فقه الصادق

تأليف سماحة آية الله العظمى السيّد محمدصادق الحسينى الروحانى

ص: 2

بسم الله الرحمن الرحیم

ص: 3

ص: 4

الحمد للّه على ما أولانا من التفقّه في الدِّين، والهداية إلى الحقّ المُبين، وأفضل صلواته على رسوله صاحب الشريعة الخالدة، وعلى آله العُلماء باللّه، الأُمناء على حلاله وحرامه، سيّما بقيّة اللّه في الأرضين، أرواحنا فداه.

وبعدُ: فهذا هو الجزء الثامن والثلاثون من كتابنا «فقه الصادق» وقد وفّقنا لطبعه، والمرجوّ من اللّه تعالى التوفيق لنشر ما بقي من أجزاء هذه الموسوعة الفقهيّة، فإنّه ولي التوفيق.

ص: 5

ص: 6

كتابُ القضاء والشهادات والحدود، وفيه فصول:

الفصل الأوّل: في صفات القاضي:

أهليّة الفتوى بجزئيّات القوانين الشرعيّة، على أشخاصٍ معيّنين من البريّة، بإثبات الحقوق، واستيفائها للمستحقّ .

وهو المنسوب إلى جماعةٍ من الفقهاء(1)، بل في «المسالك»(2)، و «الرياض»(3)نسبته إليهم.

وأُخرى : بما أفاده الشهيد الأوّل قدس سره(4) من أنّه: (ولايةٌ شرعيّةٌ على الحكم والمصالح العامّة من قِبل الإمام).

والثاني أعمٌّ من الأوّل.

أقول: القضاء بحسب المتفاهم العرفي، وعلى ما يظهر من موارد استعماله في النصوص وغيرها، مرادفٌ للحكم، فكما أنّه لا يتوهّم أحدٌ أخذ الولاية في الحكم، كذلك لا وجه لتوهّم كون القضاء هو الولاية، والذي أوجبَ تفسيره بذلك أمران:

أحدهما: أنّه لا ريب في كونه من المناصب المجعولة في العُرف والشرع، ففي صحيح أبي خديجة، قال:

«قال أبو عبد اللّه عليه السلام: «إيّاكم أن يُحاكم بعضكم بعضاً إلى أهل الجور، ولكن انظروا إلى رجلٍ منكم يعلم شيئاً من قضايانا، فاجعلوه بينكم، فإنّي قد جعلته قاضياً فتحاكموا إليه»(5).

وليس المجعول إلّاالولاية والإمارة والسلطنة على الغير في نفسه أو ماله، أو3.

ص: 8

أمرٍ من أُموره، وأمّا الحكم فهو غيرُ قابلٍ للجعل منصباً كما هو واضح.

وفيه أوّلاً: النقض بالحاكم، ففي مقبولة ابن حنظلة عنه عليه السلام:

«فإنّي قد جعلته عليكم حاكماً»(1).

وثانياً بالحَلّ : وهو أنّ هناك أمرين:

1 - القضاوة.

2 - كونه منصوباً لفصل الخصومة ورفع النزاع، والحكم بين النّاس.

ولا إشكال في أنّ الثاني من أقسام الولاية، ولكن القضاء هو الأوّل.

ثانيهما: أنّه يصدق القاضي على المنصوب لرفع الخصومة، ولو لم يتلبّس بالقضاء والحكم، فيعلم من ذلك أنّ المبدأ فيه السّاري في المصدر أيضاً بمعنى الولاية المزبورة.

وفيه أوّلاً: النقض بالحاكم.

وثانياً: أنّه في جملة من المشتقّات نرى إطلاق المشتقّ على غير المتلبّس بالمبدأ كالتاجر وغيره من أرباب الحرف والصنائع، والوجه في ذلك ليس هو التصرّف في المبدأ الذي هو في ضمن هذه الهيئة الاشتقاقيّة خاصّة، كما أفاده المحقّق الخراساني(2)، بل الوجه فيه هو التوسعة في دائرة التلبّس الفعلي، بنحوٍ يشمل الشأنيّة والصّلاحيّة للاتّصاف بالمبدأ، وتمام الكلام في محلّه.

فعلى هذا المنوال يطلق عنوان القاضي على الشخص بمجرّد ما لو نُصِب لذلك، وإنْ لم يتلبّس بعد بالقضاء.

فالمتحصّل ممّا ذكرناه: أنّ القضاء عبارة عن الحكم بين النّاس عند التنازع7.

ص: 9

والتشاجر، ورفع الخصومة، وفصل الأمر بينهم، ولكن باعتبار كونه منصوباً لذلك ولايةً ، ومنصبٌ من المناصب الشرعيّة.

أقول: وهو منصبٌ عالٍ عظيمٌ وشرفه جسيم، فإنّه من توابع الرئاسة العامّة الثابتة للنبي صلى الله عليه و آله والأئمّة عليهم السلام، بل هو غصنٌ من تلك الدوحة العظمى ، وخلافة عنهم عليهم السلام، ولذلك خصّه اللّه سبحانه بالأنبياء والأوصياء من بعدهم، ثمّ بمن يحذو حذوهم، ويقتدي بهُداهم، ويسير بسيرهم من العلماء الذين هم خلفاء الرسول صلى الله عليه و آله، كما في الخبر(1).

ولأجل علوّ مرتبته جَعل اللّه يده فوق رأس القاضي، وأهبط اللّه عليه الملك تسديداً له.

ففي قوي السّكوني، عن أبي عبد اللّه، عن أمير المؤمنين عليهما السلام: «يد اللّه فوق رأس الحاكم تُرفرف بالرّحمة، فإذا جاف وكله اللّه إلى نفسه»(2).

كما أنّه منصبٌ جليلٌ ، كذلك خَطَره عظيم، فإنّ القاضي على شفير جهنّم، ففي خبر إسحاق بن عمّار، عن الإمام الصادق عليه السلام، قال: قال أمير المؤمنين عليه السلام لشريح:

«يا شُريح قد جلست مجلساً لا يجلسه إلّانبيّ أو وصي نبيّ أو شقي»(3).

وعن النبيّ صلى الله عليه و آله: «من جُعل قاضياً فقد ذُبح بغير سكين»(4).

وفي خبر ابن أبي يعفور، عن الإمام الصادق عليه السلام، قال:1.

ص: 10

«من حكم في درهمين بغير ما أنزل اللّه عزّ وجلّ ممّن له سوطٌ أو عصا، فهو كافرٌ بما أنزل اللّه على محمّد صلى الله عليه و آله»(1).

وفي خبر أبي بصير، عنه عليه السلام، قال: «من حكم في درهمين بغير ما أنزل اللّه عزّوجلّ ، فهو كافرٌ باللّه العظيم»(2).

إلى غير ذلك من النصوص الكثيرة الدالّة على ذلك.

وثالثة: في الجمع بين وجوب القضاء وما اشتهر بينهم من الاستحباب لمن يثق بنفسه عيناً.

أمّا الجهة الأُولى : فقد استدلّ له بقوله تعالى : (يا داوُدُ إِنّا جَعَلْناكَ خَلِيفَةً فِي اَلْأَرْضِ فَاحْكُمْ بَيْنَ اَلنّاسِ بِالْحَقِّ ) (1).

وبقوله عزّ وجلّ : (إِنّا أَنْزَلْنا إِلَيْكَ اَلْكِتابَ بِالْحَقِّ لِتَحْكُمَ بَيْنَ اَلنّاسِ بِما أَراكَ اَللّهُ ) (2).

وبقوله تعالى : (وَ أَنِ اُحْكُمْ بَيْنَهُمْ بِما أَنْزَلَ اَللّهُ ) (3).

وقريب منها آياتٌ اُخر.

والإيراد على الإستدلال بها: بأنّ غاية ما تدلّ عليه هذه الآيات هي وجوب الحكم على الأنبياء، ولا ملازمة بينه وبين وجوبه على غيرهم، كما أفاده المحقّق العراقي رحمه الله(4).

مندفع: بعدم كون ذلك من مختصّاته، وإلّا لبيّن كما بين سائر ما يختصّ به من الأحكام.

وقد يستدلّ له: بجملة من النصوص كخبرمعلّى بن خُنيس، عن الإمام الصادق عليه السلام في حديثٍ : «وأمرت الأئمّة أن يحكموا بالعدل، وأمر النّاس أن يتّبعوهم»(5).

والنبويّ : «إنّ اللّه لا يقدّسُ أمةً ليس فيهم من يأخذ للضعيف حقّه»(6).5.

ص: 12

ونحوهما غيرهما.

والإيراد على النبويّ : بأنّه يمكن حمله على الأخذ بعنوان عون الضعيف لا بملاك فصل الخصومة(1).

يردّه: أنّه خلاف الظاهر، مع أنّه يكفي في الحكم بالوجوب ولو بالعنوان الآخر.

وأضعف منه: دعوى إشعاره بالكراهة.

ويمكن أن يستدلّ له: بأنّه لا ريب في توقّف نظام نوع الإنسان عليه، إذ الظلم من شيم النفوس، فلابدّ من قاضٍ وحاكمٍ ينصفُ من الظالم للمظلوم، ولذلك بنى العقلاء على لزوم ذلك حفظاً للنظام، كما في سائر الاُمور التي عليها بناء العقلاء، والشارع الأقدس أمضى ذلك، غاية الأمر قيّده بقيود.

وإنْ شئتَ قلت: إنّ ذلك من الاُمور التي تطابقت عليها آراء العقلاء، لعموم مصالحها التي يعبّر عنها بالقضايا المشهورة.

أقول: ويمكن أن يقرّب هذا الوجه، بنحوٍ يدخل في القضايا العقليّة، لا القضايا المشهورة، بأن يقال:

إنّه وجوبٌ فطري بمناط وجوب دفع الضّرر المحتمل عن المجتمع، أو أنّ العقل مستقلّ بحسنه وقبح تركه، المستلزم لاختلال النظام، ويُستكشف من ذلك ببرهان الملازمة وجوبه الشرعي، وعلى هذا فلا يبقى ترديدٌ وشكٌّ في وجوبه، وترديد المحقّق العراقي رحمه الله فيه، من قبيل الترديد في ما هو من قبيل الواضحات.

ويؤيّد ذلك: إجماع الاُمّة عليه، وما يترتّب عليه من النهي عن المنكر).

ص: 13

والأمر بالمعروف.

وأمّا الجهة الثانية: فالظاهر أنّ محلّ الوجوب هو نفس الحكم، والقضاء للأمر به في الكتاب والسُّنة، وبه يُحفظ النظام، وبتركه يلزم الاختلال، وما قبله من تولّي مجلس القضاء، وتحصيل أصل الولاية من الاجتهاد والعدالة من مقدّماته.

وما أفاده المحقّق العراقي رحمه الله(1): من أنّه حيثُ يكون الحكم مشروطاًبالترافع، وتماميّة الميزان عند القاضي.

فمع الشكّ في تحقّق هذا الشرط يوجبُ جريان البراءة عن بقيّة المقدّمات، ولازمه جواز ترك كلّ أحدٍ تحصيل المراحل السابقة، وليس كذلك، ومثل ذلك شاهدُ عدم كون الحكم تحت خطاب الشارع.

يرد عليه: أنّه في كلّ قضيّة شخصيّة خارجيّة وإنْ كان يُحتمل عدم تماميّة الميزان عند القاضي، ولكن يُعلم إجمالاً بتحقّق موارد يتمّ فيها الموازين للقضاء، وهو يكفي في ثبوت وجوب المقدّمات.

وأمّا الجهة الثالثة: فلا إشكال ولا ريب في ثبوت الاستحباب النفسي عيناً لمن يثق بنفسه، لما تضمّن النصوص(2) من الترغيب فيه، والتحريض عليه، وأنّ يد اللّه فوق رأس القاضي، وأنّ اللّه يُهبط الملك ليسدّده.

أقول: ولا ينافيه ما ورد(3) من التحذير والتهديد والتشديد في أمر القضاء، فإنّه بالنسبة إلى عدم مراعاة الموازين الشرعيّة، لا بالنسبة إلى أصل القضاء.ه.

ص: 14

وإنّما وقع الإشكال في الجمع بين ذلك وبين وجوب القضاء، بتوهّم استحالة اجتماع الوجوب ولو كفائيّاً، مع الاستحباب العيني والكفائي.

ويمكن الجواب عنه بوجوه:

الوجه الأوّل: إنّه أيّ محذورٍ في اجتماع الوجوب الكفائي مع الاستحباب العيني ؟! فما المانع من الالتزام بالتأكّد كما في سائر موارده، أفلا تكون الطهارات الثلاث مستحبّات نفسيّة، وفي وقت الصلاة يعرضها الوجوب، وكم له نظيرٌ في الفقه.

الوجه الثاني: إنّ المستحبّ هو تحصيل الولاية، أو الحضور لسماع الدّعوى والموازين، والواجب هو الحكم في ظرفها.

الوجه الثالث: إنّ الواجب هو ما إذا لم يكن متصدٍّ للقضاء، أو كان ولم يكن النّاس يترافعون إليه، لتخيّلهم عدم أهليّته لذلك، والمستحبُّ ما إذا كان المتصدّي الذي يترافع النّاس إليه موجوداً.

الأمر الثالث: الظاهر عدم فوريّة القضاء بعد الترافع، إلّاإذا لزم من التأخير تضرّرهما أو أحدهما، فإنّه تجبُ حينئذٍ المبادرة، إلّاإذا كان هناك عذرٌ.

والوجه في عدم الفوريّة: الأصل، والإجماع، وما تضمّن(1) تأخير أمير المؤمنين عليه السلام الحكم في بعض القضايا إلى الغد، أو إلى ما بعد الصلاة.

الأمر الرابع: إذا كان من له أهليّة التصدّي للقضاء متعدّداً، ولكن المتنازعين اختاروا شخصاً خاصّاً للقضاء والحكم، فإنْ كانوا يعتقدون عدم أهليّة غيره، وجب عليه عيناً القضاء، وإلّا فلا، ولا يخفى وجهه.

***5.

ص: 15

ولابدَّ أن يكون مكلّفاً،

بالبلوغ، وبعضها شامل للعقل أيضاً:

منها: قوله عليه السلام في مشهورة أبي خديجة الآتية: «اجعلوا بينكم رجلاً قد عرف حلالنا وحرامنا»(1).

وقوله عليه السلام في صحيحته المتقدّمة: «ولكن انظروا إلى رجلٍ منكم يعلم شيئاً من قضايانا»(2).

ومنها: أنّ غير المكلّف محجورٌ عن التصرّف، والقلم مرفوعٌ عنه(3) ومولّى عليه، وعمده خطاء(4)، ومنصب القضاء من أعظم المناصب الإلهيّة، فلا يكون قابلاً لتصدّيه.

ومنها: انصراف أدلّة النفوذ إلى البالغ العاقل.

ومنها: أنّه سيأتي أنّ لزوم ترتيب الآثار على الحكم، وعدم جواز نقضه ورَدّه خلاف الأصل، فيقتصر على المتيقّن، وهو المكلّف.

أقول: وفي الجميع نظر:

أمّا الأوّلان: فلأنّ الظاهر أنّ المراد ب (الرجل) في الخبرين، هو الجنس لا خصوص البالغ، مع أنّهما أخصّ من المُدّعى، كما أشرنا إليه.

أضف إليهما: أنّه لا مفهوم لهما كي يقيّد به إطلاق مقبولة ابن حنظلة الآتية.

اللّهُمَّ إلّاأن يقال: إنّهما من جهة ورودهما في مقام الرّدع عن الرجوع إلى قضاة8.

ص: 17

مؤمناً،

الجور، وصَرفهم إلى قضاة الشيعة، ظاهران في كونهما في مقام التحديد لمن يرجع إليه من القضاة، فلا محالة يكون لهما المفهوم، فتأمّل.

وأمّا الثالث: فلمنع سلب أفعاله وأقواله، وكونه صبيّاً مولّى عليه لا يُنافي صحّة قضاوته، كيف ومنصب الإمامة والنبوّة أعظم من منصب القضاء وقد حازهماالصَّبي.

وأمّا الرابع: فلمنع الانصراف.

وأمّا الخامس: فلأنّه مع وجود الإطلاق لا وجه للاقتصار على المتيقّن.

عدلاً

له فإنّما يأخذُ سحتاً، وإنْ كان حقّاً ثابتاً له، لأنّه أخذه بحكم الطاغوت، وما أمَرَ اللّه أن يُكفَر به، قال اللّه تعالى: (يُرِيدُونَ أَنْ يَتَحاكَمُوا إِلَى اَلطّاغُوتِ وَ قَدْ أُمِرُوا أَنْ يَكْفُرُوا بِهِ ) (1). قلت: فكيف يصنعان ؟

قال عليه السلام: ينظران من كان منكم ممّن قد روى حديثنا، ونظر في حلالنا وحرامنا، وعَرف أحكامنا، فليرضوا به حَكَماً، فإنّي قد جعلته عليكم حاكماً، فإذا حَكَم بحكمنا فلم يقبل منه، فإنّما استخفّ بحكم اللّه، وعلينا رَدّ، والرادّ علينا الرّاد على اللّه، وهو على حَدّ الشرك باللّه، الحديث»(2).

ونحوهما غيرهما من النصوص المستفيضة.

4 - وما دلّ (3) على النهي من الركون إلى الظالم، فإنّ التحاكم إلى غير المؤمن من أظهر أنحاء الركون إلى الظالم.

أقول: وربما يستدلّ له بوجوهٍ اُخر منظورٌ فيها، وإنْ كانت للتأييد صالحة، لكن وضوح الحكم يُغنينا عن التعرّض لها.

وفي «الجواهر»(4): (بل هو من ضروريّات مذهبنا).

عالماً،

ويشهد به: - مضافاً إلى الإجماع، وإلى أنّ هذا المنصب من المناصب المهمّة في الشريعة، بل من المناصب المختصّة بالنبي صلى الله عليه و آله وأوصيائه عليهم السلام، ولا يُحتمل جعل الشارع هذا المنصب لمن هو خارج عن طريقته.

وبعبارة أُخرى : لا يكون الفاسق وصيّ نبيّ ، كيف وقد اعتبر الشارع العدالة في إمام الجماعة، فكيف بالقضاء الذي هو أهمّ منه -:

1 - صحيح سليمان بن خالد، عن أبي عبداللّه عليه السلام: «اتّقوا الحكومة، فإنّ الحكومة إنّما هي للإمام العالم بالقضاء العادل، في المسلمين، لنبيّ أو وصي نبيّ »(1).

2 - وما دلّ على النهي عن الركون إلى الظالم، فإنّ التحاكم إلى الفاسق من أظهر أنحاء الركون إلى الظالم.

3 - وصحيح أبي خديجة، عن الإمام الصادق عليه السلام، قال:

«إيّاكم إذا وقعت بينكم خصومة، أو تدارى في شيء من الأخذ والعطاء، أن تحاكِمُوا إلى أحدٍ من هؤلاء الفسّاق، الحديث»(2).

فإنّه وإنْ كان في قضاة العامّة، إلّاأنّ تعليق الحكم على الوصف مشعرٌ بالعليّة، وأنّ الفاسق لا يكون أهلاً للقضاوة، وعدم الأمن من خيانة الفاسق وكذبه.

ويشهد به:

1 - الآيات الآمرة بالحكم بالقِسط والعَدل والحقّ ، كقوله عزّ وجلّ : (إِنَّ اَللّهَ يَأْمُرُكُمْ أَنْ تُؤَدُّوا اَلْأَماناتِ إِلى أَهْلِها وَ إِذا حَكَمْتُمْ بَيْنَ اَلنّاسِ أَنْ تَحْكُمُوا بِالْعَدْلِ ) (1).

وقوله عزّ وجلّ : (يا أَيُّهَا اَلَّذِينَ آمَنُوا كُونُوا قَوّامِينَ لِلّهِ شُهَداءَ بِالْقِسْطِ وَ لا يَجْرِمَنَّكُمْ شَنَآنُ قَوْمٍ عَلى أَلاّ تَعْدِلُوا اِعْدِلُوا) (2). وقوله تعالى: (وَ مَنْ لَمْ يَحْكُمْ بِما أَنْزَلَ اَللّهُ فَأُولئِكَ هُمُ اَلْفاسِقُونَ ) (3). ونحوها غيرها(4).

2 - والنصوص المستفيضة:

منها: صحيح أبي خديجة، عن الإمام الصادق عليه السلام، في حديثٍ : «اجعلوا بينكم رجلاً قد عرف حلالنا وحرامنا، فإنّي قد جعلته عليكم قاضياً»(5).

ومنها: الخبر، عنه عليه السلام: «القضاة أربعة: ثلاثةٌ في النار، وواحدٌ في الجنّة: رجلٌ قضى بجورٍ وهو يعلم فهو في النار، ورجلٌ قضى بجور وهو لا يعلم فهو في النار، ورجلٌ قضى بالحقّ وهو لا يعلم فهو في النار، ورجلٌ قضى بالحقّ وهو يعلم فهو في الجنّة»(6).

ومنها: النبويّ الخاصّي: «من أفتى النّاس بغير علمٍ لعنته ملائكة السماء والأرض»(7).6.

ص: 21

طاهر المولد،

وفي آخر: «فليتبوّأ مقعده من النار».

ومنها: صحيح سليمان بن خالد، عن مولانا الصادق عليه السلام، قال:

«اتّقوا الحكومة، فإنّ الحكومة إنّما هي للإمام العالم بالقضاء، العادل في المسلمين، لنبيّ أو وصيّ نبيّ »(1).

إلى غير تلكم من النصوص.

وهل يعتبر كونه عالماً بالكتابة قراءةً وكتابةً ، كما عن الشيخ(2)، والحِلّي(3)، وفي «المسالك» نسبه الشهيد رحمه الله(4) إلى الأكثر؟

أم لا يعتبر ذلك كما عن جماعةٍ (5)؟ وجهان:

من أصالة عدم الاشتراط، وعدم اعتباره في النبوّة التي هي أكمل المناصب، ومنها يتفرّع الأحكام والقضاء.

ومن اضطراره إليمعرفة الوقائع والأحكام التي لا يتيسّر ضبطها غالباً إلّابها.

أقول: والأظهر عدم الاعتبار.

الشرط الخامس: أن يكون القاضي (طاهر المولد) فلا يكون قضاء ولد الزّنا نافذاً بلا خلافٍ .).

ص: 22

ضابطاً،

ويشهد له: - مضافاً إلى ذلك - فحوى ما دلّ (1) على اعتبار طهارة المولد في إمام الجماعة والشاهد، اللّذين هما دون هذا المنصب العظيم.

الشرط السادس: أن يكون (ضابطاً) ذكره جماعة(2)، ولا دليل على اعتباره.

كما أنّ جملة من الاُمور التي اعتبروها في القاضي، كالحريّة، والسَّمع، والبَصَر، وما شاكل، لا دليل على اعتبارها، وإطلاق الأدلّة والأصل يقتضيان عدم الاعتبار.

ومنها: النبويّ الخاصّي: «يا عليّ ليس على المرأة جمعة - إلى أن قال -: ولا تولّى القضاء ولا تستشار»(1).

ومنها: ما رُوي عن النبيّ صلى الله عليه و آله أنّه قال: «لا يفلحُ قومٌ وليتهم إمرأة»(2).

ومنها: خبر عبد الرحمن بن كثير، عن أبي عبد اللّه عليه السلام، قال:

«في رسالة أمير المؤمنين عليه السلام إلى الحسن عليه السلام: لا تملك المرأة من الأمر ما يجاوز نفسها، فإنّ ذلك أنعم لحالها، وأرجى لبالها، وأدوم لجمالها، فإنّ المرأة ريحانة وليست بقهرمانة، الحديث»(3).

ومنها: ما رواه ابن عبّاس، عن النبيّ صلى الله عليه و آله في حديثٍ : «ولو خلقت حواء من كلّه لجاز القضاء في النساء، كما يجوز في الرّجال»(4).

إلى غير تلكم من النصوص الكثيرة.

أقول: ويمكن أن يستدلّ له بالروايات الناهية عن مشاورة النساء، وعن إطاعتهنّ ، وعن ائتمانهنّ على مالٍ وغيره:

منها: خبر سليمان بن خالد، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «إيّاكم ومشاورة النساء، فإنّ فيهن الضعف والوهن والعجز»(5).

ومنها: خبر الحسين بن مختار، عنه عليه السلام، قال: «قال أمير المؤمنين عليه السلام في كلامه له: اتّقوا شِرار النساء، وكونوا من خيارهن على حذر، ولا تطيعوهنّ في المعروف1.

ص: 24

فخالفوهنّ كي لا يَطمعن منكم في المنكر»(1).

ومنها: صحيح ابن سنان، عنه عليه السلام في حديثٍ ، قال: «قال عليٌّ عليه السلام: معاشر النّاس لا تطيعوا النساء على حال، ولا تأمنوهنّ على مال، ولا تذروهنّ يدبّرن أمر العيال، الحديث»(2).

إلى غير ذلك من النصوص الكثيرة.

وهذه كما ترى دالّة على عدم جواز تصدّي المرأة للقضاء ولا يُنفّذ حكمها.

وتدلّ أيضاً على عدم جواز تولّي المرأة الإمارة وما شاكلها من المناصب وأنّها لا تستشار.

أقول: ولكن في زماننا هذا في بعض الدول الإسلاميّة يدبّرون النساء الاُمور، ويتصدّون للمناصب الهامّة من القضاء والوكالة والوزارة وما شاكل، وقد ساووا بين النساء والرّجال في جميع الاُمور، حتّى في الطلاق وما شاكله، وأفجع من ذلك ادّعاء المتصدّين لاُمور الدولة أنّ ذلك كلّه مطابقٌ للموازين الشرعيّة، وأنّ الشريعة هي التي حكمت بالمساواة بين الرّجل والمرأة في جميع الشؤون الاجتماعيّة، وقولهم إنّ الحجاب ليس من الدِّين، وأنّه كما يجوز للرجال النظر إلى مماثلهم، يجوز لهم النظر إلى النساء، إلى غير ذلك من ما يفعلون ويقولون، ووصل الفساد في المجتمع إلى حَدّ يكلّ اللّسان عن ذكره، نسأل اللّه تعالى ظهور وليّ الأمر عجّل اللّه تعالى فرجه الشريف، وأن يحفظ المسلمين من يد الأجانب ومن عبثهم بعقول المسلمين، ونجاتهم من دسائس الرتل الخامس، وهلاك كلّ من تسوّل له نفسه العَبَث في بلاد المسلمين.7.

ص: 25

ولا يكفيه فتوى العلماء، ولا بدَّ من إذن الإمام عليه السلام، وينفّذ قضاء الفقيه مع الغيبة إذا جَمَع الصفات.

«اتّقوا الحكومة، فإنّ الحكومة إنّما هي للإمام العالم بالقضاء، العادل في المسلمين كنبيٍّ أو وصيّ أو نبي»(1).

وأيضاً: خبر إسحاق بن عمّار، عنه عليه السلام، قال: «قال أمير المؤمنين عليه السلام لشُريح: يا شريح قد جَلَستَ مجلساً لا يجلسه إلّانبي أو وصيّ نبيّ أو شقيّ »(2).

وقد أذن ولاة الأمر أن يتصدّى المجتهد الجامع للشرائط لذلك كما تشهد به النصوص:

منها: مقبولة عمر بن حنظلة، عن أبي عبد اللّه عليه السلام:

«عن رجلين من أصحابنا بينهما منازعة في دينٍ أو ميراث، فتحاكما إلى السلطان، أو إلى القضاة، أيحل ذلك ؟

قال عليه السلام: من تحاكم إليهم في حقّ أو باطل، فإنّما تحاكم إلى الطاغوت، ومايحكم له فإنّما يأخذ سُحتاً، وإنْ كان حقّاً ثابتاً، لأنّه أخذه بحكم الطاغوت، وما أمر اللّه أن يكفُر به، قال اللّه تعالى: (يُرِيدُونَ أَنْ يَتَحاكَمُوا إِلَى اَلطّاغُوتِ وَ قَدْ أُمِرُوا أَنْ يَكْفُرُوا بِهِ ) .

قلت: فكيف يصنعان ؟

قال عليه السلام: ينظران من كان منكم ممّن قد روى حديثنا، ونظر في حلالنا وحرامنا، وعرف أحكامنا، فليرضوا به حَكَماً، فإنّي قد جعلته عليكم حاكماً، فإذا حَكَم بحُكمنا ولم يقبل منه، فإنّما استخفّ بحكم اللّه، وعلينا رَدّ، والرّاد علينا الرّاد على اللّه، وهو على حَدّ الشرك باللّه»(3).6.

ص: 27

وظهوره في معرفة الحكم عن اجتهادٍ، وعدم شموله لمن علم بالحكم من التقليد، لا ينبغي إنكارهما.

وتضعيف الخبر كما عن بعضٍ لا وجه له، لأنّه ليس في السند من يتوقّف فيه، سوى داود بن الحُصين، وقد وثّقه النجاشي(1) فلو ثبت ما عن الشيخ رحمه الله(2) من وقفه فالخبر موثّقٌ .

وأمّا عمر بن حنظلة فقد وثّقه جماعة منهم الشهيدالثاني رحمه الله(3)، وورد في مدحه روايات، وكثيرٌ من الأجلّاء يروون عنه، مع أنّ الراوي عنهما صفوان بن يحيى ، وهو ممّن أجمعت العُصابة على تصحيح ما يصحّ عنهم.

أضف إلى ذلك تلقّي الأصحاب إيّاه بالقبول.

وعليه، فلا إشكال في الخبر سنداً ودلالةً .

ومنها: صحيحة أبي خديجة سالم بن مكرّم الجمّال، قال:

«قال أبو عبد اللّه جعفر بن محمّد الصادق عليه السلام: إيّاكم أن يُحاكم بعضكم بعضاً إلى أهل الجور، ولكن انظروا إلى رجلٍ منكم يعلم شيئاً من قضايانا فإنّه قد جعلته قاضياً فتحاكموا إليه»(4).

وإنّما عبّرنا عنه بالصحيحة نظراً إلى أنّ الصَّدوق رواه بإسناده عن أحمد بن عائذ، وطريقه إليه صحيح، وأحمد نفسه موثّقٌ إمامي، وأمّا أبو خديجة فالشيخ وإنْ3.

ص: 28

ضعّفه في موضعٍ (1)، ولكنّه وثّقه في موضعٍ آخر(2)، ووثّقه النجاشي(3)، وعَدّ المصنّف في كتاب الخمس(4) خبره من الصحيح.

ومنها: قويّه الآخر أو صحيحه، قال: «بعثني أبو عبد اللّه عليه السلام إلى أصحابنا فقال:

قُل لهم: إيّاكم إذا وقعتْ بينكم خصومة أو تدارى في شيء من الأخذ والعطاء أن تُحاكموا إلى أحدٍ من هؤلاء الفُسّاق، اجعلوا بينكم رجلاً قد عرف حلالنا وحرامنا، فإنّي جعلته عليكم قاضياً، وإيّاكم أن يُخاصِم بعضكم بعضاً إلى السّلطان الجائر»(5).

وعدم صدق العارف بالحلال والحرام على المقلّد الآخذ مسائله من المجتهد واضحٌ ، كيف وأنّ موضوع التقليد هو رجوع الجاهل إلى العالم، فلا يرتفع الموضوع باعمال الحكم.

ومنها: المرسل القويّ : قال الصَّدوق: «قال عليٌّ عليه السلام:

قال رسول اللّه صلى الله عليه و آله: اللّهُمَّ ارحم خُلفائي ثلاثاً.

قيل: يا رسول اللّه ومن خلفائك ؟ قال: الذين يأتون بعدي ويروون حديثي وسنّتي»(6).

فإنّ المتيقّن ممّا يثبت بالاستخلاف هو الرجوع إليه في الأحكام والقضاء اللّذين هما وظيفة الرسول بما هو رسول.ن.

ص: 29

ومنها: التوقيع الشريف: «وأمّا الحوادث الواقعة فارجعوا فيها إليرواة حديثنا فإنّهم حجّتي عليكم وأنا حجّة اللّه»(1).

واختصاصهما بالمجتهد ظاهرٌ.

إلى غير ذلك من النصوص الخاصّة.

وقد يقال: إنّ جملةً من الآيات والأخبار تدلّ على جواز تصدّي غير المجتهد للقضاء؛ كقوله تعالى : (إِنَّ اَللّهَ يَأْمُرُكُمْ أَنْ تُؤَدُّوا اَلْأَماناتِ إِلى أَهْلِها وَ إِذا حَكَمْتُمْ بَيْنَ اَلنّاسِ أَنْ تَحْكُمُوا بِالْعَدْلِ ) (2).

وقوله تعالى : (يا أَيُّهَا اَلَّذِينَ آمَنُوا كُونُوا قَوّامِينَ بِالْقِسْطِ) (3).

ومفهوم قوله تعالى : (وَ مَنْ لَمْ يَحْكُمْ بِما أَنْزَلَ اَللّهُ فَأُولئِكَ هُمُ اَلْفاسِقُونَ ) (4).

وكذلك مفهوم قوله تعالى : (وَ مَنْ لَمْ يَحْكُمْ بِما أَنْزَلَ اَللّهُ فَأُولئِكَ هُمُ اَلْكافِرُونَ ) (5). كما في أُخرى .

وقوله عليه السلام: «القضاة أربعة - إلى أن قال: ورجلٌ قَضى بالحقّ وهو يعلم فهو في الجنّة»(6). وغير ذلك، بدعوى أنّه إذا علم الحكم بالتقليد، فله أن يحكم به، ويصدق عليه أنّه حكم بالقِسط والعدل والحقّ ، وبما أنزل اللّه.

وفيه أوّلاً: إنّ الآيات ليست في مقام بيان من له أهليّة الحكم، وإنّما هي في مقام5.

ص: 30

بيان أنّ من له الحكم إذا أراد أن يحكم، فليحكم بالعدل والقِسط، وأنّ من له الحكم إذا حكم بغير ما أنزل اللّه فهو فاسقٌ أو كافر، فلا يصحّ التمسّك بإطلاقها لإثبات أهليّة غير المجتهد للقضاء.

وأمّا الخبر وما شابهه: فالعلمُ فيه منصرفٌ إلى العلم بالأحكام عن طريق الاجتهاد، ولا يصدق عنوان (العالم) عرفاً على المقلّد الآخذ مسائله من الغير.

وإنْ شئتَ قلت: إنّ وظيفة المقلّد وإنْ كان هو العمل بما أفتى به المجتهد، ولكن ذلك لا يوجبُ علمه بالحكم، كيف وجواز التقليد إنّما هو من باب رجوع الجاهل إلى العالم.

وثانياً: لو سُلّم إطلاقها، يتعيّن تقييده بما مرّ.

فإذاً لا إشكال في أنّه ليس لغير المجتهد التصدّي للقضاء، ولو تصدّى لا يكون حكمه نافذاً.

فإنْ قيل: إنّ مقتضى عموم ولاية الفقيه، جواز نصبه القاضي كما للإمام أن ينصبه، فلو نَصَب الفقيه عاميّاً للقضاء جاز لذلك.

قلنا: إنّه قد تقدّم في الرابع والعشرون(1) من هذا الشرح أن لا دليل على عموم ولاية الفقيه بنحو يشمل ذلك.

***).

ص: 31

نعم، لو كان بدل كلمة (شيئاً) (أشياء) لكان ما ذكر تامّاً.

الأمر الثاني: العمل بكليهما لعدم التهافت بينهما، فإنّ المقبولة تدلّ على كون المجتهد المطلق نافذ الحكم، ومقتضى المشهورة كون المتجزّئ كذلك.

وفيه: إنّهما حيث وردا في مقام التحديد، فيعارض مفهوم المقبولة مع منطوق المشهورة، لدلالة المقبولة بالمفهوم على أنّ غير العارف بالأحكام لا يجوزُ له التصدّي للقضاء.

الأمر الثالث: إنّ المشهورة مطلقة من حيث التمكّن من معرفة سائر الأحكام وعدمه، والمقبولة تدلّ على اعتبار التمكّن منها، فيقيّد إطلاقها بالمقبولة، فيكون المدار على المقبولة، أي لابدّ وأن يكون متمكِّناً من معرفة سائر الأحكام.

وفيه: إنّ المقبولة تدلّ على اعتبار أن يكون عارفاً بالأحكام، وساكتة عن بيان التمكّن من معرفة الأحكام، وحينئذٍ يقع التعارض بينهما، لأنّه بمقتضى المقبولة لابدّ وأن يكون عارفاً بجميع الأحكام، ومقتضى المشهورة كفاية معرفة قضيّةٍ من القضايا، والأخذ بالمدلول الالتزامي في المقبولة - وهو التمكّن من معرفة الجميع، مع سقوط المدلول المطابقي - ليس جمعاً عرفيّاً، مع أنّه حُقّق في محلّه تبعيّة حجيّة الدلالة الالتزاميّة للمطابقيّة، فإذا سقطت المطابقيّة سقطت الالتزاميّة بالتبع.

الأمر الرابع: إنّ المراد من (شيئاً) في المشهورة، شيءٌ معتدّ به، كما هو الظاهر منه، لا ما يشمل قضيّة واحدة، فعلى هذا يكون مساقها مساق المقبولة في أنّه لابدّ من معرفة جميع القضايا، أو جملة مهمّة منها.

وفيه: أنّه هذه دعوى لا برهان لها، لأنّه ليس في الدليل أزيد من (شيئاً من قضايانا)، وحمله على إرادة الشيء المعتدّ به تبرّعي لا شاهد له.

ص: 33

وعليه، فالأظهر أنّهما متعارضتان، ولأشهريّة المقبولة لعمل الأصحاب بها دون المشهورة، تقدّم المقبولة، فضلاً عن أنّها موافقة للكتاب.

فتحصّل: أنّ الأقوى أنّه يعتبر في القاضي أن يكون عارفاً بالقضايا والأحكام الشرعيّة، وحيث أنّه هناك ملازمة بين معرفة مقدارٍ من الأحكام يصدق عليها هذا العنوان مع التمكّن من معرفة الجميع، وعليه فالأظهر عدم جواز حكومة المتجزّئ مطلقاً.

وحيث يكون الظاهر من المقبولة الإرجاع إلى من كان ناظراً في مورد الاحتياج إلى الخصومة، كي يصدق أنّه حَكَم بحُكمهم الذي عرفه عن نظرٍ واجتهاد، بناءً على ظهور الباء في كونه صلة لا سببيّة، فقد يُشكل حينئذٍ أمر قضاء من استنبط الأحكام بمقدّمات الانسداد من باب حكومة العقل، لعدم صدق أنّه حَكَم بحكمهم العارف عن نظر.

وأيضاً: يُشكل ما لو كان المرجع الاُصول العقليّة من جهة فقد الأمارة.

أقول: وأجاب المحقّق الإصفهاني(1) عن الإشكال في المورد الأوّل:

بأنّه يصدق (العالم) و (العارف) على من قامت عنده الحجّة القاطعة للعُذر، شرعيّة كانت أم عقليّة أم عرفيّة، كيف وقد اُطلقت المعرفة على الاستفادة عن الظاهر في قوله عليه السلام: «يعرف هذا وأشباهه من كتاب اللّه»، وقوله عليه السلام: «أنتم أفقه النّاس إذا عرفتم معاني كلامنا»(2) وغير ذلك، إذ غاية ما هناك الاستفادة من ظاهر اللّفظ أو بضميمة القرينة، مع وضوح أنّ حجيّة الظواهر إنّما تكون ببناء العقلاء، بمعنى1.

ص: 34

تنجّز الواقع دون جعل الحكم المماثل من العرف، وكذا الأمر لو كان دليل حجيّة الخبر بناءالعقلاء، والظانّ بالحكم حتّى بناءً على الحكومة ممّن قامت عنده الحجّة، غاية الأمر الحجّة العقليّة دون الشرعيّة.

وفيه أوّلاً: إنّ أدلّة جواز الرجوع إلى القاضي ونفوذ حكمه، إنّما تدلّ على الرجوع إلى العارف بالأحكام، وعرفت ظهور المقبولة في اعتبار كونه عارفاً بما يحكم به أيضاً، وإرادة الحجّة القاطعة للعذر منها تحتاجُ إلى دليل، وما ذُكر من إطلاق المعرفة على ما يُستفاد من الظواهر ومن خبر الثقة، إنّما يكون من جهة ما حقّقناه في محلّه(1)من أنّ المجعول في الأمارات هو الطريقيّة والكاشفيّة، فليكن هذا الإطلاق دليلاً على هذا المُدّعى، لا من جهة إطلاق المعرفة على الحجّة القاطعة للعذر.

وثانياً: إنّ الظّن في حال الانسداد على الحكومة لا يكون منجزاً للحكم، بل المنجّز له هو العلم الإجمالي بثبوت التكاليف إجمالاً، ونتيجة المقدّمات على الحكومة ليست حجيّة الظّن بحكم العقل، إذ شأن العقل هو الإدراك، لا الحكم الذي هو وظيفة المولى وشأنه، بل نتيجتها التبعيض في الاحتياط، فعلى فرض إرادة مطلق الحجّة من (المعرفة) و (العلم) لا يجوزُ الرجوع على هذا الفرض.

وعليه، فالصحيح أنّ الإشكال لا مدفع عنه.

نعم، على الكشف يجوزُ الرجوع، لأنّ حال الظّن حينئذٍ حال سائر الأمارات.

وأمّا في المورد الثاني للإشكال فيمكن أن يقال: إنّه كما يجوز الرجوع إلى العالم بالحكم، كذلك يجوز إلى العالم بعدم الحكم، الذي يجب بحكم العقل موافقته وامتثاله، وفي موارد الاُصول العقليّة يكون المجتهد عالماً بعدم الحكم، فيرجع إليه وينفذ حكمه.

***7.

ص: 35

القيمومة أو التولية من شؤون ولاية المجتهد، فبموت المجتهد لا تبطلُ القيمومة والتولية، فإنّ المجتهد على ما ذكرناه واسطة في إثبات ذلك، ويكون المنصب من قِبل اللّه تعالى، وإنّما بموت المجتهد ينعدم كلّ ما هو من شؤون ولايته، لا ما هو واسطة في إثباته، هذا كلّه في غير الحكم.

وأمّا الحُكم والقَضاء:

ففي «المسالك»(1): (أنّه لا يجوز تولية غيره فيه).

وفي «الجواهر»(2):

(قلت: قد يقال: إنْ لم يكن إجماعٌ لا مانع من التوكيل في إنشاء صيغة الحكم من قول: حكمتُ ونحوه، نحو إنشاء صيغة الطلاق الذي هو بيد من أخذ بالسّاق، فإنّ عمومات الوكالة سواءٌ في تناولهما.

إلى أن قال: بل لعلّ ظاهر الدليل أنّ حجيّته على حسب حجيّته، فله حينئذٍ استنابته، وله توليته بين النّاس بفتاواه، ولعلّه لذا حُكي عن الفاضل القمّي جواز توكيل الحاكم مقلّده على الحكم بين النّاس بفتاواه، على وجهٍ يجري عليه حكم المجتهد المطلق، وهو قويّ إنْ لم يكن إجماعٌ كما لهجت به ألسنة المعاصرين، وألسنة بعض من تقدّمهم من المصنّفين، إلّاأنّ الإنصاف عدم تحقّقه)، انتهى .

فمحصّل كلامه: يرجع الى الاستدلال بوجهين:

الوجه الأوّل: عموم أدلّة الوكالة.

وفيه: إنّ شمول أدلّة الوكالة لموردٍ يتوقّف على مقدّمتين:9.

ص: 37

إحداهما: قابليّة الوكيل للتصدّي له، كإجراء صيغة الطلاق، فلو كان الفعل ممّا لا يكون الوكيل قابلاً للتصدّي له، لا يجوزُ التوكيل فيه.

ثانيتهما: عدم اعتبار صدور الفعل عن شخص الموكّل بما هو، وإلّا فلا يجوز التوكيل، ولذا لا يجوزُ التوكيل في إتيان الواجبات الشرعيّة كالصلاة اليوميّة وما شاكل، فإنّ ذلك من جهة اعتبار صدورها عن الشخص نفسه.

وفي المقام كلتا المقدّمتين ممنوعتان:

أمّا الأُولى : فلما دلّ على أنّ الحكم من مناصب النبيّ أو الوصيّ ولم يؤذَن لغير المجتهد التصدّي له.

وأمّا الثانية: فلأنّ ظاهر التكليف المتوجّه إلى شخصٍ ، اعتبار صدور الفعل عن نفسه، وجواز التوكيل فيه يتوقّف على إقامة دليلٍ على عدم اعتبار صدوره عن شخصه بالمباشرة.

وعليه، ففي المقام ظاهرُ الأدلّة اعتبار كون الحاكم هو المتصدّي بنفسه للحكم، فلا يجوزُ التوكيل فيه، ولو في إجراء الصيغة.

الوجه الثاني: الاستدلال بعموم ما دلّ على أنّ الفقيه حجّةٌ من قِبل الحجّة، كما أنّه الحُجّة من قِبل اللّه تعالى، ومحصّله الاستدلال بعموم أدلّة ولاية الفقيه.

ويردّه أوّلاً: ما حقّقناه في محلّه من عدم ثبوت الولاية للفقيه بالنحو الثابت للإمام عليه السلام، وقد مرّ الكلام في ذلك في كتاب البيع(1) وغيره من المواضع المناسبة في هذا الشرح.).

ص: 38

وثانياً: أنّه على تقدير ثبوت الولاية العامّة للفقيه، ليس معنى ذلك أنّ له تبديل الأحكام الشرعيّة، ألا ترى أنّه لا يتوهّم أنّ له أن يفوّض إمامة الجماعة للفاسق، وليس ذلك إلّامن جهة أنّ الشارع الأقدس حكم بعدم جواز الائتمام بالفاسق، فالمجتهد بل والإمام نفسه ليس له تبديل ذلك.

والمقامُ بعد دلالة الدليل على أنّ منصب القضاء لا يجوزُ التصدّي له لغير المجتهد كما مرّ، يكون من هذا القبيل، كما لا يخفى .

وعليه، فالأظهر أنّه ليس للفقيه تفويض منصب القضاء إلى غيره، ولا توكيله في إجراء صيغة الحكم.

بكون القاضي منصوباً، وهذا غير المنصوب من غير الخصمين، أمّا في حال الغيبة فسيأتي أنّ المجتهد ينفذ قضاءه لعموم الإذن، وغيره لا يصحّ حكمه مطلقاً، فلا يتصوّر حالتها قاضي التحكيم)، انتهى .

أقول: وربما يُحتمل تصوّره في زمان الغيبة بالمرافعة إلى المفضول مع وجود الأفضل، بناءً على اختصاص النصب به دونه.

ولكن مع ما فيه من النظر، سيظهر لك أنّ الحقّ عدم اختصاص النصب بالأفضل، فالأولى ترك التعرّض لدليله وفروعه.

نعم، في المقام شيءٌ وهو أنّه: يجوز للمُتخاصمين الرّجوع إلى عاميّ مُصلحٍ ، بأنْ يُقيما البيّنة أو الحلف، ثمّ بعد ثبوت الحقّ لأحدهما عنده أو عدمه يأمرهما بالصُّلح، أو رفع يد أحدهما عن دعواه به، أو بالهبة وما شاكل، وليس ذلك من القضاء في شيء ولا مانعٍ منه.

بل رُبما يُدَّعى أنّ القضاء هو الحكم لأحد المتخاصمين على أنّه حُكم اللّه تعالى ، وبعنوان الولاية الثابتة مِن قِبل حُجّة اللّه، وأمّا لو حَكم لا بهذا العنوان، كما في القُضاة المنصوبين من قِبل سلاطين العصر، فلا مانع من حكمهم، غاية الأمر عليهم أن يراعوا في الحكم ثبوت الحقّ لمن يحكم له، والعلم به، بل ومع شهادة العدلين عنده بناءً على حجيّة البيّنة، ولكن لا يجوزُ له تحليف المنكر، لأنّه من وظيفة المجتهد، إلّاأن يكون الحلف لا بعنوان القاطع للخصومة، بل من جهة أنّ المسلم لايحلفُ كاذباً، فيكون حلفه حينئذٍ أحد الاُمور الموجبة لحصول العلم أو الاطمئنان، فلا مانع عنه.

ص: 40

بل ومن الممكن دعوى مطلوبيّة ذلك من باب الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، وعون الضعيف، واللّه تعالى أعلم.

2 - وأمّا إنْ كان الخصمان متداعيين:

فإنْ رضيا بأحدهما، فلا إشكال فيه ولا كلام.

وإنْ اختار كلّ منهما غير ما اختاره الآخر:

ففي «ملحقات العروة»(1) (لا ينبغي الإشكال في القرعة).

وفي «المستند»(2): (أنّه لو سبق أحدهما إلى مجتهدٍ فحَكَم له - بناءً على جواز الحكم على الغائب - يقدّم، ولو استبق كلٌّ منهما إلى حاكمٍ حكمَ له، يقدّم من حُكْمُه أسبق، وإن تقارنا لم ينفّذ شيءٌ منهما، إذ نفوذهما معاً ممتنعٌ ، ونفوذ أحدهما دون الآخر ترجيحٌ بلا مرجّح، وإن اشتبه السّابق كان المرجع هو القرعة).

أقول: ما ذكره رحمه الله يتمّ فيما إذا كان كلّ من المتداعيّين في بلدٍ، ورجع إلى حاكم ذلك البلد، فَحَكَم له من باب الحُكم على الغائب، وأمّا إذا كانا في بلدٍ واحد، فحيثُ أنّ المفروض بنائهما على الترافع، وأنّ اختلافهما إنّما هو في المرجع، فمع سبق أحدهما إلى حاكمٍ من دون رضى الآخر، ليس له الحكم مع عدم حضور خَصمه من باب الحكم على الغائب، إذ ليس هذا مورد الحكم على الغائب حتّى إذا أمر باحضاره ولم يحضر، إذ اللّازم حضوره للترافع، ولا دليل على لزوم حضوره عند هذا الحاكم وإنْ أمَرَ بإحضاره، وسيأتي زيادة توضيح لذلك.

المقام الثاني: فيما لو كان أحدهما أعلم، ففيه قولان؛ ذهب إلى كلٍّ منهما جماعة، وربما يُدّعى أشهريّة تقديم الأعلم(3).3.

ص: 42

وفي «ملحقات العروة»(1): (والظاهر أنّ مرادهم الأعلم في البلد أو ما يقرب منه، لا الأعلم مطلقاً، ولا يبعدُ قوّة هذا القول)، انتهى .

واستدلّ لتعين الأعلم:

1 - بأن ما دلّ على الرجوع إلى المجتهد في القضاء - لوروده في مقام بيان عدم جواز الرجوع إلى قضاة الجور - لا إطلاق له.

2 - وبأنّه لو سُلّم إطلاقه، يقيّد بما دلّ على الرجوع إلى المرجّحات عند اختلاف الحاكمين كالمقبولة(2).

3 - وبأنّ الظّن الحاصل من قول الأعلم أقوى نوعاً، فبالإتّباع أحرى ، فإنّ أقوال المجتهدين كالأدلّة للمقلّدين.

4 - وبأنّه مقتضى مذهبنا، ومبناه قُبح ترجيح المفضول على الأفضل.

5 - وبما في «نهج البلاغة» عن أمير المؤمنين عليه السلام في عهد طويل كتبه إلى مالك الأشتر حين ولّاه مصر وأعماله، قال فيه:

«واختر للحُكم بين النّاس أفضل رعيّتك في نفسك ممّا لا تضيق به الاُمور»(3).

أقول: وفي الجميع نظر:

أمّا الأوّل: فلأنّ النصوص الدالّة على الرجوع إلى المجتهد، كما تكون في مقام بيان عدم جواز الرجوع إلى قضاة الجور، كذلك تكون في مقام بيان الرجوع إلى المجتهدين، كيف وجملةٌ منها متضمّنة للمرجّحات عند التعارض.3.

ص: 43

وأمّا الثاني: فلأنّ المقبولة المتضمّنة للترجيح بالأفقهيّة، إنّما هي في صورة الحُكم على الخلاف، وهذا غير اعتبارها بمجرّد الاختلاف بل مطلقاً، فكما أنّ سائر المرجّحات المذكورة فيها مثل موافقة الكتاب وغيرها مختصّة بتلك الصورة، كذلك هذا المرجّح، بل صدر المقبولة يدلّ على عدم اعتبارها في غير مورد الحُكم بالخلاف، فإنّها مفصّلةً مذكورة صدرها في «الوسائل» في الباب 11، من أبواب صفات القاضي، وذيلها الذي هو مورد الاستدلال في الباب 9 من تلك الأبواب، مع أنّ موردها الشبهة الحكميُّة، وفصل الخصومة فيها إمّا بالفتوى، أو بنقل الرواية.

وعلى أيّ حال، فاعتبار الأفقهيّة في هذا المقام غير اعتبارها في مقام الحكم والقضاء مطلقاً، حتّى فيما إذا كانت الشبهة موضوعيّة.

وأمّا الثالث: فلمنع أقوائيّة الظّن الحاصل من قول الأعلم، سيّما في الشبهات الموضوعيّة، وفي الشبهات الحكميّة فيما إذا كان حكم غير الأعلم مطابقاً لحكم الأعلم ممّن قد مات، إذ قد يتمكّن غير الأعلم من الأسباب ما لايتمكّن منه الأعلم، مع أنّ تمام ملاك حجيّة حكم المجتهد ليس هو الظّن، كي يكون الظّن الأقوى أحرى بالاتّباع، وإلّا لزم العمل بالظَّن الحاصل من أسبابٍ أُخرى إنْ كان أقوى ، وهو باطلٌ قطعاً، ولا الظَّن الحاصل من حكم المجتهد، وإلّا لزم عدم لزوم العمل به، إذا لم يحصل الظّن من قوله، بل من الجائز كون تمام الملاك للرجوع إلى العالم كونه عارفاً بالأحكام، ولا فرق بين أفراده من جهة كون بعضها أعرف من بعض.

وأمّا الرابع: فلأنّ بطلان ترجيح المفضول إنّما هو بالنسبة إلى ما للأفضليّة دخل فيه، ولذا لم يتوهّم أحدٌ عدم جواز امامة المفضول مع وجود الأفضل، فإنّ الملاك في

ص: 44

الإمامة هو العدالة، وفي المقام كذلك، فإنّ نفوذ الحكم إنّما هو من جهة نصب المجتهد بما هو مجتهد، ولا فرق في ذلك بين الأفضل وغيره، ولذا يجوزُ للإمام عليه السلام نصب القاضي من غير اشتراط تعذّر الوصول إليه، بل نصب أمير المؤمنين عليه السلام في بلدٍ قاضياً مع تيسّر الوصول إليه.

وأمّا الخامس: فلأنّه ليس في مقام بيان حكم لزومي، وإلّا كان المتعيّن إرجاع الكلّ إلى شخصٍ واحدٍ لا في كلّ بلدٍ إلى أفضل رعيّة ذلك البلد، بل كان المتعيّن تصدّي مالك الأشتر رحمه الله بنفسه للقضاء، لأنّه أفضل من كان في مصره قطعاً.

أضف إلى ذلك كلّه: أنّه لو تمّ شيءٌ من تلك الوجوه، لزم ترجيح الأعلم مطلقاً لا خصوص أعلم البلد.

فالمتحصّل ممّا ذكرناه: أنّه لا وجه لتقديم الأعلم، بل مقتضى إطلاق النصوص، هو التخيير بين الأعلم وغيره، ويعضده نصبُ ولاة الأمر في زمان حضورهم أشخاصاً للقضاء، مع أنّهم كانوا أعلم منهم، بل كان القضاة المنصوبون بعضهم أفضل من بعض.

نعم، مع فرض تعارض حكمهما ولو في فرض حكمهما دفعةً ، لابدّ من البناء على ترجيح حكم الأفقه، كما لابدّ من البناء على الترجيح بسائر ما في المقبولة من المرجّحات، ولكنّها أيضاً في صورة عدم تعاقب الحكمين، وإلّا فلا يتصوّر التعارض، لأنّ الحكم الأوّل إنْ كان عن ميزانٍ ، فلا يبقى مجالٌ للحكم الثاني لفصل الخصومة بالأوّل، وإلّا فلا يُسمَع حكمه كي يُعارض الثاني.

فرع: بناءً على المختار من التخيّير، هل يجوزُ للمجتهد غير الأعلم أن يحكم بما

ص: 45

يراه حكم اللّه، وإنْ كان مخالفاً لفتوى الأعلم في الشبهات الحكميّة، أم لابدّ وأن يحكم بما يطابقها؟

وجهان بل قولان: أظهرهما الأوّل، كما يشهد به صدر المقبولة، فإنّه إنّما حكم بترجيح حكم الأفقه في فرض تعارض الحجّتين، وإلّا فكان المتعيّن العمل بما يحكم به أحدهما، وإنْ كان هو غير الأعلم، وهذا الباب غير باب التقليد، ولذا يجبُ على المجتهد إذا كان أحد المتخاصمين، أن يعمل بحُكم الحاكم وليس له التقليد.

***

ص: 46

وقال المصنّف رحمه الله في محكيّ «المختلف»(1): (الأقربُ أن نقول: إنْ تعيّن القضاء عليه، إمّا بتعيين الإمام عليه السلام له، أو بفقد غيره، أو بكونه الأفضل، وكان متمكّناً لم يجز الأجر عليه، وإنْ لم يتعيّن، أو كان محتاجاً، فالأقربُ الكراهة).

وقريبٌ منه ما عن المحقّق في «الشرائع»(2).

وقد استدلّ للمنع مطلقاً:

1 - بخبر يوسف بن جابر، قال: «قال أبو جعفر عليه السلام: لعن رسول اللّه صلى الله عليه و آله من نظر إلى فرج امرأة لا تحلّ له، ورجلاً خان أخاه في امرأته، ورجلاً احتاج النّاس إليه لتفقّهه فسألهم الرَّشوة»(3).

بتقريب: أنّ المراد من قوله صلى الله عليه و آله: «فسألهم الرَّشوة» مطلق الجعل في مقابل الحكم، ولو كان بالحقّ ، إمّا لأنّه حقيقةً فيه أو أنّه أطلق عليه الرَّشوة تأكيداً للحرمة، وأنّ ظاهر قوله صلى الله عليه و آله: «احتاج النّاس إليه»، الاحتياج إلى نوعه لا إليشخصه.

2 - وبصحيح عمّار، عن أبي عبداللّه عليه السلام: «كلّ شيء غُلّ من الإمام فهو سُحتٌ ، والسُّحت أنواعٌ كثيرة، منها: ما اُصيب من أعمال الولاة الظَّلَمة، ومنها اُجور القضاة، واُجور الفواجر، الحديث»(4).

بناءً على أنّ الأجر في العرف يشمل الجعل.

3 - وبحسن ابن سنان: «سُئل أبو عبد اللّه عليه السلام: عن قاضٍ بين قريتين يأخذ من1.

ص: 48

السلطان على القضاء والرزق ؟ فقال: ذلك السُّحت»(1).

بتقريب: أنّ ظاهره وإنْ كان كون القاضي منصوباً من قبل السلطان الجائر، إلّا أنّه يشمل من هو قابلٌ في نفسه للتصدّي، ويحمل الرزق من السلطان على ما يبذل من غير بيت المال بإزاء القضاء، بقرينة حرف (على) الدالّة على المقابلة.

4 - وبخبر «الجعفريّات» فقد جعل الإمام عليه السلام فيه من السُّحت أجر القاضي(2).

أقول: ولكن في كلٍّ نظراً:

أمّا الأوّل: فلأنّ الرَّشوة كما عن «المجمع»(3) عبارة عمّا يُجعل على الحكم بالباطل، وقد مرّ الكلام فيه في هذا الشرح مفصّلاً(4) فلا تشمل ما يُبذل بإزاء الحكم بالحقّ .

فإنْ قيل: إنّ ظاهر الخبر بقرينة إطلاق قوله: (رجلاً احتاج النّاس إليه لتفقّهه» إرادة مطلق ما يُبذل لبذل الفقه.

قلنا: إنّه على فرض ثبوت كون الرَّشوة ما يُدفع بإزاء الحكم بالباطل، لا يكون تلك الجملة قرينةً لإرادة الأعمّ منها، بل المستفاد من الخبر حينئذٍ أنّ الملعون هو الصنف الخاص من الرّجل الذي احتاج النّاس إليه لتفقّهه.

أضف إلى ذلك كلّه، ضعف الخبر في نفسه، لجهالة يوسف وبعضٌ آخر من رجال السَّند.).

ص: 49

وأمّا الثاني: - ومثله الرابع - فلأنّ منصرفه أو ظاهره ولو بملاحظة العهد القضاة المنصوبون من قبل السلطان الجائر.

وأمّا الثالث: فلأنّ الظاهر من الحَسن هو ما يؤخذ من السلطان من بيت المال، أو من جوائزه، وحيث أنّه ستعرف جواز الارتزاق من بيت المال إذا كان القاضي جامعاً للشرائط، فيتعيّن حمله على ما إذا كان في نفسه غير قابلٍ لذلك، وحرمة أخذه الرزق حينئذٍ واضحة، كما سيأتي، وهي غير مربوطةً بما نحن فيه.

واستدلّ للقول بالجواز مطلقاً: بخبر ابن حمران، قال:

«سمعتُ أبا عبد اللّه عليه السلام يقول: من استأكل بعلمه افتقر.

قلت: إنّ في شيعتك قوماً يتحمّلون علومكم، ويبثّونها في شيعتكم، فلا يعدمون منهم البِرّ والصِّلة والإكرام ؟

فقال عليه السلام: ليس اُولئك بمستأكلين، إنّما ذلك الذي يفتي بغير علمٍ ولا هُدى من اللّه، ليبطل به الحقوق طمعاً في حطام الدُّنيا»(1).

فإنّ الظاهر منه حصر الاستيكال المذموم بما إذا كان بأخذ المال في مقابل الحكم بالباطل، أو مع الجهل بالواقع، فمقتضى مفهومه جواز الاستيكال مع العلم بالحقّ والحكم به.

وأُورد عليه: بأنّ الحَصر إضافي بالنسبة إلى الفرد الذي سأله السائل، فمفهومه عدم الذَّم على ذلك الفرد دون سائر الأفراد.

واُجيب عنه: بأنّه خلاف الظاهر.1.

ص: 50

أقول: وأيّد الاُستاذ(1) الإيراد، ووجّهه بأنّه:

لمّا توهّم السائل أنّ من يحمل العلوم ويبثها في الشيعة، ووصل إليه منهم البِرّ والإحسان من دون أن يُطالب من المستأكل بعلمه المذموم، أجاب عليه السلام بأنّ ذلك ليس من الاستيكال المذموم، وأنّ المستأكل هو الذي يفتي بغير علمٍ لإبطال الحقوق، وعليه فمفهوم الحصر هو العقد السلبي المذكور في الخبر صريحاً، ولا يكون الخبر متعرّضاً لحكم سائر الأفراد.

وفيه: أنّه وإنْ لم يثبت كون (إنّما) من أداة الحصر، إذ كما أفاده الشيخ الأعظم رحمه الله أنّه لا مرادف لها في عرفنا اليوم من اللّغة العربيّة وغيرها، ولا هي تُستعمل بنحوٍ يمكن تشخيص معناها، فلا يُعلم أنّها تدلّ على الحصر أم لا، وتمام الكلام في محلّه.

ولكن على فرض تسليم ذلك، لا ينبغي التوقّف في دلالة الخبر على الحصر بالإضافة إلى جميع الأفراد، إذ لو كان المراد ما ذكره، لما كان وجه للتقييد بقوله:

«بغير علمٍ ولا هُدىً من اللّه ليبطل به الحقوق».

وبعبارة أُخرى : ذكر خصوص هذا الفرد، وحصر المذموم فيه، مع عدم كونه موردا للسؤال كاشفٌ عن إرادة الحَصر بالنسبة إلى جميع الأفراد، فالإيراد في غير محلّه.

والحقّ أن يُورد عليه: بمنع إفادة (إنّما) للحصر، وبضَعف الخبر لتميم بن بهلول وأبيه.

واستدلّ للقول الثالث: بأنّه في صورة تعيّن القضاء عليه، لا يجوزُ أخذ الأجر، لما دلّ على عدم جواز أخذ الأُجرة على الواجب، وفي صورة عدم التعيّن، وعدم).

ص: 51

كونه محتاجاً، لا يجوزُ الأخذ لما دلّ من النصوص على المنع من أخذ الأجر على القضاء المتقدّمة.

وأمّا في صورة عدم التعيّن والحاجة، فيجوزُ الأخذ للعمومات، بعد اختصاص نصوص المنع بصورة الاستغناء.

أقول: أمّا في صورة التعيّن، فقد تقدّم الكلام مفصّلاً في هذا الشرح(1) في جواز أخذ الأُجرة على الواجب، وبيّنا أنّ الوجوب من حيث هو لا يصلحُ مانعاً عن صحّة الإجارة، وأنّه يجوزُ أخذ الأجرة على الواجب.

وأمّا في صورة عدم التعيّن: فقد مرّ عدم دلالة النصوص على المنع، وعلى فرض الدلالة عليه لم يظهر لي وجهُ اختصاصها بصورة الاستغناء.

فتحصّل ممّا ذكرناه: أنّه لا دليل على المنع من أخذ الأجر على القضاء، فلابدّ من الرجوع إلى ما تقتضيه القاعدة، وهي تقتضي جوازه، سواءٌ أكان المراد به ما يُبذل بإزاء الحكم بالحقّ ، أم كان المراد به ما يُبذل بإزاء تقلّد منصب القضاء، والتهيّؤ لحَسم المرافعات، سواءٌ دفعت إليه خصومه أم لا، لأنّه عملٌ محترمٌ فلايذهب هدراً.

حكم تبليغ الأحكام الشرعيّة: ظهر ممّا ذكرناه جواز أخذ الأُجرة على تبليغ الأحكام الشرعيّة، وتعليم المسائل الدينيّة.

وقد استدلّ على المنع:

1 - بأنّ تبليغ الأحكام واجبٌ :9.

ص: 52

إمّا مطلقاً بالنسبة إلى كلّ من أراد التعلّم، كما عن «جامع المقاصد»(1)، أو في خصوص ما هو محلّ الابتلاء.

أو أنّ الواجب التهيّؤ للتعليم، وأنّه إذا أراد أحدٌ تعلّمها يكون قادراً عليه، كما اختاره اُستاذنا المحقّق الشيرازي(2)، ولا يجوزُ أخذ الأُجرة على الواجب.

2 - وبخبر يوسف بن جابر المتقدّم.

3 - وبالإطلاقات الناهية عن أخذ الرَّشوة على الحكم.

أقول: وفي كلٍّ نظر:

أمّا الأوّل: فلما مرّ من جواز أخذ الأُجرة على الواجب، وأنّ الوجوب من حيثُ هو لا ينافي صحّة الإجارة، وأخذ الأُجرة.

وأمّا الثاني: فلما تقدّم من ضعف سنده وغيره.

وأمّا الثالث: فلما عرفت من عدم صدق الرَّشوة على ما يؤخذ بإزاء الحكم بالحقّ ، وبيان الأحكام.

***ه.

ص: 53

ثمّ ذكر الزّكاة، وحِصّة العمّال، إلى أن قال: ويؤخذ الباقي، فيكون بعد ذلك أرزاق أعوانه على دين اللّه، وفي مصلحة ما ينوبه من تقوية الإسلام، وتقوية الدّين في وجوه الجهاد، وغير ذلك ممّا فيه مصلحة العامّة.. الحديث»(1).

3 - وما كتبه أمير المؤمنين عليه السلام في عهدٍ طويل إلى مالك الأشتر حين ولّاه على مصر وأعمالها، يقول فيه:

«واعلم أنّ الرعيّة طبقات - إلى أن يذكر القضاة وصفاتهم وما يعتبر فيهم، ثمّ قال: وأكثر تعاهد قضائه، وافسح له في البذل ما يُزيح علّته، وتقلّ معه حاجته إلى النّاس، وأعطه من المنزلة لديك ما لا يطمع فيه غيره»(2).

ويؤيّده خبر «الدعائم» عن أمير المؤمنين عليه السلام أنّه قال:

«لابدّ من قاضٍ ورزقٍ للقاضي، وكَرُه أن يكون رزق القاضي على النّاس الذين يقضي لهم، ولكن من بيت المال»(3).

واستدلّ لعدم جواز الارتزاق من بيت المال؛ إمّا مطلقاً، أو في ما إذا كان منصوباً من قِبل السلطان الجائر:

بحسن عبد اللّه بن سنان، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «عن قاضٍ بين قريتين يأخذ من السّلطان على القضاء الرزق ؟ فقال عليه السلام: ذلك السُّحت»(4).

ولكن الظاهر منه أو منصرفه هو القاضي المنصوب من قبل السلطان الجائر.

وإنْ أبيتَ عن ذلك، فهو محمولٌ على ذلك بعد الجمع بينه وبين ما تقدّم من ما0.

ص: 55

دلّ على جواز الارتزاق.

واختار بعض(1) عدم جواز الارتزاق مع تعيّن القضاء عليه، معلّلاً بوجوب القضاء عليه، فلا يجوزُ له أخذ العوض كما في سائر الواجبات.

وفيه: ما تقدّم من أنّ الارتزاق من بيت المال غير الأُجرة، مع أنّه لا مانع من أخذ الأُجرة على الواجب كما مرّ.

وعن جماعة(2): عدم جواز الارتزاق مع عدم الحاجة، وعن «المسالك»(3)أنّه الأشهر.

واستدلّ له:

1 - بأنّ المسلّم جواز الارتزاق من بيت المال مع الحاجة، ولو بواسطة تقلّد منصب القضاء المانع من التكسّب.

2 - وبأنّ بيت المال مُعدٌّ للمحاويج.

ولكن يردّهما: أنّ بيت المال مُعدٌّ لمصالح المسلمين، كان القائمُ بالمصالح محتاجاً أم لم يكن كذلك، أضف إلى ذلك إطلاق الخبرين.

نعم، إذا لم يكن القاضي واجداً لشرائط القضاء المقرّرة في الشريعة، كجُلّ القضاة المنصوبين من قبل سلاطين الجور، لا يجوزُ ارتزاقه من بيت المال، لعدم كونه من موارد مصرف بيت المال، ولحسن ابن سنان.ت.

ص: 56

وفيه: ما تقدّم مراراً من أنّ الدواعي لا تُقابل بالمال، ولذا لا يضرّ تخلّف الداعي بلزوم المعاملة وصحّتها.

الوجه الرابع: ما دلّ على حرمة الإعانة على الإثم.

وفيه: أنّه قد مرّ في هذا الشرح(1) أنّه لا دليل على حرمة الإعانة على الإثم.

الوجه الخامس: ما تضمّن زَجر النبيّ صلى الله عليه و آله عمّال الصَّدقة عن أخذهم للهديّة، كالنبويّ المرويّ عن أبي حميد الأنصاري:

«والذي نفسي بيده لا يقبل أحدٌ منكم شيئاً إلّاجاء به يوم القيامة يحمله على رقبته»(2).

وفيه: إنّه ضعيف السند، لا يُعتمد عليه في الحكم.

الوجه السادس: ما عن «عيون الأخبار»، بإسناده عن الإمام الرّضا، عن آبائه عليهم السلام، عن أمير المؤمنين عليه السلام: «في قوله تعالى : (أَكّالُونَ لِلسُّحْتِ ) ؟

قال: هو الرّجل يقضي لأخيه الحاجة ثم يقبل هديّته»(3).

وفيه: مضافاً إلى ضعف سند الخبر، أنّ ظاهره حرمة أخذ الهديّة المتأخّرة عن قضاء الحاجة، وحيث إنّه لم يفتِ أحدٌ بالحرمة في الفرض، فيتعيّن حمله على الكراهة، ورجحان التجنّب عن قبول الهدايا من أهل الحاجة إليه، لئلّا يقع في الرَّشوة يوماً، فإنّ ذلك أولى من حمله على الهديّة المتقدّمة مقيّداً لها بما إذا كانت بداعي الحكم له بالباطل، كما لا يخفى .6.

ص: 58

الوجه السابع: خبر الأصبغ عن أمير المؤمنين عليه السلام: «أيّما والٍ احتجب عن حوائج النّاس، احتجب اللّه عنه يوم القيامة وعن حوائجه، إن أخذ هديّة كان غلولاً، وإن أخذ الأُجرة فهو مشركٌ »(1).

وفيه: - مضافاً إلى ضعف سنده لأبي الجارود، وسعد الاسكاف - أنّه يدلّ على حرمة أخذ الوالي الهديّة، لا أخذ القاضي لها، ولعلّ وجه حرمته ما ذكره بعض الأكابر(2) من أنّها تكون عن كُرهٍ وخوفاً من ظُلمه وجوره، أو يُحمل على الكراهة أو غير ذلك من المحامل المذكورة في المطولات.

الوجه الثامن: ما ورد من أنّ : «هدايا العمّال غَلول» وفي آخر: «سحتٌ »(3).

وفيه: مضافاً إلى ضعف السند، أنّه إمّا أن يراد من هذه النصوص ما يهديه العُمّال إلى الرعيّة، أو يكون المراد ما يهديه العُمّال إلى الولاة.

وعلى أيّ تقديرٍ تكون أجنبيّة عن المقام.

أمّا على الأوّل: فواضحٌ ، لأنّها حينئذٍ تكون من النصوص المتضمّنة لعدم جواز أخذ جوائز السلطان وعمّاله.

وأمّا على الثاني: فلما مرّ في سابقه.

فتحصّل: أنّه لا دليل على حرمة أخذ الهديّة.

وعليه، فالأقوى جوازه سواءٌ أكانت متقدّمة على الحكم أو متأخّرة عنه،5.

ص: 59

وسواءٌ أكانت للروابط الشخصيّة أو قربةً إلى اللّه تعالى ، أم كانت بداعي الحكم بالباطل أو بالحقّ ، أو الأعمّ منهما، لعموم دليل صحّة الهبة وجوازها.

وفيه: إنّ عنوان المعاملة ينطبقُ على بذل المال بإزاء الثمن، وقبول صاحب الثمن، فالمقابلة إنّما هي بين المالين، وليس غير ذلك شيءٌ يقابل بالحكم كي يكون هو الرّشاء.

نعم، بعض ما استدلّ به على حرمة الهديّة، يدلّ على حرمة المعاملة المحاباتيّة، لكن عرفت ما فيه.

وعليه، فالأظهر عدم الحرمة.

وأمّا في الصورة الثانية: فإنْقلنا بأنّ الشَّرط حتّى مثل هذا الشرط غير المذكور، يقسّط عليه الثمن يحرمُ إعطاء مقدار ما قابل الشرط، لكونه رشوةً ، وإلّا فحكم هذه الصورة حكم الصورة الأُولى، وأولى بعدم الحرمة الصورة الثالثة، كما لا يخفى .

وقد قوّى الشيخ الأعظم الأنصاري رحمه الله(1) فساد المعاملة المُحابى فيها، واستدلّ له في جميع الصور بالنصوص(2) الدالّة عليبقاءالمال عليملك الراشي بأيّطريقٍكان.

وفي الصورة الثالثة:

1 - بأنّ ذلك مقتضى النهي عن الرّشا، الصادق على المعاملة في المقام.

2 - وبأنّ إعطاء الرَّشوة صادقٌ على دفع المبيع الذي حابى في معاملته، فيكون الدفع حراماً، وهو لا يُجامع صحّة المعاملة، إذ صحّتها ملازمة لوجوب الدفع، وفي الصورة الثانية بأنّ الشرط الفاسد مفسدٌ.

أقول: وفي كلٍّ نظر:م.

ص: 61

أمّا الأوّل: فلأنّ غاية ما يُستفاد من النصوص بقاء المال على ملك الراشي، إنْ لم يكن بعقدٍ من العقود، مع أنّه عرفت عدم صدق الرَّشوة على المعاملة المُحابى فيها.

وأمّا الثاني فيردّه: أنّ حرمة المعاملة لا تستلزمُ فسادها، كما مرّ تحقيقه، مع أنّ صدق الرَّشوة عليها ممنوع.

وأمّا الثالث: فلأنّ الدفع الواجب بمقتضى المعاملة الواقعة لا يكون مصداقاً للرّشا، أضف إليه أنّه لا يتأتّى فيما كان مقبوضاً قبل المعاملة، أو كان في حكم القبض ممّا هو ثابتٌ في الذّمة.

وأمّا الرابع: فلما تقدّم في محلّه من أنّ الشرط الفاسد لا يكون مفسداً.

فالمتحصّل: أنّ الأظهر عدم حرمتها، وصحّة المعاملة ولزومها.

الأوّل، واليه مال السيّد في «ملحقات العروة»(1).

3 - التفصيل بين العين والدّين، فيجوزُ في الأوّل دون الثاني.

وفي «الجواهر»(2): (فلابدّ من حمل الخبرين على الأعمّ من ذلك، لكن على معنى أنّ أصل ثبوت الاستحقاق للدين أو العين قد كان بحكمهم الباطل، لا أنّهما ثابتان بالحكم الحقّ ، وأخذهما قد كان بحكم الطاغوت).

أقول: والأظهر هو الثاني، لقوله عليه السلام في المقبولة المتقدّمة: «من تحاكم إليهم في حقّ أو باطل، فإنّما تحاكم إلى الطاغوت، وما يحكم له فإنّما يأخذ سُحتاً، وإنْ كان حقّاً ثابتاً له».

ودعوى: أنّ السُّحت صفة الفعل لا المال، فالخبرُ يدلّ على حرمة الأخذ، وهي ممّا لا كلام فيه، وحيث إنّه عالمٌ بأنّه ماله، فيجوزُ له التصرّف فيه كسائر أمواله.

مندفعة: بظهور الهيئة، سيّما بواسطة قوله عليه السلام: «وإنْ كان حقّاً ثابتاً له» في كونه صفةٌ للمال المأخوذ.

فإنْ قيل: يختصّ الخبر بالدين ولا يشمل العين، إذ احتمال خروج العين عن ملكه بعيدٌ.

قلنا: إنّ تخصيص الخبر بالدين، مضافاً إلى منافاته للإطلاق، يأباه ما في صدر المقبولة من فرض التنازع في الدّين والميراث، والاستبعاد المذكور يندفعُ بأنّه لا مانع من صيرورته حراماً بالعنوان الثانوي، ولا يلتزم بخروجه عن ملكه.

وما أفاده السيّد(3): بأنّه يمكن حمل الخبر على أنّه بمنزلة السُّحت في العقاب،9.

ص: 63

لا أنّه يحرمُ التصرّف فيه، أو أنّ التصرّف فيه محرّمٌ بالنهي السابق.

يرد عليه: - مضافاً إلى عدم معنى معقول لثبوت الحرمة بالنهي السابق، وإنْ اُفيد ذلك في الخروج عن الدار الغصبيّة، ولكن بيّنا في محلّه فساده - أنّه حملٌ لا شاهد له، ورفعٌ لليد عن الظاهر بلا قرينة.

كما أنّ حمله على ما إذا كان حقّه ثابتاً بمقتضى حكمهم لا في الواقع، خلافُ الظاهر، لأنّ ظاهره الثبوت واقعاً.

فإنْ قيل: إنّ خبر ابن فضّال يدلّ على التخصيص، وقد جاء فيه: «قرأتُ في كتاب أبي الأسد إلى أبي الحسن الثاني عليه السلام، وقرأته بخطّه:

سأله ما في تفسير قوله تعالى : (وَ لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ وَ تُدْلُوا بِها إِلَى اَلْحُكّامِ ) (1)؟

فكتب عليه السلام بخطّه: الحُكّام القضاة، ثمّ كتب تحته: هو أن يعلم الرّجل أنّه ظالمٌ فيحكم له القاضي، فهو غير معذورٍ في أخذه ذلك الذي قد حَكم له، إذا كان قد علم أنّه ظالم»(2).

قلنا أوّلاً: إنّ الخبر لوروده في تفسير الآية الكريمة يدلّ على حصر الباطل بهذا المورد، ولا يدلّ على حصر الحرام به.

وثانياً: أنّه لا يكون مختصّاً بقضاة الجور، بل هو إمّا مختصٌّ بقضاة العدل، أو مطلقٌ يُحمل عليهم بقرينة المقبولة المختصّة بقضاة الجور.

وعليه، فالأظهر حرمة المأخوذ وإنْ كان الآخذ محقّاً، من غير فرقٍ بين7.

ص: 64

العين والدّين.

نعم، المقبولة مختصّة بقضاة الجور، فيختصُّ ذلك بهم، وفي غيرهم يرجعُ إلى ما يقتضيه القواعد، وهو عدم حرمة التصرّف إذا علم أنّه محقّ ، غاية الأمر أنّه إنْ كان حقّه ديناً، لابدّ وأن يكون المورد من موارد جواز التقاصّ إنْ لم يعط الخصم ذلك برضاه، وإلّا فلا إشكال فيه أيضاً.

ثمّ إنّه فيما يأخذه بحكم قاضي الجور إن أذِنَ الحاكم الشرعي في جواز التصرّف يجوز له ذلك.

أقول: قد استُثني من عدم جواز التصرّف وإنْ كان محقّاً، موردٌ وهو ما إذا انحصر استنقاذ حقّه بالترافع عند قاضي الجور، إمّا لعدم رضى الطرف الآخر إلّا بالترافع إليه، أو لعدم وجود الحاكم الشرعي، أو نحو ذلك.

ومن هنا قالوا - كما عن جماعة(1) -: إنّه يجوز الترافع إليه، ويحلّ ما يأخذه.

ونُسب إلى الأكثر المنع(2)، واستدلّ له بإطلاق النصوص، وبأنّه إعانة على الإثم، وبأنّ الترافع إليه أمرٌ منكرٌ وهو حرام.

أقول: وفي كلّ نظرٌ، لأنّ جميع هذه الأدلّة محكومة بحديث(3) نفي الضّرر، أضف إليه أنّه لا دليل على حرمة الإعانة على الإثم، لا سيّما في هذا المقام، كما مرّ الكلام فيه مفصّلاً في المكاسب المحرّمة. ولا يبعدُ دعوى اختصاص المقبولة التي هي المدرك لحرمة التصرّف فيما يأخذه، وإنْ كان حقّاً، بغير هذا المورد، لفرضه النزاع3.

ص: 65

بين رجلين من أصحابنا، وحكم الإمام عليه السلام برجوعهما إلى المجتهد الجامع للشرائط بعد سؤاله: «فكيف يصنعان ؟».

ويؤيّد الجواز في هذه الصورة، الأخبار(1) الدالّة على جواز الحلف كاذباً باللّه تعالى لدفع الضّرر المالي.

قال صاحب «الجواهر» رحمه الله(2): (ولعلّه المراد من خبر عليّ بن محمّد، قال:

«سألته هل نأخذ في أحكام المخالفين ممّا يأخذون منا في أحكامهم ؟ فكتب عليه السلام: يجوزُ ذلك إنْ شاء اللّه تعالى ، إذا كان مذهبكم فيه التقيَّة والمداراة لهم، بناءً على ما في «الوافي»(3) من أنّ المراد: هل يجوزُ لنا أن نأخذ حقوقنا منهم بحكم قضاتهم، يعني إذا اضطرّوا إليه كما إذا قدّمه الخصم إليهم)(4).

وفيه تأمّلٌ لعدم ربطه بالمقام.

هذا كلّه فيما إذا كان حقّه ثابتاً بالعلم الوجداني أو التعبّدي، من جهة قيام الحجّة عليه.

وأمّا في صورة الجهل، فحديثُ نفي الضّرر لا يصلح لرفع الحرمة، لعدم ثبوت الضّرر المالي، كي يُنفى الحرمة بدليل نفيه، وعلى فرض حكمهم، فلا يجوزُ أخذه لعدم ثبوت الحقّ بحكمهم.

***2.

ص: 66

2 - وبصحيح حريز، عن أبي عبداللّه عليه السلام، المتضمّن لقصّة ولده إسماعيل حيث إنّه دفع دنانيره إلى رجلٍ بلغه أنّه يَشرب الخمر، وأتلفها الرّجل ولم يأته بشيء منها، والحديث طويلٌ وفيه يقول الإمام عليه السلام:

«فإذا شهد عندك المؤمنون فصدّقهم، ولا تأتمن شارب الخمر»(1).

بتقريب: أنّه عليه السلام أمر بترتيب آثار الواقع على مجرّد قول النّاس أنّه يشرب الخمر، ووصف المقول فيه بأنّه (شارب الخمر) وهو عبارة عن الشِّياع.

3 - وبأنّ الظّن الحاصل منه أقوى من الظّن الحاصل من البيّنة العادلة.

4 - وبأنّه يعسرُ إقامة البيّنة عليه كالنسب، وعليه فيجري فيه مقدّمات الانسداد.

بتقريب: أنّ تحصيل العلم به عَسِرٌ وكذلك البيّنة العادلة، ويلزم من إجراء أصالة عدم الاجتهاد تفويتُ الحقوق، والاحتياط متعذّرٌ ومتعسّر، فلا مناص عن التنزيل إلى الظّن الحاصل لقبح ترجيح المرجوح على الراجح.

أقول: وفي كلّ نظر:

أمّا الأوّل: فلأنّ الظاهر منه إرادة النسبة من الحُكم لا الخبريّة، وظهور النسبة عبارة عن ظهور الحال، وهو غير ظهور الخبر عنها وشيوعه، ألا ترى أنّه ربما تكون عدالة زيدٍ وولديته لعمرو ظاهرة، ولكن الخبر عنها ليس شائعاً، والشاهد على إرادة ذلك من الحكم - مضافاً إلى ظهوره - قوله عليه السلام في ذيل المرسل: «فإذا كان ظاهره... الخ» فإنّه صريحٌ في أنّ الظاهر قبال الباطن.

وعن بعضِ نسخ «التهذيب»: «ظاهر الحال» بدل «ظاهر الحكم»، وعليه7.

ص: 68

فالأمر أوضح.

فيكون المتحصّل من الخبر: أنّه في هذه الموارد الخمسة يجوزُ الأخذ بظاهر الحال، ففي مورد الشهادات مثلاً إذا كان الشاهد ظاهرُ الصَّلاح عند النّاس، تُقبل شهادته.

وأمّا الثاني: فلأنّ المأمور به فيه ليس ترتيب آثار الواقع بأجمعها، بل خصوص ما ينفع المُخبِر إليه، ولا يضرّ المُخبَر عنه.

وإنْ شئتَ قلت: إنّه يدلّ على تصديق المُخبر، ولا يدلّ على العمل على طبق قوله، ويشهدُ لما ذكرناه قوله عليه السلام في خبرٍ آخر:

«كَذِّب سَمعَك وبَصَرك عن أخيك، فإنْ شَهِد عندك خمسون قسامة وقال قولاً فصدّقه وكذّبهم»(1).

فإنّه أمر بتكذيب خمسين قسامة، وتصديق قول الواحد، وليس ذلك إلّا لما ذكرناه.

وأمّا الثالث: فلأنّه لم يثبت كون ملاك حجيّة البيّنة إفادتها الظَّن، بل الثابت خلافه، فلذا تكون حجّة مع الظّن بالخلاف أيضاً، فضلاً عن عدم الظّن بالوفاق.

وأمّا الرابع: فلأنّ تحصيل العلم أو قيام البيّنة العادلة أو خبر الواحد على المختار لا يكون عَسِراً.

فتحصّل: أنّ الأظهر عدم ثبوت الاجتهاد بالشِّياع الظنّي.

***3.

ص: 69

للواقع، بأن كان مخالفاً للإجماع المحقّق، أو الخبر المتواتر، أو إذا تبيّن تقصيره في الاجتهاد، ففي غير هاتين الصورتين لا يجوزُ له نقضه، وإنْ كان مخالفاً لرأيه، بل وإنْ كان مخالفاً لدليل قطعي نظري)، انتهى .

والظاهر من هذه العبارة أنّ المستثنى عنده خصوص ما إذا كان التقصير في الاجتهاد عمداً أو سهواً أو نسياناً، وفي غير هذه الموارد لا يجوزُ النقض.

أقول: وحقّ القول في المقام إنّه إذا أُحرز تقصير الحاكم في الاجتهاد، وأنّ الحكم جارٍ على خلاف موازين الاستنباط، يجوز نقضه لعدم كونه حكماً بحكمهم، ولأنّ الحكم الجاري على خلاف موازين الاستنباط يوجبُ الفسق في بعض الموارد، وهو يمنع عن نفوذ حكم الحاكم، وإن علم عدم تقصيره في الاجتهاد، ولو بإحراز عدالته:

فإنْ أحرز خطاء اجتهاده، ومخالفته للواقع بدليلٍ اجتهادي، لا بدليل موجبٍ للعلم الوجداني، لا يجوزُ نقضه، لأنّ مورد المقبولة التي هي مستند عدم جواز النقض إنّما هو التنازع في الميراث والدّين، الظاهر في التنازع في الحكم الكلّي، مع استناد كلٍّ من المجتهدين إلى حجّة غير ما يكون مستند الآخر، ولذلك في مقام الترجيح حكم الإمام عليه السلام أوّلاً بترجيح الأفقه والأعدل والأوثق، وبعد فرض السائل تساويهما من هذه الجهات حكم عليه السلام بأنّه يعمل بمستند كلّ منهما كان واجداً لأحد مرجّحات الرواية عند التعارض، فإنْ التزم بجواز النقض بالاجتهاد، لزم خروج المورد، ففي هذا المورد لا ينبغي التوقّف في عدم جواز النقض.

وإنْ أُحرز مخالفة حكمه للواقع بالعلم الوجداني، فجواز النقض مع أنّ مقتضى إطلاق المقبولة عدمه، مبتنٍ على كون وجوب القبول وجوباً طريقيّاً، وحجيّة

ص: 71

الحكم نظير حجيّة الخبر على نحو الطريقيّة لا الموضوعيّة، وهو خلاف الظاهر جدّاً، سيّما بعد ملاحظة مورد المقبولة، كما هو واضح.

ودعوى: أنّ الموضوع هو الحكم بحكمهم، وهذا في الفرض معلومُ العدم، ومعه لا وجه لعدم النقض.

مندفعة: بأنّ الموضوع ليس هو الحكم بالحكم الواقعي، بل بما هو كذلك في نظره، وإلّا لما حَرُم النقض مع الحجّة على خلافه، بل مع الشكّ في كونه كذلك، لعدم إحراز قيد موضوعه.

فتحصّل: أنّ الأظهر بحسب الأدلّة عدم جواز النقض في هذا المورد أيضاً.

اللّهُمَّ إلّاأن يُدّعى الانصراف عن ذلك، لا سيّما ومن البعيد جدّاً وجوب قبول حكم بخلاف ما أنزل اللّه تعالى، ويكون الرّاد عليه كالرّاد على اللّه تعالى، أو يدّعي الإجماع على جواز النقض في هذا المورد أيضاً.

المورد الثاني: أنّه إذا أنكر المحكوم عليه حقّ المحكوم له، فحضرا عند الحاكم الثاني، وادّعى المحكومُ له الحقّ ، وأنكر غريمه، وتمسّك المحكوم له بحكم الحاكم الأوّل، فهل يجوزُ للحاكم الثاني إن ثبتَ عنده حُكم الحاكم الأوّل الحكم له به، كما يجوزُ له الحكم بالبيّنة والحَلف أم لا؟

وبعبارة أُخرى : أنّ الحكم السابق هل هو طريقٌ لإثبات الحقّ كالبيّنة واليمين والإقرار أم لا؟.

الظاهر هو الأوّل، فإنّه إذا ثبت عنده حكم الحاكم الأوّل، يكون ذلك حكم اللّه في حقّ المتخاصمين، وغيرهما عنده، فيجبُ عليه الحكم بمقتضاه.

ص: 72

وفي «المستند»(1): (ويمكن أن يكون قوله عليه السلام في بعض الروايات المتقدّمة(2):

«أو سُنّة قائمة» إشارة إلى ذلك أيضاً، وهو حسنٌ ).

أقول: وما ذكره بعضهم(3) من أنّه وإنْ وجبَ للحاكم الثاني إمضائه عليه، ولكن لا يجوزُ له الحكم، لجواز ابتناء الأوّل على فتوى مخالفة لرأيه، منظورٌ فيه، لأنّ فرض كون ما حَكم به الحاكم الأوّل حُكمُ اللّه في حقّهما إجماعيٌ بل ضروري لا يُحتمل المخالفة، وعليه فرأي المجتهد الثاني أنّ هذا حكمُ اللّه في حقّهما، وفتواه ذلك، وإنْ كان مخالفاً لرأيه مع قطع النظر عن ذلك الحكم.

وعن الإسكافي(1): القولُ باعتبار الكتابة إذا كان المورد من قبيل حقوق النّاس.

وعن ظاهر المحقّق الأردبيلي(2): الميل إليه، بل في حقوق اللّه أيضاً.

وأيضاً: لا كلام كما لا إشكال في أنّ محلّ الكلام ليس ما لو حصل له العلم من الكتابة، ولا يُظنّ أن يلتزم أحدٌ بالفرق بينها وبين السماع منه، إذ العبرة حينئذٍ بالعلم الحاصل منها الذي هو حجّة ذاتاً، وكذلك إذا حصل الاطمئنان الذي هو علمٌ عادة، بل محلّ الكلام ما إذا لم يحصل منها شيءٌ منهما، لاحتمال التزوير، وكم له من نظير، أو عَبَث الكاتب، وعدم قصده ما فيها، أو بأن يكون متن الكتابة بغير خطّ الحاكم وقد أمضاه الحاكم، وبعد ذلك اُضيف إلى المتن بخطِ الكاتب نفسه أو ما شابه ذلك.

والظاهر عدم اعتبارها حينئذٍ، لتوقّف الحجيّة والاعتبار على الدليل، وإلّا فالظنّ بالحجيّة مساوقٌ للعلم بالعدم، كما حُقّق في الاُصول(3)، ويشهد به مع ذلك:

خبر السّكوني، عن جعفرٍ، عن أبيه، عن مولانا أمير المؤمنين عليه السلام: «أنّه كان لا يُجيز كتاب قاضٍ إلى قاضٍ في حَدٍّ ولا غيره حتّى وَلِيت بنو اُميّة فأجازوا بالبيّنات»(4). ونحوه خبر طلحة بن زيد(5).

الطريق الثاني: إخبار الحاكم الأوّل مشافهةً : (إنّي حَكَمتُ بكذا).

وفي إنفاده، ووجوب اعتباره وعدمها قولان:

القول الأوّل: للمصنف في «القواعد»(4) و «الإرشاد»(5)، والشهيدين في).

ص: 74

«الدروس»(1) و «المسالك»(2) على ما حُكي(3).

القول الثاني: للشيخ الطوسي رحمه الله في «الخلاف»(4)، والمحقّق في «النافع»(5).

وتردّد فيه بعضهم(6).

واستدلّ للأوّل:

1 - بأنّ حكم الحاكم حكمُ الإمام، والرّد عليه حرام.

2 - وبأنّه أقوى من الشاهدين.

ويُردّ الأوّل: أنّه لا كلام في أنّ حُكم الحاكم حُكمَ الإمام، إنّما الكلام في أنّه هل يثبت حكم الحاكم بإخباره أم لا؟

ويُردّ الثاني: أنّ كونه أقوى من الشاهدين ممنوعٌ ، إذ هما عدلان وهو عدلٌ واحد، وقولُ العدلين حجّة دون الواحد عند المشهور.

نعم، لا كلام أيضاً في أنّه إذا انضمّ إلى اخباره مشافهةً أو كتابةً ، قرائن مفيدة للعلم، ولو العادي منه بصدور الحكم، يجبُ اعتباره، فإنّه حينئذٍ حكمٌ بعلم، وإلّا فعلى المختار من حجيّة الخبر الواحد في الموضوعات إلّاما خرج بالدليل - كباب المرافعات بالنسبة إلى ما هو محلّ الدّعوى - لابدّ من البناء على وجوب اعتباره، فإنّ الحكم حينئذٍ وإنْ كان بغير علمٍ وجداني، إلّاأنّه بعلمٍ تعبّدي، وعلى القول6.

ص: 75

بعدم حجيّته.

وعليه، فالأظهر هو عدم الوجوب والإنفاذ.

الطريق الثالث: الشهادة على حكمه:

فعن جماعةٍ (1): عدم قبولها مطلقاً.

وقيل(2): بعدم القبول إنْ كانت البيّنة مجرّدة عن الإشهاد، أي لم يشهدهما الحاكم الأوّل على حكمه في الواقعة، والقبول إنْ أشهدهما، وهو مذهبُ المحقّق في «النافع»(3) على المحكيّ (4)، بل قيل(5) بعدم الخلاف فيه بين الأصحاب كافّة.

وقيل(6): بالقبول مطلقاً.

واستدلّ للأوّل:

1 - بالأصل.

2 - وبما في ذيل خبري السَّكوني وطَلحة المتقدّمين، من قوله عليه السلام:

«فأجازوا بالبيّنات».

ويُردّ الأوّل: ما سيأتي من الدليل على حجيّة البيّنة مطلقاً.

والثاني: ضعف السند، وظهورهما في أنّ البيّنة التي كانت بنو اُميّة تجيزها إنّما هي على صحّة الكتابة لا على أصل الحكم.6.

ص: 76

واستدلّ للثاني:

في صورة عدم الإشهاد بما مرّ.

وفي صورة الإشهاد:

1 - بالإجماع.

2 - وبمسيس الحاجة إليه في إثبات الحقوق، مع تباعد البلاد، وتعذّر فعل الشهود أو تعسّرها، وعدم مساعدة شهود الفرع أيضاً على التنقّل، والشهادة الثالثة غير مسموعة.

3 - وبأنّها لو لم تُقبل لبطلت الحُجَج مع تطاول المدّة، ولأدّى إلى استمرار الخصومة في الواقعة الواحدة.

أقول: والأظهر هو قبول الشهادة مطلقاً، لعموم ما دلّ على حجيّة البيّنة، وقد مضى مراراً، وسيأتي في باب الشهادات(1) أيضاً.

***ء.

ص: 77

ينفذ حكمه على من كانت بينه وبينه خصومة، لم يخرج بها عن العدالة في غير تلك الخصومة من المنكرات، خصوصاً بعد قوله عليه السلام: «جعلته حاكماً عليكم»، و «هو حجّتي عليكم»، و «الرّاد عليه كالرّاد علينا»، ونحو ذلك، ولعلّه لذا حُكي عن بعضهم(1) اختصاص المنع بقاضي التحكيم)، انتهى .

واستدلّ للأوّل:

1 - بالإجماع.

2 - وبأخبار رجوع المتنازعين إلى من عَرِف أحكامهم، ونظر في حلالهم وحرامهم، فاللّازم أن يكون الحاكم غيرهما.

3 - وبما دلّ على تنازع النبيّ صلى الله عليه و آله مع الأعرابي في ثمن الناقة والفَرَس، وتنازع وليّ اللّه مع عقيل وعبّاس.

أقول: ولكن الإجماع كما عرفت غيرُ ثابتٍ ، وعلى فرضه كونه تعبديّاً غير معلوم، ولعلّ المستند أحد الأخيرين.

وأمّا أخبار رجوع المتنازعين، فليس في كثيرٍ منها الأمر برجوع المتنازعين إلى العالم، كي يُؤخذ بإطلاقه أو بظهوره في مغايرة المأمور بالرجوع مع من يرجع إليه، وهذه هي مقبولة ابن حنظلة لاحظها، فإنّه بعد سؤاله عن ما يصنعان، قال عليه السلام:

«ينظران مَنْ كان منكم قد رَوى حديثنا، ونظر في حلالنا وحرامنا، وعرف أحكامنا، فليرضوا به حَكَماً، فإنّي قد جعلته عليكم حاكماً»(2).

فإنّها بإطلاقها تشمل ما لو كان ذلك العالم هو أحد المتخاصمين، وليس بإزائه6.

ص: 79

ما يكون ظاهراً في اعتبار المغايرة.

وأوضح من ذلك: خبر أبي خديجة، فقد ورد فيه قوله عليه السلام:

«اجعلوا بينكم رجلاً قد عَرِف حلالنا وحرامنا، فقد جعلته عليكم قاضياً»(1).

ونحوهما غيرهما، فلاحظها وتدبّر.

مع أنّ عموم العلّة في التوقيع الشريف: «فإنّهم حُجّتي عليكم»(2) يقتضي نفوذ حكمه على خصمه مع اجتماع الشرائط.

وأمّا ما دلّ (3) على تنازع النبيّ صلى الله عليه و آله مع الأعرابي.

فيرده أوّلاً: أنّ غاية ما يُستفاد منه - على فرض الدّلالة - جواز الرجوع إلى الغير، لا عدم نفوذ حكم الحاكم لو حَكَم.

وثانياً: إنّه يمكن أن يكون الخصم في المورد لم يكن يَرضى إلّابذلك.

وثالثاً: إنّ ما تضمّن قضيّة النبيّ صلى الله عليه و آله مع الأعرابي يدلّ على العكس، فإنّه يدلّ على أنّهما بعدما رجعا إلى عليٍّ عليه السلام فبمجرّد تكذيب الأعرابي النبيّ صلى الله عليه و آله قَتَله عليّ عليه السلام.

فقال له النبيّ صلى الله عليه و آله: لِمَ فعلتَ يا عليّ ذلك ؟

قال: يا رَسول اللّه إنّا نُصدّقك على أمر اللّه ونهيه، وعلى أمر الجنّة والنّار، والثواب والعقاب، وَوَحي اللّه عزّ وجلّ ، ولا نُصدّقك على ثمن ناقة الأعرابي!

فقال رسول اللّه صلى الله عليه و آله: أصبتَ يا عليّ ».

وعليه، فالأظهر هو نفوذ حكم الحاكم الجامع للشرائط لنفسه على الغير9.

ص: 80

المُخاصِم له.

وعلى فرض البناء على المنع للإجماع، فللحاكم أن ينقل حقّه إلى الغير، ثمّ يرجع ذلك الغير مع الخصم إليه، فإنّه لا ينبغي الإشكال في نفوذ حكمه لذلك الغير، وإن انتقل إليه بعد ذلك بإقالةٍ ونحوها، أو كان بالفسخ، بأن كان النقل إليه بشرط الخيار لنفسه.

فرع: لو كان الحاكم وصيّاً لليتيم، فهل ينفذ حكمه له أم لا؟

قال في محكيّ «التحرير»(1): (فيه نظر ينشأ من كونه خَصماً في حقّه كما في حقّ نفسه، ومن أنّ كلّ قاضٍ فهو وليُّ الأيتام).

ولكنّه بناءً على ما عرفت من أنّ مقتضى القاعدة هو نفوذ حكمه لنفسه، فنفوذُ حكمه لمن له عليه الوصاية واضحٌ .

فلو قيل بالعدم للإجماع، فهو الفارق بين الوصيّ والوليّ الذي لا تختصّ الولاية به.

وأمّا بناءً على عدم نفوذ حكمه لنفسه للأخبار، فنفس تلك الأخبار تدلّ على عدم جواز حكمه لمن له عليه الوصاية، فإنّ المنازع في الحقيقة هو الوصيّ لا اليتيم، فنصوص رجوع المتنازعين إلى الغير تشمله، وحينئذٍ يبقى سؤالُ الفرق بين الوصاية والولاية الثابتة للقاضي على الأيتام، والفرق بأنّ ولايته إنّما هي في ظرف عدم الوصيّ لا يفيد، فإنّ مورد النقض ما لو لم يكن هناك وصيٌّ وادّعى أحدٌ على شيء من أموال اليتيم، وتصدّى القاضي بنفسه للنزاع بعنوان الولاية على اليتيم،1.

ص: 81

فإنْ التزم بأنّه ينفذ قضائه له أو قضاءِ قاضٍ آخر الذي هو أيضاً له الولاية، عادَ الإشكال، ولا يمكن الالتزام بأنّه لا ينفذ قضاء أحدٍ وأنّ المال لابدّ وأن يبقى حتّى يكبر عاقلاً.

اللّهُمَّ إلّاأن يُدّعى الإجماع على النفوذ في خصوص المورد.

أقول: وما ذكرناه يجري بعينه في ما لو كان للحاكم ولاية خاصّة كالأبوّة.

ولو كان المنازع شريك المولّى عليه لجهةٍ مشتركة بينهما كالإرث، فلا إشكال ولا كلام في أنّه ينفذُ حكم الحاكم للشريك، وأنّه انتقل إليه من مورثه، ويلزم من ذلك نفوذه للمولّى عليه أيضاً، وإنْ كان يرجع أمره بالولاية للملازمة بينهما، والمُثبِتْ لأحد المتلازمين مُثبِتٌ للآخر.

وما ذُكر(1) في وجه عدم نفوذ حكم الحاكم لنفسه من الإجماع، وانصراف أخبار نفوذ حكم الحاكم في حقّ نفسه، لايجري في الفرض، لأنّ الحكم إنّما هو للغير، وثبوته للمولّى عليه إنّما هو بالملازمة.

وأيضاً: بما ذكرناه يظهر حكم مسألةٍ أُخرى ، وهي أنّه لو كان للحاكم شركة مع غيره، ووقع النزاع بينهما وبين غيرهما، كما لو تنازع هو وأخوه مع غيره في مالٍ مشتركٍ بينه وبين أخيه من طرفِ الإرث، فإنّه لا إشكال في نفوذ حكمه في حصّة أخيه، لعموم الأدلّة، وعدم المانع، ويثبتُ به حقّه بالملازمة، بناءً على ما هو الحقّ من حجيّة الحجّة في مثبتاتها، إلّاأن يكون إجماعٌ على عدم النفوذ في حصّة نفسه، كما ادّعاه في «المستند»(2)، ولكنّه كما ترى .5.

ص: 82

وقد فصّل السيّد في «ملحقات العروة»(1):

بين ما إذا كانت الدّعوى في عينٍ ، وقد قسّمها مع ذلك الغير، وأفرز حصّته، وحَكم بثبوت حقّ الحاكم أيضاً في تلك الحصّة.

وبين ما إذا كانت في عينٍ قبل القسمة، أو في دينٍ ، وحَكَم بعدم الشركة معه.

واستدلّ للأوّل: بقاعدة الإقرار.

وفيه: - مضافاً إلى ما مرّ من أنّه يثبتُ حقّه مطلقاً بالملازمة - أنّه لو قطع النظر عن ذلك، ففي مفروض المسألة إنّما ينفذُ حكم الحاكم في حصّةٍ من تلك العين التي هي لأخيه، فإقراره بالشركة إنّما هو إقرارٌ بأنّ الحصّة الأُخرى غير هذه للحاكم، فلا يكون من قبيل الإقرار على النفس حتّى يكون جائزاً كما لا يخفى .

***7.

ص: 83

2 - وإنْ كان في مالٍ :

فإنْ كان المال موجوداً استردّ بلا كلام.

وإنْ كان تالفاً:

فإنْ أخذه المحكوم له، وهو عالمٌ بعدم كونه له، ضَمِن عوضه لقاعدة اليد والإتلاف.

وإنْ كان عالماً بفساد دعواه ولم يأخذ المال، فالظاهر كون ضمانه عليه، لأنّه السَّبب في تلف المال.

وإنْ لم يكن عالماً بفساد دعواه، ففيه أقوال:

القول الأوّل: ما عن المشهور(1) من كون ضمانه على بيت المال.

الثاني: أنّه إن أخذه المحكوم له فعليه الضمان وإلّا فلا ضمان على أحدٍ، اختاره السيّد في «ملحقات العروة»(2).

الثالث: عدم الضمان على أحدٍ مطلقاً، اختاره في «المستند»(3).

واستدلّ للأوّل:

1 - بفحوى خبر الأصبغ المتقدّم.

2 - وبصحيح عبد الرحمن بن الحجّاج، قال:

«كان أبو عبد اللّه عليه السلام قاعداً في حلقة ربيعة الرأي، فجاء أعرابيّ ، فسأل ربيعة الرأي، فأجابه، فلما سكت، قال له الاعرابي: أهو في عنقك ؟ فسكت عنه ربيعة ولم يردّ عليه شيئاً، فأعاد المسألة عليه، فأجابه بمثل ذلك.8.

ص: 85

فقال الأعرابي أهو في عنقك ؟ فسكتَ ربيعة.

فقال أبو عبد اللّه عليه السلام: هو في عنقه، قال: أو لم يقل: وكلّ مفتٍ ضامن»(1).

3 - وبالإجماع.

أقول: ولكن الفحوى غير قطعيّة، والصحيح ظاهرٌ في الإثم على تقدير التقصير، أو عدم الأهليّة أو ضمان العوض إذا كان سبباً لإتلافه بفتواه، مع كونه مقصّراً أو غير أهل، بل الظاهر منه خصوص الأوّل، لعدم الضمان المصطلح في كلّ فتوى قطعاً ما لم توجب إتلاف مالٍ أو نفس.

وعليه، فالمراد بالضمان هو الإثم والأجر.

وأمّا الإجماع فهو غير ثابت.

واستدلّ للقول الثاني: لعدم الضمان مع عدم الأخذ، بعدم ثبوت يده عليه، فلا ضمان عليه، ولا على الحاكم، لكونه مأذوناً شرعاً، وللضمان معه بقاعدة اليد.

وفيه: إنّ قاعدة اليد إنّما تكون عُقلائيّة ممضاة شرعاً(2) لا تعبديّة صرفة، وهي إنّما تكون لأجل احترام المال، ولا ريب في سقوطه مع كون التسليط مجانيّاً، إمّا من المالك أو بإذن الشارع الأقدس، ولذا اشتهر بينهم بأنّ : (كلّ ما لا يُضمن بصحيحه لا يُضمن بفاسده)، ولتمام الكلام محلّ آخر.

وعليه، فالأظهر عدم الضمان على أحد.

هذا كلّه إذا كان الحاكم غير مقصّر في الاجتهاد أو في مقدّمات القضاء، ولم يكن الحكم عن جورٍ.7.

ص: 86

وإلّا فإن كانت الدّعوى في قتلٍ أو قطعٍ ، كان الضمان عليه إنْ لم يكن المحكوم له ظالماً في دعواه، أو لم يكن مباشراً للقطع أو القتل.

وإنْ كان ظالماً فيها ومباشراً له، كان الضمان عليه، لأنّ المباشر أقوى من السَّبب.

وإنْ لم يكن مباشراً له، وكان ظالماً في دعواه، فالمحكوم عليه، أو وليّه مخيّرٌ بين القصاص منه أو من الحاكم.

وإنْ كانت الدّعوى في مالٍ :

فإنْ لم يكن المحكوم له ظالماً في دعواه، كان الضمان على الحاكم.

وإنْ كان ظالماً فيها، كان المحكوم عليه مخيّراً بين الرجوع عليه، أو على الحاكم.

هذا في صورة التلف، وإلّا فيأخذ عين ماله على جميع التقادير.

***

ص: 87

الأحكام، والطعن في الحكّام، ممّا يوجب امتناعهم عن تصدّي القضاء.

وفيه: إنّ كونه أميناً في زمان الغيبة فرعُ ثبوت اجتهاده وعدالته، فعلى فرض ثبوت الفسق أو عدم الاجتهاد، لا يكون أميناً.

واستدلّ للثاني:

1 - بأنّ السماع بدون البيّنة يلزم منه الفساد.

2 - وبأنّه ليس حقّاً لازماً يثبت بالنكول ولا يمين الرّد.

ويَردّ الأوّل: بمنع لزوم الفساد، كيف وقد يُدّعى على الحاكم نفسه بدعاً، ومتضمّنة لتفسيقه، مع أنّه من عدم السماع قد يلزم ضياع حقٍّ خطير سهل الإثبات، أو إتلاف دمٍ ، أو تحليل بُضعٍ ، وما شاكل.

ويَردّ الثاني: أنّه إن ادّعى على المحكوم له بأنّ ما أخذه لم يكن بالاستحقاق، لعدم أهليّة الحاكم، فكيف لا يكون حقّاً لازماً، ولا يثبت بالنكول وردّ اليمين، وسيأتي زيادة توضيح له.

وعليه، فالأظهر سماع دعواه، وحينئذٍ:

فإنْكان المحكوم له هو الذي اختاره للحكومة، كما إذا كان المحكوم عليه غائباً حين الحكم، يكون المُدّعي هو المحكوم له، فعليه إثبات الأهليّة إنْ كانت الدّعوى عدم الأهليّة.

وإنْ كانت هو تقصيره في المقدّمات، أو جوره في الحكم، فالمدّعى هو المحكم عليه، فعليه الإثبات.

وإنْ كان المحكوم عليه هو الذي اختاره للترافع، أو كان مختاراً في الرجوع إليه، يكون هو المُدّعى لحمل فعله على الصحّة وكون الحاكم أهلاً.

ص: 89

وعلى ذلك، فإنْ لم يكن للمحكوم له بيّنة، ولكن المحكوم عليه أقرّ بذلك، فهل يكون هذا الإقرار ملزماً أم لا؟

ربما يقال: بعدم كونه ملزماً، - ولعلّه إلى ذلك يرجع الوجه الثاني المذكور، لعدم سماع الدّعوى مع عدم البيّنة، أو يكون ذلك وجهاً آخر له - لأنّه يستتبع لرّد حكم الغير الذي هو ضررٌ عليه، والإقرارُ غير مسموعٍ فيما يضرّ غيره، ويترتّب على ذلك عدم مثبتيّة حلف إنكاره، لأنّه غير مثبتٍ لحقّ الغير، إذ ليس مثله شأن الحلف كما سيجيء.

وفيه أوّلاً: النقض بما لو كذب الحالف نفسه، فإنّه لا إشكال ولا خلاف في أنّه يُسمع وإنْ كان ذلك بعد حُكم الحاكم.

وثانياً بالحَل: وهو أنّه إذا انطبق على أمرٍ عنوانان، أحدهما أنّه إقرارٌ على نفسه، والآخر أنّه إقرارٌ على غيره، فمن الجهة الأُولى يحكم بنفوذه ولا يكون نافذاً من الجهة الثانية، ولا تكون الجهة الثانية مانعة عن النفوذ من الجهة الأُولى، إذ غاية الأمر أنّ هذه الجهة لا تقتضي نفوذه من جهتها، لا أنّها تقتضي عدم النفوذ من الجهة الأولى، مثلاً إذا كان مورد دعويثلاثة أشخاص عيناً خارجيّة، فأقرَّ أحدهم كون العين لأحد خصميه المعيّن، يكون هذا الإقرار بالنسبة إلى عدم كونها ملكاً له نافذاً، وبالنسبة إلى عدم كونها ملكاً للثالث غير نافذ، والمقام من هذا القبيل فإنّ إقرار المحكوم عليه ينفذ من جهة لزوم رَدّ المال وإنْ لم يكن نافذاً من حيث كونه مثبتاً لعدم أهليّة الحاكم.

وإنْ كانت الدّعوى متوجّهة إلى الحاكم نفسه:

ص: 90

فقد صرّح جماعة(1): بسماع الدّعوى مع البيِّنة، بل صرّح العلّامة الكني رحمه الله(2)بنفي صراحة كلمات القوم في عدم سماعها مع البيّنة، والاستدلال للعدم بما مرَّ قد عرفت جوابه.

وأمّا مع عدم البيّنة: فربّما يُستند إلى الأصحاب عدم السماع، واستدلّ له بعدم انتهاء الدّعوى إلى ميزان، لأنّه إمّا إقرارٌ أو حلف إنكار، أو غيرهما، ولا يكاد يتمّ واحدٍ منها في المقام.

أمّا الإقرار: فلأنّه غير نافذٍ بالنسبة إلى الغير.

وأمّا الحلف: فلأنّه لا يثبتُ حقّ الغير.

وأُورد عليه: بأنّه يمكن سماع إقرار الحاكم بفساد حكمه بقاعدة(3): (من ملك شيئاً ملك الإقرار به)، الموجبة لنفوذ الإقرار حتّى في حقّ الغير.

وفيه: أنّه لو تمّت القاعدة، فإنّما هو في صورة إحراز مالكيّته للمقرّ به نفياً وإثباتاً، وأمّا لو كان مفاد الإقرار نفي سلطنته على المقرّ به من جهة عدم الأهليّة، فلا مجال لسماعه، لأنّه حينئذٍ يلزم من وجوده عدمه، وما يلزم من وجوده عدمه محال.

وعليه، فالأظهر عدم السماع في هذه الصورة.

هذا كلّه إذا لم تكن الدّعوى موجبة للضمان أو التغرير على الحاكم خاصّة، وإلّا فينعكس الأمر، أي ما ذكرناه في توجيه الدّعوى إلى المحكوم له، يجري في توجيهها إلى الحاكم، والعكس العكس كما لا يخفى .

***ا.

ص: 91

ويُستحبّ الإعلان بوصوله، والجلوس في وسط البلد مُستَدبّر القبلة، والسؤال عن الحُجَج والودائع، وأرباب السِّجن وموجبه، وأن يفرّق الشهود، خصوصاً مع التُّهمة،

ومخاوضة العلماء، ويُكره القضاء مع شُغل القلب بالغَضَب والجوع والعطش والهَمّ والفرح وغيرها،

«اللّه أكبر أنا أوّل من فرّق بين الشهود إلّادانيال النبيّ ، الحديث»(1).

6 - (و) ينبغي أيضاً (مخاوضة العلماء) ليعاونونه في المسائل المشتبهة.

إلى غير ذلك من الاُمور المذكورة في المطولات.

أقول: وهناك اُمورٌ مكروهة على القاضي، وهي:

1 - (ويُكره القضاء مع شُغل القلب بالغضب والجوع والعَطَش والهَمّ والفَرَح وغيرها) من المشغلات.

ففي قوي السّكوني، عن الإمام الصادق عليه السلام، قال: «قال رسول اللّه صلى الله عليه و آله: من ابتلي بالقضاء فلا يقضي وهو غضبان»(2).

وفي مرفوع أحمد، قال: «قال أمير المؤمنين عليه السلام لشُرَيح: لا تشاور أحداً في مجلسك، وإنْ غَضِبتَ فقُم، ولا تقضينّ وأنت غضبان.

قال: وقال أبو عبد اللّه عليه السلام: لسان القاضي وراء قلبه، فإن كان له قال، وإنْ كان عليه أمسك»(3).

وفي خبر سَلمة عن أميرالمؤمنين عليه السلام: «ولاتقعد في مجلس القضاء حتّيتطعم»(4).

إلى غير ذلك من النصوص.8.

ص: 93

واتّخاذ الحاجب وقت القضاء. وتعيين قوم للشهادة،

2 - (و) يكره أيضاً (اتخاذ الحاجب وقت القضاء) للعلويّ : «أيّما والٍ احتجب عن حوائج النّاس، احتجبَ اللّه تعالى عنه يوم القيامة وعن حوائجه، الحديث»(1).

ونحوه النبويّ .

قال الشهيد الثاني رحمه الله في «المسالك»(2): (ونقل الشيخ فخر الدّين(3) عن بعض الفقهاء: أنّه حرامٌ عملاً بظاهر الحديث، وقرّبه مع اتّخاذه على الدوام، بحيث يمنعُ أرباب الحوائج ويضرّ بهم، وهو حسنٌ ، لما فيه من تعطيل الحقّ الواجب قضائه على الفور، والحديث يصلحُ شاهداً عليه وإنْ كان مفيداً للكراهية، للتسامح في أدلّته)، انتهى .

الظاهر أنّه إن وجب عليه القضاء، وكان الاحتجاب موجباً لمخالفة الواجب، فقد عَصى وهو واضحٌ ، وإلّا فلا دليل على حرمته، وإنّما يحكم بالكراهة للرواية المنجبر ضعفها بالعمل.

3 - قالوا: (و) يكره أيضاً (تعيين قومٍ للشهادة)، لما يترتّب عليه من التضييق على النّاس، والغضاضة من العدول غير المرتّب، ولأنّ ذلك لم يُؤثَر عن السَّلف.

أقول: ولكن الظاهر أنّ هذه الاُمور لا تصير منشئاً للفتوى بالكراهة.0.

ص: 94

والشفاعة إلى الغريم في إسقاط حقّه.

4 - (و) قالوا أيضاً تكره (الشفاعة إلى الغريم في إسقاط حقّه) خوفاً من أن لايسمع فيصير مهتوكاً، وهو كما ترى .

***

ص: 95

ويَقضي الإمام بعلمه وغيره

في حقوق النّاس.

3 - إنّه يقضي به (في حقوق النّاس) خاصّة، كما في المتن، وعن ابن حمزة(1)، وربما نُسب(2) إلى الحِلّي(3).

4 - إنّه يقضي به في حقوق اللّه خاصّة، وهو المحكيّ عن «المختصر»(4).

أقول: والأوّل أظهر، وذلك لوجوه:

الوجه الأوّل: عموم ما دلّ (5) من الآيات والروايات على لزوم الحكم بالحقّ والقِسط والعَدل، وأنّ مَن لم يحكُم بما أنزل اللّه فهو كافر فاسق، وما شابه ذلك من التعابير، وعليه فإذا حكمَ وجبَ على النّاس متابعته، لما دلّ (6) على لزوم قبول الحكم، وأنّه لا يجوزُ نقضه، وأنّ الرّاد على الحاكم رادٌ على الإمام، وهو كالرّاد على اللّه تعالى .

وأورد عليه المحقّق العراقي رحمه الله(7): بأنّه إنْ كان المراد من (الحكم) و (القسط) و (العدل) هو الحكم والحقّ وأخويه في نفس الواقعة، كان الاستدلال تامّاً، ولكن لازم ذلك كون القضاء من آثار نفس الواقع، لا من آثار الحجّة عليه، وينافيه8.

ص: 97

حينئذٍ ما في قوله عليه السلام: «رجلٌ قضى بالحقّ وهو لا يعلم»(1) إذ الظاهر منه عدم جواز مثل هذا القضاء واقعاً، لا وضعاً ولا تكليفاً.

وعليه، ففي مقام الجمع يُحتمل أُمور:

منها: إرادة الحقّ والقسط والعدل، والحكم على القسط في مقام الفصل، وكذا الحقّ في هذا المقام قبال الباطل الناشيء عن غير ميزانه. وعليه، فلابدّ من إحراز ذلك من الخارج، ولا تكون هذه العمومات متعرّضة للصغرى .

وفيه: أنّ الظاهر من الآيات والروايات هو المعنى الأوّل، ولا ينافيها الخبر المشار إليه، فإنّ غاية مدلوله اعتبار العلم في القضاء زائداً على كون القضاء بالحقّ ، فيعمل بالجميع، ولا محذور فيه، والمفروض في المقام ثبوت القيدين معاً.

الوجه الثاني: عموم الأدلّة الدالّة على الحكم مع وجود الوصف، كقوله تعالى:

(وَ اَلسّارِقُ وَ اَلسّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَيْدِيَهُما) (2) .

وقوله تعالى : (اَلزّانِيَةُ وَ اَلزّانِي فَاجْلِدُوا كُلَّ واحِدٍ مِنْهُما مِائَةَ جَلْدَةٍ ) (3).

ولا يخفى أنّ الخطاب فيهما للحكّام، فإذا علم الحاكم بالوصف عمل به.

الوجه الثالث: أدلّة الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر(4).

الوجه الرابع: مرفوع ابن أبي عمير، إلى أبي عبد اللّه عليه السلام، قال:

«القضاة أربعة ثلاثةٌ في النّار، وواحدٌ في الجنّة - إلى أن قال -: ورجلٌ قضىر.

ص: 98

بالحقّ وهو يعلم فهو في الجنّة»(1).

وبمضمونه رواياتٌ اُخر، ودلالته على المطلوب ظاهرة.

وأورد عليه المحقّق العراقي رحمه الله(2): بأنّه يدلّ على نفوذ حكمه في حقّه وحقّ كلّ من علم بكون علمه مطابقاً للواقع، كي يُحرز به كون قضائه بالحقّ عن علم، وأمّا الشاكّ في مطابقته للواقع، فلم يَحرز كونه قضاءً بالحقّ ، وإنْ علم كونه حاكماً به باعتقاده وعلمه.

وفيه: أنّ الذي نريد إثباته بالخبر أنّ للقاضي أن يحكُم بعلمه، وأمّا نفوذ حكم الحاكم الصادر عن الموازين في حقّ الغير، فالمثبت له الأدلّة الاُخر لا هذا الخبر، فتدبّر جيّداً.

الوجه الخامس: خبر الحسين بن خالد، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «الواجبُ على الإمام إذا نظر إلى رجلٍ يزني أو يشرب الخمر أن يقيم عليه الحَدّ، ولا يحتاج إلى بيّنة مع نظره، لأنّه أمينُ اللّه في خلقه، الحديث»(3).

وتقريب الاستدلال: أنّه يدلّ على أنّ للإمام أن يقضي بعلمه، وعلّل ذلك بأنّه أمين اللّه، وهذه العلّة موجودة في الحكّام في زمان الغيبة، لما تضمّن أنّهم: «أُمناء» أو «أُمناء الرسل» أو «العلماء باللّه الاُمناء على حلاله وحرامه»(4)، أو ما ورد في الفضلاء الأربعة بريد بن معاوية وأبي بصير ومحمّد بن مسلم وزرارة أنّهم: «أربعة7.

ص: 99

نجباء أُمناء اللّه على حلاله وحرامه»(1) إلى غير ذلك من النصوص المتضمّنة لما يُقرّب هذه المضامين.

الوجه السادس: اتّفاق الإماميّة على إنكارهم على أبي بكر في عدم حكمه بقول فاطمة عليها السلام مع علمه بعصمتها وطهارتها، وأنّها لا تقول إلّاحقّاً.

أقول: وقد استدلّ له بوجوه اُخر غير تامّة، لكنّها لا بأس بذكرها تأييداً:

منها: الإجماع المنقول.

ومنها: ما في «المسالك»(2) قال: (لأنّ العلم أقوى من الشاهدين اللّذين لا يفيد قولهما عند الحاكم إلّامجرّد الظّن إنْ كان، فيكون القضاء به ثابتاً بطريق أولى).

ومنها: استلزام عدمه إمّا إيقاف الحكم، أو فسق الحاكم، لأنّه إن حكم بخلاف معلومه لزم الفسق، وإلّا فالإيقاف.

وقد استدلّ لعدم الجواز:

1 - بأنّه موضع التُّهمة.

2 - وبالنبويّ في قضيّة الملاعنة: «لو كنتُ راجماً لغير بيّنة لرجمتها»(3).

3 - وبالحصر المستفاد من النصوص(4) الآتية المتضمّنة: «أنّ البيّنة على المُدّعي واليمين على من أنكر».

4 - وبأنّه موجبٌ لتزكية النفس.ه.

ص: 100

5 - وبمرسل يونس: «استخراج الحقوق بأربعة وجوه: بشهادة رجلين عَدلين، فإن لم يكونا رجلين فرجلٌ وامرأتان، فإن لم تكن امرأتان فرجلٌ ويمين المُدّعي، فإن لم يكن شاهدٌ فاليمين على المُدّعى عليه»(1).

6 - وبما دلّ على أنّه: «لا يُرجم الزاني حتّى يقرّ أربع مرّات بالزّنا، إذا لم يكن شهود»(2).

وأنّه: «لا يُرجم الرّجل والمرأة حتّى يشهد عليه أربعة شهود»(3).

ثمّ إنّ بعض هذه الوجوه للقول الثاني وبعضها للثالث.

أقول: وفي كلّ نظر:

أمّا الأوّل: فلمنع كليّته، مع أنّ الحكم بشهادة الشاهدين أيضاً قد يكون موضع التُّهمة، أضف إليه أنّ ذلك لا يصلُح علّة لعدم الجواز.

وبه يظهر ما في الرابع.

وأمّا الثاني: فلعدم ثبوته من طرقنا.

وأمّا الثالث: فلأنّ تلكم النصوص تدلّ على أنّ كلّ بيّنةٍ فهي على المُدّعي، لا أن كلّ مدّعٍ يجبُ عليه البيّنة، مع أنّها ظاهرة في صورة الجهل بالواقعة، فإنّ حجيّتها طريقيّة مختصّة بتلك الصورة كسائر الطرق والأمارات، مع أنّ البيّنة هي الحجّة والدليل الموجبة للظهور، كما هي معناها اللّغوي، والمستعمل فيها في الآيات5.

ص: 101

وكلمات العلماء، كقوله تعالى: (وَ آتَيْنا عِيسَى اِبْنَ مَرْيَمَ اَلْبَيِّناتِ ) (1) وغيره.

وحملها على الاصطلاح الجديد، يحتاجُ إلى دليلٍ مفقود.

ومقابلتها باليمين لا تصلحُ لذلك فإنّ المقابلة بلحاظ أنّ بيّنة المُنكر مختصّة باليمين، ولا تكون شهادة الشاهدين مفيدة له.

وأمّا الخامس: فلعدم كونه مُسنداً إلى الإمام عليه السلام ولا مضمراً، بل ظاهره كون ذلك فتوى يونس.

واحتمال اختصاص الاستخراج بما يحتاج إليه، والمعلوم للحاكم لا يحتاجُ إلى الاستخراج.

وأمّا الأخيران: فغايتهما كونهما مطلقين، فيقيّدان بما مرّ، والمطلق ممّا قدّمناه نسبته معهما عمومٌ من وجه، فيقدّم لوجوهٍ لا تَخفى .

فتحصّل: أنّ الأظهر أنّ القاضي يقضي بعلمه مطلقاً.

وفي «المسالك»(2): (واعلم أنّ من مَنَع من قضائه بعلمه استثنى صوراً:

منها: تزكية الشهود وجرحهم، لئلّا يلزم منه الدور أو التسلسل، فإنّه إذا علم بأحد الأمرين، وتوقّف في إثباته على الشهود، فإن اكتفى بعلمه بتزكية المزكّى أو الجارح، فقد حكم بعلمه، وإلّا افتقر على آخرين، وهكذا فيتسلسل إنْ لم يعتبر شهادة الأولين، أو الدوران اعتبرا في حقّ غيرهما.

ومنها: الإقرار في مجلس القضاء وإنْ لم يسمعه غيره.

وقيل: يُستثنى إقرار الخصم مطلقاً.6.

ص: 102

ومنها: العلم بخطاء الشهود يقيناً أو كذبهم.

ومنها: تعزير من أساء أدبه في مجلسه، وإنْ لم يعلم غيره، لأنّه من ضرورة اُبّهة القضاء.

ومنها: أن يشهد معه آخر، فإنّه لا يقصر عن شاهد)، انتهى .

***

ص: 103

وإن انتفى العلم حَكَم بالشِّهادة

بأنّ له الإحضار، ويجوزُ إنْ كان جاهلاً بذلك.

أقول: لا ينبغي التوقّف في أنّه يجوزُ على وجه الإرشاد مع علمه، ويجبُ كذلك مع جهله، ويحرمُ على وجه الإيجاب عليه، لأنّ الحقّ له، فإن شاء أحضرها وإلّا فلا، إذ له العدول عن أصل الدّعوى، وله اختيار اليمين، ولذلك قال صاحب «المستند»(1):

(إنّ النزاع بينهم لفظيّ ، فمن يقول بعدم الجواز، يريدُ به عدم الجواز على وجه الإلزام، ومن يقول بالجواز مراده ذلك على وجه الإرشاد).

الفرع الثاني: صرّح جماعة(2) بأنّ المُدّعي الذي له بيّنة حاضرة أو غائبة مخيّرٌ بين اقامتها وإحلاف المنكر، ولا يتعيّن عليه اقامتها، وإنْ علم بكونها مقبولة عند الحاكم، ونسبه بعضهم إلى الأصحاب(3)، وآخر(4) إلى أنّه المستفاد من الروايات.

وقد استدلّ له:

1 - بأنّ إقامة البيّنة حقٌّ ثابتٌ للمُدّعي، فله أن لا يُقيمها.

2 - وبصحيح ابن أبي يعفور، عن أبي عبد اللّه عليه السلام، قال:

«إذا رضى صاحب الحقّ بيمين المنكر لحقّه فاستحلفه فحلف أن لا حقّ له قبله، ذهبت اليمين بحق المُدّعي فلا دعوى له.

قلت له: وإنْ كانت عليه بيّنة عادلة ؟

قال عليه السلام: نعم، وإن أقام بعد ما استحلفه باللّه خمسين قسامة ما كان له، وكانت1.

ص: 105

اليمين قد أبطلت كلّ ما ادّعاه قبله ممّا قد استحلفه عليه»(1).

3 - وبخبر محمّد بن قيس، عن أبي جعفر عليه السلام، قال:

«إنّ نبيّاً من الأنبياء شكى إلى ربّه كيف أقضي بأُمورٍ لم اُخبر ببيانها؟

قال: فقال له: ردّهم إليّ ، وأضفهم إلى اسمي يحلفون به»(2).

بتقريب: أنّ مقتضى إطلاقه ثبوت الحقّ بالحَلف مطلقاً، وإنْ كان للمُدّعي بيّنة، فإذا كان الحلف من طرق إثبات المُدّعي، فيكون مخيّراً بينهما.

وبذلك يظهر ما في إيراد السيّد في «ملحقات العروة»(3) من التأمّل في إطلاقه، وأنّ الأمر فيه متوجّه إلى النبيّ لا إلى المُدّعي، ومن المعلوم عدم كون التخيير له، فإنّ الذي يثبت بذلك كون الحلف من الطرق، وإثبات التخيير للمُدّعي حينئذٍ إنّما هو من جهة تخييره في إثبات مدّعاه بكلّ ما هو طريقٌ إليه، والأمر وإنْ توجّه إلى النبيّ ، إلّا أنّه أمرٌ إرشادي إلى ذلك.

وقد يقال: إنّه لا يجوزُ الإحلاف مع وجود البيّنة:

1 - لأنّ المستفاد من النصوص أنّ البيّنة وظيفة المُدّعي.

2 - ولصحيح سليمان بن خالد، عن الإمام الصادق عليه السلام، قال: «إنّ نبيّاً من الأنبياء شكى إلى ربّه، فقال: يا ربّ كيف أقضي فيما لم أرَ ولم أشهد؟

قال: فأوحى اللّه إليه: اُحكم بينهم بكتابي، وأضفهم إلى اسمي، فحلّفهم به، وقال: هذا لمن لم تقم به بيّنة»(4).7.

ص: 106

3 - وبمرسل يونس، عمّن رواه في حديثٍ : «فإنْ لم يكن شاهدٌ، فاليمين على المُدّعى عليه»(1).

4 - وبما عن تفسير الإمام عليه السلام في حديثٍ : «وإنْ لم يكن له بيّنة حَلَف المُدّعى عليه»(2).

أقول: وفي كلّ نظر:

أمّا الأوّل: فلعدم دلالة تلك النصوص على الحصر.

وإنْ شئتَ قلت: إنّها تدلّ على أنّ كلّ بيّنةٍ فهي للمُدّعي، ولا تدلّ على أنّ كلّ مدّعٍ فعليه البيّنة.

وأمّا الثاني: فلأنّ المشار إليه بلفظة (هذا) هو ما تقدّم من الأمر بالتحليف، فيدلّ على أنّ تعيّن ذلك إنّما هو لمن لم يقم بيّنة، وهو غير المُدّعي، مع أنّ الموجود فيه عدم إقامة البيّنة لا عدم وجودها.

وأمّا الثالث: فلأنّ المراد به أنّ تعيّن اليمين كما يدلّ عليه لفظ (على) إنّما هو بعد عدم الشاهد.

وأمّا الرابع: فلأنّ الشرط فيه عدم البيّنة، الظاهر في عدم إقامتها لا عدم وجودها، ولا أقلّ من احتمال ذلك.

وبالجملة: الأظهر هو التخيير بين إقامة البيّنة، وإحلاف المُنكِر.

الفرع الثالث: لو قال المُدّعي: (لي بيّنة غائبة)، فلا إشكال في أنّ الحاكم يخيّره بين إحضارها، وبين إحلاف المنكر، لما مرّ من كونه مخيّراً بينهما.3.

ص: 107

وعليه، فهل يؤجّل ويُضرب له وقتاً، كما عن بعضهم(1)، أم لا يؤجّل كما عن آخر(2)؟ وجهان:

يشهد للأوّل: خبر سلمة بن كُهيل، قال: «سمعتُ عليّاً عليه السلام يقول لشُريَح - إلى أن قال -: واجعل لمن ادّعى شهوداً غُيّباً أمداً بينهما، فإن أحضرهم أخذتَ له بحقّه، وإنْ لم يحضرهم أوجبتَ عليه القضيّة، الحديث»(3).

والقضيّة التي أمر بإيجابها هي حلف المنكر أو إسقاط الحقّ .

وهل للمُدّعي مطالبة غريمه بالكفيل، كما عن «المقنعة»(4)، و «النهاية»(5)، والقاضي(6) في أحد قوليه، و «الوسيلة»(7) و «الغنية»(8)؟

أم ليس له ذلك كماعن «المبسوط»(9)، و «الخلاف»(10) والإسكافي(11)، والحِلّي(12)، والقاضي(13) في قوله الآخر، وعليه أكثر المتأخّرين، بل عامّتهم كما قيل(14)؟4.

ص: 108

وجهان:

من أنّ مطالبة الكفيل قبل أن يثبت الحَقّ ، لا دليل عليها، سيّما مع جواز الحكم على الغائب، وملازمته، وحبسه عقوبةً قبل حصول السّبب بلا دليل عليها.

ومن حفظ الحقّ المُدّعي، حَذَراً عن ذهاب الغريم، ولزوم مراعاة حقّ المسلم في نفس الأمر، فيجبُ أخذ الكفيل من باب المقدّمة.

أقول: الأظهر هو الأوّل، لعدم ثبوت حقّ المسلم في نفس الأمر، بل مجرّد احتمال.

***

ص: 109

مع علمه بعدالة الشهود أو التزكية.

ولو قال: (لا طريق لي إلى ذلك)، أو قال: (لا أفعل) أو (أنّه يعسرُ عليّ ذلك)، فهل يجبُ على الحاكم الفحص عن ذلك أم لا؟ قولان:

استدلّ للأوّل:

1 - بأن الحكم واجبٌ على الحاكم، وهو متوقّفٌ على معرفة حال الشهود، فيجبُ ذلك من باب المقدّمة.

2 - وبما عن تفسير الإمام عن آبائه عليهم السلام، عن أمير المؤمنين عليه السلام:

«كان رسول اللّه صلى الله عليه و آله إذا تخاصم إليه رجلان، قال للمُدّعي: ألكَ حُجّة ؟

إلى أن قال: وإذا جاء بشهودٍ لا يعرفهم بخيرٍ ولا شَرّ، قال للشهود: أين قبائلكما؟ فيصفان أين سوقكما؟ فيصفان... ثمّ يُقيم الخصوم والشهود بين يديه، ثمّ يأمر فيكتُب أسامي المُدّعي، والمُدّعى عليه، والشهود، ويصف ما شهدوا به، ثمّ يدفع ذلك إليرجلٍ من أصحابه الخيار، ثم مثل ذلك إليرجلٍ آخر من خيار أصحابه، ثمّ يقول: ليذهب كلّ واحدٍ منكما من حيثُ لا يشعر الآخر إلى قبائلهما، وأسواقهما، ومحالّهما، والرَّبض الذي ينزلانه، فيسأل عنهما، فيذهبان ويسألان، فإن أتوا خيراً وذكروا فضلاً، رجعوا إلى رسول اللّه صلى الله عليه و آله فأخبراه، أحضر القوم الذي أثنوا عليهما، وأحضر الشهود... قَضى حينئذٍ بشهادتهما على المُدّعى عليه.

فإن رجعا بخبر سييء وثناء قبيح.... لم يهتك ستراً الشاهدين، ولا عابهما، ولا وبّخهما، ولكن يدعو الخصوم إلى الصلح، الحديث»(1).

ولكن الأوّل: مندفعٌ بعدم الدليل على وجوب الحكم بالبيّنة العادلة مطلقاً، حتّى3.

ص: 111

يجبُ مقدّمته، بل مع قيام البيّنة يجبُ عليه الحكم بها، كيف وقد مرّ أنّه إذا كان للمُدّعي بيّنة عادلة، لا يجبُ عليه إقامتها، بل هو مخيَّرٌ بين الإقامة وبين إحلاف المُنكِر، ولا يجب على الحاكم أن يأمر بإحضارهما.

وأمّا الثاني: فغاية ما يثبتُ به جواز ذلك، ولا كلام فيه، إنّما الكلام في وجوبه، والخبرُ قاصرٌ عن إفادته.

المورد الثالث: إذا أقام المُدّعي على التزكية بيّنةً مقبولة، فالمشهور بين الأصحاب أنّه يجبُ عليه أن يبيّن للمُدّعى عليه أنّ له حقّ الجرح إمّا مطلقاً كما عن جماعةٍ (1)، أو إذا لم يكن عالماً به كما عن آخرين(2)، واستدلّوا له بأنّ إهمال ذكره يوجبُ بطلان حقّه، وهو كما ترى .

ثمّ إنّ طلبَ منه الجارح، فإنْ أتى به، أو قال: (لا جارح لي) فلا كلام.

وإنْ استمهَل في إثبات الجرح، قالوا يُمهل ثلاثة أيّام، وقد استدلّوا لوجوب الإمهال:

1 - بأنّه مقتضى العدل.

2 - وبرواية سلمة المتقدّمة: «واجعل لمن ادّعى شهوداً غُيّباً أمداً بينهما، فإنْ أحضرهم أخذتَ له بحقّه»(3).

ولكن العدل يحصلُ بالحكم ثمّ الاسترداد إنْ أثبتَ الجَرحَ بعد ذلك، بل ربما قيل إنّ ذلك أقربُ إلى العدل.

والخبرُ في شهود المُدّعي على المُطالِب بالحقّ .8.

ص: 112

وأمّا تقدير الإمهال بثلاثة أيّام، فلم أظفر بما يُمكن أن يستدلّ به له.

ثمّ إنّه على فرض الإمهال لا يبعدُ القول بجواز أن يأخذ المُدّعي الكفيل من المُدّعى عليه، لثبوت حقّه في الجملة.

المورد الرابع: إذا تبيّن بعد الحكم فسق الشاهدين حال الحكم انتقضَ ، من غير فرقٍ بين أن يكون الحاكم معتمداً في عدالتهما على الاستصحاب، أو متيقّناً بذلك، لانكشاف بطلان المستند.

وإنْ كان طارئاً بعد الحكم، لم يُنتقض قطعاً.

وإنْ كان بعد الشهادة وقبل الحُكم، ففيه قولان.

وإنْ جَهل الحال لم يُنتقض، لاستصحاب بقاء العدالة إلى حين الحكم، ولا يعارضه استصحاب عدم الحكم إلى زمان الفسق، لأنّه لا يثبتُ به كون الحكم في حال الفسق، من غير فرقٍ في ذلك بين الجهل بتاريخهما أو العلم بتاريخ أحدهما.

أقول: والظاهر كما أفاده سيّد «الرياض»(1) أنّ مبنى الخلاف هنا على الاختلاف في تفسير العدالة:

هل هي ظاهر الإسلام مع عدم ظهور فسقٍ؟ أو مجرّد حسن الظاهر؟

أو الملكة، أي الكيفيّة النفسانيّة الباعثة على ملازمة التقوى؟

أو أنّها الاجتناب عن المعاصي عن ملكةٍ؟

أو مجرّد ترك المعاصي ؟

وقد أشبعنا الكلام في ذلك في مبحث العدالة في الأجزاء السابقة من هذا الشرح(2).

وبيّنا أنّ العدالة عبارة عن الاستقامة العَمَليّة على جادة الشرع، بإتيان جميع الواجبات، وترك جميع المحرّمات، حتّى الخفيَّة منها كالرِّياء، وبيّنا أنّ ذلك ملازمٌ لوجود المَلَكة، وذكرنا ما يمكن أن يستدلّ به للأقوال الاُخر، والجواب عنه.

كما أنّه بيّنا في تلك المسألة طرق معرفة العدالة، وأنّها لا تثبتُ بمجرّد الإسلام مع عدم ظهور الفسق، وأنّ شيئاً من الأخبار المستفيضة التي استدلّوا بها له لا يدلّ عليه، وبيّنا طريقيّة حُسن الظاهر، وأنّها تثبتُ بشهادة عدلين، بل العدل الواحد، وبالشهادة الفعليّة، وعدم ثبوتها بالشِّياع الظنّي والظّن المطلق.

وأيضاً: قد أثبتنا أنّه يجوزُ تعديل الشخص بمجرّد قيام الطريق إلى عدالته عنده من حُسن الظاهر، والبيّنة، وغيرهما، أو ثبوتها عنده بالاستصحاب فراجعه، فإنّه متضمّنٌ لمسائل هامّة، ومطالب نفيسة، يظهر منها ما في كلمات الفقهاء في المقام.).

ص: 114

وإنّما بقي الكلام في خصوص ما لو أقرَّ المُدَّعى عليه بعدالة شهودِ المدَّعي مع دعواه خطأهما:

فعن الإسكافي(1)، والفاضل المقدّاد(2)، والمصنّف رحمه الله في «التحرير»(3)و «القواعد»،(4) و «الإرشاد»(5)، وولده في «شرح القواعد»(6): أنّها تثبتُ به، بمعنى أنّ للحاكم أن يحكم للمُدّعي.

وعن جماعة(7): أنّها لا تثبتُ به.

واستدلّ للأوّل:

1 - بما في ذيل المرويّ عن تفسير الإمام عليه السلام المتقدّم: «فإنْ كان الشهود من أخلاط النّاس غرباء، لا يُعرَفون، ولا قبيلة لهما، ولا سوق ولا دار، أقبل على المُدّعي عليه فقال: ما تقول فيهما؟

فإنْ قال: ما عرفنا إلّاخيراً، غير أنّهما قد غلطا فيما شهدا عليَّ ، أنفذ شهادتهما، وإن جَرَحهما وطَعَن عليهما، أصلح بين الخصم وخصمه، وأحلف المُدّعى عليه، وقطع الخصومة بينهما»(8).

2 - وبأنّ البحث لحقّ المشهود عليه، وقد أقرّ بعدالتهما، وأنّه أقرّ بوجود شرط3.

ص: 115

الحكم، وكلّ من أقرّ بشيء نفذ عليه، لقوله عليه السلام: «إقرار العقلاء على أنفسهم جائز»(1).

أقول: ولكن الأوّل ضعيف السند، والإقرار إنّما يكون نافذاً على المُقرّ نفسه، فليس له بعد ذلك الجرح عليهم، ولا يثبتُ به كونه ميزاناً يحكم به الحاكم، لعدم كونه طريقاً إلى ثبوت الواقع، ومجرّد كون التزكية استظهار حقّ المُدّعي، لا يقتضي سقوطه بإقراره، وشرط الحكم إنّما هو العدالة المعلومة للحاكم لا العدالة الواقعيّة، وإنْ لم تكن ثابتة عنده، والمفروض عدم حصول العلم له بهذا الإقرار من المُدّعى عليه، فلا يكفي في جواز الحكم.

وعليه، فالأظهر عدم ثبوتها به.

وبذلك يظهر حكمُ فرعٍ آخر، وهو ما لو أقام المُدّعي شاهدين ثابتي العدالة عند الحاكم، واعترف المُدّعي بعدم عدالتهما، ولم يكن قوله واجداً لشرائط الحجيّة كي يثبت به الجرح، فإنّ الظاهر عدم صحّة الحكم حينئذٍ، لأنّ شرط صحّة الحكم هو العدالة الواقعيّة الثابتة للحاكم، ولذا قالوا إنّه لو ظهر للحاكم فسق الشهود، انتقض الحكم، فالإقرار بعدم العدالة اعترافٌ بعدم وجود شرطالحكم، وعدم تماميّة الميزان، ولا يقاس المقام بإقرار المُدّعى عليه عدالة الشهود، فإنّ الإقرار بفقد أحد جزئي ميزان الحكم كافٍ في عدم جوازه، بخلاف الإقرار بوجود أحد الجزئين، فتدبّر.

اللّهُمَّ إلّاأن يقال: إنّ الإقرار إنّما ينفذ على نفسه، ولا ينفى به ما هو ميزان للحاكم، إذ ليس شأن طريقيّة الإقرار هذا المقدار.

وعليه، فالأظهر هو صحّة الحكم له حينئذٍ.4.

ص: 116

وتُسمَعُ مطلقةً ، بخلاف الجَرح.

العدالة، أو في طريق ثبوتها من حيث الشُّبهة الحكميّة، فالأظهر عدم كفاية الإطلاق في شيء منهما، لعدم شمول دليل الشهادة لمثل ذلك.

ودعوى : قيام السيرة في جميع المقامات على عدم ذكر السَّبب، وأنّ المعلوم من طريقيّة الشارع الأقدس، حمل عبارة الشاهد على الواقع ولو مع الاختلاف، ولذا لايجبُ السؤال عن سبب الملك أو الطهارة أو النجاسة عند الشهادة بها، وما العدالة والفسق إلّامن قبيلها.

مندفعة: بأنّ المتيقّن من السيرة ما لا اختلاف في أسبابها، أو علم من الخارج اتّفاق المذهبين، وكون ما ذُكر طريقة الشارع حتّى مع الاختلاف في الأسباب وعدم اتّفاق المذهب غير معلوم، وإنْ لم يحتمل ذلك، ولكن احتمل الاختلاف في الشّبهة الموضوعيّة، كما لو احتمل أنّ الجرح كان من جهة أنّه رأى أنّه يكذب، واحتمل أن يكون ذلك في موردٍ كان الكذب جائزاً له، أو رآه أنّه يشرب الخمر واحتمل أن يكون به مرضٍ انحصر علاجه بذلك، أو علم به، فالظاهر عدم لزوم الاستفسار وكفاية مطلقه:

1 - لإطلاق أدلّة قبول الشهادة.

2 - ولقيام السّيرة على ذلك.

3 - ولأنّ من يشهد بالعدالة أو الجرح لا محالة يكون متوجّهاً إلى أسباب الفسق والعدالة.

واحتمال عدم توجّهه إلى بعضها، يندفعُ ببناء العقلاء وغيره كسائر الموارد.

وبما ذكرناه يظهر ضعف سائر الأقوال.

أقول: بقي الكلام في المراد من الإطلاق:

ص: 118

فقد صرّح غير واحدٍ من الأصحاب باعتبار ضَمّ أحد اللّفظين: (لي)، (عندي)، إلى قوله: (عَدلُ )، مثلاً أن يقول: (هو عَدْلٌ لي) أو (عدل عندي)، أو إضافة جملة:

(مقبولة الشهادة) إلى قوله (عدل) حكاه الشهيد الثاني(1) عن أكثر المتأخّرين.

وعن الإسكافي(2): ضَمّ الأوّل خاصّة.

وعن «المبسوط»(3): الاكتفاء بقوله: (وهو عدلٌ ) من دون اعتبار ضَمّ شيء مطلقاً.

وعن «المسالك»(4): الاجتزاء بقوله: إنّه مقبول الشهادة، وأنّ إضافة العدل إليه آكد.

والحقّ أن يقال: إنّه من جهة التعديل يُكتفى بكلّ ما هو منبئٌ عن العدالة، من دون اعتبار لفظٍ خاصّ ، بل لا يعتبر اللّفظ أصلاً، فلو رأينا العدل اقتدى به في الصلاة، كفي ذلك في التعديل، لإطلاق الأدلّة، وقد أشبعنا الكلام في ذلك في مسألة ثبوت العدالة بالشهادة الفعليّة في مبحث العدالة من هذا الشرح(5).

وأمّا المقبوليّة من ناحية سائر الشرائط، فهي أيضاً لابدّ وأن تُحرز ولو بالأصل، على القول بأنّ سائر ما يعتبر في قبول الشهادة غير العدالة من قبيل الموانع، فمع تحقّق العدالة يجبُ الحكم مالم يثبت أحد الموانع من الخصومة، وجَرّ النفع، وكونه على والده، وما شاكل.).

ص: 119

ومع التعارض

يُقدّم الجَرح.

3 - التساقط في الصورتين، اختاره صاحب «الجواهر» رحمه الله(1).

4 - الرجوع إلى القرعة في تقديم إحدى البيّنتين.

5 - أنّه (يُقدّم الجَرح).

أقول: إنّه في الصورة الأُولى حيث يُحتمل كون البيّنتين بنحوٍ لا تعارض بينهما، فحجيّتهما ثابتة، وسقوطهما غيرُ ثابتٍ ، فلابدّ وأن يستفسر الحال، فإنْ أمكن الجمع، وإلّا فيُعامل معهما معاملة المتعارضين.

وإنْ شئتَ قلت: إنّ التعارض بينهما غيرُ ثابتٍ كي يُعمل قواعده.

وأمّا في الصورة الثانية: فعلى المختار في تعارض الأمارات من أنّ مقتضى القاعدة هو التخيير بين المتعارضين في المسألة الاُصوليّة، يكون المجتهد مخيّراً بين الأخذ ببيّنة العدالة أو ببيّنة الجَرح.

فإنْ قيل: إنّ ذلك مخالف للإجماع المركّب.

قلنا: لا محذور في مخالفة مثل هذا الإجماع المعلوم فيه مدرك المُجمعين.

ودعوى: أنّه يقدّم بيّنة الجَرح، لاعتضادها بأصالة عدم حصول سبب الحكم، ولأنّ الغالب في التعديل الاعتماد على أصالة عدم صدور المعصية.

مندفعة: بأنّ الأصل لايوجبُتقديم إحدى الأمارتين، ولايكون من المرجّحات، وكون الغالب في التعديل الاعتماد على الأصل لا ربط له بما هو محلّ الكلام.1.

ص: 121

فإنْ قيل: لِمَ لا يرجع في ترجيح إحداهما إلى صفات الرّاوي، فيقدّم بيّنة من كان أعدل أو ما شاكل ؟

قلنا: إنّ الترجيح بها إنّما هو في الخبرين المتعارضين في الأحكام، وإسرائه إلى المقام من القياس، ولا نقول به.

وأمّا على القول بأنّ مقتضى القاعدة في تعارض الأمارات هو التساقط، فتتساقطان في المقام.

أقول: وبما ذكرناه ظهر مدارك القول الأوّل والثاني والثالث والخامس، والجواب عنها.

وأمّا الرابع: فقد استدلّ له:

تارةً : بعمومات(1) القُرعة.

وأُخرى : بالنصوص(2) الخاصّة الواردة في تعارض البيّنتين الدالّة على أنّه يرجع إلى القرعة.

أمّا الأُولى: لا مورد لها في المقام، لأنّها لكلّ أمرٍ مشكل، ولا إشكال في المقام، لوجود الميزان للحكم على أيّ حال.

وأمّا الثانية: فمن جهة تضمّنها لليمين المنتفية هنا إجماعاً، تختصّ بغير المقام.

وعليه، يظهر أنّه لا مورد لنصوص(3) الترجيح بالأكثريّة في المقام.

أقول: ما ورد في «ملحقات العروة»(2): (إذا كان شهود الجَرح اثنين، وشهود8.

ص: 122

التعديل أربعة، يمكن أن يقال بتساقط اثنين بالاثنين، وبقاء اثنين للتعديل، وكذا العكس، وأولى بذلك إذا كان كلّ منهما اثنين، وبعد التساقط وجد اثنان آخران لأحدهما)، انتهى .

لا يكون نظره في ذلك إلى نصوص الأكثريّة قطعاً، كما لا يخفى ، بل الظاهر أنّ نظره الشريف إلى أنّه يتعارض الاثنان من الأربعة، مع الاثنين اللّذين في مقابلهما، فيتساقطان، فيكون الاثنان الباقيان بلا معارض.

وفيه أوّلاً: أنّ البيّنة عبارة عن شهادة اثنين فما فوق، لا أنّ شهادة كلّ اثنين بيّنة مستقلّة.

وعليه، فطرف المعارضة هو شهادة الأربعة، فعلى فرض التساقط لابدّ وأن يسقط الجميع.

وثانياً: أنّه لو سُلّم كون البيّنة عبارة عن شهادة اثنين، ولازمه أن يكون في مورد شهادة الأربع بيّنتان، إلّاأنّه لا وجه للقول بأنّه تعارض إحدى البيّنتين مع البيّنة التي في مقابلها، وتبقى الأُخرى على حالها، فإنّ البيّنة المقابلة لهما تعارضهما جميعاً حتّى إذا قامت إحداهما بعد التساقط، فإنّ التساقط لا يوجبُ سقوطها عن قابليّة الحجيّة، ونظير ذلك ما ذكروه في الاُصول الجارية في أطراف العلم الإجمالي، من أنّه إذا كان في أحد الطرفين أصلان، وفي الآخر أصلٌ واحد، فإنّ الساقط جميع الاُصول حتّى الاُصول الطوليّة، كما لو علم إجمالاً بنجاسة أحد الشيئين اللّذين أحدهما مستصحبُ الطهارة، والآخر محكومٌ بالطهارة في نفسه، بمقتضى أصالة الطهارة، فإنّه لا سبيل إلى القول بتعارض الاستصحاب مع أصالة الطهارة الجارية في مقابله، فيبقى أصالة الطهارة في هذا الطرف الجارية بعد سقوطالاستصحاب بحالها،

ص: 123

وتَحرُم الرَّشوة، ويجبُ إعادتها وإن حكم بالحقّ .

بل العلم الإجمالي يوجبُ سقوط الجميع وفي المقام كذلك، ولتمام الكلام محلّ آخر.

وعليه، فالأظهر عدم الفرق بين التعدّد وعدمه.

المسألة الرابعة عشر: (وتَحرُم الرَّشوة، ويجبُ إعادتها وإنْ حكم بالحقّ ) كما تقدّم الكلام في ذلك مستوفى في المسألة الثالثة.

***

ص: 124

وإذا التمس الغريم إحضار خصمه أجابه، إلّاالمرأة غير البرزة أو المريض، فينفذ إليها من يَحكُم بينهما.

1 - بأنّ الحاكم منصوبٌ لاستيفاء الحقوق وحفظها، وترك تضييعها، فلو قلنا إنّه لا يحضره، ضاع الحقّ وبطل، لأنّ الرّجل ربما تسلّط على مال غيره وأخذه، وجلس في موضعٍ لا حاكم فيه، وما أفضي إلى هذا باطلٌ في نفسه.

بذلك استدلّ الشيخ رحمه الله(1) وتبعه غيره(2).

2 - وبأنّ الإلزام بالحضور من شؤون القُضاة عرفاً، أو خصوص قضاة الجور، الثابت مثلها لقضاتنا بالمقبولة.

3 - وبما في خبر عبد الرحمن، قال: «قلتُ للشيخ عليه السلام: أخبرني عن الرّجل يدّعي قِبل الرّجل الحقّ ، فلم تكن له بيّنة بماله ؟

قال: فيمينُ المُدّعى عليه.

إلى أن قال: وإنْ كان المطلوب بالحقّ قد مات، فإنْ ادّعى بلا بيّنةٍ ، فلا حقّ له، لأنّ المُدّعى عليه ليس بحيّ ، ولو كان حيّاً لأُلزم اليمين، أو الحقّ ، أو يردّ اليمين عليه، فمِنْ ثَمّ لم يثبت الحقّ »(3).

بدعوى: أنّه يدلّ على ثبوت هذا الحقّ للقاضي مقدّمةً لإلزامه بيمينه، ولو من جهة كون حضوره لدى الحاكم شرط يمينه.

4 - وبالإجماع.

5 - وبتوقّف الحكم بينهما على ذلك.

أقول: ولكن شيئاً من ذلك لا يكفي في الحكم بوجوب الإحضار والحضور.3.

ص: 126

أمّا الأوّل: فلأنّ الحاكم يُطالب المُدّعي بإثبات حقّه، فإذا ثبت يُعلِم خصمه بذلك، فإنْ حَضَر فهو، وإلّا حُكِمَ عليه غياباً، ولا يلزم من ذلك تضيّيع الحقوق، بل ربما يكون الإحضار - سيّما بالنحو الذي ذكره الأصحاب من أنّه لو امتنع استعان عليه بأعوان السلطان، وعن بعضهم(1): أنّه لو اختفى أَمَرَ الحاكمُ أن يُنادى على باب داره أنّه لو لم يَحضر إلى ثلاثة أيّام يُسمِّر بابه ويَختم عليه - إيذاءً للمُدّعى عليه، وإهانة إيّاه.

وأمّا الثاني: فغاية ماهناك أن يكون للقاضي الإحضار، بمعنى أن يُعلمه بأن يحضر أن يُوكّل من يخاصم خصمه، وإلّا فيحكم عليه غياباً، لا أنّه له أن يحضره بعينه.

وأمّا الثالث: فلأنّه يدلّ على الإلزام باليمين، أو الحقّ ، أو رَدّ اليمين، وهذا لا يدلّ على الإلزام بخصوص اليمين، مع أنّه سيأتي عدم لزوم كون اليمين في مجلس الحكم.

وأمّا الرابع: فلأنّ مدرك المُجمعين لعلّه بعض ما ذكر، فلا يكون تعبّديّاً.

وأمّا الخامس: فلما عرفت من أنّه لا يتوقّف الحكم بينهما على حضوره، وأنّه لو امتنع عنه صحّ الحكم عليه غياباً.

وبالجملة: فالأظهرتبعاً لجماعةٍمن متأخّري المتأخّرين(2)، عدم وجوب إحضاره، وعدم وجوب الحضور عليه إنْ أحضره، وله أن يسقط حقّ حضوره، فيحكم الحاكم بالميزان الثابت عنده.

الجهة الثانية: أنّه على فرض وجوب الإحضار والحضور، فهل يجبُ قبل تحرير الدّعوى أو بعده، أم يفصّل بين الحاضر في البلد والغائب عنه، ففي الأوّل قبله،1.

ص: 127

وفي الثاني بعده ؟

المشهور بين الأصحاب هو التفصيل، واستدلّوا لذلك:

بأنّ الحاضر في البلد ليس لحضوره مجلس القاضي مؤونة ومشقّة شديدة، فلا مانع من وجوب إحضاره قبل تحرير الدّعوى، وأمّا الغائب فمن جهة لزوم المشقّة عليه، فيُطالب المُدّعي بتحرير الدّعوى، فقد تكون غير مسموعة، فخوفاً من تحميل المشقّة عليه بغير حقّ ، يُحكم بالوجوب بعد تحرير الدَّعوى لا قبله.

وفيه: إنّ ذلك يتمّ إذا كان مقتضى الأدلّة التي أقاموها على وجوب الإحضار، وجوبه قبل تحرير الدّعوى، مع أنّ شيئاً منها لا يقتضي ذلك، إلّاالوجه الثاني، وإلّا فمقتضى غيره ليس أزيد من الوجوب بعد تحرير الدّعوى، بل مقتضى بعضها وقت توجّه اليمين أو الحكم بينهما.

الجهة الثالثة: استثنى الأصحاب من وجوب الإحضار المرأة غير البَرْزَة والمريض، وأمّا الشريف فقد ألحقه بعضهم بالغائب في اختصاص وجوب إحضاره بما إذا كان بعد التحرير، وبعضهم ألحقه بالمعذور عن الحضور، وليس على شيء من ذلك دليلٌ يُستند إليه، فإنّه إذا توقّف الحكمُ على حضور الخصم، لا يصلُح قاعدة العُسر والحَرَج لإثبات صحّة الحكم مع عدم حضوره، ولكن الذي يُسهّل الخطب ما عرفت من عدم الدليل على وجوب الإحضار أصلاً.

***

ص: 128

الفصل الثاني: في كيفيّة الحكم:

وعليه أن يُسوّي بين الخَصمين في الكلام والسَّلام والمكان والنظر والإنصات،

النظر، وفي المجلس»(1).

ونحوه مرسل الصَّدوق إلّاأنّه رواه عن النبيّ صلى الله عليه و آله، وقال فيه: «فليساو بينهم» بدل «فليواس»(2).

ومنها: العلويّ القويّ : «إنّ رسول اللّه صلى الله عليه و آله نَهى أن يُضاف الخصم إلّا ومعه خصمه»(3).

ونحوها غيرها.

قال المحقّق العراقي(4): (لا يخفى أنّ التعليل في ذيل الأخير - الأوّل الذي ذكرناه - يصلحُ للقرينة المانعة عن ظهور الأمر في صدره في الوجوب، وعليه فيشكل استفادة الوجوب من مثله، وأمّا البقيّة فهو فرع اتّكال المشهور عليها، ودونها خرط القتاد، وحينئذٍ فربما يُشكل أمر إقامة الدليل على أزيد من رجحانها، ولقد أجاد في «الجواهر»(5) في منعه ذلك بمقتضى الصناعة)، انتهى .

وفيه أوّلاً: منع قرينيّة التعليل لعدم الوجوب.

وإنْ شئتَ قلت: إنّه ما لم يدلّ القرينة على عدم الوجوب، لما كان وجهٌ لرفع اليد عن ظهور الأمر في الوجوب، ومن الواضح عدم دلالة العلّة المذكورة على عدم الوجوب.

وثانياً: إنّ بقيّة الأخبار قويّة معتبرة لاتحتاجُ معها إلى الاستناد للمشهور.2.

ص: 130

والعدل في الحُكم. ويَجوزُ أن يكون المُسلمُ قاعداً أو أعلى منزلاً والكافرُ قائماً أو أخفض،

وعليه، فالأظهر هو الوجوب، فما عن الديلمي(1)، والحِلّي(2)، والمصنّف في «المختلف»(3) من القول بعدم الوجوب ضعيف.

2 - (و) يجبُ أيضاً (العَدل في الحكم)، بلا خلافٍ ، والإجماع منعقدٌ عليه، والكتاب والسُّنة دالّان عليه.

قال اللّه سبحانه: (إِنَّ اَللّهَ يَأْمُرُكُمْ أَنْ تُؤَدُّوا اَلْأَماناتِ إِلى أَهْلِها وَ إِذا حَكَمْتُمْ بَيْنَ اَلنّاسِ أَنْ تَحْكُمُوا بِالْعَدْلِ ) (4)، وقريبٌ منه آياتٌ أُخَر.

وأمّا الأخبار الدالّة عليه، فهي مستفيضة، تقدّمت جملةٌ منها وستأتي أُخرى .

ولو كان في العدل مظنّة الضَّرر بما لا يرضى به الشارع، ترك الحكم، لا أن يحكم بغير العدل.

فرعان:

الفرع الأوّل: إنّ وجوب التسوية بنحو الإطلاق، إنّما هو في صورة تساويهما في الإسلام، (و) أمّا مع الاختلاف ف (يجوز أن يكون المُسلم قاعداً أو أعلى منزلاً والكافر قائماً أو أخفض) قولاً واحداً، كما جلس عليٌّ عليه السلام بجنب شُريح في خصومةٍ له مع يهودي، كذا في «الرياض»(5).7.

ص: 131

ولا يُلقِّن الخَصم.

وهل تجبُ التسوية بينهما فيما عدا ذلك مطلقاً، كما هو ظاهر الأصحاب، لإطلاق النصوص المتقدّمة، أم تجبُ التسوية فيما عدا ما يرجعُ إلى الإكرام، فيتعدّى عن ما ذكر إلى غيره من وجوه الإكرام، كما عن الشهيدين(1) وسيّد «الرياض»(2)وغيرهم(3)؟ وجهان:

مقتضى الجمود على ظواهر النصوص هو الأوّل، ولكن لا يبعدُ القول الثاني، حفظاً لشرف الإسلام.

الفرع الثاني: إنّ التسوية الواجبة أو المستحبة إنّما هي في الأفعال الظاهريّة، دون الميل القلبي، فلا يجبُ التسوية في الميل القلبي، بلا خلافٍ ، من غير فرقٍ فيه بين محبّة أحدهما، أو الميل إلى التكلّم معه، والقُرب إليه في المجلس، والتعظيم له، أو الميل إلى أن يكون حكم اللّه موافقاً لهواه، لأنّ الحكم على القلب غير مستطاع.

وأمّا صحيح الثمالي(4) المتضمّن لقضيّة قاضي بني إسرائيل، فلا يكون ظاهراً في أنّ العقاب كان على ميله القلبي، بل من الجائز أنّه كان العقاب على إظهاره بقوله: (اللّهُمَّ اجعل الحقّ له).

نعم، لاريبَفي أنّه ينبغي للقاضي أنْ يُطهّرضَميره بحيث يساوى عنده جميع النّاس.

الوظيفة الثانية: (ولا) يجوزُ للحاكم أنْ (يُلقِّن الخَصم) ويعلّمه شيئاً يؤدّي إلى أن0.

ص: 132

ولو بادر أحدهما بالدَّعوى قَدّمه فيها، ولو ادّعيا دفعةً سَمِع من الذي على يمين خَصمه،

يستظهر به على خصمه، كأن يدّعي بطريق الاحتمال، فيلقّنه الدّعوى بالجزم حتّى تُسمع دعواه، بلا خلافٍ فيه على الظاهر.

واستدلّ له في «المسالك»(1): بأنّه نصبٌ لسدّ باب المنازعة، وفعله هذا يفتحُ بابها، فيكون خلاف الحكمة الباعثة.

نعم، لا بأس بالاستفسار، وإن أدّى إلى صحّة الدّعوى، بأن يَذكر دراهم، فيقول: أهي صحاح أم مكسورة ؟ إلى غير ذلك.

ثمّ قال: ويحتمل المنع أيضاً.

ولكنّه كما ترى لا يصلُح للمنع، فإنّ الحاكم منصوبٌ لاستيفاء الحقوق، فلو كان في تلقينه ذلك ما يحفظ به الحقوق، لا يكون خلاف الحكمة، بل وفقها، فلو لم يكن إجماعٌ على الحرمة، لما كان وجهٌ لعدم الجواز.

الوظيفة الثالثة: (ولو بادر أحدهما بالدّعوى قدّمه فيها، ولو ادّعيا دفعةً ، سَمع من الذي على يمين خصمه) على المشهور بين الأصحاب(2) في الحكمين، بل عليهما دعوى الإجماع في كلام بعضهم(3).

واستدلّ للأوّل:2.

ص: 133

1 - بحديث(1) التسوية.

2 - وبما في «الفقه المنسوب إلى مولانا الرّضا عليه السلام».

3 - وبأنّه يجبُ القضاء بعد الطلب فوراً، فيجبُ تقديم الأسبق.

أقول: وكلّ كما ترى ، فالعمدة الإجماع فيه، إلّاإن ثبت.

وأمّا الثاني: فيشهد به صحيح محمّد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: «قضى رسول اللّه صلى الله عليه و آله أن يُقدّم صاحب اليمين في المجلس بالكلام»(2).

وعن «الانتصار»(3)، و «الخلاف»(4)، و «السرائر»(5)، و «المبسوط»(6): أجمع أصحابنا على روايته، وزاد الأوّلان: (دعوى إجماعنا عليه فتوىً ونصّاً).

والإيراد عليه تارةً : باحتمال أن يكون المراد بذلك المُدّعي، لأنّ صاحب اليمين واليمين المردودة إليه كما عن الإسكافي(7).

وأُخرى : باحتمال أن يكون المراد باليمين، يمين القاضي، كما عن بعضِ متأخّري المتأخّرين(8).

يندفع: بأنّ كلّاً منهما خلاف الظاهر الذي فهمه الأصحاب، الذين هم أهل اللّسان منه، ويؤيّده صحيح عبد اللّه بن سنان، عن أبي عبد اللّه عليه السلام، قال:3.

ص: 134

«إذا تقدّمتَ مع الخصم إلى والٍ أو إلى قاضٍ فكُن عن يمينه» - يعني عن يمين الخصم -(1).

فما عن الشيخ(2) من الميل إلى القرعة، ضعيف.

الوظيفة الرابعة: إذا سكت الخصمان، استحبّ للحاكم أن يقول لهما تكلّما، أو إن كنتما حَضَرتما لشيءٍ فاذكراه، أو ما شاكل ذلك، ولا يجوزُ له أن يوجّه الخطاب إلى أحدهما، بلا خلافٍ في شيء من ذلك، ولم يذكروا للاستحباب دليلاً.

واستدلّوا لعدم جواز توجيه الخطاب إلى أحدهما خاصّة، بحديث التسوية، وفيه نظر.

***3.

ص: 135

فإنْ أقرّ خَصمه ألزمه إنْ كان كاملاً مختاراً،

وأمّا الثاني: فيندفع بأنّ ثمرة الحكم كونه فاصلاً للخصومة الفعليّة والشأنيّة، نظراً إلى إطلاق حرمة رَدّه.

الجهة الثانية: إنّ غاية ما يثبت بالإقرار بالعين، أنّها ليست مِلْكاً للمُقرّ، بمقتضى إقرار العقلاء على أنفسهم جائز(1)، ولا يثبتُ به كونها مِلْكاً للمقرّ له، وإنّما يُحكم بملكيّتها له من جهة سماع الدّعوى الّتي لا معارض لها في الأعيان، أو بمقتضى اليد، ومن الواضح أنّ هذه الاُمور لا تكون ميزاناً لفصل الخصومة، ولكن ذلك لايمنعُ عن حكم الحاكم بملكيّتها له، فإنّها من الطرق المُثبتة للملكيّة شرعاً، فإذا تمَّ ميزان الحكم، يَحكم الحاكم به، وإنّما تُسمع دعوى شخصٍ ثالثٍ بالنسبة إليها من جهة قواعد باب المُدّعي والمنكر، ولا تُسمع دعوى المُقرّ لأنّ الادّعاء بعد الإقرار لايُعتنى به.

علّله الشهيد الثاني في «المسالك»(1) وتبعه غيره(2) بما حاصله:

إنّ البيّنة حجيّتها متوقّفة على حكم الحاكم، لكونها منوطة بنظر الحاكم ردّاً وقبولاً بخلاف الإقرار.

ثمّ قالوا: إنّه تظهر الثمرة في صورة كون الدّعوى ظنيّة أو احتماليّة، فإنّه يجوزُ للمدّعي المقاصّة من ماله مع الإقرار لا مع البيّنة، فإنّه لا يجوزُ المقاصّة إلّابعد حكم الحاكم، وأمّا في الدّعوى الجزميّة فتجوز المقاصّة ولو مع عدم الإقرار والبيّنة.

وأيضاً: تظهر الثمرة في جواز إلزام كلّ أحدٍ له على دفع الحقّ بعد الإقرار من باب النهي عن المنكر، بخلاف البيّنة فإنّه لا يجوزُ إلّابعد الحكم.

وأيضاً: يجوزُ للحاكم الآخر أن يحكم إذا ثبت عنده الإقرار عند الحاكم الأوّل، بخلاف البيّنة فإنّه لا يجوزُ الحكم بها بمجرّد ثبوت قيامها عند حاكمٍ آخر، بل لابدَّ من قيامها عند نفسه.

وفيه: إنّه بناءً على عموم حجيّة البيّنة لكلّ من قامت عنده أو سمع الشهادة منهما كما هو الأظهر، لا فرق من هذه الجهة بين الإقرار والبيّنة:

فكما يجوزُ لكلّ مَن سمع الإقرار أن يَلزم المقرّ بالحقّ ، كذلك يجوزُ لكلّ من سمع الشهادة مع علمه بعدالة الشهود أن يُلزم المُدّعى عليه بما شهدا به.

وكما أنّ الحاكم الآخر ما لم يثبت عنده قيام السنة عند الحاكم الأوّل ليس له أن يحكم، كذلك ليس له ذلك إنْ لم يثبت الإقرار عنده.

وكما أنّه في الدّعوى غير الجزميّة يجوزُ للمُدّعي المقاصّة بعد الإقرار، كذلك0.

ص: 138

يجوزُ له المقاصّة بعد قيام البيّنة بناءً على عموم حجيّتها.

والحاصل: أنّ الفرق بينهما إنّما يكون على القول بعدم حجيّة البيّنة إلّاعند الحاكم، فإنّه حينئذٍ لا يثبتُ بها الحقّ إلّابعد حكم الحاكم، وهذا بخلاف الإقرار، فإنّ حجيّته واضحة لكلّ أحدٍ لأنّها ممّا عليه بناء العقلاء.

وأيضاً: ربما يفرّق بينهما بأنّ تحقّق الإقرار لايحتاجُ إلى مؤونة واجتهاد غالباً، لأنّ حجيّته معلومة، ودلالة الألفاظ على الإقرار واضحة غالباً، بخلاف البيّنة فإنّ تحقّقها يحتاج غالباً إلى اجتهادات لا تحصل إلّاللحاكم.

ويمكن توجيهه: بأنّ ثبوت الحقّ بالبيّنة يتوقّفُ على :

1 - ثبوت حجيّتها لكلّ أحدٍ.

2 - وعلى معرفة حال الشهود من جهة الاُمور الشرعيّة التوقيفيّة، ككفاية حُسن الظاهر وعدمها، وما شاكل.

3 - وعلى معرفة القيود الشرعيّة المعتبرة في سماع الشهادة، وتشخيص من تُقبل شهادته ومن لا تُقبل.

ومن الواضح أنّ ذلك كلّه يحتاجُ إلى مؤونةٍ واجتهادٍ، بخلاف الإقرار فإنّ حجيّته واضحة لكلّ أحد.

وعلى أيّ حال، إنْ كانت البيّنة واجدة لجميع القيود المعتبرة في حجيّتها شرعاً، فحُكمها حُكم الإقرار في أنّه يجوزُ العمل على طبقها قبل حكم الحاكم، ولكن فصل الخصومة بينهما بنحوٍ لا تسمع الدّعوى بعده إنّما يكون بعد حكم الحاكم، وفي الإقرار أيضاً كذلك.

ص: 139

إلى صاحبه، وقع الخلافُ بينهم في أنّه:

هل يجبُ قبل سؤال المُدّعي، أم يتوقّف وجوبه على السؤال ؟

وعلى الثاني: هل يجوزُ أم لا يجوزُ، أم يفصّل بين ما لو ظهر منه عدم الرّضا به، أو منع عنه لغرضٍ من الاغراض فلا يجوزُ، وإلّا فيجوز؟

فعن الشيخ في «المبسوط»(1): الاستدلال لعدم الجواز بأنّه حقٌّ له، فلا يستوفى إلّابمسألته.

ونقله في «الشرائع»(2) ناسباً له إلى القيل، إيذاناً بضعفه عنده.

وذكر في «المسالك»(3) في وجه ذلك:

1 - أنّ الحال تشهدُ بكونه طالباً للحكم، حيث أحضره للحكومة.

2 - وبأنّه حقّ قد تعيّن للحاكم، فوجب عليه إظهاره.

والحقّ أن يقال: إنّ مقتضى إطلاق الأدلّة - سيّما بعد ملاحظة حال قضاة الجور - الثابتة شؤونهم لقضاتنا بمقتضى المقبولة(4) - أنّ الحكومة ومقدّماتها بعد حضور المتخاصمين مجلس الخصومة عنده إليه، ما لم يرفعا يداً أو المُدّعى عنها.

وعليه، فالأظهر هو جواز الحكم قبل السؤال، إلّاأن يثبت الإجماع على اعتبار الإذن، فإنّه عليه يجتزي عنه بشاهد الحال الموجود غالباً، لعدم الإجماع قطعاً على اعتبار الإذن بخصوصه، بنحوٍ لا تكفي شهادة الحال، فلولا الإجماع لكان القول الثاني أظهر، ومعه الثالث.6.

ص: 141

فإنْ امتنع حَبَسه مع التماس خَصمه.

وعلى فرض الجواز هل يجبُ أم لا؟

وجهان، أظهرهما الثاني للأصل.

الجهة الخامسة: إذا وجبَ الحكم فيحكم عليه بما يُفيد إنشاء إلزامه، ولا يكفي فيه الإخبار، فإنّ الحكم عبارة عن إنشاء الإلزام بشيء من مالٍ أو عقدٍ أو إيقاعٍ أو إنشاءِ إثباتِ أمرٍ، كما في الحكم بالهلال ونحوه.

نعم، لا يعتبر فيه لفظٌ خاصّ ، فإنّه من مقولة المعنى دون اللّفظ، غاية الأمر يعتبر فيه الإبراز كسائر الاُمور الاعتباريّة.

وعليه، فلا فرق في إبرازه بأيّ لفظٍ كان، بشرط كونه مبرزاً له عرفاً، كأن يقول: حكمتُ ، وقضيتُ ، وألزمتُ ، وأنفذتُ ، وأدفع أليه ماله، أو ثبتَ عندي وما شاكل، بل يكفي فيه الفعل الدّال عليه، إذا قصد به الإنشاء، كما إذا أمر ببيع مال المحكوم عليه، أو أخذه ودفعه إلى المحكوم له وغيرهما.

1 - النبويّ : «ليّ الواجد بالدّين يَحلّ عرضه وعقوبته»(1).

ونحوه المرويّ عن أبي عبد اللّه عليه السلام(2).

وفُسِّر العقوبة بالحبس والعَرض بالإغلاظ له في القول كقوله: يا ظالم.

وأمّا اللَّي فهو سوء الأداء والمَطْل.

وعليه، فدلالتهما على الحكم واضحة.

2 - وموثّق عمّار، قال: «كان أمير المؤمنين عليه السلام يحبس الرّجل إذا التوى على غرمائه، ثمّ يأمر فيقسّم ماله بينهم بالحِصص، فإنْ أبى باعه فيقسّم بينهم»(3).

3 - وخبر غياث، قال: «إنّ عليّاً عليه السلام كان يحبس في الدّين، فإذا تبيّن له حاجة وإفلاس خَلّى سبيله حتّى يستفيد مالاً»(4).

4 - وخبره الآخر: «إنّ عليّاً عليه السلام كان يحبس الرّجل إذا التوى على غرمائه»(5).

5 - وخبر الأصبغ بن نُباتة، عن أمير المؤمنين عليه السلام: «إنّه قَضى أن يُحجَر على الغلام حتّى يعقل. وقضي عليه السلام في الدّين أنّه يُحبس صاحبه فإن تبيّن إفلاسه وحاجته فيخلّي سبيله حتّى يستفيد مالاً، وقضى في الرّجل يلتوي على غرمائه أنّه يُحبس ثمّ يؤمر به فيقسّم ماله بين غرمائه بالحِصص، فإنْ أبى باعه فقسّمه بينهم»(6).3.

ص: 143

ونحوها غيرها.

أقول: ويعضدها الأخبار الواردة في الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر:

منها: خبر جابر الطويل في الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، عن الإمام الباقر عليه السلام، أنّه قال: «فانكروا بقلوبكم، والفظوا بألسنتكم، وصكّوا بها جباههم»(1).

ومنها: مرسل الشيخ، عن الإمام الصادق عليه السلام: «قد حقّ لي أن آخذ البريء منكم بالسقيم، وكيف لا يحقّ لي ذلك وأنتم يبلغكم عن الرّجل منكم القبيح، ولا تنكرون عليه، ولا تهجرونه، ولا تؤذونه حتّى يتركه»(2).

ولا يعارضها، صحيح زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام: «كان عليٌّ عليه السلام لا يحبس في الدّين إلّاثلاثة: الغاصب، ومن أكل مال اليتيم ظُلماً، ومن ائتمن على أمانة فَذَهب بها، وإنْ وَجَد له شيئاً باعه، غائباً كان أو شاهداً»(3).

أمّا لما عن الشيخ(4) من احتمال إرادة أنّه كان لا يحبس حبساً طويلاً إلّا الثلاثة، لأنّ الحبس في الدّين إنّما يكون مقدار ما يتبيّن حاله.

أو لما في «الوسائل»(5): من أنّ تارك قضاء الدّين، لا يخرجُ عن الثلاثة.

أو لأنّه يقيّد إطلاقه بما مرّ.

وعليه، فلا إشكال في الحكم في الجملة، إنّما الكلام في فروع:4.

ص: 144

الفرع الأوّل: أنّه كما يجوزُ الحبس والإيذاء لأداء الدَّين، هل يجوزُ إعطاء ماله للمحكوم له من غير إذنه إذا أمكن، وكان من جنس الحقّ ، وبيعه وإعطائه الثمن إنْ لم يكن من جنسه ؟

الظاهر هو ذلك، لكونه ممّا يتوقّف عليه إيصال الحقّ ، وللتصريح به في النصوص السابقة.

وعليه، فهل يكون جواز ذلك بعد العقوبة، أم قبلها، أو يكون الحاكم مخيّراً بينهما؟

ظاهر النصوص السابقة هو كونه بعدها، فمقتضى الأصل عدم الجواز قبلها.

الفرع الثاني: هل يجوزُ التغليظ في القول والشَّتم والحَبس في صورة الامتناع للمحكوم له، كما يجوز للحاكم، أم لا يجوزُ شيءٌ من ذلك، أم يفصّل بين الحبس، فلا يجوزُ وغيره فيجوز؟

وجوه وأقوال:

أقول: أمّا الحبس، فحيثُ أنّ جوازه مخالفٌ للأصل، والنصوص المجوّزة مختصّة بالحاكم، فلا يجوز لغيره.

ودعوى: أنّ ظاهر نقل فعل الأمير عليه السلام يدلّ على أنّ الحكم الشرعي فيه ذلك.

مندفعة: بعدم ظهوره فيه، نعم هو متحمّلٌ ، لكنّه لا يفيد.

فإنْ قيل: إنّ أدلّة وجوب رَدع المُماطل، وأخذ الحقّ منه، تدلّ على جوازه.

قلنا: إنّها مختصّة بالحاكم.

فإنْ قيل: إنّ إطلاق قوله صلى الله عليه و آله: «ليّ الواجد يَحلّ عرضه وعقوبته» يدلّ على

ص: 145

الجواز، فإن العقوبة شاملة للحبس، بل قد عرفت تفسيرها به.

ودعوى: أنّه مجملٌ إذ لم يبيّن أنّ العقوبة على من تحلّ .

مندفعة: بأنّه إمّا ظاهر في جوازها لصاحب الحقّ أو مطلق، والظاهر هو الثاني، من جهة أنّ حذف المتعلّق يفيدُ العموم، وكذا إطلاق قوله عليه السلام في أخبار الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر المتقدّم جملةً منها: ولا تؤذونه.

توجّه عليه: أنّ مقتضى ذلك وإنْ كان هو الجواز، إلّاأنّ الظاهر ممّا ذكره صاحب «الجواهر»(1) في كتاب المفلّس قال:

(اللّهُمَّ إلّاأن يُدّعى أنّ الحبس ونحوه من وظائف الحكّام، لأنّه كالتعزير الملحق بالحدود)، انتهى .

هو كون اختصاص جوازه بالحاكم ممّا تسالم الأصحاب عليه.

ويمكن أن يستدلّ له: - مضافاً إلى ذلك - بكونه من وظائف قضاة الجور، وقد دلّت المقبولة على ثبوت جميع ما هو من شؤونهم ووظائفهم لخصوص الحاكم، فلاينبغي الإشكال في عدم جوازه لغيره.

نعم، يجوزُ للحاكم أن يأذن لغيره بمباشرته، كما هو المتعارف في الحبس، فإنّه لم يُعهد تَصدّي الحاكم بنفسه له، وأمّا سائر العقوبات فالأظهر جوازها للمحكوم له، بل لغيره أيضاً، لإطلاق الأدلّة، كما يظهر ممّا ذكرناه في الحبس.

ويشهد بجوازها للمحكوم له - مضافاً إلى ذلك - الآية الكريمة: (لا يُحِبُّ اَللّهُ اَلْجَهْرَ بِالسُّوءِ مِنَ اَلْقَوْلِ إِلاّ مَنْ ظُلِمَ ) (2).8.

ص: 146

ولو طلب المُدَّعي إثبات حَقّه أثبته مع معرفته باسمه ونَسَبه، أو بعد معرفة عَدلين، أو بالحِلية.

الفرع الثالث: (ولو طلب المُدّعي إثبات حقّه) في قرطاسٍ ، (أثبته مع معرفته باسمه ونَسَبه، أو بعد معرفة عدلين) شاهدين، ولا يكتبُ بدون ذلك خوفاً من التزوير بتواطيء المتداعيين، لإثبات إقرارٍ على ثالث، فيكتبُ عليه حجّةً بخطّ الحاكم وختمه، ليحكم الحاكم عليه بحُكمه السابق المتذكّر له بخطّه وختمه حيثما يُجاء به، والحال أنّه غير مقرّ عنده أوّلاً، فيقع الخطاء بالتزوير في حكمه وهو لا يعلم به.

(أو بالحِلية) - بكسر الحاء المهملة ثم الياء المنقوطة نقطتين من تحت بعد اللّام - الصِّفة، فيكتب صفة المُقرّ من لونه وطوله وقصره وما شاكل من الأوصاف التي يؤمَن معها من التزوير.

أقول: ثمّ إنّه بعد الاتّفاق على جواز ذلك، مع عدم انطباق عنوانٍ آخر عليه، اختلفوا في وجوبه ؟

والظاهر هو الوجوب، إنْ كان الحاكمُ لا يقدرُ على إجراء الحكم، ولو كتب يوصله المُدّعي إلى من يقدر على الاجراء، وعدمه في غير هذا المورد ولايخفى وجهه.

وقد يقال: بعدم جواز الكتابة إذا علم بترتّب محرّم عليها - كالتعدّي من الجائر في الإيذاء من قذفٍ أو ضربٍ أو أخذ مالٍ أو مطالبةٍ من أقربائه ونحوه - لكونه إعانةً على إثمين: إثم المُدّعي حيث إنّ أخذه ذلك ليؤدّيه إلى المقتدر الجابر المتعدّي معاونةٌ

ص: 147

على الجابر على إثمه، وإثم الجابر.

ولكن يرده: ما تقدّم من عدم الدليل على حرمة الإعانة على الإثم، وعدم صدق الإعانة المحرّمة على القول بها على مثل ذلك.

***

ص: 148

يأمره بالتكسّب.

إنّما الخلاف في أنّه هل يُخلّى سبيله، ويُمهَل حتّى يحصل له مالٌ كما عن المفيد(1)، والشيخ في «الخلاف»(2)، والحِلّي(3)، والمحقّق(4)، والمصنّف رحمه الله في «القواعد»(5)، والشهيد الثاني في «المسالك»(6)، وغيرهم(7) في غيرها، بل هو المشهور، بل عن ابني زُهرة(8) وإدريس(9) الإجماع على عدم جواز دفعه إلى الغُرماء ليستعملوه، وعن بعضهم(10) إرسال عدم وجوب التكسّب عليه إرسال المسلّمات ؟

أو أنّه يُسلّم إلى الغرماء ليوجروه، أو يستعملوه، ويستوفوا حقّهم، كما عن الشيخ في «النهاية»(11)؟ أم يجبُ عليه التكسّب مع تمكّنه من غير حَرَج، وإنْ لم يكن ذا حرفةٍ كما عن جماعةٍ (12)؟

أم يلزم بذلك إنْكان مكتسباً وإلّا فيخلّى سبيله كما عن ابن حمزة(13)؟ وجوهٌ :2.

ص: 150

استدلّ للأوّل:

1 - بالآية الكريمة المتقدّمة: (وَ إِنْ كانَ ذُو عُسْرَةٍ ...) إلخ.

2 - وبالمرسل المتقدّم المتضمّن أنّ عليّاً عليه السلام لم يحبس العاجز عن الإنفاق على عياله، ولا أمره بالتكسُّب.

3 - وبخبر غياث المتقدّم أنّ عليّاً عليه السلام كان يحبس الرّجل، فإذا تبيّن له حاجة وإفلاسٌ خلّى سبيله حتّى يستفيد مالاً(1).

4 - وبالنبويّين العاميّين:

ففي أحدهما: أنّه صلى الله عليه و آله لما حَجَر على معاذ لم يزد على بيع ماله.

وفي آخر: أنّه صلى الله عليه و آله قال في رجلٍ كَثُر دَينَه: «خذوا ما وجدتم ليس لكم إلّا ذلك»(2).

5 - وبالأخبار الناهية عن إعسار المُعسر، كخبر عبد اللّه بن سنان المتقدّم.

6 - وبالأخبار الدالّة على أنّ الإمام عليه السلام يقضي دين المديونين من سهم الغارمين(3).

أقول: وكلٌّ كما ترى منظورٌ فيه:

أمّا الآية: فلأنّ المتمكّن من الأداء بالتكسّب لا يُعدّ من ذي عسرة، مع أنّها تدلّ على عدم المطالبة حال تعسّر الأداء، ولا نظر لها إلى وجوب التكسّب وعدمه.

وأمّا المرسل: فلأنّه قضيّةٌ في واقعة، فلعلّه عليه السلام كان عالماً بعجزه عن التكسّب.

وأمّا خبر غياث: فهو على خلاف المُدّعى أدلّ ، فإنّ الظاهر من لفظة (حتّى )4.

ص: 151

في قوله: «حتّى يستفيد» كونها تعليليّة، فالمعنى أنّه كان يُخلّي سبيله لأن يستفيد ويتكسّب.

وعلى فرض التنزّل، فلا أقلّ من احتمال ذلك، فيسقطُ عن الاستدلال، مع أنّها لو كانت للغاية أيضاً، لما كان دالّاً على عدم وجوب التكسّب.

وأمّا النبويّان: فلأنّهما ضعيفا السند، مع أنّهما قضيّتان في واقعتين.

وأمّا الأخبار الناهية عن إعسار المُعسر: فهي لو دلّت على شيء، لدلّت على أنّه إنْ لم يقدر على التكسّب لا يُلزم به، ولا تدلّ على عدم إلزام القادر على التكسّب به لعدم كونه إعساراً.

وأمّا نصوص أداء الدّين من سَهم الغارمين: فالجمعُ بينها وبين نصوص الباب، خصوصاًالنصوص(1) المتضمّنة لحبس أميرالمؤمنين عليه السلام في أيّام بسطيده الغريم للدين، ثمّ إنّه إنْ ثَبَت إفلاسه كان يُخلّي سبيله حتّى يستفيد، ولم يكن يؤدّي دَينه، يقتضي البناء على اختصاصها بالمديون الذي لا يتمكّن من أداء دينه بالتكسّب ونحوه.

فالمتحصّل: أنّه لا دليل على عدم وجوب التكسّب.

واستدلّ للقول الثاني: بخبر السّكوني عن الإمام الصادق عليه السلام:

«إنّ عليّاً عليه السلام كان يحبس في الدّين، ثمّ ينظر فإنْ كان له مالٌ أعطى الغرماء، وإنْ لم يكن له مالٌ دفعه إلى الغُرماء، فيقول لهم: اصنعوا به ما شئتم، إنْ شئتم أجّروه، وإن شئتم فاستعملوه»(2).

وأورد عليه: في «المسالك»(3) بضعف السند.5.

ص: 152

أقول: وقد مرّ مراراً أنّ روايات السّكوني يُعتمد عليها، ولكن الصحيح أن يورد عليه بإعراض الأصحاب عنه.

فالحقّ أن يقال: إنّه إن أمكن له التكسّب، ولم يكن له فيه حرجٌ وعسر، وجب عليه ذلك، لأنّ أداء الدّين واجبٌ فيجبُ مقدّمته.

وإنْ كان فيه عُسرٌ وحَرَجٌ ، يرفع وجوبه بقاعدة نفي العُسر والحَرج.

أقول: ولنعم ما أفاده السيّد في «ملحقات العروة»(1) من (أنّ حال أداء الدّين حال نفقة العيال في وجوب التكسّب لأجلها مع التمكّن، وكذا سائر التكاليف الموقوفة على المال، إذا كان وجوبها مطلقاً، ولازمه جواز إلزامه وإجباره على العمل، إذا كان متوانياً، بل قد يصل إلى حَدٍّ يجوز إجارته واستعماله إذا لم يكن بعثه على العمل إلّابهذا الوجه).

***7.

ص: 153

ولو ادّعى الإعسار وثَبَت، أنظره الحاكمُ ، وإنْ لم يَثبُت

وعن المحقّق الأردبيلي(1): الحكم بأنّه لا يحلفُ في هذه الصورة، واستدلّ له:

1 - بآية النظرة.

2 - وبأنّه لا دليل على الإحلاف إلّامع سبق اليسار.

ولكن يَردُ على الوجه الأوّل: أنّ صدق موضوع الآية وهو كونه ذا عسرة مشكوكٌ فيه، ومعه كيف يتمسّك بالآية.

وعلى الثاني: أنّ الدليل عمومُ ما دلّ على أنّ اليمين على من أنكر(2).

أقول: ويمكن توجيه ما أفاده المحقّق المذكور، بأنّه إذا كان مسبوقاً بالإعسار، يستصحب بقائه، فيدخل بذلك في موضوع قوله تعالى : (وَ إِنْ كانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلى مَيْسَرَةٍ ) (3) ولكن ذلك لا يوجب عدم توجّه اليمين إليه بل يؤكّده، فإنّ المنكر من وافق قوله الأصل كما سيمرّ عليك.

وعليه، فالأظهر أنّه يُستحلَف.

فإن حَلِف لحقه حكم المعسر، وإنْ نَكَل فإنْ كان المُدّعي جازماً في دعواه يساره، حَلِف وجرى عليه حكم اليسار، لعموم ما دلّ على الرّد وعدم المانع عنه.

فإنْ قيل: إنّ الرّد إنّما هو في موردٍ يخرجُ المُدّعى عليه عن عهدة المُدّعى به على فرض الحلف.

وبعبارة أُخرى : إنّ معنى رَدّه الحَلف، أنّه إن حلفتَ أخرج عن عهدة المُدّعى0.

ص: 155

به، فمن يدّعي عدم القدرة عليه كيف يُردّ الحلف ؟

قلنا أوّلاً: أنّه تظهرالثمرة والفائدة في نكول المُدّعي، فإنّه حينئذٍ تسقط الدّعوى.

وثانياً: أنّ إنكاره القدرة لا ينفيها واقعاً، فلو رَدّ المنكر، وحلف المُدّعي، يثبت عليه اليسار، فيُحبس ويترتّب سائر أحكامه.

وإنْ نَكَل سقط دعواه.

وإنْ نَكَل المُنكر، ولم يكن المُدّعي جازماً في دعواه، فهل يترتّب عليه حكم المُعسر أو حكم الموسر؟.

أقول: ربما يقال بالثاني، نظراً إلى:

1 - أنّ مقتضى الآية، والأخبار الدالّة على الحبس، أنّ الإعسار شرطٌ في وجوب الإنظار، لا أن يكون الإيسار شرطاً في جواز الإجبار والحبس، فإذا لم يتبيّن كونه معسراً، يجوز إجباره وحبسه، وإنْ لم يثبت كونه موسراً أيضاً، ذكره السيّد في «ملحقات العروة»(1).

2 - وإلى أنّ الدّين مقتضٍ لجواز المطالبة، وإنْ كان بالإجبار والحبس والعجز مانعٌ عنه، فمع إحراز المقتضي والشكّ في المانع يُبنى على تحقّق المقتضى (بالفتح).

ولكن يردُ على الوجه الأوّل:

أنّه إنْ كان مراده التمسّك بعموم ما دلّ على جواز الإجبار والحبس، بدعوى أنّ الخارج عنه المُعسر، ومع الشَّك في مصداق الخاص يتمسك بعموم العام.

فيردّه: أنّه لا يجوزُ التمسّك بالعام في الشبهة المصداقيّة.3.

ص: 156

ألزم بالبيِّنة إذا عرف له مالٌ ، أو كان أصل الدَّعوى مالاً.

وإنْ كان مراده أنّه حيثُ علّق وجوب الانظار على الايسار، فمع الشَّك في الشرط ينتفي المشروط.

فيردّه: أنّ لازم تعليق وجوب الإنظار على الايسار واقعاً تخصيص جواز الإجبار والحبس بغير الموسر، فكما أنّ وجوب الانظار غير معلومٍ ، فكذلك جواز الحبس، والإجبارُ غير ثابت.

ويرد على الوجه الثاني: منع حجيّة قاعدة المقتضى والمانع أوّلاً، وعدم الطريق إلى إحرازهما في الشرعيات ثانياً.

والحقّ أن يقال: إنّه يُستصحب في الفرض الإعسار، ويترتّب عليه حكمه، وبه يخرج عن الأخبار.

وهل يكفي إقامة المحكوم عليه البيّنة على الإعسار كما عن «التذكرة»(1)، أم لا كما اختاره صاحب «الجواهر»(2)؟ وجهان:

الظاهر هو الثاني، لأنّ البيّنة على المُدّعي، واليمينُ على من أنكر، وسيأتي لذلك زيادة توضيح.

وعلى الثاني: (أُلزم بالبيّنة)، يعني (إذا عَرف له مالٌ ، أو كان أصلُ الدّعوى مالاً) اُلزم بالبيّنة، لرجوع الدّعوى إلى تلف المال، فيصير المُدّعى عليه بالحقّ مدّعياً لتلف المال، فيطلب منه البيّنة:4.

ص: 157

1 - فإنْ أقامها اُنظر، لأنّه يثبتُ بها الإعسار، فيترتّب عليه حكمه، من غير فرقٍ في البيّنة التي يقيمها بين أن تكون على التلف، أو على الإعسار، لعموم ما دلّ على سماعها من المُدّعي، بلا احتياج إلى ضَمّ يمينٍ ، للتفصيل القاطع للشركة، ولكن المنسوب إلى الأكثر أن ذلك في البيّنة على التلف.

وأمّا البيِّنة على الإعسار من غير تعرّض لتلفٍ الأموال، فهي لا تُقبل، إلّاإذا كانت مطّلعة على باطن أُموره بالصُّحبة المتأكّدة، وتحتاجُ مع ذلك إلى ضَمّ اليمين.

وعن «التذكرة»(1): عكس ما نُسِب إلى الأكثر.

واستدلّ للأوّل صاحب «الجواهر» رحمه الله(2) بما حاصله:

أنّ بيّنة الإعسار بيّنة نفي، لرجوعها إلى أمرٍ عدمي، وهو عدم المِلْك، المُحتمل أن يكون الاعتماد على الأصل، المفروض انقطاعه بالعِلم بمالٍ له في السابق، وأن يكون من جهة الإطّلاع على التلف.

وعليه، فمع الصُّحبة المتأكّدة، يقوى الاحتمال الثاني، فبالتَّبع يصيرُ جانب الإعسار قويّاً، فيصير بمنزلة الظاهر، ولازم ذلك صيرورة قول مدَّعي الإعسار موافقاً للظاهر، فيصيرُ منكراً، لقوّة جانبه بالظهور، فضَمّ اليمين حينئذٍ من جهة صيرورته بمثل هذه البيّنة منكراً، فإنّ اليمين تتبع مَن قَوى جانبه بالظهور أو الأصل.

والجواب: أنّ استدلاله رحمه الله من الغرائب، إذ ظهور المُدّعى به للشهود الذين يشهدون به غير كون ذلك ظاهراً بحسب النوع، وما ذكروه في ضابط المُدّعي والمنكر من أنّ المنكر من وافق قوله الأصل أو الظاهر، لو تَمّ فهو غير الظهور6.

ص: 158

للشهود، كيف وإلّا يلزم انقلاب المُدّعي منكراً بعد إقامة البيّنة في جميع الدعاوى فإنّه إنْ لم يكن الأمر ظاهراً للشهود، لا يجوزُ لهم الشهادة، ومع ظهوره ينقلب المُدّعي منكراً، فلاحظ «الجواهر» وتأمّلها، فلعلّك تفهم من عبارته غير ما فهمت، ويكون الإيراد المذكور ناشئا عن القصور في الفهم.

أقول: وربما يُستدلّ لما ذهب إليه الأكثر بأنّ بيّنة الإعسار بيّنة نفي وهي ليست بحجّة.

وفيه: أنّ كلام بيّنة النفي إنْ كان ظاهراً في الإطلاع على الانتفاء لا للاعتماد على الأصل، تكون هي حجّة كالبيّنة على الإثبات، وبيّنة الإعسار حيث تكونُ ظاهرةً في الجزم به فتكون حجّة.

أضف إلى ذلك أنّ الإعسار وإنْ كان أمراً عدميّاً، إلّاأنّ له جهة وجودٍ كالفقر، ولم يعتبروا في الشهادة بالفقر الإطلاع على باطن أمره، ولا ضَمّ اليمين إليها، مع أنّه لم تكن بيّنة الإعسار حجّة، فلا وجه للالزام بها، ولا يفيدُ ضَمّ اليمين، لأنّها وظيفة المنكر لا المُدّعي، وإن كانت حجّة فلا حاجة إلى ضَمّها.

أقول: ولم أظفر بمايمكن أن يستدلّ به لما اختاره المصنّف في موضعٍمن «التذكرة»(1)، والذي يُسهّل الخطب أنّه حُكي عن موضعٍ آخر منها(2)، أنّه اختار عدم الحاجة إلى اليمين في كلتا البيّنتين، كما هو المختار، وقد ظهر وجهه ممّا ذكرناه، وعلّله:

تارةً : بما ذكرناه من أنّ البيّنة على المُدّعي واليمين على من أنكر، والتفصيل قاطعٌ للشركة.).

ص: 159

وأُخرى : بأنّ فيه تكذيباً للشهود.

2 - وإنْ لم يقم البيّنة:

فالمنسوبُ إلى المشهور أنّه يُحبس حتّى يتبيّن إعساره، أو يُقرّ، أو يُخرجه صاحب الحقّ .

وعن «التذكرة»(1): أنّه يحلف مُدّعي الحقّ على عدم التلف، ثُمّ يُحبس، وهو ظاهرُ بعض متأخّري المتأخّرين(2).

واستدلّ للأوّل: بالأخبار(3) المتقدّمة الدالّة على أنّه يُحبس ما لم يتبيّن إعساره، وأنّه يكفي في جوازه عدم تحقّق الإعسار.

وللثاني: بعموم ما دلّ (4) على أنّ الحلف على المنكر.

قال صاحب «المستند»(5): (إنّ النسبة بين الطائفتين عمومٌ من وجه، فإنّ الأُولى شاملة لما إذا كان المُدّعى عليه منكراً جازماً بعدم التلف، وما إذا لم يكن جازماً به، لكنّها مختصّة بالدين، بل وبمن لم يثبت حاله من الإعسار وعدمه، والثانية شاملة للدين والعين، ولكنّها مختصّة بما إذا كان المُدّعى عليه جازماً بعدم التلف، فيتعارضان بالعموم من وجه في مورد الاجتماع، وهو الدّين مع الإنكار).

أقول: مقتضى القاعدة هو التخيير بين العمل بأيّ منهما شاء، وإنْ كان الأحوط8.

ص: 160

الإحلاف ثُمّ الحبس، ولكن حيث يكون مقتضى القاعدة في تعارض العامّين من وجه هو الرجوع إلى أخبار الترجيح، فتقدّم الأُولى لفتوى الأكثر التي هي أوّل المرجّحات.

وعليه، فالأظهر جواز الإجبار والحبس وإنْ لم يحلف المنكر.

وعلى الثالث: وهو ما إذا لم يعلم الحالة السابقة، يجوزُ أن يُحبس حتّى يتبيّن الحال للنصوص.

***

ص: 161

«قال رسول اللّه صلى الله عليه و آله: البيّنة على من ادّعى واليمينُ على من اُدّعي عليه»(1).

وصحيح بُريدبن معاوية، عن أبي عبداللّه عليه السلام: «عن القسامة ؟ فقال عليه السلام: الحقوق كلّها البيّنة على المُدّعي، واليمينُ على المُدّعى عليه، إلّافي الدَّم خاصّة»(2).

ونحوهما غيرهما.

ومقتضى التفصيل القاطع للشركة أنّه لا يُشترط ضَمّ اليمين إلى البيّنة إلّاإذا كان دليلٌ خاصّ كالدعوى على الميّت.

ولايستفاد من هذه النصوص عدم كون يمين المُدّعى عليه في طول البيّنة، بمعنى أنّه إنّما تصلُ النوبة إليها مع عدم البيّنة للمُدّعي، لكن يُستفاد ذلك من جملةٍ من النصوص الأُخر:

منها: صحيح سليمان بن خالد، عن الإمام الصادق عليه السلام:

«في كتاب عليّ عليه السلام: إنّ نبيّاً من الأنبياء شكى إلى ربّه، فقال: يا ربّ كيف أقضي في ما لم أرَ ولم أشهد؟

قال: فأوحى اللّه تعالى إليه اُحكم بينهم بكتابي، وأضفهم إلى اسمي، فحلّفهم به.

وقال عليه السلام: هذا لمن لم تقم له بيّنة»(3).

ومنها: خبر منصور، عن الإمام الصادق عليه السلام في حديثٍ :

«إنّما أمر أن تُطلب البيّنة من المُدّعي فإنْ كانت له بيّنة وإلّا فيمين الذي هو في يده، هكذا أمر اللّه عزّ وجلّ »(4).9.

ص: 163

ومنها: المرويّ عن تفسير الإمام، عن آبائه، عن أمير المؤمنين عليهم السلام، قال:

«كان رسول اللّه صلى الله عليه و آله إذا تخاصم إليه رجلان، قال للمُدّعي: ألكَ حُجّة ؟ فإن أقام بيّنة يرضاها ويعرفها، أنفذ الحكم على المُدّعى عليه، وإنْ لم يكن له بيّنة، حلّف المُدّعى عليه باللّه ما لِهذا قِبله ذلك الذي ادّعاه، ولا شيء منه، الحديث»(1).

ونحوها غيرها.

وأيضاً: المستفاد من النصوص المتقدّمة، أنّه لا تُقبل البيّنة من المنكر، وظاهر العلماء أيضاً عدم قبولها منه، ولكن قال السيّد في «ملحقات العروة»(2): (يمكن أن يقال - بناءً على عموم حجيّة البيّنة، بل الذي يقتضيه إطلاق الأخبار الدالّة على أن الفاصل هو البيّنة واليمين - إنّه لا مانع من كفاية البيّنة للمنكر أيضاً، إذا شهدت بالنفي على وجه الجزم)، انتهى .

الظاهر أنّ عموم حجيّة البيّنة لا دليل عليه سوى الإجماع والاستقراء، وفحوى ما دلّ على حجيّتها في باب المرافعات من الأموال والدّماء والفروج وغيرها، لما مرّ من أنّ قوله عليه السلام في موثّق مسعدة: «والأشياء كُلّها على هذا حتّى يستبين لك غير ذلك، أو تقومَ به البيّنة»(3) لا يدلّ على حجيّة البيّنة المصطلحة، كي يقال إنّ البيّنة جُعلت غايةً لحليّة كلّ شيء، ولو كانت مستندةً إلى اليد أو الاستصحاب، فيدلّ على حجيّتها بقولٍ مطلق، لأنّ البيّنة هي الحجّة والدليل الموجبة للظهور، كما هي معناها اللّغوي، والمستعمل فيها في الآيات وكلمات العلماء.3.

ص: 164

وحملها في الموثق على إرادة الاصطلاح الجديد يحتاجُ إلى دليل، وجعلها في مقابل الاستبانة لا يصلحُ دليلاً، فإنّ الاستبانة هي الظهور من قِبل نفسه، والبيّنة هي الظهور بواسطة الدليل، ومن الواضح أنّ شيئاً ممّا يدلّ على حجيّة البيّنة بنحو العموم المتقدّم إليه الإشارة، لا يصلحُ دليلاً لحجيّة بيّنة المنكر.

وأمّا إطلاق الأخبار الدالّة على أنّ الفاصل هو البيّنة واليمين، فيقيّد بما دلّ على أن البيّنة على المُدّعي، واليمينُ على المنكر.

وعليه، فالأظهر أنّه لا تُقبل البيّنة من المنكر، وقد خرج عن هذه القاعدة اليمين المردودة كما سيأتي.

ثمّ إنّ هذه القاعدة جارية في جميع الدعاوى، سواءٌ أكانت متعلّقة بالمال عيناً أو ديناً، أو بغيره من العقود والإيقاعات كالنكاح وما شاكل، وقد استثني من ذلك باب الحدود، إذا كان حقّ اللّه المحض، فإنّ الظاهر أنّه لا خلاف بينهم في أنّه لا يمين في حَدّ، وسيأتي التعرّض له عند تعرّض المصنّف رحمه الله له في الفصل الثالث.

وما ذكرناه هو القاعدة الأوّليّة، وقد خَرج عن تحتها موارد نشير إليها في ضمن المسائل الآتية.

إذا عرفت ذلك فيقع الكلام في المواضع الثلاثة:

***

ص: 165

وإنْ جَحَد طُلبت البيّنة من المُدّعي، فإنْ أحضرها حُكم له، وإلّا توجَّهت له اليمين،

المؤمنين عليه السلام في سبعة نفر خَرجوا في سفرٍ، ففُقِد واحدٌ منهم) وذكر إجمال ما تضمّنه خبر أبي بصير(1).

أقول: الأولى الاستدلال له بصحيح معاوية، عن الإمام الصادق عليه السلام، المتضمّن لقضيّة المرأة التي جاءوا بها إلى عمر، قد شهدوا عليها أنّها بغت، فإنّ أمير المؤمنين عليه السلام فرّق فيها بين الشهود، وبالغ في الأمر، واستقصى سؤالهم حتّى اعترفوا بكذبهم، ثمّ قال عليه السلام:

«اللّهُ أكبر، أنا أوّل من فرّق بين الشاهدين إلّادانيال النبيّ عليه السلام»(2).

فما عن بعض الفقهاء(3) من كراهة التعنيت، أي أن يدخل عليهم المشقّة، ويكلّفهم ما يثقل عليهم من التفريق وغيره، في غير محلّه.

ثمّ إنّ هنا عدّة مسائل مناسبة للمقام، ذكرناها في الفصل الأوّل(4)، فراجع.

***د.

ص: 167

فإنْ التمسها حَلِف المُنكر، ولا يجوزُ إحلافه حتّى يلتمس المُدَّعي؛

فإنْ تبرّع أو أحلفه الحاكم، لم يُعتدَّ بها، واُعيدت مع التماس المدَّعي؛

قيل: وبه يظهر دلالة الأخبار المتضمّنة للاستحلاف على ذلك، كخبر النخعي، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «في الرّجل يكون له على الرّجل المال فيجحده ؟

قال: إنْ استحلفه، فليس له أنْ يأخذَ شيئاً، وإنْ تركه ولم يستحلفه فهو على حقّه»(1).

ونحوه غيره.

فهذه الأخبار تدلّ على اشتراط عدم جواز الأخذ باستحلافه، وبدونه يبقى على حقّه، وبها يقيّد إطلاقات حلف المنكر.

واستدلّ المحقّق العراقي رحمه الله(2) له بمنع إطلاقٍ في ميزانيّة اليمين، على وجهٍ يشمل عدم رضا المُدّعي بها، إذ إطلاقات اليمين طُرّاً وردت في مقام بيان غير هذه الجهة، فحينئذٍ يكفي لنا الشكّ في ميزانيّة اليمين في غير فرض رضاه بها.

وفيه: إنّ النصوص المتقدّمة، المتضمّنة أنّ البيّنة على المُدّعي واليمينُ على المُدّعى عليه مطلقة، ولا تكون في مقام بيان غير هذه الجهة، وعلى هذا (فإنْ تبرّع) المُنكِر فَحَلِف (أو أحلفه الحاكم، لم يعتدّ بها، واُعيدت مع التماس المُدّعي) لما عرفت من شرطيّة طلبه في ميزانيّة اليمين.

المسألة الثانية: كما لا يُعتدُّ بحَلف المنكر بدون طلب المُدّعي وإن أحلفه الحاكم، كذلك لا يُعتدّ بحلفه بدون إذن الحاكم وإن التمسه المُدّعي على المشهور.2.

ص: 169

وفي «الجواهر»(1): (من غير خلافٍ أجده فيه).

وعن «مجمع البرهان»(2): نسبته إلى الأصحاب كافّة.

وقد استدلّ له:

1 - بأنّ إيقاعه موقوفٌ على إذنه، وأنّه وظيفته.

2 - وبأنّه من تتمّة الحكم، ولا حكم لغيره.

3 - وبأنّه المتبادر من الاستحلاف في الأخبار.

4 - وبأنّه المعهود المنصرف إليه إطلاق الأخبار.

5 - وبأصالة عدم ترتّب الأثر.

6 - وبمنع الإطلاق في أخبار الحَلف.

أقول: وفي كلّ نظرٌ:

أمّا الأوّل: فلأنّه مصادرة، فإنّ كونه وظيفته مورد النزاع.

وأمّا الثاني: فلأنّه من مقدّمات الحكم لا من أجزائه.

وأمّا الثالث: فلأنّ المذكور في الأخبار استحلاف المُدّعي لا الحكم.

وأمّا الرابع: فلعدم صلاحيّة مثل هذا الانصراف البدوي لتقييد الإطلاق.

وأمّا الخامس: فلأنّه لا يرجعُ إليه مع إطلاق الدليل.

وأمّا السادس: فلما مرّ من وجود الإطلاق.

ولعلّه لذلك كلّه قال صاحب «الجواهر»(3): (وإنْ كان إقامة الدليل عليه إنْ لم1.

ص: 170

يكن إجماعاً في غاية الصعوبة).

أقول: ولكن يمكن أن يستدلّ له - مضافاً إلى الإجماع - بوجهين:

أحدهما: أنّ الاستحلاف من وظائف قضاة الجور، وقد دلّت المقبولة على ثبوت جميع ما هو من شؤونهم ووظائفهم للحاكم الشرعي، فيكون ذلك وظيفتهم أيضاً، فيقيّد بذلك إطلاق أخبار الحلف.

ثانيهما: النصوص المتضمّنة لقوله: (وأضفهم إلى اِسمي) أو (فحلّفهم)، كصحيح سليمان بن خالد، عن أبي عبد اللّه عليه السلام، قال:

«في كتاب عليّ عليه السلام: إنّ نبيّاً من الأنبياء شكى إلى ربّه، فقال: يا ربّ كيف أقضي فيما لم أرَ ولم أشهد؟

قال: فأوحى اللّه تعالى إليه: اُحكم بينهم بكتابي، وأضفهم إلى اسمي، فحلّفهم به، قال هذا لمن لم تقم له بيّنة»(1).

ونحوه مرسل أبان(2)، وخبر محمّد بن قيس(3).

ويؤيّده: المرويّ عن تفسيرالإمام، المتضمّن لنسبة التحليف إلى رسول اللّه صلى الله عليه و آله(4)، وبعض النصوص المتضمّنة لقضاء أمير المؤمنين(5)، المُشْعِر بأنّ ذلك وظيفة الإمام والحاكم.

وأمّا خبر اليهودي(6) الآتي، المشتمل على تحليف الوالي، المعلوم كونه ليس2.

ص: 171

من أهل الحكومة، فلابدّ من طرحه ولو بحمله على التقيّة من ولاة الجور.

وعليه، فالأظهر أنّ التحليف وظيفة الحاكم.

المسألة الثالثة: صرّح جماعة منهم المصنّف عليه السلام، والمحقّق(1)، والحِلّي(2)، وغيرهم(3):

بأنّه يجبُ أن يكون الحلف في مجلس القضاء والحكم، ونَفى بعضهم(4) عنه الخلاف، بل قال إنّ ظاهر الإجماع عليه.

وعن «التحرير»(5): عدم اشتراطه.

أقول: الظاهر أنّ إقامة الدليل عليه لو لم يكن إجماعٌ في غاية الصعوبة، فإنّهم استدلّوا له ببعض ما تقدّم في كون الحلف وظيفة الحاكم، من الأصل، وعدم الإطلاق، والانصراف، والتبادر، وقد عرفت ما في الجميع، وبالأخبار المتضمّنة لأمر الحاكم بتحليف المُدّعى عليه، بدعوى أنّ المتبادر منها كونه في حضوره، بعد طلبه.

ويَردّه أوّلاً: أنّه لو تمّ لزم منه كون الحلف في مجلس الحاكم دون مجلس الحكم، وهو غير مطلوبهم.

وثانياً: أنّ التحليف وصدور الحلف بأمره، يمكن من دون أن يحضر المجلس.

وعليه، فالعمدة فيه الإجماع.).

ص: 172

فإنْ نَكَل رُدَّت على المُدَّعي، وثَبَت حقّه إن حَلِف المُدَّعي؛

المتأخّرين(1): أنّه يقضي عليه بالنكول، ويلزم بحقّ المُدّعي بمجرّده.

واستدلّ للأوّل:

1 - بأصالة عدم ثبوت الحقّ بمجرّد النكول، فإنّ المتيقّن ثبوته به هو ما إذا حلف المُدّعي بعد الرّد عليه.

2 - وبأنّ الواجب على المُنكِر الحلف أو الرّد على المُدّعي، للأخبار(2) الدالّة على التخيير بينهما، فإذا امتنع عن الأمرين، رَدّ الحاكم اليمين من باب الولاية على الممتنع.

3 - وبالأخبار(3) المستفيضة المتضمّنة أنّ القضاء بين النّاس إنّما هو بالبيّنات والأيمان.

4 - وبصحيح عبيد بن زرارة، عن أبي عبد اللّه عليه السلام:

«في الرّجل يدّعى عليه الحقّ ولا بيّنة للمُدّعي ؟

قال عليه السلام: يستحلف، أويردّاليمين عليصاحب الحقّ ، فإنْلم يفعل فلاحقّ عليه»(4).

بناءً على قراءة يُردُّ بالبناء بصيغة المجهول.

5 - وبصحيح هشام، عنه عليه السلام: «تُردُّ اليمين على المُدّعي»(5).1.

ص: 174

6 - وبوجوهٍ اُخَر بيّنة الوهن.

أقول: ولكن الأصل معارضٌ باُصولٍ كثيرة:

كأصالة عدم ثبوت الحلف على المُدّعي، خرج عنها ما لو رَدّ المُدّعى عليه.

وأصالة براءة ذمّة الحاكم من التكليف بالرّد.

وأصالة براءة المُدّعي من التكليف باليمين.

وأصالة عدم كون النكول عنها حجّة للمنكر، إلى غير تلكم من الاُصول.

مع أنّه لو تمّ ، توقّفَ على عدم الدليل على القول الآخر.

أمّا الوجه الثاني: فمردودٌ بعدم الدليل على وجوب أحدهما، والنصوص إنّما تدلّ على أنّ له أحد الأمرين، لا أنّه واجبٌ عليه.

وأمّا الثالث: فالاستدلال بتلك النصوص يتمّ إنْ لم يكن هناك مقيّد، وقد عرفت أنّ إطلاقها قُيّد بما دلّ على أنّ البيِّنة على المُدَّعي واليمينُ على من أنكَر.

وأمّا الصحيحان: فالظاهر منهما ولا أقلّ من المحتمل، كون يردُ فيهما بصيغة المعلوم، مع أنّه على فرض كونه بصيغة المجهول، فالمراد رَدّ المنكر لا غيره من الحاكم أو غيره.

ويمكن أن يستدلّ للثاني: - مضافاً إلى الأصل - بخبر عبد الرحمن بن أبي عبداللّه، قال: «قلتُ للشيخ عليه السلام: خَبّرني عن الرّجل يَدعي قِبل الرّجل الحقّ ، فلم تكن له بيّنة بماله ؟

قال عليه السلام: فيمينُ المُدّعى عليه، فإنْ حلف فلا حقّ له، وإنْ لم يحلف فعليه، فإن كان المطلوب عليه قد ماتَ ...

ص: 175

إلى أن قال: ولو كان حيّاً لألزم اليمين أو الحقّ أو يردّ اليمين عليه، فمن ثَمّ لم يثبت الحقّ »(1).

وفي كلٍّ من صدر الخبر وذيله دلالة على المطلوب.

أمّا الصَّدر: فقوله: «وإنْ لم يحلف فعليه» إذ الظاهر منه أنّ المنكر إنْ لم يحلف فعليه الحقّ .

وأمّا الذيل: فقوله: «ولو كان حيّاً لألزم باليمين أو الحقّ أو يُردّ اليمين» حيث لم يذكر رَدّ اليمين من الحاكم إذا امتنع عن الجميع.

أقول: وأورد على الاستدلال به:

تارةً : بضعف السند.

وأُخرى : بأنّ الجملة الأُولى ليست في «الفقيه»(2)، وبدلها فيه هو أنّ «رَدّ اليمين على المُدّعي، فلم يحلف فلا حقّ له» مع أنّه يحتمل كون الضمير راجعاً إلى المُدّعي، والمبتدأ المقدّر الحلف، أي فعلى المُدّعي الحلف، وحينئذٍ فيدلّ على القول الآخر.

وأمّا الجملة الثانية: فيمكن أن يكون (يرد) بصيغة المجهول، ويكون المراد رَدّ الحاكم، ولا أقلّ من الاحتمال.

وثالثة: بأنّ مقتضى إطلاقه ثبوت الحقّ عليه بعدم الحلف، وإنْ رَدّ اليمين، ولا قائل به، فلابدّ من تقييده: إمّا بالنكول عن الرّد، أو بما إذا رَدّه على المُدّعي وحلف.

والأوّل ليس بأرجح من الثاني.3.

ص: 176

ورابعة: باحتمال التقيّة فيه، لكون ذلك مذهب جمعٍ من العامّة ومنهم أبو حنيفة.

أقول: وكلٌّ فاسد:

أمّا الأوّل: فلأنّه ليس في طريقه من يتوقّف فيه سوى ياسين الضرير، وقد عَدّ حديثه المحقّق الداماد(1) من القوي، وعن المجلسي(2): أنّه حَسنُ الحال، وعده ابن داود في الباب الأوّل(3) الكاشف عن اعتماده عليه. أضف إلى ذلك استناد جمعٍ كثيرٍ من القدماء والمتأخّرين عليه.

وأمّا الثاني: فما ذُكر بالنسبة إلى الجملة الأولى يُردُّ:

أوّلاً: باحتمال تعدّد الخبر.

وثانياً: بأنّ الكليني أضبط من الصَّدوق.

وثالثاً: بأنّه في «الوسائل» الموجودة عندي(4) أنّ الخبر مرويٌّ في «الفقيه» بدون الجملة الأُولى، لا مع تبديلها بما ذُكر.

وعليه، فمقتضى أصالة عدم الزيادة، البناء على وجودها، واحتمال كون الضمير فيها راجعاً إلى المُدّعي خلافُ الظاهر.

وأمّا ما ذكر بالنسبة إلى الجملة الثانية، فضعفه ظاهرٌ، لأنّ رَدّ الحاكم اليمين ليس منوطاً بالحياة، مع أنّه لو كان كذلك، كان اللّازم أن يقول: (ويُردّ) بلفظ واو دون أو.3.

ص: 177

وأمّا الثالث: فلأنّ مقتضى القاعدة، هو تقييد الإطلاق بمقدار ما دلّ عليه المقيّد لا أزيد، ولا معنى للدوران، ففي المقام إطلاق الخبر ثبوت الحقّ عليه مطلقاً بعدم الحلف، خَرج عنه ما لو رَدّ اليمين، ولم يحلف المُدّعي، فيبقى الباقي.

وأمّا الرابع: فلأنّ مخالفة العامّة من مرجّحات إحدى الحجّتين على الأُخرى عند التعارض بعد فقد جملةٍ من المرجّحات، لا من مميّزات الحُجّة عن اللّاحُجّة.

وربما يستدلّ له أيضاً: بصحيح محمّد بن مسلم، عن الصادق عليه السلام:

«عن الأخرس، كيف يحلف إذا اُدّعي عليه دينٌ وأنكر، ولم يكن للمدّعي بيّنة ؟

فقال: إنّ أمير المؤمنين عليه السلام اُتي بأخرسٍ ، فادُّعي عليه دينٌ ، ولم يكن للمُدّعي بيّنة، فقال أمير المؤمنين...

إلى أن قال ما حاصله: إنّ أمير المؤمنين عليه السلام كتب له اليمين وغَسَلها وأمره بشربه فامتنع، فألزمه الدَّين»(1).

فإنّه ظاهرٌ في أنّه لم يرد اليمين على المُدّعي، سيّما مع وجود لفظ (فاء) الظاهرة في ترتّب الإلزام على الامتناع.

وأُورد عليه تارةً : بأنّه قضيّةٌ في واقعة، فلعلّه كان ذلك بعد حلف المُدّعي، أو أنّه لم يكن الرّد عليه لخصوصيّة.

وأُخرى : بأنّ المشهور لم يعملوا به.

وثالثة: بأنّ الجمهور نقلوا عن عليّ عليه السلام خلاف ذلك.

ورابعة: بلزوم التقدير، وإلّا لزم البناء على الإلزام بالحقّ ، وإنْ رَدّ اليمين.9.

ص: 178

ويُردُّ الأوّل أوّلاً: ما تقدّم من ظهوره - ولو بقرينة فاء - في ترتّب الإلزام على الامتناع من دون واسطة شيء.

وثانياً: أنّ الإمام الصادق عليه السلام يروي القضيّة لبيان حكم اللّه تعالى ، ولا يحتمل دخل خصوصيّةٍ من خصوصيّات الواقعة في الحكم ولم يذكرها.

ويُردّ الثاني: إنّا نعمل به مع أنّ الأصحاب قالوا إنّه لاخصوصيّة للغُسل والشرب.

وعلى فرض كون ذلك من مصاديق الإشارة، فهم قائلون به.

ويُردّ الثالث: عدم الاعتبار بنقل الجمهور.

وأمّا الرابع: فيردّ بأنّ المُثبت للحقّ هو النكول، والامتناع عن الحلف، إلّاإذا رَدّ اليمين، والقيد يثبتُ بدليلٍ آخر.

وعليه، فالحقّ أنّه يدلّ على المطلوب، واحتمال الاختصاص بالأخرس يدفع بعدم القول بالفصل.

أقول: وربما يستدلّ له بخبر(1) أبي بصير، عن أبي عبد اللّه عليه السلام في حديثٍ : «لو أنّ رجلاً ادّعى على رجلٍ عشرة آلاف درهم، أو أقلّ من ذلك أو أكثر، لم يكن اليمين على المُدّعي، وكانت اليمين على المُدّعى عليه.

بتقريب: أنّه يدلّ على أن لا يمين على المُدّعي مطلقاً، خرج عنه ما لو رَدّ المُدّعى عليه.

وعليه، ففي صورة النكول إمّا يلزم المُدّعى عليه بالحقّ ، أو المُدّعي بترك الدّعوى، أو يوقف الحكم، والأخيران باطلان بالإجماع، فيبقى الأوّل وهو المطلوب.3.

ص: 179

وربما يقال في تقريب الاستدلال: أنّه إذا نَكَل المُدّعى عليه فليس إلّايمين المُدّعي، أو إلزام المُدّعى عليه إجماعاً، والأوّلُ باطلٌ بعموم الرواية، فيبقى الثاني، وهو المطلوب.

وبما ذكرناه ظهر أنّه يمكن الاستدلال للمطلوب، بقوله عليه السلام: «البيّنة على المُدّعي، واليمينُ على المُدّعى عليه».

فتحصّل ممّا ذكرناه: أنّه إنْ نَكَل المُدّعى عليه عن اليمين، ثبت الحقّ بمجرّدة، بلا احتياج إلى يمين المُدّعي، والظاهر أنّه إنْ رجع المنكِر الناكل عن نكوله قبل حكم الحاكم، فيُلتفت إليه لعدم ثبوت الحقّ عليه بعد.

فإنْ قيل: إنّه قد وجبَ على الحاكم الحُكمَ عليه، فيستصحب.

قلنا: مضافاً إلى عدم جريان الاستصحاب في الأحكام الكليّة، أنّه لم يجبُ الحكم عليه إلّامشروطاً بأن لا يحلف، أو يردّ اليمين، وإنْ كان ذلك بعده، فلا يلتفت إليه، لثبوت الحقّ عليه.

وما دلّ على أنّ عليه اليمين، إنّما هو ما لم يثبُت عليه الحَقّ ، وإلّا فلا يُعتنى بالبيّنة ولا اليمين ولا غيرهما.

والمرجع في تحقّق النكول وعدمه هو العرف، وما عن «السرائر»(1) من أنّه يتحقّق النكول بعرض الحاكم عليه اليمين ثلاث مرّات، مع سكوته في كلّ مرّة، لا دليل عليه.

وعلى القول الآخر، لو رَدّ الحاكمُ اليمين على المُدّعي:0.

ص: 180

فإنْ نَكَل بَطَلَت دعواه، وإنْ رَدّ اليمين حَلِف المُدَّعي،

(ف) إنْ حَلف ثَبَت الحقّ على المنكر.

و (إنْ نَكَل، بَطَلت دعواه) كما هو واضح.

هذا كلّه فيما إذا نكل.

وعليه، فأصل الحكم ممّا لا كلام فيه، إنّما الكلام في فروع:

الفرع الأوّل: أنّه إذا كان المورد ممّا لا يتمكّن المُدّعي من الحلف فيه، إمّا لكون المُدّعي به مال الغير، وكان المُدّعي وكيلاً أو وليّاً أو وصيّاً أو ما شاكل، أو لعدم الجزم بالحقّ ، فهل يشرعُ له اليمين، ويُخصّص به ما دلّ (1) على عدم جواز الحلف عن غير بتٍ أو لإثبات مال الغير؟

أم لا يجوزُ له الحَلف، فيثبتُ حكمُ نكول المنكر عن الحلف ؟

أم يوقف الدّعوى إلى مجيء الموكّل، أو بلوغ المولّى عليه أو رشده ؟ وجوه:

والتحقيق أن يقال: إنّ نصوص الرَّد مختصّة بما إذا جاز الحلف، لأنّ جواز الرّد فرع جواز الحلف، فإذا لم يجز لم يجز.

وأيضاً: مورد أكثرها ما إذا كان المُدّعي صاحب الحقّ ، وادّعى لنفسه، إمّا للتصريح بذلك، أو لقوله عليه السلام: «فيها حقّه» أو «لا حقّ له» أو «صاحب الحقّ » أو «ماله»، وهي لا تشمل الدّعوى على مال الغير، وما يبقى منها كصحيح هشام منصرفٌ إليه.

وعلى هذا، فيرجع في الموارد المشار إليها إلى عمومات: «البيّنة على المُدّعي واليمين على من أنكر»، غير المعارضة بنصوص الرّد، ومقتضاها - بضميمة ما ذكرناه في نكول المنكر عن اليمين - أنّه إنْ لم يحلف ثَبَت عليه الحقّ .

وما في «ملحقات العروة»(2): (نعم في الوكيل والوليّ يمكن أن يقال بإيقاف5.

ص: 182

فإنْ نَكَل بَطلت دعواه.

الدّعوى إلى مجيء الموكّل، أو بلوغ المولّى عليه أو رشده)، وإنْ كان يمكن توجيهه في الوكيل، لأنّه يتمكّن الموكلّ من الحلف، لأنّه المُدّعي حقيقةً والوكيل آلته، ولكنّه لا يتمّ في الوليّ ، لأنّه تركٌ لأدلّة الحكم بالنكول بلا موجب.

وتوهم: أنّه حيث يكون المُدّعي مخيّراً بين الحلف والنكول، ومعلوم أن مجرّد الاضطرار إلى ترك أحد الفردين، لا يوجبُ سقوط الآخر، فيجوزُ الرّد عليه، غاية الأمر ينكُل فيُقضى بسقوط حقّه.

يندفع: بأنّه يتمّ على فرض شمول دليل الرّد له، وقد عرفت عدم شموله.

وإنْ شئتَ قلت: إنّ الحكم بنكوله أيضاً ينصرفُ إلى صورة تمكّنه من حلفه، فينكل لا مطلقاً.

الفرع الثاني: إنّ اليمين المردودة هل هي بمنزلة بيّنة المُدّعي، أو بمنزلة إقرار المنكر؟

وقد ذهب إلى كلّ منهما جماعة، وفرّعوا على ذلك فروعاً، ولكن حيث إنّه لا دليل على شيء منهما يمكن الاستناد إليه، فالأظهر أنّها أمرٌ مستقلٌّ ، كما أفاده جمعٌ من المحقّقين، ففي تلكم الفروع لابدّ من الرجوع إلى سائر الاُصول والقواعد.

الفرع الثالث: أنّه بعد ما ظهر ممّا أسلفناه من أنّه بعد رَدّ اليمين إن حَلِف ثبتَ الحقّ ، (فإنْ نَكَل بَطلت دعواه)، وقع الكلام في أنّه:

هل تبطل في ذلك المجلس خاصّة، فتُسمع دعواه في مجلسٍ آخر، وله مطالبة

ص: 183

الخصم بعد ذلك، بل ومقاصّته كما عن «المبسوط»(1) وموضعٍ من «القواعد»(2)؟

أم تبطل دعواه مطلقاً، كما عليه أكثر من تقدّم(3)، وعامّة من تأخّر؟

أقول: ظاهر الأخبار المتقدّمة هو الثاني، ولا فرق في سقوطها بين ما إذا أقام بعده بيّنةً أم لم يقم، لإطلاق الأخبار المتقدّمة.

وعن «التحرير»(4)، والشهيدين(5)، وغيرهم(6): سماع دعواه إذا أتى ببيّنةٍ ، واستدلّوا له:

1 - بأنّ معنى قولهم عليهم السلام في الأخبار المتقدّمة: «ولا بيّنة له» أو «ليس له بيّنة» وما شاكل، انتفائها في نفس الأمر، وانحصار الحجّة المُثبتة لحقّه في اليمين.

2 - وبانصراف إطلاق الأخبار إلى صورة عدم البيّنة.

ولكن في موثّق جميل المتقدّم: «وإنْ لم يُقم البيّنة... الخ»، وهو شاملٌ لجميع صور عدم إقامة البيّنة، سواءٌ كان لعدمها، أو لعدم تذكّرها، أو لعدم إرادتها، أو غير ذلك، وقريب منه ما في خبر أبي العبّاس، ومرسل أبان.

وأمّا الانصراف فممنوع.

وعليه، فالأظهر عدم السماع.

نعم، الظاهر أنّه لو كان ذلك من أوّل ما رَدّ عليه، ولم يحلف بنحو الاستمهال5.

ص: 184

حتّى ينظر في الحساب، أو يسأل الشركاء، أو كان لأجل توقّع حضور البيّنة، لم يبطُل حقّه، كما عن «المسالك» وغيرها، لأنّه لا يصدق حينئذٍ أنّه لم يحلف، لأنّ الظاهر منه البناء على عدم الحلف مع عدم ادّعاء البيّنة، ومع ارتفاع أحد القيدين لا يصدقُ ذلك.

مع أنّ الوارد في طائفةٍ من الأخبار: «أبى أن يحلف» وظهوره فيما ذكرناه لاينبغي إنكاره.

وعليه، فما عن «التحرير»(1) من عدم السُّماع حينئذٍ أيضاً، ضعيفٌ .

والظاهر أنّه لا يقدر الإمهال بقدر، لعدم الدليل عليه، والأصل يقتضي عدمه، ولأنّ اليمين هنا لإثبات حقّه، واليمين حقّه، فله تأخيرها ما شاء، بخلاف المُدّعى عليه.

الفرع الرابع: أنّه ليس للمدّعي بعد الرّد عليه، الرَّد ثانياً، لأنّ جواز الرّد أمرٌ توقيفي ولا دليل عليه، ولأنّ ظاهر المرسل المتقدّم وجوب اليمين عليه، مع أنّه يلزم من جوازه التسلسل.

وهل للمنكر استردادها وحلفه بنفسه أم لا؟

الظاهر أنّه ليس له ذلك بعد حلف المُدّعي، كما هو المشهور بين الأصحاب، بل عن بعضهم(2) دعوى الإجماع عليه، لأنّه يثبتُ له الحقّ بحلفه على ما تقتضيه الأخبار المتقدّمة.

ولا يسقطُ الحقّ الثابت باليمين، وإنْ كان قبل حلفه، ففيه قولان:7.

ص: 185

أولهما: للشيخ(1) وجماعة(2).

ثانيهما: للشهيد(3) وجمع(4).

ومنشأهما أنّ الرَّد في معنى الإباحة لا الإبراء، والأصل بقاء الحقّ ، وأنّ الرّد والحلف والاسترداد أُمورٌ شرعيّة توقيفيّة، ولا دليل هنا، وعليه فالأظهر هو الثاني.

ودعوى: أنّه يُستصحب جواز حلف المنكر.

مندفعة: بعدم جريان الاستصحاب في الأحكام الكليّة أوّلاً.

ومعارضتة باستصحاب جواز حَلف المُدّعي الثابت قبل الاسترداد، لعدم جريان الاستصحابين معاً، لعدم إمكان اجتماع الحلفين ثانياً.

وظهور الأخبار المتقدّمة في لزوم الحلف على المُدّعي، المستلزم سقوطه عن المنكر ثالثاً.

***0.

ص: 186

وإذا حَلِف المُنكر لم يكن للمُدَّعي المقاصّة، ولا تُسمع بيِّنته بعد اليمين إلّاأن يُكذِّب نفسه.

ومنها: خبر خضر النخعي، عنه عليه السلام: «في الرّجل يكون له على الرّجل المال، فيجحده ؟

قال عليه السلام: إنْ استحلفه فليس له أن يأخذ شيئاً، وإنْ تركه ولم يستحلفه فهو على حقّه»(1).

ومنها: خبر عبد اللّه بن وضّاح، في قصّة اليهودي الذي خانه ألف درهم، وحَلف عند الوالي، ثمّ وقع منه أرباح عنده، قال:

«فكتبت إلى أبي الحسن عليه السلام فأخبرته أنّي قد أحلفته فحلف، وقد وقع له عندي مال، فإنْ أمرتني أن آخذ منه الألف درهم التي حَلف عليها فعلتُ؟

فكتب عليه السلام: لا تأخذ منه شيئاً، إنْ ظَلَمك فلا تظلمه، ولولا أنّك رضيتَ بيمينه فحلفته، لأمرتك أنْ تأخذ من تحت يدك، ولكنّك رضيتَ بيمينه، وقد ذهب اليمين بما فيها. فلم آخذ منه شيئاً، وانتهيتُ إلى كتاب أبي الحسن عليه السلام»(2).

ومنها: مرسل إبراهيم بن عبد الحميد: «في الرّجل يكون له على الرّجل فيجحده إيّاه فيحلف يمين صبر أنْ ليس له عليه شيء؟

قال عليه السلام: ليس له أن يطلب منه، وكذلك إن احتسبه عند اللّه، فليس له أن يطلبه منه»(3).

ومنها: صحيح سليمان بن خالد، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «عن رجلٍ وقع له عندي مالٌ فكابرني عليه، وحلف، ثمّ وقع له عندي مالٌ ، فآخذه لمكان مالي الذي أخذه2.

ص: 188

وأجحَدَه، وأحلفُ عليه كما صَنَع ؟

قال عليه السلام: إنْ خانكَ فلا تَخُنه، ولا تدخُل فيما عَتَبه عليه»(1).

ونحوها غيرها.

أقول: وأمّا حسن أبي بكر الحضرمي، عنه عليه السلام، قال:

«قلت له: رجلٌ لي عليه دراهم، فجَحَدني وحَلف عليه، أيجوزُ لي إنْ وقع له قِبلي دراهم أن آخذَ منه بقدر حقّي ؟ فقال عليه السلام: نعم، الحديث»(2).

فإنْ أمكن حمله على الحلف قبل استحلاف المُدّعي والحاكم أيضاً، نظراً إلى أنّه شاملٌ لذلك ولغيره، فيقيّد إطلاقه بما مرّ، فهو المتعيّن، وإلّا فيطرح لعدم صلاحيّته لأن يقاوم مع ما تقدّم.

ومقتضى إطلاق النصوص عدم الفرق:

بين اشتراط الحالف سقوط الحقّ باليمين وعدمه.

وبين أن يكون الإحلاف من المُدّعي لعدم علمه بالبيّنة، أو نسيانه إيّاها، وبين علمه ورضاه باليمين مطلقاً.

وعليه، فلا وجه للأقوال التالية:

1 - عن المفيد(3)، والديلمي(4)، والقاضي(5)، وابن حمزة(6): من السّماع مع عدم شَرط الحالف سقوط الحقّ بالحلف.3.

ص: 189

2 - وما عن موضعٍ من «المبسوط»(1): من سماعها مطلقاً.

3 - وما عن جماعةٍ (2): من التفصيل بين صورة عدم علمه بالبيّنة، أو نسيانه إيّاها، وبين صورة علمه ورضاه مطلقاً، لا وجه لها.

وقد استدلّ للأوّل: بإلحاق اليمين بالإقرار، وهو مضافاً إلى كونه قياساً، اجتهادٌ في مقابل النَّص.

وللثاني: بإطلاقات سماع البيّنة، وهي تقيّد بما مرّ.

وللثالث: بأنّ سماع البيّنة مع نسيان البيّنة، أو عدم علمه بها، من جهة أنّ طلب الحلف حينئذٍ لظنّ عجزه من استخلاص حقّه بالبيّنة، وجوابه ظاهرٌ ممّا قدّمناه.

وأيضاً: مقتضى إطلاق الأخبار، عدم الفرق بين كون المُدّعى به عيناً أو ديناً، فلو ادّعى عليه عيناً في يده، ولم يكن له بيّنة فاستحلفه فحلف، لم يجز له التصرّف في تلك العين، وانصرافها إلى الدّين ممنوعٌ ، سيّما وظاهر بعضها في العين.

أقول: وعلى ذلك، فقد يقال إنّه يقع التعارض بين هذه النصوص والنصوص الدالّة على عدم خروج المال عن ملك مالكه بالحلف، كصحيح سعد وهشام، عن الإمام الصادق عليه السلام، قال:

«قال رسول اللّه صلى الله عليه و آله: إنّما أقضي بينكم بالبيّنات والأيمان، وبعضكم ألحن بحجّته من بعض، فأيّما رجلٌ قطعتَ له من مالِ أخيه شيئاً، فإنّما قطعتُ له به قطعة من النار»(3).3.

ص: 190

والمرويّ عن تفسير الإمام عليه السلام، عن أمير المؤمنين عليه السلام:

«كان رسول اللّه صلى الله عليه و آله يحكم بين النّاس بالبيّنات والأيمان في الدّعاوى، فكَثُرت المطالبات والمظالم، فقال صلى الله عليه و آله: أيّها النّاس إنّما أنا بشر وأنتم تختصمون، ولعلّ بعضكم ألحن بحجّته من بعض، وإنّما أقضي على نحو ما أسمع منه، فمن قضيتُ له من أخيه بشيء، فلا يأخذ به، فإنّما أقطع له قطعةً من النار»(1).

ونحوهما غيرهما الدّال على أنّه يجبُ على الحالف فيما بينه وبين اللّه التخلّص من حقّ المُدّعي، وأنّ حقّه بالنسبة إلى المال لا يسقط بالمرّة، بل هو باقٍ على ملكيّته، فيقع المعارضة بينها وبين نصوص الباب الدالّة على سقوط حقّه.

واُجيب عنه: بأنّه تُحمل النصوص الثانية على خصوص ما هو وظيفة الحالف بينه وبين ربّه.

ويردّه: أنّ تخصيصه بذلك يُنافي قوله صلى الله عليه و آله: «فلا يأخذ به»، وفي الصحيح: «فإنّما قطعتُ له به قطعةً من النار»، فإنّهما ظاهران في بقاء المال على ملك مالكه.

وعليه، فالحقّ في الجمع يقتضي البناء على اختصاص نصوص الباب بعدم جواز المطالبة، وعدم جواز المقاصّة، وعدم سماع الدّعوى منه بعد الحلف، ونحو ذلك، ممّا يعدّ معارضة للمنكر كهبة العين وبيعها من غيره.

وأمّا ما لا يُعدّ معارضة له كإبرائه من الدَّين، أو احتساب ما عليه خُمساً، وما شاكل، فلا مانع منه.

وكما لا يجوز للحالف مع عدم اعتقاده كون حلفه على خلاف الواقع، التصرّف2.

ص: 191

في المال، كما يشهد به النصوص المتقدّمة، كذلك لا يجوزُ لكلّ من علم بكذب المنكر في حلفٍ أن يرتب آثار الملكيّة على ما حلف عليه، بل يجبُ عليه الأمر بالخروج عن حقّ المُدّعي من باب النهي عن المنكر.

أقول: ثمّ إنّ المشهور بين الأصحاب أنّه لو أكذب الحالف نفسه، فادّعى سهوه، أو أنّ إثباته بالحلف للعجز عن الأداء حين الترافع، وما شاكل ذلك، واعترف بالحقّ ، جاز للمُدّعي المطالبة، وحلّت له المقاصّة.

قال المحقّق الأردبيلي(1): (ولعلّه لا خلاف فيه).

وعن «المهذّب»(2): دعوى الإجماع عليه.

واستدلّ له:

1 - بانصراف النصوص بحكم التبادر إلى غير محلّ الكلام.

2 - وبتصادقهما على بقاء الحقّ في ذمّة الخَصم، فلا وجه للسقوط.

3 - وبعموم ما دلّ على أنّ إقرار العقلاء على أنفسهم جائز(3).

4 - وبعموم ما دلّ على جواز المقاصّة الآتي.

5 - وبخبر مسمع أبي سيّار، قال: «قلتُ لأبي عبداللّه عليه السلام: إنّي كنتُ استودعتُ رجلاً مالاً فيجحدنيه، وحلف لي عليه، ثمّ إنّه جاءني بعد ذلك بسنتين بالمال الذي أودعته إيّاه، فقال: هذا مالُكَ فخذه، وهذه أربعة آلاف درهم ربحتها فهي لك مع مالك، واجعلني في حِلّ ، فأخذتُ منه المال، وأبيتُ أن آخذ الربح منه، ورفعتُ المال5.

ص: 192

الذي كنتُ استودعته وأبيتُ أخذه حتّى أستطلع رأيك، فما ترى؟

فقال عليه السلام: خُذ نصف الرّبح، واعطه النصف وحلّله، فإنّ هذا رجلٌ تائبٌ ، واللّه يجبّ التوّابين»(1).

أمّا الأوّل: فممنوعٌ .

والثاني: مصادرة، أو اجتهادٌ في مقابل النَّص.

والثالث: يدلّ على ثبوته في ذمّته، ولا يدلّ على جواز المقاصّة والمطالبة، لعدم كون الإقرار أقوى من العلم.

وبعبارة أُخرى : إنّه يدلّ على طريقيّة الإقرار لإثبات الواقع، فيجري فيه ما ذكرناه في العلم.

والرابع: أعمٌّ من النصوص المتقدّمة، وإطلاق المقيّد مقدّمٌ على إطلاق المطلق.

والخامس: يدلّ على جواز الأخذ لو بذل الحالف المال، وهو لا إشكال فيه حتّى مع عدم الإقرار.

فإذاً لا دليل على جواز المطالبة والمقاصّة سوى الإجماع.

قال صاحب «الجواهر» رحمه الله(2): (قد يتوهّم من ظاهر النصوص سقوط الدّعوى بمجرّد حصول اليمين من المنكر، من غير حاجةٍ إلى إنشاء حكمٍ من الحاكم بذلك، لكن التحقيق خلافه، ضرورة كون المراد من هذه النصوص وما شابهها، تعليم ما يحكم به الحاكم، وإلّا فلا بدَّ من القضاء والفصل بعد ذلك، كما أومأ إليه بقوله صلى الله عليه و آله:7.

ص: 193

«إنّما أقضي بينكم بالأيمان والبيّنات»، بل لو أُخذ بظاهر هذه النصوص وشبهها لم يحتج إلى إنشاء الحكومة من الحاكم مطلقاً، ضرورة ظهورها في سقوط دعوى المُدّعي، وثبوت الحقّ بالبيّنة ونحوها، فتأمّل جيّداً)، انتهى .

وهو حسنٌ .

***

ص: 194

ولو كان الدّين على ميّتٍ احتاج المُدَّعي مع البيِّنة إلى اليمين على البقاء استظهاراً،

إلى أن قال: وإنْ كان المطلوب بالحقّ قد مات، فاُقيمت عليه البيّنة، فعلى المُدّعي اليمين باللّه الذي لا إله إلّاهو لقد ماتَ فلانٌ وأنّ حقّه لعليه، فإنْ حلف وإلّا فلا حقّ له، لأنّ المُدّعى عليه ليس بحَيّ ، ولو كان حيّاً لاُلزم اليمين، أو الحقّ ، أو يردّ اليمين عليه، فمِن ثَمّ لم يثبت الحقّ »(1).

وأُورد عليه تارةً : بأن في طريقه محمّد بن عيسى العُبيدي، وهو ضعيفٌ على الأصَحّ ، وياسين الضرير، ولا نصّ على توثيقه.

وأُخرى : بأنّ ظاهره وجوب اليمين المغلّظة، بناءً على ظهور لفظ (عليه) في الوجوب، ولا قائل به، وإلّا فلا يدلّ على المطلوب، ويمكن حمله على الاستحباب أو التقيّة.

وثالثة: بوجوهٍ لا تستأهل رَدّاً.

أقول: قد مرّ في بعض المسائل المتقدّمة أنّ الخبر قويٌّ ، لأنّ الأظهر وثاقة العبيدي، وحُسن حال ياسين، أضف إليه استناد الأجلّاء من الأصحاب إليه في المقام، ورواية المحمّدين الثلاثة إيّاه.

وأمّا ظهوره في وجوب اليمين المغلّظة، فممنوعٌ لا للمناقشة في ظهور عليه في الوجوب، فإنّ ذلك غير قابل للإنكار، بل لأنّ ظاهره - ولا أقلّ من المحتمل - كون توصيفه عليه السلام تعظيماً للّه تعالى ، لا لأجل اعتبار ذكره في اليمين، مع احتمال أن تكون العبارة المذكورة من باب أحد الأفراد، لا لاشتراط خصوصيّتها.

أضف إليذلك كلّه: أنّه بناءً عليما حقّقناه في محلّه(2) من أنّ الوجوب و الاستحباب9.

ص: 196

خارجان عن حريم الموضوع له والمستعمل فيه، وأنّهما ينتزعان من الترخيص في الترك بعد الأمر به وعدمه، لو سُلّم ظهوره في وجوب اليمين المغلّظة، حيث أنّه قد دلّ الدليل على عدم وجوب التغليظ، فيُحمل ذلك على الاستحباب، وأمّا الأمر بأصل اليمين، فلا وجه لحمله عليه.

2 - ومكاتبة الصفّار إلى أبي محمّد عليه السلام: «هل تُقبل شهادة الوصيّ للميّت بدينٍ له على رجل مع شاهدٍ آخر عدل ؟

فوقّع عليه السلام: إذا شهد معه آخر عدل فعلى المُدّعي يمين، الحديث»(1).

ودلالتها واضحة، وسندها قويٌّ بل صحيح.

والإيراد عليه: بأنّها مكاتبة، وباشتمالها على ما هو مخالفٌ للقواعد، ومعارضتها في بعض مضمونها بصحيحه الآخر، لايستأهلُ ردّاً كما أفاده صاحب «الجواهر» رحمه الله(2).

وعليه، فلا إشكال في أصل الحكم، إنّما الكلام في مواضع:

الموضع الأوّل: هل يلحق بالميّت من هو مثله في عدم اللِّسان والقدرة على النطق كالطفل والمجنون والغائب، كما عن الأكثر على ما في «المسالك»(3) وهو مذهب المصنّف رحمه الله في جملة من كتبه(4)؟

أم لا يلحق به، ولا يتعدّى عن مورد النَّص، كما ذهب إليه المحقّق(5)، وجماعة، ومنهم أكثر متأخّري المتأخّرين ؟ وجهان:6.

ص: 197

من عموم العلّة المنصوصة، واتّحاد طريق المسألتين لا من باب القياس الممنوع.

ومن كون الحكم على خلافِ القاعدة، فلابدَّ من الاقتصار على القدر المعلوم.

أقول: والثاني أظهر، إذ لم يثبت كون العلّة مجرّد عدم اللّسان فعلاً، بل من الممكن كونها عدم اللّسان مطلقاً، وهي تختصّ بالميّت، حيث أنّه لا أمد له يُترقّب.

أضف إليه: أنّه في صحيح الصفّار لم يُعلّل الحكم، لكن عُلّل في خبر البصري بقوله: «إنّا لا ندري لعلّه وفّاه ببيّنةٍ لا نعلم موضعها، أو بغير بيّنةٍ قبل الموت».

واختصاصها بالموت ظاهرٌ، سيّما مع عدم إمكان تحقّق الإيفاء من الطفل.

مع أنّه لو كانت العلّة ما ذُكر، لعارضها في الغائب خبر(1) جميل، عن جماعةٍ من أصحابنا عنهما عليهما السلام:

«الغائبُ يقضى عليه إذا قامت عليه البيّنة، ويباع ماله، ويفي عنه دينه وهو غائبٌ ، ويكون الغائب على حجّة إذا قدم، ولا يدفع المال إلى الذي أقام البيّنة إلّا بكُفلاء».

ونحوه خبر محمّد بن مسلم(2).

وهم يصلحان قرينةً على احتمال أنّ علّة الحكم في الميّت عدم إمكان الوصول بعد ذلك، فيختصّ الحكم المذكور بالميّت.

فتحصّل: أنّ الأظهر عدم التعدّي عن مورد النصوص.

المورد الثاني: هل الحكم يختصّ بالدين، فلا يثبتُ إذا كان المُدّعي به عيناً في2.

ص: 198

يده بعاريةٍ أو غصب أو ما شاكل، كما عن «القواعد»(1)، و «المسالك»(2)، و «التنقيح»(3)؟

أم يعمّ أيضاً، بل يشمل كلّ دعوى على الميّت سواءً أكانت عيناً أو ديناً أو منفعةً أو حقّاً كحقّ الخيار، كما عن جماعة(4)؟ وجهان:

أقول: لا إشكال في اختصاص الخبرين بالدين، أمّا الصحيح فللتصريح فيه بالدين، وأمّا الخبر فلظهوره فيه، لمكان لفظ (الحقّ ) و (عليه) و (وفّاه).

ودعوى: أنّ الصحيح مرويٌّ في بعض كتب الفقهاء بدون لفظ (الدّين)، وعليه فهو مطلق.

مندفعة أوّلاً: بأنّه مرويٌّ عن كتب الحديث معه.

وثانياً: أنّه لو دار الأمر بين زيادة جملةٍ أو كلمةٍ في الحديث أو نقصانها، مقتضى الأصل البناء على وجودها.

فإنْ قيل: إنّه يمكن الاستدلال للشمول للعين بعموم ما في الخبر من التعليل، وبأنّ ذِكر الدّين من باب المثال.

قلنا: إنّ العلّة المذكورة هي احتمال الوفاء، وهو مختصٌّ بالدين، وحمله على كون ذلك من باب المثال خلاف الظاهر، وبه يظهر ما في الوجه الثاني.

وما في «ملحقات العروة»(5): (من أنّه يمكن الفرق بينهما بأنّ البيّنة القائمة على الدّين غالباً مستندة إلى الاستصحاب، فتحتاجُ إلى ضَمّ اليمين، بخلاف البيّنة على0.

ص: 199

العين، فإنّها إذا شهدت بالملكيّة السابقة لا تُسمع في مقابل اليد، فلابدّ في قبولها أن تكون بالملكيّة الفعليّة، وحينئذٍ فلا نحتاج إلى ضَمّ اليمين).

يدفعه: أنّ لازم ذلك أن لو أُحرز كون البيّنة على الدّين غير مستندةٍ إلى الاستصحاب، بل إلى العلم أو الأمارة وما شاكل، لا تحتاجُ إلى ضَمّ اليمين، وهذا ممّا لا يمكن الالتزام به.

وعليه، فالأظهر عدم احتياج البيّنة على العين إلى ضَمّ اليمين.

وأيضاً: بينهما فرقٌ من ناحيةٍ أُخرى ، وهي أنّه مع بقاء العين للمُدّعي توجيه الدّعوى إلى من بيده المال، وهو الوارث، إذا كانت في يده، فيكون الدّعوى على الحَيّ ، ويكفيه البيّنة قطعاً.

وكون يده مترتّبة على يد الميّت، لا يوجبُ تعيّن توجيه الدّعوى إلى الميّت.

ولو كانت العين تالفة في يد الميّت قبل موته، على وجه الضمان، فعلى المختار من الفرق بين الدّين والعين:

فهل يجري حينئذٍ حكم العين أو الدّين ؟

وجهان: من الأصل، ومن صيرورتها ديناً بعد الفقدان.

ولعلّ الأظهر هو الأوّل، بناءً على المختار في حقيقة الضمان، من كونه عبارة عن كون نفس الشيء المضمون في العُهدة إلى حين الأداء، وعلى ذلك بنينا على أنّ العبرة بالقيمة وقت الأداء، ووجهه ظاهرٌ حينئذٍ.

وأولى من ذلك ما لو تلفت بعد موته.

اللّهُمَّ إلّاأن يقال: إنّه بناءً على كون الضمان هو انتقال العوض إلى الذّمة، لا ثبوت العين في العهدة، لو تلفت المال بعد الموت، ينتقل عِوضها إلى ذمّة الميّت،

ص: 200

فيكون حكمه حكم الدّين، فلا أولويّة.

الموضع الثالث: إذا كان المُدّعي على الميّت ورثة صاحب الحقّ ، كما لو ادّعى ورثة زيد على ورثة عمرو باشتغال ذمّة عمروٍ بدينٍ لزيد وأقاموا البيّنة على ذلك، فهل يكون تحت النَّص، أم لا؟

وعلى الأوّل: فهل يحلفون على عدم العلم باستيفاء مورّثهم أو الإبراء، أو يحلفون على البتّ؟

وعلى الثاني: فهل يثبتُ بالبيّنة، أم يعتبر ضَمّ اليمين ؟

وجوهٌ وبعضها أقوال:

والتحقيق أن يقال: إنّ الحلف على نفي العلم لا معنى له ولا مورد له في المقام، إذا ادّعى ورثة من عليه الحقّ علم ورثة صاحب الحقّ بالوفاء أو الإبراء.

وأمّا الحلف على البتّ : فإنْ علموا ببقاء الدّين، فلهم الحَلف قطعاً، وإلّا فلا يبعدُ القول بجواز الحلف، استناداً إلى الاستصحاب، كما يجوزُ استنادا إلى اليد، فتأمّل.

وأمّا من ناحية شمول الخبرين وعدمه، فالظاهر هو الأوّل، لإطلاق الخبرين، وحينئذٍ فإنْ علم الوارث ببقاء الحقّ فلا إشكال في أنّه يحلف مع البيّنة، ويثبتُ الحقّ على ورثة المُدين، وإلّا فله أيضاً أن يَحلف عليه استناداً إلى البيّنة القائمة إن شهدت بالبقاء، بناءً على ما هو الحقّ من قيام الأمارات مقام القطع المأخوذ في الموضوع على وجه الطريقيّة، بل قد عرفت أنّه لا يبعدُ دعوى جواز الحَلف استناداً إلى الاستصحاب، كما يجوزُ استناداً إلى اليد.

وبذلك كلّه يظهر ما في كلمات القوم في المقام.

ص: 201

الموضع الرابع: إذا كان المُدّعي وليّاً على صاحب الحقّ ، أو وصيّاً، أو وكيلاً، فالظاهر كونه مشمولاً للخبرين، لأنّهما يدلّان على أنّ ثبوت الحقّ على الميّت متوقّفٌ على اليمين مع البيّنة.

ودعوى: أنّ الظاهر من الخبرين الاختصاص بمن له الحقّ ، لمكان قوله: «وإنّ حقّه لعليه»، وقوله: «فلا حقّ له».

مندفعة: بأنّ ذلك لو تمّ فإنّما هو في الخبر لا في الصحيح، مع أنّ الوصيّوالوليّ يعدّان صاحب الحقّ عرفاً، أضف إلى ذلك ظهوره في كون ذلك من باب المثال، سيّما بعد ملاحظة التعليل.

وعليه، فإنْ لم يقدر على الحلف، لا يثبتُ الحقّ ، وإلّا فإنْ حلف ثَبَت.

والظاهر تمكّنه من الحلف، لعدم الدليل على عدم جواز الحلف على مال الغير إلّا الإجماع، والمتيقّن منه غيرُ مثل الوليّ أو الوصيّ ممّن الأمر بيده، ويعدّ صاحب الدّعوى عرفاً.

ويمكن أن يقال: إنّ مقتضى إطلاق الخبرين أنّ على المُدّعي - مضافاً إلى البيّنة - الحلف سواءً كان هو صاحب الحقّ أو الوصيّ أو الوليّ أو الوكيل، فالنسبة بينهما وبين دليل المنع على عدم جواز الحلف على مال الغير - لو ثبت له الإطلاق، بنحوٍ يشمل الوليّ والوصيّ - عمومٌ من وجه، والترجيح مع الخبرين لوجوهٍ لا تخفى .

وعليه، فالأظهر أنّه يحلف ويأخذ الحقّ .

الموضع الخامس: إذا علم أنّه على فرض ثبوت الدَّين على الميّت يكون باقياً، للعلم بعدم الوفاء، وعدم الإبراء، أو أقرّ الورثة بذلك، أو قامت البيّنة على عدم

ص: 202

الوفاء، فهل يجبُ ضَمّ اليمين أيضاً لإطلاق الخبرين ؟

أم لا يجبُ من جهة أنّ العلّة كما تُعمّم تُخصّص، فتدلّ العلّة المذكورة فيهما - وهي احتمال الوفاء - على تقييد إطلاقهما بصورة عدم الحجّة على عدم الوفاء؟

وجهان، أظهرهما الثاني.

ودعوى: أنّ العلل الشرعيّة معرّفات، لا ينتفي المعلوم بانتفائها، فإنّه قد يكون وجود العلّة في بعض الأفراد علّة للحكم في الجميع كما في «المستند»(1).

مندفعة: بأنّ ما ذُكر يتمّ في الحكمة، ولا يتمُّ في العلّة، وظهور الخبر في كونه علّة لا حكمة لا يُنكر.

أقول: وأضعف من هذه الدّعوى، دعواه أنّه يمكن أن يكون التعليل من باب ابداء النكتة والتمثيل، فإنّ احتمال الإبراء أيضاً قائمٌ ، فإنّ طاهر الخبر أنّ لزوم ضَمّ اليمين إنّما هو لأجل احتمال الوفاء خاصّة، فلا وجه لحمله على إرادة التمثيل.

وأيضاً: أضعف من هاتين، ما أفاده رحمه الله(2) - بعد بنائه على إطلاق النَّص، وأنّ التعليل لايصلح لتقييده - أنّه يعارضه النصوص الدالّة على أنّه لو أقرّ رجلٌمريضٌ عند الموت لوارثٍ أو غيره بدينٍ له عليه، فقال عليه السلام: «يجوز ذلك»(3)، بدعوى أنّها تدلّ على نفوذ الإقرار والوصيّة، وإنْ لم يحلف المُقرّ له، فتتعارض مع النَّص بالعموم من وجه، وإذاً لا ترجيح، فيرجعُ إلى القاعدة المكتفية للمُدّعي بالبيّنة.

فإنّه يردّه: أنّ تلكم النصوص فيما لو أحرز الإقرار والوصيّة، ولا ربط لها بمقام4.

ص: 203

الدّعوى على الميّت، كما لا يخفى على من لاحظها.

الموضع السادس: ولو أقام المُدّعي شاهداً واحداً، وضَمّ إليه اليمين، فهل يحتاجُ إلى يمين آخر للاستظهار كما عن «القواعد»(1)، أم لا كما عن جماعة(2)؟ وجهان:

وظاهرهم التسالم على ثبوت الحقّ على الميّت بالشاهد الواحد، بضَمّ اليمين بدل البيّنة العادلة.

أقول: والحقّ أنّه كذلك، وإنْ قال عليه السلام في الخبر: «فإنْ ادّعى بلا بيّنةٍ فلا حقّ له»(3) وذلك من جهة ظهور الخبرين في كونهما في مقام بيان تفرقة الميّت عن الحَيّ ، من حيث ضَمّ اليمين، بلا نظرٍ فيهما إلى التفرقة من سائر الجهات.

وعليه، فالمراد بالبيّنة حُجّة المُدّعي أيّاً ما كان، ويعضد ذلك ما في الخبر من التعليل بقوله: «لأنّ المُدّعى عليه ليس بحَيّ » إذ الظاهر أنّه علّة لنفي الحقّ بواسطة عدم البيّنة، ومعلومٌ أنّه لا يتمّ ذلك إلّابكون المراد من (البيّنة) في الخبر مطلق حُجَّة المُدّعي على فرض حياته، إذ نفي خصوص البيّنة العادلة مع وجود حجّةٍ أُخرى ، لا يوجبُ إلزام المُدّعى عليه باليمين أو الحقّ وغيرهما.

وعلى ذلك، فيبقى عمومات الاكتفاء بشاهدٍ ويمين في الماليّات بحالها.

أقول: والظاهر أنّ اليمين التي يضمّها المُدّعي إلى الشاهد الواحد:

إنْ كانت على ثبوت الحقّ ، فلا موقع للترديد في الاحتياج إلى اليمين الاستظهاريّة، فإنّهما حينئذٍ متغايرتان، إذ الأُولى على ثبوت الحقّ والثانية على بقائها.3.

ص: 204

وأمّا إنْكانت على الاستحقاق فعلاً، المنحلّة إلى يمينين: إحداهما على ثُبوتِ الحقّ ، والأُخرى على بقائها، فالظاهر كفاية اليمين الواحدة، سيّما ولا فائدة حينئذٍ في التكرار، واللّه العالم.

الموضع السابع: قال الشهيد رحمه الله في «المسالك»(1): (ولو أقر له قبل الموت بمدّة لايمكن فيها الاستيفاء عادةً ، ففي وجوب ضَمّ اليمين إلى البيّنة وجهان:

من إطلاق النَّص الشامل لموضع النزاع، وقيام الاحتمال، وهو إبرائه منه، وقبضه من ماله ولو بعد الموت.

ومن البناء على الأصل، والظاهر من بقاء الحقّ ، وهو أقوى )، انتهى .

والأولى أن يستدلّ لعدم الاحتياج إلى اليمين، بعدم شمول النَّص لما مرّ في الأمر الخامس.

الموضع الثامن: الدّعوى على الميّت دعوى واحدة، فيكفي يمينٌ واحدةٌ ، ولايلزم الحلف لكلّ واحدٍ من الورثة، وظاهر الخبرين دالّ عليه.

نعم، لو كان المُدّعي ورثة صاحب الحقّ ، فالظاهر أنّه يجبُ على كلّ واحدٍ منهم الحلف، فلو لم يحلف واحد منهم لعدم علمه، لم يثبت مقدار حقّه.

الموضع التاسع: قال السيّد في «ملحقات العروة»(2): (إذا ادّعى أنّ الميّت أوصى له أو إليه، فهل يحتاجُ بعد البيّنة إلى اليمين ؟ مقتضى عموم التعليل ذلك)، انتهى .

وفيه: أنّ العلّة هو احتمال الوفاء، وهو لا يجري في الوصيّة، كما لا يخفى ، فلا يشمله الخبران، فالمرجع عموم ما دلّ على كفاية البيّنة في الدعاوى مطلقاً.8.

ص: 205

وكذا الظاهر أنّه تكفي البيّنة في دعوى النكاح، المستتبع للمال من طرف الإرث، وكذا في دعوى النَسَب المستتبع للإرث.

أقول: وعلى ذلك، فما أفاده السيّد رحمه الله(1) من أنّ مقتضى عموم التعليل في هذه الموارد، وفي جملةٍ من موارد اُخر ذَكَرها الحاجة إلى اليمين، ومع امتناعها عدم سماع البيّنة، وحيثُ أنّ الأصحاب غير ملتزمين بذلك فيُشكل التعويل على التعليل، لكونه موهوناً بعدم العلم به في سائر المقامات.

غير تامّ : لأنّه كماعرفت أنّ العلّة غير شاملة لجملةٍ من تلك الموارد، ومقتضى القاعدة سماع البيّنة فيها بغير يمين، مع أنّ خروج جملةٍ من الموارد لا يوجبُ وهناً في عموم العلّة.

وأضعفُ من ذلك ما أفاده قدس سره من إمكان حمل الخبرين على الاستحباب، إذ لا وجه له أصلاً.

***8.

ص: 206

رجلٍ مع يمين الطالب في الدّين وحده»(1).

ومنها: صحيح محمّد عن الإمام الباقر عليه السلام، قال:

«لو كان الأمر إلينا أجزنا شهادة الرّجل الواحد إذا عُلِم منه خيرٌ مع يمين الخَصم في حقوق النّاس، فأمّا ما كان من حقوق اللّه عزّوجلّ أو رؤية الهلال فلا»(2).

ومنها: موثّق أبي بصير، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «عن الرّجل يكون له عند الرّجل الحقّ ، وله شاهدٌ واحد؟

فقال: كان رسول اللّه صلى الله عليه و آله يقضي بشاهدٍ واحدٍ ويمين صاحب الحقّ ، وذلك في الدّين»(3).

ومنها: صحيح محمّد بن قيس المتضمّن لإدّعاء أمير المؤمنين عليه السلام من عبد اللّه بن قفل التميمي: «عند شُريح درع طلحة حيث وجدها بيده، فطلب شُريح البيّنة، فشهد الحَسَن عليه السلام بذلك، وقال شريح: إنّه واحدٌ ولا أقضي بشاهدٍ واحد - وساق الكلام إلى أنّ قال الأمير عليه السلام: - «هذا قضى بجور ثلاث مرّات - وعَدّ منها عدم قبول شهادة الحَسَن عليه السلام قائلاً: - إنّه قد قضى رسول اللّه صلى الله عليه و آله بشهادة واحدٍ مع يمين»(4).

إلى غير تلكم من النصوص.

وعليه، فلا إشكال في الحكم، كما لا ريب في عدم القضاء بهما في حقوق اللّه تعالى ، وقد صرّح بذلك في صحيح محمّدبن مسلم، وعليه فالحكم ثابت لا غبار عليه.7.

ص: 208

ودعوى: أنّ جملة منها حكاية قضاء النبيّ صلى الله عليه و آله والوصيّ ، وهي حكاية فعلٍ لا عموم فيه كما في «المستند»(1) و «ملحقات العروة»(2).

مندفعة: بأنّ المحكيّ ليس فعل خاصّ ، وإنّما يَحكي الإمام عليه السلام فعل رسول اللّه صلى الله عليه و آله، وحيث أنّه غير مقيّدٍ بموردٍ خاصّ ، فظاهره أنّه صلى الله عليه و آله كان يقضي في جميع الحقوق بهما، غاية الأمر خَرَج عنه حقوق اللّه بالنَّص، وبقي الباقي.

كما أنّ ما في «الملحقات»(3): (من أنّ هذه الأخبار في مقام بيان أصل الجواز، في مقابل قول أبي حنيفة، وليست بصدد البيان إلّافي الجملة فلا إطلاق فيها).

ضعيفٌ ، فإنّ النصوص ظاهرها كونها في مقام بيان الوظيفة، لا أصل الجواز، وحيث أنّها غير مقيّدة فتكون مطلقة.

وقد استدلّ للقول الأخير: بالنصوص المقيّدة بالدين، كصحيح حمّاد، وموثّق أبي بصير، وخبر القاسم، وصحيح محمّد المتقدّمة، وخبر داود بن الحصين، عن الإمام الصادق عليه السلام في حديثٍ :

«ولا يُجيز في الطلاق إلّاشاهدين عدلين.

فقلت: فأنّى ذكر اللّه تعالى : (فَرَجُلٌ وَ اِمْرَأَتانِ ) (2)؟

فقال: ذلك في الدّين، إذا لم يكن رجلان فرجلٌ وامرأتان، ورجلٌ واحدٌ ويمين المُدّعي إذا لم يكن امرأتان، قضى بذلك رسول اللّه صلى الله عليه و آله، وأمير المؤمنين عليه السلام بعده عندكم»(3).3.

ص: 210

وفيه: أنّه ليس في هذه النصوص ما يوجبُ تقييد إطلاق غيرها، لأنّها لاتتضمّن إلّاعلى أنّ قضاء النبيّ صلى الله عليه و آله والوصيّ عليه السلام والآية المشار إليها في الدّين، ولا تدلّ على عدم القضاء بهما في غيره، فضلاً عن الدلالة على أنّه لا يجوزُ أن يقضى بها في غيره، ولذا لا يعارضها صحيح محمّد بن قيس المتقدّم المصرّح بأنّ رسول اللّه صلى الله عليه و آله قَضى بشاهدٍ ويمين.

وقد استدلّ بذلك أمير المؤمنين عليه السلام على كون عدم قبول شهادة الحسن عليه السلام وحده بكون الدرع لطلحة، قضاءُ جور، مخالفٌ لقضاء رسول اللّه صلى الله عليه و آله، فلو كان قضاؤه بهما مختصّاً بالدّين، لما كان لذلك وجهٌ ، كما لا يخفى .

وعليه، فالأظهر أنّ مقتضى العمومات هو القضاء بهما في حقوق النّاس مطلقاً، ولكن تسالم الأصحاب على عدم القضاء بهما في غير المال، أو ما يُقصد منه المال، يوجب تقييد إطلاق الأخبار، فيثبت بذلك القول الثاني، وحيث أنّ المخصّص يكون لبيّاً فيقتصر فيه على مورد الوفاق.

ولعلّ ذلك منشأ اختلاف الفقهاء في تعيين ما يدخل في الضابط وما لايدخل، فلا يكون ذلك إيراداً على هذا القول، كما في «المستند»(1) و «ملحقات العروة»(2).

أقول: وتمام الكلام يتحقّق بالبحث في فروع:

الفرع الأوّل: المشهور بين الأصحاب(3) أنّه يعتبر في القضاء بالشاهد واليمين، تقديم الشاهد، وثبوت عدالته، ثمّ اليمين، ولو بدأ باليمين صارت لغواً، ولزم إعادتها، ونسبه في محكيّ «المفاتيح»(2) إلينا، واستدلّ له بوجوهٍ ضعيفة، أحسنها:4.

ص: 211

1 - أنّه في الأخبار قُدّم الشاهد ذكراً.

2 - وأنّه حُكمٌ مخالفٌ للقاعدة، فيقتصر فيه على مورد اليقين، وهو ما إذا قُدّم الشاهد.

وهما كما ترى ، إذ التقديم الذِّكري لا يدلّ على التقديم الخارجي، وجملة من النصوص كما مرّ مطلقة.

وعليه، فالأظهر عدم اعتباره لولا الإجماع عليه، كما ذهب إليه جماعة من متأخّري المتأخّرين(1).

الفرع الثاني: لو رجع الشاهد بعد الحكم، فهل يكون ضامناً لنصف المُدّعى به، كما في رجوع أحد الشاهدين، أم يضمن تمام المُدّعى به، أم لا يضمن شيئاً منه ؟

وجوهٌ مبنيّةٌ على أنّ الحُجّة مركّبة من الشاهد، أو خصوص الشاهد، واليمينُ من قبيل الشرط، أو خصوص اليمين لكونها جزء أخيرٌ للعلّة، وحيث أنّ الظاهر من الأخبار هو الأوّل، فيضمن النصف.

وعن بعضٍ (1): احتمال توقّف ثبوت حصّة الحالف على حَلف الجميع.

أقول: والأوّل أظهر، لأنّ الحالف إن حلف على أنّ الجميع له ولشركائه، لا يكفي لشركائه، لكونه حلفاً على مال الغير، وظاهر النصوص حلف المُدّعي لنفسه، وإنْ حلف على حصّة نفسه، فعدم ثبوت حصّة شركائه أوضح.

فإنْ قيل: إنّه إذا ثبت بالشاهد واليمين حصّة الحالف، لزم منه ثبوت حصّة سائر الشركاء، بناءً على ما هو الحقّ من أنّ الأمارات حجّة في مثبتاتها، وأنّ الحجّة على أحد المتلازمين حجّةٌ على الآخر.

قلنا: إنّه لم يدلّ دليل على هذه الكليّة، وهي حجيّة الأمارات في مثبتاتها، بل هي تتوقّف على أمرين:

كون الأمارة حاكية عن الملازمات واللّوازم والملزومات، كما في الخبر.

وثبوت الإطلاق لدليل الحجيّة.

ومع فقد أحد القيدين، لا تكون الأمارة حجّة في مثبتاتها.

مثلاً: الظّن بالقبلة أمارة وحجّة عليها، ولكن لا يثبتُ به الوقت، لأنّ دليل حجيّته مختصّة بخصوص القبلة.

وأيضاً: اليد أمارة على الملكيّة، ولكن لا تكون حاكية عن اللّوازم والملازمات والملزومات، ولذلك لا تكون حجّة في مثبتاتها.

وفي المقام وإنْ كان اليمين كاشفة عنها، ولكن دليل حجيّتها مختصٌّ بالحجيّة على ثبوت حقّه خاصّة، فيقتصر على ذلك.0.

ص: 213

أقول: وبما ذكرناه ظهر ضعف ما استدلّ به للثاني، بأنّ الحقّ واحدٌ، فيثبتُ الجميع بحلفِ الواحد.

كما أنّه ظهر ضعف ما استدلّ به للوجه الثالث، بأنّه من جهة وحدة الحقّ ، يتوقّفُ ثبوت حصّة الحالف على حلف الجميع.

وعلى المشهور المنصور، هل يشتركُ سائر الشركاء في حصّة الحالف من جهة إقراره بالشركة أم لا؟

فيه وجوهٌ واحتمالات:

1 - الاشتراك مطلقاً عيناً وديناً.

2 - عدمه كذلك.

3 - التفصيل بين العين والدّين، فالاشتراك في العين دون الدّين.

وجه الأوّل: اعتراف القابض بالشركة بالإشاعة، وأنّ القسمة بغير إذنه، فباعترافه لم تقع موقعها.

ووجه الثاني: أنّ الممتنع من الحلف بامتناعه أبطل حجّته، فبطل حقّه في الظاهر، وكان حكمُ الشارع بذلك تقسيماً ظاهريّاً قهريّاً، وأنّه لولا ذلك لزم الضَّرر على الحالف، لعدم إمكان أخذ حقّه بدون إذن الشركاء.

ووجه الثالث: أنّه إنْ كان المُدّعى به عيناً، وقبض الحالف حصّته منها من المُدّعى عليه، فالحالفُ معترفٌ بشركة الشركاء في تلك الحصّة أيضاً، ولذلك لايجوز له التصرّف فيها إلّابرضا الكُلّ ، ولا يلزم من ذلك كون الحلف مثبتاً لمال الغير، لأنّ الثابت خصوص حصّته، ودفع المُدّعي إليه مقدار حقّه رفعٌ للمانع، فلا

ص: 214

يكون حَلفه مثبتاً لمال الغير ولا حلفاً عليه.

وإنْ كان المُدّعي به ديناً، فالثابتُ بحلفه خصوص مقدار حصّته من الدّين، ولا شركة فيها مع سائر الشركاء، لأنّ الدّين هو الكلّي لا خصوص هذا الفرد، والاشتراك إنّما هو فيه لا في الموجود الخارجي.

وبعبارة أُخرى : أنّ المُدّعى به كلّيٌ في الذّمة المنحلّ إلى أُمورٍ متعدّدة، والثابت بالحلف هو اشتغال ذمّة الغريم بحصّته، فيثبتُ به أمرٌ كلّي يُساوي حصّته من الدّين، وهذا الكلّي ليس جزءاً للكلّي الأوّل، لعدم تعيّنه، بل يساوي بعضه، والغريمُ يقبضُ ما هو مصداق للكلّي الثاني، والحالفُ يأخذه، وبذلك يتعيّن هو في الموجود الخارجي، فلا يكون هو مالاً مشتركاً بينه وبين شركائه.

ولا فرق في ذلك بين ما لو أجاز الشريك القبض، أو لم يُجِزه، لأنّه إذا كان بعنوان الكلّي الثاني، لا يقعُ مصداقاً للكلّي الأوّل، كي يلزمُ منه الشركة.

وعليه، فما أفاده صاحب «الجواهر»(1) (من الاشتراك إذا أجاز الشريك القبض، ويكون قصد الدافع والقابض لغواً، وأنّه إذا لم يُجِز الشريك يبقى على ملك الدافع، إذ ليس له تعيين حصّة الشركاء من الحقّ المشترك، بل الأمر بيدهم)، غير تامّ .

نعم، لو كان الدفع والقبض بعنوان الكلّي الأوّل، تمّ ما أفاده.

أقول: وبما ذكرنا ظهر أقوائيّة القول الأخير، كما ظهر ضعف ما ذُكر وجهاً للقولين الآخرين.4.

ص: 215

فإنْ قيل: إنّه يلزمُ من الشركة في العين الضَّرر على الحالف.

قلنا: إنّ الموجب للضرر ليس هو الشركة، فإنّها ثابتة قبل الحلف وبعده، بل الموجبُ له عَدم حَلف الشّركاء، الموجبُ لعدم دفع الغريم بقيّة العين، فلا يصلحُ حديث نفي الضّرر(1) لدفع الشركة.

فإنْ قيل: إنّه يلزمُ من عدم الشركة فيما إذا كان المُدّعى به ديناً أنّه إذا أخذ أحد الشريكين حصّته من الدّين المشترك، أن لا يُشاركه الآخر فيما قبضه، مع أنّ المشهور بينهم الشركة فيما قبضه، إلّاإذا أجاز قبضه لنفسه.

قلنا: إنّ مقتضى القاعدة وإنْ كان عدم الشركة، إلّاأنّه وردت النصوص الخاصّة(2) بالشركة في بعض الصور، ولكونها على خلاف القاعدة، يُقتصر على مورد النصوص، ومن خصوصيّات موردها أنْ لا تكون حصّة بعض الشركاء ثابتة بحسب موازين القضاء، وحصّة الآخرين غير ثابتة، ولتحقيق هذه المسألة موضعٌ آخر.

الفرع الرابع: هل يختصّ الاكتفاء بشاهدٍ ويمين، بما إذا لم يمكن إثبات المُدّعى به بشاهدين، لما ورد في المرسل من قوله عليه السلام: «استخراج الحقوق بأربعة وجوه:

بشهادة رجلين عدلين، فإنْ لم يكونا رجلين فرجلٌ وامرأتان، فإذا لم تكن امرأتان فرجلٌ ويمين المُدّعي... إلخ»(3)، ولعدم ثبوت الإطلاق لنصوص القضاء بهما؟

أم يقضى بهما مطلقاً، لما مرّ من إطلاق النصوص، وعدم ثبوت صحّة سند3.

ص: 216

المرسل واعتباره ؟ وجهان.

الفرع الخامس: المشهور بين الأصحاب(1) جواز القضاء بشهادة امرأتين مع يمين المُدّعي.

وعن الحِلّي(2)، و «التحرير» في كتاب القضاء(3): المنع عنه.

ولكن المصنّف رحمه الله في باب الشهادات(4) جَزَم بما عليه المشهور، وعليه فينحصر الخلاف في الحِلّي(5).

ويشهد لما هو المشهور: موثّق منصور بن حازم، قال: حدّثني الثقة عن أبي الحسن عليه السلام أنّه قال: «إذا شهد لصاحب الحقّ امرأتان ويمينه فهو جائز»(6).

وحسن الحلبي، عن أبي عبد اللّه عليه السلام، قال: «إنّ رسول اللّه صلى الله عليه و آله أجاز شهادة النساء مع يمين الطالب في الدّين، يحلف باللّه إنّ حقّه لحقّ »(7).

الفرع السادس: إذا ادّعى غريم الميّت مالاً له على غيره، وأقام شاهداً واحداً، فهل له أن يحلف، أم للوارث الحلف، أم لا يكون لواحدٍ منهما ذلك ؟ وجوهٌ :

وجه الأوّل: أنّ له حقّاً في استيفاء دينه من هذا المال، وله تعلّقاً به، هذا إذا لم نقل بانتقال ما يُقابل من مال الميّت إلى الدائن، وإلّا فالأمر أوضح.4.

ص: 217

ووجه الثاني: أنّ التركة مع الدّين تنتقلُ إلى الوارث، وإنْ كان يجبُ عليه صرفها في الدّين، وعليه فهو يحلفُ على مال نفسه.

ووجه الثالث: أنّ مقدار ما يُقابل الدّين باقٍ على ملك الميّت، أو على حكمِ ملكه، فليس للوارث ولا للدائن الحلف حينئذٍ، لأنّه حلف على مال الغير.

والأقوى هو الثاني، كما حُقّق في محلّه.

تعاليكذلك، أو إلى الأوّل مع انحصاره، وإلى اللّه مع عدمه، أو يبقى على ملك الواقف ؟

فعلى الأوّل: يثبت بهما، لأنّه مال للمُدّعي فله أن يحلف.

وعلى الثاني والرابع: لا يثبتُ مطلقاً، لأنّ الحَلف حينئذٍ حَلفٌ على مال الغير.

وعلى الثالث: يثبتُ بهما في المنحصر دون غيره، وقد تقدّم البحث فيه في بابه.

أقول: يمكن أن يقال بثبوته بهما مطلقاً على جميع المباني، نظراً إلى أنّ الموقوف وإنْ لم ينتقل إلى الموقوف عليه، إلّاأنّ له الانتفاع به، وله منفعته، فهو متعلّق لحقّه، فالحَلف يكون حَلفاً على حقّ نفسه، فيشمله النصوص المتقدّمة، إذ لا يستفاد منها إلّا اعتبار حلف صاحب الحقّ .

وأمّا كونه مِلْكاً له، فلا تدلّ عليه، فراجعها(1) تجد صدق ما ادّعيناه.

واُخرى : يدّعي بعضهم(2) أنّ الميّت وَقَف عليهم وعلى نسلهم بعض أعيان التركة، كدارٍ مثلاً، وأنكر باقي الورثة، وأقاموا شاهداً واحداً ليضمّوا إليه اليمين، فللمسألة صورتان:

إحداهما: أن يكون الوقف ترتيبيّاً، فيقولون وَقَف علينا وبعدنا على أولادنا، أو على الفقراء.

الثانية: أن يدّعوا وقف التشريك.

أمّا في الصورة الأُولى: فإنْ حَلَف جميعُ من ادّعى الوقف منهم مع الشاهد، ثبت لهم الوقف، ولا حقّ لباقي الورثة في الدار، ولا يؤدّى منها الديون ولا الوصايا.

ثالثةً : لو انقرض المُدَّعون معاً، أو على التعاقب، فهل يأخذُ البطن الثاني الدّار7.

ص: 219

بغير يمينٍ ، أم يتوقّف حقّهم عليها؟

وجهان: مبنيان على تلقّي الطبقة الثانية الوقف من الأُولى، أو من الواقف.

فعلى الأوّل: لا يحتاجُ إلى يمينٍ ، كما إذا أثبتَ الوارثُ مِلْكاً بالشاهد واليمين ثمّ مات، فإنّ وارثه يأخذه بغير يمين، ولأنّه قد ثَبت كونه وقفاً بحجّةٍ يثبت بها الوقف، فيُدام كما لو ثبت بالشاهدين.

وعلى الثاني: لا يأخذُ إلّاباليمين كالبطن الأوّل.

ودعوى: أنّهم وإنْ تلقّوا الوقف من الواقف، ولكن لا يتوقّف على اليمين، من جهة أنّ الوقف أمرٌ واحدٌ مستمرٌّ، فلا حاجة إليها لذلك كما في «ملحقات العروة»(1).

مندفعة: بكونه أمراً واحداً مستمرّاً لا ينافي التفكيك في الظاهر، من جهة تماميّة الموازين بالنسبة إلى بعضهم دون بعض، ولذلك لو حلف بعض الورثة المُدَّعين للوقفيّة دون بعض، يُحكم بثبوت الوقف بمقدار حصّة الحالف خاصّة، مع أنّ المُدّعى كون الجميع وقفاً، فكما أنّ هناك يُلتزم بلزوم حَلف الجميع، فكذلك في المقام، وقد مرّ البحث في المبنى.

ورابعة: لو امتنعوا جميعاً عن الحلف، يُحكم بها ميراثاً، ويتعلّق بها الديون والوصايا، ولكن حصّة المدّعين للوقفية بعد إخراج الديون والوصايا محكومة بالوقفيّة من جهة الإقرار بها، وينفّذ حينئذٍ في حقّ سائر الطبقات المتأخّرة.

وهل لأولادهم حينئذٍ أن يحلفوا على وقفيّة جميع الدار أم لا؟

الظاهر أنّ لهم ذلك إذا لم يَطلبُ المُدَّعون من المنكرين الحَلف، كما هو واضح.7.

ص: 220

فإنْ قيل: إنّه يُشكل ثبوت الوقفيّة بحلفهم، فإنّه حينئذٍ من الوقف المنقطع الأوّل وهو باطلٌ .

قلنا: إنّ الباطل هو الوقف المنقطع الأوّل، وهذا الوقف ليس كذلك، وإنّما ينقطع في الظاهر، ولم يثبُت من الأوّل لعدم الحَلف، فلا إشكال فيه من هذه الناحية.

وخامسة: لو حلف بعض المُدَّعين، وامتنع بعضهم، فيثبتُ الوقف في حصّة الحالف خاصّة، ولا يخرجُ منها الديون والوصايا، وتخرجُ من حصّة الناكلين، ويُقسّم الباقي بين الورثة.

نعم، حصّة إرث الناكلين من الباقي بعد إخراج الدّين والوصيّة تصيرُ وقفاً بمقتضى إقرارهم.

وأمّا حصّة الحالفين منهم، فهي أيضاً لا تنتقل إليهم بمقتضى إقرارهم، لكن هل تصير وقفاً، أم يكون حكمها حكم المجهول المالك كما اختاره صاحب «الجواهر»(1)؟

الظاهر هو الأوّل، للإقرار بالوقف فيما له أن يُقرّ به، فيشمله قاعدة (مَنْ مَلِكَ شيئاً مَلك الإقرار به).

وأمّا الصورة الثانية فهي كالأُولى، إلّاأنّه إذا تجدّد واحدٌ يكون شريكاً مع الموجودين من الحالفين.

والكلامُ في احتياج اشتراك المتجدّد إلى الحلف، هو الكلام في الاحتياج إليه في الطبقة الثانية في الأُولى ، وقد ادّعى صاحب «الجواهر» رحمه الله(2) نفي الخلاف في الحاجة1.

ص: 221

إليه في هذه الصورة، وظاهره أنّ من ذهب إلى عدم الحاجة إليه في تلك الصورة، اختار الحاجة إليه في هذه، بل المُحقّق رحمه الله(1) صرّح بالفرق بين الصورتين، وهو غير ظاهرالوجه بعد اشتراك الصورتين في الدليل على كلّ من القولين، فلاحظ وتدبّر.

أقول: ثمّ إنّ ظاهر الأصحاب أنّه إذا ثبت الوقفيّة بالبيّنة، تكفي لسائر الطبقات، من غير حاجةٍ إلى الإثبات من كلٍّ منهم.

وأورد عليهم في «ملحقات العروة»(2): بأنّ ما ذكروه من الوجه في حاجتهم إلى الحَلف مع الشاهد الواحد، وهو كونهم متلقّين من الواقف، جارٍ في البيّنة أيضاً، لأنّ مقتضى ما ذكروه أنّ الوقف على البطون بمنزلة أوقاف عديدة، فكلّ واحدٍ منها يحتاجُ إلى الإثبات.

وفيه: هو غريبٌ ، فإنّ البيّنة إذا قامت على الوقفيّة على حسب ما يدّعونه من الوقف على جميع الطبقات، فهي كما تشهدُ للوقف بالنسبة إلى الطبقة الأُولى، كذلك تشهدُ بالنسبة إلى سائر الطبقات، وأمّا الحَلف فهو إنّما يكون على الوقف لخصوص الطبقة الأُولى ، ولا يُجزي لسائر الطبقات، لكونه حلفاً على حقّ الغير.

وبعبارة أُخرى : دليل حجيّة البيّنة عامٌ شاملٌ لسائر الطبقات.

وإنْ شئتَ قلت: إنّه في ثبوت الحقّ لا يعتبر إقامة صاحب الحقّ نفسه البيّنة، بل لو اُقيمت من قبل نفسها أو أقامها متبرّعٌ ، للحاكم أن يحكم على طبقها، وليس كذلك اليمين، وهذا واضحٌ جدّاً.0.

ص: 222

أقول: وبذلك يظهر أنّه يكفي في المتجدّدين والطبقات المتأخّرة ضَمّ الحلف إلى الشاهد الواحد الذي أقاموه من الأوّل، ولا يحتاج إلى تجديد إقامة الشاهد، اتّحد الحاكم أم تعدّد.

غاية الأمر لابدّ في ثبوت الحقّ أن يثبت عند الحاكم الثاني شهادة الشاهد الأوّل، كما لا يخفى .

***

ص: 223

ولو سكت المُنكِر لآفةٍ ، توصَّل الى معرفة إقراره أو إنكاره إلى مترجمٍ ، ولا يَكفي المترجم الواحد.

صَحّ ذلك كما هو واضح، فيُستكشف من ذلك أنّ نظر هؤلاء إلى ما اخترناه من عموم حجيّة الخبر الواحد وشمولها للخبر في الموضوعات الخارجيّة.

وكيف كان، فعلى ما اخترناه، فهل الترجمة من باب الرواية أو الشهادة ؟

الظاهر أنّ مقتضى عموم حجيّة الخبر حجيّة الخبر الواحدفي جميع الموضوعات، ولكن قد دلّ الدليل على اعتبار التعدّد في باب المنازعات والخصومات عند الحاكم.

فعن المحقّق الخرساني رحمه الله(1): أنّ الميزان فيما هو خارجٌ عن تحت العموم، سبق الدّعوى، وعليه فالترجمة من الرواية لعدم سبق الدّعوى بالنسبة إليها.

وعن بعضٍ (2): كون الميزان إثباتُ ما يترتّب عليه الحكم وعدمه.

وعن جماعةٍ (3): أنّ الفرق بين الخارج والمُخرَج عنه بكيفيّة نظر الدليل إلى حجيّته:

فإنْ كان ناظراً إلى اعتبار صِرف حكايته فهو رواية.

وإنْ كان لإطّلاعه، دَخَل في اعتبار حكايته عن الواقع، فهو شهادة.

أقول: وشيءٌ من ذلك لا يمكن إثباته بالدليل، سوى الأوّل، بعد توجيهه بأنّ المراد منه أنّ ما هو مَصبّ الدّعوى عند الحاكم يعتبر فيه التعدّد، للنصوص الدالّة عليه، فإنّ المستفاد من الدليل المُخصّص ليس أزيد من ذلك، وفيما زاد عليه يَرجعُ إلى عموم دليل حجيّة الخبر الواحد.

ولا يتوهّم: أنّ ذلك - أي التمسّك بعموم دليل حجيّة الخبر فيما شُكّ أنّه من موارد الرواية أو الشهادة - من قبيل التمسّك بالعام في الشبهة المصداقيّة.6.

ص: 225

وإنْ كان عناداً حُبِس حتّى يُجيب.

لأنّه لم يرد دليلٌ على أنّ ما هو من باب الشهادة يعتبرُ فيه التعدّد، بل الدليل إنّما دلّ على اعتبار التعدّد فيما يقضي به الحاكم، والمتيقّن منه خصوص ما يُستند إليه القاضي في القضاء ولا يشمل كلّ ما هو دخيلٌ في ذلك، وهذا إنْ لم يكن ظاهراً لا ريب في أنّه المحتمل، وحيثُ لا إطلاق فالمُخصّص مجملٌ مفهوماً، فيكون التمسّك بعموم حجيّة الخبر من قبيل التمسّك بالعام في الشبهة المفهوميّة، وهو جائزٌ في المخصّص المنفصل، كما حُقّق في محلّه.

فالمتحصّل ممّا ذكرناه: أنّ الأظهر هو الاكتفاء بالمترجم الواحد.

(وإنْ كان) سكوته (عناداً) ألزمه بالجواب أوّلاً بالرِّفق واللِّين، ثمّ بالشدّة والغِلظة متدرّجاً من الأدنى إلى الأعلى على حسب مراتب الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر.

ولو أصرّ على السّكوت عناداً، ففيه أقوال:

1 - أنّه يُ (حبس حتّى يجيب) كما في المتن، والمحكيّ عن المفيد(1)، والشيخ في «النهاية»(2)، و «الخلاف»(3)، وسلّار(4)، وابن حمزة(5)، وكافّة المتأخّرين(6).6.

ص: 226

2 - ما عن بعضٍ (1): من أنّه يُضرب ويُهان حتّى يُجيب.

3 - ما عن «المبسوط»(2)، و «السرائر»(3)، وجماعةٍ (4): من أنّ الحاكم يقول له ثلاثاً:

(إنْ أجبتَ وإلّا جعلتك ناكلاً ورددتُ اليمينَ على المُدّعي)، فإنْ أصرَّ رَدّ اليمين على المُدّعي. وعن «المبسوط»(5): أنّه الذي يقتضيه مذهبنا.

وعن القاضي(6): أنّه ظاهر مذهبنا.

4 - التخيير بين الحبس والرَّد.

واستدلّ للأوّل:

1 - بالمرسل المرويّ في «الشرائع»(7)، قال: (والأوّل مرويٌ ، بدعوى أنّ ضعفه بالإرسال منجبرٌ بالعمل).

2 - وبالنبويّ الخاصّي المتقدّم: «ليّ الواجد بالدّين يَحلُّ عرضه وعقوبته»(8)، وقد مرّ أنّه فُسِّرت العقوبة بالحبس.

3 - وبالأخبار الدالّة على أنّ الوصيّ عليه السلام كان يَحبس الغَريم المماطل الواجد،(9)وقد تقدّمت.4.

ص: 227

4 - وبأنّه يجبُ الجواب، للجزم بعدم رضا الشارع بتعطيل الواقعة، بعد تحرير الدّعوى بمجرّد سكوت المُدّعى عليه، للعلم باستلزامه تعطيل الحقوق، أمّا الضرب والإهانة فهما مخالفان للأصل، ولا دليل على إجراء حكم النكول، فيتعيّن الإلزام بالجواب بالحبس.

أقول: وكلٍّ كما ترى :

فإنّ المرسل وإن انجبر ضعف سنده بالاستناد، إلّاأنّ متنه ليس معلوماً لنا حتّى يُنظر في دلالته، ومثل ذلك ليس معتبراً عند الأصحاب، لأنّ الاستناد لايوجبُ جَبر ضعف الدلالة، فإنْ احتمل كون المتن غير ظاهرِ الدلالة على المُدّعى، فلا مثبت لها.

والحديث ظاهرٌ في إرادة الواجد للمال، ولا يشمُل الواجد للجواب، مع أنّ كون المراد بالعقوبة خصوص الحبس غيرُ ظاهرٍ.

وأخبار حَبس الغريم إنّما هي في صورة ثبوت الدّين، ولا ربط لها بالمقام.

والجواب إنّما يجبُ إذا لم يكن يترتّب على سكوته أحكامُ النكول، وإلّا فلا يجبُ ، كما هو واضح.

واستدلّ للثاني: بعموم أدلّة الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، لانتهائهما إلى الضرب والإهانة.

وفيه: أنّه إنْ تَمّ فلا يختصُّ بالضرب والإهانة، ويشملُ الحبس أيضاً، مع أنّه لا يتمُّ على تقدير عدم وجوب الجواب باجراء أحكام النكول.

واستدلّ للثالث:

1 - بأنّ الإصرار على عدم الجواب نكولٌ أو أولى منه، لكونه امتناعاً عن اليمين وعن الجواب.

ص: 228

2 - وبأنّه إذا أجاب إمّا يجيب بالإقرار أو الإنكار، والأوّلُ مثبِتٌ للحقّ ، والثاني يوجبُ إجراء حكم النكول عليه.

ولكن يُردّ الأوّل: منع كون السكوت نكولاً، سواءً قضينا به أم لا.

والثاني: بعدم حصر الجواب فيهما، فلعلّه يجيبُ بجوابٍ آخر، أو أنّ سكوته يكون لعذرٍ، بأن يكون قد أدّى الحقّ ، ويخاف من الإقرار، لعدم البيّنة على الأداء.

ولم أظفرُ بما يمكن أن يُستدلّ به للرابع.

والحقّ أن يقال: إنّه إن سكت ولم يُجِب، يقولُ له الحاكم: (إنْ أجبتَ وإلّا جعلتُك ناكلاً)، فإنْ أصرّ يترتّب عليه حكم النكول، وهو القضاء به والإلزام بالحقّ بمجرّد ذلك، من دون رَدّ اليمين على المُدّعي، كما مرّ تفصيل القول في ذلك، لأنّ القضاء به لم يعلق على صدق النكول، بل على عدم الحلف من غير تقييدٍ بكونه بعد الإنكار، لاحظ خبر البصري المتقدّم، ففي صدره: «فإن حَلِف فلا حقّ له، وإنْ رَدّ اليمين على المُدّعي فلم يحلف، فلا حقّ له، وإنْ لم يحلف فعليه».

وفي ذيله: «ولو كان حَيّاً لألزم اليمين أو الحقّ ، أو يردّ اليمين عليه»(1).

ونحوه غيره.

ويعضده النصوص الدالّة على أنّ اليمين على المُدَّعى عليه والمُنكر(2)، فإنّه يصدقُ على السّاكت المُصرّ على السكوت عنواني المُدّعى عليه والمنكر، فيُعرضُ عليه الحَلف، فإذا لم يَحلف فاللّازم إلزامه بالحقّ .

***ه.

ص: 229

الطريقيّة، نعم يقوم مقام العلم المأخوذ فيه بما أنّه موجبٌ للجَري العملي على طبقه، الذي هو المجعول في الاستصحاب، فمن جهة أخذ العلم في موضوع جواز الحلف، لا يجوزُ ذلك مستنداً إلى الاستصحاب.

ولا لنفي الاستحقاق الفعلي، لأنّ عدم الاستحقاق الفعلي عبارة عن عدم الاستحقاق في الظاهر، والمفروض أنّ المُدّعي معترفٌ ببراءة ذمّة المُدّعى عليه بحسب الظاهر، فلا وجه للحلف عليه.

وأمّا ما أفاده المحقّق العراقي رحمه الله(1): من أنّ المتيقّن في مقام التخاطب من دليل اليمين، هو اليمين على نفي الواقع، فلا يصحّ التمسّك بإطلاقه لتوجّه اليمين على نفي الاستحقاق إليه.

فيندفع: بأنّ وجود القدر المتيقّن في مقام التخاطب، لا يكونُ مانعاً عن التمسّك بالإطلاق.

وعلى هذا، فقد يقال إنّه تسقطُ الدّعوى حينئذٍ ولا أثر لها.

ولكنّه يتمُّ إنْ لم يترتّب على عدم حلفه حكم النكول، ولا يردّ اليمين، والظاهر أنّه لا يترتّب عليه حكم النكول، لأنّ المنساق إلى الذهن من ما دلّ على الحكم والقضاء بعدم حلف المُدّعى عليه، إنّما هو في ماله الحَلف، لا ما إذا لم يكن له ذلك، إلّا أنّه لا وجه لعدم رَدّ اليمين، فإنّ مقتضى إطلاق دليله أنّ له ذلك.

وما أفاده المحقّق العراقي رحمه الله (2) : من أنّ ذلك كلّه فرعُ الفراغ عن كون اليمين وظيفته فعلاً، وإنّما امتنع عنه باختياره.0.

ص: 231

يردّه: أنّه تقييدٌ للدليل بلا وجهٍ يشهد به.

فالمتحصّل: أنّه لا وجه لسقوط الدّعوى، بل إقامتها صحيحة:

فإنْ كان للمُدّعي بيّنة قَضَى بها له، وإلّا فيردّ اليمين عليه، فإن حَلف يثبتُ دعواه، وإلّا فلا حقّ له.

أقول: وقد يستدلّ لسقوط الدّعوى وعدم الأثر لها - كما في «المستند»(1)، و «ملحقات العروة»(2) - بالأخبار الدالّة على أنّه لو ادّعى رجلٌ زوجيّة امرأةٍ لها زوج، أنّه لا تُسمع دعواه إذا لم يكن بيّنة(3).

بتقريب: أنّ المفروض في هذه الأخبار عدم علم الزوج بصدق المُدّعي وكذبه، والظاهر عدم الفرق بين دعوى الزوجيّة وغيرها.

وفيه أوّلاً: أنّه لو تمّ دلالة الأخبار، لدلّت على عدم سماع الدّعوى حتّى بالنسبة إلى الزوجة التي هي عالمة بالزوجيّة، على تقدير صدقه مع أنّها منكرة.

وثانياً: أنّه ليس في شيء منها فرضُ النزاع والمخاصمة عند الحاكم، بل ظاهرها بيان وظيفة الزوج نفسه، وأنّه بمجرّد دعوى الزوجيّة ليس له رفع اليد عنها، ما لم يُقم عليه حجّة، فلا ربط لها بالمقام، وقد مرّ الكلام في الفرع نفسه في كتاب النكاح في مبحث أولياء العقد، فراجع(4).

هذا إذا كان المُدّعى به ديناً أو عيناً في يده غيره.0.

ص: 232

وإنْ كان عيناً في يده - فحيثُ أنّ يد الشخص أمارة على الملكيّة كما حُقّق في محلّه، وأيضاً دلّت النصوص على جواز الشهادة بالمِلك مستندةً إلى اليد(1) وهي أمارة الملكيّة، وأيضاً قد بيّنا في الاُصول(2) قيام الأمارات مقام العلم المأخوذ في الموضوع - فللمُدَّعى عليه أن يحلف على نفي الاستحقاق واقعاً.

وعليه، فإجراء قاعدة باب المُدّعي والمنكر في غاية الوضوح، ولا وجه لتوهّم سقوط الدّعوى حينئذٍ أصلاً.

وما في «المستند»(3): (من أنّه إنْ رَدّ اليمين على المُدّعي، فحَلف كانت له، وإنْ لم يَدّع عليه العلم، أو ادّعى وحَلف على نفي العلم لا يحكم بكونها له، بل يقرع بينه وبين المُدّعي، لأنّه يشترط في دلالة اليد على الملكيّة، عدم اعتراف ذيّها بعدم علمه بأنّه له أو لا).

يردّه: ما ذكرناه في رسالتنا «القواعد الثلاث» من أنّه لا يُشترط في دلالة اليد على الملكيّة ذلك.

وعليه، فإنْلم يَحلف المُدّعي بعد رَدّ اليمين إليه، تسقطُ الدّعوى، ويُحكم بأنّ المال للمُدّعى عليه.

وأمّا في الصورة الثانية: فلا إشكال في أنّه له أن يُحلّف المُدَّعى عليه بنفي العلم، فحينئذٍ إن حلف عليه، تسقطُ دعوى العلم، ولا تُسمع بيّنةً بعد ذلك على علمه،7.

ص: 233

ولكن لا وجه لسقوط دعوى المُدّعي باشتغال ذمّته واقعاً بنحوٍ لا تُسمع منه البيّنة بعد ذلك، ولا يجوزُ له المقاصّة، بل ما ذكرناه في الصورة الأُولى يَجري في هذه الصورة أيضاً من رَدّ اليمين على الواقع على المُدّعي، وأنّه لو حلف ثبتَ حقّه وإلّا سقط، وأنْ المُدّعى به إنْ كان ديناً يُحكم ببراءة ذمّته، وإنْ كان عيناً في يد المُدّعى عليه يُحكم بأنّها له.

***

ص: 234

كما صرّح به جماعة، من جهة أنّ للمُدّعي على مَن عيّنه حقّاً، أمّا الأخذ إن أقرّ، أو الحَلف إن أنكر. ولو كذب المُقرِّ، يثبتُ لصاحب ما يجهل مالكه عليه الحقّ ، فيكون تركه البيان تفويتاً لحقّ الغير ومنكَراً، يجبُ صرفه عنه على طريقة النهي عن المنكر.

وأيضاً: فإنّه من تتمّة جواب المُدّعي، فيُلزَمُ بالجوابُ بعد طرح الدّعوى معه.

ولكن يرد على الأوّل: أنّه ما لم يثبت حقّ المُدّعي، لا يكون ترك البيان مفوّتاً للحقّ الثابت، كي يكون ذلك منكراً يجبُ صرفه عنه.

ويَردُ على الثاني: ما مرّ من عدم دليل على إلزامه بالجواب.

وقد يقال: إنّه يجري في المقام الأقوال الثلاثة المتقدّمة في السكوت: من الحبس، والإجبار على البيان، والإلزام بالحقّ .

وأورد عليه في «المستند»(1): (بأنّ الأخير لا وجه له بعد نفيه عن نفسه).

أقول: حيث أنّ المال تحت سلطنته واختياره، ويُسمع إقراره بالنسبة إليه، لقاعدة: (مَنْ مَلِك شيئاً مَلِكَ الإقرار به)، حيث أنّ المراد بمِلْك الشيء كونه تحت سلطنته واختياره، لا الملكيّة الاعتباريّة، فيلزم بالحلف، أو رَدّ اليمين، أو يقضي عليه بالنكول.

ولعلّه إلى ما ذكرناه نظر الشهيد الثاني رحمه الله(2) حيث قال: (الظاهر أنّ ما في يده مِلْكه، وما صدر عنه ليس بمزيل).

وعلى ذلك، فلا يردُ عليه ما أورده جمعٌ من من تأخّر عنه بأنّه بعد إقراره6.

ص: 237

بأنّه ليس له، كيف لا يكون الإقرار مزيلاً للملكيّة، فتدبّر جيّداً.

الصورة الثانية: أنْ يقول: (ليس لي ولا أعرف صاحبه).

وفي «المستند»(1): (لم يحضرني من صَرّح بحكمه).

أقول: والحقّ فيهما أنّه إن أقام المُدّعي البيّنة على أنّه له يأخذه منه، وإلّا فإن ادّعى المُدّعى عليه أنّه حين ما وقع في يدي ما كنتُ أعرف صاحبه، كان من مجهول المالك، الراجع أمره إلى الحاكم الشرعي، فيُعامل الحاكم مع المُدَّعي معاملة مَن ادّعى كون مجهول المالك له، ولا معارض لدعواه.

وإن ادّعى أنّه أودعه مالكه عنده، ولا يعرفه، لا يَنتزع الحاكمُ من يده ما لم يثبُت أنّه للمدّعي، وحينئذٍ:

فإنْ ادّعى المُدّعي عليه العلم أحلفه، فإن حَلَف سقطت الدّعوى، وإن نكل أو رَدّ اليمين، حَلف المُدّعي وأخذه منه.

الصورة الثالثة: أن يقرّ به لمعيّن حاضر:

فإنْ صَدّقه المُقرُّ له، كان هو طرف الدّعوى، وجَرت قاعدة المُدّعي والمنكر بالنسبة إليهما، فإنْ حَلف المُدّعى عليه أخذه، وإنْ نَكَل أو رَدّ اليمين فحلف المُدّعي أخذه.

ثمّ إن حلف المُقرّ له وأخذ المال، أو لم يحلف فأقام المُدّعي البيّنة، أو حلف بعد رَدّ اليمين، وحَكم بأنّه له، ولكن لم يقدر على أخذه، له الدّعوى على المُقرّ، حيث إنّه بإقراره صار سبباً لتلف ماله، فله أن يُحلّفه بأنّ المال لم يكن له، فإن حَلف برأ، وإن رَدّ عليه فحلف، اخذ منه الغرامة، وكذا إن نَكَل ولم يحلف.4.

ص: 238

وإنْ أقام البيّنة أو حلف وأخذ ماله، ليس له الدَّعوى على المُقرّ، لوصول ماله إليه.

وهل له إقامة الدّعوى على المُقرّ قبل أن يترافع مع المقرّ له، أم لا؟

الظاهر أنّ له ذلك، إذا لم يتمكّن من المرافعة معه، أو علم بعدم تمكّنه من إثبات دعواه.

وأمّا مع تمكّنه منه، واحتمال إمكان إثبات دعواه، ففيه احتمالات:

1 - أنّه يجوزُ له ذلك من جهة ادّعائه أنّ المُقرّ حالَ بينه وبين ماله بإقراره، فله إثبات ذلك وأخذ بدل الحيلولة.

2 - أنّه ليس له، لعدم ثبوت كونه ماله، فلا يكونُ التفويتُ والحيلولة محرزاً.

3 - التفصيل بين صورة المشقّة في المرافعة مع المُقرّ له، أو ظنّه عدم إمكان إثبات حقّه عليه، أو ظنّه عدم إمكان المرافعة مع ذي اليد بعد ذلك لو قَدّم للمرافعة مع المُقرّ له، فيجوزُ وإلّا فلا يجوز.

أقول: الأظهر هو الثاني، لعدم الموجب لأخذ العوض منه، لعدم ثبوت بدل الحيلولة مع التمكّن من الوصول إلى ماله، ولا يصدق التلف، فعلى فرض الإثبات أيضاً ليس له ذلك.

الصورة الرابعة: أن ينفي عن نفسه، ويقول: (إنّه لفلان الغائب)، فيلحقه حكم الدّعوى على الغائب، وسيجيء.

الصورة الخامسة: أن يُضيفه إلى من يمتنع خصومته كالفقراء، وقد مرّ حكم ذلك مستوفى.

***

ص: 239

2 - وخبر أبي موسى الأشعري، قال: «كان النبيّ صلى الله عليه و آله إذا حضر عنده خصمان فتواعدا الموعد، فَوفّى أحدهما ولم يفِ الآخر، قضى للذي وَفّى على الذي لم يَفِ - أي مع البيّنة -»(1).

وفي «المسالك»(2) وغيرها(3): قد استدلّ له بقوله في الخبر المستفيض عنه صلى الله عليه و آله، أنّه قال لهند زوجة أبي سفيان، وقد قالت: إنّ أبا سفيان رجلٌ شحيحٌ لا يعطيني ما يكفيني وولدي:

«خُذي ما يكفيك وولدك بالمعروف، وكان أبو سفيان غائباً»(4) وفيه تأمّل.

وأمّا خبر أبي البُختري، عن جعفرٍ، عن أبيه، عن عليّ عليهم السلام: «لا يُقضى على غائب»(5)، فلضعفه، وعدم عمل الأصحاب به، ومعارضته مع ما تقدّم، لابدَّ من طرحه، أو حمله على ما أفاده صاحب «الوسائل»(6)، وهو عدم الجزم في الحكم بحيث لا يكون على حجّته.

ومقتضى إطلاق الخبرين، وفتاوى الأصحاب، عدم الفرق بين تيسّر حضوره وتعسّره، وبين إمكان إعلامه وعدمه.

وأمّا في الصورة الثانية: فإن تعذَّر عليه الحضور في مجلس القضاء، فالمشهور بينهم المُدّعى عليه الإجماع، أنّه يجوزُ الحكم عليه.5.

ص: 241

وفي «المسالك»(1): دعوى اتّفاق أصحابنا عليه.

وإنْ لم يتعذّر عليه الحضور:

ففي «المسالك»(2): فالمشهور الجواز أيضاً.

وعن الشيخ في «المبسوط»(1): عدم جوازه، ومال إليه المحقّق الأردبيلي(2).

وعن ظاهر «القواعد»(3)، و «الدروس»(4): التوقّف في المسألة.

وقد استدلّ للجواز مطلقاً:

1 - بعموم الأدلّة، والمراد بها ما دلّ على الحكم بالبيّنة.

2 - وبالخبر المستفيض المتضمّن لقضيّة هند زوجة أبي سفيان.

3 - وبإطلاق خبري جميل ومحمّد المتقدّمين، بدعوى أنّ مقتضى إطلاقهما الحكم على الغائب مطلقاً، كان غائباً عن البلد، أو عن مجلس القضاء.

أقول: ولكن العمومات تُخصَّص بما دلّ على أنّه لا يقضى لأحدهما ما لم يسمع من الآخر:

كخبر محمّد بن مسلم، عن مولانا الباقر عليه السلام، قال: «قال رسول اللّه صلى الله عليه و آله: إذا تقاضى إليك رجلان، فلا تقضِ للأوّل حتّى تسمعُ من الآخر، فإنّك إذا فعلت ذلك تبيّن لك القضاء»(5).6.

ص: 242

وخبر العيّاشي في تفسيره، عن الإمام الحسن، عن أميرالمؤمنين عليه السلام أنّ النبيّ صلى الله عليه و آله بعثه مع سورة براءة - إلى أن قال:

«فإذا أتاك الخَصمان، فلا تقضِ لواحدٍ حتّى تسمع الآخر، فإنّه أجدر أن تعلم الحقّ »(1).

والعلويّ : «قال النبيّ صلى الله عليه و آله لمّا وَجَّهني إلى اليمن: إذا تحوكم إليك فلا تحكم لأحدِ الخصمين دون أن تسأل من الآخر.

قال عليه السلام: فما شككتُ في قضاءٍ بعد ذلك»(2).

ومقتضى إطلاق هذه النصوص أنّه لا يجوزُ الحكم على الغائب عن مجلس القضاء، ما لم يَسمع منه، وإنْ تعذّر حضوره، أو امتنع عنه.

نعم، لاتدلّ على اعتبار حضور مجلس القضاء، فلو سَمِع منه الحاكم في الخارج، لا بأس بحكمه عليه، إلّاأنّ الإجماع والتسالم على جوازه مع الامتناع من الحضور، أو تعذّره، ممّا يوجب تقييد إطلاقها، ويمكن أن يستدلّ له بخبر أبي موسى المتقدّم.

وأمّا الخبر المستفيض فهو قضيّةٌ في واقعة، فلعلّه كان أبو سفيان غائباً عن البلد، مع أنّه من الجائز عدم كونه من باب الحكم، بل بيان الفتوى.

وأمّا إطلاق الخبرين: فممنوعٌ ، لأنّ قوله عليه السلام: «ويكون الغائب على حجّته إذا قَدِم» ظاهرٌ في إرادة الغيبة عن البلد.

ودعوى: أنّه يصدقُ على قدوم المجلس أيضاً، كما ترى ، خصوصاً بعد كون ذلك مذكوراً بعد قوله عليه السلام: «يُباع ماله، ويُقضى عنه دَينه».8.

ص: 243

فالمتحصّل ممّا ذكرناه: أنّ الجمع بين النصوص والفتاوى يقتضي البناء على جواز الحكم على الغائب عن البلد مطلقاً، وعلى الحاضر فيه، غير الحاضر مجلس القضاء، إذا امتنع عن الحضور، أو تعذّر عليه ذلك، وإلّا فلا يجوز.

أقول: وتمام الكلام يتحقّق بالبحث في فروع:

الفرع الأوّل: المشهور بين الأصحاب، على ما نُسِب إليهم(1): أنّه لا يكفي قيام البيّنة في الحكم على الغائب، بل يُعتبر ضَمّ اليمين إليها، وقد مرّ الكلام في ذلك في الدّعوى على الميّت، وعرفت أنّه لا حاجة إلى ضَمّها.

الفرع الثاني: أنّه لا خلاف في أنّ الغائب على حجّته، إذا قدَّم من جَرح الشهود وعدم أهليّة الحاكم، وما شاكل، والخبران المتقدّمان شاهدان بذلك.

الفرع الثالث: المشهور بين الأصحاب اختصاص الحكم على الغائب بحقوق النّاس، فلا يجوزُ الحكم عليه في حقوق اللّه تعالى ، مثل الزِّنا واللّواط ونحوهما.

وقيل(2): الظاهر أنّه إجماعي، واستدلّ له بقاعدة دَرء الحدود بالشبهة، وبنائها على التخفيف.

بتقريب: أنّ احتمال إقامة الغائب الحُجّة شبهة.

وهو حَسنٌ ، لكنّه يختصّ بما إذا احتمل أن يكون للغائب حُجّة على فعله.

وأمّا خبرا جميل ومحمّد المتقدّمان، المتضمّنان الحكم على الغائب، فلا إطلاق لهما، من جهة كون ذلك في حقوق اللّه تعالى، أو حقوق النّاس، بل ظاهرهما كون ذلك في حقوق النّاس، وعلى فرض الإطلاق، فالنسبة بينهما وبين نصوص قاعدة0.

ص: 244

الدَّرء عمومٌ من وجه، والترجيح لها.

وعلى ذلك، فلو كان المُدَّعى به ذا جهتين كالسّرقة، لا إشكال في أنّه يجب التفكيك بينهما، بأن يُحكم عليه في حقّ النّاس وهو المال، ولا يُحكم عليه في حقّ اللّه تعالى وهو القطع.

وتردّدالمحقّق رحمه الله(1) في ذلك نظراً إلى أنّهمامعلولا علّة واحدة، فلاوجه للتبعيض.

وفيه أوّلاً: بالنقض بما لو أقرّ بالسَّرقة مرَّةً ، فإنّه يثبتُ عليه المال دون القطع، ولو كان كالمُقرّ محجوراً عليه في المال يثبُت الحكم بالقطع دون المال، فليكن المقام كذلك.

وثانياً: بالحَلّ ، وهو أنّ ما لا يمكن التفكيك فيه بين الأثرين، إنّما هو وسائط الثبوت، دون وسائط الإثبات، ولعلّه يكون العلّة في القطع هو ثبوت السرقة بحضور المُدّعى عليه، لا السرقة فقط.

وأمّا ما في «المسالك»(2) من أنّ هذه ليست عللاً حقيقيّة، وإنّما هي معرّفات للأحكام، فلعلّ نظره الشريف إلى ما ذكرناه، فلا يرد عليه ما أورده السيّد رحمه الله(3)بأنّها بعد الجعل كالعِلل العقليّة.

الفرع الرابع: إذا حكم على الغائب، فلا إشكال في جواز دفع الحقّ الثابت بالبيّنة من مال المُدَّعى عليه إلى المُدّعي، وإن توقَّف ذلك على بيع ماله، جاز للحاكم بيعه ودفع ثمنه إليه، كما يشهد بذلك كلّه الخبران المتقدّمان.7.

ص: 245

وهل هو على وجه الوجوب، لو طَلب المُدَّعي، نظراً إلى ثبوت حقّه، فيجبُ دفعه إليه ؟

أم على وجه الجواز، من جهة أنّه مع بقاء الغريم على حجّته، وعدم الإحاطة بما يحتجّ به، لا يكون حقٌّ ثابت ؟

وجهان: أظهرهما الأوّل، لأنّه إذا حكم في الظاهر بثبوت حقّه، ولذلك جاز بيع ماله، وأداء حقّه، وجبَ دفعه إليه كسائر الحقوق الماليّة، غاية الأمر أنّه ليس كثبوت الحقّ في سائر الموارد، كي لا تُسمع الدَّعوى بعد ذلك.

الفرع الخامس: هل يتوقّف جواز الدفع على أخذ الكفيل، كما عن الشيخ رحمه الله في «النهاية»(1)، والقاضي(2)، والحِلّي(3)، والمحقّق(4)، وجماعة من المتأخّرين(5)؟

أم لا يتوقّف عليه، كما عن ابن حمزة(6) وفي «المستند»(7)، بل هو مذهب كلّ من أوجبَ اليمين هنا، فاكتفوا بالتحليف عن التكفيل ؟

أقول: الظاهر هو الأوّل، للخبرين المتقدّمين، ولما عرفت من عدم وجوب اليمين عليه، ولكن في خبر محمّد قيّد ذلك بما إذا لم يكن المُدَّعي مليّاً، فمع ملاءته لايجبُ التكفيل، وحيث أنّ ظاهر ذلك أن علّة التكفيل والتقييد إنّما هو دفع الضّرر9.

ص: 246

عن الغريم، لو ثبت استحقاقه الإسترداد، فلذلك قالوا إنّه يعتبر أن يكون الكفيل من يسهل الاستيفاء عنه، وكذلك المَلي.

وأيضاً يعتبر أن لا يكون المال المُدَّعى به زائداً عن قدر ملاءته، وإلّا فلا يُكتفى بها.

***

ص: 247

الفصل الثالث: في الاستحلاف.

ولا يجوزُ بغير أسماء اللّه تعالى ، ولو كان إحلاف الذِّمي بدينه أردع جازَ.

ويُستحبُّ الوَعظ والتخويف والتغليظ في نصاب القطع فما زاد بالقول والمكان والزمان، ويكفي واللّه ما له قِبلي كذا.

ويمينُ الأخرس بالإشارة،

ولا يحلفُ إلّافي مجلس القضاء مع المُكنة، واليمينُ على القطع إلّافي نفي فعل الغير، فإنّها على نفي العلم.

ولو ادّعى المُنكر الإبراء أو الإقباض انقلب مدّعياً.

ولا يمين في حَدٍّ،

وعن الشيخ في «النهاية»(1): أنّه يُوضَع يده مع ذلك على اسم اللّه سبحانه في المُصحف إنْ حَضَر، وإنْ لم يحضر فعلى اسمه المطلق.

وعن ابن حمزة(2): أنّه يُكتب اليمين في لوحٍ ، ويُغسَل ويؤمر بشُربه بعد إعلامه، فإنْ شَرِب كان حالفاً، وإن امتنعَ اُلزم بالحقّ .

وقد مرّ ما هو الحقّ عندنا.

(و) من مسائل هذا الفصل أنّه (لا يحلفُ إلّافي مجلسِ القضاء مع المكنة)، وقد مرّ الكلام في ذلك في الفصل السابق، في المسألة الأُولى من مسائل الحكم باليمين.

(و) منها: أنّ (اليمين على القطع إلّافي نفي فعل الغير، فإنّها على نفي العلم)، وقد تقدّم الكلام في ذلك في الفصل المتقدّم، في ما إذا كان جواب المُدّعى عليه بقوله: (لا أدري)، (و) قد عرفت أنّه (لو ادّعى المُنكر الإبراء أو الإقباض، انقلب مدّعياً).

الكثيرة شاهدة بذلك:

1 - حسن إسحاق بن عمّار، عن جعفر بن محمّد، عن أبيه عليهما السلام:

«أنّ رجلاً استعدى عليّاً عليه السلام على رجلٍ ، فقال: إنّه افترى عَليَّ .

فقال عليه السلام للرجل: أفعلتَ ما فعلت ؟ قال: لا.

ثمّ قال للمستعدي: ألكَ بيِّنة ؟ فقال: ما لي بيّنة فأحلفه لي.

فقال عليه السلام: ما عليه يمين»(1).

2 - ومرسل البزنطي، الذي هو كالصحيح، عن الإمام الصادق عليه السلام، قال: «أتى رجلٌ أمير المؤمنين عليه السلام برجلٍ ، فقال: هذا قذفني، ولم تكن له بيّنة.

فقال يا أمير المؤمنين استحلفه، فقال عليه السلام: لا يمين في حَدٍّ الحديث»(2).

ونحوه مرسل ابن أبي عمير(3).

3 - والنبويّ : «ادرأوا الحدودَ بالشُّبهات، ولا شفاعة ولا كفّارة ولا يمين في حَدّ»(4).

4 - والعلويّ : «لا يُستَحلفُ صاحب الحَدّ»(5).

واستدلّ له في «المسالك»(6) وغيرها(7): (بأنّه من شرط سماع الدّعوى أن يكون المُدّعي مستحقّاً لموجب الدّعوى، فلا تُسمع في الحدود، لأنّها حقّ اللّه،9.

ص: 250

والمستحقّ لم يأذن في الدّعوى، ولم يطلب الإثبات، بل ظاهره الأمر بخلاف ذلك، لأمره بدرء الحدود بالشُّبهات، وبالتوبة عن موجبها، من غير أن يظهره للحاكم، وقد قال صلى الله عليه و آله لمن حَمَل رجلاً على الإقرار عنده بالزّنا: «هَلّا سترته») انتهى .

أقول: وكيف كان، فلا إشكال في الحكم في الجملة، إنّما البحث في جهات:

الجهة الاُولى : أنّ النصوص المتقدّمة إنّما هي في اليمين المُسقطة للحَدّ، أمّا غير العلويّ منها فكونه فيها واضحٌ .

وأمّا العلويّ : فلأنّ الظاهر ولا أقلّ من المحتمل، كون (يُستحلف) مبنيّاً للمجهول، والمراد بالحلف هو حلف المُدّعى عليه، لا اليمين المردودة.

والمراد ب (صاحب الحَدّ) من عليه الحَدّ، لا من له الحَدّ وهو المقذوف، ولكن خصوص المورد لا يُخصّص الوارد، ومقتضى إطلاق قوله عليه السلام: «لا يمين في حَدٍّ» نفي اليمين المُثبتة والمسقطة له.

الجهة الثانية: لا إشكال في الحدود التي تكون حقّاً محضاً للّه كحد الزّنا، وشُرب الخمر، وأمّا لو اشترك الحَدّ بينه وبين الآدمي كحَدّ القذف ففي سماع الدّعوى به من المقذوف، قولان:

القول الأوّل: ما عن الشيخ في «المبسوط»(1) من أنّها تُسمع، ترجيحاً لجانب حقّ الآدمي وهو المقذوف، وفرّع الشيخ رحمه الله على قوله: (بأنّه لو ادّعى عليه بأنّه زنا، لزمه الإجابة عن دعواه، ويُستحلف على ذلك، فإنْ حلف سَقَطت الدّعوى، ولزم القاذف الحَدّ، وإنْ لم يحلف رُدَّت اليمين على القاذف، فيحلف، ويثبت الزّنا في6.

ص: 251

حقّه بالنسبة إلى سقوط حَدّ القذف، ولا يُحكم عليه بحَدّ الزّنا، لأنّ ذلك حقّ اللّه تعالى محض). واستحسنه الشهيد رحمه الله(1).

القول الثاني: ما هو المشهور بين الأصحاب من أنّه لا تُسمع دعواه، وهو الأظهر، لإطلاق النصوص، وخصوص ما كان منها في القذف الذي لا ضعف فيه بإرسالٍ ولا غيره، كما عرفت.

أقول: ثمّ إنّ النصوص المتقدّمة في أصل القذف مع الشكّ في صدوره في حقّ من هو محصن جزماً أو باعتراف القاذف.

وأمّا لو كان القذف ثابتاً مع دعوى القاذف عدم كون المقذوف محصِناً، فهو أجنبيٌ عن مورد الأخبار، إلّاعلى احتمال أن يكون قوله في مرسل البزنطي:

«ولم تكن له بيّنة» مقولاً لقول القائل الذي يرويه الراوي، ولكنّه خلاف ظاهر سوق العبارة.

وعلى ذلك، فهل يُقام الحَدّ على القاذف، لعموم أدلّة حَدّ القاذف، الخارج عنه غير المُحصَن الذي هو عنوان خلاف الأصل وخلاف ظاهر حال المسلم ؟

أم لا يُحَدُّ، من جهة أنّ القذف عبارة عن عنوان الافتراء، فبالأصل لا يثبتُ عنوان القذف المأخوذ فيه حيثيّة الافتراء، كما أفاده بعض المحقّقين(2)؟

وجهان، سيأتي تحقيق القول فيه في كتاب الحدود(3).

الجهة الثالثة: إذا كان للمُدّعى به أثران، أحدهما حقّ الآدمي، والآخر حقّ7.

ص: 252

ولا مع عدم العلم، ولا ليثبت مالاً لغيره.

وتُقبل الشهادة مع اليمين إذا بدأ بالشهادة من عدلٍ في الأموال والديون، لا في الهلال والطلاق والقِصاص.

اللّه تعالى ، كالسَّرقة، فإنّ موجبه أمران: المال والقطع، والأوّل حقّ الآدمي، والثاني حقّ اللّه تعالى ، فإنّه لا تُسمع الدّعوى بالنسبة إلى الحَدّ لما مرّ، وتُسمع بالنسبة إلى حقّ الآدمي، ويترتّب عليه موجبه من اليمين والقضاء بالنكول، أو مع رَدّه على المُدّعي على الخلاف.

وقد تقدّم أنّه لا مانع من التفكيك بين الأثرين.

(و) منها: أنّه (لا) يجوزُ اليمين (مع عدم العلم)، بمعنى أنّه يعتبر في اليمين العلم بالمحلوف، وإلّا فلا يجوز، وقد تقدّم الكلام فيه.

(و) منها: أنّه (لا) يمين (ليثبتَ مالاً لغيره)، والظاهر أنّه لا خلاف فيه بين الأصحاب، بل عليه الإجماع في جملةٍ من الكلمات.

واستدلّ له: بانصراف أخبار اليمين عن مثله، فإنّها متكفّلة لإثبات طريقيّة اليمين على إثبات حقٍّ له، أو نفي حقّ منه، ولا بأس به سيّما مع دعوى الإجماع عليه، وقد مرّ الكلام فيه في مسألة الدّعوى على الميّت.

(و) منها: أنّه (تُقبل الشهادة) أي شهادة الواحد (مع اليمين، إذا بدأ بالشهادة من عدلٍ ، في الأموال والديون، لا في الهلال والطلاق والقصاص) وقد مرّ الكلام في ذلك مفصّلاً في المسألة الثانية من الموضع الثالث في الفصل السابق(1).).

ص: 253

وإذا شهد بالحُكم عَدْلان عند حاكمٍ آخر أنفذه الحاكم الثاني ما لم يُخالف المشروع.

(و) منها: أنّه (إذا شهد بالحكم عدلان عند حاكمٍ آخر، أنفذه الحاكم الثاني، ما لم يخالف المشروع) وقد مرّ الكلام فيه في الفصل الأوّل مستوفى.

***

ص: 254

الفصل الرابع: في المدَّعي:

4 - أنّ المُدّعي من يكون بصدد إثبات أمرٍ على غيره.

وهذا بحسب المصاديق متّحدٌ مع التعريف الأوّل.

5 - المرجع فيه هو العرف.

وهذا أيضاً بحسب المصاديق يرجعُ إلى الأولين والرابع.

6 - أنّ المُدّعي من يُطلَب منه البيّنة.

وفيه: أنّ الكلام في تعيين المُدّعي ليكون له البيّنة.

أقول: والحقّ في التعريف هو الخامس، فإنّه لا إشكال في أنّه ليس لعنوان المُدّعي حقيقة شرعيّة ولا متشرّعيّة، وعليه فلفظ المُدّعي الواقع في النصوص كسائر الألفاظ، يكون المرجع في تعيين مفهومه - سعةً وضيقاً - هو العرف.

وقد يختلفُ صِدق المُدّعي والمنكر بحسب مصبّ الدّعوى، مثلاً إذا اختلفا في أنّ المال الذي أعطاه هل كان قرضاً ليكون تلفه على الآخذ ويصبح ضامناً، أم كان قراضاً فلا ضمان عليه ؟

فإنْ لم يكن نظرهما إلّاإلى تعيين أنّ الواقع هو القرض أو القراض، كان كلّ منهما مدّعياً ومنكراً.

وإنْ كان مصبَّ الدّعوى والغرض ثبوتُ الضِّمان وعدمه، كان مُدَّعي القرض مدّعياً، لأصالة البراءة عن الضمان.

فإنْ قيل: إنّ مقتضى عموم قاعدة(1) على اليد، هو الضمان في كلّ يدٍ مستولية على مال الغير، لم يُحرز كونها مجانية، وعليه فالمُدّعي هو من يدّعي القراض، ويصبح قوله خلاف الدليل.7.

ص: 256

ولابدَّ وأن يكون مكلّفاً،

قلنا: إنّه لا وجه للتمسّك بقاعدة اليد في المقام، للعلم بعدم ثبوت ضمان اليد، سواءٌ كان الدفع بعنوان القرض أو القراض، إذ على الأوّل يكون الضمان معاوضيّاً لا ضمان اليد، وعلى الثاني لا ضمان أصلاً.

فعلى التقديرين لا يكون ضمان اليد ثابتاً، مع أنّه لو اُغمض عن ذلك وقيل إنّ الضمان الثابت بقاعدة على اليد أعمٌّ من ضمان اليد، أو ضمان المعاوضة، يكون التمسّك بهما في الفرض تمسّكاً بالعام في الشُّبهة المصداقيّة، لفرض خروج القراض عن تحتها، وهو لا يجوز.

أقول: (و) كيف كان، فالكلام في هذا الفصل يقع في مسائل:

عدم ترتّب الآثار من وجوب السماع، وقبول البيّنة والإقرار، وسقوطها بالحلف ونحو ذلك.

وأُخرى : بما دلّ على أنّه لا يجوزُ أمر الصَّبي حتّى يحتلم، أو يبلغ خمس عشرة، أو يَنبُتَ قبل ذلك(1).

وثالثةً : بأنّهما مسلوبي العبارة.

ورابعةً : بأنّ الدّعوى ربماتتضمّن أُموراًتتوقّف على التكليف كإقامة البيّنة ونحوها.

أقول: لا إشكال في أنّه لا يصحّ صدور ما يعدّ من موازين القضاء الذي يكون موجباً للتصرّف المالي، كالإقرار، ورَدّ اليمين، والسَّكوت عن الجواب - الذي عرفت أنّه نكولٌ يترتّب عليه حكمه - من الصَّبي والمجنون كما لا يخفى ، وكذا لايجوز إحلافهما، ولا قبول حلفهما لو رُدَّت إليهما، ولكن سماع دعواهما لو ادَّعيا على شخصٍ أنّه جَنى عليهما، أو غَصَب مالهما، وأقاما شهوداً على ذلك وما شاكل، ممّا لا يتوقّف على التصرّفات الممنوعة، فلا أرى فيه محذوراً، إذ كون المتبادر من أدلّة سماع الدّعوى والحكم بالبيّنة هو العاقل البالغ ممنوعٌ ، وحديث(2) رفع القلم عنهما، وعدم جواز أمر الصَّبي، إنّما هو بالنسبة إلى التكاليف المتوجّهة إليهما، وأمّا الحكم لهما مستنداً إلى البيّنة القائمة، فهو نظير الحكم بأنّهما يرثان لو ماتَ من يرثان منه، فلا ربط لتلك الأخبار به.

وكونهما مسلوبي العبارة ممنوعٌ ، مع أنّه لا ربط لذلك أيضاً بالحكم لهما، وسماع دعواهما.0.

ص: 258

مُدَّعياً لنفسه، أو من له الولاية عنه،

والإجماع على عدم سماع دعواهما مطلقاً غيرُ ثابتٍ .

فإذاً الأظهر السَّماع، وحينئذٍ فإنْ كان هناك بيّنة يحكمُ الحاكم بها، وإلّا فللحاكم إحلاف المنكر مع المصلحة، ولا يلزمُ في سماع الدّعوى ترتيب جميع آثارها من الإحلاف والحلف ونحوهما.

الأمر الثاني: أن يكون المُدّعي رشيداً، فلا تُسمع من السفيه، كما عن المحقّق الأردبيلي(1)، والفاضل النراقي(2)، بل عن المعتمد(2) الإجماع عليه.

أقول: والكلام فيه هو الكلام في المجنون والصَّبي.

وعليه، فالأظهر أنّه لا تُسمع دعواه في خصوص الدّعاوى الماليّة المنتهية إلى التصرّف المالي، وأمّا ما يتعلّق بغير المال كالقذف وما شاكل وما يتعلّق به غير المنتهي إلى التصرّف المالي، فلا مانع من سماع دعواه، والحكم له لو أقام بيّنةً عليه.

وجوب الفصل بين المتخاصمين، والحكم بالحقّ والقِسط والعَدل عن مثل ذلك، وأنّه ليس شأن مثله عرفاً تحرير الخصومة، وأصالة عدم وجوب السماع منه، وعدم وجوب الجواب على المُدّعى عليه.

وهي كما ترى، لمنع الانصراف، ولا مورد للأصل مع إطلاقات الأدلّة، وعدم كون شأن مثله عرفاً تحرير الخصومة، لا يوجبُ عدم صحّة الحكم لو أقام بيّنة عليه.

فالعمدة في جانب النفي هو الإجماع، والمتيقّن منه الدّعوى للغير بلا ولايةٍ ولا وكالةٍ ولا إذن، وغير الدّعاوى الحِسْبيّة من المُحتَسبين، كما إذا غصب شخصٌ أموال الصغار، أو ادّعى على ميّتٍ له صغار بدينٍ ، وهو يعلمُ كِذب المُدَّعي، أو أنّه أوفاه وذمّته بريئة وله شهود.

فلو ادّعى بأحد هذه الوجوه تُسمع الدّعوى، ويَحكم الحاكمُ بما يقتضيه موازين باب القضاء.

نعم، بعض تلك الموازين، كرَدّ اليمين أو الحلف على ما مرّ، لا مورد له في بعض الدعاوى، وهو أمرٌ آخر لا ربط له بعدم سماع الدّعوى ، وعدم الحكم بالبيّنة القائمة، وقد بيّنا ذلك في موضعه.

الأمر الرابع: أن يكون ما يدّعيه أمراً ممكناً، فلا تُسمع دعوى أمرٍ محال عقلاً أو عادةً أو شرعاً، وأن يكون لازماً، فلو ادّعى هبةً أو وقفاً لم يُسمع إلّامع دعوى الإقباض.

واستدلّوا لذلك(1):8.

ص: 260

1 - بأنّ الإنكار فيما لا يلزم رجوعٌ .

2 - وبأنّه مع الإثبات لا يجوزُ الإجبار على التسليم.

ولكن الأوّل ممنوعٌ ، فإنّ الرجوع أمرٌ قصديّ غير الإنكار، وليس جواز الإجبار على التسليم من آثار صحّة الدّعوى.

وإلى ذلك نظر من قال(1): (إنّ أصل الملك شيءٌ ، ولزومه أمرٌ آخر، ولكلّ منهما فوائد، فيمكن دعوى أحدهما بدون الآخر، وإذا ثبت أحدهما يبقى الآخر).

هذا على تقدير إرادتهم من اللّزوم معناه الظاهر.

ولكن الظاهر كما أفاده صاحب «الجواهر» رحمه الله(2) أنّ مرادهم باللّزوم ليس هو كونه بحيثُ لا يكون للمُدّعى عليه الرجوع أو الفسخ، بل المراد استحقاق المُدّعي بعد الإثبات، لا مجرّد تهيّئه له كما في الوقف ونحوه، ممّا يكون القبض شرطاًللانتقال.

وعليه، فلا يرد النقض عليهم بدعوى البيع من دون دعوى انقضاء الخيار، ودعوى الهبة إذا كان المتَّهبُ أجنبيّاً، وما شاكل التي لا إشكال ولا خلاف بينهم في صحّتها وسماعها.

وأيضاً: لا يردُ عليهم ما أوردناه على الوجه الثاني الذي أفادوه، فإنّ تحرير الدّعوى إنّما هو لإثبات حقّ على المُدّعى عليه، فإذا لم يثبُت بإثبات المُدّعي به حقٌّ على المُدّعى عليه، لعدم انتقال المال بدون التسليم، ولا يجبُ عليه التسليم، فلا يمكن إجباره به، لَزِم لغويّة الدّعوى والحكم، ومثل ذلك لا يكون مجعولاً شرعاً.8.

ص: 261

ما يَصحّ تملّكه.

الأمر الخامس: أن يكون (ما) يدّعيه ممّا (يصحُّ تملّكه)، فلو ادّعى عليه خمراً أو خنزيراً لا تُسمع، إلّاإذا كان في مقامٍ يثبتُ له حقّ الاختصاص، المنتهي إلى الملكيّة أو الصالح له كدعوى خمرٍ تصلحُ أن تصير خَلّاً.

كالقتل والسَّرقة ونحوهما، والاشتراط في نحو المعاملات، وهو ظاهر «الدروس»(1)، و «الروضة»(2) على المحكيّ .

وعن بعضهم(3): الاشتراط مع عدم التُّهمة، وأمّا معها فلا يُشترط ذلك.

وعن «القواعد»(4)، و «الإرشاد»(5)، و «التحرير»(6)، و «المفاتيح»(7) وشرحه(8)وغيرها(9): التوقّف في المسألة.

أقول: والأظهر هو عدم الاشتراط مطلقاً، وذلك لوجوه:

الوجه الأوّل: صدق المُدّعي على من ادّعى دعوى ظنّية أو احتماليّة، والمُدّعى عليه والمُنكِر على خصمه، فيشملهما ما دلّ على أنّ : (البيّنة على المُدّعي واليمينُ على المُدّعى عليه والمنكر) وأنّه يقضى بهما.

الوجه الثاني: الأخبار الخاصّة الواردة في استحلاف الأمين مع التُّهمة:

منها: ما رواه الصَّدوق في الصحيح، عن عبد اللّه بن مسكان، عن أبي بصير، عن الصادق عليه السلام، أنّه قال:

«لا يضمنُ الصائغ ولا القصّار ولا الحائك إلّاأن يكونوا متّهمين، فيجيئون5.

ص: 263

بالبيّنة، ويُستحلف لعلّه يستخرج منه شيئاً»(1).

ومنها: ما رواه الشيخ، عن بكر بن حبيب، عنه عليه السلام، أنّه قال:

«لا يضمن القصّار إلّاما جنت يده، وإن اتّهمتَه أحلفته»(2).

ومنها: بهذا الإسناد، قال: «قلتُ لأبي عبد اللّه عليه السلام: أعطيتُ جُبّةً إلى القصّار فذهبت بزعمه.

قال عليه السلام: إنْ اتّهمته فاستحلفه، وإنْ لم تتّهمه فليس عليه شيء»(3).

ونحوهما غيرها.

فإنّها تدلّ على استحلاف المُدّعى عليه في صورة كون الدَّعوى غير جزميّة.

أقول: وأورد على الاستدلال بها:

تارةً : باختصاصها بالتّهمة، فلا تنهضُ دليلاً على العموم.

وأُخرى : بأنّها مختصّة بصورة تحقّق اليد، المقتضية للضمان من حيثُ هي، فلا تشمل سائر الدعاوى الظنيّة من غير تحقّق اليد، ذكره السيّد اليزدي في «ملحقات العروة»(4).

وثالثةً : بأنّها تدلّ على جواز الإحلاف، ولا تعرّض فيها لسماع الدّعوى وحُكم الحاكم.

والجواب: كلٌّ منظور فيه:3.

ص: 264

أمّا الأوّل: فلأنّ التُّهمة تعمُّ جميع الموارد التي يَنكر فيها المُدَّعى عليه، لعدم اختصاص التُّهمة بمثل القتل والسرقة، بل هي عامّة شاملة للكذب في الإنكار، وجلب النفع ودفع الضّرر.

وأمّا الثاني: فلأنّ اليد المتحقّقة فيها ليست يد ضمان قطعاً، لكون من يكون المال تحت يده أميناً على الفرض.

وأمّا الثالث: فلأنّ الاستحلاف إنّما هو عند الحاكم.

وإنْ شئتَ قلت: إنّ الظاهر منها أنّه يُستحلف، فإنْ حَلف لا ضمان عليه، وإلّا فهو ضامن، ومن الواضح أنّ نفي الحقّ بالحلف وإثباته بالنكول إنّما هو في مقام الخصومة والنزاع.

فإنْ قيل: إنّها مختصّة بموارد خاصّة.

قلنا: إنّه بضميمة عدم القول بالفصل، وعدم العلّة في الصحيح، يثبتُ في جميع الموارد.

الوجه الثالث: خبرا أبي بصير والأصبغ، الواردان في قضيّة الشّاب الذي ذهبَ أبوه مع جمعٍ إلى سفرٍ ولم يرجع، حيثُ قَضى شُريح فيه بالحلف، ثمّ فرّق أميرالمؤمنين عليه السلام بين المتّهمين، وأخذ الإقرار منهم(1)، فإنّ الظاهر كون دعوى الشاب احتماليّة أو ظنّية.

الوجه الرابع: عموم أدلّة الحكم بما أنزل اللّه والقسط والعدل.

والإيراد عليه: - كما في «ملحقات العروة»(2)، بقوله: - لعلّ ما أنزل اللّه إيقاف3.

ص: 265

الدّعوى إلى حصول الجزم.

يدفعه قوله: «البيّنة على المُدّعي» فإنّه الحقّ وما أنزل اللّه، والأصلُ عدم إنزال غيره.

واستدلّ المشترطون:

1 - بأنّ المتبادر من الدّعوى ما كان بالجزم.

2 - وبأنّ سماع الدّعوى يوجبُ التسلّط على الغير بالالتزام بالإقرار أو بالإنكار أو التغريم، وهو ضررٌ عليه.

3 - وبأنّ لازم السماع القضاء بالنكول، أو يمين المُدّعي في صورة عدم الإقرار والبيّنة، وكلاهما مشكلٌ :

أمّا الثاني: فلأنّه مع عدم علمه بما يدّعيه لا يجوزُ له أن يحلف.

وأمّا الأوّل: فلعدم جواز أخذ المُدّعى به مع عدم علمه بالحقّ وإنكار المُدّعى عليه، واحتمال كون نكوله عن الحلف للتعظيم أو نحوه.

4 - وبالأخبارالدالّة على أنّه لو رَدّ اليمين على المُدّعي فلم يحلف، فلا حقّ له(1).

أقول: وفي الجميع نظر:

أمّا التبادر: فممنوعٌ كما مرّ.

ومنع كون الإنكار والحلف ضرراً، مع أنّه قد يُعارض بضرر المُدّعي، كما إذا علم بأنّ أحد شخصين أخذ ماله، ولم يعلم التعيين، فيكون دعواه على كلّ منهما غير جزميّة.9.

ص: 266

وكون أثر سماع الدّعوى في بعض الموارد القضاء بالنكول، أو يمين المُدّعي، لا يوجبُ عدم سماع الدّعوى في موردٍ لا يترتّب عليه ذلك، لعدم الدليل على كونه من اللّوازم التي لا تنفكّ عن سماع الدّعوى.

مع أنّه يمكن منع امتناع ثمرة النكول، ومنع عدم الحليّة بمجرّد النكول، كيف وقد حَكَم الشارع في كثيرٍ من الموارد بحليّة المال المأخوذ من الغريم، مع عدم علم المُدّعي باشتغال ذمّته، كما في الغَسّال والصَّباغ والجَمّال، يتّهمهم صاحب المال بالخيانة أو التفريط، فإنّه دلّت النصوص(1) على أنّه يُسمع الدّعوى في هذه الموارد، ويُحكم بالضمان بدون البيّنة، فليكن المقام من قبيل ذلك.

وأمّا أخبار الرَّد على المُدّعي: فهي مختصّة بما أمكن فيه الرّد قطعاً، وهو هنا غير ممكنٍ ، لنهي الشارع عن الحلف بدون العلم.

أقول: وبما ذكرناه يظهر مدرك الأقوال الاُخر والجواب عنه.

وعلى المختار من السُّماع:

إن أقرّ المُدّعى عليه، أو أقام المُدّعي البيّنة، فلا إشكال في ثبوت الحقّ ، وكذا إن حَلف المنكر لا إشكال في سقوط الدّعوى.

وإنْ لم يحلف، فليس له الرَّد على المُدّعي، لما مرّ، وحينئذٍ فيُلزم المنكر بالحقّ ، لما مر من أنّه يقضي بالنكول، ويشهد به أخبار استحلاف الأمين المتقدّمة.

وقد يقال: إنّه يقضي بثبوت الحقّ على المنكر حتّى على القول بعدم القضاء بالنكول، مع إمكان رَدّ اليمين، واختصاص نصوص استحلاف الأمين بموردها، منم.

ص: 267

جهة أنّه لا ريب في صدق الدّعوى والمنازعة في المقام، وأيضاً لا إشكال في عدم شمول أخبار رَدّ اليمين، وعلى ذلك فيدور الأمر:

بين إيقاف الدّعوى إلى الأبد، والحكم بثبوت الحقّ على المُدّعى عليه.

والأوّل على خلاف القاعدة المستفادة من النصوص الدالّة على أنّ الفاصل للخصومة هو البيّنة أو الحلف، وأنّه مع عدم البيّنة إن حلف المنكر سَقَطت الدّعوى، وإلّا ثبت الحقّ عليه، فإنّه قد خرج عنها صورة إمكان رَدّ اليمين ورَدّها بالأخبار، وبقي بقيّة الصور تحتها ومنها المقام.

ويترتّب على ما ذكرناه من عدم اعتبار الجزم في الدّعوى، أنّه لا يعتبر تعيين المُدّعى عليه، فلو ادّعى على أحدِ الشخصين أو الأشخاص مردّداً، بأن قال: (لي كذا على زيدٍ) أو (على عمروٍ) تُسمع الدّعوى، فله حينئذٍ أن يدّعي على كلّ واحدٍ منهما أو منهم مستقلّاً، فإنْ أقام البيّنة على كون أحدهما المعيّن مديوناً، ثبت الحقّ عليه، وسقطت الدّعوى بالنسبة إلى غيره، وإلّا:

فإنْ حَلف أحدهما، سَقَط الحقّ عنه خاصّة، وإنْ حَلفا برئا جميعاً، وإنْ نكلا كان مقتضى القاعدة إلزام كلّ منهما أو منهم بالحقّ ، وحيث يُعلم عدم اشتغال أزيد من واحدٍ منهما أو منهم، فمقتضى قاعدة العدل والإنصاف المصطادة من الأخبار هو الصلح بالسويّة.

بل يمكن القول بذلك لو أقام المُدّعي البيّنة على اشتغال ذمّة واحدٍ منهما أو منهم بنحو الترديد، أو أقرّوا بالدين كذلك، بأن قالوا: (نعم واحدٌ منّا مديونٌ لكن لا ندري المعيّن)، إذ لا مجال لرجوع كلّ واحدٍ من الجماعة إلى أصالة البراءة كما في

ص: 268

الجنابة المردّدة، لأنّ جريان الأصل بالنسبة إلى كلّ واحدٍ منهم مستلزمٌ للضَّرر على ذلك الشخص، وعليه فاللّازم توزيع ذلك المقدار عليهم، وإنْ أبيتَ عنهم، فالقُرعة، لأنّها لكلّ أمرٍ مشكل(1).

وعليه، فما يظهر من المحقّق(2) والمصنّف رحمه الله في محكيّ «القواعد»(3) في باب القصاص من سماع الدّعوى مع الترديد في المُدَّعى عليه، متينٌ .

وبذلك يظهر سماع الدّعوى مع الترديد فيمن له الحقّ ، فلو علم اثنان أنّ لأحدهما حقّاً على واحدٍ، يصحّ لهما تحرير الدّعوى كذلك وتُسمع، وبعد الإثبات بالإقرار على وجه الترديد أو البيّنة كذلك، يقتسمان على وجه الصلح القهري بالسويّة.