فقه الصادق

تأليف سماحة آية الله العظمى السيّد محمدصادق الحسينى الروحانى

ص: 2

بسم الله الرحمن الرحیم

ص: 3

ص: 4

الحمدُ للّه على ما أولانا من التفقّه في الدِّين، والهداية إلى الحقّ ، والصراط المستقيم، والصّلاة والسّلام على أشرف النفوس القدسيّة، وأزكى الذّوات المطهرة الملكيّة، محمّد المصطفى وعترته المرضيّة، هُداة الخلق وأعلام الحقّ .

وبعدُ: فهذا هو الجزء الثالث والثلاثون كتابنا (فقه الصادق)، وقد وفّقنا إلى طبعه، وأرجو من اللّه تعالى التوفيق لنشر بقيّة المجلّدات، إنّه وليّ التوفيق.

ص: 5

ص: 6

الفصل الخامس: في نكاح الإماء.

الفصل السادس: في العيوب: وهي أربعة:

في الرّجل: الجنون.

وربما يستدلّ له: بصحيح الحلبي، عن أبي عبد اللّه عليه السلام، قال: «إنّما يرد النكاح من البَرَص والجُذام والجنون والعَفل»(1).

وأورد عليه صاحب «الجواهر» رحمه الله(2): بأنّ الشيخ رحمه الله وإنْ روى الخبر في موضعٍ من «التهذيب» هكذا، ولكنّه مرويّ في «الكافي» مع سبق جملة اُخرى وهي:

«سألته عن رجل يتزوّج إلى قوم، فإذا امرأته عوراء ولم يبيّنوا له ؟

قال: لا يرد وإنّما يردّ النكاح... الخ»(3).

وأيضاً: روى في موضعٍ آخر مع إضافة جملةٍ لاحقة، وهي:

«قلت: أرأيتَ إنْ كان قد دخل بها كيف يصنع بمهرها؟

قال: المَهر لها بما استحلّ من فرجها، ويغرم وليّها الذي أنكحها»(4).

ومعلوم أنّ ذلك من تقطيع الشيخ رحمه الله لا أنّه خبرٌ مستقلٌّ للحلبي كما يؤمي إليه اتّحاد السند.

وعليه، فحيث يحتمل أنْ يكون قوله: «يرد» بصيغة المعلوم لا المجهول، والضمير يرجع إلى الزّوج، فيصبح الخبر مختصّاً بجنون المرأة ولا يشمل الرّجل.

ودعوى: أولويّة ثبوته للمرأة في الرّجل من العكس الثابت نصّاً وفتوى، كما ستعرف، لكون الرّجل له التخلّص بالطلاق دونها.

ممنوعة: لعدم القطع بالأولويّة(5).ف.

ص: 9

والجواب عنه أوّلاً: أنّه لا مانع من كون ذلك الذي رواه الشيخ خبراً مستقلّاً، إذ أيّ مانعٍ من بيان المعصوم عليه السلام ذلك مرّتين، تارةً مع جملةٍ اُخرى ، وثانيةً بدونها، والحلبي أيضاً يروي الخبرين وكذا من يروي عنه، وحيث أنّ الظاهر من نقله كونه تمام المرويّ ، فلا وجه لعدم الالتزام به.

وثانياً: أنّ الخبر مرويٌ في «الكافي»(1)، و «الفقيه»(2) مع إضافة الجملة السابقة، وأيضاً روى نظيره محمّد بن مسلم في الصحيح عن أبي جعفر عليه السلام ولكن مع الفصل بين تلك الجملة والجملة التي تكون مورد الاستدلال بقوله: «وقال: إنّما يُرَّد... الخ» كما عن «الفقيه»(3)، وفي «الكافي»(4): «وقال: يرد... الخ» بإسقاط لفظ إنّما، وهذا أي تكرار لفظ (قال) يدلّ على تعدّد الخبر، وأنّ الصادر من المعصوم عليه السلام جملتان غير مرتبطتين أي غير متّصلتين.

وعليه، فلفظ (يرد) يكون بصيغة المجهول، فالخبر يعمّ جنون الرّجل أيضاً.

ودعوى: أنّ النكاح إنّما يستند إلى الزّوجة، فالمتبادر من قوله عليه السلام: «يرد النكاح» أنّ الرّجل يرد النكاح، إذ رَدّه كقبوله من قِبل الزّوج، مع أنّه يشتمل على الفعل المختصّ بالمراة.

مندفعة: بأنّ المراد من النكاح ليس هو خصوص ما هو فعل الزّوجة، بل المتحصّل منه ومن فعل الزّوج، وهو يصحّ ردّه من كلّ منهما.

واختصاص العَفل بها لا يضرّ بعد كون الخبر في مقام بيان موجبات الفسخ، من غير نظرٍ إلى الفاسخ.6.

ص: 10

أقول: وما عن المحقّق اليزدي من الإشكال عليه بأنّه غير مشتملٍ على العيوب المختصّة بالرجل، وهو يوهن كونه في مقام بيان موجبات الفسخ الكليّة.

مردودٌ: لأنّ غاية ما يلزم من ما أُفيد، عدم ثبوت المفهوم له، لا عدم التمسّك بإطلاق منطوقه.

وعليه، فالأظهر تماميّة دلالة الخبر على ذلك، فلا إشكال في الحكم في الجملة، إنّما الكلام في موارد:

المورد الأوّل: أنّه ربما نُسب إلى بعض متأخّري المتأخّرين(1) التوقّف في الحكم بالنسبة إلى الجنون السابق، بدعوى:

1 - أنّ النصّ مختصٌّ باللّاحق، والأولويّة ليست قطعيّة.

2 - مع أنّه لو فرض الجنون قبل العقد، لا يكون العقد صحيحاً في نفسه، لأنّه يعتبر في العاقد والموكّل العقل.

ولكن يرد الأوّل: ما تقدّم من عدم اختصاص المدرك بخبر عليّ بن حمزة، وصحيح الحلبي مطلقٌ شاملٌ له.

ويرد الثاني: أنّه يمكن فرض صحّة العقد من الولي حال كونه صغيراً أو مجنوناً، وفي الجنون المتّصل بالصغر، ولو كان العقد في حال البلوغ أو كان المتصدّي للعقد الحاكم الشرعي، أو كان الجنون أدواريّاً وعقد في حالة الصحّة.

المورد الثاني: أنّه لا خلاف(2) في أنّه تفسخ المرأة نكاحها بالجنون الحاصل للرجل، وإنْ كان أدواريّاً، سواءٌ أكان سابقاً على العقد أو تجدّد بعده، قبل الوطء أو).

ص: 11

بعده، إذا كان لا يعقل أوقات الصلاة.

وأمّا إنْ كان يعقل:

فإنْ كان قبل العقد أو مقارناً له، فالمعروف(1) عمّا عدا ابن حمزة(2) الفسخ أيضاً.

وإنْ تجدّد بعد العقد، فعن أكثر المتقدّمين عدم الفسخ(3)، وعن كثيرٍ من المتأخّرين(4) الفسخ.

يشهد لما اختاره المتأخّرون: إطلاق خبر عليّ بن أبي حمزة(5)، وصحيح الحلبي(6) المتقدّمين.

أقول: واستدلّ لما اختاره القدماء بمرسل «الفقيه» المتقدّم، ونحوه ما عن «فقه الرّضا»(7).

ولكن المرسل ضعيفٌ ، والفقه الرضوي لم يثبت لنا كونه كتاب روايةٍ ، فضلاً عن اعتباره، مع أنّ مرسل «الفقيه» غير مختصّ بالمتجدّد، بل هو يعمّ السابق.

نعم، الرضوي مختصٌّ به، وهذا يوجب الظنّ بما أصرّ عليه صاحب «الجواهر» رحمه الله من أنّ المتقدّمين لم يفصّلوا في الجنون الموجب للفسخ بين عرفانه أوقات الصلاة3.

ص: 12

وعدمه، بل مرادهم اختصاص الجنون بالقسم الأوّل(1).

وعليه، فلا يبقى موردٌ لدعوى انجبار ضعف السَّند بالعمل.

اللّهُمَّ إلّاأنْ يقال: إنّ الصدوق بنى في عبارته التي نقلها في الرواية على ما تضمّنه الخبر الذي قبلها من فرض الجنون، بعدما تزوّجها، فأطلق اعتماداً عليه، لكنّه حينئذٍ يكون من نقل المعنى، فلا يكون متن الخبر بأيدينا كي نتمسّك به، مع أنّه مع الاحتمال الذي ذكره صاحب «الجواهر»(2)، بضميمة احتمال أنْ يكون نظر الصدوق إلى الخبر الرضوي لايصحّ دعوى انجبار ضعف السند بالعمل.

المورد الثالث: في الموضوع، والظاهر أنّه أعمّ من غلبة المرض على العقل المقتضي لفساده وتعطيله عن أفعاله وأحكامه، ولو في بعض الأوقات، ومن ضعف العقل في نفسه من غير حدوثِ مرضٍ الذي أفاد الشيخ(3) أنّه أكثر.

وكيف كان، فالجنون فنون، ومفهومه مبيّن عند العرف، وأيّ قسم منه تحقّق، ترتّب عليه الحكم.

***).

ص: 13

والعنن.

ومنها: خبر غياث، عنه عليه السلام: «في العنين، إذا علم أنّه عنينٌ لا يأتي النساء، فرّق بينهما وإذا وقع عليها وقعة واحدة لم يفرّق بينهما، والرّجل لا يردّ من عيب»(1).

ومنها: صحيح محمّد بن مسلم، عن الإمام الباقر عليه السلام: «العنّين يتربّص به سَنة ثُمّ إنّ شاءت إمرأته تزوّجت، وإنْ شاءت أقامت»(2).

ومنها: موثّق عمّار بن موسى ، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «عن رجل أُخذ عن امرأته فلا يقدر على إتيانها؟

فقال عليه السلام: إذا كان لا يقدر على إتيان غيرها من النساء، فلا يمسكها إلّابرضاها بذلك، وإنْ كان يقدر على غيرها فلا بأس بإمساكها»(3).

ونحوها غيرها.

أقول: وتمام الكلام يتحقّق بالبحث في جهات:

الجهة الأُولى: أنّ ظاهر كلام اللّغويّين(4) أنّه يعتبر في صدق العنين أمران:

أحدهما: العجز عن إتيان النساء، لضعف العضو، وعدم قدرته على الانتشار والانتصاب.

وثانيهما: فقد الرغبة إلى النساء.

وصريح كلام جمعٍ من الفقهاء(5) كفاية الأمر الأوّل في صدق العنين، ولا يهمّنا البحث في ذلك بعد كون المأخوذ في جملةٍ من النصوص عدم القدرة على النساء،1.

ص: 15

ومقتضى إطلاقها ثبوت هذا الحكم، وإنْ كان يشتهي النساء ويرغب إليهنّ ، بل يشمل إطلاق النصوص ما كان عن سحرٍ، كما عن «كشف اللّثام»(1) وغيره. ولعلّه المراد من قوله عليه السلام في الموثّق: «أُخذ عن إمرأته» وهو على ما قيل رقية كالسِّحر.

وعليه، فما عن بعضٍ (2) من اعتبار عدم شهوة النساء في غير محلّه.

الجهة الثانية: المعروف بين الأصحاب، بل عن غير واحدٍ دعوى الإجماع عليه(3)، أنّ العنن الحادث بعد العقد كالموجود قبله موجبٌ لثبوت حقّ الفسخ، لإطلاق النصوص، بل لعلّه الفرد الظاهر من النصوص.

وعليه، فما عن المحقّق الثاني رحمه الله من أنّه يلوح من عبارة «المبسوط»(3) عدم ثبوت الخيار به(5) في غير محلّه(4).

الجهة الثالثة: أنّ العنن الموجب للخيار، هو ما لو لم يتمكّن من إتيان النساء مطلقاً، وأمّا لو كان قادراً على إتيان غير زوجته، ولا يقدر على إتيانها خاصّة، فهو ليس بعننٍ ، ولا يكون موجباً لثبوت حقّ الفسخ، كما هو المشهور بين الأصحاب.

ويشهد به:

1 - عدم صدق العنّين على من يقدر على إتيان سائر النساء.).

ص: 16

2 - وقوله في صحيح أبي بصير: «فلم يقدر على الجماع»، ونحوه ما في صحيح الكناني وغيرهما(1).

3 - وخبر عليّبن جعفر، عن أخيه عليه السلام: «عن عنين دلّس نفسه لامراةٍ ما حاله ؟

قال عليه السلام: عليه المَهر، ويفرّق بينهما إذا علم أنّه لا يأتي النساء»(2).

4 - وقوله عليه السلام في خبر غياث المتقدّم: «إذا علم أنّه عنينٌ لا يأتي النساء فرّق بينهما».

وعن ابن زُهرة(3) وظاهر المفيد(4): أنّ المعتبر في صدق العنين وعدمه بالنسبة إلى الزّوجة، ولا عبرة بغيرها.

وظاهر «الرياض»(5) حيث حكم بأنّ القول الأوّل أشهر، كونه مشهوراً أيضاً.

وعن «المختلف»(6): التوقّف في الحكم.

واستدلّ لهذا القول: بصحيح عليّ بن رئاب، عن أبي حمزة، عن أبي جعفر عليه السلام في حديثٍ : «فإذا ذكرتْ أنّها عذارء، فعلى الإمام أن يؤجّله سنةً ، فإنْ وصل إليها، وإلّا فرّق بينهما»(7).

إذ مقتضاه الاكتفاء في الفسخ بعجزه عن وطئها، وإنْ لم يعلم عجزه عن وطء غيرها.4.

ص: 17

وفيه: إنّ الخبر واردٌ في مورد ادّعاء الزّوجة أنّه لم يقربها، وإنكار الزّوج ذلك، فالمفروض فيه أنّه لو لم يقربها فهو عنينٌ لا يقدر على إتيان النساء.

أقول: ما أفاده عليه السلام إنّما هو لتشخيص أنّه أتاها أم لا، ولا نظر له إلى ما يتحقّق به العنن.

وبعبارة اُخرى: المفروض فيه أنّ إتيانها وعدمها أمارتان لقدرته على إتيان النساء وعدمه، فلا إشكال في الحكم.

الجهة الرابعة: أنّه لا إشكال في أنّ عدم التمكّن من إتيان النساء في زمان قصير كشهرٍ مثلاً لا يوجبُ الفسخ، بل المعتبر هو كونه بنحوٍ لايتمكّن من إتيانهن في زمان معتدّ به، وقد حُدّد ذلك في النصوص وكلمات الأصحاب بالسَّنة(1)، لاحظ صحيح محمّد بن مسلم(2)، وصحيح عليّ بن رئاب(3) المتقدّمان، وفي خبر الكناني:

«اُجّل سنةً حتّى يُعالج نفسه»(4).

وهل التحديد في ذلك مطلق حتّى فيما علم بأنّه عنينٌ لايقدر على إتيان النساء أبداً، وإنْ عالج نفسه، فلا فسخ لها إلّابعد السنة، أم يكون ذلك فيما احتمل التمكّن ولو مع المعالجة ؟

ظاهر الأخبار هو الثاني، فإنّ صحيح ابن رئاب واردٌ في مورد ادّعاء الرّجل تمكّنه منه، وفي خبر الكناني قيّد بقوله: «حتّى يعالج نفسه» وعبّر عليه السلام في صحيح محمّد7.

ص: 18

ابن مسلم عن ذلك بقوله: «يتربّص به سنة».

والتربص هو: (انتظار أمرٍ(1) يُقال: تربَّص بغلّته الغلاء، أي أبقاها لأن تَغلي).

وعليه، فما عن «المختلف»(2) من أنّ العلم إنّما يحصل بعد السَّنة، ولو قدر حصوله قبلها، فالأقوى عدم التأجيل هو الصحيح.

أقول: وأمّا النصوص(3) المتضمّنة أنّ عليّاً عليه السلام كان يؤخِّر العنّين سنةً من يوم ترافع إمرأته فإن خَلُص إليها وإلّا فرّق بينهما، فهي أيضاً تؤكّد ما ذكرناه ولا تنافيه.

وعلى هذا، فإنْ ابتلي الزّوج بمرضٍ مانع عن الجماع، ويعلم بأنّه يزول ولكن بعد مضيّ سنةٍ أو أكثر، فالأظهر عدم ثبوت الخيار، لأنّ الظاهر كون تأجيل السنة إنّما هو طريقي ولا موضوعيّة له، ومع ذلك كلّه فالاحتياط في غير مورد الوفاق لا يُترك.

الجهة الخامسة: أنّه يعتبر في ثبوت الخيار لها، أن لا يكون ذلك بعد الوطء ولو مرّة، فلو وطأها ثم عنَّ لم يَثبت الخيار، بلاخلافٍكماعن «المبسوط»(4) و «الخلاف»(5).

ويشهد به: خَبر غياث المتقدّم، وخبر السكوني، عن الإمام الصادق عليه السلام، عن أمير المؤمنين عليه السلام: «من أتى امرأة مرّة واحدة، ثمّ أُخذ عنها فلا خيار لها»(6).

الجهة السادسة: إذا علمت أنّه عنينٌ قبل النكاح، فالظاهر عدم ثبوت الخيار4.

ص: 19

لها، لأنّه:

1 - إنّما جُعل الخيار لها لأجل أن تتمكّن من التخلّص عمّا ابتليت به من جهة لزوم العقد، فمع علمها وإقدامها عليه، لا وجه لثبوت الخيار لها.

2 - ولأنّه لا خلاف في أنّها إذا علمت بعد العقد بالعَنَن ورضيت، سقط خيارها، فكذلك الرّضا السابق.

وقد يقال: إنّه يتفرّع على الوجه الأوّل أنّه لو كان العَنَن حاصلاً بسبب المرأة لا خيار لها، فإنّ البليّة حينئذٍ ليست مستندةً إلى لزوم العقد، بل إليها، ولا بأس به.

***

ص: 20

والخِصاء.

معه، لم يكن لها بعد رضاها به أن تأباه»(1).

ونحوها غيرها(2).

أقول: وتمام الكلام يتحقّق في ضمن فروع:

الفرع الأوّل: هل الموجب لثبوت الخيار كون الخصاء من العيوب كما هو المشهور(3)، أم يكون الموجب تدليس الرّجل بذلك، وإلّا فهو ليس بعيبٍ كما عن «المبسوط»(4) و «الخلاف»(5)؟ وجهان:

تظهر الثمرة فيما إذا لم يدلّس نفسه لها بأنْ اعتقد أنّها تعلم بالحال، أو جهل بكونه خصيّاً، فإنّه على الأوّل يثبت الخيار، وعلى الثاني لا يثبت.

أقول: ظاهر النصوص هو الثاني، لاشتمال جميعها على التدليس، وظاهر ذلك كون خيارها من جهته، لا من حيث كونه عيباً، بل هو ليس بعيبٍ كماعن «المبسوط» و «الخلاف»، لأنّه يولج، بل ربما كان أبلغ من الفحل لعدم فتوره، إلّاأنّه لا ينزل، وقال صاحب «الجواهر»: (وهو ليس بعيب، إنّما العيب عدم الوطء فتأمّل)(6).

وعليه، فما في «الجواهر»: من أنّ عدم إخباره بنفسه تدليسٌ ، بل لو لم يكن الخصاء عيباً لم يتحقّق الخيار بتدليسه أيضاً(7).4.

ص: 22

يرد عليه: أنّه يمكن تصوير عدم الأخبار مع عدم التدليس، كما مرّ، وتوقّف صدق التدليس على كونه عيباً ممنوعٌ ، مع أنّه لا يرد النكاح من كلّ عيبٍ ، كما صرّح بذلك في بعض أخبار العنين مثل قوله عليه السلام: «الرّجل لا يردّ من عيبٍ »(1). أي من كلّ عيبٍ ، بل من عيوب خاصّة، ولعلّه لذا أمرَ بالتأمّل.

أقول: وما أفاده بعض الأجلّة من أنّ الظاهر من قولهم في غير واحدٍ من الأخبار: «ويوجَع ظهره كما دلّس نفسه» هو أنّ الخيار من جهة الخِصاء، وإيجاع الظهر بالضرب بإزاء التدليس، لا أنّ الخيار والإيجاع كليهما من جهة التدليس(2).

يردّه: أنّ الظاهر من ذلك أنّ الإيجاع إنّما هو للتدليس، وأمّا عدم دخل التدليس في الحكم الآخر، وكون الخصاء تمام الموضوع للخيار، فلا يدلّ عليه.

وعليه، فالأظهر عدم ثبوت الخيار بدون التدليس، وعلى هذا يُحمل كلام الشيخ في «الخلاف» و «المبسوط» لا ما أفاده الفاضل الهندي رحمه الله(3) من حمل الأخبار على من لايتمكّن من الإيلاج، ونَفى عنه البُعد.

الفرع الثاني: هل يلحق بالخصاء الوجاء - بالكَسر والمَدّ - وهو رَضّ الاُنثيّين(4) بحيث تبطل قوّتهما أم لا؟

وجهان، بل قولان:

لا يبعدُ الأوّل، لما قيل إنّه من أفراد الخصاء(5)، ولمناسبة الحكم والموضوع، فإنّ).

ص: 23

من المعلوم عدم دخل خروج الاُنثيّين في الحكم، بل تمام الموضوع عدم وجودهما.

ولكن مع ذلك الإفتاء به مشكلٌ ، وكذا في فاقد الاُنثيّين خلقة، ونحوه ممّن هو كالخِصيّ .

الفرع الثالث: إنّ مورد النصوص ما إذا كان ذلك قبل العقد، فالقول بثبوت الخيار بهذا العيب لو كان مقارناً للعقد، فضلاً عمّا إذا كان متجدّداً بعده أو بعد الوطء، لا وجه له، كما أنّ التفصيل بين المتجدّد بعد العقد قبل الوطء فالثبوت، والمتجدّد بعد الوطء فالعدم، لا وجه له.

***

ص: 24

والجُبّ .

ودعوى: أنّ عدم القدرة على الجماع من قبيل عدم الملكة، فهو عبارة عن عدم القدرة عليه ممّن من شأنه القدرة عليه، والمجبوبُ ليس من شأنه القدرة عليه، فلا يشمله الصحيحان.

فيها: إنّ عدم المَلَكة ليس عبارة عن خصوص انتفاء الوصف عن موضوعٍ قابل للاتّصاف به شخصاً، بل هو أعمّ من ذلك ومن انتفائه عن موضوع قابل له نوعاً أو جنساً، ولذا يصحّ إطلاق الأعمى على الأكْمَه، وهو من تولّد أعمى ولا يكون قابلاً لأنْ يَبصُر شخصاً، وعلى العقرب، ومن المعلوم أنّ المجبوب بنوعه قابلٌ للاتّصاف بالقدرة على الجماع، وإنْ لم يكن بشخصه قابلاً له.

مع أنّ كون عدم القدرة على الجماع من قبيل عدم الملكة غير ظاهرٍ.

الوجه الثاني: فحوى ما دلّ على ثبوت الخيار في العنن(1)، لمشاركته له في المعنى وزيادة، لأنّ العنّين يمكن بُرئه، والمجبوب يستحيلُ برئه، والمراد بهذا الوجه ليس هو مفهوم الموافقة حتّى يقال باختصاصه بما تكون القضيّة مسوقة لبيان المفهوم، وكان هو المقصود بالأصالة منها، وكان المنطوق مقصوداً بالتبع، كما في قوله تعالى :

(فَلا تَقُلْ لَهُما أُفٍّ ) (2) ، فلا ربط له بالمقام، بل المراد منها الأولويّة القطعيّة أو الاطمئنانيّة.

الوجه الثالث: فحوى ما دلّ من النصوص على حكم الخِصاء(3)، فإنّه أقوى عيباً منه لقدرة الخِصيّ على الجماع في الجملة، بخلاف المجبوب.

لكن يرد عليه: ما تقدّم من أنّ ثبوت الخيار في الخِصاء ليس لكونه عيباً، بل9.

ص: 26

للتدليس.

وعليه، فالعمدة الوجهان الأوّلان.

وأيضاً: الاستدلال له بقاعدة(1) نفي الضرر، كما عن الشهيدالثاني رحمه الله(2) وغيره(3).

غير تامّ : لما مرّ منّا في محلّه من أنّ قاعدة لا ضرر لا تصلح لإثبات الخيار وغيره من الأحكام، وإنّما هي قاعدة نافية للحكم لا مثبتة، وسيأتي زيادة توضيحٍ لذلك في بعض المسائل الآتية:

ولو حَدَث الجُبّ بعد الوطء، أو قبله وبعد العقد:

فعن جماعةٍ منهم الشيخ في موضع من «المبسوط»(4) و «الخلاف»(5)، والمصنّف رحمه الله في المقام و «الإرشاد»(6)، وموضعٍ من «التحرير»(7) والحِلّي(8) والمحقّق في «الشرائع»(9) أنّه لا يفسخ به.

وعن القاضي(10) والشيخ في موضعٍ من «المبسوط»(11) و «الخلاف»،).

ص: 27

والمصنّف رحمه الله في «التلخيص»(1) وفي موضع من «التحرير»(2): ثبوت الفَسخ به.

وفي «الحدائق»(3)، و «الجواهر»(4): التفصيل بين المتجدّد قبل الوطء أو بعده، والبناء على ثبوت الخيار في الأوّل دون الثاني.

أقول: والحقّ أنْ يقال:

1 - إنّه لو كان المدرك فحوى ما دلّ على ثبوت الخيار في العنن، فاللّازم هو البناء على القول الثالث، لأنّه بالفحوى لا يثبتُ أزيد من الحكم الثابت في الأصل، وقد مرّ أنّ العنين إنْ وطء مرّة واحدة لا خيار لها، وإلّا فلها الخيار، وإنْ تجدّد بعد العقد.

2 - وإنْ كان المدرك هو إطلاق الصحيحين، فمقتضى ذلك هو القول الثاني، لأنّ مقتضى إطلاقهما ثبوت الخيار حتّى في الحادث بعد الوطء.

ودعوى: أنّه يقيّد إطلاقهما بالفحوى، بتقريب أنّها تقتضي مشاركة المجبوب مع العنين في عدم الخيار بعد الوطء، كاشتراكه معه في ثبوته قبله.

فيها: أنّ غاية ما يثبت بالفحوى الاشتراك في الثبوت لا العدم، فلا تنافي ثبوت الخيار في الفرع بالنّص في محلٍّ ينتفي فيه في الأصل، وهو ما بعد الوطء.

3 - وإنْ كان المدرك فحوى ما ورد في الخصاء، فالمتعيّن البناء على القول الأوّل.).

ص: 28

فتحصّل: أنّ الأظهر هو الثبوت مطلقاً.

وإنْ بقى له ما يمكن معه الوطء ولو بقدر الحشفة، لا خيار لها قولاً واحداً كما في «الجواهر»(1)، وإجماعاً كما في «الرياض»(1)، لاختصاص أدلّة الثبوت بغير هذا الفرض، كما لايخفى .

ثمّ إنّه قال المصنّف رحمه الله في محكيّ «القواعد»: (الأقربُ عدم فسخها لو كان قد صدر منها ذلك عمداً)(2) انتهى .

وفي «الجواهر»: (ولعلّه لأنّها حينئذٍ هي التي فوّتت على نفسها الانتفاع، كما لا خيار للمشتري لو أتلف المبيع أو عيّبه)(4).

أقول: لو كان مدرك ثبوت هذا الخيار قاعدة الضرر، تمّ ما أُفيد، لكن حيث أنّ مدركه إطلاق الصحيحين، وهو يشمل ما لو صَدَر منها ذلك عمداً، فالأظهر الفسخ.

اللّهُمَّ إلّاأنْ يقال: إنّ المتبادر إلى الذهن من قوله: «ابتلي زوجها» في الصحيحين، هو ما لو لم يكن ذلك بتسبيبٍ منها وبفعلها، وهذا غير بعيدٍ، والاحتياط طريق النجاة.

***).

ص: 29

وقد مرّ عدم اختصاصه بعيوب المرأة.

اللّهُمَّ إلّاأنْ يقال: إنّ النسبة حينئذٍ بين الخبرين عمومٌ من وجه، والترجيح مع النافي، لكونه المشهور بين الأصحاب.

ويمكن دفعه: بأنّ هذه الشهرة الفتوائيّة غير المستندة إلى طرح الخبر بل إلى توهّم اختصاصه بعيوب المرأة، لا تصلحُ أنْ تكون مرجّحةً ، فالمرجع إلى المرجّح الثاني وهو صفات الراوي، وهي تقتضي تقديم الصحيح.

وثانياً: أنّه حيث لا يمكن الجمع بين قوله في الخبر: «والرّجل لا يُردّ من عيب»، وحكمه في صدر الخبر بردّ العنين، فيُحمل الخبر على أنّ المراد به أنّ الرّجل لا يردّ من كلّ عيبٍ ، بل من عيوبٍ خاصّة.

وذكر لدفع توهّم السائل أنّ عدم القدرة على الجماع أزيد من مرّة واحدة أيضاً عيبٌ ، فلِمَ لا يُحكم معه بالتفريق ؟

أو على أنّ المراد أنّ الرّجل لا يردّ من العيوب الحادثة بعد العقد والجماع.

وعلى التقديرين، لا يدلّ على عدم الفسخ بالجُذام والبَرَص كما لا يخفى .

وقد استدلّ لثبوت الخيار لها بهما:

1 - بأنّهما من الأمراض المُعْدِية باتّفاق الأطبّاء، وروي أنّه عليه السلام قال: «فرّ من المَجذوم فرارك من الأسد»(1).

فلابدَّ من طريقٍ إلى التخلّص، ولا طريق للمرأة إلّاالخيار.

2 - وبأنّ النصّ والفتوى متّفقان على أنّهما عيبان في المرأة، مع وجود وسيلة0.

ص: 31

الرّجل إلى الفراق بالطلاق، وهذا يقتضي كونهما من العيوب الموجبة للفسخ لها في الرّجل بطريق أولى .

3 - وبأداء عدم الخيار إلى الضّرر المنفيّ .

ولكن يرد الأوّل: أنّه يمكن التخلّص مع التضرّر بإجبار الحاكم له بالطلاق، أو انتزاعها منه إلى حصول العلاج، مع أنّه مستلزمٌ لثبوت الفسخ بجميع الأمراض المُعْدية، ولم يقل به أحد.

ويرد الثاني: منه الأولويّة القطعيّة.

ويرد الثالث: ما تقدّم من أنّ قاعدة نفي الضرر لا تصلح لإثبات الخيار، فالصحيح ما ذكرناه.

نعم، لا بأس بذكر الوجه الثاني مؤيّداً له.

واستدلّ لكون الزّنا موجباً له: بجملةٍ من النصوص:

منها: خبر عليّ بن جعفر، عن أخيه عليه السلام: «عن رجلٍ تزوّج بإمراةٍ فلم يدخل بها فزنا، ما عليه ؟

قال عليه السلام: يُجلد الحَدّ ويحلق رأسه، ويفرّق بينه وبين أهله، ويُنفى سَنة»(1).

ومنها: خبر طلحة بن زيد، عن جعفر بن محمّد عليهما السلام عن أبيه عليه السلام، قال:

«قرأتُ في كتاب عليّ عليه السلام أنّ الرّجل إذا تزوّج المرأة فزنا قبل أن يدخل بها لم تَحِلّ له؛ لأنّه زانٍ ، ويفرّق بينهما، ويعطيها نصف المَهر»(2).

ونحوهما غيرهما.

وأمّا العَرَج: فلا دليل له سوى الأولويّة إنْ ثبت كونه من عيوب المرأة الموجبة للخيار.

ولكن يرد على الأوّل: منع القطع بالأولويّة، والظنيّة منها لا تكفي.

ويرد على الثاني: أنّه بإزاء تلكم النصوص نصوصٌ اُخرى معارضة:

منها: صحيح رفاعة بن موسى ، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «عن الرّجل يزني قبل أن يدخل بأهله، أيُرجم ؟ قال عليه السلام: لا.

قلت: هل يفرّق بينهما إذا زنا قبل أن يدخل بها؟ قال عليه السلام: لا»(3).

فيجمع بينهما بالحَمل على الاستحباب.

وإنْ أبيتَ عن كون ذلك جمعاً عرفيّاً، فالمتعيّن طرح الأُولى، لمخالفتها للمشهور،6.

ص: 33

مع أنّ هذه النصوص لا تدلّ على ثبوت الخيار لها، وإنّما تدلّ على لزوم التفريق، مع أنّها في الزّنا بعد العقد قبل الوطء.

وأمّا العَرَج فهو ممنوعٌ أصلاً وفرعاً.

وعليه، فالأظهر عدم كون شيء منها موجباً للفسخ.

***

ص: 34

وسبعة في المرأة: الجنون، والجُذام، والبَرَص، والقَرن، والإفضاء، والعَمى ، والإقعاد.

ونحوه غيره(1).

وأمّا الجُذام والبَرَص: فلا خلاف في كونهما من موجبات ثبوت الخيار له(2)، والنصوص المتقدّمة جملةٌ منها شاهدة به، وإنّما وقع الكلام في حقيقتهما:

ففي «الشرائع»(3) وغيرها:

الجُذام هو الذي يظهر معه يبس الأعضاء، وتناثر اللّحم.

أقول: والظاهر كونه مرضاً معروفاً عند أهله، وأثره البيّن ما أُفيد، وبدون ذلك قد لا يَحرز المرض إلّاأهله، والمأخوذ في الدليل هو عنوان الجُذام، فكلّ ما صَدَق عليه ذلك واُحرز ولو بإخبار أهل الخِبرة، يترتّب عليه هذا الحكم.

وأمّا البَرَص: فقد وقع الخلاف في أنّه:

خصوص البياض الذي يظهر في ظاهرالبدن لفساد المزاج، كما عن «القاموس»(4).

أو البياض الذي يظهر على صفحة البدن لغلبة البَلغم، كما في «الشرائع»(5).

أو الأعمّ منه ومن السواد، كما عن الشهيد الثاني في «المسالك» حيث قال فيها:

(إنّه مرض معروفٌ يحدثُ في البدن، يغيّر لونه إلى السواد أو إلى البياض، لأنّ سببه قد يكون غلبة السوداء فيحدُث الأسود، وقد يكون غلبة البلغم فيحدث الأبيض)(6).3.

ص: 36

وعن «مجمع البحرين»: (البَرَص لونٌ مختلطٌ حمرةً وبياضاً أو غيرهما، ولايحصل إلّامن فساد المزاج، وخَلل في الطبيعة)(1).

وفي «الحدائق»: (والمفهومُ من دعاء أمير المؤمنين عليه السلام على أنس لمّا لم يشهد بخبر الغدير، فدعا عليه ببياض لا تُواريه العِمامة، أنّ البَرَص هو البياض)(2).

ونحوه في الشهادة بذلك مضمر البصري: «في الرّجل إذا تزوّج المرأة فوجد بها قَرناً وهو العفل، أو بياضاً، أو جذاماً، أنّه يردّها ما لم يدخل بها»(3).

وإنْ كان الأظهر عدم دلالة شيء منهما على الاختصاص، لعدم ثبوت المفهوم لشيء منهما.

وبالجملة: المتيقّن منه هو البياض، وفي غيره لابدّ من الرجوع إلى أهله، فإنْ أُحرز كونه بَرَصاً فلا كلام، وإلّا فلا يكون موجباً للرّد للأصل، قال في محكي «المسالك»:

(إنّه يشتبه بالبهق في القسمين والسببين، قال: والفرق بينهما أنّ البَرَص يكون غائصاً في الجلد واللّحم، والبهق يكون في سطح الجلد خاصّة، ليس له غرزٌ، وقد يتميّزان بأن يُغرز فيه الإبرة، فإنْ خرج منه دمٌ فهو بهق، وإنْ خرج منه رطوبة بيضاء فهو برص)(4) انتهى .).

ص: 37

في الرّحم يمنعُ من الوطء(1) كما صرّح بكلّ منهما جمعٌ من أهل اللّغة ؟

أقول: الظاهر كونه للأعمّ منهما، بل ومن غيرهما:

فعن «المُغْرِب»: (القَرَن في الفرج مانعٌ يمنع من سلوك الذَكَر فيه؛ إمّا غدّة غليظة، أو لحمة مرتفعة، أو عظم)(2)، ونحوه عن «الصحاح»(3).

وهو المستفاد من النصوص لاحظ التعليل في خبر ابن صالح المتقدّم، ونحوه صحيح الكناني(4).

الجهة الثالثة: في أنّه هل هو عبارة عن شيء يخرجُ من قُبُل المرأة إلى خارج القُبُل، ويكون كالاُدرة للرِّجال، وهي وزان غُرفة، انتفاخ الخُصيتين ؟

أو أنّه عبارة عن شيء يكون في باطن القُبُل ؟

والظاهر كونه أعمّ ولو من حيث هذا الحكم كما يستفاد من مناسبة الحكم والموضوع.

الجهة الرابعة: في أنّه هل يختصّ الحكم:

بما إذا مَنَع القَرن من المُجامعة رأساً؟

أو يعمّ ما لو كان مانعاً عن كمال المجامعة ؟

أم يعمّ ما لو أمكن كمال المجامعة ؟

وجوهٌ وأقوال:6.

ص: 39

نُسِب الأوّل إلى الأكثر(1)، وصاحبُ «الجواهر» رحمه الله يدّعي أنّ المشهور بين الأصحاب هو الثاني.

ويشهد لعدم اعتبار المنع من المجامعة رأساً:

1 - قوله عليه السلام في خبر الحسن، وصحيح الكناني المتقدّمين: «وينقبض زوجها عن مجامعتها».

2 - وصحيح أبي عُبيدة، عن الإمام الباقر عليه السلام: «في رجل تزوّج امرأةً من وليّها، فوجد بها عيباً بعدما دخل بها؟

فقال عليه السلام: إذا دلّست العَفلاء والبَرْصاء والمجنونة والمُفضاة، ومن كان بها زمانة ظاهرة، فإنّها تردّ على أهلها من غير طلاق»(2).

وحَمْلها على ما لو دَخل بها دُبراً بعيدٌ غايته، سيّما في الأولين، بل لايمكن فيهما.

نعم، الظاهر اعتبار المنع من كمال المجامعة، كما يشهد به التعليل في خبر الحسن وصحيح الكناني.

ولو تمكّن من كمال المجامعة مع الصعوبة، فهل هو ملحقٌ بما لو لم يتمكّن منه، أم يلحقه حكم ما يمكن ؟ وجهان:

من عموم قوله عليه السلام: «وينقبض زوجها عن مجامعتها»، ومن قوله عليه السلام: «هذه لا تُحبل» فإنّه إذا لم يكن في قَعر الرّحم مانعٌ عن كمال المجامعة، فالظاهر أنّها تُحبل، وجهان أظهرهما الثاني.

وأمّا الإفضاء: فقد تقدّم الكلام فيه حُكماً وموضوعاً في باب المصاهرة.).

ص: 40

وسلّار(1)، وأبي الصّلاح(2)، وابن البرّاج في «الكامل»(3)، وابن حمزة(4): وهو كون الموجب له هو العَرَج مطلقاً.

يشهد لكون العَرَج موجباً لثبوت الخيار له مطلقاً: صحيح داود وموثّق محمّد المتقدّمان.

أقول: واستدلّ لعدم كونه من العيوب مطلقاً بالحصر المستفاد من صحاح الحلبي(5) ورفاعة(6) والبصري(7) المتقدّمة، فقد حصر فيها العيوب الموجبة لثبوت الخيار بغير العَرَج، وصرّح في الأخيرين بأنّه لا يُردّ بغير ذلك، وهذا الوجه أوجبَ نوع توقّفٍ في الحكم لصاحب «الحدائق» رحمه الله(8).

ولا يصحّ الجواب عن ذلك بأنّه حيث ثبت كون الإفضاء والعَمى من الموجبات للخيار، وهما ليسا من الأربعة، فلابدّ وأن تُحمل النصوص إمّا على مطلق المرجوحيّة، أو على كون الحصر إضافيّاً، يعني أنّه لا يردّ المرأة من كلّ عيبٍ ، بل من عيوبٍ خاصّة كما عن المحقّق اليزدي رحمه الله.

بل الحقّ في الجواب، هو تسليم دلالتها على الحصر، لكن النسبة بينها وبين الخبرين الدالّين على ثبوت الخيار به هو العموم المطلق، فيقيّد إطلاقها بهما، كما في).

ص: 43

غيره من ما ورد فيه النصّ الخاصّ ، ويبقى إطلاقها في غير ذلك على حاله.

واستدلّ للتقييد بالإقعاد:

تارةً : باستبعاد كون مطلق العَرَج عيباً كما عن الحِلّي(1).

واُخرى : بأنّه وَصَف الزمانة بالظاهرة في صحيح أبي عُبيدة(2) كما عنه(3).

وثالثة: بأنّه في صحيح داود بن سرحان وإنْ وردت كلمة (زمانة)(4)وظاهرها أنّ الرّد منوطٌ بالزمانة، ومفهوم الشرط حجّة كما عن المحقّق الثاني رحمه الله(5).

ورابعة: بأنّ الاقتصار في المخالف للأصل على موضع اليقين أقرب، كما عنه(6) أيضاً.

أقول: وفي الجميع نظر:

إذ الاستبعاد بعد ورود النصّ الصحيح لايثمر شيئاً، كماأنّ الاقتصار على المتيقّن بعد إطلاق الدليل خلافُ القاعدة المسلّمة عند الجميع، من حجيّة أصالة الإطلاق.

ومفهوم الشرط في صحيح داود غير مرتبط بالمقام، وإنّما هو بالنسبة إلى جواز شهادة النساء، قال: «وإنْكان بها زمانة لا يراها الرِّجال اُجيز شهادة النساء عليها».3.

ص: 44

وصحيح أبي عبيدة لا مفهوم له، كي يدلّ على عدم كون غير الزمانة موجباً للخيار، فلا يُحمل المطلق عليه، لعدم حمله على المقيّد إذا كانا مثبتين.

مع أنّ الزمانة - على ما قيل - أمرٌ آخر غير العَرَج، ومنها ما يكون خفيّاً لا يطّلع عليه إلّاالأذكياء، ولذا حُكي عن الصدوق رحمه الله أنّه جعل الزمانة غير العَرَج، فأثبتَ الخيار بها دونه(1).

وبالجملة: فالأظهر كون العَرَج موجباً للخيار له مطلقاً، ولو استثني منه ما لو يكن بيِّناً على وجهٍ لا يعدّ عيباً عرفاً، كان حسناً.

كلمات اللّغويّين:

فعن «المصباح»: أنّ الزمانة مرضٌ يدوم زماناً طويلاً(1).

وعن «الصحاح»: الزمانة آفةٌ تكون في الحيوانات، ورجلٌ زَمِنٌ أي مبتلاً بالزمانة(2).

وفي «المنجد»: الزمانة: العاهة، عدم بعض الأعضاء، تعطيل القوى(3).

وعن «القاموس»: الزمانة: العاهة(4).

ويؤيّده ما في صحيح داود، قال عليه السلام: «وإنْ كان بها زمانة لا يراها الرّجال اُجيز شهادة النساء عليها»(5).

وكيف كان، فيشهد لكونها من موجبات الخيار صحيحا داود والحذّاء(6)المتقدّمان، والظاهر كونها عبارة عن مطلق العيب والنقص الجسماني.

وعليه، فحيث أنّ صحيح داود ليس في مقام بيان أنّها من الموجبات له مطلقاً، بل في مقام بيان أنّ العيب الموجب للخيار إذا كان بحيثُ لا يطّلع عليه الرّجال كالعَفل، اُجيزت شهادة النساء عليه، فلا يُستفاد منه كون كلّ عيبٍ موجباً له.9.

ص: 46

وأمّا صحيح الحذّاء، فهو في مقام بيان أنّ التدليس من الموجبات، فلا يدلّ على ان العيب مطلقاً كذلك.

وبالجملة: الأظهر أنّ الزّمانة ليست من الموجبات.

ومنها: الرَّتق.

وقد عَدّه بعضٌ من الموجبات للخيار(1).

وفي «الشرائع»: (قيل الرّتق أحد العيوب المسلِّطة على الفسخ، وربما كان صواباً إن منع الوطء)(2).

وعن «كشف اللّثام»: أنّه المشهور(3).

وفي «الجواهر»: (بل لم نعرف أحداً تردّد فيه قبل المصنّف ولا بعده، على ما اعترف به بعض الفضلاء)(4).

والرَّتق على ما ذكره أهل اللّغة هو التحام الفَرج على وجهٍ لا يمكن دخول الذَكَر فيه، راجع «المصباح المنير»(5)، و «القاموس»(6)، و «الصحاح»(7)، وغيرها(8)ونحوه كلمات جمعٍ من الفقهاء(9).7.

ص: 47

وعن «التحرير»: (الرَّتق لحمٌ ينبتُ في الفرج، يمنعُ دخول الذَكَر، وعلى هذا يكون مرادفاً للعفل بأحد معانيه المتقدّمة)(1).

وعن «المسالك»: (وذكر بعضهم أنّ الرتق مرادفٌ للقَرن والعَفل، وأنّ الثلاثة بمعنى واحد، فعلى هذا يكون داخلاً في النصّ )(2).

أقول: وكيف كان:

فإنْ كان مرادفاً للقرن والعفل، فلا كلام.

وإنْ كان غيرهما يمكن أنْ يستدلّ لكونه من موجبات التسلّط على الفسخ بالتعليل في صحيح الكناني(3)، وخبر الحسن بن صالح(4) المتقدّمين.

ومنها: الزِّنا، وقد تقدّم الكلام فيه في مبحث المصاهرة مفصّلاً فراجع(5).

ومنها: الحدُّ بالزِّنا.

فعن أكثر القدماء ثبوت الخيار به للزّوج(6):

لأنّ ذلك من الاُمور الفاحشة التي يكرهها الأزواج، ونفور النفوس منه أقوى من نحو العَمى والعَرَج.

ولزوم العار العظيم به يقتضي كون تحمّله ضرراً عظيماً.

ولما ورد في الزّنا.1.

ص: 48

أقول: ولكن النصّ (1) قد مرَّ ما فيه وغيره من الوجوه لا تصلح لإثبات الخيار، سيّما وأنّ بيده الطلاق، وقد دلّت النصوص(2) على حصر موجبات الفسخ فيما ليس ذلك منها.

أضف إلى ذلك كلّه الخبر الذي رواه رفاعة، عن الإمام الصادق عليه السلام:

«عن المحدود والمحدودة هل تُردّ من النكاح ؟ قال عليه السلام: لا»(3).

ولذلك ذهب المتأخّرون إلى أنّه ليس بعيبٍ يجوزُ الفسخ(4)، وهو الحقّ .

***9.

ص: 49

ولا فَسْخ بالمتجدّد بعد العَقد في غير العنَّة، وفي الجنون المتجدّد قولٌ بالفسخ.

خصوص الجنون(1)، وفي «المسالك» أنّه لا خيار في هذا الصورة اتّفاقاً)(2).

3 - وإنْ تجدّد بعد العقد وقبل الوطء، ففيه قولان:

أحدهما: أنّه لايبيحُ الفسخ، وهوالمشهور شهرة عظيمة، كادت تكون إجماعاً(3).

ثانيهما: أنّ له الفسخ، اختاره الشيخ في «الخلاف»(4)، و «المبسوط»(5).

وعن «المسالك»: (أنّه لا يخلو عن قوّة)(6).

أقول: وقد استدلّ لاختصاص الخيار بالعيب السابق على العقد، باختصاص أكثر الأخبار كما قيل بالسابق:

منها: ما ورد في خبر عبد الرحمن: «تزوّج امرأةً فوجد بها قرناً»(7).

ومنها: ما ورد في خبر الحذّاء: «تزوّج امرأةً من وليّها، فوجد بها عيباً»(8).

ومنها: ما ورد في خبري الكناني والحسن: «تزوّج امرأةً فوجد بها قرناً»(9).

وكذلك في كثيرٍ من النصوص(10).

وأمّا ما يكون مطلقاً: كقوله عليه السلام في صحيح الحلبي: «إنّما يردّ النكاح من البَرَص7.

ص: 51

والجُذام والجنون والعفل»(1).

وقوله عليه السلام في صحيح عبد الرحمن: «المرأة تردّ من أربعة أشياء: من البَرَص والجُذام والجنون والقَرن»(2).

ونحوهما غيرهما(3) من النصوص المطلقة، فهي:

1 - إمّا لا إطلاق لها، بدعوى كون كلّها في مقام عَدّ العيوب الموجبة للفسخ.

2 - وإمّا أنّها موجبة له مطلقاً، فليست في مقام بيانه أصلاً كما عن المحقّق اليزدي.

3 - أو منصرفة إلى صورة السَّبق على العقد، كما عن سيّد «الرياض»(4).

4 - أو يقيّد إطلاقها بالنصوص الاُخر.

5 - أو بما دلّ عليه النصوص والفتاوى من استحقاق المرأة شيئاً من المُسمّى لو فسخ قبل الدخول، ولا يتأتّى ذلك إلّامع سبق العيب على العقد، حتّى يكون الصداق من أصله متزلزلاً، إذ لو تجدّد العيب بعد العقد - والمفروض استقرار المَهر كما هو المشهور - لابدَّ وأنْ تستحقّ المَهر كاملاً، فيُعلم من ذلك اختصاص النصوص بالسَّبق على العقد.

أقول: وفي الجميع مناقشة:

أمّا منع الإطلاق لكون النصوص في مقام تعداد العيوب، فلأنّه خلاف3.

ص: 52

الظاهر، إذ أيّ مانعٍ من كونها في مقام تعدادها وثبوت الإطلاق لها، كما هو ظاهرها.

وأمّا دعوى الانصراف فلأنّها بلا منشأ.

وأمّا استحقاق بعض المُسمّى: فيمكن أنْ يكون للمقام خصوصيّة.

وعليه، فقد يتوهّم أنّ المطلقات والمقيّدات حيث لا تنافي بينهما، فلا وجه لحمل المطلق على المقيّد.

ولكن يمكن أنْ يقال: أنّه في صحيح عبد الرحمن علّق الإمام عليه السلام ثبوت الخيار على عدم الوطء، وصرّح فيه بأنّه: «إنْ وقع عليها فلا خيار»، وبه يقيّد إطلاق النصوص، ولا يضرّ عدم اشتماله على جميع العيوب، بعد عدم الفصل بينها في ذلك.

ويؤيّده الإجماع المُدّعى على عدم ثبوت الخيار بعد الوطء.

وأمّا قبل الوطء وبعد العقد، ففي صحيح أبي عُبيدة علّق الإمام عليه السلام ثبوت الخيار على التدليس، وهذا يقتضي السبق، فهو بمفهوم الشرط يدلّ على ثبوته إذا كان بعده، وبه يقيّد إطلاق النصوص.

بل يمكن الاستدلال له بصحيح عبد الرحمن: «إذا تزوّج المرأة فوجدَ بها قرناً...

الخ» بتقريب أنّ الظاهر كون الشرط التزويج بعد العيب.

وعلى هذا، فالجمع بين النصوص يقتضي البناء على اختصاص الخيار بصورة سبق العيب على العقد.

***

ص: 53

والخيار على الفور.

فيردّه: أنّه غير الفوريّة.

وعليه، فالعمدة هو الإجماع، وكفى به مدركاً، فلو علم مَنْ له الخيار كان هوالرّجل أو المرأة، ولم يبادر بالفسخ، لزم العقد.

وهل العلم بالفوريّة شرطٌ في لزوم العقد بتأخير الفسخ، فلو كان جاهلاً وأخّر الفسخ لا يلزم العقد أم لا؟ وجهان:

صرّح في «الرياض»(1) و «الجواهر»(2) بالأوّل، ونفى عنه البُعد الشيخ الأعظم رحمه الله(3)، واستدلّ له:

بأنّ مقتضى إطلاق النصوص، هو ثبوت الخيار مطلقاً، وإنّما خرجنا عنه بالإجماع على الفوريّة، وحيث أنّ المتيقّن منه ما لو علم بالفوريّة، فمع عدم العلم بها يبقى تحت إطلاق النصوص.

وأورد عليه بعض الأجلّة(4): بأنّ الإجماع الذي يكون المتيقّن منه ما إذا علم بالفوريّة أيضاً إنْ كان هو الإجماع على فوريّة هذا الخيار.

ففيه: أنّه مستلزمٌ للدور، إذ على هذا التقدير يتوقّف الإجماع على فوريّة هذا الخيار، على العلم بالفوريّة، المتوقّف على الإجماع على الفوريّة، إذ لا علم بها إلّامن قِبل الإجماع عليها.

وإنْ كان المراد منه هو الإجماع على سقوط هذا الخيار بالعلم بفوريّته.

ففيه: أنّ هذا مستلزمٌ للغويّة هذا الإجماع، إذ لا معنى لفوريّة الخيار إلّاسقوطه بتأخير الفسخ.د.

ص: 55

وليس بطلاقٍ .

وعليه، فمجرّد العلم بفوريّته يكفي في سقوطه بالتأخير، ومعه يكون قيام الإجماع على سقوطه بالعلم بفوريّته لغواً.

أقول: ولكن يمكن اختيار الشقّ الأوّل، ويجاب عن محذور الدور بأنّ الإجماع على الفوريّة لا يتوقّف على العلم خارجاً بها، بل المتوقّف عليه فرض العلم بها، إذ في مقام الإنشاء والإثبات لا يعتبر وجود الموضوع خارجاً والعلم بالفوريّة، وإنْ توقّف على الإجماع، إلّاأنّه لا يلزم محذور الدور حينئذٍ.

وبعبارة اُخرى: إنّ العلم بالجعل دخيلٌ في الفعليّة فتدبّر.

وإنْ شئت قلت: إنّ هذا المحذور هو الذي ذكروه وجها لامتناع أخذ العلم بالحكم في موضوعه، وقد أثبتنا في محلّه إمكانه، سيّما مع تعدّد الدليل فيكون ذلك بنتيجة التقييد.

وبما ذكرناه يظهر أنّه في كلّ موردٍ شُكّ في كون هذا الخيار على الفور، ولم يكن موردُ الإجماع، يُبنى على عدم كونه على الفور، كما لو توقّف ثبوته على المرافعة إلى الحاكم وما شاكل.

المسألة الثالثة: (و) الفسخُ بالعيب (ليس بطلاقٍ ) شرعيّ إجماعاً(1) ونصّاً، وقد صرّح به في صحيح الحذّاء(2) وغيره، فلا يعتبر فيه ما يعتبر في الطلاق.

***9.

ص: 56

ولابدَّ من الحاكم في العنَّة خاصّة.

أو بدونها على ما مرّ(1).

وإنْ ثبتت لا يكون الخيار متوقّفاً على مضيّ السنة كما تقدّم.

وهل يعتبر إذن الحاكم، كما أفاده المصنّف رحمه الله، حيث قال: (ولابدَّ من الحاكم في العنَّة خاصّة)، وإنْ احتمل بعضهم أنْ يكون مراده اعتبار لزوم الرجوع إلى الحاكم لو لم يقرّ الرّجل بها، أو أنّه لابدّ من ذلك في الظاهر، كما هو الشأن في الاُمور المتنازع فيها.

لكن يدفع الأوّل: أنّه لا دليل عليه بالنسبة إلى ما يقتضيه تكليف المرأة.

والثاني: عدم اختصاصه بالعنة.

أم لا يعتبر إذنه، كما هو المشهور(2)؟ وجهان.

أقول: قد استدلّ لاعتبار إذنه بخبر أبي البُختري، عن جعفرٍ، عن أبيه: «أنّ عليّاً عليه السلام كان يقول: يؤخّر العنين سنةً من يوم ترافع إمرأته، فإنْ خَلُص إليها وإلّا فرّق بينهما» الحديث(3).

ونحوه خبر الحسين بن عُلوان(4).

ويردّه: أنّهما ضعيفان سنداً:2.

ص: 58

أمّا الأوّل: فلوهب بن وهب أبي البُختري العامّي الكذّاب(1).

وأمّا الثاني: فلابن عُلوان(2).

والظاهر أنّ مراد المصنّف رحمه الله اعتبار كون المتصدّي للفسخ هو الحاكم، فيفسخ بنفسه أو يأمر به، ويشهد به صحيح أبي حمزة الآتي في العنّين:

«فإذا ذكرتْ أنّها عذراء، فعلى الإمام أن يؤجّله سنة، فإنْ وصل إليها وإلّا فرّق بينهما»(3).

ولكن يرد عليه: اختصاصه بالإمام، وثبوت هذه الوظيفة للحاكم الشرعي لا دليل عليه.

وعليه، فالأظهر أنّه لا يعتبر إذن الحاكم في الفسخ.

ثمّ إنّه مع عدم ثبوت العَنَن، واحتمال ارتفاعه الذي عرفتَ أنّه يجبُ أن تنتظر سنة، فالظاهر أنّ مبدأ ذلك هو ظهور أثر العَنن للزوجة، لا من حين المرافعة إلى الحاكم.

***4.

ص: 59

ولا مَهر مع الفَسخ قبل الدخول من الرّجل.

وبعده المُسمّى.

ويشهد به: جملةٌ من النصوص:

منها: صحيح الحذّاء، عن الإمام الباقر عليه السلام: «في رجلٍ تزوّج امرأةً من وليّها، فوجد بها عيباً بعدما دخل بها؟

فقال عليه السلام: إذا دلّست العَفلاء والبَرْصاء والمجنونة والمُفضاة ومن كان بها زمانة ظاهرة، فإنّها تردّ على أهلها من غير طلاق، ويأخذ الزّوج المَهر من وليّها الذي كان قد دلّسها، فإنْ لم يكن وليّها علم بشيء من ذلك، فلا شيء عليه، وتردّ على أهلها.

قال: وإنْ أصاب الزّوج شيئاً ممّا أخذت منه فهو له، وإنْ لم يصب شيئاً فلا شيء له.

قال: وتعتدّ منه عِدّة المطلّقة إنْ كان دخل بها، وإنْ لم يكن دخل بها فلا عِدّة عليها ولا مَهر لها»(1).

ومنها: صحيح الكناني المتقدّم عن الإمام الصادق عليه السلام «يردّها على أهلها صاغرة ولا مَهر لها»(2).

ومنها: خبر غياث المتقدّم عن أمير المؤمنين عليه السلام: «ولا صِداق لها»(3).

إلى غير تلكم من النصوص منطوقاً أو مفهوماً.

ب: (و) إنْ كان الفسخ (بعده): أي بعد الدخول، فلها (المُسمّى) بما استحلّ من فرجها.8.

ص: 61

ويشهد به:

1 - صحيح الحذّاء المتقدّم.

2 - صحيح الحلبي أو حسنه، عن الإمام الصادق عليه السلام في حديثٍ : «إنّما يردّ النكاح من البَرَص والجُذام والجنون والعفل.

قلت: أرأيتَ إنْ كان قد دخل بها، كيف يصنع بمهرها؟

قال عليه السلام: المَهر لها بما استحلّ من فرجها، ويغرم وليّها الذي أنكحها مثل ما ساق إليها»(1).

3 - وصحيح محمّد بن مسلم، عن الإمام الباقر عليه السلام، قال:

«في كتاب عليّ عليه السلام من زوّج امرأةً فيها عيبٌ دلّسه، ولم يبيّن ذلك لزوجها، فإنّه يكون لها الصداق بما استحلّ من فرجها، ويكون الذي ساق الرّجل إليها على الذي زوّجها ولم يبيّن»(2).

ونحوها غيرها.

قال الشيخ رحمه الله في «المبسوط»: (إنْ كان الفسخ بالمتجدّد بعد الدخول، فالواجب المُسمّى ، وإنْ كان بعيبٍ موجود قبل العقد أو بعده قبل الدخول وَجبَ مَهر المثل، فإنّ الفسخ وإنْ كان في الحال، إلّاأنّه مستندٌ إلى حال حدوث العيب، فيكون كأنّه وقع مفسوخاً حين حَدَث العيب»(3).ف.

ص: 62

ويرجعُ به الزّوج على المُدَلِّس.

فيصير كأنّه وقع فاسداً، فيلحقه أحكام الفاسد، منها وجوب مَهر المثل.

وفيه أوّلاً: أنّه اجتهادٌ في مقابل النصّ .

وثانياً: أنّه وإنْ كان بالعيب السابق، إلّاأن الفسخ لايبطل العقد من أصله، بل من حين الفسخ، ولا يزيل الأحكام التي سبقت عليه، كما أفاده الشهيد الثاني(1) وغيره(2).

ج: ولو كان هناك مدلّسٌ غير الزّوجة، بأنْ زوّجها ولم يبيّن عيبها كما في صحيح محمّد، مع علمه بالعيب، فلا إشكال (و) لا كلام في أنّه (يرجع به الزّوج على المدلّس) متّحداً كان أو متعدّداً، وليّاً شرعيّاً كان أو غيره.

ويشهد به: جملةٌ من النصوص كصحاح الحذّاء ومحمّد والحلبي المتقدّمة وغيرها، وعليه فلا يُصغى إلى ما قيل من أنّه إنْ كان حقّاً ثابتاً لها بالدخول، فلا رجوع على المدلّس.

نعم، حيث أنّه إذا لم يكن المزوّج عالماً بالعيب، لا يرجع الزّوج إليه، كما صرّح به في النصوص المتقدّمة، مضافاً إلى عدم صدق التدليس حينئذٍ، الذي هو الموضوع في الأخبار.

د: لو أنكر الولي مثلاً عمله بالعيب، وأمكن في حقّه ذلك، فعلى الزّوج إقامة البيّنة.6.

ص: 63

فإنْ فَقَدها فله عليه اليمين، فإنْ لم يحلف وحَلَف الزّوج، فلا كلام.

وإنْ حَلف، فهل يرجع الزّوج على المرأة، لأنّها الغارّة، حيث لم تُعلِم الوليّ بذلك، أم لا لاعتراف الزّوج بعدم كونها غارّة، لفرض ادّعائه علم الولي بذلك ؟

وجهان، أظهرهما الثاني.

ه: وإنْ كانت الزّوجة هي المدلِّسة، فيرجع الزّوج بالمَهر عليها، كما صرّح به الأصحاب(1)، ويشهد به:

1 - قوله عليه السلام في خبر رفاعة المتقدّم: «ولو أنّ رجلاً تزوّج امرأةً وزوّجه إيّاها رجلٌ لا يعرف دخيلة أمرها، لم يكن عليه شيء، وكان المَهر يأخذه منها»(2).

2 - وصحيح الحلبي أو حسنه عن الإمام الصادق عليه السلام: «في رجلٍ ولّته امرأةً أمرها أو ذات قرابةٍ أو جارٍ لها، لا يعلم دخيلة أمرها، فوجدها قد دلّست عيباً هو بها؟

قال عليه السلام: يؤخذ المَهر منها، ولا يكون على الذي زوّجها شيء»(3).

و: وإنْ لم يعلم الزّوج مَن المُدلّس، هل هو المزوّج أم الزّوجة ؟ فيَعلمُ بضمان أحدهما، فحينئذٍ:

إنْ أقامت الزّوجة البيّنة على أنّها أعلمت المزوّج بالعيب، فيرجع إليه.

وإلّا فإنْ حلف المزوّج على عدم العلم بالعيب، فيرجع إليها.2.

ص: 64

وإنْ نكل، فحلفت رجع إليه أيضاً.

ثمّ إنّ المشهور(1) بين الأصحاب أنّه لو كان الرجوع على غير الزّوجة، فلا ريب أنّه يرجع بجميع ما غرمه.

وإنْ كان الرجوع عليها، فلا يرجع بالجميع، بل يجبُ أن يستثنى منه ما يكون مَهراً.

واستدلّوا له: بأنّ الوطء المحترم لا يخلو من مَهرٍ.

وفيه: أنّه اجتهادٌ في مقابل النصوص، وقد صرّح فيها بالرجوع إليها في تمام المَهر، مع أنّه اجتهادٌ غير صحيح، إذ الظاهر أنّ الرجوع عليها بالمهر عقوبة لتدليسها، كما في الرجوع إلى غيرها.

وعلى هذا، فلا يبقى موردٌ للنزاع في أنّ المستثنى هل هو مَهر المَثل كما عن ابن الجُنيد(2) لأنّه قد استوفى منفعة البُضع، فوجب عِوضه، وهو مَهر المثل، أم هو أقلّ ما يتموّل في العادة كما عن الأكثر(3)، اقتصاراً في المخالفة على موضع اليقين.

ز: وإنْ لم يكن هناك مدلّسٌ ، كما لو كان العيب خفيّاً لم تطّلع عليه المرأة، فضلاً عن المتولّي للتزويج، فالظاهر أنّه لا رجوع، لانتفاء المقتضي، ومقتضى إطلاق النصوص المتضمّنة أنّه مع الدخول يثبُت المَهرلها، هو ثبوت المسمّى ، كما لايخفى .

هذا كلّه فيما إذا كان الفسخ من الرَّجل.).

ص: 65

ومن المرأة لا مَهر لها قبل الدخول، إلّافي العنة، فيثبتُ نصفه.

ح: (و) أمّا إنْ كان (من المرأة) ف (لا مَهر لها قبل الدخول، إلّافي العنة، فيثبت نصفه) بلا خلافٍ في المستثنى منه(1)، وبلا خلافٍ معتدٍّ به في المستثنى(2).

يشهد للأوّل:

1 - أنّه إذا فسخت الزّوجة العقد، فقد حَلّ بجميع توابعه التي منها استحقاق المزوّجة للمهر.

2 - وعموم العِلّة في خبر السكوني: «في امرأةٍ زنت قبل أن يدخل بها؟

قال عليه السلام: يفرّق بينهما، ولا صداق لها لأنّ الحَدث كان من قِبلها»(3).

بتقريب: أنّه يدلّ على أنّه كلّما كان السبب الموجب لفسخ العقد من قِبل المرأة، لا مَهر لها، هكذا استدلّ الأصحاب.

ولكن يردّ على الأوّل: أنّ الفرض وقوع النكاح صحيحاً، والفسخ لا يبطله من أصله، بل من حين الفسخ، ولا يزيل الأحكام التي سبقت عليه، ولذا لا يرجع عليها بالنفقة الماضية، وحيثُ أنّ المَهر تملكه بالعقد وليس هو عوضاً في باب النكاح، فلا وجه للقول بارتفاع استحقاقها إيّاه بالفسخ.

وأمّا الخبر فهو على خلاف المدّعى أدلّ ، فإنّه يدلّ على أنّ سبب الفسخ إنْ كان6.

ص: 66

من قِبلها لا مَهر لها، وفي المقام سببُ الفسخ من قِبل الزّوج لا الزّوجة.

وعليه، فالعمدة فيه تسالم الأصحاب عليه.

وأمّا المستثنى: فيشهد له صحيح أبي حمزة، عن أبي جعفر عليه السلام:

«إذا تزوّج الرّجل المرأة الثيّب التي تزوّجت زوجاً غيره، فزعمت أنّه لم يقربها منذ دخل بها...

إلى أنْ قال: فإذا ذكرت أنّها عَذراء، فعلى الإمام أن يؤجّله سنة، فإنْ وصل إليها، وإلّا فرّق بينهما، واُعطيت نصف الصِّداق، ولا عِدّة عليها»(1).

أقول: وأمّا خبر عليّ بن جعفر، عن أخيه عليه السلام: «عن عنّين دلّس نفسه لامراةٍ ما حاله ؟ قال عليه السلام: عليه المَهر، ويفرّق بينهما إذا علم أنّه لا يأتي النساء»(2).

فلضعفه في نفسه، وعدم العمل به، ومعارضته بما هو أشهر وأصَحّ سنداً منه لابدّ من طرحه.

ثمّ إنّه ذكر الشيخ(3) وجملة من الأصحاب(4) أنّه لو فسخت المرأة بالخِصاء ثبت لها المَهر مع الخلوة ويُعزّر، واستدلّ له:

1 - بموثّق سماعة، عن الإمام الصادق عليه السلام: «إنّ خصيّاً دلّس نفسه لامراة ؟

فقال عليه السلام: يفرّق بينهما، وتأخذالمرأة منه صداقها، ويوجع ظهره كما دلّس نفسه»(5).

2 - وصحيح ابن مسكان، قال: «بعثتُ بمسألةٍ مع ابن أعين، قلت: سَله عن5.

ص: 67

خِصيّ قد دلّس نفسه لامراةٍ ودخل بها فوجدته خصيّاً؟

قال عليه السلام: يفرّق بينهما، ويوجع ظهره ويكون المَهر لها لدخوله عليها»(1).

وفيه: أنّ ظاهر الصحيح هو ثبوت المَهر في صورة الدخول بها، وهو الوطء، لا الخلوة بها.

وأمّا الموثّق فهو مطلقٌ غير مختصّ بالخلوة، ويقيّد إطلاقه بالصحيح المرويّ عن «قرب الإسناد» عن عليّ بن جعفر، عن أخيه عليه السلام: «عن خِصيّ دلّس نفسه لامراةٍ ما عليه ؟

قال عليه السلام: يوجع ظهره، ويفرّق بينهما، وعليه المَهر كاملاً إنْ دخل بها، وإنْ لم يدخل بها فعليه نصف المَهر»(2).

أقول: الجمع بين النصوص يقتضي البناء على أنّه مع عدم الدخول بها يثبت نصف المَهر.

وأمّا ما عن «الفقه الرضوي»: من ثبوت نصف الصداق مطلقاً(3).

فمضافاً إلى عدم حجيّته، أنّه مطلقٌ قابلٌ للحمل على ما ذكرناه.

وما في «الجواهر»(4) من أنّ ذلك مخالفٌ للقولين، فإنّهما بين مُثبتٍ للنصف مطلقاً كالصدوقين(5) والجميع كذلك.

لا يمنعُ عن الفتوى، إذ المخالفة مع القولين في كيفيّة الجمع بين النصوص لا مانع7.

ص: 68

وبعده المُسمّى.

منها، مع أنّه لو كان اللّازم مراعاة فتوى الأصحاب، تعيّن البناء على ما في «الرياض» حيث قال:

(وينبغي القطع بالجميع بالدخول لاستقراره به مع عدم الخلاف فيه في الظاهر، والنصف مع عدمه إنْ خلى بها، للوفاق من العاملين بالنصوص عليه، وحينئذٍ يبقى الشكّ في النصف الآخر والاحتياط فيه لا يُترك)(1) انتهى .

ط: (و) ممّا ذكره المصنّف رحمه الله في فسخ الزّوج، يظهر أنّه إنْ كان فسخ الزّوجة (بعده) أي بعد الدخول، كان لها (المُسمّى) الذي استقرّ بالوطء، وبما استحلّ من فرجها، كما هو المشهور بين الأصحاب، بل حُكي عن بعضهم الإجماع عليه(2).

***).

ص: 69

والقولُ قول المنكر للعيب.

وإنْ كانت ثيّباً، حشاها القابلة الخَلُوق، فإنْ ظهر على العضو صُدّق كما في خبر عبد اللّه بن الفضل(1)، أو تستذفر بالزّعفران ثمّ يَغسل ذكره فإنْ خَرَج الماءُ أصفر صَدّقه كما في خبر غياث(2).

وإنْ لم يدّع الوطء، لا يثبت العنة إلّابإقرار الزّوج أو البيّنة بإقراره، أو اليمين المردودة، أو نكوله عن اليمين.

ولو لم يكن كذلك، فادّعتِ عَنته وأنكر، فالقولُ قوله مع يمينه، ولا تُسمع منها البيّنة على العَنن، لكونه لا يعلم إلّامن قبله، لكونه أعمٌّ من العجز عن وطء إمرأته بخصوصها.

أقول: وأُورد على ما ذكروه في المقام بإيرادين:

أحدهما: ما عن الشهيد الثاني رحمه الله قال: (يُشكل ثبوته باليمين المردودة، بناءً على أنّها كالبيّنة، فإنّها حينئذٍ كالبيّنة منها، والفرض عدم سماعها منه، فكذا ما قام مقامها)(3).

وفيه: أنّ المراد كونها بحكم البيّنة المسموعة في إثبات الحقّ ، لا أنّها بحكمها في السّماع وعدمه.

ثانيهما: أنّه إنْ أمكن إطّلاع الغير عليها، فلِمَ لا تُسمع منها البيّنة، وإنْ لم يُمكن الاطّلاع عليها، فلِمَ يُسمع دعوى الزّوجة مع يمينها عليه ؟!

وفيه: أنّه فرقٌ بين الزّوجة وغيرها، بإمكان إطّلاعها عليها بمرور الأيّام، وتكرّر الأحوال، وتعاضد القرائن، بخلاف غيرها.2.

ص: 71

ويؤجّل الحاكمُ العنّين مع المرافعة

والمنسوب إلى الصدوقين(1) وابن حمزة(2): أنّه يُقام العنّين في الماء البارد، فإنْ تقلّص وتشنَّج ذَكره حُكِم بقوله، وإنْ بقي مسترخياً حُكم لها.

ويشهد به: مرسل الصدوق، قال: «قال الإمام الصادق عليه السلام: إذا ادّعت المرأة على زوجها أنّه عنينٌ وأنكر الرّجل أنْ يكون ذلك، فالحكم فيه أن يقعد الرّجل في ماء بارد، فإنْ استرخى ذَكَره فهو عنينٌ ، وإنْ تشنّج فليس بعنين»(3).

والخبر معتبرٌ؛ لأنّ الصدوق ينسبه إلى المعصوم جزماً، وقد مرّ غير مرّة أنّ مثل هذا المرسل حجّة إنْ كان المُرْسِل ثقة، ويؤيّده قول الأطبّاء.

وعليه، فالعنة ليست من العيوب التي لا يُمكن الاطّلاع عليها فتسمع بيّنتها.

أقول: قد روى الصدوق رحمه الله رواية اُخرى في معرفة العنة، قال:

(وفي خبرٍ آخر أنّه يُطعم السَّمك الطري ثلاثة أيّام، ثمّ يقال له بُلْ على الرّماد، فإنْ ثقب بوله الرّماد فليس بعنّين، وإنْ لم يثقب بوله الرّماد فهو عنين»(4).

لكنّه مرسلٌ غير معتبر.

(و) كيف كان، فلو ثبت العَنَن:

فإنْ صَبَرت عالمةً بالحُكم والموضوع، ورضيت، فلا كلام.

وإنْ لم تصبر، بل رفعت أمرها إلى الحاكم (يؤجِّلُ الحاكم العِنِّين مع المرافعة8.

ص: 72

سنةً ، فإنْ وطأها أو غيرها فلا فسخ، وإلّا فسخت، ولها نصف المَهر.

سنةً ) لأنْ يعالج نفسه، (فإنْ وطئها أو غيرها فلا فسخ، وإلّا فسخت، ولها نصف المَهر) كما تقدّم(1) الكلام في ذلك كلّه مفصّلاً.

***ء.

ص: 73

في أنّه حقٌّ قابلٌ للإسقاط أو حكمٌ غير قابل له، هو البناء على الثاني، إلّاأن يثبت الأوّل.

فإنْ قيل: إنّ مقتضى عموم دليل لزوم(1) الشرط هو دخول خيار الشرط في جميع العقود، منها النكاح.

قلنا: إنّه قيّد إطلاق ذلك الدليل في النصوص الاُخر(2) بالشرط المخالف للكتاب والسُّنة، وإذا كان لزوم النكاح حُكميّاً لم يشمله دليل الشرط، ومع الشكّ فيه يُشكّ في مصداق المُخصّص، والثابت عدم صحّة التمسّك بالعام في الشبهة المصداقيّة.

ولو شرط الخيار فيه بَطَل العقد أيضاً، لا لما قيل من أنّ الشرط الفاسد يُفسد العقد، لأنّه قد حقّقناه في محلّه من هذا الشرح(1) أنّه لا يُفسد العقد، بل من جهة أنّ شرط الخيار مرجعه إلى تحديد الزوجيّة بما قَبل الفسخ، وهذا ينافي قصد الدوام أو المؤجّل إلى أجلٍ معلوم، وهذا بخلاف سائر الشروط، فإنّ مرجعها إلى تعليق الالتزام بترتيب الآثار على وجودها، لا جعل الخيار على تقدير التخلّف.

فالمتحصّل: أنّ عقد النكاح لازمٌ ذاتاً، لا يحكم بجواز فسخه إلّافيما دلّ عليه دليلٌ خاص.

أقول: إذا عرفت هذا، فاعلم أنّه وقع النزاع في التدليس موضوعاً من جهتين:

الأُولى: أنّه هل يصدق بمجرّد عدم الإخبار بالعيب مع خفائه، أم يعتبر فيه كتمان العيب، وإظهار عدمه ؟

والظاهر هو الأوّل، كما يشهد به النصوص المتقدّمة في العيوب.

الثانية: أنّه هل يختصّ بالعيب، أم يعمّ فقد الكمال أيضاً؟8.

ص: 75

ولو تزوّجها حُرَّةً فبانَت أمَة فسخ، ولا مَهر إلّامع الدخول، فيرجع به على المُدلِّس، وكذا لو شُرطت بنت مَهيرة فخرجتْ بنتُ أمَة، ولو تزوّجته حُرّاً فبانَ عبداً فلها الفسخ، والمَهرُ بعد الدخول لا قبله.

والظاهر في هذا المقام عمومه له، بشرط كون صفة الكمال ممّا تقاولا عليه أو اشترطا وجوده.

وعليه، فالنسبة بين العيب والتدليس عمومٌ من وجه:

والمجمع: ما لو دلّس بالعيب.

ومورد افتراق التدليس: ما لو اشترط صفة الكمال مع فقده لها.

ومورد افتراق العيب ما لو كان العيب خفيّاً على الزّوجة ووليّها.

ثمّ إنّه - مضافاً إلى أنّه لا دليل عليثبوت الخيار بالتدليس في المقام مطلقاً، وقد عرفت أنّ الأصل لزوم النكاح - يدلّ على عدم ثبوته بغير التدليس بالعيوب الخاصّة، النصوص المتقدّمة(1) المصرّحة منطوقاً ومفهوماً بذلك، (و) لذلك اقتصر الفقهاء في الحكم بثبوت الخيار بالتدليس على التدليس بأمورٍ مخصوصة:

منها: ما (لو تزوّجها حُرّة فبانَت أمَة) قالوا (فَسَخَ ولا مَهر إلّامع الدخول، فيرجع به على المدلّس).

(وكذا) منها: (لو شرطت بنت مَهيرةٍ (2) فخرجت بنت أمَة).

(و) منها: ما (لو تزوّجته حُرّاً فبانَ عبداً) قالوا (فلها الفسخ، والمَهر بعد الدخول لا قبله).4.

ص: 76

وقد دلّ على جميع ذلك النصوص، لكن تركنا التعرّض لها على مبنانا من عدم الاشتغال بذكر ما لا موضوع له، وصرف الوقت فيما هو أهمّ .

«في الرّجل يتزوّج المرأة على أنّها بِكْرٌ فيجدها ثيّباً، أيجوز له أن يقيم عليها؟

قال: فقال عليه السلام: قد تفتق البِكر من الرَّكب ومن النزوة»(1).

بتقريب: أنّه يدلّ على أنّ عدم الفسخ إنّما يكون لأجل احتمال تجدّد الثيبوبة بسببٍ خفيّ ، فمفهومه ثبوت الخيار فيما لم يحتمل تجدّدها.

وفيه أوّلاً: أنّه لم يسأل عن الفسخ وعدمه، بل عن جواز القيام معها وعدمه، ولعلّ وجهه احتمال السائل أن لا يجوز له، أو يكون مرجوحاً لكشف الثيبوبة عن فجورها، وأنّها زانية، فلا ربط له بالخيار مفهوماً ومنطوقاً.

وثانياً: أنّ مفهومه - على فرض تسليم ما أُفيد - هو ثبوت الفسخ لو ثبت كون الثيبوبة حاصلة بغير الاُمور المذكورة فيه، سواءٌ سبقت العقد أو تجدّدت بعده.

الوجه الثالث: صحيح محمّد بن جزك، قال:

«كتبتُ إلى أبي الحسن عليه السلام أسأله عن رجلٍ تزوّج جاريةً بِكْراً فوجدها ثيّباً، هل يجبُ لها الصداق وافياً أم ينتقص ؟

قال عليه السلام: ينتقص»(2).

بتقريب: أنّ الأرش في باب البيع يكون أحد طرفي الخيار، فلابدّ وأنْ يكون في هذا الباب أيضاً كذلك.

وفيه: أنّه قياسٌ مع الفارق، لكون لزوم البيع حقيّاً، ولزوم النكاح حكميّاً.

وعليه، فالأظهر عدم ثبوت الخيار له.

أقول: ثمّ إنّه على المختار من أنّه ليس له الفسخ، وكذا على القول الآخر لو6.

ص: 78

اختار البقاء، أو إذا احتمل تجدّد الثيبوبة، فهل له أن ينقص من مَهرها شيئاً كما عن المشهور(1)، أم لا كما عن الحلبي(2) وابن البرّاج(3)؟

وجهان، أظهرهما الأوّل لصحيح محمّد بن جزك المتقدّم، ومعه لا يُصغى إلى دعوى أنّ الأصل يقتضي عدم النقصان، فلا إشكال في أصل النقصان، إنّما الكلام في مقداره، وفيه أقوال:

1 - ما عن الشيخ في «النهاية»(4) من أنّه ينقص منه شيءٌ في الجملة.

2 - ما عن القطب الراوندي(5) من أنّه ينقص منه السُّدس.

3 - ما عن المصنّف رحمه الله في «القواعد»(6)، و «التحرير»(7)، و «الإرشاد»(8)، والحِلّي في «السرائر»(9)، والمحقّق في «الشرائع»(10) من أنّه ينقص من المُسمّى مقدار ما بين مَهر البِكْر إلى مَهر الثيّب، نصفٌ أو ثلثٌ أو غيرهما.ة.

ص: 79

4 - ما عن المحقّق(1) أيضاً، و «المسالك»(2)، و «المدارك»(3) من إحالة تقدير ذلك إلى نظر الحاكم.

5 - ما في «الجواهر»(4) من أنّه النصف.

واستدلّ للأخير: بالنصوص(5) المستفيضة الواردة في رَدّ الأمَة المدلّسة، الدالّة على أنّ لمولاها العُشر إنْ كانت بِكْراً، ونصف العُشر إنْ كانت ثيباً، الظاهرة في أنّ التفاوت بين البكارة والثيبوبة هو النصف، من غير فرقٍ بين الأمَة وغيرها، وإنْ اختلفتا من جهة أنّ النصف في الأمَة نصف عُشر القيمة، وفي غيرها نصف المَهر.

أقول: هذا وإنْ كان استحساناً لطيفاً، لكنّه لا يصلح مدركاً للحكم الشرعي، لاحتمال الاختصاص بالأمَة وبالبيع.

واستدلّ لما قبله: بانتفاء تقدير النصّ شرعاً، مع الحكم بأصله، فيرجع فيه إلى نظر الحاكم كما هو الشأن في كلّ ما لا تقدير له شرعاً كالتعزيرات، ودية الأطراف ونحوهما، ولا بأس به إذا لم يستفد من الأدلّة القول الثالث.

واستدلّ للثاني: بأنّ كلمة (الشيء) في عُرف الشرع هو السُّدس، ولذا يُحمل عليه في الوصيّة، فكذا هنا.

وفيه: أنّه لم تُذكر كلمة (الشيء) في الرواية.

واستدلّ للأوّل: بإطلاق لفظ النقصان.

وفيه: أنّ الظاهر من السؤال والجواب الإيكال إلى نظر العرف، ومن الضروري8.

ص: 80

أنّ المركوز في الأذهان هو تفاوت ما بين مَهر البِكر ومَهر الثيّب.

وإنْ شئت قلت: إنّ ظاهر سؤال السائل: «أو ينقص» هو السؤال عن نقص ما بإزاء البِكارة، فالجواب بأنّه: «ينقصُ » يكون ظاهراً في ذلك أيضاً.

وعليه، فالأظهر هو القول الثالث.

ومنها: ما لو تزوّج امرأةً وانتسب نفسه إلى قبيلةٍ ، فبانَ من غيرها، أعلى أو أدون، كان لها الخيار.

واستدلّ له: بخبر الحلبي: «في رجلٍ يتزوّج امرأةً فيقول لها: أنا من بني فلان، فلا يكون كذلك ؟

قال عليه السلام: تفسخ النكاح أو قال: تردّ»(1).

ونحوه مرسل «السرائر»(2).

ولا يعارضه المرسل الذي رواه ابن البرّاج قال:

«روي أنّ الرّجل إذا ادّعى أنّه من قبيلةٍ معيّنةٍ ، وعقد له على امرأةٍ ، ثمّ ظهر أنّه من غيرها أنّ عقده فاسد»(3).

لإرساله، وعدم اعتماد الأصحاب عليه، وليس في النصّ اشتراط ذلك، ولذا كان المحكيّ عن ظاهر أبي عليّ (4)، و «النهاية»(5)، و «الخلاف»(6)، و «الوسيلة»(7)د.

ص: 81

الخيار وإنْ لم يشترط ذلك في العقد.

ولكن حيث يكون مورد النصّ هو مجرّد ادّعاء الانتساب إلى قبيلةٍ من دون أن يشترط ذلك في ضمن العقد، أو وقوعه مبنيّاً عليه، ولم يفتِ الأصحاب بذلك، فهو مُعْرَضٌ عنه، فلا يبقى موردٌ لدعوى ثبوت ذلك في صورة الاشتراط بالأولويّة.

***

ص: 82

الفصل السابع: في المَهر:

وهو عوض البُضع، وتملكه المرأة بالعقد.

الحِلّي(1) نفي الخلاف فيه، واستدلّ له:

1 - بالآية الكريمة: (وَ آتُوا اَلنِّساءَ صَدُقاتِهِنَّ ) (2) لأنّه أضاف الصدقات إليهنّ ، الكاشف ذلك عن الاختصاص.

2 - وللأمر بالدفع إليهنّ .

3 - وبأنّه مقتضى القاعدة، فإنّ المملّك للمَهر هو العقد، كان ذلك بإزاء استحقاق الانتفاع بالبُضع أم لم يكن.

أمّا على الثاني: فواضح.

وأمّا على الأوّل: فلأنّه يملك الزّوج البُضع بالعقد، فتملك المرأة عوضها به.

4 - وبالنصوص الدالّة على أنّ النماء المتخلّل بين العقد والطلاق لها:

منها: موثّق عبيد بن زرارة قال: «قلتُ لأبي عبد اللّه عليه السلام: رجلٌ تزوّج امرأةً على مائة شاة، ثمّ ساق إليها الغنم، ثمّ طلّقها قبل أن يدخل بها، وقد ولدت الغنم ؟

قال عليه السلام: إنْ كانت الغنم حَمَلت عنده رجع بنصفها ونصف أولادها، وإنْ لم يكن الحمل عنده رجع بنصفها ولم يرجع من الأولاد بشيء»(3).

ونحوه غيره، إذ لو لم يكن المَهر بتمامه مِلْكاً لها، لما كان وجهٌ لكون النماء بتمامه لها.

5 - وبالنصوص(4) الدالّة على وجوب المَهر أجمع بالموت، فإنّ إطلاقها يشمل ما لو لم يدخل بها.ر.

ص: 84

6 - وبالأخبار(1) الآتية الدالّة على وجوب نصف المَهر عليها لو أبرأته من الصداق، ثمّ طلّقها قبل الدخول، معلّلة بأنّها إذا جعلته في حِلّ منه فقد قبضته، إذ لو لم تكن مالكة لتمام الصداق، لم يكن إبرائها قبضاً لتمام الصداق، بل كان قبضاً للنصف، ويترتّب عليه عدم وجوب النصف عليها.

7 - وبما دلّ من الأخبار على أنّ الصداق لو زاد عندها زيادةً متّصلة، عليها نصف قيمته يوم دفعها إليها:

منها: صحيح عليّ بن جعفر، عن أخيه، عن أبيه، عن عليّ عليهم السلام: «في الرّجل يتزوّج امرأةً على وصيفٍ ، فيكبر عندها، ويريد أن يطلّقها قبل أن يدخل بها؟

قال عليه السلام: عليها نصف قيمته يوم دفعه إليها»(2).

إلى غير تلكم من النصوص الواردة في الأبواب المختلفة المستفاد منها ذلك.

أقول: وبإزاء ذلك كلّه طوائف من النصوص:

منها: ما دلّ على أنّ المَهر إنّما يجبُ بالدخول:

1 - صحيح عبد اللّه بن سنان، عن الإمام الصادق عليه السلام: «إذا أدخله وجبَ الغُسل والمَهر والعِدّة»(3).

2 - وصحيح الحلبي، عنه عليه السلام: «إذا التقى الختانان وَجَب المَهر والعِدّة»(4).3.

ص: 85

3 - وخبر محمّد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام: «سأله متى يجب المَهر؟ قال عليه السلام:

إذا دَخَل بها»(1).

ونحوها غيرها(2).

ولكن هذه النصوص غير ظاهرة في عدم تملّكها المَهر ما لم يدخل بها، فإنّها متضمّنة للوجوب بالدخول، ومفهومه عدم الوجوب والثبوت والاستقرار ما لم يدخل بها، فيكون الوجوب في هذه النصوص نظير الوجوب في قوله عليه السلام: «البيّعان بالخيار ما لم يفترقا، فإذا افترقا وجبَ البيع»(3).

نعم، خصوص خبر يونس، عن الإمام الصادق عليه السلام: «لا يوجبُ المَهر إلّا الوقاع في الفَرج»(4) ظاهرٌ في عدم التملّك ما لم يدخل بها.

أقول: ولكن للاتفاق نصّاً وفتوىً (5) على تملّكها نصف الصداق بالعقد على كلا القولين، وللأدلّة المتقدّمة، يُحمل هذا الخبر أيضاً على ما تقدّم.

ومنها: ما دلّ على إعطاء نصف نماء الصداق إيّاها لو طلّقها قبل الدخول كصحيح أبي بصير، عن أبي عبد اللّه عليه السلام، قال:

«سألته عن رجلٍ تزوّج امرأةً على بستانٍ له معروف، وله غِلّة كثيرة، ثمّ مكث5.

ص: 86

سنين لم يدخل بها ثمّ طلّقها؟

قال عليه السلام: ينظر إلى ما صار إليه من غِلّة البستان من يوم تزوّجها فيعطيها نصفه، ويعطيها نصف البُستان، إلّاأن تعفو فتقبل منه ويصطلحان على شيء ترضى به منه، فإنّه أقرب للتقوى »(1).

وأُجيب عنه تارةً : باحتمال أنْيكون مورد السؤال الغِلّة الموجودة حين العقد، المجعولة جزءً للمَهر.

واُخرى : باحتمال كون الصداق هو البستان دون أشجاره.

وثالثة: باحتمال أنْ تكون الغِلّة من زرعٍ يزرعه الرّجل.

وعلى التقديرين الأخيرين ليست الغِلّة من نماء المَهر، بل هو مختصٌّ بالرجل، فيكون الأمر بدفع النصف إليها محمولاً على الاستحباب.

أقول: ولكن يبعّد الأوّل قوله عليه السلام: «ما صار إليه من غِلّة البستان من يوم تزوّجها»، فإنّ ظاهر ذلك السؤال عن حكم الغِلّة في تلكم السنين.

ويبعّد الثاني قوله: «على بستانٍ له معروف وله غِلّة كثيرة» إذ أرض البستان لايطلق عليها البستان.

والثالث وإنْ كان احتماله قريباً، إلّاأنّه لا وجه لحمل الأمر فيه على الاستحباب، بل يُحمل على كونه أُجرة الأرض وما شاكل، وعلى التقديرين فلا ينافي ما تقدّم.

وعليه، فما عن الإسكافي(2) من أنّها تَملك نصف الصداق بالعقد، ونصفه).

ص: 87

ويسقط نصفه بالطلاق قبل الدخول.

بالدخول غير تامّ .

كما أنّ ما في «الحدائق»(1) من جعل المسألة مشكلة في غير محلّه.

وأوهن ممّا تقدّم: الاستدلال لعدم تملك تمام المَهر بالعقد، بأنّها لو ملكته به لاستقرّ ولم يزل إلّابناقلٍ من بيعٍ ونحوه.

فإنّ الملازمة ممنوعة وكذا اللّازم، ويكفي في السبب طلاقها قبل الدخول، وعليه فلا إشكال في الحكم.

منها: صحيح الحلبي، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «في رجلٍ طلّق امرأته قبل أن يدخل بها؟

قال عليه السلام: عليه نصف المَهر إنْ كان فَرَض لها شيئاً»(1).

ومنها: صحيح الكناني، عنه عليه السلام: «إذا طلّق الرّجل امرأته قبل أن يدخل بها فلها نصف مَهرها»(2).

ونحوهما غيرهما، فما لم يدخل بها لا يستقرّ المَهر.

أقول: فكيف كان:

فتارةً : يكون المَهر ديناً في الذِّمة.

واُخرى : يكون عيناً في يد الزّوج.

وثالثة: يكون عيناً سلّمها إلى المرأة.

فإنْ كان ديناً، فلا إشكال في أنّه بالطلاق قبل الدخول تبرأ ذمّة الزّوج من نصفه، ويجبُ عليه دفع النصف الآخر إليها.

وإنْ كان عيناً في يد الزّوج، وباقية إلى حين الطلاق، من دون زيادةٍ ولا نقصان، فيكون نصفها لها ونصفها له، فيكونان شريكين فيها، وإنْ زادت بزيادةٍ من اللّه تعالى ، فهي لها، لما عرفت من أنّها تَملِكُ المَهر بتمامه بالعقد.

وإنْ كانت الزيادة بفعله:7.

ص: 89

فإنْ أذِنَت له بالإذن المعاملي، كانت الزيادة لها، وعليها أُجرة مِثل عمله.

وإنْلم تأذَن له، أو أذِنَت بأن يعمل به مجّاناً فالزيادة لها، بلا لزوم شيء عليها.

وإنْ نَقَصت أو تلفت، فإنْ كانت في يده أمانة منها يلحقها حكمها، وإلّا فهو ضامن.

وإنْ كان لها منافع، ضمنها.

وإنْ كان عيناً سلّمها إليها، فإنْ كانت باقية استعاد نصفها، وإلّا فنصف مثلها، أو نصف قيمتها.

وإن اتّفقت قيمتها من حين العقد إلى حين القبض فلا إشكال، وإنْ اختلفت:

فقد يقال: إنّه يرجع بأقلّ القيم، فإنّه إنْ كانت قيمتها يوم العقد أكثر من قيمتها يوم القبض، فما نَقَص قبل القبض كان مضموناً عليه، فلا يضمنها، وإنْ كانت قيمتها حين القبض أكثر، فقد زادت القيمة، وهي في مِلْكها فلا يضمنها.

وفيه أوّلاً: أنّ القيمة السوقيّة غير مضمونة بحالٍ ، فالمتّجه هو قيمة يوم التلف، لتعلّق حقّ الاستعادة بالعين ما دامت موجودة، فمع تلفها يتعلّق بقيمتها في ذلك اليوم.

وثانياً: أنّه يمكن استفادة كون العبرة بقيمة يوم الدفع إليها من الخبر الصحيح الذي رواه عليّ بن جعفر، عن أخيه، عن أبيه عليهم السلام: «أنّ عليّاً عليه السلام قال في الرّجل يتزوّج المرأة على وصيفٍ ، فيكبر عندها، ويريد أن يطلّقها قبل أن يدخل بها؟

قال عليه السلام: عليها نصف قيمته يوم دفعه إليها، ولا ينظر في زيادة ولا نقصان»(1).5.

ص: 90

بتقريب: أنّ عدم النظر إلى الكِبر الذي هو سببُ زيادة القيمة ونقصها، يقتضي عدم النظر إلى ترقّي القيمة السوقيّة أو تنزّلها قبل ذلك وبعده.

وإنْ كانت العين باقية في يدها:

فإنْ نقَصَتْ عينها أو صفتها، مثل عور الدابّة، أو نسيان الصنعة، ففيه أقوال:

1 - ما عن الشيخ في «المبسوط» من: (أنّ الزّوج يتخيّر بين الرجوع بنصف القيمة سليماً، وبين أخذ نصف العين من غير أرش)(1).

2 - ماعن «القواعد»(2)، و «المسالك»(3) من الرجوع بنصف العين ونصف الأرش.

3 - أنّ النقصان إنْ كان بفعلها أو فعل اللّه سبحانه وتعالى فكماأفاده الشيخ، وإنْ كان بفعل الأجنبي، لم يكن له سبيلٌ على المَهر، وضمنها نصف القيمة يوم القبض(4).

والحقّ أنْ يقال: إنّ مقتضى القواعد هو القول الثاني، فإنّ العين بقبضها تدخل في ضمانها ذاتاً ووصفاً، وحيث أنّ التعيّب بذلك لا يُخرج العين عن حقيقتها، فلابدّ من رَدّ نصف العين بمقتضى الآية الكريمة، وحيث أنّ الوصف في ضمانها، فلابدّ من الأرش.

ولكن يمكن استفادة أنّ الواجب، هو نصف قيمة يوم الدفع إليها، من صحيح عليّ بن جعفر عليه السلام المتقدّم، فإنّ عدم النظر إلى الكبر الذي هو سببُ زيادة القيمة أو نقصها، يقتضي عدم النظر إلى كلّ صفةٍ تجدّدت في العين اقتضت زيادتها أو8.

ص: 91

نقصانها، وأنّها توجب الانتقال إلى القيمة على الوجه المزبور، فيكون المدار حينئذٍ في رَدّ نصف العين عليبقاء العين غير متغيّرة بشيء يقتضي زيادة قيمتها أو نقصانها، وإلّا فالمدار على قيمة وقت القبض، كما أفاده صاحب «الجواهر» رحمه الله(1).

أقول: وبه يظهر أنّ المراد من قوله تعالى : (فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ ) نصف العين وصفاتها، كما يظهر أنّ الواجب رَدّ نصف القيمة، لا قيمة النصف، وأنّ الواجب قيمة يوم الدفع لا الأقلّ .

وإنْ كانت العين باقية في يدها وزادت:

فإنْ كانت الزيادة باعتبار القيمة السوقيّة، كان له نصف العين قطعاً، إذ لا نظر إلى القيمة مع بقاء العين على حالها، التي بها يتحقّق (فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ ) .

وإنْ كانت الزيادة منفصلة كالولد واللّبن وثمرة الشَّجرة، فهي للمرأة:

أمّا بناءً على ماهو المشهور(2) المنصور من مِلْكهاالمَهر كملاًبمجرّد العقدفواضحٌ .

وأمّا على القول الآخر فلموثّق عُبيد المتقدّم(3)، وموثّقه الآخر قال:

«قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام: رجلٌ تزوّج امرأةً ومَهَرها مَهراً، فساق إليها غَنَماً ورقيقاً، فولدت عندها، فطلّقها قبل أن يدخل بها؟

قال عليه السلام: إنْ كان ساق إليها ما ساق، وقد حملن عنده، فلها نصفها، ونصف ولدها، وإنْ كُنَّ حملنَ عندها، فلا شيء له من الأولاد»(4).4.

ص: 92

وأمّا صحيح أبي بصير الذي توهم دلالته على كون النماء مشتركاً بينهما، فقد مرّ في صدر المبحث الجواب عنه، وعرفت أنّه إمّا ظاهرٌ في غير ذلك، أو محمولٌ عليه.

وإنْ كانت الزيادة متّصلة كالسَّمن، وكِبر الحيوان، وقصارة الثوب، وصبغه، وتعلّم الصَنعة وما شاكل، فالمشهور(1) بين الأصحاب أنّ له نصف قيمة العين من دون الزيادة، فلا تجبر المرأة على دفع العين مجّاناً ولا بعوض.

ويشهد به: - مضافاً إلى صحيح عليّ بن جعفر المتقدّم - الخبر القويّ الذي رواه السكوني، عن أمير المؤمنين عليه السلام:

«في الرّجل يتزوّج المرأة على وصيفٍ فيكبر عندها، فيزيد أو ينقص، ويريد أن يطلّقها قبل أن يدخل بها؟

قال عليه السلام: عليها نصف قيمته يوم دَفَعه إليها، ولا ينظر في زيادةٍ ولا نقصان»(2).

ونحوهما غيرهما، لما عرفتَ من أنّ المستفاد منهما أنّ المدار في رَدّ نصف العين على بقاء العين غير متغيّرة بشيء يقتضي زيادة قيمتها أو نقصانها، وإلّا فالقيمة وقت القبض.

وعن الشيخ رحمه الله في «المبسوط»: أنّ له الرجوع بنصف العين مع زيادتها(3)، لقوله تعالى : (فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ ) .).

ص: 93

وأورد عليه الشهيد الثاني قدس سره: (بأنّ الزيادة ليست ممّا فرض، فلا تدخل في مدلول الآية)(1).

وأجاب عنه سيّد «المدارك»: (بأنّ العين مع الزيادة التي لا يتميّز يصدق عليها عرفاً أنّها المفروضة، فتناوله الآية الشريفة، ولذا قال: (إنّ ما أفاده الشيخ لا يخلو من قوّة)(1).

أقول: ولكن بعدما عرفت من دلالة الخبرين وغيرهما على الحكم بالانتقال إلى القيمة، لا وجه لما أفاده الشيخ رحمه الله أصلاً.

ثمّ إنّ المشهور(2) بين الأصحاب أنّها تتخيّر حينئذٍ بين دفع نصف العين المشتملة على الزيادة، وبين بذل نصف القيمة مجرّدةً عنها، وعلّله في محكيّ «المسالك» بأنّ : (النفع عائدٌ إليه، وأصل حقّه في العين عملاً بظاهر الآية، وإنّما منع تعلّق حقّها بها الذي لا يمكن فصله، فإذا سَمحت ببذله زال المانع)(4) انتهى .

أقول: ظاهر الخبرين تعيّن القيمة عليها، ولكن الظاهر تسالمهم على جواز دفع العين، ولعلّه بضميمة ما أفاده الشهيد يكفي في الحكم بذلك.

وتمام الكلام في هذا المقام يتحقّق بالبحث في مسائل:

***).

ص: 94

رَدّت المرأةُ على الزّوج نصف الصداق»(1).

ومعه لا يُصغى إلى ما استدلّ به للقول الثاني: بأنّها لم تأخذ منه مالاً، ولا نُقِلت إليه الصداق، لاستحالة أن يستحقّ الإنسان شيئاً في ذمّة نفسه، فلا يتحقّق نقله إليه، ولا أتلفته عليه، لأنّه لم يصدر منها إلّاإزالة استحقاقها في ذمّته، وهو ليس إتلافاً عليه، فلا وجه لضمانها، فإنّه اجتهادٌ في مقابل النصّ .

مع أنّه يمكن أنْ يقال: إنّ الإبراء بنفسه تصرّفٌ في المَهر، يقتضي فراغ الذّمة منه وسقوطه، وذلك كافٍ في إيجاب نصف بدله.

وأمّا الجواب عنه: بأنّه لا مانع من الالتزام بأنّ الزّوج يملك ما في ذمّة نفسه ويسقط، لأنّ الملكيّة من الاُمور الاعتباريّة، وهي خفيف المؤونة، فلا مانع من اعتبار مالكيّة الإنسان ما في ذمّة نفسه.

فغيرُ صحيح: إذ الإبراء ليس تمليكاً، مع أنّ الملكيّة من الاعتباريّات، ومع عدم ترتّب الأثر عليها، يكون اعتبارها لغواً لا يصدرُ من الحكيم.

فإنْ قيل: إنّ أثرها في المقام السقوط.

قلنا: إنّ السقوط إنْ كان لأجل ما ذكرناه من لغويّة اعتبار المِلْكيّة، فهو مانعٌ من الحدوث كالبقاء.

وإنْ كان لكونه أثر تلك الملكيّة.

فيرده: أنّ ثبوت الشيء لا يعقل أنْ يكون علّة لسقوطه.

أقول: وهل الخُلع به كذلك، نظراً إلى أنّه كالإبراء والهبة، فيستحقّ عليها1.

ص: 96

مقدار نصفه، مضافاً إلى ما خَلَعها به، الذي بذلته له كما في «الشرائع»(1)، وغيرها(2)؟

أم لا يستحقّ عليها شيئاً، من جهة أنّه في الإبراء والهبة تتلف المرأة المَهر قبل الطلاق على وجهٍ يصادف وقوع الطلاق سَبْق انتقاله عنها، فيستحقّ عليها حينئذٍ مقدار نصفه لتعذّره، وأمّا في الخُلع فلا يملك الزّوج من حيث الخُلع إلّابتمام الطلاق، والمفروض أنّه يوجبُ سقوط النصف، وبقاء ملكيّة النصف الآخر، لكونه قبل الدخول، فيتعارض السببان، فإنّ الخلع يوجبُ ملكيّة التمام، والطلاق يوجبُ سقوط النصف ؟

وجهان أظهرهما الأوّل، لأنّه في الخلع لا يعتبر كون ما خَلَع به ملكاً لها، بل لو ظهر كونه مِلْكاً لغيرها تكون هي ضامنة له، وعليه فكان النصف الباقي ملكاً لها أو للزّوج ويكون الخلع صحيحاً، فيملِك الرّجل تمام المَهر إنْ كان عيناً ويسقط عن ذمّته لو كان ديناً، ويقع الطلاق صحيحاً، ولتعذّر النصف تكون الزّوجة ضامنة له.

النصف من الموهوب.

وعن «المبسوط»(1): احتمال الرجوع إلى النصف الباقي.

واستدلّ للأوّل: بأنّه ينصرف الهبة إلى نصيبها منه، بمعنى أنّه بالطلاق قبل الدخول يتمحّض النصف الباقي للزوج، لأنّه مصداقُ (فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ ) فلايرجع عليها بالمثل أو القيمة.

واستدلّ للثاني: بشيوع نصيبها - أي نصيب الزّوج والزّوجة - في تمام العين، وشيوع النصف الموهوب أيضاً في تمامه، فيتعلّق الهبة بنصف كلٍّ من النصيبين، فالنصف الباقي نصفه وهو الربع بمنزلة التالف، لتعلّق الهبة به، ونصفه باقٍ ، فيرجع عليها بالربع وبقيمة الربع.

واستدلّ للثالث: بأنّه لمّا تعلّقت الهبة بنصف كلٍّ من النصيبين، فهو مِلكٌ من نصيبها النصف وهو الربع، واستعجل نصف نصيب نفسه، وإنّما بقي له النصف الآخر من نصيبه وهو الربع.

أقول: ولكن جميع ما ذكرناه مبنيّة على ما هو المشهور بينهم من أنّ المِلْكيّة المشاعة حقيقتها تملّك المالك بالملكيّة التامّة الاستقلاليّة حصّةً معيّنة من المال إمّا النصف أو الثلث أو ما شاكل.

وأمّا بناءً على ما هو الحقّ من أنّ حقيقة المِلْكيّة الإشاعيّة عبارة عن الملكيّة الناقصة لتمام المال، كما شيّدنا أركانه في هذا الشرح(2) فلا يتمّ شيء من ذلك، فإنّ الزّوجة حينئذٍ تكون قد تصرّفت في تمام المال، ووهبته للرّجل، فيكون حكم هذه).

ص: 98

المسألة حكم ما لو وهبت جميع الصداق، من الرجوع إلى قيمة النصف أو مثله.

مع أنّ جميع الوجوه المتقدّمة متوقّفة على كون المرأة قبل الطلاق مالكة لنصف الصداق.

وأمّا على القول المشهور(1) المنصور من أنّها مالكة لجميع المَهر بدواً، وبالطلاق قبل الدخول يرجع النصف(2)، فلا يتمُّ شيء منها، لأنّه لا معنى حينئذٍ لانصراف الهبة إلى نصيبها منه، ولا لتعلّق الهبة بنصف كلّ من النصيبين.

ويمكن أنْ يقال: إنّ الأظهر هو القول الأوّل من جهة أنّ المرأة بعدما وهبته نصف المَهر تكون مالكة لنصف المَهر بالمِلْكيّة المشاعة بالمعنى الصحيح، فحينئذ إذا طلّقها يشمله قوله تعالى : (فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ ) فإنّه إنّما يدلّ على رجوع النصف المُشاع، والنصف المُشاع باقٍ بحاله ولم يتغيّر، ولم يخرج عن ملكها، ويؤيّد ذلك الخبر الذي رواه محمّد بن مسلم، عن الإمام الصادق عليه السلام:

«عن رجلٍ تزوّج امرأةً فأمهرها ألف درهم ودفعها إليها، فوهبت له خمسمائة درهم وردّتها عليه، ثمّ طلّقها قبل أن يدخل بها؟

قال عليه السلام: تُردّ عليه الخمسمائة درهم الباقية، لأنّها إنّما كانت لها خمسمائة درهم، فوهبتها له، فهبتها إيّاها له ولغيره سواء»(3).

فإنّه وإنْ كان في هبة النصف المفروز، إلّاأنّه يشمل المقام بعموم التعليل، فتدبّر حتّى لا تبادر بالإشكال.6.

ص: 99

قال: لا مَهر لها، وتردّ عليه خمسمائة درهم ويكون العبدُ لها»(1).

ولو كان المدفوع إليها معيباً من الكلّي الذي جعله مَهراً لها، ورضيت به فطلّقها قبل الدخول:

فهل يرجع بنصف المعيب بدون الأرش، أو معه، أم يرجع بنصف قيمة الصحيح ؟ وجوهٌ :

والحقّ أنْ يقال: إنّ الشيء بالعيب لا يخرجُ عن كونه فرداً للكلّي فأخذها إيّاه لايُخرجه عن كونه المفروض، فيشمله قوله تعالى : (فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ ) غاية الأمر إنْ كانت المرأة عالمة بالعيب، ورضيت به بدون الأرش أو معه وأخدته، لابدّ من ردّها نصف أرش المعيب، وإنْ كانت جاهلة لا شيء عليها غير نصف المعيب.

وعلى التقديرين لايكون أخذها للعيب لمعاوضةٍ بين المَهر والمأخوذ، كي يصحّ الرجوع إلى نصف المثل أو القيمة، بل هو أخذٌ للمَهر نفسه.

اللّهُمَّ إلّاأنْ يقال: إنّ المَهر هو الكلّي الصحيح غير المنطبق على المعيب، فلا محالة يكون أخذ المعيب مع العلم بالعيب بعنوان المعاوضة، فلو طلّقها قبل الدخول، لا وجه للرجوع إلى المُسمّى لانتقاله عنها، ولا إلى العوض لعدم كونه مَهراً، بل يرجعُ إلى نصف المثل أو القيمة.

وإنْ كانت جاهلة بالعيب، فالمعاوضة الجديدة غير متحقّقة، ولا يكون أخذها بعنوان الوفاء، فهو باقٍ على مِلْك الزّوج بتمامه، وتَملك المرأة نصف المُسمّى في ذمّة الزّوج، ولا شيء عليها سوى رَدّ المأخوذ بتمامه، ولهما أن يتراضيا بأخذ نصف المعيب بدون الأرش أو معه وفاءً عمّا في ذمّة الزّوج، وهذا هو الأظهر.3.

ص: 101

وجوديّة به، إلّافيما دلّ عليه دليل بالخصوص.

واُخرى : بأنّ الإنسان لا يملك ما في ذمّة نفسه، لاستلزامه تسلّط الإنسان على نفسه، ولا يُعقل ذلك، لأنّ المسلّط والمسلّط عليه متضائفان، والتضائف من أقسام التقابل، فكيف يمكن اجتماعهما في واحد؟!

وثالثة: باعتبار القبض في الهبة، وهو لايمكن في الدّين.

أقول: وفي الكلّ نظر:

أمّا الأوّل: فلأنّ الملكيّة ليست من الموجودات الخارجيّة كي لا يُعقل تحقّقها إلّا في الموجود الخارجي، بل هي من الاعتباريّات، والاعتبار لا يحتاجُ إلّاإلى طرفٍ في اُفق الاعتبار، وهو كما يكون عيناً خارجيّة، يمكن أنْ يكون كليّاً في الذّمة، بل ربما يكون المالك كليّاً ككلّي الفقير والسيّد في باب الزكاة والخمس.

وأمّا الثاني: فلعدم المحذور في تسلّط الإنسان على نفسه، إذ ليس كلّ ما هو من أقسام التضائف من أنحاء التقابل، بل ما كان بينهما تغايرٌ في الوجود كالعليّة والمعلوليّة منها، وإلّا فالعالميّة والمعلوميّة، والمحبّية والمحبوبيّة من أقسام التضائف، وليستا من أنحاء التقابل، وتجتمعان في شخصٍ واحد، حيث يحبّ الإنسان نفسه ويعلم بنفسه، والسلطنة من هذا القبيل، فإنّ معناها كون الشخص قاهراً على شخصٍ ، وكون الغير تحت اختياره وإرادته، وهذا المعنى يمكن اجتماعه في شخصٍ واحد، بل سلطنة الإنسان على نفسه من أعلى مراتب السلطنة، كيف وقد ورد (الناس مسلّطون على أنفسهم)(1)، ولم يستشكل أحدٌ في عدم معقوليّته.).

ص: 103

وأمّا الثالث: فلما ورد في الخبر السابق من قوله عليه السلام: «إذا جعلته في حِلّ منه فقد قبضته»(1).

ولكن قد عرفت أنّ تملّك الإنسان ما في ذمّة نفسه فيه محذور لزوم كون الملكيّة بلا أثر، فراجع ما ذكرناه(2). وعليه، فالأظهر عدم صحّة لفظ (الهبة) و (التمليك) إذا أُريد بهما معناهما، نعم لا محذور فيما لو أُريد بهما الإبراء والإسقاط.

ولو كان الصداق عيناً، صَحّ بلفظ (الهبة) و (التمليك) ونحوهما ممّا يقوم مقامهما.

وهل يصحّ بلفظ (العفو) كما عن «المبسوط»(3)، و «التحرير»(4) للآية الكريمة:

(إِلاّ أَنْ يَعْفُونَ ) (5) نظراً إلى مجيء العفو بمعنى العطاء، كما عن «العين»(6)، و «المبسوط»(7)، وعن «المسالك» وأنّ منه قوله تعالى : (وَ يَسْئَلُونَكَ ما ذا يُنْفِقُونَ قُلِ اَلْعَفْوَ) (8) أي الفضل من الأموال التي يَسهل إعطائها، وقوله:

(خُذِ اَلْعَفْوَ) (9) أي خُذ ما أعطاك من ميسور أموالهم، ولا تشدّد عليهم ؟

أم لا يصحّ ، لعدم مجيء العفو بمعنى العطاء، ولم يَرد من العفو في الآيتين العطاء،9.

ص: 104

بل نفس المال الزائد، واستفيدَ العطاء من الإنفاق.

وعلى فرض تسليم استعماله فيه في موضعٍ ، فإنّه لا ريب في كونه خلاف الظاهر، والمراد بالعفو في الآية الكريمة ليس لفظه، بأن تقول المرأة عفوتُ ، بل المراد به إسقاط الحقّ من الدّين أو العين مطلقاً، نظير قوله تعالى : (أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسانٍ ) (1) حيث أنّ المراد به ليس لفظه كي يصحّ الطلاق به، بل معناه ؟

وجهان، أظهرهما الأوّل، لأنّ التتبّع في موارد استعمال هذه المادّة يوجب الاطمئنان بكونها للأعمّ من ما يتعلّق بالدَّين خاصّة.

ومنها: صحيح رفاعة، عن الإمام الصادق عليه السلام: «عن الذي بيده عُقدة النكاح ؟

فقال عليه السلام: الوليّ الذي يأخذ بعضاً ويترك بعضاً، وليس له أن يدع كلّه»(1).

ونحوهما غيرهما.

فمعارضة بما دلّ على أنّ له ذلك، كخبر محمّد بن مسلم، عن الإمام الباقر عليه السلام، في قوله تعالى : (إِلاّ أَنْ يَعْفُونَ أَوْ يَعْفُوَا اَلَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ اَلنِّكاحِ ) (2)؟

قال: هو الذي يعفو عن الصداق أو يحطّ بعضه أو كلّه»(3).

ونحوه غيره(4).

ولكن حيث لا يمكن الجمع بينهما، فلابدَّ من الرجوع إلى المرجّحات، وهي تقتضي تقديم النصوص الأول، لكون مضمونها مشهوراً بين الأصحاب، بل في «الحدائق»:

(ربما ظهر من «المبسوط»(5)، و «التبيان»(6)، و «مجمع البيان»(7)، والراوندي في «فقه القرآن»(8) دعوى الإجماع عليه).

وعلى ذلك فلا يُصغى إلى ما قيل من استبعاد هذا التفصيل، بأنْ يكون له العفو عن البعض دون الكُلّ ، خصوصاً مع تصريح بعضهم بعدم الفرق في البعض بين1.

ص: 106

القليل والكثير، المقتضي لجواز العفو مع إبقاء شيء من المَهر وإنْ قَلّ ، وبها يقيّد إطلاق الآية والنصوص.

وعليه، فما أفاده المشهور أظهر.

وهل يعتبر المصلحة في عفو من بيده عُقدة النكاح، أو عدم المفسدة على القول باعتبار أحدهما في تصرّفات الولي، كما عن الحِلّي(1)، والمصنّف في «المختلف»(2)، والمحقّق(3)، أم لاتعتبر كما هو ظاهرالمشهور، بل قد ادّعى عليه الإجماع(4)؟ وجهان:

ربما يقال: أظهرهما الأوّل لإطلاق ما دلّ على ذلك في مطلق تصرّفاته على القول به.

وفيه: أنّه يلزم منه حينئذٍ حمل الآية والنصوص على الفرد النادر.

وعليه، فالأظهر هو الثاني.

ثمّ إنّه وقع الخلاف في تعيين من بيده عُقدة النكاح:

فالمشهور(5) بين الأصحاب أنّه الأب والجَدّ.

وعن «النهاية»(6): زيادة الأخ.

وعن «المهذّب»: أو من تولّيه الإمرأة عقدها.).

ص: 107

وعن العامّة(1): إنّه الزّوج.

أقول: والأظهر أنّ المراد به من له الولاية على العقد والسلطنة عليه، إمّا بجعلٍ من اللّه تعالى كالأب والجَدّ، أو بإعطائها إيّاه كالوكيل المفوّض، لاحظ نصوص الباب:

منها: صحيح عبد اللّه بن سنان، عن الإمام الصادق عليه السلام قال: «الذي بيده عُقدة النكاح هو وليّ أمرها»(2).

ومنها: صحيح رفاعة، عنه عليه السلام: «عن الذي بيده عُقدة النكاح ؟

قال عليه السلام: الوليّ الذي يأخذ بعضاً ويترك بعضاً، وليس له أن يدع كلّه»(3).

وبمضمونهما نصوصٌ اُخر، وهذه النصوص مختصّة بالولي الإجباري، وهناك نصوصٌ اُخر متضمّنة لحكم الأخ، وهي ما بين ما هو مطلقٌ كحسن الحلبي، عن أبي عبد اللّه عليه السلام:

«في قول اللّه عزّ وجلّ : (وَ إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِيضَةً فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ إِلاّ أَنْ يَعْفُونَ أَوْ يَعْفُوَا اَلَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ اَلنِّكاحِ ) (4)؟

قال: هو الأب أو الأخ أو الرّجل يوصي إليه، والذي يجوز أمره في مال المرأة فيبيع لها ويشتري، فإذا عَفا فقد جاز»(5).2.

ص: 108

ورواه أبي بصير وسماعة عنه عليه السلام.

ونحوه صحيح أبي بصير، ومحمّد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام(1).

وبين ما هو مقيّدٌ له بما إذا كان الأخ وصيّاً أو وكيلاً:

منها: مرسل ابن أبي عُمير، عن الإمام الصادق عليه السلام في حديثٍ :

«في قوله تعالى : (إِلاّ أَنْ يَعْفُونَ أَوْ يَعْفُوَا اَلَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ اَلنِّكاحِ ) (2)؟

قال: يعني الأب والذي توكله المرأة و توليه أمرها من أخٍ أو قرابةٍ ، أو غيرهما»(3).

ومنها: خبر إسحاق بن عمّار، عن جعفر بن محمّد عليهما السلام:

«عن قول اللّه: (إِلاّ أَنْ يَعْفُونَ ) ؟ قال عليه السلام: المرأة تعفو عن نصف الصداق(4).

قلت: (أَوْ يَعْفُوَا اَلَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ اَلنِّكاحِ ) ؟

قال عليه السلام: أبوها إذا عفا جاز، وأخوها إذا كان يُقيم بها، وهو القائم عليها، فهو بمنزلة الأب، يجوز له، وإذا كان الأخ لايهتمّ بها، ولا يقومُ عليها، لم يجز عليها أمره»(5).

والجمع بينهما يقتضي البناء على أنّ للأخ الذي بيده أمرها للوصاية أو الوكالة أن يعفو، وليس لغيره ذلك.

أقول: فالمتحصّل من هذه النصوص أنّ المراد ممّن بيده عُقدة النكاح هو الأعمّ).

ص: 109

من الأب والجَدّ، وممّن يجوز أمره في مال المرأة ونكاحها كائناً من كان، وقد مرّ الكلام في مبحث أولياء العقد في من له الولاية على نكاح الصغيرة، أنّه هل للوصي والأخ ذلك أم لا، وبيّنا هناك ما يُحمل عليه ظاهر أمثال هذه النصوص، فراجع(1)ولا حاجة إلى الإعادة.

***1.

ص: 110

ولو دخل قُبُلاً أو دُبراً استقرّ المَهر.

ومنها: صحيح الحلبي، عنه عليه السلام: «إذاالتقى الختانان وجبَ المَهر و العِدّة و الغُسل»(1).

ومنها: صحيح حفص، عنه عليه السلام: «إذا التقى الختانان وجبَ المَهر و العِدّة و الغُسل»(2).

ومنها: خبر داود، عنه عليه السلام: «إذا أولجه فقد وجبَ الغُسل والجَلد والرَّجم ووجبَ المَهر»(1).

ومنها: خبريونس بن يعقوب، عنه عليه السلام: «لايوجبُ المَهر إلّاالوقاع في الفَرج»(2).

ومنها: صحيح محمّد بن مسلم، قال: «سألتُ أبا جعفر عليه السلام...

قال: لا يوجب المَهر إلّاالوقاع في الفَرج»(5).

ومنها: صحيح محمّد بن مسلم، قال: «سألتُ أبا جعفر عليه السلام: متى يجبُ المَهر؟ فقال عليه السلام: إذا دَخل بها»(6).

إلى غير تلكم من النصوص(3)، ومقتضى إطلاقها عدم الفرق بين الدخول بها قُبلاً أو دُبراً، كما أنّ مقتضى إطلاقها عدم الفرق بين الإنزال وعدمه.

وهل يجبُ المَهر ويستقرّ بالخَلوة التامّة، بحيثُ لا مانع من الوطء وغيرها، أم لا يجبُ إلّابالوطء، فلو خلا بها واستمتع بما دون الوطء، ثمّ طلّقها، لا يجبُ عليه إلّار.

ص: 112

نصف المَهر؟ قولان:

المشهور(1) بين الأصحاب هو الثاني.

وعن «الخلاف» للشيخ حكاية الأوّل(2) عن قومٍ من أصحابنا، ونُسب إلى الصدوق(3) أيضاً.

أقول: ولكن الظاهر إرادة الجميع الحكم بوجوب المَهر عليه على ظاهر الحال، وإنْ لم يكن دَخَل بها، لا يحِلُّ للمرأة أن تأخذ أزيد من النصف كما صرّح بذلك في محكيّ «النهاية»(4)، وحُكي عن ابن البرّاج(5)، والكيدري(6)، وابن أبي عمير(7)، وغيرهم(8).

وكيف كان، فيشهد لعدم ثبوت تمام المَهر بالخلوة جملةٌ من النصوص:

منها: موثّق يونس بن يعقوب، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «عن رجلٍ تزوّج امرأة فأغلق باباً وأرخى سِتراً، ولمسَ وقبَّل ثمّ طلّقها، أيوجبُ عليه الصداق ؟

قال: لا يوجبُ الصداق إلّاالوقاع»(9).0.

ص: 113

ومنها: صحيح زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام: «عن رجلٍ تزوّج جاريةً لم تُدْرك لا يُجامَعُ مثلها، أو تزوّج رتقاء فأُدخلت عليه فطلّقها ساعة اُدخلت عليه ؟

قال عليه السلام: هاتان ينظر إليهن من يوثق به من النساء، فإنْ كُنَّ كما دَخَلن عليه، فإنّ لها نصف الصداق الذي فرض لها، ولا عِدّة عليهنّ منه» الحديث(1).

ونحوهما غيرها(2).

ويدلّ أيضاً عليه الروايات المتقدّمة الحاصرة لوجوب تمام المَهر بالوطء(3)، ويؤيّدها:

النصوص الواردة في العِنّين، الدالّة على أنّه يُنظَر إلى سنة فإنْ وَقَع بها، وإلّا فسخت نكاحه، ولها نصف المَهر(4).

والنصوص الدالّة على أنّه إذا خَلا بها، وتصادفا على عدم الوطء، لا يُصدّقان إذا كانا متّهمين، معلّلة بأنّها تريد أن تدفع العِدّة عن نفسها، ويريد هو أن يدفع المَهر عن نفسه(5).

بل هذه النصوص تشهد به، إذ لو كانت الخَلوة موجبة للمَهر لماصَحّهذا التعليل.

إلى غير تلكم من النصوص الواردة في الأبواب المتفرِّقة.

أقول: وبإزائها نصوصٌ اُخرى :

منها: موثّق محمّد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام: «عن المَهر متى يجب ؟ر.

ص: 114

قال عليه السلام: إذا اُرخيت الستور، واُجيف الباب.

وقال: إنّي تزوّجت امرأة في حياة أبي عليّ بن الحسين عليهما السلام، وإنّ نفسي تاقت إليها...

إلى أنْ قال: فلمّا أن دخلتُ عليها، قذفت إليها بكِساء كان عَليَّ وكرهتها، وذهبتُ لأخرجَ فقامت مولاةٌ لها فأرخت السِّتر وأجافت الباب، فقلتُ : مَه! قد وجبَ الذي تُريدين»(1).

ومنها: صحيح الحلبي أو حسنه، عن الصادق عليه السلام: «عن الرّجل يُطلّق المرأة وقد مسّ كلّ شيءٍ منها، إلّاأنّه لم يجامعها، ألها عِدّة ؟

قال عليه السلام: ابتلي أبو جعفر بذلك، فقال له أبوه عليّ بن الحسين: إذا أغلق باباً وأرخي ستراً وجبَ المَهر والعِدّة»(2).

ومنها: خبر زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام: «إذا تزوّج الرّجل ثمّ خَلا بها فأغلق عليها باباً أو أرخى ستراً ثمّ طلّقها، فقد وجبَ الصداق، وخلائه بها دخولٌ »(3).

ونحوها غيرها(4).

أقول: قد جمع الأصحاب بين الطائفتين، بحمل الطائفة الثانية على إرادة أنّر.

ص: 115

الخلوة كناية عن الدخول بها، وأنّ الظاهر من هذا العمل وقوع الدخول لوجوب السَّتر به عن الناس.

ويشهد لهذا الجمع: النصوصُ الدالّة على أنّهما لا يُصدّقان في ادّعاء عدم الوطء، معلّلة بأنّه يريد هو أن يدفع المَهر عن نفسه لاحظ خبر أبي بصير، قال:

«قلتُ لأبي عبد اللّه عليه السلام: الرّجل يتزوّج المرأة فيرخي عليها وعليه الستر، ويغلق الباب، ثمّ يطلّقها، فتُسأل المرأة هل أتاكِ؟ فتقول: ما أتاني، ويُسئل هو هل أتيتها؟ فيقول: لم آتها؟

فقال عليه السلام: لا يُصدّقان وذلك أنّها تريد أن تدفع العِدّة عن نفسها، ويريدُ هو أن يدفع المَهر عن نفسه»(1).

ونحوه غيره(2).

وأيضاً يشهد به: ما في ذيل خبر زرارة المتضمّن لقضيّة تزويج أبي جعفر عليه السلام:

«فلمّا رجعتُ إلى أبي فأخبرته بالأمر كيف كان، فقال: إنّه ليس لها عليك إلّاالنصف - يعني نصف المَهر -»(3).

فإنّه يُعلم من ذلك أنّ قوله في صدر الخبر، وفي النصوص الاُخر المتضمّنة لهذه القضيّة: «لكِ الذي تُريدين» أُريد به أنّه يجبُ المَهر بحسب ظاهر الحال لا في الواقع ونفس الأمر.6.

ص: 116

وأيضاً يشهد به: الخبر الذي رواه ابن أبي عُمير قال:

«اختلف الحديثُ في أنّ لها المَهر كملاً، وبعضهم قال نصف المَهر، وإنّما معنى ذلك أنّ الوالي إنّما يحكم بالظاهر إذا أغلق الباب وأرخي الستر، وجبَ المَهر، وإنّما هذا عليها إذا علمت أنّه لم يمسّها، فليس لها فيما بينها وبين اللّه إلّانصف المَهر»(1).

وأمّا قوله عليه السلام في خبر زرارة المتقدّم: «وخلائه بها دخولٌ » فلا يمنع عن هذا الحمل.

أقول: فقد ظهر بما ذكرناه ضعف ما في «الحدائق»(2) من الإشكال على هذا الجمع، بأنّ ما تضمّن قضيّة تزويج أبي جعفر عليه السلام وخبر زرارة لا يقبلان هذا الحمل، وإنْ أبيتَ عن كون هذا الجمع عرفيّاً، فيتعيّن طرح الطائفة الثانية لمخالفتها لما هو المشهور بين الأصحاب والكتاب، ولموافقتها للعامّة، لما رووه عن عُمر أنّه قال:

«من أرخى ستراً وأغلق باباً فقد وجبَ عليه المَهر، ما ذنبهنّ إنْ جاء العجز مِن قِبلكم»(3).

وقد ذهب إليه أبو حنيفة، وكثيرٌ من العامّة(4) اعتماداً على هذه الرواية.

وعن ابن الجُنيد(5) اختيار قولٍ رابعٍ في المسألة، وهو وجوب المَهر بالجماع في غير الفَرج والتقبيل وسائر أنواع الاستمتاع، إذا كان بتلذّذ والإنزال بالملاعبة.

وفي «الجواهر»: (فلم أجدُ له في هذه النصوص ما يدلّ عليه، ويمكن أنْ يكون0.

ص: 117

قد أخذه من النصوص(1) الدالّة على قيام نحو ذلك مقام الوطء، في حرمة مملوكة الولد على الوالد وبالعكس، باعتبار تنزيل ذلك منزلة الجماع)(2).

ولكن ذلك يتوقّف على حجيّة القياس.

فالمتحصّل ممّا ذكرناه: أنّ الخلوة والاستمتاعات غير الوطء لا تُوجبُ المَهر.

المسألة الثانية: يستقرّ المَهر بارتداد أحد الزوجين، كما تقدّم(3) الكلام فيه مفصّلاً، فلا نعيده.

3 - أنّه يستقرّ بموت الزّوج، وحُكمُ موتِ الزّوجة حكمُ الطلاق(1).

أقول: ومنشأ الاختلاف؛ اختلاف النصوص، فإنّها على طوائف:

الطائفة الأُولى : ما يدلّ على انتصاف المَهر بموتِ كلّ منهما قبل الدخول:

منها: موثّق عبيد بن زرارة، قال: «سألتُ أبا عبد اللّه عليه السلام عن رجلٍ تزوّج امرأة ولم يدخل بها؟

قال عليه السلام: إنْ هلكت أو هلك أو طلّقها ولم يدخل بها، فلها النصف، وعليها العِدّة كملاً ولها الميراث»(2).

ومنها: صحيح زرارة، قال: «سألته عن امرأة تموت قبل أن يدخل بها، أو يموت الزّوج قبل أن يدخل بها؟

قال عليه السلام: أيّهما ماتَ فللمرأة نصف ما فُرض لها، وإنْ لم يكن فُرض لها فلا مَهر لها»(3).

ونحوهما غيرهما(4).

الطائفة الثانية: ما يدلّ على انتصاف المَهر بموت الزّوج:

منها: صحيح محمّد بن مسلم، عن أحدهما عليه السلام: «في الرّجل يموتُ وتحته امرأة لم يدخل بها؟0.

ص: 119

قال عليه السلام: لها نصف المَهر، ولها الميراث كاملاً، وعليها العِدّة كاملة»(1).

ونحوه صحاح عبد الرحمن والحلبي ومحمّد(2)، وموثّق عبيد(3) وخبره(4)، وغيرها(1) من الأخبار البالغة حَدّ التواتر.

الطائفة الثالثة: ما دلّ على أنّه لا يُنتصف المَهر بموت الزّوج قبل الدخول:

منها: خبر سليمان بن خالد، قال: «سألته عن المتوفّى عنها زوجها ولم يدخل بها؟

فقال عليه السلام: إنْ كان فرض لها مَهراً فلها مَهرها، وعليها العِدّة، ولها الميراث، وعِدّتها أربعة أشهر وعشراً، وإنْ لم يكن فرض لها مَهراً فليس لها مَهر ولها الميراث وعليها العِدّة»(2).

ومنها: خبر الكناني، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «إذا توفّى الرّجل عن إمرأته ولم يدخل بها، فلها المَهر كلّه إنْ كان سَمّى لها مَهراً، وسهمها من الميراث، وإنْ لم يكن سَمّى لها مَهراً، لم يكن لها مَهر، وكان لها الميراث»(3).

ومنها: صحيح الحلبي، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «أنّه قال في المتوفّى عنها زوجها إذا لم يدخل بها: إنْ كان فَرض لها مَهراً، فلها مَهرها الذي فَرض لها، ولها الميراث2.

ص: 120

- إلى أنْ قال: - وإنْ لم يكن فَرض لها مَهراً، فلا مَهر لها، وعليها العِدّة، ولها الميراث»(1).

ونحوه صحيحه الآخر، وخبر(2) زرارة وأبي بصير.

ومنها: صحيح منصور بن حازم، قال: «سألتُ أبا عبد اللّه عليه السلام عن الرّجل يتزوّج المرأة فيموت عنها قبل أن يدخل بها؟

قال عليه السلام: لها صداقها كاملاً وترثه» الحديث(3).

الطائفة الرابعة: ما يدلّ على عدم الانتصاف بموتِ أحدٍ من الزّوج والزّوجة:

منها: خبر منصور بن حازم، قال: «قلتُ لأبي عبد اللّه عليه السلام: رجل تزوّج امرأة وسَمّى لها صداقاً، ثمّ مات عنها ولم يدخل بها؟

قال عليه السلام: لها المَهر كاملاً ولها الميراث.

قلت: إنّهم رووا عنك أنّ لها نصفُ المَهر؟ قال عليه السلام: لا يحفظون عَنّي إنّما ذلك للمُطلّقة»(4).

بتقريب: أنّ مورده وإنْ كان موت الزّوج، لكن المستفاد من حصر التنصيف في المطلّقة قبل الدخول هو عدمه في غيرها مطلقاً.5.

ص: 121

أقول: أمّا بالنسبة إلى موت الزّوجة، فالنصوص متّفقة على التنصيف، إذ ليس في النصوص ما يتوهّم دلالته على عدم التنصيف به إلّاخبر منصور بالتقريب المتقدّم، ويدفعه أنّ الحصر إضافي بالنسبة إلى موت الزّوج الذي هو المسؤول عنه.

والاستدلال له: بما دلّ على ثبوت المَهر بالعقد، ويُستصحب كما عن الحِلّي(1).

غير تامّ : للّزوم الخروج عنه بالنصوص المتقدّمة الدالّة على التنصيف بموت الزّوجة، فلا ينبغي التوقّف في انتصاف المَهر بموتها.

وأمّا بالنسبة إلى موت الزّوج، فالطائفتان الأوليتان متّفقتان على التنصيف به، والأخيرتان تدلّان على عدم التنصيف، ولا يصحّ الجمع بينهما بحمل الأخيرين على الاستحباب، كما عن الشيخ رحمه الله(2) لعدم كونه جمعاً عرفيّاً.

ودعوى المحقّق اليزدي: من أنّ الترجيح بحسب الدلالة لما دلّ على عدم التنصيف مطلقاً، لأنّ قوله عليه السلام في خبر منصور: «لا يحفظون عنّي إنّما ذلك للمطلّقة» بمدلوله المطابقي متعرّضٌ لحال أخبار التنصيف، ودالٌّ على أنّها غير مطابقة للواقع، فيكون هذا الخبر حاكماً على تلك الأخبار، ولا يبقى مجالٌ للمعارضة، كي يرجع إلى مرجّحات الصدور أو جهته.

وقال في توضيح حكومته عليها: إنّ المراد به بعد القطع بصدور مضمون تلك الأخبار عنهم، أنّهم لمكان غفلتهم عن القرائن الحاليّة والمقاليّة المكتنفة بما أحدث لهم من الأحاديث، لا يتميّز لهم ما يكون من أحاديثي صادرة على نحو الجِدّ في مقام بيان الأحكام الواقعيّة، عمّا يكون منها صادرة على نحو التقيّة، فيروون عنّي ما8.

ص: 122

سمعوه منّي كائناً ما كان.

يرد عليه أوّلاً: ما تقدّم من عدم دلالته على عدم التنصيف بموت الزّوجة، وإنّما هو في موت الزّوج خاصّة.

وثانياً: أنّ هذا ليس جمعاً دلاليّاً، ولا يكون من الحكومة، بل هو جمعٌ جهتي، غاية الأمر لدليلٍ خاص.

وثالثاً: أنّه قد نَقل جملةٌ من الأصحاب(1) أنّ جمهور العامّة على القول في هذه المسألة بوجوب المَهر كملاً، ويؤيّده ما عن كتاب «ينابيع الأحكام» المُعدّ لنقل مذاهبهم الأربعة متّفقةً كانت أو مختلفة، قال:

(ويتقرّر المَهر كلّه بالوطء ولو حراماً، وموت أحدهما، لانتهاءالعقد به)(2) انتهى .

ورابعاً: أنّ ظاهر خبر منصور إنكاره عليه السلام الروايات الدالّة على التنصيف، وحيثُ يطمئن بصدور مضمونها عنه عليه السلام، فلابدّ وأن يُحمل هذا الخبر على ما صرّح به عليه السلام، قال عليه السلام - على ما رواه منصور بن حازم -:

«ما أجد أحداً أحدثه وإنّي لأُحدّث الرّجل بالحديث، فيتحدّث به فأوتي فأقول إنّي لم أقله»(3).

والحقّ أنْ يقال: إنّ الترجيح لنصوص التنصيف بموت الزّوج:

أوّلاً: لما في «الرياض»، بل حَكى عليه بعض المتأخّرين(4) الشهرة بين قدماء).

ص: 123

الطائفة(1)، وعليه فالشهرة التي هي أوّل المرجّحات تكون مع تلكم النصوص.

وثانياً: أنّ المرجّح الثاني وهو صفات الراوي معها، لأنّ رواتها أوثق وأورع وأكثر.

وثالثاً: لمخالفتها للعامّة.

ورابعاً: لاعتضادها بالنصوص الكثيرة الواردة في الأبواب المتفرّقة:

منها: ما في اُختين اُهديتا إلى أخوين(2).

ومنها: ما في الرّجل يزوج ابنه يتيمة في حِجره ومات الزّوج قبل الدخول(3).

ومنها: ما في غلامٍ وجاريةٍ زوّجهما وليّان(4).

ومنها: غير تلكم حيث حكموا عليهم السلام بتنصيف المَهر في جميع هذه الأبواب بموت الزّوج قبل الدخول.

هذا كلّه مضافاً إلى إمكان حمل نصوص الجميع على إرادة جميع ما تستحقّه المرأة من المَهر، لا جميع ما فرض لها.

ويؤيّده: أنّ ذلك جُعل في مقابلِ من لم يُسمّ لها المَهر التي لا مَهر لها، وتدلّ على أنّ من سُمّي لها مَهراً، لها المَهر، ومن لم يُسمّ لها المَهر لا مَهر لها.3.

ص: 124

وعليه، فالجمع الدّلالي بين النصوص أيضاً يقتضي البناء على التنصيف.

فالمتحصّل ممّا ذكرناه: أنّ القول بالتنصيف بموتِ الزّوج أيضاً أظهر، والأحوط المصالحة.

الصداق المعلوم، فيدخل بها قبل أن يعطيها؟

فقال عليه السلام: يقدّم إليها ما قلّ أو كَثُر إلّاأنْ يكون له وفاء من عَرض، إنْ حدث به حَدثٌ أُدّي عنه، فلا بأس»(1).

ومنها: موثّق عبد الحميد بن عواض، عن أبي عبد اللّه عليه السلام:

«عن الرّجل يتزوّج المرأة، فلا يكون عنده ما يعطيها فيدخل بها؟

قال عليه السلام: لا بأس إنّما هو دينٌ لها عليه»(2).

ونحوهما غيرهما(3).

أقول: وبإزائها طوائفَ من النصوص:

الطائفة الأُولى : ما يدلّ على سقوط المَهر بالدخول مطلقاً كصحيح عبد الرحمن ابن الحجّاج، عن أبي عبد اللّه عليه السلام:

«عن الرّجل والمرأة يهلكان جميعاً، فيأتي ورثة المرأة فيدّعون على ورثة الرّجل الصداق ؟

فقال: وقد هَلَك وقُسّم الميراث ؟

فقلت: نعم. فقال: ليس لهم شيء.

قلت: فإنْ كانت المرأة حيّةً فجاءت بعد موتِ زوجها تدّعي صداقها؟

فقال: لا شيء لها، وقد أقامت وهو معه مقرّةً حتّى هلك زوجها.8.

ص: 126

فقلت: فإنْ ماتت وهو حَيٌّ فجاء ورثتها يطالبونه بصداقها؟

قال: وقد أقامت حتّى ماتت لا تطلبه ؟

فقلت: نعم. فقال عليه السلام: لا شيء لهم.

قلت: فإنْ طلّقها فجاءت تطلب صداقها؟

قال: وقد أقامت لا تطلبه حتّى طلّقها؟ لا شيء لها.

قلت: فمتى حُدّ ذلك الذي إذا طلبه لم يكن لها؟

قال عليه السلام: إذا أُهديت إليه، ودخلت بيته، وطلبت بعد ذلك، فلا شيء لها»(1).

الطائفة الثانية: ما يدلّ على سقوط العاجل:

منها: موثّق عبيد بن زرارة، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «دخول الرّجل على المرأة يهدم العاجل»(2).

ومنها: خبر محمّد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام: «في الرّجل يتزوّج المرأة ويدخل بها، ثمّ تدّعي عليه مَهرها؟

قال عليه السلام: إذا دخل عليها فقد هَدَم العاجل»(3).

ونحوهما غيرهما(4).3.

ص: 127

الطائفة الثالثة: ما يدلّ على سقوط المَهر إنْ أخذت منه شيئاً قبل الدخول:

منها: صحيح الفضيل، عن أبي جعفر عليه السلام: «في رجل تزوّج امرأة فدخل بها، ثمّ أولدها ثمّ مات عنها، فادّعتْ شيئاً من صداقها...؟

إلى أنْ قال: وأمّا الصداق فإنّ الذي أخذتْ من الزّوج قبل أن يدخل عليها، فهو الذي حَلّ للزوج به فرجها، قليلاً كان أو كثيراً، إذا قبضته منه وقبلته ودخلت عليه، فلا شيء لها بعد ذلك»(1).

ونحوه خبر المفضّل بن عمرو(2).

أقول: ولكن حيث لم يَستند الأصحاب إلى شيء من هذه النصوص، وأعرضوا عنها، فلا بأس بأحد التأويلات المذكورة في المقام:

التأويل الأوّل: وهو أحسنها ما عن الشيخ رحمه الله(3) وجماعة(4) من حمل نصوص السقوط باجمعها على أنّه ليس لها شيءٌ بمجرّد الدعوى من دون بيّنة، ويؤيّده:

1 - الخبر الذي رواه الحسن بن زياد، عن الإمام الصادق عليه السلام قال:

«إذا دخل الرّجل بامرأته ثمّ ادّعت المَهر، وقال الزّوج: قد أعطيتُكِ ، فعليها البيّنة، وعليه اليمين»(5).5.

ص: 128

2 - والتوقيع الشريف كتب الحميري إليه روحي فداه:

«اختلف أصحابنا في مَهر المرأة، فقال بعضهم: إذا دخل بها سَقط عنه المَهر، ولا شيء عليه، وقال بعضهم: هو لازمٌ في الدُّنيا والآخرة، وكيف ذلك، وما الذي يجب فيه ؟

فأجاب عليه السلام: إنْ كان عليه بالمَهر كتابٌ فيه ذكر دينٌ ، فهو لازم في الدُّنيا والآخرة، وإنْ كان عليه كتابٌ فيه اسمُ الصِّداق سقط إذا دخل بها، وإنْ لم يكن عليه كتابٌ فإذا دخل بها سَقَط باقي الصداق»(1).

فإنّ أوّله كالصريح في أنّ على المرأة الإثبات، وأنّه بدون البيّنة لا يثبت مقدار المَهر.

التأويل الثاني: عن الحِلّي(2) وجماعة من أنّ نصوص السقوط محمولة على المفوّضة التي لم يُسمَّ لها مَهراً، فإنّه إذا قدّم لها شيئاً قبل الدخول، ثمّ دخل بها ساكتة عن ذكر المَهر، كان ذلك مَهراً لها، وليس لها المطالبة بمَهر المثل ولا بمَهر السنة لاحقاً.

ولكن يردّه: أنّ خبر المفضّل غير قابل لهذا الحمل، فإنّه صريحٌ في تسمية المَهر، ومع ذلك حكم عليه السلام بسقوطه بالدخول.

التأويل الثالث: ما عن المحدِّث الكاشاني رحمه الله(3) من حمل مطلق الأخبار على8.

ص: 129

مقيّدها، أي يحمل سقوط مطلق الصداق على سقوط العاجل منه، فإنّهم كانوا يومئذٍ يجعلون بعض الصداق عاجلاً وبعضه آجلاً، وكان بمعنى العاجل ما كان دخوله بها مشروطاً على إعطائه إيّاها، فإذا دخل بها قبل الإعطاء، فكانت المرأة أسقطت عنه حقّها العاجل، ورضيت بتركه، لا سيّما إذا أخذت بعضه أو شيئاً آخر، وأمّا الآجل فلما جعلته حين العقد ديناً عليه، فلا يسقط إلّابالأداء، وعليه تُحمل الأخبار الاُولى .

وفيه: هذا الجمع وإنْ كان وجيهاً بالنسبة إلى جملةٍ من النصوص، ويشهد به خبر غياث بن إبراهيم، عن أبي عبد اللّه عليه السلام:

«في الرّجل يتزوّج بعاجلٍ وآجل ؟ قال عليه السلام: الآجل إلى موتٍ أو فُرقةٍ »(1).

إلّا أنّه في نصوص السقوط ما هو في الآجل، كما أنّه في نصوص عدم السقوط ما هو في العاجل.

وعليه، فالأصحّ هو الحمل الأوّل، وإنْ أبيت عن ذلك وقلتَ لا يمكن الجمع بين النصوص بوجه، فالمتعيّن تقديم النصوص الأُولى، لأنّها المشهورة بين الأصحاب، وموافقة للكتاب، ومؤيّدة بالنصوص الكثيرة الواردة في الأبواب المتفرّقة، كموت أحد الزوجين، والطلاق بعد الدخول، والعنّين، والخِصاء، وغير تلكم من الأبواب الدالّة على عدم سقوط المَهر بالدخول.

***1.

ص: 130

ويصحُّ أن يكون عيناً، أو ديناً، أو منفعةً ، ولا يتقدّر قلَّةً ولا كَثرة، ولابُدَّ فيه من الوصف أو المشاهدة.

واستدلّ له:

1 - (بالإجماع.

2 - وبأنّ المَهر يتبعه أحكام شرعيّة، فإذا وقع العقد على مَهر السنة فما دون، ترتّبت عليه الأحكام بالإجماع، وأمّا الزائد فليس عليه إجماعٌ ولا دليلٌ شرعي فيجب نفيه)(1).

3 - وبخبر المفضّل بن عُمر، قال: «دخلتُ على أبي عبد اللّه عليه السلام، فقلت له:

أخبرني عن مَهر المرأة الذي لايجوز للمؤمنين أن يجوزوه ؟

قال: فقال عليه السلام: السُّنة المحمديّة خمسمائة درهم، فمن زاد على ذلك رَدّ إلى السُّنة، ولا شيء عليه أكثر من الخمسمائة درهم، فإنْ أعطاها من الخمسمائة درهم درهماً أو أكثر من ذلك ثمّ دخل بها فلا شيء عليه» الحديث(2).

ولكن يردّ على الوجه الأوّل: عدم ذهاب الأصحاب إليه، ولم يظهر له موافقٌ سوى ما نُسب إلى الإسكافي والصَّدوق، وصاحب «الجواهر»(3) يُصرّ على عدم ذهابهما إليه، ولذا قال في محكيّ «المسالك» بعد نقل ادّعاء السيّد الإجماع عليه:

(وهو عجيبٌ ، فإنّه لا يعلم له موافقٌ فضلاً عن أنْ يكون ممّا يُدّعى فيه الإجماع)(4).

ويردّ الوجه الثاني: أنّ الدليل - مضافاً إلى عموم قوله تعالى: (فَآتُوهُنَّ8.

ص: 132

أُجُورَهُنَّ ) (1) ، وقوله عزّ وجلّ : (فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ ) (2)، وما ماثلهما من الآيات المطلقة - خصوص قوله عزّ وجلّ : (وَ إِنْ أَرَدْتُمُ اِسْتِبْدالَ زَوْجٍ مَكانَ زَوْجٍ وَ آتَيْتُمْ إِحْداهُنَّ قِنْطاراً فَلا تَأْخُذُوا مِنْهُ شَيْئاً) (3) فإنّ القنطار(4) هو المال العظيم، أو ما وزنه أربعين أوقية من الذهب أو الفضّة، أو ألف دينار، أو ألف ومائتا أوقية، أو سبعون ألف دينار، أو ثمانون ألف درهم، أو مائتا رطل من ذهب أو فضّة، أو ملُ مِسْك ثورٍ ذهباً أو فضّة.

وصحيح الوشّاء، عن الإمام الرضا عليه السلام قال: «سمعتهُ يقول: لو أنّ رجلاً تزوّج امرأةً وجَعل مَهرها عشرين ألفاً، وجعل لأبيها عشرة آلاف، كان المَهر جائزاً، والذي سمّاه لأبيها فاسداً»(5).

وصحيح الفضيل، عن الإمام الصادق عليه السلام: «عن رجلٍ تزوّج امرأةً بألف درهم، فأعطاها عبداً له آبقاً، وبُرْداً حبرة بألف درهم التي أصدقها؟

قال: إذا رضيت بالعبد، وكانت قد عرفته، فلا بأس إذا هي قبضت الثوب ورضيت بالعبد»(6).

ونحوهما غيرهما(7).ر.

ص: 133

وعليه، فلا يبقى مجالٌ لما ذكر.

وأمّا الخبر: - فمضافاً إلى ضعف سنده بمفضّل(1)، وتضمّنه لأحكام غريبة، وقد تقدّم في المسألة السابقة ما في أمثال هذا الخبر، وإعراض الأصحاب - عنه لايصلحُ أنْ يقاوم النصوص المتقدّمة.

وعليه، فالأظهر هو جواز الزيادة عن مَهر السنّة.

أقول: وفي المقام طائفة من النصوص، يظهر منها تعيّن كون المَهر مَهر السُّنة، وهي الأخبار المتضمّنة أنّ رسول اللّه صلى الله عليه و آله لم يتزوّج ولا زوج بناته بأكثر من ذلك، وأنّه أمرَ اللّه تعالى نبيّه صلى الله عليه و آله أن يسنّ مهور المؤمنات خمسمائة درهم، ففعل ذلك رسول اللّه صلى الله عليه و آله(2).

ولم أظفر بما يدلّ صريحاً على أنّ من زاد على ذلك، رُدَّ إلى مَهر السنّة، ولا شيء عليه أكثر من مَهر السُّنة، سوى خبر المفضّل المتقدّم.

وعليه، فما نُسب إلى المحقّق اليزدي من ورود ذلك في الأخبار الكثيرة، كما ترى ، ولعلّه أراد ما أشرنا إليه.

وكيف كان، فهذه النصوص لا تدلّ على تعيّن كون المَهر ذلك، سيّما وقد دلّت النصوص الكثيرة على جواز دفع المَهر أزيد من ذلك، وقد تقدّم بعضها.

وفي «المبسوط»: (أنّ الحسن بن عليّ عليهما السلام أصدق إمرأته مائة جارية، مع كلّ جاريةٍ ألف درهم، وإنّ عمر أصدق بنت أمير المؤمنين عليه السلام أربعين ألف درهم، وذكر أنّ جماعة من الصحابة والتابعين أصدقوا نحو ذلك)(3).ق.

ص: 134

وفي خبر محمّد بن مسلم، قال: «قال أبو جعفر عليه السلام: تدري من أين صار مهور النساء أربعة آلآف ؟ قلت: لا.

قال: إنّ اُمّ حبيب بنت أبي سفيان كانت بالحبشة، فخطبها النبيّ صلى الله عليه و آله، وساق إليها عنه النجاشي أربعة آلاف فمِن ثَمّ يأخذون به، فأمّا المَهر فاثنتا عشر أُوقية ونشّ »(1).

وبالجملة: فالمتعيّن حمل تلكم النصوص على إرادة أنّ المَهر الشرعي، أي ما أُخذ في موضوعه المَهر، هو ذلك، فإذا أمهرت المرأة أزيد من الخمسمائة، كان الجميع واجباً على الزّوج قطعاً، إلّاأنّ المَهر الشرعي منه الخمسمائة والزائد مَهر عرفيٌ واجبٌ شرعي على الزّوج، وإنْ شئت فسمّه نِحلة، وإذا ورد الدليل على أنّ للمرأة الامتناع عن الزّوج حتّى تتسلّم المَهر، ولم تكن هناك قرينة على إرادة العرفي، كان المراد به الخمسمائة، وإذا عقد على امرأةٍ على المَهر انصرف إلى ذلك، وهكذا.

ويشهد به: مارواه العيّاشي في تفسيره، عن عمر بن يزيد، قال:

«قلت لأبي عبداللّه عليه السلام: أخبرني عمّن تزوّج على أكثر من مَهر السُّنة، أيجوز ذلك ؟

قال عليه السلام: إذا جاز مَهر السُّنة، فليس هذا مَهراً إنّما هو نِحلة، لأنّ اللّه تعالى يقول:

(وَ آتَيْتُمْ إِحْداهُنَّ قِنْطاراً فَلا تَأْخُذُوا مِنْهُ شَيْئاً) إنّما عَنى النحل ولم يعنِ المَهر، ألا ترى أنّها إذا أمهرها مَهراً ثمّ اختلعت، كان له أن يأخذ المَهر كاملاً، فما زاد على مَهر السُّنة فإنّما هو نحل، كما أخبرتك، فمن ثمّ وَجبَ لها مَهر نسائها لعلّةٍ من العِلل» الحديث(2).9.

ص: 135

كون المشروط له أحد المتعاقدين، فلم يدلّ دليلٌ عليه، ولذا لم يَستشكل أحدٌ في جعل خيار الشرط في البيع للأجنبي بذلك.

فإنْ قيل: إنّ شرط النتيجة لا يجبُ الوفاء به، لأنّ أسباب الملك محصورة، وليس الشرط منها.

قلنا: إنّ النتيجة المشروطة إنْ دلّ الدليل الخاص على عدم حصولها إلّابسببٍ خاصّ كالزوجيّة والطلاق وما شاكل، صَحّ ما اُفيد، وأمّا إنْ لم يدلّ دليل على ذلك كالملكيّة، فنفس دليل لزوم الوفاء بالشرط يدلّ على تحقّقها به، وأنّه من أسبابها، كيفَ وقد اتّفقوا على صحّة شرط ملكيّة اُمورٍ مثل اشتراط كون مال العبد، وحمل الجارية، وثمر الشجرة، مِلْكاً للمشتري وغير ذلك.

ودعوى: تسويغ ذلك لكونها توابع للمبيع.

مندفعةٌ : بعدم صلاحيّة ذلك للفرق، مع أنّه يظهر من بعضهم جواز اشتراطُ مِلك حَمل دابّةٍ في بيعٍ آخر.

فإنْ قيل: إنّه يعتبر كون الشرط فعلاً ليجب الوفاء به.

قلنا: إنّ دليل الشرط بما أنّ مضمونه عدم انفكاك المؤمن عن شرطه كما هو واضح في قولهم عليهم السلام: «المسلمون عند شروطهم»(1) فلا محالة يكون ظاهراً في الحكم التكليفي، ولكن لا يتوقّف ذلك على كونه فعلاً، بل يشمل ما لو كان من قبيل شرط النتيجة، بلحاظ ترتيب الآثار عليها، ولذا تمسّك به الإمام عليه السلام في موارد كلّها من هذا القبيل كعدم الخيار، للمكاتبة التي أعانها ولد زوجها على أداء مال المكاتبة6.

ص: 137

مشترطاً عليها عدم الخيار على زوجها بعد الانعتاق(1).

فإنْ قيل: إنّ الشرط إنْ كان في العقد لا في المَهر فسد العقد، لأنّ النكاح لايقبل الاشتراط.

قلنا: سيأتي في بعض المسائل الآتية أنّ الذي يَفسُد ويُفسد هو شرط الخيار في النكاح دون سائر الشروط.

وأمّا الثاني: ففي المقام رواية وهي صحيحة الوشّاء، عن الإمام الرضا عليه السلام: «لو أنّ رجلاً تزوّج امرأةً وجعل مَهرها عشرين ألف، وجعل لأبيها عشرة آلاف، كان المَهر جائزاً، والذي جعله لأبيها فاسداً»(2).

أقول: هذه الرواية تدلّ على أنّ المجعول لأبيها لو كان بنحو شرط تمليكه له، أو شرط الملكيّة له من ماله، فهو فاسدٌ، وبإلغاء الخصوصيّة يُتعدّى إلى لو ما جُعل عملاً له عليه، وأيضاً يتعدّى إلى غير الأب، ومقتضى إطلاقها عدم الفرق بين كون المجعول مؤثّراً في تقليل مَهر الزّوجة بسبب جعله في العقد وعدمه، ولا بين كون المجعول لأبيها تبرّعاً محضاً، أو لأجل وساطة عمل محلّل، ولكنّها لا تشمل ما لو جُعل لها مَهراً وشَرط أن تعطي المرأة أباها شيئاً منه، أو أن تعمل لأبيها عملاً، أو صيرورة مقدارٍ من المَهر بعد دخوله في ملكها لأبيها، والأظهر صحّة ذلك كلّه.

وعليه، فما عن المحقّق الثاني في «شرح القواعد»:6.

ص: 138

(وإنْ كان قد سَمّى المجموع للزوجة مَهراً، وشرط عليها أن تدفع إلى أبيها منه شيئاً على وجه التبرّع منه والإحسان، فالفساد لا وجه له، لأنّ ذلك شرطٌ لايخالف الكتاب والسُّنة، فلا وجه لإبطاله، وعلى هذا لو طلّقها يرجعُ بنصف المجموع، لأنّ جميعه هو المَهر)(1).

متينٌ جدّاً.

كما أنّ ما قاله المحقّق في «الشرائع» بأنّه: (لو أمَهرها مَهراً وشَرط أن يعطي أباها منه شيئاً معيّناً قيل(2) يصحّ المَهر والشرط)(3) ونحوه ما عن «القواعد»(4)، هو الصحيح، أي مانسباه إليقيل متينٌ ، وقد مال إليه الشهيد رحمه الله أيضاًفي «شرح الإرشاد»(5).

شاء، ويمسك الأربع»(1).

ونحوه غيره(2).

أقول: إنّما الخلاف في أنّه هل يصحّ المَهر لو جمعهما بمَهرٍ واحد كقوله بمائة فرسٍ ونحو ذلك أم لا؟

وقد ذُكر في وجه عدم الصحّة: أنّ المَهر هنا متعدّد في نفسه، وإنْ كان مجتمعاً، وحصّة كلّ واحدٍ غير معلومة حال العقد، وعلمها بعد ذلك لا يُفيد الصحّة.

وفيه أوّلاً: قد تقدّم(3) أنّه لا دليل على اعتبار معلوميّة المَهر، بل ظاهر جملةٍ من النصوص عدم اعتبارها:

منها: صحيح محمّد بن مسلم المتضمّن لقضيّة المرأة التي أتت إلى رسول اللّه صلى الله عليه و آله وطلبت منه الزّوج، وزوّجها النبيّ صلى الله عليه و آله من رجلٍ ، وجعل ما يُحسنه الرّجل من القرآن مَهراً لها، ولم يسأل عن مقداره مع كونه مجهولاً لها(4).

ومنها: النصوص الآتية الدالّة على جواز جعل المَهر بيتاً أو داراً أو خادماً، وأنّ لها الوسط منها(5).

ومنها: الأخبار الدالّة على جواز تفويض المَهر، بأنْ يذكر المَهر في العقد،ر.

ص: 140

ويفوّض تعيينه إلى أحد الزوجين بعينه(1)، بل قد عرفت أنّه لولا مخالفة الأصحاب لقلنا بعدم اعتبار معلوميّة المَهر ولو من جهة.

وثانياً: أنّه لو دلّ الدليل على اعتبار معلوميّة المَهر، فالمتيقّن منه معلوميّة ما جُعل في العقد مَهراً، وهي حاصلة في المقام، وإنّما المجهول حصّة كلّ منهما، فالأظهر هو الصحّة.

وعليها فهل يكون المَهر بينهنّ بالسَّوية كما عن الشيخ رحمه الله في «المبسوط»(2)ومن تبعه(3)؟

أم يقسَّط على مهور أمثالهنّ ، فيُعطي كلّ واحدةٍ ما يقتضيه التقسيط نحو البيع ؟ وجهان.

واستدلّ للأوّل: بأنّ المَهر ليس عوضاً حقيقيّاً كي يُقسّط على حساب ما يقع بإزائه من المعوّض، بل هو نِحلةٌ ، فإذا جُعل شيءٌ واحدٌ مَهراً لإمراتين يكون نظير ما إذا وَهَب شيئاً واحداً لشخصين في كونه بينهما بالسويّة، من غير فرقٍ بين كونهما مساويين في الشأن أو مختلفين.

أقول: لا إشكال ولا خلاف في عدم كونه عوضاً حقيقيّاً، ولذا لا يُفسخ العقد بتلفه، ولا يُسّقط بامتناعها عن التمكين إلى الموت، ونحو ذلك من الفروع التي لاتناسب مع كونه عوضاً، وعلى ذلك بنينا على أنّ ضمان الزّوج للمَهر إنّما هو ضمان يد كالعارية المضمونة، لا ضمان معاوضة، ولكن ذلك وحده لا يقضي التسوية، بعد9.

ص: 141

فرض أنّ للبُضع قيمة، وهي مَهر المثل، وعليه فالأظهر هو تقسيط المَهر نحو تقسيطه في المبيعين.

وأمّا في الصورة الثانية: فقد قال عنها صاحب «المسالك»:

(فيه وجهان مبنيّان على أنّ اللّغات هل هي توقيفيّة أو اصطلاحيّة، وعلى أنّ الاصطلاح الخاص هل يؤثّر في الاصطلاح العام ويغيّره أم لا؟

فعلى الأوّل: يفسد المَهر، لأنّ الألف غير ملفوظة، والألفين غير مقصودة، ولم تقع عبارةً عنها لمباينتها لها، وينتقل إلى مَهر المثل.

وعلى الثاني: يحتمل الصحّة، ويكون المَهرُ الألف، لاصطلاحهما عليه، وكونه الفين لوقوع العقد عليه باتّفاقهما، والوضع العام لا يتغيّر، وهذا الاحتمال يجري أيضاً على الأوّل)(1) انتهى .

أقول: لا إشكال في أنّه لا يعتبر في الإنشائيّات سوى الاعتبارالنفساني، وإبراز ذلك بأيّ نحوٍ كان، غاية الأمر قام الإجماع على اعتبار كون المُبرز للعقد نفسه مصداقاً عرفيّاً له، ومبرزاً له بحسب المتفاهم العرفي، ولا دليل على اعتبار ذلك في الخصوصيّات.

وعليه، فيصحّ المَهر المقصود في الصورة المفروضة لقصد الألف، وإبرازه بما تواطئا على كونه مَهراً له.

وبالجملة: فالأظهر هو الصحّة على المَهر المقصود.

وأمّا في الصورة الثالثة:

1 - فإنْكان تواطئهما على عدم الالتزام إلّابالنصف، على نحو اشتراطالسقوط بعد الثبوت، فالأظهر الصحّة، ووقوع العقد على المَهر الذي جَهَر به بناءً على6.

ص: 143

ما تقدّم من أنّه لا عبرة بالشرط غير المذكور في النكاح، لدلالة النصوص الخاصّة عليه.

2 - وإنْكان تواطئهما على عدم ثبوت أزيد من النصف، فالظاهر فساد المَهر، لرجوع ذلك إلى التناقض في القصد.

وأمّا النصّ : فقد رَوى زرارة، عن الإمام الباقر عليه السلام: «في رجلٍ أسرَّ صِداقاً وأعلن أكثر منه ؟

فقال عليه السلام: هو الذي أسرّ، وكان عليه النكاح»(1).

وظاهره وحدة العقد وتعدّد المَهر بحسب السِرّ والعلن، فينطبق على الصورة الثانية التي كان مقتضى القاعدة أيضاً هو الصحّة على المَهر الذي أسرَّ به.

وفي «الحدائق»(1)، وعن المحقّق الأردبيلي(2)، وسيّد «المدارك»(3): أنّه ليس لها الامتناع من تسليم نفسها.

واستدلّ للأوّل:

1 - بأنّ النكاح مع الإصداق معاوضة بالنسبة إلى ذلك، لاتّحاده معها في الكيفيّة المقتضية أنّ لكلّ من المتعاقدين الامتناع من التسليم حتّى يقبض العوض.

2 - وبخبر زرعة، عن سماعة: «سألته عن رجلٍ تزوّج جاريةً أو تمتّع بها، ثمّ جعلته من صداقها في حِلّ ، أيجوز أن يدخل بها قبل أن يعطيها شيئاً؟ قال عليه السلام: نعم إذا جعلته في حِلّ فقد قبضته منه»(4).

بدعوى أنّه يدلّ بمفهومه على عدم جواز الدخول بها قبل القبض، وأنّ لها الامتناع من ذلك.

لا يقال: إنّ إطلاقه يقتضي عدم جواز الدخول بها حتّى مع عدم امتناعها.

فإنّه يرده: أنّ هذا الحكم حيث يكون من جهة مراعاة حقّها، فلا إطلاق له لصورة رضاها بالدخول.

3 - وبما دلَّ من النصوص على عدم الدخول بها حتّى يعطيها شيئاً، كالخبر1.

ص: 145

الذي رواه أبي بصير، عن الإمام الصادق عليه السلام:

«إذا تزوّج الرّجل المرأة، فلا يحلّ له فرجها حتّى يسوق إليها شيئاً درهماً فما فوقه، أو هديّة من سويق أو غيره»(1).

ونحوه غيره(2).

أقول: وفي الجميع نظر:

أمّا الأوّل: فلعدم كون النكاح مع المَهر من قبيل المعاوضات الحقيقيّة أوّلاً.

وثانياً: أنّه في البيع ونحوه إنْ التزمنا بعدم وجوب التسليم ما لم يتسلّم العِوض، فإنّما هو من جهة الشرط الضمني المبنيّ عليه العقد، وهو عدم التسليم إلّا مع تسليم الآخر، وإنْ كان في صحّة هذا الشرط في محلّه كلاماً، من جهة كونه خلاف الكتاب والسُّنة، ولكن هذا الوجه لايجري في المقام، لما تسالموا عليه من أنّ الشرط في عقد النكاح لا يجبُ الوفاء به، إلّاإذا ذُكر في ضمن العقد، وقد مرّ(3) الكلام فيه.

وأمّا ما ذكره المحقّق اليزدي رحمه الله: في وجه جواز الامتناع عن التسليم ما لم يتسلّم في المقامين، من أنّ معنى الوفاء بالعقد اللّازم بحكم العُرف والشّرع، هو العمل خارجاً على طبق ما التزم المتعاقدان به في العقد من النقل والانتقال، ومن المعلوم أنّهما التزما وتعهدا في العقد على المبادلة الماليّة بين العوضين، وتسليط كلّ منهما صاحبه على ما عنده من أحد العوضين بإزاء تسليط الآخر إيّاه على ماعنده من).

ص: 146

العوض الآخر، والعمل الخارجي على طبق هذا الالتزام والتعهّد إنّما هو بدفع كلّ منهما ما مَلكه من صاحبه إليه بإزاء دفع الآخر ما ملكه منه إليه.

فيرد عليه: أنّ الوفاء عبارة عن التمام أو ما يقاربه، والإيفاء عبارة عن الإتمام والإنهاء، وعليه فإنْ كان العقد متعلّقاً بالنتيجة كملكيّة عينٍ بعوض، أو زوجيّة إمراةٍ بصداقٍ ، كان الوفاء به إتمامه، وعدم رفع اليد عنه بحلّه ونقضه.

وبالجملة: فلا يستفاد من دليل وجوب الوفاء بالعقد لزوم تسليم العوضين، إذ العقد لم يتعلّق بترتيب آثار الملكيّة، بل هو أجنبيّ عن الوفاء به، مع أنّ غاية ما يلزم ممّا اُفيد، وجوب التسليم على كلّ منهما، لا جواز امتناع كلّ منهما مع امتناع الآخر، ولا تلازم بينهما، إذ منع أحدهما الآخر عن حقّه وظلمه، لايستلزمُ جواز الظلم للآخر ومنعه من حقّه.

ودعوى: أنّه يلزمُ منه الضَّرر عليها.

مندفعةٌ : بأنّ الحاكم يجبره حينئذٍ على دفع العِوض والمَهر.

وأمّا الثاني فيردّه: أنّ مفهومه حينئذٍ ينطبق على منطوق النصوص الاُخر، الظاهرة في عدم جواز الدخول قبل أن يعطيها شيئاً، فإنّه المسؤول عنه في المنطوق، فالجوابُ عنه هو الجواب عن الوجه الثالث.

وأمّا الثالث فيرده أوّلاً: أنّه لا ربط لتلك النصوص بالمَهر، بل إنّما تدلّ على أنّه لابدّ وأن يعطيها شيئاً ولو غير المَهر.

وثانياً: أنّها محمولة على الاستحباب، للإجماع(1) على عدم لزومه، وللنصوص6.

ص: 147

الصريحة في ذلك:

منها: صحيح زرارة، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «عن رجل تزوّج امرأةً أيحلّ له أن يدخل بها قبل أن يعطيها شيئاً؟ قال عليه السلام: نعم»(1).

ونحوه غيره(2).

فالمتحصّل ممّا ذكرناه: عدم جواز أن تمتنع من تسليم نفسها قبل قبض المَهر، لولا الإجماع على الجواز، والظاهر وجوده، فتدبّر.

فرع: على القول بجواز الامتناع، وقع الإشكال فيما لو امتنع كلّ منهما من التسليم حتّى يقبض، وفيه أقوال:

1 - ما عن «المسالك»(3)، و «كشف اللّثام»(4) من أنّه يؤمر الزّوج بإيداع الصداق عند من يثقان به، أو عَدل وتؤمر الزّوجة بالتمكين، فإذا وطئها قبضته، لأنّ الوطء في النكاح هو القبض، إذ البُضع لا يدخل تحت اليد.

2 - أنّه يُجبر الزّوج على تسليم الصداق أوّلاً، فإذا سلّمه سلّمت هي نفسها، لأنّ فائت المال يُستدرك بخلاف فائتِ البُضع.

3 - أنّه لا يُجبر واحدٌ منهما، بل يوقَف إلى أن يبادر أحدهما بالتسليم، فيُجبر الآخر عليه.د.

ص: 148

ويرد الأخير: أنّ الإيقاف ربما يؤدّي إلى بقاء النزاع، فلابدّ من تعيين ما به يرتفع النزاع.

ويرد ما قبله: أنّ مدرك جواز امتناعها:

إنْ كان هو الأخبار الخاصّة، فهو متينٌ ، لعدم نصّ في امتناع الزّوجة، وكذا لو كان هو الإجماع.

وإنْ كان هو القاعدة، فهي في اقتضائها لجواز الامتناع بالنسبة إليهما على حَدٍّ سواء.

ويرد الأوّل: أنّه لو دلّ الدليل على جواز امتناع كلّ منهما، لا دليل على وجوب الإيداع.

ويمكن أنْ يقال: إنّه على القول بجواز امتناع كلّ منهما، فإنّ طريق دفع التنازع هو أن تمكّن المرأة الزّوج من نفسها، ويؤمر الزّوج بإعطاء المَهر، ثمّ الوطء، فإنّ ما بإزاء المَهر هو التمكين لا الوطء خارجاً، وبذلك يرتفع النزاع، إذ بعد التمكين إنْ امتنع الزّوج من دفع المَهر لها أن تمتنع من المضاجعة والوطء.

أقول: وفي المقام صورٌ اُخرى :

الصورة الاُولى: ما لو كان الزّوج مُعسراً، والمَهر معجّلاً، فالمشهور(1) بينهم أنّ الحكم فيها كما في الصورة السابقة، من أنّه لا يجوز لها الامتناع حتّى تقبض مَهرها، وإنّما الفرق بينهما في الإثم وعدمه، إذ مع اليسار ومطالبتها المَهر، يجبُ عليه التسليم، فبالمنع منه يأثم، بخلاف فرض عدم اليسار.).

ص: 149

ولكن حيث عرفت أنّ العمدة في وجه الامتناع في الصورة السابقة، هو الإجماع والمتيقّن من معقده صورة اليسار، فلا مخصّص في المقام، لعموم ما دلّ على وجوب طاعة الزّوج.

بل يمكن أنْ يقال: إنّه في صورة علمها قبل العقد باعسار الزّوج، وأنّه لايصير موسراً إمّا للتالي أو في زمانٍ قريب، يكون إقدامها على العقد كاشفاً عن عدم اشتراطها عدم التسليم، وإسقاطها لحقّ الامتناع.

وعليه، فلو تمّ ما أُفيد في الصورة السابقة من أنّ القاعدة تقتضي جواز الامتناع، لا يتمّ في هذه الصورة.

الصورة الثانية: ما لو كان المَهر مؤجّلاً، وكان الزوجُ موسراً أو مُعْسِراً، فإنّه لا خلاف(1) بينهم في أنّه ليس لها الامتناع، إذ لا يجبُ لها عليه شيء، فيبقى وجوب حقّه عليها بلا معارض، مع أنّ بناء العقد حينئدٍ على عدم إيقاف تسليم نفسها على تسلّم المَهر.

ولكن وقع الخلاف بينهم في أنّها لو عصت، ولم تُمكّن منه إلى أن صار المَهر حالّاً، أو أنّه مضت المدّة ولم يدخل بها لمانعٍ من جهته، أو من جهتها:

هل يجوز لها الامتناع من تسليم نفسها حتّى تقبض المَهر كما عن الشيخ في «النهاية»(2)؟).

ص: 150

أم لا يجوز لها ذلك، كما عن الشيخ في «المبسوط»(1) وتبعه الأكثر(2)؟ وجهان:

واستدلّ للأوّل: بأنّ بناء المعاوضة كان على سقوط حقّ امتناعها إلى الأجل لا مطلقاً، فإذا حَلّ الأجل أثّر المقتضي - وهو المعاوضة - أثره، وهو جواز الامتناع من التسليم قبل التسلم.

وفيه: - مضافاً إلى ما عرفت من عدم تماميّة هذا الوجه رأساً - أنّه لو تمَّ لايجري في المقام، إذ بعد فرض إسقاط المرأة حقّ امتناعها قبل أن تُسلَّم المَهر، لايكون العقد مقتضياً لجواز الامتناع.

وبعبارة اُخرى : عدم جواز الامتناع قبل حلول الأجل، ليس لوجود المانع، بل لعدم المقتضى، فبعد حلوله لا وجه له بعد دلالة الدليل على أنّه تجبُ على المرأة طاعة الزّوج.

وعليه، فالأظهر أنّه ليس لها الامتناع بعد حلول الأجل.

الصورة الثالثة: ما لو كان المَهر حالّاً، ولكن الزّوجة مكَّنت من الدخول عليها قبل أن تقبض المَهر، فدخل بها، فهل لها الامتناع بعد ذلك ما لم تقبض المَهر أم لا؟

قيل: المشهور بين الأصحاب هو الثاني(3)، وقد صرّح به جمعٌ من القدماء(4) والمتأخّرين(5).7.

ص: 151

وعن الشيخ رحمه الله في «النهاية»(1)، و «المبسوط»(2)، والشيخ المفيد(3)، والقاضي(4)اختيار الأوّل.

وفرّق ابنُ حَمزة(5) بين تسليم نفسها اختياريّاً فحكم بسقوط حقّها من الامتناع، وإكراهاً فجوّز لها الامتناع.

أقول: أمّا في صورة عدم الإكراه، فعلى ما اخترناه من عدم اقتضاء القاعدة جواز امتناعها عن التسليم، وأنّ البناء عليه في أصل المسألة إنّما هو للإجماع، فالحكم واضحٌ ، إذ لا إجماع في هذه الصورة، فلا يجوز لها الامتناع قطعاً.

وأمّا على القول بأنّ القاعدة تقتضي هناك جواز الامتناع.

فقد يقال: بأنّها تقتضي الجواز في المقام، لأنّ أحد العوضين وهو منفعة البُضع يتجدّد، لا يمكن قبضه جملةً ، والمَهرُ ثابتٌ بإزاء الجميع، فبالتسليم مرّة لم يحصل الإقباض، فجاز الامتناع.

وفيه: إنّه لو سُلّم كون النكاح من قبيل المعاوضات، فغاية ما هناك كون المَهر بإزاء الزوجيّة التي من آثارها الاستمتاع بالبُضع ولو مرّة واحدة.

مع أنّه لو سُلّم كونه بإزاء البُضع، فهو بإزاء الانتفاع بها ولو مرّة واحدة، إذ لو كان كما اُفيد لزم أن ينقص من المَهر كلّما امتنعت الزّوجة من الانتفاع بها، وهذا باطلٌ بالضرورة.9.

ص: 152

وأمّا في صورة الإكراه: فحيثُ أنّ الذي تقتضيه القاعدة(1) - على ما زعموا - هو جواز امتناعها والدخول بها عن كُرهٍ ، لا يوجبُ تسليمها، بل يبقى حقّها باقياً.

ولكن المختار عدم جواز الامتناع عليها في هذا الفرض أيضاً، لأنّ المتيقّن من الإجماع ما لو لم يدخل بها.

أقول: ثمّ إنّه على القول بأنّ لها حقّ الامتناع، لو دخل بها وهي مستكرهة، هل يكون دخوله بها حراماً أم لا؟

الظاهر هو الثاني، فإنّ غاية ما يثبت بالقاعدة والدليل الخاص، أنّ لها أن تمتنع، وأمّا أنّه ليس له الدخول بزوجته، فلا يدلّ شيءٌ من ما ذكر عليه.

اللّهُمَّ إلّاأنْ يقال: إنّ الشرط الضمني في ضمن العقد هو عدم الدخول بها حتّى يُسلّمها المَهر، أو أنّ بناء العقد على ذلك.

وعليه، فيتمّ القول بعدم جواز الوطء، ولكن الذي يسهّل الخطب فساد المبنى.

الصورة الرابعة: ما لو عقد المرأة غير المهيّأة للدخول بها، إمّا لكونها صغيرة، أو مريضة، أو ما شاكل، فهل له أن يمتنع من تسليم المَهر إنْ كان حالّاً أم لا؟

أمّا على ما اخترناه: فلا إشكال في أنّه ليس له الامتناع من ذلك.

وأمّا على القول الآخر: فيمكن التفصيل بين ما إذا كانت مهيّأة لسائر الاستمتاعات فامتنعت هي إنْ كانت كبيرة، أو وليّها إنْ كانت صغيرة من تسليمها، فله ذلك.

وإنْ لم تكن مهيّأة لها، أو سلّمت نفسها لها، فليس له ذلك، ويظهر وجهه ممّا أسلفناه.8.

ص: 153

كما أنّه يظهر منه حكم ما لو كانت صغيرة فزوّجها وليّها، وهي قابلة للاستمتاعات الاُخر غير الوطء، وهو أنّه ليس له أنْ يمتنع من تسليمها إليه.

ودعوى: أنّ القصد الذاتي من الاستمتاع الوطء، والباقي تابعٌ فإذا تعذّر المتبوع انتفي التابع، وإمساكها لغير ذلك حضانة، والزّوج ليس أهلاً لها، وإنّما هي للأقارب، مع أنّه لا يؤمُن إذا خلا بها أن يأتيها فتتضرّر.

مندفعةٌ : بأن الاستمتاع بغير الوطء أيضاً مقصود بالأصالة، وعلى أيّ تقديرٍ هو من آثار الزوجيّة، ولذا لا إشكال في جوازه مع عدم جواز الوطء، والخوف من أنْ تتضرّر لا يسوّغ منع الزّوج من حقّه.

***

ص: 154

ولو لم يتعيّن صَحّ العقد.

ويشهد به من الكتاب: قوله تعالى : (لا جُناحَ عَلَيْكُمْ إِنْ طَلَّقْتُمُ اَلنِّساءَ ما لَمْ تَمَسُّوهُنَّ أَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَرِيضَةً وَ مَتِّعُوهُنَّ عَلَى اَلْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَ عَلَى اَلْمُقْتِرِ قَدَرُهُ مَتاعاً بِالْمَعْرُوفِ حَقًّا عَلَى اَلْمُحْسِنِينَ ) (1).

ومن السُّنة: نصوصٌ كثيرة:

منها: صحيح الحلبي، قال: «سألته عن الرّجل تزوّج امرأةً فدخل بها، ولم يفرض لها مَهراً، ثمّ طلّقها؟

فقال عليه السلام: لها مَهرٌ مثل مهور نسائها ويمتعها»(2).

ومنها: موثّق منصور بن حازم، قال: «قلتُ لأبي عبد اللّه عليه السلام: في رجلٍ تزوَّج امرأةً ولم يفرض لها صِداقاً؟

قال عليه السلام: لا شيء لها مِن الصداق، فإنْ كان دخل بها فلها مَهر نسائها»(3).

ومنها: ما رواه عبد الرحمن، عن أبي عبد اللّه عليه السلام، قال: «قال أبو عبد اللّه عليه السلام في رجلٍ تزوّج امرأةً ولم يفرض لها صداقها، ثمّ دخل بها؟

قال عليه السلام: لها صداق نسائها»(4).

ونحوها غيرها(5).3.

ص: 156

ثمّ إنّه لا خلاف(1) ولا إشكال في صحّة العقد لو أهمل ذكر المَهر، أو شَرَط عدم المُسمّى في العقد، إنّما الكلام فيما لو شرط عدم المَهر أصلاً ولو بعد الدخول، فالمعروف(2) بينهم بطلان العقد، واستدلّ له بوجهين:

الوجه الأوّل: أنّ الشرط خلاف مقتضى العقد، وخلاف الكتاب والسُّنة.

ولكن يرد الأوّل: أنّه ليس خلافُ مقتضى العقد الذي هو عبارة عن الالتزام بزوجيّة كلّ منهما للآخر.

ويرد الثاني: أنّ غايته فساد الشرط، فيكون من قبيل العقد الذي لم يُسمّ فيه المَهر، وقد حُقّق في محلّه(3) أنّ الشرط لا يُفسد العقد.

الوجه الثاني: النصوص الخاصّة:

منها: صحيح الحلبي، قال: «سألتُ أبا عبد اللّه عليه السلام عن المرأة تهب نفسها للرجل ينكحها بغير مَهر؟ فقال عليه السلام: إنّما كان هذا للنبيّ صلى الله عليه و آله، وأمّا لغيره فلا يصحّ هذا حتّى يعوّضها شيئاً، يقدّم إليها قبل أن يدخل بها، قلّ أو كثُر، ولو ثوبٍ أو درهمٍ ، وقال يُجزي الدرهم»(4).

ومنها: صحيح زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام: «عن قول اللّه عزّ وجلّ : (وَ اِمْرَأَةً مُؤْمِنَةً إِنْ وَهَبَتْ نَفْسَها لِلنَّبِيِّ ) (5)؟

فقال عليه السلام: لاتحلّ الهبة إلّالرسول اللّه صلى الله عليه و آله، وأمّا غيره فلايصلح نكاحٌ إلّابمَهر»(6).7.

ص: 157

وكان لها مع الدخول مَهرُ المثل، ما لم يتجاوز السُّنَّة، فإنْ تجاوز رُدّ

ونحوهما المرسل عن عبد اللّه بن سنان(1)، ومرسل ابن المغيرة(2).

وفيه أوّلاً: أنّه لو تمّ ذلك ودلّت هذه النصوص على البطلان، لزم منه فساد العقد بدون ذكر المَهر مطلقاً.

وبعبارة اُخرى : ليس مورد هذه النصوص اشتراط عدم المَهر كي تدلّ على البطلان في خصوص هذا الفرض.

وثانياً: أنّها تدلّ على عدم وقوع نكاحٍ بلا مَهر أصلاً، وهذا لا يلازم بطلان العقد في المقام، بل صحّته مع المَهر.

وبالجملة: بعد فرض أنّ فساد الشرط لا يوجبُ فساد العقد، يكون اشتراط عدم المَهر رأساً كعدم الاشتراط، فكما يحكم هناك بالصحّة للكتاب والسُّنة، فكذلك هنا.

وعليه، فما عن الشيخ رحمه الله(3) من الصحّة حتّى مع اشتراط عدم المَهر، وقوّاه صاحب «الجواهر»(4) رحمه الله هو الأصَحّ .

وكيف كان، فالمشهور(5) بين الأصحاب أنّ مجرّد العقد بلا مَهر لا يوجبُ المَهر (و) لا المتعة، بل (كان لها مع الدخول مَهر المثل، ما لم يتجاوز السُنَّة، فإنْ تجاوزَ رَدّ).

ص: 158

إليها، ومع الطلاق قبل الدخول لها المتعة.

إليها، ومع الطلاق قبل الدخول لها المتعة)، فلو مات أحدهما قبل الدخول فلا مَهر لها ولا متعة.

أقول: ها هنا فروع:

المثل، وهذا لا إشكال فيه، والنصوص(1) شاهدة به، وقد تقدّمت جملة منها، إنّما الكلام فيما قيّدوه به، وهو أن لا يتجاوز عن مَهر السُنّة، وهو خمسمائة درهم، وإلّا رُدّ إلى مَهر السُنّة ؟

واستدلّ له:

1 - بالإجماع الذي ادّعاه السيّد ابن زُهرة(2)، وفخر المحقّقين رحمه الله(3).

2 - وبجملةٍ من النصوص:

منها: خبر أبي بصير، عن الإمام الصادق عليه السلام: «عن رجلٍ تزوّج امرأةً فوهم أن يُسمّي لها صداقاً حتّى دخل بها؟

قال عليه السلام: السُّنة، والسُّنة خمسمائة درهم»(4).

ومنها: خبر المفضّل بن عُمر المتقدّم، المتضمّن أنّ من زاد على ذلك رُدّ إلى السُّنة، ولا شيء عليه أكثر من الخمسمائة درهم(5).

3 - وبمعلوميّة أدونيّة كلّ امرأةٍ بالنسبة إلى بنات النبيّ صلى الله عليه و آله اللّآتي لم يتزوّجن إلّا بذلك.

4 - وبفحوى ما ورد فيمن تزوّج امرأةً على حكمها الآتي، الدالّ على أنّه2.

ص: 160

لايتجاوز ما سَنّه رسول اللّه صلى الله عليه و آله(1).

أقول: وفي الجميع نظر:

أمّا الإجماع المحكيّ ، فإنّه بعد معلوميّة مدرك المُجمعين ليس بحجّة.

وخبر أبي بصير وإنْ لم يرد عليه ما ذُكر من ضعف السند(2)، وأنّه في غير المفوّضة، فإنّه في ناسي ذكر الصداق، فإنّ ضعف سنده لو كان منجبرٌ بالعمل، مع أنّه ممنوعٌ .

ونسيان ذكر الصداق من مصاديق المفوّضة، إذ ليس معناها إلّاعدم ذِكر المَهر.

ولكن يرد عليه: أنّه يدلّ على استحقاقها لمهر السُنّة بالدخول مطلقاً، وإنْ كان مَهر مثلها أقلّ من مَهر السُّنة، فيقع التعارض بينه وبين النصوص المتقدّمة.

أقول: وقد يُجمع بين الطائفتين بحمل النصوص المتقدّمة على إرادة مَهر المؤمنات، بحمل (نسائها) عليهنّ ، والمراد من (مَهرهنّ ) ما سَنّه رسول اللّه صلى الله عليه و آله لهنَّ من مَهر السُّنة.

ويشهد به: ما ورد في ذيل خبر العيّاشي المتقدّم في جواب السؤال عن مقدار مَهر المثل:

«إنّ مَهر المؤمنات خمسمائة، وهو مَهر السُّنة وقد يكون أقلّ من خمسمائة، ولا يكون أكثر من ذلك، ومن كان مَهرها ومَهر نسائها أقلّ من خمسمائة، أعطى ذلك الشيء، ومن فخر وبذخ بالمَهر فازداد على خمسمائة، ثمّ وجب لها مَهر نسائها في علّةٍ1.

ص: 161

من العلل، لم يزد على مَهر السُّنة خمسمائة درهم»(1).

قيل: ويشهد لهذا الجمع ما دلّ على حصر المَهر في المَهر المُسمّى ومَهر السُّنة كصحيح الحلبي، عن الإمام الصادق عليه السلام:

«قال: المَهر ماتراضى عليه الناس، أواثنتا عشرأوقية ونشّ ، أوخمسمائة درهم»(2).

ونحوه خبر جميل(3).

أقول: ولكن يرد على هذا الجمع، أنّ قوله في صحيح الحلبي المتقدّم: «لها مَهرُ مثل مهور نسائها» يأبى عن الحمل المزبور، فإنّ مَهر السُّنة مَهرٌ لها بما هي مؤمنة، لا مَهرُ مثل مهور المؤمنات.

مع أنّ خبر العيّاشي يدلّ على أنّ مَهر المؤمنات قد يكون أقلّ من مَهر السُّنة، وقوله: «إنّ مَهر المؤمنات... إلخ» في جواب السؤال عن مَهر نسائها لا عن مَهر السُّنة.

أضف إلى ذلك: أنّ لازم ذلك هو البناء على استحقاقها مَهر السُّنة مطلقاً، والأصحاب غير ملتزمين بذلك.

ودعوى: أنّ مَهر السُّنة ليس هو خصوص خمسمائة درهم، بل هو تلك أو أقلّ ، وإنّما يكون خمسمائة حَدّاً للأكثر، لقوله في خبر العيّاشي: «وقد يكون أقلّ من خمسمائة درهم، ولا يكون أكثر من ذلك» فيها أنّ الضمير في «يكون» راجعٌ إلى مَهر المؤمنات لا إلى مَهر السُّنة، ومَهر السُّنة هو خصوص خمسمائة درهم، كما صرّح6.

ص: 162

بذلك في النصوص، وبذلك ظهر ما في نصوص الحصر.

فإذا التعارض بين الطائفتين باقٍ ، فإنْ أمكن حمل خبر أبي بصير على مورده فهو، وإلّا فيقدّم تلكم النصوص عليه، وبها يقيّد إطلاق نصوص الحصر المتقدّمة.

وبالجملة: فالمتحصّل بعد ملاحظة جميع النصوص، أنّ لها مَهر المثل مطلقاً وإنْ زاد على مَهر السُّنة كما هو ظاهر المصنّف في محكيّ «المختلف»(1) وصريح الشهيد الثاني(2)، وصاحب «الحدائق»(3).

أقول: ويعتبر في ثبوت مَهر المثل ملاحظة حال المرأة في الشرف والجمال والعقل والأدب والبِكارة، وصراحة النَسب، واليسار، وحُسن التدبير، وكثرة العِشرة، وعادة نسائها وما شاكلّ من الاُمور التي يختلف بها الغرض والرغبة اختلافاً بيِّناً.

والمعتبر في ذلك ملاحظة أقاربها من الطرفين، كما هو الأشهر(4)، بل ظاهر «المبسوط»(5) أنّ عليه الإجماع، للعموم المستفاد من إضافة النساء إليها.

وعليه، فماعن «المهذّب»(6)، و «الجامع»(7) من التخصيص بالعصبات مع الإمكان.

غير تامّ ، إذ لا دليل لها سوى دعوى عدم اعتبار الاُمّ ، ومن انتسب إليها في الفخر،0.

ص: 163

وهو كما ترى .

ويعتبر أيضاً كون أقاربها من أهل بلدها لا يخالف عادةً بلدها، لتفاوت البلدان في المهور تفاوتاً بيّناً، وربما يظهر من بعضهم ملاحظة حال الزّوج بالنسبة إلى مَهرها، لاختلاف مَهر النساء باختلاف الأزواج اختلافاً بيّناً، وهو متينٌ ، كما جزم به المصنّف رحمه الله في محكيّ «القواعد»(1).

منها: صحيح حفصٍ ، عن الإمام الصادق عليه السلام: «في الرّجل يُطلِّق إمرأته أيمتّعها؟

قال عليه السلام: نعم، أما يحبّ أنْيكون من المحسنين، أما يحبُّ أنْيكون من المّتقين»(1).

ومنها: خبر البزنطي، عن بعض أصحابنا، عن الإمام الصادق عليه السلام:

«إنّ متعة المطلّقة فريضة»(2).

ونحوهما غيرهما(3).

ومقتضى إطلاقها وجوب المتعة في المطلّقة، مفوّضةً كانت أم غيرها، دخل بها أم لا.

الطائفة الثانية: ما يدلّ على وجوب المتعة في المطلّقة المفوّضة وغيرها قبل الدخول:

منها: خبر أبي حمزة، عن الإمام الباقر عليه السلام: «عن رجلٍ يريد أن يطلّق إمرأته قبل أن يدخل بها؟

قال عليه السلام: يمتّعها قبل أن يطلّقها»(4).

ونحوه غيره(5).

الطائفة الثالثة: ما يدلّ على وجوب المتعة في المفوّضة قبل الطلاق لو دخل بها:0.

ص: 165

منها: صحيح الحلبي، عن الإمام الصادق عليه السلام: «عن الرّجل يتزوّج امرأةً فدخل بها ولم يفرض لها مَهراً، ثمّ طلّقها؟

قال عليه السلام: لها مِثل مهور نسائها ويمتّعها»(1).

ومنها: ما ورد في خبره الآخر، عنه أيضاً: «في قوله تعالى: (وَ لِلْمُطَلَّقاتِ مَتاعٌ بِالْمَعْرُوفِ ) (2)؟ قال: متاعها بعد أن تنقضي عِدّتها»(3)، الحديث.

إذ لا عدَّة لغير المدخول بها إجماعاً(4) ونصّاً.

الطائفة الرابعة: ما يدلّ على وجوب المتعة للمفوّضة غير المدخول بها، لو طلّقها، وهي كثيرة:

منها: صحيح الحلبي، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «في الرّجل يطلّق إمرأته قبل أن يدخل بها؟ قال عليه السلام: عليه نصف المَهر إنْ كان فرض لها شيئاً، وإنْ لم يكن فَرَض لها شيئاً فليمتّعها على نحو ما يتمتّع به مثلها من النساء»(5).

ونحوه خبر أبي بصير(6)، وخبر الحسن بن زياد(7)، وغيرهما(8).1.

ص: 166

الطائفة الخامسة: ما يدلّ على عدم ثبوت المتعة إلّافي المفوّضة غير المدخول بها:

منها: صحيح الكناني، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «إذا طلّق الرّجل امرأته قبل أن يدخل بها، فلها نصف مَهرها، وإنْ لم يكن سَمّى لها مَهراً فمتاعٌ بالمعروف على الموسع قدره وعلى المُقتر قدره، وليس لها عِدّة» الحديث(1).

فإنّه بمفهوم الشرط يدلّ على اختصاص المتعة بالمفوّضة غير المدخول بها، ونحوه غيره.

الطائفة السادسة: ما يدلّ على اختصاص وجوب المتعة بغير المدخول بها كخبر عليّ بن أحمد بن أشيم، قال:

«قلتُ لأبي الحسن عليه السلام: أخبرني عن المطلّقة التي تجبُ لها على زوجها المتعة، أيّهنّ هي، فإنّ بعض مواليك يزعُم أنّها تجبُ المتعة للمطلّقة التي قد بانت، وليس لزوجها عليها رجعة؛ فأمّا التي عليها رجعة، فلا متعة لها؟

فكتب عليه السلام: البائنة»(2).

بناءً على أنّ المراد بالبائنة غير المدخول بها، كما هو الظاهر.

أقول: والجمعُ بين النصوص يقتضي أنْ يقال:

إنّ إطلاق الطائفة الأُولى يقيّد بالطائفة الخامسة والسادسة، كما أنّ إطلاق2.

ص: 167

الثانية يقيّد بالطائفة الخامسة، وأمّا الطائفة الثالثة فهي معارضة مع الطائفة الخامسة، والجمع العرفي بينهما يقتضي حملها على الاستحباب.

وإنْ أبيتَ عن ذلك فيتعيّن حملها على التقيّة.

وعليه، فما أفاده صاحب «الجواهر» رحمه الله بعد نقل جملةٍ من النصوص من (أنّ المطلّق منها منزَّلٌ على المطلّقة المفوّضة التي لم يُفرض لها، ولم يدخل بها، والناصّ منها منزَّلٌ على ضربٍ من التقيّة أو الاستحباب)(1) هو الحقّ .

فالمتحصّل ممّا ذكرناه: تماميّة ما أفاده المشهور من اختصاص وجوب المتعة بالمفوّضة المطلّقة غير المدخول بها.

هذا غاية ما يستفاد من النصوص.

وأمّا الآيات: فالآية المتقدّمة: (لا جُناحَ عَلَيْكُمْ إِنْ طَلَّقْتُمُ اَلنِّساءَ ما لَمْ تَمَسُّوهُنَّ أَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَرِيضَةً وَ مَتِّعُوهُنَّ عَلَى اَلْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَ عَلَى اَلْمُقْتِرِ قَدَرُهُ مَتاعاً بِالْمَعْرُوفِ حَقًّا عَلَى اَلْمُحْسِنِينَ ) (2) تدلّ على وجوب المتعة للتي لم تُفرض لها فريضة إنْ طُلّقت قبل الدخول، وحيث أنّه في الآية اللّاحقة لهذه الآية يبيّن حكم من سُمّي لها فريضة، وتدلّ تلك الآية على وجوب نصف المَهر، والتفصيلُ قاطع للشركة، فتدلّ على عدم وجوبها لغير المفوّضة.

وبها وبالنصوص المتقدّمة يقيّد إطلاق قوله تعالى: (وَ لِلْمُطَلَّقاتِ مَتاعٌ بِالْمَعْرُوفِ ) (3) إنْ كان المراد به المتعة لا النفقة.

ولو أبراته المفوّضة قبل الوطء والطلاق من مَهر المثل أو المتعة:1.

ص: 168

فإنْ كان الإبراء تنجيزيّاً فعليّاً، لم يصحّ ، لأنّه إبراء ما لم يثبت.

وإنْ كان معلّقاً على الوطء أو الطلاق صَحّ ، لعدم الدليل على عدم جواز مثل هذا التعليق في الإنشاء بعد كونه صحيحاً على القاعدة، كما مرّ في بعض المسائل المتقدّمة.

وعن «المبسوط»: (إنّ الاعتبار بهما جميعاً عندنا، وقال قومٌ (1): الاعتبار به لقوله تعالى: (وَ مَتِّعُوهُنَّ ...) الخ وهذا هو الأقرب)(2).

أو لا يلاحظ حالها كما هو المشهور شهرةً عظيمة، كما في «الرياض»(3)، بل عن «الغُنية» دعوى الإجماع عليه ؟(4)

وجهان، أوجههما الأوّل، لأنّ الآية والنصوص لا تدلّان إلّاعلى اعتبار حاله، ولا مفهوم لهما كي تدلّان أنّه لا تلاحظ حال غيره.

وجملة من النصوص تدلّ على اعتبار حالها أيضاً:

منها: صحيح الحلبي، عن الإمام الصادق عليه السلام: «في رجلٍ طلّق إمرأته قبل أن يدخل بها عليه نصف المَهر إنْ كان فرض لها شيئاً، وإنْ لم يكن فرض لها شيئاً، فليمتّعها على نحو ما يمتّع به مثلها من النساء»(5).

ونحوه خبر أبي بصير(6).

وعليه، فالاعتبار بحالهما.

الموضع الثاني: أنّ المفهوم من ظاهر الآية الكريمة، وجملةٌ من الأخبار، هو انقسام الزّوج إلى قسمين: المُوسِر والمُعْسِر، ولكن المشهور(5) بين الأصحابد.

ص: 170

تقسيمه إلى ثلاثة، بإضافة المتوسّط إليهما.

واستدلّ له:

1 - بما عن «فقه الرّضا»: «وإنْ لم يُسمّي لها صداقاً، يمتّعها بشيء قَلَّ أو كثُر على قدَر يساره، فالموسع يمتّع بخادمٍ أو دابّةٍ ، والوسط بثوبٍ ، والفقير بدرهم أو خاتم، كما قال اللّه تعالى: (وَ مَتِّعُوهُنَّ ...) إلخ»(1).

2 - وبمرسل «الفقيه» قال: «رُوي أنّ الغني يمتّع بدارٍ وخادمٍ ، والوسط يمتّع بثوبٍ ، والفقير يمتّع بدرهمٍ وخاتم»(2).

أقول: يمكن الاستدلال له بإطلاق خبر العيّاشي أيضاً المروي عن الإمامين الصادق والكاظم عليهما السلام:

«عن المطلّقة ما لها من المتعة ؟ قال عليه السلام: على قدر مال زوجها»(3).

قال صاحب «الحدائق»: (والظاهر كما استظهره في «المسالك» أنّ مرجع الاقسام الثلاثة المذكورة إلى القسمين المذكورين، لأنّ القسم الثالث الذي هو الوسط، بعض أفراده ملحقٌ بالأعلى ، وبعضها ملحقٌ بالأسفل، فهو لايخرج منهما، ومن ثمّ إنّه عليه السلام في كتاب الفقه بعد ذكر الأقسام الثلاثة استدلّ عليه بالآية التي ظاهرها إنّما هو التقسيم إلى قسمين، وما ذاك إلّامن حيث ما ذكرناه)(4).5.

ص: 171

للموسِر بالثوب المرتفع، أو عشرة دنانير، والمتوسّط بخمسة، والفقير بخاتمٍ أو درهم.

الموضع الثالث: قال المصنّف رحمه الله: (للمُوسِر بالثوب المرتفع أو عشرة دنانير، والمتوسّط بخمسة، والفقير بخاتمٍ أو درهم).

وعن «النافع»: (إنّ الغنيّ يمتّع بالثوب المرتفع وعشرة دنانير وأزيد)(1).

واعترض سيّد «المدارك» على المحقّق: بأنَّا لم نقف على مستنده.

قال: (وزاد في «الشرائع»(2) الدابّة أيضاً) وهو كالذي قبله.

ثمّ قال: (والأجود اتّباع ما ورد به النقل، وهو أنّ الغنيّ يمتّع بالعبد أو الأمَة أو الدار، والفقير بالحنطة والزبيب والخاتم والثوب والدرهم فما فوقه)(3).

وفيه: إنّ المذكور في النصوص:

بالنسبة إلى الموسِع (العبد والأمَة) كما في خبر الحلبي(4)، و (الدار والخاتم) كما في مرسل «الفقيه»(5) و (الراحلة) كما في خبر عبد اللّه بن بكر(6).6.

ص: 172

وبالنسبة إلى المتوسّط: (الثوب) كما في المرسل.

وبالنسبة إلى الفقير: (الحنطة والزبيب والثوب والدرهم) كما في خبر الحلبي، و (خمار أو شبهه) كمافي خبرأبي بصير(1)، و (الدرهم، والخاتم) كمافي مرسل الصدوق(2).

وحيث أنّه من المعلوم كون ذلك من باب المثال، سيّما بعدما في النصوص من الاختلاف لا الحصر، فكلّ ما ذكره الأصحاب مع ما بين ما ذكروه من الاختلاف، حَسنٌ لا إيراد عليهم.

ومنها: خبر زرارة، عنه عليه السلام: «متعة النساء واجبة، دخل بها أو لم يدخل بها، ويمتّع قبل أن تطلّق»(1).

ومنها: خبر أبي حمزة الثمالي، عن الإمام الباقر عليه السلام قال:

«سألته عن الرّجل يريد أن يطلّق امرأته قبل أن يدخل بها؟

قال عليه السلام: يمتّعها قبل أن يطلّقها»(2).

ونحوها غيرها.

أقول: الجمع بين النصوص يقتضي أنْ يقال:

إنّ استحقاقها للمتعة إنّما يكون بالطلاق، ولكن له أن يقدّم المتعة، فإنْ قدّمها ثمّ طلّقها يكون الطلاق كاشفاً عن كون ما أعطاها متعة، لا أنّه نقلٌ يُسقط به الفرض، كما ذكره بعض الأجلّة(3)، وإنْ لم يطلّقها فله استرجاعها منه.

الفرع الثاني: أنّه بعدما لا إشكال في وجوب المتعة، وقع الكلام في أنّه:

هل هو مجرّد الحكم التكليفي، من غير استتباع للوضع ؟

أم يكون مستتبعاً له ؟

وعلى الثاني: فهل هو من قبيل الحقّ المتعلّق بالذّمة، كحقّ الرهانة، أم يكون من قبيل الدَّين الثابت في ذمّة الزّوج ؟

ففيه وجوه:4.

ص: 174

أوجهها أوسطها، إذ التكاليف المتعلّقة بالمال يستفاد منها عرفاً كونها من الحقوق أو الدّين، وحيث أنّ أمثال هذا الحكم المتعلّق بما لا حَدّ مخصوص له، بل له مراتب متفاوتة، لا تكون من قبيل الدّين، إذ لا معنى لاشتغال الذّمة بما هو مردّدٌ بين الأقلّ والأكثر، فلا محالة تكون من قبيل الحقوق، ولا يستلزم ذلك عدم الضرب مع الغرماء بموتٍ أو بفلسٍ .

وعدم تعلّقه بتركة الزّوج، لعدم اختصاص ذلك بالدين المصطلح، بل هو جارٍ في الحقّ المالي أيضاً، ولتمام الكلام محلّ آخر.

الفرع الثالث: إنّه قد عرفت أنّ مستحقّ المتعة هي المطلقة التي لم يُفرض لها مَهر، ولم يدخل بها، وهل المفوّضة التي حصلت البينونة بينها وبين الزّوج بغير الطلاق، إمّا من قِبله من فسخٍ أو موتٍ أو لعان أو غير ذلك، أو من قِبلها كالارتداد والإسلام، أو من قِبلهما كالخُلع، أو من أجنبيّ كالرِّضاع لا مَهر لها ولا متعة كما هو المشهور(1)؟

أم تجب المتعة في الجميع، كما عن المصنّف رحمه الله في «المختلف»(2)؟

أم تجب إذا كانت البينونة من قِبله، أو من قبلهما، دون ما كان من قِبلها خاصّة كما عن الشيخ في «المبسوط»(3)؟

وجوهٌ ، أظهرها بحسب الأدلّة هو الأوّل لاختصاص الدليل بالطلاق.

وما في خبر جابر من التعليل له بقوله عليه السلام:0.

ص: 175

«فإنهنّ يرجعنَ بكآبةٍ وخسارة وهَمّ عظيم وشماتة من أعدائهنّ »(1).

لا يصلحُ منشأً للتعميم بعد ضعف الخبر(2)، وكونه في مقام بيان الحكمة لا العلّة.

أقول: وكيف كان، فظاهر من تعرّض له كون المسألة من ما تسالموا عليه، وهل للمفوّضة حقّ مطالبة فرض المَهر بعد العقد، وحَبس نفسها على فرضه، وعلى تسلّمها بعده، كما صرّح بها غير واحدٍ(1)، بل لم ينقل الخلاف عن أحدٍ، وفي «الجواهر»: (أنّه يظهر من ذكرهم له ذكر المسلّمات أنّ عليه الإجماع)(2)؟

أو ليس لها ذلك ؟ وجهان:

قد استدلّ للأوّل:

1 - بأنّها بالعقد ملكت أن تملك المَهر عليه بالفرض، أو الدخول، فكان لها المطالبة بذلك كي تعرف استحقاقها بالوطء أو الموت او الطلاق، ورضاها بالتفويض إنّما هو بالنسبة إلى خلوّ العقد عن المَهر لا عدمه مطلقاً.

2 - وبأنّ النكاح معاوضة في الواقع، وإنْ خلا عقده عن ذكر العوض، فيجري عليه حينئذٍ حكمها من المطالبة بتعيين العوض، وحبس المعوّض حتّى يُسلّم العوض.

ذكرهما صاحب «الجواهر»(3) رحمه الله.

3 - وبصحيح الحلبي، عن الإمام عليه السلام: «عن المرأة تهب نفسها للرجل ينكحها بغير مَهر؟

فقال عليه السلام: إنّما كان هذا للنبيّ صلى الله عليه و آله فأمّا لغيره فلا يصلح هذا حتّى يعوضها شيئاً، يقدّم إليها قبل أن يدخل بها، قلّ أو كثر ولو ثوب أو درهم»(4).5.

ص: 177

بتقريب: أنّه يستفاد منه أنّ لها حقّاً عليه قبل الدخول، فلها المطالبة به قبله.

أقول: وفي الجميع نظر:

أمّا الأوّل: فلأنّه مصادرة، فإنّ ملكيّتها لأنْ تملك المَهر عليه قبل الدخول، لا دليل عليها، والكلام الآن في ذلك.

وأمّا الثاني: فلمنع كون النكاح معاوضة، كما مرّ منّا ومنه قدس سره(1) في موارد عديدة.

وأمّا الثالث: فلأنّه يدلّ على لزوم المَهر في النكاح، وأنّه لابدّ وأن يعطي الزّوج شيئاً قبل النكاح، ولا يدلّ على استحقاقها فرض المَهر قبل الدخول.

وعليه، فالعمدة فيه هو التسالم عليه.

ولو تراضيا على شيء فلا كلام، وإلّا فقد يقال: إنّه يرجع إلى الحاكم، فكلّما فرضه الحاكم يلزم عليهما، لأنّ الحاكم مُعدّ لفصل الخصومات.

أقول: ولكن الحقّ أنّه يرجع إلى مَهر السُّنة، للنصوص الحاصرة للمَهر في ما تراضيا(2) به، ومَهر السُّنة، وبذلك يظهر ما في كلمات القوم في المقام.

***1.

ص: 178

وكيف كان، فالأولى الرجوع إلى النصوص الخاصّة الدالّة على صحّة العقد مع تفويض المَهر، وما يترتّب عليه من الأحكام، وهي أخبار:

منها: خبر زرارة، قال: «سألتُ أباجعفر عليه السلام عن رجلٍ تزوّج امرأةً عليحكمها؟

قال عليه السلام: لا تجاوز بحكمها مَهر نساء آل محمّد عليهم السلام اثنتا عشرة أوقية ونشّاً، وهو وزن خمسمائة درهم من الفضّة.

قلت: أرايتَ إن تزوّجها على حكمه، ورضيت بذلك ؟

فقال: ما حَكَم مِن شيء فهو جائزٌ عليها، قليلاً كان أو كثيراً.

قال: فقلت له: كيف لم تُجِز حُكمها عليه، وأجزتَ حكمه عليها؟

قال: فقال عليه السلام: لأنّه حكمها، فلم يكن لها أن تجوز ما سَنَّ رسول اللّه صلى الله عليه و آله، وتزوّج عليه نساءه، فرددتها إلى السُّنة، ولأنّها هي حكمته وجعلت الأمر إليه في المَهر، ورضيت بحكمه في ذلك، فعليها أن تقبل حكمه قليلاً كان أو كثيراً»(1).

ومنها: صحيح محمّد بن مسلم، عنه عليه السلام: «في رجلٍ تزوّج إمرأةً على حُكمها أو على حكمه، فمات أو ماتت قبل أن يدخل بها؟

قال عليه السلام: لها المتعة والميراث، ولا مَهر لها.

قلت: فإنْ طلّقها وقد تزوّجها على حُكمها؟

قال: إذا طلّقها وقد تزوّجها على حكمها لم يتجاوز بحُكمها عليه أكثر من وزن خمسمائة درهم فضّة مهور نساء رسول اللّه صلى الله عليه و آله»(2).5.

ص: 180

ولو تزوَّجها بحكم أحدهما صَحّ .

ومنها: صحيح الأحول، قال: «قلتُ لأبي عبد اللّه عليه السلام: رجلٌ تزوّج امرأةً بحكمها، ثمّ مات قبل أن تحكم ؟

قال عليه السلام: ليس لها صداق وهي ترث»(1).

ومنها: خبر أبي بصير، قال: «سألتُ أبا عبد اللّه عليه السلام عن الرّجل يفوَّضُ إليه صِداق إمرأته، فينقص عن صداق نسائها؟

قال عليه السلام: تلحق بمهر نسائها»(2).

ونحوها جملة من النصوص الاُخر(3).

أقول: وتنقيح القول فيما يستفاد من هذه النصوص، يقتضي البحث في مواضع:

الموضع الأوّل: أنّ إطلاق النصوص يشمل القسمين المتقدّمين، وهما:

تفويض أصل تقدير المَهر، ومقداره إلى أحدهما.

وذكر المَهر في العقد على نحو الإجمال، وتفويض تعيينه إلى أحدهما.

فلا وجه لاختصاص الحكم بأحد القسمين.

الموضع الثاني: (و) الظاهر من الأخبار أنّه (لو تزوّجها بحُكْم أحدهما، صَحّ )4.

ص: 181

العقد، وهو المتّفق(1) عليه في أحدهما بعينه.

وعن «كشف اللّثام»: (أو مطلقاً كما يظهر من «الخلاف»(2) و «المبسوط»(3)و «السرائر»(4)، وعن هذه الكتب، و «التحرير»(5): اختيار جواز التفويض إليهمامعاً)(6).

وعن بعضهم(7): جوازه إلى الأجنبي.

فإنْ قلنا: بعدم اعتبار معلوميّة المَهر، فالأظهر هو الصحّة في الجميع.

وإنْ قلنا باعتبارها، فحيث أنّ المدرك منحصرٌ بالإجماع، ولا إجماع في شيء من الموارد، فالأظهر هو الصحّة في الجميع أيضاً.

أقول: ويؤيّده في التفويض إلى الأجنبي، ما قيل من أنّه في معنى التوكيل، وقد تراضيا عليه، وفي الجميع الأولويّة من توفيض البعض، وعموم قوله صلى الله عليه و آله:

(المسلمون عند شروطهم)(8).

ومن الغريب أنّ الشهيد الثاني رحمه الله منع التفويض إلى الأجنبي، وقال: (إنّه لايتعدّى إلى غير الزوجين بغير إذنٍ شرعي)(9)، ومع ذلك جوّز التفويض إليهما معاً، مع أنّه أيضاً بلا إذن شرعي، لاختصاص النصوص بالتفويض إلى أحدهما،5.

ص: 182

ويلزمُ ما يَحكُم به صاحب الحكم ما لم تتجاوز المرأةُ مَهر السُّنة إنْ كانت هي الحاكمة.

مع أنّ التفويض إليهما مظنّة النزاع والاختلاف.

الموضع الثالث: المشهور(1) بين الأصحاب أنّ المَهر:

متى فوّض تقديره إلى الزّوج، كان له الحكم بما شاء، من قليلٍ أو كثير، فلا تقدير له في طرف القلّة ولا الكثرة.

(و) إذا فوّض تقديره إلى الزّوجة، لم يتقدّر من طرف القلّة، ويتقدّر في طرف الكثرة بمهر السُّنة، (ويلزم ما يَحكُم به صاحب الحكم ما لم تتجاوز المرأة مَهر السُّنة، إنْ كانت هي الحاكمة)، بل الظاهر عدم الخلاف في شيء من ذلك(2).

وفي «الجواهر»: (بل الإجماع بقسميه عليه)(3)، ويشهد به خبر زرارة المتقدّم.

وأورد عليه سيّد «المدارك»:

1 - بضعف السَّند، لأنّ في طريقه حسن بن زرارة(4)، وهو مهملٌ .

2 - وبأنّ ما تضمّنه من تعليل الفرق غير واضح، فإنّه فرقٌ بنفس الدعوى(5).

ولكن يرد على الأوّل: أنّ الحسن بن زرارة وإنْ لم يوثّق في كتب الرِّجال، ولكن).

ص: 183

الظاهر - كما صرّح به المجلسي رحمه الله(1) وغيره - أنّه حَسنٌ لكونه إماميّاً ممدوحاً، ودعا له الإمام الصادق عليه السلام في الخبر الذي رواه الكشي بطريقٍ صحيح(2)، وعليه فلا وجه للمناقشة في السند.

مضافاً إلى استناد الأصحاب إليه، وكون الرّاوي عنه هشام بن سالم(3).

ويرد الثاني أوّلاً: أنّ عدم وضوح الفرق لا يضرّ بالمقصود من الاستدلال به.

وثانياً: أنّه يمكن أنْ يوجّه التعليل بأنّه إذا كانت هي الحاكمة لو لم يقدّر لها حَدٌّ يُمكن أنْ تَجحف وتَحكُم بما لا يطيق، فلذا حَدّ لها، فلما كان خير الحدود ما حَدّه رسول اللّه صلى الله عليه و آله جُعل ذلك حَدّاً.

أضف إلى ذلك كلّه أنّ صحيح محمّد بن مسلم المتقدّم أيضاً يدلّ على التحديد إنْ كانت هي الحاكمة، فلا إشكال في الحكم من هذه الجهة.

وأمّا خبر أبي بصير: الظاهر في التقدير في طرف القِلّة، لو فوّض الأمر إلى الزّوج، بأن لا يكون أقلّ من مَهر المثل، فقد حمله الشيخ قدس سره على ما إذا فوّض إليه على أن يجعله مَهر نسائها(4).

قال المحدِّث الكاشاني: (وبُعدُه لا يخفى ، والصواب حمله على ما هو الأولى، وإنْ لم يلزمه أكثر ممّا أوفى)(5) انتهى .

أقول: الجمع بينه وبين خبر زرارة يقتضي البناء عليما أفاده المحدِّث الكاشاني رحمه الله.1.

ص: 184

ولو مات الحاكم قبله فلها المتعة.

الموضع الرابع: (ولو ماتَ الحاكم):

1 - فإنْ كان قبل الحكم، وبعد الدخول، فلا خلاف(1) بينهم في أنّ لها مَهر المثل.

2 - ولو مات (قبله) وقبل الدخول، (ف) عن الشيخ رحمه الله في «النهاية»(2)، والقاضي(3)، وابن حمزة(4) والصدوق في «المقنع»(5) والمصنّف في المقام وفي «المختلف»(6)، وفخر المحقّقين في الشرح(7)، والشهيدين في «شرح الإرشاد»(8)، و «المسالك»(9): أنّ (لها المتعة)، بل قيل إنّه المشهور بين الأصحاب(10).

وعن الشيخ في «الخلاف»(11)، والحِلّي(12)، وابن الجُنيد(13): عدم وجوب شيء لها لا متعةً ولا غيرها. وعن المصنّف رحمه الله في «القواعد»: أنّ لها مَهر المثل(14).).

ص: 185

أقول: والظاهر أنّ لزوم مَهر المثل لو مات بعد الدخول، فلما مرّ(1) في مفوّضة البُضع، وقد عرفت هناك أنّه غير مقيّد بأنْ لايتجاوز عن مَهر السُنّة، فكذا في المقام.

3 - وأمّا لو مات قبل الدخول فقد استدلّ لما هو المشهور بينهم بصحيح محمّد ابن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام:

«في رجلٍ تزوّج امرأةً على حُكمها أو على حكمه، فمات أو ماتت قبل أن يدخل بها؟

قال عليه السلام: لها المتعة والميراث، ولا مَهر لها»(2).

وأُورد عليه تارةً : بأنّ النشر على ترتيب اللّف، فيكون الحكم بالمتعة فيما إذا مات المحكوم عليه لا الحاكم.

واُخرى : باختصاص الجواب فيه بموت الزّوج، إذ لو ماتت لم يكن لها ميراث، ولا يتمّ المقايسة بإيجاب المتعة لها والميراث له.

وأُجيب عن الأوّل: في جملةٍ من الكتب كالرياض(3)، و «الجواهر»(4) وغيرهما(5):

1 - بأنّه لا جهة لثبوت المتعة بموت المحكوم عليه مع بقاء الحاكم، فإنّ المؤمنين عند شروطهم(6) وانعقد النكاح على حكمه، فإذا كان باقياً كان له الحكم.1.

ص: 186

2 - وبأنّه نَصَّ في آخر الخبر بأنّ له الحكم مع الطلاق، القاطع لعلاقة الزوجيّة، بخلاف الموت، فثبوت الحكم له هنا ثابتٌ بالأولويّة، فلابدّ من الحمل على موت الحاكم، جمعاً بين طرفيه وبينه وبين الاُصول.

أقول: ولكن هذين الجوابين لا يفيدان في رفع اجمال الخبر لو سُلّم كونه مجملاً، ولا في صرف ظهوره لو كان ظاهراً في ما اُفيد، فإنّ تخصيص القواعد بالخبر الخاص غير عزيز، والأولويّة ليست قطعيّة.

فالحقّ في الجواب عن الإيراد الأوّل أنْ يقال:

أوّلاً: أنّ الظاهر من الخبر كونه مطلقاً برجوع كلٍّ من قوله: «فمات أو ماتت» إلى كلٍّ من قوله: «على حكمها أو على حكمه»، فيكون المعنى: رجلٌ تزوّج امرأةً على حكمه، فمات أو ماتت، أو على حكمها فمات أو ماتت، ويدلّ الخبر حينئذٍ على ثبوت المتعة بموت كلٍّ من الحاكم والمحكوم عليه، غاية الأمر يقيّد إطلاقه بالصحيح الآخر فيما كان المحكوم عليه هو الذي مات كما سيأتي(1).

والوجه فيما ذكرناه ظاهرٌ، لاحظ كلّ موردٍ ذُكر فيه قضيّتان ثمّ فَرّع عليهما قضيّتان اُخريتان، كقولنا: (إنْ جاء زيدٌ أو جاء عمرو فَكُلْ غذاءك معه أو اشتر له من السوق غذاءً ) وهل يتوقّف أحدٌ في إرجاع القضيّتين اللّاحقتين إلى كلّ من الأولتين، وإنّما الالتزام باللّف والنشر فيما إذا لم يمكن إرجاع القضيّتين اللّاحقتين إلى كلّ من السابقتين.

وثانياً: أنّه لو أغمضنا عن ذلك، وسلّمنا أنّه لابدّ وأنْ يكون الخبر من قبيل اللّف والنشر المرتب أو المشوّش، نقول إنّ الظاهر منه هو الثاني، وإنّه يدلّ علىة.

ص: 187

ثبوت المتعة لو مات الحاكم، لأنّه الأقرب والمحدث عنه المؤيّد ذلك بما ذكره القوم في مقام الجواب عن هذا الوجه المتقدّم.

ويرد الثاني: عَدم الفرق بين الموتين بالإجماع.

أقول: وبما ذكرناه يظهر ضعف ما استدلّ به للقول الثاني من اشتراط المِثْل بالدخول، والمتعة بالطلاق، ولا شيء منهما هنا، والأصل.

وما استدلّ به للقول الأخير: بأنّها لم يفوّض بُضعها، بل سَمّى لها في العقد مَهراً مُبهماً فاستحقّت المَهر بالعقد، ولمّا لم يتعيّن وَجَب الرجوع إلى مَهر المثل، فإنّ هذه الوجوه في مقابل النصّ ، اجتهادٌ في مقابله، لا يُعتنى بها.

الموضع الخامس: ولو مات المحكوم عليه وكان الحاكم باقياً، كان له الحكم، ولا أثر لموت المحكوم عليه، لإطلاق الدليل الدالّ على ثبوت الحكم له مع عدم اشتراط حضور المحكوم عليه.

ولا يعارضه إطلاق صحيح محمّد المتقدّم، إذ النسبة عمومٌ من وجه، والترجيح مع هذا الدليل، كما لا يخفى .

وأمّا صحيح الأحول الدالّ على عدم ثبوت الصداق لو مات الرّجل الذي تزوّج امرأةً بحكمها، فلعدم عمل الأصحاب به يتعيّن طرحه.

الموضع السادس: قد ذكر الأصحاب(1) أنّه لو طلّقها قبل الدخول وقبل الحكم، أُلزم من إليه الحكم أن يحكم، وكان لها النصف ممّا حكم به.

ولو كانت المرأة هي الحاكمة، وحكمت بما يزيد على مَهر السُّنة، فالواجب هو نصف مَهر السُّنة، ولو كان بعد الدخول، فالواجب هو جميع ما يَحكم به الحاكم إلّا0.

ص: 188

إذا كانت هي الحاكمة، فحكمت بما يزيد على مَهر السُّنة.

ويشهد لهذه الأحكام: ما دلّ (1) عليها قبل الطلاق، فإنّ مقتضى إطلاقه ذلك كان قبل الطلاق أو بعده.

وأيضاً: يشهد به فيما إذا كانت هي الحاكمة، ذيل صحيح محمّدبن مسلم المتقدّم، وبضميمة عدم القول بالفصل بين ما إذا كانت هي الحاكمة أو هو الحاكم، يثبت الحكم في الجميع.

فإنْ قيل: إنّ مقتضى إطلاق صحيح محمّد، هو وجوب جميع ما تحكم به إذا لم يتجاوز مَهر السُّنة.

قلنا: إنّه يقيّد بما دلّ على تنصيف المَهر بالطلاق قبل الدخول(2).

وإنْ شئت قلت: إنّ الصحيح يدلّ على تعيّن المَهر بحكمها، ونصوص التنصيف تدلّ عليه في المَهر المعيّن، فلا تعارض بينهما.

فإنْ قيل: إنّه يعارض صحيح محمّد ما دلّ على وجوب مَهر المثل بالدّخول(3).

قلنا: إنّ النسبة بينهما عمومٌ من وجه، والصحيح لكونه مشهوراً بين الأصحاب يكون أرجح، فلا إشكال في شيء من الأحكام المذكورة.

وعليه، فإنْ امتنع مَن إليه الحكم أن يحكم، ألزمه الحاكم الشرعي بأن يحكم مقدّمةً لإيصال الحقّ إلى صاحبه إذا طلب منه الآخر ذلك، ولا يخفى وجهه.

***ر.

ص: 189

ولو تزوّجها على خادم مطلقاً، أو دارٍ، أو بيتٍ ، كان لها وسط ذلك.

قال: فقال عليه السلام لي: وسط من الخدم.

قال: قلت: على بيت ؟ قال: وسطٌ من البيوت»(1).

وخبره الآخر، قال: «سألتُ أبا إبراهيم عليه السلام عن رجل زوّج ابنه ابنة أخيه، وأمهرها بيتاً وخادماً، ثمّ مات الرّجل ؟

قال عليه السلام: يؤخذ المَهر من وسط المال.

قال: قلت: فالبيتُ والخادم ؟ قال: وسطٌ من البيوت، والخادم وسطٌ من الخدم» الحديث(2).

والمرسل - كالصحيح على الأشهر - الصحيح، عن أبي الحسن عليه السلام:

«في رجلٍ تزوّج امرأةً على دارٍ؟ قال عليه السلام: لها دارٌ وسط»(3).

وأورد جمعٌ من المتأخّرين: منهم: المحقّق(4)، والشهيد(5) الثانيان بعد نقل خبر عليّ بن أبي حمزة الأوّل، ومرسل ابن أبي عُمير:

1 - بضعف السند، لأنّ راوي الأوّل عليّ المذكور، وهو رأس الواقفيّة، والثاني مرسلٌ .

2 - وبقصور الدلالة، لأنّ الوسط من هذه الأشياء لا ينضبط، بل هو مختلفٌ5.

ص: 191

اختلافاً شديداً، خصوصاً مع عدم تعيين بلد الدار والبيت.

ولكن يرد الأوّل: بأنّ الراوي في الخبر الأوّل والمُرسِل في المرسَل بما أنّه ابن أبي عُمير، وهو لا يُرسل إلّاعن ثقة، ولا يروي إلّاعن من يعتمد عليه، فهما معتبران.

أضف إليه: أنّ عليّاً(1) المذكور يعتمد على نقله وروايته، ومن الغريب أنّ الشهيد الثاني رحمه الله مع اعترافه بأنّ مرسل ابن أبي عُمير: (قبله الأصحاب اعتماداً منهم على أنّه لا يُرسل إلّاعن الثقة(2) قال: فإنْ تمّ ما قالوه فهو يتسامح في الرواية مع ذكر المرويّ عنه، لا مع تركه)(3).

وهذا كما ترى .

أضف إلى ذلك كلّه: اعتماد قدماء الأصحاب على هذه النصوص، فإنْ كان فيها ضعفٌ فهو ينجبر بالعمل.

ويردّ الثاني: أنّه مع توافقهما على شيء من تلكم الاُمور، فلا كلام، وإلّا فيعيّن القيمة ويتصالحان.

وبالجملة: فلا وجه للترديد في الحكم بعد وجود الروايات المعتبرة المعمول بها بين الأصحاب، ولكن يقتصر على مورد النصوص، وفي غيره يرجع إلى ما تقتضيه القاعدة وقد مرّ.

***5.

ص: 192

ولو قال على السُنَّة فخمس مائة درهم.

أقول: وأورد عليه الشهيد الثاني في محكيّ «المسالك» بعد موافقته مع الأصحاب في «الروضة» على ما حُكي:

1 - بأنّ سنده ضعيفٌ .

2 - وبأنّ تزويجها على الكتاب والسُّنة أعمٌّ من جعل المَهر مَهر السُّنة، إذ كلّ نكاحٍ مندوب إليه جائزٌ، فهو على كتاب اللّه وسُنّة نبيّه.

3 - وبأنّه على تقدير إرادتها بذلك كون المَهر مَهر السُنّة، ففي الاكتفاء بذلك عن ذكر القدر في العقد نظرٌ، كما لو قال: (تزوّجتكِ على المَهر الذي تزوّج به فلان)(1).

ولكن يرد الأوّل: - مضافاً إلى ما تقدّم من وجود المُجمع على تصحيح ما يصحّ عنه في السند، وهو عثمان بن عيسى - أنّ الأصحاب اعتمدوا عليه حتّى نَقل هو الإجماع على الحكم، فلو كان هناك ضعفٌ ينجبر بالعمل.

ويردّ الثاني: أنّ الظاهر من العبارة المذكورة إرادة ما أباحه اللّه في الكتاب والسُّنة من المَهر، وجرى عليه.

ويردّ الثالث: أنّه مع وجود النصّ المعمول به، لا وجه للمناقشة بما ذكر، وهل هو إلّااجتهادٌ في مقابل النصّ .

مضافاً إلى ما مرَّ(2) من عدم الدليل على اعتبار معلوميّة المَهر سوى الإجماع، والمتيقّن منه غير المقام.

ثمّ إنّ مقتضى القاعدة وإطلاق النصّ عدم الفرق بين علمها بمقدار مَهر السُّنة).

ص: 194

وجهلهما، أو أحدهما به.

وأيضاً: مقتضى القاعدة وظاهر النصّ ثبوت المَهر بالعقد، كالمعيّن بالذكر فيه لا بالدخول كمهر السُّنة الثابت به للمفوّضة على بعض الوجوه.

***

ص: 195

ولو تزوّج الذِّميان على خمرٍ صَحّ ، فإن أسلم أحدهما قبل القبض، فلها القيمة.

واستدلّ للأوّل:

1 - بأنه يحرمُ بعد الإسلام إقباض الخمر أو قبضها أو هما معاً، إذ لو أسلم الزّوج يحرم عليه الإقباض، ولو أسلمت الزّوجة يحرمُ عليها القبض، وإن أسلما معاً حَرم كلا الأمرين، فيتعذّر تسليمهما، إذ المتعذّر الشرعي كالمتعذّر العقلي، فهو بمنزلة التلف، والمرجع حينئذٍ إلى القيمة.

2 - وبخبر عبيد بن زرارة، قال: «قلتُ لأبي عبد اللّه عليه السلام: النصراني يتزوّج النصرانيّة على ثلاثين دِنّاً خمراً وثلاثين خنزيراً، ثمّ أسلما بعد ذلك، ولم يكن دَخَل بها؟

قال عليه السلام: ينظر كم قيمة الخنازير، وكم قيمة الخمر، ويرسل به إليها، ثمّ يدخل عليها، وهما على نكاحهما الأوّل»(1).

ولكن يرد على الأوّل: أنّ غاية ما يلزم من الإسلام سقوط الماليّة عنها بالنسبة إليهما، لا حرمة الإقباض أو القبض.

وعليه، فلو لم تُسلَّم المرأة، تكون للخمر ماليّة بالنسبة إليها، فلا وجه للانتقال إلى القيمة، مع أنّه لو أسلما وسقطت عن الماليّة، لا وجه لضمان القيمة لما حُقّق في محلّه(2) من أنّه إذا نَقَصت العين المضمونة من حيث القيمة السوقيّة، من دون أن ينقص منها ومن صفاتها شيءٌ ، أو سقطت عن الماليّة، لا وجه للضمان، فإنّ منشأه إمّا اليد أو الإتلاف أو الإقدام، ولا شيء منها في المقام.6.

ص: 197

وعليه، فمقتضى القاعدة عدم الانتقال إلى القيمة.

ويرد على الثاني: ضعف سنده:

أوّلاً: لأنّه في السند القاسم بن محمّد الجوهري(1) وهو ضعيف أو مجهول.

وثانياً: يعارضه خبر طلحة بن زيد، عن الإمام الصادق عليه السلام، قال:

«سألته عن رجلين من أهل الذّمة أو من أهل الحرب، تزوّج كلّ واحدٍ منهما امرأة ومَهرها خمراً وخنازير، ثمّ أسلما؟

قال عليه السلام: ذلك النكاح جائزٌ حلال لا يحرم من قبل الخمر والخنازير.

وقال عليه السلام: إذاأسلما حَرُم عليهما أن يدفع إليهما شيئاًمن ذلك، يعطياهما صداقهما»(2).

وحمل الثاني على القيمة كحمل الأوّل على إرادة مَهر المِثل بعيدٌ غايته، فلايمكن الجمع العرفي بينهما.

اللّهُمَّ إلّاأنْ يقال: إنّ ضعف السند ينجبرُ بالعمل، وهو يكون حينئذٍ أرجح من معارضه للشهرة.

وعليه، فما أفاده المشهور هو الصحيح، ومعه لا يُصغى إلى ما قيل من إنّ تعذّر تسليم المَهر بمنزلة الفساد، فينتقل إلى مَهر المثل(3)، مع أنّه فاسدٌ في نفسه، لأنّ المفروض أنّ المسمّى وقع صحيحاً، واستحقّته عليه، وإنّما تعذّر تسليمه لاحقاً، فلو كان شيءٌ فهو الانتقال إلى القيمة.0.

ص: 198

وأمّا خبر طلحة: فقد عرفت أنّه يطرح.

ثمّ إنّ مقتضى إطلاق النصّ عدم الفرق بين كون المَهر المُسمّى الفاسد جزئيّاً خارجيّاً كهذه الخمرة، أو كليّاً في الذّمة.

***

ص: 199

ولو تزوّج المسلمُ عليه، قيل يصحُّ ، ويثبتُ مع الدخول مَهر المثل.

وقيل: يبطلُ العقد.

3 - أنّ الواجب قيمته عند مستحليه، وهو منقولٌ عن الشيخ رحمه الله في موضعٍ من «المبسوط»(1).

4 - الفرقُبين كون المَهر الذي لايملكه المُسلم متقوّماًفي الجملة كالخمر والخنزير، فيعتبر قيمته، وغير متقوّمٍ كالحُرّ فيعتبر مَهر المِثل، كما عن بعض الأصحاب(2).

(وقيل) - والقائل جماعةٌ منهم الشيخان في «المقنعة»(3) و «النهاية»(4)، والقاضي(5)، والتقيّ (6). على ما حُكي: (يبطلُ العقد).

أقول: يقع الكلام في موضعين:

الموضع الأوّل: في أنّه هل يصحّ العقد أم لا؟

استدلّ للبطلان:

1 - بأنّ الرضا شرطٌفي صحّة العقد، وهو إنّماوقع عليجعل الخمرفي مقابل البُضع، مع أنّه باطلٌ ، فما وقع عليه الرضا غير صحيح، وما هو صحيحٌ لم يقع عليه التراضي.

2 - وبقول الإمام الباقر عليه السلام: «الصِّداق ما تراضيا عليه قَلّ أو كَثُر»(7).5.

ص: 201

ويلزمه بطريق عكس النقيض إنّ ما لم يتراضيا عليه لم يكن مَهراً، المقتضي عدم غير المذكور في العقد مَهراً، فينافي ما دلّ عدم إخلاء البُضع عن المَهر، فليس حينئذٍ إلّاالبطلان.

3 - وبأنّ النكاح حيثُ يذكر فيه المَهر عقدٌ معاوضةٌ ، ضرورة اتّحاده مع عقود المعاوضة في العقد، ودخول الباء ونحو ذلك، ولذا أُطلق عليه الأجر في قوله تعالى :

(وَ آتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ ) (1) ، فينبغي أن يعتبر فيه ما يعتبر فيها، من توقّف الصحّة على صحّة العوض كالبيع ونحوه، وصحّته بلا مَهر لا تنافي جريان حكم المعاوضة عليه مع ذكر المَهر.

ولكن يُردّ الأوّل: أنّ المَهر من قبيل الشرط في عقد النكاح، وحقيقة النكاح إيجاد الزوجيّة بين الزوجين، والرّضا بها لا يكون مقيّداً بما جُعل مَهراً، غايته كون المَهر داعياً على الرّضابالزوجيّة، ولذا لاخلاف ولا كلام في أنّه لو ظهر المَهر مستحقّاً لا يقع العقدُ باطلاً، فلو كان الرّضا بها وإيجادها معلّقاً على المَهر، لزم بطلان النكاح.

وإنْ شئت قلت: إنّ إيجاد العُلقة الزوجيّة غير معلّق على المَهر، والرّضا بها المعتبر في صحّة النكاح لا دليل عليه أزيد من ما هو موجودٌ في المقام.

ويرد الثاني: أنّ غاية ما يستفاد من عكس النقيض هي أنّ ما لم يتراضيا عليه لايكون صداقاً، وهذا لايستلزم بطلان العقد.

وبعبارة اُخرى: إنّه يدلّ على أنّ المَهر المذكور في العقد ذلك، لا مطلق المَهر، كيف والمَهر الواجب مع عدم ذكره في العقد لم يتراضيا عليه، مع أنّه لو قيل بالأعمّ4.

ص: 202

كان مقتضاه كفاية الرضا اللّاحق بالمَهر الذي يعيّن بعد العقد.

ويردّ الثالث: أنّ النكاح بالنسبة إلى المَهر ليس من قبيل المعاوضة، وإنْ ذُكر المَهر، بل المَهر حينئذٍ من قبيل ما يُشترط في ضمن عقد البيع، فكما أنّ فساد الشرط هناك لا يوجبُ فساد البيع، فكذلك فساد المَهر لا يوجبُ فساد النكاح.

وعليه، فالأظهر هو الصحّة، ويؤيّده النصوص الآتية(1) الدالّة على أنّه لو اشترط في العقد ما يخالف المشروع، بطل الشرط وصَحّ العقد، معلّلاً بأنّ : «شرط اللّه قبل شرطكم».

بل هي تدلّ على الصحّة في المقام:

إمّا لكون ذكر المَهر من قبيل الشرط أو لعموم العلّة، أو لتنقيح المناط.

وبالجملة: فلا ينبغي الإشكال في الصحّة.

الموضع الثاني: فيما يجبُ على تقدير القول بالصحّة.

وقد يقال: إنّ الواجب هو مَهر المثل مطلقاً.

واستدلّ له المصنّف رحمه الله في محكيّ «القواعد»(2): بأنّه شَرَط عوضاً لم يُسلّم لها، فينتقل إلى مَهر المثل.

وفيه: أنّ مَهر المثل إنّما ثبت كونه عِوضاً للوطء، لا أنّه يكون بدلاً عن المَهر الفاسد.

واستدلّ على أنّ الواجب قيمته عند مستحليه:).

ص: 203

1 - بأنّ قيمة الشيء أقرب إليه عند تعذّره.

2 - وبأنّهما عقدا على شخصٍ باعتبار ماليّته، فمع تعذّر الشخص يجبُ المصير إلى المال.

ويردّ الأوّل: أنّ الانتقال إلى القيمة فرع استحقاق ذي القيمة.

ويردّ الثاني: أنّ الخمر لا ماليّة لها كي تعتبر.

ولذلك يظهر ضعف القول بالقيمة إذا كان المَهر الذي لا يملكه المُسلم متقوّماً في الجملة.

أقول: وأمّا الاستدلال لوجوب القيمة بقوله تعالى : (لا جُناحَ عَلَيْكُمْ إِنْ طَلَّقْتُمُ اَلنِّساءَ ما لَمْ تَمَسُّوهُنَّ أَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَرِيضَةً ) (1).

بتقريب: أنّ المراد من (الجُناح) المنفيّ ، هو المَهر، فمفهوم الآية حينئذٍ ثبوت المَهر، وكونه مضموناً عليه بالمسّ ، أو فرض فريضة، وإطلاقها شاملٌ لما إذا كان فُرض فريضةً فاسدة، فتدلّ الآية على ثبوت المَهر، وكونه مضموناً عليه في المقام، فيجبُ عليه دفع قيمته عند تعذّر دفع نفسه.

ففاسدٌ: لأنّ الآية تدلّ على ثبوت المَهر الذي فرض، والمفروض في المقام عدم ثبوته، لعدم قابليّته للملكيّة، فلا يكون ثابتاً ومضموناً عليه.

وإنْ شئت قلت: إنّ ذكر المَهر الفاسد كالعدم، فالمقام داخلٌ في منطوق الآية الدالّ على أنّه لا يجب شيءٌ بدون الدخول.

فالمتحصّل ممّا ذكرناه: أنّ الأظهر هو ثبوت مَهر المثل بالدخول لما دلّ على6.

ص: 204

ثبوته به مطلقاً(1)، وأنّ الاستحلال من الفرج سببٌ لاستحقاق المَهر(2).

هذا كلّه إذا جعل المهرَ نفس الخمر.

وأمّا لو جعل المَهر استحقاقه لها، أي الحقّ المتعلّق بها، لأنّ له أن يخلّلها، - وبعبارة اُخرى له حقّ الأولويّة - فهل يصحّ مَهراً أم لا؟

وجهان، أظهرهما ذلك، لأنّه لا إشكال في ثبوت حقّ الأولويّة في أمثال هذا المقام:

لا لما أفاده المحقّق النائيني رحمه الله: (من أنّ الحقّ ليس أمراً مغايراً للمِلْك، بل هو من شؤونه ومراتبه الضعيفة المندكة تحت القوى، لأنّه عبارة عن إضافة خاصّة بين المستحقّ والمستحقّ عليه، وهي حاصلة للمالك ومحفوظة في جميع الحالات المتواردة على الملك)(3)، فمن يجعل العنب خمراً مثلاً يكون الزائل بثبوت الخمريّة المِلْك، وأمّا الحقّ فهو باق.

فإنّه يرد عليه: أنّ الملكيّة والحقيّة من الاعتبارات الشرعيّة والعرفيّة، لا من المقولات، والاعتبار لا اشتداد فيه ولا حركة، وكلٍّ من المِلك والحقّ اعتباري غير الآخر.

ولا لما أفاده بعضٌ (4): (من كون حقّ الأولويّة من آثار المِلْك، فمع زواله غاية الأمر يُشكّ في ارتفاعه، فيستصحب بقائه).).

ص: 205

فإنّه يرد عليه: أنّ ما هو من آثار الملك إنّما هو الحكم التكليفي من قبيل جواز التصرّف فيه ونحوه، وهو غير حقّ الأولويّة، مع أنّ لازم كونه أثراً له ارتفاعه بارتفاعه.

وبالجملة: حقّ الأولويّة الذي هو اعتبارٌ خاص ليس من آثار المِلْك.

ولا لما أفاده بعضٌ (2) آخر من أنّه قد دلّ الدليل على أنّ المالك أحقّ بماله، فيستفاد من ذلك كون حقّ الأولويّة من مقارنات الملك، ولو شكّ في زواله بارتفاع المِلْك، يُستصحب ذلك.

فإنّه يردّه: أنّ ما يدلّ عليه الدليل المزبور، إنّما هو أولويّة المالك بالتصرّف في ماله من غيره، وهذه غير ثبوت حقّ الأولويّة.

ولا للإجماع؛ لعدم كونه تعبّديّاً، ولعلّ مستند المُجمعين ما تقدّم.

بل لثبوته بالسِّيرة العقلائيّة، وبناء العقلاء على ذلك.

أقول: والظاهر أنّه لا ريب في بنائهم عليه، وحيث لم يردع الشارع الأقدس عنه، فيستكشف إمضائه لذلك، وعلى هذا فحيث قد تقدّم أنّه يجوز جعل الحقّ مَهراً، فلا مانع من جعل حقّ الأولويّة في الخمر مَهراً، ولا نصّ في عدم جوازه.

وعليه، فالأظهر هو الجواز.

***

ص: 206

ولو شرط في العقد المُحرّم بطل الشرط خاصّة.

«وإنْ كان شرطاً يخالفُ كتاب اللّه عزّ وجلّ فهو رَدٌّ إلى كتاب اللّه عزّوجلّ »(1).

ونحوها غيرها(2).

أقول: وتفصيل القول في هذا المقام، وتمييز الشرط المخالف للكتاب والسُّنة عن غير المخالف لهما، موكولٌ إلى محلّه، وقد أشبعنا الكلام في ذلك في الأجزاء السابقة من هذا الشرح، ويشهد له في خصوص المقام، صحيح محمّد بن قيس، عن الإمام الباقر عليه السلام: «أنّه قضى في رجلٍ تزوّج امرأةً وأصدقته هي، واشترطت عليه أنّ بيدها الجماع والطلاق ؟

قال عليه السلام: خالفت السُّنة، وولّيت حقّاً ليست بأهله، فقضى أنّ عليه الصداق، وبيده الجماع والطلاق، وذلك السُّنة»(3).

وبمعناه مرسل ابن بُكير(4) ونحوهما(3) جملةٌ من النصوص الآتية في ضمن الفروع اللّاحقة، فلا إشكال في بطلان الشرط.

كما لا ينبغي الإشكال في أنّ الباطل هو الشرط خاصّة دون العقد، كما هو المتّفق(4) عليه، وكذا المَهر كما هو المشهور(5) بين الأصحاب، لما حُقّق في محلّه من6.

ص: 208

ولو اشترط أن لا يُخْرِجها من بلدها لَزم.

أنّ الشرط(1) الفاسد لا يُفسد، ولصحيح محمّد بن قيس وغيره، وهذا كلّه ممّا لا كلام فيه، (و) إنّما الكلام في المقام وقع في فروع:

وظاهر «الشرائع»(1)، ومحكيّ «القواعد»(2): التوقّف في المسألة.

أقول: والأوّل أظهر:

1 - لأنّه شرطٌ جائز ليس بمخالفٍ للكتاب والسُّنة، لعدم وجوب الإخراج، وعدم حرمة عدمه، فيشمله عموم ما دلّ على صحّة الشرط ولزومه.

2 - ولصحيح أبي العبّاس، عن الإمام الصادق عليه السلام: «في الرّجل يتزوّج المرأة، ويشترط أن لا يخرجها من بلدها؟

قال عليه السلام: يفي لها بذلك، أو قال: يلزمه ذلك»(3).

3 - وصحيح ابن أبي عمير، قال: «قلتُ لجميل بن درّاج: رجلٌ تزوّج امرأة وشَرَط لها المقام في بلدها، أو بلدٍ معلوم ؟

فقال: قد روى أصحابنا عنهم عليهم السلام: أنّ ذلك لها، وأنّه لا يخرجها إذا شرط ذلك لها»(4).

واستدلّ القائلون ببطلان الشرط: بأنّه شرطٌ مخالف للشرع من حيث وجوب إطاعة الزّوج، وكون مسكن الزّوجة ومنزلها باختياره.

ويرد عليه: أنّ المشروط ليس هو عدم وجوب إطاعة الزّوج، ولا كون اختيار المنزل بيدها، بل هو أن لا يخرجها الزّوج من بلدها، وهو فعل الزّوج، ويكون مباحاً.8.

ص: 210

نعم، لو اشترط أن لا يجب عليها إطاعة الزّوج في ذلك، كان ذلك خلاف المشروع، والنصوص السابقة لا تشمله.

ولعلّه بذلك يمكن رفع الخلاف بين الأصحاب بحمل قول من أفتى بلزوم الشرط، على ما لو كان الشرط عدم إخراجها، وحمل قول من أفتى ببطلان الشرط، على ما لو شَرَط كون اختيار المسكن بيدها، وأن لا يجب عليها إطاعة الزّوج في ذلك.

ولو عصى الزّوج وأراد مخالفة هذا الحكم، وإخراجها هل يجب عليها الخروج لوجوب إطاعة الزّوج أم لا؟

وجهان، أقربهما الثاني، لأنّه بالشرط حصل لها حقٌّ في أن لا يخرجها، فلا يجب إطاعة الزّوج في ذلك.

ولو رضيت بالخروج جاز الإخراج، وسقط حقّها.

ودعوى: أنّ الذي يعقل سقوطه بالإسقاط هو الحقّ الثابت، واستحقاق السكنى يتجدّد بتجدّد الزمان، فلا يسقط بالإسقاط كالنفقة.

مندفعة: بأنّ حقّ السكنى إنّما هو من ناحية الشرط، ويثبت بثبوت حقّ الشّرط، فإذا أسقطته سَقَط.

وعليه، فلا وجه لتوقّف سيّد «المدارك»(1) في السقوط لما ذكر.

أقول: ثمّ إنّ القائلين بصحّة الشرط اختلفوا فيما لو شَرَط مَهراً كمائة دينار مثلاً إنْ أخرجها إلى بلاده، وأقلّ منه كخمسين مثلاً إنْ لم تخرج معه:7.

ص: 211

فذهب جمعٌ منهم كالشيخ(1) والمصنّف(2) في أكثر كتبه، والمحقّق في «النافع»(3)وغيرهم(4): إلى بطلان الشرط، ولزوم المَهر الزائد إنْ أخرجها إلى بلاد الشرك، وصحّة الشرط ولزومه إنْ أخرجها إلى بلاد الإسلام، والمستند في ذلك حسن عليّ ابن رئاب، بل صحيحه، عن الإمام الكاظم عليه السلام، قال:

«سُئل وأنا حاضرٌ عن رجلٍ تزوّج امرأةً على مائة دينار على أن تخرج معه إلى بلاده، فإنْ لم تخرج معه فإنّ مَهرها خمسون ديناراً إنْ أبَت أن تخرج معه إلى بلاده ؟

قال: فقال عليه السلام: إنْ أراد أن يخرج بها إلى بلاد الشرك، فلا شرط له عليها في ذلك، ولها مائة دينار التي أصدقها إيّاها، وإنْ أراد أن يخرج بها إلى بلاد المسلمين، ودار الإسلام فله ما اشترط عليها، والمسلمون عند شروطهم، وليس له أن يخرج بها إلى بلاده حتّى يؤدّي إليها صِداقاً، أو ترضى منه من ذلك بما رضيت، وهو جائزٌ له»(5).

وأُورد عليه:

1 - بمخالفته للاُصول، للجهل بالمَهر، حيث جعله مائة على تقديرٍ وخمسين على تقدير آخر.9.

ص: 212

2 - وللحكم بأنّ لها الزائد إنْ أراد إخراجها إلى بلاد الشرك، من غير خروج إليها، مع أنّه خلاف الشرط.

3 - وللحكم بأنّه لا يخرجها إلى بلاد الإسلام إلّابعد أن يوفّي لها مَهرها الأزيد، وإطلاقه يشمل ما لو كان ذلك بعد الدخول، وكانت غير مطالبة بالمَهر، مع أنّه لايجوز الامتناع بعد الدخول كما تقدّم، ولا يجبُ عليه إعطاء المَهر إلّاأن تطلبه.

4 - وللّزوم إطاعة الزّوج والخروج معه إلى حيث شاء.

وفيه أوّلاً: أنّ تخصيص القواعد والاُصول بالنَّص الخاصّ غير عزيزٍ في الفقه، بل لو منع من ذلك لزم تأسيس فقهٍ جديد، كيف وقد حُقّق في محلّه(1) أنّ عموم الكتاب يخصّص بالخبر الواجد لشرائط الحجيّة.

وثانياً: أنّه يمكن منع مخالفته للاُصول، لما عرفت(2) من عدم الدليل على اعتبار معلوميّة المَهر من كلّ جهةٍ ، وعدم مضريّة الجهل الذي يؤول إلى العلم.

وأمّا الحكم بأنّ لها الزائد إنْ أراد إخراجها إلى بلاد الشرك، من غير خروجٍ إليها: فيمكن أنْ يكون من جهة صَرف الإخراج المشترط إلى الجائز منه، لئلّا يخالف المشروع.

وأمّا الحكم بلزوم تسليمه جميع المائة، لو أراد خروجها إلى بلده:

فيمكن أنْيكون مقيّداً بصورة عدم الدخول قبله، للأدلّة الاُخر، ويكون ذلك في صورة المطالبة، كما يشير إليه قوله: «أو ترضى بما رضيت» لشموله للرضا بالتأخير.

ويمكن أنْ يكون التقديم مراداً من الشرط، بمعنى أنّه اشترط علينفسه تعجيل).

ص: 213

ذلك إليها إنْ أراد إخراجها إلى بلاده، وإطاعة الزّوج إنّما تجبُ فيما ليس فيه معصية اللّه تعالى ، والخروج إلى بلاده غير جائز لها.

فتحصّل: أنّ تردّد المحقّق في «الشرائع»(1) فيه أو ردّه كما ارتضاه جماعة(2) في غير محلّه، فما أفاده المشهور أظهر.

3 - ما عن الحِلّي(1) وجماعة(2): من الحكم بفساد الشرط في الدائم والمنقطع، وصحّة العقد فيهما.

وعليه، فالكلام يقع في موردين:

الأوّل: في صحّة الشرط.

الثاني في صحّة العقد.

أمّا المورد الأوّل: فمقتضى القاعدة صحّة الشرط، لأنّ الافتضاض عملٌ جائز فعله وتركه للزوج، فاشتراط عدمه ليس شرطاً مخالفاً للكتاب والسُّنة، فيشمله عموم أدلّته.

وما أفاده المصنّف: في «المختلف» - على ما حُكي - من أنّه شرطٌ مخالفٌ لمقتضى العقد(3)، ووجّهه بعضهم(4) بأنّ المقصود الأصلي من النكاح الدائم هو التناسل والتوالد، وهو متوقّفٌ على الدخول والافتضاض، فاشتراط عدم الدخول منافٍ لمقتضى العقد.

يرد عليه أوّلاً: أنّ المقصود الأصلي في النكاح الدائم وإنْكان غالباً هو التناسل، لكنّه ليس المقصود منه دائماً.

وثانياً: أنّ الشرط المخالف لمقتضى العقد هو الشرط الذي يكون منافياً لما ينشأ بالعقد، وحقيقة العقد متوقّفة عليه، كما لو اشترط البيع بلا ثمن، والمقام ليس كذلك،3.

ص: 215

فإنّ مقتضى العقد هو الزوجيّة، وهي تُنشأ وتوجد، واشتراط عدم الدخول غير منافٍ لذلك.

وما عن ابن إدريس الحِلّي: من أنّ اشتراط عدم الوطء مخالفٌ لتصريح الكتاب والسُّنة بأنّ له الوطء إنْ شاء فيكون اشتراطه خلاف المشروع(1).

يرد عليه: أنّ الشرط إنْ كان هو عدم ثبوت حقّ الوطء له شرعا، تمّ ما أُفيد.

وأمّا إنْ كان الشرط هو عدم الوطء خارجاً، فلا يكون مخالفاً، لأنّ ترك المباح أو المستحبّ لا يكون شرطه مخالفاً للمشروع، وإلّا لزم عدم صحّة اشتراط شيء سوى فعل الواجب.

أقول: وبما ذكرناه يظهر أنّ النظر فيما أفاده المحقّق اليزدي رحمه الله في وجه بطلان الشرط في الدائم، من أنّ صحيح محمّدبن قيس عن الإمام الباقر عليه السلام: «قضى عليٌّ عليه السلام في رجلٍ تزوّج امرأةً وأصدقته هي واشترطت عليه أنّ بيدها الجماع والطلاق، قال عليه السلام: خالفت السُّنة وولّيت حقّاً ليست بأهله»(2).

يدلّ على ذلك، وأنّ الجمع بينه وبين ما يأتي من النصوص الدالّة على جواز ذلك، يقتضي حمل تلك النصوص على المنقطع، وحمل هذا على الدائم، لأنّ الشرط في الصحيح هو ثبوت الحقّ للمرأة، وأنْ يكون بيدها الجماع، وهذا شرطٌ مخالف للمشروع قطعاً، ومحلّ الكلام اشتراط عدم الفعل.9.

ص: 216

وعليه، فالأظهر صحّة الشرط على القاعدة، وكذا العقد، إذ بعد فرض صحّة الشرط لا وجه لبطلان العقد، بل الأظهر هو صحّة العقد، وإنْ كان الشرط باطلاً، لما تقدّم في المسائل السابقة من أنّ الشرط الفاسد لا يفسد العقد، سيّما في باب النكاح، فراجع(1).

أقول: ويشهد لصحّة الشرط والعقد - مضافاً إلى ذلك - جملةٌ من النصوص الواردة في المقام:

منها: خبر سماعة، عن أبي عبد اللّه عليه السلام، قال:

«قلت له: جاء رجلٌ إلى امرأة فسألها أن تزوّجه نفسها، فقالت: اُزوّجكَ نفسي على أن تلتمس منّي ما شئتَ من نظرٍ والتماس، وتنال ما ينال الرّجل من أهله، إلّاأنّك لا تدخل فَرْجك في فرجي، وتتلذّذ بما شئتَ ، فإنّي أخاف الفضيحة.

قال عليه السلام: ليس له منها إلّاما اشترط»(2).

ومنها: خبر إسحاق بن عمّار، عنه عليه السلام، قال: «قلت له: رجلٌ تزوّج بجاريةٍ عاتق على أن لا يفتضّها، ثمّ أذِنَت له بعد ذلك ؟

قال عليه السلام: إذا أذنت له فلا بأس»(3).

فإنّ مقتضى إطلاق منطوق الأوّل ومفهوم الثاني لزوم هذا الشرط في النكاح مطلقاً، دائماً كان أو منقطعاً.8.

ص: 217

ودعوى: أنّه يجب تقييد إطلاقهما بما دلّ على اختصاص ذلك بالمنقطع كخبر عمّار بن مروان، عن الإمام الصادق عليه السلام:

«في رجل جاء إلى امرأةٍ فسألها أن تزوّجه نفسها متعةً ، فقالت: أزوّجكَ نفسي...» إلى آخر ما في خبر سماعة المتقدّم(1).

مندفعة: بأنّهمامن قبيل المُثبتين لاتنافي بينهما، فلا وجه لحمل المطلق على المقيّد.

وما أفاده المحقّق اليزدي: من أنّه يعارض هذه النصوص صحيح ابن قيس المتقدّم، الدالّ على عدم صحّة هذا الشرط، والجمع بين الطائفتين يقتضي حمل الصحيح على النكاح الدائم، وتلك النصوص على النكاح المنقطع.

يرد عليه: أنّ مورد هذه النصوص اشتراط عدم الدخول بها، ومورد الصحيح اشتراط أنّ بيدها الجماع، وقد عرفت أنّ الشرط في مورد نصوص الباب صحيحٌ على القاعدة، وفي مورد الصحيح باطلٌ ، فلا تعارض بين النصوص.

فالمتحصّل ممّا ذكرناه: صحّة شرط عدم الافتضاض ولزومه، وصحّة العقد في المنقطع والدائم، فلو أذِنَت في الإفتضاض لاحقاً جاز الدخول بها، لأنّه إسقاطٌ لحقّها، وقد صرّح بالجواز في خبر إسحاق المتقدّم.

أقول: ومنشأهما اختلاف النصوص.

منها: ما يدلّ على لزوم هذا الشرط، كموثّق منصور بزرج، عن العبد الصالح عليه السلام، قال:

«قلت له: إنّ رجلاً من مواليك تزوّج امرأةً ثمّ طلّقها فبانت منه، فأراد أن يراجعها فأبت عليه إلّاأن يجعل للّه عليه أن لا يطلّقها، ولا يتزوّج عليها، فأعطاها ذلك، ثمّ بدا له في التزويج بعد ذلك، فكيف يصنع ؟

فقال عليه السلام: بئس ما صَنَع، وما كان يُدريه ما يقع في قلبه باللّيل والنهار، قل له:

فليفِ للمرأة بشرطها، فإنّ رسول اللّه صلى الله عليه و آله قال: المؤمنون عند شروطهم»(1).

وصدر الخبر وإنْ كان يحتمل إرادة النذر أو العهد منه، ولكن ذيله قرينة على إرادة الشرط.

وأظهر من ذلك في إرادة الشرط روايةً ، هو الخبر الذي رواه الكليني رحمه الله في «الكافي» وفيه:

«قالت المرأة: لا أتزوّجكَ أبداً إلّاأن تجعل لي عليك أنْ لا تطلّقني، ولا تتزوّج عليّ ...» إلى آخر الخبر(2).

فما عن الشيخ في «التهذيب»(3) من حمل الخبر على النذر غير تامّ .

ومنها: ما توهم دلالته على فساد الشرط:6.

ص: 219

1 - صحيح محمّد بن قيس، عن الإمام الباقر عليه السلام: «في رجلٍ تزوّج امرأةً وشرط لها إنْ هو تزوّج عليها امرأةً أو هجرها أو اتّخذ عليها سَريّة فهي طالق، فقضى عليه السلام في ذلك: أنّ شرط اللّه قبل شرطكم، فإنْ شاء وَفّى لها بما اشترط، وإنْ شاء أمسكها واتّخذ عليها ونكح عليها»(1).

2 - وخبر محمّد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام، قال:

«قضى أمير المؤمنين عليه السلام في امرأةٍ تزوّجها رجلٌ وشَرَط عليها وعلى أهلها إنْ تزوّج عليها امرأةً أو هجرها أو أتى عليها سريّة فإنّها طالق ؟

فقال: شرط اللّه قبل شرطكم، إنْ شاء وَفّى بشرطه، وإنْ شاء أمسك امرأته، ونكح عليها وتسرّى عليها، وهجرها إنْ أتت بسبيل ذلك، قال اللّه تعالى في كتابه:

(فَانْكِحُوا ما طابَ لَكُمْ مِنَ اَلنِّساءِ مَثْنى وَ ثُلاثَ وَ رُباعَ )(2) وقال: اُحلّ لكم (ما مَلَكَتْ أَيْمانُكُمْ )(3) قال: (وَ اَللاّتِي تَخافُونَ نُشُوزَهُنَّ (4)) »(5).

3 - وخبر حمّادة اُخت أبي عُبيدة الحَذّاء، قالت: «سألتُ أبا عبداللّه عليه السلام عن رجلٍ تزوّج امرأةً وشرط لها أن لا يتزوّج عليها، ورضيت أنّ ذلك مَهرها؟

قالت: فقال أبو عبد اللّه عليه السلام: هذا شرطٌ فاسدٌ لا يكون النكاح إلّاعلى درهمٍ أو درهمين»(6).8.

ص: 220

أقول: ولكن الحقّ عدم ارتباط الطائفة الثانية بالمسألة المتنازع فيها، فإنّ الأخير منها في ما لو جعل هذا الشرط مَهراً لها، ولذا قال عليه السلام: «لا يكون النكاح إلّا على درهم أو درهمين»، والشرط في الأولين ليس هو عدم التزويج وعدم الهَجر والتسرية، بل الظاهر منهما كون الشرط خصوص الجزاء، وهو صيرورتها طالقاً إنْ تزوّج عليها، أو تسرّى عليها أو هَجَرها، ولا أقلّ من كونه مجموع الشرطوالجزاء، لا خصوص الشرط وهذا واضحٌ ، ولا ينافيه ما في ذيلها من قوله عليه السلام: «فإنْ شاء وَفّى لها» فإنّ المراد به إنْ شاء طلّقها، كما يشهد به قوله عليه السلام بعد ذلك: «وإنْ شاء أمسكها» فإنّه قرينةٌ على إرادة التطليق من قوله عليه السلام: «إنْ شاء وَفّى لها».

وعلى ذلك، فلا معارض للخبر الدالّ على الجواز، مضافاً إلى كونه شرطاً سائغاً، لأنّه يشترط ترك المباح، وهذا جائزٌ بالضرورة.

نعم، لو اشترط أن لايكون له حقّ في التزويج، كان ذلك مخالفاً للكتاب والسُّنة كما لا يخفى .

أقول: وبما ذكرناه يظهر ما في كلمات القوم(1) في المقام، كما يظهر حكم ما لو اشترط عليها أنْ لا يُطلّقها، ولكن إنْ تزوّج عليها أو طلّقها صَحّ ذلك، وإن أثِمَ ، إذ غاية ما يثبت بالشرط عدم جواز ذلك، والحرمة أعمّ من الفساد.

في ذلك صحيح محمّد بن قيس، عن أبي جعفر عليه السلام:

«في رجلٍ يتزوّج المرأة إلى أجلٍ مُسمّى، فإنْ جاء بصداقها إلى أجلٍ مُسمّى فهي إمرأته، وإنْ لم يأتِ بصداقها إلى الأجل، فليس له عليها سبيل، وذلك شرطهم بينهم حين أنكحوه ؟

فقضى عليه السلام للرجل: أنّ بيده بُضع إمرأته وأحبط شرطهم»(1).

ومقتضى القاعدة وإنْ كان بطلان العقد من جهة عدم كونه إنشاء للزوجيّة الدائمة، بل للزوجيّة إلى أمدٍ إنْ لم يأتِ بالصِّداق، ولا للنكاح المنقطع لعدم تعيين الأجل، ولكن دلّ النصّ الخاص على صحّة العقد والمَهر، وبطلان الشرط، وعمل به الأصحاب.

الفرع الخامس: جعل خيار الشرط للزّوج، وقد تقدّم الكلام(2) فيه مفصّلاً، وعرفت أنّ الأظهر بطلان الشرط وإبطاله العقد.

***ء.

ص: 222

واُخرى : يكون لأجل ادّعائه أنّه أعطاها المَهر قبل الدخول.

وثالثة: يكون لأجل ادّعائه بطلان العقد، وعلم المرأة بذلك، فهي بغيّة، ولا مَهر لِبَغيّ (1).

ورابعة: لادّعائه أنّ المَهر كان شيئاً قليلاً أعطاه إيّاها، وهي تعترف بأخذه، ولكن تدّعي كون المَهر المُسمّى أزيد من ذلك، أو تدّعي أنّ العقد كان بالتفويض، فالثابت بالدخول مَهر المثل.

وخامسة: لادّعائه أنّ التزويج كان في حال صغره، وأنّ المَهر كان في ذمّة أبيه.

أمّا إنْ كانت الدعوى على الوجه الأوّل: فالقول قول الزّوج مع يمينه، لأصالة البراءة، وعدم اشتغال ذمّته بشيء.

فإنْ قلت: إذا كان المُدّعى كون المَهر ديناً في ذمّة الزّوج، والزّوج يدّعي أنّ له في ذمّتها بمقدار ذلك، فذمّته ساقطة بالتهاتر، فيمكن إجراء استصحاب بقاء اشتغال الذّمة حينئذٍ.

ودعوى: أنّ امر المستصحب دائرٌ بين ما هو مقطوع الارتفاع، وما هو مشكوك فيه، فلا يجري.

ممنوعة: لأنّ الزّوجة إنْ لم تُسلّم اشتغال ذمّتها له ولذلك تدّعي المَهر، فنفس ذلك الثابت يُستصحب.

نعم، إنْكانت مدّعية أنّ المَهر كان أزيد من ذلك، فالمقدار الثابت سقط بالتهاتر، وبالنسبة إلى الزائد يكون الزّوج منكراً والأصل معه.».

ص: 224

قلت: إنّ التهاتر إنْ كان متفرّعاً على اشتغال ذمّة كلّ منهما بمثل ما اشتغلت به ذمّة الآخر، كان ما أُفيد تامّاً، ولكن إنْ كان مدّعي الزّوج أنّ نفس ما له في ذمّتها جُعلت مَهراً، أو قلنا في التهاتر إنّ الدّين لا يستقرّ في ذمّة أحدالطرفين في ما كان ذمّة الطرف الآخر مشغولة به من قَبلُ ، فلايتمّ كما لايخفى ، إذ لاعلم باشتغال الذّمة حينئذٍ.

وإنْ كانت الدعوى على الوجه الثاني: فالقول قول الزّوج أيضاً للنصوص الخاصّة:

منها: خبر الحسن بن زياد، عن الإمام الصادق عليه السلام: «إذا دخل الرّجل بامراته ثمّ ادّعت المَهر، وقال قد أعطيتُك، فعليها البيّنة، وعليه اليمين».

ومنها: صحيح عبد الرحمن بن الحجّاج، عنه عليه السلام في حديثٍ :

«إذا أُهديت إليه ودخلت بيته، وطلبت بعد ذلك، فلا شيء لها، إنّه كثيرٌ لها أن يستحلف باللّه ما لها قِبَله من صداقها قليلٌ ولا كثير»(1). ونحوهما غيرهما(2) من النصوص، وقد تقدّمت في مسألة عدم سقوط المَهر بالدخول، وقلنا إنّ هذه النصوص محمولة على صورة الدعوى، فراجع تلك المسألة(3).

وإنْ كانت الدعوى على الوجه الثالث: فالقول قول الزّوجة، لأصالة عدم العلم، وأصالة الصحّة في فعل المسلم.

وإنْ كانت الدعوى على الوجه الرابع:

فإنْ ادّعت المرأة أنّ المَهر سُمّي في العقد، ولكن كان أكثر من ما أعطاها الزّوج، فالقول قول الزّوج لأصالة عدم الزائد.د.

ص: 225

والقولُ قولُ الزّوج في قدر المَهر.

وإنْ ادّعت التفويض، فالقول قولها، لأنّ استصحاب عدم التسمية في العقد، بضميمة ما دلّ على ثبوت مَهر المثل بالدخول، يقتضي اشتغال ذمّته بمهر المثل.

وإنْ كانت الدعوى على الوجه الخامس: فالقول قول الزّوج أيضاً، لأصالة عدم اشتغال ذمّته لها بشيء.

فالمتحصّل: أنّه في أغلب الفروض يكون القول قول الزّوج، وأنّ ما أفاده المصنّف في «التحرير»(1) تامٌّ ، إلّاما ذكره من: (الحبس حتّى يتبيّن إنْ لم يجب) كما أنّ ما أفاده في «القواعد»(2) تامٌّ فتدبّر.

الباقر عليه السلام: «في الرّجل تزوّج امرأةً فلم يدخل بها، فادّعت أنّ صداقها مائة دينار، وذكر الزّوج أنّ صداقها خمسون ديناراً، وليس لها بيّنة على ذلك ؟

قال: القول قول الزّوج مع يمينه»(1).

ومقتضى إطلاق الصحيح، عدم الفرق:

بين ما إذا أطلقا الدعوى بأنْ ادّعت الزّوجة أنّ مَهرها مائة دينار، وادّعى الزّوج أنّه خمسون ديناراً، من غير أنْ تدّعي هي تسمية الأكثر، وهو تسمية الأقلّ ، أو يتّفقا على عدم التسمية.

وبين ما إذا ادّعت الزّوجة تسمية الأكثر، وهو تسمية الأقلّ .

والإشكال على الحكم في الصورة الأُولى : بأنّه مع إطلاق الدّعوى كما يحتمل كونه بطريق التسمية، يحتمل كونه عِوض البُضع المحترم، وعِوضه مطلقاً مَهرُ المثل، وإنّما يتعيّن غيره بالتسمية، ومقتضى الأصل عدم التسمية، وهذا الأصل مقدّمٌ على أصل البراءة.

يندفع: بأنّه لا يحتمل ادّعاء الزّوجة عدم التسمية، فإنّه مع عدمه لا تستحقّ المَهر إلّابالدخول، فلا محالة يكونان متوافقين على التسمية.

كما أنّ الإيراد عليه في الصورة الثانية: بأنّ كلّاً منهما يدّعي شيئاً ينكره الآخر، ومقتضى ذلك القول بالتحالف.

غير تامّ : فإنّ التحالف إنّما يكون فيما إذا لم يتّفقا على شيء، وفي المقام يتّفقان على استحقاق الأقلّ ، فالزّوجة غير منكرة، بل هي تَدّعي استحقاقها الزائد، والزّوج6.

ص: 227

ولو أنكره بعد الدخول، فالوجه مَهرُ المِثل.

يكون منكراً لذلك، ومجرّد كونها منكرة لوقوع العقد على الأقلّ ، لا يوجبُ كونها منكرة يتوجّه إليها الحلف، لعدم رجوع دعوى الزّوج وقوع العقد على الأقلّ إلى أمرٍ مالي.

والدّعوى في خصوصيّة العقد ملغاةٌ في هذا المقام، وإنّما المسموع ما هو اللّازم لهذه الدعوى من الاختلاف في الدّين من حيث كونه ديناً زيادةً ونقيصة.

أقول: وممّا ذكرناه يظهر أنّ القول قول الزّوج مع يمينه، حتّى إذا كان الاختلاف في القدر بعد الدخول، لأصالة البراءة، ولإطلاق صحيح أبي عُبيدة.

نعم، في فرض الدخول يتصوّر اختلافهما في القدر على نحوين آخرين:

1 - أن يتّفقا على عدم التسمية، وأنّه بالدخول تستحقّ الزّوجة مَهر المثل، ولكن المرأة تدّعي أنّ قبيلتها وعشيرتها كلّهم شرفاء، فيكون مَهر مثلها مائة دينار مثلاً، والزّوج يدّعي أنّ قبيلتها من الرعايا فيكون مَهر مثلها خمسين ديناراً.

والظاهر تقديم قول الزّوج لأصالة البراءة عن الزائد، دون صحيح أبي عُبيدة، لأنّه لا يشمل هذه الصورة كما لايخفى .

2 - أن يختلفا في التسمية وعدمها، والزّوج يدّعي التسمية بشيءٍ قليل، والزّوجة تدّعي عدم التسمية، وأنّها بالدخول تستحقّ مَهر المثل.

والظاهر في هذه الصورة تقديم قول الزّوجة، لأصالة عدم التسمية، وهي مقدّمة على أصالة البراءة، وإلى هذا نظر المصنّف رحمه الله حيث قال:

(ولو أنكره بعد الدخول، فالوجه مَهر المثل) أي أنكر الزّوج القدر الزائد التي تدّعيه المرأة.

ص: 228

هذا كلّه إذا كان الاختلاف في قَدَر المَهر.

ولو كان الاختلاف في وصفه:

فإنْ كان المختلف فيه وصف الصِّحة، فالقول قول مدّعيه، لموافقة قوله لأصالة الصحّة إنْ قلنا بأنّ الجهالة مطلقاً موجبة لبطلان المَهر، وكان مدّعي عدم اشتراط وصف الصحّة مدّعياً أنّ المَهر هو الأعمّ من الصحيح وغيره.

وإنْقلنا بعدم مبطليّة الجهالة، أو ادّعى الآخر أنّ العقد وقع على غير الصحيح، فحكمه حكم من ادّعى وصفاً موجباً لزيادة الماليّة، وهو تقديم قول الزّوج المنكِر لأخذ الوصف الموجب لرفع المبلغ في المَهر لأصالة البراءة عن الزائد.

ولو ادَّعتِ المواقعة، فالقولُ قوله مع يمينه، على إشكالٍ .

الحال في خلوته بالحلائل)(1)، فيكون قولها موافقاً للظاهر، إذ لا دليل على حجيّة ظهور الحال في ذلك، كي يكون صالحاً لقطع الأصل الموافق لدعوى عدم الوقاع.

(و) إنْ لم تكن الخلوة ثابتة، كما (لو ادّعتِ ) الخَلوة و (المواقعة:

(ف) المشهور(2) بين الأصحاب: أنّ (القول قوله مع يمينه) لأصالة عدم المواقعة، فهو منكرٌ لما تدّعيه المرأة عليه.

وظاهر المصنّف التردّد في الحكم، حيث قال: (على إشكال).

أقول: ولعلّ نظره إلى الإشكال في إطلاق: «فإنّ القول قولها مع الخلوة».

أو إذا كانت بِكْراً قبل العقد، فإنّه حينئذٍ ينظر إليها من يوثق بها من النساء، فإنْ كانت البَكارة زائلة، فالقول قولها، وإنْ احتمل أنّها أزالت البكارة بإصبعها بعدما اُدخلت عليه، لصحيح زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام:

«عن رجلٍ تزوّج جارية لم تُدرك لا يجامع مثلها، أو تزوّج رتقاء فاُدخلت عليه فَطَلّقها ساعة اُدخلت عليه ؟

قال عليه السلام: هاتان ينظر إليهنّ من يوثق به من النساء، فإنْ كُن كما دخلن عليه فإنّ لها نصف الصداق الذي فُرِض لها» الحديث(3).

فإنّ مفهومه أنّه إذا كانت البكارة زائلة، فلها تمام الصداق.

***

ص: 230

ولو زوّج الأب الصغير، ضَمِن المَهر مع فقره.

لايكون للغلام مالٌ ، فهو ضامنٌ له وإنْ لم يكن ضمن»(1).

وإنّما وصفنا الخبر بالصحّة تبعاً لصاحب «المسالك»(2) و «الجواهر»(3)، وإلّا ففي سنده عبد اللّه بن محمّد، وهو وإن ورد التصريح في كتب الرّجال بأنّه يعتمد على خبره، لكن مجرّد ذلك لايكفي في توصيف الخبر بالصحّة.

أضف إليه: أنّ في طريقه أيضاً عليّ بن الحَكَم(4)، فالأولى التعبير بالحَسَن.

ثمّ إنّ الخبر مرويّ عن «الوافي»(5) مع إبدال قوله: «إلّا أن لا يكون للغلام» بقوله: «إلّا أنْ يكون للغلام».

ولكن ما نقلناه هو الصحيح، لأصالة عدم الزيادة، ولعدم استقامة المعنى على ما نقله المحدّث الكاشاني رحمه الله.

ومنها: موثّق عبيد بن زرارة، عن أبي عبد اللّه عليه السلام:

«عن الرّجل يزوّج ابنه وهو صغير؟

قال عليه السلام: إنْ كان لابنه مالٌ فعليه المَهر، وإنْ لم يكن للابن مالٌ فالأب ضامنُ المَهر ضَمِن أو لم يضمن»(6).

ومنها: خبر عليّ بن جعفر، عن أخيه عليه السلام: «عن الرّجل يزوّج ابنه وهو صغير4.

ص: 232

فدَخل الابن بإمراته، على مَن المَهر؛ على الأب أو على الإبن ؟

قال عليه السلام: المَهر على الغلام، وإنْ لم يكن له شيءٌ فعلى الأب، ضمن ذلك على ابنه أو لم يضمن إذا كان هو أنكحه وهو صغير»(1).

ونحوها غيرها(2).

أقول: وتمام الكلام فيما يستفاد من هذه النصوص يتحقّق بالبحث عن جهات:

الجهة الاُولى: إنّ مقتضى هذه النصوص أنّه إنْ كان للغلام مالٌ فالمَهر عليه، وبها يقيّد إطلاق ما دلّ على أنّ المَهر على الأب مطلقاً:

منها: صحيح محمّد بن مسلم، عن أحدهما عليهما السلام:

«عن رجلٍ كان له ولد فزوّج منهم اثنين، وفرض الصداق، ثمّ مات، من أين يجب الصداق؛ من جملةِ المال أو من حصّتهما؟

قال عليه السلام: من جميع المال، إنّما هو بمنزلة الدّين»(3).

ومنها: صحيحه الآخر، عن الإمام الباقر عليه السلام، قال: «سألته عن الصبيّ يزوّج الصبيّة ؟

قال: إنْ كان أبواهما هما اللّذان زوّجاهما فنعم جائز، ولكن لهما الخيار إذا أدركا، فإنْ رضيا بذلك فإنّ المَهر على الأب» الحديث(4).5.

ص: 233

ومنها: صحيح الحذّاء الوارد في تزويج الصغيرين، حيث قال عليه السلام في آخره:

«يجوز عليها تزويج الأب، ويجوز على الغلام، والمَهر على الأب للجارية»(1).

الجهة الثانية: المحكيّ عن تذكرة(2) المصنّف رحمه الله وقواعده(3): أنّه مع فقر الولد لو صرّح الأب بنفي الضمان، لايكون الأب ضامناً له.

واستدلّ له: بأنّ قوله في النصوص: «أو لم يضمن» يكون ظاهراً في عدم اشتراط الضمان، لا اشتراط العدم، وصورة اشتراط العدم خارجة عن النصوص، ومقتضى القاعدة حينئذٍ ضمان الولد نفسه كما لايخفى .

وأورد عليه الشهيد الثاني رحمه الله(4): بأنّ قوله: «إنْ لم يضمن» وإنْ لم يكن صريحاً في اشتراطعدم الضمان، لكنّه مطلق شاملٌللصورتين، أي عدم اشتراطه واشتراط عدمه.

وأجاب عنه سبطه: - بعد تسليم إطلاق النصوص - بأنّ عموم قوله صلى الله عليه و آله:

«المؤمنون عند شروطهم»(5) يقتضي المصير إلى ما ذهب إليه العلّامة رحمه الله، والروايات لا تنافيها ظاهراً ولا صريحاً(6).

أقول: إن منعنا شمول إطلاق النصوص لصورة اشتراط عدم الضمان، فلا كلام2.

ص: 234

في تماميّة ما أفاده المصنّف رحمه الله.

وأمّا لو سلّمنا شموله لها:

فإنْ كان ضمان الأب الذي يدلّ عليه النصوص من قبيل الحكم اللّزومي، أي لا يصحّ جعل المَهر على الابن، فلا مورد للتمسّك بعموم دليل الشرط، لأنّه مقيّدٌ بما لا يخالف الكتاب والسُّنة، وهذا الشرط خلاف الكتاب والسُّنة.

وإنْ كان ضمان الأب إرفاقيّاً، صَحّ التمسّك بعموم دليل وجوب الوفاءبالشرط، ولا يُصغى إلى ما قيل من إنّ النسبة بين دليل الشرط ونصوص الباب هي العموم من وجه وهي تقدّم:

إمّا لما في «الحدائق» من أنّ دليل الشرط يُعمل به حيثُ لا معارض له(1).

أو لما في «الرياض» من أنّ ارتكاب التقييد فيه ليس بأولى من العكس، بل العكس أولى؛ لاعتضاده بفتوى الفقهاء(2).

لحكومة دليل الشرط - كغيره من أدلّة العناوين الثانويّة - على أدلّة العناوين الأوليّة.

أقول: ولكن الحقّ هو ما أفاده المصنّف رحمه الله من عدم شمول النصوص لصورة اشتراط عدم الضمان، وظهورها في إرادة عدم اشتراط الضمان(3).

ويؤيّده مقابلته بصورة اليسار المذكور فيها، أنّه إنْ ضمنه الأب كان المَهر عليه، وإلّا فعلى الغلام، وبقرينة المقابلة يكون المراد به عدم اشتراطه.د.

ص: 235

اللّهُمَّ إلّاأنْ يقال: إنّ هذه الصورة وإنْ لم تكن داخلة تحت النصوص المتضمّنة للتفصيل، ولكن تشملها النصوص المطلقة الدالّة على أنّ الصداق على الأب، الظاهرة في الحكم اللّزومي التعييني.

وعليه، فالأظهر كون الضمان على الأب وإنْ تبرّأ منه، ولا يشمله دليل الشرط.

وبما ذكرناه يظهر ما في كلمات القوم في المقام.

الجهة الثالثة: في معنى الضمان في المقام احتمالان:

أحدهما: هو الضمان المصطلح عليه، فيكون بمعنى التعهّد للمَهر بعد ثبوته في ذمّة الولد.

ثانيهما: هو التعهّد للمَهر ابتداءً .

استدلّ للأوّل:

1 - بأنّ المَهر مقابلٌ للبُضع، وكونه عِوضاً عنه، فلابدّ وأن يثبت في ذمّة من يَملك البُضع تحقيقاً للمعاوضة.

2 - وبقوله عليه السلام في صحيح محمّد بن مسلم: «إنّما هو بمنزلة الدّين»(1)، إذ لو كان المراد بالضمان المعنى الثاني، كان نفس الدّين لا بمنزلته.

ويردّ الأوّل أوّلاً: أنّ النكاح ليس من قبيل المعاوضة كما مرّ مراراً.

وثانياً: أنّه لو كان منها فإنّ اقتضاء المعاوضة خروج العوض عن كيس مَن مَلِك المعوّض ممنوعٌ ، ولذلك بنينا في باب البيع على صحّة البيع لو جعل الثمن من مال شخصٍ ، ودخل المثمن في كيس شخصٍ آخر.6.

ص: 236

ويترتّب على ما ذكرناه أنّه يصحّ في المقام أيضاً تزويج الإنسان بمَهرٍ في ذمّة الغير، أو بعينٍ شخصيّة مملوكة له، إذا أذن الغير، إنْ لم يكن إجماعٌ على عدم الجواز.

ويردّ الثاني: أنّه لو كان بمعنى الضمان المصطلح، غايته ثبوت المَهر في ذمّة الابن آناً مّا، وانتقاله إلى ذمّة الأب، فعلى التقديرين هو دينٌ لا بمنزلة الدّين.

أقول: والأظهر هو الثاني:

1 - لقولهم عليهم السلام في صحيحي محمّد(1)، والحذّاء(2) وخبر عليّ بن جعفر الوارد فيه قوله عليه السلام: «المَهرُ على الأب» فإنّه ظاهرٌ في ثبوت المَهر ابتداءً في ذمّة الأب.

2 - وقولهم في النصوص الاُخر: «فالأبُ ضامنُ المَهر»(3) محمولٌ على إرادة التعهّد، نظير قوله: «من أتلف مال الغير فهو له ضامن».

الجهة الرابعة: في «الحدائق»: (قالوا لو كان الصَّبي مالكاً لبعض المَهر دون بعض، لزمه بنسبة ما يملكه، ولزم الأب الباقي، وهو جيّدٌ)(4). وفي «الجواهر»(5): (بل يكون تمام المَهر عليه، اقتصاراً فيما خالف الأصل على المتيقّن، ولتعليق ضمان الأب على ما: «إذا لم يكن عنده شيءٌ » في خبر عليّ بن جعفر و «مالٍ » في غيره(6).4.

ص: 237

ما أفاده في «الجواهر»: من الاقتصار فيما خالف الأصل على المتيقّن لا وجه له مع الإطلاق.

وما أفاده: من أنّ مقتضى إطلاق النصوص أنّه لو كان للابن مالٌ ولو قليل كان المَهر عليه.

يردّه: أنّه بمناسبة الحكم والموضوع يقيّد إطلاقها بما إذا كان للابن مالٌ بقدر المَهر، لأنّ هذا الحكم إنّما هو لمراعاة حال المرأة، وعدم جعل مَهرهافي ذمّة الصغير إنْلم يكن له بإزائه مالٌ ، أو لمراعاة حال الصَّبي بعدم إشغال ذمّته، مع عدم شيء له بإزائه.

وعليه، فالمراد من النصوص، هو عدم امتلاكه المال بقدر المَهر.

ويؤيّده عدم موردٍ لا يكونُ للابن مالٌ ولو بمقدارٍ قليل.

وعليه، فلازم ذلك ثبوت المَهر في الفرض على الأب، ويبقى ما ظاهر «الحدائق»(1) نسبته إلى المشهور بلا مدركٍ .

اللّهُمَّ إلّاأنْ يقال: إنّ أهل العرف يفهمون ولو بعد ملاحظة مناسبة الحكم والموضوع من النصوص المتضمّنة، أنّ المَهر بجميع أجزائه على الابن لو كان له مالٌ ، وعلى الأب لو لم يكن له مال، هو التوزيع، نظير ما ذكروه في مقابلة الجمع بالجمع، فبنسبة ما يملكه الابن يكون المَهر عليه، والباقي على الأب، وهذا هو الأظهر.

الجهة الخامسة: إطلاق الروايات والفتاوي يقتضي ثبوت المَهر على الابن لو كان له مالٌ لا يصرف في الدّين على تقديره، كدارِ سُكنى، ودابّة ركوبٍ ، ونحو ذلك.

وأُورد على ذلك: بانصراف المال في النصوص إلى ما يمكن للمرأة استيفاء).

ص: 238

مَهرها منه، وحيثُ أنّه لا يجبُ على الزّوج في الفرض صرف هذه الأشياء في أداء المَهر لو طلبته الزّوجة، بل يبقى المَهر في ذمّته إلى أن يقدر على الوفاء، كما هو مقتضى الجمع بين دليل هذه المسألة لو شمل للفرض، ودليل(1) استثناء هذه الأشياء من الصَّرف في الدّين، فلا تشمل النصوص لما كان له مالٌ لا يُصرف في الدّين.

أمّا انصراف النصوص إلى صورة وجود مالٍ له يجوزُ له صرفه في الدّين، فلا يُنكر، وأمّا انصرافها إلى ما لو كان له مالٌ يجبُ صرفه في الدّين فممنوعٌ .

وعليه، فما عن المشهور أظهر.

الجهة السادسة: لو أدّى الأب المَهر عن الصَّبي فيما يضمن، فإنّه لا يجوز له بعده الرجوع على الابن وإنْ قصد الرجوع به عليه.

ولو أدّاه عنه في موضع لا يضمن المَهر فيه:

فإنْكان ذلك تبرّعاً، لايكون له الرجوع إليه، وكذا لو ضمنه لا بقصد الرجوع.

وإنْ أدّاه عنه بقصد الرجوع، أو ضمنه كذلك، فالظاهر جواز الرجوع، لعموم ما دلّ على نفوذ تصرّف الولي الإجباري.

وعليه، فما عن المصنّف رحمه الله في «التذكرة» من عدم جواز الرجوع بالأداء، ورجوعه بالضمان مع قصد الرجوع به(2)، غيرُ ظاهر الوجه.

الجهة السابعة: لا فرق في هذا الحكم بين الأب والجَدّ، لصدق الأب على الجَدّ أيضاً، سيّما في هذا الباب الذي يكون ولايته أقوى من ولاية الأب في بعض المواضع.).

ص: 239

وما عن «المسالك»: من عدم صدق الأب عليه حقيقةً ، ولذا يصحّ سلبه عنه، ومطلق الاستعمال أعمٌّ من الحقيقة.

كما ترى ، وقد مرّ ما يوضّح به المقام في مبحث ولاية الأب والجَدّ، فراجع(1).

الجهة الثامنة: لا فرق في ضمان الأب:

بين المعجَّل منه والمؤجّل، وإنْ زاد الأجل على زمان البلوغ.

ولا بين كون النكاح فضوليّاً أجازه الأب أو غيره.

ولو كان النكاح فضوليّاً ولم يُجزه الأب، ولا رَدّه فأجاز الابن بعد البلوغ، فالظاهر عدم الوجوب على الأب:

1 - للأصل بعد اختصاص النصوص بغيره.

2 - ولخبر عليّ بن جعفر:

ولو كان فضوليّاً فأجازه الأب بعد البلوغ:

فهل يجبُ عليه لإطلاق النصوص ؟ أم لا يجبُ لخبر عليّ بن جعفر؟

أم يفصّل بين القول بالكشف والنقل، فعلى الأوّل يجبُ عليه، وعلى الثاني لا يجب ؟

وجوهٌ ، أقواها الوسط فإنّ نكاح الأب إنّما يكون بالإجازة، وهو يكون في حال البلوغ وإنْ قلنا بالكشف في الإجازة.

وعليه، فقوله عليه السلام في خبر عليّ بن جعفر: «إذا كان هو أنكحه وهو صغير» بمفهومه يدلّ على عدم الوجوب عليه.

وكذا لا فرق بين أنْ يكون المَهر ديناً في ذمّة الوالد أو عيناً يبذلها للمهر بها عن2.

ص: 240

ولده، وإنْ كان مورد النصوص الدّين، ولكن الظاهر تسالمهم على عدم الفرق، والقطع بإلغاء الخصوصيّة.

الجهة التاسعة: إذا دفع الأب المَهر الذي في ذمّته لإعسار الصَّبي، أو دفعه تبرّعاً عنه مع كونه موسِراً، ثمّ بلغ الصَّبي، وطلّق قبل الدخول، فهل يرجع نصف المَهر إلى الأب، أو إلى الابن كما هو المشهور(1) - بل في «الرياض» بلا خلافٍ كما حُكي(2) - أم لا ينتقل لا إلى الأب ولا إلى الابن ؟ وجوه.

استدلّ للأخير: بأنّ المرأة كما تقدّم تملك المَهر بالعقد، وأنّ الطلاق قبل الدخول موجبٌ لعود نصف المَهر إلى الزّوج، وحيث أنّ النصوص المنصّفة مختصّة بما إذا كان الفارض للمَهر، والمؤدّي له هو الزّوج، وغير شاملة لما إذا كان الفارض والمؤدّي غير الزّوج، فلا يكون هذا الطلاق منصِّفاً للمَهر، فهو بتمامه باقٍ على مِلك المرأة.

ولكن يردّه: أنّ بعض تلكم النصوص مطلقٌ شاملٌ له، لاحظ قوله عليه السلام في موثّق عبيد المتقدّم: «إنْ هلكتْ أو هلكَ أو طلّقها فلها النصف»(3). ونحوه غيره(4).

وعليه، فلا إشكال في رجوع النصف عن المرأة.

واستدلّ للقول الثاني: - في «الحدائق»(5)، و «الجواهر»(6)، وغيرهما(7) - بأنّ الطلاق7.

ص: 241

مملّك جديدٌ للنصف، ومقتضى عموم نصوصه رجوع النصف إلى الزّوج بالطلاق.

وفيه: إنّ النصوص الدالّة على ملكيّة الزّوج، وكون الطلاق مملّكاً للنصف له، مختصّة بما إذا كان الفارض والمؤدّي هو الزّوج، ولا تشمل ما لو كانا غيره، ومملكيّة الطلاق للنصف لا تُنكر، إلّاأن الكلام فيمن يملك، وأنّه هل هو الزّوج أو المؤدّي للمهَر والفارض له ؟

والاستدلال له: بأنّه بمنزلة الهبة، فيجري مجراها من عدم العود إلى الأب.

غير تامّ : لأنّ ذلك دعوى خالية عن الدليل.

واستدلّ للأوّل: بأنّ الطلاق فاسخٌ ، ومقتضى الفسخ هو عود النصف إلى من دفعه وفاءً .

وفيه: ما تقدّم من عدم كونه فاسخاً، بل هو رافعٌ له من حينه.

فإذاً لا دليل على شيء من القولين، ولذا نسب إلى بعض الأجلّة الرجوع إلى القرعة، لأنّه من قبيل المال المردّد بين شخصين.

اللّهُمَّ إلّاأنْ يقال: إنّه يكفي دليلاًلرجوعه إلى الابن تسالم الأصحاب عليه، فتأمّل.

أقول: وبما ذكرناه يظهر حكم ما لو أدّى الوالد المَهر عن ولده الكبير تبرّعاً، ثمّ طلّق الولد، أو أدّى الأجنبي عنه.

نعم، لو كان المَهر في ذمّة الزّوج، والأبُ ضمن عنه بمعناه المصطلح، تمّ ما ذكروه من رجوع النصف إلى الابن، للنصوص(1) الدالّة على رجوع النصف إلى الزّوج.

ودعوى: أنّ الأب إنّما يضمن على نحو ضمان الابن له، فكما أنّ الابن يضمن).

ص: 242

وللمرأة الامتناعُ قبل الدخول حتّى تقبض المَهر.

بالعقد المَهر المتزلزل القابل للزوال بالطلاق لا المستقرّ، كذلك الأب يضمن المَهر المتزلزل، ومعنى تزلزل المَهر هو كونه مِلْكاً للمرأة ما لم يقع الطلاق قبل الدخول، فالطلاق وإنْ لم يكن فسخاً، لكنّه مثله في أنّه بوقوعه تزول ملكيّة المرأة عن نصف المَهر، فيعود نصفه إلى مِلْك من كان مالكاً له سابقاً، كما عن بعض الأجلّة.

مندفعة: بما مرّ(1) مفصّلاً من أنّ المرأة تملك بالعقد تمام المَهر بالملكيّة المستقرّة، وأنّ الطلاق مملّكٌ جديد للنصف.

المسألة الثامنة: (وللمرأة الامتناع قبل الدخول حتّى تقبض المَهر) وقد مرَّ(2)الكلام فيه مستوفى.

***).

ص: 243

الفصل الثامن: في القِسْم والنشوز.