فقه الصادق

تأليف سماحة آية الله العظمى السيّد محمدصادق الحسينى الروحانى

ص: 2

بسم الله الرحمن الرحیم

ص: 3

ص: 4

الحمدُ للّه على ما أولانا من التفقّه في الدِّين، والهداية إلى الحقّ ، والصراط المستقيم، والصّلاة والسّلام على أشرف النفوس القدسيّة، وأزكى الذّوات المطهرة الملكيّة، محمّد المصطفى وعترته المرضيّة، هُداة الخلق وأعلام الحقّ .

وبعدُ: فهذا هو الجزء الثامن والعشرون من كتابنا (فقه الصادق)، وقد وفّقنا إلى طبعه، وأرجو من اللّه تعالى التوفيق لنشر بقيّة المجلّدات، إنّه وليّ التوفيق.

ص: 5

ص: 6

كتاب الإجارة والوديعة وتوابعهما، وفيه فصول:

الفصل الأوّل: في الإجارة.

وبعبارة اُخرى : هل هي جعل العين بالاُجرة، وهي إضافة خاصّة في قبال إضافة الملكيّة ؟ أم هي تمليكٌ للعين في جهة خاصّة لمدّة معلومة في مقابل البيع الذي هو تمليكٌ للعين في جميع الجهات إلى الأبد؟

أقول: وقبل الدخول في البحث في الجهات الأربع، لابدّ وأن يُعلم أنّ في الإجارة وغيرها من المعاملات اُموراً أربعة:

إحداها: اعتبار المتعاقدين القائم بهما.

ثانيها: إبراز ذلك باللّفظ أو غيره.

ثالثها: إمضاء أهل العرف ذلك الاعتبار، واعتبارهم ما اعتبراه.

رابعها: إمضاء الشارع واعتباره.

وأمّا ما اشتهر من أنّ الإنشاء إيجادُ المعنى - كالملكيّة أو غيرها - باللّفظ، فلا واقع له، لأنّ الوجودات الحقيقيّة للمعاني لا يمكن إيجادها إلّابأسبابها الخارجيّة، واللّفظ ليس منها، كما أنّ الوجودات الاعتباريّة:

بعضها يكون متحقّقاً قبل الإنشاء، وهو اعتبار المُنشَأ نفسه، فلا يعقل تحقّقه به، أضف إليه أنّ اعتباره من أفعال النفس، وهي توجد بفاعليّتها، بلا احتياج إلى اللّفظ وغيره.

وبعضها - وهواعتبار العقلاء أو الشارع - وإنْ كان بعد الإنشاء، ومترتّباً عليه، إلّا أنّ الإنشاء موضوعٌ له، وأمّا سببه فهو نفس المعتبر.

نعم، تسمية الإنشاء إيجاداً، بمعنى أنّه بضميمة الاعتبارالنفساني موضوعٌلاعتبار العقلاء، والاعتبار الشرعي، حيث أنّ بناء العقلاء والشارع على عدم اعتبار الملكيّة

ص: 8

في الإجارة - مثلاً - إلّامع اعتبار المتعاقدين بقيد الإعلام به، لا بأس بها.

وعلى ما ذكرناه، يتبيّن أنّه لا سببيّة في باب العقود والإيقاعات رأساً.

وكيف كان، فللفقهاء في الجهة الأُولى من البحث أقوال، والمهمّ منها ثلاثة:

القول الأوّل: ما هو المشهور بينهم(1)، وهو أنّ الإجارة هي الإيجاب والقبول الدالّان على انتقال المنفعة أو العمل بعوض.

وفيه أوّلاً: أنّ الإجارة على ما يظهر من مشتقّاتها قائمة بالمؤجِّر، لا به وبالمستأجر معاً.

وثانياً: أنّ الإجارة تنشأ باللّفظ، ولا معنى لإنشاء الإيجاب والقبول به.

وبعبارة اُخرى : أنّها بحسب الفهم العرفي التمليك الخارجي لا الوجود اللّفظي للإنشاء، وإلّا لما كان معنى لإنشائه، بل كان إظهاره إخباراً لا إنشاءً .

القول الثاني: ما عن جمع، من أنّها تمليكُ منفعةٍ أو عملٍ بعوض.

وفيه: أنّه لا يمكن الالتزام بالتمليك في جملةٍ من الموارد، منها: استئجار محلّ من غِلّة العين الموقوفة، لتجتمع فيه الأموال الموقوفة وتكون محفوظة، فإنّه لا يملكه أحدٌ كما لا تُملك الغلّة نفسها.

القول الثالث: ما عن جماعةٍ منهم المصنّف رحمه الله(2)، من أنّها انتقال منفعةٍ أو عملٍ من شخصٍ إلى غيره بعوض مقدّر.

وفيه: إنّ الإجارة بحسب معناها العرفي قائمة بالمؤجّر لا بالعوضين، والانتقال قائمٌ بهما، مع أنّ الانتقال أثر الإجارة لا عينها.7.

ص: 9

وهناك تعاريف اُخر ظاهرة الفساد.

فالحقّ أنْ يقال: إنّها إعطاء منفعة أو عمل بإزاء شيء، وهذا يختلف أثره بحسب الموارد، فقد يكون أثره ملكيّة المنفعة أو العمل كما في غالب مواردها، وقد يكون قيام المنفعة مقام عوضها فيما له من التعلّق والإضافة بجهة، كالمحلّ الذي استؤجر لغِلّة المسجد من الغِلّة.

وأمّا الجهة الثانية: فعن الشيخ الأعظم رحمه الله(1) أنّ لفظ (الإجارة) يُستعمل عرفاً في نقل بعض الأعيان - كالثمرة على الشجرة - وأيّده بعضهم بأنّه في بعض الأخبار اُسندت الإجارة إلى نفس الثمرة، كصحيح الحلبي، عن مولانا الصادق عليه السلام:

«تقبل الثمار إذا تبيّن لك بعض حملها سنةً وإنْ شئت أكثر، وإنْ لم تبين لك ثمرها فلا تستأجر»(2).

وفيه: أنّ المراد من (الثمرة على الشجرة):

إنْ كان هي الثمرة الموجودة فعلاً، فلاشبهة في أنّها لاتقع مورداً للإجارة، ولا تصحّ إجارة الشجرة لتلك الثمرة، لأنّه لم يحتمل أحدٌ صحّة استئجار عين لأجل عينٍ اُخرى موجودة، كاستئجار الشاة للبنها المحلوب.

وإنْ كان المراد بها شأنيّة ظهورها عليها، فاستئجار الشجرة لها وإن كان صحيحاً، وتنتقل هي إلى المستأجر، إلّاأنّ الإجارة لم تستعمل في نقل الأعيان بل في نقل المنافع.6.

ص: 10

وأمّا الصحيح: فالظاهر أنّ المراد بالاستئجار فيه الاشتراء، إذ من المعلوم أنّ ظهور الثمرة ليس شرطاً في استئجار الشجرة، وإنّما هو شرط في بيع الثمرة.

وعليه، فالمراد من لفظ (التقبّل) في صدر الخبر الشراء دون الاستئجار.

ولذلك فالأظهر عدم استعمالها في نقل الأعيان.

وأمّا الجهة الثالثة: فالظاهر - كما اعترف به غير واحدٍ - أنّ ألفاظ العقود برمّتها أسامٍ لأحد الطرفين، وهو الإيجاب، ويظهر ذلك من سائر مشتقّاتها، مثل:

(آجرتك)، و (بعتك)، و (وهبتك)، وما شاكل.

نعم، الإيجاب المجرّد عن القبول، لا يُطلق عليه شيءٌ من عناوين العقود حتّى في نظر الموجب، بل الإيجاب المشروط بتعقّب القبول يصدق عليه ذلك، وعليه فالقبول شرطٌ لا جزءٌ .

وأمّا الجهة الرابعة: فالمشهور بين الأصحاب(1) أنّها تمليك المنفعة أو العمل بعوضٍ .

أقول: قد أورد عليه بإيرادات:

الإيراد الأوّل: ما عن المحقّق الخراساني رحمه الله(2) وتبعه غيره، وهو أنّ الإجارة تتعلّق بالعين، ولا تتعلّق بالمنفعة والعمل، يقال: (آجرتك داري)، ولايقال: (آجرتك سُكنى داري ولا عملي)، فيستكشف من ذلك أنّ معناها لا تعلّق له بالمنفعة والعمل، ولهذا ذهب إلى أنّ مفهوم الإجارة جعل العين بالاُجرة، وهي إضافة خاصّة في قبال إضافة الملكيّة.

وفيه: إنّ مفهوم الإجارة على مسلك المشهور تمليك المنفعة، وهذا لابدّ وأن2.

ص: 11

يتعلّق بالعين، إذ لا معنى لتمليك منفعة المنفعة.

وبعبارة اُخرى : المنفعة مأخوذة في مفهوم الإجارة، فعدم تعلّق الإجارة بالمنفعة لا ينافي كونها تمليكاً للمنفعة.

وأمّا ما ذكره في معناها، فسيأتي الكلام فيه إنْ شاء اللّه تعالى.

الإيراد الثاني: إنّ المنفعة معدومة حال الإجارة، فلايقع التمليك عليها، لأنّها من مقولة الأعراض، وهي لا تتقوّم إلّابالمحلّ الموجود، فلا يمكن أنْ تكون المنفعة موضوعة للملكيّة.

وفيه: إنّ للملكيّة مراتب:

المرتبة الأُولى: الملكيّة الحقيقيّة، وهي عبارة عن السلطنة التامّة، بنحوٍ يكون زمام أمر المملوك بيد المالك حدوثاً وبقاءً ، وهي مخصوصة باللّه تعالى، لكونه محيطاً بالموجودات إحاطة قيّوميّة.

المرتبة الثانية: الملكيّة الذاتيّة والسلطنة التكوينية، هي الحاصلة بين الشخص ونفسها و عمله أو ذمّته. والمراد بالذاتي ما لا يتوقّف تحقّقه على أمرٍ خارجي تكويني أو اعتباري، لا الذاتي في باب الكليّات الخمس وهو الجنس والفصل، ولا الذاتي في باب البرهان وهو ما يُنتزع من مقام الذات والنفس، والعمل والذمّة مملوكة للشخص بالملكيّة الذاتيّة.

المرتبة الثالثة: الملكيّة المقوليّة الخارجيّة، وهي عبارة عن الهيئة الحاصلة من إحاطة شيءٍ بشيء، كالهيئة الحاصلة من التعمّم والتقمّص وما شاكل.

المرتبة الرابعة: الملكيّة الاعتباريّة، وهي التي يعتبرها العقلاء أو الشارع

ص: 12

الأقدس من جهة المصلحة الداعية إلى ذلك.

أمّا المرتبتان الأوليتان: فهما غير مربوطتين بالمقام، وليستا من الأعراض.

وأمّا الثالثة: فهي من المقولات، وتُعرف بمقولة الجِدة، وتحقّقها بحاجة إلى محلّ موجودٍ خارجي تقوم به.

وأمّا الرابعة: فهي ليس من الأعراض كي لا تتحقّق إلّابالمحلّ الموجود، بل هي أمرٌ اعتباري، والاعتبار لا يحتاج إلّاإلى طرف في اُفق الاعتبار، وهو كما يكون عيناً خارجيّة، كذلك يكون كليّاً، بل ربما يكون المالك كليّاً، ككلّي الفقير والسيّد في باب الزكاة والخمس.

وعلى ذلك، فالمنافع وإنْ كانت معدومة، إلّاأنّه من جهة كونها مقدورة التسليم بتبع العين الخارجيّة، ويترتّب على اعتبار ملكيّتها الأثر، لا مانع من اعتبارها.

الإيراد الثالث: إنّ منفعة الدابّة مثلاً إنّما هي ركوبها، ومن الواضح أنّه من أعراض الراكب لا المركوب، وعرض الراكب لو كان مملوكاً، فإنّما هو مملوك له لا لصاحب المركب حتّى تصحّ إجارته.

وبالجملة: إنّ ما لا يملكه المؤجّر وهو مالك الدابّة كيف يملكه المستأجر، مع أنّ فاقد الشيء لا يكون معطياً له ؟!.

وفيه: إنّ المنافع من الركوب والسُّكنى وما شاكلّ من الاُمور التي تتقوّم بطرفين:

أحدهما المنتفع، والآخر ما ينتفع به، مثلاً الركوب قائمٌ بالراكب والمركب، فهو من الجهة الأولى ليس مملوكاً لصاحب الدابّة، لكنّه من الجهة الثانية - أي الإضافة

ص: 13

إلى الدابّة - يكون مملوكاً لصاحبها، فله تمليكه إيّاه.

فتحصّل: أنّه لا مانع من الالتزام بأنّ الإجارة عبارة عن تمليك المنفعة، إلّاأنّ الكلام في تعيّن ذلك، وسيأتي ما هو الحقّ .

أقول: قد عرفت أنّ هناك قولين آخرين:

أحدهما: ما عن بعض المدقّقين(1)، من أنّ الإجارة تمليكٌ للعين في جهة خاصّة في مدّة مخصوصة.

وأورد عليه المحقّق الاصفهاني رحمه الله(2): بأنّ معروض الملكيّة إنْ كان نفس تلك الجهة، عاد محذور تعلّق الملكيّة بالمنفعة، وإنْ كان هي العين المخصّصة بجهةٍ والعين المتحيّثة بحيثيّة مخصوصة بما هي مقيّدة بها، لزم اجتماع ملكين استقلاليين على عين واحدة.

وتقييدها بالجهة تارةً ، وإطلاقها اُخرى لا يوجبُ تعدّد الموضوع.

وفيه: إنّ عدم اجتماع ملكين استقلاليين في موردٍ واحد، ليس من جهة عدم اجتماع اعتبارين، فإنّ ذلك في نفسه أمر ممكن، بل عدم الاجتماع يكون بالعَرَض وبواسطة التنافي في الآثار، فإذا فرضنا كون المِلْكين نحوين، ولكلّ منهما أثرٌ لا ينافي الاخر، لا مانع من الالتزام باجتماعهما.

فالصحيح أن يورد عليه: بأنّ الإجارة ليست معاملة تأسيسيّة شرعيّة، بل هي معاملة عقلائيّة متداولة بين جميع العقلاء، أمضاها الشارع الأقدس من دون أن يتصرّف في مفهومها، ومن الواضح أنّ العقلاء والعرف في مقام الإجارة لايملكون العين.5.

ص: 14

مع أنّه لو تمّ ذلك في إجارة العين لا يتمّ في إجارة الحُرّ نفسه للعمل، فإنّه لايملك نفسه، وهذا واضحٌ جدّاً. وعليه فهذا القول ممّا لا يمكن الالتزام به.

ثانيهما: ما عن المحقّق الخراساني رحمه الله(1)، وهو أنّ الإجارة جَعل العين بالاُجرة، وهي إضافة خاصّة في قبال إضافة الملكيّة.

وبعبارة اُخرى : هي عبارة عن التسليط على العين للانتفاع بها بعوضٍ .

وفيه: أنّه للسلطنة على العين معان:

المعنى الأوّل: السلطنة التكليفيّة، أي الترخيص التكليفي في التصرّف فيها.

الثاني: السلطنة الوضعيّة، أي السلطنة على المعاملات ونفوذها.

الثالث: السلطنة الفعليّة الخارجيّة.

الرابع: السلطنة الاعتباريّة.

ولا إشكال في أنّ المراد بالسلطنة الإنشائيّة، ليس هي السلطنة التكليفيّة أو الوضعيّة أو الخارجيّة.

أمّا المعنى الأولى: فلأنّ جواز التصرّف أعمٌّ من مورد الإجارة، مع أنّ جواز التصرّف من آثار الملك وأحكامه، وللمالك أن يأذن في التصرّف، وليس بنفسه ممّا يقبل النقل والانتقال.

وأمّا المعنى الثانية: فلأنّه لا يجوز تصرّفات المستأجر المعامليّة لنفسه.

وأمّا المعنى الثالثة: فواضح.

فلا محالة يكون المراد السلطنة الاعتباريّة المعبّر عنها بالحقّ ، وهي دون مرتبة4.

ص: 15

الملكيّة، وحيث أنّه ليس لكلّ أحدٍ سلطنتان على ماله: سلطنة ملكيّة، وسلطنة حقيّة اعتبارية، إذ مع الأولى يكون اعتبار الثانية لغواً لا مورد لها، فلا تكون الإجارة التسليط على العين، لأنّ فاقد الشيء لا يكون معطياً، والسلطنة المترتّبة على الملكيّة المعبّر عنها بحقّ القبض على العين للانتفاع بها، إنّما هي السلطنة الوضعيّة والتكليفيّة لا الاعتباريّة.

اللّهمَّ إلّاأنْ يقال: إنّ هذه السلطنة وإنْ لم تكن ثابتة للمالك، إلّاأنّ له إعطائها للغير، كما أنّ عمل الحُرّ ليس ملكاً للعامل ويملكه للمستأجر.

ولكن يرد عليه: أنّ ثبوت هذا الحقّ له بمعنى له أن يعتبر حقّاً في العين للمستأجر لم يدلّ عليه دليل، مع أنّ المعاملات العرفيّة - أي الإجارة التي يوقعها العرف والعقلاء - ليست كذلك، ولا يخطر ذلك ببالهم.

وبالجملة: فالأظهر أنّ الإجارة هي تمليك منفعة أو عملٍ بعوض، كما أفاده المشهور.

***

ص: 16

وشروطها ستّة: العقد، وهو الإيجاب والقبول الدالّان بالوضع على تمليك المنفعة مدّةً من الزمان، بعوضٍ معلوم

مبرزها من المعتبِر بالإيجاب، وعن المبرِز من الطرف بالقبول، ووجه الحاجة، هو أنّبناءالعقلاء على عدم ترتيب آثارالمعاملات على الاعتبارات النفسانيّة المجرّدة.

الفرع الثاني: يكفي فيهما كلّ لفظٍ دالّ على المعنى المذكور، لأنّه لم يدلّ دليل على انحصار المبرز في العقود والإيقاعات بمبرزٍ معيّن إلّافي بعض الموارد، فمقتضى الإطلاقات والعمومات كفاية كلّ مبرز.

وعليه، فما في المتن - من التقييد بأن يكون ذلك بالوضع - لا دليل عليه.

وأمّا ما ذكرناه من اعتبار كونه دالّاً عليه عرفاً، فوجهه أنّ بناء العرف والعقلاء على عدم ترتيب آثار المعاملة على الاعتبار النفساني المبرز، بما لا يكون له شأنيّة ذلك عندهم، كما لو مشى بقصد إنشاء الزوجيّة، وإنْ شئت قلت جرياً على اصطلاح القوم، إنّه يعتبر كون الإنشاء بما يكون مصداقاً لعنوان المعاملة.

وفيه: إنّه يمكن أنْ يكون ذلك من باب استيفاء العمل بالأمر المعاملي الموجب للضمان، وكيف كان، ففي المسألة أقوال:

أحدها: جريانها فيها مطلقاً.

ثانيها: عدم الجريان كذلك.

ثالثها: التفصيل بين الإجارة على المنفعة فالأوّل، وبين الإجارة على العمل فالثاني.

أقول: والأظهر هو الأوّل، بناءً على ما هو الحقّ من صحّة إنشاء العقود والإيقاعات بكلّ ما يكون مبرزاً لها، بلا اعتبار اللّفظ في المبرز، كما حقّقناه في كتاب البيع وأوضحناه.

واستدلّ لعدم الجريان فيها:

تارةً : بأنّ المعاطاة إنّما التزمنا بجريانها في البيع من جهة الإجماع والسيرة، وهما غير ثابتين في المقام.

واُخرى : بأنّ الإجارة لازمة كما يأتي، والمعاطاة إمّا مفيدة للملكيّة الجائزة، أو الإباحة، فلا تجري فيها.

وثالثة: بأنّه ليس فعلٌ صالح لإنشاء الإجارة به، فإنّ إعطاء العين ودفعها يلائم مع تمليكها لا تمليك منافعها، ولا يعنون عند العرف بعنوان الإجارة.

أقول: والكلّ مردودٌ:

أمّاالأوّل: فلماتقدّم من أنّمقتضى القاعدة جريانها في جميع العقود والإيقاعات.

وأمّا الثاني: فلمامرّ في كتاب البيع(1) من أنّ المعاطاة تفيد الملكيّة اللّازمة، مع أنّه3.

ص: 19

لو دلّ الدليل على عدم لزومها في موردٍ خاص، يقيّد به إطلاق ما دلّ على لزومها.

وأمّا الثالث: فلأنّ محلّ البحث إنشاء الإجارة بالفعل، ولم يقع عنوان المعاطاة تحت الدليل كي يقتصر على مورد تحقّق التعاطي.

وعليه، فلو تمّ هذا الوجه، فحيث أنّه مختصٌّ بالإعطاء الخارجي ولا يجري في جميع الأفعال، حتّى في مثل الإشارة بالرأس - كما لو سأله سائلٌ : (هل تؤجّر دارك لزيد؟) فحرّك رأسه، وما شابه ذلك - فلا يعتمد عليه.

مع أنّه غير تامّ ، لأنّ إعطاء العين أعمٌّ من الهبة والصلح والقرض والبيع والإجارة، فكما يقال إنّه بالتساوم على البيع مثلاً، وقصد ذلك، يكون الإعطاء مصداقاً للبيع على المشهور، ومبرزاً له عرفاً على المختار، كذلك في المقام نقول إنّ تسليم العين في أوّل المدّة بقصد إجارتها في جميعها يكون مع التساوم قبله مصداقاً أو مبرزاً لها.

واستدلّ للثالث: بأنّه في إجارة الأعيان للمنافع يوجد فعلٌ مبرز لعنوان الإجارة، ولا يوجد ذلك في إجارة الحُرّ نفسه للعمل، فإنّ الفعل المبرَز ليس إلّا العمل الخارجي، وهذا ليس مصداقاً للإجارة المتعلّقة بالنفس، فلا تجري فيها.

وفيه: - مضافاً إلى ما تقدّم من أنّ هذا لو تمّ فإنّما هو في الإعطاء لا في كلّ فعلٍ ولو كان هو الإشارة - أنّه إذا فرضنا التساوم على الإجارة، يكون الشروع في العمل بقصد إجارة نفسه على كلّ ما تساوما عليه إيجاباً للإجارة.

وعليه، فالأظهر جريان المعاطاة في الإجارة مطلقاً.

ويجوز أنْ يكون الإيجابُ بالقول، والقبولُ بالفعل، لإطلاق الأدلّة وعمومها.

واستدلّ لعدم الجواز: بأنّه ليس عقداً ولا معاطاةً .

ص: 20

وفيه: إنّه لم يرد دليلٌ على لزوم كون الإنشاء بالعقد أو المعاطاة، بل الدليل دلّ على لزوم الإبراز بلا تعيين لخصوص مبرز، وعليه فالأظهر كفايته.

وفيه: إنّ ذلك يتمّ إذا لم يكن لدليل المعاملة عمومٌ أو إطلاق، وإلّا فمقتضاه كفاية كلّ مبرزٍ له كما مرّ.

الوجه الثاني: أنّ كلمة (البيع) موضوعة لنقل الأعيان، فاستعمالها في نقل المنفعة مجازٌ، وقد ادّعي الإجماع(1) على عدم جواز الإنشاء بالمجازات.

وفيه: أنّ الإنشاء بالمجاز إذا كان مع القرينة لامانع عنه، كمامرّ في كتاب البيع(2).

الوجه الثالث: ما في «الجواهر»(3)، من استهجان العقدبذلك في عُرف المتشرّعة.

وفيه: - مضافاً إلى منع الاستهجان - أنّه بمجرّده لا يمنع عن صحّة الإنشاء.

وبالجملة: فالأظهر صحّته، ويشهد له - مضافاً إلى ما قدّمناه - موثّق إسحاق ابن عمّار، عن العبد الصالح عليه السلام: «عن رجل في يده دار ليست له، ولم تزل في يده ويد آبائه من قبل، قد أعلمه من مضى من آبائه أنّها ليست لهم، ولا يدرون لمن هي، فيبيعها ويأخذ ثمنها؟

قال عليه السلام: ما أحبّ أن يبيع ما ليس له.

قلت: فإنّه ليس يعرف صاحبها، ولايدري لمَن هي، ولاأظنّه يجييءُ لهاربٌّ أبداً؟

قال عليه السلام: ما أحبّ أن يبيع ما ليس له.

قلت: فيبيع سكناها أو مكانها في يده، فيقول لصاحبه: أبيعك سُكناي وتكون في يدك كما هي في يدي ؟

قال عليه السلام: نعم، يبيعها على هذا»(4).

***6.

ص: 22

وأنْ يكون ممّن هو جائزُ التصرّف،

الصلاة، وجَرى عليه القلم»(1).

والنصوص الدالّة بالمفهوم والمنطوق على عدم جواز أمر الصّبي في البيع والشراء(2)، وقدأشبعنا الكلام في كتاب البيع(3) في ذلك، وبيّنا دلالتها على عدم نفوذ معاملات الصّبي مستقلّاً، ولا تدلّ على أنّه لا يكون لكلامه حكمٌ أصلاً - على ما ادّعاه الشيخ في «المبسوط»(4) على ما حَكى في مسألة الإقرار، قال: (إنّ مقتضي رفع القلم أن لا يكون لكلامه حكمٌ )، انتهى - ولا على أنّ قصده كلّا قصد، ولذلك بنينا على صحّة معاملة الصّبي بإذن الوليّ ، إذا كان بحيث يستندُ إلى الوليّ لا مثل الوكيل المفوّض، فراجع ما حقّقناه.

نعم، ما ذُكر من أنّ قصده كلّا قصد يتمُّ في الصّبي غير المميّز، ولذلك لا تصحّ معاملاته حتّى بهذا النحو المشار إليه.

وأمّا الشرط الثاني: وهو العقل، فيشهد له ما دلّ على رفع القلم عنه، منه ما تقدّم، ومنه النبويّ الذي رواه الوصيّ عليه السلام في حديثٍ رواه العامّة والخاصّة على ما أفاده الشيخ المفيد أنّه قال: «رفع القلم عن المجنون حتّى يفيق»(5).

هذا مع القصد، وإلّا فالأمر أوضح.

وأمّا الشرط الثالث: وهو الاختيار:

فإنْ اُريد به القصد، فاعتباره من القضايا التي قياساتها معها.1.

ص: 24

وإنْ اُريد به طيب النفس والرّضا، فيشهد لاعتباره ما دلّ على رفع ما استكره عليه(1) بناءً على ما تقدّم في كتاب البيع(2) من شموله لجميع الآثار والأحكام التكليفيّة والوضعيّة.

ولكن المشهور بين الأصحاب(3) صحّة إجارة المكرَه عليها، إذا تعقّبها الرّضا وأجازها بعد.

أقول: ويمكن أنْيُذكر للصحّة في مقابل ماقيل - من أنّ حديث الرفع يدلّ على رفع ما استكره عليه، تكليفيّاً كان أم وضعيّاً، فإثبات التأثير للعقد الصادر عن إكراه، ولو كان على سبيل جزء العلّة كما يقول القائل بصحّة عقد المكرَه إذا تعقّبه الرّضا، خلاف مقتضى الحديث - وجهان:

الوجه الأوّل: أنّ أثر العقد هو الملكيّة المستمرّة من حين العقد، وإذا كان حديث الرفع مختصّاً بما في رفعه منّة، يرتفع مقدار من الملكيّة الذي يكون ثبوته منافياً للامتنان، وهي الملكيّة قبل الرّضا، وأمّا الملكيّة بعده التي هي أثر العقد - مع قطع النظر عن حديث الرفع - فحيث أنّه لا امتنان في رفعها، فهي لاترتفع بالحديث.

بالجملة: الحديث إنّما يرفع مقداراً من الملكيّة الّتي هي بأجمعها أثر العقد، ويكون في رفعه منّة، وأمّا المقدار الذي لا منّة في رفعه، وهي الملكيّة بعد الرّضا، فلايكون مرفوعاً بالحديث.

الوجه الثاني: أنّ الآثار إنّما تترتّب على المُنشَآت لا الانشائات، وهي اُمورٌ9.

ص: 25

باقية اعتباراً، فلها حدوثٌ وبقاء، ومن الواضح أنّ المرفوع هو المكرَه عليه بهذا العنوان كماهو الشأن في جميع العناوين المأخوذة في الموضوعات، فمادام يكون الإكراه باقياً لا يترتّب عليه الأثر، وإذا تبدّل إلى الرّضا، فهو يكون مؤثّراً بقاءً .

ونظير ذلك ما لو اُكره الجُنُب على الجلوس في المسجد، فإنّه ما دام الإكراه باقياً تكون الحرمة مرتفعة، فإذا ارتفع الإكراه حرم عليه الجلوس بقاءً .

فتحصّل: أنّ الأظهر ما هو المشهور من صحّة عقد المكره إذا تعقّبه الرّضا.

نعم، الأحوط عدم الاكتفاء به، بل تجديد العقد بعد الرّضا.

وأمّا لو كان العقد مع الاضطرار، كماإذا طلب منه ظالمٌ مالاً، فاضطرّإلى إجارة دار سكناه لذلك، فالظاهر صحّته كما في البيع المضطرّ إليه، والوجه فيه عموم الأدلّة أو إطلاقها، وأمّا حديث الرفع، فهو لوروده مورد الامتنان، عاجز عن رفع أثر العقد المضطرّ إليه.

وأمّا السفيه: فعدم جواز تصرّفه في ماله بالتصرّف المعاملي لا كلام فيه بينهم، إنّما الكلام في أنّه هل يصحّ إجارة نفسه للاكتساب ؟ وفيه وجهان، وقد ذُكر في منشَأ الوجهين:

1 - أنّهاتصرّفٌ مالي، فيشملها معقد الإجماع على عدم نفوذ تصرّفه المالي، وتقتضيه العلّة المستفادة من النصوص، وهي الاحتفاظ بمصلحة اليتيم من حيث المال.

2 - وأنّها ليست تصرّفاً في ماله الموجود، بل هي تحصيلٌ للمال، ولا تعدّ منافعه من أمواله، فلا يشملها دليل المنع.

وفيه: إنّ كان مدرك عدم الجواز ما اُشير إليه، فيرد عليه أنّ الإجماع ليس تعبّديّاً، والعلّة ليست منصوصة.

أقول: ولكن يمكن أنْ يستدلّ لعدم الجواز؛ بالنصوص(1) الدالّة منطوقاً أو مفهوماً على عدم جواز أمر السفيه، لأنّ إطلاقها يقتضي المنع حتّى من إجارة نفسه، وقد قال صاحب «الجواهر»(2) في كتاب الحَجْر:

(والظاهر دخول تزويجها نفسها في التصرّفات الماليّة، من جهة مقابلة البُضع بالمال، ووافق في ذلك غيره من الفقهاء كالمحقّق الثاني).

وفيه: إنّ البُضع لا يكون في النكاح مقابلاً للمال.

وبالجملة: فالأولى أن يستدلّ لفساد النكاح بالنصوص الخاصّة:

1 - موثّق موسى بن بكر، عن أبي جعفر عليه السلام: «إذا كانت المرأة مالكة أمرها6.

ص: 27

تبيع وتشتري وتعتق وتشهد، وتعطي من مالها ما شائت، فإنّ أمرها جائز، تزوّج إنْ شاءت بغير إذن وليّها، وإنْ لم تكن كذلك، فلا يجوز تزويجها إلّابأمر وليّها»(1).

2 - صحيح الفضلاء، عنه عليه السلام: «المرأة التي ملكت نفسها غير السّفيهة، ولا المولّى عليها، تزويجها بغير وليّ جائز»(2).

***0.

ص: 28

والعِلْمُ بالاُجرة كيلاً أو وزناً، ويكفي فيهما وفي غيرهما المشاهدة، وأنْ تكون المنفعة معلومة بالزّمان أو العمل، ومملوكة أو في حكمها، وضبط المدّة بما لا يزيد ولا ينقص،

أحدهما: ضعف السند.

الثاني: أنّ الغَرَر بمعني الخدعة، وحيث أنّها محرّمة، فالنهي عنه محمولٌ على الحرمة النفسيّة دون الإرشاد إلى الفساد، وحيث أنّه قد ثبت في محلّه عدم دلالة النهي على فساد المعاملة، فهذا لا يدلّ على الفساد.

ولكن يدفع الأوّل: أنّضعفه منجبرٌبعمل الأصحاب، كماصرّح به في «الجواهر»(1).

ويدفع الثاني: أنّه في اللّغة(2) وإنْ ذُكر للغَرر معانٍ كالخدعة، والغفلة، والخطر، إلّا أنّ الظاهر أنّ ما هو بالمعنى الأوّل، هو: (غَرّ يغُر بالضمّ ) ويكونُ متعدّياً، وما هو بالمعنى الثاني هو: (غَر يَغِرُ بالكسر) ويكون لازماً، وأمّا الغَرر الذي هو جامدٌ وغير مشتقّ ، فهو بمعنى الخَطَر، كما صرّح به في «الأساس»(3)، و «المصباح»(4)، و «المُغرب»(5)، و «الجُمل»(6)، و «المجمع»(7)، و «القاموس»(6).

فالمراد منه أنّ النبيّ صلى الله عليه و آله نهى عن المعاملة الموجبة للخطر، وحيث أنّ النهي في باب المعاملات ظاهرٌ في الإرشاد إلى الفساد، فيدلّ النبويّ على الفساد مع الجهل بالعين المستأجرة أو الاُجرة.

أقول: ويشهد له في الثاني خاصّة:

1 - ما رواه المصنّف رحمه الله عن النبيّ صلى الله عليه و آله، أنّه قال: «من استأجر أجيراً2.

ص: 30

فليُعلمه أجره»(1).

2 - وخبر أبي الربيع الشامي، عن الإمام الصادق عليه السلام: «عن أرضٍ يريد رجلٌ أن يتقبّلها، فأيّ وجوه القبالة أحلّ؟

قال عليه السلام: يتقبّل الأرض من أربابها بشيءٍ معلوم إلى سنين مسمّاة، فيعمّر ويؤدّي الخراج»(2).

أقول: غاية ما يستفاد من النصوص إنّما هو اعتبار العلم ومانعيّة الجهل، وأمّا اعتبار الكيل في المكيل، والوزن في الموزون، والعدّ في المعدود على ما ذكره الأصحاب(3) فلا يستفاد منها، والأصل عدمه، فتكفي المشاهدة كما في المتن.

وعن الشيخ(4)، والسيّد(5)، والمحقّق(6)، وغيرهم من الأساطين الاعتبار. وعن جماعةٍ التردّد في المسألة.

واستدلّ للأولين: بأنّ الجهالة مانعة عن صحّة الإجارة نصّاً وإجماعاً، وارتفاعها في المكيل والموزون بالمشاهدة غير معلوم، لأنّ مرتبة منها وإنْ كانت مرتفعة بها، إلّاأنّها بتمام مراتبها لا ترتفع بها، ولا أقلّ من الشكّ ، وعليه فالمرجع أصالة الفساد.

وفيه: إنّ المقيّد لإطلاق الأدلّة عنوانان، وهما: الخطر، والجهل، فإذا سُلّم إجمال4.

ص: 31

العنوانين، فلابدّ من الاقتصار في التقييد على المتيقّن، وعليه فيكون المرجع عند الشكّ إطلاقات أدلّة الإجارة وعموماتها.

لأنّه يجب رَدّ المال إلى صاحبه، إلّاأنّ هذا اللّازم ليس لازماً لا ينفكّ ، بل هو فرع التمكّن منه، ومع عدم التمكّن يكون مِلْكاً له لا يجب تسليمه، لعدم القدرة.

وإنْ اُريد به أنّه من مقتضيات إطلاق العقد نفسه.

فيرد عليه: أنّ العقد عبارة عن تمليك المنفعة مثلاً، لا هو مع اعتبار أمرٍ آخر أو تكليفٍ آخر.

وإنْ اُريد أنّ الملكيّة تكون مقيّدة بما يتمكّن من تسليمه.

فيرد عليه: أنّ التعليق في العقد موجبٌ للبطلان.

وإنْ اُريد أنّ لزوم التسليم من أحكام العقد، من جهة أنّ التسليم مصداقٌ للوفاء بالعقد الذي وجوبه من أحكام العقد.

فيرد عليه أوّلاً: إنّ (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) (1) على ما حقّقناه في محلّه(2) يعدّ إرشاداً إلى لزوم العقد، وعلى فرض كونه تكليفيّاً يكون مفاده لزوم العمل بمفاد العقد بعدم فسخه، فعلى كلّ تقديرٍ لا ربط له بالتسليم.

وثانياً: أنّ التكليف بالوفاء قد تعلّق بالعقد الصحيح، فعدم لزوم الوفاء لعدم القدرة لا يكشف عن عدم الصحّة.

الأمر الثالث: إنّ بناء المتعاقدين كليّةً على تسليم العوض والمعوّض، فهو من الشروط المبنيّ عليها العقد، ويكون بحكم ذكره في ضمن العقد.

وفيه أوّلاً: إنّ لازم ذلك ثبوت الخيار لا عدم صحّة العقد، كما هو الشأن في جميع موارد تخلّف الشرط.5.

ص: 33

وثانياً: إنّ هذا لا يجري مع علمهما بعدم القدرة.

الأمر الرابع: إنّ الغرض من المعاملة هو الانتفاع بالعوض، ومع عدم القدرة على التسليم لا مجال لتحقّق هذا الغرض.

وفيه أوّلاً: إنّ تخلّف الأغراض والدّواعي لا يوجبُ فساد المعاملة.

وثانياً: إنّ الغرض من المعاملة ليس هو الانتفاع المطلق، بل الانتفاع على فرض التسليم.

وثالثاً: نمنع توقّف مطلق الانتفاعات حتّى التصرّفات الاعتباريّة على التسليم، مثلاً يمكن أنْ يستأجر أرضاً هي في يد غير مالكها، وآجرها ذلك الغير لأشخاصٍ لكي يباح لهم التصرّف فيها.

الأمر الخامس: إنّ ما لا قدرة للبائع على تسليمه لا يعدّ مالاً عرفاً، فلا يصحّ جعله أحد العوضين.

وفيه: إنّ المال إنّما هو من العناوين المنطبقة على الأشياء بأنفسها، مع قطع النظر عن الأشخاص، وهو ينتزع من كون ذلك الشيء موضوعاً لغرضٍ موجبٍلحدوث رغبة النّاس فيه، وهي صفة للشيء، وإنْ لم يكن هناك مالكٌ .

مع أنّه لو سُلّم ذلك، فإنّما هو فيما لايحتمل التمكّن من التسليم كما لايخفى .

الأمر السادس: إنّ المعاملة على ما لا قدرة للبائع على تسليمه يعدّ أكلاً للمال بالباطل.

وفيه: إنّ المراد بالأكل بالباطل المنهيّ عنه - بقرينة المقابلة بالتجارة عن تراض - هو التملّك بالأسباب الباطلة كالقمار ونحوه، وإلّا فغاية ما هناك كون إعطاء المال

ص: 34

مجّانيّاً وبلا عوض، وليس هذا من قبيل أكل المال بالباطل.

الأمر السابع: النبويّ : «نهى النبيّ صلى الله عليه و آله عن الغَرَر»(1).

وأُورد عليه تارةً : بأنّه مع معلوميّة العوضين ذاتاً ووصفاً، فإنّ عدم القدرة على التسليم لا يوجبُ صدق كون المعاملة غَرريّة، بل الغَرَر إنّما يكون من جهة الآثار والاُمور الخارجيّة.

اُخرى : بأنّه مع تعذّر التسليم، له خيار التعذّر، فله أن يفسخ ويسترجع العوض، فلا غَرر.

وثالثةً : بأنّه لو اشترط الخيار بردّ العوض، فإنّه مع عدم وصول المعوّض إليه، لا يكون هناك غَررٌ.

ورابعةً : بأنّه مع امتناع تسليم العين المستأجرة للمستأجر، فإنّ للمستأجر الامتناع من تسليم الاُجرة، فلا غَرر.

أقول: وفي الجميع نظر.

أمّا الأوّل: فلأنّ الملكيّة المجرّدة لا يترتّب عليها شيءٌ ، فتمليك شيء لا يقدر على تسليمه يكون خطريّاً.

وما أبعد ما بين هذه الدّعوى، وبين ما أفاده الشهيد رحمه الله(2) من تفسير الغَرَر بالجهل بالحصول، وإنْ كان هو أيضاً اشتباهاً، لعدم اختصاص الغَرَر بذلك.

وأمّاالثاني: فلأنّ الخيار إنّما يكون في العقدالصحيح، فلايمكن تصحيح العقد به.

وأمّا الثالث: فلأنّ نفوذ الشرط مشروطٌ بكونه في ضمن العقد الصحيح،7.

ص: 35

فكيف يُعقل تصحيح العقد به ؟!

وأمّا الرابع: فلأنّ الامتناع من تسليم الاُجرة، بعد فرض كونها مِلْكاً للمستأجر، لا يوجبُ تدارك ما ذهب من مِلكه.

فالمتحصّل: أنّ الحقّ دلالة النبويّ على فساد الإجارة مع عدم القدرة على التسليم، لكنّه مختصٌّ بصورة عدم إحراز الامتناع، لأنّ الخطر إنّما يُطلق فيما إذا احتمل الحصول ولو ضعيفاً، ولكن إذا ثبت الفساد مع الاحتمال، ثبت في صورة القطع والإحراز بالأولويّة القطعيّة.

ولا يخفى أنّ الاحتياج إلى إقامة الدليل على اعتبار القدرة على التسليم، إنّما هو في المنافع، حيث إنّ لوجودها مقاماً آخر، وأمّا في الأعمال التي يكون وجودها و تسليمها واحداً، فلا حاجة إلى إقامة الدليل، إذ ما لا يقدر على تسليمه يمتنع وجوده، وما امتنع وجوده لا يقبل الملكيّة، وقد رتّب على ذلك صاحب «العروة»(1)عدم جواز إجارة العبد الآبق، وهو متينٌ .

وأمّا الضميمة: فقد استشكل في كفاية ضَمّ الضميمة هنا كما في البيع، واختلفت كلمات القوم في المقام:

فعن جماعةٍ عدم الكفاية، وهو ظاهر «الجواهر»(2) في كتاب الإجارة.

وعن جماعةٍ ثانية الاكتفاء به، منهم السيّد في «الناصريّان»(3)، والشهيد(4)،2.

ص: 36

والمحقّق الأردبيلي(1)، وصرّح به صاحب «الجواهر»(2) في كتاب البيع.

وتردّد فيه جماعة ثالثة، منهم المحقّق في «الشرائع»(3)، والمصنّف رحمه الله في جملةٍ من كتبه(4).

وقد استدلّ للأوّل بوجهين:

أحدهما: ما عن «الانتصار»(5)، من خروج المعاملة بالضميمة عن كونهاغَرريّة.

وفيه: إنّ كون بعض ما وقع عليه المعاملة معلوماً ذاتاً ووصفاً وحصولاً، لايوجبُ كون المجموع غير غَرري.

الثاني: أولويّة الإجارة من البيع، لاحتمالها من الغَرَر ما لا يحتمله البيع.

وفيه: إنّ المناط غير معلوم حتّى يُدّعى الأولويّة، بل بما أنّ في بيع العبد يمكن الانتفاع به ولو آبقاً بالعتق، ولا يمكن ذلك في الإجارة، فلا أولويّة قطعاً.

وبالجملة: فالأظهر عدم الكفاية، وقد خرجنا بذلك عمّا عليه بنائنا من عدم البحث في أحكام العبيد والإماء.

الأوّل: في اعتبار مملوكيّة العوضين.

الثاني: في إجارة مال الغير، والإجارة بمال الغير، وإجارة المباحات الأصليّة.

أمّا المقام الأوّل: ففي «الجواهر»(1) نفي الخلاف في اعتبار مملوكيّة المنفعة، بل جَعَله من الواضحات، وقد استدلّ لاعتبارها بوجوه:

الوجه الأوّل: الإجماع.

وفيه: أنّه لو ثبت لم يثبت كونه تعبّديّاً كاشفاً عن رأي المعصوم.

الوجه الثاني: إنّ بذل المال بإزاء ما لا يكون مملوكاً سفهٌ ، وأكلٌ للمال بالباطل.

وفيه: أنّه لو فرضنا تسلّطه على التصرّف فيه، مع عدم كونه مملوكاً له كالكلّي في الذمّة وعَمل الحُرّ بالإضافة إلى نفسه، لا تكون المعاملة سفهيّة، ولا أكلاً للمال بالباطل.

الوجه الثالث: ما أفاده صاحب «الجواهر» رحمه الله(2) من عدم تحقّق المعاوضة في غير المملوكة.

وفيه: أنّ المراد بكون الإجارة معاوضة، كون كلّ من العوضين بإزاء الآخر، لا كون كلٍّ منهما مملوكاً قبلاً، لما عرفت من صحّة إيجار الحُرّ نفسه، والإجارة بالكلّي في الذمّة، مع أنّه يصحّ إجارة الموقوفات على المصالح العامّة ومنافعها ليست ملكاً لأحد.

وعليه، فالأظهر عدم اعتبارها.

وأمّا المقام الثاني: فيدلّ على عدم صحّة إجارة مال الغير، والإجارة بمال الغير، وإجارة المباحات الأصليّة، عدم تسلّط المؤجّر والمستأجر على التمليك في هذه7.

ص: 38

الموارد، وعدم سلطانهما على العين المستأجرة والإجارة، وعدم كونهما مالكين لأمرهما.

أمّا في الأولين: فواضح.

أمّا في الأخير: فلأنّ المباحات الأصليّة متساوية النسبة إلى المؤجّر و المتسأجر، وليست هي كالكلّي وعمل الحُرّ ليتعهّد بها في ذمّته، ولا كالعين الشخصيّة المضافة إليه بإضافة الملكيّة ليكون له السلطنة عليها، وعليه فعدم جواز الإجارة في هذه الموارد، إنّما هو لأجل عدم تسلّطه على المنفعة أو الاُجرة، وعدم كونه مالكاً لأمرها لا لعدم الملكيّة.

القوم في فتياهم تلك إلى الوجوه الاُخر، من اعتبار الماليّة في العوضين، المتوقّفة على كون المنفعة محلّلة وغير ذلك، وإنّما يذكرون النبويّ تأييداً.

الوجه الثالث: الخبر الحسن الذي رواه صابر، عن مولانا الصادق عليه السلام: «عن الرّجل يؤاجر بيته فيُباع فيه الخمر؟ قال عليه السلام: حرامٌ أجره»(1).

وفيه أوّلاً: أنّه لو كان الخبر لجابر فهو ضعيف السند.

وثانياً: أنّ ظاهره فساد الإجارة مع اتّفاق وقوع بيع الخمر فيه بلا شرطٍ وإلزام، وحيث أنّه معارض مع النصوص المستفيضة الاُخر، ولم يفتِ به أحدٌ، فلابدّ من طرحه لا حمله على إرادة معنى آخر.

ثمّ إنّه على فرض التنزّل، وتعيّن حمله على معنى آخر، لا يبعد دعوى أظهريّة إرادة الفساد في صورة العلم بوقوع بيع الخمر فيه، وفي تلك الصورة أيضاً وردت نصوص تدلّ على صحّة المعاملة(2) وهي تكون معمولاً بها.

الوجه الرابع: أنّ الإجارة في الفرض إعانة على الإثم المحرّمة كتاباً وسُنّةًو إجماعاً.

وفيه: - مضافاً إلى ما ذكرناه في محلّه من عدم حرمتها - أنّ المعاملة ليست إعانة عليه، بل الإقباض والتسليط الخارجي إعانة عليه، مع أنّ حرمة المعاملة لا تدلّ على الفساد، كما حقّقناه في الاُصول(3) وفي أوّل الجزء الرابع عشر من هذا الشرح(4).

الوجه الخامس: أنّ أدلّة النهي عن المنكر تدلّ على حرمتها، إذ لو وجب النهي1.

ص: 41

للرفع، فالنهي عن المنكر لدفعه أولى بالوجوب.

وفيه أوّلاً: أنّ الحرمة لا تلازم الفساد.

وثانياً: أنّ الدفع ليس بواجب، كما حقّقناه في الجزء الرابع عشر من هذا الشرح.

وثالثاً: أنّ وجوب الدفع لا يلازم حرمة الإقباض والتسليط.

ورابعاً: أنّه لو حرم شيءٌ فهو التسليط لا المعاملة.

الوجه السادس: إنّ فعل المباح للتوصّل به إلى الحرام حرامٌ ، فالإجارة لأجل الانتفاع بالعين بما يكون حراماً حرامٌ .

وفيه أوّلاً: الحرمة أعمّ من الفساد.

وثانياً: أنّ مقدّمة الحرام لا تكون محرّمة إلّاما لا ينفكّ الحرام عنه.

الوجه السابع: ما في خبر «تحف العقول»: «كلُّ أمرٍ نُهي عنه من جهةٍ من الجهات، فمحرّم على الإنسان إجارة نفسه فيه(1) وهو وإنْ اختصّ بالعمل المحرّم، إلّا أنّه يثبت في المنفعة المحرّمة بعدم الفصل.

وفيه: أنّه ضعيف السند للارسال، ولم يثبت استناد الأصحاب إليه.

الوجه الثامن: يعتبر سلطنة من يعامل عليشيء عليه، ولا سلطنة على التصرّف شرعاً مع تحريمه شرعاً، فالحرمة توجبُ سَلب القدرة والسلطنة على التصرّف.

وفيه: إنّ السلطنة الوضعيّة تعتبر في نفوذ المعاملة، والسلطنة التكليفيّة لا دليل على اعتبارها، والحرمة توجبُ سلب الثانية دون الأُولى.2.

ص: 42

الوجه التاسع: أنّه قد مرّ اعتبار القدرة على التسليم في صحّة المعاملة، ومع الحرمة لا قدرة عليه، لأنّ الممنوع شرعاً كالممتنع عقلاً.

وفيه: إنّ مدرك اعتبارها قد عرفت أنّه لزوم الغَرَر مع عدمها، ومن الواضح أنّ هذا يختصّ بالقدرة العقليّة، إذ مع عدم القدرة شرعاً والقدرة خارجاً لا يصدق الغَرَر من حيث حصول مورد الإجارة.

الوجه العاشر: إنّ المنفعة المحرّمة والعمل المحرّم غير مملوكين، فلا ملك حتّى يملك بالإجارة.

وفيه: - مضافاً إلى ما تقدّم من عدم اعتبار الملك في الإجارة، بل لا ملك في العمل مطلقاً - أنّ الحرمة لا توجبُ سَلب الملكيّة الاعتباريّة.

أقول: فالصحيح أن يستدلّ لاعتبار تلك بأنّ المنفعة المحرّمة والعمل المحرّم لا ماليّة لهما شرعاً، إذ الشارع المقدّس بالنهي عنهما أسقط ماليّتهما، فهما غير قابلان لوقوع المعاوضة عليهما.

وما أفاده المحقّق الاصفهاني رحمه الله(1): بأنّ منفعة الدّار مثلاً هي الحيثيّة القائمة بالدار، وهي كونها مسكناً دون السُّكنى الذي هو من أعراض الساكن، وما هو قابل للتحريم هي الجهة الثانية، وما هو مورد المعاوضة هي الجهة الأُولى.

يرد عليه: أنّ ماليّة الحيثيّة الأولى إنّما تكون بلحاظ الجهة الثانية كما هو واضح، فالتحريم يوجبُ سَلب ماليّته أيضاً.5.

ص: 43

وأيضاً: ما أفاده قدس سره(1) بأنّ الحرمة في فرض كون المنفعة أو العمل مالاً عند العقلاء، منعٌ عن إيجاد المال لا أنّها إسقاطٌ للماليّة.

غير صحيح، لأنّ اعتبار الماليّة إنّما يكون بلحاظ الآثار الراجع نفعها إلى الشخص، فإذا فرضنا حرمتها ومبغوضيّتها، وكونها مفسِدة ومضرّة لا أثر كذلك كي تعتبر فيه الماليّة.

فإنْ قلت: إنّ حَسن أبي اُذينة الوارد فيه: «كتبتُ إلى أبي عبد اللّه عليه السلام عن الرّجل يؤاجر سفينته أو دابّته ممّن يحمل فيها أو عليها الخمر والخنزير؟ قال عليه السلام:

لابأس»(2) يدلّ على الجواز.

قلت: إنّه يدلّ على جواز الإجارة ممّن يفعل ذلك، لا الإجارة لخصوص هذه المنفعة التي هي مورد البحث، مع أنّه لا دليل على حرمة الحمل.

لا منفعة له لا تعقل في حقّه حقيقة الإجارة.

وفيه: أنّ المنفعة عبارة عن الحيثيّة القائمة بالعين، وهي موجودة بوجود العين على حَدّ وجود المقبول بوجود القابل، وهذه الجهة لا تنعدم بواسطة عدم إمكان إيصال الماء، الذي هو شرط استيفاء المنفعة، لا شرط وجودها وتحقّقها.

وعليه، فالأولى الاستدلال لاعتباره بأنّه مع عدم إمكان استيفاء المنفعة لا تعدّ مالاً عرفاً، فلا تصحّ المعاوضة عليه.

كما لا يخفى .

وأمّا المورد الثاني: فقد استدلّ لبطلان الإجارة فيه بوجوه:

الوجه الأوّل: ما في حاشية المحقّق النائيني رحمه الله(1) من أنّه يشترط إباحة المنفعة ومملوكيتها، والمنفعة المفروضة محرّمة، فلا تصحّ إجارتها، ووافقه المحقّق الاصفهاني رحمه الله(2) على ذلك.

وفيه: إنّ المنفعة لا تكون محرّمة، بل هي تتوقّف على فعل محرم، وهو اللّبث في المسجد، فإنّ هذا محرّم على الحائض، وأمّا الكنس بما هو فلا يكون محرّماً.

الوجه الثاني: إنّ النهي عن الدخول واللّبث اللّذين هما مقدّمة للكنس، يكون معجزاًشرعيّاً عن فعل المستأجر عليه، وقدتقدّم اعتبار القدرة عليه في صحّة الإجارة.

وفيه: ما تقدّم من أنّ مدرك اعتبار القدرة على التسليم، هو لزوم الغَرَر والخطر مع عدمها غير اللّازمين في المقام.

الوجه الثالث: أنّ الإجارة في المثال ترغيبٌ إلى فعل المنكر، وهو حرام.

وفيه أوّلاً: إنّ الترغيب إلى فعل المنكر لم يدلّ دليلٌ على حرمته.

وثانياً: إنّ حرمة المعاملة أعمٌّ من فسادها.

أقول: وتمام الكلام في هذا المقام بالبحث في فروع:

***7.

ص: 46

قد استدلّ للثاني بوجهين:

الوجه الأوّل: إنّ مجموع المنافع مع عدم تعدادها أو معهوديّتها بينهما، بحيث يكون بمنزلة التفصيل، غَرَرٌ وجهالة واضحة، منهيّة عنها بالإجماع.

وفيه: إنّ عمدة وجه هذا الإيراد أنّ لكلّ شخصٍ أو عينٍ منافع خفيّة يتعذّر أو يتعسّر استقصائها.

ولكن يمكن دفعه: بأنّه إذا ذكر المنافع الظاهرة للشيء، أو كانت معهودة بينهما، جاز إدخال المنافع الخفيّة في عموم لفظ الجمع تبعاً، ولا يعدّ ذلك عند العرف من الغَرَر والجهل المانع.

الوجه الثاني: إنّ المنافع المتضادّة للشيء حيث أنّها ليست مقدورة بقدرة عرضيّة، لأنّ اجتماع الضدّين ممتنعٌ ، لا تكون مملوكة مِلْكيّة عرضيّة، إذ قد عرفت أنّ من شرائط ملكيّة المنفعة عند العقلاء هي القدرة عليها، وأنّه إذا لم تكن المنفعة مقدورة، لا تكون مملوكه، فالمنافع المتضادّة غير مملوكة بالملكيّة العرضيّة، بل هي مملوكة بالملكيّة البدليّة كما تكون مقدورة بالقدرة البدليّة، وعليه فلا يجوز تمليكها عرضاً ولا بدلاً للزوم الغَرَر.

أقول: وأجاب عنه جمعٌ منهم المحقّق النائيني رحمه الله(1) بأنّ المملوك هو القدر المشترك بين أنواعها المتضادّة، والجامع لمراتبها الطوليّة، فعقد الإجارة يتعلّق بذلك القدر المشترك بماله من الشمول لمراتب الانتفاع، ويملك المستأجر ذلك، ويتخيّر في استيفاء أيّ مرتبةٍ شاء في ضمن أي الأنواع.1.

ص: 48

وفيه: إنّ خارجيّة الكلّي إنّما تكون بخارجيّة أفراده، وإذا كانت الأفراد الخارجيّة متعدّدة، لزم تعدّد وجود الكلّي، وعليه:

فإنّ تعلَّق الإجارة بجميع وجوداته عاد المحذور، إذ كما أنّ الأفراد متضادّة لاتقبل الملك، كذلك الوجودات من الكلّي المتّحد مع أفراده.

وإنْ تعلّقت بوجودٍ واحدٍ على البدل بنحو الترديد بطلت، إذ المردّد لا وجود له.

وإنْ تعلّقت بواحدٍ معيّن، كان ذلك خُلف الفرض.

وإنْ تعلّقت بالكلّي في المعيّن، بطلت للغَرَر.

والحقّ في الجواب أنْ يقال: إنّ المنفعة هي حيثيّة الشيء وشأنه القائم به بالقوّة، وهذه الشأنيّة والقابليّة لا تَضادّ بين أنواعها، ويمكن اجتماع الجميع، لا بمعنى اندراج جميع القوى تحت قوّة واحدة، فإنّ ذلك باطل، بل بمعنى أنّ تلك القوى المتعدّدة موجودة على تعدّدها، فلا مانع من ملك جميع تلك الوجودات.

وعلى الجملة: إنّ كلّ منفعةٍ مملوكة لأنّها مقدورة بنفسها، وإنْ لم تكن المجموع مقدورة، وعليه فالأظهر صحّة إجارة العين بجميع منافعها.

2 - وإمّا بتعيين المحلّ ، كما إذا كانت هي العمل في بعض الموارد، كخياطة ثوب معيّن.

3 - وإمّا أنْ تكون بهما.

4 - وإمّا أنْ تكون بالعدد، كما في ضراب الفحل.

أقول: ولا إشكال في شيء من هذه الصور، إنّما الإشكال والكلام فيما إذا قدّر المدّة والعمل فيما يصلح لكلّ منهما، مثل أن يستأجرها لخياطة ثوب معيّن، وتفصيل القول فيه هو أنّ في المقام مسألتين:

إحداهما: فيما إذا كانت المدّة مأخوذة ظرفاً.

ثانيتهما: فيما إذا كانت المدّة مأخوذة على نحو التطبيق.

أمّا المسألة الأُولى: ففيها عدّة فروض:

تارةً : يعلم سعة المدّة، فلا إشكال في الصحّة.

واُخرى : يعلم عدم السّعة:

فإنْ كان أخذ المدّة من قبيل الشرط، فسد الشرط لعدم القدرة، وبطلت الإجارة، بناءً على أنّ الشرط الفاسد مفسد، وإلّا صحّت، وبه يظهر ما في إطلاق كلمات القوم من الحكم بالبطلان في هذا الفرض، مع أنّ جمعاً منهم بنوا على عدم مفسديّة الشرط الفاسد.

وإنْ كانت مأخوذة عنواناً لموضوع الإجارة، بطلت لعدم القدرة.

وثالثة: يشكّ في السّعة، فقد حكم صاحب «الجواهر»(1) بالصحّة، وقيل تبطل1.

ص: 50

الإجارة، وتردّد فيه المحقّق في «الشرائع»(1).

واستدلّ للبطلان: بأنّ استيفاء العمل في المدّة قد لا يتّفق، فلا يكون معلوم القدرة عليه.

واستدلّ في «الجواهر»(2) للصحّة: بأنّ الثابت خروجه من عموم الأدلّة معلوم العجز.

والحقّ أنْ يقال: إنّ أخذ الزمان:

إنْ كان على وجه الشرطيّة، فإنّ بطلان الشرط مبنيٌّ على بطلان الشرط الغَرَري، ثم بطلان الإجارة مبنيٌّ على القول بمفسديّة الشرط الفاسد.

وإنْ كان مأخوذاً عنواناً لموضوع الإجارة، بطلت للغَرَر.

وأمّا المسألة الثانية:

1 - فإنْ علم سعة المدّة وإمكان التطبيق، صحّت.

ودعوى: فساد الشرط لكونه سفهيّاً.

مندفعة: بأنّ محلّ الكلام ما لو تعلّق غرض عقلائي به، مع أنّ الشرط السفهي لا دليل على بطلانه.

2 - وإنْ علم عدم إمكان التطبيق، أو عدم سعة المدّة:

فإنْ كان على وجه الشرط، بطل الشرط بناءً على فساد الشرط الغَرَري، وبطلت الإجارة بناء على مفسديّة الشرط الفاسد.1.

ص: 51

وإنْ كان على وجه العنوانيّة بطلت الإجارة.

3 - وإنْ شكّ في إمكان التطبيق، فعن «المبسوط»(1)، و «المهذّب»(2)، و «فقه القرآن»(3)، و «السرائر»(4) وغيرها البطلان، وعن المحقّق(3) التردّد فيه، وذهب في «الجواهر»(4) إلى الصحّة، ويأتي فيه التفصيل الذي ذكرناه في المسألة الأُولى.

القيمة باختلاف الوزن أو الجنس أم لا، لعدم دوران الغَرَر مداره، بل هو يدور مدار اختلاف الأغراض، مثلاً المحمول قد يكون حديداً وقد يكون قطناً، ولو كان وزنهما واحداً، فإنّه لابدّ من تعيين الوصف أيضاً، فإنّه من عدم تعيينه يلزم الغَرَر، لاختلاف الأغراض باختلاف الأوصاف، فإنّ الحديد يجتمع على موضع من الحيوان فربما عقره.

وإنْ اُحرز عدم الغَرَر، فإنّه لا إشكال في الصحّة.

ولو شكّ في ذلك، فالأظهر بحسب القواعد البطلان، لأنّ عمومات الإجارة خصّصت بالغرر، فمع الشكّفيه يعدّ التمسّك بالعمومات تمسّكاًبالعام في الشبهة المصداقيّة.

أقول: ولكن يمكن البناء على الصحّة في جملة من الموارد، لوجوه:

الوجه الأوّل: إنّ البناء على عدم كفاية المشاهدة أو التخمين، واعتبار الوزن حَرجٌ عظيم وعُسر جسيم، ولأجل ذلك قامت السيرة القطعيّة على الاكتفاء بأحدهما، ولذا قال في محكي «التذكرة»(1): (إنّ المشاهدة من أقوى طرق العلم).

الوجه الثاني: أنّ الاختلاف إذا كان قليلاً، وكان لا يختلف به الأغراض بحسب النوع، يمكن دعوى انصراف الغَرَر عنه، فيتبع فيه العمومات.

الوجه الثالث: استصحاب عدم الغَرَر أزلاً.

وهذا لا يخلو عن إشكال، وتفصيل القول فيه يحتاج إلى بسطٍ في المقال لا يسعه المجال.

أقول: وبهذا يظهر حكم استئجار الدابّة للركوب، وأنّه لابدَّ من مشاهدة6.

ص: 53

الراكب أو وصفه، كما لابدَّ من مشاهدة الدابّة أو وصفها، حتّى الذكوريّة والاُنوثيّة إنْ اختلفت الأغراض بحسبها.

ولو استأجر الدابّة لحرث جريبٍ معلوم، فلابدَّ من مشاهدة الأرض أو وصفها، كما عن جماعة(1).

وعن «التذكرة»(2): اعتبار المشاهدة خاصّة.

وعن «المسالك»(3): اعتبار الوصف خاصّة.

واستدلّ للثاني: بأنّ أجزاء الأرض مختلفةً صلابة ورخاوة، وحرث الصلب صعب مستصعب بخلاف الرخوة، ومثل هذا لا يعرف بالمشاهدة.

واستدلّ للثالث: بأنّ المشاهدة لا تحيط بباطن الأرض، وأمّا الوصف فقد يكون صاحبها عارفاً بما في الباطن.

والتحقيق: أنّ الأظهر هو الأوّل، لقيام السيرة القطيعة على اغتفار هذا المقدار من الجهالة الباقية بعد المشاهدة أو الوصف، إمّا لأجل ما تقدّم، أو لأنّ الاطّلاع على باطن الأرض هنا كالإطّلاع على صفات العبيد والإماء الباطنيّة في البيع، التي لا إشكال عندهم في اغتفار جهالتها فيه.

وإذا استأجر دابّة للسفر مسافةً ، لابدَّ من بيان زمان السّير من ليلٍ أو نهار، إلّا إذا كان هناك عادة متّبعة، فيُستغنى بها عن التعيين، هكذا ذكره جماعة(4).7.

ص: 54

وعن «المسالك»(1): أنّه لو لم يمكن التعيين - كطريق الحَجّ - يُشكل الحكم حينئذٍ، ومقتضى القاعدة الفساد.

وعن «التذكرة»(2)، و «القواعد»(3)، و «جامع المقاصد»(4) عدم لزوم التعيين بل يتّبع القافلة.

وعن ظاهر «الوسيلة»(5)، و «الكافي»(6) وغيرهما من القدماء، عدم اعتبار تعيين الوقت.

والحقّ أنْ يقال: إنّه لا اعتبار بمثل هذه التدقيقات في الإجارة، فإنْ كانت الأغراض مختلفة والاُجرة متفاوتة يعتبر التعيين دفعاً للغَرَر، وإلّا فلا.

ولعلّ نظر القدماء في حكمهم بعدم الاعتبار إلى الثاني، كما أنّ نظر المتأخّرين إلى الأوّل.

وابن زُهرة(1)، وابن الجُنيد(2)؟

أم تبطل كذلك كما عن جماعةٍ ، وفي «الجواهر»(3): (بل لعلّه المشهور بين المتأخّرين)؟

أم تصحّ في شهرٍ وتبطل في الزيادة، كما عن «المقنعة»(4)، و «النهاية»(5)، وفي «الشرائع»(6)؟ وجوهٌ وأقوال:

وعن «مفتاح الكرامة»(7): إنّ هنا قولا رابعاً اختاره الحِلّي، وهو الفساد مع الإطلاق، والصحّة مع تعيين الابتداء.

ولكن الظاهر منه هو الحكم بالبطلان في المقام، والصحّة في المسألة الآتية، وهي ما لو قال: (آجرتُك شهراً بدرهم، فإن زدتَ فبحسابه).

تنقيح القول في المقام: إنّ الوجوه المتصوّرة في المراد من هذه العبارة متعدّدة:

الوجه الأوّل: أنْ يكون المراد تمليك المنفعة الأبديّة، فيكون قوله: (كلّ شهرٍ بدرهم)، ميزاناً للاُجرة.

الوجه الثاني: أنْ يكون المراد تمليك المنفعة في الشهر الأوّل بدرهم، وفيما زاد بحسابه.8.

ص: 56

الوجه الثالث: أنْ يكون المراد تمليك طبيعي المنفعة القابلة للتطبيق على شهر أو أكثر.

الوجه الرابع: أنْ يكون المراد تمليك المقدار الذي يختاره المستأجر خارجاً.

أمّا الوجه الأوّل: فهو خلاف ظاهر هذه الجملة، وعلى فرض كونه مراداً منها تبطل الإجارة من جهة عدم المُبرز للمدّة، فإنّ قوله: (كلّ شهرٍ بدرهم)، إنّما هو لبيان ميزان الاُجرة، فلا كاشف عن المدّة التي اُوجر فيها، فتبطل لذلك، مع أنّ لازم صحّة تلك انتقال منفعة الدّار الأبديّة إلى المستأجر بنحوٍ لا خيار له ولا للمؤجّر، ولا أظنّ أن يلتزم بذلك أحدٌ في المثال.

وأمّا الوجه الثاني: فهو أيضاً خلاف الظاهر، لأنّ الظاهر منها إنشاء أمرٍ واحدٍ لا أمرين، وسيأتي الكلام في هذا الفرع.

وأمّا الوجه الثالث: فهو أيضاً خلاف الظاهر، لأنّ لازمه وحدة الاُجرة لا كلّ شهرٍ بدرهم كما هو المفروض.

وعليه، فالمتعيّن هو الوجه الرابع.

واستدلّ للبطلان مطلقاً بوجوه:

الوجه الأوّل: ما في «الشرائع»(1)، من أنّها باطلة لجهالة الاُجرة.

وأُورد عليه تارةً : بأنّه لا جهالة فيها، إذ منفعة الدّار معلومة كلّ شهر منها بكذا.

واُخرى : بأنّ هذه الجهالات لا تضرّ لا سيّما في الإجارة.5.

ص: 57

وفيه: إنّه يمكن دفعهما بأنّه بما أنّ الإجارة واحدة، ولا يعلم مدّة الإجارة، فلا محالة لا يعلم مقدار الاُجرة، وأنّه درهمٌ أو درهمان أو أكثر، ومن البيّن أنّ مثل هذا الجهل موجبٌ للغَرَر، وعليه فتبطل الإجارة لذلك.

الوجه الثاني: جهالة المنفعة.

وأُورد عليه: بأنّ المنفعة إنّما تكون مالاً بلحاظ بذل الاُجرة بإزائها، وعليه فلا أثر للعلم والجهل بها نفسها، بل لو أوجب الجهل بها البطلان، فإنّما هو بلحاظ الجهل بالماليّة الموجب للغَرَر، وهو إنّما يكون بالجهل بالاُجرة، فيتعيّن التعليل بالجهل بالاُجرة خاصّة، كما صنعه المحقّق في «الشرائع»(1).

وفيه: إنّ المنفعة كالعين إنّما تكون ماليّتها بلحاظ ما يترتّب عليها من الفوائد والآثار، فهي مالٌ مع قطع النظر عن جعل الاُجرة بإزائها وإيقاع العقد عليها.

أقول: الظاهر أنّ منشأ تعليل الشرايع بالجهل بالاُجرة خاصّة، إنّما هو مناسبة ذكر الفرع في أحكام الاُجرة، فيناسبه التعليل بلزوم الخلل في الاُجرة.

الوجه الثالث: إنّ المنفعة حيثيّة وجوديّة للعين، قائمة بها، وموجودة بوجودها، وحيث أنّها تدريجيّة الوجود، فهي محدودة بالزمان، فالمنفعة غير المتعيّنة بالزمان مفهومٌ لا مطابق لها.

وفيه: أنّ المفروض تعيّنها مع فرض الاستيفاء.

وعليه، فالأظهر في وجه البطلان لزوم الجهل بالمنفعة وبالاُجرة.

وقد استدلّ للصحّة: بالعمومات بعد إبطال أدلّة المانعين بما تقدّم، وقد عرفت5.

ص: 58

عدم تماميّته، فلا مورد للتمسّك بالعمومات.

واستدلّ للقول الثالث: أي الصحّة في الشهر الأوّل:

1 - بصدق المعلوميّة عرفاً بالنسبة إلى الشهر الأوّل، من جهة أنّ المراد من ذلك عرفاً هذا الشهر بدرهم، وكلّ شهر تسكنه كذلك.

2 - أو أنّ هذا مقتضى حمل الإطلاق في الإجارات المطلقة بحسب الزمان على الزمان المتّصل بالعقد.

3 - وبفحوى مصحّح أبي حمزة، عن الإمام الباقر عليه السلام الوارد في من اكترى دابّةً إلى مكان معيّن بشيء معيّن، ثمّ قال: فإنْ جاوزته فلكَ كذا وكذا زيادةً ويُسمّي ذلك ؟ قال عليه السلام: «لا بأس به كلّه»(1).

أقول: وفي الجميع نظر:

أمّا الأوّل: فلأنّ الشهر الأوّل هو المتيقّن، وهذا لا يوجب معلوميّة المنفعة والاُجرة بعد كون الإجارة إجارة واحدة لا تعدّد فيها.

وأمّا الثاني: فلأنّ الإطلاق يقتضي تعيّن الابتداء، وأنّه المتّصل بالعقد، وهذا أعمّ من المعلوميّة.

وأمّا الثالث: فلأنّ الظاهر من المصحّح تعيين المنفعة والاُجرة، وأنّ قوله: (فإن جاوزته)، شرطٌ أو مواعدة ومراضاة، وعلى كلّ حال أجنبيٌّ عن المقام.

فالأظهر هوالبطلان مطلقاً.0.

ص: 59

أقول: ولا أرى في ذلك محذوراً، سوى جهالة العوض، وفي مبطليّتها للجهالة كلام سيأتي.

أمّا الثاني: وهو تصحيحها بعنوان الإباحة بالعوض، فالكلام فيه يقع في جهات:

الأُولى: في الإباحة بالعوض موضوعاً وحكماً.

الثانية: في تطبيقها على المقام.

الثالثة: في كفاية هذه الجملة لإنشائها.

أمّا الجهة الأُولى: فالكلام فيها في موارد:

المورد الأوّل: في حقيقتها، وأنّها هل تكون بيعاً، أم إجارةً ، أم صُلحاً، أم معاملة مستقلّة ؟

المورد الثاني: في الدليل على صحّتها ونفوذها.

المورد الثالث: في أنّها على فرض الصحّة لازمة أم جائزة ؟

أمّا الأوّل: فلا ريب في أنّها ليست تمليكاً للعين، ولا للمنافع، ولا للانتفاع.

أمّا الأولان: فواضح.

وأمّا الأخير: فلأنّ الانتفاع قائمٌ بالمباح له ومن أفعاله، فكيف يملكه! وأيضاً ليست من قبيل إعطاء حقّ به، فإنّ جواز التصرّف من الأحكام التكليفيّة لا من الحقوق، ولذا ليس له إسقاطه ولا إعطائه ونقله إلى غيره.

وعلى هذا، فهي ليست إعطاءُ شيءٍ بالمباح له بإزاء شيءٍ ، فلا تكون بيعاً، ولا تكون نقلاً للمنافع، فلا تكون إجارة، وليست إنشاءً للتصالح والتسالم على أمرٍ - كما هو واضح - فلا تكون صلحاً.

ص: 61

وبعبارة اُخرى : إنّ الصلح ليس هو التسالم على أمرٍ، وإلّا لزم كون جميع المعاملات صُلحاً، بل الصلح المقابل لسائر العقود مسالمة عقدية وإنشاء للتسالم، ومن الواضح أنّها لا تنطبق على المقام، بل هي إباحة تكليفيّة للتصرّفات، ورفعٍ للمنع عنها، فهي معاملة مستقلّة.

وأمّا المورد الثاني: فيدلّ على صحّتها آية التجارة عن تراض (لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ ) (1)، فإنّ (التجارة) عبارة عن التكسّب والاسترباح الشامل للمقام، ولا وجه لما قيل من إنّها عبارة عن التكسّب بالمال، فلا يشمل المقام.

والنبويّ : «النّاس مسلّطون على أموالهم»(2) فإنّ مقتضى عمومه الأنواعي أنّ للمالك التصرّف في ماله بجميع أنواعه، منها إباحته للغير بالعوض.

والسيرة العقلائيّة القائمة على الإباحة بالعوض المُسمّى، كما هو المتعارف في إجارة الدكاكين والفنادق وما شاكل، إذ الإنسان يستأجر الدكان من مالكه شهراً مثلاً بمبلغ، ثمّ يبنيان على أنّه كلّ ما بقي المستأجر عليه أن يدفع الاُجرة بتلك النسبة، بل التصرّف في الحمامات أيضاً من هذا القبيل.

وأمّا المورد الثالث: فيشهد للزومها قوله تعالى (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) (3).

لا يقال: إنّه يعارضه في طرف الإباحة عموم دليل السلطنة.

فإنّه يتوجّه عليه أوّلاً: أنّ دليل السلطنة إنّما يدلّ على ثبوت السلطنة على المال،1.

ص: 62

ولا يدلّ على السلطنة على العقد، والإباحة اللّازمة في المقام إنّما هي إباحة عقديّة، لا إباحة مستندة إلى الإذن.

وثانياً: أنّ دلالة الآية الشريفة بالعموم، ودلالة دليل السلطنة بالإطلاق، ففي مورد الاجتماع يقدّم الأولى.

وثالثاً: أنّ الآية تقدّم، وعلى فرض التساقطفإنّ المرجع هو استصحاب الإباحة.

فالمتحصّل: أنّ الإباحة بالعوض معاوضة مستقلّة صحيحة لازمة.

وأمّا الجهة الثانية: فلا إشكال في صدق الإباحة بالعوض على المقام، فإنّ الفرض أنّ المالك يبيح لغيره التصرّف في ماله بالمبلغ المعيّن.

وأمّا الجهة الثالثة: فالأظهر عدم كفاية إنشاء الإباحة بالعوض بالصيغة المزبورة، أي: (آجرتك كلّ شهر بدرهم)، إذ لا يجوز إنشاء عقدٍ بما وضع لعقدٍ آخر، كما تقدّم الكلام في ذلك.

3 - أنْ يكون ما زاد بعنوان المواعدة والمراضاة.

أمّا الوجه الأوّل: فبالنسبة إلى مازاد حال هذه المسألة حال المسالة المتقدّمة، وأمّا بالنسبة إلى الشهر الأوّل المختصّ بإجارة خاصّة، فتصحّ ولا وجه لبطلانها.

وأمّا الوجه الثاني: فبالنسبة إلى ما زاد - بناءً على ظهوره في أنّ المشروط ما يختاره المستأجر - يكون شرطاً مجهولاً، فإنْ التزمنا بأنّ الشرط المجهول فاسدٌ، فسد وأفسد العقد، بناءً على أنّ الشرط الفاسد مفسدٌ، وإلّا فلا.

أقول: وقد استدلّ للصحّة بمصحّح أبي حمزة المتقدّم.

وفيه أوّلاً: كونه من قبيل الشرط غير ظاهر.

وثانياً: أنّ العوض في مورد الخبر معيّنٌ ، فلا ربط له بالمقام.

وأمّا الوجه الثالث: فبالنسبة إلى الشهر الأوّل يصحّ ، وبالنسبة إلى سائر الشهور ليس هناك ملكيّة ولا استحقاق بعقدٍ أو إيقاع.

وإنْ كان المجموع بعنوان الإجارة:

فعن «المبسوط»(1)، و «الخلاف»(2)، و «التذكرة»(3)، و «اللّمعة»(4)، و «مجمع الفائدة والبرهان»(5)، و «الكفاية»(6) القول بالصحّة، واختارها المحقّق في «الشرائع»(7).

وعن «السرائر»(8)، و «المختلف»(9)، و «الإيضاح»(10)، و «حاشية «الإرشاد»(11)للفخر، و «جامع المقاصد»(12)، و «المسالك»(13)، و «الروضة»(14) وغيرها البطلان.

واستدلّ للثاني بوجهين:

الوجه الأوّل: ما أفاده المحقّق الاصفهاني رحمه الله(15)، وحاصله: أنّ كلّ هويّةٍ تعلّقية - حقيقيّة كانت أم اعتباريّة - لابدَّ وأن تتعلّق بشيء وطرفٍ مقوّم لها، ومشخّص6.

ص: 65

لوجودها، وذلك الطرف لا يُعقل أنْ يكون مبهماً، إذ المبهم المردّد بين الطرفين الملحوظين المتعيّنين بجميع أنحاء التعيّن الماهوي والوجودي لا تحقّق له ولا شيء.

وفي المقام حيث أنّ الإجارة لا تكون على كلّ منهما لتضادّهما، ولا على أحدهما المعيّن، لأنّه خلاف المفروض، فلابدَّ وأنْ تكون على أحدهما المردّد، فلا تصحّ لذلك.

وفيه: إنّه يمكن أنْ يقال إنّ المراد بهذه الجملة، الإجارة على ما يختاره العامل في ما بعد، أو ما يقع عليه سهم القرعة، وعليه فهو متعيّن واقعاً، فلامحذور فيه من هذه الجهة.

الوجه الثاني: ما ذكره جماعة - منهم سيِّد «العروة» -(1) وهو الجهالة.

أُورد عليه تارةً : بأنّ كلّاً من الفعلين معلومٌ ، واُجرته معلومة، والواقع لايخلو منهما.

واُخرى : بأنّ الإجارة تحتمل من الغَرَر ما لا يحتمله البيع، كما صرّحوا به في غير موضع.

ولكن يرد على الأوّل: - مضافاً إلى النقض بما لو قال: (إن سكنتَ في داري إلى كذا فعليك كذا، وإنْ سكنتها شهراً مثلاً فعليك كذا)، فهل يتوهّم فقيهٌ صحّة مثل ذلك، مع أنّ البرهان المزبور يقتضي صحّته - أنّ معلوميّة كلّ منهما في نفسه، لاتنافي الجهل بالمنفعة التي وقعت الإجارة عليها، المردّدة بين المعلومتين، ولا الجهل بالاُجرة.

وعلى الثاني: أنّه بعد لزوم الغَرَر والدليل على مبطليّته، لا أرى وجهاً9.

ص: 66

للحكم بالاغتفار.

وعليه، فالحقّ تماميّة هذا الوجه.

وقد استدلّ للصحّة:

1 - بالعمومات.

2 - وبمصحّح أبي حمزة المتقدّم الوارد في استئجار الدابّة إلى مكان وما زاد.

3 - وبصحيح الحلبي الآتي في المسألة الآتية.

ولكن يرد على الأوّل: ما تقدّم من لزوم رفع اليد عن العمومات، بما دلّ على مانعيّة الجهل والغَرَر.

وعلى الثاني: أنّه يدلّ على صحّة الإجارة على شيء إلى مكان معيّن، مع اشتراط أن يزيد لو تجاوز عن ذلك الحَدّ كما مرّ.

وعلى الثالث: أنّه يدلّ على نفوذ اشتراط أن ينقص من الاُجرة إذا احتبسه عن ذلك الزمان كلّ يوم بكذا.

وبالجملة: تحصّل أنّ الأظهر هو البطلان بعنوان الإجارة.

وهل تصحّ لو اُريد بالعبارة المزبورة الجُعالة، كما صرّح به غير واحدٍ(1)، أم لا تصحّ كما عن «المختلف»(2)؟

وجهان مبنيّان على اعتبار التعيين في الجُعَل دفعاً للغَرَر أم لا:

فعلى الأوّل لاتصحّ ، وعلى الثاني تصحّ ، وحيث أنّ الظاهر هوالأوّل - كما سيأتي..

ص: 67

إنْشاءاللّه تعالى في كتاب الجُعالة(1) - فالأقوى عدم صحّتها بهذا العنوان أيضاً.

أقول: وقد ظهر ممّا ذكرناه حال مسألة اُخرى ، وهي ما لو قال: (إنْ عملت العمل الفلاني في هذا اليوم فلَكَ درهمان، وإنْ عملته في غد فَلكَ درهمٌ )، لاتّحاد المسألتين دليلاً للصحّة والفساد، وشقوقاً ومختاراً.

وعليه، فماعن «المبسوط»(2)، و «التحرير»(3)، و «الكفاية»(4) من التأمّل في الثانية، مع الجزم بالصحّة في الأولى، غير تامّ .

كما أنّ ما في «الشرائع»(5) من القول بالصحّة في الأوّل بلا تردّد، وفي الثانية بعد التردّد، لا وجه له.

قد ذكروا في توجيه ذلك وجوهاً ضعيفة لا حاجة لذكرها.

وقديكون ممكناً، ولكنّه سامح وقصّر حتّى فات الوقت، وعلى التقديرين قد يكون أخذ الزمان المعيّن بنحو الاشتراط، أي الالتزام في ضمن الإجارة، مع كون المستأجر عليه هو العمل الخاص، وقد يكون بنحو تقييد العمل المستأجر عليه، فيجعل العمل الخاص من حيث الزمان المخصوص بإزاء الاُجرة المعيّنة.

وما نُسب إلى المحقّق النائيني رحمه الله(1) من أنّ أخذ الزمان بنحو الشرطيّة يختصّ بما إذا كان المستأجر عليه المنفعة القائمة بعين شخصيّة، وبنحو القيديّة يختصّ بما إذا كان المستأجر عليه الكلّي الذمي، فمورد العنوانية غير مورد الشرطيّة، ولا ينطبق مورد واحد على أحدهما تارةً وعلى الآخر اُخرى .

يرد عليه: إنّ الكلّي كما يكون قابلاً لأن يقيّد، كذلك يصحّ إيقاع الإجارة عليه، مع الالتزام بخصوصيّة في مقام إيجاد العمل.

وأمّا منفعة العين الشخصيّة: فهي من جهة قابليّتها لأنْ تتطوّر بأطوار مختلفة - من حيث السرعة والبطؤ، وكثرة طيّ الطريق وقلّته، وما شابه ذلك - قابلة لأن تقيّد بطور خاص، فكما أنّ له أن يستأجر الدابّة مثلاً لإيصاله إلى كربلاء، ويشترط كون الإيصال في زمان خاص كقبل ليلة النصف من شعبان، كذلك له أن يستأجرها بهذه الخصوصيّة.

أمّا في صورتي الاشتراط: فالأظهر صحّة الإجارة من غير فرق بين تعذّر الشرط أو تخلّفه، غاية الأمر في صورة التعذّر يفسد الاشتراط لعدم القدرة، فعلى القول بأنّ الشرط الفاسد مفسدٌ بطلت الإجارة، وإلّا - كما هو الحقّ - فلا.9.

ص: 69

وفي صورة التخلّف لا يفسد الشرط.

وعلى التقديرين، يثبت للمستأجر الخيار، فإنْ أمضاه كان عليه تمام الاُجرة، وإنْ فسخ العقد رجعت الاُجرة المسمّاة إلى المستأجر، ورجع العمل الخاص إلى المؤجّر، ويكون مستحقّاً لاُجرة مثل عمله المحترم، لفرض أنّه لم يقصد المجّانيّة.

فما في «العروة»(1) من الحكم بالفساد فيما إذا لم يسع الوقت مطلقاً، في غير محلّه.

وأمّا في صورتي العنوانيّة: فإنْ تعذّر العمل في ذلك الوقت، وكان التعذّر من الأوّل، بطلت الإجارة، لعدم تمكّنه من العمل الخاص، فلا يعقل تمليكه إيّاه.

وهل يستحقّ شيئاً بإزاء عمله ؟ وجهان:

أقواهما ذلك، لأنّه وإنْ تعذّر صيرورة المأتي به وفاءً بالإجارة، إلّاإنّه لم يأت به مجّاناً، فلا يسقط عمله عن الاحترام، فيكون المستأجر مشغولاً ذمّته باُجرة مثل عمله.

وإنْ كان التعذّر طارئاً، صحّت الإجارة، ولا وجه لبطلانها، بل يثبت خيار تعذّر التسليم، فللمستأجر إمضاء الإجارة، والاكتفاء بما أتى به المؤجّر من العمل، وفاءً عمّا له عليه، وفسخ العقد، فإنْ فسخ رجعت الاُجرة إليه، ولا ترجع ماليّة العمل المستأجر عليه إلى المؤجّر، لعدم ايصاله إلى المستأجر، وأمّا العمل المأتي به، فحكمه حكم ما تقدّم في الفرض الأوّل.

وإنْ لم يتعذّر العمل، بل سامح وقصّر حتّى فات وقت العمل، لا تنفسخ الإجارة لعدم الموجب له.0.

ص: 70

وتوهّم الانفساخ من جهة تلف المستأجر عليه فاسدٌ، لاختصاص الدليل بالبيع، وبالتلف غير الشامل للإتلاف، وبالعين الشخصيّة، فلا يشمل الكلّي لأنّه لا تلف له، وعليه فالمؤجّر يستحقّ تمام الاُجرة، والمستأجر يستحقّ العمل الخاص، وحيث أنّه لا يمكن تسليمه فيستحقّ اُجرة مثله، وهي قد تساوي الاُجرة المسمّاة، وقد تنقص، وقد تزيد.

وأمّا العمل المأتي به، فحيث أنّه قد أتى به عامداً في غير وقته وهو ضدّ المستأجر عليه، فقد هتك العامل حُرمة عمله، فلا وجه لاُجرة مثله.

2 - واُخرى يكون مورد الإجارة هو الخياطة في هذا الاسبوع، ويشترط عليه أن ينقص من الاُجرة كذا على فرض عدم تحقّق العمل في الوقت المعيّن.

أمّا القسم الأوّل: فالظاهر بطلان الإجارة إنْ كانت الإجارة بنحو التخيير، لما تقدّم في المسألة المتقدّمة من جهالة العمل والاُجرة.

وإنْ كانت بنحو الترتيب: بأنْ تكون الإجارة الثانية مرتّبة على عدم الوفاء بالإجارة الأُولى، أو عدم الوفاء بقيده، وهو الإتيان به في وقت خاص:

فتارةً : يملّك المؤجّر العمل الخاص للمستأجر، وفي ظرف عدم الوفاء به يملك المضادّ معه إيّاه.

واُخرى : يملّكه العمل الخاص، ويشترط عليه الإتيان به في الوقت المعيّن، وعلى فرض عدم الإتيان به في ذلك الوقت يملّكه العمل بإجارة اُخرى .

أقول: لا إشكال في الصورة الثانية في صحّة الإجارة الأُولى ، وبطلان الإجارة الثانية:

أمّا صحّة الأُولى : فلتماميّة أركانها.

وأمّا بطلان الثانية: فلأنّ المؤجّر بعد تمليكه العمل للمستأجر لا يملك شيئاً كي يملّكه ثانياً.

وأمّا في الصورة الأُولى: فالظاهر صحّة الإجارتين، وذلك لأنّ المؤجّر يملّك العملين الذين هما مورد الإجارتين بنحو الترتيب، فلا مانع من تمليكه المستأجر بهذا النحو.

وبعبارة اُخرى : العملان حصّتان من طبيعي العمل، ومتضادّتان في التحقّق،

ص: 72

فكما أنّه بالترتّب يرتفع محذور تضادّ التحقّقين، كذلك يرتفع به محذور الملكيّتين.

اللّهمَّ إلّاأنْ يقال: إنّه تبطل الثانية لكونها معلّقة على شرطٍ مشكوك الحصول، وقد اتّفقت كلماتهم على بطلان العقد المعلّق على مثل ذلك.

فالمتحصّل: أنّه إنْ كانتا بنحو التخيير بطلت الإجارتان، وإنْ كانتا بنحو الترتيب بطلت الثانية خاصّة.

وأمّا القسم الثاني: فالكلام فيه:

تارةً : فيما تقتضيه القواعد.

واُخرى : فيما يقتضيه النّص الخاص.

أمّا الأوّل:

1 - فإنْ كان شرط عدم الاُجرة تماماً من قبيل شرط سقوط الاُجرة على تقدير عدم الإتيان بالعمل في الوقت المعيّن، فقد يقال إنّه من قبيل إسقاط ما لم يجب، إذ ما لم يتمّ العقد، لا يستحقّ المؤجّر الاُجرة ولا تكون ثابتة له، فشرط سقوط بعضها شرط سقوط ما لم يثبت.

وأيضاً: شرط سقوطها على تقدير عدم الإتيان بالعمل في الوقت المضروب له، شرطٌ تعليقي لا تنجيزي، وقد ادُّعي(1) الاتّفاق على أنّه لا تعليق في العقود والإيقاعات ومنها الشرط.

ولكن يرد الوجه الأوّل: أنّ إسقاط ما لم يجب إنْ كان فعليّاً ومنجزاً، لم يصحّ لعدم الثبوت، إنْ كان مشروطاً بثبوته - بمعنى أنّه ينشأ السقوط بعد الثبوت - فلا محذور فيه عقلاً.0.

ص: 73

والوجه الثاني: أنّه لا دليل على بطلان التعليق في خصوص الشرط، ولا اتّفاق منهم فيه، كما يظهر من نظائر المقام. وعليه فالأظهر الصحّة.

2 - وإنْ كان الشرط عدم استحقاق تمام الاُجرة، فحيث أنّ الإجارة الشخصيّة متقوّمة بطرفيها، ففرض عدم استحقاق تمام الاُجرة، فرض بطلان الإجارة:

فإمّا أنْ تكون الإجارة تعليقيّة، وعلى تقدير العمل في الوقت المعيّن، فتفسد الإجارة لذلك.

وإمّا تكون مطلقة، فيكون الشرط منافياً لمقتضى العقد، فيكون فاسداً، وإنْ قلنا بمفسديّة الشرط الفاسد أفسدت الإجارة أيضاً وإلّا فلا.

هذا ما تقتضيه القاعدة.

وأمّا النّص: فمقتضى خبر الحلبي الذي قال:

«كنتُ قاعداً عند قاضٍ من القضاة وعنده أبو جعفر عليه السلام جالس، فجاءه رجلان، فقال أحدهما: إنّي تكاريتُ إبل هذا الرّجل ليحمل لي متاعاً إلى بعض المعادن، واشترطتُ عليه أن يدخلني المعدن يوم كذا وكذا لأنّها سوقٌ أخاف أن يفوتني، فإن احتبستُ عن ذلك حططتُ من الكِراء لكلّ يوم احتبسته كذا وكذا، وإنّه حبسني عن ذلك اليوم كذا وكذا يوماً.

فقال القاضي: هذا شرطٌ فاسدٌ وفّهِ كَراه.

فلمّا قام الرّجل أقبل إليَّ أبو جعفر عليه السلام فقال: هذا شرطٌ جائزٌ ما لم يحطّ بجميع كراه»(1)، هو صحّة الإجارة والشرط إنْ كان الشرط من قبيل شرط السقوط، إذ8.

ص: 74

الحطّ من الكراء ظاهرٌ في شرط سقوط مقدارٍ منه لا عدم استحقاقه.

هذا كلّه في المورد الأوّل.

وأمّا المورد الثاني: وهو شرط عدم الاُجرة رأساً:

1 - فإنْ كان ذلك من قبيل شرط السقوط، فمقتضى القاعدة صحّة الشرط أيضاً، إذ لا وجه لفساده سوى الوجهين المتقدّمين، وقد عرفت ما فيهما.

وما أفاده صاحب «الجواهر» رحمه الله(1): من أنّ شرط سقوط الاُجرة كلّاً منافٍ لمقتضى العقد الإجاري، المتقوّم حقيقته بالاُجرة.

يندفع: بأنّ شرط السقوط من جهة تفرّع السقوط على الثبوت، يؤكّد مقتضى العقد، لا أنّه منافٍ له، إلّاأنّ مقتضى صحيح الحلبي المتقدّم فساد الشرط كما هو واضح.

2 - وإنْ كان من قبيل شرط عدم الاستحقاق، فسد الشرط، لكونه منافياً لمقتضى عقد الإجارة، وحينئذٍ إنْ كان المراد جعل الاُجرة بإزاء العمل على تقدير الإتيان به في الوقت المعيّن، فسدت الإجارة أيضاً للتعليق.

3 - وأمّا إنْ كان شرط سقوط الاُجرة رأساً على وجه القيديّة:

فإنْ كان ذلك على وجه التخيير بطل العقد للجهالة.

وإنْ كان على نحو الترتّب بطلت الثانية خاصّة؛ لأنّ الإجارة بلا اُجرة باطلة، وصحّت الأُولى كما تقدّم.

***3.

ص: 75

وهي لازمة،

لا تبطل إلّابالتراضي

قال عليه السلام: الكري لازمٌ له إلى الوقت الذي تكارى إليه»(1).

ونحوه خبر محمّد بن سهل(2)، وصحيحه الآخر عنه عليه السلام(3)، ونحوها غيرها(4).

وأفاد صاحب «الحدائق»(5): أنّ المشهور بين الأصحاب أنّه لمّا كانت الإجارة من العقود اللّازمة، وجب انحصار ألفاظها في الألفاظ المنقولة شرعاً، المعهودة لغةً ، وكذا يشترط فيها ما يشترط في غيرها من العقود اللّازمة من العربيّة ووقوع القبول على الفور وما شاكل.

أقول: ولكن قد عرفت في كتاب البيع(6) أنّه لا يعتبر شيءٌ من ذلك في البيع وغيره من العقود اللّازمة، وإنّما وقع الكلام بينهم في المقام في موردين:

الأوّل: في جريان الإقالة في عقدها.

الثاني: في جعل الخيار في عقدها.

يتراضيا على فسخ عقدها - هو المشهور بين الأصحاب(1)، بل قيل: (بلا خلافٍ )(2).

أقول: ويمكن أنْ يستدلّ له بأنّ التقايل من العقود، فتشمله الأدلّة العامّة صحّةً ولزوماً.

توضيحه: إنّ موضوع تلك الأدلّة (تِجارَةً عَنْ تَراضٍ ) (3) و (العقد) و (التصرّف في ماله) وجميع هذه تصدق على الإقالة، لأنّ حَلّ العقد بالتراضي بعد كونه أمراً اعتباريّاً، وكلّ من الطرفين يلتزم بعود ما انتقل إليه إلى صاحبه، ويربط التزامه بالتزام الآخر، يصدق عليه العقد، ومجرّد التعبير ب (حَلّ العقد) لا ينافي ذلك.

وحيث أنّه يوجبُ صيرورة كلّ من العوضين مِلْكاً لمالكه الأوّل، فيصدق عليه عنوان التجارة، والمفروض أنّه عن تراضٍ .

وحيث إنّه قبل التصرّف مالٌ للمقيل، وقد حقّقنا في كتاب البيع(4) أنّ دليل السلطنة يدلّ على نفوذ التصرّفات المتعلّقة به كالبيع وغيره، فهو أيضاً دالٌّ على صحّة الإقالة.

أقول: وربما يستدلّ لها - مضافاً إلى ما ذكرناه - بوجوه اُخر:

منها: أنّحقيقة المعاقدة متقوّمة بالتزام الطرفين، فمع رفع اليدعنه لامعاقدة حقيقة.

وفيه: إنّ عقد المتعاقدين حدوثاً موضوعٌ لاعتبار العقلاء والشارع بقاءً ، وإن ارتفع التزامها، كما لا يخفى .

ومنها: النصوص الخاصّة.6.

ص: 78

وفيه: أنّها ما بين ما هو مختصٌّ بالبيع، كخبر ابن حمزة عن مولانا الصادق عليه السلام:

«أيّما عبدٍ أقالَ مسلماً في بيع أقاله اللّه عثرته يوم القيامة»(1).

ومرسل الصدوق، عنه عليه السلام: «أيّما مسلمٍ أقال مسلماً ندامةً في البيع(2).. الخ»، ونحوهما غيرهما(3).

وبين ما هو ضعيفُ السند، كمرسل الجعفري: «إنّ رسول اللّه صلى الله عليه و آله لم يأذن لحكيم بن حزام في التجارة حتّى ضمن له إقالة النّادم»(4).

فإنّه وإنْ كان شاملاً للإجارة أيضاً فإنّها تجارة، لكنّه ضعيف السند للإرسال.

وبين ما لا يكون له إطلاقٌ من هذه الجهة، كخبر سماعة بن مهران، عن أبي عبداللّه عليه السلام: «أربعة ينظر اللّه إليهم يوم القيامة: مَن أقال نادماً.. الخ»(5)، فإنّه يدلّ على ترتّب ما تضمّنه من الأثر على الإقالة المشروعة، وليس في مقام بيان المشروعيّة كي يتمسّك بإطلاقه.

أقول: ولكن الإنصاف أنّه لا وجه لمنع إطلاقه، فإنّ ظاهره وروده في مقام بيان المشروعيّة بلسان ترتّب الثواب، كغيره من النصوص المتضمّنة للثواب على فعل.

ومنها: الإجماع.9.

ص: 79

وفيه: أنّه لم يثبت كونه إجماعاً تعبّديّاً كاشفاً عن رأي المعصوم عليه السلام.

فتحصّل: أنّ مقتضى العمومات، وخبر سماعة، مشروعيّة الإقالة في الإجارة.

وأمّا المورد الثاني: فالمشهور بين الأصحاب - بل لا يظهر فيه مخالفٌ - صحّة شرط الخيار لهما أو لأحدهما أو لأجنبي، وأنّه تنفسخ الإجارة إذا اختار الفسخ مَنْ جُعل له الخيار، وقد نفى الخلاف والإشكال عن ذلك الشيخ الأعظم رحمه الله.

أقول: الأصل في ذلك النصوص العامّة المسوّغة لاشتراط كلّ شرط إلّاما استثنى(1)، وليس هذا منه، هذا فضلاً عن أنّهم اتّفقوا على أنّه لا يدخلها خيار المجلس، لاختصاصه بالبيع، فلا يثبت فيه مع الإطلاق.

أمّا لو شرط، فالمشهور(2) عدم صحّته، وعن الشيخ رحمه الله في «المبسوط»(3)صحّة الشرط المذكور، لعموم دليل صحّة الشرط.

ولكن يرد عليه: أنّ المجلس حيث يختلف زيادةً ونقصاناً، فلا محالة يلزم كونه شرطاً مجهولاً، فيفسد لذلك.

***1.

ص: 80

لا بالبيع

وقد يقال: - كما عن المحقّق الأردبيلي رحمه الله -(1) أنّه إنْ كانت المنافاة ثابتة، لبطل البيع العارض عليها دون الإجارة.

وفيه: أنّه إنْ كان المُدّعى تبعيّة ملك العين لملك المنافع، صَحّ ذلك، ولكن حيث يكون تبعيّة ملك المنافع لملك العين، فلا مانع من صحّة البيع، فتدبّر حتّى لا تبادر بالإشكال.

أقول: والمشهور بين الأصحاب(2) أنّ للمشتري الخيار مع جهله بالإجارة، واستدلّوا لذلك بوجوه:

الوجه الأوّل: ما في «العروة»(3) - تبعاً للمشهور - من أنّ نقص المنفعة عيب.

وفيه: أنّه لو صَحّ ذلك، لزم البناء على التخيير بين الإمضاء بدون أخذ الأرش أو معه، وبين الفسخ كما هو الشأن في موارد خيار العيب، ولا يقولون بأنّ له أن يطالب الأرش.

وتأويل ذلك تارةً بأنّه عيبٌ لا كسائر العيوب، واُخرى بأنّه عيبٌ حُكمي، لا يفيد في رفع المحذور، لأنّه:

إنْ اُريد بذلك عدم كونه عيباً حقيقةً ، وإنّما هو بحكم العيب، فهو يحتاج إلى دليلٍ مفقود.

وإنْ كان المراد غير ذلك، فلابدَّ من البيان.

الوجه الثاني: ما عن المحقّق الثاني(4)، من أنّ ذلك ضررٌ، وهو يوجب الخيار.9.

ص: 82

وفيه: أنّه إنْ كان المفروض بيعها على ما هي عليه من نقص المنفعة بأزيد من قيمتها السوقيّة، ثبت خيار الغبن، وإلّا فلا ضرر حتّى يثبت به الخيار، مع أنّ في ثبوت الخيار بحديث لا ضرر كلاماً تقدّم في كتاب البيع(1).

الوجه الثالث: ما ذكره جماعة(2)، من أنّه من قبيل خيار تخلّف الوصف، إذ المشتري إنّما اشتراها بعنوان أنّها ذات منفعة، فإذا انكشف كونها عيناً لا منفعة لها، ثبت هذا الخيار.

وفيه: أنّ تخلّف الوصف الذي لم يقع عليه العقد، لا يوجبُ الخيار.

الوجه الرابع: مافي «الجواهر»(3)، من اقتضاءإطلاق العقدتعجيل التسليم للانتفاع.

وفيه: إنّ تعجيل التسليم إنّما هو في صورة وجوبه، وفي الفرض لا وجوب للتسليم إلّابعد انقضاء مدّة الإجارة.

والحقّ في وجهه أنْ يقال: إنّ ثبوت الخيار إنّما يكون من جهة تخلّف الشرط الضمني، وذلك لأنّ بناء المتعاملين على كون العوضين على ما هما عليه من المنافع، فإنّ التبديل إنّما هو للانتفاع، فيكون التبديل منوطاً بوجود المنفعة، وحيث أنّ هذا البناء نوعي بحسب العرف والعادة، فيجري نفس اجراء العقد بين العوضين مجرى اشتراط وجود المنفعة، فمدرك هذا الخيار تباني المتعاقدين نوعاً على ذلك، ويكون ذلك بمنزلة التصريح به في ضمن العقد، وإنّما لم يصرّح به لمعلوميّته، فعند التخلّف يثبت خيار تخلّف الشرط، وقد مرّ في كتاب البيع في مبحث الخيارات(4) تمام الكلام في ذلك.ق.

ص: 83

فرع: ثمّ إنّه مع علم المشتري أو جهله وإمضاء العقد، لو فسخ المستأجر الإجارة، أو فسخها المؤجّر:

هل ترجع المنفعة في بقيّة المدّة إلى البائع كما لعلّه المشهور بين الأصحاب(1)؟

أم ترجع إلى المشتري كما عن المصنّف رحمه الله في «التذكرة»(2) احتماله ؟ وجهان:

وقد استدلّ للثاني: بأنّ ملك العين مقتضٍ لملك المنفعة، والإجارة الصحيحة من الموانع، وبعد فسخها وزوال المانع يؤثّر المقتضي أثره.

وقد استدلّ للأوّل: - المستدلّ هو المحقّق الاصفهاني رحمه الله(3) - بأنّ حقيقة الفسخ رَدّ المعاملة، وعود العوضين إلى ما كانا عليه، فيستحيل عود المنفعة إلى غير البائع المؤجّر.

ولكن يرد على الثاني: بأنّ الفسخ ليس حقيقته عود العوضين إلى ما كانا عليه، بل هو يوجبُ حَلّ العقد، ولازم ذلك عود العوضين إلى ما كانا عليه، وإنّما يكون ذلك مع عدم المقتضي لدخولهما أو أحدهما في مِلْك غير المالك الأوّل، فإذا فرضنا وجود المقتضي لذلك لما كان ذلك منافياً للفسخ.

ويرد على الأوّل: أنّ انتقال المنفعة كانتقال العين يحتاج إلى السبب، والبيع إنّما يكون سبباً لولا المانع، وحيث أنّه في الفرض لوجود المانع لم يصبح البيع سبباً لانتقال المنفعة، وبعد انفساخ الإجارة لا سببَ آخر، فلا محالة تعود إلى المالك البائع، ولا وجه لرجوعها إلى المشتري.7.

ص: 84

وأيضاً: لو اعتقد البائع والمشتري بقاء مدّة الإجارة، وأنّ العين مسلوبة المنفعة إلى زمان كذا، وتبيّن أنّ الإجارة منقضية، فهل منفعة تلك المدّة للبائع أو المشتري ؟ وجهان:

قد استدلّ للثاني في «العروة»(1): بأنّ المنفعة تابعة للعين، ما لم تفرز بالنقل إلى الغير أو بالاستثناء، والمفروض عدمهما.

وفيه: أنّ انتقال المنفعة بتبع انتقال العين، وإنْ لم يكن محتاجاً إلى قصد تفصيلي، إلّا أنّه مع قصد عدم الانتقال وإنشاء المعاملة كذلك لا دليل على انتقالها، ودليل التبعيّة قاصرٌ عن الشمول لهذا المورد.

وعليه، فالأظهر أنّها للبائع، وأولى وأوضح من ذلك ما لو شرط كونها مسلوبة المنفعة.

ثمّ إنّه على القول بأنّها للمشتري، الظاهر ثبوت الخيار للبائع:

أمّا إذا أوجب ذلك ثبوت الغبن فواضح.

وأمّا إنْلم يوجب ذلك، فلأنّه من قبيل خيارالرؤية المشترك بين البائع والمشتري.

أيضاً(1)، إلّاأنّ بعض الأساطين(2) صرّح بأنّه غير موجودٍ في كتبه، وكيف كان، فحجّة المشهور العمومات.

أقول: استدلّ لما اختاره المصنّف رحمه الله بوجوه:

الوجه الأوّل: ما عن «مجمع الفائدة»(1)، من أنّ البيع كما يكون علّةً لنقل العين، كذلك يكون علّة لنقل المنفعة.

وبعبارة اُخرى : أنّه علّة لنقل العين، وهو علّة لنقل المنفعة، والإجارة أيضاً علّة لنقل المنفعة، فيلزم من صحّتهما معاً اجتماع علّتين على معلولٍ واحد.

وفيه أوّلاً: إنّ البيع وتمليك العين علّة لنقل المنفعة، إذا لم تكن المنفعة منتقلة عن البائع، وإلّا فليس علّة له.

وثانياً: إنّ لازم ذلك لو تمّ بطلان البيع لا الإجارة، فإنّه بعد وجود السبب الأوّل يستحيل وجود الثاني.

الوجه الثاني: ما عن «جامع المقاصد»(4)، من أنّ المنفعة نماء العين وتابعة لها، فإذا كانت الاُجرة في قبال المنفعة، لزم كون الاُجرة بإزاء نماء ملك المشتري، فتكون المعاوضة واردة على مال المالك بماله.

وفيه: أنّه يتمّ إذا كان ملك المنفعة لازماً لا ينفكّ لملك العين، ولكن ليس كذلك، إذ المفروض صحّة الإجارة وسلب المنفعة عن العين.

الوجه الثالث: ما عن «جامع المقاصد»(5) أيضاً، من أنّ ملكيّة المنفعة ليست4.

ص: 86

ملكيّةً مغايرةً لملكيّة العين، وإلّا لزم أنْ يكون لمالك العين مالان وهو باطلٌ بالضرورة والإجماع، بل تختلف ملكيّة العين في الكمال والنقص باختلاف المنافع قلّةً وكثرة، فالعين المستأجرة ملكيّتها ناقصة باعتبار إفراز بعض منافعهابالإجارة، فإذا دخلت في ملك المستأجر، صارت ملكيّتها تامّة، فلا معنى لبقاء النقص على حاله.

ثمّ إنّه رحمه الله قارن المقام بما لو نكح الأمَة ثمّ اشتراها، فإنّه ينفسخ النكاح، من جهة أنّ النكاح يقتضي ملك البُضع خاصّة، فإذا ملك الرقبة لا يبقى ملكُ البضع، لعدم بقاء الناقص بعد الاستكمال.

وفيه: إنّ العين والمنفعة شيئان، والملكيّة تَعرض على كلّ منهما، فهما ملكان ومالان لا من باب النقص والكمال.

نعم، هذا الوجه يتمّ على مسلك من يرى أنّ الإجارة حقيقتها هي تمليك العين في جهة خاصّة، أو التسليط على العين للانتفاع بها بعوض، ولكن عرفت أنّ حقيقة الإجارة هي تمليك منفعة أو عملٍ بعوض.

وأمّا تنظيره رحمه الله المقام باشتراء الأمَة، ففي غير محلّه، لأنّ الزوجيّة والملكيّة متقابلتان، لا يمكن اجتماعهما في محلّ واحد بمقتضى الآية الكريمة(1).

الوجه الرابع: أنّ أثر الإجارة الانتفاع بمال الغير، وهذا لا يبقي بعد الشراء.

وفيه: إنّ هذا أوّل الدّعوى.

وبالجملة: فالأظهر عدم انفساخ الإجارة وصحّة البيع.6.

ص: 87

وبذلك يظهر مدرك القول الثالث.

وأمّا القول الثاني: فإنْ اُريد به صحّة البيع بالإضافة إلى تمليك العين خاصّة، رجع إلى الثالث، وإلّا فيرد عليه: أنّه ما المرجّح للبيع بالنسبة إلى تمليك المنفعة ؟!

وعليه، فالأولان ساقطان، ويدور الأمر بين الوجهين الأخيرين، وقد مرّ مدرك الأوّل منهما.

أقول: واستدلّ للثاني:

تارةً : بأنّ متعلّق كلّ منهما غير متعلّق الآخر، لأنّ متعلّق البيع العين، ومتعلّق الإجارة المنفعة، فلا تزاحم بينهما.

واُخرى : بما في «العروة»(1)، من أنّ البائع لا يملك المنفعة، وإنّما يملك العين، وملكيّة العين توجبُ ملكيّة المنفعة للتبعيّة، وهي متأخّرة عن الإجارة، فلا تزاحم بينهما.

ولكن يرد على الأوّل: أنّ البيع كما يكون تمليكاً للعين، يكون كذلك تمليكاً للمنفعة، فبالنسبة إلى المنفعة يتزاحمان.

وعلى الثاني: أنّ مِلك المنفعة متأخّرٌ عن ملك العين بالبيع لا عن الإجارة، ومجرّد كون الإجارة في عرض البيع لا يقتضي ذلك، فإنّ ما في عرض المتقدّم على شيءٍ رتبةً لا يكون متقدّماً عليه، ما لم يكن فيه ملاك التقدّم الرّتبي، مع أنّ هذه الأحكام أحكامٌ للزمان لا للرّتبة، ومن المعلوم أنّ ملكيّة المنفعة بالبيع إنّما تكون في زمان ملكيّة العين بلا تقدّم ولا تأخّر بينهما.

وبالجملة: فالحقّ أن يستدلّ له بأنّ تبعية ملك المنفعة لملك العين إنّما تكون مع0.

ص: 89

عدم المقتضى، لعدم التبعيّة مستقلّاً، إمّا بالاستثناء أو بتمليكها من شخص آخر، وإلّا فلاتكون هي متحقّقة، والإجارة المقارنة مقتضية لعدم التبعيّة، فلا تزاحم بينهما.

وعليه، فالأظهر صحّتهما معاً، وانتقال العين مسلوبة المنفعة في مدّة الإجارة إلى المشتري، وانتقال المنفعة في المدّة الخاصّة إلى المستأجر، والظاهر - كما مرّ - ثبوت الخيار للمشتري، فله أن يفسخ البيع وله إبقائه.

***

ص: 90

ولا بالموت

3 - أنّها تبطل بموت المستأجر، ولا تبطل بموت المؤجّر، اختاره الشيخ الطوسي رحمه الله في بعض كتبه، وابن طاووس(1)، وفي محكي «المختلف»(2)، عن ابن البرّاج نسبته إلى أكثر أصحابنا.

4 - عكس القول الثالث، نسبه المصنّف رحمه الله في محكي «التذكرة»(3) إلى بعض علمائنا.

والظاهر أنّ منشأ ذلك نصّ المرتضى(2) وابن الجنيد(3) على عدم البطلان بموت المستأجر، وحيث أنّه لا يدلّ على قولهما بالبطلان بموت المؤجّر، فما أفاده الشهيد من أنّ هذا القول غير موجود بين أصحابنا متينٌ .

أقول: وتنقيح القول في المقام يتحقّق بالبحث في موردين:

الأوّل: فيما تقتضيه القواعد.

الثاني: فيما يقتضيه النّص الخاص.

أمّا المورد الأوّل: فقد استدلّ لبطلانها بموت المؤجّر بوجوه:

الوجه الأوّل: أنّ مالك العين له تمليك منافعها ما دامت هي مملوكة له، ولذا لو تلفت العين بعد الإجارة، تنفسخ الإجارة من حين تلف العين، فإذا خرجت العين من ملكه بالموت، وانتقلت إلى الورثة، لما كانت المنافع باقية على مِلْكه، إذ بانتقال العين تنتقل المنافع، وعليه فتنفسخ الإجارة.3.

ص: 92

وفيه: ما مرّ من أنّ ذلك يتمّ مع عدم كون المالك مالكاً للمنافع مادام بقاء العين، وقد عرفت فساده، وأنّه مالكٌ لمنافعها المرسلة غير المحدودة بزمان، وحينئذٍ فحيث أنّه بنفسه ملّك المنافع، فينتقل العين مسلوبة المنفعة في تلك المدّة إلى الورثة، نظير ما لوباع المالك العين المستأجرة.

الوجه الثاني: إنّ مضيّ زمان الإجارة جزءٌ من المقتضى، أو شرطٌ لتأثير العقد، ولذا تبطل بتلف العين ولو بعد القبض، فإذا مات المؤجّر بطلت الإجارة، إذ مع مصادفة متمّم السبب للموت، لا معنى للتأثير، كالموت قبل القبض في الصرف.

وفيه: أنّه لا دليل على كون ذلك جزءً من المقتضى أو شرطاً لتأثيره، وبطلان الإجارة بالتلف إنّما هو لعدم المنفعة لا لنقصِ السبب، والعمومات والأصل يقتضيان عدم اعتبار ذلك.

الوجه الثالث: ما عن «الغنية»(1) و «الخلاف»(2)، من أنّ المتسأجر رضي على أن يستوفي المنفعة من ملك المؤجّر.

وفيه: أنّه إنْ اُريد به إيقاع الإجارة على ما هو مملوكٌ للمؤجّر، فهو مسلّم إلّا أنّ المؤجّر حين الإجارة مالك للمنفعة المرسلة.

وإنْ اُريد به إيقاعها على الانتفاع بالعين الّتي هي مملوكة للمؤجّر حين الاستيفاء، فهو غير تامّ ، إذ لا تعتبر ملكيّة المؤجّر للعين حين حدوثها، فضلاً عن ملكيّته إيّاها بقاءً ، ألا ترى أنّه تصحّ إجارة المستأجر من شخصٍ ثالث بلا شبهة ولا خلاف فيه في الجملة.2.

ص: 93

أقول: قد استدلّ للبطلان بموت المستأجر بوجهين:

أحدهما: الوجه الثاني من الوجوه التي استدلّ بها على البطلان بموت المؤجّر، وقد عرفت ما فيه.

ثانيهما: أنّ الاُجرة تتعذّر بموت المستأجر، لكونه المطالب بها.

وفيه: أنّها تثبت في ذمّته، فتخرج من تركته بعد موته كسائر ديونه.

وعليه، فالأظهر بحسب القواعد هي الصحّة في الصورتين.

المورد الثاني: وهو ملاحظة الحكم من حيث النّص الخاص، ففي المقام خبرٌ واحدٌ استدلّ به كلّ من القائلين بالصحّة والبطلان على ما ذهب إليه، وهو موثّق إبراهيم بن محمّد الهمداني قال:

«كتبتُ إلى أبي الحسن عليه السلام وسألته عن امرأةٍ آجرت ضيعتها عشر سنين، على أن تعطي الإجارة في كلّ سنةٍ عند انقضائها، لا يقدّم لها شيء من الإجارة ما لم يمض الوقت، فماتت قبل ثلاث سنين أو بعدها، هل يجب على ورثتها إنفاذ الإجارة إلى الوقت، أم تكون الإجارة منقضية بموت المرأة ؟

فكتب عليه السلام: إنْ كان لها وقتٌ مسمّى لم يبلغ فماتت، فلورثتها تلك الإجارة، فإنْ لم تبلغ ذلك الوقت، وبلغت ثلثه أو نصفه أو شيئاً منه، فتعطى ورثتها بقدر ما بلغت من ذلك الوقت إنْ شاء اللّه تعالى»(1).

فعن جماعةٍ منهم المجلسي رحمه الله، و سيّد «الرياض»(2)، و صاحب «مفتاح6.

ص: 94

الكرامة»(1)، والشيخ الأعظم: أنّ الظاهر من الخبر بطلان الإجارة بموت المؤجّر.

وعن المحقّق الأردبيلي(2)، والعلّامة الطباطبائي(3): ظهوره في الصحّة، بل ادّعى الأوّل صراحته فيها.

أمّا الأولون: فقد ذكروا في تقريب دلالته على البطلان وجهين:

أحدهما: أنّ المراد ب (الوقت) في السؤال والجواب هو الأنجم المضروبة للإجارة.

وأنّ المراد ب: (لم تبلغ)، لم تبلغ الإجارة للمرأة، فالمعنى: أنّ المرأة إنْ ماتت بعد إدراك الأنجم المضروبة قبل أخذ الإجارة فلورثتها تلك الإجارة.

والمراد بالشرطيّة الثانية: (فإنْ لم تبلغ ذلك الوقت وبلغت.. إلخ)، أنّها ماتت في أثناء الأجل المضروب قبل أخذ الإجارة.

والمراد بقوله: (فتعطى ورثتها إلخ)، استحقاق الورثة بالماضي دون المستقبل، ولازم ذلك هو الفساد.

ثانيهما: أنّ المراد ب (الوقت) مدّة أصل الإجارة، بقرينة الإنفاذ والانقضاء، اوالانتقاض على اختلاف النسخ. والمراد بالشرطيّة الأُولى عدم بلوغ شيء من مدّة الإجارة، بأنْ يكون زمان العقد منفصلاً عن زمان المنفعة المملوكة بالعقد.

وبقوله: (فلورثتها تلك الإجارة)، أنّ أمرها بيد الورثة ردّاً وإمضاءً .

وبقوله في الثانية: (فتعطي ورثتها) أنّ الورثة يستحقّون من المرأة ما بلغت المرأة من النصف أو الثُّلث دون باقي مدّة الإجارة.6.

ص: 95

أقول: وأمّا القائلون بدلالته على الصحّة، فلهم أيضاً تقريبان:

التقريب الأوّل: أنّ المراد ب (الوقت) مدّة الإجارة، وبالشرطيّتين عدم البلوغ رأساً، وعدم البلوغ بتمامه.

وبقوله: (فلورثتها تلك الإجارة) قيام الورثة مقام مورّثهم، بأنْ تكون اللّام للاختصاص.

وبقوله: (فتعطي ورثتها) هو دفع الإجارة بالنسبة إلى المنفعة الماضية، لا استحقاق هذا المقدار من الإجارة، بل استحقاق فعليّة الدفع بالمقدار المزبور.

وعليه، فالشرطيّة الأولى ظاهرة في الصحّة، والثانية غير منافية لها.

التقريب الثاني: حمل الشرطيّتين على الإجمال والتفصيل، لا عدم البلوغ تماماً أو رأساً.

والحقّ أنْ يقال: إنّه لا إشكال في أنّ المراد ب (الوقت) المدّة المضروبة لدفع الإجارة، فإنّ قوله عليه السلام في آخر السؤال: (هل يجب على ورثتها إنفاذ الإجارة إلى الوقت)، وإنْ كان قابلاً للحمل على ذلك، وللحمل على إرادة مدّة الإجارة، إلّاأنّ قوله عليه السلام في صدر الخبر: (ما لم يمض الوقت)، صريحٌ فيما ذكرناه، وهو قرينة عليه.

وحاصل السؤال حينئذٍ: أنّه إذا كانت مدّة الإجارة باقية، هل يجب على الورثه إنفاذ الإجارة بما لها من الخصوصيّة، وهي دفع الإجارة في الوقت المضروب، أو أنّها لا تكون لازمة مع هذه الخصوصيّة، ويسقط الوقت عن الوقتيّة، فكأنّه لا إجارة بهذه الخصوصيّة، بتوهّم حلول الدَّين بموت الدائن، كحلوله بموت المديون، فالمراد ب (الوقت) في الجواب أيضاً ذلك ليتطابق السؤال والجواب.

ص: 96

فيكون حاصل الشرطيّة الأُولى: أنّه إنْ لم تبلغ المرأة من الوقت، بأن ماتت في أوّل السنة، فلورثتها ذلك، أي تكون الورثة قائمة مقام المورث.

وحاصل الشرطيّة الثانية: أنّه إن بلغت المرأة ثلث الوقت أو نصفه أو شيئاً منه، يستحقّ الورثة الدفع بذلك المقدار، ولا ينافي ذلك بقاء الإجارة.

وبالتالي، فالخبر يدلّ على الصحّة، وإنْ أبيت عن ذلك، فلا أقلّ من الإجمال، وعلى التقديرين لا يكون منافياً ومخصّصاً للعمومات والقواعد.

فالمتحصّل من مجموع ما ذكرناه: هو أنّ الأظهر أنّ الإجارة لا تبطل بموت المؤجّر، ولا بموت المستأجر.

أقول: ثمّ إنّ الشهيد الثاني رحمه الله(1) بعد اختياره عدم البطلان بالموت مطلقاً، قال في «المسالك»: (نعم، يستثنى منه مواضع تبطل فيها الإجارة بالموت:

أحدها: ما لو شرط على المستأجر استيفاء المنفعة بنفسه، فإنّها تبطل بموته.

وثانيها: أنْ يكون المؤجّر موقوفاً عليه، فيؤجّر ثمّ يموت قبل انتهاء المدّة، فإنّها تبطل بموته أيضاً، إلّاأنْ يكون ناظراً إلى الوقف فآجره لمصلحة العين بالنسبة إلى البطون، أو إلى الجميع، فلا تبطل بموته، لكن الصحّة حينئذٍ ليست من حيث أنّه موقوفٌ عليه، بل من حيث أنّه ناظر.

وثالثها: الموصي له بالمنفعة مدّة حياته، لو آجرها مدّة وماتَ في أثنائها، فإنّها تبطل أيضاً، لانتهاء استحقاقه)، انتهى .

وقد سبقه إلى ذلك غيره ولحقه جماعة.5.

ص: 97

أقول: ولكن الحقّ أنْ يقال في الموضع الأوّل، إنّه:

تارةً : تقع الإجارة على عمله المخصوص.

واُخرى : على العمل الكلّي في ذمّته، ويَشترط عليه أدائه بنفسه.

وما ذكروه يتمّ في الأوّل، ولا يتمّ في الثاني، لأنّ غايته تعذّر الشرط، وهو يوجب الخيار لا الانفساخ.

هذا في استئجار الشخص على عمل.

وكذا لو آجره داراً، وشرط استيفائه المنفعة بنفسه:

فإنْ كان متعلّق الإجارة المنفعة التي يستوفيها المستأجر انفسخت.

وإنْ كان متعلّق الإجارة مطلق المنفعة، غاية الأمر اشتراط عليه أن يستوفاها بنفسه، ثبت الخيار.

أقول: ثمّ إنّ الوجهين في الفرضين إنّما هما في موت أحدهما، وهو المؤجّر في الأوّل والمستأجر في الثاني.

وأمّا الطرف الآخر، ففي الفرض الثاني لا يثبتُ الخيار بموته، ولاتنفسخ الإجارة، وفي الأوّل الظاهر جريان الوجهين فيه أيضاً، لأنّه:

إنْ كانت الإجارة على العمل له انفسخت بموته.

وإنْ كانت على العمل نفسه، واشترط كونه له ثبت الخيار، فتدبّر حتّى لاتبادر بالإشكال.

نعم، ما ذكروه في الموضعين الآخرين تامّ .

أقول: وفي جريان الخيارات في الإجارة كلامٌذكرناه في مبحث الخيارات، وإجماله:

ص: 98

إنّ ما كان من الخيارات ثابتاً بدليلٍ خاص مختصّ بالبيع - كخيار المجلس - لايجري فيها.

وما كان ثابتاً فيه بمقتضى الشرط الضمني - كخيار الغبن والعيب وما شاكل - يثبت فيها أيضاً.

وفي تلك الخيارات الأحكام الخاصّة الثابتة في البيع للنصوص كجواز أخذ الأرض في خيار العيب أيضاً لا تثبت فيها كما لا يخفى .

***

ص: 99

والمستأجر أمينٌ يَضمنُ مع التعدّي

عليه شيء»(1).

ومنها: صحيح الحلبي، عن الإمام الصادق عليه السلام: «عن رجلٍ تكارى دابّته إلى مكان معلوم، فنفقت الدابّة ؟

قال عليه السلام: إنْ كان جاز الشرط فهو ضامنٌ ، وإن دخل وادياً لم يوثقها فهو ضامن، وإنْ سقطت في بئرٍ فهو ضامن، لأنّه لم يستوثق منها»(2).

إلى غير ذلك من النصوص الدالّة على الحكمين.

وصحيح الحلبي وإنْ لم يكن كصحيح عليّ بن جعفر عليه السلام دالّاً على الحكمين بالمنطوق، إلّاأنّه بالمفهوم المستفاد من الشرط، والتعليل يدلّ على عدم الضمان بدون التعدّي أو التفريط، وبالمنطوق يدلّ على الضمان مع أحدهما.

وأيضاً: يدلّ على الضمان مع التعدّي أو التفريط صحيح أبي ولّاد، عن أبي عبداللّه عليه السلام في المتعدّي في البغل الذي اكتراه، وفيه:

فقلت: أرأيتَ لو عَطَب البغل ونفق أليس كان يلزمني ؟

قال عليه السلام: نعم، قيمة بغلٍ يوم خالفته.

قلت: فإنْ أصاب البغل كسرٌ أو دَبرٌ أو عَقْر؟

فقال عليه السلام: عليك قيمة ما بين الصحّة والعيب يوم تردّه عليه(3)، الحديث».

أقول: وتمام الكلام يتحقّق بالبحث في جهات:

الجهة الأُولى: إذا كانت الإجارة فاسدة، فهل يضمن المتسأجر العين المستأجرة أم لا؟9.

ص: 101

ربما يُنسب إلى المشهور(1) الضمان، ولذلك عُدّ هذا المورد من موارد النقض على قاعدة: (ما لا يُضمن بصحيحه لا يُضمن بفاسده)، لكن الأظهر هو عدم الضمان، وذلك لأنّه في الموارد التي لا يتوقّف استيفاء المنفعة على تسليط المستأجر على العين كالدابّة، حيث أنّه لا يتوقّف استيفاء المنفعة منها - وهي الركوب - على استيلائه، لإمكان كون المالك هو السائق، لاشبهة في عدم الضمان، إذا بعد ما لا ملزم بالتسليط يكون التسليط عن الرّضا، فتكون العين أمانة مالكيّة، إذ لا حقيقة للاستيمان المالكي إلّاالتسليط عن الرّضا.

وأمّا في الموارد التي يكون استيفاء المنفعة متوقّفاً على التسليط:

فإنْ كان رضا المالك بذلك الحادث قبل العقد باقياً إلى حين التسليم كما هو الغالب، فلا إشكال أيضاً في عدم الضمان من جهة الأمانة المالكيّة.

وإنْ لم يكن باقياً، فيمكن أن يوجّه عدم الضمان بأنّ المتعاملين حين العقد متبانيان على عدم ضمان العين، لكون الإجارة مبنيّة على عدم الضمان، ومع هذا التباني وإسقاط المالك احترام ماله، لا تكون العين مشمولة لحديث اليد، لأنّه منصرف عن هذه الموارد.

وبالجملة: لا دليل على الضمان والأصل عدمه، بل يمكن الاستدلال له ببناء العقلاء على ذلك.

وقد استدلّ للضمان بوجهين:

الوجه الأوّل: إنّ دفع المؤجّر للعين إنّما هو للبناء على استحقاق المستأجر لها3.

ص: 102

لحقّ الانتفاع فيه، والمفروض عدم الاستحقاق، فيده يد عدوانٍ موجبة للضمان.

وفيه: ما عرفت من أنّه في بعض الموارد تكون يده يد أمانيّة لا عدوانيّة، وفي بعضها الآخر لا تقتضي الضمان، لانصراف حديث اليد وبناء العقلاء.

أقول: وبذلك يظهر الجواب عن الوجه الثاني، وهو معارضة القاعدة هنا بقاعدة اليد.

وعليه، فالأظهر عدم الضمان إلّامع التعدّي أو التفريط، كمافي الإجارة الصحيحة.

الجهة الثانية: لا فرق في عدم الضمان في الإجارة بين مدّة الإجارة وبعدها، ما لم يقصّر في رَدّ المال إلى صاحبه، لبقاء الأمانة المقتضية لعدم الضمان.

وبالجملة: وجه عدم الضمان في الإجارة، ليس كون الإجارة مقتضية لذلك، بل هو الاستيمان، وفي ذلك لا فرق بين مدّة الإجارة وبعدها.

أقول: قد استدلّ لفساد الشرط في مقابل عموم: «المسلمون عند شروطهم»(1) بوجوه:

الوجه الأوّل: أنّه يعارض ذلك الأخبار الدالّة بالمنطوق أو المفهوم على عدم الضمان(2)، والنسبة عموم من وجه، وتقدّم تلك الأخبار لموافقتها للشهرة التي هي أوّل المرجّحات.

وفيه: ما حُقّق في محلّه من أنّ أدلّة العناوين الثانويّة مقدّمة على أدلّة العناوين الأوّليّة، إمّا بالحكومة، أو التوفيق العرفي، أو غيرهما.

الوجه الثاني: ما أفاده صاحب «الجواهر» رحمه الله(3)، من أنّ الشرط لا يكون شارعاً، بل هو نظير النذر والعهد، يوجبُ وجوب ما هو مشروع في نفسه.

وفيه: إنّ الضمان وجوداً أو عدماً ممّا يكون قابلاً للتسبّب إليه، كما يظهر من التزام الفقهاء بشرط الضمان في العارية، فهو من قبيل الغايات التي لم يُعلم إناطتها بأسباب خاصّة، نظير الخيار، وملكيّة حمل الجارية، ومال العبد، التي اتّفقت النصوص والفتاوى على جواز اشتراطها.

وعلى الجملة: إنّ مقتضى عموم دليل الشرط، صحّة اشتراط الغايات التي لم يُعلم إناطتها بأسباب خاصّة، كاشتراط الخيار وسقوطه، وحمل الجارية، ومال العبد، وما شاكل، وقد استدلّ الإمام عليه السلام بهذا العموم في موارد كلّها من هذا القبيل.

وتمام الكلام في محلّه.7.

ص: 104

الوجه الثالث: ما أفاده صاحب «الجواهر» رحمه الله(1) أيضاً، من أنّ الشرط منافٍ لمقتضى الأمانة الآبية عن التضمين.

وفيه: إنّ التأمين في المقام لايكون عقديّاً بل هو خارجيٌّ ، من جهة تسليط المالك للغير على ماله برضاه، ومن الواضح أنّ التسليط الخارجي يوجبُ التأمين إذا تجرّد عن التضمين، وإلّا فلا يكون تأميناً.

الوجه الرابع: أنّ الشرط مخالفٌ لمقتضى العقد.

وفيه: إنّ مدلول عقد الإجارة ومقتضاه تمليك المنفعة بالاُجرة، وهذا المعنى لا اقتضاء فيه بالنسبة إلى الضمان وعدمه.

الوجه الخامس: أنّه شرطٌ مخالف للكتاب والسُنّة، لما دلّ من النصوص على أنّه: «لا ضمان على الأمين»(2).

وفيه: أنّه لا شبهة في أنّ الشرط يغيّر الحكم، ويوجبُ تحقّق شيء لم يكن، اوعدم ما كان، ولو كان المراد بالمخالفة للكتاب والسُنّة هذا المعنى العام، لزم عدم صحّة الشرط مطلقاً، وعليه فالمراد بالمخالفة هو كون الشرط مخالفاً لحكمٍ غير قابل للتغيّر وهو الأحكام اللّزوميّة، وغير اللّزومي إذا كان عن اقتضاء، وأمّا غير اللّزومي لعدم الاقتضاء فمخالفة الشرط له لا توجبُ بطلانه.

وأمّا عدم الضمان في المقام:

إمّا أنْ يكون محرزاً عدم كونه اقتضائيّاً، من جهة أنّ المرتكز عند العقلاء أنّ خروج يد الأمين عن تحت عموم قاعدة على اليد من باب التخصيص، فيكون عدم).

ص: 105

الضمان لعدم المقتضى.

أو يكون ذلك مشكوكاً فيه، فيرجع إلى استصحاب عدم المخالفة أزلاً، بناءً على ما هو الحقّ من جريان استصحاب العدم الأزلي، ويقال إنّ قبل جعل هذا الحكم لم يكن حكمٌ ولا شرطٌ ولامخالفة، وبعد انقلاب عدم الحكم إليه، وعدم الشرط إلى نقيضه، يُشكّ في تبدّل عنوان عدم المخالفة إليها، والأصل يقتضي العدم، وبذلك يُحرز خروجه عن تحت المُخصّص، وبقائه تحت عموم: «المسلمون عندشروطهم».

فتحصّل: أنّ الأظهر صحّة الشرط وثبوت الضمان معه.

***

ص: 106

وإطلاق العقد يقتضي تعجيل الاُجرة

ثمّ إنّ الظاهر أنّ تسليم العمل إنّما هو بإيجاده، وتسليم المنفعة بتسليم العين المستأجرة، فلا يجب تسليم الاُجرة إلّامع تسليم العين المستأجرة أو العمل، إلّاأنْ يكون هناك عادة أو انصراف يقتضي التعجيل، وإلى ذلك يشير ما ورد في الخبر في الجمّال والأجير «لا يجفّ عرقه حتّى تُعطيه اُجرته»(1) وقريب منه غيره، إذ فيه نوعُ إشعارٍ بعدم لزوم دفع الاُجرة قبل العمل.

أقول: وقد ظهر ممّا ذكرناه أنّه لو لم يشترط التأجيل في دفع الاُجرة، كان مقتضى إطلاق العقد تعجيلها، بمعنى استحقاق المؤجّر للاُجرة حالّاً، وهذا هو مراد المصنّف رحمه الله حيث قال: (وإطلاق العقد يقتضي تعجيل الاُجرة)، لا أنّه يجب تسليمها وإنْ لم يُسلّم الآخر المنفعة أو العمل، ولا أنّه يجب تسليمها وإنْ لم يطالب مالكها، فإنّه لا دليل على ذلك، لأنّ دليل وجوب التسليم، إمّا قاعدة السلطنة، أو الالتزام الضمني، وشيء منهما لا يقتضي وجوب التسليم بدون المطالبة:

أمّا القاعدة: فلأنّ مقتضى سلطنة الإنسان على ماله، عدم سلطان الغير على الامتناع مع المطالبة، فإنّه المنافي والمزاحم لسلطنته دون عدم التسليم بدون المطالبة.

وأمّا استحقاق التسليم بالالتزام الضمني: فهو لا يقتضي أداء الحقّ إلّا عند المطالبة.

أقول: ثمّ إنّه لا خلاف بينهم في صحّة شرط التأجيل ولزومه بشرط أنْ يكون الأجل معلوماً:0.

ص: 108

ولو شَرَط دفعها نجوماً معيّنة أو بعد المدّة صَحّ

أمّا صحّة الشرط: فلأنّها مقتضى عموم: «المسلمون عند شروطهم»(1).

ودعوى:(2) أنّه شرطٌ مخالفٌللمشروع، لوجوب رَدّ المال إليصاحبه لو طالب.

مندفعة: بأنّ هذا وجوبٌ حقّي، كما يظهر من صحّة التأجيل في البيع، فلا مانع من اشتراطه.

وأمّا اعتبار كون الأجل معلوماً: فلأنّه يلزم من الجهل به الغَرَر، وقد مرّ أنّه موجبٌلبطلان العقود والإيقاعات ومنهاالشرط، وحيث أنّ المختارأنّ الشرطالفاسد لا يوجبُ فساد العقد، فلو شرط التأجيل بالأجل غير المعلوم لم يفسد الإجارة.

ودعوى:(3) أنّه تسري الجهالة من الشرط إلى العقد، فيكون العقد غرريّاً، فيفسد من ناحية غَرريّته.

مندفعة: بأنّ حقيقة الشرط هو الالتزام في ضمن الالتزام، لا تقييد متعلّق العقد، وورود العقد على المقيّد.

(و) بالجملة: ظهر ممّا ذكرناه أنّه لا فرق في صورة التأجيل بين ما (لو شَرَط دفعها نجوماً معيّنة، أو بعد المدّة) المعلومة، إذ ي (صَحّ ) الشرط في الموردين.

تسليم العمل، وليس معنى ذلك أنّ للمستأجر أن يمتنع عن دفع الاُجرة قبل العمل، وليس للمؤجّر التعرّض له، لأنّ مدرك ذلك إنّما هو الالتزام الضمني كما عرفت، وهو كمايقتضي عدم تسليم الاُجرة قبل تسليم العمل، كذلك يقتضي عدم لزوم العمل قبل أن يطمئنّ تسليم الاُجرة بعد العمل، وعليه فإذا لم يطمئن بذلك، له الاستيثاق ولو بوضع الاُجرة على يد ثالثٍ كما لا يخفى .

الفرع الثاني: لا فرق في عدم استحقاق تسليم الاُجرة قبل تسليم العمل، بين عملٍ لايتوقّف على بذل المال، وبين ما يتوقّف عليه كالحجّ ، فإنّ مدرك كون التسليم معاوضيّاً فيهما واحدٌ، بل قيل إنّه لو فرض عدم تمكّن الأجير من إيجاد العمل إلّابأخذ الاُجرة - لفرض عدم مالٍ له، وعدم تمكّنه من تحصيله - كانت الإجارة باطلة، لأنّ العمل على الفرض غير مقدور له إلّابالخلف المحال، وهو استحقاق الاُجرة قبل العمل، مع أنّه لا يستحقّها قبله.

الفرع الثالث: هل يستحقّ الأجير بعض الاُجرة ببعض العمل المستأجر عليه إذا كان قابلاً لتقسيط الاُجرة عليه - كصلاة سنةٍ مثلاً - أم لا؟

الحقّ أنْ يقال: إنّه بعدما عرفت من أنّ مقتضى العقد هو مالكيّة كلّ من الطرفين لما انتقل إليه، ومقتضى تسلّط النّاس على أموالهم(1) أنّ له المطالبة بتسليمه، ولو امتنع عن تسليم ما عنده، وإنّما التزمنا بأنّ لكلّ منهما الامتناع عن التسليم ما لم يُسلّم الآخر، من جهة الالتزام الضمني الذي عليه بناء العقلاء.

وعليه، فدعوى(2) أنّ العقد لا يستقلّ بالتحصّل، بل متقوّمٌ بمتعلّقه، وهو كون0.

ص: 110

شيء مِلْكاً بعوض، فمع تعدّد المتعلّق يستحيل وحدة العقد، أجنبيّة عن المقام، بل المدار في المقام على ملاحظه الالتزام الضمني، فإنّه يمكن أنْ يكون:

1 - بتسليم كلّ جزءٍ بإزاء تسليم ما يقابله من العوض.

2 - ويمكن أنْ يكون بتسليم الجميع بإزاء الجميع.

فعلى الأوّل يستحقّ الأجير بعض الاُجرة ببعض العمل.

وعلى الثاني لا يستحقّ .

فإن أُحرز أحدهما فلا كلام، وإلّا فمقتضى القاعدة البناء على الاستحقاق الذي هو مقتضى قاعدة السلطنة، ووجود المانع عنه والمقيّد له غير محرزٍ، والأصل عدمه.

الفرع الرابع: إذا كانت الاُجرة أيضاً عملاً:

فهل يكون الأجير غير مستحقّ لها إلّابعد عمل نفسه، نظراً إلى أنّ حكم الاُجرة بما هي استحقاق تسليمها بعد العمل ؟

أو يكون الأجير كالمستأجر، نظراً إلى أنّ لزوم البدأة به، من جهة كونه عملاً لا من جهة كونه اُجرة، وهذه الجهة مشتركة بينهما، وعليه فحيثُ لا مرجّح ولا مخصّص لأحد العَمَلين، ولا معنى للتخيير بين شيئين لشخصين، فالمرجع إلى القرعة أو يتساقطان، فيجبُ تسليمهما معاً على وجه المقارنة ؟

أو أنّ البدأة ليست لكونه اُجرةً ولا لكونه عملاً، بل إنّما هو مقتضى الالتزام الضمني، ومقتضاه في الفرض التقارن في العمل ؟

وجوهٌ وأقوال، أظهرها الأخير كما لا يخفى .

***

ص: 111

وللمستأجر أن يؤجّر بأكثر أو أقلّ إنْ لم يشترط عليه المباشرة.

أم ليس له ذلك كما عن «النهاية»(1)، و «السرائر»(2)، و «القواعد»(3) و «جامع المقاصد»(4)؟

أقول: الظاهر هو الأوّل، وذلك لأنّ ذلك لازم الإجارة، لفرض توقّف استيفاء المنفعة على التسليم.

وبعبارة اُخرى : أنّ مقتضى إطلاق الإجارة الأُولى من حيث الاستيفاءالذي هو مفروض في المورد، إطلاقها من حيث الاستيلاء المتوقّف عليه الاستيفاء، وإلى هذا يرجع ما قيل من أنّ الإذن في الشيء إذنٌ في لازمه.

وبه يندفع ما استدلّ به للقول الثاني، من أنّ : العين أمانة لم يأذن له المالك في تسليمها إلى الغير.

وجه الاندفاع: إنّ الإذن للأوّل في التصرّف فيها إنّما هو من مقتضيات الإجارة الأولى، وحيث أنّها مطلقة، فمقتضاه الإذن في تسليمها إلى من انتقلت إليه المنفعة ثانياً.

ويمكن أنْ يستدلّ له بالنصوص(5) الواردة في إجارة الأرض وغيرها بمساوي الاُجرة أو بالأقلّ ، المصرّحة بالجواز، من دون تعرّض فيها لشبهة عدم جواز التسليم.

وحملها على صورة عدم الحاجة في استيفاء المنفعة إلى التسليم، أو صورة إذن).

ص: 113

المالك فيه، خلاف المقطوع.

وعليه، فلا إشكال في الجواز.

الجهة الثالث: عليفرض التسليم، هل يكون المستأجر الأوّل ضامناً للعين أم لا؟

فإنْ قلنا بأنّه لا يجوز له التسليم: كان الضمان بمقتضى القاعدة ظاهراً.

وأمّا على القول بجوازه: - كما اخترناه - فقد يتوهّم الضمان، من جهة أنّ جواز التسليم بل وجوبه لا يُنافي الضمان، إذ المنافي له هو الايتمان، ووجوب التسليم غير وجوب التأمين، فمقتضى عموم قاعدة على اليد(1) هو الضمان.

وفيه: إنّه فاسدٌ من جهة أنّ مدرك عدم ضمان العين في الإجارة الأولى، لم يكن خصوص الايتمان، بل ذلك بضميمة ما التزما به في ضمن عقد الإجارة بعدم الضمان، ولذلك بنينا على عدم الضمان حتّى في الإجارة الفاسدة، وإذا كانت الإجارة الأولى مطلقة كما هو المفروض، كان البناء على عدم الضمان وإسقاط المالك احترام ماله عاماً، فقاعدة على اليد لا تشمل المقام، لانصرافها عنه، كما هو واضح.

أقول: ويشهد لعدم الضمان - مضافاً إلى ذلك - صحيح علي بن جعفر، عن أخيه عليه السلام:

«عن رجلٍ استأجر دابّة فأعطاها غيره، فنفقت ما عليه ؟

قال عليه السلام: إنْ كان شرط أن لا يركبها غيره فهو ضامنٌ لها، وإنْ لم يُسمّ فليس عليه شيء»(2).1.

ص: 114

وأُورد عليه: بأنّ الصحيح إنّما يدلّ على عدم الضمان من حيث الركوب، لاعدمه من حيث التسليم، بتقريب أنّ الشرطيّة الأولى متضمّنة لضمان المستأجر في صورة الاشتراط، من جهة مخالفة الشرط، فيده عادية، وإنْ لم يكن هناك تسليمٌ بل تمكّن من الركوب خاصّة، ومورد النفي في الثانية هو مورد الإثبات في الأولى.

وفيه: أنّ المفروض في السؤال إعطاء الدابّة، وظاهره تسليمها إليه، فالمثبت هو الضمان في ذلك الفرض، وكذلك المنفيّ ، وظاهر المنفي هو نفي الضمان مطلقاً، لا نفيه من حيثيّة خاصّة.

ولكن قد يقال: بعدم معقوليّتها، نظراً إلى أنّ منفعة الشيء عبارة عن الحيثيّة القائمة به، لا ما هو قائمٌ بالشخص، مثلاً منفعة الدّار ليست سكنى الدّار بالمعنى القائم بالساكن، بل حيثيّة مسكونيّة الدّار، وقابليّتها لأن يُسكن فيها، وهذه الحيثيّة لها نحوان من الوجود:

أحدهما: بالقوّة، بنحو وجود المقبول بوجود القابل.

ثانيهما: بالفعل، بفعليّة مضايفه القائم بالساكن.

ومن الواضح أنّ المملوك بالإجارة ليس هو النحو الثاني، إذ مع عدم الاستيفاء رأساً لا مملوك، مع أنّ المنفعة تُملك بالإجارة وإنْ لم تستوف، فلا محالة يكون المملوك بالإجارة النحو الأوّل، وذلك جزئيٌ بجزئيّة ما بالفعل الذي يقوم به، وعليه فلا معنى لتضييقه.

ولكن يرد عليه: أنّ الموجود بالقوّة غير الموجود بالفعل، والثاني لا يُعقل فيه عدم التعيين، لكن يُعقل ذلك في الأوّل، فحيثيّة قابليّة الدّار لأن يُسكن فيها وإنْ كانت جزئيّة، إلّاأنّها بالقياس إلى سكنى زيد وسكنى عمرو وهكذا تكون غير متعينة، فتكون مسكونيّة الدّار بالقوّة بالنسبة إلى سُكنى زيدٍ غير مسكونيّتها بالقياس إلى سكنى عمرو، ولهذه الجهة تكون قابلة للتقييد.

وأمّا الصورة الثانية: فالمملوك فيهاكلّي لكن لا سلطان له إلّاعلى استيفائه بنفسه.

أقول: وقبل بيان حكم هذه الصورة، لابدَّ وأن يُعلم أنّ شرط الاستيفاء لا يراد به مباشرته بنفسه، بحيث يكون الاستيفاء واجباً، بل المراد به أن لا يؤجّر الدّار، وأن لا يتبرّع بمنفعتها للغير. وعليه فما في «العروة»(1) من المقابلة بين شرط عدم6.

ص: 116

إجارتها من غيره، وشرط استيفاء المنفعة بنفسه لنفسه، كما ترى .

وكيف كان، فقد استدلّ للمنع عن استئجاره للغير بوجوه:

الوجه الأوّل: أنّ الشرط يوجبُ حرمة الإجارة لوجوب الوفاء به، وحرمة الإجارة مستلزمة لفسادها.

وفيه: ما حقّقناه في محلّه من أنّ الحرمة التكليفيّة غير موجبة لفساد المعاملة.

الوجه الثاني: ما قاله صاحب «الجواهر»(1) بأنّه: (لا يجوز الإجارة حينئذٍ، عملاً بقاعدة المؤمنون التي يتعذّر الجمع بينها وبين الإجارة المفروضة، فيتعيّن بطلانها لسبق الخطاب بالأولى)، انتهى.

وفيه: أنّ الذي يتعذّر الجمع بينه وبين دليل الشرط، هو جواز إيجاد الإجارة الثانية تكليفاً لا جوازه وضعاً.

توضيح ذلك: أنّه لا إشكال في أنّ بطلان الإجارة لابدَّ وأنْ يكون من جهة فقد قيدٍ من قيودها الوجوديّة والعدميّة، والشرط لا يوجب ذلك، لعدم كونه موجباً لخللٍ في أحد أركانها فتقع صحيحة، وبعد وقوعها كذلك لا يبقى محلّ لوجوب الوفاء بالشرط فيسقط، وعليه فدليل الشرط لا يصلح أن يصبح مانعاً عن دليل صحّة الإجارة، ودليلها يوجب ارتفاع دليل الشرط، فلا يلزم المحذور المشار إليه.

وما نُسب إلى الشيخ الأعظم رحمه الله(2): من أنّ إطلاق دليل وجوب الوفاءبالشرط، يشمل حتّى بعد الإجارة الثانية، وهو يكشف عن عدم نفوذ الإجارة، وإلّا لم يكن4.

ص: 117

مجالٌ للوفاء بالشرط.

يردّه: أنّ شمول إطلاق دليله فرع بطلان الإجارة، إذ مع صحّتها لا يبقى للعمل به مجالٌ ، وصحّتها مستكشفة من إطلاق الأدلّة وعمومها.

فإنْ قيل: إنّه يحتمل مانعيّة الشرط عن الصحّة، فلا علم بارتفاع المحلّ .

قلنا أوّلاً: أنّه على ذلك لا مجال للتمسّك بإطلاق دليل الشرط، للشكّ في بقاء موضوعه.

وثانياً: أنّه يرتفع الاحتمال بإطلاق الأدلّة وعمومها، والأصل.

الوجه الثالث: أنّ اشتراط الاستيفاء بنفسه، يوجبُ ثبوت حقّ للمؤجّر في ترك الإيجار، فالإجارة الثانية منافية لحق المؤجّر، فيكون باطلاً.

وفيه: أنّ الحقّ المتعلّق بفعل أو تركه - كحقّ البيع، والفسخ، وترك الإجارة، وما شاكل - لا يوجبُ عدم صحّة نقيضه، مثلاً من كان له حقّ ترك الفسخ، كان لمن له الخيار الفسخ وضعاً، وينفسخ العقد به وإنْ كان آثماً بذلك، إذ لا أثر لكونه حقّاً سوى أنّ له إسقاطه، وإلّا فحكمه حكم اللّزوم التكليفي.

وإنْ شئتَ قلت: إنّ ثبوت حقّ للمؤجّر في ترك الإجارة، لا يستلزم سلب سلطنة المستأجر الوضعيّة عنها، ومعها تكون الإجارة الثانية صحيحة.

الوجه الرابع: إنّ شرط الاستيفاء بنفسه:

1 - إمّا أن يرجع إلى شرط ترك تسليم المنفعة إلى الغير.

2 - أو إلى شرط عدم إسكان الغير مثلاً.

فعلى الأوّل: تبطل الإجارة، لعدم القدرة على التسليم الذي قد عرفت اعتبارها

ص: 118

في الإجارة.

وعلى الثاني: تبطل لحرمة المنفعة، وقد مرّ أنّ إباحة المنفعة من شرائطها.

وفيه أوّلاً: أنّه قد لا يرجع إلى شيء منهما، بل الغالب ذلك.

وثانياً: أنّ حرمة التسليم غير عدم القدرة عليه تكويناً، وما اشتهر من أنّ الممتنع شرعاً كالممتنع عقلاً، إنّما هو فيما يترتّب على غير المقدور من حيث هو، وفي المقام ليس كذلك، فإنّه تعتبر القدرة دفعاً للغَرَر والخطر، ولذا لو كان التسليم غير مقدور، ولكن من انتقل إليه كان قادراً على تسلّمه، صَحّ العقد، وعليه فالحرمة حيث لا توجب عدم إمكان حصول المنفعة في يد المستأجر، فلا يلزم الغَرَر، فلا تكون مانعة عن الصحّة.

وأمّا حرمة الإسكان الذي هو فعل المؤجّر الثاني، فهي غير مستلزمة لحرمة سُكنى المستأجر الثاني، كما لا يخفى .

وبالجملة: فالمتحصّل ممّا ذكرناه صحّة الإجارة الثانية في هذه الصورة.

وأمّا الصورة الثالثة: وهي ما لو شرط محجوريّته عن التصرّفات سوى الانتفاع بها بنفسه، فالظاهر بطلان الشرط، لأنّ المحجوريّة ليست من الاُمورالاعتباريّة التي يتسبب إليها بأسبابها كالملكيّة كي يقال إنّ منها الشرط.

فالمتحصّل ممّا ذكرناه: أنّه لو قيّد المنفعة باستيفائه بنفسه، بطلت الإجارة الثانية، ولو كانت المنفعة مطلقة، ولكن اشترط عليه ذلك، صَحّ الشرط ويجب ترك الإجارة، إلّاأنّه إنْ خالف وآجرها صحّت الإجارة.

وإنْ اشترط عليه المحجوريّة عن التصرّفات الاُخر، بطل الشرط.

ص: 119

أقول: ثمّ إنّه لا كلام في مورد بطلان الإجارة الثانية، وأمّا في مورد صحّتها، فلا إشكال في أنّ للمؤجّر الأوّل خيار تخلّف الشرط، فله أن يحلّ الإجارة الأولى، لكن السؤال حينئذٍ عن أنّه إذا فسخها فهل تنفسخ الإجارة الثانية ؟

الظاهر عدم الانفساخ، نظراً إلى أنّها وقعت صحيحة لازمة، والفسخ إنّما يوجب الحِلّ من حينه، فإذا انفسخت الأُولى، والمفروض انتقال المنفعة بناقلٍ لازمٍ إلى الثالث، فيرجع بدلها إلى المؤجّر الأوّل، كما في صورة التلف الحقيقي قبل الفسخ، فعلى المستأجر الأوّل أن يردّ اُجرة مثل تلك المنفعة إلى المؤجّر، سواءٌ كانت أقلّ من المسمّاة أو أكثر.

المنع عنه، وفي «الحدائق»(1) نسبته إلى المشهور بين القدماء.

وعن جماعة(2) تخصيص المنع بالموارد التي تضمنتها النصوص، والجواز بلا كراهية في غيرها.

وعن جماعة(3) الحكم بالكراهة مطلقاً.

وتفصيل القول في المقام: إنّ الموارد التي ورد المنع فيها خمسة: الدّار، والحانوت، والرَّحي، والسفينة، والأرض.

أمّا الأوليتان: فقد ورد النّص عليحرمة فضل الاُجرة فيهما بلامعارض، لاحظ:

1 - حسن أبي الربيع الشامي، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «عن الرّجل يتقبّل الأرض من الدهاقين، ثمّ يؤاجرها بأكثر ممّا تقبّلها به، ويقوم فيها بحظّ السلطان ؟

فقال عليه السلام: لا بأس به، إنْ الأرض ليست مثل الأجير، ولا مثل البيت، إنّ فضل الأجير والبيت حرام»(4).

2 - وبمضمونه خبر إبراهيم بن ميمون(5).

3 - ومصحّح الحلبي، عنه عليه السلام في الدّار: «ولا يؤاجرها بأكثر ممّا استأجرها بها إلّا أن يُحدِث فيها شيئاً»(6).

4 - وحسن أبي المغرا عنه عليه السلام، قال في الجواب عن السؤال المذكور في خبر3.

ص: 121

أبي الربيع: «لا بأس إنْ هذا ليس كالحانوت ولا الأجير، إنّ فضل الحانوت والأجير حرامٌ »(1).

ولا موهم لمعارضة هذه النصوص إلّاالنصوص المجوّزة الواردة في غيرهما بالغاء خصوصيّة المورد.

5 - وحسن الحلبي، عنه عليه السلام: «في الرّجل يستأجر الدّار، ثمّ يؤاجرها بأكثر ممّا استأجرها به ؟

قال عليه السلام: لايصلح ذلك، إلّاأن يحدث فيهاشيئاً»(2)، بتقريب ظهور: (لا يصلح)، في الكراهة.

ولكن التعدّي ممنوعٌ ، سيّما مع التصريح في النصوص بالفرق، كما أنّ قوله عليه السلام:

(لا يصلح) غير ظاهرٍ في الكراهة، غايته عدم الظهور في الحرمة.

أمّا الرّحي: ففيها خبران:

أحدهما: موثّق أبي بصير، عن الإمام الصادق عليه السلام قال: «إنّي لأكره أن أستأجر رحى وحدها، ثمّ أواجرها بأكثر ممّا استأجرتها به، إلّاأن يحدث فيها حدثاً أو يغرم فيها غرامة»(3).

ثانيهما: صحيح سليمان بن خالد(4) وهو قريبٌ من الأوّل.

والكراهة وإنْ لم تكن ظاهرة في الكراهة المصطلحة، لكنّها غير ظاهرة في0.

ص: 122

الحرمة، فالمتيقّن مطلق المرجوحيّة المساوقة للكراهة المصطلحة.

وأمّا السفينة: ففيها رواية واحدة، وهي ما رواه إسحاق بن عمّار، عن جعفر، عن أبيه عليهما السلام قال:

«لا بأس أن يستأجر الرّجل الدّار أو الأرض أو السفينة، ثمّ يؤاجرها بأكثر ممّا استأجرها به إذا أصلح فيها شيئاً»(1).

وهي بمفهوم الشرط تدلّ على ثبوت البأس في الثلاثة، وهو ظاهرٌ في الحرمة.

وحمله على الكراهة بالنسبة إلى الأرض - بقرينة روايات اُخرى - لا يوجب حمله عليها بالنسبة إلى السفينة الّتي لا معارض له فيها، وإلّا لزم البناء عليها في الدّار أيضاً، ويجعل هذه معارضة لما تقدّم من النصوص.

وعليه، فما أفاده المحقّق الاصفهاني رحمه الله(2) من حملها على الكراهة بالنسبة إلى السفينة، لا يلائم مع ما ذكره في الدّار من أنّه لا معارض لنصوص حرمة فضل الاُجرة فيها.

وأمّا الأرض: ففيها طوائف من النصوص:

منها: ما يدلّ على الجواز مطلقاً، كحسني أبي الربيع، وأبي المغرا، وخبر ابن ميمون المتقدّمة.

ومنها: ما يدلّ على عدم جواز إجارتها، وجواز مزارعتها بالأكثر، كخبر الحلبي، قال:2.

ص: 123

«قلتُ لأبي عبد اللّه عليه السلام: أتقبّل الأرض بالثّلث أو الرّبع فأقبلها بالنصف ؟ قال عليه السلام: لا بأس به.

قلت: فأتقبّلها بألف درهم، وأقبلها بألفين ؟ قال عليه السلام: لا يجوز.

قلت: لِمَ؟ قال عليه السلام: لأنّ هذا مضمون، وذاك غير مضمون»(1).

وقريبٌ منه موثّق إسحاق بن عمّار(2).

أقول: لا يخفى أنّه لا خصوصيّة للدّراهم ولا للذّهب والفضّة الموجودين في الموثّق، سيّما وقد عُلّل فيهما بأنّ الذهب والفضّة مضمونان، أو «أنّ هذا مضمون» وإنْ لم نقف على العلّة.

ومنها: ما يدلّ على عدم جواز إجارتها ومزارعتها معاً، كخبر الهاشمي(3).

أقول: لا يصحّ حمل الطائفة الأُولى على ما إذا أحدث فيها شيئاً بقرينة الطائفة الثالثة، لما نبّه عليه في «الحدائق»(4) من أنّه على هذا لا يبقى فرقٌ بين الأرض وبين الدّار والحانوت، فإنّ حرمة الإجارة فيهما أيضاً مقيّدة بأن لا يحدث فيهما شيئاً، وصريح الطائفة الأُولى الفرق.

وبه يظهر أنّه لا يصحّ حملها على إرادة المزارعة منها، نظراً إلى أنّه يعبّر عنها بالإجارة كثيراً، ولا بتخصيص روايات المنع بما إذا كانت مضمونة في الذمّة أو بالدراهم والدنانير، بل الجمع العرفي يقتضي حمل الثانية على الكراهة بقرينة3.

ص: 124

الأولى، ثمّ الجمع بينها الصريحة في الجواز في المزارعة، وبين الثالثة الظاهرة في عدم الجواز فيها، يقتضي حمل المنع في الثالثة على مرتبة من الكراهة هي أخفّ من كراهة الإجارة.

فالمتحصّل ممّا ذكرناه: حرمة الإجارة بالأكثر، ما لم يُحدِث شيئاً في الدّار والدكان والسفينة، وكراهتها في الرَّحي والأرض.

آجر النصف بالمساوي لزم منه الإجارة بالأكثر. أضف إلى ذلك عدم تماميّتهما، فإنّ المأخوذ في بعض الأخبار عنوان (فضل الاُجرة) لا (الفضل على الاُجرة)، ومعلومٌ أنّ الانتفاع بما عدا الحصّة المستأجرة لايكون من فضل الاُجرة، بل هو فضلٌ عليها.

وأيضاً: ظاهر الأخبار ملاحظة الاُجرة بنحو الوحدة، كملاحظة الإجارة كذلك، لا تحليل الإجارة إلى إجارات وتقسيط الاُجرة على الحِصص.

فإنْ قيل: إنّ الضمير في قوله عليه السلام في الخبرين: «ولا يؤاجرها»، يرجع إلى الدّار لا إلى ثلثها، فلا يدلّ الخبران على حكم الإجارة بالأكثر.

قلنا أوّلاً: أنّ الظاهر دلالة صدرهما بالمفهوم عليه.

وثانياً: أنّه يثبت فيه ذلك بالأولويّة، ففحوى ما دلّ على حرمة إيجار الجميع بالأكثر، حرمة إيجار بعضه أيضاً به.

وعن الشيخ قدس سره(1) القول بالمنع في إجارة البعض بالمساوي، ومضمر سماعة(2)شاهدٌ به.

لكنّه محمولٌ على الكراهة، لأنّ ذلك مقتضى حمل النّص على الظاهر، سيّما وأنّ مورده الأرض التي قد مرّ كراهة الاستئجار فيها بالأكثر لا حرمته.

أقول: ثمّ إنّ ظاهر جماعة وصريح آخرين(3) اختصاص الحكم المزبور - أي حرمة استئجار العين المستأجرة بالأكثر أو كراهته - بما إذا كانت الاُجرة في الإجارة الثانية من جنس الاُجرة في الإجارة الأولى، وإلّا فمع الاختلاف لا مانع من ذلك.0.

ص: 126

واستدلّوا لذلك: بأنّ الظاهر من الأكثر، الأكثر في الجنس، لا الأكثر في الماليّة والقيمة، فمع الاختلاف في الماليّة لا يقال إنّ إحدى الأُجرتين أكثر من الاُخرى .

وفيه أوّلاً: إنّه حيث يكون النظر في الثمن والاُجرة إلى الماليّة والقيمة، فمقام الاُجرة مقام النقدين في التمحّض في الماليّة، وعليه فيصدق الأكثريّة.

وثانياً: أنّه لا تنحصر الأخبار فيما كان المأخوذ فيه هذا العنوان، بل المأخوذ في بعض النصوص فضل البيت أو الحانوت أو الأجير:

1 - ففي خبر أبي الربيع، عن مولانا الصادق عليه السلام: «إنّ فضل الأجير والبيت حرام»(1).

2 - وفي خبر أبي المغرا عنه عليه السلام: «إنّ فضل الحانوت والأجير حرامٌ »(2).

ومن المعلوم أنّ إحدى الأجرتين إذا كانت ذات فضل وزيادة على الاُخرى في الماليّة، يصدق فضل تلكم.

وبالجملة: ظهر ممّا ذكرنا أنّه لا فرق بين الصورتين.

«المسالك»(1) نسبته إلى المشهور، إلّاأن يُحدث فيه ما يستبيح به الفضل.

أقول: والمستند جملةٌ من النصوص:

منها: صحيح محمّد بن مسلم، عن أحدهما عليهما السلام: «أنّه سُئل عن الرّجل يتقبّل بالعمل، فلا يعمل فيه ويدفعه إلى آخر فيربح فيه ؟

قال عليه السلام: لا، إلّاأنْ يكون قد عمل فيه شيئاً»(2).

ومنها: خبره الآخر، عنه عليه السلام أيضاً: «عن الرّجل الخيّاط يتقبّل العمل فيقطعه ويعطيه من يخيطه ويستفضل ؟

قال عليه السلام: لا بأس، قد عمل فيه»(3).

ونحوه خبر أبي حمزة(4).

ومنها: خبر أبي محمّد الخيّاط، قال: «قلتُ لأبي عبد اللّه عليه السلام: أتقبّل الثياب، أخيطها ثمّ أعطيها الغلمان بالثلثين ؟

قال عليه السلام: أليس تعمل فيها؟ فقلت: أقطعها وأشتري الخيوط، قال عليه السلام: لا بأس»(5).

ويعضدها ما تقدّم من النصوص المانعة عن فضل الأجير.

ولا ينافيها خبر علي الصائغ، عنه عليه السلام في تقبّله العمل ثمّ تقبيله من غِلمان يعملون معه، قال: «لا يصلح ذلك إلّاأن تعالج معهم فيه.4.

ص: 128

قال قلت: فإنّي اُذيبه لهم. فقال عليه السلام: ذلك عملٌ ، فلا بأس»(1).

لعدم ظهور (لا يصلح) في الكراهة.

كما لا ينافيها خبر الحكم الخيّاط الدالّ على جواز ذلك(2)، لأنّه مطلق يقيّد إطلاقه بما إذا أحدث فيه شيئاً.

وعن المصنّف في «التذكرة»(3)، و «القواعد»(4)، والمحقّق الثاني(5) والشهيدين(6)القول بالكراهة.

قال في «المسالك»(7): (ومستنده أخبارٌ حملها على الكراهة أولى جمعاً).

ومستندهم في ذلك: إمّا ما تقدّم الذي عرفت ما فيه، أو صحيح أبي حمزة، عن مولانا الباقر عليه السلام: «أنّه سأل عن الرّجل يتقبّل العمل فلا يعمل فيه ويدفعه إلى آخر يربح فيه ؟ قال عليه السلام: لا بأس»(8).

هكذا رواه المصنّف رحمه الله(9)، وعن «السرائر»(10) روايته كذلك.

ويردّه: أنّ الموجود في كتب الحديث القديمة - على ما صرّح به أهله - أداة النفي6.

ص: 129

(لا) بدل (لا بأس) فهو أيضاً يدلّ عليه المنع.

اللّهمَّ إلّاأنْ يقال: إنّ مجرّد ذلك لا يصلحُ دليلاً لردّ ما روياه بعد كونهما من أساطين الفنّ أيضاً، فالمقام داخلٌ في كبرى كليّة، وهي دوران الأمر بين الزيادة والنقيصة، والأصل فيها البناء على وجود الزائد.

وعليه، فما روياه هو الصحيح، والجمع بينه وبين النصوص المانعة يقتضي البناء على الكراهة، وبالتالي فالأظهر ذلك.

أقول: ولا يخفى أنّ مورد النصوص المانعة هو العمل بالعين كخياطة الثوب وصياغته، وأمّا العمل الصرف كالصلاة وما شاكل فيبقى على أصل الجواز.

والكلام في جواز استئجار الغير بأكثر من الاُجرة أو بالمساوي، هو الكلام في استئجار العين المستأجرة بالأقلّ أو المساوي، والمدرك واحد.

كما أنّ الكلام في جواز تسليم العين التي هي متعلّق العمل إلى الأجير الثاني وضمانه وعدمه، هو الكلام في تلك المسألة.

***

ص: 130

وعليه فتصحّ الإجارة الثانية.

أقول: ولكن الظاهر تسالمهم على بطلانها، وعلى البطلان فلا إشكال في أنّه ليس للمستأجر إجارتها، لأنّ مورد الإجارة الثانية ليس مِلْكاً له ولا مورداً لحقّه.

وعليه، فهل يمكن تصحيحها لو أبرئه المستأجر أو أقال الإجارة الأولى أم لا؟

أقول: الظاهر أنّ مدرك البطلان:

إنْ كان عدم مالكيّته للعمل الثاني، لأنّ المنافع المتضادّة لا تُملك، فيدخل المقام في مسألة من باع ثمّ ملك.

وإنْ كان مدركه أنّ الأمر بالشيء يقتضي النهي عن ضدّه، فالظاهر صحّتها، لأنّ الحرمة ترتفع، والعمل في ظرفه مباح، والمعتبر هو الإباحة في ظرف العمل لا في موقع العقد.

وإنْ كان مدركه عدم القدرة على تسليمه، فان علم حين الإجارة الثانية بأنّ المستأجر يبرئه أو يقيله، لا إشكال في الصحّة، وإلّا فيشكل من جهة أنّ القدرة على التسليم إنّما تكون معتبرة لرفع الغَرَر، ومع عدم العلم بإمكان الحصول في ظرفه تكون الإجارة غَرريّة وباطلة، والباطل لا ينقلبُ صحيحاً.

الجهة الثانية: إذا كان أجيراً لعملٍ خاص في مدّة خاصّة كالخياطة، فآجر نفسه للخياطة أيضاً في تلك المدّة، فلا إشكال في عدم وقوع الإجارة له، إذ المفروض أنّ هذه المنفعة الخاصّة ملك للمستأجر، فما آجره مملوكٌ للغير، فتكون الإجارة فضوليّة، فإنْ أجازها المستأجر صحّت، وإلّا فلا.

الجهة الثالثة: إذا كان أجيراً لجميع منافعه بالنحو المتقدّم، فآجر نفسه لعملٍ

ص: 132

خاصّ في تلك المدّة، كانت الإجارة الثانية واقعة على ما هو مملوك الغير، فتتوقّف صحّتها على إجازته.

أقول: ثمّ إنّ ما ذكرناه في هذه الصور الثلاث، يجري فيما لو آجر دابّته بلحاظ منفعتها الخاصّة، أو بلحاظ جميع منافعها.

الجهة الرابعة: إذا آجر نفسه لكلّي عمل خاص، بشرط أن يأتي به في مدّة معيّنة، ثمّ آجر نفسه لذلك العمل أو لضدّه من شخصٍ آخر في نفس تلك المدّة:

فإنْ كان إيجاره نفسه ثانياً بتمليك منفعته الخاصّة في تلك المدّة، فإنّه لا إشكال في الإجارة الثانية إلّامن ناحية منافاتها لحقّ الشرط، وقد مرّ أنّها لا توجب البطلان، فتصحّ إجارته، وبصحّتها يتخلّف الشرط لعدم تمكّنه بعد ذلك من الإتيان بالعمل للمستأجر الأوّل لصيرورة هذه الحصّة مملوكة للثاني، فلا محالة يكون مصاديق ما يكون أحدها مملوكاً للأوّل الحصص الاُخر غير هذه الحصّة.

وإنْ كان إيجاره نفسه ثانياً بالتعهّد بالعمل الخاص بشرط إتيانه في تلك المدّة، فإنّه لا إشكال في صحّة الإجارة الثانية، والظاهر بطلان الشرط، لكونه مخالفاً للسُنّة، إذ المفروض وجوب أن يأتي بالعمل للمستأجر الأوّل، فالشرط فاسد، فلابدَّ له من أن يأتي به للأوّل في تلك المدّة وبعدها للثاني.

نعم، لو تخلّف عن ذلك وأتى به للثاني، فقد وفى بالإجارة، لأنّ انطباق الكلّي على فرده قهري.

الجهة الخامسة: إذا عمل الأجير في تمام المدّة المعيّنة لنفسه أو لغير المستأجر بإجارةٍ أو جُعالة، مع عدم لحوق الإجازة، أو عدم كون المورد قابلاً لها، فلا إشكال

ص: 133

في الضمان للمستأجر، إنّما الخلاف في أنّه:

هل يضمن الاُجرة المسمّاة أو اُجرة المثل ؟

أم يتخيّر المستأجر بين مطالبة المسمّاة أو اُجرة المثل ؟

والحقّ أنْ يقال: إنّه حيث تعذّر تسليم مورد الإجارة، فللمستأجر الخيار في الفسخ والإبقاء:

فإن فسخ: له مطالبة الاُجرة المسمّاة لرجوعها بالفسخ إليه.

وإنْ أبقاها: فإنْ كان مورداً للإجارة الثانية، فله أن يجيزها، فيطالب الاُجرة المسمّاة في الإجارة الثانية.

وإنْ لم يكن مورداً لها، أو لم يجزها:

فإنْ كان المورد من الموارد التي تكون المنفعة الواقع عليها الإجارة الثانية مِلْكاً للمستأجر، له أن يطالب اُجرة مثل ما استوفاه المستأجر الثاني أو غيره، لأنّ المنفعة ملكٌ له على الفرض، فله مطالبة اُجرة مثلها، وإنْ كان من الموارد التي لا يُملك تلك المنفعة، فله أن يطالب اُجرة المثل للمنفعة الفائتة، لأنّ المؤجّر أتلفها عليه فهو ضامنٌ لها.

وبهذا يظهر ما في كلمات القوم في المقام.

فرع: ولو عمل للغير أو لنفسه في بعض المدّة، قبل أن يعمل للمستأجر الأوّل شيئاً، فحكم المنفعة التي أتلفها حكم تمام المنفعة التي أتلفها من ضمان اُجرة المثل، أو المسمّاة، أو التخيير المتقدّم في الجهة السابقة، إنّما الكلام في أنّه:

هل للمستأجر خيار الفسخ في الجميع ؟

ص: 134

أو أنّه يختصّ بما أتلفه الأجير على المستأجر؟

أو أنّه له الخيار في خصوص الباقي ؟.

أقول: الأظهر هو الأوّل، لأنّ الغرض تعلّق بالانتفاع بالمجموع، وبإتلاف البعض يلزم التبعّض، فله دفع تبعّض الانتفاع الذي هو منافٍ لغرضه بفسخ العقد رأساً.

ولايندفع المحذوربفسخ خصوص الماضي أوالباقي، لأنّه بنفسه مساوقٌ للتبعّض.

وبما ذكرناه يظهر حكم ما لو سَلّم الأجير نفسه للمستأجر الأوّل، وعمل له في بعض المدّة المعيّنة، ثمّ آجر نفسه لغيره وعمل له باقي المدّة.

ولا يُصغى إلى ما قيل في هذه الصورة من أنّ الأجير بتسليمه نفسه للعمل للمستأجر قد سَلّم ما يجبُ عليه تسليمه، فتعذّر المنفعة بعد ذلك من قبيل التعذّر بعد التسليم الذي لا يوجبُ الخيار، لأنّ التسليم في باب الإجارة غير التسليم في باب البيع، فإنّه في باب البيع مورد العقد نفس العين التي هي موجودة قارّة، فتسليمها دفعي، وأمّا في باب الإجارة فموردها المنفعة، وهي تدريجي الوجود، فتسليمها أيضاً يكون تدريجيّاً، فتسلّم العين في كلّ زمانٍ تسليمٌ لمنفعتها في ذلك الزمان، ولا يكون تسليما لها إلى الابدَّ.

هذا في العمل المتقوّم بالمستأجر أيضاً، كحمل متاعه مثلاً.

وأمّا في العمل القائم بالأجير خاصّة، كالإجارة لنيابة الصلاة، فالأمر أوضح، لأنّ تسليمه إنّما يكون بإيجاده، فمع إيجاده في بقيّة المدّة للغير لا يكون إيجاداً للمستأجر فلا تسليم.

ص: 135

الجهة السادسة: فيما للمستأجر الأوّل مطالبة المسمّاة في الإجارة الثانية، وفيما له مطالبة اُجرة المثل، هل يتعيّن المطالبة من الأجير، أو من المستأجر الثاني، أم يتخيّر في مطالبة أيّهما شاء، أم هناك فرقٌ بين الموردين ؟ وجوه:

أقول: وتنقيح القول بالبحث في موردين:

المورد الأوّل: في مطالبة الاُجرة المسمّاة، وهي إنّما تكون فيما لو أجاز الإجارة الثانية:

فإنْ كانت الاُجرة عيناً شخصيّة:

فتارةً : تكون هي عند المستأجر.

واُخرى : أقبضها الأجير.

وعلى الثاني: فقد يجيز القبض وقد لا يجيزه.

لا إشكال فيما إذا أجاز القبض في أنّه ليس له الرجوع إلى المستأجر، لأنّ المال بيد الأجير والمستأجر لا مال عنده ولا عهدته عليه، لأنّ المفروض إجازته للقبض، فخرج عن ضمان المعاوضة، كما لا إشكال في أنّه يتعيّن الرجوع إلى المستأجر إذا لم يقبض الاُجرة.

وأمّا لو كانت الاُجرة مقبوضة، والمستأجر الأوّل لم يُجز القبض، فالظاهر أنّه مخيّر في مطالبة أيّهما شاء:

أمّا الأجير: فلكون المال عنده والنّاس مسلّطون على أموالهم(1).

وأمّا المستأجر الثاني: فلأنّ عهدة التسليم المعاوضي عليه، ولا يخرج عنها إلّا7.

ص: 136

بالتسليم إلى المالك أو المأذون من قبله.

وإنْ كانت الاُجرة كليّة، وقد أقبض المستأجر الثاني فرداً منها:

فإنْ أجاز المستأجر الأوّل القبض، تعيّن الرجوع إلى الأجير، لأنّه باجازة القبض قد صار الفرد مِلْكاً له.

وإنْ لم يجزه، كانت الاُجرة باقية في ذمّة المستأجر، وما بيد الأجير ملك له دون المستأجر الأوّل، فله الرجوع إلى خصوص المستأجرالثاني.

المورد الثاني: في اُجرة المِثل:

فالظاهر أنّ له التخيير في مطالبتها من أيّهما شاء:

أمّاالأجير: فلأنّه بإيجادالعمل للمستأجرالثاني قدفوّت ذلك على المستأجرالأوّل.

لا يقال: إنّ الأجير أوجد العمل وسلّمه إلى المستأجر الثاني، فلا يصدق عليه أنّه أتلفه، إذ الإتلاف إنّما يكون بإبقاء عدم العمل لا بإيجاده.

فإنّه يتوجّه عليه: أنّه إيجاد للعمل بالإضافة إلى المستأجر الثاني، وإتلاف له بالإضافة إلى المستأجر الأوّل، لامتناع وجوده له، ولا ينحصرُ الإتلاف في الإعدام، كيف وقد صرّح في خبر عقبة بن خالد(1) الوارد في التلف قبل القبض بأنّ السرقة من الإتلاف، مع أنّه لا إعدام هناك.

وأمّا مطالبة المستأجر الثاني: فلأنّه تسلم مال الغير من دون إذنٍ من مالكه، لأنّ الأجير ليس مالكاً له، فلا يكفي تسليمه.

وإذا أدّى المستأجر الثاني اُجرة المثل:).

ص: 137

فإنْ كانت مساوية للمسمّاة، فلا كلام.

وإنْ كانت أزيد:

فإنْ كان جاهلاً بالأمر، يرجع بالزائد إلى الأجير لقاعدة الغرور.

وإنْكان عالماً، فليس له ذلك، بل يكون قرار الضمان عليه كما في تعاقب الأيادي.

وبه يظهر حكم ما لو أدّاها الأجير.

الجهة السابعة: إذا عمل الأجير تبرّعاً للغير، فللمستأجر الأوّل الرجوع في اُجرة المثل إلى الأجير، لأنّه بالعمل التبرّعي أتلفه على المستأجر المالك له، فهو له ضامن، كما أنّ له الرجوع إلى المتبرّع له، لأنّه تسلّم مال الغير من دون تبرّع من ماله، لأنّ الأجير ليس مالكاً له، فلا يكفي تبرّعه.

ثمّ إنْ رجع إلى المتبرّع له وكان جاهلاً، يرجع هو إلى الأجير لقاعدة الغرور، وإنْ كان عالماً لا يرجع إليه لعدم الغرور.

وإنْ رجع إلى الأجير:

فإنْ كان المتبرّع له جاهلاً، فلا إشكال في أنّه ليس له الرجوع إليه.

وإنْ كان عالماً فالظاهر أنّ له ذلك، لعدم كون العمل مملوكاً له حتّى يكون تبرّعه هتكاً لحرمة عمله.

نعم، إنْ غرّه المتبرّع له - كما إذا أغفله عن أنّ هذا اليوم هو اليوم الخاص - له الرجوع إليه، لقاعدة الغرور.

الأجير الخاص أو لكلّه، من تعيين المدّة الخاصّة والمباشرة، وهذا هو المراد ممّا في بعض الأخبار من تفسير المشترك بأنّه: (الذي يعمل لي ولك)(1)، فإذا سقطت المباشرة، أو اُلغيت المدّة المخصوصة، أو هما معاً، كان الأجير عامّاً ومشتركاً.

وملخّص القول فيه: إنّ مقتضى القاعدة الأوّليّة، جواز عمله للغير ولو على وجه الإجارة قبل الإتيان بالمستأجر عليه، إذا كانت المدّة مُلغاة، وجوازه بالمباشرة لأحدهما وبالتسبيب للآخر إذا كانت المباشرة خاصّة مُلغاةً ، وجوازهما معا مع الغاءالقيدين لعدم منافاته له، إذ المفروض عدم تعيين المدّة أو المباشرة أو هما معاً.

أقول: ولكن قد استدلّ للزوم التعجيل، ولو كانت المدّة ملغاة - أي لم يؤخذ الزمان الخاصّ للعمل - بوجهين منقولين عن الشهيد قدس سره(2):

الوجه الأوّل: إنّ الإطلاق في العقود يقتضي التعجيل.

وفيه أوّلاً: إنّ لنا أن نفرض الكلام فيما لو كانت قرينةً على عدم التعجيل.

وثانياً: أنّ الإطلاق المزبور يتمّ في مثل العوضين في البيع والاُجرة في المقام إذاكانت من الأعيان، ولا يتمّ في العمل المستأجر عليه، وذلك لأنّ العقد إذا وقع على الأعيان، حيث أنّ العين لا تقبل التقييد بالزمان، فلا محالة يصير من حين العقد تلك العين الشخصيّة مِلْكاً للطرف، وحينئذٍ فمقتضى قاعدة السلطنة على الأموال أنّ له أن يطالب بها، ويجب عليه تسليمه إيّاها، وأمّا الأعمال والمنافع فهي قابلة للتقييد بالزمان.

وعليه، فالعمل الذي وقع عليه الإجارة، بما أنّ المفروض عدم تحديده بزمانٍ 4.

ص: 139

خاص، فلامحالة يكون ما وقع عليه العقد طبيعي العمل غير المقيّد بإيقاعه في زمانٍ خاص، ومعه لا سلطنة لمالكه على مطالبته في زمان معيّن، بل اختيار ذلك بيد الأجير، ولا يكون امتناعه عن إيقاعه في زمانٍ خاص امتناعاً عن الحقّ حتّى يكون منافياً لقاعدة السلطنة، فتدبّر فإنّه حقيق به.

الوجه الثاني: إنّ الأمر بالوفاء بالإجارة يقتضي الفوريّة، ولذا قيل إنّه تجب المبادرة مع عدم المطالبة.

وفيه أوّلاً: ما حُقّق في محلّه من أنّ الأمر لا يقتضي الفوريّة.

وثانياً: أنّ الوفاء عبارة عن التمام أو ما يقاربه، والإيفاء عبارة عن الإنهاء والإتمام، وعليه فالوفاء بالإجارة عبارة عن إيجاد العمل الذي تعلّقت به على النحو الذي تعلّقت، فإذا كان المعقود عليه عملاً كليّاً موسّعاً، فالوفاء به كذلك، فلا معنى لدلالة الأمر به على الفور، كما لو تعلّق الأمر بالموسّع، بل مورد الفور ما لو تعلّق الأمر بعملٍ لم يُعلم حاله من حيث الفور والتراخي.

وبالجملة: فالحقّ عدم تماميّتهما، وعليه فدعوى التعجيل ممنوعة.

أقول: ثمّ إنّه على المختار لا كلام في صحّة الإجارة الثانية، وأمّا على القول الآخر فقال جماعة(1) ببطلانها، واستدلّوا له بوجوه:

منها: أنّ الأمر بإيجاد العمل المستأجر عليه أوّلاً، يقتضي النهي عن ضدّه، وهو يقتضي الفساد.

وفيه: ما حُقّق في محلّه من عدم اقتضاء الأمر بالشيء للنهي عن ضدّه، مع أنّ 2.

ص: 140

النهي التبعي لا يدلّ على الفساد.

أضف إلى ذلك: أنّ ضدّ العمل المستأجر عليه أوّلاً هو العمل المستأجر عليه ثانياً، لا الإجارة نفسها، فلا نهي عنها قطعاً.

ومنها: أنّه بعد تحقّق الإجارة الأولى، يجب الوفاء بها فوراً، ومعه لا قدرة له على الوفاء بالإجارة الثانية فوراً، فلا يعقل الأمر به، فلا دليل على إمضاء الثانية.

وفيه: إنّ مدرك صحّة الإجارة الثانية لو كان خصوص ما تضمّن الأمر بالوفاء بها، كان لما ذكر وجه، ولكن الدليل لا ينحصر فيه، وتكفي بقيّة أدلّة الإمضاء في الاستناد للصحّة.

أضف إليه: أنّ القدرة المعتبرة، هي القدرة على إتيان المتعلّق خاصّة، ولا تعتبر القدرة حتّى مع الإتيان بمتعلّق الإجارة الأولى، كما هو الشأن في جميع موارد التزاحم.

نعم، يقع التزاحم حينئذٍ بين الأمر بالوفاء بالإجارتين، فيجري فيه ما يجري في سائر موارد التزاحم، فمن يرى سَبق الخطاب من المرجّحات، يحكم في المقام بوجوب الوفاء بالاُولى، ومن لا يرى ذلك يحكم بالتخيير بينهما.

ومنها: أنّه حيث يجب على الأجير العمل للمستأجر الأوّل، فهو غير قادرٍ شرعاً علي تسليم العمل للمستأجر الثاني، والقدرة على التسليم شرطٌ في صحّة الإجارة.

وفيه: ما تقدّم منّا من أنّ القدرة على التسليم ليست بعنوانها شرطاً حتّى يقال إنّ الممتنع شرعاً كالممتنع عقلاً، بل من جهة لزوم الغَرَر ودفعا له بنينا على اعتبارها، ولا يلزم ذلك مع عدم القدرة شرعاً، كما لا يخفى .

ومنها: أنّ الإجارة الأولى أحدثت حقّاً للمستأجر الأوّل على الأجير، ولازمه

ص: 141

عدم تأثير الإجارة الثانية.

وفيه: إنّ الإجارة الأولى لم توجب سوى مالكيّة المستأجر العمل الكلّي في ذمّة الأجير، ولا منافاة بين ذلك وبين التمليك الثاني، لعدم التضادّ بين العملين.

فالمتحصّل: أنّه لا تبطل الإجارة الثانية حتّى على القول بالتعجيل أيضاً.

***

ص: 142

ولو منعه المؤجّرُ من العين، أو هلكت قبل القبض بَطَلت، ولو منعه ظالمٌ بعد القبض صحّت، ورجع المستأجرُ على الظالم، ولو انهدم المسكن من غير تفريطٍ، فسخَ المستأجر، ورجع بنسبة المتخلّف من الاُجرة أو اُلزم المالك بالعمارة،

واختاره المحقّق الاصفهاني(1)، من بقاء العقد، وأنّ للمؤجّر المسمّاة، وللمستأجر اُجرة المثل للمنفعة الفائتة.

القول الثالث: ما في «الشرائع»(2) وعن غيرها(3)، من الحكم بالتخيير بين سقوط الاُجرة وعدم دفعها إليه، وبين الدفع ومطالبة اُجرة المثل.

واستدلّ للأوّل: بأنّ التلف قبل القبض - كما يأتي في المورد الثاني - موجبٌ لانفساخ العقد، والتلف شاملٌ للقهري والاختياري، والاختياري عامٌ لما إذا استند إلى المؤجّر أو إلى الأجنبي.

وفيه: دعوى كون تلفها قبل القبض موجباً للانفساخ:

إنْ كانت بلحاظ القاعدة، لأجل عدم المنفعة، فهي غيرُ شاملةٍ للمقام.

وإنْ كانت بلحاظ ما ورد في البيع من أنّ : «كلّ مبيعٍ تلف قبل قبضه.. الخ»(4)بضميمة أنّهم ألحقوا الإجارة بالبيع، فهو منصرفٌ إلى التلف القهري أو ظاهرٌ فيه، ولا يشمل الاختياري المساوق للإتلاف.

واستدلّ للثاني: بعموم قاعدة الإتلاف(5) الشاملة لما قبل القبض أيضاً.

وهو متينٌ ، لكنّها لا تدلّ على تعيّن ذلك، كي تنافي مع ما يدلّ على التخيير.

والحقّ أنْ يقال: إنّ قاعدة الإتلاف تقتضي ضمان اُجرة المثل لو لم يفسخ العقد،0.

ص: 144

وله ذلك من جهة خيار تخلّف الشرط، والمراد به الشرط الضمني الذي عليه بناء العقلاء في المعاملات، وهو تسليم العوضين، وليس ذلك بمناط رفع الضرر حتّى يقال إنّه يندفع بالتدارك، وعليه فله أن يفسخ العقد فتسقط الاُجرة، وله أن يبقيه ويطالب باُجرة مثل المنفعة الفائتة لقاعدة الإتلاف.

وبالجملة: فالأظهر هو التخيير بين الأمرين.

فإنْ قيل: إنّه فرق بين إتلاف المنفعة وتفويتها، فلو استوفى المؤجّر المنفعة يصدق الإتلاف، وأمّا لو منع المستأجر عن الانتفاع بالعين بحبسه مثلاً، أو لم يُسلّم العين إليه لأن ينتفع بها، فلا إتلاف هنا بل هو تفويتٌ ، وعليه فليس له مطالبة اُجرة المثل.

ثمّ إنّه في صورة تسليم العين إليه ومنعه عن الانتفاع بها، حيث أنّه لم يخالف الشرط الضمني فلا خيار أيضاً.

قلنا: إنّ مفهوم الإتلاف مفهومٌ عرفيّ عام شاملٌ لكلّ موردٍ منع عن فعليّة المنفعة، سواءٌ كان ذلك باستيفائها أو بغير ذلك.

نعم، ما اُفيد في صورة المنع من الانتفاع من عدم ثبوت الخيار تامٌّ .

فرع: إذا منعه المؤجّر في بعض المدّة، ثمّ سلّمه العين:

فبالنسبة إلى المنفعة الفائتة يجري جميع ما ذُكر في تفويتها في تمام المدّة، ويمتاز عنه بثبوت خيار التبعّض.

فإنْ قيل: إنّ ثبوت خيار التبعّض على القول بالانفساخ لا إشكال فيه، وأمّا على الأقوال الاُخر، ففي ثبوته إشكالٌ ، لأنّ المستأجر عليه ملك المجموع، فلو قلنا

ص: 145

بثبوت اُجرة المثل والتغريم، كان العقد أثّر أثره، والتغريمُ مؤكّدٌ لبقاء أثر العقد في الفائت والباقي فلا تبعّض، وكذا لو قلنا بالخيار، لأنّ الخيار مؤكّدٌ لبقاء العقد، وإعماله إقدامٌ منه على التبعّض، ومثل ذلك لا يوجب الخيار.

قلنا: إنّ خيار التبعّض كما يثبت في التبعّض في المِلْك، كذلك يثبت في التبعّض في الغَرض المعاملي، والمدرك واحدٌ كما حُقّق في مبحث الخيارات.

وعليه يثبت الخيار في المقام، من جهة أنّه يلزم التبعّض في الغرض المعاملي، وهو الانتفاع بالمجموع.

أقول: وبما ذكرناه يظهر حكم ما لو سلّمه المؤجّر في بعض المدّة، ثمّ منعه في بعضها الآخر، فإنّه في المدّة الباقية يجري ما ذكرناه من التفويت في تمام المدّة، وبالنسبة إلى المجموع يثبت خيار التبعّض كما في عكس المسألة.

فإنْ قيل: إنّ من يقول بالانفساخ لقاعدة التلف قبل القبض، ليس له البناءعليه في الفرض، لفرض كونه بعد القبض.

قلنا: إنّ المنفعة حيث تكون تدريجي الوجود، فكما أنّ وجودها تدريجي كذلك قبضها تدريجي، فبالنسبة إلى المنفعة الباقية يكون من قبيل التلف قبل القبض.

النبويّ : «كلّ مبيع تلف قبضه فهو من مال بايعه»(1)، وخبر عقبة بن خالد(2)، كما ألحقوا في ذلك الباب الثمن بالمبيع - أنّ المملوك بالإجارة إنّما هو المنفعة وهي تدريجيّة، فمع تلف العين قبل المدّة المضروبة لا منفعة، فلا شيء حتّى يُملك بالإجارة.

هذا في التلف الحقيقي.

وأمّا التنزيلي منه، فالبطلان أو الانفساخ خلاف القاعدة، ينحصر مدركه بالإجماع على الإلحاق بالبيع، ثمّ إنّ مقتضى القاعدة هو بطلان الإجارة، ومقتضى الإلحاق بالبيع هو الانفساخ لا البطلان.

وأيضاً: لو تلفت العين المستأجرة بعد القبض بلا فصلٍ ، فالظاهر أنّ حكمه حكم التلف قبل القبض، لأنّ مرجع تلفها إلى عدم وجود المنفعة في وعائها، فلا منفعة ولا قبض، فهو في الحقيقة من التلف قبل القبض.

وما أفاده صاحب «الجواهر» رحمه الله(3) بأنّه بمجرّد قبض العين يستحقّ الاُجرة، وإنْ لم يخرج به عن ضمان المعاوضة.

غير تامّ ، لأنّ القبض الذي به يستحقّ الاُجرة في باب الإجارة، قبض المنفعة وقبض العين مقدّمة له، وحيث لا منفعة في ظرفها، فلا قبض.

وأيضاً: إذا تلفت العين بعد مدّة الإجارة وقبل قبضها، فقد يقال بانفساخ الإجارة، لأنّه من قبيل التلف قبل القبض.8.

ص: 147

وفيه: أنّه إنْ كانت الإجارة على المنفعة الموقّتة بوقتٍ خاصّ ، وتلفت العين بعد ذلك الوقت، فلا وجه للانفساخ ولا البطلان:

أمّا الثاني: فلأنّه كان بملاك عدم المملوك، والفرض وجوده.

وأمّا الأوّل: فلأنّه بعد تلك المدّة لا يكون المستأجر مالكاً للمنفعة، حتّى يعود إلى المؤجّر بالانفساخ، ويعود ما بإزائه إلى المستأجر.

ودعوى:(1) أنّ مقتضى إطلاق الدليل الدالّ على حكم التلف قبل القبض الشامل للفرض، رجوع ما مضى من المنفعة غير المقبوضة.

مندفعة: بأنّ تلك المنفعة لم يعرضها التلف، وما عرض له التلف لا يكون مملوكاً، فلا موضوع لذلك الدليل.

وأيضاً: إنْ كانت الإجارة واقعة على منفعة العين الخارجيّة بنحو الكلّي في المعيّن - كمنفعة الدابّة في يومٍ من الاسبوع - وفُرض تلفها بعد مضيّ يومٍ واحد:

أقول: حيث إنّ الكلّي في المعيّن يتعيّن قهراً بتلف ما عدا فردٍ منه، فلا محالة يكون المملوك هو الفرد غيرالتالف، فيجري فيه ما ذكرناه في سابقه.

وأيضاً: إذا وقع عقدُ الإجارة على عينٍ كليّة، وتوافقا على تعيّنها في فردٍفتلف:

فهل يصدق التلف قبل القبض من حيث انفساخ الإجارة كما عن بعض، أو من حيث انفساخ الوفاء كما أفاده صاحب «الجواهر»(2).

أم لا يصدق ذلك ؟ وجهان:9.

ص: 148

الظاهر عدم الصدق، لأنّ الفرد التالف حيثُ لا يكون شيئاً، فلا مورد للانطباق، فينكشف بالتلف فساد التعيين.

الأجنبي العين المستأجرة كغصبه سائر أمواله، لا يوجب الضمان على أحدٍ غير الغاصب.

وأُورد عليه: بأنّ المعتبر في المقام إقباض المنفعة، وهي تدريجيّة، فلا يكون قبضها دفعيّاً، بل قبض العين في كلّ زمانٍ قبضٌ لمنفعتها في ذلك الزمان، فغصبُ الظالم للعين كمنع المؤجّر عنها تلف أو إتلافٌ قبل القبض للمنفعة الفائتة، والتلف قبل القبض موجب لانفساخ الإجارة أو بطلانها على اختلاف المسلكين.

وفيه: أنّ ما اُفيد يتمّ في منع المؤجّر عنها - كما قدّمناه - ولا يتمّ في المقام، وذلك لأنّ القبض المعتبر لو سلّمنا كونه عبارة عن تسليم العين خارجاً، ولا تكفي التخلية وتمكين المستأجر من قبضها واستيفاء المنفعة، وبالتالي فلا إشكال في أنّ ذلك في الابتداء والحدوث، وأمّا بقاءً واستدامةً ، فلا توقّف في كفاية عدم الاسترداد، وإدامة استيلائه في صدقه.

وعليه، ففي مورد منع المؤجّر نفسه باسترداده العين، يرتفع القبض بقاءً ، وأمّا في مورد منع الظالم فالقبض من المؤجّر باق، لأنّه لم يوجد ضدّ إدامة العين تحت يده، ولا يجبُ عليه التحفّظ على ما أقبضه بمنع الظالم للمستأجر. وبالتالي فالأظهر صحّة الإجارة.

واُخرى : يمكن الإعادة.

وعلى الثاني:

تارةً : تكون الإعادة ممكنة بسرعة، بحيث لا يفوت شيء من المنفعة عرفاً.

واُخرى : يمكن الإعادة مع فوت مقدارٍ من المنفعة.

وعلى التقادير الأخيرة: قد يعيده المؤجّر، وقد لا يعيده.

أمّا مع عدم إمكان الإعادة: فهو من قبيل التلف قبل القبض في أثناء المدّة، وقد تقدّم حكمه، وأنّه يوجب بطلان الإجارة أو انفساخها على اختلاف المسلكين.

فإنْ قيل: إنّ مورد عقد الإجارة هي عَرَصة الدّار الباقية، وأمّا التركيب المقابل للانهدام، فهو وصفٌ للمعقود عليه، فلا يكون الانهدام موجباً للانفساخ.

قلنا: إنّ ذلك خلاف متفاهم العرف، فإنّ المعقود عليه عندهم هو الدّار بما هي دار.

وأمّا مع إمكان الإعادة بسرعة: وإعادة المالك إيّاه، فالظاهر أنّه لا خيار ولا انفساخ، لعدم فوات المنفعة في شيء من المدّة عرفاً، فلا تلف أيضاً.

وأمّا مع إمكان الإعادة لكنّه بمرور زمان يعتدّ به: فبالنسبة إلى الزمان الذي لابدَّ من مروره ينفسخ العقد بالنسبة إلى منفعة المسكن في ذلك الزمان، وبالنسبة إلى ما بعده لا ينفسخ.

والإيراد عليه: بأنّ الإجارة واحدة، كيف تنفسخ بالنسبة إلى بعض وتبقى بالنسبة إلى آخر، تقدّم الجواب عنه، وعرفت أنّها منحلّة إلى إجارات عديدة، وإنْ كانت في الصورة واحدة، وللمتسأجر الخيار لتبعّض الملك والغرض المعاملي.

ص: 151

وأمّا مع إمكان الإعادة وإهمال المؤجّر: فالظاهر أنّ له إلزامه بإعادة البناء بملاك وجوب التسليم عليه، فإن امتنع ثبتَ خيار الامتناع عن التسليم.

أقول: ولا يخفى أنّه من المناسب في المقام البحث في الأعذار العقليّة والشرعيّة المانعة من استيفاء المنافع، فنقول:

منها: ما لو استأجره لقلع الضِّرس، فزال الألم عقيب العقد، فالمشهور(1) بينهم سقوط الاُجرة.

وهو متينٌ ، لأنّه بزوال الألم ينكشف بطلان الإجارة من الأوّل، من جهة أنّ من شرائط صحّة الإجارة - على ما مرّ - كون المنفعة مباحة، وقلع الضِّرس بدون الألم حرامٌ على المشهور، فالمنفعة في ظرفها محرّمة، وإنْ كانت مباحة في ظرف عقد الإجارة، فتأمّل.

للانتفاع بها؟ وإنْ كانت مملوكة فما المملّك لها؟ إذ المفروض أنّه ليس غير الإجارة، وهي لا تقتضي إلّاملك المنفعة، ولا تقتضي ملك الأعيان.

وأجابوا عنه تارةً : بالإجماع على صحّة الإجارة في هذه الموارد.

واُخرى : بأنّ المنفعة أمر عرفي ربما تصدق على بعض الأعيان، ويراه العرف منفعة لعين اُخرى ، وإنْ كان لو لوحظ مستقلّاً كان من الأعيان، نظير اللّبن للمرأة والشاة، والثمرة للشجرة، والماء للحمّام.

وثالثةً : - كما أفاده المحقّق الاصفهاني(1) - بأنّ العمل والمنفعة في هذه الموارد على قسمين:

القسم الأوّل: أنّ الاستيفاء يستتبع تلف العين، كالاستحمام في ماء الحمام بالدخول والخروج، وكالإرضاع أو الرّضاع بدخول اللّبن في بطن الصّبي، وكالضراب بدخول النطفة في رحم الدابّة.

القسم الثاني: أنّ الاستيفاء يستتبع وجود عين، كالاستقاء من البئر، وحلب الشاة وإخراج لبنها، واقتطاف الثمرة من الشجرة.

أمّا القسم الأوّل: فما هو منافٍ لحقيقة الإجارة هو ملك العين لا اقتضائها تلف العين، ضرورة أنّ استيفاء المنفعة يلازمُ غالباً تلف العين، كما في استيفاء المنفعة من الدّار بسكناها، فإنّه يوجبُ تلف مقدارٍ منها، واستيفائها من الدابّة ربما يوجبُ هزالها أو جرح ظهرها، وهكذا، وهذه اللّوازم جائزة ومستحقّ عليها بنفس تشريع الإجارة، واستحقاق استيفاء المنفعة.9.

ص: 153

وأمّا القسم الثاني: فيلتزم فيه بأنّ ملكيّة هذه الأعيان إنّما هي بتبع ملكيّة المنافع، وهذا لا محذور فيه، لأنّ المحذور في صيرورة هذه مملوكة بنفس عقد الإجارة، وإلّا فكما أنّ البيع لنقل الأعيان، ويستلزم تمليك العين تمليك المنافع، ولم يتوهّم أحدٌ الإشكال فيه، كذلك في المقام فإنّ الإجارة لنقل المنافع، ولكن ملكيّة المنافع ربما تستلزم ملكيّة الأعيان، ولا محذور في ذلك.

أقول: ويمكن المناقشة في الجميع:

أمّا الأوّل: فلأنّ الإجماع قائمٌ على الصحّة في هذه الموارد، لا على الصحّة بعنوان الإجارة، ولعلّها من جهة انطباق عنوان آخر - الذي سيمرّ عليك - وبه يظهر حال ما دلّ من الكتاب(1) والسُنّة(2) على جواز أخذ الأجر على الإرضاع، لعدم ظهوره في الإجارة.

وأمّا الثاني: فلأنّ لازمه جواز تمليك تلك الأعيان ابتداءً ، كما يجوز تمليك سكنى الدّار، ولا أظنّ أن يلتزم به أحدٌ.

اللّهمَّ إلّاأنْ يقال: أنّها إنّما تعدّ منفعة إذا لوحظت لعين اُخرى ، لا فيما إذا لوحظت مستقلّة.

وأمّا الثالث: فلأنّه يرد على ما اُفيد في القسم الأوّل بأنّ تلف العين إنْ كان من لوازم الانتفاع واستيفاء المنفعة التي وقعت الإجارة عليها جاز، وإلّا فلا يجوز، وفي الامثلة المشار إليها إنّما يتلف الماء في الحمّام، واللّبن في الإرضاع، والنطفة في).

ص: 154

الضراب، للانتفاع بنفس تلك الأشياء واستيفائها، فماء الحمّام إنّما يتلف باستيفاء منفعة الماء لا منفعة الحمّام، والنطفة تتلف باستيفائها لا باستيفاء منفعة الفحل، واللّبن يتلف لا باستيفاء منفعة المرأة، وحينئذٍ:

فإنْ التزم بكون هذه الأشياء بأنفسها منافع، فيعود ذلك إلى الوجه الثاني، وإنْ التزم بوقوع الإجارة عليها فمنافعها تُملك بالإجارة.

فيرد عليه: ماتقدّم من أنّ إجارة ما يتلف باستيفاء المنفعة لا يجوز.

ويرد على ما اُفيد في القسم الثاني: أنّ التبعيّة في الملكيّة تحتاج إلى دليل من بناء العقلاء أو غيره، ولا دليل على تبعيّة ملكيّة تلك الأعيان لملكيّة منافع الأعيان الاُخرى، أي ملكيّة الماء واللّبن والثمرة لملكيّة منافع الشاة والبئر والشجرة.

أضف إليه: أنّه لا يتصوّر للشجرة منفعة تستتبع الثمرة، فان قابليّة الشجره للأثمار غير استيفائيّة، والاقتطاف فعلُ المقتطف لا منفعة الشجرة.

وأضف إلى جميع ما ذكرناه: أنّه في بعض تلك الموارد يكون بعض الشرائط الاُخر للإجارة مفقوداً، مثلاً في الاستحمام تكون مدّته ومقدار الماء الذي يتلف مجهولتين.

أقول: والحقّ أنّ الظاهر في جملةٍ من تلك الموارد كونها من قبيل الإباحة بالعوض، الّتي قد مرّ في بعض المباحث السابقة من هذا الكتاب الدليل على مشروعيّتها ولزومها، وبيّنا أنّها بنفسها معاملة مستقلّة، وبالالتزام بذلك يندفع الإشكال في كثيرٍ من الموارد، كالاستحمام وارضاع المرأة واقتطاف الثمرة من الشجرة، بل في جميع الموارد التي تقدّمت الإشارة إليها.

ص: 155

فإنْ كان الإرضاع أيضاً بنحو الكلّي في المعيّن، وكانت ولاية التعيين بيد المرأة، فإنّه لا إشكال في أنّه لا يجوز لها الإرضاع مع مطالبة الزوج للاستمتاع.

وأمّا إنْ كان الإرضاع الذي هو مورد للمعاملة، الإرضاع في وقتٍ خاصّ ، فمن حيث صحّة العقد لا إشكال من جهة تماميّة أركانه وشرائطه، حتّى إباحة المنفعة، إذ لو فرضنا أنّ الإجابة واجبة عليها، لما كان الإرضاع محرّماً إلّاعلى القول باقتضاء الأمر بالشيء النهي عن ضدّه، وحتّى القدرة على التسليم كما مرّ مراراً.

فإذا صحّت الإجارة وجب الوفاء بها، وإذا وجب عليها الوفاء بالإجارة، وقع التزاحم بين ذلك وبين ما دلّ على وجوب الإجابة للزوج، فتتخير بينهما.

أقول: هذا هو حقّ القول في المقام، ولكن حيث أنّ المشهور بين الأصحاب(1)بطلان الإجارة - إمّا مطلقاً أو فيما ينافي - فالأحوط ترك الإجارة في المنافي إلّا بإذن الزوج.

وأمّا الصورة الثانية: ففيها أقوال:

القول الأوّل: انفساخ الإجارة، لمصادفتها في الواقع للمانع، فهي باطلة واقعاً، ولعلّه المشهور بينهم(2).

القول الثاني: بقاء الإجارة على صحّتها، ووجوب تقديم حقّ الزوج على حقّ المستأجر عليها، وحينئذٍ تفسخ المرأة الإجارة، وهذا هو الذي اختاره صاحب «الجواهر» رحمه الله(3).

القول الثالث: صحّة الإجارة، ووجوب تقديم حقّ الزوج، مع ثبوت حقّ 7.

ص: 157

الفسخ للمستأجر، لتعذّر التسليم أو لعدم تحقّق التسليم خارجاً.

القول الرابع: صحّة الإجارة، وكونها مخيّرة في تقديم أيّ الحقّين شاءت.

أمّا صحّة الإجارة: فيظهر وجهها ممّا قدّمناه في الصورة السابقة، وكذلك تخييرها بين تقديم حقّ الزوج أو حقّ المستأجر، إلّاأنّ تقديم حقّ الزوج في كلماتهم من المسلّمات، وكفى به مرجّحاً في باب التزاحم.

وأمّا ثبوت الخيار للمستأجر: فالظاهر أنّه لا إشكال فيه إنْ قدّمت الزوجة حق الزوج، لعدم تسليم حقّه، فمقتضى الشرط الضمني أنّ له الخيار.

وأمّا ثبوت الخيار للزوجة: فلم يظهر لي وجهه، إذ لا موجب له حتّى من ناحية الضرر، لعدم الضرر عليها في بقاء الإجارة على حالها، ولذا ربما يقال إنّ عبارة «الجواهر» مصحّفة، والعبارة الصحيحة هي: (إنّه تنفسخ الإجارة)، لا أنّها تفسخ الإجارة.

وأمّا الصورة الثالثة: فلا إشكال في عدم بطلان الإجارة، لأنّ المرأة كانت مالكة لنفسها بالملكيّة المرسلة الأبديّة قبل النكاح، فآجرت نفسها، وخرجت هذه المنفعة عن ملكها، فبعدما زوّجت نفسها تكون بدون هذه المنفعة متعلّقة لحقّ الزوج، فالمرأة في المقام كالدّار التي استؤجرت ثم باعها من شخص ثالث.

وبعدما تزوّجت، إذا طالبها الزوج للاستمتاع في وقتٍ معيّن:

1 - فإنْ كان ذلك الوقت مختصّاً بالإرضاع، قُدّمت حقّ المستأجر بلا كلامٍ ، إذ ليس للزوج طلب الاستمتاع في ذلك الوقت لما مرّ.

2 - وأمّا إنْ كان غير مختصّ به، قُدّمت حقّ الزوج، لأنّه بالمطالبة يجب عليها

ص: 158

تعييناً الإجابة، والواجبُ بالإجارة موسع، ومن الواضح أنّ الواجب الموسّع لا يصلح للمزاحمة مع الواجب المضيّق.

وعليه، فما هو المشهور بين الأصحاب من تقديم حقّ المستأجر هنا إنّما هو في الفرض الأوّل لا الثاني.

3 - وإنْ كان غير مختصّ به، ولكن كان حقّ التعيين للمستأجر، فعيّن للإرضاع وقت مطالبة الزوج بالاستمتاع، فالظاهر هو التخيير لها في تقديم أيّهما شاءت.

بنفسه ليس غير مقدور شرعاً بل مقدّمته تكون كذلك، وعليه فالأظهر صحّة الإجارة، ولذا لو فعلت محرّماً وكنست المسجد استحقّت الاُجرة.

ثمّ إنّه على فرض الصحّة، تقع المزاحمة بين حرمة المقدّمة، ووجوب الكنس عملاً بدليل الإجارة.

ولكن الظاهر تسالمهم على سقوط وجوب ذي المقدّمة، مع حرمة مقدّمتهما إذا لم يُحرز أهميّة الوجوب، وعلى أيّ حال الظاهر عدم الخلاف بينهم في تقديم حُرمة اللّبث في المقام.

ومنها: ما إذا استأجر الدابّة للسفر إلى الحَجّ ، فحدث مانعٌ عن السلوك:

فتارةً : يكون المانع عامّا.

واُخرى : يكون خاصّاً.

فعلى الأوّل: تبطل الإجارة، لامتناع استيفاء هذه المنفعة، فلا تكون مثل هذه المنفعة مالاً عرفاً كي تُملك بعوض.

وعلى الثاني: أي فيما لو كان المانع خاصّاً:

فإنْ كانت المنفعة المملوكة مقيّدة بالمباشرة بطلت أيضاً، لأنّ المفروض أنّ هذه الحصّة من المنفعة لا يمكن استيفائها، فلا يصحّ تمليكها بالإجارة.

وإنْ لم تكن مقيّدة بها، صحّت الإجارة ولا خيار، لأنّ له أن يؤجّرها بالغير، فلا موجب للبطلان ولا للخيار.

ومنها: ما إذا استأجر داراً في بلدٍ، فعرض خوفٌ يمنع عن السُّكنى:

فإنْ كان عامّاً بطلت الإجارة، لأنّ هذه المنفعة المحفوفة بالمانع لا ماليّة لها عند

ص: 160

العرف، فلايصحّ تمليكها بالإجارة.

وإنْ كان خاصّاً، صحّت الإجارة حتّى مع قيديّة المباشرة، لبقاء الماليّة، إلّاإذا كان الخوف موجباً لحرمة استيفاء المنفعة عليه، فإنّ مورد الإجارة حينئذٍ منفعة محرّمة، وقد اشترطنا إباحتها.

ودعوى المحقّق الاصفهاني رحمه الله:(1) من أنّ حرمة استيفاء المنفعة عليه لعارضٍ ، لا دخل لها بحرمة المنفعة حتّى مع قيديّة المباشرة، لأنّ غايته أنّ المملوك حصّة ملازمة لحصّةٍ محرّمة.

غريبة: لأنّ حرمة المنفعة لا معنى لها إلّاحرمة استيفائها، إذ الحرمة تتعلّق بالفعل لا بالموجود الخارجي، فمعنى اشتراط إباحة المنفعة إباحة استيفائها، والمفروض في المورد حرمته.

وعليه، فالأظهر هو البطلان في هذه الصورة.

نعم، مع عدم قيديّة المباشرة، فإنّ حرمة الاستيفاء عليه لا تلازم حرمة المنفعة بقول مطلق، فلا مانع من صحّة الإجارة.

أقول: ثمّ إنّ في المقام موارد اُخر، حيث أنّه يظهر الحكم فيها ممّا ذكرناه في هذه الموارد، فلا حاجة إلى ذكرها.

***8.

ص: 161

والقولُ قولُ منكر الإجارة، مع عدم بيّنة المُدّعي،

وعن الشيخ رحمه الله(1) استعمال القرعة في تعيين المنكر منهما، ليكون القول قوله بيمينه.

واستدلّ في ملحقات «العروة»(2) للأوّل: فيما إذا كان محطّ الدّعوى استحقاق الاُجرة وعدمه، أو كان الغرض منهما ذلك، وأمّا إنْ كان مصبّ الدّعوى أنّ الواقع أيّ العقدين، بأصالة عدم الإجارة، قال: (ولا يعارضها أصالة عدم الإعارة، لأنّها لا تثبت الضمان إلّابضميمة العلم الإجمالي، بخلاف أصالة عدم الإجارة، فإنّها موجبة لعدم الضمان بنفسها).

وفيه: أنّه في تعارض الاُصول في أطراف العلم الإجمالي وتساقطهما، لا يعتبرسوى ترتّب الأثر على كلّ من الأصلين، سواءً أكان الأثر غرضه أم لم يكن، فإذا فرضنا ترتّب الأثر على أصالة عدم الإعارة - على ما يعترف به - فيما لو كان الغرض في تشخيص الواقع، بملاحظة خصوصيّة تعارض أصالة عدم الإجارة مع أصالة عدم الإعارة، وتتساقطان.

وعليه، فالحقّ أن يستدلّ له بأصالة البراءة عن الضمان، فالقول قول منكر الضمان.

أقول: واستدلّ للمشهور:

تارةً : بأنّ مقتضى قاعدتي اليد(3) والإتلاف(4) هو الضمان، لأنّ المستفاد منهما كون الأصل هو الضمان في الأموال التالفة عند غير مالكها أعمّ من الأعيان والمنافع.0.

ص: 163

واُخرى : بقاعدة الاحترام الثابتة بالأخبار(1).

وثالثة: بموثّق إسحاق، عن أبي الحسن عليه السلام: «عن رجلٍ استودع رجلاً ألف درهم فضاعت، فقال الرّجل: كانت عندي وديعة، وقال الآخر: إنّما كانت لي عليك قرضاً؟

فقال عليه السلام: المال لازمٌ له، إلّاأن يقيم البيِّنة أنّها كانت وديعة»(2).

بتقريب أنّه من المعلوم كون تقديم قول مدّعي القرض، لأجل احترام مال المسلم، وهذه العلّة موجودة في المقام.

ولكن يرد على الأوّل أوّلاً: أنّ المتنازعين متوافقان على عدم ثبوت اُجرة المثل الّتي هي مفاد القاعدتين، أمّا القابض فلإدّعائه العارية، وأمّا المالك فلأنّه يدّعي ثبوت الاُجرة المسمّاة.

وثانياً: أنّه لو سُلّم كون مفادهما الضمان، فهو أعمٌّ من المسمّى أو المثل، حيث أنّه لا ريب في أنّ ذلك خُصّص بما إذا لم يكن عارية، فمع الشكّ فيها يُشكّ في صدق المخصّص، فالتمسّك بالقاعدتين يعدّ تمسّكاً بالعام في الشبهة المصداقيّة وهو لا يجوز.

أقول: وبذلك يظهر ما في الوجه الثاني، مع أنّ في كونها مثبتة للضمان كلاماً تقدّم في كتاب البيع.

وأمّا الوجه الثالث فيرد عليه: أنّ العلّة المذكورة ليست منصوصة، بل هي مستنبطة ظنيّة، والظنّ لا يُغني من الحقّ شيئاً، مع أنّ النزاع في مورد الخبر في2.

ص: 164

عوض المثل، وفي المقام في العوض المسمّى، فقياس المقام عليه مع الفارق.

أقول: وبما ذكرناه يظهر مدرك القول الثالث، وهو تعارض الأصلين، وعليه فالمتّبع هوالتحالف، وقد اختاره السيّد رحمه الله(1) فيما لو كان الغرض تشخيص الواقع بملاحظة خصوصيّة، وهو يتمّ إذا لم تكن تلك الخصوصيّة مورداً لأصل العدم.

وأمّا الرابع: فلعلّ وجهه ما دلّ (2) على لزوم القرعة لتعيين المنكر، في ما إذا لم يتميّز المُدّعي عن المنكر.

ويردّه: - مضافاً إلى ما مرّ من التمييز في المقام - ما سيأتي في كتاب القضاء(3) من اختصاصه بموارد خاصّة.

وبالجملة: فالأظهر هو القول الأوّل.

هذا كله بالنسبة إلى الضمان وعدمه.

وأمّا بالنسبة إلى جواز استيفائه المنفعة: فالظاهر جوازه ما لم يستردّه المالك، لتوافقهما عليه.

وإنْ استرد فالمالك يعترف بأنّه ليس له ذلك، إذا بذل القابض العوض، والقابض يعترف بثبوته له، فليس للمالك الاسترداد لإقراره، كما ليس للقابض الانتفاع بمقتضى إقراره، إلّاأنّ للمالك التصرّف فيه واستيفاء منفعته إنْ لم يبذل القابض العوض مقاصّة، وللقابض ذلك مع بذله بهذا العنوان أيضاً.

وأمّا على الثاني: وهو ما لو كان مُدّعي الإجارة هو القابض، فيدّعي مالكيّته للمنفعة، ومُدّعي العارية المالك، فالظاهر تقديم قول المالك، لا لأصالة عدما.

ص: 165

وقولُ المستأجر في قَدر الاُجرة

الإجارة - لما مرّ من تعارضها مع أصالة عدم العارية - بل لأصالة بقائها في ملكه، وعدم انتقالها إلى القابض.

نعم، إذا كانت العين بيد القابض، لا يبعدُ دعوى كون يده عليها الموجب لكون المنفعة تحت استيلائه، ويده أمارة الملكيّة، واليد تُقدّم على الأصل، فالقول قوله حينئذٍ.

الرجوع إلى اُجرة المثل.

القول الرابع: ما للشيخ أيضاً(1)، وتبعه صاحب «المستند»(2)، من الرجوع إلى القرعة.

القول الخامس: ماله أيضاً(3)، وهو التفصيل بين النزاع قبل انقضاء الأجل فالتحالف، أو بعده فالقرعة، أو تقديم قول المستأجر متردّداً بينهما.

أقول: والأظهر هو الأوّل، لأنّ وقوع العقد على الأقلّ معلومٌ - إمّا في ضمن الأكثر أو مستقلّاً - ووقوعه على الزائد مشكوكٌ فيه، ولذلك يجري فيه الأصل.

ودعوى:(4) أنّه يعارضه أصالة عدم وقوع العقد على الأقلّ بخصوصه.

مندفعة: بأنّ هذا الأصل لعدم ترتّب الأثر عليه لا يجري.

مع أنّه مع الإغماض عن ذلك، يمكن أنْ يقال:

إنّ مصبّ الدّعوى سواءً كان هو العقد، وأنّه وقع على الخمسة أو العشرة، أم كان هو استحقاق الزيادة، جرت أصالة عدم الزيادة، وعدم وقوع العقد على العشرة.

أمّا الأُولى فواضحة، وأمّا الثانية فلأنّه بها ينفى استحقاق الزيادة.

ولا يُعارضها أصالة عدم وقوع العقد على الخمسة، لأنّه لا يثبت بها استحقاق الزيادة، فإنّ ذلك من آثار وقوع العقد على العشرة، لا عدم الوقوع على الخمسة.4.

ص: 167

وعليه، فقول المستأجر موافق للأصل مطلقاً.

أقول: ثمّ إنّ الحكم بالتحالف في الموارد التي يكون كلّ من الطرفين مدّعياً ومنكراً، لم يظهر لنا وجهه، وسيأتي الكلام فيه في كتاب القضاء(1)، لكن إجمال ما يخطر بالبال هو أنّ مادلّ على أنّ الحلف على المُدّعى عليه(2) مختصٌّ بما إذا كان كذلك محضاً، على ما يظهرمن المقابلة بينه وبين ثبوت البيّنة على المدّعي.

ثمّ على تقدير القول بالتحالف، لا وجه للرجوع بعده إلى اُجرة المثل، لأنّ حلف كلّ منهما ينفي ظاهراً ما يدّعيه الآخر من وقوع العقد على الاُجرة الخاصّة، ولاينفي وقوع العقد على الاُجرة المسمّاة المعلوم الذي هو مورد توافقهما، بل لابدَّ وأنْ يقال بعد التحالف بأنّ انتقال المنفعة إلى المستأجر معلومٌ ، واشتغال ذمّته باُجرة معيّنة أيضاً معلومٌ ، لكنّه مردّدٌ بين الأقلّ والأكثر، فيقدّم قول مُدّعي الأقلّ بيمينه، لأنّ الاشتغال به معلوم والزائد مشكوك فيه يرتفع بالأصل، كما لو علما بوقوع العقد على أحد الوجهين بلا نزاع بينهما لجهلهما معاً بالتعيين.

وبعبارة اُخرى : إنّ الأصل الجاري في العقد من قبيل الأصل الجاري في السبب، وما يجري في اشتغال الذمّة من قبيل الأصل الجاري في المُسبّب، ومعلوم أنّه مع عدم جريان الأصل في السبب يجري في المسبّب.

فإنْ قيل: إنّ حلف كلّ منهما ينفي إحدى الخصوصيّتين، فبحلفهما تنفيان معاً، وحيث أنّ عدم خصوصيّة اُخرى معلومٌ ، فيحكم في ظاهر الشرع بعدم وقوع عقدٍ بينهما، فالمتّبع ما يدلّ على ثبوت اُجرة المثل.).

ص: 168

والتفريط وقيمة العين

قلنا: إنّ الحلف إنّما ينفي ما لم يُعلم ثبوته، ووقوع العقد على إحدى الأجرتين معلومٌ ، فلا ينفيه الحلف.

وإنْ شئتَ قلت: المحلوف عليه ليس عدم وقوع العقد، بل عدم تعلقه بخصوصيّة خاصّة، فلا وجه للحكم بعدمه بالحلف.

أقول: (و) بما ذكرناه يظهر حكم ما لو اختلفا في (التفريط)، فإنّه يقدّم قول المستأجر المُدّعي لعدمه.

الفرع الثالث: إذا قال: (آجرتُك نصف الدّار بعشرة دراهم) وقال الآخر: (بل آجرتني تمام الدّار بعشرة)، فهو عكس الفرع السابق، إذ المؤجّر هنا يدّعي الأقلّ ، والمستأجر يدّعي الأكثر، فينعكس الحكم، ويجري على كلّ منهما عكس ما جرى عليه في الفرع المتقدّم.

الفرع الرابع: لو تعدّى على العين المستأجرة فتلفت أو تعيّبت، فإنّه لا إشكال في أنّ المستأجر ضامن.

(و) لو اختلفا في (قيمة العين):

فعن الحِلّي(1) وأكثر المتأخّرين بل عامّتهم: أنّ القول قول الغارم مع يمينه، واستدلّ له:

1 - بأصالة عدم الزيادة.5.

ص: 169

2 - وبأنّه منكرٌ فيكون القول قوله.

ولا يخفى رجوع الوجهين إلى وجهٍ واحد.

إنّما الإشكال في أنّه في ذيل صحيح أبي ولّاد المتقدّم ما يدلّ على أنّ القول قول المالك، وأنّ وظيفته الحلف إلّاأن يردّ الحلف على القابض:

«قال: قلت: فمن يعرف ذلك ؟ قال عليه السلام: أنتَ وهو، إمّا أن يحلف هو على القيمة فيلزمك، فإنْ رَدّ اليمين عليك، فحلفت على القيمة، لزمه ذلك، أو يأتي صاحب البغل بشهودٍ يشهدون أنّ قيمة البغل حين اكتُرِي كذا وكذا فيلزمك(1)، الحديث».

وقد عمل به الشيخ قدس سره في محكي «النهاية»(2)، والمفيد في محكي «المقنعة»(3)، ونسبه المصنّف رحمه الله إلى الأكثر، وإنّما لم يعمل به جماعة - بل في «الرياض»(4) عامّة المتأخّرين - من جهة مخالفته لموازين باب القضاء، فإنّ المالك يدّعي الزيادة فقوله مخالفٌ للأصل، فيكون هو مدّعياً ووظيفته إقامة البيّنة، والقابض منكراً ووظيفته الحلف أو رَدّ الحلف، وقد حكم في الخبر بأنّه يحلف صاحب المال، أو يردّ الحلف على الغاصب المتعدّي.

ثمّ إنّه على فرض كونه منكراً، فما معنى جعل إقامة البيّنة وظيفته، مع أنّ البيّنة على المُدّعي! واُجيب عن ذلك بأجوبة.

والحقّ أنْ يقال: إنّ الصحيح يُحمل على التعبّد، ويُخصّص به القاعدة العامّة،8.

ص: 170

وقولُ المالك في رَدّ العين وقدر المستأجر،

ولعلّ السرّ في ذلك أنّ المفروض في مورد الخبر غصب البغل، ومن شؤون أخذ الغاصب بأشقّ الأحوال عدم قبول قوله ما لم يرد الحلف عليه، وأنْ لا يطلب منه بشيء من موازين القضاء، بل يوجّه الخطاب إلى المالك.

وعلى ذلك فالأظهر أنّ القول قول المالك مع يمينه.

الفرع الخامس: لو اختلفا في أنّ العين المستأجرة بعد انقضاء الأجل هل ردّت إلى المالك أم لا؟

فلا إشكال (و) لا خلاف في أنّ القول (قول المالك في) عدم (رَدّ العين)، لأنّه منكرٌ للرّد والأصل عدمه، (و) قد مرّ أيضاً أنّهما لو اختلفا في (قدر المستأجر) كان القول قول المالك، لاحظ ما ذكرناه في الفرع الرابع.

***

ص: 171

وكلّ موضعٍ تبطلُ فيه الإجارة، يثبتُ فيه اُجرة المثل،

وفيه: إنّه ليس المراد ب (الأخذ) الأخذ بالجارحة الخاصّة، وإلّا لزم عدم شمول الخبر لجملةٍ من الأعيان - كالدار والعقار وما شاكل - بل كلمة (الأخذ) كناية عن الاستيلاء على الشيء، والأخذ بهذا المعنى يصدق بالإضافة إلى المنافع أيضاً، إذ الاستيلاء على المنفعة إنّما يتحقّق بالاستيلاء على العين، إذ المنفعة هي ما في العين من القابليّة، كقابليّة الدابّة للركوب، والدّار للسُّكنى، وهذه القابليّة من مراتب وجود العين، والاستيلاء على العين استيلاءٌ عليها بجميع شؤونها ومراتب وجودها، ومنها القابليّة للانتفاع.

الإيراد الثاني: ما أفاده المحقّق الاصفهاني رحمه الله(1)، من عدم صدق التأدية في المنافع، فإنّ ظاهر قوله عليه السلام: «حتّى تؤدّي»، كون عهدة المأخوذ مغيّاة بأداء نفس المأخوذ، والمنافع لتدرّجها في الوجود لا أداء لها بعد أخذها في حَدّ ذاتها.

وفيه: إنّ الغاية في الخبر ليست أداء شخص ما أخذ، وإلّا بقى الضمان في صورة التلف وأداء العوض، لعدم تحقّق أداء الشخص، بل المراد به أعمٌّ من أداء الشخص وأداء العوض، غاية الأمر يكون بنحو الطوليّة، والمنافع وإنْ لم يمكن ردّها إلّاأنّه يمكن رَدّ عوضها.

2 - وللرواية الشريفة الواردة في الأمَة المبتاعة إذا وُجدَتْ مسروقة، بعد أن أولدها المشتري، الدالّة على أنّه يأخذ الرّجل ولده بالقيمة(2)، فإنّ الخبر يدلّ على ضمان المنفعة المستوفاة، ومورده وإنْ كان هو البيع، إلّاأنّ ثبوت ضمان المنفعة في2.

ص: 173

البيع الفاسد الذي لا ضمان في صحيحه للمنفعة، مستلزم لضمانها في الإجارة الفاسدة بالأولويّة.

3 - ولصحيحة أبي ولّاد المتقدّمة الوارد فيها قوله عليه السلام:

«أرى له عليك مِثل كَراء البَغل ذاهباً من الكوفة إلى النيل، وذاهباً من النيل إلى بغداد، ومثل كراء البغل من بغداد إلى الكوفة وتوفّيه إيّاه»(1) الحديث.

4 - ولقاعدة (من أتلف مال الغير...) المستفادة من النصوص الواردة في موارد خاصّة، وجملة منها موارد العقود الاستيمانيّة - كالوكالة والمضاربة والرّهن وغيرها - فإنّه حكم فيها بالضمان مع التعدّي والتفريط، وجملة منها في غيرها، مثل ما ورد في القصّار يخرق الثوب من قوله عليه السلام: «فهو ضامنٌ بما جنت به يده»(2) وغيره.

وأمّا الصورة الثانية: وهي عدم استيفاء المنفعة وفوتها تحت يده، فالظاهر هو ثبوت الضمان في هذه الصورة، لحديث على اليد - بالتقريب المتقدّم - ولقاعدة الإتلاف، لأنّ حبس العين ومنع مالكها عن الانتفاع بها، يعدّ إتلافاً لمنافعها عرفاً.

وعن المحقّق الخراساني رحمه الله(3) الاستدلال له بأنّ من آثار ضمان العين ضمان منافعها، فالدليل على ضمان العين دليلٌ على ضمان منافعها.

وفيه أوّلاً: ما عرفت من أنّ الأظهر عدم ضمان العين في المقام.

وثانياً: أنّه إن أراد بذلك أنّه يصدق الاستيلاء واليد على المنافع بالاستيلاء واليد على العين، فهو يرجع إلى ما ذكرناه من التمسّك بحديث اليد.1.

ص: 174

وإنْ أراد به ماذكره بعض المحقّقين من أنّ أداء العين المجعول غاية للضمان لا يكون إلّابأدائها بمنافعها وفروعها.

فيرد عليه: أنّه إنْ لم يصدق اليد على المنافع باليد على العين، لما كان يجدي شمول الحديث للعين في ضمانها، فإنّ الغاية أداء نفس ما يكون تحت اليد لا شيء آخر.

وإنْ أراد به غير ذلك فعليه البيان.

ويشهد للضمان في الصورتين، قاعدة: (ما يُضمن بصيححه يُضمن بفاسده)، فإنّ المنافع تضمن في الإجارة الصحيحة فتضمن في فاسدها أيضاً.

وأمّا الصورة الثالثة: فعدم الضمان فيها ظاهر.

أقول: ثمّ إنّ الشهيد قدس سره(1) استثنى من ذلك ما لو كان الفساد باشتراط عدم الاُجرة في العقد، أو عدم ذكرها فيه، لدخول العامل على ذلك.

وفي محكي «جامع المقاصد»(2) قال - بعدما حكاه -: (وهذا صحيحٌ في العمل، أمّا مثل سكنى الدّار التي يستوفيها المستأجر بنفسه، فإنّ اشتراط عدم العوض إنّما كان في العقد الفاسد الذي لا أثر لما تضمّنه من التراضي، فحقّه وجوب اُجرة المثل، ومثله ما لو باعه على أنّه لا ثمن له).

وأمّا لو كان مورد الإجارة منفعة الأجير، فيعمل بنفسه مع فسادها، فوجه عدم استحقاقه شيئاً ظاهرٌ، لأنّه متبرّعٌ بالعمل، وهو المباشر لإتلاف المنفعة.0.

ص: 175

ووجّه في «المسالك»(1) عدم الضمان في المنفعة أيضاً بأنّه يرجع في مثل ذلك إلى العارية، وإنْ عبّر عنها بلفظ (الإجارة)، لأنّ التصريح بعدم الاُجرة أقوى من الظهورالمستفاد من لفظ الإجارة، والنّص مقدّم على الظاهر، فيحكم بأنّه عارية، إذ هي لا تنحصر في لفظٍ، بل يكفي فيها كلّ ما دلَّ على التبرّع بالمنفعة.

واستدلّ لعدم الضمان فيها في «الجواهر»:(2) بقاعدة: (ما لا يُضمن بصحيحه لا يُضمن بفاسده)، بناءً على إرادة أشخاص العقود منها لا أصنافها، إذ لا ريب في عدم الضمان في المقام، لو فرض صحّة العقد المزبور، فكذا لا يُضمن به على الفساد للقاعدة المزبورة.

أقول: ولكنّه يرد على ما أفاده في «الجواهر»:

أوّلاً: إنّ عموم العقود في القاعدة ليس أفراديّاً، لأنّ ظاهر قولهم: (لا يُضمن بصحيحه لا يُضمن بفاسده) وجود الفردين فيما هو الموضوع لهذا الحكم، ولو حُمل العام على الأفراد تعيّن حمل الصحيح فيها على الفرض والتقدير، فيقال إنّ هذه الإجارة الفاسدة لو كانت صحيحة كان يضمن بها، فكذلك في هذا الفرض، وهو خلاف الظاهر.

وثانياً: أنّ القاعدة وعكسهاإنّما همافي صورة التلف، ولاتشملان صورة الإتلاف.

أقول: وأمّا ما أفاده الشهيد الثاني رحمه الله، فيرد عليه:

إنّ عقد العارية الذي هو موضوعٌ لأحكام خاصّة، يعتبر في إنشائه ما يعتبر7.

ص: 176

في سائر العقود، فكما أنّه في غيره لا يصحّ إنشاء عقد بما وضع لعقد آخر فكذلك في المقام.

ولكن يمكن أنْ يُنتصر لما أفاده الشهيد رحمه الله - وبه يظهر ما في «جامع المقاصد»(1) - بوجهين:

أحدهما: أنّ ضمان المنافع لو كان فإنّما هو لقاعدة اليد، أو لقاعدة الإتلاف، أو لقاعدة (مايُضمن بصحيحه يُضمن بفاسده) - بتقريب أنّ في صحيح الإجارة ضماناً بالنسبة إلى المنافع، فكذا في فاسدها - أو للخبرين المتقدّمين، وشيء من تلكم لا يشمل المقام:

أمّا الأولان: فلانصراف حديث اليد وكذا (من أتلف) عن اليد المستندة إلى التسليط المجّاني، والإتلاف المبنى عليه، ولعلّ وجهه أنّ القاعدتين إنّما تكونان من القواعد العقلائيّة الممضاة شرعاً لا من التعبّدية الصرفة، وهي إنّما تكون لأجل احترام المال، ولا ريب في سقوط الاحترام بتسليط المالك غيره مجّاناً.

وأمّا القاعدة الثالثة: فمدركها إمّا الإجماع، أو إقدام الآخذ على الضمان، أو قاعدة اليد.

أمّا الإجماع: فغيرُ ثابتٍ في المقام.

أمّا الإقدام: فالمفروض عدمه.

وأمّا قاعدة اليد: فقد عرفت حالها.

وأمّا الخبران: فهما مختصّان بصورة الشراء والإجارة مع العوض.0.

ص: 177

فالمتحصّل: أنّ ما أفاده الشهيد رحمه الله متين، لكن لابدَّ وأن يقيّد ذلك بما إذا كان التسليط المشار إليه باقياً إلى حين التلف أو الإتلاف، فلو آجر داره بلا عوضٍ ، واعتقد صحّتها، ولم يكن راضياً ببقائها تحت يده، ولا يستردّها لاعتقاد لزومها، فإنّه لا إشكال في الضمان في صورة التلف والإتلاف، لعموم قاعدتي اليد والإتلاف، وعدم المخصّص.

***

ص: 178

ويصحّ إجارة المشاع،

بالانتفاع به، لأنّه ليس انتفاعاً بالعين بل هو إتلاف لها، ولذلك اتّفقت كلماتهم على أنّ كلّ ما لا يصحّ إعارته - وهو كلّ ما لا يُلازم الانتفاع به إتلافه - لا يصحّ إجارته.

وإنْ شئتَ قلت: إنّ ما لا يبقى بالانتفاع به، وإنْ آجره وقصد بالإجارة نقله بنفسه، فهو بيعٌ لا إجارة، وإلّا فلا يجوز إتلافه، فلا منفعه له كي يملكها المؤجّر، فلايصحّ إجارته.

ولو تُكلّف في صدق مفهوم الإجارة، فإنّه لا ريب في انصراف الأدلّة عنه، وهو واضحٌ لا سترة عليه.

***

ص: 180

ويضمنُ الصانعُ ما يجنيه، وإنْ كان حاذقاً كالقصّار يخرق الثوب

واُخرى : فيما تقتضيه النصوص الخاصّة.

الجهة الاُولى: إنّ مقتضى القاعدة هو الضمان مع كون الخطأ من الصانع وسَبَق يده، وعدمه مع كون المحلّ غير قابل، كما لو كان الطفل ضعيف المزاج وغير محتمل للجرح، والثوب عتيقاً ينخرق بالقصارة.

أمّا الضمان في الأوّل: فلعموم من أتلف الشامل للإتلاف عن قصد وعن غيرقصد إليه، لعدم كونه من العناوين القصديّة الصادق:

1 - على ما لو أوجد المتلف الجزءالأخير من العلّة التامّة، ولو كان شرطاً من شروطه بل ومعدّاً من معدّاته، كما لو ألقاه في النار المتولّد منه الإحراق، فإنّ المُلقي لم يصدر منه فعلٌ سوى إيجاد الشرط، وهي الملاقاة للنار، ويصدق عليه المتلف.

2 - وعلى ما لو كان ذلك بغير اختياره، كالنائم يكسركوز الغير، والحمّال يعثر فينكسر حمله، فإنّه بعثرته عن غير اختيارٍ كَسَر الحَمل بغير اختيارٍ منه.

وأمّا عدم الضمان في الثاني: فليس من جهة عدم صدق الإتلاف كما توهم، بل هو صادق قطعاً، بل من جهة أنّ الإتلاف المفروض من حيث كونه من لوازم العمل الذي استؤجر عليه، يكون مأذوناً فيه بالإذن في ضمن الإجارة.

وبعبارة اُخرى : إنّ استئجار الخياط لقصارة الثوب العتيق الذي يَخرق بالقصارة عادة، إذنٌ له في الخرق، والإتلاف عن إذنٍ لا يوجبُ الضمان.

وأمّا الطبيب فإنْ لم يكن مباشراً، لا يكون ضامناً، لأنّه ليس بمتلف، وإنْ كان مباشراً، فحيث أنّه مأمورٌ من قِبل الشارع الأقدس بمعالجة المريض بما يراه علاجاً، لا بما هو علاجٌ واقعاً، وإلّا لانسدّ باب الطبابة، فإذن المريض أو وليّه في

ص: 182

العلاج إذنٌ في الإتلاف، فلا ضمان عليه.

الجهة الثانية: والبحث فيها عمّا يستفاد من النصوص، وهي كثيرة:

منها: صحيح الحلبي - أو حسنه - عن مولانا الصادق عليه السلام: «عن القصّار يفسد؟

فقال عليه السلام: كلّ أجير يُعطى الاُجرة على أن يصلح فيفسد فهو ضامن»(1).

ونحوه في التضمّن للكبرى الكليّة نصوصٌ اُخر.

ومنها: خبر أبي الصباح، عنه عليه السلام: «الثوب أدفعه إلى القصّار فيخرقه ؟

قال عليه السلام: اغرمه، فإنّك إنّما دفعته إليه ليصلحه، ولم تدفعه إليه ليفسده»(2).

ومثله في التضمّن للعلّة أخبار اُخر.

ومنها: الخبر القوي الذي رواه السكوني عنه عليه السلام، عن أبيه عليه السلام: «أنّ عليّاً عليه السلام ضمَّن ختّاناً قطع حَشَفة غلام»(3).

ومثله في التضمين في مورد خاص بعض أخبارٌ اُخر.

ومنها: قويّه الآخر، عنه عليه السلام قال: «قال أمير المؤمنين عليه السلام: مَن تطبّب أو تبيطر فليأخذ البراءة من وليّه، وإلّا فهو له ضامن»(4).

ومنها: صحيح داود بن سرحان، عنه عليه السلام: «في رجلٍ حمل متاعاً على رأسه، فأصاب إنساناً فمات وانكسر منه ؟ فقال عليه السلام: هو ضامن»(5).0.

ص: 183

ومنها: خبر زيد بن علي، عنه عليه السلام، عن آبائه عليهم السلام في حديثٍ : «كلّ عامل مشترك إذا أفسد فهو ضامن»(1).

وفي المقام أخبار كثيرة اُخر دالّة على الضمان، سيأتي طرف منها في المورد الثاني.

وبالجملة: فالظاهر موافقته لما قدّمناه:

أمّا النصوص المتضمّنة للكبرى والتعليل: فلأنّها تدلّ على الضمان في مورد قابل للإصلاح والإفساد، وما لايصلح للإصلاح يكون خارجاً عن تحتها.

وأمّا خبر زيد: وما بمضمونه من النصوص المطلقة الآتية، فهي يقيّد إطلاقها لو لم تكن منصرفة إلى صورة القابليّة للإصلاح والإفساد معاً، بمفهوم التعليل الوارد في النصوص المتقدّمة: «ولم تدفعه إليه ليفسد»، فإنّه يدلّ على أنّه لو كان الدفع متمحّضاً بكونه للإفساد فلا ضمان.

وأمّا قول السكوني الأوّل: وما بمضمونه من الأخبار الواردة في الموارد الخاصّة، فهي دالّة على الضمان مع الإتلاف في مورد خطأ الصانع، وسبق يده وما شاكل.

وأمّا صحيح داود: فعلى فرض كونه ممّا نحن فيه بعود الضمير المجرور إلى المتاع، يدلّ على ما ذكرناه في الحمّال من شمول قاعدة الإتلاف لما إذا كان بغير اختيار.

وأمّا خبر السكوني الثاني: فالظاهر أنّ المراد بأخذ البراءة من وليّه ليس البراءة عن الضمان - وإلّا أُشكل بأنّه لا معنى لها قبل حدوث موجبه، والإذن2.

ص: 184

في الإتلاف نفسه أو طرفه غير جائز - بل المراد منها الإذن في العلاج على نحوٍ لا ضمان معه.

وعلى ذلك فالنصوص موافقة للقاعدة.

نعم، مقتضى إطلاق خبر السكوني، ثبوت الضمان على الطبيب في صورة عدم الإذن، ولو كانت الطبابة على النحو المتعارف، وهو كونها بنحو الأمر وتوصيف الدواء ولم يكن الطبيب مباشراً.

الطائفة الاُولى: مطلقة دالّة على ضمان الصائغ الذي أتلف المال أو تلف تحت يده:

1 - كصحيح الحلبي - أو حسنه - عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: «كان أمير المؤمنين عليه السلام يضمن القصّار والصائغ احتياطاً على النّاس، وكان أبي عليه السلام يتطوّل عليه إذا كان مأموناً»(1).

2 - وخبر يونس، عن الإمام الرّضا عليه السلام: «عن القصّار والصائغ أيضمنون ؟ قال عليه السلام: لا يصلح إلّاأن يضمنوا»(2).

3 - وخبر السكوني، عن الإمام الصادق عليه السلام: «كان أمير المؤمنين عليه السلام يضمن الصبّاغ والقصّار والصائغ احتياطاً على أمتعة النّاس»(3).

الطائفة الثانية: تدلّ على عدم الضمان كذلك:

1 - كصحيح معاوية بن عمّار، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «عن الصبّاغ والقصّار؟ فقال عليه السلام: ليس يضمنان»(4).

الطائفة الثالثة: تدلّ على الضمان مع الإتلاف، وعدمه مع التلف، كخبر بكر بن حبيب، عنه عليه السلام قال:

«لا يضمن القصّار إلّاما جَنَت يده، وإنْ اتّهمته أحلفته»(5).3.

ص: 186

الطائفة الرابعة: تدلّ على التضمين مع التهمة، وعدمه مع عدمها، وهي كثيرة كصحيح أبي بصير، عنه عليه السلام:

«لا يضمن الصائغ، ولا القصّار، ولا الحائك، إلّاأن يكونوا متّهمين(1)، الحديث». ونحوه غيره(2).

أقول: المستفاد من هذه النصوص - بعد رَدّ بعضها إلى بعض - أنّه في صورة الإتلاف يثبت الضمان، وفي صورة التلف لا ضمان مع كونه أميناً، وكذا لو كان متّهماً فأثبت التلف بالبيّنة أو الحلف، وأمّا لو كان متّهماً ولم يثبت التلف فهو ضامن.

وهذا كلّه على وفق القاعدة، سوى عدم قبول دعوى التلف من الأمين، والأصل الذي أسّسه أمير المؤمنين عليه السلام في هذا الباب هو ذلك لا الضمان في صورة التلف، ولذا قال في ذيل خبر السكوني المتضمّن لذلك الأصل:

«وكان عليه السلام لا يضمّن من الغرق والحرق والشيء الغالب».

ولا مانع من العمل بهذه الأخبار على خلاف القاعدة، فلا يقبل قول الأمين في دعوى التلف مع كونه متّهماً.

ثمّ إنّ وظيفة مدّعي التلف بحسب موازين باب القضاء هو إقامة البيّنة، ولكن المستفاد من هذه النصوص جواز تحليفه والاكتفاء بحلفه عن البيّنة:

ففي خبر بكر المتقدّم: «وإنْ اتّهمته أحلفته».

وفي خبره الآخر: «إن اتّهمته فاستحلفه».).

ص: 187

وفي صحيح أبي بصير المتقدّم: «لا يضمن الصايغ، ولا القصّار، ولا الحائك، إلّا أن يكونوا متّهمين في خوفٍ بالبيّنة ويستحلف، لعلّه يستخرج منه شيئاً».

فإنّ ظاهره جواز كلٍّ من مطالبة البيّنة والاستحلاف.

وفيه: إنّ الأمين قسمان، أمين عام، وأمين خاصّ ، إذ التأمين تارةً عقديٌ وهي الوديعة، واُخرى غير عقدي وهي الأمانة بالمعنى الأعمّ ، وهو مجرّد تسليط الغير على المال عن رضاه.

وفي الأوّل: يجب الحفظ، فلو تركه وتلف فقد فرّط، فيكون ضامناً.

وفي الثاني: لا يجبُ الحفظ، إذ مع عدم الاستيداع من المالك الراجع إلى الاستنابة في الحفظ، لا دليل على وجوب حفظ مال الغير، فبتركه لا يكون مفرّطاً، فلا ضمان.

وعليه، فالخبران الأولان يدلّان على أنّصاحب الحمّام لم يأخذالجعل على الثياب، فلايكون الحفظ واجباً عليه، فلو ترك الحفظ وتلف الثياب لا تفريط فلاضمان عليه.

والخبر الأخير يدلّ على أنّه أمينٌ ، والأمين سواءٌكان عامّاًأو خاصّاًلاضمان عليه.

وبذلك يظهر أنّه لو استؤجر مع ذلك على الحفظ، فتلفت الثياب بتركه التحفّظ ضَمِن.

وهل يصحّ شرط الضمان بدون الاستئجار، ليضمن مع التلف أم لا؟ وجهان تقدما، وعرفت أنّ الأظهر ذلك.

الفرع الثاني: في الاستئجار على حفظ الثياب مطلقاً، وقد ظهر ممّا أسلفناه أنّ مقتضى القاعدة هو الضمان مع ترك التحفّظ، وعدمه مع التلف السماوي، أو ما غلب عليه كالسرقة غيلةً مع كمال التحفّظ.

وأمّا الصحيح عن مولانا الصادق عليه السلام: «عن رجلٍ استأجر أجيراً فأقعده على متاعه فَسُرق ؟ قال عليه السلام: هو مؤتمن»(1).

فمحمولٌ على ما هو الغالب من السرقة غيلةً ولو مع التحفّظ.

***9.

ص: 189

إذ قد يتعلّق الغرض بالمنفعة غير المقصودة، والمخرج للإجارة عن السفهائيّة هو تعلّق غرض عقلائي بها، لا كون المنفعة مقصودة عند العقلاء.

وثانياً: أنّه لا دليل على بطلان المعاملة السفهائيّة، إذ الدليل دلّ على بطلان معاملة السفيه(1)، وأمّا معاملة الكامل السفهائيّة فهي باقية تحت الإطلاقات والعمومات.

الأمر الثاني: إنّ مناط ماليّة الأشياء هي منافعها المقصودة للعقلاء، فما لا منفعة مقصودة للعقلاء فيه، لا يكون مالاً عندهم، كما أنّ المنفعة غير المقصودة لهم ليست بنفسها مالاً، ويعتبر في البيع والإجارة وغيرهما من المعاوضات كون مورد المعاملة مالاً كما هو واضح، فمع كون المنفعة غير مقصودة للعقلاء، لا تكون مالاً، فلا يصحّ تمليكها بعوض.

وفيه: أنّه لم يدلّ دليلٌ على اعتبار كون ما يقع مورد الإجارة مالاً، إذ ربما يبذل الاُجرة بإزاء شيءٍ غير مال، لغرض عقلائي مترتّب على الانتفاع بالعين الذي لايحصل إلّاببذل العوض، مع أنّ للمنع عن كون المنفعة غير المقصودة للعقلاء غيرمال مجالاً واسعاً.

وبالتالي، فالأظهر هو صحّة الإجارة في هذه الموارد.

أكانت مستأجرة في ذلك الشهر الفاصل أم لا، وعن الشيخ(1) وأبي الصلاح(2)اعتبار ذلك.

أقول: واستدلّ لاعتباره:

1 - بمنافاة الانفصال للقدرة على التسليم، وهي كما مرّ شرطٌ في صحّة العقد، والمعتبر منها القدرة الفعليّة، كما هو مقتضى الأصل في الشرط، لأنّ مقتضاه مقارنة الشرط لمشروطه.

2 - وبأنّ العقود والإنشاءات عللٌ للأحكام، فيلزم الاتّصال، لئلّا يلزم تخلّف المعلول عن علّته.

3 - وبأنّ استحقاق التسليم من أحكام العقد ومقتضياته، وهو لا يجامع الانفصال، فالانفصال منافٍ لمقتضى العقد.

أمّا الأوّل: فمخدوشٌ لأنّ مدرك اعتبار القدرة على التسليم، هو لزوم الغَرَر مع عدمها، ولازم ذلك اعتبار القدرة عليه في ظرفه لا حين العقد.

وأمّا الثاني: فيندفع بأنّ المعلول هو الملكيّة لا المملوك، ولا محذور في الالتزام بفعليّة الملكيّة وتأخّر المملوك، مع أنّ المنفعة يقدر وجودها بوجود العين، فالمملوك أيضاً ليس متأخّراً.

أضف إليه أنّ المُنشَأ إذا كان أمراً على تقديرٍ لابدَّ وأن يتحقّق كذلك، وإلّا لزم تخلّف المُنشَأ عن إنشائه، وهو على حَدّ تخلّف المعلول عن علّته.

ويرد على الثالث: ما تقدّم من أنّ استحقاق التسليم من مقتضيات سلطنة9.

ص: 192

النّاس على أموالهم، لا من مقتضيات العقد، مع أنّه إنْ كان مقتضياته لا يكون العقد مقتضياً لاستحقاقه مطلقاً، بل على حسب حال الملك، فإنْ كان المملوك متأخّراً كان استحقاق التسليم أيضاً متأخّراً.

وبالجملة: فالأظهر عدم اعتبار ذلك.

وعليه فهل يصحّ إجارة الشيء في مقدار من الزمان على نحو الكلّي في المعيّن، بلحاظ قطعات الزمان - كإجارة الدّار شهراً من هذه السنة - أم لا تصحّ؟

والحقّ أنْ يقال: إنّه إنْ لم تكن قطعات الزمان مختلفة بلحاظ الماليّة، من حيث الصيف والشتاء، أو من جهات اُخر، صَحّ العقد، وإلّا بطل للزوم الغَرَر.

ثمّ إنّه لو آجر داره شهراً، انصرف الإطلاق إلى الاتّصال بالعقد، وإلّا بطل.

بعوض الذي هو معاملة مستقلّة قامت السيرة القطعيّة عليها، نظير الإباحة بالعوض التي تقدّم الكلام فيها، وفي الدليل على مشروعيّتها الجاري في العمل بعوض.

وأمّا الثاني: فيشهد به صحيح(1) سليمان بن جعفر الجعفري الذي تحدّث عن أنّ :

«الرّضا عليه السلام ضَرب غِلمانه وغَضِب غضباً شديداً، حيث استعانوا برجلٍ في عمل دون أن يعيّنوا له اُجرته.

فقال له سليمان: «جُعلِت فداك، لم تدخل على نفسك ؟ فقال عليه السلام: إنّي قد نهيتهم عن مثل هذا غير مرّة...

إلى أنْ قال: واعلم أنّه ما من أحدٍ يعمل لكَ شيئاً بغير مقاطعة، ثمّ زدته لذلك الشيء ثلاثة أضعاف على اُجرته، إلّاظنّ أنّك قد نقصته اُجرته، وإذا قاطعته ثمّ أعطيته اُجرته حَمدك على الوفاء، فإنْ زدته حبّة عرف ذلك لك، ورأى أنّك قد زدته»(2).

ونحوه غيره.

والصحيح بنفسه ظاهرٌ في الجواز، نظراً إلى ما ذكره عليه السلام تعليلاً للنهي، مضافاً إلى السيرة وعدم الخلاف.

الفرع الرابع: قد ذُكر في جملةٍ من الكلمات في أحكام الإجارة:

أنّه يُكره أن يضمن الأجير إلّامع التهمة.

أقول: وقد مرّ موارد ضمان الأجير وعدم ضمانه:7.

ص: 194

فإنْ كان المراد مورد عدم الضمان، فالتضمين حرام غير جائز.

وإنْ كان المراد مورد الضمان، فلا دليل عليه، لانهم استدلّوا له بالنصوص(1)الناهية عن التضمين مع عدم التهمة، وقد مرّ أنّ مفاد تلك النصوص عدم الضمان إلّا مع التهمة.

نعم، يمكن أنْ يقال: بأنّ الأولى عدم التضمين في موارد الإتلاف التي عرفت ثبوت الضمان فيها، لما روي عن «الفقيه» مرسلاً، قال:

«قال الإمام الصادق عليه السلام: كان أبي يضمن الصائغ والقصّار ما أفسدا، وكان عليّ بن الحسين عليهما السلام يتفضّل عليهم»(2) وقريبٌ منه غيره.

وظاهر التفضّل أنّ الضمان ثابت، ولكن كان بنائه عليه السلام على عدم التضمين والإبراء، ونفس التعبير بالتفضّل ظاهرٌ في استحبابه لا لزومه، وهو وإنْ لم يختصّ بصورة عدم التهمة، إلّاأنّه يمكن أنْ يكون التقييد به، لما ورد في خبرٍ آخر: «كان أبي يتطوّل عليه إذا كان مأموناً»(3). فتدبّر.

وعلى ما ذكرناه فالأولى التعبير باستحباب الإبراء، وعدم التضمين لا كراهته.

وحينئذٍ فلو أهمل ضمن، وهو المحكيّ عن الشيخ في «النهاية»(1)، والحِلّي في «السرائر»(2)، والمصنّف في «الإرشاد»(3)، والمحقّق في «الشرائع»(4)، وغيرهم في غيرها.

وعن «التذكرة»(5)، و «التحرير»(6)، و «المختلف»(7)، و «اللّمعة»(8)، و «الحاشية»(9)، و «التنقيح»(10)، و «إيضاح النافع»(11)، و «جامع المقاصد»(12)، و «المسالك»(13) وغيرها وجوبها على المالك.

وقد يقال: إنّه لا تنافي بين القولين.

أقول: يقع الكلام في موردين:

الأوّل: في وجوب ذلك على المستأجر.

الثاني: في الرجوع بعوض ما بذله على المالك.7.

ص: 196

أمّا المورد الأوّل: فلا إشكال في أنّ وجوبها عليه ليس من باب وجوب حفظ النفس والمال المحترم، لأنّ النفس غير المحترمة والمال المحترم للغير لا يجبُ حفظهما، ولذا لا يجب التقاط الحيوان ولو خاف عليه التلف، وإنّما يجب الحفظ على المالك من باب وجوب نفقة المملوك على مالكه، كما أنّه يجبُ حفظ الحيوان بعد الالتقاط من جهة كونه أمانة شرعيّة.

وأيضاً: ليس ذلك من جهة الأمانة، لما تقدّم من أنّها قسمان:

1 - أمانة ثابتة بالعقد كالوديعة.

2 - وأمانة ثابتة بالتسليط عن الرّضا.

وفي القسم الأوّل يجب الحفظ لأنّ حقيقتها الاستنابة في الحفظ، وليس كذلك في القسم الثاني.

فإنْ قيل: إنّه يجبُ الحفظ في القسم الثاني أيضاً، لأنّه لو لم يحفظ يصدق التفريط والتعدّي، ويكون ضامناً حينئذٍ.

قلنا: إنّ صدق التفريط متوقّفٌ على وجوب الحفظ، ولو كان وجوب الحفظ متوقّفاً عليه لدار، بل الظاهر أنّ مدركه الشرط الضمني، ولكنّه يختصّ بما إذا دفعه المالك إلى المستأجر من دون أنْ يكون هو أو عمّاله أو اكرته مع الدابّة.

وأمّا المورد الثاني: فالظاهر جواز الرجوع على المالك، لمفهوم التعليل في صحيح أبي ولّاد المتقدّم:

«قال: قلت: قد علفته بدراهم، فلي عليه علفه ؟ قال عليه السلام: لا، لأنّك غاصب»(1).2.

ص: 197

فإنّ المفهوم منه أنّ غير الغاصب له الرجوع بما انفق على الدابّة.

ثمّ إنّه فيما يجب عليه البذل لو تركه فتلف، هل يكون ضامناً؟ الظاهر ذلك، لصدق التعدّي والتفريط، ويستفاد ذلك من النصوص الدالّة على الضمان مع تجاوز الشرط، لاحظ:

1 - صحيح الحلبي، عن الإمام الصادق عليه السلام: «عن رجل تكارى دابّة إلى مكان معلوم، فنفقت الدابّة ؟

قال عليه السلام: إنْ كان جاز الشرط فهو ضامن، وإنْ دخل وادياً لم يوثقها فهو ضامن، وإنْ سقطت في بئر فهو ضامن، لأنّه لم يستوثق منها»(1).

2 - وصحيح علي بن جعفر، عن أخيه عليه السلام: «عن رجل استأجر دابّة فأعطاها غيره، فنفقت، ما عليه ؟

قال عليه السلام: إنْ كان شرط أنْ لا يركبها غيره فهو ضامن لها، وإنْ لم يُسمّ ، فليس عليه شيء»(2).

ونحوهما غيرهما.

أقول: وهذه النصوص تدلّ على الضمان من وجهين:

أحدهما: تضمّنها أنّ التلف مع تخلّف الشرط موجبٌ للضمان.

ثانيهما: دلالتها على الضمان مع عدم الاستيثاق، الظاهر لزومه بمقتضى الشرط الضمني.1.

ص: 198

وعليه، فلا إشكال في الضمان.

وكيف كان، فقد استدلّ للوجوب، بالصحيح إلى سليمان بن سالم، قال: «سألتُ أبا الحسن عليه السلام عن رجل استأجر رجلاً بنفقة ودراهم مسمّاة على أن يبعثه إلى أرض، فلمّا أن قدم أقبل رجلٌ من أصحابه يدعوه إلى منزله الشهر والشهرين، فيصيب عنده ما يغنيه عن نفقة المستأجر، فنظر الأجير إلى ما كان ينفق عليه في الشهر إذا هو لم يدعه، فكافأه به الذي يدعوه، فمن مال من تلك المكافأة؛ أمن مال الأجير أومن مال المستأجر؟

قال عليه السلام: إنْ كان في مصلحة المستأجر فهو من ماله، وإلّا فهو على الأجير»(1)، الحديث».

بتقريب: أنّه يدلّ على أنّ البقاء عنده إنْ كان في الاشتغال بالعمل الذي فيه صلاح المستأجر، فهو مستحقّ للنفقة، فما دفعه عوضاً عنها محسوبٌ عليه، وإلّا فلا نفقة ممّا يقتضي أن يكون ما دفعه على نفسه.

وفيه أوّلاً: إنّ استحقاق النفقة مفروضٌ في السؤال، يكون:

إمّا بعنوان الجزئيّة، كما هو الظاهر منه، حيث جعلها في عرض الدراهم المسمّاة واقعاً عليهما عقد الإجارة.

وإمّا بعنوان الشرطيّة، كما هو المتعارف، وإنّما عبّر عنه في الخبر كذلك لتعارف أمثال هذه العبارة فيما كان مأخوذاً في العقد ولو بنحو الشرطيّة.

ولا يتوهّم: بطلان الإجارة حينئذٍ للجهالة.

لأنّه يندفع: بأنّه يمكن رفع الجهالة بالتوصيف والتقدير، ولو بالتقدير في2.

ص: 200

الماليّة، كما إذا جعل نفقة بمقدار عشرة دراهم في كلّ يوم مثلاً.

فإنْ قيل: إنّه إذا كان وجوب النفقة مفروضاً، فما وجه السؤال ؟.

قلنا: إنّ وجهه السؤال عن أنّ ما يستحقّه على المستأجر هل هي النفقة الفعليّة، والتي لا يعمّ ما يُكافيء به، أم مقدار النفقة بحيث يكون ما كافئ به محسوباً على المستأجر، فأجاب عليه السلام بأنّ البقاء إنْ كان لمصلحة المستأجر وللعمل له، فهو مستحقّ للنفقة، ويحتسب ما كافئه على المستأجر، ويستكشف منه ان المستحقّ مقدار النفقة، وإنْ كان لا عمل للمستأجر في تلك المدّة، فلا يستحقّ النفقة حتّى يحتسب ما كافيء به على المستأجر.

وعليه، فالسؤال عن حكمٍ واحد، وفي الجواب زاد على بيان المسؤول عنه حكماً آخر.

وثانياً: أنّه من الجائز عدم كون الجواب مربوطاً بالنفقة، ويكون المراد به أنّ المكافأة المفروضة إنْ كانت مصلحةً للمستأجر، كانت من المال المصروف في مصالحه فتحتسب عليه، وإلّا كانت إحساناً من الأجير، بل ربما يقال إنّ هذا المعنى أقرب إلى المفهوم من العبارة.

أقول: وربما يستدلّ له بما في ذيل الخبر المتقدّم، قال:

«وعن رجلٍ استأجر رجلاً بنفقة مسمّاة، ولم يفسّر شيئاً على أن يبعثه إلى أرض اُخرى ، فما كان من نفقة الأجير من غسل الثياب أو الحمّام فعلى من ؟ قال عليه السلام:

على المستأجر».

وتقريب الاستدلال به: إنّه يدلّ على استحقاق مثل اُجرة غَسل الثياب والحمّام،

ص: 201

فالمآكل والملابس أولى بذلك.

وفيه: أنّ المفروض فيه أصل النفقة، وإنّما السؤال عن شمول النفقة المفروضة غير المفسّرة ولا المفصّلة للّوازم السفر، فأجاب عليه السلام عن الشمول ببيان اللّازم، وهو كونه على المستأجر.

نعم، يبقى حينئذٍ إشكالٌ على الخبر، وهو أنّ الظاهر من الخبر كون النفقة اُجرة أو جزءً منها، والمفروض فيه أيضاً أنّها مجملة غير مفسّرة بشيء، ومع ذلك حكم عليه السلام بصحّة الإجارة، مع أنّه يعتبر في صحّة الإجارة معلوميّة الاُجرة، فإن صَحّ سند الخبر ولم يعرض الأصحاب عنه، يتعيّن الجواب عنه بأنّ عدم مضريّة جهالة النفقة لعلّه من جهة كونها من التوابع كأُسّ الجدار وما شاكل.

وبالجملة: فالمتحصّل ممّا ذكرناه أنّه لايجب عليه نفقته.

بالغير بإجارة ونحوها.

وعلى ذلك، فلو آجر الوليّ أو الوصيّ أموال الصّبي مدّة تزيد على زمان بلوغه، فقد آجر ما يملكه الصغير بالفعل، لا ما يملكه في زمان كبره حتّى يقال إنّه لا يكون وليّاً فيها، إلّاأنّ الكلام في ثبوت عموم أدلّة الولاية بنحوٍ يشمل مثل هذه التصرّفات.

والظاهر عدمه ولو بواسطة مناسبة الحكم والموضوع، فإنّه إنّما جُعل الوليّ للصبي لئلّا يفوت عليه ما يتعلّق به في زمان صغره، وعلى ذلك فتبطل الإجارة لقصور أدلّة الولاية.

أقول: وأولى بعدم الصحّة من ذلك إجارة نفسه، فإنّها تزيد عليه بعدم كون الحُرّ مالكاً لمنافع بدنه، بل له السلطنة على نفسه كما له السلطنة على تمليك كلّي في ذمّته، والوليّ يقوم مقام الصغير في هذه السلطنة، ولا دليل على سلطنته عليه بتمليك منافعه المصادفة لزمان كبره.

وبعبارة اُخرى : إنّ الثابت بالدليل - بعد عدم كون منافع بدنه مملوكاً له - أنّ للولي أو الوصيّ السلطنة على تمليك منافع الصغير، فالمنافع المصادفة لزمان الكبر خارجة عن تحت دليل السلطنة، لعدم كونها منافع الصغير، فعلى هذا إذا آجره أو املاكه مدّة تحتمل الزيادة عن زمان بلوغه، صَحّ ظاهراً لاستصحاب عدم البلوغ، ولو اتّفق البلوغ فيه، فالظاهر انكشاف بطلانها واقعاً، بمعنى عدم الصحّة بدون الإجازة.

وعن «الخلاف»: الحكم بالصحّة، معلّلاً بأنّ الإجارة وقعت من أهلها وفي محلّها في وقتٍ لم يعلم لها منافٍ ، فتستصحب.

ص: 203

ويرده: أنّه وإنْ كانت الإجارة حين الوقوع كان في وقتٍ لم يعلم لها منافٍ ، ولكنّه بانكشاف البلوغ ينكشف مصادفتها في المدّة المصادفة للبلوغ مقرونةً بالمانع، ومع إحراز ذلك لا معنى للاستصحاب.

المضمون غيره - هو كونه مِلْكاً للأجير لا للمستأجر.

أقول: وقد استدلّ لصيرورته مِلْكاً للمستأجر بعقد الإجارة بوجوه:

الوجه الأوّل: ما أفاده صاحب «الجواهر» رحمه الله(1)، من أنّ حيازة الأجير حيازة المستأجر، ويده على المباح يد المستأجر، من جهة أنّ حيازته على المفروض مملوكة له، فنيّة الخلاف من الأجير كنيّة التملّك من أحدٍ بالنسبة إلى ما حازه غيره.

وفيه: أنّ الإجارة إنّما توجب ملكيّة الحيازة، ولا توجبُ استناد الحيازة إليه، والدليل دلّ على أنّ ما يحوزه الحائز انمايكون لمن تستند إليه الحيازة لا لمن هو مالكٌ للحيازة، والفرق ظاهرٌ، بل لو كانت الحيازة مستندة إليه لم تكن كافية في الملكيّة، لأنّ الحيازة ليست سبباً قهريّاً للتملّك بحيث يملك الحائز ما حازه، وإنْ لم يكن ذلك عن قصد - كحيازة النائم وشبهه - وعليه فالأجير لا يملك ما حازه، لعدم كون الحيازة مستندة إليه، بل إلى المستأجر، والمستأجر لا يملكه لعدم قصد التملّك له.

الوجه الثاني: ما عن بعض الأجلّة، وهو كون الحيازة موجبة لملك مالك الحيازة قهراً، وهي من الأسباب الشرعيّة القهريّة، فالمستأجر يملك ما حازه الأجير لكون الحيازة له.

وفيه: إنّها لو كانت من الأسباب القهريّة، مع أنّه ممنوعٌ ، فهي سبب لملكيّة من انتسب إليه الحيازة وهو الأجير، وحينئذٍ إنْ لم نعتبر ملكيّة الحيازة يملكه الأجير، وإلّافلا يملكه المستأجر ولا الأجير:

أمّا الأوّل: فلعدم الاستناد.7.

ص: 205

وأمّا الثاني: فلعدم الملكيّة.

الوجه الثالث: أنّ ملكيّة ما حازه من آثار ومنافع الحيازة، فتتبع ملكيّة الحيازة.

وفيه: إنّ ملكيّته من آثار نفس الحيازة المنتسبة إلى الحائز، لا من آثار ملكيّتها، كما يظهر من أدلّة مملكيّة الحيازة.

وبالجملة: فالأظهر عدم صيرورته مِلْكاً للمستأجر.

والحمد للّه أوّلاً وآخراً، وصلّى اللّه عليسيّدنا محمّد وعلى آله الطيّبين الطاهرين.

***

ص: 206

ص: 208

الفصل الثاني: في المزارعة والمسّاقاة:

عدم كون الأرض مِلْكاً للمزارع، بل كان مالكاً للانتفاع بها كما سيمرّ عليك، ولعلّه يشير إلى ذلك:

1 - خبر يعقوب بن شعيب، عن مولانا الصادق عليه السلام، قال:

«وسألته عن المزارعة ؟

فقال عليه السلام: النفقة منك، والأرض لصاحبها، فما أخرج اللّه من شيء قسّم على الشطر(1)، الحديث».

2 - وخبر الكرخي، عنه عليه السلام، قال: «قلتُ له: اُشارك العِلْجَ (2) فيكون من عندي الأرض والبذر والبقر، ويكون على العِلْج القيام والسقي والعمل في الزّرع حتّى يصير حنطةً أو شعيراً، وتكون القسمة، فيأخذ السلطان حقّه، ويبقى ما بقي، على أنّ للعلج منه الثّلث وليَ الباقي ؟

قال عليه السلام: لا بأس بذلك.

قلت: فلي عليه أن يردّ عَليَّ ممّا أخرجتِ الأرض البذر، ويقسّم ما بقى ؟

قال عليه السلام: إنّما شاركته على أنّ البذر من عندك، وعليه السقي والقيام»(3).

وقريب منهما غيرهما(4).

أقول: وأمّا الدليل على مشروعيّة هذه المعاملة فاُمور:

الأمر الأوّل: أنّها معاملة عقلائيّة، لم يردع الشارع الأقدس عنها، وذلك).

ص: 210

كاشفٌ عن إمضاءه إيّاها.

الأمر الثاني: العمومات الدالّة على إمضاء كلّ عقدٍ، مثل: (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) (1)، وآية التجارة عن تراض(2)، ونحوهما، فإنّها بعمومها وإطلاقها تدلّ على إمضاء كلّ معاملة عقلائيّة، منها هذه المعاملة.

الأمر الثالث: جملة من النصوص الخاصّة الواردة فيها وفي المساقاة، البالغة حَدّ التواتر، وسيأتي طرفٌ منها خلال المباحث الآتية.

أقول: بل ادّعى بعض المحقّقين أنّها مستحبّة، واستدلّ له بما دلّ على استحباب الزراعة(3)، بدعوى كونها أعمّ من المباشرة والتسبيب.

ولكن يرد عليه: أنّ غاية ما يستفاد من هذه النصوص، كون الزراعة مستحبّة في نفسها، ولا تدلّ على استحباب التكسّب بها.

وأمّا ما رواه زيد بن ثابت من قوله: «نهى النبيّ صلى الله عليه و آله عن المخابرة، قلت:

وما المخابرة ؟

قال صلى الله عليه و آله: أن تأخذ الأرض بنصفٍ أو بثلثٍ أو بربعٍ »(4).

فلابدَّ وأن يُحمل على ما لا ينافي النصوص المتقدّمة، مع الإغماض عن ضعف سنده، وإلّا فللإعراض عنه، ومعارضته لما تقدّم لابدَّ من طرحه، كيف وقد استفاضت النصوص بأنّ رسول اللّه صلى الله عليه و آله لمّاافتتح خيبرتركهافي أيديهم على النصف(5).ة.

ص: 211

قال الشهيدالثاني قدس سره في «المسالك»:(1)(إنّه لابدَّ من كون الأرض مِلْكاً لأحدهما عيناً أو منفعة، لأنّه المستفاد من حقيقة المزارعة وصيغتها، فلا تُشرع المزارعة في الأرض الخراجيّة بلا حيلةٍ من الحيل الشرعيّة)، ثمّ ذكر جملة من تلك الحيل.

أقول: وهذا بظاهره ظاهر الفساد، إذ - مضافاً إلى ما مرّ من أنّ المزارعة حقيقتها من المشاركات، وليست من قبيل إجارة الأرض كي تتوقّف على كونه مالكاً لها أو لمنفعتها، وبناء العقلاء وإطلاقات المزارعة ينفيان اعتبار ذلك - يشهد لعدم اعتباره جملة من الأخبار الخاصّة:

منها: صحيح يعقوب بن شعيب، عن الصادق عليه السلام:

«عن الرّجل يكون له الأرض من أرض الخراج، فيدفعها إلى الرّجل على أن يعمّرها ويصلحها ويؤدّي خراجها، وما كان من فضلٍ فهو بينهما؟ قال عليه السلام:

لا بأس»(2).

ومنها: صحيح الحلبي، عنه عليه السلام في حديثٍ : «أنّه سُئل عن مزارعة أهل الخراج بالرّبع والثّلث والنصف ؟ قال عليه السلام: «نعم، لا بأس به»(3).

ونحوهما غيرهما(4).

ولذلك تصدّى جماعة لتوجيه كلامه، وحملوه على إرادة أنّه إذا لم يكن لأحدهما جهة اختصاص بالأرض، ولم يكن له فيها حقّ ، لا يجوز المزارعة، وهو واضح.).

ص: 212

ومراده من (الأرض الخراجيّة) هي ما للمسلمين قاطبة، ولا يكون له فيها جهة اختصاص.

وكيف كان، فالأظهر صحّة المزارعة مع ثبوت حقّ للمزارع في الأرض، كانت مِلْكاً له، أو كان له منافعها، أو الانتفاع بها، أو حقّ الأولويّة فيها.

نعم، إذا لم يكن له حقٌّ فيها لا تصحّ المزارعة، فلا تجوز المزارعة في الموات، مع عدم تحجيرٍ أو سبقٍ ، أو نحو ذلك، لفقد تسلّط أحدهما على الأرض الذي هو ركن في المزارعة، وبدونه لا معنى للمشاركة.

نعم، تصحّ الشركة في زراعتها مع اشتراك البذر، أو بإجارة أحدهما للآخر في مقابل البذر أو نحو ذلك، لكنّه ليس من المزارعة المصطلحة.

وأمّا المساقاة: فهي معاملة على اُصولٍ ثابتة، بحصّة من ثمرها.

أقول: لا إشكال ولا خلاف في مشروعيّتها، ويشهد لها - مضافاً إلى الإجماع، وإلى أنّها معاملة عقلائيّة لم يردع عنها الشارع الأقدس - جملة من الأخبار الخاصّة:

منها: خبر يعقوب بن شعيب، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «عن رجل يعطي الرّجل أرضه وفيها رمّان أو نخل أو فاكهة، ويقول: اسق هذا من الماء واعمره، ولك نصف ما أخرج ؟

قال عليه السلام: لا بأس»(1).

وطائفة من الأخبار الواردة في قضيّة فتح خيبر(2)، فإنّه وإنْ لم يكن تصريحٌ ة.

ص: 213

وهما عقدان لازمان لا يبطلان إلّابالتفاسخ،

فيها بالمساقاة، إلّاأنّها دالّة عليها صريحاً وظاهراً.

أقول: بما أنّه ليس في الأدلّة لفظ المساقاة، فلا يهمّنا البحث في مفهوم هذا اللّفظ.

وأمّا المعاملة الخاصّة، فالظاهر كونها كالمزارعة من قبيل المشاركات، وما ذكرناه في المزارعة جارٍ فيها.

قال المصنّف رحمه الله: (وهما) أي المزارعة والمساقاة (عقدان لازمان لا يَبطلان إلّا بالتفاسخ) بلا خلاف.

أمّا كونهما من العقود اللّازمة: فلعموم ما دلّ على أنّ الأصل في العقود اللّزوم من الآية الكريمة (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) (1) وغيرها ممّا مرّ في كتاب البيع.

وأمّا مشروعيّة الإقالة فيهما، وانفساخهما بها: - وهي التفاسخ بالتّراضي - فلما مرّ في كتاب الإجارة(2) من مشروعيّة الإقالة في العقود، نظراً إلى كون التقايل بنفسه من العقود، فتشمله الأدلّة العامّة صحّةً ولزوماً، فراجعه.

أقول: المشهور بين الأصحاب - على ما قيل - إنّهما لما كانتا من العقود اللّازمة وجب انحصار الفاظهما في الألفاظ المنقولة شرعاً المعهودة لغة، وكذا يشترط فيهما ما يشترط في غيرهما من العقود اللّازمة من العربيّة، ووقوع القبول على الفور، وما شاكل.د.

ص: 214

لكن قد مرَّ في كتاب البيع(1) أنّه لا يعتبر شيءٌ من تلكم في شيء من العقود اللّازمة، وأيضاً قد ظهر ممّا ذكرناه في كتاب الإجارة جريان المعاطاة فيهما(2).

ثمّ إنّه حيث أنّ الأظهر عدم اعتبار الماضويّة في صيغ العقود اللّازمة كما مرّ، فلا يهمّنا النزاع في أنّه هل يكفي غيرالماضي من الصيغ في المزارعة أم لا، والاستدلال للكفاية بالنصوص الخاصّة فإنّها حينئذٍ تكون على القاعدة.

والكلام في هذا الفصل يقع في مقامين:

الأوّل: في المزارعة.

الثاني: في المساقاة.

***د.

ص: 215

أمّا المزارعة: فشروطها خمسة: العقد من أهله.

وأنْ يكون النماء مشاعاً.

الأمر الثاني: صدور العقد من أهله، وهو كونه بالغاً عاقلاً مختاراً، غير محجورٍ عليه لسفهٍ أو فَلَس.

أقول: ومدرك اعتبار الأولين حديث رفع القلم عنهما(1)، ومدرك اعتبار الثالث هو حديث: «رفع ما استكرهوا عليه»(2)، ومدرك اعتبار الرابع تعلّق حقّ الغرماء بما له في الفَلَس، وما دلَّ على عدم جواز أمر السفيه في التصرّف المالي(3) على ما سيجيء.

وقد مرَّ تفصيل الكلام في جميع تلكم في كتاب الإجارة، وممّا قدّمناه فيه يظهر أنّه لا مانع من كون الزّارع مفلّساً إذا لم يكن منه مال، لعدم كونه تصرّفاً ماليّاً.

أقول: واستدلّ له:

تارةً : بالاقتصار على المتيقّن من النّص والفتوى في عقد المزارعة، المخالف لأصالة عدم الغَرَر، ذكره سيّد «الرياض»(1).

واُخرى : بما في «المسالك»(2) من منافاة عدم إشاعة النماء بينهما لوضع المزارعة.

وثالثةً : بجملةٍ من النصوص التي استدلّ بها صاحب «الحدائق»(3):

منها: حسن الحلبي، عن مولانا الصادق عليه السلام قال: «لا بأس بالمزارعة بالثّلث والرّبع والخُمس»(4).

ومنها: صحيح عبد اللّه بن سنان الآتي الوارد فيه قوله عليه السلام: «ولكن يقول ازرع فيها كذا وكذا، إنْ شئت نصفاً وإنْ شئت ثلثاً(5).

ونحوه خبر أبي الربيع(6).

ولكن يرد الأوّل: أنّه لا فرق في لزوم الغَرَر بين جعل النماء مشاعاً بينهما، أو تخصيص كلّ واحدٍ بنوعٍ من الزّرع دون صاحبه.

وإنْ شئتَ قلت: إنّ دليل مشروعيّة المزارعة أخصّ من ما دلّ على النهي عن الغَرَر(7) من هذه الجهة، وإطلاق المقيّد مقدّمٌ على إطلاق المطلق، كما حُقّق في محلّه.6.

ص: 218

والثاني: أنّ وضع المزارعة على كون بعض الحاصل لصاحب الأرض وبعضه للعامل، وأمّا كون ذلك بنحو الإشاعة، فلم يظهر منه ذلك.

وإنْ شئتَ قلت: إنّ اعتبار ذلك أوّل الكلام، فكيف يفرض مفروغاً عنه!

والثالث: أنّ تلك الأخبار لا مفهوم لها:

أمّا الأوّل: فواضحٌ .

وأمّا الأخيران: فلأنّهما في مقابل تسمية شيء من الحاصل للبقر وشيء منه للبذر، لاحظ ما في أوّلهما، حيث قال عليه السلام: «لا يسمّى شيئاً من الحَبّ والبقر، ولكن يقول ازرع.. الخ».

وبالجملة: فالحقّ أن يستدلّ له بصحيح الحلبي، عن الإمام الصادق عليه السلام:

«لا تقبل الأرض بحنطة مسمّاة، ولكن بالنصف والثُّلث والرّبع والخُمس لا بأس به»(1).

بناءً على إرادة المزارعة من القبالة فيه أو ما يشملها، وظهوره في اعتبار كون النماء حصّة مشاعة لا يُنكر.

وعلى هذا، فلو اختصّ كلّ واحدٍ منهما بنوعٍ من الزّرع دون صاحبه، كان يشترط أحدهما الهرف(2) أي المتقدّم من الزّرع والآخر المتأخّر منه، أو ما يزرع على مكانٍ معيّن والآخر ما يزرع في غيره، أو نحو ذلك ممّا لا إشاعة في شيء منه بينهما، لا تصحّ المزارعة.

أقول: إنّما الكلام فيما لو كانت الإشاعة في الجملة محقّقة، ولكن بعد استثناءت.

ص: 219

شيء معيّن، كأن يشترط لأحدهما قدراً من الحاصل، وما زاد عليه بينهما:

1 - فالمنسوبُ إلى المشهور: عدم صحّتها أيضاً.

2 - وعن المصنّف رحمه الله(1): جواز استثناء شيء مطلقاً، ورجّحه فيما حكى «الكفاية»(2)، وفي «الجواهر»(3) وغيرهما.

3 - وعن الشيخ رحمه الله في «النهاية»(4) وجماعة: جواز استثناء البذر من جملة الحاصل.

واستدلّ للأوّل:

1 - بظهور النصوص في اعتبار الإشاعة في الحصّة، وينافيها استثناء شيء له، ذكره في «الحدائق»(5).

2 - وبجواز أنْ لا تحصل الزيادة، فيبقى الآخر بلا شيء، كما في «الشرائع»(6)، وعن «الغنية»(7) وغيرهما.

3 - وبما دلّ على النهي عن الغَرَر الخارج عنهما، لو كان النماء بتمامه مشتركاً بينهما بنحو الإشاعة وبقى الباقي، أفاده سيّد «الرياض»(8).

4 - وبمنافاته لوضع المزارعة، ذكره في «المسالك»(9).2.

ص: 220

أقول: والجميع مردودة.

أمّا الأوّل: فلما مرّ من أنّ النصوص لا دلالة في شيء منها على اعتبار الإشاعة، سوى صحيح الحلبي، وهو إنّما تضمّن النهي عن المزارعة بالحصّة المعيّنة، وجواز المزارعة بالمشاعة، ولا تعرّض فيه لما إذا كانت المزارعة بهما معاً، وصدره لا يدلّ على النهي عنه كما هو واضح، وذيله لا مفهوم له، فتبقى هذه الصورة داخلة تحت عمومات صحّة المزارعة.

وأمّا الثاني: فلأنّه يمكن فرضه فيما يكون الغالب عادة حصولها، مع أنّه لا محذور في أنْ لا يبقى للآخر شيء، كما لو لم يحصل شيء من الأرض أصلاً.

وأمّا الثالث: فلما مرَّ من أنّ دليل الغَرَر مخصّصٌ في المقام من هذه الجهة.

وأمّا الرابع: فقد عرفت أنّ ذلك لا ينافي وضع المزارعة، بل ربما كان الظاهر منه خلاف ذلك، خصوصاً إذا كان الاستثناء لأجنبي.

وبالجملة: فالأظهر جواز الاستثناء مطلقاً، للعمومات والإطلاقات، ويشهد به - مضافاً إلى ذلك - جملة من النصوص:

منها: خبر إبراهيم الكرخي قال: «قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام: اُشارك العِلْج فيكون من عندي الأرض والبذر والبقر، ويكون على العِلْج القيام والسّقي والعمل في الزّرع، حتّى يصير حنطة أو شعيراً، وتكون القسمة، فيأخذ السلطان حقّه، ويبقى ما بقي، على أنّ للعلج منه الثُّلث ولي الباقي ؟

قال عليه السلام: لا بأس بذلك.

قلت: فلي عليه أن يرد علي ممّا أخرجت الأرض البذر، ويقسّم ما بقى ؟

ص: 221

قال: إنّما شاركته على أنْ يكون البذر من عندك، وعليه السقي والقيام»(1).

فإنّ صدره صريحٌ في جعل مقدار من الحاصل للغير، وعدم إشاعة الحصّة في المجموع، وذيله ظاهرٌ في ذلك، لأنّه عليه السلام علّل عدم جواز أخذ مقدار البذر من الحاصل بأنّه عند عقد الشركة لم يصرّح بذلك، فيستكشف منه أنّه لو كان صرّح به لما كان فيه محذور.

ومنها: خبر يعقوب بن شعيب، عنه عليه السلام: «عن الرّجل يكون له الأرض من أرض الخراج، فيدفعها إلى الرّجل على أن يعمرها ويصلحها ويؤدّي خراجها، وما كان من فضلٍ فهو بينهما؟

قال عليه السلام: لا بأس»(2).

ونحوهما غيرهما(3).

أقول: وممّا ذكرناه يظهر حال مسألة اُخرى ، وهي:

ما لو شرط أحدهما على الآخر شيئاً يضمنه له من غير الحاصل، مضافاً إلى الحصّة، من ذهبٍ أو فضّةٍ أو غيرهما، فإنّه لا إشكال في الجواز، بل الوجوه المذكورة لعدم الجواز في المسألة المتقدّمة لا تجري هنا، ولذا ذهب المشهور إلى الصحّة هنا، بل ظاهر «المسالك»(4) عدم الخلاف فيها.

قال صاحب «الجواهر»(5): (بل في «المفاتيح»: في بعض الأخبار عليه دلالة،1.

ص: 222

والأجلُ معلوماً

قيل: ولعلّه ما أشار إليه في «الكفاية» من بعض المعتبرة عن الرّجل يزرع له الحراث الزعفران، ويضمن له أن يعطيه في كلّ جريب أرض يمسح عليه وزن كذا وكذا درهماً، فربما نقص وغرم، وربما استفضل وزاد؟ قال عليه السلام: لا بأس إذا تراضيا»)، انتهى.

أقول: ولكن فيه تأمّل.

وكيف كان، ففي «المسالك»(1): (إنّ قراره حينئذٍ مشروطٌ بالسّلامة، كاستثناء أرطالٍ معلومة من الثمرة في البيع، ولو تلف البعض منه، سقط منه بحسابه، لأنّه كالشريك وإنْ كان حصّته معيّنة)، انتهى .

وأورد عليه: بمنافاته لعموم ما دلّ على لزوم الشرط(2) بعد فرض كونه في الذمّة، وبذلك يفرّق بينه وبين استثناء الأرطال التي هي بعض المبيع.

أقول: ويمكن أنْ يوجّه كلام ثاني الشهيدين رحمه الله بأنّ الظاهر من الشرط ليس جعل شيء له مجّاناً، بل بإزاء ما يصل إلى الآخر، فيتمّ ما أفاده.

وفي «الحدائق»(1): الفتوى صريحاً بعدم اعتباره.

أقول: والأوّل أظهر، لعموم ما دلّ على النهي عن الغَرَر(2) الشامل للمقام مع الجهل بالمدّة، كما في الإجارة، لأنّ المزارعة وإنْ لم تكن من المعاوضات، بل من قبيل المشاركات ولكنّها من العقود اللّازمة، ولم يقيّد الغَرَر المنهيّ عنه بما في المعاوضات.

ودعوى(3): أنّ المزارعة تحتمل من الغَرَر ما لا يحتمله غيرها.

مندفعة: بأنّ ذلك بالنسبة إلى الحصّة لا في غيرها.

لا يقال: إنّ النسبة بين مطلقات المزارعة، وما دلّ على النهي عن الغَرَر، عمومٌ من وجه، فلا وجه لتقديم النبويّ .

فإنّه يتوجّه عليه أوّلاً: أنّ النبويّ حاكم على أدلّة الباب، وهو ينفي المعاملة المشروعة في نفسها لولا الغَرَر إذا كانت غَرريّة.

وثانياً: أنّه لو سُلّم كون النسبة عموماً من وجه من دون حكومةٍ في البين، يقدم النبويّ للشهرة التي هي أوّل المرجّحات.

ودعوى(4): أنّ لكلّ زرعٍ أمداً معتاداً، فيبنى مع الإطلاق على العادة، ويكتفى به عن ذكر المدّة.

ممنوعة: لأنّه إن أوجب الاطمينان بالمدّة، فهو في حكم التعيين، وإلّا فلا يوجب رفع الغَرَر، فلا يكتفي به.8.

ص: 224

أقول: قد استدلّ للمختار بروايات متعدّدة أكثرها لا تدلّ عليه. نعم، لو قيل بدلالة خبر أبي الربيع الشامي، عن مولانا الصادق عليه السلام:

«عن أرض يريد رجل أن يتقبّلها، فأيّ وجوه القبالة أحلّ؟

قال عليه السلام: يتقبّل الأرض من أربابها بشيءٍمعلوم إلى سنين مسمّاة، فيعمّر ويؤدّي الخراج، فإنْ كان فيها علوج فلا يدخل العلوج في قبالته، فإنّ ذلك لا يحلّ »(1) عليه، نظراً إلى أنّ المراد بالقبالة المزارعة أو ما يشملها، لم يكن عن الصواب بعيداً.

وقد ذهب جماعة إلى اعتبار كون المدّة ممّا يُعلم فيه إدراك الزّرع ولو من جهة العادة، لأنّ إدراك الزّرع هو الملحوظ في المزارعة، بل هو ركنها الأعظم.

وأيضاً: يمكن أنْ يستدلّ له في صورة إحراز القصور، بمنافاته لما هو المقصود من المزارعة، وفي صورة الشكّ بحديث النهي عن الغَرَر.

أقول: وتمام الكلام في المقام في ضمن فروع:

الفرع الأوّل: لو شرط في العقد تأخيره إنْ بقى بعد المدّة المشترطة، ففي «الشرائع»(2) بطل العقد على القول باشتراط تقدير المدّة، ووجّهه في «المسالك»(3)و «الجواهر»(4) بأنّ المدّة تصير في الحقيقة هي المجموع من المذكور وما بعده إلى أن يدرك الزّرع وهي مجهولة.

وفيه أوّلاً: أنّ الشرط إنْ كان بقاء المزارعة كان لما ذكر وجه، وأمّا لو كان إبقاء8.

ص: 225

الزّرع في أرضه، فلا محلّ لهذا الكلام، لأنّ مدّة المزارعة هي ما جُعل في متن العقد.

وثانياً: إنّ الشرط بما أنّه غرريٌ يكون فاسداً، والشرط الفاسد لا يفسد العقد.

وثالثاً: أنّ المدّة مضبوطة، وما تضمّنه الشرط إنّما هو إنشاء شيء آخر، وكون المجموع مجهولاً لا يوجبُ جهالة مدّة العقد.

وعليه، فالأظهر بطلان الشرط وصحّة العقد.

ولو اشترط استحقاق الإبقاء ولو بالاُجرة، بلا تعليقٍ ، صَحّ الشرط أيضاً، لعدم الغَرَر فيه، ولكن الظاهر خروج ذلك عن محلّ الكلام.

الفرع الثاني: لو ترك المزارعة حتّى انقضت المدّة، والأرض تحت يده:

ففي ضمانه اُجرة المثل للأرض ؟

أو عدم ضمانه أصلاً؟

أو التفصيل بين الترك اختياراً فالأوّل، أو معذوراً فالثاني ؟

أو ضمانه ما يعادل الحصّة المسمّاة بحسب التخمين ؟

أو ضمانه بمقدار تلك الحصّة من منفعة الأرض، ومن قيمة عمل الزّارع ؟

أو التفصيل بين صورة اطّلاع المالك على ترك الزّرع فلا ضمان، وبين عدم اطّلاعه فالضمان ؟ وجوه وأقوال:

أقول: حيث إنّه قد عرفت أنّ المزارعة من المشاركات لا من المعاوضات، فلا يملك على الزّارع عمله، ولا حصّة من الحاصل عليه، فلا وجه لضمانه اُجرة أحدهما، ولكن بما أنّه قد مرَّ في كتاب الإجارة والبيع أنّ المنافع غير المستوفاة يضمنها من يكون المال تحت يده، فيضمن اُجرة المثل للأرض التي هي قيمة منفعة

ص: 226

الأرض الفائتة، وبه يظهر أنّه لو لم تكن الأرض تحت يده لا ضمان عليه، وبذلك يظهر ما في كلمات القوم في المقام.

الفرع الثالث: ولو مضت المدّة والزّرع باقٍ :

فالمشهور(1) على أنّ للمالك إزالته.

وذهب بعضهم إلى أنّه ليس له تلك.

وعن «القواعد»(2): (الأقرب أنّ للمالك الإزالة مع الأرش، أو التبقية مع الاُجرة).

وجه الأوّل: عموم ما دلّ على تسلّط النّاس على أموالهم(3)، وعدم حَلّ مال المسلم إلّابطيب نفسه(4)، ضرورة عدم حقّ للزارع بعد المدّة التي ذلك فائدة جعلها غاية.

ووجه الثاني: إنّه قد حصل في الأرض بحقّ ، فلم يكن للمالك قلعه، وأنّ للزرع أمداً معيّناً غير دائم الثبات، فإذا اتّفق الخَلل لا يسقط حقّ الزّارع، كما لو استأجر مدّة للزرع فانقضت قبل إدراكه.

ووجه الثالث: كونه جمعا بين الحقّين.

هكذا ذكروا في توجيه هذه الأقوال.

أقول: وحقّ القول في المقام أنْ يقال:9.

ص: 227

إنّه لا ينبغي التوقّف في سقوط حقّ الزّارع، لأنّ الحقّ كان إلى غايةٍ ، فلا حقّ له بعدها، وكون أمد معيّن للزرع لا يوجب ثبوت حقّ للزارع في الأرض، بعد عدم كون المعاملة واردة على الزّرع بماله من الأمد، بل إلى وقت معيّن.

وأمّا أنّه هل لمالك الأرض إزالته ؟

ففيه إشكالٌ ، نظراً إلى أنّ عموم: «النّاس مسلّطون على أموالهم» إنّما يدلّ على جواز التصرّف في ماله لا في مال الغير، ألا ترى إنّه لا يصحّ أنْ يقال إنّ مقتضى قاعدة السلطنة جواز أن يذبح حيواناً للغير بمديته، من جهة أنّه تصرّفٌ في المدية، وفي المقام غاية ما تدلّ عليه قاعدة السلطنة، جواز التصرّف في الأرض، أمّا جواز التصرّف في الزّرع بالإزالة فلا يستفاد منها.

وهل له الأمر بالإزالة، ليجب ذلك على الزّارع تلك، وإنْ لم يفعل يلزمه الحاكم عليها أم لا؟

الظاهر أنّ له تلك إلّافي صورة واحدة، وهي ممّا لو استلزم القلع والإزالة الضَّرر على الزّارع، وكان بقاء الزّرع في الأرض غير موجب لتضرّر المالك، ولا كان له نفع في قلعه، فإنّه في هذه الصورة يمكن أنْ يقال إنّ مقتضى حديث لا ضرر(1)عدم وجوب الإزالة، وإنّما لم نقل بذلك فيما إذا تضرّر المالك ببقاء الزّرع، أو كان له نفع في قلعه، فلما حُقّق في محلّه، وصرّح به جماعة بل المشهور من أنّه لا يجب تحمّل الضرر لدفعه عن الغير، لأنّ حبس المالك عن الانتفاع بملكه، وجعل الجواز تابعاً لتضرّر الغير حرجٌ عظيم، ولا يعارضه تضرّر الغير، وتمام الكلام في محلّه.1.

ص: 228

ولذلك أفتوا بجواز أن يتصرّف الإنسان في ملكه بحفر بئرٍ وشبهه وإنْ تضرّر جاره بذلك، إنْ كان في ترك الحفر ضررٌ عليه، أو كان له فيه نفع، راجع كلمات القوم في كتاب إحياء الموات.

وعلى الجملة: في خصوص هذه الصورة، من جهة عموم حديث لا ضرر يُحكم بأنّه لا حقّ له في الإزالة، فليس له أن يأمر بها، ولا يجب على الزّارع الإزالة، ولكن ليس لازم ذلك أنّ له إبقاء الزّرع بلا اُجرة، بل من جهة أنّه يستوفي بذلك منفعة الأرض، فعليه اُجرة المثل للأرض.

فالمتحصّل ممّا ذكرناه: أنّه ليس له الإزالة بنفسه مطلقاً، وإنّما له أن يأمر بالإزالة بلا أرش، ولا حقّ للزارع في الإبقاء إلّافي صورة واحدة، وفي خصوص تلك الصورة له إبقاء الزّرع مع الاُجرة، فتدبّر فإنّه حقيق به.

ثمّ إنّه في موارد ثبوت حقّ الأمر بالإزالة للمالك، لا فرق بين أنْ يكون عدم إدراك الزّرع بسبب الزّارع كالتفريط بالتأخير، أو من قِبل اللّه تعالى كتغيير المناخ أو تأخير المياه.

وأمّا في مورد ثبوت حقّ الإبقاء للزارع، فلا يبعد القول بالاختصاص بما إذا كان ذلك من قبل اللّه تعالى، وإنْ كان من قبله، فإنّه لا حقّ له في الإبقاء من جهة أنّه بفعله أقدم على الضرر، وفي مثل ذلك لا يصلح حديث لا ضرر لتخصيص عموم قاعدة السلطنة وحكومته عليها، كما لا يخفى .

ولو اتّفقا على التبقية جاز بعوضٍ وبغيره، وفي التبقية بالعوض يمكن أنْ يكون ذلك بنحو الإجارة، أو الصلح، أو الإباحة بعوض.

ص: 229

وتعيين الحصّة بالجزء المُشاع، وكون الأرض ممّا ينتفعُ بها

الشرط الرابع: (وتعيين الحصّة بالجُزء المُشاع) من الثُّلث أو ما شاكل، فلو قال: (ازرع هذه الأرض على أنْيكون لي أو لك شيءٌمن حاصلها)، بطل بلا خلافٍ .

أقول: يظهر وجهه ممّا ذكرناه في الشرط السابق.

وبالجملة: فلا خلاف في المسألة، ومدرك اعتبار هذا الشرط:

1 - عدم صدق المزارعة، لعدم الغرض المطلوب فيها، فلا تشملها الإطلاقات والعمومات، ولا أقلّ من انصرافها عن ذلك.

2 - وعدم بناء العقلاء عليه، بل هي من المعاملات السُّفهائيّة عندهم، والمعاملة السفهائيّة وإنْ لم نلتزم ببطلانها، إلّاأنّه في ما كان هناك إطلاق أو عموم دالّ على الصحّة، لا في مثل المقام ممّا لا دليل عليها.

أقول: وتمام الكلام في ضمن فروع:

الفرع الأوّل: أنّه لو لم يكن للأرض ماء بالفعل، ولكن يمكن تحصيله بعلاجٍ ، فلا إشكال في صحّة المزارعة، وهل للزارع الخيار مع الجهل بذلك أم لا؟

الظاهر ذلك، لا لقاعدة نفي الضرر حتّى يقال إنّها تختصّ بما إذا كان ضررٌ عليه، بل لتخلّف الشرط الضمني الذي عليه بناء العقلاء، والعقدُ مبنيّ عليه، وهو كون الأرض ذات ماءٍ بالفعل.

الفرع الثاني: إذا كانت الأرض ذاتُ ماءٍ بالفعل، ولم يعلم به المتعاقدان فأوقعا المزارعة، فظاهر «الجواهر»(1) ابتناء الصحّة والبطلان على القول باشتراط الإمكان، ومانعيّة عدم قابليّتها للانتفاع.

فعلى الأوّل تصحّ ، وعلى الثاني تبطل، وحيث أنّ المختار عنده اشتراط الإمكان، فلذا اختار البطلان.

وفيه أوّلاً: أنّ الفرق بين المبنيين غير ظاهر، إذ لو كان المانع أو الشرط هو9.

ص: 231

الإمكان واقعاً، وعدم قابليّتها للانتفاع كذلك، لزم البناء على الصحّة، لوجود الشرط وانتفاء المانع، ولو كان العلم بأحدهما شرطاً أو مانعاً، ففي الفرضين لابدَّ من القول بالبطلان.

وثانياً: أنّ مقتضى الأدلّة التي أقامها للبطلان مع عدم قابليّة الأرض للانتفاع من كون المعاملة سفهائية، وإرادة غير الفرض من العمومات والمطلقات هو الصحّة، لأنّ المعاملة لا تكون سفهيّة واقعاً، والمفروض انكشاف ذلك لهما، وكان الفرض مشمولاً للأدلّة واقعاً وإنْ تخيّلا عدم كونه كذلك.

وعليه، فالأظهر هي الصحّة، إلّاأن يفرض عدم قصدهما لعنوان المزارعة جدّاً حين الإنشاء، وهو خلاف الفرض.

الفرع الثالث: إذا كانت الأرض لا ماء لها حين العقد، فاتّفق تجدّد قابليّتها في ظرف الاحتياج إلى الماء، كفى ذلك العقد، فإنّه ينكشف كونه واجداً للشرائط وفاقداً للموانع واقعاً وإنْ لم يعلما به، وعليه فما في «الجواهر» من الحكم بالبطلان، غير ظاهر.

نعم، إذا لم يقصد المزارعة جدّاً بطل لذلك.

الفرع الرابع: ولو انقطع الماء في أثناء المدّة:

فتارةً : ينقطع في جميع المدّة.

واُخرى : في الأثناء بعد الانتفاع بالأرض في الزراعة في مقدارٍ من المدّة.

وعلى التقديرين:

تارةً : يمكن تحصيله بعلاج.

ص: 232

واُخرى : لا يمكن ذلك.

1 - فإن انقطع في تمام المدّة، ولم يمكن تحصيله بطل العقد، لأنّ المعتبر هو قابليّة الأرض للزراعة في ظرف العمل، والفرض عدمها وإنْ توهّما تحقّقها، فبالانقطاع ينكشف عدم واجديّة العقد للشرائط.

2 - وإنْ انقطع في تمام المدّة، مع إمكان تحصيله بعلاجٍ ، فالظاهر ثبوت الخيار للزارع، لما ذكرناه في الفرع الأوّل.

3 - وإنْ انقطع في بعض المدّة، ولم يمكن تحصيله، بطل العقد بالنسبة إلى المدّة الباقية، وحينئذٍ للزارع خيار التبعّض بلحاظ التبعّض في الغرض المعاملي، وهو الانتفاع بالأرض في مجموع المدّة.

4 - وإنْ انقطع في الأثناء، وأمكن تحصيله بعلاج، تخيّر الزّارع بالنسبة إلى الباقي، فإنْ فسخ ثبت له خيار التبعّض.

لا يقال: إنّ التبعّض حَصل بفعله، فلا يثبت له خياره.

فإنّه يتوجّه عليه: أنّ منشأ التبعّض ليس من ناحيته، بل من جهة تخلّف الشرط الضمني.

أقول: وبما ذكرناه ظهر ما في كلمات الأصحاب في المقام.

***

ص: 233

وله أن يزرع بنفسه، أو بغيره، أو بالشركة، ما لم يشترط المباشرة

بالعقد، والكون مع الشرط، ومن توقّف المعاملة سيّما الّتي هي على خلاف الأصل على التوقيف من الشارع، ولم يثبت منه مثل ذلك، والأصل في المزارعة قصّة خيبر، ومزارعة النبيّ صلى الله عليه و آله اليهود عليها، على أن يزرعوها ولهم شطر ما يخرج منها، وله صلى الله عليه و آله شطره الآخر، وليس فيها أنّ المعاملة مع أكثر من واحد، وكذلك باقي النصوص التي وردت من طرقنا، ولأنّ العقد يتمّ باثنين موجبٌ - وهو صاحب الأرض - وقابلٌ ، فدخول ما زاد يُخرج العقد عن وضعه، أو يحتاج إثباته إلى دليل، والأجود عدم الصحّة).

وأُورد عليه في «الحدائق»(1):

1 - بأنّ ما ذكره من توقّف هذه المعاملة على التوقيف من الشارع بمعنى دليل خاص، فهو خلاف ما يستندون إليه من التمسّك بعموم الأدلّة وإطلاقاتها.

2 - وأيضاً ان ذلك ينافي ما يفهم من قصّة خيبر، فإنّ اليهود كانوا كثيرين، وقد زارعهم النبيّ صلى الله عليه و آله.

3 - وأيضاً ينافيه ماهو معلومٌ جوازه في باقي العقودمن تعدّد الموجبين والقابلين.

ثمّ حكى عن الأردبيلي قدس سره(2) ما يؤيّد ما ذكره.

ولكن يرد على ما في «الحدائق»: من إنّ هاهنا مسألتين:

إحداهما: كون أحد طرفي عقد المزارعة متعدّداً، ككون الأرض مشتركة بين جماعة مثلاً.4.

ص: 235

ثانيتهما: كون طرف العقد متعدّداً، بأنْ تكون الأرض من واحد، والعمل من آخر، والبذر من ثالث.

وما أفاده صاحب «الحدائق» إنّما هو في المسألة الأُولى، ولا أظنّ أنْ يكون من يناقش في الصحّة فيها، ومورد كلام «المسالك» المسألة الثانية.

أقول: وأمّا ما أفاده في «المسالك» فممنوع:

إذ على ما أفاده:

أوّلاً: أنّ إطلاقات المزارعة وإن لم تشمل الفرض، إلّاأنّه تكفي العمومات العامّة بعد عدم الدليل على اعتبار عدم كون العقد بين اثنين، وكون ذلك خلاف المتعارف لا يوجب الانصراف، ومعها لا مجال للرجوع إلى الأصل.

ويرد على ما أفاده ثانياً: إنّ العقد عبارة عن ربط أحد الالتزامين أو الالتزامات بالآخر:

فإنْ كان مدّعاه عدم صدق العقد على ما لو كان العاقد أكثر من اثنين، فهو ظاهر الفساد.

وإنْ كان مراده انصراف العقد إلى ذلك، فيردّه أنّه لا منشأ له سوى التعارف، وهو لا يوجب الانصراف المقيّد للإطلاق.

وعليه، فالإنصاف أنّه لا مانع من شمول العمومات، سيّما على المختار من كون المزارعة من المشاركات، سوى النصوص الخاصّة:

منها: خبر أبي الربيع الشامي، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «عن الرّجل يزرع أرض رجلٍ آخر، فيشترط عليه ثلثاً للبذر، وثلثاً للبقر؟

ص: 236

فقال عليه السلام: لا ينبغي أن يُسمّي بذراً ولا بقراً، ولكن يقول لصاحب الأرض:

ازرع في أرضك ولك منها كذا وكذا، نصفٌ أو ثلثٌ أو ما كان من شرط، ولا يسمّي بذراً ولا بقراً، فإنّما يحرم الكلام»(1).

ومنها: خبر عبد اللّه بن سنان، عنه عليه السلام في حديثٍ ، قال:

«لا يسمّى شيئاً من الحَبّوالبقر، ولكن يقول: إزرع فيها كذاوكذا، الحديث»(2).

ونحوهما غيرهما(3).

فإنّ المستفاد من هذه النصوص أنّه لا يجوز أن يجعل بإزاء البذر والبقر شيئاً من الحاصل، بل هو يجعل لصاحب الأرض والعامل، وليس معنى الفساد والبطلان إلّا ذلك.

وعن «المختلف»(4): حمل هذه النصوص على الكراهة، معلّلاً بأنّه لا ربا هنا، لأنّ الرّبا إنّما يثبت في البيع خاصّة.

وفيه أوّلاً: أنّه ليس النظر في النهي إلى الرّبا قطعاً، ولذا نهي عن جعله بإزاء البقر أيضاً.

وثانياً: أنّ الحمل على الكراهة - مضافاً إلى أنّه خلاف الظاهر بلاقرينة عليه - ينافيه التعليل بأنّه: «يحرم الكلام»، المراد منه بحسب الظاهر الحرمة والفساد مع هذه التسمية والتوزيع.2.

ص: 237

وعن المجلسي رحمه الله(1): (إنّ قوله: للبذر ثُلثاً، يحتمل وجهين:

أحدهما: أنّ اللّام للتمليك، فالنهي لكونهما غير قابلين للملك.

ثانيهما: أنْ يكون المعنى ثلثاً بإزاء البذر، وثلثاً بإزاء البقر، فالنهي لشائبة الرّبا في البذر (.

وهذا من غرائب الكلام.

وبالجملة: فالحقّ دلالة النصوص على المنع من التوزيع في المزارعة بهذا النحو، أي جعل مقدارٍ لمالك البذر، ومقدار لمالك البقر، بل المتعيّن جعل الحاصل لمالك الأرض والعامل، وهذا مستلزمٌ للفساد في محلّ الفرض.

المورد الثاني: في تشريك الغير في المزارعة:

فالمشهور(2) بينهم أنّه يجوز للعامل أن يشارك غيره في العمل بالحصّة المعلومة، وأن يزارع غيره، من غير توقّف على إذن المالك، إذا لم يكن شَرَط عليه العمل بنفسه.

أقول: وهذا لا إشكال فيه على فرض كون المزارعة من المعاوضات، كما مرَّ نظيره في الإجارة، وبيّنا هناك تفصيل القول في ذلك، وفي جوازتسليم العين إليه.

وأمّا على فرض كونها من المشاركات، فقد يُشكل المشاركة فيها بما أفاده الشهيد الثاني(3) حيث قال:

(وهو حسنٌ في مزارعة غيره، أمّا المشاركات فلا، لأنّ المراد بها أن يبيع بعض حصّته في الزّرع مشاعاً ببعض معلوم، وهذا لا مانع منه لملكه لها، فيتسلّط على3.

ص: 238

بيعها كيف شاء، بخلاف ابتداء المزارعة إذ لا حقّ له حينئذٍ إلّاالعمل، وبه يستحقّ الحصّة)، انتهى.

وتبع في ذلك المحقّق الثاني(1)، وأُورد عليهما بما يطول المقام بذكره.

والحقّ أنْ يقال: إنّ النقل إلى الغير يتصوّر على وجوه:

أحدها: نقل المزارعة أو نصفها مثلاً إلى الغير، بحيث يصير كأنّه هو الطرف للمالك بصلحٍ ونحوه، بعوضٍ ولو من خارج أو بلا عوض.

ثانيها: نقل حصّته أو بعضها إلى الغير، ولكن لا يصير الغير بهذا النقل زارعاً له، ولا لصاحب الأرض، بل الناقل هو العامل للمالك، وعليه القيام بأعمال الزراعة ولو بالتسبيب.

ثالثها: أن يُزارع غيره أو يشاركه كما زارعه المالك، فيكون من قبيل إجارة العين المستأجرة، فيكون الغير زارعاً.

أقول: والكلام في هذه الصور الثلاث يقع:

تارةً : فيما تقتضيه القاعدة.

واُخرى : في مقتضى النّص الخاص.

أمّا الأوّل: فالظاهر عدم جواز النقل بالوجه الأوّل، لأنّ صيرورة الزّارع زارعاً يستحقّ على المالك بذل منفعة الأرض وعليه العمل، مع كون الحاصل بينهما على الوجه الذي اشترطوه من آثار عقد المزارعة، وهذا غير قابل للنقل، بل هو نظير نقل الأجير صيرورته أجيراً إلى الغير، وعدم جواز نقل العقد الواقع بينهما وكونه طرفاً له إلى الغير أوضح.0.

ص: 239

وأمّا النقل على الوجه الثاني:

فإنْ كان بعد خروج الزّرع، فلا إشكال فيه أصلاً، لعموم أدلّة العقود.

وأمّا قبل خروج الزّرع، ففيه إشكالٌ ، نظراً إلى الجهل بالوجود، إلّابناقل لا يضرّ به الجهل بالحصول.

وأمّا النقل على الوجه الثالث: فالظاهر جوازه، لأنّ الأرض تصير متعلّقة لحقّه، وقد مرَّ أنّه يجوز المزارعة على أرضٍ تكون تحت تسلّط الإنسان، وإنْ لم يكن مالكاً لها ولا لمنافعها.

أقول: ولا فرق في جميع هذه الحالات بين كون البذر من المالك أو منه، كما لا فرق بين ان يشترط المباشرة وعدمه، إذ لا منافاة بين الصحّة في مواردها وبين مباشرته للعمل، لعدم لزوم المباشرة للعمل في صحّة المزارعة كما مرّ، فيصحّ أن يزارع الغير أو يشاركه ويكون هو المباشر دون ذلك الغير.

وأمّا النّص: وهو موثّق سماعة، قال:

«سألته عن المزارعة، قلت: الرّجل يبذر في الأرض مائة جريب أو أقلّ أو أكثر طعاماً أو غيره، فيأتيه رجلٌ فيقول له: مني نصف هذا البذر الذي زرعته في الأرض ونصف نفقتك عليَّ واشركني فيه ؟

قال عليه السلام: لا بأس»(1).

فظاهره التشريك في حصّةٍ من الحاصل، وليس فيه ما يشهد بنقل المزارعة أو جعله شريكاً معه في كونه طرفاً للمالك، واللّه العالم.

***6.

ص: 240

ويزرع ما شاء مع عدم التخصيص في العقد،

ولكن يمكن أنْ يقال: إنّه بناءً على ما اخترناه في حقيقة المزارعة، من كونها من قبيل المشاركات لا من المعاوضات، وأنّ الأرض لا تنتقل من المالك، ولا منفعتها تنتقل عنه إلى الزّارع، بل ليس إلّاالإذن في الزّرع، فلا يكون غَرراً منهيّاً عنه، إذ لا إشكال في عدم جريان الغَرَر في الإذن.

وأمّا من ناحية مجهوليّة الحاصل، فالغرر الناشيء منها معفوٌّ في هذا الباب، لجهالته دائماً.

وعليه، فالأظهر صحّة الإطلاق.

المورد الثاني: قال في «المسالك»(1): (إنّه مع الإطلاق يتخيّر الزّارع إذا كان البذر من عنده، أمّا لو كان من عند صاحب الأرض، فالتخيير إليه بطريق أولى لا إلى الزّارع).

وفيه: إنّ ذلك فرع كيفيّة الإطلاق المأخوذ في العقد:

فإنْ كان بنحوٍ ظاهره تخيير الزّارع، لم يكن منافاة بينه وبين كون البذر من المالك، فيكون الاختيار في تعيين نوع البذر بيد الزّارع.

المورد الثالث: ولو عيّن رَبّ الأرض الزّرع على العامل تعيّناً نوعيّاً كالحنطة، أو شخصيّاً كهذه الحنطة، أو صنفيّاً كالحنطة الفلانيّة، لم يَجُز له التعدّي إلى الآخر، سواءٌ أكان ما عدل إليه أضرّ ممّا عيّن في العقد أو أقلّ ضرراً أو مساوياً، لعموم وجوب الوفاء بالعقد والشرط.

أقول: ولو خالف، ففيه أقوال:

أحدها: أنّ للمالك اُجرة المثل، وهو مختار الشهيد الثاني رحمه الله في «المسالك»(2)،2.

ص: 242

والمحقّق الأردبيلي رحمه الله(1).

ثانيها: التخيير، بمعنى أنّه يتخيّر المالك بين فسخ العقد وأخذ اُجرة المثل وعدمه، فيأخذ المسمّى مع الأرش، للنقص الحاصل في الأرض بسبب زرع الآخر فيها إن زرع الأضرّ، وهو مختار المصنّف رحمه الله(2).

ثالثها: التفصيل بين ما لو زرع الأقلُّ ضرراً فلا خيار له، وبين ما لو زرع الأضرّ فله الخيار، وهو ظاهر «الشرائع»(3).

والحقّ أنْ يقال: إنّ تعيين النوع أو الصنف أو الشخص قد يكون على وجه التقييد والعنوانيّة، وقد يكون على وجه الاشتراط:

فعلى الأوّل: فبالنسبة إلى ما وقع عليه العقد، يكون كما لو ترك الزّرع، وحكمه ضمان اُجرة المثل للأرض، لأنّه فاتت المنفعة والأرض تحت يده.

وأمّا بالنسبة إلى الزّرع الموجود:

فإنْ كان البذر للمالك، كان الزّرع له، ولا يستحقّ العامل اُجرة عمله، لعدم كونه بأمر المالك، فلا موجب لضمانه له.

وإنْ لم يكن عالماً بالتعيين، ولم يتعمّد الخلاف، ولكن حيث أنّه لا يضمن من العين إلّاواحدة من منافعها المتضادّة، والفرض استيفاء المالك منفعة من تلك المنافع، ومعه لا تكون المنفعة المضادّة لها مضمونة، فلا يستحقّ على الزّارع اُجرة المثل للأرض، مع عدم نقصان ما استوفاه من المنفعة.3.

ص: 243

وعليه، فالأظهر حينئذٍ ملاحظة أزيدهما قيمةً ، فإنْ كان ما استوفاه أزيد، فلا شيء على الزّارع، وإنْ كان اُجرة المثل أزيد استحقّ الزيادة خاصّة عليه.

وعلى الثاني: للمالك الخيار في فسخ العقد وإبقائه، فإنْ أبقاه لا يستحقّ عليه شيئاً، وإنْ فسخه يجري فيه ما ذكرناه في الصورة السابقة.

ثمّ إنّه مع التعيين لا فرق فيما ذكرناه من الأحكام بين ما لو كان ما زرعه أقلّ ضرراً أم كان أكثر ضرراً.

ودعوى:(1) أنّ المراد من التعيين مقدار الإذن في الانتفاع بالأرض، فهو كالإجارة بالنسبة إلى ذلك فيجوز.

مندفعة: بما أفاده الشهيد الثاني رحمه الله(2) من أنّ غرض المالك ليس منحصراً بمصلحة الأرض، بل المقصد الذاتي إنّما هو الانتفاع بالزّرع، ومصلحة الأرض تابعة، ولا شكّ أنّ الأغراض تختلف في أنواع المزروع، فربما كان غرضه بالأشدّ ضرراً من حيث نفعه والحاجة إليه، وإنْ حصل للأرض ضررٌ.

مع أنّه يدفعها: أنّ ما يُنشَأ بالعقد لا يختلف باختلاف الأغراض، ويكون ما وقع عليه العقد عنواناً لما يستحقّه أحدهما على الآخر، فإذا وقع العقد على الأشدّ ضرراً، لا يجوز الأقلّ ضرراً.

والحكم في الإجارة أيضاً كذلك.

***1.

ص: 244

والخراج على المالك

ما لم يشترط عليه

البراءة عمّا زاد على ما وجب عليه بعقد المزارعة، والخبر وإنْ كان في الإجارة، إلّا أنّه يستفاد حكم المقام منه بعموم التعليل.

هذا كلّه (ما لم يشترط) على الزّارع، وإلّا لزم (عليه) عملاً بالشرط، والظاهرتسالمهم عليه مع كونه معلوماً.

وإنّما اعترض الشهيد الثاني رحمه الله في «المسالك»(1) في صورة الجهل، فقال: (ولو شرط عليه الخراح، فزاد السلطان فيه زيادة، فهي على صاحب الأرض، لأنّ الشرط لم يتناولها ولم تكن معلومة، فلا يمكن اشتراطها)، انتهى.

وأورد عليه صاحب «الحدائق»(2) رحمه الله: بأنّ المستفاد من الأخبار خلاف ما ذكره، لاحظ:

1 - صحيح داود بن سرحان، عن أبي عبد اللّه صلى الله عليه و آله: «في الرّجل تكون له الأرض عليها خراجٌ معلوم، وربما زاد وربما نقص، فيدفعها إلى رجلٍ على أن يكفيه خراجها، ويعطيه مائتي درهم في السنة ؟ قال عليه السلام: لا بأس»(3).

ورواه الصدوق باسناده عن يعقوب بن شعيب، عنه عليه السلام.

2 - وصحيح ابن شعيب، عن مولانا الصادق عليه السلام: «عن الرّجل تكون له الأرض من أرض الخراج، فيدفعها إلى الرّجل على أن يعمرها ويصلحها ويُؤدّي6.

ص: 246

خراجها، وما كان من فضلٍ فهو بينهما؟ قال عليه السلام: لا بأس»(1).

قال رحمه الله: (وهذه الأخبار ظاهرة في عدم ضرر جهالة الشرط المذكور).

وفيه أوّلاً: أنّه ليس في هذه النصوص ما يدلّ على أنّ ذلك هل هو بعنوان الجُعالة أو الصلح أو نحوهما المغتفر فيها الجهالة، أم بعنوان الإجارة وشبهها؟.

ثمّ إنّه هل الخراج مجعولٌ جزءً من العوض، أو يكون مجعولاً بعنوان الشرط؟ بل قد يقال إنّه ليس فيها ما يدلّ على كون ذلك بعنوان المعاملة، بل هي تلائم مع كون ذلك بحصول التراضي خاصّة، ونفي البأس لا يدلّ على أزيد من الجواز، ولو سُلّم الإطلاق يقيّد بما دلّ على مضريّة الجهالة للحكومة.

وثانياً: أنّه يمكن أنْ يقال إنّ هذه النصوص وما شابهها، متضمّنة لحكم معاملةٍ خاصّة نظير المصالحة، مفادها تمليك المنفعة للعامل، وتمليك مالك الأرض للعمل ونحوه، بلا معاوضة بين العمل والمنفعة، فتأمّل، وسيأتي لذلك زيادة توضيح في المسألة اللّاحقة.

وثالثاً: ما في «الجواهر»(2) من (أنّ شرط الخراج في النصوص، من اشتراط كون حقّ الخراج عليه، نحو اشتراط حقّ الزكاة على مشتري الثمرة مع عدم العلم بمقدارها، فلا يقدح جهالة ما يؤدّيه عن ذلك، إذ ليس هو اشتراط قدر، بل هو اشتراط حقّ ، وربما لا يؤدّي عنه شيئاً، ومرجعه إلى صيرورة الزّارع كالمالك في تعلّق هذا الحقّ به الذي لا إشكال في صحّة اشتراطه عليه ولو مؤكّداً، ومثل ذلك ليس من الجهالة في شيء).6.

ص: 247

وعلى الجملة: ما أفاده الشهيد الثاني رحمه الله من أنّه مع اشتراط قدر الخراج لابدَّ وأنْ يكون معلوماً هو الصحيح، والمدرك النهي عن الغَرَر الشامل للشرط أيضاً على ما حُقّق في محلّه.

أقول: والظاهرأنّ المراد بمؤونة الأرض ماكان مثل الخراج من اُجرة الأرض ونحو تلك، ممّا هو سببٌ في الاستيلاء على كون الأرض بيده إجارة وزراعة وغيرهما.

وأمّا ما استظهره في «المسالك»(1) من أنّها ما يتوقّف عليه الزّرع، ولا يتعلّق بنفس عمله وتنميته، كإصلاح النهر والحائط، ونصب الأبواب إن اُحتيج إليها والدولاب، وما لا يتكرّر كلّ سنة، كما فصّلوه في المساقاة، فلابدّ فيها من تعيين كونها على المالك أو العامل، إلّاإذا كان هناك عادة ينصرف إليها الإطلاق.

***4.

ص: 248

والخُرص جائزٌ من الطرفين

فنزارعهم فيجيئون فيقولون: إنّا قد حَرزنا هذا الزّرع بكذا وكذا، فاعطوناه ونحن نضمن لكم أن نعطيكم حصّتكم على هذا الحرز؟

قال: وقد بلغ ؟ قلت: نعم، قال عليه السلام: لا بأس بهذا.

قلت: إنّه يجيء بعد ذلك فيقول: إنّ الحرز لم يجيء كما حرزتُ ، قد نقص.

قال: فإذا زاد يردّ عليكم ؟ قلت: لا.

قال عليه السلام: فلكم أن تأخذوه بتمام الحِرز، كما أنّه إذا زاد كان له كذلك إذا نقص كان عليه»(1).

ونحوهما غيرهما(2) من النصوص الكثيرة.

وأُورد عليه تارةً : بأنّه من قبيل بيع المحاقلة والمزابنة، وهما أنْ يشتري حمل النخل بالتمر والزّرع بالحنطة، كما في صحيح البصري(3)، وقد نهى رسول اللّه صلى الله عليه و آله عنهما كما في الصحيح وغيره.

واُخرى : بأنّها معاملة ربويّة وهي باطلة.

وثالثة: بأنّه باطل من جهة اتحاد العوض والمعوّض.

أقول: والجميع مردودة، لعدم كون هذه المعاملة بيعاً كما مرّ، وعلى فرضه يكون دليلها أخصّ من ما دلّ على بطلان بيع المحاقلة والمزابنة فيخصّص به.

وبه يندفع إشكال كونها ربويّة، مع أنّ حاصل الزّرع والشجر قبل الحصاد والجذاذ ليس من المكيل والموزون.7.

ص: 250

أضف إلى ذلك كلّه: أنّ في جريان الرّبا في مطلق المعاملات، حتّى ما كان راجعاً إلى التعاوض، كلاما محرّراً في محلّه.

وأمّا اتحاد العوض والمعوّض: فيدفعه - مضافاً إلى أنّه لا محذور فيه بعد دلالة الدليل على الصحّة في المقام - أنّه لا يكون هنا اتّحادٌ حقيقةً ، لكون المعوّض الحصّة المشاعة، والعوض المقدار المخصوص من مجموع الحصّتين.

وبالجملة: فلا إشكال في صحّة الخرص.

والتحقيق: أنّ تمام الكلام يتحقّق في ضمن فروع:

الفرع الأوّل: هل هو لازم كما لعلّه المشهور بين الأصحاب(1)؟

أم يكون جائزاً كما عن «الميسيّة»، و «إيضاح النافع»(2)، و «التنقيح»(3)؟

وجهان، وعن «التذكرة»(4) الإشكال في لزومه.

أقول: يشهد للزومه العمومات الدالّة على لزوم كلّ عقدٍ، ومن العقود عقد الخرص، ومرسل محمّد المتقدّم وغيره من النصوص الصريح بعضها والظاهر آخر في ذلك.

الفرع الثاني: هل الزائد على تقدير الزيادة ملك للمتقبّل أم إباحة ؟

الظاهر هو الأوّل، كما هو صريح المرسل السابق وظاهر غيره، وعليه فما عن مزارعة «القواعد»(5) من (أنّ الزائد إباحةٌ على إشكال)، في غير محلّه.4.

ص: 251

فإنْ اتّفقا كان مشروطاً بالسّلامة،

الفرع الثالث: أنّ مقتضى الأخبار الخاصّة ظهوراً أو انصرافاً أو متيقّناً، هو اختصاص هذه المعاملة بما إذا كان العوض من الثمرة المخروصة، فلا يجوز الخرص وجعل المقدار في الذمّة من جنس ذلك الحاصل.

والظاهر اختصاص المعاملة عند العقلاء أيضاً بذلك.

الفرع الرابع: إنّ هذه المعاملة كسائر المعاملات تحتاج إلى إنشاء، ولا يكفي فيها مجرّد الرّضا النفساني، لما مرَّ من أنّ بناء العقلاء على عدم ترتيب الآثار على شيء من المعاملات ما لم تبرز.

نعم، لا يعتبر فيها لفظ خاص، بل يصحّ إنشائها بكلّ ما هو مبرز لذلك، بل يصحّ بالفعل كما في سائر المعاملات.

الفرع الخامس: الظاهر كما أشرنا إليه كون هذه معاملة مستقلّة غير البيع والصلح والمعاوضي، ولتسمَّ بالتقبّل.

الحاصل، فلو تلف بآفةٍ سماويّة أو أرضيّة كان عليهما كما هو المشهور، أم لا؟

قال في «المسالك»(1) - بعد نسبة الاشتراط إلى المشهور -: (ومستنده غير واضح، وحكمه لا يخلو عن إشكال إنْ لم يكن انعقد عليه الإجماع، وأنّى لهم به، وإنّما هو شيءٌ ذكره الشيخ في كتبه، وتبعه عليه الباقون، معترفين بعدم النّص ظاهراً على هذه اللّوازم)، انتهى .

وظاهر المحقّق الأردبيلي(2) التوقّف في ذلك، وحكى عن «التذكرة»(3) أيضاً التردّد فيه.

أقول: وتنقيح القول في المقام، أنّه:

تارةً : نقول في هذه المعاملة أنّ تعيين الحصّة في المقدار المعيّن، لا يجعل ما يستحقّه المتقبّل من قبيل الكلّي في المعيّن، بل هي باقية على إشاعتها، غاية الأمر تعيّنها في مقدارٍ معيّن، وعليه فكون التلف عليهما كما قبل التقبّل واضحٌ .

واُخرى : نقول بأنّ حقيقة هذه المعاملة تعهّد أحد الشريكين حصّة الآخر على المقدار الذي يراه الخارص، فتفيد - مضافاً إلى التعيين - خروج العين عن الإشاعة، واختصاصها بالمتقبّل كما أفاده بعض الأجلّة(4)، ولازمه كون ما يستحقّه من قبيل الكلّي في المعيّن، فلا يكون التلف عليهما.

ولكن يمكن أنْ يقال: إنّ المالك وإنْ ملك بالتقبّل مقداراً معيّناً من الحاصل2.

ص: 253

بنحو الكلّي في المعيّن، إلّاأنّ ما يستحقّه الزّارع أيضاً من قبيل الكلّي في المعيّن، وهو ما زاد على ذلك المقدار، وليس المقام نظير بيع صاع من صُبرة، لأنّ المبيع هناك كلّي في المعيّن، ومال المالك ليس ملحوظاً بعنوان كلّي، إذ لم يقع موضوع الحكم في البيع حتّى يُلحظ بعنوان كلّي، وهذا بخلاف المقام.

بل المقام نظير مالو باع الصبرة إلّاصاعاً منها، أو باع ثمرة شجرات إلّاأرطالاً معلومة، فكما أنّه في تلك المسألة لا إشكال ولا خلاف في أنّه لو خاست الثمرة وتلف من الصبرة مقداراً منها، سقط من المستثنى بحسابه، كذلك في المقام.

والسِّر في ذلك: أنّه حيث يملك كلّ منهما كليّاً في المعيّن، فالموجود مشترك بينهما، لأنّ نسبة كلّ جزءٍ منه إلى كلّ منهما على حَدّ سواء، فتخصيص أحدهما به ترجيحٌ من غير مرجّح، وكذا التالف نسبته إليهما على السَّواء، فيحسب عليهما.

وتمام الكلام في ذلك في كتاب البيع في مسألة بيع صاعٍ من الصُّبرة(1).

أقول: ومع الإغماض عن ذلك، يمكن توجيهه بالشرط الضمني بينهما، وإلى ذلك يرجع ما أفاده بعضهم بكون ذلك من أحكامها العقلائيّة.

وعلى ما ذكرناه فيلحق إتلاف متلفٍ من الإنسان أيضاً بالتلف، والمتلف ضامن لكلٍّ منهما.

***2.

ص: 254

وإذا بطلت المزارعة، أو لم يزرع العامل، يثبت اُجرة المثل،

وأمّا في الصورة الثانية: فالظاهر عدم الضمان، لعدم الموجب له من قاعدة اليد، أو الإتلاف، أو احترام المال، وما شاكل.

المورد الثاني: فيما لو ترك الزّارع الزّرع حتّى انقضت المدّة:

وفيه وجوهٌ وبعضها أقوال:

1 - كونه ضامناً لاُجرة المثل للأرض.

2 - عدم ضمانه أصلاً.

3 - التفصيل بين ما لو تركه اختياراً فالأوّل، أو معذوراً فالثاني.

4 - ضمانه ما يعادل الحصّة من منفعة الأرض من نصفٍ أو ثلثٍ أو غيرهما بحسب التخمين.

5 - ضمانه بمقدار تلك الحصّة من منفعة الأرض من نصفٍ أو ثلثٍ ، ومن قيمة عمل الزّارع.

أقول: والأظهر هو الأوّل في مفروض المسألة - وهو كون الأرض بيد الزّارع إلى انقضاء المدّة - والثاني مع كونها تحت يد المالك.

أمّا في الأوّل:

1 - فلقاعدة اليد، بالتقريب المتقدّم في كتاب البيع والإجارة(1)، لما بيّناه من شمولها للمنافع غير المستوفاة.

2 - ولقاعدة الإتلاف، لأنّ حبس العين ومنع مالكها عن الانتفاع بها إتلاف لمنافعها عرفاً.

وأمّا في الثاني: فلعدم الموجب له.د.

ص: 256

ثمّ إنّ هذا فيما إذا لم يترك الزّرع بسبب عُذرٍ عام، وإلّا فيكشف ذلك عن بطلان المزارعة.

ولو انعكس المطلب، بأن امتنع المالك من تسليم الأرض بعد العقد:

فقد يقال: بانفساخ العقد، لأنّ تلف المعوّض قبل القبض موجبٌ لانفساخ العقد، وهو شاملٌ للقهري والاختياري، والاختياري عامٌ لما إذا استند إلى المالك أو الأجنبي.

وفيه: أنّه لو سُلّم التعدّي عن مورد قاعدة التلف قبل القبض المختصّ بالبيع إلى غيره، حتّى مثل المزارعة التي ليس فيها تمليك، مع أنّ للمنع عنه مجالاً، فلا شبهة في أنّ التلف غير شامل للاختياري المساوق للإتلاف.

وقد يقال: إنّ للزارع اُجرة المثل لعمله، لأنّه ملّكه لمالك الأرض، وهو قد أتلفه عليه بعدم تسليم الأرض إليه.

وفيه: أنّه يتمّ لو كان العمل مِلْكاً لمالك الأرض، ولكن قد عرفت أنّ المزارعة من قبيل المشاركات لا المعاوضات.

وبالجملة: فالأظهر عدم الضمان، وأنّه ليس له سوى الفسخ.

***

ص: 257

ويُكره إجارة الأرض بالحنطة والشعير

مضافاً إلى عدم وجوده حال الإجارة، تبطل الإجارة.

وبه يظهر عدم جواز إجارتها بما يحصل منها ولو من غير الحنطة والشعير، بل وعدم جوازها بما يحصل من أرضٍ اُخرى .

أقول: ويمكن أنْ يستدلّ للمنع في أصل المسألةٍ بجملة من النصوص الخاصّة:

منها: موثّق أبي بصير، عن مولانا الصادق عليه السلام: «لا تؤاجر الأرض بالحنطة، ولا بالشعير، ولا بالتمر، ولا بالأربعاء، ولا بالنطاف، ولكن بالذّهب والفضّة، لأنّ الذّهب والفضّة مضمون، وهذا ليس بمضمون»(1).

بناءً على اختصاص المنع بصورة إجارتها بالحاصل منها حتّى يصحّ التعليل.

ومنها: خبر أبي بُردة، عنه عليه السلام: «عن إجارة الأرض المحدودة بالدّراهم المعلومة ؟ قال عليه السلام: لا بأس(2).

قال: وسألته عن إجارتها بالطعام، فقال: إنْ كان من طعامها فلا خير فيه».

ومنها: خبر الفضيل بن يسار، عن الإمام الباقر عليه السلام: «عن إجارة الأرض بالطعام ؟ قال عليه السلام: إنْ كان من طعامها فلا خير فيه»(3).

أقول: والمناقشة في السند أو الدلالة في غير محلّها، بعد الانجبار بالشهرة العظيمة، مع أنّ الموثّق لا إشكال فيه سنداً ولا دلالةً كما مرّ، والتعبير بقوله:

«لا خير فيه» لا يصلح لصرف ظهور النهي عن ظاهره، بل ربما يقال إنّه بنفسه ظاهرٌ في المنع.9.

ص: 259

وبما ذكرناه ظهر وجه عدم المنع والجواب عنه.

فرع: هل يجوز إجارة الأرض للزراعة حنطةً بالحنطة، أو شعيراً بالشعير، مع ضمان ذلك في الذمّة، أم لا؟

المشهور الأوّل على كراهة، كما في «الحدائق»(1).

وعن ابن البرّاج(2) المنع، ومال إليه الشهيد الثاني رحمه الله(3)، واستدلّ له بصحيح الحلبي، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «لا تستأجر الأرض بالحنطة ثمّ تزرعها حنطة»(3).

وأُورد عليه: بأنّه يعارضه مفهوم التعليل في الموثّق المتقدّم، ومفهوم الشرط فيغيّره.

وأجاب عنه الشهيد الثاني(5) رحمه الله: بأنّه لا منافاة بينه وبين تحريم شرطه من طعامها حتّى يجمع بحمله.

وأيّده بعض المعاصرين(4) بإمكان تعدّد وجوه المنع.

ويرد عليهما: أنّ ما أفاداه يتمّ إنْ لم يكن للنصوص المتقدّمة مفهوم، وكانت دالّة على المنع في مواردها، وأمّا مع ثبوت المفهوم ودلالتها به على الجواز في غير تلك الموارد، فلا يتمّ ما أفاداه.

والحقّ أنْ يقال: إنّ النسبة بينها وبين الصحيح عمومٌ من وجه، ومورد التعارض هو إجارة الأرض للحنطة بحنطة، من غير حاصلها مضمونة في الذمّة، فيرجع إلى7.

ص: 260

ولو غرقت الأرض قبل القبض بطلت،

المرجّحات، والترجيح لها للشهرة التي هي أوّل المرجّحات.

نعم، يبقى حينئذٍ السؤال عن مدرك الكراهة، إذ لو قيد إطلاق الصحيح بتلك النصوص، فلا شيء يشهد لها، وإلّا فلابدّ من البناء على المنع.

أقول: والاستدلال لها بما تضمّن تعليل النهي عن إجارة الأرض بحنطة من حاصلها، بقوله عليه السلام: «لا يجوز إجارة حنطةٍ بحنطة، ولا شعير بشعير»(1)، لا يتمّ ، لأنّ حاله حال الصحيح في التعارض والتقديم.

وكيف كان، فالظاهر تسالمهم عليها.

وأيضاً: لو آجره بالحنطة والشعير في الذمّة، لكن بشرط الأداء منها، فالظاهر صحّة الإجارة والشرط إذا كان عالماً بالتمكّن من الأداء منها، وصحّة الإجارة وبطلان الشرط إذا لم يكن عالماً به.

أمّا صحّة الإجارة: فللعمومات وخصوص ما مرَّ.

وأمّا بطلان الشرط في صورة، وصحّته في صورة اُخرى : فبمناط لزوم الغَرَر وعدمه.

***

المسألة السابعة: (ولو غرقت الأرض قبل القبض)، ولم يمكن الانتفاع بها بعلاجٍ (بطلت).5.

ص: 261

ولو غرق بعضها تخيّر العامل في الفسخ والإمضاء، وكذا لو استأجرها.

(و) كذلك (لو غرق بعضها). فبالنسبة إلى التالف بطلت أيضاً، وأمّا بالنسبة إلى الباقي (تخيّر العامل في الفسخ والإمضاء، وكذا لو استأجرها) كما مرّ الكلام في الفرعين مفصّلاً، الأوّل في ذكر شرائط المزارعة، والثاني في كتاب الإجارة.

***

ص: 262

وأمّا المساقاة: فشروطها ستّة:

العقدُ من أهله، والمدّة المعلومة، وإمكان حصول الثَّمرة فيها، وتعيين الحصّة وشياعها،

وأنْ يكون على أصلٍ ثابت له ثمرة ينتفع بها مع بقائه.

المخالف لأصالة عدم الغَرَر.

واُخرى : بمنافاة عدم إشاعة النماء بينهما لوضع المساقاة.

وثالثة: بأنّ جملة من نصوصها مختصّة بذلك.

أقول: وقد مرّ الكلام في هذه الوجوه في كتاب المزارعة، وعرفت فساد الجميع، وإنّما بنينا على اعتبار ذلك في المزارعة لنصٍّ خاصٍ مفقود في المقام، ولكن الإجماع على عدم الفصل بينهما، بل الإجماع على اعتبار ذلك في المقام نفسه، يكفي في الحكم باعتباره.

ثمّ إنّ هاهنا فروعاً مترتّبة على اعتبار هذا الشرط، قد ذكرناها في باب المزارعة فلا نعيد.

(و) الشرط السادس: ممّا قالوا بأنّه يعتبر فيما يُساقي عليه (أنْ يكون على أصلٍ ثابت، له ثمرة ينتفع بها مع بقائه).

أقول: وهذا ينحلّ إلى اُمور:

الأمر الأوّل: اعتبار كونه أصلاً ثابتاً، والمراد به ما كان كالنخل والشجر الذي له ساق، فلا تصحّ المساقاة على نحو البطيخ والباذنجان.

قال في «التذكرة»(1): (لا تثبت المساقاة عليها إجماعاً).

وفي «العروة»(2): (ولكن لا يبعد الجواز للعمومات، وإنْ لم يكن من المساقاة2.

ص: 264

المصطلحة، بل لا يبعد في مطلق الزّرع كذلك، فإنّ مقتضى العمومات الصحه بعدكونها من المعاملات العقلائيّة، ولا تكون من المعاملات الغَرَرية عندهم، غاية الأمر أنّها ليست من المساقاة المصطلحة).

ويرد عليه: أنّه حيث يكون مقدار الحاصل غير معلوم، فلا محالة يلزم الغَرَر، وعليه فلا وجه للتمسّك بالعمومات الدالّة على إمضاء كلّ عقدٍ عقلائي، لأنّها خصّصت بما دلّ على النهي عن الغَرَر.

أقول: وأمّا بناء العقلاء على هذه بالخصوص، فقد يقال إنّه بضميمة عدم ردع الشارع، كافٍ في البناء على المشروعيّة، وبه يقيّد إطلاق دليل الغَرَر.

ولكن يتوجّه عليه: أنّ ما دلّ على النهي عن الغَرَر يصلح للرادعيّة، فلا دليل على الإمضاء.

فإنْ قيل: إنّ رادعيّته دوريّة، لتوقّفها على عدم إمضاء ذلك البناء الخاص، وهو متوقّفٌ على رادعيّة النهي عن الغَرَر، وإلّا فلا رادع غيره، فيستكشف الإمضاء فهي غير معقولة.

قلنا: إنّ رادعيّته متوقّفة على ثبوت موضوعه، وصدقه على المورد، لا على شيء آخر، ولو أمضى الشارع الأقدس البناء الخاصّ ، لزم منه تقييد دليله، فلا تتوقّف رادعيّته على عدم إمضاء ذلك، بل الإمضاء متوقّفٌ على عدم رادعيّة النهي عن الغَرَر.

وعليه، فلا يبقى سوى النصوص الخاصّة، وهي أخبار خيبر(1) وخبران).

ص: 265

آخران(1)، ومورد الجميع ماله ساقٌ ، فثبوت الحكم في غيره يحتاج إلى دليل مفقود.

الأمر الثاني: اعتبار كون ما يساقي عليه من الأشجار التي لها ثمرة، فما لا ثمرة له، وإن ما له ورقٌ ينتفع به، أو وردٌ أو نحو ذلك كالحنّاء لا تصحّ المساقاة عليه.

أقول: وهذا أيضاً مشهورٌ بينهم، وتردّد المحقّق(2) في الحكم، بل مال المصنّف رحمه الله في محكي «القواعد»(3)، والشهيد الثاني(4) في «المسالك» إلى الجواز.

وفي «الجواهر»(4): (ولو قيل بالتفصيل بين المساقاة على هذه تبعاً لغيرها من أشجار الفواكه فتجوز، ومستقلّة فلا تجوز، لكان وجيهاً).

واستدلّ للمنع: بأنّ هذه المعاملة باشتمالها على ضرب من الغَرَر بجهالة العوض على خلاف الأصل، فيقتصر فيها على محلّ الوفاق، وهو شجر الثمرة.

واستدلّ للجواز:

1 - بأنّ الورق المقصود كالثمرة في المعنى، فيكون مقصود المساقاة حاصلاً.

2 - وبما في «المسالك»(6): (وفي بعض الأخبار ما يقتضي دخوله).

أقول: أمّا وجه المنع فهو متينٌ ، لو لم يكن في الأخبار ما يشهد بالدخول، وإلّا فمعه لا وجه للاقتصار على المتيقّن.

وأمّا الوجه الأوّل للجواز: فيدفعه أنّ حصول المقصود لا يكفي في الصحّة، بعد كون مقتضى القاعدة عدمها، واحتياج الصحّة إلى دليل.1.

ص: 266

وأمّا الوجه الثاني: فليس المراد بالخبر المقتضي للدخول، النَّص الخاص، بل المراد به:

1 - أمّا أخبار خيبر، لغلَبَة الظنّ بوجود هذه الأشجار في خيبر، بل عن «جامع المقاصد»(1): (كاد يكون معلوماً).

2 - وأمّا خصوص ما تضمّن منها: «أنّ النبيّ صلى الله عليه و آله عامل أهل خيبر بشطر ما يخرج من النخل والشجر»(2)، و (ما) من أدوات العموم.

3 - وأمّا ما تضمّن منها المساقاة على ما له ثمرة، والثمرة شاملة لها.

4 - وأمّا خبر يعقوب بن شعيب، عن الإمام الصادق عليه السلام: «عن الرّجل يعطي الرّجل أرضه، وفيها رمانٌ أو نخل أو فاكهة، ويقول: اسق هذا من الماء واعمره، ولك نصف ما أخرج ؟

قال عليه السلام: لا بأس»(3) بدعوى عموم الفاكهة.

أقول: والجميع حسنة، وعليه فالأظهر جواز المساقاة على الأشجار التي ينتفع بورقها كالتُّوت والحَنّاء.

الأمر الثالث: أن ينتفع به مع بقائه، فلو انعدم بالانتفاع لا تصحّ المساقاة، ووجهه واضحٌ ممّا قدّمناه.

الأمر الرابع: يعتبر أنْ يكون ثابتاً مغروساً، فلا يصحّ في الودي - أي الفسيل قبل الغَرس - والظاهر أنّه لا خلاف يعتدّ به في اعتباره، ووجهه اختصاص النصوص بما هو ثابت.9.

ص: 267

وتصحّ قبل ظهور الثمرة وبعدها، مع الاستزادة بالعمل

والاستدلال للصحّة في غير الثابت بالعمومات، قد عرفت فساده من جهة تقييدها بما دلَّ على النهي عن الغَرَر.

أقول: ولا خلاف (و) لا إشكال في أنّه (تصحّ ) المساقاة (قبل ظهور الثمرة)، كما لاخلاف (و) لا إشكال في عدم صحّتها بعد البلوغ والإدراك، بحيث لا تحتاج إلى عَملٍ غير الحفظ والاقتطاف، لأنّها والحال هذه قد ملكها ربّ البستان ولم تحصل بالمساقاة زيادة الثمار، فلا موضوع للمساقاة.

إنّما الخلاف في صحّتها إذا كان (بعد) ظهور (ها)، وقبل البلوغ، (مع الاستزادة بالعمل):

فالمشهور بين الأصحاب - على ما في «الحدائق»(1) - الصحّة، واستدلّ لها بأنّ الغرض من المساقاة تحصيل الثمرة أو جودتها، فتجوز في الفرض تحصيلاً لتلك الفائدة.

وأيّد ذلك في «المسالك»(2) بأنّ العقد حينئذٍ أبعد عن الغَرَر، للوثوق بالثمرة، فيكون أولى ممّا لو كانت معدومة.

أقول: ولكن الأوّل مردودٌ بأنّ الصحّة تتوقّف على دليل، ومجرّد وجود الغرض لا يكفي في ذلك.9.

ص: 268

ويرد على الثاني: أنّ الأولويّة المزبورة غير قطعيّة.

وعليه، فالأظهر عدم الصحّة، لاختصاص خبر شُعيب المتقدّم، وقصّة خيبر بما قبل الخروج، فلا دليل عليها بعده، والأصل عدمها كما مرّ.

***

ص: 269

وإطلاق العقد يقتضي قيام العامل بكلّ ما يستزاد به الثمرة،

وعلى المالك بناء الجدار، وعمل الناضح والخراج.

وكري الأنهار، والسقي ومقدّماته المتكرّرة كالدّلو والرَّشا، وإصلاح طريق الماء وتنقيتها من الحمأة، واستقاء الماء، وتهذيب جرائد النخل والكَرْم، والتلقيح واللقاط والتشميس، وإصلاح موضعه، وحفظ الثمرة إلى موقع التقسيم، وما شاكل.

(و) أنّ (على المالك) ما لا يتكرّر في كلّ سنةٍ ، أو لا يستزاد به الثمرة، ولا يؤثّر في جودتها، ك (بناء الجدران، وعمل الناضح والخراج) وما شاكل.

هذا، ولكن لا دليل على شيء من الضابطين، سوى أنّه في المساقاة بحسب طبيعة الأرض وما يتبعها على المالك، والعمل وما يرتبط به ممّا هو دخيلٌ في فعليّة وجود الثمرة على العامل، ولعلّه إلى هذا يشير التعليل في خبر الكندي المتقدّم في الخراج، المتضمّن أنّه على المالك: «بأنّه على أرضك».

وإنّما وقع الخلاف في بعض الاُمور أنّه على المالك أو العامل ؟ مثل البقر الذي يدير الدولاب، والكبش للتلقيح، وبناء الثلم، ووضع الشوك على الجدران، وغير ذلك.

أقول: والأقوى في الجميع أنّه إنْ كان هناك عادة موجبة لكونها على المالك أو العامل يجب اتّباعها، وإلّا فلابدَّ في العقد من التعيين على المالك أو العامل أو عليهما معاً، دفعاً للغَرَر.

ولا يعتبر في صحّة المساقاة كون جميع العمل على العامل، بل لو شرط كون بعضه على المالك صحّت، فإنْ كان المشروط هو ما عليه كان تأكيداً، وإنْ كان غيره، فإنّما تصحّ لو كان بعض ذلك وإلّا فتبطل، لأنّ الحصّة إنّما يستحقها العامل بالعمل،

ص: 271

فإذا دفعه عنه لم يستحقّ شيئاً.

نعم، لا فرق في ما يبقى على العامل بين الأقلّ والأكثر، بشرط أنْ يكون ما يستزاد به الثمرة كما مرّ.

وأيضاً: لا خلاف بينهم في أنّه لا يجبُ على العامل العمل بالمباشرة، ويجوز له أن يستأجر عاملاً آخر غيره للعمل، وعليه فيجوز أن يستأجر المالك له، فتكون الأرض والعمل منه، واُجرة العمل على العامل، والحاصل بينهما على ما شرطا، ولو شرطا ذلك في العقد صَحّ .

وأمّا لو شرط العامل على المالك اُجرة العمل:

1 - فإنْ كان مع عدم إبقاء شيء من العمل على العامل بطل، لمنافاته لوضع المساقاة.

2 - وإنْ كان مع إبقاء شيء منه ممّا يستزاد به الثمرة، صَحّ .

وما عن «المبسوط»(1): من البطلان، لمنافاته موضوع المساقاة الذي هو ليس إلّا دفع الاُصول من المالك.

يدفعه: أنّه لا دليل على اعتبار ذلك بنحوٍ ينافيه اشتراط خلافه.

3 - وإنْ كان مع بقاء ما لا يستزاد به الثمرة، ففي «المسالك»(2) ذكر فيه وجهان، ولكن قد ظهر ممّا قدّمناه أنّ الأظهر هو البطلان.

المسألة الثانية: في بيان حكم ما لو بطلت المساقاة، وأنّه هل يستحقّ العامل شيئاً أم لا؟.2.

ص: 272

ومع بطلانها يثبت للعامل اُجرة المثل، والنِّماء لربّه. ولو شرط على العامل مع الحصّة ذهباً أو فضّة كره،

(و) المشهور بين الأصحاب أنّه (مع بطلانها يثبت للعامل اُجرة المثل)، وقد مرّ الكلام في نظير المسألة في باب المزارعة فيما إذا بطلت، وجميع ما ذكرناه في تلك المسألة جارية في المقام، فلا وجه للإعادة.

(و) ممّا ذكرناه هناك يظهر أنّ (النماء لربّه) في المقام.

ووجب الوفاء مع سلامة الثمرة

لأنّ التسامح إنّما هو في السنن والمستحبّات لا في المكروهات، مع أنّه ثابت فيما إذا ورد خبرٌ ضعيف ولا دليل على التسامح بدونه ولو مع فتوى المشهور.

ثانيهما: إنّ أكثر الأصحاب (و) بعدما قالوا في فرض الاشتراط بأنّه (وجب الوفاء) الذي يقتضيه عموم دليل الشرط، قيّدوه بقولهم: (مع سلامة الثمرة)، ففي المقام ثلاثة أقوال:

1 - و تلفت الثمرة أجمع بآفةٍ لم يلزم الوفاء به، وكذا إذا لم تخرج، كما هو المستفاد من قيد المصنّف.

2 - وعن جماعةٍ : وجوب الوفاء به، وعدم سقوط الضميمة.

3 - وفصّل بعضهم بين صورة عدم الخروج أصلاً فتسقط، وصورة التلف فلا.

واستدلّ للأوّل:

1 - بامتناع استحقاق أحد العوضين أو بعضه بدون ما يقابله من العوض الآخر، فإنّ الشرط جزء من العوض.

2 - وبأنّ الفائدة ركنٌ في المساقاة، فمع عدمها لا يكون شيء في مقابل العمل، والضميمة المشروطة لا تكفي في العوضية، فتكون المعاملة باطلة من الأوّل، ومعه لا يبقى وجوب الوفاء بالشرط.

ولكن يرد على الأوّل: أنّ الشرطليس جزء من العوض، بل هو التزامٌ مستقلٌّ في ضمن التزام، ولذا يوجب تخلّفه الخيار لا فساد العقد، ولا سقوط شيء من العوض.

ص: 274

ويرد على الثاني: أنّ حقيقة المساقاة بحسب الارتكاز العرفي هي المشاركة في استخراج الأثمار، بضمّ العمل من أحدهما إلى الاُصول من الآخر، على أنْ تكون الفائدة بينهما، نظير المزارعة والمضاربة، ويستتبع العقد عليها تسليطٌ من المالك للعامل على الاُصول للاستنماء له وللمالك، فليست الفائدة ركناً في المساقاة بالمعنى المزبور، ولذا لا يستحقّ العامل اُجرة عمله إذا لم تخرج أو خرجت وتلفت في غير صورة ضمّ الضميمة، بدعوى الكشف عن بطلانها من الأوّل، واحترام عمل المسلم.

فإنْ قيل: فعلى هذا، يلزم صحّة المساقاة مع الاطمينان بعدم الفائدة.

قلنا: - مضافاً إلى أنّ المعاملة المفروضة سفهيّة - أنّه لا يتمشّى القصد الجدي إلى المعاملة مع الاطمينان بعدم الفائدة.

مع أنّه لو سُلّم كون المساقاة من المعاوضات لا المشاركات، فالمعاوضة إنّما هي بين العمل من العامل، وبين منفعة الأرض وتسلّط العامل على الاُصول، وأمّا الفائدة فهي خارجة عن طرفي المعاوضة.

أضف إلى ذلك كلّه أنّه لو تمّ ما ذُكر وجهاً للبطلان، فإنّما هو في صورة عدم الخروج، لا في صورة خروج الفائدة وتلفها، لأنّ العامل يملك حصّة من الثمرة بالظهور، فإذا تلف بعضها تلف في ملكه بعد استحقاقه إيّاه.

وعليه، فالأظهر هو لزوم الوفاء بالشرط وعدم السقوط.

أقول: وأولى من ذلك في عدم السقوط، ووجوب الوفاء، ما لو شَرط من العامل على المالك، وقال المحقّق الثاني رحمه الله(1) - بعد حكاية السقوط، وعدم وجوب الوفاء في0.

ص: 275

هذه الصورة نقلاً عن «التذكرة» و «التحرير» -:

(وفيه نظر، لأنّ العوض من قبل العامل وهو العمل قد حصل، والشرط قد وجبَ بالعمل، فكيف يسقط بغير مسقطٍ، فإنّ تلف أحد العوضين لا يوجب سقوط البعض الآخر، مع سلامة العوض الآخر)، انتهى .

وتبعه في «المسالك»(1).

ويرد عليهما أوّلاً: أنّ المساقاة من المشاركات لا المعاوضات.

وثانياً: أنّها لوكانت من المعاوضات، فأحدالعوضين هوالعمل، والآخرالتسليط على الاُصول لا الفائدة.

وثالثاً: أنّ الشرط ليس جزءاً لأحد العوضين كما مرّ.

ورابعاً: أنّ تلف أحد العوضين أو عدم وجوده يوجبُ السقوط بحسابه من الآخر، فيلزم في الفرض استحقاق العامل زائداً على الشرط اُجرة بعض عمله، المقابل للفائدة على ما أفاداه.

وبالجملة: بما ذكرناه ظهر حكم ما لو كان التالف البعض خاصّة في الصورتين، فإنّه لا إشكال على ما ذكرناه في عدم سقوط الضميمة ووجوب الوفاء بالشرط، وكذا في صورة القصور في الخروج.

لكن جاء في محكيّ «القواعد»(2): (وفي تلف البعض الآخر أو قصور الخروج إشكالٌ ).0.

ص: 276

وأفاد المحقّق الثاني(1) رحمه الله في منشأ الإشكال بقوله: (من أنّ الشرط محسوبٌ من أحد العوضين، ولا ريب في أنّ مجموع أحد العوضين مقابلٌ بمجموع الآخر، فيقابل الأجزاء بالأجزاء، فإذا تلف بعض أحد العوضين، وجب أن يسقط مقابله من العوض الآخر....

إلى أنْ قال: ومن أنّ مقابلة الأجزاء بالأجزاء في عوض المساقاة منتفية، لأنّ الفائت والتالف عند حصول التلف أو نقصان الخروج غير معلوم، فلو تحقّقت المقابلة، لم يكن الساقط في مقابله معلوماً)، انتهى .

ويرد عليه: - مضافاً إلى ما تقدّم - أنّ عدم معلوميّة الساقط لا يوجبُ وجهاً لعدم مقابلة الأجزاء بالأجزاء، إذا كانت حقيقة المعاوضة مقتضية للمقابلة.

مع أنّه لو سُلّم، فإنّما هو في صورة نقصان الخروج، لا صورة التلف بعد الظهور.

أقول: ولا يخفى أنّ جميع ما ذكرناه إنّما هو في صورة عدم الشرط، وإلّا فإن أُخذ خروج الثمرة وسلامتها شرطاً لالتزامه، فلا إشكال في سقوط الضميمة، وعدم وجوب الوفاء بالشرط مع تلف الثمرة، أو عدم خروجها، ولذلك ربما يقال إنّه لا يبعد أنْ يكون خروج الثمرة وسلامتها عن التلف شرطاً ضمنيّاً لالتزامه، ولو تمّ فلا إشكال في السقوط لو انتفى أحد الأمرين، إلّاأنّ الظاهر عدم تماميّته.

الآخر بكذا):

فعن الشيخ رحمه الله(1) أنّه يبطل، لأنّه كالبيعين في بيع المنهيّ عنه، ولعدم لزوم هذا الشرط الذي هو بمنزلة الوعد، والفرض أنّه سببٌ في زيادة العوض أو نقصانه، ولم يُعرف مقدار ذلك، فيجهل ويبطل.

وفيه: إنّ مفروض المسألة لو كان نظير شيء، فإنّما هو نظير ما لو باع شيئاً بثمنٍ معيّن بشرط أن يبيعه شيئاً آخر بثمنٍ آخر، الذي ليس منهيّاً عنه، فإنّ المنهيّ عنه البيع حالّاً بكذا ومؤجّلاً بكذا، والبيع على تقديرٍ بثمنٍ وعلى تقديرٍ آخر بثمنٍ آخر(2)، ولا علاقة لذلك بما نحن فيه.

ودعواه: من عدم لزوم هذا الشرط.

فيرد عليها: أنّه لا وجه له، بعد عموم وجوب الوفاء بالشرط، وكونه شرطاً في ضمن عقد، لا كونه وعداً.

مع أنّ عدم وجوب الوفاء به لا يوجبُ بطلان العقد، وإنْ صار داعياً للزيادة أو النقصان، لأنّ تخلّف الدواعي والأغراض وإنْ كانت دخيلة في الزيادة والنقصان، لا توجب خللاً في العقد.

وعليه، فالأظهر هي الصحّة ولزوم الوفاء بالشرط.

فإنْ قيل: إنّ هذه المعاملة على خلاف القواعد كما مرّ، فلابدّ من الاقتصار على المتيقّن، وهو فاقد الشرط.).

ص: 278

قلنا: إنّه لو كان الشرط جزءاً لأحد العوضين، كان ما اُفيد تامّاً، وأمّا على ما هوالحقّ من كونه خارجاً عن العقد، والتزاماً مستقلّاً في ضمنه، فلا يتمّ ، لعدم قصورٍ في العقد، وعدم زيادة شيء فيه ولا نقصان منه، كي يتوهّم عدم شمول دليل الإمضاء له.

المسألة الخامسة: يدور البحث فيها عن جواز مساقاة العامل غيره إنْ لم يشترط المباشرة، وعدمها؟ ففيها أقوال:

ثالثها: عدم الجواز قبل ظهور الثمرة، والجواز بعده.

رابعها: الجواز مع إذن المالك وعدمه بدونه.

أقول: أقواها المنع مطلقاً.

لا لما أفاده في «المسالك»(1) من:

1 - أنّ الأصل في هذه المعاملة أن تقع على الاُصول المملوكة للمُساقي، والعامل لا يملك منها سوى الحصّة من الثمرة بعد ظهورها.

2 - وباختلاف النّاس في العمل وتفاوت الأغراض فيه.

لأنّ شيئاً من ذلك لا يصلح دليلاً للمنع:

إذ كون المعاملة على الاُصول، لا يقتضي عدم الجواز من المساقي، بعد معلوميّة إرادة سقيها ونحو ذلك من المعاملة عليها، فهي حينئذٍ كالأرض في المزارعة فكما لا تُعتبر هناك الملكيّة، كذلك في المقام.

وأيضاً اختلاف النّاس في العمل مشتركٌ فيها وفي المزارعة والإجارة.6.

ص: 279

بل لأنّ هذه المعاملة على خلاف القواعد، باعتبار الغَرَر والجهالة، ولا نصّ خاص في المقام، ومقتضى الاقتصار على المتيقّن هو ذلك.

أقول: وبه يظهر عدم الفرق بين إذن المالك وعده، ولا بين ظهور الثمرة وعدمه.

على وجوب الوفاء بالعقد(1)، الشامل للعقود العقلائيّة، غير ما له عنوانٌ خاص في الأخبار.

أقول: فالصحيح أن يستدلّ له بأنّ ذلك العموم قد خُصّص بما تضمّن النهي عن الغَرَر الكافي في الرّدع، لو كان هذا عقداً خاصّاً ومعاملة مخصوصة، فصحّته تتوقّف على دليلٍ خاصٍ مفقود.

وعليه، فالأظهر هو البطلان.

أقول: على البطلان فلا كلام في أنّ الغرس يكون لصاحبه، لكن:

هل للآخر عليه اُجرة مثل عمله، لو كان لمالك الأرض، واُجرة المثل للأرض مدّة شغله بها لو كان للعامل ؟

أم ليس له ذلك ؟

أم يجب التفصيل بين صورة جهل الغارس فالأوّل، وعلمه فالثاني ؟

أقوالٌ أظهرها الأوّل، لا لقاعدة (ما يُضمن بصحيحه يُضمن بفاسده) لما مرّ من أنّ عموم الموصول فيها أصنافي لا أفرادي، وهذه المعاملة ليس لها صنفان صحيحٌ وفاسد، فلا تشملها القاعدة.

بل لاستيفاء منفعة مال الآخر أو عمله، وقد مرّ أنّ مقتضى قاعدة على اليد وغيرها، ضمان المنافع المستوفاة، وما في ضمنها من الإذن ليس إذناً في الاستيفاء مجّاناً كي ينافي مع الضمان بل بعوض، فهو يؤكّد الضمان، ولا فرق في ذلك بين صورة العلم بالبطلان والجهل به.1.

ص: 281

وأيضاً: هل للمالك قلع الغرس، أو أمره به، أم يجب عليه الإبقاء مع الأرش أو بدونه ؟

وجوهٌ ، وقد تقدّم تنقيح القول في ذلك في باب المزارعة في مسألة المزارعة الفاسدة، فإنّها نظير المقام، فلا نعيد ما ذكرناه.

***

ص: 282

الفصل الثالث: في الجُعالة

ولابدَّ فيها من الإيجاب والقبول

3 - جملة من النصوص:

منها: خبر عبد اللّه بن سنان، قال: «سمعتُ أبي يسأل أبا عبد اللّه عليه السلام وأنا أسمع، فقال: ربما آمر الرّجل فيشتري لنا الأرض والدّار والغلام والجارية، ونجعل له جَعلاً؟

قال عليه السلام: لا بأس»(1).

إلى غير ذلك من النصوص الآتي طرف منها في ضمن المباحث الآتية.

أقول: وتنقيح القول فيها يتحقّق بالبحث في موضعين:

الأوّل: في حقيقتها، وما يعتبر فيها، وفي الجاعل والعامل.

الثاني: في الأحكام.

أمّا الموضع الأوّل: فقد وقع الخلاف في أنّها من العقود أو من الإيقاعات ؟

صريح المتن حيث قال: (ولابدَّ فيها من الإيجاب والقبول) هو الأوّل.

وظاهر «الشرائع»(2) أنّها تتحقّق بكلٍّ من الوجهين، حيث أنّه صرّح أوّلاً بأنّها لا تفتقر إلى قبول، ثم ذكر بعد ذلك أنّها عقدٌ جائز، ممّا يعني أنّه لا يشترط في تحقّقها القبول، وإلّا فلو اُوقعت بنحو الإيجاب والقبول كانت عقداً.

أقول: والأظهر عدم اشتراط القبول، لأنّ العقد إنّما هو فيما يتوقّف تحقّقه على الالتزامين من الطرفين، وأمّا ما حقيقته وقوامه بجعلٍ واحدٍ والتزام فارد، فهو ليس6.

ص: 284

من العقود، والمقام كذلك، فإنّ الجُعالة من قبيل التسبيب الصادر من الشارع نحو من فعل كذا فله كذا) المعلوم عدم كونه عقداً.

وبالجملة: الجُعالة بما لها من المفهوم العرفي الذي عليه بناء العقلاء، من الانشائات القائمة بشخصٍ واحد، فهي من الإيقاعات.

ويؤيّده اُمور:

الأمر الأوّل: ما ذكروه من أنّه لو أنشأها الجاعل، وعمل العامل بغير قصد إلى الجُعالة، بل ومع الغفلة عنها، وعن كون فعله قبولاً، صَحّ عمله واستحقّ الجَعل، ولو كانت من العقود، لزم عدم صحّته، وعدم استحقاقه الجعل، لعدم تماميّة الجُعالة.

وما عن بعضهم من كفاية الرّضا الباطني - ولو التقديري منه - في القبول وهو حاصل، لا وجه له، بل هذا في الحقيقة التزامٌ بعدم اشتراط القبول.

الأمر الثاني: أنّه لو كانت الجُعالة من العقود، لزم مقارنة القبول لإيجابها، كما هو الشأن في العقود على المشهور، مع أنّه تجوز الجُعالة وإنْ طال العمل المتوهّم كونه قبولاً، ووقع الفصل بينه وبين الإيجاب.

الإيراد الثالث: ترتّب أثرها على من لم يرد الفعل أوّلاً، ثمّ أراد وفعل حتّى لو تلبّس بالعمل، ثمّ رفع يده عنه، بل ردها ثم عاد إليه، إذ لو كان ذلك من العقود افتقر إلى إيجابٍ آخر بعد الرّد.

الأمر الرابع: صحّتها من غير مخاطبٍ خاص، وممّن لم يسمع عبارة الجَعل.

إلى غير تلك من الأحكام والآثار المنافية لكونها من العقود.

أقول: وأمّا ما عن «التذكرة»(1) من الإجماع على أنّها عقدٌ جائز، وعن «جامع5.

ص: 285

كقوله: مَنْ رَدّ عبدي أو فعل كذا فله كذا

المقاصد»(1): (ظاهرهم أنّها من العقود الجائزة، فيكون القبول فيها فعليّاً)، فمحمولان على:

إرادة ما قدّمناه من أنّها تتحقّق بكلّ من الوجهين.

أو على إرادة العهد منه، لصدوره ممّن ظاهره أو صريحه الإيقاعيّة.

وأمّا خبر علي بن جعفر، عن أخيه عليه السلام: «عن رجل قال لرجلٍ : أعطيك عشرة دراهم، وتعلّمني عِلْمك وتشاركني، وهل يحلّ ذلك له ؟

قال عليه السلام: إذا رضى فلا بأس(2).

فلا ينافي ذلك، لعدم ظهور الرّضا في القبول العقدي، ومن الجائز إرادة عدم البأس مع تراضيهما على ذلك.

فالمتحصّل ممّا ذكرناه: أنّها ليست من العقود، وإنْ كان يمكن تحقّقها بكلّ من الوجهين.

ولا تتحقّق الجُعالة بالعلم بالرّضا الباطني، وإنْ كان فعليّاً، لما مرّ من أنّه يعتبر في العقود والإيقاعات إظهارها بمظهرٍ من قول أو فعل.

نعم، لا يعتبر لفظٌ مخصوص، بل تتحقّق بكلّ لفظ مبرزٍ لها، (كقوله: مَنْ رَدّ عبدي أو فعل كذا فله كذا)، أو نحوذلك.

وعن «التذكرة»(3): (الصيغة كلّ لفظٍ دالٍّ على الإذن في العمل، واستدعائه6.

ص: 286

ولا يفتقر إلى القبول لفظاً

بعوضٍ يلزمه، كقوله: مَن رَدّ عبدي، أو خاط ثوبي، أو بنى لي حائطاً، أو ما أشبه ذلك من الأعمال المحلّلة المقصودة في نظر العقلاء).

وقريبٌ من هذه العبارة عبارات غيرها من الكتب الفقهيّة، المتّفقة على تحقّقها بكلّ لفظٍ من غير فرق بين أن يقول: (مَن رَدّ) و (إنْ رددت) وغيرهما.

والظاهر جريان المعاطاة فيها، بناءً على ما تقدّم في كتاب البيع من أنّ جريانها فيه على القاعدة، لا من جهة النّص الخاص أو الإجماع، ولذلك بنينا على جريانها في جميع العقود والإيقاعات إلّاما خرج بالدليل.

ودعوى:(1) أنّ المعاطاة من باب المفاعلة، فيعتبر في تحقّقها الفعل من الجانبين، فتختصّ بالعقود.

مندفعة: بأنّ لفظ (المعاطاة) ليس عنواناً لموضوع الحكم، بل المراد به الإنشاء الفعلي، فتشمل كلّ فعلٍ مبرزٍ للاعتبار النفساني، وعليه بنينا على عدم اعتبار العطاء فيها، وتحقّقها بكلّ فعلٍ مبرزٍ للاعتبار، حتّى ولو كان حركة الرأس في جواب من سأله هل لمن رَدّ عبدك أو فعل كذا كذا.

ثمّ على القول بأنّها من العقود، الظاهر في أنّه لا خلاف فيه (و) لا الإشكال، يجب القول بأنّه (لا يفتقر إلى القبول لفظاً)، وهو مقتضى القاعدة كما أسلفناه.5.

ص: 287

ويجوزُ على كلّ عملٍ محلّل مقصود

بتحريمه سَلَب احترامه، والمال غير المحترم لا يعوّض بشيء، لفرض أنّه هدرٌ عند الشارع.