فقه الصادق

تأليف سماحة آية الله العظمى السيّد محمدصادق الحسينى الروحانى

ص: 2

بسم الله الرحمن الرحیم

ص: 3

ص: 4

الحمدُ للّه على ما أولانا من التفقّه في الدِّين، والهداية إلى الحقّ ، والصراط المستقيم، والصّلاة والسّلام على أشرف النفوس القدسيّة، وأزكى الذّوات المطهرة الملكيّة، محمّد المصطفى وعترته المرضيّة، هُداة الخلق وأعلام الحقّ .

وبعدُ: فهذا هو الجزء الواحد والثلاثون كتابنا (فقه الصادق)، وقد وفّقنا إلى طبعه، وأرجو من اللّه تعالى التوفيق لنشر بقيّة المجلّدات، إنّه وليّ التوفيق.

ص: 5

ص: 6

كتاب النكاح

وفيه فصول:

وعن الزَّجاج(1) اختيار الثالث، وفي «الرياض»: (وهو الظاهر من غيره)(2).

وعن «المصباح المنير»(3) اختيار الرابع، بدعوى أنّ أصله الضَمّ والاختلاط والغَلَبة.

أقول: ولكن الظاهر عدم تماميّة شيء ممّا أفادوه في المقام، بل الحقّ أنّه اسمٌ للمعنى الاعتباري المُنشَأ باللّفظ أو الفعل، نظير سائر أسام المعاملات.

توضيح ذلك: لا إشكال في أنّ النكاح من مقولة المعنى دون اللّفظ، وإلّا لم يُعقل إنشائه باللّفظ، كما لا إشكال في أنّه ليس اسماً للوطء، ولذا لا يُستقبح ذكره، ومُنشَأٌ باللّفظ وغير ذلك من القرائن، فهو اسمٌ لذلك الأمر الاعتباري الثابت قبل الشرع، وقد أمضاه الشارع وأضاف إليه قيوداً.

وحيث أنّ كلّ أمرٍ اعتباري لابدّ وأنْ يكون أصله أمراً مقوليّاً حقيقيّاً ليعتبر ذلك الأمر، فنقول إنّ الظاهر كون أصل النكاح - أي المعنى المقولي الذي يعتبر هو الضَمّ يقال: (تناكحت الأشجار) إذا انضمّ بعضها إلى بعض، فكان كلّ واحدٍ من الرّجل والمرأة فردٌ، فإذا تزوّج أحدهما بالآخر صار زوجاً بضمّ الآخر إليه، ولعلّ استعماله في الوطء من قبيل الكناية بهذا الاعتبار كما في لفظ الجماع، بل قيل إنّ اسماء الجماع كلها كنايات لاستقباحهم تعاطيه.

(و) كيف كان، ف (فيه فصول):ا.

ص: 8

الفصل الأوّل: في النكاح: النكاح ثلاثة: الدائم، والمنقطع، ومِلْك اليمين.

(الفصل الأوّل:) في أقسام (النكاح) وهي أي أقسام النكاح (ثلاثة: الدائم، والمنقطع، ومِلْك اليمين).

أمّا القسم الأوّل: فتنقيح القول فيه يقتضي البحث في مطالب:

2 - وفى نبويّ آخر: «ما بُنى بناءٌ فى الإسلام أحبّ إلى اللّه عزّوجلّ من التزويج»(1).

3 - وفي ثالث: «من تزوّج أحرز نصف دينه، فليتّق في النصف الآخر»(2).

4 - وفي العلوي: «تزوّجوا فإنّ رسول اللّه صلى الله عليه و آله قال: من أحبّ أن يتَّبع سُنّتي، فإنّ من سنّتي التزويج»(3).

5 - وعن أمير المؤمنين عليه السلام في حديث الأربعمائة: «تزوّجوا فإنّ التزويج سُنّة رسول اللّه صلى الله عليه و آله»(4).

ونحوها غيرها.

وفي «الجواهر» - بعد حكمة باستحباب النكاح - (إجماعاً من المسلمين، فضلاً عن المؤمنين، أو ضرورة من المذهب بل الدِّين)(5).

أقول: وينبغي التنبيه على أُمور:

1 - أنّ المستفاد من جملةٍ من النصوص استحباب حُبّ النساء: لاحظ خبر عمر بن يزيد، عن الإمام الصادق عليه السلام: «ما أظنّ رجلاً يزداد في الإيمان خيراً إلّا ازداد حُبّاً للنساء»(6).

وموثّق إسحاق بن عمّار، عنه عليه السلام: «مِنْ أخلاق الأنبياء حُبّ النساء»(7).3.

ص: 10

وخبر أبي العبّاس، عنه عليه السلام: «العبدُ كلّما ازداد للنساء حُبّاً ازداد في الإيمان فضلاً»(1).

إلى غير ذلك من الأخبار.

2 - أنّه يظهر من جملة من النصوص كراهة العزوبة، ففي الخبر عن مولانا الصادق عليه السلام، قال: «قال رسول اللّه صلى الله عليه و آله: رذال موتاكم العُزّاب»(2) ونحوه غيره.

3 - أنّ المستفاد من جملةٍ من الأخبار أفضليّة النكاح عن التفرّغ للعبادة، كما هو الأشهر، ففي خبر ابن القداح، قال: قال أبو عبد اللّه عليه السلام: «ركعتان يصلّيهما المتزوّج أفضل من سبعين ركعة يصلّيهما أعزب»(3).

ورواه الصدوق بإسناده عن عبد اللّه بن ميمون مثله، وزاد:

«وقال: قال النبيّ صلى الله عليه و آله: ركعتان يصلّيهما متزوّجٌ أفضل من رجلٍ عَزَبٍ يقوم ليله ويصوم نهاره»(4).

وفي خبر عبد اللّه بن ميمون، عنه عليه السلام، عن آبائه عليهم السلام، قال:

«قال رسول اللّه صلى الله عليه و آله: ما استفاد امريء مسلمٌ فايدةً بعد الإسلام أفضل من زوجة مسلمة، تَسرّه إذا نظر إليها»(5) الحديث.ح.

ص: 11

وفيما رواه الصدوق في محكي «الهداية» عن النبيّ صلى الله عليه و آله:

«ما بُني في الإسلام بناءٌ أحبّ إلى اللّه عزّ وجلّ وأعزّ من التزويج»(1).

إلى غير ذلك من الأخبار.

أضف إلى ذلك أنّ الزواج أيضاً في نفسه عبادة، وما يتبعه من أداء حقوق الزوجة، وهو المزاحم للتفرّغ للعبادة عبادات اُخر شاقّة، مع أنّه يزيد من سائر العبادات بمزيدِ التأكيدات والترغيبات.

4 - وهل يختصّ استحباب النكاح بمن اشتاقت نفسه إليه - كما عن جماعةٍ (2)منهم الشيخ في «المبسوط»(3)، بل حَكم باستحباب تركه لمن لم يشتق -؟

أم يعمّ غير المشتاق كما هو الأشهر(4)؟

وجهان، أقواهما الأوّل، لإطلاق الآية والنصوص، ولأنّ فائدته لا تنحصر في كسر الشهوة، بل له فوائد اُخرى مذكورة في الأخبار:

منها: زيادة النسل، وكثرة من يذكر اللّه بقوله لا إله إلّااللّه، لاحظ الخبر الذي رواه جابر، عن الإمام الباقر عليه السلام، قال: «قال رسول اللّه صلى الله عليه و آله: ما يمنع المؤمن أن يتّخذ أهلاً لعلّ اللّه يرزقه نسمة تثقل الأرض بلا إله إلّااللّه»(5).

ومنها: زيادة الرزق، ففي خبر هشام بن سالم، عن الإمام الصادق عليه السلام: «جاءح.

ص: 12

رجلٌ إلى النبيّ صلى الله عليه و آله فشكا إليه الحاجة.

فقال له: تزوّج، فتزوّج ووسّع عليه»(1).

ونحوه غيره، مضافاً إلى الآية الكريمة، ومنها غير ذلك.

وعليه، فالأظهر هو استحبابه مطلقاً.

5 - وهل هو مستحبٌّ تعبّدي أو توصّلي ؟

الظاهر هو الثاني، لعدم الدليل على اعتبار قصد القربة فيه، والأصل يقتضى عدمه.

نعم، عباديته وترتّب الثواب عليه تتوقّف على قصد القربة.

6 - أنّ ما ذكرناه من استحباب النكاح، إنّما هو بالنظر إلى نفسه وطبيعته، وأمّا بلحاظ الطوارئ، فهو ينقسم بانقسام الأحكام الخمسة:

فقد يجب: كما إذا كان في تركه مظنّة الضَّرر، أو الوقوع في الزِّنا أو محرّم آخر، أو تعلّق النذز به أوّل العهد أو الحلف.

وقد يحرم: كما إذا أفضى إلى ترك حقٍّ من الحقوق الواجبة، أو الإخلال بواجبٍ آخر، وكالزيادة على الأربع.

وقد يَكره: كما إذا كان فعله موجباً للوقوع في مكروه.

وقد يكون مباحاً: كما إذا عارضه مستحبٌّ آخر مساوٍ معه في المصلحة.

وبالنسبة إلى المنكوحة أيضاً ينقسم إلى الأقسام الخمسة:

فالمحرّم نكاح المحرمات، والواجب نكاح من يبتلى بالزنا معها لولا التزويج، والمستحبّ المستجمع للصفات المحمودة في النساء، والمكروه النكاح المستجمعح.

ص: 13

للأوصاف المذمومة في النساء، ونكاح القابلة المربيّة ونحوها، والمباح ما عدا ذلك.

هكذا أفاده جمعٌ من الفقهاء(1)، وإنْ كان للتأمّل والنظر في بعض ما ذكروه مجالٌ واسع.

***4.

ص: 14

ويفتقر الأوّل إلى العقد وهو الإيجاب من أهلة، والقبول

وفي «المستند»: (ولابدّ فيها من إيجابٍ وقبول لفظيّين بالإجماع)(1) انتهى .

قال صاحب «الحدائق»: (أجمع العلماء من الخاصّة والعامّة على توقّف النكاح على الإيجاب والقبول اللّفظيين)(2) انتهى؟.

استدلّ للثاني بوجوه:

الوجه الأوّل: ما أفاده المحقّق النائيني رحمه الله من أنّ الفعل مصداقٌ لضدّه، وهو الزّنا والسفاح، فإنّ مقابل النكاح ليس إلّاالفعل المجرّد عن الإنشاء القولي، وعمّا جعله الشارع سبباً للحليّة(3).

وفيه أوّلاً: أنّ هذا الوجه مختصٌّ بإنشائه بالوطء، ولا يشمل إنشائه بفعلٍ آخر كتمكين الزوجة ونحوه، وهذا الجواب يجري في جميع الوجوه الآتية.

وثانياً: أنّ مورد الكلام ما إذا وطء بقصد إنشاء الزوجيّة لا مجرّداً عن القصد، ومعه وإنْ كان سفاحاً وزناً، لكنّه لا مانع من كونه مبرزاً للّزوجيّة، وليست الزوجيّة والزنا متقابلتين، ومتضادّتين، فإنّ الأولى من الاعتباريّات، والثاني من عناوين الفعل الخارجي، فلا مانع من مبرزيّته لها.

الوجه الثاني: أنّ النكاح عقدٌ لازمٌ للنَّص والإجماع(4)، والمعاطاة جائزة بالإجماع(5).9.

ص: 16

وفيه: ما حُقّق في محلّه(1) من أنّ الأصل في المعاطاة هو اللّزوم، مع أنّه يمكن أنْ يقال إنّ الإجماع على جواز المعاطاة مختصٌّ بالمعاملة التي تجتمع الصحّة فيها مع الجواز، ولا يشمل ما لا تجتمع معه.

وبعبارة اُخرى : المُجمع عليه عدم اللّزوم مع الصحّة، وأمّا عدم اللّزوم غير المجتمع معها، فلا يكون مشمولاً له.

مضافاً إلى أنّه يمكن أن يُجعل هذا بنفسه دليلُ اللّزوم فيه، فيقال إنّ المعاطاة تفيد أصل النكاح، وأمّا اللّزوم فهو ثابتٌ بمقتضى الدليل الخاص الدالّ على أنّ كلّ نكاحٍ صحيحٌ لازم.

الوجه الثالث: أنّ لازم جريانها في النكاح، حَصر الزِّنا بصورة الإكراه والزِّنا بذات البعل ونحوهما، وهذا كما ترى .

وفيه: إنّ الوطء مع الرضا تارةً يكون مع قصد الزوجيّة، واُخرى بدونه، ومحلّ الكلام هو الأوّل كما في نكاح بعض أهل الشرائع الباطلة، وأمّا الثاني فلا ريب أنّه زنا وسفاح.

الوجه الرابع: إنّ الوطء يحتاج إلى سببٍ محلّل، فلو كان سبباً لحليّة نفسه، لزم اتّحاد السبب والمسبّب في مرتبة واحدة، مع امتناع تأثير الشيء في نفسه.

وفيه: إنّ الوطي الأوّل سببٌ للّزوجيه، وهي سببٌ لحليّة الوطء في الآنات المتأخّرة والوطء اللّاحق، فلا يلزم اتّحاد السبب والمسبّب.

الوجه الخامس: أنّ السبب المبغوض لا يؤثّر، فالوطء المؤثّر في الزوجيّة مشروط بالحليّة، والمفروض أنّها من مقتضيات الزوجيّة، فتتوقّف حليّة الوطء7.

ص: 17

على تأثيره، ويتوقّف تأثيره على حليّته، وهذا دورٌ واضح.

وفيه: ما تقدّم(1) من أنّ النهي عن المعاملات لا سيّما الأسباب منها لا يدلّ على الفساد.

مع أنّ ترتّب الحليّة على الزوجيّة، والزوجيّة على الوطء الذي هو سببٌ لها، إنّما يكون ترتّباً رتبيّاً، وأمّا في الزمان فالجميع في زمانٌ واحد.

وعليه، فالوطء حين تحقّقه متّصفٌ بالجواز.

فتحصّل: أنّه لا مانع عقلاً ولا شرعاً من جريان المعاطاة في النكاح، ومقتضى العمومات والإطلاقات جريانها فيه، كسائر مضامين العقود، ولكن قام الإجماع على عدم الجريان، وهو المستند لو ثبت وكان تعبّديّاً لا مستنداً إلى الوجوه المتقدّمة، وهو الفارق بين النكاح وغيره من مضامين العقود، فإنّه يجوز إنشائها بالفعل بخلافه.

أقول: وقد يستدلّ لصحّة النكاح معاطاةً بالخبر الذي رواه نوح بن شعيب، عن عليّ بن حسّان، عن عمّه، عن الإمام الصادق عليه السلام، قال:

«جاءت امرأة إلى عُمر فقالت: إنّي زنيتُ فطهّرني، فأمر بها أن تُرجم، فاُخبر بذلك أمير المؤمنين عليه السلام، فقال: كيف زنيتِ؟ قال: مررتُ في البادية فأصابني عَطَشٌ شديدٌ، فاستقيتُ أعرابيّاً فأبى أن يسقيني إلّاأن اُمكِّنه من نفسي، فلمّا أجهدني العطشُ وخِفتُ على نفسي سقاني فأمكنته من نفسي.

فقال أمير المؤمنين عليه السلام: تزويجٌ وربّ الكعبة»(2).ة.

ص: 18

بلفظ الماضي

وفيه أوّلاً: إنّ الخبر ضعيفُ السند لضعف عليّ بن حسّان بن كثير(1)، وضعف عمّه عبد الرحمن بن كثير(2).

وثانياً: أنّ الخبر مرويّ بطريقٍ آخر، قال فيه عليه السلام:

«هذه التي قال اللّه: (فَمَنِ اُضْطُرَّ غَيْرَ باغٍ وَ لا عادٍ فَلا إِثْمَ عَلَيْهِ ) (3)، وهذه غير باغية ولا عادية»(4).

وثالثاً: أنّه ظاهرٌ في أنّها لم يقصد بفعلها التزويج لقولها (زَنَيتُ ) و (أمكنته من نفسي) ولا شكّ في كون ذلك غير كافٍ في تحقّق النكاح، لأنّ محلّ الكلام ما لو قصد بالوطء تحقّق الزوجيّة.

الوجه الأوّل: الإجماع(1)، وهو كما ترى .

الوجه الثاني: ما ذكره غير واحدٍ من الأساطين(2)، وهو أنّ الماضي صريحٌ في الإنشاء بخلاف المضارع والأمر، فإنّ الأوّل أشبه بالوعد، والثاني استدعاءٌ لا إيجاب.

وفيه: أنّه إنْ اُريد بصراحة الماضي في الإنشاء، عدم احتياج ظهوره في الإنشاء إلى قرينة.

فيرد عليه: أنّ هذه الهيئة - أي هيئة الفعل الماضي - مشتركة بين الإنشاء والإخبار، فإنّها موضوعة للنسبة المتحقّقة بين المسند - وهو في المقام الاعتبار النفساني - والمسند إليه وهو المتكلّم، وإنّما يفترقان في الدّاعي كما حُقّق في محلّه، فلابدَّ في إفادتها الإنشاء إلى القرينة.

وإنْ اُريد بها أنّ الماضي المستعمل في مقام الإنشاء، لا يكون من قبيل الكناية أو المجاز، فهو وإنْ كان متيناً، إلّاان الفعل المضارع المستعمل في الإنشاء أيضاً كذلك، لأنّ هيئة الفعل المضارع وضعت للدلالة على تلبّس الذّات بالمبدأ في حال التكلّم أو بعده، فإذا استُعمِلت في مقام الإنشاء، فقد استُعملت فيما وضعت له.

وما أفاده المحقّق النائيني رحمه الله: من أنّها تدلّ على تلبّس الفاعل بالمبدأ، وهذا ملازمٌ للتحقّق لا أنّه صريحٌ فيه بل لازمه(3).

يرد عليه: أنّ التلبّس عين التحقّق لا أنّه لازمه، وإنْ شئتَ قلت إنّها موضوعة للتحقّق أيضاً، وتمام الكلام في محلّه.6.

ص: 20

أقول: وبذلك يظهر صحّة استعمال الجملة الإسميّة - نحو قول المرأة: (أنا ناكحة نفسي لك) - في مقام الإنشاء، فإنّ هذه الهيئة وضعت للدلالة على انتساب النكاح مثلاً إلى الموجب، فيصحّ استعمالها في مقام إنشاء النكاح.

وبالجملة: ظهر أنّ الحكم في باب الطلاق بوقوعه ب (أنت طالق) ليس على خلاف القاعدة.

وأمّا الأمر: فهو موضوع للدلالة على أنّ صدور المادّة من المخاطب متعلّق لشوق المتكلّم، وعليه فصحّة الإنشاء به تتوقّف على صحّة الإنشاء بالكناية، لأنّ إنشاء النكاح مثلاً بإظهار كون وقوعه متعلِّقاً للشوق، من قبيل الاستعمال الكنائي، وستعرف صحّة الإنشاء بالكناية(1).

الوجه الثالث: أنّ قصد الإنشاء في المستقبل خلاف المتعارف.

وفيه: أنّ التعارف لا يوجبُ تقييد إطلاق الأدلّة.

الوجه الرابع: إنّ تحقّق الزوجيّة بها متيقّنٌ ، ومع غيرها مشكوكٌ فيه، فيجب الاقتصار في الفروج المبنيّ أمرها على الاحتياط على المتيقّن.

وفيه: إنّ الاقتصار على المتيقّن غيرُ لازمٍ مع وجود الدليل في المشكوك فيه، وسيمرّ عليك ذلك.

وبالجملة: فالأظهر صحّة الإنشاء بغير الماضي، لإطلاق الأدلّة، والعمومات، وبناء العقلاء، مع عدم ردع الشارع، والنصوص الواردة في بيان عقد الانقطاع، المتضمّنة جواز الإنشاء بمثل: (أتزوّجك متعةً على كتاب اللّه تعالى )(2)، لعدم الفرقة.

ص: 21

ولو قيل:

بين الانقطاع والدوام، لا لعدم القول بالفصل، فإنّ جماعة من أصحابنا - على ما نُسب إليهم - ذهبوا إلى الفرق، بل للنصوص الدالّة على أنّ المتعة إذا أخلّ فيها بذكرِ الأجل انقلبت دائماً(1).

وأيضاً: يدلّ على جواز الإنشاء بغير الماضي، خبر عبيد بن زرارة، عن الإمام الصادق عليه السلام عن التزويج بغير خطبة، فقال عليه السلام:

«أوليسَ عامّة ما تتزوّج فتياتنا ونحن نتعرّق الطعام على الخوان، نقول: يا فلان زوّج فلاناً فلانة، فيقول: قد فعلتُ »(2).

فإنّه يدلّ على جواز الإنشاء بصيغة الأمر.

وأمّا الاستدلال له بالخبر الذي رواه محمّد بن مسلم، عن الإمام الباقر عليه السلام:

«في امرأةٍ جاءت إلى رسول اللّه صلى الله عليه و آله: فقالت: زوّجني.

فقام رجل فقال: يا رسول اللّه صلى الله عليه و آله، زوّجنيها.

قال رسول اللّه صلى الله عليه و آله: زوّجتكها على ما تحسن من القرآن، فعلِّمها إيّاه»(3).

فغير تامّ ، لعدم كون قول الرّجل قبولاً، بل هو طلبٌ للنكاح، ولذا طلب صلى الله عليه و آله منه المَهر، أضف إليه الفصل الطويل بين ذلك وإيجاب النبيّ صلى الله عليه و آله، راجع الخبر.

قال المصنّف رحمه الله: (و) على القول باعتبار الماضويّة (لو قيل) مستفهماً للوليّ :ر.

ص: 22

زوّجت بِنتكَ فلانة من فلان، فقال: نعم، كفى في الإيجاب

(زوّجتُ بنتكَ فلانة من فلان، فقال) الوليّ في مقام الإنشاء للعقد لا بقصد جواب الاستفهام: (نعم، كفى في الإيجاب)، فلو قال الزوج: (قبلتُ ) صحّ العقد عند المصنّف رحمه الله هنا قطعاً، وعن «القواعد»(1) مستشكلاً، وكذا عن الشيخ(2)، وابن حمزة(3)، والمحقّق في بعض كتبه(4).

وعلّله المحقّق بأنّ نعم يتضمّن إعادة السؤال، ومراده أنّه قال زوّجتها منه.

ولكن يرد عليه أوّلاً: أنّه لم يدلّ دليلٌ على كون حكم الصريح في الشيء حكمه شرعاً.

وثانياً: أنّه غير صريحٍ في الإنشاء، بل هو ظاهرٌ في الإخبار، بناءً على تضمّن السؤال الاستخبار عن وقوع المسؤول في الماضي، ومراعاة التطبيق بينه وبين الجواب يستلزم كونه إخباراً عن الوقوع، لا إنشاءً للتزويج.

وثالثاً: أنّه لو سُلّم ظهوره في الإنشاء، فلا ريب أنّه أضعف من ظهور المضارع الذي منع المصنّف رحمه الله من وقوع الإيجاب به.

أقول: وربما يستدلّ له بخبر أبان بن تغلب، قال: «قلتُ لأبي عبد اللّه عليه السلام: كيف).

ص: 23

أقول لها إذا خلوتُ بها؟

قال: تقول: أتزوّجك متعةً على كتاب اللّه وسُنّة نبيّه، إلى أن قال: فإذا قالت نعم، فقد رضيتْ ، وهي امرأتك، الحديث»(1).

وكون مورده المتعة لا يضرّ، لعدم الفرق بين الانقطاع والدوام كما مرّ.

أنّهم كانوا يتكلّمون بالعربيّ ولم يتوهّم أحدٌ محبوبيّة ذلك، ولعلّ إنشاء النكاح به من هذا القبيل.

مع أنّ المطلوبيّة لا تستلزم فساد الإنشاء بغيره، بعد شمول العمومات والإطلاقات له.

وأمّا الثاني: فلأنّ الماضويّة غير معتبرة كما مرّ، مع أنّ الماضويّة ليست من خصوصيّات اللّغة العربيّة حتّى يقال إنّ اعتبارها يستلزم اعتبار العربيّة، بل هي خصوصيّة في كلّ لغة، فهما خصوصيّتان في عَرضٍ واحد.

وأمّا الثالث: فلأنّ الأصل لا يرجع إليه مع الدليل، وانصراف الإطلاق إلى المتعارف ممنوعٌ .

وبعبارة اُخرى : إنّ هذا الوجه يتمّ إنْ لم يكن هناك إطلاق، أو كان وكان منصرفاً إلى غيره، أو لم يجز التمسّك بالإطلاق لدفع احتمال اعتبار شيء في الأسباب، والجميع كما ترى ، لوجود الإطلاق ومنع الانصراف، وقد حُقّق في البحوث السابقة من هذا الكتاب(1) من هذا الشرح أنّه يتمسّك بالإطلاق لدفع احتمال اعتبار شيء في الأسباب في باب العقود والإيقاعات.

وأمّا الرابع: فلأنّه لا يرجع إلى أصالة الاحتياط مع الدليل.

وبالجملة: ثبت أنّه لا دليل على اعتبار ذلك سوى الإجماع إنْ ثبت، وثبت كونه تعبّديّاً لا مستنداً إلى هذه الوجوه، وعليه فالأظهر عدم اعتبار العربيّة، وإنْ كان الأحوط رعايتها.).

ص: 25

ويُجزئ مع العجز الترجمة والإشارة

بحث: على القول باعتبارها:

هل يجب التوكيل مع القدرة عليه إنْ عجز الزوج والزوجة عنها وعن تعلّمها؟

أم لا يجبُ ، بل (ويُجزئ مع العجز الترجمة) بالفارسيّة أو غيرها من اللّغات ؟

وجهان، والمشهور(1) بين الأصحاب هو الثاني، وعن العلّامة رحمه الله في «التذكرة»(2)، وصاحب «الحدائق»(3) وغيرهما(4) دعوى ظهور الاتّفاق على ذلك، لا لفحوى اجتزاء الأخرس بالإشارة، بل لأنّ عمدة المدرك لاعتبارها الإجماع، فيختصّ بصورة التمكّن لاختصاصه بها.

ولا فرق في ذلك بين العجز عن الركنين أو أحدهما، ولكن تختصّ الرخصة حينئذٍ بالعاجز، ويلزم غيره بالعربيّة.

ولا يضرّ اختلاف الإيجاب والقبول من حيث اللّغة، بشرط فهم كلٍّ منهما كلام الآخر، أو إخبار الثقة به ولو كان هو المتكلّم به.

(و) كذا تجزئ (الإشارة) المفهمة للآخر المراد للأخرس مطلقاً، موجباً كان أو قابلاً، أو هما معاً، أصليّاً كان أو طارئاً، بلا خلافٍ ظاهر.).

ص: 26

ويشهد به: ما تقدّم(1) من أنّه لا دليل على اعتبار اللّفظ في النكاح سوى الإجماع المختصّ بغيره. ويؤيّده:

1 - تتبّع أحكام الشرع من قيام الإشارة مقام اللّفظ في العبادات والمعاملات.

2 - وفحوى ما ورد من أنّ طلاق الأخرس هو الإشارة(2).

يتضمّن أمرين:

الرضا بالإيجاب، ونقل ماله من حين القبول في البيع، والمهر في المقام، فإذا كان القبول متأخّراً كان الأمران موجودين.

وأمّا إنْ كان مقدّماً بلفظ (قبلتُ )، فالأمر الأوّل موجودٌ، ولكن الثاني غير متحقّق، لأنّ القبول بهذا اللّفظ إنّما يتضمّن تمليك المهر بالالتزام، من جهة أنّ ذلك لازم رضاه بالتزويج، فهو يكون نقلاً من حين تحقّق الإيجاب من الموجب لا من حين القبول.

وفي «رسالة النكاح» حكم رحمه الله بعدم معقوليّة الحكم بالصحّة إذا لم يسبق تزويجٌ من المرأة حتّى يقبله الرّجل(1).

وفيه أوّلاً: أنّه لا يعتبر في القبول سوى الرضا بتزويج المرأة نفسها إيّاه على المهر، بل وظيفة القابل ذلك، فإنّ المرأة تعتبر زوجيّتها للرجل بإزاء مهرٍ معيّن، وهذا الاعتبار النفساني المُظهِر بالإيجاب وحده لا يصير موضوعاً لاعتبار العقلاء والشارع، إلّامع رضا الرّجل بذلك وإبرازه له.

وثانياً: أنّه لو سُلّم اعتبار النقل فيه، لكن لم يدلّ دليلٌ على اعتبار النقل في الحال.

وثالثاً: أنّ المراد بالنقل في الحال:

إنْ كان هو النقل في اعتباره، فهو ممكنٌ في القبول المقدّم من حين القبول، لأنّه فعله الاختياري.

وإنْ كان هو النقل في اعتبار العقلاء والشارع، فهو ممّا لا يتصوّر في الإيجاب5.

ص: 28

المقدّم أيضاً، كما هو واضح.

الوجه الثاني: ما أفاده المحقّق النائيني رحمه الله، من أنّ هذا اللّفظ - أي قبلتُ - ظاهرٌ في مطاوعة شيء وإنفاذ أمرٍ أوجده، وهذا المعنى يتفرّع على وقوع إيجادٍ من الآخر كتفرّع الانكسار على الكسر، فإنّ مطاوعة الأمر المتأخّر والانفعال والتأثّر من الإيجاب فعلاً تمتنعُ عقلاً(1).

وفيه: إنّ المطاوعة المأخوذة في القبول، إنّما هي مطاوعة إنشائيّة لا حقيقيّة، فلا مانع عن تقدّم (قبلتُ ) على الإيجاب.

وإنْ كان القبول بلفظ (تزوّجتك) وما شاكل:

فتارةً : يقصد به إنشاء التزويج.

واُخرى : يقصد به قبول تزويج المرأة نفسها.

أمّا إذا قصد به إنشاء التزويج، فهو ليس قبولاً مقدّماً، بل هو إيجابٌ من جانب الزوج، وسيأتي(2) الكلام في جوازه وعدمه.

وأمّا إذا قصد به القبول، ففي رسالة الشيخ الأعظم أنّه لا يُعقل تقديمة(3).

واستدلّ للامتناع بوجوه:

الوجه الأوّل: ما أفاده المحقّق النائيني رحمه الله، من أنّه يعتبر في القبول بأيّ لفظٍ كان مطاوعة الإيجاب والانفعال والتأثّر منه، وإلّا كان غير مرتبطٍ بالإيجاب، بل هو إيجابٌ مستقلٌّ ، وتضمّنه للمطاوعة يستدعي تأخّره عن الإيجاب(4).ر.

ص: 29

وفيه أوّلاً: أنّه لا يعتبر في القبول سوى الرّضا بالإيجاب، وهذا لا يمنع من جواز التقديم كما مرّ، ولا يلزم منه عدم الأرتباط بالإيجاب كما لا يخفى .

وثانياً: ما تقدّم من أنّ المطاوعة الإنشائيّة قابلة للتقدّم، وليست كالمطاوعة الحقيقيّة.

الوجه الثاني: الإجماع على اعتبار القبول في العقد، وهو متضمّنٌ لمعنى المطاوعة.

أقول: ويرد عليه ما أوردناه على سابقه.

الوجه الثالث: إنّ التزويج بمفهومه متضمّنٌ لاتّخاذ المبدأ:

فإنْ كان بعنوان اتّخاذ المبدأ من الغير، فهو مطاوعة قصديّة.

وإنْ كان بعنوان اتّخاذ المبدأ ابتداءً ، فيكون من إنشاء تزويج المرأة فضولاً، لا إنشاء الزوجيّة قبولاً.

وفيه أوّلاً: أنّ المطاوعة الإنشائيّة لا تمنع من التقديم كما تقدّم.

وثانياً: أنّ صيغة التفعل ليست كصيغة الانفعال متضمّنة للمطاوعة دائماً.

الوجه الرابع: أنّ تقديم القبول خلاف المتعارف المعهود من الصيغة.

وفيه: أنّ التعارف لا يوجبُ تقييد المطلقات وانصرافها.

وعليه، فالأظهر هو جواز تقديم القبول مطلقاً، ويؤيّده النصوص الواردة في باب كيفيّة المتعة المتقدّمة(1)، المتضمّنة أنّه تقول لها:

«أتزوّجك على كتاب اللّه وسُنّة نبيّه صلى الله عليه و آله، فإذا قالت نعم فقد رضيت وهي امرأتك».

فإنّ هذه النصوص وإنْ كانت قابلة للحمل على الإيجاب من جانب الزوج،ب.

ص: 30

ولكن لعدم الاستفصال بين ما لو قصد به القبول أو الإيجاب تدلّ على الجواز في المقام.

وإنْ كان القبول المقدّم بلفظ الأمر - كأن يقول زوّجني فلانة فقال زوّجتكها - فقد استدلّ لعدم جوازه بما ذكر في سابقيه، وبأنّه يعتبر الماضويّة في صيغ العقود.

وقد مرَّ ما في الجميع.

أقول: ثمّ إنّه قد استدلّ على جواز ذلك في «الشرائع»(1) بخبر سَهل السّاعدي المرويّ عند الخاصّة والعامّة، وعن «المسالك»(2): (أنّه المشهور بين العامّة والخاصّة، ورواه كلٌّ منهما في الصحيح)، وهو:

«أنّ امرأةً أتت الرّسول صلى الله عليه و آله فقالت: يا رسول اللّه صلى الله عليه و آله وهبتُ نفسي لك، وقامت قياماً طويلاً.

فقام رجلٌ وقال: يا رسول اللّه زوّجنيها إنْ لم يكن لك فيها حاجة.

إلى أنْ قال: فقال رسول اللّه صلى الله عليه و آله: زوّجتك بما معك من القرآن»(3).

لكن لم يَرو هذا الخبر من أصحابنا غير الاحسائي في «غوالي اللّئالي»، نعم في صحيح محمّد بن مسلم ما يقرب هذا المضمون(4)، وتقريب الاستدلال به أنّه ليس في الحديث أنّ الرّجل أعاد القبول، فيكون أمره قبولاً مقدّماً على الإيجاب، وقد مرّ(5) ما في هذا الاستدلال، فراجع.ة.

ص: 31

فإنْ قيل: إنّ المرأة تنشأ تسليط الرّجل على بُضعها في مقابل المَهر، فمقتضى المقابلة أن يصدر من الرّجل:

إمّا إنشاء القبول للتسليط المذكور بالمَهر المزبور.

وإمّا إنشاء تمليك المَهر بإزاء البُضع ابتداءً ويقبل الزوجة.

ولمّا لم يجز العقد بالطريق الثاني اتّفاقاً تعيّن الأوّل، وإنشاء زوجيّته لها لا قبول تزويجها أمرٌ لا ينطبق على إنشاء المرأة.

قلنا أوّلاً: إنّ المهر ليس عوضاً حقيقيّاً في النكاح، حتّى يقابل إنشاء المرأة للتسليط عليبضعها بإزاء المهر، بإنشاء الرّجل لقبول ذلك التسليط أو إنشائه ابتداءً ، بل كلٌّ منهما يَنشأ زوجيّته لصاحبه، الملازمة لزوجيّة صاحبه له، فلكلّ منهما الإيجاب.

وثانياً: أنّه لا يصحّ الإيجاب من الزوجة بالنحو المذكور، بأن تقول: (سلّطتك على بُضعي بإزاء المهر)، ولو بني على جواز ذلك، نمنع عدم جواز ابتداء الرّجل تمليك المهر بإزاء البُضع.

على تلك الاُمور، عدم الفصل بينها بنحوٍ يوجبُ عدم تحقّق الصورة الاتّصاليّة، وصيرورة كلّ واحدٍ منها معنوناً بعنوانٍ مستقلّ ، ومن هذا القبيل العقد، فإنّه عبارة عن ربط إنشاء أحد المتعاقدين بإنشاء الآخر، فلو انفصل القبول عن الإيجاب بزمان معتدٍّ به عرفاً، لما صَدق عليهما العقد، فلا يترتّب عليهما الأثر المترقّب منه.

وفيه: أنّ العقد من مقولة المعنى لا اللّفظ، وهو عبارة عن ربط أحد الالتزامين بالآخر، باعتبار ورودهما على أمرٍ واحد، وهو في المقام زوجيّة كلٍّ من الرّجل والمرأة للآخر، وهذا لا يقتضى إلّابقاء الالتزام الأوّل على حاله وإنْ تخلّل زمان طويل.

نعم، إذا لم يكن الالتزام الأوّل باقياً في نفس الموجب - بأنْ أعرض عنه مثلاً - لم يرتبط الالتزام الثاني به، وهذا أيضاً لا فرق فيه بين تخلّل زمانٍ قصيرٍ أو طويل.

الوجه الثاني: ما أفاده المحقّق النائيني رحمه الله من أنّ المتحقّق من خلال العقود المعاوضيّة هو الخلع و اللّبس أو إيجاد العلقة، فلابدّ وأنْ يكون مقارناً للخلع لبسٌ ، وهكذا مقارناً لإيجاد العُلقة قبول، وإلّا تقع الإضافة أو العلقة بلا محلّ ومضاف إليه(1).

وفيه أوّلاً: النقض بالزمان القصير الفاصل بين الإيجاب والقبول قهراً في جميع الموارد، فإنّه لا فرق في هذا المحذور الزمان القصير والطويل.

وثانياً: أنّ الخلع أو إيجاد العلقة في اعتبار الموجب وإنْ يتحقّق من حين الإيجاب، إلّاأنّ اللّبس وحصول العلقة في اعتباره أيضاً كذلك، وأمّا في اعتبار1.

ص: 34

العقلاء والشارع فكما ليس لبسٌ إلّابعد القبول، كذا لا علقة إلّابعده، وليس خلعٌ ولا إيجادُ علقةٍ ، فتدبّر فإنّه دقيق.

الوجه الثالث: ما أفاده بعض المحقّقين(1)، من أنّه يلزم من الفصل الطويل المخلّ بالموالاة، عدم تطابق الإيجاب والقبول، إذا الإيجاب إيجاد للّزوجيّة من حينه، فإذا تأخّر القبول:

فإمّا أنْ يكون قبولاً لتمام مضمون الإيجاب، فيلزم حصول الزوجيّة قبل حصول تمام العقد، وذلك باطل.

أو يكون قبولاً لبعض مضمونه، أعني الزوجيّة من حين تحقّق القبول، فيلزم عدم المطابقة بين الإيجاب والقبول.

وفيه: أنّه ستعرف عدم اعتبار التطابق بينهما بنحوٍ يشمل مثل هذا التطابق، مع أنّ النقل في اعتبار العقلاء والشارع لا يقع إلّابعد تماميّة العقد في جميع الموارد.

وعليه، فالأظهر عدم اعتبار الموالاة بين الإيجاب والقبول، ويؤيّده خبر سهل وما بمضمونه - المتقدّمان - المتضمّنان لإنشاء الرّجل، ثمّ بعد مضيّ زمانٍ طويل إنشائه صلى الله عليه و آله الزوجيّة وكالةً عن المرأة.

إلى قيام القرينة، وقع الخلاف في موارد:

الأوّل: في إنشاء النكاح بالكنايات.

الثاني: في إنشائه بالمجازات.

الثالث: في إنشائه بالمشترك اللّفظي.

الرابع: في إنشائه بالمشترك المعنوي.

أمّا المورد الأوّل: فالمشهور(1) بين الأصحاب عدم وقوع العقد بالكنايات، والمراد بالكناية في المقام هو استعمال اللّفظ في معناه الحقيقي، وهو اللّازم للانتقال إلى الملزوم.

استدلّ المحقّق النائيني رحمه الله: لعدم وقوع العقد بها، بأنّ إنشاء اللّازم وإيجاده في الإنشاء القولي، ليس إيجاداً للملزوم عرفاً، وكون الملزوم مقصوداً وداعياً من إيجاد اللّازم لا أثر له، لأنّ الدّواعي لا أثر لها في باب العقود والإيقاعات.

ثمّ أورد على نفسه: بأنّ الملزوم وإنْ لم يُنشأ أصالةً ، إلّاأنّه مُنشَأ تبعاً وفي المرتبة الثانية.

وأجاب عنه: بأنّ الإيجاد بهذا النحو في كمال الضعف من الوجود، فينصرف الإطلاق عنه، ولا تشمله العمومات أيضاً لخروجه عن الأسباب المتعارفة(2).

ويرد عليه أوّلاً: أنّه لا يعتبر في الإنشاء سوى كون اللّفظ ممّا له ظهور عرفي في المراد، ولا إشكال في أنّ إظهار اللّازم إظهارٌ للملزوم، ودعوى انصراف الإطلاق عنه لا تُسمع.1.

ص: 36

وثانياً: أنّه لا فرق بين الإنشاء والأخبار إلّافي الدّاعي، كما حُقّق في محلّه، فكما يصحّ الإخبار بالكناية، كذلك يصحّ الإنشاء بها.

وأمّا المورد الثاني: فقد فصّل الشيخ الأعظم رحمه الله بين كون القرينة حاليّة أو مقاليّة، واختار الانعقاد في الثانية دون الأُولى ، وبذلك جمع بين كلمات القوم.

واستدلّ له: بأنّه إنْ كانت القرينة لفظيّة، فيرجع الإفادة بالآخرة إلى الوضع، ولا يُعقل الفرق في الوضوح الذي هو مناط الصراحة بين إفادة اللّفظ للمطلب بحكم الوضع، أو إفادته له بضميمة لفظٍ آخر يدلّ بالوضع على إرادة المطلب من ذلك اللّفظ، وهذا بخلاف ما إذا كانت القرينة حاليّة، فإنّ الإفادة حينئذٍ لا تكون باللّفظ، والمفروض عدم العبرة بغير الأقوال في إنشاء المعاملات(1).

وفيه: أنّ الدالّ على المعنى في الاستعمال المجازي، إنّما هو اللّفظ وذو القرينة، والقرينة إنّما تدلّ على تلك، أي إرادة المعنى من ذي القرينة، لا أنّ جزءً من المعنى يستفاد من ذي القرينة، وجزءً آخر منه من القرينة، مثلاً في قولنا: (رأيتُ أسداً يرمي) يكون الدالّ على المعنى والمعاملة هو اللّفظ.

وبالجملة: الأظهر صحّة الإنشاء بالمجاز وإنْ كان بعيداً.

أقول: وبما ذكرناه ظهر الحال في المشترك اللّفظي، إذا كانت إفادة اللّفظ فيه للمعنى المراد مع القرينة، وكذا في المشترك المعنوي.

ويترتّب على ما ذكرناه أنّه يصحّ إنشاء النكاح الدائم بلفظ (المتعة) مع الإتيان بما تدلّ على إرادة الدوام، كما عن «الشرائع»(2)، و «المختصر النافع»(3)،9.

ص: 37

و «القواعد»(1)، و «الإرشاد»(2).

ويؤيّد ذلك ما دلّ على انقلاب المنقطع دائماً إذا لم يُذكر فيه الأجل نسياناً.

وعن «التذكرة»(3)، و «المختلف»(4): عدم الاكتفاء به، ونَسبه في محكي «كشف اللّثام»(5) إلى الأكثر، وعن ظاهر السيّد في «الناصريّات»(6) الإجماع عليه.

واستدلّ له الشهيد الثاني رحمه الله بأصالة عدم ترتّب الأثر عليه، للشكّ في جوازه، لأنّه حقيقة في المنقطع، مجازٌ في الدائم، والعقود اللّازمة لا تقع بالمجاز(7).

أقول: قد ظهر ممّا ذكرناه عدم تماميّة المقدّمة الثانية، وأصالة عدم ترتّب الأثر لا يُرجع إليها مع وجود عمومات النفوذ والصحّة.

كما أنّه يترتّب على ما ذكرناه صحّة القبول بلفظ: (أمضيتُ ) و (أجزتُ )، و (أنفذتُ )، وما شاكل، لأنّ الإنفاذ والإمضاء والإجازة وإنْ كانت تتعلّق بما له مُضيٌّ وجوازٌ ونفوذٌ، وما يترقّب منه ذلك هو السبب التام وهو العقد، لا الإيجاب خاصّة، إلّاأنّ هذه العناوين من لوازم تحقّق العقد، للحوق القبول للإيجاب، ويكون القبول ملزوماً لها، فإنشاء القبول بها من قبيل الاستعمال الكنائي، وقد عرفت صحّة الإنشاء بالكنايات.ف.

ص: 38

وأمّا الإنشاء بالملحون: فإنْ كان بنحوٍ لا يضرّ بظهور الكلام عرفاً في إرادة النكاح فيصحّ ، وإلّا فلا يصحّ ، ويظهر وجهه ممّا قدّمناه آنفاً.

بل المراد ومحلّ الكلام هو التعليق في المُنشَأ، وهو في المقام الزوجيّة.

وأمّا المعلّق عليه:

1 - فإنْ كان أمراً حاليّاً: فقد يكون معلوم التحقّق، وقد يكون مشكوكه.

وعلى التقديرين:

فتارةً : يكون ممّا له دخلٌ في صحّة العقد.

واُخرى : لا يكون دخيلاً فيه.

2 - وإنْ كان أمراً استقباليّاً، فهذه التقادير الأربعة تتصوّر فيه، بإضافة أنّه على أيّ تقدير:

ربما يكون القيد مأخوذاً فيه على فرض تحقّق ذلك الأمر في المستقبل.

وربما يكون بنحو الشرط المقارن، بمعنى أنّه ينشأ الزوجيّة على تقدير تحقّقه بعد تحقّقه.

وبالجملة: فصور التعليق اثنتا عشرة.

فإنْ كان المعلّق عليه أمراً استقباليّاً مشكوك الحصول، ولم تكن صحّة العقد متوقّفة عليه، وكان التعليق بنحو الشرط المقارن، فالظاهر أنّه مورد اتّفاق الأصحاب، القائلين بمبطليّة التعليق، فلو كان الإجماع تعبّديّاً كان هو الحجّة في المقام، ولا دليل عليه سوى ذلك، فإنّه استدلّ للبطلان بوجوه:

الوجه الأوّل: ما عن جماعةٍ (1)، من أنّه يعتبر في العقد الجزم، وهو منافٍ للتعليق.

وفيه: أنّه إنْ اُريد به الجزم بالإنشاء فهو حاصلٌ كما هو واضح، وإنْ اُريد به4.

ص: 40

الجزم بالمُنشَأ في نظره، أي تحقّق الزوجيّة الاعتباريّة جزماً مثلاً، فهو محلّ الكلام.

الوجه الثاني: أنّ الأسباب الشرعيّة توقيفيّة، لابدّ فيها من الاقتصار على المتيقّن، وهو العقد الخالي عن التعليق.

وفيه: أنّ هذا لو تمّ فإنّما هو في ظرف عدم وجود عمومٍ أو إطلاقٍ ، والمفروض وجودهما.

الوجه الثالث: أنّه يلزم تخلّف المُنشَأ عن الإنشاء، وهو غير معقول.

وفيه: إنّ المُنشَأ هو الزوجيّة على تقدير تحقّق الشرط، فلا يلزم التخلّف، مع أنّه أدلّ الدليل على إمكان شيء وقوعه وقد وقع، لاحظ الوصيّة والتدبير، والواجب المشروط.

الوجه الرابع: ما عن المحقّق النائيني رحمه الله، من انصراف العقود إلى غير المعلّقة المتعارفة بين النّاس، فلا يشمل أدلّة العقود العقد المعلّق(1).

وفيه: مضافاً إلى أنّ التعارف لا يوجبُ الانصراف المقيِّد للإطلاق، أنّ التعليق في العقد واقعٌ كثيراً كما تقدّم.

الوجه الخامس: أنّظاهر خطاب (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) (2) كظاهر سائرالخطابات، هو أنّ الحكم معلّقٌ غير مشروطٍ بشيء، فيكون ظاهره ترتّب الأثر على العقد، وعليه:

فإنْ التزم بترتّب الأثر فعلاً قبل تحقّق ما عُلّق عليه، كان ذلك منافياً للإنشاء المعلّق، ولا سبيل إليه.

وإنْ التزم بعدم ترتّب الأثر فعلاً، لزم عدم كونه مشمولاً لهذا الخطاب، فلا1.

ص: 41

دليل على لزوم الوفاء به، وترتيب الأثر عليه.

وفيه أوّلاً: ان العقد ليس هو اللّفظ كما مرّ، بل هو ربط أحد الالتزامين الواردين على موردٍ واحد بالآخر، والوفاء عبارة عن إتمامه، ومعنى ذلك فيما إذا كان متعلّقة النتيجة، هو عدم حَلّه ونقضه لا ترتيب الآثار عليه، ومن الواضح أنّه في هذا الذي ذكرناه لا فرق بين العقد المعلّق والمنجّز.

وثانياً: أنّ دليل الصحّة لا ينحصر به، بل هناك أدلّة اُخرى ولا فرق فيها بين المعلّق والمنجّز.

فتحصّل ممّا ذكرناه: أنّه ليس في مقابل إطلاق الأدلّة الدالّ على الصحّة، ما يدلّ على بطلان العقد المعلّق سوى الإجماع.

أقول: وفي مقابل هذه الصورة صورتان:

أحدهما: ما إذا كان المعلّق عليه أمراً حاليّاً معلوم الحصول، مع كونه ممّا يتوقّف صحّة العقد عليه.

ثانيتهما: ما إذا كان المعلّق عليه استقباليّاً كذلك، مع كون القيد مأخوذاً على نحو الشرط المتأخّر.

فإنّه لا يجري فيهما شيءٌ من المحاذير المتقدّمة، حتّى الإجماع، بل لعلّ الإجماع قائمٌ على عدم بطلان العقد المعلّق فيهما.

وأمّا إذا كان المعلّق عليه أمراً حاليّاً معلوم الحصول، مع كونه ممّا لا يتوقّف عليه صحّة العقد، أو كان أمراً استقباليّاً كذلك، مع كون الشرط بنحو الشرط المتأخّر، فلا يجري فيهما شيءٌ من الوجوه المتقدّمة، سوى ما أفاده المحقّق النائيني رحمه الله

ص: 42

من دعوى الانصراف التي عرفت ما فيها، والظاهر أنّهما غير داخلين في معقد الإجماع، فلا ينبغي التوقّف في عدم البطلان فيهما.

وأمّا إنْ كان المعلّق عليه أمراً استقباليّاً، معلوم الحصول، مع كون الشرط على نحو الشرط المقارن:

فمقتضى الوجه الثاني والثالث والخامس بطلانه، وكذلك مقتضى الوجه الرابع هو ذلك، لو كان المعلّق عليه ممّا لا يتوقّف صحّة العقد عليه، وقد عرفت عدم تماميّة شيء منها.

وأمّا الإجماع فالمتيقّن من معقده غيرهما، فلا وجه للبطلان.

وما ذكره الشهيد رحمه الله: في «القواعد والفوائد» من الحكم بالبطلان في الصورتين، معلّلاً بأنّ الجزم ينافي التعليق، لأنّه بعرضة عدم الحصول ولو قدر العلم بحصوله كالتعليق على الوصف، لأنّ الاعتبار بجنس الشرط دون أنواعه، فاعتبر المعنى العام دون خصوصيّات الأفراد(1).

يرد عليه: أنّه يتمّ لو كان بطلان العقد المعلّق مفاد آيةٍ أو رواية، ولم يُحرز كون الجهل بحصول الشرط هو العلّة لذلك، لا فيما إذا كان البطلان من جهة الوجوه المتقدّمة التي عرفتها، وما يرد عليها، فراجع(2).

وأمّا إذا كان المعلّق عليه أمراً حاليّاً مشكوك الحصول، أو كان استقباليّاً كذلك، مع كونه بنحو الشرط المقارن أو المتأخّر، وكان المعلّق عليه ممّا يتوقّف صحّة العقد عليه أم لا، فالظاهر شمول معقد الإجماع له.د.

ص: 43

اللّهُمَّ إلّاأنْ يقال: إنّ الشيخ الطوسي رحمه الله في محكي «المبسوط»(1) استدلّ لعدم بطلان العقد المعلّق على ما يتوقّف صحيحه عليه مطلقاً، بأنّ التعليق عليه ليس إلّا شرطاً، لما يقتضيه إطلاق العقد، فإذا اقتضاه الإطلاق لم يضرّ إظهاره ولا شرطه.

واستدلّ المحقّق النائيني رحمه الله له بالانصراف، كما تقدّم.

أقول: وهذان الوجهان وإنْ لم يتّما - أمّا الثاني فلما مرّ، وأمّا الأوّل فلأنّ المعلّق على ذلك الشرط في الواقع هو ترتّب الأثر الشرعي على العقد دون إنشاء مدلول الكلام، فالمعلّق في كلام المتكلّم غير معلّق على شيء - إلّاأنّه حيث عرفت انحصار المدرك لهذا الشرط بالإجماع، فأمثال هذه الكلمات توجبُ الترديد في شمول معقد الإجماع للتعليق على ما يتوقّف صحّة العقد عليه، فيتعيّن البناء على الصحّة فيه للعمومات والمطلقات.

أقول: يقع الكلام في موضعين:

الأوّل: في عدم الأهليّة المانع عن تحقّق التعاهد والتعاقد.

الثاني: في عدم الأهليّة الموجب لعدم كون العقد صادراً عن رضا معتبر.

أمّا الموضع الأوّل: ففيه أقوال:

1 - ما مرّ(1) من أنّه المشهور، وهو اعتبار أن يتحلّى كلّ منهما لجميع القيود المعتبرة في تحقّقه في حال إنشاء الآخر.

2 - ما اختاره بعض الأجلّة(2)، وهو عدم اعتبارها فيهما.

3 - اعتبار واجديّة القابل لها في حال الإيجاب، وعدم اعتبارها بالنسبة إلى الموجب، اختاره السيّد في «حاشية المكاسب»(3) في بعض الفروض.

4 - عكس ذلك، اختاره الشهيد الثاني(4) في خصوص النوم، وظاهره المفروغيّة عن صحّة العقد مع عروض النوم بعد الإيجاب، ثمّ الإفاقة حال القبول.

وعليه، فالكلام في موارد:

1 - في الإيجاب.

2 - في القبول.

3 - في ما بينهما.

أمّا المورد الأوّل: فقد استدلّ الشيخ الأعظم لاعتبار واجديّة القابل لتلك1.

ص: 45

القيود، بأنّ المعاقدة والمعاهدة لا تتحقّق بدونها(1)، وأيّده المحقّق الاصفهاني رحمه الله باعتبار أنّ مناط المعاهدة مع الغير يقتضي كونهما كذلك معاً في حال الإيجاب، إذ معيّة المتعاقدين إنّما هي معيّة شاعرٍ ملتفتٍ إلى أنّه يلتزم للغير ويلتزم الغير له، وإلّا فلا ينقدح القصد الجدي في نفس العاقل إلى المعاهدة، مع من هو كالجدار أو كالحمار، وعلمه بالتفاته فيما بعد لا يُصحّح المعاهدة معه فعلاً(2).

وفيه أوّلاً: أنّ عنوان العقد إنّما ينطبق على الالتزامين الواردين على موردٍ واحد، وليس منطبقاً على الإيجاب فقط، وإنّما شأن الموجب هو الالتزام النفساني وإبرازه، وهو إنّما يكون باقياً ما لم يرفع اليد عنه، فإذا كان باقياً إلى حين القبول، والتزم القابل المؤهّل لذلك حين القبول، فقد ارتبط الالتزامان لا محالة، وتحقّق عنوان العقد.

ودعوى: عدم تحقّق الالتزام في نفس الموجب بالنسبة إلى من هو كالجدار، كما ترى، إذ العاقل الملتفت إلى زوجيّة من يُفرض كالجدار كيف لا ينقدح في نفسه القَصد الجدي.

وثانياً: أنّه لا ينحصر دليل النفوذ بخصوص قوله تعالى: (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) .

واستدلّ صاحب «الجواهر» رحمه الله لذلك: بأنّ ظاهر أدلّة شرطيّة القصد ونحوه في العقد، اعتبار ذلك في تمام العقد المركّب من الإيجاب والقبول، لا اعتبار قصد الموجب في الإيجاب فقط، وقصد القابل في القبول خاصّة، فإذا ارتفعت القابليّة2.

ص: 46

حال الإيجاب وبعده قبل القبول، لم يكن الشرط حاصلاً في تمام العقد(1).

وفيه: أنّ دليل اعتبار القصد لا يدلّ على أزيد من اعتبار قصد الموجب في الإيجاب خاصّة، وقصد القابل في القبول فقط.

واستدلّ له في محكي «المسالك»: بأنّ العقداللّازم قبل تمامه يكون بمنزلة الجائز، ويكون لكلٍّ منهما فسخه، ويبطل بما يبطل به الجائز، ومن جملته الجنون والإغماء(2).

وفيه: إنّه لم يدلّ دليلٌ على أنّ الإيجاب قبل القبول بمنزلة العقد الجائز في الأحكام.

أقول: فالأولى أن يستدلّ له بأنّه بعد ما لا ريب في أنّه يعتبر في ترتيب العقلاء والشارع الأثر على الالتزام النفساني، أن يُظهره لمن هو طرفه في المعاملة، فإذا كان الطرف غير قابلٍ للتخاطب، فالإظهار له كلّا إظهار، فلأجل ذلك يعتبر قابليّة القابل للتخاطب حال الإيجاب، فتدبّر فإنّه حقيقٌ به.

وأمّا المورد الثاني: فيشهد لاعتبار بقاء الموجب واجداً لتلك القيود حال القبول هو الوجه المشار إليه، ويمكن أنْ يقال في هذا المورد بأنّه بما أنّه في حال القبول يتمّ العقد، وتتحقّق زوجيّة كلّ منهما للآخر، فلابدَّ وأنْ يكون الموجب أيضاً ممّن يكون أهلاً لذلك، كي يترتّب الأثر على التزامه النفساني.

وأمّا ما ذكر في وجهه من عدم تحقّق المعاقدة والمعاهدة من جهة انتفاء الالتزام النفساني بالإغماء والجنون مثلاً.0.

ص: 47

فيرد عليه: أنّ الالتزامات النفسانيّة لا تزول بذلك، ولذا لا شكّ لأحدٍ في أنّ العهود والالتزامات لا تبطل بالموت، فصلاً عن النوم والإغماء، ولا فرق بين الموت قبل لحوق القبول وبعده، إذ ضَمّ التزامٌ آخر إليها لا يوجب بقائها إنْ كانت تزول بالموت.

المورد الثالث: بما ذكرناه ظهر الحال في هذا المورد، وأنّه لا يعتبر الأهليّة بينهما، فلو أوجب أحدهما في حال أهليّة كلّ منهما، ثمّ خرجا عن الأهليّة وعادا إليها، وقَبِل الآخر صَحّ .

فإنْ قيل: إنّ الحكم بالبطلان في المورد الثاني ينافي صحّة القبول من الموصى له بعد موت الموصي، فمن صحّة القبول يُستكشف أنّ موت الموجب وخروجه عن الأهليّة لا يكون مانعاً عن صحّة العقد.

قلنا: إنّ حقيقة الوصيّة ليست إلّاالإيصاء، ولا يعتبر في تحقّقها القبول، بل هي من الإيقاعات، وقبولها قبول الوصيّة وردّها ردّها، لا أنّه جزء للوصيّة.

نعم، يعتبر القبول في الوصيّة التملكيّة، باعتبار أنّه شرطٌ لنفوذ الوصيّة لا أنّه جزءٌ للعقد، وتمام الكلام في محلّه(1).

وأمّا الموضع الثاني: فقد استدلّ صاحب «الجواهر»(2) رحمه الله لاعتبار واجديّة كلّ منهما للرضا في حال إنشاء الآخر، بما ذكره في الموضع الأوّل من أنّه ظاهر أدلّة اعتبار الرضا، والجواب عنه ما تقدّم.

واستدلّ له الشيخ الأعظم رحمه الله: بعدم تحقّق معنى المعاهدة والمعاقدة حينئذٍ، وذكر7.

ص: 48

في وجهه أنّه لا ريب في فساد الإيجاب بفسخ الموجب وعدم رضا القابل به، فيعلم من ذلك مدخليّة رضا كلّ منهما حال إنشاء الاخر في تحقّق معنى المعاهدة(1).

وفيه: أنّ الفسخ غير عدم الرضا، فإنّه يوجبُ حَلّ الالتزام حقيقةً ، فلا يكون الإيجاب باقياً كي يلحق القبول ويرتبط به، وهذا غير ما نحن فيه الذي يكون الالتزام والإيجاب باقياً.

والحقّ أنْ يقال: إنّ حقيقة العقد هي ربط الالتزامين الواردين على موردٍ واحد، كان ذلك مع رضاهما بذلك أو بدونه، فالرضا بالعقد لا يعتبر في تحقّقه، كما أنّ عدمه لا يخلّ به، من غير فرقٍ بين عدم الرضا أصلاً أو عدم الاعتبار به شرعاً، وإنّما هو شرطٌ في تأثير إنشاء كلّ منهما نفسه، ولأجل ذلك نلتزم بأنّ صحّة عقد المكرَه إذا لحقه الرضا إنّما تكون على القاعدة.

أضف إليه أنّه لو سُلّم توقّف تحقّق العقد على الرضا، إلّاأنّ دليل الصحّة لا ينحصر بقوله تعالى : (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) كما تقدّم.

وبالجملة: اعتبار رضا كلّ منهما حال إنشاء الاخر ممّا لا أصل له.

فضولاً، فلا اعتبار بعقد الصبي ولا المجنون، بل نفي الخلاف في ذلك غير واحدٍ(1)، واستظهر الشيخ الأعظم(2) من تذكرة(3) المصنّف رحمه الله دعوى الإجماع على ذلك في الصبي.

والحقّ أنْ يقال: إنّ عقد الصبي يتصوّر على وجوده:

أحدها: كون الصبي مستقلّاً فيه، ولم يأذن الوليّ فيه.

ثانيها: ما إذا أذِن الوليّ ، ولكن كان العقد مستنداً إلى الصبي، ويكون من قبيل الوكيل المفوّض.

ثالثها: كونه آلة محضة، بمعنى أنّ العقد مستندٌ إلى الوليّ إنْ كان العقد لنفسه، ومستندٌ إلى الموكّل إنْ كان لغيره.

والأظهر هو البطلان في الوجهين الأولين، والصحّة في الأخير، كما عن عارية «الشرائع»(4)، و «إيضاح» الفخر(5)، والمحقّق الأردبيلي(6) رحمه الله، وذلك لأنّ عمدة دليل المنع عن تصرّفات الصبي ثلاثة:

المانع الأوّل: حديث رفع القلم عن الصّبي الذي رواه في محكي «الخصال» عن ابن الظبيان، عن أمير المؤمنين عليه السلام في سقوط الرّجم عن الصبي: «أما عَلِمتَ أنّ 6.

ص: 50

القلم يُرفع عن ثلاثة: عن الصّبي حتّى يحتلم(1)، الحديث».

وروي عن «قُرب الإسناد» عن الإمام عليّ عليه السلام في سقوط القصاص والدّية في ماله: «وقد رُفع عنهما القلم»(2).

وفي موثّق عمّار، عن الإمام الصادق عليه السلام: «عن الغلام متى يجبُ عليه الصَّلاة ؟ قال عليه السلام: إذا أتى عليه ثلاث عشرة سنة، فإنْ احتلم قبل ذلك فقد وجبت عليه الصَّلاة، وجرى عليه القلم»(3).

ونحوها غيرها.

قال الشيخ في محكيّ «المبسوط» في مسألة الإقرار: (إنّ مقتضى رفع القلم أن لا يكون لكلامه حكمٌ )(4).

والإيراد عليه: بأنّ الظاهر منه قلم المؤأخذة، أو أنّ الإجماع قام على عدم اختصاص الأحكام الوضعيّة بالبالغين، أو أنّ الحديث يرفع السببيّة التامّة عن العقد الصادر منه، ولا يرفع السببيّة الناقصة، كما عن الشيخ الأعظم(5) رحمه الله.

في غير محلّه، إذ مقتضى الإطلاق المؤيّد بأنّ مورد بعض هذه الأخبار القصاص والدّية، هو رفع جميع الأحكام، والإجماع قام على ثبوت الأحكام الوضعيّة في حقّه في الجملة لا مطلقاً، كيف وقد اشتهر بينهم بطلان عقد الصبي، وكون عقد الصبي جزءُ السبب أيضاً مشمولٌ للحديث.8.

ص: 51

ولكن يرد على الاستدلال: أنّ الحديث يدلّ على رفع قلم الوضع والتكليف عن الصبي، ولازم ذلك بطلان عقده بالمعيّنين.

وأمّا على الوجه الثالث: فلا، إذ العقد الصادر عنه وكالةً عن الغير أو بإذن الوليّ له نسبتان: نسبةٌ الى الصبي، ونسبةٌ إلى الوليّ أو الموكّل.

فلا مانع من كونه صحيحاً من حيث كونه مستنداً إلى البالغ، مع أنّه يمكن منع استناد العقد إلى الصبي في هذه الصورة.

المانع الثاني: النصوص الدالّة على عدم جواز أمر الصبي في البيع والشراء(1)، واستدلّ بها في المقام بتقريب أنّها تدلّ بالإطلاق على عدم نفوذ بيعه وشرائه حتّى مع إذن الوليّ ، ويتمّ في النكاح بعدم القول بالفصل.

وفيه: أنّ دلالتها على بطلان عقده مع الاستقلال لا تُنكر، ولا تدلّ على بطلانه مع كونه آلة محضة، لأنّه لا يستند العقد إليه، وعلى هذا بنوا على عدم ثبوت خيار المجلس لمُجري الصيغة، لعدم صدق البيع عليه، فالعقد على هذا الوجه عقدُ الوليّ أو الموكّل.

ولو تنزّلنا عن ذلك، فلا أقلّ من أنّه له نسبتين: نسبةٌ إلى الصبي، ونسبة إلى الوليّ أو الموكّل، فلا مانع من نفوذه ومضيّه بالاعتبار الثاني.

المانع الثالث: النصوص المتضمّنة لكون عمد الصبي خطأ، كالخبر الصحيح الذي رواه محمّد بن مسلم، عن مولانا الصادق عليه السلام أنّه قال:

«عمد الصبي وخطأه واحد»(2).ة.

ص: 52

وتقريب الاستدلال بها: أنّها تدلّ على أنّ الأحكام المترتّبة على الأفعال مع القصد والعمد لا تترتّب على أفعال الصبي، وأنّ أعماله عن قصدٍ كالأعمال الصادرة عن غيره بلا قصد، فعقده كعقد الهازل والنائم.

وفيه: إنّ هذه الأخبار مختصّة بباب الجنايات، لأنّ العَمد والخطأ إنّما يتصوّران في الاُمور التي لها واقع محفوظ، وذلك الأمر قد يترتّب على سببه قهراً، وقد يترتّب عليه عن قصد، وأمّا الاُمور المتوقّف تحقّقها على القصد - كالعقود والإيقاعات - حيث أنّها لا تحقّق بدون القصد، فلا يتصوّر فيها الخطأ، إذ لو قَصَدها تقع وإلّا فلا، لا أنّها تقع خطأً.

مع أنّه إنّما يصحّ تنزيل شيء منزلة آخر، لو كان للمنزّل عليه أثر، ليكون التنزيل بلحاظه، كما في القتل فإنّ للخطأ منه أثراً.

وأمّا ما لا حُكم لخطأه كباب العقود - على فرض تسليم إمكان وقوع الخطأ فيها - فلا يصحّ فيها هذا التنزيل.

وبالجملة: فالأظهر أنّه لا دليل على بطلان عقد الصبي إذا كان آلةً محضة لإجراء الصيغة.

أقول: قد استدلّ لجواز عقده على هذا النحو بوجوه:

الوجه الأوّل: خبر إبراهيم بن أبي يحيى ، عن الإمام الصادق عليه السلام أنّه قال:

«تزوّج رسول اللّه صلى الله عليه و آله اُمّ سلمة، زوّجها إيّاه عمر بن أبي سلمة وهو صغير لم يبلغ الحُلُم»(1).د.

ص: 53

الوجه الثاني: السيرة التي ادّعى قيامها سيّد «الرياض»(1) وغيره(2) على المعاملة مع الصبيان قبل البلوغ في بلاد الإسلام، وفي جميع الأعصار.

وحملها عليكونها صادرة من غير المبالين بالدين، مقطوع الفساد، بل عليذلك سيرة العقلاء، ولم يردع الشارع الأقدس عنها، وإنّما ردع عن الاستقلال كما عرفت.

الوجه الثالث: الآية الكريمة: (وَ اِبْتَلُوا اَلْيَتامى حَتّى إِذا بَلَغُوا اَلنِّكاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوالَهُمْ ) (3). فإنّ ظاهر الآية كون الابتلاء قبل البلوغ، بقرينة التعبير باليتامى ، وقوله تعالى (حَتّى) سواءٌ كانت للغاية أم للابتداء، والظاهر من الابتلاء الابتلاء بالمعاملات على الأموال، بأن يأذنوا لهم في البيع والشراء قبل البلوغ، وذلك يقتضي صحّة تصرّفاتهم مع الإذن.

فالحاصل ممّا ذكرناه صحّة عقد الصبي إذا كان بإذن الوليّ ، أو وكيلاً في إجراء الصيغة خاصّة.

وبالجملة: وبما ذكرناه ظهر حكم المجنون الذي يَعرف ما يقول ويَقصد، ولكن الظاهر تسالمهم على بطلان عقده رأساً.

نعم، إنْ كان السُّكر بحَدٍّ يتحقّق معه القصد عرفاً، وإنْ لم يعرف المصلحة والمفسدة فيما يفعله، صحّ عقده لو أفاق وأجازه، واعتبار الإجازة إنّما هو لاعتبار الرضا في العقد.

وأمّا عقد السُّكرى: ففيه قولان:

أحدهما: ما عن الصدوق في «الفقيه»(1)، و «المقنع»(2)، والشيخ في «النهاية»(3)، ومن تبعه، والقاضي(4)، و «الكفاية»(5)، و «الحدائق»(6)، و «الوسائل»(7)، وهو الصحّة إنْ أجازت بعد الإفاقة.

ثانيهما: ما عن الأكثر بل المشهور(8)، وهو البطلان.

أقول: والظاهر أنّ أكثر المتقدّمين لم يتعرّضوا لهذه المسألة، وكيف كان:

فقد استدلّ للأوّل: بصحيح ابن بزيع، قال: «سألتُ أبا الحسن عليه السلام عن امرأة ابتليت بشرب النبيذ فسكرت، فزوّجت نفسها رجلاً في سُكرها، ثمّ أفاقت فأنكرت ذلك، ثمّ ظنّت أنّه يلزمها ففزعت منه فأقامت مع الرّجل على ذلك التزويج، أحلالٌ هو لها أم التزويج فاسدٌ لمكان السُّكر، ولا سبيل للّزوج عليها؟

فقال عليه السلام: إذا أقامت بعدما أفاقت فهو رضاً منها.9.

ص: 55

قلت: ويجوزُ ذلك التزويج عليها؟ فقال عليه السلام: نعم»(1).

أقول: أُورد على أصحاب القول الثاني بإيرادات:

الإيراد الأوّل: أنّ الخبر ضعيفٌ ، لإعراض المشهور عنه.

وفيه: أنّ الشهرة الموجبة للوهن هي ما كان مخالفها شاذّاً، وهو في المقام غير ثابت، إذ جماعة أفتوا بمضمون الخبر كما مرّ، وفتوى أكثر القدماء غير معلومة.

الإيراد الثاني: أنّه يمكن أنْ يكون الحكم بالجواز لأجل رضاها وتمكينها، لا لأجل ما فعلت في حال السُّكر، فتدلّ على جريان المعاطاة في النكاح.

وفيه: أنّه يرده قوله عليه السلام: «نعم» في جواب قول السائل: «ويجوز ذلك التزويج عليها؟».

الإيراد الثالث: ما في «الجواهر»، من أنّه يمكن تنزيل الصحيح على توكيلها في التزوّج كما هو الغالب والمتعارف، فهو حينئذٍ فضولي(2).

وفيه: أنّه خلاف ظاهر قوله: «فزوّجتْ نفسها»، الظاهر في المباشرة، وخلاف ظاهر قوله: «أم التزويج فاسدٌ لمكان السُّكر»، فإنّ الظاهر منه صدور ذلك منها في حال السُّكر.

الإيراد الرابع: ما عن «كشف اللّثام»، من حمله على ما إذا كان الزوج جاهلاً بسكرها، فإنّه لا يسمع في حقّه قول المرأة(3)، وتجرى عليهما أحكام الزوجيّة).

ص: 56

ظاهراً، فالخبر في مقام بيان الحكم في مقام الإثبات لا الثبوت.

وفيه: أنّه ينافيه قوله عليه السلام: «فهو رضاً منها»، وقوله عليه السلام: «نعم» في جواب قوله:

«ويجوز ذلك التزويج عليها؟».

الإيراد الخامس: ما عن «المختلف»، من أنّ الخبر محمولٌ على سُكرٍ لم يبلغ حَدّ التعطيل، فإنّه إذا كان كذلك صَحّ العقد مع تقريرها إيّاه(1).

وأورد عليه في «المسالك»: بأنّه إذا لم يبلغ ذلك الحَدّ، فعقدها صحيحٌ ، وإنْ لم تقرّره ولم ترض به بعد ذلك، فالجمع بين اعتبار رضاها مع السُّكر مطلقاً غير مستقيم(2).

وفيه: أنّه إذا لم يبلغ السُّكر ذلك الحَدّ، وكان بحدّ ستر عقلها بحيث لم تفرّق بين ذي المصلحة وذي المفسدة، فهي وإنْ تكون قاصدة للعقد حينئذٍ، إلّاأنّها فاقدة للرشد، وعليه فإذا تعقّبه الإجازة صَحّ ، فلا يكون العقد عن غير قصدٍ كعقد النائم حتّى يبطل رأساً، ولا من قبيل الصادر عن الرشيد الملتفت ليصحّ بدون الإجازة.

نعم، يبقى الكلام في وجه هذا الحمل في مقابل إطلاق الدليل، ولعلّ وجهة قول السائل: «فزوّجت نفسها» الظاهر في حصول مضمون العقد، فإنّها إذا لم تكن قاصدة لما تُحقّق الزوجيّة، وقوله عليه السلام: «فهو رضاً منها» الكاشف ذلك عن أنّ ما فعلتْ ناقصٌ من حيث فقد الرضا خاصّة، ولا يتمّ ذلك إلّافي الصورة المفروضة.

ويترتّب على ذلك أنّ هذا الحكم يكون على وفق القاعدة، فإلحاق السكران بها في محلّه.9.

ص: 57

ولو زوّجت المرأةُ نفسها صَحّ ، ولايُشترط الوليّ مع البلوغ والرُّشد، ولا الشهود.

وفيه أوّلاً: أنّ الكلام إنّما هو بعد إحراز القصد.

وثانياً: أنّ أصالة القصد إنّما هي في مطلق الأفعال الاختياريّة في مقابل الاضطراريّة كحركة يد المرتعش.

وعليه، فالأظهر صحّة العقد.

(و) لا يشترط في العاقد الذكوريّة، ف (لو زوّجت المرأة نفسها صَحّ ) العقد، بلا خلافٍ ، بل في «المستند»(1): (بالإجماع المحقّق والمحكي)(2)، ويشهد به - مضافاً إلى إطلاق الأدلّة - نصوص كيفيّة المتعة، وخالفنا الشافعيّة(3)، ولا يهمّنا التعرّض لما دعاهم إلى ذلك.

(و) أيضاً (لا يشترط الوليّ مع البلوغ والرّشد) كما سيأتي مفصّلاً في الفصل الثاني(4)، (ولا الشهود) كما نتعرّض له في مبحث الآداب.

على الطلاق.

وفيه: أنّه لو كان دليل الطلاق دالّاً على عدم ارتفاعه، ولو بنحو رفع علقة النكاح من دون إنشاء البينونة والفُرقة بغير الطلاق - إمّا بالمنطوق أو بالمفهوم - كان ما أفاده متيناً جدّاً، ولكن حيث أنّه لا يدلّ على ذلك فلا يصحّ هذا الاستدلال.

الوجه الثاني: ما أفاده المصنّف رحمه الله في كتاب التجارة أيضاً، من أنّ دليل نفوذ شرط الخيار - وهو دليل(1) إمضاء الشرط - إنّما يدلّ على إيجاب ما هو سائغٌ في نفسه، ومشروعيّة الفسخ لابدّ لها من دليلٍ ، وقد وجد في البيع من جهة مشروعيّة الإقالة، وثبوت خيار المجلس والحيوان فيه، ولم تثبت مشروعيّتها في النكاح.

وفيه: لم يثبت مشروعيّة الفسخ في البيع، أي الفسخ الذي يجعل للمشروط له، بل الثابت عدمها قبل الشرط، ومشروعيّة الإقالة والفسخ بسبب خيار المجلس أو الحيوان لا توجب مشروعيّة الفسخ بسببٍ آخر، مع أنّها غير ثابتة بالإضافة إلى الأجنبي، ويصحّ جعل الخيار له.

الوجه الثالث: ما أفاده صاحب «الجواهر»، من أنّ فيه شائبة العبادة التي لاتَقبل الخيار(2).

وفيه: إنّ مجرى ذلك لا يكفي لكونه عبادةً لا يجري فيها الخيار، فإنّه لا يعتبر فيه قصد القربة قطعاً.

الوجه الرابع: ما عنه أيضاً، من أنّ اشتراط الخيار فيه يُفضي إلى ابتذال المرأة،ة.

ص: 60

وهو ضررٌ لها(1).

وفيه: أنّه مع إقدامها عليه لا يوجبُ دليلُ (2) نفي الضَّرر نفيه.

الوجه الخامس: إنّ شرط الخيار منافٍ للدوام المعتبر في النكاح الدائم، وعليه فهو شرطٌ مخالفٌ لمقتضى العقد.

وفيه: إنّ الخيار لا ينافي الدوام، بل هو رفع للموجود لا توقيتٌ له، ولذا في البيع لا إشكال في صحّة شرطه، مع أنّه أيضاً إنشاء للملكيّة الدائميّة.

الوجه السادس: أنّه شرطٌ مخالف للسُنّة، لأنّ لزوم النكاح حكميٌ لا حقّي، ولا أقلّ من الشكّ في ذلك، فلا يجوز التمسّك بالعام.

وفيه: لم يثبت كونه كذلك، وقد مرّ أنّ الشكّ في ذلك يكفي في التمسّك بالعام، لأصالة عدم المخالفة.

وبالجملة: فالأظهر أنّه لا دليل على المنع سوى الإجماع(3) المدّعى في كلمات غير واحدٍ، ولا بأس به.

***5.

ص: 61

بالإجماع القولي(1) والعملي، كما يظهر من بناء الأصحاب(2) على أحكامٍ لا تنطبق إلّا على ذلك، ببناء العقلاء، ولم يردع الشارع عنها، فإنّ مفاد القاعدة أنّ من كان له السلطنة على شيء، يكون إخباره عنه حجّةً ، سواءٌ أثبته على نفسه أو على غيره، ويؤيّده الأدلّة المتقدّمة، وإن كان ثقةً يشمله ما دلّ على حجيّة خبر الثقة حتّى في الموضوعات، وليس لأحدٍ مزاحمتها إلّاللمدّعي الحِسّي، إذا ادّعى حرمة أحدهما على الآخر لرضاعٍ أو نكاحٍ في عدّة أو ما شاكل، فيسمع دعواه إنْ كانت له بيّنة وإلّا فلا، ولا يمين على المُنكر لعدم كونه حقّاً للمدّعي.

الصورة الثانية: إنْ ادّعى الرّجل زوجيّة امرأةٍ وكذّبته، فتجري عليهما قواعد الدعوى كما عن «القواعد»(3) وغيرها(4).

فيطلب من الرّجل البيّنة:

فإنْ كان له البيّنة حكم بزوجيّتها له، فيجبُ عليهما مراعاة حقوق الزوجيّة ظاهراً.

وإنْ لم يكن له البيّنة، تحلف المرأة، لعموم قوله عليه السلام في نصوص كثيرة: «البيّنة على المدّعي واليمين على المدّعى عليه»(5).

فإنْ حلفت حكم بعدم الزوجيّة وترتيب آثاره عليهما في الظاهر.

لكن المرأة في الفرض السابق والرّجل في هذا الفرض مأخوذان بإقرارهما،ى.

ص: 63

ولا يلتفت إلى دعوى الزوجيّة بغير بيِّنة، أو تصديق.

المستفاد من الدعوي والإنكار، فليس للرجل في هذا الفرض تزويج الخامسة، ولا اُمّ المنكرة ولا بنتها مع الدخول، ويجبُ عليه إيصال المَهر إليها، وإنْ كان لا يجوز لها أخذه، وأيضاً في الظاهر لا يجب ذلك، ولذا ليس لأحدٍ إلزامه به، وليس للمرأة في الفرض السابق ترتيب آثار الزوجيّة.

وقالوا: إنّه قبل التحليف يُحكم عليه بمقتضى اعترافه، ولها بمقتضى إنكارها، فيمنع الرّجل من تزويج الخامسة ومن اُختها وما شاكل، وباشتغال ذمّته بالمَهر، ولكن ليس لها المطالبة لإنكارها ولا لغيرها، لأنّه لو كان فهو حقّها فليس للغير المطالبة بدون إذنها، نعم لورّاثها المطالبة لو ماتت لأنّهم لم ينكروه.

وفيه: الأظهر عدم ثبوت الاشتغال، إذ كما أنّ الرّجل بادّعائه الزوجيّة يقرّ باشتغال ذمّته لها بالمهر، كذلك المرأة بإنكارها الزوجيّة تقرّ بعدم اشتغال ذمّته به، فكلٍّ من الإقرارين الضمنيّين يوجب شيئاً غير الآخر، فلا وجه لتقديم إقرار الزوج، مع أنّ الاشتغال لازمه وجوب الأداء وهو يناقض حرمة الأخذ فيسقطان.

وإنْ ردّت المرأة الحلف إلى الرّجل أو نكلت المرأة، حُكم بالزوجيّة وترتيب آثارها في ظاهر الشرع، لعموم أدلّة(1) اليمين المردودة والنكول.

وفي المتن: (ولا يُلتفت إلى دعوى الزوجيّة بغير بيّنةٍ أو تصديق)، وظاهره عدم تسلّطه على تحليفها، ولا وجه له كما صرّح به المحقّق الثاني(2).1.

ص: 64

ولو ادّعى زوجيّة امرأةٍ ، وادّعت اُخت الزوجة زوجيّته

الصورة الثالثة: وادّعى الرّجل الزوجيّة معها وقالت المرأة لا أدري، فلا تسلّط له عليها بالزوجيّة، إلّابعد قيام البيّنة، فلو لم يكن له بيّنة سقطت دعواه، وليس له تحليفها لما دلّ من النصوص(1) على أنّ الحلف لابدّ وأنْ يكون على البتّ ، فيرجع إلى الأصل المقتضي لعدم تحقّق الزوجيّة فيحكم به.

أقول: وممّا ذكر يظهر حكم ما لو ادّعت امرأة زوجيّة رجلٍ ، فيجرى فيه الصور المتقدّمة في المسألة السابقة، ونظير ما إذا كان الدعوى على الزوجيّة ما إذا كان الزوج مزوّجاً بما لا يجتمع مع زوجيّة هذه - كاُختها أو بنتها وكالأربع - ويظهر حكم الجميع ممّا ذكر.

أمّا في الصورة الأُولى : فيتوجّه اليمين على المنكر في كلتي الدعويين، فإنْ حلفا سقطت الدعويان.

ولو ردّت الأُولى عليه اليمين مثلاً، فحلف هو وثبتت دعواه، فهل له رَدّ اليمين على المدّعية أم لا؟ وجهان:

من أنّ نتيجة الرّد وحلفها سقوط الدعويين للتكاذب.

ومن أنّ التساقط ليس أثر الرّد الثاني، بل من آثار الرّدين، واجتماع البيّنتين المردودتين.

فعلى الأوّل: إذا حلفت سقطت الدعويان للتكاذب، وإنْ ردّت وحلف الرّجل ثبتت دعواه وسقطت دعواها.

هذا فيما إذا لم يدخل الرّجل بالثانية، وإلّا ففي كون اليمين عليه لأنّه المنكر لموافقة قوله للأصل، أو عليها لموافقة قولها للظاهر، وجهان، أقواهما الأوّل.

وأمّا في الصورة الثانية: وهي ما إذا كان لأحدهما بيّنة، فيثبت مدّعى من له البيّنة.

وهل تسقط دعوى الآخر، أم يجرى عليها قواعد الدعوى من حَلف المنكر أو ردّه ؟ قولان.

قد استدلّ للأوّل: بأنّ البيّنة حجّة شرعيّة، وإذا ثبت بها زوجيّة إحدى المرأتين لا يمكن معه زوجيّة الاُخرى ، كان لازم ثبوتها عدم زوجيّة الاُخرى .

وأُورد عليه: بأنّ البيّنة والشهادة بزوجيّة إحداهما، وإنْ كانت حجّة على نفي زوجيّة الاُخرى ، لكنّها ليست شهادة بالنفي.

ص: 66

وفيه: أنّه يتمّ إذا كان مستند البيّنة وقوع العقد، المبنيّ على ظاهر الصحّة، فإنّه حينئذٍ يمكن الغفلة عن ذلك أو عدم اعتقاد الملازمة.

وأمّا إذا كان المستند العلم، فالبيّنة كما تشهد بالزوجيّة المدّعاة للرجل مثلاً، تدلّ على كذب دعوى الآخر.

فالأولى أنْ يقال: إنّ هذا يتمّ بناءً على قبول بيّنة المنكر، وتكون بدلاً عن يمينه، كما عليه جماعة(1)، وأمّا على المشهور من عدم قبولها، فلابدّ من إجراء قواعد الدعوى مِنْ حَلف المنكر أو ردّه، ولذلك قال الشهيد رحمه الله: أنّه لابدّ حينئذٍ من اليمين على ما ادّعته الاُخت(2).

اللّهُمَّ إلّاأنْ يستفاد من فحوى الخبر الآتي عدمه هنا، بناءً على العلم به في مورده.

ويمكن أنْ يقال: إنّ البيّنة على دعوى تقتضي فساد دعوى المدّعى، ليست هي بيّنة منكرٍ.

أقول: والأظهر هو الأوّل.

وأمّا في الصورة الثالثة:

فتارةً : تكون البيّنتان مطلقتين.

واُخرى : تكونان مؤرّختين.

وثالثة: يكون إحداهما مطلقة والاُخرى مؤرّخة.2.

ص: 67

والمؤرّختان: تارةً يتّفق تاريخهما، واُخرى يختلف.

ومع الاختلاف: تارةً يتقدم تاريخ بيّنته، واُخرى يتقدّم تاريخ بيّنتها.

وعلى جميع التقادير:

تارةً : يكون كلّ منهما مع الدخول.

واُخرى : بدون الدخول.

أقول: وتنقيح القول يتحقّق بالبحث في موردين:

الأوّل: فيما تقتضيه القواعد.

الثاني: في النَّص الخاص.

أمّا المورد الأوّل: فمحصّل القول فيه إنّه:

تارةً : يكون مستند إحدى البيّنتين العلم، ومستند الاُخرى الظهور أو الأصل، كما إذا كان مستند بيّنة الرّجل استصحاب بقاء العقد، أو ظهور وقوع العقد في كونه صحيحاً، أو دخول الرّجل، ومستند بيّنة المرأة العلم، ففي هذه الصورة يقدّم ما مستنده العلم، فإنّ العلم الذي هو مستند إحداهما مقدّمٌ على مستند الاُخرى عند المشهود عنده، فتكون البيِّنة الاُخرى باطلة المستند، فلا تكون حجّة.

واُخرى : يكون مستند إحداهما الظهور، ومستند الاُخرى الأصل، فالحكم كما في سابقه باعتبار أنّ الظهور مقدّمٌ على الأصل.

وثالثة: يكون مستند كلّ منهما العلم، ففي هذه الصورة تتساقطان، من غير فرقٍ بين إطلاق البيّنتين، أو كونهما مؤرّختين متقارنتين أو مختلفتين، أو كون إحداهما مؤرّخة والاُخرى مطلقة؛ للتعارض بينهما في جميع الفروض والتساقط.

ص: 68

حُكم لبيّنته، إلّامع تقديم تأريخها أو دخوله بها

وأمّا المورد الثاني: فالنّص هو خبر الزُّهري المرويّ عن الإمام عليّ بن الحسين عليهما السلام: «في رجلٍ ادّعى على امرأةٍ أنّه تزوّجها بوليّ وشهود، وأنكرت المرأة ذلك، فأقامت اُخت هذه المرأة على هذا الرّجل البيّنة أنّه تزوّجها بوليّ وشهود، ولم يوقّتا وقتاً؟

فكتب عليه السلام: أنّ البيّنة بيّنة الرّجل ولا تُقبل بيّنة المرأة، لأنّ الزوج قد استحقّ بُضع هذه المرأة وتريد اُختها فساد النكاح، فلا تُصدَّق ولا تُقبل بيّنتها، إلّابوقتٍ قبل وقتها، أو بدخول بها»(1).

وهو يدلّ على أنّه ي (حكم لبيّنته إلّامع تقديم تأريخها) أي تاريخ بيّنتها، (أو دخوله بها)، وقد عمل الأصحاب به.

وعن «جامع المقاصد»: كأنّ هذا الحكم مجمعٌ عليه بين الأصحاب(2).

وعن «المسالك»: (لا يظهر فيه خلافٌبينهم، وأنّه ربما ادّعى عليه الإجماع)(3).

وقريبٌ منهما كلمات غيرهما من الأساطين(4).

وأورد عليه: بأنّه مخالفٌ للقواعد من جهتين:).

ص: 69

إحداهما: أنّ الرّجل منكر ويقدّم قوله مع عدم البيّنة، ومَنْ كان القول قوله فالبيّنة بيّنة صاحبه، وقد دلّ الخبر على أنّ البيّنة بيّنته، ذكره الشهيد(1)والمحقّق(2) الثانيان.

ثانيتهما: أنّه يدلّ على تقديم إحدى البيّنتين على الاُخرى من غير مرجّح.

وربما يُجاب عن الأُولى : بأنّ الرّجل منكرٌ بالنسبة إلى دعوى الاُخت، لا بالنسبة إلى دعواه على اُختها، لأنّه حينئذٍ مدّع.

وفيه: أنّ النَّص يدلّ على تقديم بيّنته، حتّى بالإضافة إلى دعوى الاُخت عليه الّتي يكون هو فيها منكراً.

وأجاب الشيخ الأعظم رحمه الله عن الثانية: بأنّ كلّاً من البيّنتين مستندها العقد، فهما متساويتان في الاعتماد والاستناد، إلّاأنّ الرّجل والاُخت يختلفان في الاعتماد، إذ اعتماد الاُخت في دعواها على ظاهر العقد كبيّنتها، واعتماد الرّجل في دعواه على العلم بصحّة ما يدّعيه، وفساد ما تدّعيه الاُخت، فإنّ مناط صحّة ما تدّعيه الاُخت إنّما يُعرف من قِبل الرّجل وهو أعرف به(3).

وفيه: أنّ النَّص مطلقٌ يدلّ على تقديم بيّنة الرّجل حتّى في مورد اعتماد الاُخت على العلم، وكذا بيّنتها، ولكن الذي يرد على الإيراد أنّه لا مانع من العمل بالنَّص في مقابل القواعد وإنْ خالفها.

وأمّا دعوى: أنّ مورد السؤال قضيّة خاصّة لا كليّة.1.

ص: 70

فمندفعة: بأنّه ينافيه ما فيه من التفصيل.

كما أنّ دعوى: أنّ السؤال في الخبر لعلّه كان مشتملاً على بعض القيود الدالّة على لزوم تقديم بيّنة الرّجل وصحّة دعواه، وأنّ ما كان من الاُخت كان مناصرةً منها لاُختها.

تندفع: بأنّ هذا ينافي الأمانة في النقل، ولو فتح هذا الباب لما صحّ الاستدلال بكثيرٍ من الأخبار.

وإنْ شئتَ قلت: إنّ أصالة عدم الزيادة أصلٌ عقلائي متّبع في المحاورات.

وعليه، فالأظهر هو العمل بالنّص، ولكن المتعيّن الاقتصار على مورده، وهو في خصوص الاُختين.

وما في «الجواهر» من ضرورة عدم مدخليّة الاخوة فيه، بل إنّما هو لتحريمه، وهو مشتركٌ بين الجميع(1)، غير ظاهر الوجه، ولذلك فالأظهر عدم تعميم الحكم في مثل الاُمّ والبنت، كما عن «جامع المقاصد»(2) الجزم به.

أقول: والمستفاد من ظاهر النّص عدم الاحتياج إلى اليمين، لكن عن قواعد(3)المصنّف رحمه الله و «المسالك» الافتقار إليه، وعلّل ذلك بأنّه مع التعارض تتساقط البيّنتان، فلابدَّ من مرجّح للحكم بإحداهما(4).

وفيه: أنّه لاوجه له بعد كون النَّص ظاهراً في عدم الافتقار.0.

ص: 71

والقولُ قولُ الأب في تعيين المعقود عليها، بغير تسميةٍ ، مع رؤية الزوج للجميع، وإلّا بطل العقد.

المقاصد»(1): أنّه لابدَّ من الرجوع إلى التحالف، وفي «العروة»(2) نسبة ذلك إلى المشهور.

أقول: يقع الكلام في موردين:

الأوّل: فيما تقتضيه القواعد العامّة.

الثاني: في النَّص الخاص.

أمّا المورد الأوّل: ففيه ثلاث صور:

1 - قد يكون العاقد هو الأب وحده، بأن وكّله الزوج، وأصبح متوليّاً لإنشاء الإيجاب والقبول.

2 - وقد يكون العاقد هو الأب مع وكيل الزوج.

3 - وقد يكون العاقد الأب مع الزوج.

ففي الصورة الأُولى : إنْ كان الزوج فوّض الأمر إلى الأب حتّى في تعيين الزوجة، فالقول قول الأب بيمينه، لأنّه وكيلٌ على العمل، فيُقبل قوله، ويكون خصمه مدّعياً.

وإنْ لم يفوّض أمر التعيين إليه، بل عيّنا بدواً واحدة ثمّ وكّله في العقد، فالقول قول الزوج بيمينه، لأصالة عدم توكيله فيما يدّعيه.

وفي الصورة الثانية: يكون قولُ الوكيل حجّة على الزوج دون الأب.

وفى الصورة الثالثة: إنْ كان القبول من الزوج على ما قصده الأب، فوقع الاختلاف في قصده، فالقولُ قول الأب مع يمينه، لأنّه أعرف بفعله وقصده.).

ص: 73

وأمّا المورد الثاني: ففي صحيح أبي عُبيدة، قال: «سألتُ أبا جعفر عليه السلام عن رجلٍ كان له ثلاث بناتٍ أبكار، فزوّج إحداهنّ رجلاً ولم يُسمّ التي زوّج للّزوج ولا للشهود، وقد كان الزوج فَرَض لها صداقاً، فلمّا بلغ إدخالها على الزوج، بلغ أنّها الكبرى من الثلاثة، فقال الزوج لأبيها: إنّما تزوّجتُ منك الصغيرة من بناتك ؟!

قال: فقال أبو جعفر عليه السلام: إنْ كان الزوج رآهنّ كلهنّ ولم يُسمّ له واحدة، فالقول في ذلك قول الأب، وعلى الأب فيما بينه وبين اللّه تعالى أن يدفع إلى الزّوج الجارية التي كان نوى أن يزوّجها إيّاه عند عقدة النكاح، وإنْ كان الزّوج لم يَرهنّ كلهنّ ولم يُسمّ له واحدة منهنّ عند عقد النكاح، فالنكاحُ باطلٌ »(1).

وهو يدلّ على القول الأوّل.

وأورد أصحاب القول الثاني عليه بوجوه:

الوجه الأوّل: إعراض المشهور عنه.

وفيه: إنّ الأكثر أفتوا بمضمونه كما مرّ، ومن لم يفتِ به ما بين من لا يعمل بأخبار الآحاد - كالحِلّي رحمه الله - وبين من أخرجه وحَمله على ما لا ينافي القواعد العامّة، وعليه فلا إعراض عنه.

الوجه الثاني: أنّه مخالفٌ للقواعد العامّة.

وفيه: أنّه أخصّ منها فيقدّم، وإنْ شئتَ قلت إنّ القواعد كما تؤسّس بالأدلّة الشرعيّة والروايات كذلك تُخصّص بها.د.

ص: 74

الوجه الثالث: أنّه يمكن حمله على بعض المحامل:

ففي «الشرائع»: (إنْ كان الزوج رآهنّ فالقولُ قول الأب، لأنّ الظاهر أنّه أوكل التعيين إليه، وعليه أن يُسلّم إليه التي نواها، وإنْ لم يكن رآهنّ كان العقد باطلاً)(1).

ونحوه ما عن «المختلف»(2).

وعن «كشف اللّثام»: (لا بُعد في أنْ يكون التفويض إلى الوليّ جائزاً في النساء اللآتي رآهنّ ، لأنّهنّ تعيّن عنده دون من لم يرهنّ لكثرة الجهالة، لأنّ الرؤية دليلٌ على التفويض، وأنّ التفويض جائزٌ مطلقاً)(3).

أقول: ولكن يرد على ما أفاده المحقّق والمصنّف:

أنّ التفويض إلى الأب إنْ كفى مع تولية القبول، من غير أن يقصد معيّنةً ، فلا فرق بين الرؤية وعدمها، فيلزم الصحّة على التقديرين، وإنْ لم يكن كافياً بطل على التقديرين، ولا دلالة في الرؤية ولا عدمها عليشيء من الأمرين، كمافي «الجواهر»(4).

وتبع في ذلك الشهيد الثاني رحمه الله، حيث قال: (دعوى أنّ رؤيتهنّ دلّت على الرضا بما عيّنه الأب، وعدمها على عدمه في موضع المنع، لأنّ كلّ واحدة من الحالين أعمٌّ من الرضا بتعيّن الأب وعدمه، وليس في الرواية على تقدير الاعتناء بها دليلٌ على ذلك، بل في هذا التنزيل تخصيصٌ لها في الحالين)(5)، انتهى .6.

ص: 75

ويرد على ما أفاده «كشف اللّثام»: أنّ الرؤية ليست شرطا لصحّة التفويض، ضرورة أنّه يجوز للإنسان أن يفوّض تزويجه إلى غيره وإنْ لم يكن قد رأى امرأةً من النساء، مع أنّ مورد الخبر النزاع في التفويض وعدمه، ولو سُلّم أنّه يشترط في صحّة التفويض رؤية الجميع، لم يكف ذلك لتقديم قول الأب.

وعليه، فالإنصاف أنّه لا يمكن تنزيل الرواية على القواعد، ولا ملزم لذلك فيعمل بها، ومقتضى إطلاقها ذلك في جميع الصور الثلاث المتقدّمة، كما أنّ ظاهرها عدم الاحتياج إلى اليمين، فيلتزم به أيضاً.

النيّة والقصد المعلوم عند كلّ واحدٍ منهما، فإنّ الظاهر القطع بصحّة ذلك.

وملخّص الكلام: أنّ المراد بذلك:

إنْ كان ما يقابل المردّد، فوجهه أنّ المردّد من حيث هو لا ماهيّة له ولا وجود ولا تحقّق، فلا يكون موضوعاً للأحكام.

وإنْ كان ما يقابل الكلّي الذّمي، فوجهه ظاهرٌ، لعدم تصوّره في الإنسان.

وإنْ كان ما يقابل التخيير، فهو أيضاً ظاهرٌ، إذ التخيير المتصوّر في الواجبات مثلاً، وهو وجوب كلّ منهما عند ترك الآخر، لا يتصوّر في المقام.

وإنْ كان ما يقابل الكلّي في المعيّن، فوجهه أنّ الزوجيّة بحسب المرتكزات العرفيّة، ليست من قبيل المِلكيّة الصالحة للقيام بالكلّي مالكاً ومملوكاً، بل هي من قبيل الاخوّة والبنوّة وما شاكلّ من الإضافات التي لا تقوم بغير المتعيّنين، فلا يصحّ اعتبارها بين غير المتعيّنين.

وأمّا ما أفاده المصنّف رحمه الله: في وجه ذلك من أنّ الاستمتاع يقتضي فاعلاً ومنفعلاً معيّنين لتعيّنه(1).

فيردّه: أنّ الانتفاع المقصود من البيع أيضاً يتوقّف على التعيين، والحَلّ أنّه يكفي في ذلك التعيين بعد العقد.

وعليه، فالعمدة هو الإجماع المعتضد بما ذكرناه.

ولو عيّن الزوجة ولكن سمّاها بغير اسمها، كما لو قال: (زوّجتك بنتي فلانة) وسمّاها بغير اسمها، ولا بنت له سوى واحدة، أو قال: (زوّجتك بنتي الكبريفاطمة)).

ص: 77

وتبيّن أنّ اسمها خديجة، أو قال: (زوّجتك هذه التي تراها) وهي فاطمة أو هي الكبرى ، فالأظهر هو الصحّة، ووقوع العقد على المقصود، ويُلغى ما وقع غلطاً، ووجهه واضح.

وقد رتّب على ذلك - أي لزوم تعيين الزوجة - في «الشرائع»(1) أنّه لا يصحّ نكاح الحمل، والظاهر أنّه لا خلاف بينهم في عدم صحّته، واستدلّ له:

1 - باحتمال كونه واحداً وأزيد فلا، تعيين هناك.

2 - وباحتمال كونه لا يكون غير قابل النكاح، بأن يكون ذكراً أو خنثى مشكلاً.

3 - وبأنّه قبل ولوج الروح فيه لا يكون إنساناً، وبعده لا دليل على ولاية الأب أو غيره على الحمل، فيكون المنع لقصورٍ في المتصرّف لا في موضوع التصرّف.

4 - وبانصراف الأدلّة.

أقول: والجميع قابلة للخدشة.

إذ التعدّد لا ينافي التمييز والتعيين، واحتمال كونه غير قابل للنكاح يجتمعُ مع البناء على الصحّة المراعاة بقابليّة النكاح.

وإنْ شئتَ قلت: أنّه لا دليل على اعتبار التعيين في مقابل احتمال الذكوريّة والاُنوثيّة، كما لا دليل على لزوم التعيين المقابل للجهالة بالوحدة والتعدّد، وعدم ثبوت الولاية عليه لا ينافي صحّة العقد فضوليّاً، والانصراف ممنوعٌ .

وعليه، فالعمدة فيه الإجماع إنْ ثبت، والظاهر ثبوته.

ولا يشترط في النكاح علم كلٍّ من الزوج والزوجة بأوصاف الآخر، ممّا0.

ص: 78

يختلف به الرغبات، وتكون موجبة لزيادة المَهر أو قلّته، فلا يضرّ بعد تعيين شخصها الجهل بأوصافها، بلا خلافٍ ، وادّعى صاحب «الجواهر» رحمه الله(1) أنّ على ذلك الضرورة.

ويشهد به: - مضافاً إلى عمومات الصحّة بعد فقد الدليل على اعتبار ذلك - السيرة القطعيّة.

وأمّا قاعدة الغرر فلا تجري في المقام للسيرة، وإلّا فقد روى المصنّف رحمه الله في كتبه أنّه: «نَهى النبيّ صلى الله عليه و آله عن الغَرر»(2) وعمل بها الأصحاب في كثيرٍ من المعاملات، وظاهرهم الاعتماد عليها.

فسألها ألكِ زوجٌ؟ فقالت: لا، فتزوّجها، ثمّ إنّ رجلاً أتاه فقال هي امرأتي، فأنكرت المرأة ذلك، ما يلزم الزوج ؟

فقال عليه السلام: هي امرأته إلّاأن يقيم البيّنة»(1).

ومنها: خبر أبان بن تغلب، عن الإمام الصادق عليه السلام: «ليس هذا عليك، إنّما عليك ان تصدّقها»(2).

ونحوها غيرها.

بل الظاهر جواز تزويجها إذا لم تدّع ذلك، ولكن هي دعت الرّجل إلى تزويجها، أو أجابت إذا دُعيت إلى ذلك، لخبر محمّد بن عبد اللّه الأشعري، قال:

«قلتُ للرّضا عليه السلام: الرّجل يتزوّج بالمرأة، فيقع في قلبه أنّ لها زوجاً؟

فقال: وما عليه، أرأيتَ لو سألها البيِّنة كان يجدُ من يشهد أنْ ليس لها زوج»(3).

ونحوه خبر الفضل مولى محمّد بن راشد(4).

ودعوى: أنّ الظاهر من الخبرين ترك السؤال بعد التزويج.

مندفعة: بأنّهما ظاهران في أنّه لم يسألها قبل التزويج، وبرغم ذلك حَكم الإمام عليه السلام بالصحّة، أضف إليه عموم العلّة.ة.

ص: 80

فرع: لو كانت متهمة في دعواها، فهل يجبُ الفحص أم لا؟ وجهان.

يظهر من «الحدائق»(1) وغيرها(2) أنّ عدم وجوب الفحص إجماعي.

ولكن مقتضى صحيح أبي مريم، عن الإمام الباقر عليه السلام: «أنّه سئل عن المتعة ؟ فقال: إنّ المتعة اليوم ليست كما كانت قبل اليوم، إنهنّ كُنّ يومئذٍ يؤمن، واليوم لا يؤمن، فاسألوا عنهن»(3) لزوم الفحص.

ولكن للإجماع المدّعى على عدم وجوبه، ولخبر الأشعري المتقدّم ونحوه غيره، يُحمل الأمر على الاستحباب.

وحيث أنّ مقتضى إطلاق النصوص جواز تزويج امرأة يعلم كونها ذات بعلٍ سابقاً، وادّعت طلاقها أو موته، فيجوز تزويج زوجة من غاب غيبةً منقطعة ولم يُعلم موته ولا حياته، إذا ادّعت حصول العلم لها بموته من القرائن، أو بإخبار المُخبرين، وإنْ لم يحصل العلم بقولها.

«القواعد»(1) وغيرهما(2).

ويشهد به: خبر يونس المتقدّم في المسألة السابقة، ونحوه مكاتبة الحسين بن سعيد(3)، وحسن عبد العزيز بن المهتدي، عن الإمام الرضا عليه السلام، قال: «قلت جُعلت فداك، إنّ أخي مات وتزوّجت امرأته، فجاء عمّي فادّعى أنّه كان تزوّجها سِرّاً، فسألتها عن ذلك فأنكرت أشدّ الإنكار، وقالت: ما بيني وبينه شيءٌ قط.

فقال عليه السلام: يلزمك إقرارها، ويلزمه إنكارها»(4).

وعدم التعرّض فيه للبيّنة، إنّما هو لفرض دعوى التزويج سِرّاً.

وأمّا موثّق سماعة، قال: «سألته عن رجلٍ تزوّج أمَةً (جارية) أو تمتّع بها، فحدّثه رجلٌ ثقةٌ أو غير ثقة، فقال: إنّ هذه امرأتي وليست لي بيّنة ؟

فقال عليه السلام: إنْ كان ثقةً فلا يقربها، وإنْ كان غير ثقة فلا يقبل منه»(5).

فلعدم العامل به، وتضمّنه خصوص المقاربة، ولم يحكم فيه بزوجيّتها للأوّل، وعدم ترتيب سائر آثار زوجيّتها للثاني، يحُمل على الاستصحاب.

وهذه النصوص إنّما تتضمّن لبيان تكليف الزوج، ومقتضى إطلاقها أنّه مع وجود البيّنة يُحكم بأنّها زوجة الأوّل، وبدونها يُحكم بأنّها امرأته، كان ذلك قبلد.

ص: 82

مراجعة القاضي والحاكم، أم بعد تلك، وليس للمدّعي تحليف الزوج لحكمه عليه السلام بأنّها امرأته، وعليه فما في «العروة» من قوله: (فيبقى النزاع بينه وبين الزوج، فإنْ حَلف سقط دعواه.. الخ)(1) في غير محلّه، لأنّ ظاهر النصوص قطع الدعوى بإقامة البيّنة وعدمها.

هذا بالنسبة إلى الزوج.

وأمّا بالنسبة إلى الزوجة: فهل له تحليفها مع عدم البيّنة أم لا؟

ففي «الجواهر»: (بل قيل والأكثر أنّه لو فرض عدمها، كانت دعواه عليها باطلة، لا يتوجّه عليها اليمين، وإنْ كانت هي مُنكِرة)(2)، ولكنّه قدس سره يختار أخيراً أنّ له ذلك.

أقول: والأظهر هو الأوّل، لا لما استدلّ به في محكي «المسالك» وغيرها: (بأنّ اليمين إنّما تتوجّه على المنكر إذا كان بحيث لو اعترف لزمه الحقّ ونفع المدّعى، والأمر هنا ليس كذلك، لأنّ المرأة لو صادقت المدّعي على دعواه لم تثبت الزوجيّة، لأنّ إقرارها واقع في حقّ الغير وهو الزوج)(3)، وكذا الحال لو ردّت اليمين على المدّعى، فإنّها لا تصلح حجّة في منع الزوج عن حقّه الثابت شرعاً.

فإنّه يمكن دفعه: بأنّه يكفى في صحّة سماع الدعوى وتحليفها، ترتّب الأثر في الجملة، ولو عند فراق الزوج الثاني.

اللّهُمَّ إلّاأنْ يقال: إنّ المتبادر من ما دلّ على أنّ اليمين على من أنكر(4)، لزومم.

ص: 83

الحلف، لقطع أصل الدعوى المعلوم عدمه هنا، لمكان حقّ الزوج لا اللّوازم.

وما في بعض الموارد من سماع الدعوى بالنسبة إلى اللّوازم - كما قالوا(1) - فيما لو باع عيناً في يده على آخر، فادّعى ثالثٌ أنّها له، لم تُسمع دعواه، وإنْ كان البائع عاجزاً عن دفع الغرامة، فيكفى في سماع الدعوى ترتّب الاستحقاق إذا كان في معرض أن يترتّب عليه فعليّة الاستيفاء - إنّما هو لأجل الإجماع، وليس في المقام، لظهور إطلاق عبائر الأكثر في عدم السماع مطلقاً.

ويستحبّ أن يتخيّر البِكْر العفيفة الكريمة الأصل، بل لظاهر النصوص، لا حظ قوله عليه السلام في حَسن عبد العزيز المتقدّم: «يلزمك إقرارها، ويلزمه إنكارها».

هذا كلّه فيما إذا أنكرت.

وأمّا إذا صدّقته، وأقرّت بزوجيّته، فلا يُسمع بالنسبة إلى حقّ الزوج، لكنّها مأخوذة بإقرارها، فتردّ على المدّعى بعد موت الزوج أو طلاقه، ولا تستحقّ النفقة على الزوج، ولا المهر إذا دخل بها، لأنّها بغيّة بمقتضى إقرارها.

***7.

ص: 84

ويُستحبُّ أن يتخيّر البِكْر العفيفة الكريمة الأصل

وصلاة ركعتين،

ويشهد لاستحباب اختيار كريمة الأصل: النبويّ : «أيّها النّاس، إيّاكم وخَضراء الدِّمن. قيل: يا رسول اللّه، وما خَضراءُ الدِّمن ؟

قال: المرأة الحسناء في منبت السوء»(1).

وقال صلى الله عليه و آله أيضاً: «انكحوا الأكفاء، وانكحوا فيهم، واختاروا لنُطَفِكم»(2).

ومثلهما غيرهما.

(و) ثانيها: (صلاة ركعتين) عند إرادة التزويج، قبل تعيين المرأة وخِطبتها، والدُّعاء بالمأثور، ويشهد بذلك:

خبر أبي بصير، قال: «قال أبو عبد اللّه عليه السلام: إذا تزوّج أحدكم كيف يصنع ؟

قلت له: ما أدري، جُعلت فداك.

قال عليه السلام: فإذا هَمَّ بذلك فليصلِّ ركعتين ويَحمد اللّه، ويقول: اللَّهُمَّ إنّي اُريد أن أتزوّج، اللَّهُمَّ فاقدر لي من النساء أعفهنّ فَرْجاً، وأحفظهنّ لي في نفسها وفي مالي، وأوسعهنّ رزقاً، وأعظمهنّ بركةً ، وأقدر لي منها ولداً طيّباً، تجعله خَلَفاً صالحاً في حياتي وبعد موتي»(3).ح.

ص: 86

والإشهاد

(و) ثالثها: (الإشهاد):

1 - لمكاتبة المهلّب الدلّال إلى أبي الحسن عليه السلام: «أنّ امرأةً كانت معى في الدار، ثمّ إنّها زوّجتني نفسها.

إلى أنْقال: فكتبَ عليه السلام: التزويج الدائم لا يكون إلّابوليٍّ وشاهدين»(1) الحديث.

2 - وصحيح زرارة، عن الإمام الصادق عليه السلام: «عن الرّجل يتزوّج المرأة بغير شهود؟ فقال عليه السلام: لا بأس بتزويج البتّة فيما بينه وبين اللّه، إنّما جَعل الشهود في التزويج البتّة من أجل الولد»(2).

3 - وصحيح محمّد بن مسلم، عن الإمام الباقر عليه السلام: «إنّما جعلت البيّنة فى النكاح من أجل المواريث»(3).

وبمعنى الأخيرين نصوصٌ اُخر.

فإنْ قيل: ظاهر هذه النصوص أنّ الأمر بالإشهاد إنّما هو للإرشاد إلى تحقّق النسب والميراث وما شاكل، فلا تدلّ على الاستحباب.

قلنا: إنّ ما ذكر في هذه النصوص إنّما هو من قبيل الحكمة، وظاهر قوله: «إنّما جُعل» هو المطلوبيّة.ح.

ص: 87

والإعلان،

وعن العُمّاني:(1) القول بوجوبه، لظاهر المكاتبة.

وفيه: مضافاً إلى ضعفها، يشهد لعدم وجوبه جملةٌ من النصوص، كصحيح زرارة المتقدّم، وحسن حفص بن البُختري، عن مولانا الصادق عليه السلام: «في الرّجل يتزوّج بغير بيّنة ؟ قال عليه السلام: لا بأس»(2) ونحوهما غيرهما.

وهل يختصّ استحباب الإشهاد بالدائم كما عن «الروضة»(3)، وفي «الجواهر»(4) وغيرهما(5)؟

أم يكون مطلقاً كما يقتضيه إطلاق «النافع»(6) و «القواعد»(7) و «اللُّمعة»(8) وغيرها(9)؟

وجهان، أظهرهما الثاني، لإطلاق صحيح محمّد وما ماثله من الأخبار، إذ الميراث لايختصّبإرث الزوجة، بل يرث ولد المتعة أيضاً، والنصوص المختصّة بالدائم لا مفهوم لها، كي تدلّ على عدم استحبابه في غيره، فيقيّد بها إطلاق هذه الأخبار.

(و) رابعها: (الإعلان) الذي هو أبلغ من الإشهاد، ففي النبويّ : «لا نكاح في1.

ص: 88

والخُطبة أمام العقد

السِّر حتّى يُرى دخانٌ ، أو يسمع حسُّ دفٍ »(1) ومثله غيره.

(و) خامسها: (الخُطبة أمام العقد) للتأسّي، واستفاضة النصوص في خِطبة المعصومين عليهم السلام أمام الأنكحة، وخُطبهم في ذلك مشهورة، وليست بواجبة إجماعاً(2)، ويصرّح به خبر عُبيد بن زرارة، عن الإمام الصادق عليه السلام: «عن التزويج بغير خِطبة ؟

فقال عليه السلام: أوليسَ عامّة ما تتزوّج فتياتنا ونحن نتعرّق الطعام على الخوان، نقول: يا فلان زوّج فلاناً فلان، فيقول: قد فعلتُ »(3).

وهل يختصّ الاستحباب بخِطبة الزوج، أو وليّه، أو وكيله، أم يعمّ خِطبة الزوجة أو وكيلها أو وليّها؟

ظاهرُ «المستند»(4) الأوّل، ولكن يجب البناء على الثاني للاُمور التالية:

1 - الأحاديث المتضمّنة لخِطبة النبيّ صلى الله عليه و آله أمام تزويج فاطمة عليها السلام(5).

2 - وخبر جابر، عن الإمام الباقر عليه السلام، قال: «زوّج أمير المؤمنين امرأةً من بني عبد المطّلب، وكان يلي أمرها، فقال: الحمد للّه، ثمّ ذكر الخطبة»(6).ه.

ص: 89

وإيقاعه ليلاً،

3 - وإطلاق النبويّ : «كلّ نكاحٍ لا خطبة فيه فهو كاليد الجَذّاء»(1).

بل الظاهر من خبر عليّ بن رئاب، عن أبي عبد اللّه عليه السلام في حديثٍ : «أنّ جماعة قالوا لأمير المؤمنين عليه السلام: إنّا نريد أن نزوّج فلاناً فلانة، ونحن نريد أن نخطب ؟

فقال: وذكر خُطبةً تشتمل على حَمد اللّه والثَّناء على الوصيّة بتقوى اللّه»(2)الحديث، أنّه إذا خَطَب الأجنبي من العقد يكفي في الامتثال.

وتتحقّق الخِطبة بالحمد، ففي خبر القدّاح، عن الإمام الصادق عليه السلام في حديثٍ :

«ثمّ قال عليّ بن الحسين عليهما السلام: «إذا حَمَد اللّه فقد خَطَب».

والأولى إضافة الصَّلاة على النبيّ والاستغفار، ففي خبر القدّاح عنه عليه السلام: «إنّ عليّ بن الحسين كان يتزوّج وهو يتعرّق عرقاً يأكل، ما يزيدُ على أنْ يقول: الحَمدُ للّه، وصلّى اللّهُ على محمّدٍ وآله، ونستغفر اللّه، وقد زوّجناكِ على شرط اللّه»(3).

وعن «المسالك»: (أكملها إضافة الشهادتين، والصَّلاة على النبيّ والأئمّة بعده، والوصيّة بتقوى اللّه، والدُّعاء للّزوجين)(4).

وفي «المستند»: (وأكملها الخُطَب المرويّة عنهم عليهم السلام، وهي كثيرة)(5).

(و) سادسها: (ايقاعه) أي العقد (ليلاً):8.

ص: 90

وصلاة ركعتين عند الدخول، والدُّعاء،

1 - لصحيح الحسن بن عليّ الوشاء، عن أبي الحسن الرضا عليه السلام: «من السُّنة التزويج باللّيل»(1).

2 - وخبر ميسر بن عبدالعزيز، عن الإمام الباقر: «يا ميسر، تزوّج باللّيل»(2).

ونحوهما غيرهما.

(و) سابعها: (صلاة ركعتين عند الدّخول، والدُّعاء)، لصحيح أبي بصير، قال:

«سمعتُرجلاً وهو يقول لأبي جعفر عليه السلام: إنّي رجلٌ قد أسننتُ وقد تزوّجتُ امرأةًبِكراً صغيرة، ولم أدخل بها، وأنا أخاف إذا دَخَلَت عليَّ فرأتنى أن تكرهنى لخضابى وكِبَري ؟

فقال أبو جعفر عليه السلام: إذا دخلتَ فمُرهم أن يأمروها قبل أن تَصل إليك أن تكن متوضّأة، ثمّ أنتَ لا تصلُ إليها حتّى توضّأ وصلِّ ركعتين، ثمّ مجِّد اللّه وصَلِّ على محمّدٍ وآل محمّد، ثمّ ادعُ اللّه ومُر مَن معها أن يؤمِّنوا على دعائك، وقُل: اللَّهُمَّ ارزقني إلفها وودّها ورضاها، وارضني بها، وأجمع بيننا بأحسن اجتماع وآنس ائتلاف، فإنّك تحبّ الحلال وتكره الحرام.

ثمّ قال: واعلم أنّ الإِلف من اللّه، والفرك(3) من الشيطان ليكره ما أحلّ اللّه»(4).ح.

ص: 91

وأمرها بمثله، وسؤال اللّه تعالى الوَلَد الذَّكر،

وفي صحيحه الآخر دعاءٌ آخر(1)، كما أنّ في الأخبار الاُخر أدعيةٌ أُخرى (2).

وهل يُستكشف من ذلك ومن الأمر بالدّعاء بقولٍ مطلق في الخبر، وإنْ ذُكر بعده المأثور؟ أم المأمور به مطلق الدُّعاء، وإنْ لم يكن بالمأثور؟

وأمّا في المتن: (وأمرها بمثله)، ونحو ذلك ما عن «الروضة»(3)، و «القواعد»(4)، وغيرهما(5)، ولكن لم أعثر على مدركه.

وهل المأثور به ذلك عند الدخول بها، كما هو صريح «الجواهر»(6) وغيرها(7)؟

أم عند الوصول واللّقاء، كما صرّح به جماعة(8)؟

ظاهر الصحيح هو الثاني، بل ذلك صريحه كما لا يخفى .

(و) ثامنها: (سؤال اللّه تعالى الوَلَد الذَّكر)، لخبر محمّد بن مسلم، عن الإمام الباقر عليه السلام: «إذا اردت الجماع، فقل: اللَّهُمَّ ارزقني ولداً، واجعله نقيّاً، ليس في خَلقه زيادةٌ ولا نقصان، واجعل عاقبته إلى خير»(9).د.

ص: 92

ويُكره إيقاع العقد والقمر في العقرب، وتزويج العقيم،

وفي خبر عبد العظيم: «من تزوّج في محاق الشهر فليُسلّم لسقط الولد»(1).

المكروه الرابع: إيقاعه في ساعةٍ حارّة.

المكروه الخامس: غير الاُمور المذكورة، ممّا يدلّ عليه النصوص، ومذكورٌ في المفصّلات.

***ح.

ص: 94

والجماع ليلة الخسوف ويوم الكسوف،

وعند الزّوال، وعند الغروب، وقبل ذهاب الشَّفق، وفي المحاق، وبعد الفجر حتّى تطلع الشمس، وفي أوّل ليلةٍ من كلّ شهر

(و) منها: الجماع (عند الزَّوال) وبعده كما في وصيّة النبيّ صلى الله عليه و آله لعليّ عليه السلام، معلّلاً فيها بأنّه إنْ قضي بينكما ولدٌ في ذلك الوقت يكون أحول، والشيطان يفرج بالحول في الإنسان(1) إلّازوال يوم الخميس كما فيها.

(و) منها: الجماع (عند الغروب وقبل ذهاب الشَّفق) أي من مغيب الشمس حتّى يذهب الشَّفق، كما صرّح به في صحيح سالم المتقدّم.

(و) منها: الجماع (في الَمحاق)، وهي ليلتان أو ثلاث من آخر الشهر، كما في وصيّة النبيّ صلى الله عليه و آله لعليّ عليه السلام: «يا علي، لا تُجامع أهلك في آخر درجة إذا بقي يومان، فإنّه إن قضى بينكما ولدٌ يكون عشّاراً وعوناً للظالمين، ويكون هلاك قومٍ من النّاس على يده»(2).

وفي خبر الجعفري، عن أبي الحسن عليه السلام: «من أتى أهله في محاق الشهر فليُسلّم لسقط الولد»(3).

(و) منها: الجماعُ (بعد الفجر حتّى تطلع الشمس) كما في صحيح سالم المتقدّم.

(و) منها: الجماعُ (في أوّل ليلةٍ من كلّ شهر)، ففي وصيّة النبيّ صلى الله عليه و آله لعليّ عليه السلام:ح.

ص: 96

إلّا رمضان، وليلة النصف،

«لا تُجامع امرأتك في أوّل الشهر ووسطه وآخره».

وفيها أيضاً: «يا عليّ ، لا تُجامع اهلك في أوّل ليلةٍ من الهلال، ولا في ليلة النصف، ولا في آخر ليلة»(1).

(إلّا) في اللّيلة الأُولى من شهر (رمضان) فلا كراهة فيها، بل تستحبّ ، ففي المرسل المرويّ عن اميرالمؤمنين عليه السلام أنّه قال: «يستحبّ أن يأتي الرّجل أهله أوّل ليلةٍ من شهر رمضان، لقول اللّه عزّ وجلّ : (أُحِلَّ لَكُمْ لَيْلَةَ اَلصِّيامِ اَلرَّفَثُ إِلى نِسائِكُمْ (2)) (3)والرّفث المجامعة».

(و) منها: الجماع (ليلة النصف) من كلّ شهر، ففي خبر مسمع، عن مولانا الصادق عليه السلام، قال: «قال رسول اللّه صلى الله عليه و آله: أكره لاُمّتي أن يغشى الرّجل أهله في النصف من الشهر، أو في غُرّة الهلال»(4).

وفي وصيّته صلى الله عليه و آله: «يا عليّ ، لا تُجامع أهلك في أوّل ليلة من الهلال، ولا في ليلة النصف، ولا في آخر ليلةٍ ، فإنّه يتخوّف على ولد من يفعل ذلك الخَبَل»(5).ح.

ص: 97

وعند الزلزلة، والرّيح الصّفراء والسّوداء، ومُستَقبل القبلة ومستدبِرها، وفي السفينة، وعارياً، وعقيب الاحتلام قبل الغُسل أو الوضوء،

(و) منها: الجماع (عند الزلزلة، والرِّيح الصَّفراء، والسَّوداء)، لما ورد النهي عنها في صحيح سالم المتقدّم، بل عن سلّار وابن سعيد: (وكلّ آية مخوفة)(1)، وربما يؤميء إليه الصحيح المذكور.

(و) منها: الجماع (مستقبل القبلة ومستدبرها)، لخبر محمّد بن العيص: «أنّه سئل أبا عبد اللّه عليه السلام فقال: اُجامع وأنا عريان ؟

فقال عليه السلام: لا، ولا تستقبل القبلة، ولا تستدبرها»(2) ونحوه غيره.

(و) منها: الجماع (في السَّفينة)، ففي خبر ابن العيص، وقال عليه السلام: «لا تجامع في السفينة».

(و) منها: الجماع (عارياً) كما في خبر محمّد(3).

(و) منها: الجماع (عقيب الاحتلام قبل الغُسل أو الوضوء)، للنبويّ : «يكره أن يَغشى الرّجل المرأة وقد احتلم، حتّى يغتسل من احتلامه الذي رأى، فإنْ فعل فخَرَج الولد مجنوناً فلا يلومنَّ إلّانفسه»(4).ح.

ص: 98

والنظر إلى فرج المرأة

أقول: وليس في الخبر المذكور الاجتزاء بالوضوء عن الغُسل في رفع الكراهة، كما في المتن، وعن «النهاية»(1)، و «التهذيب»(2)، و «المهذّب»(3)، و «الوسيلة»(4)، و «القواعد»(5)، و «اللُّمعة»(6) وغيرها(7)، وأظنّ أنّ مستند هؤلاء بعد التعدّي عن المورد وهو الاحتلام إلى الجماع، مرسل عثمان بن عيسى ، عن الإمام الصادق عليه السلام:

«إذا أتى الرّجل جاريته ثمّ أراد أن يأتي الاُخرى توضّأ»(8).

ولكن التعدّي غير ظاهر الوجه، واستحباب الوضوء غير كراهة الجماع بغير وضوء، فتأمّل.

(و) منها: (النظر إلى فرج المرأة) كما في وصيّة النبيّ صلى الله عليه و آله لعليٍّ عليه السلام: «ولا ينظر الرّجل إلى فرج امرأته، وليغضّ بصره عند الجماع، فإنّ النظر إلى الفرج يُورث العَمى في الولد»(9) المحمول ما فيها من النهي على الكراهة، لخبر أبي حمزة، قال:ح.

ص: 99

والكلام بغير الذِّكر

«سألتُ أبا عبد اللّه عليه السلام: أينظر الرّجل إلى فرج امرأته وهو يجامعها؟ قال عليه السلام:

لابأس»(1) ونحوه غيره.

فما عن ابن حمزة(2) من القول بالحرمة، ضعيفٌ .

أقول: المستفاد من بعض النصوص، كراهة النظر إلى فرج المرأة مطلقاً، لاحظ النبويّ : «وكره النظر إلى فروج النساء، وقال: إنّه يُورث العَمى »(3) ونحوه غيره.

(و) منها: (الكلام بغير الذِّكر):

1 - لخبر عبد اللّه بن سنان، قال: «قال أبو عبداللّه عليه السلام: اتّقوا الكلام عند ملتقى الختانين، فإنّه يورث الخَرَس»(4).

2 - ووصيّة النبيّ صلى الله عليه و آله: «يا عليّ ، لا تتكلّم عند الجماع، فإنّه إنْ قضى بينكما ولدٌ ولا يؤمن أنْ يكون أخرس»(5). ونحوهما غيرهما.

فإنْ قيل: إنّ النصوص عامّة شاملة لذكر اللّه، فما الوجه في استثناء ذكر اللّه في المتن وغيره ؟

قلنا: إنّ الوجه فيه انصراف الكلام إلى كلام الآدمي، وما دلّ على استحباب البسملة، وقراءة أدعية خاصّة عند الجماع(6)، وما دلّ على أنّ ذكر اللّه حَسنٌ علي كلّ حال.

***ح.

ص: 100

والوطء في الدُّبر

الفُضلاء سماع ذلك ممّن قوله حجّة(1).

يشهد للجواز: عدّة من النصوص:

منها: صحيح صفوان، قال: «قلتُ للرضا عليه السلام: إنّ رجلاً من مواليك أمرني أن أسألك عن مسألة فهابك واستحيى منك أن يسألك عنها، قال: ما هي ؟

قال: قلتُ : الرّجل يأتي امرأته في دبرها؟ قال عليه السلام: نعم، وذلك له.

قلت: وأنتَ تفعل ؟ قال عليه السلام: إنّا لا نفعل ذلك»(2).

وما عن «المسالك»: من المناقشة في سنده، بأنّ فيه عليّ بن الحَكَم، وهو مشترك بين الثقة وغيره.

فيه: أنّ الظاهر اتّحاده، وعلى تقدير الاشتراك، الظنّ بكونه الثقة من جهة أنّ أحمد بن محمّد كثيراً يروى عنه، يكفي في تعيينه كما في غيره من الأسماء المشتركة.

ومنها: موثّق ابن أبي يعفور - كالصحيح - عن الإمام الصادق عليه السلام:

«عن الرّجل يأتي المرأة في دبرها؟ قال عليه السلام: لا بأس»(3).

وإيرادُ ثاني الشهيدين عليه: بأنّ في سنده معاوية بن حكيم، وهو وإنْ كان ثقة جليلاً، إلّاأنّ الكشّي(4) قال عنه إنّه فطحي(5).9.

ص: 102

في غير محلّه: لأنّ الحجّة لا تنحصر في الصحيح، بل الموثّق حجّة أيضاً بلا كلام، مع أنّ ما أفاده الكشّي غير ثابتٍ .

ومنها: خبر يونس بن عمّار، قال: «قلت لأبي عبد اللّه، أو لأبي الحسن عليهما السلام:

«إنّي ربما أتيتُ الجارية من خلفها - يعني دُبُرها - ونذرتُ فجعلت على نفسي إنْ عدتُ إلى امرأةٍ هكذا فعليَّ صدقة درهم، وقد ثَقُل ذلك عليَّ؟

فقال عليه السلام: ليس عليك شيءٌ ، وذلك لك»(1).

ومنها: صحيح ابن أبي يعفور، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «عن الرّجل يأتي المرأة في دبرها؟ قال عليه السلام: لا بأس إذا رضيت. قلت: فأين قول اللّه عزّ وجلّ : (فَأْتُوهُنَّ مِنْ حَيْثُ أَمَرَكُمُ اَللّهُ ) (2)؟ قال: هذا في طلب الولد، فاطلبوا الولد من حيث أمركم اللّه، إنّ اللّه عزّ وجلّ يقول: (نِساؤُكُمْ حَرْثٌ لَكُمْ فَأْتُوا حَرْثَكُمْ أَنّى شِئْتُمْ (3)) »(4).

ونحوها غيرها من النصوص.

ولكن صحيح ابن أبي يعفور يقيّد الجوار بالرِّضا، وهو يصلح أنْ يكون مقيّداً لإطلاق سائر النصوص، سيّما مع كونه موافقاً للاعتبار، نظراً إلى عدم كون ذلك من حقوق الزوجيّة، وعليه فيتوقّف جوازه على رضاها، إلّاأنّ الظاهر - كما أفاده في «الجواهر» - أنّه لم يرَ قائلٌ بهذا التفصيل، بل على خلافه الإجماع المركّب(5).8.

ص: 103

أقول: وقد استدلّ للقول الآخر بجملةٍ من النصوص:

منها: مصحّح معمّر بن خلّاد، قال: «قال لي أبو الحسن عليه السلام: أيّ شيء يقولون في إتيان النساء في أعجازهن ؟

قلت: إنّه بَلَغني أهل المدينة لا يرون به بأساً.

فقال: إنّ اليهود كانت تقول إذا أتى الرّجل المرأة من خلفها، خرج ولده أحول، فأنزل اللّه عزّ وجلّ : (نِساؤُكُمْ حَرْثٌ لَكُمْ فَأْتُوا حَرْثَكُمْ أَنّى شِئْتُمْ ) (1) من خَلف أو قُدّام، خلافاً لقول اليهود، ولم يعن في أدبارهن»(2).

ومنها: خبر سُدير، عن الإمام الباقر عليه السلام، قال: «قال رسول اللّه صلى الله عليه و آله: محاش(3)النساء على اُمّتي حرام»(4).

ومنها: مرسل الصدوق، قال: «قال رسول اللّه صلى الله عليه و آله: محاش نساء اُمّتي على رجال اُمّتي حرام»(5).

ومنها: خبر هاشم وابن بُكير، عن أبي عبد اللّه عليه السلام، قال هاشم: لا تَعري ولا تفرث، وابن بكير قال: لا يفرث، أي لا يأتي من غير هذا الموضع»(6).ح.

ص: 104

ومنها: خبر زيد بن ثابت، قال: «سأل رجلٌ أمير المؤمنين عليه السلام: أتؤتى النساء في أدبارهنّ؟

فقال: سَفلت، سفل اللّه بك، أما سَمِعتَ يقول اللّه: (أَ تَأْتُونَ اَلْفاحِشَةَ ما سَبَقَكُمْ بِها مِنْ أَحَدٍ مِنَ اَلْعالَمِينَ (1)) »(2).

ومنها: خبر الفتح بن يزيد الجرجاني، قال: «كتبتُ إلى الرّضا عليه السلام في مثله، فورد الجواب: سألت عمّن أتى جاريةً في دبرها، والمرأة لعبة الرّجل فلا تُؤذى، وهي حرثٌ كما قال اللّه»(3).

ومنها: خبر أبي بصير، عن الإمام الصادق عليه السلام: «عن الرّجل يأتي أهله في دبرها، فكره ذلك، وقال: وإيّاكم ومحاشّ النساء»(4).

ومنها: مرسل أبان، عن بعض أصحابه، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «عن إتيان النساء في أعجازهنّ؟ قال عليه السلام: هي لعبتك فلا تؤذها»(5).

ولكن يرد عليه أوّلاً: أنّ المُصحّح لا يدلّ على الحرمة، وإنّما يدلّ على قصور الآية عن الدلالة على الجواز، ولعلّ أهل المدينة كانوا يستدلّون بالآية على الجواز، فأراد عليه السلام بيان بطلان استدلالهم.

وفي دلالة خبر سُدير ومرسل الصدوق تأمّلٌ ، إذ المحاشّ ليس بمعنى الدُّبر، بلح.

ص: 105

هو في اللّغة(1) بمعنى المتاع والأثاث.

وكذا في دلالة مرسل أبان، وخبر الجرجاني، بل قوله: «لعبتك فلا تؤذها» مشعرٌ بالجواز، فإنّه يدلّ على أنّه لا منشأ للنهي سوى إيذائها، أضف إلى ذلك ضعف سند أكثر تلك النصوص.

وثانياً: أنّه لو تمّ سندها ودلالتها، فإنّ الجمع بينها وبين ما تقدّم يقتضي حملها على صورة عدم رضاها، من جهة أنّ صحيح ابن أبي يعفور أخصّ منها، أو حملها على الكراهة بناءً على عدم اختصاص الجوار بصورة الرّضا.

وثالثاً: أنّه لو سُلّم تماميّة سندها ودلالتها، ولم يتمّ أحد الجمعين المُشار إليهما، ووقع التعارض بين الطائفتين، لابدّ من تقديم الأُولى للشهرة، ومخالفة العامّة، وموافقة الكتاب.

فتحصَّل: أنّه بحسب الأخبار لا ينبغي التوقّف في الجواز على كراهيّةٍ في صورة الرّضا، وأمّا مع عدم رضاها، فلا يُترك الاحتياط بالترك، وإنْ كان القول بالجواز قريباً.

وأمّا بحسب الآيات: فقد استدلّ للجواز بآياتٍ :

1 - قوله تعالى : (نِساؤُكُمْ حَرْثٌ لَكُمْ فَأْتُوا حَرْثَكُمْ أَنّى شِئْتُمْ ) (2).

أقول: وتقريب الاستدلال به بنحوٍ تندفع جملة من الإيرادات عليه، هو أنّ كلمة (أنّى) إمّا لخصوص المكان كما عن أئمّة اللّغة، أو للأعمّ منه ومن الكيف، وعلى التقديرين يثبت المطلوب:3.

ص: 106

أمّا على الأوّل: فواضح.

وأمّا على الثاني: فللإطلاق.

وكونها حَرْثاً لا يستلزم تقييد الإتيان بموضع الحَرْث، بل المرأة نفسها شُبّهت بالحَرْث، ورُخِّص في إتيانها، ولذا يُستفاد منها جواز التفخيد ونحوه.

وبهذا البيان يندفع ما أورده بعض المعاصرين على الاستدلال بها، بأنّ المنصرف من المكان مكان الفعل لا الموضع من المرأة(1)، لأنّ المرأة بعدما شُبِّهت بالأرض، قال اللّه تعالى : (فَأْتُوا حَرْثَكُمْ أَنّى شِئْتُمْ ) (2) فبهذه القرينة ظاهرة في إرادة الموضع من المرأة.

هذا مع قطع النظر عن النصوص المفسّرة.

وأمّا بلحاظها، فالنصوص متعارضة، فإنّ صحيح ابن أبي يعفور يقتضي تفسير الآية بما دلّ على جواز وطئها دُبراً، ومصحّح معمّر ظاهرٌ في تفسيرها بغير ذلك، ولا يمكن الجمع بينهما.

2 - قوله تعالى : (أَ تَأْتُونَ اَلذُّكْرانَ مِنَ اَلْعالَمِينَ وَ تَذَرُونَ ما خَلَقَ لَكُمْ رَبُّكُمْ مِنْ أَزْواجِكُمْ ) (3).

بتقريب: أنّ المراد بالجملة الثانية بقرينة المقابلة، هو إتيان النساء في أدبارهنّ ، ففي خبر عليّ بن يقطين، عن الإمام الرّضا عليه السلام:

«عن إتيان النساء في أدبارهنّ؟6.

ص: 107

فقال عليه السلام: ما ذكر اللّه ذلك في الكتاب إلّافي موضعٍ واحد، ثمّ تلا الآية»(1).

وفيه: تأمّلٌ ، والخبرُ ضعيف(2).

3 - قوله تعالى : (إِلاّ عَلى أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَكَتْ أَيْمانُهُمْ فَإِنَّهُمْ غَيْرُ مَلُومِينَ ) (3).

واستدلّ للمنع: بقوله تعالى : (فَأْتُوهُنَّ مِنْ حَيْثُ أَمَرَكُمُ اَللّهُ ) (4).

وفيه: أنّ المراد ب (مِنْ حَيْثُ أَمَرَكُمُ اَللّهُ ) (5) من الجهة التي أباحها اللّه، وهي القُبُل والدُّبر، وقد تقدّم في الجزء الثاني من هذا الشرح في مبحث الحيض، أنّه على فرض القول بجواز وطء الزوجة دُبُراً، لا فرق في ذلك بين حال الحيض وغيرهما، فراجع(4).

وهل الدُّبر كالقُبُل في جميع الأحكام حتّى ثبوت النسب، وتقرير المسمّى والحَدّ ومهر المثل، مع فساد العقد والعِدّة وتحريم المصاهرة، وما شاكل كما عن الشيخ(5)، وكثير(6)، مع استثناء التحليل والاحضان واستنطاقها في النكاح، نظراً إلى صدق الوطء والمسّ والدخول والإيتاء ونحوها من العناوين التي أُخذت موضوعاً للأحكام المذكورة أم لا، أو هناك فرقٌ بين الأحكام ؟ وجوهٌ :

والحقّ أنّه لابدّ من البحث عن ذلك في كلّ مسألةٍ متضمّنة لواحدٍ من تلك الأحكام مستقلّاً، وهو موكولٌ إلى محالّها.2.

ص: 108

والعزل عن الحُرّة بغير إذنها

فرع: ذكر بعض الفقهاء(1) ممّن قال بالجواز، أنّه يتحقّق النشوز بعدم تمكين الزوجة من وطئها دُبُراً.

ولكن يرد عليه: أنّه لم يدلّ دليلٌ على وجوب تمكينها في كلّ ما هو جائزٌ من أنواع الاستمتاعات، حتّى يكون تركه نشوزاً، بل صحيح ابن أبي يعفور المتقدّم - المعلّق للجواز على رضاها - يدلّ على أنّه ليس من حقوق الزوجيّة، وأنّ مع عدم رضاها لا يجوز الوطء، فلا يجب عليها التمكين حينئذٍ.

المتمتّع بها، ومع إذنها ومع اشتراط ذلك عليها في العقد، وفي الدُّبر، وفي حال الضرورة.

أقول: يقع الكلام في موردين:

الأوّل: فيما هو محلّ الخلاف.

الثاني: في الموارد المتّفق عليه فيها.

أمّا المورد الأوّل: فيشهد للجواز نصوصٌ :

منها: صحيح محمّد بن مسلم، عن الإمام الصادق عليه السلام: «عن العزل ؟ فقال عليه السلام:

ذاك إلى الرَّجل يصرفه حيث شاء»(1).

ومنها: موثّق عبد الرحمن، بن أبي عبد اللّه، عن أبي عبد اللّه عليه السلام:

«عن العزل ؟ فقال عليه السلام: ذاك إلى الرّجل»(2).

ومنها: الصحيح عن عبد الرحمن الحذّاء، عنه عليه السلام، قال:

«كان عليّ بن الحسين عليه السلام لا يرى بالعزل بأساً، يقرأ هذه الآية: (وَ إِذْ أَخَذَ رَبُّكَ مِنْ بَنِي آدَمَ مِنْ ظُهُورِهِمْ ذُرِّيَّتَهُمْ ) (3) فكلّ شيء أخذ اللّه منه الميثاق، فهو خارجٌ وإنْ كان على صخرة صمّاء»(4).

ومنها: موثّق محمّد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام: «لا بأس بالعزل عن المرأة الحُرّة إنْ أحبّ صاحبها وإنْ كرهت، وليس لها من الأمر شيء»(5).

ومنها: صحيحة محمّد بن مسلم أيضاً، قال: «قلتُ لأبي جعفر عليه السلام: الرّجلح.

ص: 110

تكون تحته الحُرّة، أيعزل عنها؟

قال عليه السلام: ذاك إليه، إنْ شاء عَزَل، وإنْ شاء لم يعزل»(1).

ونحوها غيرها.

واستدلّ لعدم الجواز بوجوه:

الوجه الأوّل: النبويّان العاميّان:

في أحدهما: «أنّه صلى الله عليه و آله نهى أن يَعزل عن الحُرّة إلّابإذنها».

وفي الآخر: «أنّه الوأد الخفيّ أي قتل الولد»(2).

الوجه الثاني: خبر «دعائم الإسلام» عن جعفر بن محمّد عليهما السلام، أنّه قال: «العار الخفيّ أن يُجامع الرّجل المرأة، فإذا أحسّ الماء نزعه منها فأنزله فيما سواها، فلا تفعلوا ذلك، فقد نهى رسول اللّه صلى الله عليه و آله أن يعزل عن الحُرّة إلّابإذنها»(3).

الوجه الثالث: صحيح محمّد بن مسلم، عن أحدهما عليهما السلام:

«عن العزل ؟ فقال عليه السلام: أمّا الأمَة فلا بأس، فأمّا الحُرّة فإنّي أكره ذلك، إلّاأن يشترط عليها حين يتزوّجها»(4).

وصحيحه الآخر، عن الإمام الباقر عليه السلام مثل ذلك، وقال في حديثه: «إلّا أن ترضى أو يشترط ذلك عليها حين يتزوّجها»(5).ح.

ص: 111

الوجه الرابع: مفهوم خبر الجُعفي، قال: «سمعتُ أبا الحسن عليه السلام يقول: لا بأس بالعزل في ستّة وجوه: المرأة التي تيقّنت أنّها لا تلد، والمُسنّة، والمرأة السليطة، والبذيّة، والمرأة التي لا ترضع ولدها، والأمَة»(1).

الوجه الخامس: أنّ فيه فواتاً للغرض من النكاح، وهو الاستيلاد.

الوجه السادس: أنّ ذلك منافٍ لحقّ الزوجيّة وهو الالتذاذ، بل ربما كان ففيه إيذاءٌ لها.

الوجه السابع: أنّه يجبُ فيه الدّية، وثبوتها يقتضي الحرمة.

أقول: وفي الجميع نظر:

أمّا الأولان: فلضعف السند، مع أنّ نصوص الجواز ما بين ما هو صريح في الجواز بلا رضاها وإذنها، كموثّق ابن مسلم، وبين ما هو كالصريح في ذلك كبقيّة النصوص، فإنّ قوله: «ذاك إلى الرّجل»، أو: «ذاك إليه إنْ شاء عَزَل»، كالصريح في ذلك، فتُحمل هذه النصوص على الكراهة.

وأمّا الثالث: فلأنّ الكراهة أعمٌّ من الحرمة، مع أنّ نصوص الجواز كما عرفت صريحة أو كالصريحة في الجواز بدون رضاها وإذنها، فيُحمل الصحيحان على الكراهة المصطلحة.

وأمّا الرابع: فلأنّه من قبيل مفهوم الوصف ولا نقول به، مع أنّه قابلٌ للحمل على الكراهة، جمعاً بينه وبين ما تقدّم.ح.

ص: 112

وأمّا الخامس: فلأنّ الغرض من النكاح ليس واجب التحصيل.

وأمّا السادس: فلعدم الدليل على وجوب كلّ ما يوجب التذاذ المرأة، مع أنّه إنّما بإنزالها لا بالإنزال فيها.

وأمّا السابع: فلأنّ ثبوت الدّية أعمٌّ من الحرمة، مع أنّه ستعرف عدم ثبوتها.

وبالجملة: فالأظهر هو جواز العزل تكليفاً على كراهيةٍ في المورد المفروض، وظاهر خبر الجُعفيّ عدم الكراهة في العجوزة، والعقيمة، والسليطة، والبذيّة، والتي لا ترضع ولدها.

وأمّا المورد الثاني: وهو ما اتّفقوا على جوازه فيه بلا كراهيةٍ ، فهو موارد:

1 - الأمَة: وقد تكرّر منهم دعوى الإجماع(1) عليه، ويشهد به صحيحاً محمّد وخبر الجُعفي المتقدّمة، ونحوها غيرها.

2 - الحُرّة المتمتّع بها: وفي «الجواهر»: (يجوز العزل عنها وإنْ لم تأذن، قولاً واحداً كما في «جامع المقاصد»(2)، وإجماعاً كما في(3) غيره)(4).

أقول: ولكن ليس في الأخبار تعرّض لها بالخصوص، بل في «المستند»:

(وظاهر إطلاق بعض أدلّة المنع شموله للمتمتّع بها أيضاً، ولا بأس به)(5)، فعلى القول بحرمة العزل يكون المعتمد في التخصيص الإجماع، وعلى القول بالكراهة لا دليل على التخصيص.5.

ص: 113

3 - ما لو أذِنَت بذلك، أو اشترط ذلك عليها: ويشهد به صحيحا ابن مسلم المتقدّمان.

4 - في حال الضرورة: لعموم ما دلّ على حليّة ما اضطرّ إليه(1).

5 - الوطء في الدُّبر: ويقتضيه بعض أدلّة المنع المتقدّمة، بل قد يُستفاد من خبر الجعفي.

واستدلّ للأوّل: بما ادّعاه الشيخ رحمه الله من الإجماع على ذلك.

وبالصحيح المرويّ عن أمير المؤمنين عليه السلام: «أنّه أفتى في منيّ الرّجل يفزع عن عرسه فيعزل عنها الماء، ولم يردّ ذلك نصفُ خمس المائة عشرة دنانير»(1) بدعوى ظهور في كونه في الدّية كائناً ما كان السبب، ولا ينافي اختصاصه بغير المتنازع بعد ظهور أنّ المُنشَأ هو التفويت المطلق.

ولكن يرد على الأوّل: أنّه موهونٌ بمصير المعظم إلى خلافه، بل عن نهايته ذلك(2) أيضاً، مع أنّه ليس تعبّديّاً كاشفاً عن رأي المعصوم عليه السلام.

ويرد على الثاني: عدم كونه ظاهراً فيما ذُكر، وقياس الوالد بالأجنبيّ مع الفارق، مع أنّ النصوص المجوّزة المصرّحة بأنّه: «مائهُ يضعه حيث يشاء» الدالّة على أنّه لا حقّ للمرأة على الرّجل في مائه، تعارضه على فرض الدلالة، وتقدّم عليه، وعليه فالأظهر عدم ثبوت الدّية.

أقول: بقي في المقام فروعٌ :

الفرع الأوّل: أنّه هل يجوز للمرأة أن تمنع من الإنزال في فرجها أم لا؟

ففي «الجواهر»: (لا ينبغي التأمّل في الحرمة)(3)، ولعلّ وجهه منافاة ذلك للتمكين الواجب عليها.

الفرع الثاني: أنّه على فرض الحرمة، هل يثبت عليها الدّية أم لا؟

ذهب صاحب «الجواهر» رحمه الله إلى الأوّل، قال: (ضرورة كونها كالمفزع أو أعظم5.

ص: 115

في التفويت، إذا كان قد نحت نفسها عنه عند إنزاله).

وفيه: أنّ الجناية في الصحيح من الأجنبي، وفي المورد من الاُمّ ، ومن المعلوم أنّ قياس الاُمّ بالأجنبي مع الفارق، وعليه فالأظهر عدم ثبوتها.

الفرع الثالث: هل يجوز للمرأة اراقة مائها من فرجها، قبل إراقة مائه فيها، على فرض إمكان تصوّر ذلك أم لا؟

وجهان، أظهرهما الأوّل، للأصل، وفحوى ما سمعته في الرّجل.

الفرع الرابع: هل يجوز للمرأة عدم إقرار النطفة في رحمها بعد فراغ الرّجل أم لا؟ وجهان:

من عموم العلّة في خبر إسحاق بن عمّار، قال:

«قلتُ لأبي الحسن عليه السلام: المرأة تخاف الحَبل، فتشرب الدّواء، فتلقي ما في بطنها؟ قال عليه السلام: لا.

فقلت: إنّما هو نطفة ؟

فقال عليه السلام: إنّ أوّل ما يُخلق نطفة»(1).

ومن عدم كونه علة، ومورد الخبر غير المقام، والأصل يقتضي الجواز، وهذا هو الأظهر.

الفرع الخامس: أنّه هل هناك فرقٌ في جواز العَزل بين الجماع الواجب - خصوصاً فيما يجبُ في كلّ أربعة أشهر - وغيره، فلا يجوز في الأوّل، أم لا؟

قد استدلّ للأوّل: بانصراف دليل وجوبه إلى المتعارف، بملاحظة كونه إرفاقاً3.

ص: 116

بالزوجة، والإرفاق إنّما يحصل مع الإنزال فيها.

وفيه: منع الانصراف، لأنّ التعارف لا يصلح منشأً للانصراف المقيِّد للإطلاق، مع أنّ الإرفاق بها إنّما هو بإنزالها لا الإنزال فيها.

وعليه، فالأظهر أنّه لافرق في الجواز بين الجماع الواجب وغيره.

***

ص: 117

وأن يطرق المسافرُ أهله ليلاً.

ويحرمُ الدخول بالمرأة قبل بلوغ تسع سنين.

ومقتضى إطلاق النصوص عدم الفرق بين النكاح الدائم والمتعة.

وهل يجوز الاستمتاع بما عدا الوطء، من النظر واللّمس بشهوة، والضَّم والتفخيذ؟

الظاهر ذلك ولو في الرَّضيعة، للأصل السالم عن المعارض.

وعليه، فما عن «الروضة» من استجواد تحريم الاستمتاع بغير الوطء(1) أيضاً، في غير محلّه.

نعم، الظاهر عدم جواز الوطء في الدُّبر، لإطلاق النصوص، ولاشتراك الدُّبر والقُبُل غالباً في الأحكام، وهو الذي يقتضيه إطلاق كلمات الأصحاب.

فرع: لو شكّ في بلوغ امرأةٍ ، حُكم بعدم جواز وطئها، لا لأنّ الحِلّ على بلوغ التسع فالشكّ فيه شكٌّ في المعلّق كما اُفيد، لأنّ الشكّ في الحرمة موردٌ لأصالة البراءة، بل لاستصحاب بقاء الصغر وعدم البلوغ.

ولو أثم ودَخَل بها، فهل تحرُم بذلك عليه أبداً مطلقاً، أو في خصوص صورة الإفضاء، أم لا تحرم عليه ؟

وجوهٌ وأقوالٌ ، سيأتي(2) التعرّض لها عند ذكر المصنّف رحمه الله هذه المسألة في المحرّمات، إنّما الكلام في المقام في أنّها هل تخرج بذلك عن زوجيّته، أم لا كما عن «السرائر»(3)، و «الجامع»(4)، و «الشرائع»(5)، و «كشف اللّثام»(6) وغيرها(7)؟8.

ص: 120

أقول: الأظهر هو الثاني، لصحيح حمران، عن الإمام الصادق عليه السلام:

«عن رجلٍ تزوّج جاريةً بِكْراً لم تُدرك، فلمّا دخل بها افتضّها فأفضاها؟ فقال عليه السلام: إنْ كان دخل بها حين دخل بها ولها تسع سنين، فلا شيء عليه، وإنْ كانت لم تبلغ تسع سنين، أو كان لها أقلّ من ذلك بقليل حين افتضّها، فإنّه قد أفسدها وعطّلها على الأزواج، فعلى الإمام أن يغرم ديتها، وإنْ أمسكها ولم يُطلّقها حتّى تموت فلا شيء عليه»(1).

ونحوه في ذلك خبر بُريد(2).

واستدلّ للقول الأوّل:

1 - بمرسل يعقوب بن يزيد عن بعض أصحابنا، عنه عليه السلام: «إذا خطب الرّجل المرأة، فَدَخل بها قبل أن تبلغ تسع سنين، فُرِّق بينهما ولم تحلّ له أبداً»(3).

2 - وبأنّ التحريم المؤبّد ينافي مقتضى النكاح، إذ ثمرته حَلّ الاستمتاع.

ولكن يرد على الأوّل: أنّه ضعيف السند، فضلاً عن الشكّ في شموله لصورة عدم الإفضاء، ولم يفت الأصحاب بالحرمة في غير صورة الإفضاء إلّاقليل منهم.

فإنْ قيل: إنّه يقيّد إطلاقه بالإجماع المُدّعي على عدم التحريم بدون الإفضاء، فهو بعد التقييد معمولٌ به، ويُجبر ضعفه بذلك.

قلنا: إنّ ظاهر الفتاوى استناد التحريم إلى الافضاء، وظاهر الخبر استناده إلى الدخول، فتكون الفتوى أجنبيّة عن الخبر لا من مقيّداته.1.

ص: 121

أضف إلى ذلك كلّه معارضته مع الخبرين المتقدّمين، الذين أفتى الأصحاب بما تضمّناه، فهما مقدّمان.

وأمّا الثاني فيرد عليه: أنّه مع بقاء الزوجيّة يجوز سائر الاستمتاعات غير الوطء.

وعليه، فالأظهر عدم الخروج عن الزوجيّة.

***

ص: 122

ويجوزُ النظر إلى من يريد التزويج بها،

3 - ما عن المشايخ الثلاثة(1) وجمعٌ من الأساطين(2) من أنّه الشَّعر والمحاسن.

4 - أنّه جميع الجسد ما عدا العورة، وفي «الجواهر»: (فلا محيص للفقيه الذي كَشَف اللّه عن بصيرته عن القول بجواز النظر إلى جميع جسدها)(3)، انتهى .

أقول: ومنشأ الاختلاف هي النصوص، فإنّها على طوائف:

الطائفة الاُولى: ما دلّ على جواز النظر إليها مطلقاً:

1 - مصحح محمّد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام: «عن الرّجل يريد أن يتزوّج المرأة، أينظر إليها؟

قال عليه السلام: نعم، إنّما يشتريها بأغلى الثمن»(4).

ونُسب إلى المحقّق اليزدي رحمه الله إنكار دلالته على جواز النظر إلى جميع جسدها، لوجهين:

الوجه الأوّل: أنّ السؤال فيه بقوله: «أينظر إليها»، إنّما هو عن أصل جواز النظر، فالجواب بقوله «نعم» يكون أيضاً في مقام تجويزه، وليس بصدد بيان ما ينظر إليه.

الوجه الثاني: احتمال وروده مورد الغالب من النظر إلى الوجه واليدين، لأنّهما موقع النظر غالباً، وغيرهما مستورٌ كذلك بالثياب، ومع هذا الاحتمال فلا ينعقد له ظهورٌ في الإطلاق، ولهذا الوجه الثاني مَنَع الشيخ الأعظم(5) رحمه الله إطلاقه.9.

ص: 124

ولكن يرد على الوجه الأوّل: أنّ السؤال ليس عن أمرٍ مجمل مبهم، بل كان السائل في مقام استعلام الوظيفة، فلا محالة يكون السؤال عن النظر إلى جميع الجسد من جهة حذف المتعلّق، فجوابه عليه السلام يدلّ على العموم.

ويرد على الوجه الثاني: أنّ الغلبة لا توجبُ الانصراف المقيّد للإطلاق، مع أنّها ممنوعة فإنّ الغالب عدم ستر مقدارٍ من الشعر وجزء من الرقبة والصدر والساقين، فهو مطلقٌ ويؤكّد إطلاقه ما فيه من التعليل للجواز بأنّه: «يشتريها بأغلى الثمن».

ودعوى: أنّ المراد به ما يندفع به معظم الغرر الحاصل من جهة حُسن الخِلقة واللّون وقُبحهما، وأنّ ذلك يندفع بالنظر إلى الوجه والكفّين، إذ يستدلّ بهما غالباً على حُسن سائر الأعضاء وقُبحها من حيث الخِلقة واللّون، كما أفاده الشيخ الأعظم(1)، وتبعه المحقّق اليزدي.

مندفعة: بأنّ الاستدلال بالوجه على غيره لا يصحّ مع ما يرى من التفاوت.

2 - وموثّق يونس، قال: «قلتُ لأبي عبد اللّه عليه السلام: الرّجل يريدُ أن يتزوّج المرأة، يجوز له أن ينظر إليها؟

قال عليه السلام: نعم، وترقّق له الثياب، لأنّه يريد أن يشتريها بأغلى الثمن»(2).

فإنّ ترقيق الثياب ليس إلّالتمكين الرّجل من النظر إلى ما خلف الثياب من سائر أنحاء البدن.

الطائفة الثانية: ما دلّ على الجواز في خصوص الوجه والمِعْصَم، كمصحّح0.

ص: 125

الفضلاء، عن الإمام الصادق عليه السلام قال: «لا بأس بأن ينظر إلى وجهها ومعاصمها إذا أراد أن يتزوّجها»(1).

والمعاصم جمع مِعْصَم، وهو موضع السِّوار من الساعد(2)، والسوار حلقة كالطوق تلبسها المرأة في زندها أو معصمها الذي هو فوق الزند.

وقد استدلّ به القائلون باختصاص الجواز بالوجه والكفّين، بحمل المعاصم على الكفّين، وهو كما ترى غير ظاهر الوجه، إذ المعصم كما عرفت غير الكف، والعمل بالنّص لا مانع منه بعد اعتماد جماعة عليه.

الطائفة الثالثة: ما دلّ على جواز النظر إلى خلفها ووجهها، كصحيح الحسن بن السِّري، قال: «قلتُ لأبي عبد اللّه عليه السلام: الرّجل يريد أن يتزوّج المرأة، يتأمّلها وينظر إلى خلفها وإلى وجهها؟

قال عليه السلام: نعم، لا بأس أن ينظر الرّجل إلى المرأة إذا أراد أن يتزوّجها، ينظر إلى خلفها وإلى وجهها»(3).

الطائفة الرابعة: ما دلّ على جواز النظر إلى الشعر، كصحيح عبد اللّه بن سنان، قال: «قلتُ لأبي عبد اللّه عليه السلام: الرّجل يريد أن يتزوّج المرأة، أينظر إلى شعرها؟ فقال عليه السلام: نعم، إنّما يريد أن يشتريها بأغلى الثمن»(4).

الطائفة الخامسة: ما دلّ على الجواز في المحاسن، كخبر غياث بن إبراهيم، عن6.

ص: 126

جعفر، عن أبيه، عن عليّ عليهم السلام: «في رجلٍ ينظر إلى محاسن امرأةٍ يريد أن يتزوّجها؟ قال عليه السلام: لا بأس إنّما هو مستام، فإن يقض أمر يكن»(1).

ونحوه خبر الباهلي(2).

هذه هي نصوص الباب، وحيث أنّه لا تعارض بينها إذ بأجمعها مثبتات، فلا وجه لحمل مطلقها على مقيّداتها.

وعن المحقّق اليزدي البناء على تعارضها لوجهين:

الوجه الأوّل: إنّ المقيّدات إنّما هي في مقام التحديد لموضوع حكمٍ واحد، فتدلّ بالمفهوم على عدم الجواز في غير الموارد المذكورة فيها.

الوجه الثاني: أنّه في حَسن الفضلاء عُلّق الجواز على إرادة التزويج، الدالّ على عليّة إرادته لجواز النظر إلى خصوص الوجه والمِعصم الآبي عن حملهما على مجرّد التمثيل، لعدم صحّة تعليل الخاص بما يكون علّة للعام، فمفهومه عدم الجواز في غيرهما.

ولكن يرد على الوجه الأوّل: أنْ لا قرينة تشهد بكونها في مقام التحديد، ومجرّد تضمّنها لبيان حكم ما فيها لو اقتضى ذلك، لزم البناء على ثبوت المفهوم للوصف بل اللّقب.

ويرد على الثاني: أنّ مفهوم الحسن عدم جواز النظر عند عدم إرادة التزويج، لا عدم جواز النظر إلى غير الوجه والمِعْصم، فإنّ المفهوم عبارة عن انتفاء الحكم المذكور عند انتفاء الشرط، لا انتفاء حكمٍ آخر عند وجوده.1.

ص: 127

وعن الشيخ الأعظم رحمه الله: البناء على ثبوت المفهوم للمقيّدات، من جهة أنّ تخصيص النظر في مصحّح الفضلاء بالوجه والمعاصم لا يظهر له وجهٌ إلّا اختصاصهما بجواز النظر، قال:

(وأوضح من ذلك صحيح السِّري، فإنّه عليه السلام بعد أنْ قال: «ينظر إليها» قال عليه السلام:

«ينظر إلى خلفها وإلى وجهها»(1).

وفيه: أنّ ما ذكر في وجه اختصاص المصحّح، إنّما هو ما ذكر في ثبوت المفهوم للوصف واللّقب، وقد اُجيب عنه في محلّه.

وأمّا التخصيص في صحيح السِّري، فإنّما هو لذكره في السؤال، مع أنّ غايته سقوط الإطلاق المذكور فيه، لا سقوط إطلاق غيره.

فتحصّل: أنّ الأظهر جواز النظر إلى جميع بدنها، نعم قام الإجماع على خروج خصوص العورة، ولا بأس باستثنائها.

ثمّ إنّه على فرض التنزّل وتسليم ثبوت المفهوم للمقيّدات، الجمع بين النصوص إنّما يكون بحمل المطلق على المقيّدات، وتقييد إطلاق مفهوم كلّ منها بمنطوق غيرها، فتكون النتيجة جواز النظر إلى ما ذُكر في المقيّدات من المعاصم والخلف والشعر والمحاسن.

الأمر الأوّل: أنّه قد يقال باعتبار أنْ يكون النظر إليها بإذنها ورضاها.

ولكن المشهور بين الأصحاب(1) عدم اعتبار ذلك، بل الظاهر عدم الخلاف فيه، وهذا هو الأظهر، لعموم النَّص، وليس النظر من الحقوق حتّى يتوهّم توقّفه على إذنها.

الأمر الثاني: اعتبار أن لا يكون النظر بقصد التلذّذ، كما صرّح به جماعة(2)، واستدلّ له:

1 - باختصاص النصوص المتقدّمة بالنظر للاطّلاع، فيرجع في غيره إلى عموم المنع.

2 - وبمرسل عبد اللّه بن المفضّل، عن أبيه، عن رجل: «عن الإمام الصادق عليه السلام، قال: «قلتُ : أينظر الرّجل إلى المرأة يريد تزويجها، فينظر إلى شعرها ومحاسنها؟

قال عليه السلام: لا بأس بذلك إذا لم يكن متلذّذاً»(3).

ولكن يرد على الأوّل: أنّ النصوص مطلقة، بل قد يقال إنّ التقييد بذلك في المقام غير ممكن، فإنّ النظر إلى جسد المرأة ليطّلع على أنّها صبيحة حسنة خِلقةً ولوناً بحيث تصلح لأن يتزوّجها ويعاشرها، ويقضي بها شهوته، لا ينفكّ غالباً عن الريبة، وأمّا الخبر فلإرساله لا يُعتمد عليه.

وعليه، فالأظهر عدم اعتبار ذلك.

الأمر الثالث: عدم تكرار النظر، ذهب إلى اعتباره بعضٌ .4.

ص: 129

والأظهر عدم اعتباره، وجواز تكرار النظر إذا لم يكن قد تعمّق في الأوّل، واحتمل أن يفيده الثاني ما يفيده الأوّل، لإطلاق النصوص والتعليل.

الأمر الرابع: أن لا يكون مسبوقاً بحالها، والوجه فيه انصراف النصوص إلى النظر للاطّلاع، فالفرض خارجٌ عنها، فيرجع فيه إلى عموم المنع.

الأمر الخامس: أنْ يكون مريداً لتزويجها.

أقول: وتفصيل القول في هذا الشرط أنّه:

تارةً : لا يريد التزويج أصلاً.

واُخرى : لا يكون مريداً له، إلّاأنّه يحتمل أنّه لو صادف امرأة تكون على أوصاف كذائيّة، قد تحصل له إرادة تزويجها.

وثالثة: يريد التزويج ولا نظر له إلى امرأةٍ خاصّة، بل كان بصدد تعيين الزوجة من خلال هذا الاختبار.

ورابعة: يريد تزويج امرأةٍ خاصّة بإرادة قريبة من الفعلية، كما إذا كانت جميع المقتضيات موجودة، إلّاأنّه لا يعلم أنّها حسنة خِلْقةً ولوناً أم لا، بحيث لو كانت حسنة لصارت إرادته فعليّة.

وخامسة: يريد تزويج امرأةٍ خاصّة على جميع التقادير.

لا إشكال في عدم شمول النصوص للقمسين الأولين والأخير.

أمّا الأولان: فللتقييد فيها بمُريد التزويج.

وأمّا الأخير: فلانصراف النَّص، سيّما بملاحظة التعليل إلى مورد النظر ليجمع أمره في التزويج، فمع إرادته على كلّ تقديرٍ يرجع إلى عموم المنع.

ص: 130

كما لا إشكال في الشمول للقسم الرابع.

وإنّما الكلام في القسم الثالث، والأظهر فيه هو الشمول، لأنّ مورد السؤال وإنْ كان هو إرادة تزويج امرأةٍ خاصّة، إلّاأنّ المدار على عموم الجواب، وهو يشمل هذا القسم أيضاً.

فتحصّل: أنّه يجوز النظر إلى امرأة يريد تزويجها بالخصوص، أو يكون قاصداً لمطلق التزويج، وكان بصدد تعيين الزوجة بهذا الاختبار.

الأمر السادس: أن ينظر إلى جسدها من فوق الثياب الرقيقة، ويشهد له الأمر بترقيق الثياب في موثّق يونس المتقدّم، ولا بأس به مع فرض قضاء الغَرَض به، ولكن الظاهر عدم قضائه به، وذلك - بضممية عدم إفتاء الأصحاب به، وأنّ الأمر بالترقيق إنّما هو للإطلاق - يصلح لرفع اليد عن ظهوره في اللّزوم.

واستدلّ للأوّل:

1 - باستفادته من التعليل في النصوص، فإنّ الرّجل إذا جاز له النظر لئلّا يضيّع ماله الذي يعطيه على وجه الصداق وغيره، فجوازه للمرأة لئلّا يضيّع بُضعها أولى .

2 - وبما ورد(1) في بعض النصوص أنّه صلى الله عليه و آله قال لرجلٍ من أصحابه، وقد خطب امرأة: «لو نظرتَ إليها فإنّه أحرى أن يؤدم(2) بينكما»، بدعوى أنّ مقتضى عموم العلّة هو جواز نظر ها إليه.

ولكن يرد على الأوّل: أنّ المرأة تملك بُضعها بإزاء المال الذي يعطيها، فاللّازم معرفته لا معرفة الرّجل.

ويرد على الثاني: أنّه ضعيف السند.

وعليه، فالأظهر عدم جواز نظرها إليه، اللّهُمَّ إلّاأنْ يقال إنّ السيّد الرضي رحمه الله ينسب الخبر إلى رسول اللّه صلى الله عليه و آله جزماً، ممّا يقتضي أن يصبح هذا الخبر من أقسام الخبر الحجّة.

***ة.

ص: 132

وإلى أهل الذّمة بغير تلذّذ،

ونحوه غيره - لا من تحليلهم عليهم السلام لشيعتهم، والإذن في ذلك ورضاهم به، إذ التحليل في مثل المقام غير ثابت، ومجرّد الرّضا لا يكفي في الجواز، بل لما دلّ على جواز النظر إلى أمَة الغير، وحيث أنّ المتيقّن ممّا ثبت من جواز النظر إلى أمَة الغير من السِّيرة والنصوص الواردة في مملوكة الابن وغيرها، هو النظر إلى الرأس واليدين، فالثابت بذلك هو جواز النظر إلى شعورهنّ وأيديهن، وعدم التجاوز عنهما إلى المواضع الاُخرى من أجسامهنّ .

وأمّا الاستدلال له: بأنّهن بمنزلة الإماء للمسلمين، لأنّ الكفّار فيءٌ لهم وإنّما يحرّمهم الذّمة، فتكون نساء أهل الذّمة بمنزلة الإماء المزوّجة بالعبد.

فيرد عليه: أنّ المِلْك إنّما يكون بالاسترقاق.

فالمتحصّل من الأدلّة: هو جواز النظر إلى شعورهنّ وأيديهنّ ، ومقتضى إطلاق الأيدي هو جواز النظر إلى جميع اليد، وعليه فلا بُعد في دعوى أنّ ذكر الشعور والأيدي من باب أنّ المتعارف كشفهما لا لخصوصيّةٍ فيهما، وعليه فالقول بجواز النظر إلى المقدار الذي جَرت عادتهنّ في تلك الأزمنة على عدم ستره قويٌّ .

الجهة الثانية: في أنّه هل يقيّد الجواز بعدم التلذّذ والرِّيبة، بحيث لا يجوز النظر مع التلذّذ والرِّيبة - أي خوف الوقوع في الحرام - وهو المعبّر عنه بخوف الفتنة، أو الوقوع في الحرام مع المنظور إليه، وإنْ كان عالماً بعدم وقوعه كما هو المشهور(1) بين الأصحاب، أم لا؟

واستدلّ للأوّل:8.

ص: 134

1 - بأنّ النصوص المجوّزة مختصّة بغير ذلك، فيرجع فيه إلى عموم المنع.

2 - وبما في «رسالة الشيخ الأعظم رحمه الله» من وضوح حرمة النظر مع خوف الوقوع في الحرام، وأمّا حرمته مع أحد الأمرين، فلأنّ فيهما الفساد المنهيّ عنه(1).

3 - وبما في «الجواهر» من إشعار النصوص، بل ظهورها، بل صريح بعضهافيه(2).

ولكن يرد على الأوّل: أنّ النصوص مطلقة.

وعلى الثاني: أنّه لا دليل على حرمة فعلٍ يُخاف معه الوقوع في الحرام، وكون التلذّذ من الفساد أوّل الكلام.

وعلى الثالث: إنّا لم نعثر على خبرٍ يكون ظاهراً في ذلك، فضلاً عن الصراحة.

فإذاً لا دليل على اعتبار ذلك، سوى الإجماع لو ثبت، والظاهر ذلك.

أقول: والخدشة فيه بضعفه بغير محلّها، لأنّ عبّاد ثقة، وقد صرّح العلّامة المجلسي رحمه الله في «مرآة العقول» بأنّ الخبر موثّق(1)، مع أنّ الراوي عن عبّاد، هو الحسن بن محبوب، وهو من أصحاب الإجماع، أضف إليه أنّ الراوي عنه هو أحمد ابن محمّد بن عيسى ، وهو أخرج البرقي عن قمّ لروايته عن الضعفاء، ممّا يعني أنّه كان يراه ثقةً ، وعليه فلا إشكال فيه من ناحية السند.

ثمّ إنّ تهامة - بكسر التاء - اسم منطقة تساير البحر الأحمر وفيها مكّة والمدينة، والعلوج جمع عِلْج وهو الرّجل الضخم من كفّار العجم أو مطلق الكافر(2).

وتذكير الضمير في التعليل إمّا للتجوّز، أو لأنّ المراد أنّ رجالهم إذا نَهوا عن ذلك أمروهنّ بالتستّر لا ينتهون عن التبرّج.

واحتمل صاحب «الجواهر»: (أنْ يكون المراد بالتعليل، عدم وجوب الغَضّ ، وعدم حرمة التردّد في الأسواق والزقاق من هذه الجهة، لما في ذلك من العُسر والحَرج بعد فرض عدم الانتهاء بالنهي)(3).

وعلى هذا فما قيل من أنّه يُطرح الخبر لعدم عمل المشهور به، لعدم تعرّضهم لمضمونه، يكون مندفعاً(4).

وعليه، فالمتيقّن هو عدم حرمة التردّد في الأسواق ونحوها، مع العلم بوقوع النظر إليهنّ ، ولا يجبُ غَضّ البصر، ويترتّب على ذلك أنّه يؤخذ بعموم العلّة،2.

ص: 136

ويتعدّى إلى التردّد في الأماكن والأسواق وما شاكل في هذا الزمان، وهو زمان حريّة النساء من جميع القيود الدينيّة والأخلاقيّة والإنسانيّة، حيث وصفه أمير المؤمنين عليه السلام بقوله: «يظهر في آخر الزمان واقتراب السّاعة، وهو شَرّ الأزمنة نسوةٌ كاشفاتٌ عاريّات متبرّجات»(1).

ويستفاد منه جواز ذلك، وعدم حرمة التردّد فيها، وعدم وجوب الغَضّ .

أقول: ثمّ إنّه ورد في ذيل الخبر - على ما رواه في «الكافي» - قوله عليه السلام: «والمجنونة المغلوبة على عقلها، لا بأس بالنظر إلى شعرها وجسدها، ما لم يتعمّد ذلك».

والمرادُ بالتعمّد القصد إلى النظر الملازم للنظر بشهوة، ويمكن أنْ يكون المراد بهذه الجملة ما ذكره صاحب «الجواهر» رحمه الله في التعليل، واللّه تعالى هو العالم.

***1.

ص: 137

ومنها: خبر الحسين بن علوان، عن جعفر، عن أبيه عليهما السلام: «إذا زوّج الرّجل أمَتهُ فلا ينظر إلى عورتها، والعورة ما بين السُّرة والرُّكبة»(1).

ومنها: خبر «الخصال» عن أمير المؤمنين عليه السلام: «ليس للرّجل أن يكشف ثيابه عن فخذه ويجلس بين قوم»(2).

أقول: ولكن خبر الحسين - مضافاً إلى ضعف سنده، لأنّ ابن عُلوان على ما قيل عامّيٌ لا يُعتمد عليه(3)، وأعرض الأصحاب عنه، لأنّهم حدّدوا العورة بالقُبُل والدُّبر - معارضٌ بما هو أقوى منه، لاحظ:

1 - مرسل الواسطي، عن أبي الحسن عليه السلام: «العورة عورتان: القُبُل والدُّبر، والدُّبر مستورٌ بالإليتين، فإذا سَترتَ القضيب والبيضتين فقد سَترت العورة»(4).

2 - وقريبٌ منه مرسل «الكافي»، وخبر محمّد بن حكيم، قال الميثمي: قال لا أعلمه إلّاقال: «رأيتُ أبا عبد اللّه عليه السلام أو من رآه متجرّداً وعلى عورته ثوبٌ ، فقال:

إنّ الفخذ ليست من العورة».

وأمّا الخبران الآخران:

1 - فللإجماع(5) على عدم وجوب ستر شيء سوى العورة.

2 - ولخبر الميثمي المتقدّم.

3 - ولمرسل «الفقيه»:1.

ص: 139

«أنّه عليه السلام كان يَطلي عانته وما يليها، ثمّ يلفّ إزاره على طرف إحليله، ويدعو قيّم الحمّام فيطلي سائر جسده»(1)، وقريبٌ منه غيره.

يتعيّن حملهما على الاستحباب.

الموضع الثاني: الظاهر أنّه لا خلاف بينهم في حرمة النظر إلى شابٍ حَسَن الصورة بريبةٍ أو تلذّذ، وتكرّر في كلماتهم دعوى الإجماع(2) عليه وكفى به مدركاً، بضميمة خبر السكوني، عن الإمام الصادق عليه السلام، قال:

«قال رسول اللّه صلى الله عليه و آله: إيّاكم وأولاد الأغنياء والملوك المُرْد فإنّ فتنتهم أشدّ من فتنة العذارى في خدورهنّ »(3).

وظاهره وإنْ كان عدم جواز النظر إليهم مطلقاً، إلّاأنّه الإجماع والسيرة.

وما ورد: (من أنّ وفداً قدموا على رسول اللّه صلى الله عليه و آله وفيهم غلامٌ حَسَنُ الوجه، فأجلسه من ورائه، وكان ذلك بمرأى من الحاضرين، ولم يأمره بالإحتجاب عنهم، ولا نهاهم عن النظر إليه)(4) يقيّد إطلاقه بصورة التلذّذ والريبة.

وعن الشيخ رحمه الله والطبرسي في تفسيرهما(1) والرّاوندي في «فقه القرآن» المنع من نظر المشركة إلى المسلمة.

قال الشيخ والرّواندي: (إلّا أنْ تكون أمَة)(2)، ووافقهم صاحب «الحدائق» رحمه الله(3).

وعن الشيخ رحمه الله(4) في أحد قوليه: (أنّ الذميّة لا تنظر إلى المسلمة حتّى الوجه والكفّين).

واستدلّ لعدم الجواز بالنسبة إلى الكافرة مطلقاً: بالآية الكريمة: (وَ لا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلاّ لِبُعُولَتِهِنَّ ) إلى قوله تعالى: (أَوْ نِسائِهِنَّ ) (5)، بتقريب أنّ الذميّة ليست من نسائهنّ .

وفيه: أنّ المراد من كلمة (نِسائِهِنَّ ) في الآية:

يحتمل أنْ يكون المراد منهنّ المسلّمات، ويكون وجه إضافتها إلى الضمير العائد إلى (الْمُؤْمِنَاتِ ) اشتراكهما في الإيمان.

ويحتمل أنْ يكون المراد منها النساء الأقارب واللّآتي يراودونهنّ .

ويحتمل أنْ يكون المراد منها مطلق النساء، ويكون وجه إضافتها حينئذٍ الاشتراك في الاُنوثيّة.

ويحتمل أنْ يكون المراد منها من فى صحبتهن من الخوادم أعمٌّ من الإماء والحرائر.

ولا يخفى بُعد الأخيرين:1.

ص: 141

أمّا الأخير: فلأنّه يلزم فيه لغويّة قوله تعالى : (أَوْ ما مَلَكَتْ أَيْمانُهُمْ ) بناءً على اختصاصه بالإماء، لرواية الأصحاب ذلك.

وأمّا ما قبله: فلأنّ ظاهر الإضافة إرادة التقييد، فلا يحسن التعبير بها في مقام إفادة الإطلاق.

فيدور الأمر بين الأولين، والاستدلال يتوقّف على ظهور الآية في إرادة الأوّل، إذ لو كانت ظاهرة في الثاني، أو حُكِم بالإجمال لا يتمّ الاستدلال.

أمّا على الأوّل: فواضحٌ .

وأمّا على الثاني: فلأنّ إجمال المستثنى يَسري إلى المستثنى منه ويوجب إجماله، ولكلّ منهما جهة توجبُ احتمال إرادته.

أمّا الجهة الموجبة لارادة الأوّل، فهي إضافة (اَلنِّساءِ ) إلى (الْمُؤْمِنَاتِ ) بما هنّ مؤمنات، وأخذ الوصف العنوان في الموضوع مشعرٌ بدخالته، فالمراد هو مَنْ شاركهنّ في هذا الوصف.

وأمّا الجهة الموجبة لاحتمال إرادة الثاني: فهي قرينة السياق.

وعليه، فالآية مجملة من هذه الجهة، فلا مورد للاستدلال بها.

واستدلّ لعدم الجواز بالنسبة إلى أهل الكتاب: بصحيح حفص بن البختري، عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: «لا ينبغي للمرأة أن تنكشف بين يدي اليهوديّة والنصرانّية، فإنهنّ يصفن ذلك لأزواجهنّ »(1).

وفيه: أنّه اليستفاد منه أزيد من الكراهة، لما فيه من التعليل الدالّ على كراهة9.

ص: 142

إطّلاع رجال أهل الذّمة على خصوصيّات نساء المؤمنين.

ثمّ إنّ مقتضى التعليل:

1 - اختصاص الحكم بمن لها صفاتٌ يَحسُن نقلها لا مطلقاً.

2 - وبمن تصف لزوجها مَنْ تراها من المسلمات.

3 - وتعميم الحكم إلى غير اليهوديّة والنصرانيّة من الكافرات.

تعمّ الظاهرة والباطنة، ومنها الذراعان، والمستور الخمار كما في الصحيح(1).

والنصوص الواردة في تغسيل المحارم مجرّدة الدالّة على جوازه، إلّاأنّه: «يُلقى على عوراتهنّ خِرقة»(2).

بضميمة ما دلّ على أنّ : «حُرمة الميّت كحرمة الحَيّ » من الإجماع والأخبار(3).

وما في بعض النصوص من تغسيلهم من وراء الثياب، وإنْ أفتى به المشهور، لكنّه محمولٌ على الاستحباب، كما حقّقناه في الجزء الثالث من هذا الشرح(4).

أقول: واستدلّ لعدم جواز النظر إلى ما عدا الاُمور المتّفق عليها من الوجه والكفّين والقدمين ونحوها:

1 - بما دلّ على أنّ : «النساء عورة»(5) خرجت تلك الاُمور وبقي الباقي.

2 - وبخبر أبي الجارود، عن أبي جعفر عليه السلام: «في قوله تعالى : (وَ لا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ ) فهو الثياب والكُحل والخاتم وخِضاب الكفّ والسّوار»، والزينة ثلاثة:

زينة للناس، وزينة للمَحرم، وزينة للزوج.

وأمّا زينة النّاس فقد ذكرناه، وأمّا زينة المَحرم فموضع القِلادة فما فوقها، والدُّملج وما دونه، والخَلخال وما أسفل منه، وأمّا زينة الزوج فالجسد كلّه»(6).

ولكن يرد على الأوّل: أنّه لا دليل علي عدم جواز النظر إلى العورة بالمعنى المذكور.

وبعبارة اُخرى : إنّ كونهنّ عورة بالنسبة إلى المحارم أيضاً غير ثابت، لاحتمال3.

ص: 144

كونهنّ كذلك بالإضافة إلى الأجنبي، ولذا لم يتوهّم أحدٌ كونهنّ كذلك بالإضافة إلى المماثل.

ويرد على الثاني: أنّه ضعيفُ السند، والأصحاب أعرضوا عنه.

وعليه، فالأظهر جواز النظر إلى الجسد ما عدا العورة.

أقول: ثمّ إنّ المحارم على أقسام:

القسم الأوّل: المحرم النَسَبي، وهي التي يحرم نكاحها نسباً.

القسم الثاني: المحرم الرِّضاعي.

القسم الثالث: المحرم بالمصاهرة.

أمّا الأوّل: فقد تقدّم حكمه.

وأمّا الثاني: فما كان دليله من قبيل ما دلّ على أنّه بمنزلة السبب، فإنّه يستفاد حكمه ممّا تقدّم، وأمّا ما كان حكمه مستفاداً من قبيل ما دلّ على أنّه لا ينكح أبو المرتضع في أولاد المرضعة، فلا مخرج له عن عموم ما دلّ على حرمة النظر ووجوب الستر.

وأمّا القسم الثالث: فالمصاهرة المجوّزة للنظر، هي ماكانت بعلاقة الزوجيّة، وأمّا غيرها - كالتحريم الحاصل باللّواط - فلامخرج له عن عموم مادلّ عليحرمة النظر.

وكذا لو اشتبه من يجب التستّر عنه ومن لا يجب.

وإنْ كانت الشبهة غير محصورة أو بدويّة، ففيه فروض:

الفرض الأوّل: ما إذا شكّ في كونه مماثلاً أم لا، فقد استدلّ لوجوب الاجتناب بوجوه:

الوجه الأوّل: ما عن العلّامة وغيره من أنّ مقتضى عموم الأدلّة من الآية وغيرها، حرمة النظر إلى كلّ أحدٍ، خرج عنه المماثل، فمع الشكّ في كون المنظور إليه مماثلاً أم لا، بما أنّه شكٌّ في مصداق الخاص، يكون المرجع هو العموم.

وفيه: إنّ التمسّك بالعام في الشبهة المصداقيّة لا يجوز، كما حُقّق في محلّه(1).

الوجه الثاني: ما في «العروة» من أنّ التخصيص في المقام بما أنّه ليس من قبيل التنويع، بل المستفاد من المخصّص شرطيّة الجواز بالمماثلة أو المحرميّة، فيكون النظر مقتضياً للحرمة، والمماثلة من قبيل المانع، فمع الشكّ في المانع يكون المرجع إلى أصالة عدمه، فيُبنى على تحقّق المقتضى بالفتح(2).

وفيه: لا مجال لتمييز المقتضي عن المانع في باب الشرعيّات بعد عدم ورود الدليل لبيان ذلك، فلعلّه لا مقتضي للحرمة في النظر إلى المماثل، مع أنّه لو سُلّم إحراز المقتضي، فإن قاعدة المقتضي والمانع ليست بحجّة كما حُقّق في محلّه.

الوجه الثالث: ما عن المحقّق النائيني رحمه الله، من أنّ تعليق الرخصة والجواز على عنوان خاص وجودي، يدلّ بالدلالة الالتزاميّة العرفيّة على أنّها منوطة بإحرازف.

ص: 146

ذلك العنوان، فلا يجوز الاقتحام عند الشكّ فيه(1).

وفيه: أنّ إناطة حكم ترخيصي بأمرٍ وجودي كإناطة المنّة به، لا يُراد بها إلّا جعل حكمٍ واقعي لموضوع واقعي.

الوجه الرابع: الأصل المتّفق عليه في النفوس والفروج والأموال، وهو أصالة الاحتياط.

وفيه: إنّ أصالة الاحتياط ليست أصلاً مستقلّاً، بل المراد بها إمّا أصالة العموم بناءً على جواز التمسّك بالعام في الشبهة المصداقيّة، أو الاُصول الموضوعيّة كأصالة عدم الزوجيّة، وعدم تحقّق الرّضاع وما شاكل، وعلى فرض تسليم كونها أصلاً مستقلّاً، فإنّما هو بالنسبة إلى الوطء لا النظر.

الوجه الخامس: استصحاب عدم المماثلة، بناءً على ما هو الحقّ من جريان الأصل في الاعدام الأزليّة.

وما أفاده بعض الأعاظم من أنّ الاُنوثة والذكورة من قبيل الذاتيّات عرفاً، فلا يصحّ التمسّك بأصالة عدم ذكوريّة من يشكّ في ذكوريّته واُنوثيّته، ولا أصالة عدم اُنوثيّته(2).

يرد عليه: إنّهما عند العرف أيضاً من الأوصاف العنوانيّة الزائدة على الذاتيّات نظير القرشيّة.

ودعوى: أنّ حرمة النظر مشروطة بأمرٍ وجودي وهو المخالف، وباستصحاب عدم المماثل لا يمكن إحراز ذلك إلّاعلى القول بالأصل المُثبت.6.

ص: 147

مندفعة: بأنّ مقتصى عموم الآية الشريفة غير المنصرفة إلى خصوص المخالف - بقرينة (نِسائِهِنَّ أَوْ ما مَلَكَتْ أَيْمانُهُنَّ ) (1) وإنْ كان استثناءً عن إبداء الزينة - حرمة النظر إلى المخالف والمماثل، خرج عن ذلك المماثل وبقي الباقي.

وعليه، فالأظهر حرمة النظر إليه.

الفرض الثاني: ما لو شكّ في أنّها زوجيّة أو لا:

والأظهر فيه أيضاً حرمة النظر، لأصالة عدم حدوث الزوجيّة، إذا كانت الحالة السابقة عدم الزوجيّة، وإنْ كانت الحالة السابقة الزوجيّة، يجري استصحاب بقائها، ويحكم بجواز النظر، ومع توارد الحالتين والشكّ في المتأخّر يتساقط الأصلان، فيرجع إلى أصالة البراءة المقتضية للجواز.

ثمّ إنّ مقتضى الوجوه المتقدّمة في الفرض السابق، عدم جواز النظر في هذا المورد أيضاً، ولكن عرفت ما فيها.

أقول: وبما ذكرناه ظهر حكم ما لو شكّ في المحرّميّة من باب الرّضاع، فإنّ مقتضى أصالة عدم تحقّقه الحرمة وعدم الجواز.

الفرض الثالث: لو شكّ في أنّ المنظور إليه حيوانٌ أو إنسانٌ يجوز النظر إليه، لاختصاص دليل المنع بالإنسان، فيشكّ في المورد في الجواز، ولا أصل يُحرز به موضوع عدم الجواز، وحينئذٍ يكون المرجع إلى أصالة البراءة المقتضية للجواز.

الفرض الرابع: لو شكّ في أنّه بالغٌ أو صبيّ :

ففي «العروة» استظهر وجوب الاجتناب للعموم(2)، على الوجه المتقدّم منه في الفرض الأوّل، ولكن الأظهر عدم الوجوب، لاستصحاب بقاء الصِّبا وعدم التمييز.).

ص: 148

بالجواز فيهما.

وعن المصنّف رحمه الله في «التذكرة»(1)، و «الإرشاد»(2)، وكاشف اللّثام(3)، وصاحب «الجواهر»(4) وغيرهم(5) القول بعدم الجواز. وعن جمعٍ ، منهم المحقّق في «الشرائع»(6)، والمصنّف في «القواعد»(7): أنّه يجوز فيها مرّةً ، ولا يجوز تكرار النظر.

واستدلّ للأوّل: بالآية الكريمة المتقدّمة: (وَ لا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلاّ ما ظَهَرَ مِنْها) (8)وهو مفسّرٌ بالوجه والكفّين.

أقول: ينبغي ملاحظة ما يستدلّ به في المقام: فإنْ كان الاستدلال بالنَّص المفسِّر للّزينة، الظاهرة بهما، فسيأتي الكلام فيه.

وإنْ كان بالآية نفسها.

فيرد عليه: أنّ الزينة الظاهرة فُسِّرت بتفاسير، منها ما عن ابن مسعود من تفسيرها بالثياب، ومنها غير ذلك(9).

واستدلّوا له أيضاً: بجملة من النصوص:

منها: صحيح الفضيل بن يسار، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «عن الذراعين من المرأة،1.

ص: 150

أهُما من الزِّينة التي قال اللّه تبارك وتعالى : (وَ لا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلاّ لِبُعُولَتِهِنَّ ) (1)؟

قال: نعم، وما دون الخِمار من الزينة، وما دون السِّوارين»(2).

بدعوى: أنّ ما يستره الخِمار هو الرأس والرقبة، والوجه خارجٌ عنه، وأنّ الكفّ فوق السّوار لا دونه، فيكونان خارجين عن الزينة.

وفيه أوّلاً: أنّه لو دلّ على الجواز، فإنّما يدلّ على جواز الإبداء، وعدم وجوب سترهما، وهو أعمٌّ من جواز النظر، لأنّه من الممكن أن يرفع الشارع الأقدس وجوب الستر عليها بالنسبة إلى الوجه والكفّين، للعُسر والحرج، أو لغير ذلك، بخلاف سائر البدن، وإنْ وجب على الناظر الغضّ كما عساه يقال في بدن الرّجل بالنسبة إلى المرأة.

وثانياً: ان الصحيح سؤالاً وجواباً ناظرٌ إلى العقد الإيجابي، وهو كون الذراعين من الزينة، ولا نظر له إلى العقد السلبي، ولا مفهوم له، فتأمّل.

ومنها: خبر زرارة، عن الإمام الصادق عليه السلام: «في قول اللّه عزّ وجلّ : (إِلاّ ما ظَهَرَ مِنْها) (3)؟ قال عليه السلام: الزينة الظاهرة الكُحل والخاتم»(4).

وفيه أوّلاً: إنّ الخبر مجهولٌ كما صرّح به العلّامة المجلسي رحمه الله، لأنّ في طريقه القاسم بن عروة.

وثانياً: إنّ جواز النظر إلى الكُحل والخاتم ولو إلى مواضعهما، أعمٌّ من النظر إلى الوجه والكفّين.

وثالثاً: أنّه في مقام بيان مايجوز للمرأة إظهاره، وهو أعمٌّ من جواز النظر كما مرّ.7.

ص: 151

ومنها: خبر أبي بصير، عن الإمام الصادق عليه السلام: «عن قول اللّه عزّ وجلّ : (وَ لا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلاّ ما ظَهَرَ مِنْها) (1)؟ قال عليه السلام: الخاتم والمسكة وهي القُلب»(2). والقُلَب بالضَمّ السّوار.

وأُورد عليه: بضعف السند، ورماه المجلسي رحمه الله بالجهالة.

وفيه: الأظهر أنّه موثّق، لأنّه يرويه الكليني رحمه الله عن محمّد بن الحسين شيخه، الذي قال عنه النجاشي إنّه ثقة(3)، عن أحمد بن إسحاق الذي لا شبهة في وثاقته(4)، عن سعدان بن مسلم(5) الذي روى روايته القميّون والأعاظم، وفيهم الصفوان، وقد قال المولى الوحيد - ولنِعمَ ما قال -: (إنّ في رواية هؤلاء الأعاظم شهادة على كونه ثقة)، عن أبي بصير الثقة.

ولكن يرد عليه أوّلاً: أنّه يدلّ على جواز الإبداء دون جواز النظر.

وثانياً: أنّه مختصٌّ باليد، ولا يكون متعرّضاً للوجه.

وثالثاً: أنّه لو دلّ على الجواز، لدلّ على جواز النظر إلى موضع السّوار، وهو ما فوق الكفّ ، وهو لا يجوز بالإجماع.

ومنها: صحيح مسعدة بن زياد، قال: «سمعتُ جعفراً عليه السلام وسُئل عمّا تُظهر المرأة من زينتها؟ قال عليه السلام: الوجه والكفّين»(6).

وفيه: إنّه دالٌّ على جواز الابدّاء، وهو أعمٌّ من جواز النظر.9.

ص: 152

ومنها: مرسل مروك بن عبيد، عن بعض أصحابنا، عن أبي عبد اللّه عليه السلام، قال:

«قلت له: ما يَحلّ للرجل أن يرى من المرأة إذا لم يكن مَحرماً؟ قال عليه السلام: الوجه والكفّان والقَدَمان»(1).

وفيه أوّلاً: أنّه مرسلٌ .

وثانياً: أنّه مشتملٌ على جواز النظر إلى القدمين ولا قائل به.

ومنها: خبر أبي الجارود المتقدّم في مسألة جواز النظر إلى المحارم، وقد عرفت أنّه ضعيفُ السّند، معرَضٌ عنه عند الأصحاب.

ومنها: صحيح أبي حمزة الثمالي، عن أبي جعفر عليه السلام، قال:

«سألته عن المرأة المسلمة يُصيبها البلاء في جسدها إمّا كسرٌ وإمّا جَرحٌ في مكانٍ لا يصلح النظر إليه، يكون الرّجل أرفق بعلاجه من النساء، أيصلح له النظر إليها؟ قال عليه السلام: إذا اضطرّت فليعالجها إنْ شاءت»(2).

بتقريب: أنّ الخبر كالصريح في أنّ من جسد المرأة ما يصلح النظر إليه وما لايصلح، والمتيقّن من الأوّل هو الوجه والكفّان.

وفيه: أنّه لا مفهوم له، سيّما وهو واردٌ في مقام بين حكم آخر.

ومنها: خبر عليّ بن جعفر، عن أخيه عليه السلام: «عن الرّجل، ما يصلح له أن ينظر إليه من المرأة التي لا تَحلّ له ؟

قال عليه السلام: الوجه والكفّ وموضع السّوار»(3).).

ص: 153

وفيه: مضافاً إلى عدم ثبوت اعتباره، أنّه يحتمل أنْ يكون المراد المحارم، بأن يكون المراد من: «لا تَحلّ له» لا تَحلّ له نكاحها، وحَصر المحلَّل في الثلاثة لا يدلّ على إرادة غيرها من الأجانب، إذ عدم العمل بخبرٍ لا يوجبُ حمله على معنى آخر، مع أنّ ما في ذيله من استثناء موضع السوار لم يفتِ به أحدٌ بالنسبة إلى الأجنبيّة.

ومنها: ما ورد في المرأة تموت وليس معها إلّاالرّجال(1).

وفيه: لم أفهم وجه دلالة تلك النصوص على هذا الحكم، فإنّها على اختلاف مضامينها ليس فيها ما ينافي عدم جواز النظر، فراجعها(2).

ومنها: ما ورد في باب الحَجّ ، في باب ما يجوز أن تلبسه المرأة المُحْرِمة من الثياب، وهو متضمّنٌ للأمر بالإسفار، والنهي عن النقاب والبُرقع(3)، فيدلّ على عدم وجوب ستر الوجه، وجواز النظر إليه.

وفيه: إنّ الاسفار لم يؤمر به، وإنّما نُهي عن النقاب والبُرقع في إحرام المرأة خاصّة، وقد أمر في بعض النصوص بإرخاء الثوب من الرأس إلى الذَقن أو الأنف(4)، فما تضمّنه تلك النصوص لا ينافي وجوب ستر الوجه عليها، سيّما بما لايمسّ الوجه، مع أنّه لو دلّ على شيء، فإنّما هو عدم وجوب السَّتر لا جواز النظر.

ومنها: خبر جابر، عن الإمام الباقر عليه السلام المتضمّن لدخول جابر الأنصاري مع رسول اللّه صلى الله عليه و آله بيت فاطمة عليها السلام ورؤيته مصفرّة الوجه، ثمّ رؤيته بعد دعاء النبيّ صلى الله عليه و آله وجهها كأنّ الدّم ينحدر من قصاصها حتّى عاد وجهها محمرّة(3).3.

ص: 154

وفيه: أنّه من البديهي أنّ فاطمة عليه السلام التي قالت للنبيّ صلى الله عليه و آله: «خير النساء أن لايرينَ الرّجال ولا يراهنّ الرّجال»(1)، لم تكن كاشفة عن وجهها بمحضرٍ من رسول اللّه صلى الله عليه و آله وجابر ينظر إليها، فيتعيّن طرح الخبر أو تأويله، مع أنّه ضعيف السند لعمرو بن شمر(2).

فتحصّل: أنّه لا دليل على جواز النظر إلى الوجه والكفّين.

نعم، بعض ما تقدّم يدلّ على عدم وجوب ستر الوجه والكفّين عليها.

وقد استدلّ للمنع بوجوه:

أحدها: إطلاق آية الغَضّ (3).

أقول: وفيه تأمّل يظهر وجهه ممّا قدّمناه.

ثانيها: إطلاق قوله تعالى : (وَ لا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ ) (4).

وفيه: أنّه يقيّد بما دلّ على جواز إبداء الوجه والكفّين.

ثالثها: ما عن «كنز العرفان» من إطباق الفقهاء على أنّ بدَن المرأة عورة إلّاعلى مثل الزوج والمحارم(3).

وفيه: أنّه مع هذا الخلاف العظيم، كيف يُعتمد على مثل هذه الدعوى .

رابعها: استمرار سيرة المتديّنين على السَّتر.

وفيه: أنّه أعمّ من الوجوب، مع أنّه قد مرَّ ما دلّ على جواز الابدّاء.2.

ص: 155

خامسها: النصوص المتضمّنة للذّم على النظر، وأنّه سهمٌ من سهام ابليس، وإنّ زنا العين النظر(1) ونحو ذلك من التعبيرات.

وفيه: إنّ هذه النصوص ناظرة إلى ما يترتّب على النظر من الأثر المحرّم، ولا تكون متعرّضة لما يجوز النظر إليه وما لايجوز، فيختصّ بالنظر بشهوة.

سادسها: مكاتبة الصفّار إلى أبي محمّد عليه السلام: «في رجلٍ أراد أن يشهد على امرأةٍ ليس لها بمحرم، هل يجوز له أن يشهد عليها وهو من وراء السّتر يسمع كلامها، إذا شهد رجلان عدلان أنّها فلانة بنت فلان التي شهدك وهذا كلامها، أو لا يجوز له الشهادة حتّى تَبرز ويثبتها بعينها؟

فوقع عليه السلام: تتنقّب وتظهر للشهود»(2).

وفيه: إنّ الأمر بالتنقّب يُحمل على الاستحباب، بقرينة ما هو صريح في عدم وجوب الستر المتقدّم، مع أنّه يعارضه صحيح عليّ بن يقطين، المروي عن أبي الحسن الأوّل عليه السلام أنّه قال:

«لا بأس بالشهادة على إقرار المرأة، وليست بمسفرةً إذا عُرفتْ بعينها أو حَضر من يعرفها، فأمّا إذا كانت لا تُعرف بعينها، ولا يحضر من يعرفها، فلا يجوز للشهود أن يشهدوا عليها وعلى إقرارها دون أن تسفر وينظرون إليها»(3).

سابعها: ما تضمّن أنّ المرأة الخثعميّة أتت النبيّ صلى الله عليه و آله بمنى في حجّة الوداع تسستفتيه، وكان الفضل بن العبّاس رديف رسول اللّه صلى الله عليه و آله، فأخذ ينظر إليها وتنظرت.

ص: 156

إليه، فصَرف رسول اللّه صلى الله عليه و آله وجه الفضل عنها، وقال: رجلٌ شابٌ وامرأة شابّة، أخافُ أن يدخل الشيطان بينهما»(1).

وفيه: إنّه لو كان الفضل ينظر إلى وجه المرأة، وكانت مكشوفة الوجه، فهو يدلّ على جواز النظر، من جهة عدم نهيه إيّاهما عن النظر، وإنّما صرف صلى الله عليه و آله وجه الفضل عنها معلّلاً بخوف دخول الشطان الناشي من التلذّذ الحاصل من النظر، ومن جهة نظره صلى الله عليه و آله إليها، فرآها تنظر إلى الفضل، ولو كان ينظر إليها من وراء الستر، فهو أجنبيٌ عن المقام.

وبالجملة: فشيءٌ ممّا استدلّ به على المنع لا يدلّ عليه.

واستدلّ للثالث:

1 - بما تضمّن النهي عن النظرة الثانية، كالنبويّ : «لا تتبع النظرة النظرة، وليس لك - يا عليّ - إلّاأوّل نظرة»(2).

2 - وفي آخر: «أوّل نظرةٍ لك، والثانية عليه ولا لكَ ، والثالثة فيها الهلاك»(3).

3 - وخبر الكاهلي، عن الإمام الصادق عليه السلام: «النظرة بعد النظرة تزرعُ في القلب الشهوة، وكفى بها لصاحبها فتنة»(4).

ونحوها غيرها.

وفيه: إنّ هذه النصوص ما بين ما هو ضعيفُ السّند، وما يكون متضمّناً لترتّب0.

ص: 157

الأثر المحرّم على النظرة الثانية.

فتحصّل: أنّه لا دليل على شيء من الأقوال، فالمرجع إلى الأصل المقتضي للجواز، المؤيّد بما دلّ على جواز إبداء الوجه والكفّين للمرأة، لولا ما عليه مرتكزات المتشرّعة من المنع، على وجهٍ يعدّ ارتكاب النظر عندهم من المنكرات.

وربما يقال: إنّ مقتضى عموم الآية بعد الإجماع، على أنّ المراد من (الغضّ ) ترك النظر، وهو المنع.

وفيه تأمّل: فإنّه من المحتمل أنْيكون المرادالفروج، بقرينة السياق لا العموم، مع أنّ إرادة العموم تقتضى حملها علي غَضّ النظر عن كلّ شيء، فيلزم التخصيص الأكثر.

وعليه، فالأظهر عدم وجوب سترهما عليها، وجواز النظر لولا مرتكزات المتشرّعة، فتدبّر.

هذا كلّه فيما إذا لم يكن النظر للريبة والتلذّذ، وإلّا فلا إشكال في الحرمة، للإجماع(1)، والنصوص المتقدّم بعضها، بل يحرم النظر وإنْ لم يكن للتلذّذ، بل لغايةٍ اُخرى ، وحصل التلذّذ في حال النظر.

ودعوى: أنّ النظر إلى حِسان الوجوه لا ينفكّ عن التلذّذ غالباً، بمقتضى الطبيعة البشريّة المجبولة على ملائمة الحِسان، ولو حَرُم النظر مع حصول التلذّذ لوجب استثناء النظر إلى حِسان الوجوه، مع أنّ لا قائل بالفصل بينهم، وبين غيرهم.

مندفعة: بأنّ ما تقتضيه الطبيعة البشريّة هو التلذّذ غير الشهوي، والمحرّم هو الشهوي منه.6.

ص: 158

وأمّا صحيح عليّ بن سويد، قال: «قلتُ لأبي الحسن عليه السلام: إنّي مبتلى بالنظر إلى المرأة الجميلة، فيَعجبني النظر إليها؟

فقال عليه السلام: لا بأس يا عليّ إذا عرف اللّه من نيّتك الصدق، وإيّاك والزِّنا، فإنّه يمحق البركة، ويهلك الدِّين»(1).

فلا ينافي ما ذكرناه، لأنّ الظاهر منه الاضطرار إلى النظر لعلاجٍ ونحوه، فقوله:

«إذا عرف اللّه من نيّتك الصدق» أي إذا كان النظر للعلاج ونحو ذلك فلا بأس.

وتتّحد المرأة مع الرّجل في المستثنى منه إجماعاً، لعموم الآية الشريفة، بعد الإجماع على أنّ المراد من الغَضّ هو ترك النظر، وعدم الأمر بالاحتجاب لعدم وجوب السَّتر عليه، لا ينافي حرمة النظر.

وأمّا في المستثنى، وهو الوجه والكفّان لو قلنا به، فلا دليل على الاتّحاد، وإن ادّعى سيّد «الرياض» الإجماع(2) عليه.

نعم، لو قلنا بأنّ الغَضّ غير ترك النظر، فحينئذٍ لا يقوم دليل على حرمة النظر إلى وجهه وكفّيه، والأصل يقتضي الجواز، ويشهد به السِّيرة القطعيّة.

***).

ص: 159

وموثّق سماعة، عنه عليه السلام: «عن مصافحة الرّجل المرأة ؟

قال عليه السلام: لا يحلّ للرجل أن يصافح المرأة إلّاامرأة يحرم عليه أن يتزوّجها:

اُختٌ أو بنتٌ أو عمّة أو خالة أو بنت اُختٍ أو نحوها، وأمّا المرأة التي يحلّ له أن يتزوّجها فلا يُصافحها إلّامن وراء الثوب، ولا يغمز كفّها»(1).

ونحوهما غيرهما.

ومورد هذه النصوص وإنْ كان المماسّة في الكفّين، إلّاأنّه يثبت الحكم في سائر الموارد بالإجماع وعدم القول بالفصل.

«كان رسول اللّه صلى الله عليه و آله يُسلِّم على النساء ويردونّ عليه، وكان أمير المؤمنين عليه السلام يُسلِّم على النساء، ويَكره أن يُسلّم على الشابة منهنّ ، ويقول: أتخوّف أن يُعجبني صوتها، فيدخل عَليَّ أكثر ممّا طلبتُ من الأجر»(1).

ودعوى : أنّه يحمل المصحّح على مختصّاته صلى الله عليه و آله، خلاف الظاهر، سيّما وهو متضمّنٌ لسلام عليٍّ عليه السلام أيضاً.

فإنْ قلت: الجمع بينهما يقتضي البناء على الكراهة، كما أفتى بها المشهور.

قلت: إنّ خبر الجواز ظاهرٌ في الاستمرار، وأنّ سيرته صلى الله عليه و آله كانت ذلك، وهذا ينافي الحمل على الكراهة، ولعلّ الجمع بالبناء على المرجوحيّة في الشّابة غير بعيدٍ، وإنْ لم يكن ذلك جمعاً عرفيّاً يتعيّن تقديم المصحّح لأرجحيّة سنده.

ووجه الثاني: أنّه بعد ملاحظة ما دلّ على عدم جواز النظر إلى الأجنبي بعد الموت، وأنّ الممنوع هو النظر إلى الأعضاء ولو لم يكن فيها الروح، وأنّ الممنوع هو النظر إلى كلّ عضوٍ من الأعضاء، يصبح احتمال دخل الاتّصال في غاية البُعد، فنفس ما دلّ على حرمة النظر إلى الأجنبي، يدلّ على حرمته في المقام.

ووجه الثالث: إنّ ما دلّ على حرمة النظر إلى الأجنبي وإنْ شمل العضو المبان منه، إلّاأنّه يختصّ بما يكون من أجزاء الجسم، ولا يشمل ما يكون نابتاً في الجسم الذي يحكم في حال الاتّصال بعدم جواز النظر إليه بالتبعيّة، وعليه فيجوز النظر إليه بعد الانفصال والخروج عن التبعّية.

أقول: والأقوى بحسب الأدلّة هو الأوّل، لأنّ الموضوع فيها هو الأجنبيّ غير الشامل لعضوٍ منه، والاتّصال من حيث هو لا يكون دخيلاً في الحكم، بل من حيث أنّه يوجبُ صدق الإنسان على المنظور إليه.

والاستصحاب لا يجري لا من جهة تبدّل الموضوع حتّى يقال بأنّ الاتّصال والانفضال من الحالات لا من مقوّمات الموضوع، بل لما حقّقناه في محلّه من عدم جريانه في الأحكام(1).

ولكن مع ذلك الاحتياط بترك النظر - لا سيّما إلى مثل اليد - لا ينبغي أن يُترك.

***3.

ص: 163

ثيابهن ؟ قال: الجلباب»(1).

أقول: ثمّ إنّ الجميع بين الأولين والأخيرين، يقتضي البناء على كون الحصر في الأخيرين إضافيّاً بالنسبة إلى بواطن البدن، أو حملهما على الاستحباب.

فالمستفاد من هذه النصوص جواز النظر إلى ما يَستره الخِمار والجلباب، وهو الشّعر والرَّقبة وبعض الصدر والذراع.

ويشهد لجواز النظر إلى الشعر والذراع منهن: صحيح البزنطي، عن مولانا الرّضا عليه السلام: «عن الرّجل يحلّ له أن ينظر إلى شعر اُختِ امرأته ؟ فقال عليه السلام: لا، إلّاأنْ تكون من القواعد.

قلت له: اُختُ إمرأته والغريبة سواء؟ قال عليه السلام: نعم.

قلت: فمالي من النظر إليه منها؟ فقال عليه السلام: شعرها وذراعها»(2).

ولعلّ الاختصاص بالشَّعر والذراع لمزيد الاهتمام بهما، فلا ينافي مع جواز النظر إلى الرقبة وبعض الصدر، ويؤيّده خبر عليّ بن أحمد بن يونس، قال:

«ذكر الحسين أنّه كتب إليه يسأله عن حَدّ القواعد من النساء التي إذا بلغت جاز لها أن تكشف رأسها وذراعها؟ فكتب عليه السلام: من قعدن عن النكاح»(3).

المورد الأوّل: لا إشكال في عدم حرمة نظر الصبي والصبيّة إلى البالغين، وعدم وجوب التستّر عليهما، لعموم حديث رفع القلم(1)، ولبعض النصوص الآتية.

المورد الثاني: يجوزُ النظر إلى غير المميّز منهما، ولا يجبُ التستّر عنهما إجماعاً(2):

1 - للآية الكريمة: (أَوِ اَلطِّفْلِ اَلَّذِينَ لَمْ يَظْهَرُوا عَلى عَوْراتِ اَلنِّساءِ ) (3)، والمتيقّن منه غير المميّز.

2 - وللسيرة القطعيّة.

3 - ولجملةٍ من النصوص الواردة في الموارد المتفرّقة.

المورد الثالث: إذا كان الصبي مميّزاً:

فإنْ كان بالغاً مبلغاً يترتّب على نظره تهييج شهوته، فالظاهر أنّه لا خلاف في كونه كالبالغ في النظر، فيجب على الوليّ منعه منه، وعلى الأجنبيّة التستّر منه، بل عن «جامع المقاصد»(4) نفي الخلاف فيه بين أهل الإسلام، وكفى به بضميمة ارتكاز المتشرّعة مدركاً.

وإنْ لم يبلغ ذلك، فمقتضى صحيح البزنطي، عن الإمام الرّضا عليه السلام: «يؤخذ الغلام بالصّلاة وهو ابنُ سبع سنين، ولا تُغطّي المرأة شعرها منه حتّى يحتلم»(5). ونحوه صحيحه الآخر(6) عدم وجوب التستّر منه.8.

ص: 166

وكذا مقتضى الآية الشريفة: (وَ إِذا بَلَغَ اَلْأَطْفالُ مِنْكُمُ اَلْحُلُمَ فَلْيَسْتَأْذِنُوا) (1) فإنّ مفهومه عدم وجوب الاستيذان لغير من بلغ الحُلُم وإنْ كان مميّزاً، بل ما ورد في صدر الآية: (يا أَيُّهَا اَلَّذِينَ آمَنُوا لِيَسْتَأْذِنْكُمُ اَلَّذِينَ مَلَكَتْ أَيْمانُكُمْ وَ اَلَّذِينَ لَمْ يَبْلُغُوا اَلْحُلُمَ مِنْكُمْ ثَلاثَ مَرّاتٍ ) (2) من جهة تخصيص الاستيذان بالأوقات الثلاثة، يُشعر بعدم حرمة النظر والتطلّع فى غير تلك الأوقات، وعدم وجوب التحفظ والتستّر.

واستدلّ لوجوب التستّر منه: الآية الشريفة: (أَوِ اَلطِّفْلِ اَلَّذِينَ لَمْ يَظْهَرُوا عَلى عَوْراتِ اَلنِّساءِ ) (3) بدعوى أنّ جواز إبداء الزينة لهنّ ، عُلّق على الطفل الذى لا يظهر على العورة، أي يكون غير مميّز، فالمميّز داخلٌ في النهي عن إبداء الزينة له.

وفيه: أنّ الظهور على عورات النساء يمكن أنْ يراد به القوّة على نكاحهنّ ، ويكون كنايةً عن البلوغ، وعليه فتُحمل الآية على ذلك للصحيح المتقدّم الصريح في عدم وجوب التستّر منه ما لم يحتلم.

المورد الرابع: إذا كانت الصبيّة مميّزة، فلا يجوز النظر إليها مع ثوران الشهوة كما هو المعروف، لما تقدّم، وبدونه يجوز النظر إليها، لصحيح عبد الرحمن بن الحجّاج، قال:

«سألتُ أبا إبراهيم عليه السلام عن الجارية التي لم تُدرِك، متى ينبغي لها أن تُغطّي رأسها؟ قال: حتّى تحرم عليها الصَّلاة»(4).

وهو وإنْ دلّ على عدم وجوب تغطية رأسها، إلّاأنّ ذلك في جواب السؤال عمّا ينبغي لها أن تغطي رأسها ممّن ليس بينها وبينه محرم، ويدلّ بالدلالة الالتزاميّة6.

ص: 167

على جواز نظره إليها، ومورده وإنْ كان الرأس، إلّاأنّه يتعدّى إلى غيره لعدم القول بالفصل.

ثمّ إنّه يتعدّى عن الصبيّة إلى الصبي للأولويّة، ويحكم بجواز نظر المرأة إليه قبل البلوغ.

وإنْ بَلَغت ستُ سنين، فمقتضى خبري زرارة وزكريّا والمرسلين عدم جواز تقبيلها، لكنّها ضعيفة السند:

أمّا الأوّل: فلعبد الرحمن بن يحيى .

وأمّا الثاني: فلزكريّا، مضافاً إلى رفعه.

وأمّا الأخيران: فللإرسال.

وصحيح الكاهلي لو لم يكن ظاهراً في الجواز من جهة اقتصاره عليه السلام على النهي عن الوضع على الحجر، مع أنّ السؤال كان عنه وعن التقبيل، لا يكون دالّاً على المنع.

وعليه، فالأظهر هو الجواز، نعم لا يجوز الوضع في الحجر، للصحيح.

هذا إذا لم تكن القُبلة عن شهوةٍ ، وإلّا فلا تجوز، وإنْ لم تبلغ ستّ سنينٍ ، كما يظهر وجهه ممّا أسلفناه.

قال عليه السلام إذا اضطرّت إليه فليعالجها إنْ شاءت»(1).

ثمّ إنّ ظاهر عبارات الأكثر كفاية الحاجة في جواز النظر، ولكن صريح الخبر اعتبار الضرورة التي هي أخصّ من الحاجة، وعليه فيجوز إذا لم يكن المماثل، لعدم صدق الضرورة مع وجوده.

وأمّا في غير مقام العلاج: فإنْ كان النظر ممّا يتوقّف عليه واجبٌ أهمّ - كحفظ النفس المحترمة - من الحرام، جاز النظر، بل وَجَب، وإلّا فلا دليل على جوازه.

ودعوى: أنّه إذا اضطرّت المرأة إلى الرّجل، وإنْ لم تكن الضرورة واجب الدفع، يشمل أدلّة رفع ما اضطرّ إليه من حديث الرفع(2)، وما دلّ على أنّ الضرورات تُبيح المحذورات للمرأة، وتوجبُ رفع الحكم عنها، وحيث إنّه متوقّفٌ عقلاً على رفعه عن الغير، فيكون دليل رفعه عن المضطرّ دالّاً بدلالة الاقتضاء على رفعه عن ذلك الغير، صوناً لكلام الحكيم عن اللّغوية، كما عن المحقّق الحائري اليزدي رحمه الله.

مندفعة: بأنّ ذلك تامٌّ إذا كان الدليل دالّاً على رفع حكم هذا المضطرّ بالخصوص، وإلّا فيحكم بعدم رفع الحكم عنه، ولا يلزم من ذلك محذورٌ.

وعليه، فالحقّ عدم الجواز حينئذٍ.

ومنها: النظر إلى فرجها للشهادة على الولادة.

ومنها: النظر إلى الثدي للشهادة على الولادة.

ولا دليل على جواز النظر في شيء من هذه الموارد ما لم يكن مضطرّاً إلى النظر.

وقد استدلّ على الجواز: بوجوهٍ ، بعضها عامٌ لجميع الفروض، وبعضها استدلّ به في بعض تلك الفروض:

الوجه الأوّل: الآية الشريفة: (وَ لا يَأْبَ اَلشُّهَداءُ إِذا ما دُعُوا) (1) بدعوى أنّ الآية الشريفة كما يظهر من الأخبار الواردة في تفسيرها، تدلّ على وجوب تحمّل الشهادة مع استدعاء مَنْ له الحقّ كزوج الزانية، فإذا وجبَ تحمّل الشهادة وجبَ النظر، تحصيلاً لما يتوقّف عليه تحمّل الشهادة الواجب.

وفيه أوّلاً: أنّ وجوب تحمّل الشهادة محلّ الكلام، ولعلّ مفاد الآية بعد ملاحظة مجموع النصوص، أنّ أداء الشهادة يكون واجباً فيما إذا دُعي الشاهد إلى تحمّل الشهادة.

وثانياً: أنّه وإنْ كان واجباً، إلّاأنّه إذا توقّف واجبٌ على مقدّمة محرّمة، لا تصير تلك جائزة أو واجبة، ما لم يثبت أهميّة الواجب، بل يسقط الوجوب، وفي المقام بما أنّه لم يثبت أهميّته يسقط وجوبه.

أقول: ولكن الإنصاف أنّ منع دلالة الآية على وجوب تحمّل الشهادة بعد ملاحظة النصوص، كصحيح هشام المتضمّن أنّ هذه الآية قبل الشهادة، وآية (وَ لا تَكْتُمُوا) (2) بعدها(3)، في غير محلّه.5.

ص: 171

ولا مجال له، كما أنّ منع سقوط الحرمة فاسدٌ، إذ لو سُلّم عدم أهميّة الواجب، فإنّه لا إشكال في عدم ثبوت أهميّة حرمة النظر، وعليه فيتساقطان معاً، فيكون جائزاً، بل يمكن دعوى أهميّة الوجوب من جهة الوجوه الآتية، فانتظر.

الوجه الثاني: أنّ ذلك وسيلة إلى إقامة حدود اللّه.

وفيه: أنّ وجوب إقامة الحدود بمعنى وجوب ما يثبت به موضوعها، ممّا لم يدلّ عليه دليل، بل الثابت هو وجوبها عند اجتماع الشرائط التي منها ثبوت ما يجبُ عنده إقامة الحَدّ من الزّنا ونحوه.

الوجه الثالث: أنّ في ذلك المنع من الفساد، واجتراء النفوس على ارتكاب هذا المحرّم، وانسداد باب ركنٍ من أركان الشرع.

وفيه: إنّ جعل ذلك كاشفاً عن أهميّة وجوب تحمّل الشهادة من حرمة النظر متينٌ ، وأمّا جعله دليلاً مستقلّاً فلا يتمّ ، كما يظهر ممّا أسلفناه.

الوجه الرابع: أنّه لولا جواز النظر لم تُسمع الشهادة بالزِّنا، لتوقّف تحمّلها على الإقدام على النظر المحرّم في نفسه وإدامته، لاستعلام الحال، بحيث يُشاهد الميل في المكحلة، وإيقاف الشهادة على التوبة يحتاج إلى زمانٍ يعلم منه العَزم على عدم المعاودة، فيعود المحذور السابق.

الوجه الخامس: استقرار السيرة على عدم استنكار ذلك على الشاهد، فتدبّر.

واللّه العالم.

***

ص: 172

وقيل: إنّه الشيخ الهَرمّ لذهاب إربه، عن بُريد بن أبي حبيب(1).

وقيل: العبد الصغير، عن أبي حنيفة(2).

وقيل غير ذلك.

والذي يظهر من الآية الشريفة، بعد ملاحظة ما ورد في ذيلها من قوله تعالى :

(أَوِ اَلطِّفْلِ اَلَّذِينَ لَمْ يَظْهَرُوا عَلى عَوْراتِ اَلنِّساءِ ) (1) اعتبار أُمور ثلاثة:

1 - كونه تابعاً.

2 - وغير محتاجٍ إلى النساء.

3 - وعدم الظهور على عورات النساء، أي غير المميّز لذلك.

وهذا ينطبق على الأبله المولّى عليه، الذي لا تعلّق له ولا توجّه له إلى النساء، وقد وردت النصوص عن الإمام الصادق عليه السلام التي هي ما بين صحيحٍ وموثّق، تفسيره: «بالأحمق المولّى عليه الذي لا يأتي النساء»(2).

وعليه، فهو لا يشمل الخِصيّ ، ولا الشيخ الكبير، ولا العنّين، ولا المجبوب.

وأمّا ما أرسله في «كنز العرفان» عن الإمام الكاظم عليه السلام من تفسيره الآية ب «الشيخ الذي سقطت شهوته»(3) فلإرساله لا يُعتمد عليه.

وربما يستدلّ للجواز: بصحيح محمّد بن إسماعيل بن بزيع، قال:

«سألتُ أبا الحسن الرّضا عليه السلام عن قناع الحرائر من الخصيّان ؟ فقال عليه السلام: كانوا يدخلون على بنات أبي الحسن عليه السلام ولا يتقنعنّ .3.

ص: 174

قلت: فكانوا أحراراً؟ قال عليه السلام: لا.

قلت: فالأحرار يتقنّع منهم ؟ قال عليه السلام: لا»(1).

ولكن يعارضه موثّق - أو حسن - محمّد بن إسحاق، قال:

«سألتُ أبا الحسن موسى عليه السلام، قلت: يكون للرّجال الخِصيّ يدخلُ على نسائه فيناولهم الوضوء، فيرى شعورهنّ؟ قال: عليه السلام: لا»(2).

وقريب منه غيره.

ودعوى: أنّ الجمع عرفي بين الطائفتين يقتضى حمل الأخيرة على الكراهة.

مندفعة: بأنّ الضابط في كون الجمع عرفيّاً فرض الخبرين صادرين من شخصٍ واحد في مجلس واحد، فإنْ رأى أهل العرف أحدهما قرينةً على الآخر - كما في افعل، ولا بأس بتركه - فالجمع عرفي، وإنْ رأوهما متهافتين، فلا يكون الجمع عرفيّاً.

وفي المقام لو جمعنا قوله عليه السلام: «لا» في جواب لزوم القناع، مع قوله عليه السلام: «لا» في جواز النظر، يرى أهل العرف التهافت بينهما، ولا يرون أحدهما قرينةً على الآخر، ولذلك لا يمكن عَدّ هذا الجمع عرفيّاً.

نعم، يمكن أنْ يقال إنّ الأُولى تدلّ على عدم وجوب التستّر، والثانية تدلّ على عدم جواز النظر، فلا تعارض بينهما.

ولكن لاعراض الأصحاب عن الأُولى، لا يمكن العمل بها، ويتعيّن طرحها أو حملها على التقيّة، ويشير إلى الثاني الخبر الذي رواه صالح بن عبد اللّه الخثعمي، عن6.

ص: 175

أبي الحسن عليه السلام، قال:

«كتبتُ إليه اسأله عن خصيّ لي في سنّ رجلٍ مُدْرِك، يحلّ للمرأة أن يراها، وتنكشف بين يديه ؟

قال: فلم يجبني فيها»(1).

وعليه، فالأظهر عدم جواز النظر ووجوب تستّرهنّ منه.

***2.

ص: 176

5 - وبما دلّ على النهي عن جهرها بالتلبية(1).

أقول: وفي الجميع نظر:

أمّا الأوّل: فلعدم ثبوته، ولذلك قال صاحب «كشف اللّثام»: (لا يحضرني الخبر بكون صوتها عورة مسنداً، وإنّما رواه المصنّف في المدنيّات الأُولى مرسلاً، ونفقات «المبسوط»(2) تُعطى العدم)(3)، انتهى .

مع أنّ حرمة سماعه على فرض كونه عورة، غير ظاهر الدليل.

وأمّا الثاني: فلأنّه يدلّ على أنّ النساء عاجزات عن التكلّم بما ينبغي في أكثر المواطن، فينبغي السعي في سكوتهنّ ، فهو أجنبيٌ عن المقام.

وأمّا الثالث: فلما تقدّم(4) من عدم حرمة ابتداء النساء بالسّلام.

وأمّا الرابع: فلأنّه لا دليل على حرمة الجهر عليها، سوى بعض هذه الوجوه التي عرفت حالها.

وأمّا الخامس: فلأنّه يدلّ على أنّ الإجهار بالتلبية الواجب أو المندوب على الرجال - على اختلاف القوالين - مرفوع عن النساء، ولا يدلّ على حرمته.

فإذاً لا دليل على حرمته، والأصل يقتضي الجواز، أضف إليه ما دلّ على تكلّم الرجال مع النساء في مجالس المعصومين عليهم السلام، بل تكلمهم عليهم السلام مع النساء، وتكلّم الصدِّيقة الطاهرة عليها السلام مع جملةٍ من الأصحاب، وخروجها للمخاصمة - في قضيّة).

ص: 178

غصب فدك منها - إلى المسجد وفيه جماعة من الصحابة، وخطبتها الطويلة مشهورة عند الفريقين(1)، وسلام رسول اللّه صلى الله عليه و آله وأمير المؤمنين عليه السلام على النساء وجوابهنّ لهما(2)، إلى غير ذلك ممّا يقطع معه الإنسان بجواز ذلك.

قال صاحب «الجواهر»: (بل ينبغي ترك ما زاد على خمس كلمات، لخبر المناهي، قال: «ونهى أن تتكلّم المرأة عند غير زوجها أم غير ذي محرمٍ منها أكثر من خمس كلمات ممّا لابدّها منه»(3) المحمول على الكراهة)(4).

وفيه: أنّه ضعيف السند(5) لا يُعتمد عليه، سيّما مع التقييد فيه بالضرورة، فإنّه معها لاكراهة في التكلّم قطعاً، كما يظهر من ملاحظة خُطَب الصدِّيقة عليها السلام وبناتها.

وقال صاحب «العروة»(6): (ويحرم عليها إسماع الصوت الذي فيه تهيّيج للسامع بتحسينه وترقيقه، قال تعالي : (فَلا تَخْضَعْنَ بِالْقَوْلِ فَيَطْمَعَ اَلَّذِي فِي قَلْبِهِ مَرَضٌ ) )(7).

وفيه: إنّ الآية الشريفة صدراً وذيلاً مختصّة بنساءالنبيّ صلى الله عليه و آله، ولا تشمل غيرهنّ .

نعم، مقتضى الاتكاز بالتقريب المتقدّم الحرمة في هذا الفرض أيضاً.

***2.

ص: 179

الفصل الثاني: في الأولياء:

إنّما الولاية للأب وإنْ علا، والوصيّ والحاكم.

ونحوه غيره التي استدلّ بها سيّد «الرياض»(1)، فهي مختصّة بالبالغة، وأجنبيّة عن المقام.

أقول: ويشهد له في بعض الموارد صحيح محمّد بن الحسن الأشعري، قال:

«كتبَ بعض بني عمّي إلى أبي جعفر الثاني عليه السلام:

ما تقولُ في صبيّةٍ زوّجها عمّها، فلمّا كَبُرت أبتِ التزويج ؟

قال: فكتبَ عليه السلام إليّ : لا تكره على ذلك والأمر أمرها»(2).

وأمّا الخبر الصحيح الذي رواه أبو بصير عن الإمام الصادق عليه السلام:

«عن الذى بيده عقدة النكاح ؟ قال عليه السلام: هو الأب والأخ والرّجل يوصى إليه»(3).

فلإعراض الأصحاب عنه لا يُعتمد عليه.

وعن ابن الجُنيد(4) ثبوت الولاية للاُمّ وآبائها، واستدلّ له:

1 - بأنّ رسول اللّه أمر نعيم بن النجاح أن يستأمر اُمّ ابنته في أمرها، وقال:

«واتمروهنّ في بناتهنّ »(5).

2 - وبموثّق إبراهيم بن ميمون، عن أبي عبد اللّه عليه السلام، قال:

«إذا كانت الجارية بين أبويها، فليس لها مع أبويها أمرٌ، وإذا كانت قد تزوّجت لم يزوّجها إلّابرضاً منها»(6).9.

ص: 181

فالأبُ على الصغيرين،

ولكن يرد على الأوّل: - مضافاً إلى ضعف ما تضمّنه، وإلى مخالفته للإجماع، وأخصيّته عن المدّعى لاختصاصه بالاُمّ - أنّه لا يدلّ على الولاية.

ويرد على الموثّق: أنّه لا يدلّ على ثبوت الولاية للأبوين، بل ينفي الولاية عن نفسها مع أبويها، وهذا يلائم كون الولاية لخصوص الأب، كما في الخبر الصحيح المرويّ عن أحدهما عليه السلام:

«لا تستأمر الجارية إذا كانت بين أبويها، ليس لها مع الأب أمرٌ.

وقال: يستأمرها كلّ أحدٍ ما عدا الأب»(1).

مع أنّه مع المحتمل أنْ يكون المراد بالأبوين الأب والجدّ.

أقول: وقد يستدلّ لولاية الجَدّ الاُمّي - أي أب الاُمّ - بما تضمّن من النصوص لولاية الجَدّ(2) بدعوى شموله له، ولكن أكثر تلك النصوص واردة لبيان حكم تزاحم الأب والجَدّ، وجملةٌ منها مختصّة بالجَدّ للأب، لما فيها من التمسّك بقول النبيّ صلى الله عليه و آله:

«أنتَ ومالُكَ لأبيك»، وبعضها الوارد في بيان هذا الحكم غير المذيّل بقوله صلى الله عليه و آله، ولا يبعد دعوى انصرافه إلى الجَدّ الأبي، وسيأتي زيادة توضيح لذلك لاحقاً.

بلاخلافٍ فيه في الجملة، بل هو من القضاياالثابتة، ويشهد لذلك نصوصٌ مستفيضة:

منها: صحيح الفضل بن عبد الملك، قال: «سألتُ أبا عبد اللّه عليه السلام عن الرّجل يزوّج ابنه وهو صغير؟ قال عليه السلام: لا بأس.

قلت: يجوز طلاق الأب ؟ قال عليه السلام: لا»(1).

ومنها: صحيح عبد اللّه بن الصَّلت، قال: «سألتُ أبا عبد اللّه عليه السلام عن الجارية الصغيرة يزوّجها أبوها، لها أمرٌ إذا بلغت ؟

قال عليه السلام: لا، ليس لها مع أبيها أمر»(2).

ومنها: صحيح محمّد بن مسلم، عن أحدهما، قال عليه السلام: «إذا زوّج الرّجل ابنه فهو جائزٌ على ابنه»(3).

ومنها: صحيح هشام بن سالم، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «إذا زوّج الأب والجَدّ كان التزويج للأوّل، فإنْ كانا جميعاً في حال واحدة، فالجَدّ أولى »(4).

ونحوها غيرها.

وعليه، فما عن ابن أبي عقيل(5) من عدم الولاية للجَدّ، مستنداً إلى بعض النصوص، المشتمل على الحصر بالإضافة إلى الأب، ضعيفٌ ، لأنّه يقيّد مفهومه بما دلّ على ثبوت الولاية للجَدّ.

أقول: والظاهر أنّه لا خلاف في أنّ الجَدّ وإنْ علا يشارك الأب في الولاية،0.

ص: 183

وقد استدلّ لذلك بما في نصوص ولاية الجَدّ من التعليل بأنّ الجارية وأباها للجَدّ(1)، وقد استشهد به الإمام أبو عبد اللّه عليه السلام، على ما في حسن عُبيد بن زرارة لمضيّ نكاح الجَدّ بدون إذن الأب، ردّاً على من أنكر ذلك وحكم ببطلانه من العامّة في مجلس بعض الأُمراء(2).

وفيه: أنّ الولاية لا تُستفاد من هذه الجملة، كي يتعدّى إلى الجَدّ الأعلى ، إذ اللّام في التعليل ليست للمِلْك، لعدم مملوكيّة رقبة الولد لأحدٍ، كما أنّ هذا التعليل موجودٌ في الأموال أيضاً، وليس ماله المفروض مملوكاً له مِلْكاً لأبيه، وكذا لا ينبغي التوقّف في عدم كونها للاختصاص بعنوان كونها وأبيها تحت ولايته، فإنّه لا ولاية للجَدّ على الأب، بل المراد بها أنّ الولد موهوبٌ تكويناً للأب، ومنتسبٌ إليه بكونه ولده، ويؤيّده المكاتبة الواردة عن الإمام الرّضا عليه السلام، حيث قال:

«وعلّة تحليل مال الولد لوالده بغير إذنه، وليس ذاك للولد، لأنّ الولد موهوبٌ للوالد في قوله عزّ وجلّ .. الخ»(3). وعليه، فهي حكمة التشريع.

وبعبارة اُخرى : أنّها علّة التحليل في مقام الثبوت لا الإثبات، وتدلّ على أنّ منشأ جعل تلك الآثار ذلك، ولا تكون هي متكفّلة لبيان حكم جعلي، ولذلك لا يصحّ التمسّك بإطلاقها.

وأيضاً: ربما يستدلّ له بإطلاق نصوص ولاية الجَدّ.

وفيه: إنّ أكثرها واردة في مزاحمة الأب للجَدّ، وجملةٌ منها صريحة أو ظاهرة في الجَدّ الأدنى .7.

ص: 184

نعم، موثّق عبيد بن زرارة، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «عن الجارية يريد أبوها أن يزوّجها من رجلٍ ، ويريد جَدّها أن يزوّجها من رجلٍ آخر؟

فقال عليه السلام: الجَدّ أولى بذلك، ما لم يكن مضارّاً إنْ لم يكن الأب زوّجها قبله، ويجوز عليها تزويج الأب والجَدّ»(1) مطلقٌ ، ولا يبعد دعوى انصرافه إلى الأدنى ، والمسألة محتاجة إلى تأمّل أزيد.

له، ولعلّ فائدة ذكر الوصف للرّد على العامّة القائلين باشتراط ولاية الجَدّ بموت الأب.

وعليه، فالحقّ عدم اشتراطها بتلك، لإطلاق الخبر، وأمّا ما في «الجواهر» من حمل القيد على إرادة بيان الجواز في هذه الحال، فضلاً عن حال موت الأب، مع تسليم كون الشرط ممّا له مفهومٌ في نفسه(1)، فغير وجيه.

أقول: وربما يستدلّ على ثبوت الولاية له مع فقد الأب بوجهين آخرين:

أحدهما: الاستصحاب في بعض الأفراد.

وفيه: أنّ المختار عدم جريان الاستصحاب في الأحكام.

ثانيهما: أنّ الجَدّ له ولاية المال إجماعاً(2)، فيثبت له ولاية النكاح كالأب:

1 - للخبر الوارد في تفسير قوله تعالى : (اَلَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ اَلنِّكاحِ ) (3)، حيث عَدّ من أفراده مَنْ يجوز أمره في مال المرأة، فيبتاع لها ويشتري(4).

2 - ولصحيح ابن سنان، عن الإمام الصادق عليه السلام وفيه أيضاً، قال: «هو وليّ أمرها»(5) ولا خلاف في أنّ الجَدّ وليّ أمر الصغيرة في الجملة.

أقول: إنْ كان الاستدلال بإطلاق هده الأدلّة فمتينٌ ، وإلّا فلا صراحة في شيء منها في ثبوت الولاية مع فَقْد الأب.

فرع: ثمّ إنّه مع فَقْد الأب، هل الولاية مختصّة بالجَدّ الأدنى ، أم تكون ثابتة لأبيه أيضاً؟ قولان.2.

ص: 186

استدلّ للأوّل: بقوله تعالى : (وَ أُولُوا اَلْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلى بِبَعْضٍ ) (1).

بتقريب: أنّها تدلّ على أنّ القريب أولى بقريبه من البعيد، فنَفَت ولاية البعيد، وخرج منها الجَدّ مع الأب وبقي الباقي.

وفيه أوّلاً: إنّ هذه الآية مختصّة بباب الإرث.

وثانياً: إنّها تدلّ على أولويّة بعض الأرحام من بعض، ولا تدلّ على تعيين البعض الأولى، ولعلّه البعض البعيد، بل احتمال كونه أولى وأرجح من جهة ما في النصوص من التعليلات.

واستدلّ للثاني: بإطلاق الأدلّة وبالاستصحاب.

ويرد على الأوّل: ما تقدّم من عدم الدليل على ولاية الجَدّ الأعلى .

وعلى الثاني: ما تكرّر منّا من عدم جريان الاستصحاب في الأحكام الكليّة.

وفيه أوّلاً: أنّ شمولها للجَدّ محلّ تأمّل، لأنّ من له جَدٌّ لا يصدق عليه اليتيم.

وثانياً: أنّ عدم الفصل من الجهتين غيرُ ثابت.

الوجه الثاني: أنّ جملةً من النصوص تقيّد تصرّف الوليّ الإجباري في المال:

1 - بصورة الحاجة كالخبر الذي رواه الحسين بن أبي العلا(1).

2 - أو بأن لا يكون فيه سَرفٌ ، كصحيح محمّد بن مسلم(2).

3 - أو كونه ممّا لابدّ منه، معلّلاً بأنّ اللّه لا يُحبّ الفساد كصحيح الثمالي(3)، ويتعدّى عنه إلى المقام.

وفيه: أنّها في مقام بيان مورد جواز أخذ الأب لنفسه مع الحاجة، وهذا غير مربوطٍ بتصرّفه فيه بعنوان الولاية، الذي هو محلّ الكلام في المقام.

الوجه الثالث: موثّق عبيد بن زرارة، قال: «قلتُ لأبي عبد اللّه عليه السلام: الجارية يريد أبوها أن يزوّجها من رجل، ويريد جَدّها أن يزوّجها من رجلٍ آخر؟

فقال عليه السلام: الجَدّ أولى بذلك، ما لم يكن مضارّاً، إنْ لم يكن الأب زوّجها قبله، ويجوز عليها تزويج الأب والجَدّ»(4).

وهو إنْ كان في الجَدّ إلّاأنّه يتعدّى عنه إلى الأب، لعدم القول بالفصل، وبه يقيّد إطلاق النصوص الذي استدلّ به لعدم الاعتبار، وعليه فالأظهر اعتبار ذلك.

فرع: وهل يعتبر وجود المصلحة في إقدامهما على التزويج أم لا؟0.

ص: 188

أقول: ظاهر «المسالك»(1) أنّ المشهور بين الأصحاب عدم اعتباره، واستدلّ للاعتبار:

1 - بالآية الشريفة المتقدّمة، بدعوى أنّ الأحسن ما فيه المصلحة، وهي وإنْ لم تشمل الأب، ولكنّها تشمل الجَدّ، وتثبت في الأب لعدم القول بالفصل، ثمّ إنّه إذا ثبت ذلك في الأموال يتعدّى عنها إلى المقام.

2 - وبالأصل، فإنّه إذا لم يكن لأدلّة الولاية إطلاقٌ ، لابدّ من الاقتصار على المتيقّن، وهو الولاية على التصرّف الذي فيه المصلحة، والرجوع في غير ذلك إلى أصالة عدم ثبوت الولاية، أو عدم نفوذ التصرّف.

ولكن يرد على الأوّل أوّلاً: أنّه لا يصدق اليتيم على من له الجَدّ.

وثانياً: أنّ المراد بأحسن الحَسَن، والفعل الذي لا مفسدة فيه حَسنٌ .

وثالثاً: أنّ الآية منصرفة إلى الأجانب، والخطاب فيها لا يشمل الجَدّ.

ورابعاً: أنّ عدم الفصل غير مُحرز.

وخامساً: أنّه لو ثبت ذلك في التصرّف في المال، لا وجه للتعدّي منه إلى المقام، مع أنّ الأكثر على الفصل.

ويرد على الثاني: أنّ مقتضى الإطلاق عدم الاعتبار، أضف إليه بناء العقلاء فإنّ بنائهم على ثبوت الولاية مع عدم المفسدة، ولم يردع الشارع الأقدس عنه.

قد استدلّ للأوّل بوجوه:

الوجه الأوّل: أنّه ولايةٌ على من لا يَدفع عن نفسه، ولا يعرب عن حاله، ويستحيل من حِكمة الصانع جعل الفاسق أميناً تُقبل إقراراته وإخباراته عن الغير.

وفيه: إنّ المنافي للحكمة جَعل من لا يُبالي بالخيانة وليّاً مطلقاً، فإذا فرضنا تحديد الولاية بالنكاح الذي لا مفسدة فيه، لا منافاة هناك، مع أنّ الأب مأمونٌ من ذلك بملاحظة شفقته على بنته ورأفته عليها عادةً .

الوجه الثاني: آية الركون إلى الظالم، قال اللّه عزّ وجلّ : (وَ لا تَرْكَنُوا إِلَى اَلَّذِينَ ظَلَمُوا فَتَمَسَّكُمُ اَلنّارُ) (1).

وتقريب الاستدلال به: أحد وجيهن:

أحدهما: إنّ جعله تعالى الفاسق أميناً ووليّاً ركونٌ منه إلى الظالم، مع أنّه نهي عن ذلك.

ثانيهما: إنّ العقد مع الأب بعنوان أنّه وليُّ الطفل ركونٌ إليه، وهو منهيٌ عنه.

أقول: وفي كليهما نظرٌ:

أمّا الأوّل: فلأنّ مجرّد جعله أميناً ووليّاً كجعل شخصٍ وكيلاً ليس ركوناً إليه، مع أنّ الملاك غير معلوم، ولعلّ لركون العبد مفسدة غير موجودة في ركون المولى.

وأمّا الثاني: فلأنّ العقد مع الأب بعنوان أنّ اللّه تعالى جَعله وليّاً ليس ركوناً من العبد إليه، فإنّه كالعقد معه بما أنّه مالك أو وكيلٌ ، مع أنّ الظالم أخصّ من الفاسق، أضف إلى ذلك كلّه ما قيل من ورود الآية في حقّ سلاطين الجور، وأنّ المراد بالركون الدُّعاء لهم بالبقاء(2).8.

ص: 190

الوجه الثالث: آية النبأ(1).

وفيه: إنّ قبول إخبار الفاسق حينئذٍ وإقراره إنّما يكون من جهة كونه وليّاً، حيث أنّه (من مَلك شيئاً ملِك الإقرار به)، ولا ينافي مع عدم قبوله منه عن غيره من حيث هو، والآية متضمّنة للثاني، مع أنّ عدم قبول إخباره لا ينافي ثبوت الولاية، مع أنّ قبول إخباره بعد ثبوت الولاية بما أنّه بلسان أنّه لأبيه غير قبول إخباره عن غيره، بل هو في حكم قبول إقراره على نفسه.

أقول: ويمكن أنْ يستدلّ لعدم اعتبار العدالة بوجهين آخرين غير الإجماع:

أحدهما: الأصل، تمسّك به الشيخ الأعظم(2) رحمه الله في مقابل الإطلاق، وعليه فليس المراد به القاعدة المستفادة منه، كما توهّم، بل المراد به الأصل العملي، ولذا أورد عليه جمعٌ من المتأخّرين عنه - منهم المحقّق النائيني رحمه الله - بأنّ الأصل بالعكس، لأنّ نفوذ نكاح شخصٍ على آخر يتوقّف على دليل، ومع عدمه فالأصل يقتضي عدم نفوذه(3).

وفيه: الظاهر أنّ مراده بالأصل هو استصحاب عدم الردع، بعد ثبوت عدم اعتبارها عند العقلاء، وعدم ثبوت ردعٍ من الشارع الأقدس عنه، وعليه فلا إيراد متوجّه إليه.

ثانيهما: إطلاق النصوص.

وبالجملة: فالمتحصّل ممّا ذكرناه عدم اعتبار العدالة.6.

ص: 191

والمجنونين،

بالصغير، ثابتة عند الأصحاب، كما في بعض العبارات، وبلا خلافٍ كما في بعض آخر، وإجماعاً كما في كلام جماعةٍ ، بل هو إجماعٌ محقّقاً)(1)، انتهى .

ويمكن أنْ يستدلّ له بوجوه:

الوجه الأوّل: خبر عليّ بن جعفر، عن أخيه عليه السلام، قال: «سألته عن الرّجل، هل يصلح له أن يزوّج ابنته بغير إذنها؟

قال عليه السلام: نعم، ليس يكون للولد أمرٌ إلّاأنْ تكون امرأة قد دخل بها قبل ذلك، فتلك لا يجوز نكاحها، إلّاأن تستأمر»(2).

فإنّ مقتضى عموم المستثنى منه، ثبوت الولاية للأب في ما هو محلّ الكلام.

الوجه الثاني: مفهوم مرسل ابن بكير، عن رجلٍ ، عن أبي عبد اللّه عليه السلام، قال:

«لا بأس أن تزوّج المرأة نفسها إذا كانت ثيّباً بغير إذن أبيها، إذا كان لابأس بما صنعت»(3).

فإنّ مفهومه ثبوت البأس بدون إذن أبيها إذا كان بأس بما صنعت، أي كانت فاسدة العقل، فيتمّ في الصغير بعدم القول بالفصل.

الوجه الثالث: عموم خبر زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: «إذا كانت المرأة مالكة أمرها تبيع وتشتري، وتعتق وتشهد، وتُعطي من مالها ما شاءت، فإنّ أمرها جائزٌ، تزوّج إنْ شاءت بغير إذن وليّها، وإنْ لم تكن كذلك، فلا يجوز ترويجها إلّا بأمر وليّها»(4).2.

ص: 193

وليس معنى الولاية إلّاالتوقّف على إذنه.

تقريب الاستدلال: أنّه يدلّ على أنّ ولاية التزويج لوليّ من لا تكون مالكة لأمرها كالمجنونة، والمراد من الوليّ هو الأب والجَدّ:

لأنّهما المتبادر من الوليّ العرفي الذي هو المراد منه في الخبر، وإرادة الحاكم منه في غاية البُعد.

ولأنّ (أُولُوا اَلْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلى بِبَعْضٍ ) (1).

وللإجماع على ولايتهما في مالها، كما عن «التذكرة»(2) وغيرها(3)، ومعلومٌ أنّ ظاهر الخبر هو إثبات الولاية على التزويج لمن له ولاية على مالها.

ولأنّ الأب بيده عُقدة النكاح، كما في صحيح أبي بصير(4) وغيره، والذي بيده ذلك وليُّ الأمر كما في صحيح ابن سنان(5)، وهو وإنْ كان في المجنونة، إلّاأنّه يثبت في المجنون بعدم القول بالفصل.

وبهذا البيان يظهر صحّة الاستدلال له بكلّ ما دلّ على أنّ المرأة إذا لم تكن مالكة لأمرها لا تزوّج بغير وليّ .

فإنْ قيل: لازم ما ذكر من الوجهين الأولين، ثبوت الولاية للاُمّ والأخ وما شاكلّ ، مع عدم وجود الأب والجَدّ، مع أنّه لا ريب في عدمه.

قلنا: إنّه يقيّد إطلاق النَّص بما تقدّم من عدم ثبوت الولاية لغير الأربعة المشار إليهم.2.

ص: 194

ولا خيار لهما بعد زوال الوصفين.

الوجه الرابع: ما دلّ على ثبوت ولاية التزويج للأب مطلقاً، كصحيح أبي بصير المتقدّم، ويقيّد إطلاقه بما دلّ على عدم ثبوتها في موارد خاصّة، ويبقى الباقي.

وبذلك يظهر صحّة الاستدلال له بما دلّ (1) على ثبوت الولاية على التزويج لمن يجوز أمره في مال المرأة، فإنّه يجوز أمر الأب في مالها إذا كانت مجنونة، ويثبت في المجنون بعدم الفصل.

وأمّا المورد الثاني، وهو ما إذا كان الجنون منفصلاً عن البلوغ، فالظاهر ثبوت الولاية لهما، كما يقتضيه أكثر الأدلّة المتقدّمة في المورد الأوّل.

والكلام فيه:

تارةً : في ثبوت الخيار لها، بمعنى أنّ لها إجازة العقد و ردّه، بحيث تكون تماميّة العقد ونفوذه موقوفة على الإجازة، كما في عقد الفضولي.

واُخرى : في ثبوت الخيار بين الفسخ وإبقاء العقد، بحيث يكون العقد صحيحاً، وإنّما يكون لها حقّ حَلّه.

أمّا الخيار بالمعنى الأوّل: فيشهد لعدمه جملةٌ من النصوص:

منها: صحيح محمّد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام: «عن الصبي يتزوّج الصبيّة ؟

قال عليه السلام: إنْ كان أبواهما اللّذان زوّجاهما فنعم جائزٌ، ولكن لهما الخيار إذا أدركا، فإنْ رضيا بعد ذلك فالمَهر على الأب»(1) الحديث.

فإنّه كالصريح في صحّة العقد، وإنّما لها حَقّ الحَلّ .

واحتمال: كون المراد بالجواز، الجواز التكليفي دون الوضعي بمعنى الصحّة.

يردّه: ظهور الجواز في المعاملات في الوضعي، مع أنّ الجواز التكليفي لا يختصّ بما إذا كان العاقدان الأبوين.

ومنها: صحيح ابن بزيع، عن أبي الحسن عليه السلام: «عن الصبيّة يزوّجها أبوها ثمّ يموت وهي صغيرة، فتكبر قبل أنْ يدخل بها زوجها، يجوز عليه التزويج أو الأمر إليها؟

قال عليه السلام: يجوز عليه تزويج أبيها»(2).

ومنها: صحيح محمّد، عن الإمام الباقر عليه السلام: «في الصبي يتزوّج الصبيّة يتوارثان ؟8.

ص: 196

فقال عليه السلام: إذا كان أبواهما اللّذان زوّجاهما فنعم»(1) الحديث.

إذ العقد قبل البلوغ لو كان فضوليّاً، لم يكن وجهٌ للتوارث.

ونحوها غيرها.

وأمّا الخيار بالمعنى الثاني: فما دلّ من النصوص المتقدّم بعضها على التوارث، وعلى أنّ التزويج جائزٌ نافذٌ عليه، لا ينفي الخيار، ولكن يشهد لعدم الخيار لها بهذا المعنى:

مضافاً إلى أنّه الأصل، وإلى خبر «دعائم الإسلام» عن الإمام عليّ عليه السلام:

«تزويج الآباء على البنين والبنات جائزٌ إذا كانوا صغاراً وليس لهم خيار إذا كبروا»(2).

ما دلّ من النصوص(3) على أنّه لا أمر لها بعد البلوغ، لظهوره في أنّه ليس لها اختيارٌ وسلطنة على العقد الصادر عن أبيها.

وحمله على إرادة أنّه لا يكون العقد عليها موقوفاً على إجازتها خاصّة، خلافُ الظاهر.

أقول: ويعارضه خبران:

الأوّل: صحيح محمّد بن مسلم المتقدّم، المصرّح بأنّ لها الخيار.

والثاني: خبر بريد الكناسي، عن أبي جعفر عليه السلام: متى يجوز للأب أن يزوّج ابنته ولا يستأمرها؟0.

ص: 197

قال عليه السلام: إذا جازت تسع سنين، فإنْ زوّجها قبل بلوغ التسع سنين، كان الخيار لها إذا بلغت تسع سنين»(1).

ولكن لعدم العمل بهما، ومعارضتهما لما هو أشهر منها، بل المتّفق عليه، يتعيّن طرحهما.

وعن الشيخ رحمه الله وبني البرّاج(1) وحمزة(2) وإدريس أنّ له الخيار بهذا المعنى .

واستدلّ له:

1 - بتطرّق الضَّرر إليه من جهة إثبات المَهر في ذمّته والنفقة، من غير ضرورة.

2 - وبصحيح محمّد بن مسلم المتقدّم.

3 - وبخبر بُريد الكناسي: «أنّ الغلام إذا زوّجه أبوه ولم يُدرك، كان بالخيار إذا أدرك، وبلغ خمس عشرة سنة، أو يُشعر في وجهه، أو يَنبت في عانته»(3).

4 - وبصدر صحيح الحَذّاء، عن أبي جعفر عليه السلام: «عن غلامٍ وجارية زوّجهما وليّان لهما، وهما غير مُدركين ؟

فقال: النكاح جائزٌ، أيّهما أدرك كان له الخيار»(4).

أقول: وفي الجميع نظر:

أمّا الأوّل: فلأنّه لا ضرر حاصلٌ لكي ننفيه، مع كون المَهر في ذمّة الأب، بل وبدونه.

وأمّا الثاني: فلاشتماله على ما يخالف الإجماع، والنصوص المعتبرة، من ثبوت الخيار للصغيرة، والتبعيض في حجية الخبر لو كان مشتملاً على حكمين أحدهما ممّا لا يُمكن البناء عليه، إنّما يكون فيما لو كان الخبر مشتملاً على جملاتٍ ، وكان مستجمعاً لشرائط الحجيّة بالنسبة إلى بعضها دون بعض، لا مثل المقام الذي بيّن الحكمان بجملةٍ واحدة، كما لا يخفى .2.

ص: 199

والبالغ الرّشيد لا ولاية عليه، ذكراً كان أو اُنثى .

وأمّا الثالث: فلأنّه - مضافاً إلى ضعفه لجهالة حال بُريد الكناسي، اللّهُمَّ إلّاأنْ يقال إنّه في السند أحمد بن محمّد بن عيسى ، والحسن بن محبوب، وأبو أيّوب الخزّاز، وهذا يشعر بالوثاقة - مشتملٌ على أحكام مخالفة للإجماع:

منها: ثبوت الخيار للصغيرة.

ومنها: تحقّق البلوغ لو أشعر في وجهه، وغير ذلك.

وأمّا الرابع: فلأنّه في ذيله حَكَم بأنّه إذا كان العاقدان الأبوين، جاز العقد، فيُعلم من ذلك أنّ المراد بالصدر عقد غير الوليّ الشرعي.

وأمّا خبر أبان(1)، وموثّق الفضل، عن الإمام الصادق عليه السلام: «إذا زوّج الرّجل ابنه فذاك إلى ابنه، وإذا زوّج الابنة جاز»(2)، فهما مختصان بالبالغ، أو محمولان عليه.

وعليه، فالأظهر عدم ثبوت الخيار.

أتزوّج امرأةً ، وإنّ أبوايّ أرادا أن يزوّجاني غيرها؟

فقال عليه السلام: تزوّج التي هويتَ ، ودَع التي يهوى أبواك»(1).

ومنها: موثّق زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام: «أنّه أراد أن يتزوّج امرأة، قال: فكره ذلك أبي فمضيتُ فتزوّجتها»(2).

ونحوهما غيرهما.

مضافاً إلى عموم دليل السلطنة.

وأمّا الثاني: فقد اختلف الفقهاء في ثبوت الولاية للأب والجَدّ على البالغة الرشيدة الباكرة في خصوص أمر تزويجها وعدمه على أقوال ستّة:

القول الأوّل: ما عن الشيخ في أكثر كتبه(3)، والصّدوق(4)، والعُمّاني(5)، والقاضي(6)، وكاشف اللّثام(7)، وصاحب «الحدائق»(8) من ثبوت الولاية لهما عليها مستقلّاً مطلقاً، بل هو المنسوب إلى المشهور بين القدماء.

القول الثاني: ما في المتن و «الشرائع»(9)، و عن «القواعد»(10) وغيرهما(11)،2.

ص: 201

من استقلالها، وعدم الولاية لهما عليها مطلقاً، بل هو المنسوب إلى المشهور بين القدماء والمتأخّرين(1).

وفي «الرياض»(2) دعوي الشهرة العظيمة عليه.

وعن السيّد في «الانتصار»(3)، و «الناصريّات»(4): الإجماع عليه.

القول الثالث: ثبوت الولاية لهما عليها على نحو التشريك، بمعني اعتبار إذنها وإذن أحدهما معاً، نُسب ذلك إلى المفيد(5)، والحلبيّين(6)، وظاهر «الوسائل»(7).

القول الرابع: التفصيل بين الدوام والانقطاع، وثبوت الولاية لهما في الأوّل دون الثاني، نُسب ذلك في «الشرائع»(8) إلى قائلٍ ولم نعرفه، وعن الشهيد في «شرح نُكَت الإرشاد»: (أنّ المحقّق سُئل عن قائله فلم يُجب)(9).

القول الخامس: عكس الرابع، وهو المحكيّ عن الشيخ رحمه الله في كتابي الأخبار(10).

القول السادس: ثبوت التشريك بين المرأة وأبيها خاصّة دون غيره من الأولياء، ونُسب ذلك إلى المفيد رحمه الله(11) أيضاً.0.

ص: 202

أقول: هذه هي الأقوال في المسألة، ومنشأ الاختلاف اختلاف النصوص، فإنّها على طوائف:

الطائفة الأُولى : ما يدلّ على ثبوت الولاية للوليّ بنحو الاستقلال:

منها: صحيح محمّد بن مسلم، عن أحدهما عليه السلام: «لا تستأمر الجارية إذا كانت بين أبويها، ليس لها مع الأب أمرٌ، وقال: يستأمرها كلّ أحدٍ ما عدا الأب»(1).

ونحوه صحيحاً عبد اللّه بن الصَّلت(2)، والحلبي(3)، وغيرهما.

وقد استقصاها الشيخ الأعظم رحمه الله، وقال بعد ذلك: (هذه ثلاث وعشرون رواية تدلّ على استمرار ولاية الأب على البالغة البِكر)(4).

الطائفة الثانية: ما دلّ على جواز تزويج الأب على بنته، كموثّق عبيد بن زرارة، قال: «قلتُ لأبي عبد اللّه عليه السلام: الجارية يريد أبوها أن يزوّجها من رجلٍ ، ويريد جدّها أن يزوّجها من رجل ؟

فقال عليه السلام: الجَدّ أولى بذلك ما لم يكن مضارّاً، إنْ لم يكن الأب زوّجها قبله، ويجوز عليها تزويج الأب والجَدّ»(5).

فإنّ إطلاقه يعمّ ما إذا كانت الجارية بالغة رشيدة.

الطائفة الثالثة: ما دلّ على أنّ الجارية التي لها أب لا تتزوّج إلّابإذن أبيها:

منها: خبر أبي مريم، عن الإمام الصادق عليه السلام: «الجارية البِكْر التي لها أب0.

ص: 203

لا تزوّج إلّابإذن أبيها»(1).

ومنها: صحيح ابن أبي يعفور، عنه عليه السلام: «لا تنكح ذوات الآباء من الأبكار إلّا بإذن آبائهنّ »(2).

وما عن الشهيد الثاني رحمه الله: (من احتمال كون (من) للتبعيض، فلا يدلّ على محلّ النزاع، فإنّ الصغيرة من الأبكار لا تتزوّج إلّابإذن أبيها)(3).

يدفعه: - مضافاً إلى بُعده - أنّ لازم ذلك لغويّة التقييد بالأبكار، فإنّ الثيّب أيضاً كذلك.

الطائفة الرابعة: ما يدلّ على اعتبار إذن أبيها في المتعة:

منها: صحيح أبي مريم، عن الإمام الصادق عليه السلام: «العذراء التي لها أب لاتزوّج متعةً إلّابإذن أبيها»(4).

ومنها: صحيح البزنطي، عن الإمام الرّضا عليه السلام: «البِكْر لا تتزوّج متعةً إلّا بإذن أبيها»(5).

الطائفة الخامسة: ما يدلّ على استقلال الباكرة في أمرها:

منها: مصحّح الفضلاء - الفضيل بن يسار، وزرارة، ومحمّد بن مسلم، وبُريد بن معاوية - عن أبي جعفر عليه السلام: «المرأة التي قد مَلِكَتْ نفسها غير السفيهة ولا المولّى عليها، تزويجها بغير وليّ جائزٌ»(6).4.

ص: 204

والمراد بكونها مالكة نفسها وغير مولّى عليها كونها كذلك في سائر العقود والإيقاعات.

وبعبارة اُخرى : فيما يرجع إلى نظام معاشها من العقود والإيقاعات والعطيّات وغيرها ما عدا النكاح.

أقول: والشاهد على إرادة ذلك دون ما يشمل النكاح أمران:

الأوّل: أنّ لازم إرادة مالكيّة نفسهما حتّى في النكاح، وعدم كونها مولّى عليها حتّى فيه، لغويّة هذه الجملة، وكون الحمل ضروريّاً عقليّاً، وأخذ الحكم في الموضوع، إذ لا معنى لعدم كونها مولّى عليها في النكاح، وكونها مالكة نفسها فيه، إلّا جواز تزويجها بغير وليّ .

الثاني: تفسير مالكيّة الأمر في خبر زرارة بذلك: فإنّه رُوي عن الباقر عليه السلام أنّه قال: «إذا كانت المرأة مالكة أمرها تبيع وتشتري، وتعتق وتشهد، وتُعطي مالها ما شاءت، فإنّ أمرها جائزٌ، تتزوّج إنْ شاءت بغير إذن وليّها، وإنْ لم تكن كذلك، فلا يجوز تزويجها إلّابأمر وليّها»(1).

فما عن كاشف اللّثام من منع كون البِكر مالكةً أمرها، غير مولّى عليها، إذ هو أوّل المسألة(2)، ضعيفٌ .

ومنها: خبر سعدان بن مسلم، عن الإمام الصادق عليه السلام، قال:

«لا بأس بتزويج البِكْر إذا رضيت بغير إذن وليّها»(3).0.

ص: 205

هكذا في جملةٍ من النسخ، وعن نسخ «التهذيب» المعتبرة و «جامع المقاصد»(1)و «الوسائل» و «الحدائق» روايته بإبدال (وليّها) ب (أبيها).

والإيراد عليه: بعدم توثيق الرجاليّين راوي الخبر.

في غير محلّه: فإنّ ملاحظة حال الرّجل(2) المسطورة في كتب الرجاليّين توجبُ الوثوق بخبره واعتبار حديثه.

واحتمال: كون هذا الخبر بعينه مرسله عن رجلٍ ، عنه عليه السلام: «لا بأس بتزويج البِكْر إذا رضيت من غير إذن أبويها»(3).

يدفعه: أنّ الشيخ رواهما معاً(4)، أضف إليه اختلاف متنيهما، فإنّ الأب أُفرد في المسند وثُنّي في المرسل، مع أنّ المرسل إذا رُوي بنحو الاستناد إلى من رُوي عنه الواسطة، يكون ذلك كاشفاً عن كونه موثّقاً لدى المُرْسِل، وإلّا لم يصحّ روايته بنحو الاستناد وهو واضحٌ . ونحوها غيرها.

الطائفة السادسة: ما دلّ على اعتبار إذن البِكْر ورضاها، كصحيح منصور بن حازم، عن الإمام الصادق عليه السلام: «تستأمر البِكْر وغيرها، ولا تنكح إلّابأمرها»(5).

واحتمال: أن تُقرأ (تستأمر) بالبناء للفاعل، أي الباكرة تستأمر غيرها، ليدلّ على الخلاف كما عن «كشف اللّثام»(6).

يدفعه: عدم انسجام الكلام، وعدم صحّته في غير البِكْر.).

ص: 206

الطائفة السابعة: ما يدلّ على جواز تزويج البِكْر متعةً بغير إذن أبيها:

منها: خبر أبي سعيد، قال: «سُئل أبو عبد اللّه عليه السلام عن التمتّع من الأبكار اللّواتي بين الأبوين ؟

فقال عليه السلام: لا بأس، ولا أقول كما يقول هؤلاء الأقشاب»(1).

ومنها: خبر الحلبي، قال: «سألته عن التمتّع من البكر إذا كانت بين أبويها بلا إذن أبويها؟

قال عليه السلام: لا بأس ما لم يقتض ما هناك لتعفّ بذلك»(2).

ونحوهما غيرهما.

أقول: هذه هي نصوص الباب، وقد استدلّ كلّ قومٍ بطائفةٍ أو أكثر من هذه النصوص.

استدلّ للقول الأوّل: بالطوائف الثلاث الاُول من هذه الطوائف، بل الرابعة أيضاً، بإلغاء خصوصيّة المتعة، وعدم الفصل بينها وبين الدائم.

واستدلّ للقول الثاني: بالطائفة الخامسة والسادسة، بل السابعة أيضاً.

واستدلّ للثالث: بأنّه مقتضى الجمع بين ما دلّ على اعتبار إذن الأب، وبين ما دلّ على اعتبار إذنها.

واستدلّ للرابع: بانصراف ما دلّ على استقلال الوليّ إلى الدائم، وبالطائفة الخامسة.

وذكروا في وجه الخامس: أنّه مقتضى الأخذ بنصوص استقلال الوليّ ، بعد تقييدها بالدوام، وإخراج المتعة بالطائفة السابعة.

والإشكال في جميعها ظاهر.5.

ص: 207

فيتعيّن ذلك، ولا يصحّ الحمل على الاستحباب.

أضف إلى ذلك: أنّه لا يصحّ حمل جملةٌ من نصوص الطائفة الأُولى على الاستحباب:

لاحظ قوله عليه السلام: «ليس لها مع أبيها أمرٌ» كما في صحيح عبد اللّه بن الصّلت(1).

وقوله عليه السلام: «ليس لها مع أبيها أمرٌ إذا أنكحها جاز نكاحه، وإنْ كانت كارهة» كما في خبر الحلبي(2).

وإنْ شئتَ قلت: إنّ أهل العرف لا يجمعون بين قوله: «لا تستأمر الجارية ليس لها مع الأب أمرٌ»، وبين قوله عليه السلام: «تزويجها بغير وليّ جائز»، بحمل الأوّل على الاستحباب، بل يرونها متهافتين.

وأفاد المحقّق اليزدي في الجمع بينهما: أنّه يقتضى تقييد الأُولى بما إذا زوّجها الأب، فتدلّ على أنّه لو زوّجها الأب ليس لها أمرٌ، وحَمَل الخامسة على صورة عدم تزويج الأب، فتكون النتيجة ولاية كلّ منهما على التزويج مستقلّاً، مع تقديم اختيار الأب على اختيارها لو سبق اختيار الأب أو تقارن الاختياران.

وفيه: إنّ الطائفة الأُولى كالنّص في أنّه لا أمر لها مع أبيها، وإنْ لم يزوّجها الأب، لاحظ قوله عليه السلام في صحيح محمّد: «لا تستأمر الجارية إذا كانت بين أبويها، ليس لها مع الأب أمرٌ»(3).

وربما يقال: - كما عن بعض المعاصرين(4) بأنّ الطائفة الخامسة مطلقة شاملة1.

ص: 209

للأب وغيره، والأُولى مختصّة بالاب، فيقيّد إطلاق الخامسة بالاُولى ، فتكون النتيجة ولاية الأب عليها خاصّة.

وفيه: إنّ خبر سعدان الذي هو من الطائفة الخامسة، صريحٌ في جواز تزويجها بغير إذن أبيها، بناءً على ما عن نسخ «التهذيب» المعتبرة، ولا مورد للاعتماد على النقل الآخر.

وعليه، فهاتان الطائفتان متعارضتان، لا يمكن الجمع بينهما بوجهٍ ، وسيأتي بيان ما تقتضيه قاعدة الترجيح.

المورد الثاني: في الجمع بين الطائفة الأُولى والسادسة، وقد ذُكر في مقام الجمع بينهما الوجوه المتقدّمة، ولا بأس بالثالث منها.

المورد الثالث: في الجمع بين الأُولى والسابعة.

والحقّ أنّه مقتضى تقييد الأُولى بالسابعة لولا معارضتها بطائفة اُخرى ، كما سيأتي الكلام فيه.

المورد الرابع: في الجمع بين الثانية والسادسة، وهو إنّما يكون بتقييد إطلاق الثانية الشامل للبالغة وغيرها بالسادسة.

المورد الخامس: في الجمع بين الرابعة والسابعة، وهو يقتضي البناء على جواز المتمتّع بها بدون إذن الأب، مع اتّقاء موضع الفرج، لأنّ هناك طوائف من النصوص:

منها: نصوص المنع، وهي الطائفة الرابعة.

ومنها: نصوص الجواز، وهي الطائفة السابعة.

ومنها: نصوص الجواز مع اتّقاء موضع الفرج، كخبر الحلبي، قال: «سألته عن

ص: 210

التمتّع من البِكْر إذا كانت بين أبويها بلا إذن أبويها؟ قال عليه السلام: لا بأس ما لم يقتض ما هناك»(1).

ونحوه غيره.

والطائفة الأخيرة تقيّد إطلاق الاُولتين، وتكون النتيجة ما ذكرناه.

اللّهُمَّ إلّاأنْ يقال: إنّ صحيح أبي مريم المتقدّم - عن الإمام الصادق عليه السلام: «العَذراء التي لها أب لا تزوّج متعةً إلّابإذن أبيها»(2).

ونحوه صحيح البزنطي(3) لتضمّنهما ثبوت البأس في التزويج لا في الاستمتاع - يأبيان عن هذا الجمع، فيتعيّن الجمع بتقديم الطائفة المجوّزة لصراحتها في الجواز، وظهور المانعة في المنع، فيرفع اليد عن ظهورها بالنّص.

أقول: وبعد ما ثبت من عدم إمكان الجمع العرفى بين الطائفة الأُولي والخامسة، يقع الكلام فيما يقتضيه أدلّة الترجيح والتخيير، وهي تقتضي تقديم الخامسة لوجهين:

الوجه الأوّل: أنّها أشهر؛ لما تقدّم من نسبة القول بمضمونها إلى المشهور بين القدماء والمتأخّرين، بل في «الرياض» دعوى الشهرة العظيمة عليه، وعن السيّد دعوى الإجماع عليه.

اللّهُمَّ إلّاأنْ يقال: إنّ المرجّح هي الشهرة الفتوائيّة بين القدماء، دون الروائيّة، أو الشهرة بين المتأخّرين، وحيث أنّ القول بمضمون كلّ من الطائفتين نُسب إلى المشهور بين القدماء، فهذا المرجّح ليس مع شيء منهما، فتأمّل.1.

ص: 211

الوجه الثاني: أنّه لو أُغمض عمّا ذُكر أوّلاً، وحيث أنّ المرجّح من حيث السند مفقودٌ، لما عرفت من وجود الأخبار الصحيحة في كلتا الطائفتين، وكذلك المرجّح من حيث الصدور لاختلاف العامّة في هذه المسألة، فيتعيّن الرجوع إلى المرجّح المضموني، وهو يقتضي تقديم الخامسة أيضاً، لأنّها موافقة للكتاب والسنّة:

أمّا الكتاب: فآيات منه توافق نصوص استقلال البِكْر:

الآية الأُولى : قوله تعالى : (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) (1).

والإيراد عليه: بعدم صدق العقد الذي هو بمعنى العهد على المزاوجة عرفاً، لا أقلّ من الشكّ في الصدق، كما عن المحقّق الحائري اليزدي رحمه الله.

في غير محلّه: لما حُقّق في محلّه من أنّ العقد غير العهد، إذ العهد هو الجَعل والقرار، وأمّا العقد فهو ربط شيء بشيء، وهو يصدق على المزاوجة باعتبار ارتباط اعتبار كلٍّ من الزوجين باعتبار الآخر.

الآية الثانية: قوله تعالى : (فَإِذا بَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَلا جُناحَ عَلَيْكُمْ فِيما فَعَلْنَ فِي أَنْفُسِهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ ) (2).

الآية الثالثة: قوله تعالى : (وَ أُحِلَّ لَكُمْ ما وَراءَ ذلِكُمْ ) (3).

وأمّا السُنّة: فدليل استقلال البِكْر موافقٌ لقاعدة تسلّط النّاس على أنفسهم، المنعقد عليها الإجماع الكاشف عن السُّنة القطعيّة.

والإيراد عليه: بأنّ غاية ما تدلّ عليه هذه القاعدة، هي عدم ولاية الأب عليها،4.

ص: 212

وأمّا استقلالها في أمرها، بحيث لا يعتبر في جواز تزويجها إذنُ أبيها ورضاه فلا، كما عن المحقّق اليزدي.

غريب: فإنّ مفاد القاعدة سلطنة الإنسان على نفسه سلطنة تامّةً مطلقة، ولازم ذلك عدم اعتبار إذن الغير ورضاه.

فتحصّل: أنّ الأظهر هو تقديم الطائفة الخامسة، الدالّة على استقلال البِكْر، وعدم ثبوت الولاية للأب عليها، ولكن الاحوط استحباباً هو الاستيذان منه.

وفيه أوّلاً: إنّ الآية تدلّ على حرمة العَضل، وهي لا تستلزم سقوط الولاية، اللّهُمَّ إلّاأنْ يقال بظهورها في الإرشاد.

وثانياً: أنّه من المحتمل - لو لم يكن هو الظاهر - كون المخاطب الأزواج السابقة، إذ الوارد في صدر الآية قوله تعالى : (وَ إِذا طَلَّقْتُمُ اَلنِّساءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَلا تَعْضُلُوهُنَّ ) ... إلخ(1)، وعليه فتدلّ الآية الشريفة على عدم جواز عَضل الأزواج السّابقة النساء أنْ يتزوّجن بعد خلائهنّ .

الوجه الثاني: كونه خيانة.

وفيه: أنّ الخيانة لو أثّرت، توجب سقوط الولاية في شخص الفعل الذي تحقّقت الخيانة به، لا سقوطها بالمرّة، وثبوت الولاية للمولّى عليه.

الوجه الثالث: عموم نفي الحَرج والضَّرر(2).

وفيه: - مضافاً إلى كونه أخصّ من المدّعى - أنّهما نافيان لا مثبتان، فلا يثبت بهما استقلال البِكْر.

فإذاً العُمدة هو الإجماع.

ولو منعها من التزويج بغير الكُفو لا يكون ذلك عَضْلاً.

أمّا إذا كان عدم الكفاية شرعيّاً، لفساد العقد، فلا مورد للولاية عليها حتّى من نفسها، بناءً على ما ستعرفه من اشتراط(3) الكفاية في صحّة النكاح.

وأمّا إذا كان عدمها عرفيّاً - كما لو أرادت التزويج ممّن في تزويجه غضاضة وعارٌ عليهم - فلإطلاق الكفو في كلامهم، مع أنّ مدرك سقوط الولاية الإجماع،).

ص: 214

والمتيقّن منه غير ذلك.

وبذلك يظهر أنّه لو منعها من التزويج بكُفوٍ معيّنٍ ، مع وجود كُفو آخر، لا تسقط ولايته على فرض ثبوتها.

أقول: وفي حكم العَضْل الغيبة المنقطعة، الّتي يحصل معها المشقّة الشديدة، من اعتبار الاستيذان من الوليّ حكماً، صرّح بذلك الشيخ في «الخلاف»(1)، والسيّد في «الرياض»(2)، وصاحب «الحدائق»(3)، والشيخ الأعظم(4) وغيرهم(5)، وارتضاه كثيرٌ من الأصحاب على ما نُسب إليهم(6)، وعن بعضهم نفي «الخلاف»(7) فيه، ومدركه الوجهان الأخيران اللّذان ذكرناهما في العَضْل.

ويشهد به: نصوصٌ كثيرة:

منها: صحيح الحلبي، عن الإمام الصادق عليه السلام: «في المرأة الثيّب تخطب إلينفسها؟

قال: هي أملك بنفسها، تولّي أمرها مَن شاءت إذا كان كُفواً بعد أنْ تكون قد نكحت رجلاً قبله»(1).

ومنها: خبر عبد الرحمن بن أبي عبد اللّه، عنه عليه السلام: «عن الثيّب تَخطب إلى نفسها؟ قال عليه السلام: نعم، هي أملك بنفسها، تولّي أمرها من شاءت، إذا كانت قد تزوّجت زوجاً قبله»(2).

ونحوهما غيرهما.

فما عن العُمّاني:(3) من بقاء الولاية عليها، شاذٌ ضعيفٌ لا مدرك له.

وعن «المسالك»: (أنّه ليس ما يمكن الاستناد إليه في هذه الفتوى، إلّارواية عامّة عاميّة، ورواياتنا خاصّة خاصيّة، وهي مقدّمة عند التعارض)(4).

أقول: الكلام في المقام يدور حول الفروع الآتية:

على القول بثبوت ولايتهما على البِكْر، لو ذهبت بكارتها بغير الوطء من وثبة ونحوها، أو ذهبت بالزِّنا أو الشبهة، أو تزوّجت ومات زوجها، أو طلّقها قبل الدخول، هل الولاية باقية أم لا؟

أمّا في المورد الأوّل: فقد صرّح جماعة - منهم الشهيد الثاني(5) وصاحب3.

ص: 216

«الجواهر»(1)، والمحقّق النراقي(1) وغيرهم(2) - بالبقاء.

واستدلّ له:

1 - بالاستصحاب.

2 - وبصدق الباكرة عليها لأنّها مَنْ لم تُمسّ .

3 - وبعدم صدق الثيّب عليها، لأنّها مَنْ تزوّجت.

ولكن يرد على الأوّل: أنّ المختار عندنا عدم جريان الاستصحاب فى الأحكام الكليّة.

وعلى الثاني: أنّ الباكرة هي العَذراء، وهي من عليها خاتمٌ من اللّه تعالى .

وعلى الثالث: أنّ الثيّب هي غير الباكرة.

فالحقّ أن يستدلّ له: باختصاص نصوص الثيّب بمن تزوّجت، بل ما فيها من الشرط، بأن تكون قد نكحت رجلاً قبله، أو تزوّجت كذلك، حيث يدلّ بمفهومه على ذلك.

وأمّا المورد الثاني: ففي «المستند»(3) اختار إلحاقها بالبِكْر.

وفي «الجواهر»(5): ألحقها بالثيّب، واستدلّ له:

1 - بصدق الثيّب عليها، لأنّ الثيبوبة هي زوال البكارة بالوطء.

2 - وما في بعض النصوص من ظهور اعتبار النكاح في الثيّب محمولٌ على الغالب ونحوه، بعد قصوره عن تقييد غيره من المطلق للشهرة.

وفيه: إنّ بعض نصوص استقلال الثيّب مقيدٌ باعتبار النكاح، وبما فيه من3.

ص: 217

الشرط حيث يدلّ على عدم الاستقلال بدونه، وبه يقيّد إطلاق سائر النصوص، ولا وجه لحمل القيد على الغالب، والشهرة لا تصلح لذلك.

وعليه، فالأظهر أنّها في المورد ملحقة بالبِكْر.

وأمّا المورد الثالث: ففي «المستند»(1): (لم يسقط الولاية، للإجماع، وصِدق الباكرة والجارية).

وأُورد عليه: بأنّ الثيّب إذا كانت هي مَنْ تزوّجت، كما صرّح بذلك، فيصدق عليها الثيّب، فيشملها نصوصها، فيقع التعارض بين نصوص الباكرة ونصوصها.

ولكن يمكن دفعه: بأنّ مراده ممّا صرّح به، هو أنّ الثيبوبة عبارة عن زوال البكارة بوطء الزوج، فلا تصدق في المورد.

وكيف كان، فلا إشكال في اعتبار زوال البكارة في صدقها، فهي في المورد باكرة يلحقها حُكمها.

***3.

ص: 218

والحاكم

ويمكن أنْ يستدلّ له بوجوه:

الوجه الأوّل: كون ذلك من الاُمور الحسبيّة، أي الاُمور التي نعلم أنّ الشارع الأقدس يريد تحقّقها، وتولّي ذلك في الجملة والقدر المتيقّن منه، أنْ يكون من الحاكم، أو بإذنه مع الإمكان.

وبالجملة: لا إشكال في أنّ للحاكم ولاية الحسبة، وكون ذلك من الاُمور الحسبيّة، ولكن الثابت بذلك هو الولاية على التزويج في صورة الحاجة الشديدة، والضرورة القصوى كما لا يخفى .

الوجه الثاني: النبويّ المرويّ في كتب أصحابنا - المنجبر ضعفه بالاشتهار -:

«السلطان وليُّ مَن لا وليّ له»(1).

وفي «الجواهر»: (إنّ هذه القاعدة استغنت عن الجابر في خصوص الموارد نحو غيرها من القواعد)(2).

تقريب الاستدلال: أنّه يدلّ على ثبوت الولاية على مَن لا وليّ له في التصرّفات، المتوقّف نفوذها على إذن الوليّ ، لمن له السلطنة، والنائب العام في زمان الغيبة كذلك.

ولكن يمكن أنْ يقال: إنّ النائب العام - وهو المجتهد الجامع للشرائط - بناءً على المختار من عدم ثبوت السلطنة له، على نحو ما للإمام عليه السلام، وإنّما هو مرجعٌ في الأحكام والقضاء ووليّ الحسبة، كما حُقّق في محلّه، لا يصدق عليه السلطان، بل8.

ص: 220

الظاهر ولا أقلّ من المحتمل أنّ المراد بالسلطان هو الإمام، فلا يصحّ الاستدلال به، وأدلّة نيابة الفقيه قد حُقّق في محلّه أنّها لا تدلّ على ثبوت جميع مناصب الإمام له.

الوجه الثالث: أنّ الحاكم وليُّ المجنون في ماله بلا خلافٍ ، ويدلّ عليه:

1 - صحيح أبي بصير، عن الإمام الصادق عليه السلام: «عن الذي بيده عُقدة النكاح ؟

قال: هو الأب والأخ والرّجل يُوصى إليه، والذي يجوز أمره في مال الإمرأة فيبتاع لها ويشتري»(1) الحديث.

ولا يضرّ اختصاصه بالمرأة، لعدم القول بالفصل بينها وبين الرّجل.

2 - وما دلّ على أنّ من بيده عُقدة النكاح، هو وليّ أمرها، كصحيح عبد اللّه بن سنان: «فإنّ الحاكم وليّ أمر المجنونة والمجنون»(2).

الوجه الرابع: أنّ الظاهر كون ذلك - أي تزويج المجنون والمجنونة اللّذين لا وليّ لهما، سيّما مع الحاجة الشديدة - من مناصب القضاة، وعليه فمقتضى قوله عليه السلام في خبر أبي خديجة: «فإنّي قد جعلته قاضياً»(3)، ثبوت هذا المنصب، كغيره من مناصب القضاة للفقيه، وكذا قوله عليه السلام في مقبولة ابن حنظلة: «فإنّي قد جعلته عليكم حاكماً»(4).

وعليه، فالأظهر ثبوت الولاية له عليه، والأحوط اشتراط الحاجة إليه، أو قضاء المصلحة اللّازمة المراعاة.

وأمّا المورد الثاني: فإنْ كان للصَّبي أبٌ أو جدّ، فلا كلام ولا إشكال في عدم6.

ص: 221

ولاية الحاكم على تزويجه.

وإنْ لم يكن له أبٌ ولا جَدّ، فالمشهور(1) بين الأصحاب أنّه ليس للحاكم ولاية على نكاحه، بل قال الشيخ الأعظم رحمه الله أنّه: (لا يبعد كونه إجماعيّاً)(2)، والظاهر أنّه كذلك، مع عدم الحاجة إليه، للأصل بعد عدم الدليل.

أقول: إنّما الكلام في ولايته مع الحاجة إليه بغير الوطء، ولا يظهر من الأصحاب إفتائهم بعدم ثبوت الولاية، حتّى في هذا الفرض النادر، ولذا استدلّوا له بعدم الحاجة.

وكيف كان، فمع الحاجة الشديدة، فإنّ مقتضى خبري أبي خديجة وابن حنظلة ثبوتها، لأنّه حينئذٍ من وظائف القضاة، كما أنّ مقتضى كونها حينئذٍ من الاُمور الحسبيّة ذلك، فإنّ الحاكم وليُّ الحِسبة، وأيضاً مقتضى ما دلّ على أنّ النكاح بيد الوليّ في المال المتقدّم ذلك، فإنّ الحاكم وليّه في ذلك.

نعم، بإزاء جميع ذلك صحيح محمّد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام:

«في الصّبي يتزوّج الصبيّة يتوارثان ؟

فقال: إذا كان أبواهما اللّذان زوّجاهما فنعم»(3).

يدلّ على عدم ثبوتها له، فإنّ مفهومه نفي التوارث إذا كان المتولّي للتزويج غير الأب، ويعضد هذا المفهوم كونه في مقام التفصيل وهو قاطعٌ للشركة.

وكذا يدلّ على العدم صحيح الحَذّاء، الدالّ على أنّه إذا زوج الصغير غير7.

ص: 222

الأب، توقّف التوارث بعد موت أحدهما على بلوغ الآخر وإجازته(1).

وما في «الجواهر»: (من أنّ المراد بهذه الأخبار، أنّ العقد إنْ كان ممّن له الولاية مضى، وإلّا كان فضولاً، ولهذا اقتصر فيه على الأب)(2).

يرد عليه: أنّ حمل القيد على كونه من باب المثال خلاف الظاهر، لا يصار إليه إلّا مع القرينة، وعدم ذكر الجَدّ لا يصلح لذلك، لاحتمال إرادته من الأب، مع أنّه يقيّد إطلاق مضمونهما من عدم الولاية لغير الأب بالإجماع، والنصوص الخاصّة، وبهذين الخبرين يخرج عن الأدلّة المُثبتة.

وعليه، فالأظهر هو عدم ثبوت الولاية للحاكم على نكاح الصبي.

اللّهُمَّ إلّاأنْ يقال: إنّه من المقطوع به من مذاق الشارع صحّة العقد للصبي مع الضرورة، ولا يكون ذلك مستثنىً من ولاية الحِسبة، وليس ذلك ببعيد.

***9.

ص: 223

والوصي على المجنون البالغ، ذكراً كان أو اُنثى ، مع المصلحة.

وثانياً: سيأتي الكلام في ولايته على الصغير.

الوجه الثالث: عمومات الوصيّة، وسيجيء الكلام فيها في ولايته على الصبي.

وعليه، فالأظهر أنّه على القول بعدم ولايته على الصبي، يتعيّن القول بذلك في المجنون.

وأمّا الصَّبي: ففيه أقوال:

القول الأوّل: نفي الولاية مطلقاً، اختاره في «المبسوط»(1)، و «الشرائع»(2)، و «النافع»(3)، و «القواعد»(4)، و «التذكرة»(5)، و «اللُّمعة»(6)، و «الكفاية»(7)، بل هو المشهور كما في «المسالك»(8)، و «الروضة»(9).

القول الثاني: ثبوتها كذلك، وهو للمبسوط أيضاً، وعن «المختلف»(10)، و «شرح الإرشاد» للشهيد(11)، و «الروضة»(12).

القول الثالث: ثبوتها إذا نصّ الموصى على النكاح وعدمه بدونه، وهو المحكيّ عن8.

ص: 225

«الخلاف»(1)، و «الجامع»(2)، والمحقّق الثاني(3) وغيرهم(4)، كماقاله صاحب «المستند»(5).

ويشهد للأوّل:

1 - أصالة عدم الولاية.

2 - صحيح محمّد بن مسلم، عن أبى جعفر عليه السلام: «فى الصبى يتزوّج الصبيّة يتوارثان ؟

فقال: إذا كان أبواهما اللّذان زوّجاهما فنعم»(6).

فإنّ مفهومه نفي التوارث إذا كان المتولي للتزويج غير الأب، وإنْ كان هو الوصيّ ، أضف إلى أنّ ذلك من قبيل مفهوم الشرط الذي نقول به، كما أنّ استفصال المعصوم عليه السلام لإطلاق كلام السائل شاهدٌ على ذلك، لأنّ التفصيل قاطع للشركة، ففي الحقيقة تكون دلالته بحسب المنطوق أيضاً.

وبذلك ظهر دلالة خبر الحذّاء الدالّ على أنّه إذا زوّج الصغيرَ غير الأب، وقف التوارث بعد موت أحدهما على بلوغ الباقي وإجازته للنكاح(7).

3 - وصحيح محمّد بن اسماعيل بن بزيع، قال: «سأله رجلٌ عن رجلٍ مات وترك أخوين وابنة والبنت صغيرة، فعمد أحد الأخوين الوصيّ فزوّج الابنة من ابنه، ثمّ مات أبو الابن المزوّج، فلمّا أن مات قال الآخر: أخي لم يزوّج ابنه، فزوّج2.

ص: 226

الجارية من ابنه، فقيل للجارية: أيّ الزوجين أحبّ إليكِ الأوّل أو الآخر؟ قالت: الآخر.

ثمّ إنّ الأخ الثاني ماتَ وللأخ الأوّل ابنٌ أكبر من ابن المزوّج، فقال للجارية:

اختاري أيّهما أحبّ إليكِ الزوج الأوّل أو الزوج الآخر؟

فقال: الرواية فيها أنّها للّزوج الأخير، وذلك أنّها قد كانت أدركت حين زوّجها، وليس لها أن تنقض ما عقدته بعد إدراكها»(1).

وإيراد صاحب «الجواهر»(2) رحمه الله:

تارةً : بأنّه مضمر.

واُخرى : بأنّ نسبة ذلك إلى الرواية مشعرة بالتقيّة، لو فرض كونه من الإمام عليه السلام.

وثالثة: بأنّ التعليل عليل.

ورابعة: بعدم ثبوت كون الأخ وصيّاً على نكاح البنت.

غير تامّ : إذ القطع من مثل ابن بزيع الذي هو من أجلّاء الأصحاب، ولا يروي عن غير المعصوم قطعاً، لا يقدح في الحُجيّة، والإشعار بالتقيّة لا يوجبُ وهناً في الخبر، مع أنّ التقيّة في خلاف الخبر لا في مضمونه، والتعليل متينٌ ، فإنّ مفهومه أنّ العقد كان بإمضائها في حال كبرها، وعدم الاستفصال يكفي في شمول الخبر لما إذا كان وصيّاً على النكاح.

ويشهد به أيضاً: النصوص الظاهرة في نفي الولاية على المرأة عن غير الأب:0.

ص: 227

1 - صحيح محمّد، عن أحدهما عليه السلام: «يستأمرها كلّ أحدٍ ما عدا الأب»(1).

2 - صحيح ابن حازم، عن الإمام الصادق عليه السلام: «تستأمر البِكْر وغيرها ولا تنكح إلّابأمرها»(2).

ونحوهما غيرهما.

وقد استدلّ للثاني:

1 - بصحيحي أبي بصير، ومحمّد بن مسلم، عن الإمام الباقر عليه السلام: «عن الذي بيده عُقدة النكاح ؟

قال عليه السلام: هو الأب والأخ والرّجل يوصى إليه، والذي يجوز أمره في مال المرأة فيبتاع لها ويشتري، فأيّ هؤلاء عفا فقد جاز»(3).

2 - ونحوه صحيح الحلبي وأبي بصير وسماعة جميعاً عن الإمام الصادق عليه السلام(4).

3 - وحسن الحلبي أو صحيحه(5).

وتقريب الاستدلال بها: أنّ الظاهر كون المراد ب (من بيده عُقدة النكاح) مَنْ له الولاية عليه مستقلّاً، وب (الذي يجوز أمره في مال المرأة) مَنْ له الولاية في غير النكاح من العقود والإيقاعات والعطيّات وما شاكل، فتدلّ هذه الأخبار على ثبوت الولاية للوصي.2.

ص: 228

والإيراد عليها: بأنّ مقتضى إطلاقها أنّ المراد بالعقود عليها أعمٌّ من الكبيرة والصغيرة، ولا ريب في عدم ولاية الوصي على الكبيرة.

يندفع: بأنّه يقيّد الإطلاق بالنصوص الدالّة على أنّه لا ولاية لغير الأب على الكبيرة المتقدّمة.

كما أنّ الإيراد عليها: بأنّ ذكر الأخ في تلك النصوص ممّا يستوجب القصور في الدلالة، لاحتمال إرادة الوكيل من الأخ والموصى إليه لا مطلقاً.

مندفع: بأنّ الظاهر منها إرادة من بيده عُقدة النكاح بأصل الشرع، وكون ذلك على وجه اللّزوم والتعيّن، غاية الأمر في خصوص الأخ دلّت الأدلّة على عدم ثبوت الولاية له، فتُحمل بالنسبة إليه خاصّة على إرادة الأحقيّة والأولويّة.

ولعلّه إلى هذا نظر صاحب «الجواهر» رحمه الله، حيث قال: (إنّ الاشتمال على ذكر الأخ لا يُسقط النَّص عن الحجيّة في غيره)(1).

ويمكن أنْ يكون نظره الشريف إلى أنّ هذه الجملة من النَّص غير معمولٍ بها، وهذا لا يضرّ بحجيّته في غيرها.

أقول: ولكن يرد على الاستدلال بها، أنّها وإنْ كانت أخصّ من جميع ما تقدّم من النصوص الدالّة على القول الأوّل عدا صحيح ابن بزيع، ولكنّها معارضة معه وهو يقدّم للأشهريّة.

4 - وصحيح عبد اللّه بن سنان، عن الإمام الصادق عليه السلام، قال: «الذي بيده عُقدة النكاح هو وليّ أمرها»(2).2.

ص: 229

بتقريب: أنّ المراد من (وليّ أمرها) في غير النكاح، وإلّا لزم التفسير بما يساوي المفسّر في الإجمال، ولا ريب أنّ الوصي على الصغيرة وليّ أمرها في غير النكاح، فيكون عُقدته بيده.

ولكن النسبة بينه وبين النصوص المستدلّ بها للقول الأوّل عدا صحيح ابن بزيع، عمومٌ من وجه، والترجيح معها للشهرة، والنسبة بينه وبين صحيح ابن بزيع عمومٌ مطلق، فيقيّد إطلاق صحيح ابن سنان به.

واستدلّ للقول الثالث: وهو عدم الجواز مع عدم نصّ الوصي عليه بما تقدّم، وبجوازه مع نصّه عليه بوجوه:

الوجه الأوّل: قوله تعالى : (فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ فَإِنَّما إِثْمُهُ عَلَى اَلَّذِينَ يُبَدِّلُونَهُ ) (1).

فإنّ حرمة تبديل الوصيّة مستلزمة لتحقّق الولاية بتولية الموصي.

وأورد عليه سيّد الرياض والمحقّق النراقي: بأنّ الضمير في (بَدَّلَهُ ) راجعٌ إلى الإيصاء للوالدين والأقربين بما ترك من الخير(2)، المتقدّم ذكرهما في آية الوصيّة(3)، فلا يعمّ مطلق التبديل.

واُجيب عنه: بأنّه في كثيرٍ من النصوص استدلّ الإمام عليه السلام بهذه الآية في أحكامٍ كثيرةٍ من الوصاية، وهو دليلٌ على عدم الاختصاص بالمورد، فلابدَّ من إرجاع ضمير (بَدَّلَهُ ) إمّا إلى مطلق الإيصاء، وإمّا إلى خصوص الإيصاء للوالدين والأقربين، لكن مع إناطة حكم الإثم بأصل تبديل الإيصاء لا خصوص هذا الإيصاء، بأن يُجعل المورد خاصّاً والمناط عامّاً.0.

ص: 230

ولذا قال الشيخ الأعظم: (الإنصاف أنّ الآية ظاهرة في المُدّعى، ولو بمعونة الأخبار المشتملة على الاستدلال بها)(1).

أقول: الظاهر أنّ الآية بحسب ظهورها الأوّلي خاصٌ من جهتين:

من جهة الاختصاص بالوالدين والأقربين.

ومن جهة الاختصاص بكون الموصى به ما ترك من الخير.

والأخبار تصلح شاهدة للتعميم من الجهة الأُولى ، وأمّا من الجهة الثانية فلا قرينة لصرف الآية عن ظاهرها.

ودعوى: أنّ ولاية الأب نفسها من الخير، وهى مع التفويض تنتقل فلا تنقطع بالموت.

ممنوعة: لأنّ تلك الولاية لا تكون باقية قطعاً، فلو ثبت فإنّما هي فردٌ آخر من الولاية، مع أنّ بقائها بالوصيّة أوّل الكلام، وهو مفروضُ التحقّق في الآية، فلا يمكن إثباته بها.

الوجه الثاني: قوله تعالى : (وَ يَسْئَلُونَكَ عَنِ اَلْيَتامى قُلْ إِصْلاحٌ لَهُمْ خَيْرٌ) (2)بدعوى أنّ التزويج مع المصلحة إصلاح.

وفيه أوّلاً: أنّه غير مختصّ بالوصي، بل هو شاملٌ لجميع المكلّفين.

وثانياً: أنّه يدلّ على أنّ ما هو إصلاحٌ لهم خير، وأمّا كون شيء إصلاحاً فهو لا يدلّ عليه، والكلام في أنّ تزويج الوصي الصّبي هل هو نافذٌ ليكون إصلاحاً، أم لا فلا يكون إصلاحاً.

الوجه الثالث: أنّ الوصيّة بالمال نافذة بالنسبة إليه، فكذلك في النكاح.0.

ص: 231

وفيه: أنّ التلازم غيرُ ثابتٍ ، والقياسُ باطل.

الوجه الرابع: عموم ما دلّ من النصوص على نفوذ الوصيّة:

منها: مكاتبة الصفّار إلى الإمام العسكري عليه السلام: «رجلٌ أوصى بثُلث ماله في مواليه ومولياته، الذكر والاُنثى فيه سواء، أوللذّكر مثل حَظّ الانثيين من الوصيّة ؟

فوقّع عليه السلام: جائزٌ للميّت ما أوصى به على ما أوصى إنْ شاء اللّه»(1).

ومنها: خبر محمّد بن مسلم، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «عن رجلٍ أوصى إلى رجلٍ بولده وبمالٍ لهم، وأذن له عند الوصيّة أن يعمل بالمال وأنْ يكون الرّبح بينه وبينهم ؟

فقال: لا بأس به من أجل أنّ أباه قد أذن له في ذلك وهو حَيّ »(2).

دلّ بمقتضى عموم العلّة على أنّ كلّ ما أذن فيه أبو الصغير في حال حياته، فهو نافذٌ ماضٍ بعد ممّاته، ومنه إذنه للوصيّ في تزويج صغيره وتوليته له فيه.

ولكن يرد على الأوّل: أنّ الظاهر منها اختصاصها بالقيود المقوّمة للوصيّة، الراجعة إلى أنحاء الوصيّة، نظير قوله عليه السلام: «الوقوفُ على حَسب ما يقفها أهلها»، فلا تدلّ على نفوذ الوصيّة بكلّ ما تعلّقت، مع أنّه دلّت الآية الكريمة على عدم نفوذ الوصيّة لو كان من الجَنَف المتعلّق بالغير(3).

أقول: ويمكن دعوى كون الإيصاء بتزويج صغيرٍ، كالإيصاء بتزويج غيره من الأجانب من الجَنَف، ففي صحيح أبي أيّوب، عن محمّد بن سوقة، عن الباقر عليه السلام:).

ص: 232

«عن قول اللّه تعالى : (فَمَنْ بَدَّلَهُ ...) إلخ ؟

قال عليه السلام: نَسَختها الآية التي بعدها، قوله عزّ وجلّ : (فَمَنْ خافَ مِنْ مُوصٍ جَنَفاً) ، إلى أنْ قال: يعني الموصى إليه إنْ خاف جنفاً من الموصي فيما أوصى به إليه ممّا لا يرضى اللّه عزّ ذكره من خلافِ الحقّ ، فلا إثم عليه»(1) الحديث.

ويرد على الثاني: - مضافاً إلى ذلك - أنّه مختصٌّ بالوصيّة بالمال الذي ثبت بالدليل أنّ له الإيصاء به، لقوله عليه السلام: «في ذلك» فلا وجه للتعدّي.

فتحصّل: أنّ الأظهر النفي مطلقاً، كما هو المشهور بين الأصحاب.

***6.

ص: 233

ويقفُ عقد غيرهم على الإجازة،

ويشهد به: - مضافاً إلى أنّ صحّة عقد الفضولي ولزومه مطلقاً ممّا يقتضيه العمومات، مثل قوله تعالى: (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) (1) وغيره على ما مرَّ الكلام فيه مفصّلاً في مبحث بيع الفضولي من هذا الشرح(2) - طوائف من النصوص:

منها: ما هو مختصٌّ بالحُرّ:

1 - صحيح محمّد بن مسلم، عن الإمام الباقر عليه السلام: «عن رجلٍ زوّجته اُمّه وهو غائب ؟

قال عليه السلام: النكاح جائزٌ إنْ شاء المتزوّج قَبل، وإنْ شاءَ تَرك، فإنْ ترك المتزوّج تزويجه فالمَهر لازم لاُمّه»(3).

2 - صحيح ابن بزيع المتقدّم في تزويج الوصيّ (4).

3 - صحيح الحذّاء المتقدّم(5)، الدالّ على أنّه إذا زوّج الصغيرين غير أبيهما، وقف التوارث بعد موت أحدهما على بلوغ الباقي وإجازته للنكاح، ونحوهاغيرها.

ومنها: ما ورد في العبيد والإماء:

1 - مصحّح زرارة، عن الإمام الباقر عليه السلام: «عن مملوكٍ تزوّج بغير إذن سيّده ؟ فقال عليه السلام: ذاك إلى سيّده، إنْ شاء أجازه، وإنْ شاءَ فرّق بينهما.

قلت: أصلحك اللّه، إنّ الحَكَم بن عُيينة وإبراهيم النَخَعي وأصحابهما يقولون إنّ أصل النكاح فاسدٌ ولا تحلّ إجازة السيّد له!2.

ص: 235

فقال أبو جعفر عليه السلام: إنّه لم يَعصِ اللّه وإنّما عَصى سيّده، فإذا أجازه فهو له جائز»(1) ونحوه خبره الآخر(2).

2 - صحيح معاوية بن وهب، قال: «جاء رجلٌ إلى أبي عبد اللّه عليه السلام فقال: إنّي كنتُ مملوكاً لقومٍ ، وإنّي تزوّجتُ امرأة حُرّة بغير إذن مواليّ ، ثمّ أعتقوني بعد ذلك، فأجدّد نكاحي إيّاها حين اُعتقت ؟

فقال له: أكانوا علموا أنّك تزوّجت امرأةً وأنت مملوك لهم ؟ فقال: نعم، وسكتوا عنّي ولم يغيّروا عَليَّ .

قال عليه السلام: سكوتهم عنك بعد علمهم إقرارٌ منهم، اثبتْ على نكاحك الأوّل»(3).

ونحوه خبر الحسن بن زياد الطائي عنه عليه السلام(4).

3 - وخبر عليّ بن جعفر، عن أخيه عليه السلام، عن آبائه، عن علي عليهم السلام، أنّه قال لعبدٍ تزوّج بغير إذن سيّده، وقال له السيّد طلّق: «أمّا الآن فإنْ شئتَ فطلّق، وإنْ شئتَ فامسك.

فقال السيّد: يا أمير المؤمنين عليه السلام، أمره كان بيدي فجعلته بيد غيري ؟!

قال عليه السلام: ذلك لأنّك حين قلت له طلّق أقررتَ له بالنكاح»(5).

وعن الشيخ في «الخلاف»(6) و «المبسوط»(7): بطلان نكاح الفضولي مطلقاً.ك.

ص: 236

وعن فخر المحقّقين(1): فساد عقد الفضولي في جميع العقود التي منها النكاح.

واستدلّ له: - مضافاً إلى الوجوه التي ذكروها لبيان فساد عقد الفضولي مطلقاً، وقد ذكرناها مع أجوبتها في كتابنا «منهاج الفقاهة»(2) المطبوع - بجملةٍ من النصوص المتضمّنة لفساد النكاح بغير إذن الوليّ أو المولى أو إذنها:

1 - خبر البقباق، قال: «قلتُ لأبي عبد اللّه عليه السلام: يتزوّج الرّجل بالأمَة بغير علم أهلها؟

قال عليه السلام: هو زنا، إنّ اللّه تعالى يقول: (فَانْكِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ (3)) »(4).

ونحوه خبره الآخر(5).

2 - وخبر فضل بن عبد الملك(6)، وخبر أبي بصير(7).

3 - صحيح ابن أبي يعفور، عن الإمام الصادق عليه السلام: «لا تنكح ذوات الآباء من الأبكار إلّابإذن آبائهن»(8) ونحوه غيره.

4 - صحيح منصور بن حازم، عنه عليه السلام: «تستأمر البِكْر وغيرها ولا تنكح إلّا بأمرها»(9) ونحوه غيره.

ولكن يرد على الطائفة الأُولى: أنّ الظاهر من الأسئلة فيها السؤال عن صحّة6.

ص: 237

العقد بدون الإذن والإجازة، فلا تشمل صورة وقوع الإجازة.

مع أنّه لو سُلّم عمومها، يتعيّن حملها على ذلك، جمعاً بينها وبين ما تقدّم.

ويرد على الطائفتين الأخيرتين: أنّهما تدلّان على اعتبار الإذن، ولا تدلّان على لزوم سبقه على النكاح، مع أنّ النكاح الفضولي إنّما ينتسب إلى المُجيز من حين إجازته إيّاه، وبها يصير العقد عقده، وفي ذلك الحين يكون النكاح نكاحاً صادراً وواقعاً عن الإذن.

وعليه، فالأظهر هو صحّة نكاح الفضولي مع الإجازة.

وعليه، فهل يصحّ نكاح الفضولي مطلقاً - أي من كلّ من كان غير الوليّ والوكيل، سواءٌ أكان قريباً أو أجنبيّاً، بل الصادر منهما على غير الوجه المأذون فيه من اللّه تعالى ، كما لو تعدّى الوكيل عمّا عيّنه الموكّل، أو أوقع الوليُّ العقد الذي فيه المفسدة - أو يختصّ بالبعض ؟

أقول: المشهور بين الأصحاب هو الأوّل، وعن ابن حمزة اختصاصه بتسعة مواضع:

1 - عقد البِكْر الرشيدة مع حضور وليّها.

2 - عقد الأبوين على الابن الصغير.

3 - عقد الجَدّ مع عدم الأب.

4 - عقد الأخ والاُمّ والعمّ على الصبيّة.

5 - تزويج الرّجل عبد غيره بغير إذن سيّده(1).

6 - تزويجه من نفسه بغير إذن سيّده.0.

ص: 238

لتوقيفيّة العقود، واختصاص الأخبار بهذه المواضع، ولا دليل في غيرها، ومالَ إليه المحقّق النراقي(1) رحمه الله.

وفيه أوّلاً: ما أشرنا إليه من أنّ صحّة عقد الفضولي ممّا تقتضيه العمومات، وفي تلك لا فرق بين التسعة وغيرها.

وثانياً: أنّه يتعدّى عرفاً عن مورد النصوص، لعدم الخصوصيّة عرفاً.

وثالثاً: أنّ مقتضى عموم العلّة في مصحح زرارة وخبره الواردين في نكاح العبد بغير إذن سيّده إنّه: «لم يَعصِ اللّه وإنّما عَصى سيّده، فإذا أجاز جاز» هو صحّة نكاح الفضولي مطلقاً.

أقول: ولا يعتبر في الإجازة لفظٌ خاص، بل تقع بكلّ ما دلّ على إنشاء الرّضا بذلك العقد، لإطلاق أدلّة الصحّة، بل تقع بالفعل الدالّ عليها أيضاً، للإطلاق، ولصحيح ابن وهب المتقدّم في أدلّة صحّة عقد الفضولي.

وقد وقع الكلام في أنّ الإجازة في المقام كما في البيع، هل تكون كاشفة عن صحّة العقد من حين وقوعه، ليجب ترتيب الآثار من حينه ؟

أو تكون ناقلة ؟ على أقوال أربعة:

القول الأوّل: الكشف الحقيقي، والمراد منه:

1 - إمّا أن يكون العقد تمام السبب المؤثّر، ولا دخل للإجازة في سببيّته، وإنّما لها الدخل في الكشف عن ثبوت الأثر حينه، كما عن «جامع المقاصد»(2).9.

ص: 239

2 - أو يكون الشرط هو الرّضا التقديري، وهو حاصلٌ كما عن المحقّق الرشتي(1).

3 - أو يكون الشرط هو الوصف الانتزاعي، وهو تعقّب الإجازة ولحوقها كما عن جماعةٍ .

4 - أو يكون الإجازة شرطاً بنحو الشرط المتأخّر، كما عن صاحب «الجواهر»(2).

القول الثاني: الكشف الحكمي بجعل العقد نافذاً من حينه حكماً لا حقيقة.

القول الثالث: الكشف الانقلابي، بمعنى أنّ العقد غير مؤثّرٍ إلى حين الإجازة، فإذا لحقه الإجازة انقلب وأثّر من حينه، وترتّب عليه مضمونه من حين وقوع العقد.

القول الرابع: النقل.

وقد أشبعنا الكلام في بطلان الكشف الحقيقي بجميع معانيه، والكشف الحكمي والنقل في مبحث البيع الفضولي من هذا الشرح(3)، وأثبتنا صحّة الكشف الانقلابي، وأنّه هو الذي يقتضيه ظاهر الأدلّة والأرتكاز العرفي، ويشهد لكونها كاشفة في المقام صحيح الحذّاء الحاكم بالتوارث مع لحوق الإجازة(4).

***2.

ص: 240

ويكفي فيها سكوتُ البِكْر.

ومنها: خبر الضحّاك بن مزاحم، قال: «سمعتُ عليّ بن أبي طالب عليه السلام يقول، وذكر حديث تزويج فاطمة عليها السلام، وأنّه طلبها من رسول اللّه صلى الله عليه و آله.

إلى أنْقال: فقام - يعني رسول اللّه صلى الله عليه و آله - وهو يقول اللّه أكبر، سكوتها إقرارها»(1).

والمناقشة فيها: بأنّها في الإذن السابق، والمناط غير منقّح فيها.

أنّه لا خلاف في عدم الفرق بينه وبين الإجازة اللّاحقة، مع أنّ الصحيح الأوّل مطلق.

أقول: ينبغي التحقيق حول حقيقة السكوت:

فتارةً : يكون السكوت دالّاً قطعاً على الرّضا.

واُخرى : يكون السكوت مقروناً بقرائن توجبُ الظنّ بالرِّضا.

وثالثةً : لا تكون هناك قرينة على شيء من الرّضا وعدمه.

ورابعة: يكون مقروناً بقرائن موجبة للقطع بعدم الرّضا.

وخامسة: يكون مقروناً بما يوجب الظنّ بعدمه.

وسادسة: تتعارض فيه الأمارات.

وقد اختار صاحب «الجواهر»(2) رحمه الله حجيّة السكوت في الصور الثلاث الاُول، وظاهر سيّد «العروة»(3) الاختصاص بالصورتين الأولتين، وظاهر سيّد «الرياض»(4) حجيّة ما عدا المقترن بما يدلّ على عدم الرّضا قطعاً.

أقول: وتنقيح القول يتحقّق ببيان أُمور:).

ص: 242

وللمولى الولاية على مملوكه، ذكراً كان أو اُنثى مطلقاً،

الأمر الأوّل: أنّ المستفاد من جملة من النصوص، الاكتفاء بالسّكوت في الإجازة، ولو في غير الباكرة، لاحظ صحيح ابن وهب المتقدّم في أدلّة صحّة نكاح الفضولي، المتضمّن لصحّة عقد العبد بدون إذن مواليه بسكوتهم، وأنّ سكوتهم إقرارهم، ونحوه ما دلّ على أنّ المولى الذي قال لعبده المزوّج لنفسه فضولاً: طلّق، يكون ذلك إقراراً بالنكاح وقد مرّ(1)، وقد تقدّم في تلك المسألة كون ذلك على وفق القاعدة.

الأمر الثاني: أنّه في هذه النصوص لم ينزّل السكوت منزلة الرّضا، بل نُزّل منزلة الإقرار والإذن الكاشفين عنه، فلا وجه لتوهّم كونه بمنزلة الرّضا موضوعاً للصحّة واقعاً، بل الظاهر كونه موضوعاً للحجيّة.

الأمر الثالث: أنّ السكوت يعدّ من الأمارات العرفيّة، وعند أهل العرف يكون حجّة في الصورتين الأولتين، فعلى هذا يدور الأمر في هذه النصوص بين كونها إمضاءً لما عند العرف، فتختصّ حجيّته بالصورتين الأولتين، وبين كونها تأسيساً في مقابل ما عند العرف، فيعمّ الحجيّة جميع الصور عدا الرابعة.

والظاهر من كلام الشارع وإنْ كان هو التأسيس، ولكن فى باب العقود والإيقاعات لا يبعد دعوى الظهور في الإمضاء، ولا أقلّ من الاحتمال، فالمتيقّن هو حجيّته في الصورتين الأولتين.

(و) المسألة الثالثة: (للمولى الولاية على مملوكه، ذكراً كان أو اُنثى مطلقاً)».

ص: 243

إجماعاً على الظاهر، للأخبار الكثيرة، وحيث أنّه لا موضوع لهذه المسألة في هذا العصر، فالإغماض عن التعرّض لها ولفرعها أولى .

***

ص: 244

ولا ولاية للأُمّ .

تزويجه، فالمَهر لازم لاُمّه»(1).

وفيه أوّلاً: إنّ الخبر ضعيفٌ لإسماعيل بن سهل(2).

وثانياً: إنّ الأصحاب أعرضوا عنه.

وثالثاً: أنّه يحتمل فيه ما أفاده سيّد «الرياض» بقوله: (إنّه يدلّ على خلافه، للتصريح فيه بأنّ المَهر لازمٌ لاُمّه، وهو غير لزومه عليها، فالمعنى حينئذٍ أنّه لا مهر عليها، بل لها استعادته مع الدفع، والامتناع منه مع عدمه، فعلى أيّ تقديرٍ هو لها)(3).

وقد حَمل الخبر على ما إذا دعت الوكالة عنه ولم تثبت، وعلّل لزوم المَهر عليها حينئذٍ بأنّها قد فوّتت البُضع على المرأة.

ولكن يرد التعليل: ما أفاده المحقّق والشهيد الثانيان، بأنّ ضمان البُضع بالتفويت مطلقاً ممنوعٌ ، وإنّما المعلوم ضمانه بالاستيفاء على بعض الوجوه لا مطلقاً(4).

ويرد على الحمل المزبور: أنّه يأبى عنه ما دلّ من النصوص على ضمان نصف المهر بدعوى الوكالة، وتمام الكلام في مسألة الوكالة موكولٌ إلى محلّه من ذلك الكتاب(5).

***5.