فقه الصادق

تأليف سماحة آية الله العظمى السيّد محمدصادق الحسينى الروحانى

ص: 2

بسم الله الرحمن الرحیم

ص: 3

ص: 4

الحمدُ للّه على ما أولانا من التفقّه في الدِّين، والهداية إلى الحقّ ، والصراط المستقيم، والصّلاة والسّلام على أشرف النفوس القدسيّة، وأزكى الذّوات المطهرة الملكيّة، محمّد المصطفى وعترته المرضيّة، هُداة الخلق وأعلام الحقّ .

وبعدُ: فهذا هو الجزء الرابع والثلاثون كتابنا (فقه الصادق)، وقد وفّقنا إلى طبعه، وأرجو من اللّه تعالى التوفيق لنشر بقيّة المجلّدات، إنّه وليّ التوفيق.

ص: 5

ص: 6

كتاب الفراق

وفيه فصولٌ :

الفصل الأوّل: في الطلاق.

ويشترط في المطلِّق: البلوغ.

الثاني: المطلقة.

الثالث: الصيغة.

الرابع: الإشهاد.

أمّا الركن الأوّل: فلا خلاف (و) لا إشكال في أنّه (يشترط في المطلِّق) شروط أربعة:

الشرط الأوّل: (البلوغ).

فعن غير واحدٍ دعوى الإجماع(1) عليه، والنصوص الشاهدة به مستفيضةً إنْ لم تكن متواترة، ستأتي جملة منها في ضمن المباحث الآتية، فلا اعتبار بعبارة الصَّبي قبل تمييزه وبلوغه عشراً.

أقول: إنّما الكلام في طلاق الصَّبي المميّز، والبالغ عشر سنين:

فقد ذهبَ جماعةٌ منهم الإسكافي(2) إلى صحّة طلاق المميّز مطلقاً.

واعتبر جماعة آخرون منهم الشيخان(3) وأتباعهما(4) والصَّدوقان(5): بلوغه عشر سنين، فقالوا بصحّة طلاق الصَّبي المميّز البالغ عشر سنين.).

ص: 8

وفي «الحدائق»(1): (والظاهر أنّه المشهور بين المتقدّمين)، وهو مختاره أيضاً.

والمشهور(2) بين المتأخّرين: اعتبار البلوغ الشرعي، المتحقّق بالإحتلام أو بغيره من الأمارات الشرعيّة له، فلا يصحّ طلاقه قبل ذلك.

وفي «الجواهر»: (بل عليه عامّتهم)(3).

ومنشأ الاختلاف اختلاف النصوص، فإنّها على طوائف:

الطائفة الأُولى : ما يدلّ على بطلان طلاق الصَّبي مطلقاً:

منها: حسن السكوني، عن أبي عبد اللّه عليه السلام، قال: «كلّ طلاقٍ جائزٌ إلّاطلاق المعتوه والصَّبي أو مبرسمٍ أو مجنونٍ أو مكره»(4).

ومنها: صحيح الكناني، عنه عليه السلام: «ليس طلاق الصَّبي بشيء»(5).

وإنّما عُبّرتُ عنه بالصحيح مع أنّ في سنده محمّد بن الفضيل، المشترك بين الثقة والضعيف، نظراً إلى أنّ الظاهر بقرينة رواية محمّد بن إسماعيل عنه كونه هو الثقة.

ومنها: خبر أبي بصير، عنه عليه السلام: «لا يجوزُ طلاق الصَّبي ولا السكران»(6).

الطائفة الثانية: ما يدلّ على عدم جواز طلاق الصَّبي قبل أن يحتلم:9.

ص: 9

منها: خبر الحسين بن علوان، بسنده عن أمير المؤمنين عليه السلام، قال: «لا يجوزُ طلاق الغلام حتّى يحتلم»(1).

ومنها: موثّق ابن بكير، عن أبي عبد اللّه عليه السلام، قال: «لا يجوزُ طلاق الغلام ووصيّته وَصَدقته إنْ لم يحتلم»(2).

الطائفة الثالثة: ما يدلّ على جواز طلاقه مطلقاً:

منها: موثّق سماعة، قال: «سألته عن طلاق الغلام ولم يحتلم وصَدَقته ؟ فقال عليه السلام:

إذا طلّق للسُّنة ووضع الصدقة في موضعها و حقها، فلا بأس، وهو جائز»(3).

ومنها: موثّق جميل، عن أحدهما عليهما السلام: «يجوزُ طلاق الغلام إذا كان قد عَقَل، وصدقته ووصيّته وإنْ لم يحتلم»(4).

ونحوهما موثّق محمّد بن مسلم(5).

الطائفة الرابعة: ما يدلّ على صحّة طلاقه إذا بلغ عَشر سنين:

منها: مرسل ابن أبي عُمير الذي هو بحكم الصحيح عند الأصحاب، عن أبي عبد اللّه عليه السلام، قال: «يجوز طلاق الصَّبي إذا بلغ عشر سنين»(6).7.

ص: 10

بل عن الشيخ رحمه الله روايته عن ابن بُكير(1) أيضاً، ولكن صاحبي «المدارك»(2)و «الحدائق» قالا: إنّه وهمٌ (3).

أقول: لا إشكال في أنّ الطائفة الأُولى والثالثة مطلقتان، يقيّد إطلاقهما بالطائفة الأخيرة.

وأمّا الطائفة الثانية، فخبر الحسين ضعيفُ السند(4) جدّاً، وموثّق ابن بُكير روي بنحوين:

أحدهما: ما نقلناه.

والثاني: يجوزُ مع إضافة حرف العطف واو على قوله عليه السلام: «إنْ لم يحتلم».

والنقل الثاني لو لم يكن أرجح - من جهة أنّ نُسَخ «الكافي» مختلفة، والشيخ رواه على النحو الثاني، وأصالة عدم الزيادة لا مجرى لها، لأنّه على النقل الأوّل يزيد كلمة (لا) وعلى الثاني حرف العطف (واو) - يكونان متساويين على أقلّ التقادير، فالخبر مجملٌ .

فالجمع بين هذه النصوص يقتضي البناء على صحّة طلاق الصَّبي المميّز البالغ عشر سنين.

ولكن في نصوص تزويج الصغير ما يشهدُ بعدم صحّة طلاقه، لاحظ صحيح).

ص: 11

الحلبي، عن الإمام الصادق عليه السلام، قال:

«قلت: الغلام له عشر سنين فيزوّجه أبوه في صغره، أيجوز طلاقه وهو ابنُ عَشر سنين ؟

فقال عليه السلام: أمّا تزويجه فصحيح، وأمّا طلاقه فينبغي أن تحبس عليه إمرأته حتّى يدرك، فيعلم أنّه كان قد طلّق، فإنْ أقرّ بذلك وأمضاه فهي واحدة» الحديث(1).

ونحوه غيره.

وهو وإنْ كان في طلاق الأب، ولكن حكمه عليه السلام بتوقّفه على الإدراك الذي هو البلوغ، وإمضائه لذلك أو إنكاره، يدلّ على عدم نفوذ طلاقه وهو ابنُ عَشر سنين.

اللّهُمَّ إلّاأنْ يقال: إنّ الإدراك في تلك النصوص لم يُعلم كون المراد به البلوغ الشرعي، بل الحَدّ الذي يصحّ طلاقه، وهو بمقتضى نصوص الباب عشر سنين مع التمييز لا بدونه.

ومع ذلك كلّه الإفتاء بما على خلافه عامّة أساطين المتأخّرين والمحقّقين مشكلٌ ، والاحتياط طريق النجاة.

***5.

ص: 12

والعقل.

فمحمولٌ - كما عن الصدوق في «الفقيه»(1)، والشيخ في الكتابين(2) - على ما إذا طلَّق عنه وليّه.

وجَوَّز الشيخ رحمه الله في محكيّ «الاستبصار» حمله على ناقص العقل، لكنّه حَمْلٌ لا شاهد له، بل يشهد بخلافه قوله عليه السلام: «الأحمق الذاهب العقل».

أمّا السكران: فلا يصحّ أيضاً طلاق السّكران، ومن غَلَب على عقله بإغماءٍ أو شُربِ مُرقد(3) وما شاكل.

ويشهد به: - مضافاً إلى أنّه غير قاصدٍ - جملة من النصوص:

منها: صحيح الحلبي، عن الإمام الصادق عليه السلام: «عن طلاق السَّكران ؟ فقال عليه السلام:

لا يجوز ولا عتقه»(4).

ومنها: خبر إسحاق بن جرير، عنه عليه السلام: «عن السكران يُطلّق أو يَعتق أو يتزوّج، أيجوز له ذلك وهو على حاله ؟

قال عليه السلام: لا يجوز له»(5).

ومنها: خبر زكريّا بن آدم، عن الإمام الرّضا عليه السلام: «عن طلاق السكران والصَّبي والمعتوه، والمغلوب على عقله، ومن لم يتزوّج ؟1.

ص: 14

فقال عليه السلام: لا يجوز»(1).

ومنها: خبر أبي الصباح الكناني، عن الإمام الصادق عليه السلام: «ليس طلاق السكران بشيء»(2).

ونحوها غيرها من النصوص الكثيرة.

***8.

ص: 15

والاختيار.

بسلطان فقهروه حتّييتخوّف علينفسه أن يعتق أو يطلّق ففعل لم يكن عليه شيءٌ »(1).

ومنها: ما دلّ على رفع ما استكرهوا عليه عن الأمة(2)، بناءً على ما حقّقناه في كتابنا «زبدة الاُصول»(3) من عموم الحديث لجميع الآثار والأحكام التكليفيّة و الوضعيّة.

ثمّ إنّه بعدما عُلم من أنّ الميزان في هذا المقام صدق كون الطلاق مُكْرَهاً عليه وعدمه، يقع الكلام في بيان حقيقة الإكراه إجمالاً، - وقد أشبعنا الكلام فيهما في «حاشيتنا»(4) على «مكاسب» الشيخ الأعظم رحمه الله - فنقول:

حقيقة الإكراه حمل الغير على ما يُكرهه، ويعتبر في صدقه أُمور:

1 - أنْ يكون بحمل الغير على الفعل، وأمّا إذا لم يكن كذلك، بل فعله لترضية خاطره، فلا يصدق عليه المكرَه عليه، كما أنّه لو لم يكن حملٌ من إنسانٍ بل كان الحامل له ضرورة أو خوفاً من حيوانٍ مثلاً، لا يصدق عليه عنوان الإكراه.

2 - أنْ يكون حمل الغير مقترناً بوعيدٍ منه على تركه بالمطابقة أو بالالتزام، كما هو الغالب في حمل السلطان الجائر، فلو حمله غيره على فعلٍ مع وعده بالنفع، كما لو وعده بأن ينصبه والياً إذا طلّق إمرأته، لا يكون ذلك مُكرهاً عليه.

3 - أنْ يكون الضَّرر المتوعّد به ممّا لم يكن مستحقّاً عليه، فلو قال: (طلّق زوجتك وإلّا قتلتك قصاصاً) وكان مستحقّاً له، أو: (وإلّا لأُطالبنّك بالدَّين الذي لي عليك) لا يصدق الإكراه.ا.

ص: 17

4 - أن يحتمل ترتّب الضَّرر المتوعّد به، ولا يعتبر العلم ولا الظنّ .

ولا فرق بين أنْ يكون الضَّرر المترتّب من الأمر أو من غيره، فلو أمره آمرٌ بالطلاق، وخاف من ترتّب الضَّرر على تركه من ناحية أخيه مثلاً، يصدق عليه أنّه مُكرَهٌ عليه.

ولو كان الضّرر المتوعّد به على ترك المكرَه عليه، هو ما يترتّب على المُكْرِه - بالكسر - لا المُكْرَه، كما لو قال: (طلِّق زوجتك وإلّا قتلتُ نفسي)، فهل يصدق عليه الإكراه أم لا؟

فقد استشكل الشيخ الأعظم رحمه الله(1) فيه، والحقّ هو التفصيل:

فإنّه ربما يعدّ ضرر المُكرِه ضرراًللمكرَه - بالفتح - كما لو كان المُكرِه - بالكسر - هو الابن، وفي هذا المورد يصدق الإكراه، إذ لا فرق في ترتّب الضَّرر المعتبر في صدقه بين كونه ضرراً مع الواسطة أو بلا واسطة، ولذا لو قال الأجنبي: (طلّق زوجتك وإلّا قتلتُ ابنك) يكون ذلك إكراهاً.

وربما لا يعدّ ضرره ضرراً عليه، كما لو كان المكرِه - بالكسر - هو الأجنبي، وقال: (طلّق زوجتك وإلّا قتلتُ نفسي) فإنّه لا يعدّ ضرراً عليه، فلا يصدق الإكراه، ومن هذا القبيل ما لو كان الدّاعي على الفعل شفقة دينيّة على المكرِه - بالكسر - كما لو قال: (طلّق زوجتك وإلّا زنيتُ بإمرأةٍ أجنبيّة) فإنّ طلاق زوجته لئلّا يقع فعلٌ محرّم في الخارج، ليس طلاقاً ناشئاً عن خوف ترتّب الضَّرر، فلا يصدق عليه أنّه مكرَهٌ عليه.).

ص: 18

عدم مطابقة المعنى المراد للواقع موضوعاً.

أقول: إذا عرفت هذا فاعلم:

أنّ الأقوى هو القول الأوّل، لأنّه يعتبر في صدق المكرَه عليه على الفعل كونه صادراً عن الإلجاء والضرورة، فمع إمكان التفصّي لايصدق ذلك.

وبعبارة أُخرى: إنّ من يتمكّن من التفصّي عن الفعل المكرَه عليه، يكون مجبولاً على الجامع بينه وبين ما اُكره عليه، فاختيار ذلك الفعل لا محالة يكون لخصوصيّة أُخرى غير الجهة المشتركة بينه وبين التفصّي، فيستند ذلك الفعل لا محالة إلى غير الإكراه.

ودعوى: أنّ الإكراه إنّما هو على الفعل، وهو مكرَهٌ عليه ابتداءً ، والتفصّي إنّما يكون تخلّصاً من الإكراه بعد تحقّق موضوعه، فالإكراه متحقّقٌ ولو لم يتفصّ ، مع أنّ حمل النصوص ومعاقد الإجماعات على صورة عدم إمكان التفصّي، حملٌ بعيد، بل غير صحيحٍ ، إذ في كلّ موردٍ فُرض الإكراه، لا محالة يتمكّن الشخص من الفرار عنه بالتورية أو عدم القصد أو غير ذلك.

مندفعة: بأنّه مع إمكان الفرار عمّا اُكره عليه، لا يصدق على الفعل أنّه مكرهٌ عليه، لما عرفت من أنّه يعتبر في صدقه ترتّب الضَّرر المتوعّد به على تركه، فمع إمكان التفصّي لا يترتّب ذلك على تركه، ولا يصدق عليه الإكراه.

وأيضاً دعوى: لزوم حمل النصوص ومعاقد الإجماعات على الفرد النادر.

فيردّه: أنّ الغالب أنّ المكرَه حين الإكراه لا يلتفتُ إلى عدم كونه مكرهاً على القصد، ولأجله يرى نفسه مكرهاً على القصد أيضاً، مع أنّه لو سُلّم كون ذلك فرداً

ص: 20

نادراً لا محذور فيه، إذ حمل المطلق على الفرد النادر مستهجنٌ ، وأمّا إذا أُخذ في الموضوع عنوانٌ له أفراد نادرة في نفسه، فلا محذور فيه كالزِّنا بالمحارم، والمقام من قبيل الثاني.

فإنْ قيل: إنّه يعتبر في صدق الإكراه أن يعلم المكرَه أو يظنّ أو يحتمل بأنّه لو امتنع عن الفعل واطّلع عليه المُكرِه - بالكسر - لأوقعه في الضَّرر، ومن المعلوم أنّ هذا يصدق مع إمكان التفصّي بالتورية، وإنْ لم يصدق مع التمكّن من التفصّي بغيرها، إذ المفروض تمكّنه من الامتناع مع اطّلاع المكره، وعدم وقوع الضَّرر عليه، وذكر ذلك مدركاً للقول الثالث.

قلنا: إنّ المعتبر في صدقه أنّه لو امتنع يحتمل أو يظنّ وقوع الضَّرر عليه، فمع العلم بعدم التفات المكرِه - بالكسر - إلى التورية يعلم بعدم وقوعه عليه فلا يصدق عليه الإكراه، ألا ترى أنّه لو فرض إرسال الجائر الخمر إلى بيت أحدٍ ليشربها، وهو يقبل قوله لو قال شربتها، ويتمكّن من عدم الشرب وإظهار الشرب، فإنّه لا يجوز له الشرب مستنداً إلى أنّه لو اطّلع المكرِه على الامتناع لأوقعه في الضَّرر.

فإنْ قلت: إنّ مقتضى الأخبار(1) المجوّزة للحلف كاذباً عند الخوف والإكراه، وما(2) ورد في قضية عمّار وأبويه، حيث أُكرهوا على الكفر فأبى أبواه فقُتلا، وأظهر لهم عمّار ما أرادوا، فجاء إلى النبيّ صلى الله عليه و آله، فنزلت الآية: (مَنْ كَفَرَ بِاللّهِ ...) الخ، فقال صلى الله عليه و آله له: «إنْ عادوا عليك فَعُد» ولم ينبّهه على التورية، هو أنّ إمكان التفصّي بالتورية،3.

ص: 21

لاينافي ترتّب حكم المكرَه عليه.

قلت: إنّ عدم الإشارة إلى التورية في الأخبار الأوّل، إنّما هو لأجل أنّ طبع المتكلّم في بيان مراداته بالألفاظ إنّما هو بإلقاء الألفاظ الظاهرة فيها، ولا يمكن له التورية إلّابالترويّ ، وهو في مقام الخوف و الإكراه مستلزم للعُسر و الحرج الشديدين.

وأمّا عدم الإشارة إليها فيما تضمّن قضية عمّار وأبويه، فلأنّ السَّب والتبرّي حرامٌ حتّى مع عدم قصد المعنى، وقصد معنى آخر، لأنّ مناط حرمة السَّب هو انهتاك المسبوب عند الغير، وهذا المناط موجود مع عدم القصد أيضاً.

وعليه، فالأظهر اعتبار العجز عن التفصّي في صدقه.

تارةً : يكون على الجامع.

وأُخرى : على الفردين على البدل.

1 - فإنْ كان على الجامع: فحيثُ أنّ وجود الجامع في الخارج لابدّ وأنْ يكون مع خصوصيّةٍ من الخصوصيّات، فكلّ ما وجد في الخارج يَقعُ مكرهاً عليه.

نعم، لو اُكره على الجامع بين ما هو موضوع الأثر وغيره، كالإكراه على طلاقٍ صحيح أو فاسد، فحيث أنّ الجامع المكرَه عليه لا أثر له، وما له الأثر وهو الخصوصيّة لا إكراه عليها، وإنْ كانت هي أو مقابلها ممّا لابدَّ منه، فلا يرتفع شيء بالإكراه.

2 - وإنْ كان على الفردين على البدل: فعن المحقّق الاصفهاني أنّه لو اختار أحدهما، وإنْ كان هو موضوع الأثر دون مقابله، يقع مكرهاً عليه، ولا يترتّب عليه الأثر، إذ المفروض أنّه ومقابله كليهما مكرهٌ عليهما على البدل، فكلٌّ منهما يقعُ في الخارج يتّصف بكونه مكرهاً عليه، واختيار كلٍّ منهما اختيار البدل الإكراهي.

وفيه: أنّ الإكراه على البدل لا يزيد على الإكراه التعييني، وقد مرَّ أنّه مع إمكان التفصّي في الإكراه التعييني لا يصدقُ الإكراه، ولا يرتفع به الأثر، فكذلك في الإكراه على البدل، فإذا كان أحدهما موضوع الأثر دون الآخر، فيمكن التفصّي عمّا هو موضوع الأثر، فلا وجه لتطبيق أدلّة الإكراه عليه.

وإنْ شئت قلت: إنّه في الإكراه على البدل بين ما هو موضوع الأثر وما لا أثر له، يصرّح المكره بإتيان موضوع الحكم أو التفصّي عنه، فلا مورد لأدلّة الإكراه.

فتحصّل: أنّه لو اُكره على فردين أحدهما صحيحٌ والآخر فاسد، فحيث أنّه

ص: 23

يمكن التفصّي عن الصحيح، فلا يكون مكرهاً عليه.

ومنها: ما لو أكره أحد الشخصين على طلاق زوجته، فطلّق أحدهما زوجته، فقد صرّح بعضهم بصحّة طلاقه، وهناك أقوالٌ اُخر.

والحقّ أنْ يقال: إنّه لا إشكال في أنّ إكراه أحد الشخصين على فعلٍ واحد كإيجابه عليهما على نحو الكفاية، فكما أنّ كلّاً منهما في الفرض الثاني مكلّفٌ ، غاية الأمر بالتكليف المشروط بعدم إتيان الآخر، وكلّاً منهما بادر إلى الفعل، يكون فعله مصداقاً للواجب، ولو فعلاه جميعاً وقع كلّ منهما مصداقاً له، كذلك في المقام، كلٌّ منهما مكرَهٌ عليه في فرض عدم مبادرة صاحبه إلى الفعل.

نعم، بين البابين فرقٌ من ناحية أُخرى وهي أنّه في صدق الإكراه يعتبر عدم إمكان التفصّي، والتخلّص عن المكره عليه، كما عرفت، وعليه:

فإنْ علم المطلِّق أنّ صاحبه لا يطلّق، يقعُ طلاقه فاسداً، ويقع طلاقه مصداقاً للمكرَه عليه.

وإنْ علم بأنّه يطلّق لا يصدق على طلاقه أنّه مكرهٌ عليه، فلو طلّق يقعُ صحيحاً، لفرض إمكان التفصّي والتخلّص، بمعنى أنّه لو لم يفعل لما وقع في الضَّرر.

ولو احتمل ذلك، فهل يصحّ طلاقه لو طلّق أم لا؟

وجهان: مبنيّان على أنّه:

هل يعتبر في صدق الإكراه العلم بترتّب الضَّرر على فرض الترك ؟

أم يكفي احتمال ترتّبه ؟

إذ على الأوّل يقع طلاقه صحيحاً، وعلى الثاني يقع باطلاً، وحيثُ عرفت أنّ الأظهر هو الثاني، فالأقوى هو البطلان، إلّاإذا علم بأنّ صاحبه يطلّق.

ص: 24

الوجه الثاني: بطلان الجميع.

الوجه الثالث: بطلان أحدهما وصحّة الآخر، ويرجع في التعيين إلى القرعة.

واستدلّ الشيخ قدس سره للأوّل: بما استند إليه جمعٌ في المقام، وهو أنّ ما صدر عنه خارجاً غير ما اُكره عليه، وما اُكره عليه لم يصدر عنه، ومجرّد اشتمال المجموع على أحدهما، لا يوجبُ صدق الإكراه على أحدهما فضلاً عن كليهما(1).

وفيه: إنّ المكره عليه ليس طلاق إحداهما بشرط لا، كي لا يصدق على طلاق إحداهما، بل طلاق إحداهما لا بشرط الحاصل في ضمن طلاقهما معاً، لأنّ لا بشرط يجتمع مع ألف شرط، فضمّ الآخر إليه لا يخرجه عمّا اُكره عليه.

وربما يستدلّ له: بما أفاده جمعٌ من الأساطين من أنّ طلاقهما معاً - مع كون الإكراه على أحد الطلاقين - يكشفُ عن كون المطلِّق راضياً بطلاق إحداهما لا بعينيه، ومعه لا يؤثّر الإكراه شيئاً، لأنّ المفروض أنّه إنّما ألزمه المكره، وهو طلاق إحداهما غير المعيّنة نفس ما هو راضٍ به، فلا يكون إكراهاً على ما لا يرضاه.

وفيه: إنّ طلاقهما معاً لا يكشفُ عن كونه راضياً بطلاق إحداهما في مفروض البحث، وهو كونه مكرهاً على طلاق إحداهما، إذ يمكن أنْ يكون ذلك ناشئاً عن غرضٍ آخر، وهو أنّه لا يريد التفرقة بينهما، أو نحو ذلك، فحينئذٍ يكون كلّ من الطلاقين مكروهاً.

ولكن لما عرفت من اعتبار ترتّب الضَّرر على ترك المكرَه عليه في صدق الإكراه، وهذا المعنى لا ينطبق على كلّ منهما إلّاعلى البدل، فلا محالة يقع أحدهما4.

ص: 26

مكرهاً عليه دون الآخر، وحيث أنّ انطباقه على طلاق واحدة معيّنة ترجيحٌ بلا مرجّح، فيمكن أن يبني على كونه مخيّراً في تطبيقه على طلاق أيّتهما شاء، إذ المفروض شمول الإطلاقات لكلّ من الطلاقين، وغاية ما يمنع عنه المانع هو صحّتهما معاً، فصحّة أحدهما لا مانع منها فيبني عليها، فيكون المقام نظير من تزوّج اُختين بعقدٍ واحد، أو تزوّج الرابعة والخامسة كذلك على ما تقدّم في كتاب النكاح.

ومع الإغماض عن ذلك:

فإنْ قلنا بأنّ مورد القرعة ما لو كان هناك واقعٌ معيّن، فلا مورد لها في المقام، ويتعيّن البناء على بطلانهما، وإلّا فيرجع إلى القرعة، وقد تقدّم في كتاب النكاح(1)عدم اختصاص القرعة بما له واقعٌ معيّن، فالمتعيّن هو ذلك.

أنّه لولاه لما فعله.

ثمّ قال: والمسألة محلّ إشكال)(1).

وعن «كاشف اللّثام»: لو علم أنّه لا يلزمه إلّااللّفظ، وله تجريده عن القصد، فلا شبهة في عدم الإكراه(2)، وإنّما يحتمل الإكراه مع عدم العلم بذلك، سواءٌ ظنّ لزوم القصد وإنْ لم يردّه المكره أم لا.

أقول: وحقّ القول يتحقّق بالبحث في موردين:

الأوّل: في بيان وجه فتوى المصنّف بالصحّة.

الثاني: في بيان محتملات هذا الفرع في نفسه وأحكامها.

أمّا المورد الأوّل: فالظاهر أنّ نظر المصنّف رحمه الله إلى أنّه لو اُكره على الطلاق وإنْ لم يقصد المعنى الذي يكون عند العامّة طلاقاً شرعيّاً مع النطق بالصريح، فطلّق ناوياً، فالأقرب وقوع الطلاق، لأنّه غير مكرهٌ عليه.

والإيراد عليه: - كما عن الشيخ الأعظم رحمه الله - بأنّه يبتنى على القول باعتبار عدم إمكان التفصّي بالتورية في صدق الإكراه، إذ لا فرق بين التخلّص بالتورية، وبين تجريد اللّفظ عن قصد المعنى ، وقد مرَّ عدم اعتباره(3).

مندفع أوّلاً: بما تقدّم من اعتبار العجز عن التورية في صدقه.

وثانياً: بالفرق بينهما بعد كون المكرَه راضياً بالنطق بالصريح مع عدم القصد، لاحظ وتأمّل في الوجه المتقدّم لعدم اعتبار العجز عن التورية، ترى عدم جريانه في المقام.ر.

ص: 28

وأمّا المورد الثاني: فالاحتمالات المتصوّرة خمسة:

الاحتمال الأوّل: أن لا يكون للإكراه دَخلٌ في الطلاق، بل يوقعه عن طيب نفسه ورضاه، والمكره لجهله بحاله أكرهه عليه، فإنّه لا إشكال ولا كلام في صحّة هذا الطلاق.

الاحتمال الثاني: أنْ يكون كلّ من الإكراه والرِّضا سبباً مستقلّاً، بحيث لولا الإكراه كان يوقعه، ولولا الرّضا لأوقعه دفعاً للإكراه.

فعن المحقّق النائيني رحمه الله: الحكم بالبطلان، بدعوى أنّ كلّ علّتين مستقلّتين إذا وردتا على معلولٍ واحد، وكان بينهما تدافعٌ ، فلا يؤثّر كلّ منهما، كاجتماع الرِّياء وقصد الأمر في العبادات(1)، وفيما نحن فيه الطلاق وإنْ صدر عن الرِّضا إلّاأنّه يكون عن إكراه أيضاً، أو أنّه وإنْ لم يكن عن إكراه، إلّاأنّه لا يكون عن الرّضا.

وفيه أوّلاً: أنّ المكره إذا كان راضياً لا يصدق على ما صَدَر عنه عنوان المكره عليه، بل يصدق عليه هذا العنوان مشروطاً، بمعنى أنّه لو لم يكن راضياً كان مكرهاً عليه.

وبالجملة: مع وجود الرّضا لا يصدقُ الإكراه، ولا يقاسُ المقام بالرِّياء في العبادات الذي هو متحقّقٌ في الفرض، ويكون مبطلاً للصلوات، بل الصحيح تنظير المقام بما لو فرضنا العادل الوَرع التقيّ شَرَع في الصلاة أمام الناس، فإنّ هناك سببين مستقلّين لعدم إبطاله لصلاته: الخوف من اللّه تعالى ، وحفظ مقامه عند الناس، فهل يتوهّم أحدٌ القول ببطلان صلاته بدعوى أنّ ما بقي من صلاته يقعُ عن6.

ص: 29

سببين مستقلّين.

وثانياً: أنّه لو فرض استناد الطلاق إلى الإكراه والرّضا، فمن حيث استناده إلى الإكراه لا يترتّب عليه الأثر، إلّاأنّه يترتّب عليه الأثر من حيث استناده إلى الرّضا.

وبعبارة أُخرى: الاستناد إلى الإكراه لا يؤثّر في البطلان، كما هو الحال في الرِّياء، بل يوجبُ عدم تأثير العقد المستند إليه، فلا يمنعُ عن صحّته، من حيث استناده إلى الرّضا.

وعليه، فالأظهر هي الصحّة في هذه الصورة.

الاحتمال الثالث: أنْ يكون كلٍّ من الإكراه والرّضا جزءُ السبب، بحيث أنّه لولا اجتماعهما لا يؤثّر كلّ منهما.

أقول: فالأقرب الصحّة في هذه الصورة أيضاً إمّا لعدم صدق صدور العقد عن الإكراه، أو أنّه على فرض الصدق يكون منصرفٌ النصوص، ما لو كان الإكراه سبباً تامّاً لصدوره، فلا يشمل المقام.

الوجه الرابع: أنْ يكون أحدهما سبباً مستقلّاً، والآخر ضميمة، فلا كلام في أنّه يلحقه حكمه، فإنْ كان السبب هو الرِّضا حكم بالصحّة، وإنْ كان هو الإكراه حكم بالبطلان.

الاحتمال الخامس: أنْ يكون الإكراه داعياً على الدّاعي على الطلاق:

إمّا لاعتقاده أنّ الحذر لا يتحقّق إلّابإيقاع الطلاق حقيقةً ، فيوطّن نفسه على رفع اليد عن الزوجة، فيوقع الطلاق قاصداً.

ص: 30

أو لجهله بالحكم الشرعي، فتخيّل أنّ الطلاق يقعُ مع الإكراه، فيُرضي نفسه بذلك ويُوطّنها عليه، فقد حكم الشيخ الأعظم رحمه الله(1) بتحقّق الإكراه في هذه الصورة، وخالفه المحقّق النائيني رحمه الله(2).

واستدلّ للصِّحة: بأنّه طلّق ناوياً ومريداً للطلاق، ثمّ احتمل البطلان من جهة أنّ الإكراه صار علّة لإرادة اسم المصدر، فالفعل بالأخرة يستند إليه، وإنْ كان الدّاعي الثانوي اختياريّاً.

وردّه: بأنّ لازمه بطلان أغلب المعاملات، فإنّها بالأخرة تنتهي إلى غيرالاختيار.

أقول: ولكن الحقّ ما أفاده الشيخ رحمه الله فإنّ توطين النفس، وإرادة الفعل واسم المصدر، لاينافي مع الإكراه، بل هذا المعنى ربما يستند إلى الرّضا وآخر إلى الإكراه، وإلّا فمع عدم الإرادة لا يصدق أنّه صدر عنه الطلاق عن إكراهٍ ، بل لم يصدر عنه، والنصوص إنّما ترفع أثر الطلاق الواجد لجميع مايعتبر فيه سوى أنّه صدر عن إكراه.

ودعوى: أنّه لو حكم ببطلان ذلك، لزم الحكم ببطلان أغلب المعاملات.

غريبة: فإنّه إنّما يحكم بالبطلان هنا للنصوص، ولا ربط لذلك بمسألة الاختيار وعدمه.

وعليه، فالأظهر هو البطلان في هذه الصورة.

ثمّ إنّه لايهمّنا التعرّض لما قيل في بيان مراد المصنّف رحمه الله وما يمكن أن يُورد عليه.8.

ص: 31

وقد يكون من الأجنبي، كما لو أكره الوكيلَ على طلاق زوجة الموكّل.

وفي المقام أقوال:

1 - الصحّة في الفرعين اختاره الشيخ الأعظم رحمه الله(1) وغيره(2).

2 - البطلان فيهما.

3 - التفصيل بين الفرعين، بالبناء على الصحّة في الفرع الأوّل، والبطلان في الثاني، اختاره المحقّق النائيني رحمه الله(3).

أقول: ذهب الشهيد رحمه الله إلى الصحّة في الفرع الأوّل، واحتمل وجهين في الثاني، وقال في الفرع الأوّل - بعد ذكر وجه الصحّة -:

(ويحتمل عدم الصحّة، نظراً إلى أنّ الإكراه يُسقط حكم اللّفظ، كما لو أمر المجنون بالطلاق فطلّقها).

ثمّ قال: (والفرق بينهما أنّ عبارة المجنون مسلوبة بخلاف المكره، فإنّ عبارته مسلوبة لعارض تخلّف القصد، فإذا كان الأمر قاصداً لم يقدح إكراه المأمور)(4) انتهى.

وقال في الفرع الثاني: (ففي صحّته وجهان أيضاً: من تحقّق الاختيار في الموكل، ومن سلب عبارة المباشر)(5).

وكيف كان، فقد استدلّ للبطلان في الفرعين بوجوه عمدتها وجهان:).

ص: 33

الوجه الأوّل: أنّ مقتضى حديث(1) رفع الإكراه، رفع أثر الطلاق، وكذا مقتضى النصوص الخاصّة.

وفيه: إنّ لفعل الوكيل جهتين:

إحداهما: جهة العقديّة.

ثانيتهما: جهة قيامه بالوكيل.

والإكراهُ لا يؤثّر في فقد طلاق الوكيل لشيء من الاُمور المعتبرة فيه من الجهة الأُولى ، من العربيّة ونحوها، بعد كونه مستجمعاً لها، والجهة الثانية غير دخيلة في ترتّب الأثر وحصول الفرقة، لكون الوكيل أجنبيّاً عن الزوجة، بل طلاقه إنّما يؤثّر من حيث انتسابه إلى الزوج الموكّل، والمفروض عدم كونه مكرهاً، فما هو موضوع الأثر لم يتعلّق به الإكراه، وما تعلّق الإكراه به لا أثر له.

الوجه الثاني: أنّ القصد إلى المعنى شرطٌ في صحّة الطلاق، ومع الشكّ في ذلك لا أصل يُحرز به كون المُكره قاصداً له، إذ أصالة القصد الجارية في أفعال العقلاء، إنّما هي في الأفعال الاختياريّة دون المُكرَه عليها.

وفيه أوّلاً: أنّ الكلام إنّما هو بعد إحراز القصد.

وثانياً: أنّ أصالة القصد إنّما هي في مطلق الأفعال الاختياريّة في مقابل الاضطراريّة كحركة يد المرتعش.

واستدلّ المحقّق النائيني رحمه الله للبطلان في الفرع الثاني: بأنّ المكرَه إذا كان غير الزوج، فغاية ما هناك رضا الزوج بالطلاق، ومجرّد الرّضا لا يُصحّح الإستناد، كماس.

ص: 34

أنّ الكراهة الباطنيّة ليست رَدّاً(1).

وفيه: أنّ محلّ الكلام هو كون المطلِّق وكيلاً مفوّضاً، وفعل الوكيل يستندُ إلى الموكّل من جهة الوكالة.

وعليه، فالأظهر هي الصحّة في الفرعين.

***2.

ص: 35

والقصد.

أقول: وتمام الكلام يتحقّق بالبحث في جهات:

الجهة الأُولى: إنّ للمطلِّق بحسب قصده اللّفظ وقصد معناه أحوالاً أربعة:

1 - أنْ يكون اللّفظ صادراً عنه عن غير قصدٍ، كاللّفظ الصادر من النائم أو الغالط.

2 - أنْ يكون اللّفظ مقصوداً له دون معناه، كما إذا قال: (أنتِ طالق) على وزن (أنتِ قائم).

3 - أنْ يكون المعنى مقصوداً له بالإرادة الاستعماليّة دون الإرادة الجديّة، كما إذا انشأ الطلاق بمعنى أنّه استعمل الصيغة في معناها من دون أنْ يكون هناك اعتبارٌ نفساني، ونظيره في الأخبار ما إذا أخبر عن شيء وحَكى عنه بداعي الهَزَل لا الجِدّ.

4 - أنْ يكون المعنى مقصوداً بالإرادة الجديّة.

ثمّ إنّ اعتبار القصد بالمعاني الثلاثة الأوّل في صحّة العقود والإيقاعات من القضايا التي قياساتها معها، فإنّ عناوين العقود والإيقاعات أُمورٌ قصديّة، ومع عدم هذه القصود لا يتحقّق تلكم العناوين، وفي المقام النصوص الخاصّة شاهدة به.

فإنْ قيل: إنّ اعتباره إنْ كان بهذه المكانة من الوضوح، فكيف وردت نصوصٌ مستفيضة في اعتباره ؟

قلنا: إنّ استفاضة النصوص في المقام إنّما هو في مقابل المحكيّ عن العامّة(1) من عدم اعتبار القصد مع النطق بالصريح، نعم هو معتبر في الكناية.).

ص: 37

أقول: وبما ذكرناه يظهر أنّ جعل اعتبار القصد بالمعنى الثالث - الذي هو مورد النصوص وفتاوى الأصحاب - من شرائط المطلق كما فعله المصنّف رحمه الله أولى من جعله من شرائط العقد، فإنّه ليس من شؤون الصيغة، بل ممّا يعتبر في المطلق بالحمل الشائع.

وما ذكره بعض الأساطين: في وجه أولويّته من جعله من شرائط العقد من أنّه لا يتحقّق العقد بدونه.

يرد عليه: أنّه مع فقد سائر شرائط المطلق أيضاً لا يتحقّق العقد، أي صيغة الطلاق، فالمراد من شرائط المطلق في مقابل شرائط الصيغة، هو الاُمور التي تكون معتبرة في ترتّب الأثر على الإطلاق، مع كون مركزها المطلق.

الجهة الثانية: أنّه لا يقع الطلاق من الساهي والنائم والغالط، لأنّ أحداً منهم لا يقصد الطلاق ولا يريده، بل الثلاثة غير قاصدين للّفظ.

وعليه، فما عن «المسالك»(1) من الفرق بين الثالث والأولين، بأنّه قد تخلّف فيه قصد المعنى دون اللّفظ، بخلاف الأولين الذين تخلّفا معاً فيه، لا يخلو من نظر.

وأمّا الهازل: فهو قاصدٌ اللّفظ والمعنى ، غاية الأمر غير مريدٍ للطلاق بالإرادة الجديّة، فطلاقه أيضاً ليس بطلاقٍ لما مرَّ(2).

الجهة الثالثة: لو أوقع الطلاق، وقال بعد النطق بصيغته: (لم أقصد الطلاق بها)، فالمشهور(3) بين الأصحاب أنّه يُقبل منه ظاهراً، وإنْ تأخّر تفسيره، مالم تخرج المرأة عن العِدّة.0.

ص: 38

واستدلّوا له: بأنّه إخبارٌ عن نيّته التي لا تُعلم إلّامِن قِبله، ومقتضى الأصل عدمها.

وأورد عليهم الشهيد الثاني وتابعوه: باقتضاء مثل ذلك في البيع وغيره من العقود والإيقاعات، مع الاتّفاق على عدم قبول قوله فيها، مع أنّ الأمر في الطلاق أشدّ(1).

وأجاب عنهم صاحب «الجواهر» رحمه الله بما حاصله:

(إنّ الفرق بين الطلاق وما يشبهه من الإيقاعات، وبين غيرها من العقود، أنّ الطلاق ليس له إلّاطرفٌ واحدٌ وهو الإيقاع من الموقع، وأصل الصحّة لا يجري فيه بعد اعتراف فاعله بالفساد بما لا يعلم إلّامن قِبله، بخلاف البيع مثلاً، فإنّه لو ادّعى الموجب عدم القصد المقتضي لفساد إيجابه، وعدم جريان أصالة الصحّة فيه، عورض بأصالة الصحّة في القبول الذي هو فعل مُسلمٍ أيضاً، والأصل فيه الصحّة التي تتوقّف على العلم بصحّة الإيجاب، بل يكفي فيها احتمال الصحّة الذي لا ريب في تحقّقه مع دعواه التي لا تمضي إلّافي حقّه بالنسبة إلى العقد المركّب سببه منهما)(2).

وفيه: إنّ أصالة الصحّة في القبول إنّما تجري ويُجتزي بها مع إحراز صحّة الإيجاب بالقطع أو الدليل أو الأصل، فمع إحراز عدم صحّته بالأصل، لا تجري أصالة الصحّة في القبول، لعدم الأثر، فلا يقع التعارض بين الأصلين أصلاً، بل الأوّل رافعٌ للثاني.1.

ص: 39

مع أنّه لو سُلّم التعارض، لزم منه التساقط، فلا مُحرز لصحّة البيع.

قال الشهيد قدس سره(1): يمكن أنْ يكون مستند حكمهم بذلك وتخصيص الطلاق رواية منصور بن يونس في الموثّق، عن الإمام الكاظم عليه السلام، قال: «سألتُ العبد الصالح وهو بالعُرَيض، فقلت: جُعلت فداك إنّي تزوّجت امرأةً ، وكانت تُحبّني، فتزوّجت عليها ابنة خالي، وقد كان لي من المرأة ولدٌ فرجعتُ إلى ...

وجاءفي آخره: إنّه يدّعي الزوج أنّي إنّما طلّقت المرأة مداراةً وما أردتُ الطلاق ؟

قال عليه السلام: أمّا بينك وبين اللّه تعالى فليس بشيء، ولكن إنْ قدّموك إلى السلطان أبانها منكَ »(2).

ويرد عليه: أنّ الخبر أدلّ على العكس، فإنّه ظاهرٌ في أنّ الطلاق وإنْ كان باطلاً واقعاً، إلّاأنّه لا يقبل دعوى ذلك عند الترافع إلى السلطان.

وربما أُورد على المشهور: بأنّه لا فرق على هذا بين كون ادّعاء عدم القصد بعد العِدّة أو في أثناء العِدّة.

وأجاب عنه صاحب «الجواهر» رحمه الله: (بأنّه يُقبل قوله ما دامت في العِدّة، لبقائها في تعلّقه وفي يده على وجهٍ يقبل قوله في الفعل المتعلّق بها نحو إخبار صاحب اليد بما يقبل منه ما دام هو كذلك، وبخروجها عن العِدّة تكون أجنبيّة لا يُقبل قوله في الفعل المتعلّق بها نحو إخبار صاحب اليد بالمال بعد خروجه من يده)(3).2.

ص: 40

وفيه أوّلاً: أنّ المرأة في العِدّة البائنة أجنبيّة، والزوجيّة زائلة عنها بالكليّة، وإنّما فائدة العِدّة استبراء الرّحم من أثر الزوج، وهو أمرٌ خارج عن الزوجيّة.

وثانياً: أنّ كونها تحت حباله وعدمه لا يوجبُ الفَرق فيما هو مقتضى الدليل المزبور، وهو الإخبار عمّا لا يعلم إلّامن قبله.

وثالثاً: أنّ قبول الأخبار عمّا تحت اختياره حتّى في مثل المقام ممّا لم يدلّ عليه دليل.

فالمتحصّل: عدم تماميّة ما نُسب إلى المشهور، إلّاأنْ يكون مرادهم ذلك في العِدّة الرجعيّة، فإنّ دعواه حينئذٍ عدم القصد كإنكار الطلاق يكون رجوعاً، لكنّه لا يُلائم مع إطلاق كلامهم، وما استدلّوا به له.

وعليه، فالأظهر عدم القبول، لأنّ الظاهر من حال العاقل المختار القصد إلى مدلول اللّفظ الذي يتكلّم به، فإخباره بخلاف ذلك منافٍ للظاهر، وهذا الأصل العقلائي مقدّمٌ على العلّة التي ذكروها.

نعم، في خصوص العِدّة الرجعيّة يُقبل قوله لما تقدّم.

هذا فيما إذا لم تُصادقه المرأة على ذلك، وإلّا فيقبل قوله، لكون الحقّمنحصراً فيهما، فيعاملان بما اتّفقا عليه، ويرجع أمرهما في الصدق والكذب إلى اللّه عزّ وجلّ .

***

ص: 41

ومنها: صحيح ابن مسكان، عن أبي هلال الرازي(1)، قال: «قلتُ لأبي عبداللّه عليه السلام: رجلٌ وكّل رجلاً يطلّق إمرأته إذا حاضت وطَهُرت، وخَرَج الرّجل فبدا له، فأشهد أنّه قد أبطل ما كان أمَرَهُ به، وأنّه قد بدا له في ذلك ؟

قال عليه السلام: فليُعلم أهله، وليُعلم الوكيل»(2).

ومنها: قوي السكوني، عنه عليه السلام، قال: «قال أمير المومنين عليه السلام: في رجلٍ جعل طلاق إمرأته بيد رجلين، فطلّق أحدهما وأبى الآخر، فأبى أميرالمؤمنين عليه السلام أن يُجيز ذلك حتّى يجتمعا جميعاً على طلاق»(3).

ونحوه خبر مسمع عنه عليه السلام(4).

ومنها: صحيح محمّد بن عيسى اليقطيني، قال: «بعث إليَّ أبو الحسن عليه السلام رزم ثياب - إلى أنْ قال: - وأمر بدفع ثلاثمائة دينار إلى رخيم زوجةً كانت له، وأمرني أن اُطلّقها عنه، واُمتّعها بهذا المال، وأمرني أن اُشهد على طلاقها صفوان بن يحيى وآخر نسي محمّد بن عيسى إسمه»(3).

أقول: ومقتضى ترك الاستفصال في جملةٍ من هذه النصوص، عدم الفرق بين الحاضر والغائب، ومايختصّ منها بالغائب لا مفهوم له كي يقيّد به سائر النصوص.1.

ص: 43

واستدلّ للقول الثاني:

1 - بأنّه مقتضى الجمع بين هذه النصوص، وبين خبر زرارة، عن الإمام الصادق عليه السلام: «لا تجوز الوكالة في الطلاق»(1)، بحمل تلكم النصوص على الغائب، وهذا على الحاضر.

2 - وبظهور نصوص حَصر الطلاق الصحيح في قول الرّجل لإمرأته في قَبل العِدّة بعدما تطهُر من مَحيضها قبل أن يُجامعها: «أنتِ طالق»(2)، باعتبار أنّها مساقة سوق التعريف الملحوظ قيديّة كلّ ما يُذكر فيه، وحينئذٍ فمن ذلك، المباشرة المزبورة المعلوم انتفاء اعتبارها في الغائب.

ولكن يُردّ الأوّل: - مضافاً إلى ضعف سند خبر زرارة، وإعراض المشهور عنه - أنّ الجمع المزبور تبرّعي لا شاهد به، كما أنّ ما في «الوسائل» من احتمال حَمل خبر زرارة على الإنكار دون الإخبار، وعلى عدم علم الوكيل بطُهر الزوجة، وعلى عدم جوازها بمجرّد الدعوى(3)، كلّها خلاف الظاهر.

فإنْ أمكن الجمع بينه وبين تلكم النصوص بحمله على الكراهة، وإلّا فيتعيّن طرحه، لأرجحيّة تلكم النصوص من وجوه لا تخفى .

ويَردُ على الثاني: أنّ النصوص المشار إليها في مقام بيان عدم الاجتزاء بالكناية من نحو: (أنتِ خليّة) وشبهها.0.

ص: 44

ولذا لم يُعتبر في الصيغة الخطاب قطعاً، مع أنّه لو ثبت المفهوم لها فهو مطلق يقيّد بما تقدّم.

واستدلّ للثالث: بخبر زرارة، وقد عرفت ما فيه.

وعليه، فالأظهر هو جواز الوكالة فيه مطلقاً، للغائب والحاضر.

وهل يجوز أن يوكّلها في طلاق نفسها، ويجعل الأمر إليها في ذلك كما هو المشهور(1) بين الأصحاب، أم لا يصحّ كما عن الشيخ في «المبسوط»(2)؟ وجهان:

واستدلّ للأوّل: - المصنّف رحمه الله في «المختلف» عليماحُكي - بأنّه فعلٌ يقبل النيابة، والمحلّ قابلٌ فجاز كما لو وكّل غيرها من النساء، أو توكّلت في طلاق غيرها(3).

واستدلّ الشهيد الثاني رحمه الله له: بإطلاق ما دلّ على جواز النيابة فيه مطلقاً، قال:

(وهو يشمل استنابتها كغيرها)(4).

أقول: والظاهر أنّ مراده إطلاق أدلّة الوكالة، وإلّا فنصوص الوكالة في الطلاق مختصّة بغيرها، فيرجع ما أفاده إلى ما ذكره المصنّف رحمه الله.

واستدلّ للثاني:

1 - بأنّ القابلَ لا يكونُ فاعلاً.

2 - وبظاهر قوله عليه السلام: «الطلاق بيد من أخذ بالسّاق»(5)، بدعوى أنّه يقتضيا.

ص: 45

وللوليّ أن يُطلّق عن المجنون، لا الصغير والسّكران.

عدم صحّة التوكيل مطلقاً، خرج عنه غير المرأة بدليلٍ من الخارج، فتبقى هي على أصل المنع.

ويُردُّ الأوّل: - مضافاً إلى كفاية التغاير الاعتباري في العقود - أنّ الطلاق من الإيقاعات، وليس له إلّاطرفٌ واحد، ولا قابل له.

ويُردّ الثاني: أنّ ظاهره إرادة أنّ ولايته بيده على وجهٍ لا يُنافي توكيله، فإنّ كون الطلاق بيده كناية عن تسلّطه عليه، ولا ربط له بإجراء الصيغة وكالةً .

وبالجملة: فالأظهر هو الأوّل، وبه يظهر ضعف القول الثاني، كما أنّه ظهر أنّه لا وجه لتوقّف المحقّق السبزواري(1)، والمحدِّث الكاشاني(2)، والمحدِّث البحراني(3)في ذلك.

الفرع الأوّل: لو طلّق الوليّ عن الصَّبي قبل بلوغه لا يصحّ طلاقه، والظاهر أنّه لا خلاف فيه، بل عن جماعةٍ دعوى الإجماع(1) عليه.

ويشهد به:

1 - صحيح محمّد بن مسلم، عن الإمام الباقر عليه السلام: «في الصَّبي يتزوّج الصبيّة يتوارثان ؟

قال: إذا كان أبواهما اللّذان زوّجاهما فنعم.

قلت: فهل يجوز طلاق الأب ؟ قال عليه السلام: لا»(2).

ومثله موثّق عبيد بن زرارة(3).

2 - وصحيح الحلبي، قال: «قلتُ لأبي عبد اللّه عليه السلام: الغلام له عشر سنين فزوّجه أبوه في صغره، أيجوز طلاقه وهو ابنُ عشر سنين ؟

فقال عليه السلام: أمّا تزويجه فهو صحيحٌ ، وأمّا طلاقه فينبغي أن تُحبس عليه إمرأته حتّى يُدرك، فيعلَم أنّه كان قد طلّق، فإن أقرَّ بذلك وأمضاه، فهي واحدة بائنة، وهو خاطبٌ من الخطّاب، وإنْ أنكر ذلك وأبى أن يمضيه، فهي إمرأته» الحديث(4).

3 - وخبر الفضل بن عبد الملك، عنه عليه السلام: «عن الرّجل يزوّج ابنه وهو صغير؟ قال: لا بأس.5.

ص: 47

قلت: يجوز طلاق الأب ؟ قال عليه السلام: لا»(1).

الفرع الثاني: للوليّ أن يطلّق عن المجنون في الجملة، كما هو المشهور بين الأصحاب، بل عن فخر(2) المحقّقين الإجماع عليه.

وعن الشيخ في «الخلاف»(3) والحِلّي(4): المنع عن ذلك.

واستدلّ للأوّل: بجملةٍ من النصوص:

منها: صحيح أبي خالد القمّاط، قال: «قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام: الرّجل الأحمق الذاهب العقل، أيجوز طلاق وليّه ؟

قال عليه السلام: ولِمَ لا يُطلِّق هو؟!

قلت: لا يؤمن إنْ طلَّق هو أنْ يقول غداً: لم أُطلِّق، أو لا يُحسِن أن يطلّق ؟

قال عليه السلام: ما أرى وليّه إلّابمنزلة السلطان»(5).

ومنها: خبره الآخر، قال: «قلتُ لأبي عبد اللّه عليه السلام: رجلٌ يعرف رأيه مرّةً وينكره أُخرى ، يجوز طلاق وليَّه عليه ؟

قال عليه السلام: ما له هو لا يُطلِّق ؟!

قلتُ : لا يعرف حَدّ الطلاق، ولا يؤمَن عليه إنْ طلَّق اليوم أنْ يقول غداً لم أُطلّق.4.

ص: 48

قال عليه السلام: ما أراه إلّابمنزلة الإمام يعني الولي»(1).

والمراد كونه (بمنزلة الإمام) في الطلاق كما صرّح به في خبره الثالث عنه أيضاً في طلاق المعتوه، قال عليه السلام: «يطلّق عنه وليّه، فإنّي أراه بمنزلة الإمام»(2).

ومنها: خبر شهاب بن عبد ربّه، قال: «قال أبو عبد اللّه عليه السلام: المعتوه الذي لا يَحسن أنْ يُطلِّق، يطلّق عنه وليّه على السُّنة» الحديث(3).

أقول: وهذه النصوص وإنْ كانت في المعتوه وهو ناقص العقل كما مرَّ(4)، ومثله يصحّ مباشرته للطلاق بإذن الولي، ولذا يقول الإمام عليه السلام مستنكراً: «ما له لا يُطلِّق ؟!» ويعلّل السائل عدم طلاقه بكونه منكراً للطلاق أو لا يعرف حدوده، ولا ينافي ذلك النصوص المتقدّمة(5) الدالّة على أنّه لا يصحّ طلاق المعتوه، لأنّ المراد بها استقلاله فيه، لا تصدّيه له بإذن الوليّ .

وبه يظهر اندفاع ما أورده الشهيد الثاني رحمه الله على الاستدلال بهذه النصوص:

(بعدم وضوح دلالتها، فإنّ السائل وصف الزوج بكونه ذاهب العقل، ثمّ يقول له الإمام عليه السلام: «ما له لا يُطلِّق» مع الإجماع على أنّ المجنون ليس له مباشرة الطلاق، ولا أهليّة التصرّف، ثمّ يعلّل السائل عدم طلاقه بكونه منكراً الطلاق أو لا يعرفم.

ص: 49

حدوده، ثمّ يُجيبه بكون الوليّ بمنزلة السلطان)(1) انتهى .

إلّا أنّها تدلّ على حكم المجنون بالفحوى، بل ظاهر الخبر الثاني للقمّاط كونه في الجنون الأدواري، فيتمّ في غيره بالفحوى ، وعدم القول بالفصل.

واستدلّ للقول الآخر:

1 - بإجماع(2) الفرقة.

2 - وبأصالة بقاء العقد وصحّته.

3 - وبقوله صلى الله عليه و آله: «الطلاق بيد من أخذ بالسّاق»(1).

ولكن الأوّل: موهونٌ بذهاب الأكثر إلى خلافه، ويخرج عن الأخيرين بالنصوص المتقدّمة.

وظاهر المتن كغيره عدم الفرق هنا بين المتَّصل جنونه بالبلوغ وعدمه، وهو كذلك لإطلاق النصوص.

وهل تثبت ولاية الحاكم أيضاً في المقام، من جهة تنزيل الوليّ منزلة الإمام الدالّ بالالتزام على أنّ للإمام أيضاً ذلك أم لا، لقوّة احتمال إرادة أنّه بمنزلته، حيث يكون له الولاية، فلا شركة بينهما؟

فيها وجهان، أظهرهما الثاني.

الفرع الثالث: لا خلاف في أنّه ليس لأحدٍ أن يُطلِّق عن السكران(2)؛ لأنّ الطلاق بيد من أخذ بالسّاق، ولعدم ثبوت الولاية، وهو واضحٌ جدّاً.

***5.

ص: 50

وفي المطلَّقة دوام الزوجيّة.

ما لا يكون معلّقاً عليه في نفسه، فلا يشمل التعليق في المقام على الزوجيّة.

وقد قال الشيخ في محكيّ «المبسوط»: (إنّ التعليق على ما يتوقّف صحّة العقد عليه، ليس إلّاشرطاً لما يقتضيه إطلاق العقد، فإذا اقتضاه الإطلاق لم يضرّ إظهاره وشرطه)(1) انتهى .

أقول: وليس وجهه أيضاً ما في «الحدائق» من أنّ الطلاق توقيفي، فلابدّ من الاقتصار على ما ثبت صحّته بالشرع، ولم يثبت مع التعليق على الزوجيّة(2)، فإنّه يكفي في الحكم بالصحّة المطلقات.

بل الوجه فيه النصوص الخاصّة:

منها: صحيح الحلبي، عن الإمام الصادق عليه السلام، في حديثٍ : «أنّه سُئل عن رجلٍ قال: كلّ امرأةٍ أتزوّجها ما عاشت اُمّي فهي طالق ؟

فقال عليه السلام: لا طلاق إلّابعد نكاح»(3) الحديث.

ورواه الصدوق مرسلاً عن النبيّ (4) صلى الله عليه و آله.

ومنها: صحيح محمّد بن قيس، عن الإمام الباقر عليه السلام: «عن رجلٍ قال: إنْ تزوّجت فلانة فهي طالق... إلى أنْ قال: فقال عليه السلام: ليس بشيء لا يُطلِّق إلّا ما يملك»(5).6.

ص: 52

ومنها: خبر سليمان، عن عليّ بن الحسين عليهما السلام في حديثٍ : «في رجلٍ سَمّى امرأةً بعينها، وقال يوم يتزوّجها فهي طالق ثلاثاً، ثمّ بدا له أن يتزوّجها، أيصلح ذلك ؟

فقال: إنّما الطلاق بعد النكاح»(1).

ومنها: خبر زكريّابن آدم، عن الإمام الرّضا عليه السلام: «عن طلاق السكران، والصَّبي، والمعتوه، والمغلوب على عقله، ومن لم يتزوّج بعد؟

فقال: لا يجوز»(2).

إلى غير تلكم من النصوص المستفيضة.

وعليه، فلا إشكال في الحكم.

وأمّا القيد الثاني: وهو دوام الزوجيّة، فلا يقع الطلاق بالمتمتّع بها.

أقول: الظاهر أنّه لا خلاف فيه، بل الإجماع بقسمية عليه، كما في «الجواهر»(3)، وقد استدلّ لذلك:

1 - بالنصوص المتقدّمة الحاصرة للطلاق في النكاح، المتبادر منه الدوام.

2 - وبظهور حَصر طلاقها في شرطها مضيّاً، أو إسقاطاً في ذلك، لاحظ خبر هشام بن سالم، قال:

«قلت: كيف يتزوّج المتعة ؟

قال: يقول أتزوّجكِ كذا وكذا يوماً بكذا وكذا درهماً، فإذا مضت تلك الأيّام8.

ص: 53

كان طلاقها في شرطها»(1).

3 - وبما دلّ علي أنّ المتمتّع بها تبين بغير طلاق، كصحيح عمر بن اُذينة، عن الإمام الصادق عليه السلام في حديثٍ في المتعة قال عليه السلام:

«فإذا انقضى الأجل بانت منه بغير طلاقٍ »(2).

أقول: ويمكن المناقشة في الكلّ :

أمّا الأوّل: فبمنع كون المتبادر من النكاح الدوام.

وأمّا الأخيران: فلأنّه لا مفهوم لهما كي يدلّان على عدم سببيّة غير ما ذكر، ولذلك قال الشهيد الثاني رحمه الله:

(والاعتماد على الاتّفاق، وإلّا فتعدّد الأسباب ممكنٌ )(3).

وقال في «الجواهر»: (وإنْ لم يحضرني من النصوص ما يدلّ على عدم وقوع الطلاق بالمتمتّع بها، نعم فيها ما يدلّ على حصوله بانقضاء المدّة وبهبتها، ولكن ذلك لا يقتضي عدم صحّته عليها، لإمكان تعدّد الأسباب)(4) ثمّ استدلّ له بما تقدّم.

ولكن الأولى أن يستدلّ له بالخبر الذي رواه محمّدبن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام في المتعة، قال:

«ليست من الأربع، لأنّها لا تطلّق، ولا ترث، وإنّما هي مستأجرة»(5).4.

ص: 54

وخلوّها عن الحيض والنفاس إنْ كان حاضراً ودخل بها.

ومنها: صحيح عمر بن اُذينة، عن بكير بن أعين، وغيره، عن الإمام الباقر عليه السلام، قال: «كلّ طلاقٍ لغير العِدّة فليس طلاقه بطلاق، أن يطلّقها وهي حائض، أو في دم نفاسها، أو بعدما يغشاها قبل أن تحيض، فليس طلاقه بطلاق»(1).

إلى غير ذلك من النصوص.

أقول: ثمّ إنّ ظاهر النصوص شمول الحكم للحيض والنفاس الشرعيّين، المندرج فيهما البياض المتخلّل بين الدَّمين والحيض بالاختيار.

نعم، المنساق منها ذات الدّمين فعلاً أو حكماً، بخلاف من نقت ولم تغتسل من الحَدَث.

وهل هما مانعان، أو أنّ الخلوّ منهما شرطٌ؟

المتيقّن من النصوص هو الأوّل، وعلى العكس ظاهرُ الفتاوى، ولعلّ الأظهر هو الثاني، فإنّ الظاهر من النصوص المتعدّدة استفادة الشرط المزبور من قوله تعالى : (فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ وَ أَحْصُوا اَلْعِدَّةَ ) (2)، لأنّ المراد طلاقهنّ في طُهرٍ يكون من عدّتهن، والحائض حال حيضها ليست كذلك، وكذا ذات الطُّهر المواقعة فيه.

ورتّب على النزاع صاحب «الجواهر» رحمه الله(3): أنّه على القول بشرطيّة الخلوّ، يبطل طلاق المجهول حالها، الظاهر بطلان الطلاق على القولين، إذ كما أنّه على القول بالشرطيّة يقال يعتبر الخلوّ وهو مشكوك فيه، فحصول الطلاق مشكوكٌ فيه، والأصل عدمه، كذلك يقال على القول بالمانعيّة.0.

ص: 56

واحتمال وجود المانع، وإنْ تشبّث بأصالة عدم الحيض:

يُجاب: بأنّه في كلّ موردٍ جرى ذلك يجري أصالة الخلوّ عن الحيض، فتدبّر.

أقول: ولا يعتبر الخلوّ من الحيض والنفاس في موارد:

المورد الأوّل: الحامل.

المورد الثاني: غير المدخول بها، فإنّه يصحّ طلاقهما حائضين بناءً على مجامعة الحيض للحمل، بلا خلافٍ (1)، ويشهد بذلك جملةٌ من النصوص:

منها: صحيح الحلبي، عن أبي عبد اللّه عليه السلام، قال: «لا بأس بطلاق خمسٍ على كلّ حال: الغائب عنها زوجها، والتي لم تحض، والتي لم يدخل بها زوجها، والحُبلى، والّتي قد يئست من المحيض»(2).

ومنها: صحيح الفاضلين زرارة ومحمّد بن مسلم وغيرهما، عن الإمامين الصادقين عليهما السلام: «خَمسٌ يطلّقهن أزواجهنّ متى شاءوا: الحامل المستبين حملها، والجارية التي لم تحض، والمرأة التي قد قعدت من المحيض، والغائبُ عنها زوجها، والتي لم يدخل بها»(3).

ومنها: صحيح حمّاد بن عثمان، عن الإمام الصادق عليه السلام، قال:

«خمسٌ يُطلّقن على كلّ حال: الحامل، والّتي قد يئست من المحيض، والّتي لم يَدخلُ بها، والغائبُ عنها زوجها، والّتي لم تبلغ المحيض»(4).7.

ص: 57

ولو كان غائباً.

ونحوها غيرها.

فإنْ قيل: إنّ النسبة بين هذه النصوص، وبين نصوص اعتبار الخلوّ من الحيض عمومٌ من وجه، فما وجه تقديم هذه ؟

قلنا أوّلاً: إنّ المنساق من عموم: «على كلّ حال» إرادة هذه الحال.

وبعبارة أُخرى: أنّها ناظرة إلى مادلّ على أنّه لايُطلّق المرأة في بعض الأحوال، وتدلّ على أنّ هذه الخمسة يطلّقنّ حتّى في تلك الحال، فتكون حاكمةً عليها.

وثانياً: أنّه لو سُلّم كون التعارض بالعموم من وجه، يقدم هذه النصوص للإجماع وغيره.

يقدّر انتقالها من طُهرٍ إلى آخر.

أنّه يجوز مطلقاً من دون تقدير للمدّة بقدر.

وعن الشيخ في «النهاية»(1)، وابن حمزة(2): تقديرها بشهرٍ.

وعن الإسكافي(3)، والمصنّف في «المختلف»(4): تقديرها بثلاثة أشهر.

وعن الشيخ في «الاستبصار»(5)، والحِلّي(6)، والمصنّف(7) في أكثر كتبه، والمحقّق(8): أنّه (يقدّر انتقالها مِن طُهر) وطأها فيه (إلى) طُهرٍ (آخر)، وهو المشهور(9)بين المتأخّرين.

ومنشأ الاختلاف، اختلاف النصوص، فإنّ :

طائفة منها: تدلّ على جواز أن يطلّق الغائب إمرأته مطلقاً:

منها: النصوص المتقدّمة(10).

ومنها: صحيح محمّد بن مسلم، عن أحدهما عليهما السلام: «عن الرّجل يطلّق إمرأته وهو غائب ؟ء.

ص: 59

قال عليه السلام: يجوز طلاقه على كلّ حال، وتعتدّ إمرأته من يوم طلّقها»(1).

ومنها: خبر أبي بصير، قال: «قلتُ لأبي عبد اللّه عليه السلام: الرّجل يطلّق إمرأته وهو غائب، فيعلم أنّه يوم طلّقها كان طامثاً؟ قال عليه السلام: يجوز»(1).

وبإطلاق هذه الأخبار أفتى الشيخ المفيد ومن تبعه من المشايخ المتقدّم ذكرهم.

وطائفة أُخرى : تدلّ على التقدير بشهرٍ:

منها: موثّق إسحاق بن عمّار، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «الغائب إذا أراد أن يطلّقها تركها شهراً»(3).

ومنها: خبر ابن سماعة، قال: «سألتُ محمّد بن أبي حمزة: متى يطلِّق الغائب ؟ فقال: حَدّثني إسحاق بن عمّار، أو روى إسحاق بن عمّار، عن أبي عبد اللّه عليه السلام أو أبي الحسن عليه السلام، قال: إذا مضى له شهر»(2).

وطائفة ثالثة: تدلّ على تقدير المدّة بثلاثة أشهر:

منها: صحيح جميل بن درّاج، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «الرّجل إذا خرج من منزله إلى السفر، فليس له أن يطلّق حتّى تمضي ثلاثة أشهر»(3).

ومنها: موثّق إسحاق بن عمّار، قال: «قلتُ لأبي ابراهيم عليه السلام: الغائب الذي يطلّق أهله كم غيبته ؟4.

ص: 60

قال: خمسة أشهر أو ستّة أشهر.

قلت: حَدٌّ دون ذا؟ قال عليه السلام: ثلاثة أشهر»(1).

وطائفة رابعة: متضمّنة لأنّ الغائب يطلّق بالأهلّة والشهور، كصحيح زرارة عن بُكير، عن الإمام الباقر عليه السلام(2).

أقول: وقد ذكروا في الجمع بين النصوص وجوهاً:

الوجه الأوّل: حملها بأجمعها على الندب، وأنّ الغائب متى تحقّق فيه الوصف جاز طلاقها، إلّاأنّ الأولى أن يصبر شهراً، وأولى منه أن يتربّص ثلاثة أشهر.

ويرد عليه: أنّ بعض تلك النصوص يأبى عن ذلك، كقوله عليه السلام في صحيح جميل:

«فليس له أن يطلِّق حتّى تمضي ثلاثة أشهر».

مع أنّ الجمع الموضوعي مقدّمٌ على الجمع الحكمي، وهو في المقام ممكنٌ بتقييد إطلاق تلك النصوص بالنصوص المحدّدة له بشهر أو ثلاثة أشهر.

وما في «الرياض»: (من أنّ كثرة الأخبار المطلقة، ووضوح دلالتها على العموم، وقصور الأخبار المقيّدة سنداً في بعضٍ ، ودلالةً في آخر، وعدداً في الجميع، ووضوح قرائن الاستحباب منها زيادةً على الاختلاف، توجبُ أولويّة الحمل على الاستحباب من التقييد)(3).

غير تامّ ، فإنّ كثرة الأخبار لا توجب عدم حملها على المقيّد.م.

ص: 61

وفي الأخبار المقيّدة روايات صحاح وموثّقات، ولم أظفر بقرائن الاستحباب فيها، والاختلاف ليس منها.

الوجه الثاني: حمل اختلاف الأخبار على اختلاف عادات النساء في الحيض بالنسبة إلى الشهر والثلاثة والأربعة والأزيد، والميزان العلم بانتقالها من طهر إلى آخر، ذكره الشيخ(1)، وتبعه أكثر المتأخّرين.

وفيه: إنّ هذا الجمع تبرّعيٌ لا شاهد له بعد عدم ورود النصوص في موارد خاصّة، بل هي واردة بعنوان الضابط الكلّي للجميع، مع أنّه يلزم منه حمل أخبار الثلاثة على الفرد النادر.

الوجه الثالث: ما في «الجواهر» من حمل النصوص المطلقة على الغائب عنها في طهر لم يواقعها فيه، ولم يُعلم بكونها حائضاً ولو لعادةٍ لها وقتيّة مثلاً معلومة لديه، وحمل النصوص المقيّدة على من غاب عنها في طُهرٍ واقعها فيه، ثمّ حَمل نصوص الشهر على إرادة الانتقال من طهرٍ إلى زمان طهرٍ آخر من الشهر، أو حملها على المرأة المستقيمة التي هي غير مسترابة، وحمل نصوص الثلاثة على غيرها(2).

وفيه: هذا الجمع أيضاً جمعٌ تبرّعي وبعيدٌ من وجوه.

والتحقيق يقتضي أنْ يقال: إنّ نصوص الباب مختصّة بمجهولة الحال التي لم تعلم أيّام حيضها من أيّام قُرئها، إذ - مضافاً إلى أنّه من المستبعد جدّاً دعوى صحّة الطلاق في أيّام الحيض أو الطُّهر الذي واقعها فيه، بمجرّد الغيبة الحاصلة بالسفر الشَّرعي قطعاً على القول بالإطلاق، أو دعوى تلك بمضيّ الشهر لمن عادتها الأزيدص.

ص: 62

منها، وكذا بالنسبة إلى ثلاثة أشهر - يظهر من صحيح ابن الحجّاج الآتي في الحاضر غير المتمكّن من اطلاع حالها، المتضمّن لقوله عليه السلام: «هذا مثل الغائب عن أهله يُطلّق بالأهلّة والشهور» أنّ الميزان هو عدم الاطلاع على حالها، ويظهر ذلك أيضاً من السؤال عن: «الغائب يُطلّق إمرأته ثُمّ يعلم بعد ذلك أنّها يوم طلّقها كانت طامثاً».

وبالجملة: التدبّر في النصوص يوجبُ الاطمئنان بذلك، وعليه فيقيّد إطلاق النصوص المطلقة بالمقيّدة.

وأمّا الطائفتان المقيّدتان، فهما متعارضتان لا يمكن الجمع بينهما بوجه.

وما أفاده سيّد «المدارك»: في محكيّ «شرح النافع» من ترجيح روايات الثلاثة أشهر لأصحيّة سندها، حيث قال: (ويعضده أنّ الغالب من حال الغائب عن زوجته أنْ يكون حالها مجهولاً عنده، فتكون كالمسترابة التي يجب التربّص بها ثلاثة أشهر)(1).

يردّه: أنّ من الروايات الدالّة على الشهر الواحد صحيح عبد الرحمن الآتي، وعليه فروايات الثلاثة ليست أصحّ سنداً من روايات الشهر الواحد، ويعضد هذه أنّ الغالب في النساء الاستقامة في الحيض لا الاسترابة.

وحيثُ لا ترجيح لإحدى الطائفتين على الاُخرى ، فالأظهر هو التخيير، فإنّ أخذ بروايات الشهر لابأس بحمل روايات الثلاثة أشهر على الاستحباب، والأولويّة أو المرأة المعلوم كونها مسترابة.

فالمتحصّل من النصوص: أنّ الغائب إنْ علم بكون المرأة في طُهر المواقعة، أو في حال الحيض، لايجوز له طلاقها، وإلّا فينتظر بها أن يمضي شهر واحد من حين الجماع فيطلّقها، وإنْ انتظر مضيّ ثلاثة أشهر كان أولى .9.

ص: 63

صَحّ طلاقها ولو كانت حائضاً.

ففي «الرياض»: (الأظهر الأشهر الصحّة)(1).

واستدلّ الشهيد الثاني رحمه الله لها: بعد الحكم بها:

1 - بأنّ الطلاق وقع على الوجه المعتبر شرعاً.

2 - وبأنّ الطلاق إذا حكم بصحّته في حال الحيض بالنَّص والإجماع، فلأن يحكم بصحّته في حال الطُهر أولى ، لأنّ شرط الطلاق في غير الغائب أمران: وقوعه في طهرٍ، وكون الطُّهر غير طهر المواقعة، فإذا اتّفق وقوعه في حال الحيض، تخلّف الشرطان، لعدم طهرٍ آخر غير طهر المواقعة، وعدم الخلوّ من الحيض، وإذا اتّفق وقوعه في حال الطُّهر، فالمتخلّف شرطٌ واحد، وهو كون الطُّهر غير طهر المواقعة، فإذا كان تخلّف الشرطين في الغائب غير مانعٍ ، فتخلّف أحدهما أولى بعدم المنع)(2).

واستدلّ المحقّق لعدم الصحّة: بانتفاء شرط الصحّة، وهو استبراء الرّحم، خَرج منه حال الحيض، فيبقى الباقي، ونمنع من وجود الشرط، لأنّ الإذن في الطلاق استناداً إلى الظنّ لايقتضي الحكم بالصحّة إذا ظهر بطلان الظنّ (3).

والحقّ أنْ يقال: إنّ الصحّة والفساد مبتنيان على كون هذا الحكم - أي الطلاق - مع مراعاة المدّة المعتبرة حكماً واقعيّاً أو ظاهريّاً:

فعلى الأوّل: لابدّ من البناء على الصحّة، وما أفاده المحقّق: (بأنّ الإذن في الطلاق استناداً إلى الظنّ لا يقتضي الحكم بالصحّة إذا ظهر بطلان الظنّ ) غير تامّ ، لعدم ظهور بطلان الظنّ ، بل يتبدّل الموضوع، فلا يبطل الحكم.ف.

ص: 65

وعلى الثاني: لابدَّ من البناء على البطلان، والأولويّة المذكورة في كلام الشهيد رحمه الله ممنوعة لأنّه يمكن أنْ يقال - كما قيل - إنّ شرط الطلاق في غير الغائب أمران:

1 - الانتقال من طهر المواقعة.

2 - ووقوع الطلاق في الطُّهر.

فإذا اتّفق وقوعه في حال الحيض، تخلّف الثاني، وإذا اتّفق وقوعه في طُهر المواقعة، تخلّف الأوّل، فلا تتمّ الأولويّة المذكورة، وظاهر النصوص - خصوصاً المطلقات منها - المصرّحة بأنّه يطلّق الغائب على كلّ حالٍ ، وجعلها في سياق غير المدخول بها والحامل، كونه حُكماً واقعيّاً.

وعليه، فالأظهر هو الصحّة.

الصورة الرابعة: أن يطلّقها مراعياً للمدّة المعتبرة، ويستمرّ الاشتباه:

والطلاقُ هنا صحيحٌ قولاً واحداً(1)، كما أفاده الشهيد الثاني رحمه الله، لوجود المقتضي وهو رعاية الشرط، وعدم المانع حتّى المتوهّم منه.

الصورة الخامسة: أن يطلّقها قبل مُضيّ المدّة المعتبرة، إلّاأنّه ظهر بعد وقوع الطلاق وقوعه في طُهرٍ لم يَقربها فيه، ففيه وجوه:

1 - الصحّة: اختارها الشهيد الثاني رحمه الله(2).

2 - البطلان: اختاره سيّد «المدارك»(1)، والمحدِّث البحراني(2).

3 - الصحّة مع الجهل باعتبار المدّة، والبطلان مع العلم به: اختاره السيّد2.

ص: 66

في «الرياض»(1).

واستدلّ للأوّل:

1 - بحصول شرط الصحّة في نفس الأمر، وظهور ذلك.

2 - وبأولويّة الصحّة في طلاق الغائب من الصحّة في طلاق الحاضر، لأضعفيّة حكمه عنه، وحيث أنّ مثل هذا الطلاق صحيحٌ في الحاضر فليكن صحيحاًفي الغائب.

واستدلّ للثالث: للصحّة مع الجهل بذلك، وللبطلان مع العلم بعدم القصد إلى الطلاق.

أقول: بعدما عرفت من أنّ هذا الحكم حكمٌ واقعي لا ظاهري، يظهر أنّ ما ذُكر من حصول شرط الصحّة ممنوعٌ ، لأنّ شرطها مضيّ المدّة ولم تمض، كما يظهر منع الأولويّة، لأنّه في طلاق الحاضر لا يعتبر مضيّ المدّة، بخلاف طلاق الغائب.

ثمّ على فرض تماميّة ذلك التفصيل لا وجه له، لأنّه يمكن له أن يقصد الطلاق لو احتمل التصادف مع الشرائط النفس الأمرية.

وعليه، فالأظهر هو البطلان في هذه الصورة.

الصورة السادسة والسابعة والثامنة: الصورة بحالها، إلّاأنّه تبيّن عدم الانتقال من طُهر المواقعة أو كونها حائضاً، أو استمرّ الاشتباه:

والظاهر أنّه لا إشكال في البطلان في جميع هذه الصور، لعدم حصول الشرط، وهو مضيّ المدّة، وعدم ظهور كون الطلاق واجداً للشرائط المعتبرة فيه في الواقع.

ولو مضت المدّة المعتبرة، فأخبره عدلٌ بأنّها حائض، أو في طُهرِ المواقعة:).

ص: 67

فعن «المسالك»: (في صحّة الطلاق وجهان: أجودهما العدم، لوجود المقتضي للبطلان، فإنّ صحّة طلاقه غائباً مشروطة بعدم الظنّ بحصول المانع)(1).

أقول: ما أفاده رحمه الله جيّدٌ إلّاأنّه يحتاجُ إلى إصلاح، وهو أنّ صحّة طلاق الغائب مشروطة بعدم العلم بحصول المانع، كما تقدّم، وحيث أنّ خبر الواحد حجّة في الموضوعات، وقد ثبت في محلّه قيام الأمارات مقام العلم المأخوذ في الموضوع على وجه الطريقيّة، فإخبار العَدل بحكم العلم، فلا يصحّ طلاقه.

طلاقها مطلقاً وصحّته، ولو انكشف وقوعه في حال النفاس، وليس هو من قبيل طلاق الحائل قبل مضيّ المدّة، بل هو من قبيل طلاقها بعد مضيّ المدّة الذي عرفت الحكم فيه بالصحّة، وإنْ انكشف وقوعه في حال الحيض، فكذلك في المقام.

فإنْ قيل: إنّه من المعلوم في الشرع اتّحاد حكم الحيض والنفاس، فما الموحب للفرق بينهما في المقام ؟

قلنا: إنّ الموجب للفرق أنّ اعتبار المدّة في الحائل إنّما هو لرعاية حريم وقوع الطلاق في حال الحيض أو الطُّهر الذي واقعها فيه، وفي الحامل لا يعتبر ذلك كما مرَّ.

قال الشهيد الثاني رحمه الله في وجه القول الأوّل: (إنّ شرط الصحّة هنا موجودٌ وهو استبرائها بالانتقال من طُهرٍ إلى آخر، وإنّما الحيض بعد ذلك مانعٌ من صحّة الطلاق، ولا يشترط في الحكم بصحّة الفعل العلم بانتفاء موانعه، بل يكفي عدم العلم بوجودها)(1).

وأورد عليه سبطه: (بأنّ ما تضمّن اعتبار مضيّ المدّة في الغائب، يتناول بإطلاقه مَنْ خَرَج في طهر المواقعة وغيره، وبأنّ ما تضمّن بطلان طلاق الحائض متناولٌ لهذه الصورة، كما يتناول غيرها، فيتوقّف الحكم بالصحّة على وجود دليلٍ عليه)(2).

وأضاف السيّد في «الرياض»: (أنّه يتوقّف على كون العلم بالحيض مانعاً، لا كون فقده شرطاً وهو خلاف النصوص)(3).

وأضاف في «الحدائق»: (إنّه كما ان من شروط صحّة الطلاق العلم بانتقال المرأة من طُهر المواقعة، كذلك من شروطه العلم بكونها غير حائض وقت الطلاق)(4).

أقول: ولكن يمكن توجيه كلام الشهيد رحمه الله بنحوٍ لا يرد عليه هذه الإيرادات، وهو أنّه:

من خرج إلى السفر في طُهرٍ غير طُهرِ المواقعة فأراد الطلاق:

فإنْ علم بأنّها حائض، لا يجوزُ كما مرَّ(5).ء.

ص: 70

كما أنّه إنْ علم بعدم كونها حائضاً، صحّ طلاقه لما مرَّ(1) من أنّ اعتبار مضيّ المدّة في حال الجهل.

ولو شكّ في ذلك، يستصحب خلوّها عن الحيض، فيحرز هذا الشرط، أو عدم المانع بالأصل، ومعه لا يكون داخلاً في النصوص، بل به يخرج عنها، كما أنّ ما دلّ على بطلان طلاق الحائض لا يشمله، لاستصحاب عدم الحيض، ولا فرق في ذلك بين كون الحيض مانعاً أو فقده شرطاً، إذ كما يمكن استصحاب عدم المانع، يمكن استصحاب بقاء الشرط.

وما في «الحدائق»: (من أنّ الشرط العلم بكونها غير حائض).

يندفع: بعدم أخذ العلم في الموضوع أوّلاً، وقيام الاستحصحاب مقام العلم المأخوذ في الموضوع على بعض الوجوه ثانياً.

وعليه، فما أفاده الشهيد رحمه الله متينٌ ولكن لو انكشف أنّ الطلاق كان واقعاً في حال الحيض، كان باطلاً، لأنّ الصحّة الثابتة بالاستصحاب ظاهريّة، وإجزاءالحكم الظاهري خلاف القاعدة.

وأمّا ما في «الجواهر» من توجيه ذلك: (بأنّ نصوص اعتبار المدّة إنّما هي لمكان معرفة الانتقال من طُهر المواقعة لا مطلقاً، ضرورة عدم مدخليّة المدّة في تعرّف حيضها وعدمه حاله)(2)، فنصوص اعتبار المدّة لا تشمل المقام، ومقتضى إطلاق نصوص صحّة طلاق الغائب على كلّ حالٍ صحّته في المقام.2.

ص: 71

فيردّه: أنّ نصوص اعتبار المدّة مطلقة، فكما لا يعرف الحيض وعدمه بانقضاء المدّة، كذلك لا يُعرف الانتقال من الطُّهر سيّما بمضي شهر واحد.

الآخر بشهود، ويكتب الشهر الذي يطلّقها فيه، ويشهد على طلاقها رجلين، فإذا مضى ثلاثة أشهر فقد بانت منه، وهو خاطبٌ من الخطّاب، وعليه نفقتها في تلك الثلاثة الأشهر التي تعتدّ فيها»(1).

2 - وخبر الحسن بن علي بن كيسان، قال: «كتبتُ إلى الرّجل عليه السلام أسأله عن رجلٍ له إمرأة من نساء هولاء العامّة، وأراد أن يطلّقها، وقد كتمت حيضها وطهرها مخافة الطلاق ؟

فكتب عليه السلام: يعتزلها ثلاثة أشهر، ثمّ يطلّقها»(2).

وأورد على الأوّل:

1 - بأنّه خبرٌ واحدٌ(3) لا يستند إليه في الحكم الشرعي.

2 - وبأنّ دلالته قاصرة، لما فيه من التدافع والتناقض، فإنّه يحكم أوّلاً بأنّه يطلّق بالأهلّة والشهور الظاهر في اعتبار تعدّد الشهر، وفي ذيله يصرّح بأنّه يطلّقها إذا مضيّ شهر.

ولكن يُردّ الأوّل: ما حُقّق في محلّه(4) من حجيّة الخبر الواحد، خصوصاً الصحيح منه.

ويردّ الثاني: أنّ قوله عليه السلام: «يطلّق بالأهلة والشهور» يراد به أنّ الميزان في3.

ص: 73

طلاق أمثال هذه ليس إحراز الخلوّ عن الحيض، بل الميزان هو الشهور، وهي مجملة من حيث ما يكتفي به من الشهور، ويبيّن ذلك ذيل الخبر.

مع أنّه لو سُلّم ظهوره في اعتبار تعدّد الشهر، يُحمل على الاستحباب، ولعلّه يصير قرينةً على حمل نصوص الثلاثة أشهر مطلقاً الّتي منها خبر ابن كيسان عليه.

ودعوى: أنّ هذا الخبر لا يصلح للمقاومة مع ما دلّ (1) على اشتراط الخلوّ عن الحيض، والوقوع في طهرٍ غير طهر المواقعة لاستفاضته واعتضاده بالأصل.

مندفعة: بأنّ هذا الصحيح المعتضد بالشهرة العظيمة أخصّ من النصوص المشار إليها، فتخصّص به، واستفاضتها لا تمنعُ من التخصيص، كيف ويخصّص قطعي السَّند بمثله.

وعليه، فالأظهر أنّ حكم الحاضر المحبوس عن زوجته، غير المتمكّن من استعلام حالها، حكمُ الغائب، ففي صورة الجهل بحالها يتربّص شهراً ثمّ يطلّقها، ويصحّ طلاقه، وإنْ تبيّن مصادفته للحيض أو طُهر المواقعة.

***).

ص: 74

وأنْ يُطلِّقها في طهرٍ لم يَقرُبها فيه بجماعٍ ، إلّافي الصغيرة واليائسة والحامل.

«لا بأس بطلاق خمسٍ على كلّ حال: الغائب عنها زوجها، والّتي لم تحض، والّتي لم يدخل بها زوجها، والحُبلى، والّتي قد يئست من المحيض»(1).

ومنها: صحيح زرارة ومحمّد بن مسلم وغيرهما، عن الإمامين الصادقين عليهما السلام:

«خمسٌ يطلّقهن أزواجهنّ متيشاءوا: الحامل المستبين حَملها، والجارية الّتي لم تحض، والمراة التي قد قعدت من المحيض، والغائب عنها زوجها، والتي لم يدخل بها»(2).

ومنها: صحيح حمّاد بن عثمان، عن مولانا الصادق عليه السلام، قال:

«خمسٌ يطلّقنّ على كلّ حال: الحامل، والّتي يئست من المحيض، والّتي لم يدخل بها، والغائب عنها زوجها، والّتي لم تبلغ المحيض»(3).

ونحوها غيرها.

أقول: ثمّ إنّ الكلام وقع في موردين:

المورد الأوّل: أنّ المصرّح به في هذه النصوص أنّ إحدى الخمس، المرأة الّتي لم تحض، وليس فيها ذكرٌ للصغيرة ؟!

قيل: وهي تشمل المرأة الّتي لم تحض مثلها عادةً ، وإنْ زاد سنّها عن التسع، والمذكور في الفتوى هي الصغيرة، ولذلك قال السيّد في محكيّ «شرح النافع»:

(وعندي في التخصيص نظر، ولا يبعد أنْ يكون المراد بمن لم تَحض الّتي لم تحض مثلها عادةً ، وإنْ زاد سنّها عن التسع)(4).3.

ص: 76

ولكن يرد عليه أوّلاً: أنّ الّتي لم تحض قد فُسِّرت في بعض النصوص الواردة في العِدّة بالصغيرة لاحظ خبر عبد الرحمن بن الحجّاج الذي ليس في سنده من يتوقّف فيه سوى سهل، الثقة عند جماعة، قال:

«قال أبو عبد اللّه عليه السلام: ثلاث يتزوّجن على كلّ حال: الّتي لم تحض، ومثلها لا تحيض.

قال: قلت: وما حَدّها؟ قال عليه السلام: إذا أتى لها أقلّ من تسع سنين» الحديث(1).

وتحديدها بذلك كاشفٌ عن عدم الاختصاص بالمورد.

وثانياً: أنّه في صحيح حمّاد عبّر عنها بالتي لم تبلغ المحيض، وهي ظاهرة في الصغيرة.

وثالثاً: ما ادّعاه في «الرياض» من أنّها ظاهرة في الصغيرة، كما يكشف عنه التتبّع في أخبارهم عليهم السلام(2).

وعليه، فالمستثناة هي الصغيرة خاصّة.

المورد الثاني: هل يعتبر في صحّة طلاق الحامل الاستبانة كما عن الشيخين في «المقنعة»(3)، و «النهاية»(4)، وابن البرّاج(5)، وابن حمزة(6)، وابن إدريس(7)، وابن8.

ص: 77

سعيد(1)، والعلّامة الطباطبائي(2) وغيرهم(3)؟

أم يكفي فيه مصادفة الواقع، كما هو ظاهر المتن، و «الشرائع»(4)، و «النافع»(5)، وغيرها(6) ممّن عَبّر كعبارتها؟ وجهان:

قد استدلّ في محكيّ (7) «المصابيح» للأوّل:

1 - بما في الصحيحين(8) من نصوص الخَمْس، من وصف الحامل بالمُستَبين حملها في أحدهما، والمتيقّن في الآخر(9).

ولا ينافيه إطلاق الحامل في غيرها، لأنّ الظاهر من قولهم: «يطلّقهنّ » إباحة الطلاق دون وقوعه، والإباحة مشروطة بظهور الحمل.

2 - وبأنّ الطلاق الواقع على غير السُّنة باطلٌ عندنا بلا خلافٍ ، وطلاق المرأة في طهر المواقعة مع عدم ظهور حملها محرّمٌ قطعاً، إذ لا مسوّغ له فيكون باطلاً.

وأجاب صاحب «الجواهر» رحمه الله عن الوجه الأوّل: (بأنّ الصحيحين اللّذين ذكرهما لا دلالة فيهما على اشتراط صحّة الطلاق بذلك، خصوصاً بناءً على ما اعترف به من أنّ المراد فيهما وفي غيرهما بيان الإباحة المتوقّفة على الاستبانة، لأصالة عدم الحمل، لا اشتراط صحّة الطلاق بذلك)(10).3.

ص: 78

أقول: ما أفاده من كون النصوص في مقام بيان إباحة الطلاق لا الاشتراط - وعلى ذلك يبتني الوجه الثاني كما سيمرّ عليك - يردّه أنّه خلاف الظاهر، إذ الظاهر من الأوامر والنواهي المتعلّقة بالعقود والإيقاعات، كونها إرشاداً إلى الصحّة واللّزوم والمانعيّة وما شاكل.

وعليه، فالنصوص في مقام بيان صحّة طلاق الخَمس من دون اعتبار القيدين المعتبرين في طلاق غيرهنّ ، وهما: الخلوّ عن الحيض، وكون المرأة في طُهرٍ غير طُهر المواقعة، فكلّ ما أُخذ في الموضوع يكون ظاهراً في دخله فيه، ومن تلك الاستبانة، ولكن ذلك يتمّ لو لم يكن هناك نصوصٌ مطلقة دالّة على صحّة طلاق الحامل مطلقاً، وهي موجودة في المقام، وحيث أنّ تلك النصوص مع النصوص المقيّدة للحمل بالاستبانة من قبيل المُثبِتين، فلا يُحمل المطلق منهما على المقيّد، بل العمل يكون على المطلق.

أمّا الوجه الثاني: فإنّه يظهر الجواب عنه ممّا ذكرنا في الوجه الأوّل، لأنّ طلاق المرأة في طهر المواقعة مع كونها حاملاً، ولم يظهر الحمل، وإنْ كان في الظاهر غير جائز وخلاف السُّنة، لكن بعدما يظهر أنّها كانت حاملاً، تظهر أنّه كان صحيحاً، وكان واقعاً على وفق السُّنة، والحكم الظاهري لا يوجبُ بطلانه.

وعليه، فما أفاده المصنّف، والمحقّق(1)، والشهيدان(2)، وصاحب «الجواهر»(3)، وغيرهم من الأساطين: من أنّه لا يعتبر في صحّة طلاقها الإستبانة، بل يكفي فيه مصادفة الواقع، هو الأظهر.3.

ص: 79

والمسترابة تصبر ثلاثة أشهر.

(و) أمّا (المسترابة): التي هي في سِنّ من تحيض وهي لاتحيض، إمّا لعارضٍ من رضاعٍ ، أو مرضٍ ، أو لخلقةٍ ، فهذا الشرط وإنْ كان ساقطاً بالنسبة إليها، إلّاأنّ صحّة طلاقها مشروطة بأن (تصبر ثلاثة أشهر) من حين المواقعة، وتكون معتزلاً لها، ولا يصحّ طلاقها قبل ذلك، بلا خلافٍ أجده في شيء من ذلك، ويشهد به:

1 - صحيح إسماعيل بن سعد الأشعري، عن الرّضا عليه السلام:

«عن المسترابة من الحيض كيف تُطلَّق ؟ قال عليه السلام: تطلّق بالشهور»، وأقلّ الشهور ثلاثة»(1).

وأظهر منه دلالةً عليه مرسل داود بن أبي يزيد العطّار، عن بعض أصحابه، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «عن المرأة تُستراب بها، ومثلها تَحمل و مثلها لا تحمل و لا تحيض، وقد واقعها زوجها، كيف يطلّقها إذا أراد طلاقها؟

قال عليه السلام: ليمسك عنها ثلاثة أشهر ثمّ يطلّقها»(2).

وعن «المسالك» وبعضُ من تأخّر عنه: (إنّه لا يلحق بالمسترابة من تعتاد الحيض في كلّ مدّةٍ يزيد عن ثلاثة أشهر، فإنّ تلك لا استرابة فيها، بل هي من أقسام ذوات الحيض، يجبُ استبرائها بحيضةٍ وإنْ توقّف على ستّة أشهر أو أزيد)(3).5.

ص: 80

أقول: قد استدلّ للثاني بوجوه:

1 - إنّ أدلّة صحّة الطلاق لا تشمل طلاق المرأة المبهمة غير المعيّنة، لانصرافها إلى ما هو الشائع المعروف من الشريعة والعادة.

وفيه: أنّ الانصراف الناشئ عن شيوع فردٍ وندرة آخر لا يصلحُ لتقييد الإطلاق.

2 - إنّ الطلاق أمرٌ معيّن فلابدّ له من محلّ معيّن، وحيثُ لا محلّ فلا طلاق.

وفيه: إنّ الطلاق لدفع قيد النكاح، فكما أنّ من أسلم على أكثر من الأربع يزول قيد النكاح عن الأكثر عن الأربع، ويبقى بالنسبة إلى الأربع، فكذلك في المقام، لا أقول إنّه من الحكم هناك يُستفاد حكم المقام حتّى يقال - كما في «الجواهر»(1) - بأنّه قياس، بل أقول إنَّ أدلّ الدليل على إمكان شيء وقوعه، وبه يندفع دعوى الاستحالة.

3 - أنّ الأحكام من قبيل الأعراض، فلابدّ لها من محلّ تقوم به.

وفيه: - مضافاً إلى ما في سابقه - أنّ الأحكام من الاُمور الاعتباريّة، وهي خفيف المؤونة، وتقوم بالكلّي، فكما يصحّ اعتبار الملكيّة في بيع الكلّي، وملكيّة أحد الشيئين أو الأشياء في الوصيّة، كذلك يصحّ اعتبار زوجيّة إحدى الإمراتين وخروج الاُخرى عن قيد النكاح.

4 - إنّه ليس طلاقٌ إلّالدفع قيد النكاح الذي لم يقع في الخارج إلّاعلى شخصٍ بعينها، والأحديّة ونحوها من الاُمور الانتزاعيّة الوهميّة لم يقع عليها عقد النكاح.7.

ص: 82

وفيه أوّلاً: النقض بما لو تملّك عدّة أشياء معيّنة، كلّ واحدٍ منها بسبب خاصّ ، ثمّ أوصى بأحدها لزيد، فكما أنّه لا مانع هناك من صحّة الوصيّة، كذلك في المقام.

وثانياً: بالحَلّ ، وهو أنّه لم يدلّ دليلٌ على اعتبار وقوع الطلاق على ما وقع عليه النكاح بعينه، فكما أنّ من اشترى صيعان معيّنة من حنطة له أن يبيع صاعاً منها بنحو الكلّي في المعيّن، كذلك يصحّ في المقام أن يطلّق إحدى الزوجات اللّآتي وقع النكاح على كلّ واحدةٍ بعينها.

5 - إنّ تعيين واحدة منهنّ إنْ كان بالقرعة.

فيرد عليه: أنّها لكشف الأمر المشتبه، وليس المقام منه، ضرورة خلوّه عن القصد في الواقع.

وإنْ كان بتعيين المطلِّق.

فيرد عليه: أنّه لادليل بعد فرض صحّة الطلاق على مدخليّة اختياره في ذلك.

وفيه: أنّ القرعة لا تختصّ بما ذُكر، بل هي للأعمّ من ذلك ومن المشكل الذي لا ترجيح فيه بظاهر الشرع، كما حُقّق في محلّه، وقد ورد الأمر بالقرعة فيما لا تعيّن له واقعاً.

مع أنّه ما المانع من البناء على أنّ للمطلِّق اختيار التعيين، فإنّ التعيين من توابع الطلاق، فكما أنّ له التعيين ابتداءً كذلك له التعيين استدامة.

6 - إنّ توابع الطلاق من العِدّة وغيرها لابدّ لها من محلّ معيّن.

وفيه: أنّ المصنّف قدس سره التزم بترتّب الآثار بعد التعيين، وهو صحيحٌ ، فإنّ العِدّة إنّما هي على من طُلِّقت، وما لم يتعيّن المطلّقة لا يصدق هذا العنوان على واحدةٍ منهما أو منهنّ .

ص: 83

7 - دلالة جملةٍ من النصوص عليه:

منها: صحيح محمّد بن مسلم، عن الإمام الباقر عليه السلام: «عن رجلٍ قال لإمرأته:

أنتِ عَليَّ حرام أو بائنة أو بتة أو بريّة أو خليّة ؟

قال عليه السلام: هذا كلّه ليس بشىء، إنّما الطلاق أنْ يقول لها في قبل العِدّة بعدما تطهر من محيضها، قبل أنْ يجامعها: أنتِ طالقٌ ، أو اعتدّي، يريدُ بذلك الطلاق، ويشهد على ذلك رجلين عدلين»(1).

بدعوى أنّه يدلّ على اعتبار ذكر ما يفيد التعيين.

ومنها: خبر محمّد بن أحمد بن مطهّر، قال: «كتبتُ إلى أبي الحسن صاحب العسكر عليه السلام: إنّي تزوّجتُ أربعة نسوة، ولم أسأل عن أسمائهنّ ، ثمّ إنّي أردتُ طلاق إحداهنّ ، وتزويج إمرأة أُخرى؟

فكتب عليه السلام: انظر إلى علامةٍ إنْ كانت بواحدة منهنّ ، فتقول: إشهدوا أنّ فلانة الّتي بها علامة كذا وكذا هي طالق، ثمّ تزوّج الاُخرى إذا انقضتِ العِدّة»(2).

أقول: ولكن الصحيح غير ظاهرٍ في اعتبار التعيين، فإنّ قوله: «أنتِ طالق» إنّما هو في جواب أنّ السائل سأله عن كفاية أنتِ خليّة وما شابهه، فأجابه عليه السلام بذلك، فالنظر في الجواب إلى خصوص كلمة (طالق) ولذا لم يتوهّم أحدٌ اعتبار الخطاب.

وأمّا الخبر فهو وإنْ دلّ على التعيين، إلّاأنّه يدلّ على اعتباره في ترتّب الحكم الذي سئل عنه وهو التزويج بامراةٍ أُخرى ، ولا شكّ في اعتباره في ذلك، إذ ما لم6.

ص: 84

يعيّن لا عِدّة، ومع عدم العِدّة وعدم مضيّها لا يجوز تزويج الخامسة.

فالمتحصّل: أنّه لا دليل على اعتبار التعيين، وأنّ الأظهر صحّة الطلاق ولو لم ينو واحدةٍ معيّنة، وعليه:

فهل يستخرج المطلّقة بالقُرعة، كما في «الشرائع»(1)؟

أم يرجع في ذلك إلى تعيينه، كما أفاده المصنّف رحمه الله في محكي «القواعد»(2)؟

وجهان، أظهرهما الثاني كما في نظائره:

منها: تزويج الاُختين معاً بعقدٍ واحد، وتزويج خَمسٍ كذلك، أو اثنتين لمن عنده ثلاث.

ومنها: من باع صاعاً من صُبرة، فإنّهم صرّحوا بأنّ التخيير في تعيينه بيد البائع، بل وكذا بيع الكلّي في الذمّة.

ويمكن أن يستدلّ له: بأنّه بطلاق غير المعيّنة لا تخرجُ عن قيد النكاح إلّا الكلّي الجامع بين زوجاته، المُعرّى عن التشخّص الخاص، فكما أنّ أصل الطلاق بيد الزوج، وطلاق المرأة المعيّنة بيده، كذلك تطبيق الكلّي الجامع على واحدة معيّنة، وجعلها مطلّقة بيده، ومع ذلك الأحوط أن تستخرج بالقرعة، ثمّ يختار هو ما خرج بها.

ثمّ إنّ هاهنا فروعاً ذكرها الفقهاء، وحيث أنّ نظائرها تقدّمت في كتاب النكاح(3) في مسألة: (لو أسلم الرّجل وعنده أكثر من الأربع) فلا حاجة إلى الإعادة.8.

ص: 85

ولا يقع إلّابقوله: طالق.

والسيّد في «نهاية المرام»(1) وقوعه بلفظ: (اعتدّي).

بل عن الشهيد وقوعه بغير لفظ (اعتدّي) من الكنايات التي هي أوضح معنىً من قوله: (اعتدّي) كقول: (أنتِ سَرحة) أو (سرّحتكِ ) أو (فارقتكِ ) وما شاكل(2).

ويشهد للأوّل: جملة من النصوص:

منها: صحيح الحلبي، عن الإمام الصادق عليه السلام: «عن رجلٍ قال لإمرأته: أنتِ منّي خليّة أو بريّة أو بتة أو بائن أو حرام ؟ قال عليه السلام: ليس بشيء»(3).

ومنها: صحيح محمّد بن مسلم، عن الإمام الباقر عليه السلام:

«عن رجلٍ قال لإمرأته: أنتِ عَليَّ حرام، أو بائنة، أو بتّة، أو بريّة، أو خليّة ؟

قال عليه السلام: هذا كلّه ليس بشيء إنّما الطلاق أنْ يقول لها في قبل العِدّة بعدما تطهر من محيضها، قبل أنْ يُجامعها: أنتِ طالق، أو اعتدّي، يريد بذلك الطلاق، ويُشهِد على ذلك رجلين عَدْلين»(4).

ورواه أحمد بن محمّد بن أبي نصر البَزَنطي في كتاب «الجامع» عن محمّد بن سماعة، عن محمّد بن مسلم، على ما نقله المصنّف في محكيّ «المختلف»(5)، وترك قوله: «أو اعتدّي».6.

ص: 87

ومنها: ما رواه الشيخ الكليني في «الكافي» عن الحسن بن سماعة، قال:

«ليس الطلاق إلّاكما روى بكير بن أعين، أنْ يقول لها وهي طاهر من غير جماع: أنتِ طالق، ويَشهد شاهدين عدلين، وكلّ ما سوى ذلك فهو ملغى»(1).

ودلالة هذه النصوص على الحصر ظاهرة.

واستدلّ للثاني: بصحيح محمّد على النقل الأوّل، وصحيح الحلبي، عن الإمام الصادق عليه السلام: «الطلاق أنْ يقول لها: اعتدّي، أو يقول لها: أنتِ طالق»(2).

أقول: وأُورد على الاستدلال بهما بوجوه:

الوجه الأوّل: ما عن الشيخ قدس سره: (بأنّ لفظ اعتدّي من غير تقدّم قول الرّجل:

أنتِ طالق، لا معنى له، لأنّ لها أن تقول: من أيّ شيء أعتدُّ؟!، وعليه فيتعيّن أنْ يكون المراد أنّ لفظ (اعتدّي) إنّما يعتبر إذا تقدّم قوله: (أنتِ طالق) حتّى يصحّ أن يُجيب الرّجل إذا سألته المرأة من أيّ شيء أعتدُّ، بأنّي طلّقتك، فالاعتبار إذاً بلفظ الطلاق)(3).

وفيه: أنّه إذا قَصَد الزوج ب (اعتدّي) الطلاق، وحكم الشارع بحصول البينونة به، يصير هذه الكلمة في معنى أنتِ طالق، فإذا سألته المرأة من أيّ شيء أعتدُّ، يقول من الطلاق الواقع بهذا اللّفظ.

الوجه الثاني: إنّهما يُحملان على التقيّة، لأنّ حصول الطلاق به مذهبُ العامّة(4)،5.

ص: 88

مع أنّ الخبر الأوّل مرويٌّ بوجهين، ليس في أحدهما هذا اللّفظ.

وفيه أوّلاً: أنّ في الخبر الأوّل ما يخالف ذلك، وهو أنّه لا يقع الطلاق بقوله:

(أنتِ حرام) أو (بائنة) الخ.

وثانياً: إنّ الحمل على التقيّة إنّما هو فيما إذا لم يمكن العمل بالخبر لوجود المعارض له، وفقد الموافق من جملةٍ من المرجّحات المنصوصة، وإلّا فلا يُحمل الخبر بمجرّد الموافقة للعامّة على التقيّة.

وأمّا ما ذكر من تعدّد النقل، فالأصل يقتضي البناء على وجود الزيادة.

الوجه الثالث: أنّه يحتمل إرادة معنى الواو من (أو) على معنى ذكر ما يدلّ على إرادة الطلاق من (أنتِ طالق) في مقابل قول العامّة بوقوع الطلاق به مطلقاً.

وفيه: إنّ ذلك خلاف الظاهر، لا يُصار إليه إلّامع القرينة المفقودة في المقام.

الوجه الرابع: إنّه يحتمل أنْ يكون المراد بيان أنّ الطلاق يقعُ بحضورها أو غيبتها، فإنْ كان الثاني يُرسل إليها رسولاً يقول لها اعتدّي، كما عساه يشهد له:

1 - صحيح محمّد بن قيس أو حسنه، عن الإمام الباقر عليه السلام، قال:

«الطلاق للعِدّة أن يطلّق الرّجل إمرأته عند كلّ طُهر، يرسل إليها أن اعتدّي فإنّ فلاناً قد طلّقك، قال: وهو أملك برجعتها ما لم تنقض عِدّتها»(1).

2 - وموثّق ابن سنان، عن الإمام الصادق عليه السلام: «يُرسل إليها، فيقول الرسول:

اعتدّي فإنّ فلاناً قد فارقكِ »(2).4.

ص: 89

وفيه: أنّ الظاهر من الصحيحين اللّذين بهما الاستدلال، كون القائل بالجملتين، أي: (أنتِ طالق) أو (اعتدّي) واحداً، والمخاطب واحدة، وحصول الطلاق بنفس هذه الجملة.

نعم، الصحيح والموثّق يدلّان على عدم اعتبار حضور الزوجة، وأنّه يصحّ أن تطلّق وهي غائبة، وبهما يتصرّف في ظهور الصحيحين وغيرهما في اعتبار الخطاب، ويُبنى على عدم اعتباره.

وبالجملة: فالحقّ أنّ الصحيحين يدلّان على الاكتفاء به، ولا مانع من الإفتاء سوى عدم إفتاء الأصحاب، خصوصاً القدماء منهم بذلك، فهما بالإعراض ساقطان عن الحجيّة.

أقول: ثمّ إنّه على القول بالاكتفاء به، لا وجه لما ذكره الشهيد رحمه الله(1) من توسعة الدائرة بالحكم بالصحّة في جملةٍ من الكنايات الظاهرة في إرادة معنى الطلاق، بل وبالألفاظ الصريحة فيه كالتسريح والفراق، وما شاكل، إذ لا وجه له حينئذٍ سوى ما أفاده من مفهوم الموافقة المؤيّد بعموم الآيات والأخبار الدالّة على الطلاق من غير تقييد.

ثمّ أورد على نفسه: بأنّ الحصر في النصوص حتّى الصحيح المستدلّ به ينافي ذلك.

وأجاب عنه: بأنّ الحصر في الصيغتين بطريق المطابقة وفي غيرهما بطريق الالتزام، فلا منافاة، مع إمكان منع دلالة (إنّما) على الحصر، بل هو لمجرّد التأكيد، وقد وقع استعمال (إنّما) في الكلام الفصيح مجرّداً عن الحصر.9.

ص: 90

ويرد عليه: أنّه مع عدم العلم بمناط الحكم، كيف يُدّعى مفهوم الموافقة والأولويّة، وظاهر الخبر حَصر ما يقع به الطلاق في الصيغتين، فالتعدّي ينافيه الحصر، وحمل أداة الحصر (إنّما) على غير الحصر خلاف الظاهر، يحتاج إليقرينة، ومجرّد استعماله مجرّداً عنه لا يكفي في ذلك، فإنّ الاستعمال أعمٌّ من الحقيقة.

الجهة الثانية: المشهور بين الأصحاب اعتبار أنْ يكون ما يُنشأ به البينونة من مادّة الطلاق متهيّأة بهيئة طالق، فلا يكفي لو قال: (أنتِ طلاق) أو (مطلّقة) وما شاكل، وخالف الشيخ في موردين:

أحدهما: أنّه يقع الطلاق بقول: (أنتِ مطلّقة) كما حُكي عن مبسوطه(1).

ثانيهما: ما لو سُئل الزوج هل طَلّقتَ امرأتكَ ، فيقول نعم، فإنّه(2) وبعض أتباعه(1) ذهبوا إلى وقوع الطلاق بذلك ووافقهم في الثاني المصنّف رحمه الله في محكيّ «القواعد»(2)، والمحقّق في «الشرائع»(3)، و «النافع»(4) وصاحب «الحدائق»(5).

أقول: ويشهد لما هو المشهور، النصوص الحاصرة فيما يتحقّق به الطلاق في صيغة (طالق) بإضافة ما يعيّن المطلّقة، ولم يستدلّ الشيخ رحمه الله على ما ذهب إليه من وقوعه ب (أنتِ مطلّقة)، بل قال:

(عندنا أنّ قوله: أنتِ مطلّقه إخبارٌ عمّا مضى فقط، فإنْ نوى به الإيقاع في7.

ص: 91

الحال فالأقوى أن نقول إنّه يقع)(1).

وأورد عليه المحقّق في «الشرائع»: (بأنّه بعيدٌ عن شِبه الإنشاء)(2).

أقول: والظاهر أنّ نظر المحقّق إلى ما ذكره الأصحاب في اشتراط الماضويّة في ما يُنشأ به، وأنّه لا يصحّ الإنشاء بالمستقبل، ولا بالجملة الاسميّة في شيء من العقود والإيقاعات، لأنّ المستقبل أشبه بالوعد، والجملة الاسميّة إخبارٌ لا إنشاء، والأمر استدعاءٌ لا إيجاب، ولازم ذلك عدم وقوع الطلاق ب (أنتِ طالق)، ولكنّه لورود النّص الخاص به يلتزم به فيه، وفي غيره يُبنى على ذلك الأصل.

وحيثُ عرفت فساد هذا الوجه في كتاب النكاح(3)، وأنّ مقتضى القاعدة صحّة الإنشاء بالمستقبل وبالجملة الاسميّة، يصبح هذا الإيراد في غير محلّه.

وعليه، فالعمدة في الجواب عن الشيخ رحمه الله، هو حصر النصوص بما يقع به الطلاق في غيره.

أقول: واستدلّ لما ذهب إليه الشيخ وتابعوه في المورد الثاني برواياتٍ :

منها: خبر السكوني، عن الإمام الصادق، عن أبيه، عن عليّ عليهم السلام: «عن الرّجل يقال له أطلّقتَ إمرأتكَ؟ فيقول: نعم ؟

قال: قد طلّقها حينئذٍ»(4).

وفيه: - مضافاً إلى ضعف سنده(5) - أنّه غير ظاهرٍ في إرادة الإنشاء بذلك، بلن.

ص: 92

هو يدلّ على أنّ الإقرار بالطلاق ملزمٌ عليه ويؤخَذ به.

ومنها: موثّق إسحاق، عنه عليه السلام: «في رجلٍ طلّق إمرأته ثلاثاً، فأراد رجلٌ أن يتزوّجها فكيف يصنع ؟

فقال عليه السلام: يدعها حتّى تحيض وتطهر، ثمّ يأتيه ومعه رجلان شاهدان، فيقول:

أطلقتَ فلانة، فإذا قال نعم، تركها ثلاثة أشهر ثمّ خَطَبها إلى نفسه»(1).

ونحوه موثّقه الآخر(2)، وموثّق حفص البختري(3).

وظهور هذه النصوص في وقوع الطلاق بقول الزوج: نعم في جواب السؤال لا يُنكر، بقرينة:

قوله عليه السلام: «يدعها حتّى تحيض وتطهر»، فإنّه بملاحظة وقوع الطلاق في طُهرٍ غير طهر المواقعة.

وأيضاً: قوله عليه السلام: «ومعه رجلان شاهدان» فإنّ ذلك لرعاية حضور العدلين.

وأيضاً: قوله عليه السلام: «تركها ثلاثة أشهر ثمّ خَطَبها إلى نفسه» فإنّه لرعاية العِدّة، إلّا أنّها ظاهرة في إرادة الإخبار عن طلاقٍ سابق من قول نعم، ومثله لا يصلح لوقوع الطلاق به إجماعاً، لاعتبار قصد الإنشاء به، ولم يفتِ بعدم اعتباره أحدٌ سوى صاحب «الحدائق»(4) رحمه الله في المقام.0.

ص: 93

وبالجملة: فهذه النصوص مطروحة بالإعراض، فإذاً لا دليل على وقوع الطلاق به.

للرجوع إلى الأصل.

ويرد الثالث: إنّ الطلاق من مقولة المعنى، فلا معنى لعدم صِدقه على ما أنشأ بغير العربي.

وعليه، فالعمدة في هذا المقام هو ظهور النصوص الحاصرة المتقدّمة، وبها يقيّد الإطلاقات.

وأمّا الشيخ الطوسي رحمه الله: فقد استدلّ (1) لما ذهب إليه:

1 - بأنّ المقصود في المحاورات بالذّات إنّما هو المعاني دون الألفاظ، لأنّها دلائل، ونسبة الألفاظ متساوية.

2 - وبخبر وهب بن وهب، عن جعفر، عن أبيه، عن مولانا أمير المؤمنين عليه السلام أنّه قال: «كلّ طلاقٍ بكلّ لسان فهو طلاق»(1).

3 - وعن المصنّف رحمه الله في «المختلف» - بعد نقل احتجاج الشيخ، ونقل احتجاج الحِلّي(2) على عدم وقوع الطلاق بغير العربي -: (بأنّ الأصل عصمة الفروج، والاستصحاب يدلّ على بقاء العقد، والفُرقة أمرٌ شرعي ولم يثبت أنّه قال: ونحن في المسألة من المتوقّفين)(4).

أمّا احتجاج الحِلّي: فقد مرَّ ما فيه.

وأمّا الوجه الأوّل، الذي ذكره الشيخ رحمه الله: فهو في نفسه متينٌ فإنّ حاصله:

أنّ الطلاق وغيره من الاعتباريّات تتحقّق باعتبار المعتبر، فهي أُمور اعتباريّة،).

ص: 95

ولولا الإجماع على أنّه ما لم يُبرز الاعتبار بمبرزٍ لقلنا بالاكتفاء بالاعتبار النفساني ولو لم يبرز، ولكن قام الإجماع عليه، ولا فرق في الإبراز بين العربي وغيره، فمقتضى إطلاق الأدلّة هو الاكتفاء بغير العربي.

لكن يرد عليه: أنّه لاوجه حينئذٍ للاختصاص بغير المتمكّن من الألفاظ العربيّة.

اللّهُمَّ إلّاأنْ يقال: إنّه قام الإجماع على اعتبارها لمن يتمكّن منها، مع أنّ النصوص السابقة الحاصرة توجبُ تقييد إطلاق الأدلّة.

فإنْ قيل: إنّ الظاهر منها باعتبار توجّه الخطاب إلى الزوج بأن يقول: (أنتِ طالق)، كونها مختصّة بالمتمكّن من التلفّظ بالعربيّة، فيبقى غيره تحت الإطلاقات، ولعلّ هذا هو الوجه في تخصيص ابن إدريس الحِلّي رحمه الله(1) الاكتفاء بغير العربيّة لغير المتمكّن منها.

قلنا: إنّها وإنْ كانت بصورة الخطاب، ولكن قد مرَّ أنّها تدلّ على حصر مايقع به الطلاق فيما تضمّنته، ومن جملة القيود المأخوذة كونه بالعربي، فيقيّد إطلاق الآيات والأخبار بها.

وأمّا الخبر: فهو ضعيفُ السّند، حيث أنّ راويه(2) معروف بالكذب.

فالمتحصّل: أنّ الأظهر عدم وقوع الطلاق بغير العربي من اللّغات الاُخر.

الحاضرِ القادرِ على النطق، وكذا لا خلاف ظاهراً في أنّه لو عجز عن النطق ولو لعارضٍ في لسانه فكتب ناوياً به الطلاق، صَحّ كما سيأتي(1).

وإنّما الخلاف في أنّه هل يقع بالكتابة إذا كان غائباً عن الزوجة، وكان قادراً على التلفّظ أم لا؟

المشهور(2) بين الأصحاب العدم، وهو مذهب الشيخ في محكيّ «المبسوط»(3)، والخلاف(4) مدّعياً عليه الإجماع، وعنه في «النهاية»(5) وقوعه بها، وتبعه من القدماء جملة من أتباعه(6)، ومن متأخّري المتأخّرين الشهيد الثاني(7)، والفاضل الخراساني(8)، والمحدّث الكاشاني(9)، ومنشأ الاختلاف اختلاف الأخبار.

فمّما يشهد للأوّل: صحيح زرارة، قال: «قلت لأبي جعفر عليه السلام: رجلٌ كتب بطلاقِ إمرأته أو بعتق غلامه، ثمّ بدا له فمحاه ؟

قال عليه السلام: ليس ذلك بطلاق ولاعتاق حتّى يتكلّم به»(10).1.

ص: 97

وصحيحه الآخر المضمر: «سألته عن رجلٍ كتب إلى إمرأته بطلاقها، أو كتبَ بعتق مملوكه، ولم ينطق به لسانه ؟

قال عليه السلام: ليس بشيء حتّى ينطق به»(1).

وممّا يدلّ على الثاني: صحيح الثمالي، قال: «سألتُ أبا جعفر عليه السلام: عن رجلٍ قال لرجل: اكتب يافلان إلى إمرأتي بطلاقها، أو اكتب إلى عبدي بعتقه، يكون ذلك طلاقاً أو عتقاً؟

قال عليه السلام: لايكون طلاقاً ولا عتقاً حتّى ينطق به لسانه، أو يخطّه بيده، وهو يريد الطلاق أو العتق، ويكون ذلك منه بالأهلّة والشهود، ويكون غائباً عن أهله»(2).

والنسبة بين الطائفين عموم مطلق، لأنّ الأولين مطلقان وشاملان للغائب والحاضر، والأخير مختصٌّ بالغائب، فالجمع بين النصوص يقتضي البناء على الوقوع بها.

أقول: ذكروا وجوهاً لعدم العمل بظاهر الأخير:

الوجه الأوّل: ما عن «المختلف» للمصنّف رحمه الله: (من أنّه حيث لا تأثير للغيبة والحضور في السبب، فهما متعارضان، فيُحمل الأخير على حالة الاضطرار، وتكون لفظة (أو) للتفصيل لا للتخيير، أو يطرح لموافقة الأولين للأصل والشهرة في العمل)(3).ر.

ص: 98

وفيه: مضافاً إلى صراحة الصحيح في كون المُطلِّق قادراً على التلفّظ، لأنّه قال:

(اكتب يا فلان... الخ) فلا وجه لحمله على حالة الاضطرار، أنّه حملٌ لا شاهد به.

وما ذكره من تساوي الغيبة والحضور في السببيّة، مصادرةٌ محضة، بل دعوى بلا دليل في مقابل النّص الصريح.

وعدم الفرق بينهما في سببيّة اللّفظ، لايستلزمُ عدم الفرق بينهما في سببيّة الكتابة.

وأمّا موافقة الأصل: فهي ليست من مرجّحات إحدى الروايتين على الاُخرى مطلقاً، فإنّ الخبر موافقه ومخالفه حاكمٌ على الأصل.

وأمّا الشهرة في العمل: فهي وإنْ كانت من المرجّحات، لكنّه في الخبرين المتعارضين لا في المطلق والمقيّد.

الوجه الثاني: ما في «الجواهر»: (من موافقة صحيح الثمالي للعامّة الذين أوقعوا الطلاق بالكتابة، لأنّها أحد الخطابين، وأحد اللّسانين المُعرِبين عمّا في الضمير، فيُحمل على التقيّة)(1).

وفيه: إنّ المخالفة للعامّة من المرجّحات عند تعارض الخبرين على نحوٍ لايمكن الجمع بينهما بوجه، بعد فقد جُملةٍ من المرجّحات، لا من مميّزات الحُجّة عن اللّاحجّة، ولا من مرجّحات المطلق على المقيّد.

الوجه الثالث: ما في «الحدائق»: (من أنّه في باب العقود والإيقاعات اتّفقت الكلمات - وهو المعهود من الشارع - على عدم الاكتفاء بغير اللّفظ، ويبعد اختصاص الطلاق بهذا الحكم، لعدم ظهور خصوصيّة له بذلك، ويعضده ما ورد(2)4.

ص: 99

في بعض الأخبار: «إنّما يُحرّم الكلام» ويؤكّده الحصر في (أنتِ طالق) فإنّه كما يدلّ على عدم الاكتفاء بغير هذا اللّفظ، يدلّ على عدم الاكتفاء بالكتابة)(1).

وبالأخيرين استدلّ صاحب «الجواهر»(2) رحمه الله للقول المشهور.

وفيه: أمّا ما ذكره من عدم المعهوديّة من الشارع بالاكتفاء بالكتابة في العقود والإيقاعات، وبعد اختصاص الطلاق بهذا الحكم.

فيدفعه: أنّه لا يبعدُ بعد ورود النّص الصريح الصحيح فيه بالخصوص دون غيره، وكم له أحكامٌ تختصّ به، ألا ترى أنّ المشهور بينهم اعتبار الماضويّة في صيغ العقود، ولكن في باب الطلاق اتّفقوا على لزوم كونه بالجملة الاسميّة.

وأمّا ما ذكره من قوله عليه السلام: «إنّما يحرّم الكلام» فعلى فرض دلالته على اعتبار اللّفظ في العقود والإيقاعات، فهو مطلقٌ يقيّد إطلاقه بالصحيح، مع أنّه غير دالّ على ذلك، لأنّه في الخبر احتمالات ذكرناها في الجزء السابع عشر من هذا الشرح.

وأوضح الاحتمالات وأظهرها ما ذكره صاحب «الجواهر»(3) في كتاب البيع، وتبعه جمعٌ من الأساطين(4) من أنّ المراد بالكلام الالتزام البيعي الذي هو مورد الخبر، والمراد بالمحلّليّة والمحرّميّة المنسوبتين إليه، محلّليّة الإيجاب للمبيع على المشتري والثمن على البائع، ومحرميّة المبيع على البائع والثمن على المشتري، وإطلاقر.

ص: 100

الكلام على الالتزام شائعٌ مثل القول الشائع: (كلام اللّيل يمحوه النهار).

فالمتحصّل من الخبر: أنّ المشترى حيث أنّه إنْ شاء أخذ وإنْ شاء ترك، يكشف ذلك عن عدم تحقّق المعاملة، وإنّما الواقع صرف المقاولة والمواعدة، فلابأس بهما لعدم كونه حينئذٍ بيع ما ليس عنده، بخلاف ما إذا تحقّق إيجاب البيع، وتمام الكلام فيه في محلّه، وعليه فالخبر أجنبيٌ عن الدلالة على اعتبار اللّفظ.

أضف إليه: أنّ الحديث مجهولٌ عليتقدير كون الراوي ابن بُختج، لا ابن الحجّاج الحسن، ومن الغريب أنّ صاحب «الجواهر» مع أنّه ذكر هذا الاحتمال في كتاب البيع، وأوضحه وبيّنه، يستدلّ به في المقام!

وأمّا نصوص الحصر: فهي أيضاً يقيّد إطلاقها بالصحيح.

وعليه، فمقتضى الأدلّة هو البناء على الاكتفاء بها، ولكن لإعراض المشهور عن الصحيح، وعدم إفتائهم بمضمونه إنْ ثبت، يتوقّف في الحكم، فتأمّل.

ثمّ إنّه على القول بالاكتفاء بها، لابدّ من البناء على اعتبار أنْ يكتب بخطّه، كما صرّح به في الخبر، وفي «النهاية»(1) للشيخ:

قال الشهيد الثاني رحمه الله: (واعلم أنّه على تقدير القول بوقوعه بها يعتبر القصد بها إلى الطلاق، وحضور شاهدين يريان الكتابة.

وهل يشترط رؤيته حال الكتابة، أم يكفي رؤيتهما لها بعدها فيقع حين يريانها؟ وجهان:

والأوّل لايخلو عن قوّة، لأنّ ابتداءها هو القائم مقام اللّفظ)(2) انتهى . وهو جيّدٌ.2.

ص: 101

ثمّ إنّ الظاهر من الخبر بقرينة قوله عليه السلام: «ويكون ذلك بالأهلّة والشهور ويكون غائباً عن أهله» أنّ الموضوع هو الغائب البعيد بمسافة القصر، كما تقدّم في طلاق الغائب، ولا يشمل الغائب عن المجلس، فما عن «المسالك» من احتمال شموله للغائب عن المجلس، وتقوية اعتبار الغيبة عرفاً(1) في غير محلّه.

ومنها: خبر السكوني: «طلاق الأخرس أن يأخذ مقنعتها ويضعها على رأسها ويعتزلها»(1).

ونحوه خبر أبي بصير، عن الإمام الصادق عليه السلام(2).

ومنها: خبر يونس: «في رجلٍ أخرس كتب في الأرض بطلاق إمرأته ؟

قال عليه السلام: إذا فعل في قبل الطُّهر بشهودٍ، وفُهم عنه كما يفهم عن مثله، ويريد الطلاق، جاز طلاقه على السُّنة»(3).

وظاهر هذه النصوص هو الاكتفاء بالكتابة، أو كلّ فعلٍ ، أعمٌّ من الإشارة وغيرها يُفهم منه إرادته الطلاق، من دون ترتيب بين ذلك.

وعن الحِلّي(4): تقديم الكتابة، لأنّها أقوى في الدلالة على المراد.

ولكن الأقوائيّة ليست موجبة للتقديم، إلّاعلى نحو الأولويّة، ولذا ذكرها الإمام عليه السلام أوّلاً في صحيح البزنطي.

وعن جماعةٍ منهم الصدوقان(5): اعتبار إلقاء القناع على المرأة، حيث يرى أنّ ذلك يفيد أنّها قد حرمت عليه، لخبري السكوني وأبي بصير، ولكنّهما لايُصلحان6.

ص: 103

لتقييد صحيح البزنطي، الدالّ على كفاية كلّ فعلٍ يُعرف به الطلاق، فيُحملان على أنّ ذلك من أفراد الإشارة.

الطلاق، ومرجعه إلى الطلاق منه، لكنّه معلّقاً على اختيارها.

3 - ويحتمل أنْ يكون من الطلاق الكنائي، وأنّ الكناية بقولها: (إخترتُ نفسي)، وأمّا لو قالت: (أنا طالق) وكان تخيير الزوج توكيلاً لها في طلاق نفسها، فهو خارجٌ عن هذه المسألة.

ولا إشكال في وقوعه وإنْ كان لا يقع به أيضاً لو كان بعد تفويض الزوج أمر الطلاق إليها، لما دلّ من النصوص على عدم جواز التفويض إليها كما يأتي.

مقتضى القاعدة - مع قطع النظر عن النصوص الخاصّة - عدم وقوع الطلاق على جميع الاحتمالات الثلاثة:

أمّا على الأوّل: فلأنّ النكاح عِصمةٌ مستفادة من الشرع، ولا يزول إلّابما جعله الشارع الأقدس رافعاً له، فكون شيء كذلك كالطلاق واللّعان وما شاكل يحتاجُ إلى دليلٍ مثبت، وإلّا فالأصل عدمه.

وأمّا على الاحتمال الثاني: فلما مرَّ(1) من عدم وقوع الطلاق بغير صيغة (طالق) مع ضَمّ ما يعيّن به الزوجة، أضف إليه كونه مشتملاً على التعليق، وبناء الأصحاب على فساده.

وأمّا على الاحتمال الثالث: فلعدم وقوع الطلاق بالكناية كما تقدّم(2)، ولعدم جواز تولية النساء الطلاق، للنصوص الدالّة عليه:

منها: صحيح ابن قيس، عن أبي جعفر عليه السلام، قال:

«قضى عليٌّ عليه السلام في رجلٍ تزوّج امرأةً وأصدقته، واشترطت عليه أنّ بيدهاء.

ص: 105

الجماع والطلاق ؟ قال عليه السلام: خالفت السُّنة، وولّيت حقّاً ليست بأهله.

قال: وقد قضي عليٌّ عليه السلام: أنّ على الرّجل النفقة، وبيده الجماع والطلاق، وذلك السُّنة)(1).

ونحوه مرسل ابن بُكير(2)، ومرسل هارون بن مسلم(3).

وأمّا النصوص الخاصّة: فقد دلّت طائفة منها على فساد التخيير:

منها: موثّق عيص بن القاسم، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «عن رجلٍ خيّر إمرأته فاختارت نفسها، بانت منه ؟

قال عليه السلام: لا، إنّما هذا شيءٌ كان لرسول اللّه صلى الله عليه و آله خاصّة، اُمر بذلك ففعل، ولو اخترن أنفسهنّ لِطَلقهنّ وهو قول اللّه عزّ وجلّ : (قُلْ لِأَزْواجِكَ إِنْ كُنْتُنَّ تُرِدْنَ اَلْحَياةَ اَلدُّنْيا وَ زِينَتَها فَتَعالَيْنَ أُمَتِّعْكُنَّ وَ أُسَرِّحْكُنَّ سَراحاً جَمِيلاً) »(4).

ومنها: خبر محمّد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام: «عن الخيار؟ فقال عليه السلام: ما هو وما ذاك، إنّما ذاك شيءٌ كان لرسول صلى الله عليه و آله»(5).

ومنها: موثّقه الآخر، قال: «قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام: إنّي سمعتُ أباك يقول: إنّ رسول اللّه صلى الله عليه و آله خيّر نساءه فاخترن اللّه ورسوله، فلم يمسكهنّ على طلاق، ولو اخترن أنفسهنّ لبنّ .3.

ص: 106

فقال عليه السلام: إنّ هذا حديث كان يرويه أبي عن عائشة، وما للناس والخيار، إنّما هذا شيءٌ خَصَّ اللّه به رسوله صلى الله عليه و آله»(1).

ومنها: خبره الثالث الذي لايبعد صحّته والذي رواه عن أبي عبد اللّه عليه السلام، أنّه قال:

«ما للنساء والتخيير! إنّما ذلك شيءٌ خَصَّ اللّه به نبيّه صلى الله عليه و آله»(2).

ونحوها غيرها.

أقول: وبإزاء هذه النصوص أخبارٌ كثيرة، تدلّ على وقوع الطلاق به:

منها: صحيح محمّد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام، قال:

«إذا خيّرها وجَعَل أمرها بيدها في قبل عِدّتها، من غير أن يشهد شاهدين، فليس بشيء، وإنْ خيّرها وَجَعَل أمرها بيدها بشهادة شاهدين في قبل عِدّتها، فهي بالخيار ما لم يتفرّقا، فإنْ اختارت نفسها، فهي واحدة، وهو أحقّ برجعتها، وإنْ اختارت زوجها فليس بطلاق»(3).

ومنها: صحيح الحلبي، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «في الرّجل يخيّر إمرأته أو أباها أو أخاها أو وليّها؟ فقال: كلّهم بمنزلة واحدة إذا رضيت»(4).

ومنها: صحيح الفضَيل بن يسار، عنه عليه السلام: «عن رجل قال لإمرأته: قد جعلتُ الخيارَ إليك، فاختارت نفسها قبل أنْ تقوم ؟8.

ص: 107

قال عليه السلام: يجوز ذلك عليه» الحديث(1).

ومنها: خبر زرارة، عن الباقر عليه السلام، قال: «قلتُ له: رجلٌ خيّر إمرأته ؟

قال عليه السلام: إنّما الخيار لها ما داما في مجلسهما، فإذا تفترقا فلا خيار لها»(2).

إلى غير تلكم من النصوص، وفيها صحاحٌ وموثّقات، وحملها على إرادة الوكالة، أو على ما لو طلّقها الزوج بعد الخيار، أو الاختصاص بالنبيّ صلى الله عليه و آله وما شاكل خلاف ظاهرها، بل خلاف صريح جملةٍ منها، ولكنّها لو لم تسقط بإعراض الأصحاب عن الحجيّة، إذ لم يقل بمضمونها إلّاابن الجُنيد وابن أبي عقيل، إذ السيِّد المرتضى وإنْ نسب إليه ذلك، إلّاأنّ صاحب «الجواهر» بعدما راجع «الانتصار» قال: (إنّه لا يقول به)(3).

وأمّا الصدوق: فغاية ما هناك أنّه روى ما يدلّ على ذلك، وقد رجع عمّا ذكره في أوّل كتابه من أنّه لا يروي فيه إلّاما يَعمل به كما لا يخفى على المتصفّح له، فلم يبق إلّاالعَلَمان، ولا يوجبُ عَملهما بها عدم تحقّق الإعراض الموهن، كما لا يخفى ، ولا ريب في سقوطها عند تعارضها مع النصوص المتقدّمة، لأنّها أشهر والشهرة أوّل المرجّحات، ولا يرجع إلى غيرها معها.

وعليه، فما عن «المسالك»: (من أنّ هذه النصوص أكثر وأوضح سنداً، وأظهر دلالةً ، فإنّ فيها على كثرتها الصحيح والحسن والموثّق، وليس فيها ضعيف، بخلاف5.

ص: 108

أخبار المنع، فإنّ فيها الضعيف والمرسل والمجهول)(1) وقد تقدم(2).

في غير محلّه، لأنّ الترجيح بصفات الراوي إنّما هو في المرتبة المتأخّرة عن الترجيح بالشهرة، فما هو المشهور أظهر.

أقول: ثمّ إنّه على القول بوقوعه به، لابدّ من اتّصال الاختيار بالتخيير عرفاً، الذي عبّر عنه في النصوص بثبوت الخيار ما داما في المجلس، أو قبل أنْ يقوم، وما شاكل، وإن كان أحدهما غير الآخر، ولعلّ النسبة بينهما عمومٌ من وجه، وقد جعل صاحب «الجواهر»(3) هذا موهناً آخر لتلك النصوص، فتأمّل.

وهل الفراق الحاصل به فراقٌ رجعي أو بائن ؟

قولان، يشهد لكلّ منهما جملة من النصوص، راجعها، والجمع بينها بحمل ما دلّ على أنّه بائنٌ على إرادة ما لو كان بعوض، وحمل ما دلّ على أنّه رجعيٌ بما لو كان بغير عوضٍ ، جمعٌ تبرّعي لا شاهد به، وإنْ ذكره ابن الجنيد(4).

وقال الشهيد الثاني: (وفيه جمعٌ بين الأخبار(5)، كما أنّ الجمع بينهما بحمل البائن على تخيير من لا عِدّة لها كغير المدخول بها واليائسة، والرِجعيّ على من له عِدّة رجعيّة، لأنّ التخيير حائز للجميع تبرّعيٌّ ليس في الأخبار ما يشهد به، والعرف لا يساعده، وإن قال الشهيد رحمه الله إنّه ممكن)(6).

وعليه، فالأخبار متعارضة، ولا ترجيح مع شيء منها، فليحكم بالتخيير في المسألة الاُصوليّة، أو يجعل ذلك أيضاً أحد الموهنات.4.

ص: 109

مجرّداً عن الشرط والصفة.

ثمّ إنّه يعتبر في هذا التخيير ما يعتبر في الطلاق، من عدم كونه في الحيض، ووقوعه في طهرٍ غير المواقعة، وحضور العدلين، للتصريح بذلك في النصوص.

أقول: وقد ذكروا فروعاً كثيرة فرّعوها على وقوع الفُرقة بالتخيير، وحيث عرفت فساد أصل القول به، فلا وجه لا طالة الكلام فيها، على أنّه يظهر حكمها ممّا ذكرناه.

كالزوجيّة بالنسبة إلى الطلاق.

وقد استدلّ على مبطليّة التعليق في المقام بوجوه اُخر.

الوجه الأوّل: أنّ ظاهر أدلّة الحصر في قول: (أنتِ طالق) عدم سببيّة الصيغة المشتملة على التعليق ولو الصوري.

وفيه: إنّ تلك الأدلّة تدلّ على وقوع الطلاق بهذه الجملة، ومقتضى إطلاقها وقوعه بها، سواء انضمّ إليها شيءٌ آخر أم لا، لأنّها لا تدلّ على كون الصيغة هي هذه الجملة بشرط عدم الانضمام، ولذا صرّح الأصحاب بصحّة الطلاق لو انضمّ إليها ضمائم من قبيل: أعدلُ طلاقٍ وأكمله، أو أحسنه أو أقبحه أو أخسّه أو أردأه أو ملُ الدُّنيا وما شاكل.

الوجه الثاني: بعض النصوص:

منها: صحيح الحلبي، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «أنّه سُئل عن رجلٍ قال لإمرأته:

إنْ تزوّجتُ عليكِ أو بتُّ عنكِ فأنتِ طالق ؟

فقال: إنّ رسول اللّه صلى الله عليه و آله قال: من شَرَط شرطاً سوى كتاب اللّه عزّ وجلّ لم يجز ذلك عليه ولا له»(1).

ونحوه غيره.

وفيه: إنّ هذه النصوص في مقام بيان حكم الشرط، ولا نظر لها إلى الطلاق، وتدلّ على أنّ هذه الشروط شروطٌ مخالفة للكتاب والسُّنة، وقد تقدّم الكلام فيها في كتاب النكاح(2).).

ص: 111

الوجه الثالث: الإجماع(1) الذي ادّعاه جماعة وهو تامّ ، لكنّه يختصّ بما إذا شَرَط شرطاً لا يعلم تحقّقه، وإلّا لو قال: (أنتِ طالقٌ في هذه الساعة إنْ كان الطلاقُ يَقعُ بكِ ) وهو يعلم وقوعه بها، فلا إجماع على مبطليّة مثل هذا التعليق، كيف وقد أفتى جماعة - منهم المصنّف رحمه الله(2) والمحقّق(3) وغيرهما(4) - بصحّة الطلاق في الفرض، بل يختصّ بما إذا لم يكن الشرط ممّا يتوقّف صحّة العقد عليه، وإلّا كما في الزوجيّة بالنسبة إلى الطلاق، فلا دليل ولا إجماع على عدم صحّة الطلاق، وإنْ لم يعلم حصول الشرط، كما لو قال: (إنْ كنتِ زوجتي فأنتِ طالق) وهو لا يعلم بالزوجيّة، لذهاب جماعةٍ إلى الصحّة، واللّه تعالى أعلم.

ولو قال: (أنتِ طالق لرضى اُمّي) فإنْ عنى بالشرط أنّها لو رَضيتْ وقَصَده، بطل الطلاق للتعليق، وإنْ عنى به الدّاعي صَحّ .

وكذا لو قال: (إنْ دخلتِ الدّار) بكسر الهمزة، لم يصحّ ، وإنْ فَتَحها صَحّ إنْ عرف الفرق وقَصده، لأنّه على الأوّل من قبيل التعليق، وعلى الثاني من قبيل التعليل.

أمّا الأوّل: فقد ذهب إليه الشيخ في محكيّ «النهاية»(1) والسيّد المرتضى(2) في أحد قوليه، والحِلّي(3) والمصنّف(4) رحمه الله والمحقّق(5).

وفي «الحدائق»: (والظاهر أنّه هو المشهور، سيّما بين المتأخّرين)(6).

وفي «الرياض»: (بل ربما أشعَرَ بالإجماع عليه عبارة «الناصريّة»(7)، وصرّح به في «نهج الحقّ »(8) شيخنا العلّامة)(9).

وأمّا الثاني: فقد نُسب إلى المرتضى في «الانتصار»(10) وإنْ لم يتحقّقه صاحب «الجواهر»(11)، وإلى ابن أبي عقيل(12)، وابن حمزة(13)، وسالار(14)،).

ص: 113

ويحيى بن سعيد(1).

أقول: والأصل في هذا الاختلاف اختلاف الأخبار:

ويدلّ على الأوّل: جملة من النصوص:

منها: صحيح أبي بصير، ومحمّد بن علي الحلبي، وعمر بن حنظلة جميعاً، عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال:

«الطلاق ثلاثاً في غير عِدّة إنْ كانت على طُهرٍ فواحدة، وإنْ لم تكن على طُهرٍ فليس بشيء»(2).

قوله عليه السلام: «في غير عِدّة» أي إذا لم يكن للعِدّة بأن يرجع إليها خلال العِدّة ويجامع معها.

ومنها: صحيح زرارة، عن أحدهما عليهما السلام: «عن رجل طلق إمرأته ثلاثاً في مجلسٍ واحد وهي طاهر؟ قال عليه السلام: هي واحدة»(3).

ونحوه خبره الآخر(4).

ومنها: خبر عمرو بن البراء، قال: «قلتُ لأبي عبد اللّه عليه السلام: إنّ أصحابنا يقولون:

إنّ الرّجل إذا طلّق إمرأته مرّة أو مائة مرّة فإنّما هي واحدة، وقد كان يَبلُغنا عنك3.

ص: 114

وعن آبائك إنّهم كانوا يقولون: إذا طلّق الرّجل مرّة أو مائة مرّة فإنّما هي واحدة ؟

فقال عليه السلام: هو كما بَلَغكُم»(1).

ومنها: خبر أبي محمّدالوابشي، عنه عليه السلام: «في رجلٍ ولّى أمر إمرأته رجلاً، وأمرَهُ أن يطلّقها على السُّنة، فطلّقها ثلاثاً في مقعدٍ واحد؟

قال عليه السلام: تُردُّ إلى السُّنة، فإذا مضت ثلاثة أشهر أو ثلاثة قروء، فقد بانت بواحدة»(2).

ومنها: صحيح إسماعيل بن عبد الخالق، قال: «سمعتُ أبا الحسن عليه السلام وهو يقول:

طلّق عبد اللّه بن عُمر إمرأته ثلاثاً، فجعلها رسول اللّه صلى الله عليه و آله واحدة، فردّها إلى الكتاب والسُّنة»(3).

ومنها: صحيح شهاب بن عبد ربه، عن أبي عبد اللّه عليه السلام في حديثٍ قال:

«قلت: فطلّقها ثلاثاً في مقعد؟

قال: تُردّ إلى السُّنة، فإذا مضت ثلاثة أشهر أو ثلاثة قروء فقد بانت منه بواحدة»(4).

إلى غير تلكم من النصوص المتضمّنة لهذا المضمون.5.

ص: 115

أقول: ثمّ إنّه حيث يكون الطلاق ثلاثاً في مجلسٍ واحد على نحوين:

أحدهما: أنْ يقول: (أنتِ طالقٌ ثلاثاً).

والآخر: أن يُطلّقها ثلاث مرّات، لكلّ واحدةٍ مرّة.

والثاني لا خلاف فيه، واتّفقوا على أنّه يقع واحدة منها، وتبطل الثانية والثالثة.

ومحلّ النزاع هو الأوّل، فقد وقع الخلاف في أنّ ظاهر هذه النصوص:

هل هو إرادة القسم الثاني كما أصرّ عليه السيّد في «نهاية المرام»(1) على ما حُكي عنه ؟

أم يكون ظاهرها إرادة القسم الأوّل لا بالإطلاق، بل بالنصوصيّة، كما أفاده بعض الأساطين في آخر كلامه ؟

أم تكون مطلقة شاملة لكلا القسمين، فتصلح لأن تقيّد لو كان هناك مقيّدٌ، كما أفاده الشهيد الثاني(2) وصاحب «الجواهر»(3) وغيرهما؟

أقول: استدلّ سيّد «المدارك» رحمه الله لما ذهب إليه:

بأنّ المتبادر من قول السائل: (طلّق ثلاثاً) أنّه اوقع الطلاق بثلاث صيغ، إذ لا يصدق على من قال (سُبحان اللّه عشراً) أنّه سَبّح اللّه عَشرُ مرّات(4)، وقد ذكر ذلك إيراداً على ما أفاده جَدّه في وجه الشمول لكلا القسمين، بأنّ (مِنْ ) من صيغ العموم، فيتناول مَنْ طلّق ثلاثاً مرسلةً وبثلاثة ألفاظ، وقد حكم على هذا العام بوقوع واحدة، فيتناول بعمومه موضع النزاع، كما هو شأن كلّ عام.3.

ص: 116

واُفيد في وجه إرادة القسم المتنازع فيه وهو الثلاث المرسلة منها بفهم الأصحاب ذلك من تلكم النصوص، ولذا استدلّ بعض أصحابنا القائل بالقول الثاني بالأخبار الآتية، المشابهة أكثرها لهذه المعتبرة في تأدية الثلاث المرسلة بتلك العبارة، ولم يجب عنها الأصحاب بتلك المناقشة، بل ردّوها بمناقشات اُخر، وهذه أمارة واضحة، وشهادة بيّنة على اتّفاقهم على فهم الثلاث المرسلة من تلك العبارة، ولا قرينة على وضوح الدلالة أوضح من فهم علماء الطائفة، ويعضده أنّ الثلاث المرسلة ممّا وقع التشاجر في حكمها بين العامّة والخاصّة، وكَثُرتِ الأسئلة والأجوبة عنها.

ولكن ما ذكر أخيراً لا يصحّ وجهاً للإطلاق، فضلاً عن النصوصيّة، لأنّ الكلام إذا كان ظاهراً في نفسه في معنى خاصّ ، والأصحاب فهموا منه الإطلاق، لايكون فهمهم حجّةً علينا، سيّما ونعلم عدم ظفرهم بقرينة خَفيت علينا، كما أنّ وقوع التشاجر في حكم قسمٍ خاصّ لا يصلح قرينةً على إرادته من لفظٍ ظاهر في قسمٍ آخر.

وأمّا ما أفاده الشهيد رحمه الله في وجه الإطلاق: (بأنّ (من) مِنْ صيغ العموم.. الخ)(1).

فيردّه: أنّ عموم (من) بلحاظ المطلِّق، وهو يشمل كلّ مطلِّق، لا بلحاظ الطلاق ليشمل المُرسَلة وغيرها.

وبالجملة: فما أفاده سيّد «المدارك» قويّ ، ويعضده التقييد في كثيرٍ من تلك النصوص بقولهم: (في مقعدٍ) أو (في مجلسٍ واحدٍ) أو ما شاكل ذلك، إذ لو كان المراد4.

ص: 117

الثلاث المُرسلة، كان هذا القيد مستغنىً عنه ولغواً.

نعم، من جملة تلكم النصوص ما رواه الكلبي النسَّابة، عن الإمام الصادق عليه السلام في حديثٍ ، قال:

«فقلت: رجلٌ قال لإمرأته: أنتِ طالق ثلاثاً؟

فقال عليه السلام: تردّ إلى كتاب اللّه وسُنّة نبيّه»(1).

ولكنّه لا يدلّ على وقوع الواحدة، لأنّ الرَّد إلى كتاب اللّه والسُّنة وإنْ أُطلق في جملةٍ من النصوص في مورد إرادة وقوع الواحدة، ولكن أُطلق في جملةٍ أُخرى منها على عدم الوقوع أصلاً.

ويدلّ على القول الثاني: مكاتبة عبد اللّه بن محمّد إلى أبي الحسن عليه السلام: «روى أصحابنا عن أبي عبداللّه عليه السلام: في الرّجل يطلّق إمرأته ثلاثاً بكلمة واحدة على طُهرٍ بغير جماع بشاهدين، أنّه يلزمه تطليقة واحدة ؟

فوقّع عليه السلام بخطّه: أخطأوا على أبي عبد اللّه عليه السلام إنّه لا يلزم الطلاق، ويُردّ إلى الكتاب والسُّنة إنْ شاء اللّه»(2).

وهذه المكاتبة قرينة أُخرى على عدم شمول تلك النصوص للثلاث المرسلة، إذ لو كانت شاملة لها، لما كان وجهٌ لتخطئة النسبة إلى أبي عبد اللّه عليه السلام، مع أنّ أكثر تلك النصوص مرويّة عنه عليه السلام.0.

ص: 118

أقول: وأمّا النصوص الكثيرة الدالّة على أنّ : «من طَلّق ثلاثاً فليس بشيء» الّتي استدلّ بها للقول الثاني، فهي أيضاً مختصّة بغير المرسلة، ويتعيّن حملها على إرادة عدم وقوع الثلاث، لا عدم وقوع واحدةٍ منها، الذي هو المتّفق عليه، ففي خبر أبي بصير، عن الإمام الصادق عليه السلام قال:

«من طلّق ثلاثاً في مجلسٍ فليس بشيء، من خالف كتاب اللّه عزّ وجلّ رَدّ إلى كتاب اللّه عزّ وجلّ ».

وأيضاً: الخبر الذي ورد فيه ذكر طلاق عبد اللّه بن عمر(1).

قال صاحب «الوسائل» بعد نقل هذا الخبر: (ويجوز حمله على أنّه ليس بشيء في وقوع الثلاث، بل تقع واحدة، قاله الشيخ(2) رحمه الله).

ويؤيّده خبر هارون بن خارجة، عن أبي عبد اللّه عليه السلام المرويّ عن كتاب «الخرائج»، قال:

«قلتُ : إنّي ابتليتُ فطلّقت أهلي ثلاثاً في دفعة، فسألتُ أصحابنا فقالوا ليس بشيء، إلّاأنّ المرأة تقول لا أرضى حتّى تسأل أبا عبد اللّه عليه السلام.

فقال: ارجع إلى أهلِك فليس عليك شيء»(3).

الظاهر في إرادة الرجوع، الكاشف عن وقوع طلاقٍ واحد من قوله عليه السلام: (في دفعة) أي في مجلسٍ واحد.0.

ص: 119

أقول: وأمّا النصوص(1) المتضمّنة لقولهم عليهم السلام: «إيّاكم والمطلّقات ثلاثاً في مجلسٍ واحدٍ، فإنهنّ ذوات أزواج» الّتي استدلّ بها له أيضاً، فالظاهر كونها غير دالّة عليه، بل هي في المطلقات من أبناء العامّة اللّآتي يكون طلاقهنّ فاقداً للشرطين المعتبرين في الطلاق، أي: عدم وقوعه في الحيض، وحضور العدلين.

ويؤيّده: موثّق حفص، عن الإمام الصادق عليه السلام قال:

«إيّاكم والمطلّقات ثلاثاً فإنهنّ ذوات أزواج»(2). غير المقيّد بمجلسٍ واحد.

وعليه، فيعارضها النصوص الآتية الدالّة على صحّة الطلقات، إلزاماً لهم بما يعتقدونه من صحّتها في مجلسٍ واحد، وتُحمل على الكراهة، كما يشهد به بعض النصوص، وانتظر لذلك زيادة توضيح.

فالمتحصّل ممّا ذكرناه: توافق هذه النصوص على أنّه لو طلّق إمرأته ثلاثاً بثلاثة ألفاظ في مجلسٍ واحد، يقع واحد منها، ويبطل الاثنان، كما صرّح بذلك في خبر إسحاق بن عمّار الصيرفي(3)، وأنّها غير متعرّضة للثلاث المرسلة، فلابدّ في حكمها من الرجوع إلى القاعدة، وهي تقتضي البناء على وقوع الواحدة، إذا قصد الطلاق الصحيح، وهو وقوع الواحدة، والبطلان إذا قصد بها الطلاق البدعي على وجهٍ أراد من الطلاق في الصيغة ذلك الذي جَعَله صاحب «الجواهر»(4) رحمه الله جمعاً بين2.

ص: 120

النصوص، على فرض شمولها للثلاث المرسلة.

أمّا البطلان في الصورة الثانية: فلعدم قصد الطلاق الصحيح، فتأمّل.

وأمّا الصحّة في الصورة الأُولى : فلما أفاده المصنّف رحمه الله في محكيّ «المختلف» بقوله:

(لوجود المقتضي، وهو قوله: (أنتِ طالق) وانتفاء المانع، إذ ليس إلّاقوله: (ثلاثاً) وهو غير معارض، لأنّه مؤكّد لكثرة الطلاق وإيقاعه، وتكثير سبب البينونة، والواحدة موجودة في الثلاث لتركها منها، ومن وحدتين اُخريتين، ولا منافاة بين الكلّ وجزئه، فيكون المقتضي وهو الجزء خالياً عن المعارض)(1) انتهى .

وبالجملة: إذا قصد الطلاق بقوله: (أنتِ طالق) يقع به، وذكر كلمة (ثلاثاً) بعده لغو، وتعدّ ضميمة غير مضرّة، لوقوعها بعد تحقّق الطلاق الصحيح قصداً وإنشاءاً، وتكون حينئذٍ كسائر الضمائم.

أقول: ولا يبعد القول بالصحّة حتّى في الصورة الأُولى، لعدم الدليل على اعتبار قيد الوحدة في النيّة، بل غايته الدلالة على كون ما زاد عليها بدعة.

هذا كلّه إذا كان المطلِّق مؤمناً.

الوقوع في الحيض، وحضور العدلين، بل ادّعى على ذلك كلّه جماعة الإجماع(1)، ويشهد بها طائفتان من النصوص:

الطائفة الأُولى : ما يدلّ على أنّهم يلزمون في الأحكام بما يلزمون به أنفسهم:

منها: صحيح محمّد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: «سألته عن الأحكام ؟

قال عليه السلام: تجوز على أهل كلّ ذوي دين ما يستحلّون»(2).

ومنها: خبر محمّد بن إسماعيل بن بزيع، قال:

«سألتُ الرّضا عليه السلام عن ميّتٍ ترك اُمّه وإخوةً وأخوات، فقسّم هؤلاء ميراثه، فأعطوا الأُمّ السُّدس، وأعطوا الإخوة والأخوات ما بقي، فمات الأخوات فأصابني من ميراثها، فأحببتُ أن أسألك هل يجوز لي أن آخذ ما أصابني من ميراثها على هذه القسمة أم لا؟

فقال عليه السلام: بلى.

فقلت: إنّ أُمّ الميّت فيما بلغني قد دخلت في هذا الأمر أعني الدين ؟

فسكت قليلاً، ثمّ قال: خُذه»(3).

ومنها: خبر أيّوب بن نوح، قال: «كتبتُ إلى أبي الحسن عليه السلام أسأله هل نأخذ في أحكام المخالفين ما يأخذون منّا في أحكامهم أم لا؟

فكتب عليه السلام: يجوزُ لكم ذلك إذا كان مذهبكم فيه التقيّة منهم والمداراة»(4).0.

ص: 122

ومنها: صحيح ابن أبي عُمير، عن ابن اُذينة، عن عبد اللّه بن مُحرز، قال: «قلتُ لأبي عبد اللّه عليه السلام: رجلٌ ترك ابنته واُخته لأبيه واُمّه ؟

فقال: المال كلّه لابنته، وليس للاُختِ من الأب والاُمّ شيء.

فقلت: فإنّا قد احتجنا إلى هذا، والميّتُ رجلٌ من هؤلاء الناس، واُخته مؤمنة عارفة ؟

قال عليه السلام: فخذ لها النصف، خذوا منهم كما يأخذون منكم في سُنّتهم وقضاياهم.

قال ابن اُذينة: فذكرتُ ذلك لزرارة، فقال: إنّ على ماجاء به ابن مُحرز لنوراً»(1).

ونحوها غيرها.

الطائفة الثانية: مايدلّ على خصوص المقام:

منها: خبر علي بن أبي حمزة: «أنّه سأل أبا الحسن عليه السلام عن المطلّقة على غير السُّنة، أيتزوّجها الرّجل ؟

فقال عليه السلام: ألزموهم من ذلك ما ألزموه أنفسهم، وتزوّجوهنّ فلابأس بذلك»(2).

ومنها: خبر عبد الأعلى ، عن أبي عبداللّه عليه السلام: «عن الرّجل يطلّق إمرأته ثلاثاً؟ قال عليه السلام: إنْ كان مستخفّاً بالطلاق ألزمته ذلك»(3).

ومنها: خبر عبد اللّه بن سنان، قال: «سألته عن رجل طلّق إمرأته لغير عِدّة، ثمّ8.

ص: 123

أمسك عنها حتّى انقضت عِدّتها، هل يصلح لي أن أتزوّجها؟

قال عليه السلام: نعم، لا تُترك المرأة بغير زوج»(1).

ومنها: خبر عبد الرحمن البصري، عن أبي عبد اللّه عليه السلام:

«عن المرأة طلّقت على غير السُّنة ؟

فقال عليه السلام: يتزوّج هذه المرأة لا تترك بغير زوج»(2).

ومنها: صحيح الهَمَداني، قال: «كتبتُ إلى أبي جعفر الثاني عليه السلام مع بعض أصحابنا، فأتاني الجواب بخطّه: فهمتُ ما ذكرتَ من ابنتك وزوجها.

إلى أنْ قال: ومن حنثه بطلاقها غير مرّة، فانظر فإنْ كان ممّن يتولّانا، ويقول بقولنا، فلا طلاق عليه، لأنّه لم يأتِ أمراً جهله، وإنْ كان ممّن لا يتولّانا، ولا يقول بقولنا، فاختلعها منه، فإنّه إنّما نوى الفراق بعينه»(3).

ونحوها غيرها.

وقد يقال: إنّه يعارض هذه النصوص طوائف من الأخبار:

الطائفة الأُولى: النصوص المتقدّمة المتضمّنة لقولهم عليهم السلام: «إيّاكُم والمطلّقات ثلاثاً في مجلس واحدٍ، فإنّهنّ ذوات أزواج».

الطائفة الثانية: النصوص الدالّة على أنّ المرأة إذا طُلّقت على غير السُّنة، وأراد2.

ص: 124

الرّجل تزويجها، انتظر طُهرها، وأتى بشاهدين معه، فسأل زوجها هل طَلّقتَ فلانة، فإذا قال نعم، كانت تطليقة، واعتدّت لها، فإذا خرجت من العِدّة جاز تزويجها، كموثّقي حفص بن البُختري(1)، وموثّق إسحاق بن عمّار(2).

الطائفة الثالثة: صحيح شُعيب بن الحدّاد، قال:

«قلتُ لأبي عبد اللّه عليه السلام: رجلٌ من مواليك يُقرئك السَّلام، وقد أراد أن يتزوّج إمرأةً وقد وافقته وأعجبه بعض شأنها، وقد كان لها زوجٌ فطلّقها على غير السُّنة، وقد كَره أن يُقْدِم على تزويجها حتّى يستأمرك، فتكون أنتَ تأمره ؟

فقال أبو عبد اللّه عليه السلام: هو الفرج، وأمر الفرج شديد، ومنه يكون الولد، ونحنُ نحتاط، فلا يتزوّجها»(1).

أمّا الطائفة الأُولى : فهي محمولة على الأولويّة جمعاً، كما يفصح عن ذلك خبر جعفر بن سماعة: «أنّه سئل عن إمرأةٍ طلّقت على غير السُّنة، ألي أن أتزوّجها؟ فقال: نعم.

فقلت له: ألستَ تعلم أنّ عليّ بن حنظلة روى: إيّاكم والمطلّقات ثلاثاً على غير السُّنة فإنهنّ ذوات أزواج ؟

فقال: يا بُنيّ رواية عليّ بن أبي حمزة أوسع على الناس...

إلى أنْ قال: روي عن أبي الحسن عليه السلام أنّه قال: ألزموهم من ذلك ما ألزموه2.

ص: 125

أنفسهم، وتزوَّجوهنَّ فلا بأس بذلك»(1).

وبه يظهر حال الطائفة الثانية، فإنّه يجبُ حملها على إرادة الأفضليّة جمعاً بينها وبين ما تقدّم.

وأمّا الطائفة الثالثة: فهي بنفسها ظاهرة في كون المنع على وجه الاستحباب والأفضليّة، فضلاً عن اقتضاء الجمع ذلك.

ثمّ إنّ إطلاق النّص وكلام الأصحاب يقتضي عدم الفرق بين كون المطلّقة مؤمنة أو مخالفة، بل الظاهر أنّ خبر إبراهيم الهمداني في خصوص المؤمنة، فما عن بعضٍ من احتمال الفَرق في غير محلّه.

***7.

ص: 126

ونحوها غيرها من النصوص الكثيرة.

أقول: وتمام الكلام يتحقّق بالبحث في جهات:

الجهة الأُولى: لابدّ من اجتماع شاهدين، فلا يُجزي لو كانا متفرّقين، ويشهد به:

1 - صحيح ابن بزيع، عن مولانا الرّضا عليه السلام: «عن تفرّق الشاهدين في الطلاق ؟

فقال: نعم، وتعتدّ من أوّل الشاهدين، وقال: لا يجوز حتّى يشهدا جميعاً»(1).

وصدر الخبر سيق لبيان جواز تفريق الشاهدين في أداء الشهادة، ولذا قال عليه السلام: «وتعتدّ من أوّل الشاهدين»، وذيله لبيان حكم الحضور.

2 - صحيح البزنطي، عن أبي الحسن عليه السلام: «عن رجلٍ طلّق إمرأته على طهرٍ من غير جماع، وأشهد اليوم رجلاً، ثمّ مكث خمسة أيّام ثمّ أشهد آخر؟

فقال: إنّما اُمر أن يشهدا جميعاً»(2).

مع أنّ ظاهر النصوص اعتبار حضورهما عند إنشاء الطلاق، وهذا يلازم عدم التفريق.

الجهة الثانية: يعتبر في الشاهدين الرجوليّة، ولايكفي حضور النساء، ويشهد به:

1 - حسن البزنطي حيث سأل الإمام الرّضا عليه السلام: «فإن طلّق على طُهرٍ من غير جماع بشاهدٍ وامرأتين ؟

قال عليه السلام: لا تجوز شهادة النساء في الطلاق، وتجوز شهادتهن مع غيرهنّ في3.

ص: 128

الدّم إذا حضرنه»(1).

2 - وصحيح الحلبي، عن الإمام الصادق عليه السلام: «عن شهادة النساء في النكاح ؟

قال عليه السلام: تجوز إذا كان معهنّ رجلٌ ، وكان عليٌّ عليه السلام يقول: لا اُجيزها في الطلاق» الحديث(2).

3 - وخبر داود بن الحُصين، عنه عليه السلام: «عن شهادة النساء في النكاح بلا رجل معهنّ إذا كانت المراة المنكرة ؟ قال عليه السلام: لا بأس به....

إلى أنْ قال: إنّ اللّه امر في الطلاق بشهادة رجلين عدلين...

إلى أنْ قال: وكان أمير المؤمنين عليه السلام يُجيز شهادة المرأتين في النكاح عند الإنكار، ولا يجيزُ في الطلاق إلّاشاهدين عدلين» الحديث(3).

4 - وخبر محمّد بن مسلم، قال: «قَدِم رجلٌ إلى أمير المؤمنين عليه السلام بالكوفة، فقال: إنّي طلّقت إمرأتي بعدما طَهُرَت من محيضها، قبل أنْ اُجامعها؟

فقال أمير المؤمنين عليه السلام: أشهِدتَ رجلين ذوي عدل كما أمر اللّه ؟ فقال: لا.

فقال عليه السلام: إذهب فإنّ طلاقك ليس بشيء»(4).

ونحوها غيرها.3.

ص: 129

ويُشترط سماع رجلين عدلين.

وعليه، فما عن الشيخ في «المبسوط»(1)، والعُمّاني(2)، والإسكافي(3): من قبول شهادتهنّ مع الرجال، محمولٌ على ثبوته بذلك بعد إيقاعه بشهادة الذكرين، وإنْ كان في ذلك أيضاً كلامٌ ، ولكن الغرض بيان عدم قيام المخالف في المسألة.

الجهة الثالثة: لا يعتبر الاستدعاء من الشاهدين، بل يكفي سماعهما، سواءٌ قال لهما: (إشهدوا) أو لم يقل، ولذا قال المصنّف رحمه الله: (ويُشترط سماع رجلين عَدْلين) لعدم توقّف صدق شهادتهما ولا إشهادهما على ذلك.

أضف إليه مدلول الخبر الذي رواه حسن البزنطي، عن أبي الحسن عليه السلام:

«عن رجلٍ كانت له إمرأة طَهُرت من محيضها، فجاء إلى جماعةٍ فقال: فلانة طالق، يقعُ عليها الطلاق، ولم يقل إشهدوا؟ قال عليه السلام: نعم»(2).

وكذلك الخبر الحسن الذي رواه صفوان عن الإمام الرّضا عليه السلام:

«عن رجلٍ طَهُرت إمرأته من حيضها، فقال: فلانة طالق، وقومٌ يسمعون كلامه، ولم يقل لهم إشهدوا، يقع الطلاق عليها؟

قال عليه السلام: نعم هذه شهادة»(3) ونحوهما غيرهما.6.

ص: 130

وهل يكفي سماعهما ولو من وراء الجدار، أم يعتبر حضورهما مجلس الإنشاء؟

قد يقال: إنّ ظاهر الأمر بالإشهاد في الآية وغيرها، قصد ايقاع الطلاق بحضورهما، فلو طلّق من دونه لم يصحّ ، وحسن صفوان لا إطلاق له كي يدلّ على كفاية السماع مطلقاً.

اللّهُمَّ إلّاأنْ يُستدلّ بترك الاستفصال في السؤال، ولا بأس به، والاحتياط سبيل النجاة.

باعتبار حضور العدلين، وليس بإزاء تلك شيءٌ سوى دعوى كون الإسلام مع عدم ظهور الفسق من طرق معرفة العدالة، وهذا مضافاً إلى أنّه لا ينافي القول المشهور، باطلٌ كما حقّقناه في محلّه(1).

منها: حسن البزنطي، عن أبي الحسن عليه السلام في حديثٍ قال:

«قلت: فإنْ أشهد رجلين ناصبيّين على الطلاق، أيكون طلاقاً؟

فقال عليه السلام: مَنْ وُلد على الفطرة اُجيزت شهادته على الطلاق، بعد أن يعرف منه خيرٌ»(2).

ومنها: صحيح عبد اللّه بن المُغيرة، قال:

«قلتُ لأبي الحسن الرّضا عليه السلام: رجلٌ طلّق إمرأته، وأشهد شاهدين ناصبيّين ؟

قال عليه السلام: كلّ مَنْ وُلِد على الفطرة، وعُرِف بالصّلاح في نفسه، جازت شهادته»(3).

وقد استدلّ بالأوّل منهما الشهيد الثاني رحمه الله، وقال: (هذه الرواية واضحة الإسناد والدلالة على الاكتفاء بشهادة المسلم في الطلاق.

ولا يرد: أنّ قوله عليه السلام: «بعد أن يعرف منه خيرٌ» ينافي ذلك، لأنّ الخير قد يُعرف من المؤمن وغيره، وهو نكرة في سياق الإثبات، لا يقتضي العموم، فلا ينافيه مع معرفة الخير منه بالّذي أظهر من الشهادتين والصلاة والصيام وغيرها من أركان الإسلام، أن يُعلم منه ما يخالف الاعتقاد الصحيح، لصدق معرفة الخير معه.6.

ص: 132

وفي الخبر مع تصديره باشتراط شهادة عدلين، ثمّ اكتفائه بما ذُكر، تنبيهٌ على أنّ العدالة هي الإسلام، وإذا اُضيف إلى ذلك أنْ لا يُظهِر الفسق، كان أولى )(1) انتهى .

قال سبطه - بعد نقل ذلك عنه -: (وهو جيّدٌ، والرواية الأُولى - مراده بها صحيح عبد اللّه - مع صحّتها، دالّة على ذلك أيضاً، فإنّ الظاهر أنّ التعريف في قوله عليه السلام فيها: وعُرِف بالصلاح في نفسه» للجنس لا للاستغراق، وهاتان الروايتان مع صحّتهما سالمتان عن المعارض، فيتّجه العمل بهما)(2) انتهى .

ولكن يرد عليهما أوّلاً: أنّهما في ناصبيّين، ولا خلاف بيننا في أنّ الناصب كافرٌ ونجسٌ ، بل أنجس من الكلب.

وثانياً: أنّ الأوّل بقرينة صدره الدالّ على اعتبار العدالة، تعارضه النصوص المفسّرة للعدالة بغير ذلك.

والثاني باعتبار قوله عليه السلام: «جازت شهادته» تعارضه النصوص الدالّة على عدم قبول شهادة الفاسق.

وثالثاً: أنّقوله عليه السلام: «عُرِف بالصلاح، ويُعرف منه خير» يُراد بهماحُسن الظاهر، فإنّه بعدما ليس المراد منهما ما عُرف منه خيرٌ وصَلاحٌ في الجملة، وإنْ كان مُعلناً بالفسق اتّفاقاً، فلامحالة اُريد بهما معنى خاصّ وليس ذلك إلّاالإيمان وحسن الظاهر.

أقول: والجواب وإنْ لم ينطبق على السؤال، ولكن الظاهر كونه من جهة التقيّة.

وبعبارة أُخرى: أنّه عليه السلام في مقام الجواب بيّن حُكماً كليّاً واقعيّاً، ويفهمه المؤمن، ويراه المخالف أيضاً مطابقاً للسؤال، نظير ما تقدّم في روايات: «من طلّق ثلاثاً في).

ص: 133

مجلسٍ واحد»، وهو صحيح البزنطي، عن أبي الحسن عليه السلام، قال:

«سألهُ رجلٌ وأنا حاضر: عن رجلٍ طلّق إمرأته ثلاثاً في مجلسٍ واحد؟

فقال أبو الحسن عليه السلام: من طلّق إمرأته ثلاثاً للسُّنة فقد بانت منه.

قال: ثمّ التفت إليَّ فقال: فلانٌ لا يحسن أنْ يقول مثل هذا»(1).

أي أن يُجيب بالحكم الواقعي، مع كونه موافقاً لمراد السائل، ويعتقد أنّك أجبته بمقتضي اعتقاده الفاسد.

ورابعاً: أنّ النصوص متّفقة على أنّه ليس في المخالف خيرٌ وصلاحٌ أصلاً، وأنّ عبادتهم بأسرها فاسدة، وأنّها صورة عبادة لا تُجدي ولا تنفع أصلاً.

وخامساً: مع الإغماض عن جميع ذلك، فإنّ إعراض الأصحاب عنهما يسقطهما عن الحجيّة.

وعليه، فلا إشكال في اعتبار العدالة في الشاهدين.

يُعرف قائلها لا يُسمّى إشهاداً قطعاً.

2 - وبما رواه الكليني بإسناده عن محمّد بن أحمد بن مطهّر، قال:

«كتبتُ إلى أبي الحسن صاحب العسكر عليه السلام: إنّي تزوّجت أربع نسوة، لم أسأل عن أسمائهنّ ، ثمّ أردتُ طلاق إحداهنّ وتزويج إمرأة أُخرى؟

فكتب عليه السلام: انظر إلى علامةٍ إنْ كانت بواحدةٍ منهنّ ، فتقول: إشهدوا أنّ فلانة التي بها علامة كذا وكذا هي طالق، ثمّ تزوّج الاُخرى إذا انقضت العِدّة»(1).

وقال في ضمن كلامه: (أنّ ما اشتهر بين أهل زماننا من الاكتفاء بمجرّد سماع العدلين صيغة الطلاق، وإنْ لم يعلما المطلِّق والمطلَّقة بوجه بعيدٌ جدّاً، بل الظاهر أنّه لا أصل له في المذهب)(2).

أقول: واستدلّ غيره لهذا القول بحسن حمران، عن أبي عبد اللّه عليه السلام:

«لا يكون خلعٌ ولا تخيير ولا مباراة إلّاعلى طُهرٍ من المرأة، من غير جماعٍ ، وشاهدين يعرفان الرّجل، ويريان المرأة، ويحضران التخيير، وإقرار المرأة أنّها على طُهرٍ من غير جماعٍ يوم خيّرها.

فقال له محمّد بن مسلم: ما إقرار المرأة هاهنا؟

قال: يشهدُ الشاهدان عليها بذلك للرّجل حِذار أن تأتي بعدُ فيدّعي أنّه خيّرها وهي طامث، فيشهدان عليها بما سمعا منها»(3).0.

ص: 135

ولكن يُردُّ على الوجه الأوّل: أنّ الذي دلّت عليه النصوص إنّما هو اعتبار حضور عدلين وسماعهما لصيغة الطلاق، وإشهاد العدلين على الصيغة، وليس لازم ذلك معرفة المطلِّق ولا المطلَّقة بوجه، بل النصوص المتقدّمة الدالّة على أنّ من يحضر مجلساً وفيه قومٌ يسمعون كلامه، ويطلِّق إمرأته من دون أن يُشهدهم على ذلك، يصحّ طلاقه، دالّة على عدم اعتبار العلم، وكذا في نصوص طلاق الغائب شهادة بذلك، فإنّ الغالب في شهوده عدم المعرفة بالمطلَّقة، سيّما إذا كانت الغيبة إلى البلاد البعيدة.

أضف إلى ذلك كلّه: السيرة القطعيّة المستمرّة على ذلك، فإنّ المطلِّق يحضر المجلس ويُطلِّق من دون أن يعرف الشهود المرأة بوجه.

وأيضاً: صحيح أبي بصير، قال: «سألتُ أبا جعفر عليه السلام عن رجلٍ تزوّج أربع نسوة في عقدة واحدة، أو قال في مجلسٍ واحد ومهورهنّ مختلفة ؟ قال عليه السلام: جائزٌ له ولهنّ .

قلت: أرأيت إنْ هو خرج إلى بعض البلدان، فطلّق واحدة من الأربع، وأشهد على طلاقها قوماً من أهل تلك البلاد، وهم لا يعرفون المرأة، ثمّ تزوّج إمرأةً من أهل تلك البلاد بعد انقضاء عِدّة تلك المطلّقة، ثمّ مات بعدما دخل بها، كيف يقسّم ميراثه ؟

قال عليه السلام: إنْ كان له ولدٌ فإنّ للمرأة التي تزوّجها أخيراً من أهل تلك البلاد ربع ثُمْن ما ترك، وإنْ عرفت التي طلّقت من الأربع بعينها ونَسَبها، فلا شيء لها من الميراث، وليس عليها العِدّة.

ص: 136

إلى أنْ قال: وإنْ لم تعرف التي طلّقت من الأربع، قسّمن النسوة ثلاثة أرباع ثُمْن ما ترك بينهنّ جميعاً، وعليهنّ جميعاً العِدّة»(1).

وهذه الرواية كما تراه صريحة في عدم اعتبار العلم بالمطلَّقة بوجه.

وعليه، فلو قال: (زوجتي طالق) من دون أن يعرفها الشهود، ومن دون أن يذكر اسمها صَحّ الطلاق، بل يصحّ لو أنشأ مُنشَأٌ الطلاق بحضور عدلين من غير علم لهما بكونه وكيلاً أو زوجاً أو وليّاً صحّ ، وكذا لو أنشأه بمحضر ممّن لا يَبصره ولا يعرفه لعمىً أو غيره، فضلاً عن معرفة المطلَّقة صَحّ أيضاً.

وأمّا المكاتبة: فهي لا تدلّ على اعتبار التعيين، بل تدلّ على الاجتزاء بذلك، وإنْ لم يعرفها الشهود، مثلاً لو قال: (إنّ إمرأتي التي هي أقصر من البقيّة، أو أقلّ سِنّاً منهنّ ، أو ما شابه ذلك) تدلّ المكاتبة على صحّة الطلاق، مع أنّ الشهود لايعرفونها، فهي على خلاف المطلوب أدلّ .

وأمّا الحسن، فهو أوّلاً: في غير الطلاق.

وثانياً: أنّه لو سُلّم دلالته على ذلك الجمع بينه وبين صحيح أبي بصير المؤيّد بما عرفت، يقتضي حمله على الاستحباب.

فتحصّل ممّا ذكرناه: أنّه لا يعتبر علم الشهود بالمطلِّق ولا المطلَّقة.

وفي «الحدائق»(2)، و «الرياض»(3): اعتبار علمهم بها في الجملة، ولو بالمعرفة).

ص: 137

باسمها أو الإشارة، قال في «الرياض»: (تحقيقاً لفائدة الشهادة، والتفاتاً إلى بعض المعتبرة) وأشار بذلك إلى المكاتبة المتقدّمة.

وأمّا صاحب «الحدائق»، فلوضوح اعتبار ذلك عنده أرسله إرسال المسلّمات، ولم يذكر له وجهاً.

أمّا المكاتبة: فقد عرفت حالها.

وأمّا قوله: (تحقيقاً لفائدة الشهادة) فيرد عليه أنّ مقتضى إطلاق الأدلّة، اعتبار حضور عدلين عند إنشاء الطلاق، من غير اعتبارٍ لاتّصافهما بالشهادة، على وجهٍ يعتبر فيهما ما يُعتبر في الشهادة على غير ذلك، من تشخيص المشهود عليه ونحوه، ولذا يمكن أنْ يقال بكفاية حضور عدلين لا يقبل شهادتهما على المطلِّق أو المطلَّقة لأمرٍ لا ينافي العدالة، كالاُبوّة أو الخصومة وما شاكل، وكذا لو أنشأه بمحضرٍ ممّن لا يَبصره لعمى ، صحّ الطلاق، فلا يعتبر علمهما بهما في الجملة أيضاً.

***

ص: 138

الفصل الثاني: في أقسامه:

وهو بِدعةٌ ، وسُنّة.

فالأوّل: طلاق الحائض الحائل أو النفساء، مع حضور الزّوج، والمسترابة قبل ثلاثة أشهر، وطلاق الثلاث مرسلاً، والكُلُّ باطلٌ .

الثاني: بائنٌ ورِجعي.

أقول: وكيف كان (فالأوّل) أي الطلاق البِدعي اصطلاحاً ثلاث:

أحدها: (طلاق الحائض الحائل، أو النفساء، مع حضور الزوج) إنْ كان دخل بها، بل ومع غيبته دون المُدّة المشترطة، (والمسترابة قبل ثلاثة أشهر).

وثانيها: طلاق الزوجة في طُهرٍ قاربها فيه مع عدم الغيبة، أو مطلقاً مع ثبوت الوقوع فيه - على خلافٍ قد مضى(1) - ومع عدم اليأس والصِّغر والحمل.

(و) ثالثها: (طلاق الثلاث مرسلاً) مع اعتقاد وقوعها وقصد ذلك.

(والكُلُّ باطلٌ ) كما مرَّ الكلام في الجميع مفصّلاً في الفصل السابق، ومحرّمٌ من الناحية الشرعيّة عند علمائنا.

ثمّ إنّ الحصر في الثلاث ليس لبيان عدم بطلان الطَلَقات الفاسدة الاُخرى ، كالواقعة بدون الإشهاد، أو بدون الصيغة المعتبرة وما شاكل، ولا لبيان عدم حرمة غيرها، بل مجرّد اصطلاح، وليس فيه مشاحّة، لكن لاتكون القسمة حينئذٍ حاصرة.

وظاهر ذيل كلامه أنّ الطلاق الرِجعي ينقسمُ إلى عِدِّي وغيره كما فعله في محكيّ «الإرشاد»(1).

وأمّا في «القواعد»: فقد قسّم العلّامة الطلاق الشرعي الذي هو طلاق السُّنة بالمعنى الأعمّ إلى طلاق عِدّة وسُنّة بالمعنى الأخصّ ، وهو أن يُطلِّق على الشرائط، ثمّ يتركها حتّى تخرج من العِدّة، سواءٌ كانت العِدّة رجعيّة أو بائنة ثمّ يتزوّجها بعقدٍ جديد، ثمّ بعد ذلك قسَّمه إلى البائن والرجعي(2).

وأمّا المحقّق في «الشرائع»(3) فقد قسّم الطلاق السُّني بالمعنى الأعمّ إلى أقسام ثلاثة: بائنٌ ، ورِجعيٌّ ، وطلاق العِدّة(4)، والأمر كذلك في محكيّ «التحرير»(5).

والمعروف بين الأصحاب جعل طلاق العِدّة قِسْماً من الطلاق الرِّجعي كما في المتن.

أقول: إنّ هذا النزاع لا يترتّب عليه أثرٌ بعد كون موضوعات الأحكام الشرعيّة المختلفة بيّنة - كما ستعرف - حتّى الطلاق العِدِّي بالنسبة إلى تحريم المؤبّد في التسع، ولكن في جملة من النصوص تقسيم الطلاق إلى السُّنة والعِدّة:

منها: ما ورد في صحيح زرارة، عن الإمام الباقر عليه السلام، قال:

«كلّ طلاقٍ لا يكون على السُّنة أو طلاق على العِدّة فليس بشيء.

قال زرارة: قلت لأبي جعفر عليه السلام: فسِّر لي طلاق السُّنة وطلاق العِدّة ؟).

ص: 141

فقال عليه السلام: أمّا طلاق السُّنة فإذا أراد الرّجل أن يُطلِّق إمرأته فلينتظر بها حتّى تطمث وتطهر، فإذا خرجت من طمثها طلّقها تطليقة من غيرجماعٍ ، ويشهد شاهدين على ذلك ثمّ يَدَعها حتّى تطمث طمثتين، فتنقضي عِدّتها بثلاث حيض وقد بانت منه، ويكون خاطباً من الخُطّاب، إنْ شاءت تَزوّجته وإنْ شاءت لم تتزوّجه، وعليه نفقتها والسُّكنى ما دامت في عِدّتها، وهما يتوارثان حتّى تنقضي العِدّة.

قال: وأمّا طلاق العِدّة الذي قال اللّه عزّ وجلّ : (فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ وَ أَحْصُوا اَلْعِدَّةَ ...) إلخ، فإذا أراد الرّجل منكم أن يطلّق إمرأته طلاق العِدّة، فلينتظر بها حتّى تحيض وتخرج من حيضها، ثمّ يطلّقها تطليقة من غير جماعٍ ، وبشهادة شاهدين عدلين، ويراجعها من يومه ذلك إنْ أحبَّ ، أو بعد ذلك بأيّام قبل أنْ تحيض، ويشهد على رجعتها ويواقعها حتّى تحيض، فإذا حاضت وخَرَجتْ من حيضها طلّقها تطليقةً أُخرى من غير جماعٍ ، ويُشهِد على ذلك ثمّ يراجعها أيضاً متى ما شاء قبل أنْ تحيض، ويشهد على رجعتها ويواقعها وتكون معه إلى أن تحيض الحيضة الثالثة، فإذا خرجتْ من حيضتها الثالثة طلّقها التطليقة الثالثة بغير جماعٍ ، ويُشهد على ذلك، فإذا فعل ذلك فقد بانت منه، ولا تَحلّ له حتّى تنكِح زوجاً غيره.

قيل له: وإنْ كانت ممّن لا تحيض ؟

فقال: مثل هذه تطلّق طلاق السُّنة»(1).

ونحوه غيره.

والمستفاد من هذه النصوص أنّ طلاق العِدّة اسمٌ لمجموع الطلقات الثلاث،1.

ص: 142

فالأوّل: طلاق اليائسة، والصغيرة، وغير المدخول بها، والمُختلعة، والمباراة مع استمرارها على البذل، والمطلَّقة ثلاثاً بينها رجعتان.

وحيث أنّ الإثنتين منها رجعيّتان والثالثة بائنة، فالطلاق العِدِّي مركّبٌ من الرِّجعي والبائن، وعليه فالأولى تقسيمه إلى أقسام ثلاثة:

(فالأوّل) أي الطلاق البائن: ما لا يصحّ للّزوج الرجوع بها بلا عقدٍ، إمّا لعدم العدَّة بالمرّة، وهو أقسامٌ ثلاثة:

1 - (طلاق اليائسة) عن المحيض ومثلها تحيض، وهي مَنْ بَلَغت خمسين أو ستّين سنة، على ما تقدّم في باب الحيض(1).

2 - (والصغيرة) وهي من لم تبلغ سِنّ إمكان المحيض، وهو التسع كما تقدّم في بدايات هذا الجزء.

3 - (وغير المدخول بها) وإنْ خلا بها خلوةً ، المحكومة بلزوم الاعتداد ظاهراً، لكنّها بائنة باعتبار عدم الدخول، أو لعدم إمكان الرجوع ابتداءً وإنْ أمكن في الجملة، (و) هو اثنان:

1 - طلاق (المختلعة والمباراة، مع استمرارها على البذل) فإنْ رجعتا به كان رجعيّاً يلحقه أحكامه كما سيأتي.

2 - وإمّا لعدم إمكان الرجوع إليها في العِدّة مطلقاً، (و) هو (المطلَّقة ثلاثاً بينها رجعتان)، أو عقدان، أو رجعة وعقد.).

ص: 143

والثاني: ما عداه ممّا للرجل المراجعة فيه، وطلاقُ العدَّة من أحدِ هذه ما يراجعُ في العِدّة، ويواقع ثُمّ يُطلِّق بعد الطُّهر.

فالمراد بالرّجعة أعمٌّ من الرجوع المصطلح والعقد الجديد، لما ستعرف من عدم اعتبار خصوص الرجعتين في حرمتها عليه ما لم تَنكِح زوجاً غيره.

(والثاني): وهو الذي للمطلِّق الرَّجعة إليها في العِدّة، سواءٌ راجع أم لم يراحع (ما عداه) - أي ما عدا البائن الذي عرفت أنّ أقسامه ستّة - (ممّا للرَّجل المراجعة فيه) بلا خلافٍ ، بل عليه الإجماع، والكتاب والسُّنة دالّان عليه، سواء اعتدّت بالأقراء أو الشهور أو الوضع.

الثالث لا يُوصَف بكونه عِدِّياً إلّاإذا كان بعد الرجوع والوقاع.

ولكن المستفاد من المتن و «النافع»(1) وغيرهما: أنّ المعتبر فيه أن يُطلِّق ثانياً بعد الرجوع والمواقعة خاصّة.

وعن بعضهم(2): عدم اعتبار الطلاق ثانياً.

وظاهر القول الأوّل: أنّ الطلاقين الأخيرين ممّا تقدّم من الكيفيّة الخاصّة، يتّصفان بالعِدّة دون الأوّل، لوقوعهما بعد المراجعة والوقاع دونه لعدمها قبله.

وظاهر القولين الأخيرين: اتّصاف الأولين بالعِدّة دون الثالث، فإنّ الثالث فاقدٌ لشرط العِدّة على القولين، والأولين واجدان له كما لا يخفى .

أقول: ولكن قد تقدّم أنّ الطلاق العِدِّي عبارة عن الطلقات الثلاث الواقعة على هذه الكيفيّة، من غير اختصاص بالأُولى والثانية أو غيرهما، لصراحة صحيح زاررة المتقدّم في ذلك ونحوه غيره.

ويترتّب على ما ذكرناه أنّه لا يتصوّر التفريق فيه، لخروجه به عن كونه عِدِّياً، ولذلك فائدة في بعض المسائل الآتية.

الموضع الثاني: أنّه يعتبر في الطلاق للعِدّة الوطء بعد المراجعة، وإلّا فلا يكون الطلاق للعِدّة، بلا خلافٍ في ذلك فتوىً ونصّاً.

للعِدّة، تحرمُ مؤبّداً.

قال: (ولم ينقلوا على ذلك دليلاً، والذي وقفتُ عليه في ذلك:

1 - ما رواه زرارة بن أعين، ودواد بن سرحان، عن أبي عبد اللّه عليه السلام، قال:

«الملاعنة إذا لاعنها زوجها، لم تحلّ له أبداً، والذي يتزوّج المرأة في عِدّتها وهو يعلم لا تَحِلّ له أبداً، والذي يطلّق الطلاق الذي لا تَحِلّ له حتّى تنكح زوجاً غيره ثلاث مرّات، لا تَحِلّ له أبداً، والمُحْرِم إذا تزوّج وهو يعلم أنّه حرامٌ عليه لا تَحِلّ له أبداً»(1).

2 - ما ورد في الصحيح عن جميل بن درّاج، عن أبي عبد اللّه عليه السلام، وأيضاً ما رواه إبراهيم بن عبد الحميد، عن أبي عبد اللّه وأبي الحسن عليهما السلام:

«إذا طلّق الرّجل المرأة فتزوّجت ثمّ طلّقهافتزوّجها الأوّل، ثمّ طلّقها فتزوّجت رجلاً، ثمّ طلّقها فتزوّجها الأوّل، فإذا طلّقها على هذا ثلاثاً لم تَحلّ له أبداً»(2).

وإطلاق الرواية الأُولى وخصوص الثانية، يقتضي حصول التحريم بالطَلَقات التسع التي ليست للعِدّة، لكن لا أعلم بمضمونه قائلاً)(3) انتهى .

أقول: وهناك روايات اُخرى مطلقة:

منها: خبر أبي بصير، عن الإمام الصادق عليه السلام في حديثٍ ، قال:

«سألته عن الذي يطلّق ثُمّ يراجع ثمّ يُطلّق، ثمّ يُراجع، ثمّ يُطلّق ؟8.

ص: 146

قال عليه السلام: لا تَحِلّ له حتّى تنكحَ زوجاً غيره فيتزوّجها رجلٌ آخر فيطلّقها على السُّنة، ثمّ تَرجع إلى زوجها الأوّل فيطلّقها ثلاث مرّات على السُّنة، وتنكح زوجاً غيره فيطلّقها ثم ترجع إلى زوجها الأول، فيطلّقها ثلاث مرّات على السُّنة، ثمّ تنكِحَ ، فتلك التي لا تَحِلّ له أبداً»(1). ونحوه غيره.

أقول: يمكن أن يُستدلّ على الاختصاص بوجوه:

1 - الإجماع المحقّق والمنقول(2) مستفيضاً.

2 - ما في خبر «الخصال» الوارد في بيان ما يحرم من الفروج بالكتاب أو السُّنة، الظاهر في الحصر، وتزويج الرّجل إمرأة قد طلّقها للعِدّة(3)، فإنّه بمفهومه يدلّ على عدم الحرمة في غيره.

3 - فتوى جماعة(4) بذلك، المقيّدين بأن لا يفتون إلّابما في متون النصوص.

4 - خبر المُعلّى بن خُنَيس، عن الإمام الصادق عليه السلام: «في رجلٍ طلّق إمرأته ثمّ لم يُراجعها حتّى حاضت ثلاث حيض، ثمّ تزوّجها ثمّ طلّقها فتركها حتّى حاضت ثلاث حيض، ثمّ تزوّجها ثمّ طلّقها من غير أن يراجع، ثُمّ تركها حتّى حاضت ثلاث حيض ؟

قال عليه السلام: له أن يتزوّجها أبداً ما لم يُراجع ويمسّ »(5).5.

ص: 147

فإنّه يدلّ على عدم الحرمة الأبديّة بغير طلاق العِدّة، وإنْ طلّقت كذلك طلقات عديدة، ولو تجاوزت التِّسع، ولا ينافي ذلك اشتراط المُحلّل بعد كلّ ثلاث طلقات، فإنّه في مقام بيان الحرمة الأبديّة وعدمها، وأنّ الحرمة مقيّدة بحصول أمرين، هما: الرجوع والجماع، وإلّا فلا تحرمُ أبداً، فكما أنّ التزويج مشروطٌ بشرائط لم تُذكر في الخبر، كذلك يكون في بعض الموارد مشروطاً بوجود المُحلّل.

وعلى هذا، فلا وجه لتوقّف سيّد «المدارك»(1) وصاحب «الحدائق»(2) في الحكم المزبور.

أقول: ثمّ إنّه قد عرفت أنّ طلاق العِدّة عبارة عن الطلقات الثلاث بالكيفيّة الخاصّة، وعليه فما عن «الروضة» - بعد أنْ ذكر أنّ إطلاق العِدّة على التسع المرتبة مجازٌ، لأنّ الثالثة من كلّ ثلاث ليست للعِدّة، فإطلاقه عليها إمّا إطلاقٌ لاسم الأكثر على الأقلّ ، أو باعتبار المجاورة، حيث قال:

(وحيثُ كانت النصوص والفتاوى مطلقة في اعتبار التسع للعِدّة في التحريم الأبدي، كان أعمّ من كونها متوالية ومتفرّقة، فلو اتّفق في كلّ ثلاث واحدة للعِدّة، اعتبر فيه إكمال التسع)(3) في غير محلّه.

نعم، يمكن التفريق بين طلقاته التسع، بأن يطلّق بعد الفرد الأوّل منه وحصول المُحلّل للسُّنة مثلاً، ثمّ يتزوّجها بعد العِدّة لها أيضاً، فيطلّقها ثمّ يتزوّجها بعد العِدّة، ثمّ يطلّقها طلاقاً عديّاً للعِدّة ثلاثاً، ثمّ يصيبها المُحلّل ثمّ يتزوّجها فيطلّقها طلاقاً عدِّيّاً.6.

ص: 148

وعليه، فهل تحرم مؤبّداً، أم تعتبر في الحرمة الأبديّة الترتيب والتوالي، ومع تخلّل غير طلاق العِدّة لا تحرم ؟

وجهان:

من إطلاق النصوص، وقد خرج منها الخالي عن طلاق عِدِّي بالإجماع وغيره ممّا تقدّم، وبقي صور التفريق.

ومن تصريح عليّ بن إبراهيم(1) في المحكيّ عنه بعد ذكر ما يوجبُ التحريم الأبدي: (وأنّ الطلقات التسع المرتبة هذه، هي التي لا تَحِلّ لزوجها الأوّل أبداً) الظاهر في الحصر الحقيقي.

ونحوه الصدوق(2) في «الفقيه»، وهما من عمدة أرباب النصوص، ولا يفتيان إلّا بما وصل إليهما من النصوص.

أظهرهما الأوّل، كما لا يخفى .

وعن ابن بُكير(1): إنّ هذا الطلاق - أعني طلاق السُّنة بالمعنى الأخصّ - لايحتاجُ إلى محلّلٍ بعد الثلاث، ويهدم استيفاء عِدّتها تحريمها في الثالثة.

ونُسب ذلك إلى الصدوق في «الفقيه» أيضاً حيث قال:

(وسُمّي طلاق السُّنة طلاق الهدم، لأنّه متى استوفت قرؤها وتزوّجها ثانيةً ، عَدُم الطلاق الأوّل)(2).

أقول: ولكن المشهور بين الأصحاب تخصيص الخلاف بابن بُكير، ولذا تكرّر في كلماتهم دعوى إجماع(3) أصحابنا على خلافه.

وكيف كان، فيشهد للمشهور نصوصٌ كثيرة:

منها: ما تقدّم.

ومنها: صحيح الحلبي، عن الإمام الصادق عليه السلام: «في رجلٍ طلّق إمرأةً ثمّ تركها حتّى انقضت عِدّتها ثمّ تزوّجها، ثمّ طلّقها من غير أن يدخل بها حتّى فعل ذلك بها ثلاثاً؟

قال عليه السلام: لا تَحِلّ له حتّى تنكحَ زوجاً غيره»(4).

ومنها: خبر الحسن بن زياد، عنه عليه السلام: «عن طلاق السُّنة كيف يطلّق الرّجل إمرأته ؟6.

ص: 150

فقال: يطلّقها في طُهرٍ قبل عِدّتها من غير جماعٍ بشهود، فإن طلّقها واحدة ثمّ تركها حتّى يخلو أجلها...

إلى أنْ قال: فإنْ طلّقها الثالثة فقد بانت منه، ولا تَحِلّ له حتّى تنكح زوجاً غيره»(1).

ومنها: خبر زرارة، عن الإمام الباقر عليه السلام: «في الرّجل يطلّق إمرأته تطليقة، ثمّ يراجعها بعد انقضاء عِدّتها، فإذا طلّقها الثالثة لم تَحِلّ له حتّى تنكح زوجاً غيره»(2).

ومنها: صحيح ابن بزيع، عن الرّضا عليه السلام: «البِكْر إذا طُلّقت ثلاث مرّات وتزوّجت من غير نكاحٍ ، فقد بانت منه، ولا تحلّ لزوجهاحتّيتنكحَ زوجاًغيره»(3).

إلى غير ذلك من النصوص المتواترة، الواردة في أقسام الطلاق، عدا طلاق العِدّة الدالّة على ذلك.

واستدلّ للقول الآخر بروايات:

الرواية الاُولى: ما رواه ابن بُكير، عن زرارة في الصحيح، قال:

«سمعتُ أبا جعفر عليه السلام يقول: الطلاق الذي يُحبّه اللّه تعالى ، والذي يطلّقه الفقيه وهو العدل بين المرأة والرّجل، أن يطلّقها في استقبال الطُّهر بشهادة شاهدين، وإرادةٍ من القلب، ثمّ يتركها حتّى تمضي ثلاثة قروء، فإذا رأت الدّم في أوّل قطرةٍ من الثالثة،3.

ص: 151

وهو آخر القروء، لأنّ الإقراء هي الأطهار، فقد بانت منه، وهي أملك بنفسها، فإنْ شاءت تزوّجته وحلّت له بلا زوجٍ ، فإن فعل هذا بها مائة مرّة هَدَم ما قبله، وحَلّت له بلا زوج، وإنْ راجعها قبل أنْ تملك نفسها ثمّ طلّقها ثلاث مرّات يُراجعها ويطلّقها لم تَحلّ له إلّابزوج»(1).

وأجاب عنه الشيخ رحمه الله: بأنّه يجوزُ أنْ يكون أسند ذلك إلى زرارة نصرةً لمذهبه الذي كان أفتى به، لمّا رأى أصحابه لا يقبلون منه ما يقوله برأيه أسنده إلى من روى عن أبي جعفر عليه السلام، وليس عبد اللّه بن بُكير معصوماً لا يجوز عليه هذا، بل وقع منه من العدول عن اعتقاد مذهب الحقّ إلى اعتقاد مذهب الفَطَحيّة ما هو معروفٌ من مذهبه، والغَلطُ في ذلك أعظم من إسناده فيما يعتقد صحّته بشُبهةٍ إلى بعض أصحاب الأئمّة عليهم السلام(2).

ولكن يرد عليه: ما ذكره جمعٌ من الأساطين(3) أنّ هذا القدح العظيم في ابن بكير يُنافي ما صرّح به في فهرسته(4) من توثيقه، وما رواه الكشّي(5): (من الإجماع على تصحيح ما يصحّ عنه)، ويوجبُ عدم جواز العمل برواياته، مع أنّهم متّفقون على العمل بها، بل ترجيحها على غيرها.

والحقّ أنْ يقال: إنّه يحتمل أنْيكون قوله: «فإنْ فعل هذا... إلى آخر الحديث»5.

ص: 152

فتوى ابن بُكير ذكرها في ذيل الحديث، كما وقع ذلك من الشيخ والصدوق وغيرهما كثيراً.

ويؤيّد هذا الاحتمال: أنّ الأصحاب لمّا حاجّوه وسألوه عن أنّه هل سَمع بذلك روايةً ، لم ينقل ذلك عن زرارة.

وأيضاً روى الكليني(1) هذا الخبر بعينه، وبهذا السند، خالياً عن الحكم المذكور.

وأيضاً: يويده ما تضمّن من الأخبار من محاجّة الأصحاب له فيما تفرّد به، وجوابه(2) بأنّ هذا: (ممّا زرق اللّه من الرأي) أو(3) بأنّ الزوج وغير الزوج عندي سواء، الذي قاله بعدما سُئل عنه:

(هل سَمِعت في هذا شيئاً؟ قال: رواية رفاعة.

قيل له: إنّ رفاعة روى إذا دخل بينهما زوجٌ ).

ولو أبيتَ عن ذلك وعن ما أفاده الشيخ رحمه الله الذي يمكن توجيهه بأنّ ابن بُكير لرأيه واعتقاده كان يرى هذا الكَذب جائزاً لمصلحة أهمّ وهي نشر الأحكام الواقعيّة، فيتعيّن طرحه عند المعارضة للشهرة وغيرها من المرجّحات التي مع تلك النصوص.

الرواية الثانية: صحيح عبد اللّه بن سنان، قال:

«إذا طلّق الرّجل إمرأته فليطلّق على طُهرٍ بغير جماع بشهودٍ، فإن تزوّجها بعد3.

ص: 153

ذلك فهي عنده على ثلاث، وبطلت التطليقة الأُولى، وإنْ طلّقها اثنتين ثمّ كفّ عنها حتّى تمضي الحيضة الثالثة، بانت منه بثنتين، وهو خاطبٌ من الخطّاب، فإنْ تزوّجها بعد ذلك، فهي عنده على ثلاث تطليقات، وبطلت الاثنتان، فإنْ طلّقها ثلاث تطليقات على العِدّة، لم تَحِلّ له حتّى تنكِحَ زوجاً غيره»(1).

أقول: ولكن يرد عليه:

أوّلاً: أنّه مقطوعٌ ، ولعلّ ذلك رأيه كابن بُكير.

وثانياً: أنّه لا يصلحُ للمقاومة لما تقدّم، وحَمَله الشيخ رحمه الله على أنّه لو تزوّجها بعد العِدّة، وبعد أن تزوّجها زوجٌ آخر ثمّ فارقها(2).

الرواية الثالثة: خبر مُعلّى بن خنيس المتقدّم الذي عرفت أنّه يدلّ على نفي تحريم المؤبّد في التاسعة.

وبما ذكرناه يظهر حال سائر ما استدلّ به لهذا القول، فالأظهر عدم الهدم مطلقاً.

ثمّ تطليقها ثانياً، لأنّ انقضاء عِدّتها إنّما يكون بالوضع، فتخرج عن كونها حاملاً.

إنّما الكلام في ما زاد على المرَّة للعِدّة أو للسُّنة، بالمعنى الذي هو خلاف العدِّي، أي طلاقها بعد المراجعة بلا مواقعة:

فالمشهور بين الأصحاب: جوازه في المقامين، بل عليه الإجماع في «الشرائع»(1)، ومحكيّ «القواعد»(2)، و «الإيضاح»(3)، وشرح الصِّيمري(4) في المقام الأوّل.

وعن الصدوقين في «الرسالة»(5) و «المُقنع»(6): المنع من الطلاق ثانياً ما دامت حاملاً مطلقاً.

وعن الشيخ في «النهاية»(7)، وابن البرّاج(8)، وابن حمزة(9): المنع من الطلاق للسُّنة، وجوّزوا في العِدّة المقابلة لها.

أقول: ومنشأ الاختلاف؛ اختلاف النصوص، فإنّها على طوائف:

الطائفة الاُولى: ما يدلّ على الجواز في المقامين:

1 - منها: موثّق إسحاق بن عمّار، عن أبي الحسن عليه السلام: «عن رجل طلّق إمرأته2.

ص: 155

وهي حامل، ثمّ راجعها، ثمّ طلّقها، ثمّ راجعها، ثم طلّقها الثالثة في يومٍ واحد تبين منه ؟ قال عليه السلام: نعم»(1).

وهذا كما تراه مطلقٌ شاملٌ لطلاقي العِدّة والسُّنة.

ومنها: موثّقه الآخر، قال: «قلتُ لأبي إبراهيم عليه السلام: الحامل يطلّقها زوجها ثُمّ يراجعها ثُمّ يطلّقها ثُمّ يراجعها ثُمّ يطلّقها الثالثة ؟

قال عليه السلام: تبين منه ولا تَحِلّ له حتّى تنكح زوجاً غيره»(2).

ومنها: موثّقه الثالث عن أبي الحسن الأوّل عليه السلام: «عن الحُبلى تطلّق الطلاق الذي لا تَحِلّ له حتّى تنكح زوجاً غيره ؟ قال عليه السلام: نعم.

قلت: ألستَ الذي قلتَ لي إذا جامع، لم يكن له أن يطلّق ؟

قال عليه السلام: إنّ الطلاق لا يكون إلّاعلى طهرٍ قد بان، أو حملٍ قد بان، وهذه قد بانَ حملها»(3).

الطائفة الثانية: ما يدلّ على الجواز في خصوص طلاق العِدّة:

منها: حسن يزيد الكناسي، قال: «سألتُ أبا جعفر عليه السلام: عن طلاق الحُبلى ؟

فقال عليه السلام: يطلّقها واحدة للعِدّة بالشهور والشهود.

قلت: فله أن يراجعها؟ قال: نعم، وهي إمرأته.1.

ص: 156

قلت: فإنْ راجعها ومسّها، ثمّ أراد أن يُطلّقها تطليقة أُخرى؟

قال: لا يطلّقها حتّى يمضي لها بعدما يمسّها شهر.

قلت: فإنْ طلّقها ثانيةً وأشهد ثُمّ راجعها، وأشهد على رجعتها ومسّها، ثمّ طلّقها التطليقة الثالثة، وأشهد على طلاقها لكلّ عِدّة شهر هل تبين منه كما تبين المطلقة للعِدّة التي لا تَحِلّ لزوجها حتّى تنكح زوجاً غيره ؟ قال عليه السلام: نعم.

قلت: فما عِدّتها؟ قال عليه السلام: عِدّتها أن تضع ما في بطنها، ثمّ قد حلّت للأزواج»(1).

ومنها: ما رواه الشيخ بإسناده عن ابن بُكير والفضل بن محمّد الأشعري، عن بعضهم، قال:

«في الرّجل يكون له المرأة الحامل، وهو يريد أن يطلّقها؟

قال: يطلّقها إذا أراد الطلاق بعينه، يطلّقها بشهادة الشهود، فإنْ بدا له في يومه أو من بعد ذلك أن يُراجعها يريدُ الرَّجعة بعينها، فليراجع وليواقع، ثمّ يبدو له فيطلّق أيضاً، ثمّ يبدو له فيراجع كما راجع أوّلاً، ثمّ يبدو له فيطلّق، فهي لا تحلّ له حتّى تنكح زوجاً غيره إذا كان، إذا راجع يريدُ المواقعة والإمساك ويواقع»(2).

الطائفة الثالثة: ما يدلّ على عدم جواز طلاق الحامل بعد الرجوع بدون الجماع:

منها: موثّق إسحاق بن عمّار، عن أبي الحسن عليه السلام، قال:

«قلت له: رجلٌ طلّق إمرأته ثمّ راجعها بشهودٍ، ثمّ طلّقها، ثمّ بدا له فراجعها2.

ص: 157

بشهودٍ ثمّ طلّقها فراجعها بشهود، تبين منه ؟ قال عليه السلام: نعم.

قلت: كلّ ذلك في طُهرٍ واحد؟ قال عليه السلام: تبين منه.

قلت: فإنّه فعل ذلك بامرأةٍ حاملٍ؟ قال عليه السلام: ليس هذا مثل هذا»(1).

الطائفة الرابعة: ما دلّ على أنّ طلاقها واحدٌ:

منها: صحيح الجُعفي، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: «طلاق الحامل واحد، فإذا وضعت ما في بطنها فقد بانت منه»(2).

ومنها: خبر أبي بصير، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «الحُبلى تُطلّق تطليقةً واحدة»(3).

ونحوهما غيرهما.

الطائفة الخامسة: ما دلّ على النهي عن الزيادة:

منها: خبر منصور الصيقل، عنه عليه السلام: «في الرّجل يطلّق إمرأته وهي حُبلى؟ قال: يطلّقها.

قلت: فيراجعها؟ قال عليه السلام: نعم يُراجعها.

قلت: فإنّه بدا له بعدما راجعها أن يطلّقها؟ قال عليه السلام: لا، حتّى تضع»(4).

هذه جميع نصوص الباب.0.

ص: 158

أقول: أمّا خبر منصور، فهو لضعف سنده يُطرح فإنّه وابنه الراوي عنه كلاهما مجهولان(1).

وأمّا الطائفة الثالثة: فلا تدلّ على ما ذُكر، فإنّ قوله عليه السلام: «ليس هذا مثل هذا» يدلّ على عدم جواز طلاق الحامل بعد الرجوع، إلّابعد المواقعة، بل لعلّ المراد من أنّ هذا غير هذا أنّه يصحّ الطلاق ثانياً حتّى بعد الوقاع في نفس ذلك الطُهر.

وأمّا الطائفة الثانية:

فالخبر الأوّل منها: لا ينافي الطائفة الأُولى، لأنّهما مثبتان، ولا يُحمل المطلق منهما على المقيّد.

وأمّاالخبرالثاني: فهو مقطوعٌ ، والمنسوب إليه الحكم مجهولٌ ، فلا يصلح للتقييد، فلم يبق إلّاالأُولى والرابعة، ويمكن الجمع بينهما بوجوه:

1 - إمّا حمل الثانية على إرادة الطلاق، الموجب لبينونة المطلّقة، المجوّزة لتزويج الغير إيّاها، وخروجها عن قيد زوجيّة المطلِّق بالمرّة، كما يشهد به قوله عليه السلام في الصحيح متفرّعاً على أنّ طلاق الحامل واحدٌ: «فإذا وَضَعتْ ما في بطنها فقد بانت منه».

2 - وإمّا حملها على إرادة الاتّحاد صنفاً، بمعنى أنّه لا فصل بينهما بإنقضاء طُهرٍ.

3 - وإمّا حملها على استحباب الاتّحاد، أو كراهة التعدّد.

وإنْ لم يكن شيئاً من ذلك جمعاً عرفيّاً، فإنّه لا ريب في تقديم الطائفة الأُولى، لأنّها المشهورة، والشهرة أولى المُرجّحات.).

ص: 159

وبما ذكرناه ظهر مدرك القولين الآخرين وضعفه.

وقد منع الإسكافي(1) عن الطلاق في المقام الثانى ثانياً، إلّابعد شهرٍ، ومستنده حسن يزيد المتقدّم، لكنّه محمولٌ على الاستحباب، للتصريح في موثّق إسحاق بوقوع الطلقات الثلاث في يومٍ واحد.

ويمكن أنْ يقال: إنّ الشيخ وتابعيه لم يريدوا بالمنع عن الطلاق الثاني للسُّنة بالمعنى المتقدّم، بل أرادوا به المنع عن طلاق السُّنة، بمعنى العقد عليها بعد انقضاء عِدّتها، ثمّ تطليقها ثانياً، الذي عرفت أنّه لا إشكال فيه، لما مرَّ، وجعل ذلك وجهاً للجمع بين النصوص الدالّة على انحصار طلاقها بواحدة، وبين ما صرّح بالزيادة عليها بحمل الأُولى على طلاق السُّنة، بمعنى أنّه إذا أراد أن يُطلّق الحامل طلاق السُّنة طلّقها طلاقاً واحداً، وتركها حتّى تضع حملها، ولا يجوزُ له أن يراجعها ويطلّقها مرّةً اُخرى قبل الوضع طلاقاً سُنيّاً؛ لأنّه مشروط بالخروج عن العِدّة التي هي هنا وَضْعُ الحمل، فطلاق السُّنة طلاقاً ثانياً لا يكون للحامل.

وإلى ذلك نظر المصنّف رحمه الله في محكيّ «المختلف» حيث قال:

(طلاق العِدّة والسُّنة واحدٌ، وإنّما يصيرُ للسُّنة بترك المراجعة وترك المواقعة، وللعِدّة بالرجعة في العِدّة والمواقعة، فإنْ طلّقها لم يظهر أنّه للسُّنة أو للعِدّة إلّابعد وضع الحمل، لأنّه إنْ راجع قبله كان طلاق العِدّة، وإنْ تركها حتّى تضع، كان طلاق السُّنة، فإنْ قصد الشيخ ذلك فهو حقّ ويُحمل الأخبار عليه)(2) انتهى .4.

ص: 160

ومنها: صحيح عبد الحميد بن عوّاض ومحمّد بن مسلم، قالا:

«سألنا أبا عبد اللّه عليه السلام عن رجلٍ طلّق إمرأته، وأشهد على الرَّجعة ولم يُجامع، ثمّ طلّق في طُهرٍ آخر على السُّنة، أتثبتُ التطليقة الثانية بغير جماع ؟

قال عليه السلام: نعم، إذا هو أشهد على الرَّجعة ولم يُجامع، كانت التطليقة ثابتة»(1).

ومنها: صحيح البزنطي، عن الإمام الرّضا عليه السلام:

«عن رجل طلّق إمرأته بشاهدين، ثمّ راجعها ولم يُجامعها بعد الرَّجعة حتّى طَهُرت من حيضتها، ثمّ طلّقها على طُهرٍ بشاهدين، أيقعُ عليها التطليقة الثانية وقد راجعها ولم يُجامعها؟ قال عليه السلام: نعم»(2).

ونحوها غيرها.

والأوّل من هذه النصوص في الطلاق في الطُهر الأوّل، والأخيران في الطلاق في طُهرٍ آخر.

الطائفة الثانية: ما يدلّ على اعتبار الوقاع في الطلاق الثاني:

منها: صحيح ابن الحجّاج، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «في الرّجل يطلّق إمرأته له أن يراجع.

وقال: لا يطلّق التطليقة الاُخرى حتّى يمسّها»(3).2.

ص: 162

ومنها: موثّق إسحاق بن عمّار، عن أبي إبراهيم عليه السلام:

«عن الرّجل يطلّق إمرأته في طهرٍ من غير جماع، ثمّ يراجعها في يومه ذلك، ثمّ يُطلّقها، تبين منه بثلاث تطليقات في طُهرٍ واحد؟ فقال عليه السلام: خالف السُّنة.

قلت: فليس ينبغي لها إذا هو راجعها أن يطلّقها إلّافي طُهرٍ؟ قال: نعم.

قلت: حتّى يُجامع ؟ قال: نعم»(1).

ومنها: صحيح أبي بصير، عن الإمام الصادق عليه السلام قال:

«سألته عن طلاق السُّنة ؟

إلى أنْ قال: وأمّا طلاق الرّجعة، فأنْ يَدَعها حتّى تحيض وتطهر ثُمّ يطلّقها بشهادة شاهدين، ثمّ يراجعها ويواقعها، ثمّ ينتظر بها الطُّهر، فإذا حاضت وطَهُرت أشهَدَ الشاهدين على تطليقةٍ أُخرى ، ثُمّ يُراجعها ويُواقعها ثمّ ينتظر بها الطُّهر، فإذا حاضت وطَهُرت أشهد شاهدين على التطليقة الثالثة، ثُمّ لا تحلّ له أبداً حتّيتنكِحَ زوجاً غيره، وعليها أن تعتدّ بثلاثة قروء من يوم طلّقها التطليقة الثالثة، فإنْ طلّقها واحدة بشهودٍ على طُهرٍ، ثمّ انتظر بها حتّى تحيض وتطهر ثُمّ طلّقها قبل أنْيراجعها، لم يكن طلاقه الثاني طلاقاً، لأنّه طلّق طالقاً.

إلى أنْ قال: فإنْ طلّقها على طُهرٍ بشهودٍ ثمُّ راجعها وانتظر بها الطُّهر من غير مواقعةٍ ، فحاضت وطَهُرت ثمّ طلّقها قبل أنْ يدّنسها بموافقة بعد الرَّجعة، لم يكن طلاقه لها طلاقاً، لأنّه طلّقها التطليقة الثانية في طُهر الأُولى ، ولا ينقضي الطُّهر الا بموافقة بعد الرّجعة، وكذلك لا تكون التطليقة الثالثة إلّابمراجعة ومواقعة بعد3.

ص: 163

الرَّجعة ثُمّ حيضٌ وطُهر بعد الحيض، ثمّ طلاقٌ بشهودٍ حتّى يكون لكلّ تطليقةٍ طُهرٌ من تدنيس المواقعة بشهود»(1).

أقول: وللأصحاب في الجمع بين النصوص مسالك:

1 - ما عن الشيخ(2) قدس سره وجماعة: من حمل النصوص الأُولى على طلاق السُّنة، ونصوص المنع على طلاق العِدّة الذي قد مرَّ اعتبار المواقعة بعد الرَّجعة فيه.

وأورد عليه جمعٌ من الأساطين(3): بأنّ كلّاً من الأخبار ورد في الرّجل يطلّق على الوجه المذكور، ويجيبُ الإمام بالجواز أو النهي من غير استفصال، فيفيد العموم من الطرفين، فلا يكون الجمع المذكور عرفيّاً، ولذا قال المحقّق في «الشرائع»:

(إنّه تحكُّمٌ )(4) وقد استُشهد لهذا الجمع بخبر معلّى بن خنيس وأبي بصير المتقدّمين، ولوضوح عدم شهادتهما بذلك أغمضتُ عن ذكرهما.

2 - ما عن المحدِّث الكاشاني رحمه الله: من حَمل الأُولى على ما لو كان غرضه من الرَّجعة أن تكون في حِباله، وله فيها حاجة، ثمّ يبدو له أن يطلّقها، فلا حاجة حينئذٍ إلى المسّ ، ويصحّ طلاقه، وحمل الثانية على ما لو كان غرضه من الرَّجعة التطليقة الاُخرى إلى أن تبين منه، فلا يصحّ طلاقها بعد المراجعة حتّى يمسّها، وقد استشهد لهذا الجمع:

تارةً : بأنّ غرض الناس من المراجعة البينونة.0.

ص: 164

وأُخرى : بخبر الحسن بن زياد، عن الإمام الصادق عليه السلام، قال:

«لا ينبغي للرّجل أن يطلّق إمرأته ثمّ يراجعها، وليس له فيها حاجة ثمّ يطلّقها، فهذا الضرار الذي نَهى اللّه تعالى أن يطلّق ويراجع، وهو ينوي الإمساك»(1).

وثالثةً : بالمرويّ في تفسير قوله تعالى : (وَ لا تُمْسِكُوهُنَّ ضِراراً لِتَعْتَدُوا) عن الإمام الصادق عليه السلام:

«الرّجل يطلق حتّى إذا كادت أن يخلو أجلها راجعها ثُمّ طلّقها، يفعل ذلك ثلاث مرّات، فنهى اللّه تعالى عن ذلك»(2).

وفيه: إنّه أيضاً تبرّعيٌ ، والخبران لا يشهدان به، بل هما يدلّان على عدم جواز الرجوع والطلاق للإضرار، وأمّا أنّه يعتبر في مثل هذا الطلاق الجماع، فهما أجنبيّان عنه.

3 - ما عن جماعةٍ منهم الشهيد الثاني(3)، وسيّد «المدارك»(4)، وصاحب «الجواهر»(5): من حمل نصوص المنع على الكراهة، وأخبار الجواز على أصل الإباحة.

وفيه: إنّ هذا الجمع وإنْ كان يتمّ بالنسبة إلى صحيح ابن الحجّاج، وموثّق إسحاق، بل قوله في الموثّق بعد قول الإمام عليه السلام: «خالف السُّنة، قلت: فليس ينبغي0.

ص: 165

لها... الخ»، يشهد به، فإنّه يظهر منه أنّ إسحاق فهم من قول الإمام عليه السلام: «خالف السُّنة» المستحبّ والأولى ، ولكنّه لا يتمّ بالنسبة إلى صحيح أبي بصير، إذ لو جمع بين قوله عليه السلام فيه: «لم يكن طلاقه لها طلاقاً» مع قوله عليه السلام في النصوص الاُولى:

«كانت التطليقة ثابتة» لا ريب في أنّ أهل العرف يرونهما متهافتين، ولا يكون أحدهما قرينة على الآخر الذي هو الملاك في كون الجمع عرفيّاً.

أقول: وعليه ما أفاده الشهيد الثاني رحمه الله من أنّه لو لم يظهر الوجه في الجمع، لكان متعيّناً حذراً من إطراح أحدهما رأساً(1) غريبٌ ، فإنّه في الخبرين المتعارضين لابدّ من الرجوع إلى المرجّحات، وطرح أحدهما لا الجمع التبرّعي.

وعليه، فالأظهر أنّهما متعارضتان، والترجيح مع الطائفة الأُولى، لأنّها المشهورة بين الأصحاب، ولموافقتها للكتاب الدالّ على جواز طلاق الزوجة مطلقاً، من غير اعتبار الجماع، وهذه زوجة بعد الرجوع، فلا إشكال في الحكم.

***2.

ص: 166

ويشترط في المُحلّل البلوغ.

تارةً : بانصراف إطلاق قوله تعالى : (حَتّى تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ ) (1) وما شابهها من النصوص، إلى الأفراد الشائعة المتعارفة، دون الأفراد النادرة، ولا ريب في أنّ نكاح غير البالغ من أندر الفروض النادرة كما قاله صاحب «الحدائق».

وأُخرى : بأنّ المعتبر في حصول التحليل ذوق العَسيلة من الجانبين كما في النصوص الآتية، وهو لا يتحقّق إلّافي البالغ:

إمّا لأنّ المراد به الإنزال.

أو لأنّ ذلك هو الفرد الكامل من لذّة الجِماع، كما في «الجواهر»(1).

وثالثةً : بظهور الكتاب والسُّنة في كون المُحلّل نكاحُ زوجٍ آخر مستقلّ بالعقد، خصوصاً أنّه وقد وقع في الآية بعد ذلك قوله: (فَإِنْ طَلَّقَها) (3)، ومن المعلوم أنّ الطلاق لا يصدر من غير البالغ كما فيها أيضاً.

ورابعةً : بأصالة بقاء الحُرمة.

وخامسةً : بمكاتبة عليّ بن الفضل الواسطي، قال:

«كتبتُ إلى الرّضا عليه السلام: رجلٌ طلّق إمرأته الطلاق الذي لا تَحِلّ له (حَتّى تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ ) فيتزوّجها غلامٌ لم يحتلم ؟ قال عليه السلام: لا، حتّى يبلغ.

فكتبتُ إليه: ما حَدّ البلوغ ؟ فقال عليه السلام: ما أوجب على المؤمنين الحدود»(2).

ولكن يَردُ على الأوّل: ما تكرّر منّا في هذا الشرح من أنّ الانصراف الناشيء من كثرة فردٍ، ونُدرةِ آخر لايصلحُ منشأً لتقييد الإطلاق.5.

ص: 168

والوطء.

ويرد على الثاني: ما سيجيءُ (1) من أنّ المراد بما ورد في الأخبار من (ذوق العَسيلة) هو لذّة الجماع، ولا وجه للحمل على إرادة الفرد الكامل كما ستعرف.

ويرد على الثالث: منع ظهور الكتاب والسُّنة في ذلك، فإنّهما تدلّان على أنّ الموجب لزوال الحرمة هو تزويج المطلَّقة زوجاً آخر، ولم ينسب الفعل إلى الزوج حتّى يُدعى ظهورهما في استقلاله فيه.

ويرد على الرابع: أنّه لا مورد للأصل مع وجود الدليل إمّا المطلق منه أو المقيّد.

أمّا الخامس: فهو متينٌ ولا يرد عليه ما أورده الشهيد الثانى(2) قدس سره من ضعفه(3)، لأنّه منجبرٌ بالعمل قطعاً.

وعليه، فلا إشكال في الحكم.

منها: خبر أبي حاتم، عن الإمام الصادق عليه السلام: «عن الرّجل يطلّق إمرأته الطلاق الذي لا تَحِلّ له (حَتّى تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ ) (1) ثمّ تزوّجها رجلٌ آخر ولم يدخل بها؟

قال عليه السلام: لا، حتّى يذوق عسيلتها»(2).

ومنها: خبر زرارة، عن الإمام الباقر عليه السلام، قال: «في الرّجل يطلّق إمرأته تطليقة، ثمّ يُراجعها بعد انقضاء عِدّتها، فإذا طلّقها الثالثة لم تَحِلّ له حتّى تنكح زوجاً غيره، فإذا تزوّجها غيره ولم يدخل بها، وطلّقها أو مات عنها، لم تَحِلّ لزوجها الأوّل حتّى يذوق الآخر عسيلتها»(3).

ومنها: صحيح محمّد بن قيس، عنه عليه السلام، قال: «من طلّق إمرأته ثلاثاً ولم يراجع حتّى تبين، فلا تَحِلّ له حتّى تنكح زوجاً غيره، فإذا تزوّجت زوجاً ودخل بها حَلّت لزوجها الأوّل»(4).

ومنها: خبر أبي بصير، عن الإمام الصادق عليه السلام: «في المطلَّقة التطليقة الثالثة:

لا تَحِلّ له حتّى تنكِحَ زوجاً غيره، ويذوق عَسيلتها»(5).

ومنها: ا لنبويّ المشهورمن الجانبين: «لا، حتّيتذوقي عَسيلته، ويذوق عَسيلَتكِ »(6).7.

ص: 170

قُبُلاً.

ونحوها غيرها.

وعليه، فلا إشكال في اعتبار الدخول، وإنّما الكلام في موارد:

المورد الأوّل: هل يعتبر كون الوطء (قُبُلاً) أم يكفي الوطء دُبُراً؟

مقتضى إطلاق النصوص غير النبويّ الثاني ذلك، ولكن النبويّ باعتبار ما ورد فيه من قوله صلى الله عليه و آله: «حتّى تذوقي عَسيلته» ظاهرٌ في الوطء قُبُلاً كما لا يخفى .

المورد الثاني: هل يعتبر كون الوطء بحَدٍّ يكون موجباً للغُسل بغيبوبة الحَشَفة أو مقدارها من مقطوعها، أم لا يعتبر ذلك ؟

الظاهر اعتباره، لعدم ذوق العَسيلة من الجانبين بدون ذلك، ولأنّ ذلك مناط أحكام الوطء، والدخول في كلّ مقامٍ اعتبرا فيه، وظاهرهم الاتّفاق عليه.

المورد الثالث: هل يعتبر الإنزال أم لا؟

المشهور(1) بينهم عدم اعتباره، لإطلاق الأدلّة.

واستشكل جماعةٌ (2) في ذلك منهم صاحب «الجواهر»(3) نظراً إلى أنّ المعتبر - كما صرّح به في النصوص - ذوق العسيلة من الجانبين، والمراد به الإنزال، أو لذَّة الجِماع المحمول على إرادة الكامل الذي لا يحصل إلّابالإنزال.

وفيه: إنّ العَسيلة التي اُريد بها المعنى الكنائي، ليس المراد بها الإنزال، لأنّه1.

ص: 171

بالعقد الصحيح.

نُسب الذوق إلى عَسيلة الآخر، ومن المعلوم أنّ إنزال كلّ منهما يوجبُ التذاذ نفسه، لا التذاذ الآخر، وعليه فالمراد هو لذّة الجماع، أي حتّى يلتذّ كلّ منهما بجماع الآخر، وحمله على الفرد الكامل خلاف الإطلاق، بل خلاف ظاهر كلمة الذوق والتي تعني الاختبار، الظاهر في أنّه يكفي الذوق الذي هو في الأصل اختبار الطعام، ويعبّر عنه في اللّغة الفارسيّة ب (چشيدن)، ومن المعلوم أنّ هذا يحصل بدون الإنزال قطعاً.

مع أنّه لو سُلّم إجمال نصوص الذوق، فالمرجع هو إطلاق ما دلّ على الاكتفاء بالدخول من الآية وصحيح ابن قيس وغيرهما.

وبالجملة: فالأظهر عدم اعتبار الإنزال.

الدائم.

قلت: أرأيتَ إنْ وطئها مولاها أيحلّ للعبد أن يراجعها؟

قال عليه السلام: حتّيتتزوّج زوجاًغيره، ويدخل بها، فيكون نكاحاً مثل نكاح الأوّل»(1).

ونحوه خبر عبد الملك(2)، وصحيح الحلبي(3).

الشرط الرابع: أنْ يكون بالعقد (الدائم)، فلا يكفي نكاح المتعة، ولا يحصل به التحليل اتّفاقاً، نصّاً وفتوىً كما في «الحدائق»(4)، بل الإجماع بقسميه عليه كما في «الجواهر»(5).

أقول: ويشهد به جملة من النصوص:

منها: صحيح محمّد بن مسلم، عن أحدهما عليهما السلام:

«عن رجلٍ طلّق إمرأته ثلاثاً، ثمّ تمتّع فيها رجلٌ آخر، هل تَحلّ للأوّل ؟

قال عليه السلام: لا»(6).

ومنها: موثّق هشام بن سالم، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «في رجلٍ تزوّج إمرأة ثمّ طلّقها فبانت منه، ثمّ تزوّجها رجلٌ آخر متعةً ، هل تَحِلّ لزوجها الأوّل ؟7.

ص: 173

وكما يَهدمُ الثلاث يهدمُ ما دونها.

قال عليه السلام: لا، حتّى تدخل فيما خَرَجت منه»(1).

ومنها: خبر الصيقل، عنه عليه السلام، قال: «قلتُ له: رجلٌ طلّق إمرأته طلاقاً لا تَحِلّ له حتّى تنكح زوجاً غيره، فتزوّجها رجلٌ متعةً ، أتحلّ للأوّل ؟

قال عليه السلام: لا، لأنّ اللّه تعالى يقول: (فَإِنْ طَلَّقَها فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتّى تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ فَإِنْ طَلَّقَها) والمتعة ليس فيها طلاق»(2).

ونحوها خبر الصيقل الآخر(3).

واختاره صاحب «الحدائق»(1).

وعن المصنّف في «التحرير»(2)، وسيّد «المدارك»(3)، والمحقّق السبزواري(4):

التردّد في المسألة.

أقول: في المسألة طائفتان من النصوص:

الطائفة الأُولى : ما يدلّ على الهدم:

منها: موثّق رفاعة، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «عن رجل طلّق إمرأته حتّى بانت منه، وانقضت عِدّتها ثمّ تزوّجت زوجاً آخر، فطلّقها أيضاً ثمّ تزوّجها زوجهاالأوّل، أيَهدم ذلك الطلاق الأوّل ؟ قال عليه السلام: نعم»(5).

ونحوه أخباره(6) الاُخر.

ومنها: خبر عبد اللّه بن عقيل، قال: «اختلف رجلان في قضيّةٍ إلى عليٍّ عليه السلام وعمر في إمرأةٍ طلّقها زوجها تطليقة أو اثنتين، فتزوّجها آخر فطلّقها أو مات عنها، فلمّا انقضت عِدّتها تزوّجها الأوّل ؟ فقال عمر: هي على ما بقي من الطّلاق.

وقال أمير المؤمنين عليه السلام: سُبحان اللّه! يهدم الثلاث ولا يهدم واحدة»(5).9.

ص: 175

ومنها: موثّق إسحاق بن جرير، عن أبي عبد اللّه عليه السلام، قال:

«سأله بعض أصحابنا وأنا حاضر: عن رجلٍ طلّق إمرأته تطليقة واحدة، ثمّ تركها حتّى بانت منه، ثُمّ تزوّجها الزوج الأوّل ؟

فقال عليه السلام: نكاحٌ جديد وطلاق جديد، وليس التطليقة الأُولى بشيء، هي عنده على ثلاث تطليقات مستأنفات»(1).

الطائفة الثانية: ما يدلّ على عدم الهدم، وهي نصوص كثيرة:

منها: صحيح الحلبي، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «عن رجلٍ طلّق إمرأته تطليقة واحدة، ثمّ تركها حتّى مضت عِدّتها فتزوّجت زوجاً غيره، ثمّ مات الرّجل أو طلّقها، فراجعها زوجها الأوّل ؟

قال عليه السلام: هي عنده على تطليقتين باقيتين»(2).

ومنها: صحيح عليّبن مهزيار، قال: «كتبَ عبد اللّه بن محمّد إلى أبي الحسن عليه السلام:

روى عن بعض أصحابنا عن أبي عبد اللّه عليه السلام: في الرّجل يطلّق إمرأته على الكتاب والسُّنة، فتبين منه بواحدة، فتتزوّج زوجاً غيره، فيموت عنها أو يطلّقها، فترجع إلى زوجهاالأوّل، أنّهاتكون عنده على تطليقتين و واحدة قد مضت ؟ فكتب عليه السلام: صدِّقوا.

وروى بعضهم: أنّها تكون عنده على ثلاث مستقبلات، وأنّ تلك التي طلّقت ليست بشيء، لأنّها قد تزوّجت زوجاً غيره ؟

فوقّع عليه السلام بخطّه: لا»(3).4.

ص: 176

ومنها: صحيح منصور، عن الإمام الصادق عليه السلام: «في إمرأةٍ طلّقها زوجها واحدة أو اثنتين، ثمّ تركها حتّى تمضي عِدّتها، فتزوّجها غيره، فيموت أو يطلّقها، فيتزوّجها الأوّل ؟

قال عليه السلام: هي عنده على ما بقي من الطلاق»(1).

ونحوه صحيح ابن مسكان، عن محمّد الحلبي، عنه عليه السلام(2).

إلى غير ذلك من النصوص، وقد أنهاها في «الحدائق»(1) إلى سبعة.

وقد حَمل الشيخ(2) رحمه الله الطائفة الثانية على أنّ الزوج الثاني لم يدخل بها، أو كان تزوّجها متعةً ، أو لم يكن بالغاً، فإنّ في جميع هذه المواضع لا يحصل التحليل، كما تقدّم(3).

أقول: ولا يخفى بُعد الجميع كما صرّح به جمعٌ من الأساطين(4).

وعن «كشف اللّثام»: (وعندي أنّه لاتعارض بينهما، لاحتمال أنْ يُراد بما في بعضها من كونها عنده على تطليقتين وواحدة قد مضت، أنّها تكون زوجة، ويجوز له الرجوع إليها بعد التطليقتين، فيفيد الهدم، وأنّ المراد بمضيّ الواحدة انهدامها)(5).

وفيه: أنّه لا يصحّ هذا الحمل في صحيح الحلبي وابن مهزيار راجعهما، بل وفي).

ص: 177

أكثرها، ولذلك قال صاحب «الحدائق»(1):

(إنّه يتعيّن تقديم عدم الهدم، لأنّ من المرجّحات عند التعارض الشهرة الروائيّة، وموافقة الكتاب، وموافقة الاحتياط، وأصحيّة السَّند، وكون القائل الإمام المتأخّر وجميع هذه في نصوص عدم الهدم، فإنّ أكثر روايات الهدم من رفاعة، وليس غيرها إلّاخبر عبد اللّه بن عقيل وهو مقطوعٌ ، فالراوي لروايات الهدم خصوص رفاعة، وأمّا روايات عدم الهدم فرواتها متعدّدون، ومقتضى إطلاق الآية الكريمة، الاحتياج إلى المحلِّل بعد الطلاق الثالث، سواءٌ تخلّل نكاح زوج غيره أم لا، وموافقتها للاحتياط وأصحيّة السند واضحة.

وأمّا كون القائل هو الإمام المتأخّر، فإنّ روايات الهدم مرويّة عن أبي عبداللّه عليه السلام، ومن روايات العدم صحيح عليّ بن مهزيار، وهو مرويٌّ عن أبي الحسن الهادي عليه السلام.

ثمّ أورد على نفسه: بأنّ روايات الهدم مخالفة للعامّة، فلابدّ من تقديمها.

وأجاب عنه أوّلاً: بعدم ثبوت ذلك.

وثانياً: بأنّ مخالفة العامّة إنّما تكون من المرجّحات بعد فقد جملةٍ من المرجّحات، منها الشهرة، وصفات الراوي، وموافقة الكتاب.

ولكن يرد عليه أوّلاً: أنّ ما ذكره من أنّ مخالفة العامّة من المرجّحات بعد فقد جملة من المرجّحات الاُخر، وإنْ كان حقّاً، لكنّه ينافي مسلكه من أوّل كتاب الطهارة إلى هنا حيث، أنّ بنائه على حمل النصوص التي لا معارض لها على التقيّة، إذا وافقت العامّة.1.

ص: 178

وثانياً: أنّ ما ذكره من أنّ راوي روايات الهدم إنّما هو رفاعة خاصّة غير صحيح، لأنّ عبد اللّه بن عقيل يرويه عن أمير المؤمنين عليه السلام، وليس خبره مقطوعاً، وقد تقدّم رواية إسحاق بن جرير أيضاً.

وثالثاً: أنّ كون القائل الإمام المتأخّر من المرجّحات غَير ظاهر.

ورابعاً: أنّ الشهرة التي تكون أوّل المرجّحات، هي الشهرة الفتوائيّة لا الروائيّة، فإنّها التي توجب كون الخبر ممّا لا ريب فيه، وإلّا فالرواية التي يرويها الجميع ولا يعملون بها، فيها ريبٌ قطعاً.

ومن الواضح أنّ الشهرة الفتوائيّة على طبق روايات الهدم، فيتعيّن تقديم تلك الأخبار.

أضف إلى جميع ذلك: أنّ النصوص الكثيرة الصحيحة الّتي هي بمرآى من الفقهاء والأساطين ومسمعٍ منهم، إذا أعرضوا عنها تسقط عن الحجيّة قطعاً، فلا إشكال في أنّ المعتمد روايات الهدم.

***

ص: 179

وثالثة: بما عن الشهيد الثاني رحمه الله في «المسالك»، حيث قال:

(ربما مات الزّوج أو تعذّر مصادفته لغيبته ونحوها، فلو لم يقبل منها ذلك، لزم الإضرار بها والحرج المنفيّين)(1).

ولكن يرد على الأوّل: أنّه لا يقتضي تصديقها في غيرهما كالتزويج والطلاق.

ويرد الثاني: أنّه لم تثبت تلك القاعدة بنحوٍ تشمل المقام، بل الثابت خلافها، ألا ترى أنّه لم يتوهّم أحدٌ قبول قول كلّ من يُخبر عن موضوعٍ من الموضوعات الخارجيّة المترتّبة عليها الأحكام، بل اعتبروا فيه كونه ثقةً ، بل والتعدّد، والمقام من هذا القبيل، فإنّها تَخبِرُ عن موضوعٍ متعلّق بالزوج الأوّل، وهو مكلّفٌ بتكليف تحريمي بالنسبة إليه، فلا وجه لقبول قولها.

نعم، بناءً على ما ذكرناه من حجيّة خبر الواحد الثقة في الموضوعات، في غير باب المرافعات، الأظهر قبول قولها إذا كانت ثقة، كما هو مفاد النّص الخاص الآتي.

ويرد على الثالث: عدم لزوم الضَّرر والحَرج من المنع عن تزويج شخص خاصّ إيّاها.

وعليه، فالحقّ ان يستدلّ له: - مضافاً إلى ما عرفت - بصحيح حمّاد، عن أبي عبد اللّه عليه السلام:

«في رجل طلق إمرأته ثلاثاً فبانت منه، فأراد مراجعتها، فقال لها: إنّي اُريد مراجعتك، فتزوّجي زوجاً غيري، فقالت له: قد تزوّجتُ زوجاً غيركَ ، وحلّلت لكَ نفسي، أيصدِّق قولها ويُراجعها وكيف يصنع ؟0.

ص: 181

قال عليه السلام: إذا كانت المرأة ثقة صُدِّقت في قولها»(1).

وهذا الخبر موافقٌ للقاعدة التي أشرنا إليها، وعليه فما في «الجواهر» من إلغاء الشرطيّة عن المفهوم، لأنّه لا مدخليّة لوثاقة المدّعي من حيث كونه كذلك في تصديقه(2)، غير تامّ .

ويشهد به أيضاً: النصوص الدالّة على تصديق النساء في عدم الزوج، أو خلوّها منه بموتٍ أو نحوه، كالصحيح المروي عن ميسر، قال: «قلتُ لأبي عبداللّه عليه السلام: ألقى المرأة في الفلاة التي ليس فيها أحد، فأقول لها: ألكِ زوج ؟ فتقول: لا، فأتزوّجها؟

قال عليه السلام: نعم، هي المصدِّقة على نفسها»(3).

ونحوه خبر أبان بن تغلب عنه عليه السلام(4).

أقول: وموردهما وإنْكان الإخبار عن عدم الزوج، إلّاأنّ مقتضى إطلاق الجواب:

«هي المُصدِّقة على نفسها» قبول قولها في التزويج أيضاً. وعليه، فما في «الجواهر»:

(من أنّ قبول قولها في الخلوّ من الزوج، لا يقتضي قبوله في حصول التزويج)(5).

في غير محلّه، لأنّ العبرة بعموم الجواب، لا بخصوص المورد، وهما صريحان في أنّها مُصدِّقة، وإنْ لم يعلم كونها ثقة، للتصريح في خبر أبان: «بأنّي لا آمنُ من أن4.

ص: 182

تكون ذات بعل أو من العواهر»، فيُحمل صحيح حمّاد بقرينتهما على استحباب الاجتناب إنْ لم تكن ثقة.

الفرع الثالث: إذا عيّنت المُحلّل فكذّبها في أصل النكاح:

فعن الشهيدالثاني رحمه الله: (احتمال تصديقها في التحليل، وإنْ لم يثبت عليه موجبُ الزوجيّة، لوجود المقتضى لقبول قولها مع تكذيبه، وهو إمكان صدقها مع تعذّر إقامة البيّنة عليجميع ماتدّعيه، ومجرّد إنكاره لايمنع صدقهافي نفس الأمر وعدمه)(1).

وأورد عليه صاحب «الحدائق»: (بأنّ قبول قولها إنّما هو حيث لا معارض لها في دعواها، وإلّا كانت المسألة من قبيل مسألة المُدّعي والمنكِر، ويجبُ فيها ما يجبُ ثمة، وبعد ثبوت أحد الأمرين يترتّب عليه الحكم المناسب للمقام من التحليل وعدمه)(2).

وفيه: إنّ إعمال قواعد المُدّعي والمُنكِر إنّما هو بالنسبة إليها مع خصمها، لا بالنسبة إلى غيره، فلا ينافي ذلك قبول قولها بالنسبة إلى غير الخصم، فلا مانع من الاخذ بإطلاق النصوص، مع أنّ التكذيب أعمٌّ منه، إذ يمكن فرضه مع عدم الدعوى، بل كان ذلك مجرّد التكذيب لهما.

وعليه، فما أفاده الشهيد رحمه الله أظهر.

وإنْ كَذّبها:

فعن الشيخ رحمه الله في «المبسوط»(1): أنّه يعمل الأوّل بما يغلب على ظنّه من صدقها أو صدق المُحلِّل.

واستدلّ له: بأنّ الفرض تعذّر البيّنة، والظنّ مناط الأحكام الشرعيّة غالباً، فيرجع إليه.

وفيه: أنّه لا دليل على حجيّة الظنّ ، خصوصاً في الموضوعات، فهو لا يُغني من الحقّ شيئاً.

وفي «الشرائع»: (ولو قيل يعمل بقولها على كلّ حال، كان حَسَناً، لتعذّر إقامة البيّنة بما تدّعيه)(2).

وعن «القواعد»(3): أنّه الأقرب.

وعن «المسالك»(4): أنّه الأقوى .

وأورد عليهم صاحب «الحدائق»(5): بما ذكره في الفرع السابق.

والجوابُ عنه ما عرفت.

وأورد عليهم صاحب «الجواهر» رحمه الله: (بأنّ كلّاً منهما يؤتمن عليه، ولذا يصدّق كلٌّ منهما فيه مع عدم معارضة الآخر، ومع التعارض يُشكل ترجيح أحدهما على4.

ص: 184

الاخر من دون مرجِّح)(1).

وفيه: أنّ مقتضى إطلاق النصوص قبول قولها في حصول التحليل، وهذا لا ينافي عدم قبول قولها في وجوب تمام المَهر على الثاني، فليكن في ذلك القول قول المُحلّل.

فإنْ قيل: إنّ النصوص غير متعرّضة لتصديقها في دعوى الوطء.

قلنا أوّلاً: إنّ مقتضى إطلاق قوله: «هي المصدِّقة على نفسها» ذلك.

وثانياً: أنّه يستفاد قبول قولها في ذلك ممّا دلّ على قبول قولها في شرطه، وهو انقضاء العِدّة وسببه، وهو الزوجيّة.

مع أنّه يمكن أنْ يقال: مع فرض خلائه بها يشمله النصوص(2) الدالّة على أنّ خلائه بها دخولٌ ، الموجب لثبوت تمام المَهر، كما مرَّ في محلّه(3).

أظهرهما الأوّل، لأنّه لم يعلّق الحليّة إلّاعلى العقد الدائم الصحيح والدخول، وأمّا اعتبار حليّة الدخول وجوازه، فلا يدلّ عليه دليل، ومقتضى إطلاق الأدلّة عدم اعتبارها.

واستدلّ لما ذهب إليه الشيخ رحمه الله:

1 - بأنّ التحريم معلومٌ ، ولا دليل على أنّ هذا الوطء مُحلِّلٌ .

2 - وبنصوص(1) ذوق عسيلتها، لأنّها ظاهرة في الذوق المباح، لأنّ النبيّ صلى الله عليه و آله لا يُبيح المُحرَّم.

3 - وبأنّه محرّمٌ عليه هذا الوطء، والنهي يدلّ على فساد المنهيّ عنه.

4 - وبأنّ الإباحة تعلّقت بشرطي النكاح والوطء، ثمّ إنّ النكاح إنْ كان محرّماً لا يُحلّل للأوّل، وكذلك الوطء.

أقول: وفي الجميع نظر:

أمّا الأوّل: فلأنّ إطلاق الأدلّة يدلّ على كونه محلِّلاً.

وأمّا الثاني: فلأنّا لا ندّعي إباحة ذلك الوطء حتّى يقال إنّ النبيّ صلى الله عليه و آله لا يُبيح المُحرَّم، بل ندّعي أنّه حرامٌ محلّل للّزوجة على الزوج الأوّل، وتلك النصوص لا تتضمّن الأمر بذوق العسيلة كي يقال إنّ النبيّ صلى الله عليه و آله لا يأمر بالمُحرّم، بل متضمّنة لحكمٍ وضعي، وهو الحليّة على فرض ذوق العسيلة، وترتّب أحكام وضعيّة على أفعال محرّمة كإيقاب الغلام بالنسبة إلى حرمة اُمّه وغيرها، والزِّنا بالنسبة إلى بعض من ينتسب بها، وما شاكل غير عزيز.ق.

ص: 186

وأمّا الثالث: فلأنّ النهي لا يدلّ على الفساد في غير العبادات.

وأمّا الرابع: فلمنع اعتبار جواز النكاح تكليفاً، بل المعتبر صحّته لا إباحته، مع أنّ إسراء ذلك لو ثبت فيه إلى الوطء قياسٌ لا نقول به.

وبالجملة: فالأظهر أنّه موجبٌ لحصول الحليّة.

وأولى من ذلك في حصول الحليّة ما لو وطئها في ضيق وقت الصلاة، فإنّه حينئذٍ لا يكون منهيّاً عنه، وعلى فرضه يكون نهياً عرضيّاً لا استقلاليّاً.

***

ص: 187

وتصحّ الرَّجعةُ نطقاً.

«عن قوله تعالى: (وَ لا تُمْسِكُوهُنَّ ...) الخ.

قال عليه السلام: الرّجل يطلّق حتّى إذا كادت أن يخلو أجلها راجعها، ثمّ طلّقها يفعل ذلك ثلاث مرّات، فنهى اللّه عزّ وجلّ عن ذلك»(1).

ونحوه خبر الفضلاء عن الإمامين الصادقين عليهما السلام(2).

وأمّا النصوص الدالّة عليها: فهي مستفيضة، بل متواترة معنىً ، سيأتي جملة منها.

أقول: وتمام الكلام في هذه المسألة بالبحث في جهات:

الجهة الاُولى: لا إشكال (و) لا خلاف في أنّه (تصحّ الرَّجعة نطقاً) كقوله:

(راجَعتُكِ ) و (ارتجعتكِ مطلقاً) أو مع إضافة قوله: (إلى نكاحي) ونحو ذلك من الألفاظ الدالّة على إنشاء المعنى المزبور بأنفسها، أو مع القرائن، كانت الدّلالة بالصراحة أو بالكناية على حسب غيرها من المعاني التي يُراد إبرازها بالألفاظ الدالّة عليها.

ويعتبر فيها قصد المعنى ، وإلّا فلو تلفّظ بأحد هذه الألفاظ سهواً أو غلطاً أو في حال النوم وما شاكل، لا يتحقّق الرَّجعة، لأنّها من الاُمور الاعتباريّة والمنشآت، سواءٌ أكانت من قبيل الإيقاع وأقسامه أم من حقوق المطلِّق، فلا معنى لتحقّقها بدون القصد.1.

ص: 189

وفعلاً.

وعليه، فما عن «الروضة» بعد ذكر الألفاظ الصريحة: (من أنّه لا يفتقر إلى نيّة الرَّجعة، لصراحة الألفاظ)(1) أُريد به أنّه لا يحتاج إلى أزيد من قصد مدلول اللّفظ الصريح، ولذا قال بعد ذلك: (وقيل يفتقرُ إليها في الأخيرين، أي رددتكِ وأمسكتكِ ، لاحتمالهما غيرها كالإمساك باليد وفي البيت ونحوه) وهو حسنٌ .

أقول: (و) كذا لا خلاف(2) في أنّها تصحّ (فعلاً) كالوطء والتقبيل واللَّمس بشهوة، أو بدونها، ونحو تلكم، إنّما الخلاف في أنّه هل يعتبر في حصولها بالفعل قصد الرَّجعة، فلا عبرة به سهواً أو غفلةً أو مع قصد عدم الرَّجعة، أو مع عدم قصد الرَّجعة كما في «الرياض»(3)، و «الحدائق»(4)؟

أم لايعتبرذلك، كماعن ظاهرالمصنّف رحمه الله في «القواعد»(5)، والمحقّق في «الشرائع»(6)؟

وعن صريح «التحرير»(7): أنّه لا حاجة إلى نيّة الرَّجعة، إذا تحقّق القصد إلى الفعل بالمطلَّقة، وإنْ كان ذاهلاً عن الرَّجعة.

بل عن «كشف اللّثام»(8): احتمال ذلك حتّى مع نيّة خلافها.).

ص: 190

أقول: مقتضى القاعدة هو اعتبار قصد الرجوع، لأنّ الرجوع أمرٌ وجودي اعتباري يؤثّر في رفع أثر الطلاق، ولا معنى لتحقّقه من دون قصد.

وقد استدلّ لعدم اعتباره:

تارةً : بأنّها ما دامت في العِدّة زوجة، كما في النّص الآتي، فله أن يفعل بها ما شاء، وإنْ لم يقصد الرجوع، فالأفعال بأنفسها رجوعٌ ، وإنْ لم يقصد بها ذلك لا دلالة عليه كما في «الجواهر».

وأُخرى : بإطلاق النّص، وهو صحيح محمّد بن القاسم، قال:

«قال أبو عبد اللّه عليه السلام: من غَشي إمرأته بعد انقضاء العِدّة جُلد الحَدّ، وإنْ غشيها قبل انقضاء العِدّة كان غشيانه إيّاها رجعةً لها»(1).

ولكن يرد على الأوّل: أنّ غاية ما يثبت بما اُفيد إباحة الأفعال من قبيل الوطء وغيره، لا كونها رجوعاً مانعاً عن تأثير الطلاق في البينونة بمضيّ العِدّة.

وأمّا النّص: فهو يدلّ على ذلك، إلّاأنّه مختصٌّ بالوطء، ويدلّ على أنّه بدون قصد الرجوع رجعة، والتعدّي إلى غيره من الأفعال يتوقّف على وجود دليل.

اللّهُمَّ إلّاأنْ يتمسّك بعدم القول بالفصل.

ويمكن أنْ يقال: إنّ حقيقة الرجوع الذي جُعل موضوعاً للحُكم، لها معنى عام شامل لإنشاء العود إلى النكاح، أو ترتيب أثرٍ من آثار الزوجيّة، فيكون الوطءمثلاً بنفسه رجوعاً، لأنّه أثرٌ من آثار الزوجيّة.

وعليه، فكلّ فعلٍ من الأفعال التي يكون جوازها معلّقاً على الزوجيّة، إذا7.

ص: 191

وجد عن قصدٍ إلى ذلك الفعل، لا ما لو صَدَر بلا قصدٍ، أو بظنّ أنّها غير المطلّقة، يكون بنفسه مصداقاً للرجوع، لا أنّه دالٌّ عليه.

إلّا أنْيقال: إنّ المتيقّن من الرجوع الموضوع للأحكام رَدّ النكاح وفسخ الطلاق.

وعلى كلّ حالٍ ، الوطء بنفسه رجوعٌ مطلقاً.

أقول: وبذلك يظهر ما في ما أفاده الشهيد الثاني رحمه الله من أنّه:

(لو وقع الوطءُ بقصد عدم الرجوع، أو مع عدم قصد الرجوع، فعل حراماً، لانفساخ النكاح بالطلاق، وإنْ كان رجعيّاً؛ لأنّ فائدة الرجعي جواز الرجوع فيه، لابقائه بحاله، وإلّا لم تبن بانقضاء العِدّة.

إلى أنْ قال: ثمّ إنْ لم يراجعها فعليه مَهر المثل، لظهور أنّها بانت بالطلاق)(1).

فإنّه يرد عليه أوّلاً: أنّ النّص دلّ على أنّ الوطء بنفسه رجعة، فلايكون حراماً، ولا موجباً لثبوت مَهر المثل.

وثانياً: أنّه في خبر محمّد بن مسلم، عن الإمام الباقر عليه السلام: «هي إمرأته ما لم تنقض العِدّة»(2) ونحوه غيره، تدلّ على جواز ترتيب آثار الزوجيّة منها الوطء، كما أنّ بقيّة أحكام الزوجيّة مترتّبة عليها ما دامت في العِدّة، كوجوب النفقة، والسُكنى، وعدم جواز تزويج اُختها، وعدم جواز تزويج الخامسة إنْ كانت هي إحدى الأربع، وثبوت الرجم إنْ زنت، وما شاكلّ من الأحكام.

وبالجملة: دلّت النصوص على أنّها زوجة ما لم ينقض العِدّة، وأنّ بانقضائها تبين، فلا يكون وطئها حراماً، ولا موجباً لثبوت مَهر المثل.0.

ص: 192

ولا يجبُ فيها الإشهاد.

فقال عليه السلام: إنْ كان إنكاره الطلاق قبل انقضاء العِدّة، فإنّ إنكاره للطلاق رجعة لها، وإنْ كان أنكر الطلاق بعد انقضاء العِدّة، فإنّ على الإمام أن يفرّق بينهما بعد شهادة الشهود، بعد أن تستحلف أنّ إنكار الطلاق بعد انقضاء العِدّة، وهو خاطبٌ من الخطّاب»(1).

ثمّ إنّ مقتضى إطلاق النّص، بل ما ذكرناه من أنّ إنكار الطلاق لكونه تمسّكاً بالزوجيّة يعدّ بنفسه رجعة، أنّه يحصل الرَّجعة به ولو مع ظهوره أنّ الباعث عليه عدم التفطّن إلى وقوع المنكر، ولو ذكره لم يرجع.

وعليه، فما قاله صاحب «الرياض»: (من أنّه مشكلٌ للقطع بعدم قصد الرَّجعة حينئذٍ، وهو معتبرٌ إجماعاً، وتنزيلُ النّص على ذلك بعيد، لبعد شموله لمثل ذلك)(2).

غير تامّ ، لأنّ قصد بقاء الزوجيّة قصدٌ للرجوع، لما عرفت من أنّ حقيقته قصد إبقاء الزوجيّة.

قال عليه السلام: يشهدُ أحبّ إليَّ ، ولا أرى بالذي صنع بأساً»(1).

ومنها: صحيح الفاضلين زرارة ومحمّد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: «إنّ الطلاق لا يكون بغير شهود، وأنّ الرَّجعة بغير شهودٍ رجعة، ولكن ليشهد بعدُ فهو أفضل»(2).

ونحوهما غيرهم.

وعليه، فلا إشكال في الحكم.

الجهة الخامسة: نسب الشهيد الثاني(1) إلى الشيخ(2) وأتباعه(3)، والمتأخّرين(4)أنّه أنْ قال: (راجعتكِ إذا شئتِ ) أو (إنْ شئتِ ) لم يصحّ ، ولو قال: (شئتُ ) وفي «الشرائع»(5) فيه تردّد.

أقول: ولكن حيث عرفت في الطلاق وفي النكاح أنّه لا دليل على مبطليّة التعليق للعقود والإيقاعات إلّاالإجماع والنّص في بعض الموارد:

والمتيقّن من الإجماع غير الرَّجعة الّتي لا يعتبر فيها سوى التمسّك بالزوجيّة، ولا يشترط فيها الإنشاء والإيقاع.

وأمّا النّص فمفقودٌ فيها.

وعليه، فالأظهر هو الصحّة.

الجهة السادسة: ولو طلّقها رِجعيّاً ثمّ راجعها في الإحرام جاز، لأنّ الزوجة لم تخرج عن زوجيّته بالطلاق، فالرجوع لا يكون ابتداء النكاح كي لا يجوز في حال الإحرام.

الجهة السابعة: ولو طلّقها رِجعيّاً فارتدّت فراجع.

المشهور(6) بين الأصحاب: عدم صحّة الرَّجعة.0.

ص: 196

وتردّد فيها المصنّف(1) رحمه الله، والمحقّق(2) وغيرهما(3).

وعن «المسالك»: (بناء المسألة على أنّ الطلاق رافعٌ لحكم الزوجيّة رفعاً متزلزلاً يستقرّ بانقضاء العِدّة، أو أنّ خروج العِدّة تمام السبب في زوال الزوجيّة)(4).

وتحقيق القول: إنّه بعدما عرفت في هذا المبحث من أنّ المطلَّقة لا تخرجُ عن حبال الزوج بالطلاق، بل الجزء الأخير للسبب هو انقضاء العِدّة، وأنّ الرجوع ليس تجديداً للنكاح، بل هو مانعٌ عن تأثير الطلاق في البينونة.

وبعدما عرفت في مبحث ارتداد الزوجة أنّها إنّما تخرج بالارتداد عن الزوجيّة، إذا لم تُسْلم في العِدّة، وإلّا فلا تخرج به عنها.

فلابدَّ من البناء على صحّة الرجوع مراعاة بالإسلام، فإنْ أسلَمَت صحّت الرَّجعة، وإلّا انكشف عدم صحّتها، كما لا يخفى .

أقول: وبذلك يظهر حكم ما لو فُرض ارتداد الزوج عن ملّةٍ .

ولعلّما عن «القواعد» من: (أنّ الأقرب جوازالرجوع)(5) يرجعُ إلى ماذكرناه، وإلّا فمع عدم إسلامه أو إسلامها في العِدّة، يظهر مصادفة الرَّجعة محلّاً غير قابلٍ للرجوع، لانفساخ النكاح الكامل فضلاًعن عُلقته، ولذا تَبين منه لو لم تكن مطلّقة.

ودليل صحّة الرجوع إنّما يدلّ عليها مع انحصار سبب الفسخ في الطلاق، لا مع فرض حصول سببٍ آخر له، واللّه العالم.5.

ص: 197

ويُقبل قولُ المرأة في انقضاء العِدّة بالحيض.

2 - وصحيحه الآخر، عنه عليه السلام: «العِدّة والحيض إلى النساء»(1).

3 - وخبر الطبرسي، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «في قوله تعالى: (وَ لا يَحِلُّ لَهُنَّ أَنْ يَكْتُمْنَ ما خَلَقَ اَللّهُ فِي أَرْحامِهِنَّ ) ؟

قال: قد فوّض اللّه إلى النساء ثلاثة أشياء: الحيض، والطُّهر، والحَمل»(2).

ثمّ إنّ مقتضى إطلاق النصوص، عدم الفرق بين دعوى المعتادة وغيرها، وبين المتّهمة وغيرها.

وعن الشهيد رحمه الله في اللّمعة: (عدم قبول دعوى غير المعتادة من المرأة إلّا بشهادة أربع نساء مطّلعات على باطن أمرها)(3).

وفي «الجواهر»(4): (ولم نعثر إلّاعلى المرسل عن أمير المؤمنين عليه السلام أنّه قال في إمرأةٍ ادّعت أنّها حاضت في شهر واحدٍ ثلاث حيض: «أنّه يسأل نسوة عن بطانتها هل كان حيضها فيما مضى على ما ادّعت، فإنْ شَهِدنَ صُدِّقت وإلّا فهي كاذبة»).

وفيه: أنّه ليس مرسلاً، بل رواه(5) الشيخ بإسناده عن أحمد بن محمّد، عن البرقي، عن النوفلي، عن السكوني، عن جعفر، عن أبيه، عن أمير المؤمنين عليه السلام، وليس في السند من يتوقّف فيه سوى السكوني والنوفلي، وقد ذكرنا في هذا الشرح8.

ص: 199

فيما تقدّم أنّهما موثّقان، فالرواية مسندة معتبرة.

وبه يظهر أنّ ما في «الرياض»(1) وعن «المسالك»(2): من أنّها ضعيفة السند، في غير محلّه.

وفي «الحدائق»: (أنّها معارضة بما هو أكثر عدداً، وأصحّ سنداً، وأصرح دلالة، فيتعيّن حملها على المتّهمة)(3).

وفيه: أنّه لا تعارض بينهما، فإنّ هذا الخبر أخصّ من ما تقدّم، فلا يلاحظ المرجّحات، بل يقدّم هذا.

ودعوى أصرحيّة الدلالة، غير ظاهرة.

وعن الشيخ في كتابي الأخبار(4): حمله على المتَّهمة جمعاً بين الأخبار.

ولكنّه تبرّعيٌ ، بل مقتضى حمل المطلق على المقيّد، تقديم الخبر على تلك النصوص، وتقييد إطلاقها به، كما فعله الشهيد رحمه الله.

فإنْ قيل: إنّه ليس في الخبر تصريحٌ بأربع نساء.

قلنا: إنّه متضمّنٌ لتكليف نسوة من بطانتها، وأقلّ الجمع ثلاثة، وحيثُ أنّه في باب الشهادة لم نرَ مورداً اكتفى فيه بثلاث نساء، فيقال باعتبار الأربع.

أقول: ولكن الذي يوجبُ التوقّف في الحكم، إعراض الأصحاب عن هذا الخبر، وعدم عملهم به، حتّى قال سيّد «المدارك»: (إنّ العموم مقطوعٌ به في كلام2.

ص: 200

الأصحاب، ولذلك لا بأس بحمل الخبر على الاستحباب والأولويّة)(1) فللحاكم أن يحكم بما تدّعيه وإنْ كانت غير معتادة، وله أن يستظهر بطلب نسوة يشهدن لها بذلك، وإنْ كان ميزانه الحكم لها مع فرض عدم من يشهد لها، بل ومع من يشهد بأنّ عادتها على خلاف ما ذكرت، لإمكان اختلاف العادة.

وأيضاً: لا فرق في قبول دعواها بين أنْ يكون لها مقابلٌ ورادٌ لدعواها، وبين ما لو لم يكن، لأنّ مقتضى إطلاق النصوص قبول دعواها مطلقاً.

أقول: ويمكن أن يُخصّص الحكم بغير المتّهمة، لعموم العلّة في النصوص(2)الدالّة على أنّه لو خلا الرّجل بالمرأة، وادّعت عدم الوطء لا يقبل قولها إذا كانت متّهمة، بأنّها تريد أن تدفع العِدّة عن نفسها.

اللّهُمَّ إلّاأنْ يقال: إنّها في موردٍ يكون قولها خلاف الظاهر، لا مطلقاً، وليس دعواها فيه انقضاء العِدّة، بل عدم الدخول، وعدم سماع قولها في ذلك الباب لا يُلازم عدم سماعه في هذا الباب.

وأيضاً: لو ادّعت انقضاء العِدّة بالأشهر، ولم يكن تاريخ الطلاق معلوماً ليرجع إلى الحساب.

فقد صرّح جماعة منهم المحقّق في «الشرائع»(3)، والشهيد الثاني(4) وغيرهما(5):

بأنّه لا يُقبل قولها، وكان القول قول الزوج.5.

ص: 201

واستدلّ له:

1 - بأنّ مرجع هذا الاختلاف في الحقيقة إلى الاختلاف في زمان إيقاع الطلاق، فالقول قوله، كما يقدّم قوله في أصله.

2 - وبأنّه مع دعوى بقاء العِدّة، يدّعى تأخّر الطلاق، والأصل فيه معه، لأصالة عدم تقدّمه في الوقت الذي تدّعيه(1).

وأُورد على ذلك: بأنّ الأصلين وإنْ كانا في أنفسهما جاريين، لكن لو بُني على العمل بالأصل في مقابل إطلاق النّص، كان اللّازم العمل بأصالة عدم انقضاء العِدّة، والبقاء على الزوجيّة في الفرع السابق أيضاً.

وأجاب عنه سيّد «الرياض»: (بأنّ الأصل هنا ليس أصالة عدم الانقضاء، بل أصالة عدم تقدّم الطلاق، فلا وجه للنقض أصلاً)(2).

أقول: إنْ كان الإيراد أنّ نفس ذلك الأصل الجاري في ذلك الفرع يجري في هذا الفرع، كان الجواب متيناً، ولكن أساس الإيراد أنّه لا يعتنى بالأصل في مقابل إطلاق النّص، وعليه فلا فرق بين هذا الأصل وأصالة عدم انقضاء العِدّة.

وبالجملة: فالأظهر قبول قولها لإطلاق النصوص.

وأيضاً: لو ادّعت انقضاء العِدّة بالوضع، صُدِّقت مع الإمكان، بلا خلافٍ ولا تكلف بالبيِّنة، ولا باحضار الولد.

وعن «القواعد»: (تُصدَّق حتّى لو ادّعت الانقضاء بوضعه ميّتاً أو حيّاً، ناقصاً).

ص: 202

أو كاملاً)(1).

ويشهد به: إطلاق النصوص المتقدّمة، خصوصاً إطلاق قول الإمام الصادق عليه السلام: «تفويض اللّه تعالى لها الحمل الذي منه هذا».

وأيضاً: لو ادّعت ولّادة ولد تامّ في أقلّ من ستّة أشهر ولحظتين: لحظة لإمكان الوطء، ولحظة للولادة:

فعن «المسالك»: (إنّه لا يُقبل قولها لعدم إمكانه)(2).

وعن «القواعد»: قبول قولها(3).

أقول: الظاهر أنّ الثاني أقرب، لأنّ مقتضى إطلاق النصوص قبول قولها في أصل الوضع، ولا ينافيه عدم إمكان خصوص ما تدّعيه بعد فرض إمكان أصل الوضع، وكون الولد ناقصاً، فلا وجه للتقييد بالإمكان في خصوص ما تدّعية، ولذا لم يقيّده الأصحاب بذلك.

وأيضاً: لو ادّعت الحمل، وأنكر الزوج:

فالمعروف بين الأصحاب(4): أنّ القول قوله، وإنْ أحضرَت ولداً فأنكر ولادتها له.

واستدلّ له: بإمكان إقامة البيّنة، فلا يُقبل مجرّد قولها فيه.4.

ص: 203

وفيه: إنّ مقتضى إطلاق النصوص المتضمّنة تفويض الحَمل لها، وأنّ العِدّة إليها، هو قبول قولها في الحمل منه، وانقضاء العِدّة بوضعه.

ودعوى: اختصاصها بما إذا كانت حقيقة العِدّة معلومة أنّها بالوضع أو بالأشهر أو بالأقراء، دون ما إذا تداعيا في حقيقتها.

ممنوعة: لعدم القرينة عليه.

وعليه، فإنْ ثبت الإجماع، وإلّا فالقول قولها.

وأيضاً: لو ادّعت بقاء العِدّة وأنكره الزوج للتخلّص من النفقة مثلاً، فالقول قولها لإطلاق النصوص.

لإمرأته: اعتدّي فقد خلّيتُ سبيلكِ ، ثمّ أشهد على رجعتها بعد ذلك بأيّام، ثمّ غاب عنها قبل أنْ يُجامعها حتّى مضت لذلك أشهر بعد العِدّة أو أكثر، فكيف تأمره ؟

قال عليه السلام: إذا أشهد على رجعته فهي زوجته»(1).

ومنها: خبر الحسن بن صالح، قال: «سألتُ جعفر بن محمّد عليهما السلام عن رجلٍ طلّق إمرأته وهو غائب في بلدةٍ أُخرى ، وأشهد على طلاقها رجلين، ثمّ إنّه راجعها قبل انقضاء العِدّة، ولم يشهد على الرَّجعة، ثمّ إنّه قَدِم عليها بعد انقضاء العِدّة وقد تزوّجت، فأرسل إليها: إنّي قد كنتُ راجَعتُك قبل انقضاء العِدّة، ولم أشهد؟

فقال عليه السلام: لا سبيل له عليها، لأنّه قد أقرّ بالطلاق، وادَّعى الرَّجعة بغير بيّنة، فلا سبيل له عليها» الحديث(2).

ونحوهما غيرهما.

ومقتضى إطلاقها عدم الفرق بين علمها بالرجعة وعدمه.

فما عن بعض المحدِّثين: من اشتراط صحّة الرَّجعة بعلمها بها، فمع عدمه لاتصحّ لخبر محمّد بن قيس، عن الإمام الباقر عليه السلام، في حديثٍ قال:

«وإنْ تزوّجت قبل أنْ تعلم بالرجعة الّتي أشهد عليها زوجها، فليس للذي طلّقها عليها سبيل، وزوجها الأخير أحقّ بها»(3).

واضحُ البطلان، لمعارضة الخبر لما تقدّم المرجوح بالنسبة إليه لوجوه غير خفيّة.3.

ص: 205

وأمّا عدم قبول قوله بدون البيّنة: فلخبر الحسن المتقدّم، ولأصالة عدم مقتضٍ لانفساخ الطلاق الذي هو سببُ البينونة، الحاكمة على أصالة بقاء الزوجيّة، بناءً على ما هو الحقّ من أنّها زوجة ما دامت في العِدّة.

وأيضاً: لو راجعها فادّعت هي - بعد اعترافها بتحقّق الرَّجعة - انقضاء العِدّة قبل الرَّجعة، فالرجعة واقعة في غير محلّها:

فالمصرّح به في جملةٍ من الكلمات(1) أنّ القول قول الزوج، إذ الأصل صحّة الرَّجعة، فقول مدّعيها حينئذٍ يقدّم على قول مدّعي الفساد.

أقول: ولكن الأظهر تقدّم قولها، لإطلاق نصوص أنّ العِدّة إليها.

ودعوى: أنّها تدلّ على أنّ نفس العِدّة إليها انقضاءً أو بقاءً ، ولا تدلّ على أنّ أحوالها إليها، وفي المقام لا خلاف في انقضاء العِدّة، إنّما الخلاف في أنّ الانقضاء كان قبل الرَّجعة أو بعدها، فذلك ليس إليها.

مندفعة: بأنّ مقتضى إطلاق الأخبار أنّ أمر العِدّة إليها مطلقاً، حتّى بالنسبة إلى أحوالها.

فإنْ قيل: إنّ اعترافها بالرجعة يقتضي الحكم عليها بها لأصالة الصحّة.

قلنا: إنّها تعترف بالرجعة الفاسدة لا الصحيحة، ولا القابلة لكلّ منهما، فلا أثر لاعترافها، ولا ينافي ما تقدّم.

أقول: بل يمكن الاستدلال بعموم العلّة في خبر الحسن المتقدّم، لأنّه قد أقرّ بالطلاق، وادّعى الرَّجعة بغير بيّنة، فلا سبيل له عليها، لأنّ المراد بالرجعة فيه، هي4.

ص: 206

الرَّجعة الصحيحة، فإطلاقه يشمل المقام.

وبذلك يندفع ما يقال إنّه في مورد عدم ثبوت الرَّجعة، وهي في المقام ثابتة، فإنّ الذي ثبت ليس هو الرجوع الصحيح، وثبوت الجامع بين الصحيح و الفاسدكالعدم.

***

ص: 207

ويكره طَلاقُ المَريض ويقعُ ، ولكن ترثه المرأة وإنْ كان بائناً إلى سنة، ما لم يَمُت بعدها، ولو بلحظةٍ ، أو تتزوّج هي، أو يبرأ من مرضه، وهو يرثها في الرِّجعي في العِدّة.

والأصل في هذا الحكم طائفةٌ من الأخبار:

منها: موثّق عبيدة بن زرارة، عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال:

«لا يجوز طلاق المريض، ويجوز نكاحه»(1).

ومنها: موثّق زرارة، عنه عليه السلام: «ليس للمريض أن يطلّق وله أن يتزوّج»(2).

ومنها: صحيحه الآخر، عن أحدهما عليهما السلام: «ليس للمريض أن يطلّق وله أن يتزوّج» الحديث(3).

ونحوها غيرها.

وظاهر هذه الأخبار هو عدم الصحّة، لكون النهي ظاهراً في الإرشاد إلى الفساد في غير العبادات، إلّاأنّه لابدّ من رفع اليد عنه لما سيأتي من النصوص المصرّحة بالصحّة.

وعليه فيدور الأمر بين حملها على إرادة الحرمة التكليفيّة منها، أو الكراهة، أو على إرادة عدم مضيّ تمام حكم الطلاق على طلاقه، لما ستعرف من أنّها ترثه وإنْ إنقضت عِدّتها إلى سنة، ولعلّ الأخير أقربُ إلى ظاهر النهي.

وعليه، فلا دليل على الكراهة سوى اتّفاق الأصحاب عليها.

أقول: وما في «الجواهر» من ظهور النهي في نفسه في الحرمة إلّاأنّه يُحمل على5.

ص: 209

الكراهة لمعارضته بالنصوص المستفيضة والمتواترة الّتي ستمرّ عليك جملة منها، الّتي فهم الأصحاب منها الصحّة بلا إثمٍ ، ولو بقرينة ما في صحيح الحلبي، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «عن الرّجل يحضره الموت فيطلّق إمرأته، هل يجوز طلاقه ؟

قال عليه السلام: نعم، وإنْ مات ورثته، وإنْ ماتت لم يرثها»(1).

يرد عليه أوّلاً: ما تقدّم من ظهور النهي في عدم الصحّة.

وثانياً: أنّ صحيح الحلبي إمّا غير مربوط بالمقام، لعدم فرض الطلاق فيه في حال المرض، أو يكون أعمّ من تلك النصوص، فيقيّد بها.

وعلى فرض كون النسبة هو التباين، فهما متعارضتان، لا يمكن الجمع بينهما بوجهٍ ، ضرورة تعارض (نعم) في جواب قوله: (أيجوز) مع قوله فيها: (لا يجوز)، والجمع بما ذكر ليس عرفيّاً.

وهل تختصّ الكراهة بما إذا لم تطالب هي للطلاق

الظاهر ذلك، لأنّه المتيقّن من معقد الإجماع.

الفرع الثاني: أنّه لو طلّق يصحّ طلاقه، والظاهر أنّه لا خلاف(2) فيه حتّى من القائل بعدم الجواز، والنصوص الآتية شاهدة به.

الفرع الثالث: أنّه يرث زوجته ما دامت في العِدّة الرجعيّة إجماعاً(3)، كما حكاه جماعة.8.

ص: 210

واستدلّ له: - مضافاً إلى معلوميّة كونها كالزوجة في باقي الأحكام -:

1 - بصحيح زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: «إذا طلّق الرّجل إمرأته توارثا ما كانت في العِدّة، فإذا طلّقها التطليقة الثالثة، فليس له عليهارجعة ولاميراث بينهما»(1).

2 - وصحيح محمّد بن قيس، عن أبي جعفر عليه السلام، قال:

«إذا طلّقت المرأة ثمّ توفي عنها زوجها وهي في عِدّة منه، لم تحرم عليه، فإنّها ترثه ويرثها مادامت في الدّم من حيضتها الثانية من التطليقتين الأولتين، فإن طلّقها الثالثة فإنّها لا ترث من زوجها شيئاً، ولا يرث منها»(2).

3 - وموثّق زرارة، عنه عليه السلام: «عن الرّجل يطلّق المرأة ؟

فقال عليه السلام: يرثها وترثه ما دام له عليها رجعة»(3).

ونحوها غيرها.

وأُورد على ذلك: بأنّ صحيح الحلبي المتقدّم دالٌّ على أنّه لا يرثها إذا طلّق في حال المرض، وحَمْلُه على الطلاق البائن ينافيه قوله عليه السلام قبل ذلك: «فإنْ مات ورثته»، ذكره السيّد في محكيّ «نهاية المرام»(4)، والمحقّق السبزواري(5).

وفيه أوّلاً: أنّ الصحيح إنّما هو في الطلاق عند حضور الموت، لا في المرض،2.

ص: 211

وعلى فرض كون المراد به المرض، فهو مختصٌّ بالمريض الذي حَضَره الموت، ولو بُني على عدم الفرق بينه وبين المريض الذي لم يحضره الموت، كانت النسبة بينه وبين النصوص المتقدّمة عموماً من وجه، لأنّها شاملة لطلاق المريض وغيره، وهذا يختصُّ بالمريض، وهو يشمل الطلاق البائن والرِّجعي، وهي مختصّة بالرِّجعي، فيتعارضان في طلاق المريض إنْ كان رجعيّاً، وحيث أنّ المختار في تعارض العامين من وجه هو الرجوع إلى أخبار الترجيح، فيرجع إليها، وهي تقتضي تقديم نصوص الإرث، لأنّها أشهر وأصحّ سنداً وأكثر عدداً.

ودعوى: أنّه من جهة ما ورد في صدره من أنّه إنْ مات ورثته يختصّ بالرجعي، فيكون أخصّ من نصوص الباب.

مندفعة: بما سيأتي(1) من أنّ المرأة ترثه حتّى في الطلاق البائن.

وعليه، فالأظهر أنّه يرثها لو ماتت في العِدّة الرجعيّة.

وبالجملة: وعلى ما ذكرناه من أنّ الصحيح مختصٌّ بحال حضور الموت، يجري فيه ما ذكرناه من كون النسبة هي العموم من وجه، وتقدّم هذه النصوص كما لايخفى .

أقول: ثمّ إنّ المحكيّ عن الشيخ رحمه الله في «النهاية»(2)، وابن حمزة في «الوسيلة»(3)وغيرهما(4): أنّه يرثها في العِدّة البائنة كالرجعيّة.

ولكن المشهور(5) بين الأصحاب شهرة عظيمة، أنّه لا يرثها فيها، بل عن4.

ص: 212

«المبسوط»(1) نفي الخلاف فيه، وعن «الخلاف»(2) الإجماع عليه.

ومنشأ الاختلاف اختلاف الأخبار:

فإنّ طائفة منها: تدلّ على اختصاص إرث الزوج بموتها في العِدّة الرجعيّة كالنصوص المتقدّمة.

وطائفة ثانية: تدلّ على ثبوت الإرث لو ماتت في العِدّة مطلقاً، وهي متعدّدة:

منها: صحيح زرارة، عن أحدهما عليهما السلام، قال: «المطلّقة ترث وتورث حتّى ترى الدّم الثالث، فإذا رأته فقد انقطع»(3).

ومنها: خبر محمّد بن قيس، عن الإمام الباقر عليه السلام، قال:

«أيّما إمرأة طُلِّقت فمات عنها زوجها قبل أنْ تنقضي عِدّتها، فإنّها ترثه ثمّ تعتدّ عِدّة المتوفّى عنها زوجها، وإنْ توفّيت في عِدّتها ورثها» الحديث(4).

ونحوهما غيرهما.

ومن الغريب أنّ صاحب «الجواهر»(5) ادّعى أنّه لا يدلّ على ذلك إلّاخبرٌ نقله من غير أن يذكر راويه!

الطائفة الثالثة: تدلّ على ثبوت الإرث في خصوص العِدّة البائنة:

منها: خبر عبد الرحمن، عن موسى بن جعفر عليهما السلام: «عن رجلٍ يطلّق إمرأته1.

ص: 213

آخر طلاقها؟

قال عليه السلام: نعم يتوارثان في العِدّة»(1).

ومنها: خبر يحيى الأزرق، عن أبي الحسن عليه السلام، قال:

«المطلّقة ثلاثاً ترثُ وتُورِث ما دامت في عِدّتها»(2).

أمّا الطائفة الثانية: يقيّد إطلاقها بالأُولى المصرّحة بأنّه مع عدم كون العِدّة رجعيّة لا يورثها.

وأمّا الطائفة الثالثة: فهي غير مختصّة بالمريض، فتعارض مع الطائفة الأُولى، والترجيح معها من وجوهٍ :

منها: عدم إفتاء أحدٍ بمضمون هذه حتّى الشيخ وأتباعه، فإنّهم لم يلتزموا بثبوت الميراث في العِدّة البائنة مطلقاً، والجمع بحمل هذه على المريض تبرّعيٌ لا شاهد عليه.

نعم، يمكن توجيه ذلك بأنّه من جملة نصوص اختصاص الإرث بالعِدّة الرجعيّة صحيح الحلبي المرويّ عن الإمام عليه السلام حيث قال:

«إذا طلّق الرّجل وهو صحيح لا رجعة له عليها لم يرثها»(3).

لأنّه بناءً على ما هو الحقّ من أنّ كلّ قيدٍ أُخذ في القضيّة الشرطيّة كان لها1.

ص: 214

مفهومٌ بالنسبة إليه، ومن القيود لعدم الإرث منها في الخبر الصحّة، فيكون مفهومها أنّه يرثها إنْ كان مريضاً وطلّقها بالطلاق البائن، فيصبح الخبر أخصّ من الطائفة الأُولى ، فتخصّص به.

وعليه، فما أفاده الشيخ رحمه الله وتابعوه أقوى، هذا ولم أرَ من استدلّ بهذا الصحيح لهذا القول.

***

ص: 215

ومنها: خبر عبيد بن زرارة، عنه عليه السلام: «عن رجلٍ طلّق إمرأته وهو مريض حتّى مضى لذلك سنة ؟

قال عليه السلام: ترثه إذا كان في مرضه الذي طلّقها، لم يصحّ بين ذلك»(1).

ومنها: مرسل أبان الذي روى عنه ابن أبي عُمير بسندٍ صحيح، عن رجلٍ ، عن الإمام الصادق عليه السلام: «أنّه قال في رجل طلّق إمرأته تطليقتين في صحّة، ثمّ طلّق التطليقة الثالثة وهو مريض: أنّها ترثه مادام في مرضه، وإنْ كان إلى سنة»(2).

ومنها: خبر الحذّاء وأبي الورد كليهما عن الإمام الباقر عليه السلام، قال:

«إذا طلّق الرّجل إمرأته تطليقة في مرضه، ثمّ مكث في مرضه حتّى انقضت عِدّتها، فإنّها ترثه ما لم تتزوّج، فإنْكانت تزوّجت بعد انقضاءالعِدّة فإنّها لا ترثه»(3).

إلى غير ذلك من النصوص الدالّة على جميع ما ذكر.

قيل: إنّ المشهور(4) بين الأصحاب أنّها ترثه إلى السنة مع القيدين، سواء كان الطلاق للإضرار بها أم لا.

وعن جماعةٍ منهم الشيخ في «الاستبصار»(5)، والمصنّف في «المختلف»(6)،5.

ص: 217

والمحدِّث الكاشاني، والمحدّث الحُرّ العاملي(1)، وظاهر «الفقيه»(2): اختصاص ذلك بالصورة الأُولى .

أقول: ومقتضى إطلاق النصوص بل العموم المستفاد من ترك الاستفصال وإنْ كان هو القول الأوّل، إلّاأنّه يشهد للثاني:

1 - موثّق سماعة، قال: «سألته عن رجل طلّق إمرأته وهو مريض ؟

قال عليه السلام: ترثه ما دامت في عِدّتها، وإنْ طلّقها في حال إضرارٍ فهي ترثه إلى سنة، فإنْ زاد على السنة يوماً واحداً لم ترثه، وتعتدّ منه أربعة أشهر وعشراً عِدّة المتوفّى عنها زوجها»(3).

فإنّه بمفهوم الشرط يدلّ على عدم الإرث إلى السنة، مع عدم قصد الإضرار بالطلاق.

2 - ومرسل يونس، عن بعض رجاله، عن أبي عبد اللّه عليه السلام، قال:

«سألته ما العلّة التي من أجلها إذا طلّق الرّجل إمرأته وهو مريضٌ في حال الإضرار، ورثته ولم يرثها، وما حَدّ الإضرار عليه ؟

فقال: هو الإضرار، ومعنى الإضرار منعه إيّاها ميراثها منه، فأُلزم الميراث عقوبةً »(4).7.

ص: 218

ورواه الصدوق(1) في «العلل» بإسناده عن يونس، عن رجالٍ شتّى ، عن أبي عبد اللّه عليه السلام، وهو يدلّ على ذلك بمفهوم العلّة.

وما في «الجواهر»: من (قوّة إرادة الحكمة من العلّة)(2)، خلاف الظاهر.

قال صاحب «الرياض»: (إنّ الخروج عن الإطلاقات المعتضدة بالشهرة، وحكاية الإجماع المتقدّمة مشكلٌ ، سيّما مع احتمال العموم في أكثر النصوص، لترك الاستفصال المفيد له عند الفحول، وليس كالمطلق يَقبل الحمل على الغالب)(3) انتهى .

وفيه: إنّ المطلق المعتضد بكلّ ما كان والعام يُرفع اليد عنهما بواسطة المقيّد والمخصّص، لأنّ الخاصّ قرينة، ومع وجودها ما المانع من حمل العام على الغالب ؟!

وفي «الجواهر»: (لأنّه - أي المرض - العنوان للحكم في أكثر النصوص على وجهٍ لا يصلح ما عرفت لتقييدها بعد عدم الجابر)(4).

أقول: توجيهه ممنوع لأنّه:

1 - أنّه إنْ أراد أنّ النصوص كالنّص في الإطلاق لا يقبل التقييد.

فهو ممنوعٌ ، إذ ليس فيها إلّاتعليق الحكم على عنوان المرض، فهي حينئذٍ كسائر المطلقات شاملة لصورتي قصد الإضرار وعدمه.

2 - وإنْ أراد أنّ الخبرين في أنفسهما قاصران عن التقييد لضعف السند.

فيرد عليه: أنّ الأوّل موثّق، والثاني مُرسِله من أصحاب الإجماع.

3 - وإنْ أراد ضعفهما لإعراض الأصحاب.4.

ص: 219

فيردّه: أنّ جماعةً أفتوا بمضمونهما، وفيهم من هو من أساطين الفقه.

أقول: ولكن الذي يختلج في البال أنّ الحكم في الخبرين لم يعلّق على قصد الإضرار، بل على حال الإضرار، والفرق بينهما واضحٌ ، وحال الإضرار شاملٌ لما قصده وما لم يقصده، وعليه فالقول الأوّل أظهر.

بحث: هل الإرث يثبتُ مع سؤالها الطلاق وفي المختلعة واُختها أم لا؟ فيه قولان:

استدلّ للثاني: بخبر محمّد بن القاسم الهاشمي، قال: «سمعتُ أبا عبد اللّه عليه السلام يقول:

لا ترثُ المختلعة ولا المباراة ولا المستأمرة في طلاقها من الزوج شيئاً، إذا كان ذلك منهنّ في مرض الزوج وإنْ مات، لأنّ العصمة قد انقطعت منهنّ ومنه»(1).

ويعضده ما في النصوص المستثنية لما لو تزوّجت بأنّها إنْ تزوّجت فقد رضيت بما صنع ولا ميراث لها.

ولكن الخبر ضعيف، وانجباره بالعمل غير ثابت، وما في نصوص الاستثناء لايصلحُ منشأً للحكم.

وعليه، فالأظهر ثبوت الإرث.

أقول: ومن الغريب أنّ صاحب «الجواهر» في الفرع السابق بنى على ثبوت الإرث، وفي هذا الفرع(2) بنى على عدمه، معلّلاً بأنّه مقتضى حمل المطلق على المقيّد!

وعن المصنّف رحمه الله في «المختلف» الاستدلال له في المختلعة بانتفاء التّهمة(3).9.

ص: 220

والظاهر أنّ نظره رحمه الله إلى ابتناء هذا الفرع على الفرع السابق، وحيث أنّه بنى فيه على أنّ تمام الموضوع ليس هو المرض بل مع التّهمة بقصد الإضرار، فلذلك حكم في المختلعة والمستأمرة بعدم الإرث، ولهذه الجهة أورد الشهيد الثاني رحمه الله(1) على المحقّق حيث أنّه بنى في الفرع السابق على ثبوت الإرث، وفي هذا الفرع على عدمه، وهذا كلّه كاشفٌ عن عدم اعتمادهم على خبر الهاشمي.

وكيف كان، فقد عرفت في الفرع السابق عدم تماميّة ما ذُكر من الاختصاص، فكذا في المقام.

***8.

ص: 221

ونكاحه صَحيحٌ مع الدخول وإلّا فلا.

ومنها: صحيح أبي ولّادالحنّاط، عنه عليه السلام: «عن رجلٍ تزوّج في مرضه ؟ فقال عليه السلام:

إذا دخل بها فمات في مرضه ورثته، وإنْ لم يدخل بها لم ترثه، ونكاحه باطل»(1).

ومنها: صحيح زرارة، عن أحدهما عليهما السلام: «ليس للمريض أن يطلّق وله أن يتزوّج، فإنْ هو تزوّج ودخل بها فهو جائز، وإنْ لم يدخل بها حتّى مات في مرضه فنكاحه باطلٌ ، ولا مَهر لها ولا ميراث»(2).

والمراد بالبطلان في هذه النصوص، هو عدم الصحّة على وجهٍ يترتّب عليه جميع أحكام النكاح حتّى بعد الموت من الميراث والعِدّة، لا عدم الصحّة بقول مطلق، وإلّا لزم عدم جواز وطئها في مرضه بذلك، مع أنّ النصوص صريحة في جوازه.

ولو مات المريض في مرضٍ آخر بعد بُرئه من المرض الذي تزوّجها فيه، أو مات بعد الدخول، فلا إشكال في صحّة النكاح ولزومه وترتّب جميع أحكامه عليه.

أقول: ويشهد به في الفرض الأوّل صحيح زرارة، وبه يقيّد إطلاق الموت في الأولين.

وفي الفرض الثاني جميع نصوص الباب.

ولو ماتت هي قبل الدخول، ثمّ مات هو في مرضه:

فمقتضى إطلاق النصوص الدالّ على أنّه لا يرثها، يدلّ على بطلان النكاح لو مات في مرضه ولم يدخل بها، كان عدم الدخول من جهته أو من جهتها.9.

ص: 223

فما عن «الروضة»(1) وفي «الرياض»(2): من أنّه يرثها لأنّ الحكم على خلاف الاُصول المقرّرة في الكتاب والسُّنة، فيقتصر فيه على مورد المعتبرة وهو موته خاصّة.

في غير محلّه، لأنّ مورد النصوص وإنْ كان موته، ولكن ليس المفروض في جميعها موته قبل موتها، بل موته قبل الدخول، وفي ذلك المورد حُكم ببطلان النكاح، وهو شاملٌ للفرض. ومقتضى بطلان النكاح عدم ترتّب أحكامه، منها أنّه لو ماتت هي قبل موته لا يرثها، ومع إطلاق الدليل لا وجه للاقتصار على المتيقّن.

وبذلك يظهر أنّه لو مات قبل الدخول لا يترتّب عليه أحكام المصاهرة المترتّبة على التزويج، ولو لم يدخل، فتدبّر.

***).

ص: 224

الفصل الثالث: في العدد.

لا عِدَّة في الطلاق على الصغيرة واليائسة.

وقال تعالى : (ثُمَّ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ فَما لَكُمْ عَلَيْهِنَّ مِنْ عِدَّةٍ تَعْتَدُّونَها) (1).

وغير تلكم من الآيات.

وأمّا النصوص: فهي متواترة، ستمرّ عليك في المباحث الآتية إن شاء اللّه تعالى، والكلام في هذا الفصل يقع في مقامات.

وفي «الرياض»(1): (بل ربما كان مجمعاً عليه بين متأخّريهم كما تُنادي به عبارة التهذيبين)(2).

وعن ابن سماعة(3)، والسيّدالمرتضى(4)، وابن شهرآشوب، والسيّد ابن زُهرة(5):

أنّهما تعتدّان بثلاثة أشهر.

يشهد للأوّل: جملة من النصوص:

منها: موثّق عبد الرحمن بن الحجّاج، قال: «سمعتُ أبا عبداللّه عليه السلام يقول: ثلاث يتزوجنّ على كلّ حال: التي قد يئست من المحيض، ومثلها لا تحيض.

قلت: ومتى تكون ذلك ؟

قال عليه السلام: إذا بلغت ستين سنة فقد يئست من المحيض، ومثلها لاتحيض، والتي لم تحض ومثلها لا تحيض.

قلت: ومتى تكون كذلك ؟

قال عليه السلام: ما لم تبلغ تسع سنين، فإنّها لا تحيض ومثلها لا تحيض، والتي لم يدخل بها»(6).

ومنها: صحيح حمّاد بن عثمان، عن أبي عبداللّه عليه السلام، قال:

«سألته عن التي قد يئست من المحيض، والّتي لا تحيض مثلها؟4.

ص: 227

قال عليه السلام: ليس عليهما عِدّة»(1).

ومنها: حسن محمّد بن مسلم، قال: «سمعتُ أبا جعفر عليه السلام يقول في الّتي قد يئست من المحيض يطلّقها زوجها؟

قال عليه السلام: قد بانت منه ولا عِدّة عليها»(2).

وحسنه الآخر، عنه عليه السلام: «التي لا تَحبل مثلها لا عِدّة عليها»(3).

ومنها: صحيح جميل بن درّاج، عن بعض أصحابنا، عن أحدهما عليهما السلام:

«في الرّجل يطلّق الصبيّة التي لم تبلغ، ولا يحمل مثلها، وقد كان دخل بها، والمرأة التي قد يئست من المحيض، وارتفع حيضها، فلا يلد مثلها؟

قال عليه السلام: ليس عليهما عِدّة، وإن دخل بهما»(4).

ونحوها غيرها من النصوص الكثيرة(5).

وقد استدلّ للقول الآخر: بالآية الكريمة: (وَ اَللاّئِي يَئِسْنَ مِنَ اَلْمَحِيضِ مِنْ نِسائِكُمْ إِنِ اِرْتَبْتُمْ فَعِدَّتُهُنَّ ثَلاثَةُ أَشْهُرٍ وَ اَللاّئِي لَمْ يَحِضْنَ ) (6).

قال السيّد المرتضى: (وهذا صريحٌ في أنّ الآيسات واللّائي لم يحضن، عِدَّتهن الأشهر على كلّ حال.

ثمّ أورد على نفسه: بأنّ في الآية شرطاً وهو قوله تعالى: (إِنِ اِرْتَبْتُمْ ) وهو4.

ص: 228

منتفٍ عنهما.

وأجاب عنه: بأنّ المراد بالريبة ليس إنْ كان مثلهنّ تحيض، ولا الارتياب بأنّها يائسة أو غير يائسة.

أمّا الأوّل: فواضح.

وأمّا الثاني: فلأنّه قد قطع في الآية على اليأس من الحيض، والمشكوك في حاله ليست يائسة.

بل المراد بها ما قاله جمهور المفسِّرين وأهل العلم: إن كُنتم مرتابين في عِدّة هؤلاء النساء، وغير عالمين بمبلغها.

ثمّ ذكر رواية عاميّة(1) تشهد بهذا التفسير، ثمّ قال:

ولو كان المراد بها ما ذكره الأصحاب، لكان حقّه أن يقول: إنْ ارتبنَ ، لأنّ المرجع في ذلك إليهنّ ، ولما قال: (إِنِ اِرْتَبْتُمْ ) ، علم إرادة الارتياب بالمعنى الذي ذكرناه)(2).

وفيه: إنّ تفسير الريبة بالجهل خلاف الظاهر جدّاً، وما ذكره في وجه ذلك لا يدلّ عليه. وأمّا نسبة ذلك إلى جمهور المفسّرين وأهل العلم، فهي معارضة بما في «مجمع البيان»(3) من تفسيرها بلا تدرون، لكبرٍ ارتفع حيضهنّ أم لعارض.

وأمّا قوله: إنّ المفروض في الآية اليائسة، فلا معنى للريبة فيها.

فيردّه: أنّه من المحتمل أن لايكون المراد باليأس ما هو المعروف بين الفقهاء،4.

ص: 229

وعليه جرى اصطلاحهم، بل معناه اللّغوي، فيلائم حينئذٍ مع كون المراد بالريبة ما ذكره الأصحاب.

وأمّا الرواية التي ذكرها: - فمضافاً إلى ضعف سندها، ومعارضتها بالنصوص الآتية - أنّها متضمّنة أنّ أُبيّ بن كعب سأل رسول اللّه صلى الله عليه و آله: «إنّ عدداً من عدد النساء لم يذكرن في الكتاب الصغار والكبار وأُولات الأحمال، فأنزل اللّه تعالى :

(وَ اَللاّئِي...) الخ».

ولازم ذلك تقدّم عِدّة ذوات الأقراء، مع أنّها إنّما ذكرت في سورة البقرة وهي مدنيّة، وتلك الآية مندرجة في سورة الطلاق وهي مكيّة على المشهور، أضف إلى ذلك أنّها لا تتعيّن في غير البالغة واليائسة كما لا يخفى .

وأمّا تذكير الضمير فلأنّ ارتيابها يوجبُ أرتيابنا إذا رجعنا إليها، بل قيل إنّ الرجوع إليها في اليأس المعتبر شرعاً ممنوعٌ ، فإنّه في الحقيقة خبرٌ عن السِّن، مع أنّ الخطاب مع الرجال كما يدلّ عليه قوله تعالى : (مِنْ نِسائِكُمْ ) .

وعلى هذا، فمن المحتمل قريباً أن يكون المراد بالريبة ما ذكره الأصحاب، من أنّه لا يعلم في التي لم تحض أنّ ذلك لكبرٍ أم لعارضٍ ، وكذا في التي لا تحيض، المقدّر فيها الشرط أيضاً، أنّ عدم حيضها هل يكون لصغر السِّن أو لمانع ؟

أقول: ويشهد بعدم كون المراد بها ما ذكره، النصوص الواردة عن الأئمّة عليهم السلام:

منها: صحيح الحلبي أو حسنه، عن الإمام الصادق عليه السلام، قال:

«سألته عن قول اللّه تعالى: (إِنِ اِرْتَبْتُمْ ) ، ما الريبة ؟

فقال عليه السلام: ما زاد على شهرٍ فهو ريبة، فلتعتدّ ثلاثة أشهر، ولتترك الحيض، وما

ص: 230

كان في الشهر لم يزد في الحيض على ثلاث حيض، فعدّتها ثلاث حيض»(1).

ونحوه غيره.

وأيضاً: قد يستدلّ لهذا القول بجملةٍ من الأخبار:

منها: صحيح عبد اللّه بن سنان، عن الصادق عليه السلام: «في الجارية التي لم تدرك الحيض ؟

قال: يطلّقها زوجها بالشهور»(2).

ومنها: خبر أبي بصير، قال: «عِدّة التي لم تبلغ المحيض ثلاثة أشهر، والتي قَعَدت عن المحيض ثلاثة أشهر»(3).

ومنها: خبره الآخر، عن الإمام الصادق عليه السلام: «عِدّة التي لم تحض والمستحاضة التي لا تطهر ثلاثة أشهر»(4).

ومنها: صحيح الحلبي أو حسنه، عن الإمام الصادق عليه السلام: «عِدّة المرأة التي لاتحيض، والمستحاضة التي لا تطهر، والجارية التي قد يئست ولم تدرك الحيض ثلاثة أشهر»(5).

ونحوها غيرها.

وفيه: أمّا الأخبار الاُخر غير هذه، وغير خبر أبي بصير الثاني، فهي مطلقة شاملة لعدم الحيض، مع كونها بالغة أو غير بالغة، يائسة أو غير يائسة، فيقيّد8.

ص: 231

إطلاقها بالنصوص المتقدّمة.

وأمّا خبر أبي بصير: فهو ضعيف السند بجماعةٍ من رواته، مع أنّه غير مسندٍ إلى الإمام.

وأمّا صحيحا ابن سنان والحلبي: فهما أيضاً مطلقان، لأنّ «لم تدرك الحيض» معناه لم يقع عليها الحيض، وهو أعمّ من كون مثلها تحيض أو لا تحيض، فيقيّد إطلاقهما أيضاً بالنصوص المتقدّمة.

فتحصّل: أنّ الأظهر أنّه لا عِدّة عليهما، ولا إشكال ولا ريب في الحكم.

أمّا الصغيرة: فقد صرّح الأصحاب بأن المراد بالصغيرة، هو من نقص سِنّها عن التسع.

وأشكل في ذلك سيّد «المدارك» وقال: (إنّ مورد الروايات التي لا تحيض مثلها، وهي تتناول من زاد سنّها على التسع إذا لم يحض مثلها، وقد وقع التصريح في صحيح جميل بعدم وجوب العِدّة على من لم يحمل مثلها، وإن كان قد دخل بها الزوج، مع أنّ الدخول بمن دون التسع محرّم، وحمله على الدخول المحرم خلاف الظاهر)(1)، انتهى.

وفيه أوّلاً: إنّ التي لاتحيض مثلها فُسِّرت في جملةٍ من الأخبار بمن لم تبلغ التسع، راجع موثّق ابن الحجّاج المتقدّم.

وثانياً: إنّ قوله: (حمل الدخول على المحرّم خلاف الظاهر) يدفعه التصريح في صحيح جميل وغيره، بأنّ الصبيّة التي لم تبلغ إذا دخل بها لا عِدّة عليها، ومعلومٌ أنّ1.

ص: 232

الدخول بها محرّم، فلا إشكال في أنّ الموضوع غير البالغة، ولا تسقط العِدّة عن المتجاوزة عن التسع.

وإذا رأت المطلقة الحيض مرّة ثمّ بلغت اليأس، أكملت العِدّة بشهرين كما هو المشهور بينهم، للخبر الذي رواه هارون بن حمزة، عن أبي عبداللّه عليه السلام: «في إمرأة طلّقت وقد طعنت في السِّن، فحاضت حيضةً واحدة ثمّ ارتفع حيضها؟

فقال عليه السلام: تعتدّ بالحيضة وشهرين مستقبلين، فإنّها قد يئست من الحيض»(1).

***7.

ص: 233

وغير المدخول بها.

الفرع الأوّل: هل يعتبر الإنزال مع الدخول، أم يكفي الدخول ولو لم ينزل ؟

الظاهر أنّه لا خلاف بين الأصحاب في عدم اعتباره، ويشهد به نصوص كثيرة:

منها: صحيح الحلبي، عن أبي عبداللّه عليه السلام: «في رجلٍ دخل بامرأةٍ؟

قال عليه السلام: إذا التقى الختانان وجب المَهر والعِدّة»(1).

ومنها: صحيح حفص بن البُختري، عنه عليه السلام: «إذا التقى الختانان وجب المَهر والعِدّة والغُسل»(2).

ومنها: موثّق يونس بن يعقوب، عنه عليه السلام: «لايوجبُ المَهر إلّاالوقاع في الفرج»(3).

ومنها: صحيح عبد اللّه بن سنان، عنه عليه السلام، قال: «سأله أبي وأنا حاضر عن رجل تزوّج إمرأةً فاُدخلت عليه، ولم يمسّها ولم يصل إليها حتّى طلّقها، هل عليها عِدّة منه ؟

فقال عليه السلام: إنّما العِدّة من الماء.

قيل له: فإنْ كان واقعها في الفرج ولم ينزل ؟

فقال عليه السلام: إذا أدخله وَجَب الغُسل والمَهر والعِدّة»(4).

وبه يظهر أنّه لابدّ من رفع اليد عن ظاهر الخبر الذي رواه محمّد بن مسلم عن أحدهما عليهما السلام حيث قال: «العِدّة من الماء»(5).

مع أنّه لا مفهوم له كي يدلّ على عدم العِدّة من غيره.3.

ص: 235

وعليه، فلا إشكال في الحكم.

الفرع الثاني: لو أدخلها دُبُراً، فهل تجبُ العِدّة كما هو المشهور بين الأصحاب أم لا، كما عن ظاهر «التحرير»، حيث اقتصر على الدخول قُبُلاً؟ وجهان:

توقّف فيه صاحب «الحدائق»(1)، وتبعه صاحب «الرياض»(2) لولا الوفاق.

يشهد للأوّل: إطلاق النصوص، لأنّ الدخول أعمّ من كونه قُبُلاً أو دُبُراً، وكذا الوقاع في الفرج، لأنّ الدُبُر أحد المأتين وأحد الفرجين.

واستدلّ في «الحدائق» و «الرياض» للثاني: بانصراف النصوص إلى الفرد الشائع في الوطء وهو الجماع في القُبُل، لأنّه هو المندوب إليه، المحثوث إليه.

وفيه: ما تقدّم منّا مراراً من أنّ الانصراف الناشيء عن شيوع فردٍ وندرة آخر لايصلحُ لتقييد الإطلاق، سيّما مع كون ندرة ذلك لاتستلزم ندرة إطلاق الدخول والإيقاع والوطء عليه.

ويمكن أن يُستدلّ له: - وإنْ لم أرَ من استدلّ به - بمفهوم قوله في بعض النصوص المتقدّمة: «إذا التقى الختانان وَجَب المَهر والعِدّة» فإنّ مفهومه عدم وجوب العِدّة مع عدم التقاء الختانين، ولو مع الوطء دُبُراً، بل هذه الشرطيّة في صحيح حفص في فرض الدخول بها، فحينئذٍ أظهر الأفراد الداخلة في المفهوم هو الوطء دُبُراً.

اللَّهُمَّ إلّاأن يقال: إنّ مفهومه عامٌ شامل لما إذا لم يدخل أصلاً أو أدخل دُبُراً.

وعليه، فالنسبة بين مفهوم هذه النصوص، ومنطوق ما دلّ على وجوب العِدّة بالدخول مطلقاً، عمومٌ من وجه، فيكون المرجع إلى المرجّحات، وهي تقتضي2.

ص: 236

تقديم نصوص الوجوب لكونها المشهورة بين الأصحاب.

الفرع الثالث: صرّح جماعة من الأصحاب منهم الشهيد الثاني، وسبطه(1):

بأنّه يلحق بالوطء دخول المني المحترم في الفرج، فيلحق به الولد إن فُرض، وتعتدّ بوضعه.

أقول: وهو الأظهر، وذلك:

أمّا إلحاق الولد: فيشهد به النصوص(2) كما مرَّ في مبحث أحكام الاولّاد من كتاب النكاح(3).

وأمّا الاعتداد: فإن أرادوا به مطلقاً، فيمكن أن يستدلّ له بقوله عليه السلام في خبر محمّد بن مسلم المتقدّم آنفاً: «العِدّة من الماء»، وقوله عليه السلام في صحيح ابن سنان: «وإنّما العِدّة من الماء».

وإن أرادوا به خصوص صورة الحَمْل، فيمكن أن يستدلّ له بإطلاق النصوص(4) الآتية، المتضمّنة: «أنّ طلاق الحامل واحدة، فإذا وضعت ما في بطنها فقد بانت منه»، وفي بعضها: «وإنْ شاء راجعها قبل أن تضع».

ودعوى: أنّها في مقام بيان مقدار العِدّة الواجبة، لا في مقام بيان أصل الوجوب، فلا إطلاق لها من هذه الجهة، ممنوعة.

فإنْ قيل: إنّ النسبة بين النصوص في الصورتين، وبين ما دلّ على تعليق وجوب العِدّة على الدخول، عمومٌ من وجه، فما الوجه في تقديم هذه ؟1.

ص: 237

قلنا: إنّه قد حُقّق في محلّه أنّه لو ترتّب جزاء واحد على شرطين، نظير: (إذا خفى الأذان فقصّر) و (إذا خفى الجدران فقصّر)، فإنّ مقتضى الجمع العرفي بين الدليلين، هو تقييد إطلاق كلّ من الدليلين المقابل للتقييد ب (أو)، فتكون النتيجة: إذا خفى الأذان أو خفى الجدران فقصّر.

وعليه، ففي المقام أيضاً يكون مقتضى الجمع بين الدليلين أنّه: إذا أدخل، أو دخل ماؤه في الفرج، أو حملت، تجبُ العِدّة، فلا تنافي بين النصوص.

وبذلك يظهر ما في «الحدائق» حيث إنّه بعدما نَقَل هذه الفتوى، قال: (وعندي فيه توقّف، لعدم الوقوف على نصٍّ يصلح دليلاً لهذا الإلحاق)(1).

الفرع الرابع: نقل جمعٌ من الأصحاب: أنّه لا فرق بين وطء الكبير والصغير وإن نقص سنّه عن زمان إمكان التولّد منه عادةً ، واستدلّ له بإطلاق النّص.

وأورد عليهم صاحب «الحدائق»: (بأنّ الإطلاق ينصرفُ إلى الأفراد الشائعة المتعارفة المتكرّرة، وهي هنا البالغ دون الصغير، فإنّه نادرٌ، بل مجرّد فرضٍ ، واستأنس له بمادلّ على عدم حصول التحليل بالغلام الذي لم يحتلم حتّى يبلغ(1)، فإنّ فيه إيماءٌ إلى عدم ترتّب الأحكام الشرعيّة على نكاح غير البالغ)(3).

وفيه: ما تقدّم من أنّ شيوع فردٍ وندرة آخر لايكونان مناط الانصراف إليه وعنه، فالمتّبع هو الإطلاق، والإستيناس بما ذكر لا يَخرجُ عن القياس.

وعليه، فالأظهر عدم الفرق بينهما.

الفرع الخامس: مقتضى إطلاق النصوص وجوب العِدّة ولو أدخلته وهو نائم،5.

ص: 238

فإنّ ظاهر النصوص ترتّب ذلك على مجرّد الدخول، ومقتضى إطلاقها ذلك.

الفرع السادس: ظاهر كلام الأصحاب وصريح جمعٍ منهم: وجوب العِدّة على مدخولة الخصيّ ، وفيه روايتان:

إحداهما: دالّة على وجوب العِدّة، وهي صحيحة أبي عُبيدة الحذّاء، قال:

«سُئل أبو جعفر عليه السلام: عن خصيّ تزوّج إمرأةً وهي تعلم أنّه خصي ؟ قال: جائز.

قيل له: إنّه مكثَ معها ما شاء اللّه، ثمّ طلّقها هل عليها عِدّة ؟

قال عليه السلام: نعم، أليس قد لذّ منها ولذّت منه... الحديث»(1).

وثانيتهما: دالّة على عدمه، وهي صحيحة البزنطي، قال: «سألتُ الرّضا عليه السلام:

عن خصيّ تزوّج إمرأةً على ألف درهم، ثمّ طلّقها بعدما دخل بها؟

قال عليه السلام: لها الألف التي أخذت منه، ولا عِدّة عليها»(2).

أقول: قد جَمَع المحدّث الكاشاني رحمه الله بينهما بحمل الأُولى على الاستحباب(3).

وفيه: إنّ هذا ليس جمعاً عرفيّاً لتهافت (نعم) و (لا) عند العرف.

وعليه، فالمتعيّن هو الرجوع إلى المرجّحات، والترجيح مع الأُولى، لأنّ على مضمونها الأصحاب كما في «الجواهر»(4)، فالأظهر ثبوت العِدّة.

الفرع السابع: لو كان الزوج مقطوع الذكر سليم الاُنثيّين:

قال في محكيّ «المبسوط»(5): (تجبُ العِدّة إنْ ساحقها، فإنْ كانت حاملاً6.

ص: 239

فبالوضع، وإلّا فبالأشهر دون الأقراء)، واستدلّ لذلك:

1 - بإمكان الحمل عادةً بالمُساحقة مع بقاء الاُنثيّين.

2 - وبشمول المسّ لذلك وغيره، خرج غيره من الملامسة بسائر الأعضاء بالإجماع وبقي الباقي، فحينئذٍ إن حَمَلت اعتدّت بوضع الحمل، وإلّا فبالأشهر، ولا يتصوّر أن تعتدّ بالأقراء، فإنّ عِدّة الأقراء إنّما تكون عن طلاقٍ بعد الدخول، والدخول يتعذّر من جهته(1).

وفيه: إنّ الموجب للعِدّة أحد الأمرين: إمّا الدخول، أو الإنزال في فرجها كما تقدّم، ومع تحقّق أحدهما تعتدّ حتّى بالأقراء، وبدونهما لا تجبُ العِدّة.

وتعليقها على المسّ في الآية الكريمة وإنْ اقتضى ثبوت العِدّة في مساحقة المجبوب، إلّاأنّ إطلاقها يقيّد بالنصوص الدالّة على أنّ السبب أحد الأمرين، فبدونهما لا تجبُ العِدّة، وعلى فرض العِدّة لا فرق بين عِدّة الأقراء والأشهر.

وعليه، فإنْ علم بالإنزال في فَرجها، ولو بأنْ حَمَلت، الكاشف عن الإنزال تعتدّ، وإلّا فلا.

ولعلّه إلى ذلك نظر المحقّق في «الشرائع»، فإنّه بعدما نَقَل عن الشيخ ما عرفت، وتردّد فيه من جهة أنّ العِدّة ترتّبت على الوطء، قال: (نعم لو ظَهَر حملٌ اعتدّت منه بوضعه، لإمكان الإنزال)(2).

وفي محكيّ «القواعد»: (وكذا لو كان مقطوع الذكر والاُنثيّين، أي تعتدّ بالوضع8.

ص: 240

لو ساحقها فَحَملت)(1)، ولكن قال على إشكال.

وفي «الجواهر»: (ولعلّه من الفراش، وكون معدن المنيّ الصُّلب بنصّ الآية، ومن قضاء العادة بالعدم مع انتفاء الاُنثيّين)(2).

الظاهر بناءً على ما تقدّم الاعتداد، لأنّ الحمل أمارة لدخول منيّه في فرجها، فتجبُ عليها العِدّة.

الفرع الثامن: هل تجبُ العِدّة بالخلوة بدون الوطء، وبدون وضع مائه فيها كما عن ابن الجُنيد(3)، أم لا تجبُ كما هو المشهور بين الأصحاب(4)؟

وجهان، والنصوصُ في ذلك متعارضة، وقد مرَّ الكلام في ذلك في مبحث المهور(5) في مسألة استقرار المَهر بالخلوة، وبيّنا هناك ما يقتضيه الجمع بين النصوص.

ومحصّله: أنّ الخلوة ليست بنفسها سبباً لاستقرار المَهر، ولا ثبوت العِدّة، ولكنّها أمارة على الوطء، فلو ادّعت الوطء وأنكره مع الخلوة حكم في الظاهر لها، فراجع ما ذكرناه(6).

***2.

ص: 241

والمستقيمة الحيض عدَّتها ثلاثة أقراء إن كانت حُرَّة.

أو أنّه حقيقة في أحدهما مجازٌ في الآخر.

ولا البحث في اختلاف القُرء بالضَّم والفتح - وأنّ الأوّل للطهر ويُجمع على قروء، والثاني للحيض ويُجمع على أقراء - واتّحادهما، لورود النصوص في المراد به في المقام.

بل المهمّ البحث عن النصوص الواردة في المقام، فإنّ فيها طائفتين من النصوص:

الطائفة الأُولى : ما يدلّ على أنّ المراد به الطُّهر:

منها: صحيح زرارة أو حسنه، عن الإمام الباقر عليه السلام: «الأقراء هي الاطهار»(1).

ومنها: صحيحه الآخر أو حسنه، عنه عليه السلام، قال:

«قلتُ : أصلحكَ اللّه، رجلٌ طلّق إمرأته على طُهرٍ من غير جماع بشهادة عدلين ؟

فقال عليه السلام: إذا دخلت في الحيضة الثالثة فقد انقضت عِدّتها، وحلّت للأزواج.

قلتُ : أصلحك اللّه، إنّ أهل العراق يروُون عن عليّ عليه السلام أنّه قال: هو أحقّ برجعتها ما لم تغتسل من الحيضة الثالثة ؟

فقال عليه السلام: فقد كذبوا»(2).

ومنها: صحيحه الثالث، عنه عليه السلام: «المطلَّقة إذا رأت الدّم من الحيضة الثالثة، فقد بانت منه»(3).

ومنها: موثّقه الرابع المرويّ عنه بأسانيد عديدة، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: «أوّل دمٍ رأته من الحيضة الثالثة فقد بانت منه»(4).8.

ص: 243

ومنها: صحيحه الخامس، عن أحدهما عليهما السلام: «المطلَّقة ترثُ وتورث حتّى ترى الدّم الثالث، فإذا رأته فقد انقطع»(1).

ومنها: صحيحه السادس أو حسنه، عن الإمام الباقر عليه السلام، قال:

«قلت له: إنّي سمعتُ ربيعة الرأي يقول: إذا رأتِ الدّم من الحيضة الثالثة بانت منه، وإنّما القُرء ما بين الحيضتين، وزَعم أنّه إنّما أخذ ذلك برأيه ؟

فقال أبوجعفر عليه السلام: كذب لعمري، ما قال ذلك برأيه، ولكنّه أخذه عن عليّ عليه السلام.

قال: قلت: وما قال عليٌّ فيها؟

قال عليه السلام: كان يقول: إذا رأت الدّم من الحيضة الثالثة، فقد انقضت عِدّتها، ولا سبيل له عليها، وإنّما القُرء ما بين الحيضتين. الحديث»(2).

ومنها: صحيحه السابع، عن أبي عبداللّه عليه السلام، قال:

«قلت له: سمعتُ ربيعة الرأي يقول: من رأيي أنّ الإقراء التي سَمّى اللّه عزّ وجلّ في القرآن إنّما هو الطُّهر فيما بين الحيضتين.

فقال عليه السلام: كذب لم يقل برأيه، ولكنّه إنّما بلغه عن عليٍّ عليه السلام.

فقلت: أكان عليٌّ عليه السلام يقول ذلك ؟

فقال عليه السلام: نعم، إنّما القُرء الطُّهر الذي يقرأ فيه الدّم فيجمعه فإذا جاء المحيض دفعه»(3).

ومنها: موثّق الجُعفي، عن أبي جعفر عليه السلام: «في الرّجل يطلِّق إمرأته ؟ قال عليه السلام: هو4.

ص: 244

أحقّ برجعتها ما لم تقع في الدّم الثالث»(1).

ومنها: صحيح محمّد بن مسلم(2) وزرارة، قالا: «قال أبو جعفر عليه السلام: القُرء ما بين الحيضتين»(3).

ومنها: خبر موسى بن بكر، عنه عليه السلام في حديثٍ : «أنّ عليّاً عليه السلام قال: إنّما القُرء ما بين الحيضتين»(4).

إلى غير ذلك من النصوص المتواترة.

الطائفة الثانية: ما يدلّ على أنّ المراد به الحيض:

منها: صحيح الحلبي، عن أبي عبداللّه عليه السلام، قال: «عِدّة الي تحيض ويستقيم حيضها ثلاثة قروء وهي ثلاث حيض»(5).

ومثله صحيح أبي بصير.

ومنها: موثّق عبداللّه بن ميمون، عن الإمام الصادق، عن أبيه عليهما السلام، قال:

«قال عليّ عليه السلام: إذا طلّق الرّجل المرأة، فهو أحقّ بها ما لم تغتسل من الثالثة»(6).

ومنها: صحيح محمّد بن مسلم، عن الإمام الباقر عليه السلام: «في الرّجل يطلِّق إمرأته تطليقة على طُهرٍ من غير جماع يدعها حتّى تدخل في قرئها الثالث، ويحضر غسلها ثُمّ يراجعها ويشهد على رجعتها؟1.

ص: 245

قال: هو أملك بها ما لم تحلّ لها الصلاة»(1).

ومنها: خبر الحسن بن زياد، عن أبي عبداللّه عليه السلام: «هي ترث وتُورث ما كان له الرَّجعة بين التطليقتين الأوليتين حتّى تغتسل»(2).

ونحوها غيرها.

أقول: جمع الشيخ المفيد رحمه الله بين الأخبار بما نقلناه عنه سابقاً، ولكنّه جمعٌ تبرّعي لا شاهد له أصلاً، وقاعدة: (الجمعُ مهما أمكن أولى من الطرح) إنّما هي في الجمع العرفي لا التبرّعي.

وقد ذكر الأصحاب للنصوص الثانية محامل كلّها خلاف الظاهر، مثل حمل الخبرين الأولين على إرادة عدم استيفاء الثالثة، وما شاكل.

وعليه، فالأولى أن يقال إنّهما متعارضتان، والترجيح مع الأُولى من وجوهٍ شتّى ، فيطرح الثانية، ويُردّ علمها إلى أهلها، فلا إشكال في الحكم.

وأيضاً: المعروف بين الأصحاب احتساب الطُّهر الذي وقع الطلاق فيه من أحد الأطهار الموجبة للخروج عن العِدّة.

وعن سيّد «المدارك»: (إنّ هذا الحكم مقطوعٌ به في كلام الأصحاب، وظاهرهم أنّه موضع وفاق)(3)، انتهى .

ويشهد به: ما في النصوص المتقدّمة من انقضاء العِدّة بالدخول في الدّم الثالث، فإنّه مبنيّ على احتساب الطُّهر الواقع فيه الطلاق من الأطهار الثلاثة، فلو حاضت1.

ص: 246

بعد الطلاق ولو بلحظةٍ ، لصدق الطُّهر على تلك اللّحظة، كما هو مقتضى إطلاق الأدلّة، ولكن لو فرض أنّها حاضت بعد انتهاء لفظ الطلاق بلا فصلٍ ، فالطلاق صحيحٌ ، لكنّه لا يُحتسب ذلك من الأطهار، لعدم طهر بعد الطلاق.

ولا يتوهّم: أنّ مقتضى إطلاق تلك الأخبار انقضاء العِدّة بالدخول في الحيضة الثالثة حتّى في هذا المورد.

فإنّه لابدَّ من الاعتداد بثلاثة قروء إجماعاً وكتاباً وسُنّةً ، وفي الفرض لم يكن قُرءٌ بعد الطلاق، فإطلاق هذه الأخبار بقرينة ما ذكر يُنزّل على الغالب، إذ فرض وقوع الحيض بعد انتهاء الصيغة بلا فصلٍ نادرٌ جدّاً.

وأيضاً: لو شكّت في أنّ الحيض اتّصل بالطلاق، أم كان بينهما لحظة من الطُّهر؟ يُبنى على الثاني للاستصحاب، أي استصحاب بقاء الطُّهر، ولا يعارضه استصحاب بقاء العِدّة والزوجيّة لحكومته عليهما كما لا يخفى .

أقول: أطلق غير واحدٍ من الأصحاب خروجها عن العِدّة برؤية الدّم الثالث كالنصوص، لكن قال المحقّق في «الشرائع»:

(هذا إذا كانت عادتها مستقرّة بالزمان - أي تكون صاحبة العادة الوقتيّة، سواء كانت صاحبة العادة العدديّة أيضاً أم لم تكن - وإلّا صبرت إلى انقضاء أقل الحيض أخذاً بالاحتياط)(1).

والظاهر أنّ ما أفاده رحمه الله يتمّ لو لم نقل بأنّ المرأة ذات العادة الوقتية وغيرها تتحيّض برؤية الدّم.8.

ص: 247

ودعوى: أنّ مقتضى إطلاق نصوص المقام هو انقضاء عِدّتها بمجرّد رؤية الدّم في المقام، وإن لم نبن على التحيّض بها.

مندفعة: بأنّ نصوص الباب أكثرها مقيّدة بالدخول في الحيضة الثالثة، وقد ذكر ذلك بصورة القضيّة الشرطيّة في صحيح زرارة، فمع عدم الحيض لا إشكال في عدم الانقضاء.

ولا يتمّ ما أفاده المحقّق لو بنينا على التحيّض بها، لقاعدة الإمكان وغيرها.

واحتمال انقطاع الدّم قبل ثلاثة أيّام، الكاشف عن عدم كونه حيضاً جارٍ في ذات العادة أيضاً.

وعليه، فالأخذ بالاحتياط فيهما على حَدٍّ سواء، ولا بأس به استحباباً لا وجوباً.

أقول: ولا يخفى عدم الفرق في العِدّة بالأقراء بين المطلَّقة، والمفسوخ نكاحها من قِبله، أو من قِبلها، بل والموطوءة شبهةً بلا خلافٍ ، لإطلاق جملةٍ من النصوص، والاقتصار على ذكر المطلَّقة في المتن ونحوه لكونها الأصل في هذه العِدّة، باعتبار ذكرها في الكتاب وأكثر النصوص، بل لو كانت جميع النصوص مختصّة بالمطلّقة لقلنا بثبوت عِدّة الأقراء، بل العِدّة بالأشهر والوضع أيضاً لمن ذكرت، نظراً إلى أنّه لو بيّن الشارع موضوع حكمه في موردٍ، ثمّ حكم على ذلك الموضوع في موردٍ إجمالاً من دون أن يبيّن مقتضى الإطلاق المقامي إعتبار جميع ما يعتبر في الأصل في الفرع، مثلاً لو أمر الشارع الأقدس بصوم شهر رمضان، وبيّن الصوم بجميع ما يعتبر فيه، وقال إنّه الإمساك من طلوع الفجر إلى غروب الشمس عن المفطّرات، وبيّنها أيضاً،

ص: 248

وإلّا فقُرءان،

ثمّ أمر بصوم يوم الغدير استحباباً، يكون مقتضى الإطلاق المقامي اعتبار جميع قيود الصوم الواجب فيه.

وعليه، ففي المقام إذا حكم الشارع بلزوم أن تعتدّ المطلَّقة، وبيّن العِدّة الأقرائيّة منها والأشهريّة، ثمّ حكم في موردٍ آخر بوجوب العِدّة من دون أن يبيّن حَدّها، يُحمل على إرادة اعتبار ما في عِدّة الطلاق فيها، فتدبّر.

هذا كلّه إذا كانت المُطلَّقة حُرَّة (وإلّا ف) عِدّتها (قُرءان) بلا خلافٍ نصّاً وفتوى.

***

ص: 249

وإنْ كانت في سِنّ من تحيض ولا حيض لها، فعِدّتها ثلاثة أشهر إنْ كانت حُرّة.

المطلّقة المسترابة: تستريب الحيض إن مرّت بها ثلاثة أشهر بيض، ليس فيهادمٌ ، بانت به، وإنْ مرّت بها ثلاثة حيض، ليس بين الحيضتين ثلاثة أشهر، بانت بالحيض»(1).

ومنها: موثّقه الآخر، عن أحدهما عليهما السلام: «أيّ الأمرين سبق إليها فقد انقضت عِدّتها: إنْ مرّت بها ثلاثة أشهر، لا ترى فيها دماً، فقد انقضت عِدّتها، وإن مرّت ثلاثة أقراء فقد انقضت عِدّتها»(2).

ومنها: صحيح الحلبي أو حسنه، عن الإمام الصادق عليه السلام:

«عِدّة المرأة التي لا تحيض، والمستحاضة التي لا تطهر ثلاثة أشهر، وعِدّة التي تحيض ويستقيم حيضها ثلاثة قروء»(3).

إلى غير ذلك من النصوص التي ستمرّ عليك جملة منها في ضمن الفروع الآتية، وعليه فلا إشكال في أصل الحكم.

أقول: وتمام الكلام يتحقّق بالبحث في فروع:

الفرع الأوّل: مقتضى إطلاق نصوص الباب، عدم الفرق بين كون انقطاع الحيض خَلْقيّاً أو لعارضٍ ، بل يشهد به في خصوص العارض موثّق أبي العبّاس، عن مولانا الصادق عليه السلام:

«عن رجلٍ طلّق إمرأته بعدما ولدت وطهرت، وهي إمرأة لا ترى دماً ما دامت ترضع، ما عِدّتها؟

قال عليه السلام: ثلاثة أشهر»(4).0.

ص: 251

وبهما يقيّد إطلاق أدلّة اعتداد المطلّقات بالأقراء إنْ شمل إطلاقها للمقام.

الفرع الثاني: لو فرض عروض الحيض لها قبل مضيّ ثلاثة أشهر، تعتدّ بالأقراء، كما أنّ ذات الأقراء لو فرض عروض مانع لها من الحيض تعتدّ بالأشهر، لأنّ العِدّة أحد الأمرين: الأقراء الثلاثة، والشهور، وأيّتهما سبقت كان الاعتداد بها، وتدلّ عليه النصوص المتقدّمة وغيرها، وهذا لا إشكال فيه.

إنّما الإشكال فيما لو مرّت بها الأشهر البيض، بعد أن رأت الحيض ولو مرّةً بعد الطلاق، قبل أن تمضي الأشهر البيض:

ففي «الجواهر»(1): أنّها تنقضي عِدّتها بثلاث أشهر.

وفي «الرياض»(2): أنّها لابدَّ وأنْ تعتدّ بالأقراء.

أقول: ومنشأ الاختلاف أنّ الثلاثة أشهر التي جعلت زمان العِدّة، هل الثلاثة المتّصلة بالطلاق، أو الأعمّ منها ومن الثلاثة ولو لم تتّصل به ؟

واستدلّ في «الرياض»: - لما ذهب إليه، وأسنده إلى الأصحاب إلّامن شَذّ ممّن تأخّر - بأنّ مقتضى إطلاق النصوص وإنْ كان الاكتفاء بثلاثة أشهر بيض، ولو كانت بعد حيضة أو حيضتين، إلّاأنّه يتعيّن تقييد إطلاقها بالنصوص الآتية المصرّحة بأنّها لو رأت في الثلاثة المتّصلة بحين الطلاق تعتدّ بثلاثة أشهر بعد الصبر تسعة أشهر أو ستّة لتعلم أنّها ليست من ذوات الأقراء.

وفيه: أنّها كما سيأتي مختصّة بمستقيمة الحيض التي عَرَض لها ارتفاع الحيض،).

ص: 252

ولم تعلم بسببها، ومن المحتمل كونه الحمل، ولا وجه للتعدّي عنها إلى كلّ مسترابةٍ بالحيض أو بالحمل.

وعليه، فالأظهر هو ما في «الجواهر»:

1 - لإطلاق النصوص.

2 - ولخصوص صحيح زرارة أو حسنه المتقدّم: «المسترابة تستريب الحيض إنْ مرّت بها ثلاثة أشهر بيض، ليس لها دم بانت به، وإنْ مرّت ثلاثة حيض ليس بين الحيضتين ثلاثة أشهر، بانَت بالحيض.

قال ابن أبي عُمير: قال جميل: وتفسير ذلك إنْ مرّت بها ثلاثة أشهر إلّايوماً فحاضت، ثمّ مرّت بها ثلاثة أشهر إلّايوماً فحاضت، ثمّ مرّت بها ثلاثة أشهر إلّا يوماً فحاضت، فهذه تعتدّ بالحيض على هذا الوجه، ولا تعتدّ بالشهور. وإنْ مرّت بها ثلاثة أشهر بيض لم تحض فيها، فقد بانت»(1).

فالمتحصّل: أنّ القاعدة المستفادة من النصوص، هي أنّ المطلّقة تعتدّ بأيّ الأمرين سبق إليها: الأقراء أو الأشهر، وإن لم تكن الشهور متّصلة بالطلاق.

نعم، يستثنى من ذلك ما لو رأت في الشهر الثالث حيضةً ، وتأخّرت الثانية أو الثالثة، فإنّ فيها روايتين:

إحداهما: أنّها تصبر تسعة أشهر ثمّ تعتدّ بعد ذلك بثلاثة أشهر، وهي رواية سورة ابن كُليب المعتبرة بوجود المُجمع على تصحيح رواياته في سندها، قال:

«سُئل أبو عبداللّه عليه السلام: عن رجلٍ طلّق إمرأته تطليقة واحدة عليطُهرٍ من غير جماع9.

ص: 253

بشهودٍ طلاق السُّنة، وهي ممّن تحيض، فمضى ثلاثة أشهر فلم تحض إلّاحيضة واحدة، ثمّ ارتفع حيضتها حتّى مضى ثلاثة أشهر أُخرى ، ولم تدر ما رَفَع حيضتها؟

فقال عليه السلام: إنْ كانت شابّة مستقيمة الطمث، فلم تطمث في ثلاثة أشهر إلّا حيضة، ثمّ ارتفع طمثها، فلا تدري ما رفعها، فإنّها تتربّص تسعة أشهر من يوم طلّقها، ثمّ تعتدّ بعد ذلك ثلاثة أشهر، ثمّ تتزوّج إن شاءت»(1).

ثانيتهما: موثقة عمّار الساباطي، قال:

«سُئل أبو عبداللّه عليه السلام عن الرّجل عنده إمرأة شابّة وهي تحيض في كلّ شهرين أو ثلاثة أشهر حيضة واحدة، كيف يطلّقها زوجها؟

فقال عليه السلام: أمر هذه شديد، هذه تُطلّق طلاق السُّنة تطليقة واحدة على طُهرٍ، من غير جماعٍ بشهود، ثمّ تُترك حتّى تحيض ثلاث حيض، متى حاضتها فقد انقضت عِدّتها.

قلت له: فإنْ مرضت سنة ولم تحض فيها ثلاث حيض ؟

فقال عليه السلام: يتربّص بها بعد السنة ثلاثة أشهر، ثمّ قد انقضت عِدّتها.

قلت: فإنْ ماتت أو مات زوجها؟

قال: أيّهما ماتَ ورثه صاحبه، ما بينه وبين خمسة عشر شهراً»(2).

أقول: والكلام في المقام يقع:

تارةً : في الجَمع بين الخبرين.

وأُخرى : في التعدّي عن موردهما:8.

ص: 254

أمّا الأوّل: فعن الشيخ رحمه الله في «النهاية»(1) حمل الثاني على احتباس الدّم الثالث.

وفي «الشرائع»(2): أنّه تحكّمٌ ، وهو كذلك لعدم شاهدٍ على ذلك، والأظهر أنّه لاتعارض بينهما، فإنّ الخبر الأوّل في مستقيمة الحيض التي تحيض في كلّ شهرٍ مرّة، والثاني فيمن تحيض كلّ شهرين أو ثلاثة أشهر حيضة واحدة، فلا تعارض بينهما، ولكن الظاهر عدم العامل بالخبر الثاني.

وعن الشيخ في «الاستبصار»(3) حمله على ضرب من الندب والاحتياط، فهو مطروحٌ ويبقى الأوّل.

وأمّا الثاني: فقد استدلّ بخبر سورة صاحب «الحدائق» رحمه الله، قائلاً: (بأنّ مسترابة الحمل تصبر تسعة أشهر لبراءة رحمها، فإنْ ظَهر عدم كونها حاملاً تصبر ثلاثة أشهر بعد التسعة)(4).

ويرد عليه: أنّه لم يفرض في الرواية كونها مسترابة الحمل، واستفادة ذلك من حكمه عليه السلام بأنّها تتربّص تسعة أشهر من جهة أنّها أقصى الحمل، يدفعها فرض ذلك من حين الطلاق، لا من حين الوطء، فلو فرض كونه معتزلاً لها أزيد من ثلاثة أشهر، تجاوزت المدّة المذكورة أقصى الحمل على جميع الأقوال.

وأيضاً: فعمومه يشمل ما لو علمت عدم الحمل من الأوّل، أو علمت به في الأثناء، من جهة أنّ الحمل يظهر بعد مضيّ ثلاثة أشهر غالباً، كما تشير إليه1.

ص: 255

النصوص، وسيجيء لذلك زيادة توضيح.

أقول: حيث يكون الاعتداد بعد مضيّ التسعة أشهر، وتبيّن عدم الحمل، ومضيّ عِدّة غير المسترابة من الأقراء أو الشهور بثلاثة أشهر خلاف القاعدة والحكم، رتّب على موضوعٍ خاصّ ، فالمتعيّن الاقتصار على مورده، وعدم التعدّي عنه.

وعليه، فهل يقتصر على ما إذا رأت الدّم في الشهر الثالث كما عن ظاهر «الشرائع»(1)، أم يعمّ ما لو رأت في الشهر الأوّل أو الثاني واحتبس ؟

مقتضى الجمود على النّص هو الأوّل، لظهور السؤال فيه، فإلحاق غيره يحتاجُ إلى دليلٍ وليس إلّاالوجوه الاعتباريّة.

فالمتحصّل ممّا ذكرناه: أنّه لاوجه لحمل الخبر على مسترابة الحمل التي رأت الدّم في دون الثلاثة أشهر، ثمّ ارتفع حيضها ولو لعارضٍ معلومٍ من عادةٍ ونحوها، كما عن غير واحدٍ، بل المتّجه الاقتصار على مورد النّص.

أقول: ويشهد به نصوصٌ :

منها: حسن زرارة، عن الإمام الصادق عليه السلام: «عن التي لا تحيض إلّافي ثلاث سنين أو في أربع سنين ؟

قال عليه السلام: تعتدّ بثلاثة أشهر ثمّ تتزوّج إنْ شاءت»(1).

ومنها: صحيح محمّد بن مسلم، عن أحدهما عليهما السلام، أنّه قال:

«في التي تحيض في كلّ ثلاثة أشهر مرّة، أو في ستّة، أو في سبعة أشهر، والمستحاضة، والتي لم تبلغ الحيض، والتي تحيض مرّة ويرتفع مرّة، والتي لا تطمع في الولد، والتي قد ارتفع حيضها وزعمت أنّها لم تيأس، والتي ترى الصُفرة من حيضٍ ليس بمستقيم فذكر: أنّ عِدّة هؤلاء كلهنّ ثلاثة أشهر»(2).

ومنها: صحيح أبي بصير، عن الإمام الصادق عليه السلام: «في المرأة التي يطلّقها زوجها وهي تحيض كلّ ثلاثة أشهر حيضة ؟

فقال عليه السلام: إذاانقضت ثلاثة أشهر أنقضت عِدّتها، يحسب لهالكلّشهرٍ حيضة»(3).

ومنها: صحيح أبي مريم، عنه عليه السلام: «عن الرّجل كيف يطلّق إمرأته وهي تحيض في كلّ ثلاثة أشهر حيضة واحدة ؟

قال عليه السلام: يطلّقها تطليقة واحدة في غُرّة الشهر، فإذا انقضت ثلاثة أشهر من يوم طلّقها، فقد بانت منه، وهو خاطبٌ من الخطّاب»(4).0.

ص: 257

ومنه يعلم كون المراد من (حيضها في كلّ ثلاثة أشهر) بعدها.

أقول: وبإزاء هذه النصوص نصوصٌ اُخرى تدلّ على أنّ من تحيض كلّ ثلاثة سنين مرّة تعتدّ بعادتها السابقة:

منها: خبر أبي الصباح الكناني، عن مولانا الصادق عليه السلام: «عن التي تحيض كلّ ثلاث سنين مرّة، كيف تعتدّ؟

قال عليه السلام: تنتظر مثل قُرئها الذي كانت تحيض فيه في الاستقامة، فلتعتدّ ثلاثة قروء، ثمّ لتتزوّج إنْ شاءت»(1).

هكذا رواه الصَّدوق، ولكن الكليني(2)، و الشيخ(3) روياه مع تبديل سنين بأشهر.

أقول: ولا يبعد أصحيّة الأوّل، فإنّ الخبر مرويٌّ (4) عن الكناني بطريقٍ آخر مع لفظ سنين، وأيضاً فيطابق على هذا على خبري أبي بصير(5) وهارون بن حمزة الغَنَوي(6)، والأمر سهلٌ بعد عدم وجود العامل بها على التقديرين، إلّاعن الشيخ في كتاب الحديث، فيتعيّن طرحها أو حملها على إرادة الكناية بذلك عن الأشهر، على معنى احتساب كلّ شهر بحيضةٍ ، كما يشير إليه خبر أبي بصير المتقدّم، بل الظاهر تعيّن إرادة المعنى الكنائي منها، فإنّ المفروض في السؤال أنّها تحيض كلّ3.