فقه الصادق

تأليف سماحة آية الله العظمى السيّد محمدصادق الحسينى الروحانى

ص: 2

بسم الله الرحمن الرحیم

ص: 3

ص: 4

الحمدُ للّه على ما أولانا من التفقّه في الدِّين، والهداية إلى الحقّ ، والصراط المستقيم، والصّلاة والسّلام على أشرف النفوس القدسيّة، وأزكى الذّوات المطهرة الملكيّة، محمّد المصطفى وعترته المرضيّة، هُداة الخلق وأعلام الحقّ .

وبعدُ: فهذا هو الجزء السابع والعشرون من كتابنا (فقه الصادق)، وقد وفّقنا إلى طبعه، وأرجو من اللّه تعالى التوفيق لنشر بقيّة المجلّدات، إنّه وليّ التوفيق.

ص: 5

ص: 6

واللّحوم تختلفُ باختلاف الحيوان.

وإنْ تجانسا لغةً كما حكي).

يردّه: أنّ الاختلاف في العرف اختلافُ أصنافٍ لا اختلاف حقيقة.

وأمّا الطيور: فالظاهر أنّها أجناس مختلفة لغةً وعرفاً؛ لإختصاص كلّ منها باسمٍ معيّن، وفي «الجواهر»(1): (بلا خلاف أجده في شيء من ذلك).

نعم، في خصوص الحمام خلافٌ :

فعن المصنّف رحمه الله في «التذكرة»(2) وغيرها، والشهيد في «الدروس»(3)، والمحقّق الثاني(4): أنّها جنسٌ واحدٌ؛ للاشتراك في الاسم، ولأنّه أقرب إلى الاحتياط.

وفي «الشرائع»(5)، وعن «التحرير»(6): أنّ كلّ ما يختصّ باسمٍ منه، فهو جنسٌ على انفراده كالفخاتي والورشان.

ومنشأ الخلاف: أنّ صدق الحَمام على ما تحته من قبيل صدق النوع على أصنافه، أو من قبيل صدق الجنس على الأنواع، فعلى الأوّل هو جنسٌ واحد، وعلى الثاني أجناس، والظاهر بحسب المتفاهم العرفي هو الثاني، سيّما والمعروف عند معظم الفقهاء أنّ الحمام كلّ طائرٍ يعبّ الماء، أو يهدر، فيدخل فيه المقاري والدباسي والفواخت، سواءٌ أكانت مطوّقة أو لا، أليفة أو وحشيّة، بل عن المحقّق(7): أنّه عرف عند أهل اللّغة أيضاً.

ولو تنزّلنا عن ذلك، فلا أقلّ من الشكّ ، وقد عرفت أنّه مع الشكّ بنحو6.

ص: 8

وكذا الأدهان،

الشبهة المفهوميّة لا المصداقيّة، فإنّ الإطلاقات تقتضي الجواز مع التفاضل، مضافاً إلى أصالة عدم الاتّحاد الأزلي.

وأمّا السَّمك: ففي «الشرائع»(1)، وعن «التحرير»(2): أنّه أيضاً أجناسٌمتعدّدة بتعدّد اسم كلّ واحد.

وعن بعض مشايخ صاحب «الجواهر» رحمه الله(3): أنّ المعروف كونه جنساً واحداً؛ لشمول الاسم للجميع، والاختلاف بالعوارض لا يوجب الاختلاف في الحقيقة، وقوّاه صاحب «الجواهر» رحمه الله، وهو حسنٌ وأحوط.

وأمّا جريان الرِّبا في الطير، فإنّما هو فيما إذا كان المتعارف بيعه وزناً، وأمّا لو تعارف بيعه مجازفةً وبالمشاهدة أو عدداً، كما هو الغالب، فلا يثبت فيه الرّبا.

وأمّا الألبان: فالمعروف بين أصحابنا أنّها تتبع اللّحوم في التجانس والاختلاف.

وفي «الجواهر»(2): (بلا خلافٍ أجده فيه)، بل في «التذكرة»(3) الإجماع عليه.

فلبن الإبل جنسٌ ، ولبن البقر جنسٌ آخر كذي اللّبن، وقد يُحتمل اتّحاد الجنس في بعضها، وعن العامّة أنّها جميعاً جنسٌ واحد.

أقول: ومقتضى ما ذكرناه من تبعيّة كلّ فرعٍ لأصله، وأنّه وأصله جنسٌ واحد، هو القول الأوّل.

(وكذا الأدهان): تتبعُ ما تُستخرج منه، فدهنُ السِّمسم جنسٌ ، ودهن البزر9.

ص: 9

ولو كان الشيء جزافاً في بلدة، وموزوناً في اُخرى ، فلكلّ بلدٍ حكم نفسه، ولا يُباع الرُّطب بالتمر وإن تساويا.

جنسٌ آخر؛ إذ الاختلاف في الحقيقة لا ينافي الاشتراك في الدُّهنية.

(و) أيضاً قد ظهر ممّا اخترناه - فيما هو مناط كون الشيء مكيلاً أو موزوناً، حتّى يجري فيه الرّبا، وأنّ الميزان فعليّة أحد هذين العنوانين، وإن كان في عهد النبيّ صلى الله عليه و آله على خلاف ذلك - أنّه (لو كان الشيء جزافاً في بلدةٍ ، وموزوناً في اُخرى ، فلكلّ بلدٍ حكم نفسه)، فراجع ما حقّقناه(1).

وصاحبي «الكفاية»(1) و «الحدائق»(2)، وفي «ملحقات العروة»(3): الجواز عليكراهة.

وفي «الشرائع»(4) وعن غيرها: اختصاص الرُّطب والتمر بالمنع، والجواز في غيرهما، وهو ظاهر المصنّف هنا.

وعن موضعٍ من «المبسوط»(5) التفصيل فيما عدا الرُّطب والتمر بين كون الرطوبة ذاتيّة فيجوز، كبيع العنب بالزبيب، وبين ما إذا كانت عَرَضيّة كالحنطة الرطبة بالجافّة، فلا يجوز.

أقول: يقع الكلام في مقامين:

تارةً : فيما تقتضيه القاعدة.

واُخرى : في مقتضى النصوص الخاصّة.

أمّا المقام الأوّل: فقد استدلّ للمنع مطلقاً، بتحقّق النقصان عند الجفاف، وبإضافة أجزاء مائيّة مجهولة، فمقابله أزيد منه بالنسبة إلى أجزائه فعلاً فلا مساواة.

واستدلّ للقول بالجواز مطلقاً: بأنّ المعتبر في المساواة هو حال البيع، وبها تتحقّق المماثلة، فيخرج عمّا دلَّ على حرمة الرّبا، ويدخل فيما دلَّ على الجواز، فلا عبرة بالنقصان بعد ذلك.

واستدلّ للرابع: بأنّ الوجه الثاني الذي ذُكر للمنع يتمّ في ذي البلل العارضي كالحنطة الرطبة، لا في مثل العنب ونحوه ممّا كان الماء يعدّ أحد أجزائه.3.

ص: 11

وأمّا المقام الثاني: ففي المسألة طائفتان من النصوص:

الطائفة الأُولى: ما دلَّ على المنع:

منها: النبويّ (1): سئل صلى الله عليه و آله عن بيع الرُّطب بالتمر، فقال عليه السلام: أينقص إذا جف ؟ فقيل له: نعم. فقال عليه السلام: لا إذن».

ومنها: صحيح الحلبي، عن الإمام الصادق عليه السلام(2): «لا يصلح التمر اليابس بالرطب من أجل أنّ التمر يابسٌ والرُّطب رطب، فإذا يبس نقص».

ونحوه خبر داود بن سرحان(3).

ومنها: خبر داود الابزاري، عنه عليه السلام(4): «لا يصلح التمر بالرطب، إنّ التمرُ يابسٌ ، والرُّطب رَطِب».

ومنها: خبر محمّد بن قيس، عن الإمام الباقر عليه السلام(5): «أنّ أمير المؤمنين عليه السلام كره أن يُباع التمر بالرطب عاجلاً بمثل كيله إلى آجل، من أجل أنّ التمر يبيس فينقص من كيله».

أقول: وقد استدلّ بها للقول الأوّل، بدعوى أنّها وإن اختصّت بالتمر والرُّطب، إلّا أنّه من جهة ما فيها من التعليل الشامل لجميع الموارد، يثبت الحكم في الجميع؛ لأنّ العلّة تعمّم.4.

ص: 12

وأورد على الاستدلال بها: بأنّ عدم الصلاحيّة ظاهرٌ في الكراهة، كذلك لفظ (كره) ظاهرٌ في الكراهة الاصطلاحيّة.

وفيه: إنّ عدم الصلاحيّة والكراهة في الأخبار، خصوصاً في أخبار الرّبا، سيّما بواسطة ما ورد في نحو ذلك من: «لم يكن علىّ عليه السلام يَكره الحلال»(1)، وما في صحيح الحلبي من الشاهد بإرادتها من لا يصلح، ظاهران في الحرمة.

والإيراد عليه: بأنّ العلّة غير حجّة في غير موردها، كما عن الحِلّي رحمه الله حيث قال(2): (إنّ مذهبنا ترك التعليل، والقياسُ واهٍ كما حُرّر في الأُصول).

الطائفة الثانية: ما دلّ على الجواز:

منها: موثّق سماعة: «سألتُ أبا عبد اللّه عليه السلام(3) عن العنب بالزبيب، قال عليه السلام: لا يصلح إلّامثلاً بمثل».

قال: والتمر بالرطب مثلاً بمثل.

ومنها: خبر أبي الربيع، عن الإمام الصادق عليه السلام(4): «قال: قلتُ له عليه السلام: ما ترى في التمر والبُسر الأحمر مِثْلاً بمثل ؟ قال عليه السلام: لا بأس.

قلت: فالبُخْتَج والعصير مِثْلاً بمثل ؟ قال عليه السلام: لا بأس».

وفي «ملحقات العروة»(5): (مقتضى الجمع بين النصوص المتقدّمة، وبين هذين الخبرين حملها على الكراهة، لو سُلّم ظهورها في الحرمة).2.

ص: 13

قال: (والجمع الدّلالي مقدّم على الترجيح السندي).

أقول: وبما ذكرناه يظهر وجه الأقوال الأُخر:

أمّا موثّق سماعة: فقد احتمل صاحب «الوسائل» رحمه الله فيه أن يكون المراد بالمماثلة بيع العنب بالعنب، والزبيب بالزبيب، والتمر بالتمر، والرُّطب بالرطب.

وقد يُحتمل فيه - بل قيل إنّه الظاهر - إرادة المماثلة بوصفي الرطوبة واليبوسة، فيكون مشعراً بالمنع مع المخالفة.

وربما احتمل فيه حمله على عنبٍ يابس، أو زبيبٍ رطب، والتفاوت اليسير غير قادحٍ كبيع العسل بالعسل قبل التصفية.

وفي «الكافي»: «قلت: والتمر والزبيب ؟ قال: مِثْلاً بمثل»، فيكون خارجاً عمّا نحن فيه.

أضف إلى ذلك: أنّه يُحتمل أن يكون قوله: (والتمر بالرطب مِثْلاً بمثل) معطوفاً على مدخول (لا يصلح) فيدلّ على المنع.

وأمّا خبر أبي الربيع: فليس فيه بيع الرُّطب بالتمر، وقد يحتمل فيه إرادة الرُّطب من التمر، فيكون حينئذٍ من قبيل بيع ذي الحالين مع التساوي فيهما.

والبُختَج هو: العصير المطبوخ بالنار، وأصله بالفارسيّة (مى پُخته)، والعصيرُ ذلك قبل أن تمسّه النار، ومعلومٌ أنّ العصير بنفسه لا ينقص.

وعليه، فالإنصاف كونه أجنبيّاً عن المقام، مع أنّه لو تمّ دلالته، كان منفيّاً لتعبديّة العلّة ومخصّصاً لها.

ثمّ على فرض تسليم دلالة الموثّق على الجواز، فإنّ ما أفاده السيّد(1) من2.

ص: 14

الجمع الدلالي، غير تامّ ، إذ ضابط الجمع العرفي هو فرض المتنافيين في كلام واحد، فإن رأى العرف أحدهما قرينةً على الآخر فهو جمعٌ عرفي، وفي المقام إذا جمعنا مفهوم ما في الموثّق من قوله عليه السلام: «وهو يصلح مِثْلاً بمثل»، مع ما في النصوص المتقدّمة من «لا يصلح» يراهما العرف متنافيين، ولا قرينيّة لأحدهما على الآخر، فلابدّ من الرجوع إلى المرجّحات، والترجيح لتلكم النصوص.

وبالجملة: فالقول الأوّل أظهر.

***

ص: 15

ويُكره اللّحم بالحيوان

وقال في «التذكرة»(1) بعد أن ذكر أنّ المشهور على المنع: (والأقربُ عندي الجواز على كراهية).

وقال المصنّف في المتن: (ويُكره اللّحم بالحيوان)، لكنّه ذهب إلى الجواز في «التحرير»(2) و «الإرشاد»(3).

وأمّا من الناحية الثانية: فالمشهور بين الأصحاب اختصاص المنع، بما إذا كان اللّحم من جنس ذلك الحيوان، كلحم الغنم بالغنم، وأنّه لامانع إذا كان من غير جنسه.

وعن جماعةٍ كالمفيد(4)، والشيخ في «النهاية»(5)، وسلّار(6)، والقاضي(7)، الإطلاق في المنع.

وأيضاً: ظاهر المحقّق الأردبيلي رحمه الله(8) أنّ محلّ النزاع خصوص المذبوح، لكن ظاهر الحِلّي(9)، والمصنّف في «التذكرة»(10)، والشهيد الثاني في «المسالك»(11)9.

ص: 17

وغيرهم أنّ محلّ الكلام الحَيّ .

ومقتضى ما عن جماعةٍ من التفصيل بين الحَيّ والمذبوح، والمنع في الثاني دون الأوّل كونه أعمّ ، وصريحُ «المختلف»(1) أيضاً ذلك.

أقول: يقع الكلام في مقامين:

تارةً : فيما يقتضيه القواعد.

واُخرى : في النصوص الخاصّة.

أمّا المقام الأوّل: فإنْ كان الحيوان حيّاً، لا يدخله الرّبا، لأنّ شرط جريان الرّبا كون ما يقع عليه المعاملة مكيلاً أو موزوناً، والحيوان الحَيّ لا يُباع بالوزن، وعليه فيصحّ بيعه باللّحم، لكن بشرط أن يكون اللّحم حاضراً؛ لعدم جواز السَّلف في اللّحم.

وأمّا إذا كان مذبوحاً، فكذلك قبل السَّلخ؛ لعدم كونه مكيلاً ولا موزوناً قبل السلخ، بل تعارف في زماننا بيعه جزافاً بعد السّلخ إذا كان جملة، بل من المعلوم أنّ الرأس لا يُباع إلّاجزافاً.

وأمّا المقام الثاني: فقد استدلّ للمنع:

1 - بالنبويّ : «نهى النبيّ صلى الله عليه و آله(2) عن بيع اللّحم بالحيوان».

2 - وبخبر غياث، عن الإمام الصادق عليه السلام(3): «إنّ أمير المؤمنين عليه السلام كره بيع اللّحم بالحيوان».7.

ص: 18

أمّا النبويّ : فهو عامّيٌ غير منجبر بالاستناد، فالمدرك خصوص خبر غياث.

واُورد عليه تارةً : بضعف السند، ففي «ملحقات العروة»(1): (ولم يثبت كون غياث موثّقاً وهو بُتري).

واُخرى : بعدم ظهوره في الحرمة، بل ظهوره في الكراهة.

وثالثة: بما قاله في «ملحقات العروة»(2) من أنّه (يحتمل أن يكون المراد النهي عن بيع اللّحم بالحيوان سلفاً، أو بيع الحيوان باللّحم نسيئةً ، ويكون وجه المنع هو الجهالة؛ لعدم إمكان ضبط اللّحم المختلف باختلاف الحيوان زماناً، ومن حيث السمن والهزال، ونحو ذلك، ولذا يقولون: لا يجوز بيع اللّحم سلفاً ونسيئةً ، فالنظر في الخبرين إلى ما هو المتعارف من دفع الغنم إلى القصّاب بمقدارٍ من اللّحم يؤخذ منه تدريجاً؛ فإنّه لا يجوز).

أقول: ولكن الخبر معتبر مسنداً؛ لأنّ غياثاً وثّقه النجاشي والعلّامة وغيرهما، ولم يغمز فيه أحدٌ، وكونه بُتريّاً غير ثابت، وعلى فرضه غير مضرّ.

أضف إلى ذلك كلّه استناد الأصحاب إليه، فلا إشكال فيه سنداً، وقد مرّ غير مرّة أن الكراهة في الأخبار، سيّما في هذا الباب ظاهرة في إرادة التحريم.

أضف إلى ذلك أنّ الخبر مرويٌّ عن أمير المؤمنين عليه السلام(1) وقد دلَّ النّص المعتبر على أنّ عليّاً عليه السلام كان لا يكره الحلال.

ووجه المنع غير معلوم، ومجرّد الاحتمال المذكور لا يصلحُ لرفع اليد عن ظاهر، وعليه فالأظهر هو المنع.7.

ص: 19

ولو باع درهماً ومُدّ تمرٍ بدرهمين أو مُدين صَحّ

أقول: الظاهر اختصاص المنع بالحَيّ لظهور الحيوان فيه، ولا يشمل بعد الذبح، كما أنّ مقتضى إطلاقه عدم الفرق بين بيعه بجنسه أو بغير جنسه، ولا بيعه به جزافاً أو وزناً، وأيضاً أنّه مختصّ بالبيع، ولا يشمل غيره من المعاوضات.

وعليه، فما في «الرياض»(1) من أنّ مقتضى الرواية المنع عن مطلق المعاوضة، ولا كذلك عبائر الجماعة المحكيّة؛ فإنّها في البيع خاصّة، وإرجاع كلّ منها إلى الآخر ممكنٌ ، إنّما هو من جهة أنّ خبر غياث روي في «الكافي»(2) و «التهذيب»(3) مع إلغاء لفظ (بيع)، وحيث إنّ الخبر مرويٌّ في «الفقيه»(4) على ما ذكرناه، وقد حُقّق في الاُصول أنّه لو دار الأمر بين الزيادة والنقيصة في خبرٍ يُبنى على وجود ذلك اللّفظ، فالعبرة بنقل الصدوق وهو مختصٌ بالبيع.

الجنس المخالف في أحدهما، وفي الصورة الثانية يُصرف كلّ واحدٍ منهما إلى غير جنسه، وإنْ لم يقصدا ذلك، بل الظاهر أنّه لا خلاف بيننا في الجميع.

وفي «الجواهر»(1): (بل الإجماع بقسميه عليه، بل المحكيّ منه مستفيض جدّاً إنْ لم يكن متواتراً).

ويشهد به: - مضافاً إلى الإجماع، والعمومات، بعد اختصاص أدلّة الرّبا بحكم التبادر والسياق بغير مفروض المسألة - النصوص الكثيرة:

منها: صحيح البجلي، عن الإمام الصادق عليه السلام(2)، في حديث:

«فقلت له: أشتري ألف درهم وديناراً بألفي درهم ؟ فقال عليه السلام: لا بأس بذلك، إنّ أبي كان أجرأ على أهل المدينة منّي، فكان يقول هذا، فيقولون: إنّما هذا الفرار، لو جاء رجل بدينار لم يعط ألف درهم، ولو جاء بألف درهم لم يعط ألف دينار، وكان يقول لهم: نِعْمَ الشيء الفرار من الحرام إلى الحلال».

ومنها: صحيحه الآخر، عنه عليه السلام، قال(3): «كان محمّد بن المنكدر يقول لأبي جعفر عليه السلام: يا أبا جعفر رحمك اللّه، واللّه إنّا لنعلم إنّك لو أخذت ديناراً والصَّرف ثمانية عشر فدرت المدينة على أن تجد من يعطيك عشرين ما وجدته، وما هذا إلّافرار، وكان أبي يقول: صدقت واللّه، ولكنّه فرارٌ من الباطل إلى الحَقّ ».

ومنها: صحيح الحلبي، عن الإمام الصادق عليه السلام(4): «لا بأس بألف درهم ودرهمٍ2.

ص: 21

بألف درهم ودينارين إذا دخل فيها ديناران أو أقلّ أو أكثر فلا بأس به».

إلى غير ذلك من الأخبار الدالّة على المطلوب.

وعليه، فأصل الحكم لا إشكال فيه، إنّما الكلام في أنّه هل يكون ذلك على القاعدة، وأنّ الشارع نبّه عليه تنبيهاً؟ أو أنّ انصراف كلّ جنسٍ إلى مخالفة فيما إذا كانت الزيادة في الطرفين، وانصراف الزيادة إلى الجنس المخالف في الطرف الآخر، فيما إذا كانت الزيادة في أحدهما تعبّدي بالنسبة إلى خصوص الرّبا، والفرار منه لا بالنسبة إلى سائر الأحكام، فإذا كانا لمالكين لا يكون لكلّ منهما ما يخالفُ جنسه، بل على حسب الحكم العرفي ؟

فيه قولان:

ربما يقال: بالأوّل، وذكر في وجه أُمور:

أحدهما: إنّ المجموع في مقابل المجموع، فكأنّهما جنسان، فلا يكون التفاضل في جنسٍ واحد.

ثانيها: أنّ أجزاء الثمن تقابل أجزاء المثمن على الإشاعة، فلا تفاضل في الجنس الواحد؛ لانضمام جزءٍ آخر معه.

ثالثها: ظهور الروايات في الصَّرف المذكور بالنسبة إلى جميع الأحكام، وإن كان مقتضى القاعدة - لولا التنزيل التعبّدي - عدم الانصراف.

لكن يردّ الأوّل: أنّ المجموع بما هو ليس عنواناً للمبيع، بل المبيع هو الجميع، وعليه ففي ضمن المجموع يلزم التفاضل في جنسٍ واحد، مثلاً لو باع درهماًومُداً بدرهمين ومدين، يكون في مقابل كلّ من الدرهم والمُدّ أزيد من مقداره من جنسه.

ص: 22

ويردّ الثاني: أنّه يلزم منه أن لو باع درهماً بدرهمٍ ومُدين، أنْ لا يكون رباً، ويختصّ الرّبا بما إذا كانت الزيادة من جنس العوضين، وهذا ممّا لا يمكن الالتزام به.

ويردّ الثالث: أنّ الثابت من الأخبار الانصراف على الوجه المزبور بالنسبة إلى حكم الرّبا.

وبالجملة: ثبت أنّ القول الثاني هو الأظهر.

ويترتّب عليه أنّه لو كانا لمالكين، لم يختصّ كلّ منهما بما يخالفه؛ لعدم كونه مقابلاً لما له، بل على حَسب الحكم العرفي، وكذا بالنسبة إلى حكم الصَّرف، فلو باع فضّة ونحاساً بفضّة ونحاس، لا يخرج عن حكم الصَّرف، من حيث لزوم القبض في المجلس.

أقول: بقي الكلام فيما ذكره الشهيد الثاني رحمه الله(1) بقوله:

(ويشكل الحكم لو احتيج إلى التقسيط شرعاً، كما لو تلف الدرهم المعيّن قبل القبض، أو ظهر مستحقّاً مطلقاً، وكان في مقابلة ما يوجبُ الزيادة المفضية إلى الرّبا؛ فإنّه حينئذٍ يحتمل بطلان البيع من رأس؛ للزوم التفاوت في الجنس الواحد، كما لو باع مُداً ودرهماً بمُدين أو درهمين مثلاً، فإنّ الدرهم التالف إذا كان نصف المبيع، بأن كانت قيمة المُدّ درهماً، يبطل البيع في نصف الثمن، فيبقى النصف الآخر، وحيث كان منزّلاً على الإشاعة، كان النصف في كلّ من الجنسين، فيكون نصف المُدّين ونصف الدرهمين في مقابلة المُدّ، فيلزم الزيادة الموجبة للبطلان) انتهى .

وفيه أوّلاً: إنّه لو تمّ لا يكون إيراداً على الحكم في أصل المسألة؛ لخروجها بهذا الفرض عمّا هي عليه أوّلاً، فهي مسألة اُخرى يرجع فيها إلى القواعد.0.

ص: 23

ومَنْ ارتكب الرّبا بجهالةٍ فلا أثم عليه

وثانياً: أنّه يمكن الحكم بالصحّة نظراً إلى عدم تحقّق الرّبا بهذه الزيادة الحاصلة بالتقسيط التي لم يبن العقد عليها.

وبعبارة اُخرى : أنّ المعلوم من أدلّة الرّبا حرمة الزيادة في نفس العقد، لا ما إذا كانت بمقتضى التقسيط الذي ا حتيج إليه؛ لمكان التلف، وإلّا فالعقد لا زيادة فيه.

وبالجملة: بهذا الوجه يظهر أنّه يحكم بالصحّة حتّى فيما لو انكشفت استحقاق بعض الثمن.

ومثله صحيح هشام عنه عليه السلام(1).

ومنها: صحيح الحلبي، عنه عليه السلام(2): «كلّ رباً أكله الناس بجهالةٍ ثمّ تابوا فإنّه يقبل منهم إذا عُرف منهم التوبة. الحديث».

وعلى ذلك تدلّ الآية الكريمة: (فَمَنْ جاءَهُ مَوْعِظَةٌ مِنْ رَبِّهِ فَانْتَهى فَلَهُ ما سَلَفَ ) (3) إذ المراد من (مجيء الموعظة) هو بلوغ حكم اللّه، ومن (الانتهاء) ترك الفعل المنهيّ عنه عن نهيه، وهو عبارة اُخرى عن التوبة، ومن كون (ما سلف لهم) انتفاعهم فيما سلف بالتخلّص من هذه المهلكة.

وبهذا البيان يظهر عدم اختصاص الآية بالرّبا، بل هي شاملة لجميع الكبائر الموبقة كما هو ظاهرها.

أقول: الخلاف إنّما هو في وجوب ردّ ما أخذه حال الجهالة بالتحريم، إذا علم بعد ذلك:

فعن الصدوق في «المقنع»(4)، والشيخ في «النهاية»(5)، والمحقّق في «النافع»(6)، والآبي(7) والقطيفي، والشهيد في «الدروس»(8)، والمحقّق الأردبيلي(9)، وصاحب4.

ص: 25

ويعيد ما أخذ منه على مالكه إنْ وجده، أو ورثته، ولو جهل تصدّق به عنه

«الحدائق»(1)، وسيّد «الرياض»(2): أنّه له حلالٌ ولا يجب ردّه؛ إمّا لصحّة المعاملة مع الجهل على ما اختاره صاحب «الحدائق»(3)، أو تعبّداً من جهة كونه معذوراً على بعد.

وعن ابن إدريس في «السرائر»(4)، والمصنّف في «المختلف»(5) وهنا، وجماعة من المتأخّرين(6)، بل عن «المبسوط»(7) نسبته إليهم: أنّ الجاهل كالعالم في وجوب الرّد (و) أنّه (يعيدُ ما أخذ منه على مالكه إن وجده، أو ورثته، ولو جهل تصدق به عنه).

وعن ابن الجُنيد(8) الفرق:

بين كونه موجوداً معروفاً فيجب ردّه.

وبين كونه تالفاً أو موجوداً مختلطاً بماله بأنّه غير معروفٍ فلا يجب.

وهناك احتمالاتٌ اُخر.

وكيف كان، فقد استدلّ للقول الأوّل:

1 - بأنّ المتبادر من أدلّة حرمة الرّبا وبطلانه هو صورة العلم.9.

ص: 26

2 - وباستصحاب حال الجهل إلى ما بعد المعرفة.

3 - وبالأصل.

4 - وبالآية الشريفة: (فَمَنْ جاءَهُ مَوْعِظَةٌ مِنْ رَبِّهِ فَانْتَهى فَلَهُ ما سَلَفَ ) (1) الظاهرة في صورة الجهل، وفي أنّ له ما أكل، وليس عليه ردّ ما سلف، ولا وجه لاختصاصها بما كان في الجاهليّة من الرّبا بعد كونه خلاف ظاهر العموم.

5 - وبجملةٍ من النصوص الخاصّة التي جملة منها صحاح:

منها: صحيح هشام، عن الإمام الصادق عليه السلام(2): «عن الرجل يأكل الرّبا وهو يرى أنّه له حلال ؟ قال: لا يضرّه حتّى يصيبه متعمّداً، فإذا أصابه متعمّداً فهو بالمنزل الذي قال اللّه عزّ وجلّ ».

ومنها: صحيح محمّد بن مسلم، قال: «دخل رجلٌ على أبي جعفر عليه السلام(3) من أهل خراسان قد عمل بالرّبا حتّى كثر ماله، ثمّ إنّه سأل الفقهاء، فقالوا: ليس يُقبل منك شيء إلّاأن تردّه إلى أصحابه، فجاء إلى أبي جعفر عليه السلام فقصَّ عليه قصّته ؟

فقال له أبو جعفر عليه السلام: مخرجك من كتاب اللّه: (فَمَنْ جاءَهُ مَوْعِظَةٌ مِنْ رَبِّهِ فَانْتَهى فَلَهُ ما سَلَفَ وَ أَمْرُهُ إِلَى اَللّهِ ) (4) والموعظة: التوبة».

ومنها: ما رواه أحمد بن محمّد بن عيسى في نوادره، عن أبيه، قال: «إنّ رجلاً أربى دهراً من الدّهر، فخرج قاصداً أبا جعفر الجواد عليه السلام(5)، فقال له: مخرجك من4.

ص: 27

كتاب اللّه، يقول اللّه: (فَمَنْ جاءَهُ مَوْعِظَةٌ مِنْ رَبِّهِ فَانْتَهى فَلَهُ ما سَلَفَ ) (1)، والموعظة هي التوبة؛ فجهله بتحريمه، ثمّمعرفته به، فمامضى فحلالٌ ، ومابقي فليتحفّظ».

ومنها: صحيح الحلبي، عن أبي عبد اللّه عليه السلام(2): «كلّ رباً أكله الناس بجهالةٍ ثمّ تابوا، فإنّه يقبل منهم إذا عرف منهم التوبة.

وقال عليه السلام: لو أنّ رجلاً ورث من أبيه مالاً، وقد عرف أنّ في ذلك المال رباً، ولكن قد اختلط في التجارة بغيره حلالٍ ، كان حلالاً طيّباً فليأكله، وإن عرف منه شيئاً أنّه رباً فليأخذ رأس ماله وليردّ الرّبا، وأيّما رجل أفاد مالاً كثيراً قد أكثر فيه من الرّبا فجهل ذلك، ثمّ عرفه بعد، فأراد أن ينزعه، فما مضى فله، ويدعه فيما يستأنف».

ومنها: صحيحه الآخر، عن أبي عبد اللّه عليه السلام، قال(3):

«أتى رجلٌ أبي عليه السلام فقال: إنّي ورثتُ مالاً وقد علمت أنّ صاحبه الذي ورثته منه قد كان يربى، وقد أعرف أنّ فيه رباً وأستيقن ذلك، وليس يطيبُ لي حلاله لحال علمي فيه، وقد سألتُ فقهاء العراق وأهل الحجاز، فقالوا: لا يحلّ أكله ؟

فقال أبو جعفر عليه السلام: إنْ كنتَ تعلم أنّ فيه مالاً معروفاً رباً، وتعرف أهله فخُذ رأس مالك، ورُدّ ما سوى ذلك، وإنْ كان مختلطاً فكله هنيئاً فإنّ المال مالك، واجتنب ما كان يصنع صاحبه؛ فإنّ رسول اللّه صلى الله عليه و آله قد وضع ما مضى من الرّبا، وحرّم عليهم ما بقي، فمن جهل وسّع له جهله حتّى يعرفه، فإذا عَرف تحريمه حَرُم عليه، ووجب عليه فيه العقوبة إذا ركبه، كما يجب على من يأكل الرّبا».5.

ص: 28

ومنها: خبر أبي الرّبيع الشامي، عنه عليه السلام(1): «عن رجل أربى بجهالة ثمّ أراد أن يتركه، فقال عليه السلام: أمّا ما مضى فله وليتركه فيما يستقبل، ثمّ قال: إنّ رجلاً أتى أبا جعفر عليه السلام فقال: إنّي ورثت مالاً وقد علمت...» إلى آخر ما في الخبر السابق بتفاوت يسير.

ومنها: ما رواه الراوندي، عن أبي جعفر عليه السلام(2): «من أدرك الإسلام وتابَ عمّا كان عَمِله في الجاهليّة، وضع اللّه عنه ما سلف، فمن ارتكب الرّبا بجهالةٍ ولم يعلم أنّ ذلك محظورٌ، فليستغفر اللّه في المستقبل، وليس عليه فيما مضى شيءٌ ، ومتى علم أنّ ذلك حرامٌ أو تمكّن من علمه، فكلّ ما يحصل له من ذلك محرّم عليه، ويجبُ عليه ردّه إلى صاحبه».

والطبرسي قدس سره(3) روى الخبر في تفسيره إلى قوله: «ما سلف». وكذا الشيخ في «التبيان».

ولكن يردّ الأوّل: منع التبادر بعد كون المأخوذ موضوعاً في تلك الأدلّة العنوان الواقعي غير المقيّد بالعلم، وإلّا لزم الالتزام به في جميع الأدلّة.

أمّاالاستصحاب: فلاموردله بعدفرض العلم بالحرمة، والأصل مقطوعٌ بالعمومات.

وأمّا الآية الشريفة: فظهورها في نفسها في نفي العقاب والإثم لا يَقبل الإنكار، كما مرّ عند تقريب الاستدلال بها على عدم العقاب.

وما أفاده الحِلّي فيها بقوله(4): (فالمراد - واللّه أعلم - فله ما سلف من الوِزر،1.

ص: 29

وغُفران الذنب، وحقّ القديم سبحانه بعد انتهائه وتوبته، لأنّ إسقاط الذَنب عند التوبة تفضّل عندنا) انتهى . متينٌ جدّاً.

أقول: ويؤيّد ما ذكرناه في معنى الآية: قوله تعالى: (وَ أَمْرُهُ إِلَى اَللّهِ ) فإنّه كما أفاده بعض الأعاظم(1) من المفسّرين أنّ المعنى: أنّ من انتهى عن موعظةٍ جاءته، فالذي تقدّم منه من المعصية، سواءٌ أكان في حقوقه تعالى، أو في حقوق الناس؛ فإنّه لا يؤاخذ بعينها، لكنّه لا يوجبُ تخلّصه من تبعاته أيضاً، كما تخلّص من أصله من حيث صدوره، بل أمره فيه إلى اللّه إنْ شاء وَضَع فيها تبعة كقضاء الصلاة الفائتة، وموارد الحدود، وردّ المال المحفوظ المأخوذ غصباً أو رباً، وغير ذلك مع العفو عن أصل الجرائم بالتوبة والانتهاء، وإن شاء عفا عن الذنب، ولم يضع عليه تبعة بعد التوبة، كالمُشرك إذا تاب عن شركه، ومن عصى بنحو شُرب الخمر واللّهو فيما بينه وبين اللّه ونحو ذلك.

وأمّا صحيحا هشام ومحمّد: فليس فيهما التعرّض للحكم الوضعي، بل ظاهرهما السؤال عن الحكم التكليفي وتبعاته أي العقاب، والجواب بكون المسؤول عنه من ضمير الخطاب إلى ضمير الغائب.

وأمّا صحيح الحلبي: فصدره متضمّنٌ لبيان الحكم التكليفي وتبعته وهو العقاب، وما بعده متضمّنٌ لبيان حكم مالٍ ورثه الإنسان مع علمه بأنّ فيه رباً، وليس فيه تعرّض لحكم من أكل الرّبا بجهالةٍ ثمّ صار عالماً، وعليه فيُحمل على العلم بأنّ الميّت كان يربي وإنْ لم يعلم في خصوص المال منه شيئاً، وعلى أنّه مجهولُ7.

ص: 30

المالك قد أباحه الإمام له، أو نحو ذلك.

وأمّا قوله: «فأيما رجل... إلى آخره» فسبيله سبيل الآية الكريمة، فتدبّر فيه.

وأمّا صحيحه الآخر: فأجنبيّة صدره عن المقام، وكونه في مسألة اُخرى واضحة على ما بيّناه، وذيله مربوطٌ بالحكم التكليفي والعقوبة، فتدبّر فيه.

وبه يظهر حال خبر أبي الربيع الشامي.

وأمّا ما رواه الراوندي، ويؤيّده الشيخ والطبرسي حيث رويا الخبر إلى قوله:

(ما سَلَفَ ) (1) ، فالمتحصّل أنّه لا دليل على حلية ما أخذه بعنوان الرّبا جهلاً، فلابدّ من الرجوع إلى القواعد، وهي تقتضي وجوب ردّ ما أخذ على مالكه أو ورثته، ولو جهله لحقه حكم المال المجهول مالكه، ويؤيّده الأمر بالرّد مع التميّز.

واستدلّ الحِلّي(2) لوجوب الرّد بقوله تعالى : (وَ إِنْ تُبْتُمْ فَلَكُمْ رُؤُسُ أَمْوالِكُمْ لا تَظْلِمُونَ وَ لا تُظْلَمُونَ ) (3)، لكن فيه كلام وهو اختصاصها بصورة العلم.

وبالجملة: فالأظهر هو القول الثاني، وأيّده صاحب «الجواهر»(4) بعد الميل إليه بقوله: (على أنّ النصوص المزبورة ظاهرة في معذوريّة من تناول الرّبا جهلاً، وهو شاملٌ لما إذا كان الطرف الآخر عالماً، مع أنّ المعاملة حينئذٍ فاسدة قطعاً؛ لحرمة الرّبا وفساد المعاملة بالنسبة إلى العالم، وذلك يقتضي فسادها بالنسبة إلى الجاهل، فلابدّ من التزام اُمور عظيمة حينئذٍ بالنسبة إلى حِلّ مال الغير في يد الآخر، وعدم جواز أخذه لمالكه مع وجود عينه، وغير ذلك ممّا يصعب التزامه).

***4.

ص: 31

ولا ربا بين الوالد وولده

عبده، ولا بين أهله ربا، إنّما الرّبا فيما بينك وبين ما لا تملك.

قلت: فالمشركون بيني وبينهم ربا؟ قال عليه السلام: نعم.

قلت: فإنّهم مماليك ؟ فقال: إنّك لستَ تملكهم، إنّما تملكهم مع غيرك، أنت وغيرك فيهم سواء، فالذي بينك وبينهم ليس من ذلك، لأنّ عبدك ليس مثل عبدك وعبد غيرك».

3 - ومثله صحيح زرارة ومحمّد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام(1)، إلّاأنّه قال:

«إنّ عبدك ليس عبد غيرك».

وفي «الجواهر»(2): (فمن الغريب دغدغة بعض المتأخّرين في الحكم المزبور، وكأنّه ناشئ من اختلال الطريقة)، وهذا إشارة منه إلى استشكال المحقّق الأردبيلي رحمه الله(2) وصاحب «الكفاية»(3)، نظراً إلى عدم بلوغ الروايات حَدّ الصحّة، وهو كما ترى فلا إشكال في الحكم.

أقول: مقتضى إطلاق الأخبار وكلمات علمائنا الأبرار، أنّه يجوز كلّ منهما الفضل من صاحبه، كما صرّح به الأساطين(5) من المتأخّرين، بل الظاهر أنّه لا خلاف فيه إلّامن الإسكافي، قال(4): (لا ربا بين الوالد وولده إذا أخذ الوالد الفضل، إلّا أن يكون له وارثٌ أو عليه دين)، وهو كما صرّح به غير واحدٍ اجتهادٌ في مقابل النّص.0.

ص: 33

ولا بين السيّد وعبده، ولا بين الرّجل وزوجته

ولا يتعدّى الحكم المذكور إلى الاُمّ ؛ لاختصاص الدليل بالأب، وليس من مذهبنا القياس، كما أنّ الظاهر اختصاص الحكم بالولد النَسَبي دون الرّضاعي؛ لعدم الإطلاق لدليل المنزلة، والمتبادر من النّص الولد النَسَبي.

وهل يشمل الحكم ولد الولد كما عن «الدروس»(1)، أم لا كما عن جماعةٍ منهم المصنّف رحمه الله والمحقّق الثاني(2)؟

وجهان، أظهرهما الأوّل للإطلاق، وأحوطهما الثاني.

وأيضاً: الأظهر عدم الفرق في الولد بين الذكر والاُنثى والخنثى؛ لإطلاق الدليل، وقد يُتوقّف في ولد الزنا من صدق الولد، من انصرافه إلى غيره، لكن الانصراف ممنوعٌ ، فعموم الجواز قوي.

(و) كذا (لا) ربا (بين السيّد وعبده) إجماعاً بقسميه، والنصوص شاهدة به.

(ولا بين الرّجل وزوجته) إجماعاًبقسميه أيضاً، كما في «الجواهر»(3)، ويشهد به:

صحيح محمّد وزرارة المتقدّم؛ لأنّ الظاهر من (الأهل) المضاف إلى (الرجل) إرادة زوجته.

ومرسل الصدوق: «قال الصادق عليه السلام(4): ليس بين المسلم وبين الذّمي رباً،2.

ص: 34

ولا بين المرأة وزوجها ربا».

وهو مضافاً إلى معاقد الإجماعات، قرنية على إرادة الزوجة من الأهل في الصحيح المتقدّم، والمُرسَل من جهة إسناد المُرسِل الخبرَ إلى المعصوم جزماً يكون من قسم الحجّة.

والمشهور كما عن «الكفاية»(1) أنّه لا فرق بين الزوجة الدائمة والمتمتّع بها؛ لصدق الأهل والزوجة.

والمناقشة فيه: بعدم صدق الزوجة والأهل على المتمتّع بها، خصوصاً إذا كانت المدّة قليلة، ولم يكن متّخذاً لها اتّخاذ الزوجة، بل اتّخذها اتّخاذ المستأجرة، وبالانصراف عنها - على فرض تسليم الصدق - في غير محلّها؛ فإنّها زوجة ما دامت في حبالته.

وما عن «التذكرة»(2): من منع عموم النّص؛ لأنّ التفويض في مال الرجل إنّما يثبت في حقّ العقد الدائم، فإنّ للزوجة أن تأخذ من مال الرّجل المأدوم ونحوه.

مندفع: بأنّ اختصاص ذلك الحكم للدليل على التقييد، لا يوجبُ اختصاص هذا الحكم المطلق.

وما في «الجواهر»(3): (من أنّه ينبغي الاقتصار في رفع اليد عن عموم حرمة الرّبا، على المتيقّن وهي الدائمة).

يردّه: ما حُرّر في الأصول(4) من أنّ إطلاق المقيّد مقدّمٌ على إطلاق المطلق.7.

ص: 35

ولا بين المسلم والحربي

وبذلك يظهر عدم ثبوت الرّبا بين الرجل وزوجته المطلّقة رجعيّةً ؛ إذ هي زوجة، وعدم صدق (الأهل) عليها لا يضرّ بعد أن لا مفهوم لما تضمن الأهل؛ كي يدلّ على ثبوته مع عدم صدق الأهل.

ومنه يظهر اندفاع ما في «الجواهر»(1) من أنّ الجمع بين خبري الزوجة والأهل يقتضي اعتبار كلّ منهما؛ إذ بعد أن لا مفهوم لهما، الجمع بينهما يقتضي الاكتفاء في ثبوت الحكم بصدق أحدهما.

ويثبت بينه وبين الذّمي

والمحقّق الأردبيلي رحمه الله(1) جمع بينهما بحمل الصحيح على المعاهد، وحمل هذا الخبر على غيره، ولكنّه جمعٌ تبرّعي، والمتعيّن الرجوع إلى أخبار الترجيح، وهي تقضي تقديم الخبر؛ للشهرة التي هي أوّل المرجّحات، مضافاً إلى ما في الصحيح من الإشكالات، ولذا لم يتعرّض الأصحاب لنقله في المقام كما صرّح به صاحب «الحدائق» رحمه الله(2).

(و) هل (يثبت) الرّبا (بينه) أي بين المسلم (وبين الذّمي) كما هو المشهور بين الأصحاب(3)؟ أم لاربا بينهما إذا كان الآخذ هو المُسلم كما عن السيّد المرتضى(4)وابني بابويه(5) والمفيد(6) والقطيفي(7) وجماعة(6)؟ وجهان:

استدلّ للأوّل بالعمومات.

ولكن يشهد للثاني مرسل الصدوق: «قال الصادق عليه السلام(7): ليس بين المسلم وبين الذّمي رباً».

وأُورد عليه: بضعف السند، وباحتمال إرادة الحرمة من النفي كقوله تعالى :2.

ص: 37

(فَلا رَفَثَ وَ لا فُسُوقَ وَ لا جِدالَ فِي اَلْحَجِّ ) (1) .

ولكن ضعف السند يندفع بما تقدّم من أنّ المُرسِل إذا أسند الخبر إلى المعصوم جزماً، يكون المُرسَل حجّة كما حُقّق في محلّه.

ويندفع الثاني: بأنّ إرادة النهي من النفي وإن كانت ممكنة، إلّاأنّه خلاف الظاهر، بل الظاهر من هذا التعبير - كما في نظائره في المقام وغير المقام - إرادة نفي الحكم بلسان نفي الموضوع.

وبالجملة: الأظهر عدم حرمة الرّبا بين المسلم والذّمي، ومقتضى إطلاقه عدم الحرمة من الطرفين، إلّاأنّه للإجماع على الحرمة إذا كان الآخذ هو الذّمي يقيّد الإطلاق.

وعلى القول بثبوت الرّبا بين المسلم والذّمي يمكن أن يقال بأنّه بعد وقوع المعاملة يجوز أخذ الرّبا منه من جهة قاعدة الإلزام، كما أفتى به فقيه العصر في «منهاج الصالحين».

وتستفاد القاعدة من الأخبار:

منها: صحيح محمّد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام(2) عن الأحكام، قال عليه السلام:

«تجوزُ على أهل كلّ ذوي دين ما يستحلّون».

ومنها: خبر محمّد بن إسماعيل بن بزيع، عن الإمام الرضا عليه السلام(3):

«عن ميّتٍ ترك أُمّه وإخوةً وأخوات، فقسّم هؤلاء ميراثه، فأعطوا الأُمّ7.

ص: 38

السدس، وأعطوا الإخوة والأخوات ما بقي، فمات الأخوات فأصابني من ميراثها فأحببتُ أن أسألك هل يجوز لي أن آخذ ما أصابني من ميراثها على هذه القسمة أم لا؟ فقال عليه السلام: بلى.

فقلت: إنّ امّ الميّت فيما بلغني قد دخلتْ في هذا الأمر أعني الدين ؟

فسكت قليلاً، ثمّ قال: خذه».

ومنها: خبر أيّوب بن نوح، قال: «كتبتُ إلى أبي الحسن عليه السلام(1) أسأله هل نأخذ في أحكام المخالفين ما يأخذون منّا في أحكامهم أم لا؟

فكتب عليه السلام: يجوزُ لكم ذلك إذا كان مذهبكم فيه التقيّة منهم والمداراة».

ومنها: صحيح ابن أبي عمير، عن ابن اُذينة، عن عبد اللّه بن محرز، قال:

«قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام(2): رجلٌ ترك ابنة وأُخته لأبيه واُمّه ؟ فقال عليه السلام: المال كلّه لإبنته، وليس للأُخت من الأب والأُمّ شيء.

فقلت: فإنّا قد احتجنا إلى هذا، والميّت رجلٌ من هؤلاء النّاس، وأُخته مؤمنة عارفة ؟

قال عليه السلام: فخُذ لها النصف، خذوا منهم كما يأخذون منكم في سنتهم وقضاياهم».

قال ابن اُذينة: فذكرتُ ذلك لزرارة، فقال: إنّ عليّ ما جاء به ابن محرز لنوراً».

ومنها: خبر علي بن أبي حمزة، عن أبي الحسن عليه السلام(3): «ألزموهم بما ألزموا به أنفسهم».2.

ص: 39

ومنها: ما رواه الشيخ في «التهذيب»، قال: «قد رُوي أيضاً أنّه عليه السلام(1) قال: «إنّ كلّ قومٍ دانوا بشيء يلزمهم حكمهم».

ونحوها غيرها، ولتمام الكلام في خصوصيّات هذه القاعدة محلٌّ آخر.

***3.

ص: 40

وأمّا الصَّرف: فشرطه التقابض في المجلس

الآخر لم يصحّ البيع.

نعم، حيث يكون المراد الاجتماع بالأبدان، فيكون المراد الاجتماع من حيث المكان، وحيث إنّ الغالب من مكان الاجتماع كونه محلّاً للجلوس، فلذا عبّر عنه في كلمات الفقهاء ب (اشتراط التقابض في المجلس).

أقول: وتنقيح القول يتحقّق بالبحث في مسائل:

المسألة الأُولى: التقابض في المجلس بالمعنى المشار إليه، شرطٌ في صحّته، كما هو المشهور بين الأصحاب(1).

وفي «الرياض»(2): (بل لعلّه عليه عامّة من تقدّم وتأخّر عدا من شَذّ وندر).

وفي «الغنية»(3)، و «السرائر»(4)، و «المسالك»(5) وغيرها الإجماع عليه نصّاً في الأولين، ظاهراً في الباقي.

ويشهد به: طائفة من الأخبار:

منها: صحيح منصور بن حازم، عن أبي عبد اللّه عليه السلام(6): «إذا اشتريت ذهباً بفضّة أو فضّة بذهب، فلا تفارقه حتّى تأخذ منه، وإن نزى حائطاً فانز معه».

ومنها: صحيح عبد الرحمن بن الحجّاج، قال(7): «سألته عن الرجل يشتري1.

ص: 42

من الرجل الدرهم بالدنانير، فيزنها وينقدها ويحسب ثمنها كم هو ديناراً، ثمّ يقول: أرسل غلامك معي حتّى أعطيه الدنانير. فقال: ما أحبّ أن يُفارقه حتّى يأخذ الدنانير.

فقلت: إنّماهم في دارواحدة، وأمكنتهم قريبة بعضها من بعض، وهذايشقّ عليهم ؟

فقال عليه السلام: إذا فرغ من وزنها وانتقادها فليأمر الغلام الذي يرسله أن يكون هو الذي يبايعه، ويدفع إليه الوَرِق ويقبض منه الدنانير حيث يدفع إليه الوَرِق».

والمناقشة فيها: كماعن الأردبيلي(1) بعدظهورقوله عليه السلام: (ما أحبّ ) في عدم الجواز.

مندفعة: بماتكرّر منّا من ظهوره فيه، وذيل الخبر بواسطة أنّه بعد فرض السائل أنّ التقابض (يشقّ عليهم) يعلّمه ما يُسهّل عليهم الأمر من رعاية شرطيّة التقابض.

وأيضاً: يمكن أن يُستدلّ له:

1 - بصحيح محمّد بن قيس، عن أبي جعفر عليه السلام، قال(2): «قال أمير المؤمنين عليه السلام:

لا يبتاع رجلٌ فضّةً بذهب إلّايداً بيد، ولا يبتاع ذهباً بفضّة إلّايداً بيد».

2 - وخبر محمّد بن مسلم(3): «عن الرّجل يبتاع الذّهب بالفضّة مثلاً بمثل ؟ قال: لا بأس به يداً بيد».

وأورد عليهما المحقّق الأردبيلي رحمه الله(4)، بقوله: (إنّ يداً بيد كناية عن النقد لا النسيئة، فلا يدلّ على اشتراط القبض).3.

ص: 43

والجواب عنه: ما أفاده صاحب «الحدائق» رحمه الله(1) من أنّ حقيقة هذا اللّفظالمتبادر من حاق النظر فيه، إنّما هو التقابض في المحلّ ، والمعنى الذي ذكره إنّما هو معنى مجازي، وحمل اللّفظ على خلاف حقيقته لا يصار إليه إلّابدليل يمنع من إرادة حقيقية، والأمر إنّما هو بالعكس.

ويشهد به أيضاً: صحيح الحلبي، عن أبي عبد اللّه عليه السلام(2)، قال:

«سألتُ عن رجل ابتاع من رجلٍ بدينار وأخذ بنصفه بيعاً، وبنصفه وَرِقاً؟ قال: لا بأس.

وسألته هل يصلح أن يأخذ بنصفه وَرِقاً أو بيعاً ويترك نصفه حتّى يأتي بعد فيأخذ به وَرِقاً أو بيعاً؟

فقال: ما أحبّ أن أترك منه شيئاً حتّى آخذه جميعاً، فلا تفعله».

ولو نوقش في ظهور (ما أحبّ ) في الحرمة، فإنّه لا مجال للمناقشة هنا بقرينة قوله عليه السلام في ذيله: «فلا تفعله».

أقول: وبإزاء هذه الأخبار طائفة من النصوص، ظاهرة في عدم الاشتراط، كأخبار السّاباطي الأربعة عن الإمام الصادق عليه السلام(3)، المتضمّنة لنفي البأس عن بيع الدّراهم بالدنانير نسيئةً ، وعن سلف الدنانير بالدراهم.

وخبر زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام(4): «لا بأس أن يبيع الرجل الدنانير نسيئةً3.

ص: 44

بمائة أو أقلّ أو أكثر».

ومكاتبة محمّد بن عمر، إلى أبي الحسن الرضا عليه السلام(1): «أنّ امرأةً من أهلنا أوصت أن يدفع إليك ثلاثين ديناراً، وكان لها عندي، فلم يحضرني فذهبتُ إلى بعض الصيارفة، فقلت: أسلفني دنانير على أن أعطيك ثمن كلّ دينار ستّة وعشرين درهماً، فأخذتُ منه عشرة دنانير بمائتين وستّين درهماً، وقد بعثتها إليك. فكتب إليَّ : وصلت الدنانير».

قال الشيخ رحمه الله(2): بعد نقله أخبار عمّار:

(والأصل فيها عمّار، فلا تعارض الأخبار الكثيرة السالفة.

ثمّ قال: ويحتمل أنّ قوله: (نسيئةً ) صفة لدنانير، ولا يكون حالاً للبيع، بمعنى أنّ من كان له على غيره دنانير نسيئةً ، جاز أن يبيعها عليه في الحال بدراهم، ويأخذ الثمن عاجلاً). انتهى .

وأورد عليها جماعة: بضعف الإسناد، ولكن لو سُلّم المناقشة في سند بعضها، في لا تتمّ في الجميع، وروايات عمّار موثّقات، ولم يظهر لي مراد الشيخ ممّا قاله: (الأصل فيها عمّار)، فلا تعارض الأخبار السالفة، وما ذكره من الاحتمال خلاف الظاهر جدّاً، مع أنّه لا يأتي في سائر الأخبار، وصاحب «الحدائق» رحمه الله(3) حَمَلها على التقيّة، ولكن الموافقة للعامّة من مرجّحات أحد المتعارضين على الآخر بعد فقد جملةٍ من المرجّحات، فهي لا تصلح لحمل الخبر غير المعارض على التقيّة، فضلاً عمّا إذا لم2.

ص: 45

يكن الخبر موافقاً لمذهب العامّة.

والحقّ أن يقال: إنّ هذه النصوص معارضة لما تقدّم، والترجيح مع ما تقدّم، فلابدّ من طرح هذه كما عن «الدروس»، أو حملها على بعض المحامل غير المنافي لتلك النصوص.

فإن قيل: إنّ الجمع بينهما يقتضي حمل تلك النصوص على الكراهة.

أجبنا عنه: إنّه ليس جمعاًعرفيّاً، وعليفرضه فهذه مُعرضٌ عنها عند الأصحاب.

فالمتحصّل: أنّه لا إشكال في عدم الجواز.

أقول: وعن جماعة من الأساطين منهم المصنّف رحمه الله في «التذكرة»(1)، والشهيد في «الدروس»(2): التقابض قبل الافتراق زائداً على كونه شرطاً للصحّة واجبٌ ، ويأثمان بتركه كما يأثمان بالربا، فإن أرادا التفرّق قبله لتعذّر التقابض، يفسخان العقد، ثمّ يفترقان.

والظاهر أنّ منشأ النهي عن الافتراق قبل التقابض الظاهر في الحرمة، أو إثبات البأس على ما لو لم يتقابضا، وظاهره تبعيّة التكليف، وأظنّ أنّ نظر الشهيد الثاني رحمه الله في «المسالك»(3) إلى الثاني، حيث قال: (وفي الأخبار ما ينبّه على التحريم).

ولكن النهي في غير باب المعاملات والموانع وإن كان ظاهراً في المولويّة النفسيّة، ولكن في هذين البابين يكون ظاهراً في الإرشاد إلى البطلان، أو المانعيّة، ألا ترى أنّه لم يتوهّم أحدٌ ممّا تضمّن النهي عن بيع الغرر كونه بصدد إثبات حرمته دون الفساد،4.

ص: 46

أو أنّه لم يقل أحدٌ أن لبس غير المأكول حرامٌ في الصلاة، لا موجب للبطلان.

وبالجملة: هذا النهي كسائر ما ورد في أمثال المقام ظاهرٌ في كونه إرشاداً، وأمّا البأس فهو بمعنى المنع والشدّة، وما يقرب من ذلك، فهو أيضاً ظاهر في إفادة الحكم الوضعي دون التكليفي.

فالمتحصّل: أنّه لا دليل على حرمة الافتراق قبل التقابض، فما عن الأكثر من كونه شرطاً للصحّة لا واجباً، بحيث يأثم بتركه هو الأظهر.

ولا يخفى أنّ الظاهر من دليل الاشتراط، كونه من قبيل الشرط المقارن لا المتأخّر؛ إذ الشرط المتأخّر لو تعقّلناه لا ريب في كونه خلاف الظاهر، كما أنّ الظاهر من الأدلّة كون التقابض قبيل الافتراق شرطاً للصحّة، فقبله لا صحّة فلا إنتقال.

وعليه، فالقول بكشفه عن حصول الملك من أوّل العقد مبنيٌّ على قاعدة اقتضاء العقد الملك، وغاية ما ثبت بالدليل أنّه شرط، أمّا أنّه هل هو بنحو الشرط المقارن أو المتأخّر فهو ساكتٌ عنه، والقاعدة تقتضي الثاني، أو أنّ المتيقّن من دليل التقابض أن الافتراق قبل التقابض يُبطل العقد، فهو نظير الفسخ بالخيار أو الإقالة. غير تامّ .

اعتبار هنا في مفارقة الوكيل لهما أو لأحدهما، وهذا كلّه واضح.

إنّما الكلام فيما لو وكّلا أو أحدهما على الصَّرف خاصّة، أو مع القبض، فهل العبرة حينئذٍ:

بالمفارقة من وقع العقد معه، كما في «المسالك»(1) و «جامع المقاصد»(2)، وعن «الروض»(3)، و «الروضة»(4)؛ لأنّ الضابط التقابض قبل تفرّق المتعاقدين، سواءٌ كانا مالكين أو وكيلين ؟

أم بتفرّق من له العقد وهو المالك الموكّل ؟

أم يعتبر تفرّقها؟

أقول: المستفاد من النصوص - سيّما خبر البجلي - أنّ الشرط هو تقابض من له ذلك وهو المالك ووكيله المفوض أو في القبض قبل تفرّق المتبائعين، وعليه فلا عبرة بتفرّق المالكين الموكّلين مع عدم تفرّق الوكيلين في العقد.

وهل تبطل بتفرّق الوكيلين مع عدم تفرّق الموكلين ؟

الظاهر عدم البطلان؛ لأنّ الشرط هو التقابض قبل تفرّق المتبائعين، والبائع كما يصدق على الوكيل يصدق على المصدّق، إذ البائع كما يصدق على المُنشيء وموجد البيع، صادقٌ على من كان حصول البيع باختياره واستقلاله وسلطانه، ولو كان غير مباشرٍ له فيقال: (فلانٌ باع داره)، وإن كان البيع صادراً عن وكيله.8.

ص: 48

وإنْ أبيت إلّابظهور البائع في العاقد، فبما أنّ العقد كما ينسب إلى الوكيل بالمباشرة، ينسب إلى الموكّل بالتسبيب، لا سيّما إذا كان وكيلاً في إجراء الصيغة خاصّة، فلا إشكال في أنّ التقابض قبل تفرّق الوكلين كافٍ وإن افترق الوكيلان.

فالمتحصّل: إنّ الشرط أعمٌّ من قبض الموكلين أو الوكيلين قبل تفرّق الموكّلين أو الوكيلين، فتدبّر فإنّه حقيق به.

الفرع الثاني: لو كان العقد صادراً من الفضوليين، فالعبرة بتقابض المالكين حين الإجازة، فلو كانا في ذلك مجتمعين شملهما، ما دلَّ على اعتبار تقابضهما والاكتفاء به، وما أفاده بعض الأساطين(1) من أنّه يحتمل دخل خصوصيّة الاجتماع حال العقد والتقابض في تلك الحالة الاجتماعيّة، غير تامٍّ ؛ لأنّه خلاف الإطلاق.

الفرع الثالث: لو كان العاقد واحداً لنفسه، أو غيره عن نفسه، أو غيره ولايةً أو وكالةً ؛ فقد يقال ببطلان البيع؛ لعدم إمكان وجود شرط الصحّة، وهو التقابض قبل الافتراق، وذلك لوجهين:

أحدهما: إنّ الموضوع هو تقابض المتبايعين، وهذا اللّفظ ظاهرٌ في التعدّد، ولا يشمل ما إذا كان البائع والمشتري واحداً.

ثانيهما: إنّ الافتراق المجعول غاية، ومقابله الذي هو قيد للموضوع من قبيل العدم والملكة، والشخص الواحد غير قابلٍ لعروض الافتراق عليه، فيكون خارجاً عن مورد الحكم.

وبعبارة اُخرى : إنّ الافتراق قيدٌ للمتعلّق، فالشرط هو التقابض قبل الافتراق،2.

ص: 49

أي التقابض الملحوق به، فإذا لم يكن الافتراق لم يكن تحقّق شرط الصحّة.

ولكن يردّ الأوّل: أنّ التثنية في المقام باعتبار العنوان، أي البائع والمشتري، لا الأفراد، والعنوان في المقام متعدّدٌ.

ويردّ الثاني: أنّ الافتراق ليس عبارة عن عدم الاجتماع، بل الافتراق أمرٌ وجودي وهو عدمه من قبيل السلب والإيجاب لا يعقل ارتفاعها، والافتراق لم يُجعل قيداً للمتعلّق بالنحو المشار إليه، بل هو غاية بمعنى ما ينتهي عنده المتعلّق.

وعليه، فالأظهر كفاية التقابض.

فعلى القول بصحّة البيع، وكفاية تقابض الشخص الواحد وكالةً عن شخصين، أو ولايةً عليهما، أو وكالة عن شخص أو ولاية عليه وأصالة من طرف نفسه، فالظاهر عدم بطلان البيع وإنْ طال التقابض.

وقد يقال: إنّه يعتبر إلى مقدار طول مجلس نوع المتعاقدين، بمعنى مقدار أطول المجالس أو أوسطها.

وفيه: إنّ الافتراق لم يُجعل غايةً من جهة كونه طريقاً إلى مقدارٍ من الزمان كي يجري فيه ذلك، بل الظاهر من النّص دخله فيه من حيث هو.

وبالتالي، فالأظهر كفاية التقابض ولو بعد مدّة مديدة.

2 - ولصحيح إسحاق بن عمّار، قال: «قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام(1): تكون للرّجل عندي الدّراهم الوضح فيلقاني فيقول: كيف سعر الوضع اليوم ؟ فأقول له: كذا وكذا، فيقول: أليس لي عندك كذا وكذا ألف درهم وضحاً؟ فأقول: بلى.

فيقول لي: حوّلها دنانير بهذا السعر، وأثبتها لي عندك، فما ترى في هذا؟

فقال عليه السلام لي: إذا كانت قد استقصيت له السعر يومئذٍ، فلا بأس بذلك.

فقلت: إنّي لم أوازنه ولم اُناقده، إنّما كان كلامٌ منّي ومنه.

فقال: أليس الدّراهم من عندك و الدنانير من عندك ؟ قلت: بلى . قال: فلابأس بذلك».

وموثّق عبيد بن زرارة، عنه عليه السلام(2): «عن الرجل يكون لي عنده دراهم فآتيه فأقول حوّلها دنانير من غير أن أقبض شيئاً؟ قال عليه السلام: لا بأس».

وظاهر الخبرين هو وقوع المعاملة منهما بذلك، لا حصول التحويل بمجرّد الأمر بالتحويل.

أقول: وبعد ورود النّص الصحيح، وعمل القوم به، لا مورد لما في كلمات الأصحاب من تنزيل النّص على إرادة التوكيل في القبض، أو فيه وفي البيع، وأنّ ما في الذمّة له وعليه مقبوضٌ ، فإنّ ذلك كلّه اجتهادٌ في مقابل النّص.

كما أنّه لا وجه لما أفاده الشهيدالثاني رحمه الله(3): (وربما بنوا حكمهم على مقدّمات، يلزم من صحّتها صحّة الحكم:

المقدّمة الأُولى: إنّ الأمر بالتحويل توكيلٌ في تولّي طرفي العقد.

المقدّمة الثانية: أنّه يصحّ تولّي طرفي العقد من الواحد.6.

ص: 51

المقدّمة الثالثة أنّه يصحّ أيضاً تولية طرفي القبض.

المقدّمة الرابعة: أنّ ما في الذمّة مقبوض.

المقدّمة الخامسة: أن يبيع ما في الذمّة للغير من الدَّين الحالّ بثمنٍ في ذمّته، ليس بيع دين بدين.

المقدّمة السادسة: إنّ الوكيل في البيع إذا توقّفت صحّته على القبض، يكون وكيلاً فيه، وإلّا فإنّ مطلق التوكيل في البيع لا يقتضي التوكيل في القبض.

فإذا سلّمت هذه المقدّمات، صحّت المسألة)، انتهى .

فإنّ ذلك متينٌ إنْ لم يكن في المسألة نصٌ معمول به، ومعه لا وجه لبنائه عليها، ولذا أفتى بالخبرين من لا يقول ببعض تلك المقدّمات.

هذا كلّه فيما لو كان عليه دراهم.

وأمّا لو اشترى منه دراهم بعقد الصّرف، ثمّ ابتاع بها منه دنانير قبل قبض الدّراهم، لم يصحّ البيع الثاني مطلقاً، وكذا الأوّل إنْ تفرّقا قبل التقابض:

أمّا البطلان في البيع الثاني: فلأنّه باع ما لا يملك.

وأمّا في البيع الأوّل: فلعدم التقابض الذي هو شرط الصحّة.

أقول: واستدلّ له المصنّف رحمه الله في محكي «المختلف»(1) بصحيح إسحاق بن عمّار(2)، قال: «قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام: الرجل يجيء بالورِق يبيعها، يريدُ بها ورِقاً عندي فهو اليقين أنّه ليس يريد الدنانير ليس يريد إلّاالورق، ولا يقوم حتّى يأخذ4.

ص: 52

ورقي فاشتري منه الدّراهم بالدنانير، فلا تكون دنانيره عندي كاملة، فاستقرض له جاري فأعطيه كمال دنانيره، ولعلّي لا أحرر وزنها، فقال: أليس يأخذ وفاء الذي له ؟ قلت: بلى قال عليه السلام: ليس به بأس».

وفي «الجواهر»(1): (وكأنّه لم يفهم منه البأس إذا لم يقبض الدنانير؛ إذ المراد أنّي أستقرض به الدنانير، ثمّ أشتريها منه بالورق الذي يريده، كما يومئ إليه في صدر الخبر، ويمكن أن يكون مراد السائل التوقّف من جهة عدم إحراز الوزن، فيخرج حينئذٍ عن الاستدلال) انتهى .

أقول: وكيف كان، فالحكم مشهورٌ بين الأصحاب، وخالف القوم جماعة:

منهم: الشهيد الثاني(1) مع التقابض قبل التفرّق، وألحقاه بالفضولي، وفي «الرياض»، ومختارهما لا يخلو من قوّة، لعموم دليل الفضولي، بل فحواه.

والصحيح أنّ القول بالصحّة هنا يتوقّف على القول بالصحّة فيما لو باع شيئاً ثمّ ملك، لا بالقول بالصحّة في الفضولي مطلقاً.

ومنهم: ابن إدريس رحمه الله(2) فإنّه فصّل بين ما إذا كان النقد المبتاع معيّناً، وحصل التقابض في المجلس فالصحّة، وإلّا بأن كان النقد المبتاع في الذمّة، أو لم يحصل التقابض فيه فضدّها لوجود موجبه في الثاني، ولزوم بيع الدين بالدين في الأوّل.

ويرد عليه: ما أورده جماعة(4) عليه من أنّ الممنوع بيع الدين قبل البيع به كذلك، لا ما كانا أو أحدهما بعقد البيع.8.

ص: 53

فإنْ تساوى الجنس، وَجَب تساوي المقدار،

ومنهم: صاحب «التنقيح» قال(1): (لنا أن نقول إنّ بطلان البيع بالتفرّق قبل التقابض لا يستلزم عدم تملّك المشتري؛ لجواز تملّكه مِلكاً متزلزلاً كالبيع في زمان الخيار، فإنْ قبض لزم، وإلّا بطل، وإذا مَلك صَحّ البيع الثاني؛ لأنّه اشترى بثمن مملوك، وصَحّ البيع الأوّل أيضاً؛ لأنّه وإنْ لم يقبض الدّراهم، لكن قبض عوضها وهو الدنانير، وقبض العوض كقبض المعوّض).

وفيه أوّلاً: ما تقدّم من أنّ القبض شرطٌ مقارن.

وثانياً: أنّه لم يدلّ دليل على أنّ قبض العوض كقبض المعوّض.

وعليه، فالصحيح ما ذكرناه.

وإلّا فلا.

وأن لا يتفاضل أحدهما على الآخر، (وإلّا) كما لو باع أحد النقدين بالآخر (فلا) يجب التساوي، بل يجوز التفاضل من غير فرقٍ في الموردين بين الاختلاف في الجودة والرداءة والصفة.

أقول: هذا هو المشهور بين الأصحاب، بل عليه الإجماع في كثيرٍ من الكلمات.

أمّا وجوب التساوي مع الاتّحاد: فيشهد به - مضافاً إلى عمومات الرّبا، إنّ النقدين من الموزونات حتّى المسكوك منها، والاكتفاء بالعدّ في بعض الأزمنة أو الأحوال إنّما هو لمعلوميّة وزن الأصل، وهو الذّهب والفضّة، فيكون عدم الوزن اعتماداً عليها، وإلّا فلا يكتفي به.

ففي خبر عبد الرحمن بن الحجّاج، عن أبي عبد اللّه عليه السلام، قال: «قلت له: أشتري الشيء بالدراهم فأعطى الناقص الحبّة والحبّتين ؟ قال عليه السلام: لا حتّى تبيّنه، ثمّ قال: إلّا أن يكون نحو هذه الدّراهم الأوضاحية التي يكون عندنا عدداً»(1).

وفي خبره الآخر(2): «سألتُ أبا عبد اللّه عليه السلام عن رجل يشتري المبيع بدرهم، وهو ينقص الحبّة ونحو ذلك، أيعطيه الذي يشتريه منه ولا يُعلمه أنّه يُنقص ؟

قال عليه السلام: لا، إلّاأن يكون مثل هذه الأوضاحية يجوز كما يجوز عندنا عدداً».

جملة من النصوص:0.

ص: 55

منها: صحيح الحلبي، عن الإمام الصادق عليه السلام(1): «الفضّة بالفضّة مِثْلاً بمثل، ليس فيه زيادة ولا نقصان، الزائد والمستزيد في النار».

ومنها: خبر وليد بن صبيح، عنه عليه السلام(2): «الذّهب بالذّهب والفضّة بالفضّة، الفضل بينهما هو الرّبا المنكر».

ومنها: صحيح محمّد بن مسلم، عن الإمام الباقر عليه السلام(3): «الورِق بالورِق وزناً بوزن، والذّهب بالذهب وزناً بوزن».

ونحوها غيرها.

وأمّا جواز البيع مع الاتّحاد وإن اختلفا في الجودة والرداء: فلما مرّ من أنّ جيّد كلّ جنسٍ مع رديئه واحد، ويشهد به في المقام:

1 - صحيح الحلبي، عن الإمام الصادق عليه السلام(4): «عن الرجل يستبدل الكوفيّة بالشاميّة وزناً بوزن، فيقول الصيرفي: لا أبدّل لك حتّى تبدل لي يوسفيّة بغلة وزناً بوزن ؟ فقال عليه السلام: لا بأس.

فقلت: إنّ الصيرفي إنّما طلب فضل اليوسفيّة على الغلّة ؟ فقال عليه السلام: لا بأس به».

وخبر أبي بصير، عنه عليه السلام(5): «عن رجلٍ يستبدل الشاميّة بالكوفيّة وزناً بوزن ؟ فقال عليه السلام لا بأس».3.

ص: 56

ولو قبض البعض صَحّ فيه خاصّة.

وأمّاجواز البيع مع الاختلاف: فلوجود المقتضي، واستكمال الشروط، وعدم المانع.

(ولو قبض البعض) خاصّة قبل التفرّق فهناك أحكام:

منها: أنّه ي (صحّ ) البيع (فيه خاصّة)، ولا يصحّ في غيره، والظاهر أنّه لا خلاف فيها.

ويشهد للأوّل: وجود المقتضي، والشرائط، فالعموماتُ مقتضية للصحّة.

وللثاني: انتقاء الشرط الموجب للفساد.

وأمّا صحيح الحلبي، عن الإمام الصادق عليه السلام(1): «عن الرجل يبتاع من رجل بدينار فيؤخذ بنصفه بيعاً وبنصفه ورِقاً؟ قال: لا بأس.

فسألته هل يصحّ أن يأخذ بنصفه ورِقاً أو بيعاً ويترك نصفه حتّى يأتي بعدُ فيأخذ منه ورقاً أو بيعاً؟

قال عليه السلام: ما أحبّ أن أترك شيئاً حتّى آخذه جميعاً، فلا تفعله».

فالظاهر إلى صحّة المجموع من حيث المجموع.

ومنها: أنّه إنْ لم يكن تأخير القبض بتفريطٍ من أحدهما، تخيّرا معاً في الفسخ والإمضاء؛ لتبعّض الصفقة الموجب للخيار على ما تقدّم في مبحث الخيارات(2).

ومنها: أنّه إذا كان ذلك بتفريطهما فلا خيار لهما، والمستند هو أصالة اللّزوم، والعمومات بعدعدم الموجب للخيار؛ لأنّ الضَّرر إنّماجاء من إقدامها، فلاموجب للخيار.ن.

ص: 57

ولو فارقا المجلس مصطحبين، ثُمّ تقابضا صَحّ .

ومعدن الذّهب يُباع بالفضّة وبالعكس.

ويمكن أن يقال: إنّ عدم إقباض كلّ منهما موجبٌ لخيار صاحبه، وهو لايكون مقدماً عليه.

نعم، ما ذكروه من أنّ عدم القبض لو كان بتفريطٍ من أحدهما سقط خياره خاصّة؛ متينٌ .

الفرع الخامس: (ولو فارقا المجلس مصطحبين، ثُمّ تقابضا صَحّ ) الصَّرف بلا خلاف، وقد أشبعنا الكلام فيه عند بيان شرطيّة التقابض في المجلس، وبيَّنا أنّ المراد هو التقابض قبل التفرّق.

ففي «الجواهر»(1): (وإنْ تحقّق الصَّرف باعتبار وجود الأجزاء الذهبيّة والفضيّة في التراب، لأنّه مستحيلٌ بالعمل).

والظاهر أنّ نظرة إلى رَدّ صاحب «الحدائق»(1) حيث قال: (والظاهر أنّ مثل هذا لا يدخل في باب الصَّرف، فيشترط في صحّته التقابض في المجلس أو قبل التفرّق؛ لأنّه لا يصدق عليه بيع الأثمان بالأثمان، وعدم صدق الذّهب والفضّة، وإنّما هو تراب الذّهب وتراب الفضّة).

وما أفاده صاحب «الجواهر»(3) أظهر؛ لأنّ الذّهب والفضّة موجودان في المعدن، لا أنّهما يوجدان بالعمل.

وهل يجوز بيع معدن الذّهب بالذهب، ومعدن الفضّة بالفضّة، مع عدم العلم بالمساواة ؟

قالوا: لا يجوز احتياطاً وتحرّزاً عن الوقوع في الرّبا.

فإن قيل: إنّ معدن الذّهب غير الذّهب، وكذا معدن الفضّة غير الفضّة.

أجبنا عنه: بأنّه قد تقدّم أنّ الأصل والنوع جنسٌ واحد، بل حيث تقع المعاملة على خصوص الذّهب والفضّة إذ لا قيمة لترابها، فالجنس واحد.

ومع ذلك ففي النفس شيء؛ إذ شرط جريان الرّبا هو كون العوضين من قسم المكيل أو الموزون، والذّهب والفضّة وإن كانا كذلك، إلّاأنّ معدن الذّهب والفضّة لايُباع بالوزن، بل بالمشاهدة، وعليه فالظاهر عدم جريان الرّبا فيه، فيصحّ البيع ولو علم بعدم المساواة.

***3.

ص: 59

والدّراهم المغشوشة إذا كانت معلومة الصَّرف، جاز إنفاقها

وإلّا

عليها؟ فقال: إذا أنفقت ما يجوز بين أهل البلد فلا بأس، وإن أنفقت ما لا يجوز بين أهل البلد فلا».

(وإلّا) أي وإن كانت مجهولة الصَّرف، فالكلام فيه في موضعين:

الأوّل: في صورة العلم بالغِشّ .

الثاني: في صورة الجهل.

أمّا الموضع الأوّل: فالكلام فيه يقع:

تارةً : في جواز الانتفاع بها في التزيّين ونحوه.

واُخرى : في جواز المعاوضة عليها وعدمه.

ويشهد للجواز: جملة من النصوص:

منها: خبر ابن رئاب، قال: «لا أعلمه إلّاعن محمّد بن مسلم، قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام(1): الرجل يعمل الدّراهم ويحمل عليها النحاس أو غيره ثمّ يبيعها؟ فقال عليه السلام: إذا كان بين ذلك فلا بأس». ونحوه غيره.

واستدلّ للمنع:

1 - بما دلَّ على حرمة الغِشّ .

2 - وبقوله عليه السلام(2) في خبر المفضّل بن عُمر الجُعفي مشيراً إلى درهمٍ مغشوش:

«اكسره؛ فإنّه لا يحلّ بيع هذا ولا إنفاقه».2.

ص: 61

فلا، إلّاأن يبيِّن حالها

3 - وبخبر موسى بن بكر، قال(1): «كنّا عند أبي الحسن عليه السلام فإذا دنانير مصبوبة بين يديه، فنظر إلى دينارٍ فأخذه بيده ثمّ قطّعه بنصفين، ثمّ قال لي: ألقه في البالوعة حتّى لا يباع شيءٌ فيه غِش».

4 - وبقول الإمام الصادق عليه السلام(2) في خبر «دعائم الإسلام»: «في الستوق يقطع ولا يحلّ أن يُنفق».

أقول: وفي الجميع نظر.

أمّا نصوص الغِشّ : فلعدم شمولها لما نحن فيه؛ لتوقّف صدق الغِشّ على علم الغاش وجهل المغشوش، فلا يصدق في فرض علم المغرور.

وأمّا الأخبار الأُخر: فضعيفة السند، لأنّ في طريق خبر الجُعفي، علي بن الحسين الصيرفي، والثاني مرسلٌ ، وخبر دعائم الإسلام قد عرفت حاله في هذا الكتاب من أنّ أخبارها غير منجبرة بعمل الأصحاب، مع أنّه لو تمّ سندها فإنّ نسبتها مع النصوص المشار إليها عمومٌ مطلق، (ف) الجمع بين الطائفتين يقتضي البناء على أنّه (لا) يجوز إنفاقها (إلّا أن يبيِّن حالها).

وأمّا الثاني: فالأظهر جواز المعاوضة عليها وضعاً وتكليفاً؛ إذ مضافاً إلى أنّ ذلك ممّا تقتضيه القاعدة، بعد فرض جواز الانتفاع بها - يشهد له: صحيح محمّد بن مسلم المتقدّم، ونحوه غيره، ونصوص الغِشّ والأخبار الخاصّة قد عرفت حالها.9.

ص: 62

وبالجملة: بما ذكرناه يظهر ضعف أفتاه المحقّق النائيني رحمه الله(1) بالفساد، لأجل عدم وجود المنفعة لها، المستفاد ذلك من خبر موسى بن بكر، ولا فرق في ذلك كلّه بين علم البائع وجهله.

وأمّا الموضع الثاني:

فتارةً : يكونان جاهلين معاً.

واُخرى : يكون المشتري جاهلاً والبائع عالماً.

أمّا إذا كانا جاهلين: فلا دليل على الحرمة التكليفيّة ولا وجه لها.

وأمّا إذا كان المشتري عالماً: فهو يحرم لكون ذلك غِشّاً في المعاملة.

هذا بالنسبة إلى الحكم التكليفي.

وأمّا من حيث الحكم الوضعي أي صحّة المعاملة وفسادها، فمحصّل القول فيه: إنّ صور المسألة أربع:

الأُولى: أن يوقع المعاملة على الكلّي.

الثانية: أن يبيع مثلاً الدرهم المسكوك بسكّة المعاملة بهذا العنوان، أي الدرهم الخارجي المعنون بهذا العنوان.

الثالثة: أن يبيع مثلاً الدرهم الخارجي معتقداً أنّه فضّة مسكوكة بسكّة السلطان.

الرابعة: أن يبيع المادّة بلا هيئة.

أمّا الصورة الأُولى : فلا إشكال في عدم فساد البيع فيها، وعدم ثبوت الخيار، وإنّما عليه التبديل.2.

ص: 63

وأمّا الصورة الثانية:

1 - فإمّا أن يظهر عدم كونه مسكوكاً بسكّة المعاملة الرائجة.

2 - أو يظهر عدم كونه فضّة بل نحاساً بتمامه.

3 - أو يظهر كون المادّة مغشوشة، بأن كانت فضّةً ونحاساً.

فقد استدلّ للبطلان في جميع الفروض: بأنّ المبيع هو العنوان غير المنطبق على ما في الخارج، كما إذا باع هذا الحمار فانكشف أنّه فرس.

ولكن هذا الوجه يتمّ في الفرض الثاني، من جهة أنّ الفضّة والنحاس عنوانان مختلفان حقيقةً ، ولا يتمّ في الفرض الأوّل والأخير.

أمّا في الأوّل: فلأنّ كون الفضّة مسكوكة بسكّة المعاملة، ليس إلّاوصفاً لها، فتخلّفه تخلّفٌ للوصف، ولا يوجب ذلك إلّاالخيار، لأنّ الميزان في هذا الباب هو نظر العرف.

وأمّا في الأخير: فلأنّ الغِشّ في المادّة يوجبُ ثبوت خيار العيب؛ لأنّ المغشوش معيبٌ غيره، نظير شوب اللّبن بالماء، لا أنّه عنوان مغايرٌ.

واستدلّ لفساد البيع في الفرض الأوّل: بأنّ العقد وقع على الموجود الخارجي المتشكل بهذا الشكل الذي لا يصحّ بيعه، فيكون فاسداً؛ لما دلَّ عليه، فإنّه غير جائز البيع بذاته، لا بما أنّه معلوم.

وفيه: أنّ الهيئة التي تنحصر فائدتها في المحرّم، الموجب ذلك لفساد البيع، ليست ملحوظة في المبيع، ولم تقع المعاملة عليها، وما لوحظ إنّما هي الخصوصيّة المفقودة التي عرفت أنّ فقدها لا يوجبُ البطلان.

وعليه، فالأظهر هي الصحّة في الفرض الأوّل والأخير.

ص: 64

نعم، في الفرض الأوّل يثبت خيار التدليس، أو خيار تخلّف الوصف، وفي الأخير خيار العيب.

وأمّا الصورة الثالثة: فقد استدلّ للبطلان في جميع فروضها - من ظهور عدم كون الدرهم مسكوكاً، أو عدم كونه فضّةً ، أو مركّباً من الفضّة وغيرها - بأنّ بيع ذات الشيءالمردّد بين كونه درهماً وغيره على تقدير كونه درهماً صحيحاً أم معيباً باطلٌ ؛ للجهل والغرر.

وفيه: أنّهما يرتفعان بالعلم ولو كان جهلاً مركّباً، وبالشرط والمفروض تحقّق أحدهما.

أقول: وقد يستدلّ على الفساد في الفرض الأوّل؛ بأن البيع على هذا الوجه يكون واقعاً على ما هو واقع المبيع، وحيث إنّ واقعه ممّا لا يصحّ بيعه فيكون البيع فاسداً، كما لو باع المردّد بين كونه حُرّاً أو عبداً، فإنّه لو انكشف كونه حُرّاً بطل البيع.

وفيه: إنّه مع العلم بكونه درهماً مسكوكاً لا يكون الواقع على ما هو عليه مورداً للبيع، كي لا يصحّ ؛ فإنّ هيئته لا تقع المعاملة عليها على ذلك.

وبالجملة: فالأظهر هي الصحّة في الفرض الأوّل، مع ثبوت خيار التدليس، أو تخلّف الوصف، والصحّة في الأخير مع خيار العيب، والبطلان في الثاني؛ لأنّ ما قُصد لم يقع وما وقَع لم يُقصد؛ إذ المقصود هو بيع الفضّة والموجود نحاس.

وممّا ذكرناه يظهر حكم الصورة الرابعة، وهو صحّة البيع لو انكشف كون المادّة فضّة مشوبة، مع ثبوت الخيار، والفساد لو انكشف كونها غير الفضّة، وأمّا الهيئة فوجودها كالعدم؛ لعدم لحاظ هيئةٍ من الهيئات في البيع.

***

ص: 65

والمصاغ من الجواهر إن أمكن تخليصه، لم يبع بأحدهما قبله، وإلّا بيع بالناقص، ومع التساوي يُباع بهما

وقد ذكر الشهيد رحمه الله جملةً من المواضع المخالفة في «المسالك»(1)، وكذا المحدِّث البحراني(2) في «الحدائق» وغيرهما في غيرهما، ونشير إلى تلكم المواضع.

منها: أنّ الشيخ(3) ذكر أنّه إن كان أحدهما معلوماً جاز بيعه بجنسه من غير زيادة، وبغير الجنس وإنْ زاد.

ويرد عليه:

أنّه إنْ أراد بيع المجموع بجنسه - أي الجنسين معاً - فلا وجه لا شتراط عدم الزيادة؛ إذ كلٍّ من الجنسين ينصرف إلى مخالفه، وقد مرّ الكلام فيه في مبحث الرّبا(4)، فلا تضرّ الزيادة هنا ولا النقصان.

وإنْ أراد بيع المجموع بجنس أحدهما، اشترط فيه زيادة الثمن على جنسه، لتكون تلك الزيادة في مقابلة الآخر، ولا فرق في هذين القسمين بين أن يعلم قدر كلّ واحدٍ منهما أو يجهل كما مرّ، فلا وجه للتقييد بالعلم بهما.

وإنْ أراد من بيعه بيع ذلك الجنس خاصّة دون المجموع، فهذا لا وجه له؛ لأنّ فرض المسألة هو بيع المركّب من الذّهب والفضّة لا أحدهما، وحينئذٍ فما ذُكر خارج عن محلّ البحث.

ومنها: إنّهم قالوا وإنْ لم يعلم، وأمكن تخليصهما، لم يبع بأحدهما، وبيع بهما أو بغيرهما.

فإنّه يرد عليهم: أنّه لا وجه للمنع من بيعه بوزنه ذهباً أو فضّة، بل هو جائزٌ1.

ص: 67

مطلقاً؛ لحصول المماثلة في الجنسين، والمخالفة بالنسبة إلى الجنس الآخر، فلا يجري فيه الرّبا، وكذا مع الزيادة على قَدر المركّب، وكذا مع نقصانه إذا علم زيادة الثمن على مجانسه بما يتموّل، فيجوز بيعه بهما وبأحدهم وبغيرهما والأقلّ ، سواءٌ أمكن التخليص أم لا.

ومنها: قوله: (وإنْ لم يمكن، وكان أحدهما أغلب، بيع بالأقلّ ).

وفيه: إنّه بمقتضى القواعدالمتقدّمة يجوز بيعه بهما وبغيرهما، وبالأقلّ وبالأكثر، إذا علم زيادة الثمن على جنسه، فالتقييد بالناقص غير ظاهر الوجه.

واعتذار الشهيد رحمه الله(1) عن ذلك بأنّ ذكر الأقلّ محافظة على طلب الزيادة، في غير محلّه؛ إذ الزيادة المعتبرة في الثمن عن جنسه يمكن تحقّقها مع الأقلّ والأكثر، ومع ذلك فالإرشاد إلى الزيادة غير كافٍ في التخصيص الموجب لتوهّم المنع من غيره.

ومنها: ما ذكره من أنّه مع التساوي بيع بهما.

وفيه: أنّه مع التساوي يجوزُ بيعه بهما وبأحدهما مع الزيادة وبغيرهما، فلا وجه للتخصيص بهما، ولا فرق في ذلك أيضاً بين إمكان التخليص وعدمه، ولا بين العلم بقَدر كلّ واحدٍ منهما وعدمه، بل المعتبر العلم بالجملة.

ويمكن فرض العلم بتساويهما مع جهالة قدر كلّ واحدٍ منهما، بأن يكون معهما ثالث من نحاسٍ وغيره، بحيث يوجبُ الجهل بقدرهما مع العلم بتساويهما.

فإن قيل: إنّه يشهد بالتفصيل بين إمكان التخليص وعدمه الخبر الذي رواه إبراهيم بن هلال، قال: «قلتُ لأبي عبد اللّه عليه السلام(2): جامٌ فيه ذهب وفضّة اشتريته6.

ص: 68

بذهب أو فضّة ؟ فقال: إنْ كان تقدر على تخليصه فلا، وإنْ لم تقدر على تخليصه فلا بأس».

أجبنا عنه: بأنّ الخبر ضعيف السند؛ لأنّ إبراهيم مجهول، وفي الطريق وإن كان ابن فضّال، إلّاأنّه لا يوجب اعتبار الخبر؛ إذ ما ورد من الأمر بأخذ ما رووه بنو فضّال إنّما يدلّ على أنّ رواياتهم معتبرة من ناحيتهم، لا من جميع النواحي.

نعم، الروايات التي في كتبهم معتبرة، لما دلَّ على العمل بما ورد في كتبهم من الروايات، ولكن الخبر لا يكون من جملتها، مع أنّه أيضاً لا يدلّ على بقيّة ما ذكروه.

وعلى الجملة: إنّه بعدما عرفت من أنّ المجتمع من جنسين يجوز بيعه بغير جنسهما مطلقاً، وبهما معاً، سواءٌ علم قدر كلّ منهما أم لا إذا علم قدر المجموع، وسواء أمكن تخليصهما أم لا.

ويجوز أيضاً بكلّ واحدٍ إذا علم زيادته عن جنسه، بحيث تصلح ثمناً للآخر وإن قلّ ، من غير فرقٍ بين إمكان التخليص وعدمه، وبين العلم بقدر كلّ واحد أم لا، وهذه المسألة من جزئيّات تلك الكليّة، وليس فيها نصٌّ خاص دالّ على جمبع ما ذكروه، فلا وجه للبناء على ما أفادوه، واللّه العالم.

***

ص: 69

وتراب الصياغة يتصدّق به

فاللّازم ردّه عليهم، أو الاستحلال منهم بأيّ كيفيّة أمكنت.

وإنْ لم يعرفهم، ويأس عن معرفتهم، فهو مجهول المالك، وحكمه حينئذٍالتصدّق به، كما مرّ الكلام فيه في أوّل كتاب التجارة(1).

وأمّا الموضع الثاني: ففي المقام خبران:

أحدهما: خبر علي بن ميمون الصائغ(2)، قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عمّا يكنس من التراب فأبيعه فما أصنع به ؟ قال: تصدّق به فإمّا لكَ وإمّا لأهله.

فقلت له: فإن كان فيه ذهب وفضّة وحديد، فبأيّ شيء أبيعه ؟

قال: عليه السلام: بعه بطعام.

قلت: فإن كان لي قرابة محتاج أعطيه فيه ؟ قال: عليه السلام: نعم».

وخبره الآخر(3): «سألته عن تراب الصوّاغين وإنّا نبيعه ؟

قال: أما تستطيع أن تستحلّه من صاحبه ؟ قلت: لا، إذا أخبرته اتّهمني.

قال: بعه. قلت: فبأيّ شيء نبيعه ؟ قال: بطعام.

قلت: فأيّ شيء أصنع به ؟ قال عليه السلام: تصدّق به إمّا لكَ وإمّا لأهله.

قلت: إن كان ذا قرابة محتاجاً فأصِلَه ؟ قال عليه السلام: نعم».

أقول: ولكن الخبرين ضيعفا السند:

أمّا الأوّل: فلأنّ الراوي عن الصائغ علي بن حديد المضعف، كما صرّح به الشيخ في «التهذيب»(4).

وأمّا الثاني: فلأنّ في طريقة عمران وهو مجهول مردّدٌ بين جماعة، مع أنّ1.

ص: 71

الأصحاب - على ما ذكره صاحب «الجواهر» رحمه الله(1) - صرّحوا من غير خلافٍيُعرف بينهم من أنّه إن علم صاحبه ولو في محصورٍ، وجب التخلّص منه، والخبران سيّما الأخير منهما منافيان لذلك، وخوف التهمة لا يبح التصرّف في مال الغير، مع إمكان إيصال حقّه إليه أو الاستحلال منه، فالخبران لم يعمل بهما الأصحاب، فلابدّ من طرحهما، أو حملهما على ما أفاده صاحب «الجواهر» رحمه الله(2) من أنّ السيرة المستقيمة المعلوم كشفها عن إعراض المالك عن ذلك في الصياغة والخياطة والحدادة وغيرها، وإلّا فلا ينكر أنّ الغالب معرفة الصاحب جميعهم أو كثير منهم، ولا أقلّ عند الفراغ من العمل، فيتّجه وجوب الاستحلال منه عنده، مع أنّه لم يعرف من أحدٍ منهم ذلك، وليس في الخبرين إشارة إلى ذلك، فيمكن بناء ذلك على ظهور الإعراض، إلّاأنّه لما كان يمكن أن لا يكون معرضاً سأل الإمام عليه السلام عن ذلك لإرادة كمال الاحتياط، وحيث إنّ السائل أجابه بخوف التهمة، رجّح الأخذ بالظاهر المزبور، والإعراض عن الإحتياط المستحبّ ، بل لعلّ قوله عليه السلام فيهما: «وإمّا لك أو لأهله» يوميء إلى ذلك، بناءً على أنّ المراد به هو إنْ كان ظهور الإعراض كذلك وإلّا فهو لأهله؛ لعدم الإعراض في الواقع، وإن كان هو الظاهر من حال المالك.

فالمتحصّل: أنّه مع إحراز الاعراض ولو بحسب ظاهر الحال، المقدّم على الاستصحاب، يتملّك ويتصرّف فيه كيف ما شاء، وإلّا فلابدّ من الاستحلال من مالكه إنْ عرفه ولو في محصور، وإلّا فيتصدّق به.

فرع: لو تصدّق به وجاء صاحبه وطالبه، فهل هو ضامنٌ أم لا؟

فيه كلام قد أشبعناه في أوائل كتاب التجارة عند بيان حكم مجهول المالك، فراجع(1).

***0.

ص: 72

ويجوز أن يقرضه، ويشترط الإقباض بأرضٍ اُخرى .

بدعوى أنّ المراد من الإسلاف فيه القرض؛ لكثرة استعماله فيه.

وأيضاً: ربما يستدلّ له بخبرين آخرين:

أحدهما: خبر إسماعيل بن جابر(1): «قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام: يدفع إليَّ الرجل الدّراهم، فأشترط عليه أن يدفعها بأرض اُخرى سودا بوزنها، واشترط ذلك عليه ؟ قال عليه السلام: لا بأس».

ثانيهما: خبر الكناني، عنه عليه السلام(2): «في الرجل يبعث بمالٍ إلى أرض فقال الذي يريد أن يبعثه به: أقرضنيه وأنا أوفيك إذا قدمتُ الأرض ؟ فقال عليه السلام: لا بأس».

أقول: أمّا الأصل فلا يرجع إليه مع الدليل، والعمومات خُصّصت بالقرض مع الزيادة ولو حُكميّة، كما حُرّر في محلّه، من أنّ من الزيادة الحكميّة الإنقاد بأرض اُخرى مع كون المصلحة للمقرض، والصحيح إنّما هو في بيع السَّلف لا في القرض.

وأمّا خبر إسماعيل، فمطلق من حيث الاشتراط في ضمن القرض، وأيضاً مطلق من حيث كون المعاملة بعنوان القرض.

فإنْ قيل: إنّه مع تسليم الإطلاق في الخبرين، لِمَ لا يعمل بهما في المقام ؟

قلنا: إنّ النسبة بينهما وبين أدلّة بطلان القرض مع الشرط للمقرض عمومٌ من وجه، فالمرجع إلى المرجّحات، وحيث إنّ الأصحاب لم يتعرّضوا لهذه المسألة، فالشهرة المرجحة غير متحقّقة، فالمرجع إلى موافقة الكتاب، وهي تقضي تقديم أدلّة المنع، فتدبّر.3.

ص: 74

اللّهُمَّ إلّاأن يقال: إنّ خبر الكناني بقرينة قوله: (أقرضنيه وأنا أوفيك).

الظاهر في كونه شرطاً في ضمن القرض، وهو المنشأ للسؤال عن حكمه، ظاهرٌ في الاشتراط، وهو بضميمة عدم دليل قطعي على مبطليّة اشتراط الزيادة الحكميّة مطلقاً، مدركُ على الجواز، ومع ذلك فالمسألة مشكلة، والاحتياط طريق النجاة.

***

ص: 75

ويجوز أن يشتري درهماً بدرهم، ويشترط صياغة خاتم على أشكال، ولا ينسحبُ على غيره

وفق القاعدة لابدّ من التعدّي.

وقد ذكر ابن إدريس رحمه الله(1) في وجه الفتوى: (أنّ الرّبا هو الزيادة في العين إذا كان الجنس واحداً)، وهنا لا زيادة في العين.

وفيه: ما مرّ من أنّ الزيادة ولو كانت لا في العين، مع كونها ممّا يكون مالاً يكون رباً، وتبطل المعاملة بذلك، ومن الواضح أن شرط صياغة الخاتم من هذا القبيل، وقد يستدلّ له:

بخبر أبي الصباح الكناني، عن الإمام الصادق عليه السلام(2): «عن الرجل يقول للصائغ: صغ لي هذاالخاتم، وأبدل لك درهماً طازجاً بدرهم غلّة ؟ قال عليه السلام: لابأس».

ولكن الخبر ضعيف السند؛ لأنّ الراوي عن الكناني محمّد بن الفضيل، وهو مردّد بين ابن غزوان الثقة، وابن كثير الأزدي الضعيف، ولا دليل على كونه ابن غزوان.

وما في «الجواهر»(3) من (أنّه قوي إنْ لم يكن صحيحاً) لعلّه من جهة أنّ صاحب «الجواهر» موافق مع المجلسي الأوّل وصاحب «الوجيزة»، حيث اختار أنّ ابن الفضيل الراوي عن الكناني هو ابن غزوان، مع أنّه لا شاهد له، هذا فضلاً عن أنّه يعارضه ما عن «المعتبر» من اختيار المحقّق كونه ابن كثير الأزدي، وما عن المحقّق الأردبيلي من أنّه محمّد بن القاسم بن الفضيل.

أقول: والحقّ أنّه لا شاهد على شيء من هذه الأقوال، مع أنّه أجنبي عن6.

ص: 77

المقام، ولا يدلّ على حكم المسألة، فإنّه جعل إبدال الدرهم بالدرهم شرطاً في الصياغة لا بيعهما بشرط الصياغة الذي هو محلّ العمل.

أضف إليه أنّه في خصوص تبديل درهمٍ الطازج - والطازج هو الخالص كما صرّح به جماعة من أهل اللّغة - بدرهم غلّة، والغلّة هو المغشوش، وعليه فالزيادة إنّما هي بأزاء الغِشّ ، وهذا الإشكال فيه لا في هذه المسألة ولا في غيرها.

وما أفاده الحقّق الأردبيلي(1) دفعاً للإشكال الأخير، من أنّ ظاهر قوانينهم أنّه ليس الجيادة زيادة تُجبر بشيء، ولهذا لا يتحقّق الرّبا بين الجيّد في غاية الجيادة والرديء في غاية الردائة، مع التساوي في المقدار، ويتحقّق مع التفاوت، وإن كان في جانب الرديء.

غريب منه قدس سره إذ فرقٌ بين الجيّد والرديء، والخالص والمغشوش، وما أفادوه إنّما هو في الأوّل، ومورد الرواية من قبيل الثاني.

فالمتحصّل ممّا ذكرناه: أنّ بيع الدرهم بالدرهم مع شرط صياغة الخاتم ربا ومحرّم وباطل.

قال صاحب «الجواهر» رحمه الله(2): - بعد أن منع من جواز اشتراط صياغة خاتم في بيع درهم بدرهم - (نعم لو كان الشرط مثلاً بيعه بفضّة مصوغة خاتماً، أمكن عدم تحقّق الرّبا؛ لعدم اشتراط العمل، فهو كبيعه الفضّة بالفضّة من الدّراهم مثلاً، أو بفضة من جنس المصوغ على وجه خاص، ونحو ذلك ممّا هو أفراد للمبيع بالوصف3.

ص: 78

والشرط، يتعيّن بعض أفرادها، ومثله لا يتحقّق به الرّبا قطعاً؛ إذ ليس مطلقاً الاشتراط في أحد العوضين يتحقّق به ذلك)، انتهى .

وفيه: أنّه يتمّ إذا لم تكن لهيئة الخاتميّة ماليّة وقيمة، وإلّا فهي زيادة في أحد العوضين لها ماليّة، ويتحقّق الرّبا في ذلك قطعاً.

***

ص: 79

لا يجوزُ بيع الثَّمرة قبل ظهورها

القول بالكراهة.

وصاحب «الحدائق» رحمه الله(1) جزم بالصحّة.

وصاحب «الجواهر»(2) حمل كلام الشيخ رحمه الله على خلاف ظاهره من أنّه مجرّد جمعٍ لا فتوى، واعتذر عن غيره بأنّ ذلك منهم من اختلال الطريقة.

وكيف كان، ففي المقام طائفتان من الأخبار:

الطائفة الأُولى : ما ظاهره المنع:

منها: خبر سماعة(2): «سألته عن بيع الثمرة هل يصلح شراؤها قبل أن يخرج طلعها؟

فقال عليه السلام: لا، إلّاأن يشتري معها شيئاً من غيرها رطبة أو بقلاً، فيقول:

(أشتري منك هذه الرطبة وهذا النخل وهذا الشجر بكذا وكذا)، فإن لم تخرج الثمرة كان رأس مال المشتري في الرطبة والبقل».

ومنها: صحيح سليمان بن خالد: «قال أبو عبد اللّه عليه السلام(3): لا تشتر النخل حولاً واحداً حتّى يطعم، وإنْ شئت أن تبتاعه سنين فافعل».

ومثله موثّق أبي بصير(4)، ونحوها غيرها الآتي طرف منها.

وقد ادّعى صاحب «الجواهر»(6) تواترها، ولذا نَسب القول بالمنع بعضهم إلى الضرورة.

الطائفة الثانية: ما يدلّ على الجواز والصحّة:8.

ص: 81

منها: صحيح ربعي(1)، قال: «قلتُ لأبي عبد اللّه عليه السلام: إنّ لي نخلاً بالبصرة فأبيعه وأُسمّي الثمن، وأستثني الكُرّ من التمر أو أكثر، أو العدد من النخل ؟ فقال: لا بأس».

قلت: جُعلت فداك إنّ ذا عندنا عظيم ؟!

قال عليه السلام: أما إنّك إن قلت ذاك لقد كان رسول اللّه صلى الله عليه و آله أحلّ ذلك فتظالموا، فقال:

لا تباع الثمرة حتّى يبدوا صلاحها».

وادّعى صاحب «الحدائق»(2) صراحته في الحلّ وعدم الحرمة.

ومنها: صحيح الحلبي(3): «سُئل أبو عبد اللّه عليه السلام عن شراء النخل والكَرْم والثمار ثلاث سنين أو أربع سنين ؟ فقال: لا بأس، يقول إنْ لم يخرج في هذه السنة أخرج في قابل، وإن اشتريته في سنة واحدة فلا تشتره حتّى تبلغ، وإن اشتريته ثلاث سنين قبل أن يبلغ فلا بأس.

وسُئل عن الرجل يشتري الثمرة المسمّاة من أرضٍفهلك ثمرة تلك الأرض كلّها؟

فقال: قد اختصموا في ذلك إلى رسول اللّه صلى الله عليه و آله فكانوا يذكرون ذلك، فلمّا رآهم لا يَدَعون الخصومة نهاهم عن ذلك البيع حتّى تبلغ الثمرة ولم يحرّمه، ولكن فعل ذلك من أجل خصومتهم».

وصراحته في الجواز لا تنكر.

ومنها: صحيح بريد، عن أبي جعفر عليه السلام(4): «عن الرطبة تباع قطعتين أو ثلاث1.

ص: 82

قطعات ؟ فقال عليه السلام: لا بأس.

قال: وأكثرتُ السؤال عن أشباه هذا، فجعل يقول: لا بأس به.

فقلت: أصلحكَ اللّه استحياءً من كثرة ما سألته، وقوله: لا بأس به إنّ من يلينا يفسدون هذا كلّه ؟

فقال: أظنّهم سمعوا حديث رسول اللّه صلى الله عليه و آله في النخل، ثمّ حالَ بيني وبينه رجلٌ فسكتُّ ، فأمرتُ محمّد بن مسلم أن يسأل أبا جعفر عن قول رسول اللّه صلى الله عليه و آله في النخل، فقال أبو جعفر عليه السلام: خرج رسول اللّه صلى الله عليه و آله فسمع ضوضاء، فقال: ما هذا؟ فقيل له: تبايع النّاس بالنخل، فقعد النخل العام؛ فقال عليه السلام: أمّا إذا فعلوا فلا تشتروا النخل العام حتّى يطلع فيه الشيء، ولم يحرّمه».

وقد جمع الشيخ رحمه الله(1) بين الطائفتين بحمل الأُولى على الكراهة.

وصاحب «الحدائق» قال(2): (إنّه من جهة صراحة الطائفة الثانية في الحِلّ وعدم الحرمة، لابدّ من حمل الأُولى على الكراهة أو التقيّة).

وقوّى الشهيد الثاني رحمه الله(3) الحمل على الكراهة لولا الإجماع.

أقول: والقائلون بالمنع أوردوا على هذا الجمع، بأنّ صحيحي ربعي والحلبي لا صراحة فيهما في الجواز في محلّ الكلام؛ لاحتمال إرادة بيع السنين بعد الظهور قبل البدوّ، وصحيح بُريد لابدّ من تأويله بإرادة البدوّ من الطلوع فيه، أو بحمل العام فيه على ما كان في ضمن العامين.4.

ص: 83

هذا، والظاهر أنّ صحيح ربعي يدلّ على الجواز قبل بدوّ الصلاح، فقابلٌ للحمل على التخصيص بما بعد الظهور قبل البدوّ، وصحيح الحلبي يدلّ على الجواز قبل بلوغ الثمرة، وهو أيضاً أعمٌّ ممّا بعد الظهور قبل البلوغ وما قبله، فالجمع بينهما وبين أدلّة المنع يقتضي ذلك؛ لأنّ الجمع الموضوعي مقدّمٌ على الجمع الحكمي، فلا مورد لحمل أخبار المنع على الكراهة.

وأمّا صحيح بريد: فهو يدلّ على الجواز قبل طلوع الشيء فيه، وهو عبارة اُخرى عن الظهور، فإنّ ظهور الثمرة - كما صرّح به الشهيد الثاني -(1) عبارة عن خروجها إلى الوجود، وإن كانت في طلعها، فلا يصحّ الجمع الموضوعي فيه، فتصل النوبة إلى الجمع الحكمي، وهو ما أفادوه من أنّه يقتضي حمل نصوص المنع على الكراهة، فلولا فتوى أساطين القول والمشايخ بالمنع، لكان القول بالجواز مع الكراهة قويّاً.

فرع: في جواز بيع الثمرة قبل ظهورها بلا ضميمة عامين فصاعداً خلافٌ ، فالمشهور نقلاً وبين المتأخّرين تحصيلاً العدم أيضاً. كذا في «الجواهر»(2).

ولكن قال الشهيد رحمه الله في محكي «غاية المراد»(3): (إنّ الأصحاب لم يذكروه صريحاً ولا تعرّض للمنع إلّاجماعة منهم)، ونحو ذلك عن «المختلف».

وعن «مفتاح الكرامة»(4): (ليس في «المقنعة» و «النهاية» و «المبسوط»1.

ص: 84

و «المراسم» و «الوسيلة» و «الغنية» و «كشف الرموز» ذكرٌ ولا تصريحٌ بجوازٍ ولا منع، ولم يَنقلُ أحدٌ عن الحسن وأبي علي والقاضي والتقي، بل لم أجد من صرّح بالمنع قبل الفاضل).

وكيف كان، فيشهد للجواز:

1 - صحيحا ربعي والحلبي المتقدّمان.

2 - وصحيح يعقوب بن شُعيب، عن أبي عبد اللّه عليه السلام(1): «عن شراء النخل ؟ فقال: كان أبي يكره شراء النخل قبل أن يطلع ثمرة السنة، ولكن السنتين والثلاث كان يقول إنْ لم يحمل في هذه السنة حمل في السنة الأخرى.

قال يعقوب: وسألته عن الرجل يبتاع النخل والفاكهة قبل أن يطلع سنتين أو ثلاث سنين أو أربعاً؟

قال عليه السلام: لا بأس، إنّما يكره شراء سنة واحدة قبل أن يطلع، مخافة الآفة حتّى يستبين».

3 - وصحيح سليمان، وخبر أبي بصير المتقدّمان.

4 - وخبر علي بن جعفر، عن أخيه عليه السلام(2): «عن شراء النخل سنتين أيحلّ؟

قال: لا بأس أن يقول: (إنْ لم يخرج العام شيئاً أخرج القابل إنْ شاء اللّه تعالى )».

إلى غير ذلك من الأخبار، وبها يرفع اليد عن ظهور ما دلّ على المنع:

كقوله عليه السلام(3) في خبر أبي الربيع: «وإذا بيع سنتين أو ثلاثاً فلا بأس ببيعه، بعد أن5.

ص: 85

يكون فيه شيء من الخضرة».

وقوله عليه السلام(1) في صحيح الحلبي: «تقبل الثمار إذا تبيّن لك بعض حملها سنة، وإن شئت أكثر، وإنْ لم يتبيّن لك ثمرها فلا تستأجر».

ونحوهما غيرهما.

كما أنّ الاستدلال للمنع بالغرر والجهالة والإجماع كما ترى .

أقول: وبعدما عرفت من أنّ الأظهر جواز بيع الثمرة قبل ظهورها بلا ضميمة، فإنّ جوازه معها واضح.

وأمّا على القول بالمنع، فالظاهر جوازه مع الضميمة؛ لموثّق سماعة(2): «سألته عن بيع الثمرة هل يصحّ شراؤها قبل أن يخرج طلعها؟

قال عليه السلام: لا، إلّاأن يشتري معها شيئاً غيرها رطبة أو بقلاً، فيقول: (أشتري هذه الرطبة، وهذا النخل، وهذا الشجر بكذا وكذا) فإن لم يخرج الثمرة كان رأس مال المشتري في الرطبة والبقلة».

والإيراد عليه: بالقطع، ومعارضته بإطلاق الأدلّة ومعاقد الإجماعات كما في «الجواهر»(3)، غريبٌ ؛ إذ من الواضح أنّ سماعة لا ينقل من غير الإمام عليه السلام، والإطلاقات تقيّد به.

والإجماع غير متحقّق، وعلى فرضه معلوم المدرك.

نعم، ما عن «التذكرة»(4) من حمل الموثّق على ما إذا كانت الضميمة مقصودة7.

ص: 86

غير بعيد؛ لإشعار ذيله من التعليل به، بناءً على الغالب من عدم دفع الثمن في مثل هذه الصورة، إلّابعد أن تكون الضميمة مقصودة، والمراد بعد كونها ممّا يجوز بيعها منفردة.

***

ص: 87

ويجوزُ بعده، وإنْ لم يُبدَ صلاحها، أو مع الضميمة، بشرط القطع أو عامين، ولو فُقِد الجميع

فقولان:

أم يكون جائزاً على كراهةٍ عن الشيخ في التهذيبين(1)، وابن إدريس(2)، والآبي(3)، والمصنّف(4) في جملةٍ من كتبه، والفخر(5)، والشهيدين(6)، والكركي(7)، والقطيفي(8) والميسي(9)؟

(فقولان):

وما عن المفيد(8) وسلّار(9) من أنّه: (يُراعى في الصحّة وعدمها السّلامة وعدمها) فالظاهر أنّه يرجع إلى القول الثاني، وإنّما حكما بالبطلان مع عدم السلامة من جهة أنّ كلّ مبيع تلف قبل قبضة فهو من مال صاحبه، ولذا ذكرها المصنّف في محكي «المختلف»(10) ممّن قال بالجواز، وصرّح في المقام بأنّ في المسألة قولين.

وقد استدلّ للمنع:6.

ص: 89

1 - بحسن الوشّاء(1): «سألتُ الرضا عليه السلام هل يجوز بيع النخل إذا حمل ؟ قال عليه السلام:

لا يجوز بيعه حتّى يزهو.

قلت: وما الزهو جُعلت فداك ؟ قال عليه السلام يحمرّ ويصفرّ وشبه ذلك».

2 - وخبر علي بن أبي حمزة(2): «سألتُ أبا عبد اللّه عليه السلام عن رجل اشترى بستاناً فيه نخل ليس فيه غيره بُسر أخضر؟

فقال عليه السلام: لا، حتّى يزهو. قلت: وما الزهو؟ قال عليه السلام: حتّى يتلوّن».

3 - وموثّق أبي بصير، عن الإمام الصادق عليه السلام(3): «سُئل عن النخل والتمر يبتاعهما الرجل عاماً واحداً قبل أن يثمر؟

قال عليه السلام: لا، حتّى تثمر وتأمن ثمرها من الآفة، فإذا أثمرت فابتعها أربعة أعوام مع ذلك العام أو أكثر من ذلك أو أقلّ ».

4 - وخبر علي بن جعفر: «سأل أخاه عن شراء النخل سنة واحدة أيصلح ؟ قال عليه السلام: لا يشتري حتّى يبلغ.

قال(4): سألته عن شراء النخل سنتين أيحلّ؟ قال عليه السلام: لا بأس إنْ لم يخرج العام خَرَج القابل».

5 - وخبر المناهي(5): «نهى عليه السلام أن تُباع الثمار حتّى تزهو، يعني تصفرّ أو تحمرّ».

إلى غير ذلك من النصوص الظاهرة في المنع مع عدم القيود الثلاثة المشار إليها4.

ص: 90

منطوقاً أو مفهوماً، ولكن يتعيّن حمل هذه النصوص أيضاً على الكراهة؛ للنصوص المتقدّمة الدالّة على الجواز قبل الظهور بالكليّة، فبعده قبل بدوّ الصلاح بطريق أولى .

أقول: استظهر صاحب «الحدائق» رحمه الله(1) حمل الأخبار المانعة على التقيّة؛ لما عن «السرائر» من أنّ المنع مذهب المخالفين.

وفيه: إنّ مخالفة العامّة من مرجّحات إحدى الروايتين المتعارضتين بعد فقد جملةٍ من المرجّحات، فمع إمكان الجمع العرفي، لا تصل النوبة إلى الحمل على التقيّة، والظاهر أنّه لا كراهة لو بيعت عامين فصاعداً مع الضميمة.

أمّا الأوّل: فلصحاح ربعي والحلبي ويعقوب وسليمان، وغيرها المتقدّمة.

وأمّا الثاني: فلموثّق سماعة المتقدّم.

كما أنّه على القول بالمنع يجوز البيع في الموردين؛ لما أشرنا إليه، إنّما الكلام في الجواز بشرط القطع، وقد حُكي الإجماع عليه مستفيضاً أو متواتراً، مع أنّه لا أثر له في النصوص.

أضف إليه: أنّ صاحب «الحدائق» رحمه الله قال(2): (أمّا في اشتراط القطع فهو لا يخلو عن نوع غموض؛ لأنّ الظاهر أنّ الاشتراء إنّما يكون بشيء يمكن الانتفاع به، ومجرّد ظهور الثمرة قبل بدوّ الصلاح لا يترتّب عليها بعد القطع منفعة يعتدّ بها بين العقلاء). انتهى .

ولكن يمكن أن يقال: إنّ فتوى القوم بالجواز إنّما هو من جهة إنصراف النصوص إلى شراء الثمرة بشرط التبيعة إلى أن تصير قابلة للأكل، وتصير ثمرة بالغة، فبيع المقطوع بما أنّه موجودٌ له منفعة محلّلة جائزٌ بلا دليل على كراهته،4.

ص: 91

وبذلك يظهر أنّه لو كان المبيع هذا الموجود على الشجرة بشرط التبيعة، لا إرادة الثمرة منه، يكون جائزاً للأصل والعمومات، وهو خارج عن محلّ البحث.

وعليه، فما عن «التذكرة»(1) من الاستدلال على الجواز فيما هو محلّ الكلام، بأنّه يجوز بيعه بشرط القطع إجماعاً، فجاز بشرط التبقية:

إن أراد الاستدلال لجواز فيما ذكرناه، فهو متينٌ .

وإن أراد الاستدلال له فيما هو محلّ النزاع، فلا ربط له به.

وأمّا ما أفاد صاحب «الحدائق»، فينفع لأنّ المفروض في محلّ البحث واجديّة البيع لسائر ما يشترط فيه.

أقول: المراد من بدوّ الصلاح الذي هو شرط للصحّة أو الكراهة، أن تصفرّ البُسر أو تحمرّ على المشهور بين الأصحاب نقلاً وتحصيلاً شهرة عظيمة، بل في محكي «السرائر»(2) نسبته إلى أصحابنا، و «المبسوط»(3) إلى رواياتهم.

وفي «الشرائع»(4)، عن «إرشاد» المصنّف: (إنّ بدوّ الصلاح يكون بما ذُكر، أو أن يبلغ مبلغاً يؤمَن عليها العاهة).

وعن بعض العلماء(5): إنّ حدّه طلوع الثريا.

وفي «المنهاج»: (بدوّ الصلاح في الثمر، هو كونه قابلاً للأكل).).

ص: 92

يشهد الأوّل: حسن ابن الوشّاء(1) وخبر علي ابن حمزة(2) المتقدّمان، ففي الأوّل بعد النهي عن بيع النخل حتّى يزهو، فسّر الزَّهو بأن يحمرّ ويصفرّ وشبه ذلك، وفي الثاني فسّر الزّهو بأن يتلوّن.

ويعضدهما خبر المناهي(3)، فإنّه أيضاً فسّر الزهو بذلك، وإن كان يحتمل كون التفسير من الصدوق رحمه الله.

واستدلّ للثاني: بأنّه مقتضى الجمع بين الروايات المتقدّمة، وبين الخبر الذي رواه أبي بصير، عن أبي عبد اللّه عليه السلام(4):

«سُئل عن النخل والثمر يبتاعها الرجل عاماً واحداً قبل أن يثمر؟

قال عليه السلام: لا، حتّى تثمر وتأمن ثمرها من الآفة».

وخبر علي بن جعفر، عن أخيه عليه السلام(5): «بيع النخل إذا استبان البُسر من الشيص حَلّ بيعه وشراؤه».

والنبويّ (6): «لا تبتاعوا الَّثمرة حتّى يبدو صلاحها، قيل ما بدوّ الصلاح ؟ قال:

تذهب عاهتها ويخلص رطبها».

والآخر(7): «نهى عن بيع الثمار حتّى تذهب العاهة».1.

ص: 93

ولكن يرده: ما قيل من إنّه بالاحمرار والإصفرار يحصل الأمان، وعليه فإمّا أن يرجع الثانية إلى الأُولى ، أو تكون مجملة يُبيّن إجمالها بالأخبار الدالّة على العلامة الأُولى .

واستدلّ للثالث: بالنبويّ الذي رُوي عن ابن عمر: «أنّ النبيّ صلى الله عليه و آله(1) نهى عن بيع الثمار حتّى تذهب العاهة.

فقال له عثمان بن عبد اللّه: متى ذلك ؟ قال: إذا طلع الثريا».

ولكنّه ضعيف السند، مضافاً إلى أنّ التفسير من ابن عمر.

واستدلّ للرابع: بصحيح سليمان بن خالد، عن الإمام الصادق عليه السلام(2): «لا تشتر النخل حولاً واحداً حتّى يطعم».

ونحوه خبر أبي بصير(3).

ولكن الظاهر رجوع هذه العلامة إلى العلامة الأولى، مع كونها بعدها يقيّد إطلاقها بنصوص تلك العلامة.

فالمتحصّل: أنّ ما أفاد المشهور أظهر.

***6.

ص: 94

ولو أدرك بعض البستان، جاز بيع الجميع

وكذا يجوز بيع البساتين إذا أدرك أحدهما

(وكذا) قالوا: (يجوزُ بيع البساتين إذا أدرك أحدهما).

وفي «الرياض»(1): (الجواز أشهر بين المتأخّرين).

وفي «الحدائق»(2): (هو المشهور).

وعن الشيخ في «الخلاف»(3) و «المبسوط»(4): المنع عنه، بل عن الأوّل الإجماع عليه.

الظاهر بناءاً على ما قوّيناه من جواز بيع الثمر قبل ظهورها، يكون الجواز خالٍ عن الإشكال، وأمّا على القول بالمنع فكذلك؛ لتحقّق الضميمة المسوغة للبيع.

ولخبر إسماعيل بن الفضل الهاشمي - المنجبر إرساله بعمل الأصحاب الذي عبّر عنه صاحب «الحدائق» بالصحيح(5) - عن أبي عبد اللّه عليه السلام(6): «عن بيع الثمرة قبل أن تدرك ؟

فقال عليه السلام: إذا كان له في تلك الأرض بيع له غلّة قد أدركت فبيعُذلك كلّه حلال».

وقوله عليه السلام: «بيع» بمعنى مبيع، وهذا الإطلاق شائع في الأخبار.

وقوله عليه السلام: «له غلّة» أي ثمرة.6.

ص: 96

كما أنّ ظاهر إطلاق (الأرض) فيه، إرادة الأعمّ من أرض ذلك البستان الذي أدرك بعضه وأرض بستانٍ آخر.

واستدلّ للمنع:

1 - بعدم تناول الضميمة لمثل ذلك، وعدم تناول نصوص الصحّة المتقدّمة آنفاً له، فيبقى مندرجاً في إطلاق دليل المنع.

2 - وبموثّق عمّار، عن أبي عبد اللّه عليه السلام(1): «عن الفاكهة متى يحلّ بيعها؟

قال عليه السلام: إذا كانت فاكهة كثيرة في موضعٍ واحد، فأطعم بعضها، فقد حَلّ بيع الفاكهة كلّها، فإذا كان نوعاً واحداً فلا يحلّ بيعه حتّى يطعم، فإن كان أنواعاً متفرِّقة فلا يباع منها واحدة شيء حتّى يطعم كلّ نوعٍ منها، ثمّ يباع تلك الأنواع».

أقول: لكن مُنع تناول الضميمة، وكذا منع تناول نصوص الصحّة، وقد تقدّم ما فيهما، أضف إليه أنّ النصوص الخاصّة دلّت على الصحّة.

وأمّا الموثّق: فهو أجنبيٌ عن المقام، لأنّ ظاهره التفصيل في الفواكه الموجودة في موضع واحد، بين كونها نوعاً واحداً وأنواعاً، وأنّه يكفي إدراك البعض في الأوّل دون الثاني، وهذا ممّا لم يقُل به أحد.

والحقّ أنّ ما أفاده المحدِّث الكاشاني(2) وغيره من أنّ أخبار عمّار مشتملة على الغرائب، متينٌ ، والظاهر أنّ منشأه قلّة حفظه، واللّه العالم.

فالمتحصّل: أنّ الأظهر هو الجواز.

***7.

ص: 97

وبيع الثمرة في كمامها، والزَّرع قائماً وحصيداً وقصيلاً، وعلى المشتري قطعه،

فإنْ تركه طالبه البائع بأُجرة الأرض مدّة التبقية، وللبائع قطعه

(فإنْ تركه طالبه البائع بأُجرة الأرض مدّة التبقية) التي تراضيا عليها مع التعيين، أو المدّة التي بقي فيها بعد إمكان قصله مع الإطلاق.

ولو وقع الشراء لأجل القصل قبل أوان قصله، وجب على البائع الصبر إلى أوانه مع الإطلاق، أو إلى المدّة التي تراضيا عليها مع التعيين، (وللبايع قطعه) وتفريغ أرضه منه، لأنّه «لا عِرقْ لظالمٍ » كما في الحديث، مع امتناع المشتري ووجوبه عليه.

أقول: وظاهر المتن وغيره عدم التوقّف على إذن الحاكم، واشترط بعضهم إذن الحاكم إن أمكن.

أمّا أصل جواز البيع، فيشهد له: - مضافاً إلى ما مرّ - جملة من النصوص:

منها: صحيح الحلبي، عن الإمام الصادق عليه السلام(1): «لا بأس بأن تشتري زرعاً أخضر ثمّ تتركه حتّى تحصده إنْ شئتَ أن تعلفه من قبل أن يسنبل هو حشيش».

ومنها: صحيح بكير بن أعين، قال: «قلتُ لأبي عبد اللّه عليه السلام(2): أيحلّ شراء الزرع الأخضر؟ قال عليه السلام: نعم لا بأس به».

ومثله صحيح زرارة، وقال(3): «لا بأس أن تشتري الزرع والقصيل أخضر، ثمّ تتركه إنْ شئت حتّى يسنبل، ثمّ تحصده، وإن شئت أن تعلف دابّتك قصيلاً فلا بأس به قبل أن يُسنبل، فأمّا إذا استنبل فلا تعلفه رأساً رأساً فإنّه فساد».3.

ص: 99

قوله عليه السلام: «رأساً» يعني حيواناً.

ومنها: خبر سليمان بن خالد، عنه عليه السلام(1): «لا بأس بأن تشتري زرعاً أخضر، فإنْ شئت تركته حتّى تحصده، وإنْ شئت فبعه حشيشاً».

ومنها: صحيح إسماعيل بن الفضل، عن أبي عبد اللّه عليه السلام(2): «عن بيع حصائد الحنطة والشعير وسائر الحصائد؟ قال عليه السلام: حلال فليبعه ما شاء».

ومنها: موثّق سماعة(3): «سألته عن شراء القصيل يشتريه الرّجل فلا يقصله، ويبدو له في تركه حتّى يخرج سنبله شعيراً أو حنطة، وقد اشتراه من أصله، وما كان على أربابه من خراج، فهو على العلج ؟

قال عليه السلام: إنْ كان اشترط حين اشتراه إن شاء قطعه وإنْ شاء تركه كما هو حتّى يكون سنبلاً وإلّا فلا ينبغي له أن يتركه حتّى يكون سنبلاً».

ونحوه موثّقه الآخر عن الإمام الصادق عليه السلام(4) وزاد فيه: «فإنْ فعل فإنّ عليه طسقه ونفقته وله ما خرج منه».

و (العلج) هو الكافر من العجم، حيث أنّ الزّراع والأكرة كانوا يومئذ من كفّار العجم، فالمراد أنّه اشتراه على أنْ يكون الخراج على البائع دون المشتري.

ونحوها غيرها من الأخبار.

أقول: وبإزائها خبر أبي بصير، عن الإمام الصادق عليه السلام(5):6.

ص: 100

«عن الحنطة والشعير اشتري زرعه قبل أن يسنبل وهو حشيش ؟

قال عليه السلام: لا، إلّاأن تشتريه لقصيل يعلفه الدواب، ثمّ يتركه إن شاء حتّى يسنبل».

وقد استدلّ به لما ذهب إليه الصدوق رحمه الله(1)، ولكن لمعارضته مع النصوص المتقدّمة الصريحة في الجواز، تُحمل هذا على الكراهة.

هذا، ويمكن أنْ يقال إنّه أجنبيّ عن المقام.

ويدلّ على المنع قبل ظهور الثمرة، من أخبار المسألة المتقدّمة، وبه يظهر الجواب عن الاستدلال له بموثّق معاوية بن عمّار، عن أبي عبد اللّه عليه السلام(2): «لا تشتر الزرع ما لم يُسنبل».

وهذه الأخبار كما تدلّ على جواز البيع، تدلّ على أنّه ليس له الإبقاء، إلّاأن يشترط، وأنّه لو ابقيت، كان عليه اُجرة الأرض، وأمّا أنّ للبائع قطعه، فلأنّ إبقاءه بلا حقّ ظلمٌ ، وقد ورد في الحديث أنّه «ليس لعرقِ ظالمٍ حقّ »(3)، واعتبار إذن الحاكم لا دليل عليه، والأصل عدمه.

***6.

ص: 101

(بدوّ الصلاح يختلف - إلى أن قال - وقد روى أصحابنا أنّ التلوّن يعتبر في ثمرة النخل خاصّة، فأمّا ما يتورّد فبدوّ صلاحه أن ينتثر الورد وينعقد، وفي الكَرْم أن ينعقد الحصرم، وإنْ كان مثل القثّاء والخيار الذي لا يتغيّر طعمه ولا لونه، فإنّ ذلك يؤكل صغاراً، فبدوّ صلاحه أن يتناهى عظم بعضه).

وفي موثّق عمّار: «سألته عن الكَرْم متى يحلّ بيعه ؟ قال عليه السلام(1): إذا عقد وصار عقوداً والعقود اسم الحصرم بالنبطيّة».

وفي خبر محمّد بن شريح، عن الإمام الصادق عليه السلام، وبلغني أنّه قال(2): «في ثمر الشجر لا بأس بشرائه إذا صلحت ثمرته. فقيل له: وما صلاح ثمرته ؟ فقال: إذا عقد بعد سقوط ورده».

والظاهر أيضاً رجوع الجميع إلى شيء واحد، وهو ما أفاده الشيخ رحمه الله الذي هو المختار.

***1.

ص: 103

ويجوز بيع الخضر بعد انعقادها لقطةً ولقطات. وما يُجزّ أو يُخرط، جَزّةً وجزّات، وخَرطةً وخرطات

فقال عليه السلام: إذا رأيت الورق في شجرةٍ فاشتر منه ما شئت منه من خرطة».

3 - وخبر معاوية بن ميسرة، عن أبي عبد اللّه عليه السلام، قال(1): «سألته عن بيع النخل سنتين ؟ قال عليه السلام: لا بأس به.

قلت: فالرطبة يبيعها هذه الجزّة وكذا وكذا جزّة بعدها؟ قال عليه السلام: لا بأس به. ثمّ قال: كان أبي يبيع الحنّاء كذا وكذا خرطة».

4 - وصحيح بريد، عن أبي جعفر عليه السلام(2) المتقدّم: «عن الرطبة تباع قطعةً أو قطعتين أو ثلاث قطعات ؟ فقال عليه السلام: لا بأس».

والرطبة بفتح الراء وسكون الطاء نبتٌ خاصّة، وقيل له أوراق صغار ذو وبسط في الجملة، يقال له بالفارسيّة: اسبست، كما عن «الصحاح» و «المُغرِب»(3).

فرع: وهل يجوز بيعها قبل الظهور أم لا؟

المشهور بين الأصحاب عدم الجواز، وفي «الحدائق»(4): (والظاهر أنّه لا خلاف فيه).

ويشهد له: - مضافاً إلى أنّها معدومة، والجهالة والغَرر - موثّق سماعة فإنّه بمفهوم الشرط يدلّ على عدم الجواز، مع عدم الظهور، وبه يقيّد إطلاق الخبرين.

وعليه، فما عن ابن حمزة(5) في نحو الجزّة الثانية والثالثة فجوّز بيعها منفردة قبل الظهور، ضعيفٌ محجوجٌ بما عرفت.

***3.

ص: 105

ويجوز استثناء حصّة مشاعة أو نخلاً أو شجراً معيّناً أو أرطالاً معلومة

فإنْ خاسَتْ سَقَط من الثنيا بحسابه

قال عليه السلام: لا بأس به.

قال: وكان مولىً له عنده جالساً، فقال المولى: إنّه ليبيع ويستثني أوساقاً، يعني أبا عبد اللّه عليه السلام.

قال: فنظر إليه ولم يُنكر ذلك من قوله».

(فإنْ خاست) الّثمرة (سقط من الثنيا) وهو المستثنى، إذا كانت حصّة مشاعة أو أرطالاً معلومة (بحسابه) ونسبته إلى الأصل، بلا خلافٍ فيه بينهم.

وعلّلوه بأنّ استثناء حصّة مشاعة لازمه اشتراكهما في الجميع، فهو مال مشترك تَلِف بعضه، فلا محالة يكون التلف عليهما بالنسبة، وأمّا استثناء الأرطال فمرجعه إلى حصّة مشاعة نسبتها إلى المجموع نسبة الأرطال المعلومة إليه فيلحقه حكمه.

أقول: بقي في المقام إشكال، وهو:

أنّ لازم فتوى الأصحاب في مسألة استثناء الأرطال، الحمل على الإشاعة، كما عرفت، وفي مسألة بيع صاع من صُبرة التزموا بأنّه لو تلف بعض الجملة، وبقي مصداق الطبيعة انحصر حقّ المشتري فيه، ولازمه الحمل على الكلّي في المعيّن، فيقع الإشكال في الفرق بين المسألتين أيضاً، فإنّ لهم في مسألة الأرطال فتويين لا تلائمان مع الإشاعة:

إحداهما: أنّه لو تلف البعض بتفريط المشتري، كان حصّة البائع في الباقي.

ثانيتهما: استقلال المشتري في التصرّف.

ص: 107

قد ذكروا في مقام الفرق وجوهاً عمدتها ثلاثة:

الوجه الأوّل: ما أفاده الشيخ الأعظم رحمه الله(1) وحاصله إنّ المستثنى كما يكون كليّاً، كذلك يكون عنوان المستثنى منه الذي انتقل إلى المشتري كليّاً أيضاً، بمعنى أنّه ملحوظ بعنوان كلّي يقع عليه البيع، فكلّ منهما مالك للكلّي، ونسبة الموجود إلى كلّ منهما على حَدٍّ سواء فتخصيص أحدهما به ترجيحٌ بلا مرجّح، فيكون نسبة التالف إليهما على حَدٍّ سواء، فيُحسب عليهما، وأمّا في البيع فإنّ المبيع وإن كان كليّاً إلّاأنّ مال البائع لم يُلاخط بعنوان كلّي.

وفيه أوّلاً: إنّ الخصوصيّات في مسألة الاستثناء:

1 - إمّا أن تكون باقية على ملك البائع.

2 - أو تكون داخلة في ملك المشتري.

فعلى الأوّل: حكم المشتري في بيع صاعٍ من صُبرة، حكمه في مسألة استثناء الأرطال، فلا وجه لحساب التالف عليه.

وعلى الثاني: كان حكم المشتري في مسألة الأرطال، حكم البائع في بيع الصّاع، فلا وجه لحساب التالف على البائع.

وثانياً: إنّ ظاهر بيع المجموع إلّامقداراً منها، بيع الموجود الخارجي لا الكلّي.

وثالثاً: أنّه لا يرتفع به إشكال أنّه لو تلف بتفريط المشتري كان حصّة البائع في الباقي، كما لا يخفى .

الوجه الثاني: ما أفاده المحقّق النائيني رحمه الله(2) من أنّ المبيع في بيع الصّاع كلّي،2.

ص: 108

ولا يملك المشتري من الخصوصيّات شيئاً، فما دام يكون صاع من الصبرة موجوداً، لا وجه لحساب التالف عليه، والمبيع في مسألة الاستثناء أيضاً وإنْ كان كليّاً، إلّاأنّ البائع يملك الكلّي مع الخصوصيّة، فاحتساب التالف على المشتري لا وجه له، بل يحسب عليهما، ومقتضى استحقاقه الكلّي أن يستحقّ الباقي لو أتلف المشتري مقداراً من الثمرة، لأنّ حقّه لم يكن مشاعاً في مال المشتري، حتّى يستحقّ القيمة، وعلى هذا يرتفع إشكال جواز تصرّف المشتري في الثمرة بلا رضا من البائع، لأنّه لم يكن شريكاً معه بعنوان الإشاعة.

وفيه: إنّ البائع إنْ كان مالكاً لجميع الخصوصيّات، كان المشتري كالمشتري في مسألة شراء الصّاع، لا وجه لحساب التالف عليه، وإن ملك بعض الخصوصيّات بنحو الإشاعة، عاد سؤال الفرق، وإنْ ملك بعضها بنحو الفرد المنتشر، بطل البيع كما مرّ في محلّه.

الوجه الثالث: ما أفاده المحقّق الاصفهاني رحمه الله(1)، وحاصله:

إنّ ظهور الصّاع في بيع الصّاع من الصبرة في الكلّي في المعيّن لا يزاحم له، وظهوره فيه في مسألة الاستثناء مزاحمٌ مع ظهور الاستثناء في كونه متّصلاً لا منقطعاً وهو أقوى ، فلا محالة يكون المستثنى جزئيّاً أخرج من الجزئيّات، وحيث إنّ الجزئي المفروض إمّا مجهول أو مردّدٌ، والأوّل باطلٌ والثاني محال، فلابدّ من حمله على الجزئي بجزئيّة منشأ انتزاعه، وهو الكسر المشاع.

وفيه: - مضافاً إلى أنّه بهذا لا يرتفع إشكال استقلال المشتري في التصرّف، وأنّه لو تلف البعض بتفريطٍ من المشتري كان حصّة البائع في الباقي - أنّ استثناء3.

ص: 109

والمحاقلة حرامٌ

الكلّي من المجموع ليس استثناءً منقطعاً، بل يكون متّصلاً؛ لأنّ الاستثناء المتّصل هو ما لو أخرج شيءٌ لو لم يكن استثناء كان داخلاً في المستثنى منه، وفي المقام كذلك.

فالحقّ أن يقال: إنّ المستثنى في بيع مسألة الأرطال أيضاً كلّي، ولذا يكون المشتري مستقلّاً في التصرّف، ولكن حيث إنّه لا إشكال عند العرف في أنّه لو تلف المجموع إلّامقدار المستثنى، ليس ذلك للبائع خاصّة، يستكشف من ذلك أنّ المستثنى هو الكلّي ذو مراتب، ويكون الاستثناء في قوّة استثنائات عديدة متنازلة شيئاً فشيئاً، فمجموع الأرطال تكون مستثناة مع بقاء مجموع الثمرة، وشيءٌ منها نسبته إلى الباقي نسبة المجموع إلى المجموع، مع تلف شيء منه، وعدم الاستثناء مع تلف الجميع.

وبعبارة اُخرى : أنّ المستثنى هو الكلّي المقدّر بالكسر المشاع كعنوان العُشر مثلاً، فكلّما تلف يُحسب عليهما لا محالة، ومع ذلك يستقلّ المشتري بالتصرّف، ولا يلزم من ذلك غرر، لأنّ المستثنى متعيّن، وهو عُشر المجموع مثلاً.

وأمّا وجه أنّه لو تلف البعض بتفريط المشتري، كان حصّة البائع في الباقي، فالظاهر أنّه يكون هو الشرط الضمني، لبناء المتعاملين على ذلك، كما لا يخفى .

فتدبّر فإنّه دقيق.

منها: صحيح عبد الرحمن بن أبي عبد اللّه، عن الإمام الصادق عليه السلام، قال(1):

«نهى رسول اللّه صلى الله عليه و آله عن المحاقلة والمزابنة.

قلت: وما هو؟ قال: أن يشتري حمل النخل بالتّمر والزرع بالحنطة».

ومنها: موثّقه الآخر، عنه عليه السلام(2): «نهى رسول اللّه صلى الله عليه و آله عن المحاقلة والمزابنة، فقال: المحاقلة النخل بالتمر، والمزابنة بيع السُّنبل بالحنطة».

ومنها: خبر الحسين بن زيد، عنه عليه السلام(3)، عن آبائه عليهم السلام، عن أمير المؤمنين عليه السلام في حديث مناهي النبيّ صلى الله عليه و آله: «ونهى عن المحاقلة، يعني بيع التمر بالزبيب، وما أشبه ذلك».

ومنها: خبر أبي عبيد القاسم بن سلام، بأسانيد متّصلة إلى النبيّ صلى الله عليه و آله(4) أنّه:

«نهى عن بيع المحاقلة والمزابنة، فالمحاقلة بيع الزرع وهو في سنبله بالبُرّ، والمزابنة بيع التمر في رؤوس النخل بالتمر».

وبالجملة: فأصل الحكم لا إشكال فيه، وتمام الكلام يتحقّق بالبحث في أُمور:

الأمر الأوّل: المحاقلة مفاعلة من الحقل، وهي الساحة التي يُزرع فيها، سُمِّيت هذه المعاملة بذلك لتعلّقها بزرع في حقل، واُطلق اسم الحقل على الزرع مجازاً من باب إطلاق اسم المحلّ على الحال، أو المجاور على مجاوره، فكأنّه باع حقلاً بحقل.

أقول: قد اختلفوا فيها في موردين:

أحدهما: أنّ المستفاد من كلمات أكثر الأصحاب، والمحكيّ عن جملةٍ من أهل2.

ص: 111

اللّغة: أنّها بيع الزرع بالحنطة من تلك الأرض، وخبر ابن سلام أيضاً يشهد به، إلّا أنّ موثّق البصري الثاني بل الأوّل - بناءً على ما هو ظاهره من كونه بنحو اللّف والنشر المرتّب - بخلاف ذلك، وأنّ المحاقلة هو بيع النخل بالتمر، وأمّا بيع الزرع فهو المزابنة.

قد ذهب إليه جمع من الفقهاء وهو الأصحّ ، إذ بعد تصريح الإمام عليه السلام بذلك لا معنى للمراجعة إلى كلمات غيره.

وأمّا خبر ابن سلام فيمكن أن يكون التفسير منه لا من الإمام.

ويؤيّده: تصديره بالفاء.

أضف إليه ضعف سنده لأنّ رجاله من العامّة.

وعلى أيّ تقدير، لا يترتّب على ذلك ثمرة، فإنّه كما تكون المحاقلة محرّمة، كذلك المزابنة على ما سيمرّ عليك.

الأمر الثاني: هل يجوز بيع ثمرة النخل بتمر من غيرها؟ فيه قولان:

فعن الشيخ(1) في أحد قوليه، والقاضي(2)، والمفيد(3)، وابني زُهرة(4)، وحمزة(4)، والديلمي(5)، والحِلّي(6)، بل ظاهر «الغنية»(8) كالروضة(7) الإجماع عليه، هو المنع.3.

ص: 112

وعن الشيخ في «النهاية»(1) وجماعةٍ (2) هو الجواز.

وفي «الحدائق»(3): (والظاهر أنّه المشهور).

ويُشهد للمنع إطلاق خبري البصري.

وأُورد عليه: باحتمال العهديّة في اللّام، ورجوعها إلى تمر نفس النخلة المذكورة سابقاً.

وفيه: إنّه لم يتقدّم للتمر ذكرٌ في الخبرين سابقاً، والحمل في الأوّل والنخل في الثاني أعمٌّ من التمر، فلا يمكن جعل اللّام للعهد وللإشارة إليهما.

واستدلّ له في «الرياض»(4): بما ورد في العرية، وهو خبر السكوني، عن الإمام الصادق عليه السلام(5): «رخّص رسول اللّه صلى الله عليه و آله في العرايا أن تُشترى بخرصها تمراً.

قال: والعرايا جمع عرية، وهي النخلة يكون للرجل في دار رجل آخر، فيجوز أن يبيعها بخرصها تمراً، ولا يجوز ذلك في غيره».

قال: (ودلالته ظاهرة إن جوّزنا بيع ثمرة العرية بتمرٍ من نفسها، وإلّا فهي صريحة، لاختصاص الرخصة حينئذٍ ببيعها بتمر من غيرها، ومقتضاه رجوع الإشارة في لفظة (ذلك) إليه، وهو صريحٌ في المنع هنا، كما لا يخفى .

ثمّ قال: وبه يضعف احتمال العهديّة في اللّام في النصوص، ورجوعها إلى تمر نفس النخلة المذكور سابقاً، فإنّ أخبارهم يكشف بعضها عن بعض). وهو حسنٌ .9.

ص: 113

واستدلّ للجواز:

1 - بما مرّ الذي عرفت ما فيه.

2 - وبصحيح الحلبي، قال: «قال أبو عبد اللّه عليه السلام(1): في رجلٍ قال للآخر بعني ثمرتك في نخلك هذه التي فيها بقفيزين من تمر أو أقلّ أو أكثر يسمّى ما شاءفباعه ؟ قال عليه السلام: لا بأس به.

وقال: البسر والتمر من نخلة واحدة لا بأس به، فأمّا أن يخلط التمر العتيق والبُسر، فلا يصلح، والزبيب والعنب مثل ذلك».

3 - وموثّق الكناني، قال(2): «سمعتُ أبا عبد اللّه عليه السلام يقول: إنّ رجلاً كان له على رجلٍ خمسة عشر وسقاً من تمر، وكان له نخلٌ ، فقال له: خُذ ما في نخلي بتمرك. فأبي أن يقبل، فأتى النبيّ صلى الله عليه و آله فقال: يا رسول اللّه لفلانٍ عليَّ خمسة عشر وسقاً من تمر، فكلِّمه يأخذ ما في نخلي بتمره، فبعث النبيّ صلى الله عليه و آله إليه فقال: يا فلان خُذ ما في نخله بتمرك.

فقال: يا رسول اللّه لا يفي، وأبى أن يفعل.

فقال رسول اللّه صلى الله عليه و آله لصاحب النخل: اُجذذ نخلك فجذّه، فكان خمسة عشر وسقاً.

فأخبرني بعض أصحابنا عن ابن رباط، ولا أعلم إلّاأنّي قد سمعته منه أنّ أبا عبد اللّه عليه السلام قال(3): إنّ ربيعة الرأي لمّا بلغه هذا عن النبيّ صلى الله عليه و آله، قال: هذا ربا! قلت:

أشهد باللّه إنّه لمن الكاذبين. قال صدقت».3.

ص: 114

4 - وخبر يعقوب بن شعيب عنه عليه السلام(1): «عن الرجلين يكون بينهما النخل، فيقول أحدهما لصاحبه: اختر إمّا أنْ تأخذ هذا النخل بكذا وكذا كيلاً مسمّى، وتعطيني نصف هذا الكيل زاد أو نقص، وإمّا أن آخذه أنا بذلك وأورده عليك ؟ قال عليه السلام: لا بأس بذلك».

5 - وخبره الآخر عنه عليه السلام(2): «عن رجل يكون له على آخر مائة كُرّ من تمر، وله نخلٌ فيأتيه فيقول: أعطني نخلك هذا بما عليك ؟ فكأنّه كرهه».

أقول: ولكن صحيح الحلبي لعدم اختصاصه بييع الثمرة بتمر من غيرها، وكونه مطلقاً يكون معارضاً لخبري البصري المعمول بهما، ولا شكّ في تقديمهما عليه، والجمع بحمله على ما إذا بيعت بتمر غيرها، وحملهما على ما إذا بيعت بتمرٍ منها، تبرّعيٌ لا شاهد له، مع إمكان حمله على العرية.

وأمّا موثّق الكناني: فلا يدلّ على أنّه كان بيعاً، بل يمكن كونه وفاءً ، ويحتمل إرادة إرضائه بذلك، ثمّ إيقاع المعاملة بنحوٍ يسلم معها من المحاقلة من الصلح وغيره.

وأمّا الخبران الأخيران: فهما في تقبيل أحد الشريكين بحصّة الآخر بشيءٍ معلوم، الذي هو معاملة مستقلّة، كما صرّح به الشهيد الثاني رحمه الله(3) وغيره.

فالمتحصّل: أنّ الأظهر هو المنع، نعم، الظاهر عدم شمول المنع لما إذا بيعت الثمرة بغير التمر، حتّى مثل الطَّلع ونحوه.

الأمر الثالث: هل يختصّ المنع بما إذا كان التمر ثمناً أم يعمّ ما إذا كان مثمناً؟0.

ص: 115

الجمود على ظاهر الخبرين يقتضي الأوّل.

نعم، لو جُعل الثمن ثمرة النخل، والمثمن التمر من تلك النخلة، بطل لعدم جواز اتّحاد الثمن والمثمن.

الأمر الرابع: هل يختصّ الحكم بثمرة النخل، أم يعمّ غيرها من شجر الفواكه ؟

قولان، نُسب القول بالتعميم في محكي «الروضة»(1) إلى المشهور والظاهر هو الاختصاص، لإختصاص دليل المحاقلة - كما عرفت - بالنخل، فيبقى غيره على القواعد، فحينئذٍ إنْ اُريد بيع فاكهة شجر بمقدار منها بطل، لعدم جواز اتّحاد الثمن والمثمن، وإن بيعت بغيرها، فالظاهر هو الصحّة.

واستدلّ للمنع: بأنّ الثمن والمثمن حينئذٍ ربويّان، فيطرق احتمال الزيادة إلى كلّ واحدٍ، والمساواة المحتملة نادرة وعلى تقدير اتّفاقها يشترط الصحّة العلم بالتساوي.

وفيه: إنّه يعتبر في جريان الرّبا كون ما يقع عليه البيع مكيلاً أو موزوناً بالفعل، والثمرة على الشجرة تُباع بالمشاهدة، وليست بمكيلة ولا موزونة، مع أنّه يختصّ بالبيع بالمجانس.

وفي «المسالك»(2): (ويمكن تعليله بالعلّة المنصوصة في المنع من بيع الرُّطب بالتمر، وهي نقصانه عند الجفاف، فإنّها قائمة هنا، وقد تقدّم ترجيح التعدية، فيثبت الحكم هنا، وهو الأقوى ) انتهى .

وفيه: إنّ دليله ظاهر في الرّبا بين المقدّرين بالكيل والوزن، ولا يشمل ما يباع جزافاً، مع أنّ العلّة لا تعمّ جميع أفراد المقام، منها بيع اليابس باليابس، وعليه فالأظهر هو الاختصاص.4.

ص: 116

وكذا المزابنة

نعم، الظاهر هو المنع لو بيعت بمقدارٍ منها لإتّحاد الثمن والمثمن حينئذٍ، فما في «الرياض» من: «أنّ الأصل يقتضي الجواز ولو بالمجانس منها، أو من غيرها) غير تامّ

البصري يقيّد بموثّقه، بعد كون كلّ منهما في مقام التحديد، فيكون لهما المفهوم.

الأمر الثاني: هل تختصّ المزابنة ببيع سنبل الحنطة، أو هي أعمّ منه ومن سنبل الشعير، أو الأعمّ من ذلك أيضاً ويعمّ كلّ زرع ؟ وجوهٌ وأقوال:

ظاهر ما في «التذكرة»(1) أنّ أكثر الأصحاب عبّروا بالأوّل. قال في أكثر تفاسيرها: (أنّها بيع الحنطة في السُّنبل بحنطة، ثمّ احتمل فيها دخول الشعير في جنس الحنطة).

أمّا صريح خبري البصري وإنْ كان هو الأوّل، ولكن بقرينة ما أفاده صاحب «الجواهر»(2) من (أنّ الذي يظهر مِنْ تتبّع النصوص في المقام وغيره، أنّ إطلاق الزرع والسُّنبل فيها منصرفٌ إلى الشعير والحنطة، ولعلّه لأنّ المتعارف في ذلك الزمان والمكان، وبقرينة اتّحاد الجنس في الرّبا، سيّما وقد علّل بعضهم المنع في المقام بالرّبا) يكون القول الثاني أظهر.

وبه يظهر شمول المزابنة لبيع السُّنبل بالشعير أيضاً، وعليه فما في «الجواهر»(3)من أنّه تتمّ دلالة الخبرين على الصور الأربع متينٌ .

كما أنّه على القول بعدم الفرق هنا بين جعل الحنطة ثمناً أو مثمناً، على ما تقدّم في المحاقلة، تكون صور المنع ثمانية.

أقول: وأمّا غير الحنطة والشعير، فلا مزابنة فيه.

الأمر الثالث: هل يجوز بيع السُّنبل بحبّ مِن غيره أم لا؟

فيه قولان كما مرّ في المحاقلة، ويظهر ممّا ذكرناه في تلك المسألة أنّ الأظهر هو المنع، لإطلاق خبري البصري.0.

ص: 118

والإيراد عليهما: باحتمال كون اللّام للعهد، مرّ الجواب عنه.

استدلّ للجواز هنا:

1 - بصحيح الحلبي، عن الإمام الصادق عليه السلام في حديثٍ (1): «لا بأس أيضاً أن يشتري زرعاً قد سنبل وبلغ بحنطة».

2 - وبصحيح إسماعيل بن الفضل الهاشمي، عنه عليه السلام(2) عن بيع حصائد الحنطة والشعير وسائر الحصائد، قال: «حلالٌ فليبعه بما شاء».

3 - وحسن الوشّاء، عن أبي الحسن عليه السلام(3): «عن رجل اشترى من رجل ارضاً جرباناً معلومة بمائة كُرّ على أن يعطيه من الأرض ؟ قال عليه السلام حرام.

فقلت: جُعلت فداك، فإنّي أشتري منه الأرض بكيل معلوم حنطة من غيرها؟ قال عليه السلام: لا بأس بذلك».

أقول: ولكن صحيح الحلبي معارضٌ لخبري البصري المتقدّمين، المجمع على العمل بهما، فلا محالة يُقدّمان، وحمله على البيع بحَبٍّ من غيره وحملهما على البيع بحبٍّ منه، قد عرفت أنّه جمعٌ تبرّعي لا شاهد له.

وصحيح إسماعيل في الحصائد، وهو غير ما نحن فيه، مع أنّه عامٌ شامل للحبّ منه من غيره وغير الحبّ ، فيقيّد إطلاقه بالخبرين، وقد حُقّق في محلّه أنّ إطلاق المقيّد مقدّم على إطلاق المطلق.

أضف إليه أنّ الخبر مرويٌّ في «التهذيب» «إن شاء» بدل «ما شاء» فلا عموم فيه حينئذٍ.8.

ص: 119

إلّا العَريّة

وحسن الوشاء في بيع الأرض بحاصلها وغيره، أو في إجارتها بذلك، ولا ربط له بمسألتنا وهي بيع السُّنبل.

وعليه، فالأظهر هو المنع.

ثمّ على ما اخترناه من عدم جواز بيع ثمرة النخل بتمرٍ منها، أو من غيرها، يكون الاستثناء متّصلاً. وأمّا على القول باختصاصها ببيع ثمرة النخل بثمرها، يكون الاستثناء منقطعاً، ويكون سبيل ما دلَّ على الجواز فيها، سبيل ما دلَّ على الجواز في بيع ثمرة النخل بثمرة من غيرها.

أقول: وكيف كان، فيشهد للجواز:

1 - معتبر السكوني، عن أبي عبد اللّه عليه السلام(1): «رخّص رسول اللّه صلى الله عليه و آله في العرايا بأن تُشترى بخرصها تمراً.

قال: والعرايا جمع عرية، وهي النخلة تكون للرجل في دار رجلٍ آخر، فيجوز له أن يبيعها بخرصها تمراً، ولا يجوز ذلك في غيره».

2 - وخبر القاسم بن سلام، بإسنادٍ تتّصل إلى النبيّ صلى الله عليه و آله(2): «أنّه رخّص في العرايا.

واحدتها عرية، وهي النخلة التي يعريها صاحبها رجلاً محتاجاً، والاعراء أن يبتاع تلك النخلة من المعرى بتمرٍ لموضع حاجته.

قال: وكان النبيّ صلى الله عليه و آله إذا بعث الخرّاص، قال: خفّفوا الخرص فإنّ في المال العرية والوصيّة».

أقول: وتنقيح القول في المقام يتحقّق بالبحث في موارد، وقبل البحث في تلكم الموارد، لابدّ وأن يعلم أنّه في الحكم بالجواز لابدّ من إحراز شمول دليل الجواز له، وإلّا فمقتضى إطلاق خبري البصري وغيرهما عدم الجواز، وقد حُقّق في محلّه أنّ2.

ص: 121

المخصّص إذا كان مجملاً ومنفصلاً يكون المرجع هو عموم العام في الموارد المشكوك فيها.

المورد الأوّل: المشهور بين الأصحاب(1) أنّ العرية هي النخلة تكون في دار الإنسان، وعن جماعة من أهل اللّغة(2) أو بستانه، واختاره جماعة من الفقهاء(3)، بل ظاهر السيّد في «الغنية»(4) الإجماع عليه.

وعن «المهذّب البارع»(5): (وفي «الرياض»(6): تعدية الحكم إلى الخان ونحوه).

ونُسب إلى الشيخ في «المبسوط»(7) وابن البرّاج(8) أنّها هي النخلة لرجل في بستان غيره، والظاهر رجوعه إلى القول الثاني، لتصريح الأوّل في خلافه(9)بالبستان وغيره، والثاني في كامله بالدار.

وجه الأوّل: الاقتصار على المتيقّن، وما في ذيل خبر السكوني من التصريح به.

وجه الثاني: أنّ العرية بحسب المتفاهم العرفي وتصريح أهل اللّغة، تشمل ما في البستان أيضاً.

وما ورد في ذيل خبر السكوني لم يُحرز كونه للإمام، ولعلّة تفسير للكلمة من السكوني نفسه.5.

ص: 122

ووجه الثالث: ما قاله صاحب «الرياض»(1): (ظاهر إطلاق خبر ابن سلام، مضافاً إلى التعليل فيه، ينادي بالعموم للبستان وغيره أيضاً كان الخان ونحوه، والسند وإنْ قصر إلّاأنّه بالشهرة منجبر) انتهى .

أقول: الأظهر هو الأوّل، أمّا لو كان التفسير للإمام فواضح، ولو كان للسكوني فهو يوجب الشكّ في صدق العرية على ما في غير الدار، وتصريح جمع من اللّغويين لايُحدي، وقد عرفت أنّه لابدّ من الاقتصار على المتيقّن.

وأمّا ما أفاده سيّد «الرياض»، فيردّه:

أوّلاً: ضعف سند الخبر.

ودعواه: أنّه بالشهرة منجبر:

إن أراد الشهرة على أصل الحكم، فيردّه أنّه لم يُعلم استناد الأصحاب إليه، ولعلّهم استندوا إلى خبر السكوني، بل الظاهر، ذلك لتخصيصهم الحكم بالدار.

وإنْ أراد الشهرة على التعميم، فيردّه ما في «الجواهر»(2) من أنّه لا شهرة على التعميم، بل هي على العكس متحقّقة.

وثانياً: أنّ المذكور فيه ليس علّة حقيقة يدور الحكم مدارها، وإلّا لزم عدم الجواز مع عدم الحاجة، ويجوز معها وإنْ كانت في داره ومن الضروري خلافه.

وعليه، فالأقوى هو الاختصاص بالدار.

المورد الثاني: صرّح جماعة منهم المصنّف(3) والشهيدان(4): بأنّ المراد من الدار3.

ص: 123

ما هو أعمّ من المملوك والمستأجر والمستعار، وقد أسنده صاحب «الحدائق»(1) إلى الأصحاب، واستدلّ له بالصدق بأدنى ملابسة.

وزادفي «المسالك»(2): (اشتراك الجميع في العلّة، وهي مشقّة دخول الغير عليهم).

ولكن ظاهر الإضافة هي الملكيّة، والإضافة بأدنى ملابسة من المجاز، لا يصار إليه إلّابالقرينة، والتعليل قد عرفت حاله، وعليه فالمتيقّن هو المملوك.

المورد الثالث: المشهور بين الأصحاب أنّه يعتبر كون البيع من صاحب الدار، وفي «الرياض»(3): (نعم يستفاد منه الاختصاص بالبيع من صاحب الدار دون غيره، ولا كلام فيه وفاقاً لظاهر الأصحاب).

المورد الرابع: صرّح غير واحدٍ باشتراط كونها واحدة في كلّ دارٍ، فلو كان لمالك اثنتان لم يجز بيع ثمرتهما، ولا ثمرة إحداهما، لانتفاء العرية فيهما.

ولو تعدّد الدار جاز تعدّدها من الواحد.

وقال بعضهم: (إنّي لم أجد مخالفاً منّا في هذين الحكمين).

وفي «الجواهر»(4): (وبه صرّح في «المبسوط»، و «السرائر»، و «التذكرة»، و «شرح الإرشاد» للفخر، و «المهذّب البارع»، و «التنقيح»، و «جامع المقاصد»، و «تعليق الإرشاد»، و «المسالك» وهو قضيّة كلام الباقين حيث يقيّدون النخلة بكونها واحدة، ويطلقون البستان والدّار، وهو مقتضى الأصل والمتبادر من النّص). انتهى .6.

ص: 124

وملخّص القول في المقام:

1 - إمّا أنْ نقول - كما صرّح به الشهيد الثاني رحمه الله(1) وغيره - إنّ الوحدة في الدار أو البستان مأخوذة في مفهوم العرية، فمتى تعدّدت فيه لا عرية في شيءمنها، فالحكم ظاهر، وكذلك لو شُكّ في ذلك، لما عرفت من لزوم الاقتصار على المتيقّن حينئذٍ.

2 - وإمّا أنْ نلتزم بعدم أخذها في مفهومها قطعاً، فالمتبادر من خبر السكوني هو ذلك، كما صرّح به جمعٌ من الفقهاء(2) ولا أقلّ من الشكّ ، فالحكم واضح أيضاً.

3 - وإمّا أنْ ننكر ذلك، فإطباق الفقهاء يصلح مقيّداً للإطلاق.

فعلى أيّ تقدير لا إشكال في الحكمين.

المورد الخامس: هل يجوز بيعها بخرصها تمراً أم لا، كما هو المشهور بين الأصحاب ؟ وجهان:

أظهرهما الثاني للدليل العقلي على اعتبار مغايرة الثمن للمثمن، وبه يقيّد إطلاق الرخصة.

المورد السادس: لا عرية في غير النخل، لا ختصاص الدليل المرخّص به، فالمرجع في غير النخل دليل المنع.

المورد السابع: هل يعتبر عدم التفاضل والمماثلة بين ما عليها رطباً، وبين الثمن تمراً، ليكون بيع رطب بتمر متساوياً كما في محكي «التذكرة»(3) من جعله هذا مستثنى من بيع الرُّطب بالتمر متساوياً؟3.

ص: 125

ولا يجوز أن يتقبّل أحد الشريكين بحصّة صاحبه بوزنٍ معلوم

أم يعتبر المماثلة بين ثمرة النخل جافّة لثمنها من التمر، فلو زادت عند الجفاف أو نقصت تبيّن بطلان البيع.

أم لا يعتبر شيءٌ منهما، بل المعتبر في الجواز بيعها بما يقتضيه ظنّ الخارص لها تمراً بقدره، بمعنى أنّها تقدّر رطباً أو بُسراً أو نحوهما كم يبلغ تمراً إذا جفّت، فيباع تمرها بهذا المقدار تمراً؟

وجوه أقواها الأخير لإطلاق خبر السكوني، وكون ذلك ظاهرة.

والاستدلال للأوّل بلزوم الرّبا مع التفاضل، قد مرّ جوابه من أنّ الثمرة على النخل ليست بمكيلة ولا موزونة، فلا يجري فيها الرّبا.

وإلى إمكان إرجاعها إلى الصلح غير المعاوضي، كما مال إليه صاحب «الحدائق» رحمه الله(1)، فكأنّهما يتسالمان على أنْ يكون حصّة أحدهما من المال المشترك كذا مقدار، أو البقيّة للآخر شبه القسمة أو نوع منها - جملة من النصوص:

منها: صحيح أبي الصباح الكناني(2)، قال: «سمعتُ أبا عبد اللّه عليه السلام يقول: إنّ النبيّ صلى الله عليه و آله لمّا افتتح خيبر تركها في أيديهم على النصف، فلمّا أدركت الثمرة بعث عبداللّه بن رواحة إليهم، فخرصها عليهم، فجاءوا إلى النبيّ صلى الله عليه و آله قالوا: إنّه قد زاد علينا، فأرسل إلى عبد اللّه بن رواحة، فقال: ما يقول هؤلاء؟ قال: خرصت عليهم بشيء، فإن شاءوا يأخذون بما خرصتُ ، وإن شاءوا أخذنا.

فقال له رجلٌ من اليهود: بهذا قامت السماوات والأرض».

ومنها: صحيح يعقوب بن شعيب، عنه عليه السلام(3): «عن الرجلين يكون بينهما النخل، فيقول أحدهما لصاحبه: اختر إمّا أنْ تأخذ هذا النخل بكذا وكذا كيلاً مسمّى، وتعطيني نصف هذا الكيل زاد أو نقص، وإمّا أنْ آخذه أنا بذلك. قال عليه السلام:

لا بأس بذلك».

ومنها: صحيحه الآخر، عنه عليه السلام(4) أيضاً في حديثٍ : «فلمّا بلغ الثمر أمر عبداللّه ابن رواحة فخرص عليهم النخل، فلمّا فرغ منه خيّرهم، فقال: قد خرصنا هذا النخل بكذا صاعاً، فإنْ شئتم فخذوه وردّوا علينا نصف ذلك، وإنْ شئتم أخذناه2.

ص: 127

أعطيناكم نصف ذلك، فقالت اليهود: بهذا قامت السماوات والأرض».

وقريبٌ من مضمونه صحيح الحلبي(1).

ومنها: مرسل محمّد بن عيسى ، قال: قلت لأبي الحسن عليه السلام(2): «إنّ لنا أكرة فنزارعهم، فيجيئون فيقولون: إنّا قد حرزنا هذا الزرع بكذا وكذا فأعطوناه ونحن نضمن لكم أن نعطيكم حصّتكم على هذا الحزر. قال: وقد بلغ ؟ قلت: نعم. قال:

لا بأس بهذا.

قلت: إنّه يجيء بعد ذلك، فيقول إنّ الحِرز لم يجيء كما حززتَ قد نقص ؟

قال: فإذا زاد يردّ عليكم ؟ قلت: لا.

قال: فلكم أن تأخذوه بتمام الحزر، كما أنّه إن زاد كان له، كذلك إذا نقص كان عليه».

ومنها: خبر عبد اللّه بن بُكير، عن أبي عبد اللّه عليه السلام(3)، قال: «سألته عن الرجل يزرع له الزعفران فيضمن له الحرّاث على أن يدفع له من كلّ أربعين منّاً زعفراناً رطباً منّا، ويصالحه على اليابس، واليابس إذا جفّف ينقص ثلاثة أرباع، ويبقى ربعه، وقد جرّب ؟ قال عليه السلام: لا يصلح.

قلت: وإن كان عليه أمينٌ يحفظه لم يستطع حفظه، لأنّه يعالج باللّيل و لا يطاق حفظه ؟

قال: يقبله الأرض أوّلاً على أنّه له في كلّ أربعين منّاً منّاً».

إلى غير ذلك من النصوص الكثيرة المعمول بها في النخل والثمار والزرع.0.

ص: 128

وفي «الجواهر»(1): (لا أجد خلافاً بين الأصحاب في العمل بمضمونها في النخل والثمار والزرع).

وأُورد على الاستدلال بها:

1 - بأنّه حينئذٍ من قبيل بيع المحاقلة والمزابنة.

2 - وبأنّها معاملة ربويّة باطلة.

3 - وأنّ الثمن والمثمن متّحدان، ودلّ العقل على لزوم تعدّدهما.

ولكن يرد الأوّل أوّلاً: ما تقدّم من إمكان كونها معاملة مستقلّة.

وثانياً: أنّه لو كان بيعاً يكون مستثنى من المحاقلة والمزابنة.

ويردّ الثاني: ما تقدّم مراراً من أنّ الثمرة على الشجرة ليست ربويّة، لعدم كونها مكيلة ولا موزونة، بل تُباع جزافاً، مع أنّه لأخصيّة دليل ذلك عن أدلّة حرمة الرّبا تُخصّص به.

أضف إليه: ما تقدّم من أنّ الأظهر وإنْ كان عدم اختصاص الرّبا بالبيع، لكن يختصّ بالمعاوضات، ولا يشمل التعاوض كالوفاء والقسمة ونحوهما.

ويردّ الثالث: أنّ المعوّض هي الحصّة المشاعة، والعوض المقدار المخصوص من مجموع الحصّتين.

أضف إليه: أنّ محذور اتّحاد الثمن والمثمن إنّما هو في البيع، ولا ربط له بهذه المعاملة الخاصّة حتّى وإنْ كانت صلحاً، وقد صرّح الأصحاب(2) بجواز الصلح عن المال ببعضه وإن انحلّ إلى الهبة.6.

ص: 129

أقول: وتمام الكلام في ضمن فروع:

الفرع الأوّل: إنّ هذه المعاملة لازمة كما هو المشهور بين الأصحاب:

لعموم ما دلَّ على لزوم كلّ عقدٍ، ومن العقود عقد القبالة.

ومرسل محمّد وغيره من النصوص صريحٌ بعضها وظاهرٌ آخر في ذلك، فما عن «الميسيّة» و «إيضاح النافع» و «التنقيح» من كونها جائزة، غير تامّ ، كما لا مورد لإشكال المصنّف في محكيّ «التذكرة» في لزومها.

الفرع الثاني: صريح المرسل وظاهر غيره: أنّ الزائد على تقدير الزيادة ملك للمتقبّل، فما عن مزارعة «القواعد» من أنّه: (إباحة على إشكالٍ ) في غير محلّه.

الفرع الثالث: مقتضى الأخبار الخاصّة ظهوراً أو انصرافاً أو متيقّناً، اختصاص هذه المعاملة بما إذا كان العوض من الثمرة المخروصة، فلا يجوز الخرص، وجعل المقدار في الذّمة من جنس ذلك الحاصل، والظاهر اختصاص المعاملة عند العقلاء أيضاً بذلك.

الفرع الرابع: هذه المعاملة كسائر المعاملات تحتاج إلى إنشاء، ولا يكفي فيها مجرّد الرضا النفساني، لأنّ بناء العقلاء على عدم ترتيب الآثار على شيء من المعاملات ما لم تُبرز.

نعم، لا يعتبر فيها لفظ خاص، بل يصحّ إنشاؤها بكلّ ما هو مبرز لذلك، بل تصحّ بالفعل كما في سائر المعاملات.

ثمّ إنّ الظاهر كما أشرناإليه كون هذه معاملة مستقلّة غيرالبيع و الصلح المعاوضي، وإنْ شئت سمّها بالقبالة.

ص: 130

الفرع الخامس: قد عرفت أنّ هذه المعاملة لو وقعت تكون صحيحة ولازمة، والسؤال حينئذٍ عن أنّه هل يكون قرارها مشروطاً بالسلامة، أي سلامة الحاصل، فلو تلف بآفة سماويّة أو أرضيّة كان عليهما كما هو المشهور أم لا؟

قال في «المسالك»(1) بعد الاشتراط إلى المشهور: (ومستنده غير واضح، وحكمه لا يخلو عن إشكال، إنْ لم يكن انعقد عليه الإجماع، وأنّى لهم به، إنّما هو شيءٌ ذكره الشيخ في كتبه وتبعه عليه الباقون معترفين بعدم النّص ظاهراً على هذه اللّوازم) انتهى .

وظاهر المحقّق الأردبيلي(2) التوقّف في ذلك، وحكي عن «التذكرة»(3) أيضاً التردّد فيه.

وحقّ القول في المقام إنّه:

تارةً نقول: إنّ تعيين الحصّة في المقدار المعيّن لا يجعل ما يستحقّه المتقبّل من قبيل الكلّي في المعيّن، بل هي باقية على إشاعتها، غاية الأمر تعيّنها في مقدار معيّن، وعليه فكون التلف عليهما كما قبل التقبل واضح.

واُخرى نقول: بأنّ حقيقة هذه المعاملة تعهّد أحد الشريكين حصّة الآخر على المقدار الذي يراه الخارص، فتفيد - مضافاً إلى التعيّن - خروج العين عن الإشاعة، واختصاصها بالمتقبّل، كما أفاده بعض الأجلّة، ولازمه كون ما يستحقّه من قبيل الكلّي في المعيّن، فيمكن أنْ يقال إنّ المالك وإنْ ملك بالتقبّل مقداراً معيّناً من9.

ص: 131

الحاصل بنحو الكلّي في المعيّن، إلّاأنّ ما يستحقّه الآخر أيضاً من قبيل الكلّي في المعيّن، وهو ما زاد على ذلك المقدار، وليس المقام نظير بيع صاع من صبرة، فإنّ المبيع هناك كلّي في المعيّن، ومال البائع ليس ملحوظاً بعنوان كلّي، إذ لم يقع موضوع الحكم في البيع حتّى يلحظ بعنوان كلّي، وهذا بخلاف المقام، بل المقام نظير ما لو باع الصبرة إلّاصاعاً منها أو باع ثمرات شجرات إلّاأرطالاً معلومة، فكما أنّه في تلك المسألة لا إشكال ولا كلام في أنّه لو خاست الثمرة تلف من الصبرة مقدار منها سقط من المستثنى بحسابه، كذلك في المقام.

والسّر في ذلك: أنّه حيث يملك كلّ منهما كليّاً في المعيّن، فالموجود مشترك بينهما، لأنّ نسبة كلّ جزءٍ منه إلى كلّ منهما على حَدٍّ سواء، فتخصيص أحدهما به ترجيحٌ بلا مرجّح، وكذا التالف نسبته إليهما على السواء فيحسب عليهما.

وتمام الكلام في ذلك في مسألة بيع صاع من صبرة وقد تقدّم.

ومع الإغماض عن ذلك يمكن توجيهه بالشرط الضمني، وإلى ذلك يرجع ما أفاده بعضهم بكون ذلك من أحكامها العقلائيّة.

أقول: وعلى ما ذكرناه فيلحق إتلاف متلفٍ من الإنسان أيضاً بالتلف، والمتلف ضامنٌ لكلّ منهما.

***

ص: 132

ومَنْ مَرّ بثمرة نخلٍ لا قصداً، جاز أن يأكلّ من غير استصحابٍ ولا إضرار

وعن السيّد المرتضى(1) في «المسائل الصيداويّة»، والمصنّف في مكاسب «المختلف»(2) و «الإرشاد»(3)، والمحقّق الثاني(4)، والاُستاذ الأكبر(5) وغيرهم من المتأخّرين(6) ومتأخّري المتأخّرين(7) عدم جواز الأكل إلّامع العلم بالرضا.

واستدلّ للأوّل: بجملةٍ من النصوص:

منها: مرسل ابن أبي عمير، عن الإمام الصادق عليه السلام(8): «عن الرجل يمرّ بالنخل والسُّنبل والثمرة، فيجوز له أن يأكل منها من غير إذن صاحبها من ضرورة أو غير ضرورة ؟ قال عليه السلام: لا بأس».

ومنها: خبر عبد اللّه بن سنان، عنه عليه السلام(9): «لا بأس بالرّجل يمرّ على الثمرة ويأكل منها ولا يفسد، قد نهى رسول اللّه صلى الله عليه و آله أن تُبنى الحيطان بالمدينة لمكان المارّة.

قال: وكان إذا بلغ نخلة أمر بالحيطان فخربت لمكان المارّة».

ونحوه خبر أبي الربيع الشامي عنه عليه السلام(10) وزاد فيه: «لا يُفسد ولا يَحمل».

ومنها: مرسل يونس، عنه عليه السلام(11): «عن الرّجل يمرّ بالبستان وقد حيط عليه أو6.

ص: 134

لم يحط عليه، هل يجوز له أن يأكلّ من ثمره، وليس يحمله على الأكلّ من ثمرة إلّا الشهوة، وله ما يُغنيه عن الأكلّ من ثمره ؟ وهل له أن يأكلّ من جوع ؟

قال عليه السلام: لا بأس أن يأكل ولا يَحمله ولا يفسده».

ومنها: مرسل «الفقيه»: «قال الصادق عليه السلام(1): مَن مرّ ببساتين فلا بأس أن يأكلّ من ثمارها ولا يحمل منها شيئاً».

ومنها: خبر محمّد بن مروان: «قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام(2): أمرّ بالثمرة فآكل منها؟ قال عليه السلام: كُلْ ولا تحمل».

والخبر مرويٌّ بطرق ثلاثة، وزاد في أحد طرقه:

«قلتُ : جُعلت فداك إنّ التّجار قد اشتروها ونقدوا أموالهم ؟

قال عليه السلام: اشتروا ما ليس لهم».

وما رواه الحِلّي عن كتاب مسائل الرجال ومكاتباتهم مولانا أبا الحسن علي ابن محمّد عليهما السلام(3) من مسائل داود الصَّرمي، قال:

«سألته عن رجل دخل بستاناً أيأكلّ من الثمرة من غير علم صاحب البستان ؟ قال عليه السلام: نعم».

ومنها: خبر علي بن جعفر، عن أخيه عليه السلام(4): «عن رجلٍ يمرّ على ثمرة فيأكل منها؟ قال: نعم قد نهى رسول اللّه صلى الله عليه و آله أن تستر الحيطان برفع بنائها».8.

ص: 135

ومنها: معتبر السكوني، عن أبي عبد اللّه عليه السلام(1): «قال النبيّ صلى الله عليه و آله فيمن سرق الثمار في مكّة فما أكل منه فلا إثمّ عليه، وما حمل فيعزّر، ويُغرم قيمته مرّتين».

إلى غير ذلك من النصوص التي تكون جملة منها معتبرة في أنفسها كخبر السكوني ومرسل يونس لكونه من أصحاب الإجماع، ومرسل ابن أبي عُمير لأنّه لا يُرسل إلّاعن ثقة، وخبر أبي الربيع الشامي، ومرسل الصدوق لإسناد الخبر جزماً إلى المعصوم، ومع ذلك يدور البحث عن أنّ هذه الأخبار هل هي معمولٌ بها بين الأصحاب أم لا؟

أضف إلى ذلك كلّه أنّه لا يبعد تواترها كما ادّعاه الحِلّي، ولذا عمل هو بها كغيره ممّا لا يعمل إلّابالقطعيّات.

أقول: وربما يورد عليها:

1 - بأنّها مخالفة لقاعدة قبح التصرّف في مال الغير بغير إذنه المعلومة بالعقل والنقل، كمعلوميّة حرمة الجور والظلم والخيانة والسرقة، وتحريم أكل أموال الناس بالباطل.

2 - وباستقرارالسيرة عليبناءالجدران ووضع الأبواب و منع النّاس و امتناعهم.

3 - وبأنّه لو كان مثل ذلك جائزاًلشاع حتّيبلغ التعارف، لا أنّه تعارف خلافه.

4 - وبأنّ فتح هذا الباب يقتضي بأن تضمحلّ أموال الناس، سيّما مع كثرة الثمار على الطرق المملوكة، بل يبعث على الحرام، حتّى أنّ كلّ من يجيء يقول: لم أكن قاصداً، ومن كان له عداوة مع أحد يتقصّد إضراره وله عذر واضح، بل يلزم منه3.

ص: 136

أيضاًاستباحة الأغنياءزكاة الفقراء غير السادات وخمس السادات مع التعلّق بالعين.

أقول: وفي كلّ نظرٌ:

أمّا الأوّل: فلأنّه مع إذن الشارع الذي هو أقوى من إذن المالك - لأنّه المالك الحقيقي - يندفع الإشكال بحذافيره.

وأمّا الثاني: فلأنّ بناء الجدران ووضع الأبواب لا ينافي ذلك، والامتناع بعد ذلك من جهة استلزام الأكل التصرّف الزائد وخروجه عن كونه مارّاً ودخوله فيمن يمشي بقصد الأكل الذي ستعرف عدم جوازه.

وأمّا الثالث: فلأنّه شاع، وقد أفتى به جُلّ المتقدّمين، وعَمل الناس عليه.

وأمّا الرابع: فلأنّ الثمار التي تكون في البساتين والمزارع التي تكون على غير الطرق المملوكة خارجة عن الموضوع، والتي تكون على الطرق المملوكة ما كان منها على بُعد من الطرق يكون خارجاً أيضاً، لأنّه إنْ قصده للأكل خَرج عن كونه مارّاً بالثمرة اتّفاقاً، ويعتبر في الجواز ذلك كما سيجيء، فما يبقى مشمولاً للحكم قليلٌ لا يلزم منه شيء ممّا ذكر في هذا الإيراد.

واستدلّ للقول الآخر: مضافاً إلى ما مرّ الذي عرفت ما فيه:

1 - بصحيح علي بن يقطين، عن أبي الحسن عليه السلام(1): «عن الرجل يمرّ بالثمرة من الزرع والنخل والكَرْم والشجر والمباطخ(2) وغير ذلك من الثمر، أيحلّ له أن يتناول منه شيئاً ويأكل بغير إذن صاحبه ؟ وكيف حاله إن نهاه صاحبه، أو أمره القيّم فليسخ.

ص: 137

له، وكم الحَدّ الذي يسعه أن يتناوله منه ؟ قال عليه السلام: لا يحلّ له أن يأخذ منه شيئاً».

2 - وخبر مروك بن عبيد، عن بعض أصحابنا، عن أبي عبد اللّه عليه السلام، قال(1):

«قلت له: رجلٌ يمرّ على قراح(2) الزرع يأخذ منه السنبلة ؟ قال عليه السلام: لا.

قلت: أيّ شيء سنبلة ؟ قال: لو كان كلّ من يمرّ به يأخذ منه سنبلة كان لا يبقى شيء!».

3 - وخبر مسعدة بن زياد، عن جعفر بن محمّد عليه السلام(3): «أنّه سُئل عمّا يأكل الناس من الفاكهة والرُّطب ممّا هو لهم حلال ؟

قال عليه السلام: لا يأكل أحدٌ إلّامن ضرورة، ولا يفسد إذا كان عليها فناء محاط، ومن أجل الضرورة نهى رسول اللّه صلى الله عليه و آله أن يُبنى على حدائق النخل والثمار بناء لكي يأكل منها كلّ أحد».

4 - خبر محمّد بن مسلم، عن الإمام الصادق عليه السلام(4): «ليس للرجل أن يتناول من ثمرة بستان أو أرض إلّابإذن صاحبه، إلّاأنْ يكون مضطرّاً.

قلت: إنّه يكون في البستان الأجير والمملوك ؟

قال: ليس له أن يتناوله إلّابإذن صاحبه».

وقريب منه صحيح الحلبي.

وفيه: أمّا صحيح ابن يقطين، فالمراد من الأخذ المحكوم عليه بعدم الحلّية فيه:6.

ص: 138

إمّا هو الحمل، بأن يكون جواباً عن السؤال الأخير، وهو قوله: «وكم الحَدّ الذي يسعه أن يتناوله ؟»، ويؤيّده عدوله عليه السلام عن لفظ الأكل الواقع في السؤال الأوّل، إلى الأخذ، فعدم دلالته على المقام واضحٌ ، فإنّ محلّ الكلام ومورد أخبار الجواز هو الأكل خاصّة، وقد نهي فيه أيضاً عن الحمل.

وإمّا هو الأخذ للحمل وللأكل ولإعطاء الغير، وما شاكل، فهو أعمّ من اخبار الجواز يقيّد إطلاقه بها.

والظاهر أنّه إلى ذلك نظر الشيخ وأتباعه من حمل نصوص المنع على غير الأكل، والجواز على الأكل.

أقول: وبذلك ظهر الجواب عن مرسل مروان، بل كون مورده الأخذ للحمل أوضح، فإنّ السنبلة الواحدة لم يتعارف أكلها، فلا محالة يكون ظاهره الأخذ للحمل، ولا خلاف في عدم جوازه، فلا ربط له بما هو محلّ الكلام.

وأمّا خبر مسعده فهو أعمٌّ من جهة الشمول للمارّة وغيرهم، فيقيّد إطلاقه بما مرّ، وبه يظهر ما في صحيح الحلبي في تناول المالك من بستانه الذي آجره: «ما أحبّ أن يأخذ منه شيئاً».

وعليه، فلا إشكال في الجواز.

أقول: ذكر جماعة(1) أنّه يعتبر في جواز أكل المارّة أُمور، وهي:

الأمر الأوّل: كون المرور بالثمرة اتّفاقيّاً، بمعنى أن لا يقصدها للأكل ابتداءاً، فلو قصدها كذلك لم يجز الأكل.5.

ص: 139

وفي «المستند»(1): (ولعلّه إجماعي)، وظاهر «الرياض»(2) كونه إجماعيّاً، ونسب صاحب «الحدائق»(3) ذلك إلى الأصحاب.

ويشهد به: أنّ المأخوذ في نصوص الجواز، عنوان المرور، ومن الضروري أنّه لا يصدق على من قصد الثمرة للأكل ابتداءاً.

وبعبارة اُخرى : إنّ المارّ على ثمرة الشجرة:

تارةً : يقصد المرور عليها للأكل.

واُخرى : يقع مروره عليها من دون قصد إلى ذلك.

وثالثة: لا يكون قصده الثمرة ابتداءاً، ولكن قصد المرور عليها تبعاً في مسيره إلى محلٍّ له شغلٌ به مثلاً، كما لو كان لمقصده طريقان، والثمرة واقعة في أحدهما، فيختار ذلك الطريق للمرور على الثمرة.

لا خلاف في عدم الجواز في الصورة الأُولى ، والجواز في الثانية، والظاهر هو الجواز في الصورة الثالثة، لإطلاق النصوص، ومعه لا وجه للاقتصار على المتيقّن، وعلى هذا فخبرا ابن سنان وأبي الربيع لا ينافيان هذا الاشتراط، فلاحظهما وتدبّر.

ثمّ المراد بالمرور بها ليس هو العبور ملاصقاً بها، بحيث لا يحتاج في أخذها إلى التخطّي إليها، ولو بخطواتٍ قلائل، بل الظاهر من المرور هو العبور عمّا يقرب منها عرفاً وعادةً كما لا يخفى .

الأمر الثاني: أن لا يحمل منها شيئاً، والظاهر عدم الخلاف في شرطيّة ذلك،3.

ص: 140

ويشهد له - مضافاً إلى أدلّة المنع من الأدلّة العامّة، والنصوص الخاصّة، بعد اختصاص نصوص الجواز بالأكل الظاهر في الأكل في محلّها - النهي عن الحمل في النصوص المتقدّمة المجوّزة للأكل، الظاهر في الإرشاد إلى الشرطيّة في أمثال المقام.

وبذلك يظهر ما في كلمات سيّد «الرياض»(1) حيث قال: (إنّ إثبات الشرطيّة بالأخبار مشكلٌ ، إذ غايته النهي عن الحمل، الظاهرفي الحرمة و هي أعمّمن الشرطيّة).

الأمر الثالث: عدم الإكثار من الأكل بحيث يظهر عليه أثره أثراً بيِّناً، واستدلّ له:

1 - بحديث نفي الضَّرر(2).

2 - وبالنهي عن الإفساد في النصوص، بدعوى أنّ المراد الأكل كثيراً.

3 - وبالإجماع، بل الضرورة القطعيّة في بعض الموارد، كما لو كانت شجرة واحده على الطريق لفقيرٍ لا يملك غيرها، فلو جاز الأكل لكلّ مارٍّ عليها حتّى من عسكر كثير مرّت بها، لزم عدم بقاء له، وهذا ممّا يُعلم عدم جوازه من الشرع.

ولكن يرد على الأوّل: أنّ هذا الحكم في نفسه ضرري على المالك، وجواز الأكل في جميع الحالات مستلزمٌ للضرر، فدليله أخصّ من دليل الضَّرر فيقدّم عليه.

ويرد على الثاني: أنّ الظاهر من الإفساد، هدم الحائط، أو كسر الغصن، أو نحو ذلك.

ويرد على الثالث: أنّه لا ضرورة ولا إجماع على عدم الجواز حتّى في الفرض المذكور، فأيّ مانع في أن يجوّز الشارع الأكل منها بحيث لا يبقى منها شيء؟2.

ص: 141

وأيّ فرقٍ بين ذلك وبين أن تصبح الشجرة غير مثمرة في نفسها، فهل يتوهّم أحدٌ القول بأنّه يجب على اللّه تعالى أن يجعل الشجرة المفروضة مثمرة ؟ وعليه فالأظهر عدم اعتبار ذلك.

الأمر الرابع: عدم العلم بل ولا الظنّ بكراهة المالك، ذكره جماعة(1)، وإطلاق الأدلّة ينفي اعتبار ذلك، كما أنّه ينفي الشرط الخامس الذي ذكروه في المقام، وهو كون الثمرة على الشجرة لا مقطوعة مجزوزة.

الأمر الخامس: أن لا تكون الثمرة محاطاً عليها بسور مبوّبة بباب.

أقول: لا ريب ولا كلام في أنّها لو كانت كذلك، لم يجز صعود السور أو خرقه ولا فتح الباب أو كسره، لكونه تصرّفاً في ملك الغير بغير إذنه، والأكلّ من الثمرة غير ملازمٍ لذلك، فلا يصحّ أنْ يقال: إنّ تجويز الأكل مستلزمٌ لتجويز ذلك.

وأمّا نهي رسول اللّه صلى الله عليه و آله عن الحيطان أو حيطان نخلة، كما في خبر ابن سنان، لا يستلزم جواز التصرّف لو كان محاطاً غير مخروق.

مع أنّه ليس للتحريم اتّفاقاً، ولكون نخلهِ محاطاً عليه كان يخرقه إذا بلغه، وخرقه صلى الله عليه و آله حيطان نخل نفسه، لا يكشف عن وجوب ذلك عليه فضلاً عن غيره، كما أنّه لا يجوز الدخول في ملك الغير لأكل الثمرة لعين ما تقدّم.

ولكن لو فعل حراماً فدخل، أو خرق الحيطان، أو كسر الباب، أو فرضنا أنّه خرج غصنٌ من الشجرة عن السور، يجوز أكل الثمرة لعدم الدليل على اعتبار هذا الشرط.8.

ص: 142

نعم، من يرى اعتبار عدم العلم بالكراهة، له أن يشترط هذا الشرط، فإنّ بناء الحيطان وإغلاق الباب أمارة عدم الرضا بالأكل، فتأمّل.

ولكن قد عرفت أنّه لا دليل على اعتباره أيضاً، مع أنّ مرسل يونس يصرّح بجواز الأكلّ من البستان الذي حيط عليه.

الأمر السادس: أنّ المذكور في أخبار الجواز هو النخل والسُّنبل والثمرة، فلايجوز التعدّي إلى غير الثلاثة اقتصاراً فيما خالف الأصل على مورد النّص، وعليه فهل يجوز أكل الخضروات أم لا؟

وجهان مبنيّان على صدق الثمرة عليها وعدمه، والظاهر عدم صدقها عليها، لإختصاصها بما يحصل من الشجر من الفواكه وغيرها.

وإنْ أبيت عن ذلك، فلا أقلّ من الشكّ في ذلك، فالمرجع حينئذٍ إلى أدلّة المنع.

فإن قيل: إنّه كيف يتمسّك بالعام مع الشكّ في صدق الخاص ؟

قلنا: إنّ الذي لا يجوز هو التمسّك بالعام في الشبهة المصداقيّة، وأمّا التمسّك به في الشبهة المفهوميّة، مع كون المخصّص غير متّصل بالعام، فلا إشكال فيه، والمقام من هذا القبيل.

أقول: وقد يستدلّ لجواز أكلها بوجوه:

منها: صدق الثمرة عليها بشهادة صحيح ابن يقطين.

ومنها: تناول لفظ (البستان) الموجود في جملةٍ من النصوص لها، فإنّ المراد منه ما فيه.

ومنها: الإجماع المحكيّ .

ص: 143

ولكن الأوّل يندفع: بأنّ الصحيح لا يدلّ على صدق الثمرة على الخضروات، نعم هو يدلّ على صدقها على ما على الزروع أعمٌّ من السنبلة وغيرها، اللّهُمَّ إلّاأن يثبت جواز الخضروات بعدم القول بالفصل.

ويردّ الثاني: بأنّ المأخوذ موضوعاً للجواز في تلك الأخبار ثمار البساتين لا كلّ ما فيها.

والإجماع المنقول، سيّما مع معلوميّة المدرك، ليس بحجّة.

وعليه، فالعمدة حينئذٍ عدم الفصل بين الخضروات وسائر الزروع التي ليس لها سنبل.

والمستفاد من صحيح ابن يقطين، صدق الثمرة على مثل البطيخ أيضاً، فيجوز أكله، فتخصيص بعضهم الجواز بغيره لا وجه له.

والظاهر شمول الثمرة لغير الفواكه ممّا على الشجرة كالجوز واللّوز وأمثالهما كما يشعر به صحيح ابن يقطين، وعليه فتأمّل بعضهم فيه لا وجه له.

فرع: هل يعتبر البلوغ في الثمرة، كما يشعر به خبر ابن سنان المتقدّم، المتضمّن أنّه كان إذا بلغ نخلة أمر صلى الله عليه و آله بالحيطان فخرقت لمكان المارّة، وفي خبر الجعفري عن أبيه(1): «كان النبيّ صلى الله عليه و آله إذا بلغت الثمار أمرَ بالحائط فثلمت»؟

أم لا يعتبر ذلك لإطلاق النصوص، وخبر ابن سنان والجعفري لا يدلّان على عدم جواز الأكل قبل ذلك ؟

وجهان، أظهرهما الثاني.

***3.

ص: 144

الفصل الحادي عشر: في بيع الحيوان

أقول: وكيف كان، فقد استدلّ الشيخ(1) للثاني بأنّ الحمل جزء من الحامل، يجري مجرى عضوٍ من أعضائها، ولا يصحّ استثناءه.

وأجاب المصنّف رحمه الله(2): - في محكي «المختلف» - بالمنع من المساواة بين الحمل وعضوٍ من أعضائها، فإنّه تصحّ الوصيّة للحمل، ويرث، وتلحقه أحكام كثيرة لا تتعلق بالأعضاء.

وفيه: لكن يشهد لما اختاره الشيخ - مضافاً إلى شهادة العرف بالتبعيّة - الخبر القويّ الذي رواه السكوني، عن جعفر، عن أبيه، عن آبائه عليهم السلام(3):

«في رجلٍ أعتق أمةً وهي حبلى، فاستثنى ما في بطنها؟ قال عليه السلام: الأمَة حرّة وما في بطنها حُرّ، لأنّ ما في بطنها منها».

ومحلّ الاستشهاد هو عموم العلّة.

أقول: وأورد على الاستدلال به بإيرادين:

أحدهما: ما عن المحقّق الأردبيلي(4)، وسيّد «الرياض»(5)، وصاحب «الجواهر»(6) من أنّه ضعيف السند.

ويردّه: ما تقدّم في هذا الشرح مراراً من أنّ النوفلي والسكوني يعتمد على أخبارهما، وقد ادّعى الشيخ في «العُدّة»(7) إجماع الأصحاب على العمل بروايات0.

ص: 147

جماعةٍ منهم السكوني.

فإن قيل: إنّه ضعيفٌ لإعراض المشهور عنه.

أجبنا عنه: بأنّ الإعراض غير ثابت، إذ لعلّ عدم عملهم به إنّما هو لما سيأتي من معارضته بما هو أصحّ منه.

الإيراد الثاني: إنّه معارض بغيره كالموثّق المرويّ عن أبي الحسن الأوّل عليه السلام(1):

«عن امرأة دبرت جاريةً لها فولدت الجارية جارية نفيسة، فلم تدر المرأة حال المولودة هي مدبرة أم غير مدبرة ؟

فقال عليه السلام: متى كان الحمل بالمدبرة، أقبل ما دَبَرت أم بعدما دَبَرت ؟

فقلت: لست أدري ولكن أجبني فيهما جميعاً.

فقال عليه السلام: إن كانت المرأة دبرت وبها حَبلٌ ، ولم تذكر ما في بطنها، فالجارية مدبرة، والولد رقّ ، وإنْ كان إنّما حدث الحمل بعد التدبير، فالولد مدبر في تدبير اُمّه».

ورواه الصدوق مرسلاًوزاد(2): «لأنّ الحمل إنّماحدث بعد التدبير». ونحوه غيره.

وفيه: إنّه إن احتمل خصوصيّة التدبير، فالمعتمد عموم العلّة في خبرالسكوني، وإلّا فلا ريب في تقديم المعارض لجملةٍ من المرجّحات.

هذا مع عدم كون عرف بلدٍ أو طائفةٍ على التبعيّة، وإلّا فيلحقه حكم الصورة الثانية، فإنّه حينئذٍ من قبيل الشروط المبنيّ عليها التي هي بحكم المذكورة في متن العقد، كما مرّ في مبحث الشروط(3).7.

ص: 148

وأمّا صورة اشتراط كونه للمشتري: فالظاهر عدم الخلاف في صحّة الشرط ودخوله في المبيع، لعموم أدلّة الشروط، واختصاص الموثّق وغيره بغير هذه الصورة.

وجهالة الشرط لا تضرّ، لما عرفت في مبحث الشروط من أنّ جهالته لا توجب فساده ولا فساد العقد، خصوصاً مع كون الشرط من قبيل التابع لأحد العوضين.

ولو ضُمّ الحمل إلى الحامل في جعله مبيعاً، وجعله جزءً منه، فهل يصحّ البيع كما عن جماعةٍ ، منهم الشهيد في «الدورس»(1) حيث قال: (لو جعل الحمل جزءً من المبيع، فالأقوى الصحّة، لأنّه بمنزلة الاشتراط، ولا تضرّ الجهالة لأنّه تابع).

وقوّاه كاشف الغطاء، وصاحب «الجواهر»(2)، وسيّد «الرياض» وغيرهم ؟

أم لا كما عن تذكرة المصنّف ؟ وجهان:

استدلّ للثاني: في محكي «التذكرة»(3) بأنّه مجهول.

ويردّه: إنّ مجهوليّة الضميمة، خصوصاً إذا كانت تابعة لا تضرّ بصحّة المعاملة، كما مرّ تفصيل ذلك في مبحث شرطيّة العلم بالعوضين.

أقول: ويشهد للصحّة مضافاً إلى سيرة المتشرّعة:

1 - صحيح ابن محبوب، عن الكرخي، قال: «قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام(4): ما تقول في رجلٍ اشترى من رجل أصواف مائة نعجة وما في بطونها من حمل بكذا وكذا درهماً؟8.

ص: 149

فقال عليه السلام: لا بأس إنْ لم يكن في بطونها حمل كان رأس ماله في الصوف».

2 - وموثّق سماعة: «عن اللّبن يُشترى وهو في الضَّرع ؟

فقال عليه السلام(1): لا، إلّاأن يحلب لك منه اسكرجة، فيقول: اشتر منّي هذا اللّبن الذي في السكرجة وما في ضروعها بثمن مسمّى، فإنْ لم يكن في الضّرع شيءٌ كان ما في السكرجة».

3 - ومرسل البزنطي، عن الإمام الصادق عليه السلام(2): «إذا كانت أجمةً ليس فيها قصبٌ ، أخرجَ شيءٌ من سمك فيباع وما في الأجمة».

4 - وخبر أبي بصير، عنه عليه السلام(3): «في شراء الأجمة ليس فيها قصب إنّما هو ماء؟ قال عليه السلام: تصيد كفّاً من سمك، تقول: أشتري منك هذا السمك وما في هذه الأجمة بكذا وكذا».

ودلالتها على صحّة بيع المجهول من حيث المقدار، بضمّه إلى المعلوم بنحو الجزئيّة، غير قابلة للإنكار.

وأورد عليها الشيخ الأعظم(4): بأنّها متضمّنة لجواز بيع المجهول مع ضمّه إلى مجهولٍ آخر، إذ الأصواف على ظهر مائة نعجة - في رواية الكرخي - مجهولةً بنفسها، ولا يصحّ بيعها منفردة، والمستخرج والمتصيّد من السمك اللّذان تضمّنهما مرسل البزنطي وخبر أبي بصير غير معيّنين، وما في الأسكرجة من اللّبن غير معلوم8.

ص: 150

الوزن، وعلى هذا فلم يفتِ أحدٌ بمضمونها، فلابدّ من ردّ علمها إلى أهلها.

وفيه: إنّ إطلاقات النصوص واردة في مقام بيان شيء آخر، وهو تصحيح بيع المجهول، لا تصحيح بيع الضميمة، فلا مورد للتمسّك بإطلاقها من هذه الجهة.

وبعبارة اُخرى : إنّ النصوص إنّما سيقت لبيان أنّه يمكن تصحيح بيع المجهول بالضميمة، وليست في مقام بيان ما يعتبر في الضميمة، فلا يصحّ التمسّك بإطلاقها من هذه الجهة.

وعليه، فالحقّ أنّها تدلّ على صحّة بيع المجهول بالضميمة.

وأمّا في صورة الاستثناء، واشتراط كونه للبائع، فهل يصحّ الشرط كما هو المشهور، بل عن «السرائر» دعوى الإجماع(1) عليه ؟

أم لا كما عن «المبسوط»(2) و «جواهر» ابن البرّاج(3)؟

وجهان أظهرهما الأوّل، لعموم الأدلّة الدالّة على إمضاء البيع، والتبعيّة لو سُلّمت فإنّما هي مع عدم التصريح بالخلاف.

وكونه كعضوٍ من أعضاء الحامل فلا يجوز استثناؤه، ممنوعٌ كما أشار إليه المصنّف في «المختلف»(4) كما مرّ.

نعم، يشهد بعدم صحّة الاستثناء خبر السكوني المتقدّم، ولا يعارضه الموثّق المتقدّم، فإنّه في صورة الإطلاق، والمسألة محتاجة إلى تأمّل أزيد لا يسعه المجال.5.

ص: 151

أقول: بقي التنبيه على أُمور:

الأمر الأوّل: إنّه على القول بأنّه في صورة الإطلاق يكون الحمل للبائع، أو في صورة الاستثناء لو شكّ في زمان حدوث الحمل، هل هو قبل العقد ليكون للبائع، أم يكون بعد العقد ليكون للمشتري لأنّه نماء ملكه ؟ ففيه وجوه:

1 - كونه للمشتري.

2 - الرجوع إلى القرعة.

3 - القسمة بينهما.

ومحلّ الكلام ما لو ادّعى المشتري حدوثه بعده، وإلّا فهو ذو اليد يقدّم قوله بلا كلام.

واستدلّ للأوّل:

1 - بأصالة تأخّر حدوث الحمل في صورة العلم بتأريخه، والجهل بتاريخ العقد.

2 - وبأنّ الظاهر كونه للمشتري، لكونه نماء ملكه في الظاهر، فلا يخرج عنه إلّا بسبقه على مِلْك المشتري.

3 - وبما ورد من الحكم بملكيّة ما يوجد في الصندوق(1) مثلاً إذا لم يكن يد غيره عليه، وما يوجد في داره(2) ونحو ذلك وإنْ لم يكن صاحب الدار والصندوق عالما أنّه له.

وبعبارة اُخرى : ما دلَّ على حجيّة يد الإنسان نفسه على ما تحت يده(3).9.

ص: 152

ويندفع الأوّل: بما حقّقناه في محلّه من أنّه كما يجري الأصل في معلوم التاريخ، كذلك يجري في مجهوله، فأصالة عدم حدوث الحمل إلى ما بعد دخول الحامل في ملك المشتري، تُعارض أصالة عدم دخوله في ملكه إلى ما بعد حدوث الحمل.

ويندفع الثاني: بعدم الدليل على حجيّة الظهور المذكور.

نعم، الوجه الثالث لا بأس به، ولو لم يتمّ الرجوع إلى قاعدة العدل والإنصاف المقتضية للقسمة.

الأمر الثاني: هل يجوز بيع الحمل منفرداً مع اجتماع الشرائط المعتبرة في البيع المستقلّ كما في «الجواهر»(1) أم لا؟ وجهان.

والأظهر أنّه لا يجوز بيعه في حال كونه جنيناً:

للجهالة، أي جهالة أوصافه وجهالة صحّته وعيبه، وجهالة الحصول في الخارج وتسلّمه.

ولما رواه الصدوق في «معاني الأخبار» بسندٍ متّصل عن النبيّ صلى الله عليه و آله(2):

«أنّه نهى عن المجر، وهو أن يباع البعير أو غيره بما في بطن الناقة.

ونهى صلى الله عليه و آله عن الملاقيح والمضامين، فالملاقيح ما في البطون وهي الأجنّة، والمضامين ما في أصلاب الفحول، وكانوا يبيعون الجنين الذي في بطن الناقة وما يضرب الفحل في عامه وفي أعوام».

والظاهر أنّ نظر المصنّف رحمه الله(3) إلى هذه الرواية، حيث قال: (نهى النبيّ صلى الله عليه و آله عن).

ص: 153

بيع الملاقيح والمضامين).

الأمر الثالث: لو بيعت الحامل مع الحمل، ثمّ انكشف عدمه أو موته حين العقد:

فإنْكان ضَمّ الحمل بنحو الشرطيّة، كان للمبتاع الخيار بين الرّد والإمساك مجّاناً.

وإنْ كان بنحو الجزئيّة، يضاف إلى ذلك استرداد ما قابل الحمل من الثمن مع الإبقاء.

***

ص: 154

ويجوزُ ابتياع أبعاض الحيوان المشاعة،

وقد أفاد بعض الأساطين(1) أنّ عدم الجواز فيما لا يؤكل لحمه، أو إذا لم يكن المراد منه اللّحم، بل الركوب والحمل ونحوهما، من الواضحات التي لا تحتاج إلى شاهد.

واستدلّ له: بالإجماع، وعدم إمكان الانتفاع به، والجهالة لأنّ مقدار المبيع لا يعلم أين ينتهي، لعدم تعيّن موضع القطع، وعدم القدرة على التسليم، ولزوم التشاجر إذا اختلفا في إرادة بقاء الحيوان وذبحه، المترتّب على كلّ منهما تعطيل مال شخصٍ وضرر آخر.

أقول: جميع المحاذير المشار إليها تلزم من بيع الحيوان واستثناء الرأس والجلد، وقد أفتى الأصحاب بجوازه، ودلّ عليه النّص، ولذلك قيل إنّ المدرك منحصر بالإجماع، وهو مع معلوميّة المدرك أو محتمله لا يُعتنى به.

بل صحيح الغنوي، عن الإمام الصادق عليه السلام(2): «في رجلٍ شهد بعيراً مريضاً وهو يباع، فاشتراه رجلٌ بعشرة دراهم، وأشرك فيه رجلاً بدرهمين بالرأس والجلد، فقضى أنّ البعير بريءٌ فبلغ ثمانية دنانير؟

قال: فقال عليه السلام: لصاحب الدرهمين خمس ما بلغ، فإن قال: اُريد الرأس والجلد فليس له ذلك، هذا الضّرار، وقد أعطى حقّه إذا أعطى الخُمس»(3) يدلّ على جواز بيع الرأس والجلد.

واحتمال اختصاصهما بالحكم المذكور، ينافيه تصريح بعضهم بعدم الفرق بينهما5.

ص: 156

وبين غيرهما من الأعضاء، مع أنّ المحاذير المذكورة قابلة للدفع، لأنّ الجهالة تندفع بتعيّن موضع القطع.

وأمّا عدم القدرة على التسليم فإنّه يندفع بقدرته على الذبح وتسليم المبيع، وبه يندفع عدم إمكان الانتفاع.

وعلى هذا إذا وقعت المعاملة على ذلك، فإن ذُبح الحيوان كان للمشتري ما اشتراه، وإلّا فإنّه يستفاد من صحيح الغنوي حصول الشركة في الحيوان بنسبة ما اشتراه.

ومع ذلك كلّه ففي النفس شيءٌ من جهة عدم إفتاء الأصحاب بذلك، مع أنّ الحكم بحسب الدليل واضح لا لُبس فيه، والاحتياط طريق النجاة.

***

ص: 157

3 - بطلان البيع، نقله سيّد «الرياض»(1) وابن فهد(2) في محكي «المهذّب» ولم يُعرف قائله.

4 - التفصيل بين حَيّ الحيوان فالبطلان، ومذبوحه فالصّحة، وهو المحكيّ عن «القواعد»(3)، واختاره سيّد «الرياض»(4)، وعن «المختلف»(5) و «المسالك»(6).

وفي «الحدائق»(7) اختيار هذا القول، مع إضافة: (الذي يشترى للذبح بالمذبوح).

أقول: مقتضى القواعد الكليّة هو القول الثاني، للعمومات(8) المصحّحة للبيع بعد كون المستثنى معلوماً والغرر منتفياً، وتفاوت الجلد في الثخن والرّقة لايوجبُ جهالة المبيع، والضَّرر في ذلك معارض باستثناء الجزء المشاع، فإنّه جائزٌ اتّفاقاً، مع أنّ الضَّرر المُدّعى حاصلٌ فيه.

والتحقيق: في المقام روايتين تدلّان على القول الأوّل:

أحدهما: الخبرالقويّ الذي رواه السكوني، بل موثّقه عن الإمام الصادق عليه السلام، قال:

«اختصم إلى أميرالمؤمنين عليه السلام رجلان اشترى أحدهما من الآخر بعيراً واستثنى1.

ص: 159

البيع الرأس والجلد، ثمّ بدا للمشتري أن يبيعه ؟

فقال عليه السلام للمشتري: هو شريكك في البعير على قدر الرأس والجلد»(1).

وفي «الحدائق»(2): (والمراد بلفظ المشتري الثاني هو المشتري الثاني).

أقول: ويمكن أنْ يكون المراد المشتري الأوّل، ويكون المراد من الشركة في البعير، هو الشركة في ثمنه بقرينة قوله عليه السلام: «على قدر الرأس والجلد».

وظاهر الخبر - كما في «مجمع البرهان»(3) - من أنّه كان المقصود الذبح ثمّ حصل العدول عن ذلك، فيكون البيع صحيحاً، ويكون شريكاً للمشتري بمقدار قيمة ما استثنى.

فالمتحصّل ممّا يدلّ عليه الخبر: أنّه لو باع حيواناً واستثنى الرأس والجلد، واشتراه آخر للذبح، صحّ البيع والاستثناء، فإنْ حصل الذّبح كان للمشتري غيرهما، وللبائع ما استثناه، وإنْ بدا لهما أو للمشتري خاصّة بيعه مثلاً وعدم الذبح، فحيث إنّ الحيوان جملةً مملوكٌ لمالكين، فزيادة القيمة الحاصلة للحيوان بالبقاء تلحقهما أيضاً، فإنّها حاصلة من الاجتماع، فلا محالة يشترك البائع مع المشتري في الثمن الواحد المجعول للحيوان جملةً بمقدار ماله، وهذا هو المراد من الشركة في الحيوان بمقدار قيمة الرأس والجلد.

وبهذا يندفع ما أورده غير واحدٍ على الشيخ المفتي بما تضمّنه الخبر، بأنّ ما اختاره منافٍ لتبعيّة العقد للقصد في حقّ كلا المتبايعين، وقاعدة تسلّط الناس على9.

ص: 160

أموالهم، وعدم حليّة مال إمرىء مسلم إلّابطيب نفسه(1)، وتوقّف الأكل حلالاً على التجارة بالتراضي(2).

وأمّا تعجّب الشهيد رحمه الله(3) عن الشيخ في حواشيه، حيث إنّه منع من بيع الحامل مستثنى حملها لأنّه كالجزء وجوّز استثناء الرأس والجلد مع أنّه جزءٌ حقيقة.

فلا مورد له، لأنّه يمكن أن يَدّعي الشيخ خصوصيّة المورد للنص الفارق بين المقامين.

وأمّا الإيراد عليه: بأنّ الخبر ضعيفُ السند لا يعتمد عليه.

فيندفع: بأنّه لا موهم للضعف سوى وجود النوفلي والسكوني في الطريق، والحال أنّ النوفلي ثقة على الأظهر لتوثيق ابن قولويه إيّاه، وكذلك السكوني، مع أنّه ادّعى شيخ الطائفة عمل الأصحاب بما رواه السكوني.

وعليه، فالمسألة بحمد اللّه خالية عن الإشكال.

وبما ذكرناه يظهر دلالة ما رواه الصدوق في المحكيّ عن «العيون» بسنده إلى الإمام الرضا، عن آبائه، عن الحسين بن علي عليهم السلام:

«اختصم إلى علي عليه السلام رجلان أحدهما باع الآخر بعيراً فاستثنى الرأس والجلد، ثمّ بدا له أن ينحره ؟

قال عليه السلام: هو شريكك في البعير على قدر الرأس والجلد»(4)، بناءً على أنّ المراد1.

ص: 161

البداء له في أن لا ينحره، بقرينة الخبر السابق، إذ الظاهر وحدة القضيّة، ويؤيّدهما صحيح الغنوي الآتي، الدالّ على الشركة فيما لو اشترى بعيراً وأشرك فيه رجلاً بالرأس والجلد. فراجع(1).

وبما ذكرناه ظهر مدارك سائر الأقوال وضعفها.

***ة.

ص: 162

ولو شرط أحد الشريكين الرأس والجلد بماله، كان له بنسبة ماله لا ما شرط،

وإنْ أصرَّ مالك الرأس والجلد على تسلّمهما، كان هو الضِّرار المنهيّ عنه.

وعليه، فالحكم بالشركة تكون على القاعدة، كما مرّ في خبر السكوني.

***

ص: 164

ولو أمره بشراء حيوانٍ أو غيره بشركته، صَحّ ولزمه نصف الثمن

وحينئذٍ لو أذن له في أداء الثمن عنه، وأدّى عنه، رجع به عليه، كان الإذن فيه صريحاً أو بالفحوى ، مثل أن يأمره بشراء حيوانٍ من مكان يعلم الآمر أنّه لا يدفع المبيع حتّى يدفع الثمن.

ولو أدّى عنه بلا إذن منه، فهل يرجع عليه بما نقد، كما عن ابن إدريس(1)، أم لا كما صرّح به جماعة ؟(2) وجهان:

استدلّ للأوّل:

1 - بأنّ قضيّة الأمر الإذن في النقد، وإلّا لم تتحقّق الشركة، لو قال: (اشتر حيواناً بشركتي).

2 - وبموثّق إسحاق، قال: «قلتُ لأبي إبراهيم عليه السلام: الرّجل يدلّ الرجل على السلعة، فيقول اشترها ولي نصفها، فيشتريها الرجل وينقد من ماله ؟ قال عليه السلام: له نصف الربح.

قلت: فإن وضع يلحقه من الوضيعة شيءٌ؟ قال عليه السلام: نعم عليه من الوضيعة كما أخذ من الربح»(3).

ولكن يندفع الأوّل: بأنّ الشركة تتحقّق بالعقد لا بدفع الثمن.

ويندفع الثاني: بأنّه ليس في مقام بيان حكم الثمن، بل هو في مقام بيان حكم الخسران، ولعلّه قامت قرينةً حاليّة تدلّ على الإذن في النقد، وعليه فلا مورد للتمسّك بإطلاقه.0.

ص: 166

أضف إليه: إنّه لم يذكر فيه الرجوع عليه بما نَقَد.

واستدلّ للثاني: بأنّه متبرّعٌ في أداء دينه، هكذا أفاد في «الحدائق»(1).

وهو محلّ إشكال، لأنّه لو أدّى عنه وكالةً فضوليّاً فأجازه الآمر، فهو كما لو أدّى عنه مع الإذن، ولو لم يجزه والمال باقٍ ، له الرجوع على البائع وأخذه منه، ومع التلف بإتلاف البائع فكذلك، لأنّه لم يتصرّف فيه بعنوان أنّه مالٌ مجّاني، بل مع العوض.

نعم، مع التلف بآفةٍ سماويّة، وجهل البائع بذلك لا ضمان عليه.

وعلى أيّ تقدير، للمأمور الرجوع به على الآمر فيما نقد عنه، ما لم يسترجعه من البائع، لعدم حصول مايقتضي التبرّع كما أفاده الشهيدالثاني رحمه الله في محكي «المسالك»(2).

ولو تلف الحيوان المشترك بعد قبضه بإذن الآخر ولو فحوىً ، من غير تفريطٍ من المأمور، فالتلف بينهما جميعاً، لأنّ يد المشتري عليه حينئذٍ يد أمانة، فلا يرجع الآخر عليه، ويرجع المشتري على الآمر بما نقد عنه بإذنه.

***0.

ص: 167

ولو شرط رأس المال لم يلزمه

إنّما وقع على ما اتّفقا عليه، فلا يجوز لهما المخالفة.

وقوله تعالى: (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) (1)، والعقد إنّما وقع على هذا، فيجبُ الوفاء به.

وأمّا السُنّة: فقوله عليه السلام: «المؤمنون عند شروطهم»(2).

وما رواه رفاعة - في الصحيح - قال: «سألتُ أبا الحسن عليه السلام عن رجلٍ شارك في جارية له، وقال: إنْ ربحنا فيها فَلَكَ نصف الربح، وإنْ كان وضيعةً فليس عليك شيء؟

فقال عليه السلام: لا أرى بهذا بأساً إذا طابت نفس صاحب الجارية»(3) ولو شرط رأس المال في الشرط.

وأمّا العقل: فلأنّ الأصل الجواز.

وقوله: (إنّ الخسران على قدر رأس المال). قلنا متى ؟ مع الشرط لغيره أو بدونه ؟

وبالجملة: فقول الشيخ معتمدٌ)(4) انتهى .

وفي «الحدائق»: (وهو جيّد)(5).

أقول: وممّا يدلّ على ذلك زيادة على الصحيحة المذكورة، ما رواه الشيخ رحمه الله عن أبي الربيع، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «في رجل شارك رجلاً في جارية، فقال له: إنْ ربحتُ فَلَك، وإنْ وضعت فليس عليك شيء؟5.

ص: 169

فقال: لا بأس بذلك إذا كانت الجارية للقائل»(1) انتهى .

والتحقيق: في جميع ما اُفيد نظر: أمّا الآيتان فأجنبيّتان عن مسألتنا هذه، وهي صحّة الشرط المذكور في ضمن العقد والتجارة عن تراض.

وأمّا دليل إمضاء الشرط: فقد قيّد إطلاقه بالشرط المخالف للكتاب والسُنّة، والحِلّي(2) يدّعي مخالفة هذا الشرط للسنّة، وهي ما دلّ على تبعيّة الربح والخسران لرأس المال، قال: (إنّ الخسران على رؤوس الأموال بغير خلاف، فإذا اشترطه أحدهما على الآخر كان مخالفاً للكتاب والسُنّة)(3).

وأمّا الأصل: فلا يرجع إليه مع الدليل.

وأمّا صحيح رفاعة: - فمضافاً إلى أنّ مورده الجارية، وكون المشارك هو المالك - يرد على الاستدلال به ما عن «التنقيح» وفي «الجواهر»(4) من احتمال أن يكون طيب النفس بعد ظهور الخسران من باب الإحسان، قال في محكي «التنقيح»:

(إنّا نقول بموجب الأوّل منهما، إذ معناه أنّه إذا شرط عدم الخسران عليه، جاز أن يفي بقوله، وهو صحيح، إذا النّاس مسلّطون على أموالهم، فإذا ترك ماله فلا حرج عليه(5)، وأمّا لزوم الشرط، فلا دلالة للرواية عليه، ولذلك أردف نفي البأس بقوله: إذا طاب نفس صاحب الجارية) انتهى .

وأمّا خبر أبي الربيع: - فمضافاً إلى اختصاص مورده بالجارية، والتعدّي يحتاج إلى إحراز عدم الخصوصيّة، وهو غير مُحرزٍ - أنّ قوله في ذيله: «إذا كانت الجارية» للقائل، ولذلك قال صاحب «الجواهر»:(2) (ويقوى في النفس أنّ ذلك كان مقاولةً8.

ص: 170

بين المالك وغيره، ليساعده على البيع أو نحو ذلك، لا أنّها شركة حقيقة).

فالمتحصّل: أنّ الشرط المذكو غير صحيح ولا ملزم، أضف إليه احتمال اختصاصه بالجارية، فلا وجه للتعدّي إلى غير الجارية من المبيعات، وقد ادّعى في محكي «التنقيح» الإجماع على عدم اطّراد الحكم في غير الجارية.

وعليه، فما عن «الدروس»(1): (الأقرب تعدّي الحكم إلى غير الجارية من المبيعات) بدعوى أنّ الخبرين مؤكّدان لمقتضى العموم، غير تامّ ، كما يظهر ممّا ذكرناه.

وحيث إنّ الشرط الفاسد لا يُفسد العقد - كما مرّ في محلّه - ففي المسألة يكون العقد صحيحاً، فالخسران إنْ حصل يكون عليها.

***4.

ص: 171

الفصل الثاني عشر: في السَّلف:

وشروطه: ذكر الجنس والوصف الرافع للجهالة

ينصّ عليها من له غرضٌ خاص فيها، وإلّا فلا، ولذلك صرّح الفقهاء بأنّه لا يجبُ الاستقصاء في الوصف بل يجوز، ولكن إنْ استقصى كذلك، ووجد الموضوع، صَحّ السَّلم، وإنْ استلزم تعذّر الوجود، لم يجز.

قال المصنّف رحمه الله في محكي «القواعد»:(1) (ولا يجبُ في الأوصاف الاستقصاء، لعُسر الوجود).

وعن «التذكرة»:(2) (قد بيّنا أنّ الاستقصاء في ذكر الأوصاف المُخرج إلى عزّة الوجود وعُسر التحصيل مبطلٌ للسَّلم، لما فيه تعذّر التسليم الذي هو مانعٌ من صحّة البيع - إلى أنْقال - والضابط عزّة الوجود، وتعذّره يبطل معه، ويصحّ بدونه).

والكلام في ذلك في اشتراط غلبة الوجود أو إمكانه، فانتظر.

وكيف كان، فدليل هذاالشرطبعد الإجماع، هو: أدلّة نفي الغرر، والنصوص الآتية.

أقول: تتمّة الكلام في ضمن فروع:

الفرع الأوّل: لو استقصى في الوصف، واستلزم ذلك عزّة الوجود وامتناعه، بطل السّلم، لاشتراط القدرة على التسليم. ولصحيح عبد الرحمن عن الإمام الصادق عليه السلام في حديث في السَّلم: «إنّ أبي كان يقول: لا بأس ببيع كلّ متاعٍ كنت تجده في الوقت الذي بعته فيه»(3).

وفي «الرياض»(4): (قيل: لأنّ عقد السَّلف مبنيٌ على الغرر، لأنّه بيع ما ليس).

ص: 174

بمرئي، فإذا كان عزيز الوجود، كان مع الغرر مؤدِّياً إلى التنازع والفسخ، فكان منافياً للمطلوب من السَّلف).

وعن «الإيضاح»:(1) (إنّه لمّا جَلّ جناب الخالق شأنه عن التكليف بما لا يُطاق، واقتضت حكمته البالغة عدم خرق العادات غالباً بمجرّد ما يرد على العبد من متناقض الإرادات، أبطل السَّلم فيما يؤدّي إلى أحدهما قطعاً، وما تجدّد أدائه تجدّد بطلانه.

ثمّ قال: فظهر من ذلك أنّ ما يعزّ وجوده لا يصحّ السَّلم فيه، وبقي ما لا يعزّ، لكن وجوده أقلّ في الأغلب، لاستقصاء الصفات.

والأقربُ فيه الصحّة، لعدم استلزامه المحال، مع إمكانه في نفسه، وجواز ثبوته في الذمّة، ولوجود المقتضي، وهو عقد البيع، وانتفاء المانع، وهو عزّة الوجود) انتهى .

وإنْ لم يستلزم ذلك وإنْ حصلت المشقّة معها، صَحّ كما نصّ عليه في «القواعد»(2) و «الدروس»(3) وغيرهما، ويظهر وجهه ممّا أسلفناه.

الفرع الثاني: لابدّ وأن تكون العبارة الدالّة على الوصف معلومة بين المتعاقدين، ظاهرة في العرف واللّغة، حتّى يمكن استعلامها عند اختلافهما، ولا يكفي الإحالة على العرف واللّغة في المراد، لعدم ارتفاع الجهالة بذلك، كما لا يكفي المعلوميّة عندهما من دون أن يكون ظاهراً في العرف واللّغة، لأنّه لا يحصل بها قطع النزاع لو حصل.8.

ص: 175

وفي «المسالك»:(1) (المراد بظهورها في اللّغة، كونها على وجه يمكن الرجوع إليها عند اختلافهما، وإنّما يتمّ ذلك إذا كان مستفاضاً أو يشهد به عدلان).

وعن «القواعد»(2): (الصفات إن تكن مشهورة عند الناس لقلّة معرفتها كالأدوية والعقاقير، أو لغرابة لفظها، فلابدّ أن يعرفها المتعاقدان وغيرهما، وهل تعتبر الاستفاضة أم يكفي معرفة عدلين ؟ الأقرب الثاني) انتهى .

الفرع الثالث: لا يجوز السَّلم فيما لا يضبطه الوصف، على وجهٍ يرتفع جهالته ولايؤدّي إلى عزّة الوجود، ولذلك قالوا لايصحّ السَّلم في اللّحم نيّه ومشويّه، والخبز.

وفي «الرياض»(3) نفي الخلاف فيهما، بل عن «الغنية»(4) الإجماع عليه.

أضف إليه: المنع عن الأوّل في الخبر، ففي خبر جابر، قال:

«سألتُ الباقر عليه السلام عن السَّلف في اللّحم، فقال: لا تقربنّه، فإنّه يعطيك مرّة السمين ومرّة التاوي، ومرّة المهزول، اشتره معاينةً يداً بيد(5).

قال: وسألته عن السَّلف في روايا الماء؟ فقال: لا تقربنّها، فإنّه يعطيك مرّة ناقصة ومرّة كاملة»(6).

ولكن الخبر ضعيف السند، للإرسال ولعمرو بن شمر وغيره، واستنادالأصحاب إليه غير معلوم بل معلوم العدم، فإنّهم علّلوا المنع بغير ما في الخبر من العلّة.2.

ص: 176

أضف إليه: ما استظهره صاحب «الحدائق» رحمه الله(1) من كونه إرشاداً إلى عدم الوفاء، ولذلك حمله على الكراهة.

وقد يقال: إنّه لا فرق بين الحيوان ولحمه، وقد دلّت النصوص(2) على جواز السَّلم فيه كما سيأتي، وأمّا الخبز فقد دلّت النصوص(3) على جواز قرضه، ولو كان ممّا يضبط وصفه، لم يجز قرضه مضموناً بمثله.

وعليه، فالأظهر جواز السَّلم فيهما.

أقول: المشهور بينهم - كما في «الرياض»(4) - أنّه لا يجوز السَّلم في الجلود، قالوا للجهالة، واختلاف الخلقة، وتعذّر الضبط حتّيبالوزن، لأنّ القيمة لا ترتبط به.

وعن الشيخ(5) جوازه مع المشاهدة، لارتفاع الجهالة معها.

وأورد عليه المحقّق:(6) بأنّه خروجٌ عن السَّلم.

وفي «المسالك»:(7) (يمكن الجواب: بأنّه إنّما يخرج عن السَّلم مع التعيّن، وكلام الشيخ أعمٌّ منه، فيمكن حمله على مشاهدة جملةٍ كثيرة يكون المسلّم فيه داخلاً في ضمنها، وهذا القدر لا يُخرج عن السَّلم، كما لو شرط السَّلم من بلدٍ معيّن، أو الغلّة من قرية معيّنة لايحبس عادةً . والأجودالمنع مطلقاً، للاختلاف وعدم الانضباط) انتهى .9.

ص: 177

ولكن يرد على الشيخ: أنّه إن كان المبيع داخلاً في المشاهد، خرج عن السَّلم، إذ السَّلم إنّما هو في الكلّي المضمون في الذمّة، وإن كان كليّاً واشترط أداءه من المشاهد، فالاشتراط لا يرفع الجهالة عن المبيع الكلّي، إذ هو ليس من أوصافه.

أقول: وقد يستدلّ للشيخ:

1 - بخبر حديد بن حكيم، قال:

«قلتُ لأبي عبد اللّه(1) عليه السلام: رجلٌ اشترى الجلود من القصّاب، فيعطيه كلّ يوم شيئاً معلوماً؟ فقال لا بأس به».

2 - وخبر أبي مخلد السرّاج، قال:(2) «كنّا عند أبي عبد اللّه عليه السلام فدخل معتب، فقال: بالباب رجلان، فقال: أدخلهما. فدخلا فقال أحدهما: إنّي رجلٌ قصّاب، وإنّي أبيع المسوك(3) قبل أن يذبح الغنم، قال عليه السلام: ليس به بأس، ولكن أنسبها غنم أرض كذا وكذا».

وفيه: الخبرين ضعيفان، والأصحاب لم يعملا بهما، مع أنّ الثاني منهما غير دالّ على المطلوب، ومع ذلك كلّه أنّه يمكن المعلوميّة بمشاهدة نموذجٍ منه يرفع الجهالة، ولا يؤدّي إلى عزّة الوجود، ومعه يبني على الصحّة. وطريق الاحتياط معلوم.

أقول: طفحت كلمات الفقهاء على أنّه لا يصحّ السَّلم لو شرط الأجود.

وعن «التذكرة»(4) و «الروضة»:(5) دعوى الإجماع عليه، وعلّلوه بعدم تناهي مراتبه.).

ص: 178

وعن «التذكرة»:(1) (فيه إشكال، لإمكان ضبطه في بعض الأمتعة كالطعام، فإنّه قد يتناهى جودته).

وفي «الجواهر»:(2) (بل ينبغي الجواز أيضاً مع إرادة ما يصدق عليه أنّه من الأجود عرفاً، لا المرتبة التي ليس فوقها أجود منها، ولا بأس بهما).

ومنه يظهر ما في اشتراط الأردأ فإنّه يأتي فيه ما ذكر في الأجود.

نعم، قال المحقّق(3) رحمه الله: (ولو قيل بالجواز لكان حسناً، لإمكان التخليص بدفع الرديء).

وحاصله: أنّه لو شرط الأردأ، لكن دفع له الرديء، فإن كان هو الأردأ فهو عين الحقّ ، وإلّا فقد أدّى ما يستحقّه مع زيادة.

ولكن يردّه: أنّ ذلك لا يجعل المبيع مضبوطاً، لأنّه ليس من أفراده.

الفرع الرابع: يجوز السَّلم في كلّ ما يمكن ضبطه بالوصف المعلوم بين المتعاقدين وغيرهم من غير أن يؤدّي إلى عزّة الوجود، فيجوز السَّلم في الأمتعة والحيوان والحبوب والفواكه والصب والخضر والفواكه والبيض والجوز واللّوز، وغيرهما ممّا هو كذلك، وقد دلّت النصوص على كثير منها، وسيمرّ عليك طرف منها في ضمن المباحث الآتية.

ولكن ذكر الشهيد قدس سره في محكي «الدروس»(4) أوصاف جملة من المبيعات سَلَماً،9.

ص: 179

وقبض الثمن قبل التفرّق

ولا يهمّنا التعرّض لها بعد معرفة الضابط في الجواز والعدم، وعدم كون المناقشة في الأمثلة دأب المحصّلين.

ولو قبض البعض، صَحَّ فيه، وبَطَل الباقي

فإنْ لم يقبض من الثمن شيئاً بطل رأساً.

(ولو قبض البعض) ثمّ افترقا (صَحّ فيه) أي في المقبوض، و (بطل في الباقي) الذي لم يقبض.

أمّا الصحّة في المقبوض: فلوجود المقتضي للصحّة، وهو العقد والشرط وهو القبض.

وأمّا البطلان في الباقي: فلفقد الشرط.

وحينئذٍ قد يكون عدم القبض:

1 - بتقصيرٍ من البائع.

2 - وقد يكون التقصير من المشتري.

3 - وقد لا يكون بتقصير واحدٍ منهما.

ففي الفرض الأوّل: يثبت الخيار للمشتري، لتبعّض الصفقة عليه، ولا خيار للبائع، لأنّ التقصير منه، فلا يشمله دليل خيار التبعيض.

وفي الثاني: الخيار للبائع دون المشتري.

وفي الثالث: الخيار لهما.

ولكن الأصحاب تعرّضوا لخيار البائع، واعتذر صاحب «الجواهر» بقوله:(1)

(بأنّ الغالب كون التقصير في عدم القبض من المشتري).

فإذا كان التقصير من البائع، أو لم يكن بتقصير منهما، هل للمشتري الامتناع من قبض البعض، من غير أن يفسخ العقد؟1.

ص: 181

أم ليس له ذلك، كما في عوض المتلفات ونحوها من الديون ؟ وقد استدلّ الأوّل في «جامع المقاصد» ومحكيّ «التذكرة» بالتعيّب بالتبعيض.

قال المحقّق في «جامع المقاصد»:(1) (يجب تقييد ذلك بما إذا لم يكن الدين مبيعاً، أمّا إذا كان مبيعاً جاز للمشتري الامتناع من قبض البعض إلى تسليم الجميع، للتعيّب بالتبعيض.

إلى أن قال: إنّ التبعيض وحده كافٍ في ثبوت العيب).

ولكن يرد عليه: أنّه مع فرض ثبوت الخيار للمشتري، لا يصدق على التبعيض العيب.

وأيضاً: قد يستدلّ له بتطرق الانفساخ في الباقي المتفرّق قبل قبضه.

ويردّه: أنّه وحده لا يصلح شاهداً على جواز الامتناع من قبض البعض، سيّما وأنّ الانفساخ يكون من فسخه.

وبالتالي، فالأظهر أنّه ليس له الامتناع من القبض، مع قصد إيقاء العقد، وعدم فسخه، واللّه العالم.

أم يبطل، كما عن الأكثر على ما في «المسالك»(1)، أو الأشهر كما في «الرياض»(2)، أو المشهور كما في «الحدائق»(3)؟ وجهان.

استدلّ للبطلان بوجهين:

أحدهما: أنّه بيعُ دينٍ بمثله، وهو منهيٌّ عنه:

أمّا كون المسلّم فيه دينا فواضح، وأمّا الثمن الذي في الذمّة، فلأنّه دينٌ في ذمّة المسلّم إليه، فإذا جُعل عوضاً للمسلّم فيه، صدق عليه حينئذٍ بيع الدين بالدين.

ثانيهما(4): صحيح منصور بن حازم، قال: «سألتُ أبا عبد اللّه عليه السلام عن الرجل يكون له على الرجل طعام أو بقر أو غنم أو غير ذلك، فأتى المطلوبُ الطالبَ ليبتاع منه شيئاً؟ فال عليه السلام: لا يبيعه نسيّاً، فأمّا نقداً فليبعه بما شاء».

فليس النسيّ هنا إلّاالسَّلم، وعلى فرض كون المراد إتيان المطلوب الطالب ليشتري من الطالب، فيدلّ على حكم المقام بالفحوى.

وأُورد على الأوّل: بأنّ النهي عن بيع الدين بالدين لا يشمل ما صار ديناً بالعقد، بل المراد منه ما كان ديناً قبله، كبيع ماله في ذمّة زيد بمالٍ آخر في ذمّة عمرو، ونحوه ممّا كان ديناً قبل العقد، والمسلّم فيه من الأوّل.

وفيه: أنّ الأظهر شمول ما دلَّ على أنّه (لا يُباع الدين بالدين) لما يصير ديناً بالعقد، إذ غاية ما قيل في وجه عدم الشمول ما في كتاب الدين من «المسالك»،7.

ص: 183

وحاصله: أنّ جهة المنع وشمول الخبر له:

إن كان لإطلاق اسم الدين عليه قبل العقد وحالته، فمنعه ظاهر، لأنّه لا يعدّ دَيناً حتّى يثبت في الذمّة، ولا يثبت إلّابعد العقد، فلم يتحقّق بيع الدين بالدين.

وإن كان لأجل أنّه دينٌ بعد ذلك، فهو لا يكفي في صدق بيع الدين بالدين، لاقتضاء الباء كون الدين بنفسه عوضاً، والمضمون الذي لم يكن ثابتاً في الذمّة لا يعدّ جعله عوضاً بيع دينٍ بدين.

ولكن يرد عليه: أنّ المراد من النّص، هو المنع من بيع الدين بالدين المقابل للعين، وللحال أي لا تبع الدين بهذا الصنف من البيع، فيكون التعريف إشارة إلى هذا القسم من البيع المعهود في الذهن، فحينئذٍ يكون أظهر الفردين هو المؤجّل في العقد لا العكس.

ويعضد ذلك: أنّ المضمون بالعقد إنّما يصير ديناً مقارناً لإيقاع العقد، وإلّا لزم جعل العوض ما ليس عيناً ولا ديناً، والباء لا تقتضي أزيد من كون العوض حين جعله عوضاً ديناً، ولا يلزم في هذا الإطلاق كونه ديناً سابقاً.

وعليه، فالأظهر هو البطلان، وتماميّة الوجه المذكور.

وأمّا الصحيح فأُورد عليه: بأنّه ظاهرٌ في عكس المسألة، والتمسّك بالفحوى فرع ثبوت الحكم في الأصل، وهو ممنوعٌ .

وقد يستدلّ للصحّة في المقام:

1 - بخبر إسماعيل بن عمر(1): «أنّه كان له على رجل دراهم، فعرض عليه4.

ص: 184

الرجل أن يبيعه بها طعاماً إلى أجل، فأمر إسماعيل يسأله، فقال: لا بأس بذلك.

فعاد إليه إسماعيل، فسأله عن ذلك، وقال: إنّي كنتُ أمرتُ فلاناً فسألك عنها، فقلتَ لا بأس، فقال: ما يقول فيها من عندكم ؟ قلت: يقولون: فاسدٌ. فقال: لا تفعله فإنّي أوهمتُ ».

وعلّق صاحب «الوسائل» بعد نقل الخبر بقوله: (النهي عن ذلك هنا، والاعتذار بالوهم وجهه التقيّة).

2 - وبخبر علي بن جعفر، عن أخيه موسى بن جعفر عليهما السلام، قال: «سألته عن السَّلم في الدين ؟ قال عليه السلام:(1) إذا قال: اشتريتُ منك كذا وكذا بكذا وكذا فلا بأس».

بناءً على أنّ المراد (بكذا وكذا) ممّا له حكم السَّلف في الدين في ذمّته، لا أنّ المراد كلّي، ثمّ يحاسبه بعد ذلك على ما في ذمّته.

أقول: لكن خبر إسماعيل ضعيف السند، لأنّه لم يوثّقه أحدٌ، بل ورد في حقّه التضعيف.

مع أنّه من الممكن أن يكون وجه الصحّة: أنّ الدّراهم التي كانت في الذمّة، كانت حالّة، والبيع إنّما وقع بعد حلولها، فلا يكون من قبيل بيع الدين بالدين، لاعتبار الأجل في صدقه.

وأمّا خبر علي بن جعفر، فمضافاً إلى ما في سنده، لأنّ عبد اللّه بن الحسن لم يوثّق، فهو ظاهر في كون الثمن كليّاً في الذمّة لا عينُ ما في الذمّة، فهو في الفرع الآتي.

فالمتحصّل: أنّ الأظهر هو المنع.).

ص: 185

الفرع الثالث: إذا جعل الثمن كليّاً حالّاً، وبعد تماميّة العقد حاسبه بماله في ذمّته قبل التفرّق، فالظاهر صحّته، لأنّه لم يرد العقد على الدين، فلا يقصر عمّا لو أطلق الثمن ثمّ أحضره قبل التفرّق، فهو حينئذٍ استيفاءٌ لا ثمن سلم.

وفي «المسالك»:(1) (قيل بالبطلان، لأنّ الثمن قد شخّص بما في الذمّة، فيكون بيع دينٍ بدين، ولأنّ هذه المعاوضة على ثمن السَّلم قبل قبضه.

وهما ضعيفان، لأنّ الثمن هنا كلّي، وتعيّنه في شخصٍ لا يقتضي كونه هو الثمن الذي جرى عليه العقد، ومثل هذا التقاصّ والتحاسب استيفاءٌ لا معاوضة، وحيث يكون الجنس والوصف واحداً، فالتقابض قهري، والا توقّف على التراضي) انتهى .

فإن قيل: إنّه يصدق عدم قبض الثمن، وقد مرّ اشتراطه.

أجبنا عنه: بأنّ ما في الذمّة مقبوض، فبعد التقاصّ والتحاسب يكون مقبوضاً، ولم يدلّ دليلٌ على اعتبار أزيد من ذلك، لأنّ دليله الإجماع، والمتيقّن منه غير المقام.

ثمّ إنّ صريح «المسالك»(2) و «الدروس»(3) وغيرهما: أنّ الاحتياج إلى المحاسبة إنّما هو فيما إذا اختلفا في الجنس أو الوصف، وإلّا وقع التقاصّ قهراً.

الفرع الرابع: لو شرط تأجيل الثمن بطل بلا خلاف أجده، كذا في «الجواهر»(4)لا لاعتبار القبض قبل التفرّق، إذ يمكن فرضه فيما لا ينافيه لقصر الأجل ونحوه، بل لأنّه من قبيل بيع الدين بالدين، وهذه الفتوى من القوم تؤيّد ما بنينا عليه من5.

ص: 186

صدقه على ما لو كان ديناً في العقد.

وأيضاً: لو شرط التأجيل في البعض بَطَل فيه قطعاً، لكن هل يبطل في الجميع كما عن «القواعد»(1)، و «التذكرة»(2)، و «الدروس»(3) وغيرها، وفي «الجواهر»(4)، أم لا؟ وجهان:

استدلّ للأوّل:

1 - بجهالة ما يوازي المقبوض، إذ الأجل ليس له قيمة معلومة.

2 - وبما في «الجواهر»:(5) (من أنّ الشرط في السَّلم استحقاق القبض في جميع الثمن في المجلس، من حين العقد، مع فعليّة القبض، والأوّل لا تبعيض فيه، بخلاف الثاني، فيبطل حينئذٍ ولو في البعض، لفوات الشرط الأوّل) انتهى .

ولكن يرد الأوّل: أنّ أهل العرف إذا علموا التفاوت فيما بين الحالّ والمؤجّل لا محالة يعلمون مقدار التفاوت، وعليه فإذا ظهر لهم أنّ الحالّ يقابل الثلثين، والمؤجّل ثلثاً، بطل في الثلث، وصحَّ في الثلثين.

ويردّ الثاني: أنّ دليل هذا الشرط هو الإجماع، فلو سُلّم شرطيّة الاستحقاق، فالمتيقّن منه ما في الفعليّة، فهو أيضاً قابل للتبعيض.

وبالجملة: فالأظهر هو الصحّة في الحالّ والبطلان في المؤجّل.

***6.

ص: 187

وتقدير المبيع ذي الكيل والوزن بمقداره

ومنها: موثّق غياث، عنه عليه السلام، قال: «قال أمير المؤمنين عليه السلام:(1) لا بأس بالسَّلم كيلاً معلوماً إلى أجلٍ معلوم، ولا تسلّمه إلى دياس»، ولا إلى حصاد، والدياس دَقّ السُّنبل فيخرج منه الحب.

ومنها: صحيح عبد اللّه بن سنان:(2) «سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن الرجل يُسلّم في غير زرعٍ ولا نخل ؟ قال عليه السلام: يسمّى كيلاً معلوماً إلى أجلٍ معلوم».

ونحوها غيرها.

هذا فيما يُكال ويُوزن ويُباع بالمشاهدة.

وأمّا ما يباع بالعدّ في مطلق البيع: فهل لا يكفي التقدير بالعدد في السَّلم كما عن الشيخ في «المبسوط»(3)، وابني زهرة(4) وإدريس(5) والمصنّف رحمه الله في «التذكرة»(6)والمحقّق في «الشرائع»(7)؟

أم يكتفي به كما عن الإسكافي(8)؟

أم يفصّل بين ما يكثر التفاوت فيه كالرّمان فالأوّل، وما لا يكثر فيه التفاوت، بل كان التفاوت ممّا يُتسامح فيه بالعادة ولو بضبط صنف منه، بالوصف الذي لا يؤدّي إلى عزّة الوجود، فالثاني ؟2.

ص: 189

وجوهٌ ، أقواها الأخير، إذ الضابط هو رفع الغرر.

وأمّا ما يُباع بالذرع: أو يمكن ضبطه بأذرع، فإنّه وإن جاز بيعه بدونه مع المشاهدة، فلابدّ من ضبطه بالذّرع هنا، لما مرّ.

أقول: وكما يعتبر تقدير المسلّم فيه بالأنحاء التي تقدّم، كذلك يشترط تقدير الثمن، لكن بما يقدّر في مطلق البيع، ولم يخالف في ذلك أحدٌ إلّاالسيّد المرتضى رحمه الله(1)، فجوّز الاكتفاء بالمشاهدة مطلقاً حتّى فيما يقدّر بالكيل أو الوزن.

ويشهد للمشهور: - مضافاً إلى ما دلَّ على اعتبار العلم بالثمن في مطلق البيع ومن أفراده المقام - صحيح أبي مريم الأنصاري، عن أبى عبداللّه عليه السلام(2): «إنّ أباه لم يكن يرى بأساً في السَّلم في الحيوان بشيء معلوم إلى أجلٍ معلوم».

إذا المعلوميّة في المكيل لا يتحقّق إلّابكيله، والموزون إلّابوزنه، وهكذا في المعدود.

والمصنّف في محكي «المختلف»(3) نقل عن المرتضى أنّه احتجّ بما رُوي عن النبيّ صلى الله عليه و آله(4) أنّه قال:

«من أسلم فليسلّم في كيل معلوم ووزن معلوم إلى أجلٍ معلوم».

حيث أذِن النبيّ صلى الله عليه و آله في السَّلم على هذه الصفات، ولم يشترط سواها.

وفيه: - مضافاً إلى ضعف سنده - أنّ غاية الأمر كونه مطلقاً، فيقيّد إطلاقه بما مرّ، مع أنّه يمكن منع إطلاقه، لعدم كونه في المقام البيان من هذه الجهة.

***1.

ص: 190

وتعيين أجلٍ مضبوط

ومنها: صحيح الأنصاري، عنه عليه السلام:(1) «أنّ أباه لم يكن يرى بأساً بالسَّلم في الحيوان بشيء معلومٍ إلى أجلٍ معلوم».

ونحوها غيرها.

وعلى الجملة على فرض ذكر الأجل لا إشكال في اعتبار كونه معلوماً.

إنّما الكلام في أنّه هل يعتبر التأجيل في السَّلم، فلو اشتراه حالّاً لا يصحّ؟ أم لا يعتبر ذلك، فيصحّ مع قصد الحلول ؟

وعلى الثاني: فهل يصحّ سلماً؟ أم يكون بيعاً بلفظ السَّلم ؟ وجوهٌ وأقوال:

صريح المصنّف رحمه الله في محكي «المختلف»:(2) أنّ محلّ النزاع ما إذا لم يَقصد السَّلم.

وظاهر «الشرائع»(3)، و «الدروس»(4)، وصريح «المسالك»:(5) أنّ محلّ الكلام ما إذا قصد السَّلم.

أقول: وكيف كان، فالكلام في موضعين:

الموضع الأوّل: في اشتراط الأجل في السَّلم وعدمه، وقد صرّح جماعة منهم المصنّف في «التحرير»(6)، و «القواعد»(7)، والشهيد في «اللّمعة»(8)، و «الدروس»(9)،4.

ص: 192

وغيرهما عدم الاشتراط، فيصحّ السَّلم في الحالّ .

وعن ظاهر «التذكرة»(1)، و «مجمع البرهان»(2)، و «الكفاية»(3)، ومعقد إجماع «الغنية»(4)، و «نهج الحقّ »: الاشتراط، فلا يصحّ السَّلم في الحال.

واستدلّ للاشتراط:

1 - بالإجماع الذي حكاه السيّد في «الغنية»(5) وفي «نهج الحقّ ».

2 - وبالنبويّ المتقدّم آنفاً: «من أسلف فليسلف في كيلٍمعلوم إلى أجلٍ معلوم».

3 - وبانسباق التأخير فيه منه، خصوصاً بعد ملاحظة أنّ مشروعيّته للإرفاق بالمحتاجين، فيكون حقيقة في المؤجّل، مجازاً في غيره.

4 - وبموثّق سماعة المتقدّم في السَّلف في الحرير والمتاع، حيث قال عليه السلام: «نعم، إذا كان إلى أجلٍ معلوم». بل قد اشتملت أكثر النصوص على ذكر الأجل.

أقول: لكن الإجماع على اشتراط المعلوميّة، على فرض ذكر الأجل، لا على ذكر الأجل، فضلاً عن أنّه معلوم المدرك.

والنبويّ قد عرفت أنّه ضعيف السند.

والانسباق لا يكون تبادراً موجباً لمجازيّة غيره، بل من قبيل الانصراف البدوي للغلبة، ولذا يكون المنسبق التأخير لا إلى أجل قصير، كنصف يوم، مع أنّه سلمٌ حقيقة قطعاً.

والاستناد إلى الإرفاق الذي هو حِكمة لا علّة، مع غلبة الأجل في السَّلف، كماترى .

ص: 193

وأمّا الموثّق وكذا ما بمضمونه، فالإنصاف أنّه يدلّ على ذلك بمفهوم الشرط، لما حُقّق في محلّه من أنّه إذا تعدّد الشرط في قضيّة واحدة، كان لكلّ منهما، مثلاً إذا قال: (إنْ جاء زيدٌ متعمّماً فأكرمه) يكون مفهومه: إنْ لم يجيء، أو جاء ولم يكن متعمّماً لا يجب إكرامه، فمفهوم الموثّق: إنْ لم يكن إلى أجلٍ ، أو كان إلى أجلٍ غير معلوم، فلا يجوز.

ويؤيّده بقية النصوص المشتملة على ذكر الأجل، وأيضاً يؤيّده صحيح ابن الحجّاج الآتي.

وبالجملة: فالأظهر اعتبار الأجل في السَّلف.

الموضع الثاني: بناءً على عدم صحّته سلماً، هل يبطل رأساً؟ أم تكون المعاملة صحيحة ؟

قد يستدلّ للصحّة: بصحيح ابن الحجّاج، قال:(1) «سألتُ أبا عبد اللّه عليه السلام عن الرجل يشتري الطعام من الرّجل ليس عنده، فيشتري منه حالّاً؟ قال عليه السلام: ليس به بأس، قلت: انهم يفسدونه عندنا.

قال: فأيّ شيء يقولون في السَّلم ؟ قلت: لا يرون به بأساً، يقولون هذا إلى أجل، فإذا كان إلى غير أجل، وليس عند صاحبه فلا يصلح. فقال: فإذا لم يكن إلى أجل كان أجود.

ثمّ قال: لا بأس بأن يشتري الطعام وليس هو عند صاحبه إلى أجل لا يسمّي له أجلاً إلّاأن يكون بيعاً لا يوجد مثل العنب والبطيخ وشبهه في غير زمانه،1.

ص: 194

فلا ينبغي شراء ذلك حالّاً».

وظهور الخبر في جواز بيع الكلّي في الذمّة حالّاً حتّى فيما ليس من عنده لا يُنكر، كما أنّ ظهوره في كون الشرط في السَّلم ذكر الأجل لا ينبغي إنكاره.

وإرجاع قوله عليه السلام: «إذا لم يكن أجل... إلى آخره» إلى السَّلم خلاف الظاهر جدّاً.

ولكن محلّ الكلام: أنّه إذا قصد السَّلم، أو كان المراد غيره، وأوجب العقد بلفظ السَّلم، والظاهر أنّه أجنبي عن ذلك، وإنّما هو بصدد بيان أنّه لا مانع فيه من ناحية كونه ليس عنده، فيندرج فيما دلَّ على المنع عنه.

فالمتحصّل: أنّه لا يدلّ على الجواز فيما هو محلّ الكلام، فيرجع فيه إلى ما تقتضيه القواعد، وهي تقتضي البطلان لو قصد السَّلم، بناءً على أنّه صنف خاص من البيع له شرائط وأحكام خاصّة، لأنّه يلزم من صحّته وقوع ما لم يقصد، وعدم وقوع ما قَصد، وإن قصد غيره وأدّاه بلفظ السَّلم، فهو حينئذٍ من قبيل إنشاء عقدٍ بلفظٍ ظاهر في غيره، وقد مرّ في محلّه بطلانه.

والنتيجة: أنّ الأظهر هو البطلان مطلقاً، واللّه العالم.

***

ص: 195

وإمكان وجوده وقت الحلول

الوجود، وفي «الخلاف»:(1) الإجماع على ذلك، وفي «التحرير»(2) نفي الخلاف عن الأولين، وفي «نهج الحقّ »(3) أنّ ذلك مذهب الإماميّة).

وقد أتعب بعض الأساطين نفسه الزكيّة في إرجاع الكلمات بعضها إلى بعض، وأنّ مراد الجميع شيء واحد.

والحقّ أن يقال: إنّه يعتبر القدرة وقت البيع، إذ مع الشكّ يصبح البيع غرريّاً وباطلاً، ولا يعتبر شيء زائد على ذلك، وقوله عليه السلام في صحيح ابن الحجّاج في حديثٍ في السَّلم:(4) «لابأس ببيع كلّ متاع كنتَ تجده في الوقت الذي بعته فيه» لا يدلّ على اعتبار شيء أزيد من القدرة على التسليم. والظاهر أنّ نظر الأصحاب أيضاً إلى ذلك.

أمّا من عبّر بغلبة الوجود بحسب العادة وقت الحلول، فلأنّ ذلك موجبٌ للاطمئنان بالقدرة على التسلم، بخلاف ما يعيّن وجوده، فإنّه من الممكن أن لا يقدر عليه، وكذا من عبّر بإمكان وجوده، فإنّ الظاهر منه إرادة إمكان وجوده عادةً ، الملازم ذلك لعموم الوجود، كما يظهر من ملاحظة مجموع كلماتهم هنا وفي مسألة الاستقصاء في الصفات وفي مسألة ما لو طرأ الانقطاع فيما لو أسلم فيما يعمّ وجوده.

وكذلك من عبّر بمأمون الانقطاع، لأنّه الذي يعتاد وجوده، وقد أردفه بعضهم بعموم الوجود.

وكيف كان، فالظاهر أنّه ليس شرطاً في خصوص السَّلم زائداً عمّا يعتبر في مطلق البيع.

أقول: وهل يعتبر العلم أو الاطمئنان بالقدرة على التسليم ؟ أم يكفي الظنّ به ؟4.

ص: 197

الظاهر هو الثاني:

1 - لصحيح(1) زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام: «عن رجل اشترى طعام قرية بعينها؟ قال عليه السلام: لا بأس إن خرج فهو له، وإنْ لم يخرج كان ديناً عليه.»

2 - وخبر خالد بن الحجّاج، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «في الرجل يشتري طعام قرية بعينها، وإنْ لم يسلّم قرية بعينها أعطاه من حيث شاء».

حيث إنّهما يدلّان على كفاية ظنّ الوجود، وإمكانه حين الأجل.

قال المحقّق الأردبيلي رحمه الله:(2)(ولا شكّ في حصول الظنّ بحصول غِلّة قرية وإن كانت صغيرة، بل ولو أرضاً معيّنة قليلة، ولهذا يتّكل صاحبها على غِلّة تلك الأرض، ولا يزرع غيرها ظنّاً بأنّه يحصل له منها غلّة ويبيع ويشتري رجاءً للوفاء) انتهى .

اللّهُمَّ إلّاأن يقال: إنّ المسلّم هو مالو حصل الاطمئنان، والاحتياط طريق النجاة.

فالمتحصّل: أنّه يعتبر القدرة على التسليم، والعلم أو الظنّ الاطميناني بتمكّنه من التسليم حال الحلول، ولا أظنّ أنّ أحداً من الأصحاب يعتبر زائداً على ذلك شيئاً، وعليه فإيراد المحقّق الأردبيلي - وإن استجوده صاحب «الحدائق» رحمه الله(3) - في غير محلّه.

***1.

ص: 198

فإنْ تعذّر تخير المشتري بين الفسخ والصَبر

منها: موثّق عبد اللّه بن بكير، عن أبي عبد اللّه عليه السلام(1): «عن رجل أسلف في شيء يسلّف الناس فيه من الثمار، فذهب زمانها ولم يستوف سلفه ؟ قال عليه السلام:

فليأخذ رأس ماله أو لينظره».

ونحوه غيره.

ومنها يظهر أنّ له أن لا يفسخ ولا يصبر، بل يأخذ قيمته، ويشهد به:

صحيح أبان(2)، عن بعض أصحابنا، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «في الرجل يسلف الدّراهم في الطعام إلى أجل فيحلّ الطعام فيقول: ليس عندي طعام، ولكن انظر ما قيمته فخذ منّي ثمنه ؟ قال عليه السلام: لا بأس بذلك».

ونحوه غيره، وبها يُصرف ظاهر موثّق ابن بكير في تعيّن أخذ الأمرين.

ومع ذلك كلّه فلا يصغى إلى ما استدلّ به للحِلّي(3) من أنّ العقد ثابتٌ بالإجماع، وبقوله تعالى : (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) وأنّه لا دليل على فسخه.

كما أنّ ما أفاده صاحب «الحدائق» رحمه الله(4) - من أنّ أخذ القيمة وإن كان موافقاً للقواعد، ويؤيّده الأخبار، إلّاأنّه ينافيه موثّق ابن بكير - غير تامّ .

أقول: ثمّ إنّ هذا الخيار ليس على الفور، كما هو المشهور بين الأصحاب، لإطلاق دليله، فتوقّف الشهيد رحمه الله(5) في محكي «الدروس» فيه في غير محلّه.

فرع: ولو قبض البعض وتأخّر الباقي، تخيّر المشتري بين الصبر والفسخ في الجميع، والفسخ في الباقي:7.

ص: 200

ولو دفع من غير الجنس برضاه صَحّ

أمّا الفسخ في الجميع: فدفعاً لضرر تبعّض الصفقة.

وأمّا الفسخ في الباقي: فللنصوص الخاصّة.

منها: صحيح عبد اللّه بن سنان(1)، عن الإمام الصادق عليه السلام: «عن الرجل يسلم في الطعام - إلى أن قال - أرأيتَ إن أوفاني بعضاً وعجز عن بعض، أيصلح لي أن آخذ بالباقي رأس مالي ؟ قال عليه السلام: نعم ما أحسن ذلك».

ومنها: صحيح الحلبي(2)، عنه عليه السلام: «عن الرجل يسلم في الغنم ثنيان وجذعان وغير ذلك إلى أجلٍ مسمّى ؟

قال عليه السلام: لا بأس إنْلم يقدر الذي عليه الغنم على جميع ما عليه أن يأخذ صاحب الغنم نصفها أو ثلثها أو ثلثيها، ويأخذ رأس مال ما بقي من الغنم دراهم، الحديث».

ولو فسخ في البعض، فهل يثبت لصاحبه خيار التبعّض ؟ الظاهر ذلك إنْ لم يكن ذلك بتقصير منه.

ويُحتسب القيمة يوم الإقباض،

بلا خلافٍ ، بل عن «الكفاية»(1) و «المسالك»(2) دعوى الوفاق عليه.

ويشهد به: - مضافاً إلى أنّ وفاء ما عليه من غير الجنس معاوضة يشملها ما دلَّ على وجوب الوفاء بالعقد، وإلى ما دلَّ على أنّ للمديون أن يدفع إلى المدين من غير الجنس الذي استدانه منه مطلقاً، الشامل لما إذا كان الدين سلفاً - خبر القاسم ابن العيص(3)، عن أبي عبد اللّه عليه السلام:

«عن رجل أسلف رجلاً دراهم بحنطة حتّى إذا حضر الأجل لم يكن عنده طعام، ووجد عنده دواب ومتاعاً ورقيقاً، يحلّ له أن يأخذ من عروضة تلك بطعامه ؟

قال عليه السلام: نعم يسمّي كذا وكذا بكذا وكذا صاعاً» ونحوه غيره.

قال المصنّف رحمه الله: (ويحتسب القيمة يوم الإقباض) بلا خلافٍ .

ويشهد به: - مضافاً إلى أنّ يوم الإقباض يوم تبديل ما عليه، فلابدّ وأن يُراعى ذلك اليوم - جملة من النصوص:

منها: مكاتبة الصفار(4) الصحيحة إلى أبي محمّد عليه السلام: «في رجل كان له على رجلٍ مالٌ ، فلمّا حلَّ عليه المال أعطاه به طعاماً أو قطناً أو زعفراناً، ولم يقاطعه على السّعر، فلمّا كان بعد شهرين أو ثلاثة ارتفع الطعام والزّعفران والقطن أو نقص، بأيّ السعرين يحسبه ؟7.

ص: 202

ولو دفع دون الصفة أو أكثر أو قبل الأجل

فوقّع عليه السلام: ليس له إلّاعلى حسب سعر وقت ما دفع إليه الطعام إن شاء اللّه تعالى » الحديث.

ومثله مكاتبته الاُخرى ، ونحوهما غيرهما.

لم يَجب القبول

ومنها: صحيح يعقوب بن شعيب(1)، عن أبي جعفر أو أبي عبد اللّه عليهما السلام:

«عن الرجل يكون لي عليه جلّة(2) من بُسر فآخذ منه جلّة من رطب مكانها وهي أقلّ منها؟ قال عليه السلام: لا بأس.

قال: قلت: فيكون لي عليه جلّة من بُسر فآخذ مكانها جلّة من تمر، وهي أكثر منها؟

قال عليه السلام: لا بأس إذا كان معروفاً بينكما».

ونحوها غيرها من النصوص الكثيرة المؤيّدة بأنّ له إسقاط حقّه من الوصف ومن المقدار وغيرهما مع التراضي، كما إنّ له قبول الزيادة التي هي عطيّة.

2 - وإنْ لم يرض بذلك فله، و (لم يجب القبول) بلا كلامٍ :

أمّا في صورة دفع دون الصفة أو المقدار: فواضحٌ .

وأمّا في صورة دفع الأكثر، فلأنّ الزائد عطيّة جديدة، لا يجبُ قبولها، ويشهد به بعض النصوص الخاصّة.

وأمّا في صورة الدفع قبل الأجل: فقد استدلّ له:

تارةً : بما عن «التذكرة»(3)، من أنّ التعجيل كالتبرّع بالزيادة، فلا يكلّف تقلّد المنَّة.).

ص: 204

بخلاف ما لو دفعه

واُخرى : بما أفاده المحقّق الخراساني(1)، من أنّ المملوك شيء مؤجّل وهو لا ينطبق على المدفوع بالحال.

وثالثة: بما أفاده الشيخ الأعظم(2) رحمه الله بأنّ التأجيل كما يكون حقّاً للمشتري، فكذلك يكون حقّاً للبائع، من جهة أنّ المشتري التزم بحفظ ماله في ذمّته، والمشتري إنّما مسلّطاً على حقّه دون حقّ البائع.

ولكن يرد على الأوّل: أنّ الزائد لا يكون مِلكاً، وصيرورته كذلك تتوقّف على القبول، وهذا بخلاف التعجيل الذي هو خصوصيّته في أداء ما هو ملك له.

وعلى الثاني: أنّ المؤجّل ليس إلّاالدَّين الحالي مع جواز التأخير في الأداء.

ويرد على الثالث: أنّه لا كلام في أنّ إلزام الشخص والتزامه بحفظ مال غيره مشروع، وإذا وقع في ضمن العقد كان لازماً.

إنّما الكلام في الشروط الخارجيّة المتعارفة بين النّاس، المتعلّقة بتأجيل الثمن، فإنّ الظاهر منهم اعتبار الأجل حقّاً للمشتري فقط، وعليه فلولا الإجماع كان وجوب القبول قويّاً.

فالمتحصّل: أنّه لو دفع دون الصفة أو أكثر، لم يجب القبول (بخلاف ما لو دفعه) قبل الأجل، فإنّ القول بوجوب القبول قويٌّ .2.

ص: 205

في وقته بصفته

وجوب الوفاء يتبع وجوب الدفع والقبول.

وفيه: ما تقدّم منّا في هذا الشرح مكرّراً من أنّ العقد هو ارتباط اعتباري كلٍّ من المتعاقدين بالآخر، والوفاء عبارة عن التمام أو ما يقاربه، فمفاد الآية الكريمة عدم رفع اليد عن العقد بحلّه ونقضه، ولا تدلّ الآية على الوجوب التسليم ووجوب القبول.

وعليه، فالصحيح أن يستدلّ عليه بما دلَّ من النّص والإجماع على وجوب الدفع على المديون بعد الحلول، وحيث إنّ الدفع والأداء مستلزمٌ للقبول، فمدلوله الالتزامي وجوب القبول.

وكيف كان، فالحكم مسلّم عند الكلّ لا مورد للمناقشة فيه.

فرع: لو امتنع المسلّم من القبض، فإنْ رضى المسلّم إليه فلا كلام، وإنْ لم يرض ففيه وجوهٌ وأقوال:

1 - ما عن الشيخين(1)، والمحقّق(2)، وابن حمزة(3)، وغيرهم(4)، من تعيّن العزل، وكون الضمان على صاحب الدَّين، وإن أمكن دفعه إلى الحاكم.

2 - ما عن المشهور، من تعيّن الدفع إلى الحاكم.

3 - ما اختاره الشيخ الأعظم(5) رحمه الله وهو تعيّن الإجبار أوّلاً، فإنْ لم يمكن فالدفع إلى الحاكم، ومع تعذّره فالعزل.7.

ص: 207

4 - تعيّن الإجبار أوّلاً، ومع عدم إمكانه فالتخيير بين العزل والدفع إلى الحاكم.

5 - التخيير بين الوجوه.

أقول: والحقّ أنّه إنْ قلنا بأنّ أداء الدين مطلقاً إنّما يكون بالتخلية بين المال والدائن، وأنّه لا يعتبر في تعيين الكلّي في الفرد قبض الدائن، لا كلام في كفاية التخلية في المقام.

ولكن الظاهر اعتبار قبضه، وعدم كفاية التخلية فيه، وبذلك يظهر وجه القول الأوّل ونقده.

واستدلّ للثاني:

1 - بأنّ السلطان وليُّ الممتنع، فالحاكم يتولّى القبض عنه.

2 - وبأنّ فراغ ذمّة المسلّم إليه من الأُمور الحسبيّة، فيتصدّاه الحاكم.

ولكن يرد على الأوّل: أنّ ذلك مختصٌّ بالممتنع عن حقّ مالي، كما هو مورده، وفي المقام امتناع المسلّم ليس امتناعاً عن الحقّ ، إذا المسلّم إليه لايستحقّ على المسلّم قبضه منه.

وعلى الثاني: أنّ ذلك ليس من الاُمور المهمّة التي لا يجوز تعطيلها.

واستدلّ لتعين الإجبار: بأنّ اعتبار رضا المسلّم بالقبض يسقط لحديث نفي الضَّرر، فيجبره الحاكم على القبض.

وفيه أوّلاً: أنّه لا دليل على اعتبار الرضا وطيب النفس في القبض.

وثانياً: أنّ الضَّرر إنّما يأتي من ناحية انحصار تعيّن الحقّ شرعاً بقبض المسلّم،

ص: 208

أو أزيد منها

فيرفع ذلك بالحديث، وإذ ثبت به تعيّنه بقبض غيره، فالمتعيّن هو الحاكم، وبذلك يظهر أظهرية ما هو المشهور.

اللّهُمَّ إلّاأن يقال: إنّ الضَّرر إنّما ينشأ من إناطة تفرّغ ذمّته بقبول الدائن، فيرتفع ذلك، ونتيجته أنّه بالعزل يتعيّن ملك المسلّم إليه، فالقول الأوّل أرجح.

ويجوزُ اشتراط

ويرد على الأوّل: بأنّ الحقّ الثابت له موصوفٌ بصفة خاصّة، وما يدفع إليه موصوفٌ بصفة اُخرى ، وبه يحصل التغاير.

ويرد على الثاني: أنّه لا دليل على وجوب قبول الإحسان، بل الدليل على خلافة، وإلّا لزم وجوب قبول كلّ عطيّة، وليس الامتناع عنه عناداً، بل هو مطالبه لحقّه الذي اشترطه، مع أنّه قد يتعلّق الغرض بخصوص المشترط دون الزائد.

ويرد الثالث: أنّ عدم إمكان الفصل وتابعيّة الوصف لا يكون سبباً لوجوب القبول على المسلّم، مع إمكان العدول إلى المشترط خاصّة.

وبالجملة: فالحقّ أنّه لا دليل على الوجوب، والأصل يقتضي العدم.

ويشهد به أيضاً: صحيح سليمان بن خالد، عن الإمام الصادق عليه السلام(1):

«عن رجل يسلم في وصف أسنان معلومة، ولون معلوم، ثمّ يعطي فوق شرطه ؟ فقال عليه السلام: إذا كان على طيبة نفس منك ومنه فلا بأس به».

فإنّه بمفهومه يدلّ على ثبوت البأس مع عدم التراضي، وعليه فالأظهر عدم وجوب القبول.

ما هو سائغ، ولا يجوزُ أن يشترط من زرع أرضٍ بعينها، أو غزل امرأةٍ بعينها، أو ثمرة نخلٍ بعينها،

من تمرٍ إلى مدّة كذا، بشرط أن تبيع منّي أو توهب لي هذا الكتاب مثلاً، أو تعلّمني الصنعة الفلانيّة)، ونحو ذلك من (ما هو سائغٌ ) لعموم ما دلَّ على جواز الاشتراط في ضمن البيع، وقد تقدّم في محلّه تنقيح القول فيه.

أقول: وقد توهّم عدم جوازه في المقام، لخبر سليمان بن صالح، عن أبي عبداللّه عليه السلام: «نهى رسول اللّه صلى الله عليه و آله عن سلفٍ وبيع، وعن بيعين في بيع»(1) الحديث.

وفي «الرياض»:(2) (أنّه قاصر السند)، وتبعه في ذلك صاحب «الجواهر»(3).

ولكن الظاهر اعتبار سنده، إذ ليس في طريقه من يتوقّف فيه، إذ رواه الشيخ بإسناده عن أحمد بن محمّد بن الحسين - الظاهر أنّه الجصّاص الثقة - عن علي بن أسباط، عن سليمان بن صالح، وكلّهم ثقات.

نعم، إيرادهما عليه بالإجمال وارد، كيف وقد استدلّ به جماعةٌ على بطلان بيع شيءٍ بثمن حال، وبأزيد منه مؤجّلاً، وبالتالي فالأظهر هي الصحّة.

نعم، لا يجوز أن يشترط بما لا يعلم حصوله، ولا بما يكون منافياً لمقتضى العقد، ويترتّب عليها أنّه (لا يجوز أن يشترط) أن تكون الغلّة (من زرع أرض بعينها، أو) أن يكون الثوب من (غزل امرأة بعينها، أو) أن تكون الثمرة من (ثمرة نخلٍ بعينها).5.

ص: 211

واستدلّ له صاحب «الرياض»:(1) بأنّ السَّلف عبارة عن ابتياع مضمون كلّي في الذمّة غير مشخّص إلّابقبض المشتري، فتشخيص المسلّم فيه بأحد الاُمور المزبورة خروجٌ عن حقيقة السَّلف.

وفيه: أنّه لو كانت الاُمور المزبورة متحقّقة في الخارج، وكان المبيع بنحو الكلّي في المعيّن، لا بنحو الكلّي في الذمّة، واشتراط أدائه من الموجود الخارجي تمَّ ما أفاده، إلّاأنّ المفروض أنّ الاُمور المزبورة غير متحقّقة، ومع فرض عدم وجود الغلّة وتحقّقها لاحقاً وكذا في إخوتيها، لا محالة يكون المبيع كليّاً في الذمّة، غاية الأمر كليّاً غير موسّعٍ ، فلا ينافي في ذلك حقيقة السَّلف.

وعلّله الشهيد الثاني رحمه الله في «المسالك»(2) بقوله: (لإمكان أن لا يتّفق ذلك للمرأة بأن تمرض أو تموت أو تترك العمل إمكاناً مساوياً لنقيضه، وكذا القراح يمكن أن يخيس، ولا يظهر منه ما يطابق الوصف، والضابط اعتبار ما لا يتخلّف عنه المسلّم فيه عادةً كالبلد الكبير بالنسبة إلى الأرض والأهل) انتهى .

وهو جيّدٌ؛ إلّاأنّه فيما لو لم يكن الشرط المذكور من قبيل الالتزام في ضمن التزام الذي هو شرطٌ مصطلح، وإلّا فيبطل الشرط خاصّة.

أقول: وأمّا صحيح زرارة(3)، عن الإمام الباقر عليه السلام: «عن رجلٍ اشترى طعام قرية بعينها؟ فقال: لا بأس إن خرج فهو له، وإنْ لم يخرج كان دَيناً عليه». ونحوه خبر خالد بن الحجّاج، فقد حملها الأصحاب على إرادة قرية معيّنة لا يخيس عادةً .0.

ص: 212

واُجرة الكيّال، ووزَّان المتاع، وبائع الأمتعة على البائع، واُجرة الناقد، ووزّان الثمن، ومشتري الأمتعة على المشتري،

فهو جيّد، لعدم كونها في مقام البيان من هذه الجهة، بل في مقام بيان أنّه بعد صحّة السَّلف إنْ لم يخرج يكون ديناً عليه، وقد مرّ الكلام فيها.

ولو تبرّع الواسطة فلا اُجرة

(ولو تبرّع الواسطة) بكلٍّ من الاُمور المذكورة، من دون أمرٍ من البائع أو المشتري له بذلك، ولا ما يقوم مقامه من الدلالة (فلا اُجرة) له، إذ الضمان لابدّ وأن يكون من سببٍ ، والفرض في المورد عدم الموجب.

أقول: لا يخفى أنّ جملة من الروايات تدلّ على استحقاق الدلّال للاُجرة:

منها: صحيح ابن شعيب الآتي.

ومنها: معتبر أبي ولّاد(1)، عن أبي عبداللّه عليه السلام وغيره عن أبي جعفر عليه السلام: «لا بأس بأجر السمسار، إنّمايشتري للناس يوماًبعد يوم بشيءٍ مسمّى، إنّماهو بمنزلة الاُجراء».

ومنها: خبر الحسين بن يسار، عن أبي الحسن عليه السلام(2): «في الرجل يدلّ على الدور والضياع ويأخذ عليه الأجر؟ قال: هذه اُجرة لا بأس بها».

ومنها: صحيح عبد اللّه بن سنان(3)، عن الإمام الصادق عليه السلام: «قال سأله أبي وأنا حاضر، فقال: ربما أمرنا الرجل يشتري لنا الأرض أو الدواب أو الغلام أو الخادم، ويُجعل له جُعلاً؟ فقال أبو عبد اللّه عليه السلام: لا بأس به».

ومنها: صحيح ابن أبي عمير(4)، عن بعض أصحابنا من أصحاب الرقيق، قال:

«اشتريتُ لأبي عبد اللّه عليه السلام جاريةً ، فناولني أربعة دنانير فأبيتُ . فقال: لتأخذنّ فأخذتها، وقال: لا تأخذ من البائع».3.

ص: 214

ولا ضمان على الدلّال في الجودة، ولا التلف في يده، إذا لم يفرّط،

والوجه في نهيه عن الأخذ من البائع كونه مأموراً من قِبل المشتري، والبائع لم يأمره بالبيع له، فلا يستحقّ عليه شيئاً.

ونحوها وغيرها.

أقول: وعن جماعةٍ من الأصحاب، منهم الشيخ في «النهاية»(1)، والمصنّف في «المختلف»(2) وغيرهما: أنّه إذا جمع الواسطة بين الابتياع والبيع، ونَصَب نفسه لذلك - والذي يعبّر عنه بالسمسار - فباع متاعاً لشخص واشتراه لشخص آخر، يستحقّ اُجرتان: على البائع اُجرة، وعلى المشتري اُخرى .

وأُورد عليه: بأنّ البيع مبنيٌّ على المكاسبة والمغالبة، ولا يكون الشخص الواحد غالباً ومغلوباً، والعمل بالحالة الوسطى خارجٌ عن مطلوبهما غالباً، فيتوقّف على رضاهما بذلك، وحينئذٍ فمن كايس له استحقّ عليه الاُجرة خاصّة.

وفيه: إنّ المطلوب من الدلّال والواسطة إنّما هو الفحص عن البائع والمشتري، وتهيئة مقدّمات المعاملة، وقد يكون أيضاً المطلوب منه التقليل من القيمة أو الازدياد فيها للمشتري وللبائع، وعلى هذا فله عملان أو جهتان لعمل، فيستحقّ لهما الاُجرة، ولعلّ صحيح أبي ولّاد يشهد أو يُشعر بذلك.

قال المصنّف رحمه الله: (ولا ضمان على الدلّال في الجودة، ولا التلف في يده إذا لم يفرّط) أو يتعدّى، بلا خلافٍ ، لأنّه أمين، ومع ذلك يشهد به نصوص:3.

ص: 215

والقول قوله في التفريط مع اليمين وعدم البيّنة، وفي القيمة لو ثبت التفريط

منها: مكاتبة القاساني(1) إلى أبي الحسن عليه السلام كتبَ إليه رجلٌ : «رجلٌ أمرَ رجلاً أن يشتري له متاعاً أو غير ذلك، فاشتراه فسرق منه، أو قطع عليه الطريق، من مال ذهب المتاع ؟ من مال الآمر أو من مال المأمور؟ فكتب عليه السلام: من مال الآمر».

وأمّا صحيح ابن شعيب(2)، عن الإمام الصادق عليه السلام: «عن الرجل يبيع للقوم بالأجر، عليه ضمان مالهم ؟ قال عليه السلام: إذا طابت نفسه بذلك، إنّما أخاف أن يغرموه أكثر ممّا يصيب عليهم، فإذا طابت نفسه فلا بأس».

فهو في الأمانة المضمونة.

وأمّا مع التفريط أو التعدّي، فلا إشكال في الضمان، كما هو الشأن في جميع موارد الأمانات الشرعيّة والمالكيّة.

(والقول قوله) أي قول الدلّال لو اختلفا (في التفريط) أو التعدّي (مع اليمين وعدم البيّنة) لأنّه منكر، لموافقة قوله للأصل، وهو كونه أميناً، مضافاً إلى أصالة عدم التفريط والتعدّي، ولا خلاف في أنّ البيّنة على المدّعي واليمين على من أنكر.

(و) كذا لو اختلفا (في القيمة) أي قيمة التالف (لو ثبت التفريط) لأصالة عدم الزيادة.

وأورد عليه: بأنّ أصالة عدم الزيادة لا تصلح لإثبات كون القيمة هو الناقص.6.

ص: 216

وفيه: إنّا لا نحتاج إلى ذلك، بل بما أنّ ذمّته مشغولة إمّا بالناقص أو الزائد، فبالنسبة إلى القدر الأقلّ مسلّم، وفي الزائد عليه مشكوك فيه، والأصل عدمه، إنّما الإشكال في أنّه ورد في ذيل صحيح أبي ولّاد(1) ما يدلّ على أنّ القول قول المالك، وأنّ عليه الحلف، إلّاأن يردّ الحلف على القابض:

«قال: قلت: فمن يعرف ذلك ؟

قال عليه السلام: أنتَ وهو، إمّا يحلف هو على القيمة فيلزمك، فإنْ ردّ اليمين عليك فحلفت على القيمة لزمه ذلك، أو يأتي صاحب البغل بشهودٍ يشهدون أن قيمة البغل حين اكتري كذا وكذا» الحديث.

وقد عمل به الشيخ رحمه الله في محكي «النهاية»(2)، والمفيد في محكي «المقعنة»(3)، ونسبه المصنّف رحمه الله إلى الأكثر، وإنّما لم يعمل به جماعة، بل في «الرياض»:(4) (عامّة المتأخّرين) من جهة مخالفته لموازين باب القضاء، واُجيب عنه بأجوبة.

والحقّ أن يقال: إنّ الصحيح يُحمل على التعبّد، ويخصّص به القاعدة العامّة، ولعلّ السرّ في ذلك أنّ المفروض في الخبر التعدّي وغصب البغل، ومن شؤون أخذ الغاصب بأشقّ الأحوال، عدم قبول قوله ما لم يرد الحلف عليه، وأن لا يطلب منه بشيء من موازين القضاء، بل يوجّه الخطاب إلى المالك، والخبر وإن كان في مورد).

ص: 217

الإجارة وغصب البغل، إلّاأنّه مع إلغاء الخصوصيّة يتعدّى منه إلى كلّ موردٍ فرّط فيه الأمين أو تعدّى، ومنه المقام.

وعليه، فالأظهر تقديم قول المالك، فتأمّل.

***

ص: 218

الأقسام المساومة، وأنّ المرابحة مكروهة، والشاهد به نصوص:

كصحيح الحلبي(1)، عن الإمام الصادق عليه السلام: «قال: قُدّم لأبي متاعٌ من مصر فصنع طعاماً ودعا له التّجار، فقالوا: نأخذه منك (بده دوازده).

قال لهم أبي: وكم يكون ذلك ؟ قالوا: في عشرة آلاف ألفين.

فقال لهم أبي: فإنّي أبيعكم هذا المتاع باثني عشر ألفاً، فباعهم مساومةً ».

وخبر جرّاح المدائني، عنه عليه السلام: «إنّي أكره البيع بده يازده ودوازده، ولكن أبيعه بكذا وكذا».

ونحوهما غيرهما.

وعَلّل استحباب المساومة زيادةً عليذلك: بأنّفيه سلامة عن الإخبار بالكذب.

وفي الأخبار الآتية في طيّ المباحث ما تضمّن ترتّب مفاسد على المرابحة.

وكيف كان، فالكلام في مواضع ثلاثة:

ورواه الحميري، عن محمّد بن خالد الطيالسي، عن العلاء مثله، إلّاأنّه قال:

«لا بأس، إنّما هو البيع يجعله جملة واحدة».

2 - وخبر علي بن سعيد، قال: «سُئل أبو عبد اللّه عليه السلام عن رجلٍ يبتاع ثوباً فيطلب منّي مرابحة، ترى ببيع المرابحة بأساً إذا صدق في المرابحة، وسمّي ربحاً دانقين أو نصف دراهم ؟

فقال عليه السلام: لا بأس»(1).

ونحوهما غيرهما من النصوص الكثيرة.

المسألة الثانية: لابدّ وأن يكون رأس ماله معلوماً، وقدر الربح معلوماً عندهما حال البيع، كما هو المشهور شهرة عظيمة.

وعن «التذكرة»(2): (لو كان المشتري جاهلاً برأس المال، بطل البيع إجماعاً، وكذا لو كان البائع جاهلاً به، والمشتري عالمٌ به، أو كانا جاهلين).

وعن «المبسوط»:(3) (لو علما قدر رأس المال وجهلا الربح، مثل أن يقول:

رأس المال كذا، والربح ما تتّفق عليه، بطل).

وفي «المسالك»:(4) (ولا يكفي علم أحدهما ولا تجدّد علمهما بعد العَدّ، وإن اقتضاه الحساب المنضبط، كما لو علما بالثمن وجعلا ربح كلّ عشرة درهماً، ولا يعلمان ما يتحصّل به المجموع حال العقد).6.

ص: 221

والمستند: ما دلَّ على لزوم معلوميّة المثمن والثمن حال العقد، وعدم كفاية العلم بعده، وقد مرّ الكلام في المدرك.

وعليه، فما ورد في «المختلف» للمصنّف رحمه الله من قوله:(1) (ولو أخبره برأس المال، وزاد في كلّ عشرة درهماً، ولم يعلما وقت العقد كميّة الثمن، احتُمل البطلان للجهالة، والصحّة لإمكان العلم، فإنّه يستخرج بالحساب من احتمال كفاية الاستخراج بالعلم) في غير محلّه.

أقول: وأضعف من ذلك ما في «الجواهر»(2) من تقوية الصحّة متمسّكاً بإطلاق النصوص، خصوصاً المتضمّن منها جواز بيع ده بدوازده، إذ النصوص ليست في مقام بيان جميع ما يعتبر في هذا لقسم، بل في مقام بيان خصوص ما يختصّ به، ففي الشرائط العامّة يرجع إلى أدلّتها، وهي تقتضي اعتبار العلم.

مع أنّه لو سُلّم إطلاق أدلّة اعتبار العلم بالثمن والمثمن كما توجب تقييد إطلاق سائر أقسام البيع، كذلك تقيّد إطلاق هذه النصوص.

وأمّا تعبير الفقهاء بأنّه: (لابدَّ من الإخبار برأس المال) بما ذكروه من العبارات، فإنّما هو لأن يعلم المشتري به، فلو فرضنا العلم به، كفى الاعتماد على علمه، كما صرّح به المصنّف رحمه الله في محكي «التذكرة»(3).

واحتمال وجوب الذكر تعبّداً ليكون قائماً مقام ذكره في العقد، بعيدٌ.

وإنْ لم يُحدث البائع في المبيع حدثاً ولا غيره، بل كان المبيع على الحالة التي).

ص: 222

انتقل إليها فيها، فالعبارة عن الثمن أن يقول: (اشتريته بكذا) أو (رأس ماله كذا)، أو (هو على كذا)، أو نحو ذلك من العبارات المفيدة للمطلوب.

وإنْكان قد عمل فيه ما يقتضي الزيادة في قيمته، قال: (رأس ماله كذا وعملتُ فيه بكذا)، وليس له تقويم عمله وضمّه إلى رأس المال، للزوم الكذب.

نعم، إذا كان عمل فيه غيره بأُجرة مسمّاة، صحّ أن يضمّ الاُجرة إلى رأس المال، ويقول: (تقوّم عَليّ ) أو (هو عَليَّ ).

وهل يجوز أن يضمّها إلى رأس المال ويقول: (رأس مالي كذا) كما عن «الدروس»(1) و «المختلف»(2)؟ أم لا يجوز، كما عن «المبسوط»(3) و «التذكرة»(4)و «جامع المقاصد»؟(5).

فالظاهر كما نبه عليه صاحب «الجواهر»(6) اختلاف ذلك باختلاف الأمكنة والأزمنة، ففي بعضها لا ينساق منه إلى الثمن، وفي آخر يراد منه ما غرمه عليه.

وفي حكم اُجرة العمل، جميع المؤن التي قصد بالتزامها عرفاً الاسترباح؛ من الدِلالة واُجرة البيت والكيّال والحارس والحمّال والقصّار والصبّاغ.

ولو اشترى بثمن معيباً، ورجع بأرش عيبه، أسقط قدر الأرش، وأخبر بالباقي بنحوٍ لا يكون كذباً، فلا يقول: (اشتريتُ به) أي الباقي، بل يقول: (رأس مالي فيه كذا).0.

ص: 223

فقال عليه السلام: لابأس به، إنّما هذه المراوضة، فإذا جَمَع البيع جَعله جملة واحدة».

بدعوى ظهوره في وجوب الجمع المزبور، بأن يقول: (بعتُك هذه السلعة بدوازده أو يازده) نحو ما فعله الإمام الباقر عليه السلام.

وعليه، فما رواه عن الإمام الصادق عليه السلام في الصحيح(1) المتقدّم، حيث قال فيه:

«إنّي أبيعكم هذا المتاع بإثني عشر ألفاً»، بل عدوله عليه السلام عن إجراء الصيغة بنحو ما ذكروه إلى ما ذكره، ظاهرٌ في المنع.

أمّا القائلون بالكراهة: فقد أوردوا على هذا الاستدلال بأنّ الصحيح يُحمل لإرادة التخلّص عن الكراهة على أنّ الخصم لا يقول بوجوب الجمع جملة واحدة، فإنّه لا بأس، كما عرفت بإفراز رأس المال عن الربح من دون ملاحظة النسبة، فلابدّ حينئذٍ من إرادة الرجحان منه، وفعل الإمام الباقر عليه السلام يمكن أن يكون للفرار عن الكراهة.

أقول: ولكن قد عرفت في المسألة الأُولى أنّ الظاهر من هذه النصوص كراهة المرابحة مطلقاً، وذيل الصحيح: «فباعهم مساومة»، أقوى شاهد على ذلك، كما أنّ صحيح محمّد الوارد فيه:(2)

«قال أبو عبد اللّه عليه السلام: إنّي لأكره بيع عشرة بإحدى عشرة، وعشرة باثني عشرة، ونحو ذلك من البيع، ولكن أبيعك بكذا وكذا مساومةً ، قال: وأتاني متاع من مصر فكرهتُ أن أبيعه كذلك، وعَظم عليَّ فبعته مساومةً ».4.

ص: 225

كالصريح في مرجوحيّة المرابحة مطلقاً، وبضميمة ما دلَّ على جواز المرابحة، يُحمل على الكراهة.

وفي «الرياض»:(1) (وقد ذكر بعض الأجلّة أنّ الظاهر من المعتبرة هنا كراهة المرابحة،. وأولويّة المساومة، لا الكراهة في موضع المسألة)، وهو كذلك لولا المخالفة لفهم الطائفة.

وقد اختار صاحب «الحدائق»(2) ذلك، وقوّاه في «الجواهر»(3).

وبالجملة: الأظهر عدم الكراهة في موضع المسألة.

أقول: فالكلام في موردين:

الأوّل: في فرض الاشتراط.

الثاني: في صورة عدمه.

أمّا المورد الأوّل: فعلى ما تقدّم منّا في مبحث النقد والنسيئة(1)، من بطلان بيع العين الشخصية من بائعها في صورة الاشتراط، فالحكم ظاهرٌ، فإنّ الإخبار برأس المال باعتبار البيع الثاني الباطل غير جائز، إذ لا ثمن حتّى يُخبر عنه، ومعه لا حاجة إلى الاستدلال له بما في «الشرائع»(2) وغيرها من أنّه خيانة عرفاً، وإن كان هو أيضاً تامّاً كما سيمرّ عليك.

وأمّا المورد الثاني: فإن كان قصده من البيع والشراء منه بزيادة، الإخبار بالثمن الثاني، ليبيعه مرابحةً من ثالث، فالظاهر عدم جوازه، لكونه خيانة عرفاً، إذ المشتري إنّما يترك المماكسة اعتماداً على ممّاكسة البائع لنفسه وثوقاً باستقصائه في النقيصة لنفسه، فيعدّ مثل ذلك خيانة، كما صرّح به في «المسالك»(3)، وإنْ لم يكن قصده من البيع ذلك، فإنّه لا إشكال فيه، ويجوز أن يخبر بالثمن الثاني.

ولو حَطّ البائع بعض الثمن:

1 - فقد يكون ذلك لدعوى عيبٍ أو نحوها.

2 - واُخرى يكون تفضّلاً منه.

فعلى الأوّل: لا يجوز للمشتري أن يخبر بالأصل، لعين ما ذكر في الفرع السابق.9.

ص: 227

وعلى الثاني: يجوز من غير فرق في ذلك بين كونه زمن الخيار وعدمه، لأنّ الخبر صادق، ولا خيانة.

وعليه، فما عن «المبسوط»(1) و «الغنية»(2) من أنّه: (إذا كان الحَطّ قبل لزوم العقد، صحّت الحطيطة واُلحق بالثمن، وأخبر بما بقي، وإن كان بعد لزومه كانت هبة مجدّدة، وجاز الإخبار بأصل الثمن) غير ظاهر الوجه.

فإن قيل: لعلّ وجهه أنّ الشيخ يرى أنّ المبيع لا ينقل إلّابانقضاء مدّة الخيار، فإن كان الحطّ قبل الانقضاء يكون الثمن الباقي، وإن كان بعده كان هبة جديدة.

أجبنا عنه: بأنّ الإخبار برأس المال عبارة عن الإخبار بالثمن الذي وقع عليه العقد، ومن الواضح أنّه لا فرق بين الموردين في ذلك.

نعم، ليس له أن يقول: أدّيت أو نحوه.

ثانيها: لزومه، وعدم ثبوت الخيار.

ثالثها: ما عن أبي علي(1) والشيخ(2)، من أنّ المشتري يأخذ المبيع بإسقاط الزيادة من الثمن مع ربحها.

وعليه، فالكلام في موارد:

المورد الأوّل: في صحّة العقد وفساده.

أمّا الصحّة: فهي مقتضى العمومات والإطلاقات.

وأمّا الفساد: فقد استدلّ للبطلان بوجوه:

الوجه الأوّل: أنّ المبيع هو الموجود الخارجي المعنون بأنّه اشترى بكذا، وهذا لا تحقّق له في الخارج، وما هو متحقّقٌ وهو الذي اشترى بأقلّ منه لم يقع العقد عليه، فيقع باطلاً.

وفيه أوّلاً: أنّ العنوان المشار إليه ليس من العناوين الواقعة عليها العقد، بل هو من قبيل الداعي.

وثانياً: أنّه لو سُلّم كونه عنواناً للمبيع، إلّاأن غايته كونه من قبيل الوصف الذي تخلّفه لا يوجب البطلان.

الوجه الثاني: قوله تعالى: (وَ لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ ) (1)، إذ البيع المفروض الواقع على وجه الخديعة والكذب من خلال الإخبار، يكون الأكل به أكلاً للمال بالباطل.8.

ص: 229

وفيه: أنّ الكذب في الإخبار أوجد الدّاعي للمشتري ليوقع المعاملة على هذا الموجود بهذا المبلغ، ولا يكون مصنّفاً أو مفرّداً للبيع.

الوجه الثالث: قوله تعالى: (إِلاّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ ) (1)، بتقريب أنّه معلومٌ أنّ المشتري لو عرف الحال لم يرضَ بذلك.

وبعبارة اُخرى : إنّ الرضا متعلّق بشراء الموجود بالمبلغ المعيّن بما أنّه اشتراه بمبلغ خاص، فلا رضا بشرائه بما وقع العقد عليه، والآية بمفهوم الحصر تدلّ على بطلانه.

وفيه أوّلاً: ما ذكرناه خلال المباحث المتقدّمة من أنّه لا مفهوم لهذه الآية الشريفة، وأنّ العقد الملحوق بالرّضا صحيحٌ .

وثانياً: أنّ العنوان المشار إليه من قبيل تخلّف الداعي الذي لا يوجب البطلان.

وعليه، فالأظهر هي القيمة.

المورد الثاني: في ثبوت الخيار وعدمه.

والحقّ ثبوت ذلك لا لحديث لا ضرر(2) - لما مرّ في مبحث الخيارات(3) من أنّه لا يدلّ على ثبوت الخيار - ولا للإجماع - لعدم تعبّديّته - ولا لقاعدة الغرور - لأنّها في الضمان - بل لتخلّف الشرط الضمني، فإنّ بناء المتعاملين في المرابحة على اشتراط البيع بشراء البائع بما يخبر به، والعقد يقع مبنيّاً عليه، وتخلّف مثل هذا الشرط يوجب الخيار، ويكون نظير الشرط المذكر صريحاً.5.

ص: 230

وبعبارة اُخرى : إنّ بناء العقلاء وإنْ كان على عدم ترتيب الآثار على الالتزامات النفسانيّة ما لم تُبرز ولم تُنشأ، إلّاأنّ ذلك في غير الشروط المبنيّ عليها العقد، وفي تلك بناؤهم على الترتيب، بل يرون ذلك بحكم الذكر، وعليه فتخلّفه موجبٌ للخيار من باب تخلّف الشرط، فدليل هذا الخيار هو الالتزام الضمني.

المورد الثالث: فيما أفاده أبو عليّ والشيخ:

ففي «الجواهر»:(1) (لا دليل عليه، إذ البيع إنّما هو برأس المال الذي أخبر به لا بما هو في نفس الأمر).

أقول: ولكن يمكن أن يكون نظر العَلَمين إلى أنّ الثمن هو المقدار الواقعي الذي اشترى به مع زيادة، والمعاملة وقعت عليه، وقد طبّقه البائع على ما أخبر به، فهذا التطبيق كالعدم، فالثمن هو ما في نفس الأمر، ولكن الثمن الذي وقع عليه العقد، ليس هو العنوان المذكور، بل المقدار الذي طبق البائع ذلك العنوان عليه، فالثمن هو رأس المال الذي أخبر به، لا ما هو في نفس الأمر، فتدبّر فإنّه دقيق.

وعن «المبسوط»:(2) (سقوط هذا الخيار بالتلف)، وحكاه الشهيد رحمه الله(3) عن ابن المتوّج.

وعن «القواعد»:(4) (هل يسقط الخيار بالتلف ؟ فيه نظر).

وعن جماعةٍ منهم المحقّق الثاني(5)، والشهيد الثاني(6) عدم السقوط.0.

ص: 231

واستدلّ للأوّل: بأنّ الرّد إنّما يتحقّق مع بقاء العين.

وللثاني: بأنّ التلف لا يصلح عن بقاء الخيار، إذ مع الفسخ يثبت المِثْل أو القيمة، وبعموم (المغرور يرجع على من غَرّه).

ولكن الأوّل يردّه: أنّه لو قلنا بأنّ هذا الخيار متعلّق بالعوضين، كان ما اُفيد تامّاً، وحيث إنّه متعلّقٌ بالعقد وهو يكون باقياً مع تلف العين أيضاً، فلا وجه لسقوط الخيار بالتلف، ولعلّه إلى ذلك نظر من استدلّ للقول الثاني، وإلّا فهو بظاهره فاسدٌ، لأنّ المدّعي يدّعي عدم المقتضي له، وعليه فما ذُكر أجنبيٌ عمّا ذكره.

ولو قلنا بشمول قاعدة (التلف في زمان الخيار ممّن لا خيار له) لخيار الشرط، يكون التلف موجباً لكون تلف ما عند المشتري من البائع، وانفساخ العقد، ولكن المبني فاسدٌ كما تقدّم.

ولو قال البائع بعد البيع: (اشتريته بأكثر)، فإن علم صدقة فلا كلام، وإلّا فلو أقام ببيّنة عليه، ففيه وجهان:

استدلّ لعدم القبول: بأنّ قوله الثاني منافٍ للأوّل، فيلغى ولا يُقبل بيّنة على ذلك؛ لأنّه كذّبها بإقراره الأوّل.

وأورد عليه الشهيد الثاني(1): بجواز الغلط، والاستناد إلى أمر كإخبار الوكيل، ثمّ يظهر خلافه، فيتّجه القبول إن أظهر لإنكاره تأويلاً محتملاً.

أقول: وهو جيّد، ولكن لابدَّ وأن يضاف إليه أنّ الظاهر سماع الدعوى وقبول البيّنة بمجرّد احتمال الغلط احتمالاً عقلائيّاً، وإنْ لم يذكر التأويل، لعموم دليل البيّنة،1.

ص: 232

ولا يعارضه الإقرار السابق.

وبذلك يظهر أنّ ما أفاده جماعة، منهم المصنّف في جملةٍ من كتبه، والمحقّق الثاني وغيرهما من سماع الدعوى وقبول البيّنة مع ذكر التأويل، وإن كان متيناً، إلّاأنّه كان الأولى إضافة ما ذكرناه.

اللّهُمَّ إلّاأن يقال: إنّ الغالب في مورد الاحتمال هو الذكر، وأنّ ما عن «المبسوط»(1) من قوّة عدم سماع البيّنة مطلقاً ضعيف.

ثمّ إنّه على فرض ثبوت الشراء بأكثر، وأنّ البائع أخطا فيما أخبر به، فالظاهر ثبوت الخيار للبائع، لعين ما ذكرناه في الفرع السابق بالنسبة إلى المشتري.

جميعاً بثمنٍ ، ثمّ يقوّم كلّ ثوبٍ بما يسوي حتّى يقع على رأس ماله، يبيعه مرابحةً ثوباً ثوباً؟

قال عليه السلام: لا حتّى يبين له أنّه إنّما قوّمه».

ومثله خبر أبي حمزة، عن الإمام الباقر عليه السلام.

وعليه، فتجويز الإسكافي(1) في صورة التماثل ضعيفٌ .

نعم، مقتضى الاستثناء في الخبرين، أنّه لو أخبر بذلك - أي بيعه الأوّل وتقويمه المبيع بما يقابله من الثمن - جوازه مطلقاً، كما هو المشهور، بل الظاهر عدم الخلاف، ولا يهمّنا بعد تصريح الإمام بالصحّة، وبكونه مرابحةً ، في أنّ إطلاق المرابحة عليه حينئذٍ على وجه الحقيقة أو المجازية وإن كان الظاهر كونه على وجه الحقيقة، لمنع حصر المرابحة فيما لا يدخل فيه التقويم، ضرورة صدق اسم رأس المال والقيام عليه به ونحوهما، وقد مرّ صحّة المرابحة فيما لو عمل فيه عملاً قد ذكره بكذا.

وأيضاً: من الواضح صحّتها فيما لو تلف بعض الصفقة قبل القبض، ورجع بحصّته من الثمن، ورضى بالبيع في الباقي، وفيما إذا ظهر مستحقّاً للغير.

وعليه، فاعتراض الحِلّي(2) - بأنّه ليس بيع المرابحة، لأنّ وضعه في الشرع أن يخبر بالثمن الذي اشترى، وهذا ليس كذلك - في غير محلّه.

كما أنّ ما في «جامع المقاصد» و «المسالك» من أنّ إطلاق المرابحة عليها مجازٌ، للمشاكلة في الصورة، غير تامّ أيضاً.2.

ص: 234

واستدلّ للأوّل: بصحيح هشام بن الحكم، عن الإمام الصادق(1) عليه السلام: «في الرجل يشتري المتاع إلى أجل ؟ قال عليه السلام: ليس له أن يبيعه مرابحة إلّاإلى الأجل الذي اشتراه إليه، وإن باعه مرابحةً ولم يخبره، كان للذي اشتراه من الأجل مثل ذلك».

وخبر ميسر بيّاع الزّطي، قال:(2) «قلتُ لأبي عبد اللّه عليه السلام: إنّا نشتري المتاع بنظرة فيجيء الرجل فيقول: بكم تقوّم عليك ؟ فأقول: بكذا وكذا، فأبيعه بربح.

فقال عليه السلام: إذا بعته مرابحةً ، كان له من النظر مثل ما لك» الحديث.

ونحوهما خبر أبي محمّد الوابشي(3) المجهول.

وعن «المختلف»:(4) (والجواب: أنّها محمولة على ما إذا باعه بمثل ما اشتراه، وأخفى عنه النسيئة، ولم يشترط النقد، فإنّه والحال هذه يكون له من الأجل مثل ما كان للبائع، على إشكال) انتهى .

وبه بضميمة ما استدلّ به للقول الثاني يظهر مدرك القول الثالث.

ولكن يرد عليه: - مضافاً إلى أنّه على ما هو المسلّم عند الكلّ أنّ إطلاق العقد ينصرف إلى الحلول والنقد، ويكون الإطلاق بحكم الاشتراط، فلا وجه للتفصيل - أنّ مقتضى إطلاق الأخبار عدم الفرق بين الفرضين، وعليه فالقول الأوّل أظهر.

وللدلّال الزائد عليه، لم يجز للدلّال بيع ذلك المتاع مرابحةً على ما قوّم عليه، بلا خلافٍ :

1 - لأنّه كاذبٌ في إخباره، فإنّ مجرّد التقويم لا يوجبه.

2 - ولمعتبر سماعة، عن أبي عبد اللّه عليه السلام(1): «عن الرجل يحمل المتاع لأهل السوق وقد قوّموا عليه قيمته، ويقولون بع فما ازددت فلك ؟

فقال عليه السلام: لا بأس بذلك، ولكن لا يبيعهم مرابحة».

نعم، لو أخبر بالصورة جاز بيعه، ولكنّه ليس بيع مرابحةٍ ، وهو واضح وعلى كلّ حال، فلو باعه مرابحة فالبيع صحيح، وللمشتري الخيار، لما مرّ في ما لو أخبر برأس المال فانكشف كونه أقلّ .

أقول: إنّما الكلام في أنّه هل يستحقّ الدلّال شيئاً على التاجر أم لا؟ وعلى فرض الاستحقاق ما هو الذي يستحقّه ؟

أمّا الاستحقاق: فالظاهر أنّه لا إشكال فيه، لأنّ عمله محترم لا يذهب هدراً، ولم يفعله تبرّعاً، بل فعله بأمره.

وأمّا ما يستحقّه: فالمعروف أنّه لا يستحقّ الزائد من القيمة التي عيّنها التاجر، بل الزيادة أيضاً له، ضرورة فساد كونه إجارة وجُعالة للجهالة، مع أنّ الزيادة ببيع الدلّال انتقلت إلى التاجر باعتبار كونها عِوض ملكه، ولا مقتضى للانتقال عنه إلّاالقول الأوّل، وليس هو إلّاوعداً، ولا يجبُ الوفاء به، فلا يكون ناقلاً، بل يستحقّ اُجرة المثل.3.

ص: 237

وفيه أوّلاً: أنّه يمكن أن يقال بأنّه جعالة، ودعوى بطلانها للجهالة - أي جهالة العوض - مندفعة: بأنّ الجهالة في المقام حيث لا تؤدّي إلى التنازع، إذا الواسطة إنْ زاد في الثمن كانت له مهما كانت الزيادة، وإلّا فلا شيء له، لأنّهما إنّما تراضيا على ذلك، فتأمّل.

وثانياً: أنّه حينئذٍ أمر بالعمل بعوض الذي هو نظير الإباحة بعوض معاملة عقلائيّة متداولة مستقلّة، ويستحقّ فيها العامل الاُجرة المسمّاة.

وثالثاً: أنّ الروايات تدلّ على ذلك:

منها: صحيح محمّد بن مسلم، عن الإمام الصادق عليه السلام(1): «أنّه قال في رجل قال لرجل: بع ثوبي هذا بعشرة دراهم، فما فضل فهو لك ؟ قال عليه السلام: ليس به بأس».

ومنها: صحيح زرارة، عن الإمام الباقر عليه السلام(2): «عن الرجل يعطى المتاع فيقال له: ما ازددتَ على كذا وكذا فهو لك ؟ قال عليه السلام: لا بأس به».

ونحوهما غيرهما.

أقول: ومن الغريب إيراد الحِلّي رحمه الله(3) على الاستدلال بهذه النصوص، بأنّه لا يستقيم على أُصول مذهبنا، إذ ليس بيع مرابحةٍ ولا إجارةٍ ولا جُعالةٍ محقّقة!

فإنّه يردّه أوّلاً: ما أفاده المصنّف في محكي «المختلف»(4) من أنّه تُحمل النصوص على الجعالة، وعدم مضريّة جهالة العوض فيها بمثل هذه الجهالة غير3.

ص: 238

المؤدّية إلى التنازع.

وثانياً: أنّ القواعد المشار إليها ليست بنحوٍ لا يقبل التخصيص، كي يردّ الأخبار الصحيحة لذلك. ولا يخفى أنّ النصوص وإن اختصّت بما لو قال التاجر للدلّال بذلك، إلّاأنّه يثبت فيما لو بدأ الدلّال بطلب التقويم أيضاً، لعدم الفرق بينهما.

ودعوى: أنّه في الصورة الأُولى جُعالة، وفي الثانية ليست كذلك، تتوقّف على مضريّة الإيجاب المتأخّر، قد مرّ الكلام فيه في أوّل كتاب البيع(1).

وعليه، فالأظهر عدم الفرق بين الصورتين، فماعن «المختلف»(2)، و «الدروس»(3)، و «جامع المقاصد»(4) من الفرق بينهما، وأنّ الزيادة في الصورة الأولى للدلّال، وفي الثانية للتاجر، وإنّما يستحقّ الدلّال اُجرة المثل لعمله - ضعيفٌ ، كما أنّ ما في «الشرائع»(5) وغيرها من استحقاقه اُجرة المثل لعمله مطلقاً، في غير محلّه.

ولو لم يتمّ ما ذكرناه، فالظاهر عدم استحقاق اُجرة المثل، إذ لم يذكروا له وجهاً سوى قاعدة الاحترام، وهي لا تصلح لإثبات الضمان، إذ مدركها:

إمّا قوله عليه السلام:(6) «لا يحلّ مال امريء مسلم إلّاعن طيبة نفسه».

أو قوله صلى الله عليه و آله:(7) «حرمة ماله كحرمة دمه».

أو قوله عليه السلام:(8) «لا يصلح ذهاب حقّ أحدٍ».2.

ص: 239

وشيءٌ من ذلك لا يدلّ عليها، إذ الأوّلان ظاهران في الحكم التكليفي، بمعنى أنّه لا يُجبر المسلم على العمل، ولا على أخذ ماله منه، ولا يُقهر عليهما، ولا نظر لهما إلى الحكم الوضعي وهو الضمان.

والثالث يدلّ على عدم ذهاب الحقّ ، والكلام إنّما هو في ثبوته، والحكم لا يصلح لإثبات موضوعه، وتمام الكلام في ذلك في كتاب البيع.

ثمّ إنّه على ما اخترناه لو باعه بالقيمة المعيّنة لا يستحقّ الدلّال شيئاً، بخلافه على المسلك الآخر، فإنّه يستحقّ اُجرة المثل.

***

ص: 240

الجهة الاُولى: لا إشكال في وقوع العقد بلفظ (التولية) التي من مشتقّاتها (الولي)، بمعنى المالك المتصرّف، وهي ليست إلّاالبيع برأس المال، فهذا اللّفظ مبرز عرفاً للمعاملة الخاصّة، فيصحّ الإنشاء به.

وبهذا التقريب يندفع النقص بالمرابحة، حيث ذكروا أنّه لا يصحّ إنشاء العقد به وإن كان قد مرّ ما فيه.

الجهة الثانية: إذا أنشأ البائع عقده بلفظ (التولية) من دون ذكر مفعولٍ لها، فقد عرفت صحّتها كما نصّ عليه المصنّف رحمه الله(1) في جملةٍ من كتبه، غاية الأمر لابدّ وأن يعلما بالثمن، كما أنّه لو جعل مفعولها العقد صحت بلا كلام، فلو جعل مفعولها السلعة، فقد احتمل صاحب «المسالك»(2) الإجزاء.

أقول: والحقّ هو البناء على الصحّة، كما نصّ عليه في «الجواهر»(3)، قال:

(بل في كثير من نصوصها وقعت مفعولاً للتولية، وإنْ لم تكن في صورة العقد، بل لا إشعار في شيء من النصوص بجعل المفعول العقد، فجعل المفعول السلعة إنْ لم يكن أولى من كون المفعول العقد في الاستغناء عن الثمن، فلا ريب في مساواته له، بل لا يبعد الاستغناء عنه لو قال: بعتك السلعة تولية) انتهى .

الجهة الثالثة: عن «القواعد» و «التذكرة» الاجتزاء بلفظ (بعتك) مع قصد التولية، وإنْ لم يذكر لفظها، وهو جيّد إذا أخبر قبل البيع برأس المال، وبنيا على المعاملة كذلك، إذ ليست التولية إلّاذلك.8.

ص: 242

الجهة الرابعة: قال صاحب «الجواهر»:(1) (وكيف كان، فهي بيع يلحقها أحكامه من الشُّفعة، والقدرة على التسليم، وغيرهما، كما أنّه يلحقها الخيار المزبور في المرابحة لو كذب برأس المال، على ما صرّح به في «التذكرة» لاتّحاد الطريق، والزوائد المتّصلة قبل التولية للمولي، وبعدها للمولى بالفتح) انتهى .

والحاصل: أنّها بيعٌ فيلحقها ما لمطلق البيع من الأحكام والقيود، ونظير المرابحة في الاحكام المختصة بها، لاتّحاد الطريق.

الجهة الخامسة: الظاهر أنّه ليس للتولية حكماً يختصّ بها، سوى ما ذكروه من حرمة بيع المكيل والموزون قبل قبضه إلّاتوليةً ، فإنّها لا تحرم، والمدرك هي النصوص الخاصّة:

منها: صحيح منصور المتقدّم، وقد مرّ الكلام فيه في آخر أحكام القبض.

***9.

ص: 243

وعليه، فالأظهر عدم الكراهة.

نعم، أفضليّة المساومة لا كلام فيها، وقد مرّ ما يدلّ عليها.

ولا يهمّنا البحث في أنّه لو قال: (بعتك بمائة ووضيعةً درهمٌ من كلّ عشرة)، فهل الثمن:

تسعون، لأنّ الوضع من نفس العشرة يقتضي ذلك حملا ل (من) على الظاهر من التبعيض.

أو الثمن واحداً وتسعين إلّاجزءاً من أحد عشر جزءاً من درهم حملا ل (من) على ابتداء الغاية، فيكون التقدير من كلّ عشرة يُسلّم لي ؟

بعد كون الميزان في هذا الباب قصد المتعاملين، مع الإتيان بمبرزٍ عرفي لما قصداه، وعليه فإعمال هذه التدقيقات في غير محلّه.

***

ص: 245

الوجه الثالث: النصوص الخاصّة:

منها: خبر ابن حمزة، عن الإمام الصادق عليه السلام(1): «أيّما عبدٍ أقال مسلماً في بيعٍ ، أقاله اللّه عثرته يوم القيامة».

ومنها: مرسل الصدوق، عنه عليه السلام(2): «أيّما مسلمٍ أقال مسلماً ندامةً في البيع، أقاله اللّه عزّ وجلّ عثرته يوم القيامة».

ومنها: معتبر سماعة، عن أبي عبد اللّه عليه السلام(3): «أربعة ينظر اللّه إليهم يوم القيامة:

مَن أقال نادماً، أو أغاث لهفان، أو أعتق نسمة، أو زوّج عزباً».

ومنها: مرسل الجعفري، عن بعض أهل بيته(4): «أنّ رسول اللّه صلى الله عليه و آله لم يأذن لحكيم بن حزام في تجارته حتّى ضمن له إقالة النادم، وإنظار المُعسر، وأخذ الحقّ وافياً أو غير وافٍ ».

ونحوها غيرها.

وبعض هذه النصوص وإنْ كان ضعيف السند، إلّاأنّ في غيره كفاية، كما أنّ بعضها وإن اختصّ بالبيع، إلّاأنّ معتبر سماعة وغيره من الأخبار مطلقة شاملة لغيره، وحيث إنّه في المثبتين لا يُحمل المطلق على المقيّد، فلا مورد لتوهّم الاختصاص بالبيع.

فإنْ قيل: إن ما يكون من النصوص غير مختصّ بباب البيع، لا يكون في مقام4.

ص: 247

بيان المشروعيّة، بل متضمّنٌ لترتّب الثواب على الإقالة المشروعة، فلا يصحّ التمسّك بإطلاقه.

أجنبنا عنه: بأنّ بيان الحكم ربما يكون ببيانه بالمطابقة، وربما يكون ببيان لازمه، وهو ترتّب الثواب أو العقاب، وفي المقام إنّما يكون بالنحو الثاني، وعليه فمنع إطلاقه في غير محلّه.

ثمّ إنّ الظاهر جريان المعاطاة فيها، لما ذكرناه في ذلك المبحث.

ثمّ إنّ الإقالة إنّما تكون فسخاً في حقّ المتعاقدين أو ورثتهم - بناءاً على قيامهم مقامهما في ذلك، كما صرّح به في محكي «التذكرة»(1) وغيرهما كالشفيع - لا بيعٌ كما عن بعض العامّة(2)، حيث زعم أنّها بيع، ويشير إلى ذلك خبر الطحّان.

ويصحّ إنشائها بكلّ لفظٍ ظاهر فيها، ولو مع القرينة كما في البيع، وبالفعل.

أقول: وتمام الكلام في طيّ فروع:

إنّه تارةً : تكون الإقالة بزيادة أو نقصان بحيث يُنشئ ردّ الثمن مع الزيادة أو النقصان بإزاء ردّ المثمن.

واُخرى : يذكر الزيادة أو النقصان بصورة الشرط الذي هو مملّك بنفسه.

أمّا الأوّل: فالظاهر بطلانها، لما عرفت من أنّ الإقالة فسخ للعقد وحَلّ له لا بيعٌ ولا غيره من المعاوضات، ولازم حَلّ العقد رجوع المبيع إلى البائع، والثمن إلى المشتري، وعلى ذلك فالزيادة المفروضة لا مملّك لها، كما أنّه في صورة الإقالة بالنقصان يعود تمام الثمن إلى المشتري، فلا مملّك لما بقي من الثمن بالنسبة إلى المالك، وإلى ذلك يشير صحيح الحلبي، عن الإمام الصادق عليه السلام(1):

«عن رجل اشترى ثوباً ولم يشترط على صاحبه شيئاً فكرهه، ثمّ رَدّه على صاحبه، فأبى أن يقيله إلّابوضيعة ؟

قال عليه السلام: لا يصلح له أن يأخذه بوضيعة، فإنْ جهل فأخذه فباعه بأكثر من ثمنه رَدّ على صاحبه الأوّل ما زاد».

فإنّه يدلّ على فساد الإقالة، وبقاء الثوب على ملك المشتري.

أمّا الثاني: وهو ما إذا كان بصورة الاشتراط، فالمعروف بينهم بطلان الشرط والإقالة، وعليه فالكلام في موردين:

المورد الأوّل: في بطلان الشرط.

أقول: قد استدلّ له في «المسالك»(2) وغيرها(3) بأنّه: (إذا شرط فيها زيادةٌ أو6.

ص: 249

نقصان في أحد العوضين، فقد شرط فيها ما يخالف مقتضاها، فيفسد الشرط).

وفيه: أنّ مقتضي الإقالة رجوع كلّ من العوضين إلى مالكه الأوّل، لا بقائه في ملكه إلى الأبد، والشرط إنّما يكون مملّكاً للمقدار الناقص مثلاً من مالكه الأوّل إلى المالك الثاني، فهو لو لم يؤكّد مقتضى الإقالة نظراً إلى أنّ لازمه رجوع الثمن بتمامه إلى مالكه، ومنه إلى المالك الثاني، لا يكون مخالفاً له.

وربما يستدلّ : بأنّ فائدة الشرط التسلّط على فسخ العقد الذي قد اشترط فيه إنْ لم يوفّ بالشرط، ولذا قيل إنّ الشرائط في العقود اللّازمة إنّما هي للزومها، بل قيل إنّ فائدتها قلب اللّازم جائزاً من أوّل الأمر، وعلى كلّ حالٍ فهو غير صحيح في الإقالة، لعدم معهوديّة تزلزل الفسخ.

وفيه أوّلاً: أنّ ذلك لو تمّ فإنّما هو في شرط الفعل دون شرط النتيجة، كما هو المفروض في المقام.

وثانياً: بعد ما عرفت من أنّ الإقالة أيضاً التزام بحلّ العقد الأوّل، ولذا بنينا على شمول العقد لها، فما المانع من كونها فسخاً متزلزلاً؟ بمعنى أنّه لو يعمل بالشرط يكون لمن له الشرط فسخ الإقالة، فتصير كأن لم تكن من الأوّل.

وثالثاً: نمنع انحصار فائدة الشرط في ذلك، إذ لا مانع من كونه حينئذٍ كالشرط في الوقف ونحوه ممّا لا يتسلّط المشترط له على الفسخ.

وعليه فالحقّ أنّه لولا الإجماع التعبّدي كان الأظهر صحّة الشرط.

المورد الثاني: في بطلان الإقالة.

أقول: قد استدلّ له في «المسالك»(1) - بعد البناء على بطلان الشرط - بقوله:7.

ص: 250

(ويترتّب عليه فسادها، كما في كلّ شرطٍ فاسد، لأنّهما لم يتراضيا على الفسخ إلّا على ذلك الوجه، ولم يحصل).

ولعلّه إلى ذلك نظر المحقّق في «الشرائع»(1) حيث قال: (وتبطل الإقالة بذلك، لفوات الشرط).

وفيه: ما حُقّق في مبحث الشروط(2) من أنّ الشرط لكونه خارجاً عن العقد الذي في ضمنه، لا يكون فساده موجباً لفساد العقد.

فإنْ قيل: لعلّ نظر العَلَمين الى أنّ هذا الشرط لكونه مخالفاً لمقتضى العقد، لا محالة يكون فساده موجباً لفساد العقد، لعوده عليه بالنقض.

أجبنا عنه: بأنّ هذا الشرط غير منافٍ لمقتضى العقد.

أقول: وربما يستدلّ له بالصحيح المتقدّم المتمّم بعدم القول بالفصل.

وفيه: أنّ الظاهر من الصحيح بقرينة لفظ (الباء) الاختصاص بالصورة الأُولى، وعدم الشمول لما إذا كانت الزيادة أو النقصان بصورة الشرط الخارج عن الإقالة.

فالأظهر صحّة الإقالة أيضاً، وبماذكرناه يظهرصحّة شرط الخيار في الإقالة أيضاً.

واستدلّ للعدم:

1 - بأنّ عمدة مدرك مشروعيّة الإقالة هي الإجماع والنصوص التي لا إطلاق لها، لكونها في مقام بيان أُمور أُخر، والمتيقّن منهما الفسخ في الجميع.

2 - وبانصراف النصوص إلى الفسخ في الجميع.

3 - وبأنّ الالتزام العقدي بسيط غير قابل للتبعيض، فإمّا أن ينحلّ أو يبقى.

أقول: وفي الجميع نظر.

أمّا الأوّل: فلما مرّ من أنّ مدرك مشروعيّة الإقالة هي العمومات والأخبار التي فيها ما هو قويّ السند ومطلق.

وأمّا الثاني: وهو ممنوع.

وأمّا الثالث: فلأنّ بقاء الالتزام العقدي اعتباري، والاعتبار خفيف المؤونة، فيمكن اعتبار بقاء البعض دون البعض.

وعليه، فالأظهر جواز الإقالة في البعض.

وإنْ شئت فقل: إنّها معاملة مستقلّة، فيمكن أن تتعلّق بالبعض بمثل ما تتعلّق بالكلّ .

أقول: واستدلّ لعدم جواز الإقالة في بعض السَّلم، بما تضمّن نهي النبيّ صلى الله عليه و آله(1)عن البيع والسَّلف في بيعٍ واحد، ولو أقال في بعض السَّلم، يصير حينئذٍ بيعاً وسَلَماً.

وفيه: ما تقدّم من إجمال النّص، مع أنّه عرفت أنّ الإقالة ليست بيعاً، وعليه فالأظهر جواز الإقالة في بعض السَّلَم أيضاً.5.

ص: 252

الفرع الثالث: بعدما عرفت من أنّ الإقالة ليست بيعاً، فلا يجري عليها أحكام البيع، فلا يثبت الشُّفعة بالإقالة، ولا خيار مجلس، ولا غيره.

الفرع الرابع: إذا تقايلا رَجَع كلّ عوضٍ إلى مالكه، لإنفساخ العقد، فإنْ كان موجوداً، وإلّا ضمن بمثله أو قيمته على التفصيل المتقدّم في الخيار.

والكلام في النماءات، وفي أنّ المدار على فرض التلف على قيمة أي يوم، هو الكلام في الخيار، فلا حاجة إلى الإعادة.

***

ص: 253

الفصل الثالث عشر: في الشُّفعة

إذا باع أحد الشريكين حصّته في مِلْكه، كان للآخر الشُّفعة بشروط:

أنْ يكون المِلْك ممّا يصحّ قسمته

وفي «الجواهر»:(1) (عليه الإجماع بقسميه، بل المحكيّ منهما مستفيض أو متواتر، كالنصوص من الطرفين).

وإنّما الخلاف في غير ذلك من الأموال، وفيه أقوال كثيرة، ذهب أكثر المتقدّمين وجماعة من المتأخّرين؛ منهم الشيخان(2) وابن الجنيد(3)، وأبو الصلاح(4)، وابن إدريس(5) إلى ثبوتها في كلّ مبيعٍ منقولاً كان أم لا، قابلاً للقسمة أم لا، وقيّده آخرون ب (أن يكون المِلْك ممّا يصحّ قسمته).

وعن جماعةٍ وهم أكثر المتأخّرين(6): اختصاصها بغير المنقول عادةً ، ممّا يقبل القسمة.

أقول: ومنشأ الاختلاف اختلاف النصوص، وتنقيح القول عنه يتحقّق بالبحث في موردين:

أحدهما: في اختصاصها بغير المنقول وعدمه.

الثاني: في أنّه هل تختصّ الشُّفعة بما يصحّ قسمته، أم تعمّ غيره ؟

أمّا المورد الأوّل: فيشهد لثبوتها في كلّ مبيعٍ ، منقولاً كان أو غير منقول، الخبر3.

ص: 255

المرسل الذي رواه يونس عن بعض رجاله، عن أبي عبد اللّه عليه السلام(1):

«عن الشُّفعة لمَن هي، وفي أيّ شيء هي، ولمن تصلح، وهل تكون في الحيوان شفعة، وكيف هي ؟

فقال عليه السلام: الشُّفعة جائزة في كلّ شيء؛ من حيوانٍ أو أرضٍ أو متاعٍ ، إذا كان الشيء بين شريكين لا غيرهما، فباع أحدهما نصيبه، فشريكه أحقّ به من غيره، وإن زاد على الاثنين فلا شفعة لأحدٍ منهم».

ورواه الصدوق مرسلاً، إلّاأنّه قال: «الشُّفعة واجبة».

وهذا الخبر دلالته واضحة، وسنده قويّ على الأظهر، إذ لا موهم لعدم اعتباره سوى إرساله، ووجود محمّد بن عيسى بن عبيد في طريقه، وشيءٌ منهما لا يوجب وهناً فيه.

أمّا إرساله، فلأنّ المُرسِل ممّن أجمعت العصابة على تصحيح ما يصحّ عنه.

وأمّا محمّد، فلأنّه وإن ضعّفه جماعة، إلّاأنّ الظاهر أنّ منشأ تضعيف هؤلاء تضعيف الصدوق، وهو حكم عليه بالضعف تبعاً لتضعيف ابن الوليد إيّاه، كما صرّح به مراراً، وتضعيف ابن الوليد إنّما هو لكون اعتقاده أنّه يعتبر في الإجازة أن يقرأ على الشيخ أو يقرأ الشيخ عليه، ويكون السامع فاهماً لما يرويه، وكان لا يرى في الإجازة المشهورة بأن يقول: (أجزتُ لك أن تروي عنّي) اعتباراً، وكان محمّد بن عيسى صغير السّن، ولا يعتمدون على فهمه عند القراءة، ولا على إجازة يونس له، ولكنّه كما ترى ، ولذا قال النجاشي: (وذكر أبو جعفر ابن بابويه عن ابن الوليد أنّه8.

ص: 256

قال: ما تفرّد به محمّد بن عيسى من كتب يونس وحديثه لا يُعتمد عليه، ورأيتُ أصحابنا ينكرون هذا، ويقولون: من مثل أبي جعفر محمّد بن عيسى سَكَن بغداد، مع أنّ جماعة من أئمّة الفنّ وثّقوه، فلا إشكال في سند الخبر).

أضف إلى ذلك كلّه: أنّ العمل به مشهورٌ بين القدماء، والشهرة بين متقدِّمي أصحابنا توجبُ جَبر وهن الخبر لو كان، وعليه فالخبر من حيث السند معتبر، ومن حيث الدلالة صريحٌ في المطلوب، فلا توقّف في الحكم، ويعضده النصوص الدالّة على ثبوت الشُّفعة في المملوك:

منها: صحيح الحلبي، عن أبي عبد اللّه عليه السلام(1): «أنّه قال: في المملوك يكون بين شركاء فيبيع أحدهم نصيبه، فيقول صاحبه: أنا أحقّ به ألَهُ ذلك ؟ قال عليه السلام: نعم إذا كان واحداً».

ومثله صحيح ابن سنان عنه عليه السلام.

أقول: وأمّا ما ورد في ذيل الصحيح الأوّل: «قيل له في الحيوان شفعة ؟ قال عليه السلام:

لا»، ومثله خبر سليمان بن خالد، عن أبي عبد اللّه عليه السلام(2): «ليس في الحيوان شفعة».

فمحمولان على عدم ثبوت الشُّفعة في الحيوان، مع تعدّد الشركاء، بقرينة ما رواه الصدوق، بإسناده عن البزنطي، عن ابن سنان عنه عليه السلام(1) في حديثٍ ، أنّه قال:

«لا شفعة في الحيوان إلّاأن يكون الشريك فيه واحداً».

ولعدم قول أحد من الأصحاب بالتفصيل بين المملوك الإنسيّ والحيوان في ذلك، إلّاما عن مختلف المصنّف رحمه الله.8.

ص: 257

وأيضاً يعضده: حسن هارون بن حمزة الغَنَوي، عن أبي عبداللّه عليه السلام(1): «عن الشُّفعة في الدور أشيءٌ واجبٌ للشريك، ويعرض على الجار فهو أحقّ بها من غيره ؟

فقال عليه السلام: الشُّفعة في البيوع إذا كان شريكاً فهو أحقّ بها بالثمن».

بناءً على كون العبارة كما ذكر، ولكن قد ذكر في بعض النسخ (في البيوت) بدل (في البيوع).

أقول: قد استدلّ لاختصاصها بغير المنقول:

1 - بأصالة عدم التسلّط على مال الغير إلّابطيبة نفسه، خرج منها المجمع عليه، وبقي الباقي.

2 - وبما دلَّ على نفيها عن الحيوان والسفينة والطريق.

3 - وبخبر جابر عن النبيّ صلى الله عليه و آله:(2) «لا شفعة إلّافي رِبع أو حائط».

4 - وبالنصوص الآتية الدالّة على اختصاص الشُّفعة بما لم يُقسّم، بدعوى ظهورها في كون مورد الشُّفعة هو القابل للقسمة، بخلاف الحيوان ونحوه، بل ذكر كلمة (الأرف) التي هي علامة الحدود في بعضها في قسمة الأراضي، مشعرٌ بأنّ موردها خصوص الأراضي.

5 - وبمرسل الكليني(3)، قال: «ورُوي أيضاً أنّ الشُّفعة لا تكون إلّافي الأرضين والدور فقط».

6 - وبخبر عقبة بن خالد، عن أبي عبد اللّه عليه السلام(4): «قضى رسول اللّه صلى الله عليه و آله4.

ص: 258

بالشفعة بين الشركاء في الأرضين والمساكن، وقال: لا ضرر ولا ضرار. وقال: إذا أرّفت الأُرف، وحدّت الحدود فلا شفعة».

قال المصنّف في محكي «المختلف» بعد نقل الخبر(1): (وهو يدلّ بمفهومه على انتفاء الشُّفعة في غير الأرضين والمساكن، أمّا أوّلاً فلتعليق الحكم عليهما، وأمّا ثانياً:

فلقوله عليه السلام(2): لا ضرر ولا ضرار).

أقول: ولكن الجميع كما ترى:

أمّا الأوّل: فلأنّه يجبُ الخروج عن الأصل بالدليل، وقد تقدّم.

وأمّا الثاني: فلما عرفت من عدم نفيها عن الحيوان، وأمّا نفيها عن السفينة والطريق فسيأتي الكلام فيه.

وأمّا الثالث: فلأنّه مرسلٌ لا يُعتمد عليه.

وأمّا الرابع: فمضافاً إلى ما سيأتي من عدم الاختصاص بما لا ينقسم، أنّ قابليّة القسمة أعمٌّ من وجه من المنقول.

وأمّا الخامس: فلضعفه بالإرسال.

وأمّا السادس: - فمضافاً إلى ضعفه بمحمد بن عبد اللّه بن هلال المهمل - أنّه لايدلّ على الاختصاص، لأنّ تعليق الحكم عليهما لا يدلّ على نفيه عن غيرهما، إلّا على القول بمفهوم الوصف، وأمّا التعليل، فالظاهر أنّه للحكم بثبوت الشُّفعة فيهما، لا لنفيه عمّا عداهما.

وعليه، فالمراد بالضرر هو الضَّرر الذي انيط به وجه الحِكمة في ثبوت الشُّفعة، لا ضرر نفي سلطنة المالك عمّا مَلِكه، كما فسّره المصنّف رحمه الله.4.

ص: 259

وبالجملة: فالرواية حجّة بعمومها المستفاد من التعليل فيها، لما عليه أكثر القدماء، كما أفاده سيّد «الرياض»(1).

وبذلك يثبت أنّ الأظهر ثبوت الشُّفعة في كلّ مبيع.

قال صاحب «الحدائق»(1): (إنّ الشهرة إنّما وقعت بعد العلّامة».

وجه الأوّل: إطلاق الأدلّة.

واستدلّ للثاني:

1 - بخبر السكوني، عن أبي عبداللّه عليه السلام(2) قال: «قال رسول اللّه صلى الله عليه و آله: لا شفعة في سفينةٍ ولا في نهرٍ ولا في طريقٍ ».

وليس المراد الواسعين اتّفاقاً، فيكون المراد الضيقين.

وخبره الآخر نحوه، وزاد: «ولا في رحَي ولا في حمام».