فقه الصادق

تأليف سماحة آية الله العظمى السيّد محمدصادق الحسينى الروحانى

ص: 2

بسم الله الرحمن الرحیم

ص: 3

ص: 4

الحمدُ للّه على ما أولانا من التفقّه في الدِّين، والهداية إلى الحقّ ، والصراط المستقيم، والصّلاة والسّلام على أشرف النفوس القدسيّة، وأزكى الذّوات المطهرة الملكيّة، محمّد المصطفى وعترته المرضيّة، هُداة الخلق وأعلام الحقّ .

وبعدُ: فهذا هو الجزء الثلاثون كتابنا (فقه الصادق)، وقد وفّقنا إلى طبعه، وأرجو من اللّه تعالى التوفيق لنشر بقيّة المجلّدات، إنّه وليّ التوفيق.

ص: 5

ص: 6

الفصل الرابع: في الضمان

وإنّما يصحّ إذا صدر عن أهله.

الموضع الأوّل: في الضامن:

وتمام الكلام فيه يتمّ في طيّ مسائل:

المسألة الأُولى: (وإنّما يصحّ ) الضمان (إذا صدر عن أهله) أي البالغ العاقل المختار، فلا يصحّ ضمان الصبي والمجنون والمكره عليه، لما مرَّ في كتاب البيع وغيره من كتاب المعاملات(1)، نعم هناك بحث في أنّه:

هل يعتبر كونه عالماً بالمضمون له والمضمون عنه، كما عن الشيخ رحمه الله في «المبسوط»(2)، والمقداد في «التنقيح»(3)؟

أم لا يصحّ مع الجهل، كما هو المشهور بين الأصحاب، بل عن «التذكرة»: (لو ضمن الضامن عمّن لا يعرفه، صَحّ ضمانه عند علمائنا»(4).

أم يعتبر معرفة المضمون عنه دون معرفة المضمون له كما عن المصنّف رحمه الله في «المختلف»(5)؟ وجوه.

والأظهر هو القول الثاني، للعمومات السّالمة عن معارضة ما يقتضي ذلك.

واستدلّ للأوّل في «المبسوط»: بأنّه يُشترط معرفة المضمون له ليعرف هل هو سهل المعاملة أم لا، إذ مع انتفاء ذلك يتطرّق الغَرَر، ومعرفة المضمون عنه لينظر هلن.

ص: 8

يستحقّ بذلك عليه أم لا.

ويرد على الأوّل: أنّه لا يعتبر العلم بأنّه سهل المعاملة أم لا قطعاً، للإجماع على صحّة الضمان مع معرفة المضمون له، وإنْ لم يعلم كونه كذلك، كما لا يعتبر ذلك في شيء من المعاملات، فمثل هذا الغَرر لو سُمّي غرراً لا يكون مانعاً قطعاً.

ويرد على الثاني: أنّ الضمان لا يتوقّف على استحقاق المضمون له ذلك.

واستدلّ للثالث في محكي «المختلف»(1):

1 - بأنّ المضمون عنه لابدّ وأن يتميّز عند الضامن، ويتخصّص عن غيره ليقع الضمان عنه، وذلك يستدعى العلم به.

2 - وبالمنقول من ضمان أمير المؤمنين عليه السلام عن ميّتٍ امتنع رسول اللّه صلى الله عليه و آله من الصَّلاة عليه(2)، والمنقول من ضمان أبي قتادة الدينارين عن آخر(3).

أقول: ولكن الأوّل مصادرة محضة، لأنّ هذا عين المُدّعى، وأمّا الخبران وإن ذكرهما الشيخ رحمه الله في محكي «الخلاف»، إلّاأنّ الظاهر أنّهما عامّيان(4)، وعلى فرض صحّة سندهما، فهما متضمّنان لقضيّتين في واقعتين، ولعلّهما كانا لا يعرفان المضمون عنه أيضاً، ولذا استدلّ بهما الشيخ رحمه الله للقول الأوّل، وإنْ كان الصحيح عدم دلالتهما على شيء من الأقوال.7.

ص: 9

وعليه، فالأظهر عدم اعتبار العلم بالمضمون عنه ولا المضمون له.

نعم، يعتبر أنْ يكون كلّ منهما معيّناً خارجيّاً، فلا يصحّ الضمان عن المردّد المبهم، ولا له لما مرّ مراراً من أنّ المردّد من حيث هو مردّدٌ لا حقيقة له ولا وجود.

***

ص: 10

ولابدَّ من رضا الضامن والمضمون له.

العقدي، لأنّه التزامٌ وإعانة للمضمون عنه وتوثيقٌ للمضمون له، واضح الضعف، وعلى هذا فيعتبر رضاه باعتبار أنّه طرف المعاملة.

الوجه الثالث: لو سُلّم كونه من الإيقاعات دون العقود، لكن نفس انتقال ما يملكه المضمون له من ذمّةٍ إلى ذمّة اُخرى منافٍ لقاعدة السلطنة، ولذا أفاد العلمان اللّذان قالا بأنّه ليس من العقود باعتبار رضاه.

الوجه الرابع: النصوص الخاصّة، كصحيح عبد اللّه بن سنان، عن الإمام الصادق عليه السلام: «في الرّجل يموت وعليه دَين، فيضمنه ضامنٌ للغرماء؟

فقال عليه السلام: إذا رضى به الغرماء فقد برئت ذمّة الميّت»(1).

ونحوه غيره.

أقول: نُقل عن الشيخ رحمه الله(2) قولٌ بعدم اعتبار رضاه، محتجّاً بأنّ عليّاً عليه السلام وأبا قتادة ضمنا الدَّين عن الميّت، ولم يسأل النبيّ صلى الله عليه و آله عن رضا المضمون له، وربما يستدلّ له:

1 - بموثّق إسحاق، عن الإمام الصادق عليه السلام: «في الرّجل يكون عليه دين فحضره الموت، فقال وليّه عليَّ دينك ؟

قال عليه السلام: يبرئه ذلك وإنْ لم يوفه وليّه بعده»(3).

2 - وبموثّق ابن الجهم، عن أبي الحسن عليه السلام: «عن رجلٍ مات وله عليَّ دَينٌ وخلّف ولداً رجالاً ونساءً وصبياناً، فجاء رجلٌ منهم فقال: أنتَ في حِلٍّ ممّا لأبي عليك من حصّتي، وأنتَ في حِلٍّ ممّا لإخوتي وأخواتي، وأنا ضامنٌ لرضاهم عنك ؟7.

ص: 12

قال عليه السلام: يكون في سعةٍ من ذلك وحِلّ .

وقلت: وإنْ لم يعطهم ؟ قال: ذلك في عنقه.

قلت: فإنْ رجع الورثة عليَّ فقالوا أعطِنا حقّنا؟

فقال: لهم ذلك في الحكم الظاهر، فأمّا بينك وبين اللّه تعالى فأنتَ في حِلٍّ منها إذا كان الذي مَلك يضمن لك عنهم رضاهم، الحديث»(1).

3 - وبصحيح الخثعمي، عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال:

«قلتُ له: عن الرّجل يكون عنده المال وديعةً يأخذ منه بغير إذن ؟

قال عليه السلام: لا يأخذ إلّاأنْ يكون له وفاء.

قلت: أرأيتَ إنْ وجد من يضمنه، ولم يكن له وفاء، وأشهد على نفسه الذي يضمنه، يأخذ منه ؟ قال عليه السلام: نعم»(2).

ولكن يرد على الأوّل: - مضافاً إلى ما مرّ من ضعف سند الخبرين المتضمّنين لتينك القضيّتين -: أنّهما يدلّان على وقوع الضمان خارجاً، الذي عرفت أنّه مركّبٌ من الإيجاب والقبول، فلا محالة كان المضمون له في كلّ من ذينك الموردين حاضراً وراضياً بذلك.

أضف إلى ذلك أنّ كلّاً من الخبرين متضمّنٌ لقضيّة في واقعة، لا يظهر لنا حالها، مع الإغماض عمّا ذكرناه، وعليه فلا يصحّ الاستدلال بإطلاقهما.

وأمّا موثّق إسحاق: فهو مطلقٌ يقيّد إطلاقه بما مرّ.

وأمّا موثّق ابن الجهم: فليس ما تضمّنه من الضمان المصطلح، لأنّه متضمّن3.

ص: 13

ويبرأ المضمون عنه وإنْ أنكره.

لضمانه رضاهم عنه، وأنّ ذلك موجبٌ لحصول البراءة، وحيث أنّه مخالفٌ للإجماع والضرورة، فيتعيّن تأويله، وحينئذٍ يدور الأمر بين أن يُراد به الضمان المصطلح بدون رضا المضمون له، أو إرادة ذلك مع رضاه، ولكن لا بيّنة له على ذلك، وليس الأوّل أولى من الثاني.

وأمّا صحيح الخثعمي: فهو يدلّ على جواز الأخذ من الوديعة إذا لم يكن له مال، وقد تعهّد له شخصٌ بوفاء ذلك عنه، ومن الواضح خروجه عن محلّ الكلام، وكونه محمولاً على إذن المودع.

فتحصّل: أنّ الأظهر اعتبار رضاه، نعم لا يعتبر رضا المضمون عنه كما هو المعروف - بل في «الجواهر» دعوى قيام (الإجماع بقسميه عليه)(1) - وذلك للإجماع، ولما دلّ على صحّة الضمان عن الميّت(2)، ولا يتصوّر رضاه، ولما دلّ على عدم اعتبار رضا المديون في أداء دينه، فإنّه يدلّ بالفحوى على عدم اعتباره هنا، وللأصل بعد عدم الدليل على اعتبار رضاه، ولا ينافي ذلك مع قاعدة السلطنة كما لا يخفى .

(و) يترتّب على ذلك أنّه (يبرأ المضمون عنه وإنْ أنكره)، إذ لو لم يعتبر رضاه لم يكن لإنكاره أثر.

وعليه، فما عن الشيخ(3) وجماعة(4) من بطلانه بإنكاره ضعيف.4.

ص: 14

ولكن مع ذلك كلّه، الالتزام بصحّة الضمان عنه، وإنْ لم يرض، فيما إذا استلزم الضمان أو الوفاء عنه ضرراً عليه أو حَرَجاً - من حيث كون تبرّع هذا الشخص لوفاء دينه منافياً لشأنه، كما إذا تبرّع وضيعٌ دين شريفٍ غنيّ قادرٍ على وفاء دينه فعلاً - مشكلٌ ، بل القول بعدم الصحّة قويّ لقاعدتي نفي الضرر والحَرج(1).

وعليه، فالأظهر هو التفصيل.

يقال بإمكان تحقّق الضمان منجزاً مع كون الوفاء معلّقاً على عدم وفاء المضمون له، لأنّه يصدق أنّه ضَمن الدَّين على نحو الضمان في الأعيان المضمونة، إذ حقيقته قضيّة تعليقيّة»(1).

أورد على ما أفاده أخيراً جمع من المحشّين، بأنّه: (بعد القول بعدم تعقل التفكيك بين التعليقين، كيف يصير ممكناً أو واقعاً في هذا المثال، وتصحيح الضمان فيه لا يتمّ على أصلنا، بل على قول العامّة من أنّه ضَمُّ ذمّةٍ إلى ذمّة)(2).

أقول: ولكن الظاهر أنّ نظر السيّد رحمه الله إلى ما أفاده بعض الأساطين بقوله:

(إنّ الضمان في مورد تعليق الوفاء على عدم وفاء المديون، ليس بمعنى النقل إلى الذمّة، ليرجع تعليق الوفاء عليه إلى تعليق الضمان، بل هو بمعنى تعهّد ما في ذمّة الغير على حذو تعهّد العين الخارجيّة، وعليه فالضمان فعليّ ، وأثره الانتقال إلى الذمّة على تقدير عدم وفاء المديون، كما أنّ أثره في ضمان العين الخارجيّة ذلك على تقدير تلفها، وعلى هذا فلا بأس بما أفاده، ولا يبعد أنْ يكون الضمان بالمعنى المزبور من المرتكزات العرفيّة)(3).

***ه.

ص: 16

2 - وقوله صلى الله عليه و آله: «الزعيم غارم»(1).

3 - وما رواه عطاء، عن الإمام الباقر عليه السلام: «قال: قلت له: جُعِلت فداك إنّ عَليَّ دَيناً إذا ذكرته فسدَ عَليّ ما أنا فيه ؟

فقال: سبحان اللّه أوما بَلَغك أنّ رسول اللّه صلى الله عليه و آله كان يقول في خطبته: من ترك ضياعاً فعليَّ ضياعه، ومن ترك دَيناً فعليَّ دَينه، ومن ترك مالاً فآكله، فكفالة رسول اللّه صلى الله عليه و آله ميّتاً ككفالته حيّاً وكفالته حَيّاً ككفالته ميّتاً.

فقال الرّجل: نفّستَ عنّي جَعَلني اللّهُ فِداك»(2).

ولو لم يكن ضمان المجهول صحيحاً، لم يكن لهذا الضمان حكمٌ ولا اعتبار، إذ الباطل لا اعتبار به، فامتنع من الإمام عليه السلام الحكم بأنّ النبيّ صلى الله عليه و آله كافل.

أقول: ولكن الآية الكريمة ليس ممّا نحن فيه، مع أنّه لم يظهر عدم معلوميّة «حِمْلُ بَعِيرٍ»، وقوله صلى الله عليه و آله: «الزعيم غارم» لم يثبت من طرقنا، بل قال عنه صاحب «الجواهر»: (لعلّ الثابت منها تكذيبه، والخبر ليس من الضمان المصطلح)(3).

وقد يستدلّ لها: بحديث ضمان علي بن الحسين عليه السلام لدين عبد اللّه بن الحسن(4)، وحديث ضمانه لدين محمّد بن اُسامة(5)، بدعوى أنّهما ظاهران بل صريحان في عدم معلوميّة قدَر الدين وكمّيته وقت الضمان.

ولكنّهما في الضمان التبرّعي، وعليه فالعمدة هي العمومات.7.

ص: 18

وما ذكرناه من صحّة الضمان مع عدم العلم بمقدار الدين، إنّما هو إذا كان له واقعٌ معيّن، وإلّا كما لو قال: (ضمنتُ شيئاً من دينك) فلا يصحّ ، إذ المبهم من جميع الجهات لا تحقّق له.

والظاهر أنّ مراد المصنّف بما أفاده في محكي «التذكرة» بأنّ : (الصحّة فيما إذا كان يمكن العلم به بعد ذلك، كقوله أنا ضامن للدَّين الذي لك عليه، أمّا ما لا يمكن فيه العلم كضمنتُ لك شيئاً ممّا في ذمّته، فلا يصحّ قولاً واحداً)(1) هو ذلك، فلا يرد عليه ما قيل من أنّه يصحّ وإنْ لم يمكن العلم به، فيأخذ بالقدر المتيقّن.

الشرط الثاني: أن لا تكون ذمّة الضامن مشغولة للمضمون عنه بمثل الدين الذي عليه.

أقول: لم أظفر بما يمكن أن يستدلّ به له إلّادعوى أنّه إذا كان ذمّته مشغولة بمثل ما للمضمون عنه، يكون ذلك من الحوالة التي هي قسيم الضمان.

وفيها: أنّه لا يحيل المضمون عنه مديونه على الضامن كي يكون حوالة، فهو داخل في الضمان، ويكون صحيحاً، وعليه فلا دليل على اعتبار هذا الشرط أيضاً.

***ة.

ص: 19

وينتقلُ المال إلى الضامن،

فإنْ كان مليّاً أو علم المضمون له بإعساره وقت الضمان صَحّ ، وإلّا كان له الفسخ.

وأمّا المضمون عنه: فلأنّ الضامن إنّما يستحقّ الرجوع إليه بالأداء الذي قد انتفى محلّه بالإبراء.

وأيضاً: لا خلاف ولا إشكال في أنّ الضمان لازمٌ من طرف المضمون له والضامن، فلا يجوز للضامن فسخه حتّى لو كان بإذن المضمون عنه، وتبيّن إعساره لعموم أدلّة لزوم العقد، وكذا لا يجوز للمضمون له فسخه والرجوع على المضمون عنه، ولكن يشترط في لزومه عليه ملائة الضامن حين الضمان، بأنْ يكون مالكاً لما يوفي به الدين فاضلاً عن المستثنيات في البيع للدين، أو علم المضمون له بإعساره، (و) عليه:

(فإنْ كان) الضامن (مليّاً، أو علم المضمون له بإعساره وقت الضمان صَحّ )، والمراد بالصحّة هو اللّزوم كما ينبّه عليه المصنّف رحمه الله بقوله: (وإلّا كان له الفسخ).

والوجه في الخيار مع إعسار الضامن، وعدم علم المضمون له بذلك - بعد الإجماع - هو الشرط الضمني الذي عليه بناء المتعاملين، من جهة أنّ عقد الضمان مبنيٌّ على تسهيل الامر، والقصد منه استيفاء الدين من الضامن، وإنّما يكون ذلك إذا أمكن الأداء منه بيساره، وهو كون الضامن موسراً، وقد حُقّق في محلّه أنّ الشروط الضمنيّة كالشروط المذكورة، يوجب تخلّفها الخيار، فيثبت له الخيار.

وبهذا البيان يظهر ثبوت الخيار له لو تبيّن كونه مماطلاً مع يساره، سيّما مع عدم

ص: 21

إمكان إجباره ولو بالرجوع إلى الحاكم.

وأمّا لو كان موسراً ثمّ اُعسر، لا يجوز له ذلك لعدم الشرط الضمني، كما أنّه لو كان معسراً ثمّ أيسر، وكان العلم بعد حصول اليسار، لا يجوز له الفسخ، فإنّ الشرط الضمني هو اليسار وقت الأداء لا حين العقد.

***

ص: 22

ويصحّ مؤجّلاً، وإنْ كان الدَّين حالّاً وبالعكس.

1 - بأنّه ضمان ما لم يجب.

2 - وبأنّ الفرع لا يرجّح على الأصل.

3 - وبأنّ مشروعيّة الضمان على نقل الدَّين على ما هو عليه.

أمّا الأوّل: فمندفع بأنّ المضمون هو الدين نفسه، وهو ثابتٌ ، والأجل إنّما هو من التوابع والحقوق، فمع الرضا بإسقاطه من الطرفين يسقط.

والثاني: بأنّه قاعدة كليّة لم يدلّ دليلٌ عليها، مع أنّه في الأصل يمكن الحكم بصحّته أيضاً إذا تراضيا وأوقعا العقد عليه.

والثالث أوّلاً: بالنقض بضمان الحال مؤجّلاً.

وثانياً: بأنّ الضمان حقيقة نقل الدين، أمّا اعتبار رعاية وصفه من التأجيل والتعجيل فلا دليل عليه، والإطلاقات تشهد بعدم اعتباره.

المورد الثاني: في اعتبار الأجل في الضمان على نحو اعتباره في السَّلم، حكي ذلك عن «المقنعة»(1)، و «النهاية»(2)، و «الغنية»(3)، واستدلّ له:

بالإجماع الذي ادّعاه السيّد ابن زُهرة، ولكن المعروف من الأكثر عدم اعتباره، قال الحِلّي: (وقد يوجد في بعض الكتب لأصحابنا: ولا يصحّ ضمان مالٍ ولا نفسٍ إلّابأجل، والمراد بذلك إذا اتّفقا على التأخير والأجل فلابدّ من ذلك، ولا يصحّ إلّابأجلٍ محروس، فأمّا إذا اتّفقا على التعجيل، فيصحّ الضمان من دون أجل، وكذا إذا أطلقا العقد، وإلى هذا القول ذهب شيخنا في مبسوطه(4) وهو حقّ اليقين،3.

ص: 24

لأنّه لا يمنع منه مانع، ومن ادّعى خلافه يحتاج إلى دليل ولم نجده)(1) انتهى.

ومقتضى هذا الكلام اتّفاقهم على عدم اعتبار الأجل فيه بهذا المعنى، وعليه فالأظهر عدم اعتباره.

المورد الثالث: في ضمان الحال حالّاً، والمؤجّل بمثله مؤجّلاً.

فعن «المختلف»(2): الإشكال فيه نظراً إلى أنّ الضمان مبنيٌّ على الإرفاق، ولا إرفاق في هذين الموردين.

وفيه: عدم انحصار فائدته بالإرفاق، مع أنّ كون الإرفاق معتبراً على وجهٍ يقتضي البطلان بدونه يحتاجُ إلى دليلٍ ، مفقود في المقام، والإطلاقات تدفعه.

أقول: بقي الكلام في اُمور:

الأمر الأوّل: لو ضمن المؤجّل حالّاً، أو أنقص بإذن المضمون عنه كذلك أو مطلقاً:

1 - فهل يكون الدين على المضمون عنه كذلك، كما عن «التنقيح»(3).

2 - أو أنّه لا رجوع للضامن عليه، وإنْ أدّى، إلّابعد انقضاء الأجل الأصلي للدَّين، كماعن «المختلف»(4)، وظاهر «التحرير»(5)، و «التذكرة»(6)، والشهيدالثاني(7)؟7.

ص: 25

3 - أو يفصّل بين الإطلاق والتصريح، فيحلّ أجله بالثاني دون الأوّل، كما عن بعض المتأخّرين(1) وقوّاه صاحب «الجواهر».

وجه الأوّل: أنّ الضمان في حكم الأداء، ومتى اذن المديون لغيره في قضاء دينه معجّلاً فقضاه استحق مطالبته، وأنّ الضمان بالسؤال موجبٌ لاستحقاق الرجوع على وفق الإذن، وأمّا مع الإطلاق فلتناوله التعجيل الذي قد عرفت اقتضائه ذلك.

ووجه الثاني: أنّ حلول الأجل يتوقّف على سبب، والإذن في الضمان حالّاً فضلاً عن الإطلاق، يقتضي الحلول بالنسبة إلى ذمّة الضامن، وأمّا بالنسبة إلى ذمّة المضمون عنه، فهو أعمٌّ من ذلك، فلا يكون مقتضياً له.

ووجه الثالث: أنّ ما ذكر وجهاً للثاني يتمّ مع الإطلاق، وأمّا مع التصريح بالتعجيل، فهو يقتضى الحلول.

أقول: والأظهر هو الثاني، لأنّ التصريح بالتعجيل إذنٌ في أداء الدين معجّلاً في استحقاق الدائن ذلك، حتّى يكون مقتضياً للتعجيل.

وأمّا ما ذكر في وجه الأوّل، فيرد الأوّل منهما: أنّ كون الضمان في حكم الأداء لا يقتضي ذلك، إذ أداء الدين المؤجّل لا يغيّر أجل الدَّين، ولا يصير سبباً لصيروته حالّاً.

ويرد الثاني منهما: أنّه مصادرة محضة، مع أنّه لو تمّ لاقتضى القول الثالث.

وعليه، فالمتحصّل أقوائيّة الثاني.

الأمر الثاني: لو ضمن الدين الحال مؤجّلاً، فهل الأجل للدين أو الضمان ؟2.

ص: 26

وتظهر الثمرة لو أدّى الضامن قبل الأجل، فإنّه لا يستحقّ الرجوع على الأوّل بخلاف الثاني، والظاهر هو الأوّل، فإنّه إذا رضى المضمون له بتأخير الأداء فهو مؤجّل للدين.

وبعبارة أُخرى : أنّ الدَّين الحال إنّما هو ما في ذمّة المضمون عنه، وقد انتقل عن ذمّته وبرأت ذمّته منه، وثبت في ذمّة الضامن مؤجّلاً. نعم الضمان واسطة في ثبوت الأجل للدين.

الأمر الثالث: لو كان حالّاً فضمنه مؤجّلاً، سقطت مطالبة المضمون عنه، ولا يحقّ أن يطالب الضامن إلّابعد الأجل إجماعاً(1)، فلو مات الضامن حَلّ وأخذ من تركته، ورجع الورثة على المضمون عنه، كما لا يخفى .

***).

ص: 27

ويرجعُ الضّامن على المضمون عنه بما أدّاه إنْ ضمن بسؤاله، وإلّا فلا.

سواءٌ أذنَ في الأداء أو لم يأذن، وذلك لأنّه وإنْ كان عقد الضمان لا اقتضاء بالنسبة إليه، وليس هناك يدٌ ولا إتلاف، إلّاأنّه قد مرّ في كتاب الإجارة(1) أنّ الامر بالعمل أو الإذن فيه، واستيفاء المال أو العمل لا مجاناً من أسباب الضمان، وعليه فلو أذن في الضمان يكون ضامناً لما يؤدّيه الضامن.

الصورة الثانية: وإنْ كان الضمان بغير إذنه، أو مع الإذن به مجاناً:

فإنْ كان الأداء بغير إذنه، لا إشكال في أنّه لا يرجع إليه، لعدم الموجب للضمان.

فإنْ قيل: إنّ مال المسلم وعمله محترمان لا يذهبان هدراً.

قلنا: قد مرّ في كتاب الغصب(2) أنّ قاعدة الاحترام ليست من القواعد المضمّنة.

فإنْ قيل: إنّ خبر الحسين بن خالد، قال: «قلت لأبي الحسن عليه السلام: وقول الناس:

الضامن غارم ؟ قال: فقال عليه السلام: ليس على الضامن غُرم، الغُرم على من أكل المال»(3)، بإطلاقه يدلّ على الضمان.

قلنا: إنّ اتّفاق الأصحاب على عدم الضمان مع عدم الإذن في الضمان، ولا في الأداء، يوجبُ تقييد إطلاقه، فيحمل على صورة الإذن.

الصورة الثالثة: وأمّا إنْ كان الضمان بدون الإذن والأداء معه:

فإنْ لم يصرّح بالرجوع إليه، فلا كلام يعتدّ به في عدم الضمان أيضاً، إنّما البحث فيما لو قال: (أدّ ما ضمنتُ وراجعني فيه).

فقد يقال: إنّه لا يكون ضامناً بالأداء، لأنّ مرجع القول المزبور إلى الوعد الذي3.

ص: 29

لا يجب الوفاء به، ولأنّ الضامن لما اشتغلت ذمّته بالضمان، وبرأت ذمّة المضمون عنه، فالأداء واجبٌ عليه ونفعه عائد إليه، فالأمر بالأداء لا يوجب الضمان لكونه أمراً بأداء ما على المؤدّى نفسه، والعائد نفعه إليه، وهذا لا يصلح لجعل عوضٍ بإزائه، فقوله: (وراجعني فيه) لا يكون مضمّناً.

ولكن يتوجّه على الأوّل: أنّ الوعد إنْ كان أمراً بالعمل، واستيفاءً للمال يوجبُ الضمان لا بما أنّه وعد، بل للكبرى الكليّة المتقدّمة المشار إليها آنفاً.

وعلى الثاني: أنّ جعل العوض بإزاء ما يعود نفعه إلى الغير لا إشكال فيه، وليست حقيقة المعاوضة مقتضية لدخول العوض في كيس من خرج المعوّض عن كيسه، ولذا لو أباح المالك ماله لزيد بإزاء عوضٍ في مال بكر، كان ذلك إباحة معوّضة صحيحة، والمقام من هذا القبيل.

فالمتحصّل ممّا ذكرناه: أنّه يرجع الضامن إلى المضمون عنه لو كان الضمان بإذنه لا مجاناً مطلقاً، وما لو كان الضمان لا بإذنه والأداء بإذنه، بشرط التصريح بالرجوع إليه.

أقول: ويترتّب على ما ذكرناه أمران:

أحدهما: أنّه ليس للضامن الرجوع على المضمون عنه فيما له ذلك إلّابعد أداء مال الضمان، كما هو المشهور بين الأصحاب.

ثانيهما: أنّه يرجع إليه بمقدار ما أدّى، لأنّ ذمّة الضامن وإن اشتغلت حين الضمان، إلّاأنّ ذمّة المضمون عنه لا تشتغل إلّابعد الأداء وبمقداره.

وللنصوص الخاصّة، لاحظ خبر عمر بن يزيد، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «عن

ص: 30

رجلٍ ضَمن عن رجلٍ ضماناً، ثمّ صالح عليه ؟ قال عليه السلام: ليس له إلّاالذي صالح عليه»(1). ونحوه غيره.

فإنّ المستفاد من هذه النصوص أنْ ليس للضامن إلّاما خَسر، وعلى هذا فإنْ أبرأ المضمون له ذمّة الضامن عن تمام الدَّين، ليس له الرجوع إلى المضمون عنه أصلاً.

ولو وهبه ما في ذمّته، فهل هو كالإبراء أم لا؟

وجهان، أظهرهما الثاني، بناءً على صحّة هبة ما في الذمّة، وعدم رجوعها إلى الإبراء، ولا يخفى وجهه.

ولو أمر الضامن المضمون عنه بأداء الدين فأدّاه، فذمّة المضمون عنه تصبح مشغولة للضامن بالأداء كما مرّ، والضامن تشتغل ذمّته للمضمون عنه بأمره إيّاه بالأداء، بل به، فيتهاتران.

وإشكال صاحب «الجواهر»(2) رحمه الله في اشتغال ذمّة الضامن بالقول المذكور في غير محلّه، كما يظهر ممّا أسلفناه.

***).

ص: 31

ولا يُشترط العلم بقدر المضمون به، ويلزمه ما تقوم به البيّنة خاصّة

ولابدّ في الحقّ من الثبوت، سواء كان لازماً أو آئلاً إليه.

الوجه الأوّل: أنّه لادليل على العموم، وأخبار باب الضمان كلّها واردة في ضمان ما في الذمّة، وواردة لبيان أحكام اُخر، وليس في شيء منها ماله إطلاقٌ أو عموم يمكن أن يُتمسّك به لمشروعيّة الضمان بقول مطلق، وما يروى عن النبيّ صلى الله عليه و آله من أنّ :

«الزعيم غارمٌ »(1)، قد عرفت أنّه ليس من أخبارنا، بل يظهر من بعض الأخبار عدم ثبوته.

وفيه: أنّ أدلّة الضمان الإنشائي المختصّة به، وإنْ كان لا إطلاق له يتمسّك به، إلّا أنّ ما دلّ على نفوذ كلّ عقدٍ ومعاملة عقلائيّة، كآية «تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ »(2)، وقوله تعالى : (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) (3) وغيرهما له إطلاقٌ يشمل هذه الأقسام من الضمان بأجمعها.

الوجه الثاني: وهو مختصٌّ بالقسم الأوّل، وهو أنّ المضمون عنه كالغاصب مكلّفٌ بردّ العين أيضاً، فلو قلنا بمشروعيّة هذا الضمان، كان من قبيل ضَمّ ذمّةٍ إلى ذمّة، مع أنّ مذهبنا كون الضمان موجباً للانتقال من ذمّة المضمون عنه إلى ذمّة الضامن.

وفيه: أنّ الضمان المصطلح في ضمان ما في الذمّة هو الانتقال، وهذا لا يوجبُ المنع من الضمان بالمعنى الآخر في المقام، الثابت بالعمومات. فتأمّل.

مع أنّه لا مانع من الالتزام في المقام أيضاً بالانتقال، فيكون بقاء المال بيد الغاصب حينئذٍ أمانة، غاية الأمر يجب رَدّه فوراً إلى المالك، ولو لم يقصّر في الرّد1.

ص: 34

عليه، وتلف في أثناء ذلك، يكون ضمانه على الضامن دون الغاصب، ولو قصّر يكون يده بقاءً يدُ ضمانٍ ، فيكون ضامناً من جديد.

الوجه الثالث: بما ذكرناه في الجواب عن الوجه السابق يظهر الجواب عن هذا الوجه، وهو أنّ الضمان نقل الحقّ من ذمّة إلى أُخرى ، فلا ينطبق على الضمان بمعنى كون العين في العهدة.

الوجه الرابع: أنّ ضمان الأعيان كان المراد به نقلها عن عهدة ذي اليد إلى عهدته، أو ضمّها إليها، يحتمل كونه من الأحكام الشرعيّة لا من الاُمور التي بيد الناس وضعاً ورفعاً، ومع هذا الاحتمال لا وجه للتمسّك بالعمومات.

وفيه: أنّ المراجعة إلى المرتكزات العقلائيّة تدفع هذا الاحتمال، فإنّ العهدة والذمّة من باب واحد، فكما أنّ ما في الذمّة قابلٌ للنقل وللضمّ ، كذلك ما في العهدة من الأعيان.

الوجه الخامس: أنّه من ضمان ما لم يجب، فإنّ الملتزم به مثلها أو قيمتها في صورة التلف، وقد اشتهر في الألسن عدم صحّته.

وفيه: أنّ الالتزام بكون العين في العهدة، ليس من ضمان ما لم يجب، مع أنّ ضمان مالم يجب إنّما يكون باطلاً إذا كان المُنشَأ هو اشتغال الذمّة بالبدل فعلاً، وأمّا إذا كان المُنشَأ هو الاشتغال به بعد التلف، فلا محذور فيه. وتمام الكلام في محلّه.

الوجه السادس: أنّ من أركان الضمان المضمون عنه، وهو المدين، وهو مفقودٌ في الضمان في الأمانة، بل وفي ضمان العين المغصوبة، لأنّه ضمانٌ ابتدائي لا عن الغاصب.

وفيه: أنّه لا يعتبر في الضمان وجود المضمون عنه، بل أركانه ثلاثة: الضامن، والمضمون له، والمضمون.

ص: 35

فالمتحصّل: ان مقتضى العمومات جواز الضمان بجميع أقسامه حتّى ضمان العين التي بيد صاحبها، وليس هناك ما يمنع عنه، وعليه فالأظهر هو الجواز.

ثمّ إنّ ضمان ما عند صاحبه يتصوّر على وجهين:

أحدهما: الضمان بلا عوض.

ثانيهما: الضمان مع العوض، كأن يقول الضامن لصاحب المال: (أضمن لكَ العين سنةً على أن تعطيني عوضاً عن ذلك عشرة دراهم عن كلّ شهر).

أقول: والأظهر صحّته بكلا قسميه، ويترتّب على ذلك عقد التأمين، فإنّه من قبيل ضمان الأعيان غير المضمونة، إذ المؤمِّن يَضمن، أي يتعهّد ويُدخل الشيء في عهدته وحيازته في عمليّة التأمين، سواءٌ كان ذلك من الأعيان الخارجيّة، أو النفوس الحُرّة أو المملوكة، غاية الأمر ليس ضماناً مجانيّاً، بل بعوضٍ معيّن يشترط على المؤمّن له أنْ يدفعه دفعةً أو أقساطاً، وقد أشبعنا الكلام في ذلك في الجزء الأوّل من كتابنا المسمّى ب «المسائل المستحدثة».

وكيف كان، فالكلام فيه يقع في موارد:

المورد الأوّل: في الدليل على مشروعيّة هذا الضمان:

الدليل عليها أنّه وإنْ لم يكن داخلاً تحت عناوين العقود، إلّاأنّه قد عرفت أنّ مقتضى العمومات إمضاء كلّ معاملةٍ عقلائيّة، وكلّ تجارةٍ ناشئة عن تراضٍ ما لم تكن ممّا دلّت الأدلّة الشرعيّة على فسادها، وعليه فبما أنّ هذا الضمان عقدٌ عقلائي وتجارة عن تراض، وله أركان ثلاثة: الضامن، والمضمون عنه وهو المتعهّد، والمضمون له وهو المتعهّد له، وكلّ منهم يستفيد من هذه المعاملة، أمّا الضامن فبأخذه العمولة، وأمّا المضمون له فلضمان حقّه، وأمّا المضمون عنه فواضح، فيشمله دليل التجارة عن تراضٍ وغيره، ويترتّب عليه أنّه يجوز للضامن أخذ العمولة.

المورد الثاني: وممّا ذكرنا في المورد السابق يظهر الحال في المورد الثاني وهو وجه أخذ المضمون له المبلغ الذي تعهّده الضامن لو تأخّر المضمون عنه عن القيام بما توافق عليه مع المضمون له.

المورد الثالث: في وجه رجوع الضامن على المضمون عنه فيما دفعه عنه، ويمكن أن يذكر له وجهان:

1 - تنزيل ذلك على الشرط الضمني، بتقريب أنّ بناء المتعاملين على ذلك، وبما أنّ هذا البناء ارتكازي، فهو بحكم المذكور في ضمن العقد، فيرجع إليه بحكم الشرط.

2 - أنّ من أسباب الضمان الامر المعاملي على ما حُقّق في محلّه، وفي المقام بما أنّ ضمان الضامن إنّما يكون بأمرٍ ولو ضمني من المضمون عنه، فهو ضامنٌ لما يخسره الضامن، ويدفعه بمقتضى العقد إلى المضمون له.

ص: 37

أقول: ولا يخفى أنّ الأصحاب يصرّحون في ابتداء عنوان المسألة بأنّه يعتبر أنْ يكون المضمون ثابتاً في الذمّة، ويختلفون في أنّه هل يشمل ذلك العمل في الذمّة، أو المنفعة فيها، وأنّه هل يختصّ ذلك بالثبوت اللّزومي، أم يعمّ غيره كالثمن في زمان الخيار، وفي أواخر المسألة يذهب جماعة منهم إلى صحّة ضمان الأعيان المضمونة، ولم يتعرّض أحد للجمع بين الكلامين المتهافتين.

ولو ضَمِن عُهدة الثمن لزمه مع بطلان العقد، لا تجدّد فسخه.

أقول: ولكن الإجماع موهونٌ بقلّة تعرّض الفقهاء له، والحاجة وإنْ مسّت إلى معاملة من لا يعرف، إلّاأنّ المعاملة معه صحيحة بمقتضى اليد، وانكشاف استحقاق الغير ليس بتلك الكثرة الموجبة لاستفادة جعل الشارع هذا الحكم، ولكنّا في فُسحةٍ من ذلك لما عرفت من صحّة ضمان الأعيان، بل بناءً على ما مرّ يصحّ ضمان درك الثمن للمشتري إذا حصل الفسخ بالخيار أو التقايل، أو تلف المبيع قبل القبض، وإنْ كان المشهور بين الأصحاب عدم صحّة هذا الضمان لعدم ثبوت الحقّ وقت الضمان، فيكون من ضمان ما لم يجب وقد مرّ ما فيه.

نعم، اختلفوا في الفسخ بالعيب السابق أو اللّاحق، في أنّه هل يدخل في العُهدة ويصحّ الضمان، أم لا؟

فالمشهور بينهم هو الثاني، لكن ظهر ممّا ذكرناه أنّ الأظهر هو الأوّل، فعلى ما أفادوه (و) بنوا عليه من صحّة ضمان دَرَك الثمن فيما إذا ظهر المبيع مستحقّاً للغير، أو كان العقد باطلاً دون ما لو فسخ بخيار قالوا: (ولو ضمن عُهدة الثمن لزمه مع بطلان العقد لا تجدّد فسخه) وهو على مبناهم متينٌ ، ولا يتمّ على ما قوّيناه.

وأخيراً: يظهر ممّا ذكرناه حال كثيرٍ من الفروع، فلا حاجة للتعرّض إليها.

***

ص: 39

وأمّا الحوالة: فيشترط فيها رضا الثلاثة.

أقول: أمّا رضا المحيل، فيشهد لاعتباره: أنّ المديون ومن عليه الحقّ مخيّرٌ في جهات القضاء، فلا يتعيّن عليه بعض الجهات قهراً، فلو اُكره على أن يحيل فأحال بالإكراه، لم تقع الحوالة.

وفي «المسالك» تبعاً للتذكرة(1) قال: (ويستثنى من اعتبار رضا المحيل ما لو تبرّع المُحال عليه بالوفاء، فإنّه لا يعتبر رضا المحيل قطعاً، لأنّه وفاء دينه وضمانه بغير إذنه، والعبارة عنه حينئذٍ أن يقول المُحال عليه: (أحلتُ بالدين الذي لكَ على فلانٍ على نفسي) فيقبل، فيُشترط هنا رضا المحتال والمحال عليه)(2)، انتهى.

ويردّه: أنّ ما فرضه ليس من الحوالة، بل هو من قبيل الضمان، وقد مرّ عدم اعتبار رضا المضمون عنه إلّافي بعض الفروض النادرة، وبه يظهر ما في مناقشة صاحب «الجواهر» رحمه الله(3) في صحّة ذلك بالإجماع، على اعتبار رضا المحيل، وبعدم الإطلاق لدليل صحّة الحوالة بنحوٍ يشمل الفرض.

وأمّا المحتال: فالوجه في اعتبار رضاه هو أنّ حقّه ثابت في ذمّة المحيل، وانتقال ذلك إلى ذمّة المحال عليه بدون رضاه منافٍ لعدم جواز التصرّف في مال الغير بلا رضا صاحبه، ولقاعده السلطنة.

وأمّا المحال عليه: فالمشهور(4) بينهم اعتبار رضاه.

وعن جماعةٍ : عدم اعتبار رضاه، قيل وهو ظاهر «المقنعة»(5)، و «النهاية»(6)،6.

ص: 41

وعن «المختلف»(1) الميل إليه، بل هو خيرة «المقتصر»(2)، و «التنقيح»(3)، و «إيضاح النافع»(4) و «المسالك»(5) و «الروضة»(5).

وعن بعضهم(6): التفصيل بين أن يحوّله بغير جنس ما عليه فيعتبر رضاه، وبين ما لو حوّله بمثل ما عليه فلا يعتبر.

وعن بعضٍ : التفصيل في ما لو كانت الحوالة بمثل ما عليه بين أن يحوّله عليه بماله عليه، وبين أن يحوّله عليه من غير نظرٍ إلى الحقّ الذي له عليه، على نحو الحوالة على البريء، فيعتبر في الثاني دون الأوّل.

والحقّ أن يقال: إنّه إنْ كانت الحوالة على البريء، فلا إشكال في اعتبار رضاه، وهذا من الوضوح بمكان، قال في «المسالك» بعد بنائه على عدم اعتبار رضاه:

(يستثنى من القول بعدم اعتبار رضاه ما لو كان بريئاً من حقّ المحيل، فإنّ رضاه معتبرٌ إجماعاً)(8).

وإنْ كانت الحوالة على مشغول الذمّة بغير جنس ما عليه، فالظاهر اعتبار رضاه، إذ ذلك حينئذٍ بمنزلة المعاوضة الجديدة، فيعتبر فيها رضا المتعاقدين.

وإنْ كانت الحوالة على مشغول الذمّة بمثل ما عليه، فقد استدلّ لاعتبار رضاه:

1 - بأنّ الإجماع واقعٌ على صحّة الحوالة مع رضا المحال عليه، ولا دليل على صحّتها من غير رضاه.5.

ص: 42

2 - وبأنّ إثبات المال في ذمّة الغير مع اختلاف الغرماء في شدّة الاقتضاء وسهولته تابعٌ لرضاه.

3 - وباستصحاب بقاء المال في ذمّة المحال عليه للمُحيل.

ولكن يتوجّه على الأوّل: أنّ مدرك صحّة الحوالة لو كان منحصراً في الإجماع، كان ما اُفيد تامّاً، وحيث أنّ أدلّة أُخرى من العمومات وخصوص إطلاق ما دلّ على الحوالة تدلّ عليها، ومعها لا وجه للأخذ بالمتيقّن، فلا يتمّ .

وعلى الثاني: أنّه لا يثبت المال في ذمّة الغير، بل يتصرّف فيما يملكه وينقله إلى غيره، ففي الحقيقة يكون التبديل المالكين، وليس هناك تصرف في مال الغير.

وعلى الثالث: أنّه لا يرجع إلى الاستصحاب مع الدليل.

وقد يستدلّ لعدم اعتبار رضاه مطلقاً: بأنّ المحتال يقام مقام المحيل في القبض بالحوالة، فلا وجه لا حتياجه إلى رضا من عليه الحقّ ، كما لو وكّله في القبض منه أو باع دَينه على غيره.

وأُورد عليه: بأنّ ما في الذمّة ليس من قبيل العين الخارجيّة لا يتغيّر بتغيّر طرف الإضافة والاعتبار، بل هو متخصّصٌ بطرفيه، فلا محالة بالحوالة يتبدّل شخصُ ما في الذمّة إلى شخصٍ آخر في ذمّته مضاف إلى المحتال، ومن الواضح أنّ تبدّل ما في ذمّة الإنسان متوقّفٌ على رضاه، ولا وجه لقياس ذلك بالتوكيل في القبض الذي ليس فيه تصرّف فيما في الذمّة.

وفيه: إنّ ما ذكره تامٌّ بالدقّة العقليّة، إلّاأنّه بنظر العرف لا يعدّ ذلك تصرّفاً في ذمّة الغير، بل أهل العرف يرون أنّ ما كان يملكه في ذمّته ملكه لآخر، فكأنّ شخصُ ما في الذمّة قد تبدّل طرف إضافته، فلو قايسنا الملكيّة بالخيط الذي أحد

ص: 43

ولا يجبُ قبولها.

طرفيها مرتبط بالمالك، والآخر بالمملوك، يكون التمليك بالغير حقيقته عندهم حَلّ ذلك الخيط من مالك وشدّه بمالكٍ آخر من دون أن يتصرّف في المملوك، من غير فرق بين العين والدين.

وعلى الجملة: المحيل عند العرف لا يتصرّف إلّافي ملكه فله ذلك.

وإنْ شئتَ قلت: إنّ الإنسان إذا مَلك في ذمّة الغير، كان من آثار الملكيّة ولوازمها التصرّف فيه كيف ما شاء: بالأخذ، أو بالتوكيل فيه، أو بنقله إلى الغير ببيعٍ أو غيره، أو بالإبراء، وكلّ واحدٍ من هذه من التصرّفات التي جوازها من آثار كونه مالكاً له، فلا إشكال في عدم اعتبار رضا المحال عليه.

أقول: ولكن مع ذلك كلّه في النفس شيئاً، سيّما بعد فتوى الأكثر باعتبار رضاه، فرعايته أحوط.

والحقّ أنْيقال: إنّه لاينبغي التوقّف في اعتبار القبول من المُحتال، لأنّ المُحيل إنّما ينقل مال الغير من ذمّةٍ إلى ذمّةٍ أُخرى بلا سلطنة منه عليهما، فلا يصحّ بدون قبوله كنقل ماله الخارجي، ولا وجه لقياسه بالوفاء، بل دعوى أنّه نوعٌ من الوفاء بعد ثبوت الفرق الواضح بينهما، حيث أنّه في الوفاء ليس نقل وانتقال، وفي الحوالة انتقال الدين من ذمّة إلى ذمّة أُخرى .

وبذلك يظهر اندفاع ما قيل في وجه كونه إيقاعاً.

وأمّا اعتبار القبول من المُحال عليه، فقد ظهر ممّا ذكرناه في وجه اعتبار رضاه ما يمكن أن يستدلّ به له، والجواب عنه.

وأمّا الكلام في ما يعتبر في الإيجاب والقبول، والمُحيل والمحال والمحال عليه، فهو الكلام في ما تقدّم في كتاب الضمان(1) من ما يعتبر في عقده، وفي الضامن والمضمون له والمضمون عنه.

كما أنّ الكلام في أنّه هل تتوقّف صحّة الحوالة على أنْ يكون المال المحال به ثابتاً في ذمّة المحيل مستقرّاً أو متزلزلاً - فلا تصحّ في غير المستقرّ، سواءٌ وجد سببه، كمال الجُعالة قبل العمل، أو لم يوجد سببه كالحوالة بما يستقرضه كما هو المشهور بين الأصحاب - أم يكفي ثبوت سببه وإنْ لم يكن هو ثابتاً، أم لا يعتبر ذلك أيضاً، فتصحّ الحوالة بما يستقرضه على نحو كون الحوالة بعد القرض، هو الكلام في اعتبار ذلك وعدمه في الضمان.

وهل يعتبر في الحوالة كون المال المحال به معلوماًجنساً وقدراً للمحيل والمحتال، فلا تصحّ الحوالة بالمجهول كما هو المشهور، أم لا يعتبر ذلك ؟د.

ص: 45

وجهان تقدّما في الضمان(1)، ومن ما ذكرناه هناك تعرف عدم اعتباره هنا.

وقد يقال: باعتبار تساوى المالين - أي المحال به وما على المحال عليه - جنساً ونوعاً ووصفاً في صحّة الحوالة.

ونخبة القول في المقام: إنّ محلّ الكلام ليس ما لو أحال المديون دائنه إلى من عليه غير ما هو له بما عليه، كما لو أحال من له عليه الدراهم إلى من عليه الدنانير، بأنْ يدفع إليه الدنانير من باب الوفاء بغير الجنس، فإنّ الظاهر أنّه لا كلام في الصحّة في ذلك، وعدم اعتبار التساوي، كما يظهر من استدلالهم له، بل الدين وإنْ كان حينئذٍ غير ما على المحال عليه، إلّاأنّ المحال به مساوٍ له، بل الكلام فيما لو أحاله عليه بما في ذمّته وهو الدراهم في المثال.

وقد استدلّ لعدم صحّتها واعتبار التساوي:

1 - بأنّ المُحيل لا يكون مسلّطاً على المُحال عليه بما لم يشتغل ذمّته به، إذ لايجب عليه إلّادفع مثل ما عليه.

2 - وبأنّ الحكم على خلاف القاعدة، فيقتصر فيه على موضع اليقين.

ولكن الأوّل مردودٌ بأنّه وإنْ لم يكن مسلّطاً عليه، إلّاأنّه إذا رضي المحال عليه بذلك يرتفع المحذور، ويكون من قبيل وفاء الدين بغير الجنس مع التراضي.

والثاني يردّ بإطلاق الأدلّة وعمومها.

ومعه يلزم، ويَبرأُ المُحيل، وينتقل المال إلى ذمّة المُحال عليه إنْ كان مليّاً أو علم بإعساره، وإلّا فله الفسخ.

المسألة الأولى: (ومعه) أي مع تحقّق عقد الحوالة بشرائطه (يلزم)، لما مرّ في الضمان من أنّ الأدلّة العامّة تدلّ على لزومها (ويبرأ المحيل، وينتقل المال إلى ذمّة المُحال عليه) كما هو مقتضى الحوالة (إنْ كان مليّاً، أو علم بإعساره، وإلّا فله الفسخ) على حذو ما تقدّم في الضمان، لاتّحاد المدرك لجميع ذلك في الموردين.

ومع ذلك تشهد بها نصوص:

منها: خبر أبي أيّوب، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «عن الرّجل يحيل الرّجل بالمال أيرجع عليه ؟

قال عليه السلام: لا يرجع عليه أبداً إلّاأنْ يكون قد أفلس قبل ذلك»(1).

ومنها: خبر عقبة، عن أبي الحسن عليه السلام: «عن الرّجل يحيل الرّجل بالمال على الصيرفي ثمّ يتغيّر حال الصيرفي، أيرجع على صاحبه إذا احتال ورضي ؟ قال عليه السلام: لا»(2).

ومنها: خبر منصور بن حازم، عن الإمام الصادق عليه السلام: «عن الرّجل يحيل على الرّجل بالدّراهم أيرجع عليه ؟

قال عليه السلام: لايرجع عليه أبداً إلّاأنْ يكون قد أفلس قبل ذلك»(3).2.

ص: 47

ولكن المحكيّ عن أبي عليّ (1) والشيخ في «النهاية»(2)، وأبي الصلاح(3)، والقاضي(4)، وظاهر «المقنعة»(5): أنّه يعتبر في براءة ذمّة المحيل الإبراء زيادةً على الحوالة، واستدلّ له بصحيح زرارة، عن أحدهما عليه السلام:

«في الرّجل يحيل الرّجل بمال كان له على رجلٍ آخر، فيقول له الذي احتال برئتُ من مالي عليك ؟

قال عليه السلام: إذا أبرأه فليس له أنْ يرجع عليه، وإنْ لم يبرأه فله أنْ يرجع على الذي أحاله»(6).

أقول: وللقوم تأويلات للخبر، أحسنها ما هو مختار صاحب «المسالك» من:

(أنّ الإبراء في الخبر كناية عن قبول المحتال الحوالة، فمعنى قوله: (برئتُ من مالي عليك) أنّي رضيتُ بالحوالة الموجبة للتحويل، فبرئتَ أنت، فكنّى عن الملزوم باللّازم، وهكذا القول في قوله عليه السلام: «إنْ لم يبرأه فله أنْ يرجع» لأنّ العقد بدون قبوله ورضاه غير لازم، فله أنْ يرجع فيه)(7).

وإنْ لم يتمّ ذلك ولا غيره من التأويلات - كحمله على ما إذا ظهر إعسار المُحال عليه حال الحوالة، مع جهل المحتال بحاله، أو على ما إذا شرط المحيل البراءة - وقع التعارض بينه وبين النصوص المتقدّمة، والنسبة عمومٌ من وجه،5.

ص: 48

لاختصاصها بغير صورة الإفلاس، واختصاص هذا الخبر بما إذا لم يبرأه، ومورد التعارض هو ما لو لم يبرأه ولم يظهر الإفلاس، والترجيح لها للشهرة التي هي أوّل المرجّحات.

المسألة الثانية: يصحّ الحوالة على البريء كما هو المشهور، بل الظاهر عدم الخلاف فيه إلّاعن الشيخ في آخر الباب(1)، وربما ينسب الخلاف إلى القاضي(2)وأبي حمزة(3)، ولم يثبت، بل عن الشيخ في أوّل الباب(2) موافقة المشهور، ولذا حكى عن «السرائر»(3) الإجماع عليه.

ويشهد به: إطلاق النصوص المتقدّمة، وعموم أدلّة الإمضاء العامّة، وربما يبنى الخلاف على القول بأنّها استيفاء أو اعتياض، فعلى الأوّل يجوز، وعلى الثاني لا يجوز.

ويردّه: أنّ الحوالة معاملة مستقلّة وإنْ لحقها حكم الوفاء تارةً وحكم الاعتياض أُخرى .

ثمّ إنّه ممّا ذكرناه في تعريفها وتعريف الضمان يظهر أنّ ذلك حوالة لا ضمان، فما في «الشرائع» من أنّ (ذلك بالضمان أشبه)(4)، وعن الكاشاني(5): (الأظهر أنّها ضمان)، في غير محلّه.9.

ص: 49

ولو طالب المُحال عليه بما أدّاه، فادّعى المُحيل ثبوته في ذمّته، فالقولُ قول المُحال عليه مع يمينه.

المسألة الثالثة: (ولو) أحال ثمَّ (طالب المُحال عليه بما أدّاه، فادّعى المُحيل ثبوته في ذمّته) وأنكره المُحال عليه:

(ف) على المختار من صحّة الحوالة على البريء، لا إشكال في أنّ (القول قول المحال عليه مع يمينه) لأصالة البراءة، فهو منكرٌ يقدّم قوله مع اليمين.

وأمّا على القول الآخر: فعن «المسالك»(1) و «جامع المقاصد»(2) و «مجمع البرهان»(3): تقديم قول المحال عليه، لأنّ أصل البراءة عن الدين يعارض أصالة الصحّة، المقتضية لكون قول المحيل موافقاً للأصل وهو منكر، فيبقى مع المحال عليه أداء دين المحيل بإذنه، فيرجع عليه.

وفيه أوّلاً: إنّ أصل الصحّة مع اعتراف المحال عليه بالحوالة مقدّمٌ على أصل البراءة، لأنّه يقدم على الاُصول التنزيليّة فضلاً عن أصل البراءة.

وثانياً: أنّ اعتراف المحال عليه بالحوالة، اعترافٌ منه باشتغال الذمّة، ومعه لا مورد للرجوع إلى أصل البراءة.

وعليه، فالأظهر أنّ القول قول المحيل على هذا المبنى .

نعم، لو ادّعى المحال عليه أنّه أذن له في أداء دَينه، ولم يكن حوالة يقدّم قوله لأصالة البراءة من شُغل ذمّته، فبإذنه في أداء دينه له مطالبة عوضه.

ودعوى: أنّه في موارد جريان أصالة البراءة المقتضية لتقديم قول المحال عليه،1.

ص: 50

ولو أحال المشتري بالثمن ثمّ فَسَخ، بطلت الحوالة،

يجري أصلٌ آخر يعارض تلك، وهو أصالة عدم اشتغال ذمّة المحيل بعوض ما أدّاه المحال عليه.

مندفعة: بأنّ الشكّ في اشتغال ذمّته مسبّبٌ عن الشكّ في اشتغال ذمّة المحال عليه، فأصل البراءة عن اشتغال ذمّته حاكمٌ على هذا الأصل.

أقول: ثمّ إنّ المستفاد من عنوان المسألة - حيث قالوا: لو أحال المحيل ثمّ طالب المحال عليه بما أدّاه - أنّ حال الحوالة حال الضمان في عدم شغل الذمّة بالعوض إلّا بعد الأداء.

وأشكل على ذلك بعضهم: بأنّه كما يحصل بالحوالة الوفاء بالنسبة إلى دين المحيل، فكذا بالنسبة إلى دين المحال عليه للمحيل إذا كان مديوناً، وحصول شغل ذمّة المحيل له إذا كان بريئاً.

وفيه: ما تقدّم في مبحث الضمان(1) من أنّ ما أفادوه ممّا تقتضيه القاعدة، وإجمال ما مرَّ أنّ الحوالة على البريء مثلاً إنّما توجب الضمان من جهة استيفاء مال المحال عليه بأمره، ومن المعلوم أنّ قضيّة ذلك هو الاشتغال بعد الأداء وبمقداره، فراجع ما حقّقناه.

على إشكالٍ .

«المبسوط»(1)، والفخر(2)، والمحقّق الثاني(3)، والمقدّس الأردبيلي(4)، لأنّها تتبع البيع في ذلك.

وعن «القواعد»: (بطلت إنْ قلنا إنّها استيفاء، فإذا بطل الأصل بطلت هيئة الإرفاق، وإنْ قلنا إنّها اعتياضٌ لم تبطل)(5)، ولعلّه قال المصنّف رحمه الله هنا (على إشكالٍ )، وقال المحقّق في «الشرائع»: (وفيه تردّد)(6) كما عن «الإرشاد»(7)، و «التحرير»(8)، و «التذكرة»(9).

أقول: ولكن ما علّلوا به بطلان الحوالة عليلٌ ، إذ الحوالة حين ما وقعت كانت صحيحة لازمة لوجود شرائط الصحّة واللّزوم، ولا وجه لبطلانها بفسخ البيع، لأنّ الحوالة وإنْ تتبع البيع لوقوعها على الثمن، إلّاأنّ فسخها ليس تابعاً لفسخ البيع، بل هي حينئذٍ من قبيل تصرّف أحد المتبايعين فيما انتقل إليه ثمّ حصل الفسخ، والكلام فيه بفروعه تقدّم في مبحث الخيارات(10)، وعرفت أنّه في بعض الموارد يوجب7.

ص: 52

ويرجعُ المشتريُ على البائع مع قبضه، ولو أحالَ البائعُ أجنبيّاً ثمّ فَسَخ لم تبطل الحوالة، ولو بطل البيعُ بطلت فيهما.

سقوط الخيار، وفي بعض آخر لا يسقط، وينتقل إلى العوض. فراجع ما ذكرناه.

وأمّا ما أفاده المصنّف رحمه الله في «القواعد»، فيردّه ما مرّ من أنّ الحوالة معاملة مستقلّة، وليس حالها حال ما ذكره، ونظيراً له وهو ما إذا اشترى شيئاً بدراهم مكسورة فدفع إلى البائع الصحاح، أو دفع بدلها شيئاً آخر وفاءً ، حيث أنّه إذا انفسخ البيع يرجع إليه ما دفع من الصحاح أو الشيء الآخر لا الدراهم المكسورة، لأنّ الوفاء بهذا النحو ليس معاملة لازمة، بل يتبع البيع في الانفساخ بخلاف الحوالة التي هي معاملة مستقلّة لازمة لاتنفسخ بانفساخ البيع.

وعليه، فالأظهر عدم بطلانها.

(و) على البطلان (يرجع المشتري على البائع) ويستعيده (مع قبضه)، وإنْ لم يكن قد قبضه، فهو باقٍ في ذمّة المحال عليه للمشتري.

(ولو أحال البائع أجنبيّاً) له عليه دينٌ بالثمن على المشتري، (ثمّ فَسَخ) المشتري بما يقتضى الفسخ من حينه، (لم تبطل الحوالة) بلا خلافٍ ، بل عن الفخر في «شرح الإرشاد»(1) الإجماع عليه.

ووجهه ظاهر، لأنّ الحوالة غير متعلّقة بالمتبايعين، فلا موهم لرفع اليد عن أصالة اللّزوم.

(ولو بطل البيع) من أصله (بطلت) الحوالة (فيهما)، لأنّ الحوالة إنّما هي على ما6.

ص: 53

في ذمّته، وانكشف بذلك عدم اشتغال ذمّة المحال عليه، فهي حينئذٍ نظير ما لو أحال شخصٌ على من يراه مديوناً ثمّ ظهر عدم الدَّين.

«لابأس بأنْ يأخذالرّجل الدراهم بمكّة، ويكتب لهم سفاتج أن يعطوها بالكوفة»(1).

ومنها: خبر أبي الصباح، عنه عليه السلام:

«في الرّجل يبعث بمالٍ إلى أرضٍ ، فقال للذي يريد أن يبعث به: أقرضنيه وأنا أُوفيك إذا قَدِمت الأرض ؟ قال عليه السلام: لا بأس»(2).

ومنها: خبر إسماعيل بن جابر، قال:

«قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام: يدفع إليَّ الرّجل الدراهم فأشترط عليه أن يدفعها بأرضٍ أُخرى سوداء بوزنها، وأشترط ذلك ؟ قال عليه السلام: لا بأس»(3).

ونحوها غيرها.

وهي إمّا ظاهرة في القرض، أو القرض أظهر مصاديقها.

القسم الثاني: أن يدفع الشخص مبلغاً للتاجر ويأخذ الحوالة من المدفوع إليه بالأقلّ منه، والظاهر أنّه لا إشكال فيه أيضاً، كان ذلك منزّلاً على البيع أو القرض:

أمّا الأوّل: فلعدم تتحقّق الرِّبا البيعي في هذه المعاملة.

وأمّا الثاني: فلأنّ الربا في القرض هو أن يأخذ الدائن من المدين الزيادة مع الشرط، وأمّا لو كان الشرط نفعاً للمستقرض كما في الفرض، فلا يكون رباً، بل هو جائزٌ كما مرّ في كتاب القرض(4).

القسم الثالث: أن يدفع التاجر مبلغاً كمائة دينار لشخصٍ في بلدٍ ليأخذه في بلدٍ3.

ص: 55

آخر مع الزيادة:

فإنْ كان ذلك بعنوان البيع صَحّ لما مرّ.

وإنْ كان بعنوان القرض، واشترط ذلك في ضمن القرض بطل، لأنّه من الرّبا الممنوع عنه.

وللفرار من الرّبا لابدّ من إعمال بعض الحيل الشرعيّة:

منها: أن يقرض منه بلا شرطٍ، وبعد تماميّته يحوّله المقترض لأنْ يأخذ المبلغ مع الزيادة من شخصٍ ثالثٍ في بلدٍ آخر.

***

ص: 56

وأمّا الكفالة:

فيشترط فيها رضا الكفيل، والمكفول له خاصّة.

ولكن الظاهر كما أفاده في محكي «القواعد»(1) أعمّيتها من ذلك وممّن يجبُ إحضاره للشهادة أو غيرها.

نعم، لا تصحّ الكفالة على حَدّ من حدود اللّه تعالى بلا خلافٍ ، لقوله صلى الله عليه و آله في المرويّ من طرق الخاصّة والعامّة -: «لا كفالة في حَدّ»(2).

أقول: وتمام الكلام يتحقّق في هذا المقام في طيّ مسائل:

واستدلّوا له: بوجوب الحضور عليه، أو إحضاره متى طلب صاحب الحقّ وإنْ لم يكن ثمّة كفالة، وعليه فالكفيل بمنزلة الوكيل، حيث طلب منه المكفول له بإحضاره، وبما عن «التذكرة»(1) من دعوى الإجماع عليه.

وعن الشيخ(2)، والقاضي(3)، والحِلّي(4): اعتبار رضاه، وقوّاه المصنّف في محكي «التحرير»(5)، وصاحب «الجواهر» فيها(6)، واستدلّ له:

1 - بأنّه إذا لم يرض المكفول عنه بها، لم يلزمه الحضور مع الكفيل، فلم يتمكن من إحضاره، فلا تصحّ كفالته، لأنّها كفالة بغير المقدور، ولا تقاس بالضمان لإمكان وفاء دينه من مال غيره بغير إذنه، ولا يمكن أن ينوب عنه في الحضور.

2 - وباحتمال اعتبار رضا المكفول عنه في تحقّق مسمّاها، فيشكّ بدونه في صدقها، فلا يصحّ التمسّك بإطلاق دليل الكفالة، والأصل عدم ترتّب أثر الكفالة.

ولكن يرد على الأوّل أوّلاً: أنّه مصادرة محضة، إذ مع تحقّق الكفالة وشمول أدلّتها لها، يلحقها حكمها، وهو وجوب الإحضار الملازم لوجوب الحضور.

وثانياً: أنّ فرض الكفالة إنّما هو فيما لو كان المكفول له مستحقّاً على المكفول عنه حضوره متى طلبه، وعليه فيجبُ عليه الحضور وإنْ لم يكن مكفولاً، وفائدة الكفالة راجعة إلى التزام الكفيل بالإحضار حيث يطلبه المكفول له.7.

ص: 59

وفي اشتراط الأجل قولان.

ودعوى: أنّه في الكفالة يثبتُ حقٌّ زائدٌ على الوكالة، لأنّه متى تعلّق حقّ الكفالة كان له إحضاره، لإرادة البراءة من عهدته من دون طلب المكفول له.

مندفعة: بأنّ ذلك وإنْ كان حقّاً - كما عن «التذكرة»(1) و «التحرير»(2) و «جامع المقاصد»(3)، بل عن الكركي: أنّه قطعي - إلّاأنّه بعد تحقّق الكفالة، يكون إحضار الكفيل وطلبه حضور المكفول بمنزلة طلب المكفول له، فكأنّه بالكفالة يوكّله في الإحضار متى أراد، وعليه فيجبُ على المكفول الحضور لذلك.

وأمّا الثاني: فيتوجّه عليه:

أوّلاً: عدم اعتبار رضا المكفول ولا قبوله في صدق الكفالة عرفاً، كيف والكفالة من الاعتباريّات العقلائيّة، ولا شكّ عندهم في صدقها بدون ذلك.

وثانياً: أنّه لو سُلّم في صدقها يكفي في صحّة هذا القسم عموم أدلّة إمضاء المعاملات، فلا ينبغي الإشكال في عدم اعتبار رضاه.

وبالجملة: بما ذكرناه يظهر عدم اعتبار قبوله أيضاً، فهي كالحوالة والضمان من العقود المركّبة من إيجابٍ وقبول، وليست إيقاعاً ولا عقداً مركّباً من إيجاب وقبولين.

(وفي اشتراط الأجل) في الكفالة (قولان):

1 - المشهور بين الأصحاب عدم الاشتراط، فتصحّ الكفالة حالّة، كما5.

ص: 60

تصحّ مؤجّلة.

2 - وعن الشيخين في «المقنعة»(1)، و «النهاية»(2)، وابن حمزة(3) وسلّار(4)والقاضي(5) في أحد قوليه: اعتبار الأجل فيها، فلا تصحّ حالّة.

ولا دليل لهم سوى الاقتصار على المتيقّن، وعدم الفائدة في الحالّة، وهما كما ترى .

وعليه، فالأظهر عدم اعتباره لإطلاق الأدلّة، فللمكفول له أنْ يطالب من الكفيل إحضاره المكفول وقت وقوع الكفالة، ومع التأجيل لا فرق بين الكفالة إلى مدّة الشهر، فيلزم الإحضار بعد الشهر، وبين الكفالة في مدّةٍ بمعنى التعهّد به في ضمن الشهر مثلاً، وإنْ شئتَ سمِّ الثانية بالمؤقّتة، والأُولى بالمؤجّلة كما صنعة المصنّف رحمه الله في محكي «التحرير»(6).

ويعتبر مع التأجيل تعيين الأجل، كما هو المشهور، بل الإجماع بقسميه عليه كما في «الجواهر»(7)، وهو الحجّة مع عموم نفي الغَرر(8)، بناءً على عدم اختصاصه بالبيع كما هو المختار.3.

ص: 61

وتعيين المكفول.

(و) من شرائط الكفالة: (تعيين المكفول):

ففي «الحدائق»: (لا خلاف بينهم في وجوب كون المكفول معيّناً، فلو قال:

كفلتُ أحد هذين، لم يصحّ ، وكذا لو قال: كفلتُ بزيدٍ أو فلان، وكذا لو قال: كفلتُ بزيدٍ فإنْ لم آتِ به فبعمرو، لاشتراك الجميع في الجهالة وإبهام المكفول)(1) انتهى .

أقول: والأصل في ذلك بعد الإجماع، أنّه حيث يختلف الأشخاص في الإحضار سهولةً وعدمها، فمع الجهل به لا محالة يلزم الغَرر، وقد مرّ أنّ دليل نفي الغَرر لا يختصّ بالبيع، هذا مع التعيّن واقعاً، وأمّا مع الإبهام الواقعي فالأمر أوضح، لأنّ المبهم لا تحقّق له.

فرع: لو تعلّقت الكفالة بأحد شخصين بنحو التخيير، لا بنحو أحدهما المعيّن واقعاً غير المعيّن عندهما، فهل تصحّ أم لا؟

الظاهر عدم الصحّة، لا لما قيل من الجهالة لعدم الجهل، ولا لما قيل من أنّ حقّ الكفالة من قبيل الملك الذي لا يقبل مثل هذا، فإنّه في الملك أيضاً يمكن الالتزام به، ثمّ التعيين بالقرعة، أو اختيار المالك.

وبعبارة أُخرى : كما يصحّ ملك الكلّي في المعيّن، كذلك ملك أحد فردين بنحو التخيير.

بل لأنّ متعلّق الحقّ :4.

ص: 62

وعلى الكافل دفع المكفول، أو ما عليه.

إنْ كانا هما معاً كما في الواجب التخييري، فتكون كفالة كلّ منهما مقيّدة بعدم الإتيان بالآخر، فتكون الكفالة حينئذٍ معلّقة، والتعليق موجبٌ لبطلان كلّ عقدٍ بالإجماع.

وإنْ كان المتعلّق أحدهما بنحو الكلّي في المعيّن، فتبطل للغرر إنْ لم يتساوى الشخصان في الإحضار سهولةً وصعوبةً . فتدبّر فإنّه دقيق.

2 - وخبر الأصبغ بن نُباتة، قال: «قضى أمير المؤمنين عليه السلام في رجلٍ تكفّل بنفس رجلٍ أن يُحبس، وقال عليه السلام له: اطلُب صاحبك»(1).

3 - خبر إسحاق بن عمّار، عن جعفر، عن أبيه عليهما السلام:

«أنّ عليّاً عليه السلام أتى برجلٍ كفل برجلٍ بعينه، فأخذ بالمكفول، فقال عليه السلام: احبسوه حتّى يأتي بصاحبه»(2).

ونحوها غيرها.

وأمّا التخيير بينه وبين دفع ما عليه، فقد يقال: إنّه لا دليل عليه، بل ظاهر النصوص المتقدّمة تعيّن الأوّل، ومن هنا قال في «التذكرة»(3) وغيرها إنّه لا يجب القبول على المكفول له لو بذل الكفيل له الحقّ ، لعدم انحصار الغرض فيه، إذ قد يكون له غرضٌ لا يتعلّق بالأداء، أو بالأداء من الغريم لا من غيره، فله حينئذٍ إلزامه بالإحضار، خصوصاً ممّا لا بدل له كحقّ الدعوى، أو في ذي البدل الاضطراري كالدية عوض القتل، ومهر المثل عوض الزوجة.

ولكن يمكن أن يُذكر لوجوب القبول، ولتخيير الكفيل بين دفع المكفول أو ما عليه وجوه:

الوجه الأوّل: أنّ الكفالة بنفسها مقتضية لذلك، لأنّ مبناها عرفاً على ذلك، وهو المقصود بين المتعاملين بها.

وإنْ شئتَ عبّر عنه: بأنّ دفع ما عليه إنْ لم يحضره من قبيل الشرط الضمني).

ص: 64

ومَنْ أطلق غريماً عن يد صاحبه قهراً، لزومه إعادته أو ما عليه.

من الطرفين، فيجوز للمكفول مطالبة ما على الكفيل إنْ لم يحضره، وللكفيل أن يدفعه ابتداء.

الوجه الثاني: أنّ وفاء ما على الشخص يجوز وإنْ لم يرض الدائن بذلك.

الوجه الثالث: جملة من النصوص:

منها: مرسلة الصدوق، قال: «قال الصادق عليه السلام: الكفالة: خسارة، غرامة، ندامة»(1).

ومنها: ما في خبر الرّقي، عنه عليه السلام: «مكتوبٌ في التوراة: كفالة ندامة غرامة»(2).

وعلى هذا، فإنْ أدّى ما عليه، يرجع به على المكفول إنْ كان الأداء بإذنه أو كانت الكفالة بإذنه:

أمّا في الأوّل: فواضح.

وأمّا في الثاني: فلأنّ الكفالة إذا اقتضت تخيير الكفيل بين إحضار المكفول أو دفع ما عليه، كان الإذن فيها إذناً في الدفع فيضمن، لاستيفاء مال الغير بالإذن.

أقول: أمّا لزوم إعادته، فقد استدلّ له:

تارةً : بأنّه بإطلاقه الغريم قهراً غاصبٌ ، فعليه ضمان ماغَصَبه بإحضاره، لأنّ اليد المستولية يد شرعيّة مستحقّة، وبه يتحقّق الغصب، ويبتني عليه الضمان بالإحضار.

واُخرى : بحديث لا ضَرر ولا ضِرار(1).

وثالثة: بدعوى شمول قوله عليه السلام: «على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي»(2) لمثل ذلك.

وفيها: في الجميع نظر:

أمّا الأوّل: فلعدم صدق الغاصب عليه، سيّما وهو غير داخل تحت استيلائه.

وأمّا الثاني: فلما مرّ من أنّ حديث لا ضرر نافٍ للحكم، ولا يكون مثبتاً.

وأمّا الثالث: فلأنّ الإطلاق غير الاستيلاء على الشيء، مع أنّه مختصٌّ بالأعيان.

وعليه، فالصحيح أن يستدلّ له بفحوى ما سيمرّ عليه في القاتل معتضدةً بالإجماع المُدّعى، وبه يظهر حال وجوب أداء ما عليه.

وربما يستدلّ له: بأنّه تفويتٌ لمال الغير فيضمن.

ويدفع: بأنّ الإتلاف موجبٌ للضمان، وأمّا التفويت فلم يدلّ دليلٌ على كونه من موجبات الضمان.

ودعوى : شمول الإتلاف للتفويت، لأنّه أعمٌّ من اعدام الموجود والمنع من الوجود.

مندفعة: بأنّه بحسب المفهوم العرفي مختصٌّ بالأوّل.2.

ص: 66

ولو كان قاتلاً دفعه أو الدية، ولو ماتَ المكفول أو دفعة الكفيل أو سلَّم نفسه أو أبرأه المكفول له، يبرأ الكفيل.

قال المصنّف رحمه الله: (ولو كان) الغريمُ (قاتلاً دفعه أو الدية) بمعنى أنّه يجب عليه دفعه، وإنْ لم يتمكّن فالدية، كما يشهد بذلك صحيح حريز، عن أبي عبد اللّه عليه السلام:

«عن رجلٍ قتل رجلاً عمداً، فرفع إلى الوالي، فدفعه الوالي الى أولياء المقتول ليقتلوه، فوثبَ عليهم قومٌ فخلّصوا القاتل من أيدي الأولياء؟

قال عليه السلام: أرى أن يُحبس الذي خلّص القاتل من أيدي الأولياء حتّى يأتوا بالقاتل.

وقيل: فإنْ ماتَ القاتل وهم في السجن ؟

قال: وإنْ مات، فعليهم الدّية يؤدّونها جميعاً إلى أولياء المقتول»(1).

فما عن صريح جماعةٍ (2) وظاهر آخرين من التخيير من الأوّل بين دفعه أو الدية لا وجه له.

نعم، فيما كان على المطلق قهراً الدّية، اتّجه تخييره كما مرّ في تخيير الكفيل بين دفع المكفول أو أداء ما عليه.

المسألة الرابعة: (ولو مات المكفول، أو دفعة الكفيل، أو سَلّم نفسه، أو أبرأه المكفول له، يبرأ الكفيل) بلا خلافٍ في شيء من تلكم.9.

ص: 67

ولو عيّنا موضع التسليم لزم.

أمّا الحكم الأوّل: فلتعلّق الكفالة بالنفس، وقد فاتت بالموت، والإحضار المذكور في الكفالة إنّما ينصرف إلى حال الحياة.

أقول: والظاهر أنّه لا خلاف فيه، نعم قال الشهيد الثاني رحمه الله: (هذا كلّه إذا لم يكن الغرض الشهادة على صورته، وإلّا وجب إحضاره ميّتاً مطلقاً، حيث يمكن الشهادة عليه)(1) انتهى .

ولا بأس به إنْ كانت الكفالة شاملة له، وإلّا فلا.

وأمّا الثاني: فوجهه واضح.

وأمّا الثالث: فلحصول الغرض.

وقال في «التذكرة»: بعد تقييده بما إذا سَلّم نفسه من جهة الكفيل، بأنّه: (فلو لم يُسلمه نفسه من جهته لم يبرأ الكفيل، لأنّه لم يُسملّه إليه ولا أحدٍ من جهته)(2)، وهو كما ترى .

وبه يظهر حكم الرابع.

المسألة الخامسة: (ولو عيّنا موضع التسليم لزم) عملاً بالشرط، ولا يبرأ بالدفع في غيره، إنْ كان تعيين موضع التسليم مأخوذاً قيداً في العقد، وإنْ أُخذ شرطاً، فغاية ما هناك تخلّف الشرط، وإلّا فقد عمل بمقتضى الكفالة فتسقط ويبرأ.

ولعلّه يمكن التصالح بين الشيخ وابن البرّاج وبين المشهور، حيث أنّ المشهور).

ص: 68

وإلّا انصرف إلى بلد الكفالة.

قائلون بعدم البراءة لو دفع غير ما عُيّن للتسليم، وذهب الشيخ رحمه الله(1) وابن البرّاج(2)إليحصول البراءة لو لم يكن عليه مؤونة في حمله إلى موضع التسليم ولا ضرر. فتأمّل.

وعلى التقديرين، لا يجبُ عليه القبول لو دفعه في غير موضع التسليم، بل يجوز له إجباره بالتسليم في الموضع المعيّن.

هذا إذا عيّنا موضعاً للتسليم، (و إلّا) فقد قالوا: (انصرف إلى بلد الكفالة).

وعن ابن حمزة: (أنّه يلزمه التسليم في دار الحاكم، أو موضع لا يقدر على الامتناع)(3).

وقد تقدّم الكلام في ذلك في فصل السَّلَم من كتاب البيع(4).

***).

ص: 69

الفصل الخامس: في الصُّلح، وهو جائزٌ.

وعن «الفقيه»، قال: «قال رسول اللّه صلى الله عليه و آله: الصُّلح جائزٌ بين المسلمين، إلّا صلحاً أحلَّ حراماً أو حرّم حلالاً»(1).

ومثله خبر مسعدة بن صدقة، عن الإمام الصادق عليه السلام(2).

و في صحيح هشام، عنه عليه السلام: «لأنْ أصلح بين اثنين أحبّ إليَّ من أن أتصدّق بدينارين»(3).

إلى غير تلكم من النصوص التي سيمرّ عليك طرفٌ منها.

وأمّا الآيات: التي استدلّ بها لمشروعيّته وهي:

1 - قوله تعالى: (وَ إِنِ اِمْرَأَةٌ خافَتْ مِنْ بَعْلِها نُشُوزاً أَوْ إِعْراضاً فَلا جُناحَ عَلَيْهِما أَنْ يُصْلِحا بَيْنَهُما صُلْحاً وَ اَلصُّلْحُ خَيْرٌ) (4).

2 - وقوله سبحانه: (وَ إِنْ طائِفَتانِ مِنَ اَلْمُؤْمِنِينَ اِقْتَتَلُوا فَأَصْلِحُوا بَيْنَهُما) (5).

3 - وقوله عزَّ من قائل: (إِنَّمَا اَلْمُؤْمِنُونَ إِخْوَةٌ فَأَصْلِحُوا بَيْنَ أَخَوَيْكُمْ ) (6).

4 - وقوله تعالى : (فَاتَّقُوا اَللّهَ وَ أَصْلِحُوا ذاتَ بَيْنِكُمْ ) (7).

إلى غير تلكم من الآيات، ففي دلالة ما عدا الأولى منها على الصُّلح العقدي الذي هو محلّ الكلام تأمّلٌ ، بل قيل في الأوّل أيضاً.1.

ص: 71

مع الإقرار والإنكار.

وكيف كان، فهو لازمٌ من الطرفين مع تحقّق شرائطه بلا خلافٍ ، لعموم ما دلَّ على لزوم العقد(1).

وأُخرى : يعلم بأنّه غير محقّ .

وثالثة: يكون شاكّاً في ذلك أو في مقدار ما يستحقّه.

أقول: لا إشكال في صحّة الصُّلح في الصورة الأولى وإنْ علم بعدم محقيّة مدّعيه، إذ المال له، فكلّ ما وصل إليه منه فهو حقّه، كما لا ريب في صحّته في الصورة الثالثة، بل مبنى شرعيّة الصُّلح وأساسها في هذه الصورة.

وأمّا في الصورة الثانية: فمقتضى جملةٍ من النصوص عدم صحّته، بمعنى أنّه لا يحلّ له ما صُولح عليه:

منها: صحيح عمر بن يزيد، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «إذا كان لرجلٍ على رجلٍ دَينٌ فمطله حتّى مات، ثمّ صالح ورثته على شيء، فالذي أخذ الورثة لهم وما بقي فهو للميّت يستوفيه منه في الآخرة، وإنْ هو لم يصالحهم على شيء حتّى مات، ولم يقض عنه، فهو كلّه للميّت يأخذه به»(1).

ومنها: خبر علي بن أبي حمزة، قال: «قلتُ لأبي الحسن عليه السلام: رجلٌ يهودي أو نصراني كانت له عندي أربعة آلاف درهم، مات أَلِيَ أن اُصالح ورثته ولا اُعلمهم كم كان ؟

قال عليه السلام: لا يجوز حتّى تخبرهم»(2).

ونحوهما غيرهما.

أقول: ونخبة القول في ما يستفاد من هذه النصوص يتحقّق بالبحث في جهات:

الجهة الاُولى: قال في «المسالك»: (لو كانت الدعوى مستندة إلى قرينةٍ تجوّزها4.

ص: 73

كما لو وجد المدّعي بخطّ مورّثه أنّ له حقّاً على أحدٍ، أو شهد له من لا يثبت بشهادته الحقّ ، ولم يكن المدّعي عالماً بالحال، وتوجّهت له اليمين على المنكر، فصالحه على إسقاطها بمالٍ أو على قطع المنازعة، فالمتّجه صحّة الصُّلح في نفس الأمر، لأنّ اليمين حقٌّ يصحّ الصُّلح على إسقاطها)(1) انتهى.

واحتمل المحقّق الثاني رحمه الله(2) الصحّة في الفرض.

ولكن الظاهر أنّه ينبغي القطع بالصحّة، وهو خارجٌ عن محلّ الكلام، لأنّ مورد النزاع الصُّلح على ما ليس له، وفي الفرض الصُّلح إنّما يكون على ماله، وهو إسقاط حقّ اليمين.

نعم، ممّا نحن فيه ما لو صالح في المثال على المال نفسه، وهو لا يجوز، وإنْ كان يحتمل استحقاقه واقعاً، إذ الأمارة القائمة لكون المُدّعى به للطرف تقومُ مقام العلم، فهو كالعالم بأنّه ليس له.

الجهة الثانية: قد يناقش على هذا بأنّه على هذا لا يصحّ للحاكم أن يصالح بتنصيف المال بين مدّعيين له، مع العلم بعدم كونه إلّالأحدهما، مع أنّه لا إشكال في صحّته ظاهراً.

وأجاب عنه صاحب «الجواهر» بقوله: (إنّ القطع بالواقع في الجملة لاينافي إجراء الحكم في الظاهر تبعاً لمؤثّريته)(3).

وفيه: إنّ الحكم الظاهري مع القطع بمخالفته للواقع لا مورد له، لأنّه في ظرف احتمال الموافقة، و إلّاخرج عن كونه ظاهريّاً.4.

ص: 74

إلّا ما حَلّل حراماً أو بالعكس.

والحقّ أنْ يقال: إنّ مبنى شرعيّة الصُّلح على التسالم في مورد الاشتباه، وإنّما الذي لايصحّ هو الصُّلح مع القطع بعدم الاستحقاق، فكما أنّ للمتصالحين الصُّلح على التقسيم مع علمهما بأنّ المال لأحدهما، كذلك للحاكم ذلك مع الجهل.

الجهة الثالثة: إنّ طرف العالِم بعدم الاستحقاق ربما يُصالح على المال مبنيّاً على دعوى المدّعي، ولا يكون راضياً بكون ما يأخذه له، وإنّما يستدفع بالصُّلح ضرراً عن نفسه أو عن ماله، فهو غير مبيحٍ للعالم بعدم الإستحقاق للنصوص المتقدّمة، ولعدم كون ذلك تراضياً مبيحاً لأكل مال الغير.

وربما يصالح عليه على تقديري الاستحقاق وعدمه، ويرضى بكون مقدار من المال له وإنْ لم يكن مستحقّاً، ومثل ذلك معاملةٌ عن تراضٍ وتكون صحيحة، ولا تشملها النصوص المتقدّمة، لأنّها في غير هذا الفرض أو منصرفة عنه، ويشهد به الخبر الصحيح المرويّ عن الإمام الصادق عليه السلام:

«في الرّجل يكون عليه الشيء فيصالح ؟ فقال: إذا كان بطيبة نفس من صاحبه فلا بأس»(1).

بناءً على إرادة الصُّلح بالأنقص، كما هو الغالب مع عدم إعلامه بالحال.

تحليل الحرام وتحريم الحلال - وقع مستثنى في عدّة موارد، كما في أدلّة لزوم الوفاء بالشرط، وأدلّة انعقاد اليمين، وقد اختلفت كلمات القوم في تفسيره:

1 - فعن المحقّق القمّي(1): المراد من تحليل الحرام وتحريم الحلال، هو أن يُحدث قاعدة كليّة ويبدع حكماً جديداً، وقد اُجيز في الشرع الصُّلح على كلّ شيء إلّا صلحاً أوجب إبداع حكم كلّي جديد.

2 - وأفاد الشيخ الأعظم رحمه الله في ضابطه، بقوله: (إنّ المراد بالتحليل الترخيص، وبالتحريم المنع، ولكن المراد بالحلال والحرام هو ما كان كذلك، بحيث لا يتغيّر موضوعه بالصُّلح أو الشرط)(2).

وهناك تفاسيرٌ أُخر، وقد أشبعنا الكلام في ذلك في مبحث الشروط(3)، وبيّنا أنّ الأظهر أنْ يقال: إنّ فاعل (حرّم) و (أحَلَّ ) في قوله عليه السلام: «إلّا صلحاً أحلَّ حراماً أو حرّم حلالاً»(4) هو الصُّلح، وهذا لا يتحقّق إلّابكون ما صولح عليه حرمة الحلال أو حليّة الحرام، وأمّا الصُّلح على ترك الحلال فهو صلحٌ على ترك التصرّف دون حرمة الحلال.

أورد الشيخ الأعظم رحمه الله: - بعد نقل ذلك عن المحقّق النراقي(5) في باب الشرط - عليه إيرادين:

الإيراد الأوّل: (أنّ الحكم الشرعي أمره بيد الشارع، وغير مقدور للمكلّف،0.

ص: 76

ولا يدخل تحت الجعل، ولا معنى لاستثناءه عمّا يجب الوفاء به، لعدم إمكان الوفاء به عقلاً»(1).

وفيه أوّلاً: إنّ شرط النتيجة لا يعتبر فيه إلّاكونها واقعة بسبب الشرط، ولولا الاستثناء لكنّا ملتزمين بأنّ شرط حرمة الحلال نافذ، وكنّا نستفيد كونها ممّا يقع بالسبب من عموم دليل نفوذ الشرط(2) الشامل له.

وثانياً: إنّ بطلان هذا الشرط من جهة أُخرى غير هذه الجهة لا يكون مضرّاً.

وثالثاً: إنّ الشرط المحرِّم للحلال لاينحصر بشرط حرمة ما يكون حلالاً تكليفاً، بل يشمل ما لو اشترط حرمة ما هو حلالٌ وضعاً، كعدم كون الطلاق بيد الزوج، ونحو ذلك من الاعتباريّات، ومن المعلوم أنّ المشروط حينئذٍ هو ذلك الأمر في اعتبار نفسه، ولولا هذا الاستثناء وما دلّ على أنّ الشرط المخالف للكتاب لا يكون نافذاً، لكنّا ملتزمين بنفوذه.

الإيراد الثاني: أنّ استثناء الشرط المحرِّم إنّما يكون من الشرط الذي يجب الوفاء به، وليست الحرمة والحليّة من أفعال المكلّف كي يجبُ الوفاء بهما.

وفيه: إنّ الوفاء لا يختصُّ بشرط الفعل، لأنّه بمعنى الإنهاء وعدم النقض، وهذا موجودٌ في شرط النتيجة أيضاً.

فتحصّل: أنّ هذا التفسير تامٌّ ، وما ذكر في الشرط يجري في الصُّلح طابق النعل بالنعل.

وتمام الكلام في ذلك في مبحث الشروط(3)، فراجع ما حقّقناه هناك.9.

ص: 77

مع علم المُصطَلحين بالمقدار أو جهلهما.

ديناً أو عيناً.

فالمتحصّل: جواز الصُّلح مع العلم بالمقدار أو الجهل به (ديناً) كان (أو عيناً)، وسواءٌ كان إرشادٌ أو غيره، كما هو المشهور بين الأصحاب، بل عن «التذكرة»:

(عند علمائنا أجمع)(1)، ولا فرق في صورة الجهل بالمقدار بين تعذّر العلم به وتيسّره.

وعن «الرياض»(2) الإشكال في ما إذا كان عيناً وأمكن العلم بالمقدار، ومنشأه عموم الأدلّة بالجواز المعتضدة بإطلاق عبائر كثيرٍ من الأصحاب، وحصول الجهل والغَرر مع إمكان التحرّز عنهما.

وفيه أوّلاً: أنّه لم يظهر فرقٌ بين ما إذا كان ديناً أو عيناً، اللّهُمَّ إلّاأنْ يقال إنّ الإجماع على الصحّة في ما إذا كان ديناً هو الفارق.

وثانياً: أنّه لو سُلّم شمول دليل النهي عن الغَرر للفرض، فإنّه لا وجه لما أفاده من أنّ النسبة بينه وبين دليل جواز الصُّلح عمومٌ من وجه، فيتعارضان و يتساقطان، والمرجع إلى أصل الفساد، إذ دليل نفي الغَرر حاكمٌ على دليل الصُّلح كحكومته على أدلّة سائر المعاملات.

وثالثاً: ما عرفت من أنّ دليل نفي الغَرر لا يشمل هذا الباب.

وعليه، فالأظهر هي الصحّة مطلقاً.

ولا فرق فيما ذكرناه بين العلم في الجملة بالوصف أو المشاهدة وعدمه. وعليه فما عن الأردبيلي رحمه الله من اعتبار العلم في الجملة وإنْ لم يعتبر المعلوميّة المعتبرة).

ص: 79

ولا يبطل إلّابرضاهما أو استحقاق أحد العوضين.

ولو اصطلح الشريكان على أنّ لأحدهما الربح والخسران، وللآخر رأس المال صَحّ .

في البيع ونحوه، غير ظاهر الوجه.

نعم، يعتبر عدم الإبهام، لما مرّ من أنّ المبهم لا حقيقة له ولا تحقّق، لكنّه خارجٌ عن محلّ الكلام.

المسألة الرابعة: (ولا يبطل) الصُّلح (إلّا برضاهما، أو استحقاق أحد العوضين) بلا خلافٍ .

أمّا عدم بطلان الصُّلح في غير الموردين: فلما مرّ من لزوم الصُّلح.

وأمّا بطلانه في المورد الأوّل: فلما مرّ في كتاب الإجارة(1) من مشروعيّة الإقالة في جميع العقود.

وأمّا البطلان في المورد الثاني: فواضحٌ .

أحدهما لصاحبه: أعطني رأس المال والربح لك وعليك ما توى (1)؟

فقال عليه السلام: لا بأس به إذا اشترط عليه، وإن كان شرطاً يخالف كتاب اللّه عزّ وجلّ فهو رَدّ إلى كتاب اللّه عزّ وجلّ »(2).

ورواه الشيخ رحمه الله في «التهذيب»(3) إلّاأنّه قال: «وكان من المال دينٌ وعين» ولم يقل وعليهما دين.

وأيضاً فيه(4): «إلّا أنّه قال: وكان المال ديناً»، ولم يذكر العين ولا عليهما دينٌ .

ورَوى الخبر بسندٍ آخر(5)، إلّاأنّه قال: «كان المال ديناً وعيناً».

وبالرغم من أنّه ليس في شيء من هذه النصوص تصريحٌ بالصُّلح، بل بالشرط، إلّاأنّ الظاهر منها كون المعاملة واقعة ابتداءً لا في ضمن عقد الشركة، وتدلّ على صحّتها مع الاشتراط، وحيث أنّ الشرط الابتدائي لا يصحّ ، وإطلاق الشرط على المعاملة من البيع والصُّلح وغيرهما شائعٌ ، وليس هناك معاملة غير الصُّلح يمكن تطبيقها عليها، فلا محالة يكون المراد بها الصُّلح.

فمحصّل مفادها: أنّه إنْ كان القول المزبور بعنوان الصُّلح صَحّ ، وإلّا فمجرّد الوعد لا يجب الوفاء به، ولا ينافي ذلك قوله: «فإذا كان شرطاً يخالف... الخ» فإنّ الصُّلح أيضاً مقيّد بأنْ لا يكون محلّلاً للحرام أو العكس.

ثمّ إنّ مقتضى إطلاق النصوص عدم الفرق في ذلك بين صورة وقوعه عند9.

ص: 81

إرادة فسخ الشركة، أو في أثنائها، أو عند ابتدائها - أي بعد مزج المالين - ومقتضى العمومات أيضاً صحّة ذلك في الموارد الثلاثة، ولاينافي مع مقتضى الشركة، ولا يكون صلحاً مخالفاً للشرع، لا الشركة إنّما تقتضي كون الربح بينهما والخسران عليهما، فكما أنّه لو وهب أحدهما ما ربحه للآخر وأبرأه من الخسران، ولا إشكال في صحّتهما، فكذلك لو أوقع الصُّلح على هذا النحو.

أقول: وممّا ذكرناه يظهر ما في «المسالك» حيث قال: (هذا إذا كان عند انتهاء الشركة، وإرادة فسخها، لتكون الزيادة مع من هي معه بمنزلة الهبة والخسران على من هو عليه بمنزلة الإبراء، أمّا قبله فلا، لمنافاته لوضع الشركة شرعاً، والمستند صحيحة أبي الصباح...

ثمّ نقل الخبر المتقدّم، ثمّ قال: وهذا الخبر مشعرٌ بما شرطناه من كون الشرط عند الانتهاء، لا كما أطلق المصنّف رحمه الله)(1). انتهى.

وسبقه في ذلك المحقّق الشيخ علي رحمه الله في محكي «شرح القواعد»(2).

فإنّه يرد عليهما: أنّ الصُّلح المذكور إنْ كان مخالفاً لوضع الشركة، الذي يقتضي المشاركة بينهما في الربح والخسران، مع عدم إيقاعِ عقدٍ أو إيقاع، أمّا معه فلا تكون الشركة مقتضية لها، كما لا يخفى.

نعم، في الصُّلح في الأثناء أو الابتداء بالنسبة إلى ما يتحقّق بعد من الربح والخسران إشكالٌ ، من ناحية عدم المتعلّق، إلّاأنّه يندفع بالصُّلح المشروط، الذي لا إجماع على بطلانه.

وبما ذكرناه يظهر ما في كلمات القوم في المقام من الخلط والاشتباه.3.

ص: 82

ولو ادّعى أحدهما درهمين في يدهما، والآخر أحدهما، اُعطي الآخر نصف درهمٍ .

بيني وبينك ؟

فقال أبو عبد اللّه عليه السلام: أمّا الذي قال هما بيني وبينك فقد أقرَّ بأنّ أحد الدرهمين ليس له، وأنّه لصاحبه، ويقسّم الآخر بينهما»(1).

ونحوه مرسل محمّد بن أبي حمزة(2)، الذي هو كالصحيح، لأنّ في سنده ابن أبي عمير.

والظاهر من كون الدرهمين معهما كونهما تحت يدهما، ومقتضى إطلاقهما عدم الفرق بين كون الدعوى فيهما بالنصف من كلّ منهما على الإشاعة، أو بواحدٍ منهما على التعيين، إنْ لم يكونا ظاهرين في خصوص صورة الإشاعة، وهما دالّان على التنصيف بدون الحلف.

فما عن «التذكرة»(3) من لزوم الحلف في الصورتين، وما عن «الدروس»(4) من لزومه في صورة الإشاعة، غير تامّين.

وأضعف منهما: الإيراد على الأوّل بأنّه لا يتمّ حلف كلّ منهما في صورة دعوى الإشاعة، لإختصاص الحلف حينئذٍ بالثاني والبيّنة بالأوّل، ومع ذلك يستحقّ بعد الحلف تمام الدرهم لا النصف.

فإنّه يرد عليه: أنّ كلّاً منهما منكرٌ بالنسبة إلى نصف الدرهم الذي بيدهما ومدع بالنسبة إلى النصف الآخر، فله الحلف على النصف لا على التمام. فتدبّر فإنّه دقيق.3.

ص: 84

وكذا لو أودع أحدهما درهمين والآخر ثلاثاً وتلف أحدهما بغير تفريطٍ فلصاحب الاثنين درهمٌ ونصف، وللآخر ما بقي.

أحدها: أنّ الامتزاج يوجب صيرورة كلٍّ من الدراهم أو الدنانير بينهما أثلاثاً، فما سُرق يكون من مالهما لا من مال أحدهما، فلا يلزم المحذور المذكور.

وفيه: أنّ الامتزاج في مثل المقام لا يوجبُ الشركة كما مرّ، مع أنّ لازم ذلك إعطاء درهم وثلث لصاحب الدرهمين، وثلثي الدرهم لصاحب الدرهم الواحد، كما نُسب إلى المصنّف رحمه الله في بعض كتبه(1) أنّه ذهب إلى ذلك.

وثانيهما: ما ذكرناه في أوّل البحث من اقتضاء قاعدة العدل والإنصاف ذلك.

وفيه: أنّ تلك القاعدة إنّما تقتضي جواز التصرّف لكلّ منهما فيما اُعطي له جوازاً ظاهريّاً، والكلام إنّما هو فيما لو اجتمعا عند ثالثٍ واشترى بهما ثوباً، وهو يعلم بعدم انتقاله إليه بتمامه، والحكم الظاهري لا يكون مع العلم التفصيلي بالخلاف.

ودعوى: أنّه بعد كون كلّ من النصفين ممّا يجوز تصرّف من هو تحت يده، فيه، لو انتقلا إلى ثالثٍ ، يجوز تصرّف الثالث فيهما واقعاً، فإنّ جواز تصرّف ذي اليد في المال ظاهراً موضوعٌ لجواز تصرّف من انتقل إليه ذلك المال واقعاً، فلا يحصل العلم التفصيلي بعدم جواز التصرّف فيما انتقل إليه بإزائهما.

مندفعة: بأنّ قاعدة اليد أيضاً من الأمارات، ولا تكون متكفّلة لبيان حكم واقعي، ولا توجب تبدّل الواقع.

ثالثها: البناء على أنّ ذلك من باب الصُّلح القهري، فبالتعبّد الشرعي من باب الولاية يدخل كلّ من النصفين في ملك كلّ واحدٍ منهما، فكلّ منهما يملك النصف واقعاً، فلا يحصل العلم المزبور لو اجتمعا عند ثالث واشترى بهما شيئاً.).

ص: 86

ولو اشتبه الثوبان، بيعا، وقسّم الثمن على نسبة رأس مالهما.

أقول: وبما ذكرناه يظهر اندفاع ما في «المسالك» حيث قال:

(التالف لا يحتمل كونه منهما، بل من أحدهما خاصّة، لامتناع الإشاعة هنا)(1). انتهى .

وأمّا إيراده على الخبر بضعفه، فيردّه أنّ الخبر قويّ ، ولو سُلّم ضعفه فهو منجبرٌ بالشهرة.

فما قوّاه ومال إليه في «الدروس»(2) من القول بالقرعة ضعيفٌ .

وكيف كان، فيشهد للحكم المذكور خبر إسحاق بن عمّار، عن الإمام الصادق عليه السلام: «في الرّجل يبضعه الرّجل ثلاثين درهماً في ثوب، وآخر عشرين درهماً في ثوب، فبعث الثوبين ولم يعرف هذا ثوبه ولا هذا ثوبه ؟

قال عليه السلام: يُباع الثوبان، فيعطى صاحب الثلاثين ثلاثة أخماس الثمن، والآخر خمسي الثمن.

قلت: فإنّ صاحب العشرين قال لصاحب الثلاثين اختر أيّهما شئت ؟

قال عليه السلام: قد أنصفه»(1).

المنجبر ضعفه بالشهرة.

أضف إليه ما قاله صاحب «الجواهر»: (مع احتمال صحّة سنده في طريق الصدوق بل الشيخ(2)، واحتمال اختصاصه بمورده كما ترى ، فما في «المسالك»(3) من الميل إلى القرعة، بل عن الحِلّي رحمه الله(4) الجزم بها في غير محلّه)(5).

أقول: وللمصنف قدس سره في المقام تفصيلٌ حيث قال في محكي «التذكرة»(6):

إن بيعا منفردين وتساويا في الثمن، فلكلّ واحدٍ ثمن ثوب، ولا إشكال، وإنْ اختلفا فالأكثر لصاحب الأكثر قيمةً ، وكذا الأقلّ بناءً على الغالب.

وإنْ بيعا مجتمعين، صارا كالمال المشترك شركة إجباريّة.).

ص: 88

وليس طلب الصُّلح إقراراً، بخلاف ما إذا قال: بعني، أو ملّكني، أو هِبني، أو أجّلني، أو قضيتُ .

وفيه: لو كان الأكثر قيمةً معلوماً أنّه للأكثر، فما أفاده وإنْ تَمّ ولا يشمله الخبر، إلّا أنّه لا وجه لبيعهما مجتمعين، لفرض إمكان إحراز ما لكلّ منهما وإنْ لم يكن ذلك معلوماً، فلا وجه لجعل الأكثر قيمةً للأكثر، بل لعلّ الذي له هو الأقلّ ، مع أنّ ذلك اجتهادٌ في مقابل النّص.

المسألة الثامنة: (وليس طلب الصُّلح إقرار) بالمِلك، لأنّ الصُّلح يصحّ مع الإنكار، فطلبه لايستلزم الإقرار، لأنّ طلبه يمكن أنْ يكون لأجل رفع المنازعة (بخلاف ما إذا قال: بعني، أو ملّكني، أو هِبني، أو أجّلني، أو قضيتُ ) فإنّ شيئاً من تلكم لا يتمّ بدون الملك، فقوله هذا يعدّ إقراراً بملكيّة صاحبه، واللّه العالم.

***

ص: 89

الفصل السادس: في الإقرار، وهو إخبارٌ عن حقّ سابق.

أنفسهم جائز»(1).

2 - خبر العطّار، عن بعض أصحابه، عن مولانا الصادق عليه السلام: «المؤمن أصدق على نفسه من سبعين مؤمناً عليه»(2).

3 - وخبر المدائني، عنه عليه السلام: «لا أقبل شهادة الفاسق إلّاعلى نفسه»(3).

أضف إلى تلكم، النصوص الواردة في الأبواب المختلفة:

منها: ما دلّ على أنّه يؤخذ به في الحَدّ بالزّنا وغيره(4).

ومنها: ما دلّ على أنّه إنْ أقرّ بعض الورثة بالدين يلزمه ذلك في حصّته(5).

ومنها: ما دلّ على أنّه إنْ أقرّ المريض بدينٍ يجوز ذلك(6).

ومنها: ما دلّ على أنّه إنْ أقرّ رجلٌ عند موته لواحدٍ من اثنين، فأيّهما أقام البيّنة فله المال، وإنْ لم يقم واحد منهم البيّنة، فالمال بينهما نصفان(7).

ومنها: غير تلكم.

ولا يختصُّ لفظاً،

لا خلاف بينهم (و) لا إشكال في أنّه (لا يختصّ لفظاً) بل يكفي فيه كلّ لفظٍ يفيد الإخبار، بأيّ لغةٍ كان.

وعن «التذكرة»(1): الإجماع عليه، وهو الحجّة فيه، مضافاً إلى إطلاق الأدلّة، فإنّ الموضوع هو الإقرار والاعتراف، وهما إنّما يصدقان بإبراز ثبوت حقّ سابقٍ ، سواءٌ أكان المبرز عربيّاً أو غيره، والمعتبر هو كون اللّفظ كاشفاً في عرف المتكلّم عن المعنى المطلوب ثبوته، ولا عبرة باللّغة هنا.

كما أنّه لا يعتبر كون اللّفظ المتكلّم به بحسب قواعد اللّغة العربيّة في مادّته وهيئته.

أقول: ويتفرّع على ذلك فروع:

منها: ما لو قال: (إنْ شهد فلانٌ لك عَليّ فهو صادقٌ ) وشهد، فالأقرب كما عن أكثر المتأخّرين(2) أنّه لا يكون إقراراً، إذ المفهوم العرفي من هذه الجملة امتناع الشهادة.

ومنها: ما لو ادّعى عليه أحدٌ أنّه أقرضه، فقال: (صدقتَ )، مقترناً ذلك منه بما يكون في المتفاهم العرفي استهزاءً .

ومنها: غير تلكم من الموارد التي لا تندرج تحت ضابطة كليّة، فإنّ فهم العرف الذي يرجع إليه غير منضبط، وعليه فلابدّ في كلّ موردٍ من ملاحظة الكلام الصادر3.

ص: 92

ويصحّ بالإشارة المعلومة، ولو قال: نعم، أو أجّل في جواب أعليك كذا؟ فهو إقرارٌ.

من المتكلّم، ورعاية القرائن الحاليّة والمقاليّة، فإنْ كان صريحاً أو ظاهراً في الأخبار عن ثبوت الحقّ بحسب المتفاهم العرفي فهو إقرارٌ وإلّا فلا.

(و) بهذا البيان يظهر عدم تعين اللّفظ، بل (يصحّ بالإشارة المعلومة) أي المفهمة، إذ المعيار هو الإعراب عمّا في الضمير، بلا دخلٍ لخصوصيّات المُعرب في ذلك.

وعن بعضهم: اشتراط التعذّر في الاكتفاء بالإشارة من جهة الشكّ في صدق الإقرار عليها، وإنْ عبّرت عمّا في الضمير، ولازم ذلك وإنْ كان عدم الاكتفاء بها حتّى مع التعذّر، إلّاأنّه يُكتفى بها في حال الضرورة للإجماع.

وفيه: إنّ الإقرار والاعتراف وما يساوقهما من الألفاظ لم يؤخذ فيها اللّفظ، وهذا العرف ببابك، والتبادر عندهم، وعدم صحّة السلب علامتان للحقيقة، فاعرض لفظ (الإقرار) عليهم، فهل يشك أحدهم في صدقه على المُعرِب عمّا في الضمير، وعدم صحّة سلب الإقرار عنه ؟!

وعلى الجملة: فلا ينبغي الشكّ في صدقه على الإشارة المُفهِمة والاكتفاء بها.

(ولو قال: نعم أو أجل في جواب أعليك كذا؟ فهو إقرارٌ) بلا خلافٍ فيهما ولا إشكال، لكون اللّفظين من كلمات التصديق.

نعم، إنْ كان المتكلم ممّن يُحتمل في حقّه أن لا يعرف معنى لفظ (أجل) وادّعى أنّه تخيّل كونه كلمة تكذيب أو استهزاء لا تصديق قُبل منه، ولكنّه خارجٌ عن محلّ الفرض، فإنّ هذا يجري في الألفاظ الصريحة إذا صدرت عن غير أهل ذلك اللّسان.

ص: 93

وكذا بلى عقيب أليس عليكَ؟ بخلاف نعم.

(وكذا) يكون إقراراً قول (بلى عقيب أليس عليكَ ) كذا وكذا، لأنّها بمقتضى الوضع حرف تصديق، وأكثر ما تقع يكون بعد الاستفهام، وتختصّ بالإيجاب، سواءٌ كان ما قبلها مثبتاً أو منفيّاً، هكذا ذكره أهل اللّغة، والظاهر أنّها بحسب المتفاهم العرفي أيضاً كذلك.

وعلى فرض التنزّل، وتسليم الشكّ في كونها في العرف كذلك، يستصحب قهقرائيّاً، ويثبت به ذلك على ما مرّ في محلّه من أنّ بناء العقلاء في المحاورات على إجراء هذا الاستصحاب، والظاهر أنّه لا خلاف بينهم فيما ذكرناه.

(بخلاف نعم) فقد ذهب جماعةٌ منهم الشيخ رحمه الله(1) والماتن إلى أنّها ليست إقراراً، وعن الشهيد(2) وسيّد «المدارك»(3) أنّها إقرارٌ، وتردّد المحقّق فيه في «النافع»(4).

وجه الأوّل: أنّها وضعت في اللّغة لتقرير ما سبق من السؤال، فإذا كان نفياً، اقتضت تقرير النفي، فهي في المثال إنكارٌ لا إقرار.

ووجه الثاني: أنّه لو سُلّم كونها في اللّغة كذلك، لكنّها بحسب الاستعمال الشائع عند العرف بلا قرينة بلى تكون إيجاباً مطلقاً، كان ما قبلها مثبتاً أو منفيّاً، مع أنّه صرّح جماعة بورودها في اللّغة كذلك، وفي المنجد أيضاً التصريح بمساواة (نعم)، و (بلى) من حيث المفاد.3.

ص: 94

ولو قال: أنا مقرٌّ فليس بإقرارٍ، إلّاأن يقول به،

ووجه الثالث: عدم ترجيح أحد الوجهين على الآخر.

وبما ذكرناه تظهر أقوائيّة الثاني، إذ قد عرفت عدم العبرة باللّغة في مقابل العرف.

ودعوى: أنّ الاستعمال أعمٌّ من الحقيقة وإنْ كان شائعاً كما في «الرياض».

مندفعة: بما تقدّم من أنّه لا يتوقّف صدق الإقرار على إثبات كون اللّفظ حقيقة في المستعمل فيه، بل يكفي كونه مجازاً مشهوراً لا تتوقّف دلالته عليه على ذكر قرينة.

(ولو قال) بعد قول: (لي عليك كذا وكذا) (أنا مقرٌّ، فليس بإقرارٍ) لأنّه لم يذكر المقرّ به، فمن الجائز أن يقدّر ما لا يطابق الدعوى، والعام لا يدلّ على الخاص، (إلّا أن يقول به) أي بما تدّعيه فيلزمه، خلافاً للشهيد في محكيّ «الدروس»(1) حيث قال: (لا يكون إقراراً أيضاً)، إذ غايته الإقرار بالدعوى، وهو أعمّ من الإقرار به للمدّعي، وقد مرّ أنّه المعيار في هذا الباب، ولذلك قد يدّعي كونه إقراراً في الأوّل أيضاً، من جهة ظهور المحاورات العرفيّة في ذلك، فإنّ وقوعه بعد الدعوى يوجب عندهم صرفه إليها، كما يعلم ذلك من أنّه لو أقرَّ بشيء آخر صريحاً يعدّ هَذَراً، كما لو ادّعى عليه دينٌ ؛ فقال: (أنا مقرٌّ بأنّ السماء فوقنا)، قيل: والآية الكريمة المتقدّمة (أَ أَقْرَرْتُمْ وَ أَخَذْتُمْ عَلى ذلِكُمْ إِصْرِي قالُوا أَقْرَرْنا) (2) شاهدة به، وهو غير بعيد.1.

ص: 95

ولو علّقه بشرطٍ بَطَل،

ولو قال: إنْ شَهِد فلانٌ فهو صادق، لزمه وإنْ لم يشهد

المشروط إخبارٌ عن الملازمة بين الشرط والجزاء جزماً، فإذا انضمّ إليه تحقّق الشرط خارجاً، كانت النتيجة كونه إخباراً عن حقّ ثابت، كما لو قال: (إنْ كان مكتوباً في الدفتر أنّ لزيد عليَّ ألفاً كان كذلك جزماً) فإنْ كان مكتوباً كان هذا إخباراً جزميّاً بثبوت الألف، فيصدق عليه الإقرار.

نعم، إنْ كان الشرط ممّا يتخيّل أنّه لم يقع خارجاً، لم يكن ذلك إقراراً، بل هو إنكارٌ عرفاً، والضابط هو الرجوع إلى العرف بحسب ما يفهمه من القرائن الحاليّة والمقاليّة لهذا الكلام، ولا يمكن جعل ميزان كلّي له.

لا دخل للشهادة في ثبوت المقرّ به في الذمّة في نفس الأمر، فيثبت حينئذٍ مطلوبه، إذ الصدق مطابقة نسبة الخبر للنسبة الخارجيّة في تحقّق الصدق عليتقدير الشهادة.

2 - وبأنّه إمّا أنْ يكون ثابتاً في ذمّته أو لا، والتالي باطلٌ لاستلزامه كذب الشاهد عليتقدير الشهادة، لأنّه خبر غير مطابق، لكنّه حكم بصدقه على تقديرها فيتعيّن الأوّل.

3 - وبأنّه يصدق كلّما لم يكن المال ثابتاً في ذمّته لم يكن صادقاً على تقدير الشهادة، وينعكس بعكس النقيض إلى قولنا: (كلّما كان صدقاً على تقدير الشهادة، كان المال ثابتاً في ذمّته)، لكن المقدّم حقٌّ لإقراره، لأنّه حكم بصدقه على تقدير الشهادة، فالتالي مثله.

والجواب: أنّه إذا كان المفهوم من هذا الكلام عرفاً - بواسطة القرائن - أنّ هذه الشهادة ممتنعة الوقوع من الشخص المذكور، لامتناع الكذب عليه بحسب اعتقاد المتكلّم، والغرض أنّ هذا لا يصدر منه - كما يقع كثيراً في المحاورات العرفيّة، حتّى ادُّعي ظهور الكلام ولو بلا قرينة في ذلك - فهو ليس إقراراً قطعاً، وإنْ كان المفهوم منه عرفاً أنّه بصدد الإخبار عن الحقّ مشروطاً، فإنْ شهد كان إقراراً لأنّ الإقرار بالملازمة إقرارٌ بالتالي مع فرض وجود المقدّم، ولا تعتبر الصراحة في الإقرار، وإنْ لم يشهد لم يكن إقراراً قطعاً.

أقول: وما ذكر من الوجوه فيه مغالطات واضحة:

أمّا الأوّل: فلأنّه وإنْ لم يكن دخلٌ للشهادة في ثبوت المقرّ به في الذمّة في نفس الأمر، لكنّها دخيلة في الإخبار بالثبوت، لأنّ الفرض أنّ الإخبار مشروط، فهو

ص: 98

كالإنشاء على تقدير، فكما أنّه مع عدم ذلك التقدير لا يكون المُنشأ فعليّاً كذلك في الإخبار.

وأمّا الثاني: فلأنّ الميزان ليس هو الثبوت النفس الأمري كي يتمّ الحصر المزبور، بل الإخبار بالثبوت، وهو إخبارٌ على تقديرٍ دون آخر، فالثبوت على تقدير الشهادة لا يستلزم ثبوته على تقدير عدمها.

وأمّا الثالث: فلأنّ الثبوت في الذمّة ليس مناط الإقرار، بل الإخبار به.

وعليه، فالأظهر أنّه على تقدير عدم الشهادة لا إقرار، وبما ذكرناه يظهر ما في كلمات القوم في المقام.

***

ص: 99

ويُشترط في المُقرّ: التكليف والحريّة،

ويتبع العبد بإقراره بعد العتق.

أقول: والظاهر كونها قاعدة مستقلّة غير قاعدة الإقرار، ومدركها الإجماع وتسالم الأصحاب، بل وعليها بناء العقلاء، ولم يردع الشارع الأقدس عنها، وإنّما لا نقيّد إطلاقها بحديث رفع القلم عن الصبي، من جهة الإجماع على ذلك على فرض صحّة الوصيّة والعتق والوقف منه.

وأيضاً: لا يقبل إقرار المجنون إلّامن ذوي الدور وقت الوثوق بالعقل.

وأيضاً: لا يقبل من العبد، (و) لكن (يتبع العبد بإقراره بعد العتق).

وأيضاً: لا يقبل من المكرَه، لأنّ حديث الرفع أسقط حكم إقراره، ولخبر أبي البُختري، عن جعفر، عن أبيه عليهما السلام: «أنّ عليّاً عليه السلام قال: من أقرَّ عند تجريدٍ أو حبسٍ أو تخويفٍ أو تهديد فلا حَدّ عليه»(1).

وأيضاً: لا يقبل من السفيه في ماله لكونه محجوراً عن التصرّف في ماله، ولا من المفلّس لأنّه بعد تعلّق حقّ الغرماء بالمال يكون ذلك بالنسبة إلى المال من قبيل الإقرار على الغير فلا يكون نافذاً، ولكنّه إنّما لا يثبت في ماله، ويثبت في ذمّته كما مرّ في مبحث المفلّس(2).

***6.

ص: 101

وفي المقرّ له: أهليّة التمليك،

والشهيدين(1)، وسيّد «الرياض»(2)، بل نسبه ثاني الشهيدين إلى الأكثر، قالوا:

نظراً إلى مبتدأ الإقرار، وإلغاء ما يبطله نحو غيره من صور تعقيب الإقرار بالمنافي.

وأُورد عليه: بأنّ الكلام كالجملة الواحدة، ولايتمّ إلّابآخره، وقد نافى أوّله فلا عبرة به، كالإقرار المعلّق على الشرط.

وأجابوا عنه: بأنّ كون الكلام كالجملة الواحدة، يتمّ فيما هو من متمّماته كالشرط والصفة، لا فيما لا تعلّق به، بل ينافيه، ومن ثمّ أجمعوا على بطلان المعلّق دون المعقب بالمنافي.

أقول: لكن قد مرّ أنّ الميزان في الإقرار هو الظهور العرفي للكلام، وعليه فما دام لم يتمّ المتكلّم كلامه، لاينعقد لكلامه ظهورٌ، لاحتمال ذكر القرينة الصارفة، وإذا تم كلامه يكون ما يستفاد منه هو المعيار والميزان، فإذا أقرَّ بملكيّته للحمل، وقرنه بذكر السبب غير المفيد للملك له، كان المقرّ به هو الملكيّة الخاصّة لا المطلقة، لأنّه لم يقرّ بها، بل بحصّة خاصّةٍ منها وهي الملكيّة المسبّبة عن سببٍ خاص، والمفروض عدم إمكان تحقّقها للحمل، فما أقرَّ به ممتنع الحصول، فلا يصحّ إقراره هذا.

وأمّا في الصورة الثالثة: فالمتّجه هي الصحّة، كما هو المشهور بين الأصحاب، للاكتفاء في الإقرار بإمكان الصحّة.

وبعبارة أُخرى: أنّه ينزّل الإقرار على الاحتمال الصحيح.

لكن نقل الشيخ رحمه الله في «المبسوط»(3) عن بعضٍ الحكم بالبطلان، ولم يُعرف قائله.4.

ص: 103

نعم، عن الفخر في إيضاحه(1) البناء عليه، وإنْ حُكي عنه في «شرح الإرشاد» نسبة الصحّة إلى الأصحاب، مشعراً بدعوى الإجماع عليها، واستدلّ له:

1 - بأنّ الحمل لا يملك حقيقة، وإنّما يوجد سببٌ يصلح للتمليك، فإذا لم يقرّ به لم يصحّ .

2 - وبأنّ المِلك في صورة صحّته مشروطٌ بسقوطه حَيّاً، فقبله لا يعلم الصحّة، بل هو مراعى، فكان جانب عدم الصحّة أولى على التقديرين.

ولكن يتوجّه على الأوّل: أنّ الحقّ مالكيّة الحمل ملكيّة غير مستقرّة، مشروطاً استقراره بسقوطه حَيّاً، مع أنّ مقتضى حمل الإقرار على الصحّة - كحمل سائر أفعال العاقل - حمله على إرادة السبب الصالح للملك، فالإقرار بالملك إقرارٌ بالسبب الصحيح المملّك.

وعلى الثاني: أنّه قبل سقوطه حَيّاً يعلم بالصحّة مراعاةً لسقوطه حَيّاً. وعليه فالأظهر الصحّة.

***4.

ص: 104

ولو أقرّ للعبد فهو لمولاه، ولو قال: له عليَّ مالٌ ، وإنْ فسَّر المقرّ به بما يملك، قُبل وإن قَلّ ، ولو لم يُفسّر حُبس عليه،

ولو قال: ألفُ درهمٍ ، قُبل تفسيره في الألف، ولو قال ألفٌ وثلاثة دراهم، أو مائة وعشرون درهماً، فالجميعُ دراهم،

وعن «التذكرة»(1) و «الروضة»(2): قبوله، إذ المال أعمٌّ من غير المتموّل، لأنّ كلّ غير متموّلٍ مالٌ ولا عكس.

أقول: في أنّ المال غير الملك إشكال، إذ ربّ مالٍ ليس بملكٍ كالمباحات الأصليّة، وملكٍ ليس بمالٍ ، مثل ما لا يصدق عليه المال لقلّته.

وعليه، فإنْ قال: (عليَّ مالٌ ) وفسَّره بذلك لم يُقبل، وأمّا لو قال: (عليَّ شيءٌ ) وفسَّره به قُبل.

والظاهر أنّ مورد كلام المصنّف رحمه الله هو الثاني، على ما يظهر من تعليله، وقد صرّح به في محكي «الروضة».

(ولو قال): عليَّ (ألفُ درهمٍ ) اُلزم بالدّرهم، و (قُبل تفسيره في الألف) الذي هو مجملٌ لا خلاف فيه، وفي قبول تفسيره بما شاء.

(ولو قال ألفٍ وثلاثة دراهم، أو مائة وعشرون درهماً) أو ما شاكلهما من الأعداد المتعاطفة المتخالفة في التمييز المتعقّبة لها بحسب الأفراد، والجمع والجَرّ والنصب، (فالجميعُ دراهم) كما هو المشهور بين الأصحاب، لأنّ المفسَّر لو وقع بين المبهمين وأكثر، يعود إلى الجميع، كما يظهر من ملاحظة موارده:9.

ص: 106

ولو قال: كذا درهماً فعشرون،

1 - قوله تعالى : (إِنَّ هذا أَخِي لَهُ تِسْعٌ وَ تِسْعُونَ نَعْجَةً ) (1).

2 - ما ورد في الخبر من أنّ رسول اللّه صلى الله عليه و آله توفّي وهو ابن ثلاث وستّين سنة.

وعن «المختلف»(2): إنّ المميّز في المثالين و نظائرهما كمايحتمل رجوعه إلى الجميع، كذلك يحتمل رجوعه إلى الأخير، وعليه فالمتيقّن الثابت هو الرجوع إلى الأخير، وفيما قبله يعامل معه معاملة المبهم، فله أنْ يفسّره بما شاء. ومالَ إليه الأردبيلي(3).

ولكن يتوجّه عليه أوّلاً: أنّه لا يحتمل ذلك بعد كون تعدّد التمييز، كما لو قال له: (عليَّ ألف درهمٍ ، وعشرون درهماً) مستهجناً، ويعدّ التمييز الأوّل زائداً غير محتاج إليه.

وثانياً: أنّ الاحتمال لا ينافي الظهور العرفي، ولو بواسطة الإطلاق في الرجوع إلى الجميع.

(ولو قال): له عليَّ (كذا درهماً ف) في المتن وعن الشيخ رحمه الله(4) وابن زُهرة(5):

أنّه يلزمه مع النصب (عشرون) درهماً، لأنّ أقلّ عدد مفرد ينصب مميّزه هو عشرون، إذ فوقه ثلاثون إلى تسعين، فيلزمه الأقلّ لأنّه المتيقّن.3.

ص: 107

ولو قال: كذا درهمٍ فمائة،

وفيه: أنّه يمكن جعل كلمة (درهماً) منصوباً على التمييز، كما لو قال:

(شيءٌ درهماً).

لا يقال: إنّه قد ادّعى إجماع الاُدباء على أنّه كناية عن العدد، بل عن «المهذّب البارع»(1) أنّه لم يوجد في كلام العرب غير ذلك.

فإنّه يقال: إنّ مدّعي الإجماع نفسه اعترف بأنّه يستعمل عرفاً في غير العدد، وقد مرّ أنّ العرف يقدّم في هذا الباب.

ثمّ إنّ ذلك كلّه إذا كان المتكلِّم عارفاً بأنّ الاُدباء اتّفقوا على كونه كناية عن العدد، وإلّا فالأمر أوضح كما لا يخفى .

(ولو قال): له عليَّ (كذا درهم، ف) عن الشيخ(2) والسيّد(3) والمصنّف رحمه الله: أنّه يلزمه (مائة)، إذاكان الدرهم مجروراً، لان أقلّ عددٍ مفردٍ مميّز مجرورٍ هو المائة، إذ فوقه الألف، فيحمل على الأقلّ .

ولكن يتوجّه عليه: أنّ الجَرّ يحصل بإضافة الجزء، فلا وجه لحمله على الدرهم الكامل، بل يثبت به جزء الدرهم، وإليه يرجع في تفسير الجزء، والتقدير جزء درهمٍ ، وكذا كناية عن الجزء.

ولو جعل كلمة (الدرهم) مرفوعاً، فلا كلام ظاهراً في أنّه يلزمه درهمٌ بجعله بدلاً عن كذا.3.

ص: 108

ولو قال: كذا كذا درهماً، فأحد عشر، و كذا و كذا درهماً فإحدى وعشرون درهماً،

(ولو قال): له عليَّ (كذا كذا درهماً، ف) المتَّجه هو لزوم درهمٍ واحد، لأنّ الظاهر منه إرادة التأكيد، فيجري فيه ما سبق.

ولكن الجماعة المتقدّم ذكرهم ذهبوا إلى أنّ اللّازم عليه (أحد عشر) درهماً، لان أقلّ عددٍ مركّب مع غيره ينتصب بعده المميّز أحد عشر، إذ فوقه الاثني عشر إلى تسعة عشر، فيلزمه الأقلّ .

أقول: قد مرّ الجواب عنه فلا نعيده.

(و) لو قال: (كذا وكذا درهماً) بأنْ كرّر كلمة (كذا)، وذكر حرف العطف:

(ف) عن من تقدّموا أنّه يلزمه (إحدى وعشرون درهماً)، لأنّه أقلّ عددين عطف أحدهما على الآخر، وميّزا بدرهم منصوباً، إذ فوقه اثني وعشرون إلى تسعة وتسعين.

وفيه: أنّه يضعف بما مرّ.

أقول: والحقّ عدم لزوم أزيد من درهمٍ واحد، لأنّه ذكر شيئين حينئذٍ وميّزهما بدرهم، فكأنّه قال: (شيءٌ هما درهم)، لأنّ كلمة كذا حيث يحتمل لما هو أقلّ من درهم، فيجوز تفسير المتعدّد منه وإنْ كثر بالدرهم.

وفي الثاني قولان آخران:

أحدهما: لزوم درهمين عليه، لأنّه ذكر جملتين كلّ واحدةٍ منهما تقع على الدرهم، ويكون كنايةً عنه، فيكون الدرهم تفسيراً لكلّ واحدٍ منهما.

ص: 109

هذا مع معرفته، وإلّا فله التفسير. ولو قال: مائة مؤجّلة، أو من ثمن خمرٍ، أو مبيعٍ لم أقبضه، أو ابتعتُ بخيارٍ، فالقولُ قول الغريم مع اليمين.

ثانيهما: أنّه يلزمه درهمٌ وزيادة يرجع فيها إليه، لأنّ الدرهم فسّر الجملة الأخيرة، فتبقى الأُولى على إجمالها، فيفسّرها بما شاء.

وفيه: قد ظهر ممّا أسلفناه ضعفهما، كما أنّه قد ظهر ممّا قدّمناه ما في قول المصنّف رحمه الله (هذا مع معرفته، وإلّا فله التفسير) فلا حاجة إلى بيانه.

أُخرى ، والمدين مدّعٍ فيها بلا إشكال.

وإنْ وصله به، فظاهر العبارة وكذا عبارة المحقّق في «النافع»(1) أنّه كذلك، وهو المحكيّ عن صريح الشيخ(2) والقاضي(3)، وعلّلوه بأنّ دعوى الأجل زائدة عن أصل الإقرار، فلا تسمع، كما لو أقرَّ بالمال ثمّ ادّعى قضائه.

ولكن المشهور بين الأصحاب - سيّما المتأخّرين(4) - أنّه يقبل قوله، ويقدّم على قول غريمه، فلا يكون الدَّين حالّاً، وهو الأظهر، لما مرّ من أنّ الإقرار إنّما هو بلحاظ ظهور الكلام، ومعلوم أنّه لا ينعقد للكلام ظهورٌ ما دام المتكلّم مشغولاً به، وله أنْ يلحق بكلامه ما شاء من اللّواحق.

وإنْ شئتَ قلتَ : إنّ المقرّ به بحسب ظهور الكلام، هو الدَّين المؤجّل، فلا تثبت به الحصّة الاُخرى من الدَّين، أي الدَّين الحالّ .

ويؤيّده: ما قيل من إنّه لولا قبول ذلك منه، لأدّى إلى إنسداد باب الإقرار بالحقّ المؤجّل، وأيضاً إذا كان على الإنسان دَينٌ مؤجّل، وأراد التخلّص، فإنْ لم يُسمع منه لزم الإضرار به، وربما كان الأجل طويلاً بحيث إذا علم عدم قبوله منه، لا يقرّ بأصل الحقّ ، خوفاً من إلزامه حالّاً والإضرار، فيؤدّي تركه إلى الإضرار بالحقّ ، وهذا غير موافق للحكمة الإلهيّة، وللصحيح الدالّ على أنّ أمير المؤمنين عليه السلام كان لا يأخذ بأوّل الكلام دون آخره.

وأمّا الفرع الثاني: فلو قال: (له عليَّ مالٌ )، ثمّ قال منفصلاً عنه: (مِن ثمن خمرٍ5.

ص: 111

غير محترمة أو خنزير)، لا يقبل منه الثاني، ويثبت عليه المال إجماعاً كما عن «التذكرة»(1)، ووجهه ظاهر.

أمّا لو وصل القول المنفصل بكلامه الأوّل، فالمشهور بينهم أيضاً ذلك، بل عن «نهاية المرام»(2) نسبته إلى علمائنا.

واستدلّوا له: باقتضاء ذلك سقوط الأوّل، لعدم صلاحيّة الخمر وكذا الخنزير مبيعاً يستحقّ به الثمن في شرع الإسلام.

أقول: وهو إنّما يتمّ مع عدم احتمال الجهل بذلك في حقّ المقرّ، وأمّا مع احتماله فلا، لأنّ الإقرار مبنيٌّ على اليقين، فكلّما لم يتيقّن لم يُلزم بشيء، ولا يخرج عنه بالظنّ وغيره، ويسمع فيه الاحتمال وإنْ كان نادراً كما أفاده المحقّق الأردبيلي رحمه الله(3).

وما في «الجواهر»(4): من أنّه لو صَحّ ذلك لانسدّ باب الإقرار.

يدفعه: أنّ الاحتمال إنْ لم يكن له منشأ عقلائي لا يُعتنى به، ولا يلزم منه ماذكر، وإنْ كان له ذلك لا يلزم منه انسداد باب الإقرار.

وأمّا الفرع الثالث: فإنْ وَصَل قوله: (من مبيع لم أقبضه)، بقوله: (عَليَّ مالٌ ):

فعن «المبسوط»(5)، و «الخلاف»(6)، و «نهاية المرام»(7)، و «المسالك»(8)،1.

ص: 112

و «الكفاية»(1) وغيرها(2): إنّه يقبل قوله.

وذهب المصنّف رحمه الله(3)، والمحقّق(4)، والشهيد(5): إلى أنّه يقدّم قول الغريم، وهو المحكيّ عن يحيى بن سعيد(6) والحِلّي(7)، وعن غير واحدٍ من المتأخّرين(8).

واستدلّوا للثاني: بمنافاة الثاني للأوّل، وقد ظهر ضعفه ممّا قدّمناه، ومنه يظهر أقوائيّة الأوّل.

نعم، لو انفصل صَحّ ما ذكر كما مرّ.

وأمّا الفرع الرابع: وهو ما لو قال: (لكَ عليَّ مائة من مبيعٍ ابتعتُ بخيار)، فقد قالوا: إنّه يُلزم بالمائة، للتنافي بين قوله: (عليَّ ) وقوله: (بخيار) إذ مقتضى الأوّل ثبوت الثمن في الذمّة، ووجوب أدائه إليه في جميع الأحوال، ومقتضى الثاني عدم استقراره فيها، لجواز الفسخ، وعدم وجوب أدائه إليه مطلقاً.

وفيه: أنّ الثاني لا ينافي الأوّل، بل يبيّن كيفيّته، إذ لا منافاة بين ثبوته في الذمّة غير مستقرّ.

وعليه، فحيثُ أنّ المدار في باب الإقرار على الظهور العرفي، ولا ينعقد للكلام ظهورٌ مادام للمتكلّم أن يلحق بكلامه ما شاء من اللّواحق، فالأظهر قبول قوله، كما0.

ص: 113

ويُحكم بما بعد الاستثناء

عن «المبسوط»(1)، و «الخلاف»(2)، والقاضي(3)، و «المسالك»(4)، و «الرّوضة»(5)، وسيّد «المدارك»، و «الرياض»(6)، والمحقّق الأردبيلي(7) وغيرهم(8).

المتّصل والمنفصل.

القاعدة الاُولى: أنّ الاستثناء من الإثبات نفيٌ ، ومن النفي إثباتٌ ، وفي «المسالك»(1): (أنّ الأوّل موضع وفاق بين العلماء) وهو ظاهرٌ، وأمّا الثاني: فقد ناقش فيه بعضهم نظراً إلى أنّ بين الإثبات والنفي واسطة، فلا يلزم من انتفاء النفي إثبات الإثبات لجواز التوقّف، وينتقض ذلك بالاستثناء من الإثبات، وتمام الكلام فيه في الاُصول.

القاعدة الثانية: المشهور بين الأصحاب جواز الاستثناء من الجنس المعبّر عنه ب (المتّصل)، ومن غير الجنس، (و) هو الذي يقال له (المنفصل) تارةً ، والمنقطع أُخرى .

أمّا جواز الأوّل: فواضح.

وأمّا الثاني: فيشهد به وقوعه في الكتاب وفصيح اللّغة:

قال اللّه تعالى : (لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ ) (2).

وقال سبحانه: (فَسَجَدُوا إِلاّ إِبْلِيسَ كانَ مِنَ اَلْجِنِّ ) (3).

وقال عزَّ من قائل: (لا يَسْمَعُونَ فِيها لَغْواً وَ لا تَأْثِيماً إِلاّ قِيلاً سَلاماً سَلاماً) (4).6.

ص: 115

ويَسقطُ بقدر قيمة المنفصل.

إلى غير تلكم من الموارد.

وهل هو حينئذٍ على وجه الحقيقة أو المجاز؟ فيه خلافٌ ، لا يهمّنا في المقام البحث عنه.

ثمّ إنّ مرادهم من الجنس كون المستثنى داخلاً في المستثنى منه لولا الاستثناء، ومن غيره عدم دخوله، وبذلك اندفع ما في «المسالك» حيث قال: (إطلاق الاستثناء المنقطع على كونه من غير الجنس لا يخلو من مناقشة مشهورة، لأنّ مثل قوله: جاء بنوك إلّابنو زيد منقطعٌ ، مع أنّ الاستثناء من الجنس)(1) انتهى .

(ويسقط) في الاستثناء المنقطع (بقدر قيمة المنفصل)، فلو قال: (له عليَّ ألف درهم إلّاثوباً)، يسقط بمقدار قيمة الثوب عن الألف درهم.

القاعدة الثالثة: ذهب المحقّقون من الاُصوليّين والأكثر إلى أنّه يصحّ الاستثناء إذا بقى بقيّة قلّت أو كثُرت، كما في «المسالك»(2)، وذهب جماعة إلى اعتبار أنْ يكون الباقي من المستثنى منه أكثر من النصف.

والأصحّ أنّه يصحّ مطلقاً، وإنّما يستهجن استثناء الأكثر، وهذا لا يضرّ بالحمل عليه في باب الإقرار كما مرّ، وإنّما لا يفعل ذلك في كلام الشارع الأقدس.

وبه يندفع الإيراد على الاُصوليّين بأنّهم ذكروا في المقام أنّ الاستثناء يصحّ وإنْ كان الباقي قليلاً، وفي الاُصول بنوا على عدم صحّة استثناء الأكثر.9.

ص: 116

ولو قال: عشرة إلّاثلاثة إلّاثلاثة، لزمه أربعة. والوجه بطلانُ الاستثناء في درهمٍ ودرهمٍ إلّادرهماً.

أقول: (و) يتفرّع على القاعدة الأُولى، أنّه إذا ذكر استثنائان، وكان الثاني بقدر الأوّل، رجعا جميعاً إلى المستثنى منه، ف (لو قال): له عليَّ (عشرة إلّاثلاثة إلّا ثلاثة، لزمه أربعة) لأنّ الظاهر في صورة تعدّد الاستثناء إذا كان متعاطفاً، أو كان الثاني مستغرقاً لما قبله - سواءٌ زاد عليه أو ساواه - رجوع الجميع إلى المستثنى منه.

هذا إذا لم يحصل بالاستثناء المتعدّد استغراق المستثنى منه، وإلّا بطل ما يحصل به الاستغراق، كما لو قال في المثال: (له عشرة إلّاثلاثة إلّاسبعة)، فيبطل استثناء سبعة، وتثبت تلك كما هو واضح.

ويتفرّع على الثالثة: ما قاله المصنّف رحمه الله (والوجه بطلان الاستثناء في درهم ودرهم إلّادرهماً) إذ المختار عند جماعةٍ من المحقّقين رحمهم الله أنّ الاستثناء الواقع بعد جملٍ متعدّدة، يرجع إلى الجملة الأخيرة، وعليه فالا ستثناء مستغرقٌ فيكون باطلاً.

ولو قلنا بأنّ الاستثناء الواقع بعد جُملٍ متعدّدة يرجعُ إلى الجميع، فهل يصحّ الاستثناء في المثال، ويثبت درهمٌ واحد، لأنّه حينئذٍ في قوّة قوله: (له درهمان إلّا درهماً) كما في «الشرائع»(1)؟ أم يبطل أيضاً كما عن الشيخ(2)، والحِلّي(3)، والمصنّفً)

ص: 117

ولو قال: عشرة إلّاخمسة إلّاثلاثة، لزمه ثمانية، ولوقال: عشرة ينقصُ واحداً لم يُقبل.

هنا وغيره(1)، وجماعة(2) من جهة استلزام صحّة الاستثناء حينئذٍ التناقض والرجوع عن الاعتراف، لورود الإقرار على الدرهم بلفظٍ يفيد النصوصيّة، فلم يصحّ إخراج أحدهما بعد أن نصّ على ثبوته ؟

وجهان، أظهرهما الأوّل، وذلك يظهر بعد ملاحظة أنّه لا خلاف ولا إشكال في أنّه لو قال: (له عليَّ درهمٌ إلّانصفه) يكون صحيحاً، ولعلّ سرّه أنّ التجوّز عن نصف درهمٍ نصفه، ونصفا درهم درهمٌ .

بل يمكن أنْ يقال بصحّة الاستثناء حتّى على المسلك الأوّل، لأنّ رجوع الاستثناء إلى الجملة الأخيرة خاصّة دون الجميع، إنّما هو فيما إذا لم يستغرق، وأمّا معه فيجب العود إلى الجميع، فيجرى فيه ما ذكرناه.

أقول: (و) من متفرّعات الأُولى:

1 - (لو قال): له عليَّ (عشرة إلّاخمسة إلّاثلاثة) بأنْ كان الاستثناء الثاني غير معطوفٍ على الأوّل، وكان أقلّ من سابقه، فإنّه حينئذٍ يعود إلى متلوّه لا إلى المستثنى منه، ففي المثال (لزمه ثمانية).

2 - (و) منها ما (لو قال: عشرةٌ ينقصُ واحداً لم يُقبل)، بل يُلزم بدفع العشرة على المشهور، واستدلّوا له:

1 - بأنّه رجوعٌ عن الإقرار، وذكروا في وجه الفرق بينه وبين الاستثناء4.

ص: 118

ولو قال: هذا لفلان، بل لفلان، كان للأوّل، وغَرُم للثاني القيمة.

وقوع الاتّفاق على قبوله، لوقوعه في فصيح الكلام بخلاف غيره من الألفاظ المتضمّنة للرجوع عن الإقرار.

2 - وبأن ينقص في المثال جملة أُخرى منفصلة عمّا سبقها، فيكون كالمنافي لها فلا يسمع، وهذا بخلاف الاستثناء، فإنّه مع المستثنى منه يعدّان جملة واحدة، يكون الاستثناء جزءً منها لا يمكن فصله عنها.

ولكن يتوجّه على الأوّل: أنّ قبول الاستثناء ليس للإجماع، بل من جهة أنّ الاستثناء من الإثبات نفيٌ ، ولازم ذلك ظهور مجموع الكلام الملقى في كونه إقراراً بغير ما أخرجه به، وهذا يجري في المثال أيضاً.

وعلى الثاني: أنّه لا عبرة بكون الجملتين واحدة أم متعدّدة، بل الميزان في باب الإقرار هو الظهور العرفي، ومن المعلوم أنّه لا ينعقد للكلام ظهورٌ ما دام كونه مشغولاً به، وله أنْ يذكر القرينة الصارفة ولو كانت بجملة أُخرى .

وبالجملة: فالأظهر أنّه يقبل مع الاتّصال، ويلزمه التسعة، وعن سيّد «المدارك» أنّ احتمال ذلك قويّ ، لأنّ الكلام إنّما يتمّ بآخره.

ويرجعُ في النقد والوزن والكيل إلى عادة البلد، ومع التعدّد إلى تفسيره، ولو أقرَّ بالمظروف لم يدخل الظرف. ولو قال: قفيزُ حنطةٍ ، بل قفيزُ شعيرٍ، لزمه قفيزان.

أقول: لكن بما أنّ بل للاضراب، وأنّ الإنسان قد يسهو وقد يغلط فيستدرك بأداة بل، فالأظهر كونه للثاني خاصّة، لعدم انعقاد الظهور التامّ لإقراره للأوّل مادام كونه مشغولاً بالكلام، وبعد ذكر بل التي هي قرينة على الاشتباه والخطأ، فلا يصدّق على ما ذكره أوّلاً الإقرار بكونه للأوّل.

الفرع الثاني: (ويرجع في النقد والوزن والكيل إلى عادة البلد) لأنّ الألفاظ في الإقرار تُحمل على ما يفهم منها بحسب المتفاهم العرفي في المحاورات، وليس إلّا ذلك، (ومع التعدّد) يرجع (إلى تفسيره) بلا خلافٍ ، ولو تعذّر الرجوع إليه حُمل على الأقلّ لأنّه المتيقّن.

الفرع الثالث: (ولو أقرَّ بالمظروف لم يدخل الظرف) أخذاً بالمتيقّن، فلو قال:

(لزيدٍ عندي ثوبٌ في منديلٍ ) أو (زيتٌ في جَرّةٍ ) أو (حنطةٍ في سفينة) وما شاكل، لم يكن إقراراً بالظروف المذكورة، لاحتمال أنْ يكون مراده في منديلٍ وجرّةٍوسفينةٍ لي، وكذا العكس كما لو قال: (لزيدٍ عندي غَمدٌ فيه سيف)، يكون إقراراً بالظرف دون المظروف.

الفرع الرابع: (ولو قال) له عليَّ (قفيز حنطةٍ ) مثلاً، (بل قفيز شعيرٍ) فالمشهور بينهم أنّه (لزمه قفيزان)، ويجري فيه ما ذكرناه في الفرع الأوّل، وعليه فلا يلزمه إلّا قفيزُ شعيرٍ.

ص: 120

ولو قال: قفيزُ حنطةٍ ، بل قفيزان، لزمه اثنان، بل ولو قال: إذا جاء رأس الشهر فله عليَّ ألفٍ أو بالعكس، لزمه،

(ولو قال: قفيزُ حنطةٍ ، بل قفيزان، لزمه اثنان) بلا خلافٍ بينهم، بل ولا إشكال على ما مرّ منّا.

وأمّا على ما ذكروه في الفرعين من حمل (بل) على غير الاضراب، فغاية ما يمكن أن يستدلّ به لهم ظهور اللّفظ في إرادة دخول الأقلّ في الأكثر، وهو وإنْ كان تامّاً إلّاأنّ لازمه البناء في الفرعين السابقين على ما ذكرناه.

الفرع الخامس: (ولو قال: إذا جاء رأسُ الشَّهر فله عليَّ ألف أو بالعكس) بأن أخّر الشرط، وقال: (له عليَّ ألف إذا جاء رأس الشهر) (لزمه) الألف المذكور، أمّا لزوم الألف عليه في الجملة.

فإنْ قلنا: بأنّ الإقرار لا يختصّ باخبار ثبوت حقّ عليه في السابق، فواضح بعد ما عرفت من أنّ التعليق لا يضرّ به.

وإنْ قلنا: بالاختصاص:

فإنْ علم من قصده، وعرف من كلامه إرادة وجود السبب الفعلي للاستحقاق له بعد مجيء رأس الشهر، بأنْ نذر له مثلاً، صدق عليه الإقرار، وشمله دليله.

وإنْ علم منه أنّه يخبر عن تحقّق السبب في ذلك الوقت، بأنْ يكون بانياً على النذر له بذلك، فهو وعدٌ لا إقرار، فلا يشمله حكمه.

وإنْ أطلق ولم يُعلم أحدهما، فيقبل قوله فيه كما لا يخفى .

ص: 121

بخلاف إنْ قَدِم زيدٌ، ولو أبهم الجمعُ حُمل على أقلّه،

وأمّاعدم الفرق بين تقديم الشرط و تأخيره، فهوالمشهور بين الأصحاب، ووجهه أنّه لا فرق بينهما في العرف واللّغة، وأنّ الشرط وإنْ تأخّر لفظاً، فهو متقدّم معنى.

وعليه، فما عن «التحرير»(1) من الفرق بينهما ضعيفٌ .

كما أنّه قد ظهر ممّا ذكرناه ضعف ما عن المصنّف رحمه الله في «القواعد»(2)وغيرها(3)، والشهيد(4)، والكركي(5) وغيرهم(6) من ابتناء المسألة على ظهور اللّفظ في كونه تعليقاً أو تأجيلاً، فعلى الأوّل يبطل، وعلى الثاني يصحّ .

أقول: والمشهور بين الأصحاب أنّه لا فرق بين التعليق على رأس الشهر، أو قدوم زيد مثلاً، ولم يخالفهم أحد إلّاالمصنّف رحمه الله في المقام حيث قال: (بخلاف إنْ قَدِم زيد).

والأوّل أظهر، لأنّ التعليق على قدوم زيد صريحٌ في التعليق، بخلاف التعليق على مجيء رأس الشهر، فإنّه ظاهرٌ في التأجيل، ولا أقلّ من احتماله، وهو كما ترى .

الفرع السادس: (ولو اُبهم الجمع حُمل على أقلّه) لأنّه القدر المتيقّن الثابت، وفي الزائد عليه يرجع إلى أصالة البراءة، فلو قال: (عليَّ دراهم)، حُملت على الثلاثة بناءً على أنّها أقلّ الجمع.3.

ص: 122

ولو أبهم المُقرّ له، أُلزم البيان، فإنْ عيّن قُبل، ولو ادّعاه الآخر كانا خصمين، ولهما اليمين على عدم العلم، ولو أُبهم المقرّ به ثمّ عَيّن، فإنْ أنكره المقرّ له، انتزعه الحاكم،

اللّهُمَّ إلّاأنْ يقال: إنّه حيث أنّ القوم قد اختلفوا في أنّ أقلّ الجمع هو الثلاثة أو الاثنان، ويحتمل أنْ يكون المقرّ ممّن يرى كونه اثنين، فتُقبل دعواه، فإنّه المتيقّن الثابت، والزائد مشكوكٌ فيه يرتفع بالأصل.

الفرع السابع: (ولو أبهم المقرّ له) كما لو قال: (لأحدِ هذين هذه الدار) قُبل منه، إذ كما يُسمع الإقرار بالمجهول، كذلك يُسمع الإقرار للمجهول، ثمّ (اُلزم بالبيان، فإنْ عيّن قُبل) نحو ما مرّ في الركن الرابع، فإنّه حينئذٍ ذو يدٍ، ولو للأصل، وينفذ إقراره، وحينئذٍ (لو ادّعاه الآخر كانا خصمين) إلّاأنْ من أقرَّ بها له ذو يدٍ، فيكون داخلاً والآخر خارجاً، فيترتّب عليهما حكم دعوى الداخل والخارج الآتي في كتاب القضاء مفصّلاً(1).

(و) لو ادّعى الآخر، علم المقرّ بأنّها له (لهما اليمين على عدم العلم)، وإنْ ادّعى لأنّه لو أقرَّ له تبعه بالغُرم.

الفرع الثامن: (ولو أبهم المقرّ به ثمّ عيّن) قُبل كما عرفت مفصّلاً، وحينئذٍ يجب أن نلاحظ الحالة:

(فإنْ أنكره المقرّ له) وادّعى الآخر، (انتزعه الحاكم) من المقرّ إلى أن يظهر مالكه، لأنّه وليُّ من لا وليّ له.8.

ص: 123

وأقرّه في يده بعد يمينه، ولو أنكر المقرّ له بالعبد قال الشيخ رحمه الله: يُعتق، وفيه نظرٌ.

ولو ادّعى المواطاة على الإشهاد، كان له الإحلاف. مسائل:

الاُولى : يُشترط في الإقرار بالولد إمكان البنوّة، والجهالة، وعدم المنازع،

(وأقرَّه في يده بعد يمينه)، لأنّه مكلّفٌ بإيصاله إلى مالكه بدسٍّ ونحوه، وبالحلف تسقط دعوى المقرّ له.

الفرع التاسع: (ولو أنكر المقرّ له بالعبد، قال الشيخ رحمه الله(1) يُعتق، وفيه نظر).

الفرع العاشر: (ولو ادّعى المواطاة على الإشهاد، كان له الإحلاف).

ولا يُشترط تصديق الصغير، ولا يُلتفت إلى إنكاره بعد البلوغ. ويُشترط في الكبير،

2 - وصحيح عبد الرحمن بن الحجّاج، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «عن المرأة تُسبى من أرضها ومعها الولد الصغير، فتقول: هذا ابني، والرّجل يُسبى فيلقى أخاه، فيقول:

هو أخي، وليس لهم بيّنة....

إلى أنْ قال: فقال: سبحان اللّه، إذا جاءت بابنها أو ابنتها ولم تزل مقرّة، وإذا أخاه وكان ذلك في صحّة منهما، ولم يزالا مقرّين، ورث بعضهم من بعض»(1).

ونحوهما غيرهما.

أمّا القيدين الأولين: فإنّ مدرك اعتبارهما مع عدم الإمكان أو المعلوميّة تكون مخالفة الإقرار للواقع معلومة، فلا يكون مثبتاً، لأنّ طريق الإثبات إنّما يكون طريقاً مع احتمال المصادفة، وأمّا مع القطع بالخلاف فلا مورد له.

وأمّا القيد الثالث: فلأنّه إذا كان هناك مدّعٍ آخر، فلا محالة يتعارض الإقراران، فيتعين الرجوع إلى القرعة، إنْ لم يكن لأحدهما بيّنة، والنصوص(2)الواردة في وطء الشركاء الأمَة المشتركة مع تداعيهم جميعاً في ولدها شاهدة بذلك.

قال المصنّف رحمه الله: (ولا يُشترط تصديق الصغير) بلا خلافٍ فيه.

وعن «جامع المقاصد»(3): الإجماع عليه، لإطلاق الأدلّة.

بل (ولا يُلتفت إلى إنكاره بعدالبلوغ) لثبوت النسب قبل البلوغ، ولاينتفي بإنكاره.

أيضاً: (ويشترط) التصديق (في الكبير) كما عن «المبسوط»(4)، وجميع من8.

ص: 125

وفي غير الولد، ومع تصديق غير الولد، ولا وارث يتوارثان،

تأخّر عنه(1)، فإنّ ما دلّ على ثبوت البنوّة بالإقرار مختصٌّ بالولد الصغير، وفي الكبير لابدّ من الرجوع إلى عمومات الإقرار، وهي تقتضي ثبوت النسب من جهة المقرّ خاصّة، وأمّا من جهة الولد فهو إقرارٌ في حقّ الغير، ولا يكون جائزاً فيعتبر تصديقه.

ثمّ على فرض تصديقه، إنّما يثبت بالإقرارين خصوص البنوّة والأبوّة دون حواشيهما، لكونهما من قبيل الإقرار في حقّ الغير، إلّاأنْ يكون قولهما واجداً لشرائط الحجيّة.

لا يقال: إنّ هذا الوجه يقتضي عدم ثبوت حواشي البنوّة والأبوّة كالجدودة والعمومة وما شا كل في الإقرار بالولد الصغير.

فإنّه يتوجّه عليه: أنّه خارج بالإجماع والنصوص الدالّة على ثبوت البنوّة بالإقرار التي من متفرّعاتها العناوين الاُخر.

هذا كلّه في الإقرار بالولد.

(و) أمّا (في) الإقرار ب (غير الولد): فلا إشكال في اعتبار تصديق الآخر، وإلّا لزم نفوذ الإقرار في حقّ الغير، بلا دليل خاص دالّ عليه، (ومع تصديق غير الولد ولا وارث) لهما (يتوارثان) بلا خلافٍ ، وتشهد به النصوص:

منها: ما مرّ.

ومنها: صحيح الأعرج، عن الإمام الصادق عليه السلام: «عن رجلين حميلين جيء3.

ص: 126

ولا يتعدّى التوارث إلى غيرهما، ولو كان له ورثة مشهورون لم يُقبل في النَسَب.

الثانية: لو أقرَّ الوارث بأولى منه، دفع ما في يده إليه،

بهما من أرض الشرك، فقال أحدهما لصاحبه: أنتَ أخي، فعرفا بذلك ثمّ اُعتقا ومكثا مقرّين بالإخاء، ثمّ إنّ أحدهما مات ؟

قال عليه السلام: الميراث للأخ يصدقان»(1).

(ولا يتعدّى التوارث إلى غيرهما)، لعدم جواز الإقرار في حقّ الغير.

(ولو كان له) أي للمقرّ (ورثة مشهورون) في نَسبه (لم يُقبل في النسب) ولو تصادقا، لأنّ الإرث ثابتٌ شرعاً للورثة المعروفين بنسبهم، فإقراره بوارثٍ آخر، وتصديقه له يقتضي منعهم عن جميع المال أو بعضه، فهو إقرارٌ على الغير، ولا يكون نافذاً.

هذا في غير الولد ممّا لا كلام فيه ولا خلاف.

وأمّا في الولد:

فإنْ كان الولد صغيراً، فلا خلاف في قبوله فيه، وإطلاق النصوص وإجماع فقهاء الاُمّة شاهدان به.

وإنّما الخلاف في الولد الكبير، ومنشأه الإجماع عليثبوت النَسَب مع التصادق، وأنّ منشأه دليلُ الإقرار غير الشامل له.

وأيضاً: المتيقّن من معقد الإجماع غير الفرض، والأظهر هو الثاني.

المسألة (الثانية: لو أقرَّ الوارث بأولى منه) كما إذا أقرَّ الأخ بولدٍ للميّت (دفع ما في يده إليه) من المال لإقراره بأنّه أولى منه.1.

ص: 127

ولو كان مساوياً دفع بنسبة نصيبه من الأصل، ولو أقرّ باثنين فتناكرا، لم يلتفت إلى تناكرهما، ولو أقرّ بأولى منه ثمّ بأولى من المقرّ له، فإنْ صدّقه دفع إلى الثالث،

فإنْ قيل: إنّ الإقرار إنّما يثبت به عدم كون المال له، فما المُثبت لكونه للمقرّ له ؟

قلنا: إنّ مدركه قاعدة (من مَلك شيئاً ملك الإقرار به) التي هي قاعدة عقلائيّة ومجمعٌ عليها، أو ما دلّ على أنّه يقبل إخبار ذي اليد عمّا تحت يده(1)، أو أنّه إذا ادّعى المقرّ له المال، كانت دعواه من قبيل دعوى لا معارض لها، فيشملها ما دلّ على أنّها تُسمع(2).

(ولو كان) المقرّ له (مساوياً له) في الميراث، كما لو أقرَّ الابن بابنٍ آخر للميّت، (دفع) إليه (بنسبة نصيبه من الأصل).

(ولو أقرَّ باثنين) دفعةً (فتناكرا، لم يلتفت إلى تناكرهما) لأنّ استحقاقهما للإرث إنّما ثبت في حالة واحدة، ونسبة السبب إليهما على حَدّ سواء، ويثبت لكلّ منهما بنسبة نصيبه من الأصل، وإنكار الآخر لا أثر له.

(و) أمّا (لو أقرَّ) أوّلاً (بأولى منه) كما لو أقرَّ العمّ مثلاً بالأخ، (ثمّ ) أقرَّ ثانياً (بأولى من المقرّ له) كالولد.

(فإنْ صدّقه) المقرّ له بالأوّل (دفع) المال (إلى الثالث) سواءٌ كان المقرّان عدلين أم لم يكونا.د.

ص: 128

وإلّا إلى الثاني، ويُغرم للثالث،

نعم، إنْ كانا عدلين، يثبت بإقرارهما النَسَب، ويترتّب عليه جميع أحكامه ولوازمه وملازماته، (و إلّا) بأن أكذب الأخ العمّ في كون المقرّ به ثانياً ولد الميّت، لم يدفع المال إلى الثالث قطعاً، فإنّ الثاني استحقّ المال بالإقرار الأوّل، ولا يقبل الإقرار الثاني في حقّه، لأنّه إقرارٌ في حقّ الغير، بل يدفع المال بمقتضى الإقرار الأوّل (إلى الثاني)، وهذا لا كلام فيه.

(و) إنّما الكلام في ما ذكروه من أنّه (يُغرم للثالث)، وذكروا في وجهه أنّه بالإقرار الثاني يجبُ عليه دفع المال إلى الثالث، ولكن بما أنّه أتلفه عليه قبل ذلك بالإقرار الأوّل، يصبح ضامناً له.

وبعبارة أُخرى : إنّ الإقرار الثاني وقع بعد تعلّق حقّ الغير به، فلا ينفذ فيه في نفس العين، لكن إنّ ذلك لما كان من جهة إقراره الأوّل، صار هو السبب للحيلولة، فيغرم للثالث.

أقول: وفي المقام بحوث ينبغي التعرّض لها:

البحث الأوّل: إنْ تَمّ ذلك لابدّ وأن يقيّد بما إذا كان بعد دفع المال إلى الثاني، أو مع نفي الوارث غيره، وإلّا فلو أقرَّ باخوّة شخصٍ للميّت، ولم يدفع المال إليه، ثمّ أقرَّ بولديّة شخصٍ آخر، فلا تنافي بين الإقرارين، ولا يجبُ عليه إلّادفع المال إلى الثالث حينئذٍ، ووجهه واضح.

البحث الثاني: إذا أقرَّ بوارثيّة شخصٍ ، فقد خرج المال عن تحت تصرّفه سواءٌ دفع إليه المال أم لا، فالإقرار الثاني بكونه لشخصٍ آخر وأنّه الوارث دون الأوّل،

ص: 129

ولو أقرّ الولد بآخر، ثمّ أقرّا بثالثٍ ، وأنكر

ليس إقراراً على نفسه، ولا فيما يملك التصرّف فيه، فما الوجه في ثبوت الحقّ للثالث ولزوم الغرامة ؟

أقول: والذي يختلج بالبال عاجلاً في وجهه - وإنْكان يحتاج إلى تأمّل زائد - أمران:

الأمر الأوّل: إنّ قاعدة (من مَلِك شيئاً مَلِك الإقرار به) جارية بعد زوال ملك التصرّف، إنْ كان إقرارٌ بشيء في حال ملك التصرّف - كما يظهر من جماعة:

منهم: فخر الدين في «الإيضاح» في مسألة اختلاف الوليّ والمولى عليه بعد الكمال، حيث رجح قول الوليّ ، وقال: (إنّ الأقوى على كلّ من يلزم فعله غيره يمضي إقراره بذلك الفعل عليه)(1).

ومنهم: الشيخ في ظاهر محكي «المبسوط»(2) حيث صرّح بعدم إرث الزوجة في مسألة إقرار المريض في حال مرضه بالطلاق في حال الصحّة.

إذ الظاهر أنّه لا مستند له سوى عموم نفوذ إقرار المقرّ على ما ملكه، ولو في الزمان الماضي، وعليه فمقتضى هذه القاعدة أنّه يمكن الإقرار بكون المال للثالث، وإذا ثبت ذلك حيث أنّه أتلفه عليه بإقراره الأوّل فهو الضامن له.

الأمر الثاني: أنْ يقال: إنّه بالإقرار الثاني حيث أنّه إنّما يكون في حين ما تلف المال إنّما يقر باشتغال ذمّته ببدل المال، وهذا إقرارٌ على نفسه فيؤخذ به.

(ولو أقرَّ الولد بآخر، ثم أقرَّا بثالثٍ ) شاركهما في الإرث بالنسبة، (و) إنْ (أنكر9.

ص: 130

الثالثُ الثاني، كان للثالث النصف، وللثاني السُّدس، ولو كانا معلومي النَسب لم يلتفت إلى إنكاره.

الثالثة: يَثبُت النَسَب بشهادة عدلين، لا برجلٍ وامرأتين، ولا برجلٍ ويمين،

الثالث الثاني):

قالوا: (كان للثالث النصف) لأنّ إرثه ثابتٌ باعتراف الأولين، فهو أحد الاثنين المتّفق عليهما، فيكون له النصف، وللأوّل الثُّلث، لأنّه باعترافه يعدّ أحد الثلاثة، فليس له إلّاثُلث التركة، (و) يبقى (للثاني السُّدس)، وهو يثبت له باعتراف الأوّل، ولا ادّعاء للثالث بالإضافة إليه، لأنّه يعترف بأنّه لا يستحقّ أكثر من النصف.

وربما يناقش في ذلك: بأنّ الأوّل والثاني معترفان بأنّ الثالث غاصبٌ لسدس المال، فكما أنّه لو غصب شيئاً من المال المشترك كان على الشريكين، فكذلك في المقام، فلابدّ من تقسيم النصف بينهما.

أقول: ويمكن أنْ يقال بقسمة المال بينهم أثلاثاً، لأنّ إقرار الأولين بثالث ليس إلّا إقراراً باستحقاقه ثلث المال، فلا يستحقّ إلّابهذا المقدار، ولا أثر لإنكاره نَسَب الثاني، (و) هذا هو الأظهر، فكما أنّه (لو كانا معلومي النسب لم يلتفت إلى إنكاره) كذلك مع عدم معلوميّته.

المسألة (الثالثة: يثبت النسب بشهادة عدلين) بلا خلافٍ ، لعموم ما دلّ على حجيّة البيّنة (لا برجلٍ وامرأتين، ولا برجلٍ ويمين) على قول، وسيأتي الكلام فيه مفصّلاً في كتاب الشهادات(1).ا.

ص: 131

ولو شهد الأخوان بابنٍ للميّت، وكانا عدلين، كان أولى منهما، ويثبت النَسب، ولو كانا فاسقين ثبت الميراث دون النسب.

(ولو شهد الأخوان بابنٍ للميّت، وكانا عدلين، كان أولى منهما، ويثبت النسب، ولو كانا فاسقين ثبت الميراث دون النسب) ويظهر وجه الجميع ممّا تقدّم آنفاً.

***

ص: 132

الفصل السابع: في الوكالة.

ولابدَّ فيها من الإيجاب والقبول، وإنْ كان فعلاً أو متأخّراً.

وأمّا قوله تعالى : (اِذْهَبُوا بِقَمِيصِي هذا فَأَلْقُوهُ عَلى وَجْهِ أَبِي يَأْتِ بَصِيراً) (1) فعدم كونه وكالة ظاهرٌ.

أقول: ويمكن أن يستدلّ لها بقوله عزّ وجلّ : (إِنَّمَا اَلصَّدَقاتُ لِلْفُقَراءِ وَ اَلْمَساكِينِ وَ اَلْعامِلِينَ عَلَيْها) (2).

وتقريب الاستدلال به كما عن «التذكرة»(3): أنّه جوّز العمل، وذلك بحكم النيابة عن الشخص.

وكيف كان، فمشروعيّتها من الواضحات، وعليها بناء العقلاء، والنصوص الدالّة عليها متواترة، ستأتي الإشارة إلى جملةٍ منها.

وأورد عليهم في ملحقات «العروة» تارةً : بأنّه: (لو قال: وكّلتك في بيع داري، فباعه صَحّ بيعه، والظاهر ذلك وإنْ غَفل عن قصد النيابة، وعن كونه قبولاً لإيجابه، مع أنّها لو كانت من العقود لزم عدم صحّة بيعه، لعدم تماميّة الوكالة قبله)(1).

واُخرى : بأنّه: (إنْ كانت الوكالة من العقود، لزم مقارنة القبول لإيجابها، مع أنّه يجوز توكيل من ليس حاضراً ويبلغه الخبر بعد مدّة)(2).

ولكن يتوجّه على الأوّل، أوّلاً: ما مرّ في كتاب البيع في مبحث الفضولي(1) من أنّ العقد المقرّون برضا المالك لا يكون فضوليّاً، كما ذهب إليه الشيخ الأعظم رحمه الله.

وثانياً: أنّه بإيجاب الوكالة وإنْ لم تتمّ الوكالة، إلّاأنّ الإذن المتحقّق في ضمنه يكفي في جواز العقد وخروجه عن الفضوليّة.

ويتوجّه على الثاني: ما تقدّم في كتاب البيع(2) من أنّ الأظهر عدم مضرّية الفصل الطويل بين الإيجاب والقبول، إذا كان الالتزام من الموجب باقياً.

والحقّ أنْ يقال: إنّ حقيقة الوكالة كما عرفت هي الاستنابة في التصرّف، فهي توجب صيرورة الوكيل نائباً، وانطباق هذا العنوان على الوكيل من دون رضاه منافٍ لسلطنة الإنسان على نفسه.

وعليه، فالأظهر كما أفاده الأصحاب: أنّ الوكالة من العقود، غاية الأمر أنّها نظير العقود الاُخر التي لم يدلّ دليلٌ خاص على اعتبار لفظٍ - او لفظ خاص - فيها ويكتفي في إيجابها وقبولها بكلّ لفظٍ أو فعلٍ دالّ عليهما، ويصحّ أنْ يكون الإيجاب بالقول، والقبول بالفعل، فلو وكّله في بيع داره مثلاً فباعها قاصداً به قبول الوكالة،4.

ص: 135

والتنجيز.

صحّ وتتحقّق الوكالة بالبيع، وحيث أنّ حصول البيع والوكالة يكون في زمان واحد، يصدق عليه بيع الوكيل ويترتّب عليه أحكامه.

أقول: ويترتّب على ما ذكرناه أنّه لا يكفي في تحقّق الوكالة الرضا الباطني في التصرّف، بل لابدّ له من مظهر لما أشرنا إليه مراراً من أنّ بناء العقلاء والشارع على عدم الاعتناء بالالتزامات النفسانيّة مالم تُبرز، نعم يكفي في جواز التصرّف العلم بالرضا الباطني.

الإجماع، ونفس ذلك يقتضي اعتباره في المقام.

وعليه، فما في «ملحقات العروة» من (أنّ الأقوى صحّتها لعدم الدليل على بطلانها، وشمول الإجماع على اشتراط التنجيز في العقود لمثل المقام، غير معلوم)(1).

غير تامّ أوّلاً: لأنّه بعد كونها من العقود يشملها معقد ذلك الإجماع.

وثانياً: أنّه قد مرّ أنّ الإجماع قائمٌ على اعتباره في المقام بالخصوص، فلا إشكال فيه.

كما لا إشكال في أنّه يجوز تنجيزها وتعليق التصرّف على شرطٍ أو صفةٍ أو اشتراط تأخير التصرّف إلى زمان كذا، كما هو المشهور بين الأصحاب، بل عليه الإجماع عن «التذكرة» و «المسالك» وغيرهما.

إنّما الكلام في أنّه إذا علّق الوكالة على شرطٍ وبطلت، فهل يجوز التصرّف بعد حصول الشرط كما عن «التذكرة»(2) وغيرها؟

أم لا يجوز كما عن جماعةٍ (3)؟

وجه الأوّل:

1 - أنّ الفاسد بمثل ذلك هو العقد، وأمّا الإذن الموجود في ضمنه فهو باقٍ .

2 - وأنّ الوكالة أخصّ من الإذن، وعدم الأخصّ لا يلازم عدم الأعمّ .

ولكن يتوجّه على الأوّل: أنّ الإذن الموجود إنّما هو الإذن بتصرّف الوكيل لا غيره، فمع بطلان الوكالة ينتفي الإذن أيضاً.4.

ص: 137

وعلى الثاني: أنّ الإذن وإنْ كان أعمّ من الوكالة، إلّاأنّ الإذن الخاص الموجود في ضمن التوكيل ليس أعمّ منها.

وبذلك يظهر مدرك القول الثاني، وهو الأظهر.

ودعوى «الجواهر»: من أنّ (الإذن والوكالة يشتركان في النيابة، ولا فرق بينهما سوى أنّه إنْ أدّى بصورة العقد، كانت وكالة، وإلّا كان إذناً، فبطلان الوكالة لايوجبُ بطلان الإذن، وحاصلُ ذلك يرجع إلى أنّ العقد بالمعنى الأخصّ أو الأعمّ هنا من مشخّصات الفرد التي مع انتفائها لا تنتفي الحقيقة، ضرورة أنّ مشخّصات زيد مثلاً لو ارتفعت لم ترتفع الإنسانيّة عنه)(1).

مدفوعة: بأنّ ما أفاده عبارة أُخرى عن أعميّة الإذن، بمعنى أنّه نظير الفرد بالإضافة إلى المشخّصات والخصوصيّات، وحيث أنّ الموجودات الخارجيّة غير الأفعال النفسانيّة، والأُولى لا تقبل التقييد بخلاف الثانية، فكما له أنْ يأذن مع اشتراط شيء، ولازمه أنّه مع عدم الشرط لا إذن كما اعترف به قبيل ذلك، فكذلك له أنْ يقيّد الإذن باقترانه مع الوكالة.

ولا يقاس ذلك بالموجود الخارجي غير القابل للتقييد، وحيث أنّ المتيقّن هو الإذن مع هذه الخصوصيّة - أي الحصّة الخاصّة من الإذن - فثبوت الإذن مع انتفاء الخصوصيّة يحتاج إلى كاشفٍ آخر، وإلى ذلك نظر فخر المحقّقين رحمه الله في «الإيضاح» حيث قال: (إنّ الكلّي لايوجد إلّافي أحد الجزئيّات، وليس هذا إلّاالوكالة وقد ارتفعت)(2) انتهى .4.

ص: 138

فالمتحصّل: أنّه على فرض عدم صحّة الوكالة، لا يجوز التصرّف استناداً إلى الإذن الضمني.

نعم، إنْ أحرز وجود الرّضا جاز التصرّف، لكنّه خارجٌ عن محلّ النزاع.

وهي جائزة من الطرفين.

وأمّا لو وكّله في أحد شيئين على سبيل البدل:

فإنْ كانا متساويين في جميع الجهات، فلا خَطر أيضاً.

وإنْ كانا مختلفين، فالظاهر أيضاً صحّته، من جهة أنّ الجهل في المقام لا يوجب الغَرر، إذ كون الشخص جائز التصرّف في أحد مالي المالك مثلاً المعيّن واقعاً غير المعلوم للموكّل، لا خطر فيه عليه، وأمّا التصرّف المعاملي الواقع على ذلك الشيء، فهو وإنْ كان غير معلومٍ للموكّل، لكن المدار في تلك المعاملة هو ملاحظة حال الوكيل، فإنْ كان عالماً كفى في رفع الغَرر، ولا يلاحظ حال الموكّل.

وبالجملة: الجهالة في الوكالة لا توجبُ الغَرر من حيث نفسها، وأمّا من حيث المعاملة الواقعة بعدها، فالميزان فيها حال الوكيل لا الموكّل، وعليه فالأظهر عدم اعتبار المعلوميّة إلّابالمعنى المساوق للتعيين المقابل للترديد.

فالمشهور بيهنم أنّه ينعزل بمجرّد العزل، وأنّه لا فرق في بطلان الوكالة بذلك بين إعلام الموكّل وعدمه.

وصرّح جماعة منهم(1): بأنّه يحتمل توقّف انعزاله على علم الموكّل.

وقال السيّد في «ملحقات العروة»: (الأقوى عدم البطلان بعزله إنْ لم يكن إجماع)(2).

وسبقه في ذلك المحدِّث البحراني رحمه الله(3)، ولم يذكروا لبطلانها بعزل الوكيل نفسه وجهاً يمكن الاستناد إليه بعد كون الوكالة من العقود.

أقول: مقتضى عموم أدلّة لزوم العقد لزومها أيضاً، وكونها جائزة من طرف الوكيل، فإنّ العقد اللّازم من طرفٍ والجائز من الطرف الآخر لا محذور في ثبوته، بل هو موجودٌ كالرهن، فإنّه لازمٌ من طرف الراهن جائزٌ من طرف المرتهن، والكتابة عند الشيخ(4) جائزة من طرف العبد ولازمة من طرف المولى، وعلى ذلك فإنْ كان هناك إجماعٌ ، وإلّا فالأظهر عدم البطلان مطلقاً، بل ظاهر النصوص الآتية الحاصرة لبطلان الوكالة بما لو أعلمه بالخروج، عدم البطلان بعزل الوكيل نفسه.

ثمّ إنّ الكلام في صحّة التصرّف بالإذن الضمني على فرض القول بالبطلان، هو الكلام فيها المتقدّم في المسألة الثانية، وقد عرفت في تلك المسألة أنّ الأظهر عدم الصحّة، فكذلك هنا.).

ص: 141

ولو عزله الموكّل بطلَ تصرّفه مع علمه بالعزل.

أقول: وللمصنف رحمه الله في المسألتين أقوال ثلاثة:

ففي «القواعد»(1) جزم في هذه المسألة بصحّة التصرّف، وفي تلك المسألة جعل الصحّة احتمالاً.

وفي «التذكرة»(2) عكس ما في «القواعد».

وعن «التحرير»(3) و «الإرشاد»(4) إطلاق القول بالبطلان فيهما.

وقد مرّ ما به يظهر أنّ الحقّ هو عدم الصحّة في الموردين.

المورد الثاني: في عزل الموكّل الوكيل:

لا خلاف (و) لا إشكال في أنّه (لو عزله الموكّل بطل تصرّفه) لبطلان وكالته، والأخبار شاهدة بذلك.

إنّما الكلام في أنّه هل يُحكم بالبطلان (مع علمه بالعزل) خاصّة كما هو المشهور، فلاينعزل الوكيل بعزل الموكّل إيّاه إلّامع إعلامه به، فلوتصرّف قبل ذلك نفذ على الموكّل.

أم يحكم به بعد إعلامه به إنْ أمكن، وإلّا فمع الإشهاد كما عن الشيخ في «النهاية»(5)، وأبي الصلاح(6)، وابني البرّاج(7) وحمزة(8) والحِلّي(9)؟3.

ص: 142

أم ينعزل بعزله مطلقاً كما عن «القواعد»(1)؟

أقول: الأظهر هو الأوّل لجملةٍ من النصوص:

منها: صحيح هشام بن سالم، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «في رجلٍ وكّل آخر على وكالةٍ في أمرٍ من الاُمور، وأشهد بذلك شاهدين، فقام الوكيل فخرج لإمضاء الأمر، فقال: اشهدوا إنّي قد عزلتُ فلاناً عن الوكالة ؟

فقال عليه السلام: إنْ كان الوكيل أمضى الأمر الذي وكّل فيه قبل العزل، فإنّ الأمر واقعٌ ماضٍ على ما أمضاه الوكيل، كره الموكّل أم رضى.

قلت: فإنّ الوكيل أمضى الأمر قبل أن يعلم العزل أو يبلغه أنّه قد عُزل عن الوكالة، فالأمر على ما أمضاه ؟ قال: نعم.

قلت له: فإنْ بلغه العزل قبل أن يمضي الأمر، ثمّ ذهب حتّى أمضاه، لم يكن ذلك بشيء؟

قال عليه السلام: نعم، إنّ الوكيل إذا وكّل ثمّ قام عن المجلس فأمره ماضٍ أبداً، والوكالة ثابتة حتّى يبلغه العزل عن الوكالة بثقة يبلغه أو يشافهه بالعزل عن الوكالة»(2).

ومنها: صحيح معاوية بن وهب، عنه عليه السلام: «من وكّل رجلاً على إمضاء أمرٍ من الاُمور، فالوكالة ثابتة أبداً حتّى يُعلمه بالخروج كما أعلمه بالدخول فيها»(3).

ومنها: خبر أبي هلال الرازي القريب من الصحّة لتضمّن سنده على جماعةٍ جملة من أصحاب الإجماع، قال:7.

ص: 143

«قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام: رجلٌ وكّل رجلاً يطلّق امرأته إذا حاضت وطهرت، وخرج الرّجل، فبدا له فأشهد أنّه قد أبطل ما كان أمَرَهُ به، وأنّه بدا له في ذلك ؟

قال عليه السلام: فليُعلم أهله وليُعلم الوكيل»(1).

ومنها: صحيح العلاء بن سيّابة الطويل المتضمّن للإنكار على من فرّق في هذا الحكم بين النكاح وغيره، وأنّه ينعزل في الأوّل بالاشهاد دون الثاني، ولحكم أمير المؤمنين عليه السلام بذلك مع الإشهاد وعدم الإعلام(2).

وأمّا القول الثاني: فلم أظفر بما يمكن أن يستدلّ به له سوى الإجماع الذي ادّعاه ابن زُهرة(3) وهو كما ترى ، بل إطلاق الخبرين يدلّ على عدم تماميّة هذا القول، كما أنّ جميع النصوص تدلّ عليخلاف ما عن «القواعد»، ومعه لايُصغى إلى ما استدلّ به له:

من أنّ الوكالة جائزة من الطرفين، فلابدّ وأن تبطل بالعزل وإنْ لم يعمله.

ولا إلى ما قيل: من وجود روايةٍ بذلك، التي لم تصل إلينا، وغايته كونها رواية مرسلة لم يَعمل بها الأصحاب.

وعليه، فالأظهر أنّه يتوقّف بطلان الوكالة على إعلامه بالعزل، وإلّا فهي ثابتة أبداً كما ورد التصريح به في النصوص.

واستدلّوا له: بأنّ الوكالة وإنْ كانت جائزة، إلّاأنّها تصبح لازمة إذا جائت من قبل الشرط.

توضيح ما أفادوه: إنّ الدليل دلّ على أنّ عقد الوكالة من العقود الجائزة التي يجوز فسخها، فالجواز من آثار العقد لا من أحكام الوكالة من حيث هي، وعليه فإذا شرط الوكالة على نحو شرط النتيجة، بناء على صحّة شرط النتيجة، كما هو الحقّ ، يكون السبب حينئذٍ هو الشرط، وهو لازم بمقتضى أدلّة لزوم الشرط(1)، ونظير ذلك أنّ الهبة - أي التمليك مجّاناً - جائزة، يجوز للواهب الرجوع فيها، ولكن لو شرط في ضمن عقدٍ لازم ملكيّة شيء مجّاناً، ليس له أنْ يرجع فيها، فكذلك في المقام، والظاهر أنّ الحكم كذلك فيما لو شرطها في عقدٍ جائز بناءً على أنّ الشرط في ضمنه لازم الوفاء ما دام بقاء العقد.

نعم، له أنْ يفسخ العقد فيبطل الشرط، ولعلّه يكون هذا هو مراد المشهور حيث ذهبوا إلى أنّ الوكالة المشترطة في ضمن عقد جائز تكون جائزة.

ولو شرط في ضمن عقد الوكالة أن لا يعزله، فالظاهر أنّه يجب عليه عدم العزل، فهل ينعزل لو عزله أم لا؟

الظاهر عدم الإنعزال، لكن لا من جهة حرمة العزل، لأنّ حرمة العقد والإيقاع لا تستلزم الفساد وكذا الفسخ، ولا لما قيل من إنّه خلاف مقتضى الشرط، لأنّه إنْ كان الشرط عدم الانعزال بالعزل، كان شرطاً مخالفاً للكتاب والسُنّة، وإنْ كان عدم العزل، فغاية مقتضاه وجوب ذلك فلا يجوز العزل، أمّا عدم تأثير العزل، فهو خارجٌ عن الشرط.ر.

ص: 145

وتبطلُ بالموتِ والجنونِ والإغماء وتلف متعلّقها، وفعل الموكّل.

بل لأنّ مقتضى العمومات كون الوكالة كسائر العقود لازمة، خرج عنها ما لو لم يشترط عدم العزل بمقتضى النصوص الخاصّة المتقدّمة، فتبقى صورة الاشتراط داخلة تحت العمومات.

وبذلك يندفع ما أُورد على لزوم الوكالة حينئذٍ بالدّور، بدعوى أنّ لزوم الشرط موقوف على بقاء الوكالة، وبقاء الوكالة موقوف على لزومه، وإنْ كان هو غير واردٍ حتّى على الوجهين الأولين، فإنّ لزومه ليس موقوفاً على بقاء الوكالة، بل على إيقاع عقدها، وقد حصل.

يدفعها: أنّ الحقّ القابل للبقاء ينتقل إلى الوارث، وهذا الحقّ الذي قوامه بالوكيل نفسه غير قابل للبقاء، حتّى لو كانت مشروطة في ضمن عقدٍ لازم، اذ الشرط هو وكالة الوكيل نفسه لا مطلق الوكالة.

نعم، لو اشتراط وكالة وارثه بعد موته صَحّ ، وإنْ كان الشرط في ضمن عقد الوكالة، فيصير الوارث وكيلاً لا لبقاء الوكالة بل للشرط، ولا يضرّ مثل هذا التعليق، لعدم اشتراط التنجيز في الشرط، ولعدم شمول معقد الإجماع لما كان مفاد العقد المنجز مع الشرط المعلّق في ضمنه واحداً، فتدبّر فإنّه دقيق.

وأمّا في صورة موت الموكّل: فقد استدلّوا لبطلان الوكالة فيها:

1 - بالإجماع على بطلان العقود الجائزة بالموت.

2 - وبالإجماع على بطلان الوكالة بموته بالخصوص.

3 - وبأنّ مناط جواز تصرّف الوكيل هو الإذن وينقطع بالموت.

4 - وبأنّ المال بعد موته ينتقل إلى الورثة، فيتوقّف التصرّف على إذنهم.

5 - وبموثّق ابن بكير، عن بعض أصحابنا، عن أبي عبد اللّه عليه السلام:

«في رجلٍ أرسل يخطب عليه امرأة وهو غائب، فأنكحوا الغائب، وفرض الصداق، ثمّ جاء خبره أنّه توفى بعد ما سَبق الصداق ؟

فقال عليه السلام: إنْ كان أملك بعد ما توفى، فليس لها صداقٌ ولا ميراث، وإنْ كان قد أملك قبل أن يتوفّى، فلها نصف الصداق، وهي وارثة وعليها العدّة»(1).

ونحوه صحيح أبي ولّاد(2).3.

ص: 147

أقول: وفي الجميع مناقشة:

أمّا الأولان: فلعدم ثبوت الإجماع التعبّدي، مع أنّه قد عرفت عدم كون الوكالة من العقود الجائزة بقول مطلق، بل هي لازمة من بعض الجهات.

وأمّا الثالث: فلأنّه لا يعتبر في جواز تصرّف الوكيل بقاء الإذن والرّضا، ولذا لو وكّله ثمّ سهى عن توكيله بالمرّة، بحيث لم يبق في خزانة النفس نفذ تصرّفه.

وأيضاً: قد عرفت أنّه مع العزل والإشهاد على عدم الإذن والرضا، لا تبطل الوكالة ما لم يُعلمه بذلك.

وعلى الجملة: لا إشكال في عدم اعتبار بقاء الإذن في بقاء الوكالة الثابتة بالعقد، وليست هي من قبيل الإذن المجرّد.

وأمّا الرابع: فلأنّه لايتمّ لوكانت الوكالة متعلّقة بالثّلث الراجع أمره إليه، مع أنّه سيجيء في كتاب الوصيّة(1) أنّ له أنْ يتصرّف في ماله بعد موته بأزيد من الثُّلث بمثل البيع بثمن المثل ونحوه.

أضف إلى ذلك، أنّه قد لاتكون الوكالة متعلّقة بالمال.

وأمّا الخبران: فلأنّ الظاهر أنّ البطلان فيهما من جهة عدم صحّة تزويج الميّت لا من جهة بطلان الوكالة.

فالمتحصّل: أنّه لا دليل على بطلانها بموت الموكّل، بل النصوص المتقدّمة تُشعر بعدم البطلان، لاحظ قوله عليه السلام: «فالوكالة ثابتة أبداً حتّى يعلمه بالخروج».

وعليه، فالأظهر عدم البطلان، نعم إذا كان التوكيل ظاهراً أو منصرفاً إلى حالء.

ص: 148

حياته - كما لعلّه الغالب - بطلت الوكالة بموته، لانتهاء امدها، ولعلّه إلى ذلك نظر الأصحاب، واللّه العالم.

المورد الثاني: في الجنون والإغماء، وقد تكرّر في كلماتهم دعوى الإجماع على بطلان الوكالة بالجنون أو الإغماء من أحدهما، من غير فرقٍ بين كون الجنون إطباقيّاً أو أدواريّاً، وكون مدّة الإغماء قصيرة أو طويلة، علم الموكّل بذلك أم جهل.

واستدلّوا له: بانقطاع الإذن في جنون الموكّل، وقد ظهر ضعفه من ما قدّمناه، بل قد يقال إنّ له أنْ يوكّل في حال عقله وإفاقته من يتصدّى اُموره إذا جَنّ أو اُغمي عليه، فيكون الوكيل أولى من الحاكم الشرعي والوليّ الإجباري، لأنّه أولى بنفسه وقد جعله لنفسه متصدّياً لاُموره، فالصحيح أنّ لا مدرك له الا الإجماع إنْ ثبت وكان تعبّديّاً.

المورد الثالث: في تلف المتعلّق، كموت المرأة الموكلة في تزويجها أو طلاقها، وتلف ما وكّل في بيعه ونحو ذلك، فالوجه في بطلان الوكالة حينئذٍ ظاهر، لأنّ الوكالة كما مرّ استنابة في التصرّف، فمع تلف المتعلّق لا تصرّف، فلا معنى للاستنابة حينئذٍ.

نعم، لو وكّله في شراء شيء، ودَفع إليه ديناراً ثمناً له، ولم يقم القرينة على التقييد بما دفعه، تبقى الوكالة، ولكنّه خارجٌ عن محلّ البحث لعدم تلف المتعلّق حينئذٍ.

المورد الرابع: في فعل الموكّل نفسه، كما لو وكّله في بيع داره ثمّ باعها مباشرة، ووجه بطلان الوكالة في هذا المورد ظاهر ممّا مرّ.

أقول: ولا تبطل الوكالة بالنوم، ولا بعروض النسيان لأحدهما، ولا بالسُّكر، ولا بالفسق إنْ لم تُعلّق الوكالة على العدالة، بل ولا بالحَجْر، أمّا على الوكيل

ص: 149

فواضحٌ ، وأمّا على الموكّل فلأنّ الحجر وإنْ كان موجباً لعدم جواز تصرّف الوكيل في مال الموكّل مادام بقاء المحجوريّة، ولكن لايوجب بطلانها بحيث لا يصحّ تصرّفه بعد رفع الحجر، إلّاأنْ يكون هناك إجماع.

***

ص: 150

وتصحّ فيما لم يتعلّق غرض الشارع بإيقاعه مباشرةً .

مقتضى إطلاقها صحّة الوكالة في كلّ أمر، لاحظ قوله عليه السلام: «من وكّل رجلاً على إمضاء أمرٍ من الاُمور، فالوكالة ثابتة أبداً حتّى يعلمه بالخروج عنها».

3 - وبعموم قوله تعالى : (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) (1) بدعوى شموله للوكالة ومعاملاته على ما مرّ في كتاب الحَجر(2).

أقول: يتوجّه على الأصل أنّ البناء على الصحّة يتوقّف على عموم يدلّ عليها، وأصالة عدم الاشتراط لا تكفي ولا يثبت بها العموم، بل الأصل هو عدم ترتّب الأثر على فعل الغير.

وعلى الأخبار: أنّها في مقام بيان حكم آخر، فلا إطلاق لها من جهة صحّة الوكالة في كلّ أمرٍ من الاُمور.

وعلى عموم الآية: أنّها دليلُ اللّزوم لا الصحّة، أضف إليه أنّ التمسّك بها - على فرض دلالتها على الصحّة - أيضاً تمسّكٌ بالعام في الشبهة المصداقيّة، إذ لاريب في أنّه خرج عنه ما يعتبر فيه المباشرة، فمع الشكّ في اشتراطها لا يصحّ التمسّك بالعموم.

وبالجملة: فالحقّ أنّه في ما تعلّق به التكليف أعمٌّ من الوجوب والاستحباب، ومقتضى إطلاق دليله اعتبار المباشرة - كما حُقّق في محلّه - وأمّا في غير ذلك من الموارد كباب العقود والإيقاعات فيمكن البناء على عدم اعتبار المباشرة بوجهين:

أحدهما: التمسّك بإطلاق دليل الوكالة المقامي، بتقريب أنّ الشارع الأقدس شرّع الوكالة ولم يبيِّن ما تصحّ فيه وما لا تصحّ ، فيستكشف إيكاله ذلك إلى العرف،7.

ص: 152

ولا يتعدّى الوكيلُ المأذونَ ،

ومن المعلوم أنّه لا يشترط المباشرة عند العقلاء في شيء من العقود والإيقاعات، فتصحّ الوكالة فيها شرعاً.

ثانيهما: إطلاق أدلّة العقود والإيقاعات، إذ لا تدلّ أدلّتها إلّاعلى اعتبار انتساب العقد أو الإيقاع إلى من يكون موضوع الأثر المترقّب منه، ومن الواضح أنّه بإذن الموكّل ينتسب العقد أو الإيقاع إليه.

وبعبارة أُخرى : ظاهر الأدلّة وإنْكان اعتبار استناد عناوين العقود و الإيقاعات إلى الموكّل، إلّاأنّه لمّا كان هي أسامي للمسبّبات لا الأسباب، والمسبّبات تستند إليه بالإذن، وإنْ كان السبب غير منتسبٍ إليه ومستنداً إلى فاعله بالمباشرة، فمتضى إطلاق تلك الأدلّة صحّة الوكالة والنيابة في الجميع إلّاما خرج بالدليل.

أقول: ويمكن أن يستدلّ على ذلك بالسيرة العقلائيّة، بل والمتشرّعيّة أيضاً.

وبما ذكرناه يظهر الحال في جميع الموارد المشكوك فيها كما لا يخفى .

إلّا في تخصيص السوق،

ولو خالف توقّف على الإجازة فيما يقبلها وبطل فيما لا يقبلها، واستثنى من ذلك ما لو علم عرفاً كون التعيين من باب المثال، كما لو قال: (بعه بثمن كذا)، وعلم أنّ لا غرض له في خصوص ذلك المقدار، وإنّما الغرض في عدم الأقلّ ، فيجوز بيعه بالأزيد. هذا كلّه ممّا لا كلام فيه.

إنّما الكلام في الاستثناء المذكور في المتن، حيث قال المصنّف رحمه الله:

(إلّا في تخصيص السوق)، فإنّ معنى ذلك صحّة المعاملة حينئذٍ لو باعه في سوقٍ آخر، مع أنّ جماعة حكموا بالضمان.

وجه الإشكال: أنّ الحكم بالضمان يتمّ مع عدم الإذن، والصحّة إنّما تكون في صورة الإذن، فكيف يجتمع الحكم بالصحّة مع الحكم بالضمان ؟!

وقد دفع في «الرياض»(1) ذلك بأنّ الإذن المفهوم غايته الدلالة على صحّة المعاملة خاصّة، دون نقل العين عن مواردها المعيّنة، ولا تلازم بينهما بالبديهة، فإنّ الإذن المفهوم ليس إلّامن حيث الأولويّة، ولاتحصل إلّاحين جريان المعاملة لا قبلة، إذ منشأ الأولويّة ليس إلّازيادة الثمن عمّا عينه، وهي قبل المعاملة غير حاصلة، وحينئذٍ فتكون اليد عادية عليها ضمان ما أخذته.

وفيه: إنّ الإذن في الشيء إذنٌ في مقدّماته، ولذا يحكم بعدم الضمان فيما لو وكّله في بيعه في أيّ سوق شاء، مع أنّ هذا البرهان يقتضي الضمان فيه، فإنّه لم يأذن له في نقله إلى السوق، وإنّما المأذون هو البيع في السوق.).

ص: 154

ولو عَمّم التصرّف صَحّ ،

والحلّ ما أشرنا إليه، من أنّه لو سُلّم شمول الإذن له، لا محالة يكون ذلك إذناً في مقدّماته، ولا أقلّ من عدم كون يده في طريق نقله إلى السوق ليباع فيه يداً عادية مشمولة للحديث(1).

وعن المصنّف رحمه الله في «التذكرة»(2) التفصيل بين كون المحلّ المعيّن سوقاً فَعَدل إلى سوقٍ آخر، فحكم بعدم الضمان، وبين كونه بلدة معيّنة فعدل عنها إلى بلدةٍ أُخرى ، فحكم الضمان مع الصحّة لو نقله إليها، وأجرى المعاملة عليه فيها.

أقول: وأورد عليه سؤال وجه الفرق بينهما.

ويمكن أنْ يقال: إنّ نظره الشريف إلى أنّه مع تعيين سوق خاص، يكون ذلك بحسب الغالب من باب المثال، فيستفاد الإذن في المعاملة في سوقٍ آخر، والإذن في الشيء إذنٌ في مقدّماته، فلا ضمان عليه لو تلف.

وأمّا مع تعيين البلدة فبحسب المتفاهم العرفي يعلم أنّه لا نظر له إلى بلدة خاصّة، إنّما عيّنها حفظاً للمال عن التلف في السفر، فيستفاد الإذن منه في المعاملة في بلدٍ آخر على تقدير لا مطلقاً، وهو وصول المال سالماً تلك البلدة، فالنقل إليها ليس مأذوناً فيه، والمعاملة مأذونٌ فيها على تقدير النقل. فتدبّر فإنّه دقيق.

ويمكن أنْ يكون نظر من جمع بين الحكمين في السوق أيضاً إلى ما ذكرناه.

المسألة الثانية: (ولو عمّم التصرّف) كماإذا وكّله في كلّقليلٍ و كثيرممّا له فعله (صَحّ )).

ص: 155

مع المصلحة، إلّافي الإقرار،

وفاقا للشيخين(1)، والحِلّي(2)، والقاضي(3)، والديلمي(4)، وعامّة المتأخّرين(5) عدا قليل منهم لإطلاق الأدلّة كما مرّ.

وعن «الخلاف»(6) و «الشرائع»(7) وفخر المحقّقين(8): عدم الصحّة، لأنّ فيه غَرراً عظيماً، لأنّه ربما ألزمه بالعقود ما لا يمكنه الوفاء أو ما يؤدّي إلى ذهاب ماله، كأن يزوّجه بأربع حرائر ثمّ يُطلّقهنّ قبل الدخول، فيلزمه نصف مهورهنّ ، ثمّ يزوّجه بأربع اُخرٍ وهكذا.

ويندفع ذلك: بما اتّفقت كلماتهم عليه من أنّه يشترط في صحّة تصرّفات الوكيل أنْ تكون (مع المصلحة)، فلا إشكال في أنّه يمضي تصرّفاته حينئذٍ (إلّا في الإقرار) كما عن الأكثر، إمّا لأنّه لا تدخله النيابة، لاختصاص حكمه بالمتكلّم إذا أنبأ عن نفسه، لظهور قوله صلى الله عليه و آله: «إقرار العقلاء على أنفسهم جائز»(9).ر.

ص: 156

والإطلاق يقتضي البيع حالّاً بثمن المثل، بنقد البلد، وابتياع الصحيح، وتسليم المبيع في البيع، وتسليم الثمن في الشراء.

وبعبارة أُخرى : هو من مقولة اللّفظ والمبرِز، لا من مقولة المعنى، فإقرار الوكيل غير إقرار الموكّل، ودليل الجواز مختصٌّ بإقرار الإنسان نفسه، أو لأنّه خلاف المصلحة المشترطة في تعميم الوكالة.

المسألة الثالثة: لو أطلق التصرّف - أي لم يقيّده بقيدٍ ولا عمّمه كما لو أطلق البيع وقال: (وكّلتك في البيع) ولم يعيّن ثمناً ولا نقداً ولا حلولاً ولا صحيحاً - فالمشهور بين الأصحاب لزوم رعاية ما ينصرف إليه الإطلاق، ولذا قالوا:

(والإطلاق يقتضي البيع حالّاً بثمن المثل بنقد البلد، وابتياع الصحيح) فلو باع بأقلّ من ثمن المثل بما لايتسامح فيه وقف على الإجازة، وكذا لو باع نسيئةً مع إمكان النقد، وقف على الإجازة، إلّاإذا كانت المصلحة في النسيئة، وكذا الحال في البيع بغير نقد البلد وفي شراء المعيب.

نعم، إذا كان العيب خفيّاً يصحّ البيع، ويكون للموكّل خيار العيب، إذ المأذون فيه هو المعاملة على النحو المتعارف، فيكون الشراء من الوكيل غير مخالفٍ لمقتضى الوكالة فتصحّ ، غاية الأمر يثبت الخيار للموكّل بمقتضى دليله.

وربما يكون الشراء بغير ثمن المثل أيضاً من هذا القبيل.

وبالجملة: المناط كون المعاملة على المتعارف أو خلافه، ففي الأوّل تصحّ مع الخيار بخلاف الثاني.

المسألة الرابعة: المشهور بين الأصحاب أنّ إطلاق التوكيل في البيع (و) الشراء يقتضي (تسليم المبيع في البيع، وتسليم الثمن في الشراء) لأنّ الوكيل هو

ص: 157

والرّد بالعيب،

المملّك فيجبُ عليه تسليم ما ملكه.

وفي ملحقات «العروة»(1): أنّه لا وجه له ومحلّ منعٍ .

أقول: يمكن توجيه كلام المشهور بوجهين:

أحدهما: أنّه إذا تحقّق البيع بإذن الموكّل، فقد انتقل مال الموكّل إلى طرف المعاملة، فما في يد الوكيل ليس للموكّل بل للطرف، ويجبُ رَدّ المال إلى صاحبه.

فإنْ قيل: فعلى هذا لو اشتراط عليه عدم التسليم بَطَل الشرط.

قلنا: إنّه لو اشترط عليه ذلك، لابدّ وأن يُعامل عليه مع الطرف مع هذا الشرط، وعليه فلا يجبُ التسليم، بل لايجوز بمقتضى الشرط.

ثانيهما: أنّ بناء المعاملين على تسليم المبيع والثمن، فالإذن في البيع بمقتضى الظهور العرفي إذنٌ في التسليم.

وعليه، فما أفادوه متينٌ لا إشكال فيه.

المسألة الخامسة: قالوا إنّ إطلاق التوكيل في البيع (و) الشراء، يقتضي جواز (الرّد بالعيب):

والظاهر أنّ مرادهم ما لو كان وكيلاً في التصرّف من غير أنْ يكون مستقلّاً ووكيلاً مفوّضاً، ولم يكن في إجراء الصيغة، وإلّا فلا إشكال في أنّ له ذلك مع الاستقلال، وأنّه ليس له لو كان وكيلاً في إجراء الصيغة خاصّة، فمرادهم صورة إطلاق الوكالة دون الوكالة المطلقة، بمعنى جعل الأمر بيده مطلقاً.6.

ص: 158

ولا يقتضي وكالة الحكومة القبض.

و تمام الكلام في ذلك وفي سائر الخيارات، في مبحث الخيارات من كتاب البيع، فراجع(1).

المسألة السادسة: المعروف بينهم أنّ إطلاق الوكالة في الشراء لا يقتضي الإذن بقبض المبيع، كما أنّ إطلاقها في البيع لا يقتضي الإذن بقبض الثمن، وعلّلوه بأنّه قد لا يستأمن على المبيع والثمن من يُستأمن على البيع والشراء، وهو حسنٌ ، إلّاأنّه لابدّ وأن يقيّد بما إذا لم تدلّ القرائن على الإذن في القبض، وإلّا فهو مأذونٌ فيه، كما لو وكّله في شراء عين من مكان بعيد يخاف مع عدم قبض الوكيل ذهابها، أو وكّله في البيع في موضعٍ يضيع الثمن بترك قبضه كسوق غائبٍ عن الموكّل.

المسألة السابعة: إذا وكّله في المرافعة لإثبات حقّ ، ليس له قبضه بعد إثباته، إلّا مع القرينة على إذنه في ذلك أيضاً، (و) ذلك لأنّه (لا يقتضي وكالة الحكومة) الإذن في (القبض).

***7.

ص: 159

ويشترط أهليّة التصرّف فيهما.

وأمّا الثاني: وهو عدم صحّة أنْ يكون الصبي وكيلاً في التصرّفات، فلا إشكال ولا كلام فيه بالنسبة إلى الوكالة المستقلّة، بأنْ يكون وكيلاً مستقلّاً في التصرّف، لعموم ما دلّ على عدم جواز أمر الصبي، ورفع القلم عنه، إنّما الكلام في أنّه هل يصحّ أن يوكّل الصبي في خصوص إجراء الصيغة أم لا؟

ومنشأ الوجهين: الخلاف في أدلّة الحَجر هل تدلّ على سلب عبارة الصبي، أم لا تدلّ على ذلك ؟ فعلى الأوّل: لا يصحّ .

وعلى الثاني: يصحّ ، وقد مرّ تفصيل القول في ذلك في كتاب الحجر(1)، وعرفت أنّها لا تدلّ على ذلك، وأنّه تصحّ معاملاته مع إذن الوليّ ، ويصحّ تصدّيه لإجراء الصيغة، حيث لا يعدّ ذلك أمر الصبي، ولا يشمله حديث رفع القلم، ويُشعر بالصحّة - بل يدلّ عليها - خبر إبراهيم أبي يحيى، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «تزوّج رسول اللّه صلى الله عليه و آله اُمّ سلمة، زوّجها إيّاه عمر بن أبي سلمة وهو صغير لم يبلغ الحلم»(2).

الفرع الثاني: يعتبر فيهما العقل، فلا يصحّ توكيل المجنون ولو أدواريّاً في حال جنونه لحديث رفع القلم عنه(3)، ولأنّه لا يجوز تصرّفه بنفسه فيما يوكّل فيه كما مرّ، فلا يصحّ توكيله، وقد مرّ أنّ المشهور بين الأصحاب بطلان الوكالة بعروض الجنون على الموكّل.

ولكن عرفت ضعفه، فهو - أي العقل - شرطٌ في الابتداء دون الاستدامة، ولا يصحّ أن يوكّل المجنون في المعاملات لحديث الرفع، وفي صحّة إجرائه الصيغة5.

ص: 161

مع إحراز كونه قاصداً غير لاغٍ وعدمها، الوجهان المتقدّمان في الصبي.

الفرع الثالث: يعتبر في الموكّل عدم السفه إذا كان التوكيل فيما يتعلّق بمال نفسه، لما عرفت في كتاب الحجر من أنّ السفيه ممنوعٌ عن التصرّف المالي للآية الكريمة(1)وجملة من النصوص(2)، وعليه فلا يصحّ توكيله، لأنّ ذلك ضابط ما لا يصحّ فيه التوكيل كما مرّ.

نعم، يصحّ توكيله فيما له التصرّف فيه، وكذا يجوز وكالته لاختصاص دليل المنع بالتصرّف في مال نفسه.

وبذلك يظهر حال توكيل المفلّس ووكالته، فإنّه يجري فيهما ما ذكرناه في السفيه.

فيه، ولكن إنْ أجاز بعد رفع إكراه التوكيل فهل يصحّ الطلاق أم لا؟ وجهان.

أقول: والحقّ أنْ يقال:

إنْ كان معقد الإجماع عدم صحّة الطلاق الذي تعلّق به الإجازة، ففي المقام بما أنّ الإجازة تعلّقت بالوكالة دون الطلاق، صحّ الطلاق، وإنْ كان المعقد أنّ الطلاق لايصحّ أنْ يكون معلّقاً على الإجازة، كما هو الظاهر منه، فلا يصحّ في المقام، فإنّ صحّة الطلاق موقوفة على صحّة الوكالة، المتوقّفة على الإجازة، والمتوقّفُ على المتوقّف على الشيء متوقّفٌ عليه، فتكون صحّة الطلاق موقوفة على الإجازة، فلا يصحّ .

فالأظهر عدم صحّته، تعلّقت الإجازة بالطلاق أو تعلّقت بالوكالة.

وأمّا الثاني:

فتارةً : يُكره الوكيل على قبول الوكالة.

وأُخرى : يُكره على التصرّف المعاملي الذي وكّل فيه.

أمّا في الأوّل: فمقتضى حديث رفع الإكراه عدم صحّة الوكالة، لكنّه إنْ رضى بعد ذلك بها وقبلها صحّت.

وأمّا في الثاني:

1 - فقد يكون المكرِه هو المالك، كما لو قال المالك للوكيل: (بع داري) أو (طلِّق زوجتي).

2 - وقد يكون الإكراه من الأجنبي، كما لو أُكره الوكيل على بيع دار موكّله أو طلاق زوجة موكّله، فقد ذهب جماعة منهم الشيخ الأعظم رحمه الله(1) إلى الصحّة في2.

ص: 163

الفرعين، وآخرون إلى البطلان فيهما، واختار المحقّق النائيني رحمه الله(1) الصحّة في الفرع الأوّل والبطلان في الثاني.

أقول: قد استدلّ للبطلان فيهما بوجوه عمدتها وجهان:

الوجه الأوّل: أنّ مقتضى حديث رفع الإكراه رفع أثر العقد.

وفيه: أنّ لفعل الوكيل جهتين:

إحداهما: جهة العقديّة.

ثانيتهما: جهة قيامة بالوكيل.

والإكراه لا يؤثّر في فقد عقد الوكيل لشيءٍ من الاُمور المعتبرة فيه من الجهة الأُولى من العربيّة ونحوها بعد فرض كونه مستجمعاً لها.

وأمّا الجهة الثانية فغير دخيلة في ترتّب الأثر وحصول النقل والانتقال، لكون الوكيل أجنبيّاً عن المال، بل عقده إنّما يؤثّر من حيث انتسابه إلى المالك الموكّل، والمفروض عدم كونه مكرهاً فيما هو موضوع الأثر، ولم يتعلّق الإكراه به، وما تعلّق الإكراه به لا أثر له.

الوجه الثاني: أنّ القصد إلى المعنى شرطٌ في صحّة العقد، ومع الشكّ في ذلك لا أصل يُحرز به كون المكرَه قاصداً له، إذ أصالة القصد الجارية في أفعال العقلاء إنّما هي في الأفعال الاختياريّة دون المكره عليها.

وفيه أوّلاً: أنّ الكلام إنّما هو بعد إحراز القصد.

وثانياً: أنّ أصالة القصد إنّما هي في مطلق الأفعال الاختياريّة في مقابل الاضطراريّة كحركة يد المرتعش.3.

ص: 164

والحرّية، ولو توكّل العبد، أو وكّل بإذن مولاه صَحّ ، ولايوكّل الوكيل بغير إذنه.

أقول: واستدلّ للبطلان في الفرع الثاني: بأنّ المكرَه إذا كان غير المالك، فغاية ماهناك رضا المالك بالعقد، ومجرّد الرضا لا يصحّح الاستناد، كما أنّ الكراهة الباطنيّة ليست ردّاً.

وفيه: مضافاً إلى ما مرّ من كفايته، أنّ محلّ الكلام هو كون العاقد وكيلاً، وفعل الوكيل يستند إلى الموكّل من جهة الوكالة.

وعليه، فالأظهر هي الصحّة في الفرعين.

المسألة الثانية: قالوا: (و) يشترط (الحريّة، ولو توكّل العبد أو وكّل بإذن مولاه صَحّ ).

المسألة الثالثة: (ولا يوكّل الوكيل بغير إذنه) له في التوكيل صريحاً ولو بالتعميم، كاصنع ما شئتَ ، أو فحوىً كاتّساع متعلّقها بحيث تدلّ القرائن على الإذن فيه، أو عجزه عن مباشرته.

وإنْ لم يكن متّسعاً مع علم الموكّل بالعجز، أو ترفّع الوكيل عمّا وُكّل فيه عادةً ، فإنّ توكيله حينئذٍ يدلّ بالفحوى على الإذن له في توكيل الغير مع علم الموكّل بترفّعه عن مثله.

بحث: ثمّ إنّه في موارد جواز التوكيل هل يكون الوكيل الثاني وكيلاً عن الأوّل أو عن الموكّل، وتظهر الثمرة في أنّه على الأوّل ليس للموكّل عزله وللوكيل ذلك، وينعكس على الثاني ؟

الظاهر هو الأوّل، ولا أقلّ من الإطلاق، وأنّ للوكيل أن يوكّله عن نفسه أو

ص: 165

وللحاكم التوكيل عن السُّفهاء والبُلَه، ويستحبّ لذوي المروّات التوكيل.

عن موكّله، ولكن للوليّ (وللحاكم التوكيل عن) الصبي والمجنون و (السُّفهاء والبُلَه) بلا خلافٍ في ذلك، بل عليه الإجماع عن «التذكرة»(1)، والأردبيلي(2)، وهو الحجّة فيه، مضافاً إلى إطلاقات الأدلّة، فلكلّ منهما المباشرة بنفسه، فكذلك بغيره.

المسألة الرابعة: (ويستحبّ لذوي المروّات التوكيل) في المنازعة، وإنْ لا يتولّوها بأنفسهم، كما هو المشهور، بل في «الرياض»: (بلا خلافٍ في ظاهر الأصحاب)(3)، واستدلّوا له:

بما رووا في كتبهم الاستدلاليّة أنّ عليّاً عليه السلام وكّل عقيلاً في خصومة، وقال: «إنّ للخصومة قحماً، وأنّ الشيطان ليحضرها، وأنّي لأكره أن أحضرها»(4).

والقُحم بالضَّم المهلكة(5).

وضعف سنده لا يضرّه بعد استناد الأصحاب إليه، وكون الحكم استحبابيّاً، ولكن عموم التعليل يقتضي عموم الحكم لغير ذوي المروّات أيضاً، لكن لم يلتزم به الأصحاب.

وعن بعضهم التأمّل في الحكم، لتحاكم النبيّ صلى الله عليه و آله مع صاحب الناقة(6)، وتحاكم9.

ص: 166

ولا يتوكّل الذّمي على المسلم،

الوصيّ عليه السلام مع من رأى درع طلحة عنده(1) مع زوجته الشيبانيّة، فكيف تولّوا سادات الأنام المنازعة مع كراهتها، إلّاأنّ احتمال الدّواعي والضرورات في مباشرتهم قائمٌ ، فلا ترفع اليد من دليل استحباب التوكيل.

ولا يضمن الوكيل إلّابتعدٍّ أو تفريط، ولا تبطل وكالته به،

وعليه، فالأظهر هو الجواز.

وعلى القول بالمنع، فإنّ المتيقّن منه الحرمة التكليفيّة دون بطلان الوكالة، وأيضاً المتيقّن منه ما لو توقّف استيفاء الحقّ منه على المرافعة، كي يمكن دعوى صدق السلطنة والقهر عليه، وأمّا مجرّد استيفاء الحقّ منه أو له، فلايكون مشمولاً لدليل المنع.

أقول: ثمّ إنّ القائلين بالمنع اختلفوا في وكالة المسلم عن الكافر على المسلم:

فعن جماعةٍ : المنع عنها.

ونسب إلى أكثر القدماء(1)، وعامّة المتأخّرين الكراهة.

وقد ادّعى على كلٍّ من القولين الإجماع، ولا مدرك لهم سوى الآية الكريمة، وقد عرفت حالها، ولكن للإجماع على المرجوحيّة لا بأس بالالتزام بها، والمتيقّن الكراهة، وأمّا في باقي الصور المتصوّرة في المقام فالا ظهر هو الجواز بلاكراهة.

المسألة السادسة: (ولا يضمن الوكيل إلّابتعدٍّ أو تفريط) إجماعاً(2)، لأنّه أمين، وقد مرّ أنّ الأمين لا يضمن إلّامع التعدّي أو التفريط.

(ولا تبطل وكالته به) أي بالتعدّي أو التفريط، لأنّ مبطليّته لها تحتاج إليدليلٍ مفقود، والأصل، وكذا العمومات تقتضي العدم.

ولو تعدّى ثمّ عاد نفذ تصرّفه بمقتضى الوكالة، فهل يبقى ضمانه أم لا؟).

ص: 168

المشهور بين الأصحاب هو الأوّل، والأظهر هو الثاني، إذ دليل الضمان مختصٌّ بحال التعدّي، وفي تلك الحال خرجت يده عن كونها أمانيّة وحكم بكونها مضمّنة لحديث على اليد، والمفروض عوده إلى الحالة الأُولى ، فيكون المقام من مصاديق المسألة المعروفة، وهي أنّه لو خرج فرد عن تحت العام في زمان، ثم شكّ بعد مضيّ ذلك الزمان في بقاء حكم الخاص أو عود حكم العام، هل يتمسّك بعموم العام، أو يستصحب حكم الخاص ؟ وحيث أنّ المختار هو الرجوع إلى عموم العام مطلقاً، فالمرجع في المقام إلى ما دلّ على عدم ضمان الأمين.

***

ص: 169

والقول قوله مع اليمين، وعدم البيّنة في عدمه، وفي العزل، والعلم به، والتلف، والتصرّف. وفي الرَّد قولان.

أحدهما: أنّ القول قول الموكّل مع يمينه، ذهب إليه الحِلّي(1) والمحقّق(2)والمصنّف(3) وولده(4) والشهيدان(5).

ثانيهما: أنّ القول الوكيل إنْ كان وكالته بجعل، نُسب إلى المشهور(6).

والحقّ أنْ يقال: إنّه كما يقبل قول الوكيل في التلف، كذلك يقبل قوله في الرّد، إذ لا وجه لقبوله في التلف سوى أنّ عدم تصديقه في دعوى التلف يندرج تحت عنوان اتّهام المؤتمن، وقد نهينا عن اتّهامه.

وكذا يقال في دعوى الرّد، فإنّ عدم تصديقه فيه يندرجُتحت عنوان اتّهام المؤتمن.

ودعوى: أنّ المنهيّ عنه هو اتّهام المؤتمن بالتأمين العقدي، فيختصّ بالوديعة، لا وجه لها، سيّما وقد ورد أنّ : «صاحب العارية مؤتمنٌ وصاحب البضاعة مؤتمن»(7).

وعليه، فالأظهر هو قبول قوله مع يمينه، ولا فرق في ذلك بين كون الاختلاف في الرّد والوكالة باقية، أو بعد انقضائها، لأنّ العين بعد انقضائها بيد الوكيل أمانة مالكيّة إلى أن يردّها إليه.

وبذلك يظهر ما في كلمات القوم.6.

ص: 171

والقولُ قولُ منكر الوكالة. وقول الموكّل لو ادّعى الوكيل الإذن في البيع بثمنٍ معيّن، فإنْ وجدت العين استُعيدت، وإنْ فُقدت أو تعذّرت فالمثل أو القيمة إن لم يكن مثليّاً. ولو زوّجه فأنكر الموكّل، حلف، وعلى الوكيل المَهر،

الفرع الثالث: (و) لو اختلفا في أصل الوكالة، ف (القول قول منكر الوكالة) مع الحلف، سواءٌ كان هو المالك، كما إذا تصرّف في ماله بدعوى الوكالة، فأنكر توكيله، أو المدّعي عليه الوكالة، كما إذا اشترى شيئاً فادّعى واحدٌ أنّه اشتراه بوكالته عنه وأنّه له، وأنكر المشتري، وقال اشتريته لنفسي، والوجه في تقدّم قول المنكر عموم ما دلّ على أنّ اليمين على المنكر.

الفرع الرابع: (و) يقدّم (قول الموكّل لو ادّعى الوكيل الإذن في البيع بثمنٍ معيّن) عند الماتن وغيره، لأصالة عدم الإذن.

ويُشكل: بأنّ الوكيل أمينٌ لا يُتّهم، فلو قيل بتقديم قول الوكيل كان أوجه، كمامرّ.

وعلى ما قالوه (فإنْ وجدت العين استعيدت، وإنْ فُقدت أو تعذّرت فالمثل أو القيمة إنْ لم يكن مثليّاً).

الفرع الخامس: (ولو زوّجه) امرأة مطلقاً أو مدّعياً وكالته على تزويجها، (فأنكر الموكّل) الوكالة، يقدّم قوله إنْ (حلف)، وللمرأة أن تتزوّج مع عدم علمها بصدق مدّعي الوكالة.

(و) اختلفوا في ثبوت المهر لها وعدمه على أقوال:

1 - أنّ (على الوكيل المَهر) كملاً كما عن «النهاية»(1)، والقاضي(2)،9.

ص: 172

وقيل نصفه.

وقوّاه الحِلّي(1).

2 - ما نقله المصنّف رحمه الله، قال: (وقيل نصفه) نُسب ذلك إلى المشهور(2).

3 - ما عن جماعةٍ وهو عدم ثبوت المَهر.

واستدلّ للأوّل: بأنّ المهر يجب بالعقد كملاً، ولا ينتصف إلّابالطلاق المفقود في المقام، وقد فوّته الوكيل عليها بتقصيره في الإشهاد فيضمنه.

وأيضاً: أنّه أقرَّ بإخراج بُضعها عن ملكها بعوضٍ لم يُسلّم إليها، وكان عليه الضمان.

ولكن يتوجّه على الأوّل: أنّ المهر يجبُ على الزوج لا على الوكيل، فإنْ ثبت عليه وفوّته الوكيل ضَمِن على إشكال في أنّ التفويت موجبٌ للضمان أو الضمان مختصٌّ بالإتلاف، وحيث أنّه لا يثبت عليه، فلا تفويت أيضاً.

ويتوجّه على الثاني: أنّه أقرَّ بإخراج بُضعها عن ملكها بعوضٍ في ذمّة الزوج لا في ذمّة نفسه، فلا تشمله أدلّة الإقرار.

أقول: الصحيح أن يستدلّ له بالخبر الذي رواه محمّد بن مسلم، عن مولانا الباقر عليه السلام: «عن رجلٍ زوّجته اُمّه وهو غائب ؟

قال: النكاح جائزٌ، إنْ شاء المتزوّج قَبل، وإنْ شاءَ تَرَك، فإنْ ترك المتزوّج تزويجه فالمهر لازم لاُمّه»(3).9.

ص: 173

بناءً على تنزيله على دعوى الوكالة، إلّاأنّه يجب حمله على إرادة النصف، جمعاً بينه وبين صحيح أبي عبيدة، عن الإمام الصادق عليه السلام:

«في رجلٍ أمر رجلاً أن يزوّجه امرأةً من أهل البصرة من بني تميم، فزوّجه امرأة من أهل الكوفة من بني تميم ؟

قال عليه السلام: خالف أمره، وعلى المأمور نصف الصداق لأهل المرأة، ولا عدّة عليها ولا ميراث بينهما.

فقال بعض من حَضَر: فإنْ أمره أن يزوّجه امرأة ولم يُسمّ أرضاً ولا قبيلة، ثمّ جَحد الآمر أنْ يكون أمرَه بذلك بعدما زوّجه ؟

فقال عليه السلام: إنْ كان للمأمور بيّنة أنّه كان أمره أن يزوّجه، كان الصداق على الآمر، وإنْ لم يكن له بيّنة، كان الصداق على المأمور لأهل المرأة، ولا ميراث بينهما، ولا عدّة عليها، ولها نصف الصداق إنْ كان فَرَض لها صداقاً»(1).

وخبر عمربن حنظلة، عنه عليه السلام قال: «سألته عن رجلٍ قال لآخر: اخطُب لي فلانة، فما فعلت من شيءٍ ممّا قاولت من صداقٍ أو ضمنت من شيء أو شرطت فذلك لي رضاً، وهو لازمٌ لي، ولم يشهد على ذلك، فذهب فخطبَ له، وبذل عنه الصداق، وغير ذلك ممّا طالبوه وسألوه، فلمّا رجع إليه أنكر ذلك كلّه.

قال عليه السلام: يغرم لها نصف الصداق عنه، وذلك أنّه هو الذي ضيّع حقّها، فلمّا لم يشهد لها عليه بذلك الذي قال له حَلّ لها أن تتزوّج ولا يحلّ للأوّل فيما بينه وبين اللّه عزّ وجلّ إلّاأن يطلّقها، لأنّ اللّه تعالى يقول: (فَإِمْساكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ8.

ص: 174

ويجب على الموكّل طلاقها مع كذبه.

بِإِحْسانٍ ) (1) ، فإنْ لم يفعل فإنّه مأثومٌ فيما بينه وبين اللّه عزّ وجلّ ، وكان الحكم الظاهر حكم الإسلام، وقد أباح اللّه عزّ وجلّ لها أن تتزوّج»(2).

أقول: والمناقشة فيهما بمخالفتهما للقواعد، لأنّه مع بطلان النكاح ظاهراً لا وجه لثبوت المهر، في غير محلّها.

كما أنّ دعوى: أنّ صحيح الحذّاء يدلّ على ثبوت مهرٍ ونصف.

مندفعة: بأنّ الظاهر كون قوله عليه السلام: «ولها نصف الصداق» بياناً لما أجمله بقوله:

«كان الصداق على المأمور لأهل المرأة»، وبه يعلم أنّ المراد بالأهل هي المرأة.

وأمّا القول الثالث: فهو وإنْ كان موافقاً للقاعدة، إلّاأنّه لا يُصار إليه مع النّص الصحيح المعمول به.

وعليه، فخير الأقوال أوسطها.

(و) ذيل خبر عمر بن حنظلة يدلّ على أنّه (يجب على الموكّل طلاقها مع كذبه) ويصحّ أن يقول: (إنْ كانت زوجتي فهي طالق).

وهل يجبُ عليه أن يسوق إليها نصف المهر، كما عن المصنّف رحمه الله(3)، وولده(4)، والشهيد، والمحقّق الثانيين(5) الميل إليه ؟ر.

ص: 175

أم لا يجب ؟ وجهان:

مقتضى القاعدة وإنْ كان هو الوجوب، إلّاأنّ الخبرين يدلّان على عدم وجوبه، سيّما الثاني منهما، حيث حكم عليه السلام بوجوب أن يطلّقها خاصّة.

وبالجملة: فالأظهر عدم الوجوب.

ولو علمت المرأة بصدقه في دعوى الوكالة، فقد يقال إنّه ليس لها أن تتزوّج مالم يُطلّقها، وحينئذٍ إنْ امتنع من الطلاق، فهل لها الفسخ ؟ أو يجبر الحاكم الشرعي الزوج على الطلاق ؟ أو يطلّق عنه ؟ أم يجب عليها الصبر إلى موت ذلك الرّجل ؟

وجوه، ولكن مقتضى إطلاق الأخبار جواز التزويج مطلقاً.

وهل لها أن تأخذ نصف المهر من الوكيل، لو ساق إليها الزوج نصف المهر بعد الطلاق، أم لا؟

الظاهر ذلك، بعدما عرفت من عدم وجوبه على الزوج.

نعم، لو قلنا بوجوبه عليه وأخذته، ليس لها أن تأخذ من الوكيل، للتعليل في خبر ابن حنظلة الذي يخصّص كما يُعمّم.

***

ص: 176

ولو وكّل اثنين، لم يكن لأحدهما التصرّف، إلّاأن يأذن لهما، ولا تثبت إلّا بشاهدين عدلين.

ولو أخّر الوكيل التسليم مع القدرة والمطالبة ضَمِن.

وتمام الكلام في المبنى موكولٌ إلى محلّه، وستعرف أنّ للحاكم أن يحكم بعلمه، وأنّ شهادة رجل واحد مع امرأتين تثبت بها الدعوى في غير الحقوق الماليّة أيضاً، وعلى الجملة لا خصوصيّة للوكالة، فالمتّبع فيها قواعد باب القضاء.

المسألة الثالثة: يجبُ على الوكيل تسليم ما كان بيده من مال الموكّل إليه عند مطالبته، كما في الوديعة والعارية وما شاكل، وتجبُ المبادرة إليه بحسب المتعارف، فلا يجبُ الإسراع في المشي في طريق الرّد، ولا رفع اليد عمّا يكون مشغولاً به من الأكل والشرب وما شاكل، (ولو أخّر الوكيل التسليم) في ما يجب (مع القدرة والمطالبة، ضمن) لعموم على اليد(1) فإنّه خرج عنه اليد المأذونة وبقي الباقي.

فإنْ قيل: إنّ هذه اليد حين حدوثها لم توجب الضمان، وبعد خروجها عن كونها مأذونة، يشكّ في ذلك، والاستصحاب يقتضي بقائها على ما كانت عليه عن كونها موجبة للضمان.

قلنا: إنّ المختار عندها هو الرجوع إلى عموم العام فيما بعد زمان التخصيص مطلقاً، ولا يرجع إلى الاستصحاب، سواءٌ أكان للعام عموم أزماني أم لم يكن، سيّما في مثل المقام ممّا كان خروج الفرد من أوّل زمان تحقّقه لا من الأثناء.

***1.

ص: 178

كتاب الهبات وتوابعها، وفيه فصول:

الفصل الأوّل: الهبة

(أي من دون اشتراطها بها، وإلّا لانتقض بالهبة المعوّض عنها، والمتقرّب بها إلى اللّه، فإنّهما هبة إجماعاً)(1).

أقول: ولكن ما أفاداه يتمّ بالنسبة إلى قصد القربة، دون الهبة المعوّضة، لأنّ التمليلك فيها بلا عوض بإزاء الموهوب.

توضيح ذلك: إنّ الهبة المعوّضة تتصوّر على وجوه:

الأوّل: أن يهب المال ويشترط على المتّهب هبة شيء.

الثاني: أنْ يهبه المال، ويكون داعيه هبة المتّهب شيئاً.

الثالث: أنْ يهب المال ويشترط النتيجة، أي كون ذلك المال الآخر مِلْكاً له.

الرابع: أنْ يهبه بإزاء ذلك الشيء.

الخامس: أنْ يهبه في مقابل هبته، بحيث تكون المقابلة بين الهبتين.

أمّا في الوجه الأوّل والثاني: فيكون إعطاء المال إعطاءٌ لا بإزاء شيء بل مجّاناً.

وأمّا في الوجه الثالث:

فإنْ قلنا: بعدم صحّة شرط النتيجة، فلا كلام.

وإنْ قلنا: بصحّته، فذلك الشيء وإنْ كان يصير ملكاً له، إلّاأنّه للشرط لا لعقد الهبة، والمال الموهوب إنّما يعطى مجاناً لا بإزاء شيء.

وأمّا الوجه الرابع: فهو خارجٌ عن الهبة المعوّضة، بل هو بيعٌ بلسان الهبة.

وأمّا في الوجه الخامس: فالمقابلة إنّما هي بين الهبتين لا بين المالين، وكلٍّ من المالين مجانيٌ ليس بإزاء شيء.).

ص: 180

إنّما تصحّ في الأعيان المملوكة وإن كانت مشاعة.

أقول: ولكن الظاهر عدم صحّة ذلك، لأنّه:

إنْ أُريد به تعليق هبته على هبة الآخر، فلو لم يهب الطرف لايكون هبة من هذا الطرف أيضاً، لتقيّدها بهبة الآخر، فهذا هو التعليق المُجمع على بطلانه.

وإنْ أُريد به أنّه يملك هبته في مقابل تملّك هبة الآخر.

فيرد عليه: أنّه في الهبة التمليك إنّما يتعلّق بالمال، وليس هناك تمليكٌ متعلّقٌ بهذا العمل من الحُرّ.

نعم، يصحّذلك فيما إذا وقع عقدٌ آخر على هذا العمل، بحيث صار مملوكاً بواسطة عقدٍ آخر، ولكنّه خارجٌ عن المقام.

وعليه، تنحصر الهبة المعوّض عنها بالوجوه الثلاثة الاُول، وكونها فيها تمليكاً مجانيّاً واضحٌ .

أقول: حكم هبة مافي الذّمة، وتمام الكلام في هذا الفصل، يتحقّق في ضمن مسائل:

المسألة الأُولى: (إنّما تصحّ ) الهبة (في الأعيان المملوكة، وإنْ كانت مشاعة) بلا خلافٍ في ناحية الإثبات، بل عليه الإجماع في محكي «الغنية»(1) و «نهج الحقّ »(2).

أمّا جواز هبة الأعيان المقسومة: فهو المتيقّن من معقد الإجماع على مشروعيّة الهبة، والأخبار المتواترة الدالّة على ذلك الآتية جملة منها في ضمن المسائل الآتية.

وأمّا جواز هبة المشاعة: فيشهد به - مضافاً إلى إطلاق الأدلّة - جملة من).

ص: 181

النصوص الخاصّة، لاحظ:

صحيح الحلبي، عن مولانا الصادق عليه السلام: «عن دار لم تقسّم فتصدّق بعض أهل الدار نصيبه من الدار؟ قال عليه السلام يجوز.

قلت: أرأيتَ إنْ كانت هبةً؟ قال عليه السلام: يجوز»(1).

ونحوه غيره.

أقول: إنّما الكلام فيما يستفاد من مفهوم هذه الجملة، وهو عدم صحّة هبة ما في الذمّة.

وملخّص القول فيه أنّه:

تارةً : يوهب ما في الذمّة ثابتاً قبل الهبة.

وأُخرى : يهبه لغير من عليه.

وعلى التقدير الثاني:

تارةً : يكون ما في الذمّة ثابتاً قبل الهبة.

وأُخرى : يثبته في ذمّته بالهبة كما يملك ما في ذمّته بالبيع.

أمّا هبة ما في الذمّة لمن هو عليه، فالمشهور بين الأصحاب أنّها إبراء، وتصحّ بهذا العنوان، ولا تصحّ بعنوان الهبة، وعن جماعةٍ منهم سيّد «العروة»(2): صحّتها هبة.

أقول: والأوّل أظهر، فلنا دعويان:

إحداهما: عدم صحّتها هبةً .

ثانتيهما: صحّتها إبراءً .5.

ص: 182

أمّا الأُولى : فيشهد بها أنّ الهبة - كما مرّ - تمليكٌ مجاني، والإنسان لا يملك مالاً على نفسه، لعدم ترتّب الأثر على هذه الملكيّة، فيكون اعتبارها لغواً.

وما أفاده الشيخ الأعظم رحمه الله في كتاب البيع(1) في مقام الجواب عن هذا الوجه، من تعقّل ذلك - أي كون الإنسان مالكاً لما في ذمّته ورجوعه إلى سقوطه عنه - غير تامّ ، لأنّ السقوط:

إنْ كان لأجل ما أشرنا إليه من لغويّة اعتبار الملكيّة، فهو مانعٌ عن الحدوث كالبقاء.

وإنْ كان لكونه أثر تلك الملكيّة.

فيرد عليه: أنّ ثبوت الشيء لا يُعقل أنْ يكون علّة لسقوطه.

أقول: وقد يستدلّ له بوجهين آخرين:

الوجه الأوّل: ما عن بعض الأساطين(2)، من أنّ الملكيّة لمّا كانت نحواً من السلطنة على من في ذمّته المال، فلا يعقل نقله إليه، لأنّ الإنسان لا يمكن أن يتسلّط على نفسه بالنحو الذي كان لطرفه.

وبالجملة: لا يُعقل قيام طرفي السلطنة بشخصٍ واحد.

وشيّد بعض المحقّقين(3) ذلك بأنّ المسلّط والمسلّط عليه متضائفان، والتضائف من أقسام التقابل، فكيف يُعقل اجتماعهما في واحد؟!

وفيه: أنّه لا أرى محذوراً في اجتماع المسلّط والمسلّط عليه في شخصٍ واحد،).

ص: 183

وليس كلّ ما هو من أقسام التضائف من أنحاء التقابل، بل ما كان بينهما تغاير في الوجود كالعلّية والمعلوليّة، وإلّا فالعالميّة والمعلوميّة، والمحبيّة والمحبوبيّة من أقسام التضائف، وليستا من أنحاء التقابل، وتجتمعان في شخصٍ واحد، ويُحبُّ الإنسان نفسه، ويعلم بنفسه، والسلطنة من هذا القبيل، فإنّ معناها كون الشخص قاهراً على شخص، وكون المسلّط عليه تحت إرادته واختياره، وهذا المعنى يمكن اجتماعه في شخصٍ واحد، بل سلطنة الإنسان على نفسه من أعلى مراتب السلطنة، وكيف وقد ورد أنّ الناس مسلّطون على أنفسهم، ولم يستشكل أحدٌ في معقوليّته، مع أنّ المسلّط عليه إنّما هو بمعنيين:

أحدهما: من بضرره السلطنة.

ثانيهما: طرف السلطنة، فمن سلطنة الإنسان على ما في ذمّته لا يلزم قيام طرفي السلطنة بشخصٍ واحد.

ثانيهما: صحيح معاوية بن عمّار، عن أبي عبد اللّه عليه السلام:

«عن الرّجل يكون له على الرّجل الدراهم فيهبها له، ألَهُ أن يرجع فيها؟ قال عليه السلام: لا»(1).

وفيه: أنّه كما يلائم مع الهبة المصطلحة، كذلك يلائم مع إرادة الإبراء منه، بل في «المسالك» استدلّ به على إرادة الإبراء منه، حيث قال:

(لأنّه لو لم يجعل إبراءً بل هبة، لما أمكن إطلاق القول بجواز الرجوع كما سيأتي إنْ شاء اللّه تعالى من جوازه فيها في مواضع كثيرة بخلاف الإبراء فإنّه6.

ص: 184

لازمٌ مطلقاً)(1).

وإنْ كان يمكن الجواب عنه: بأنّه لا يرجع فيها من جهة سقوط ما في الذمّة وهو في حكم التلف.

أقول: وبما ذكرناه يظهر وجه صحّتها إبراءً ، ويشهد بها - مضافاً إلى ذلك، وإلى ما دلّ على العفو عن المهر(2) والدّية(3) والقَرض(2)، وغير تلكم من الموارد الخاصّة، إذ العفو في هذه الموارد إبراءٌ لما في الذّمة - أنّها عقدٌ أو إيقاع عقلائي، لم يردع الشارع الأقدس عنها، فتكون ممضاة عنده.

والسؤال المطروح حينئذٍ هو أنّ الهبة هل هي عقدٌ أو إيقاع ؟

الظاهر هو الثاني، إذ لا حقيقة لتلك الهبة غير الإسقاط لا نقل شيء إلى الملك.

ويمكن الاستشهاد له بجملةٍ من الآيات والروايات:

منها: قوله تعالى : (إِلاّ أَنْ يَعْفُونَ أَوْ يَعْفُوَا اَلَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ ) (5) حيث اكتفى في سقوط الحقّ بمجرّد العفو، ولا دخل للقبول في مسمّاه قطعاً.

ومنها: قوله تعالى : (وَ دِيَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلى أَهْلِهِ إِلاّ أَنْ يَصَّدَّقُوا) (6) بناءً على ما مرّ من عدم كون هبة ما على الشخص وصدقة إليه إلّاإبراء، وليس فيه اعتبار القبول.

ودعوى: أنّ في إبراء الشخص من ما هو ثابتٌ في ذمّته منّةٌ فلا يُجبر عليتحمّلها.

مندفعة: بأنّ إسقاط الإنسان حقّه ابتداءً من دون أن يسأله من عليه الحقّض.

ص: 185

لايظهر فيه منّة يثقل تحمّلها على من عليه الحقّ عرفاً.

وعليه، فالأظهر عدم اعتبار القبول فيها.

وأمّا هبة الدين لغير من عليه: فالمعروف بينهم عدم الصحّة، وفي «المسالك»:

(عليه المعظم)(1).

وعن الشيخ(2) والحِلّي(3) والمصنّف رحمه الله في «المختلف»(4) وجماعةٍ صحّتها.

واستدلّ للأوّل: بأنّ القبض شرط في صحّة الهبة، وما في الذّمة يمتنع قبضه، لأنّه ماهيّة كليّة لا وجود لها في الخارج، والجزئيّات التي يتحقّق الحقّ في ضمنها ليست هي الماهيّة، بل بعض أفرادها، وأفرادها غيرها.

وفيه: إنّ الحقّ الثابت في محلّه أنّ وجود الكلّي عين وجود أفراده، وعليه فقبض أحد أفراده قبضٌ له. وهذا يكفي في المقام.

وربما يستدلّ للثاني: - مضافاً إلى ذلك - بصحيح صفوان، عن الإمام الرضا عليه السلام:

«عن رجل كان له على رجلٍ مال فوهبه لولده، فذكر له الرّجل المال الذي له عليه ؟

فقال عليه السلام: إنّه ليس عليك منه شيء في الدُّنيا والآخرة، يطيب ذلك منه، وقد كان وهبه لولدٍ له.

قال عليه السلام: نعم يكون وهبه ثمّ نزعه فجعله لهذا»(5).

والإيراد عليه: بأنّ الهبة للولد لايجوز الرجوع فيها، وقد حكم فيه بجوازه.8.

ص: 186

بإيجابٍ وقبول.

مندفع: بأنّه إنّما جوّز الرجوع فيه، لأنّه لم يقبضه، وإطلاق النزع حينئذٍ بلحاظ العقد.

وبما ذكرناه يظهر حكم ما لو وهبه كليّاً في ذمّته، من دون أنْ يكون ثابتاً قبل الهبة في ذمّته وأنّه يصحّ ، وقبضه إنّما هو بقبض بعض أفراده.

وإذا وهبه ديناً له على غيره، وكان المتّهب مديوناً لذلك الغير بقدره، فإنْ قبضه الواهب، وسلّمه إلى المتّهب، أو أذن له في القبض فَقَبَضه ثمّ رَدّه عليه عوضاً عمّا عليه فلا كلام، إنّما الكلام في أنّه هل له أنْ يحتسب عليه بإزاء ما عليه أم لا؟

الظاهر أنّ له ذلك، لأنّه حينئذٍ بحكم القبض، بل لا معنى للقبض إلّاجعله تحت سلطنته واختياره، فكأنّه بالاحتساب قد قبض الكلّي على كليّته.

وإنْ شئتَ قلت: إنّ المتّهب يأذن لمن عليه الدَّين أن يقبض ما عليه للواهب من طرفه على وجه المعاوضة بينه وبين ماله على المتّهب، فلا إشكال فيه.

فالمتحصّل من جميع ما قدّمناه: صحّة هبة المنافع، وقبض المنفعة إنّما يكون بقبض العين، بل يصحّ هبة الحقوق القابلة للنقل وإنْ لم تكن من الهبة المصطلحة، ولم تشمله نصوص الباب، لكنّه تكفى العمومات في صحّتها.

تُبرز، فلابدّ من مبرزٍ من طرف الواهب وهو الإيجاب، ومن طرف المتّهب وهو القبول، والقول في ما يعتبر فيهما شيءٌ سوى كون المبرِز كاشفاً عن الالتزام النفساني عرفاً.

ولا يعتبر فيهما عدم الفصل الطويل بينهما، ولا اللّفظ، بل تجري المعاطاة فيها، فإنْ قيل: إنّه قال الشهيد الثاني رحمه الله في «المسالك»: (وظاهر الأصحاب الاتّفاق على افتقار الهبة مطلقاً إلى العقد القولي في الجملة)(1)، وعليه فالإجماع دليلٌ على عدم صحّة الهبة المعاطاتيّة.

قلنا أوّلاً: إنّ الإجماع المنقول ليس بحجّة.

وثانياً: أنّ مدرك المجمعين معلومٌ ، وهو ماذكروه في جميع العقود لعدم جريان المعاطاة فيها.

وعلى هذا، فتنحلّ العويصة التي في المقام، وهو أنّه قد تعارف بين الناس الهبة الفعليّة، ويعاملون مع الموهوب معاملة الملك، ويتصرّفون فيه التصرّفات المتوقّفة على الملك.

ثمّ إنّ الأصحاب لما بنوا على اعتبار الإيجاب والقبول اللّفظيين فيها، ورأوا أنّ المعهود من فعل النبيّ صلى الله عليه و آله والأئمّة رحمه الله المعاملة مع ما يهدى إليهم معاملة الملكيّة، إذ كانت الهدايا تحمل إليهم فيقبلون ويرتّبون آثار الملكيّة، فإنّ مارية القبطيّة قد أهداها بعض الملوك إلى النبيّ صلى الله عليه و آله(2) وكانت اُمّ ولدٍ له، وأهدى المختار إلى علي بن الحسين عليهما السلام جاريةً فأولدها زيداً وهكذا، التجأوا إلى جعل الهديّة غير الهبة، وأنّ4.

ص: 188

ذلك إنّما هو في الهديّة المأخوذ في حقيقتها إرسال شيء إلى شخصٍ بقصد الإكرام والإعظام دون الهبة، وجعلوا المعهود من فعل المعصومين عليهم السلام، والسيرة المستمرّة، على ترتيب آثار المِلْكيّة عليها بمجرّد الإرسال من المُهدي دليلاً على عدم اعتبار الإيجاب والقبول اللّفظيين، بل والفعلين أيضاً في خصوص الهديّة دون الهبة.

ولكن بناءً على ما قدّمناه من جريان المعاطاة فيها على القاعدة، لا حاجة إلى تكلّف الفرق بينهما بعد كون الهديّة في الحقيقة قسماً من الهبة، غاية الأمر أنّها هبة مقرونة بقصد الإكرام والإعظام، ويجعل ذلك كلّه دليلاً على المختار، إذ الفرق بين أقسام الهبة غير ظاهر.

فإنْ قيل: إنّ المعاطاة لا معنى لها في الهبة أصلاً، بل فيها الإعطاء من جانبٍ والأخذ من الجانب الآخر.

قلنا: إنّ عنوان المعاطاة لم يرد في آيةٍ ولا روايةٍ كي يدور الحكم بالنفوذ وعدمه مدار صدقه وعدمه، بل المراد بها هو الإنشاء الفعلي، وهو يشمل الاٍعطاء من جانبٍ واحد.

فإنْ قيل: إنّ المتعارف في الهدايا الاكتفاء بالإرسال من المُهدي ووصولها إلى المُهدى إليه، والسيرة قائمة على المعاملة معه حينئذٍ معاملة الملك، فلامناص عن البناء على الفرق بين الهديّة وغيرها من أقسام الهبة.

قلنا: إنّ المُهدي إنّما يقصد التمليك مجاناً، ويظهره بالإرسال إلى المُهدي إليه، فهو إنشاءٌ منه، وبعد الوصول إلى المُهدى إليه يقبل هو ذلك فيتمّ الإيجاب والقبول، ولا يضرّ الفصل الطويل بينهما كما مرّ في كتاب البيع(1).4.

ص: 189

وقبضٍ من المكلّف الحُرّ.

الوارث مخيّر في الرجوع وعدمه.

2 - وموثّق داود بن الحُصين، عنه عليه السلام: «الهبة والنحلة ما لم تقبض حتّى يموت صاحبها؟ قال عليه السلام: هي ميراث، فإنْ كان لصبيّ في حجره فاشهد عليه فهو جائز»(1).

وتقريب الاستدلال به كما في سابقه.

3 - وقوي أبي بصير، عنه عليه السلام: «الهبة لاتكون أبداً هبةً حتّى يقبضها، والصدقة جائز عليه»(2).

وتقريب الاستدلال به: أنّه يدلّ على نفي الهبة بدون القبض، وظاهر النفي كونه نفياً تشريعيّا لا تكوينيّاً، ومعنى النفي التشريعي عدم ترتّب الأثر عليها.

وعلى هذا، فدلالة الخبر على نفي الصحّة بدون القبض، لو لم تكن بالصراحة، لا ريب في أنّها قريبة منها، ولا مجال للمناقشة فيها بما ذكروه.

واستدلّ للقول الآخر:

1 - بالأمر بالوفاء بالعقود(3).

2 - وبصحيح أبي بصير، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «الهبة جائزة قبضت أو لم تقبض، قسّمت أو لم تقسّم، والنحل لايجوز حتّى تقبض، وإنّما أراد الناس ذلك فاخطأوا»(4).

3 - وخبر عبد الرحمن بن سيابة، عنه عليه السلام: «إذا تصدّق الرّجل بصدقةٍ أو هبة،4.

ص: 191

قبضها صاحبها أو لم يقبضها، علمت أو لم تعلم، فهي جائزة»(1).

ولكن يتوجّه على الأوّل: أنّه دليل اللّزوم لا الصحّة، مع أنّه لو كان دالّاً على صحّة كلّ عقد لزم تقييده بما مرّ.

وأمّا الخبران: فالمراد من الجواز فيهما يحتمل اللّزوم، كما فهمه الشيخ في محكي «الاستبصار»(2) لا الصحّة، ويؤيّده إطلاق الجواز عليه في روايات الهبة لذي الرّحم الآتية، وفي خبر الإقرار(3) وغير ذلك من الموارد، وعلى هذا فلم يقل أحدٌ بمضمونهما لاتّفاق الأصحاب على عدم اللّزوم بدون القبض، مع أنّ أكثر أفراد الهبة جائزة حتّى بعد القبض.

ويحتمل أنْ يراد به النفوذ المترقّب منها جوازاً ولزوماً، فيرد عليهما أيضاً ما مرّ، إذ الهبة لذي الرّحم حكمها اللّزوم، ونفوذها إنّما يكون كذلك مع الاتّفاق على اشتراط لزومها بالقبض.

ويحتمل أنْ يراد به الجواز المقابل للّزوم، فلا يدلّ الخبران حينئذٍ على اشتراط القبض في اللّزوم، بل يدلّان على عدمه.

وأيضاً: غاية ما يدلّان عليه حينئذٍ جواز الرجوع في الهبة قبل القبض، وهذا يلائم مع اشتراطالقبض في تأثيرها في الملكيّة، كمايلائم مع حصول الملكيّة قبل القبض.

وأمّا حملهما على إرادة أنّ الهبة تؤثّر في حصول الملك وإنْ لم تُقبض، الذي هو مبنى الاستدلال، فهو يحتاجُ إلى قرينةٍ عليه مفقودة.2.

ص: 192

ولو وهبه ما في ذمّته كان إبراءً ، ويُشترط في القبض إذن الواهب.

وعلى فرض التنزّل وتسليم دلالتهما على ذلك، إنّهما لايصلحان للمقاومة مع النصوص المتقدّمة المشهورة بين الأصحاب، فإنّ الشهرة أوّل المرجّحات فتقدّم هي.

وعليه، فالأظهر أنّ القبض شرطٌ في صحّة الهبة، بمعنى أنّها لا تؤثّر في حصول الملكيّة إلّابعد القبض.

أقول: (و) فرّع المصنّف على ذلك أنّه (لو وهبه ما في ذمّته، كان إبراءً ) وقد مرّ الكلام في ذلك في المسألة الأُولى ، وعرفت ماهو الحقّ .

قال المصنّف رحمه الله: (ويُشترط في القبض إذن الواهب) كما هو المشهور بين الأصحاب.

وفي «المسالك»: (هذا ممّا لا خلاف فيه عندنا)(1)، وفي «الرياض»: (بلا خلافٍ أجده فيه، بل عليه في «نهج الحقّ »(2)، و «الدروس»(3)، و «المسالك» إجماع الإماميّة)(4).

وفي «الجواهر»: (بل الإجماع بقسميه عليه)(5).

واستدلّوا له:

1 - بالإجماع.0.

ص: 193

إلّا أن يهبه ما في يده.

2 - وبأصالة عدم ترتّب الأثر، وعدم الانتقال مع عدم إطلاقٍ يوثق به في تناول مثله.

3 - وبأنّ ما دلّ على شرطيّته ظاهرٌ في غير القبض بدون إذن الواهب، بناء على قراءة (يقبضها) من باب الأفعال أو التفعيل.

4 - وبحرمة القبض بدون إذنه، بناءً على كونه شرطاً في حصول الملك، فإنّ المال قبل القبض ملكٌ للواهب، فلا يجوز التصرّف فيه بلا إذن صاحبه.

أقول: وفي الجميع نظر:

أمّا الأوّل: فلمعلوميّة مدرك المُجمعِين.

وأمّا الثاني: فلأنّ الأصل لا مورد له مع إطلاق الدليل، ومنع إطلاقٍ يوثق به كما ترى .

وأمّا الثالث: فلأنّ اشتراط الإقباض خلاف المتّفق عليه، لبنائهم على كفاية كون المال بيد المتّهب.

اللّهُمَّ إلّاأنْ يقال: إنّ إبقاء المال عنده إقباض.

وعلى أيّ حال، المتيقّن من دليل الشرط اعتبار وصول المال إلى يد المتّهب، والزائد على ذلك اعتباره مشكوكٌ فيه يرتفع بالإطلاق.

وأمّا الرابع: فلأنّ الحرمة لا توجب فساد القبض، مع أنّها مطلقاً ممنوعة.

وبالجملة: فالأظهر عدم اعتبار إذن الواهب.

قال المصنّف رحمه الله: (إلّا أن يهبه ما في يده)، ويحتمل أنْ يكون ذلك استثناءً عن

ص: 194

اعتبار القبض، فمراده أنّه لو كان الموهوب حال الهبة في يد المتّهب، لا حاجة إلى قبضٍ جديد، كما هو المشهور بين الأصحاب، ويحتمل أنْ يكون استثناءً من اعتبار الإذن في القبض، فمراده أنّه لا يعتبر الإذن في هذا الفرض، وهو أيضاً مشهور.

وعليكلّ حال، فهو متين على ماقدّمناه من عدم اعتبار الإذن في القبض مطلقاً.

ولكن على القول الآخر:

فتارةً : يستدلّ لعدم اعتباره في الفرض، بانصراف ما دلّ على اعتبار القبض المأذون فيه عن الفرض.

واُخرى : بأنّ إجراء الواهب للعقد كاشفٌ عن رضاه بالقبض.

وثالثة: بعموم العلّة في الخبر الذي رواه محمّد بن مسلم، عن الإمام الباقر عليه السلام:

«أنّه قال: في الرّجل يتصدّق على ولده وقد أدركوا: إذا لم يقبضوا حتّى يموت فهو ميراث، فإنْ تصدّق على من لم يُدرك من ولده فهو جائز، لأنّ والده هو الذي يلي أمره»(1).

فإنّه يدلّ على أنّ كونه في قبض الوليّ كافٍ من دون اعتبار قيد، وكفايته إنّما هي بلحاظ أنّ قبض الوليّ قبضٌ للمولّى عليه، فيدلّ على كفاية ذلك وإنْ يكن هناك إذن.

ولكن يتوجّه على الأوّل: إذا لم يكن الواهب عالماً بأنّ المال في يد المتّهب.

وعلى الثاني: أنّه من الجائز أنْ يكون للواهب نظرٌ خاص في الهبة بدون القبض، كأن يجعلها معلّقة، أو غير ذلك من الاحتمالات.2.

ص: 195

وللأب والجَدّ ولاية القبول والقبض عن الصغير والمجنون،

والحاصل: أنّ محلّ الكلام ما لم يُحرز رضاه بذلك.

وعلى الثالث: أنّ المفروض في الخبر قبض الواهب ولايةً عن الصغير، فالإذن هناك موجود ولا ربط له بالمقام.

وأيضاً: لا خلاف (و) لا إشكال في أنّ (للأب والجَدّ ولاية القبول والقبض عن الصغير والمجنون) كما لهما الولاية على العقود والإيقاعات بتوابعهما عنهما، على ما مرّ مفصّلاً في كتاب البيع(1)، ويترتّب على ذلك أنّه لو وهب الوليّ ما في يده للمولى عليه الصغير أو المجنون، لم تفتقر إلى قبضٍ جديد، ولا إلى مضيّ زمانٍ يمكن فيه القبض، بل يكفى قبضهما.

ويشهد بذلك في الصغير - مضافاً إلى كونه على وفق القاعدة - صحيح أبان، وموثّق داود المتقدّمان، المتضمّنان لقوله عليه السلام: «وإنْ كان الصبيّ في حجره فهو جائز».

وأيضاً يشهد به: التعليل في خبر علي بن جعفر، عن أخيه عليه السلام:

«إذا كان أبٌ تصدّق بها على ولد صغيرٍ، فإنّها جائزة، لأنّه يقبض لولده إذ كان صغيراً»(2). وقريب منه غيره.

فرع: هل يعتبر قصد القبض عن الصبيّ ، كما عن المصنّف رحمه الله، أم لا يكون معتبراً كما هو المشهور؟

وجهان؛ أظهرهما الثاني، لإطلاق الأخبار.3.

ص: 196

وليس له الرجوع بعد الإقباض، إنْ كانت لذي الرَّحم، أو بعد التلف أو التعويض، وفي التصرّف خلافٌ ، وقيل: الزوجان كالرَّحم، وله الرجوع في غير ذلك.

ولو وهبا للصغير مالاً ليس في يدهما، فالظاهر اعتبار قبضهما كما هو المشهور، إذ الخبران منصرفان إلى صورة كون المال في يدهما، والتعليل في الخبرين الأخيرين يدلّ على اعتباره.

ولو كان المتّهب ولداً كبيراً يعتبر قبضه، ولا يكفي قبض الوليّ ، من غير فرقٍ بين الذكر والاُنثى .

وما عن الإسكافي(1) من عدم اعتباره في الاُنثى ، ما دامت في حجره، لا وجه له سوى القياس.

كما سيمرّ عليك، ومقتضى القاعدة هو اللّزوم، إلّاما خرج كما هو الشأن في جميع العقود، ولكن في خصوص المقام روايات خاصّة، وهي طائفتان:

الطائفة الأُولى : ما تدلّ على ما ذهب إليه المشهور:

1 - صحيح جميل والحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السلام، قال: «إذا كانت الهبة قائمة بعينها فله أنْ يرجع، وإلّا فليس له»(1).

2 - وصحيح محمّد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام: «الهبة والنحلة يرجع فيها صاحبها إنْ شاء، حيزت أو لم تحز، إلّالذي رحمٍ فإنّه لا يرجع فيها»(2).

3 - وصحيح البصري، وعبد اللّه بن سليمان، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «عن الرّجل يهب الهبة أيرجع فيها إنْ شاء أم لا؟

فقال عليه السلام: تجوز الهبة لذوي القرابة، والذي يثاب عن هبته ويرجع في غير ذلك إنْ شاء»(3).

4 - ومرسل أبان كالصحيح، عنه عليه السلام قال: «سألته هل لأحدٍ أن يرجع في صدقةٍ أو هبةٍ؟

قال عليه السلام: «أمّا ما تصدّق به للّه فلا، وأمّا الهبة والنحلة فإنّه يرجع فيها حازها أو لم يحزها، وإنْ كان لذي قرابة»(4).

5 - وصحيح زرارة، عنه عليه السلام في حديثٍ ، قال: «ولا ينبغي لمن أعطى للّه شيئاً أن6.

ص: 198

يرجع فيه، وما لم يعط للّه وفي اللّه فإنّه يرجع فيه نحلةً كانت أو هبة، حيزت أم لم تحز، ولا يرجع الرّجل فيما يهب لامرأته ولا المرأة فيما تهب لزوجها حيز أو لم يحز»(1).

6 - وموثّق عبيد بن زرارة، عن الإمام الصادق عليه السلام في حديثٍ ، قال: «ولمن وهب أو نحل أن يرجع في هبته حيز أو لم يحز»(2).

إلى غير تلكم من النصوص.

الطائفة الثانية: ما تدلّ على عدم جواز الرجوع في الهبة:

1 - خبر إبراهيم بن عبد الحميد، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «أنتَ بالخيار في الهبة مادامت في يدك، فإذا خرجتْ إلى صاحبها، فليس لك أن ترجع فيها، قال رسول اللّه صلى الله عليه و آله: من رجع في هبته فهو كالراجع في قيئه»(3).

2 - خبر أبي بصير: «عن الرّجل يشتري المبيع فيوهب له الشيء، فكان الذي اشترى لؤلؤاً فوهب له لؤلؤاً، فرأى المشتري في اللّؤلؤ أن يردّ، أيردّ ما وهب له ؟

قال عليه السلام: الهبة ليس فيها رجعة وقد قبضها، إنّما سبيله على البيع، فإنْ رَدّ المبتاع المبيع لم يردّ معه الهبة»(4).

3 - وخبر محمّد بن عيسى ، قال: «كتبتُ إلى عليّ بن محمّد عليه السلام: رجلٌ جَعل لك - جَعلني اللّه فداك - شيئاً من ماله، ثمّ احتاج إليه أيأخذه لنفسه أم يبعث به إليك ؟

قال عليه السلام: هو بالخيار في ذلك مالم يخرجه عن يده، ولو وصل إلينا لرأينا أن8.

ص: 199

نواسيه وقد احتاج إليه»(1).

4 - وخبر جرّاج المدائني، عن أبي عبد اللّه عليه السلام، قال: «قال رسول اللّه صلى الله عليه و آله: من رجع في هبته فهو كالرجع في قيئه»(2).

أقول: ولكن الطائفة الثانية أكثرها ضعيفة السند، وأعمّ مطلق من الأخبار الأولى لشمولها للهبة المعوّض عنها، وما قصد بها القربة وهبة ذي الرّحم، فيقيّد إطلاقها بها، ومع الإغماض عن الجهتين، فإنّ الجمع العرفي بينهما إنّما يقتضي حمل الثانية على الكراهة.

وإنْ أبيتَ عن ذلك، فهي معرَضٌ عنها عند الأصحاب، لعدم لزوم الهبة بقول مطلق اتّفاقاً، وعلى فرض التنزّل فهي لا تصلح لمقاومة النصوص الاُولى .

وعليه، فالأظهر أنّ الهبة من العقود الجائزة، إلّاما خرج بالدليل.

فإنْ قيل: إنّه لو كانت الهبة من العقود الجائزة، لزم أنْ تنفسخ بالجنون والإغماء والموت، ومن المعلوم هنا خلافه.

قلنا: إنّه قد مرّ أنّه لا دليل على هذه الكبرى الكليّة، وأنّها غير تامّة، وعلى فرض التسليم يقيّد إطلاق الكبرى بما دلّ على عدم انفساخ الهبة بها.

مرسل أبان المتقدّم، لعدم صلاحيّته للمقاومة معهما لكونهما مشهورين بين الأصحاب، والشهرة أوّل المرجّحات، ولأصحيّة سندهما.

ويمكن أنْ يقال: إنّ قوله في المرسل: «وإنْ كان.. الخ» إنّما يرجع إلى قوله عليه السلام:

«أولَم يحزها»، فالمعنى أنّه إنْ لم يحزها لا فرق بين ذي الرّحم وغيره، فلا يعارض المرسل الصحيحين.

أقول: ومقتضى إطلاق الصحيحين عدم الفرق بين الولد وولد الولد، وبين الذكور والإناث، وبين الأولاد الصغار والكبار، وأنّه لا يجوز الرجوع في شيء من تلكم الموارد.

وعليه، فما عن السيّد المرتضى في «الانتصار»(1) من جعل الهبة جائزة مطلقاً ما لم يعوّض عنها، شاذّ لا يعبأ به، والغريب أنّه رحمه الله ادّعى الإجماع عليه مع ظهور الإجماع على خلافه.

وأمّا ماعن «المبسوط»(2) من الفرق بين كبار الأولاد وصغارهم، وأنّ لزوم الهبة مختصٌّ بالصغار، فيمكن أنْ يكون مراده على ما نبّه عليه صاحب «الجواهر»(3) صورة ما قبل القبض، حيث إنّه في الصغار لا حاجة إلى القبض كما عرفت، فلا يكون خلافاً في المسألة.

وكذا لا يجوز الرجوع في هبة سائر الأرحام بعد القبض، لإطلاق الصحيحين المتقدّمين، وعن بعضهم جوازه، واستدلّ له بمرسل أبان، لكنّه قد عرفت حاله،2.

ص: 201

وحمله على غير الأبوين والأولاد، وحمل الصحيحين عليهم تبرّعيٌ لا شاهد له.

وأمّا هبة كلّ من الزوجين للآخر: فعن جماعةٍ عدم جواز الرجوع فيها، لصحيح زرارة، عن أبي عبد اللّه عليه السلام:

«إنّما الصدقة محدثة، إنّما كان الناس على عهد رسول اللّه صلى الله عليه و آله ينحلون ويهبون، ولا ينبغي لمن أعطى للّه شيئاً أن يرجع فيه.

قال: وما لم يعط وفي اللّه، فإنّه يرجع فيه، نحلةً كانت أو هبة، حيزت أو لم تحز.

ولا يرجع الرّجل فيما يهب لامرأته ولا المرأة فيما تهب لزوجها، حيز أو لم يحز، لأنّ اللّه تعالى يقول: (وَ لا يَحِلُّ لَكُمْ أَنْ تَأْخُذُوا مِمّا آتَيْتُمُوهُنَّ شَيْئاً) (1)، وقال: (فَإِنْ طِبْنَ لَكُمْ عَنْ شَيْ ءٍ مِنْهُ نَفْساً فَكُلُوهُ هَنِيئاً مَرِيئاً) (2) وهذا يدخل في الصداق والهبة»(3).

هكذا في الفروع و «التهذيب»، لكن زاد في «الاستبصار» قوله تعالى : (وَ لا يَحِلُّ لَكُمْ أَنْ تَأْخُذُوا مِمّا آتَيْتُمُوهُنَّ شَيْئاً) (4).

ولكن المشهور بين الأصحاب هو الجواز، لصحيح محمّد بن مسلم، عن أحدهما عليه السلام: «عن رجلٍ كانت له جارية فآذته امرأته فيها، فقال: هي عليك صدقة.

فقال عليه السلام: إنْ كان قال ذلك للّه فليمضها، وإنْ لم يقل فله أنْيرجع إنْشاء فيها»(5).

ويتوجّه على الاستدلال به: أنّه من المحتمل أنْ يكون المراد به أنّه حيث يكون المفروض فيه الصدقة، فإنْ قصد بها القربة فهي صحيحة، وإلّا فلا، لاشتراطها بقصد القربة، ولا نظر له إلى الهبة.9.

ص: 202

ويؤيّده لفظة (على ) فإنّه لم يجعلها صدقةً لامرأته بل عليها، فلا معارض لصحيح زرارة، وإنْ كان هو أيضاً لا يخلو عن إشكال لدلالته على لزومها حتّى مع عدم القبض.

اللّهُمَّ إلّاأنْ يقال: إنّه لا إيراد على الخبر من هذه الجهة، لإمكان الالتزام بذلك في هبة الزوج خاصّة، أو يقال إنّ عدم العمل ببعض الخبر لا يُسقطه عن الحجيّة بالنسبة إلى باقي مدلوله، وعلى هذا فالمتعيّن هو البناء على لزوم هبة أحد الزوجين للآخر، والاحتياط في هبة الزوج قبل القبض لا يترك.

ثمّ الظاهر كما قيل عدم الفرق بين الدائم والمنقطع، والمدخول بها وغيرها، بل والمطلّقة الرجعيّة.

الثاني، وبعد التلف لا يمكن استرداده، فيصير العقد لازماً.

وما عن المحقّق الخراساني رحمه الله من أنّ (متعلّق الرّد ملكيّة العين لا نفسها، والملكيّة كما يصحّ انتزاعها من الموجود، كذلك يصحّ انتزاعها من التالف، فإنّها من الاعتباريّات، وهي لا تتوقّف على موضوعٍ موجود)(1)، وعليه فالموضوع وإنْ كان هو رَدّ العين، إلّاأنّه يمكن بعد التلف.

أقول: يظهر جوابه ممّا ذكرناه في تقريب هذا الوجه، فإنّ المدّعى أنّ الثابت بالأدلّة جواز فسخ العقد بأخذ العين نفسها لاجوازه من كلّ وجه، وهذا لا يمكن مع تلف العين.

ويترتّب على هذا الوجه أنّه لو تلف البعض، لا يجوز الرجوع في البعض الآخر، فإنّ المتيقّن من الأدلّة صحيح جميل والحلبي، عن الإمام الصادق عليه السلام قال:

«إذا كانت الهبة قائمة بعينها، فله أنْ يرجع وإلّا فليس له»(2)، إذ من المعلوم أنّه مع التلف لا يصدق قيامها بعينها، لأنّ الظاهر منه بقاء الموهوب في ملكه، ولو تلف لايصدق ذلك، كما أنّه لو تلف بعض الموهوب لا يصدق أيضاً قيام العين بعينها، وإنْ كانت قائمة ببعضها.

أقول: بقى الكلام في أنّه إذا حدث في العين عيبٌ ، وخرجت عن خلقتها الأصليّة، وأوجب نقصاً فيها، هل يصدق قيام العين بعينها أم لا؟

الظاهر الثاني، كما يشهد به مرسل جميل الوارد في خيار العيب، عن أحدهما عليه السلام:

«في الرّجل يشتري الثوب أو المتاع فيجد فيه عيباً؟3.

ص: 204

قال عليه السلام: إنْ كان الشيء قائماً بعينه رَدّه على صاحبه وأخذ الثمن، وإنْ كان الثوب قد قُطع أو خيط أو صبغ يرجع بنقصان العيب»(1).

فإنّه يدلّ على أنّ المراد بقيام العين بعينها ما ينافيه مثل الصبغ والخياطة والقطع، فحدوث العيب أيضاً ينافيه.

أقول: ويترتّب على ما ذكرناه في هذا الفرع أوّلاً وآخراً: أنّه إذا مات المتّهب بعد القبض، سقط جواز الرجوع، لأنّ القدر المتيقّن الثابت بالأدلّة جواز الرجوع على المتّهب، والمرجع في غيره أصالة اللّزوم.

وأيضاً: أنّ المال بموته ينتقل إلى ورثته، فلا يكون قائماً بعينه.

ولو مات الواهب بعد الإقباض، فهل تلزم الهبة كما عن المصنّف(2) رحمه الله، والشهيد(3)، والفخر(4)، والمحقّق الثاني(5)، وغيرهم(6)، أم لا؟

الظاهر هو اللّزوم، لأصالته بعد كون المتيقّن من الدليل المخرِج رجوع الواهب نفسه.

ودعوى: أنّ حقّ الرجوع ينتقل إلى ورثته، لعموم ما دلّ على أنّ : «ما تركه الميّت من مالٍ أو حقٍّ فلوارثه».

مردودة أوّلاً: أنّ كون ذلك حقّاً قابلاً للنقل والانتقال غير معلوم، فلعلّه من0.

ص: 205

الأحكام، والعموم المشار إليه لا يصلح لإثبات كونه كذلك، فإنّ ذلك مفروضٌ في موضوعه.

وثانياً: أنّ المنتقل إلى الوارث إنّما هو الحقّ المتروك - أي ما يكون مطلقاًوقابلاً للبقاء بعد الموت - وكون هذا الحقّ كذلك غير معلوم، إذ لعلّه مختصٌّ بالواهب نفسه، وبموته ينتهي أمده، ولا يكون باقياً، والاستصحاب لامورد له في المقام.

الإجماع، واختاره المحقّق في «الشرايع»(1).

القول الثالث: التفصيل بلزومها مع خروج الموهوب عن ملكه، أو تغيير صورته كقصارة الثوب، ونجارة الخشب.

وعدمه بدون ذلك كالركوب والسكني واللّبن ونحوها من الاستعمالات، كما عن ابن حمزة(2) والشهيد في محكي «الدروس»(3) وجماعة من المتأخّرين(4).

أقول: وتنقيح القول في المقام يتحقّق بالبحث في موارد:

المورد الأوّل: في ما إذا نقل المتّهب المال الموهوب عن ملكه بعقدٍ لازم.

والحقّ عدم جواز الرجوع حينئذٍ، لما عرفت من أنّ المتيقّن من أدلّة الجواز ما إذا بقيت العين على صفة الملكيّة للمتّهب، وأيضاً لا يصدق قيام العين، فلا رجوع له، مع أنّ الناقل إذا كان لازماً امتنع الرّد، ومعه لا معنى لفسخ العقد الذي قد عرفت أنّ الثابت بالدليل فسخ العقد بردّ العين.

ولو عادت العين إليه بفسخٍ ، فهل يعود جواز الرجوع لاستصحاب جوازه الذي موضوعه ما يملكه المتّهب، وهو محفوظٌ قبل النقل وبعد الفسخ ؟

أم لايجوز، لأنّ الموضوع تبدّل حين ما انتقل المال عنه، فلايجري الاستصحاب ؟

وجهان، أظهر هما الثاني.

المورد الثاني: لو كان الناقل عقداً جائزاً، فالظاهر سقوط الجواز لعين ما مرّ،5.

ص: 207

لأنّ المال ليس قائماً بعينه، ولا يمكن استرداد العين للواهب، لأنّ معنى جواز العقد الثاني جواز فسخه للمتّهب لا للواهب، فبالنسبة إليه العقد الجائز واللّازم سيّان.

المورد الثالث: مالو تصرّف المتّهب في العين تصرّفاً مغيّراً للصورة، فالظاهر عدم جواز الرجوع حينئذٍ أيضاً، لقوله عليه السلام في الصحيح: «إذا كانت الهبة قائمة بعينها، فله أنْ يرجع فيها، وإلّا فليس له»، إذ من المعلوم عدم صدق قيام العين مع تغيير صورتها، كما يشير إليه مرسل جميل المتقدّم، الوارد في خيار العيب:

«إنْ كان الثوب قائماً بعينه رَدّه على صاحبه وأخذ الثمن، وإنْ كان الثوب قد قطع أو خيط أو صُبغ رجع بنقصان العيب».

فإنّ التفصيل قاطعٌ للشركة، فيعلم منه مقابلة تغيير الصورة للقيام بعينه.

المورد الرابع: ما لو تصرّف في المال الموهوب تصرّفاً غير مغيّر للصورة، فالظاهر بقاء جواز الرجوع لإطلاق الأدلّة.

وقد استدلّ لعدم جواز الرجوع حينئذٍ:

1 - بأنّ الأصل هو اللّزوم في كلّ عقدٍ خرج عنه، ما لو لم يتصرّف فيه، فمع التصرّف يرجع إلى الأصل الثابت بالأدلّة.

2 - وبأنّجملة من النصوص تدلّ على لزوم الهبة، خرج عنها قبل التصرّف خاصّة.

3 - وبالإجماع.

أقول: وإلى هذه الثلاثة يرجع ما ذكره في «المسالك» من الوجوه العشرة للّزوم بالتصرّف مطلقاً، قال:

(وهذه الأدلّة جمعتها من تضاعيف عبارات أصحاب هذا القول، ولم يتّفق

ص: 208

جمعها لأحدٍ منهم هكذا)(1).

ولكن يتوجّه على الأوّل: ما مرّ من تعيّن الخروج عن هذا الأصل في باب الهبة، وأنّ الأصل فيها الجواز إلّاما خرج بالدليل.

وعلى الثاني: ما تقدّم من أنّ نصوص لزوم الهبة ضعيفة سنداً، وقاصرة دلالة عليه وعن مقاومة نصوص الجواز.

وعلى الثالث: أنّ دعوى الإجماع مع مصير الأكثر إلى الخلاف كما ترى .

وعليه، فالأظهر عدم كونه موجبا لسقوط الجواز.

المورد الخامس: ما إذا مزج الموهوبة، فالظاهر سقوط جواز الرجوع أيضاً، لأنّ المزج إنْ كان موجباً للتلف الحقيقي، وتبدّل صورتها النوعيّة إلى صورة نوعيّة أُخرى ، أو كان موجباً للتلف عرفاً كما لو صبغ شيءٌ باللّون الموهوب، فلما مرّ في صورة تلف المال - وإنْ لم يكن موجباً له - فإنْ كان المزج موجباً للشركة كما لو مزج منّاً من الدهن الموهوب بمنٍّ آخر، فالوجه في السقوط تبدّل الملكيّة الاستقلاليّة إلى المشاعة، فلا يمكن الرّد خارجاً ولا ملكاً، ولا تكون العين قائمة.

لا يقال: إنّ ذلك فيما لو مزجه بمال الغير، لا فيما إذا مزجه بمال نفسه.

فإنّه يتوجّه عليه: أنّه لو رجع الواهب وصار مِلْكاً له، إنّما يملك بالإشاعة لا استقلالاً، وإنْ لم يكن المزج موجباً للشركة، فلأنّ الرّد الملكي وإنْ كان ممكناً، إلّاأنّ الخارجي منه غير ممكن، والمتيقّن من دليل جواز الرجوع هو الرجوع بردّ العين، مع أنّ العين قد تغيّر وصفٌ من أوصافها، فلا تكون قائمة بعينها.7.

ص: 209

فإنْ غابَ فلا أرش، وإنْ زادت زيادة متّصلة تبعت، وإلّا فللموهوب له.

المورد السادس: ما لو أجار المال، أو أعاره، أو أودعه، وما شاكل.

والضابط أنّه إنْ صدق بقاء المال بعينه جاز الرّد وإلّا فلا، ومع الشكّ يشكّ في جواز الرجوع، فكما لا يصحّ التمسّك بالدليل المخرج، لايجوز التمسّك بعموم ما دلّ على الجواز، لكونه تمسّكاً بالعام في الشبهة المصداقيّة، فالمتعيّن حينئذٍ البناء على اللّزوم، للشّك في تأثير الرجوع، والأصل عدمه.

الفرع الخامس: قد ظهر ممّا قدّمناه أنّه إنْ عاب المال عند المتّهب فلا رجوع، وبه يظهر ما في المتن حيث قال: (فإنْ عاب فلا أرش، و) أمّا (إنْ زادت زيادة متّصلة) كالسّمن وما شاكل، فالظاهر جواز الرجوع، لصدق بقاء المال بعينه، فإنّه زاد ولم ينقص.

اللّهُمَّ إلّاأنْ يقال: إذا كان قصارة الثوب أو خياطته وصبغه موجبة لعدم بقاء المال بعينه، فكيف لا يكون كذلك مع حصول الزيادة المتّصلة كالسّمن والحمل، سيّما إذا تحقّق ذلك بفعل المتّهب، ولا أقلّ من الشكّ في صدقه.

وعليه، فالأظهر عدم جواز الرجوع.

وعلى القول بالجواز، لا وجه لما ذكره المشهور من أنّه إنْ رجع الواهب (تبعت) الزيادة، إذ بعد كون الرجوع فسخاً لعقد الهبة من حينه لا من الأوّل، وكون المال قبل الرجوع للمتّهب وتحقّق الزيادة في ملكه، ولذا قالوا: (وإلّا) أي وإنْ لم تكن الزيادة متّصلة، بل كانت منفصلة (فللموهوب له) ولا وجه للقول برجوع الزيادة، خصوصاً الحاصلة من فعله إلى الواهب، بل الأوجه هي الشركة إنْلم يكن إجماع.

ص: 210

الوفاء بالشرط، بل لايجوز له التصرّف في المال قبل أن يفي بالشرط، لخبر القاسم بن سليمان، عن مولانا الصادق عليه السلام:

«عن الرّجل يهب الجارية على أن يثاب فلا يثاب، ألَهُ أنْ يرجع فيها؟

قال عليه السلام: نعم إنْ كان شرط عليه.

قلت: أرأيتَ إنْ وهبها له ولم يثبه أيطأها أم لا؟

قال عليه السلام: نعم إذا كان لم يشترط حين وهبها»(1).

بناءً على عدم الفرق بين الجارية وغيرها.

وقد يقال: إنّ المراد به البناء على عدم الإثابة، فلو كان بانياً عليها، جاز له التصرّف بمقتضى منطوق الخبر.

قال صاحب «المسالك»: (ولا فرق في العوض بين كونه من بعض الموهوب وغيره عملاً بالإطلاق، ولأنّه بالقبض بعد العقد مملوكٌ للمتّهب، فيصحّ بذله عوضاً عن الجملة) انتهى (2).

وأُورد عليه: بأنّه كالتعويض بالكلّ يعدّ ردّاً لا تعويضاً.

وفيه: إنّ صدق الرّد غير منافٍ لصدق التعويض، فما أفاده الشهيد رحمه الله متين.

مسائل:

وقال سبحانه: (وَ اَلَّذِينَ فِي أَمْوالِهِمْ حَقٌّ مَعْلُومٌ * لِلسّائِلِ وَ اَلْمَحْرُومِ ) (1).

وقال النبيّ صلى الله عليه و آله: «الصَّدقة تدفع ميتة السّوء»(2).

وقال صلى الله عليه و آله: «إنّ اللّه لا إله إلّاهو ليدفع بالصدقة الداء والدبيلة والحرق والغرق والهدم والجنون، وعدَّ سبعين باباً من السُّوء»(3).

وقال الإمام عليه السلام: «صنائع المعروف تَدفع مصارع السُّوء»(4).

وقال الإمام الصادق عليه السلام: «المعروف شيءٌ سوى الزكاة، فتقرّبوا إلى اللّه تعالى بالبِرّ وصِلة الرَّحم»(5).

إلى غير تلكم من الآيات والأخبار.

أقول: ويشترطفي الصدقة - بعد أهليّة المتصدّق للتصرّف - الإيجاب و القبول لما مرّ في الهبة، ويكتفي فيهمابالفعل كما مرّ، وتصحّمع الفصل الطويل بين الإيجاب والقبول.

ويعتبر فيها القبض، ففي الصحيح وغيره الآتيين في الوقف:

«في الرّجل يتصدّق على ولدٍ له قد أدركوا؟ فقال عليه السلام: إذا لم يقبضوا حتّى يموت فهو ميراث»(6).

أقول: وتمام الكلام في هذا المقام يتحقّق في ضمن (مسائل):2.

ص: 213

الأُولى: لا يجوز الرجوع في الصّدقة بعد الإقباض، وإن كانت على الأجنبي

المسألة (الأُولى: لا يجوز الرجوع في الصدقة بعد الإقباض، وإنْ كانت على الأجنبي) على الأظهر الأشهر، بل عليه عامّة من تأخّر، وعن الحِلّي(1) الإجماع عليه، كما في «الرياض»(2).

ويشهد به: صحيح زرارة، عن أبي عبد اللّه عليه السلام:

«إنّ الصدقة مُحدَثة، إنّما كان الناس على عهد رسول اللّه صلى الله عليه و آله ينحلون ويهبون، ولا ينبغي لمن أعطى للّه شيئاً أن يرجع فيه.

قال: ومالم يعط للّه وفي اللّه فإنّه يرجع فيه، نحلةً كانت أو هبة، الحديث»(3).

والمعتبرة المستفيضة: «إنّما مَثَلُ الذي يتصدّق بالصَّدقة ثم يعود فيها، مثل الذي يقيء ثمّ يعود في قيئه»(4).

وعن الشيخ في «المبسوط»: جواز الرجوع، قال: (إنّ صدقة التطوّع عندنا بمنزلة الهبة في جميع الأحكام...

إلى أنْ قال: وكلّ من له الرجوع في الهبة له الرجوع في الصدقة عليه)(5) ويردّه ما مرّ.4.

ص: 214

ولو قبضها من غير إذن المالك قالوا لم تنتقل إليه.

الثانية: لابدّ في الصَّدقة من نيّة القُربة.

الثالثة: يجوز الصَّدقة على الذّمي وإن كان أجنبيّاً.

(ولو قبضها من غير إذن المالك، قالوا لم تنتقل إليه)، وقد مرّ في الهبة ما يظهر منه أظهريّة الانتقال.

المسألة (الثانية: لابدّ في الصدقة من نيّة القربة) بلا خلافٍ ، بل الفرق بينها وبين الهبة إنّما يكون بذلك.

ويشهد به: - مضافاً إلى الإجماع عليه - المعتبرة المستفيضة الدالّة على أنّه لا صدقة إلّاما أُريد به وجه اللّه سبحانه(1).

ونحوها كثير من النصوص الآتية.

المسألة (الثالثة: يجوز الصدقة على الذّمي وإنْ كان أجنبيّاً) كما صرّح به جماعة عن الأصحاب(2).

وعن ابن أبي عقيل: (المنع من الصّدقة على غير المؤمن)(3).

وظاهر بعض الأصحاب: أنّ الخلاف في الصدقة على الذّمي كالخلاف في الوقف عليه.

وسيأتي الكلام في الوقف عليه.

تشهد للأوّل: - مضافاً إلى إطلاق الأدلّة، وقوله تعالى : (لا يَنْهاكُمُ اَللّهُ عَنِ اَلَّذِينَ1.

ص: 215

الرابعة: صدقة السر أفضل، إلّامع التهمة.

لَمْ يُقاتِلُوكُمْ فِي اَلدِّينِ وَ لَمْ يُخْرِجُوكُمْ مِنْ دِيارِكُمْ أَنْ تَبَرُّوهُمْ ) (1) جملة من النصوص:

منها: خبر عمرو بن أبي نصر، قال: «قلتُ لأبي عبد اللّه عليه السلام: إنّ أهل البوادي يقتحمون علينا، وفيهم اليهود و النصارى و المجوس، فنتصدّق عليهم ؟ قال عليه السلام: نعم»(2).

ومنها: مرسل الصدوق، عنه عليه السلام: «عن السائل ولا يُدرى ما هو؟

فقال عليه السلام: اعط من وقعت له الرّحمة في قلبك»(3).

ونحوهما غيرهما.

المسألة (الرابعة: صدقة السِّر أفضل)، قال اللّه تعالى : (وَ إِنْ تُخْفُوها وَ تُؤْتُوهَا اَلْفُقَراءَ فَهُوَ خَيْرٌ لَكُمْ ) (4).

وقال الإمام الصادق عليه السلام في خبر عمّار: «الصدقة واللّه في السِّر أفضل من الصدقة في العلانية»(5).

(إلّا مع التهمة) في ترك المواساة، فيظهرها دفعاً للتهمة.

***

والحمد للّه أوّلاً وآخراً وصلّى اللّه على سيّدنا ونبيّنا محمّد وآله الطيّبين الطاهرين المعصومين.

***0.

ص: 216

الفصل الثاني: في الوقف

وصريح ألفاظه: وقفتُ ، والباقي بقرينة.

واختلفوا في (حَبستُ ) و (سبّلت)، فقيل: إنّه يصير وقفاً من غير توقّف على القرينة، وقيل: لا يكون إلّامع القرينة.

والمتَّجه كفاية كلّ ما يدلّ على المعنى المشار إليه، ولو بضميمة القرائن كما في سائر العقود.

المجتمع معها فلا يكون مشمولاً له.

وثالثاً: أنّه يمكن أن يجعل هذا بنفسه دليل اللّزوم فيه، فيقال إنّ المعاطاة تفيد أصل الوقف، وأمّا اللّزوم فهو ثابتٌ بمتقتضى الدليل الخاص الدالّ على أنّ كلّ وقفٍ صحيحٍ لازم.

وأمّا الجواب عن ذلك: بأنّه لا مانع من جواز الوقف، ولم يدلّ دليلٌ على عدم اجتماع الوقف والجواز، بل الوقف قبل القبض جائز.

فيردّه: أنّ القبض جزءُ المؤثّر، فقبله لا يكون المؤثّر تامّاً كي يكون لازماً أو جائزاً، وقد ورد عنهم عليهم السلام: «ما جُعل للّه فلا رجعة له فيه»(1)، وظاهر ذلك أنّ ما كان للّه لا يلائمه الرجوع، وهذا غير قابل للتخصيص.

الوجه الثاني: ما عن المحقّق النائيني رحمه الله، من أنّه يختصّ ببعض أقسام الوقف، وحاصله: (أنّ بعض أقسامه كالوقف الخاص، أو لمصرفٍ خاص كالوقف لتعزية سيّد الشهداء سلام اللّه عليه، من جهة عدم كون فعلٍ مصداقاً له لا يجري فيه المعاطاة)(2).

وفيه: إنّا لا نتصوّر معاملة لايكون فعلٌ فيها مصداقاً لتلك المعاملة بالمعنى المعقول، وهو كون الفعل مظهراً عرفاً للاعتبار النفساني لا أقلّ من الأفعال التي يفهم الأخرس مقاصده بها، مثلاً إذا سأل أحدٌ عن من يريد وقف ماله: (هل توقف هذا المال لمصرفٍ خاص ؟) فحرك رأسه قاصداً به إنشاء الوقف، يكون هذا الفعل بضميمة القرائن الموجود مصداقاً لعنوان الوقف.ظ.

ص: 219

وعليه، فالأظهر صحّة الوقف المعاطاتي مطلقاً، وتعضده السيرة القطعيّة في مثل الفرش للمساجد، فإنّ الذي استقرّت سيره المشترّعة عليه شرائها وإعطائها للمسجد من دون إجراء الصيغة، وكذا تعمير المساجد الخَربة بالنسبة إلى الآلات المعمولة فيها.

ودعوى: أنّها من قبيل الإباحة، بيّنة الفساد.

وما عن «التذكرة»(1) في جعل الحصير للمسجد من أنّه من قبيل تمليك المسجد وليس وقفاً، وإنْ كان معقولاً نظراً إلى أنّ الملكيّة من الاُمور الاعتباريّة، ولا مانع من اعتبارها للمسجد، إلّاأنّه خلاف المرتكز العرفي، فإنّه لا يخطر ببال أحدٍ من أهل العرف هبة المسجد، ولم يعهد قبول الناظر لها وقبضه.

فالحقّ كون ذلك كلّه من قبيل الوقف المعاطاتي، واللّه العالم.

القول الثالث: التفصيل بين الأوقاف العامّة، مثل الوقف على الفقراء أو الفقهاء أو المساجد فالأوّل، والأوقاف الخاصّة وهي ما كان الوقف على جهةٍ معيّنة كشخصٍ معيّن أو جماعة معيّنين فالثاني، وإلى هذا القول ذهب الشهيد في «الدروس»(1)، ويظهر من المحقّق في «الشرائع»(2)، والشارح في «المسالك»(3) الميل إليه، كما في «الحدائق»(4).

أقول: الأظهر عدم اعتبار القبول مطلقاً:

1 - لإطلاق الأدلّة بعد صدق الوقف على فعل الواقف، خصوصاً على القول بأنّ الوقف ملكٌ لا تمليك.

2 - وأصالة عدم الاشتراط.

3 - وخلوّ النصوص الواردة المتضمّنة لأوقاف المعصومين عليهم السلام عن ذكر القبول، لاحظ ما تضمّن صَدَقة عليّ بن أبي طالب عليه السلام بداره التي في بني زُريق(5).

4 - وخبر عجلان المتضمّن لصدقة صادق الآل داره(6).

5 - وحديث صَدَقة الإمام الكاظم عليه السلام بأرضٍ له على أولاده(7).

وغير تلكم من الأخبار، وليس في شيء منها الإشارة إلى القبول.7.

ص: 221

6 - أضف إلى ذلك سيرة المتشرّعة في الوقف على الجهات، فإنّه لا ترى في شيء من تلك الموارد قبول الناظر أو الحاكم.

أقول: واستدلّ لاعتباره:

1 - بأنّه عقدٌ فيعتبر فيه القبول كسائر العقود.

2 - وبأنّ إدخاله في ملك الغير بغير رضاه بعيدٌ.

3 - وبأصالة بقاء الملك على مالكه بدونه.

أمّا الأوّل: فمصادرة محضة.

ويتوجّه على الثاني أوّلاً: النقض بالطبقات اللّاحقة، إذ لم يقل أحدٌ باعتبار قبولهم.

وثانياً: بأنّه لو تمّ لاختصّ بالوقف على شخصٍ معيّن أو أشخاص معيّنين.

وثالثاً: قد عرفت أنّ الوقف فكّ ملك لا تمليك.

ورابعاً: أنّه لا مانع من الالتزام به لو دلّ عليه الدليل، وقد عرفت وجوده، وكم له من نظير.

وعلى الثالث: أنّه لا مورد للأصل مع وجود الدليل.

وعليه، فالأظهر عدم اعتباره مطلقاً، وعلى فرض التنزّل فالمتعيّن البناء على اعتباره في الوقف الخاص، أمّا الوقف العام فلا محلّ للترديد في عدم اشتراطه فيه، واللّه العالم.

***

ص: 222

وشروطه: القبول، والتقرّب

إمّا أن يكون على وجه الحقيقة، فيكون الوقف من مصاديقها، فيعتبر فيه ما يعتبر في كلّ صدقة.

وإمّا أنْ يكون على وجه الاستعارة والتشبيه، وهما يقتضيان الشركة في الأحكام، إمّا جملةً أو المتبادر منها خاصّة، ولا ريب أنّ اشتراط القربة في صحّة الصدقة من أظهر أحكامها.

3 - وباتّباع الأئمّة وقوفاتهم المأثورة بقولهم: (ابتغاء وجه اللّه سبحانه).

4 - وبأنّ الأصل عدم صحّة الوقف، خرج عنه الوقف مع قصد القربة، وبقى الفاقد له.

5 - وبأصالة التعبّديّة في التكاليف، إذ لاريب في أنّه من المستحبّات، ومقتضى ذلك الأصل اعتباره فيه.

ولكن يتوجّه على الأوّل: أنّه لم يثبت كونه تعبّديّاً، ولعلّ مستند المجمعين بعض ما ذكر.

وعلى الثاني: أنّه لو كانت الأخبار متضمّنة لحمل الصدقة على الوقف - مثل:

«الوقف صدقة» - كان هذا الوجه تامّاً، ولكن ليس في الأخبار إلّاإطلاق الصدقة على الوقف، ولازم ذلك أنّ للصدقة معنى عامّاً يصدق على الوقف، وأمّا أنّ كلّ وقفٍ يصدق عليه الصدقة فلا يستفاد من تلك الأخبار، وعليه فمن الممكن كون النسبة بين العنوانين عموماً من وجه.

وعلى الجملة: لا إشكال في أنّه إذا لم يقصد القربة بالوقف لا يطلق عليه الصدقة، وأمّا أنّ ذلك يقتضي بطلانه بنحوٍ يصلح ذلك لتقييد إطلاق ما دلّ على صحّة الوقف بقولٍ مطلق، فلا يستفاد من تلك الأخبار.

ص: 224

والإقباض.

وعلى الثالث: أنّه لا كلام في صحّة نيّة القربة فيه، وأرجحيّة تلك، وإنّما الكلام في لزومها، وفعل المعصومين عليهم السلام أعمٌّ من ذلك.

وعلى الرابع: أنّ مقتضى إطلاق أدلّة الوقف، صحّة كلّ ما يصدق عليه هذا العنوان، ومعه لا مورد للأصل المزبور.

بل يمكن أنْ يقال: إنّ الوقف من الإيقاعات العقلائيّة التي أمضاها الشارع الأقدس، ولا يعتبر فيما عليه بناء العقلاء قصد القربة.

وعلى الخامس: ما حُقّق في محلّه من أنّ الأصل كون المأمور به توصّليّاً حتّى يثبت خلافه، مع أنّ للوقف حكمين: الصحّة، والاستحباب، وقصد القربة الثابت بالأصل إنّما هو في الحكم الثاني دون الأوّل.

فتحصّل: أنّ الأظهر عدم اعتبار قصد القربة في الوقف، نعم ترتّب الثواب عليه موقوفٌ على قصد القربة، فإنّه من آثار التقرّب إلى اللّه تعالى ، لا من آثار الفعل المجرّد.

فقال عليه السلام: إنْ كان وقفها لولده ولغيرهم، ثمّ جعل لها قيّماً، لم يكن له أنْ يرجع فيها، وإنْ كانوا صغاراً وقد شرط ولايتها لهم حتّى بلغوا، فيحوزها لهم، لم يكن له أنْ يرجع فيها، وإنْ كانوا كباراً ولم يُسلّمها إليهم، ولم يخاصموا حتّى يحوزوها عنه، فله أنْ يرجع فيها، لأنّهم لا يحوزونها وقد بلغوا»(1).

2 - خبر محمّد بن الأسدي، فيما ورد عليه من جواب مسائله من محمّد بن عثمان العمروي، عن صاحب الزمان أرواحنا فداه:

«وأمّا ما سألت عنه من الوقف على ناحيتنا، وما يجعل لنا، ثمّ يحتاج إليه صاحبه، فكلّ ما لم يُسلّم فصاحبه فيه بالخيار، وكلّما سُلّم فلا خيار فيه لصاحبه، احتاج أو لم يحتج، افتقر إليه أو استغنى عنه.

إلى أنْ قال: وأمّا ماسألت عنه من أمر الرّجل الذي يجعل لناحيتنا ضيعة ويُسملّها من قيّم يقوم فيها ويعمّرها، ويؤدّي من دخلها خراجها ومؤونتها، ويجعل ما بقى من الدخل لناحيتنا، فإنّ ذلك جائزٌ لمن جعله صاحب الضيعة قيّماً عليها، إنّما لايجوز ذلك لغيره»(2).

3 - ومادلّ على أنّه لو مات الواقف قبل القبض رجع ميراثاً(3)، وسيمرّ عليك.

وعليه، فلا إشكال في أصل الحكم.

أقول: وتمام الكلام في هذا الشرط يتحقّق في ضمن فروع:

الفرع الأوّل: هل القبض شرطٌ للصحّة كماهو المشهور(4)؟ أم للّزوم كما هو).

ص: 226

ظاهر «الغنية»(1)، و «الشرائع»(2)، و «اللّمعة»(3)؟

ظاهر صحيح صفوان هو الثاني، لقوله: «فله أنْ يرجع فيها» أي في الضيعة، ولو كان شرطاً للصحّة لكانت الضيعة باقية على ملكه، فلا معنى للرجوع فيها.

وخبر الأسدي يلائم مع كلّ منهما، وكذا ما دلّ على أنّه لو مات الواقف قبل القبض رجع ميراثاً، وعلى هذا فإنْ كان إجماعٌ على كونه شرطاً للصحّة، وإلّا فالمتّجه كونه شرطاً للّزوم، وعليه فحكم النماء المتخلّل بين العقد والقبض ظاهرٌ.

وعلى القول بأنّه شرطٌ للصحّة، فهل هو كاشفٌ أو ناقل ؟

مقتضى إطلاقات الوقف هو الأوّل، فإنّها تقتضي عدم اعتبار القبض، وحصول النقل بمجرّد إجراء الصيغة، والمتيقّن من ما دلّ على شرطيّة القبض، عدم حصوله مع عدم القبض، وأمّا أنّه على تقديره، فلا يثبت النقل من الأوّل، فلا يدلّ عليه، وقياس الاعتبارات بالشرط الخارجي للموجود الخارجي في غير محلّه، وعليه فالمتّجه كونه كاشفاً.

قال: إذا لم يقبضوا حتّى يموت فهو ميراث، فإنْ تصدّق على من لم يدرك من ولده فهو جائزٌ، لأنّ الوالد هو الذي يلي أمره.

وقال عليه السلام: لايرجع في الصدقة إذا تصدّق بها ابتغاء وجه اللّه»(1).

وأورد عليه صاحب «المسالك»: باحتمال أن يريد بالصدقة معناها الخاص، فلا يكون دليلاً، قال: (ويؤيّده قوله في آخر الحديث، وقال: «لا يرجع إلخ» فإنّ هذا الحكم من خواصّ الصدقة الخاصّة)(2).

أقول: الأصحاب وإنْ فهموا من الخبر أنّ المراد بالصدقة في صدر الخبر إمّا الوقف أو الصدقة بالمعنى الأعمّ الشامل له، وذيل الخبر لا ينافيه، إذ يمكن أنْ يكون ذلك خبراً آخر، كما يؤيّده تكرار لفظ (قال)، مع أنّ كون ذلك من خواصّ الصدقة بالمعنى الأخصّ ممنوعٌ ، بل هو من خواصّ كلّ صدقةٍ أُريد بها وجه اللّه كما قيّد به في الخبر، ولكن كون الصدقة لها معنيان: المعنى الأخصّ ، والمعنى الأعمّ غير ثابت، ومجرّد الاستعمال أعمٌّ من الحقيقة، وليس استعمالها في غير المعنى الأخصّ بمقدار استعمالها فيه، وفهم الأصحاب ليس حجّة، فشمول الخبر لغير الصدقة بالمعنى الأخصّ مشكلٌ .

اللّهُمَّ إلّاأنْ يقال: إنّ الصدقة لها معنى عام، كما يظهر من موارد استعمالها، واستعمال سائر مشتقّات هذه المادة، وأنّ استعمالها في المعنى الخاص من باب إطلاق اللّفظ الموضوع للمعنى العام على بعض مصاديقه.9.

ص: 228

وعليه، فمقتضى إطلاق الخبر ثبوت هذا الحكم للوقف، فتأمّل فإنّ هذا محلّ نظر بل منع.

وعلى أيّ حال، الحكم من المسلّمات عندهم وكفى به مدركاً.

هذا كلّه في موت الواقف.

وأمّا إذا مات الموقوف عليه قبل القبض، فهل يبطل أيضاً أم لا، بل يصحّ إذا قبض البطن اللّاحق ؟ وجهان:

استدلّ للأوّل:

1 - بأنّ ذلك شأن العقد الجائز، فضلاً عن الذي لم يتمّ ملكه

2 - وبأنّ الظاهر أنّ المعتبر قبض من كان طرفاً في إجراء الصيغة، فلا يكفي قبض غيره، فإنّه نظير قبول غير من خوطب بالإيجاب.

3 - وبأنّه لو مات الموقوف عليه قبل القبض، يكون بمنزلة المعدوم، فيكون مثل الوقف على معدوم ثمّ موجود.

ولكن يتوجّه على الأوّل: ما تقدّم من أنّ ذلك ليس شأن العقد الجائز، وعلى فرضه فهو شأن العقد الجائز، وإسرائه إلى العقد اللّازم الذي لم تتمّ أركانه قياسٌ مع الفارق.

وعلى الثاني: أنّ الإيجاب ليس مختصّاً بالموجودين، بل لجميع الطبقات، وعليه فكما أنّه مع عدم موت الطبقة الأُولى يكتفي بقبضهم عن قبض سائر الموقوف عليهم، فكذلك مع موتهم يكتفي بقبض الطبقة الثانية.

ويتوجّه على الثالث: أنّ الوقف إنّما كان على موجودٍ ثمّ معدوم، وإنّما لم يكن

ص: 229

العقد تامّاً لفقد شرطٍ من شروطه الخارج عن حقيقة الوقف، سيّما على ما قوّيناه من كون القبض شرط اللّزوم لا شرط الصحّة.

وعليه، فالأظهر عدم بطلان الوقوف.

صحيح صفوان المتقدّم، حيث جاء فيه قوله عليه السلام: «إنْ كان أوقفها لولده و لغيرهم، ثمّ جَعل لها قيّماً، لم يكن له أنْ يرجع».

والتوقيع الشريف: «ويسلّمها من قيّم يقوم فيها».

أقول: وبذلك يظهر أنّ ما ذكره جماعة، من أنّه يجوز للواقف في الوقف على الأصناف أن ينصب قيّماً لخصوص القبض، ولو بعد الوقف، وأنّه يكفي حينئذٍ قبضه، خصوصاً مع فقد الحاكم، مستنداً إلى الخبرين في غير محلّه.

وقوله عليه السلام: «ثمّ جعل» لا يدلّ على التراخي، وأنّ نصب القيّم يكون بعد الوقف، واللّه العالم.

الفرع الرابع: المشهور اعتبار كون القبض فيما يعتبر فيه ذلك أنْ يكون بإذن الواقف، والمستند في ذلك هو أنّ المعتبر الإقباض، ويشهد به:

1 - قوله عليه السلام في التوقيع الشريف المتقدّم: «فكلّ ما لم يُسلّم فصاحبه بالخيار» الظاهر في أنّ المناط تسليم الواقف.

2 - وقوله عليه السلام في صحيح صفوان: «وإنْ كانوا كباراً لم يُسلّمها إليهم... إلخ».

ولا يعارضهما قوله في الصحيح: «ولم يخاصموا حتّى يحوزوها عنه» بدعوى أنّ ظاهره جواز المخاصمة مع الواقف للقبض، فإنّ الظاهر منه بقرينة التعدية بحرف «عن» هو المخاصمة معه في الإقباض.

وعليه، فما أفادوه من اعتبار الإذن والإقباض هو الأظهر.

الفرع الخامس: إذا وقف الأب على أولاده الأصاغر، لم يحتجّ إلى قبضٍ جديد، لا لعدم اعتبار القبض أصلاً لانصراف أدلّته عنه، لأنّه يردّه ما في صحيح صفوان

ص: 231

ويتولّى الوليُّ القبض عن الطفل، والناظر في المصالح القبض عنها.

المتقدّم من قوله عليه السلام: «وقد شرط ولايتها لهم حتّى يبلغوا فيحوزها لهم لم يكن...

إلخ»، بل:

1 - لأنّ قبضه ولايةً عليهم قبضٌ لهم لعموم أدلّة الولاية.

2 - ولصحيح صفوان المتقدّم.

3 - وصحيح محمّد بن مسلم، عن مولانا الباقر عليه السلام: «في الرّجل يتصدّق على ولده وقد أدركوا: إذا لم يقبضوا حتّى يموت فهو ميراث، فإنْ تصدّق على من لم يَدرك من ولده، فهو جائزٌ، لأنّ والده هو الذي يلي أمره»(1).

ونحوه خبر عليّ بن جعفر(2)، وهما بعموم العلّة يدلّان على المقام، وإنْ قلنا بشمول الصدقة للوقف فالأمر أوضح.

(و) على هذا، فهل يعتبرقصد كونه عن المولّى عليه أم لا؟

وجهان، لا يبعد دعوى عدم اعتباره، كما عن جماعةٍ ، لإطلاق الأخبار، بل عن كاشف الغطاء: (ولو نوى الخلاف، فالأقوى الجواز)(3)، ولا بأس به جموداً على الإطلاق.

أقول: (و) قد ظهر ممّا ذكرناه أنّه:

1 - لو وقف أجنبيٌّ على الصغير (يتولّى الوليُّ القبض عن الطفل و).

أيضاً ظهر ممّا قدّمناه في الفروع السابقة أنّ ل (الناظر في المصالح القبض عنها).2.

ص: 232

والتنجيز.

والدوام.

اللّه الذي يرث السماوات والأرض، وأسكن هذه الصدقة خالاته ما عشن وعاش عقبهن، فإذا انقرضوا فهي لذي الحاجة من المسلمين. الحديث»(1).

ونحوه خبر عجلان أبي صالح، في صورة وقف الإمام الصادق عليه السلام(2).

وخبر عبد الرحمن المتضمّن لوقف الإمام الكاظم عليه السلام وفيه: «تصدّق بجميع حقّه من ذلك على ولده من صُلبه الرجال والنساء...

إلى أنْ قال: صدقةً حبساً بتلاً بتّاً مبتوتة لا رجعة فيها ولا رَدّ، ابتغاء وجه اللّه تعالى سبحانه. الحديث»(3).

وتقريب الاستدلال بها: أنّ الظاهر من الوصف كونه صفة لنوع الصدقة لا لشخصها، ويبعد كونه شرطاً خارجاً عن النوع مأخوذاً في الشخص، مع أنّ سياق الاشتراط يقتضي تأخّره عن ركن العقد - أعني الموقف عليهم -.

4 - وبالأصل، فإنّ المتعيّن من دليل مشروعيّة الوقف صورة التأبيد، وفي غيرها يرجع إلى أصالة الفساد.

ولكن يتوجّه على الأوّل: عدم ثبوت كونه تعبّديّاً.

وعلى الثاني: أنّ التأبيد غير معتبرٍ في مفهوم الوقف الذي اتّفق النّص والفهم العرفي وكلمات الأصحاب على أنّه: (تحبيسُ الأصل وتسبيل المنفعة) كما مرّ، مضافاً إلى إطلاق الوقف على المنقطع في الأخبار كما سيأتي.

ويتوجّه على الثالث: منع كون الظاهر من الوصف كونه صفة لنوع الوقف.7.

ص: 235

نعم، دعوى عدم كونه شرطاً خارجيّاً عن الوقف مأخوذاً في الشخص قريبة، ولكن المدّعى أنّ للّوقف صنفين:

أحدهما: الدائم، كالنكاح الدائم.

والآخر: المنقطع، كالنكاح المنقطع.

ففي الدائم ليس هناك وقفٌ وقيدُ دوامٍ ، بل المُنشَأ والمتحقّق شيء واحد وهو الوقف دائماً وأبداً، والنصوص المتقدّمة لاتنفي ذلك.

وعلى الرابع: أنّ إطلاق أدلّة الوقف نظير قوله عليه السلام: «الوقوف تكون على حسب ما يوقفها أهلها إنْ شاء اللّه تعالى »(1) يدلّ على صحّة الوقف المنقطع، ويشهد لها - مضافاً إلى ذلك -:

صحيح عليّ بن مهزيار، قال: «قلت له: روى بعض مواليك عن آبائك عليهم السلام:

أنّ كلّ وقفٍ إلى وقتٍ معلوم فهو واجبٌ على الورثة، وكلّ وقفٍ إلى غير وقتٍ جهل مجهول فهو باطلٌ مردودٌ على الورثة، وأنتَ أعلم بقول آبائك عليهم السلام ؟

فكتب عليه السلام: هكذا هو عندي»(2).

فإنّه ظاهر في صحّة الوقف المنقطع، والأصحاب لمّا كان بنائهم على اشتراط التأبيد حَمَلوه على صحّته حبساً، والشيخ قدس سره حمل الوقت فيه على الموقوف عليه دون المدّة، استناداً إلى صحيح الصفّار الوارد فيه أنّه قال:

«كتبتُ إلى أبي محمّدٍ عليه السلام أسأله عن الوقف الذي يصحّ ، كيف هو، وقد روي أنّ الوقف إذا كان غير موقّتٍ فهو باطل مردودٌ على الورثة، وإذا كان موقّتاً فهو4.

ص: 236

وإخراجه عن نفسه

صحيحٌ ممضى، وقال قومٌ : إنّ الموقّت هو الذي يَذكر فيه أنّه وقف على فلانٍ وعقبه، فإذا انقرضوا فهو للفقراء والمساكين إلى أن يرث اللّه الأرض ومن عليها....

والذي هو غير موقّت أن يقول: هذا وقفٌ ولم يذكر أحداً، فما الذي يصحّ من ذلك وما الذي يبطل ؟

فوقّع عليه السلام: الوقوف بحسب ما يوقفها أهلها إنْ شاء اللّه»(1).

وفيه أوّلاً: أنّهما خبران لا ربط لأحدهما بالآخر، فلا وجه لجعل أحدهما قرينةً على الآخر، فتأمّل.

وثانياً: أنّه ليس في الثاني سوى تفسير قومٍ الموقّت بالموقوف عليه، والسائل لم يسأل عن ذلك حتّى يكون عدم جوابه تقريراً لهم، بل سأل عن ما يصحّ من ذلك وما لايصحّ ، وأجاب عليه السلام بأنّ الوقف صحيحٌ على حسب مايوقف، وعليه فهو أيضاًيدلّ على صحّة الموقّت، فما اختاره جماعة و مال إليه آخرون كالشهيد الثاني رحمه الله(2) وصاحب «المفاتيح»(3)، وسيّد «العروة»(4) وغيرهم من عدم اشتراط التأبيد هو الأصَحّ .

أقول: هذا ممّا لا خلاف فيه بين أصحابنا، كما في «المسالك»(1) و «الحدائق»(2)، وعن «التذكرة»(3): نسبته إلى علمائنا، وعن «السرائر»(4): الإجماع عليه، وهو الحجّة فيه، وإلّا ففيما ذكروه وجهاً له نظرٌ بل منع، لأنّهم قد استدلّوا على اعتباره:

تارةً : بعدم تعقّل الوقف على النفس، لاقتضاء الوقف نقل المنفعة خاصّة، أو مع العين إلى الموقوف عليه، ولا معنى لنقل ملكه إلى نفسه.

واُخرى : بفحوى النصوص الآتية الدالّة على عدم صحّة اشتراط العود إليه عند الحاجة.

وثالثةً : بخبر طلحة بن زيد، عن مولاناالصادق، عن أبيه عليهما السلام: «أنّ رجلاً تصدّق بدارٍ له وهو ساكنٌ فيها؟ فقال عليه السلام الحين أُخرج منها»(5).

ورابعةً : بمكاتبة علي بن سليمان إلى أبي الحسن عليه السلام، قال:

«جُعلت فداك، ليس لي ولد ولي ضياع ورثتها عن أبي، وبعضها استفدتها، ولا آمن الحدثان، فإنْ لم يكن لي ولدٌ وَحَدث بي حَدَثٌ فما ترى جُعلت فداك، لي أن أقف بعضها على فقراء اخواني والمستضعفين، أو أبيعها وأتصدّق بثمنها عليهم في حياتي، فإنّي أتخوّف أنْ لا ينفد الوقف بعد موتي، فإنْ وقفتها في حياتي فلي أن آكل منها أيّام حياتي أم لا؟

فكتب عليه السلام: فهمتُ كتابك في أمر ضياعك، فليس لك أن تأكل منها من1.

ص: 238

الصدقة، فإنْ أنتَ أكلت منها لم تنفذ، إنْ كان لك ورثة فبع وتصدّق ببعض ثمنها في حياتك، وإنْ تصدّقت أمسكتَ لنفسك ما يقوتك مثل ما صَنَع أميرالمؤمنين عليه السلام»(1).

أقول: وفي كلٍّ نظرٌ:

أمّا الأوّل: فلأنّه لو سُلّم كون الوقف نقلاً للمنفعة إلى الموقوف عليه - مع أنّه محلّ تأمّلٍ - أنّه يمكن تصحيحه في الوقف على النفس بأنّ مقتضى الوقف حيث يكون إيقاف العين وحبسها، ولازم ذلك في نفسه حبس المنفعة أيضاً، اذ بعد ما تخرج العين عن ملك الواقف، لا تكون المنفعة له، أن يمكلها بغيره، كذلك له أنْ يُبقيها لنفسه.

وبعبارة أُخرى : لم يؤخذ في حقيقة الوقف التمليك بالغير كي يكون إبقاء المالك المنفعة في ملكه منافياً له.

وعليه، فلا مانع من هذه الجهة في أن يوقف العين ويحبسها، ويجعل منفعتها لنفسه، ولا يكون ذلك خارجاً عن حقيقة الوقف.

وأمّا الجواب عن ذلك: - كما في ملحقات «العروة»(2) - بأنّه لا مانع من تبديل ملكيّةٍ بملكيّة أُخرى عليه بنحوٍ آخر، فلم أفهم مراده قدس سره.

وأمّا الثاني: فلمنع الأولويّة، مع أنّه سيأتي عدم دلالتها على ما استدلّ بها له.

وأمّا الثالث: فلأنّه ظاهرٌ في لزوم الخروج عن البيت بعد أن وقفه على الغير، ولايدلّ على عدم جواز الوقف على النفس.

وأمّا الرابع: فلأنّه لو لم يدلّ على جواز الوقف على النفس من جهة قوله عليه السلام:7.

ص: 239

«وإنْ تصدّقت أمسكتَ لنفسك ما يقوتك»، بدعوى ظهوره في أنّه إذا وقفت وأراد أن يأكل منه مدّة حياته، فليجعل في ضمن إجراء الصيغة شيئاً منه ليقوتَ به، لايدلّ على المنع، فإنّه يدلّ على أنّه لو وقف على الفقراء، لا يجوز له أنْ يأكل مادام حياته، ولا يدلّ على عدم جواز جعل شيء من الوقف على نفسه.

فالمتحصّل: أنّه لا دليل على المنع عن الوقف على النفس سوى الإجماع.

أقول: على القول ببطلان الوقف على نفسه:

1 - لو وقف على نفسه، ثمّ على غيره، بطل بالنسبة إلى نفسه، وكان من الوقف المنقطع الأوّل.

2 - ولو وقفت على غيره، ثمّ على نفسه، كان من الوقف المنقطع الآخر.

3 - ولو وقف على غيره، ثمّ على نفسه، ثمّ على غيره، كان منقطع الوسط.

وسيأتي حكم هذه الصور بالنسبة إلى غيره.

وجه الأوّل: كونه شرطاً مخالفاً لمقتضي الوقف، إذ مقتضاه خروجه عن العين والمنفعة.

ووجه الثاني: أنّه غير منافٍ لمقتضي الوقف، غايته كونه غير جائز وفاسداً، والشرط الفاسد لا يُفسد.

أقول: والحقّ أنْ يقال إنّه:

تارةً : يشترط على الموقوف عليه أن يؤدّي دَينه أو يدرّ مؤونته من ماله ولو من غير منافع الوقف، فلا إشكال في صحّة الوقف والشرط إنْ اجتمعت سائر شرائط صحّة الشرط، إذ لم يجعل المنفعة لنفسه.

واُخرى : يشترط عليه أداء دينه مثلاً من منفعة الوقف، لكن بعد تملّكه إيّاها، وهذا أيضاً خالٍ عن الإشكال، ويكون الوقف والشرط صحيحين.

وثالثةً : يشترط استثناء مقدار ديونه من منفعة الوقف، وهذا أيضاً خالٍ عن الإشكال، والفتاوى متّفقة على صحّة ذلك.

ورابعةً : يجعل الوقف على نفسه بمقدار دينه مثلاً وعلى غيره، وهذا موجبٌ لبطلان الوقف بالنسبة إلى نفسه، ولكن لا وجه لبطلانه بالنسبة إلى غيره، فما يخصّه وهو الزائد عن مقدار دينه، فيصحّ وقفه له، ويبقى بمقدار دينه في ملكه، وله أنْ يفعل به ما شاء.

فالمتحصّل: عدم البطلان في شيء من الموارد.

وبذلك يظهر حكم ما لو شرط نفقة زوجته الدائمة، وأمّا لو شرط نفقة أولاده او غيرهم من أقربائه أو نفقة زوجته الانقطاعيّة، فلا موجب للإشكال أصلاً.

الفرع الثاني: لا كلام في أنّه يجوز أن يجعل مقداراً من المنافع لحقّ التولية،

ص: 241

وحينئذٍ فإنْ جَعل التولية لنفسه، جاز له أخذ ذلك المقدار، إذ ليس ذلك من الوقف على النفس، لعدم كون المتولّى موقوفاً عليه، بل إنّما يأخذ مقداراً من المال بإزاء تصدّيه لذلك، وتعبه في حفظ عين الوقف، وإصلاحها، وصرف منافعها في مصارفه، ومن الجائز جعله من قبيل استثناء هذا المقدار من المنافع.

وما عن المحقّق القمّي رحمه الله(1) من أنّ ذلك من قبيل الوقف على نفسه فلا يجوز، في غير محلّه.

ولو شَرَط عوده

على المختار من انحصار المدرك في الإجماع، لأنّ الموقوف عليه عنوان العالم أو الفقير أو الزائر، والملحوظ جهة العلم أو الفقر أو الزيارة، ولا نظر فيه إلى الأشخاص، وعليه فالوقف صحيحٌ ، ولد خوله تحت ذلك العنوان له أنْ ينتفع بمنافعه.

ولا يقاس ذلك بالخمس، إذا كان من عليه الخمس مورداً له، حيث لا يجوز أن يأخذه، لأنّه لا يجوز الأخذ في ذلك الباب من جهة أنّه يجبُ فيه الإعطاء، ولا يصدق ذلك بأكل نفسه، وهذا بخلاف المقام.

ولا يضرّ فيه قصد الدخول، نعم لو قصد خروج نفسه، لم يجز له الانتفاع به، لأنّ الموقوف عليه هو غيره لتقيّد العنوان الموقوف عليه بذلك.

وكذا يجوز له الانتفاع بالوقف، لو وقف على إمام مسجدٍ أو على الأعلم في بلده، وكان هو الإمام في ذلك المسجد أو الأعلم في ذلك البلد، سيّما إذا لم يكن حين الوقف ثمّ صار إماماً أو أعلم، فإنّ المتيقّن من معقد الإجماع الوقف على الشخص، وأمّا الوقف على العنوان وإنْ كان منطبقاً عليه فغير مشمول له، لكن الأظهر هو الجواز.

وأولى من جميع ذلك الأوقاف العامّة على الجهات العامّة، كالمساجد والقناطر والخانات للزوّار، والمدارس لأهل العلم وما شاكل، فإنّه لا إشكال، بل ولا خلاف في جواز انتفاع الواقف بها أيضاً، فإنّ الموقوف عليه هي الجهة دون نفسه، أضف إليه أنّ عليه السيرة المستمرّة الكاشفة عن رأي المعصوم عليه السلام.

كان حبساً

إليه عند حاجته، وعن المرتضى(1) الإجماع عليه.

وذهب جماعة إلى بطلان الوقف، منهم الحِلّي(2) مدّعياً عليه الإجماع.

وقال المصنّف رحمه الله وفي المتن: (كان حبساً).

أقول: والأوّل أظهر.

أمّا على المختار من صحّة الوقف المنقطع الآخر فواضح.

أمّا على القول ببطلانه، فلأنّ هذا النحو من الوقف مرجعه إلى الوقف ما دام كونه عيناً، فيكون نظير الوقف على من ينقرض غالباً، ووقفاً إلى غاية محتملة الحصول، الذي اتّفقوا على صحّته كما يأتي.

وبعبارة أُخرى : إنّ الذي قالوا ببطلانه هو الوقف المقيّد بزمان، وأمّا الوقف المغيّا بوصفٍ من أوصاف الموقوف عليه، ككونه عادلاً، أو ما دام فقيراً، أو المغيّا بوصفٍ من أوصاف الواقف محتمل الحصول، أو الوقف على من ينقرض غالباً، فلا دليل على بطلانه، ومقتضى قوله عليه السلام: «الوقوف على حسب ما يوقفها»(3)، صحّة جميع هذه الفروض، ولا إجماع على البطلان فيصحّ .

واستدلّ للبطلان:

1 - بأنّ الشرط المذكور منافٍ لمقتضى الوقف الذي هو البقاء أبداً.6.

ص: 244

2 - وبأنّه يرجع إلى الوقف على النفس.

3 - وبأنّه يوجب التعليق، لأنّه حينئذٍ علّقه على عدم الحاجة.

4 - وبأنّه ينافيه ما دلّ على عدم جواز الرجوع في الصدقة.

5 - وبأنّه يرجع إلى شرط الخيار، ولا يجري في الوقف خيار الشرط ولا خيار الاشتراط.

6 - وبخبر إسماعيل بن الفضل، عن أبي عبداللّه عليه السلام: «عن الرّجل يتصدّق ببعض ماله في حياته، في كلّ وجهٍ من وجوه الخير، وقال إنْ احتجتُ إلى شيء من المال فأنا أحقّ به، ترى ذلك له وقد جعله للّه يكون له في حياته، فإذا هَلَك الرّجل يرجع ميراثاً أو يمضى صدقة ؟

قال عليه السلام: يرجع ميراثاً على أهله».

وفي نقل آخر: «وقال: إنْ احتجتُ إلى شيء من مالي أو من غلّته، فأنا أحقّ به، ألَهُ ذلك وقد جعله للّه، وكيف يكون حاله إذا هَلَك الرّجل أيرجع ميراثاً...

إلى آخره»(1).

وخبره الآخر عنه عليه السلام: «من أوقف أرضاً، ثمّ قال: إنْ احتجتُ إليها فأنا أحقّ بها، ثمّ مات الرّجل، فإنّها ترجع إلى الميراث»(2).

بتقريب: أنّ حكمه عليه السلام بالرجوع إلى الميراث بعد السؤال عن صحّة هذا الشرط وعدمها، وعن رجوعه ميراثاً وعدمه إذا شَرَط هذا الشرط في الخبر الأوّل، وبالرجوع إليه في الخبر الثاني بقولٍ مطلق من غير سبق سؤالٍ ، ظاهرٌ في بطلانه.9.

ص: 245

ولكن الأوّل يتوجّه عليه: ما مرّ من عدم اقتضاء الوقف من حيث هو للتأبيد.

ويتوجّه على الثاني: أنّ معنى الشرط ومقتضاه عود الوقف مِلْكاً لا الانتفاع به وهو وقف.

وعلى الثالث: أنّه يكون تعليقاً لارتفاع الوقف لا لحدوثه.

وعلى الرابع: أنّه تحديدٌ لمقدار بقائه صدقة، أضف إليه أنّ الوقف بغير قصد القربة لا يكون صدقةً ، فهو أخصّ من المُدّعى ، إلّاأن يتمّ بعدم القول بالفصل.

وعلى الخامس: أنّه لا يجعل الخيار لنفسه، بل يجعل غاية للوقف، وبينهما فرقٌ واضح.

وأمّا الخبران: فربما يستدلّ بهما على الصحّة، بدعوى أنّ المراد بهما أنّه إذا شرط ذلك، ثمّ حصلت الحاجة، وعاد إليه ثمّ مات، يرجع ميراثاً ولا يبقى وقفاً.

قيل: ويؤيّده التعبير بالرجوع، فإنّه ظاهرٌ في أنّه قبل ذلك كان وقفاً، وإلّا فعلى البطلان يكون باقياً في مِلْكه، ولا معنى حينئذٍ للرجوع.

وهذا وإنْ كان أيضاً غير تامّ ، إلّاأنّه يوجب إجمال الخبرين، فلا يصحّ الاستدلال بهما.

وعليه، فالأظهر صحّة الوقف والشرط.

أقول: وأمّا القول بصحّته حبساً كما في المتن، فلا وجه له سوى اعتبار الدوام في الوقف، إذ حينئذٍ لا يمكن وقوعه وقفاً، وإنّما يقع حبساً من جهة أنّ قصد هذا المعنى قصدٌ لحقيقة الحبس، ولا يضرّ اعتقاد كونه وقفاً بعد إنشاء ما هو حبس حقيقة.

فإنْ قيل: إنّ مقتضى الوقف خروجُ المال عن مِلك الواقف، ومقتضى الحبس

ص: 246

بقائه في ملكه، فهما متباينان، فكيف يُحكم بتحقّق أحدهما مع قصد تحقّق الآخر؟

قلنا: إنّ الخروج عن الملك في الوقف، وعدم خروجه في الحبس، لا يكونان داخلين في مفهوميهما، بل هما من آثار التأبيد وعدمه، كما سيجيء، ولكنّه مردودٌ بما مرّ من عدم اعتبار الدوام في الوقف، سيّما بنحوٍ يوجب بطلان هذا الوقف.

وعلى المختار من كونه وقفاً، لا إشكال في أنّه إذا لم تحصل الغاية، ولم يرجع المال إليه، يبقى على وقفيّته، ولا يرجع بالموت ميراثاً، وكذا على القول بصحّته حبساً.

أقول: ولكن المحكيّ عن المحقّق القمّي رحمه الله(1) أنّه بعد اختياره كونه حبساً، قال:

أنّه يرجع بالموت إلى الورثة، وإنْ لم تتحقّق الحاجة، وأسنده إلى جماعةٍ من العلماء.

ولعلّ نظره الشريف:

1 - إلى أنّ الحبس حيث لا يكون مستلزماً للخروج عن ملك الحابس، فبموته ينتقل أصل المال إلى الورثة حسب سائر أمواله، وحيث أنّ منافعه والتسلّط على المال من حين الموت للورثة، فحبس المورث وتمليكه المنفعة من ذلك الزمان تصرّفٌ في ملك الغير فيكون باطلاً.

2 - أو يكون إلى إطلاق الخبرين.

ولكن الأوّل: مندفعٌ بما مرّ في كتاب الإجارة، من أنّ المالك يملك العين ومنفعتها المرسلة اللّاموقّتة بحال حياته، فله تملكيها.

وأمّا الخبران: فقد مرَّ أنّهما مجملين.

وعليه، فالأظهر عدم عوده ميراثاً مع عدم تحقّق الحاجة.3.

ص: 247

ولو جعله إلى أمدٍ أو لمن ينقرض غالباً

رجع إلى ورثة الواقف

ويرد الأخير: أنّه لعلّها كانت عالمة بعدم الانقراض، مع أنّه ليس في الخبر كونه وقفاً، بل ظاهره الوصيّة.

ويرد على ما قبله: بأنّ من يدّعي بطلانه وقفاً إنّما يقول به من جهة كون الدوام شرطاً، ولا يلزم من ذلك كون تمليك الأخير شرطاً، بل اللّازم بيان المصرف الآخر ليتحقّق الدوام.

وبه يظهر ما في الأوّل.

وعليه، فالصحيح ما ذكرناه.

أقول: ثمّ إنّه على القول ببطلانه وقفاً، يصحّ حبساً، لما مرّ من أنّه لا حقيقة له سوى إيقاف العين في مدّة معيّنة، ولا إشكال ولا خلافٍ في أنّه على تقدير كون الوقف على من ينقرض أو إلى أمد حبساً، أنّه بعد الانقراض وانتهاء الأمد (رجع إلى ورثة الواقف) أو نفسه، لأنّه لم يخرج من الأوّل عن ملكه، ويتعيّن رجوعه إلى ورثة الواقف حين موته.

وأمّا على القول بصحته وقفاً:

فإنْ قلنا بأنّه لا يخرج العين عن ملك الواقف، فالحكم واضحٌ ، لأنّها ملك للواقف، فإنْ مات تنتقل إلى ورثته.

وإنْ قلنا بخروجها عن ملكه، فحيث أنّ الإخراج إخراج إلى مدّة أو غاية، وليس إخراجاً دائميّاً، فبعد مضيّ المدّة وحصول الغاية ترجع إلى الواقف، فإنْ كان

ص: 249

حَيّاً وإلّا فتنتقل منه إلى ورثته.

ثمّ هل المدار على ورثة الواقف حين موته، أو ورثته حين الانقراض ؟

قولان، أقواهما الأوّل.

أمّا إذا قلنا بعدم خروج المال عن ملكه بالوقف فواضحٌ .

وأمّا على القول بخروجه عن ملكه، فلأنّه إنّما يخرج في مدّة محدودة واقعاً، علم بها أم لم يعلم، فهو في تلك المدّة للعين من بعد تلك المدّة بالملكيّة، نظير الوجوب المعلّق، فعند موته ينتقل تلك إلى ورثته، وعلى هذا لو وقفَ على ولديه، وبعد موته ماتَ أحد الولدين عن ولدٍ قبل الانقراض، يشترك مع الولد الباقي ابنُ أخيه لتلقّيه من أبيه.

***

ص: 250

وأن يكون عيناً

الموضع الثاني: في وقف الدَّين:

كما لو كان له دينٌ على غيره فأراد وقفه، فاستدل لعدم صحّة وقفه:

1 - بالأصل، واختصاص الأدلّة كتاباً وسُنّةً بغيره بحكم الصراحة في بعضٍ ، والتبادر في آخر، والشكّ في دخوله في الوقف.

2 - وبأنّ الوقف يقتضي أصلاً يحتبس، وذلك يقتضى أمراً خارجيّاً يحكم عليه بالتحبيس، والدين في الذمّة أمرٌ كلّي لا وجود له في الخارج، فوقفه قبل التعيين كوقف المعدوم.

3 - وبأنّ الماهيّة الكليّة لمّا لم يكن لها وجودٌ في الخارج، لم يكن الموقوف موجوداً حال العقد، فكان في معنى وقف المعدوم وإنْ وجد بعد ذلك.

أقول: ولكن الأصل لا مورد له مع وجود الإطلاق، واختصاص الأدلّة جميعها بغيره ممنوعٌ جدّاً، بل بعض الأخبار مطلقٌ شاملٌ له أيضاً، والوقف وإنْ كان يقتضي أصلاً يحتبس، لكن كما يكون الكلّي في الذمّة مملوكاً للغير ومالاً ويقع عليه البيع، كذلك وقوع الوقف عليه، فكما يُملك ما في الذمّة للغير كذلك يُحتبس عليه.

ودعوى: أنّه يعتبر في الوقف الإقباض، والكلّي غير قابلٍ لذلك.

مندفعة أوّلاً: بأنّه لووقف على صنفٍ يكون من عليه الدين واحداً منهم يكون ذلك قبضاً للكلّي بكليّته كما في هبته.

وثانياً: أنّه حيث يكون وجود الفرد عين وجود الكلّي فيكتفي بقبض فردٍ منه، فإنّه قبض للكلّي.

وإلى هذا نظر الشهيد رحمه الله(1) حيث قال - في بيع السَلَم قبل القبض على غير من0.

ص: 252

هو عليه - إنّ العقد إذا كان متعلّقه ماهيّة كليّة، ثمّ عيّنت في عينٍ شخصيّة، أنصبّ العقد عليها وكانت كأنّها المعقود عليها ابتداءً ، والماهيّة الكليّة غير المتّصفة بنحوٍ من أنحاء التحقّق لا يصحّ وقفها قطعاً، ولكن الكلام في الكلّي المتحقّق في الذمّة الذي تعرضه الملكيّة، ويقع عليه البيع وما شاكل، وهو ليس كالمعدوم المطلق كي لايصحّ وقفه.

فإذاً لا دليل على بطلان وقف الكلّي في الذمّة سوى الإجماع.

نعم، لا يصحّ وقف ما في ذمّة الواقف، بأنْ يُراد إثبات الموقوف في ذمّته بنفس الوقف، وهو واضح.

الموضع الثالث: في وقف المبهم، والمراد به:

إنْكان هو المردّد غير العين واقعاً، فعدم صحّة وقفه واضح، فإنّه لا تحقّق للمردّد.

وإنْ كان هو المعيّن في الواقع المجهول عند الواقف، فيشهد لعدم صحّة وقفه ما دلّ على نفي الغَرر، بناءً على عدم اختصاصه بالبيع، وبشموله لكلّ عقدٍ وإيقاع.

وإنْ كان الجهل به غير مستلزمٍ للغَرر، كما لو وقف إحدى الدارين المتساويتين من جميع الجهات، فلادليل على بطلان وقفه سوى إجماع «الغنية»، وهو كما ترى .

أقول: بما ذكرناه يظهر حكم وقف إحدى الدارين مثلاً بنحو التخيير، بأنْ يكون أمر تعيينه بيد الواقف أو بالقرعة.

كما ظهر أنّه لا إشكال في وقف الكلّي في المعيّن، كوقف مائة ذراع مثلاً من القطعة المعيّنة من أرض، لعدم الإشكال في صحّة بيعه، والإجماع على بطلان وقف الكلّي غير شامل له.

ولا يخفى أنّه كما يصحّ وقف العين المعيّنة الخارجيّة، كذلك يصحّ وقف المشاع،

ص: 253

مملوكة

والظاهر أنّه لاخلاف في صحّته، والأخبار الدالّة على جواز التصدّق بالمشاع الشامل للوقف شاهدة به، مضافاً إلى العمومات والمطلقات.

الشرط الثاني: أنْ تكون العين الموقوفة (مملوكة):

فلا يصحّ وقف ما لا يملكه المسلم كالخنزير، سواءٌ وقفه على المسلم أو الكافر، وكذا لا يصحّ وقف الحُرّ وماشاكل، وهذا واضح.

إنّما الكلام في وقف ما لايملكه الواقف فعلاً، وإنْ كان مملوكاً لغيره:

فذهب جماعة منهم المحقّق في «الشرائع»(1)، والمصنّف رحمه الله في «الإرشاد»(2)و «القواعد»(3) و «التحرير»(4)، والشهيد الثاني في «المسالك»(5) على ما حكي إلى الصحّة، لأنّه عقدٌ صادر من أهله، صحيح العبارة، واقعٌ في محلّه، قابلٌ للنقل، وقد أجازه المالك، فيصحّ كغيره من العقود.

وعن جماعةٍ : القول بالبطلان أو الميل إليه، منهم المصنّف رحمه الله في بعض كتبه(6)، والشهيد الثاني في «الروضة»(7)، وفخر الإسلام(8)، وقوّاه سيّد «الرياض»(9)،).

ص: 254

واستدلّ له:

1 - بأنّ عبارة الفضولي لا أثر لها، وتأثير الإجازة في ما عدا محلّ النّص المختصّ بالبيع والنكاح غير معلوم.

2 - وبأنّ الوقف فكّ ملك في كثير من موارده، ولا أثر لعبارة الغير فيه.

3 - وبأنّه يعتبر في الوقف القُربة، وهي بملك الغير غير حاصلة، ونيّة المجيز لها حين الإجازة غير نافعة، إمّا لاشتراط المقارنة بالصيغة، وهي في الفرض مفقودة، أو لأنّ تأثير نيّته لها بعدها وإفادتها في الصحّة غير معلومة، وعليه فالأصل بقاء الملكيّة إلى أن يعلم الناقل، وهو بما قرّر غير معلوم.

ولكن يتوجّه على الأوّل: ما تقدّم في كتاب البيع(1) من كون صحّة المعاملة الفضوليّة إنّما تكون على القاعدة لا للنّص الخاص، وهي شاملة للوقف أيضاً.

وعلى الثاني: أنّ العقد الصادر من الفضولي إذا أجازه المالك، يستند إليه، ويكون كالعقد الصادر عنه، بلا فرقٍ في ذلك بين كون أثره الملكيّة أو فكّ الملك أو الزوجيّة أو غيرها.

وعلى الثالث أوّلاً: النقض بوقف الوكيل.

وثانياً: بالحَلّ ، وهو ما مرّ من عدم اعتبار القُربة فيه، وعلى فرض اعتبارها تكفي نيّة القُربة حين الإجازة التي بها يُستند الوقف إلى الواقف، ولادليل على اشتراط مقارنتها للصيغة.

وعليه، فالأظهر صحّته.1.

ص: 255

ينتفع بها مع بقائها، وإنْ كانت مشاعةً

الشرط الرابع: إمكان أن (ينتفع بها مع بقائها وإنْ كانت مشاعة):

فلا يصحّ وقف الأطعمة والفواكه ونحوها ممّا يكون الانتفاع به إتلافاً له، لأنّ الوقف عبارة عن تحبيس الأصل، قالوا: (ولا يعتبر في الانتفاع به كونه في الحال، فيصحّ وقف ما لا منفعة فيه إلّابعد مدّة، كما يجوز بيعه).

وهل يعتبر طول زمان المنفعة، فلايصحّوقف وردٍ أو ريحانٍ ، أم لايعتبر؟ قولان:

الأكثر على الأوّل، وهو الأظهر، لإطلاق الأدلّة، ولا ينافي ذلك اعتبار التأبيد على القول به، لأنّ المراد به مدّة عمر الشيء كما هو واضح.

وذكروا في عداد شرائطها إمكان إقباضه، ولكن اشتراط الإقباض في الوقف كما مرّ يُغني عن ذلك.

***

ص: 256

وجواز تصرّف الواقف

الإجماع عليه)(1). انتهى.

مستند البطلان: أدلّة الحَجر.

واستدلّ للصحّة: بالنصوص الواردة في جواز صدقته، بناءً على أنّ المراد بها ما يشمل الوقف:

منها: صحيح زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام: «إذا أتى على الغلام عشر سنين، فإنّه يجوز له ما في ماله ما أعتق أو تصدّق أو أوصى على حَدٍّ معروف فهو جائز»(2).

ومنها: موثّق جميل بن درّاج، عن أحدهما عليه السلام: «يجوز طلاق الغلام إذا كان قد عَقَل، وصدقته ووصيّته وإنْ لم يحتلم»(3).

ومنها: موثّق الحلبي ومحمّد بن مسلم، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «عن صدقة الغلام ما لم يحتلم ؟

قال عليه السلام: نعم، إذا وضعها في موضع الصدقة»(4).

ونحوها غيرها.

والإيراد عليها: بمخالفتها للقواعد والاحتياط والأصل كما ترى .

أقول: ولكن يرد على الاستدلال بها أنّ كون المراد بالصدقة المعنى الأعمّ غير ظاهر، والمتيقّن منها الصدقة بالمعنى الأخصّ .

وعليه، فالأظهر عدم صحّة وقفه، نعم إذا أوصى بالوقف صَحّ عنه وقف الوصيّ ، لكنّه خارجٌ عن محلّ الكلام.

***1.

ص: 258

و وجود الموقوف عليه

على فقراء قريةٍ مع عدم وجود فيها فعلاً، وهكذا.

ورابعاً: أنّ الوقف ليس تمليكاً.

وخامساً: أنّ الملكيّة من الاُمور الاعتباريّة، فوجودها عين الاعتبار العقلائي، وليست كالسواد والبياض والاُمور التي تحتاج إلى محلّ خارجي، بل يكفيها المحلّ الاعتباري.

ويتوجّه على ما أفاده أوّلاً: أنّ الوقف للمعدوم بتبع الموجود إنّما يكون بالوقف له بعد وجوده، ولا يكون المال وقفاً له بالفعل، بل هو بالفعل وقف للموجود.

فإنْ قيل: يلتزم به في المقام أيضاً.

قلنا: إنّه يلزم منه التعليق المُجمع على بطلانه.

وعلى ما أفاده ثانياً: أنّ ما في الذمّة ليس معدوماً صرفاً، بل له تحقّق اعتباري، وهو يكفي في عروض الملكيّة له، وهذا بخلاف المعدوم المطلق، والمنفعة ليست عبارة عن استيفاء المنتفع الذي هو من أعراضه، بل عبارة عن الحيثيّة القائمة بالعين الموجودة بوجودها على نحو وجود المقبول بوجود القابل، فمنفعة الدابّة حيثيّة كونها صالحة لأن تُركب، وهذه إنّما تصير فعليّة بالاستيفاء الذي هو عبارة عن الانتفاع، ومن المعلوم أنّ تلك الحيثيّة متحقّقة بتحقّق العين، ولذا يجوز تمليك المنفعة المرسلة للغير.

ويتوجّه على الرابع: أنّ الوقف ليس تمليكاً للعين، ولكنّه تسبيلٌ للمنفعة على الموقوف عليه، فإذا لم يكن مورداً للتسبيل لم يكن وقفاً.

وعلى خامس ما أفاده: أنّه لا إشكال في أنّ الملكيّة من الاُمور الاعتباريّة، ولا

ص: 260

تحتاج في اعتبارها إلى معروض خارجي، ولكنّها تتوقّف على أنْ يكون لها طرف في اُفق الاعتبار، والمعدوم بقول مطلق لا يصلح لذلك.

والحقّ أنْ يقال: إنّ حقيقة الوقف هو تحبيس الأصل، وفي ذلك لا حاجة إلى وجود الموقوف عليه، وتسبيل المنفعة ولو كان التسبيل بنحو جعل المنفعة بعدما يوجد لا بجعلها له بالفعل، فإنّه لا أرى فيه محذوراً، والظاهر أنّه في الوقف على الحجّاج والزوّار وما شاكل يكون من هذا القبيل.

لا يقال: إنّ ذلك يكون تعليقاً مجمعاً على بطلانه.

لأنّه يتوجّه عليه: أنّ تعليق الوقف من تحبيس الأصل وتسبيل المنفعة كليهما على أمرٍ متأخّر موجبٌ للبطلان للإجماع، وأمّا إذا كان التحبيس فعليّاً والتعليق إنّما يكون في تسبيل المنفعة، فلا إجماع على بطلانه.

فإنْ قيل: إنّه يعتبر في الوقف القبض، والمعدوم لا يتصوّر فيه القبض.

قلنا: إنّه يمكن أن يقبض الحاكم أو المتولّي، مع أنّه لا فوريّة في القبض فيقبض بعد ما يوجد.

وعليه، فالأظهر صحّة الوقف على المعدوم بهذا النحو، إلّاأنْ يقوم إجماعٌ على بطلانه، والظاهر وجوده، بل ظاهرهم الإجماع(1) على عدم جواز الوقف على الحمل مستدلّين على ذلك بأنّ الوقف تمليك ولا يعقل تمليك المعدوم.

ويردّه: - مضافاً ما مرّ - أنّ الحمل موجودٌ قابل للملكيّة، واشتراط إرثه بتولّده حَيّاً ليس لعدم قابليّته للملكيّة، بل للدليل الخاص، فلا يقاس المقام به.6.

ص: 261

أقول: ثمّ إنّ المتيقّن من بطلان الوقف على المعدوم، هو الوقف على الأشخاص، وأمّا الوقف على الأصناف كالزوّار والفقراء والعلماء وما شاكل فلا إجماع على بطلان الوقف إذا كان أشخاصها غير موجودين.

كما أنّ المتيقّن من معقد الإجماع، هو البطلان في المعدوم في أوّل الوقف، أمّا لو وقف على طبقاتٍ طوليّة، فمات الطبقة الأُولى، ولم يكن من الطبقة الثانية أحدٌ موجوداً بل وجد بعد مضيّ زمانٍ ، لا يكون الوقف باطلاً كما لا يخفى .

ولو وقف على المعدوم، ثمّ على الموجود، بطل بالنسبة إلى المعدوم، أمّا بالنسبة إلى الموجود:

فهل يبطل الوقف كما هو المشهور، أم يصحّ كما عن «المبسوط»(1) وغيره(2)؟

وجهان، ويجري الوجهان في كلّ موردٍ بدءاً بمن لا يصحّ الوقف عليه، كالوقف على نفسه وما شاكل، ثمّ بمَن يصحّ .

واستدلّ للأوّل:

1 - بأنّ المرتبة المتأخّرة إنّما تتلقّى الوقف من المرتبة السابقة، وهو غير ممكن في الفرض.

2 - وبأنّ مراد الواقف من السلسة الطوليّة المرتب بقيد الترتيب، فلا يمكن الحكم بالصحّة في البعض دون البعض.

3 - وبأنّه إنْ حكم بصحّة الوقف للموجود من حين الوقف لزم تخلّف العقد0.

ص: 262

عن القصد، وأن يقع ما لم يُقصد، ويقصد ما لايقع.

وإنْ حكم بالصحّة له بعد انقضاء مدّة المعدوم، لزم التعليق في الوقف، وهو باطلٌ بالإجماع، وإنْ حكم بصحّة الوقف لا للموجود، وإنّما يكون له بعد انقضاء مدّة المعدوم، لزم الوقف بلا موقوف عليه.

ويمكن الجواب عن الأوّل: بأنّ المرتبة المتأخّرة إنّما تتلقّى الوقف من الواقف، فإنّه الذي بجعله يصير الوقف لهم.

وعن الثاني: بأنّ المراد الواقعي لاعبرة به، وظاهر الوقف على المراتب كالوقف على جماعةٍ في عَرْضٍ واحد إنّما هو انحلال الوقف إلى أوقافٍ عديدة، كما في بيع ما يَملك وما لا يَملك وما شاكل ذلك من الموارد، فبطلان بعضها لا يوجبُ بطلان الجميع إلّاأن يقيّد في إنشائه.

وعن الثالث: بأنّه يمكن أن يلتزم بصحّة الوقف للموجود بعد انقضاء مدّة المعلوم.

ويجاب عن إشكال التعليق: بأنّ مثل هذا التعليق الناشئ من فساد الوقف بالنسبة إلى بعضٍ من دون أنْ يكون إنشاء الوقف تعليقيّاً لايوجب البطلان، كما ذكروا في بيع ما يَملك وما لا يَملك من أنّ الجهل بما يقابل ما يَملك من الثمن لايوجبُ البطلان، إذ الشرط معلوميّة الثمن المجعول في البيع، فكذلك يقال في المقام بالنسبة إلى التعليق.

وعليه، فيكون هذا من الوقف المنقطع الأوّل، فيكون صحيحاً، وفي المدّة التي كان الوقف للمعدوم يكون المال ومنافعه له.

ص: 263

وتعيينه

وأهليّته للتملّك، وإباحة منفعة الوقف على الموقوف عليه

(و) الشرط الثالث: (أهليّته للتملّك):

1 - فلا يصحّ الوقف على المملوك.

2 - ولا على المرتدّ الفطري، حيث إنّ أمواله لورثته.

3 - ولا على الحربيّ ، لأنّ أمواله فيءٌ للمسلمين.

أقول: لكن قد مرّ أنّ المرتدّ الفطري إنّما يخرج أمواله الموجودة حين الارتداد، وتنتقل إلى ورثته، وأمّا المتجدّدة فلا دليل عليه، مع أنّ الوقف لايستلزم التمليك، ويمكن جعله مصرفاً فإنْ لم يكن إجماعٌ فإنّه لا دليل على اعتبار ذلك أيضاً.

(و) الشرط الرابع: (إباحة منفعة الوقف على الموقوف عليه) فلايصحّ وقف آلات اللّهو، وهياكل العبادة، ولا وقف الدابّة لحمل الخمر والخنزير، والوجه في ذلك ظاهرٌ، فإنّ الوقف تحبيسٌ للأصل وتسبيلٌ للمنفعة، ولا يصحّ تسبيل المنفعة المحرّمة.

وهل يجوز الوقف على من يعلم أنّه يصرف منافع الموقوفة في المحرّمات من الزنا وشُرب الخمر؟

وجهان بل قولان، أظهرهما الجواز، ويظهر وجهه ممّا قدّمناه في البيع على من يعلم أنّه يصرف المبيع في الحرام، كبيع العنب ممّن يُعلم أنّه يجعله خمراً، وقد بسطنا القول فيه كتاب البيع(1)، وأكثر ما ذكر في وجه المنع في تلك المسألة جارية هنا، ويُضاف دعوى إنصراف الأدلّة، وأنّه تعتبر القُربة في الوقف ولا تحصل مع4.

ص: 265

العلم بصرفها في الحرام، وحيثُ عرفت عدم تماميّة تلك الأدلّة - وقد مرّ أيضاً عدم اعتبار القُربة في الوقف - فينحصر دليل المنع بانصراف الأدلّة، واللّه العالم.

***

ص: 266

وله جعل النظر لنفسه.

فإن أطلق كان لأربابه.

كما أنّه لا كلام في ما إذا جعل النظر لغيره:

1 - لما مرّ.

2 - ولما تضمّن أنّ فاطمة الزهراء عليها السلام جَعَل النظر في حوائطها السَّبعة التي وقفتها؛ لأمير المؤمنين عليه السلام ثمّ الحسن ثمّ الحسين ثمّ الأكبر من ولده(1).

3 - وما دلّ على شرط الإمام الكاظم عليه السلام النظر في الأرض التي وقفها للإمام الرضا عليه السلام(2).

4 - وللتوقيع الشريف المتقدّم: «وأمّا ما سألت من أمر الرّجل الذي يجعل لناحيتنا ضيعةً يُسملّها من قيّمٍ يقوم بها، ويعمرها ويؤدّي من دخلها خراجها ومؤونتها، ويجعل ما بقى من الدخل لناحيتنا، فإنّ ذلك لمن جعله صاحب الضيعة، إنّما لايجوز ذلك لغيره»(3).

ولغير تلكم من الأخبار.

أقول: إنّما الكلام (ف) يما (إنْ أطلق) ولم يشترط النظر في متن العقد إلى أحدٍ:

فقد صرّح غير واحدٍ بأنّ النظر حينئذٍ (كان لأربابه)، وذكر في «المسالك» وتبعه غير واحدٍ: (أنّه يبنى الحكم هنا على انتقال الملك، فإنْ جعلناه للواقف أو الموقوف عليه مطلقاً فالنظر له، وإنْ جعلناه للموقوف عليه إنْ كان معيّناً، وللّه تعالى9.

ص: 268

إنْ كان عامّاً، فالنظر في الأوّل إلى الموقوف عليه، وللحاكم الشرعي في الثاني، لأنّه الناظر العام حيث لا يوجد الخاص)(1).

أقول: لولا تسالمهم على لزوم كون التولية لأحدٍ، وأنّ المتولّي يتصدّى لما هو وظيفته لو كان مجعولاً من قبل الواقف، وتوقّف تصرّف الموقوف عليه على إذنه، لقلنا بعدم التولية بهذا المعنى لأحدٍ، باعتبار أنّ الانتفاع بالأوقاف لايتوقّف على إذن أحدٍ، وليس لغير الموقوف عليه التصرّف فيه، كما قاله جماعة في الأوقاف العامّة، كالخان الذي وقف لنزول الزوّار والمسافرين، والبئر التي حفرت لهم، والمعبر على المارّ لعبور الناس وما شاكل، فإنّ قصد المالك انتفاع الموقوف عليه، سواءٌ كان خاصّاً أو عامّاً، ولكن الظاهر تسالمهم عليه.

وعليه، فالظاهر كون التولية في أمثال ذلك للحاكم الشرعي لا للواقف، فإنّه بالوقف خرج المال عن تحت سلطنة، إمّا ملكاً أو طلقاً، ولا دليل على جواز تصرّفه فيه بعد ذلك، واستصحاب الجواز لايجري سيّما بعد تبدّل الموضوع، إمّا تبدّل الملك إلى عدمه، أو المِلك الطلق إلى غير الطلق، ولا للموقوف عليهم، لتعلّق حقّ البطون المتأخّرة بالمال.

نعم، لهم التصرّف في تنميته وإصلاحه، ونحو ذلك ممّا يرجع إلى انتفاعهم به، وأمّا ولايتهم على نحو ولاية المتولّي المنصوب، بحيث تمضي إجارتهم على البطون اللّاحقة مثلاً، فلا دليل عليها، بل الظاهر أنّها للحاكم الشرعي.

وليس الوجه في ثبوتها له عموم ولاية الفقيه، كي يدفع بعدم الدليل عليه، بل).

ص: 269

الوجه فيه أنّه:

1 - لا شبهة في أنّ القضاة المنصوبين من قبل الخلفاء كانوا يتصدّون لذلك المنصب، كما يظهر لمن لاحظ أحوالهم فعلاً.

2 - ومقتضى إطلاق قوله عليه السلام في مقبولة ابن حنظلة: «فإنّي قد جعلته عليكم حاكماً»(1).

وقوله عليه السلام في صحيحة أبي خديجة: «فإنّي قد جعلته عليكم قاضياً»(2) هو ثبوت جميع مناصبهم ومنها هذا المنصب له.

وبهذا البيان يمكن أنْ يقال بثبوت التولية له في الأوقاف العامّة.

وأمّا السيرة على الانتفاع بها بدون إذن الحاكم، فالظاهر أنّها من جهة كون إذن حكّام الشرع في أمثال ذلك معلوماً.

فالمتحصّل ممّا ذكرناه: أنّ التولية على الأوقاف العامّة والخاصّة مطلقاً تكون للحاكم، إلّاأن يعيّن الواقف متولّياً خاصّاً.

أقول: وينبغي التنبيه على اُمور:

التنبيه الأوّل: أنّه كما للحاكم الشرعي أن يأذن غيره في التصرّف في الأوقاف، كذلك له أنْ يفوّض التولية إلى غيره، وذلك لكون إعطاء المنصب من وظائف القضاة، والفرق بين إعطاء المنصب والإذن في التصرّف، أنّه في صورة الإذن بموت المجتهد ينتقي الإذن، ولا يجوز له التصرّف بعد ذلك، وأمّا في صورة إعطاء المنصب،1.

ص: 270

فيبقى ذلك بعد موته، فإنّه في فرض الإذن يكون ما ثبتَ للمأذون من شؤون منصب المجتهد، فلا محالة ينعدم بموته، وأمّا مع إعطاء المنصب، يكون الحاكم واسطةً لإثباته بنحوٍ يكون المنصب من قِبل اللّه تعالى بجعل الحاكم، فلا وجه لانعدامه بموته، بل هو يكون باقياً.

النبيه الثاني: أنّه لا يجب القبول على من جعله الواقف متولّياً للأصل، سواءٌ كان حاضراً مجلس الوقف أم لا، وإجراء حكم الوصاية هنا لا يَخرج عن القياس حتّى مع التمسّك بالتعليل في خبرها بأنّه: «لو كان شاهداً فأبى أن يقبلها طلب غيره»(1)، فإنّه في المقام إنْ لم يقبل التولية تكون التولية للحاكم كما مرّ.

ولو قَبِل التولية، فإنّه لا يجب على المتولّين بعده قبولها، فلهم الرّد لما مرّ.

التنبيه الثالث: ليس للواقف أن يعزل المتولّي بعد قبوله مادام باقياًعلى الأهليّة، للّزوم الوفاء بالشرط.

وهل للمتولّي أن يعزل نفسه ؟ قولان، أقواهما الثاني، إذ ثبوت حقّ العزل له يحتاج إلى دليل، والأصل عدمه.

واستصحاب جواز الرّد الثابتُ له قبل القبول لا يجرى، لان المتيقّن أن له أنْ لا يقبل الولاية، والمشكوك فيه سلبها عن نفسه، فهما حكمان.

وكونه في معنى التوكيل، ويجوز للوكيل عزل نفسه، ممنوعٌ جدّاً، لأنّ الوكيل يتصرّف عن قِبل الموكّل، والمتولّي صاحبُ منصب الولاية مستقلٌّ في التصرّف.

ويمكن أن يستدلّ له: بعموم وجوب الوفاء بالشرط(2)، فإنّ هذا الشرط كمار.

ص: 271

يكون للمتولّي، يكون للواقف أيضاً، فيجبُ الوفاء به لذلك.

واستدلّ له صاحب «الجواهر»: (بإطلاق الامر بالوفاء بالعقد من المتعاقدين، ومن له تعلّق بالعقد)(1).

ويردّه: أنّ الشرط خارج عن العقد، وحقيقته التزامٌ في ضمن التزام، ووجوب القيام بمقتضى النظارة مع عدم الرد، وأنّه ليس له أزيد ممّا شرط له من أقلّ من اُجرة عمله، لا يدلّان على أنّ ذلك من مقتضى العقد المفروض لزومه، كما أفاده رحمه الله، فإنّ ذلك إنّما يكون مع عدم الرّد، ولا دلالة لهما على عدم جواز الرّد.

أقول: ولو كان قد استدلّ بدليل وجوب الوفاء بالعقد(2) - باعتبار أنّ نفس جعل التولية وقبول المتولّي، سيّما مع جعل اُجرة بإزائها يصدق عليه العقد، إذ لا حقيقة للعقد سوى ربط أحد الالتزامين بالآخر الصادق على ذلك، فمقتضى عموم وجوب الوفاء بالعقد لزومه وعدم جواز رَدّه - كان أولى .

وعليه، فالأظهر لزومه من الطرفين.

وبهذا البيان يظهر أنّه لو نصب الحاكم متولّياً للوقف لا يجوز عزله ما دام بقاء الأهليّة.

التنبيه الرابع: لا إشكال في أنّه لا تشترط العدالة في الوقف إذا جعل التولية لنفسه، والظاهر أنّه المشهور، وسيّد «الرياض» رحمه الله(3) نقل فيه قولين، ولم أظفر بقائل الاعتبار، نعم توقّف فيه صاحب «الحدائق» رحمه الله(4).4.

ص: 272

أقول: وكيف كان، فمقتضى الأصل، وعموم ما دلّ على وجوب الوفاء بالشرط عدم اعتبارها فيه.

وأمّا إنْ جعل الواقف التولية لغيره، فهل يعتبر فيه العدالة أم لا؟

ففي «الرياض» ادّعى السيّد رحمه الله(1) الاتّفاق على اعتبارها، واستدلّ له:

1 - بالإجماع.

2 - وبخبر البَجَليّ المتضمّن لصدقة أمير المؤمنين عليه السلام بماله الذي في ينبع، حيث قال في آخره بعد ذكر الحسن والحسين عليهما السلام:

«وإنْ حَدَث بحسنٍ وحُسينٍ حدثٌ ، فإنّ الآخر منهما ينظر في بني عليّ ، فإنْ وجد فيهم من يرضى بهديه وإسلامه وأمانته، فإنّه يجعله إليه إنْ شاء، وإنْ لم يرَ منهم بعض الذي يريد فإنّه يجعله في بني فاطمة، فإنْ وجد فيهم من يرضى بهديه وإسلامه وأمانته، فإنّه يجعله إليه إن شاء، فإن لم يرَ فيهم بعض الذي يريد فإنّه يجعله إلى رجلٍ من آل أبي طالب يرضى به، فإنْ وجد آل أبي طالب قد ذهب كبراؤهم وذوو آرائهم، فإنّه يجعله إلى رجلٍ يرضاه من بني هاشم...»(2).

ولكن الخبر يدلّ على أنّ أمير المؤمنين عليه السلام اشترط فيمن يجعل متولّياً على ما وقفه أنْ يكون مرضيّاً، وهذا لايستلزم اعتباره في كلّ من يجعل متولّياً، مع أنّ كونه مرضيّاً أعمٌّ من العدالة. وأمّا الإجماع فثبوته ثمّ تعبّديّته محلّ نظر.

وعليه، فالأقوى ما عن «التحرير» - وقوّاه صاحب الجواهر - من عدم اعتبارها.6.

ص: 273

التنبيه الخامس: إذا جعل التولية لاثنين على وجه الشركة، لا ينفذ تصرّف أحدهما من دون إذن الآخر أو إجازته، كما أنّه لايجوز لهما قسمة الوقف، ولا قسمة المنافع للصرف في مصارفها، بل اللّازم اجتماعهما في جميع تلكم.

التنبيه السادس: ليس للمتولّي تفويض التولية إلى غيره، إلّاإذا كان الواقف أذن له في ضمن إجراء الصيغة.

أمّا الأوّل: فللأصل.

وأمّا الثاني: فللخبر المتضمّن لصدقة أمير المؤمنين عليه السلام.

وهل يجوز له إيكال الأمر إلى الحاكم الشرعي، مع عدم التعذّر عليه ؟ وجهان.

نعم، يجوز له توكيل الغير في التصرّف إذا لم يشترط المباشرة.

التنبيه السابع: إذا عيّن الواقف وظيفة المتولّي فهو المتعيّن، وإلّا انصرف إطلاقه إلى ما هو المتعارف من التعمير والإجارة، واستيفاءالعوض، وجمع الحاصل وقسمته على الموقوف عليهم ونحو تلكم، ولا يجوز لغيره التصدّي لذلك لقوله عليه السلام في التوقيع الشريف: «وأمّا ما سألت من أمر الرّجل الذي يجعل لناحيتنا ضيعةً فيسلّمها إلى مَنْ يقوم بها ويعمرها ويؤدّي من دخلها خراجها ومؤونتها، ويجعل مابقى من الدخل لناحيتنا، فإنّ ذلك لمن جعله صاحب الضيعة، لايجوز ذلك لغيره»(1).

وهل يعتبر إذن المتولّي في التصرّف بعد حصول المنفعة، وتعيين ما للموقوف عليه، كما أفاده الشهيد الثاني ؟ أم لا كما قوّاه سيّد «العروة»؟

أظهرهما الثاني، للأصل بعد الشكّ في شمول الدليل لذلك.9.

ص: 274

ويَصحّ الوقف على المعدوم تبعاً للموجود، ويُصرف الوقف على البِرّ إلى الفقراء ووجوب القُرب، ولو وقف المسلم على البِيَع والكنائس بَطَل بخلاف الكافر.

المسألة الثانية: (ويصحّ الوقف على المعدوم تبعاً للموجود) كما مرّ.

المسألة الثالثة: (ويصرف الوقف على البِرّ إلى الفقراء، ووجوب القُرب) كعمارة المساجد والمدارس، وإعانة الحجّاج والزوّار، ونفع طلبة العلم وما شاكل، بل له أنْ يصرفه في مطلق نفع المسلمين وإنْ كانوا أغنياءً لكونه برّاً، ولم يدلّ على وجود تحرّي الأكمل، للأصل بعد صدق الموقوف عليه.

ويبطلُ على الحَربيّ وإنْ كان رحماً لا الذّمي وإن كان أجنبيّاً.

والإشكال فيه: من جهة عدم تمكّن الكافر من قصد القُربة.

مندفعٌ : بعدم اعتبار قصد القربة أوّلاً، وتمشّي قصد القربة من الكافر ثانياً وإنْ لم يحصل له التقرّب.

المسألة الخامسة: (و) في وقف المسلم على الكافر أقوال:

أحدها: أنّه (يبطل على الحربيّ وإنْ كان رحماً، لا الذّمي وإنْ كان أجنبيّاً) اختاره المصنّف رحمه الله هنا، والمحقّق في «الشرائع»(1) و «النافع»(2).

ثانيها: الجواز في الرّحم دون غيره.

ثالثها: الجواز في الأبوين دون غيرهما.

رابعها: الجواز مطلقاً.

خامسها: المنع كذلك.

أقول: مقتضى إطلاق أدلّة الوقف والعقد الجواز مطلقاً، ويشهد به أيضاً قوله تعالى : (لا يَنْهاكُمُ اَللّهُ عَنِ اَلَّذِينَ لَمْ يُقاتِلُوكُمْ فِي اَلدِّينِ وَ لَمْ يُخْرِجُوكُمْ مِنْ دِيارِكُمْ أَنْ تَبَرُّوهُمْ وَ تُقْسِطُوا إِلَيْهِمْ ) (3)، وما دلّ على الترغيب في البِرّ والإحسان، وجواز الصدقة على الكافر(4).

واستدلّ للمنع:ة.

ص: 276

1 - بأنّ مال الحربي فيءٌ للمسلمين يصحّ أخذه وبيعه، ولا يجب دفعه إليه، لأنّه غير مالك، ومال المرتدّ الفطري مِلكٌ لورثته، وقد مرّ اعتبار أهليّة التملّك في صحّة الوقف.

2 - وبقوله تعالى : (لا تَجِدُ قَوْماً يُؤْمِنُونَ بِاللّهِ وَ اَلْيَوْمِ اَلْآخِرِ يُوادُّونَ مَنْ حَادَّ اَللّهَ وَ رَسُولَهُ وَ لَوْ كانُوا آباءَهُمْ أَوْ أَبْناءَهُمْ ) (1).

أقول: ولكن الأوّل قد تقدّم ما فيه عند ذكر شرائط الموقوف.

وأمّا الثاني: فيرد على الاستدلال به:

أوّلاً: ما ذكره جماعة(2) من أنّ النهي عن الموادّة إنّما هو من حيث كونه يحادّ اللّه ورسوله، وإلّا لحرم اللّطف والإكرام.

وثانياً: أنّه يقيّد إطلاق هذه الآية السابقة.

أضف إلى ذلك كلّه ما ورد في الأرحام من الأمر بصلة الرَّحم(3)، وفي الأبوين من الأمر بمصاحبتهما في الدُّنيا معروفاً(4).

وعليه، فالأظهر هو الجواز مطلقاً.

وينصرف وقف المسلم على الفقراء إلى فقراء المسلمين، والكافر إلى فقراء ملّته. وعلى المسلمين إلى المصلّي إلى القبلة، وعلى المؤمنين أو الإماميّة إلى الإثنى عشريّة، وكذا كلّ منسوبٍ إلى من انتسب إليه.

وعليه، فتجبُ مراعاة ما يدلّ عليه اللّفظ الواقع في كلام الواقف من حيث العموم والخصوص، وحيث أنّ استكشاف المراد كما يكون بإلقاء اللّفظ الموضوع لمعنى عامٍ بلا قرينةٍ ، فإنّه يُستكشف منه بحسب قانون المحاورة أنّ المراد المعنى العام، كذلك قد يكون بواسطة القرائن الحاليّة والمقاليّة على إرادة المعنى الخاص، وفي مثل ذلك لا وجه لملاحظة المعنى الموضوع له، فإنّ الميزان مراد الواقف.

وبهذا يظهر أنّ القرائن المنضمّة المفيدة للظهور لها التقدّم، ثمّ العرف الخاص مقدّمٌ على العرف العام، وهو مقدم على اللّغة.

(و) يترتّب على هذا أنّه (ينصرف وقف المسلم على الفقراء إلى فقراء المسلمين، والكافر إلى فقراء ملّته) لأنّ لفظ (الفقراء) وإنْ كان عامّاً لأنّه جمعٌ محلّى باللّام، إلّاأنّ شاهد الحال قرينة على الاختصاص.

(و) لو وقف (على المسلمين) انصرف (إلى المصلّي إلى القبلة) مطلقاً، وعن الحِلّي: (الاختصاص بالمحقّين إذا كان الواقف محقّاً، لشهادة الحال، والانصراف إلى أهل مذهبه)(1)، وهو كما ترى .

(و) لو وقف (على المؤمنين أو الإماميّة) انصرف (إلى الإثني عشريّة، وكذا كلّ مسنوبٍ إلى من انتسب إليه).ظ.