویة: ولقیت الطبرسی محمداً بعد ذلک فأخبرنی، قال: سمعت علی بن موسی (علیه السلام) یقول: «المغرم إذا تدین أو استدان فی حق (الوهم من معاویة) أجّل سنة، فإن التبع (کذا) وإلاً قضی عنه الإمام من بیت المال»((3)).

وروی الشیخ، عن منصور بن أبی یحیی، قال: سمعت أبا عبد الله (علیه السلام) یقول: «صعد رسول الله (صلی الله علیه وآله) المنبر فتغیرت وجنتاه والتمع لونه ثم أقبل بوجهه فقال: یا معاشر المسلمین إنما بعثت أنا والساعة کهاتین» إلی أن قال: «أیها الناس من ترک مالاً فلأهله ولورثته، ومن ترک کلاً أو ضیاعاً فعلیّ وإلیّ»((4)).

ص:124

أقول: ذکر بعض علماء الفلک: إن عمر الدنیا حسب ما یظهر من تقدیر الشمس خمس ملیارات من السماوات، وأنه انقضی منه أربع ملیارات والباقی ملیار، فلعل رسول الله (صلی الله علیه وآله) أشار بهاتین إلی أن الباقی بین الرابع والخامس، أو أنه أراد (صلی الله علیه وآله) أنه لا رسول بعده، فبعده الساعة لا نبی یفصل بینهما، والله سبحانه أعلم.

ومعنی ترک الضیاع إلیّ، أنه لو کان له یتیم وأرملة فإن رسول الله (صلی الله علیه وآله) هو یدیرهم، أو مالاً ضائعاً أی لا وراث للمیت فإلی بیت المال، من باب أنه سهم الرسول (صلی الله علیه وآله) والإمام (علیه السلام).

ثم إنه لا یحق للمدیون الذی له زائد عن المستثنیات أن یماطل الغریم إلا إذا أرضاه، ولعل ذلک من ضروریات الفقه.

ویؤیده ما رواه عمربن یزید، قال: قد أتی رجل أبا عبد الله (علیه السلام) یقتضیه وأنا حاضر، فقال له: «لیس عندنا شیء، ولکن یأتینا خضر ووسمة فتباع ونعطیک إن شاء الله»، فقال له الرجل: عدنی، فقال له: «کیف أعدک وأنا لما لا أرجو أرجی منی بما أرجو»((1)).

فإن الظاهر أن الإمام (علیه السلام) أرضاه بالکلام، لا أنه لم یکن له إلاّ المستثنیات فقط لبعد ذلک کما قاله الجواهر، أو أن المراد ب_ (یقتضیه) طلبه العطاء من الإمام، لا أنه کان دین له علیه.

ومثله فی الدلالة علی التقدیر الأول، ما رواه یزید بن معاویة، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): إن علیّ دیناً یعوزنی، وأظنه قال: لأیتام، أخاف إن بعت ضیعتی بقیت وما لی شیء، فقال (علیه السلام): «لا تبع

ص:125

ضیعتک، ولکن أعط بعضاً وأمسک بعضاً»((1)).

وروی تحف العقول، عن السجاد (علیه السلام)، أنه قال: «وأما حق الغریم الطالب لک، فإن کنت موسراً أوفیته وکفیته وأغنیته ولم تردده وتمطله، فإن رسول الله (صلی الله علیه وآله) قال: مطل الغنی ظلم، وإن کنت معسراً أرضیته بحسن القول وطلبت إلیه طلباً جمیلاً، ورددته عن نفسک رداً لطیفاً ولم تجمع علیه ذهاب ماله وسوء معاملته فإن ذلک لؤم»((2))، إلی غیر ذلک.

ص:126

وبذلک ظهر وجه النظر فی احتجاج القول الثانی لمذهبه بما عن جامع المقاصد: بأن کل واحد قد ملک قدر نصیبه بالإقباض الصادر عن أهله الواقع فی محله، فلا یجوز النقض لأنه یقتضی إبطال الملک السابق، إذ الحصة الزائدة زائدة عن نصیبه فلیست له، ولذا إذا ظهر الغریم الجدید أعطیت له، إذ قد عرفت أن القسمة لا تکون إلا بإجازة جمیع الشرکاء، فما وقعت بدون إجازتهم تکون باطلة.

وربما استدل لهذا القول بأنه کما لو ظهر الجدید بعد رفع الحجر وثروة المدیون حیث یعطیه من ماله، فکما لا تبطل القسمة هنا کذلک فی محل البحث.

وفیه: إنه إذا کان کذلک انتفی الموضوع، کما إذا مات الجدید وکان من أخذ من الدیان وارثاً له بقدر ما أخذوه زائداً عن نصیبهم حیث لا وجه لظهور بطلان القسمة.

أقول: بل فی هذین أیضاً إشکال، حیث إنه إذا کان مال المفلس لخمسة وقسم لأربعة کانت القسمة باطلة وإن ظهر الخامس بعد ذلک حین ثروته، وکذلک فی باب الإرث، فإن حصة الخامس المقسمة بین الأربعة فی المسألتین إذا أثمر بعضها دون بعض کان الکل باقیاً علی الإشاعة مما یقتضی تقسیم الثمن بینهم، کما لو کان عشرین شجراً فأعطی لکل واحد خمس شجرات، فالأشجار الأربعة للخامس الموزعة علیهم إذا أثمر بعضها دون بعض لا یکون کل الثمر من حصة من أعطی، بل للکل أیضاً.

وبذلک یظهر أنه لا فرق فی عدم الصحة بین ظهور الجدید أو نسیانه، فإن صحة القسمة والقبض والإقباض إنما هی إذا کانت جامعة لوصف القسمة هنا وفی الشرکة وفی الإرث الذی هو من فروع الشرکة أیضاً.

قال فی المسالک: وتظهر فائدة القولین فی النماء المتجدد بعد القسمة، فعلی النقض یشارک المتجدد فیه دون الآخر، وفیما لو تصرف واحد فی مقدار نصیبه

ص:128

فعلی النقض تبین بطلانه دون الآخر، وفی وجوب الزکاة لو بلغ نصیبه نصاباً اجتمعت الشروط فعلی النقض تبین سقوطها وعلی الآخر یجب، إلی غیر لک.

أقول: وجه مشارکة المتجدد أن علی النقض یکون النماء للمفلس فیکون الجمیع مشترکین فیه ولا یختص بالذی نمی فی حصته لکن فی القواعد بعد أن ذکرعدم النقض أولا ثم احتمل النقض قال: ففی الشرکة فی النماء المتجدد إشکال.

أقول: لا وجه للإشکال علی کلا الاحتمالین إلاّ أن یجعل النقض فسخاً من حین ظهور الغریم، باعتبار أن النماء لا یضمن بصحیحه فلا یضمن بفاسده، وفیه: إن انطباق القاعدة علی المقام واضح العدم.

ولو تلف المال فی ید الغرماء ففی الجواهر: الظاهر احتسابه علیهم علی کل حال، أما علی عدم النقض فواضح، وأما علی النقض فلأنهم قبضوه استیفاءً، والقبض یضمن بفاسده کما یضمن بصحیحه، ولعموم «علی الید»، انتهی.

أقول: حیث کانت القسمة باطلة کان اللازم إجراء أحکام بقائه فی ملک المفلس علیه، فإن نما کان للمفلس، إلاّ إذا کان عمل أو مال الغریم دخیلاً فیه بأن أکل الغنم عشبه أو عمل له عملاً ینمیه أو شرب الشجر ماءه أو ما أشبه، فإنه یشترک الغریم فی المال بقدر حقه، فإن للإنسان ما سعی، ولا یتوی حق امرئ مسلم.

وإن نقص بأن هزل الحیوان أو کسرت رجله مثلاً، فإن سبب ذلک الغریم کان ضامناً، وإلاّ بأن کانت بآفة سماویة مثلاً فلا ضمان.

وإن زادت قیمته السوقیة کان للمفلس، وإن نقصت کانت علیه.

وإن کان قسمة الغریم مصراع باب، فصنع مصراعاً

ص:129

آخر بما صارت قیمة المصراع بعد الانضمام خمسة، فی حین کانت واحداً، فهل للحاکم بعد ظهور بطلان القسمة انتزاعه، أو اللازم أن یجعله له فی القسمة الجدیدة إذا لم یکن المصراع أزید من حقه، بعد ملاحظة أن قیمته واحد، الظاهر الثانی، لدلیل «لا ضرر».

أما إذا کان المصراع أزید من قسمة الآخذ بعد ظهور الغریم الجدید، فمقتضی القاعدة أن یجعل الحاکم الجدید شریکاً فی المصراع لئلا یتضرر الغریم الذی أخذه سابقاً، فإذا ظهر أن حصة الغریم السابق النصف من المصراع کان شریکاً مع الغریم الجدید الظهور، لکن للثانی بقدر نصف دینار، لأنه حقه من المصراع، والزائد أی الأربعة حصل بسعی الغریم الذی أخذه قبلاً، کما یأتی مثل ذلک فی باب القسمة وذکرنا شبهه فی کتاب الشرکة.

ثم إنه إذا کانت عین لأحد الغرماء فأخذها، ثم ظهر بطلان القسمة بظهور الغریم الجدید، لم یؤثر ذلک فی بطلان أخذ الغریم عینه، إذ کل العین لصاحبها سواء کانت بقیة المال بقدر دیون الغرماء أم لا.

وقد تقدم فی روایة جمیل قوله (علیه السلام): «إذا کان المتاع قائماً بعینه رد إلی صاحب المتاع» وقال (علیه السلام): «لیس للغرماء أن یحاصوه»((1)).

نعم لو کان الغریم الجدید صاحب العین وأخذ عینه أو لم یأخذ ظهر بطلان القسمة، قال فی الجواهر: ولو خرج المبیع مثلاًً من مال المفلس ظاهراً مستحقاً للغیر فإن کان الثمن موجوداً لم یدفع بعد إلی الغرماء رجع به صاحبه (لأنه عین قائمة فلصاحبها الرجوع بها) وإن کان قد تلف فی ید المفلس أو ولیه کان ضامناً له فیضرب صاحبه مع الغرماء إن کان قد أتلفه المفلس (إلی أن قال:) لکن المحکی عن الفاضل والمحکی عن الشیخ وفخر المحققین أنه یقدم علی الغرماء، وإن کان التلف بآفة

ص:130

سماویة بعد أن احتمل الضرب معهم، واستجوده فی جامع المقاصد، معللین له بأنه من مصالح الحجر لئلا یرغب عن شراء مال المفلس، وهو کما تری لا یصلح مثله أن یکون مدرکاً لذلک، انتهی.

وهو کما ذکره، إذ إطلاق أدلة المحاصة یمنع عن مثل ذلک.

ولو وهب إنسان شیئاً للمفلس وأقبضه قبل فلسه أو بعده، فإن کانت هبة لا رجعه فیها فلا کلام، وإن کانت مما له رجوع فیها کان له الرجوع قبل القسمة، أما بعدها فحیث إنه تصرف والهبة المتصرف فیها لا رجوع فیها دخلت فی الفرع الأول، لأن الفلس لا یمنع الرجوع، لإطلاق دلیل الرجوع.

أما إذا ظهر بطلان القسمة الواقعة حتی علی الموهوب بظهور غریم جدید، کان للواهب الرجوع، لأن القسمة لما ظهر بطلانها ظهر عدم التصرف فی الهبة، فلا یمنع ذلک عن رجوع الواهب.

ولو انعکس بأن وهب المفلس شیئاً لإنسان قبل أن یفلس وله حق الرجوع، فقد تقدم الکلام فی وجوب رجوعه وعدمه، لمقدمیة الرجوع لأداء الدین الواجب.

ص:131

یرفع موضوع الاستصحاب.

واحتمال أنه تعلق الجدید من الأول خلاف تسلیمهم أنه حق جدید یتعلق حین الحلول.

نعم لو قیل بمقالتهم لا یفرق فی حلول المؤجل بین انتهاء المدة وبین إسقاطه بالصلح علی الأنقص منه مثلاً مع المفلس الذی لا یمنع من مثل هذا الصلح، لعدم کونه تصرفاً فی المال الذی تعلق به حق الغرماء.

وإن کان بعد الصلح یشارکهم صاحبه لصدق حلول المؤجل قبل القسمة کما فی الجواهر، إلاّ أن یقال إنه محجور عن کل شیء یستتبع المال الشامل لمثل هذا أیضاً، لکن إذا شک فی أنه محجور عن مثل هذا التصرف کان الأصل عدم الحجر، أی إن أدلة الحجر لا تشمل مثل ذلک، نعم لا إشکال إذا کان الإسقاط أو الصلح قبل الحجر، ولو شک فی تقدم أیهما کان من مسألة مجهولی التاریخ.

ص:133

وروی الفقیه والشیخ فی کتابیه، عن غیاث بن إبراهیم، عن جعفر، عن أبیه (علیهما السلام): «أن علیاً (علیه السلام) کان یحبس فی الدین، فإذا تبین له حاجة وإفلاس خلّی سبیله حتی یستفید مالاً»((1)).

وروی السکونی، عن جعفر، عن أبیه (علیهما السلام)، عن علی (علیه السلام): «إن امرأة استعدت علی زوجها أنه لا ینفق علیها، وکان زوجها معسراً، فأبی أن یحبسه وقال: إن مع العسر یسراً»((2)).

وقد تقدم قول الصادق (علیه السلام): «وإیاکم وإعسار أحد من إخوانکم المسلمین أن تعسروه بشیء یکون لکم قبله وهو معسر، فإن أبانا رسول الله (صلی الله علیه وآله) کان یقول: لیس لمسلم أن یعسر مسلماً، ومن أنظر معسراً أظله الله یوم القیامة بظل لا ظل إلاّ ظلّه»((3)).

وقوله (صلی الله علیه وآله): «وکما لا یحل لغریمک أن یمطلک وهو موسر، فکذلک لا یحل لک أن تعسره إذا علمت أنه معسر»((4)).

وعن إسحاق بن عمار، قال لأبی عبد الله (علیه السلام): ما للرجل أن یبلغ من غریمه، قال: «لا یبلغ به شیئاً الله أنظره»((5)).

إلی غیرها من الروایات.

وکیف کان، فلا إشکال ولا خلاف فی عدم حبس المفلس، ولا سائر المدیونین، وإن صرفوا دینهم فی المعصیة، بل لعله من ضروریات الفقه.

والظاهر أن إعسار مثله، کما فی بعض الروایات المتقدمة وقد أفتی بها الصدوق

ص:135

(رحمه الله) لا یراد به الحبس، بل التشدید کما تقدم، بل لا یبعد انصراف تلک الروایات کفتواه إلی صورة العلم والعمد وعدم التوبة، وإلاّ «فمن رکب أمراً بجهالة فلا شیء علیه» والتکلیف مخفف علی الجاهل، وغیر العمد مرفوع، و«التائب من الذنب کمن لا ذنب له»، کما وردت بها الروایات.

قال فی الشرائع: ویثبت ذلک بموافقة الغریم أو قیام البینة.

أما الأول: فلأن الحق لا یعدوهما والحاکم الشرعی لیس مکلفاً بإیصال الحقوق إذا کان نفس أصحابها لا یریدونها ولو عن جهل منهم، فهل الحاکم یجبر الرجل أن یلامس زوجته ویقسم لها _ حین وجوبها علیه طبعاً _ إذا لم تردهما المرأة ولو بظن أن الزوج مریض فتعفی عنه، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

نعم مثل ذلک واجب من باب النهی عن المنکر حسب شرائطه ومراتبه وهو غیر ما نحن فیه.

ولو فرض تعدد الغرماء وطلب بعضهم حبسه لأنه موسر عنده، حقق الحاکم فإن ثبت حبسه، ولا یترکه لعدم طلب الآخرین عفواً أو جهلاً عن یسره، لإطلاق قوله (صلی الله علیه وآله): «لیّ الواجد یحل عقوبته وعرضه»((1))، بل وفعل علی (علیه السلام) فیمن کان یلوی علی غرمائه.

والظاهر أن الحبس خاص بالحاکم، لأنه المرکوز فی أذهان المتشرعة، وما یظهر من الجواهر من نوع تردد فیه، محل نظر، قال: بل لعل إطلاق الخبر المزبور یقتضی بحلیة ذلک للغریم وغیره، اللهّم إلاّ أن یدعی أن الحبس ونحوه من وظائف الحاکم لأنه کالتعزیر الملحق له بالحدود.

ص:136

نعم إذا وصلت النوبة إلی عدول المؤمنین جاز لهم.

وقد ذکرنا فی بعض الکتب المرتبطة: جواز مراجعة حاکم الجور لحبسه ونحوه إن لم یکن الحاکم الشرعی المبسوط الید وعدولهم متوفراً.

ولا یبعد أن یکون للحاکم النفی بدل الحبس، کما قد ورد عکسه فی بعض الأماکن، مثل قوله سبحانه: ﴿أو ینفوا من الأرض﴾((1))، وقد ذکرناه هناک، بل یشمله قوله (صلی الله علیه وآله) المتقدم عقوبته، بل وغیرهما أیضاً مما یراه الحاکم صلاحاً، ویشمله إطلاق العقوبة.

ولا قدر للحبس زماناً إلاّ بنظر الحاکم لإطلاق دلیله وعدم مقید له.

وأما البینة فهی حجة مطلقاً الشاملة للمقام، وإن خرج عنها مثل الزنا فالاحتیاج إلی أربعة.

والظاهر أن المراد بالعرض القدر العرفی، مثل أن یقال له یا ظالم، کما فی الجواهر، أو یا فاسق، أو فلان غیر مبال بالدین، ونحو ذلک.

قال سبحانه: ﴿لا یحب الله الجهر بالسوء من القول إلاّ من ظلم﴾((2)).

ویجوز الجمع بین الأمرین الحبس والعرض، کما هو ظاهر الواو والمتعارف عند المتشرعة بدون نکیر، ولا یختص ذلک بالمظلوم المأکول حقه لإطلاقه، فیجوز للحاکم بل لسائر الناس، ویؤیده ما فعله الرسول (صلی الله علیه وآله) من أمر من کان یؤذی جاره أن یجعل أثاثه یوم الجمعة علی باب بیته لیثیر الناس ضد جاره، بل لا یبعد أن یکون ذلک من مراتب النهی عن المنکر.

قال فی الشرائع: فإن تناکرا (أی الغریم والمدیون) فی الإعسار وعدمه

ص:137

وکان له مال ظاهر أمر (أی الحاکم) بالتسلیم، فإن امتنع فالحاکم بالخیار بین حبسه حتی یوفی، وبیع أمواله وقسمتها بین غرمائه.

ولولم یکن له مال ظاهراً وادعی الإعسار، فإن وجد البینة قضی بها، وإن عدمها وکان له أصل مال، أو کان أصل الدعوی مالاً حبس حتی یثبت إعساره، وإن شهدت البینة بتلف أمواله قضی بها ولم یکلف الیمین، ولو لم تکن البینة مطلعة علی باطن أمره.

أقول: أما التخییر بین الحبس والقسمة، فلأنهما من طریق إیصال حقوق الناس، فلا ترجیح لأحدهما، بالإضافة إلی الشهرة المحققة، وأنه مقتضی جعله (علیه السلام) له حاکماً، وقد تقدم فی خبر السکونی: «إن علیاً کان یحبس فی الدین ثم ینظر فإن کان له مال أعطی الغرماء»((1))، و«أنه (علیه السلام) کان یحبسه بالالتواء ثم یأمر بقسمة ماله بین الغرماء، فإن أبی باعه وقسمه بینهم((2))، بالإضافة إلی قوله (صلی الله علیه وآله): «لیّ الواجد»، فإن فیه إشعاراً بإطلاق ید الحاکم فی الأمرین.

أما الحبس قبل الثبوت کما فی خبر السکونی، فهو احتیاط، أباحته قاعدة الأهم والمهم، کما کان رسول الله (صلی الله علیه وآله) یحبس فی الاتهام بالقتل((3)) ثم یحقق، علی ما فی بعض الأخبار التی ذکرناها فی بابه.

ثم إنه یصح أن یجعل الحاکم نفقات الحبس، سواء بالنسبة إلی نفقات

ص:138

الشخص، أو نفقات الإدارة علی المحبوس الواجد، کما یصح له أن ینفق من بیت المال لکلیهما، أو یجعل تبعیضاً.

أما من بیت المال فلأنه معد لمصالح المسلمین، وأما من الواجد فلأن نفقات نفسه علی نفسه، ونفقات السجن تکون علیه لأنه السبب، وهو نوع من العقوبة المشمولة للنص، لکن الغالب أنه کان السجن علی نفقة بیت المال، بل لا یبعد انصراف ذلک من حبس الرسول (صلی الله علیه وآله) وعلی (علیه السلام).

أما المعسر فیصح أن یجعل نفقات السجن علیه إذا أیسر، إذا سجن لا لدینه بل لامر آخر مما یسجن لأجله.

واللازم فی السجن أن لا یکون خطراً علی دین المسجون أو دنیاه، فلا یصح سجن النساء والرجال معاً إذا کان الأمر مخطوراً من جهة أعراضهن، وکذلک فی سجن الأحداث قبل البلوغ أو بعده، إذا جاز السجن قبله، وهکذا إذا کان السجن یسبب تحریف عقیدته بسبب الفئات المسجونة المنحرفة.

ومن الأفضل، بل من اللازم أحیاناً أن یجعل السجن مدرسة العلم والعمل، ولا أعمال شاقة فی الإسلام، فإنه نوع من التعذیب المحرم، وذلک بأن تکون فیه المکتبة والمدرسة ووسائل الإعلام والمصنع والمعمل لأجل العمل الیدوی ونحوه.

نعم، أحیاناً یکون ضیق فی المطعم والمشرب، کما فی من جنی والتجأ إلی الحرم، والمرأة المرتدة حیث تؤدب أوقات الصلاة إذا رآه الحاکم صلاحاً.

وإذا نفی المجرم کما فی الآیة الکریمة، أو کما نفی علی (علیه السلام) شریحاً إلی بانقیا، ونفی الرسول (صلی الله علیه وآله) بعض المنافقین، ترک وشأنه فی المنفی.

ویحق للحاکم ضرب النطاق الاجتماعی علی بعض المجرمین حین یراه صلاحاً، کما فعل الرسول (صلی الله علیه وآله) بالثلاثة الذین خلفوا، بل الظاهر صحة ضرب النطاق فی محل

ص:139

خاص من البلد کأن یمنعه عن الخروج عن محلته.

وحیث إن السجن عقوبة تقدر بقدرها، أو لأجل کشف الواقع کما فی المشتبه بأنه قاتل، یلزم أن یراعی أن لا یسبب للمسجون مرضاً جسمیاً أو عقدة نفسیة، لأن الإضرار غیر جائز.

کما لا یجوز أن یدهم بیت الناس ویفتش، ولو فعل ذلک کان حراماً وضمن کل عطب، کما ضمن علی (علیه السلام) عمر، حیث أرسل علی امرأة فأجهضت.

وحتی الإخافة لا تجوز، ولذا أعطی الرسول (صلی الله علیه وآله) أرش إخافة خالد.

وکیف کان، فإذا ادعی الإعسار وشهدت له البینة، قُبل مطلقاً، لإطلاق دلیل حجیتها، من غیر فرق بین أن کان موسراً سابقاً أم لا، کان أصل الدعوی مالاً أم لا، إلی غیر ذلک، وسواء شهدت البینة بأنه تلف ماله أم لا، بأن شهدت بالإطلاق بأنه لا مال له.

ومنه یعلم أن قول الشرائع: (إن شهدت البینة بتلف أمواله قضی بها ولم یکلف الیمین، ولو لم تکن البینة مطلعة علی باطن أمره، أما لو شهدت بالإعسار مطلقاً لم تقبل حتی تکون مطلعة علی أموره بالصحبة المؤکدة) محل نظر.

إذ حجیة البینة مطلقاً تمنع الفرق المذکور، وإن استدل لشقه الثانی الجواهر بقوله: لأنها حینئذ بینة نفی ضرورة رجوعها إلی عدم الملک الذی یمکن لأن یکون مستندها فیه الأصل المعلوم نقضه ضد غیرها، إلی آخر کلامه، إذ لو علل عدم قبول البینة بمثل هذه الأمور سقطت عن الحجیة فی کثیر من مواردها، وهو مناف لإطلاق أدلة حجیتها، مثل قوله (علیه السلام): «إنما أقضی بینکم بالبینات والأیمان»((1))، وغیره.

ص:140

ومنه یعلم وجه النظر فی قول المحقق بعد عبارته المتقدمة: وللغرماء إحلافه دفعاً للاحتمال الخفی، إذ الحلف والبینة لا یجتمعان إلاّ فی موارد خاصة بالنص ولیس هذا منها.

لا یقال: إذا کانت البینة حجة مطلقاً، فلماذا یقال بلزوم کونها من أهل الخبرة فی مثل الشهادة بالاجتهاد ونحوها.

لأنه یقال: ذلک لانصراف الدلیل، کانصراف حجیة خبر الثقة إلی الضابط، فإن غیر أهل الخبرة لا یعلم بالاجتهاد إلاّ استناداً إلی أهل خبرة، فیکون شهادة علی شهادة، لا شهادة مباشرة.

وکیف کان، فلو قیل فی بعض الموارد بتقیید للدلیل، لا یمکن سحب ذلک إلی مکان آخر، وقد أطال الشارحان الکلام حول مقالة المحقق، فمن أراد المزید فلیرجع إلیهما.

وإذا لم تکن بینة فإن علم صدقه بالإعسار کفی، وإن لم یعلم فلو أقام الغریم البینة علی یسره فهو ولا توجه إلیه الحلف، لقوله (علیه السلام): «البینة علی المدعی، والیمین علی من أنکر»((1)). فإن حلف وإلاّ حکم بنکوله بعد حلف الطرف أو لا، علی خلاف ذکرناه فی کتاب الشهادات.

ومنه یعلم وجه النظر فی تقیید الشرائع بقوله: فإن لم یعلم له أصل مال، وادعی الإعسار قبلت دعواه ولا یکلف البینة، وللغرماء مطالبته بالیمین.

ثم قال: فإذا قسم المال بین الغرماء وجب إطلاقه، أی إذا کان محبوساً، کما أنه یجب إطلاقه إذا حبس احتیاطاً فتبین عسره، کما فی الروایة السابقة.

ص:141

قال فی المسالک: لا یختص الإطلاق بالمفلس کأکثر الأحکام السابقة.

أقول: قد تقدم أن الحبس ضرورة، فاللازم أن یقدر بقدرها.

ثم قال الشرائع: وهل یزول الحجر عنه بمجرد الأداء، أم یفتقر إلی حکم الحاکم، الأولی أنه یزول بالأداء لزوال سببه.

أقول: وقد تبعه فی ذلک غیر واحد إلاّ أن مقتضی القاعدة عدم الزوال إلاّ بحکم الحاکم، لا للاستصحاب الذی استدل به الجواهر، بل لأن شؤون الحکومة أخذها وعطاءها مرتبطة بها، فإن ذلک هو المستفاد من قوله: «جعلته حاکماً»، بعد أن الحکومات العرفیة کذلک، والدلیل منصرف إلی العرفیة، فموافقة العلامة والمسالک وغیرهما للمحقق مطلقاً، کتفصیل الجواهر بقوله: لا بأس به، مع فرض کون الحجر بالنسبة إلی المال الموجود، لا إذا کان فیه وفی المتجدد، ولا فی الإطلاق إذا فرض شموله لهما، محل نظر.

ثم إذا قامت البینة بعدم ماله، ثم ظهر له مال، سقطت البینة لأنها طریقیة کما هو واضح، کما أنه إذا اعترف أن له مالاً فتبیّن کذبه لم یعبأ بإقراره، وکذا سائر الأمور الطریقیة.

وإلی هنا انتهی ما أردنا إیراده فی هذا الکتاب، والله الموفق لصوب الصواب، وله اللطف والفضل فی منح الثواب.

سبحان ربک رب العزة عما یصفون، وسلام علی المرسلین، وصلی الله علی محمد وآله الطاهرین، والحمد لله رب العالمین.

قم المقدسة

محمد بن المهدی الحسینی الشیرازی

ص:142

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین، والصلاة والسلام علی أشرف خلقه سیدنا محمد وعلی آله الطیبین الطاهرین، واللعنة الدائمة علی أعدائهم إلی قیام یوم الدین.

ص:144

کتاب الحجر

والغالب ذکره علی أسلوب الشرائع، قال فیه: (الحجر هو المنع، والمحجور شرعاً هو الممنوع من التصرف فی ماله).

أقول: الحجر فی اللغة المنع، وبهذا المعنی یستعمل فی کل مواده، کما هو شأن المادة الواحدة فی الهیئات المختلفة، ویسمی الحرام حجراً، لما فیه من المنع.

قال سبحانه: ﴿وحرام علی قریة أهلکناها أنهم إلینا لا یرجعون﴾((1))، أی ممتنع.

وقال تعالی: ﴿ویقولون حجراً محجوراً﴾ أی حراماً محرماً، فقد قالوها للملائکة، کما کانوا یقولونها فی الدنیا((2)).

وسمی العقل حجراً، لأنه یمنع الإنسان عن ارتکاب الأعمال القبیحة، وحجر إسماعیل باعتبار أنه کان محل حفظ أغنامه یمنعها بسبب سوره عن الضیاع أو غیر ذلک.

ص:145

ومنه المحجر لمنع الإنسان عن السقوط.

وفی القاموس وغیره أنه مثلث، وعن المبسوط أنه قال: الحجر فی اللغة هو المنع والحضر والتضییق.

أقول: وذلک لأن فی الکل نوع منع، والحجرة تسمی بذلک لأنها تمنع الإنسان عن التکشف، والأغیار أن یدخلوها اعتباطاً.

أما عند الفقهاء فهو منع خاص، والذی حجّر یسمی بالمحجور علیه وبالمحجور، ولم یعلم اللزوم فی الفعل لصحة حجره، فقولهم محجور لیس بحذف الصلة، وإن قاله مفتاح الکرامة، ولعل صحة کلیهما باعتبار أنه منع عن المضی، وباعتبار أن المنع ضرب علیه ففیه معنی الإشراب الذی قاله الأدباء.

والظاهر أن الشارع استعمل الحجر بمعناه اللغوی مع زیادة بعض الشروط والقیود، مثل البیع والرهن وغیرهما، والقول بالحقیقة الشرعیة هنا _ وإن قیل به فی الجملة _ بعید.

قال فی المسالک: والمراد مطلق التصرف، أعم من کونه فی جمیع المال وبعضه، فیشمل الحجر علی الصبی ونحوه ممن یمنع من الجمیع، والحجر علی المریض الذی یمنع من التصرف فی بعض المال.

أقول: وهو کذلک.

والمراد فی الشرع ما کان منعاً شرعیاً، وإن تمکن من التصرف فیه عقلاً، ولا یشمل ما لا یتمکن منه عقلاً، کالمغصوب منه الذی لا یتمکن من التصرف مطلقاً أو فی الجملة، کما إذا تمکن من عتق عبده المغصوب، أو بیع ما غصب منه لمن یقدر علی أخذه، إلی غیر ذلک.

والمناط الواقع لا العلم، فلو زعم حجره ولم یکن واقعاً لم یکن حجر، وإن انعکس کان حجر، وتظهر النتیجة فی التصرف ونحوه، وذلک لما قرر فی محله، فإن الألفاظ موضوعة للمعانی الواقعیة حتی إذا کان علی خلاف الواقع إعارة أو طریق، إلاّ فیما دل الدلیل علی تبدل الواقع بسبب الطریق وهو قلیل جداً.

ص:146

ثم إن الشرائع ذکر أن موجبات الحجر ستة: الصغر، والجنون، والرق، والمرض، والفلس، والسفه، وهکذا ذکره القواعد وغیرهما.

وفی مفتاح الکرامة: إن الحجر ثابت بالنص والإجماع، وأجمعت الأمة علی شرعیته.

وما صنعه المصنف هنا من ذکره الفلس فی باب الحجر أولی مما فی الشرائع والتذکرة وغیرهما من ذکره فی باب علی حدة.

وقد ذکر هو وتبعه الجواهر أن أقسام الحجر کثیرة متفرقة فی تضاعیف الأبواب کالرهن والبیع والمکاتبة والمرتد وغیر ذلک، لکن الستة هی جرت عادة الفقهاء فی البحث عنها فی کتاب خاص.

ثم إن الحجر قد یکون بالحکم الشرعی بدون الاحتیاج إلی حکم الحاکم مثل الصغر، وقد یکون متوقفاً علی حکم الحاکم مثل الفلس.

وعن التذکرة: النص والإجماع علی المنع، سواء کان ممیزاً أم لا، إلاّ ما استثنی، کعباداته وإسلامه وإحرامه، وتدبیره ووصیته، وإیصال الهدیة، وإذنه فی دخول الدار، علی خلاف فی ذلک.

أقول: المستثنیات کثیرة،

الإسلام: ضرورة وإجماعاً، لقبول النبی (صلی الله علیه وآله) إسلام الأطفال،

والعبادات: للروایات المتواترة فی الطهارة والصلاة والصوم والحج، بل فی الحج استثناء قبول حج الممیز لمتواتر الروایات، بل والجهاد الدفاعی کما فی بعض قصص کربلاء.

أما منع الرسول (صلی الله علیه وآله) عن جهاد الأطفال، مع أن حروبه کانت دفاعیة، فلعدم الاحتیاج، وإلا فالدفاع حتی علی النساء کما ذکروا.

أما عدم الدفاع منهن فی کربلاء، بل منع الإمام (علیه السلام) عن ذلک، فلجریان السیرة من الرسول (صلی الله علیه وآله) وعلی والحسن (علیهما السلام) فی عدم إشترا کهن فی الحرب، إلاّ فی قصة نسیبة، وللاحتیاج إلیهن فی الأسر، فإن الله شاء أن یراهن سبایا، لأجل تکمیل نهضة الإمام (علیه السلام) فی التبلیغ والإعلام.

ولعل قول العلامة إحرامه إشارة إلی الحج، وإلا فلا خصوصیة للإحرام.

والتدبیر والوصیة فیهما روایات خاصة، کما ذکرنا بعضها فی کتاب الوصیة.

وجملة من المحرمات حتی أن علیه التأدیب فی مثل الزنا واللواط والسرقة، کما ذکرناه فی کتاب الحدود والتعزیرات.

نعم بعض المحرمات لا تحرم علیه، مثل لبس الذهب والحریر للطفل، وکشف الشعر للطفلة، کما دلت علی ذلک الأدلة، وإیصال الهدیة ودخول الدار للسیرة القطعیة المستمرة، وکذلک حال الوقف والصدقة، کما ذهب إلی صحتهما منه جماعة، واستحباب کثیر من المستحبات، مثل الزیارات للرسول (صلی الله علیه وآله) وللأئمة (علیهم السلام)، وتشییع الجنارة، وعیادة المریض، والأذان والإقامة، و

ص:148

الاعتکاف، وکذلک تسلیم ما کان عند الإنسان بالعاریة والودیعة إلی ولد صاحبهما الذی لم یبلغ، وحرمة کشف جسد الطفلة الممیزة، والمنام مع الطفل إذا بلغا عمراً خاصاً، وقبول الشهادة فی بعض الأماکن، کما ذکرناه فی کتاب الشهادات فی مسألة الأطفال الذین ذهبوا إلی الفرات فغرق بعضهم، والضمان فی التعدی علی إنسان أو حیوان أو مال، إلی غیر ذلک مما یجده المتتبع.

ولذا ذکر محکی مجمع البرهان فی الهدیة والدخول بإجازة الطفل فی الاستدلال له الظهور، وسهولة الأمر لکثرة التدول، والشیوع بین المسلمین من غیر نکیر، وأن مرجع ذلک إلی طریقة مستقیمة وسیرة ثابتة وإجماع مستمر.

وأیده فی مفتاح الکرامة بأن فی السیرة والطریقة والإجماع ما یدفع التأمل ویغنی عن الاحتیاط إن ثبت عموم الحجر لجمیع التصرفات.

أقول: ولذا یفرق المتشرعة بین هذه الأعمال من المجنون ومن الطفل الممیز، وإن کان المجنون یؤدب أیضاً إن عقل الارتداع بالتأدیب فی مثل الزنا واللواط والسرقة.

قال فی الشرائع: وأما الصغیر فمحجور علیه، مالم یحصل له وصفان البلوغ والرشد، وکذلک قاله العلامة وشراحهما وغیرهم، وفی الجواهر: بلا خلاف أجده فیه، بل الإجماع بقسمیه علیه، بل والکتاب والسنة دالان علیه أیضاً.

أقول: قد تقدمت آیة: ﴿وابتلوا الیتامی﴾((1))، بعد وضوح أن لا خصوصیة للیتیم.

والروایات کثیرة تأتی جملة منها.

بل والعقل أیضاً، فإن بناء العقلاء علی إلحاق الأطفال بالکبار فی الجملة بعد البلوغ والرشد.

ص:149

نعم القوانین الحاضرة فی کثیر من بلاد العالم جعل البلوغ فی الثامنة عشرة، ولم یظهر لهم دلیل مقنع، کما لم یظهر دلیل لبعض شواذ الطوائف حیث یجعلون البلوغ فی سن الأربعین أو ما أشبه ذلک.

أما عدم اعتماد المتشرعة علی الأطفال الذین بلغوا البلوغ الشرعی فی کثیر من الأمور المهمة، فهو کعدم حتی اعتمادهم علی من بلغ عشرین، من جهة احتیاج الأمر إلی رویة وتجربة وخبرویة، وهو أمر آخر غیر الحکم العام الذی لا یکون إلاّ بالبلوغ، بل والشارع بنفسه ألمع ذلک فی بعض الوارد، کقوله (علیه السلام): «اعتمدا فی دینکما علی کل مسن فی حبنا»((1)).

وکیف کان، فالبلوغ أمر عرفی حدده الشارع کسائر المعاملات، بل والعبادات فی قول من ینکر الحقیقة الشرعیة، ولذا قال الجواهر: لا یخفی علی من لاحظ کلماتهم أن من المعلوم لغةً کالعرف کون الغلام متی احتلم بلغ وأدرک وخرج عن حد الطفولیة ودخل فی حد الرجولیة. وکذا الجاریة إذا أدرکت وأعصرت فإنها تکون امرأة کغیرها من النساء، انتهی.

وإن کان إطلاق الرجل والمرأة علیهما بمجرد ذلک محل نظر، لعدم رؤیة العرف ذلک.

قال فی الشرائع: ویعلم بإنبات الشعر الخشن علی العانة، سواء کان مسلماً أو مشرکاً.

وفی القواعد: مسلماً أو کافراً، ذکراً أو أنثی.

ص:150

قال فی مفتاح الکرامة: وهو خیرة المبسوط والخلاف وحجر التذکرة وکشف الحق وجامع المقاصد وهو ظاهر الإیضاح، وفی المسالک إنه المشهور، وفی الخلاف إن علیه إجماع الفرقة وأخبارهم، وفی کشف الحق إنه مذهب الإمامیة، وفی التذکرة إنه دلیل علی البلوغ فی حق المسلمین والکفار عند علمائنا أجمع.

أقول: وهذا القول فی قبال أنه بلوغ بنفسه، کما نقله مفتاح الکرامة أیضاً عن جماعة، إلاّ أن فی الجواهر لم أتحقق کثیراً من نسب إلیهم ذلک، وإنما فی کثیر منها ظهور بل إشعار لا یثق به الفقیه، لأنهم لیسوا بصدد بیان ذلک، علی أن جملة منهم صرحوا فی مقام آخر بأنه دلیل لا بلوغ.

وکیف کان، فالفرق بین الأمرین ما ذکره المسالک، قال: إنما الکلام فی کون نفسه بلوغاً أو دلیلاً علی سبق البلوغ، والمشهور الثانی، لتعلیق الأحکام فی الکتاب والسنة علی الحلم والاحتلام، فلو کان الإنبات بنفسه بلوغاً لم یخص غیره بذلک، ولأن البلوغ غیر مکتسب، والإنبات قد یکتسب بالدواء، ولحصوله علی التدریج والبلوغ لا یکون کذلک، ووجه الأول ترتب أحکام البلوغ علیه، وهو أعم من المدعی، انتهی.

ولا یخفی ما فی هذه الوجوه من الضعف، فإن الأحکام کما ثبت علی الاحتلام، ثبت علی الشعر والعمر، والاحتلام یکتسب بالدواء، بالإضافة إلی أنه إذا تحقق الموضوع تحقق الحکم، والشعر الخشن یحصل فی آن، حیث قبله لیس بخشن وبعده خشن، فحاله حال المنی، فلیس أمراً تدریجیاً، ثم ظاهر الترتب أنه موضوع کالاحتلام، فأی فارق بین الدلیلین.

وکیف کان، فظاهر الأدلة أن الکل بمنزله واحدة، فإما أن تکون بلوغاً

ص:151

أو علامة.

ولو شک فی اخشیشان الشعر کان الأصل العدم، کما هو کذلک فی المنی والعمر.

ثم إن وجه قول الفقهاء: من غیر بین المسلم والکافر، مع أن کل الأحکام کذلک، ولا یذکرون علی الأغلب التسویة فی تلک الأحکام، ما ورد من روایات استعلام الرسول (صلی الله علیه وآله) ذلک فی الکفار، بالإضافة إلی خلاف بعض العامة.

نعم، مقتضی القاعدة أن بعض الکفار إذا کان البلوغ لدیهم، لجریان کل أحکامهم أو بعض أحکامهم، بمعیار آخر اتبع رأیهم فی ما إذا تحاکموا لدینا، لقاعدة «ألزموهم» وغیرها مما ذکرناها فی کتاب القضاء وغیره، من غیر فرق بین أن یکونوا أهل کتاب أم لا، لما ذکرناه فی کتاب الجهاد وغیره، من أن غیر أهل الکتاب أیضاً لا یجبرون علی الإسلام أو القتل، وإنما یترکون وشأنهم، لقوله سبحانه: ﴿لا إکراه فی الدین﴾((1)) ولغیره.

وکیف کان، فالدلیل علی أن الإنبات دلیل البلوغ، روایات عن طریق الجمهور وطریقنا.

فمن الأول: ما عن سنن البیهقی: إن سعد بن معاذ لما حکم علی قریضة کان یکشف عن عورات المراهقین، ومن أنبت منهم قتل ومن لم ینبت جعل فی الذراری((2)).

وروی عن عطیة القرضی، قال: عرضنا علی رسول الله (صلی الله علیه وآله) یوم قریضة

ص:152

وکان من أنبت قتل، ومن لم ینبت خلی سبیله، فکنت فیمن لم ینبت فخلی سبیلی.

ومن طریقنا: ما رواه أبو البختری، عن جعفر (علیه السلام)، عن أبیه (علیه السلام): «إن رسول الله (صلی الله علیه وآله) عرضهم یومئذ علی العانات، فمن وجده قتله، ومن لم یجده أنبت ألحقه بالذراری»((1)).

وفی المستدرک، عن الغوالی، وفی الحدیث: «إن سعد بن معاذ حکم فی بنی قریضة بقتل مقاتلیهم، وسبی ذراریهم، وأمر بکشف مؤتزرهم، فمن أنبت فهو من المقاتلة، ومن لم ینبت فهو من الذراری وصوبه النبی (صلی الله علیه وآله)»((2)).

وخبر حمزة بن حمران، عن أبی جعفر (علیه السلام): «من أن الغلام لا یجوز أمره فی الشراء والبیع، ولا یخرج عن الیتم حتی یبلغ خمس عشرة سنة أو یحتلم أو یشعر أو ینبت»((3)).

وخبر زید الکناسی: «إن الغلام إذا زوجه أبوه ولم یدرک کان الخیار له إذ أدرک وبلغ خمس عشر سنة، أو یشعر فی وجهه، أو ینبت فی عانته»((4)).

وما عن تفسیر علی بن إبراهیم فی قوله تعالی: ﴿وابتلوا الیتامی﴾ قال: «ومن کان بیده مال بعض الیتامی فلا یجوز له أن یعطیه حتی یبلغ النکاح ویحتلم» إلی أن قال: «وإن کانوا لا یعلمون أنه قد بلغ فإنه یمتحن بریح إبطه،

ص:153

أو نبت عانته، فإن کان ذلک فقد بلغ»((1)).

قال فی الجواهر: بناءً علی أن الضمیر فی قوله (قال) راجع إلی الصادق (علیه السلام) المذکور فی الآیة السابقة، کما عن الصافی روایته عنه مسنداً إلیه.

ثم لا یخفی أن کون المقتولین علی ید سعد فی قریضة جماعة کبیرة، کما فی بعض التواریخ لا حجیة فیه، فإن ذلک خلاف سیرة النبی (صلی الله علیه وآله) والمعهود فی حروبه وسرایاه، ویؤید ذلک اختلاف التواریخ بین سبعمائة وسبعین وغیرهما، ولعلهم کانوا جماعة قلیلة، لکن الرواة لشدة بغضهم للیهود کثروهم، کما هی العادة، وذکر بعض الفقهاء ذلک تبعاً لا استناداً، والله العالم.

وکیف کان، ثم هل الإنبات علامة فی النساء، لا یبعد ذلک، لإطلاق بعض الروایات المتقدم، والعموم فی معقد إجماعی الخلاف والتذکرة، وأضاف الجواهر بأن الإنبات أمارة طبیعیة اعتبرها الشارع لکشفه عن تحقق الإدراک فلا یختلف.

أقول: لکن فی بعض الروایات التصریح بأن فی النساء التسع، مما یدل علی أنه لا غیره، مثل ما رواه الصدوق، عن الصادق (علیه السلام) قال: «حد بلوغ المرأة تسع سنین»((2))، مما ظاهره الحصر، ویؤیده ندرة خشونة الشعر فیها قبل ذلک، بل لعله غیر متفق، وإذا شک فی بلوغها بذلک وقد اتفق فی ثمان أو سبع مثلاً، فالأصل عدم البلوغ، اللهم إلاّ إذا کان إجماع محقق.

ص:154

قال فی مفتاح الکرامة: أما أنه لا فرق فی ذلک بین الذکر والأنثی فهو المعلوم من معاقد الإجماعات والفتاوی، لمکان الإطلاقات، وتنقیح المناط من الحسنة والإجماع المرکب، ومراده بالحسنة ما تقدم من الکناسی.

ثم إنهم إنما قیدوا الشعر بالخشن لوضوح أن الزغب والشعر الضعیف موجود فی کثیر من الأطفال منذ الصغر.

ولو شک فی أن الشعر هل خشن أم لا، کان الأصل العدم.

والشعر الاصفر کما فی بعض الناس إذا اخشوشن کان کذلک، فلا یلزم أن یکون الشعر أسود، بل وکذا إذا اخشوشن أبیض لمرض ونحوه للصدق.

ولو أنبت لا علی العانة مما یلازم العانة فی المتعارف، مثل أطراف الذکر وعلی شفار الفرج کفی، للمناط والتلازم، والعدم علی العانة لمرض ونحوه لا یسقط اعتباره الطبیعی.

ولو استعجل الإنبات بدواء ونحوه فالظاهر عدم الکفایة، لأن المنصرف ما کان بنفسه، کما أنه لا یبعد أن یکون البلوغ قد حان إذا منعه عن الإنبات بحیث إنه لو لم یمنعه نبت، لأن المتفاهم عرفاً الحالة والإنبات دلیل.

أما ما تقدم من المنع عن کونه دلیلاً، فقد کان بمعنی أنه لیس دلیل تقدم البلوغ، وإذا اختلفت الأهویة والأصقاع والمآکل والأحداث فی الإسراع والإبطاء لم یبعد کون المناط بالفعلیة، وإن کان المحتمل الاعتبار بالشأنیة هنا، وبالفعلیة فی الفرع السابق، مما یؤیده مسألة المنع عن الحیض فی حال الإحرام حیث اعتبره النص کلا حیض، مع أنه لو ترک وشأنه خرج.

وکیف کان، فإذا کانت الولادة فی الشتاء یبطی الإشعار، وفی الصیف یسرعه، أو فی المناطق الجبلیة یبطؤه، وفی السفوح یسرعه، أو الاعتیاد علی شرب المخیض یبطؤه، بخلاف الاعتیاد علی أکل التمر، أو أن کثرة الهموم تسرعه، بینما غیره لیس کذلک، إلی غیر ذلک.

ص:155

فلو شک فی البلوغ، ولا إطلاق ونحوه، فالأصل عدم البلوغ.

ولو اختلف أهل الخبرة فی أنه خشن أم لا، فالأصل العدم.

ثم إن تقییدهم بالعانة لإخراج سائر الشعور، فعن المبسوط لا خلاف أن إنبات اللحیة لا یحکم بمجرده بالبلوغ، وکذا سائر الشعور.

وفی المسالک ولا عبرة بها عندنا، وإن کان الأغلب تأخرها عن البلوغ، إذ لم یثبت کون ذلک دلیلاً.

لکن عن التحریر إن الأقرب أن إنبات اللحیة دلیل علی البلوغ.

لکن فی الروضة فی إلحاق اخضرار الشارب ونبات اللحیة بالعانة قول قوی.

وکیف کان، فالأصل العدم، خصوصاً بعد الشهرة المحققة والإجماع المدعی، بل غلبة سبق البلوغ علی ذلک، وربما أید ذلک بأنه لو کان علامة لاستغنی بهما عن اختبار شعر العانة، بل لم یجز الکشف عنها.

وفی الجواهر: إن ضعفه ظاهر، ضرورة خروج العانة عن العورة أولاً، وعدم الاستغناء عنها التقدم نباتها علی اللحیة والشارب.

وإن کان ما ذکره الجواهر بعد ذلک من أنه یقوی إلحاق العذار والعارض والعنفقة ونحوها بهما لعموم المستند، محل نظر، ولعله لذا قال: إلاّ أن ظاهر باقی الأصحاب الاختصاص بالعانة، بل هو صریح بعضهم، ولذا اقتصروا علیها فی العلامات.

وکیف کان، فالذی یقف أمام المشهور ما تقدم من خبری حمزة والکناسی، ولو لا الشهرة المحققة الکاشفة عن الإعراض لکان القول بذلک غیر خال عن الدلیل.

وفی مفتاح الکرامة: وأما شعر الإبط فلا اعتبار به عندنا، کما فی التذکرة

ص:156

کثقل الصوت ونهود الثدی ونتوء طرف الحلقوم، وانفراق الأرنبة واخضرار الشارب، انتهی.

أما ریح الإبط الذی تقدم عن تفسیر علی بن إبراهیم، فاللازم أن یحمل علی الملازم لمثل الشعر، وإلا فلا یصلح للاستناد.

ومثله ما رواه الجعفریات، بسنده إلی علی (علیه السلام) أنه قال: «الغلام لا یجب علیه الحد کاملا حتی یحتلم ویسطع ریح إبطه»((1)).

ومثله المروی عن الدعائم، عنه (علیه السلام)((2)).

ص:157

وفی موثق ابن سنان: سأله أبی وأنا حاضر عن قوله الله تعالی: ﴿حتی یبلغ أشده﴾ قال: «الاحتلام»((1)).

وفی النبوی الذی رواه العامة والخاصة، بل عن ابن إدریس أنه مجمع علی روایته: «رفع القلم عن ثلاثة: عن الصبی حتی یحتلم، وعن المجنون حتی یفیق، وعن النائم حتی ینتبه»((2)).

وفی روایة ابن ظبیان: «أتی عمر بمجنونة قد زنت، فأمر برجمها، فقال علی (علیه السلام): أما علمت أن القلم یرفع عن ثلاثة: عن الصبی حتی یحتلم، وعن المجنون حتی یفیق، وعن النائم حتی یستیقظ»((3)).

وعن حماد بن عمر، وأنس بن محمد، عن أبیه، جمیعاً عن جعفر بن محمد، عن أبیه، عن آبائه (علیهم السلام) فی وصیة النبی (صلی الله علیه وآله) لعلی (علیه السلام): «یا علی لا یتم بعد احتلام»((4)).

والروایة الأخری: «علی الصبی إذا احتلم الصیام، وعلی المرأة إذا حاضت الصیام»((5)).

وخبر طلحة بن زید، عن الصادق (علیه السلام): «إن أولاد المسلمین الموسومون عند الله شافع ومشفع، فإذا بلغوا اثنی عشر کتبت لهم الحسنات، فإذا بلغوا الحلم کتبت لهم السیئات»((6)).

ص:159

وخبر علی بن جعفر (علیه السلام)، عن أخیه (علیه السلام): سألته عن الیتیم متی ینقطع یتمه، قال: «إذا احتلم وعرف الأخذ والعطاء»((1)).

والظاهر أن المراد بالجملة الثانیة الرشد.

وروایة الجعفریات، بسنده إلی علی (علیه السلام)، قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «ولا یتم بعد تحلم»((2)).

وفی روایة أخری: «لا یتم بعد الحلم»((3)).

وعن علی (علیه السلام) قال: «یجب الصلاة علی الصبی إذا عقل، والصوم إذا أطاق، والشهادة والحد إذا احتلم»((4)).

وعن الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «إن نجدة الحروری کتب إلی ابن عباس، یسأله عن أربعة أشیاء» إلی أن قال: «فأما الیتیم فانقطاع یتمه أشده وهو الاحتلام»((5)).

والرضوی (علیه السلام): «وآخر حدود الیتم الاحتلام».

وأروی عن العالم (علیه السلام): «لا یتم بعد احتلام»((6)).

وعن ابن سنان، عن أبی عبد الله (علیه السلام) _ کما عن العیاشی فی تفسیره _ قال: سأله وأنا حاضر عن الیتیم متی یجوز أمره، فقال: «حین یبلغ أشده»، قلت:

ص:160

وما أشده، قال: «الاحتلام»((1)).

إلی غیرها من الرویات.

والمراد بلاحتلام خروج المنی، سواء کان فی الیقظة أو المنام، بلا إشکال ولا خلاف، فإن الحلم الرؤیة، سواء کانت فی الیقظة أو المنام، ولذا یسمون من أمنی ب_ (احتلم)، وإن کان فی الیقظة بفکر أو نظر أو لمس أو لعب بنفسه.

أما المذی والوذی والودی فلیست بعلامة، بلا إشکال لأنها لیست منیاً.

قال فی الجواهر: بل یقوی کون العلامة الاستعداد لخروج المنی بالقوة القریبة من الفعل، وذلک بتحریک الطبیعة والإحساس بالشهوة، سواء انفصل المنی معه عن الموضع المعتاد أو لم ینفصل، لکن بحیث لو أراد ذلک بالوطی أو الاستمناء تیسر له ذلک، وکونه شرطاً فی الغسل لا یقضی بکونه کذلک فی البلوغ، ضرورة دوران الأمر فی الأول علی الحدثیة المتوقف صدقها ولو شرعاً علی الخروج، بخلاف الثانی الذی هو أمر طبیعی لا یختلف بظهور الانفصال وعدمه، خصوصاً مع تهیؤ النطفة للانعقاد، بل تکون الولد فی الأنثی لا یکاد یتحقق معه الخروج إلی خارج، بل عن المفسرین أن المراد بقوله تعالی: ﴿بلغوا النکاح﴾((2)) شهوة النکاح والوطی والقدرة علی الإنزال، إلی آخر کلامه.

لکن ذلک خلاف الظاهر من النص والفتوی، حیث علقا الحکم علی الاحتلام کتعلیقهما الحکم علی الإنبات وبلوغ العمر، مما یدل علی عدم العبرة بالقوة، بل وإن تحرک المنی، وأی فرق بین أخبار المقام وأخبار الغسل حتی

ص:161

یقال به هنا دون هناک، وفی المرأة کذلک الاعتبار بحال الخروج کخروج الحیض، فإن لم یخرج أی منهما لم یکن بلوغ إلاّ إذا حملت الحمل دلیل علی سبق البلوغ إجماعاً، کما ادعاه غیر واحد، وسیأتی الکلام فیه.

ویؤیده بل یدل علیه روایة حمران المتقدمة، حیث قال (علیه السلام) فیها: «إن الجاریة إذا تزوجت ودخل بها ولها تسع سنین ذهب عنها الیتم، ودفع إلیها مالها، وجاز أمرها فی الشراء والبیع»((1)).

حیث إنه إذا تحرک فیها المنی بالدخول کان بلوغاً وإن لم یخرج، وتأویل بلوغ النکاح بالشهوة، خلاف ظاهر روایات الإمناء، وإلا فإن أخذ بلوغ النکاح علی ظاهره فالولد المراهق یبلغ النکاح لما فیه من الشهوة والقدرة علی الوطی، ولو لا الروایات لکان اللازم القول بذلک، فإن النکاح الوطی، ولذا قال سبحانه: ﴿الزانی لا ینکح... والزانیة لا ینکحها...﴾((2))، وفی الروایات الطاقة علیه، بل النکاح إنما یطلق علی العقد بعلاقة السبب والمسبب، ولذا یقال: عقد النکاح أی العقد المحلل للوطی.

وعلی أی حال، فإذا شک فی البلوغ کان الأصل العدم.

وهل یقول الجواهر بأنه یحد الحد الشرعی إذا عمل عملاً جنساً من لواط أو زنا أو سحق، وقد علم استعداده لخروج المنی.

وإن قیل: بأنه شبهة والحدود تدرء بالشبهات.

یقال: إذا جزمتم بالبلوغ فلا شبهة.

أما مسألة خروج الإنسان والحیوان عن حد الطفولة بالقوة، لا الخروج فعلاً

ص:162

ففیه: إنه من أین ذلک، وقد نص الشارع علی الاحتلام، ولذا عبر غیر واحد منهم بخروج المنی.

وکیف کان، فلا اعتبار بصلاحیة المنی لتکون الولد، بلا إشکال ولا خلاف، إذ لا دلیل علی ذلک، بل إطلاق النص والفتوی علی خلافه، وقول الشرائع فی عبارته المتقدمة: (الذی یکون منه الولد) یراد به ما فی المسالک، قال: والوجه فی هذه الصفة أنها کاشفة لا مقیدة، والمراد أن المنی هو الذی من شأنه أن یخلق منه الولد وإن تخلف فی بعض الأفراد لعارض.

ثم إنه قد تقدم فی الإنبات ما ینفع المقام من أنه لو عجل الإمناء بالدواء ونحوه أو أخره، فهل العبرة بالحالة الطبیعیة أو بالفعلیة، قال المسالک _ تبعاً للتذکرة _ وحدّ الإمکان (أی إمکان خروج المنی) عندنا فی جانب القلة فی الانثی تسع سنین، وأما فی الذکر فما وقفت له علی حد یعتد به، إلی أن قال: ولا یبعد أن یکون ما بعد العاشرة محتملاً.

أقول: إن جعل المناط المنی کالإنبات، کان اللازم القول بهما فی غیر ما ینصرف من الإطلاق حتی فی المرأة، فإذا کانت فتاة حملت فی الثامنة وکانت رشیدة، ولو کان رشدها وتأهلها بسبب الدواء، فأی وجه فی القول بعدم بلوغها، کما أنه إذا کان الولد کذلک کان مثلها، والانصراف لو قیل به فی مثلهما فهو بدوی، خصوصاً إذا کان صقع کذلک لقوة تربیته للأولاد، أو تعارف ذلک، کما یتعارف الآن ترشید الأشجار والأثمار والحیوانات بسبب الأدویة.

ومنه یعلم أن قول الجواهر: یشترط فی خروج المنی کونه فی الوقت المحتمل للبلوغ فلا عبرة بما ینفصل بصفته قبل ذلک، کما صرح به بعض الأساطین، غیر ظاهر الوجه، إلاّ إذا أراد النادر المنصرف عنه النص، لکن تفصیله

ص:163

بعد ذلک بما قبل العشر وما بعده محل نظر.

وإن استدل له بخبر القداح، عن أبی عبد الله (علیه السلام): «یفرق بین الغلمان والنساء فی المضاجع إذا بلغوا عشر سنین»((1)).

وخبره عن جعفر، عن أبیه، عن آبائه (علیهم السلام)، قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «الصبی والصبیة یفرق بینهم فی المضاجع بعشر سنین»((2)).

إذ لا دلالة فی الخبرین علی ما أراده، بل المنصرف منهما الاحتیاط والتوقی عن قضایا الشهوة، کما هو المشاهد فی أن الصبی الذی له عشر سنوات تتحرک فیه الشهوة ویستلذ بالملامسة وإن لم یمن قطعاً.

ومنه یعلم عدم الدلالة فی سائر الروایات.

مثل ما عن نوادر الراوندی، عن موسی بن جعفر (علیه السلام)، عن آبائه (علیهم السلام)، عن علی (علیه السلام) قال: «مروا صبیانکم بالصلاة إذا کانوا أبناء سبع سنین، وفرقوا بینهم فی المضاجع إذا کانوا أبناء عشر سنین»((3)).

وفی عن الدعائم، عن الصادق (علیه السلام)، عن آبائه (علیهم السلام)، قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «مروا صبیانکم بالصلاة إذا بلغوا سبع سنین، واضربوهم علی ترکها إذا بلغوا تسعاً، وفرقوا بینهم فی المضاجع إذا بلغوا عشراً».

وظاهرهما التفریق مطلقاً بنین أو بنات أو بالاختلاف، وهو یؤید ما ذکرناه، بل فهم المناط یقتضی التفریق قبل ذلک إذا کانوا محتمل التلذذ الجنسی، من غیر فرق بین الأخوة والأقارب والأباعد لوحدة المناط قبل العشر، والإطلاق فی العشر، ومن الواضح أن الحنثی

ص:164

ولو کان جنساً ثالثاً کذلک، کما أن من الواضح أن الحکم فی غیر الأطفال الزوجین، وتعدی الحکم إلی المجنونین بالمناط.

قال فی المسالک: وإنما اعتبر الخروج عن الموضع المعتاد مع إطلاق الأدلة، لوجوب حمل کلام الشارع علی ما هو المعهود المتعارف، خصوصاً وفی بعضها بلوغ النکاح، وإنما یکون من المعتاد، فلو خرج من جرح ونحوه لم یعتد به، ومنه ما لو خرج من أحد فرجی الخنثی، انتهی.

أقول: هذا خلاف الظاهر، إذ (الأشد) أعم، خصوصاً إذا کان فی الإحلیل أو فی الجلد المحیط بالبیضتین ثقب یخرح منه، أو أفضت المرأة فکان یخرج من عجانها، وقد ذکرنا بعض أحکام المسألة فی بحث المنی من کتاب الطهارة.

ومنه یعرف أولویة علامة البلوغ بکون الخارج من فرج الخنثی، کان مشکلاً أو غیر مشکل، وخرج من الفرج الذی یعتبر ثقباً.

ثم لا إشکال فی أنه إذا عرف المنی حکم به وإن لم یکن بالأوصاف، لأن الأوصاف غالبی لا دائمی، والحکم معلق علی المنی الحاصل بفاقد الأوصاف، والانصراف إلی واجده بدوی، کما أفتی به الجواهر. ثم قال: أما إذا اشتبه فالوجه الرجوع إلیها لإناطة الحکم بالجنابة، ووجوب الغسل بها مع انتفاء العلم، والسبب فیها منحصر فی الوطی وإنزال المنی اتفاقاً، فإذا انتفی الأول تعین الثانی.

أقول: وهو کذلک، فإن العلائم طریق عادی، فتکون کسائر الطرق إلی الموضوعات.

ص:165

ثم إن الاعتبار بمنی الإنسان نفسه، فلو أدخل فی الجاریة فأنزل وهی لم تبلغ، لم ینفع خروج منی الرجل منها، کما إذا ساحقتها فأمنت علی الموضع مما جذبته الرحم ثم لفظته لم ینفع، لأن الأدلة لا تشمل إلاّ منی نفسها.

ولو جف منی الولد لحادث _ کما اتفق فی زماننا _ فظهر علیه آثار الإمناء من الحرکة والنتر والشهوة، ثم الفتور بعد النعوظ بدون خروج المنی، بما لو لم یجف المنی خرج، فهل یکفی ذلک فی البلوغ، غیر بعید، لصدق (بلغوا النکاح)، وأدلة الإمناء المقیدة للآیة منصرفة إلی صورة المتعارف، فإطلاق الآیة فی غیره محکم.

ولو أخبر أهل الخبرة بأنه منی فیما شک کفی، لأنه طریق عرفی لم یردع عنه الشارع، بل حکم به فی قوله (علیه السلام): «یسأل الناس الأعراب» وغیره، ولا یبعد قبول قوله بأنه أمنی، لأنه ذا ید، ویؤیده قبوله بالحیض والحمل وغیر ذلک.

ثم فی المقام روایات تدل علی إمناء المرأة، وأن علیها بذلک الغسل.

مثل ما رواه الجعفریات، بسنده إلی علی (علیه السلام)، أنه سأل الرجل یجامع امرأته أو أهله مما دون الفرج فیقضی شهوته، قال: «علیه الغسل، وعلی المرأة أن تغسل ذلک الموضع إذا أصابها، فإن أنزلت من الشهوة کما أنزل الرجل فعلیها الغسل»((1)).

وعن الغوالی، عن فخر المحققین وابن فهد (رحمهما الله): إن أم سلیم امرأة أبی طلحة قالت للنبی (صلی الله علیه وآله): إن الله لا یستحیی من الحق، هل علی المرأة من غسل إذا رأت ما یری الرجل، قال (صلی الله علیه وآله): «نعم إذا رأت الماء»((2)).

ص:166

وعن ابن فهد، روی عن أمیر المؤمنین (علیه السلام) أنه قال: «أتت نساء إلی بعض نساء النبی (صلی الله علیه وآله) فحدثهن، فقالت إحدی نساء رسول الله (صلی الله علیه وآله): إن هؤلاء النساء جئن یسألنک عن شیء یستحین من ذکره، فقال (صلی الله علیه وآله): لیسئلن، فإن الله لا یستحیی من الحق، قالت: یقلن ما تری فی المرأة تری فی منامها ما یری الرجل هل علیها غسل، قال (صلی الله علیه وآله): نعم علیها الغسل، لأن لها ماءً کماء الرجل» إلی أن قال: «فإذا ظهر منها ما یظهر من الرجل فلتغتسل»((1)).

وعن دعائم الإسلام مثله((2)).

وفی روایة أخری عن الدعائم، قالوا (علیهم السلام): «من أنزل فی الیقظة من جماع أو غیر جماع من رجل أو امرأة فعلیه الغسل»((3)).

وعن المعتبر: روی أن أمرأة سألت النبی (صلی الله علیه وآله) فی المرأة تری فی المنام مثل ما یری الرجل؟ فقال (صلی الله علیه وآله) أتجد اللذة ؟ فقالت: نعم، فقال: علیها ما علی الرجل((4)).

وروی الشیخ والفاضل: إن أم سلمة (رحمها الله) سألت النبی (صلی الله علیه وآله) عن المرأة تری فی منامها ما یری الرجل، فقال: «إذا رأت ذلک فلتغتسل، وإذا لاعبها الرجل فنزلت المادة منها ولم تعلم هل هی منها أو من مائه الذی دخل فیها، فالأصل عدم البلوغ، ولو ساحقتها فنزل منها فکذلک، والحاصل: إنها إذا علمت أنها

ص:167

ماؤها، وأنها منی حکمت بالبلوغ، وإن کانت دون العاشرة.

أما القول بأنها منی ویجب علیها الغسل بعد بلوغها، وإن لم تبلغ بذلک فغیر ظاهر، کما عرفت.

ص:168

المولود خمس عشرة سنة کتب ما له وما علیه وأخذ منه الحدود((1)).

والنبوی (صلی الله علیه وآله) الآخر: «إن عبد الله بن عمر عرض علی رسول الله (صلی الله علیه وآله) عام بدر وهو ابن ثلاث عشرة سنة فرده، وعرض علیه عام أحد وهو ابن أربع عشرة سنة فرده ولم یره بالغاً، وعرض عام الخندق وهو ابن خمس عشرة سنة فأجازه فی المقاتلة.

وقد روی هذا الحدیث جماعة من أهل المغازی والسیر مما یجعله حجة، حیث التعدد من أهل الخبرة الذین رووه.

وعن عیون الأثر: إن عمر بن عبد العزیز لما حدث به دعی کاتبه فقال: أعجل علی کتاباً للأمصار کلها، فإن رجالاً یقدمون إلی یستفرضون لأبنائهم وأخوانهم فانظروا من فرضت له فأسألوهم عن أسنانهم، فمن کان منهم ابن خمس عشرة سنة فأفرضوا له واقضوا لهم فی المقاتلة، ومن کان دون ذلک فأفرضوا لهم فی الذریة((2)).

وهذا یدل علی أنه کان الأمر معروفاً عندهم.

وروی أیضاً أنه (صلی الله علیه وآله) عرض علیه یوم أحد أسامة بن زید، وزید بن ثابت، وأسید بن ظهیر فردهم، ثم أجازهم یوم الخندق وهم أبناء خمس عشرة سنة، وإن من جملة من رد فی ذلک الیوم البراء بن عازب، وأبو سعید الخدری، وزید بن أرقم((3)).

وفی صحیح ابن محبوب، عن عبد العزیز العبدی، عن حمزة بن حمران

ص:170

قال: سألت أبا جعفر (علیه السلام)، قلت له: متی یجب علی الغلام أن یؤخذ بالحدود التامّة، ویقام علیه ویؤخذ بها، فقال: «إذا خرج عن الیتم وأدرک»، فقلت: فلذلک حد یعرف، فقال: «إذا احتلم، أو بلغ خمس عشرة سنة، أو أشعر أو أنبت قبل ذلک أقیمت علیه الحدود التامّة وأخذ بها وأخذت له»، قلت: فالجاریة متی تجب علیها الحدود التامة وتؤخذ بها وتؤخذ لها، قال: «إن الجاریة لیست مثل الغلام، إن الجاریة إذا تزوجت ودخل بها ولها تسع سنین ذهب عنها الیتم، ودفع إلیها مالها، وجاز أمرها فی الشراء والبیع، وأقیمت علیها الحدود التامة وأخذ لها وبها»، قال: «والغلام لا یجوز أمره فی الشراء والبیع ولا یخرج من الیتم حتی یبلغ خمس عشرة سنة، أو یحتلم، أو یشعر أو ینبت قبل ذلک»((1)).

أقول: لعل للدخول بها مدخلیة، حیث إنه یوجب رشدها بتهیج أعضاء الجسم والعقل، وقد کان المتعارف تزویج البنات والأولاد الصغار وقایة لهم عن الانزلاق، کما رأیناه فی القبائل فی العراق، ویؤید ذلک تزویج رسول الله (صلی الله علیه وآله) بعائشة، کما یؤیده حسن الکناسی الآتی، وکذلک تزویج القاسم (علیه السلام)، إلی غیر ذلک، خصوصاً إذا کانا رشیدین جسماً، کما حکی أن عائشة کانت کذلک، وکذلک تزویج فاطمة (علیها السلام) حیث کانت رشیدة جسماً تشبه رسول الله (صلی الله علیه وآله) فی خَلقها وخُلقها ومنطقها، وکذلک تزویج الجواد (علیه السلام)، وکان الفاصل بین عباس وابن عباس اثنتی عشرة سنة، کما فی بعض التواریخ، وقد جعل الله سبحانه البنات أسرع بلوغاً لقابلیتها، وأنها لیست للإدارة کالولد،

ص:171

ولسرعة تحطم المرأة جمالاً وحالاً لضعف أجهزتها، بخلاف الولد، ولذا ینجب الرجل ولو بعد الشیخوخة، أما المرأة فلا تنجب بعد الخمسین، بل وقبله غالباً، إلاّ فی القرشیة، وهو نادر أیضاً.

ولا یخفی أن الروایة صحیحة، کما لا یخفی لمن راجع الجواهر وغیره، فلا مناقشة فی سندها.

وحسن یزید الکناسی أو صحیحه، عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: «الجاریة إذا بلغت تسع سنین ذهب عنها الیتم وزوجت وأقیمت علیها الحدود التامة ولها»، قال: قلت: الغلام إذا زوجه أبوه ودخل بأهله وهو غیر مدرک، أو یقام علیه الحدود وهو علی تلک الحال، قال: فقال: «أما الحدود الکاملة التی یؤخذ بها الرجال فلا، ولکن یجلّد فی الحدود کلها علی مبلغ سنه، فیؤخذ بذلک ما بینه وبین خمس عشرة سنة، فلا تبطل حدود الله فی خلقه، ولا تبطل حقوق المسلمین بینهم»((1)).

وفی حسنه الآخر أوصحیحه فی حدیث: قلت لأبی جعفر (علیه السلام): أفیقام علیها الحدود، وتؤخذ بها وهی فی تلک الحال، إنها لها تسع سنین ولم تدرک مدرک النساء فی الحیض، قال: «نعم إذا دخلت علی زوجها ولها تسع سنین ذهب عنها الیتم، ودفع إلیها مالها، وأقیمت الحدود التامة علیها ولها»، قلت: فالغلام یجری فی ذلک مجری الجاریة، فقال: (علیه السلام): «یا أبا خالد، إن الغلام إذا زوجه أبوه کان الخیار له إذا أدرک وبلغ خمس عشرة سنة، أو یشعر فی وجهه أوینبت فی عانته قبل ذلک»، قلت: فإن زوّجه أبوه ودخل بها وهو غیر مدرک،

ص:172

أیقام علیه الحدود وهو فی تلک الحال، قال: «أما الحدود الکاملة التی یؤخذ بها الرجال فلا، ولکن یجلد فی الحدود کلها علی قدر مبلغ سنه، فیؤخذ بذلک ما بینه وبین خمس عشرة سنة»((1)).

وصحیح ابن وهب: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) فی کم یؤخذ الصبی بالصیام، قال: «فیما بینه وبین خمس عشرة سنة، وأربع عشرة سنة، فإن هو صام قبل ذلک فدعه»((2)).

وعن النهایة روایته، مما یفید أن قبل ذلک تمرین، وإن تأکد بعد الأربع عشرة، إذ لا یمکن أن یکون التکلیف متردداً.

قال فی الجواهر: فیکون البلوغ حینئذ بأحدهما، ویمتنع أن یکون الأقل وإلا لم یکن الزمان المتوسط بینه وبین الأکثر تمرینیاً، فیتعین کونه الأکثر، ولعل الفرق بین المتوسط بینهما والمتقدم علیهما فی التضییق وعدمه بالنسبة إلی التمرین، فإن الصبی یضیق علیه فیما بین الأربعة عشر والخمسة عشر، بخلاف ما تقدم علیه من الزمان، فإنه لا یضیق علیه لبعده عن البلوغ، انتهی.

ویؤیده الروایات التی تقول بالصوم قبل ذلک.

ومما تقدم یظهر أنه لو کانت الروایة بالواو کان اللازم إرادة معنی أو منه، فإن أو والواو کل واحدة تقوم مقام الأخری.

وفی صحیحه الآخر، سألت أبا عبد الله (علیه السلام) فی کم یؤخذ الصبی بالصلاة،

ص:173

فقال: «فیما بین سبع سنین وست سنین»، قلت: وفی کم یؤخذ بالصیام، فقال: «فیما بینه وبین خمس عشرة سنة وأربع عشرة سنة، فإن هو صام قبل ذلک فدعه، ولقد صام ابنی فلان قبل ذلک فترکته»((1)).

وعن الخصال، بإسناده إلی العباس بن عامر، عمن ذکره، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «یؤدب الصبی علی الصوم ما بین خمس عشرة سنة إلی ست عشرة سنة»((2)).

وعن المقنع، قال: روی: «إن الغلام یؤخذ بالصیام ما بین أربع عشرة إلی ست عشرة سنة، إلاّ أن یقوی قبل ذلک»((3)).

ثم إن هذا القول هو المشهور بین الأصحاب.

وقال فی مفتاح الکرامة: إن الحکم لبلوغ الذکر خمس عشرة سنة والأنثی تسع حکم علیهما الإجماع فی الخلاف والغنیة، وظاهر نوادر قضاء السرائر وحجر التذکرة وکنز العرفان وآیات الأردبیلی، وفی المسالک: إن فی الذکر هو المشهور، بل کاد یکون إجماعاً، وفی الأنثی بالتسع شهور، وعلیه العمل، وفی السرائر الإجماع علی التسع، وفی إیضاح النافع أنه فی الذکر علیه الفتوی، وفی المقتصر أنه مذهب الجمهور من الأصحاب، وظاهر مجمع البیان وکشف الرموز إجماع الأصحاب علیه، وهو ظاهر آیات الاستر آبادی، وفی المختلف وغایة المرام أنه المشهور.

بل قد تشعر عبارة الشرائع واللمعة بدعوی الإجماع، حیث لم ینقل فیهما

ص:174

خلاف فی الذکر مع نقلهما له فی الأنثی خاصة، وظاهر التذکرة والمسالک الإجماع.

ثم قال: کادت تبلغ إجماعات المسألة اثنی عشر إجماعاً من صریح ظاهر ومشعر به، بل هو معلوم.

وقال فی الجواهر: بل ربما یزید علی ذلک مع إطلاق الإشعار.

أقول: وکفی الروایات المتقدمة دلیلاً بعد فهم المشهور، وإلا فلیست کلها دلیلاً، حیث إن جملة منها ظاهرة فی دخول الخامسة عشرة لا کمالها. نعم مرسل الخصال والمقنع ظاهران علی ما عرفت وجه الظهور فیهما.

أما قول الجواهر: بدلالة الکتاب والعقل علی هذا القول، فلا یخفی ما فیه، بل أبعد منه القول بالإجماع أیضاً بعد أن الأقوال فی المسألة الخمس عشرة دخولاً وکمالاً، والأربع عشرة کذلک، وکمال الثلاث عشرة، والعشر، وهذه الأقوال وإن لم یعرف قائل بعضها، أو اختلف فی القائل به، إلاّ أنها تهدم الإجماع.

فالمحقق فی المسألة بعض الروایات المجبورة والشهرة المحققة القدیمة والحدیثة.

ولو وصلت النوبة إلی الشک، فالأصل عدم البلوغ قبل الدخول فی السادسة عشرة.

وقد نقل مفتاح الکرامة أن القول بالأربع عشرة قول أبی علی، وظاهر الفقیه فی باب انقطاع یتم الیتیم، وکأنه صار إلیه بعض متأخری المتأخرین کالأردبیلی والمدارک والکفایة، بل عن ظاهر التهذیب والاستبصار، وحکاه المدارک قولاً، والمخالف فی الأنثی ابن حمزة وابن سعید فی بعض کتبهما، وحکاه اللمعة عن المبسوط، وعن المسالک فی الذکر قولاً بالثلاث عشرة، وعن مجمع البرهان حکی قولاً بالدخول فی الخمس عشرة، والقول بالعشر حکاه الخراسانی.

وقد ناقش السید العاملی والجواهر وغیرهما فی نسبة بعض

ص:175

تلک الأقول إلی المنسوب إلیهم.

وکیف کان، فقد استدل لقول غیر المشهور بخبر أبی حمزة، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قلت له: جعلت فداک فی کم تجری الأحکام علی الصبیان، فقال: «فی ثلاث عشرة، وأربع عشرة»، قلت: فإن لم یحتلم فیهما، قال: «وإن کان لم یحتلم، فإن الأحکام تجری علیه»((1)).

وما رواه الصدوق فی الفقیه، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام)، أنه قال: «یربی الصبی سبعاً، ویؤدب سبعاً، ویستخدم سبعاً، ومنتهی طوله فی ثلاث وعشرین سنة، وعقله فی خمس وثلاثین، وما کان بعد ذلک فبالتجارب»((2)).

وعن الصادق (علیه السلام): «دع ابنک یلعب سبع سنین، ویؤدب سبع سنین، وألزمه نفسک سبع سنین، فإن أفلح وإلا فإنه مما لا خیر فیه»((3)).

وخبر عیسی بن یزید، قال أبو عبد الله (علیه السلام): قال أمیر المؤمنین (علیه السلام): «ینتظر الصبی لسبع سنین، ویفرق بینهم فی المضاجع لعشر، ویحتلم لأربع عشرة، وینتهی طوله لإحدی وعشرین سنة، وینتهی عقله لثمان وعشرین إلاّ بالتجارب»((4)).

وموثق عمار، عن الصادق (علیه السلام): سألته عن الغلام متی تجب علیه الصلاة، قال: «إذا أتی علیه ثلاث عشرة سنة، فإن احتلم قبل ذلک فقد وجبت علیه الصلاة وجری علیه القلم، والجاریة مثل ذلک إن أتی لها ثلاث عشرة سنة

ص:176

أو حاضت قبل ذلک فقد وجب علیها الصلاة، وجری علیها القلم»((1)).

وعن عبد الله بن سنان، عن الصادق (علیه السلام)، سأله أبی وأنا حاضر، عن قوله الله تعالی: ﴿حتی إذا بلغ أشده﴾((2)) قال: «الاحتلام»، قال: فقال: یحتلم فی ست عشرة وسبع عشرة ونحوها، فقال: «إذا أتت علیه عشرة سنة کتبت له الحسنات، وکتبت علیه السیئات، وجاز أمره إلاّ أن یکون سفیهاً أو ضعیفاً».

وعن التهذیب روایته، بعد قوله: (فقال: إذا أتت علیه عشرة سنة ونحوها) فقال: «لا، إذا أتت علیه ثلاث عشرة سنة»((3)).

وموثقه الآخر، عن الصادق (علیه السلام)، قال: «إذا بلغ الغلام ثلاث عشرة سنة کتبت له الحسنة، وکتبت علیه السیئة، وعوقب، وإذا بلغت الجاریة تسع سنین کلفت، وذلک أنها تحیض لتسع سنین»((4)).

وفی صحیحه الآخر، عنه (علیه السلام) أیضاً: «إذا بلغ الغلام أشده ثلاث عشرة سنة ودخل فی الأربع عشرة وجب علیه ما وجب علی المحتلمین، احتلم أو لم یحتلم، وکتبت علیه السیئات، وکتبت له الحسنات، وجاز له کل شیء إلاّ أن یکون ضعیفاً أو سفیهاً»((5)).

وعن الجعفریات، بإسناده إلی علی (علیه السلام)، أنه قال لأبی بکر: «یا أبا بکر إن الغلام إنما یثغر فی سبع سنین، ویحتلم فی أربع عشرة سنة، ویستکمل طوله فی أربع وعشرین، ویستکمل عقله فی ثمان وعشرین سنة، وما کان بعد

ص:177

ذلک فإنما هو بالتجارب((1)).

وعن الخصال، عن ابن سنان، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «إذا بلغ الغلام أشده ثلاث عشرة سنة ودخل الأربع عشرة سنة وجب علیه ما وجب علی المحتلمین، احتلم أم لا یحتلم، وکتبت علیه السیئات، وکتبت له الحسنات، وجاز له کل شیء من ماله»((2)).

وعن العیاشی فی تفسیره، عن ابن سنان، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: سأله وأنا حاضر عن الیتیم، إلی أن قال: «إذا بلغ ثلاث عشرة سنة کتب له الحسن وکتب علیه السیء، وجاز أمره إلاّ أن یکون سفیهاً أو ضعیفاً»((3)).

وموثق حسن بن راشد، عن العسکری (علیه السلام)، قال: «إذا بلغ الغلام ثمان سنین فجائز أمره فی ماله، وقد وجب علیه الفرائض والحدود، وإذا تم للجاریة تسع فکذلک»((4)).

وخبر أبی أیوب الخزاز: سألت إسماعیل بن جعفر (علیه السلام) متی تجوز شهادة الغلام، فقال: «إذا بلغ عشر سنین»، قال: قلت: ویجوز أمره، قال: فقال: «إن رسول الله (صلی الله علیه وآله) دخل بعایشة وهی ابنة عشر سنین، ولیس یدخل بالجاریة حتی تکون امرأة، فإذا کان للغلام عشر سنین جاز أمره وجازت شهادته»((5)).

وصحیح عبد الرحمان بن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: قال أبو عبد الله (علیه السلام):

ص:178

«إذا بلغ الغلام عشر سنین جازت وصیته»((1)).

وصحیح زرارة، عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: «إذا أتی علی الغلام عشر سنین فإنه یجوز فی ماله ما أعتق أو تصدق أو أوصی علی حد معروف وحق فهو جائز»((2)).

وموثق منصور بن حازم، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: سألته عن وصیة الغلام هل تجوز، قال: «إذا کان ابن عشر سنین جازت وصیته»((3)).

وموثق عبد الرحمان بن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال أبو عبد الله (علیه السلام): «إذا بلغ الصبی خمسة أشبار أکلت ذبیحته، وإذا بلغ عشر سنین جازت وصیته»((4)).

وموثق أبی أیوب وأبی بصیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی الغلام ابن عشر سنین یوصی، قال (علیه السلام): «إذا أصاب موضع الوصیة جازت»((5)).

وصحیح محمد بن مسلم، قال: سمعت أبا عبد الله (علیه السلام) یقول: «إن الغلام إذا حضره الموت فأوصی ولم یدرک جازت وصیته لذوی الأرحام ولم تجز للغرباء»((6)).

وصحیح أبی بصیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «إذا بلغ الغلام عشر سنین وأوصی بثلث ماله فی حق جازت وصیته، وإذا کان ابن سبع سنین وأوصی

ص:179

من ماله بالیسیر جازت وصیته»((1)).

وموثق محمد بن مسلم، عن أحدهما (علیهما السلام) قال: «یجوز طلاق الغلام إذا کان قد عقل، وصدقته ووصیته وإن لم یحتلم»((2)).

وعن ابن سنان، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «الغلام إذ أدرکه الموت ولم یدرک مبلغ الرجال وأوصی، جازت وصیته لذوی الأرحام ولم یجز لغیرهم»((3)).

وبهذه المضامین روایات أخر فی الوقوف والعتق وغیرهما.

لکن فی صحیح أبی بصیر، عن الصادق (علیه السلام): «فی غلام صغیر لم یدرک، ابن عشر سنین زنی بامرأة، یجلد الغلام دون الحد وتجلد المرأة الحد کاملا»، قیل له: وإن کانت محصنة، قال: «لا ترجم، لأن الذی نکحها لیس بمدرک»((4)).

وصحیح الحلبی، قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): الغلام له عشر سنین، فیزوجه أبوه فی صغره، أیجوز طلاقه وهو ابن عشر سنین، فقال (علیه السلام): «أما التزویج فصحیح، أما طلاقه فینبغی أن تحبس علیه امرأته حتی یدرک فیعلم أنه کان طلق امرأته»((5)).

وصحیح صفوان، عن إسحاق بن عمار، قال: سألت أبا الحسن (علیه السلام) عن ابن

ص:180

عشر سنین أیحج، قال: «علیه حجة الإسلام إذا احتلم، وکذا الجاریة علیها الحج إذا طمثت»((1)).

وفی بعض الروایات تعلیق الأمر علی خمسة أشبار، کالروایات المتقدمة.

وخبر السکونی، عن الصادق (علیه السلام)، قال أمیر المؤمنین (علیه السلام): «إذا بلغ الغلام خمسة أشبار اقتص منه، وإن لم یکن بلغ خمسة أشبار قضی بالدیة».

وقد ذکرنا فی کتاب الوصیة أنه إما لأجل أنه إلزام بما ینسب إلی الخلیفة الثانی _ کما فی البحار _ من أمره بضرب أعناق جملة ممن بلغ خمسة أشبار، أو لأجل أن البلوغ لم یکن موقتاً فی ذلک الزمان، حیث لم یکونوا یهتمون بسنیّ العمر، فقرر الشارع ما یناسب البلوغ ارتفاعاً غالباً، وإن کان بینه وبین خمسة أشبار عموم من وجه، أو هو حکم واقعی کالإنبات والاحتلام والعمر((2)).

لکن عدم عمل المشهور بالروایات المنافیة للروایات المعینة لخمس عشرة مع کثرة هذه الروایات، مع أنهم أخبر لقرب متقدمیهم من الإمام (علیه السلام)، وشذوذ الأقوال الأخر، مع أن لبعضها روایات صحیحة کما عرفت، بالإضافة إلی أن الذین عملوا ببعض الروایات المخالفة قد أفتوا بخلافها فی کتب أخری، والتهافت بین الروایات المتخالفة بنفسها، وشذوذ بعضها، وضعف سند أو دلالة جملة منها، واختصاص بعضها ببعض الأبواب کباب الوصیة والعتق والوقوف، مما إذا قبل بها یلزم جعلها استثناءً من الحکم، لا قولا

ص:181

بالإطلاق، ومنافاتها فی کثیر من الأحیان للروایة المتواترة کما قیل، عند المخالف والمؤالف: «رفع القلم عن الصبی حتی یحتلم»، مما لزم الجمع بینها وبین روایات المشهور بحمها علی بعض مراتب التکلیف، لأن الأخذ بها یوجب طرح روایات المشهور بخلاف العکس، لکثرة مثل هذه الروایات المرتبطة بالصبیان فی أبواب الصلاة والصوم وغیرهما.

فالقسمان من الروایات کروایات التحدید بشیئین أقل وأکثر، فهما عکسه، مثل: أعط الفقیر دیناراً، وأعطه درهماً، حیث یکفی الأقل، وإلا فلو وجب الأکثر لم یکن مجال للأمر بالأقل، حیث إن البلوغ إذا کان بالأقل لم یکن مجال لجعل البلوغ أکثر.

أما العکس فله مجال، إذ البلوغ المحکوم بکل الأحکام فی الخامسة عشرة، بخلاف ما قبلها، حیث له بعض المراتب، هذا بالإضافة إلی الإجماعات المتقدمة والشهرة المحققة والسیرة القطعیة، والاستصحاب إن وصل المجال إلیه کما تقدم، کل ذلک یوجب ردّ علم تلک الروایات إلی أهلها (علیهم السلام).

ثم إن ما عرفت من الإجماعات والشهرة المحققة وغیرهما تمنع عن احتمال التقیة فی روایات المشهور، وإن قال بمقالتهم جمع من العامة.

ولذا قال الجواهر: واحتمال ترجیحها علی روایات المشهور بالمخالفة لجمیع مذاهب العامة، بخلاف نصوص الخمس عشر الموافقة لمذهب الأوزاعی والشافعی وأبی یوسف ومحمد بن الحسن وأحمد بن حنبل، یدفعه استبعاد خفاء مثل ذلک علی الأساطین، سیما مع معروفیة ما یقع منهم تقیة بین خواصهم حتی کان بعضهم یقول لبعض: (قد أعطاه من جراب النورة)، بل یمکن القطع من الفقیه الممارس لکلماتهم العارف بلسانهم وما یلحنونه فی أقوالهم بعدم صدور نصوص الخمس عشر مصدر التقیة، علی أن أکثرها عن الباقر

ص:182

(علیه السلام) والصادق (علیه السلام)، وزمان الباقر (علیه السلام) متقدم علی زمان القائل بالخمس عشر من أهل الخلاف، بل وکذا الصادق (علیه السلام) عدا الأوزاعی. لکن قیل إن التقیة منه (علیه السلام) ومن الباقر (علیه السلام) من فقهاء الحجاز والعراق دون الشام التی الأوزاعی منها، بل لم یکن بحیث یتقی منه. علی أن فی جملة من تلک النصوص تحدید بلوغ الأنثی بالتسع، المخالف لما أجمع علیه العامة، وهو أقوی شاهد علی عدم خروجها مخرج التقیة التی لو بنی فیها الأمر علی الاحتمال، کما اختاره بعض المحدثین، کان حمل خبر ابن سنان علیها أولی، باعتبار معروفیته عند العامة واتصاله بالمنصور والمهدی والهادی والرشید من خلفاء بنی العباس، وکثرة وقوع التقیة من الصادق (علیه السلام) بخلاف الباقر (علیه السلام)، فلاریب فی قصورها عن المعارضة لتلک النصوص المتعددة التی فیها الصحیح وغیره، انتهی.

وقد نقلناه بطوله لما فیه من الفوائد، وإن کان بعض ما ذکره محل تأمل.

ثم إن ظاهر المسالک الإجماع علی اعتبار کمال الخامسة عشرة والدخول فی السادسة عشرة، قال: ویعتبر إکمال السنة الخامسة عشرة، والتاسعة فی الأنثی، فلا یکفی الطعن فیها عملاً بالاستصحاب وفتوی الأصحاب، ولأن الداخل فی السنة الأخیرة لا یسمی ابن خمس عشرة سنة لغةً ولا عرفاً، والاکتفاء بالطعن فیها وجه للشافعیة، انتهی.

ومنه یعلم أن ظهور بعض النصوص والفتاوی فی کفایة الدخول لا یمکن العمل به، وإن مال إلیه الأردبیلی والحدائق وآخرون.

وکیف کان، فقد ذکر شراح کتب المحقق والعلامة وغیرهم تفاصیل طویلة فی وجوه التضعیف والجمع، فعلی الطالب مراجعتها والله العالم.

ص:183

ثم إن تحدید البلوغ بالسن کسائر التحدیدات أمر واحد بالنسبة إلی کل الأحکام، من تسلیم المال إلیه، وصحة وصیته ووقفه ونذره وعتقه، ورفع الحجر عنه، ووجوب الصلاة والصیام والحج علیه، وجواز شهادته وتقلیده وقضائه، إلی غیرها، فکلها تترتب علی البلوغ الذی هو أمر واحد، وذلک للإجماع الظاهر من کلماتهم، لجملة من النصوص التی توحّد التکلیف بین السن والإنبات والاحتلام، وهذا هو المرکوز فی أذهان المتشرعة، وعلیه السیرة المستمرة.

وإنما تحمل اختلاف الأخبار علی ما ذکرنا من مراتب التأدیب والتمرین، وبعض المستثنیات الذی لا یرتبط بالتکلیف، مثل صحة وصیته وشهادته فی مثل ما إذا اجتمعوا علی مباح، إلی غیر ذلک مما ذکر کل فی موضعه.

ومنه یعلم أن ما حکی عن الکاشانی (رحمه الله) من أن التحدید بالسن مختلف فی التکلیفات، وأن الحد فی کل شیء هو التحدید الوارد فیه، لأنه رآه وجه التوفیق بین النصوص المختلفة، غیر ظاهر الوجه.

وقد ادعی الجواهر أن ما ذکره مخالف لإجماع الإمامیة، بل المسلمین کافة، فإن العلماء مع اختلافهم فی حد البلوغ بالسن، مجمعون علی أن البلوغ الرافع للحجر هو الذی یثبت به التکلیف، وأن الذی یثبت به التکلیف فی العبادات هو الذی یثبت به التکلیف فی غیرها، بل هو معلوم من عمل المسلمین فی الأعصار والأمصار، انتهی.

وهل یمکن أن یکون التکلیف مختلفاً، ومع ذلک الفقهاء المقاربون لعصرهم (علیهم السلام) لا یتلقون ذلک ممن سلفهم من معاصریهم (علیهم السلام).

وکیف کان، فمما یؤید المراتب فی التمرین ونحوه، ما فی جملة من تلک الروایات، من کتابة الحسنات والسیئات، مع وضوح أن اختلاف ذلک لیس إلاّ لأجل المراتب، ووضوح أن السیئة تکتب علیهم، والحسنة کذلک

ص:184

قبل ذلک، وإلا فهل یمکن القول بأن یعرف الطفل والطفلة أنه لا شیء علیه فی الآخرة بالزنا واللواط والسرقة والقتل وما أشبه، ومع ذلک لا یرتکب ذلک خفیة، لأنه مأمون من العقاب دنیاً لعدم الاطلاع علیه، وآخرة لأنه یعرف أنه لا یکتب علیه.

وکذلک هل یستعد لعمل طاعة وأنه یعرف أنه لا حسنة له.

فالعرف یرون بعد المرکوزات المتلقاة وجه الجمع بین الأخبار فی أصل التکلیف والثواب والعقاب.

ص:185

أما ما ذهب إلیه الشیخ، فقد استدل له بروایة مرسلة، وفی الجواهر: لم أجد به روایة مسندة.

نعم ربما یستدل له بروایة غیاث بن إبراهیم، عن الصادق (علیه السلام)، إن أمیر المؤمنین (علیه السلام) قال: «لا توطأ جاریة لأقل من عشر سنین»، قال: «فإن فعل فعیبت ضمن»((1)).

إلاّ أن الروایات الکثیرة والإجماعات والشهرة المحققة تمنع عن ذلک، مما یوجب حملها علی بعض المحامل.

بل قد ورد: إن رسول الله (صلی الله علیه وآله) قد دخل بعائشة قبل تجاوز التسع((2)).

ویؤید ما ذکرناه ما فی جملة من الروایات من التردید بین التسع والعشر، فقد روی أبو بصیر، عن الباقر (علیه السلام) أنه قال: «لا تدخل المرأة علی زوجها حتی یأتی تسع سنین أو عشر»((3)).

وخبر زرارة، عنه (علیه السلام) قال: «لا یدخل بالجاریة حتی یأتی لها تسع سنین، أو عشر»((4)).

وفی روایة أخری لزرارة، عنه (علیه السلام) قال: «لا تدخل بالجاریة حتی تتم لها تسع سنین، أو عشر سنین»، قال: وسمعته یقول: «تسع أو عشر»((5))، إلی غیرها.

أما أبو علی، فقد استدل له بحسنة الکناسی المتقدمة: «إذا دخلت علی زوجها ولها تسع سنین ذهب عنها الیتم ودفع إلیها مالها، وأقیمت الحدود التامة

ص:187

علیها ولها».

أما الحمل فلعلّه استفاده من الدخول، ففی الصحیح یلازمه، وإلا ففی مفتاح الکرامة: إن قول أبی علی شاذ لا مستند له.

ثم إنه قد تقدم أن المراد بالخمس عشرة کمالها، لا الطعن فیها، وکذا هنا.

وفی مفتاح الکرامة: ظاهر التذکرة والمسالک إجماع الأصحاب علی عدم کفایة الطعن فی الخمس عشرة والتسع، بل لا بد من إکمالهما، وهو مقتضی الأصول وظواهر النصوص والفتاوی الحاکمة بالبلوغ بهما بحکم المتبادر والصدق عرفاً وعادةً، وقد قال رسول الله (صلی الله علیه وآله) فی الخبر المروی فی کتبنا مستفیضاً: «إذا استکمل المولود خمس عشرة»((1)). وما فی الخبر: «إذا دخل بها ولها تسع سنین» فهما صریحان فی ذلک، انتهی.

أقول: ویؤیده أن الولد إذا لم یکن له سنة کاملة لا یقال له سنة وهکذا، کما أن الإنسان إذا لم یکن له عشرة دراهم کاملة، لا یقال له عشرة وهکذا، فقوله (علیه السلام): «لها تسع»((2)) ظاهر فی التسع الکامل.

ثم اللازم کمال الخامسة عشرة والتاسعة إذا ولدا أول یوم من الشهر صباحاً، أو قبل ذلک من اللیل، إذ العبرة بالنهارات واللیالی المتوسطة کالحیض وإقامة عشرة أیام ونحوهما، فإن العرف یری ذلک، فإذا دخل المدرسة من أول صباح یوم السبت أو من لیله صدق أنه مکث فی المدرسة کذا یوماً، وقد ذکرنا بعض الکلام فی ذلک فی کتب الطهارة والصلاة والاعتکاف وغیرها

ص:188

فلا حاجة إلی ضمیمة لیلة إلی الصباح إذا کانت الولادة أول الصباح بحجة أن اللازم إکمال کل یوم أربعاً وعشرین ساعة.

أما إذا کانت الولادة فی بعض النهار فاللازم الإکمال، مثلاً إذا ولد ظهر أول شعبان فإلی ظهر أول شعبان أتت سنة کاملة، ولا یلاحظ تقدم وتأخر الظهر کل سنة بشیء ما، لأنه عرفی ولیس بدقی.

ومنه یعلم حال ما إذا ولد فی وسط الشهر، حیث یکمل إلی وسط الشهر، وهکذا.

قال فی الجواهر: وإن لم یکن الشهر تاماً، ففی تکملته ثلاثین کالأول، أو بقدر ما فات منه ثم أو نقص، احتمالان، أظهرهما عند بعض الأساطین الأول، وربما قیل بانکسار الشهور والسنین کلها بانکسار الشهر الأول، فیبطل اعتبار الأهلة ویرجع إلی العدد فی الجمیع، وهو ضعیف.

أقول: ما ذکرناه من الاعتبار من یوم یولد إلی مثله هو مقتضی القاعدة.

أما إذا اختلف مسکنه ولادة، ومسکنه بلوغاً، وکان هناک اختلاف برؤیة الهلال، مثلاً رؤی الهلال فی الآفاق الشرقیة لیلة الخمیس، وفی الآفاق الغربیة لیلة الجمعة، فهل یعتبر مولده أو مسکنه الحالی، سواء انتقل من الشرق إلی الغرب، أو العکس، احتمالان، وإن کان لا یبعد اعتبار الولادة، لأن السنة کملت عرفاً، ولا ینتظر إلی مثل ذلک الیوم، حتی یقال: بأن السنة کملت.

نعم لو شک فالأصل عدم البلوغ، وکذا لوکان آجر دابته أو سیارته مثلاً سنة، فالقاعدة سنة محل الإیجار وهکذا.

وکذا لو قال: آجرتک السیارة من خامس شعبان إلی خامس رمضان مثلاً للسیر من خراسان إلی مکة، وکان خامس رمضان مکة رابع رمضان خراسان

ص:189

حیث إن البلاد الغربیة تری الهلال قبل رؤیة البلاد الشرقیة، اللهم إلاّ إذا کانت قریبة أو ما أشبه.

ومنه یعرف الکلام فی العکس، إذا کان الإیجار من مکة إلی خراسان، أما ایجار الدار فلا شک أن العبرة بمحل الدار الساکنة لا ببلد آخر.

ص:190

کخبر عبد الرحمان بن الحجاج، عن الصادق (علیه السلام) قال: «ثلاث یتزوجن علی کل حال، وعدّ منها التی لم تحض ومثلها لا تحیض»، قلت: وما حدّها، قال: «إذا أتی لها أقل من تسع سنین»((1)).

وروایته الأخری، عنه (علیه السلام) أیضاً: «ثلاث یتزوجن علی کل حال، وذکر من جملتها التی لم تحض، ومثلها لا تحیض»، قال: قلت: ومتی یکون کذلک، قال: «ما لم تبلغ تسع سنین، فإنها لا تحیض، ومثلها لا تحیض»((2)).

وروایة عبد الله بن عمر: قلت لأحدهما: الجاریة یشتریها الرجل وهی لم تدرک، أو قد یئست من المحیض، قال (علیه السلام): «لا بأس، لا یستبرئها»((3)).

وموثق عبد الله بن سنان: «إذا بلغ الغلام ثلاث عشرة سنة، کتبت له الحسنة وکتبت علیه السیئة وعوقب، وإذا بلغت الجاریة تسع سنین فکذلک، وذلک إنما تحیض لتسع سنین»((4)).

وخبر یونس بن یعقوب، أنه سأل أبا عبد الله (علیه السلام) عن الرجل یصلی فی ثوب واحد، قال: «نعم»، قلت: فالمرأة، قال: «لا یصلح للحرة إذا حاضت إلاّ الخمار، إلاّ أن لا تجده»((5)).

وفی الحسن کالصحیح، عن أبی عبد الله (علیه السلام) أنه قال: فی رجل ابتاع جاریة ولم تطمث، قال: «إن کانت صغیرة لا یتخوف علیها الحبل فلیس علیها

ص:192

عدة ولیطأها إن شاء، وإن کانت قد بلغت ولم تطمث فإن علیها العدة»((1)).

ومرسل جمیل، عن أحدهما (علیهما السلام)، فی الرجل یطلق الصبیة التی لم تبلغ ولا یحمل مثلها، وقد کان دخل بها، والمرأة التی قد یئست من المحیض وارتفع حیضها ولا یلد مثلها، قال: «لیس علیها عدة، وإن دخل بهما»((2)).

وموثق محمد بن مسلم، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: «التی لا تحبل مثلها لا عدة علیها»((3)).

وخبر منصور بن حازم، سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن الجاریة لا یخاف علیها الحبل، قال: «لیس علیها عدة»((4)).

وخبر ابن یعفور، عن الصادق (علیه السلام)، فی الجاریة التی لم تطمث ولم تبلغ الحبل إذا اشتراها الرجل، قال (علیه السلام): «لیس علیها عدة یقع علیها»((5)).

إلی غیرها من الروایات:

کالرضوی (علیه السلام): «خمس یطلقن علی کل حال» إلی أن قال: «فأما التی لم تحض أو یئست من المحیض فهو علی وجهین، إن کان مثلها لا تحیض فلا عدّة علیها»((6)).

وعن الجعفریات، بسنده إلی علی (علیه السلام)، قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «لا یقبل الله صلاة جاریة قد حاضت حتی تختمر»((7)).

ص:193

وعن دعائم الإسلام، قال: روینا عن رسول الله (صلی الله علیه وآله) أنه قال: «لا یقبل الله صلاة جاریة قد حاضت حتی تختمر»((1)).

وکیف کان، فإن الجمع بین الروایات فی الحیض یعطی أن الحیض دلیل علی سبق البلوغ، فإن منها ما هو ظاهر فی أنه بعد التسع مثل الروایة الثانیة، ومنها ما یحتمل الأمرین مما یلزم حمله علی المبین.

أما الحمل فلا یکون إلاّ بمنی المرأة، والمنی دلیل البلوغ، ولا ینافی هذا ما ذکرناه سابقاً من أن خروج المنی من الولد بلوغ فلا یکفی تکونه فی الداخل، إذ الحمل لیس بمجرد التکون، بل بالانصباب إلی داخل الرحم، فهو نحو من الخروج.

وکیف کان، فقد قال المسالک: ومعنی دلالتهما علی سبق البلوغ أنهما إذا وقعا یحکم ببلوغ المرأة قبلهما، فلو أوقعت عقداً قبلهما بلا فصل یحکم بصحته.

أقول: لکن لا تلازم بین السبق الزمانی والسبق العلّی، فمن الممکن أن یکون بینهما تقدم وتأخر آن، حیث لا یقع تمام العقد حال البلوغ، کما أن من الممکن أن یکون الحیض والبلوغ من قبیل حرکة المفتاح وحرکة الید، فمع العلیة لا فصل فی الزمان.

نعم یظهر الأثر إذا علمنا بالسبق للبلوغ بقدر العقد، ولو بقدر الإیجاب فی النکاح، فإن قالت: أنکحتک، أو قلنا بکفایة قبول جامع للشرائط _ فی عقد البیع مثلاً _ وإن کان حال الإیجاب من طرفه لیس جامعاً، فقال البائع:

ص:194

بعتک، وهی بعد لم تکن بالغة، فقالت آن بلوغها قبل الحیض: قبلت.

وعلی کل حال، فالکلام قلیل الجدوی.

ثم إن المسالک قال: إن المحقق وغیره من الأصحاب حکموا فی باب الحیض بأن الدم الحاصل قبل التسع لا یکون حیضاً وإن کان بصفته، وإنما یعتبر فی الحکم به ما کان بعدها، وإذا کان کذلک فینتفی فائدة دلالته، لأنه قبلها لا اعتبار به وبعدها لا یفتقر إلیه.

ویمکن أن یقال: تظهر فائدته فی المجهول سنّها، فإنها إذا رأت ما هو بصفته جامعاً لشرائطه فی القلة والکثرة یحکم بکونه حیضاً، ویکون دلیلاً علی سبق البلوغ، لأن هذا لا یحکم بکونه قبل التسع مع اقترانه بدلالة الغالب علی أن مثله لا یقع إلاّ بعد التسع سنین، ویتناوله دلالة النصوص علی کون الحیض موجباً للأحکام، لأنه حیض لغةً وعرفاً.

أقول: وقد ذکرنا فی کتاب الطهارة قاعدة الإمکان مما تنفع المقام.

ص:195

وفی أی مکان من مثل هذه الروایات دلالة علی وجود الخنثی المشکل، أو أنه یلزم علیه الاحتیاط بالتکلیفین طول حیاته، خصوصاً فی أن لا یتزوج((1))، ومن الواضح أنه من أشد العسر، بل روایات إلحاق علی (علیه السلام) ذلک الخنثی الذی ولدت من زوجها وأولد من زوجته بالرجال، دلیل علی أنه لا خنثی مشکل، وإلا کان ذلک من أظهر المصادیق له.

وعلیه فالجمع بین عدم وجود الخنثی المشکل، وبین عدم وجوب الاحتیاط للعسر الشدید والحرج الأکید، یقتضی إما اللجوء إلی القرعة فی التعیین، إذا لم یمکن التعیین بالعلامات التی ذکرها الفقهاء فی باب الإرث من میراث الخنثی، لأن القرعة لکل أمر مشکل، أو الاختیار بأن یکون الاختیار بیده فی أن یجعل نفسه ذکراً أو أنثی، لأنه من دوران الأمر بین المحذورین، والعقل حاکم فی مثله بالتخییر، وإذا حکم العقل حکم الشرع، لأنه فی سلسلة العلل.

بالإضافة إلی أنه یمکن الاستدلال لکون الاختیار بیده، بدلیل أن «الناس مسلطون علی أنفسهم» فإذا لم یحکم الشارع بشیء کان الإنسان مسلطاً علی نفسه، فلیس للرجل أن یجعل نفسه أنثی أو بالعکس لأن الشارع حکم، أما إذا لم یکن فإطلاق اختیار الإنسان یقتضی ذلک.

لا یقال: «الناس مسلطون علی أنفسهم»، لا علی أحکامهم، فکیف یتزویج المشکل بامرأة بعد عدم علمه بأنه رجل.

لأنه یقال: إنه إذا جعل نفسه رجلاً، کان کمن جعل نفسه مسافراً، حیث حقق الموضوع وتبعه الحکم، لا أنه تسلط علی حکمه ابتداءً، منتهی الأمر

ص:197

أنه بالسفر یجعل نفسه مسافراً، وهنا بالاختیار یجعل نفسه رجلاً، فهو تسلط علی الحکم بالتسلط علی الموضوع، وإذا تحقق إطلاق «مسلطون» علی المقام لم یکن مجال للقرعة، لأن الخنثی بسبب قاعدة التسلط خرج عن المشکل، کخروج المال بسبب قاعدة العدل عنه.

والمسألة وإن کانت محتاجة إلی شیء من التأمل، إلاّ أن مقتضی الصناعة ما ذکرناه، والشهرة علی خلافه غیر ضارة بعد أن کانت مستندة إلی ما لیس بحجة کما عرفت.

وکیف کان، ففی باب بلوغ الخنثی وردت بعض الروایات، قال فی الوسائل: قال العلامة فی المختلف: قال ابن أبی عقیل: الخنثی عند آل الرسول (صلی الله علیه وآله) ینظر، فإن کان هناک علامة یتبین بها الذکر من الأنثی من بول، أو حیض، أو احتلام، أو لحیة، أو ما أشبه ذلک، فإنه یورث علی ذلک((1)).

وعن روضة الواعظین، عن الحسن بن علی (علیهما السلام) أنه سأل عن المؤبت، فقال: «هو الذی لا یدری ذکر هو أو أنثی، فإنه ینتظر به، فإن کان ذکراً احتلم، وإن کان أنثی حاضت وبدا ثدیها، وإلا قیل له بُل علی الحائط، فإن أصاب بوله الحائط فهو ذکر، وإن تنکص بوله کما یتنکص بول البعیر فهی امرأة»((2)).

لا یقال: الروایة دلت علی تنصیف میراثهما له، ولو کان الأمر بیده لم یکن کذلک.

لأنه یقال: التنصیف إنما هو فیما إذا مات قبل الاختیار، فلا عموم له ولا إطلاق فی إعطاء الخنثی بحیث یشمل حتی ما نحن فیه، إلاّ فی مثل روایة الدعائم

ص:198

وهی بالإضافة إلی أنها لیست بحجة، الظاهر أنها نفس الروایة السابقة، لا أنها روایة جدیدة.

ویؤید عدم القرعة فی باب الخنثی أنها لو کانت محکمة لزم تحکیمها فی الإرث، لا العمل بقاعدة العدل، بل یؤید عدم القرعة فی الخنثی أن الإمام (علیه السلام) ذکر القرعة فی باب من لیس له ما للرجل وما للمرأة، حیث حکم الإمام (علیه السلام) فی إرثه بالقرعة((1)).

فلو کانت للقرعة مساغاً فی باب الخنثی لکانت هی المحکمة هنا أیضاً، لا قاعدة العدل.

وعلی أی حال، فإن لم نقل بالقرعة أو اختیار جعل نفسها من أی الصنفین، بأن قلنا بمقالة المشهور، فإن ظهر للخنثی علامة تحکم بالذکورة أو الأنوثة عرفاً، کالحیض واللحیة ونتوء الثدی وما أشبه، حکم به کما تقدم فی بعض الروایات، وذلک لأنه ذکر أو أنثی عرفاً، والشارع علق الأحکام علی الموضوع العرفی، فیما إذا لم یکن دلیل شرعی علی الخلاف، کما دل علی ذلک روایات تعیین أنه ذکر أو أنثی.

ویمکن جمع المسألة فی أمور:

الأول: أن یشعر علی العانة، إن کان لها عانة واحدة، وهو بلوغ، للإطلاق.

الثانی: أن یشعر علی العانتین، وهو بلوغ أیضاً.

الثالث: أن یشعر علی أحدهما دون الأخری، ولیس فیه دلیل، إذ من الممکن کون عورتها زائدة لا أصلیة، فالأصل عدم البلوغ، وإطلاق الشعر لا یشمل مثل هذا، بل لعل له عورتان أصلیتان، فالإشعار علی إحداهما لا یوجب شمول دلیل الإشعار له، لانصرافة إلی الإشعار علی العورة بقول مطلق، لا فی الجملة، ولذا لو أشعر غیر الخنثی علی بعض العورة لم ینفع، حیث لا یشمله الدلیل.

ص:199

نعم إذا کان بعض العانة مأوفاً لا یخرج الشعر لاحتراق ونحوه، کفی إخراج غیر المأوف، لشمول الدلیل له.

الرابع: أن یمنی منهما وهو بلوغ، لإطلاق أدلته.

الخامس: أن یمنی من أحدهما، وهل یکفی لصدق الإمناء والاحتلام، أو لا یکفی لأنه لا یعلم هل هی عورة حقیقیة أو مثل ثقبة، حیث إذا خرج منها لا یکون مشمولاً لدلیل الاحتلام، مثل ما إذا خرج من ثقبة فی ظهره مثلاً، لا یبعد التفصیل المتقدم فی الاحتلام بأنه إذا کان عرفاً علامة الإدراک، کما إذا کان فی ثقبة الإحلیل ونحوه، فهو بلوغ، وإلا لم یکن بلوغاً.

السادس: أن یصل إلی السادسة عشرة بدون الإشعار والإمناء، وهو بلوغ للعلم الإجمالی.

السابع: أن یصل إلی العاشرة، ولیس ببلوغ، لأصالة العدم بعد عدم العلم بأنه امرأة، أو العلم بالعدم إذا قلنا بأن المشکل لیس أحدهما.

الثامن: ما جمع من الأحوال السابقة، کما لو حاضت من إحداهما وأمنی من الأخری، أو أشعرت العانة فی إحداهما وأمنی الأخری، وکذا أحوال السن مع أحدهما.

أما ضرر الجمع بین المنی والحیض _ کما فی المسالک _ لأن خروجهما یفضی إلی تعارضهما وإسقاط دلالتهما، إذ لا یتصور حیض صحیح ومنی رجل، فلا یخفی ما فیه، إذ عدم إمکان الجمع لا یلازم عدم وجود لازمهما المشترک، فهو یترتب علیهما، وإن کان بینهما تناف، کما إذا أقر بأن الأختین زوجته، فإن التنافی بینهما لا یبطل أن له زوجة، فلا یتمکن من التزویج بأربع أخر، أو حکم الرجم علیه إذا زنی وقد اعترف بأنه یغدو علیهما ویروح، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ص:200

فقول بعض العامة بعدم ثبوت بلوغ بالحیض من فرج الإنات والمنی من فرج الذکر لتعارض الخارجین وإسقاط کل واحد منهما الآخر، ولهذا لا یحکم بالذکورة ولا بالأنوثة فی هذا الحال فتبطل دلالتهما کالبینتین إذا تعارضتا، غیر ظاهر الوجه، وإن قال فی المسالک: هو وجه فی المسألة، ولذا ذهب المشهور فی الحکم بالبلوغ بهما.

وقال فی الجواهر: عدم الحکم بالنسبة إلی الذکورة والأنوثة لا یقضی بعدم الحکم بالنسبة إلی البلوغ، ضرورة عدم التلازم بینهما.

ثم لو کانت له آلتان ذکورة، أو أنوثة، فإن أمنی منهما، أو حاضت کذلک، أو أشعرت علی عانة واحدة لهما، أو علی العانتین إذا کانت عانتان، أو بلغ السادسة عشرة فی الذکر، أو العاشرة فی الأنثی بلغ، بلا إشکال.

أما إذا حصلت العلامة من أحدهما، فإن سمی حیضاً أو منیاً، کان الحکم کذلک، أما إذا شک لم ینفع، وکذا إذا أشعرت عانة، لاحتمال أن تکون هی عانة زائدة، وأما الممسوح الذی لیس له فرج أیهما، فإن خرج من فرجه المنی المعلوم، أو الحیض المعلوم، أو أشعرت عانته، أو بلغ السادسة عشرة حکم بالبلوغ، وإلا فلا، نعم إذا علم بأنه امرأة، بلغت فی الوصول إلی العاشرة.

ولو فرض لامرأة رحمان، فحملت من إحداهما کان بلوغاً، لما تقدم من دلالة الحمل علی البلوغ، أما إذا کان لشخص رحمان إحداهما للرجل والأخری للمرأة، فحملت فی رحم المرأة، لم یکن فی ذلک دلالة لاحتمال کونه رجلاً حمل، ولذا لم یبال الإمام بحمل زوجة الرجل الخنثی وألحقها بالرجال.

ولو فرض أن وضع طفل فی رحم فتاة لم تبلغ فربته، لم یکن ذلک دلیلاً علی بلوغها، لأن الحمل من نفسها دلیل البلوغ لا من حمل آخر، والله سبحانه العالم.

ص:201

وعن مجمع البحرین، عن الصادق (علیه السلام) فی تفسیر الآیة: «إنه حفظ المال»((1)).

ومن ذلک یعلم أن الرشد هنا غیر الرشد مصداقاً فی آیة إبراهیم (علیه السلام) وفی آیة لوط (علیه السلام)، وما عن الکشاف أن الرشد الهدایة، وما عن بعضهم فی أنه مقابل القزم جسمیاً، وعن القاموس: إنه الاهتداء، وعن النهایة والصحاح إنه خلاف الغیّ، قال سبحانه: ﴿قد تبین الرشد من الغی﴾((2)) إلی غیر ذلک، وإن کان الجامع واحداً، کما ذکرناه مکرراً فی مسألة المادة الواحدة للهیئات المختلفة، وبالأولی للمصادیق المختلفة کما هنا، فإن هناک رشداً جسمیاً ومالیاً وعقیدیاً وغیر ذلک، کالرشد السیاسی والاقتصادی والاجتماعی والتربوی وغیرها.

أما الروایات المشترطة للرشد، فهی کثیرة:

فعن هشام، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «انقطاع یتم الیتیم بالاحتلام وهو أشده، وإن احتلم ولم یونس منه رشده وکان سفیهاً أو ضعیفاً فیمسک منه ولیه ماله»((3)).

عن العیص بن القاسم، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألته عن الیتیمة متی یدفع إلیها مالها، قال: «إذا علمت أنها لا تفسد ولا تضیع» الحدیث((4)).

وعن الأصبغ بن نباته، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام): «إنه قضی أن یحجر علی الغلام المفسد حتی یعقل»((5)).

ص:203

وعن الفقیه، روی عن أبی عبد الله (علیه السلام) أنه سئل عن قول الله عزوجل: ﴿فإن آنستم منهم رشداً فادفعوا إلیهم أموالهم)((1)) قال: «إیناس الرشد من حفظ المال»((2)).

أقول: الظاهر أن المناط الرشد، وإیناسه طریق إلیه، فالأمر دائر مدار الرشد کسائر ما یذکر العلم فیه، إذ کونه موضوعیاً خلاف المتفاهم عرفاً، مثل «کل شیء لک طاهر حتی تعلم أنه قذر»، أو «حلال حتی تعرف أنه حرام»، إلی غیر ذلک.

وعلیه فإذا دفع إلیه وهو لا یعلم رشده لم یضمن إذا کان رشیداً واقعاً، وضمن إذا لم یکن رشیداً وإن زعم رشده، اللهم إلاّ أن یقال: بعدم الضمان إذا آنس منه الرشد _ حسب المتعارف _ فدفع ثم تبین عدم رشده، لأنه عمل بالطریقة العقلائیة، وما علی المحسنین من سبیل، ودلیل الید لا یشمله مثل ذلک، وهذا غیر بعید.

وفی روایة أبی الحسین الخادم، عن الصادق (علیه السلام) فی حدیث: «جاز أمره إلاّ أن یکون سفیهاً أو ضعیفاً»((3)).

وقد تقدم جملة من الروایات الدالة علی ذلک.

والظاهر أن السفه فی العقل، والضعف فی الإدارة، فربما یفهم الصحیح والسقیم لکنه ضعیف عن تنفیذه.

وعن ابن سنان، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، أنه قال فی حدیث: «وإذا بلغ

ص:204

ثلاث عشرة کتب له الحسن، وکتب علیه السیء، إلاّ أن یکون سفیهاً أوضعیفاً»((1)).

وعن دعائم الإسلام، أنه قال: روینا عن أبی عبد الله (علیه السلام): «فی ولی الیتیم إذا قرأ القرآن واحتلم وأونس منه الرشد دفع إلیه ماله، وإن احتلم ولم یکن له عقل یوثق به لم یدفعه إلیه وأنفق منه بالمعروف»((2)).

وعن الرضوی (علیه السلام): روی عن العالم (علیه السلام): «لا یتم بعد احتلام، فإذا احتلم امتحن فی أمر الصغیر والوسط والکبیر، فإن أونس منه رشد دفع إلیه ماله، وإلا کان علی حالته إلی أن یونس منه الرشد»((3)).

وفی روایة علی بن إبراهیم، عن الصادق (علیه السلام)، فی تفسیر قوله تعالی: ﴿فإن آنستم منهم رشداً﴾، إلی أن قال: «فإذا کان ذلک فقد بلغ فیدفع إلیه ماله إذا کان رشیداً، ولا یجوز أن یحبس عنه ماله»((4)).

وعن أبی الجارود، عن أبی جعفر (علیه السلام)، أنه قال: «من کان فی یده مال بعض الیتامی فلا یجوز أن یعطیه حتی یبلغ النکاح ویحتلم، فإذا احتلم ووجب علیه الحدود وإقامة الفرائض ولا یکون مضیعاً» إلی أن قال: «دفع إلیه المال»((5)).

إلی غیر ذلک مما یجده المتتبع فی باب الحجر والوصیة وغیرهما.

ثم إن الرشد حیث کان ملکة کما یفهمه العرف، وقد ذکره غیر واحد من

ص:205

الفقهاء بعبارات مختلفة، والملکة لها درجات کسائر الملکات، أمثال الشجاعة والسخاوة والحزم وغیرها، فهل العبرة بالملکة التی فی الکبیر المجرب، أو أول حصول الملکة، أو أن اللازم ملاحظته بقدره، فالرشد له مراتب یعطی ماله له بقدر کل مرتبة؟

لا یمکن الذهاب إلی الأول، لوضوح أن الغالب حتی فی الصبیان فکیف بالصبایا أنهم لا یصلون إلی تلک المرتبة إلاّ بعد سنوات، فلا یمکن أن یطلق الشارع إعطاءهم مالهم إذا بلغوا وأونس منهم الرشد بدون تقیید ببلوغهم تلک المرتبة.

والأخیر وإن کان خلاف ظاهر الإطلاق، حیث إنه لم یقید بإعطائه بعض ماله، إلاّ أنه لا یبعد، إذ تدل قرائن الحال والمقال علی إرادة الوسط منه، فهل یصح أن یعطی طفلة عمرها عشر سنوات أملاکها وعقارها ونقودها التی ورثتها من مورثها بلا قید وشرط، وکذلک حال طفل بلغ وعمره ثلاث عشرة سنة، إنه بالإضافة إلی أنه خارج عن حکمة سید العقلاء وهو الشارع، وکلما حکم به العقل حکم به الشرع، ما ورد فی الروایات تبعاً للآیة من عدم التسلیم إلی الضعیف یقید الإطلاق المذکور.

وعلیه فإذا کان رشیداً أعطی من المال بقدر رشده لا مطلقاً، وکذلک الحال فی سائر اختیاراته أمثال زواجه، وکأن الشارع أراد التوسط بین الحجر والإطلاق، کما هو دیدن العقلاء بالنسبة إلی من یرونه بالغاً رشیداً فی أول بلوغه ورشده.

ولعل ما تقدم، عن الرضوی (علیه السلام): «امتحن فی أمر الصغیر والوسط والکبیر»، إشارة إلی ذلک، وکذلک ما تقدم فی الروایات من ذکر الوثوق((1))، إلی غیر ذلک.

ص:206

أما إذا أراد البالغ صرفه فی الواجب کالزکاة والخمس والحج، فلا شک أنه لا ینافی الرشد.

وقد روی الغوالی: «إن رجلاً کان عنده مال کثیر لابن أخ یتیم، فلما بلغ الیتیم طلب المال، فمنعه منه، فترافعا إلی النبی (صلی الله علیه وآله) فأمره أن یدفع ماله، فقال (صلی الله علیه وآله وسلم): ومن یوق شح نفسه ویطع ربه هکذا فإنه یحل ردؤه أی خبثه، فلما أخذ الفتی ماله أنفقه فی سبیل الله، فقال النبی (صلی الله علیه وآله): ثبت الأجر وبقی الوزر، فقیل: کیف یا رسول الله (صلی الله علیه وآله)، فقال: ثبت للغلام الأجر، ویبقی الوزر علی والده»((1)).

وفی حدیث آخر: «الرضا لغیره، والتعب علی ظهره»((2)).

فإن ظاهر کون الوزر علی والده أنه کان واجباً علیه الإنفاق فلم ینفق.

ثم إنه قد تقدم أن الرشد یراد به العرفی لا الشرعی، فإذا رشد دفع الیه ماله، وأن کان کسائر العصاة یصرف سیئاً منه فی غیر المباح، وسیأتی الکلام فی الشتراط العدالة، وانه لا دلیل علیها.

قال فی الجواهر: والمراد بإصلاح المال حفظه والاعتناء به وعدم تبذیره، والمبالاة ونحو ذلک مما ینافیه العرف بالأعمال التی لا تلیق بحاله، أما تنمیته والتکسب به فقد یمنع اعتباره فی الرشد عرفاً من غیر فرق بین أولاد الرؤساء وغیرهم، انتهی.

ومما تقدم یظهر أنه لو کان رشیداً فی شیء دون شیء، أو زمان دون زمان، لزم المنع بالنسبة إلی غیر ما رشد فیه وغیر زمان کذلک.

ص:207

فی المال، وبقوله تعالی: ﴿لا تؤتوا السفهاء أموالکم﴾((1))، بضمیمة ما روی عنهم (علیهم السلام) من أن شارب الخمر سفیه((2))، وبقوله سبحانه: ﴿سیقول السفهاء من الناس﴾((3)) لأنهم کانوا عصاة، وبأنه إذا کان تصرف فی تبذیر سفهائیاً یمنع الشارع عن تسلیمه المال فأی رادع للعاصی أن یتصرف فی المال بذلک النحو من التصرف، بالإضافة إلی خبر أبی الجارود الذی رواه علی بن إبراهیم فی تفسیره، قال فی قول الله عزوجل: ﴿وابتلوا الیتامی﴾((4)): «من کان فی یده مال بعض الیتامی، فلا یجوز أن یعطیه حتی یبلغ النکاح ویحتلم، فإذا احتلم ووجب علیه الحدود وإقامة الفرائض، ولا یکون مضیعاً ولا شارب خمر ولا زانیاً، فإذا آنس منه الرشد دفع إلیه المال، وأشهد علیه، فإذا کانوا لا یعلمون أنه قد بلغ فلیمتحن بریح إبطه ونبت عانته، وإذا کان ذلک فقد بلغ فیدفع إلیه ماله إذا کان رشیداً» الحدیث.

وفی الکل ما لا یخفی، إذ الاحتیاط بالإضافة إلی أنه لا یقاوم الدلیل، معارض بالاحتیاط فی عدم منع الناس عن أموالهم، ولا إجمال حتی یکون المرجع القدر المتیقن، والرشد له معان کما تقدم، فالغیّ لیس فی قبال الرشد المالی، وشارب الخمر لیس بسفیه، بالإضافة إلی أنه أخص منه، ومثله الآیة الثانیة، وهو یراد من سفه نفسه فی الآیة الثالثة، لا السفاهة مقابل الرشد المالی، والاحتمال

ص:209

بل القطع إذا کان رشیداً مالیاً لا یمنع لتحقق موضوع الإعطاء.

أما قول الجواهر: یمکن کونه ضروریاً یشک فی إسلام منکره، وقد صرح الأصحاب بجواز بیع الخشب لمن یعمل الأصنام، والتمر والزبیب لمن یصنع الخمر.

ففیه: إنه کیف یشک وقد ذکره من عرفت، وإذا جمع بین المنع هنا والجواز فی الخشب أمکن أن یکون الجواز لدلیل خاص، وإلا فالبیع تعاون علی الإثم عرفاً، وقد فصل الکلام حول ذلک فی المکاسب.

والتفسیر بالأخص، أی الزنا وشرب الخمر لا یستدل به علی العدالة، بالإضافة إلی ما عرفت مما لا یمکن أن یقاومه هذا الحدیث الذی لا یبعد حمله علی الکراهة، بقرینة إردافه للنساء فی روایة الباقر (علیه السلام)، حیث سأل عن الآیة فقال (علیه السلام): «لا تؤتوها شراب الخمر ولا النساء»، ثم قال: «وأی سفیه أسفه من شارب الخمر»((1)).

وکیف کان، فإذا لم یجتمع الوصفان البلوغ والرشد کان الحجر باقیاً، کما أفتی به غیر واحد، بل الظاهر الإجماع علیه، ولو طعن فی السن بأن بلغ مبلغ الرجال الکبار والنساء الکبیرات.

أما ما عن بعض العامة من أنه یدفع إلیه ماله إذا بلغ خمساً وعشرین سنة، فغیر ظاهر الوجه.

وحیث إن الرشد أمر عرفی کما عرفت، فهو موکول إلی العرف، فإن اختلف الناس فی ذلک تساقط الجانبان ولم یسلم إلیه ماله، وإن اختلفت الأعراف وکان أحدهما عرفاً غیر متشرعة، أخذ بعرف المتشرعة، لأنهم بسبب ارتکازهم أخبر بالمرادات الشرعیة.

ص:210

وأما إذا کان کلاهما متشرعة کعرف إیران وعرف لبنان مثلاً، فالظاهر أخذ کل بعرفه، لأن المناخات تختلف فی إعطاء الرشد للأفراد، بل أحیاناً تختلف المجتمعات حیث إن بعضها للدقة فی الأمور الاقتصادیة لا یعترف برشد غیر أمثالهم، لعدم رشدهم الرشد المطلوب فی ذلک المجتمع، والمسألة بحاجة إلی تأمل أکثر.

قال فی الشرائع: ویعلم رشده باختباره بما یلائمه من التصرفات، لیعلم قوته علی المکایسة فی المبایعات، وتحفظه من الانخداع، وکذا تختبر الصبیة فیعرف رشدها بأن تحفظ من التبذیر، وأن تعتنی بالاستغزال مثلاً، وبالاستنتاج إن کانت من أهل ذلک، أو بما یضاهیه من الحرکات المناسبة لها، ویثبت الرشد بشهادة الرجال فی الرجال، وبشهادة الرجال والنساء فی النساء.

أقول: أما اختبار الرشد بذلک فلا خلاف فیه ولا إشکال، حیث إن الرشد ملکة یعرف بآثارها کالعدالة والشجاعة والسخاء وغیرها، فلا یشکل علی المحقق بأن السفیه قد یعتنی بالاستغزال والاستنتاج، إذ المراد منهما ما کان طریقاً إلی الملکة کما هو المنصرف من کلامه لا مطلقاً، فهو مثل جعل الإقدام دلیلاً علی الشجاعة، والبذل دلیلاً علی السخاء، حیث لا یستشکل بأن الإقدام قد یکون للاضطرار، والبذل لأجل فائدة أهم، وإن کانا فی غایة الجبن والبخل.

أما قبول شهادة الرجال فی الرجال والنساء، فلإطلاق الأدلة مما ذکرناها فی کتاب الشهادات.

وأما قبول شهادتهما معاً والنساء المجردین فی النساء، فهو بالإضافة إلی الشهرة المحققة والإجماع المدعی وإطلاق بعض الأدلة، مندرج فی الأدلة الدالة علی قبول شهادتهن فیما لیس اطلاع الرجال علیهن، وإشکال الجواهر

ص:211

بأنه لا یخلو من بحث لو لا الاعتضاد باتفاق الأصحاب علیه ظاهراً، محل تأمل، إذ کل شیء مثله یمکن اطلاع الرجال وإن عسر، وهنا کذلک، وإن اختلف العسر زیادة ونقیصة إلاّ أن علیها عسراً.

روی داود بن سرحان، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «أجیز شهادة النساء فی الغلام صاح أو لم یصح، وفی کل شیء لا ینظر إلیه الرجال تجوز شهادة النساء فیه»((1)).

وکون الأمر ممکناً للرجال کالأب والأخ فی المقام، منقوض بأن العذرة والحیض والنفاس أیضاً ممکن للزوج، فالمراد الضرورة النوعیة لا الدقیة.

وکیف کان، فقد ذکرنا تفصیل الکلام فی ذلک فی کتاب الشهادات.

ثم إنه حیث قد عرفت أن لا قسم ثالث فی الخنثی فهو أحدهما، لزم الرجوع إلی تعیین نفسه أیهما أو القرعة، فیکون الحکم تابعاً لذلک.

أما قولهم إنه کالنساء علی الظاهر، فهو مبنی علی ما ذهبوا إلیه.

والظاهر أن تسلیم الأمین إلیه المال جائز إن علم هو برشده، لإطلاق الآیة والروایة، ولا دلیل بعد العلم إلی اشتراط شیء آخر، أما إذا لم یعلم فلا شک فی أن قول الصغیر لا ینفع للأصل وغیره. أما أنه إذا قامت البینة لدیه فهل یجوز له إعطاؤه ماله، أم اللازم إقامة البینة عند الحاکم، احتمالان:

الأول: لأن البینة قائم مقام العلم شرعاً، فالأصل عدم الاحتیاج إلی الحاکم.

والثانی: لاعتبار الحاکم فی الشهادة.

والأول أقرب، إذ لا دلیل علی

ص:212

اشتراط الحاکم فی المقام، أو اشتراطه مطلقاً حتی یقال إن منه المقام، ولذا قال الجواهر: إنه یقوی، خصوصاً مع تعذر الحاکم أو تعسر الوصول إلیه، ثم استدل بالسیرة القطعیة فی معاملة مجهول الحال والبینة لا تقصر عنه، إلی آخر کلامه.

فکل من البلوغ بعلائمه، والرشد یثبت بالبینة.

بل ربما یحتمل الثبوت بالثقة إذا کان أهل خبرة، للاعتماد علیه عند العقلاء، ولم یردع عنه الشارع، بل قد صدقه بقوله (علیه السلام): «حتی تستبین، أو تقوم به البینة»((1)).

بل وکذا الشیاع، لأنه طریق عقلائی وإن لم یفد العلم، فإنه إذا ثبت به النسب ونحوه، ثبت به ما هو أقل منهما، وقد ذکرنا فی کتاب الشهادات أن مقتضی الصناعة عدم اشتراطه بالعلم، وأن الاشتراط هو المشهور عند المتأخرین.

ثم إن قبول قول النساء فی الحیض لا ینفع فی المقام، بعد أن لم یثبت أنها بالغة، والمنصرف من الأدلة البالغة.

وکیف کان، فالسفیه هو المقابل للرشید، الذی یصرف أمواله فی غیر الأغراض الصحیحة عند العقلاء، ولا یقید أحدهما بالحلال أو الحرام، فإذا صرف من له رشد المال ماله فی اشتراء اللحم الحرام، لعدم مبالاته بالحلال والحرام کالجری مثلاً، لا یوجب ذلک سلب رشده، وکذا سائر المحرمات، کما أنه إذا صرف غیر الرشید ماله فی غیر المتعارف من الحلال کاشتراء مشاهرته کله فی الأکل فی یوم واحد بحیث یعد عند العقلاء عملاً سفهائیاً، حیث یبقی بقیة الشهر بلا نفقة مثلاً، لا یوجب ذلک عدم تسمیته غیر رشید وسفیه، ولذا قال فی الجواهر: مرجع السفه إلی العرف الذی لا شک فی عدم تحققه بمجرد الصرف فی مطلق المعاصی.

ص:213

وبذلک یظهر وجه النظر فی ما حکی عن التحریر، أنه إن استلزم فسقه التبذیر کشراء الخمر وآلات اللهو والنفقة علی الفاسق، لا یسلّم إلیه شیء لتبذیره.

وعن التذکرة: الفاسق إذا کان ینفق أمواله فی المعاصی، ویتوصل بها إلی الفاسد، فهو غیر رشید، ولا تدفع إلیه أمواله إجماعاً.

إذ عدم الإعطاء لأجل منع المنکر غیر عدم الإعطاء لأجل السفه، بل لو کان مال زید الکبیر العاقل عند إنسان فعلم أنه إذا أخذه منه صرفه فی المنکر، لم یستبعد عدم إعطائه، لأنه یعد حینئذ من التعاون علی الإثم، فهو مثل ما إذا کان عنده سیف زید ودیعة فجاءه یطلبه وعلم الأمین أنه إن أخذه قتل به مسلماً لم یجز إعطاؤه، لأنه تعاون علی العدوان.

أما معاملة مجهول الحال، فلأن الأصل العمل مع المسلم وغیر المسلم علی الصحیح.

أما الأول: فلقوله (علیه السلام): «ضع أمر أخیک علی أحسنه»((1)).

وأمّا الثانی: فلاحتمال شمول قوله (علیه السلام) لغیر المسلم أیضاً، فإن الأخ أعم، قال سبحانه: ﴿وإلی عاد أخاهم هوداً﴾((2))، ﴿وإلی ثمود أخاهم صالحاً﴾((3)).

وللسیرة بمعاملة الکفار معاملة الصحیح، ولذا یجوز البیع والشراء وسائر المعاملات مع الکفار، مع احتمال أن یکونوا سرقوا المال أو غصبوه أو ما أشبه ذلک، ولذا لم یتعارف التحقیق عن الأمر فی باب المعاملات والمناکحات

ص:214

وغیرها، ولذا ادعی الجواهر السیرة القطعیة علی معاملة مجهول الحال عملاً بظاهر الحال وأصل الصحة وغیر ذلک، انتهی.

خصوصاً إذا کانت أرض مسلم، أوسوق مسلم، قال (علیه السلام): «إنی أدخل السوق وأشتری الجبن وإنی أعلم أن أکثر هؤلاء لا یسمون»((1)).

ثم الظاهر أن صرف جمیع المال فی وجوه البر یلیق بزعماء الدین والزهاد ونحوهم، فلا یعد ذلک سرفاً وسفهاً، بینما لایلیق بغیرهم، وقد قال (علیه السلام): «لئلا یتبیغ الفقیر بفقره». حینما نهی الرجل البصری عن أن یقتدی به (علیه السلام) فی قصة مذکورة فی نهج البلاغة((2))، فإذا فعل غیرهم ذلک کان سفهاً وسرفاً، ولذا أعطی رسول الله (صلی الله علیه وآله) ثوبه ولف الحصیر علی نفسه الشریفه فنزلت قوله سبحانه: ﴿طه ما أنزلنا علیک القرآن لتشقی﴾((3))، وکان (صلی الله علیه وآله) یبقی أیاماً جائعاً فیشد حجر المجاعة علی بطنه الشریف، وأعطی أهل بیته المسکین والیتیم والأسیر وبقوا ثلاثة أیام جائعین، وأعطت فاطمة (علیها السلام) لیلة زفافها ثوبها الجدید ولبست ثوبها الخلق، وکان علی (علیه السلام) یرتجف برداً فی الحیرة، بل ورد أنه لم ینم لیلة من البرد إلی الصباح.

إلی غیر ذلک من قصص الذین کانوا یؤثرون علی أنفسهم ولو کان بهم خصاصة، وإشکال السید الطباطبائی فی ثانی مجلدی العروة علی الإیثار محل منع، فإن قانون الأهم والمهم إذا شمل المورد _ کما فیهم (علیهم السلام) _ کان الإیثار فضیلة مثوبة، وإذا لم یکن کان سرفاً، وأحیاناً سفهاً.

ص:215

قال (علیه السلام): «لا یقاس بآل محمد (صلی الله علیه وآله) من هذه الأمة أحد»((1)).

ومنه یعلم أن الروایات التی ذکرها الجواهر وغیره فی هذا المقام إنما هی من الأمر الثانی.

قال سبحانه: ﴿والذین إذا أنفقوا لم یسرفوا ولم یقتروا وکان بین ذلک قواماً﴾((2)).

وقال تعالی: ﴿ولا تجعل یدک مغولة إلی عنقک، ولا تبسطها کل البسط﴾((3)).

وقال عزمن قائل: ﴿ویسألونک ماذا ینفقون قل العفو﴾((4)).

وعن الصادق (علیه السلام): «الوسط من غیر إسراف ولا إقتار»((5)).

وعن الباقر (علیه السلام): «ما فضل عن قوت السنة»((6)).

وقد ورد: أن سلمان (علیه السلام) علی زهده کان یخزن قوت السنة((7)).

وعن ابن عباس: ما فضل عن الأهل والعیال أو الفضل عن الغنی.

وعن النبی (صلی الله علیه وآله) أنه قال لمن أتاه ببیضة من ذهب أصابها فی بعض الغزوات: «یجیء أحدکم بماله کله یتصدق به ویجلس فیکفف الناس، إنما

ص:216

الصدقة عن ظهر غنی»((1)).

وعن الصادق (علیه السلام): «لو أن رجلاً أنفق ما فی یده فی سبیل الله ما کان أحسن ولا وفق للخیر، ألیس الله تبارک وتعالی یقول: ﴿ولا تلقوا بأیدیکم إلی التهلکة، وأحسنوا إن الله یحب المحسنین﴾((2)).

وعنه (علیه السلام) أیضاً، أنه تلی هذه الآیة، فأخذ قبضة من حصی وقبضها بیده، فقال: «هذا الإقتار الذی ذکره الله تعالی فی کتابه»، ثم قبض قبضة أخری فأرخی کفه کلها، ثم قال: «هذا الإسراف»، ثم قبض أخری فأرخی بعضها وأمسک بعضها وقال: «هذا القوام»((3)).

وعن ابن صبیح، عنه (علیه السلام) أیضاً: «إن رجلاً کان له مال ثلاثین أو أربعین ألف درهم، ثم شاء أن لا یبقی منها إلاّ وضعها فی حق فیبقی لا مال له، فیکون من الثلاثة الذین یرد دعاؤهم»، قلت: من هم؟ قال: «أحدهم رجل کان له مال فأنفقه فی وجهه، ثم قال: یا رب ارزقنی، فیقال: له ألم أرزقک»((4)).

وعن ابن أبی نصر، عن أبی الحسن (علیه السلام)، سألته عن قول الله عزوجل: ﴿وأتوا حقه﴾ الآیة، قال: «کان أبی یقول: من الإسراف فی الحصاد والجذاذ أن یتصدق بکفیه جمیعاً، وکان أبی (علیه السلام) إذا حضر شیئاً من هذا فرأی أحداً من غلمانه أنه یتصدق بکفیه صاح: أعط بید واحدة، القبضة بعد القبضة، والضغث بعد الضغث من السنبل»((5)).

ص:217

أقول: وذلک لأن عدة فقراء یأتون أیام الحصاد، وکل فقیر یذهب إلی عدة بساتین ومزارع، فالإعطاء المتوسط ینفع الفقیر ولا یضر صاحبها.

وخبر ابن المثنی، سأل رجل أبا عبد الله (علیه السلام) عن قوله تعالی: ﴿وأوتوا حقه یوم حصاده﴾ فقال (علیه السلام): «کان فلان بن فلان الأنصاری، سماه (علیه السلام)، وکان له حرث، وکان إذا جذه یتصدق به ویبقی هو وعیاله بغیر شیء، فجعل الله ذلک سرفاً»((1)).

وعنه (علیه السلام) أیضاً: «إنه لما دخل الصوفیة علیه أنکر علیهم ما یأمرون به الناس من خروج الإنسان عن ماله بالصدقة علی الفقراء والمساکین»((2)).

وعن علی (علیه السلام): «أمسک من المال بقدر ضرورتک، وقدم الفضل لیوم فاقتک»((3)).

وکأنه مأخوذ من قوله سبحانه: ﴿وابتغ فیما أتاک الله الدار الآخرة ، ولا تنس نصیبک من الدنیا﴾.

وعنه (علیه السلام): قال رسول الله (صلی الله علیه وآله) فی حدیث: «ما عال امرؤ فی اقتصاد»((4)).

وعن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «لا یصلح المرء إلاّ علی ثلاث خصال: التفقه فی الدین، وحسن التقدیر فی المعیشة، والصبر علی النائبة»((5)).

وعن علی (علیه السلام): «العقل أنک تقصد فلا تسرف، وتعد فلا تخلف»((6)).

وعن النبی (صلی الله علیه وآله) أنه قال: «لا خیر فی السرف، کما لا سرف فی الخیر»((7)).

ص:218

وعن المکارم، عن الصادق (علیه السلام) فی حدیث: «لیس فیما أصلح البدن إسراف، أنا ربما أمرت بالنقی فیلت بالزیت فأتدلک به، إنما الإسراف فیما أتلف المال وأضر بالبدن» الحدیث((1)).

أقول: إصلاح البدن بذلک خیر من تعرضه للمرض الذی یوجب جموداً عن العمل، ودواءً أکثر قیمةً من ذلک غالباً.

وعن علی بن جذاعة، قال: سمعت أبا عبد الله (علیه السلام) یقول: «اتق الله ولا تسرف ولا تقتر، ولکن بین ذلک قواماً، إن التبذیر من الإسراف، وقال الله: ﴿ولا تبذر تبذیرا﴾ إن الله لا یعذب علی القصد»((2)).

أقول: قد یکون الأصل والزیادة غیر محتاج إلیهما، مثل الإضاءة فی النهار عند وجود النور، وقد یکون الأصل محتاجاً إلیه دون الزیادة، مثل زیادة النور فی اللیل، والإسراف والتبذیر یجتمعان إذا افترقا، أما إذا ذکر الاثنان أرید من التبذیر الزیادة فی الفرع، ومن الإسراف زیادة کلیها أیضاً، ولذا قال (علیه السلام): «التبذیر من الإسراف».

وعن ابن سنان، عن أبی عبد الله (علیه السلام) فی قوله: ﴿ولا تجعل یدک مغلولة إلی عنقک﴾ قال: فضم یده وقال: «هکذا»، فقال: ﴿لا تبسطها کل البسط﴾ وبسط راحته، وقال: «هکذا»((3)).

أقول: حیث إن الضم إلی العنق غایة فی الشح، إذ الضام کذلک لا یقدر علی الأخذ والعطاء.

ص:219

وفی حدیث آخر عنه (علیه السلام): «لا تسرف ولا تقتر، وکن بین ذلک قواماً»((1)).

وعن النبی (صلی الله علیه وآله) أنه قال: «لا منع ولا إسراف، ولا بخل ولا إتلاف»((2)).

وعن علی (علیه السلام) قال: «إذا أراد الله بعبد خیراً ألهمه الاقتصاد وحسن التدبیر، وجنّبه سوء التدبیر والإسراف»((3)).

وقال (علیه السلام): «حلّوا أنفسکم بالعفاف، وتجنبوا التبذیر والإسراف»((4)).

وقال (علیه السلام): «ذر السرف، فإن المسرف لا یحمد جوده، ولا یرحم فقره»((5)).

وقال (علیه السلام): «کل ما زاد علی الاقتصاد إسراف»((6)).

وقال (علیه السلام): «ما فوق الکفاف إسراف»((7)).

إلی غیر ذلک من الروایات الکثیرة.

وعلی هذا فاللازم أن یحمل کلام القواعد: إن صرف المال فی وجوه الخیر لیس تبذیراً علی المتعارف، لأنه المنصرف منه، کما أن الأمر کذلک فیما عن ظاهر مجمع البرهان ومجمع البیان، بل عن المسالک أنه المشهور.

أما ما ذکره دلیلاً علی ذلک من المستفیض خروج جماعة من أکابر الصحابة وبعض الأئمة کالحسن (علیه السلام) مرات من أموالهم فی الخیر، وقصة صدقة أمیر المؤمنین (علیه السلام) بالأقراص مشهورة، فقد عرفت أن الکبار قد یفعلون ذلک من باب الأهم والمهم، فقد خرج الحسن (علیه السلام) عن مال همرات، ونصّف أمواله

ص:220

مرات، کما أعطوا (علیهم السلام) کل أقراصهم فبقوا صائمین بلا فطور ثلاثة أیام، وأعطی (علیه السلام) ثمن بستانه بما لم یبق عنده شیء، إلی غیر ذلک.

ومثل ذلک عن الثائرین أکثر، حیث إن حالة الثورة حالة تقتضی الإیثار وتقدیم الغیر، لضرب المثل والأسوة واستقطاب الناس مما لا یمکن إلاّ بأمثال تلک الأمور.

ولذا نری أن أصحاب الکساء (علیهم السلام) فعلوا تلک الأمور ولم یر من الأئمة التسعة (علیهم السلام) أمثال تلک، حیث إنهم لم یکونوا فی حال ثورة ونهوض، وألمع الإمام (علیه السلام) فی بعض الأحادیث أنه إذا ظهر الإمام المهدی (علیه السلام) سار بسیرة جده (صلی الله علیه وآله)، حیث إن الإمام حین ذاک تکون فی حال الثورة.

وتظهر من ذلک وجه بعض أفعال الرسول (صلی الله علیه وآله) وعلی (علیه السلام) بما لم یشاهد مثله فی الأئمة (علیهم السلام)، مثل خروجه (صلی الله علیه وآله) بالقلنسوة، ورکوبه الحیوان العاری، ونوم علی (علیه السلام) علی التراب، وخصفه النعل، ودورانه فی الأسواق آمراً زاجراً.

بل ویظهر من بعض التواریخ الواردة فی آیة التخییر، أن من دخل علیه (صلی الله علیه وآله) فی غرفته رأی فیه صاعاً من شعیر وثلاثة جلود الغنم وشیئاً من القرص، مما یُظن أنه (صلی الله علیه وآله) کان یأکل الشعیر بالماء ویعمل فی الدبغ وقت فراغه، کما کان علی (علیه السلام) یعمل زارعاً وماتحاً للماء بالإیجار، والرسول (صلی الله علیه وآله) یعمل راعیاً وتاجراً، إلی غیر ذلک.

وحدیث علی (علیه السلام): «إن الله فرض علی أئمة العدل» الحدیث((1))، یکشف جانباً عن ذلک.

ص:221

والحاصل: إن الإنسان العادی تکلیفه غیر تکلیف من یرید الثورة، ومن یرید أن یکون الأسوة، ومن یرید أن یتطرف حتی یعدّل الاجتماع، کمن یجر الحمل المنحرف علی الدابة جراً کثیراً لیعدله، فإن من یرید أن یخرج الناس إلی صیام رمضان یلزم أن یصوم هو أکثر حتی یصوم الناس رمضان، وکذلک الأمر فی الصلاة والإنفاق وغیرهما.

والکلام فی هذا الباب طویل نکتفی منه بهذا القدر، والله سبحانه العالم.

ص:222

کسائر الأطفال إلاّ أنهم أسوة، والأصل فی أعمالهم الانطباق علی الموازین العامة وعدم الاستثناء، وکذلک أعطی الإمامان الحسنان (علیهما السلام) أقراصهما للمسکین وغیره، فتأمّل.

أما الأمر فی الروایات فالمنصرف منها کل الأمور بأن یکونوا کالکبار، لا مثل هذه الأمور الجزئیة، ولظاهر قوله سبحانه: ﴿وابتلوا الیتامی﴾((1))، فإن المعاملات الجزئیة نوع ابتلاء.

أما قول المانعین بأن کیفیة اختبارهم أن یأمرهم الولی بالمساومة فی البیع ویمتحنهم بالممارسة والمساومة وتقرر الثمن، فإذا آل الأمر إلی العقد عقده، ففیه: إنه خلاف الظاهر، وقد اعترف بأنه ظاهر الآیة فی مفتاح الکرامة، قال: فاحتمال الصحة لظاهر الآیة، إذ الأمر بالابتلاء یقتضی کون الأمر الصادر من الصبی معتبراً خصوصاً علی القول بأن أفعال الصبی شرعی، کما فی التحریر وموضع عن التذکرة، فیه ما لا یخفی، انتهی.

وکیف کان، فقد أجازه بعضهم کما هو ظاهر المسالک، حیث نسبه إلی القیل، ومنعه آخرون کما عن المبسوط وجامع المقاصد والمسالک وغیرهم، والشرائع تارة منع وتارة جعل معاملتهم مکروهة مما یظهر منه الجواز.

والتذکرة تردد نوع تردد، وإن استقر مذهبه علی الجواز. وفی القواعد: وفی صحة العقد حینئذ إشکال.

وبعضهم فرق بین إذن الولی وعدمه استظهاراً من قوله سبحانه: ﴿وابتلوا﴾ الظاهر فی کون الابتلاء قبل البلوغ، کما هو المشهور، خلافاً لما نقله مفتاح الکرامة عن السید

ص:224

العمید فی کنز الفوائد، والفخر فی الإیضاح، والشهید وابن المتوج، حیث حملوا عبارة العلامة علی أنه بعد البلوغ.

وعن الأردبیلی أنه احتمل کونه بعد البلوغ، وفیه ما لا یخفی، إذ الظاهر أن الابتلاء حال الیتم حقیقة، لا أنه کان یتیماً، وقد قال (صلی الله علیه وآله): «لا یتم بعد احتلام»((1))، إذ لا یصار إلی المجاز مع عدم القرینة، وأن انقطاع الابتلاء ببلوغ النکاح والرشد لا قبله، فإن (حتی) ظاهر فی انقطاع ما بعده عما قبله إلاّ إذا کانت قرینة.

قال سبحانه: ﴿حتی مطلع الفجر﴾((2))، أما (حتی رأسها) فذلک لقرینة خارجیة، مثل (حتی نعله ألقاها)، ولذا کان المحکی عن غایة المراد وکنز العرفان: لو کان الاختبار بعد البلوغ لأدی إلی الحجر علی البالغ الرشید وهو خلاف الإجماع.

وعن جامع المقاصد: لو کانت بعد البلوغ لم یؤمن بعده الحجر علی البالغ الرشید، وهو ظلم محرم فیجب التحفظ عنه، ولا یکون إلاّ بالاختبار قبل البلوغ.

وفی مفتاح الکرامة أیضاً دعوی الإجماع علیه.

ثم إنه حیث إن وجوب تسلیم المال إلیه بعد البلوغ والرشد واجب، لأن حفظ مال الغیر بدون رضاه حرام، فإذا توقف معرفته بالرشد علی الاختبار وجب، ولیس بأمر جائز، ولذا کان صریح جماعة کالشهید والمقداد والکرکی وظاهر آخرین کماحکی عنهم الوجوب، وهو ظاهر الآیة.

نعم، لما کان الأمر طریقیاً لم یجب إذا عرف أنه رشید أو لیس برشید، لأنه لیس طریقاً فی هذین الحالین، وحیث إن حفظ مال حتی غیر الیتیم لأبیه

ص:225

بدون رضاه لا یجوز، وقوله (صلی الله علیه وآله): «أنت ومالک لأبیک»((1)) أخلاقی، وکذلک قوله (صلی الله علیه وآله): «وأن أمراک أن تخرج من أهلک ومالک فافعل»((2))، فلا یقال: إذا کان خروجه بأمرهما واجباً کان حفظهما له جائزاً بالأولی، فلزوم الابتلاء یشمل غیر الیتیم أیضاً.

ولعله ذکر فی الآیة من باب المصداق الظاهر، فهو من باب المورد، وبالجملة فالمناط فی الآیة والدلیل الآخر وهو الظلم بالحفظ، یعطیان انسحاب الحکم إلی غیر الیتیم أیضاً.

أما إذا لم یمکن التسلیم إلیه ولو بلغ ورشد لمحذور عقلی أوشرعی، فالامتحان لیس بواجب، لما عرفت من ظهور الدلیل فی أنه طریقی فلا طریق إذ لا ذو طریق.

وکیف کان، فإذا أذن له الولی فی الأشیاء المتعارفة صح البیع، من الآیة والروایة والسیرة، بل ویؤیده العقل أیضاً، أما إذا کانت المعاملة خارجة عن ذلک لم یصح، وإن کانت کمعاملات العقلاء، لأن الشارع لم یجوز أمره، وهل تصح إذا کان إذن سابق أو إجازة لاحقة، احتمالان:

من أن عمده خطأ وأن الشارع لم یجوز أمره، فإذا قال له الولی بع الدار أو ارهنها، وفعل کان کالعدم، وکذا إذا فعله بدون إذنه لکنه بعد ذلک، حاله حال ما إذا فعل النائم والسکران شیئاً. وعلیه، فلیس البطلان خاصاً بماله، بل وکذا بمال غیره، کما إذا أعطاه

ص:226

زید مالاً، وقال تاجر به.

ومن أن المنصرف فعله بنفسه، لا بإجازة أو إذن ولیه قبله، وعمده خطأ فی باب القتل والدیة لا مطلقاً، ورفع القلم فی الجملة لا مطلقاً، وعدم جواز أمره استقلالاً علی ما هو المنصرف.

ویؤیده ما رواه القمی، عن الباقر (علیه السلام)، أنه قال: «فالسفهاء النساء والولد، إذا علم الرجل أن امرأته سفیهة مفسدة وولده سفیه مفسد لا ینبغی له أن یسلط واحداً منهما علی ماله الذی جعله الله ﴿قیاماً﴾ ما یقوم به ومعاشاً، قال: ﴿وارزقوهم فیها واکسوهم وقولوا لهم قولا معروفا﴾((1))»((2))، فإن المستفاد منه جواز التسلیط فی غیر السفیه.

أما ذکر المرأة فلأن المرأة عاطفیة، فإذا کانت قلیلة المیزان أسرع إلیها الإفساد، بالإضافة إلی أن المناط فی البالغ شامل لغیر البالغ الذی هو والبالغ سواء فی الرشد، کما إذا کان عمره قبل البلوغ بیوم مثلاً، أو أمنی بعد المعاملة بیوم وکان کیّساً بحیث یسلّم إلیه ماله بعد الاحتلام.

هذا ولکن مع کل ذلک فالأمر مشکل، بل هو خلاف أذهان المتشرعة أن یسلم الأب مثلاً مال نفسه إلی ولده لیعامل کمعاملة الکبار فی الأشیاء الکبیرة، بل هو خلاف ذوق العقلاء، ولذا لا نری مثل ذلک حتی عند غیر المسلمین.

ومما تقدم ظهر حال إقراره بالمال، فإنه باطل کما ذکره المشهور، بل

ص:227

لم یکن یظهر خلاف منهم فیه، وذلک للمناط فی تسلیم المال إلیه، فإنه لا یسلم إلیه لعدم رشده.

فعدم صحة إقراره من قبیل تصرفه فی المال إذا کان إقراره بالمال أو بما یستلزم المال وإن کان علی غیره، کما إذا أقر بأنه قتل حیث یلزم المال علی العاقلة.

أما حال إقراره بما لا یستلزم المال، فسیأتی الکلام فیه.

ص:228

علیه أمره إلاّ أن یکون سفیهاً أوضعیفاً»((1))، حیث إن معناه عدم جواز أمره مطلقاً إذا لم یکن رشیداً، إلی غیره.

اللهم إلاّ أن یقال: إن بناءهم عدم ضرر السفه الذی هو عدم الرشد فی إنجاز سائر الأمور غیر المالیة.

نعم، إذا أطلق علیه السفیه بقول مطلق، الذی هو مرتبة من الجنون، لم یصح أی شیء منه، لدخوله فی أدلة المجنون، والعرف یرون الفرق بین غیر الرشید والسفیه، فإن الثانی أخص من الأول عندهم، ولذا یطلق السفیه علی الطفل غیر الرشید الذی هو فی سبیل الرشید.

ومنه یعلم أن ما نقله مفتاح الکرامة عن نکاح القواعد، من أن السفیه إذا کان به ضرورة وتعذر الحاکم والولی، فإنه یجوز أن یتزوج واحدة لا أزید بمهر المثل، وما عن التذکرة من أنه لو نکح السفیه بغیر إذن الولی مع حاجته إلیه وطلبه من الولی فلم یزوجه، قال الشیخ (رحمه الله): الأقوی الصحة، لأن الحق تعین له، فإذا تعذر علیه أن یستوفیه بغیره جاز أن یستوفیه بنفسه، کمن له حق عند غیره فمنعه وتعذر علیه أن یصل إلیه، کان له أن یستوفیه بنفسه بغیر رضی المدیون، انتهی.

فی مورد السفیه بقول مطلق إلاّ البالغ غیر الرشید، وکلام الشیخ فی السفیه المطلق غیر بعید، إذا لم یکن عدول المؤمنین الذین هم مکان الحاکم، لقوله (علیه السلام): «إن کان مثلک ومثل عبد الحمید فلا بأس»، إلی غیره.

نعم مقتضی القاعدة أنه إذا أمهر السفیه أکثر من حقها رجع إلیه، لأنه نصرف مالی غیر مأذون فیه، وکذا الکلام فی کل مورد لم یوجد الحاکم

ص:230

والعدل وکان الاحتیاج إلیه، کما إذا أراد الاقتصاص منه لقتل أو جرح أو التقاص أو ما أشبه ذلک، للروایات الدالة علی أنه «لا یتوی حق امرئ مسلم»، أو «لا یبطل حق مسلم»، أو «حقوق المسلمین لا تبطل»، علی اختلاف عبارات الروایات، وکذا فی باب الدم یشمله «لا یطل دم امرئ مسلم»، ولا فرق فی ذلک بین السفیه والسفیهة.

أما قول العلامة، فالظاهر أن المراد بالضرورة العرفیة لا ما یسمی اضطراراً یشمله دلیل رفع الاضطرار، وإن کان مراده الثانی کان لابد من التعمیم، وقوله بالتزویج بواحدة إنما یکون إذا رفع الاضطرار بذلک کما هو واضح، وإلاّ جاز المتعدد، کما أن مراده بمهر المثل أن لا یکون أزید، لا فی قبال الأقل.

ومما تقدم یظهر أنه إذا زوجت السفیهة نفسها بأقل من مهر المثل کانت لها التتمة، لأنها غبنت، فمناط «ثمن المسترسل سحت»، والخیار فی المهر هو مقتضی الأدلة، بمثل ما ذکروه فی خیار الغبن من أن لزوم العقد ضرری، فهو مرفوع بدلیل نفی الضرر.

نعم الظاهر أنهم لا یقولون بالخیار فی المهر وحده، وإن کان القول به مقتضی القاعدة من جهة أنه عقلائی ولم یردع الشارع عنه، وإن کانت المسألة بحاجة إلی تأمّل أکثر وتتبع أوسع، والله سبحانه العالم.

ص:231

أو لا یصح لأن یتبعه المال، احتمالان، لا یبعد عدم الصحة، وکذا فی کل عمل یتبعه المال، لأن المنع عن تصرفاته المالیة أعم من التصرف الذی رکنه المال أو تبعه المال، وإن کانت المسألة بحاجة إلی تأمل.

أما إذا کان الطلاق مستلزماً لإعطائها المهر، فالظاهر أنه لا یعد تصرفاً مالیاً، وکذا الطلاق المستلزم لإعطائها النفقة، لأن نفقة العدة لیست جدیداً، بل امتداد النفقة الزوجیة.

وهل یحق للسفیهة إرضاع ولدها، أو اللازم تدخل الولی، احتمالان، من أنه یقابل بالمال، ولذا لا یحق لها أن تؤجر نفسها للإرضاع بدون تدخل الولی، ومن أنه کسائر خدمات البیت لا یری کونه تصرفاً مالیاً، ولا یبعد الثانی.

أما الظهار والإیلاء فلیسا مالیاً، وقد تقدم الکلام فی الظهار فی الشرائع وقرره الشارحان وغیرهم.

نعم یقع الکلام فی الفسخ، وهل هو جائز إذا کان من حقه أوحقها ذلک، للعیوب الموجبة له، یحتمل الجواز مطلقاً لأنه لیس بمالی، والعدم مطلقاً لأن الرجل یتصرف فی المهر بذلک، والمرأة تصبح بلا نفقة ومهر فی الثانی، ویحتمل التفصیل، حیث إن الرجل یأخذ المال ویسقط عن نفسه النفقة، أما المرأة فإنها تخسر، ولا یبعد الأول.

أما الإقرار بالنسب فقد أطلق الشرائع قبوله.

ولا إشکال فی قبول ما لا یتبع المال، کما إذا قالا أنهما أخ أو ابن عم، وکذا إذا کان إقراراً بمثل أنها زوجته متعة، حیث لا نفقة لها.

أما النسب المستتبع له، فإنه مقبول فی النسب دون المال، لإطلاق أدلة قبول النسب وعدم حق السفیه فی التصرف المالی، ولا منافاة بین الأمرین حتی یمنع الثانی الأول.

ص:233

قال فی المسالک: وإن کان أحدهما لا ینفک عن الآخر إلاّ أن تلازمهما غیر معلوم، بل هو کالإقرار بالسرقة مرة واحدة من الحرز، فإنه یثبت به المال دون القطع، وبالعکس لو أقر بها السفیه، فإنه یقبل فی القطع دون المال، إلی آخر کلامه.

وعلیه، فإذا کان المقر بنسبه مستحقاً أنفق علیه من بیت المال المعد لمصالح المسلمین کسائر الفقراء، وإلاّ کانت نفقته علی نفسه، وذلک لأن إقرار السفیه لا یثبت شیئاً مالیاً علیه، فلا وجه لاحتمال أن الإنفاق من مال المقر.

ومنه یعلم أنه لو أقر بأنها زوجة دائمة له، لا تعطی من ماله، وإنما یثبت الأمر بالنسبة إلی قضایا الزوجیة غیر المالیة، وکذا فی سائر الإقرارات التی لها شعبة مالیة، کإقراره بأنه تزوجها متعة بشرط الإنفاق علیها، فإنه یقبل فی المتعة دون المال، وإقراره بأنه نذر إن شافی الله ولده خدم زیداً وأعطاه مائة، فإنه یقبل فی الأول ویلزم علیه دون الثانی.

ولذا قال بذلک فی الإقرار بالنسب الشهید الثانی والجواهر، خلافاً للمحکی عن الشهید الأول، حیث قال: بأنه ینفق علیه من مال المقر لأنه فرع ثبوت النسب، ولأن الإنفاق من بیت المال إضرار بالمسلمین، فکما یمنع من الإضرار بماله یمنع من الإضرار بغیره، وفیه ما عرفت.

نعم إذا زال السفه فالظاهر أنه یؤخذ بإقراره، إذ الحجر لا یمنع من نفوذ الإقرار فی موضعه، فإن الإقرار ینفذ إذا زال المانع، وإن کان حین الإقرار مانع، إذ لیس السفیه مسلوب العبارة، فهو کما إذا أقر أن الدار التی یسکنها زید وقف مسجداً، فإنه لا حق له أن یشتریها ولو بعد خمسین سنة، أو أن هنداً أخت زوجته، وهند متزوجة الآن مما لا أثر لإقراره فی الحال، فإنه إذا طلقها وزوجته

ص:234

بعد موجودة لا یحق له أن یتزوجها، بل وحتی إذا لم یکن الآن موضوعاً للحکم الممنوع بسبب الإقرار، کما إذا أقر بأنه لاط بزید، ثم حصلت لزید أخت أو بنت، لا یحق له أن یتزوجها، إلی غیر ذلک.

نعم إذا مات السفیه علی سفهه لم یورث المقر له، لأن الإرث تابع لإقرار العاقل الکامل، وقد فرض أنه مات سفیهاً.

ثم إن أقر له مقر أو ثبت له شرعاً ما یوجب تخییره فی القصاص أو الدیة، کان له الاختیار، إذ السفه لم یسلبه الاختیار، وکون أحد طرفی الاختیار مال شرعاً لیس معناه حجره عن الاختیار، لأن أدلة الحجر لا یشمله، فإذا اختار القصاص کان له ذلک، أما إذا اختار المال قبل وسلم إلی ولیه، ولذا قال فی مثله الشرائع: ولا یجوز تسلیم عوض الخلع إلیه، وأوضحه الجواهر بقوله: إذا کان مالاً وإن کان هو الذی یوقع الخلع، وإذا أفطر فی شهر رمضان مثلاً، حیث التخییر بین الصیام والإطعام، لم یکن له اختیار الإطعام، إذ هو تصرف مالی، بل علیه الصیام.

أما إذا حج فعلیه الذبح، ولا تصل النوبة إلی الصیام، لأنه بدل، فما دام أمکن المبدل منه لم یصل إلیه، فإنه تصرف من الشارع لا منه حتی یمنعه دلیل الحجر، إذ هو مثل الخمس والزکاة، وکذا إذا فعل ما یوجب الکفارة، وإن کان له بدل طولی کالصیام.

قال فی الجواهر مازجاً مع الشرائع: ولو وکله أجنبی فی بیع أو هبة مثلاً جاز، لأن السفه یسلبه حکم عبارته، ولا أهلیة متعلق التصرف، بل فی ماله خاصة، فیبقی غیره مندرجاً فیما دل علی الصحة.

ص:235

أقول: الظاهر من قوله سبحانه: ﴿ولا تؤتوا السفهاء أموالکم﴾((1)) أن السفیه ممنوع عن التصرف فی مطلق الأموال، فکما یحجر علیه فی التصرف فی ماله کذلک یحجر علیه من التصرف فی مال الآخرین، فإذا کان أباً أو جداً کان له التصرف فی شؤون الصغیر، أما شؤونه المالیة فلیس له ذلک، ولا یصح أن یکون حاکماً شرعاً، لأن ظاهر أدلة الحاکم ولایته المطلقة، فینصرف عن ما لا یتمکن التصرف فی بعض الأمور، نعم یصح أن یکون وکیل الحاکم فی غیر الأمور المالیة.

وکذا لا یصح أن یوکل فی تصرف مالی للآیة، فقول الجواهر فی ماله خاصة، کأنه فی قبال توکیله فی إجراء البیع أو الهبة، لا فی قبال تصرفه فی مال غیره ولایةً أو وکالةً.

نعم، لو وکله أو جعل له جعلاً فی حیازة المباحات جاز، لأن ذلک لا یعد تصرفاً مالیاً، بل اللازم أن یأذنه ولیه فی مثل معاملة الوکالة والجعالة بالقدر المقرر له فیهما.

ثم شأن السفیه والعمل، کما هو کذلک فی الإجارة والمزارعة والمساقات، أما المضاربة فلا، لأن السفیه یتصرف فی مال غیره فیها وهو ممنوع.

ثم إنا حیث ذکرنا قضایا الولایة بالنسبة إلی الصغیر والسفیه فی کتاب النکاح من شرح العروة، لم یکن وجه لتکرارها هنا، وإن ذکرها جمع کالقواعد وغیره فی هذا الباب.

والظاهر عدم حقه فی الوصیة بالثلث، وإن کانت فی أمور صحیحة، لإطلاق أدلة المنع، بل اللازم أن یجیز له الولی، وهل للولی

ص:236

حق المنع أم لابد له من الإجازة، وجهان، من أن الأمر موکول إلیه، ومما تقدم عن الشیخ وغیره فی منعه عن النکاح، حیث له النکاح بمهر المثل، ولا یبعد الثانی، فإذا أجازه فهو، وإلا کان للسفیه التصرف بنفسه بعد عدم تمکنه من استجازة الحاکم الشرعی وعدول المؤمنین، وکذا الحال فی ما إذا منعه الولی من الاکتساب بإجارة نفسه أو ما أشبه.

قال فی الجواهر مازجاً مع الشرائع: ولو أذن له الولی فی النکاح الذی فیه مصلحته الذی سوغت للولی الإذن فیه، جاز إن عین له المهر والزوجة ونحو ذلک بحیث یؤمن معه من إتلاف المال، بلا خلاف ولا إشکال.

أقول: قد یقول له: لا تتزوج، وقد تقدم الکلام فیه، وقد یقول: لک التزویج بما ترید، ولیس له مثل هذا الإذن، فهو مثل أن یقول: لک التصرف فی مالک، وقد یقول: تزوج هذه لا غیرها، والظاهر أنه لیس له ذلک، إذ عدم حقه فی التصرفات المالیة لا یجعل له الحق فی التحکم فی خصوصیات زوجته، کما أنه لیس له الحق فی أن یقول: لا تطلق زوجتک، أو طلقها، وکذلک بالنسبة إلی ما إذا کانت سفیهة ترید الإنکاح، أو تطلب من زوجها الطلاق وغیر ذلک، ومنه ظهر عدم حقه فی أن یقول: تزوج دواماً، أو متعةً.

نعم لا ینبغی الإشکال فی أن له أن یمنعه بإعطاء الزیادة عن مهر المثل، أما إعطاء النقیصة بأن یرید هو الزواج بأقل منه، فیقول الولی: تزوج به، فلا حق للولی، إذ حقه فی الوقوف أمام سفهه فی المال لا أمام صرفته فیه، وبالعکس من ذلک إذا کانت سفیهة وأرادت المهر أکثر من المثل والزوج حاضر، فإنه لا حق له فی منعها عن ذلک إلاّ إذا کان صلاح.

وکیف کان، فالسفیه لیس مسلوب العبارة، کما هو المشهور.

ص:237

فلو باع أو نحوه فأجاز الولی جاز علی المشهور، بل ظاهر بعضهم أن علیه الفتوی إلاّ من الشیخ، والله سبحانه العالم.

وإذا کانت المرأة سفیهة لا حق لها فی هبة مهرها للزوج، لأنه تصرف مالی، کما لا حق لها فی العفو إذا طلقت، أو عفو الزوج السفیه إذا طلق، وإن کان ذان للرشیدین، قال سبحانه: ﴿إلا أن یعفون أو یعفو الذی بیده عقدة النکاح﴾((1)).

أما الطلاق فهو بیده، فلا حق للولی أن یطلق عن السفیه. قال فی القواعد: ولا یطلق عنه بعوض ولا غیره.

وقال فی مفتاح الکرامة: إجماعاً کما فی جامع المقاصد. کما لا فرق فی ذلک بین الحاکم وغیره، ویدل علیه الأصل، وعموم «الطلاق بید من أخذ بالساق»، کما فی المستفیضة، وخصوص المعتبرة المستدل بها فی الأب والجد بالمنطوق، انتهی.

أما هو إذا طلق صح طلاقه، لأنه ممنوع عن التصرف فی المال لا فی غیره، وله إجازة بنته البکر فی الرضا بالنکاح، وإن أرادت أن تنکح بأقل من مهر المثل، لأن إجازته لیست تصرفاً مالیاً.

وإذا کان السفیه عأقلة، فالظاهر أن له أن یعطی ما استحق علیه بدون حاجة إلی ولی، لأنه کالخمس والزکاة حق شرعی، وکذا إذا أفطر عمداً ولم یتمکن من الصیام کان له إعطاء الکفارة لأنها کذلک، نعم اللازم الإعطاء بالقدر العادل لا أکثر، فإن أدلة المنع لا تشمل مثل

ص:238

ذلک ولو للانصراف.

ولو قتل ولده مثلاً قاتل، مما له حق العفو والقصاص والدیة، أو حق العفو والدیة، فهل له العفو، لأنه لیس مالیاً بحتاً، أو لا لأنه خسارة مالیة، احتمالان، مقتضی القاعدة الأول، والاحتیاط فی الثانی، وکذا إذا جرحه جارح مما له حق العفو والقصاص والدیة.

أما إذا أراد القصاص فلا ینبغی الإشکال فی أن له ذلک، فلا یقال: إنه خسارة مالیة.

قال فی القواعد: والولی لا یعفو عن الشفعة إلاّ لمصلحة، ولا یسقط مالاً فی ذمة الغیر.

أقول: وذلک واضح، لأن الولی وضع للمصلحة، بالمعنی الذی ذکرناه فی کتاب النکاح، فلا یصح له التصرف علی خلافها.

وهل للصبی غیر الرشید والسفیه أن یأخذ بالشفعة إذا باع شریکه شفعاً مشفوعاً بما فیه الصلاح، أو هل له أن یرفض الأخذ بالشفعة، الظاهر العدم فی کلیهما، لأنهما تصرفان مالیان، وقد تقدم عدم صحة تصرفه إلاّ بإجازة الولی حتی فی المتعارف، نعم إن فعل صلاحاً لم یکن للولی الرفض، بل یلزم علیه الإجازة.

ومنه یعلم وجه ما ذکره العلامة من لا یسقط، فإنه لا یصح له الإسقاط، کما لا یصح للولی، لکن إذا کان الإسقاط مصلحة ولم یفعلها الولی صح لنفسه، علی التفصیل المتقدم فی نکاح السفیه بمهر المثل.

أما إذا أسقط هو، فالظاهر أنه لیس للولی الإجازة، وإن کان الإسقاط مصلحة، لما اشتهر بینهم من عدم قبول الإیقاع الفضولیة، فتأمل.

ص:239

کتب الفروع، ومن ثم لم یشتهر الحکم به بین الناس حتی صار کالشریعة المنسوخة، لکن عن التبیان ومجمع البیان وروض الجنان وکنز العرفان وآیات الأحکام والمسالک الجوادیة وقلائد الدرر النص علیه.

أقول: بل ذکره آخرون أیضاً، وأرسلوه إرسال المسلّمات، خصوصاً أصحاب الحدیث فی کتاب النکاح، والمفسرون فی تفسیر الآیات فی سورة النور، ویدل علی کلا الحکمین _ حکم ما قبل البلوغ وما بعده _ جملة من الروایات، بالإضافة إلی حکم العقل فی الجملة.

ففی صحیح ابن قیس فی آیة: ﴿لیستأذنکم﴾ قال أبو جعفر (علیه السلام): «ومن بلغ الحلم منکم فلا یلج علی أمه، ولا علی أخته وابنته، ولا علی من سوی ذلک إلاّ بإذن»((1)).

وعن فضیل بن یسار، عن أبی عبد الله (علیه السلام) فی الآیة الکریمة، قال (علیه السلام): «هم المملکون من الرجال والنساء والصبیان الذین لم یبلغوا یستأذنون عند هذه الثلاث العورات، من بعد صلاة العشاء وهی العتمة، وحین تضعون ثیابکم من الظهیرة، ومن قبل صلاة الفجر، ویدخلون مملوککم وغلمانکم من بعده هذه الثلاث عورات بغیر إذن إن شاؤوا»((2)).

وخبر جراح المدائنی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «یستأذن الذین ملکت أیمانکم، والذین لم یبلغوا الحلم منکم ثلاث مرات، کما أمرکم الله عزوجل» إلی أن قال: «لیستأذن علیک خادمک إذا بلغ الحلم فی ثلاث عورات إذا دخل

ص:241

فی شیء منهن، ولو کان بیته فی بیتک»، قال: «ویستأذن علیک بعد العشاء التی تسمی العتمة، وحین تصبح، وحین تضعون ثیابکم من الظهیرة، إنما أمر الله بذلک للخلوة، فإنها ساعة غرة وخلوة»((1)).

وعن زرارة، عن أبی عبد الله (علیه السلام) فی قول الله تبارک وتعالی: ﴿الذین ملکت أیمانکم﴾ قال: «هی خاصة فی الرجال دون النساء»، قلت: فالنساء یستأذنّ فی هذه الثلاث ساعات، قال: «لا ولکن یدخلن ویخرجن»، والذین لم یبلغوا الحلم منکم، قال: «من أنفسکم»، قال: «علیهم استیذان کاستیذان من بلغ فی هذه الثلاث ساعات»((2)).

وعن الطبرسی، عن الصادقین (علیهما السلام) فی قوله تعالی: ﴿لیستأذنکم الذین ملکت أیمانکم﴾ قالا: «أراد العبید خاصة»((3)).

وعن أبی أیوب الخزاز، عن أبی عبد الله (علیه السلام) فی حدیث قال: «ویستأذن الرجل علی ابنته وأخته إذا کانتا متزوجتین»((4)).

وعن جراح المدائنی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) فی حدیث قال: «ومن بلغ الحلم فلا یلج علی أمه، ولا علی أخته، ولا علی خالته، ولا علی سوی ذلک إلاّ بإذن، ولا تأذنوا حتی یسلموا، والسلام طاعة لله عزوجل»((5)).

وعن عمر بن شمر، عن أبی جعفر (علیه السلام)، عن جابر بن عبد الله الأنصاری قال: خرج رسول الله (صلی الله علیه وآله) یرید فاطمة (علیها السلام) وأنا معه، فلما انتهینا إلی الباب وضع

ص:242

یده علیه فدفعه، ثم قال: «السلام علیکم»، فقالت فاطمة (علیها السلام): «وعلیک السلام یا رسول الله»، قال (صلی الله علیه وآله): «أدخل»، قالت: «أدخل یا رسول الله»، قال: «أدخل أنا ومن معی»، قالت: «لیس علیّ قناع»، فقال: «یا فاطمة خذی فضل ملحفتک فقنعی به رأسک»، ففعلت، ثم قال: «السلام علیک»، فقالت: «وعلیک السلام یا رسول الله»، قال: «أدخل»، قالت: «نعم یا رسول الله»، قال: «أنا ومن معی»، قالت: «ومن معک»؟ قال: «جابر»، فدخل رسول الله (صلی الله علیه وآله) ودخلت، وإذا وجه فاطمة أصفر کأنه بطن جرادة، فقال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «ما لی أری وجهک أصفر»، قالت: یا رسول الله الجوع، فقال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «اللهم مشبع الجوعة ورافع الضیعة، أشبع فاطمة بنت محمد (صلی الله علیه وآله)»، قال جابر: فوالله نظرت إلی الدم ینحدر من قصاصها حتی عاد وجهها أحمر، فما جاعت بعد ذلک الیوم((1)).

أقول: الظاهر أن المراد الجوع بتلک الشدة.

وعن مجمع البیان، قال: روی أن رجلاً قال للنبی (صلی الله علیه وآله): أستأذن علی أمی، فقال (صلی الله علیه وآله): «نعم»، قال: إنها لیس لها خادم فیری، أفأستأذن علیها کلما دخلت، قال (صلی الله علیه وآله): «تحب أن تراها عریانة»، قال الرجل: لا، قال: (صلی الله علیه وآله): «فاستأذن علیها»((2)).

إلی غیرها من الروایات الموجودة فی کتب الحدیث، کالمستدرک والبحار وغیرهما.

وکیف کان، فالبالغ یلزم علیه الاستیذان مطلقاً، قریباً أو غریباً، علی الرجل أو المرأة، رجلاً کان أو امرأة، إلاّ إذا علم بالرضا بالدخول، لإطلاق الآیة والروایة والفتوی والعقل.

ص:243

والظاهر أن روایة زرارة المتقدمة خاصة بالأمة تدخل علی الرجل المالک لها.

وهل الممیز فی حکم الطفل أو البالغ، وکذلک البالغ غیر الرشید، لا یبعد تعدی الحکم إلی الممیز أیضاً لوجود العلة.

أما غیر الرشید، فإن کان غیر رشید من جهة قضایا النساء والرجال کان فی حکم غیر أولی الإربة، ولا یبعد لحوقه بالطفل، وإن کان من جهة المال فلا شبهة فی شمول حکم البالغ له، للإطلاق من غیر محذور.

والأوقات الثلاث الظاهر من الانصراف والتعلیل أنها من باب الخلوة، فالحکم یدور مدارها، فإن لم تکن خلوة فلا منع، وإن کانت الخلوة فی غیرها منع.

والحکم بالاستیذان إنما هو فی الشک، أما إذا علم بالإذن أو بعدمه، فلا حکم بذلک.

ویلزم أن یکون محل خلوة، وإلا فلا مورد للاستیذان، کالباب المفتوح ذی الستر المرفوع، وکالمحلات العامة کالفنادق والحمامات والمساجد ونحوها، نعم غرف المساجد والفنادق والخانات وما أشبه تحتاج إلی الإذن.

وهل یتعدی الحکم إلی المکان المتعلق بمرید الدخول، کما إذا غصبه الزوجان، فهل یجوز له الدخول أم لا، احتمالان، نعم لا یبعد أن یکون الدخول مغمض العین أو نحوه، لأنه ملکه والغاصب لا احترام له، والأدلة منصرفة عنه، وکذلک حال الوقف المختص بإنسان حیث یغصبه غیره کغرفة المدرسة.

والظاهر أن هناک تکلیفین للذین یریدون الدخول من الأطفال بالعدم ولأولیائهم بالمنع، والمراد بالولی الأعم، لإطلاق الآیة وغیرها.

وإذا دخل الأطفال بعد إعلامهم بالحکم کان علیهم الأدب، وإذا دخل الکبار والممنوعین عزروا.

وللزوج والزوجة الدخول علی الآخر.

ص:244

نعم یشکل للزوجة إذا کان للزوج زوجة أخری.

ولا فرق فی الحکم المذکور بین دار وخباء وغیرهما.

وإذا کانت جماعة فی البیت لم یکن حکم، للعلة المذکور فی النص والفتوی.

وفی المقام فروع کثیرة أضربنا عنها، وسیأتی بعض الکلام فی المذکورات عند تعرض الشرائع لها إن شاء الله تعالی.

ص:245

حیث ذهب إلیه الکلینی والصدوق والشیخان والسیدان والقاضی وأبناء إدریس والبراج وسعید والآبی والأردبیلی والخراسانی والحر العاملی والطباطبائی وصاحب الریاض، وعن کشف الرموز نسبته إلی الأکثر، وعن الریاض أنه المشهور بین القدماء ظاهراً، بل لعله لا شبهة فیه، بل فی هبة الانتصار والغنیة الإجماع علیه.

أما القول بالمنع، فهو خیرة المحقق والفاضل والشهیدین والکرکی، بل عن أبی علی، والشیخ فی المبسوط، وفی المسالک نسبته إلی الأکثر، بل نسب إلی عامة المتأخرین، وعن المفاتیح أن الأخبار به أکثر وأشهر، وعن الشیخ فی العتق أنه المعروف بیننا، وعن الکرکی أن النصوص به متواترة، إلی غیر ذلک من الأقوال التی ذکرها شراح الفاضلین، کمفتاح الکرامة والجواهر وغیرهما، بل فی الجواهر: إن أقوال المانعین کالإجماع المنقول فی الحجیة، خصوصاً بعد شهادة التتبع له.

وقد استدل للمنع بروایات لا دلالة لها، وبروایات لها دلالة ، ونحن نذکرها مع الإلماع إلی الدلالة فیها.

أما السند، ففی کلتا الطائفین حجة وغیر حجة، فلیس المهم التحقیق فی السند.

فمما استدل به للمنع: خبر أبی حمزة، عن أحدهما (علیهما السلام): «إن الله تبارک وتعالی یقول: یابن آدم تطولت علیک بثلاث سترت علیک، ما لو یعلم به أهلک ما واروک، وأوسعت علیک فاستقرضت منک علیک فلم تقدم خیراً، وجعلت لک نظرة عند موتک ثلثک فلم تقدم خیراً»((1))، وهذه الروایة ظاهرة فی

ص:247

الوصیة، ولا ربط لها بمنجزات المریض.

ومثلها صحیح یعقوب بن شعیب: سألت أبا عبد الله (علیه السلام): الرجل یموت ما له من ماله، فقال (علیه السلام): «له ثلث ماله».

ونحوه خبر أبی بصیر((1)).

وخبر عبد الله بن سنان، عن الصادق (علیه السلام): «للرجل عند موته ثلث ماله، وإن لم یوص فلیس علی الورثة إمضاؤه»((2)).

وصحیح علی بن یقطین: سألت أبا الحسن (علیه السلام) ما للرجل من ماله عند موته: «الثلث والثلث کثیر»((3)).

وهذه الروایات لا دلالة لها، کعدم دلالة روایة بیاع السابری، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن امرأة استودعت رجلاً مالاً، فلما حضرت الموت قالت له: إن المال الذی دفعته إلیک لفلانة وماتت المرأة، فأتی أولیاؤها الرجل فقالوا: إنه کان لصاحبتنا مال ولا نراه إلا عندک، فأحلف لنا مالها قبلک شیء، أفیحلف لهم، فقال: «إن کانت مأمونة عنده فیحلف لهم، فإن کانت متهمة فلا یحلف، ویضع الأمر علی ما کان، فإنما لها من مالها ثلثه»((4)). وهذه الروایة أدل علی قول المجوز، حیث إن الإمام صحح تنجیزها علی تقدیر أن لا یکون وصیة، وإنما لم یصحح إذ کان وصیة.

وخبر علی بن عقبة، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجل حضره الموت

ص:248

فأعتق مملوکاً لیس له غیره، فأبی الورثة أن یجیروا ذلک، کیف القضاء منه، قال (علیه السلام): «ما یعتق منه إلاّ ثلثه، وسائر ذلک الورثة أحق بذلک، ولهم ما بقی»((1)).

ونحوه خبر عقبة بن خالد((2)).

ودلالتهما ظاهرة إلاّ أن الجمع یقتضی الحمل علی الوصیة.

وخبر أبی بصیر، عن الصادق (علیه السلام): «إن اعتق رجل عند موته خادماً له ثم أوصی بوصیة أخری ألغیت الوصیة وأعتقت الجاریة من ثلثه إلاّ أن یفضل من ثلثه ما یبلغ الوصیة»((3)).

وفی دلالة الخبر نظر، حیث کلمة (أخری) الظاهرة فی کون الأولی أیضاً وصیة.

وخبر أبی ولاد: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن الرجل یکون لامرأته علیه الدین فتبرؤ منه فی مرضها، قال: «بل تهبه له فتجوز هبتها له، ویحسب ذلک من ثلثها إن کانت ترکت شیئاً»((4)). ولا بأس بدلالته إلاّ أن فی فرقه بین الهبة والإبراء غموض.

ونحوه خبر سماعة.

وخبر جراح المدائنی، سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن عطیة الوالد لولده ببینة، قال: «إذا أعطاها فی صحته جاز»((5)).

وفی دلالتها غموض، لأن المحتمل إرادة مرض العقل لا مرض الموت خصوصاً حیث ظاهر المفهوم بطلان الکل إلاّ إذا قیل بقرینة الباب.

ص:249

وخبر سماعة: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن عطیة الوالد لولده، فقال (علیه السلام): «أما إذا کان صحیحاً فهو ماله یصنع به ما یشاء، فأما فی مرضه فلا یصلح»((1)).

ولعل (لا یصلح) محمول علی الکراهة، لتمیز بعض الأولاد عن بعض.

وصحیح الحلبی: سئل أبو عبد الله (علیه السلام) عن الرجل یکون لامرأته علیه الصداق أو بعضه فتبرؤه منه فی مرضها، فقال: «لا»((2)).

وأمره دائر بین الکراهة وبین المنع المحمول علی ما زاد علی الثلث، ولیس الأول أولی من الثانی، خصوصاً وأنه ذکر فیه: (أو بعضه) فغایة الأمر أن الروایة مجملة.

وخبر السکونی، عن جعفر، عن أبیه، عن علی (علیهم السلام) أن رجلاً أعتق عبداً له عند موته لم یکن له مال غیره، قال: سمعت رسول الله (صلی الله علیه وآله) یقول: «یستسعی فی ثلثی قیمته للورثة»((3)).

وخبره الآخر، عن جعفر، عن أبیه، عن علی (علیهم السلام): «إن کان یرد النحلة فی الوصیة، وما أقر به عند موته».

ومرسل جامع المقاصد وغیره: «المریض محجور علیه إلاّ فی ثلثه»((4)).

والخبر المروی عن غوالی اللئالی، وکتب العامة.

وعن ابن الجنید إنه اقتصر علیه فی کتاب الأحمدی: (إن رجلاً من الأنصار أعتق ستة أعبد له فی مرضه، ولا مال له غیرهم، فاستدعاهم رسول الله (صلی الله علیه وآله)

ص:250

وجزّأهم ثلاثة أجزاء فأقرع بینهم فأعتق اثنین وردّ أربعة)((1)).

وخبر إسماعیل بن همام، عن أبی الحسن (علیه السلام)، فی رجل أوصی عند موته بمال لذوی قرابته، وأعتق مملوکاً، وکان جمیع ما أوصی به یزید علی الثلث کیف یصنع به فی وصیته، قال: «یبدأ فی العتق فینفذه»((2)).

وفی دلالته خفاء، إذ (جمیع) ظاهر فی الوصیة، فلا دلالة له فی کون الإنجاز.

ومنه یعلم وجه الضعف فی دلالة صحیح محمد بن مسلم: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل حضره الموت فأعتق غلامه وأوصی بوصیة وکان أکثر من الثلث، قال (علیه السلام): «یمضی عتق الغلام ویکون النقصان فیما بقی»((3)).

إذ لا ظهور فیه فی کون مجموع التنجیز والوصیة أکثر من الثلث.

ویؤیده ما فی حسنه: فی رجل أوصی بأکثر من ثلثه وأعتق مملوکه فی مرضه، فقال (علیه السلام): «إن کان أکثر من الثلث یرد إلی الثلث وجاز العتق»((4)).

بل هذا الخبر یؤید قول الأشهر، بل المشهور فی نفوذ منجزات المریض، ولذا استدل به بعضهم لذلک.

وموثق الحسن بن جهم: سمعت أبا الحسن (علیه السلام) یقول فی رجل أعتق مملوکاً، وقد حضره الموت وأشهد له بذلک، وقیمته ستمائة وعلیه دین ثلاثمائة درهم ولم یترک شیئاً غیره، قال: «یعتق منه سدسه، لأنه إنما له منه ثلاثمائة درهم ویقضی عنه ثلاثمائة درهم، وله من الثلاثمائة درهم ثلثها، وله السدس من الجمیع»((5)).

والدلالة فیها ظاهرة، إلاّ أن المحتمل قریباً فی روایات العتق الإیصاء بذلک

ص:251

لا الفعلیة، ویؤیده أن الغلام إذا أعتق یذهب لشأنه غالباً، ولا یبقی حتی یقع فیه الکلام.

ویشهد بذلک صحیح عبد الرحمان بن الحجاج((1))، وإن استشهد به لقول غیر المشهور، قال: سألنی أبو عبد الله (علیه السلام): «یختلف ابن أبی لیلی وابن شبرمة»؟ فقلت: بلغنی إنه مات مولی لعیسی بن موسی فترک علیه دیناً کثیراً وترک ممالیک یحیط دینه بأثمانهم، فأعتقهم عند الموت، فسألهما عیسی بن موسی عن ذلک.

فقال ابن شبرمة: أری أن تستسعیهم فی قیمتهم فتدفعها إلی الغرماء فإنه قد أعتقهم عند موته.

وقال ابن أبی لیلی: أری أن أبیعهم وأدفعهم إلی الغرماء، فإنه لیس له أن یعتقهم عند موته وعلیه دین یحیط بهم، وهذا أهل الحجاز الیوم یعتق الرجل عبده وعلیه دین کثیر فلا یجیزون عتقه إذا کان علیه دین کثیر.

فرفع ابن شبرمة یده إلی السماء وقال: سبحانه الله یا ابن أبی لیلی متی قلت بهذا القول، والله ما قلته إلاّ طلب خلافی.

فقال أبو عبد الله (علیه السلام): «عن رأی أیهما صدر»؟

قال: قلت: بلغنی أنه أخذ برأی ابن أبی لیلی، وکان له فی ذلک هوی، فباعهم وقضی دینه.

فقال (علیه السلام): «فمع أیهما من قبلکم»؟

فقلت: مع ابن شبرمة، ورجع ابن أبی لیلی إلی رأی ابن شبرمة بعد ذلک.

فقال: «أما والله إن الحق لفی الذی قال ابن أبی لیلی، وإن کان قد رجع عنه»، فقلت له: هذا ینکسر عندهم فی القیاس، فقال: «هات قایسنی»، قلت: أنا أقایسک، فقال: «لتقولن بأشد ما تدخل فیه من القیاس»، فقلت له: رجل ترک عبداً لم یترک مالاً غیره وقیمة العبد ستمائة درهم ودینه خمسمائة درهم فأعتقه عند الموت کیف یصنع، قال: «یباع العبد فیأخذ الغرماء خمسمائة درهم، ویأخذ الورثة مائة درهم»،

ص:252

فقلت: ألیس قد بقی من قیمة العبد مائة درهم عن دینه، فقال (علیه السلام): «بلی»، قلت: ألیس للرجل ثلثه یصنع به ما شاء، قال: «بلی»، قلت: ألیس قد أوصی للعبد بالثلث من المائة حین أعتقه، قال: «إن العبد لا وصیة له إنما ماله لموالیه»، فقلت له: فإن کان قیمة العبد ستمائة درهم ودینه أربعمائة درهم، فقال (علیه السلام): «کذلک یباع العبد فیأخذ الغرماء أربعمائة درهم ویأخذ الورثة مائتین ولا یکون للعبد شیء».

_ أقول: لا یبعد أن تکون الوصیة ندباً من الموصی بأنه یحب ذلک، لا وصیة قطعیة حتی یکون العبد بقدر ثلث ما زاد عن دینه یعتق، فإن الندب إلی عمل الوارث بعد الموت لا الإلزام کثیر عند الناس، ویسمی وصیة أیضاً _ .

قلت: فإن قیمة العبد ستمائة درهم ودینه ثلاثمائة درهم، فضحک (علیه السلام) فقال: «من هنا أتی أصحابک جعلوا الأشیاء شیئاً واحداً ولم یعلموا السنة إذا استوی مال الغرماء ومال الورثة، أو کان مال الورثة أکثر من مال الغرماء، لم یتهم الرجل علی وصیته وأجیزت وصیته علی وجهها، فالآن یوقف هذا فیکون نصفه للغرماء، ویکون ثلثه للورثة، ویکون له السدس»((1)).

أقول: (یتهم) یراد به الإضرار بالورثة، حیث إن الشارع أراد التقلیل من الوصیة لنفع الورثة.

روی الصدوق، عن السکونی، عن جعفر بن محمد، عن أبیه، عن آبائه (علیهم السلام)، قال: قال علی (علیه السلام): «الوصیة بالخمس، لأن الله عزوجل قد رضی لنفسه بالخمس»، وقال: «الخمس اقتصاد، والربع جهد، والثلث حیف»((2)).

ص:253

وعن حماد بن عثمان، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «من أوصی بالثلث فقد أضر بالورثة، والوصیة بالربع والخمس أفضل من الوصیة بالثلث، ومن أوصی بالثلث فلم یترک»((1))، إلی غیرهما.

وکیف کان، فإن ذیل الحدیث کالصریح فی أن المراد بالعتق الوصیة، لا إنجازه.

ویؤیده أیضاً ما فی الروایة: من أن الحسنین (علیهما السلام) قالا لأمامة بنت خالتهما عند موتها وقد اعتقلت لسانها: «أعتقت فلاناً»، فجعلت تشیر برأسها نعم، فأجازا وصایاها((2))، مما سمی الوصیة عتقاً، وقد ذکرنا الحدیث فی کتاب الوصیة فی المسألة التاسعة من المتن.

وکیف کان، فقد عرفت أن الروایات المذکورة، بالغض عن ضعف سند بعضها، غالبها غیر ظاهر الدلالة، بخلاف روایات المشهور التی هی صریحة فی النفوذ مطلقاً، مع صحة سند جملة منها، وعمل الأشهر أو المشهور بها مما لا یدع احتیاجاً إلی الأصل بمعنییه.

ففی صحیح أبی شعیب، عن أبی عبد الله (علیه السلام): «الإنسان أحق بماله ما دامت الروح فی بدنه»((3)).

وموثق الساباطی، عن الصادق (علیه السلام): «المیت أحق بماله ما دام فیه الروح یبین به، فإن قال: بعدی، فلیس له إلاّ الثلث»((4)).

وموثقه الآخر: «الرجل أحق بماله ما دام فیه الروح إذا أوصی به کله فهو جائز»((5))، المحمول علی إجازة الورثة، أو کون الأمر نجزّه فی حیاته، مثل

ص:254

﴿یوصیکم الله فی أولادکم﴾ وغیره.

وخبره الثالث، عنه (علیه السلام) أیضاً: «صاحب المال أحق بماله ما دام فیه شیء من الروح، یضعه حیث شاء»((1)).

وموثقه الرابع، عنه (علیه السلام) أیضاً، قال له: المیت أحق بماله ما دام فیه الروح یبین به، قال: «نعم، فإن أوصی به فلیس له إلاّ الثلث»((2)).

وموثقه الخامس، عنه (علیه السلام) أیضاً، فی الرجل یجعل ماله لرجل فی مرضه، فقال: «إذا أبانه جاز»((3)).

وخبر سماعة، قال له (علیه السلام): الرجل له الولد یسعه أن یجعل ماله لقریبه، قال: «هو ماله یصنع به ماشاء إلی أن یأتیه الموت»((4)).

وفی خبر أبی بصیر مثله، وزاد: «إن لصاحب المال أن یعمل بماله ما شاء ما دام حیاً، إن شاء وهبه، وإن شاء تصدق به، وإن شاء ترکه إلی أن یأتیه الموت، فإن أوصی به فلیس له إلاّ الثلث، إلاّ أن الفضل فی أن لا یضیع من یعوله، ولا یضر بورثته»((5)).

وروایة المرازم، عنه (علیه السلام)، فی الرجل یعطی الشیء من ماله فی مرضه، قال: «إن أبان به فهو جائز، وإن أوصی به فهو من الثلث»((6)).

ص:255

وروایة الکلینی، عن النبی (صلی الله علیه وآله)، إنه عاب رجلاً من الأنصار أعتق ممالیکه ولم یکن له غیرهم، فقال (صلی الله علیه وآله): «ترک صبیة صغاراً یتکففون الناس»((1)).

وروایة ابن أبی السماک، عمن أخبره، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «المیت أولی بماله ما دامت فیه روح»((2)).

وعن عمار بن موسی، أنه سمع أبا عبد الله (علیه السلام) یقول: «صاحب المال أحق بماله ما دام فیه شیء من الروح یضعه حیث یشاء»((3)).

وعن أبی المحامد، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «الإنسان أحق بماله ما دامت الروح فی بدنه»((4)).

وعن الصادق (علیه السلام) فی روایة مسعدة بن صدقة: «إن النبی (صلی الله علیه وآله) قال لرجل من الأنصار أعتق عند موته ممالیکه ولم یکن له غیره، فعابه (صلی الله علیه وآله) وقال: ترک صبیة صغاراً یتکففون».

إلی غیرها من الروایات التی لابد من صرف الأدلة بسببها عن ظاهرها إلی الوصیة، أو حملها علی التقیة، کما حملها علی ذلک بعض لأنه فتوی العامة.

بالإضافة إلی جملة من الروایات المطلقة الدالة علی نفوذ المنجزات مطلقاً((5)).

مثل خبر أبی ولاد: سألت أبا عبد الله (علیه السلام)، عن رجل مریض أقر عند الموت لوارث بدین له علیه، قال: «یجوز ذلک» الحدیث((6)).

ص:256

وخبر السکونی، قال أمیر المؤمنین (علیه السلام): «فی رجل أقر عند موته لفلان وفلان لأحدهما عندی ألف درهم، ثم مات علی تلک الحال، أیهما أقام البینة فله المال، فإن لم یقم واحد منهما البینة فالمال بینهما نصفان»((1)).

وخبر سعد بن سعد، عن الرضا (علیه السلام) قال: سألته عن رجل مسافر حضره الموت فدفع مالاً إلی رجل من الجار، فقال له: إن هذا المال لفلان ابن فلان لیس لی فیه قلیل ولا کثیر فادفعه إلیه یصرفه حیث شاء، فمات ولم یأمر فیه صاحبه الذی جعله له بالأمر، ولا یدری صاحبه ما الذی حمله علی ذلک کیف یصنع، قال: «یضعه حیث شاء»((2)).

ومثله روایة سعد، عن إسماعیل الأحوص، عنه (علیه السلام)، وروایتا عباد وأبی ولاد الآتیتان.

إن کان المراد شاء المیت، إذ لو رده المقر له کان مجهول المالک یرجع أمره إلی الحاکم، لأن الموصی إلیه یتصرف فیه کیف شاء.

إلی غیرها من الروایات((3)).

ومنه یعلم نفوذ إقراره مطلقاً، کما هو المشهور، لعموم «إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز»، وسائر الأدلة، وقد ناقش الجواهر فیها مناقشات لا تخلو من إشکال أو منع، کما ذکر لمذهبه روایات لا دلالة فیها، وأطال الکلام فی المقام، فعلی من شاء التفصیل أن یرجع إلیه، ثم قال: ومنه یعلم ضعف جمیع الأقوال فی المسألة، أی مسألة الإقرار المستلزم کل منها أو أکثرها طرح

ص:257

أکثر النصوص أوبعضها:

منها: إنه إن کان عدلاً مضی من الأصل، وإلا فمن الثلث.

ومنها: التفصیل بین الأجنبی والوارث، فالإقرار للأول من الأصل مطلقاً، والثانی کذلک مع عدم التهمة، ومعها من الثلث، وهو المحکی عن ابن حمزة.

ومنها: ما فی النافع من أن الإقرار للوارث من الثلث مطلقاً، وللأجنبی مع التهمة وبدونها من الأصل.

ومنها: ما عن المفید من أنه إن کان بدین مضی من الأصل، وإن کان بعین وکان علیه دین یحیط بجمیع الترکة قبل إقراره إن کان عدلاً مأموناً، وإن کان متهماً لم یقبل إقراره.

ومنها: ما عن التقی من عدم الفرق بین الصحیح والمریض فی مضی الاقراره أن کان مأموناً وعدمه أن کان غیر مأمون.

ومنها: ما عن النهایة والقاضی من اشتراط العدالة وانتفاء التهمة فی المضی من الأصل، واشتراط انتفائهما معاً فی المضی من الثلث، إلی أن قال: وربما عدت الأقوال عشرة.

أقول: الظاهر أخذ الجواهر هذه الأقوال من مفتاح الکرامة، ولم یذکر کل ما فیه، فإن فی المفتاح أنهاها إلی عشرة.

والمتعمد ما ذکرناه من النفوذ مطلقاً، والسبب أن الأقوال المذکورة لا یمکن الاعتماد علیها بعد تضارب أدلتها، ووجود الأدلة الصحیحة الدالة علی القبول، کإطلاقات روایات المشهور، وقوله (علیه السلام): «إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز». بل والسیرة المستمرة بین المتشرعین فی قبول أقاریرهم من غیر نظر إلی الصحة والمرض.

ففی صحیح عباد بن صهیب، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجل فرط فی

ص:258

إخراج زکاته فی حیاته، فلما حضره الوفاة حسب جمیع ما فرط فیه مما یلزمه من الزکاة، ثم أوصی به أن یخرج ذلک فیدفع إلی من یجب له، قال: «جائز، یخرج ذلک من جمیع المال، إنما هو بمنزلة دین لو کان علیه، لیس للورثة شیء حتی یؤدوا ما أوصی به من الزکاة»((1)).

وصحیح أبی ولاد، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام)، عن رجل مریض أقر عند الموت لوارث بدین له علیه، قال: «یجوز ذلک» الحدیث((2)).

قال فی مفتاح الکرامة: إن هذا القول وهو النفوذ مطلقاً قول الکافی والمراسم والغنیة والسرائر والجامع وکشف الرموز، وفی إقرار السرائر الإجماع علیه، واستدل له وصایا السرائر بالإجماع المنعقد علی أن إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز، وغیره بأنه بإقراره یرید إبراء ذمته من حق علیه فی حال صحته، (أقول: أو فی حال مرضه) ولا یمکن التوصل إلیه إلاّ به، فلو لم یقبل إقراره بقیت ذمته مشغولة وبقی المقر له ممنوعاً من حقه وکلاهما مفسدة. ثم قال: إن هذا القول ظاهر الخلاف والمبسوط، انتهی.

وقد یستدل له بأنه لا یعقل أن یکلف الشارع الإنسان بشیء، ولا یجعل له سبیلاً إلیه، فإنه إذا تعلق حق به فی نفس مرض الموت أو قبلا ولم یکن ترک تسجیله تهاوناً، بل لأن الوقت واسع، فاللازم إما أن یرفع الشارع یده عن حکم ذلک فلا یجب علیه، أو ینفذ إقراره، وحیث لا یمکن الالتزام بالأول، إذ

ص:259

لیس فی أدلة التقیید وأقواله ما یصلح لتقیید أدلة الأحکام الکثیرة، کالرهن والبیع والمضاربة والجعالة وغیرها، کان لابد من التزام نفوذ الإقرار.

وإن شئت قلت: یقع التعارض بین أدلة الأحکام الأولیة، وبین أدلة عدم نفوذ مطلق الإقرار، والثانیة لا تقاوم الأولی، إذ الأقوال فی عدم نفوذ الإقرار متشتتة، فقد عرفت أنها أنهیت إلی عشرة أقوال، والروایات مضطربة کما ستأتی، فلا محیص إلاّ عن نفوذ الإقرار، فإن أهم الأقوال _ باستثناء ما اخترناه من إطلاق نفوذ الإقرار _ ما ذکره العلامة فی القواعد من قوله: وإقراره من الثلث إن کان متهماً وإلاّ فمن الأصل سواء کان لأجنبی أو لوارث علی رأی.

وقال مفتاح الکرامة: إنه خیرة الشیخ فی النهایة والقاضی والمحقق فی الشرائع والمصنف فی کتبه، والشهیدین فی بعض کتبهما، ونسبه الشهید الثانی إلی المفید، قال: ونسبه الشهید الثانی والخراسانی والکاشانی إلی الأکثر، فهؤلاء الذین ذکرهم لا یعدون عشرة، وقد عرفت نوع تردد القواعد لقوله: (علی رأی).

بالإضافة إلی أن غایة المراد نسب إلی الشیخ والقاضی قولاً آخر، ونفس الشیخ قد اختلف رأیه فی کتبه، والمحقق فی النافع یری قولاً غیر ما فی الشرائع، والظاهر أن الکاشانی والآخرین رأوا جملة من کتب المحقق والعلامة ونحوها فنسبوه إلی الأکثر، ومثل هذه الأقوال المختلفة تمنع عن انعقاد شهرة أو نحوها فی المسألة، فلم تبق إلاّ الروایات المفصلة وهی مضطربة.

فعن منصور بن حازم، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل أوصی بعض ورثته أن له علیه دیناً، فقال: «إن کان المیت مرضیاً فأعطه الذی أوصی له»((1)).

ص:260

ومثله روایة أبی أیوب، وعن العلاء، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن امرأة استودعت رجلاً مالاً، فلما حضرها الموت قالت: إن المال الذی دفعته إلیک لفلانة، وماتت المرأة، فأتی أولیاؤها الرجل فقالوا: إنه کان لصاحبتنا مال ولا نراه إلاّ عندک فاحلف لنا ما لنا قبلک شیء أفیحلف لهم، فقال: «إن کانت مأمونة عنده فلیحلف لهم، وإن کانت متهمة فلا یحلف، ویضع الأمر علی ما کان فإنما لها من مالها ثلثه»((1)).

وعن إسماعیل بن جابر، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل أقر لوارث له وهو مریض بدین له علیه، قال: «یجوز علیه إذا أقر به دون الثلث»((2)).

وعن الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: قلت: الرجل یقر لوارث بدین، فقال (علیه السلام): «یجوز إذا کان ولیاً»((3)).

وعن سماعة، قال: سألته (علیه السلام) عمن أقر للورثة بدین علیه وهو مریض، قال: «یجوز علیه ما أقر به إذا کان قلیلاً»((4)).

وعن محمد بن عبد الجبار، قال: کتبت إلی العسکری (علیه السلام): امرأة أوصت إلی رجل وأقرت له بدین ثمانیة آلاف درهم، وکذلک ما کان لها من متاع البیت من صوف وشعر وشبه وصفر ونحاس وکل ما لها أقرت به للموصی إلیه وأشهدت علی وصیتها، وأوصت أن یحج عنها من هذه الترکة حجتان، وتعطی مولاة لها أربعمائة درهم، وماتت المرأة وترکت زوجاً، فلم ندر کیف

ص:261

خروج من هذا، واشتبه علینا الأمر، وذکر کاتب أن المرأة استشارته، فسألته أن یکتب لها ما یصح لهذا الوصی، فقال له: لا تصح ترکتک لهذا الوصی إلاّ بإقرارک له بدین یحیط بترکتک بشهادة الشهود، وتأمریه أن ینفذ ما توصیه به، وکتبت له بالوصیة علی هذا، وأقرت للوصی بهذا الدین، فرأیک أدام الله عزک فی مسألة الفقهاء قبلک عن هذا وتعیفنا ذلک لنعمل إن شاء الله، فکتب بخطه (علیه السلام): «إن کان الدین صحیحاً معروفاً مفهوماً، فیخرج الدین من رأس المال إن شاء الله، وإن یکن الدین حقاً أنفذ لها ما أوصت به من ثلثها کفی أو لم یکف»((1)).

وقد تقدمت روایة السکونی، عن علی (علیه السلام): أنه کان یرد النحلة فی الوصیة، وما أثر به عند موته بلا ثبت ولا بینة رده((2)).

وروایة مسعدة، عنه (علیه السلام): «لا وصیة لوارث، ولا إقرار له بدین، یعنی إذا أقر المریض لأحد من الورثة بدین له فلیس له ذلک»((3)).

إلی غیرها من الروایات.

وهذه الروایات بین ما دل علی أن الإقرار یقید مطلقاً بدون ذکر حال المرض، وقد سمعت فتوی بعضهم بمضمونها، حیث أطلق التقیید، وقال فی الجواهر: إنه غریب، إذ لا خلاف فی مضی إقرار الصحیح من الأصل مطلقاً.

وبین ما دل علی التقیید فی حال المرض، والتقیید بالنفوذ فی

ص:262

المال القلیل، أو بالمقر المرضی، أو بالمقر غیر المتهم، وإن کانا هما فی نظر العرف شیئاً واحداً.

نعم تقیید النفوذ بالعدالة علی ما ذکره بعضهم غیر ظاهر، إلاّ علی روایة الدعائم، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، أنه سأل عن الرجل یقر بالدین فی مرضه الذی یموت فیه لوارث من ورثته، قال: «ینظر فی حال المقر، فإن کان عدلاً مأموناً من الحیف جاز إقراره، ومن کان علی خلاف ذلک لم یجز إقراره إلاّ أن یجیزه الورثة».

وبین ما نفی نفوذ الإقرار مطلقاً.

وبین ما نفاه إذا لم یجز الورثة مطلقاً، أی وإن یکن أزید من الثلث.

ومع هذا التشتت _ وإن أمکن الجمع بتکلف غیر عرفی _ کیف یمکن الاعتماد، وقد حمل الشیخ وغیره بعض هذه الروایات علی التقیة وغیرها((1)).

ص:263

وعن زرارة قال: سألته عن رجل مات وعلیه دین بقدر ثمن کفنه، قال: «یجعل ما ترک فی ثمن کفنه، إلاّ أن یتجر علیه بعض الناس فیکفونه ویقضی ما علیه مما ترک»((1)).

وعن السکونی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «أول شیء یبدؤ به من المال الکفن، ثم الدین، ثم الوصیة، ثم المیراث»((2)).

ومثله روایات أخر مذکورة فی باب الوصیة، فهل یفهم العرف من مثل هذه الروایات إلاّ لزوم وفاء هذه الأمور بدون حجر الوارث عن التصرف فی المال.

وحیث إن الکلام ملقی إلی العرف اعتبر فهمه، لا الدقة العقلیة ولا الفهم اللغوی، ولذا قالوا بأنه إذا تعارض العرف واللغة قدم العرف، والوجه فی ذلک أن اللغة تفسر المفردات الخالیة عن الترکیب، والترکیب یعطی المفردات دلالة خاصة، حیث إن فی الترکیب توجد قرائن تغیر من معنی المفردات.

ولذا قال البلاغیون والأصولیون بالوضع للمرکب، خلافاً لابن مالک فی المفصل، لکن بعض محشی الکفایة نفی صحة النسبة إلیه أیضاً.

ومنه یعلم عدم دلالة قوله سبحانه: ﴿من بعد وصیة یوصی بها أو دین﴾((3)) علی عدم جواز التصرف، فهی مثل قول العرف إن زیداً یملک ما ربحه بعد ضرائب الدولة کذا، حیث إن المراد لزوم إعطاء الضرائب، سواء کان من ذلک الربح أو غیره، نعم إذا لم یؤد الضریبة أخذت الدولة من ماله بقدر ما تطلبه من الضریبة

ص:265

إن تمکنت من ذلک، وإلا فمن غیره.

والذی یدل علی عدم حجر المال بسبب وصیه أو دین غیر مستوعب، أن الرسول (صلی الله علیه وآله) توفی وقد کان مدیوناً _ بدلیل قوله (صلی الله علیه وآله) لعلی (علیه السلام): «تقضی دَینی»، بفتح الدال علی روایة، وبأدلة أخری دلت علی أنه (صلی الله علیه وآله) کان مدیوناً عند الوفاة _ ومع ذلک لم یمنع وارثه (صلی الله علیه وآله) عن التصرف فی ماله قبل أداء دینه.

وکذلک علی (علیه السلام) کان مدیوناً سبعمائة ألف عند استشهاده، ولم یمنع ورثته عن التصرف فی ماله.

ولو کان منع الورثة عن التصرف فی المال لأجل الدین والوصیة حکماً شرعیاً لشاع وذاع ووردت فیه الروایات الکثیرة، لا أن لا یکون له إلاّ بعض الإشعارات، وکانت السیرة القطعیة علی خلافه، ویقع فیه هذا الاختلاف الکبیر، حتی قال فی مفتاح الکرامة: وفقه المسألة یتوقف علی بیان حال الترکة إذا کان علی المیت دین مستوعب لها أو غیر مستوعب، وهی من المشکلات التی تعم بها البلوی، وقد اضطربت فیها الفتوی حتی من الفقیه الواحد فی الکتاب الواحد بل فی الباب الواحد، انتهی.

ومن ما تقدم فی الوصیة وغیر المستوعب، ظهر حال المستوعب، بلا حاجة إلی تکلم أن تعلق حق الدیان کالرهن أو الأرش، أو غیر ذلک، حیث إنه من إحالة باب إلی باب آخر بدون دلیل علی تلک الإحالة، ولا علی وحدة حکمهما، بل اللازم مراجعة دلیل کل باب لیری ما یفهم منه عرفاً.

وبه ظهر وجه النظر فی استدلال من قال بالحجر، سواء مطلقاً أو فی المستوعب، بقوله سبحانه: ﴿من بعد وصیة یوصی بها أو دین﴾((1))، وقد کرره سبحانه أربع مرات

ص:266

تأکیداً، لئلا یزعم الورثة أنه شیء لا یرتبط بهم فیأکلون التراث أکلاً لما، ولا یؤدون حق المیت فی وصیته والدیان فی طلبهم.

وبما رواه المشایح الثلاثة، عن البزنطی، والسند فی بعضها صحیح بإضمار أو بغیر إضمار، بل عن البجلی، عن أبی الحسن (علیه السلام)، أنه سئل عن رجل یموت ویترک عیالاً وعلیه دین، أینفق علیهم من ماله، قال: «إن استیقن أن الذی علیه یحیط بجمیع المال فلا ینفق علیهم، وإن لم یستیقن فلینفق علیهم من وسط المال»((1)).

وبصحیح عباد، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجل فرط فی إخراج زکاته فی حیاته، فلما حضرته الوفاة حسب جمیع ما کان فرط فیه مما یلزمه من الزکاة، ثم أوصی به أن یخرج ذلک، فیدفع إلی من تجب له، قال: «جائز، یخرج من جمیع المال، إنما هو بمنزلة دین لو کان علیه، لیس للورثة شیء حتی یؤدوا ما أوصی به من الزکاة»((2))، بضمیمة أنه لا قائل بالفرق بین الوصیة بالزکاة وغیرها.

وبصحیحة سلیمان بن خالد، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «قضی أمیر المؤمنین (علیه السلام) فی دیة المقتول أنه یرثها الورثة علی کتاب الله وسهامهم إذا لم یکن علی المقتول دین»((3)).

ویرد علی الاستدلال بالآیة أنهم قالوا الاحتمالات فیها ثلاثة:

الأول: إن المراد بعد وصولهما لأهلهما، فلا یجوز التصرف فیها قبله.

ص:267

الثانی: أن یکون المراد من بعد عزلهما وتعیینهما، فلا یجوز قبله.

الثالث: من بعد وجودهما فی المال الواسع، فیجوز التصرف فیما یفضل أو فی الکل، ویکون ضامناً.

لکن الثالث خلاف الظاهر، وبأحد الأولین یتم المطلوب.

وفیه: إن ما تقدم من السیرة القطعیة وتصرف ورثة النبی (صلی الله علیه وآله) وعلی (علیه السلام) فی ترکتهما، وکون الدین والوصیة کالکفن وهو لا یمنع التصرف ضرورةً وإجماعاً، فهنا کذلک بقرینة وحدة السیاق فی الروایات التی تقدمت بعضها.

وصحیحة البزنطی، وأن الدین کالوصیة بقرینة السیاق، والوصیة حسب ارتکاز الموصین لزوم الوصول إلی ما أوصی، لا أن فی عین الترکة خصوصیة، فإذا أوصی أن یعطی ثلثه للفقراء کان مقصوده وصول هذا القدر إلیهم، وإن أعطاه الوصی من کیسه لیأخذ بدله من الترکة، إلاّ إذا کانت خصوصیة، کما إذا أوصی بإعطاء ثلثه الخاص للفقراء، أو کتبه للطلاب أو ما أشبه، وروایة الاتجار بالکفن المتقدمة، وبعض الروایات الأخر الآتیة تعطی المعنی الثالث، خصوصاً وقد تقدم أن العرف لا یفهم _ فی مالیات الدولة ونحوها _ إلاّ المعنی الثالث.

ومنه یعلم أن ما ذکره بعضهم بأن الترکة بمقتضی ظاهر الآیة الشریفة إما باق علی حکم مال المیت أو منتقل إلی الغرماء، ولا قائل بالثانی فتعین الأول، غیر ظاهر الوجه، بعد ما عرفت من ظهور الآیة _ بقرینة العرف وغیره _ فی المعنی الثالث، فالمال للورثة ویتصرفون فیه مع لزوم إعطائهم الدین والوصیة والکفن منه أو من غیره.

وإذا ظهر نماء أو تضخم أو تنزل فلکل حکمه، کما یأتی تفصیله.

ص:268

ویرد علی الاستدلال بصحیحة البزنطی أنها بالإضافة إلی عدم إمکان الاستدلال بها للحجر فی غیر المستوعب، لأنها دلیل عدم الحجر، أن عدم الانفاق فی المستوعب وإن کان ظاهراً فی نفسه فی الحجر إلاّ أن القرائن الخارجیة التی ذکرناها توجب صرفها إلی الإنفاق المتلف للدین، لا ما إذا کان مع إعطاء الدیان من مال آخر، ولذا إذا عرض مثل هذه الروایة علی العرف لا یفهم منها إلاّ الإنفاق المتلف، فهی مثل: فی خمس من الإبل شاة، وفی ست وعشرین إبل، حیث فهم العرف فیهما _ کسائر الأمور المتعلقة بالمالیات _ واحد.

وبذلک یظهر الجواب عن الاستدلال بالروایتین الأُخریین، ف_ (لیس للورثة شیء) و(یرثها.. إذا لم یکن علی المقتول دین) معناه کسائر الإرث الذی لهم بدون أداء شیء فی قباله، فهو کما إذا کان له ألف درهم وکان مدیوناً مائة، یقول: لیس لی مائة من الأف، ولیس معناه أنه لا یتصرف فیه، بل معناه أنه لیس کباقی الألف طلق له، وربما یؤید جواز التصرف حتی فی المستوعب الذی هو مقتضی قوله (علیه السلام): «ترکة المیت لورثته»((1))، وغیره:

ما رواه الشیخ والصدوق، عن علی بن أبی حمزة، عن أبی الحسن (علیه السلام) قال: قلت: إن رجلاً من موالیک مات وترک ولداً صغاراً وترک شیئاً وعلیه دین، ولیس یعلم به الغرماء، فإن قضاه بقی ولده ولیس لهم شیء، فقال: «أنفقه علی ولده».

ورواه الکلینی (رحمه الله) عن حمید بن زیاد((2)).

فإنه وإن کان یلزم تقییده بإیصال حق الغرماء، إلا أنه دال علی صحة التصرف حتی فی المستوعب.

ص:269

بل ویؤیده أیضاً ما رواه عمرو بن سعید، قال: أوصی أخو رومی ابن عمر أن جمیع ماله لأبی جعفر (علیه السلام)، قال عمرو: فأخبرنی رومی أنه وضع الوصیة بین یدی أبی جعفر (علیه السلام)، فقال: هذا ما أوصی لک أخی، فجعلت أقرؤ علیه فیقول لی: «قف»، ویقول: «احمل کذا، ووهبت لک کذا» حتی أتیت علی الوصیة، فإذا إنما أخذ الثلث، فقلت له: أمرتنی أن أحمل إلیک الثلث ووهبت لی الثلثین، فقال: «نعم»، فقلت: أبیعه وأحمل إلیک، قال: «لا، علی المیسور منک من غلتک لا تبع شیئاً»((1)).

فإن ما أمره (علیه السلام) من عدم البیع لم یکن خلافاً للوصیة ولا تبدیلاً ببیع ونحوه، وإنما کان إجازة من الموصی إلیه بتأخیر الدفع، بینما کان اللازم لولا الإجازة التعجیل فی الدفع.

ثم إن النماء حاله حال الأصل، فإذا کان لزید بستان یسوی مائة، وأعطی ثمرة تساوی عشرین، وکان دینه مائة وعشرین، کان للورثة التصرف فی الأصل والنماء، وعلیهم إعطاء مائة وعشرین للدیان، سواء من مال آخر، أو من الثمر سنة سنة مع رضی الدیان، أو غیر ذلک.

وإذا کان البستان مائة عند الموت، ثم تضخم بأن ساوی مائة وعشرین، کان الکل للدیان، حاله حال ما إذا قتل أو جنی علیه بعد موته، حیث تصرف دیته فی دینه.

وإذا صار مائة وخمسین کان الثلاثون الزائد علی الدین للورثة.

وإذا کان البستان یساوی مائة وعشرین ثم تنزل فصار مائة بدون تقصیر من الورثة، لم یکن علیهم شیء، بل بقی للدیان علی المیت عشرون، یجوز لهم أخذه من الزکاة ونحوها علی تقدیر انطباقها علی دینه، بأن لم یکن صرف فی

ص:270

المعصیة، إلی غیر ذلک.

أما قول العلامة فی آخر کلامه المنقول فی أول المسألة: ثم إن قضی الحق وإلاّ قدم حق الدیان، فهو علی القاعدة أیضاً، حیث إنه إذا باع الوارث الترکة، حیث لزم صرف شیء منها، کلاً أو بعضاً فی الدین أو الکفن، أو بعضاً فی الوصیة، وصاحب الحق، أی الدیان، أو من یلی الکفن کالحاکم مثلاً، أو الوصی لم یجد الحق، فإنه یتبع الترکة فی فسخ البیع، کاتباع الحاکم للزکاة المبیعة إذا لم یجد بدلها من المالک، حیث إن الشارع أعطی حق التصرف إذا دفع الحق.

أما إذا لم یدفع فالتصرف فضولی، إذ لا شک أن الترکة أو بدلها متعلق الحق، فإذا لم یجد المستحق البدل اتبع المبدل منه، ولا تصل النوبة إلی البدل ما دام إمکان الأخذ من المبدل، مثلاً کان لأبیه دار وهی کل ترکته، وبقدر قیمتها مدیون، وکان له دار وباعهما، فإن الحاکم یفسخ دار الأب لا دار الولد، إذ الحق أولاً وبالذات یتعلق بأصل الترکة، وإنما للوارث إعطاء البدل، لا أنه یساوی الأصل والبدل مطلقاً، وکذلک فی باب الزکاة ونحوها.

وکیف کان، فقد ظهر مما تقدم وجه انتقال الترکة حتی مع الدین المستوعب إلی الورثة، وهو الذی حکاه مفتاح الکرامة عن المبسوط وجامع الشرائع والقواعد فی مواریثه وقضائه وشفعته وصایاه وحجره ورهنه، وقضاء التحریر والمختلف ورهن التذکرة وحجرها، وحجر الإیضاح ووصایاه، وجامع المقاصد فی الرهن والحجر والوصایا، وحواشی الشهید، وفی الرهن والمواریث، وقضاء المسالک ومواریثه، ومواریث کشف اللثام، وظاهر حجر

ص:271

التذکرة الإجماع علیه، وجامع المقاصد ادعی الإجماع فی وصایاه.

خلافاً لمن قال: إن الترکة تبقی علی حکم مال المیت ولا تنتقل إلی الورثة، کالمبسوط والخلاف ووصایا السرائر وباب قضاء الدین عن المیت، والشرائع فی المواریث والقضاء والقصاص، والعلامة فی الإرشاد، والشهید فی میراث الدروس، ومال أو قال به الإیضاح فی رهنه، والمختلف فی وصایاه، وهو ظاهر المقنع والنهایة وفقه الراوندی وهو مذهب الأکثر، کما فی المسالک والکفایة والمفاتیح، وفی السرائر لا خلاف فی أن الترکة لا تدخل فی ملک الورثة ولا الغرماء.

ثم قال مفتاح الکرامة: إن علی القولین یمنع الوارث من التصرف إلی أن یوفی الدین أو یأذن الغرماء، وقد حکی ذلک الإجماع فی قضاء الإیضاح والمسالک وظاهر السرائر فی قضاء دین المیت، وهو کذلک کما یشهد به التتبع.

وفیه: أولاً: إن الإجماع علی تقدیر تسلیمه معلوم الاستناد، وأن مثله لیس بحجة.

وثانیاً: إن الإجماع غیر موجود، ولذا قال فی الجواهر فی رد کلام السید العاملی المتقدم: بل التتبع شاهد بخلافه، کما لا یخفی علی من لاحظ القواعد وجامع المقاصد فی باب الحجر، قلت: بل وفی باب الرهن وغیره، وقد تقدمت عبارة القواعد.

ثم إنه إذا فعل المیت فی حیاته ما أورث الضمان بعده، کما إذا رمی بظنه صیداً فکان إنساناً وقبل وصول السهم إلیه مات الرامی سکتة، فإن مقتضی القاعدة ضمانه، لأنه یعد فعله، فیشمله الدلیل، بل لم یظهر ممن تعرض للمسألة إشکال فی الضمان، وحینئذ فإن لم یتصرف الوارث فی الترکة کان علیه الأداء منها،

ص:272

أو من غیرها علی ما ذکرناه.

وإن تصرف بالإتلاف، کما إذا کانت الترکة طعاماً فأکله أو ما أشبه، ضمن فی ذمته، وإن أطعمه الغیر بدون علم ذلک الغیر، فکذلک یکون الضمان علی الوارث.

أما إذا تصرف فیه الغیر مع علمه، فالظاهر أنه لا یضمن أیضاً، فلیس مثل مسألة تصرف الشخص لما یقدمه الغاصب إلیه إن قلنا إن للوارث التصرف، وإنما علیه نفسها أو بدلها.

نعم، علی القول بالمنع یلزم علی الآکل من باب أنه کالأخذ من الغاصب، فإن أخذه من الوارث لم یکن له الرجوع إلی الآکل، لأن الوارث قدّمه بنفسه، وإن أخذه من الآکل لم یکن له الرجوع إلی الوارث، إلی سائر الفروع المذکورة فی باب الغصب.

وإن تصرف بالبیع ونحوه، فإن تدارکه الوارث فهو، لما تقدم من اختیاره فی إعطاء نفس الترکة أو بدلها، وإن لم یتدارکه فهل للمطالب فسخ المعاملة، لا یبعد ذلک، لدلیل لا ضرر، کما استدل به الشیخ المرتضی (رحمه الله) وغیره به فی خیار الغبن، ومال الیه الجواهر، قال: اللهم إلاّ أن یقال: إنها کالدین فی التسلط علی الخیار الذی منشؤه تضرر الغریم، وأن له حقاً فی الجملة، انتهی.

فإذا فسخ صاحب الحق علی المیت، فإن وجد العین أخذها، وإن لم یجدها أخذ بدلها، والمفسوخ علیه یرجع إلی الوارث.

وفی المقام فروع کثیرة، نکتفی منها بهذا القدر.

ص:273

ثم إنه لا فرق بین عدم عصیان المیت بفعله کما مثلناه بالرمی، أو عصیانه کما مثله الجواهر بما لو کان حفر بئراً فی طریق المسلمین عدواناً فتردی فیها بعد موته، أو کانت قد سرت جنایته کذلک، ومثلهما ما لو رد مبیعه بالعیب بعد أن أتلف هو الثمن مثلا، فإن هذا المثال یصلح أن یکون مع العصیان أو بدونه، کما أن مثال رمی السهم یمکن أن یکون مع العصیان بأن قصد قتل المسلم.

ص:274

علی السفه، فإذا کان الموضوع کان الحکم، وإذا لم یکن الموضوع لم یکن الحکم، کما هو مقتضی القاعدة فی کل موضوع وحکم.

وسیأتی ضعف أدلة القول الأول، فلا یکون دلیل وارداً علی القاعدة الأولیة.

بل وکذا الأمر فی کل الأحکام المعلقة علی الموضوعات، إلاّ إذا حکم الشارع بتغییر الحکم الواقعی بسبب حکم الحاکم، کما قالوا فی مسألة أنه لو حلف عند الحاکم ذهب حقه، وإن کان واقعاً ثابتاً، وإلا فقوله (صلی الله علیه وآله): «اقتطعت له قطعة من النار»((1))، یقتضی أن الحکم الواقعی لا یتغیر بسبب حکم الحاکم أیضاً، بحسب القاعدة الأولیة.

فإذا علم الإنسان بأن زیداً سفه لم یجز له معاملته، أی إنها باطلة، ولولم بحکم الحاکم بالسفه.

وإذا علم أنه لیس بسفیه وإنما حکم الحاکم علیه اشتباهاً، بأن قطع بخطأ الحاکم موضوعاً أو حکماً، لم یحکم علیه بالسفه، فمعاملته معه صحیحة.

وإذا حکم علیه الحاکم بالسفه لواقع سفهه، ثم ارتفع السفه، ثم لم یحکم الحاکم بعد بالرفع عنه جازت معاملته، لأن الحکم تابع للواقع لا للحکم.

نعم ربما تقع المشکلة بین حکم الحاکم والواقع، فی موارد قوانین وضعت من قبل الحکم الإسلامی تفادیاً عن الهرج والمرج والفوضی، فیما علم الإنسان أن المورد لا یوجب الهرج، مثلاً إذا وضع الحاکم العادل قوانین المرور، أو قوانین لإطفاء الضیاء فی اللیالی، أو منع التجول، أو عدم بیع الحلیب ومشتقاته، أوعدم المجیء إلی البلد إلاّ بالجواز، أو عدم

ص:276

استیراد البضائع وتصدیرها أو ما أشبه ذلک، حیث إن مخالفة المرور توجب اصطدام السیارات وذهاب الأرواح والأموال، وقوانین الإطفاء توجب رؤیة العدو الحارب للبلد فیلقی علیها القنابل القاتلة، وقوانین منع التجول توجب الاغتیالات، حیث الفئات العاثیة تنتشر فی البلد، وقوانین الصحة توجب خطر الوباء والهلاک، وقوانین المجیء توجب مجیء عیون الکفار إلی البلد حیث لا رقابة، وقوانین الاستیراد والتصدیر توجب تحطیم الاقتصاد لبلد الإسلام، حیث تقف بلاد الکفار بالمرصاد لأجل تحطیم الاقتصاد.

إلی غیر ذلک مما تضعها القوی المشرعة والقضائیة والإجرائیة بمختلف شعبها، تحت الشراف الفقیه العادل، وتصویب أهل الخبرة المحیطین به، مما یکون القانون فی الحقیقة فی مصلحة المسلمین، فإنه لا شک فی لزوم اتباع ذلک القانون فی مورد العلم بوجود المصلحة الملحوظة لدی جعله، کما أنه لا شک فی لزوم الاتباع لدی الشک، لأن الحاکم وضع للمصلحة فاللازم علیه جعل القانون واللازم علی الأمة اتباعه لأن الرد علیه لا یجوز، والإضرار کما یحرم بنفسه یحرم إذا کان محتملاً، کما ذکر الفقهاء ذلک فی مسألة الخوف من الطهارة المائیة أو من الصوم أو ما أشبه ذلک.

أما إذا قطع الإنسان بأن لا ضرر، مثل المرور علی الإشارة الحمراء منتصف اللیل، حیث لا خوف إطلاقاً، أو ما أشبه ذلک، فهل ذلک محرم، لأنه رد علی الحاکم المشروع أو لا، لأنه لا علة فلا معلول، لا یبعد الثانی، وإن کان یحتمل الأول، حیث إن اعتماد الناس علی علمهم یوجب الأضرار السابقة، والمسألة مشکلة، وبحاجة إلی مزید من التأمّل والتتبع، ویتبع الأمر المذکور کون خرق القانون حراماً، حیث أمر به الفقیه العادل أم لا.

ص:277

أما بالنسبة إلی المخالفین، فالظاهر أن الحاکم یلزم علیه ملاحظة الأهم والمهم فی إجراء العقاب، سواء کان تعزیراً أوتغریماً أو ما أشبه، مما یدخل تحت کلی الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر، کما ذکرناه فی کتاب الحدود وغیره، مثلاً یخالف قوانین المرور فی العاصمة کل یوم عشرة آلاف مرة، ومن الواضح أن جلد عشر آلاف إنسان کل یوم یوجب تشویه سمعة الإسلام وقوانین الإسلام، فاللازم ترک مثل ذلک علی الحاکم، فقد قال (علیه السلام): «رحم الله من جب الغیبة عن نفسه»((1)).

وقد قال (صلی الله علیه وآله) فی قصة المؤامرة ضده: «لو لا أن الناس یقولون»((2)) الحدیث، مما یظهر اهتمام الإسلام بعدم تشوه سمعة الإسلام، إلی غیر ذلک.

قال سبحانه: ﴿فإن آنستم منهم رشداً فادفعوا إلیهم أموالهم﴾((3))، حیث إن الدفع متوقف علی الرشد الذی هو خلاف السفه کما تقدم، ومناط الآیة شامل للمقام، فلا یستشکل بأنها فی الصغیر الذی لم یبلغ بعدُ لا فی السفیه الکبیر.

وکیف کان، فقد علق الحکم فی الآیه مفهوماً ومنطوقاً علی السفه وخلافه بدون ذکر الحاکم، فاللازم تقییدها به بالدلیل وهو مقصود.

وقال سبحانه: ﴿فإن کان الذی علیه الحق سفیهاً﴾((4)) إلی قوله: ﴿فلیملل ولیه﴾((5))

ص:278

فقد أثبت تعالی الولایة بمجرد السفه بدون ذکر للحاکم.

وقال سبحانه: ﴿ولا تؤتوا السفهاء أموالکم﴾((1))، حیث إنه جعل السفه مانعاً بدون ذکر الحاکم أیضاً.

والمفهوم فی الآیتین کالمفهوم فی الآیة الأولی، فإنه وإن لم یکن مفهوماً اصطلاحاً إلا أن تعلیق الحکم علی الوصف مشعر بالعلیة، خصوصاً فی مثل المقام، وبذلک یظهر وجه الاستدلال بالروایات:

مثل ما رواه الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: سألته عن المرأة المعتوهة الذاهبة العقل أیجوزبیعها وصدقتها، قال (علیه السلام): «لا»((2)).

وعن یوسف بن یعقوب، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) فی قوله تعالی: ﴿ولا تؤتوا السفهاء أموالکم﴾ قال: «من لا تثق به»((3))، إلی غیرهما مما تقدم.

وبما ذکرناه یظهر أنه لا حاجة إلی بعض الاستدلالات التی ترجع إلی ما تقدم أو فیها إشکال، مثل أنه إن جاز التصرف مع عدم حکم الحاکم لم یکن الرشد شرطاً وهو باطل بالآیة، وإن لم یجز التصرف ثبت المطلوب، وبأن اشتراط جواز التصرف بالرشد یقتضی أن یزول المشروط بزوال الشرط، وبأن الأصل عدم الاشتراط بالحاکم ابتداءً وانتهاءً.

کما یظهر ضعف الاستدلالات لاشتراط الحاکم ابتداءً وانتهاءً بأصل عدم الحجر بدون حجره، وأصل عدم الفک بدون فکه، وبأن «الناس مسلطون علی أموالهم» فإذا لم یحجر الحاکم فتسلطه علی ماله یقتضی صحة تصرفاته، وهذا الدلیل بالنسبة إلی الابتداء،

ص:279

ولاستصحاب الحجر حتی یرفعه الحاکم، وهذا بالنسبة إلی الانتهاء. وبأن السفه أمر غامض لأن کل إنسان یری أن السفه شیء، فالموضوع استنباطی وفی مثله لابد من حسم الحاکم، کما ذکروا مثله فی الآنیة والوطن والغناء، وبأنه لو کان الحاکم یحجر ویفک وقع نفس الإنسان والذین یریدون التعامل معه فی العسر والحرج، إذ هو لا یعلم أنه سفیه حتی یکف، أو لم یرفع سفهه حتی یکف، والناس لا یعرفون متی سفهه حتی لا یعاملون معه.

وفی مفتاح الکرامة: الاستدلال لذلک بصحة التصرفات الشاملة لتصرفاته التی فعلها فی زمن سفهه قبل التحجیر علیها.

أقول: کأنه أصل الصحة.

وبأنه لو کان مجرد السفه حجراً لعمت البلوی والبلیة، إذ أکثر الناس سفهاء، وخصوصاً إذا اعتبرنا العدالة فی الرشد.

وفی الکل ما لا یخفی، فإن الأصل لا یقاوم الدلیل، وتسلط الناس مرفوع بأدلة السفه، والاستصحاب لا مجال له بعد ظاهر تعلیق الحکم علی السفه، ولیس السفه غامضاً بل هو کسائر المواضیع العرفیة، لها أفراد واضحة وأفراد غامضة، حتی أن الماء وهو أوضح الأشیاء له أفراد غامضة کالکبریتیة وما أشبه، وکون بعض الموضوعات استنباطیة أول الکلام وإن ذکره جمع من الفقهاء، فإن المعیار فی الموضوعات العرف کما تقدم وجهه.

وبذلک یظهر جواب (لولا)، بالإضافه إلی أن عسر الشخص لا یسبب جعل الحکم کذلک مطلقاً، إذ دلیل العسر والحرج والضرر یرفع الحکم فی مواردها، لا أنها توجب حکماً عاماً، إلاّ إذا کانت جهة خارجیة مما سبب حکم الحاکم، کما مثلناه فی بعض کتب الفقه بما إذا جاءت الوباء وخشی الحاکم من تلف الناس بسبب شرب الحلیب ونحوه، فإن دلیل «لا ضرر» بضمیمة أنه قائم علی مصالح المسلمین یعطی الإجازة

ص:280

له فی المنع عن تعاطی الحلیب مطلقاً.

وأصالة الصحة ساقطة بالدلیل المتقدم، وأکثر الناس سفهاء خلاف العقل والشرع.

ومما تقدم یظهر وجه النظر فی القولین المفصلین، ولذا قوی الجواهر عدم توقفه ثبوتاً وزوالاً علی حکم الحاکم.

هذا کله بالنسبة إلی السفیه، أما بالنسبة إلی المجنون والطفل فلا إشکال فی عدم الاحتیاج فیهما إلی حکم الحاکم حجراً ولا زوالاً، قال فی مفتاح الکرامة: وقد استظهر نفی النزاع فی المقامین فی موضعین من مجمع البرهان، واستظهر الإجماع علی ذلک من الشهید فی أحد المقامین، وظاهر التذکرة أن زوال الحجر عنه ببلوغه رشیداً من دون حکم الحاکم ضروری، ثم نقل عن المبسوط والتحریر والتذکرة أیضاً عدم الاحتیاج إلی الحاکم.

أقول: وما ادعاه من الضروریة فی محله، إذ لم یسمع أن راجع الآباء الحاکم فی رفع الحجر عن الأطفال ببلوغهم ورشدهم، بل ذلک مقتضی کون الأب والجد والوصی أولیاء.

ثم إذا کان المجنون لا یحتاج فی حجره إلی الحاکم، کان عدم الاحتیاج فی السفیه أولی أو مساویاً، لأن کل أدلة المجنون تأتی فی السفیه.

ثم إنه إذا عامل الإنسان مع شخص شک فی سفهه، فإن کان أصلٌ عمل علیه، وإلا فالأصل الصحة لجریان أصالة الصحة ما لم یعلم المانع عنه، کالمعاملة مع شک فی أنه غاصب أو ما أشبه.

ولو علم بالسفه والمعاملة ولم یعلم التقدم والتقارن جری الکلام فیه، کما ذکروره فی مسألة مجهول التاریخ، ومثله فی جریان أصالة الصحة ما لوشک الإنسان فی نفسه أنه سفه أم لا، حیث یجری أصل العدم.

ومنه یعلم أنه إذا لم یعلم المعامل أن طرفه یعلم أعماله سفهائیاً أو کرماً، إذ ربما یشتبه الأمر بینهما.

ص:281

المزارعة والمضاربة والمساقاة وغیرها، لوحده الدلیل فی الجمیع.

وإنما الکلام فی فرعه الثانی، حیث حکم بعدم الضمان، وذهب إلی ذلک غیر واحد، فإنه هو المنقول عن المبسوط والتحریر والقواعد والتذکرة وجامع المقاصد والکفایة، ووجهّه فی المسالک بأن البائع قصر فی معاملته قبل اختبار حاله وعلمه بأن العرض المبذول منه ثابت أم لا، فهو مضیع لماله.

وفیه: إن إطلاق «علی الید» شامل لما نحن فیه، بدون دلیل مخرج له عن الإطلاق، من غیر فرق بین علم الرافع إلی السفیه وجهله، إذ السفه لا یرفع حکم التصرف إلاّ بدلیل ولا دلیل فی المقام.

ولیس المقام کالمجنون والطفل الذی لا یمیز لأنهما کالبهیمة لا تکلیف لهما، لدلیل رفع القلم المقتضی لرفع کل وضع وتکلیف إلاّ ما خرج، کخروج الضمان عن فعل الظئر النائمة إذا انقلبت فقتلت الرضیع وغیره، وقد ثبت بالدلیل تحمل العاقلة لعمد الصبی ونحوه، فلا یقاس بهما السفیه الذی لم یدل الدلیل إلاّ علی عدم صحة تصرفاته المالیة فقط، ولذا رد الجواهر المسالک بقوله: وفیه منع کون ذلک مسقطاً، لحرمة المال مع عموم أدلة الضمان، انتهی.

ومنه یعلم عدم الفرق بین المعامل مع السفیه العالم والجاهل بالحکم أو الموضوع، فتخصیص اللمعة الضمان بالمعامل الجاهل، وتحصیص الأردبیلی (رحمه الله) بمثل ذلک، حیث قال: الذی یختلج فی صدری ضمانه مع علمه، أی السفیه بعدم صحة هذا العقد، وعدم صحة التسلط إلاّ أن یکون المسلّم إلیه عالماً وقبضه إیاه، انتهی، محل إشکال.

والحاصل: إن الضمان هنا کالضمان فی سائر المواضع، حیث لا فرق بین العلم والجهل من السفیه أو من طرفه، قبضه السفیه بإذن المالک أو بدون إذنه.

ص:283

وبذلک ظهر وجه النظر فی الاستدلال لعدم ضمان السفیه، بأن المباشر المعطی أو الآذن للسفیه أقوی من السبب فی الإتلاف، فهو کمن ألقی متاعه فی الشارع فأتلفته المارة، حیث لا ضمان لهم، لانصراف دلیل الید ومن أتلف عن مثله.

إذ فیه: إن المتلف حیث عاقل مکلف لم یکن وجه لعدم شمول الأدلة له، وکون المباشر أقوی لا دلیل علی إطلاق له یشمل المقام، فهو مثل من لم یغلق بابه فسرق السارق متاعه، فهل یقال: بعدم ضمان السارق، حیث إن العرف یلقون باللوم علی صاحب المتاع.

والحاصل: إن الأدلة الأولیة محکمة، حیث لا دلیل فی إخراج السفیه عنها.

قال فی الجواهر: ومما ذکرنا یظهر لک الحال فیما لو اقترض السفیه وأتلف المال، وإن صرح فی القواعد أیضاً بعدم الضمان فیه علی کل حال.

أقول: قال فی القواعد: ویسترد البائع سلعته إن وجدها، وإلا فهی ضائعة، إلی أن قال: هکذا لو اقترض وأتلف المال، وعلّله مفتاح الکرامة بأن الإقراض تسلیط علی الإتلاف، وکذا کل ما یتضمن التسلیط علی الإتلاف، انتهی.

وفیه: إنه لا شک فی أنه تسلیط، أما کونه تسلیطاً لا یوجب البدل فهو أول الکلام، فإن منتهی الأمر النهی عن تسلیط السفیه.

قال سبحانه: ﴿ولا تؤتوا السفهاء أموالکم﴾((1))، لکن النهی لا یوجب البطلان، إلاّ إذا علم من الخارج سلب العبارة أو ما أشبه، فکیف یوجب عدم الضمان.

لا یقال: إذا قرضه وأتلفه، فمن أین یأخذ البدل.

ص:284

لأنه یقال:

أولا: لا تلازم بین القرض وبین أخذ البدل.

وثانیاً: یمکن إجازة الولی فی القرض.

وثالثاً: یتبع به بعد رفع الحجر عنه، فإن لم یرتفع کان حاله حال ما إذا قرض فقیراً لا یملک شیئاً ومات، حیث إنه لا یبطل القرض، وإن لم یحصل المقرض علی البدل.

أما قول مفتاح الکرامة: وحکم الصبی والمجنون حکم السفیه فی وجوب الضمان علیهما إذا أتلفا مال غیرهما بغیر إذنه، أو غصباه فتلف فی أیدیهما، وانتفاء الضمان عنهما فی ما حصل فی أیدیهما باختیار صاحبه کالبیع والقرض.

ففیه: إن الضمان علی المجنون الذی لا یشعر والطفل الذی لا یمیز محل نظر، لعدم إطلاق للأدلة مثل علی الید ومن أتلف، یشمل الضمان فیهما، فهما أشبه بالحیوان، ودلیل رفع القلم شامل لهما تکلیفاً ووضعاً، والقول بأن الوضع لا یرفع بالصغر والجنون خلاف إطلاق دلیله، کما أن النقض ببعض الأحکام الوضعیة کالطهارة والنجاسة غیر وارد بعد نقضه أولاً ببعض الأحکام التکلیفیة کالحج والصلاة والصیام فی الصغیر، وحلّه بأن ذلک ثبت بدلیل خاص فلا یقاس ذلک بما لا دلیل فیه.

ص:285

وبأنه إذا ضمن فهل یعطی من ماله، والمفروض أن ماله محجور علیه، أولم یعط منه، فقد ثبت المطلوب، وفی الکل ما لا یخفی.

إذ یرد علی الأول: أن لا دلالة للآیة، کما تقدم فی المسألة السابقة.

وعلی الثانی: بما تقدم أیضاً من المناقشة فی الکبری والصغری.

وعلی الثالث: إن الأصل لا یقاوم الدلیل، وهو إطلاق علی الید ومن أتلف وغیرهما.

وعلی الرابع: بأن الروایة بلا دلالة فیها:

أولاً: لأن الفقهاء لا یجعلون شارب الخمر سفیهاً.

وثانیاً: إن الروایة ظاهرة فی الإرشاد بقرینة السیاق، لا الأحکام.

وثالثاً: لم تدل علی عدم الضمان.

 ویؤیده ما رواه عبد الله بن جعفر، فی قرب الإسناد، عن مسعدة بن زیاد، قال: سمعت أبا الحسن موسی (علیه السلام) یقول لأبیه: «یا أبه إن فلاناً یرید الیمن أفلا أزوده بمال لیشتری به عصب الیمن»، فقال: «یا بنی لا تفعل»، قال: «ولم» قال: «لأنها إن ذهب لم توجر علیها، ولم تخلف علیک، لأن الله عزوجل یقول: ﴿ولا تؤتوا السفهاء أموالکم التی جعل الله لکم قیاماً﴾ فأی سفیه أسفه بعد النساء من شارب الخمر، یا بنی إن أبی حدثنی عن آبائه (علیهم السلام)، عن رسول الله (صلی الله علیه وآله) قال: «من أئتمن غیر أمین فلیس له علی الله ضمان، لأنه قد نهاه الله عزوجل أن یأتمنه»((1)).

أقول: وجه التأیید أن النساء جعلن سفهاء فی عداد شارب الخمر، مع وضوح أنهن لسن کذلک شرعاً ولا عقلاً، وإنما المراد عدم کمال عقولهن

ص:287

کعقول الرجال، والظاهر أن الإمام إنما سأل أباه بقصد إفهام الغیر وهو إسماعیل أخوه أو غیره، وهو من سئوال العارف، نحو: ﴿وما تلک بیمینک یا موسی﴾.

أما إشکال الجواهر علی الروایة بعدم الجابر لها، مضافاً إلی اشتماله علی مخالفة إسماعیل لوالده، والمعلوم من ورعه خلافه، وإلی نهیه عن الدعاء الذی لا إشکال فی جوازه له، فغیر ظاهر الوجه، إذ الروایة صحیحة رواها الکلینی (رحمه الله) بسند صحیح، وأمر الإمام کان إرشادیاً کبیانه (علیه السلام) عدم استجابة دعائه، وإسماعیل علی جلالته لم یکن معصوماً.

وعلی الخامس: بما تقدم فی المسأله السابقة.

وعلیه فمقتضی القاعدة الضمان، کما اختاره التذکرة وجامع المقاصد والمسالک والروضة ومجمع البرهان _ کما فی مفتاح الکرامة _ وتبعهم الجواهر قال: فظهر قوة القول بالضمان.

وکیف کان، فالسفیه کالمفلس والصبی الممیز یوجب إتلافهم للودیعة الضمان، لأن الأولین بالغ عاقل، ودلیل حجرهما لا یرد علی أدلة الضمان حتی تخصصها. والثالث: وإن کان یحتمل عدم ضمانه لرفع القلم، ولأن عمد الصبی خطأ إلاّ أن ضمانه فی باب الدیات _ وإن کان یحمله العاقلة، بعد أن الضمانات من باب واحد کما یراه عرف المتشرعة، حیث إن المرکوز فی أذهانهم وحدة الباب _ یوجب استظهار ضمانه فی هذا الباب کسایر إتلافاته بدون ودیعة، ولذا یرون عرف المتشرعة أنه إذا کسر شیئاً عمداً أنه ضامن فی ماله حالاً أو فی المستقبل إذا حصل له مال.

لا یقال: فی باب الدیات لا یتحمل هو.

ص:288

لأنه یقال: عدم تحمله هناک للدلیل المفقود فی المقام، وهذا المرکوز المؤید بباب الدیات یتقدم علی دلیلی الرفع وعمده خطأ، بالإضافة إلی أن عمده خطأ لا یمکن الاستدلال به للمقام، إذ الخطأ فی باب الضمانات لا یوجب رفع الضمان.

قال فی الجواهر: وأما إذا کان الصبی ممیزاً، فقد یقوی ضمانه بالمباشرة، بل وبالتفریط، بناءً علی أنه لا یقصر عنها المنع قوة السبب هنا علی المباشرة بعد استمرار السیرة هنا علی الاعتماد علیهم فی الحفظ، وعدم التکلیف لا ینافی الضمان حتی بالإهمال، ودعوی توقف صدق التفریط علیه یمکن منعها، ولذا یضمن الساهی والغافل والناسی ونحوها، انتهی.

أما الصبی غیر الممیز والمجنون فالأصل عدم ضمانهما کما عرفت، وعمومات أدلة الضمان یشک فی شمولها لهما، بل لا یبعد انصرافهما عنهما فإنهما کالحیوان عرفاً، فما عن بعضهم من الضمان مطلقاً ضعیف، ولذا اختار التذکرة والتحریر وتبعهما الجواهر عدم الضمان.

ویؤیده ما رواه المستدرک فی باب اشتراط العقل فی البیع، عن أبی هاشم الجعفری، قال: سئل أبو محمد العسکری (علیه السلام) عن المجنون، فقال (صلوات الله وسلامه علیه): «إن کان مؤذیاً فهو فی حکم السباع، وإلا ففی حکم الأنعام»((1)).

لا یقال: فکیف یضمنان الدم؟

لأنه یقال: لدلیل خاص.

وعلیه فالفارق بین الممیز وغیره هو المرکوز فی الأول وعکسه فی الثانی، بالإضافة إلی الانصراف لأدلة الضمان عن غیر

ص:289

الممیز.

وهل السکران ضامن مطلقاً لإطلاق الأدلة، أو غیر ضامن لأنه غیر شاعر کالحیوان، ویؤیده ما رواه الجعفریات، بسنده: إن علیاً (علیه السلام) سئل ما حد السکران الذی یجب علیه الحد، فقال: «السکران عندنا الذی لا یعرف ثوبه من ثیاب غیره، ولا یعرف سماءً من أرض، ولا أختاً من زوجة»، قال جعفر بن محمد (علیه السلام): «إن هذا لا یجوز بیعه ولاشراؤه ولا طلاقه ولا عتاقه»((1)).

أو یفصل بین تعمد شربه فالأول، لأن ما بالاختیار کالاختیار فی شمول الأدلة له، وعدم تعمده فالثانی.

احتمالات.

وضمان القتل فی حال النوم فی مسألة الظئر لا یدل علی الضمان هنا مطلقاً، إذ قد عرفت أن الدم حکمه خاص، فقد حصن الشارع الدم وقال: «لا یطل»، ولذا جعله علی من أراق، أو علی عاقلته، أو علی بیت المال، ولیس کذلک المالیات علی العاقلة وبیت المال، والمسألة بحاجة إلی التأمل، وإن کان المرکوز الضمان کالساهی والغافل والناسی ونحوهم، کما ذکره الجواهر.

ویؤید الضمان _ ولو تأییداً ضعیفاً _ صحة عقد السکری، کما دلت علیها الروایة، وأفتی به جمع من الأعاظم، وجه التأیید أنه مثلها، ووجه الضعف احتمال أن الشارع أراد عدم انتهاک العرض، ولذا صحح عقدها، ولیس کذلک ما نحن فیه.

ثم إنه لا إشکال فی عدم رفع الجهل بالحکم أو الموضوع الضمان، لإطلاق الأدلة.

أما الاضطرار والإکراه، فلا یبعد ضمانهما، إلاّ أن قرار الضمان علی المکرِه بالکسر، لأن السبب أقوی من المباشر، فإن دلیل الاضطرار والإکراه لا یری

ص:290

المتشرعة ورودهما علی أدلة الضمان، وإن قلنا إن مقتضی القاعدة فی حدیث الرفع کل أثر من تکلیف أو وضع إلاّ ما استثنی، وقد استراح من لا یراه إلاّ رفعاً للحکم، لکن ذلک خلاف إطلاقه.

بقی شیء فی أصل المسألة، وهو أن السفه المبعض حاله حال الجنون الأدواری الأزمانی، فکما أن کل زمان حکمه تابع لموضوع الجنون وعدمه، کذلک اللازم فی المقام، لا بالنسبة إلی السفه الأدواری الأزمانی فحسب، بل بالنسبة إلی ما فیه السفه، مثلاً إذا کان سفیهاً فی الصرف غیر الموزون فی مأکله لا فی معاملاته أو ملابسه، حجر علی صرفه فی المأکل، لأصالة عدم صحة حجره فی غیر متعلق سفهه، کما ذکروا شبهه فی کثیر الشک إذا کان بالنسبة إلی عمل خاص، حیث لا یعتنی بشکه فی ذلک العمل الخاص لا فی کل عمل، وإن کانت المسألة بحاجة إلی تأمل، ولم أر من تعرض له، والله العالم.

ثم إنه إذا حجر السفیه لأجل سفهه، أو لحجر الحاکم أیاه علی ما تقدم، ثم عقل بما انفک حجره تلقائیاً أو لفک الحاکم إیاه، کان کسائر العقلاء فی معاملاته، وقد تقدم أنه یصح له إجازة معاملاته السابقة لأنها بمنزلة الفضولیة، کما صح له تأیید إقراره السابق، إلی غیر ذلک.

فإن عاد إلی السفه، عاد إلی الحجر تلقائیاً أو بعد حجر الحاکم له، علی الخلاف، ولذا قال الجواهر مازجاً مع الشرائع: لا خلاف فی أنه لو فک حجره بحصول الرشد، ثم عد مبذراً وقلنا بتحقق السفه به حجر علیه، ولو زال فک حجره، ولو عاد عاد الحجر علیه هکذا دائماً، ضرورة اقتضاء وجود العلة وجود المعلول.

أقول: ولو شک الحاکم الحاجر فی زوال الحجر لزم الفحص، لأنه بین

ص:291

المحذورین، فلا یحق له الحجر أو عدمه إلاّ بتحقیق موضوعه، وإن لم یتبین له فالظاهر لزوم إجراء الاستصحاب.

والظاهر أنه لا حق له فی المضی علی الاستصحاب إذا احتمل ارتفاع الحالة السابقة، فلیس ذلک کاستصحاب الطهارة الذی یدوم إلا بقاطع، إذ الحجر مع زوال السفه حرام، وکذا عکسه.

وإذا حجر حاکم لا یحق لحاکم ثان فی ذلک الحال فکه، کما ذکرنا تفصیله فی کتابی: القضاء وأحیاء الموات، ببعض المناسبات.

ص:292

وعن الدعائم، عن علی (علیه السلام) قال: «تزویج الآباء جائز علی البنین والبنات إذا کانوا صغاراً، ولیس لهم خیار إذا کبروا»((1)).

إلی غیرها من الروایات الواردة فی باب النکاح، وکذلک الروایات الواردة فی باب البیع:

مثل ما رواه ابن رئاب، قال: سألت أبا الحسن موسی (علیه السلام) عن رجل بینی وبینه قرابة، مات وترک أولاداً صغاراً، وترک ممالیک وغلماناً وجواری، ولم یوص، فما تری فیمن یشتری منهم الجاریة فیتخذها أم ولد، وما تری فی بیعهم، قال: فقال: «إن کان لهم ولی یقوم بأمرهم باع علیهم ونظر لهم وکان مأجوراً فیهم»، قلت: فما تری فیمن یشتری منهم الجاریة فیتخذها أم ولد، فقال: «لا بأس بذلک إذا باع علیهم القیم لهم الناظر فیما یصلحهم، فلیس لهم أن یرجعوا فیما صنع القیم لهم الناظر فیما یصلحهم»((2)).

إلی غیرها من الروایات، والإجماع القطعی، والسیرة المستمرة.

وقد قال فی الریاض: کما فی مفتاح الکرامة أنه یدل علیه الروایات الواردة فی بحث أموال الیتامی والوصیة وغیرهما من المباحث الکثیرة.

أقول: مثل موثق محمد بن مسلم، عن الصادق (علیه السلام)، أنه سأل عن رجل أوصی إلی رجل بولده وبمالهم وأذن عند الوصیة أن یعمل بالمال، وأن یکون الربح بینه وبینهم، فقال (علیه السلام): «لا بأس به من أجل أن أباه قد أذن له فی ذلک وهو حی»((3)).

وصحیح خالد بن بکر الطویل، قال: دعانی أبی حین حضرته الوفاة فقال:

ص:294

یا بنی اقبض مال إخوتک الصغار واعمل به، ثم ذکر منع ابن أبی لیلی له، فدخلت علی أبی عبد الله (علیه السلام) فقصصت علیه قصتی، ثم قلت له: ما تری، فقال (علیه السلام): «أما قول ابن أبی لیلی فلا أستطیع رده، وأما فیما بینک وبین الله عزوجل فلیس علیک ضمان»((1)).

وعن الدعائم، عن الباقر (علیه السلام)، أنه قال: «إذا أذن الموصی للوصی أن یتجر بمال ولده الأطفال فله ذلک ولا ضمان علیه» الحدیث((2)).

بالإضافة إلی قوله (صلی الله علیه وآله): «أنت ومالک لأبیک».

وروایة اشتراء الأب جاریة ولده((3))، وغیرها وهو کثیر.

بل ویدل علیه قوله سبحانه: ﴿أولوا الأرحام بعضهم أولی ببعض فی کتاب الله﴾((4)).

ثم إنه لا إشکال فی أن حکم ولد الشبهة الذی خرجت القرعة باسمه فی المشتبه، والمقر بأنه ولده مما سمع منه شرعاً، واحد فی الأحکام المذکورة، لأن الشارع حکم بأنه ولد.

أما الزنا فلا یبعد أن الحکم کذلک بالنسبة إلی الزانی، لأنه ولد عرفاً ولغةً وعقلاً، والشارع لم یقطع ولدیته وإنما قطع إرثه، ولذا قالوا إنه داخل فی آیات وروایات حرمة النکاح، وعلیه فالحکم کذلک فیه.

ثم الجنون والسفه علی ثلاثة أقسام:

الأول: ما کان فی حال الصغر، ولا إشکال ولا خلاف فی ولایة الأب والجد

ص:295

علیه فی النکاح وغیر النکاح، وذلک لإطلاق أدلة الولایة وغیره.

الثانی: ما کانا متصلین بحال الصغر، أی بلغا النکاح ولم یرشدا، بل ظلا سفیهاً ومجنوناً، سواء کان قبل البلوغ أو مع البلوغ.

الثالث: ما کان مع فاصل عقل ورشد، بأن رشد وعقل وبعد مدة جن أو سفه.

أما الثانی: فقد عرفت أن مقتضی إطلاق الأدلة أن الولایة لهما لا للحاکم.

قال فی المفتاح الکرامة: إن کون الولایة لهما فی البالغ المتصل جنونه بالصغر بالإجماع، ونفی الخلاف المحکی فی جامع المقاصد والمسالک ومجمع البرهان وغیرها.

وأما الثالث: فقد اختلفوا فیه، فعن جامع المقاصد أنه إن تجدد جنونه بعد البلوغ والعقل، فالذی یقتضیه صحیح النظر أن الولایة علیه للحاکم.

ومثله ما عن مجمع البرهان، وعن نکاح المسالک.

وعن مجمع البرهان فی مقام آخر: أنه لا خلاف ولا نزاع فی أن أمره إلی الحاکم.

واستدل له بأنه لا دلیل علی ثبوتها لها، فتکون للحاکم کسائر الولایات، ولأن ولایته عامة، وولایة الأب حینئذ تحتاج إلی الدلیل، ولأن الأمر دائر بین أبیه والحاکم، ولا ریب أن الحاکم أولی لأصالة بقاء انقطاع ولایتهما، إلی غیر ذلک من الوجوه، کذا فی مفتاح الکرامة وغیره، إلاّ أن فی الکل ما لا یخفی.

قال فی العروة الوثقی: تثبت ولایة الأب والجد علی الصغیرین والمجنون المتصل جنونه بالبلوغ، بل والمنفصل علی الأقوی، انتهی.

وقد ذکرنا فی الشرح أنه وفاقاً للمحکی عن النافع والقواعد والتحریر والتذکرة وکشف اللثام، وفی المستند عن بعض دعوی الإجماع علیه، وقد

ص:296

استدللنا هناک بآیة أولی الأرحام، ومن بیده عقدة النکاح، وعمومات ولایتهما علی الباکر، ومرسلة ابن بکیر، وخبر زرارة.

أما ما ذکر من الأدلة للقول بأنها للحاکم، فهی علی تقدیر صحتها فی نفسها، محکومة بولایتهما علیه((1)).

وفی الجواهر حکایة إجماعین من التذکرة علی طرفی المسألة، وحکایة أن المشهور عن إیضاح النافع علی عدم الفرق فی باب النکاح بین المتصل جنونه والمنفصل، ثم قال: لا ریب فی قوة رجوع أمره إلی الحاکم إذا لم یکن فی النصوص إطلاق یعتمد علیه، فإنهما لم تحضرنا جمیعاً الآن، والأحوط توافقهما، انتهی.

وبذلک قد عرفت أن مقتضی الصناعة، ولایتهما علیهما فی الأقسام الثلاثة، من غیر فرق بین النکاح وغیره، لبعض الإطلاقات کالآیة والمناط وغیرهما.

أما اشتراک الأب والجد فی الولایة، فقد عرفت وجود بعض الروایات بذلک، بالإضافة إلی أنه مقتضی آیة أولی الأرحام فی الجملة، بضمیمة المستفاد من قوله (صلی الله علیه وآله): «أنت ومالک لأبیک»((2))، مستدلا بقوله سبحانه: ﴿یهب لمن بشاء إناثاً، ویهب لمن یشاء الذکور﴾((3)) والسیرة المستمرة، وعن ظاهر نکاح المسالک الإجماع علیه.

قال فی مفتاح الکرامة: وفی التذکرة: إذا کانا موجودین اشترکا فی الولایة، وکان حکم الجد أولی، ولعله یرید إن اقترنا، وقیل بتقدیم الجد، وقیل

ص:297

بالبطلان، وأوسطها الوسط للنصوص المستفیضة الدالة علی ذلک فی التزویج، بل والإجماعات المحکیة، والمخالف فی ذلک وصایا التذکرة، ففی محکیه أن ولایة الأب مقدمة علی ولایة الجد، ووصایا المسالک.

أقول: مقتضی القاعدة تقدم الجد علی الأب إذا تقارنا فی التزویج أو غیره، لا لأن الأب موهوب للجد، و«أنت ومالک لأبیک» فقط، بل لبعض الروایات أیضاً.

کصحیح هشام بن مسلم، ومحمد بن حکیم، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «إذا زوّج الأب والجد کان التزویج للأول، فإن کان جمیعاً فی حال واحدة فالجد أولی»((1)).

وموثق عبید بن زرارة، قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): الجاریة یرید أبوها أن یزوجها من رجل، ویرید جدها أن یزوجها من رجل آخر، فقال (علیه السلام): «الجد أولی بذلک» الحدیث((2)).

وفی خبر الدعائم، عن الباقر والصادق (علیهما السلام) فی حدیث: «والجد أولی بالعقد إلاّ أن یکون الأب قد عقده»((3)). إلی غیر ذلک.

أما وجه ما ذکره التذکرة والمسالک، فهو آیة أولی الأرحام، حیث إن الأب أمس رحماً، ولذا لا إرث للجد ما دام الأب.

لکن هذا لا یقاوم الروایات المذکورة، بل وحتی آیة الهبة، وإن کانت هی لو کانت وحدها دلیلا فی المسألة لأمکن المعارضة بین دلالة الآیتین.

ص:298

ومما تقدم یظهر وجه النظر فی قول الجواهر: مقتضی ثبوت الولایة لکل من الأب والجد البطلان لو اقترنا.

ثم إن فی مسألة السبق واللحوق والاقتران فروعاً ذکرناه فی الشرح فی کتاب النکاح، فراجعها.

ولو کان أحد الولیین له الولایة بالنکاح، والآخر بالشبهة، فلا إشکال فی تساویهما، وکذلک إذا کان أحدهما بالشاهدین، والآخر بالإقرار أو الشیاع.

أما إذا کان أحدهما من الزنا، فهل هو کذلک، أو یقدم الحلال أو الشبهة، مقتضی ما تقدم فی الزنا أنه کذلک هنا أیضاً.

ثم إذا کان أب وأب جد، فالظاهر أن الولایة للأب لأنهما منصوصان، فلا یقاوم ذلک أدلة تقدیم الجد علی الأب، لعدم العلم بمثل هذا الإطلاق أو المناط فی المقام.

ومنه یعلم حال ما إذا کان أب وجد وأب جد، حیث لا تصل النوبة إلی أب الجد وهما موجودان، وکذا إذا کان جد وأب جد، فمقتضی القاعدة تقدیم الجد.

ومنه یعلم وجه النظر فی ما ذکره الجواهر، قال: فی تعدی الحکم إلی أب الجد وجد الجد وإن علا مع الأب نظر، ولعل إطلاق القائل یقتضیه.

نعم قد یتوقف فی تقدیمه علی من هو أدنی منه، لعدم انسباقه من الأب، انتهی.

وکذا ما قد یقال کما فی مفتاح الکرامة بتقدیم الجد وإن علا، علی الأب، فإن الجد وإن علا یشمله اسم الجد، لأنه مقول علی الأعلی والأدنی بالتواطی، انتهی.

إذ قد عرفت أن الاستدلال لذلک ب_ «أنت ومالک لأبیک» غیر تام، بعد أن

ص:299

الأقرب یأخذ الإرث دون الأبعد، مما یجعل الأمر مردداً بین تقدیم الجد للروایة، أوتقدیم الأب للإرث، فیحکم فی ذلک آیة أولی الأرحام، حیث إن العرف الملقی علیه الآیة یری أن الأقرب أولی.

أما إذا کان الجد مع أبیه، فهل یقدم الجد لأنه أقرب، أم أبوه لأنهما بمنزلة الأب والجد.

قال فی مفتاح الکرامة: لعل الأقوی عدم إقامته مقام الجد (فلا یقدم أب الجد علی الجد) لفقد النص الموجب له، مع اشتراکهما فی الولایة، فإن الجد لا یصدق علیه اسم الأب إلا مجازاً، ومن جعله أباً حقیقة، کما ذهب إلیه جمع من أصحابنا، یلزمه تعدی الحکم، ولیس بذلک البعید، کما اخترناه فی حواشینا علی الروضة، انتهی.

أقول: تقدیم أب الجد علی الجد لمناط الأب والجد، ولروایة: «أنت ومالک» ولمقتضی الاحترام. وتقدیم الجد علی أبیه، لدلیل الإرث ولآیة أولی الأرحام، ولمقتضی العرف أن الأقرب یمنع الأبعد، فإذا علم بتقدیم أحد الدلیلین علی الآخر فهو، وإلا لم یبعد تقدیم الجد علی أبیه، لأن العرف یری تقدم الأقرب علی الأبعد، وهو الملقی إلیه الکلام، فتکون استفادته من الکلام توجب الاتباع، حیث «إلاّ بلسان قومه»، و«أن نکلم الناس علی قدر عقولهم».

وعن جامع المقاصد: هل یکون للجد الأعلی مع الجد الأدنی ولایة، فیه نظر، والله سبحانه العالم.

ص:300

الأحوال الضرر منهما علیهما عزلهما ومنعهما من التصرف حسبة.

أقول: ولعل الأولی جعل الحاکم ناظراً علیهما، لأنه جمع بین الأمرین، کما ذکروا مثله فی الخوف من خیانة الوصی والمتولی للوقف وما أشبه.

ثم إنه إن فقد الأب والجد ذاتاً کما إذا ماتا، أو وصفاً کما إذا جنا أو غابا غیبةً لم یمکن الوصول إلیهما، أو سفهاً، ففی الموت یقوم الوصی مقامهما بلا خلاف، کما فی مفتاح الکرامة، وفی الغیبة إن أقاما واحداً مقامهما کانت الولایة له قطعاً، لأنه کالوکیل، والإجماع مستفاد من کلامهم فی صحة تصرفاته، بل والمناط فی الوصی بالأولی.

أما إذا عینا ثم جنا، فهل یبقی المعین، لأنه کالوصی، بل لعله أولی، لأن الموت انعدام الذات والجنون انعدام الوصف، أو ینتقل إلی الحاکم، لأنه لم یقطع بالمناط، فإطلاق ولایة الحاکم محکم، احتمالان، والاحتیاط فی الانضمام، وإن کان لا یبعد تقدم المعین، لأن المناط عرفی، فتأمل.

أما فی السفیه، فمقتضی القاعدة بقاء ولایتهما علی ما لیس بمال، وانتقال الولایة فی المالیات إلی الحاکم، حیث شمول الأدلة للأول بلا محذور بخلاف الثانی، فإطلاق دلیل الحاکم محکم.

قال فی الشرائع: فإن لم یکن الأب والجد، فللوصی، فإن لم یکن فللحاکم.

وقال فی مفتاح الکرامة: لا خلاف فی ذلک ولایةً وترتیباً.

وقال فی الجواهر: بلا خلاف أجده فی شیء من ذلک، بل ولا إشکال.

ثم إنه إن کان حاکم الشرع واحداً فلا إشکال، أما إذا کانوا متعددین ولم یکن بید أحدهم الحکم، فلا إشکال فی أنه إذا نصب أحدهم، لا یحق لغیره

ص:302

عزل منصوب الأول، لعدم شمول أدلة الولایة لمثل ذلک، بل الأدلة تشمل ما لم یکن هناک ولی، لعدم إطلاق لها یشمل مثل ذلک، وإن کان بید أحدهم الحکم بانتخاب الناس له لم یحق لغیره مزاحمته، لما ذکرناه فی کتابی: السیاسة والحکم وغیرهما، من أن الشارع فوض الأمر الیه بأدلة الشوری، کقوله (علیه السلام)،: «أن یختاروا» وغیره، وإن کان بید کلیهما الحکم فی مجلس شوری للفقهاء منتخبة کان المنفذ ما یراه الأکثریة للدلیل السابق.

وأما إذا کان بید کلیهما الحکم، هذا فی منطقة وهذا فی منطقة، فاللازم أن لا یحق للخارج من المنطقة أن یتصرف فی شؤون المنطقة علی خلاف رغبة الآخر، لأن ذلک یوجب الهرج الممنوع شرعاً، کما یستفاد من روایة الإمام الرضا (علیه السلام) وغیرها.

وبذلک تبین الأحوال الخمسة للمسألة: من کلیهما خارج الحکم، أو فی حکم منطقة، أو منطقتین، أو أحدهما خارج الحکم، بإضافة أنهما لو کان اثنین فی منطقة حیث لا أکثریة تکون المرجع لدی الاختلاف القرعة، لأنها لکل أمر مشکل.

وکیف کان، فکون النظر إلی الوصی بعدهما لا خلاف فیه، بل الظاهر أنه مجمع علیه، ویدل علیه إطلاقات الوصیة وبعض الروایات الخاصة المتقدمة، فإذا کان وصی من أحدهما، وأحدهما الآخر حیاً کان الوصی فی طوله، لأنه المستفاد من النص والفتوی، ولیس کذلک وکیل أحدهما مع الآخر، لأن الوکیل کالأصیل، حیث یستفاد من أدلة الوکالة ذلک، بخلاف ما یستفاد من أدلة الوصایة، لا أقل من إجمالها ولزوم الأخذ بالقدر المتیقن، وینتج ذلک أنه إذا وکل الأب مثلاً فی تزویج بنته فزوج لم یکن للجد الاعتراض.

ص:303

أما إذا أراد وصی الأب التزویج لم یحق له ذلک إذا اعترض الجد ومنع عن ذلک التزویج، هذا مقتضی الصناعة، وإن کان الاحتیاط لا ینبغی ترکه.

أما ولایة الحاکم فی طول الأبوین ووکیلهما ووصیهما، فلا إشکال فیه ولاخلاف، بل ظاهر الإجماع علیه، للأدلة العامة المذکورة فی بحث ولایة الفقیه.

وفی روایة الدعائم، عن علی (علیه السلام): «السلطان وصی من لا وصی له، والناظر لمن لا ناظر له»((1)).

وفی روایة، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال (علیه السلام): «من أوصی بوصیة وترک ورثة غیبا فرفع صاحب الوصیة ذلک إلی القاضی، فإن القاضی یوکل وکیلاً للغیب یقاسم الوصی»((2))، فإن لم یکن الفقیه عیناً ووکیلاً ولا فی متناول الید وصل الأمر إلی عدول المؤمنین، فإن لم یکن رجل لم یستبعد وصوله إلی عدول المؤمنات، وقد ذکرنا فی بعض المباحث کفایة الثقة.

أما غیر الأب والجد الأبی، کالأم والأعمام والجد الأمی وما أشبه، فلا ولایة لهم للأصل.

وفی الجواهر: لا ولایة حینئذ (حین فقد من تقدم) لأحد، بل هو صریح المحکی عن ابن إدریس، وهو کذلک بالنسبة إلی الأم وغیرها من الأخوة والأعمام والأخوال وغیرها بلا خلاف أجده، بل عن التدکرة الإجماع علیه فی الأم، بل عن مجمع البرهان أنه إجماع الأمة، انتهی.

أقول: عن ابن الجنید ثبوت الولایة للأم ولآبائها، وربما یستدل لذلک

ص:304

بقوله سبحانه: ﴿یهب لمن یشاء إناثاً ، ویهب لمن یشاء الذکور﴾((1))، وآیة أولی الأرحام، بل الثانیة تشمل مراتب الإرث، وقد استدل لذلک أیضاً بما نقلناه فی کتاب النکاح بأن رسول الله (صلی الله علیه وآله) أمر نعیم ابن الخناع أن یستأمر أم ابنته فی أمرها، وقال (صلی الله علیه وآله): «وائتمروهن فی بناتهن».

وموثق إبراهیم بن میمون، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «إذا کانت الجاریة بین أبویها، فلیس لها مع أبویها أمر، وإذا کانت قد تزوجت لم یزوجها إلاّ برضی منها»((2)).

لکن اللازم حملها علی بعض مراتب الاستحباب، للإجماع علی عدم ولایة غیر الأب والجد.

بل ولصحیح محمد بن مسلم، عن أبی جعفر (علیه السلام)، فی الصبی یتزوج الصبیة یتوارثان؟ فقال (علیه السلام): «إذا کان أبواهما اللذان زوجاهما فنعم»((3)).

إذ ظاهره عدم ولایة غیر الأب غیر الشامل للجد نصاً وإجماعاً، فیبقی الباقی تحت المفهوم.

ثم إن ولایة عدول المؤمنین أو ثقاتهم یدل علیه الکتاب والسنة والإجماع والعقل.

قال سبحانه: ﴿والمؤمنون والمؤمنات بعضهم أولیاء بعض﴾((4)).

بل قد استدلوا بفعل الخضر (علیه السلام)، حیث أقام الجدار، وإن کان فیه نظر،

ص:305

حیث لا دلالة للفعل علی اللزوم، بل لعله کان إحساناً، وکذا فعله (علیه السلام) فی خرق السفینة، وإن کان من المحتمل أنه کان من باب دفع المنکر، ومن باب الأهم والمهم.

بل وبقوله سبحانه: ﴿ولا تقربوا مال الیتیم إلاّ بالتی هی أحسن﴾((1)).

وقوله سبحانه: ﴿ما علی المحسنین من سبیل﴾((2)).

أما الإجماع، فقد نسبه الحدائق إلی الأصحاب، ولا یبعد ذلک، حیث ذکروه فی مختلف الأبواب، ونقله عنه مفتاح الکرامة ساکتاً علیه.

وأما العقل، فلا یخفی استحسانه لذلک، وهو فی سلسلة العلل، فما حکم به حکم به الشرع، والظاهر أن هذا هو مراد بعض العامة، حیث قال: حینما وجدت المصلحة کان حکم الله عزوجل.

وکیف کان، فالأخبار أیضاً دالة علی ذلک.

ففی الصحیح، عن ابن بزیع، قال: إن رجلاً من أصحابنا مات ولم یوص فرفع أمره إلی قاضی الکوفة، فصیر عبد الحمید بن سالم قیماً علی ماله، وکان الرجل خلف ورثة صغاراً ومتاعاً وجواری، فباع عبد الحمید المتاع، فلما أراد بیع الجواری ضعف قلبه فی بیعهن، إذ لم یکن المیت صیر إلیه، وکان قیامه بأمر القاضی، فذکرت ذلک لأبی جعفر (علیه السلام)، فقلت: جعلت فداک یموت الرجل من أصحابنا فلا یوصی إلی أحد، وخلف جواری، فیقیم القاضی رجلاً لبیعهن، أو قال: یقوم بذلک رجل منا فیضعف قلبه لأنهن فروج، فما تری فی

ص:306

ذلک؟ فقال (علیه السلام): «إذا کان القیم مثلک ومثل عبد الحمید بن سالم فلا بأس»((1)).

وخبر سماعة ورفاعة _ کما فی الجواهر، أو عن زرعة عن سماعة کما فی هامشه عن الوسائل _ سألته عن رجل مات وله بنون صغار وکبار من غیر وصیة، وعقار، کیف یصنعون الورثة بقسمة ذلک المیراث، فقال: «إن قام رجل ثقة فقاسمهم ذاک فلا بأس»((2)).

ومثله صحیح ابن رئاب، واحتمال أن ذلک إذن من الإمام (علیه السلام) غیر صحیح، لأن الظاهر أن ذلک حکم کسائر الأحکام، کما هو الأصل فی ما ظاهره الحکم، بل وإن احتمل ذلک، فإنه إذن عام لکل من کان مثله ومثل عبد الحمید، إذ لایراد بهذه الجملة الشخصان فقط.

أما لزوم العدالة کما ذکره غیر واحد، وربما یقال: بأنه القدر المتیقن، لأن الأمر دائر بین العدالة والثقة، فالأول مخرج قطعاً من أصالة عدم التصرف فی أموال الناس، بخلاف الثانی فیبقی تحت الأصل.

ففیه: إن تصریح الثانیة بالثقة یمنع من الأخذ بالقدر المتیقن، بل إن الثقة هو المتبادر من الروایة الأولی، حیث إن المهم فی مثل هذه الأمور عرفاً الوثاقة، فکون الشارع خرج عن هذا الأمر العرفی غیر ظاهر.

ولا یلزم التعدد قطعاً، وإن قال به الشیخ الأنصاری (رحمه الله) فی أهل الخبره، إذ الأصل والنص بل والفتوی یمنع ذلک، بل قد ذکرنا فی موضعه أنه لا دلیل للزوم التعدد فی أهل الخبرة أیضاً، ویمکن أن یجعل دلیل المقام دلیلاً علی عدم لزومه فی أهل الخبرة بالمناط.

ص:307

وکیف کان، فاللازم الإیمان وإن کان لا یظهر من النص ذلک، لأن القدر المتیقن خصوصاً وقد عبر عنهم بالخائنین الذین ائتمنوا علی الکتاب فحرفوه (أی أحکامه ونحوها) وعلی العترة فضیوها، بل وغیر ذلک من المناسبات المغروسة فی أذهان المتشرعة من جملة من الروایات، بل ومن آیة الرکون وغیرها، وبذلک یدفع أن المهم الثقة، وهی حاصلة حتی فی الکافر.

أما کونه رجلاً فلا یبعد اشتراطه مع توفره، لأنه أقرب إلی الخبرة والإدارة، وببعض القرائن مثل ما تقدم من سفاهة النساء المراد بها عدم رشدهن الفکری کالرجل، وذلک أقرب إلی الاحتیاط، وکونه القدر المتقین، وإن کان کل ذلک لا یوجب منع الإطلاق، اللهم إلاّ أن یتمسک بقوله (علیه السلام): «مثلک ومثل عبد الحمید»، وبقوله (علیه السلام): «إن قام رجل» وبالمرکوز فی أذهان المتشرعة من بعد النساء عن هذه الأمور، وإن کان یرد علیه إن فی الوصی وارد أمثال هذه الإشعارات، ومع ذلک لا یقولون بلزوم أن یکون رجلاً، فیصح أن یوصی الأب إلی أم أولاده أو عمتهم أو ما أشبه.

نعم، لا ینبغی الإشکال فی صحة مزاولة العادلة أو الثقة منهن إذا لم یمکن العدل والثقة منهم، إذ آیة ﴿إلاّ بالتی هی أحسن﴾، و﴿ما علی المحسنین﴾ وغیرهما یشملها من غیر معارض فی صورة عدم إمکان غیر المرأة.

وکیف کان، فعدم انحصار الولایة فی الفقیه هو المشهور الذی تقتضیه القاعدة، لا کما حکی عن ابن ادریس بل والمفید والتقی، حیث قال الأول: لا یجوز لمن لیس بفقیه تولی ذلک بحال، ولم یذکر الآخران إلاّ السلطان والفقیه، فإن لم یحمل علی إرادتهم مع وجود الفقیه العادل کان خالیاً عن الدلیل.

ولو دار

ص:308

الأمر بین الفقیه الثقة وهو غیر عادل، وبین العادل غیر الفقیه حصل التخییر علی ما نری.

أما علی رأیهم، فالظاهر تقدم العادل، لعدم وجود الفقیه العادل.

ولا فرق بین وجود القریب وغیره لإطلاق الأدلة، فلا یتمسک بآیة أولی الأرحام ونحوه لتقدم القرب علی الغریب، وإن أمکن الفتوی بأفضلیته.

وکیف کان، فقد عرفت أن الولایة للأب والجد والوصی والحاکم والعدل، ولا فرق فیها بین الطفل الممیز وغیره، وإن أبی الممیز، والمجنون طفلاً أو متصلاً جنونه بالصغر، أو منفصلا عنه، والسفیه بأقسامه الثلاثة، وإن أطال الفقهاء خصوصاً شراح الفاضلین فی المتصل أو المنفصل جنونه أوسفهه، ومن شاء التفصیل فلیراجع کتبهم (رحمهم الله تعالی).

ثم إنه لو تصرف غیر الوالی کان تصرفه باطلاً، لأنه غیر مأذون، اللهم إلا أن یأذن بعد ذلک نفس المحجور حینما رفع عنه الحجر أو یأذن ولیه وإن لم یکن ولیاً حین التصرف، إذ لا حاجة إلی الولایة حین التصرف لما حقق فی بحث الفضولی، ولو کان هناک عدول فالظاهر الوجوب علی أحدهم کفایة.

قال (علیه السلام): «الله الله فی الأیتام، فلا یضیعوا بحضرتکم». وغیره، فإن أقدم أحدهم دون الآخر فلا إشکال، وإن حصل التشاح لم یبعد تقسیم العمل مع الإمکان والقرعة مع عدم إمکانه.

أما الأول: فلأنه لا أولویة، فلا وجه لسقوط أحدهما بالآخر.

وأما الثانی: فلأنها لکل أمر مشکل، والله سبحانه العالم.

ص:309

شمول الأدلة له، فما المانع من القول بمثله فی المستحبات المتعارفة بعد أن کان المنصرف من الأدلة خلاف المتعارف، لکن فی الجواهر: إن المخالف فی المسألة خصوص الأردبیلی (رحمه الله) فلم یمنعه من الحج وإن زادت نفقته سفراً عنها حضراً، ولم نجد له موافقاً، فإنه مناف لحکمة الحجر، ولذا یمنع من النذر بالصدقة بعین ماله، وبناء المساجد والقناطر ونحو ذلک، واحتمال منعه من التصرفات المنافیة مناف لکلمات الأصحاب، وعموم أحکام الشرع، ولحکمة الحجر.

أقول: ویمکن أن یضاف إلی ذلک الاستدلال بإطلاق أدلة المنع، وأن الحجر فی السفیه والمفلس ورد بلسان واحد، مع وضوح أن المفلس یحجر عن أمثال المستحبات.

وفی الکل ما لا یخفی، أولاً فالحدائق وافق الأردبیلی، قال: لا أعراف لهذا الشرط وجهاً، والمسألة المذکورة غیر منصوصة، کما اعترف به فی المسالک، کیف وإنهم یجوزون للإنسان أن یتصدق بجمیع أمواله وینفقها فی الطاعات ولا یکون ذلک سفهاً، مع ما فیه من الضرر العظیم، ویمنعون هنا من زیادة نفقة السفر لکون ذلک ضرراً، فلو أراد أن یتصدق بصدقة أو یبنی مسجداً أو نحو ذلک علی وجه لا یدفع المال إلیه، فما المانع منه، انتهی.

وما ذکره تام، وإن کان لا یقاس السفیه بالعاقل، فلیس له أن یتصدق بجمیع ماله وإن کان للعاقل ذلک، کما فعله الحسن (علیه السلام)، وهذا یعد من الإیثار، ومنع صاحب العروة عن ذلک غیر ظاهر الوجه.

نعم لعله فی غیر مورد الأسوة مکروه، فالنبی والوصی والزهراء و

ص:311

الحسنان (علیهم السلام) کانوا أسوة، ومن الواضح أن یتوقع منهم ما لا یتوقع من غیرهم، حیث إنهم کان اللازم علیهم أن یغرقوا فی النزع لیعتدل غیرهم، ولذا کانوا یفضلون غیرهم علی أنفسهم إلی حد أن الرسول (صلی الله علیه وآله) لف الحصیر علی نفسه، حیث تصدق بثوبه، والأمیر (علیه السلام) کان یرتجف برداً فی لیل العراق الشاتی، وفاطمة (علیها السلام) أطعمت الأسیر والمسکین والیتیم، وکذلک زوجها وولداها، وتغیرت حالتهم من الجوع. والحسن (علیه السلام) أعطی کل ماله، والحسین (علیه السلام) أعطی میاهه للحرّ وأصحابه بما لولم یعط لبقی لهم الماء أیام عاشوراء فلم یمت صغیرهم عطشاً، ولم یکمش جلد کبیرهم، ولم یحل بینه وبین السماء کالدخان.

لا یقال: فلماذا لم یملأ القرب بعد سقی الحرّ لیبقی لهم الماء قبل المنع.

لأنه یقال: کان اللازم علی الإمام _ کما ذکرناه فی بعض مواضع الفقه _ أن یسیر حسب الظاهر، لا علی علمه الواقعی، کما لا یسیر علی حسب قدرته الواقعیة، ولتفصیل الکلام محل آخر.

وکیف کان، فالسیر هکذا ممدوح من الأسوة وفی حالة الثورة، دون حالة غیر الثورة ولغیر الأسوة، ولذا نهی علی (علیه السلام) أخا علاء عن ذلک، ولیس معنی النهی الحرمة بل المرجوحیة.

وعلیه فمنع السفیه عن المصارف المتعارفة فی الضیافة والإعالة والمستحبات خال عن الدلیل، فهل یقال: إنه إذا کان من عادته غسل الجمعة بأجرة الحمامی یمنع عنه إذا سفه، وکذلک إذا کانت عادته التصدق کل یوم بفلس یمنع عنه إذا سفه، فإن حمل کلام الفقهاء بل الآیة والروایة علی ذلک

ص:312

فی غایة البعد، إذ المنصرف من کلماتهم الأشیاء الکثیرة غیر المتعارفة، ولذا مثلوا بنفقة الحج وهی شیء کثیر کما هو واضح.

وکذلک الحال بالنسبة إلی من کان یعیله من أخته وأخیه ونحوهما من غیر واجب النفقة، ولا إطلاق یشمل مثل ذلک، کما أن حکمة الحجر المنع من الأعمال السفهائیة لا العقلائیة.

نعم، غیر السفیه یحق له إعطاء کل ماله للفقیر والمسجد مثلاً بما لا یحق مثله للسفیه.

وقول الجواهر: ولذا یمنع من النذر بالصدقة، فیه: إنه أول الکلام، ولا نسلم أن الحجر فی السفیه والمفلس علی غرار واحد، إذ المفلس یمنع لأجل إعطاء مال الناس، وهذا یمنع لأجل أن لا یعمل الأعمال السفهائیة.

أما علی مبناهم، فإن کانت نفقة السفر إلی الحج أو غیره، بل وحتی السفر المکروه أقل لوجود التضخم فی البلد دون السفر لم یمنع، وکذا إذا کانت نفقة السفر أکثر ولو بکثیر، لکن کان للحضر نفقة أکثر من ذلک، ولو بسبب أن الظالم إذا کان فی الحضر أخذ مالاً منه، أو بسبب أنه یمرض مما یحتاج إلی العلاج، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ثم إن قول الجواهر المتقدم: لا یمکن هو من الإنفاق، بل ینفق علیه ولیه أو وکیله، یلزم أن یحمل علی ما إذا کان إنفاقه علی نفسه محفوفاً بخطر الإسراف ونحوه.

أما إذا لم یکن کذلک لم یکن مانع من تسلیمه المال، إذ لا دلیل علی ذلک، بل المنصرف من الروایات المتقدم فی أول الکتاب التسلیط الموجب لأعمال السفاهة، مثل قوله (علیه السلام): «من لا تثق به»((1)).

ص:313

ثم إنه إذا کانت نفقته سفراً أقل لم یجبر علی ذلک، إذ لا دلیل، بل ینفق علیه حضراً وإن کانت أکثر، اللهم فیما إذا تعارف السفر، حیث کان إبقاؤه فی الحضر والإنفاق علیه خلاف المصلحة، فإن فعل الولی خلاف المصلحة سواء فی السفر أو الحضر کان ضامناً للزائد، لأنه إتلاف مال بسببه، والسبب أقوی من المباشر.

قال فی الشرائع بعد عبارته السابقة: وکذا إن أمکنه تکسب ما یحتاج إلیه.

وفی الجواهر: نفی الخلاف عنه بعض مشایخنا، ثم أشکل علیه بأن ما یکتسبه مال فیتعلق الحجر به أیضاً، ولا یخفی أن الإشکال وارد إلاّ إذا کان الکسب بحیث یمکن فی السفر دون الحضر، ولو بسبب أنه لا یستعد للاکتساب فی الحضر، إذ لا دلیل علی لزوم إلزامه بالکسب، خصوصاً إذا کان له مال یعیشه فلا یشمل مثل هذا الاکتساب دلیل الحجر.

وکذا إذا کان له منفق فی السفر لا یوجد فی الحضر فیحتمل التفاوت.

وبذلک یظهر وجه النظر فی بعض قیودات الجواهر، حیث قال: نعم لو کان ذلک الکسب الواقع فی السفر لا یحصل فی الحضر، وکان بعد التلبس مثلاً أو قبله، ولم یکن العود إلاّ بصرفه زال الإشکال، انتهی.

ولو سافر باعتبار أن نفقتهما متساویة فبانت أزید لم یغرم الولی، لأنه مأمور أن یعمل حسب الموازین العرفیة، وقد عمل بها، وقد ذکرنا شبه هذه المسألة فی کتاب النکاح.

ولو ذهب إلی السفر بدون رضی الولی، فاضطر فی السفر إلی نفقة أکثر، صرفها الولی علیه، فهو کما إذا أمرض نفسه حیث إن أدلة الحجر لا تشمل

ص:314

مثل ذلک، لکن لا یبعد أن یکون له حق التأدیب إذا کان السفه لا یمنع ذلک، فیشمله عموم الأدلة.

ولو لم یعلم أن مصارف أیهما أکثر جاز السفر، لعدم المانع.

ولو کان مصارف السفر أکثر لکن إذا رجع أهدی إلیه هدایا بقدر تلک الزیادة، أو یهدی إلیه فی السفر لم یستبعد جوازه، لانصراف الأدلة عن مثله، ولبعض ما ذکر فی الاکتساب، ومثله ما لو احتاج إلی السفر للترفیه اللازم عرفاً، أو العلاج أو الدراسة، أو ما أشبه.

ولو کان للسفر طریقان أحدهما أکثر نفقة، أختار الأقل، وإن کان الأکثر مساویاً للحضر، للزوم مراعاة المصلحة.

ثم إنه إذا أحرم فی سفر أکثر نفقة مما یجوز، قال فی الشرائع: حلله الولی من الإحرام، وهو محکی المبسوط والتحریر والقواعد، وعلله الجوهر بالمحافظة علی ماله، وفی أن التحلیل بالهدی أو الصوم قولان، إلاّ أنک حیث عرفت صحة حجه إذا کان متعارفاً لم یکن تحلیل.

نعم إن قلنا بأنه القاعدة، کما هو المشهور، کان اللازم القول بعدم الانعقاد، حاله حال النکاح والبیع وما أشبه، مما فیه المال أو یستتبع المال، فهو کما إذا حجت الزوجة استحباباً بدون إذن الزوج، أو اعتکفت کذلک، إلی غیرهما من الأمثلة، وکذلک حال الصبی إذا عقد الإحرام بدون إذن الولی، أو الأجیر بدون سماح المستأجر، إلی ما أشبه ذلک.

ومنه یعلم حال ما إذا اعتکف ووصل إلی الثالث، إذا کان الاعتکاف بحاجة إلی مال أزید مما یحتاجه فی غیر حال الاعتکاف، وإن وصل إلی الیوم الثالث.

ص:315

ومنه یظهر وجه النظر فیما ذکره الجواهر بقوله: ظاهر من تعرض للحکم هنا صحة إحرامه، وإلا لم یحتج إلی تحلیل الولی وهو کذلک، إذ النهی عن أمر خارج عن ذات العبادة، بل وعن شرطها، لأن المندوب لا یشرط فیه المال فینعقد، وإن کان للولی التحلیل تدارکاً للزائد، انتهی.

ثم إن الولی لا یحق له الإجازة حتی یکون له التحلیل، بالإضافة إلی أن التحلیل خلاف الأدلة الحاصرة فی الصد والحصر، ولیس المقام أیهما، بالإضافة إلی أن تحلیل الغیر لحج غیره لم یرد فی مکان، إلی غیر ذلک مما یجعل الفتوی المذکورة خلاف الصناعة.

ولو حج ثم سفه، هل یبطل من رأس، أو یبقی، أو للولی التحلیل، احتمالات:

الأول: لما ذکرناه.

والثانی: لأدلة إتمام الحج والعمرة.

والثالث: لما ذکروه، وقد عرفت أن الأقوی حق إنشاء الحج فکیف بیقائه، أما علی قول المشهور فیأتی الکلامان فی تحلیل الولی.

ولو انعکس بأن کان سفیهاً فحج وفی الأثناء رشد، فهل یلزم الإتمام، لأن بقاءه کان معلقاً بالإجازة من الولی وقد صار ولی نفسه، أم باطل لأنه لم یکن له حق فی عقده، أو مراعی لاستصحاب کونه مراعی، فإذا أراد أتمه وإلاّ أبطله، لأنه أولی بنفسه من حق الولی حال سفهه، احتمالات.

ص:316

مستند إلی اختیاره لا یسقط الخمس، وهکذا فی الزکاة.

ثم لو کان حلف أو نحوه قبل السفه، کان الحکم کذلک إذا حنث حال السفه، أما إذا حنث قبل السفه، فهل الأمر بالتخییر باق، أو إذا سفه رجع إلی الصیام، احتمالان، من الاستصحاب، ومن تعذر أحد شقیه، والثانی أقرب إلی مبناهم.

ومثله ما لو حلف إما أن یصوم یوماً أو یتصدق دیناراً إذا شافی الله ولده، قبل أن یسفه، ثم شافاه قبل السفه، أو بعده، وهل ینعقد یمینه بالتخییر، أو نذره، أو عهده فی ما إذا حلف حال السفه، احتمالان:

من أن أحد شقی التخییر غیر مقدور علیه، فهو کما إذا قال: والله إما أن أصوم أو أن أطیر فی الهواء.

ومن أن الجامع مقدور فالنذر منعقد.

والأظهر الأول، لأن الأمرلم یتعلق بالجامع بل بأحدهما، فإذا تعذر أحدهما بطل، لکن لا تبعد الصحة، وإن لم یکن التعلق بالجامع، فهو کما إذا قال الولی: ائتنی بزید أو عمرو، وأحدهما متعذر.

قال فی الجواهر: ومن ذلک تعرف الحال فی کفارة نذره وعهده وعوده فی ظهاره وإفطاره فی شهر رمضان، بل قیل: وقتل الخطأ.

بل فی المسالک: إنه یقرب من هذا البحث الکلام فی الإنفاق علی من استلحقه من الأنساب بإقراره، انتهی.

وإذا حلف فی حال السفه، ثم حنث فی حال السفه، وأراد إعطاء الکفارة بعد الرشد، أو کان الحنث فی حال الرشد، فالظاهر عدم محذور فی إعطاء المال، إذ قد انعقد الحلف ولا محذور فی إعطاء المال فی هذا الحال، وإنما کان المحذور إعطاؤه فی حال سفهه، وربما یفرق بین الحنثین فإذا حنث فی حال السفه وأراد الإعطاء فی حال الرشد صام، لأنه بالحنث وجب علیه

ص:318

الصوم فالاستصحاب یقتضی بقاءه، بخلاف ما إذا وقع الحنث حال الرشد فالتخییر.

وفیه: إنه مثل ما إذا حنث حال الفقر، ثم أراد الکفارة حال الغنی، حیث لا یقال بلزوم الصیام، والحل إن الشارع إنما لم یأمره بالمال لسفهه، لا لعدم المقتضی، فإذا زال المانع عمل المقتضی عمله وهو إطلاق أدلة التخییر.

وکذا الحال فی المفلس إذا حلف حال فلسه ثم حنث حال الفلس أو بعده، وأراد الکفارة حال رفع الحجر، والله سبحانه العالم.

ص:319

ثم قال الشرائع: ولو وجب له دیة لم یجز له، (أی العفو).

وقال فی الجواهر: بلا خلاف ولا إشکال، لأنه من التصرف المالی الممنوع.

أقول: وکذلک حال الضمان فی مالیاته والأرش والمهر بالنسبة إلی المرأة إذا زنی بها کرهاً أو فضها، حیث علیه بذلک الأرش، إلی غیرها من الأمثلة، وکذلک الحال فی الحق الذی یقابل بالمال، مثل حق التحجیر علی المشهور من أنه لیس بملک، أما إذا قیل إنه ملک فأوضح.

نعم مثل حق القسم، حیث لها أن تبیعه للضرة وأن تهبه، فلیس بمالی بحت، فهو مثل الأمر المردد بین المال وغیره.

ص:321

وکذا لو اشتری ماله مسلماً مع الغبطة بذلک، إلی غیرها من عبائرهم فی مختلف الأبواب.

وقد روی عن الصادق (علیه السلام) بسند صحیح، أنه سئل عن رجل ولی یتیم فاستقرض منه، فقال: «إن علی بن الحسین (علیهما السلام) کان یستقرض من أموال أیتام کانوا فی حجره فلا بأس بذلک»((1))، إلی غیرها من الروایات.

وبذلک یظهر أن اللازم فی کل تصرفات الولی للثلاثة مراعاة المصلحة عرفاً، سواء فی أبدانهم أو حقوقهم أو أموالهم، وسواء بالسلب کأن یمنعه عن دراسة ما لا مصلحة فیه، أو بالإیجاب کأن یدرسه ما فیه الصلاح، وکذلک بالنسبة إلی الحق والملک.

أما قول العلامة: کان الملک باقیاً، فالمراد أنه فضولی لا باطل، إذ لا وجه للبطلان، فإذا باع ملکه بخسارة مثلاً ثم صار التنزل مما صار فیه مصلحة صح له أن یجیزه، أو إذا کبر الطفل أو عقل المجنون أو رشد السفیه فأجازه صح، لإطلاق دلیل الفضولی.

ص:323

وأما دلیل الثالث: فهو أنه ربما کان الاتجار مصلحة فیلزم، وربما لم یکن فلا یلزم، بل إذا کان مفسدة حرم وإذا تضرر ضمن، وهذا مقتضی الصناعة، إذ لا دلیل علی أحد القولین السابقین بإطلاقهما، بل لعل النزاع فی الجملة لفظی.

أما المبالغة فی الاستنماء فلا یلزم، لأنه منصرف عن الأدلة، وقد تقدم معنی قوله تعالی: (أحسن).

وقد نقل فی مفتاح الکرامة عن التذکرة قوله: یجب علیه استنماؤه بحیث لا تأکله النفقة والمؤن إن أمکن، ولا یجب علیه المبالغة فی الاستنماء وطلب النهایة، انتهی.

أقول: مراده ما إذا لم یکن المبالغة مصلحة بحیث یعد خلافه خال عن المصلحة أو المفسدة، وإلا کان لازماً، کما إذا کان وضع المال فی اشتراء العقار ربحه خمسین فی المائة، بینما إذا وضعه فی غیره کان عشرین فی المائة، فإنه إذا جعله فی الثانی کان خلاف المصلحة.

وهل التراجیح الشرعیة تتدخل فی الأمر، مثلاً إذا جعل فی الحنطة أو فی بیع الکفن، کان ربحه خمسین فی المائة، بینما إذا جعل فی عمل غیر مکروه کان عشرین فی المائة، احتمالان.

وکذا إذا کان الاسترباح بالقدر الزائد خلاف الإنصاف، وإن لم یکن غبناً ومحرماً، ویمکن التخییر.

وکذا فی جعل نفس الطفل فی عمل الحناط أو عمل البزاز، والثانی أقل أجرة مثلاً.

ولو عمل الولی حسب الصلاح عرفاً فظهرت الخسارة لم یضمن، لأنه لیس مکلفاً إلاّ بما یراه العرف أحسن، لا بالواقع، وکذلک الحال فی مال السفیه والمجنون ومال الوصایة والوقف وغیر ذلک.

وفی روایة علی (علیه السلام) لرفاعة: العمل بالظاهر، کما فی مستدرک الوسائل فی کتاب القضاء.

ص:325

ولو خالف المصلحة بزعمه، فظهر أن عمله کان علی طبق المصلحة لم یضمن وإنما کان تجریاً، وقد ذکرنا فی کتاب الوصیة فی مسألة أخذ الوصی الأجرة من مال الطفل بعض ما یرتبط بالمقام.

ومما تقدم یعلم أن قولهم (قدراً لا تأکله النفقة) من باب الغالب، وإلا فاللازم حسب المتعارف.

قال الصادق (علیه السلام) فی خبر أسباط بن سالم، حیث سأله عن مضاربة أخیه فی مال ابن أخیه الصغیر الذی هو وصی له، وأنه یدفع الربح للیتیم: «إن کان لأخیک مال یحیط بمال الیتیم إن تلف فلا بأس به، وإن لم یکن له مال فلا یعرض لمال الیتیم»((1)).

ومن الواضح أنه فی مقام توهم الحظر، فلا یراد به الجواز المقابل للوجوب إن کان الاتجارمصلحة.

أما ما رواه العامة، عن عبد الله بن عمرو بن العاص، عن النبی (صلی الله علیه وآله)، أنه قال: «من ولی یتیماً له مال فلیتجر به ولا یترکه حتی تأکله الصدقة»((2)).

فقد أجاب عنه مفتاح الکرامة بقوله: وهو علی ضعفه مخالف لما علیه أصحابنا، إذ لیس فی نقدیه من زکاة، لا وجوباً ولا استحباباً، نعم لو اتجر له الولی استحب.

وکیف کان، فإذا کان کل من الاتجار وعدمه سواء تخیر، وإن کان أحدهما أرجح بحد المنع عن النقیض لزم، وإلا کان ذلک الطرف أفضل، و

ص:326

حال مال السفیه والمجنون والطفل والطفلة حیث لهما الأب والجد، حال الیتیم، إذ لا خصوصیة، بل وکذلک یلزم القول فی البالغ الذی لم یرشد بعد، وإن لم یصطلح علیه بالسفیه، بل لا یبعد کون الکلام کذلک فی مال المفلس، حیث یمکن الاتجار به قبل التقسیم، لأن الحاکم وضع للمصلحة، فاللازم مراعتها.

وإذا جنی علی الطفل والسفیه والمجنون، کان الکلام فی أخذ الدیة والعفو والقصاص تابعاً للمصلحة أیضاً.

أما إذا جنی الطفل، فلیس فی ماله شیء، وکذا المجنون.

نعم إذا جنی السفیه کان المجنی علیه عمداً مخیراً بین الثلاثة، فإذا جعل الخیار لولیه لزم علیه مراعاة الأصلح.

ثم إن القواعد قال: فإن تبرع الولی به، أی بالاستنماء، فله أن یستأجر من یعمل، ویستحب له البیع إذا طلب متاعه بزیادة مع الغبطة، وکذا یستحب شراء الرخیص، وإذا تبرع أجنبی بحفظ مال الطفل لم یکن له أخذ الأجرة علی إشکال، انتهی.

أما الحکم الأول: فالمراد به المتعارف، وإلا فقد یجب وقد یمتنع علی ما تقدم.

ومنه یظهر المراد من قول التذکرة: أن للوصی الاستنابة فیما لا یقدر علی مباشرته إجماعاً، وقول جامع المقاصد: أما ما لا یقدر مثله علی فعله أو لم تجر العادة بتولی مثله فإنه یجوز له الاستنابة، نقلهما فی مفتاح الکرامة مؤیداً لهما.

وأما الحکم الثانی: فاللازم أن یراد به ما کان رجحان بدون منع نقیض، فلا یناقض ما عن التذکرة من وجوب البیع والشراء کذلک، حیث إنه محمول

ص:327

علی الرجحان، مع المنع عن النقیض، وإن کان المحکی عن جامع المقاصد یجب بدل یستحب فی عبارة الکتاب.

وأما الحکم الثالث: فهو مقتضی القاعدة، إذ لا وجه للإضرار بالطفل.

نعم عن الإیضاح: إن الأصح أن للأب أخذ الأجرة، وعن الحواشی: إن الأولی أن لا یأخذ.

وعن جامع المقاصد کالإیضاح، وعللوه بمکان مزید الشفقة فلا تعد الأجرة ضرراً معها، ولثبوت ولایته بالأصالة، ولعله وجه إشکال القواعد.

وعن التذکرة إنه لم یرجح، نقل کل ذلک مفتاح الکرامة ثم قال: وقضیة کلامهم أنه لا إشکال فی عدم جواز أخذ الوصی مع تبرع الأجنبی.

أقول: لم یعلم وجه مکان مزید الشفقة والولایة فی خرق القواعد الأولیة، إلاّ أن یتمسک بمثل (فلیأکل بالمعروف)، و«أنت ومالک لأبیک»، وفیهما تأمل، فالأولی عدم الفرق بین الوصی والولی للمجنون والطفل والسفیه.

ومنه یعلم أن الحاکم کذلک، إذ له الاتجار وأخذ الأجرة، لإطلاق دلیله الشامل له، وکذا أمینه وعدول المؤمنین.

ولو شک الولی أن عمله بماله بنفسه أو استنابة ضرر أو نفع، لم یجز الإقدام، لأن ولایته فی مورد المصلحة، فلا یقال بالجواز لإطلاق أدلة ولایته.

ثم قال القواعد: ویجوز خلطه مع عیاله فی النفقة، وینبغی أن یحسب علیه أقل.

أقول: کلا الحکمین مقتضی القاعدة، إذ لا دلیل علی توحید الیتیم، فالأصل جواز الخط، وحساب أقل لأنه إحسان، ولا بد أن یراد بجواز الخط الأعم من تساوی الطرفین، إذ قد یستحب، بل یجب إذا کان التوحید مرجوحاً

ص:328

کما هو الغالب، لأنه یوجب له الابتعاد عن تعلم الآداب الاجتماعیة وللوحشة.

وقد ورد: أنه لما نزل قوله تعالی: ﴿إن الذین یأکلون أموال الیتامی ظلماً إنما یأکلون فی بطونهم ناراً وسیصلون سعیراً﴾((1))، تجنب أصحاب رسول الله (صلی الله علیه وآله) أموال الیتامی وأفردوها عنهم، فأنزل الله سبحانه وتعالی: ﴿وإن تخالطوهم فإخوانکم ، والله یعلم المفسد من المصلح ، ولو شاء لأعنتکم﴾((2)) أی شدد علیکم فی المداقة معهم فأجاز أن یخالطهم.

قال فی مفتاح الکرامة: وصرح بالحکمین التحریر والتذکرة.

ولا یخفی أن المخالطة علی ثلاثة أقسام: جائرة وعادلة ومحسنة.

فالجائرة: أن یشتری مائة ذراع من القماش وهم مع الیتیم عشرة فیجعل علی الیتیم ثمن عشرة أذرع، مع أنه لا یستهلک إلاّ خمسة أذرع.

والعادلة: أن یکونوا عشرة، ویشتری المأکل بدینار، فیجعل علی الیتیم عشرة فیما یأکل أحیاناً مثلهم وأحیاناً أقل وأحیاناً أکثر.

والمحسنة: ما یجعل علی الیتیم أقل، والحال أنه مثلهم کما فی المثال الثانی.

والحکم المذکور جار فی المجنون والسفیه أیضاً، ولما لم یکن یتیماً وإنما یکون بین أبویه له مال یجعل علیه حصة من ماله، لأنه مقتضی أدلة ولایة الولی علی المذکورین، بالإضافة إلی المناط.

والجائرة لا یجوز، بمعنی أن الولی ضامن بقدر جوره علیه، فإذا رکبوا السیارة وأجرة الصغیر نصف أجرة الکبیر فأخذ منه بقدره کان النصف الآخر مضموناً.

ویدل علی المخالطة بالإضافة إلی الآیة الکریمة والعقل فی الجملة السیرة المستمرة والنص.

ص:329

فقد سأل عثمان بن عیسی الصادق (علیه السلام) عن قوله الله عزوجل: ﴿وإن تخالطوا فإخوانکم﴾ قال (علیه السلام): «یعنی الیتامی»، قال: «إذا کان الرجل علی الأیتام فی حجره فلیخرج من ماله علی قدر ما یخرج لکل إنسان منهم فیخالطوهم ویأکلون جمیعاً»((1)).

ولو تعدد الیتامی واختلفوا کبراً وصغراً، حسب علی الکبیر بقسطه، وعلی الصغیر بقسطه، فإن ذلک هو مقتضی القاعدة، کما أنه کذلک بالنسبة إلی الکبار الذین بینهم طفل صغیر، کما عرفت.

وقد قال أبو الصباح الکنانی للصادق (علیه السلام): أرأیت إن کان یتامی صغاراً وکباراً وبعضهم أعلی من بعض وبعضهم آکل من بعض ومالهم جمیعاً، فقال (علیه السلام): «أما الکسوة فعلی کل إنسان ثمن کسوته، وأما الطعام فاجعله جمیعاً، فإن الصغیر یوشک أن یأکل أکثر من الکبیر»((2)).

ثم إن المخالطة المتعارفة لا بأس بها کما فی الآیة، وإن کان بعض الدار ونحوها للیتیم، بأن مات الأب فورث الصغیر بعض الدار، جاز للکبار من الأقرباء والأصدقاء الذهاب إلی تلک الدار، فلا یقال: إن ذلک مناف لحق الصغیر، ویدل علیه بالإضافة إلی الآیة والسیرة بل ضرورة المتشرعة بعض الروایات:

مثل ما رواه الکاهلی، قال: کنت عند أبی عبد الله (علیه السلام)، فسأله رجل ضریر البصر، فقال: إنا ندخل علی أخ لنا فی بیت أیتام معهم خادم لهم فنقعد علی بساطهم ونشرب من مائهم ویخدمنا خادمهم، وربما أطعمنا فیه من الطعام من

ص:330

عند صاحبه وفیه من طعامهم، فما تری أصلحک الله، فقال: «قد قال الله تعالی: ﴿بل الإنسان علی نفسه بصیرة﴾ فأنتم لا یخفی علیکم، وقد قال الله تعالی: ﴿وإن تخالطوهم فإخوانکم﴾ إلی: ﴿لأعنتکم﴾،» ثم قال (علیه السلام): «إن لم یکن دخولکم علیهم فیه منفعة لهم فلا بأس، وإن کان فیه ضرر فلا»((1)).

قال فی القواعد: ولیس للأب الاستنابة فیما یتولی مثله فعله، والأقرب فی الوصی ذلک، ویقبل قول الولی فی الإنفاق بالمعروف علی الصبی أو ماله والبیع للمصلحة والقرض لها والتلف من غیر تفریط، سواء کان أباً أو غیره علی إشکال، انتهی.

أقول: أما عدم الاستنابة فقد عللوه بأن ذلک مما جرت العادة بمثله، فدلیل الولایة یدل علی عدم أخذ الأجرة، فهو مثل سائر الواجبات الملقاة علی الإنسان، فإذا أجلسه الولی فی المکتب لا یحق له أن یأخذ أجرة إجلاسه لأنه إذا استناب غیره بالذهاب به أخذ شیئاً، ویؤیده ما دل علی حقوق الولد علی والده، کما أن الابن إذا فعل ما وجب علیه تجاه الأب لم یحق له أخذ الأجرة منه.

نعم ما لا یعد حقاً علی الأب، ولم یکن داخلاً فی مجانیة الولایة عرفاً، حق له أخذ الأجرة، کما حق له جعل النائب، فعن نکاح التذکرة: یجوز للأب أن ینصب عن ولده قیماً لحفظ ماله واستنمائه وحراسته بأجرة المثل.

وأما الوصی فقد تقدم الکلام فیه فی کتاب الوصایا.

أما قول العلامة: إن الأقرب فی الوصی ذلک، ففیه: إنه لا قرب، إذ عمل

ص:331

المسلم محترم، ولا دلیل لعدم احترامه إلا أنه قائم مقام الأب، کما فی مفتاح الکرامة، وفیه: إن القیام لا یوجب عدم احترام عمله.

وأما بقایا ما ذکره القواعد فوجهه واضح، لأنه أمین، وهو المحکی عن وکالة الشرائع والتذکرة والتحریر والقواعد وجامع المقاصد والمسالک والکفایة.

وهذا آخر ما أردنا إیراده فی هذا الکتاب، والله الموفق العالم.

قم المقدسة

محمد بن المهدی الحسینی الشیرازی

4 ربیع الأول 1403 هجری

ص:332

مسألة 14 _ لو نسج المفلس الغزل........................................................... 80

مسألة 15 _ لو فلس المسلم أو المسلم إلیه................................................... 86

مسألة 16 _ إذا جنی علی المفلس............................................................ 89

مسألة 17 _ لو أباح للمفلس أحد سکنی داره................................................. 91

مسألة 18 _ إن کان ذو عسرة................................................................ 97

مسألة 19 _ کیف یقسم مال المفلس.......................................................... 103

مسألة 20 _ مستثنیات الدین.................................................................. 109

مسألة 21 _ إذا کان خیار ونحوه............................................................. 116

مسألة 22 _ لو ظهر غریم جدید بعد التقسیم................................................ 127

مسألة 23 _ دیون حالة ومؤجلة.............................................................. 132

مسألة 24 _ لا یجوز حبس المعسر.......................................................... 134

کتاب الحجر

143 _ 332

الحجر علی الصغیر.................................................................... 147

مسألة 1 _ الاحتلام علامة البلوغ............................................................ 158

مسألة 2 _ البلوغ بالسن........................................................................ 169

مسألة 3 _ بلوغ الأنثی بتسع.................................................................. 186

مسألة 4 _ الحمل والحیض علامة البلوغ................................................... 191

مسألة 5 _ لا خنثی مشکل..................................................................... 196

مسألة 6 _ المراد بالرشید...................................................................... 202

مسألة 7 _ لا یعتبر العدالة فی الرشد......................................................... 208

مسألة 8 _ امتحان غیر البالغ.................................................................. 223

ص:334

مسألة 9 _ تزویج غیر الرشید................................................................ 229

مسألة 10 _ صحة طلاق السفیه.............................................................. 232

مسألة 11 _ الاستیذان......................................................................... 240

مسألة 12 _ منجزات المریض............................................................... 246

مسألة 13 _ حجر تصرف الوارث بدین المیت............................................. 264

مسألة 14 _ هل الحجر بحکم الحاکم......................................................... 275

مسألة 15 _ هل یضمن الصبی والمجنون.................................................. 282

مسألة 16 _ أدلة عدم ضمان السفیه.......................................................... 286

مسألة 17 _ ولایة الأب والجد فی مال الطفل............................................... 293

مسألة 18 _ عدالة الأولیاء.................................................................... 301

مسألة 19 _ أحکام السفیه...................................................................... 310

مسألة 20 _ نذر السفیه وحلفه................................................................ 317

مسألة 21 _ لو وجب للسفیه دیة............................................................. 320

مسألة 22 _ رهن مال السفیه................................................................. 322

مسألة 23 _ یجب حفظ مال الطفل........................................................... 324

المحتویات...................................................................................... 333

ص:335