فقه الصادق

تأليف سماحة آية الله العظمى السيّد محمدصادق الحسينى الروحانى

ص: 2

بسم الله الرحمن الرحیم

ص: 3

ص: 4

الحمدُ للّه على ما أولانا من التفقّه في الدِّين، والهداية إلى الحقّ ، والصراط المستقيم، والصّلاة والسّلام على أشرف النفوس القدسيّة، وأزكى الذّوات المطهرة الملكيّة، محمّد المصطفى وعترته المرضيّة، هُداة الخلق وأعلام الحقّ .

وبعدُ: فهذا هو الجزء التاسع والعشرون من كتابنا (فقه الصادق)، وقد وفّقنا إلى طبعه، وأرجو من اللّه تعالى التوفيق لنشر بقيّة المجلّدات، إنّه وليّ التوفيق.

ص: 5

ص: 6

الفصل السابع: في الوديعة: وهي عقد

«قلتُ له: رجلٌ من مواليك يستحلّ مال بني اُميّة ودمائهم، وإنّه وقع لهم عنده وديعة ؟

فقال عليه السلام: أدّوا الأمانة إلى أهلها وإنْ كانوا مجوساً»(1).

ومنها: خبر محمّد بن مسلم، عنه عليه السلام، قال: «قال أمير المؤمنين عليه السلام: أدّوا الأمانات ولو إلى قاتل ولد الأنبياء»(2).

ومنها: خبر عمر بن أبي حفص، عنه عليه السلام: «اتّقوا اللّه، وعليكم بأداء الأمانة إلى مَن ائتمنكم، فلو أنّ قاتل عليّ بن أبي طالب ائتمنني على أمانة لأدّيتها إليه»(3).

ومنها: خبر عمّار بن مروان، عنه عليه السلام: «اعلم أنّ ضارب عليّ عليه السلام بالسّيف وقاتله، لو ائتمنني على سيفٍ ، واستنصحني واستشارني، ثمّ قبلتُ ذلك منه، لأدّيت إليه الأمانة»(4).

إلى غير تلكم من الأخبار الآتي طرف منها في ضمن المباحث الآتية.

وأمّا الإجماع: فقد نقله جمعٌ من الأساطين، منهم المصنّف رحمه الله، قال في محكي «التذكرة»(5): (وقد أجمع المسلمون كافّة على جوازها، وتواترت الأخبار بذلك).

وفي «الحدائق»(6): (ويؤكّد ذلك دلالة العقل والنقل على قضاء حاجة المؤمن، وإدخال السرور عليه مع عدم المانع، كما لو لم يثق من نفسه بالحفظ لبعض7.

ص: 8

الأسباب المتوقّف عليها ذلك)، انتهى .

أقول: وبذلك يظهر أنّ قبول الوديعة مستحبٌّ ، بل عن «التذكرة»(1) بعد التصريح بالاستحباب:

(ولو لم يكن هناك غيره، فالأقوى أنّه يجبُ عليه القبول، لأنّه من المصالح العامّة.

وبالجملة: فإنّ القبول واجبٌ على الكفاية).

ثمّ استثنى ما إذا تضمّن القبول ضرراً في نفسه أو ماله أو على أحدٍ من اخوانه المؤمنين، ونفى في «الحدائق»(2) البأس عمّا ذكره.

ولكن الوجوب الكفائي يتوقّف على توقّف حفظ المال على الاستيداع، ووجوب حفظ مال الغير عن التلف، ولا دليل على الثاني، بل ظاهر ما ذكروه في اللُّقطة عدم وجوب الحفظ، واللّه العالم.

ثمّ إنّه لا كلام في أنّها من العقود لا من الإيقاعات، وتحتاج إلى القبول، ويشير إليه خبر عمّار المتقدّم.

أقول: وممّا ذكرناه في البيع والإجارة وغيرهما، يظهر أنّها كسائر العقود تحتاج إلى الإنشاء، ولا يكتفي بمجرّد الاعتبار النفساني، ولكن ما ينشأ به لا يعتبر أنْ يكون لفظاً، بل يصحّ الإنشاء بالفعل، وبالقول والفعل معاً، بأنْ يكون الإيجاب بالقول والقبول بالفعل.

ولا يعتبر فيما ينشأ به العربيّة، ولا الماضويّة، ولا تقدّم الإيجاب على القبول، ولا الصراحة، ولا الحقيقة.7.

ص: 9

كما أنّه قد ظهر ممّا قدّمناه اعتبار كون المتعاقدين بالغين عاقلين مختارين.

بحث: في المقام فرعان:

الفرع الأوّل: قال المحقّق رحمه الله في «الشرائع»(1): (ولو طرح الوديعة عنده، لم يلزم حفظها إذا لم يقبلها).

وهو ظاهر، فإنّه مع عدم تحقّق القبول لا تتحقّق الوديعة، فلو تركها حينئذٍ وذهبت، لم يكن عليه ضمان.

وفي «المسالك»(2): (ولكن يأثم إنْ كان ذهابها بعدما غابَ المالك، لوجوب الحفظ من باب المعاونة على البِرّ، وإعانة المحتاج، فيكون واجباً على الكفاية).

وفيه: إنّ المعاونة على البِرّ حَسَنة، وليست بواجبة، وكذا إعانة المحتاج، مع أنّ ذلك ليس منها.

وتفصيل القول في المقام: إنّ طرح الوديعة:

تارةً : يكون بعنوان الاستنابة في الحفظ، ويكون فعله ذلك مقروناً بما يوجب ظهوره في كونه فعلاً ينشأ به تلك.

واُخرى : لا يكون بهذا العنوان.

فعلى الأوّل: إنْ قبلها من طُرِحت عنده قولاً أو فعلاً تحقّقت الوديعة، ويترتّب عليها أحكامها، من وجوب الحفظ وعدم الضمان بدون التقصير.

وإنْ لم يقبلها كان حكمها ما تقدّم.

وعلى الثاني: تكون تلك حينئذٍ أمانة مالكيّة.0.

ص: 10

توضيح ذلك: إنّ الأمانة مالكيّة وشرعيّة، والأمانة المالكيّة على قسمين:

الأمانة الحاصلة بالتأمين العقدي كالوديعة، والأمانة الحاصلة بالتأمين بالتسليط على ماله برضاه، وهي الأمانة بالمعنى الأعمّ ، وبهذا المعنى اُطلقت الأمانة على العين المستأجرة والمرهونة والمضارب بها، وما شاكل.

والأمانة الشرعيّة فيما كان التسليط على المال بحكم الشارع، كما في تسليط الوليّ على مال القاصر، وكالتسليط على مجهول المالك وما شاكل.

أقول: وليُعلم أنّ الأمانة المالكيّة بالمعنى الأعمّ ، إنّما تتحقّق بالتسليط على المال عن الرّضا، من دون توقّفٍ على شيء آخر، كما يستفاد ممّا ورد في الأبواب المتفرّقة من العارية والمضاربة والوديعة ونحوها، لاحظ ما ورد في الخبر الصحيح الذي رواه الحلبي عن الإمام الصادق عليه السلام حيث قال: «صاحب الوديعة والبضاعة مؤتمنان.

وقال: ليس على مستعير عارية ضمان، وصاحب العارية والوديعة مؤتمن»(1).

ونحوه غيره(2) من النصوص الكثيرة.

فإنّه ليس في شيءٍ من هذه الموارد سوى التسليط على المال عن الرّضا، فيستكشف من ذلك أنّ كلّ تسليطٍ عن الرّضا ايتمان، ويترتّب عليه عدم الضمان، وغيره ممّا يكون مترتّباً على المؤتمن.

وعلى هذا، ففي المقام لو طرح المال عنده، فإنْ لم يضع يده عليه، فلا شيء عليه، وإنْ أثبت يده عليه فلا ضمان عليه، لو تلف عن غير تقصير.).

ص: 11

وهل يجب عليه حفظه حينئذٍ كما في «المسالك»(1) حيث قال: (واليد توجبُ الحفظ إلى أن تردّه على مالكه، لعموم على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي»(2). أم لايجب عليه الحفظ؟

وجهان، أظهرهما الثاني، فإنّ الدليل إنّما دلّ على وجوب الحفظ في الأمانة بالمعنى الأخصّ ، وأمّا في الأمانة بالمعنى الأعمّ الحاصلة من التسليط عن رضاه التي ليس مقتضاها إلّاكون استيلائه عن رضا المالك، فلا دليل على وجوب الحفظ.

وأمّا الحفظ من حيث إنّه مالٌ محترمٌ فلا يجب أصلاً، ولذا لا يجب التقاطه بل يكره.

والتمسّك بحديث على اليد غريبٌ ، فإنّ الحديث في الضمان ولا يدلّ على وجوب الرّد تكليفاً، مع أنّ يد الأمين خارجة عن تحت الحديث.

وبالجملة: فالأظهر عدم وجوب الحفظ عليه، ويترتّب على ذلك أنّه لو ترك الحفظ وتلف، لا يكون ضامناً، إذ لو لم يكن الحفظ واجباً، لم يكن تركه تفريطاً، وإلى ما ذكرناه يشير الخبر الذي رواه إسحاق عن جعفر عن أبيه عليهما السلام:

«أنّ عليّاً عليه السلام كان يقول: لا ضمان على صاحب الحمّام فيما ذهب من الثياب، لأنّه إنّما أخذ الجَعل على الحمّام ولم يأخذ على الثياب»(3).

لأنّه مع استيلاءالحمّامي على الثياب يدلّ على أنّه لو كان أخذ الجَعل على الثوب كان مكلّفاً بحفظه، فترك التحفّظ عليه تفريطٌ، فيكون ضامناً، وحاله حينئذٍ6.

ص: 12

جائزٌ من الطرفين،

حال الوديعة، بخلاف ما إذا لم يكن حفظ الثوب بعهدته، فإنّه لا يجب عليه الحفظ، فتركه التحفّظ ليس تفريطاً، فلا يكون ضامناً.

الفرع الثاني: اُكره على قبضها لم تصر وديعةً ، لعموم حديث «رُفع ما استكرهوا عليه»(1) فلا يجب عليه حفظها.

وفي «المسالك»(2): (لكن يجب تقييده بما إذا لم يضع يده عليها بعد زوال الإكراه مختاراً، فإنّه حينئذٍ يجبُ عليه الحفظ باليد الجديدة، وإنْ لم يجب بالإكراه).

وفيه: إنّ وضع يده عليها بعد زوال الإكراه إنْ كان بعنوان قبول الوديعة، أو كان حين ما اُكره قبل الوديعة، وكان ذلك منه رضاً به، وكان المالك أنشأ الوديعة قولاً أو فعلاً، وجب عليه الحفظ وإلّا فلا، وإنْ كان المال عنده أمانةً مالكيّة كما مرّ.

ماله عن ملكه أو ولايته عليه، كما هو الشأن في العقود الجائزة مطلقاً، على ما مرّ في باب المضاربة، وقد عرفت هناك أنّه لا يمكن إثبات ذلك بالدليل، ولكن لتسالم الأصحاب يُبنى عليه، فراجع ما ذكرناه(1).

ولو بطل العقد، فالمال يكون في يد الودعي أمانة شرعيّة، كما في «الشرائع»(2)، و «المسالك»(3)، و «الجواهر»(4) وغيرها.

واستدلّ له: بعدم إذن المالك الصوري، وحصول الإذن من المالك الحقيقي في الاستيلاء عليه للرّد حسبةً ، وحينئذٍ يلحقه حكمُ غيره من الأمانات الشرعيّة.

ولكن يمكن أنْ يقال: إنّ الأمانة الشرعيّة ملاكها الترخيص في إثبات اليد على مال الغير لحفظه، أو لإيصال المال إلى مالكه، كما استفيد من أدلّة اللُّقطة ومجهول المالك وما شاكل، وليس مجرّد الترخيص الشرعي تأميناً شرعيّاً، كما لو أباح الشارع وضع اليد على العين المستأجرة لإباحة المالك إيّاه، فإنّه من باب إباحة ما أباحه المالك، لا تأمين من الشارع، بل الترخيص الابتدائي منه، كما في اللُّقطة تأمين من الشارع.

وعليه، ففي المقام غاية ما يثبت بالدليل، وجوب رَدّ المال إلى صاحبه، وهو وجوبٌ عَرَضي يتبع حرمة إمساكه، فلا ترخيص ابتداءً من الشارع في وضع اليد عليه، ولا إيجاب للإيصال ابتداءً حتّى يكون حاله كحال الترخيص الابتدائي، وعليه فليس هو أمانة شرعيّة، بل يجب الرّد من باب حرمة إمساك مال الغير،1.

ص: 14

وعلى هذا، فهل يكون ضامناً له لو تلف أم لا؟

يشهد للضمان: عموم قاعدة على اليد(1)، فإنّ الخارج عنها يد الأمين، وهو ليس أميناً على الفرض.

واستدلّ لعدم الضمان تارةً : بعدم شمول القاعدة للمقام، نظراً إلى ما عن المحقّق النائيني رحمه الله حيث قال إنّ الأخذ هو الاستعلاء على الشيء بالقهر والغلبة، كما تشهد به موارد استعماله:

منها: قوله تعالى : (وَ كَذلِكَ أَخْذُ رَبِّكَ إِذا أَخَذَ اَلْقُرى ) (2).

ومنها: قوله سبحانه: (لَأَخَذْنا مِنْهُ بِالْيَمِينِ ثُمَّ لَقَطَعْنا مِنْهُ اَلْوَتِينَ ) (3).

ومنها: قوله تعالى : (فَأَخَذْناهُمْ أَخْذَ عَزِيزٍ مُقْتَدِرٍ) (4).

وغير تلكم من موارد استعماله، وعليه فيختصّ الحديث بصورة الغصب، ولا يشمل أمثال المقام.

واُخرى : بأنّ قاعدة الإحسان تمنع عن الضمان، بدعوى أنّ وضع يده على المال بداعي الإيصال إلى مالكه إحسانٌ إليه، وقوله تعالى : (ما عَلَى اَلْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ ) (5) يشمل كلّ سبيل دنيوي أو أخروي.

ولكن يرد على الأوّل: أنّ الأخذ بحسب اللّغة معناه تناول الشيء، سواءٌ كان عن قهرٍ وغَلَبة أم لم يكن، واستعماله في غير موارد الأخذ بالغلبة والقهر كثير،1.

ص: 15

لاحظ قوله تعالى: (خُذِ اَلْعَفْوَ) (1)، وقوله عزّ اسمه: (خُذْ مِنْ أَمْوالِهِمْ صَدَقَةً ) (2)، وقوله عليه السلام: «خُذها فإنّي إليك معتذرٌ»(3)، وغير تلكم من الموارد، فالحديث يدلّ على الضمان في كلّ موردٍ كان مال الغير تحت اليد، ومن تلك الموارد المقام.

ويرد على الثاني: أنّ قاعدة اليد تُخصّص بقاعدة الإحسان كتخصيصها بقاعدة الايتمان، إلّاأنّها في موارد التمحّض في الإحسان، كما لو علم من حال المالك رضاه بوضع اليد على ماله لإيصاله إليه، فإنّه ليس هناك تسليطٌ ليكون أمانةً مالكيّة، لكنّه يجوز وضع اليد عليه، فوضع اليد للإيصال إحسانٌ محض منه، ومع تلفه قبل وصوله لا ضمان.

وأمّا في المقام، فإيصال المال إلى صاحبه واجبٌ من حيث حرمة إمساكه، فهو حينئذٍ ترك الإساءة لا من باب أنّه إحسانٌ محض.

فتحصّل ممّا ذكرناه: أنّه يكون ضامناً لو تلف قبل الإيصال، إلّاأن يثبت الإجماع على عدم الضمان.

***7.

ص: 16

ويَجبُ حفظها بمجرى العادة

ولو عيّن المالكُ حِرْزاً تعيّن، فلو خالف ضَمِن، إلّامع الخوف،

2 - الآيات والنصوص المتقدّمة الدالّة على وجوب رَدّ الأمانة، فإنّه لولا وجوب حفظها، لم يجب أدائها، ولو جاز له إهمالها وعدم حفظها، كيف يترتّب عليها وجوب الأداء؟!

3 - والأخبار الآتية الدالّة على الضمان مع ترك الحفظ، إذ لو لم يكن الحفظ واجباً، لم يكن وجه للضمان بتركه.

قال المصنّف رحمه الله: (ولو عيّن المالك حرزاً تعيّن)، لأصالة حرمة التصرّف في مال الغير بغير إذنه، (فلو خالف ضَمِن) لأنّه عادٍ، وقد استثنوا من ذلك موردين:

المورد الأوّل: ما إذا كان النقل إلى الأحرز، فقد ادّعى الإجماع(1) على أنّها في هذا المورد لو تلفت لا تضمّن، وأضاف جمعٌ منهم إليه النقل إلى مثله.

والتحقيق أنْ يقال: إنّه إنْ فهم من التعيين أنّ الغرض المعاملي له الاحتفاظ، وإنّما عيّن المحلّ الخاص من باب المثال، فمع النقل إلى الأحرز أو المساوي لا ضمان، وإلّا فالمتّجه هو الضمان.

المورد الثاني: ما ذكره المصنّف رحمه الله بقوله (إلّا مع الخوف) لجواز النقل حينئذٍ حسبةً ، بل قالوا إنّه لو قال المودع: (لا تنقلها عن هذا المكان وإنْ تلفت فيه)، لعدم ثبوت هذه السلطنة له من السلطان الحقيقي، بل حَرُم عليه إضاعة المال وإتلافه في غير وجهه، ومن ذلك النهي عن التبذير، وعن تمكين السّفهاء من الأموال التي0.

ص: 18

جعلها اللّه سبحانه لنا قواماً.

وعليه، فهل يجب النقل حينئذٍ كما في «المسالك»(1)، لأنّ الحفظ واجبٌ عليه، ولا يتمّ إلّابالنقل، وللنهي عن إضاعة المال، أم لا؟

الظاهر هو الثاني، لأنّ وجوب الحفظ:

إنْ كان بمناط وجوب حفظ المال المحترم، فقد مر أنّه لا وجه لوجوبه، ولذا لايجب التقاطه بل يكره.

وإنْ كان بمناط وجوب حفظ الوديعة، فالمفروض أنّه بالنقل يخرج عن الوديعة، فإنّه قيّد فيها عدم النقل.

وأمّا النهي عن إضاعة المال، فهو بالنسبة إلى المالك، ولّادليل على حرمتها على غير المالك، حتّى بترك الحفظ إيّاه عن التلف، بل لا يحرمُ ذلك قطعاً.

وبالجملة: فالأظهر عدم وجوبه، وعليه فحيثُ يجوز شرعاً النقل حِسْبةً ، فلا ضمان عليه لو نقلها وتلفت، لقاعدة الإحسان بالتقريب المتقدّم.

***1.

ص: 19

ويجبُ على الوَدَعيّ علف الدابّة وسقيها، ويرجعُ به على المالك

ففي «الشرائع»(1) وغيرها: لم يجز القبول، بل يجب سقيها وعلفها.

واستدلّ له في «المسالك»(2) وغيرها:

1 - بأنّه حَقّ اللّه تعالى ، كما أنّه حَقّ المالك، فلا يسقط حَقّ اللّه تعالى بإسقاط المالك حقّه.

2 - وبأنّ إتلاف المال منهيٌّ عنه.

أقول: ولكن قد مرّ أنّ حفظ الحيوان من التلف لا يكون واجباً على غير المالك، ولذا لا يجبُ التقاط الحيوان إذا خاف عليه التلف، والحفظ بعد الالتقاط باعتبار كونه أمانة شرعيّة يجبُ حفظها من التلف، كما أنّ وجوب الحفظ على مالكه إنّما هو من جهة وجوب نفقة المملوك على مالكه، لا من حيث حفظ النفس المحترمة، والمفروض أنّه لا يجب الحفظ من جهة الوديعة لنهي المالك عنه.

وأمّا حرمة إتلاف المال، فقد عرفت أنّه مختصٌّ بالمالك، فحرمة الإتلاف غير المستلزم للتصرّف في ملك الغير غير ثابتة، والأصل عدمها.

فعلى هذا لا يجب عليه سقي الدابّة في هذه الصورة ولا علفها، بل لا يجوزُ من غير مراجعة الحاكم، لأنّه تصرّفٌ في مال الغير بلا رضاه.

ولو سقاها وأعلفها والحال هذه، ليس له الرجوع بقيمتهما على المالك، كما ظهر ممّا ذكرناه في الصورة الأُولى .

الصورة الثالثة: أن يُطلق المالك المودَع بأن لا يأمره ولا ينهاه.

والظاهر في هذه الصورة وجوب السَّقي والعلف، لأنّهما من مقدّمات الحفظ9.

ص: 21

المأمور به، بل قد يقال - كما عن «التذكرة»(1) وغيرها - إنّ مقتضى الشرط الضمني هو ذلك.

وهل يرجع بما بذله في مقام حفظه إلى المالك أم لا؟

الظاهر ذلك، لا لمجرّد وجوب الحفظ، لأنّه لا اقتضاء من حيث المجانية وعدمها، ولا لحرمة المال المبذول، لأنّها لا توجب الضمان ما لم يكن المالك مستوفياً له بالمباشرة، أو بوكيله، أو بأمر أحدهما، أو بأمر الحاكم، بل لمفهوم قوله عليه السلام في صحيح أبي ولّاد في جواب قول السائل - حيث قال: «جُعِلتُ فداك فقد علفته بدراهم فلي عليه علفه» -: لا، لأنّك غاصب»(2)، حيث يستفاد منه أنّ غير الغاصب له الرجوع بما أنفق على الدابّة.

فالمتحصّل ممّا ذكرناه: أنّه مع الإطلاق أو الأمر بهما، يجبُ السَّقي والعلف، ويرجع بما بذله على المالك.

أقول: بقي الكلام في الضمان مع الإهمال في حفظ الدابّة، بترك السقي والعلف، فالظاهر هو ذلك:

لا لوجوب الحفظ، فإنّه لا يوجب تركه إلّاالإثم.

ولا من جهة تخلف الشرط الضمني أو الصريح، فإنّ ترك الوفاء بالشرط ليس من موجبات الضمان.

بل لأنّ ترك الحفط داخلٌ في التعدّي أو التفريط، وسيجيء أنّ اليد معه مضمنة، والنصوص الخاصّة دالّة عليه أيضاً.2.

ص: 22

ثمّ إنّه لا يهمّنا البحث في جواز إخراج الدابّة من المنزل وعدمه، لما مرّ، وممّا ذكرناه يظهر حكم ما لو كانت الوديعة غير الحيوان - كشجرٍ وبناء ونحوهما - وأنّه مع الإطلاق، أو الأمر بإنفاق ما يتوقّف عليه حفظها، يجبُ ويرجع بما بذله على المالك.

***

ص: 23

ويضمنُ المستودعَ مع التفريط لا بدونه

ومنها: موثّق إسحاق بن عمّار، عن أبي الحسن عليه السلام: «عن رجل استودع رجلاً ألف درهم فضاعت، فقال: الرّجل كانت عندي وديعة، وقال الآخر: إنّما كانت لي عليك قرضاً؟

فقال عليه السلام: المال لازمٌ له، إلّاأنْ يقيم البيّنة أنّها كانت وديعة»(1).

ومنها: صحيح محمّد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام: «عن الرّجل يستبضع المال فيهلك أو يسرق، أعلى صاحبه ضمان ؟

فقال عليه السلام: ليس عليه غُرم، بعد أن يكون الرّجل أميناً»(2).

ونحوها غيرها(3).

أضف إلى ذلك النصوص الدالّة على الضمان بالتعدّي والاستهلاك في بابي المضاربة والرّهن، بعد معلوميّة اشتراك الجميع في الحكم المزبور باعتبار كونهاأمانة.

مع أنّه يدلّ على الضمان بالتعدّي مكاتبة محمّد بن الحسن إلى أبي محمّد عليه السلام:

«رجلٌ دفع إلى رجلٍ وديعة، فوضعها في منزل جاره فضاعت، هل يجب عليه إذا خالف أمره وأخرجها عن ملكه ؟

فوقّع عليه السلام: هو ضامنٌ له إنْ شاء اللّه»(4).

وعلى الجملة: فإنّ المستفاد من مجموع الأدلّة بعد ضَمّ بعضها إلى بعض، أنّ تلف المال عند الودعي لا يوجبُ الضمان إلّامع التقصير في الحفظ، الموجب لخروج6.

ص: 25

اليد عن كونها يداً أمانيّة ومأذونة، وصيرورتها خيانة.

أقول: قد وقع الخلاف والكلام في جملةٍ من الموارد، كترك ما يحفظ به الوديعة مثل نشر الثوب وطيّه، وتعريضه للهواء، والمسافرة بها، وإخراج الوديعة من الحِرز لينتفع بها، والجحود، وما شاكل، وحيث أنّه لا نصّ في شيء من هذه الموارد يمكن الاعتماد عليه، فلابدَّ في كلّ مورد من عرضه على الميزان المتقدّم، ثمّ الحكم بالضمان وعدمه، فلا يهمّنا البحث في كلّ موردٍ بالخصوص.

نعم، لا بأس ببيان حكم ما لو ضيّع بالنسيان، فالمحكيّ عن جماعة - منهم المصنّف رحمه الله في «التحرير»(1)، وولده(2)، والمحقّق الثاني(3) - الضمان، واستدلّ له بأنّ الدليل دلّ على أنّ الأمين يضمن مع التعدّي أو التفريط.

وحديث رفع النسيان(4) لا يصلح رافعاً للضمان، لكونه في مقام الامتنان، ولا امتنان على الاُمّة في رفعه، ولذا في سائر موارد الضمان لا يرتفع الضمان مع تحقّق السبب نسياناً.

وأُورد عليه: بأنّ مقتضى إطلاق ما دلّ على عدم ضمان الأمين العموم، وغاية ما خرج منه العامد الآثم دون غيره، فإطلاق ذلك يقتضي عدم الضمان، وبه يرفع اليد عن قاعدة على اليد(5).4.

ص: 26

ولا يزول

وفيه: أنّه وإنْ لم يكن دليلٌ لفظي يدلّ على أنّه في هذا الباب يكون المتعدّي أو المفرِّط ضامناً، ولكن لا ريب في استفادة ذلك من مجموع ما تقدّم، بل يمكن أنْ يقال إنّه يستفاد ذلك من نفس ما دلّ على أنّه لا ضمان على الأمين، لأنّ أخذ الأمانة عنواناً للموضوع مشعرٌ بذلك، والمضيّع وإنْ كان عن نسيانٍ لا تعدّ يده يداً أمانيّة.

وعليه، فالأظهر هو الضمان.

إلّا بالرّد إلى المالك أو الإبراء

الفرد يجري استصحاب حكم الخاص أو يتمسّك بالعموم ؟

وحيث أنّ المختار عندنا هو التمسّك بالعموم مطلقاً، وإنْ لم يكن لدليل ذلك العموم عمومٌ أزماني، ولا يصحّ الرجوع إلى الاستصحاب، فالمتعيّن في المقام البناء على ارتفاع الضمان، وعدم بقائه، لفرض أنّ الوديعة لا تنفسخ بالخيانة، بل تلك الوديعة في حال الخيانة خارجة عن تحت عموم ما دلّ على عدم الضمان، فإذا أعادها الوَدَعي فقد دخلت تحت العموم، ولا مجال لإجراء استصحاب بقاء الضمان.

وأولى بذلك ما لو جدّد المالك له الاستيمان، بأنْ فَسَخ العقد السابق ثمّ أودعه جديداً.

فإنْ قيل: إنّ المصنّف رحمه الله(1) ادّعى الإجماع على الضمان، فهو المقيّد للإطلاق.

قلنا: إنّه ليس إجماعاً تعبّديّاً، لاستدلالهم له بالاستصحاب.

وعلى تقدير ما بَنى عليه القوم من الضمان والخروج عن كونه وديعة، فالظاهر أنّه لا يزول الضمان (إلّا بالرّد إلى المالك).

وعود الحكم الأوّل إنّما هو بتجديد المالك له الوديعة (أو الإبراء)، بأنْ يبرأه المالك من الضمان.

والأوّل مورد الوفاق. إنّما الخلاف بينهم في أنّه لو لم يردّها، ولكن جدّد له المالك الإيداع:8.

ص: 28

فظاهر الأكثر: أنّه كالأوّل، وعلّلوه بأنّ الضمان إنّما كان بحقّ المالك، وقد رضي بسقوطه بإحداثه ما يقتضي الأمانة.

وقيل: لا يزول الضمان، وهو ظاهر المتن، واستدلّ له بظاهر قوله عليه السلام: «على اليد ما أخذت»(1).

وقال في «المسالك»(2): (ويمكن بناء ذلك على أنّ الغاصب إذا استودع، هل يزول الضمان عنه أم لا؟ فإنّ المستودع هنا قد صار بتعدّيه بمنزلته، والمسألة موضع إشكال، إذ لا منافاة بين الوديعة والضمان كما في المفروض المذكور، فلا يزول السابق بتجدّد ما لا ينافيه، مع عموم قوله عليه السلام: «على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي»، ومن أنّه قد أقام يده مقام يده، وجعله وكيلاً في حفظها، وذلك يقتضي رفع الضمان.

إلى أنْ قال: والأقوى هنا زوال الضمان، لأنّ المستودع نائبٌ عن المالك في الحفظ، فكانت يده كيده، وقبضه لمصلحته، فكان المال في يده بمنزلة ما كان في يد المالك، بخلاف الرّهن) انتهى .

وفيه: أنّه إذا فسخ المالك الوديعة الأُولى، وجدّد العقد ولم يرجع المال إلى يده، وقلنا بصحّة الثاني، فلا إشكال في ارتفاع الضمان، ولا مورد للتمسّك بعموم على اليد، لأنّ يده بمقتضى الوديعة الثانية يد أمانيّة.

اللّهُمَّ إلّاأنْ يقال: - مبتنياً على الكبرى المتقدّمة - إنّ يده هذه كانت يد ضمان، فبعد ارتفاع العدوان والخيانة يشكّ في بقاء الضمان ودخولها تحت ما دلّ على عدم6.

ص: 29

الضمان على الأمين وعدمه، فيستصحب الضمان، ولكن قد أشرنا إلى بطلانها.

أقول: إذا لم يفسخ المالك الوديعة الأُولى، وقال: (أذنتُ لكَ في حفظها) أو (أودعتكها) أو نحو ذلك، فلا كلام في عدم انفساخ الأُولى وعدم حدوث عقدٍ جديد، فحينئذ إنْ أراد بذلك البراءة، من الضمان فسيأتي حكمه، وإلّا فقد استدلّ في «المسالك»(1) لعدم الضمان:

تارةً : بأنّه لحقّ المالك، وقد رضى بسقوطه بإحداثه ما يقتضي الأمانة.

واُخرى : بأنّ المستودع نائبٌ عن المالك فكان يده كيَدِه.

وفيه: إنّه لم يُحدث ما يقتضي الأمانة، ومجرّد رضا المالك بسقوطه لا يكفي في السقوط، وكون يد المستودع كيد المالك أوّل الكلام.

وما أفاده من ابتناء ذلك على مسألة ضمان استيداع الغاصب وعدم ضمانه، غير تامّ ، لأنّ المفروض في المقام عدم فسخ العقد الأوّل، ومعه لا يؤثّر الثاني شيئاً قطعاً.

وأمّا الثاني: - وهو الإبراء - فقد جَزَم المصنّف رحمه الله(2) والمحقّق في «الشرائع»(3)بحصول البراءة من الضمان به، ووجهه أنّ الضمان كان لحقّه، فيسقط بإسقاطه.

وأورد عليه صاحب «الجواهر»(4): وقبله غيره بعدم دليلٍ صالحٍ لقطع أصالة الضمان، ضرورة عدم ثبوت مال في الذمّة يكون مورداً للإبراء، فإنّ المراد من الضمان اشتغال ذمّته لو تلفت بالمثل أو القيمة، فهو كما لو قال للغاصب: (أبرأتُك من3.

ص: 30

ضمان المال المغصوب في يدك)، ونحوه ممّا هو إبراء عمّا لم يجب بعد.

وتأهّل الذمّة للاشتغال على تقدير التلف، لم يثبت قابليّته للسقوط، بل مقتضى الأصل وإطلاق ما دلّ على سببيّة الضمان الشامل لصورة الإسقاط، عدم سقوطه بالإسقاط.

وفيه أوّلاً: أنّ الإبراء إنْ كان إبراء على تقدير الثبوت لا تنجيزيّاً، لا يكون من قبيل إبراء ما لم يجب.

وثانياً: أنّ الضمان المسبّب عن التعدّي أو التفريط كالضمان في سائر الموارد غير العقود الصحيحة، عبارة عن كون العين في العهدة، وأثر ذلك لزوم دفع العين ما دام بقائها، والبدل على تقدير التلف، ففي جميع الموارد تكون العين في العهدة حتّى بعد التلف.

وعلى ذلك، فلا إشكال في الحكم بالإبراء أصلاً، بعد معلوميّة كون الضمان من الحقوق القابلة للإسقاط لا من قبيل الحكم.

ويحلفُ للظالم ويورّي،

وعلى تقدير البذل هل يرجع بما بذله على المالك أم لا؟

خلافٌ في الجهتين، وقد تقدّم ما عندنا عند بيان حكم علف الدابّة وسقيها(1)، وما ذكرناه في تلك المسألة ثابت في المقام.

ولو توقّف الدّفع على الكذب جاز، بل وجب، بل (و) عليه أن (يحلف للظالم) لو طولب باليمين - على ما سيأتي الكلام في ذلك مفصّلاً في كتاب الأيمان - والنصوص الخاصّة شاهدة بذلك.

(و) هل يجب عليه لدفع الظالم أن (يورّي) مع التمكّن من التورية ؟

الظاهر ذلك كما سيأتي في ذلك الكتاب.

ولو أدّى وظيفته، ومع ذلك أُخذ منه قهراً أو أتلف فلا ضمان عليه، بلا خلافٍ أجده فيه، بل الإجماع بقسميه عليه، كما في «الجواهر»(2)، كلّ ذلك بمقتضى دلالة قاعدة الايتمان.

ودعوى: اختصاصهابالتلف، وفي المقام إمّاإتلافٌ أو أخذٌ، وعلى التقديرين لاتلف:

مندفعة أوّلاً: بصدق التلف عليهما بكلّ من إتلاف الثالث وأخذه، كما يشهد به خبر عقبة بن خالد الوارد في تلف المبيع قبل قبضه من إطلاق التلف على سرقة المتاع(3).6.

ص: 32

وثانياً: أنّه لم يؤخذ في أدلّة عدم الضمان على الأمين خصوص التلف، بل صرّح في بعضها بالسرقة، كصحيح محمّد بن مسلم، عن الإمام الباقر عليه السلام: «عن الرّجل يستبضع المال فيهلك أو يُسرق، أعلى صاحبه الضمان ؟

فقال عليه السلام: ليس عليه غُرم بعد أنْ يكون الرّجل أميناً»(1).

أقول: ثمّ الظاهر أنّه لا إشكال في الحكم المذكور، سواءٌ كان قد تولّى الظالم أخذها من يده، أو من مكانها الذي كانت فيه، أو قهره على الإتيان بها فدفعها إليه، لصدق عدم التفريط فيهما، ولا ضمان عليه فيهما، وإنّما الضمان على الظالم كما هو المشهور بين الأصحاب(2).

وعن أبي الصّلاح(3)، وأبي المكارم(4)، و المصنّف رحمه الله في «التذكرة»(5)و «التحرير»(6): أنّه يجوز رجوع المالك عليه مع مباشرته الدفع بنفسه إلى من أمره الظالم، لأنّه باشره تسليم مال الغير بيده، فيشمله عموم على اليد، وإنْ كان قرار الضمان عليه.

وقوّاه في «الجواهر»(7)، بتقريب: أنّ التسليم إلى الظالم من أقسام الإتلاف، والمخصّص بقاعدة الايتمان قاعدة على اليد دون قاعدة الإتلاف.3.

ص: 33

ولو أقرّ له لم يَضمن،

ولكن يرد على الوجه الأوّل: أنّ التسليم إلى الظالم إنْ كان جائزاً له، فلا يكون به مفرّطاً ولا متعدّياً، ومعه يدخل في قاعدة الايتمان، وهي تخصّص قاعدة على اليد.

وأمّا ما أفاده في «الجواهر»، فيرد عليه: إنّ التسليم إلى الظالم لا يعدّ إتلافاً للمال، بل لو كان ذلك إتلافاً يكون فاعله هو الظالم الآخذ، فهو المتلف بأخذه دون الودعي المُسلّم إليه، لأنّ ما قام به كان مقدّمة للإتلاف لا أنّه إتلاف، فتدبّر.

وعليه، فالأظهر عدم الضمان عليه.

قال المصنّف رحمه الله: (ولو أقرَّ له لم يَضمن).

وفي «المسالك»(1): في شرح قول المحقّق: (ولا يلزم دركها):

(هذا إذا لم يكن سبباً في الأخذ القهري كما لو كان هو الساعي بها الي الظالم، ولم يقدر بعد ذلك على دفعه، فإنّه يضمن لأنّه فرّط في الحفظ، بخلاف ما لو كانت السعاية من غيره، أو علم الظالم بها من غير سعاية، ومثله ما لو أخبر اللّص بها فسرقها)، انتهى .

وتبعه على ذلك المصنّف رحمه الله في «التذكرة»(2) والمحقّق الثاني(3).

أقول: وهو متينٌ ، فإنّ إخبار الظالم بها نظير جعلها في غير حرز، ينافي الحفظ المأمور به فيكون متعدّياً، فلا يرد عليه ما في «الجواهر» من الشكّ في تحقّق الضمان،5.

ص: 34

ولو للشكّ في الاندراج تحت ما جعلوه عنواناً له من التعدّي والتفريط والتضييع ونحوها، لأنّ عموم على اليد ونحوه مخصوصٌ بقاعدة الايتمان، إذ لا شكّ في عدم صدق الحفظ، ومعه يصدق التعدّي أو التفريط لتركه ما وجبَ عليه، وقاعدة الايتمان مختصّة بغير المفرّط والمتعدّي والمضيّع.

نعم، لو تمّ ما ذكره من الشكّ في صدق العنوان الخارج، تمّ ما أفاده، من جهة أنّ التمسّك بعموم على اليد حينئذٍ من قبيل التمسّك بالعام في الشبهة المصداقيّة، وهو لايجوز، فيتعيّن الرجوع إلى أصالة البراءة عن الضمان.

فالمتحصّل ممّا ذكرناه: أنّ الأظهر فيما لو أقرّ له من غير أنْ يكون الإقرار لدفع الضرر أو الحرج أو ما شاكل من موانع التكليف يكون ضامناً، وإنْ كان قرار الضمان على الظالم.

***

ص: 35

ويجبُ ردّها عقلاً على المودع، أو إلى ورثته بعد موته،

وبعبارة اُخرى : بعد رعاية قواعد ذلك الباب، وتقديم ما يُزاحم ذلك، فإنّه لا ريب في سقوطه.

وفي «المسالك»(1): (المراد بالإمكان ما يعمّ الشّرعي والعقلي والعادي).

والظاهر أنّ مراده بالإمكان العادي، ما لو لم يكن في الرّد مشقّة، وعليه فدليل اعتباره ما دلّ على رفع العُسر والحرج.

أقول: ومنه يظهر الحكم في جملةٍ من الفروع المذكورة في المقام، مثل ما لو كان في الحمّام فطلب المالك منه الرّد، ولا يتمكّن منه إلّابخروجه من الحمّام، وأنّه يجوز له أن يكمل إستحمامه إذا كان في عدمه المشقّة، ونحو ذلك غيره من الفروع، فإنّ الضابط الكلّي هو اللّزوم إنْ لم يكن فيه حرج ومشقّة، وإلّا فيجوز التأخير.

وهل التأخير ليشهد عليه عذرٌ أم لا، أم يفصّل بين ما إذا كان لصاحب المال بيّنة على كون ماله عنده فله ذلك، وبين غيره فلا؟

أقوالٌ ، خيرها أوسطها، بعد فرض أنّ قوله في الرّد مقبولٌ ، فلا حاجة إلى البيّنة.

وهل يجبُ الرّد حتّى لو كان المالك ممّن يجوز تملّك ماله، كما لو كان للودعي عنده مالٌ هو غاصبٌ له، وأراد المقاصّة من الوديعة، أو كان ماله فيئاً للمسلمين، أو كالأموال المباحة كما إذا كان المودع كافراً حربيّاً؟

وجهان، صرّح جمعٌ من الأصحاب بالأوّل(2)، لكن قال صاحب «الجواهر» رحمه الله(3):5.

ص: 37

(إنْ لم يكن إجماعٌ على وجوب الرّد حتّى على الحربي، وحتّى على من عليه حَقّ المقاصّة وغيرهم، أمكن المناقشة فيه)، انتهى .

أمّا المقاصّة من الوديعة: ففيها روايتان:

إحداهما: دالّة على الجواز، وهي:

1 - صحيحة أبي العبّاس البقباق: «أنّ شهاباً ما رأه في رجلٍ ذهب له بألف درهم واستودعه بعد ذلك ألف درهم، قال أبو العبّاس فقلت له: خذها مكان الألف التي أخذ منك، فأبى شهاب.

قال: فدخل شهاب على أبي عبداللّه عليه السلام فذكر ذلك، له فقال عليه السلام: أمّا أنا فأحبّ أن تأخذ وتحلف»(1).

2 - وخبر علي بن سليمان، قال: «كتبتُ إليه: رجلٌ غصب مالاً أو جارية ثمّ وقع عنده مالٌ بسبب وديعة أو قرضٍ مثل ما خانه أو غصبه، أيحلّ له حبسه عليه أم لا؟

فكتب عليه السلام: نعم، يحلّ له ذلك إنْ كان بقدر حقّه، وإنْ كان أكثر فيأخذ منه ما كان عليه ويُسلّم الباقي إليه إنْ شاء اللّه»(2).

الرواية الثانية: ما يدلّ على المنع:

1 - صحيح معاوية بن عمّار، عن الإمام الصادق عليه السلام: «قلت له: الرّجل يكون لي عليه حَقّ فيجحد منه، ثمّ يستودعني مالاً، ألي أن آخذ مالي عنده ؟ قال: لا،7.

ص: 38

هذه الخيانة»(1).

2 - وخبر ابن أخي الفضيل بن يسار، قال:

«كنتُ عند أبي عبد اللّه عليه السلام ودخلت امرأة، وكنت أقرب القوم إليها، فقالت لي:

اسأله، فقلت: عن ماذا؟ فقالت: إنّ ابني مات وترك مالاً كان في يد أخي فأتلفه، ثمّ أفاد مالاً فأودعنيه، فلي أن آخذ منه بقدر ما اتلفه من شيء؟

فقال عليه السلام: لا، قال رسول اللّه صلى الله عليه و آله: أدِّ الأمانة إلى من ائتمنك، ولا تخن من خانك»(2).

والجمع بين الطائفتين يقتضي البناء على الكراهة، والمسألة محرّرة مستوفاة في أواخر كتاب القضاء فراجع(3)، ونُسب القول بالجواز هناك إلى أكثر المتأخّرين، وفي «ملحقات العروة»(4): (الظاهر أنّه المشهور).

وأمّا وجوب الرّد على الحربي: فهو الظاهر من النصوص المتقدّمة المتضمّنة للرّد: «وإنْ كان المودع مجوسيّاً، أو «كان قاتل ولد الأنبياء»، أو أنّه: «لو أئتمني قاتل عليّ عليه السلام على السّيف لأديت إليه الأمانة».

أقول: ولا منافاة بينها وبين ما دلّ على حليّة أمواله، كي يقال إنّ النسبة عمومٌ من وجه، فإنّه يمكن أنْ يكون الرّد واجباً من جهة كونه ردّاً للأمانة، وإنْ كان المال مع قطع النظر عن هذا العنوإنْ كان يحلّ أخذه، هذا على تقدير عدم القول بأنّ ماله فيءٌ للمسلمين، وإلّا فالوديعة باطلة كما لا يخفى .9.

ص: 39

إلّا أنْيكون غاصباً، فيردّها على مالكها، ومع الجهل لقطة، يتصدّق بها إنْ شاء،

وكيف كان، فلا إشكال في وجوب الرّد على من لم يكن كذلك (إلّا أنْ يكون) المودع (غاصباً) لها، فإنّه لا يجوز الرّد إليه، لعدم تحقّق عنوان الوديعة شرعاً، بل يمنع عنها، (فيردّها على مالكها) إنْ عرفه، (ومع الجهل) به تكون هي (لقطة)، لخبر حفص بن غياث - المنجبر ضعفه بعمل الأكثر - عن مولانا الصادق عليه السلام:

«عن رجلٍ من المسلمين أودعه رجلٌ من اللّصوص دراهم أو متاعاً، واللّص مسلم، هل يرد عليه ؟

فقال: عليه السلام: لا يردّه، فإنْ أمكنه أن يردّه على أصحابه فعل، وإلّا كان في يده بمنزلة اللُّقطة يصيبها فيعرّفها حولاً، فإنْ أصاب صاحبها ردّها عليه وإلّا تصدّق بها، فإنْ جاء طالبها بعد ذلك خيّره بين الأجر والغُرم، فإن اختار الأجر فله الأجر، وإنْ اختار الغُرم غَرم له وكان الأجر له»(1).

أقول: والأمر بالتصدّق بها وإنْ كان في نفسه ظاهراً في الوجوب، إلّاأنّه حيث رتّب ذلك على جعله بمنزلة اللُّقطة، فعلى القول في اللُّقطة بجواز التملّك، يُحمل الأمر فيه على إرادة بيان أحد الأفراد أو على الترخيص، ولذلك قال المصنّف رحمه الله: (يتصدّق بها إنْ شاء).

وعليه، فما عن «الإرشاد»(2) وتبعه الشهيد الثاني رحمه الله(3) من التخيير بين الصدقة بها مع الضمان، وإبقائها أمانة، لا ينافي ذلك.9.

ص: 40

إلّا أن تمتزج بمال الظالم فيردّها عليه

وكيف كان، فلا يصغى إلى ما عن الحلبي(1)، والحِلّي(2) من وجوب الرّد إلى إمام المسلمين، ومع التعذّر تبقى أمانة، ثمّ يوصى بها إلى عدل إلى حين التمكّن من المستحقّ .

وبالجملة: فبعد ما عرفت من انجبار ضعف الخبر بالعمل، لا ينبغي الترديد في أنّ له أن يتصدّق بها (إلّا أنْ تمتزج بمال الظالم، فيردّها عليه) إنْ لم يمكن للمستودع تمييز المالين ولو بالقسمة، عند الأصحاب على ما نُسب إليهم، وعن «الغُنية»(3)و «السرائر»(4) الإجماع عليه، تقديماً لاحترام المال المعلوم مالكه على غيره الذي لايمكن معرفته ليردّ على صاحبه.

ولكن يشكل ذلك: بأنّ المال المفروض مركّبٌ من ما يجب ردّه إلى صاحبه، وما يتعيّن التصدّق به عن مالكه، فتقديم أحدهما يحتاج إلى دليل.

وعليه، فما أفاده في «المسالك»(5) - وتبعه عليه غيره - من أنّ الأوفق بالقواعد ردّه على الحاكم مع إمكانه ليقسمه ويردّ على الغاصب ماله، هو المتّجه، ومع عدم إمكانه يقوم عدول المؤمنين مقامه كما هو الحال في سائر الاُمور الحسبيّة.

***0.

ص: 41

والقولُ قولُ الوَدَعي في التلف، وعدم التفريط، والرّد والقيمة مع يمينه، وقولُ المالك على أنّه دينٌ لا وديعة مع التلف،

«التذكرة»(1) نسبته إلى علمائنا أجمع، والوجه في ذلك أنّه أمينٌ .

وعدم تصديقه في دعوى التلف، يندرج تحت عنوان اتّهام المؤتمن، وقد ورد أنّه: «ليس لك أن تتّهم من ائتمنته»(2).

أضف إليه الخبر المرسل الذي رواه الشيخ الصدوق في «المقنع» عن مولانا الصادق عليه السلام: «عن المودع إذاكان غير ثقة، هل يقبل قوله ؟ قال عليه السلام: نعم، ولايمين عليه»(3).

فما عن الشيخ في «المبسوط»(4) من أنّه: (لا يُقبل قوله إلّابالبيّنة في التلف بأمرٍ ظاهر لعموم البيّنة).

مردودٌ بالشذوذ، والعموم المزبور يجب تخصيصه بما مرّ كما أفاده بعضهم.

أقول: وهل يقبل قوله بلا يمين كما عن الصدوق(5)، والشيخ في «النهاية»(6)، وابن حمزة(7)، بل عن «الفقيه»(8): (قضى مشايخنا رضي اللّه عنهم على أنّ قول المودع مقبولٌ فإنّه مؤتمنٌ ولا يمين عليه).

أم يعتبر اليمين لقاعدة انحصار ثبوت الدعوى بالبيّنة واليمين كما في «الجواهر»(9)؟ وجهان:8.

ص: 43

الظاهر أنّه لا حاجة إلى اليمين، إلّاعند التنازع عند الحاكم، ولعلّ القائلين بعد الحاجة إليه نظرهم إلى غير باب الخصومة عند الحاكم، كما أنّ نظر صاحب «الجواهر» رحمه الله إلى صورة النزاع عنده.

الفرع الثاني: إذا ادّعى الوَدَعي الرّد وأنكره المالك، فالمشهور أنّه يقبل قوله(1)، وعن جماعة(2) الإجماع عليه، بل أرسلوه في غير المقام إرسال المسلّمات، ووجهه ظاهر ممّا قدّمناه.

الفرع الثالث: لو اتّفقا على التلف، ولكن المالك ادّعى التفريط وأنكره الوَدَعي، فلا إشكال في تقدّم قول الوَدَعي، لما مرّ، ولأنّ ما دلّ على الضمان بالتعدّي والتفريط يُخصِّص ما دلّ على عدم ضمان الأمين، وبعد الجمع بينهما يكون الخارج عن تحت ما دلّ على الضمان مطلقاً، هو الأمين غير المفرّط وغير المتعدّي، فأصالة عدم التفريط والتعدّي تثبت عنوان الخاص، فيثبت حكمه وهو عدم الضمان.

الفرع الرابع: لو اختلفا في القيمة:

فعن الشيخ رحمه الله(3): أنّ القول قول المالك، محتجّاً بأنّه بالتفريط خرج عن الأمانة، فلا يكون قوله مسموعاً، وقيل إنّ به رواية.

وفي المتن، و «الشرائع»(4)، و «المسالك»(5)، و «الجواهر»(6): أنّ القول قولُ5.

ص: 44

الغارم مع يمينه، ونسبه في «المسالك» إلى الأكثر، وهو الأظهر، لأصالة البراءة عن الزائد، وخروجه عن الأمانة لا يُخرجه عن حكم المنكِر، والخبر لم يصل إلينا.

الفرع الخامس: لو قال المالك: (أقرضتُك العين)، وقال القابض: (أودعتنيها)، والعينُ تالفة ؟

فالظاهر - كما أفاده المصنّف رحمه الله وغيره(1) - أنّ القول قول المالك، لموثّق إسحاق ابن عمّار، عن أبي الحسن عليه السلام:

«عن رجلٍ استودع رجلاً ألف درهم فضاعت، فقال الرّجل كانت عندي وديعة، وقال الآخر إنّما كانت لي عليك قرضاً؟

فقال عليه السلام: المال لازمٌ له، إلّاأنْ يقيم البيّنة أنّها كانت وديعة»(2).

وموثّقه الآخر، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «في رجل قال لرجلٍ لي عليك ألف درهم، فقال الرّجل لا ولكنّها وديعة ؟

فقال أبو عبد اللّه عليه السلام: القول قول صاحب المال مع يمينه»(3).

ودلالتهما واضحة، فيخرج عن القاعدة بهما.

أقول: قد تقدّم الكلام في تطبيق ذلك على القاعدة في كتاب الإجارة، وثبت أنّ مقتضى القاعدة عدم الضمان، للشكّ فيه والأصل عدمه، والتمسّك بقاعدة على اليد لإثباته فيه محذوران:

1 - توافقهما على عدم الضمان الثابت بها، فإنّ المالك يدّعي ضمان القرض،7.

ص: 45

والقابض ينكر الضمان رأساً.

2 - مع الإغماض عن ذلك، وتسليم كون ضمان القرض بعينه ضمان المثل أو القيمة، يكون التمسّك بالقاعدة تمسّكاً بالعام في الشبهة المصداقيّة، لفرض خروج الوديعة عنها، والشكّ في كونه وديعة أو قرضاً، فالمتعيّن هو الرجوع إلى أصالة البراءة، فالقاعدة تقتضي تقديم قول القابض، ولكن يتعيّن تقييدها بالخبرين المتقدّمين.

وعليه، فالأظهر تقديم قول المالك.

***

ص: 46

الفصل الثامن: في العارية

وفي حديث المناهي: «نهى رسول اللّه صلى الله عليه و آله أن يمنع أحدٌ الماعون جاره، وقال:

من مَنَع الماعون جاره منعه اللّه خيره يوم القيمة، ووكّله إلى نفسه، ومن وكّله إلى نفسه فما أسوأ حاله»(1).

وروى أبو بصير، عن أبي عبد اللّه عليه السلام في الآية الشريفة: «هو القرض يقرضه، والمعروف يصنعه، ومتاع البيت يعيره»(2).

ونحوه خبر سماعة(3).

ومن السُنّة: نصوص مستفيضة:

منها: ما تقدّم.

ومنها: النصوص المتضمّنة لاستعارة النبيّ صلى الله عليه و آله من صفوان بن اُميّة سبعين درعاً حطميّة، فقال: «أغصبٌ أم عارية ؟ قال صلى الله عليه و آله: بل عارية مؤدّاة»(4).

ومنها: غير تلكم من الأخبار، وسيأتي طرفٌ منها.

ثم الظاهر كما صرّح به غير واحدٍ(5) أنّها من العقود، وتفتقر إلى الإيجاب والقبول، والكلام فيما يعتبر في عقدها وما لا يعتبر هو الكلام في عقد الوديعة، فراجع ما ذكرناه فيه(6).

أقول: وتمام الكلام في هذا الفصل بالبحث في مقامات.د.

ص: 48

كلّ عينٍ مملوكة يصحّ الانتفاع بها مع بقائها، صَحّ إعارتها

اتّجه ما ذكروه، لاشتراط استفادته منه بدلالته عليه ولو بالالتزام. ودلالة لفظ العارية بمجرّده على الإتلاف فاسدة، لعدم استنادها إلى عرفٍ أو لغة.

وأجاب عن الإيراد في «الجواهر»(1): بترتّب الضمان على الإتلاف المزبور، وإنْ كان بالإذن، إلّاأنّها بعنوان العارية، زعماً منه عموم موضوعها أو تشريعاً، ودعوى كونه حينئذٍ هبة أو إباحة وإنْ كان الدفع بهذا العنوان واضحة البطلان، إلّا أنْ ينصب قرينة على إرادتهما من اللّفظ المزبور.

ثمّ قال: (نعم قد يتوقّف في ضمانه من غير تعدٍّ ولا تفريط، من قاعدة ما لايُضمن بصحيحه لا يُضمن بفاسده، ومن خروجه عن أصل موضوع العارية حتّى الفاسدة، ولعلّه الأقوى في النظر).

أقول: والتحقيق أنْ يقال:

إنّه لا إشكال في اعتبار كون العين تبقى مع الانتفاع بها في العارية على ما يشهد به العرف واللّغة في هذه اللفظة.

وأيضاً: لا إشكال في أنّه يجوز إتلاف الأعيان التي تتلف بالانتفاع بها، مع إحراز رضا أربابها من أي طريق أُحرز ذلك، وإنْ لم يكن المبرز كاشفاً نوعيّاً عنه، إذ ليست الإباحة من قبيل العقود والإيقاعات المعتبر فيها كون مبرزاتها كواشف عنها بحسب المتفاهم العرفي، بل المعيار في هذا المقام إحراز الرّضا النفساني، ولو لم يكن له كاشفٌ ، ولا ضمان إن أُحرز رضاه بالإتلاف مجّاناً.

وأيضاً: لا ضمان مع التلف في موارد الأمانة المالكيّة بالمعنى الأعمّ ، وهي0.

ص: 50

التسليط عن الرّضا، كما مرّ في الوديعة.

فعلى هذا، فيرد على سيّد «الرياض» رحمه الله: أنّه وإنْ لم يكن لفظ العارية دالّاً على الرّضا بالإتلاف، إلّاأنّه لا تعتبر دلالته، لأنّ المعيار كشف الرّضا، ولو بسبب ما لا يكون دالّاً عليه عرفاً ولا لغةً .

ويرد على ما أفاده صاحب «الجواهر» رحمه الله أوّلاً: إنّ عدم الضمان مع الإتلاف الذي أُحرز رضا صاحب المال بإتلافه مجّاناً، لا يكون كعناوين العقود متوقّفاً على كون اللّفظ المبرز كاشفاً، مع أنّه إنْ استشكل في اللّفظ المزبور، لا مجال للإشكال في دفع العين بعده، فإنّه بقصد الإباحة على الفرض، ويكفي ذلك في عدم الضمان كما هو الشأن في جميع الاباحات لا بعوض.

ويرد على ما أفاده ثانياً: أنّه لو تلفت العين لا وجه للضمان بعد كونها أمانة مالكيّة بالمعنى الأعمّ .

والصحيح في الجواب عن الإيراد أنْ يقال: إنّه تظهر الثمرة فيما لو أعاره عيناً لها منفعة، لا يستلزم استيفائها تلف العين، ومنفعةً تستلزم ذلك، فإنّه على الضابط المذكور لا يجوز أن يستوفي المنفعة المستلزمة للتلف إنْ لم يحرز رضاه بذلك.

أقول: ثمّ إنّ تمام الكلام في هذا المقام بالبحث في فروع.

واستدلّ له في «التذكرة»(1): باقتضاء الحكمة إباحته، لأنّ الحاجة تدعو إلى ذلك، والضرورة تبيح مثل هذه الأعيان كما في استئجار الظئر، وقد روى العامّة عن النبيّ صلى الله عليه و آله أنّه قال: «المنحة مردودة»(2) والمنحة هي الشّاة.

ومن طرق الخاصّة ما رواه الحلبي - في الحَسَن - عن مولانا الصادق عليه السلام: «في الرّجل يكون له الغنم يعطيها بضريبة سنة شيئاً معلوماً أو دراهم معلومة من كلّ شاة كذا وكذا في كلّ شهر؟

قال عليه السلام: لا بأس بالدراهم، ولستُ أحبّ أنْ يكون بالسّمن»(3).

ثمّ ذكر صحيح عبد اللّه بن سنان(4) وهو نحو حَسن الحلبي، وقال: «وإذا جاز ذلك مع العوض فبدونه أولى ».

وفي «المسالك»(5): (وجواز إعارة ذلك ثابتٌ بالنَّص على خلاف الأصل)، والظاهر أنّ نظره - كما يظهر من ذيل كلامه - إلى النبويّ المتقدّم.

وأضاف بعض متأخّري المتأخّرين(6) إلى الوجوه المشار إليها قاعدة السلطنة، وكونها كالوكالة في الانتفاع.

ولكن الحاجة لا تصلح لإثبات مشروعيّة هذه العارية المخالفة للضابط المتقدّم، مع ارتفاع الحاجة بإيقاع معاملة اُخرى أو إباحة بلا عوض.2.

ص: 52

أقول: وفي جميع هذه الوجوه نظرٌ:

أمّا استيجار الظئر: فقد مرّ الكلام فيه في كتاب الإجارة.

وأمّا النبويّ : فغير حجّة.

وأمّا الخبران: فقد أفاد المصنّف(1) نفسه في كتاب البيع أنّهما متضمّنان لبيان مشروعيّة معاملة خاصّة، ليست ببيعٍ ولا إجارة، وقد تقدّم منّا أنّ تلك من قبيل الإباحة بالعوض، وهي معاملة مستقلّة مشروعة، فإنْ استفيد منهما شيءٌ فهو جواز الإباحة لا بالعوض بل مجّاناً، وهو ممّا لا كلام فيه، لكنّها ليست عارية.

وأمّا قاعدة السلطنة: فهي لا تقتضي مشروعيّة ما لا يكون مشروعاً، بل تدلّ على أنّ للمالك الإباحة مجّاناً، ولذا قيل إنّ الإنصاف أنّ المِنحة ليست من العارية في شيء، بل إنّما هي من قبيل الإباحة، وفتوى الأصحاب ليست إلّاجوازها، ولا تصريح في كلمات أكثرهم بكونها عارية.

وعليه، فلا مورد للتمسّك بالإجماع لمشروعيّة العارية في هذا المورد.

أقول: ولكن مع ذلك كلّه، يمكن توجيه الاستعارة في هذا المورد وجعله من قبيل العارية بوجهين:

أحدهما: أنّ المنفعة أمرٌ عرفي، وربما يعد عرفاً بعض الأعيان منفعة لعين اُخرى كاللّبن للشاة، وعليه فيجوز استعارة الشّاة للبنها وماشاكل، فإنّ العين المستعارة هي الشّاة وهي لا تتلف، وما يتلف إنّما هو من قبيل المنفعة وليست هي متعلّقة للعارية.

ثانيهما: أنّ العين المستعارة للانتفاع بها هي الشّاة، والاستيفاء يستتبع تلف5.

ص: 53

العين وهي اللّبن، ولا محذور في ذلك، فإنّه في أغلب موارد العارية يكون الاستيفاء مسلتزماً لتلف مقدارٍ من العين.

وعلى الجملة: أنّ الممنوع استعارة اللّبن، وأمّا استعارة الشّاة للانتفاع بلبنها فلا محذور فيها، ولا تكون منافية لما قدّمناه من الضابط.

فالإنصاف أنّه لا محذور في الالتزام بكون تلك من قبيل العارية، نعم يمكن تصحيحها بالإباحة أيضاً.

وبما ذكرناه يظهر حكم استعارة كلّ حيوان له منفعة كالفحل الضراب، المستلزم استيفائها إتلاف عين اُخرى .

ويتّجه التعدّي إلى غير الشّاة كما هو المتعارف في هذا الزمان في البقر، وإلى غير اللّبن كالصوف والشعر والوَبَر، واللّه العالم.

المورد الثاني: في إعارة الأرض لدفن الميّت، هل للمعير إجباره على إبعاد الميّت عن أرضه من خلال نبش القبر وإخراجه، أم ليس له ذلك ؟

المشهور بين الأصحاب(1) هو الثاني، بل في «الجواهر»(2): (بلا خلافٍ أجده فيه بل الإجماع بقسميه عليه)، وعلى ذلك حُمل كلام من ادّعى الإجماع على لزوم هذه العارية، لا أنّ المراد عدم جواز فسخها، قال فيها: (وتظهر الثمرة فيما لو اتّفق نبشه من نابش، فإنّ إعارته حينئذٍ تحتاج إلى إذن جديد، أو بالاُجرة، بناءً على استحقاقها في مثله وفي غير ذلك)، انتهى .

وكيف كان، فلا وجه لللزوم لولا الإجماع، لأنّ العارية جائزة، وعروض اللّزوم يتوقّف على دليل أو انطباق عنوانٍ آخر عليها، كاشتراط عدم فسخها في ضمن عقد لازم وما شاكل، ولا شيء منهما في المقام.

وأمّا عدم جواز النبش: فقد استدلّ له بأنّه مقتضى حرمة النبش المعلوم عدم صلاحيّة قاعدة السلطنة لمعارضتها.

أقول: لولا الإجماع أمكن أنْ يقال إنّ مدرك حرمة النبش مطلقاً هو الإجماع، والمتيقّن منه في ما لم يوجب النبش هتك حرمة الميّت غير المقام، كيف وقد جاز النبش لجملةٍ من الاُمور التي يكون الجواز في المقام أولى من الجواز فيها، والذي يُسّهل الخطب تسالم الأصحاب على عدم جوازه في خصوص المقام.

الفرع الثالث: لا يجوز إجارة العين المستعارة، لأنّ منافعها ليست مملوكة للمستعير، وإنّما له استيفائها، وقد مرّ أنّ حقيقة الإجارة تمليك المنفعة أو العمل.9.

ص: 55

وهل يجوز للمستعير إعارتها؟

الظاهر ذلك مع إطلاق الإذن، إذ لم يدلّ دليلٌ على اعتبار مملوكيّة العين في صحّة العارية، وعليه فكون العارية الثانية من المستعير أو من المعير، تابعٌ لكيفيّة الإذن وكيفيّة الإعارة.

الفرع الرابع: إذا استعار أرضاً للغرس أو الزّرع أو البناء:

فهل للمستعير أن يستظلّ بشجرها في نومٍ أو يقظة ؟

أم لا يجوز، كما عن الشيخ في «المبسوط»(1)، ووافقه في الجملة في «التذكرة»(2)، و «القواعد»(3)، و «جامع المقاصد»(4)، و «المسالك»(5)، و «الروضة»(6) على المحكى ؟ وجهان:

وجه الأوّل: أنّ هذه الانتفاعات من توابع مثل هذه العارية عرفاً.

ووجه الثاني: أنّ الاستعارة وقعت لمنفعة معيّنة، فلا يتعدّاها.

أقول: لقد أطال البحث في ذلك في «المسالك» مع عدم الاحتياج إليه، فإنّ جواز ذلك وعدمه تابعان لكيفيّة العارية، ومقدار الإذن المستفاد منها، وعليه فلا يمكن جعل ضابط كلي لذلك، واللّه العالم.

***0.

ص: 56

بشرط كون المُعير جائز التصرّف

وينتفعُ المستعيرُ على العادة،

قائمة، وإنّما يتصرّف فيما أتاه الصبيّ غير المميّز من جهة أنّهم يرونه آلة، ومنه يستكشف رضا الوليّ بالتصرّف الكافي في جوازه.

وأمّا اعتبار عدم كونه محجوراً عليه فظاهر، ويعتبر أيضاً الاختيار، لرفع ما استُكره عليه(1).

وأمّا المستعير: فبالنسبة إلى تحقّق العارية يعتبر كونه مكلّفاً، لعين ما مرّ.

وأمّا في الإباحة: فلا يعتبر، فإنّ غير المكلّف غير ممنوع عن التصرّف.

وأمّا بالنسبة إلى الضمان: فالظاهر عدمه، فإنّ العارية وإنْ لم تتحقّق، إلّاأنّ التسليط المجّاني عن الرّضا المحقّق للأمانة المالكيّة بالمعنى الأعمّ كافٍ في خروج يده عن اليد الضمانيّة.

وهل يعتبر فيه التعيين ؟ الظاهر ذلك في التعيين المقابل للإبهام، لأنّ المبهم المردّد لا حقيقة له ولا تحقّق.

وعدمه في التعيين المقابل للعلم لعدم المورد، للغرر في المقام.

(و) كيف كان، ف (ينتفع المُستَعير على العادة) في الانتفاع بالعين المستعارة، فإنْ كان لها منفعة خاصّة انتفع بها، وإن تعدّدت المنفعة، فإن عيّنها أو كان هناك انصرافٌ تعيّن، وإلّا بأن عمّم، جاز الانتفاع بجميع الوجوه.

***).

ص: 58

ولا يضمنُ مع التلف، بدون التضمين، أو التعدّي، أو كون العين أثماناً.

الضمان علّق في النصوص على الايتمان، إمّا بجعله مسبّباً أو عنواناً لعدم الضمان.

وبعبارة اُخرى : التعدّي أو التفريط يوجبُ خروج اليد كونها يداً أمانيّة ومأذونة وصيرورتها خيانيّة، وقد علّق في جملةٍ من النصوص الضمان على كونه أميناً أو مأموناً.

أضف إليه: النصوص الدالّة على الضمان بالتعدّي والاستهلاك في باب المضاربة والرّهن، بعد معلوميّة اشتراك الجميع في الحكم المزبور باعتبار كونها أمانة.

وهل يضمن بتركه التحفّظ الموجب للتلف ؟

فيه وجهان تقدّما في كتاب المضاربة(1) مفصّلاً.

المورد الثاني: اشتراط الضمان، وهو متّفقٌ عليه نصّاً وفتوى، لاحظ:

1 - صحيح الحلبي المتقدّم.

2 - صحيح عبد اللّه بن سنان، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «لا تضمن العارية إلّاأنْ يكون قد اشترط فيها ضماناً، إلّاالدنانير فإنّها مضمونة وإنْلم يشترط فيها ضماناً»(2).

ونحوهما غيرهما(3).

أقول: ومعها لا يُصغى إلى ما قيل:

من منافاة هذا الشرط لمقتضى العقد، لأنّ بنائه على التبرّع.

أو أنّه شرطٌ في عقد جائز، فلا يكون نافذاً.

أو أنّ الضمان من الاُمور المتوقّفة على أسبابها وليس الشرط منها.).

ص: 60

إذ الجميع مردودة، بأنّها اجتهادات في مقابل النصوص، مع أنّ بناء العارية على التبرّع في الانتفاع بالعين لا في صورة التلف، والشرط في ضمن العقد الجائز نافذ كما مرّ، وعرفت في كتاب الإجارة أنّ الضمان من الغايات التي تقبل الاشتراط.

المورد الثالث: العارية من غير المالك، ويشهد به موثّق إسحاق بن عمّار، عن الإمام الصادق عليه السلام والإمام الكاظم عليه السلام أنّهما قالا:

«إذا استعيرت عارية بغير إذن صاحبها فهلكت، فالمستعيرُ ضامن»(1).

الموردالرابع: عارية الذهب و الفضّة إذالم يشترط عدم الضمان، وسيأتي الكلام فيه.

المورد الخامس: عارية الصيد للمُحرِم، وقد مرّ الكلام فيه.

المورد السادس: عارية الحيوان، فإنّ ابن الجُنيد(2) حكم بكونه مضموناً، لخبر وهب، عن جعفر، عن أبيه عليهما السلام: «أنّ عليّاً عليه السلام كان يقول: من استعار عبداً مملوكاً لقومٍ فعيب فهو ضامن»(3).

ولكن الخبر ضعيف السند لراويه، ومعرضٌ عنه عند الأصحاب، وأخصّ من المدّعى، ومعارضٌ مع صحيح محمّد بن قيس(4) فلا وجه لاستثنائه.

الكثيرة المتقدّم بعضها والآتي بعضها الآخر شاهدة به.

إنّما الكلام في اختصاص ذلك بالدّرهم والدينار، كما هو صريح الفخر(1)، والقطيفي، و «الكفاية»(2)، و «الرياض»(3)، وظاهر المتن و «الوسيلة»(4)، المعبّر فيهما بالثمن ؟

أم يعمّ غيرهما من المصوغ وغيره، كما هو صريح «اللّمعة»(5)، و «المهذّب»(6)، و «جامع المقاصد»(7)، و «المسالك»(8)، و «الروضة»(9)، و «مجمع البرهان»(10) على ما حكي عن بعضها، وظاهر «المقنع»(11)، و «النهاية»(12)، و «المبسوط»(13)، و «التحرير»(14)، و «القواعد»(15)، و «المختلف»(16) وغيرها ممّا عبّر فيه بالذهب والفضّة ؟1.

ص: 62

أقول: ومنشأ الاختلاف هو من اختلاف النصوص:

فإنّه في جملةٍ منها استثنى الدرهم والدينار، كصحيح عبد اللّه بن سنان المتقدّم، وخبر عبدالملك بن عمرو، عن أبي عبداللّه عليه السلام: «ليس على صاحب العارية ضمان، إلّا أنْ يشترط صاحبها، إلّاالدّراهم فإنّها مضمونة اشترط صاحبها أو لم يشترط»(1).

وفي طائفة اُخرى منها استثني مطلق الذهب والفضّة، كموثّق إسحاق بن عمّار، عنه عليه السلام، وعن أبي إبراهيم عليه السلام، قالا:

«العارية ليس على مستعيرها ضمان، إلّاما كان من ذهبٍ أو فضّة، فإنّهما مضمونان اشترطا أو لم يشترطا»(2).

وصحيح زرارة عن الإمام الصادق عليه السلام، قال: «قلتُ له: العارية مضمونة ؟ قال فقال عليه السلام: جميع ما استعرت فتوى(3) فلا يلزمك تواه إلّاالذهب والفضّة، فإنّهما يلزمان إلّاأنْ تشترط عليه أنّه متى توى لم يلزمك تواه، وكذلك جميع ما استعرت فاشتُرط عليك لزمك، والذهب والفضّة لازم لك وإنْ لم يُشترط عليك»(4).

ونحوهما غيرهما(5).

ولذلك توقّف فيه جماعة، منهم المصنّف في محكى «التذكرة»(6).

والتحقيق يقتضي أنْ يقال: إنّ النصوص المتعارضة الواردة في الباب ثلاث طوائف:0.

ص: 63

الطائفة الأُولى: ما دلّ على عدم الضمان مطلقاً، كصحيحي الحلبي المتقدّمين في أوّل المسألة.

الطائفة الثانية: ما يدلّ على الضمان في الدرهم والدينار، وعدم الضمان في غيرهما، كصحيح ابن سنان وحسن عبد الملك المتقدّمين.

الطائفة الثالثة: ما يدلّ على الضمان في الذهب والفضّة، وعدم الضمان في غيرهما.

والنسبة بين الأُولى وكلٍّ من الأخيرتين عمومٌ مطلق، وبين المستثنى منه من الثانية والمستثنى من الثالثة عموم من وجه، وعلى القول بانقلاب النسبة، لو قيّد إطلاق الأُولى أوّلاً بالطائفة الثانية، انقلبت بين الأُولى والثالثة إلى العموم من وجه.

وقد يقال: إنّ نصوص الدرهم والدينار أيضاً متعارضة، لأنّ في بعضها تخصيص الضمان بالدرهم وفي آخر بالدينار.

والجواب: إنّ المستثنى منه فيهما لا تعارض بينهما، لأنّهما مثبتان وكذلك المستثنى، وإنّما التعارض بين المستثنى منه من كلّ منهما مع المستثنى من الآخر، والنسبة عموم مطلق، فيقيّد إطلاق كلّ منهما بالآخر، فتكون النتيجة هو استثناء الدرهم والدينار معاً.

وقد يقال: - في الجمع بين الطوائف الثلاث - كما عن الفخر(1) - بأنّ الثانية أخصّ مطلقاً من الثالثة، لاختصاصها بالدّرهم والدينار، وعموم الثالثة لغيرهما، فيقيّد إطلاق الثالثة بها، ثم يقيّد به إطلاق الأولى، فتكون النتيجة هي استثناء خصوص الدرهم والدينار.0.

ص: 64

وفيه: إنّ المستثنى منه من الطائفتين لا تعارض بينهما، لكونهما مثبتين، بل التعارض بين المستثنى منه من الثالثة والمستثنى من الثانية، فتكون النسبة حينئذٍ هي العموم من وجه كما مرّ.

وحيث إنّا لا نقول بانقلاب النسبة، فيقيّد إطلاق الأُولى بكلّ من الأخيرتين، وأمّا هما فبالنسبة إلى الضمان في الدرهم والدينار، وعدمه في غير الذهب والفضّة متوافقتان، والتعارض إنّما هو في غير الدرهم والدينار من الذهب والفضّة، وحيث أنّ المختار عندنا في تعارض العامّين من وجه هو الرجوع إلى أخبار الترجيح، فإنّ الترجيح يكون للثالثة الدالّة على الضمان، لما عن «المختلف»(1) من نسبته إلى الشهرة بين الأصحاب.

فالمتحصّل من النصوص: بعد ضَمّ بعضها إلى بعض، وردّ بعضها على بعض، هو ثبوت الضمان في مطلق الذهب والفضّة.

وأمّا سيّد «الرياض» وصاحب الكفاية حيث أنّ مبناهما في تعارض العامّين من وجه هو التساقط، فقد حكما به في المقام والرجوع إلى دليل آخر، وهو ما دلّ على عدم الضمان في مطلق العارية، وبنيا على اختصاص الضمان بالدرهم والدينار، وهذا على مبناهما حسن، ولكن المبنى فاسد، وعليه فلا يتوجّه عليهما ما في «الجواهر»(2) بما حاصله:

إنّ المستثنى منه في نصوص الدرهم والدينار ليس غير الدرهم والدينار، وإلّا لما صَحّ الاستثناء بل مطلق العارية، فالنسبة بينه وبين نصوص الذهب والفضّة عمومٌ مطلق.7.

ص: 65

ولو نَقَصت بالاستعمال المأذون فيه لم يضمن،

قال: وإنْ أراد بالمستثنى منه الحاصل من الجملة، فليس هو ضمان الدرهم والدينار دون غيرهما، وليس بين مجموع ذلك وبين الذهب والفضّة تعارض العموم من وجه، إذ لا اختصاص في خبري الذهب والفضّة بالدلالة على عدم ضمانها، حتّى يكون ذلك وجه افتراق لهما عن نصوص الدرهم والدينار.

فإنّه يرد عليه أوّلاً: أنّه لو تمّ ينقل الكلام إلى مفهوم الاستثناء لنصوص الدرهم والدينار، فإنّ النسبة بينه وبين منطوق أخبار الذهب والفضّة عموم من وجه.

وثانياً: أنّه لا يتمّ ، فإنّ المستثنى منه قبل ورود القيد غير مقيّد وأصلح لأن يرد عليه، وبعد التقييد يكون المتحصّل من المستثنى منه خاصّة عدم الضمان في غيرالدرهم والدينار، ومن الواضح معارضة ذلك مع ما دلّ على الضمان في الذهب والفضّة، وإنْ لم يكونا من الدرهم والدينار.

ثمّ إنّ ثبوت الضمان في عارية الذهب والفضّة إنّما هو إذا لم يشترط عدمه، وإلّا فلا ضمان بلا خلافٍ ، لصحيح زرارة المتقدّم.

ولايعقل ضمان ما إذن المالك في إتلافه مجّاناً وبلا عوض، لإسقاط المالك احترام ماله.

وجعل مثل ذلك من مقتضيات عقد العارية لا مانع منه، إذ ما ورد في صحيح ابن سنان، عن الإمام الصادق عليه السلام حيث سُئل عن العارية، فقال عليه السلام: «لا غرم على مستعير عارية إذا هلكت إذا كان مأموناً»(1) إشارة إليه.

قال صاحب «المسالك»:(2) - بعد نقل عدم الضمان والاستدلال له -:

(وفيه وجهٌ آخر، وهو ضمان المتعلّق في آخر حالات التقديم، لأنّ الظاهر عدم تناول الإذن للاستعمال المتلف، وإنْ كان داخلاً في الإطلاق)، انتهى .

وفيه: إنّ محلّ الكلام هو الاستعمال المأذون فيه، وما أفاده تشكيكٌ في الصغرى، حيث إنّه استشكل في شمول الإذن للاستعمال المتلف، ولذلك عنون المصنّف رحمه الله في محكى «القواعد»(3) مسألتين:

الأولى: ما لو إذن في التصرّف وأطلق، فاشكل في عدم الضمان بالاستعمال المتلف، نظراً إلى إمكان انصراف الإذن بحسب الغالب إلى الاستعمال غير المتلف.

الثانية: ما لو تلفت العين أو نقصت بالاستعمال المأذون فيه، فحَكَم جزماً بعدم الضمان.

أقول: وبذلك يظهر اندفاع إيراد المحقّق الثاني(4) عليه، بأنّ ما ذكره ثانياً ينافي أوّل كلامه، مع أنّه في المسألة الأُولى لم يدّع الانصراف جزماً، كي يورد عليه بأنّ3.

ص: 67

ولو استعارَ من الغاصب ضَمِن، فإنْ كان جاهلاً رجع على المعير بما يؤخذ منه،

لازمه الحكم بالضمان جزماً لا الإشكال فيه، بل ادّعى أنّه يمكن أنْ يقال به كما يمكن دعوى الإطلاق.

المسألة الثالثة: (ولو استعار من الغاصب ضمن) بلا إشكال، لأنّه وضع يده على مال الغير بغير رضاه، فيشمله حديث على اليد(1) وغيره من أدلّة الضمان.

أضف إليها موثّق إسحاق بن عمّار، عن أبي عبد اللّه وأبي إبراهيم عليهما السلام: «إذا استعيرت عارية بغير إذن صاحبها فهلكت فالمستعير ضامن»(2).

وحينئذٍ (ف) تارةً يكون المستعير عالماً بالغصب، واُخرى يكون جاهلاً به، ومقتضى إطلاق الأدلّة المشار إليها، هو ضمان المستعير في الصورتين، غاية الأمر (إنْ كان جاهلاً، رجع على المعير بما يؤخذ منه) لقاعدة الغرور، كما هو المشهور بين الأصحاب(3).

وفي «الشرائع»(4) وعن المصنّف(5) في غير المتن، وبعضٍ آخر: أنّه ليس للمالك أن يرجع على المستعير في صورة جعله، واستدلّ له:

1 - بأنّ الرجوع عليه ظلمٌ محضٌ لفرض كونه جاهلاً.

2 - وبقاعدة: (ما لا يُضمن بصحيحة لا يُضمن بفاسده).8.

ص: 68

ويقتصرُ المستعيرُ على المأذون

ولكن يرد على الأوّل: أنّه لو كان ظلمٌ فإنّما هو في الحكم بعدم رجوعه إلى الغار، وإلّا فأصل الضمان الذي تقتضيه قاعدة على اليد والموثّق وغيرهما لا ظلم فيه، بل هو مقتضى العدل، لأنّه تلف مال الغير تحت يده.

وأمّا الثاني فيردّه: أنّ تلك القاعدة مختصّة بموارد تسليط المالك نفسه على ماله كما في البيع الفاسد والإجارة الفاسدة، ولاتشمل تسليط الغير كما لو وهب الغاصب مال المالك على ما حُقّق في كتاب البيع(1).

وعليه، فالأظهر ما هو المشهور بين الأصحاب من ضمانه، غاية الأمر يكون قرار الضمان على الغاصب، لقاعدة الغرور.

فرع: لو كانت العارية مضمونة، كما إذا كانت ذهباً أو فضّة، أو اشترط فيها الضمان، فهل يرجع المستعير الجاهل على المعير في ما يبذله بإزاء العين من جهة الغرور، أم لايرجع إليه، لأنّه أقدم المستعير على العارية مضمونةً فلا غرور حينئذٍ؟

وجهان، أظهرهما الثاني.

نعم، يرجع هو على المعير فيما يبذله بعوض المنافع التي استوفاها المستعير بعنوان العارية، لقاعدة الغرور.

وإنْ كان عالماً بالغصب، فقرار الضمان عليه، لأنّه غاصبٌ تلفت العين تحت يده، بل لو رجع المالك على المعير يرجع هو على المستعير، لما مرَّ في تعاقب الأيادي من أنّ الضمان يستقرّ على من تلف المال تحت يده.8.

ص: 69

ودعوى(1): أنّ الأدنى أولى بالإذن.

ممنوعة: لأنّ الإذن ليس من قبيل الحكم الشرعي الصادر عن مصلحة المكلّف كي تتمّ فيه دعوى الأولويّة، فلعلّه له غرضٌ خاص في التصرّف المخصوص، أو أنّه قيّد إذنه بلا غرض.

نعم، لا ننكر جواز ما دون أو المساوي بل الأضرّ، لو أُحرز رضاه بالتصرّف فيه مجّاناً، لكنّه خارجٌ عن محلّ الفرض.

وعليه، فلو أثم وفعل الأقلّ ضرراً، هل عليه الاُجرة أم لا؟ وجهان:

من أنّه تصرّف في ملك الغير بغير إذنه، واستوفى منفعته فعليه الاُجرة.

ومن أنّه قد أباح له المنفعة الخاصّة التي عوضها إمّا أزيد من عوض ما استوفاه أو مساوٍ معه.

أقول: أظهرهما الأوّل، لأنّه لم يبرّأ ذمّته من العوض بالمقدار الخاص، بل إذن في استيفاء منفعة خاصّة بلا عوض، والفرض أنّه لم يستوفها وإنّما استوفى منفعة اُخريلها ماليّة، ولم يأذن فيهامالكها، ولم يسقط احترامها، فلابدّ من أنّ يغترم عوضها.

وبذلك يظهر أنّه لو عدل إلى الأضرّ مع النهي أو الإطلاق، لزمه اُجرة المجموع، لا خصوص ما يزيد عن مقدار المأذون فيه.

وما عن المصنّف(2) من الفرق بين صورة النهي والإطلاق، واختيار وجوب الاُجرة كملاً مع النهي، وسقوط التفاوت مع الإطلاق، غير ظاهر الوجه، لأنّ التخطّي في الصورتين لا يجوز، والنّص على المنع في إحداهما دون الاُخرى لا يصلح فارقاً في الضمان.8.

ص: 71

والقولُ قولُ المستعير مع يمينه في عدم التفريط والقيمة معه، وقولُ المالك في الرّد.

ويصحُّ الإعارة في الرّهن، وله المطالبة بالافتكاك بعد المدّة.

المسألة الخامسة: (و) لو تنازعا في التفريط، أو القيمة، أو الرّد، كان (القول قول المستعير مع يمينه في عدم التفريط والقيمة معه، وقول المالك في الرّد) كما يظهر ممّا أسلفناه في الوديعة(1)، فلا حاجة إلى الإعادة.

المسألة السادسة: (ويصحّ الإعارة للرّهن) لما سيأتي في كتاب الرّهن(2) من جواز رهن مال الغير بإذنه، (وله المطالبة بالافتكاك بعد المدّة) كما سيأتي.

***د.

ص: 72

الفصل التاسع: في اللُّقطة.

أقول: والكلام فيه يقع في موارد:

المورد الأوّل: اللّقيط كما في «التذكرة»(1)، و «القواعد»(2)، و «التحرير»(3): (كلّ صبي ضايعٍ لا كافل له حال الالتقاط.

وفي «الجواهر»(4): (بل لا أجد خلافاً في غير المميّز منه، بل الإجماع بقسميه عليه).

قال في «المسالك»(5): (احترز بالصبي عن البالغ، فإنّه مستغنٍ عن الحضانة والتعهّد، فلا معنى لالتقاطه، نعم لو وقع في معرض هلاكٍ وجب تخلّصه كفاية.

وبالضايع عن غيره المنبوذ، وإنْ لم يكن له كافل، لأنّه لا يصدق عليه اسم اللّقيط، وإنْ كانت كفالته واجبة كفايةً كالضايع، إلّاأنّه لا يُسمّى لقيطاً.

وبقوله: (لا كافل له) عن الضايع المعروف النسب، فإنّ أباه وجدّه ومن يجب عليه حزانته مختصّون بحكمه، ولا يلحقه حكم الالتقاط وإنْ كان ضايعاً)، انتهى .

أقول: وكيف كان، فلا إشكال في مشروعيّة الالتقاط، بل عن «التذكرة»(6)المفروغيّة عن وجوبه كفاية، وسيمرّ عليك ما هو الحقّ عند تعرّض المصنّف رحمه الله له.

إنّما الكلام في المقام في مشروعيّته، ويشهد بها جملة من النصوص:

منها: خبر زرارة، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «اللّقيط لا يُشترى ولا يُباع»(7).4.

ص: 74

ومنها: خبر إسماعيل المدائني، عنه عليه السلام: «المنبوذ حُرّ، فإنْ أحبّ أن يوالي غير الذي ربّاه والاه، فإن طلب منه الذي ربّاه النفقة، وكان موسراً، رَدّ عليه، وإنْ كان معسراً كان ما أنفق عليه صدقة»(1).

ومنها: خبر عبد الرحمن العزرمي، عنه، عن أبيه عليهما السلام قال:

«المنبوذ حُرّ، فإذا كبر فإنْ شاء توإلى إلى الذي التقطه، وإلّا فليردّ عليه النفقة، وليذهب فليوال من شاء»(2).

ومنها: صحيح محمّد بن أحمد، عنه عليه السلام: «عن اللّقيطة ؟ فقال عليه السلام: لا تُباع ولا تُشترى، ولكن استخدمها بما أنفقت عليها»(3).

ومنها: صحيح محمّد بن مسلم - أو حسنه - عن أبي جعفر عليه السلام: «عن اللّقيط؟ فقال عليه السلام: حُرٌّ لا يُباع ولا يُوهَب»(4).

إلى غير تلكم من النصوص.

أقول: ودلالة هذه النصوص على جواز الالتقاط، والتصرّف في الضبط وحفظه، ونحو تلكم ممّا هو مخالفٌ للأصل ظاهرة، والمأخوذ في النصوص موضوعاً لهذا الحكم اللّقيط، واللّقيطة، والمنبوذ، وفي بعضها التقييد بعدم الكبر، فإنّه ظاهر في بقائه على حكم الالتقاط حتّى يكبر فيوالي مَن شاء.

واختصاصها بمن لا كافل له، باعتبار ما فيها من حُكم الإنفاق عليه،0.

ص: 75

والاستخدام، وأنّه لا يُباع ولا يُوهب، ظاهر.

وأمّا اعتبار كونه ضايعاً، فلا تشمل النصوص غير المنبوذ.

فيدفعه المتفاهم العرفي، ضرورة صدق الموضوع عندهم على الضايع من أهله وإنْ لم ينبذوه.

وأمّا الصبيّ : فهو على قسمين:

تارةً : يكون غير مميّز، فهو المتيقّن من النصوص.

واُخرى : يكون مميّزاً.

فعن المحقّق(1)، والمصنّف رحمه الله(2) والشهيدين(3) والكركي(4) وغيرهم جواز التقاطه، لصدق كونه لقيطاً، وعجزه عن دفع ضرورته.

وفي «الرياض»(5) - بعد الاعتراف بأنّ ذلك هو المشهور بين أصحابنا -: (ولا ريب فيه مع عدم بلوغ التمييز حَدّاً يحفظ نفسه عن الهلاك، ويشكل مع بلوغه ذلك الحَدّ وإنْ احتاج إليبعض الضروريّات، وبعدم الجواز فيه صرّح بعض الأصحاب، قال فيكون أمره إلى الحاكم كالبالغ، من باب الولاية العامّة كحفظ المجانين.

إلى أنْ قال: وهو حَسنٌ ).

واستدلّ له: بعدم صدق اللّقيط عليه، ولا أقلّ من الشكّ ، فيرجع بالنسبة إليه إلى أصالة عدم الجواز.6.

ص: 76

يُشترطُ في مُلتَقطِ الصَّبي التكليف،

وفيه: ما عرفت من صدق (اللّقيط) على المميّز، ويشهد به إطلاق الالتقاط على يوسف عليه السلام في الكتاب العزيز(1)، ضرورة أنّه كان مميّزاً، كما تشهد به رؤياه التي قصّها على أبيه قبل أنْ يُرمى به في البئر، ويؤيّده ما في النصوص المتقدّمة من بقاء حكم الالتقاط ما لم يكبر، المعلوم إرادة البلوغ من الكبر ولو بقرينة المطالبة بالنفقة.

وعليه، فالأظهر شموله للمميّز.

فرع: ثمّ إنّه إذا لم يكن للصبي من هو كافلٌ له شرعاً، ولكن كان له العمّ أو الخال أو الخالة ونحوهم، فهل يجري عليه حكم اللّقيط على ما هو الظاهر من كلمات الفقهاء على ما فيها من الاختلاف ؟ أم لا فإنّ ذلك في العرف لا يُسمّى لقيطا؟

أقول: لعلّ الثاني أظهر، بل لو كان هناك متبرّعٌ بالكفالة والحضانة لا يسمّى لقيطاً في العرف.

والإسلام

من يدهما لمن له أهليّة وله ولاية لحفظه، لأنّ التقاطهما كالعدم كما استوجهه الشهيد الثاني رحمه الله(1).

وعليه، فما عن «التذكرة»(2) من أنّه يخرج بذلك عن حكم اللّقيط، وتكون الولاية للحاكم، في غير محلّه.

وظاهر إطلاق الماتن وكثير اشتراط التكليف خاصّة، وعدم اعتبار الرُّشد، واستدلّ له بأنّ السفيه محجورٌ عن التصرّف في ماله، وليست حضانته مالاً، ومجرّد كونه مولّى عليه لا يمنع عن ولايته.

وعن «الدروس»(3): اشتراط الرشد، محتجّاً بأنّ الشارع لم يأتمنه على ماله، فعلى الطفل وماله أولى بالمنع، وبأنّ الالتقاط ايتمان شرعيٌ والشرع لم يأتمنه.

وهو حسنٌ ، سيّما وأنّ التقاطه يستلزم وجوب إنفاقه، وهو لا يجوز من السفيه، لأنّه تصرّفٌ مالي، أضف إليه عدم وجود إطلاق دالّ على جواز التقاط كلّ أحد.

وعليه، فالأظهر اعتبار الرشد.

(و) ممّا قالوا باشتراطه (الإسلام) إذا كان اللّقيط محكوماً بالإسلام، بل الظاهر عدم الخلاف فيه، إلّاما في «مختصر النافع» من التردّد فيه، وهو الظاهر من «الشرائع»(4) أيضاً، وهو الأظهر، لأنّه تعدّ من أنواع السبيل الوارد فيه قوله تعالى :0.

ص: 78

(وَ لَنْ يَجْعَلَ اَللّهُ لِلْكافِرِينَ عَلَى اَلْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً) (1) .

وأيضاً: إنّه لا يؤمن مخادعته عن الدين، وقد ورد في النصوص تعليل المنع عن تزويج العارفة من المخالف بأنّ «المرأة تأخذ من أدب زوجها»(2).

أقول: وبما ذكرناه يظهر اختصاص ذلك بما إذا كان اللّقيط محكوماً بالإسلام، وأمّا إذا كان محكوماً بالكفر، فلا دليل على اعتبار الإسلام في ملتقطِه، وهو المشهور بين الأصحاب(3)، وربما يستدلّ له - مضافاً إلى اختصاص وجوه المنع بغير الفرض - بقوله تعالى (وَ اَلَّذِينَ كَفَرُوا بَعْضُهُمْ أَوْلِياءُ بَعْضٍ ) (4).

أمّا العدالة: ففي اعتبارها في الملتقط قولان:

1 - فعن الشيخ(5) في أحد قوليه، والمصنّف رحمه الله في «التحرير»(6)، و «الإرشاد»(7)، و «القواعد»(8) الاعتبار.

2 - وعن الأكثر عدمه(9).

3 - وعن المحقّق الثاني(10) التفصيل بين ما إذا كان له مالٌ فالأوّل، وما إذا لم يكن فالثاني.0.

ص: 79

وإذن المولى في المملوك

وجه الأوّل: أنّ الالتقاط يفتقر إلى الحضانة، وهي استيمانٌ لا يليق بالفاسق، وأيضاً أنّه لا يؤمَن أنّ يسترقّه ويأخذ ماله.

وجه الثاني: الأصل، وأنّ المسلم محلّ الأمانة، مع أنّه ليس استيماناً حقيقيّاً، وفحوى جواز التقاط الكافر مثله.

ووجه الثالث: أنّ الخيانة في المال أمرٌ راجح الوقوع.

والأوّل أقوى للسيرة، وإطلاق الأدلّة، والأصل في المسلم الائتمان وعدم فعل المحرّم، ولذا ائتمنه الشارع في كثيرٍ من الاُمور كالطهارة والتذكية وغيرهما.

ولو كان له مالٌ يخاف عليه، يمكن الجمع بانتزاع الحاكم له منه.

هذا كلّه بلحاظ كونه فاسقاً.

ولو كان هناك جهة اُخرى في الملتقط، وعلم أو ظنّ من القرائن استعماله في الاُمور التي يُخشى منها التلف، أو كان يُخشى على عِرضه أو على دينه، فلا ينبغي التوقّف في عدم جواز التقاطه، ووجوب انتزاعه الحاكم من يده، ودفعه إلى من يؤمن منه من جميع ذلك.

(و) يعتبر أيضاً (إذن المولى في المملوك).

***

ص: 80

فإنْ كان في دار الإسلام فهو حُرٌّ، وإلّا فرِقٌّ ، ووارث الأوّل الإمام مع عدم الوارث، وهو عاقلته، ولو بلغ رشيداً فأقرّ بالرقيَّة قُبل،

وعليه، فما ورد في المتن بقوله: (فإنْ كان في دار الإسلام فهو حُرٌّ، وإلّا فرقّ ) غير ظاهر الوجه.

ودعوى: أنّ الأخبار خطابات للمسلمين وفي بلادهم، كما في «الرياض»(1)، من الغرائب، فإنْ كان هناك إجماعٌ يقيّد به إطلاق النصوص، وإلّا فالمتّجه هو الحكم بالحريّة مطلقاً.

المسألة الثانية: (ووارث الأوّل) أي الحُرّ هو (الإمام مع عدم الوارث)، لأنّ الإمام وارث من لا وارث له، كما سيأتي (و) الوارث (هو عاقلته) عندنا كما في «المسالك»(2)، إذا لم يكن له نسبٌ ولم يكبر فيتوإلى أحداً، على وجه يكون ضامناً لجريرته، لأنّ ميراثه له.

المسألة الثالثة: (ولو بلغ رشيداً فأقرّ بالرقّية قُبل) لعموم قاعدة الإقرار.

وينفق عليه السلطان

أقول: ولا يجبُ عليه الإنفاق من ماله ابتداءً :

1 - للأصل.

2 - ولما دلّ من النصوص(1) على حَصر من يجب إنفاقه في أصنافٍ ليس اللّقيط منهم.

3 - وللإجماع الذي ادّعاه المصنّف رحمه الله في محكي «التذكرة»(2).

فحينئذٍ إنْ كان للصبي مالٌ ، ينفق عليه منه بإذن الحاكم الشرعي، لأصالة عدم جواز التصرّف في ماله بغير إذنه أو إذن وليّه، ولأنّ ذلك من وظائف حكم الجور، وقد دلّت النصوص(3) على أنّ ما هو من وظائفهم ثابتة لحكام الشرع.

(و) إنْ لم يكن له مالٌ :

فإنْ وجد سلطانٌ يُستعان به على نفقته من بيت المال أو الزكاة (ينفق عليه السلطان) وجوباً، مع عدم متبرّعٍ بلا خلافٍ .

وعليه، فما عن «المقنعة»(4)، و «النهاية»(5) من التعبير بلفظ (ينبغي) يراد منه الوجوب، لأنّ بيت المال معدّ لمصالح المسلمين.2.

ص: 83

فإنْ تعذّر فبعض المؤمنين، فإنْ تعذّر أنفق الملتقط ويرجع عليه مع نيّته لا بدونها.

فإنْ تعذّر السلطان، ولم يوجد من ينفق عليه من الزكاة، أو ما أُعدّ لمثله، أو ماكان يصحّ صرفه فيه، (ف) المعروف بينهم أنّه (إنْ تعذّر) ينفق عليه (بعض المؤمنين) الذين منهم الملتقط.

وفي «الجواهر»(1): (بلا خلافٍ أجده فيه)، واستدلّ له بأنّ بذل النفقة لمثله واجبٌ على الكفاية، لأنّه دفع ضرورة مع التمكّن.

قال المصنّف رحمه الله: (فإنْ تعذّر أنفق الملتقط، ويرجع عليه مع نيّته لا بدونها).

أقول: وما أفاده من هذا الترتيب ينافيه نصوص الباب، لاحظ:

1 - قوله عليه السلام في خبر المدائني المتقدّم: «فإنْ طلب منه الذي ربّاه النفقة، وكان موسراً رَدّ عليه، وإنْ كان مُعسراً كان ما أنفق عليه صدقة»(2).

2 - وقوله عليه السلام في صحيح محمّدبن أحمد: «ولكن تستخدمها بما أنفقت عليها»(3).

ونحوهما غيرهما(4)، فإنّ المستفاد منها جواز أن ينفق عليه الملتقط بنيّة الرجوع عليه بعد البلوغ واليسار، أو لأن يستخدمه، ومقتضى إطلاقها جواز ذلك حتّى مع وجود السلطان المنفق، وهذا ممّا تقتضيه القاعدة، إذ الوجوب على).

ص: 84

المسلمين من باب رفع حاجة المحتاج لا يوجبُ التبرّع.

وإنْ شئتَ قلت: إنّ وجوب الإنفاق على المسلمين تبرّعاً، حكمٌ شرعي موقوفٌ على الدليل، ولا دليل عليه، وأصل البراءة يقتضي عدمه.

بل يمكن أنْ يقال: إنّه لا يجبُ على السطان الإنفاق عليه تبرّعاً بمقتضى القاعدة أيضاً، لأنّ كون بيت المال معدّاً لصالح المسلمين لا يقتضي الإنفاق تبرّعاً، بل له أنْ ينفق عليه قرضاً، ويرجع عليه بعد بلوغه ويساره.

فالمتحصّل ممّا ذكرناه: أنّ الواجب هو الإنفاق عليه ولو بعنوان القرض، فإن وجد سلطانٌ فهو أحقّ بذلك، لأنّ بيت المال معدّ لذلك وأمثاله، وإلّا فالملتقط وغيره على حَدٍّ سواء.

نعم، إنْ وجد من ينفق عليه من الوجوه المنطبقة عليه أو تبرّعاً، ليس للملتقط الإنفاق عليه بقصد الرجوع عليه، لأنّ ذلك وإنْ كان منافياً للإطلاق في بادي النظر، لكن يظهر عدم المنافاة بعد ملاحظة فتوى الأصحاب والمنساق إلى الذهن من النصوص.

ولم يخالف في جواز الرجوع عليه بعد البلوغ سوى الحِلّي رحمه الله(1)، محتجّاً له بالأصل، وقاعدة (لا ضرر ولا ضِرار)(2).

ولكن الأصل يخرج عنه بالنصوص المتقدّمة، ومعها لا وجه للرجوع إلى قاعدة لا ضرر، أضف إليه أنّه لا ضرر في أخذ عوض ما أنفقه عليه.

ثمّ إنّ ظاهر خبر المدائني كون النفقة صدقة مع الإعسار، ولم يجد صاحب1.

ص: 85

ولو كان له أبٌ أو جدٌّ أو ملتقطٌ قبله أُجبر على أخذه. وأخذُ اللّقيطٌ واجب على الكفاية،

«الجواهر» رحمه الله(1) عاملاً به، ولذلك حمله بعضهم على إرادة جواز احتسابه زكاةً من سهم الفقراء أو الغارمين.

(ولو كان له) أي للّقيط (أبٌ أو جدٌّ أو ملتقطٌ قبله) لا يكون محكوماً بحكم اللّقيط، و (أُجبر على أخذه) كما مرَّ.

وهو مالكٌ لما يده عليه .

والاستحباب مع عدمه، واستوجهه في «المسالك»(1)، والظاهر أنّه يرجع إلى القول الثاني، لأنّ الكلام في الالتقاط من حيث هو، لا فيما إذا توقّف عليه حفظ النفس، وإلّا فلا يظنّ بأحدٍ أن يشكّ في الوجوب حينئذٍ، ولا يختصّ ذلك بالالتقاط، بل الحكم ذلك حتّى في الكبر، وعلى هذا، ففي المسألة قولان: الوجوب، والاستحباب.

والأظهر هو الثاني، لعدم الدليل على الوجوب، والأصل يقتضي عدمه.

والاستدلال للوجوب: بأنّه تعاونٌ على البِرّ، وبأنّه دفعٌ لضرورة المضطرّ.

غير تامّ ، إذ التعاون على البِرّ لا يكون واجباً بإطلاقه قطعاً، وإخراج الموارد الثابت فيها عدم الوجوب عن تحت الدليل، مستلزمٌ لإخراج الأكثر المستهجن.

وعليه، فالمتعيّن حمل دليله على الاستحباب.

وكونه دفع ضرورة المضطرّ، قد عرفت عدم ربطه بما هو محلّ البحث.

المسألة السادسة: (وهو) أي اللّقيط بعد الحكم بحريته (مالكٌ لما يده عليه) كما في الكبير، ويده كيد البالغ أمارة الملكيّة، لأنّ له أهليّة المِلك والتملّك، كما صرّح به الشيخ(2) والمحقّق(3) والمصنّف(4) والشهيدان(5) وغيرهم رحمهم الله.4.

ص: 87

وفي «الجواهر»(1): (بل لا أجد فيه خلافاً بين من تعرّض له، بل عن «المبسوط»(2) نفي الخلاف فيه).

***7.

ص: 88

ويُكرَه أخذ الضَّوال

إلّا مع التلف

وثانياً: أنّ النبويّ لا ضعف في سنده، فقد رواه الصدوق رحمه الله(1)، بقوله: (ومن ألفاظ رسول اللّه صلى الله عليه و آله: لا يؤوي...»، وقد أشرنا كراراً إلى أنّ المرسل إذا كان ثقة، ونَسب الخبر إلى المعصوم جزماً لا بنحو (رُوي) وشبهه، يكون ذلك الخبر حجّة، لأنّ نسبته جزماً إليه كاشفة عن ثبوت صدوره عنه عنده، فهو في حكم توثيق الواسطة أو الوسائط، وعلى هذا فهو قويّ السَّند وظاهر الدلالة.

ويشهد بها: - مضافاً إلى ذلك - النصوص الناهية عن أخذ اللُّقطة:

منها: صحيح الحلبي، عن الإمام الصادق عليه السلام في حديثٍ عن اللُّقطة، قال:

«وكان عليّ بن الحسين عليه السلام يقول لأهله: لا تمسّوها»(2).

ونحوه غيره(3)، فإنّها وإنْ كانت في اللُّقطة - وهي تتحقّق في المال دون الحيوان كما يأتي - إلّاأنّها بالفحوى تدلّ على المقام.

ومنها: صحيح معاوية بن عمّار، عنه عليه السلام، عن رسول اللّه صلى الله عليه و آله عن الشّاة الضّالة في الفلاة، قال: «وما أحبّ أن أمسّها»(4).

ومثله صحيح هشام(5).

وعلى هذا فلا إشكال في الكراهة (إلّا مع التلف) إذا لم يلتقطه، فإنّه يجوز الأخذ7.

ص: 90

بلا كراهة، كما صرّح به المصنّف(1) وغيره، واستدلّ له:

1 - بأنّ نصوص الكراهة منصرفة عن هذه الصورة.

2 - وبالأخبار المتضمّنة لقوله عليه السلام: «هي لك أو لأخيك أو للذئب»(2)، بدعوى أنّه ترغيب في أخذ الضّالة التي هي في معرض التلف، على معنى أنّك إن أخدتها ولم تعرف مالكها بعد التعريف تكون لك، وإنْ عرفته فقد حفظت مال أخيك المؤمن، وإنْ لم تأخذها أكلها الذئب، أو أخذها غير الأمين الذي هو بمنزلة الذئب.

ولعلّه لذا حكي عن «المبسوط»(3) استحباب أخذها إذا كان أميناً في مفازةٍ أو في خرابٍ أو في عمران.

وفيه: الانصراف ممنوعٌ ، وقوله عليه السلام متّصلاً بالقول المتقدّم في الأخبار: «وما أحبّ أن أمسّها»، يدفع التقريب المذكور، لدلالة الأخبار عليه.

أمّا وجوب حفظ المال عن التلف فقد مرّ ما فيه.

فإذاً مقتضى إطلاق النصوص هي الكراهة حتّى مع خوف التلف.

اللّهُمَّ إلّاأنْ يقال: إنّ حفظ مال الغير وإنْ لم يكن واجباً، لكن لا ريب في حسنه، لأنّه إحسان إليه، كيف وقد دلّت الأخبار(4) على جواز الحلف كاذباً لحفظ مال الغير، فإنّها وإنْ كانت فيما لو كان مال الغير تحت اليد، إلّاأنّه لا شبهة في استفادة مطلوبيّة حفظ مال الغير مطلقاً منها، هذا وإنْ لم يوجب الاستحباب، ولكن لا ريب في كونه موجباً لرفع الكراهة، فلا شبهة في عدم الكراهة في هذه الصورة.).

ص: 91

فلا يؤخذ البعير في كَلاً وماء

ونحوهما غيرهما(1).

أقول: ومع ذلك فهو مقتضى القاعدة أيضاً، لعدم جواز إثبات اليد على مال الغير بغير رضاه، أو بغير وجود السبب المرخّص فيه، المفقودين في المقام، لأنّ مالكه غير معلوم، والبعير مصونٌ عن السّباع بامتناعه، ومستغن بالرّعي، فلو أخذه والحال هذه ضمنه بلا خلافٍ ولا إشكال، لعموم على اليد.

قال الشهيد الثاني رحمه الله في محكي «الروضة»(2): (لا يجوز أخذه حينئذٍ بنيّة التملّك مطلقاً، وفي جوازه بنيّة الحفظ لمالكه قولان: من إطلاق الأخبار بالنهي، والإحسان، وعلى التقديرين يضمن بالأخذ).

وظاهره الضمان حتّى على القول بأنّ أخذه إحسانٌ وتجويزه.

ووجّهه في «الجواهر»(3) بالعموم المزبور الذي لا تنافيه قاعدة الإحسان، والمراد منها ما حصل فيه الإحسان لا ما قصد ولم يحصل.

وتنقيح القول: إنّ جواز أخذ ما يحرم التقاطه بعنوان الحفظ، قد اختاره في محكى «التذكرة»(4)، ولا وجه له بعد إطلاق النصوص المتقدّمة. ولا مورد لقاعدة الإحسان؛ لأنّها في موارد جواز وضع اليد حتّى يتمحّض في الإحسان، كما لو علم من حال صاحبه الرّضا بوضع اليد على ماله لإيصاله، لا في مثل الفرض الذي يحرم ذلك، كما هو مقتضى القاعدة وإطلاق الأخبار، بل مقتضى الإحسان ترك التعرّض7.

ص: 93

ويُؤخذ في غيره إذا تُرِك من جهدٍ، ويملكه الآخذ

له حتّى يجده صاحبه، فإنّ الغالب أنّ من فقدَ شيئاً يطلبه حيث يضعه، فإذا أخذه غيره ضاع عنه، فلا توقّف في عدم الجواز.

وأمّا الضمان مع القول بجوازه، فتنافيه قاعدة الإحسان المخصّصة لقاعدة على اليد.

ويرد على ما أفاده صاحب «الجواهر» رحمه الله(1): إنّ الفعل إذا صدر بقصد عنوانٍ حَسَن يُتّصف بالحُسن، وإنْ لم يتحقّق مبدأ ذلك العنوان في الخارج، مثلاً ضرب اليتيم بقصد التأديب حَسنٌ وإنْ لم يتأدّب، والكذب بقصد إنجاء المؤمن حَسنٌ وإنْ لم يترتّب عليه نجاته، بل تمام المناط لاتّصاف الفعل بالحُسن هو ذلك، لا الوجود الواقعي، فضرب اليتيم لا بداعي التأديب قبيحٌ وإنْ تأدّب.

وعليه، ففي المقام على فرض تسليم شمول قاعدة الإحسان، لابدّ من البناء على عدم الضمان إذا أخذه بقصد الحفظ لمالكه وإيصاله إليه، وإنْ تلف قبل الوصول إليه.

هذا كلّه فيما إذا وُجِد في كلاءٍ وماء، (و) إلّافيجوز أن (يُؤخذ في غيره إذا تُرِك من جهدٍ) وعَطَب، لمرضٍ أو كسرٍ أو غيرهما، (ويملكه الآخذ) حينئذٍ على الأظهر الأشهر، بل عليه عامّة من تأخّر، كما في «الرياض»(2).

ولكن صاحب «الجواهر» ينكر صحّة نسبة ذلك إلى الأصحاب، قال: (لا أظنّ بإرادة الأصحاب ذلك، حتّى يكون جابراً، لأنّ تعبير المعظم: لو تركه من جُهدٍ4.

ص: 94

ونحوه، ممّا هو ظاهرٌ في غير اللُّقطة»(1).

وملخّص الكلام: أنّ البعير المزبور ربما يعرض صاحبه عنه ويتركه، وربما يفقده، ومحلّ الكلام هو الثاني، وحيث أنّ في المقام نصوصاً يمكن استفادة الحكم منها، فلابدّ من ملاحظتها:

1 - صحيح عبداللّه بن سنان، عن الإمام الصادق عليه السلام: «من أصاب مالاً أو بعيراً في فلاةٍ من الأرض، قد كلّت وقامت وسيّبها صاحبها ممّا لم يتبعه، فأخذها غيره فأقام عليها، وأنفق نفقةً حتّى أحياها من الكلال ومن الموت، فهي له، ولا سبيل له عليها، وإنّما هو مثل الشيء المباح»(2).

وقد يقال: إنّه مختصٌّ بالصورة الأُولى، ولا يشمل ما نحن فيه، لقوله: «وسيّبها»، ولجعله كالمباح.

ولكن الموجود في بعض النسخ (نسيها) بدل (سيّبها) وهو أنسب، لما فيه من الظهور في أنّ إحياء الحيوان الذي هو في غير ماءٍ ولا كلاء وقد أصابه الجهد والكلال سببٌ لتملّك الحيوان المزبور، سواءٌ أكان أعرض عنه أم لا، مع أنّ الحمل على صورة الإعراض حملٌ على الفرد النادر جدّاً، فإنّ البعير الذي يوجد ولا يعرف صاحبه كيف يمكن إحراز الإعراض عنه، وعليه فالمتعيّن البناء على العموم.

وأمّا جعله كالمباح، فلو لم يدلّ على الاختصاص بمحلّ الكلام - نظراً إلى جعله كالمباح لا مباحاً، والمعروف صيرورته مباحاً بالإعراض - لما دلّ على الاختصاص بصورة الإعراض.8.

ص: 95

وعليه، فالإنصاف شمول الصحيح لما هو محلّ الكلام.

2 - وخبر مسمع، عن مولانا الصادق عليه السلام: «إنّ أمير المؤمنين عليه السلام كان يقول في الدابّة إذا سَرّحها أهلها أو عجزوا عن علفها أو نفقتها، فهي للّذي أحياها.

قال: وقضى أمير المؤمنين عليه السلام في رجلٍ ترك دابّة بمضيعة، فقال عليه السلام: إنْ تركها في كلاءٍ و ماءٍ وأمنٍ ، فهي له يأخذها متى شاء، وإنْ كان تركها في غير كلاءٍ ولا ماءٍ فهي لمن أحياها»(1).

وأعميّته من الإعراض واضحة.

أقول: بضميمة أنّ إحراز أنّه هل تركها أو ضاع عنها غير ممكنٌ غالباً، وقوله:

«بمضيعة» وعدم القول بالفصل بين صورة إحراز الترك، واحتمال الضياع، يثبت الحكم في مورد الضياع أيضاً.

3 - وخبر السكوني، عنه عليه السلام: «إنّ أمير المؤمنين عليه السلام قضى في رجلٍ ترك دابّته من جُهدٍ؟

فقال عليه السلام: إنْ كان تركها في كلأ وماء وأمنٍ فهي له يأخذها حيث أصابها، وإنْ تركها في خوفٍ وعلى غير ماء ولا كلأ فهي لمَن أصابها»(2).

وتقريب الاستدلال به كسابقه، وعليه فالحكم خالٍ عن الاشكال.

أقول: ولا يخفى أنّ الظاهر من النصوص - كما أفاده سيّد «الرياض»(3) - اعتبار الأمرين: من الترك من جُهدٍ، وفي غير ماءٍ ولا كلأ معاً. فلو انتفى أحدهما بأن ترك4.

ص: 96

من جُهدٍ في كلأ وماء، أو من غير جُهدٍ في غيرهما، أو انتفى كلّ منهما، لم يجز الأخذ، وعليه الإجماع في بعض الكتب، وعليه فما عن بعضٍ من كفاية أحدهما، ضعيف.

ثمّ لو كانت الفلاة مشتملة على أحد الأمرين من الماء والكلأ، فهل هي بحكم عادمتهما، أم بحكم مشتملتهما؟ وجهان:

مقتضى مفهوم صدر الخبرين الأوّل.

ومقتضى مفهوم ذيلهما الثاني.

ويؤيّد الأوّل عدم قوام الحيوان بدونهما، وعليه فما أفاده الشهيد الثاني رحمه الله(1)من اختيار الأوّل أظهر.

والنسبة بين هذه النصوص وبين النصوص المانعة عن الأخذ عمومٌ مطلق، فيقيّد إطلاقها بها، فما عن ابن حمزة(2) من عدم جواز الأخذ في هذه الصورة، التفاتاً منه إلى المنع عنه في النصوص المتقدّمة، ضعيفٌ .

ثمّ إذا أخذها وتملّكها، فلا إشكال في عدم الضمان ولا خلاف، لظاهر النصوص المتقدّمة.

نعم، عن «القواعد»(3) في رَدّ العين مع طلب المالك إشكالٌ ، بل عن «الإيضاح»(4) أنّه الأقوى، ولعلّ وجهه إطلاق قول أبي جعفر عليه السلام في الخبر الذي رواه أبو بصير عنه: «من وجدَ شيئاً فهو له، فليتمتّع به حتّى يأتيه طالبه، فإذا جاء8.

ص: 97

وتؤخذ الشّاة في الفلاة

طالبه ردّه إليه»(1) بناءً على شموله لمثل المقام.

وأجاب عنه صاحب «الجواهر»:(2) بأنّ أقصاه كون التعارض بينهما من وجه، ولا ريب في أنّ الترجيح للأوّل من وجوه.

وأُورد عليه: بأنّه لا تعارض بينهما، لأنّ خبر أبي بصير أيضاً متضمّنٌ لكونه له، وليس مفاد النصوص المتقدّمة غير ذلك، فلا معارض للخبر بالنسبة إلى وجوب الرّد.

ولكن يمكن دفع ذلك: بأنّ التفصيل في خبري السكوني ومسمع بين تركها في كلاءٍ وماءٍ فله أخذها، وبين تركها في غير ذلك فهي لمن أصابها، ظاهرٌ في إرادة الملكيّة اللّازمة، وإلّا فله أخذها في المورد الثاني أيضاً، وإلغاءه التفصيل من هذه الجهة، بل قوله عليه السلام في الصحيح: «فهي له ولا سبيل له عليها»، ظاهرٌ في أنّه ليس له الفسخ والرّد.

وعليه، فما أفاده في «الجواهر» تامٌّ ، وتقدّم نصوص الباب للشهرة التي هي أوّل المرجّحات.

مضمونةً

السّباع جوازاً، بلا خلافٍ ظاهر، بل عن «التذكرة»(1) عليه الإجماع.

ويشهد به:

1 - جملة من النصوص المتقدّم بعضها، المتضمّنة لقوله صلى الله عليه و آله: «هي لك أو لأخيك أو للذئب»(2).

2 - وما ذكروه من أنّها لاتمتنع من صغير السّباع، فهي معرّضة للتلف، فتكون بحكم التالفة.

ثمّ إنّه بعد أخذها يتخيّر:

بين أن يحفظها لمالكها ودفعها إلى الحاكم، ولا ضمان فيهما إجماعاً، لأنّه في الأوّل أمينٌ إذ الشارع رخَّص في الأخذ، وفي الثاني الحاكم وليّ الغائب، فالدفع إليه كالدفع إلى المالك.

وبين أن يتملّكها بلا خلافٍ ، والنصوص المتقدّمة شاهدة به، ولا يعارضها ما دلّ على أنّه يحبسها عنده ثلاثة أيّام، فإنْ جاء صاحبها وإلّا تصدّق بثمنها عن صاحبها، لما سيأتي.

وهل هي (مضمونة) عليتقديرالتملّك كماعن الأكثر - مطلقاً أو مع ظهور المالك - بل هو المشهور بينهم(3)، أم لا؟ قولان.

يشهد للأوّل: - مضافاً إلى إطلاق خبر أبي بصير المتقدّم: «من وَجَد شيئاً فهو له9.

ص: 99

فليتمتّع به حتّى يأتيه طالبه، فإذا جاء طالبه ردّه إليه» - صحيح عليّ بن جعفر، عن أخيه عليه السلام: «عن رجلٍ أصاب شاة في الصحراء، هل تحلّ له ؟

قال: قال رسول اللّه صلى الله عليه و آله: هي لك أو لأخيك أو للذئب، فخذها فعرّفها حيث أصبتها، فإن عرفتَ فردّها إلى صاحبها، وإنْ لم تعرف فكُلْها وأنتَ ضامنٌ لها إنْ جاء صاحبها يطلب ثمنها أن تردّها عليه»(1).

ولا ينافي ذلك ما دلّ على التملّك، فإنّ الجمع بينهما يقتضي البناء على التملّك بعوض.

وهل التملّك لها قبل تعريف السّنة، أم بعده ؟ قولان:

وجه الأوّل: إطلاق الصحاح المتقدّمة المتضمّنة لجواز التملّك من دون تقييد له.

ووجه الثاني: الأصل، وعموم الأمر بالتعريف في اللّقطات، وظاهر صحيح علي بن جعفر المتقدّم، وصحيحه الآخر عنه عليه السلام:

«عن الرّجل يصيب اللُّقطة دراهماً وثوباً أو دابّة، كيف يصنع ؟

قال عليه السلام: يعرّفها سنة، فإنْ لم يعرف صاحبها جعلها في عَرض ماله حتّى يجيء طالبها فيعطيها إيّاه، وإنْ ماتَ أوصى بها، فإنْ أصابها شيءٌ فهو ضامن»(2) فتأمّل.

أقول: والثاني أظهر، لأنّ أكثر ما ذكر في وجهه وإنْ كانت مخدوشة - إذ الأصل لا يرجع إليه مع الدليل، والأمر بالتعريف في اللّقطات إنّما هو في لقطة الأموال غير الضوالّ ، بحكم الانصراف والسياق، والصحيح الثاني لعليّ بن جعفر ظاهرٌ في عدم التملّك أصلاً، سيّما وفي نسخة الوسائل (حفظها) بدل (جعلها) - ولكن في الصحيح8.

ص: 100

الأوّل كفاية.

ولا يعارضه إطلاق الصّحاح المتقدّمة، فإنّه يقيّد به، كيف وقد جمع في الصحيح بين ما تضمّنته تلك النصوص، وبين الأمر بالأكل والتملّك بعد التعريف.

ويمكن أنْ يستدلّ له بصحيح صفوان، عن أبي عبد اللّه عليه السلام:

«من وجد ضالّة فلم يعرفها، ثمّ وجدت عنده فإنّها لربّها»(1).

فلا توقّف في أنّ التملّك إنّما هو بعد التعريف سنة، وفي الصحيحين وإنْ لم يصرّح بلزوم التعريف مدّة سنة واحدة، إلّاأنّه من المعلوم أنّ التعريف في هذا الباب هو التعريف سنة، وإطلاق التعريف فيهما منزل على ما هو المعلوم ثبوته بنصوص اُخر ولو في لقطة الأموال.

وأمّا خبر ابن أبي يعفور، عنه عليه السلام: «جاء رجلٌ من المدينة فسألني عن رجلٍ أصاب شاةً ، فأمرته أن يحبسها عنده ثلاثة أيّام، ويسأل عن صاحبها، فإن جاء صاحبها وإلّا باعها وتصدّق بثمنها»(2).

فقدحمله الأصحاب عليما إذا أُخذت من المناطق المعمورة أو المساكن المأهولة، وما هو قريب منها، بحيث لا يخاف عليها من السّباع، جمعاً.

وفي «الرياض»(3): (وظاهرهم الإطباق على العمل به حينئذٍ، فبه ينجبر ضعف سنده، ويختصّ الحكم بمورده وهو الشّاة).

وقد مرّ أنّ إطلاقه من حيث أخذه من العمران أو الفلاة يقيّد بالنصوص7.

ص: 101

المتقدّمة، وليس في الخبر دلالة على جواز الأخذ، ففي ذلك يجب الرجوع إلى القواعد، وهي تقتضي عدم جواز الأخذ ما لم يخف التلف أو النهب كما مرَّ.

ويُنفق مع تعذّر السلطان،

والبقر والخيل والحمير والدجاج والأوزّ وما شاكل - فالمشهور(1) إلحاقه بالشاة في حكمها، وعن «التذكرة»(2) نسبته إلى علمائنا، وهو الحجّة فيه.

ويؤيّده: أنّ المستفاد من النصوص الواردة في البعير والشّاة، أنّ المدار على الامتناع والاستغناء حتّى يأتي صاحبه وعدمه.

أقول: وبما ذكرناه يظهر حكم ما لو كان من قبيل الغِزلان واليحامير(3) وما شابههما إذا ملكت ثمّ ضلّت، وأنّها تلحق بالبعير، لأنّها تمتنع عن السّباع بسرعة العدو، وتستغني بالرّعي في الفلاة، فما ذكرناه في البقرة جارٍ فيها.

ثمّ إنّ هذا كلّه في الضالّة في الفلاة، وهي الأرض غير المأهولة.

وأمّا لو وجدت في العمران الذي هو المأهول، فلا يحلّ أخذها، ممتنعةً كانت أو غير ممتنعة، للأصل الدالّ على عدم جواز وضع اليد على مال الغير بغير رضاه.

وفي العلل المذكورة في النصوص إشارةٌ إليه، وصحيحا صفوان وعلي بن جعفر المتقدّمان المتضمّنان لبيان تعريف الضّالة، لا يدلّان على الجواز، لعدم كونهما في مقام البيان من هذه الجهة، وقد خرج عن ذلك الشّاة، وقد مرّ الكلام فيها.

ويرجع بها

بل ومع إمكانه، لأنّه:

إنْ لم يكن الأخذ جائزاً، فهو غاصبٌ ويجب عليه حفظها ليردّها على المالك، والإنفاق من مقدّمات الحفظ.

وإنْ كان جائزاً فهي أمانة شرعيّة في يده، ويجبُ حفظ الأمانة من التلف.

وإنْ أخذها وتملّكها في ما كان جائزاً فهي مملوكته، وإنفاق المملوك واجب.

(و) على التقادير، لا وجه للتقييد بصورة تعذّر السلطان.

ولو أنفق عليها، فهل (يرجع بها) على المالك أم لا؟

الظاهر هو الثاني في مورد عدم جواز الأخذ، لأنّ الإنفاق ليس بأمر المالك ولا إذنه، ولا إذن من الشارع الأقدس، ومجرّد عود نفعه إلى المالك لا يوجبُ ضمانه لها.

أضف إليه: أنّه مع عدم جواز الأخذ يكون غاصباً، وقد ورد التصريح في صحيح أبي ولّاد بأنّ الغاصب لا يرجع:

«قال: قلت له: جُعِلتُ فداك، فقد علفته بدراهم فلي عليه علفه ؟ قال عليه السلام: لا، لأنّك غاصب»(1).

والأوّل في مورد جوازه:

1 - لمفهوم الصحيح، فإنّ المستفاد منه أنّ غير الغاصب له الرجوع بما أنفق على الضالة.9.

ص: 104

ولو انتفع تقاصّ .

2 - ولقوله عليه السلام في خبر عليّ بن جعفر: «إنّما يحلّ له بيعها بما أنفق عليها»(1).

وقريبٌ منه غيره، حيث إنّه يدلّ على جواز البيع لأخذ ما أنفق عليها.

فالمتحصّل: أنّه مع إذن الشارع في الأخذ، أو العلم برضا المالك به، يرجع فيما أنفق عليها، ولا يرجع بدون ذلك.

فرع: إذا كان للضالة نفعٌ ، كالظهر والركوب أو اللّبن:

فإنْ كان يجوز له أخذها، جاز له الانتفاع به في مقابلة الإنفاق، بلا خلافٍ ، ويعضده صحيح محمّد بن أحمد، عن الإمام الصادق عليه السلام عن اللّقيطة، قال:

«لا تُباع ولا تُشرى، ولكن تستخدمها بما أنفقت عليها»(2).

إنّما الخلاف في كيفيّة الاحتساب، ففي المتن (ولو انتفع تقاصّ ) ونحوه ما في «الشرائع»(3) و «النافع»(4)، بل في «الجواهر»(5): (هو خيرة جميع من تأخّر عن المصنّف).

وعن الشيخ في «النهاية»(6): (كان ذلك بإزاء ما أنفق).

أقول: وكلٌّ من القولين مخالفٌ للقاعدة:

أمّا الأوّل: فلأنّ المقاصّة مشروطة بشروط ذكرناهافي كتاب القضاء(7)، ولم يعتبر7.

ص: 105

وإذا حال الحول على الضّالة، ونوى الاحتفاظ فلا ضمان، ولو نوى التملّك ضَمِن،

أحدٌ شيئاً منها في المقام.

وأمّا الثاني: فلأنّ وقوع المعاوضة بين مال المالك الغائب، وما ينفق عليه، خلاف القواعد.

ولكن الذي يُسهّل الخطب، معلوميّة أنّ له الانتفاع، ولا ثمرة للنزاع في أنّه هل هو بعنوان المعاوضة أو المقاصّة.

المسألة الثالثة: (وإذا حال الحول على الضّالة، ونوى الاحتفاظ، فلا ضمان) كما مرّ، بل عرفت أنّه لا ضمان مع نيّة الاحتفاظ في أثناء الحول أيضاً.

(ولو نوى التملّك؛ ضَمِن) كما تشهد به النصوص على ما مرَّ، فراجع(1).

***د.

ص: 106

ويُكره أخذ اللُّقطة

بفساد القول بالحرمة، أو الضرورة فضلاً عن الإجماع).

2 - ولمرسل الصدوق. وصحيح زرارة عن أبي جعفر عليه السلام: «عن اللُّقطة، فأراني خاتماً في يده من فضّة، قال عليه السلام: إنّ هذا ممّا جاء به السيل، وأنا أُريد أن أتصدّق به»(1).

3 - ولما في جملةٍ منهامن القرائن، كالتعبير ب (لا يصلح) و (لا ينبغي) وغير ذلك.

حكم لقطة الحرم: اختلف في جواز أخذ لقطة الحرم وعدمه:

ففي «المسالك»(2): (اختلف الأصحاب في لقطة الحرم على أقوال منتشرة حتّى من الرّجل في كتاب واحد).

وعلى هذا، فلابدّ من ملاحظة الأدلّة بلا نظر إلى أقوال الفقهاء، فقد استدلّ للحرمة:

1 - بقوله تعالى (أَ وَ لَمْ يَرَوْا أَنّا جَعَلْنا حَرَماً آمِناً) (3)، بدعوى أنّ مقتضاه أنْ يكون الإنسان آمناً فيه على نفسه وماله، وهو ينافي جواز أخذه.

2 - وبجملةٍ من النصوص:

منها: حسن الفضيل بن يسار، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «عن الرّجل يجد اللُّقطة في الحَرَم ؟ قال عليه السلام: لا يمسّها، وأمّا أنتَ فلا بأس لأنّك تعرّفها»(4).

ومنها: خبره الآخر، عن أبي جعفر عليه السلام: «عن لقطة الحرم ؟ فقال عليه السلام: لا تمسّ أبداً حتّى يجيء صاحبها فيأخذها.6.

ص: 109

قلت: فإنْ كان مالاً كثيراً؟ قال: فإن لم يأخذها إلّامثلك فليعرّفها»(1).

ومنها: خبر علي بن أبي حمزة، عن العبد الصالح موسى بن جعفر عليهما السلام:

«عن رجلٍ وجد ديناراً في الحرم فأخذه ؟ قال عليه السلام: بئس ما صنع، ما كان ينبغي له أنْ يأخذه.

قلت: قد ابتلى بذلك ؟ قال: يعرّفه.

قلت: فإنّه قد عرّفه يجد له باغياً؟

فقال عليه السلام: يرجع إلى بلده فيتصدّق به على أهل بيتٍ من المسلمين، فإنْ جاء طالبه فهو له ضامن»(2).

ومنها: مرسل إبراهيم بن أبي البلاد، قال: «قال الماضي (أي العسكري عليه السلام): لقطة الحَرَم لا تُمسّ بيدٍ ولا برجلٍ ، ولو أنّ الناس تركوها لجاء صاحبها وأخذها»(3).

ومنها: خبر يعقوب بن شعيب، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «عن اللُّقطة ونحن يومئذ بمنى ؟ فقال عليه السلام: أمّا بأرضنا فلا يصلح، وأمّا عندكم فإنّ صاحبها الذي يجدها يعرّفها سنة في كلّ مجمعٍ ثمّ هي كسبيل ماله»(4).

أقول: ولكن الآية الكريمة لا تدلّ على المنع من الأخذ، فإنّ المراد من كونه آمناً هو كونه آمناً في الدُّنيا أو الآخرة، وهذا لا ينافي جواز الالتقاط مع البناء على التعريف.2.

ص: 110

فإنْ أخذها وكانت دون الدّرهم مَلِكها

وأمّا النصوص: فإنّه وإنْ أتعب سيّد «الرياض»(1) نفسه الزكيّة لإثبات دلالتها على الحرمة، بعد ادّعاء جبر ضعف السند في جملةٍ منها بالشهرة، إلّاأنّ الإنصاف أنّ ملاحظة مجموعها توجب الاطمئنان بالكراهة، فإنّ فيها قرائن دالّة على ذلك:

منها: التصريح في حَسَن الفُضيل بعدم الباس، معلّلاً بأنّك تعرّفها.

ومنها: قوله في خبره الآخر: «فإنْ لم يأخذها إلّامثلك فليعرّفها»، فإنّ ذلك بعد النهي عن المسّ ، ظاهرٌ في جوازه لمثله، ومن المعلوم أنّه لو كان حراماً لساوى مع غيره.

ومنها: قوله: «لا يصلح»، في خبر ابن شُعيب.

ومنها: أنّ في جملةٍ من النصوص الآتية، المتضمّنة لحكمه بعد الأخذ من دون تعرّض فيها للنهي.

ومنها: غير تلكم من القرائن الموجبة للاطمينان بعدم الحرمة.

وعليه، فإذاً الأظهر هو الكراهة مطلقاً.

ويشهد به:

1 - مرسل الصدوق المتقدّم: «وإنْ كانت اللُّقطة دون درهمٍ ، فهي لك فلا تعرّفها، فإنْ وَجدَتَ في الحرم ديناراً مطلساً(1) فهو لك لا تعرّفه»(2).

2 - وخبر أبي بصير، عن الإمام الباقر عليه السلام: «من وَجَد شيئاً فهو له، فليتمتّع حتّى يأتيه طالبه، فإذا جاء طالبه ردّه إليه»(3).

فإنّ إطلاقه يشمل ما دون الدرهم، ويدلّ على جواز التملّك بدون التعريف.

3 - وخبر محمّد بن أبي حمزة الصحيح بابن أبي عمير، عن بعض أصحابنا، عن الإمام الصادق عليه السلام قال: «سألته عن اللُّقطة ؟

قال عليه السلام: تُعرّف سنةً ، قليلاً كان أو كثيراً، قال: وما كان دون الدرهم فلا يعرّف»(4).

وظهور الأولين في المِلكيّة لا يُنكر.

أقول: وتمام الكلام يتحقّق بالبحث في جهات:

الجهة الاُولى: هل يختصّ ذلك بلقطة غير الحرم، أم يعمّ لقطته ؟

قولان، بل ظاهر «الشرائع»(5) و «النافع»(6) عدم الخلاف في الثاني، بل عن «الخلاف»(7) الإجماع عليه، وهو الأظهر:5.

ص: 112

1 - لإطلاق النصوص المتقدّمة.

ولا يعارضها إطلاق ما دلّ على عدم تملّك لقطة الحرم، لأنّه بقرينة ما فيه من التفصيل بين لقطة الحرم ولقطة غيره، والحكم بالتصدّق في الأُولى وجواز التملّك في الثانية بعد التعريف حولاً، يختصّ بالأزيد من الدرهم.

ولو سُلّم إطلاق تلك النصوص أيضاً، فالنسبة بينها وبين هذه عموم من وجه.

2 - وتقدّم نصوص الباب، لما سمعته من دعوى عدم الخلاف.

الجهة الثانية: ظاهر المرسل، وخبر أبي بصير حصول الملكيّة بمجرّد الأخذ، ولو لم يقصد التملّك.

وعن «القواعد»(1) اعتبار نيّة التملّك. وقوّاه في «الجواهر»(2)، مستدلّاً له:

1 - بأنّ المرسل ضعيفُ السند، والمتيقّن من الإجماع حصول الملكيّة بعد النيّة.

2 - وبظهور الأدلّة في عدم الفرق بين القليل والكثير إلّابالتعريف، ومن المعلوم اعتبار النيّة في الثاني.

3 - وبأصالة عدم المِلْك حتّى ينويه.

ويرد الأوّل: ما مرّ من اعتباره، مضافاً إلى أنّ ضعفه لو كان منجبرٌ بالعمل.

والثاني: أنّه ليس في النصوص ما يتضمّن عدم الفرق بين القليل والكثير إلّا بذلك.

والثالث: أنّ الأصل لا يرجع إليه مع الدليل.

وبالجملة: فالأظهر عدم اعتبارها.0.

ص: 113

الجهة الثالثة: ظاهر المتن و «الإرشاد»(1)، والمحكي عن الشيخين(2)، والديلمي(3)، وابن حمزة(4) أنّه لايضمن، فلو جاء لا يَغرم له قيمته مع التلف، ولا يردّ العين مع بقائها، بل عن «النهاية»(5) و «الغُنية»(6) التصريح بذلك، بل في محكي «المختلف»(6)أنّه المشهور. وعن «الغُنية»(8) الإجماع عليه، للأصل، وظاهر قوله عليه السلام «لك» في المرسل.

وعن «القواعد»(7)، و «الإيضاح»(8)، و «التنقيح»(9)، و «الرياض»(10): الضمان.

واستدلّ له في «الرياض»:

1 - بعدم صراحة النصوص في التملّك، بناءً على عدم صراحة اللّام فيه.

2 - وبأنّ نصوصها ما بين ضعيف السند كالمرسل، وغير متضمّنٍ عدا نفي وجوب التعريف في هذا المقدار، وهو لا يستلزمُ التملّك.

ويردّه: كفاية الظهور، ولا تعتبر الصّراحة في الدليل، وانكار ظهور اللّام في الملكيّة مكابرة.0.

ص: 114

والمرسل قد عرفت اعتباره، مضافاً إلى انجبار ضعفه لو كان بالعمل.

فالحقّ أنْ يقال: إنّ مقتضى القاعدة عدم الضمان، بمعنى أنّه مع بقاء العين لايجب ردّها، ومع تلفها لا يجب رَدّ بدلها، إذ بعد ما صارت له لا موجب للضمان، لكن خبر أبي بصير المتقدّم دالٌّ على أنّه مع بقاء العين إذا جاء طالبها وجب الرّد، فيلتزم به في خصوص صورة البقاء.

وعليه، فما ورد في «الإيضاح»(1) و «التنقيح»(2) من أنّ الخبر بعد الإجماع على عدم وجوب رَدّ العين، يُحمل على إرادة رَدّ القيمة، غريبٌ ، إذ لا إجماع على عدم وجوبه، وعلى فرضه يطرح الخبر، أو يحمل على الرجحان، لا أنّه يُحمل على إرادة معنى آخر.

الجهة الرابعة: هل يختصّ هذا الحكم بما دون الدرهم، أم يعمّ الدرهم ؟

قولان، أقواهما الأوّل، فالدرهم كالزائد في التعريف، لاختصاص المرسل، وخبر ابن أبي حمزة بما دون الدرهم، بل حكم عليه السلام في الخبر أوّلاً بوجوب التعريف في القليل والكثير، ثمّ استثنى خصوص ما دون الدرهم.

واستدلّ له في «الرياض»(3) و «الجواهر»(4): (بالصحيح: «عن الرّجل يصيبُ درهماً أو ثوباً أو دابّة ؟ قال عليه السلام: يعرّفه سنة»).

والظاهر أنّ المراد به صحيح علي بن جعفر المتقدّم(5) والموجود في نسخة4.

ص: 115

«الوسائل» الموجودة عندي (دراهم) بدل (درهماً)، وعليه فهو لا يدلّ على ذلك.

قال في «النافع»(1): (فيه روايتان).

لكن قال صاحبا «الرياض»(2) و «الجواهر»(3) أنّهما لم يقفا عليه.

الظاهر أنّ مراد المحقّق من رواية الإلحاق خبر أبي بصير المتقدّم، الدالّ على أنّ اللُّقطة لواجدها مطلقاً بدون التعريف(4) خرج عنه ما زاد عن الدرهم وبقى الباقي.

ولكن النسبة بينه وبين نصوص التعريف هي التباين من حيث المورد، والإطلاق والتقييد من حيث اعتبار التعريف، فيقيّد إطلاقه من هذه الجهة بها، ثم يقيّد إطلاق الجميع من حيث كونها أقلّ من الدرهم أو الأزيد بما تقدّم من الأخبار.

وبالجملة: فالمتحصّل من النصوص، بعد ضَمّ بعضها إلى بعض، إلحاق الدرهم بما زاد عليه.

***3.

ص: 116

وإنْ كانت درهماً فما زاد عرَّفها حولاً

فإنْ كانت في الحَرَم تصدّق بها بعده، ولا ضمان، أو استبقاها أمانة،

وعن «المبسوط»(1): اختصاص وجوب التعريف حولاً بالصورة الأُولى ، محتجّاً بأنّ التعريف إنّما وجب لتحقّق شرط التملّك، فإذا لم يقصده لم يجب ويكون مالاً مجهول المالك.

وفيه: أنّه منافٍ لصراحة جملةٍ من النصوص المتضمّنة للتعريف حولاً ثمّ يتصدّق به، وعليه فلا إشكال في وجوب التعريف حولاً مطلقاً.

(فإنْ كانت في الحرم، تصدّق بها بعده) أي بعد تعريف السَّنة (ولا ضمان، أو استبقاها أمانةً ) في يده، ولا يجوز له أنْ يتملّكها، بلا خلافٍ في شيء من تلكم، الافي عدم جواز التملّك فقد جوّزه الحَلبي(2).

أمّا التصدّق: فتشهد به نصوصٌ كثيرة:

منها: خبر علي بن أبي حمزة، عن الإمام الكاظم عليه السلام: «عن رجلٍ وجد ديناراً في الحرم فأخذه ؟

قال عليه السلام: بئس ماصنع، ما كان ينبغي له أنْ يأخذه.

قال: قلت: قد ابتلي بذلك ؟ قال عليه السلام: يعرّفه.

قلت: فإنّه قد عرّفه فلم يجد له باغياً؟

فقال عليه السلام: يرجع إلى بلده فيتصدّق به على أهل بيتٍ من المسلمين، فإنْ جاء طالبه فهو له ضامن»(3).0.

ص: 118

ومنها: خبر اليماني، عن الإمام الصادق عليه السلام: «اللُّقطة لقطتان: لُقَطة الحرم وتعرّف سنةً ، فإنْ وجدت صاحبها وإلّا تصدّقت بها، ولقطة غيرها تعرّفه سنة فإنْ جاء صاحبها، وإلّا فهي كسبيل مالك»(1).

ونحوهما غيرهما(2) وظاهر الجميع تعيّن الصدقة.

ولكن يمكن أنْ يقال: إنّ الأمر بالصدقة لوروده مورد توهّم الحظر بالنسبة إلى حفظ المال، لصاحبه الذي هو مقتضى القاعدة والأصل، لا يستفاد منه اللّزوم، فيتخيّر بين الصدقة واستبقائها أمانة.

وأمّا التملّك: فقد استدلّ له:

تارةً : بإطلاق ما دلّ على تملّك اللُّقطة بعد التعريف.

واُخرى : بخبر الفضيل بن غزوان، قال: «كنتُ عند أبي عبد اللّه عليه السلام فقال له الطيّار: إنّ ابن حمزة وجد ديناراً في الطواف قد انسحقت كتابته ؟ قال عليه السلام: هو له»(3).

وثالثة: بمرسل الصدوق، عن الإمام الصادق عليه السلام أنّه قال: «فإنْ وجدت في الحرم ديناراً مطلساً(4)، فهو لك لا تعرّفه»(5).

أقول: ولكن الإطلاق يقيّد بما مرّ، والخبرين لم يَعمل بهما أحدٌ سوى الصدوق، لأنّهما يدلّان على جواز التملّك بدون التعريف، بل في الثاني منهما النهي عن ذلك، فيتعيّن حملهما على صورة العلم باليأس عن معرفة المالك.4.

ص: 119

وإنْ كانت في غيره، فإنْ نوى التملّك جاز ويضمن، وكذا إنْ تصدّق بها، ولو نوى الحفظ فلا ضمان.

وأمّا الضمان: على فرض التصدّق، فيشهد به خبر علي بن أبي حمزة، وإطلاق ما ورد في مطلق اللُّقطة، كصحيح علي بن جعفر، عن أخيه عليه السلام:

«عن الرّجل يصيب اللُّقطة فيعرّفها سنة، ثمّ يتصدّق بها، فيأتي صاحبها، ما حال الذي تصدّق بها، ولمن الأجر، هل عليه أنْ يردّ على صاحبها أو قيمتها؟

قال عليه السلام: هو ضامنٌلها والأجر له، إلّا أنْ يرضى صاحبهافيدعها والأجر له»(1).

ونحوه غيره(2)، ولا وجه لتخصيص هذه النصوص بلقطة الحرم.

وأمّا على فرض الاستبقاء، فالظاهر عدمه على المختار من عدم حرمة أخذ لقطة الحرم، لأنّ المال حينئذٍ أمانة شرعيّة عنده، فلا يكون عليه ضمان بتلفه.

فإنْ قيل: إنّ عموم على اليد قاضٍ به.

قلنا: إنّه خُصّص باليد الأمانيّة، شرعيّةً كانت أم مالكيّة.

نعم، يتمّ الاستدلال به له على القول بعدم جواز الأخذ، لأنّه حينئذٍ كالغاصب.

أقول: ها هنا فرعان:

أحدهما: أنّه يتخيّر بين التملّك والتصدّق والحفظ.

ثانيهما: أنّ عليه الضمان على الأولين دون الأخير.

أمّا الفرع الأوّل: فهو المشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة، بل عليه الإجماع عن «التذكرة»(1) وغيرها، واستشكل في جواز الإبقاء والحفظ في «الرياض»(2)، قال: (إنّ ظاهر الأخبار تعيّن أحد الأولين).

والنصوص الواردة في المقام على طوائف:

الطائفة الأُولى : ما يدلّ على الصدقة:

1 - صحيح عليّ بن جعفر المتقدّم.

2 - والخبر الذي رواه كثير عن أمير المؤمنين عليه السلام المتقدّم والوارد فيه قوله:

«فإنْ لم يجيء صاحبها ومن يطلبها تصدّق بها، فإنْ جاء صاحبها بعدما تصدّق بها، إنْ شاء اغترمها الذي كانت عنده وكان الأجر له، وإنْ كَره ذلك احتسبها والأجر له»(3).

3 - وخبر حفص بن غياث، عن الإمام الصادق عليه السلام: «في رجل من المسلمين أودعه رجلٌ من اللّصوص دراهم أو متاعاً، واللّص مسلم، هل يرد عليه ؟

فقال عليه السلام: لا يردّه، فإنْ أمكنه أن يردّه على أصحابه فعل، وإلّا كان في يده بمنزلة اللُّقطة يصيبها، فيعرّفها حولاً، فإنْ أصاب صاحبها ردّها عليه، وإلّا تصدّق7.

ص: 121

بها، فإنْ جاء طالبها بعد ذلك خيّره بين الأجر والغُرم»(1) الحديث.

ونحوها غيرها(2).

الطائفة الثانية: ما يدلّ على جواز التملّك:

منها: خبر داود بن سرحان - الذي ليس في سنده من يتوقّف فيه سوى سهل، والأمر فيه سهلٌ لأنّه يعتمد على خبره - عن الإمام الصادق عليه السلام: «أنّه قال في اللُّقطة: يعرّفها سنة، ثمّ هي كسائر ماله»(3).

ومنها: خبر حنّان، عنه عليه السلام: «عن اللُّقطة: تعرّفها سنة، فإنْ وجدتَ صاحبها وإلّا فأنت أحقّ بها، وقال: هي كسبيل مالك، وقال: خيّره إذا جاءك بعد سنة بين أجرها وبين أن تغرمها له إذا كنت أكلتها»(4).

وفي نقلٍ آخر: «فأنت أملك بها» بدل «أحقّ بها».

ومنها: صحيح عليّ بن مهزيار: «فالغنائم والفوائد - يرحمك اللّه - فهي الغنيمة يغنمها المرء، والفائدة يفيدها، والجائزة من الإنسان للإنسان التي لها خطر، إلى أنْ قال: ومثل ما يؤخذ ولا يُعرف له صاحب»(5).

ومنها: صحيح أبي بصير، عن الإمام الباقر عليه السلام: «من وجدَ شيئاً فهو له، فليتمتّع به حتّى يأتيه طالبه»(6).3.

ص: 122

ونحوها غيرها(1).

الطائفة الثالثة: ما يدلّ على جواز الحفظ:

منها: صحيح علي بن جعفر، عن أخيه عليه السلام: «عن الرّجل يصيب اللُّقطة دراهم أو ثوباً أو دابّة، كيف يصنع ؟

قال: يعرّفها سنة، فإنْ لم يعرف صاحبها حفظها في عَرض ماله حتّى يجيء طالبها فيعطيها إيّاه، وإنْ ماتَ أوصى بها، فإنْ أصابها شيء فهو ضامن»(2).

ومنها: صحيح محمّد بن مسلم، عن الإمام الباقر عليه السلام: «عن اللُّقطة: لا ترفعها، فإنْ ابتليت بها فعرّفها سنةً ، فإنْ جاء طالبها وإلّا فاجعلها في عرض مالك يجري عليها ما يجري على مالك حتّى يجيء لها طالب، فإنْ لم يجيء لها طالب فأوص بها في وصيّتك»(3).

ونحوه صحيحه الآخر عن أحدهما عليهما السلام(4).

بناءً على أنّ المراد من قوله عليه السلام: (بجعلها في عرض المال) حفظها فيه من غير عزل لها عنه.

قال المحدِّث الكاشاني(5): (أي في جملته وفيما بينه من غير مبالاة بترك عزلها عنه)، انتهى .

الطائفة الرابعة: ما ظاهره أنّها للإمام عليه السلام، كخبر داود بن أبي يزيد، عن الإمام8.

ص: 123

الصادق عليه السلام، قال:

«قال رجلٌ : إنّي قد أصبتُ مالاً وإنّي قد خفتُ فيه على نفسي، ولو أصبت صاحبه دفعته إليه وتخلّصت منه ؟

فقال له أبو عبد اللّه عليه السلام: واللّه، أن لو أصبته كنتَ تدفعه إليه ؟ قال: إي واللّه.

قال: فأنا واللّه، ما له صاحبٌ غيري.

قال: فاستحلفه أن يدفعه إلى من يأمره، قال: فحلف، فقال: فاذهب فاقسمه في اخوانك ولك الأمن ممّا خفت منه، قال: فقسّمته بين إخواني»(1).

أقول: والجمع بين الطوائف الثلاث الأول يقتضي البناء على التخيير بين الثلاثة - أي التملّك، والحفظ، والتصدّق - فإنّ نصوص التملّك صريحة في الجواز، وعدم لزوم التصدّق أو الحفظ، فيحمل الأمر بكلّ منهما، مضافاً إلى عدم ظهوره في نفسه في التعيين على إرادة بيان أحد أفراد التخيير.

وأمّا الأخيرة: فالخبر ضعيفٌ لحجّال، مع أنّه يحتمل فيه وجوه:

الوجه الأوّل: ما هو أساس الاستدلال، وهو كونه لقطة غيره، لكنّه تكون له.

الوجه الثاني: كون ما أصابه لقطته عليه السلام، فأمر بالصّدقة على الاخوان تبرّعاً.

الوجه الثالث: كونه لقطةً من غيره، لكنّه عرف أنّه لا وارث له، فيكون المال له.

وغير ذلك من الوجوه، وعليه فلا يصحّ الاستدلال به للإجمال.

وأمّا الفرع الثاني: فيشهد لثبوت الضمان مع التملّك أو الصدقة النصوص المتقدّمة الواردة في كلّ منهما.

وأمّا ثبوته مع الحفظ، فيدلّ عليه أيضاً ما تقدّم من نصوصه وإنْ كان خلاف قاعدة الأمانة، إلّاأنّ الظاهر تسالمهم على عدم الضمان معه.1.

ص: 124

ولو كانت ممّا لا يبقى انتفع بها بعد التقويم، وضمن القيمة، أو يدفعها إلى الحاكم، فلا ضمان.

2 - ومرسل الصدوق، عنه عليه السلام: «وإنْ وجدتَ طعاماً في مفازةٍ ، فقوّمه على نفسك لصاحبه ثمّ كُله»(1).

وهل له أنْ يبيعها من غيره كما عن المصنّف(2)، والكركي(3)، وثاني الشهيدين(4)وغيرهم، بل عن «التذكرة»(5) الإجماع عليه ؟

أم لا يجوز ذلك ؟

وجهان، مبنيّان على أنّ ما هو ظاهرالخبر الأوّل وصريح الثاني من أنّه يقوّم على نفسه، أُريد به المثال، وإلّا فمن المقطوع به عدم الفرق بين تقويمها على نفسه أو على الغير.

أو له خصوصيّة، فلا موجبَ لرفع اليد عن أصالة عدم جواز بيع مال الغير.

أقول: والأظهر هو الأوّل، لما مرّ، ولعموم التعليل، ويؤيّده ما دلّ على جواز بيع الجارية لمن التقطها بما ينفق عليها، وعلى هذا فلا يحتاج إلى إذن الحاكم.

الحكم الثاني: أنّ له أنْ يدفعها إلى الحاكم.

ووجهه: أنّ الحاكم وليّ الغائب، من جهة أنّ حفظ مال الغائب والتصرّف فيه بما فيه صلاحه من وظائف حكام الجور، وقد دلّ الدليل(6) على أنّ جميع ما هو من وظائفهم ثابتة للحاكم الشرعي، كما مرّ وسيأتي مفصّلاً.).

ص: 126

ولا ينافيه الخبران، لأنّ الأمر فيهما لوروده مورد توهم الحظر لا يدلّ على أزيد من الجواز.

الحكم الثالث: أنّه لو قوّمها على نفسه ضمن قيمتها، ويشهد به - مضافاً إلى عدم الخلاف فيه - الخبران المتقدّمان.

الحكم الرابع: أنّه لو دفعها إلى الحاكم فلا ضمان.

ووجهه: أنّ الدفع إلى الحاكم من قبيل الدفع إلى المالك نفسه، لأنّه وليّه، فلا وجه للضمان بعد ذلك.

وهل يجبُ التعريف كما صرّح به المصنّف رحمه الله(1)، والشهيد الثاني(2)، وهو ظاهر الأصحاب، كما في «الجواهر»(3)؟

أم لا يجب، كما عن بعض الأجلّة ؟

وجهان، أظهرهما الأوّل، لإطلاق أدلّة التعريف، ولا ينافيه التصرّف المزبور فيه قبله، فيعرّفه حينئذٍ نفسه دون الثمن.

فرع: لو افتقر إبقاء اللُّقطة إلى علاجٍ كالرُّطب المفتقر إلى التجفيف:

فعن الشيخ(4)، والمصنّف رحمه الله(5)، والمحقّق(6) يرفع خبرها إلى الحاكم، يبيع بعضاً وينفقه في إصلاح الباقي، إنْ رأى الحاكم الحَطّ في بيعه أجمع جاز.7.

ص: 127

ويكره له أخذُ ما يقلّ قيمته ويكثر نفعه،

وعن «التحرير»(1)، و «التذكرة»(2)، و «الدروس»(3)، و «المسالك»(4): التخيير بين ذلك وبين فعله، وقوّاه صاحب «الجواهر»(5).

أمّا خبر السكوني ومرسل الصدوق المتقدّمان، فهما مختصّان بغير المورد، وفي الفرض لابدّ من ملاحظة القواعد.

فقد يقال: إنّ مقتضى أصالة عدم جواز بيع مال الغير أن لا يجوز للملتقط، وأمّا الحاكم فقد مرّ أنّه ولي الغائب.

ولكن يمكن أنْ يقال: إنّه بعد الالتقاط يكون المال أمانة شرعيّة عنده، فهو مأمور بحفظه، والفرض أنّ الحفظ متوقّفٌ على ذلك فيجوز، ويعضده ما دلَّ على جواز بيع اللّقيط فيما أنفق عليه(6).

فالأظهر هو التخيير.

المسألة الرابعة: (و) المشهور بين الأصحاب(7) أنّه (يكره له أخذ ما يقلّ قيمته ويكثر نفعه) كالعصا والشظاظ والوَتَد والحَبل والعِقال وأشباهها، وقد مرّ الكلام في ذلك، وعرفت أنّه يكره أخذ اللُّقطة مطلقاً.4.

ص: 128

وما يوجدُ في فلاةٍ أو خربةٍ فلواجده.

نعم، في هذه الأشياء لعلها آكد، من جهة ورود النّص بالنهي عنه في بعضها(1)، وإنْ دلّ آخر على عدم البأس به(2).

ولاية حفظه - يعارضهما موثّق محمّد بن قيس، عن أبي جعفر عليه السلام، قال:

«قضى عليٌّ عليه السلام في رجلٍ وجد وَرِقاً في خربةٍ أن يعرّفها، فإنْ وجد من يعرّفها وإلّا تمتّع بها»(1).

أقول: قد جمع الأصحاب بين النصوص:

تارةً : بحمل الموثّق على ما عليه أثر الإسلام، والصحيحين على ما لا أثر عليه.

واُخرى : بحمل الصحيحين على ما لا مالك معروف له، والموثّق على ما له مالكٌ معروف.

وثالثة: بحمل الصحيحين على ما يوجد في تلكم الأماكن ممّا هو معلوم أو ظاهرٌ في أنّه للعصور السالفة، والموثّق على الموجود فيها ممّا هو معلوم أو ظاهرٌ لأهل ذلك الزمان.

ولكن شيئاً منها ليس عرفيّاً.

وأورد صاحب «المسالك»:(2) على الموثّق، بأنّ محمّد بن قيس مشترك بين الثقة والضعيف.

وفيه: أنّه بقرينة رواية عاصم بن حميد عنه هو الثقة.

وبالجملة: فالحقّ هو الجمع بتقييد إطلاق الأولين بالموثّق، وحملهما على إرادة أنّ المال لواجده بعد التعريف، كما أنّه قد ورد نظير ذلك في مطلق اللُّقطة، لاحظ صحيح أبي بصير المتقدّم، حيث ورد فيه قوله عليه السلام: «من وجد شيئاً فهو له، فليتمتّع به»، فكما أنّه يُحمل على ما بعد التعريف، كذلك هذان الخبران.4.

ص: 130

ولو كان في مملوكة عَرّف المالك، فإنْ عرفه فهو له، وإلّا فللواجد،

فالمتحصّل: أنّه لا خصوصيّة للخربة. وعلى هذا، فالخربة إنْ كانت بحيث يدخلها أحدٌ ولو من جهة كونها في الطريق، فيمرّ منها، فحكمها حكم غيرها، وإلّا فحيث لا أثر للتعريف لا محالة يكون ساقطاً، فله أن يتملّك بمجرّد الالتقاط أو يتصدّق به، وكذا في كلّ موردٍ سقط التعريف، للعلم بعدم العثور على صاحب المال، أو أنّه لا يتمكّن صاحبه من إثبات أنّه له، أو لا يعرف هو أيضاً من جهة عدم العلّامة لما وجد، فإنّه في جميع هذه الموارد يسقط التعريف، فيرجع إلى إطلاق مثل صحيح أبي بصير وغيره الدالّ على التملّك أو الصدقة.

أقول: (و) ممّا ذكرناه ظهر أنّه (لو كان) ما وجد (في مملوكة عَرّف المالك، فإنْ عرفه فهو له)، لدلالة الصحيحين عليه، مضافاً إلى قاعدة اليد، وموثّق إسحاق(1)أيضاً شاهد به، وهذا لا إشكال فيه، إنّما الإشكال فيما أفاده بقوله: (وإلّا فللواجد)، إذ لا دليل عليه أصلاً، والتمسّك بفحوى ما في الصحيح الآتي الوارد في المأخوذ من جوف الدابّة غير صحيح، بل موثّق إسحاق بن عمّار عن أبي إبراهيم عليه السلام: «عن رجلٍ نزل في بعض بيوت مكّة فوجد فيه نحواً من سبعين درهماً مدفونة، فلم تزل معه ولم يذكرها حتّى قَدِم الكوفة، كيف يصنع ؟ قال عليه السلام: يسأل عنها أهل المنزل لعلّهم يعرفونها، قلت: فإنْ لم يعرفوها؟ قال: يتصدّق بها»(2) يدلّ على الصدقة به.6.

ص: 131

وكذا ما يوجد في جوف الدابّة،

اللّهُمَّ إلّاأنْ يقال: إنّ الموثّق في مجهول المالك لا اللُّقطة.

وعليه، فإنْ صدق على المال الموجود في المملوك اللُّقطة بصدق الضياع عن مالكه وافتقاد مالكه له، كما لو كان المملوك فندقاً وشبهه، تعيّن ترتيب آثار اللُّقطة، وإلّا فهو مجهول المالك ويلحقه حكمه، وهو التصدّق به بعد الفحص واليأس عن العثور على مالكه.

أقول: والمصنّف رحمه الله بعد ما حكم بأنّ ما وجد في مملوكٍ عرّف المالك به، فإنْ عرفه فهو له، وإلّا فللواجد، قال: (وكذا ما يوجد في جوف الدابّة) أي يعرّفه المالك أو البائع، فإنْ لم يعرفه فهو للواجد. وهذا هو المعروف بين الأصحاب(1)، وعن «التذكرة»(2) نسبته إلى علمائنا، والأصل في ذلك صحيح عبد اللّه بن جعفر، قال:

«كتبتُ إلى الرّجل عليه السلام أسأله عن رجلٍ اشترى جزوراً أو بقرةً للأضاحي، فلمّا ذبحها وجد في جوفها صُرّة فيها دراهم أو دنانير أو جوهرة، لمَن يكون ذلك ؟

فوقّع عليه السلام: عرّفها البائع، فإنْ لم يكن يعرفها فالشيء لك رَزَقك اللّه إيّاه»(3).

وإطلاقه كالعبارة يقتضي عدم الفرق بين ما عليه أثر الإسلام وغيره، وعليه فما عن «المختلف» و «الروضة» وغيرهما من أنّه في الأوّل لقطة، غير تامّ .5.

ص: 132

ويتولّى الوليّ

وأمّا العبد: فلا يهمّنا التعرّض لحكمه.

وأمّا الصبيّ : فإنْ اُريد بجواز التقاطه، جواز أخذه فهو من الواضحات، ثمّ بعد الأخذ صدق عنوان اللُّقطة على ما أخذه قهريٌ ، فيبقى أحكامها منها جواز التملّك، فإنّ مقتضى حديث رفع القلم(1) وغيره عدم جوازه مستقلّاً، والجواز بإذن الوليّ ، وليس في نصوص اللُّقطة ما يشهد باعتبار الاستقلال في التملّك، وكذا الصدقة.

وأمّا التعريف: فله حكمان:

أحدهما: الوجوب، وهو مرفوعٌ عن الصبيّ .

والآخر شرطيّته للتملك أو الصدقة بعد السّنة، وهي غير متوقّفة على بلوغ الملتقط.

وأمّا الحفظ: فله أيضاً حكمان:

1 - الوجوب.

2 - وصيرورة تركه موجباً للضمان.

أمّا الأوّل: فهو مرفوع عن الصبيّ .

وأمّا الثاني: فقد مر في محلّه أنّ الضمان من الأحكام التي لا ترتفع بحديث الرفع.

وبه يظهر حال المجنون.

فالمتحصّل ممّا ذكرناه: أنّه لا ينبغي الإشكال في جواز التقاط الصبيّ والمجنون كالتقاط غيرهما من المكلّفين، غاية الأمر (يتولّى الوَليّ ) الصدقة أو التملّك بعد5.

ص: 134

التعريف إذا التقطه الطفل أو المجنون، ويكفي تعريف العبد في تملّك المولى،

(التعريف إذا التقطه الطفل أو المجنون)، أو يأذن لهما في ذلك إنْ كانا قابلين له بالتمييز.

فرع: هل يعتبر تولّي الوليّ التعريف كما هو صريح المتن و «الشرائع»(1)و «النافع»(2) وغيرها، أم لا؟

الظاهر هو الثاني، لأنّ التعريف وإنْ كان وجوبه مرفوعاً عن الصبيّ ، ولكن ليس ممّا يعتبر في وجوده التكليف، وهو نظير الغَسل الموجب لحصول الطهارة، وكذلك الحفظ.

قال المصنّف أخيراً: (ويكفي تعريف العبد في تملّك المولى).

وله أنْ يعرّف بنفسه وأنْ يستنيب، ولا يشترط فيه التوالي

فاعطه إيّاه، وإلّا تصدّق به»(1).

فمطروحٌ ، أو محمولٌ على غير اللُّقطة، أو على حصول اليأس بذلك، أو غير ذلك من المحامل، وقد مرّ أنّه واجب وإنْ لم ينو التملّك.

(و) أيضاً: لا خلاف في أنّ (له أن يعرّف بنفسه وأنْ يَستنيب).

وفي «الجواهر»(2): (بل الإجماع بقسميه عليه).

وفي «المسالك»(3): (لما كان الغرض من التعريف إظهار اللُّقطة وإشاعة خبرها ليظهر مالكها، لم يتعلّق غرضُ الشارع فيه بمباشرٍ معيّن، فيجوز أن يتولّاه الملتقط، ومن ينوب عنه من غلامٍ وولدٍ، ومن يستعين به، ومن يستأجره عليه، وهو موضع وفاق).

وعليه، فالمستند في مقابل ظهور النصوص في اعتبار المباشرة - كما في سائر التكاليف - هو الإجماع، والسيرة، ومناسبة الحكم الموضوع التي هي قرينة على إرادة الأعمّ .

قال المصنّف رحمه الله: (ولا يشترط فيه التوالي)، وقريبٌ من هذه العبارة ما عن الشيخ(4) وفي «الشرائع»(5) وعن غيرهم.

أقول: والمراد به:9.

ص: 136

1 - إنْ كان عدم اعتبار استيعاب الحول بالتعريف، فهو إجماعي، ويشهد به صدق التعريف سنةً بدونه.

2 - وإنْ كان المراد به ما صرّح به جماعة منهم الشهيد الثاني(1) من عدم اعتبار توالي الشهور، بأن يجوز له أن يعرّف شهرين ويترك شهرين، وهكذا حتّى يتمّ له اثنى عشر شهراً، وعن «التذكرة»(1) تشبيهه بما لو نذر صوم سنة، أنّه يجوز له التوالي والتفريق.

ففيه: أنّه إنْ لم يكن إجماعٌ يشكل ذلك، فإنّ المنساق من الأمر بالعمل المستمر في قطعةٍ من الزمان اعتبار التوالي فيه.

ولا بدَّ في الضابط في تعريف السنة من الرجوع إلى العُرف، كما هو الشان في كلّ عنوانٍ أُخذ في الموضوع ولم يبيّنه الشارع.

قال صاحب «المسالك» (3) : (وقد اعتبر العلماء فيه أن يقع على وجهٍ لا ينسى أنّ الثاني تكرارٌ لما مضى، ويتحقّق ذلك بالتعريف في الابتداء في كلّ يومٍ مرّة أو مرّتين، ثمّ في كلّ اسبوعٍ ، ثمّ في كلّ شهرٍ كذلك).

ونحوه عن «القواعد» وغيرها.

وأيضاً: لا بدَّ وأن يقع التعريف في وقت اجتماع الناس وبروزهم كالغدوات والعشيّات وما شاكل، وذلك مضافاً إلى وضوحه - حيث أنّ التعريف إنّما هو ليطّلع صاحبه، فلابدّ وأنْ يكون ذلك بمجمعٍ من الناس - تشهد به جملة من النصوص:

منها: خبرأبي خديجة حيث وردفيه قوله عليه السلام: «ينبغي أن يعرّفهاسنةً في مجمعٍ »(2).3.

ص: 137

ولا يكفي الوصف، بل لا بدَّ من البيّنة.

ومنها: ما ورد في خبر سعيد بن عمرو الجُعفي: «اتّق اللّه عزّ وجلّ وعرّفه في المشاهد»(1).

ونحوهما غيرهما.

فإنْ قيل: إنّ الأصحاب مجمعون على أنّها لا تُدفع إليه بمجرّد دعواه.

قلنا: كلّا، فإنّ الأكثر صرّحوا بأنّ التوصيف المفيد للظنّ ، سيّما في الأموال الباطنة كالذهب والفضّة، يكون كافياً.

واُخرى : لا نقول بذلك:

فإنْ كان المدّعي الواصف له ثقة تُدفع إليه، لحجيّة خبر الواحد الثقة في الموضوعات، وإنّما لا يكون حجّة في خصوص باب الخصومات والقضاء.

وإنْ لم يكن ثقةً ، فإن أوجب توصيفه العلم أو الاطمينان تدفع إليه، والشاهد على ذلك خبري وخبر سعيد بن عمرو الجُعفي(1) الطويل المتضمّن لتقرير مولانا الصادق عليه السلام ملتقط الدنانير الدافع لها إلى مَن وصَفَها من دون بيّنة على ذلك، والنبويّ الذي أمر فيه صلى الله عليه و آله بحفظ عفاصها ووكاها وعددها(2).

وإنْ لم يوجب الاطمينان، فلا يجوز الدفع إليه وإنْ أوجب التوصيف الظنّ ، لأنّه لا يُغني من الحقّ شيئاً.

ودعوى: أنّ مناط أغلب الشرعيّات الظنّ فيُلحق المقام به إلحاقاً له بالأعمّ الأغلب، وأيضاً أنّه يتعذّر إقامة البيّنة في الأغلب، فلولاه لزم عدم وصولها إلى مالكها كما في «الرياض»(3).

مندفعة: بأنّ مناط أكثر الشرعيّات الظنون الخاصّة لا مطلق الظنّ ، ومجرّد تعذّر إقامة البيّنة لا يكفي في الحكم بحجيّة الظنّ الحاصل من التوصيف، ما لا تتمّ8.

ص: 139

والملتقط أمين

مقدّمات الانسداد التي منها العلم بأنّ الشارع الأقدس لا يرضى بعدم وصولها إلى مالكها، حتّى في حال عدم العلم بكونه مالكاً، وهو كما ترى .

وبما ذكرناه يظهر ما في كلمات القوم في المقام.

المسألة التاسعة: (والملتقط أمينٌ ) لا يضمن في الحول وبعده لقطةً ولا لقيطاً ولا ضالّةً ، ما لم يفرّط أو يتعدّى، بلا خلافٍ في شيء من ذلك، وقد تقدّم مدرك الأحكام المذكورة في المباحث المتقدّمة.

المسألة العاشرة: ما وجده في داره أو في صندوقه:

فإنْ كان يشاركه في التصرّف فيهما غيره فهو لقطة، وإلّا فهو له بلا خلاف، ويشهد لهما صحيح جميل بن صالح، قال:

«قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام: رجلٌ وجد في منزله ديناراً؟

قال عليه السلام: يدخل منزله غيره ؟ قلت: نعم كثير.

قال عليه السلام: هذه لقطة.

قلت: فرجلٌ وجد في صندوقه ديناراً؟

قال عليه السلام: يُدخل أحدٌ يده في صندوقه أو يضع فيه شيئاً؟

قلت: لا. قال عليه السلام: فهو له»(1).

وهذا الخبر يدلّ على ما اخترناه من أنّ يد الإنسان نفسه أمارة على الملكيّة، فإنّه مع مشاركة غيره لا يكون تحت يده مستقلّاً، ومع الانحصار يكون تحت يده كما هو واضح.

***1.

ص: 140

الفصل العاشر: في الغصب: وهو حرامٌ عقلاً، ويتحقّق بالاستيلاء على مال الغير ظلماً وإنْ كان عقاراً.

ما يناسبها، وفي المقام المناسب هو التصرّف كما ورد التصريح به في التوقيع الشريف.

وعليه، فالمراد من الروايات هو أنّ الشارع الأقدس لم يرخّص في التصرّف في مال امريء إلّابطيب نفسه، فلا إشكال في حرمة التصرّف فيه من دون رضا صاحبه.

نعم، لا دليل على حرمة الانتفاع ما لم يعدّ تصرّفاً، بل الظاهر جوازه كما في الاستضاءة بنور الغير، والمُتّبع في صدق التصرّف هو العرف.

***

ص: 143

ويضمنُ بالاستقلال

لايناسب الغاية، إذ يكون مفاده حينئذٍ أنّه يجبُ الرّد إلى أن يتحقّق الرّد، فتكون الغاية تحديداً للموضوع وهو بعيدٌ في الغاية.

ولا يناسب أيضاً إرادة دفع البدل، إذ مع إمكان الغاية، لا يجب دفع البدل، ومع عدم إمكانها لا غاية كي يفي بها.

وعليه، فالمتعيّن حمل الحديث على الوضع.

وهل المراد منه في الحديث هو الضمان بالقوّة، وهو كون دَرَكه عليه مع تلفه، كما هو المنسوب إلى المشهور؟

أم هو بمعنى دخول المأخوذ في العُهدة، وللعهدة آثار تكليفيّة ووضعيّة من لزوم حفظه وادائه مع التمكّن، وأداء بدله لو تلف، كما اختاره بعض مشايخنا العظام(1)؟ وجهان:

أقواهما الثاني، لأنّ ما قبل الغاية من جهة كونه مغيّاً بالأداء، لابدّ وأنْ يكون أمراً ثابتاً فعليّاً مستمرّاً إلى أن يتحقّق الأداء، وهذا ينطبق على الوجه الثاني، وأمّا على الأوّل فلا أمر مستمرّ إلى حال الأداء ما لم يتلف.

وقد يقال: إنّ الحديث مختصٌّ بالاستيلاء على الأعيان، ولا يشمل الاستيلاء على المنافع والأعمال.

أقول: حيث إنّه يترتّب على هذا الأمر آثارٌ مهمّة في المسائل اللّاحقة، فلابدّ من تنقيحه.

وقيل في وجه الاختصاص أمران:1.

ص: 145

أحدهما: ما أفاده الشيخ الأعظم رحمه الله(1)، من عدم صدق الأخذ بالإضافة إلى المنافع.

وفيه: أنّه ليس المراد بالأخذ الأخذ بالجارحة الخاصّة، بل إنّ كلمة (الأخذ) كناية عن الاستيلاء على الشيء، والتعبير عنه بالأخذ باليد من جهة كونه لازماً غالبيّاً له، والأخذ بهذا المعنى يصدق بالإضافة إلى المنافع، إذ الاستيلاء على المنفعة إنّما يتحقّق بالاستيلاء على العين، وإنْ لم يستوف المنفعة، ولم تكن العين مضمونة، فإنّ المنفعة عبارة عن الحيثيّة القائمة بالعين الموجودة بوجودها على نحو وجود المقبول بوجود القابل، فمنفعة الدابّة قابليّتها للركوب، ومنفعة الدار قابليّتها لأن يُسكن فيها، وهذه القابليّة من مراتب وجود العين، والاستيلاء على العين استيلاءٌ عليها بجميع شؤونها ومراتب وجودها، ومنها القابليّة للانتفاع.

ثانيهما: ما أفاده المحقّق الاصفهاني رحمه الله(2) من عدم صدق التأدية في المنافع، فإنّ ظاهر قوله صلى الله عليه و آله: «حتّى تؤدّي» كون عهدة المأخوذ مغيّاة بأداء نفس المأخوذ، والمنافع لتدرجها في الوجود لا أداء لها بعد أخذها في حَدّ ذاتها.

وفيه: أنّ الغاية في الخبر ليس أداء شخص ما أُخذ، وإلّا بقى الضمان في صورة التلف وأداء العوض، لعدم تحقّق أداء الشخص، بل المراد منها أعمّ من أداء الشخص وأداء العوض، غاية الأمر بنحو الطوليّة، فإذا كانت العين موجودة، لا يرتفع الضمان إلّابأداء شخصها، وفي صورة التلف يرتفع بأداء عوضها، والمنافع وإنْ لم يمكن ردّها إلّاأنّه يمكن رَدّ عوضها.7.

ص: 146

ولو سَكَن الدّار قهراً مع المالك ضَمن النصف.

هذا كلّه مضافاً إلى أنّه يمكن أنْ يقال: إنّه وإنْ سُلّم اختصاص النبويّ بالأعيان وعدم شموله للمنافع، إلّاأنّ الاستيلاء على العين وأخذها له أحكامٌ منها ضمان منافعها.

فالمتحصّل: أنّ الحديث يدلّ على ثبوت الضمان بمجرّد الاستيلاء على مال الغير عيناً ومنفعة.

والتحقيق أنْ يقال: إنّ في المقام مسألتين:

إحداهما: ضمان الأصل.

الثانية: ضمان المنفعة المستوفاة.

أمّا المسألة الأُولى : فقد عرفت أنّ عمدة وجه الضمان في موارد الغصب إنّما هو النبويّ : «على اليد ما أخذت»، وعرفت أنّ اليد كناية عن الاستيلاء، وهو كما يكون بالاستيلاءعلى تمام الدار مستقلّاً، كذلك يكون بالاستيلاء على النصف، ولذلك لا شُبهة في أنّ يد الشخص على نصف الدار أمارة للملكيّة أي ملكيّة النصف، كما أنّ اليد على التمام أمارة ملكيّة الجميع.

وبالجملة: صدق اليد على النصف كصدقها على الجميع لا يُنكر، فهو يدلّ على الضمان، سواءٌ صَدَق عنوان الغصب أم لم يصدق.

مع أنّه قد عرفت أنّ حقيقة الغصب أيضاً هي الاستيلاء بلا اعتبار الاستقلال فيه، فعلى ذلك لا يبقى شكّ في ضمان الأصل.

وعلى تقدير الضمان، إنّما يضمن بمقدار ما تكون الدّار تحت يده، فلو كانت يده على النصف ضَمن النصف، ولو كانت على الثُّلث - كما لو كان المالك اثنين ساكنين في الدّار، وسكن الغاصب معهما قهراً - ضمن الثُّلث، وكذا لو كان على الربع - كما لو كان المالك ثلاثاً - ضمن الرّبع، وهكذا. وعليه فإطلاق المتن وعبائر الجماعة بأنّه يضمن النصف، منزّلٌ على ما هو المفروض في كلماتهم من كون المالك واحداً.

الثاني: فيما استدلّ به على عدم الضمان.

أمّا المورد الأوّل: فيمكن أن يستدلّ له بوجوه:

الوجه الأوّل: عموم على اليد، بناءً على ما تقدّم من أنّ اليد على المنافع إنّما تكون بتبع اليد على الأعيان، وأنّ الحديث يدلّ على الضمان.

الوجه الثاني: الرواية الشريفة الواردة في الأمَة المُبتاعة إذا وُجِدَتْ مسروقةً بعد أن أولدها المشتري، الدالّة على أنّه يأخذ الرّجل ولده بالقيمة، ويأخذ الجارية صاحبها(1).

بتقريب: أنّها تدلّ على ضمان المنفعة التي لم يستوفها المشتري، فتدلّ بالأولويّة على ضمان المنافع المستوفاة.

الوجه الثالث: صحيح أبي ولّاد الآتي، الدالّ على ضمان منفعة المغصوب المستوفاة، قال عليه السلام: «أرى له عليك مثل كِراء البغل ذاهباً من الكوفة إلى النيل، ومثل كِراء البغل من النيل إلى بغداد، ومثل كراء البغل من بغداد إلى الكوفة، وتوفّيه إيّاه»(2).

الوجه الرابع: قاعدة من أتلف المستفادة من النصوص الواردة في موارد خاصّة، فإنّ :

جملةً منها واردة في موارد العقود الاستيمانية كالوكالة والمضاربة والرّهن وغيرها، حيث حُكم فيها بالضمان مع التعدّي والتفريط.2.

ص: 149

وجملة منها في غيرها، مثل ما ورد في القصّار يخرق الثوب، الدالّ على أنّه ضامن بما جَنَت به يده(1) وغيره.

ودعوى : عدم صدق المال على المنفعة.

مندفعة: بما مرّ من أنّ الماليّة لا تكون من المقولات الخارجيّة، بل هي متقوّمة برغبة الناس في الشيء رغبة عقلائيّة، ولذا يعدّ الكلّي في الذمّة مالاً، وعمل العبد مالاً، وكذا عمل الحُرّ بعد وقوع المعاوضة عليه.

وأمّا قاعده احترام مال المسلم، ونفي الضرر، فسيمرّ عليك في بعض المباحث الآتية أنّه لا يصحّ الاستدلال بهما على الضمان.

وأمّا المورد الثاني: فقد استدلّ لعدم الضمان بوجوه:

الوجه الأوّل: النبويّ المرسل: «الخَراجُ بالضمان»(2)، بتقريب أنّه يدلّ على أنّ من ضَمِن شيئاً وتقبله لنفسه، فخراجه - أي منافعه - له مجّاناً.

أقول: وتنقيح القول في النبويّ - على فرض تسليم قوّة سنده لعمل قدماء أصحابنا به، مع أنّه محلّ نظر، فإنّه وإنْ استدلّ به شيخ الطائفة رحمه الله في جملةٍ من الموارد في «المبسوط»(3)، والمصنّف رحمه الله في باب الغصب من «التذكرة»(4)، إلّاأنّ هذا المقدار لا يكفي في جبر ضعف السند، وبعد تسليم أنّ ما ذكره المصنّف من اختصاص النبويّ بالبيع، إنّما هو اجتهادٌ منه في تطبيقه على البيع - إنّ فيه احتمالات:3.

ص: 150

الاحتمال الأوّل: أنّ المراد بالضمان المعنى الاسم المصدري، وكونه بمعنى التعهّد المالي، فيكون مفاد الخبر أنّ المنافع لمن هو ضامنٌ للعين وإنْ كان ضمانه قهراً عليه، كما فهمه أبو حنيفة(1).

الاحتمال الثاني: أنّ المراد بالضمان هو المعنى المصدري، أي إحداث الضمان سواءٌ أمضاه الشارع أم لا، فيكون مفاده أنّ المنافع لمن أقدم على الضمان، فيشمل العقود المعاوضيّة، صحيحةً كانت أم فاسدة، ولا يشمل موارد عدم إقدام الشخص على الضمان كما في الغصب، وهو الذي فهمه أبو حمزة وجعله مدركاً لعدم ضمان المنافع في المقبوض بالعقد الفاسد.

الاحتمال الثالث: أنّ المراد بالضمان المعنى المصدري، مع إمضاء الشارع له، فيختصّ الخبر بالعقود المعاوضيّة الصحيحة، والظاهر أنّه الذي فهمه المشهور منه.

الاحتمال الرابع: أنّ المراد به كون تلف العين مملوكة للشخص، يعني أنّ المنافع تكون لمن كانت العين مملوكة له، بحيث لو تلفت تلفت من ملكه، وهو الذي فهمه شيخ الطائفة من الخبر، فيكون مفاده تبعيّة ملكيّة المنافع لملكيّة العين، فيكون أجنبيّاً عن المقام.

الاحتمال الخامس: أنّ المراد بالضمان أحد المعاني الثلاثة الأول، ولكن مع كون المراد به ضمان المنفعة لا العين، فيكون مفاده أنّ المنافع تملك بلا ملك للعين، فيدلّ على صحّة الإجارة.

الاحتمال السادس: أنّ المراد به ضمان الأرض، والمراد بالخراج الضريبة1.

ص: 151

المعيّنة للأراضي الخراجيّة، فيكون مفاده أنّ الخراج يَثبتُ في عهدة ضامن الأرض ومتقبّلها.

الاحتمال السابع: أنّ المراد به ضمان التكفل، فيكون مفاد الخبر أنّ فائدة العين إنّما تكن بإزاء دخول العين في كفالة مالكها، بحيث لو كان حيواناً لكان عليه نفقته وحفظه وإصلاحه.

أمّا الاحتمال الأخير: فيدفعه أنّ ملكيّة المنفعة إنّما تكون تابعة لملك العين لا لكونها في كفالته، مع أنّه يختصّ الخبر حينئذٍ بالحيوان ولا يشمل غيره.

وأمّا الاحتمال السادس: فهو خلاف إطلاقه، فإنّ حذف المتعلّق يفيد العموم.

وأمّا الاحتمال الأوّل: فيدفعه صحيح أبي ولّاد، الدالّ على ضمان المنافع زيادةً على ضمان العين.

وأمّا الاحتمال الثاني: فيدفعه أنّه مع عدم إمضاء الشارع، لا تحقّق حقيقة لإحداث الضمان، مع أنّه يلزم منه حينئذٍ ضمان المالك للمنافع بعد العقد الفاسد قبل التسليم.

أضف إليه أنّ لازمه أنّه لو ضمن بشيء في ضمن عقدٍ صحيح كونه مالكاً لمنافعه.

وأمّا الاحتمال الرابع: فيدفعه أنّ المراد بالضمان هو ما يراد به في سائر موارد استعمالاته، بل سائر موارد استعمال مشتقّاته، وهو التعهّد المالي، ففي العقود الصحيحة يكون هذا المعنى - أي تعهّد كلّمنهما مال صاحبه - بتسبيبٍ من المتعاقدين مع إمضاء الشارع، وفي العقود الفاسدة يكون ذلك بجعلٍ من الشارع، وتمام الكلام في محلّه.

ص: 152

ولو غصب حاملاً، ضَمِن الحمل.

وعليه، فيدور الأمر بين الاحتمال الثالث والاحتمال الخامس، والأظهر هو الأوّل منهما، لأنّ ظاهر القضيّة أنّ المنفعة إنّما تترتّب على الضمان ترتّب العلّة الغائيّة لشيء عليه التي هي الداعية إليه، ومعلومٌ أنّ الداعي للإقدام على الضمان في العقود المعاوضيّة هي المنافع.

فالمتحصّل: أنّه لا يدلّ على عدم الضمان في ما هو محلّ البحث، ومع الإغماض عمّا ذكرناه، فإنّه لإجمال الخبر لا يستند إليه في الحكم بعدم الضمان، ممّا يعني أنّ المنفعة المستوفاة تكون مضمونة.

أقول: (و) بما ذكرناه ظهر أنّه (لو غَصب حاملاً ضَمِن الحَمل)، لليد عليه بتبع اليد على الحامل، وللخبر المتقدّم.

***

ص: 153

ولو منع المالك من إمساك الدابّة المرسلة، أو من القعود عليبساطه، لم يضمن.

أساس الاستدلال في المقام:

أحدهما: أنّ المنفيّ بحديث لا ضرر ليس خصوص الأحكام الوجوديّة المجعولة، بل كلّ ما هو من الإسلام، وجوديّاً كان أو عدميّاً.

ثانيهما: أنّ مدلول الحديث نفي الحكم الناشيء من قبله الضرر، كان الضرر ناشئاً من متعلّقه أم كان ناشئاً من نفسه، كلزوم البيع الغبني.

أنّه لا يصحّ الاستدلال بالقاعدة في المقام، من جهة أنّ حديث نفي الضرر إنّما يدلّ على نفي الحكم الناشيء من قِبله الضرر، وأنّ الضرر يكون منفيّاً في عالم التشريع، ولا يدلّ على تدارك الضرر المتحقّق من غير جهة الحكم الشرعي، فلو تضرّر أحدٌ في تجارته مثلاً لا يجبُ على المسلمين تدارك ضرره، وهذا من الوضوح بمكان.

وفي المقام إذا حكم الشارع بالضمان، فإنّما يكون من جهة لزوم تدارك الضرر المفروض وجوده بالتلف، لا من جهة نفي الضرر، وعليه فالحديث لا يُثبت ذلك.

مع أنّ الحديث لو كان مثبتاً للّزوم التدارك، لما كان وجهٌ للّزوم التدارك على شخصٍ خاص لو لم ينتفع به ولا أتلفه، فليكن سدّ ضرره من بيت المال.

أقول: فالإنصاف أنّ قاعدة نفي الضرر لا تفي بإثبات المطلب.

1 - «لا يحلّ مال امرئ مسلم إلّابطيبة نفسه»(1).

2 - وقوله صلى الله عليه و آله: «حرمة ماله كحرمة دمه»(2).

3 - وقوله عليه السلام: «لا يصلح ذهاب حَقّ أحد»(3).

تقريب دلالة الأوّل على الضمان: أنّ الحلال هو ما لا تبعة له، فإذا نُسِب إلى الفعل كان معناه أنّه لا يُعاقب عليه، فيستفاد منه الحليّة التكليفيّة، وإذا نُسب إلى المالك - كما في المقام - كان معناه ما لا خسارة من قبله، فمعنى (لا يَحلّ ) في المقام أنّه مع عدم رضا المالك، يكون المال ممّا له تبعة وخسارة وعوض.

وفيه أوّلاً: إنّ ظاهر هذا التركيب في نفسه إرادة الحكم التكليفي، حيث يقدّر فيه التصرّف، كما مرّ في المسألة الأُولى .

وثانياً: إنّ حمل الحليّة على الوضعيّة، لا يلائم مع حرف المجاوزة في قوله: «إلّا عن طيبة نفسه»، فإنّ ظاهره صدور شيء عن الطيب، فيكون ظاهره حليّة التصرّف عن الرّضا.

مع أنّه لو تمّ دلالته على الضمان، يكون مختصّاً بالمنافع المستوفاة، ولا يدلّ على الضمان في المنافع غير المستوفاة والعمل.

أمّا الدليل الثاني: وهو حديث: «حرمة ماله كحرمة دمه»، فتقريب الاستدلال به أنّ الحرمة إنّما نُسبت إلى المال، وظاهر ذلك إرادة احترام المال من حيث أنّه مال، واحترامه كذلك إنّما يكون بالمعاملة معه معاملة ماله ماليّة يتداركها، فعدم تدارك1.

ص: 156

ماليّته معناه معاملة الهدر معه، فرعاية ماليّته تتحقّق بردّه أو رَدّ عوضه لو تلف.

وفيه أوّلاً: أنّ ظاهره - ولو بقرينة السياق - إرادة الحرمة التكليفيّة منه، فإنّ قبله هكذا: «سباب المؤمن فسوقٌ ، وقتاله كفر، وأكل لحمه معصية»، فيكون المراد من حرمة ماله بواسطة تنظيره بحرمة دمه، شدّة العقوبة المعبّر عنها بالكفر.

وثانياً: أنّه لا يشمل المنافع غير المستوفاة، والعمل غير العائد نفعه إليه.

وثالثاً: أنّ الظاهر منه - من جهة اضافة المال إلى المؤمن - إرادة رعاية مالكيّته، وهي لا تقتضي أزيد من عدم التصرّف فيه بلا رضاه، لا تدراكه لو تلف.

وأمّا حديث: «لا يصلحُ ذهاب حَقّ أحدٍ»، فلا يدلّ على الضمان، لأنّ الكلام إنّما هو عن ثبوت الحقّ في المقام، والحكم لا يصلحُ لإثبات موضوعه.

فالمتحصّل: أنّ قاعدة الاحترام أيضاً لا تُثبت الضمان.

الأمر الرابع: أنّ الإتلاف المضمّن أعمّ من اعدام الموجود والمنع من الوجود.

أقول: إذا عرفت هذه الاُمور، فاعلم أنّه في الفرع الأوّل يمكن القول بالضمان، أي ضمان الأصل لو تلفت الدابّة، وضمان منفعتها الفائتة:

أمّا الأوّل: فلأنّه يصدق أنّه بمنع المالك من إمساك الدابّة أتلفها عليه، فمقتضى قاعدة الإتلاف هو الضمان، وبه يظهر وجه ضمان منفعتها، فإنّ منع المالك من إمساك الدابّة كحبس العين ومنع مالكها عن الانتفاع بها إتلافٌ لمنافعها عرفاً.

وما قيل: في وجه عدم ضمان المنفعة غير المستوفاة، سيظهر في بعض المباحث الآتية عدم تماميّته، وأنّ الحقّ ضمانها.

وأمّا في الفرع الثاني: فكما أفاده يكون الأظهر عدم الضمان، لأنّ عمل الحُرّ

ص: 157

ليس ملكاً له كي تشمله قاعدة من أتلف مال الغير، والفرض أنّه ليس تحت اليد ولا استوفاه، وأمّا قاعدتا لا ضرر والاحترام، فهما لا تدلّان على الضمان.

وعليه، فلا موجب للضمان والأصل عدمه، وسيأتي تمام الكلام فيه لاحقاً.

***

ص: 158

ولو غضب من الغاصب تخيّر المالك في الاستيفاء ممّن شاء،

الغاصب الأوّل عوضه، فله أن يرجع إلى الغاصب الثاني، لأنّ ذلك لازم ضمانه للمال الذي له بدل، الذي مرجعه إلى ضمان واحد من البدل والمُبدل على سبيل البدل، فعليه أن يدفع إلى الأوّل، ويكون مايدفعه إليه تداركاً لما استقرّ تداركه في ذمّة الأوّل.

أقول: وبه يظهر وجه عدم رجوع الثاني إلى الأوّل، لو أدّى العوض إلى المالك، وقد مرّ تفصيل القول فيه وفي الإشكالات الواردة ونقدها، والفروع المتفرّعة في كتاب البيع من هذا الشرح(1)، وإنّما الغرض في المقام الإشارة إلى ما هو الوجه في ذلك.

***0.

ص: 160

ولا يضمن الحُرّ إلّاأنْ يكون صغيراً،

واُجرة الصانع لو منعه عنها، ولو استعمله فعليه اُجرة عمله، و

2 - وبخبر وهب، عن جعفر، عن أبيه عليهما السلام: «أنّ عليّاً عليه السلام: كان يقول: من استعار عبداً مملوكاً لقومٍ فعيب فهو ضامن، ومن استعار حُرّاً صغيراً فعيب ضمن»(1)، بناء على أنّ الاستعارة أهون من الغصب.

وأُورد على الأوّل: - في محكي «التذكرة»(2) - بقوله: (إنّ تعليلهم المشار إليه غير صالح للحجيّة وتخصيص أصالة البراءة القطعيّة).

على الثاني: وبأنّه ضعيفُ السّند، غير معمول به على إطلاقه، ولذا ذهب جماعة إلى عدم الضمان.

أقول: والحقّ أنّ هذه المسألة لابدّ وأنْ تعنون في كتاب الديات في مباحث الجنايات، وغير مرتبط بمسائل الغصب، لأنّ الحُرّ لا يتعلّق به الغصب، والحقّ فيها أنّه لو لم يكن بين أخذ الغاصب للحُرّ - كبيراً كان أو صغيراً - فعل فاعلٍ مختار فاصلة ضمن، وإلّا فلا، وتمام الكلام موكولٌ إلى محلّه.

(و) كذا لا يضمن (اُجرة الصانع لو منعه عنها) إنْ لم يكن أجيراً، وإلّا فيضمن، (و) كذا يضمن (لو استعمله، فعليه اُجرة عمله) كما مرّ الكلام في جميع تلكم مفصّلاً في كتاب الإجارة(3).

(و) ممّا ذكرناه في المسائل المتقدّمة، ظهر أنّه:ا.

ص: 162

لو أزال القيد عن العبد المجنون أو الفرس ضَمِن، ولو فتح باباً فسرق غيره المتاع ضَمِن السّارق،

1 - (لو أزال القيد عن العبد المجنون أو الفرس) ونحوه فهرب الحيوان (ضَمِن).

2 - وأمّا (لو فتح باباً فسرَق غيره المتاع) فلا إشكال في أنّه ي (ضمن السّارق).

إنّما الكلام في ضمان من فتح الباب وعدمه، فالمشهور بين الأصحاب(1) هو الثاني، وعن جماعة(2) ضمانه.

واستدلّ للأوّل: بأقوائيّة المباشر من السبب.

واستدلّ للثاني: في «الرياض» بحديث نفي الضرر(3).

ولكن القوّة لا تدفع الضمان عن ذي السبب إنْ وجد ما يقتضي ضمانه، وحديث نفي الضرر قد مرَّ عدم دلالته على الضمان.

والحقّ أنْ يقال: إنّه حيث لا يد هنا للسبب على المال ولا استيفاء، فلو كان هناك ضمان، فإنّما هو من جهة قاعدة الإتلاف، ولا إشكال في صدق التلف على السرقة، كما يشهد به خبر عقبة بن خالد في تلف المبيع قبل قبضه، حيث جعل فيه سرقة المتاع من التلف(4)، وعليه فحيث أنّ الموجب للسرقة والجزء الأخير لها هو فتح الباب، إذ لو لم يفتح لما تمكن من السرقة، فيصدق على فتح الباب أنّه إتلافٌ6.

ص: 163

للمال، فيشمله قاعدة من أتلف.

وبالجملة: فتح الباب يعدّ عرفاً إتلافاً للمال إنْ تعقّبه سرقة المتاع، فيوجب الضمان، هذا غاية ما يمكن أنْ يقال في وجه الضمان، ومع ذلك فإنّه لا زال في النفس منه شيءٌ ، سيّما وقد ادُّعي الإجماع(1) على عدم الضمان في المقام في كثير من الكلمات.

***8.

ص: 164

ويضمن الخمر والخنزير للذّمي وبقيمتهما عندهم مع الإستتار لا للمسلم،

الأعظم(1) من أنّ المراد بالخبر:

(إمّا أخذ الخمر مجّاناً ثمّ تخليلها، أو أخذها وتخليلها لصاحبها، ثمّ أخذ الخلّ وفاءاً للدَّين) بعد كون كلّ منهما خلاف الظاهر.

وعليه، فلا إشكال في أنّه لو أتلفها متلفٌ ، أو تلف تحت يده العادية يكون ضامناً، لعموم على اليد، وقاعدة من أتلف، بعد عدم ورود مخصّص عليهما بالنسبة إليها.

واُخرى : نقول بأنّها لا تُملك، وأنّ غاية ما يدلّ عليه الوجهان الأولان كونها مالاً لا مِلكاً، والخبر محمولٌ على ما أفاده الشيخ قدس سره أو غيره.

أقول: فإن بنينا على أنّها مالٌ - كما هو الصحيح - فحيث أنّ الأظهر ثبوت حَقّ الاختصاص بالنسبة إليها، لمن هي تحت يده، من جهة الحيازة أو كون أصلها له، لأنّ عليه بناء العرف والعقلاء، ولم يرد من الشارع الأقدس نهيٌ عن ذلك، بل لا يبعد دعوى قيام سيرة المتشرّعة عليه سيرةً مستمرّةً إلى زمان المعصوم عليه السلام، فثبوت الضمان لا كلام فيه، لعموم على اليد، وقاعدة الإتلاف، والإجماع.

ولعلّه إلى ذلك نظر الإسكافي(2) حيث قال: (إنّه يُحكم له بقيمتها خلّاً، لأنّ له حقّ اليد، فكان عليه الضمان).

وعلى التقديرين، فإنّه لا فرق بين كونها للمسلم أو للذّمي.

وثالثة: نقول إنّها ليست بمالٍ من جهة أنّه لا يجوز شرب الذمّي إيّاها، بل غاية ما ثبت بالدليل أنّه لو استتر بالشرب لا يُحَدّ، أو أنّه لا يكفي في انتزاع الماليّة ذلك،2.

ص: 166

ولا القابليّة لأن تصبح خلّاً، فالظاهر حينئذٍ عدم الضمان فإنّه بلحاظ الماليّة، من غير فرقٍ على هذا أيضاً بين كونها للذّمي أو المسلم.

وأمّا المقام الثاني: فقد مرَّ في الأجزاء السابقة من هذا الشرح(1) أنّ مقتضى الجمع بين النصوص(2) المختلفة الواردة في الخنزير، هو جواز بيعه للذّمي، وعدم جواز البيع من المسلم، وذلك - بضميمة ما مرّ من جواز أكل الذمّي لحمه، وأنّ له غير الأكل منافع محلّلة اُخرى ، مثل الانتفاع بجلده وشعره، بل بلحمه في غير الأكل - كافٍ في البناء على أنّه مالٌ وملك، سيّما وقد دلّ الدليل(3) على جواز بيع شعره مطلقاً.

وعليه، فلو أتلفه متلفٌ ، أو تلف تحت يده العادية، يكون ضامناً.

فالمتحصّل ممّا ذكرناه: أنّ الأظهر هو الضمان، ولو كان الخمر والخنزير للمسلم.

نعم، لابدّ من تقويمهما على الغاء جهة أكل المسلم وشربه إيّاهما، أو إلغاء الجهتين مطلقاً، وبهذا الاعتبار ينقص قيمتها.

هذا ما تقتضيه القواعد، فإن ثبت إجماعٌ على خلافه فهو المتّبع.

***ه.

ص: 167

ويجبُ رَدّ المغصوب

قال الرضي: (ويروى هذا الكلام للنبيّ صلى الله عليه و آله)(1).

ومنها: خبر عبد العزيز بن محمّد الدراوردي، عن أبي عبد اللّه عليه السلام:

«عمّن أخذ أرضاً بغير حقّها وبنى فيها؟

قال عليه السلام: يرفع بنائه، ويُسلّم التربة إلى صاحبها، ليس لعرق ظالمٍ حقّ .

ثمّ قال: قال رسول اللّه صلى الله عليه و آله: من أخذ أرضاً بغير حَقّ ، كُلّف أن يحمل ترابها إلى المحشر»(2).

ونحوها غيرها(3).

أقول: لا خلاف في أنّ المراد بالرّد في هذا الباب، هو الإقباض والتسليم إلى مالكه، ولا يكفي التخلية بين المال وصاحبه كما في باب الوديعة، إذ كما أنّ كون المال تحت سلطنة الغاصب واستيلائه في غير محلّه، فلابدَّ من إيصاله إلى محلّه، كذلك كونه عنده خارجاً يكون في غير محلّه، فلابدّ من إيصاله إليه بالإقباض، وخبر عبد العزيز أيضاً يشهد به، بل لعلّ الظاهر من الرّد والمفهوم عرفاً منه ذلك.

كما لا خلاف في أنّه يجب الرّد وإنْ تعسّر واستلزم ذهاب مال الغاصب - كالخشبة المستدخلة في البناء، واللّوح والسفينة والخيط في الثوب وما شاكل - بلا خلافٍ فيه، لإطلاق بعض ما مرّ، وصراحة آخر.

نعم، في خصوص ما لو كان المغصوب بحيث لو أُريد ردّه لزم منه عدم بقاء القيمة والماليّة له - كالصبغ إذا صبغ ثوبٌ به، والجِصّ في البناء، والخيط إذا خِيط به).

ص: 169

الثوب، وما شاكل - إشكالٌ واختلاف بين الأصحاب، وفيه أقوال:

1 - وجوب الرّد مع رَدّ تمام القيمة، اختاره في «المسالك»(1) وغيرها.

2 - عدم وجوبه، بل يجبُرَدّ القيمة خاصّة، اختاره المصنّف رحمه الله(2)، ولعلّه المشهور.

3 - صيرورة ذلك الشيء مشتركاً بين الغاصب والمغصوب منه.

أقول: الأظهر عدم وجوب الرّد، والاكتفاء بردّ بدله، ولا يستحقّ المالك ذلك الشيء، وذلك لأنّ الصبغ أو الخيط أو الجِصّ يعد في هذه الموارد تالفاً، فيكون الغاصب ضامناً للمثل أو القيمة، ويصير ذلك ملكاً للمغصوب منه بدلاً عن ماله.

وأمّا المبدل منه: فهو يخرج عن ملكه لوجوه:

1 - إنّ الملكيّة من الاعتباريات، والاعتبار إنّما يكون بلحاظ الأثر وبدونه لغو، فلا يكون هناك اعتبار الملكيّة.

2 - إنّ أهل العرف يفهمون من الأمر بدفع البدل، حصول المعاوضة والمبادلة بين العينين، وصيرورة كلّ منهما ملكاً للآخر وبدلاً منه.

3 - إنّ مقتضى عنوان التدارك والغرامة ذلك، إذ مع حكم الشارع بتدارك ماليّته بتمامها، بعنوان تدارك ما في العهدة، وبعنوان أنّه أداءٌ للمتعذّر، لا مناص عن الالتزام بخروجه عن ملكه، وحيث أنّ كون المتعذّر من المباحات الأصليّة لم يقل به أحدٌ، فلابدّ من البناء على صيرورته ملكاً للضامن.

ومحصّل الكلام: أنّ المال المغصوب:

تارةً : لا يرد عليه نقص بردّه إلى مالكه.8.

ص: 170

فإنْ تعيّب ضَمِن الأرش،

واُخرى : يلزم منه تلف مقدارٍ من أوصافه موجبٌ لنقصٍ في ماليّته.

وثالثة: يوجب تلف العين عرفاً، بمعنى أنّه لا يبقى له ماليّة إذا أُريد ردّه.

أمّا القسم الأوّل: فيجب ردّه وإنْ تضرّر الغاصب به.

وأمّا في الثاني: فيجب الرّد مع ضمان النقص الحاصل، وإليه أشار المصنّف رحمه الله بقوله (فإن تعيّب ضَمن الأرش):

أمّا وجوب رَدّ العين: فلما مرّ.

وأمّا وجوب الأرش: فلحديث على اليد، وقاعدة الإتلاف.

وأمّا في القسم الثالث: فإنْ كان المال المغصوب بحيث لا يعدّ تالفاً كما لو امتزجه بمساويه، فسيأتي حكمه عند تعرّض المصنّف رحمه الله له.

وإنْ كان يعدّ تالفاً كما في الامثلة المتقدّمة، فيجب رَدّ القيمة دون العين، بل هي تصبح بردّ البدل ملكاً للغاصب.

وأمّا ما اشتهر من أنّ الغاصب يُؤخذ بأشقّ الأحوال، فلم أظفر بما يكون مأخذاً صحيحاً له، كي يقال إنّه يقتضي وجوب رَدّ العين مع رَدّ القيمة.

التالف، فهل يلزم على الغاصب دفع البدل وهو المسمّى عندهم ببدل الحيلولة، أم لايجب ذلك ؟

وتنقيح القول فيه في جهات:

الجهة الأُولى : في الدليل على الضمان، بمعنى لزوم دفع البدل، وقد استدلّ له بوجوه:

الوجه الأوّل: قاعدة نفي الضرر(1)، بدعوى أنّ صبر المالك إلى حين الوصول إليه ضررٌ عليه، فجاز له إلزام الغاصب بالبدل.

وفيه: إنّ قاعدة نفي الضرر قد مرَّ أنّها لا تصلح لإثبات الضمان.

الوجه الثاني: قاعدة على اليد(2) بدعوى أنّ أداء العين كما يكون بأداء بدلها عند تلفها، يكون بأداء بدل الحيلولة.

وفيه: إنّ مفاد حديث على اليد إنْ كان هو اشتغال الذمّة بالقيمة عند التلف، فعدم دلالته على الضمان ببدل الحيلولة واضح.

وإنْ كان مفاده بقاء العين في العُهدة إلى حين الخروج عنها، فهو إنّما يدلّ على لزوم أداء العين مادامت موجودة، وتدارك ماليّتها بأداء حصّة مماثلة لها بعد التلف.

وبعبارة اُخرى : ما دامت موجودة لا يكون أداء بدل الحيلولة أداءً لها، ولذا لا تخرج عن ملك مالكها، ولو كان ذلك أداءً لها، كان اللّازم خروجها عن ملكه.

الوجه الثالث: أنّ في أدائه جمعاً بين الحقّين، بعد فرض رجوع البدل إلى الضامن لو ارتفع التعذّر.4.

ص: 172

وفيه: الحقّ الثابت للمالك إنّما هو بالإضافة إلى العين نفسها، لا بدلها مع بقائها، مع أنّه على فرض التنزّل يمكن الجمع بين الحقّين بوجهٍ آخر، وهو إلزام الغاصب بالشراء، بل هذا الجمع أولى كما لا يخفى .

الوجه الرابع: قاعدة السلطنة(1):

1 - إمّا بدعوى السلطنة على مطالبة العين للتوصّل بها إلى مطالبة البدل وأخذه.

2 - أو بدعوى أنّ من شؤون السلطنة على العين، السّلطنة على ماليّتها، وبعبارة اُخرى للعين شؤون ثلاثة: من جهة الشخصيّة، ومن حيث الطبيعة النوعيّة، ومن حيث الماليّة، وتعذّر مطالبة الأولى، لا يمنعُ عن مطالبة غيرها.

3 - أو بدعوى السلطنة على مطالبة السلطنة على الانتفاعات بماله.

أقول: وفي الجميع نظر:

أمّا الدعوى الأُولى : فلأنّ السلطنة على مطالبة العين مع إمكان ردّها ثابتة، ولازمها السعي في ذلك بالسعي في مقدّماته، لا رَدّ البدل، ومع عدم إمكانه لا تكون ثابتة، لعدم القدرة، والامتناع بالاختيار وإنْ كان لا ينافي الاختيار، إلّاأنّه عقاباً لا خطاباً.

وأمّا الدعوى الثانية: فلأنّ ماليّة العين القائمة بها - أي تلك الحصّة الخاصّة من الماليّة - يتعذّر مطالبتها بتعذّر مطالبة العين، والماليّة القائمة ببدلها حصّة اُخرى من الماليّة، ولم يثبت السلطنة على مطالبتها.7.

ص: 173

وأمّا الدعوى الثالثة: فلأنّ السلطنة على الانتفاعات بماله ساقطة، للتعذّر.

الوجه الخامس: أنّه فوت سلطنة المالك وأتلفها، فيجبُ عليه تدارك ذلك.

وفيه: إنّما للمالك هو الملك لا السلطنة، بل هي من الأحكام المترتّبة عليه، فلا يتعلّق بها الضمان.

الوجه السادس: إطلاق النصوص المتقدّمة.

وفيه: أنّها ظاهرة أو منصرفة إلى صورة صدق التلف عرفاً.

الوجه السابع: الإجماع، وهو كما ترى .

فالمتحصّل: أنّه لا دليل على بدل الحيلولة كما اعترف به جمعٌ من المحقّقين.

نعم، بما أنّ الغاصب فوّت منافع العين على المالك، يكون ضامناًللمنافع، وقد مرّ أنّ المنافع غير المستوفاة أيضاً تكون مضمونة، لحديث على اليد، وقاعدة الإتلاف.

ثمّ إنّ مورده ما إذا كان التعذّر لعارضٍ خارجي، وأمّا إذا كان ذلك من جهة أنّ ردّ العين مستلزمٌ لخروجها عن الماليّة، كالخيط المغصوب الذي خيط به الثوب، إذ قد يكون إخراجه من الثوب موجباً لتلفه، فلا يكون مورداً له، وبذلك ظهر ما في استدلال صاحب «الجواهر»، لوجوب البدل في المثال بالحيلولة.

وعليه، فلا يعتبر فيه سوى ما ذُكر، وبالتالي فصوره أربع - سوى الصورة الملحق فيها المال بالتلف -:

1 - إذ ربما يُرجى فيها التمكّن من العين قريباً.

2 - وربما يُرجى بعد مضيّ مدّة طويلة.

وعلى التقديرين:

1 - إمّا أن يتعذّر على الغاصب إعادة العين وإنّما يُرجى أن تعود بنفسها كطائر اعتاد العود.

2 - وإمّا أن لا يتعذّر.

وعلى القول بثبوت بدل الحيلولة يثبت في جميع هذه الصور، ولا وجه لتخصيصه بما إذا كان يرجى التمكّن بعد مدّة طويلة.

نعم، إذا كان زمان التعذّر يسيراً جدّاً لا يكون مشمولاً لما تقدّم من الأدلّة.

قد استدلّ للأوّل:

1 - بأصالة عدم تسلّط المالك على أزيد من إلزامه بردّ العين الذي كان قبل التعذّر، خرج عن ذلك ما إذا تعذّر بالتعذّر المسقط للتكليف.

2 - وبأنّه مع عدم التعذّر المسقط يكون مكلّفاً بردّ العين، ولا يجتمع التكليف بردّ العين والبدل.

أقول: وفيهما نظر:

أمّا الأوّل: فلأنّ مقتضى إطلاق الأدلّة التي أقاموها على ثبوت بدل الحيلولة، ثبوته في مورد التعذّر العرفي أيضاً، ومعه لا مورد للرجوع إلى الأصل.

وأمّا الثاني: فلأنّ مورد التكليف بالبدل زمان الاشتغال بالمقدّمات، ومورد التكليف بردّ العين هو زمان ما بعد المقدّمات.

أقول: ولكن الحقّ في المقام هو التفصيل بين كون زمان الاشتغال بالمقدّمات قصيراً جدّاً فلا يكون ثابتاً، وبين غيره فيثبت، ولا يخفى وجهه.

ثمّ إنّه في المقام جهاتٍ اُخر من البحث، مثل أنّه:

هل يُلزم المالك على أخذ البدل من الدافع ؟

وأنّه هل يصير البدل مِلْكاً له، أم يبقى مباحاً، له التصرّف فيه ؟

وأنّ العين هل تنتقل إلى الغاصب أم لا؟

وقد استوفينا البحث عن هذه الاُمور والجهات في كتاب البيع(1)، ولا يهمّنا البحث فيها بعد عدم ثبوت الأصل.

فقد استشكل المصنّف رحمه الله في محكي «القواعد»(1) في وجوب ردّها مع القيمة.

وعن الشهيدين(2) والمحقّق الثاني رحمهم الله(3) وجوب الرّد.

أقول: والكلام فيه أيضاً في جهات:

الجهة الأُولى : في بقاء حَقّ الأولويّة بعد زوال الملكيّة، والظاهر ذلك:

1 - لا لما أفاده المحقّق النائيني رحمه الله(4) من أنّ الحقّ ليس أمراً مغايراً للملك، بل هو من شؤونه ومراتبه الضعيفة، المندكّة تحت القوي، لأنّه عبارة عن إضافةٍ خاصّة بين المستحقّ والمستحقّ عليه، وهي حاصلة للمالك، ومحفوظة له في جميع الحالات الواردة على الملك.

فإنّه يرد عليه: أنّ الملكيّة والحقيّة من الاعتبارات الشرعيّة والعرفيّة لا من المقولات، والاعتبار لا اشتداد فيه ولا حركة، وكلّ من الملك والحقّ اعتباري غير الآخر.

2 - ولا لما قيل من أنّ حَقّ الأولويّة من آثار الملك، فمع زواله غاية الأمر يشكّ في ارتفاعه فيستصحب.

إذ يرد عليه: أنّ ما هو أثر الملك إنّما هو الحكم التكليفي، من قبيل جواز التصرّف فيه ونحوه، وهو غير حَقّ الأولويّة، مع أنّ لازم كونه أثراً له ارتفاعه بارتفاعه.

وعلى الجملة: حَقّ الأولويّة الذي هو اعتبارٌ خاص لا يعدّ من آثار المِلْك.3.

ص: 177

3 - ولا لما قيل من أنّ الدليل دلّ على أنّ المالك أحقّ بماله، فيستفاد من ذلك كون حق الأولويّة من مقارنات الملك، ولو شكّ في زواله بارتفاع الملك يستصحب ذلك.

إذ يرد عليه: أنّ ما دلّ عليه الدليل، هو أولويّة المالك بالتصرّف في ماله عن غيره، وهذا غيرثبوت حَقّ الأولويّة.

4 - بل لما مرّ من السيرة العقلائيّة وبناء العقلاء على ذلك، وحيث إنّه لم يردع الشارع الأقدس عنه، فيستكشف إمضائه لذلك، ويؤيّده الإجماع عليه.

الجهة الثانية: في أنّه هل يجب ردّه على القول بثبوته، وعدم انتقاله إلى الغاصب، أم لا؟

أقول: الظاهر ذلك، إذ كما يجب رَدّ المملوك إلى مالكه، كذلك يجب رَدّ ما هو متعلّق الحقّ إلى ذي الحقّ .

ولو شكّ في وجوب رَدّ متعلّق الحقّ :

فهل يجري استصحاب وجوبه، نظراً إلى كون المِلْكيّة من الجهات التعليليّة لوجوب الرّد لا التقييديّة، فالموضوع عند العرف يكون باقياً؟ أم لا يجري لكونه من الجهات التقييديّة ؟

وجهان، أظهرهما الأوّل.

الجهة الثالثة: في أنّه مع فرض ثبوت هذا الحقّ ، هل يكون ذلك للمالك أو الغاصب ؟

والأظهر هو الثاني، لاقتضاءالغرامة ذلك، ولبناءالعقلاء عليه، وعليه فالغاصب أحقّ به من غيره.

***

ص: 178

فإنْ تعذّر ضَمن مثله، فإنْ تعذّر فقيمة يوم المطالبة، ولو لم يكن مثليّاً ضمنه بأعلى القيم من حين الغصب إلى حين التلف على إشكال

و أظنّ أنّ ما عن «التذكرة»(1) من تفسيره: (بما تماثلت أجزائه، وتقاربت صفاته).

وما عن «الدروس»(2)، و «الروضة»(3): من أنّه (المتساوي الأجزاء والمنفعة، المتقارب الصفات).

وما عن بعضهم(4) من أنّه: (من يجوز بيعه سَلَماً).

وما عن آخر(5) من أنّه: (ما يجوز بيع بعضه ببعض)، جميعها ترجع إلى هذا المعنى ، ولا اختلاف بينهم بحسب المراد.

أقول: وأُورد على ذلك بإيرادات، ذكرناها مع أجوبتها في كتاب البيع(6)، كما أنّه قد ذكرنا في ذلك الكتاب ما هو مقتضى الأصل عند الشكّ في المِثْليّة والقيميّة، وما تقتضيه الأدلّة الاجتهاديّة عند الشكّ فيهما، وهي مسائل مهمة وفيها تحقيقات نافعة، راجعها.

الموضع الثاني: لا خلاف بين الأصحاب في أنّ ضمان المثلي إنّما هو بالمثل، وكذلك القيمي بالقيمة، واستفادة ذلك من الأدلّة إنّما هي من وجوه:

الوجه الأوّل: أنّ مقتضى إطلاقات أدلّة الضمان الواردة في المغصوبات والأمانات المفرّط فيها، وغيرهما، إيكال ما يجب ردّه إلى ما هو المتعارف عند الناس، ومن المعلوم أنّ المتعارف عندهم رَدّ العين مع بقائها، وردّ ما هو الأقرب7.

ص: 180

إليها بعد عدم إمكان ردّها، والأقرب هو المثل، لكونه تداركاً للماليّة وللخصوصيّات الفائتة التي تختلف بها الرغبات.

وفي صورة عدم إمكان ردّه أيضاً لعدم المماثل، يراعى ما هو الأقرب إلى التالف بعد المثل، وهو القيمة من الأثمان، لأنّ غيرها مشتمل على خصوصيّات غير متموّلة، مغايرة لخصوصيّات التالف، ومعلوم أنّ غير المشتمل على الخصوصيّات المغايرة أقرب من المشتمل عليها.

وفي المقام وجوه اُخر ذكرناها في كتاب البيع فراجع(1)، كما أنّه تعرّضنا هناك لجملة من الفروع، من قبيل أنّه إذا لم يوجد المثل إلّابأكثر من ثمن المثل، وعن حكم ما لو سقط المثل عن الماليّة، أو نقصت قيمتها، ونحوهما.

ويعضدهما أنّ منع المالك ظلمٌ ، وإلزام الضامن بالمثل منفيٌّ بالتعذّر، فتجبُ القيمة جمعاً بين الحقّين، بدلالة قوله تعالى : (فَمَنِ اِعْتَدى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اِعْتَدى عَلَيْكُمْ ) (1)، إذ الضامن إذا أُلزم بالقيمة مع تعذّر المثل، لم يعتد عليه أزيد ممّا اعتدى ، وتفصيل الكلام في ذلك كلّه موكولٌ إلى محلّه.

أقول: عرفت ممّا ذكرناه أنّه وقع الخلاف بينهم في أنّ العبرة في قيمة المثل المتعذّر بقيمة أيّ يومٍ ، والوجوه المحتملة التي بعضها أقوال خمسة عشر، إلّاأنّ ما أمكننا ذكر الوجه له عشرة، ومنشأ الخلاف هو الاختلاف في أمرين:

أحدهما: أنّ المدار في القيمي على قيمة يوم الغصب، أو قيمة يوم التلف، أو أعلى القيم من يوم الأخذ إلى يوم الدفع، أو الأعلى من يوم الأخذ إلى يوم التلف ؟

ثانيها: أنّه بناءً على الانتقال إلى القيمة، هل العين تصير قيميّة، أو القدرالمشترك بينهما يكون قيميّاً؟

وحيث أنّ المختار عندنا في القيميّات أنّ العبرة إنّما هي بقيمة يوم الدفع، وعرفت آنفاً أنّ العين المتعذّر مثلها تصير قيمية، وعرفت سابقاً أنّه في موارد الضمان مطلقاً تكون العين في العهدة إلى زمان الأداء، فلا محالة يكون المدار في المثل المتعذّر مثله على قيمة يوم الدفع.

وأمّا سائر الأقوال ومداركها، فمذكورة في كتاب البيع(2) مفصّلاً، وذكرنا هناك أنّه لا فرق بين التعذّر البدوي والطارئ، كما بيّنا الميزان في معرفة قيمة المثل، والمراد من الإعواز والتعذّر.2.

ص: 182

فرع: إذا كانت قيمة المثل في بلد المطالبة مخالفة لقيمته في بلد التلف، فهل الاعتبار ببلد المطالبة كما في المتن، أو ببلد التلف، أو يتخيّر المالك في التعيين، أو يتخيّر الضامن فيه ؟

وجوهٌ ، والظاهر أنّ المسألة تابعة لمسألة مطالبة المثل مع عدم تعذّره، وقد بيّنا في محلّه أنّ الأظهر جواز المطالبة في كلّ مكانٍ شاء المالك، وعليه فالعبرة في المقام ببلد المطالبة.

ثمّ إنّه بعد ما عرفت من أنّ التالف إذا تعذّر مثله يصير قيميّاً، يظهر أنّه لودفع القيمة في المثل المتعذّر مثله، ثمّ تمكّن من المثل لا يعود المثل إلى ذمّته.

وهذا يلائم مع كون العين في العهدة، والمدرك لمسقطيّة رَدّ القيمة هو الإطلاق المقامي والإجماع، كما مرّ في المثلي.

وإذا وجد المِثْل في القيمي، فالمعروف بينهم كفاية رَدّ القيمة.

وعن الإسكافي(1) والمحقّق(2) وجوب رَدّ المثل، وظنّي أنّهما غير مخالفين للمشهور، فإنّ مورد كلامهما القرض، ولا يبعد فيه دعوى أنّ المتعارف الشرط الضمني بردّ المثل ولو في بعض الصفات.

ويؤيّد ما ذكرناه تصريح المحقّق في الباب بقوله: (وفي المقبوض بالعقد الفاسد بضمان القيمة).

فمدّعي عدم الخلاف في كفاية رَدّ القيمة مع تعسّر المثل، غير مجازفٍ ، والإطلاق المقامي بالتقريب المتقدّم شاهدٌ به.

3 - أم يوم الدفع، كما عن جمعٍ من المحقّقين(1).

4 - أو أعلى القيم من يوم الغصب إلى يوم التلف، كما في المتن.

5 - أو أعلى القيم من يوم القبض إلى يوم الدفع ؟

والتحقيق: ونخبة القول يتحقّق بالبحث في موردين:

الأوّل: فيما تقتضيه القاعدة.

الثاني: في مقتضى النصوص الخاصّة.

أمّا المورد الأوّل: فمقتضى القاعدة هو الثالث، فإنّ معنى الضمان كما مرّ كون المال في عهدته إلى حين الأداء، ومعنى ذلك وجوب تداركه ببدله عند الأداء، حتّى يكون عند الأداء أداءً وتداركاً له.

ودعوى:(2) أنّ الغاصب وضع يده على ماله - مع قطع النظر عن الخصوصيّة الشخصيّة، والصفات النوعيّة - ماليّة خاصّة متقدّرة بقدرٍ مخصوص، فوجبَ عليه ردّه بماله من الحيثيّات إذا أمكن الرّد، وإنْ لم يمكن رَدّ الخصوصيّة والصفات النوعيّة للتالف، وجب عليه رَدّ تلك الماليّة المخصوصة الواقعة تحت اليد، ولا وجه لوجوب رَدّ المراتب الاُخر من الماليّات، فإنّها ماليّات واردة على ما هو تحت العهدة، لا أنّ العهدة واردة عليها، وقد استدلّ بها للقول الأوّل.

مندفعة: بأنّ الماليّة المنتزعة من رغبة الناس وميلهم لا تقعُ تحت اليد، ولا تكون مضمونةً كما مرّ، مع أنّه لو تمّ هذا الوجه لاقتضى كون المدار على أعلى القيم من يوم الغصب إلى يوم التلف، لأنّ قاعدة على اليد لا تختصّ بحدوث اليد، بل4.

ص: 185

تشمل بقائها، فكلّ زمانٍ من أزمنة كون العين تحت اليد قد اُزيلت فيه يد المالك، فوجب أن يغرم أكثرها.

وأمّا المورد الثاني: فقد يقال إنّ النصوص الخاصّة تدلّ على خلاف ذلك:

منها: صحيح أبي ولّاد، قال: «اكتريتُ بغلاً إلى قصر ابن هُبيرة ذاهباً وجائياً بكذا وكذا، وخرجتُ في طلب غريمٍ ، فلمّا صرتُ قرب قنطرة الكوفة خُبّرت أنّ صاحبي توجّه إلى النيل، فتوجّهتُ نحو النيل، فلمّا أتيتُ النيل خُبّرت أنّه توجّه إلى بغداد، فأتبعته فظفرتُ به، ورجعتُ إلى الكوفة...

إلى أنْ قال: فأخبرتُ أبا عبد اللّه عليه السلام فقال: أرى له عليك مثل كراء البغل ذاهباً من الكوفة إلى النيل، ومثل كراء البغل من النيل إلى بغداد، ومثل كراء البغل من بغداد إلى الكوفة وتوفّيه إيّاه.

قال: قلتُ : قد علِفته بدراهم، فلي عليه علفه ؟

قال عليه السلام: لا، لأنّك غاصب.

فقلت: أرأيتَ لو عَطَب البغل أو نفق، أليس كان يلزمني ؟

قال عليه السلام: نعم، قيمة بغلٍ يوم خالفته.

قلت: فإنْ أصاب البغل كسرٌ أو دبرٌ أو عقر؟

فقال عليه السلام: عليك قيمة ما بين الصحّة والعيب يوم تردّه عليه.

قلت: فمن يعرف ذلك ؟

قال: أنتَ وهو، إمّا أن يحلف هو على القيمة فيلزمك، فإنْ رَدّ اليمين عليك فحلفت على القيمة لزمك ذلك، أو يأتي صاحب البغل بشهودٍ يشهدون أنّ قيمة البغل حين اكتُري كذا وكذا فيلزمك(1). الحديث».9.

ص: 186

أقول: ومحلّ الاستشهاد فيه جملاتٌ ثلاث:

الجملة الأُولى : قوله عليه السلام: «نعم، قيمة بغلٍ يوم خالفته».

وقد استدلّ بها على أنّ المدار على قيمة يوم الغصب:

إمّا باعتبار أنّ كلمة (اليوم) قيدٌ للقيمة، لإضافة القيمة المضافة إلى البغل إليه ثانياً، فيكون المعنى قيمة يوم المخالفة للبغل.

أو باعتبار كون (اليوم) قيداً للاختصاص الحاصل من إضافة القيمة إلى البغل.

ولكن يرد على الوجه الأوّل: أنّه إنْ اُريد بذلك اضافة المضاف نفسه إليه ثانياً.

ففيه: أنّه لا يصحّ إضافة الشيء الواحد إلى شيئين مرّتين، وبعبارة اُخرى المضاف إلى شيء لا يضاف إلى آخر ثانياً.

وإنْ اُريد به إضافة المجموع من المضاف والمضاف إليه.

ففيه: أنّ المجموع لتضمّنه النسبة الإضافيّة التي هي من الحروف لا يضاف، إذ المعنى الحرفي لا يقع ظرفاً.

وبعبارة اُخرى : الإضافة من خواص الاسم، والحرف لا يضاف.

وأمّا الوجه الثاني: فبعد تصحيحه بإرادة قيديّة (اليوم) للقيمة المضافة إلى البغل، التى هي مضافاً إلى كونها معنى حدثيّاً في نفسها، فإنّها ما يقوم بالشيء من الماليّة.

أنّه لو سُلّم كونها معنى جامداً بسبب الإضافة تتضمّن معنى اشتقاقيّاً، وإلّا فالاختصاص الحاصل من الإضافة معنى حرفي، والعامل لابدَّ وأن يكون فعلاً أو شبه فعل.

ص: 187

يردّه: أن لا معيّن لكون (اليوم) قيداً للقيمة، بل يحتمل:

1 - إمّا أن يكون (اليوم) قيداً لنعم الذي هو في قوّة قوله يلزمك.

2 - أو يكون لفظ (يلزمك) مقدّراً بعده، ليكون (اليوم) حينئذٍ وعاء توجّه التكليف، فيوم القيمة على هذا مسكوت عنه في الصحيح.

3 - أو يكون قيداً للبغل بإضافة البغل إليه، فيكون المقام من قبيل تتابع الإضافات، فيكون المراد أنّه حيث يكون للبغل بحسب الصفات والخصوصيّات المتفاوتة بحسب الأيّام قيم مختلفة، ولا كلام في أنّ هذا الاختلاف مضمونٌ في باب الضمان، إذ الخلاف إنّما هو في القيمة السوقيّة، فيكون يوم المخالفة في الخبر إشارة إلى قيمة يوم البغل حال كونه قويّاً - لعروض التعب والهزال على الحيوان فترة من صدور الحركات العنيفة منه - لا لخصوصيّة في ذلك اليوم، وهذا يجتمع مع كون المدار على قيمة يوم التلف، أو يوم الدفع، بأن يلاحظ البغل على ما هو عليه يوم المخالفة في وقت التلف، أو يوم الدفع، فيقوّم ذلك البغل في يوم الأداء، أو وقت التلف، ليصبح الصحيح أجنبيّاً عن المقام.

ومع تعدّد الاحتمال وحصول الإجمال لا يتمّ الاستدلال.

الجملة الثانية: قوله عليه السلام: «أو يأتي صاحبُ البغلِ بشهودٍ يشهدون أنّ قيمة البغل حين اكتُري كذا وكذا».

وتقريب الاستدلال بها على أنّ الميزان قيمة يوم المخالفة ما في «مكاسب» الشيخ الأعظم رحمه الله(1)، حيث قال:8.

ص: 188

(إنّ إثبات قيمة يوم الاكتراء من حيث هو يوم الاكتراء لا جدوى فيه، لعدم الاعتبار به، فلا محالة يكون الغرض منه إثبات قيمة يوم المخالفة، بناءً على أنّه يوم المخالفة، لأنّ الظاهر من الخبر مخالفته للمالك بمجرّد الخروج من الكوفة، ومن المعلوم أنّ اكتراء البغل لمثل تلك المسافة القليلة إنّمايكون يوم الخروج، ومعلومٌ أيضاً عدم اختلاف القيمة في هذه المدّة القليلة).

وفيه: إنّ نكتة التعبير بيوم الاكتراء بعد فرض عدم كونه من حيث هو ميزاناً في هذا الباب، إنّما هو وجود المكارين حينه دون سائر الأوقات، وهذا كما يلائم مع كون العبرة بقيمة يوم المخالفة، يلائم مع كون الميزان قيمة يوم التلف، أو يوم الأداء، من جهة عدم الاختلاف في مدّة خمسة عشر يوماً أيضاً، كما صرّح هو قدس سره به، ويؤكّد ذلك أنّ الظاهر من الجملة الواردة لبيان معرفة تفاوت قيمة الصحيح والمعيب، أنّ المقصود تعيين أصل قيمة البغل من جهة الجهل بها، بحيث لو علم قيمته في يوم ارتفع الاشتباه.

مع أنّه لو سلّمنا الاختلاف، لكن بما أنّ هذه الجملة غير واردة لبيان حكم شرعي، بل في مقام بيان موضوع عرفي - كما يشهد له قول السائل: «من يعرف ذلك» الكاشف عن علم السائل بما هو وظيفته الشرعيّة - فيمكن أنْ يقال إنّه لو كان الميزان قيمة يوم الأداء، كان بتعيين قيمة البغل يوم المخالفة، معرفة قيمته في يوم الأداء سهلة كما لا يخفى .

وعليه، فهذه الجملة أيضاً لا تدلّ على خلاف ما تقتضيه القاعدة.

الجملة الثالثة: قول عليه السلام في جواب السائل عن إصابة العيب: «عليك قيمة ما بين الصحّة والعيب يوم تردّه».

ص: 189

وملخّص القول فيها: إنّ كلمة (يوم):

إمّا أن ترجع إلى العيب، ليكون مفادها ضمان العيب الفعلي، وأن لا عبرة بحدوث العيب مع زواله عند ردّه، فيصبح الخبر أجنبيّاً عن المقام.

أو ترجع إلى قوله: (عليك) فلا تعرّض فيها ليوم هذه القيمة.

أو ترجع إلى القيمة، ويراد رَدّ الأرش من قوله: «يوم تردّه» فتدلّ على أنّ العبرة بقيمة يوم الرّد.

أو ترجع إليها، ويراد رَدّ البغل، فهي تدلّ على أنّ الميزان قيمة يوم الأداء.

وبالجملة: فهذه الجملة، إمّا تدلّ على مقتضى القواعد، أو لا تنافيه، وعلى أيّ حال فلا يستفاد من الصحيح ما يخالف القاعدة الأوّليّة.

ومنها: ما ورد(1) في باب الرّهن الدالّ على أنّه إذا تلف الرّهن بتفريط المرتهن سَقَط من دينه بحساب ذلك.

قيل: فلولا ضمان التالف بالقيمة يوم التلف، لم يكن وجهٌ لسقوط الدين بمجرّد ضمان التالف، ذكره الشيخ الأعظم رحمه الله(2).

وفيه: مضافاً إلى أنّه ليس في نصوص الرّهن عنوان السقوط، بل فيها أنّهما يترادّان الفضل، إذا كان لأحد الأمرين من الرّهن والدين عند تلفه فضلٌ ، وأنّه إذاكان يساوي ما رهنه فليس عليه شيءٌ ، مع أنّه أيضاً لا ينافي القاعدة بعد فرض أنّ أدائها بعد التلف إنّما يكون بدفع القيمة بدلاً أو وفاء، وأنّ ذلك إنّما يكون باستيلاء المالك على ذلك المقدار من المال للضامن، فيوم الأداء في ذلك يوم التلف.).

ص: 190

ولو زاد للسّوق لم يضمنها مع الرّد، ولو زاد للصفة ضمنها.

ومنها: ما ورد في عبدٍ اُعتق بعضه، ففي خبر عبد الرحمن بن أبي عبد اللّه، عن أبي عبد اللّه عليه السلام:

«عن القوم ورثوا عبداً جميعاً، فأعتق بعضهم نصيبه منه، هل يؤخذ بما بقى ؟

فقال عليه السلام: نعم، يؤخذ بما بقى منه بقيمة يوم اُعتق»(1).

ونحوه غيره(2).

وفيه: أنّه من المحتمل كون قوله: «يوم اُعتق» قيداً ليؤخذ لا للقيمة، وعليه فيدلّ على أنّ زمان توجّه التكليف إنّما هو من حين اُعتق، وساكتٌ عن أنّه ما به الضمان هل هو قيمة يوم التلف أو يوم الأداء.

فالمتحصّل ممّا ذكرناه: أنّ الأظهر بحسب الأدلّة، أنّ الميزان قيمة يوم الأداء والدفع مطلقاً.

ولو تجدّدت صفة لا قيمة لها لم يضمنها، ولو زادت القيمة لنقص بعضه كالجُبّ فعليه الأرش،

والوجه في ذلك: أنّ الصفة إذا زيدت تكون تابعة للمال، وحيث أنّها تحت يد الغاصب، فمقتضى أدلّة الضمان ضمانها أيضاً.

وأمّا القيمة السوقيّة فاصلها وارتفاعها ناشئان من كثرة الراغب وقلّة الوجود، كما أنّ عدمها وتنزّلها ينشئان من كثرة الوجود وقلّة الطالب، وهذا ليس شيئاً يُضمن، لعدم كونه وصفاً في العين كي يدخل تحت اليد.

أقول: قد استدلّ لضمانه:

تارةً : بحديث لا ضرر(1).

واُخرى : بأنّ دليل الضمان إنّما يدلّ على التضمين والتغريم، فلابدّ من رعاية الحيثيّة الماليّة.

ولكن يرد الأوّل: ما مرّ من أنّه لا يدلّ على الضمان.

والثاني: أنّه لا يستفاد من أدلّة الضمان سوى رَدّ العين بما لها من الخصوصيّات مع إمكانه، وفي الفرض حيث أنّ التالف هو رغبات الناس لا شيء من العين، فالعين تردّ بما لها من الخصوصيّات.

الفرع الثاني: (ولو تجدّدت صفة لا قيمة لها لم يضمنها) بلا خلافٍ ، إذ لا معنى للضمان مع عدم القيمة لها، وعدم كونها مثليّة، والفرض أنّ عينها لا يمكن ردّها.

الفرع الثالث: (ولو زادت القيمة لنقص بعضه كالجُب فعليه الأرش)، لعموم ما دلّ على ثبوت الأرش بالجناية.

***1.

ص: 192

ولو زادت العين بأثرها

المغصوب منه ولم تنعدم، بحيث لا يكون هناك سوى الأثر، ولم يمكن فصله: (يصيرُ شريكاً للمغصوب منه، لأنّه عين مالٍ انضمّ إلى ملك، ثمّ يُنظر إنْ كان قيمته مغصوباً مثل قيمته وقيمة الصبغ، كما إذا كانت قيمة الثوب عشرة، وقيمة الصبغ عشرة وهو يساوي بعد الصبغ عشرين، ولم تتغيّر قيمتهما فهو بينهما بالسّوية.

إلى أنْ قال: وفي الأوّل وهو ما إذا أمكن فصله عن الثوب، فللغاصب إزالته مطلقاً مع ضمان الأرش ان نقص.

وقيل: إنّ أدّى فصله إلى استهلاكه، لم يجب الغاصب إليه، لاستلزامه التصرّف في مال الغير بغير فائدة، مع كونه متعدّياً في أصل الفعل.

والأشهر إجابته، لأنّه لولاه لزم منه عدوان آخر، وهو التصرّف في مال الغير بغير حقّ ، إذ لا سبيل إلى تملكه بعوض ولا بغيره قهراً، وبقاء الثوب في يد المالك ممنوعاً من التصرّف فيه لأجل الصبغ ضررٌ آخر، فكانت إجابته للغاصب أصلح، وفيهما جمعٌ بين الحقّين، فعلى هذا يُجاب إليه) انتهى .

ويرد عليه أوّلاً: النقض بما إذا كان فعله موجباً لثبوت أثرٍ محض، فإنّ لازم ما أفاده هو الشركة فيه أيضاً، فإنّ تلك الهيئة الحاصلة في العين المغصوبة لها ماليّة، فالثوب قيمته مخيطاً أزيد من قيمته غير مخيط والهيئة موجودة، فلابدّ من البناء على الشركة.

وثانياً: أنّ العين التي زيدت في المغصوب إنْ لم يمكن فصلها، أو أمكن مع استلزام الفصل خروجه عن الماليّة، تكون ساقطة عن الماليّة، وإنّما هي موجبة لازدياد قيمة المغصوب، لا أنّ المال المبذول يبذل مقدارٌ منه بإزاء المغصوب ومقدارٌ زائد بإزاء ما زيد، ومع سقوطها عن الماليّة لا يعتبرها العقلاء مِلْكاً ومالاً له،

ص: 194

رجع الغاصب بها، وعليه أرش النقصان،

فتخرج بذلك عن ملكه، فلا وجه للشركة.

نعم، فيما إذا لم يلزم من فصلها انتفاء قيمتها كلامٌ سيأتي إنْ شاء اللّه تعالى.

أقول: وبما ذكرناه يظهر أنّه لو كان الصبغ مغصوباً من غير مالك الثوب، لا يصيرالثوب المصبوغ مشتركاً بين المغصوب منهما، بل الصبغ يعدّ تالفاً عرفاً، فيكون الغاصب ضامناً له لمالكه، والثوب المصبوغ تمامه لمالك الثوب. وعليه فما في «المسالك» أيضاً من حصول الشركة بينهما، ضعيفٌ .

2 - وأمّا إنْ كانت الزيادة يمكن أخذها ولها ماليّة، فالمشهور بين الأصحاب(1)أنّه ي (رجع الغاصب بها) حتّى لو نقصت قيمة العين وردّ الأصل، جمعاً بين الحقّين، (وعليه أرش النقصان) إنْ نقص المغصوب بأخذ الزيادة منه.

وعن الإسكافي(2)، و «المختلف»(3)، و «التنقيح»(4)، والمجلسي: أنّه ليس للغاصب أخذ ما زاده بغير إذن المالك، فإنْ لم يرض ودفع قيمته وجب على الغاصب قبوله.

ولكن لا إشكال في بقاء الزيادة على ملك الغاصب، لأنّ عدوانه لا يقتضي إسقاط ماليّتها ولا الملكيّة، ولا إشكال أيضاً في أنّه لا يوجب العدوان سلب سلطنة المالك.3.

ص: 195

وليس له الرجوع بأرش نقصان عينه.

وعليه، فما عن المشهور من أنّ له أخذ الزيادة وردّ الأصل، وظاهره ذلك مع عدم رضا المالك، غير تامّ .

نعم، للمالك المغصوب منه ذلك، للخبر الذي رواه عبد العزيز بن محمّد الدراوردي، عن أبي عبد اللّه عليه السلام:

«عمّن أخذ أرضاً بغير حقّها وبنى فيها؟

قال عليه السلام: يرفع بناؤه، وتُسلّم التربة إلى صاحبها، ليس لعِرْق ظالمٍ حقّ »(1).

أقول: وأمّا ما أفاده جمعٌ من الأصحاب(2)، من أنّه إنْ لم يرض المالك ودفع قيمته، وجبَ على الغاصب قبوله.

فمضافاً إلى أنّه لا وجه له، والأصل عدم وجوب القبول عليه، يشهد لعدم وجوب القبول خبر عقبة بن خالد، عن أبي عبد اللّه عليه السلام:

«عن رجلٍ أتى أرض رجلٍ فزرعها بغير إذنه، حتّى إذا بلغ الزّرع جاء صاحب الأرض، فقال: زرعت بغير إذني، فزرعك لي وعليَّ ما أنفقت، له ذلك أم لا؟

فقال عليه السلام: للزارع زرعه، ولصاحب الأرض كراء أرضه»(3).

ولو أخذ الغاصب عين ماله بإذن المالك، ولزم منه نقصانه (ليس له الرجوع بأرش نقصان عينه) لأنّه جاء من قبله.2.

ص: 196

ولو غصب عبداً وجَنى عليه بكمال قيمته، ردّه مع الأرش على قول.

ولو امتزج المغصوب بمساويه أو بأجود ردَّه.

(و) بالجملة ممّا مرّ ظهر أنّه (لو غصب عبداً وجَنى عليه بكمال قيمته، ردّه مع الأرش على قول).

بأنّ عين مال المالك موجودة في الجملة، وغايته أنّها ممتزجة بغيرها، وذلك لا يخرجها عن ملكه.

وبأنّه في ذلك إيصال المالك إلى بعض حقّه بعينه، وإلى بدل بعضه من غير زيادة فوتٍ على الغاصب، فكان أولى من إيصاله إلى بدل الجميع.

أقول: ويمكن أنْ يقال تأييداً لما أفادوه بأنّ الخلط على قسمين:

القسم الأوّل: ربما يكون بحيث يعدّ المالان بعد المزج شيئاً واحداً، فيلزم منه الشركة القهريّة بينهما، ولا وجه لصيرورة الجميع ملكاً للمالك، ولا للانتقال إلى المثل أو القيمة، لأنّهما فرع التلف غير المتحقّق.

وعليه، فما عن الحِلّي رحمه الله(1) من الحكم بالانتقال إلى المثل، لاستهلاك العين، إذ لا يقدر على ردّها لو طَلبه، غريبٌ ، فإنّ الاستهلاك غير تعذّر الرّد، مع أنّه لو تمّ دعوى الاستهلاك، فإنّه لا ريب في أنّ الموجود أقرب إلى التالف من المثل، وقد عرفت أنّه متعيّن في باب الضمان.

وأمّا ما في «الرياض»(2): من أنّ لزوم القبول على المالك مشكلٌ ، حيث يتعذّر لعدم قبوله بعذرٍ موجّه، ككون ماله حلالاً ومال الغاصب الممزوج به مشبوهاً أو نحوه، فإنّ إيجاب القبول حينئذٍ ضررٌ أي ضرر، ونقله عن «التنقيح»(3) أيضاً.

فيرد عليه: أنّ مال الغاصب الممزوج به على الفرض، محكومٌ شرعاً بأنّه ماله كسائر ما يوخذ من أيدي المكلّفين، مع أنّ حديث لا ضرر لا يصلح لإثبات الخيار للمالك كما مرّ.3.

ص: 198

وعليه، فالحقّ ترتّب أحكام المشترك على الموجود المتقدّمة في كتاب الشركة(1).

القسم الثاني: ربما يكون الخلط بحيث لا يعدّ المالان شيئاً واحداً عرفاً، فالمال الموجود حينئذٍ مختلطٌ، والحكم فيه هو الصلح القهري أو القرعة على ما مرّ في محلّه.

ب: وإنْ خلطه بأجود منه:

فمع عدم حصول الشركة، فالحكم ما مرّ.

وأمّا مع حصولها بأنّ عُدّ المجموع شيئاً واحداً، ففيه قولان:

أحدهما: ما هو المشهور(2)، وهو حصول الشركة بينهما، وترتّب أحكامها المشار إليها في الصورة السابقة.

ثانيهما: ما عن الشيخ في «المبسوط»(3)، والحِلّي رحمه الله(4)، من أنّه يتخيّر الغاصب في دفع القدر من العين أو غيرها.

وجه الأوّل: وجود عين مال المالك المقتضي لتسلّطه على الموجود، وعدم الانتقال إلى المثل أو القيمة، أمّا الزيادة الحاصلة، فهي لا تقدح لأنّها زيادة صفة حاصلة بفعل الغاصب.

ووجه الثاني: استهلاك عين مال المالك، إذ لا يقدر على الرّد لو طلبه، والتخييرفي الحقيقة راجعٌ إلى ضمان المثل، لأنّه حينئذٍ لا ينحصر في العين، وهي أجود ممّا يلزمه، فإذا بذلها وجب قبولها بطريق أولى .

ولأنّ بعضها عين حقّه، وبعضها خيرٌ منه.2.

ص: 199

ولو كان بأدون ضَمن المثل.

ولكن: يرد على الثاني أوّلاً: ما تقدّم من منع الاستهلاك.

وثانياً: أنّ الموجود لو كان بعضه عين حقّه وبعضه خيراً منه، فمضافاً إلى أنّه ينافي ما ذكراه أوّلاً من الاستهلاك، حيث إنّه أقرب إلى مال المالك، هو المتعيّن دفعه.

وثالثاً: أنّه لو سُلّم أنّ الموجود غير مال المالك ولا مثله، فلا وجه لإلزامه بقبوله، لأنّ له أن لا يقبل إلّاما هو حقّه لا ما يكون أجود منه.

وبالجملة: فما أفاده المشهور هو المنصور، إلّاأنّ لازم الشركة استحقاق الغاصب بمقدار أجوديّة ماله من مال المالك لا أزيد منه، فليست الزيادة حينئذٍ عائدة إلى المالك حتّى يُعلّل بما ذكر.

ج: (ولو كان) الخَلطُ (بأدون): ففيه أقوال:

1 - أنّه ي (ضَمن المثل) وهو مشهورٌ بينهم، وعن «التنقيح»(1) نفي الخلاف فيه.

2 - ما عن «الروضة»(2) وفي «المسالك»(3)، من أنّه مخيّرٌ بين أن يأخذ حقّه من العين مع الأرش وبين أخذ المثل.

3 - التخيير بين أخذ حقّه من العين بدون الأرش، وأخذ المثل، وهو ظاهرُ ما نقله في «الشرائع»(4).0.

ص: 200

وجه الأوّل: استهلاك مال المالك، وقد مرّ ما فيه.

وجه الثاني: أنّ حقّه في العين لم يسقط لبقائها، كما لو مزجها بالأجود، والنقص بالخلط يمكن جبره بالأرش.

وفيه: إنّ لازم الوجه المزبور حصول الشركة لا الانتقال إلى المثل، مع أنّه لا وجه للجبر بالأرش، بل يُجبر النقص بالزيادة من نفس العين على ما هو مقتضى الشركة، وبذلك يظهر مدرك القول الثالث.

وبالتالي، فالمتّجه حينئذٍ هو الوجه الرابع، وهو حصول الشركة.

د: وإنْ كان الخلط بغير جنسه: كما إذا اختلط الزيت بالشيرج:

قيل: إنّ المغصوب هالك، لبطلان فائدته وخاصيّته وباختلاط غير الجنس به، فيضمن بالمثل.

وفيه: أنّه لو كان في الفرض شيءٌ فهو الاستحالة دون الاستهلاك.

وبالجملة: فالأظهر فيه الشركة، كما قوّاه في محكي «التذكرة»(1)، لأنّ مال المالك موجودٌ فلا ينتقل إلى المثل أوالقيمة.

***5.

ص: 201

وفوائد المغصوب للمالك.

وإنْ لم يستوفها أمكن أن يستدلّ لضمانها بوجهين:

أحدهما: حديث على اليد بالتقريب المتقدّم.

ثانيهما: قاعدة الإتلاف، لأنّ حبس العين ومنع مالكها عن الانتفاع بها يعدّ إتلافاً لمنافعها عرفاً.

وأمّا ما عن المحقّق الخراساني رحمه الله(1): من الاستدلال له بأنّ من آثار ضمان العين ضمان منافعها، فالدليل على ضمان العين دليلٌ لضمان المنافع:

1 - فإنْ اُريد به ما ذكرناه من صدق الاستيلاء واليد على المنافع بالاستيلاء واليد على العين، فهو يرجعُ إلى التمسّك بحديث على اليد.

2 - وإنْ اُريد به ما أفاده المحقّق الايرواني رحمه الله(2) من أنّ أداء العين المجعول غايةً للضمان، لا يكون إلّابأدائها بمنافعها وفروعها.

فيرد عليه: أنّه إنْ لم يصدق اليد على المنافع باليد على العين، لما كان يجدي شمول الحديث للعين في ضمانها، فإنّ الغاية هي أداء نفس ما يكون تحت اليد لا شيء آخر.

3 - وإن اُريد به غير ذلك، فعليه البيان.

فإنْ قيل: إنّ صحيح أبي ولّاد المتقدّم الدالّ على ضمان منفعة البغل المستوفاة دون غيرها، دالٌّ على عدم ضمان المنفعة غير المستوفاة.

قلنا: إنّه لا يتصوّر منفعةً للبغل تجتمع مع المنفعة المستوفاة، فإنّه وإنْ كان يتصوّر له منفعة اُخرى ، إلّاأنّها تضادّ مع ما استوفاه.9.

ص: 203

وبعبارة اُخرى : كان للبغل منافع مختلفة على سبيل البدل، وحيث أنّه استوفى واحدة منها، ولم يكن هناك فائدة اُخرى يمكن استيفائها فائتة، كان عليه ضمان تلك المنفعة خاصّة، مع أنّه عليه السلام في الصحيح في مقام الرّد على أبي حنيفة، وبيان أنّ عليه كَري البغل، وليس في مقام بيان أحكام اُخر.

أقول: ربما يستدلّ لعدم ضمانها بقوله عليه السلام في الأمَة المبتاعة إذا وجدت مسروقة بعد أن أولدها المشتري:

«يأخذ الجارية صاحبها، ويأخذ الرّجل ولده بالقيمة»(1).

بتقريب: أنّه يدلّ على ضمان المنفعة المستوفاة، وساكتٌ عن ضمان غيرها في مقام البيان.

وفيه: إنّ الخبر واردٌ في مقام بيان منفعة واحدة، وأنّه يكون الولد حُراً وعليه قيمته، ولذا لم يتعرّض لبيان المنافع المستوفاة الاُخر من الطبخ والتنظيف وغيرهما، بل ولا لاشتغال ذمّة المشتري بالوطء، مع أنّه منفعة استوفاها.

أضف إلى ذلك: أنّ تلك المنفعة التي حكم بضمانها، منفعة لم يستوفهاالمشتري، بل أتلفها، كما لا يخفى .

وبالجملة: ممّا ذكرناه ظهر الجواب عن الاستدلال لعدم الضمان بصحيح محمّد ابن قيس الوارد فيمن باع وليدة أبيه بغير إذنه، حيث قال عليه السلام: «الحكم أن يأخذ وليدته وابنها»(2)، بتقريب أنّه ساكتٌ عن المنافع الفائتة. وعليه فالحقّ هو ضمان المنفعة ولو لم يستوفها.2.

ص: 204

ولو اشتراه جاهلاً بالغصب، رجع بالثمن على الغاصب، وبما غَرم عوضاً عمّا لا نفع في مقابلته، أو كان على إشكالٍ .

ولو كان عالماً فلا رجوع بشيء. ولو زرع الغاصب، كان الزّرع له، وعليه الاُجرة،

أقول: وممّا ذكرناه ظهر:

1 - أنّه لو كانت للعين منافع مختلفة، إنّما يضمن الغاصب أكثرها قيمةً دون الجميع، فتقوّم إجارة تلك العين بجميع منافعها، فيضمنها الغاصب، كما هو واضح، وقد مرَّ مفصّلاً في كتاب البيع(1)(و) في بعض المسائل المتقدّمة في هذا الكتاب أنّه (لو اشتراه) أي المغصوب (جاهلاً بالغصب رجع بالثمن على الغاصب، و) كذا (بما غرم عوضاً عمّا لا نفع في مقابلته، أو كان على إشكال، ولو كان عالماً، فلا رجوع بشيء).

فزرعك لي وعليَّ ما أنفقت، أله ذلك أم لا؟

فقال عليه السلام: للزارع زرعه، ولصاحب الأرض كراء أرضه»(1).

ونحوه غيره(2).

وعن ابن الجُنيد:(3): (أنّ لصاحب الأرض أن يردّ ما خسره الزارع، لقوله عليه السلام:

«مَنْ زَرَع في أرض قومٍ بغير إذنهم، ليس له من الزّرع شيء وعليه نفقته»(4).

وفيه: إنّ الخبر لم تثبت صحّته، كما ذكره الأصحاب، ولم يعمل به أحدٌ غيره، وهو مع ذلك معارضٌ بما تقدّم، وبموثّق محمّد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام: «في رجلٍ اكترى داراً وفيها بستان، فَزَرع في البستان وغَرَس نخلاً وأشجاراً وفواكه وغير ذلك، ولم يستأمر صاحب الدار في ذلك ؟

قال عليه السلام: عليه الكراء، ويقوّم صاحب الدار الزَّرع والغَرس قيمة عدل ويعطيها الغارس إنْ كان استأمره في ذلك، وإنْ لم يكن استأمره في ذلك فعليه الكراء وله الزّرع والغرس ويقلعه ويذهب به حيث شاء»(5).

والترجيحُ للخبرين.

وأيضاً: قد مرّ أنّ لصاحب الأرض إزالة الزّرع والحرث ولو قبل أوان بلوغهما، ويشهد به ما مرّ، والخبر الذي رواه عبد العزيز بن محمّد الدراوردي - المتلقّى3.

ص: 206

بالقبول - عن أبي عبد اللّه عليه السلام:

«عمّن أخذ أرضاً بغير حقّها وبنى فيها؟

قال عليه السلام: يرفع بنائه، وتُسلّم التربة إلى صاحبها، ليس لعرق ظالمٍحقّ (1)، الحديث».

وله أنْ يلزمه بالإزالة، وطَمّ الحُفَر، والأرش إنْ نقصت بالقطع أو الزّرع، لأنّه نقصٌ أورده الغاصب ومنفعةٌ أتلفها.

وهل له الأرش لو تصدّى بنفسه بالإزالة أم لا؟

الظاهر ذلك إذا كان النقص حاصلاً بالزرع كما هو ظاهر، وأمّا إنْ كان حاصلاً بالقلع، ففيه وجهان:

من كونه الموجد للنقص.

ومن أنّ سببه الزّرع.

***4.

ص: 207

والقول قولُ الغاصب في القيمة مع اليمين وتعذّر البيّنة

المسألة الحادي عشرة: (و) لو تلف المغصوب، واختلفا في القيمة:

فعن «المبسوط»(1)، و «الخلاف»(2)، والحِلّي(3)، والمحقّق(4)، والمصنّف رحمه الله(5)، والشهيدين(6)، وكثيرٌ من المتأخّرين(7) بل عامّتهم: أنّ (القول قول الغاصب في القيمة مع اليمين وتعذّر البيّنة).

وعن «النهاية»(8)، و «المقنعة»(9)، بل قيل عن الأكثر أنّ القول قول المغصوب منه.

واستدلّ للأوّل: بأنّ الغاصب منكِرٌ للزيادة، والمالك يدّعيها، والأصل عدمها.

وفيه: أنّ ذلك وإنْ تمّ بحسب موازين باب القضاء، إلّاأنّ الوارد في صحيح أبي ولّاد المتقدّم من قوله:

«قلتُ : فمن يعرف ذلك ؟ قال عليه السلام: أنتَ وهو إمّا أن يحلف هو على القيمة فيلزمك، فإن رَدّ اليمين عليك فحلفت على القيمة لزمه ذلك، أو يأتي صاحب البغل بشهود يشهدون أنّ قيمة البغل حين اكترى كذا وكذا فيلزمك، الحديث»(10).9.

ص: 208

يدلّ على تقديم قول المالك مع الحلف، وتخصّص القاعدة العامّة به، وهذا التخصيص موافقٌ للاعتبار، إذ من شوون أخذ الغاصب بأشقّ الأحوال، عدم قبول قوله ما لم يرد الحلف عليه، وأن لا يطالب منه شيءٌ من موازين القضاء، بل يوجّه الخطاب إلى المالك، ويكون الحلف وظيفته، وكذا رَدّ اليمين اللّذان هما وظيفة المنكر في غير باب الغصب، والبيّنة أيضاً وظيفته كما هي وظيفة المدّعي في كلّ باب، فيكون مع تعذّر البيّنة قوله مقدّماً مع الحلف.

بل الصحيح يدلّ على تقديم قوله مع اليمين وإنْ أمكنه إقامة البيّنة.

فإنْقيل: إنّ الصحيح في مقام بيان طريق معرفة القيمة من دون فرض مخاصمة، وقضيّة (البيّنة على المدّعي، واليمينُ على المدّعى عليه) إنّما هي في المخاصمات، وذلك من جهة ظهور السؤال والجواب في ذلك، حيث أنّ السؤال إنّما يكون عن العارف، وأجاب عليه السلام بأنّه: إمّا أن يحلف المالك لمعرفته بقيمة بغله، أو أن تحلف أنتَ من جهة كونه عندك في مدّةٍ ، أو يقيم المالك البيّنة لو لم تعرف أنتَ القيمة ولا هو.

وعليه، فالصحيح غير مرتبط بباب النزاع والخصومة، كما عن جمعٍ من المحقّقين كاليزدي(1) والاصفهاني(1) والايرواني(3).

قلنا: إنّه يوهن ذلك قوله: «فيلزمك»، وقوله: «لزمه» إذ الملزَم إنّما هو حلف من وظيفته بحسب الجعل الإلهي ذلك، لا حلف كلّ أحدٍ وإنْ توافق الطرفان عليه.

وبالجملة: فالأظهر أنّ القول قول المالك مع يمينه، ومع ذلك لو أقام البيّنة تسمع منه. واللّه العالم.

***6.

ص: 209

الفصل الحادي عشر: في إحياء الموات:

لا يجوزُ التصرّف في مِلْك الغير بغير إذنه، ولا فيما فيه صلاحه كالطريق والنهر والمراح.

وحَدّ الطريق المبتكر في المباحة مع المشاحّة سبعة أذرع،

فإنّ منها: ما يدلّ على الأوّل، كالخبر القويّ الذي رواه السكوني، عن أبي عبداللّه عليه السلام عن رسول اللّه صلى الله عليه و آله في حديثٍ :

«والطريق يتشاحّ إليه أهله فحدّه سبع أذرع»(1).

ومثله خبر مسمع أخي عبد الملك عنه عليه السلام(2).

ومنها: ما يدلّ على الثاني، كموثّق أبي العبّاس البقباق، عن أبي عبد اللّه عليه السلام:

«بل خمس أذرع»(3).

وهما متعارضان، والترجيح للطائفة الأُولى للشهرة الّتي هي أوّل المرجّحات.

والظاهر من النصوص عدم اختصاص هذا التحديد بالمبتكر، بل هو حَدٌّ للطريق مطلقاً، كما عن جماعةٍ من المحقّقين من المتأخّرين منهم المحقّق القمّي رحمه الله.

وحقّ القول في المقام: إنّ الطريق قد يكون مِلْكاً لشخصٍ كما لو أحدثه في أرضٍ مواتٍ ، وهو على قسمين:

1 - إذ قد يشتري من شخصٍ داره أو بستانه أو ما شاكل، ويجعله طريقاً إلى أملاكه، فإنّه لا إشكال في أنّ الحَدّ المذكور غير مربوط به، بل إنّما التحديد لغيره.

2 - وقد يحدثه في أرضٍ مواتٍ ، فحدّه ما ذكر، وإنْ كان فيه خلافٌ آخر، وهو أنّه هل يصير الطريق ملكاً له بتبع ملك ما جعل طريقا إليه أم لا؟ وقد مرّ الكلام فيه.

أقول: هذا الحكم الذي ذكرناه فيما إذا كان الطريق ملكاً لشخص، يجري فيما لو9.

ص: 212

يكن ملكاً له ولكن كان ذلك حريماً لملكه.

وقد لا يكون ملكاً لشخص خاص، ولا حريماً لملكه، بل كان شارعاً عامّاً معدّاً لمصالح القاطنين، وهو أيضاً على قسمين:

تارةً : يختصّ بطائفةٍ خاصّة، والظاهر أنّ حدّه ما مرّ.

واُخرى : قد يكون غير مختصّ بشخصٍ ولا طائفة - كالشوارع العامّة في البلدان - فحدّه حينئذٍ ما يحتاجون إليه، فقد يكون في هذه الأزمنة يحتاجون إلى شارع يبلغ مائة ذراع.

وعلى الجملة: الميزان في ذلك رعاية مصلحة الاجتماع، وما يتوقّف عليه حفظ النظام.

والظاهر أنّ الحَدّ المذكور غير مربوط به، كما يشهد به موثّق البقباق الذي رواه عن الإمام الصادق عليه السلام، قال:

«قلت له: الطريق الواسع هل يُؤخذ منه شيء إذا لم يضرّ بالطريق ؟ قال عليه السلام: لا»(1).

ولا يجوز في هذه الطرق التصرّف المنافي للتطرّق، وأمّا غير المنافي له، كالوقوف في الطريق والجلوس، بل المعاملة والتظليل على موضع الوقوف، بل بناء الدّكة بحيث لا تضرّ المارّة، وإخراج الجناح والروشن وما شاكل، فلا محذور فيه، لعدم كونها ملك الشخص أو أشخاص كي لا يجوز مطلق التصرّف فيها، واللّه العالم.8.

ص: 213

وحريم بئر المعطن أربعون ذراعاً، والناضح ستّون ذراعاً.

ونحوه قوي السكوني، إلّاأنّه أضاف إليه بعد قوله العين: «يعني القناة»(1).

ومنها: ما يدلّ على أنّ حريم البئر أربعون ذراعاً مطلقاً:

1 - صحيح حمّاد بن عثمان، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «حريم البئر العادية أربعون ذراعاً حولها»(2).

2 - وما رواه الشيخ الصدوق رحمه الله، قال: «قضى رسول اللّه صلى الله عليه و آله أنّ البئر حريمها أربعون ذراعاً، لا يحفر إلى جانبها بئرٌ اُخرى لعطن أو غنم»(3).

ومنها: ما يدلّ على أنّه خمسون ذراعاً، كخبر وهب، عن جعفر بن محمّد، عن أبيه عليهم السلام: أنّ علي بن أبي طالب عليه السلام كان يقول: حريم البئر العادية خمسون ذراعاً، إلّا أنْ يكون إلى عطن أو إلى طريق فيكون أقلّ من ذلك إليخمسة و عشرين ذراعاً»(4).

ومنها: ما يدلّ على أنّ الحَدّ في الأرض الصُّلبة خمسمائة ذراع، وفي الرّخوة ألف ذراع، كخبر عُقبة بن خالد، عن أبي عبد اللّه عليه السلام:

«يكون بين البئرين إذا كانت أرضاً صلبة خمسمائة ذراع، وإنْ كانت أرضاً رخوة فألف ذراع»(5).

أقول: والحقّ في الجمع أنْ يقال:

أمّا الأخير: فهو يختصُّ ببئر العين، أي القناة.

وأمّا ما قبله، فضعيفُ السند.1.

ص: 215

والعين في الرَّخوة ألف، وفي الصُّلبة خمسمائة.

وأمّا صحيح حمّاد ومرسل الصدوق: فمطلقان يقيّد إطلاقهمابالنصوص المفصّلة.

وعليه، فما أفاده المشهور أظهر.

أقول: ثمّ إنّ ذلك يختصّ بالبئر في الأرض الموات، وأمّا في المملوكة فلا حَدّ لها، لورود النصوص في ذلك المورد.

قال في «المسالك»(1): (ونسبة البئر إلى العادية إشارةٌ إلى إحداث الموات، لأنّ ما كان في زمن عادٍ وما شابهه، فهو مواتٌ غالباً، وخصّ عاداً بالذِّكر لأنّها في الزمان الأوّل كان لها آبار في الأرض فنُسِب إليها كلّ قديمٍ )، انتهى .

ثمّ إنّ بعض النصوص والفتاوى وإنْ اختصّ بحفر بئرٍ اُخرى ، إلّاأنّ الظاهر أنّه لا يجوز لأحدٍ إحياء المقدار المزبور بغير حفر البئر أيضاً - كزرعٍ أو شجرٍ أو نحوهما - لإطلاق بقيّة النصوص.

محكي «المختلف»(1)، وجعله في «المسالك»(2) أظهر، واختاره صاحب «الكفاية»(3)، وقوّاه المحقّق القمّي رحمه الله.

يشهد للأوّل: خبر عُقبة بن خالد - المنجبر بما عرفت وبرواية المشايخ الثلاثة - عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «يكون بين البئرين إذا كانت أرضاً صُلبة خمسمائة ذراع، وإنْ كانت أرضاً رخوة فألف ذراع»(4).

وبه يقيّد إطلاق خبري مسمع والسكوني المتقدّمين، الدالّين على أنّ حَدّه خمسمائة ذراع، كما أنّه يقيّد إطلاق مرسل محمّد بن حفص عن رجلٍ عن الإمام الصادق عليه السلام: «يكون بين العينين ألف ذراع»(5).

ويشهد للثاني:

1 - صحيح محمّد بن الحسين، قال:

«كتبَ إلى أبي محمّد عليه السلام رجلٌ كانت له قناة في قرية، فأراد رجلٌ أن يحفر قناة اُخرى إلى قرية له، كم يكون بينهما في البُعد حتّى لا تضرّ إحداهما بالاُخرى في الأرض إذا كانت صلبة أو رخوة ؟

فوقّع عليه السلام: على حَسَب أن لا تضرّ إحداهما بالاُخرى إنْ شاء اللّه تعالى »(6).

2 - ونحوه خبر محمّد بن علي بن محبوب، قال: «كتبَ رجلٌ إلى الفقيه...»5.

ص: 217

وذكر الحديث(1).

3 - وخبر عقبة بن خالد، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «في رجل أتى جبلاً فشقَّ فيه قناة، فذهبت قناة الاُخرى بماء قناة الأُولى؟

فقال عليه السلام: يتقايسان بحقايب البئر ليلة ليلة، فينظر أيّتها أضرّت بصاحبتها، فإنْ رأيتَ الأخيرة أضرّت بالأُولى فلتعور»(2).

ورواه في «الوسائل» عن الصدوق، قال: وزاد:

«وقضى رسول اللّه بذاك، وقال: إنْ كانت الأُولى أخذتِ ماء الأخيرة، لم يكن لصاحب الأخيرة على الأوّل سبيلٌ »(3).

4 - وخبره الآخر عنه عليه السلام: «في رجلٍ احتفر قناةً وأتى لذلك سنة، ثمّ إنّ رجلاً احتفر إلى جانبها قناة، فقضى أن يقاس الماء بحقايب البئر، ليلةً هذه وليلةً هذه، فإنْ كانت الأخيرة أخذتْ ماء الأُولى عورت الأخيرة، وإنْ كانت الأُولى أخذت ماء الأخيرة لم يكن لصاحب الأخيرة على الأُولى شيء»(4).

ومورد هذه الأخبار الثلاثة الأخيرة وإنْ كان في القريتين، إلّاأنّها تدلّ على أنّ الميزان هو الضرر، وأنّه لا عبرة بالقدر المعيّن.

وأمّا خبر عقبة الذي هو مدرك القول الأوّل، فهو في البئر، وهو غير محلّ النزاع، وحمله على العين وإنْ كان ممكناً، إلّاأنّه يحتاج إلى دليل، وفهم المشهور لا9.

ص: 218

يصلح قرينةً عليه.

وعليه، فالقول الثاني أظهر.

ولو سُلّم شموله لما هو محلّ النزاع، وكذا النصوص المطلقة، فيمكن الجمع بين الطائفتين بحمل النصوص الأول على صورة عدم معرفة الضرر، وأنّ ما فيها مجعول طريقاً للضرر وعدمه، ويؤيّده مناسبة الحكم والموضوع.

أقول: ثمّ إنّ النصوص - سيّما ما اعتمدنا عليه في الحكم - مختصّة بالقناة في الأرض الموات، وأمّا القناة في المعمورة، فالظاهر أنّه لا خلاف في أنّ لصاحب الأرض المعمورة المملوكة أن يحفر قناةً في ملكه وإنْ تضرّر صاحب القناة الاُخرى ، وأنّه لا حَدّ لها، ولا يعتبر الفصل بينهما بمقدارٍ لا يضرّ الثانية بالأُولى ولا بالأذرع.

وعلى الجملة: المعروف بينهم أنّ التحريم مختصٌّ بالأراضي المباحة، وأمّا في الاملاك المتجاورة فلا حريم، لقاعدة السلطنة(1).

أقول: والتحقيق يقتضي أنْ يقال إنّه:

تارةً : نقول بأنّ من حفر قناةً كما يملك الأرض يملك ما فيها من المياه، إمّا لأنّ مَنْ مَلك أرضاً مَلك قرارها إلى تخوم الأرض، وفراغها إلى عنان السماء، أو لأنّ الاحتفار حيازة لما فيها من المياه.

فيحنئذٍ يتعيّن البناء على عدم جواز حفر قناة اُخرى في ملك الحافر إنْ أضرّت بالأُولى ، ولا تصلح قاعدة السلطنة لإثبات الجواز، فإنّها لا تدلّ على جواز التصرّف في ملك الغير.2.

ص: 219

وهل التمسّك بها في المقام إلّاكالتمسّك بها لإثبات جواز أن يذبح بمديته غنم الغير، بدعوى أنّه مسلّطٌ على مديته يتصرّف فيها ما شاء.

وأمّا لو أنكرنا ذلك، وقلنا بأنّ من ملك أرضاً وإنْ كان يملك مقداراً من الفراغ الذي يتوقّف عليه تصرّفاته في أرضه، ولمقدارٍ آخر منه بتبعيّة الأرض بمنزلة الحريم لها، ومقداراً من قرارها كذلك، ولا يملك ما تجاوز عن هذين الحَدّين كما هو الأظهر، وبنينا على أنّ الحيازة المملّكة لا تصدق على حفر القناة بالإضافة إلى المياه الموجودة في عروق الأرض - وإن ادّعاه المحقّق القمّي رحمه الله كما هو الصحيح - فالظاهر تماميّة الاستدلال بقاعدة السلطنة على المال والنفس والعمل لجوازه.

أقول: يبقى الكلام حينئذٍ في حديث لا ضرر(1) الحاكم على قاعدة السلطنة، كحكومته على جميع الأدلّة الأوّليّة، ونخبة القول فيه إنّه:

تارةً : يتضرّر المالك من عدم حفر القناة.

واُخرى : لا يتضرّر ولكن تفوت منه المنفعة.

وثالثة: لا يتضرّر بترك الحفر ولا تفوت منه المنفعة به.

أمّا في الصورة الأُولى : فلا توقّف في جواز الحفر، لأنّ إلزامه بتحمّل الضرر وحبسه عن ملكه لئلّا يتضرّر الغير، حكمٌ ضرريٌّ منفيّ ، ولا مورد حينئذٍ لملاحظة أقلّ الضررين.

وأمّا في الصورة الثالثة: فلا كلام في عدم جواز الحفر، لأنّ تجويز ذلك حكمٌ ضرري، ولا ضرر في منع المالك عن هذا التصرّف، ولا تصلح قاعدة السلطنة1.

ص: 220

لمعارضة حديث لا ضرر، لمحكوميّتها بالنسبة إليه.

وما في الصورة الثانية: فالمشهور الجواز، ويشهد به أنّ حبس المالك عن الانتفاع بملكه وجعل الجواز تابعاً لتضرّر الجار حرجٌ عظيم، ولا يعارضه تضرّر الجار، لعدم وجوب تحمّل الحرج والضّرر لدفع الضرر عن الغير، كما يدلّ عليه تجويز الإضرار مع الإكراه.

وفائدة هذا الحريم منع الغير من إحداث عين اُخرى ، بخلاف حريم البئر المتقدّم، فإنّ فائدته كما مرّ منع الغير من إحياء ذلك المقدار مطلقاً، حتّى بالزرع والشجر، والفرق أنّ الحريم هناك للانتفاع بالبئر فيما اُعدّ له وما يحتاج إليه عادةً كما مرّ، وفي المقام عدم انتقال ماء العين الأُولى إلى الثانية.

***

ص: 221

ويُحبس النهر للأعلى إلى الكعب في النخل، وللزَّرع إلى الشراك، ثمّ كذلك لمن هو دونه.

ومنها: خبره الآخر، عنه عليه السلام: «قضى رسول اللّه في سيل وادي مهزور أنْ يُحبس الأعلى على الأسفل، للنخل إلى الكعبين، وللزّرع إلى الشراكين»(1).

ومنها: خبر عُقبة بن خالد، عنه عليه السلام: «قضى رسول اللّه صلى الله عليه و آله في شُرب النخل بالسيل أنّ الأعلى يشرب قبل الأسفل، يترك من الماء إلى الكعبين، ثمّ يسرح الماء إلى الأسفل الذي يليه، وكذلك حتّى ينقضى الحوائط ويفنى الماء»(2).

ونحوها غيرها.

وأمّا ما عن «المبسوط»(3) و «السرائر»(4): (روى أصحابنا أنّ الأعلى يحبس إلى السّاق للنخل، وللشجر إلى القدم، وللزّرع إلى الشراك، وعليه أكثر الأصحاب)، فلا ينافي ما مرّ لأنّ الكعب هو المفصل بين القدم وعظم الساق، فيكون قوله: (إلى القدم) كناية عن منتهى الكعب، فموافق الطائفتان والقولان.

نعم، في القول الثاني والأخبار الثانية اُضيف (الشجر) ولم يُذكر في الأولى، ولاتنافي بينهمامن هذه الجهة أيضاً، وبالتالي فلاخلاف بين الأصحاب ولا بين الروايات.

ومقتضى إطلاق النصوص، عدم الفرق بين سبق الأعلى في إحياء الأرض التي يُراد سقيها وبين لحوقه.

وعن الشهيدين(5) وجماعة: اختصاص الحكم بما لو كان الأعلى سابقاً في إحياء الأرض، أو كان السابق مجهولاً، وأمّا إذا كان المتأخّر سابقاً في الإحياء فهو2.

ص: 223

يقدم، لتقدّم حقّه في الماء بالإحياء.

واستوجهه الفاضل الخراساني رحمه الله(1) قائلاً: (إنّ الروايات الدالّة على تقديم الذي يلي فوّهة النهر لا عموم لها بحيث يشمل هذا القسم، ولكن ثبوت حقّه في الماء المباح الجاري من الأعلى بإحياء الأرض يحتاج إلى دليل، وعدم العموم لا يضرّ بعد وجود الإطلاق، وعليه فالأظهر عدم الاختصاص).

قال في «المسالك»(2): (إنّ إطلاق النَّص والفتوى لسقي الزّرع والشَّجر بذلك المقدار، محمولٌ على الغالب في أرض الحجاز من استوائها وإمكان سقي جميعها كذلك، فلو كانت مختلفة في الارتفاع والانخفاض، بحيث لو سُقيت أجمع كذلك، زاد الماء في المنخفضة عن الحَدّ المشروع، أفرد كلّ واحدٍ بالسقي بما هو طريقه، توصّلاً إليمتابعة النّص بحسب الإمكان، ولو كانت كلّها منحدرة، لم يقف الماء فيها كذلك، سقيت بما تقتضيه العادة، وسقط اعتبار التقدير الشرعي لتعذّره)، انتهى .

***3.

ص: 224

وللمالك أن يحمي المرعى في مِلْكه، وللإمام عليه السلام مطلقاً.

3 - وما دلّ على شركة المسلمين في الماء والكَلأ والنار(1).

4 - ومفهوم نصوص:

منها: خبر محمّد بن عبد اللّه - الذي هو قريبٌ من الصحيح بالبزنطي - عن الإمام الرّضا عليه السلام: «عن الرّجل تكون له الضيعة، وتكون لها حدود تبلغ حدودها عشرين ميلاً أو أقلّ أو أكثر، يأتيه الرّجل فيقول: أعطني من مراعي ضيعتك واعطيك كذا وكذا درهماً؟

فقال عليه السلام: إذا كانت الضيعة له فلا بأس»(2).

ومنها: حسن إدريس بن زيد، عن أبي الحسن عليه السلام، قال:

«قلتُ : جُعِلتُ فداك، إنّ لنا ضياعاً ولها حدود ولنا الدّواب فيها مراعي، وللرّجل منّا غنم وإبل ويحتاج إلى تلك المراعي لإبله وغَنمه، أيحلّ له أن يحمي المراعي لحاجته إليها؟

فقال عليه السلام: إذا كان الأرض أرضه فله أن يحمي ويصير ذلك إلى ما يحتاج إليه.

قال: وقلت له: الرّجل يبيع المراعي ؟

فقال عليه السلام: إذا كانت الأرض أرضه فلا بأس»(3).

وعليهما يُحمل إطلاق خبر موسى بن إبراهيم، عن أبي الحسن عليه السلام:

«عن بيع الكلأ والمرعى؟ فقال عليه السلام: لا بأس به، وقد حَمى رسول اللّه صلى الله عليه و آله النقيع لخيل المسلمين»(4).

***6.

ص: 226

وليس لصاحب النهر تحويله إلّابإذن صاحب الرَّحى المنصوبة عليه.

ويُكره بيع الماء في القنوات والأنهار.

قلنا: إنّه بعدما ليس المراد بالشركة هو كونه ملكاً للجميع، وإلّا لزم عدم جوازالتصرّف إلّابإذن الجميع، وهو بديهي البطلان، يصبح المراد الشركة في الانتفاع به، فهو من المباحات، والنّاس فيه شَرعٌ سَواء، فيشمله ما دلّ على أنّ :

«مَن سَبق إلى ما لم يَسبق إليه أحدٌ فهو له»(1).

مضافاً إلى تسالم الأصحاب عليه بنحوٍ لا يبقى مجالٌ للتشكيك.

الجهة الثانية: أنّه لا إشكال على ما تقدّم في ملكيّة الماء بالشّراء أو الحيازة، كما لو أحرز من المباح في آنيةٍ أو غيرها بقصد التملّك، إنّما البحث عن أنّه هل يملك الماء بحفر البئر وبلوغ الماء أم لا؟

نقول: أمّا بعد إخراجه من الأرض من بئرٍ وعينٍ بنيّة التملّك، فملكيّته مذهب الأصحاب - كما في «المسالك»(2) - كسائر المباحات التي يملّكها السابق.

وما عن الشيخ رحمه الله(3) من وجوب بذل الفاضل عن حاجته، سيأتي الكلام فيه.

وأمّا قبل الإخراج، فملكيّته منسوبة في غير واحدٍ من الكلمات إلى الأصحاب مشعراً بالإجماع عليها(4)، وفي «الجواهر»(5): (بل لعلّه كذلك، نظراً إلى السيرة المستمرّة)، ويمكن توجيهها بأنّ الماء نماءُ ملكه كلبن الدابّة، بل الظاهر أنّه حيازة للماء نفسه، وسبقٌ إليه ما لم يسبق إليه مسلمٌ ، فيكون له.

وربما يقال: إنّ ملك الأرض يقتضي ملك الماء الكامن فيها، وإنْ لم يكن من7.

ص: 229

أجزائها. وأيضاًيشهد به فحوى ما سيجيء من الأخبار المتضمّنة لبيع الشرب.

الجهة الثالثة: والبحث فيها عن ما يقبضه النهر المملوك من الماء المباح.

قال الشيخ رحمه الله(1): (لا يملكه الحافركما إذا جرى السيل إلى أرضٍ مملوكة، لأنّه مباحٌ دخل في ملكه، فيبقى على أصل الإباحة، وإنّما يكون الحافر أولى به لأنّ يده عليه).

أقول: المشهور بين الأصحاب(2)، بل لم يُنقل الخلاف عن غير «مبسوط» الشيخ، أنّه يَملك الماء كما يَملك الماء الخارج بحفر البئر والعين، وهو الأظهر، لأنّ ذلك إنّما يكون من قبيل شبكة مثلاً لصيدٍ في أنّه يعدّ حيازة وسبقاً إلى ما لم يسبق إليه غيره، كما يشهد به خبر إسماعيل بن الفضل، قال:

«سألتُ أبا عبد اللّه عليه السلام عن بيع الكلأ إذا كان سيحاً، فيعمد الرّجل إلى مائه فيسوقه إلى الأرض، فيسقيه الحشيش، وهو الذي حفر النهر، وله الماء يزرع به ما شاء؟

فقال عليه السلام: إذا كان الماء له، فليزرع به ما شاء، وليبعه بما أحبّ »(3).

الجهة الرابعة: في بيع الماء.

أقول: لا خلاف ولا إشكال في جواز بيع الماء المملوك المخرَج، المعلوم كيله أو وزنه أو بالمشاهدة الرافعة للغرر.

وأمّا الماء المخرَج من الأرض من بئرٍ وعينٍ بنيّة التملّك، فالمعروف من مذهب5.

ص: 230

الأصحاب أنّه يجوز جميع التصرّفات فيه، ونقله إلى الغير بعوض، لكن عن الشيخ في «المبسوط»(1) أنّه أوجب على مالكه بذل الفاضل عن حاجته لشربه وشرب ماشيته وزرعه إلى غيره بغير عوض، إذا احتاج إليه لشربه وشرب ماشيته من السابلة وغيرهم، لا لسقي الزّرع والشجر.

ومنشأ الاختلاف اختلاف النصوص، وهي طوائف:

منها: ما تضمّن النهي عن بيع الماء:

1 - موثّق أبي بصير، عن أبي عبد اللّه عليه السلام، قال:

«نهى رسول اللّه صلى الله عليه و آله عن النطاف والأربعاء، قال: والأربعاء أن يُسنّي مسناةً فيحمل الماء فيسقي به الأرض، ثمّ يستغني عنه، فقال عليه السلام: فلا تبعه ولكن أعره جارك.

والنطاف أنْ يكون له الشُّرب، فيستغني عنه، فيقول: لا تبعه أعره أخاك أو جارك»(2).

2 - موثّق البصري، عنه عليه السلام قال: «نهى رسول اللّه صلى الله عليه و آله عن المحاقلة.

إلى أنْ قال: والنطاف شُرب الماء ليس لك إذا استقيت عنه، أن تبيعه جارك، تدعه له، والأربعاء المُسَّناة تكون بين القوم، فيستغني عنها صاحبها، قال عليه السلام: يدعها لجاره ولا يبيعها إيّاه»(3).

3 - الخبر عنه صلى الله عليه و آله: «أنّه نهى عن بيع فضل الماء»(4).7.

ص: 231

4 - النبويّ : «من مَنَع فضل الماء ليمنع به الكَلأ، منعه اللّه فضل رحمته يوم القيامة»(1).

والمراد أنّ الماشية إنّما ترعى بقُرب الماء، فإذا امتنع من الماء فقد امتنع من الكَلأ وحازه لنفسه.

ونحوه خبر عقبة(2).

ومنها: ما يدلّ على جواز البيع:

1 - خبر إسماعيل بن الفضل المتقدّم.

2 - صحيح سعيد الأعرج، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «عن الرّجل يكون له الشرب مع قوم في قناة فيها شركاء، فيستغني بعضهم عن شُربه، يبيع شربه ؟

قال عليه السلام: نعم، إنْ شاء باعه بوَرِقٍ ، وإنْ شاء بكيل حنطة»(3).

3 - حسن الكاهلي، عنه عليه السلام: «عن قناةٍ بين قومٍ لكلّ رجلٍ منهم شربٌ معلوم، فاستغنى رجلٌ منهم عن شربه، أيبيعه بحنطةٍ أو شعير؟

قال عليه السلام: يبيعه بما شاء، هذا ممّا ليس فيه شيء»(4).

ونحوه خبر عليّ بن جعفر(5).

والجمع بين الطائفتين يقتضي البناء على كراهة البيع، أو أفضليّة عدم أخذ العوض.5.

ص: 232

أقول: ثمّ إنّه وقع الخلاف بين المجوّزين في أخذ العوض، في أنّه هل يصحّ بيعه، أم يتعيّن في نقله بعوضٍ من إيقاع معاملةٍ اُخرى عليه من صلحٍ وشبهه ؟

نسب المحقّق القمّي رحمه الله إلى المشهور عدم جواز البيع.

وعن الشهيد قدس سره(1): جواز بيعه دائماً، وعدم جوازه بدون ذلك.

والأظهر هو الجواز مع المعلوميّة بمقدارٍ يرتفع به الغرر.

ولا يضرّ الجهل بالكيل أو الوزن، لعدم كون الماء من المكيل والموزون، والنصوص المتقدّمة شاهدة به.

وحمل ما فيها من البيع على إرادة النقل بعوضٍ بغير البيع المصطلح - كما أفاده المحقّق القمّي رحمه الله - خلاف الظاهر، لا يصار إليه إلّامع القرينة، وكون بيعه غَرريّاً لا يصلح قرينةً عليه، لمنعه أوّلاً، وأخصيّة النصوص عن دليله لو سُلّم كونه غَرريّاً دائما ثانياً.

وعليه، فلا إشكال في جواز بيعه.

***7.

ص: 233

ويجوزُ إخراج الرّواشن والأجنحة في الطرق النافذة، ما لم يضرّ بالمارّة، ومع الإذن في المرفوعة، وكذا فتح الأبواب.

الأمر الثالث: مدرك الجواز في الطرق النافذة - وهي الطرق التي تنتهي إلى طريقٍ أو مكانٍ مباح يجوز استطراقه - أنّها ليست ملكاً لأربابها، وإنّما هي من قبيل الحريم، والمتيقّن منه أنّ لهم ولغيرهم الاستطراق فيها، ولا يجوز مزاحمتهم في ذلك، وأمّا سائر التصرّفات فلا وجه للمنع عنها، فيجوز إخراج الرّواشن والأجنحة وفتح الباب وما شاكل، وإنْ تضرّر الجار بالإشراف عليه.

نعم، إذا تضرّر الجار بذلك، ولم يكن في منعه من الإخراج والفتح ضررٌ عليه، ولا فوات نفعٍ ، أُجبر عليه لقاعدة لا ضرر كما مرّ.

وأمّا الطرق المرفوعة: - وهي التي لا تنتهي إلى طريقٍ أو مكان مباح يجوز استطراقه، بل إمّا أنْ يكون رأسها مسدوداً بجدار ونحوه، أو تكون منتهية إلى سَدّ - فقالوا إنّه لا يجوز إخراج الرّواشن والأجنحة، وفتح الباب فيها، إلّابإذن أربابها، والمراد بأربابها كلّ من له إليها بابٌ يخرج منه إليها على وجهٍ شرعيّ .

واستدلّوا لذلك: بأنّ المرفوع ملكٌ لأربابه كسائر أملاكهم، فيكون كالمال المشترك لا يصحّ لأحدٍ من أربابه التصرّف فيه إلّابإذن الباقين، سواءٌ كان التصرّف بإحداث الباب أو الساباط أو الرّوشن أم غيرها، وسواءٌ أضرَّ بهم أم لم يضرّ.

وناقش فيه المحقّق الأردبيلي:(1) ومنع ذلك إلّاأنْ يثبت الملكيّة بوجهٍ شرعي، ولو بادّعائهم الملكيّة مع عدم العلم بفساد الدعوى، فإنّ الذي علم من التصرّف بالاستطراق استحقاقهم ذلك، وحيث أنّ أكثر الطرق والاستطراق يحصل في غيرالملك، فلا أمارة للملكيّة التي هي خلاف الأصل، إذ لا فرق بين المسلوك5.

ص: 235

والمرفوع في الحصول سوى أنّ المتردّدين في الأوّل أكثر.

ثمّ أيّد ذلك بعمل الناس من دخولهم في هذه السكك، ووقوفهم وجلوسهم بدون إذن أربابها من دون نكير، قال:

(وهو دليل عدم الملكيّة، بل لو كان مِلْكاً لم يجز لسائر الشركاء الدخول بدون إذن الباقين).

وفيه: يمكن توجيه ما أفاده المشهور بأنّ الطريق المرفوع تحت يد أربابه، واليد أمارة الملكيّة، ومع الإغماض عنه، يعدّ الطريق حريم أملاكهم، والمشهور بينهم ملكيّة الحريم، وإنْ كنّا ناقشنا فيه، ومع التنزّل فلا أقلّ من أنّهم أحقّ به من غيرهم، وكونه متعلّقاً لحقّهم، فعلى ذلك لا يجوز لأحدهم التصرّفات مطلقاً إلّامع إذن الباقين، عدا خصوص الاستطراق، إمّا:

لأنّ ذلك شرطٌ ضمني عند جعله طريقاً بينهم.

أو لأنّ بعض التصرّفات يجوز في الأملاك للسيرة أو غيرها - كالصلاة في الأراضي المتّسعة، والوضوء من الأنهار الكبار - فليكن المقام من هذا القبيل.

وبه يظهر وجه جواز التصرّفات المشار إليها لغير أربابه.

وعليه، فما أفاده المشهور أظهر.

هذا كلّه في التصرّف في الطريق.

أمّا تصرّف كلّ منهم في ملكه، بفتح الروازن والشبابيك، فلا إشكال في جوازه، لتسلّط الإنسان على التصرّف في ملكه بما شاء، وإنْ استلزم ذلك الإشراف على الجار، لأنّ المحرّم هو التطلّع لا التصرّف في الملك، فيستفيد بذلك الاستضاءة في بيته،

ص: 236

وليس للجار سَدّ ذلك، وإنْ كان له وضع حاجبٍ وحاجزٍ في ملكه يمنع إشراف جاره على داره.

نعم، استثنوا من ذلك فتح بابٍ فيه، كما لو كان له دارٌ حائطها إلى الطريق المرفوع، فأراد أن يفتح باباً إليه في ملكه، قالوا: لا يجوز ذلك، دفعاً لشبهة استحقاقه المرور منه بعد تطاول الزمان، فإنّه إذا اشتبه حاله يشعر باستحقاق المرور لأنّه وضع له.

وقد اعترض الشيخ رحمه الله(1) في مصالحة أحد أرباب الطريق الباقين على احداث روشن فيه، وعلّله بأنّه لا يجوز أفراد الهواء بالبيع، والصلح متفرّعٌ عليه في ذلك.

وقال صاحب «الشرائع»(2): (وفيه تردّد).

ولكن لو سُلّم الإشكال في البيع، فإنّه لا مجال للإشكال في الصلح بعد إطلاق أدلّته.

***0.

ص: 237

ويشترك المتقدّم والمتأخّر في المرفوعة إلى الباب الأوّل، وصدر الدرب، ويختصّ المتأخّر بما بين البابين، ولكلّ منهما تقديم بابه لا تأخيرها.

2 - ولأنّه لو كان ذلك دليلُ الملك، لكان الفاضل في آخر المرفوعة مِلْكاً للأخير.

3 - ولأنّه قد يكون المرفوعة واسعة، ولا يمرّ الأدخل إلّافي بعضها.

4 - ولأنّه قد يكون في مقابله أيضاً بابٌ فيشكل الاختصاص.

أقول: ثمّ إنّه رحمه الله أخذ عليهم التناقض بين كلامهم هذا، وبين ما ذكروه من أنّ المرفوعة لكلّ من فيها أرضها وهوائها، لا يجوز لأحدٍ منهم إخراج الرّواشن والأجنحة والساباط والميزاب حتّى فتح الباب الجديد لغير الاستطراق بدون إذن الجميع، ويجوز مع إذنهم، فإنّ هذه الأحكام جميعها تدلّ على عدم الاختصاص لأحدٍ.

وأيضاً: حكمهم بجواز إخراج الأقدم ببابه في المشترك، يقتضي جواز إدخال الأدخل ببابه في الفاضل، لأنّه أيضاً مشتركٌ ، وهم منعوا عنه.

وفيه: يرد على ما مرّ منه ما تقدّم منّا.

ويرد على الوجه الثاني: ما أفاده الشهيد الثاني رحمه الله(1): بأنّ ثبوت ملك شيء لايتوقّف على مسلك له، ومع ذلك فيمكن دخول الخارج إلى الفضلة بشاهد الحال، كسلوك غيره ممّن لا حَقّ له في تلك الطرق، فإذا انضمّ إلى ذلك اشتراكهم جميعاً في التصرّف في الفضلة حكم باشتراكها بينهم.

وعلى الثالث: أنّ أمارة الملكيّة ليست هي المرور، بل كون الشيء تحت استيلائه، والطريق الواسع كذلك وإنْ كان في المرور يمرّ على بعضه.

وعلى الرابع: أنّه لو كان في مقابله أيضاً بابٌ كانا مشتركين فيه.

أقول: وأمّا التناقض الأوّل الذي ذكره، فيمكن دفعه:2.

ص: 239

ولو أخرج الرّواشن في النافذة، فليس لمقابله منعه، وإنْ استوعب عرض الدرب، ولو سقط فبادر مقابله لم يكن للأوّل منعه،

بأنّ مراد الأصحاب من كون المرفوعة مِلْكاً لأربابها، ليس كونها مِلكاً لجميع الأرباب بنحو الإشاعة في الجميع، بل مرادهم أنّها ليست مثل النافذة التي ليست مِلكاً لأحد، ومرادهم بأربابها جنس الجميع لا العموم الأفرادي، فلا ينافي مع كون بعضها ملكاً لبعضهم خاصّة.

وأمّا قوله رحمه الله: (وأيضاً حكمهم بجواز إخراج الأقدم.. الخ).

فيردّه: منع الملازمة، ومنع كون العلّة في الأوّل هو مجرّد الاشتراك حتّى يتمّ في الفرع، بل لأنّه إسقاطٌ لحقّه السابق الثابت من دون تصرّف جديد في مال الشريك، فهو تصرّفُ بعضٍ في حقّه المشترك، بخلاف إدخال الباب في الفاضل، فإنّ الاستحقاق فيه ليس من جهة العبور، بل من جهة كونه من المرافق المحتاج إليها أحياناً لحطّ الأثقال ونحوه، والتصرّف على نهجٍ يوجب استحقاق العبور فيه من دون الشركاء، تصرّفٌ في المشترك بدون الإذن، وإسقاط لبعض حَقّ الشركاء.

نبّه على ذلك المحقّق القمّي رحمه الله(1).

يقول المصنّف رحمه الله: (و) ممّا ذكرناه في المسألة المتقدّمة، يظهر أنّه (لو أخرج الرّواشن في النافذة، فليس لمقابله منعه، وإنْ استوعب عرض الدّرب، و) أنّه (لو سقط فبادر مقابله لم يكن للأوّل منعه) لأنّ الأوّل لم يملك الموضع بوضع الروشن8.

ص: 240

فيه، وإنّما اكتسب أولويّة، فإذا زال زالت.

اللّهُمَّ إلّاأنْ يقال: إنّ الهواء يُملك مستقلّاً، فباخراج الروشن حازه المخرج وملكه ولا مزيل له، والمسألة محتاجة إلى التأمّل.

***

ص: 241

ويستحبّ للجار وضع خَشَب جاره على حائطه مع الحاجة. ولو أذن جاز الرجوع قبل الوضع، أمّا بعده فبالأرش.

الأمر الأوّل: بعدما لا كلام في أنّه يجوز الرجوع قبل الوضع، اختلفوا في الرجوع بعد الوضع، وقد منع عنه الشيخ رحمه الله(1) ومن تبعه، واستدلّوا له:

1 - بأنّ الإذن في مثل ذلك، يقتضي الدوام، كالإذن في دفن الميّت في الأرض.

2 - بلزوم الضرر بالنقض، حيث يُفضي إلى خراب ملك المأذون.

ولكن يرد على الأوّل: إنّ كون الإذن مقتضياً للدوام، لا يستلزمُ عدم جوازالرجوع بعد كونه من قبيل العارية التي هي غير لازمة، والقياس بالإذن في دفن الميّت مع الفارق إنْ قلنا بحرمة النبش في هذا المورد، وإلّا فيجوز الرجوع في المقيس عليه أيضاً.

وعلى الثاني: أنّ الضّرر لا يصلحُ للّزوم الإذن، سيّما بعد كونه مُقْدِماً عليه، فإنّه مع العلم بالجواز أقدم عليه.

وعليه، فالأظهر هو جواز الرجوع.

الأمر الثاني: إنّه على تقدير الجواز، هل ينقض مجّاناً أو مع الأرش ؟ قولان:

اختار المصنّف رحمه الله هنا، والمحقّق في «الشرائع»(2)، والشهيد الثاني في «المسالك»(3) وغيرهم في غيرها الثاني، واستدلّ له:

1 - بأنّه بناءٌ محترم صدر بالإذن، فلا يجوز قلعه إلّابعد ضمان نقضه.

2 - وبأنّ فيه جمعاً بين الحقّين.

3 - وبأنّه سبب الإتلاف لإذنه والمباشر ضعيف.5.

ص: 243

أقول: كون البناء محترماً صادراً بالإذن الجائز، ليس من موجبات الضمان، لما مرّ من أنّه مجرّد كونه محترماً ما لم ينطبق عليه أحد العناوين المضمّنة من اليد والإتلاف والاستيفاء، ليس من موجبات الضمان.

وكونه جمعاً بين الحقّين فرعُ ثبوت حَقّ له في الإبقاء، والكلام الآن فيه.

وكونه سبب الإتلاف، بعد كون إذنه ممّا يجوز الرجوع فيه، ووساطة اختيار الفاعل المختار، ممنوعٌ .

وعليه، فالأظهر عدم الضمان.

الأمر الثالث: أنّه على تقدير ثبوت الأرش، فهل هو عوضُ ما نقصت آلات الواضع بالهدم، أو أنّه تفاوت ما بين العامر والخراب ؟

وجهان مبنيّان على أنّ مدرك ثبوت الضمان هو الوجه الأوّل والثاني، أو الثالث.

فعلى الأولين الأوّل، وعلى الثالث الثاني، كما لا يخفى .

***

ص: 244

ولو تداعيا جداراً مطلقاً، فهو للحالف مع نكول الآخر

ولو حلفا أو نكلا فلهما، ولو اتّصل ببناء أحدهما، أو كان له عليه طرح، فهو له مع اليمين،

(ولو حلفا أو نكلا، فلهما) لليد، أو العلم بعدم خروجه عنهما، ولا ترجيح لأحدهما على الآخر، فيحكم بالتنصيف.

هذا كلّه مع عدم البيّنة لأحدهما، وإلّا فيحكم بأنّه له للبيّنة.

(ولو اتّصل ببناء أحدهما) اتّصال ترصيف، (أو كان له عليه طرحٌ ) من قُبّةٍ أو غرفة أو نحو تلك، ممّا يكون لأحدهما اختصاص به (فهو له مع اليمين) إنْ لم يكن للآخر بيّنة، لصدق كون اليد له بذلك.

أقول: ويمكن أنْ يستدلّ له بصحيح منصور بن حازم، عن أبي عبد اللّه عليه السلام، قال: «سألته عن خُصّ (1) بين دارين ؟ فزعم أنّ عليّاً عليه السلام قضى به لصاحب الدّار الذي من قِبله وجه القماط»(2) المعتضد بخبر عمرو بن شمر، عن جابر، عن أبي جعفر، عن أبيه، عن جدّه، عن عليّ عليهم السلام: «أنّه قضي في رجلين اختصما إليه في خُصّ ، فقال عليه السلام: إنّ الخُصّ للذي إليه القماط»(3).

وقد عمل معظم الأصحاب بهما.

ودعوى: أنّهما قضيّة في واقعة - كما عن «النافع»(4) - بعد كون الإمام عليه السلام ينقلها في مقام بيان الحكم، كما ترى .2.

ص: 246

ولا يتصرّف الشريك في الحائط والدولاب والبئر والنهر بغير إذن شريكه، ولا يُجبر الشريك على العمارة،

قال المصنّف رحمه الله: لا إشكال (ولا) خلاف في أنّه لا يجوز أن (يتصرّف الشريك في الحائط) كما لا يجوز له التصرّف في سائر الأموال المشتركة من الدّار (والدولاب والبئر والنهر) وما شاكل (بغير إذن شريكه)، لعدم جواز التصرّف في مال الغير بغير إذنه.

نعم، قد مرَّ أنّه لا دليل على حرمة الانتفاع بمال الغير إنْ لم يعدّ تصرّفاً، كالإستضاءة بنور الغير.

وربما يشتبه الأمر في أنّه من التصرّف أم لا، كإسناد المتاع إلى الحائط مع انتفاء الضرر، ومقتضى أصالة البراءة هو الجواز في الموارد المشكوك فيها.

(و) لو انهدم الجدار (لا يُجبر الشريك على العمارة) إذ لا يجبُ على الإنسان عمّارة جداره المختصّ فضلاً عن المشترك، وهذا لا كلام فيه.

إنّما الكلام في أنّه:

هل تتوقّف العمارة على إذن الشريك، كما لعلّه المشهور(1)؟

أم يجوز له البناء وإنْ نهاه، كما عن الشيخ رحمه الله(2)؟

أم يفصّل بين إعادته بالآلة المشتركة فالثاني، وبين إعادته بآلةٍ من عنده فالأوّل ؟1.

ص: 247

والقولُ قولُ صاحب السفل في جدران البيت، وقولُ صاحب العلوّ في السقف وجدران الغرفة والدرجة،

أقول: الأظهر هو الأوّل، لعدم جواز التصرّف في ملك الغير بغير إذنه.

واستدلّ للثاني: بأنّه نفعٌ وإحسان في حَقّ الشريك فلا يشترط رضاه، حيث إنّه يعمر حائطه ولا يغرمه في نفقته، ولا ضرر فيه عليه.

وفيه: أنّ إيصال النفع إلى الغير، والإحسان إليه بغير التصرّف في ماله حسنٌ ومطلوب، ومع التصرّف في ماله حيث ينطبق عليه عنوان قبيح فلا يكون حسناً.

واستدلّ للثالث: بأنّه على الأوّل يبقى شريكاً كالأوّل، بخلافه على الثاني. وقد ظهر ممّا مرّ ما فيه.

(و) الفرع الثاني: لو تنازع صاحب العلوّ والسِّفل في جدارهما، ف (القولُ قول صاحب السِّفل في جدران البيت، وقول صاحب العلوّ في السقف وجدران الغرفة والدرجة) كما هو المشهور بين الأصحاب(1).

وقيل: باشتراكهما في جدار السفل، واختصاص صاحب العلوّ بجداره.

عن الشيخ(2) والشهيد رحمهما الله(3) اشتراكهما في السقف.

أقول: هاهنا أحكام:

الحكم الأوّل: لو تنازعا في جدران البيت، فالظاهر تقديم قول صاحب السفل، لأنّ جدران البيت جزئه، فيحكم بها لصاحبه.0.

ص: 248

وأمّا الخزانة تحتها فلهما،

الحكم الثاني: لو تنازعا في السقف - والمراد به الحامل للغرفة المتوسط بينها وبين البيت - فقد استدلّ لتقديم قول صاحب العلوّ:

1 - بأنّ الغرفة إنّما تتحقّق بالسقف الحامل لأنّه أرضها، والبيت قد يكون بغير سقفٍ ، وهما متصادقان على أنّ هنا غرفة، فلابدّ من تحقّقها.

2 - وبأنّ تصرّفه فيه أغلب من تصرّف صاحب السفل.

وبه يظهر اندفاع ما استدلّ به لما ذهب إليه الشيخ والشهيد من اشتراكهما فيه، بأنّه سقفٌ لصاحب البيت وأرضٌ لصاحب الغرفة، فكان كالجزء من كلّ منهما.

وأضعف من ذلك: ما في «الشرائع»(1) من الرجوع إلى القرعة، لأنّها لكلّ أمرٍ مشتبه.

إذ يرد عليه: - مضافاً إلى ما مرّ - أنّ غاية ما هناك، كونه تحت يديهما، فهما شريكان فيه.

الحكم الثالث: لو تنازعا في جدران الغرفة، فإنّه لا إشكال في تقديم قول صاحب العلوّ، لأنّها جزء من الغرفة، فيحكم بها لصاحبها.

الحكم الرابع: لو تنازعا في الدرجة، فالظاهر تقديم قول صاحب العلوّ، لاختصاصه بالتصرّف فيها بالسلوك، وإنْ كانت موضوعة في الأرض التي هي لصاحب السفل، لأنّ مجرّد ذلك لا يوجب صدق اليد.

(فأمّا الخزانة تحتها فلهما) لأنّ لكلّ منهما شاهداً بملّكها، إذ الظاهر كما مرّ2.

ص: 249

وطريق العلوّ في الصحن بينهما، والباقي للأسفل، وللجار عطف أغصان الشجرة، فإنْ تعذّر قَطَعها عن ملكه.

أنّ الدرجة لصاحب العلوّ، فيكون قرارها كالهواء له، وحيث أنّها متّصلة بما يملكه الأسفل، بل هي من جملة بيوتات السفلى ، فظاهره كونه لصاحب السفل، فيحكم بها لهما بعد التحالف.

(و) الفرع الثالث: ما لو تداعيا في الصحن:

قالوا: (طريق العلو في الصحن بينهما) (و) يكون (الباقي للأسفل)، وعلّلوه بأنّ صاحب العلوّ لما افتقر سلوكه إليه في التصرّف من الصحن في قدر الممرّ، كان له يدٌ عليه دون باقي الصحن، وصاحب السفل يشاركه في التصرّف في ذلك وينفرد بالباقي، فيكون قدر المسلك بينهما، لصدق كون يديهما عليه، بخلاف الباقي، فإنّ يد الأسفل عليه خاصّة.

الفرع الرابع: أنّه إذا خرج أغصان شجرةٍ إلى ملك الجار، فعلى مالكها عطفها أو قطعها تحرّزاً من إشغال ملك الغير بملكه.

(و) إنْ لم يفعل ف (للجار عطف أغصان الشجرة، فإنْ تعذّر قَطَعها عن ملكه) لأنّ بقائه عدوانٌ ، وقاعدة حرمة التصرّف في مال الغير لا تأتي في دفع الظلم والضّرر عنه، ولذا لم يشكّ أحدٌ في أنّه إذا دخل بهيمة الغير داره له أنْ يخرجها منها.

نعم، يجب عليه أوّلاً مراجعة المالك، ثمّ عطف الأغصان إنْ أمكن، وإلّا يقطعها.

بل قد يظهر من «التحرير» أنّ للمالك الإزالة من دون استيذانٍ من مالك الشجرة،

ص: 250

وراكب الدابّة أولى من قابض لجامها،

بل صرّح به المحقّق الثاني رحمه الله(1)، لأنّ إزالة العدوان أمرٌ ثابت له، وتوقّفها على إذن الغير ضررٌ عليه، ولا يخلو عن وجهٍ ، وإنْ كان الأوّل أحوط، وأحوط منه الاستيذان من الحاكم فراراً عن التصرّف في ملك الغير بغير إذنه، أو إذن من يقوم مقامه مع التمكّن، واللّه العالم.

(و) الفرع الخامس: أنّ (راكب الدابّة أولى من قابض لجامها) كما عن الشيخ رحمه الله(1)وغيره، لظهور يد الاختصاص له، ولكن الظاهر أنّهما سواء، كما عن «الخلاف»(2)، و «السرائر»(3)، والمحقّق الثاني(5)، والشهيد الثاني(4) في «المسالك» وغيرهم، لثبوت يد كلّ منهما عليها، ولا ترجيح لقوّة تصرّف الراكب وشدّته بالنسبة إلى القابض، ولا لزيادته، ولذلك ذهبوا إلى اشتراك الثوب بين شخصين لكلّ منهما يد عليه، وإنْ كان تصرّف أحدهما أزيد.

(و) الفرع السادس: أنّه لو تداعيا غرفةً على بيت أحدهما، وبابها إلى غرفة الآخر، كان الرّجحان لدعوى صاحب البيت، لكونها في ملكه الذي هو هواء بيته التابع لقراره، ومجرّد فتح الباب إلى الغير لايفيد يداً عرفاً، وهذا هو مرادالمصنّف رحمه الله7.

ص: 251

وصاحب الأسفل أولى بالغرفة المفتوح بابها إلى غيره، مع التنازع واليمين وعدم البيّنة.

حيث قال: (وصاحب الأسفل أولى بالغرفة المفتوح بابها إلى غيره، مع التنازع واليمين وعدم البيّنة) واللّه العالم.

***

ص: 252

كتاب الدِّيون: وفيه فصول:

الفصل الأوّل:

العين، وتضمينٌ لماليّة العين واستئمانٌ لها في ذمّة المقترض إلى أجلٍ معيّن.

وممّا يشهد لكون القرض ما ذكر، وليس من قبيل المعاوضات اُمور:

الأمر الأوّل: عدم جريان ربا المعاوضة فيه، فمن اقترض الريال الذي يساوي أربعة دراهم مثلاً، ويكون بحسب الوزن أكثر منها، له أنْ يؤدّي أربعة دراهم، وللمقرض اشتراط ذلك، ولم يقل أحدٌ بعدم جوازه، ولو كان من قبيل المعاوضات لزم عدم جوازه، كما لا يجوز في القرض بيع الريال بأربعة دراهم.

الأمر الثاني: عدم لزوم ذكر العوض فيه، فلو كان من المعاوضات، لكان اللّازم ملاحظة الطرفين في مقام إنشاء المعاوضة.

الأمر الثالث: عدم لزوم العلم بالعوض، مع أنّه في المعاوضات لابدّ من العلم به.

ودعوى: أنّ العين المقترضة إمّا أن تكون من المثليّات، أو تكون من القيميّات، وعلى كلّ حالٍ العوض معلومٌ ولا يحتاج إلى الذكر.

مندفعة أوّلاً: أنّ بعض الأشياء لا يُعلم حين القرض أنّه مثلي أو قيمي، فيقترض المال ويستعلم الحال قبل الأداء.

وثانياً: أنّه ربما يعلم أنّه قيمي ولكن لا يعلم مقدار القيمة.

الأمر الرابع: ما ذكره جماعة(1) من عدم جريان الغرر المنفيّ فيه.

ثمّ إنّه لا إشكال ولا خلاف في أنّ القرض معدودٌ من العقود، ويحتاج إلى إيجاب وقبول، والكلام في قيود العقد والمتعاقدين ما مرّ في غير كتابٍ من الكتب المتقدّمة.

أقول: وتمام الكلام في هذا الفصل يتحقّق بالبحث في مواضع:

الموضع الأوّل: فيما يتعلّق بالقرض نفسه، وفيه مسائل:7.

ص: 254

يُكره الدّين مع القدرة، ولو استدان وجب نيّة القضاء

وثوابُ القرض ضِعف ثواب الصدقة

ومنها: خبر أبي خديجة، عنه عليه السلام: «أيّما رجلٍ أتى رجلاً فاستقرض منه مالاً وفي نيّته أن لا يؤدّيه فذلك اللّص العادي»(1).

ومنها: مرسل ابن فضّال، عن بعض أصحابه، عنه عليه السلام: «من استدان ديناً فلم ينوِ قضائه، كان بمنزلة السارق»(2).

ونحوها غيرها.

ولا ينافيها خبر حمدان بن إبراهيم الهمداني، رفعه إلى بعض الصادقين عليهما السلام:

«إنّي لأحبّ للرجل يكون عليه دَينٌ ينوي قضاءه»(3). لعدم ظهوره في الاستحباب.

المسألة الثانية: لا خلاف ولا إشكال في أنّ في الإقراض ثواباً عظيماً، لأنّه من إعانة المحتاج تطوّعاً، وكشف كُربة المسلم، بل (وثواب القرض ضعف ثواب الصَّدقة)، ففي النبويّ المرويّ بطريق معتبر:

«الصدقة بعشرة، والقرض بثمانية عشر»(4).

وفي موثّق ابن عمّار، عن الإمام الصادق عليه السلام: «مكتوبٌ على باب الجنة:

الصدقة بعشرة والقرض بثمانية عشر»(5).

قال الشيخ رحمه الله: (وروي أنّه أفضل من الصدقة بمثله)(6).».

ص: 256

ويحرمُ له اشتراط زيادة في القدر أو الصِّفة،

والظاهر تعلّق الضمير في مثله بأفضل، فالمعنى: أنّ ثواب القرض ضعف ثواب الصدقة.

لا يقال: إنّ الخبر الأخير ينافي ماتقدّمه، فإنّ لازمه كون القرض مجزي بعشرين.

فإنّه يقال: إنّ المضائفة إنّما هي في الثواب، فإذا تصدّق بدرهم، فإنّه إنّما يصير عشرة باعتبار ضَمّ الدرهم للتصدّق به حيث إنّه لا يرجع، والحاصل من الثواب المكتسب في الحقيقة إنّما هو تسعة، فثواب القرض إذا كان ضعفه كان ثمانية عشر.

ولا يعارضها النبويّ الخاص: «ألف درهمٍ أقرضها مرّتين أحبّ إليّ من أن أتصدّق بها مرّة»(1) كي يجمع بينهما بالوجوه المذكورة في «المسالك»(2)، لعدم دلالة النبويّ على رجحان الصدقة عليه، إذ ظاهره أنّ المراد به كون وجه رجحان القرض على الصدقة، هو أنّ القرض يعود فيُقرَض لآخر مرّة اُخرى بخلاف الصَّدقة. واللّه العالم.

على أن يعطيه خمسة دراهم أو أقلّ أو أكثر؟

فقال عليه السلام: هذا الرِّبا المحض»(1).

ومنها: خبر خالد بن الحجّاج، قال: «سألته عن الرّجل كانت لي عليه مائة درهم عدداً فقضانيها مائةً وزناً؟

قال عليه السلام: لا بأس ما لم يشترط، قال: جاء الرّبا من قِبل الشروط، إنّما يفسده الشروط»(2).

ومنها: موثّق إسحاق بن عمّار، عن أبي إبراهيم عليه السلام: «عن الرّجل يكون له عند الرّجل المال قرضاً، فيطول مكثه عند الرّجل، لا يدخل على صاحبه منفعةً فينيله الرّجل الشيءبعد الشيءكراهية أن يأخذ ماله حيث لايصيب منه منفعةً ، أيحلّذلك ؟

قال عليه السلام: لا بأس إذا لم يكن بشرط»(3).

ومنها: حسن الحلبي، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «عن الرّجل يستقرض الدّراهم البيض عدداً، ثمّ يعطى سوداً وزناً، وقد عرفتُ أنّها أثقل ممّا أخذ، وتطيبُ به نفسه أن يحمل له فضلها؟

فقال عليه السلام: لا بأس به إذا لم يكن فيه شرط»(4).

ومنها: صحيحه الآخر، عنه عليه السلام: «إذا أقرضتَ الدّراهم ثمّ أتاك بخيرٍ منها، فلا بأس إذا لم يكن بينكما شرط»(5).5.

ص: 258

ومنها: صحيح محمّد بن قيس، عن أبي جعفر عليه السلام: «من أقرض رجلاً وَرِقاً فلا يشترط إلّامثلها، فإن جُوزيَ أجود منها فليقبل، ولا يأخذ أحدٌ منكم ركوب دابّةٍ أو عارية متاعٍ يشترط من أجل قرض وَرِقةٍ »(1).

إلى غير تلكم من النصوص الكثيرة.

أقول: وتنقيح القول في المقام يتحقّق بالبحث في جهات:

الجهة الأُولى: أنّ الزيادة المشترطة:

تارةً : تكون عينيّة من جنس العين المقترض أو غيرها.

واُخرى : تكون غير عينيّة ممّا له ماليّة، كسُكنى دارٍ، أو عملٍ له ماليّة كخياطة ثوب.

وثالثة: تكون غير عينيّة ممّا فيه منفعة، كاشتراط مصالحةٍ أو بيعٍ محاباتي، أو فيه غرضٌ عقلائي كاشتراط كنس المسجد، أو إتيان الصلاة أوّل الوقت.

فهل الموجب للرّبا مطلق الشرط من حيث إنّه التزامٌ بشيء فيكون زيادة ؟

أم يختصّ بما له فيه منفعة أو ماليّة ؟

أو مختصّ بخصوص الزيادة العينيّة ؟ وجوه:

استدلّ للأوّل:

1 - بالإجماع.

2 - وبإطلاق قوله عليه السلام في خبر خالد: «جاء الرّبا من قبل الشرط، وإنّما تفسده الشروط» فإنّ إطلاقه يشمل كلّ شرط زيادةٍ .40

ص: 259

3 - وبالنهي عن الاشتراط إلّامثلها في صحيح محمّد بن قيس.

وفيه: أمّا الإجماع فغير ثابت، فإنّ المحكيّ عن الحِلّي(1) والمصنّف في «القواعد»(2)، والمحقّق الثاني في «جامع المقاصد»(3): جواز اشتراط البيع بثمن المثل، بل محاباة أيضاً، وكذا جواز اشتراط الرّهن على القرض، بل على دَينٍ آخر.

وعن جماعةٍ : جواز اشتراط ضمانٍ أو كفالةٍ أو إشهادٍ.

وقد حَكى المحقّق الأردبيلي(4) عن جماعة: أنّه لابأس باشتراط الزيادة الحكميّة مطلقاً.

وعليه، فالاتّفاق غير ثابت، وعلى فرض الثبوت لعدم كونه تعبّديّاً، ولعلّه يكون إفتائهم به للوجوه الاُخر، فلا يعتمد عليه.

وأمّا خبر خالد فلضعف سنده(5)، وكونه في مقام بيان أنّ الزيادة المبطلة إنّما هي في صورة الاشتراط، وبدونه لا بأس به، فإطلاقه في مقام بيان غير هذا الحكم، ولذلك لا يصحّ الاستناد إليه.

وأمّا صحيح محمّد، فهو ظاهرٌ في المماثلة العينيّة.

وبالجملة: فالأظهر عدم البأس باشتراط الزيادة الحُكميّة، ولكن مخالفة الأساطين مشكلة، والاحتياط طريق النجاة.4.

ص: 260

الجهة الثانية: حرمة الرّبا ثابتة بالكتاب(1)، والسُنّة المتواترة(2)، وإجماع المسلمين. بل ضرورة الدِّين، وقد مرَّ تفصيل القول فيه في كتاب البيع(3).

الجهة الثالثة: لا إشكال في فساد شرط الزيادة، وأنّه لا يمكلها، إنّما البحث:

عن أنّه هل يبطل القرض حتّى بالنسبة إلى ما عدا الزيادة ؟

أم هو صحيحٌ بالنسبة إلى غيرها - بمعنى أنّ العين المقترضة يملّكها المقترض ؟ - وجهان:

المشهور بين الأصحاب هو الأوّل، بل عن «المختلف»: (الإجماع على أنّه إذا أقرضه شيئاً وشرط عليه أنْ يردّ خيراً ممّا اقترض، كان حراماً، وبطل القرض)(4)، وهو الأظهر:

لا لما قيل من أنّ الرّبا المنهيّ عنه هو القرض المشتمل على الزيادة، فإنّ الرّبا هي الزيادة لغةً (5) وعرفاً.

ولا لأنّ الشرط الفاسد مفسدٌ، فإنّه يدفعه ما تقدّم في هذا الشرح(6) من عدم مفسديّته.

ولا للروايات الواردة في المقام، مثل:

1 - ما روي أنّه عليه السلام قال: «إنّ كلّ قرضٍ يجرّ منفعةً فهو فاسد»(7).3.

ص: 261

وما رواه «دعائم الإسلام» عن أبي جعفر عليه السلام أنّه قال: «كلّ قرضٍ يجرّ المنفعة فهو ربا»(1).

والنبويّ : «كلّ قرضٍ يجرّ المنفعة فهو حرام»(2).

وغيرها من الأخبار والنصوص الكثيرة التي دلّت على أنّ خير القرض ما جرَّ نفعاً»(3)، مثل خبر محمّد بن مسلم، قال:

«قلتُ لأبي عبد اللّه عليه السلام: إنّ من عندنا يروون أنّ كلّ قرض يجرّ منفعة فهو فاسد؟

فقال: عليه السلام أوليسَ خير القرض ما جَرّ منفعة»(4).

لكن لا اعتبار بجميعها لأنّ الأوّل والثالث من غير طرقنا، والثالث مرسل، فلا يعتمد على شيءٍ من تلكم الأخبار.

ولا لقوله عليه السلام في صحيح محمّد: «ولا يشترط إلّامثلها» فإنّ متعلّق النهي فيه هو الشرط لا الفرض.

بل لقوله عليه السلام في خبر عليّ بن جعفر مشيراً إلى القرض مع الزيادة: «هذا الرّبا المحض»، وأيضاً لقوله عليه السلام في خبر خالد بن الحجّاج المتقدّم: «جاء الرّبا من قبل الشروط، وإنّما تفسده الشروط»(5).3.

ص: 262

فتوقّف صاحب «الحدائق» رحمه الله(1) في بطلان القرض، وإفتاء سيّد العروة(2) بعدم البطلان في غير محلّهما.

الجهة الرابعة: بناءً على المختار من بطلان القرض، فهل يجب رَدّ المال إلى صاحبه، أم يجوز إمساكه، بل التصرّف فيه ؟

وعلى التقديرين، هل يكون ضامناً له لو تلف أم لا؟.

أمّا الأوّل: فإنْ كان المقرِض المسلِّط للمقترض على ماله راضياً بالفعل في التصرّف في ماله، حتّى مع فساد القرض - كما لو علم بالفساد وسلّطه عليه كذلك - فلا إشكال في جواز التصرّف.

وإنْ لم يكن راضياً بالرضا الفعلي، ولكن كان راضياً بالرضا التقديري - بمعنى أنّه لو كان عالماً بالفساد، وأنّ المال باقٍ في ملكه كان راضياً بالتصرّف فيه - جاز التصرّف، بناءً على كفاية الرّضا التقديري في حليّة التصرّف، وإلّا فلا يجوز، لما دلّ على عدم جواز التصرّف في مال الغير إلّاعن طيب نفسه(3).

ودعوى: أنّ فساد القرض لا يوجبُ زوال الرّضا بالتصرّف الذي كان في ضمن العقد، لأنّ الجنس لا يتقوّم بفصلٍ خاص.

مندفعة أوّلاً: بأنّ الرّضا من قبيل ما يكون ما به اشتراكه عين ما به امتيازه، فإذا لم يترتّب على الرّضا الموجود في ضمن المعاملة أثر، والمفروض أنّه ليس هناك رضا آخر، فلا مورد للقول بالجواز.9.

ص: 263

وثانياً: إنّ الرّضا معلّقٌ على الشرط، والمشروط ينتفي بانتفاء شرطه.

وأمّا الثاني: فالأظهر هو الضمان بالتلف، لقاعدة: (ما يُضمن بصحيحة يُضمن بفاسده) وأولى بذلك الضمان مع الإتلاف، ولا فرق بين علم المقرض بالفساد وعدمه.

فإنْ قيل: إنّ الدافع ماله العالم بفساد القرض، لا محالة يكون دفعه تسلّطاًمجانيّاً، وأمانة مالكيّة، ويكون مُقْدِماً على هتك حرمة ماله، فلا ضمان ثابت له حينئذٍ.

قلنا: إنّه يكون الدفع بعنوان الاستحقاق الذي بنى عليه تشريعاً، وبعبارة اُخرى بعد تصوير ذلك يكون هذا هو محلّ البحث.

وأمّا إذا سلّطه مجّاناً، فلا كلام في عدم الضمان، وتسليط الدافع العالم لا يجعلها أمانة مالكيّة، لأنّه دفعه على أنّه ملك المدفوع إليه، ولم يُقدم على هتك حرمة ماله، بل أقدم على التضمين، وكذا الآخذ.

وعليه، فالأظهر هو الضمان بالإتلاف والتلف بالنسبة إلى المال والزيادة.

هذا، ولكن المنسوب(1) إلى المشهور إطلاق القول بكفاية رَدّ الزائد، من غير فرقٍ بين صورة وجود المال وبين تلفه، بل نفى بعضهم(2) عنه الخلاف فيه، بل عن المقداد(3)، والكركي(4)، الإجماع عليه، واستدلّ له:

1 - بالإجماع.

2 - وبالآية الكريمة: (يا أَيُّهَا اَلَّذِينَ آمَنُوا اِتَّقُوا اَللّهَ وَ ذَرُوا ما بَقِيَ مِنَ اَلرِّبا إِنْ كُنْتُمْ مُؤْمِنِينَ فَإِنْ لَمْ تَفْعَلُوا فَأْذَنُوا بِحَرْبٍ مِنَ اَللّهِ وَ رَسُولِهِ وَ إِنْ تُبْتُمْ فَلَكُمْ رُؤُسُ4.

ص: 264

ويجوز قبولها من غير شرط

أَمْوالِكُمْ لا تَظْلِمُونَ وَ لا تُظْلَمُونَ ) (1) .

وقد مرّ الكلام فيه في كتاب البيع(2)، وعرفت عدم تماميّته.

هذا كلّه مع اشتراط الزيادة.

قال عليه السلام: لا بأس إذا طابت نفس المستقرض»(1).

ومنها: صحيح عبد الرحمن بن الحجّاج، عن أبي عبد اللّه عليه السلام:

«عن الرّجل يقترض من الرّجل الدّراهم فيردّ عليه المثقال، ويستقرض المثقال فيردّ عليه الدّراهم ؟

فقال عليه السلام: إذا لم يكن شَرَط فلا بأس، ذلك هو الفضل، إنّ أبي عليه السلام كان يستقرض الدّراهم الفسولة(2) فيدخل عليه الدّراهم الجياد الجلال فيقول: يابُنيّ ردّها على الذي استقرضتها منه، فأقول: يا أبة إنّ دراهمه كانت فسولة، وهذه خيرٌ منها، فيقول: يا بُنيّ هذا هو الفضل فاعطه إيّاها»(3).

وفي «الجواهر»: (وكأنّه أشار إلى قوله تعالى : (وَ لا تَنْسَوُا اَلْفَضْلَ بَيْنَكُمْ ) (4) فيكون هو أيضاً دليلاً آخر على المطلوب»(5).

إلى غير تلكم من النصوص.

أقول: وربما يتوهّم معارضة جملة من النصوص لها:

منها: صحيح يعقوب بن شعيب، عن مولانا الصادق عليه السلام، في حديث:

«عن الرّجل يأتي حريفه وخليطه فيستقرض منه الدنانير فيقرضه، ولولا أن يخالطه ويحارفه ويصيب عليه لم يقرضه ؟

فقال عليه السلام: إنْ كان معروفاً بينهما فلا بأس، وإنْ كان إنّما يقرضه من أجل أنّه8.

ص: 266

يصيب عليه فلا يصلح»(1).

فقد حَمَله الشيخ رحمه الله تارةً على الكراهة، واُخرى على الشرط.

وفي «الحدائق»: (والأقربُ عندي حمله على التقيّة)(2).

أقول: الحقّ أنّه لا ظهور له في عدم الجواز، فالمتيقّن منه هو الكراهة، سيّما بعد ملاحظة النصوص المتقدّمة، ومع إمكان الجمع العرفي لا مجال لحمله على التقيّة، وحمله على صورة الاشتراط خلاف ظاهرة.

ومنها: خبر غياث، عنه عليه السلام: «إنّ رجلاً أتى عليّاً عليه السلام فقال: إنّ لي على رجلٍ دَيناً، فأهدى إليّ هديّة ؟

قال عليه السلام: احسبه من دينك عليه»(3).

فحمله الشيخ(4) رحمه الله على الهديّة غير المعتادة أو المشترطة، والأولى حمله على الأولويّة جمعاً، وموثّق إسحاق(5) شاهدٌ على الجمع المذكور.

ومنها: خبر هذيل بن أبي حيّان أخي جعفر بن حيّان الصيرفي، قال:

«قلتُ لأبي عبد اللّه عليه السلام: إنّي دفعتُ إلى أخي جعفر مالاً، فهو يعطيني ما أنفقه وأحجّ به وأتصدّق، وقد سألتُ من قبلنا فذكروا أنّ ذلك فاسدٌ لا يحلّ ، وأنا أحبّ أن أنتهي إلى قولك ؟2.