فقه الصادق

تأليف سماحة آية الله العظمى السيّد محمدصادق الحسينى الروحانى

ص: 2

بسم الله الرحمن الرحیم

ص: 3

ص: 4

الحمدُ للّه على ما أولانا من التفقّه في الدِّين، والهداية إلى الحقّ ، والصراط المستقيم، والصّلاة والسّلام على أشرف النفوس القدسيّة، وأزكى الذّوات المطهرة الملكيّة، محمّد المصطفى وعترته المرضيّة، هُداة الخلق وأعلام الحقّ .

وبعدُ: فهذا هو الجزء الخامس والعشرون من كتابنا (فقه الصادق)، وقد وفّقنا إلى طبعه، وأرجو من اللّه تعالى التوفيق لنشر بقيّة المجلّدات، إنّه وليّ التوفيق.

ص: 5

ص: 6

الفصل الرابع: في الخيار.

لا يصحّ جعل خيار الفسخ فيه، ولا يقبل الإقالة - وجواز الهبة - فإنّه غير قابلٍ للإسقاط والانتقال - ويعبّر عنهما باللّزوم والجواز الحُكميّين.

القسم الثاني: ما يقبل ذلك كلزوم البيع وجوازه، ويعبّر عنهما باللّزوم والجواز الحقّيين، وعن هذا الجواز يعبّر بالخيار.

إذا عرفت هذه المقدّمة فاعلم، أنّه:

يرد على التعريف الأوّل: أنّ المِلْك المُستعمل في المقام لا يُراد به الملكيّة المصطلحه المضافة إلى الأعيان، بل المراد به الملك بمعناه اللّغوي، وهو السلطنة، وهو بهذا المعنى كما يصدق على القسم الثاني من الجواز، صادقٌ على القسم الأوّل أيضاً، بل يشمل مِلْك حَلّ النكاح بالطلاق.

وما أفاده الشيخ رحمه الله(1): بأنّ (التعبير بالملك للتنبيه على أنّ الخيار من الحقوق لا من الاحكام، فيخرج ما كان من قبيل الإجازة... الخ).

إنْ أراد به الملكيّة المصطلحة من جهة أنّ الحقّ مرتبة ضعيفة من الملك.

فيرد عليه: ما ذكرناه سابقاً عند بيان حقيقه الحقّ (2).

وإنْ أراد به الاستيلاء الخاص دون مطلق الاستيلاء - وهو ما كان نفس الاستيلاء تحت الاختيار، بحيث يمكن للشخص سلب الاستيلاء، وعزل نفسه عن السلطنة عزلاً ابتدائيّاً.

فيرد عليه: أنّه لا يعتبر في المِلْك إلّادخول الملوك تحت السلطان، لا دخول السلطنة أيضاً تحت السلطنة.3.

ص: 8

وأمّا التعريف الثاني: فأورد عليه الشيخ(1) بإيرادين:

الإيراد الأوّل: أنّه إنْ اُريد بإقرار العقد إبقائه على حاله بترك الفسخ، فذكره مستدركٌ ، لأنّ القدرة على الفسخ عين القدرة على تركه.

وإنْ اُريد به إلزام العقد، كان مرجعه إلى إسقاط حقّ الخيار، فلا يؤخذ في تعريف نفس الخيار.

وفيه: إنّ المتعيّن هو الثاني، وليس مرجعه إلى ما ذكره، بل حقيقته تثبيت العقد الذي هو أمرٌ وجودي، ولازمه سقوط الخيار.

وإنْ شئت قلت: إنّ مرجعه إلى إسقاط حقّ إزالة العقد لا إسقاط الخيار، فالخيار مركّبٌ من سلطنتين: السلطنة على إزالة العقد، والسلطنة على رفع هذه السلطنة.

ثانيهما: أنّ ظاهر الإلزام في مقابل الفسخ، جعله لازماً مطلقاً، فينتقض بالخيار المشترك.

وفيه: إنّ الذي بيد ذي الخيار الإلزام من طرفه لا من الطرفين، وإنّما يكون لازماً من الطرف الآخر، من جهة عدم الخيار له، وهذا الظهور في الفسخ أيضاً ممنوع، فإنّه إزالةٌ من جانبه، ولكن حيثُ لا يُعقل انحلال العقد من طرفٍ واحد، يلتزم بانحلاله من الطرفين، لا أنّ معنى الفسخ ذلك كي يلتزم به في الإجازة بقرينه المقابلة.

وبالجملة: فظهر أنّ ما عرَّفه القدماء متينٌ لا يرد عليه شيء.2.

ص: 9

المعنى الثاني: هو المعنى اللّغوي، وهو ما يبنى عليه الشيء، بمعنى أنّ وضع البيع وبنائه عرفاً وشرعاً على اللّزوم.

أقول: وأحسن توجيه لذلك، هو ما أفاده السيّد الفقيه رحمه الله(1)، من أنّ بناء البيع على اللّزوم، فإذا ورد دليلُ الإمضاء كفى .

وفيه: إنّه لا ريب في أنّ بناء العرف على اللّزوم في موارد، وعدمه في موارد أُخرى كما في المعيب والمغبون وشبههما، وعليه فإذا شكّ في موردٍ أنّه من قبيل الأوّل أو الثاني، فإنّه لا وجه للتمسّك بعموم بناء العرف، إذ لا عموم له.

وإنْ قيل: إنّه يتمسّك بعموم أدلّة الإمضاء.

قلت: إنّه تمسّكٌ حينئذٍ بالقاعدة المستفادة من العمومات، وسيأتي الكلام فيها.

نقضاً لمضمون العقد - ومن جملة ذلك التصرّفات الواقعة بعد فسخ المتصرّف من دون رضاه - كان هذا لازماً مساوياً للّزوم العقد.

وأُورد عليه بإيرادات:

الإيراد الأوّل: إنّ الوفاء إنّما يتعلّق بالعهد والالتزام، وهو إنّما يتعلّق بأمرٍ اختياري مثل النذر، ولا يتعلّق بما هو خارجٌ عن تحت الاختيار كالملكيّة إلى الأبد، فلا معنى لوجوب الوفاء بمقتضى العقد.

وبعبارة أُخرى : إنّ وجوب الوفاء بشيءٍ فرعُ كونه تحت الاختيار والملكيّة، وبقائها إلى الأبد خارجة عن تحت اختيار المكلّف، فلا يتعلّق بها وجوب الوفاء، وهذه آية اختصاص الآية الشريف بباب النذر وشبهه.

وفيه: إنّ الوفاء بمعنى التمام أو ما يقاربه، وعليه فإنْ كان العقد متعلّقاً بالفعل، كان الوفاء به إيجاده، وإنْ كان متعلّقاً بالنتيجة كالعقد على الملكيّة، كان الوفاء به إتمامه، وعدم رفع اليد عنه بحلّه ونقضه.

الإيراد الثاني: ما عن المحقّق الخراساني رحمه الله(1)، من أنّ موضوع وجوب الوفاء هو العقد، لكن بقائه بعد الفسخ مشكوكٌ فيه، فالتمسّك بعموم الآية من باب التمسّك فيما لا يعلم انطباق المطلق عليه.

وفيه: إنّه لا كلام في بقاء العقد ما لم يفسخ، وعليه فالأمر بالوفاء إنْ كان إرشاداً، كان مدلول الآية المطابقي لزوم العقد، وعدم تأثير الفسخ، وإنْ كان مولويّاً نفسيّاً، كان عدم الفسخ أيضاً مأموراً به، فلو حرم لم يكن مؤثّراً إجماعاً، مع أنّ حرمة6.

ص: 12

الفسخ لو ثبتت فإنّما هي بمناط عدم ثبوت هذا الحقّ له، فيكون من قبيل حرمة الظلم، ومن عدم الحقّ يستكشف عدم تأثيره.

الإيراد الثالث: ما عن المصنّف رحمه الله في «المختلف»(1)، من أنّ معنى وجوب الوفاء بالعقد، هو العمل بما يقتضيه من لزوم أو جواز، فلا يتمّ الاستدلال به على اللّزوم.

وفيه: إنّ العقد الجائز لا يجبُ الوفاء به، لجواز فسخه وحَلّه، فمن الوجوب يُستكشف كونه لازماً، مع أنّ الجواز واللّزوم يعدّان من أحكام العقد لا من منشآت المتعاقدين، ولذا لو أوقعا العقد اللّازم غير قاصدين اللّزوم بل قصدا الجواز، اتّصف العقد به.

الإيراد الرابع: ما أفاده السيّد الفقيه رحمه الله(2)، من أنّ العقد بمعنى العهد، وهو يشمل التكاليف الإلهيّة، والعهد الذي بين الخالق والمخلوق كالنذر، وما يكون بين المخلوقين بعضهم مع بعض، وحينئذٍ يدور الأمر:

بين حمل الأمر على الوجوب، ليكون خروج العقود الجائزة والمستحبّات من باب التخصيص.

وبين حمله على القدر المشترك بين الوجوب والاستحباب، فيسقطالاستدلال.

وحيث إنّه يبعدُ خروج المستحبّات على كثرتها، فيتعيّن الثاني.

وفيه أوّلاً: ستعرف عدم كون العقد بمعنى العهد.

وثانياً: الالتزام بالتخصيص لا محذور فيه.

وثالثاً: إنّ الوجوب والاستحباب خارجان عن حريم الموضوع له والمستعمل3.

ص: 13

فيه، وإنّما يُنتزعان من الترخيص في الترك وعدمه، وعليه فعدم اللّزوم في بعض الموارد للترخيص في الترك، لا يوجب التزام بالتخصيص، ولا بعدم اللّزوم في الموارد التي لم يرد فيها ذلك.

فتحصّل: أنّ شيئاً من هذه الإيرادات لا يتمّ .

أقول: ولكن يرد عليه أُمور:

الأمر الأوّل: إنّ العقد غير العهد، إذا العهد هو الجعل والقرار، والعقد هو ربط شيء بشيء، وهو في اصطلاح الفقهاء في قبال الإيقاع، فالعقد إنّما يُطلق على البيع باعتبار ارتباط اعتبار كلٍّ من المتعاقدين بالآخر.

الأمر الثاني: إنّ الوفاء عبارة عن التمام، فالإيفاء هو الإتمام والإنهاء.

الأمر الثالث: إنّ الأمر به إرشادٌ إلى اللّزوم، ولا يكون حكماً تكليفيّاً، وإنْ كان على هذا أيضاً تدلّ الآية على اللّزوم، وقد تقدّم تفصيل القول في كلّ واحدٍ من هذه الأُمور في مبحث المعاطاة(1). وعلى ما ذكرناه تصبح دلالة الآية على اللّزوم أظهر.

القاعدة الثانية: وهي المستفادة من قوله تعالى : (أَحَلَّ اَللّهُ اَلْبَيْعَ ) (2) وقد ذكره الشيخ الأعظم قدس سره(3) في وجه دلالة الآية الشريفة على اللّزوم، بأنّ الحليّة المستندة إلى البيع ظاهرة في التكليفيّة، لا سيّما بواسطة مقابلة ذلك ب (حَرَّمَ اَلرِّبا) (4)، وحيث إنّه لا موهم لحرمة أصل البيع - لا بما هو فعل ولا بما هو تسبيب للملك - فلابدَّ من تقدير التصرّفات، ومن حليّة التصرّفات يُستكشف صحّة البيع:5.

ص: 14

إمّا من جهة أنّها تدلّ على حليّة التصرّفات المترتّبة على البيع، ومرجع ذلك إلى حليّة الأكلّ من هذا السبب، ولازم ذلك عرفاً ثبوت الملكيّة.

وإمّا من جهة أنّ حليّة التصرّفات المتوقّفة على الملك كالبيع والوطء ونحوهما من آثار الملك، فإذا دلّت الآية على جوازها، دلّت بالملازمة العقليّة على الملكيّة، أو من جهة الملازمة العرفيّة بين حليّة التصرّفات ونفوذ البيع.

أقول: ثمّ إنّ مقتضى إطلاق الآية، حليّة التصرّفات بعد فسخ أحد المتبايعين بغير رضا الآخر، وهذا يستلزم عدم تأثير الفسخ وكونه لغواً، وهو لازم اللّزوم.

أورد قدس سره(1) على هذا الوجه: المفروض الشكّ في تأثير الفسخ في رفع الآثار الثابتة بإطلاق الآية، فلا يمكن التمسّك في رفعه بالإطلاق.

وفيه: وفي كلامه موارد للنظر:

المورد الأوّل: ما أفاده من أنّ المراد بالحليّة، هي الحليّة التكليفيّة.

فإنّه يرد عليه: أنّ الظاهر منها من جهة استنادها إلى البيع هي الوضعيّة، وهكذا في الحرمة المنسوبة إلى الرّبا، وعليه فتدلّ الآية الشريفة على صحّة البيع ونفوذه بالمطابقة، بلا نظر لها إلى اللّزوم.

المورد الثاني: ما أفاده من تقدير التصرّفات.

فإنّه يرد عليه: أنّه لا وجه لذلك سوى توهّم أنّه لا موجب لحرمة البيع بما هو عمل من الأعمال، فيتعيّن التقدير، وهذا عليل، فإنّ البيع من حيث أنّه يتوصّل به إلى التصرّفات، قابلٌ لأن يكون حلالاً وحراماً، وعليه فلا وجه للتقدير، وعلى ش.

ص: 15

هذا فيستكشف من حليّة البيع بهذا المعنى نفوذه وصحّته، إذ لولا نفوذه لم يكن وجه للترخيص فيه.

المورد الثالث: ما أورده على نفسه.

فإنّه يرد عليه: أنّه لو قدّرنا كلمة (التصرّفات)، وكان مقتضى إطلاق الآية حليّة التصرّفات بعد الفسخ، لم يكن الشكّ في تأثير الفسخ مانعاً عن ذلك، لأنّ التمسّك بالإطلاق إنّما يكون لدفع مثل هذا الشكّ .

وقال المحقّق النائيني رحمه الله(1): في توجيه إيراد الشيخ رحمه الله بأنّ القيود الراجعة إلى الموضوع يمكن أنْ يكون الحكم بالنسبة إليها مطلقاً أو مقيّداً، وأمّا حالات نفس الحكم، فلا يمكن أنْ يكون الحكم بالنسبه إليها مطلقاً ولا مقيّداً، فضلاً عن أنْ يكون مطلقاً أو مقيّداً، بالإضافة إلى رافعه، إذ المحكوم ليس ناظراً إلى نفسه، فضلاً عن أنْ يكون مطلقاً بالنسبة إلى حاكمه، وفي المقام الفسخ لو كان مؤثّراً لكان رافعاً لأصل الحليّة، ولا إطلاق لها بالنسبة إلى رافعها.

وفيه أوّلاً: إنّ الشيخ رحمه الله(2) صرّح بالإطلاق.

وثانياً: إنّ الفسخ لو كان مؤثّراً، لكان رافعاً لمنشأ الحليّة، وهو البيع والعقد لا للحكم نفسه، وإطلاق الحكم بالنسبة إلى رافع منشأه كسائر حالاته أمرٌ ممكن.

وثالثاً: إنّ هذا الوجه يجري في قوله تعالى : (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) أيضاً، بأنْ يقال إنّ الفسخ لو كان مؤثّراً لكان رافعاً لوجوب الوفاء، فلا يمكن أنْ يكون ما دلَّ عليه مطلقاً بالنسبة إلى رافعه.8.

ص: 16

وبالجملة: ظهر ممّا ذكرناه دلاله الآية الشريفة على نفوذ البيع وصحّته دون لزومه.

قال الشيخ رحمه الله(1): (ومنه يظهر وجه الاستدلال على اللّزوم بإطلاق حليّة أكل المال... الخ).

تقريب الاستدلال: إنّ الأكل الذي رخّصه الشارع، عنوانٌ للتصرّفات المترتّبة على المعاملة لا لنفسها - لما تقدّم - فمن جوازه يُستكشف نفوذ المعاملة، ومن إطلاقه - لما بعد الفسخ - يُستكشف اللّزوم.

ثمّ أورد عليه بما أورده على سابقه.

وفيه أوّلاً: إنّ (الأكل) في صدر الآية كناية عن التملّك، فكذلك في المستثنى، فالمرخّص فيه هو التمليك.

وثانياً: إنّ الإيراد غير تامٍّ كما تقدّم.

أقول: ثمّ إنّه قدس سره استدلّ بالآية الشريفة على اللّزوم بطريقٍ آخر، ذكره في المعاطاة، وقد تعرّضنا له هناك وبيّنا عدم تماميّته، فراجع(2).

القاعدة الثالثة: وهي المستفادة من قوله تعالى :

(لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ ) (3) .

والتحقيق: يمكن تقريب الاستدلال به على اللّزوم بوجهين:

الوجه الأوّل: إنّ الأكل المنهيّ عنه كناية عن التصرّف المعاملي، وهو التملّك، فيدلّ على النهي عن التملّك بالباطل، ومنه أخذ مال الغير وتملكه من دون إذن صاحبه.9.

ص: 17

وفيه أوّلاً: إنّ المراد بالباطل إمّا هو الباطل العرفي، أو الباطل الشرعي، أو الفاسد الخالي عن الأثر الذي لا يختلف معناه عرفاً وشرعاً، وإنّما الاختلاف بينهما في المصداق:

أمّا على الأوّل: الذي هو أساس الاستدلال - فحيث أنّ إذن المالك الحقيقي موجب للخروج عن كونه باطلاً، وفي المقام يحتمل الإذن في الفسخ، فلا محالة يشكّ في صدق الباطل عليه، ومعه لا يبقى مورد للتمسّك بإطلاق الحكم.

وأمّا على الأخيرين: فالشكّ في صدق الموضوع أظهر.

وثانياً: إنّه يحتمل اختصاص الآية بالمعاوضات، من جهة ما ورد فيها من التعبير ب (أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ ) الظاهر في إعطاء مالٍ وأخذ مال، والرجوع ليس منها، فإنّه رَدٌّ للملك، ويستتبع ذلك رجوع العوض، لا أنّه تملّك بعوض.

وثالثاً: إنّ الفسخ عبارة عن حَلّ للعقد، فلا تشمله الآية، لعدم كونه سبباً للأكل، بل هو رافع للسبب المملّك، وبعده يكون التمليك بالسبب الأوّل.

الوجه الثاني: إنّ الأكل المنهيّ عنه، كناية عن التصرّفات، فتدلّ الآية على عدم جواز التصرّفات بعد قيام السبب الباطل، ومنه الرجوع والفسخ.

أقول: ويرد عليه ما أوردناه على الوجه الأوّل.

القاعدة الرابعة: وهي المستفادة من قوله صلى الله عليه و آله: «لا يَحِلّ مال امريءٍ مسلم إلّا بطيبة نفسه»(1).

أقول: وتقريب الاستدلال به من وجهين:9.

ص: 18

الوجه الأوّل: إنّ الخبر يدلّ على عدم حليّة مال الغير بغير رضاه، وحيث أنّه لا معنى لحرمة المال، وتقدير تصرّفٍ دون آخر ترجيحٌ بلا مرجّح، فلابدّ من أن تقدّر جميع التصرّفات ومنها الفسخ، ومن حرمته يُستكشف عدم تأثيره.

وفيه أوّلاً: إنّ الحرمة حيث استندت إلى المال، تكون ظاهرة في إرادة حرمة التصرّفات الخارجيّة المتعلّقة به، ولا تشمل التصرّفات الاعتباريّة.

وثانياً: إنّ حرمة المعاملة لا تستلزم فسادها، كما تقدّم(1).

الوجه الثاني: إنّه يدلّ على حرمة التصرّفات في مال الغير بغير رضاه، ومقتضى إطلاقه حرمتها حتّى بعد الفسخ، ولازم ذلك عدم تأثير الفسخ.

وفيه: إنّه حيث يحتمل تأثير الفسخ، فيحتمل عدم كونه مال الغير بعد الفسخ، ومعه لا مورد للتمسّك بإطلاق الحكم.

القاعدة الخامسة: وهي المستفادة من قوله عليه السلام: «الناس مسلّطون على أموالهم»(2).

أقول: هذه الرواية برغم أنّها ضعيفة السند، إلّاأنّ ضعفها مجبور بالعمل.

تقريب الاستدلال: إنّها تدلّ على ثبوت السلطنة التامّة للملّاك على أموالهم، ومن مقتضيات السلطنة التامّة، رفع مزاحمة الأجانب ومنهم المالك الأوّل، ولازمه عدم تأثير فسخه.

وبعبارة أُخرى : خروج المال عن ملكه بغير رضاه منافٍ للسلطنة.

أقول: قد أورد عليه بإيرادات، وذكرناها مع أجوبتها في مبحث المعاطاة(3)،ع.

ص: 19

والحقّ في الجواب عنه:

أنّها تدلّ على ثبوت السلطنة ما دام كونه مالاً له، ولا تدلّ على تسلّطه على إبقاء الموضوع، وأنّه باقٍ تحت اختياره كي تكون إزالته منافية للسلطنة الثابتة له، فتدبّر. وتمام الكلام في ذلك المبحث، كما أنّ التقريب الآخر لدلالتها على ذلك مع جوابه مذكوران هناك، فراجع(1).

القاعدة السادسة: وهي المستفادة من قوله عليه السلام: «المسلمون عند شروطهم»(2).

تقريب الاستدلال: إنّ الشرط هو مطلق الإلزام والالتزام ولو ابتداءً من غير ربطٍ بعقدٍ آخر، وعليه فالعقد شرطٌ يجب الوقوف عنده، ويحرم التعدّي عنه، فيدلّ على اللّزوم بالتقريب المتقدّم، في (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) .

أقول: ولكن تماميّة الاستدلال به تتوقّف على أمرين:

1 - صدق الشرط على المعاملات كالبيع.

2 - دلالته على اللّزوم.

أمّا الأوّل: - فمضافاً إلى ما سيأتي في مبحث الشروط، من عدم صدقه على الالتزامات المعامليّة - أنّه يعتبر في صدقه كون الالتزام في ضمن التزام، وهو لا يصدق على الالتزام الابتدائي.

وبعبارة أُخرى : الشرط هو الالتزام التابع، كمايظهر لمن راجع موارد استعماله، ولذا قال في محكي «القاموس»(3): (الشرطإلزام الشيء أو التزامه في البيع ونحوه).

وأمّا الثاني: فالأظهر أنّه إنشاء حكم تكليفي لا وضعي، إذ مضمونه عدم).

ص: 20

انفكاك المؤمن عن شرطه، وهذا ليس صفة في الشرط كي يكون ذلك إرشاداً إلى صحّته أو لزومه، بل هو صفةٌ في المؤمن، فلا محالة يكون ظاهراً في كونه أمراً بالوفاء بالشرط تكليفاً، وعليه فيجري فيه ما ذكرناه في (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) .

القاعدة السابعة: وهي المستفادة من الأخبارالمستفيضة الدالّة على أنّ «البيّعين بالخيار»(1).

وأورد على هذا الوجه:

1 - بأنّ هذه النصوص تدلّ على اللّزوم الحيثي لا اللّزوم من جميع الجهات، ولذا لا تنافي ثبوت خيار الحيوان والشرط ونحوهما.

2 - وبأنّها في مقام جعل الخيار، لا جعل اللّزوم، فلا وجه للتمسّك بإطلاقها من هذه الجهة.

ويرد على الأوّل: إنّه خلافه إطلاق النصوص.

وعلى الثاني: إنّها في مقام بيان الجواز قبل التفرّق واللّزوم بعده، ولذا قال عليه السلام في بعض تلك النصوص بعد ذلك: «فإذا افترقا فلا خيار لهما».

وذكره في المقام، وهو:

إنّ هذا الأصل محكومٌ باستصحاب بقاء علقة المالك الأوّل، واستصحاب بقاء حقّ الفسخ الثابت في زمان ثبوت خيار المجلس.

وأجاب الشيخ رحمه الله(1) عن الأوّل: بأنّه إنْ اُريد بقاء علاقة الملك أو علاقة تتفرّع على الملك، فلا ريب في زوالها بزوال الملك، وإنْ اُريد بها سلطنة إعادة العين في ملكه، فهذه علاقة يستحيل اجتماعها مع الملك.

توضيح ما إفادة: إنّه ربما يتوهّم أنّ الملكيّة وإنْ كانت أمراً اعتباريّاً، إلّاأنّها ليست بسيطة، بل هي ذات مراتب، فإذا انتقلت العين عن الشخص بنحوٍ ليس له إرجاعها إلى ملكه إلّابعقدٍ جديد، فقد انقطعت العلاقة بالمرّة، وإذا انتقلت بنحوٍ له إرجاعها إلى ملكه متى ما شاء، فقد بقيت مرتبة منها، فلو شكّ في الجواز واللّزوم، يشكّ في أنّ علقة المالك الأوّل هل انقطعت بالمرّة، أم بقيت مرتبة ضعيفة منها، فيستصحب بقائها بعد كون قوّة العلاقة وضعفها من مراتب شيء واحد، فإذا جرى هذا الأصل، لا يبقى شكّ في بقاء الملك كي يستصحب، لأنّ الشكّ في بقائه بعد الرجوع مسبّبٌ عن الشكّ في ثبوت هذا الحقّ وعدمه.

وربما يتوهّم: أنّ للشخص سلطنة على ماله، وسلطنة على تسليط الغير عليه حدوثاً وبقاءً ، ومن خلال عقد البيع زالت السلطنة عليه، وكذلك السلطنة على تسليط الغير حدوثاً.

أمّا السلطنة على تسليط الغير بقاءً ، فهي مشكوكة الارتفاع، فيستصحب بقائها، ونتيجة ذلك جواز رفع سلطنة الغير بالفسخ.3.

ص: 22

أقول: وكلاهما فاسدان:

أمّا الأوّل: فلأنّ الملكيّة التي هي أمرٌ اعتباري ومن سنخ الوجود، وتعدّ من الاُمور البسيطة وليست ذات مراتب، قد زالت بالبيع ولم يبق منها شيء، مع أنّه لو سُلّم كونها ذات مراتب - حيث إنّ ما يبقى بعد العقد الجائز مباين مع الملكيّة، ولذا ترى أنّ خيار المجلس بنظر العرف مغايرٌ مع الملكيّة - فلا يجري الاستصحاب.

وأمّا الثاني: فلأنّ ثبوت السلطنة على رَدّ الملك تعدّ سلطنة جديدة إنْ ثبتت، لأنّها تثبت في ظرف عدم الملك، فكيف تكون من آثار الملك ؟!

وأجاب الشيخ رحمه الله(1): عن الأصل الثاني بوجوه:

الوجه الأوّل: الدليل أخصّ من المدّعي، لعدم جريانه في غير البيع.

الوجه الثاني: الواجب هنا الرجوع في زمان الشكّ إلى عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) (2) لا الاستصحاب.

وأورد عليه: بأنّ (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) حيث لاعموم زماني له، فلايكون هو المرجع في زمان الشكّ ، بل المرجع استصحاب حكم الخاص على ما أسّسه في الاُصول.

ويمكن دفعه: بأنّ ذلك يتمّ في ما إذا كان خروج الفرد في الأثناء من الأوّل كما في المقام، وإلّا فالمرجع عموم العام.

وتمام الكلام في محلّه(3).

الوجه الثالث: إنّه لا يُجدي بعد تواتر الأخبار بانقطاع الخيار مع الافتراق.

وأُورد عليه: بأنّ الكلام إنّما هو مع قطع النظر عن الأدلّة الاجتهاديّة، مع أنّ 6.

ص: 23

هذه الأخبار كما توجب عدم جريان هذا الأصل، توجبُ عدم جريان الأصل المحكوم أيضاً.

وفيه: إنّ ما يثبت بهذه النصوص هو زوال ذلك الحقّ الثابت في المجلس، وأمّا زوال الحقّ الآخر المشكوك، فهي لا تدلّ عليه، وحيث أنّه يحتمل ذلك:

فإنْ قلنا بأنّ الخيار واحدٌ وإنْ تعدّدت أسبابه، جرى استصحاب بقاء الخيار الشخصي الثابت سابقاً.

وإنْ قلنا بتعدّد أسبابه، فيمكن إجراء استصحاب الكلّي الجامع بينهما، فإنّه وإنْ كان من قبيل القسم الثالث من أقسام الكلّي، إلّاأنّه حيث يحتمل حدوث فردٍ آخر مقارناً لحدوث المتيقّن، جرى استصحاب الكلّي على مسلك الشيخ رحمه الله.

أقول: ولكن المختار عدم جريان الاستصحاب فيه، حتّى في هذا الفرض، فلايجري الأصل المزبور في المقام.

فتحصّل: أنّ الاستصحاب أيضاً من أدلّة اللّزوم.

قال العلّامة رحمه الله: - كما يظهر من «المختلف»(1) في مسألة أنّ المسابقة لازمة أو جائزة - إنّ الأصل عدم اللّزوم، ولم يردّه من تأخّر عنه إلّابعموم آية الوفاء بالعقود.

وقال الشيخ رحمه الله(2): ولم يكن وجه صحيح لتقرير هذا الأصل، نعم هو حَسنٌ في خصوص المسابقة.

وأورد عليه المحقّق الايرواني:(3) - مضافاً إلى أنّ غاية ما ذكره بطلان6.

ص: 24

استصحاب بقاء الأثر بعد الفسخ الذي هو معنى أصالة اللّزوم لا صحّة أصالة الجواز - بأنّه بناءً على جريان الاستصحاب التعليقي يجري الاستصحاب في المقام، فإنّه يجري استصحاب بقاء استحقاق العوض لو سبق الثابت قبل الفسخ، ويحكم بأنّه يستحقّ العوض لو سبق بعد الفسخ، ثمّ ناقش قدس سره فيه بأنّ المختار عدم جريان الاستصحاب التعليقي.

وفيه: إنّ هذا الاستصحاب يجري إنْبنينا علي عدم جريان الاستصحاب التعليقي، من جهة أنّ الاستصحاب التعليقي المصطلح إنّما هو فيما لو تحقّق أحد جزئي موضوع الحكم كالعصير العنبي، ثمّ حين ما تحقّق الجزء الآخر شُكّ في الحكم، من جهة الشكّ في بقاء الجزء الأوّل لاحتمال التبدّل، وفي المقام ليس كذلك، بل المتيقّن هو إنشاء تمليكٍ - على تقدير السّبق - والمشكوك فيه بقاء هذا الأثر وارتفاعه عن موضوعه، فيجري الأصل فيه، ونظير المقام ما لو شكّ في وجوب الحَجّ على المستطيع.

وبالجملة: ما نحن فيه من قبيل الشكّ في بقاء التكليف المُنشَأ على الموضوع المقدّر وجوده فيجري الأصل، وهذا غير الاستصحاب التعليقي المصطلح الذي ليس الشكّ فيه في بقاء الجعل.

أقول: ولا يخفى أنّ ما ذكرناه من دلالة العمومات على أصالة اللّزوم، إنّما هو في الشكّ في حكم الشارع باللّزوم، وأمّا إذا كان الشكّ في عقد خارجي أنّه من مصاديق العقد اللّازم أو الجائز، فلا مورد للتمسّك بالعمومات، فيتعيّن حينئذٍ الرجوع إلى الاستصحاب، إلّاأنْ يكون هناك أصلٌ حاكم سابق عليه، كما لو شكّ في أنّ الواقع هبة أو صدقة، فإنّ الأصل حينئذٍ عدم قصد القربة، فيحكم بالهبة

ص: 25

الجائزة، ولكن يتمّ ذلك بناءً على كون الهبة والصدقة حقيقة واحدة، والفرق بينهما إنّما هو من قبيل الفرق بين الماهيّة بشرط لا والماهيّة بشرط شيء.

وعليه، فالتمليك المجّاني المجرّد عن قصد القربة هبة، والتمليك المجّاني الذي قُصد به القربة صدقة، إذ عليه تكون أصالة عدم قصد القربة نافية للّزوم المترتّب على الصدقة.

وأمّا بناءً على ما مالَ إليه في «الجواهر»(1) من كونهما حقيقتين متباينتين، فلا أصل لهذا الأصل. وتمام الكلام في محلّه.

أقول: بقي الكلام في معنى قول المصنّف رحمه الله في محكي «القواعد»(2)و «التذكرة»(3): (إنّه لايخرج من هذا الأصل إلّابأمرين: ثبوت خيارٍ، أو ظهور عيب.

فإنّ ظاهره أنّ ظهور العيب سببٌ لتزلزل البيع في مقابل الخيار، مع أنّه من أسباب الخيار، وقد ذكروا في بيان مراده وجوهاً:

منها: أنّ عطف ظهور العيب عليثبوت الخيار، من قبيل عطف الخاص على العام.

وفيه: إنّ المعطوف عليه ليس مطلق السبب، كما أنّ المعطوف ليس خياراً خاصّاً، بل المعطوف عليه مطلق الخيار، والمعطوف سببٌ من أسبابه فلا يتمّ ذلك.

ومنها: ما أفاده الشيخ رحمه الله(4)، وحاصله أنّ العيب سببٌ مستقلٌّ لتزلزل العقد في مقابل الخيار، فإنّ ثبوت الأرش بمقتضى العيب موجبٌ لاسترداد جزءٍ ممّا ملّكه).

ص: 26

البائع بالعقد عن ملكه، فالعقد بالإضافة إلى جزء من الثمن متزلزل وإنْ لم يثبت الخيار.

وفيه: ما أورده قدس سره عليه بأنّه ليس الأرش جزءاً حقيقيّاً من الثمن، بل هو غرامة، فلا يوجب ثبوته تزلزل العقد.

ومنها: غير ذلك ممّا ذكره الشيخ رحمه الله مع ما يرد عليه وغيره.

والظاهر أنّ نظره قدس سره إلى أنّ العقد يقتضي اللّزوم، وكون أحد العوضين فقط عوضاً عن الآخر، والمخرج عن الأمر الأوّل هو الخيار، وعن الثاني ظهور العيب، فإنّه يوجب أخذ الأرش مع المبيع.

***

ص: 27

وأقسامه سبعة:

الأوّل: خيار المجلس. فمن باع شيئاً ثبت له وللمشتري الخيار ما لم يتفرّقا.

وفي «الجواهر»(1): (إجماعا ًمنّابقسميه)، والنصوص المستفيضة شاهدة به، لاحظ:

1 - صحيح محمّد بن مسلم، عن الإمام الصادق عليه السلام، قال: «قال رسول اللّه صلى الله عليه و آله:

البيّعان بالخيار حتّى يفترقا، الحديث»(2).

ونحوه صحيح زرارة، عنه عليه السلام(3).

2 - وصحيح الفضيل، عنه عليه السلام، في حديثٍ ، قال: «قلت له: ما الشرط في غير الحيوان ؟ قال: البيّعان بالخيار ما لم يفترقا، فإذا افترقا فلا خيار بعد الرضا منهما»(4).

ونحوها غيرها.

3 - موثّق غياث، عن جعفر، عن أبيه، عن أمير المؤمنين عليه السلام: «إذا صفق الرّجل على البيع فقد وجب، وإنْ لم يفترقا»(5).

أقول: ربما يُحمل على التقيّة.

وأُورد عليه: بأنّ الخبر علويّ ، وموجب التقيّة حَدَث في عصر الصادقين عليهما السلام.

ودفع بأنّ الحاكي لهذه الرواية حيث إنّه الصادق عليه السلام، فيمكن أن تكون التقيّة في مقام الحكاية والرواية عن الأمير عليه السلام.

وفيه: إنّ التقيّة في مقام الحكاية، بمعنى نقل جملة عن شخص مع عدم صدورها منه، وكونه كذباً غير معهود.7.

ص: 30

أقول: ولعلّ أحسن الوجوه ما أفاده بعضهم(1) من: (أنّ المراد من الصفق على المبيع، هو الصفق بعنوان الالتزام بالمبيع، لا الصفق المحقِّق للبيع، كيف وموضوعه المبيع، فيكون البيع محقّقاً قبله). انتهى .

وتنقيح مباحث هذا الخيار ومسقطانه يحصل برسم مسائل.

أمّا القسم الأوّل: فقد استدلّ لعدم ثبوت الخيار له في قبال ما قيل من صدق البيع عليه، فتشمله أدلّة الخيار بوجوه:

الوجه الأوّل: ما أفاده الشيخ رحمه الله(1) وتفرّد به من أنّ مفاد أدلّة الخيار إثبات حقٍّ وسلطنة لكلٍّ من المتعاقدين على ما انتقل إلى الآخر بعد الفراغ عن تسلّطه على ما انتقل إليه، فلا يثبت بها هذا التسلّط، لو لم يكن مفروغاً عنه في الخارج.

وفيه: إنّ الخيار إمّا أنْ يكون سلطنة على حَلّ العقد، أو على ترادّ العوضين، وعلى التقديرين ليس هو سلطنة على خصوص الاسترداد، بعد ثبوت السلطنة على الرَّد:

أمّا على الأوّل: فواضح.

وأمّا على الثاني: فلأنّه لا موجب للالتزام بكونه سلطنة على الاسترداد خاصّة، سوى أنّ المالك والوكيل المفوّض لهما السلطنة على الرَّد بالإقالة ونحوها، فلا معنى لجعل الخيار لهما إلّاالسلطنة على الاسترداد.

وحيث إنّه لا يُعقل السلطنة على الاسترداد دون الرَّد، فلا محالة يكون الخيار مجعولاً لمن له سلطنة على الرَّد.

أقول: لكنّه توهمٌ فاسد، لأنّ الرَّد بما أنّ له مصاديق، وما يكون ثابتاً للمالك بعضها، فجعل الخيار بمعنى السلطنة على الرَّد والاسترداد بلا اعتبار رضا الآخر، لا يلزم منه اللّغوية.

وعليه، فالخيار هو السلطنة على ترادّ العينين، لا على جلب ما ذهب خاصّة.9.

ص: 32

ثمّ إنّ المحقّق النائيني رحمه الله وجّه كلام الشيخ رحمه الله بما سنذكره في الوجه السابع، فانتظر.

الوجه الثاني: ما أفاده الشيخ رحمه الله(1) تبعاً لغيره، من أنّ بعض(2) أخبار هذا الخيار قد قرن فيه بينه وبين خيار الحيوان الذي لا يلتزم الفقيه بثبوته للوكيل في إجراء الصيغة، وظاهر ذلك - من جهة وحدة السياق - كون موضوع الخيارين واحداً.

وفيه: إنّ الموجب لاختصاص خيار الحيوان بغير الوكيل ما في بعض(3)رواياته، من جعل الخيار لخصوص صاحب الحيوان، لا اختصاص الموضوع به.

الوجه الثالث: ما في «المكاسب»(4) أيضاً حيث قال: (مضافاً إلى أدلّة سائر الخيارات، فإنّ القول بثبوتها لموقع الصيغة لا ينبغي من الفقيه).

وفيه: إنّ بعض تلك الخيارات مختصٌّ بالمالك، لاختصاص دليله به كخيار الغبن لو قلنا إنّ مدركه حديث لا ضرر، وبعضها تابعٌ لجعل المتبايعين، ولو كان هو الأجنبي كشرط الخيار، وبعضها كخيار العيب يجري فيه ما هو الجاري في المقام.

الوجه الرابع: ما في «المكاسب»(5) أيضاً، من أنّ ملاحظة حكمة الخيار تبعّد ثبوته للوكيل المذكور.

وفيه: إنّ الحكمة غير معلومة، فضلاً عن أنّ الحكم لا يدور مدارها.

الوجه الخامس: ما في «المكاسب» في أواخر المبحث(1)، من أنّ ثبوت الخيار للوكيل يضادّ مع سلطنة الموكّل على ماله، لأنّ بالفسخ يخرج المال عن ملكه قهراً عليه، فأدلّة الخيار على فرض شمولها له، تعارض دليل سلطنة المالك، ويقدّم دليل2.

ص: 33

السلطنة وإنْ كانت النسبة عموماً من وجه، لحكم العقل وبناء العقلاء، ولا أقلّ من التساقط، ليكون المرجع استصحاب بقاء المِلك بعد فسخه.

وفيه: إنّ النسبة بين دليل الخيار ودليل السلطنة عمومٌ مطلق، لأنّ خيار كلّ من المتعاملين ينافي سلطنة الآخر على ما انتقل إليه.

الوجه السادس: ما أفاده بعض المحقّقين رحمه الله(1)، من أنّ بعض(2) نصوص الباب تضمّن ثبوت هذا الخيار للتاجر، وعدم شموله لمجري الصيغة واضحٌ ، وبه يقيّد إطلاق سائر النصوص.

وفيه: إنّه بما أنّهما مثبتان لا وجه للحمل.

الوجه السابع: إنّ دليل الخيار مخصّصٌ لعموم قوله تعالى : (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) (3) فكلّ من يجب عليه الوفاء بالعقد، مختارٌ في الفسخ بدليل الخيار، والذي من شأنه الوفاء هو المتصرّف في المال، والوكيل في إجراء الصيغة، حيث إنّه لا يملك التصرّف في المال المنتقل إليه لا وفاء له، فلا يكون ذلك واجباً عليه، ولا معنى لاستثنائه عن هذا الحكم في موارد خاصّة.

وبهذا وجّه المحقّق النائيني رحمه الله(4) كلام الشيخ رحمه الله الذي هو الوجه الأوّل الذي ذكرناه.

وفيه: إنّ الوفاء بمعنى التمام، فالمأمور به في الآية الشريفة - كما تقدّم في أوّل هذا1.

ص: 34

الجزء(1)، وفي مبحث المعاطاة - هو الإتمام والإنهاء، وإنهاء العقد وإتمامه إنّما هو بعدم نقضه وحِلّه، وليس المأمور به ترتيب الآثار عملاً كي يقال إنّها لا تشمل الوكيل المذكور، وعليه فهي شاملة له أيضاً، وبدليل الخيار يخصّص بالنسبة إليه.

أقول: فالحقّ في وجه عدم ثبوت الخيار له أنْ يقال إنّ دليل الخيار منصرف عنه.

توضيحه: إنّ البائع - وكذا البيع - له إطلاقان:

أحدهما: هو المُنشي والموجد للبيع.

الثاني: من كان حصول البيع باختياره واستقلاله وسلطانه، حتّى ولو كان غير مباشر له، فيقال: فلانٌ باع داره وعقاره، وإنْ كان البيع صادراً عن وكيله.

والمنصرف إليه، لفظ (البائع) عند الإطلاق، هو الثاني، وعليه فهو لا يشمل الوكيل الموقع للصيغة.

ويؤيّد ذلك، بل يدلّ عليه ما في بعض نصوص الباب من تعليل اللّزوم بالافتراق، بكون ذلك رضاً منه(2)، فإنّه يستكشف من ذلك أنّ الخيار إنّما يكون ثابتاً لمن يكون رضاه معتبراً في المعاملة، والوكيل المُجري للصيغة لا يكون رضاه معتبراً فيها، ولا ربط له بالمعاملة كي يكون تصرّفه دالّاً على رضاه، ولعلّه إلى هذا نظر الشيخ رحمه الله في ما ذكره من الوجه الذي ذكرناه أوّلاً. فراجع وتدبّر(3).

وأمّا القسم الثاني: وهو الوكيل في إيجاد المعاملة مستقلّاً فقط، فعمدة الوجوه التي ذكرناها لعدم ثبوت الخيار للوكيل في القسم الأوّل جارية في هذا القسم، كما هو واضح، وعليه فالأظهر عدم ثبوت الخيار له.د.

ص: 35

وأمّا القسم الثالث: فقد اختار الشيخ رحمه الله(1) ثبوته له، والكلام فيه في مواضع:

الموضع الأوّل: في أنّ عموم الوكالة لما يشمل فسخ المعاوضة صحيحٌ أم لا؟

أقول: والحقّ عدم صحّته، لأنّه:

إنْ اُريدبه الفسخ من قِبل الموكّل إعمالاًلحقّه، فهذا لا ربط له بثبوت الخيارللوكيل.

وإنْ اُريد به الفسخ بخيار نفسه، فهو باطلٌ ، إذ لا معنى للوكالة فيما هو وظيفته ومستقلّ فيه، مع أنّ ثبوت الخيار متوقّفٌ على الوكالة فيه، المتوقّفة على ثبوت الخيار، وهذا دورٌ واضح، وعلى هذا فلا فرق بين هذا القسم وسابقه.

الموضع الثاني: إنّه على فرض صحّة ذلك - والفرق بينه وبين سابقه ما ذكره رحمه الله في وجه عدم ثبوت الخيار للوكيل من منافاته لدليل «الناس مسلّطون على أموالهم» - يجري في هذا القسم، وعليه فقوله: (فالظاهر ثبوت الخيار له لعموم النَّص)، لا وجه له.

الموضع الثالث: أنّ ما اخترناه في وجه عدم ثبوت الخيار للوكيل في القسمين الأولين يجري في هذا القسم، فإنّ البائع بالإطلاق الثاني الذي هو المنصرف إليه من لفظه عند الإطلاق، وهو من كان حصول البيع باختياره وسلطانه واستقلاله، لا يشمل هذا الوكيل أيضاً.

وأمّا القسم الرابع: وهو الوكيل المفوّض إليه أمر المعاملة إنْ شاء أوجدها وإنْ شاء لم يوجدها، فالظاهر ثبوت الخيار له لصدق البائع ولو بالإطلاق الثاني عليه، كما هو واضح.2.

ص: 36

الوجه الثاني: إنّه لو سُلّم صحّة انتساب البيع إلى المباشر والسبب، إلّاأنّه في الاستعمال الواحد لابدَّ أن يراد أحدهما، فقوله عليه السلام «البيّعان» لابدَّ أن يراد به الوكيلان أو الموكّلان، وحيث أنّ المفروض ثبوته للوكيل المفوّض، فلا مجال لشموله الموكّل.

وفيه أوّلاً: ما تقدّم من عدم شموله للوكيل إلّاإذا كان وكيلاً في البيع وعدمه.

وثانياً: إنّ المستعمل فيه على فرض الشمول لهما، ليس هما معاً بما هما معنيان، بل المستعمل فيه هو الجامع بينهما، وعليه فلا محذور من إرادتهما معاً منه.

الوجه الثالث: إنّه مع فرض تأثير فسخ الوكيل، كيف يمكن الالتزام بتأثير فسخ الموكّل، مع أنّ الحقّ الواحد لا يعقل قيامه بأكثر من واحد.

وفيه: إنّه على فرض شمول النَّص لهما، لا يكون الثابت لهما خياراً واحداً بل خيارين، فإنّه كسائر القضايا الحقيقيّة ينحلّ إلى أحكام عديدة بحسب ما لموضوعه من الأفراد.

وبالجملة: فالأظهر ثبوت الخيار للموكّل.

أقول: ثمّ إنّ الشيخ رحمه الله(1) استدلّ لثبوت الخيار للموكّل، فيما إذا صدر البيع من الوكيل المطلق، في قبال دعوى عدم شمول البيع للموكّل، بوجهين آخرين:

أحدهما: أنّ المستفاد من الأدلّة كون الخيار حقّاً لصاحب المال إرفاقاً.

ثانيهما: أنّ ثبوته للوكيل لكونه نائباً عنه، يستلزم ثبوته للمنوب عنه.

وفيهما نظر:1.

ص: 38

أمّا الأوّل: فلأنّه لو سُلّم كون حكمة جعل الخيار للمالك إرفاقاً، إلّاأنّ مفاد الأدلّة حينئذٍ هو أنّ الخيار مهما ثبت، يكون للإرفاق لا أنّ كلّ من يناسبه الإرفاق يكون الخيار ثابتاً له.

وأمّا الثاني: فلأنّ ثبوت الخيار للوكيل، ليس بعنوان كونه وكيلاً ونائباً كي يقال إنّه يستلزم ثبوته للمنوب عنه، بل بعنوان كونه بيعاً، غير الصادق هذا العنوان على الفرض على الموكّل.

وبالجملة: فالصحيح في وجه ثبوت الخيار للموكّل، صدق عنوان البيع عليه.

أقول: والحقّ في المقام أنْ يقال:

إنّ موضوع هذا الخيار قوامه بأمرين:

أحدهما: صدق البيع.

ثانيهما: كون البائع والمشتري مجتمعين.

لما عرفت من أنّ هذا الخيار حيث يكون مغيّاً بالافتراق، فيعلم أنّه خيارُ الاجتماع، وحيث أنّ الافتراق المجعول غايةً يراد به الافتراق بدناً، يكون المراد به الاجتماع بدناً وفي المكان، ويعتبر فيه كون الاجتماع للبيع، فلو اجتمعا في مكانٍ لا للبيع، بل لغرضٍ آخر، وكانا غافلين عنه غير ملتفتين إليه، لا يثبت لهما الخيار، وعليه فإذا حضر الموكّلان مجلس العقد متوجّهين إليه، أو اجتمعا في مجلس للبيع ووكّلا شخصين آخرين اجتمعا في آخر للبيع، أو لم يجتمعا وأوقعا العقد غير مجتمعين - كما إذا كانا في محلّين متباعدين، وأوقعا العقد من خلال جهاز الهاتف - ثبت لهما الخيار.

واستدلّ للثاني بوجهين:

الوجه الأوّل: ما في محكي «الجواهر»(1) احتماله، وهو أنّ نصوص الباب مختصّة بالوكيل، ولا تشمل الموكّل، لتبادر العاقد من البيع، وإنّما نلتزم بثبوته للموكّل من جهة أنّ هذا الحقّ الثابت متعلّقٌ بالمال، فيتبعه في النقل والانتقال، وما تضمّنه النصوص يكون مغيّاً بالافتراق، وأمّا ما ثبت من الخارج فلاوجه لتقييده به، بل حيث أنّ الحقّ الثابت بعقد الوكيل يكون مغيّاً به، فيدور بقاء حقّ الوكيلين وثبوت حقّ الموكّل وبقائه مدار عدم تفرّق الوكيلين فقط.8.

ص: 40

وفيه: ما تقدّم من أنّ ثبوت الحقّ للموكّل ليس إلّامن جهة صدق البيع عليه، وعليه فيعتبر فيه أيضاً الاجتماع، وإلّا فلا وجه لثبوته له، لأنّ الخيار متعلّق بالعقد لا بالمال، مع أنّه لو كان متعلّقاً به، لما كان وجه لثبوته للوكيل، بعد فرض كون ثبوته له من جهة صدق البيع عليه.

ودعوى: إنّ الموكّل كما أنّه بعقده يستفيد بإزاء ماله مِلْكاً وحقّاً، فكذا بتوكيله يستفيد ما كان له مباشرة.

مندفعة: بأنّ الموكّل إنّما يستفيد بإزاء ماله ملكاً من جهة كون المال له والبيع له، وهذا موجودٌ في بيع وكليه، وأمّا استفادته الحقّ ، فإنّما تكون لأجل بايعيّته وعاقديّته، وهذا العنوان مفقودٌ في فرض التوكيل على الفرض، فلا وجه لثبوته له.

الوجه الثاني: ما أفاده المحقّق الايرواني رحمه الله(1)، من أنّ المجلس لا عنوان له في الخيار، ولا اُنيط به الخيار، وإنّما العبرة ومدار الخيار على هيئة المتبايعين من النسبة والبعد حينما صارا متبايعين، فيحدث الخيار قائماً بهذه الهيئة، ويستمرّ ما استمرّت الهيئة، ويزول بزوال الهيئة بالافتراق، فإذا تعاقد الوكيلان وكان الموكّلان حينئذٍ على نسبة خاصّة من البعد، يثبت لهما الخيار متقوّماً بهذه الهيئة، دائماً بدوامها، ومنقطعاً بانقطاعها.

وفيه: ما تقدّم من أنّه من جعل هذا الخيار مغيّاً بالافتراق يعلم اعتبار الاجتماع في ثبوته، وأنّه لا خيار مع عدم الاجتماع، إذ لا تفرّق إلّابعد اجتماع. فراجع(2).

واستدلّ للثالث: بأنّه إذا كانت الوكالة منتهية ببيع الوكيل، كان اجتماعة.

ص: 41

الوكيلين كاجتماع الأجنبيين، والمفروض عدم اجتماع الموكّلين، وحيث إنّه يعتبر في ثبوت هذا الخيار الاجتماع، فلا يكون ثابتاً لهما، وأمّا إذا كانت الوكالة باقية بعد البيع، وكان الوكيل وكيلاً مفوّضاً مستقلّاً، كان اجتماع الوكيلين اجتماعاً للموكّلين، لأنّهما بدنان تنزيليّان للموكّلين، فيثبت لهما الخيار وإنْ لم يكونا ببدنهما الحقيقين مجتمعين.

وفيه: إنّ الاجتماع كسائر الأفعال التي يكون قيامها بفاعلها على نحو الحلول كالفرح والسَّواد ونحوهما، لا يستندُ إلى شخصين طولاً، أحدهما المباشر، والآخر السبب، فكما لا يقال لسبب وجود الفرح في زيد أنّه الفرح، ولا لسبب وجود السواد في جسمٍ أنّه الأسود، بخلاف الأفعال التي يكون قيامها بفاعلها على نحو الإيجاد والإصدار كالتكلّم والوفاة والبيع ونحوها، فإنّها تستند إلى المباشر والسبب، ولذا يستعمل تارةً فيقال (اَللّهُ يَتَوَفَّى اَلْأَنْفُسَ حِينَ مَوْتِها) (1) وأُخرى (قُلْ يَتَوَفّاكُمْ مَلَكُ اَلْمَوْتِ ) (2)، فكذلك لا يقال للموكّل السبب لاجتماع الوكيلين إنّه مجتمعٌ مع غيره، بل هو مجمعٌ لأحدهما مع الآخر.

وبالجملة: الاجتماع من الأفعال التي لا تُنسب إلى غير المباشر، فالصحيح ما ذكرناه.

هل يقدّم الفاسخ على المجيز، كما في مورد ثبوت الخيار للبائع والمشتري ؟

أم يكون إعمال السابق خياره نافذاً، ويسقط الخيار عن الباقي كما اختاره الشيخ رحمه الله(1)؟

وجهان، وغاية ما يمكن أنْ يقال في وجه ما ذهب إليه الشيخ رحمه الله أمران:

أحدهما: إنّ تقدّم الفاسخ على المجيز إنّما هو في فرض ثبوت الخيار لكلّ من الشخصين اللّذين لهما الخيار، كما في مورد الخيار من الجانبين، وفيما نحن فيه يكون الثابت خياراً واحداً قائماً بطبيعة البائع وطبيعة المشتري المنطبقة في كلّ جانبٍ على المتعدّد، فإذا سبق واحدٌ من أفراد الطبيعة إلى الإعمال فسخاً أو إمضاءاً، سقط خيار البقيّة، لأنّه يصدق أنّ الطبيعة فسخت أو اُبرمت بفسخ واحد منهما أو إجازته.

ثانيهما: إنّه وإنْ كان الثابت للموكّل والوكيل خيارين، إلّاأنّ الموكّل إذا أعمل خياره بإجازة أو فسخ، يكون ذلك فسخاً عمليّاً للوكالة، ومعه لا مورد لإعمال الموكّل خياره، لأنّ فعل الوكيل فعل للموكّل وإنْ لم يقصد الوكالة والنيابة، بل وإنْ قصد عدمها، كما لو باع الوكيل دار موكّله بعنوان الفضوليّة، وعليه فلا يبقى موردٌ لإعمال الموكّل خياره.

أقول: وفي كلا الوجهين نظر:

أمّا الأوّل: فلأنّ قوله عليه السلام: «البيّعان بالخيار»(2) كسائر القضايا الشرعيّة يكون من قبيل القضيّة الحقيقيّة المنحلّة إلى قضايا عديدة، حَسب ما للموضوع من1.

ص: 43

الأفراد الخارجيّة، ويثبت به لكلّ فردٍ من أفراد الموضوع حكمٌ واحد، غير ما هو الثابت لغيره من الأفراد، وعليه فكلّ من الموكّل والوكيل يثبت له خيار غير ما يكون للآخر.

وأمّا الثاني: فلأنّ الخيار الثابت للوكيل ليس ثابتاً له بعنوان الوكالة، بل بعنوان إنّه بائع، فاعماله خياره ليس إعمالاً للموكّل، مع أنّ فعل الموكّل يكون عزلاً للوكيل إذا كان منافياً مع بقاء الوكالة، وأمّا في مثل المقام فلا.

وبالجملة: فالأظهر أنّ المقام من موارد تقديم الفاسخ على المجيز.

أو الموكّل.

تحقيق القول في المقام: إنّ المستفاد من النصوص(1) كون شرط الخيار عدم التفرّق، وغاية ثبوته التفرّق، وهم نقيضان لا يرتفعان ولا يجتمعان، وعليه فإنْ كان الخيار ثابتاً لجنس البائع والمشتري، بلا نظر إلى الأفراد، كان الخيار ثابتاً ما لم يفترق الجميع عن الجميع، وان تفرّق البعض عن البعض، لأنّه لا يصدق افتراق الجنس وإنْ صدق افتراق بعض المصاديق.

وبالجملة: فما أفاده الشيخ رحمه الله متين، إلّاأنّه يرد عليه - مضافاً إلى ما تقدّم من منافاة المبني لظاهر القضيّة - أنّ لازم ذلك الالتزام بثبوت الخيار للموكّلين وإنْ لم يجتمعا، لصدق اجتماع الجنسين مع اجتماع الوكيلين، وإنْ قلنا بأنّ الخيار ثابتٌ للأفراد لا للجنس كما هو الحقّ ، فإمّا أنْ يكون مجلس الموكّلين غير مجلس الوكيلين، أو يكون مجلس الجميع واحداً.

فإنْ كان المجلس متعدّداً، يكون سقوط خيار كلّ من الصنفين تابعاً لتفرّقه، فلو تفرّق الوكيلان سقط خيارهما دون خيار الموكّلين، ولو انعكس الأمر انعكس.

وإنْ كان مجلس الجميع واحداً، وكان اجتماعهم للمعاملة اجتماعاً واحداً، لا محالة يكون لكلّ بائع مشتريان، ولكلّ مشترٍ بائعان، إذ مجموع الموكّل والوكيل بائعٌ ، كما أنّ مجموع الوكيل والموكّل مشترٍ.

وحينئذٍ لو تفرّق الموكّل والوكيل سقط الخيار.

وإنْ تفرّق الموكلّ من طرف أو هو مع الوكيل من الطرف الآخر، سقط خيار المتفرّق، وبقي خيار من لم يتفرّق، لأنّه يصدق عدم تفرّق البائع عن المشتري.5.

ص: 45

وبهذا يظهر ما في كلمات القوم في المقام، وأنّ هذا وجهٌ رابع لم يذكره الشيخ رحمه الله.

نقل حقّه إليه بناقل، لأنّه بعد القطع بأنّه قابلٌ للإسقاط كما يأتي تفصيله، فإنّ مقتضى عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) (1) جواز نقله ونفوذ العقد الواقع عليه.

استدلّ المحقّق الاصفهاني رحمه الله(2): لعدم جواز نقله بأنّ حقّ خيار المجلس حيث إنّه مغيّى بالافتراق، فثبوته مع عدم لحاظ الغاية منافٍ لفرض كونه مغيّا، وثبوته إلى افتراق المنقول إليه عن طرفه بلا وجه، لأنّ افتراق المنقول إليه ليس مقابلاً للاجتماع على المعاملة المستفادة من الغاية، وثبوته للمنقول إليه إلى حصول الافتراق من الناقل خلاف ظاهر النَّص، لأنّ ظاهره استمرار الخيار إلى افتراق ذي الحقّ عن طرفه، والناقل ليس له حقّ حتّى يمتدّ الخيار إلى زمان افتراقه.

وفيه: إنّا نختار الشقّ الأخير، وما ذكره يردّه أنّ الافتراق قيد للموضوع، وهو مركّبٌ من أمرين: كونه بيعاً، ومجتمعاً مع طرفه، والمنقول إنّما هو الحكم الثابت لهذا الموضوع بلا تصرّف فيه، فما دام بقاء هذا الموضوع يكون الخيار المنقول ثابتاً للمنقول إليه، فإذا ارتفع الموضوع بارتفاع أحد جزئيه، سقط الخيار عن المنقول إليه.

وأمّا المقام الثاني: فالظاهر أنّ مراد الشيخ رحمه الله ليس نقل الخيار إلى الوكيل، بل ليس هذا مورد كلامه، وإنّما محلّ كلامه إثبات خيار آخر للوكيل غير خيار الموكّل فيما إذا فوّض الموكّل أمر المال إليه بعد العقد.

توضيح ذلك: ذكر الشيخ رحمه الله سابقاً أنّه يعتبر في ثبوت الخيار أمران:

الأوّل: صدق البيع.2.

ص: 47

الثاني: تسلّطه على ما انتقل إليه.

أقول: فرض الشيخ رحمه الله(1) في هذه المسألة ما لو كان وكيلاً تنتهي وكالته بالعقد، فلا خيار له في نفسه، وإنّما الكلام في أنّه إذا فوّض الموكّل أمر المال بعد البيع إليه قبل التفرّق، هل يثبت له الخيار نظراً إلى تحقّق كلا القيدين، أم لا؟

وقد اختار عدمه من جهة أنّ ظاهر الأدلّة أو متيقّنها ثبوت الخيار من حين العقد، وهذا الوكيل حين العقد لم يكن مسلّطاً على ما انتقل إليه، فلم يكن الخيار ثابتاً له، فبعد ما صار مسلّطاً عليه لا يثبت له الخيار.

وعلى هذا فما أفاده متينٌ ولا يرد عليه إيراد المحشين، والشاهد على أنّ مراده ذلك - مضافاً إلى ظهور كلامه فيه - ان مسألة نقل الخيار بحث عام غير مرتبط بالوكالة والوكيل، والأجنبي فيه سواء، ولا وجه لجعله في ذيل هذه المسألة.

***2.

ص: 48

أحدها: ما مال إليه الشيخ رحمه الله(1)، وهو ثبوت الخيار للمالكين مع حضور مجلس العقد، أو مجلس الإجازة على القول بالنقل.

ثانيها: ما اختاره المحقّق الاصفهاني(2)، وهو عدم ثبوت الخيار لهما مطلقاً.

ثالثها: ما أفاده المحقّق النائيني رحمه الله(3)، وهو الثبوت لو أجازا في مجلس العقد، وعدم الثبوت لو أجازا في مجلسٍ آخر.

رابعها: الثبوت مع حضور مجلس العقد، أو مجلس الإجازة مطلقاً، أي حتّى على القول بالكشف.

واستدلّ لعدم الثبوت مطلقاً: بأنّ موضوع الخيار هو البيع، وهو لا يصدق إلّا على من صدر عنه البيع - إمّا بالمباشرة أو بالتسبيب - ومجرّد الإجازة لا يُصحّح الانتساب المذكور، وليست الإجازة محقّقة للقيام بأحد الوجهين، وإنْ صار البيع بيعه بالإجازة، إلّاأنّه ليس بائعه، ولا يقال إنّه باعه.

وفيه: إنْ قلنا بأنّ حقيقة الإنشاء هي الإيجاد، تمّ ما أفاده، وأمّا بناءً على ما اخترناه من أنّ الإنشاء عبارة عن إبراز أمر نفساني من اعتبار ونحوه فلا يتمّ ، إذ المجيز حينما يُجيز تعتبر ملكيّة طرفه لما له في مقابل ملكيّة ماله له، ويُبرز ذلك بالإجازة، فهو يصبح حين الإجازة بائعاً حقيقة.

واستدلّ المحقّق النائيني رحمه الله(4): لما ذهب إليه من عدم الثبوت إذا لم يحضرا0.

ص: 50

مجلس العقد، بأنّه يحتمل دخل خصوصيّة الاجتماع حال العقد، ولا دافع لهذا الاحتمال، وإطلاق «البيّعان بالخيار» ليس بصدد البيان من هذه الجهة.

وفيه: إنّ قوله عليه السلام: «البيّعان بالخيار» يُثبت الخيار لكلّ مَنْ صَدق عليه البيع، وكان مجتمعاً حين صدق هذا العنوان عليه مع طرفه، واحتمال دخل الخصوصيّة المشار إليها يُدفع بالإطلاق.

ودعوى عدم كونه بصدد البيان من هذه الجهة، كما ترى .

وبالجملة: الحقّ ثبوت الخيار لهما في صورة الاجتماع مع المجيز الآخر، إمّا في مجلس العقد أو مجلسٍ آخر حين الإجازة.

وأخيراً: ما ذكره الشيخ رحمه الله من الاختصاص بالقول بالنقل لا وجه له، فإنّه لا فرق بين القولين سوى حصول الملكيّة من حيث العقد على القول بالكشف، وهذا غير دخيل في الخيار، ولذا يثبت الخيار في بيع الصَّرف والسَّلم، مع عدم حصول الملك قبل القبض.

وعليه، فالأظهر هو القول الرابع.

***

ص: 51

عليه عنوان البائع أو المشتري، والعاقد في المقام يكون مجمع العنوانين، فيثبت له الخيار.

وأمّا من الناحية الثانية: فتقريبه من وجوه:

الوجه الأوّل: ما عن المحقّق الخراساني رحمه الله(1) من أنّ الافتراق المجعول غايةً ، ومقابله الذي هو قيد للموضوع، من قبيل العدم والملكة، والشخص الواحد غيرُ قابلٍ لعروض الافتراق عليه، فيكون خارجاً عن مورد الحكم.

وفيه: إنّ الافتراق ليس عبارةً عن عدم الاجتماع، كي يكون هو ومايقابله من قبيل العدم والملكة، بل الافتراق وعدمه من قبيل السَّلب والإيجاب، لايُعقل ارتفاعهما.

ولعلّه إلى ما أفاده المحقّق الخراساني رحمه الله نظر المحقّق النائيني رحمه الله(2)، حيث قال:

(إنّ قوله عليه السلام: «ما لم يفترقا» قيدٌ للموضوع، فيختصّ الخيار بموردٍ يمكن فيه الافتراق والاجتماع).

الوجه الثاني: أنّ الغاية لابدَّ وأن تكون أمراً ممكناً، وإلّا لا معنى لجعله غاية، وحيث أنّ التفرّق في شخصٍ واحد غير معقول، وظاهر النَّص كون الغاية غايةً في كلّ موردٍ يثبت الخيار، فيختصّ الخيار بمورد تعدّد البائع والمشتري المعقول فيه التفرّق.

وفيه: إنّ عدم صحّة جعل أمر غير معقولٍ غايةً ، إنّما يكون من جهة اللّغوية، وعليه فإذا أمكن تحقّق الغاية في موردٍ ولم يمكن في مورد آخر، صَحَّ جعل الحكم بنحو الإطلاق، وجعل ذلك الشيء غايةً ، كما أنّ الأمر كذلك في شرائط الموضوع0.

ص: 53

وقيوده. لاحظ الاستطاعة المجعولة قيداً لوجوب الحج.

الوجه الثالث: إنّ الغاية قيد للحكم، فالحكم هو الخيار المقيّد بما قبل الافتراق، أي الخيار الملحوق بالافتراق، فإذا لم يمكن الافتراق لم يكن الخيار ثابتاً.

وفيه: إنّ الغاية ما ينتهي عنده الحكم، لا أنّها مقيّدة للحكم.

وعليه، فالأظهر ثبوت الخيار له من الجانبين.

أقول: قد ظهر ممّا ذكرناه أنّه لو قلنا بالخيار، فإنّه يضلّ باقياً إلى أن يسقط بأحد المسقطات.

وفي حاشية السيّد رحمه الله(1): يمكن أنْ يقال: يبقى إلى مقدار طول مجلس نوع المتعاقدين، بمعنى مقدار أطول المجالس أو أوسطها.

وفيه: إنّ الافتراق لم يُجعل غايةً من جهة كونه طريقاً إلى مقدارٍ من الزمان كي يجري فيه ذلك، بل الظاهر من النَّص دخله من حيث هو.

وعليه، فالأظهر بقاؤه إلى أن يسقط بأحد المسقطات.

***6.

ص: 54

وعلى جميع التقادير لا وجه لثبوت الخيار:

أمّا على الأوّل: فلأنّه لا يصدق على المتعاقدين (البيّعان).

وأمّا على الثاني: فلأنّ الخيار حكمٌ شرعي ثابتٌ للبيع الصحيح، وهذا البيع على الفرض ليس كذلك.

وأمّا على الثالث: فلأنّ الالتزام المزبور غير قابلٍ للفسخ، للإجماع على عدم رجوع الحُرّ عبداً.

أقول: الكلام فيما لو بنينا على عدم توقّف الملك على انقضاء الخيار، وانتقال من ينعتق إلى من ينعتق عليه ثمّ انعتاقه، والكلام فيه يقع في جهتين.

الأُولى : في وجود ما يقتضي الخيار، بمعنى شمول أدلّة الخيار له.

الثانية: في أنّه على فرض الشمول في نفسه، هل هناك ما يمنع عن ثبوته أم لا؟

أمّا الجهة الأُولى : فقد استدلّ المحقّق الايرواني رحمه الله(1) لعدم المقتضي، بأنّ المستفاد من دليل الخيار، تقوّم حقّ الخيار بقيام العوضين، إمّا بتعلّق الحقّ به ابتداءً ، وإنْ كان الحقّ قائماً بالعقد، لكن ذلك لغرض استرجاع العوضين، فلا يكون حيث لا يكون العوضان قائمين.

وفيه: إنّ حقّ الخيار متعلّق بالعقد، والمراد من كون الغرض استرجاع العوضين إنْ كان هو غرض من له الخيار، فيرد عليه أنّ ذلك ليس قيداً للخيار، وإنْ كان غرض الشارع، فيرد عليه أنّه غير ثابت.

وبالجملة: فالحقّ ثبوت المقتضى له.9.

ص: 56

وأمّا الجهة الثانية: فقد استدلّ لوجود المانع عن ثبوته بوجوهٍ :

الوجه الأوّل: ما عن المصنّف رحمه الله(1)، من أنّه لا خيار لمن انتقل إليه، لأنّه وطّن نفسه على الغبن المالي، والمقصود من الخيار أن ينظر ويتروّى لدفع الغبن عن نفسه، ولا لمن انتقل، عنه لتغليب جانب العتق.

وفيه: إنّ المشتري وطّن نفسه على انعتاق من يشتريه بإزاء قيمته الواقعيّة، لا على الغبن من حيث المعاملة، وتغليب جانب العتق إنّما يقتضي عدم رجوع الحُرّ عبداً. ولا كلام في ذلك، وإنّما محلّ الكلام الرجوع إلى قيمته.

الوجه الثاني: إنّ ثبوت الخيار أو سقوطه إنّما هو بعد تحقّق القبض من المشتري، ثمّ دعوى الرجوع إلى القيمة لثبوت الخيار، وامتناع تعلّقه بالعين أو سقوطه.

وعليه، فحيث أنّ البيع إتلافٌ للمبيع، وموجبٌ لخروجه عن الماليّة، فلا يتحقّق القبض، فلا مورد لثبوت الخيار أو سقوطه.

وفيه: إنّ القبض المعتبر في البيع المترتّبة عليه الآثار، ليس هو القبض الخارجي، بل عبارة عن رفع اليد عنه، وجعله تحت سلطانه ويده، وعليه فنفس انعتاقه عليه إقباضٌ ، ولولا ذلك لابدَّ وأنْ يكون التلف من مال البائع، ولا يستحقّ شيئاً من الثمن والقيمة. وهذا ممّا لم يقل به أحد.

الوجه الثالث: ما أفاده الشيخ رحمه الله(2) من أنّ البائع والمشتري قد تواطئا على إخراجه عن الماليّة الذي هو بمنزلة إتلافه، وسيجيء سقوط الخيار بالإتلاف، بل بأدنى تصرّفٍ ، فعدم ثبوته به أولى .9.

ص: 57

وفيه: إنّ سقوط الخيار بالتصرّف والإتلاف، ليس من الأُمور البرهانيّة، حتّى يكون ما ذكر وجهاً له جارياً في المقام، بل إنّما هو من جهة ما في نصوص(1) خيار الحيوان من التعليل بكون ذلك رضاً منه بالبيع، فلابدَّ من الاقتصار على التصرّفات الكاشفة نوعاً عن الرضا بالبيع، وهذا يختصّ بما إذا كان التصرّف وارداً على ملكه، ولا يجري في التصرّف قبله أو حينه كما لا يخفى .

وإنْ شئت قلت: إنّ الأولويّة ممنوعة، لأنّ سقوط الخيار بإتلاف المشتري ماله الذي له فيه الخيار، لا يقتضي عدم ثبوته له بإتلافه مال الغير، فإنّ العبد إنّما يخرج عن الماليّة بقبول المشتري العقد الواقع عليه، مع أنّ البيع ليس إتلافاً للمبيع، بل إنّما يكون البيع إقداماً على إيجاد الملكيّة، والانعتاق حكمٌ شرعي مترتّب عليه قهراً.

وبالجملة: الأظهر ثبوت الخيار.

أقول: ولصاحب «المقابيس»(2) كلامٌ في المقام لا بأس بنقله، وحاصله:

1 - إنْ قلنا بأنّ الخيار والانعتاق معلولان للبيع في عرض واحد، أو معلولان للملك المعلول له، أو أنّ الخيار معلولٌ للملك، والانعتاق معلولٌ للبيع، يقوى القول بعدم ثبوت الخيار.

أمّا على الأخير فلسبق الانعتاق على الخيار.

وأمّا على الأولين: فلأنصيّة أخبار العتق.

ولا يتوهّم إمكان الجمع بالرجوع إلى القيمة، لأنّها بدل العين فيمتنع استحقاقها من دون المبدل.0.

ص: 58

ثمّ احتمل قريباً ثبوت الخيار، وذكر في وجهه وجوهاً:

أحدها: إنّه جمعٌ بين الحقّين.

ثانيهما: إنّ التعارض بين النصّين إنّما يكون بالنسبة إلى نفس العين، وأمّا بالنسبة إلى القيمة فلا منافاة أصلاً، بل هو عملٌ بالنصين، ومقتضى ذلك الرجوع إلى القيمة، للإجماع على عدم إمكان زوال يد البائع عن الثمن وعن قيمة المبيع.

ثالثها: تنزيل الفسخ منزلة الأرش، فكما أنّ الانعتاق لا يوجب سقوط حقّ المشتري من الأرش إذا ظهر المبيع معيباً، فكذا لا يوجب سقوط حقّ البائع بالنسبة إلى القيمة لعدم التنافي بينهما.

2 - وأمّا لو قلنا بأنّ الخيار معلولٌ للبيع، والانعتاق معلولٌ للملك المعلول له، فيقوى القول بثبوت الخيار لسبق تعلّق حقّ الخيار.

ثمّ اختار هو قدس سره الأخير.

أقول: وفي كلامه مواقع للنظر:

الأوّل: ما ذكره من أنصيّة أخبار العتق في وجه السقوط.

فإنّه يرد عليه: أنّ الأنصيّة لا تنافي ثبوت الخيار بالنسبة إلى القيمة، وما ذكره من امتناع استحقاقها من دون المبدل لا يرجع إلى محصّل، إذ المفروض حصول المُبدَل - وهو العين - في ملكه، والتلف عليه. مع أنّ تعارض أخبار الانعتاق(1)وأخبار الخيار(2) ليس من باب تعارض الدليلين، بل من باب تزاحم الحقّين، فأنصيّة أحدهما غير مفيدة.ر.

ص: 59

الثاني: ما ذكره من الإجماع على عدم إمكان زوال يد البائع عن العوضين.

فإنّه يرد عليه: أنّه على فرض الفسخ بالخيار، لا تزول يد البائع عنهما، إذ مع الفسخ يأخذ القيمة.

الثالث: ما ذكره من تنزيل الفسخ منزلة الأرش.

فإنّه يرد عليه: إنّ عدم مانعيّة الانعتاق من أخذ الأرش، إنّما هو من جهة عدم منافاة دليل الأرش لدليل الانعتاق، بخلاف المقام كما لا يخفى .

عليه حينئذٍ بتملّك المسلم إيّاه بقيمته، واستيفاء الكافر لثمن العبد عليه، فليست هي بيعاً، فلا تشملها أدلّة الخيار.

وفيه: إنّه لا دليل على خروج العبد بمجرّد الإسلام عن ملك مالكه، وآية نفي السبيل(1) لا تدلّ على ذلك، لأنّ الملكيّة التي يكون صاحبها محجوراً عن التصرّف في المملوك لا تعدّ سبيلاً، مع أنّ ما دلَّ على أنّه يُجبر على البيع(2) يدلّ على بقاء الملكيّة.

واستدلّ للثاني: بما عن المصنّف في «القواعد»(3) من خروج الملك القهري كالإرث عمّا دلَّ على أنّ الكافر لا يملك المسلم، والملك العائد بحلّ العقد قهريٌ لا تملّك ابتدائي بالاختيار.

وفيه: إنّ ذلك يتمّ بالنسبة إلى فسخ المشتري دون فسخ البائع، فإنّ التملّك حينئذٍ باختياره. وبه يظهر مدرك القول الرابع.

واستدلّ للثالث: بأنّ ثبوت الملكيّة للكافر بمقدار يثبت عليه بدله، لا يعدّ سبيلاً للكافر على المسلم.

وفيه: إنّ الملكيّة الحقيقيّة في ذلك المقدار من الزمان وإنْ لم تكن سبيلاً، إلّاأنّها في الزمان الطويل مع محجوريّة التصرّف، ولزوم البيع عليه أيضاً لا تعدّ سبيلاً.

فتحصّل: أنّ الأظهر هو القول الرابع، بعد البناء على عدم تملّك الكافر للمسلم اختياراً على ما هو المفروض في عنوان المسألة. وتقدّم تحقيقه في هذا الشرح(4).3.

ص: 61

فيرد عليه: أنّ بيع العبد لنفسه بيعٌ حقيقة، وأثره الانعتاق على ما تقدّم تحقيقه في أوّل مبحث البيع عند بيان حقيقته(1)، فلا محذور في ثبوت الخيار فيه.

وفيها: أيضاً - أي في «التذكرة»(2) - أنّه لو اشترى جَمْداً في شدّة الحَرّ ففي الخيار إشكال.

وجّه المحقّق الثاني رحمه الله(3) الإشكال: بأنّ كون المبيع تالفاً شيئاً فشيئاً مانع عن إعمال الخيار فيه.

ثمّ أورد عليه: بأنّ الخيار لا يسقط بالتلف.

ووجّه الشيخ رحمه الله(4) الإشكال: باحتمال اعتبار قابليّة العين للبقاء بعد العقد في تعلّق الخيار بها.

توضيحه: إنّ التلف ربما يكون متأخّراً عن ثبوت الخيار، وربما يكون مقارناً للخيار المترتّب عليه العقد، وما ذكروه من أنّه لا يسقط الخيار بالتلف، يكون المراد به التلف المتأخّر عن التلف المقارن كما في المقام.

وفيه: إنّه لا دليل على اعتبار عدم التلف في ثبوت الخيار.

وجّه المحقّق النائيني رحمه الله(5) الإشكال: بأنّ مورد خيار المجلس هو البيع الذي لم يكن بناء المتعاقدين على الاعراض عن العوضين، ومع علمهما بأنّ المال بمجرّد البيع يخرج عن الماليّة إمّا شرعاً أو عادةً كما في المثال، يكون قد أقدما على ذهاب مالهما.8.

ص: 63

وفيه: إنّ البيع ليس إقداماً على ذهاب المال، بل هو يذهب سواءً باعا أم لا، والبيع إنّما يكون إقداماً على الملكيّة، والمتلف إنّما هو شدّة الحَرّ.

وعليه، فالأظهر ثبوت الخيار فيه.

***

ص: 64

ولا يثبتُ في غير البيع.

وفيه: إنّه بعد شمول دليل الخيار لها، يكون الخيار ثابتاً من جهتين: ذاتيّة وعرضيّة، كالخيارات المتعدّدة العرضيّة.

وإنْ شئت قلت: إنّ الخيار الذّاتي أيضاً يكون بجعلٍ من الشارع، فكلاهما مجعولان، ولا أولويّة لأحدهما على الآخر كي يلتزم بثبوته دونه.

ثانيهما: لزوم اللّغوية من جعله.

وفيه: إنّ للخيار آثار أو فوائد، وعدم أولويّة أحدهما على الآخر لا معنى له، لكون خيار المجلس لغواً دون الجواز. مع أنّه على القول بعدم جواز تصرّف غير ذي الخيار في زمان الخيار، عدم اللّغوية واضح، فإنّ ذلك أثر الخيار الحقّي خاصّة.

فالوجه في عدم ثبوته فيها عدم المقتضى أيضاً.

***

ص: 66

بدعوى أنّ للعقد بنفسه آثاراً مع قطع النظر عن ملكيّته، ويجب ترتيبها ولو قبل حصول الملكيّة، ومنها الإقباض في المقام.

وفيه: إنّه إنْ قلنا بأنّ معنى الآية الشريفة هو لزوم إبقاء العقد على حاله، وإتمامه بعدم فسخه وحَلّه كما قوّينا، فعدم دلالة الآية حينئذٍ على وجوب التقابض واضح، بل تكون حينئذٍ إرشاداً إلى اللّزوم.

وإنْ قلنا: بأنّ معناها هو ترتيب آثار العقد، كما عن الشيخ رحمه الله، فمعناها ترتيب الآثار التي التزما به، ومن المعلوم أنّ ما التزما به هو إقباض كلٍّ منهما على فرض إقباض الآخر لا مطلقاً، فلا تدلّ على لزوم التقابض، ولا ينتقض بلزوم إقباض كلّ منهما في سائر البيوع، فإنّ فيها إنّما يجب الإقباض، من جهة تأثير البيع في الملكيّة، ويجب رَدّ المال إلى صاحبه، وهذا بخلاف باب الصرف.

أقول: وأمّا ما أورده السيّد الفقيه(1) وتبعه المحقّق الايرواني(2) عليه، بأنّ بيع الصرف لا أثر له إلّابعد التقابض، فلا يجب الوفاء به إلّابعده.

فيرد عليه: أنّ للعقد مرحلة، ولتأثيره في المِلْك مرحلة أُخرى ، ولكلّ منهما آثار، فإذا كان التقابض من آثار العقد، وجب ترتيبه على هذا العقد، وإنْ لم يحصل الملك.

الوجه الثالث: النصوص(3) المتضمّنة للأمر بالتقابض، والنهي عن البيع إلّا يداً بيد.

وفيه: إنّ تلك الأوامر والنواهي تعدّ إرشاداً إلى شرطيّة التقابض، لصحّة العقدف.

ص: 68

وتأثيره في الملك، وبعيدة عن المولويّة، لما حُقّق في محلّه من ظهور الأوامر والنواهي في المعاملات في الإرشاد.

وعليه فالأظهر عدم لزوم التقابض.

وأمّا الجهة الثانية: فالكلام فيها من ناحيتين:

إحداهما: من ناحية الأثر.

الثانية: من ناحية المقتضى.

أمّا من الناحية الأُولى : فثبوت الأثر للخيار على القول بوجوب التقابض واضح، فإنّ أثره حينئذٍأنّ له فسخ العقد وإسقاط وجوب التقابض باعدام موضوعه.

لا يقال: إنّه على القول بوجوب التقابض، كيف يجري الخيار الذي لازمه عدم وجوبه.

فإنّه يقال: إنّ الخيار معناه السلطنة على حَلّ العقد، ولا ينافي ذلك وجوب التقابض على فرض بقاء العقد، ونظير هذا التكليف كثيرٌ في الشرع، لاحظ ما لو وهب أمَتهُ للغير، فإنّه مع جواز الرجوع يحرم عليه وطئها مع عدم الرجوع، كما يجب القصر ما دام المكلّف مسافراً مع أنّ له أن يقصد الإقامة أو يصبح حاضراً.

وأمّا على القول بعدم وجوب التقابض، قال الشيخ رحمه الله(1): (ففي أثر الخيار خفاء... الخ).

وفيه: إنّه لا خفاء فيه، فإنّ السلطنة على حَلّ العقد وإلغائه عن قابليّة التأثير على فرض التقابض، غير السلطنة على حَلّه بالتفرّق.9.

ص: 69

وأمّا من الناحية الثانية: فيمكن أنْ يقال بقصور أدلّة خيار المجلس عن الشمول له، من جهة أنّ ذيل النصوص الدالّة على ثبوت خيار المجلس، يدلّ على لزوم البيع بالافتراق، فيصلح ذلك قرينةً على صدرها، ويكون الخيار ثابتاً في بيعٍ لو حصل افتراق البيعين يصبح لازماً.

وأمّا بيع الصَّرف الذي يبطل بالافتراق قبل التقابض، فلا يكون مشمولاً لها.

هذا بناءً على عدم دخول التقابض في البيع شرعاً، وإلّا فعدم ثبوت الخيار في غاية الوضوح، لحكومة ما دلَّ على ذلك على أدلّة الخيار.

***

ص: 70

أو يشترطا سقوطه قبل العقد أو بعده.

وكيف كان، فشرط سقوط الخيار في قبال شرط عدم الفسخ، وشرط إسقاط الخيار اللّذين - هما من قبيل شرط العفل - يتصوّر على وجهين:

أحدهما: شرط سقوطه، بحيث يرجع إلى إسقاط الخيار.

ثانيهما: شرط عدم كون العقد خياريّاً.

والإشكالات الآتية عمدتها تختصّ بالثاني، وبعضها يختصّ بالأول، وبعضها يشترط بينهما.

أقول: وكيف كان، فإنّ الكلام يقع في مقامين:

الأوّل: في شمول أدلّة الشروط لهذا الشرط وعدمه.

الثاني: في أنّه هل يعارض أدلّة الخيار لأدلّة الشروط على فرض شمولها أم لا؟

أمّا المقام الأوّل: فقد أشكل على التمسّك بدليل الشروط في المقام من وجوه:

الوجه الأوّل: إنّ مفاد المستفيض: «المؤمنون - أو المسلمون - عند شروطهم»(1) لزوم العمل بالشروط، فلابدَّ وأنْ يكون الشرط فعلاً اختياريّاً للمشروط عليه، واختياريّاً له، فلا يشمل الشروط الخارجة عن تحت اختياره وقدرته، ومنها شرط عدم الخيار.

وفيه: إنّ هذا يتمّ في نفسه، إلّاأنّ الخبر الصحيح الذي رواه مالك بن عطيّة، عن سليمان، عن مولانا الصادق عليه السلام: «عن رجلٍ كان له أبٌ مملوك، وكانت لأبيه جارية مكاتبة قد أدّت بعض ما عليها، فقال لها ابن العبد: هل لكِ أن اُعينكِ في مكاتبتك حتّى تؤدّي ما عليك بشرط أنْ لا يكون لك الخيار على أبي إذا أنتِ ملكتِ نفسكِ؟ر.

ص: 72

قالت: نعم، فأعطاها في مكاتبتها على أن لا يكون لها الخيار عليه بعد ذلك ؟

قال عليه السلام: لا يكون لها الخيار، المسلمون عند شروطهم»(1)، يدلّ على صحّة شرط عدم الخيار، وأنّ المستفيض يشمله، وهو يصلح قرينةً على إرادة نفوذ كلّ شرطٍ يكون مربوطاً بالمشروط عليه.

وأُورد عليه: بأنّ مورد الصحيح الشرط الابتدائي، وهو غير نافذ بالإجماع.

وأجاب عنه الشيخ رحمه الله(2): بأنّه مطلق قابلٌ لأن يقيّد بصورة وقوع الاشتراط في ضمن عقد لازم.

قال السيّد في حاشيته(3): (الإنصاف أنّ هذه الرواية دليلٌ على شمول أدلّة الشروطللشروط البدويّة، وأنّها أيضاً واجبة الوفاء، والإجماع على الخلاف ممنوع).

وفيه: إنّ مورد الرواية الشرط في ضمن عقد الهبة، لاحظ قول السائل:

«فأعطاها في مكاتبتها على أن لا يكون لها الخيار»، ولم يظهر لي منشأ اشتباه القوم وتخيّلهم كون مورده الشرط الابتدائي.

والإيراد عليه: بأنّ الهبة جائزة، والشرط في ضمن العقد الجائز غير لازم الوفاء، سيأتي الجواب عنه.

الوجه الثاني: إنّ الشرط في ضمن العقد الجائز لا يجبُ الوفاء به، لأنّه لا يزيد حكمه على حكم الأصل، بل هو كالوعد، فلزوم الشرط يتوقّف على لزوم العقد، فلو ثبت لزوم العقد بلزوم الشرط لزم الدور.0.

ص: 73

وفيه أوّلاً: إنّه لا دليل على اعتبار كون العقد المشروط فيه لازماً، بل مقتضى عموم دليل وجوب الوفاء به لزومه حتّى في العقود الجائزة.

ودعوى: أنّه لا يزيد حكمه على حكم أصل العقد، إنْ اُريد بها أنّه تابعٌ ، والتابع لا يزيد حكمه على حكم المتبوع.

فيردّها: أنّه ليس بتابعٍ بهذا المعنى ، بل هو مستقلّ في الاعتبار والدليل.

وإنْ اُريد بها أنّه ينافي جواز العقد الذي لازمه جواز اعدامه وحَلّه مع وجوب الوفاء بالشرط.

فيردّها: أنّ الجواز واللّزوم لا يردان على محلّ واحدٍ كي يتنافيان، بل الجواز إنّما هو متعلّق بما هو كالموضوع للّزوم، ومقتضاهما معاً أنّه يجوز حَلّ العقد، ولكن على فرض عدم الحَلّ يجب الوفاء بالشرط، وكم له نظيرٌ في الفقه، مثلاً الحاضر يجبُ عليه الصوم، ولكن له أن يسافر ولا يصوم، وهكذا غيره.

وثانياً: إنّه لو تمّ البرهان المذكور، كان لازمه اعتبار أنْ لا يبقى العقد جائزاً مع لزوم شرطه، لا لزوم العقد قبل لزوم الشرط.

وعليه، فحيث أنّ مدلول هذا الشرط لزوم العقد، فلزوم الشرط عباره أُخرى عن لزوم العقد، فلا يكون هناك محذور من هذه الناحية.

أقول: وأمّا ما ذكره المحقّق الاصفهاني رحمه الله(1) زائداً على ذلك، بأنّ لزوم الشرط حسب الفرض، وإنْ توقّف على لزوم العقد، إلّاأنّ لزوم العقد لا يتوقّف على لزوم الشرط، بل يتوقّف على صحّته، لأنّ مجرّد صحّته يكفي في سقوط الخيار.2.

ص: 74

فيرد عليه: إنّ دليل صحّة الشرط ولزومه واحدٌ، فمع عدم شمول دليل اللّزوم لا سبيل إلى الحكم بالصحّة. فالصحيح ما تقدّم.

الوجه الثالث: إنّ هذا الشرط مخالفٌ لمقتضى العقد، والمراد من مقتضى العقد في المقام - على ما ذكره الشيخ رحمه الله -: ما يشمل لازمه كالحكم الشرعي، وعليه فلا يرد على الشيخ رحمه الله بالتهافت بين كلماته، حيث جعل الإشكال الأوّل في منافاته لمقتضى العقد، والأخير في منافاته لحكمه الشرعي كما في «الحاشية»(1).

أقول: أجاب الشيخ رحمه الله(2) عن هذا الإشكال بوجهين:

الأوّل: أنّ المتبادر من إطلاق دليل الخيار صورة الخلوّ عن اشتراط سقوطه، وغاية ما يمكن أنْ يقال في توجيهه: إنّ الخيار حيث أنّه من باب الإرفاق بالمالك كي يتورّى في أمر المعاملة، فدليله ينصرف إلى صوره عدم الالتزام بالمعاملة واشترط عدم الخيار.

وفيه: إنّ هذا الانصراف بدوي لا يصلح لتقييد الإطلاق.

الثاني: إنّ مقتضى الجمع بين دليل الخيار ودليل الشرط، كون العقد مقتضياً لإتمام العلّة.

وفيه: بعد إصلاحه بأنّ المراد من كون العقد تارةً علّة تامّة، وأُخرى مقتضياً، هو أنّ تمام الموضوع تارةً نفس العقد، وأُخرى العقد المجرّد عن الشرط، مثلاً إنّه على فرض شمول إطلاق دليل الخيار لصورة الاشتراط ومنافاة الشرط له، يكون دليل الخيار مقدّماً لتقييد دليل الشرط، بالشرط غير المخالف للكتاب والسُنّة.5.

ص: 75

والحقّ أنْ يقال: - بعد عدم كون هذا الشرط منافياً لمقتضى العقد بمعناه الأخصّ ، وهو المنافي لحقيقة العقد كالبيع بشرط أنْ لا يَملك، والمنافي لما يتقوّم به العقد كالبيع بشرط أنْ لا يكون له عوض - إنّ هذا الشرط ليس مخالفاً للكتاب والسُنّة، فإنّ الخيار من الحقوق القابلة للإسقاط والنقل، فله أن يسقطه بعد تحقّقه، ومن أوّل آن ثبوته، بأن يمنع عن ثبوته، فشرط عدم الخيار بهذا المعنى أو سقوطه ليس مخالفاً للشرع، لفرض جوازه، وأنّ له ذلك. وتمام الكلام في ذلك موكول إلى محلّه.

الوجه الرابع: إنّ إسقاط الخيار في ضمن العقد، إسقاطٌ لما لم يجب، فإنّ الخيار لا يحدث إلّابعد العقد، فإسقاطه في ضمن العقد كإسقاطه قبله.

وأجاب الشيخ رحمه الله(1) عنه: بأنّه مع شرط الخيار لا تشمل أدلّته ذلك العقد، ففائدة الشرط إبطال المقتضي لا إثبات المانع.

أقول: قد عرفت الجواب عن ذلك والحقّ أنْ يقال:

أوّلاً: إنّ هذا الوجه مختصٌّ بشرط السقوط، ولا يجري في شرط عدم الخيار، بمعنى اشتراط عدم ثبوته.

وثانياً: إنّ شرط سقوطه عند حصوله لا مانع منه سوى التعليق الذي لا دليل على المنع عنه، سوى الإجماع المختصّ بغير الشرط، كيف وقد ادّعى الإجماع على سقوط خيار المجلس باشتراط سقوطه في ضمن العقد.

فتحصّل: أنّشرط سقوطالخيار بكلا معنييه لامانع عنه، وتشمله أدلّة الشروط.5.

ص: 76

المقام الثاني: قد يتوهّم أنّه يعارض أدلّة الشروط أدلّة الخيار، والنسبة بينهما عمومٌ من وجه، فلا وجه لتقديم الأولى .

ولكنّه فاسد، لأنّ كلّ مشروطٍ لا محالة يكون محكوماً بحكمٍ قبل أن يقع في حيّز الشرط، فحينئذٍ إمّا أن يوافق حكمه مع الشرط، كما لو شرط فعل واجب أو مستحبّ ، وإمّا أن يخالفه، لا سبيل إلى تخصيص أدلّة الشروط بالقسم الأوّل كما هو واضح، وحيث أنّ نسبة دليل الشرط مع كلّ واحدٍ من أدلّة تلك الأحكام عموم من وجه، فيدور الأمر بين تقديم جميعها على دليل الشرط، وتقديمه على جميعها، وتقديمه على بعضها، والأخير مستلزمٌ للترجيح بلا مرجّح، والأوّل مستلزمٌ لإلغاء دليل الشرط، فيتعيّن الثاني.

فتحصّل: أنّ الأظهر سقوط هذا الخيار باشتراط سقوطه في ضمن العقد بكلا معنييه.

وقد يتوهّم: التمسّك بعموم قوله تعالى : (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) بناءً على صيرورة شرط عدم الخيار كالجزء من العقد الذي يجب الوفاء به.

وأجاب عنه الشيخ رحمه الله(1): بأنّ أدلّة الخيار أخصّ ، فيخصّص به العموم.

توجيه السيّد رحمه الله: قام السيّد في حاشيته(2) بتقريب الاستدلال بآية وجوب الوفاء بتقريب آخر وحاصله:

انحلال العقد المشروط إلى عقدين: بيعٌ وشرط، وأخصيّة دليل الخيار إنّما ينتفع بالنسبة إلى حيثيّة البيعيّة، لا بالنسبة إلى حيثيّة الشرطيّة، فيكون عموم0.

ص: 77

(أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) بالنسبة إلى عقد الشرط حاكماً على دليل الخيار، نظير ما لو صالح على سقوط الخيار في ضمن عقد البيع، فإنّ عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) بالنسبة إلى الصلح مقدّمٌ على أدلّة الخيار.

وفيه: إنّ الشرط حيث أنّه مرتبطٌ بالبيع، فلا محالة يكون دليل الخيار بإطلاقه شاملاً للبيع المجرّد والبيع المشروط به، وهذا بخلاف الصلح، فإنّه عقدٌ مستقلّ ليس من شؤون البيع المحكوم بالخيار بدليله، فلا يشمل دليل الخيار بإطلاقه البيع المجرّد عنه والمقيّد به، فدليل الخيار لا يعارض دليل نفوذ الصلح، بخلاف دليل لزوم الشروط. وعليه فحيث أنّ دليل الخيار أخصّ فيقدّم عليه.

أقول: ثمّ إنّ هذا الشرط يتصوّر على وجوه:

أحدها: أن يشترط عدم الخيار، قال الشيخ رحمه الله(1): (وهذا هو مراد المشهور من اشتراط السقوط، فيقول: (بعتُ بشرط أنْ لا يثبت خيار المجلس) كما مثّل به في «الخلاف» و «المبسوط» و «الغُنية» و «التذكرة»، لأنّ المراد بالسقوط هنا عدم الثبوت لا الارتفاع).

الثاني: أن يشترطه في فرض ثبوته، وهذان القسمان من قبيل شرط النتيجة، بخلاف القسمين الآخرين اللّذين هما من قبيل شرط الفعل.

الثالث: اشتراط عدم الفسخ، بأن يشترط عدم الفسخ، فيقول: (بعثُ بشرط أنْ لا أفسخ)، والكلام في هذا الوجه يقع في جهات:

الجهة الأُولى : في صحّة هذا الشرط وشمول العموم له.6.

ص: 78

وقد يقال: بعدم صحّته من جهة المحذور الثاني من المحاذير المتقدّمة، وهو كونه شرطاً في ضمن عقد جائز.

والجواب عنه: ما تقدّم من أنّ الشرط في ضمن العقد الجائز لازم الوفاء.

نعم، لا يندفع ذلك بما أجاب به الشيخ رحمه الله من لزوم العقد بلزوم الشرط، بناءً على القول بتأثير الفسخ كما لا يخفى .

الجهة الثانية: في أنّه لو فسخ وعصى ، هل يؤثّر هذا الفسخ في حَلّ العقد أم لا؟ وقد ذكر في وجه عدم التأثير في قبال عموم دليل الخيار المقتضي للانحلال وجوه:

الوجه الأوّل: ما أشار إليه الشيخ رحمه الله(1) في ابتداء كلامه، وأوضحه المحقّق النائيني رحمه الله(2) بأنّه يشترط في نفوذ كلّ تصرّفٍ معاملي السلطنة عليه، ومع تعيّن عدم الفسخ عليه بمقتضى عموم دليل الشرط، لا سلطنة له على الفسخ، لأنّ الإلزام بعدم الفسخ موجبٌ لسلب القدرة عليه شرعاً فلا يكون مؤثّراً.

وفيه: إنّ المعتبر في نفوذ التصرّف السلطنة الوضعيّة لا التكليفيّة، ومقتضى عموم دليل الشرط سلب السلطنة التكليفيّة دون الوضعيّة، وقدتقدّم توضيح ذلك(3).

الوجه الثاني: إنّ الشرط يوجب حدوث حقّ للمشروط له في خيار المشروط عليه، ولذا يجوز إجباره عليه، فهو ممنوعٌ عن إعمال خياره لكونه متعلّق حقّ الغير، كما في بيع منذور التصدّق.7.

ص: 79

وفيه: إنّ غاية ما يدلّ عليه دليل الشرط، لزوم العمل به، وأمّا حدوث حقّ اعتباري للمشروطله فلم يدلّ عليه دليل، وجواز الإجبار مشتركٌبين التكليف والحقّ .

الوجه الثالث: إنّ دليل الخيار يدلّ بالدلالة المطابقيّة على الترخيص التكليفي في الفسخ، ومن ذلك يستفاد الخيار، وأنّ المعاملة تنحلّ بفسخ من رخّص له الفسخ، فإذا دلَّ دليل الشرط على رفع ذلك الترخيص وحرمة الفسخ، ارتفع الخيار أيضاً، لأنّ المدلول الالتزامي يتبع المدلول المطابقي في الحجيّة كتبعيّتها لهذا في الوجود.

وفيه: إنّ المدلول المطابقي لدليل الخيار هو الوضع لا التكليف المحض.

الوجه الرابع: ما ذكره الشيخ رحمه الله(1) أخيراً من أنّ مقتضى عموم دليل الشرط ترتيب آثار الشرط، وهو عدم الفسخ حتّى بعد الفسخ، ولازم ذلك وقوع الفسخ لغواً.

وفيه: إنّ مفاد دليل الشرط ليس ترتيب آثار المشروط، ولذا لو اشتراط بيع شيء لا يحكم بترتيب آثار البيع بدونه، بل مفاده نفوذ الشرط وصحّته أو لزوم العمل به.

فتحصّل ممّا ذكرناه: أنّ شرط عدم الفسخ لا يوجبُ عدم تأثير الفسخ.

الجهة الثالثة: في أثر هذا الشرط على القول بتأثير الفسخ.

أقول: الظاهر أنّه لا أثر له سوى الإثم على مخالفته، وما يترتّب على مخالفة الشرط في سائر الموارد من تسلّط المشروط له على الفسخ عند مخالفة الشرط لا يترتّب هنا، كما لا يخفى .7.

ص: 80

الجهة الرابعة: أن يشترط إسقاط الخيار.

والكلام في جواز هذا الشرط، هو الكلام في جواز شرط عدم الفسخ، كما أنّ الكلام في تأثير الفسخ في تأثيره في الوجه المتقدّم كما سنشير إليه.

أقول: وفي المقام خصوصيّات لابدَّ من الإشارة إليها:

الخصوصيّة الاُولى: هل يجب الإسقاط، أم لا؟

فيه وجهان، قال الشيخ رحمه الله(1): (إنّ مقتضى ظاهره وجوب الإسقاط).

وعلّق عليه السيّد الفقيه(2) بقوله: (يعني أنّ ظاهر الاشتراط الإسقاط بعد العقد بلا فصل، وإلّا فمطلق الإسقاط بعد العقد مقتضى صريحه).

أقول: ولكن يمكن أنْ يكون نظر الشيخ رحمه الله إلى أحد الوجهين:

إمّا إلى أنّه بعد فرض اتّحاد الإسقاط والسقوط حقيقةً واختلافهما اعتباراً، لو اشتراط الإسقاط يمكن حمله على إرادة السقوط، فيسقط بعد البيع، ويمكن أنْ يكون مراده الفعل.

والظاهر إرادة الثاني.

أو إلى إنكار هذا الظاهر، وأنّه لا يحتاج إلى الإسقاط، بل يسقط الخيار بنفس هذا الشرط، ولم يكن للفسخ بعده أثرٌ كما يختاره.

الخصوصيّة الثانية: على فرض وجوب الإسقاط، لو أخلّ به، ففي تأثير الفسخ الوجهان المتقدّمان، إذ مع لزوم الإسقاط لا سلطنة للمشروط عليه على ضدّه، وهو إعمال الخيار بفسخ العقد، وكذا دليل الشرط على فرض دلالته على لزوم ترتيب2.

ص: 81

آثار الشرط، يشمل إطلاقه بعد إنشاء الفسخ، فيكشف عن عدم تأثيره، وكذا الوجهان الآخران كما هو واضح، وقد عرفت فساد الجميع، وعليه فالأظهر تأثير فسخه.

الخصوصيّة الثالثة: هل للمشروط له الفسخ بمجرّد عدم إسقاط المشترط الخيار بعد العقد، وإنْ لم يفسخ ؟ فيه أقوال:

الأوّل: أنّ له ذلك مطلقاً.

الثاني: عدم ثبوته له مطلقاً.

الثالث: ما اختاره الشيخ رحمه الله(1)، من التفصيل بين القول بتأثير الفسخ وعدمه، واختيار أنّ له ذلك على الأوّل دون الثاني.

أقول: والأظهر هو الأوّل، لما دلَّ على ثبوت الخيار للمشروط له إذا تخلّف المشترط، ولم يعمل بالشرط في سائر الموارد، فإنّه يجري في المقام طابق النعل بالنعل.

واستدلّ للثاني: بأنّ المقصود منه إبقاء العقد، فلا يحصل التخلّف إلّاإذا فسخ، وبعده لا موضوع له.

قال الشيخ رحمه الله (2) : (والأُولى بناءً على القول بعدم تأثير الفسخ، هو عدم الخيار، لعدم تخلّف الشرط، وعلى القول بتأثيره ثبوت الخيار، لأنّه قد يكون الغرض من الشرط عدم تزلزل العقد... الخ).

والظاهر أنّ مراده من عدم تخلّف الشرط، عدم تخلّفه من حيث الغاية والنتيجة المرجوّة.

ويرد عليه: - مضافاً إلى أنّ الغرض قد يكون سقوط الحقّ ، لا خروج العقد عن التزلزل - أنّ الموجب لخيار تخلّف الشرطبعنوانه لا من حيث تخلّف الغاية المقصودة.7.

ص: 82

وبالجملة: فالأظهر ثبوته مطلقاً.

في باب الشروط، الذي به يخرج العقد عن التعليق - صَدَق عليذلك الالتزام الضمني الشرط حتّى على القول بأنّه التزامٌ مربوط بمطلب آخر، فيشمله دليل وجوب الوفاء بالشرط.

الوجه الثاني: ما أفاده المحقّق النائيني رحمه الله(1)، من أنّ القصود والدواعي لا تكون معتبرة في العقود، ما لم ينشأ لفظٌ على طبقها، فمجرّد وقوع العقد مبنيّاً على شرطٍ، مع عدم ذكره في متن العقد لا يؤثّر.

ثمّ تفطّن رحمه الله لإشكالٍ ، وهو أنّه لا إشكال في الاكتفاء بالقصد في الشروط التي جرت العادة والعرف على الالتزام بها في العقد، كوصف الصحّة، وتسليم المبيع وما شابههما.

فأجاب عنه: بأنّه في تلك الشروط إنشاء العقد إنشاءٌ لها لأنّها من لوازم الفاظ العقود، فكما أنّه ينشأ بها معانيها المطابقيّة، فكذا مداليلها الالتزاميّة، وهذا بخلاف الشرط الخاص للعاقد الخاص، فإنّه ليس من المداليل الالتزاميّة، فليس هو المُنشَأ في العقد إلّامع ارتباط العقد به صريحاً أو إشارة.

وفيه: لا كلام في أنّه في باب العقود والإيقاعات وجود اللّفظ أو مبرزٍ آخر، وأمّا في باب الشروط، فلا دليل على اعتباره، ولعلّ الاكتفاء بالقصد والالتزام النفساني في الشروط التي جرت العادة على الالتزام بها في العقد، أقوى شاهدٍ على ذلك، إذ ليس ذلك الالتزام من لوازم الالتزام البيعي كي يكون اللّفظ المبرز للالتزام البيعي مبرزاً له بالالتزام، ولو بنى على كفاية ذلك لابدَّ من البناء على كفاية بناء8.

ص: 84

المتعاقدين أيضاً، فان بناء غيرهما من أهل العرف غير دخيلٍ في الدلالة بهذا المعنى.

الوجه الثالث: النصوص الواردة في النكاح، الدالّة على أنّه لا عبرة بالشرط قبل العقد:

منها: موثّق ابن بكير، عن مولانا الصادق عليه السلام: «إذا اشترطت على المرأة شروط المتعة، فرضيت به، وأوجبت التزويج فاردد عليها شرطك الأوّل بعد النكاح، فإنْ أجازته فقد جاز، وإنْ لم تجزه، فلا يجوز عليها ما كان من شرط قبل النكاح»(1).

ومنها: موثّق محمّد بن مسلم، عن الإمام الباقر عليه السلام: «في الرّجل يتزوّج المرأة متعة: أنّهما يتوارثان إذا لم يشترطا، وإنّما الشرط بعد النكاح»(2).

ومنها: موثّق ابن بكير، عن الإمام الصادق عليه السلام: «ما كان من شرطٍ قبل النكاح هدمه النكاح، وما كان بعد النكاح فهو جائز»(3).

وفيه أوّلاً: إنّ هذه النصوص مختصّة بشروط المتعة، وتدلّ على أنّه إذا لم تذكر في ضمن العقد تنقلب دائماً.

أمّا الأولان: فواضح.

وأمّا الأخير: فلقوله عليه السلام: «هدمه النكاح»، فإنّ شروط المتعة يهدمها النكاح بدون الشرط، وأمّا سائر الشروط، فغاية الأمر عدم وجوب العمل بها لا هدمها وجعلها كالعدم.3.

ص: 85

وثانياً: إنّه لا وجه للتعدّي عن باب النكاح إلى سائر الموارد والأبواب.

وثالثاً: إنّها قابلة للحمل على ما كان من الشروط سابقاً، ولم يكن مضمراً حال العقد، على وجهٍ يكون مبنيّاً عليه، إذ لا يصدق كون الشرط قبل النكاح خاصّة بعد فرض قصده في أثنائه.

فتحصّل: أنّ الأظهر نفوذه ووجوب العمل به.

الفاسد لا يُفسد البيع، وأمّا شرط عدم الخيار، فهل يكون باطلاً وفاسداً أم لا؟ فيه وجهان:

استدلّ الشيخ رحمه الله(1) للأوّل: بأنّ النذر بالعين يوجبُ عدم تسلّط الناذر على التصرّفات المنافية له.

وفيه أوّلاً: إنّ غاية ما يقتضيه ذلك، حرمة الشرط لا فساده، لما تقدّم من عدم دلالة الحرمة على الفساد، إلّاأن يُضمّ إليه ما سنذكره.

وثانياً: إنّ وجوب الوفاء بالنذر إنّما يكون بعد البيع، فما لم يتمّ البيع لا وجوب من ناحية النذر كي يوجب عدم تسلّط البائع على هذا الشرط.

أقول: والحقّ أنْ يقال إنّ هذا الشرط من قبيل المقدّمات المفوّتة، الموجبة لفوت الغرض، وعدم القدرة على امتثال التكليف في ظرفه - وقد حقّقنا في الاُصول(2) حرمتها - فيصبح الشرط حراماً، ولا يكون نافذاً من جهة أنّه يعتبر في نفوذ الشرط ان لا يكون مخالفاً للكتاب والسُنّة، والشرط المخالف سواءٌ كان المشروط مخالفاً أو الشرط نفسه، لا يكون نافذاً، على ما سيجيء في باب الشروط.

ودعوى: أنّ الشرط المخالف بنفسه لا من جهة مخالفة المشروط إنّما لا يكون نافذاً إذا كان الشرط مخالفاً للشرع، وفي المقام الشرط لا يكون مخالفاً بنفسه، وإنّما يكون المحرّم إسقاط الخيار.

مندفعة: بأنّ الشرط بنفسه إسقاط، فيكون حراماً ومخالفاً للشرع.

المورد الثاني: ما إذا أمكن الإقالة أو الشراء منه ثانياً، فقد أفاد السيّد6.

ص: 87

الفقيه رحمه الله(1) أنّه يصحّ الشرط ولا مانع عنه.

وأورد عليه المحقّق النائيني رحمه الله(2): بأنّ الإقالة أو الشراء ليس تحت قدرة الناذر، لأنّ تحقّق هذه العناوين يتوقّف على إرادة شخص آخر، وقد لا يريدها، وما هو تحت قدرته إعمال الفسخ، فيجبُ على الناذر إعماله، ومقتضاه عدم صحّة شرط سقوط الخيار.

وفيه: إنّ حرمة شرط سقوط الخيار إنّما تكون لأجل كونه تفويتاً للغرض، فلو فرضنا العلم بعدم الفوت - ولو بفعلٍ اختياري - لا يكون هذا الفعل مفوّتاً، فلا يكون حراماً، فيكون صحيحاً ونافذاً.

وعليه، فالأظهر ما أفاده السيّد رحمه الله.

***9.

ص: 88

ثالثاً: إنّ دليل السلطنة لا يدلّ على أنّ للمالك الإعراض عن ماله، وسلب الملكيّة عن نفسه، لما تقدّم في مبحث المعاطاة(1) من أنّه كسائر الأدلّة إنّما يدلّ على ثبوت الحكم على فرض وجود الموضوع، ولا نظر له إلى بقاء الموضوع وارتفاعه، وموضوع السلطنة المال المضاف بإضافة الملكيّة، فلا يدلّ على أنّ له الإعراض عنها.

وبعبارة أُخرى : إنّه يدلّ على أنّ له السلطنة على التصرّفات في المال، ولا يدلّ على أنّ له السلطنة على السلطنة باعدامها، والإعراض عنها، وعليه فلا يدلّ بالفحوى على أنّ له إسقاط الحقّ واعدامه.

لا يقال: إنّه حيث لا معنى لتسلّطهم على مثل هذه الحقوق غير القابلة للنقل إلّا نفوذ تصرّفهم فيها بما يشمل الإسقاط، كما عن الشيخ رحمه الله(2)، فلو دلَّ هذا الدليل على ثبوت السلطنة على الحقوق بالأولويّة، دلَّ على أنّ له الإسقاط.

فإنّه يقال: إنّ هذا يتمّ لم كان ذلك - أي ثبوت السلطنة على الحقوق - مفاد دليلٍ خاصّ ، لا فيما إذا كان مستفاداً من الدليل العام، فإنّ الالتزام بعدم السلطنة في مثل هذه الحقوق رأساً، لعدم المعنى لها، يترتّب عليه محذور.

الوجه الثالث: فحوى ما سيجيء من النَّص(3) الدالّ على سقوط الخيار بالتصرّف، معلّلاً بأنّه رضا بالبيع، استدلّ بها الشيخ رحمه الله(4).

وأورد عليه المحقّق الايرواني رحمه الله(5): بأنّ النَّص بعموم التعليل يدلّ على حكم3.

ص: 90

المقام، بلا حاجة إلى الفحوى ، بل ومع منع الفحوى .

أقول: لكن تقريب الفحوى عليمسلك الشيخ رحمه الله - الملتزم بأنّ لزوم العقد بالرضا وإقراره إنّما يكون من جهة أنّ مرجعه إلى إسقاط الخيار - أنّه إذا دلَّ الدليل على مسقطيّة الرضا، وكونه موجباً للّزوم من جهة أنّ مرجعه إلى إسقاط الخيار، فنفس الإسقاط أولى بأنْ يكون مسقطاً للخيار، فلا يرد عليه ما أورده المحقّق المذكور.

وأمّا القول: بأنّه لا معنى لتسلّطهم على مثل هذه الحقوق.

فقد أورد عليه السيّد(1): بأنّه على فرض كونه قابلاً للنقل أيضاً، يمكن الاستدلال بأنْ يراد الأعمّ من النقل والإسقاط، قد عرفت في ذيل الإيراد الثالث على الوجه الثاني أنّه يمكن توجيه كلام الشيخ رحمه الله بنحوٍ لا يرد عليه هذا الإيراد، وإنْ كان غير تامّ على أيّ تقدير. فراجع(2).

أقول: لا خلاف ولا كلام في سقوط الخيار بكلّ لفظٍ يدلّ عليه بإحدى الدلالات، وقد استدلّ له بوجوه:

الوجه الأوّل: فحوى ما دلَّ على سقوط الخيار بالتصرّف، فإنّه إذا كان الفعل الكاشف عن الرضا بالبيع والالتزام به مسقطاً للخيار، فاللّفظ الدالّ على ذلك أولى بأن يكون مسقطاً، لأقوائيّة اللّفظ من الفعل، وهذا هو مراد الشيخ رحمه الله من قوله بالفحوى المتقدّمة(3)، فلا يرد عليه ما عن المحقّق الخراساني رحمه الله(4) من أنّ دليل السلطنة لا يتكفّل نفوذ السبب، بل يتكفّل مشروعيّة المسبّب، لأنّه يتوقّف على5.

ص: 91

إرادة الفحوى الثانية لا الأُولى .

الوجه الثاني: فحوى ما دلَّ على كفاية بعض الأفعال في إجازة عقد الفضولي استدلّ بها الشيخ رحمه الله(1).

وفيه: إنّا لم نجد ما يدلّ على ذلك، سوى طائفتين من النصوص:

أحدهما: في العبد يزوّج نفسه بغير إذن مولاه، المتضمّنة أنّ سكوت المولى بعد العلم إقرارٌ منه(2).

ثانيتهما: في المرأة تزوّج نفسها في حال السُّكر، المتضمّنة أنّها لو أقامت معه بعد الإفاقة يكون التزويج نافذاً(3).

وموردهما ما يكون العقد تامّاً من جميع الجهات، سوى عدم إحراز رضا من يعتبر رضاه في العقد، ومن المعلوم أنّ الرضا القلبي يكفي بأي شيء اُحرز، وهذا بخلاف الموارد التي يكون العقد فيها ناقصاً من جهة أُخرى ، وتتوقّف تماميّته من تلك الناحية على الإنشاء كبيع الفضولي، حيث إنّه ناقصٌ من جهتين: من ناحية الرضا، ومن ناحية عدم كونه مستنداً إلى المالك، ومن الجهة الثانية يحتاج إلى الإنشاء، ولهذا لا يكفي في الإجازة الرضا القبلي، بل لابدَّ من الإنشاء، والمقام من هذه الموارد، أي يتوقّف على الإنشاء، ولا يكفي مجرّد الرضا القلبي بسقوط الخيار.

وعليه، فهذا الوجه غير تامّ .

الوجه الثالث: إنّ مقتضى إطلاق الدليل كفاية كلّ ما يصدق عليه الإسقاط.4.

ص: 92

ثابت، فهو لا يصلح لأن يُعتمد عليه في الحكم، فلابدَّ من ملاحظة القواعد.

وملخَّص القول فيه: إنّه لا خلاف في معنى كلمة (اختر) مادّةً وهيئةً ، ولكن بعد عدم إرادة طلب الاخيتار حقيقةً يحتمل فيها معان:

1 - أنْ يكون إنشاء الطلب بها بقصد إسقاط حقّه والاعراض عنه.

2 - أنْ يكون لغرض نقل خياره إلى صاحبه وتمليكه إيّاه.

3 - أنْ يكون بقصد تفويض إعمال خياره بفسخ أو إمضاء إلى صاحبه.

4 - أنْ يكون بغرض استعلام حال المخاطب.

وعليجميع هذه المحتملات، لو اختار الآخرالفسخ، فإنّه لا إشكال في الانفساخ.

كما أنّه لو سكت لا كلام في عدم سقوط خياره، ولو أجاز لا كلام في سقوط خياره، إنّما الكلام فيما لو اختار الإمضاء، أو سكت في أنّه هل يسقط خيار الأمر أم لا؟

أمّا على الأوّل: فيسقط خياره بمجرّد الأمر.

وأمّا على الثاني: فإن قبل صاحبه التمليك سقط، وإلّا فلا.

لا يقال: إنّه قد تقدّم عن الشيخ رحمه الله وغيره(1) أنّ هذا الخيار لا يقبل النقل، فكيف يحكم بسقوط خياره ؟!

فإنّه يقال أوّلاً: قد مرّ أنّه قابلٌ له.

وثانياً: إنّ من يقول بعدم قابليّته للنقل، إنّما يلتزم به النقل إلى الأجنبي من جهة أنّه خيار المجتمعين، ويكون مغيّاً بافتراقهما، فلا يمكن نقله إلى غير من هو طرف3.

ص: 94

المعاملة، وأمّا في النقل إلى من هو طرف المعاملة، فلا يلتزم به، لعدم جريان هذا الوجه فيه.

وأمّا على الثالث: فإنْ سكت بقى خياره ثابتاً، وإنْ اختار الإمضاء من الطرفين سقط، إذ خيار الموكّل لا يسقط ما لم يجز الوكيل من طرفه.

وأمّا على الرابع: فلا يسقط خياره أصلاً حتّى بعد الإجازة.

أقول: ولا يبعد دعوى ظهوره في الأوّل أو الثاني، وعلى فرض عدم الظهور في شيء منها، فإنّ مقتضى الاستصحاب بقاء الخيار حتّى بعد الإمضاء.

***

ص: 95

أقول: وفيهما نظر:

أمّا الأوّل: فلما عرفت من منع الكاشفيّة، نعم كاشفيّته عن الرضا بالبيع لا تُنكر، مع أنّ المطلق لا يُحمل على الغالب.

وأمّا الثاني: فلأنّه حيث لم يُذكر متعلّق الرضا في الخبر، فيمكن أنْ يكون المراد الرضا بأصل المعاملة، إمّا بأنْ يكون المراد أنّهما أوجدا البيع عن الرضا، أو أنّهما رضيا بالبيع، بمعنى عدم الإكراه والفسخ قبل التفرّق، ويمكن أنْ يكون المراد الرضا بالتفرّق في مقابل صدوره عن كره، ويمكن أنْ يكون المراد الرضا بلزوم العقد.

ولو لم ندّع ظهوره في الأوّل، فلا أقلّ من الإجمال، وحيث أنّ الاستدلال يتوقّف على إرادة الثالث، فهو لا يتمّ لعدم ثبوتها.

والغريب أنّ الشيخ رحمه الله(1) في المقام بنى على عدم اعتبار هذا الظهور، وفي المسألة الآتية يصرّح باعتباره استناداً إلى الصحيح.

وأمّا المورد الثاني: فالأقوال فيه ثلاثة:

أحدها: كفاية مجرّد الافتراق، ولو كان أقلّ من خطوة، ذهب إليه الشيخ رحمه الله(2).

ثانيها: اعتبار الخطوة وكفايتها.

ثالثها: عدم كفايتها أيضاً، وأنّ المدار على صدق الافتراق عرفاً.

أقول: والأظهر هو الأخير لوجهين:

الوجه الأوّل: إنّ الافتراق المجعول غايةً ، هو في مقابل الاجتماع البدني الصادق على ما إذا كان الفصل بينهما خطوة أو أقلّ أو أكثر، يعدّ من المفاهيم العرفيّة الذي لا يشكل أحدٌ في عدم صدقه بمجرّد التباعد بخطوة أو خطوتين.6.

ص: 97

الوجه الثاني: قوله عليه السلام في جملةٍ من النصوص: «فلمّا استوجَبتُها قمتُ فمشيتُ خُطاً ليجب البيع»(1).

تقريب الاستدلال: علّق عليه السلام وجوب البيع على المشي خُطاً، ولا ريب في ظهوره في عدم كفاية الأقلّ ، وليس مورد الاستدلال به فعله عليه السلام كي يقال إنّه لا يدلّ على اعتبارها.

واستدلّ للأوّل بأنّ الموضوع هو الافتراق الصادق على الأقلّ من الخطوة.

وفيه: إنّ الافتراق غير التباعد، والثاني يصدق بأدنى فصلٍ بخلاف الأوّل.

وأمّا المورد الثالث: فحمل الكلام ليس صدق التفرّق مع عدم تأثير من المتفرّقين، بل هذا يبحث فيه في المسألة الآتية، والمفروض في المقام صدقه بدونه، بل هو كفاية حركة أحدهما مع سكون الآخر.

أقول: وهذا هو الأظهر، لأنّ الهيئة الاجتماعيّة الحاصلة للمتبايعين محقّقة لصدق الاجتماع، وأنّ كلّاً منهما مجتمعٌ مع الآخر، وعدم تلك محقّق لعنوان الافتراق - أي افتراق كلّ منهما عن صاحبه - وعليه فلو تحرّك أحدهما وسكن الآخر، تنعدم الهيئة الاجتماعيّة، فلا محالة يصدق الافتراق. وأضف إلى ذلك إثبات الإمام عليه السلام افتراق الطرفين بمشيه عليه السلام فقط حين قال: «فمشيتُ خُطاً ليجبُ البيع حين افترقنا».

الوجه الأوّل: تبادر الاختيار من الفعل المسند إلى الفاعل المختار.

وأجاب عنه الشيخ رحمه الله(1): بأنّ المتبادر هو الاختياري في مقابل الاضطراري، لا في مقابل المكره الفاعل بالاختيار.

والحقّ أنْ يقال: إنّه لا يتبادر الاختياري في مقابل الاضطراري أيضاً، لأنّ هيئات الأفعال موضوعة نوعيّاً، مثلاً هيئة (فعل) وضعت لإفادة التحقّق في ضمن اي مادّة كانت، وقد تكون المادة اختيارية، ولا سبيل إلى غير الاختياريّة فيها ك (باع) و (طلّق)، وقد تكون بالعكس كما في (مات) و (وجد) وغيرها. وقد يجوز الأمران فيها والهيئة في جميع ذلك تستعمل في معنى واحد ولها وضع واحد. وبذلك يستكشف عدم دخل الاختيار في معناها أصلاً.

الوجه الثاني: حديث رفع ما استكرهوا عليه(2) بدعوى أنّه يدلّ على أنّ الافتراق عن كره لا يترتّب عليه الأثر، ووجوده كالعدم، وقد تقدّم في مسألة اشتراط الاخيتار في المتبايعين ما يظهر منه شمول الحديث للحكم الوضعي.

أقول: أُورد على الاستدلال به:

أوّلاً: ما أفاده الشيخ رحمه الله(3) بأنّه لو كان الحديث مدرك هذا الحكم، كان اللّازم البناء على عدم مسقطيّة التفرّق الإكراهي، مع عدم المنع من التخاير، ولم يلتزموا بذلك، فيستكشف منه أنّه لا يكون الحديث مدركاً له.

وفيه: إنّه إنْ ثبت قيام إجماع تعبّدي على السقوط، كان هو المقيّد للإطلاق، وبه9.

ص: 99

ترفع اليد عمّا يقتضيه الحديث، وإلّا يلتزم المستدلّبعدم السقوط في هذا الفرض أيضاً.

ثانياً: ما أفاده المحقّق النائيني رحمه الله(1) والسيّد في «الحاشية»(1)، من أنّه من التزام القائل باعتبار الاختيار في مقابل الإكراه بسقوط الخيار مع النسيان والغفلة، يُستكشف أنّ ذات الافتراق من حيث هو جُعل من المسقطات، لا بما هو فعلٌ صادرٌ عن اختيار. وحديث الرفع إنّما يجري فيما كان الفعل منوطاً بالقصد كالقعود.

وفيه: إنّ النقض بالنسيان والغفلة يمكن أنْ يجاب عنه بما أجبنا به عن إيراد الشيخ رحمه الله، وأمّا ما أفاده من اختصاص الحديث بالأفعال القصديّة فيرد عليه ما حقّقناه في محلّه من منع التخصيص بعد إطلاق الدليل.

وثالثاً: ما أفاده المحقّق النائيني رحمه الله(3) من أنّه من كون مورد بعض المرفوعات منحصراً في متعلّق التكليف كالحسد، يُستكشف اختصاص الحديث بمتعلّقات التكاليف، ولا يعمّ الموضوعات لعدم الجامع بين المتعلّق والموضوع، ولذا لو تحقّقت الإقامة عن كره لا يمكن رفع حكمها بالحديث، والتفرّق من قبيل الموضوع لا المتعلّق، فلا يشمله الحديث.

وفيه: إنّ الحديث يدلّ على رفع كلّ ما هو ثابت في عالم التشريع عن ذلك العالم إذا كان عن كره، من غير فرق بين الموضوع والمتعلّق، ولذا لو شرب الخمر عن إكراه، جاز الاقتداء به، وإنْ ورد: (لا تُصلِّ خلف شارب الخمر). وقد صرّح بذلك هو قدس سره في حديث الرفع.

وأمّا مسألة الإقامة، فالجواب عنها: أنّ الإقامة لا تعدّ موضوعاً لوجوب4.

ص: 100

التمام، بل الموضوع هو العلم بها، وهو لا يكون إكراهيّاً، وما هو إكراهي ليس متعلّق التكليف ولا موضوعه.

ورابعاً: - وهو الصحيح - وهو أنّ لسان الحديث هو رفع الحكم لا وضعه، ولذا لو تعلّق الإكراه بعدم التزويج لا يحكم بتحقّق الزوجيّة، والتفرّق ليس موضوع الحكم، بل هو سببٌ لارتفاع ما هو الموضوع للخيار. وأمّا اللّزوم فهو يثبت بأدلّته وموضوعه العقد.

وبالجملة: موضوع الخيار اجتماع المتبايعين، والافتراق سبب لانعدامه، وهو ليس موضوعاً لحكمٍ ، فلا يصحّ أنْ يقال إنّ التفرّق الإكراهي كلّا تفرّق، فكأنّ الاجتماع باقٍ ، وعليه فالأظهر عدم صحّة الاستدلال به.

الوجه الثالث: إنّ المتبادر ما كان عن رضاً بالعقد. استدلّ به الشيخ رحمه الله(1).

وفيه: ما تقدّم في المسألة المتقدّمة من منع كاشفيّته عن الرضا، فلا وجه لهذه الدعوى أصلاً.

الوجه الرابع: قوله عليه السلام في صحيح الفضيل: «فإذا افترقا فلا خيار بعد الرضا منهما»(1).

أقول: وذكر الشيخ رحمه الله(3) في تقريب الاستدلال به وجهين:

الأوّل: إنّه يدلّ على أنّ الافتراق المجعول غايةً هو الذي ينبعث عن الرضا بالعقد، بمعنى أنّه بعد الفراغ عن أمر العقد والرضا به يفترقان.

الثاني: إنّ الافتراق من حيث كاشفيّته عن الرضا بالعقد جُعل غاية، وعلى3.

ص: 101

التقديرين الافتراق الإكراهي غير مشمول له، لأنّه غير منبعث عن الرضا ولا كاشف عنه، والفرق بين الوجهين هو الفرق بين مقام الثبوت والإثبات.

وفيه أوّلاً: ما عرفت من تطرّق احتمالات في الرضا الموجود في الحديث.

وثانياً: إنّه لو سُلّم أنّ المراد بالرضا هو الرضا بلزوم العقد، والالتزام به إنّما نلتزم بالتقييد إذا كان لسان الخبر هكذا، فلا خيار لهما إن افترقا بعد الرضا منهما.

وأمّا مفاد ما في الخبر، فهو كون الافتراق التزاماً عمليّاً، ويكون قوله عليه السلام: «بعد الرضا» بياناً للافتراق.

وبعبارة أُخرى : مفاد ما في الخبر أنّه لا خيار بعد الافتراق لكونه رضاً بالعقد.

الوجه الخامس: إنّ تشريع الخيار إنّما هو للإرفاق بالمتبايعين، وهذا لا يلائم مع سقوطه بالافتراق الإكراهي.

وفيه أوّلاً: إنّ ذلك حكمة لا يدور الحكم مدارها.

وثانياً: إنّ أصل ثوبت الخيار إنّما هو للإرفاق، وهذا لا يلازم مع كون غاية الخيار أيضاً ملائمة له.

الوجه السادس: الإجماع المحكيّ عن غير واحد.

وفيه: إنّه لمعلوميّة مدرك المجمعين لا يُعتمد عليه، وعليه فالأظهر سقوط الخيار بالافتراق الإكراهي أيضاً.

هذا إذا كان الإكراه على التفرّق مع المنع من التخاير، وأمّا مع عدم المنع منه فالأمر أوضح.

مجال لهذا البحث، بل يكون الخياران ساقطين بالأولويّة.

نعم، لو قلنا فيها بمقالة المشهور كان لهذا البحث مجالٌ .

أقول: ومورد البحث في المقام، هو عن أنّ التفرّق إذا كان عن إكراه أحدهما، هل يوجبُ سقوط الخيار أم لا؟ وأمّا الجهات الاُخر فهي لا يُبحث عنها في المقام.

وبعبارة أُخرى : البحث في المقام متمحّضٌ في مانعيّة إكراه أحدهما عن السقوط وعدمها. وعليه فلا وجه للنزاع في أنّ التفرّق هل يحصل بحركة أحدهما وسكون الآخر أم لا؟، وقد تقدّم حصوله بذلك، كما تقدّم على دخل الاختيار في ذلك.

وهكذا لا وجه لجعل النزاع في المقام، ومبنى الأقوال فيه بقاء الأكوان وعدمه، وافتقار الباقي إلى المؤثّر وعدمه، إذا لو قلنا ببقاء الأكوان وعدم احتياج الباقي إلى المؤثّر، فغاية ما يلزم منه الساكن ليس بفعله، وقد مرَّ أنّ الافتراق يحصل ولو مع عدم تأثيرٍ من المتفرّقين.

أقول: تنقيح القول في المقام إنّما هو بالبحث في مقامين:

الأوّل: عن مقتضى الأدلّة المتقدّمة في المسألة السابقة ؟.

الثاني: في ما تقتضيه الروايات الحاكية لفعله عليه السلام.

أمّاالمقام الأوّل: فمقتضى المستفاد والمتبادر من التفرّق، هو ماكان عن رضاًبالعقد.

ومقتضى الإجماع، هو سقوط الخيارين في المقام.

ومقتضى حديث الرفع(1) ثبوتهما معاً.

ومقتضى صحيح الفضيل(2)، هو التفصيل بين المكرَه وغيره، وسقوط خيار3.

ص: 103

غير المكره خاصّة.

أمّا التبادر، فلأنّ المتيقّن اعتبار رضا أحدهما، وليس المتبادر خصوص ما كان عن رضاهما.

وأمّا الإجماع فلعدم وجوده في المقام.

وأمّا حديث الرفع فلأنّ غاية ما قيل في توجيه دلالته على التفصيل، إنّه يدلّ على ارتفاع حكم ما تعلّق الإكراه به خاصّة دون غيره.

ودعوى: أنّه لو شمل الحديث تفرّق المكرَه، وحَكم عليه بأنّ افتراقه كلّا افتراق، كان لازمه بقاء اجتماع صاحبه معه، ومع بقاء الهيئة الاجتماعيّة شرعاً، يكون خيار كليهما باقياً شرعاً.

مندفعة أوّلاً: بأنّ لسان الحديث تنزيل الموجود منزلة المعدوم، لأنّه حينئذٍ وضعٌ لا رفع، بل لسانه لسان رفع الحكم بلا نظرٍ إلى بقاء الموضوع وعدمه كما حُقّق في الاُصول(1).

وثانياً: إنّ مقتضى كون افتراق المكرَه كلّا افتراق، كونه مجتمعاً مع صاحبه تعبّداً، لا كون صاحبه مجتمعاً معه، وعدم الانفكاك بينهما واقعاً لا يلازم عدم الانكفاك بينهما تنزيلاً وتعبّداً.

أقول: ولكن الأرجح في النظر أنّه يقتضي ثبوت الخيارين معاً، لأنّ الغاية للخيارين أمر واحد، من جهة أنّ الافتراق من المعاني المتضايفة كالاجتماع، ولا يُعقل افتراق أحدهما عن صاحبه من دون أن يفترق صاحبه عنه، وعليه فجعل الغاية متعدّدة لغوٌ، ممّا يقتضي أن تكون الغاية واحدة لا مجالة.

لا يقال: إنّه مع لحوق خصوصيّة الإكراه، يكون قابلاً للانفكاك، فيصحّ جعل الغاية متعدّدة.7.

ص: 104

فإنّه يقال: إنّ الإكراه لا يكون قيد الافتراق واقعاً كالرضا، بل خصوصيّة عدم الإكراه إنّما تعتبر بحديث الرفع الحاكم على الأدلّة الواقعيّة، فليس في عوض الواقع ما يثبت القيديّة.

وعليه، فحديث الرفع إنّما يرفع حكم الافتراق المجعول غايةً ، وهو سقوط الخيارين معاً، ولازم ذلك ثبوتهما معاً. فتدبّر فإنّه دقيق.

وأمّا صحيح الفضيل: فقد أفاد الشيخ رحمه الله(1) - وتبعه المحقّق النائيني رحمه الله(1) - بأنّ الظاهر منه تقييد السقوط بالرضا منهما المنتفي بانتفاء رضا أحدهما أو كليهما، فيبقى الخيار حتّى بالنسبة إلى المختار.

وفيه: إنّ مقتضى مقابلة التثنية بالتثنية كمقابلة الجمع بالجمع هو التوزيع، وأنّ خيار كلٍّ من البائع والمشتري يكون مغيّاً برضاه، ولازم ذلك هو التفصيل بين المكرَه وغيره.

فتحصّل: أنّه لو كان المدرك في المسألة هو التبادر أو الإجماع، كان الحكم في هذه المسألة سقوط الخيارين، ولو كان هو صحيح الفضيل كان هو التفصيل، بين المكرَه وغيره، ولو كان هو حديث الرفع كان الحكم في المقام ثبوت الخيارين.

وأمّا المقام الثاني: فقد استدلّ الشيخ رحمه الله(3) لسقوط الخيارين في المقام بالرواية الحاكية لفعله عليه السلام، وأنّه قال: «فمشيتُ خُطاً ليجب البيع حين افترقنا»(2)، فإنّها تدلّ على أنّ مجرّد مشيه سببٌ لصدق الافتراق المجعول غايةً للخيار، وجعل وجوب البيع علّة غائيّةً له من دون اعتبار رضا الآخر أو شعوره بمشي الإمام عليه السلام.9.

ص: 105

وفيه: إنّها متضمّنة لقضيّة شخصيّة، ولعلّ تجريده في مقام الاستناد، من جهة حصول الشرط وهو الرضا منه أو منهما.

قال الشيخ رحمه الله(1): (وظاهر الصحيحة وإنْ كان أخصّ ، إلّاأنّ ظهور الرواية في عدم مدخليّة شيء آخر زائداً على مفارقة أحدهما صاحبه مؤيّدٌ بالتزام مقتضاه في غير واحدٍ من المقامات) انتهى .

أقول: والذي أظنّه أنّ هذا الكلام منه قدس سره مبنيٌّ على ما ذكره في الاُصول - في مبحث التعادل و الترجيح - من أنّ الخاص إذا كان ظنّي الدلالة لا يُقدّم على العام مطلقاً، بل لابدَّ من ملاحظة أقوى الظهورين، فإنّه في المقام دلالة الصحيح على عدم سقوط الخيارين بدون رضاهما ليست قطعيّة، بل ظنيّة ومن باب الظهور، فلابدَّ من ملاحظة أقوى الظهورين منه ومن ظهور الرواية، وحيث أنّ ظهور الرواية أقوى من جهة التزام مقتضاها في كثيرٍ من المقامات حسب ماذكره الشيخ رحمه الله، فيكون هو مقدّماً على ظهور الصحيح.

وعليه، فما أورده المحقّق الايرواني(2) بعد بيان مراده بغير ذلك في غير محلّه.

القول الثاني: ما عن «التذكرة»(1)، من أنّه ينقطع خياره ببقائه سائراً، قال: (وليس عليه الانقلاب إلى مجلسٍ ليجتمع مع العاقد الآخر إنْ طال الزمان، وإنْ لم يطل ففيه احتمال عند الجويني) انتهى .

القول الثالث: ما عن جمعٍ منهم السيّد في «الحاشية»(2) من بقاء الخيار إلى أن يحصل أحد المسقطات الاُخر.

استدلّ للأوّل: بأنّ الافتراق الحاصل عن كره كالمعدوم، فكأنّهما بعد مجتمعان في مجلس العقد، فالخيار باقٍ إلى أن يحصل الافتراق.

وفيه: ما تقدّم من أنّ حديث الرفع لا ينفي الموضوع، وإنّما يتضمّن رفع الحكم خاصّة.

واستدلّ للثالث بوجهين:

أحدهما: إنّ النَّص ساكتٌ عن غاية هذا الخيار، فالمرجع هو استصحاب الخيار.

وفيه: - مضافاً إلى ما حقّقناه في محلّه من عدم جريان الاستصحاب في الأحكام - أنّه لو سُلّم ذلك، لا سبيل له في المقام مع وجود عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) ، فإنّه وإنْ لم يكن له عمومٌ أزماني، إلّاأنّ المخصّص بما أنّه من الابتداء لا من الوسط، يكون هو المرجع دون الاستصحاب.

ثانيهما: ما أفاده السيّد رحمه الله(3) من أنّ النَّص يدلّ على ذلك، فإنّه جعل المسقط الافتراق الاختياري، والمفروض عدم تحقّقه، وعدم بقاء شأنيّة التحقّق له أيضاً، لأنّ المفروض حصول الافتراق حسّاً، فيكون كما لو لم يكن افتراق أصلاً.

هذا إذا قلنا بأنّ الافتراق منصرفٌ إلى الاختياري.6.

ص: 107

وإنْ قلنا بذلك من جهة حديث الرفع فكذلك، لأنّ مقتضاه أنّ الافتراق الإكراهي لا أثر له في الإسقاط، والمفروض عدم مسقطٍ آخر، فلابدَّ من بقاءالخيار.

وفيه أوّلاً: إنّ ذلك لو تمّ ، فإنّما هو على القول بأنّ الغاية هي حدوث الافتراق، أمّا لو قلنا بأنّها مطلق الافتراق، حدوثاً كان أو بقاءً ، فيمكن أنْ يقال إنّ الغاية وإنْ كانت حدوثاً عن إكراه وعن رضا، إلّاأنّها بقاءاً تكون لا عن إكراه، ومع تحقّق الغاية، يتحقّق شرطها أو زوال مانعها، ويرتفع المغيّا وهو الخيار، وعليه، فلا يكون الخيار باقياً لا فوراً ولا بنحو التراخي.

وثانياً: إنّه لو سُلّم كون الغاية هي حدوث الافتراق، فالغاية وإنْ كانت ممتنعة التحقّق، إلّاأنّ بقاء الخيار يتوقّف على ثبوت الإطلاق لدليله، ويمكن منعه من هذه الحيثيّة - أي حيثيّة امتناع تحقّق غايته وإمكانه - فتأمّل.

وبالجملة: وبما ذكرناه ظهر مدرك القول الثالث، وما يمكن أنْ يرد عليه.

الوجه الأوّل: ما أفاده المحقّق النائيني رحمه الله(1)، من أنّ التصرّف إجازة فعليّة، فمسقطيّته تكون على القاعدة.

وفيه: إنّه قدس سره صرّح في غير موردٍ بأنّه يعتبر في الإنشاء أنْ يكون ما يُنشَأ به مصداقاً للعنوان المقصود إنشائه، فكلّ تصرّف ليس مصداقاً للإجازة لا يصحّ الإنشاء به، نعم التصرّف الذي يكون كذلك، أي يكون مبرزاً عرفاً، يصحّ إنشاء الإجازة به.

الوجه الثاني: ما في «المكاسب»(2) من عموم العلّة المذكورة في خيار الحيوان، وهي قوله عليه السلام: «فذلك رضاً منه فلا شرط له»(3).

بتقريب: إنّه يدلّ على أنّ التصرّف كاشفٌ نوعي عن الرضا بالعقد، والشارع الأقدس أمضيهذه الكاشفيّة، ومن المعلوم أنّه لااختصاص للكاشفيّة بخيارالحيوان.

وفيه: إنّه سيجيء أنّ محتملات هذه الجملة متعدّدة، وأظهرها أنّه عليه السلام بصدد التعبّد بكون تلك الأفعال التزاماً وإجازة، وعليه فلا سبيل إلى التمسّك بعموم العلّة، فإنّه إنّما تكون العلّة معمّمة، فيما إذا كانت علّة عرفاً ويفهم العرف عليّته، ولا تكون تعبديّة، وإلّا فيدور الحكم مدار مقدار التعبّد، وحيث أنّ النَّص مختصٌّ بخيار الحيوان، فلا وجه للتعدّي.

الوجه الثالث: ما في «المكاسب»(4) أيضاً من أنّ سقوط خيار المشتري بتصرّفه2.

ص: 109

مستفادٌ من نفس الرواية المعلّلة، حيث قال عليه السلام: «فإن أحدث المشتري فيما اشترى حدثاً قبل ثلاثة أيّام، فذلك رضاً منه، فلا شرط»، فإنّ الشرط يشمل شرطا لمجلس.

وفيه: إنّ الشرط المنفيّ خصوص خيار الحيوان، إذ الشرط الذي يسقط بذلك قبل ثلاثة أيّام خصوص ذلك، وأمّا خيار المجلس فلا فرق فيه بين قبل الثلاثة وبعدها، ولعلّه لذلك أمر بالتأمّل.

وبالجملة: فالحقّ عدم مسقطيّة التصرّف من حيث هو، نعم الأفعال التي تكون مبرزة لذلك، وقُصد بها السقوط، تكون مسقطة لكونها إسقاطاً، لا لمسقطيّة التصرّف، هذا تمام الكلام في خيار المجلس.

***

ص: 110

الثاني: خيار الحيوان:

والسَّمك والعَلَق ودود القِزّ، وحتّى الحيوان المُشرف على الموت، أم يختصّ بما يقصد حياته، فلايشمل المقصود لحمه، أم يختصّ بما يقصد لحمه وحياته معاً؟ وجوه:

أقول: الظاهر من النَّص والفتوى العموم لكلّ ذي حياة، وقد وقع الكلام في الحيوان الذي يكون المقصود لحمه لا حياته بالإصالة كالسّمك المُخرَج من الماء، أو لعارضٍ كالصيد المُشرِف على الموت، فإنّ ظاهر الفتوى ثبوت الخيار فيه، وعن جماعةٍ من متأخّري المتأخّرين عدم ثبوته فيه(1). والشيخ رحمه الله(2) نفى البُعد عن عدم ثبوت هذا الخيار في القسم الأوّل، واستشكل في القسم الثاني، واستدلّ للأوّل بإطلاق النَّص.

وفيه: إنّ الظاهر من أخذ كلّ عنوانٍ في الموضوع، دخله فيه من حيث هو، لا كونه إشارةً ومعرّفاً للمصاديق الخارجيّة، وعليه فبما أنّ المأخوذ في موضوع هذا الخيار بيع الحيوان، فيكون الخيار ثابتاً فيما يباع بما أنّه حيوان - أي ذو نفس - وأمّا ما يباع لا بهذا العنوان، بل بما هو لحكمٍ ، فلا يكون مشمولاً لهذا الحكم، من غير فرق بين ما هو كذلك بالأصالة، أو بالعارض، بل لو بيع حيوان سالم باقٍ لا بما هو حيوان بل بما أنّه لحكمٍ ، لا يكون مشمولاً له.

بحث: هل يعدّ زهاق روح المُشرِف على الموت تلفاً من البائع قبل القبض، أو في زمان الخيار على القول به، أو في المجلس، أم لا؟

وجهان، مختار الشيخ الثاني(3).

وأُورد عليه: بأنّه بناءً على ثبوت الخيار، لم لا يعدّ زهاق روحه تلفاً في3.

ص: 112

زمان الخيار.

وبعبارة أُخرى : إذا لو حظ جهة اللحميّة لا خيار ولا تلف من البائع، وأمّا إنْ لوحظ جهة الحيوانيّة، دخل الخيار فيه، وكان تلفه من البائع.

وفيه: إنّ ملاك ثبوت الخيار هو وقوع البيع على ذات ما هو حيوانٌ ، وإنْ لم يقصد هذه الجهة، وأمّا ملاك التلف، فهو زوال الوصف والمقوّم للماليّة، والحياة في الفرض غير مقوّمة لها، فلا يعدّ زوالها تلفاً.

فرع: لو كان الحيوان لا يبقى إلى ثلاثة أيّام، ففي منتهى خياره وجوه وأقوال:

مقتضى ظاهر النَّص أنّ كلّ حيوانٍ ثبت فيه الخيار، كان خياره باقياًإلى الثلاثة.

وقد يقال: بأنّ منتهاه في المقام التلف.

وفيه: إنّه مبنيٌّ على كون متعلّق الخيار العين، وهي الحيوان، فمع نفاده يزول الخيار، لكن المبنى فاسدٌ، لأنّه متعلّق بالعقد.

وقد يقال: بأنّه خيارٌ ثابتٌ لم يثبت منتهاه من الدليل، لأنّ النصوص من جهة حِكمة جَعْل الخيار - وهي الاطّلاع على عيوب الحيوان - تكون منصرفة عنه، فيأتي فيه الوجهان:

من امتداد الخيار إلى أنْ يأتي أحد المسقطات للاستصحاب.

ومن كونه على الفور، لأنّه القدر المتيقّن.

وفيه: إنّ الحكمة لا سيّما غير المنصوصة منها لا يعتنى بها، فالمتّبع هو إطلاق النصوص.

هذا كلّه لو كان المبيع معيّناً.

ص: 113

كلّ من اشترى حيواناً ثبت له الخيار خاصّة.

وأمّا لو كان كليّاً ففيه وجوه.

وملخَّص القول فيه: إنّه إنْ كان المبيع كليّاً في المعيّن، لا كلام في ثبوت الخيار فيه، وإنْ كان كليّاً في الذّمة، مقتضى إطلاق النصوص ثبوت الخيار فيه.

أقول: قد استدلّ للعدم بوجهين:

الوجه الأوّل: انصراف النصوص إلى الشخصي، من حيث أنّ المتداول بين الناس في بيع الحيوان هو الشخصي، فالخيار الثابت في بيع الحيوان ينصرف إلى ما هو المتداول عندهم.

وفيه: إنّ التعارف والتداول لا يوجبان الانصراف المقيّد للإطلاق، والشاهد على ذلك أنّه لا يتوهّم أحدٌ انصراف قوله تعالى : (أَحَلَّ اَللّهُ اَلْبَيْعَ ) (1) عنه.

الوجه الثاني: إنّ حكمة جعل الخيار لا تجري في الكلّي.

وفيه: إنّ الحكمة لا توجب تقييد الإطلاق.

وبالجملة: فالأظهر ثبوت الخيار في الكلّي مطلقاً.

أقول: وتنقيح القول في هذا الأمر يتحقّق بالبحث في مقامين:

الأوّل: في أنّه هل يختصّ هذا الخيار بمن انتقل إليه الحيوان، أم يكون ثابتاً لمن انتقل عنه أيضاً؟

الثاني: في أنّه هل يثبت لمن انتقل إليه مطلقاً، أم يختصُّ بخصوص المشتري ؟

أمّا المقام الأوّل: فالمشهور بين الأصحاب هو الاختصاص، وعن السيّد الأجل المرتضى(1) ثبوته لمن انتقل عنه، وقوّاه في محكي «المسالك»(2) مع قطع النظر عن الشهرة، وتبعه في ذلك صاحب «المفاتيح»(3)، وتوقّف في محكى «غاية المراد»(4) وحواشي «القواعد»(5)، وتبعه في محكي «المقتصر»(6).

أقول: وتحقيق الكلام في هذا المقام يقتضي البحث في موردين:

الأوّل: فيما تقتضيه القواعد.

الثاني: فيما تقتضيه النصوص الخاصّة.

أمّا المورد الأوّل: فقد استدلّ الشيخ رحمه الله(7) لعدم الثبوت بوجهين:

الوجه الأوّل: عموم قوله عليه السلام: «فإذا افترقا وجب البيع»(8)، خَرج عنه المشتري وبقي البائع.5.

ص: 115

وفيه أوّلاً: إنّه مختصٌّ ببيع غير الحيوان، لأنّ التفصيل قاطعٌ للشركة، فالتفصيل بين الحيوان وغيره في صحيح الفضيل الآتي وغيره، موجبٌ لاختصاص ذلك بغير الحيوان.

وثانياً: إنّ الوجوب الذي تثبته هذه الجملة، هو الوجوب الإضافي، وقد ورد نظيره في خيار الحيوان، ولذا لا تكون أدلّة الخيارات متعارضة.

وثالثاً: إنّ الوجوب بمعنى لزوم العقد، وعدم قابليّته للانحلال، فإذا ثبت الخيار - ولو للمشتري - لم يكن البيع واجباً، وليس وجوب البيع من قبيل العام كي يقال إنّه خُصّص بالإضافة إلى المشتري، وتخصيصه بالنسبة إلى البائع مشكوك فيه فيتمسّك بالعموم.

وبالجملة: بما ذكرناه ظهر عدم صحّة الاستدلال بقوله عليه السلام: «فإذا افترقا فلا خيار»(1).

الوجه الثاني: العمومات العامّة الواردة في البيع وغيره مثل قوله تعالى :

(أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) (2) فيما لا يكون فيه خيار المجلس بالأصل أو بالاشتراط، ويثبت في الباقي بعدم القول بالفصل.

وفيه: إنّه يصحّ التمسّك بها حتّى فيما ثبت فيه خيار المجلس، لأنّه لو سُلّم كون المرجع استصحاب حكم الخاص، إذا لم يكن للعام عموم أزماني - مع أنّه غير تامّ - فإنّما هو فيما إذا لم يكن التخصيص من الابتداء، وإلّا فالمرجع هو عموم العام.

واستدلّ للقول الآخر: بأصالة جواز العقد من الطرفين بعد ثبوت خيارالمجلس.1.

ص: 116

وفيه: بعد تصحيحه بأنّ اجتماع السببين للخيار، موجبٌ لثبوت خيار واحدٍ ذي جهتين، وعليه فتصحّ دعوى استصحاب الكلّي الموجود بوجود خيار المجلس، فإنّه من قبيل الكلّي المردّد بين الطويل و القصير، مضافاً إلى أنّ المختار عدم جريان الاستصحاب في الأحكام فيقتضي أن يصبح المقام - كما تقدّم - من موارد التمسّك بالعموم لا الاستصحاب.

فتحصّل: أنّ الأظهر بحسب القواعد عدم ثبوت الخيار لمن انتقل عنه.

وأمّا المورد الثاني: فقد استدلّ على الاختصاص بصحاح خمسة:

أحدها: صحيح ابن رئاب، المحكيّ عن «قُرب الإسناد» عن أبي عبداللّه عليه السلام:

«عن رجلٍ اشترى جاريةً ، لمن الخيار للمشتري، أو للبائع، أو لهما كليهما؟

قال عليه السلام: الخيار لمن اشترى ثلاثة أيّام، فإذا مضت ثلاثة أيّام نظرة، فقد وجب الشراء على ذلك»(1).

ثانيها: صحيح الفضيل بن يسار، عنه عليه السلام:

«عن الشرط في الحيوان ؟ قال عليه السلام: ثلاثة أيّام للمشتري.

قلت: وما الشرط في غير الحيوان ؟

قال عليه السلام: البيّعان بالخيار ما لم يفترقا، فإذا افترقا فلا خيار بعد الرضا منهما»(2).

ثالثها: صحيح الحلبي، عنه عليه السلام، قال: «في الحيوان كلّه شرط ثلاثة أيّام للمشتري»(3).

رابعها: صحيح ابن رئاب، عنه عليه السلام، قال: «الشَّرط في الحيوان ثلاثة3.

ص: 117

أيّام للمشتري»(1).

خامسها: صحيح ابن مسلم: «المتبايعان بالخيار ما لم يفترقا، وصاحب الحيوان بالخيار ثلاثة أيّام»(2).

وخبر عليّ بن أسباط، عن أبي الحسن الرضا عليه السلام، قال: «الخيار في الحيوان ثلاثة أيّام للمشتري»(3).

أقول: لا كلام في دلالة صحيح عليّ بن رئاب الأوّل على ذلك، فإنّ المسؤول عنه إنّما هو جنس الخيار لا فرد منه، إذ لا مقابلة بين ثبوت فردٍ للبائع وفردٍ آخر للمشتري، بل المقابلة بين ثبوت الجنس للبائع واختصاصه به، وثبوته للمشتري، فجوابه عليه السلام كالنَّص في الاختصاص، فيدلّ بالمفهوم على نفيه عن البائع.

وأمّا سائر النصوص: فقد قيل في دلالتها على ذلك وجوه:

أحدها: ما في «المكاسب»(4) في ذيل صحيح الفضيل بن يسار، قال قدس سره: (وإطلاق نفي الخيار لهما في بيع غير الحيوان، بعد الافتراق، يشمل ما إذا كان الثمن حيواناً).

وفيه: الظاهر كما تقدّم أنّ الخيار المنفيّ خصوص خيار المجلس لا مطلق الخيار.

ثانيها: ما أفاده قدس سره في ذيل خبر عليّ بن أسباط، وهو الوجه عنده في دلالة سائر النصوص بقوله: (فان ذكر القيد مع إطلاق الحكم قبيحٌ إلّالنكتةٍ جليّة).

وفيه: إنّ هذا ذُكر وجهاً لدلالة الوصف، واللّقب على المفهوم، وقد حُقّق في7.

ص: 118

الاُصول عدم تماميّته.

ثالثها: ما أفاده صاحب «الجواهر»(1)، من أنّ اللّام تفيد الاختصاص.

وفيه: إنّ الاختصاص الذي تفيده اللّام، غير الانحصار الموجب لثبوت المفهوم، فإنّ الاختصاص ليس إلّاأنّ المشتري لا شريك له في حقّ الخيار، غير المنافي لثبوت فردٍ آخر منه للبائع.

وفي مقابل هؤلاءمن يدّعي عدم دلالة شيء من تلك النصوص على الاختصاص.

أمّا صحيح ابن رئاب: فلأنّه واردٌ في الجارية دون الحيوان.

وأمّا غيره: فلأنّه يُحمل قوله عليه السلام: «ثلاثة أيّام للمشتري» على أنّ جعل الخيار لأجل رعاية حال المشتري، لا أنّ المجعول له الخيار هو المشتري، فكأنّ اللّام للغاية لا للاختصاص.

وفيه: الظاهر أنّ عدم الفرق بين الجارية وسائر الحيوانات من المتسالم عليه، وحمل اللّام على الغاية خلاف الظاهر، لا سيّما بعد وقوع هذه الجملة جواباً عن السؤال عن حَدّ الخيار.

وبالجملة: فالأظهر دلالتها على الاختصاص، من جهة ورودها في مقام الضبط والتحديد، لا سيّما ما وقع منها جواباً عن السؤال عمّا هو الشرط في الحيوان، ويؤيّده تغيير التعبير، لاحظ ما ورد في صحيح محمّد بن مسلم من قوله عليه السلام: «البيّعان بالخيار ما لم يفترقا، وصاحب الحيوان بالخيار ثلاثة أيّام».

ودعوى: أنّ (صاحب الحيوان) مطلقٌ من حيث إرادة الفعلي والسابق، فيعمّ كليهما.5.

ص: 119

مندفعة: بأنّ المشتقّ حقيقة في المتلبّس.

أقول: وبإزاء هذه النصوص، صحيح محمّد بن مسلم، عن الإمام الصادق عليه السلام:

«المتبايعان بالخيار ثلاثة أيّام في الحيوان وفيما سوى ذلك من بيع حتّى يفترقا»(1).

وهو مستند السيّد قدس سره(2).

قال الشيخ رحمه الله(3): في مقام الجمع بينه وبين الروايات المتقدّمة:

أوّلاً: إنّ تلك النصوص - سوى ما عن «قرب الإسناد» - إنّما تكون دلالتها بالمفهوم، لا تبلغ في الظهور مرتبة منطوق الصحيح، فيمكن حملها على بيان الفرد الشديد الحاجة، إذ الغالب كون إرادة الفسخ في طرف المشتري، ولا ريب أنّ الأظهريّة في الدلالة متقدّمة في باب الترجيح على الأكثريّة. وأمّا صحيح ابن رئاب، فصحيح ابن مسلم أرجح منه من حيث السند، لأنّ راويه من أجلّ الثقات، وهو مرويٌّ في الكتب الأربعة، و «قرب الإسناد» ليس في الاعتبار بتلك المكانة.

ثمّ قال: (الإنصاف أنّ أخبار المشهور من حيث المجموع لا يقصر ظهورها عن الصحيحة مع اشتهارها بين الرواة، حتّى محمّد بن مسلم الراوي للصحيحة، مع أنّ المرجع بعد التكافؤ عموم أدلّة لزوم العقد بالافتراق، والمتيقّن خروج المشتري).

ولكن يرد على ما أفاده قدس سره أوّلاً: إنّ قوّة دلالة أحد المتعارضين في نفسها ليست موجبة للتقديم، لعدم دلالة دليلٍ على ذلك، وإنّما توجب ذلك فيما إذا كان قرينة على الآخر ولم يكونا عند العرف متنافيين، وضابط ذلك أنّه لو جمعا في كلامٍ واحد،9.

ص: 120

وفرض صدور المجموع عن شخص واحد، لا يكون هذا الكلام متهافتاً صدوره مع ذيله، بل كان أحدهما قرينةً على الآخر، كما لو ورد (اغتسل للجمعة) ثمّ ورد (لا بأس بترك غُسل الجمعة)، وهذا الضابط لا ينطبق على المقام، فإنّا إذا جمعنا قوله عليه السلام في صحيح الفضيل في جواب السائل: «ما الشَّرط في الحيوان ؟ ثلاثة أيّام للمشتري»، مع قوله عليه السلام في صحيح محمّد بن مسلم: «المتبايعان بالخيار ثلاثة أيّام في الحيوان» لا يرى العرف أحدهما قرينةً على الآخر، بل يرى صدره متهافتاً مع ذيله.

ويرد على ما أفاده ثانياً: إنّه في الخبرين المتعارضين لا مجال للحكم بالتساقط والرجوع إلى العام الفوق، بل لابدَّمن الرجوع إلى المرجّحات، ومع فقدهايُحكم بالتخيير.

أقول: جمع المحقّق النائيني رحمه الله(1) بين الطائفتين بوجهٍ آخر، وهو:

إنّ صحيح محمّد بن مسلم بإطلاقه يشمل ما إذا كان الثمن أو المثمن أو كلاهما حيواناً، فيقيّد بواسطة النصوص الاُخرالتي منها صحيحه الآخربما إذا كان الثمنان حيواناً.

وفيه: إنّه حملٌ على الفرد النادر، وفي مثله يكون المطلق معارضاً مع المقيّد.

ودعواه أنّ قوله عليه السلام: «صاحب الحيوان» أظهر في الاختصاص، لا تكون جواباً عن ذلك، لأنّ ما ذكره تقريبٌ لدلالته على المفهوم، وصيرورته مقيّداً، وهذا لا يلازم صلاحيّته لتقييد الإطلاق بهذا النحو من التقييد.

وبالجملة: فالحقّ أنّ الطائفتين متعارضتان، ولا يمكن الجمع بينهما، بل الترجيح مع أخبار المشهور لوجهين:

أحدهما: أنّها المشهورة بين الأصحاب روايةً وفتوى.2.

ص: 121

ثانيهما: أنّها موافقة للكتاب، لأنّها تدلّ على عدم ثبوت الخيار للبائع، وصحيح ابن مسلم يدلّ على ثبوته له، وهي موافقة لقوله تعالى: (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) (1) فتقدّم هي.

هذا على فرض تسليم حجيّة صحيح ابن مسلم في نفسه، مع أنّها قابلة للمنع من جهة إعراض الأصحاب عنه، وعدم إفتائهم بمضمونه.

وعليه، فالأظهر هو اختصاص هذا الخيار بمن انتقل إليه، وعدم ثبوته لمن انتقل عنه.

وأمّا المقام الثاني: فظاهر المشهور الاختصاص بالمشتري، وعن جماعة من المتأخّرين(2) منهم الشهيد في «المسالك»(3) ثبوته لمن انتقل إليه الحيوان ثمناً أو مثمناً.

واستدلّللعموم: بصحيح محمّدبن مسلم، عن الإمام الصادق عليه السلام، عن رسول اللّه صلى الله عليه و آله أنّه قال:

«البيّعان بالخيار ما لم يفترقا، وصاحب الحيوان بالخيار ثلاثة أيّام»(4).

وأُورد عليه بإيرادات:

الإيراد الأوّل: إنّه مطلقٌ يقيّد إطلاقه بالخبر الموثّق الذي رواه ابن فضّال، عن علي بن موسى عليه السلام أنّه قال: «صاحبُ الحيوان المشتري بالخيار ثلاثة أيّام»(5).4.

ص: 122

وأجاب عنه الشيخ(1): باحتمال ورود التقييد مورد الغالب، إذ الغالب كون صاحب الحيوان مشترياً.

ثمّ أورد على نفسه (2) : بأنّه كما يحتمل ذلك، يحتمل ورود الإطلاق في الصحيح مورد الغالب، بأنْ يكون المراد من صاحب الحيوان هو المشتري، وإنّما لم يذكر القيد من باب الإتّكال على الغلبة.

وأجاب عنه: بأنّه قد تكون الغلبة بحيث توجبُ تنزيل التقييد عليها، ولا توجب تنزيل الإطلاق.

وأورد عليه السيّد الفقيه (1) : - وتبعه المحقّق الايرواني رحمه الله(2) - بأنّ مجرّد الدعوى والإمكان لا تصحّح الاستدلال.

أقول: توضيحاً لما أفاده الشيخ رحمه الله بنحوٍ يظهر عدم ورود ما أُورد عليه، مع ما هو الحقّ في المقام:

إنّ المطلق في الأحكام الانحلاليّة لا يُحمل على المقيّد إذا كانا متوافقين - كما في:

(أكرم العلماء) و (أكرم الفقهاء) - لعدم التنافي بينهما، والمقام من هذا القبيل، ولا ينافي ثبوت الخيار لهما مع ثبوته للمشتري، فلا يُحمل المطلق على المقيّد.

نعم، يبقى حينئذٍ سؤالٌ ، وهو: أنّه على هذا ما فائدة القيد، ولِمَ ذُكر ذلك ؟

والجواب عنه: أنّه إنّما ذكر القيد لكونه غالبيّاً، كما في الآية الشريفة:

(وَ رَبائِبُكُمُ اَللاّتِي فِي حُجُورِكُمْ ) (3) .3.

ص: 123

فإنْ قيل: لِمَ لا يُحمل المطلق على الغالب ؟

قلنا: إنّه مع تماميّة مقدّمات الحكمة، ينعقد للّفظ ظهورٌ في الإطلاق، ولا يصحّ إرادة المقيّد منه، إلّامع ضَمّ ما يصلح عرفاً أن يتّكل عليه في مقام إرادة المقيّد، وبعض مراتب الغلبة لا يصلح لذلك، وهذا بخلاف حمل المقيّد عليه، فإنّه لا يراد بحمله على الغلبة صرفه عن كونه مقيّداً، بل هو بنفسه غير قابل لذلك، وإنّما يُحمل على الغالب خروجاً عن اللّغوية. وعلى هذا فتكون الغلبة موجبة لتنزيل التقييد عليها غير موجبة لتنزيل الإطلاق.

مع أنّه يمكن أنْ يكون (المشتري) وصفاً ل (الحيوان) بأن يُقرأ بفتح الرّاء.

الإيراد الثاني: إنّه يقيّد إطلاقه بما دلَّ على اختصاص الخيار بالمشتري من النصوص المتقدّمة في المقام الأوّل.

والجواب عنه: إنّه لا مفهوم لها، لأنّ مورد صحيح ابن رئاب اشتراء الجارية.

وغيره يتوقّف ثبوت المفهوم له على القول بثبوت المفهوم للوصف واللّقب.

الإيراد الثالث: ما أفاده الشيخ رحمه الله(1) - وتبعه المحقّق الاصفهاني رحمه الله(1) - من انصرافه إلى المشتري، فلا مخصّص يعتدّ به لعمومات اللّزوم مطلقاً أو بعد المجلس.

وفيه: إنّه لا منشأ لتوهّم الانصراف سوى الغلبة، وهي لا توجب الانصراف المقيّد للإطلاق كما حُقّق في محلّه.

الإيراد الرابع: ما ذكره الشيخ رحمه الله(3) بقوله: (ولا صحيحة محمّد بن مسلم المثبتة للخيار للمتبايعين، لإمكان تقييدها وإنْ بَعُد).4.

ص: 124

ثلاثة أيّام.

أقول: ولكن لم يظهر لي وجه هذا الإيراد، وأنّه كيف يكون إيراداً على هذا الدليل، بل الصحيح لو لم يكن معاضداً ليس بمنافٍ قطعاً.

وعليه، فالأظهر ثبوت هذا الخيار لمن انتقل إليه مطلقاً.

و «الجامع»(1)، من الحكم بأنّ نفقة تلك المدَّة على البائع، ليس مخالفة في الإنسيّ من الحيوان، إذ يمكن القول بالضمان والنفقة مع انقضاء مدّة الخيار للأدلّة الخاصّة، فهي ثلاثة أيّام في الحيوان كلّه؛ إنسيّة وغيره.

***2.

ص: 126

من حين العقد.

أمّا المقام الأوّل: فقد ذهب السيّد الفقيه(1) وتبعه المحقّق الايرواني رحمه الله(2)إلى الأوّل.

واستدلّ له: بأنّ النصوص من جهة تضمّنها المقابلة بين النوعين، وأنّ نوعاً من الخيار - وهو خيار الحيوان - ثابتٌ فيه، ونوعاً آخر منه ثابتٌ في غيره، تدلّ على الاختصاص، وبها يقيّد إطلاق ما دلَّ على خيار المجلس مطلقاً، كقوله عليه السلام:

«أيّما رجلٍ اشترى من رجلٍ بيعاً، فهما بالخيار حتّى يفترقا، فإذا افترقا وجب البيع»(3).

وفيه أوّلاً: إنّ المقابلة الواقعة بين الخيارين إنّما هي من حيث منتهاهما لا في أنفسهما، وعليه فالنصوص المشار إليها تدلّ على أنّ أمد الخيار في الحيوان ثلاثة أيّام، وبعدها لا خيار، ونصوص خيار المجلس بإطلاقها تدلّ على أنّ أمد الخيار مطلقاً التفرّق، ولا خيار بعده، ولا تعارض بين الجملة الإيجابيّة من كلّ منهما مع الجملة الإيجابيّة من الأُخرى ، وإنّما التعارض بين الإيجابيّة من كلّ منهما مع السلبيّة من الأُخرى ، والنسبة بما أنّها عمومٌ مطلق، فيقيّد إطلاق السلبيّة من كلّ منهما بإيجابيّة الأُخرى .

وثانياً: إنّ النصوص المشار إليها بأنفسها لا تصلح دليلاً للتفصيل القاطع للشركة، وذلك لأنّ صحيح محمّد بن مسلم - المتقدّم في المسألة المتقدّمة دليلاً على السيّد المرتضى رحمه الله - وإنْ كان مفصّلاً، إلّاأنّه قد عرفت أنّه مطروحٌ إمّا للاعراض1.

ص: 128

أو لترجيح غيره عليه.

لا يقال: إنّه متضمّن لحكمين:

أحدهما: ثبوت خيار الحيوان للمتبايعين.

الثاني: عدم ثبوت خيار المجلس فيه.

وهو غير حجّة في المدلول الأوّل دون الثاني، إذ لا مانع من طرح الخبر من جهةٍ ، والعمل به من جهه أُخرى .

فإنّه يقال: إنّ دلالته على الحكم الثاني إنّما تكون من جهة التفصيل، فإذا سقط عن الحجيّة بالإضافة إلى أحد طرفي التفصيل، وهو ثبوت خيار الحيوان للمتبايعين، تبعه سقوطه عن الحجيّة في الحكم المترتّب على التفصيل.

وأمّا خبر عليّ بن أسباط المتقدّم: فهو ضعيفُ السند، لأنّ في طريقه الحسين ابن محمّد بن عامر (عمران) وهو مجهولٌ .

وأمّا صحيح الفضيل المتقدّم: فالتفصيل فيه إنّما يكون في كلام السائل لا الإمام عليه السلام.

وأمّا الصحيح الآخر لمحمّد بن مسلم: «البيّعان بالخيار ما لم يفترقا، وصاحبُ الحيوان بالخيار ثلاثة أيّام»(1)، فهو لا يدلّ على عدم ثبوت خيار المجلس في الحيوان، لأنّه عليه السلام ذكر أوّلاً أنّ خيار المجلس ثابتٌ في كلّ بيع، ثمّ عقّبه ببيان حكمٍ آخر لبعض أفراد البيع، وهو بيع الحيوان، فيكون من قبيل ذكر الخاص بعد العام، وترتيب حكم آخر على الخاص غير المنافي لحكم العام، فلا يكون مخصّصاً له، وبه1.

ص: 129

يظهر حال صحيح الحلبي.

وبالجملة: فالأظهر هو ثبوت خيار المجلس فيما إذا كان المبيع حيواناً.

وفيه: - مضافاً إلى أنّه لا يجري مع ظهور الدليل - أنّه لا يجري في جميع الموارد، فإنّه إذا فرض عدم التفرّق قبل مضيّ ثلاثة أيّام، وحصوله بعده، لا يجري هذا الأصل، لأنّه:

إنْ اُريد استصحاب بقاء خيار المجلس فهو متيقّنُ الارتفاع.

وإنْ اُريد استصحاب بقاء خيار الحيوان، فهو مشكوك الحدوث بعد الثلاثة.

وإنْ اُريد استصحاب الخيار الجامع بينهما، فهو من قبيل استصحاب القسم الثالث من أقسام الكلّي، والمختار عدم جريانه. فتأمّل.

مع أنّه لا يترتّب على هذا الأصل، الآثار المرتّبة على عدم ثبوته قبل التفرّق من كون إسقاطه إسقاطاً لما لا يجب ونحوه، لأنّه بالنسبة إليها مثبت.

الوجه الثالث: أصل عدم حدوثه قبل انقضاء المجلس.

ويرد عليه: أنّه لا يجري مع ظهور الدليل.

أقول: وأُورد عليه بإيرادين آخرين:

أحدهما: ما أفاده الشيخ رحمه الله(1)، من أنّه مثبتٌ ، لأنّ عدمه قبل الافتراق لازمٌ عقلي لبقائه إلى الثلاثة من حين التفرّق.

وفيه: إنّه كذلك بالنسبة إلى آثار وجوده بعد انقضاء الثلاثة من حين العقد، وأمّا بالنسبة إلى الآثار المترتّبة على عدم ثبوته قبل التفرّق فلا يكون مثبتاً.

وبذلك يظهر أنّ هذين الأصلين بالنسبة إلى الآثار متعاكسان، وكلٌّ منهما يترتّب عليه سنخٌ خاص من الآثار، ومثبِتٌ بالنسبة للآخر، فلا وجه للاشكال في3.

ص: 131

جريان أحدهما خاصّة بالمثبتيّة.

ثانيهما: ما أفاده المحقّق النائيني رحمه الله(1)، من أنّه بمعناه المحمولي - وهو عدم تحقّق الخيار قبل بيع الحيوان - لا أثر له، وبمعناه النعتي مثبتٌ .

وفيه: إنّ العدم المحمولي والنعتي إنّما يكون مقسمهما الوصف والموصوف، فيقال عدم الوصف قبل الموصوف عدمٌ محمولي، وعدمه بعده عدمٌ نعتي، ولا ربط لذلك بالمقام، فإنّ مَنْ له الخيار في المقام هو هذا المعنى.

أقول: ويمكن تقريب جريان الأصل بوجهٍ آخر، وهو استصحاب عدم جعل الشارع خيار الحيوان قبل التفرّق، ويكون المستصحَب العدم النعتي، فإنّه صلى الله عليه و آله في أوّل بعثته لم يجعل خيار الحيوان قبل التفرّق قطعاً، ويستصحب ذلك لاحقاً.

وما عن المحقّق النائيني رحمه الله(2) من (أنّ استصحاب عدم الجعل، لا يثبت به عدم المجعول)، أجبنا عنه في الاُصول في مبحث البراءة حَلّاً ونقضاً(3).

ولكن يرد عليه: أنّه لا يثبت به منتهى الخيار، مضافاً إلى محكوميّته بالنسبة إلى الروايات الظاهرة في أنّ المبدأ من حين العقد.

الوجه الرابع: إنّ جملةً من النصوص(4) تدلّ على أنّ تلف الحيوان في الثلاثة من البائع لا المشتري. وبضمّ هذه النصوص إلى ما دلَّ على أنّ التلف في زمان الخيار المشترك ممّن انتقل إليه، يُستكشف أنّ مبدأ خيار الحيوان ممّا بعد التفرّق، إذ لو كان5.

ص: 132

من حين العقد، لم يكن التلف في جزءٍ من الثلاثة من البائع.

وأجاب الشيخ رحمه الله(1) عن ذلك: بأنّ أدلّة التلف من البائع محمولة على الغالب من كونه بعد المجلس.

وفيه أوّلاً: إنّ الغلبة ممنوعة، إذ نسبة التلف إلى كلّ جزءٍ من الأجزاء، كنسبته إلى سائر الأجزاء بلا تفاوت.

وثانياً: إنّ الغلبة لا توجبُ الانصراف المقيّد للإطلاق.

أقول: والحقّ في الجواب أنْ يقال:

أوّلاً: إنّه لو سُلّم التعارض بين هذين الدليلين المتكفّلين، لما كان وجهٌ للتصرّف في الدليل الظاهر في أنّ مبدأ خيار الحيوان من حين العقد.

وثانياً: إنّه لا دليل بالخصوص على أنّ التلف في زمان الخيار المشترك من المنتقل إليه، وإنّما يلتزم به على القاعدة، فتخصّص القاعدة بالنصوص الدالّة على أنّ تلف الحيوان في الثلاثة من البائع.

وثالثاً: إنّه لو سُلّم التعارض، وعدم التخصيص، ولزوم التصرّف في أدلّة الخيار، نقول:

إنّه كما يرتفع التعارض حينئذٍ بما ذكر، كذلك يرتفع بالالتزام بعدم وجود خيار المجلس، وبأنّ خيار الحيوان يثبت بعد المجلس إلى أن تتمّ ثلاثة أيّام من حين العقد، بل لعلّ الأخير أظهر من جهة أنّه مقتضى ثبوت المقتضي لخيار الحيوان مع وجود المانع في المجلس.3.

ص: 133

الوجه الخامس: أنّه لو كان مبدأ خيار الحيوان من حين العقد، لزم: إمّا اجتماع المثلين، أو اجتماع السببين على مسبّبٍ واحد، لأنّ الثابت قبل التفرّق إمّا خياران أو أحدهما، فعلى الأوّل يلزم اجتماع المثلين، وعلى الثاني يلزم اجتماع السببين على مسبّبٍ واحد.

والشيخ رحمه الله(1) في مقام تقريب الإشكال، اقتصر على المحذور الثاني، والعلّامة(1)اقتصر على المحذور الأوّل.

وعليه، فمن الغريب أنّ الشيخ رحمه الله حَمل جواب العلّامة رحمه الله على ما ذكره في مقام الجواب، مع أنّه في مقام الجواب عمّا ذكره من المحذور لا ما أفاده الشيخ رحمه الله.

أقول: وكيف كان، فقد أجاب الشيخ رحمه الله(3) عنه:

بأنّ الخيار - الذي هو المسبّب - إنْ كان مختلف الحقيقة، باختلاف الموارد، فلا محذور في تعدّد السبب لفرض تعدّد المسبّب، ولا يلزم مع ذلك اجتماع المثلين.

وإنْ كان في جميع الموارد متّحد الحقيقة، فلا بأس بتعدّد السبب، إمّا لأنّ الأسباب معرّفات، والسبب الحقيقي واحد، وإمّا لأنّ السببين عند الاجتماع معها علّة تامّة، وعند الانفراد كلّ منهما علّة تامّة، وعلى التقديرين السبب واحد.

وفيه: إنّ الأسباب لا معرّفات ولا مؤثّرات، بل المؤثّر في جعل الأحكام الشرعيّة إرادة الجاعل، وهي تكون موضوعات للأحكام، ولا يُعقل تخلّف الأحكام عنها.

والحقّ في الجواب أنْ يقال: إنّه عند تعدّد السبب إنْ أمكن الالتزام بتعدّد).

ص: 134

المسبّب، فهو المتعيّن، وإلّا فإنْ أمكن الالتزام بالتعدّد من حيث الإضافة إلى الأسباب، كالقتل بالنسبة إلى أسبابه، يتعيّن ذلك، وإلّا فيلتزم بالتأكّد إنْ أمكن، والمقام من قبيل الثاني، لأنّ الخيار الذي هو ملك الالتزأم لا يقبل التعدّد ولا التأكّد، ولكنّه يمكن تقييده من جهة السبب، وأثره أنّه يمكن إسقاطه من جهةٍ وإبقائه من جهةٍ اُخرى .

بحث: هل المراد بزمان العقد، هو زمان مجرّد الصيغة كعقد الفضولي على القول بالنقل، أو زمان الملك ؟

وجهان، أقربهما الثاني، ويدلّنا على ذلك أنّ الخيار إنّما يثبت في العقد الذي لولاه كان لازم الوفاء.

وبعبارة أُخرى : دليل الخيار مخصّص لعموم قوله تعالى : (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) إذ على هذا فهو يكون ثابتاً من حين صدق عنوان البائع والمشتري، وهما إنّما يصدقان من حين الإجازة، من غير فرقٍ بين القول بالنقل أو الكشف.

نعم، التعبير ب (صاحب الحيوان) في بعض النصوص موهمٌ لكون المدار على الملكيّة، وعليه فالتفصيل بين القول بالنقل أو الكشف في محلّه.

ولكن الظاهر - ولو بقرينة سائر النصوص - أنّ المراد ب (الصاحب) هو المتلقّي للحيوان لا المالك الفعلي، والغرض منه تخصيص الخيار بالمشتري.

فالأظهر ثبوت الخيار من حين الإجازة على جميع المسالك.

وبالجملة: فما أفاده المحقّق النائيني رحمه الله(1) من أنّه على القول بالكشف الحقيقي، يتعيّن البناء على ثبوت الخيار من حين إجراء الصيغة، في غير محلّه.6.

ص: 135

إنْ شاء الفسخ فيها فسخ،

على نحو الطريقيّة إلى الساعات النهاريّة، وعليه فيكفي الملفّق من نهارين، ولا يكفي الملفّق من يوم وليل.

وكيف كان، ففي المدّة المذكورة يكون الخيار بنفسه باقياً (إنْ شاء) من له الخيار (الفسخ فيها فَسَخ).

***

ص: 137

ما لم يشترطا سقوطه، أو يتصرّف المشتري فيه.

ومنها: صحيح الصفّار، قال: «كتبتُ إلى أبي محمّد عليه السلام: في الرّجل اشترى من رجلٍ دابّة، فأحدث فيها حدثاً من أخذ الحافر أو أنعلها أو ركب ظهرها فراسخ، ألَهُ أن يردّها في الثلاثة الأيّام التي فيها الخيار، بعد الحدث الذي يحدث فيها، أو الركوب الذي يركبها فراسخ ؟

فوقّع عليه السلام: إذا أحدَث فيها حدثاً، فقد وَجَب الشراء إنْ شاء اللّه»(1).

ونحوهما غيرهما.

أقول: وتنقيح القول في المقام يتحقّق بالبحث في موارد:

الأوّل: في بيان ما يستفاد من الأخبار.

الثاني: في المبعّدات المذكورة، لكون التصرّف بنفسه مسقطاً.

الثالث: فيما توهم من منافاة طائفة أُخرى من الأخبار لهذه الروايات.

أمّا المورد الأوّل: فالكلام فيه في جهات:

الجهة الأُولى : إنّ قوله عليه السلام في صحيح الصفّار: «إذا أحدث فيها حدثاً فقد وَجَب الشراء» ونحوه ما في صحيح ابن رئاب، يدلّ على أنّ إحداث الحدث بنفسه مسقطٌ، و المراد به إعمال عملٍ جديد لم يكن من شأنه وقادراً عليه قبل العقد، ولذلك لا يشمل كلّ تصرّف كسقي الدابّة وإعلافها، كما لا يشمل التصرّف للاستخبار أو للرّد، لأنّه ليس هذا التصرّف من باب تصرّف الملّاك في أملاكهم، ولذا قيّد الراوي ركوب الدابّة ب (ركوب ظهرها فراسخ) الذي هو من شؤون المالك، ومن وجوه الانتفاع بماله، كما أنّ الإمام عليه السلام قيّد النظر بما كان محرّماً عليه قبل الشراء.3.

ص: 139

وعلى هذا، فالمستفاد من هذه النصوص أنّ كلّ تصرّف مالكي لم يكن جائزاً للمشتري قبل الشراء، إذا وقع بعده يكون مسقطاً للخيار، ولو لم يكن إجازة فعليّة.

الجهة الثانية: إنّه قد يتوهّم أنّ الأمثلة المذكورة في النصوص من تقبيل الجارية ولمسها والنظر إليها ليست مصاديق لإحداث الحَدَث، بل هي من قبيل الأمر بإغلاق الباب، فكيف حكم بمسقطيّتها؟!

لكنّه فاسدٌ إذ قد عرفت أنّ إحداث الحدث، يعمّ كلّ تصرّفٍ لم يكن من شأنه قبل العقد، وهذه منه.

الجهة الثالثة: ورد في صدر صحيح ابن رئاب قوله عليه السلام: «فإنْ أحدث المشتري فيما اشترى حَدَثاً قبل الثلاثة الأيّام، فذلك رضاً منه، فلا شرط له» حيث رتّب سقوط الخيار على أنّ إحداث الحدث يعدّ رضاً بالبيع، وقد وقع الكلام في ما هو المراد من هذه الجملة، وقبل بيان ما ذكره الشيخ رحمه الله من المحتملات، لابدَّ من بيان ما هو الحقّ عندنا، وهو يتوقّف على مقدّمة، وهي:

إنّ المراد بالرّضا ليس طيب النفس الذي يعدّ من صفات النفس، بل المراد به الاختيار الذي هو من الأفعال، وذلك لوجوه:

منها: حمله على إحداث الحدث الذي هو من الأفعال، ولا يصحّ حمل الصفة على الفعل إلّابالعناية.

ومنها: أنّه لا عبرة بالرضا غير المبرز في باب المعاملات قطعاً.

ومنها: إنّ الرضا بمعنى طيب النفس يتعدّى بحرف الباء، وبمعنى الاختيار يتعدّى بنفسه، وهو في هذه النصوص تعدّى بنفسه، وعلى هذا فالمراد من قوله عليه السلام:

ص: 140

«فذلك رضاً منه» أنّه أجازه باختياره، فيكون مفاد هذه الجملة من الصحيح، التعبّد بأنّ كلّ ما يكون إحداث الحدث يكون إجازة للعقد، وموجباً لسقوط الخيار، فيتّحد مفادها مع سائر النصوص المطلقة.

أقول: إذا عرفت هذا فاعلم، أنّ الشيخ رحمه الله لمّا بنى على أنّ المراد من الرضا هو طيب النفس، احتمل وجوهاً فيها(1):

الوجه الأوّل: أنّ الرضا محمولٌ على التصرّف بعنوان التعبّد والتنزيل.

الوجه الثاني: إنّ قوله: «فذلك رضاً منه» توطئةٌ للجواب الذي هو قوله: «ولا شرط له» ويكون المراد منه أنّ التصرّف باعتبار أنّه يعدّ كاشفاً نوعيّاً عن الرضا يكون مسقطاً، لكن لوحظ هذا العنوان على وجه الحكمة غير المطردة، فيكون التصرّف مسقطاً ولو علم في موردٍ عدم الرضا بالعقد.

الوجه الثالث: أنْ يكون المراد من قوله عليه السلام: «فذلك رضاً منه» هذا المعنى المشار إليه في الوجه الثاني، لكنّه مأخوذٌ على وجه العليّة، فيكون مفاده أنّ كلّ تصرّفٍ يكون كاشفاً نوعيّاً عن الرضا يكون مسقطاً للخيار.

الوجه الرابع: هذا المعنى مع إرادة الكاشفيّة الفعليّة الشخصيّة عن الرّضا، ومختاره قدس سره هو الوجه الثالث.

أقول: جميع هذه الوجوه بعيدة:

أمّاالأوّل: فلأنّ الرضا بنفسه لاحكم له في باب المعاملات كي ينزّل التصرّف منزلته.

وأمّا الثاني: فلأنّ الظاهر ممّا يذكر في مقام كونه علّة لا حكمة.9.

ص: 141

وأمّا الثالث: فلعدم انطباق ذلك على الأمثلة المذكورة في النصوص، لعدم كونها كاشفة عن الرضا لو خُلّيت وطبعها.

وأمّا الرابع: فيرد عليه - مضافاً إلى ما أُورد على الوجه الثالث - أنّه لم يلتزم به أحد، وأضف إلى ذلك ما عرفت من فساد المبنى .

وعليه، فالمتعيّن هو ما ذكرناه.

ثمّ مع الإغماض عمّا ذكرناه، فغاية الأمر إجمال هذه الجملة، فلا مقيّد لإطلاق النصوص.

وبالتالي، فالمستفاد من النصوص هو أنّ إحداث الحدث بنفسه مسقطٌ للخيار، فما عن المحقّق النائني رحمه الله(1) من حمل النصوص على إرادة أنّ كلّ تصرّفٍ يكون إجازة فعليّة يكون مسقطاً، غير تامّ .

وأمّا المورد الثاني: فقد ذكروا من مبعّدات كون كلّ إحداث الحدث يعدّ مسقطاً أُموراً:

منها: أنّه لو كان كذلك، لزم لغويّة جعل الخيار، إذ من المعلوم عدم انفكاك المملوك أو الحيوان المُشترى عن تصرّفٍ ما في أثناء الثلاثة.

وفيه: قد مرّ أنّ إحداث أخصّ من وجه من التصرّف، وبه يظهر الجواب عن الأمر الثاني، وهو أنّ الحكمة في هذا الخيار الاطّلاع على أُمور خفيّة في الحيوان، توجبُ إعراض المشتري، وكيف يمكن أنْ يطّلع الإنسان على ذلك مع عدم التصرّف.

ومنها: أنّ الأصحاب ذكروا أنّ كلّ فعلٍ وتصرّف يعدّ إجازة إذا كان فيما انتقل8.

ص: 142

إليه، ويكون ردّاً وفسخاً إذا كان في ما انتقل عنه، ومن المعلوم أنّ كلّ تصرّفٍ فيما انتقل عنه لا يكون ردّاً، فكذا الإجازة.

وفيه: إنّه قد عرفت أنّ إحداث الحدث بنفسه مسقطٌ، لا بما أنّه إجازة فعليّة، والملازمة التي ذكرها الأصحاب إنّما هي بين ما هو إجازة فعليّة وفسخ فعلي، لا بين إحداث الحَدَث والفسخ، فلا ربط لذلك بالمقام.

ومنها: حكم بعضهم بكفاية الدالّ على الرضا، وإنْ لم يعد تصرّفاً كتقبيل الجارية.

وفيه: إنّه وإنْ لم يكن ذلك تصرّفاً، إلّاأنّه إحداثُ الحَدَث.

ومنها: ورود النَّص(1) أيضاً بأنّ العَرض على البيع يعدّ إجازة، مع أنّه ليس حدثاً عرفاً.

وفيه: إنّ تعريض الشيء للبيع إذا كان بعنوان بيعه، لا بعنوان استخبار قيمته، يعدّ من الحدث عرفاً.

وأمّا المورد الثالث: فما توهّم منافاته للنصوص المتقدّمة خبران:

الخبر الأوّل: ما رواه عبد اللّه بن الحسن حكاية للخبر النبويّ :

«في رجلٍ اشتري عبداً بشرطٍ إلى ثلاثة أيّام، فمات العبد في الشرط؟

قال صلى الله عليه و آله: يستحلف باللّه ما رضيه، ثمّ هو بريء من الضمان»(2)، المروي في «قرُب الإسناد».

بتقريب: أنّه صلى الله عليه و آله لم يستفصل بين إحداث الحدث وعدمه، وحكم بالبراءة ولو أحدث الحَدَث، فيستكشف من ذلك أنّ المُسقط إنّما هو الرضا، ومسقطيّة إحداث8.

ص: 143

الحدث إنّما تكون لأجل كاشفيّته عن الرضا لا أنّه بنفسه مسقط.

وفيه أوّلاً: إنّ الخبر ضعيف السند.

وثانياً: المراد بالرضا فيه، ليس هو طيب النفس، إذ هو ليس مسقطاً للخيار قطعاً، بل المراد به الالتزام بالعقد والاختياريّة، وقد مرّ أنّ إحداث الحدث منه تعبّداً وبالحكومة.

وثالثاً: إنّ الخبر وارد لبيان حيثيّة التلف في زمان خاصّ لا للبيان من جهة أُخرى ، فلا يمكن التمسّك بترك الاستفصال فيه بين إحداث الحدث وعدمه.

الخبر الثاني: صحيح الحلبي، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «في رجلٍ اشترى شاةً فأمسكها ثلاثة أيّام ثمّ ردّها؟

فقال عليه السلام: إنْ كان في تلك الثلاثة الأيّام يشرب لبنها، يردّ معها ثلاثة أمداد، وإنْ لم يكن لها لبن، فليس عليه شيء»(1) ونحوه الآخر.

وفيه أوّلاً: إنّ موردهما الرَّد بعد الثلاثة، فهما أجنبيّان عن المقام، ويُحملان على إرادة الرَّد بخيار العيب، والتصرّف ليس مسقطاً له.

وثانياً: إنّه لم يعمل بهما لتضمّنهما رَدّ ثلاثة أمداد.

فتحصّل: أنّ الأظهر كون إحداث الحَدَث - أي إعمال عملٍ جديد - الذي لم يكن له ذلك قبل الاشتراء، لا يعدّ من المسقطات بنفسه.

***1.

ص: 144

فإنْ تَلف في هذه المدّة قبل القبض أو بعده، فمن البايع، ما لم يحدث المشتري فيه حدثاً.

ومنها: مرسل ابن رباط، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «إنْ حَدَث بالحيوان قبل ثلاثة أيّام، فهو من مال البائع»(1).

ومنها: خبر البصري، عنه عليه السلام: «عن رجلٍ اشترى أمَة بشرطٍ من رجل يوماً أو يومين، فماتت عنده، وقد قطع الثمن، على مَن يكون الضمان ؟

فقال: ليس على الذي اشترى ضمانٌ حتّى يمضي شرطه»(2).

وقد رودت روايات دالّة على ثبوت هذا الحكم في خيار الشرط أيضاً، لاحظ رواية إسحاق بن عمّار، وخبر معاوية بن ميسرة، فثبوت ذلك فيهما في الجملة ممّا لا كلام فيه، وهذا الحكم هو الذي طفحت عبارات القوم به.

قالوا: إنّ تلف المبيع في زمان الخيار ممّن لا خيار له، ومن مال البائع، وهذه قاعدة مسلّمة عند القوم، مصطادة من النصوص الواردة في خياري الحيوان والشرط.

وعليه، فلا يُصغى إلى ما قيل من أنّ مقتضى الاستصحاب عدم انفساخ العقد، وأصالة البراءة عن وجوب دفع الثمن.

وخبر عقبة بن خالد عن الإمام الصادق عليه السلام:

«عن رجلٍ اشترى متاعاً من رجلٍ وأوجبه غير أنّه ترك المتاع عنده...

فسرق المتاع، من مال من يكون ؟

قال عليه السلام: من مال صاحب المتاع - إلى أنْ قال - فإذا أخرجه من بيته فالمبتاع ضامنٌ لحقّه حتّى يرد»(3).6.

ص: 146

وعموم ما دلَّ على وجوب الوفاء بالعقد، عدم كون التلف من مال البائع، إذ الأوّلان محكومان للنصوص، والأخيران يقيّد إطلاقهما بها.

وربما يقال: إنّه يعضد النصوص ويشهد بالقاعدة استصحاب الضمان الثابت قبل القبض، بما دلَّ على أنّ كلّ مبيعٍ تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه، الآتي في محلّه، وهو وإنْ لم يكن خالياً عن الإشكال، إلّاأنّه لا بأس به تأييداً، وعليه فالقاعدة لا ريب فيها.

أقول: وحيث انجرّ الكلام إلى القاعدة، فلا بأس بتنقيح القول فيها.

وملخَّص الكلام إنّما هو بالبحث في مواضع:

قال صلى الله عليه و آله: يستخلف باللّه ما رضيه، ثمّ هو بريءٌ من الضمان» عدا النبويّ (1).

واستدلّ للثاني: بأنّ بالشرط الذي جُعل انقضائه غايةً لضمان من لا خيار له أطلق في النصوص على خيار المجلس.

وفيه: إنّ المراد بالشرط في نصوص الباب، هو ما ذكر فيها سابقاًسؤالاًوجواباً، وهو الخيار الذي يشترطه المتابعان.

واستدلّ للثالث: بوجهين:

أحدهما: صدق الشرط على مطلق الخيار.

وفيه: ما تقدّم آنفاً.

ثانيهما: استفادة المناط الذي يعمّ جميع الخيارات، من قوله عليه السلام في ذيل الرواية:

«حتّى ينقضي الشرط ثلاثة أيّام، ويصير المبيع للمشتري»(2) فإنّه يستفاد منه - بعد حمل «يصير المبيع» على صيرورته مِلْكاً لازماً للمشتري، للفراغ عن كونه مِلْكاً له قبل انقضاءالخيار - أنّ المناط في الضمان عدم استقرار الملك، لكون مالكه ذا خيار، يقدر أن يسلب الملكيّة عن نفسه، وأنّ في مثل ذلك يكون تلف ماله على غيره.

وعليه، فلا فرق بين الخيارات لأنّ هذا المناط موجود في جميعها.

وفيه: إنّ كلمة (حتّى ) قلّما يتّفق استعمالها في العليّة، ومعناها غالباً هي الغاية، وهي ظاهرة فيها في الخبر، فلا يستفاد العموم من الخبر.

بعبارة أُخرى : لا سبيل إلى إحراز أنّ ما ذكر هو تمام العلّة بحيث يتعدّى عن مورد النصوص إلى غيره.6.

ص: 148

أقول: وأمّا ما أورده الشيخ رحمه الله(1) عليه - بعد الاعتراف بأنّه المناط - بأنّ الظاهر منه بقرينة (حتّى ) الظاهرة في الاستمرار من حال العقد إلى حين انقضاء الخيار، الاختصاص بما إذا كان التزلزل من أوّل الأمر، وهذا مختصٌّ بالخيارات الثلاثة، إذ في الخيارات الاُخر غير الثلاثة يحدث التزلزل بعد أن كان العقد لازماً.

فيرده: أنّه في خياري الغبن والعيب يحدثُ التزلزل من حين العقد لا من بعد الظهور، مع أنّ كلمة (حتّى ) وإنْ كانت ظاهرة في الاستمرار، إلّاأنّ كون المبدأ من حين العقد أو غيره، فلا دلالة للفظة (حتّى ) عليه جزماً.

الموضع الثالث: أنّ القاعدة هل تختصّ بالمبيع الشخصي، أو مع الثمن الشخصي، أم تعمّ الكلّي منهما بعد التطلبيق على الفرد؟

أقول: وجه الأوّل أمران:

أحدهما: ظهور النصوص، بقرينة ما فيها من استناد التلف والهلاكة وما شابهما إلى الشخصي، فإنّ الكلّي إذا كان مبيعاً أو ثمناً لا تلف له ولا هلاكة، والفرد ليس مبيعاً.

ثانيهما: أنّ مقتضى ضمان المبيع في مدّة الخيار على من لا خيار له، بقائه على ما كان عليه قبل القبض، ودخول الفرد في ملك المشتري لا يستلزم انفساخ العقد، بل معني الضمان بالنسبة إلى الفرد صيرورة الكلّي كغير المقبوض، وهذا ممّا لا تدلّ عليه الأخبار.

ولكن يمكن أنْ يقال: إنّ المبيع إذا كان كليّاً، وانطبق على الفرد، يصبح البيع مستقرّاً عليه، فيكون هو المبيع بالحمل الشائع، ويكون للبيع حينئذٍ التلف والهلاكة، ومعنى ضمانه حينئذٍ انفساخ المعاملة، لا صيرورة الكلّي كغير المقبوض، بحيث يعود الثمن كليّاً، فإنّ عوده كذلك بعد التشخّص كما ترى ، وعليه فالأظهر هو التعميم.

كما عن الشهيدين(1)، والعلّامة(2)؟ قولان:

وأمّا سائر الوجوه المحتملة في «المكاسب» وغيرها فلم نجد قائلاً بشيء منها.

أقول: وتنقيح القول فيه يتحقّق بالبحث في مقامين:

الأوّل: فيما يستفاد من ظواهر النصوص.

الثاني: في الحكم بلحاظ القواعد الخارجيّة الشرعيّة.

أمّا المقام الأوّل: فظاهر قوله عليه السلام في صحيح ابن سنان: «وإنْ كان بينهما شرط أيّاماً معدودة، فهلك في يد المشتري، فهو من مال البائع»(3)، هو الانفساخ، إذ كلمة (من) إمّا نشوية أو تبعيضيّة أو للابتداء، وعلى جميع التقادير ظاهرة في ذلك.

أمّا على الأوّل: فلأنّ نشوة الهلاكة من مال البائع وعروضها عليه عبارة أُخرى عن صيرورته مِلْكاً له قبلها، وحيث أنّه لا يصير ملكاً له مجّاناً بل بالعوض، فيعود الثمن أيضاً إلى المشتري.

وأمّا على الثاني: فلأنّ ظاهره حينئذٍ كون المبيع الهالك مال البائع، وحيث لا يعقل ذلك، فيقدّر ملكه له قبل التلف آناً مّا.

وأمّا على الثالث: فلأنّ الضمير حينئذٍ وإنْ كان يرجع إلى المبدأ المستفاد من قوله: (فهلك) نظير قوله تعالى : (اِعْدِلُوا هُوَ أَقْرَبُ لِلتَّقْوى ) (4) إلّاأنّ ظاهر كون هلاكة المبيع من مال البائع، كونه مِلْكاً له قبل التلف، إذ فرق بين كون التلف من البائع، وكونه على البائع، وظاهر الأوّل ما ذكرناه.8.

ص: 151

وقد استدلّ للقول الثاني: بقوله عليه السلام: «على البائع» في جواب السائل: «على من ضمان ذلك»، بدعوي ظهور ضمان المال التالف في الغرامة والخسارة لمال الغير، فإنّ الإنسان لا يكون ضامناً لمال نفسه، هذا مضافاً إلى التعبير بلفظ (على ) فإنّ تلف مال كلّ أحدٍ منه خسارة منه لا عليه. وبالجمع بين التلف والحدث في جملةٍ من النصوص، مع أنّه لا انفساخ في الحدث - كما سيأتي - فالضمان المنسوب إليهما بمعنى واحد، وهو الغرامة.

ولكن يرد على الأوّل: إنّ السؤال عن ضمان ما تلف في ملك المشتري بأنّه هل تكون خسارته على البائع أو على المشتري ممّا لا يتصوّر له وجه معقول، إذ لا يتوهّم عاقلٌ كون المشتري غارماً لما تلف في ملكه، فلا محالة يكون المسؤول عنه إمّا ضمان المعاوضة أو الجامع، وعلى التقديرين لا يعارض مع الظهور المتقدّم.

وبه يظهر الجواب عن التعدّي بحرف الاستعلاء، وكذا عن الجمع بين التلف والحدث.

وأمّا المقام الثاني: فالقول بالانفساخ مخالفٌ لقاعدة أصالة بقاء العقد المستفادة من قوله تعالى : (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) وغيره.

وأمّا القول بالغرامة: فهو مخالفٌ لأصالة البراءة عن وجوب تدارك التالف في ملك صاحبه، فكلٌّ منهما مخالفٌ لقاعدة لا أولويّة لأحد القولين من الآخر من هذه الجهة.

وقد يقال: كما في «المكاسب»(1): (بأنّ القول بالغرامة مخالفٌ لقاعدتين:9.

ص: 152

والعيب الحادث من غير تفريط لا يمنع الرَّد بالسابق.

إحداهما ما أشرنا إليه، ثانيتهما قاعدة الخراج الدالّة على أنّ المنافع لمن يكون ضامناً للمال) فإنّه على هذا البائع ضامنٌ له والمنافع للمشتري.

ويرد عليه: أنّ قاعدة (الخراج بالضمان) بهذا المعنى لا أساس لها، وقد تقدّم الكلام فيها في المقبوض بالعقد بالفاسد، وسيأتي في مسألة التلف قبل القبض.

والمخالفة للقاعدة الأُولى ، وإنْ لزمت، إلّاأنّ القول بالانفساخ أيضاً مخالفٌ لقاعدة أُخرى كما عرفت.

وقد يقال: بأنّ القول بالانفساخ مخالفٌ لقواعد أربع، وسيأتي في مسألة التلف قبل القبض توجيهه، وما يرد عليه، فانتظر.

أقول: ثمّ إنّه سيأتي في تلك المسألة أنّ الانفساخ إنّما يكون من حين العقد، ويكون حقيقيّاً لا حكميّاً، وجميع ما نذكره في تلك المسألة جارٍ هنا.

الموضع الخامس: أنّه لو كان التالف هو الجزء، انفسخ العقد بالنسبة إليه، ولو كان هو الوصف الراجع إلى وصف الصحّة، فهل تشمله القاعدة لقوله عليه السلام في الصحيح المتقدّم: «أو يحدثَ فيه حَدَثٌ » فإنّ المراد بالحدث أعمّ من الجزء والوصف، أم لا يشمله كما هو الظاهر من المتن، قال: (والعيب الحادث من غير تفريط لا يمنع الرَّد بالسابق)؟ وجهان:

وعلى فرض الشمول، يشكل الأمر في معناه، إذ لا يعقل الانفساخ بالإضافة إليه، لفرض عدم مقابلته بالثمن، وقد أشبعنا الكلام في ذلك في خيار العيب، وذكرنا ما أفاده الشيخ في المقام ونقده، فانتظر.

ص: 153

واستدلّ للأوّل بوجهين:

الوجه الأوّل: إنّ البدل في ذمّة المتلف قائمٌ مقام العين، فيستردّه بالفسخ بعد عدم إمكان استرداد العين.

وفيه: أنّ ما في ذمّة المتلف قبل الفسخ، إنّما هو الحصّة الخاصّة من الكلّي، المتقوّمة بطرفيها، من ذمّة المتلف لمالكه حين التلف، فإنْ اشتغلت ذمّته لغيره، فهو غير ما كان.

الوجه الثاني: ما حاصله أنّ العين التالفة مِلكٌ للمالك السابق بعد الفسخ، وهي في عهدة المتلف، فتكون كما لو كانت موجودة عنده، فلابدّ من الرجوع إليه.

وأُورد عليه: بأنّ الفسخ وإنْ أوجب اعتبار كون العين مِلْكاً للناقل، إلّاأنّها موصوفة باشتغال ذمّة متلفها ببدلها، وتلفها بهذا الوصف يكون على المالك المنقولة إليه، لا على المتلف، فيتعيّن أنْ يكون الضامن للفاسخ هو المفسوخ عليه.

أقول: ذكر الشيخ رحمه الله(1) في وجه الثاني ما يكون دليلاً له، ومع ذلك هو إيرادٌ على الوجهين اللّذين ذكرهما للوجه الأوّل، وسيأتي عند شرح كلماته بيان ذلك، وستعرف أنّ مراده الإيرادان المتقدّمان فانتظر.

والأظهر هو التخيير، فإنّ العين بالتلف تثبت في عهدة المتلف، ومقتضى الفسخ رجوع العين إلى الفاسخ، وحيث أنّها في عهدة الأجنبي فيرجع إليه، ولكن لا يتعيّن ذلك، بل له أن يرجع إلى المفسوخ عليه، لأنّ المال كان في عهدته قبل وضع الأجنبي يده عليه.

***2.

ص: 155

الثالث: خيار الشرط، وهو يثبتُ في كلّ مبيعٍ اشتُرط الخيار فيه.

الأمر الثاني: إنّه شرطٌ مخالفٌ لمقتضى العقد، لأنّ مقتضاه لزوم البيع.

وفيه: إنّ اللّزوم من أحكام العقد لا من مقوّماته، فشرط عدمه ليس مخالفاً لمقتضى العقد.

الأمر الثالث: ما أفاده المحقّق الايرواني رحمه الله(1)، من أنّ ظاهر الأخبار الحكم التكليفي، ووجوب أنْ يكون المؤمن عند شرطه، فلا يعمّ ما هو من قبيل شرط النتيجة الذي منه المقام، وهو شرط الخيار، وثبوت حقّ الرجوع.

وفيه أوّلاً: قد تقدّم في مسألة اشتراط سقوط خيار المجلس أنّ مفاد هذه النصوص بقرينة غيرها من الأخبار، نفوذ الشرط الذي له ربط بالمشروط عليه، فتشمل شرط النتيجة.

وثانياً: إنّه يمكن إرجاع هذا الشرط إلى شرط الفعل، بأنّ يشترط أن يفسخ متى ما أراد.

الأمرالرابع: ماأفاده المحقّق الايرواني رحمه الله(2) أيضاً، من أنّ المقام داخلٌفي شرط فعل اللّه - أعني حكمه بالخيار - وهو خارجٌ عن الاختيار، غير مشمول لخطاب (اَلْمُؤْمِنُونَ ) .

وفيه: - مضافاً إلى ما تقدّم من إمكان إرجاعه إلى شرط الفعل - أنّ هذا الحكم الشرعي بما أنّه مجعولٌ في ظرف إنشاء المكلّف - كما في سائر الإنشائيّات - يكون مقدوراً بالواسطة.

وإنْ شئت قلت: إنّ المشروط هو الخيار عند المتبايعين، والشارع الأقدس أمضى ذلك وحكم بالخيار، لا أنّه المشروط. فتدبّر.

وعليه، فالأظهر تماميّة هذا الوجه.0.

ص: 157

ولا يتقدّر بمدّة معيّنة، بل لهما أن يشترطا مهما شاءا، بشرط أنْ تكون المدّة مضبوطة.

الوجه الثاني: الأخبار الخاصّة الواردة في بعض أفراد المسألة:

منها: النصوص المستفيضة الواردة في اشتراط الفسخ بردّ الثمن الآتي نقلها.

ومنها: صحيح ابن سنان، عن الإمام الصادق عليه السلام: «إنْ كان بينهما شرط أيّاماً معدودة، فهلك في يد المشتري قبل أن يمضي الشرط، فهو من مال البائع»(1).

ومنها: غير ذلك، وقد جعلها صاحب «المستند» مخصّصة لما دلَّ على عدم صحّة الشرط المخالف.

وأورد عليه: بأنّ سياق أدلّة عدم صحّة الشرط المخالف، آبٍ عن التخصيص.

كخيار التأخير.

ولا في جواز تقدير أيّ مدّةٍ شاءا، وإنّما الكلام وقع فيما لو اشترط مدّة مجهولة كقدوم الحاجّ ، والكلام فيه في موردين:

الأوّل: في صحّة الشرط وفساده.

الثاني: في صحّة البيع وفساده.

أمّا المورد الأوّل: فقد استدلّ على بطلان الشرط بوجوه:

الوجه الأوّل: الإجماع، وهو كما ترى .

الوجه الثاني: ما أرسله بعضٌ من نهي النبيّ صلى الله عليه و آله عن الغرر(1). وهو عامٌّ شاملٌ للشرط أيضاً.

أقول: ولا بأس به، وبرغم أنّه كان ضعيف السند، إلّاأنّ عمل الأصحاب واستدلالهم له في جملةٍ من المواضع يوجبُ جَبره.

الوجه الثالث: إنّ البيع يبطل، فيكون الشرط باطلاً بالتبع.

الوجه الرابع: ما في «الجواهر»(2)، من أنّ اشتراطه مخالفٌ للسُنّة.

وفيه: أنّه إنْ اُريد بذلك أنّ البيع بواسطة هذا الشرط يصبح غرريّاً وشرطاً مخالفٌ للسنّة.

ففيه: أنّ الظاهر من قوله عليه السلام: «إلّا شرطاً خالف كتاب اللّه» كون الالتزام بنفسه أو الملتزم به مخالفاً للكتاب أو السنّة، وأمّا الشرط الموجب لمخالفة شيء آخر2.

ص: 159

للكتاب أو السنّة، فهو غير مشمولٍ له.

وإنْ اُريد به أنّ الشرط الغَرريّ بنفسه منهيٌّ عنه، فيكفي في فساده نفس دليل الغرر.

وأمّا المورد الثاني: فقد استدلّ لبطلان البيع بوجوه:

أحدها: الإجماع، وهو كما ترى .

ثانيها: إنّ الشرط إذا فَسد فَسد المشروط، وقد تقدّم فساد الشرط.

وفيه: ما سيجيء في محلّه من أنّ الشرط الفاسد لا يكون مفسداً.

ثالثها: صيرورة المعاملة بذلك غرريّة.

وأُورد عليه تارةً : بأنّ العقلاء يُقْدِمون على مثل هذه المعاملة، ويسامحون في مثل هذه الجهالة.

وأُخرى : بأنّ الشرط إنّما هو الالتزام في ضمن الالتزام، وأمّا جهالة المظروف فلا تسري إلى الظرف، وهو معلومٌ من جميع الجهات، فلا يكون غرريّاً.

وثالثةً : بما عن المحقّق الايرواني رحمه الله(1)، من أنّ الغرر المنهيّ عنه لا يشمل الغرر الحاصل بجهالة مدّة الخيار، وإلّا بطل كلّ البيوع بجهالة مدّة خيار المجلس.

أقول: وفي الجميع نظر:

أمّا الأوّل: فلأنّ إقدام العقلاء لا يوجبُ رفع الغرر، فإنّهم ربما يُقدِمون على المعاملة الخطريّة، والشارع الأقدس لسدّ هذا الباب نهى عن البيع الغَرريّ .

وأمّا الثاني: فلأنّ الشرط وإنْ كان التزاماً في ضمن التزام، إلّاأنّ المشروط بما1.

ص: 160

أنّه جواز العقد - ومن المعلوم أنّ الملكيّة اللّازمة غير الملكيّة الجائزة - فلا محالة تسري الجهالة إلى البيع، ويصبح البيع بذلك غرريّاً، كما لا يخفى .

وأمّا الثالث: فلأنّ خيار المجلس إنّما يكون بجعلٍ من الشارع، وأمّا المتعاملان فهما عالمان بما يُنشآن، ولا جهالة فيه بوجهٍ ولا غرر. وحكم الشارع لا يوجبُ غرريّة البيع.

وعليه، فالأظهر تماميّة هذا الوجه، والنتيجة هي بطلان البيع.

أقول: قد صرّح غير واحدٍ(1) بعدم الفرق في بطلان العقد بين ذِكْر المدّة المجهولة، وبين عدم ذكر المدّة، بأن يقول: (بعتكَ بشرط أنْ يكون لي الخيار مدّة) لاستواء الجميع في الغرر بالتقريب المتقدّم.

وقيل: إنّ المشهور بين المتقدّمين الصحّة في الثاني، والإنصراف إلى ثلاثة أيّام، وعن جماعةٍ دعوى الإجماع عليه، واستدلّ له:

1 - بما عن محكي «الخلاف»(2) من وجود أخبار الفرقة به.

بتقريب: إنّ هذه الحكاية بمنزلة إرسال أخبارٍ، فيكفي في انجبارها الإجماعات المنقولة.

2 - وبالأخبار الواردة في شرط الحيوان، بدعوى أنّ قوله عليه السلام: «الشرط في الحيوان ثلاثة أيّام للمشتري، اشترط أم لم يشترط»(3)، يدلّ بالفحوى على أنّ الشرط في غيره ثلاثة أيّام مع اشتراط الخيار، وإنْ لم يشترط ثلاثة أيّام لا2.

ص: 161

اشتراطها، لعدم اختصاصه به، إذ ضرورة صحّة اشتراط أيّ عددٍ شاء، فالمختصّبها حينئذٍ إطلاق اشتراط الخيار.

3 - وبالنبويّين الواردين في حنّان بن منقذ الذي كان يخادع في بيعه، فقال له رسول اللّه صلى الله عليه و آله: إذا بعتَ فقل خلابة ولك الخيار ثلاثاً» كما في أحدهما، وجعل له الخيار ثلاثاً كما في الآخر(1).

أقول: وفي الجميع نظر:

أمّا الأوّل: فلأنّ عمل الأصحاب إنّما يوجب انجبار ضعف السند، لو عُلم استنادهم إلى الخبر، وإلّا فمجرّد مطابقة الفتاوى مع مدلول الخبر لا يوجب جبر الضعف، وفي المقام حيث لم يُحرز ذلك، بل يحتمل استنادهم إلى الوجه الثاني، بل يحتمل أنْ يكون مراد الشيخ من الأخبار ذلك، فلا يحتمل عدم دلالتها على فرض وجودها، فلا يصحّ الاستدلال بها.

وما أفاده المحقّق الايرواني رحمه الله(2): من أنّ السند المنقول بالمعنى حجّة عندهم، والمرسل بعد الجبر يبلغ مبلغه.

يردّه: إنّه فرقٌ بين الخبر المنقول من غير أن يدخل فيه اجتهاد الراوي، وبين نقل مفاده بحسب اجتهاده، والأوّل حجّة دون الثاني، والمقام من قبيل الثاني.

وأمّا الثاني: فلأنّه لا مفهوم لتلك الأخبار أصلاً، وعلى فرضه فهو عدم ثبوت الثلاثة في غير الحيوان، لا الثلاثة مع الاشتراط.1.

ص: 162

وأمّا الثالث: فلأنّهما ضعيفان سنداً وقاصران دلالةً .

أمّا الأوّل: فواضح.

وأمّا الثاني: فلما عن «التذكرة»(1) من (أنّ قوله (لا خلابة) عبارة في الشرع عن اشتراط الخيار ثلاثاً، وإذا أطلقاها عالمين بمعناها كان كالتصريح بالاشتراط) انتهى .

وبالجملة: فالأظهر أنّ حكم هذه الصورة حكم الصورة الأُولى .

واستدلّ للقول الآخر: بأنّ الغرر مندفعٌ بتحديد الشرع، وإنْ لم يعلم به المتعاقدان كما في خيار الحيوان.

وعليه، فالأظهر هو التفصيل بين علمهما بتحديد الشارع وعدمه:

فعلى الأوّل: لا غَرر، إذ التزامهما بالخيار التزامٌ به في ثلاثه أيّام.

وعلى الثاني: يكون غرريّاً، لأنّه لا إقدام على الحكم الشرعي، وما أقدما عليه حيث إنّه غَرري، والحكم الشرعي لا يرفع الغرر، فلا محالة يكون الدليل المفروض مخصّصاً لدليل الغرر.

ولا يقاس بالجهل بخيار الحيوان ومدّته، فإنّه ليس هناك إقدامٌ معاملي على الخيار.

أقول: وهناك صورة ثالثة، وهي ما لو ذكر مدّةً مطلقة؛ إمّا أبداً، أو مادام العمر.

فعن المحقّق النائيني رحمه الله(2): الحكم بفساد الشرط فيها، بدعوى أنّه مخالفٌ لمقتضى العقد، فإنّ مقتضاه بمدلوله الالتزامي، هو التزام كلٍّ من المتبايعين بما أنشأه،0.

ص: 163

فلو لم يلتزم أحدهما به في مقدارٍ من الزمان، فهو ينافي إطلاقه، ولا بأس به.

وأمّا لو لم يتلزم به أبداً، فهو ينافي مقتضاه ويفسد.

وفيه: إنّ الشرط المخالف لحقيقة العقد، أو لما يتوهّم به إنّما لا يكون نافذاً فيما إذا كان منافياً لمقتضاه، حتّى مع الشرط، وأمّا ما ينافي مقتضاه الذي يكون مقتضاه لولا الشرط، فلا مانع من نفوذه كما سيأتي تنقيحه في مبحث الشروط(1)، والمقام من هذا القبيل كما لا يخفى .

وبالجملة: فالأظهر صحّة البيع والشرط في هذه الصورة.

معلوماً بحسب المقدار، وإنّما المجهول وقته، ولا يوجب ذلك الغرر، بل لو جعل الخيار من حين التفرّق إلى ما يكمل مع المجلس ثلاثة أيّام صَحَّ ذلك، للعلم بمدّة الخيار الثابت له الأصلي والجعلي، وأمّا جهالة كلّ واحدٍ منهما فلا توجب الغَرر. فتأمّل.

المورد الثاني: فيما أفاده رحمه الله بقوله(1): (بل الحكم بثبوته من حين التفرّق حكمٌ على المتعاقدين بخلاف قصدهما).

فإنّه أورد عليه المحقّق النائيني رحمه الله(2): بأنّه إذا قلنا إنّ المبدأ من حين انقضاء الخيار، من جهة عدم إمكان تأثير الشرط في زمان وجود خيارٍ آخر، لا يلزم هذا المحذور، إذ المانع من التأثير قهري، فلا يلزم مخالفة القصد التي لا يمكن الالتزام بها.

وفيه: إنّ ذلك خلاف ما سار عليه الشيخ رحمه الله، فإنّ مورد بحثه ما إذا كان الالتزام بكون المبدأ من حين انقضاء الخيار من جهة الانصراف، لا من جهة عدم إمكان تأثير الشرط في زمان وجود خيارٍ آخر، إذ عليه مع الجهل بخيار المجلس لا محالة يقصد الخيار من حين العقد، فالحكم بثبوته من حين التفرّق، حكمٌ على المتعاقدين بخلاف قصدهما، وهو وإنْ لم يكن فيه محذورٌ لو ساعدنا الدليل، إلّاأنّه لفقده لا يمكن الالتزام به.

***1.

ص: 165

ويجوز اشتراطه لأحدهما أو لهما أو لثالث.

مع أنّه لو سُلّم كون ذلك معناه، لم يدلّ دليلٌ على اعتبار كون الرَّد ممّن كان زمام المال بيده، وما ذكره بعيدٌ، وبعبارة أُخرى غير مربوطٍ بالمقام، فإنّه إنّما هو في نقل الحقّ الثابت له كخيار المجلس ونحوه، ومحلّ الكلام جعل الخيار له ابتداءً .

الوجه الثاني: ما ذكره الشيخ رحمه الله(1) في مسألة ثبوت الخيار للوكيل، واستند بعضهم إليه في المقام، وحاصله:

إنّ مفاد أدلّة الخيار هو إثبات سلطنةٍ لكلّ من المتعاقدين على ما انتقل إلى الآخر، بعد الفراغ عن تسلّطه على ما انتقل إليه، والأجنبي حيث أنّه لا سلطنة له على ما انتقل إلى جاعل الخيار، فلا معنى للخيار، ولعلّ ما أفاده المحقّق النائيني رحمه الله يرجع إلى ذلك.

وفيه أوّلاً: إنّ الخيار إنّما يكون سلطنة على حَلّ العقد.

وثانياً: إنّه لو تنزّلنا عن ذلك، فهو سلطنة على التّراد لا خصوص الاسترداد، وقد تقدّم في تلك المسألة توضيح ذلك.

الوجه الثالث: ما أفاده المحقّق الإصفهاني رحمه الله(2)، من أنّ الخيار بناءً على تعلّقه بالعقد إنّما يناسب من له عقد ومن شأنه الوفاء به، والأجنبي أجنبيٌ عنه وعن الوفاء به، ولذا قلنا إنّ دليل الخيار مخصّصٌ لدليل الوفاء بالعقد، وإنّه لا يتوجّه إلّاإلى من له العقد، فدليل الوفاء بالشرط لا قصور له من حيث شموله لكلّ شرط، بل القصور من ناحية الخيار، حيث إنّه لا معنى له إلّابالإضافة إلى من له عقدٌ.

وفيه أوّلاً: إنّه لم يدلّ دليلٌ على أنّ الخيار ثابتٌ لخصوص من يكون مأموراً4.

ص: 167

بالوفاء بالعقد، وما أفاده مجرّد الاعتبار.

وثانياً: إنّ المأمور به - على ما تقدّم في مبحث المعاطاة(1) - هو عدم حَلّ العقد ونقضه، ولا ترتيب الآثار عملاً كي لا يشمل الأجنبي، وعليه فالآية تشمل الأجنبي، ودليل الشرط يكون مخصّصاً لها.

الوجه الرابع: ما نقله الشيخ رحمه الله(2)، من أنّ اشتراط الخيار مخالفٌ للمشروع، نظراً إلى أنّ الثابت في الشرع صحّة الفسخ بالتفاسخ أو بدخول الخيار بالأصل أو بالعارض.

والجواب عنه: ما أفاده رحمه الله(3)، من منع اعتبار كون الفسخ من أحد المتعاقدين شرعاً ولا عقلاً، بل المعتبر فيه تعلّق حقّ الفاسخ بالعقد أو بالعين وإنْ كان أجنبيّاً.

وعليه، فالأظهر صحّة جعل الخيار للأجنبي.

المورد الثاني: إنّ جعل الخيار للأجنبي، هل هو من باب التمليك، أو التوكيل أو التحكيم ؟

فقد يقال: - كما عن المحقّق النائيني رحمه الله(2) - بأنّه:

ليس من قبيل التمليك، لأنّه لو كان على نحو جعل الملك، كان لازمه إرث وارث الأجنبي عنه، لأنّ ما تركه الميّت يكون لوارثه، ولا من باب التوكيل، وإلّا أمكن عزله، بل هو متوسّطٌ بين الملكيّة والوكالة، نظير التولية على الوقف، وهذا هو المراد من التحكيم الذي ذكره الفقهاء رحمهم الله في المقام.

والتحقيق: يمكن أنْ يقال إنّه من قبيل التمليك وجعل الحقّ له، وإنّما لا يرثه2.

ص: 168

وارثه من جهة ضيق مقدار الجعل والمجعول، لأنّ المجعول هو حقّ الخيار للأجنبي، بما أنّه ذو نظر وراي يُعتمد عليه في أمر العقد، ولا يجوز نقله إلى الغير، لأنّه حقٌّ خاص لا يتعدّاه.

كما أنّه يمكن أنْ يقال: إنّه من باب التوكيل، وإنّما لا يجوز عزله، لأنّه بعنوان الشرط في عقدٍ لازم، إذ الوكالة جائزة بعنوانها، ولا ينافي اللّزوم إذا وقعت موقع الاشتراط في ضمن العقد اللّازم، والظاهر من جعل الخيار للأجنبي كونه من قبيل الأوّل.

فرع: هل على الأجنبي أن يراعي مصلحة الجاعل أم لا؟ وجهان.

قد استدلّ للأوّل: بأنّه أمينٌ فيجب عليه مراعاة الغِبطة.

وأورد عليه الشيخ رحمه الله(1): بأنّ مقتضى التحكيم نفوذ حكمه على الجاعل من دون ملاحظة مصلحة.

وفيه: إنّه إذا كان جعل الخيار من باب التحكيم أو التمليك أو التوكيل، لزم عليه رعاية غبطة الجاعل.

أمّا على الأخير: فواضح.

وأمّا على الأولين: فلأنّ جعل الخيار للأجنبي بحسب الغالب، إنّما يكون للوثوق بنظر من جُعِل له الخيار، فالإطلاق واردٌ مورد الغالب من حيث اعتبار ما يراه صلاحاً.

وعليه، فيصحّ التعليل المذكور، لأنّه تأمينٌ بتفويض أمر العقد إليه لا جعل الحقّ له خاصّة.3.

ص: 169

المورد الثالث: لو جُعل الخيار ففي «المكاسب»(1): (كان كلّ منهم ذا خيار، فإنْ اختلفوا في الفسخ والإجازة، قُدِّم الفاسخ).

أقول: جعل الخيار للمتعدّد يتصوّر على وجوه:

أحدها: جعل خيارٍ واحدٍ للمجموع من حيث المجموع.

ثانيها: جعل الخيار لكن واحدٍ مستقلّاً.

ثالثها: جعل الخيار للطبيعة المنطبقة على المتعدّد.

وعلى الأوّل: لا أثر لفعل واحدٍ منهم ما لم يوافقه الآخرون.

وعلى الثاني: يقدّم الفاسخ، لأنّ مرجع الإجازة إلى إسقاط خيار المجيز خاصّة.

وعلى الثالث: يقدّم فعل المقدّم في فعله إجازةً أم فسخاً.

وعن «الوسيلة»(2): (إنّه إذا كان الخيار لهما، واجتمعا على فسخٍ أو إمضاءٍ نفذ، وإنْ لم يجتمعا بَطَل).

أقول: قد احتمل في توجيه هذه العبارة وجهان:

الوجه الأوّل: أنْ يكون مراده رحمه الله جعل المتبايعين الخيار لأنفسهما بعد الاجتماع، وعليه فإنْ اجتمعا فهو، وإنْخالف أحدهما الآخر بطل، أي لم يؤثّرالفسخ ولا الإجازة.

الوجه الثاني: أنْ يكون مراده جعل الخيار لكلّ واحدٍ مستقلّاً، فقوله: (ولم يجتمعا) أي إذا فسخ أحدهما وأمضى الآخر (بَطَل) أي بطل البيع، ممّا يعني كون الفسخ مؤثّراً.8.

ص: 170

أقول: يرد على الوجه الأوّل: إنّ جعل الخيار بالنحو المزبور لغوٌ بعد أنّ لهما الإقالة.

قال فيها أيضاً(1): (وإنْ كان لغيرهما، ورضي نفذ البيع، وإنْ لم يرض كان المبتاع بالخيار بين الفسخ والإمضاء).

مراده من الرضا ليس هو إجازة العقد، بل المراد الرضا بجعل الخيار وقبوله، وعليه فمراده من هذه العبارة: أنّ الأجنبي المجعول له الخيار إنْ قَبل، نَفَذ البيع من ناحية المتبايعين - أي ليس للشارط خيار - وإنْ لم يقبل فالمتباع بالخيار لتعذّر الشرط.

وعلى هذا فلا يرد عليه ما عن «المختلف»(2) من أنّ هذا الخيار إنْ جُعل للأجنبي لم يكن لأحد المتبايعين خيار، فإنْ اختار الأجنبي الإمضاء نفذ، وإنْ اختار الفسخ انفسخ، ولا عبرة بالمتبايعين.

كما أنّه لا يرد ما في «الحاشية»(3) من أنّ مقتضى كون الخيار للأجنبي، كون الأمر بيده، فلا معنى لكون الأمر بيد المبتاع مع فرض فسخه.

فإنّ منشأ هذين الإيرادين، توهّم كون مراده من الرضا إمضاء العقد وإجازته.

وعن «الدروس»(4): (يجوز اشتراطه لأجنبي منفرداً، ولا اعتراض عليه، ومعهما أو مع أحدهما، ولو خولف أمكن اعتبار فعله... الخ).8.

ص: 171

أقول: مراده بحسب الظاهر أنّه لو جعل الخيار للأجنبي مع أحدهما أو معهما، فإنْ اتّفقا على فسخٍ أو إمضاء فهو، وإنْ خولف بأن فَسَخ الأجنبي وأجاز الأصيل، أمكن تقديم فسخه، إذ لو لم يقدّم - و المفروض أنّه لا يقدّم إجازته، لأنّها لا توجب سقوط خيار الأصيل - لم يكن لذكر الأجنبي فائدة.

وعلى هذا، فكلام الشيخ رحمه الله(1) مؤيّدٌ له.

ولكن يرد عليه: أنّه إنْ كان المجعول خياراً واحداً لهما، فإنّ عدم تقديم فسخه على إجازة الأصيل لا يوجب لغويّة ذكره، إذ فائدته حينئذٍ تأثير فسخه في صورة موافقة الأصيل، وإنْ كان المجعول متعدّداً قدّم فسخه كما هو الشأن في جميع الموارد، لا للغويّة ذكره لو لم يقدّم.

فتارةً : يجعل الخيار لنفسه، ويشترط عليه أنْ لا يختار أحد الأمرين من الفسخ أو الإمضاء، إلّابتعيين المستأمر (بالفتح).

وأُخرى : يجعل الخيار لنفسه عند أمر الأجنبي بأحدهما.

وثالثة: يجعل لنفسه حقّ الفسخ عند أمر الأجنبي به، ولا يجعل شيئاً عند أمره بالإجازة.

ورابعة: يجعل الخيار للأجنبي، ويقيّد بأن لا يباشر إعماله، بل يأمر العاقد بما يريد.

ففي الصورة الأُولى : إذا فسخ قبل الاستئمار أو بعده، مع أمره به أو بالإجازة، يكون نافذاً لفرض ثبوت الخيار له، غاية الأمر تخلّف ما اشترط عليه في الفرض الأوّل والثالث.

وفي الصورة الثانية: لا ينفذ فسخه قبل الاستثمار، لعدم ثبوت الخيار له قبله، ولكن لو استأمر ينفذ فسخه وإنْ أمره بالإجازة.

وفي الصورة الثالثة: لا ينفذ فسخه قبل الاستئمار، وكذا بعده، وأمره بالإجازة والإمضاء.

وفي الصورة الرابعة: لا ينفذ فسخه إلّابعد أمره به، لكون الحقّ للأمر، والمأمور آلة. هذا في الفسخ.

وأمّا في الإجازة: فإنْ كانت قبل الاستثمار، لم تنفذ في الصور الثلاث الأخيرة، ونفذت في الأُولى ، ولا يخفى وجهه.

وإنْ كانت بعد الاستئمار، وأمره بالفسخ، نفذت في الصورتين الأولتين، ولم تنفذ في الأخيرتين.

ص: 173

وإنْ كانت بعده وأمره بالإمضاء، نفذت في جميع الصور. ولا يخفى وجهه.

وأمّا المقام الثاني: فإنْ كان المشروط ثبوت الحقّ من دون أن يعمل أحدهما عملاً ولو معلّقاً على أمر المستأمر (بالفتح) كما في الصورة الثانية والثالثة، لا كلام في عدم وجوب الاستثمار، ولا العمل بأمره، فإنّ غاية ما هناك ثبوت الحقّ بهذا الشرط، فلا ملزم له بالاستئمار أو الفسخ لو أمر به.

وإنْ كان المشروط مع ذلك عملاً:

فتارةً : يكون ذلك حقّاً للمستأمر على صاحبه خاصّة، كما في الصورة الأُولى لو اشترط المستأمر (بالكسر) أنْ يكون اختياره للفسخ أو الإمضاء عن أمر المستأمر.

وأُخرى : يكون حقّاً لصاحبه عليه إمّا خالصاً أو بالمشاركة.

وفي الفرض الأوّل: لا يجبُ عليه شيء، إذ لا يجب للمشروط له استيفاء شرطه، لأنّ الحقّ له، وجاز له أن يرفع اليد عن حقّه، فلو أمره بالفسخ له أن لا يفسخ.

وفي الفرض الثاني: يجب عليه العمل بما يأمره.

وعلى أيّ حال، لا يجب الاستئمار إلّاإذا اشترط أحدهما على صاحبه أن يستأمر زائداً على جعل الخيار بعد الاستئمار.

***

ص: 174

اشتراط مدّة يردّ فيها البائع الثمن ويرتجع المبيع.

قال: أرى أنّه لك إنْ لم يفعل، وإنْ جاء بالمال للوقت فردّ عليه»(1).

الظاهر من الصحيح أنّ الشارط هو المشتري، والمشروط له هو البائع، والمعلّق عليه هو رَدّ الثمن، والمشروط رَدّ المبيع.

وعلى هذا، فليس الالتزام يردّ المبيع فسخاً، إذ المشتري ليس له الخيار، لأنّ من له الخيار هو البائع، بل المتعيّن إمّا إرادة الإقالة أو إرادة رَدّ المبيع ردّاً ملكيّاً معاطاتيّاً.

أقول: ويحتمل فيه معنى آخر، وهو اشتراط تحقّق البيع في رأس المدّة إذا لم يردّ مثل الثمن، وكان الواقع فعلاً صورة بيع.

ويؤيّده أنّ الظاهر من السؤال عدم أخذهم اُجرة المبيع من البائع، ولو كان المبيع حقيقيّاً كان اللّازم الأخذ منه.

النَّص الثاني: موثّق إسحاق بن عمّار، قال: «حدّثني من سمع أبا عبداللّه عليه السلام وسأله رجلٌ وأنا عنده، فقال: رجلٌ مسلم احتاج إلى بيع داره، فجاء إلى أخيه، فقال له: أبيعك داري وتكونُ لك أحبّ إليَّ من أن تكون لغيرك، على أن تشترط لي إن أنا جئتك بثمنها إلى سنةٍ أن تردّ عَليّ؟

قال عليه السلام: لا بأس بهذا إنْ جاء بثمنها إلى سنة رَدّها عليه. الحديث»(2).

وما استظهرناه في الصحيح المتقدّم جارٍ هنا، بل هو في الموثّق أوضح.

ثمّ إنّ هذا الخبر على ما في «الكافي»(3) و «التهذيب»(4) يكون مرسلاً، فإنّه لم3.

ص: 176

يذكر المُخبر لإسحاق، نعم على ما عن الصدوق يكون موثّقاً، وبالتالي فحجيّته محلّ تأمّل.

النَّص الثالث: خبر معاوية بن ميسرة، قال: «سمعتُ أبا الجارود يسأل أبا عبداللّه عليه السلام عن رجلٍ باع داراً له من رجل، وكان بينه وبين الرّجل الذي اشترى منه الدار حاصر، فشرط إنّك إن أتيتني بمالي ما بين ثلاث سنين فالدار دارك، فأتاه بماله ؟ قال: له شرطه»(1).

وهذا الخبر من حيث السند قابل لأن يُخدش فيه، إذ أنّ ابن ميسرة لم يوثّق، وأمّا من حيث الدلالة فظاهره شرط النتيجة، إمّا شرط ملكيّة الدار للبائع عند إعطاء الثمن، أو انفساخ البيع، ولا يبعد دعوى أظهريّة الثاني من جهة تعارف رَدّ المبيع بعنوان الانحلال.

النَّص الرابع: خبر أبي الجارود، عن الإمام الباقر عليه السلام: «إنْ بعتَ رجلاً على شرطٍ، فإنْ أتاك بمالك وإلّا فالبيع لك»(2).

وهذا الخبر ضعيفٌ سنداً، وأجنبي عن المقام:

أمّا ضعفه: فلأنّ أبا الجارود وهو زياد بن المنذر ضعيف.

وأمّا أجنبيّته عن المقام: فلأنّ ظاهره إرادة أنّ من باع شيئاً على شرط، ولم يعمل المشروط عليه بالشرط، يثبت الخيار للبائع.

فتحصّل: أنّ ما يستفاد من نصوص الباب أمران:6.

ص: 177

أحدهما: شرط الإقالة أو التمليك الجديد.

ثانيهما: شرط الانفساخ عند رَدّ الثمن، لا تعليق الخيار على رَدّه.

وفيه: إنّ الجهل بالمعلّق عليه يوجبُ الجهل بمبدأ الخيار، وهو يوجبُ الغرر المبطل، مع قطع النظر عن التعليق.

وعليه فالظاهر هو البطلان، إلّامع تعيين المدّة كتحديده بالرَّد في رأس السنة التي هي الصورة الثانية في كلام المحقّق النائيني رحمه الله.

الصورة الثانية: أنْ يكون الفسخ معلّقاً على الرَّد لا الخيار، بأنْ يكون الحقّ ثابتاً من حين العقد متعلّقاً بالفسخ عند رَدّ الثمن، ففي الحقيقة ينحلّ إلى شرط الخيار مطلقاً، وشرط عدم إعماله إلّاعند رَدّ الثمن.

ولا كلام في مشروعيّة الشرط في هذه الصورة.

الصورة الثالثة: أنْ يكون الرَّد فسخاً فعليّاً، بأن يشترط حقّ الخيار متعلّقاً بالفسخ برد الثمن، فيكون رَدّ الثمن ما به الفسخ.

أقول: وسيأتي الكلام في صحّة الفسخ به عند تعرّض الشيخ رحمه الله له، فصحّة هذا الشرط تتبع صحّة الفسخ به.

الصورة الرابعة: أنْ يكون رَدّ الثمن قيداً للانفساخ، بأن يشترط انفساخ العقد عند رَدّ الثمن.

أقول: وأُورد على صحّة هذا النحو من الاشتراط:

تارةً : بأنّ انفساخ البيع بنفسه بدون إنشاءٍ مخالفٌ للمشروع، لأنّ المسبّبات متوقّفة على أسبابها الشرعيّة كما في «المكاسب».

وأُخرى : بأنّه من قبيل شرط النتيجة.

وثالثةً : بأنّه يلزم منه إمّا انفساخ البيع بلا سببٍ ، وإمّا اقتضاء وجود الشيء

ص: 179

عدم نفسه، إذ لو كان اشتراط الانفساخ إنشاءاً للفسخ، لزم انفساخ البيع بهذا الشرط، فلا بيع حتّى يشترط في ضمنه انفساخه بردّ مثل الثمن، وإلّا كان الشرط الانفساخ بلا سبب، وهو مخالفٌ للسنّة كما عن المحقّق النائيني رحمه الله(1).

أقول: وفي الجميع نظر:

أمّا الأوّل: فلأنّ الشرط يكفي في سببيّته للفسخ.

وأمّا الثاني: فلما سيأتي في مبحث الشروط من صحّة شرط النتيجة.

وأمّا الثالث: فلأنّ الشرط ليس هو انفساخ البيع من حيث الشرط كي يردّ المحذور الثاني، بل الشرط هو الانفساخ من حين رَدّ الثمن، فحين الشرط يكون البيع متحقّقا ثابتاً، والشرط لا يقتضي عدمه.

هذا كلّه مضافاً إلى ما عرفت من دلالة النصوص الخاصّة على صحّة الاشتراط بهذا النحو.

الصورة الخامسة: أنْ يكون رَدّ الثمن شرطاً لوجوب الإقالة على المشتري أو التمليك الجديد، وهذا لا إشكال في مشروعيّته.

وهناك أنحاء أُخر يظهر حكها ممّا ذكرناه.

وعلى كلّ تقدير: تارةً يقبضه، وأُخرى لا يقبضه.

فالكلام في المقام يقع في موضعين:

الأوّل: فيما إذا لم يقبض البائع الثمن المعلّق على ردّه الخيار من المشتري إلى أن أتى رأس المدّة.

الثاني: فيما إذا أقبضه.

أمّا الموضع الأوّل: فالكلام فيه إنّما هو في ثبوت الخيار وعدمه، وقد بنى الشيخ رحمه الله المسألة على أنّ الرَّد شرط للخيار على تقدير القبض لا مطلقاً، أو أنّ اشتراط الرَّد بمنزلة اشتراط القبض قبله، فعلى الأوّل يثبت الخيار، وعلى الثاني لا يثبت.

أقول: لا إشكال في أنّ الوجه الأوّل خلاف الظاهر، لأنّ مآله إلى كون الخيار مطلقاً على تقدير عدم القبض، ومشروطاً على تقدير القبض، مع أنّ ظاهر القضيّة كونه مشروطاً مطلقاً.

بل المسألة مبنيّة على أنّ الرَّد الذي أُخذ شرطاً:

هل هو مأخوذٌ على وجه الطريقيّة لوصول الثمن وحصوله عند البائع ؟

أم يكون مأخوذاً على وجه الموضوعيّة ؟

فعلى الأوّل: يثبت الخيار، وعلى الثاني لا يثبت، ولعلّ الظاهر المتعارف هو الأوّل. وعلى كلّ تقدير لو لم يفسخ حتّى انقضت المدّة لزم البيع.

وأمّا الموضع الثاني: فالكلام فيه في موارد:

الأوّل: في ما إذا كان الثمن عيناً شخصيّة.

ص: 181

الثاني: في ما إذا كان في ذمّة المشتري.

الثالث: في ما إذا كان في ذمّة البائع.

أمّا المورد الأوّل:

1 - فإنْ كان الشرط رَدّ العين بنفسها، فلا شبهة في أنّه لا خيار مع عدم ردّها، من غير فرق بين صورة التلف وغيرها، وفي التلف بين كونه بفعل البائع أو المشتري أو الأجنبي أو بآفةٍ سماويّة.

2 - وإنْ كان الشرط رَدّ العين مع وجودها، وردّ بدلها مع تلفها، فلا كلام أيضاً في تحقّق الخيار على التقديرين.

3 - وإنْ كان الشرط رَدّ بدلها مع وجودها بالخصوص، أو بالإطلاق:

فقد أشكل عليه: بأنّ مقتضى الفسخ رجوع كلّ من العينين إلى صاحبها الأصلي، فاشتراط رجوع البدل مع بقاء الأصل شرطٌ مخالف لما يقتضيه الفسخ.

ولذا قطع السيّد في «الحاشية»(1) بالفساد.

ولكن ذلك إنّما هو فيما إذا قيد الفسخ بالرَّد، ويكون الرَّد فسخاً فعليّاً، وهي الصورة الثالثة من الصورة المتقدّمة في الأمر السابق، ولا يتمّ في باقي الصور، من كون الرَّد مقدّمة للفسخ أو معلّقاً عليه الخيار، أو مقدّمةً للإقالة أو التمليك الجديد، إذ الفسخ لا يتحقّق به، بل يصير المردود في يد البائع بمنزلة المقبوض بالسَّوم، فإن فسخ البائع بعد ذلك يرجع الثمن إلى المشتري، والمردود باقٍ في ملك البائع. فلهما التراضي على كون كلّ منهما بدلاً عن الآخر.4.

ص: 182

ويمكن أنْ يقال: إنّ المعاملة بينهما وهي تملّك عين الثمن الراجع إلى البائع ببدله الذى أحضره، إنّما يتحقّق بشرط حصولها في ضمن العقد، بلااحتياج إليمعاملة أُخري .

4 - وإنْ كان الشرط رَدّ الثمن بنحو الإطلاق، من دون تعيين عينه أو بدلها، فمقتضى الجمود على ظاهر العبارة، أنّ العبرة بردّ العين، فيسقط الخيار بتلفها.

ولكن لا يبعد دعوى أنّ المتعارف المنصرف إليه الإطلاق، هو أنّ المقصود دفع الأعمّ من العين والبدل.

وأمّا المورد الثاني: فالخيار فيه معلّقٌ على رَدّ البدل يقيناً، فإنّ ما في ذمّة البائع يسقط بالبيع، وصيرورته له، فكأنّه تلفٌ ، فالمراد بردّ المشترط رَدّ بدله.

وأمّا المورد الثالث: فقد يقال بأنّ ردّه - أي رَدّ الثمن - يتحقّق بمثله أيضاً، كما يتحقّق بنفس المقبوض، إذ كلّ فردٍ من مصاديق الكلّي، وشرط رَدّ الكلّي معناه شرط رَدّ ما كان مصداقاً له كما عن المحقّق النائيني رحمه الله(1).

وفيه: إنّ الثمن وإنْ كان هو الكلّي في الذّمة، إلّاأنّه بعد أداء فردٍ منه - بما أنّه أداء للكلّي - يستقرّ الثمن على الفرد المقبوض، ويصبح الفرد الآخر بدله، لا أنّه مصداقٌ للثمن، فيلحقه حكم العين الشخصيّة.

وملخّص القول: إنّ الكلام في المقام ليس في كفاية الرَّد في الفسخ إذا قُصد به ذلك، بل البحث في المقام إنّما هو عن أنّ الرَّد المعلّق عليه الخيار، أو الفسخ، أو الإقالة، هل يمكن أنْ يُنشأ به الفسخ أم لا؟

والكلام فيه في مقامين:

الأوّل: في معقوليّة ذلك في مقام الثبوت.

الثاني: في الدلالة عليه في مقام الإثبات.

أمّا المقام الأوّل: فعمدة ما قيل في وجه عدم المقوليّة، هي أنّ الخيار وحقّ الفسخ إنّما هما في رتبة لاحقة على الرَّد، فكيف يحصل به الفسخ.

وفيه أوّلاً: إنّه لو تمّ لاختصّ بوجهين من الوجوه المزبورة، وهما الوجه الأوّل - وهو تعليق الخيار على الرَّد - والوجه الثالث - وهو اشتراط الفسخ بالرَّد من غير أنْ يكون خيارٌ قبله - ولا يتمّ في سائر الوجوه.

أمّا في الوجه الثاني، فلأنّه يكون الخيار قبله وإن اشترط أن لا يفسخ إلّابعد الرَّد، وهذا لا يوجبُ عدم تأثير فسخه في مرتبة مقارنة، بل أو سابقة على الرَّد.

وأمّا في الوجه الرابع: فلأنّه يكون الرَّد قيداً للانفساخ لا الفسخ.

وأمّا في الوجه الخامس: فلأنّ لهما الإقالة أو المعاملة الجديدة قبل أن يردّ الثمن.

وثانياً: إنّه لايتمّ ، لأنّ الرَّد شرطٌ مقارنٌ لحقّ الخيار، فمقارناً للرّد يحدث الخيار، ويثبت له حقّ السلطنة على الفسخ، وفي ذلك الزمان له إعمال خياره، وبه ينفسخ العقد.

ومجرّد تقدّم الرَّد على الخيار رتبةً ، لا يوجب عدم المعيّة في الوجود التي هي المعيار في الأسباب والمسبّبات الشرعيّة.

ص: 184

وبالجملة: حين الرَّد يثبت الخيار، ولمن له الخيار استيفاء حقّه في نفس ذلك الزمان، فلا مانع من جعله آلةً للأعمال، نعم إذا كان الرَّد شرطاً متقدّماً صَحَّ ما ذكر.

وأمّا المقام الثاني: فقد استدلّ على عدم دلالته على الفسخ بوجهين:

أحدهما: إنّ الرَّد من حيث هو لا يدلّ على الفسخ أصلاً.

ثانيهما: إنّ الرَّد يدلّ على إرادة الفسخ، والإرادة غير المراد.

والجواب: إنّ الرَّد من حيث هو وإنْ كان لا يدلّ على الفسخ، إلّاأنّه مع قصد الفسخ يدلّ عليه، كما أنّ الإعطاء بنفسه لا يدلّ على التمليك، ولكن مع قصده يدلّ عليه.

أقول: وأجاب عنهما الشيخ رحمه الله(1) بوجوه أُخر:

الوجه الأوّل: أنّ الرَّد بنفسه يدلّ على الرضا بكون المبيع ملكاً له، والثمن ملكاً للمشتري، والفرق بين هذا الوجه وما اخترناه الذي ذكره أيضاً قبل ذلك، هو أنّ السبب المؤثّر في الوجه المختار الرَّد بنفسه، وفي هذا الوجه ما ينكشف به وهي الكراهة الباطنيّة. فالفعل دالّ على ما به الفسخ لا أنّه هو ما به الفسخ.

وفيه: إنّ الفسخ من الإنشائيّات، ولا يتحقّق بمجرّد القصد، بل يحتاج إلى دالّ ومظهر خارجي من قول أو فعل.

الوجه الثاني: ظهور الأخبار في كفاية رَدّ الثمن في وجوب رَدّ المبيع.

وفيه: إنّه قد عرفت أنّ المستفاد من الروايات أمران:

1 - شرط الإقالة أو التمليك الجديد بعد الرَّد.4.

ص: 185

2 - وشرط الانفساخ عند رَدّ الثمن.

وبه يظهر ما في الوجه الثالث الذي ذكره بقوله: (بل قد عرفت في رواية معاوية ابن ميسرة حصول تملّك المبيع بردّ الثمن)، فيُحمل على تحقّق الفسخ الفعلي به.

***

ص: 186

فإنْ خرجت المدّة، ولم يأتِ بالثَّمن كاملاً، لزم البيع.

الوجه الأوّل: ما في «المكاسب»(1) من أنّ تحقّق السبب - وهو العقد - يكفي في صحّة إسقاط الحقّ .

وفيه أوّلاً: إنّ الرَّد أيضاً جزء السبب.

وثانياً: إنّ البرهان المذكور لعدم صحّة إسقاط ما لم يجب، لا يفرّق فيه بين تحقّق سببه وعدمه.

الوجه الثاني: ما في «المكاسب»(2) أيضاً، من أنّ المشروط له مالكٌ للخيار قبل الرَّد، ولو من حيث تمكّنه من الرّد.

وفيه: إنّ هذا لو تمّ لاقتضى جواز الإسقاط قبل العقد أيضاً، لكونه مالكاً لسببه وهو العقد، والفرق بين السبب وهو العقد، والشرط وهو الرَّد، والالتزام بكفاية مِلْك الثاني دون الأوّل، تحكّمٌ .

الوجه الثالث: ما أفاده السيّد الفقيه(1) والمحقّق النائيني رحمه الله(2)، من أنّ حقّ الخيار وإنْ لم يمكن إسقاطه، إلّاأنّ حقّ الشرط - وهو الحقّ الثابت للمشروط له على المشروط عليه بعد العقد، والشرط في ضمنه - فعليٌّ وقابلٌ للإسقاط، فلا يحدث الخيار بالرَّد.

وفيه: إنّ المشروط:

إنْ كان فعلاً من أفعال المشروط عليه، كان لثبوت حقّ الشرط معنى معقول.

وإنْ كان من قبيل النتيجة، لا معنى له، لأنّه بنفوذ الشرط تثبت تلك النتيجة، ولا حالة منتظرة كي يستحقّ المشروط له.1.

ص: 188

والمقام من قبيل الثاني، فإنّ المشروط ثبوت الخيار على تقدير الرَّد، ونفس ذلك ليس من الحقوق الفعليّة، بل حقٌّ تعليقي. فتدبّر فإنّه دقيق.

وبالجملة: فالأظهر أنّ حقّ الخيار على القول بعدم نفوذ إسقاط ما لم يجب، لا يصحّ إسقاطه قبل الرَّد وبعد العقد.

نعم، لو قلنا بأنّ إسقاط ما لم يجب لا دليل على عدم نفوذه سوى الإجماع، والمتيقّن منه عدم تحقّق السبب أيضاً، أمكن أنْ يقال بصحّة إسقاطه في المقام بعد العقد.

المسقط الثالث: التصرّف في الثمن المعيّن.

أقول: محلّ الكلام في المقام ذو قيود:

القيد الأوّل: أنْ يكون الخيار فعليّاً، وإعماله معلّقاً على الرَّد، أو كون الخيار معلّقاً عليه.

القيد الثاني: أنْ يكون المشروط رَدّ الثمن المعيّن لا مثله، وإلّا لم يكن التصرّف فيه مسقطاً بلا كلام، إذ لا يكون التصرّف حينئذٍ كاشفاً عن الرضا بلزوم العقد، لعدم المنافاة بين فسخ العقد وصحّة هذا التصرّف.

القيد الثالث: أنْ يكون التصرّف مسقطاً للخيار مطلقاً، لا في خصوص خيار الحيوان للنَّص.

وعلى هذا فمحلّ الكلام متمركز في صورتين:

الصورة الاُولى : ما إذا كان الخيار فعليّاً، وإعماله معلّقاً على رَدّ الثمن.

لا ينبغي التوقّف في مسقطيّة التصرّف في هذه الصورة، وما ذكروه من الوجوه

ص: 189

الثلاثة لعدم مسقطيّة التصرّف لهذا الخيار وهي:

1 - منافاة ذلك لمشروعيّة الخيار لانتفاع البائع بالثمن.

2 - وموثّق إسحاق المتقدّم.

3 - وأنّ التصرّف المسقط ما وقع في زمان الخيار، ولا خيار إلّابعد الرَّد.

لا يجري شيء منها في هذه الصورة.

أمّا الأوّل: فلأنّ المفروض في هذه الصورة تعلّق الغرض بردّ عين الثمن، فلا يكون الغرض الانتفاع بعينه.

وأمّا الثاني: فلأنّ مورد الموثّق، شرط رَدّ مثل الثمن لا عينه، مع أنّه قد مرّ عدم كون مورده بيع الخيار بشرط رَدّ الثمن.

وأمّا الثالث: فلأنّ الخيار في هذه الصورة ثابتٌ من حين العقد.

الصورة الثانية: ما إذا كان الخيار معلّقاً على الرَّد:

فقد ذكر في وجه عدم مسقطيّة التصرّف له الوجوه الثلاثة المشار إليها آنفاً، وقد ظهر جواب الأولين منها، أمّا الثالث:

فقد أجاب عنه الشيخ رحمه الله(1): بأنّ المستفاد من النَّص والفتوى أنّ التصرّف مسقطٌ فعليٌ كالقول يسقط الخيار به في كلّ موردٍ يصحّ إسقاطه بالقول، وقد تقدّم جواز الإسقاط قولاً قبل العقد.

وفيه: ما تقدّم من عدم جوازه على القول بعدم جواز إسقاط الخيار قبل مجيء زمانه.8.

ص: 190

نعم، على القول بجواز إسقاط الخيار قبل مجيئه معلّقاً، أمكن البناء على مسقطيّته، هذا كلّه في الكبرى .

وأمّا الصغرى: فالظاهر أنّ بيع الخيار المتعارف بين الناس، كما يظهر من الروايات، هو البيع بشرط الخيار بردّ مثل الثمن لا عينه، وهو الموافق لبناء هذه المعاملة على التصرّف في الثمن، كما أنّ الظاهر كون المتعارف بين الناس تعليق إعمال الخيار على الرَّد لا نفسه.

أقول: وبما ذكرناه ظهر ما في المحكيّ عن المحقّق الأردبيلي(1) وصاحب «الكفاية»(2) من أنّ الظاهر عدم سقوط هذا الخيار بالتصرّف في الثمن:

1 - لأنّ المدار في الخيار عليه، لأنّه شُرِّع لانتفاع البائع بالثمن، فلو سقط الخيار، سقطت الفائدة.

2 - وللموثّق المتقدّم، المفروض في مورده تصرّف البائع في الثمن وبيع الدار لأجل ذلك، فإنّه إنْ كان مرادهما أنّ التصرّف لا يُسقط هذا الخيار فيما هو المتعارف بين الناس من هذا المعاملة، تمَّ ما أفاداه كما عرفت.

وإنْكان مرادهما عدم مسقطيّته لهذا الخيار أصلاً - كما يظهر من التعليل - فيردّ عليهما ما تقدّم من مسقطيّته له في بعض الصور.

أقول: وأمّا المحكيّ عن العلّامة الطباطبائي في مصابيحه(3) في الرَّد على ذلك، فحاصله أنّ التصرّف إنّما يُسقط الخيار إذا وقع في زمان الخيار، وما قبل الرَّد ليس).

ص: 191

زمان الخيار، والخيار وإنْ كان مقدوراً في المدّة المشروطة للقدرة على سببه، إلّاأنّ التمكّن منه لا يقتضي الفعليّة، والحكم منوطٌ بالفعليّة دون القوّة، مع أنّ القوّة غير مطردة، إذ لو اشترط الخيار و رَدّ في وقتٍ منفصلٍ عن العقد، كيومٍ بعد سنة مثلاً، فإنّه لا خيار هناك لا بالفعل ولا بالقوّة.

وفيه: إنّ ما أفاده إنْ تمّ فإنّما هو في غير بيع الخيار المتعارف بين الناس، وهو تعليق إعماله على الرَّد، مع أنّ تماميّته فيه أيضاً محلّ كلام كما تقدّم، وأفاده صاحب «الجواهر»(1) في رَدّ صاحب «المصابيح» بما حاصله يرجع إلى أُمور ثلاثة:

الأمر الأوّل: إنّ تعليق الخيار على الرَّد موجبٌ لجهالة مبدأه.

الأمر الثاني: إنّه خلاف فهم أهل العرف، لأنّهم يفهمون من هذا الشرط جعل الخيار في طول المدّة.

الأمر الثالث: إنّ المنقول عن الشيخ رحمه الله(2) عدم ثبوت الملك في زمان الخيار.

وردّه الأصحاب ببعض نصوص(3) الباب، الدالّ على أنّ غِلّة المبيع للمشتري، ولولا كون ذلك مدّة الخيار، لم يصحّ هذا الرَّد، فيُستكشف من ذلك إنّهم فهموا من هذه النصوص أنّ مجموع المدّة ظرفٌ للخيار.

أما الوجه الأوّل: فقد عرفت في أوّل مبحث خيار الشرط(4) تماميّته، وأنّ ما ذُكر في جوابه غير تامّ .د.

ص: 192

وأمّا الوجه الثاني: فقد عرفت آنفاً تماميّته.

وأمّا الوجه الثالث: فقد أجاب عنه الشيخ رحمه الله(1) بأنّه لعلّ الأصحاب فهموا من كلام الشيخ أنّ مذهبه توقّف المِلك على انقضاء زمان الخيار ولو منفصلاً. فتأمّل.

***9.

ص: 193

والتلف من المشتري في المدّة والنماء له.

وفيه: إنّه متعلّقٌ بالعقد، وهو ملك حَلّ العقد، ولا مانع من ثبوته بعد تلف العين، وهذا مضافاً إلى أنّه محقّقٌ في محلّه، فإنّ نفس تشريع بيع الخيار أقوى شاهد له، فإنّه إنّما يكون المتعارف فيه التصرّف في الثمن بالنقل والإتلاف، ومع ذلك يكون الخيار باقياً.

الوجه الثاني: إنّ الغرض من البيع الخياري نوعاً، هو أن يصون البائع ماله بماله من الخصوصيّة العينيّة، فلا محالة يشترط ارتجاع المبيع عند رَدّ الثمن، فمع تلف العين يسقط الخيار.

وفيه: إنّ المتعارف في هذه المعاملة، هو أنّ الغرض صون البائع ماله من التلف بما له من الماليّة، من دون غرضٍ له في الخصوصيّة العينيّة، والعين وجوداً وعدماً عنده على حَدٍّ سَواء، ولو كان في مورد غرض شخصي متعلّق بالعين، لاشترط ذلك على المشتري صريحاً.

وبما ذكرناه ظهر وجه عدم السقوط.

وأمّا القول الثالث: فغاية ما ذكره صاحب «الجواهر» رحمه الله(1) في وجهه، هو أنّ التلف بعد الرَّد حيث إنّه في زمن الخيار، فله حينئذٍ الفسخ ثمّ الرجوع إلى المثل أو القيمة، وأمّا التلف قبل الرَّد، فحيث إنّه ليس في زمان الخيار كي يستحقّ الرجوع عليه، فيتّجه سقوط الخيار.

وفيه: أنّه إنْ كان نظره قدس سره إلى قاعدة: (التلف في زمان الخيار ممّن لا خيار له).

فيرد عليه: إنّ مقتضاها الانفساخ لا ثبوت حقّ الفسخ، مع أنّه لو دلّت0.

ص: 195

القاعدة على ذلك، كان مفادها ثبوت الخيار للبائع من هذه الجهة أيضاً، وهذا لا ينافي ثبوته له قبل الرَّد من جهة أُخرى .

مع أنّ هذه القاعدة إنّما هو فيما لو تلف عند من انتقل إليه في زمان خياره، وهنا يتلف عند المشتري الذي لا خيار له. مضافاً إلى أنّه التزم عند إجابته على صاحب «المصابيح»(1) بأنّ قبل الرَّد أيضاً يكون الخيار ثابتاً.

وإنْ كان نظر إلى غير تلك القاعدة فعليه البيان.

وبالتالي، فالأظهر عدم السقوط مطلقاً.

وقد يقال: إنّ مقتضى قاعدة: (الخراج بالضمان) إذا انضمّت إلى الإجماع، على أنّ النماء للمالك، كون تلف المبيع من المشتري، وتلف الثمن من البائع.

وفيه أوّلاً: إنّ سند ما تضمّن(1) القاعدة ضعيفٌ للإرسال، وجبره بالعمل غير معلوم، كما بيّناه في هذا الشرح(2) في مسألة المقبوض بالعقد الفاسد.

وثانياً: إنّ محتملات هذه العبارة كثيرة، أظهرها أنّ المراد ب (الضمان) المعنى المصدري، مع إمضاء الشارع له، فتختصّ بالعقود المعاوضيّة الصحيحة، وهذا هو الذي فهمه المشهور منها، وبالتالي فهي أجنبيّة عن المقام. مع أنّه سيأتي في أحكام الخيار أنّ قاعدة (التلف في زمان الخيار) حاكمة عليها.

أقول: وبما ذكرناه ظهر حكم تلف الثمن قبل الرَّد، وأنّه من البائع.

وأمّا ما أفاده الشيخ رحمه الله(3): من أنّه كان الخيار ثابتاً قبل الرَّد، فلا ريب في كونه مشمولاً لقاعدة التلف في زمان الخيار، وهي تدلّ على أنّه من المشتري، وإلّا فحيث أنّ البيع متزلزل - ولو بواسطة الخيار المنفصل - فتشمله القاعدة أيضاً كما هو مقتضى أخبار المسألة.

والظاهر أنّ نظره الشريف إلى ما في نصوص الباب، من قوله(4) عليه السلام: «حتّى يمضى شرطه»، بدعوى شموله لما إذا كان البيع في معرض حدوث الخيار، وإلّا فموردها خيار الحيوان المتّصل بالعقد.5.

ص: 197

فهو كما ترى .

وعليه، فالأظهر كونه من البائع في الصورتين.

وأمّا الموضع الثاني: فإنْ كان الشرط رَدّ عين الثمن، فإنْ كان التلف قبل الرَّد، سقط الخيار لعدم إمكان ردّه، وإلّا فهو باقٍ ، سواءٌ أكان الشرط رَدّ مثل الثمن أو كان التلف بعد الرَّد، ووجهه واضح.

الثاني: في كفاية الرَّد إلى الحاكم الشرعي وعدمها.

الثالث: في أنّه إذا كان المشتري هو الأب، واشترى للصغير، هل يكفي الرَّد إلى الجَدّ أم لا؟

الرابع: في أنّه إذا كان المشتري هو الحاكم الشرعي واشترى ولايةً ، هل يكفي الرَّد إلى حاكمٍ آخر أم لا؟

الخامس: في أنّه إذا اشترى شخصٌ فمات، هل يكفي الرَّد إلى وارثه أم لا؟

أمّا المورد الأوّل: فإنْ لم يكن وكيلاً في قبض الثمن، فإنّه لا إشكال في عدم الكفاية، وإنْ كان وكيلاً فيه، فقد يقال كما عن المحقّق النائيني رحمه الله(1) وغيره أنّ عموم دليل الوكالة - على فرض إطلاق الوكالة لماله وعليه كما هو المفروض في المقام - يدلّ على أنّ قبض الوكيل قبضُ الموكّل، فإذا ثبت أنّ قبضه قبض الموكّل، شمل الإطلاق الرَّد إليه.

وفيه: إنّ كان المعلّق عليه الخيار، هو قبض الموكل لما هو فعلٌ من أفعاله صَحَّ ذلك، وأمّا إنْ كان المعلّق عليه إحضار البائع الثمن عند المشتري، لم يصلح دليل الوكالة للتعميم من هذه الجهة، فإنّ معنى التوكيل الاستنابة فيما هو من وظائف الموكّل، ويكون تحت اختياره وسلطانه، ولا تقتضي الوكالة تنزيل ذات الوكيل منزلة ذات الموكّل، ولا تنزيل صفاته منزلة صفاته، فليس رَدّ البائع إليه وإحضار الثمن عنده، رَدّاً للثمن إلى الموكّل وإحضاراً لديه، فلا يكون ذلك كافياً، ولعلّه إلى هذا نظر السيّد الفقيه رحمه الله(2) حيث قال: (إنّ عموم دليل النيابة، لا يجعل الرَّد إلى9.

ص: 199

الوكيل ردّاً إليه).

وأمّا المورد الثاني: فقد استدلّ المحقّق النائيني رحمه الله للكفاية بعموم دليل ولاية الحاكم(1).

وفيه: إنّ ولاية الحاكم إنْ كانت من جهة ولايته على الغائب، لا يشمل دليله المقام، لأنّ موردها مال الغائب، والغائب لا مال له في المقام قبل الرَّد، لأنّه للبائع لا المشتري.

وإنْ كانت من جهة ولايته على الممتنع، فلابدَّ من التفصيل المتقدّم، فإنّ دليل الولاية يدلّ على أنّ للحاكم تصدّي ما هو فعل الممتنع، وعليه:

فإنْ كان المعلّق عليه الخيار هو قبض المشتري بما هو فعله، كان مقتضى عموم دليل الولاية أنّ للحاكم ذلك، وأنّ فعله بمنزلة فعله.

وإنْكان المعلّق عليه إحضارالبائع الثمن عنده، لم يكن دليل الولاية كافياً لإثبات ذلك، فإنّه ليس هناك فعلٌ امتنع المشتري عنه كي يكون للحاكم الولاية عليه.

هذا بناءً على شمول دليل الولاية للامتناع الاضطراري، وإلّا لم يكن في الفرض الأوّل أيضاً كافياً.

وأمّا المورد الثالث: فالأظهر عدم الكفاية مطلقاً، حتّى في مورد قيام الحاكم والوكيل مقامه، لأنّ دليل ولاية الجَدّ إنّما يدلّ على ولايته في عرض ولاية الأب، بخلاف دليل نيابة الوكيل وولاية الحاكم، فلا يقام الجد مقام الأب، ولا يكون فعله فعله.5.

ص: 200

وعليه، فإنْ كان الشرط هو الرَّد إلى الأب بما هو وليٌّ ، كفى الرَّد إلى الجَدّ، لكنّه خارجٌ عن فرض المسألة، وإنْ كان هو الرَّد إلى الأب بما هو، لم يكن الرَّد إلى الجَدّ كافياً قطعاً.

وما أفاده المحقّق النائيني رحمه الله(1): من أنّه يكفي لولاية كلّ منهما على الطفل، فقبض كل منهما قبضٌ الطفل.

غريبٌ : فإنّ المعلّق عليه ليس قبض الطفل، بل قبض الأب الذي هو المشتري.

وأمّا المورد الرابع: فقد استدلّ الشيخ رحمه الله(1) للكفاية فيه بأنّ قبول الحاكم الآخر، وتملّكه ليس مزاحمة للحاكم الأوّل كي لا يجوز، ثمّ قال: (لكن الأظهر أنّها مزاحمة عرفاً).

واستدلّ المحقّق النائيني رحمه الله(3): لعدم الكفاية بأنّه بتصرّف الحاكم الأوّل، ووضع يده عليه، خرج مال الطفل عن المال الذي لا وليّ له، فليس للحاكم الآخر التصرّف في هذا المال.

أقول: الظاهر أنّ هذه التوجيهات أجنبيّة عمّا هو محلّ البحث، فإنّ مورد البحث كفاية رَدّ البائع الثمن إلى الحاكم الآخر مع اشتراط الرَّد إلى الحاكم المشتري نفسه، ولا ريب في أنّه ليس له ذلك، لعدم ولايته على الحاكم الآخر، نعم إذا كان الشرط هو الرَّد إلى الحاكم كفي. فتدبّر حتّى لا تبادر بالإشكال.

وأمّا المورد الخامس: فالأظهر عدم الكفاية، فإنّ الرَّد إلى الوارث ليس ردّاً إلى المورث الذي علّق عليه الخيار.4.

ص: 201

وعليه، فما أفاده المحقّق النائيني رحمه الله(1) من أنّ الوارث ينتقل إليه المال على نحو تعلّق حقّ المورث البائع إليه، فالرّد اليه كالرّد إلى مورثه، غير تامّ ، لأنّ ما أفاده يتمّ في ورثة البائع، والكلام إنّما هو في ورثة المشتري.

وفيه: ماتقدّم مفصّلاً من أنّه ليس شرطاً مخالفاً للسنّة، وإنّه يصحّ على القاعدة.

الوجه الثاني: أنّ الالتزام العقدي أمرٌ بسيط، فإمّا أن يجعل للمشروط له تمام الالتزام، وإمّا يبطل.

وبعبارة أُخرى : إنّه غير قابل للتبعيض.

وفيه: إنّ الالتزام وإنْ كان واحداً، وإذا لم يُجعل الخيار بهذا النحو كان جميع أجزاء الملتزم به متّحد الحكم، ولا يجوز الفسخ في البعض، لكن إذا جُعل له الخيار بهذا النحو، فالالتزام المزبور ينحلّ إلى الالتزام بكون كلّ جزءٍ من المبيع في مقابل كلّ جزءٍ من الثمن، بلا ربط له بسائر الأجزاء، فكأنّه التزامات عديدة، وعليه فلا مانع من فسخ البعض دون البقيّة.

وبالتالي، فالأظهر صحّة هذا الشرط.

وأمّا المورد الثاني: فإنْ كان المجعول رَدّ كلّ جزءٍ مستقلّاً، ولو لم يردّ البقيّة، لا خيار للمشتري قطعاً، فإنّه الذي أقدم على ذلك.

وإنْ كان رَدّ الجميع بهذا النحو، فما دام لم تخرج المدّة، وكانت باقية لا خيار له، لأنّ المشتري أقدم على الفسخ تدريجاً.

وأمّا إنْ خرجت المدّة، فلم يفسخ الجميع، بل فسخ البعض، فحينئذٍ:

إنْ كان جعل الخيار له بهذا منوطاً بردّ الثمن بتمامه تدريجاً، كشف ذلك عن بطلان ما فعله من الفسخ، لعدم حصول المعلّق عليه.

وإنْ لم يكن منوطاً به، بل شَرَط في ضمن هذا الجعل أن يفسخ الجميع، كان للمشتري خيار تخلّف الشرط.

ص: 203

وعلى أيّ حال، لا وجه لثبوت خيار التبعيض الذي أفاده الشيخ رحمه الله(1)، وأضعف منه الالتزام بثبوته وإنْ لم تخرج المدّة.

***5.

ص: 204

شرطٍ وصحّته(1) بوجوه:

منها: أنّه من قبيل تحصيل الحاصل، فإنّ السلطنة على الفسخ فيها ثابتة دائماً، ولا تنفكّ عنها، ولا تسقط بالإسقاط.

وفيه: إنّ الثابت بالشرط فردٌ آخر من السلطنة، دون ما هو من لوازمها.

ومنها: أنّه يلزم اجتماع المثلين.

وقد تقدّم الجواب عن ذلك في خيار الحيوان.

ومنها: لزوم اللّغوية، فإنّها جائزة ذاتاً، فجعل الخيار فيها لغو رأساً.

وفيه: إنّ هذ السلطنة المجعولة غير ما هو من لوازم العقد وثابتٌ فيها، فإنّ تلك السلطنة غير قابلة للمصالحة والإسقاط والإرث، وهذه قابلة لجميعها، فيمكن أن ينقلها إلى غيره بالصّلح ونحوه، ويرثها وارثه، وبالتالي فالأظهر صحّة جعل الخيار فيها.

أقول: ثمّ إنّ هذه الوجوه لو تمّت، فإنّما هي في جعل الخيار للعاقد، وأمّا جعله للأجنبي، فلا يجري شيء منها فيه.

قال المحقّق النائيني رحمه الله(2): إنّ العقود الإذنيّة كالوكالة لا يجري فيها الخيار لوجهٍ آخر، وهو أنّ إطلاق العقد عليها لأجل أنّها واقعة بين اثنين، وإلّا فنفس حقيقتها متقوّمة بالإذن المحض، والرضا الصرف.

وفيه: إنّ مجرّد ذلك لا يمنع من جعل الخيار بعد كون هذا الإذن والرضا بعنوان العقد والالتزام، وله آثار غير ما هو مترتّب على الإذن المحض.5.

ص: 206

كفاية ما هو في ضمن التزام واحد، فمّما لم يدلّ عليه دليل، بل النصوص الآتية تدلّ على عدم لزوم ذلك.

الوجه الرابع: ما في «المكاسب»(1) أيضاً، وحاصله:

أنّ دليل الشرط إنّما يدلّ على إيجاب ما هو سائغٌ في نفسه، ومشروعيّة الفسخ لابدَّ لها من دليل، وقد ثبت هذا الدليل في العقود من جهة مشروعيّة الإقالة، وثبوت خيار المجلس والحيوان فيها، ولم يثبت ذلك في الإيقاعات.

وفيه: إنّه لم تثبت مشروعيّة الفسخ في العقود - أي الفسخ الذي يُجعل للمشروط له - بل الثابت عدمها قبل الشرط، ومشروعيّة الإقالة والفسخ بسبب خيار المجلس أو الحيوان لا توجب مشروعيّة الفسخ بسببٍ آخر، مع أنّها غير ثابتة، بالإضافة إلى الأجنبي، ويصحّ جعل الخيار له.

الوجه الخامس: ما أفاده الشيخ رحمه الله(2) في آخر كلامه، وحاصله:

إناطة دخول الشرط بصحّة التقايل، فيكون الالتزام في ضمن العقد مثلاً بمنزلة رضا المتعاقدين بعده، فإذا كان تراضيهما بعد العقد كافياً في الانحلال، كان الالتزام به في ضمن العقد كافياً في تسلّط المشروط له على حَلّه، وإلّا فلا.

وفيه: إنّ اعتبار كون الالتزام بمنزلة التراضي بعد العقد، لا يكون من منشآت الشارط، ولم يدلّ دليلٌ عليكونه كذلك بحسب الجعل الشرعي، وبالتالي فلا وجه له.

الوجه السادس: إنّ دليل الشرط خُصّص بما دلَّ على عدم نفوذ ما خالف الكتاب والسُنّة، وشرط الخيار في الإيقاع إنْ عُلم كونه مخالفاً للسنّة من جهة كون لزومه حكميّاً لا حقيّاً فهو، وإلّا فالنتيجة نتيجة ثبوته في عدم جواز شرط الخيار،6.

ص: 208

لعدم جواز التمسّك بالعام في الشبهة المصداقيّة.

وفيه: إنّه سيجيء في محلّه أنّ مقتضى أصالة عدم المخالفة في موارد الشكّ ، هو البناء على شمول العموم لها.

الوجه السابع: إنّ الخيار عبارة عن مِلك فسخ العقد وحلّه، ولا حَلّ إلّابين أمرين مرتبطين، فلا يعقل في الإيقاع الذي هو التزام واحد.

وفيه: إنّ الفسخ عبارة عن رفع الأمر الثابت، سواءٌ أكان واحداً أم متعدّداً.

الوجه الثامن: ما أفاده المحقّق النائيني رحمه الله(1)، وحاصله:

إنّ الإيقاع حيث إنّه إذا أنشأ يوجد المُنشَأ، ولا يتوقّف على القبول، فالشرط الواقع بعده:

إمّا يرجع إلى الشرط الابتدائي لو لم يكن المُنشَأ منوطاً به.

وإمّا إلى تعليق المُنشَأ الذي هو باطلٌ ، لو اُنيط أصل المُنشَأ به.

وإمّا إلى تخصيص المُنشَأ بخصوصيّة.

وعلى أيّ تقدير، فهو خارجٌ عن الالتزام في ضمن الالتزام الذي هو محلّ الكلام، وهذا بخلاف العقود، فإنّه يعقل فيها إناطة المُنشَأ به بحيث يصير الشرط ضميمةً لأحد العوضين.

وفيه: إنّه في العقود لا يُناط المُنشَأ به بهذا المعني، ولذا لا يرد من العوض بمقدار ما يقابل به الشرط، وسيأتي في باب الشروط بيان حقيقة الشرط، وأنّه أمرٌ يوجد في العقد والإيقاع بلا تفاوت بينهما.6.

ص: 209

فتحصّل: أنّ الأظهر صحّة شرط الخيار في الإيقاع، إلّاما خرج بالدليل، ويشهد له - مضافاً إلى ذلك - النصوص الواردة فيمن يعتق عبده أو جاريته ويشترط عليه العمالة أو الخدمة(1).

الوجه الثالث: ما أفاده صاحب «الجواهر» رحمه الله(1)، من أنّ فيه شائبة العبادة التي لا تَقبل الخيار.

وفيه: إنّ مجرّد ذلك لا يكفي لكونه عبادة لا يجري فيها الخيار، لأنّه لا يعتبر فيه القربة قطعاً.

الوجه الرابع: ما عن «الجواهر»(2) أيضاً، من أنّ اشتراط الخيار فيه يفضي إلى ابتذال المرأة، وهو ضررٌ لها.

وفيه: إنّه مع إقدامها على ذلك بنفسها لا يوجب دليل نفي الضرر نفيه.

الوجه الخامس: إنّ شرط الخيار منافٍ للدوام المعتبر في النكاح الدائم، فهو شرطٌ مخالفٌ لمقتضى العقد.

وفيه: إنّ الخيار لا ينافي الدوام، لأنّه رفعٌ للموجود، لا توقيت له في المبيع، ولذا في البيع لا إشكال في صحّة شرطه، مع أنّه أيضاً إنشاء للملكيّة الدائميّة.

الوجه السادس: إنّه شرطٌ مخالف للسنّة، لأنّ لزوم النكاح حكميٌ لا حقّي، ولا أقلّ من الشكّ في ذلك، فلا يجوز التمسّك بالعام.

وفيه: إنّه لم يثبت كونه كذلك، وقد مرَّ أنّ الشكّ في ذلك يكفي في التمسّك بالعام، لأصالة عدم المخالفة.

وبالجملة: فالأظهر أنّه لا دليل على المنع سوى الإجماع المُدّعى في كلمات غير واحدٍ، ولا بأس به.

وأمّا القسم الثاني: ويتضمّن عدداً من العقود:

الأوّل: الوقف(1).1.

ص: 211

فقد أستدل للمنع فيه بوجوه:

الوجه الأوّل: إنّه يشترط القربة فيه، وما كان للّه لا يرجع.

أقول: أورد عليه الشيخ رحمه الله(1) بمنع الكبرى ، لكن أورد عليه السيّد قدس سره(2) - وتبعه المحقّق الايرواني(3) - بأنّه قدس سره سيعترف بصحّة الكبرى في الصدقة.

ولكن يمكن أنْ يقال: إنّ ما ذكره في المقام لا ينافي مع ما ذكره في الصدقة، فإنّه يُسلّم دلالة النصوص(4) المتضمّنة لذلك المضمون على اللّزوم غير القابل للفسخ، إلّا أنّه منعه في المقام من جهة عدم شمولها بمالها من المعنى للمقام، فإنّ المراد بها:

ليس ما يقع في الخارج للّه، وإنْ أمكن أن يقع لغيره كالبيع، ولا ما يشترط في صحّته الوقوع للّه كالوقف، بل المراد بها ما لا يقع في ذاته إلّاللّه تعالى كالصدقة بالمعنى الأخصّ ، التي تكون القُربة فيها من قبيل الفصل المقوّم لها لا الشرط.

ويمكن أنْ يورد على هذا الوجه: بمنع الصغرى أيضاً، فإنّه وإنْ كان المشهور اعتبار القربة في الوقف، إلّاأنّ الأظهر - تبعاً لجمع من الأساطين - عدم اعتبارها، للإطلاقات، ولما دلّ على صحّة وقف الكافر، وإطلاق الصدقة عليه إنّما يكون باعتبار الأفراد التي تقع في الخارج مع قصد القربة، وتمام الكلام في محلّه.

الوجه الثاني: إنّه فكّ ملكٍ بلا عوض، وشرط الخيار يصحّ في العقود المعاوضيّة.

وفيه أوّلاً: إنّ حقيقة الوقف ليست فكّ الملك، بل هي حبس العين وتسبيل المنفعة.).

ص: 212

وثانياً: إنّه قد مرّ جريان شرط الخيار في الإيقاع، فضلاً عمّا هو بمنزلته.

الوجه الثالث: الاستدلال بما ورد في الخبرين:

1 - الخبر الذي رواه إسماعيل بن الفضل عن مولانا الصادق عليه السلام: «عن الرّجل يتصدّق ببعض ماله في حياته في كلّ وجهٍ من وجوه الخير، قال: إنْ احتجتُ إلى شيءٍ من المال فأنا أحقّ به، ترى ذلك له - وقد جعله للّه - يكون له في حياته، فإذا هَلَك الرّجل يرجع ميراثاً أو يمضي صدقة ؟

قال عليه السلام: يرجع ميراثاً على أهله»(1).

2 - موثّقه الآخر في مسألة شرط الواقف، وأنّه أحقّ بالوقف عند الحاجة، وهو قوله عليه السلام: «من أوقف أرضاً، ثمّ قال: إنْ احتجتُ إليها فأنا أحقّ بها، ثمّ إن مات الرّجل فإنّها ترجعُ إلى الميراث»(2).

تقريب دلالتهما: إنّهما يدلّان على بطلان الوقف، وليس إلّامن جهة اشتماله على الشرط المزبور.

وفيه: إنّه يمكن أنْ يقال بدلالتهما على الصحّة، بقرينة التعبير بالرجوع، إذ مع البطلان لا رجوع، بل هو باقٍ على ملكه، فيدلّان على صحّة الوقف والشرط، وأنّه يعود إليه عند الحاجة، ثمّ إنْ مات يرثه وارثه.

وعلى فرض دلالتهما على البطلان، يمكن أنْ يكون الوجه فيه إدخال نفسه في الوقف.9.

ص: 213

وبالجملة: فقد استدلّ للمنع ببعض الوجوه الاُخر، لكن الأظهر تبعاًللمشايخ(1)الثلاثة جواز اشتراط الخيار في الوقف.

الثاني: الصدقة.

وقد استدلّ الشيخ رحمه الله(2) لعدم دخول خيار الشرط فيها، بعموم ما دلَّ على أنّه لا يرجع فيما كان للّه، وهي أخبار مستفيضة:

منها: قوله عليه السلام: «إنّما الصدقة للّه عزّ وجلّ ، فما جُعل للّه عزّ وجلّ فلا رجعة له فيه»(3). ونحوه وغيره.

وتقريب الاستدلال بها: إنّها تدلّ على أنّ اللّزوم حكمٌ لماهيّة الصدقة، وأنّها ماهية منافية للرجوع، وهذا المعنى آبٍ عن لحوق خصوصيّة توجب تغيّر الحكم، فلا يصحّ جعل الخيار فيها.

وأورد السيّد الفقيه رحمه الله(4) على الاستدلال بها: بأنّه لا يصدق الرجوع إلى الصدقة على الفسخ بالخيار، لأنّ إخراجه للمال ليس على كلّ تقدير، والإخراج الخياري المتزلزل ليس إخراجاً حقيقة، فالرجوع إنّما يصدق مع كون المال باقياً على الوقفيّة أو الصدقة أو نحو ذلك لا مثل المقام.

وفيه: إنّ الرجوع الحقيقي هو رَدّ الملك، وهو المراد في هذه النصوص، إذ الرجوع الممنوع عنه في الصدقة هو ما يكون جائزاً في الهبة، ومن المعلوم أنّ 3.

ص: 214

الرجوع الجائز فيها رَدّ الملك، لا التصرّف في الموهوب مع بقاء الهبة، وعليه فالأظهر عدم دخول خيار الشرط فيها.

الثالث: الصُّلح.

أقول: وفيه أقوال:

القول الأوّل: دخوله فيه مطلقاً، ولعلّه المشهور، وعن غير واحدٍ(1) دعوى الإجماع عليه.

القول الثاني: عدم دخوله كذلك، وهو المنسوب إلى الشيخ في «المبسوط»(2)و «الخلاف»(3).

القول الثالث: التفصيل بين الصلح الذي فائدته الإبراء فلا يدخل فيه، وغيره فيدخل، ذهب إليه العلّامة في «التحرير»(4) والمحقّق الثاني في «جامع المقاصد»(5)، واختاره الشيخ رحمه الله(6).

وقد استدلّ للمنع في المفيد فائدة الإبراء بوجوه:

الوجه الأوّل: ما عن «غاية المرام»(7) بأنّ مشروعيّته لقطع المنازعة فقط، واشتراط الخيار لكي تعود الخصومة مرّةً اُخرى ينافي مشروعيّته، وكلّ شرطٍ4.

ص: 215

ينافي مشروعيّة العقد غير لازم.

وفيه أوّلاً: إنّ مشروعيّته ليست لخصوص قطع المنازعة، ولذا يصحّ الصلح في غير مقام الدعوى .

وثانياً: إنّ مجرّد ذلك لا يصلح للمنع، لأنّه حِكمة لا علّة.

الوجه الثاني: ما أفاده الشيخ رحمه الله(1) بقوله: (لما تقدّم من الشكّ في سببيّة الفسخ لرفع الإبراء، أو ما يفيد فائدته) انتهى .

وفيه: ما تقدّم من أنّ الشكّ في السببيّة لا يمنع من نفوذ الشرط.

الوجه الثالث: إنّه إيقاعٌ ، ولا يدخل شرط الخيار في الإيقاع.

وفيه أوّلاً: إنّه عقدٌ لا إيقاع، وإنْ كان الإبراء إيقاعاً.

وثانياً: إنّه قد تقدّم دخوله في الإيقاع.

وبالجملة: فالأظهر جريانه فيه مطلقاً.

الرابع: الضمان.

وقد استدلّ المحقّق النائيني رحمه الله(2) للمنع: من دخول شرط الخيار فيه: بأنّ لزومه حكميٌ كالنكاح، لأنّ من آثاره انتقال الدين إلى ذمّة الضامن، وبراءة المديون، فارجاعه إلى ما كان لا يمكن إلّابضمان آخر.

وفيه: ما تقدّم من أنّه لو لا الإجماع لكنّا ملتزمين بدخوله في النكاح فضلاً عن الضمان.7.

ص: 216

الخامس: الرَّهن.

وقد استدلّ للمنع فيه: بأنّ الرهن وثيقة، والخيار ينافي الاستيثاق.

وأجاب عنه الشيخ رحمه الله(1): بأنّ غاية الأمر كون وضعه على اللّزوم، فلا ينافي جواز جعل الخيار بتراضي الطرفين.

وفيه: إنّ المُدّعى منافاة الخيار والتزلزل لحقيقة الرهن لا لحُكمه، فيكون من قبيل الشرط المخالف لمقتضى العقد.

أقول: وبما ذكرناه في هذه الأبواب، يظهر الحكم في سائر الأبواب التي لم نتعرّض لها.

أمّا المعاطاة: ينبغي في المقام البحث عن أنّ هذا الخيار هل يجري في المعاطاة، أم لا، نظراً إلى أنّ الشرط القولي لا يمكن ارتباطه بالإنشاء الفعلي كما قاله العلّامة في محكي «التذكرة»(2) تبعاً للمبسوط(3).

أقول: إنّ للعقود والشروط مقامين:

أحدهما: مقام الثبوت والتحقّق، وهو مقام الالتزامات النفسانيّة.

ثانيهما: مقام إظهارها وإبرازها.

أمّا في المقام الأوّل: فلا دخل للّفظ ولا للفعل فيه.

وأمّا المقام الثاني: فلا مانع من أن يدلّ على الالتزام العقدي باللّفظ، وعلى الالتزام الشرطي بالفعل.2.

ص: 217

وبعبارة أُخرى : إنّ ربط الالتزامين إنّما هو في المرتبة السابقة على الإبراز، واللّفظ أو الفعل كاشفان عن ذلك ودالّين عليه، وعليه فكما أنّ الفعل ربما يحتفّ بالكلام ويوجبُ صَرفه عن ظاهره، كذلك يمكن أنْ يدلّ على ربط ما انكشف به بما ينكشف باللّفظ، فلو قال مقارناً للفعل: (بشرط كذا) يكون قوله مرتبطاً بفعله.

أقول: وعن «التذكرة»(1) و «المبسوط»(2): دخول الخيار في الصداق.

ربما يقال: إنّ الصداق ليس عقداً كي يمكن حَلّه وفخسه.

ولكن يمكن أنْ يقال: إنّ المهر حيث لا يكون ركناً لعقد النكاح، يكون من قبيل الالتزام الضمني، والفسخ يوجبُ رفعه، فكأنّه لم يقع على الصداق أصلاً، والظاهر عدم الخلاف في دخول الخيار فيه، وقد عرفت أنّه على القاعدة فلا حاجة إلى ما استدلّ به الشيخ.

***1.

ص: 218

الرابع: خيار الغبن.

وهو أن يبيع بدون ثمن المثل أو يشتري بأكثر منه.

أقول: (و) بما ذكرناه يظهر أنّ ما أفاده الفقهاء رحمهم الله في تفسيره من أنّ الغبن (هو أن يبيع بدون ثمن المثل، أو يشتري بأكثر منه) ليس من جهة أنّ لهم اصطلاحاً خاصّاً، وإنّما يطلقونه بما له من المعنى اللّغوي.

وكيف كان، فإذا ثبت الغبن، ثبت للمغبون الخيار كما هو المشهور بين الأصحاب، وقد تكرّر في كلماتهم دعوى الإجماع عليه، ولم ينقل الخلاف إلّاعن الاسكافي(1) والمحقّق(2).

وما أفاده الشيخ رحمه الله من أنّ (إنكاره في مجلس درسه، أعمٌّ من كون فتواه ذلك) كما ترى ، وسكوت جماعةٍ من القدماء عن التعرّض له لا يكون كاشفاً عن خلافهم، بعد دعوى غير واحدٍ الإجماع عليه.

وعلى أيّحال، لايكون حجّة بعدمعلوميّة المدرك، وعليه فالعمدة ملاحظة أدلّتهم.

أقول: قد استدلّ لثبوت هذا الخيار بوجوه:

الوجه الأوّل: ما عن «التذكرة»(3) من دلالة قوله تعالى : (إِلاّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ ) (4)، قال: (ومعلومٌ أنّ المغبون لو عرف الحال لم يرض).

وحيث أنّ ظاهر ذلك مانعيّة الكراهة التقديريّة مع الرّضا الفعلي، وجّهه9.

ص: 220

الشيخ رحمه الله(1) بقوله: (وتوجيهه أنّ رضا المغبون بكون ما يأخذه عوضاً... الخ).

وحاصله: إنّ الرضا الفعلي مفقودٌ، باعتبار أنّ الرضا متعلّقٌ بعنوان مفقود، وهو عدم نقصه عنه في الماليّة، وحيث إنّ العنوان المفقود وصفي في المبيع، فلا يوجب تخلّفه إلّاالخيار، كما في سائر موارد تخلّف الوصف، فالآية تدلّ على عدم لزوم العقد، فإذا حصل التراضي بالعوض غير المساوي، كان كالرضا السابق، فكما أنّ الرضا السابق بالفاقد للوصف مؤثّرٌ في اللّزوم، كذلك الرضا اللّاحق مؤثّرٌ فيه، فإن رضا المالك المتأخّر إذا كان مؤثّراً في الصحّة، وفي انعقاد البيع في الفضولي والمكرَه، كان رضاه المتأخّر أولى بالتأثير في لزومه بعد صحّته.

أقول: وبما ذكرناه في تقريب هذا الوجه، اندفع إيراد المحقّق السيّد الفقيه رحمه الله(1)عليه: (بأنّ مقتضى البيان المذكور بطلان البيع لا الخيار، كما هو مقتضى قوله: (فإذا حصل... الخ)، فإنّه أيضاً إنّما يناسب البطلان بدون الرضا، وإلّا فمع فرض الدلالة على عدم اللّزوم، لا حاجة إلى إجراء فحوى حكم الفضولي والمكره) انتهى .

وأجاب الشيخ رحمه الله(3) عنه بأجوبة:

الجواب الأوّل: إنّ الوصف المذكور من قبيل الدّاعي الذي لايوجب تخلّفه شيئاً.

وفيه: إنّ الدّاعي هو الغرض من الفعل، والعلّة الغائيّة له، ومن المعلوم أنّ عنوان ما يساوي بالثمن ليس علّة غائيّةً للفعل.

الجواب الثاني: إنّه قد لا يكون داعياً أيضاً، كما إذا كان المقصود ذات المبيع من دون ملاحظة مقدار ماليّته، فقد يقدم على أخذ الشيء وإنْ كان ثمنه أضعاف قيمته، والتفت إلى احتمال ذلك.4.

ص: 221

وفيه: إنّه في مثل هذا المورد لا يكون خيار الغبن ثابتاً لإقدامه عليه.

الجواب الثالث: إنْ أُخذ على وجه التقييد لا يوجب خياراً إذا لم يُذكر في متن العقد.

وفيه: إنّ هذا يصلح وجهاً لعدم ثبوت خيار تخلّف الشرط، لا لعدم ثبوت خيار الغبن الثابت بالتعبّد على الفرض.

فالأولى أن يورد عليه أوّلاً: بما تقدّم في مبحث المعاطاة(1) وبيع المكرَه، من أنّ الاستثناء في الآية الشريفة منقطعٌ غير مفرغ، فلا تدلّ على الحصر، ولا على عدم جواز الأكل بغير التجارة عن تراض.

وثانياً: إنّ العنوان المشار إليه لا يكون قيداً للمبيع، فضلاً عن كونه عنواناً له.

وثالثاً: إنّه لو سُلّم كونه عنواناً للمبيع، وقيداً في متعلّق الرضا على نحو وحدة المطلوب، لكن يلزم منه بطلان المعاملة، وإلّا لكان داخلاً في منطوقها. فتدبّر حتّى لا تبادر بالإشكال.

الوجه الثاني: قوله تعالى: (لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ ) (2).

أقول: وتقريب ما أفادوه(3) في تقريب الاستدلال هو:

إنّ البيع الغبني إذا وقع على وجه الخديعة، يكون الأكل به أكلاً بالباطل، وهو حرامٌ ، سواءٌ في ذلك قبل تبيّن الخديعة أو بعده، وسواء رَدّ المغبون أم لم يرد.

نعم، لو تبيّن ورضي المغبون، لا يكون أكلاً للمال بالباطل، وحرمة الأكل بعد الرَّد مساوقة لتأثيره وأنّ له ذلك، ومقتضى إطلاق الآية وإنْ كان حرمة الأكل8.

ص: 222

حتّى قبل تبيّن الخديعة، إلّاأنّه خرج بالإجماع وبقي ما بعد اطّلاع المغبون وردّه للمعاملة.

وأجاب الشيخ(1) عنه قدس سره: بما حاصله: إنّ قوله تعالى: (إِلاّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ ) (2) بناءً على ما تقدّم من وجود الرضا الفعلي قبل تبيّن الخديعة، يدلّ على لزوم هذه التجارة، فيتعارضان، والمرجع هو أصالة اللّزوم.

ثمّ استدرك عن ذلك بما حاصله: إنّ مورد آية التجارة عن تراضٍ إنّما هو قبل تبيّن الخديعة وردّ المغبون، وتدلّ الآية على أنّه سبب صحيح، ومورد آية النهي عن الأكل(3) بعد التبيّن ورَدّ المعاملة، ولا تعارض بين كونها سبباً صحيحاً في نفسها إلّاأنّه من جهة تعنون التصرّف الواقع بعد هذا السبب بعنوان آخر - وهو كون الأكل بعد رَدّ المغبون يعدّ أكلاً بالباطل - يصير منهيّاً عنه.

وعلى هذا، فأداة النفي (لا) في قوله: (ولا يخرج) ليست زائدة كما توهّمه جمعٌ منهم المحقّق الايرواني رحمه الله(2).

وبالجملة: بعد فرض أنّ لكلّ منهما مورداً مختصّاً به، فلا تعارض بينهما.

ثمّ أورد عليه بوجهٍ آخر وحاصله: إنّ مورد كلّ منهما وإنْكان غير مورد الآخر، إلّا أنّه من جهة عدم القول بالفصل بين الموردين يتحقّق التعارض بالعرض.

ولكن يرد على الاستدلال بالآية: إنّ التجارة المفروضة بما أنّه يصدق عليها (تِجارَةً عَنْ تَراضٍ ) لا تكون مشمولة لآية النهي، إمّا من جهة عدم تصادقهما على مورد واحد، أو من جهة الاستثناء.8.

ص: 223

وأمّا الأكل بعد رَدّ المغبون، فمضافاً إلى عدم كونه مشمولاً للآية، لأنّ نظرها إلى التصرّفات المعامليّة، بقرينة كلمة (بينكم) الظاهرة في إعطاء مال وأخذ مال، أنّه من جهة كونه بعد (تِجارَةً عَنْ تَراضٍ ) لا يكون مشمولاً لها.

وبذلك ظهر عدم تماميّة الجواب الثاني الذي أفاده الشيخ رحمه الله(1).

الوجه الثالث: النبويّ الذي استدلّ به جماعة من الأصحاب، على أنّ النبيّ صلى الله عليه و آله نهى أن يتلقّى الجلب، فإنْ تلقّاه إنسانٌ فابتاعه، فصاحب السَّلعة فيها بالخيار إذا ورد السّوق(1).

أقول: والكلام فيه يقع:

أوّلاً: في سنده.

وثانياً: في دلالته.

أمّا من حيث السند: فقد أورد عليه الشيخ(3) بعدم وجوده في الكتب المعروفة بين الإماميّة، فلا يقبل ضعفه الانجبار بالعمل.

وفيه: إنّه مع تسليم العمل كما هو كذلك، فإنّ المحكيّ عن الشيخ رحمه الله في «الخلاف»(2) الاستناد إليه، وكذلك ابن زُهرة في «الغُنية»(3)، مع أنّه لا يعمل إلّا بالمقطوع به من الأخبار، والظاهر أنّه مشهورٌ عند قدماء الأصحاب، ولذا يعدّون غَبن الركبان من أحد أسباب الخيار، وظاهر «التذكرة»(4) الاستناد إليه.).

ص: 224

وعليه، فلا وجه لعدم البناء على الانجبار، إذ لا يشترط في الجبر وجود الرواية في الكتب المعروفة، مع أنّه موجودٌ في «الغُنية»(1).

وقد يقال: إنّ قول ابن زُهرة(2): «نهى النبيّ صلى الله عليه و آله... إلى آخر الحديث» يُشعر بإذعانه بمضمون الخبر، فهو توثيقٌ لجميع من في سند الخبر من الرواة غير المذكورين، فتشمله أدلّة حجيّة الخبر الواحد.

وفيه: إنّ غاية ما يثبت بذلك، إذعانه بمضمون الخبر، وحيث يحتمل أنْ يكون ذلك للقرائن الخارجيّة، فلا يكون توثيقاً للوسائط.

وعليه، فالعمدة ما ذكرناه.

وأمّا من حيث الدلالة: فيرد عليه أنّه لا يدلّ على أنّ ما أثبته من الخيار هو خيار الغبن، بل مقتضى إطلاقه بالنسبة إلى غير مورد الغبن عدمه، وقد أفتى الحِلّي رحمه الله بثبوت هذا الخيار مع عدم الغبن.

الوجه الرابع: حديث: «لا ضَرر ولا ضِرار في الإسلام»(1).

بتقريب: إنّ لزوم مثل هذا البيع، وعدم تسلّط المغبون على فسخه، ضررٌ عليه وإضرار به، فيكون منفيّاً.

وأُورد عليه بوجوه:

الإيراد الأوّل: ما عن الشيخ رحمه الله(2) من أنّ حديث لا ضرر لا يدلّ على ثبوت1.

ص: 225

الخيار بين الفسخ والإمضاء بتمام الثمن، كما هو المُدّعى، لأنّه يمكن تدارك الضرر بأحد أنحاء ثلاثة:

الأوّل: الخيار.

الثاني: رَدّ مقدار ما تضرّر به من الثمن أو المثمن.

وظاهر صدر كلامه - بل صريحه - إرادة الرَّد من عين الثمن أو المثمن، ولذا أورد عليه ما ذكره العلّامة في مسألة محاباة المريض من منافاته لمقتضى المعاوضة، ولكن ظاهر عباراته المتأخّرة - منها قوله: (فالمبذور غرامة)، ومنها قوله: (إنّ المبذور ليس هبة، ولا جزء من أحد العوضين) - أراده رَدّ مقدار منه أو بدله غرامة.

الثالث: تخيير الغابن بين رَدّ الزائد غرامة، وفسخ المغبون، نظير ما احتمله في «القواعد» من أنّه إذا ظهر كذب البائع مرابحةً في إخباره برأس المال، وبذل المقدار الزائد مع ربحه، فلا خيار للمشتري.

أقول: والظاهر أنّ تدارك ضَرر المغبون بأحد الاحتمالين الأخيرين اللّذين حاصلهما عدم الخيار للمغبون، مع بذل الغابن للتفاوت، أولى من إثبات الخيار، لأنّ إلزام الغابن بالفسخ ضررٌ عليه، وهذا وإنْ كان لا يصلح لمعارضة ضرر المغبون، إلّا أنّه يصلح لترجيح أحد الاحتمالين المذكورين على ما هو المشهور من ثبوت الخيار، ولا يخفى أنّ الشيخ رحمه الله لا يدّعي أنّ بذل التفاوت تدارك للضرر، والحديث ينفى الضرر غير المتدارك، فإنّ ذلك خلاف مبناه، بل يدّعي أنّ اللّزوم عبارة عن عدم التسلّط على حَلّ العقد، بالإضافة إلى تمام الثمن، وبالإضافة إلى المقدار الزائد، وعدم التسلّط على حَلّه مع عدم بذل الغابن لما به التفاوت، وارتفاع هذا اللّزوم كما

ص: 226

يكون بثبوت السلطنة على الحَلّ في الجميع، كذلك بثبوتها على الحَلّ في المقدار الزايد، وبثبوتها على الحَلّ مع عدم بذلك ما به التفاوت، فلا يتعيّن ارتفاع اللّزوم الضرري بالنحو الأوّل. فتدبّر فإنّه دقيق.

ولكن يرد عليه: إنّ بذل مقدارٍ من أحد العوضين غير صحيح، لأنّه منافٍ لمقتضى المعاوضة، كما اعترف به في أثناء كلامه، كما أنّ بذل ما به التفاوت بعنوان الغرامة أيضاً لا وجه له، لأنّ الغرامة عبارة عن تدارك ما اشتغلت به الذّمة، ومجرّد كون الطرف غابناً لا يصير سبباً لضمانه، فلا محالة يكون هبةً ، وهي لا توجب انقلاب المعاملة عن كونها غبنيّة.

وبالجملة: إنّ اللّزوم لا معنى له سوى عدم السلطنة على حَلّ العقد في تمام الثمن، ونفي ذلك لا يقتضي سوى الجواز المشهور.

الإيراد الثاني: ما عن المحقّق النائيني رحمه الله(1) - بناءً على أنْ لا يكون اعتبار التساوي في الماليّة من قبيل الشرط الضمني - بأنّ مفاد حديث لا ضرر، هو أنّ الحكم الذي ينشأ منه الضرر، بحيث يكون الضرر عنواناً ثانويّاً له، فهو مرفوعٌ دون ضررٍ لا يكون عنواناً للحكم، بل يكون عنواناً لنفس فعل المكلّف، الصادر منه بإقدامه واختياره، ومنشأ الضرر في المقام ليس حكم الشارع؛ لأنّ العاقد قد أقدم على المعاملة من دون أنْ يكون ملزماً شرعاً، وعليه فلا معنى لرفعه.

وفيه: إنّ المعاملة الغبنيّة الواقعة - مع قطع النظر عن حكم الشارع بالصحّة واللّزوم - لا تكون ضرريّة، لفرض بقاء ماله على ملكه، ومع فرض حكمه بالصحّة0.

ص: 227

دون اللّزوم، يكون حدوثاً ضرريّاً، وبقاءً غير ضرري، فاللّزوم لضرريّة المعاملة بقاءً ، فيكون مرفوعاً بحكم الحديث.

الإيراد الثالث: ما أفاده جمعٌ منهم المحقّق الايرواني رحمه الله(1)، من أنّ الضرر ينشأ من الحكم بالصحّة، ومن مِلْك اليسير في مقابل الكثير، لا من الحكم باللّزوم، وإنّما الفسخ علاج لما وقع فيه من الضرر، فكأنّ الحكم بالخيار معالجة لضرر، وليس مفاد دليل نفي الضرر تشريعُ ما يُعالَج به الضرر الواقع فيه المكلّف باختياره، وإنّما مفاده رفع ما يقتضي الضرر من الأحكام، فنتيجة دليل نفي الضرر، هو خروج المعاملة الغبنيّة عن أدلّة الصحّة والحكم بفسادها.

وفيه: ما تقدّم من أنّ الصحّة واللّزوم كلاهما ضرريّان، أمّا الأوّل فباعتبار حدوث المعاملة، والآخر باعتبار بقائها، نعم يبقى حينئذٍ سؤال عن الموجب للتفكيك والحكم بالصحّة دون اللّزوم ؟

والجواب: إنّ الصحّة لا تكون مشمولة له لوجهين:

أحدهما: الإجماع.

ثانيهما: إنّ حديث لا ضرر إنّما ينفي الحكم الذي في رفعه منّة، ورفع الصحّة لا امتنان فيه، بخلاف رفع اللّزوم.

هذا بناءً على كون المرفوع في الحديث، الحكم الذي ينشأ منه الضرر.

وأمّا بناءً على مسلك المحقّق الخراساني رحمه الله(2) من أنّ مفاد الحديث نفي الحكم بلسان نفي الموضوع، وأنّه إنّما ينفي الحكم الذي يكون موضوعه ضرريّاً، فالأمر1.

ص: 228

واضح، حيث إنّ لسان الحديث حينئذٍ هو النفي لا الإثبات.

أقول: ما أفاده رحمه الله لا بأس به بناءً على شمول الحديث له، وأولى من ذلك المنع من شموله له، إذ ليس اللّزوم حكماً وجوديّاً مجعولاً، بل هو أمرٌ عدمي، وهو عدم السلطنة على الحلّ ، وقد حقّقنا في محلّه أنّ حديث لا ضرر لا يشمل الأحكام العدميّة، لأنّ النفي إنّما يتعلّق بما هو وجودي، والعدم ليس شيئاً قابلاً لتعلّق النفي به إلّا بالعناية.

الوجه الخامس: من أدلّة هذا الخيار، النصوص الواردة في حكم الغبن:

منها: خبر إسحاق بن عمّار، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «غبن المسترسل سحتٌ »(1).

ومنها: خبر ميسر عنه عليه السلام: «غبن المؤمن حرامٌ »(2).

ومنها: الخبر المرسل: «لا يغبن المسترسل فإنّ غبنه لا يحِلّ »(3).

ومنها: خبر السكوني، عن جعفر بن محمّد، عن أبيه، عن آبائه عليهم السلام، عن رسول اللّه صلى الله عليه و آله: «غبن المسترسل ربا»(4).

ومنها: خبر «دعائم الإسلام» عن مولانا الصادق عليه السلام في حديثٍ :

«وإنْ كان أمراً فاحشاً وغبناً بيِّناً - إلى أنْ قال - ثمّ قيل للمشتري: إنْ شئت خذها بمبلغ القيمة وإنْ شئت فدَع»(5).2.

ص: 229

أقول: ولكن يرد على هذا الوجه من جهتين:

أمّا من جهة السند: فإنّ أكثر هذ الأخبار ضعيفة الإسناد، لأنّ في طريق الأوّل أبا جميلة، والثالث مرسل، وفي طريق الرابع أحمد بن علي بن إبراهيم، وهو لم يوثّق، والخامس مرسل.

وأمّا من حيث الدلالة: فالأخير صريحٌ فيما ذكر، والبقيّة لا تدلّ على ذلك، وأمّا الثاني والثالث فقد استظهر الشيخ رحمه الله(1) دلالتها على حرمة الخيانة في المشاورة، ثمّ قال: (فيحتمل كون الغبن بفتح الباء).

أقول: ولكن كونه يفتح الباء أو سكونها لا دخل لهما بما أفاده كما ستعرف، مع أنّ الظاهر كونه بسكون الباء، إذ هو بالفتح لازمٌ ، وقد استعمل في الخبر متعدّياً.

والحقّ أنْ يقال: إنّ النهي إمّا بملاحظة تضمّنه للمكر والخديعة، أو بملاحظة أنّ المعاملة المشتملة على الزيادة إذا صدرت عن علم وعمد حرامٌ ، وعلى أيّ تقدير غاية ما يثبت بهما، هي الحرمة دون الفساد أو الجواز:

وأمّا الخبر الأوّل: فالسُّحت وإنْ كان في نفسه ظاهراً فيما يتعلّق بالأموال، إلّا أنّه من جهة حمله على الغبن، الظاهر في المعنى المصدري، لابدَّ من التصرّف في أحدهما:

إمّا بإرادة المال المغبون فيه من الغبن، ثمّ تقييده بما بعد فسخ المغبون، للإجماع على عدم حرمته قبل ذلك.

أو بإرادة الحرام من لفط (السحت).5.

ص: 230

ولا ريب في أظهريّة الثاني.

أقول: وهذا الذي ذكرناه أولى ممّا أفاده الشيخ رحمه الله(1) من الحمل على أنّ الغابن بمنزلة آكل السحت، أو الحمل على إرادة كون المقدار الزائد عمّا يستحقّه بمنزلة السحت ومضمون عليه.

الوجه السادس: إنّ الغرض النوعي في المعاملات المعاوضيّة، الذي عليه بناء العقلاء في معاملاتهم، هو حفظ ماليّة أموالهم مع التبديل بإعطاء مالٍ وأخذ ما يقوّم ماقمه في الماليّة، وهذا شرطٌ ضمني ارتكازي في جميع المعاملات غير المبنيّة على التسامح، ومثل هذا الغرض النوعي العَقدي يكون العقد بما هو مبنيّاً عليه، ولا يعتبر ذكره صريحاً في متن العقد.

وبعبارة أُخرى : إنّ بناء العقلاء وإنْ كان على عدم ترتيب الآثار على الالتزامات النفسانيّة ما لم تُبرز ولم تُنشَأ، إلّاأنّ ذلك في غير الشروط المبنيّ عليها العقد، وفي تلك بنائهم على الترتيب، بل يرون ذلك بحكم الذكر، وعليه فتخلّفه موجبٌ للخيار من باب تخلّف الشرط.

فتحصّل: أنّ دليل ثبوت هذا الخيار هو الالتزام الضمني.

***5.

ص: 231

ولا يَعرف القيمة.

الضرر بالفسخ، لا يكون الضرر باقياً، فحكم الشارع باللّزوم ضرريٌ يكون مشمولاً للحديث.

هذا بناء على تسليم المبنى، وأنّ حديث لا ضرر إنّما ينفي الحكم الذي يكون منشأً للضرر.

وأمّا بناءً على القول بشموله لما إذا كان موضوع الحكم ضرريّاً، ويرفع حكمه، فالأمر أوضح.

أقول: فالحقّ في وجه عدم الشمول أنْ يقال:

إنّ الحديث إنّما ينفي الحكم الذي في رفعه منّة، ومع العلم بالغبن والضرر والإقدام عليه لا يكون نفي اللّزوم امتنانيّاً، فلا ينفيه الحديث.

وينبغي التنبيه على أُمور:

التنبيه الأوّل: لا خلاف ولا كلام ولا إشكال في ما إذا كان غافلاً من مقدار القيمة، أو ملتفتاً مع كونه عالماً أو مطمئنّاً بالتساوي، أنّه في هذين الموردين يثبت الخيار، كما لا إشكال في عدم ثبوت الخيار مع علمه بعدم التساوي، إنّما الكلام فيما إذا كان شاكّاً أو ظانّاً بالظنّ غير المعتبر.

فإنْ كان مدرك هذا الخيار الحديث النافي للضرر، فقد يقال - كما في «المكاسب»(1) وتبعه غيره(2) - بأنّه يثبت الخيار، إذا الحديث يدلّ على النفي في غير مورد الإقدام، ولا يصدق الإقدام على الضرر مع رجاء عدم الضرر.

وفيه: إنّه مع الاحتمال إنْ كانت المعاملة معلّقة على المساواة بطلت، وإلّا فلا8.

ص: 233

محالة يكون مقدماً على المعاملة كيفما كانت القيمة، فلا محالة يكون مقدماً على الضرر، ألا ترى إنّ من يحتمل أنْ يكون في طريقه سَبعٌ يفترسه، لو مشى من ذلك الطريق، يصدق أنّه أقدم على الدخول في الخطر وينسب الفعل إليه، فعلى هذا المسلك لابدَّ من البناء على سقوط الخيار.

وأمّا بناء على الالتزام الضمني، فالأظهر ثبوت الخيار، إذ لا اختصاص بالشرط سواءٌ أكان صريحاً أو ضمنيّا ثابتاً ببناء العقلاء بصورة العلم، بل الغالب هو الشرط في صورة الشكّ .

التنبيه الثاني: لو أقدم عالماً على غبنٍ فبان أزيد:

تارةً : يكون ما أقدم عليه ممّا يتسامح فيه.

وأُخرى : يكون ممّا لا يتسامح فيه.

وعلى كلّ تقدير: قد تكون الزيادة ممّا يتسامح فيه، وأُخرى ممّا لا يتسامح فيه.

فصور المسألة أربعة:

الصورة الأُولى : أن يُقدم على ما يتسامح فيه فبان أزيد ممّا يتسامح فيه منفرداً ولا يتسامح فيه منضمّاً، وقد اختار المحقّق النائيني رحمه الله(1) عدم سقوط الخيار فيها من جهة أنّ المجموع لم يكن مُقْدِماً عليه، والإقدام على القدر الذي يتسامح فيه لا أثر له، لكونه مقيّداً بهذا المقدار.

وفيه: إنّ المجموع مركّبٌ من المقدار الذي أقدم عليه، والمقدار الذي يتسامح فيه، وليس شيئاً ورائهما، وشيءٌ منهما لا يقتضي الخيار.3.

ص: 234

وبالتالي فالأظهر عدم الخيار.

الصورة الثانية: الصورة الاُولى مع كون الزائد بنفسه ممّا لا يتسامح فيه، فالأظهر في هذه الصورة ثبوت الخيار.

الصورة الثالثة: أن يقدم على ما لا يتسامح فيه، فبان أزيد ممّا يتسامح فيه منفرداً.

والأظهر في هذه الصورة عدم الخيار، لأنّ ما يوجب الخيار أقدم عليه، وما لم يُقدِم عليه لا يوجب الخيار.

الصورة الرابعة: هذه الصورة مع كون الزائد ممّا لا يتسامح فيه، والأقوى في هذه الصورة الخيار.

لا يقال: إنّه مع الإقدام على ما لا يتسامح فيه، قد أسقط شرط التساوي، ومعه كيف يبنى على الخيار؟!

فإنّه يقال: إنّ المشروط ليس هو التساوي، بل عدم الزيادة، وللزيادة مراتب، فيمكن أن يسقط اشتراط بعض مراتبها دون بعض.

لو زادت قيمته السوقيّة قبل الرَّد مطلقاً، لأنّه بعد ازدياد القيمة لا يكون لزوم العقد بقاءً ضرريّاً، ومع عدم كونه ضرريّاً لا وجه لرفع اللّزوم، إذ الحكم وجوداً وعدماً يدور مدار ما أُخذ في موضوعه.

ولعلّ هذا مراد الشيخ رحمه الله(1) حيث قال: (ويحتمل عدم الخيار حينئذٍ، لأنّ التدارك حصل قبل الرَّد، فلا يثبت الرَّد المشروع لتدارك الضرر).

وما ذكره وجهاً للخيار، بأنّ الزيادة قد حصلت في ملكه، والمعاملة وقعت على الغبن، لا يفيد، لأنّه وإنْ حصلت الزيادة في ملكه، إلّاأنّها توجب ارتفاع الضرر من بقاء المعاملة.

وإنْ كان المدرك الالتزام الضمني، فالشرط الضمني ليس خصوص التساوي حين العقد، لأنّ المقصد الأصلي تسلّم شيء لا ينقص ماليّته عن ماليّة ما أعطاه، فالزيادة بعد العقد وقبل القبض توجبُ عدم الخيار قطعاً، وكذلك الزيادة بعد القبض وقبل الرَّد إنْ كان في زمانٍ قصير، وإلّا فيمكن أنْ يقال بسقوط الخيار أيضاً من جهة أنّ حدوث الخيار وبقائه تابعان لانتفاء الشرط، فإذا حصل الشرط ارتفع الخيار.

فتحصّل: أنّ الأقوى سقوط الخيار في موارد الزيادة بعد العقد وقبل الرَّد.

وأمّا الوكيل المفوّض: فالكلام فيه في موردين:

الأوّل: في أنّه متى يثبت الخيار.

الثاني: في من يثبت له.

أمّا المورد الأوّل: فلا إشكال في ثبوته لو كان الوكيل والموكّل جاهلين، إنّما الكلام فيما إذا كان الوكيل عالماًبالغبن، والموكّل جاهلاً أو عالماً، وفيما إذا انعكس الأمر.

أمّا في الصورة الأُولى : فقد يقال إنّ التوكيل إمّا أن يشمل المعاملة الغبنيّة، أو يختصّ بغيرها، لا إشكال في اللّزوم في الفرض الأوّل، وعدم الصحّة في الثاني، فما معنى ثبوت الخيار حينئذٍ؟!

وفيه: إنّه يمكن أنْ يقال إنّه يشمل التوكيل المعاملة الغبنيّة، ولكن بما لها من الأحكام والخصوصيّات، ومنها ثبوت الخيار، وصريح الشيخ رحمه الله(1) وغيره عدم ثبوت الخيار، والوجه فيه أنّ طرف المعاملة إنّما هو الوكيل، وأمّا الموكّل فهو أجنبي عن المعاملة، فلا بناءمن الموكّل كي يوجب تخلّفه الخيار. ولا إقدام منه عليمعاملة ضرريّة.

وأمّا في الصورة الثانية: فظاهر الشيخ رحمه الله(2) عدم ثبوت الخيار، وصريح المحقّق النائيني رحمه الله(1) ثبوته، وهو الحقّ ، لأنّ طرف المعاملة هو الوكيل، فهو الملتزم بالمساواة، ويوقع المعاملة مبنيّة عليها، ولزوم المعاملة الضرريّة مستندٌ إلى الشارع دون المكلّف، ومجرّد علم الموكّل بالغبن لا يوجب عدم ثبوت الخيار.

وأمّا المورد الثاني: فإنْ كان مدرك الخيار حديث لا ضرر، كان الخيار ثابتاً للموكّل، كما أفاده الشيخ رحمه الله(4)، لأنّه الذي يتضرّر من المعاملة، وإنْ كان المدرك هو الالتزام الضمني، كان الخيار للوكيل، لأنّه طرف المعاملة والبناء منه.5.

ص: 237

أقول: ذكر صاحبا «المسالك»(1) و «الجامع»(2) أنّه إذا كان المغبون من أهل الخبرة لا يقبل قوله.

وأورد عليهما الشيخ(3): بأنّ غاية ما هناك موافقة قول الغابن للظاهر، فالمغبون يصير مدّعياً، والمدّعي إذا تعسّر عليه إقامة البيّنة - لأنّ ما يدّعيه لا يُعرف إلّامن قِبله - يُقبل قوله مع اليمين، والمقام من هذا القبيل.

وقد رَدّ رحمه الله ذلك بوجوه(4):

الوجه الأوّل: إنّ مقتضى تقديم الظاهر قبول قول موافقه باليمين، فتكون القاعدة المشار إليها - أي سماع قول المدّعي بيمنيه مع تعسّر البيّنة عليه - مختصّة بما إذا لم يكن قول المدّعي مخالفاً للظاهر.

الوجه الثاني: إنّ عموم تلك القاعدة محلّ تأمّل، إذ لا وجه له سوى أنّه يلزم من عدم تقديمه إيقاف الدعوى وضياع الحقوق، وهذا اللّازم مختصٌّ بما إذا لم يتمكّن المدّعى عليه من الحلف، وإلّا لكان الفصل ممكناً، وفي المقام يتمكّن المنكر من ذلك.

الوجه الثالث: إنّ المقام غير داخلٍ في تلك القاعدة، لأنّه ليس إقامة البيّنة متعسّرة عليه نوعاً.

أقول: وفي ما أفاده رحمه الله موقعان للنظر:

أحدهما: العَلَمين رحمهما الله إنّما حَكما بعدم قبول قول المغبون، لا من جهة كونه مدعياً، بل من جهة أنّ من شرط سماع الدعوى أنْ يكون ما يدّعيه محتملاً بالاحتمال9.

ص: 239

العقلائي والعادي، وإلّا لا تُسمع الدعوى، ألا ترى أنّه إذا ادّعى الفقير على غنيّ فصّاً تسوى آلاف الدنانير لا تُسمع دعواه، والمقام من هذا القبيل، فإنّ الخبير إذا ادّعى الجهل بالقيمة لغير عارضٍ لا يحتمل عقلائيّاً صدقه.

ثانيهما: إنّ ما أفاده في الجواب الأوّل يرد عليه:

أنّه إذا ثبت كون من يكون قوله مخالفاً للظاهر مدّعياً، كيف لا تترتّب عليه جميع أحكام المدّعي، وما المخصّص للقاعدة المشار إليها؟!

التنبيه السادس: لو اختلفا في القيمة وقت العقد، أو في القيمة بعده مع تعذّر الاستعلام:

قال الشيخ رحمه الله في «المكاسب»(1): (القولُ قول منكر سبب الغبن).

أقول: الظاهر أنّ مورد كلامه ما لو اتّفقا على القيمة الفعليّة، ومدّعي الغبن يدّعي تغيّر القيمة، وأنّها كانت حين العقد أزيد مثلاً.

وفي هذا المورد ادّعى الشيخ رحمه الله(2) أنّ أصالة عدم التغيّر تجري، ويثبت بها قول منكر الغبن.

وأورد عليه المحقّق النائيني رحمه الله (1) : بأنّ هذا الاستصحاب من قبيل الاستصحاب القهقري، ولا نقول بحجيّته، مع أنّ الأثر لم يترتّب على هذا الأمر الانتزاعي، بل على منشأ انتزاعه وهو عدم التساوي.

أقول: ولكن الظاهر أنّ مراد الشيخ رحمه الله من أصالة عدم التغيّر، أصالة عدم وقوع العقد على الزائد، وعليه فليس هو من الاستصحاب القهقري، ولا مثبتاً، إذ7.

ص: 240

ممّا لا يتغابن الناس فيه.

أنّ موضوع الخيار هو وقوع العقد على الزائد، وبه ينتفي موضوع الخيار، ولا تعارضه أصالة عدم وقوع العقد على المساوي، لعدم ترتّب الأثر عليه، إذا الأثر ترتّب على العقد الواقع على الزائد أو الناقص، وقد أشبعنا الكلام في هذه المسألة في أواخر كتاب البيع من هذا الشرح. فراجع(1).

غير فرق بين كون التفاوت في مقام العقد معتنى به أم لا، بل العبرة بعدم الاعتناء به في مقام فسخ العقد، وهذا يختلف بحسب اختلاف المقامات، مثلاً في المعاملات الحقيرة مع التفاوت بالنصف بل بالمساوي لا يقدمون على رَدّ المعاملة، كما إذا اشترى شيئاً بفلسين يسوى فلساً واحداً، وفي المعاملات الخطيرة ربما يقدمون على الرَّد مع كون التفاوت بالعُشر، كما إذا اشترى شيئاً بعشرة ملايين دينار وهو يسوى تسعة، فما أفاده الشيخ رحمه الله(1) في مقام الضابط كغيره لا يتمّ .

وأمّا المورد الثالث: فإنْ كان مدرك الخيار قاعدة الضرر، فلا يمكن التمسّك به، لأنّ مخصّص القاعدة في موارد الإقدام، وإنْ لم يكن لفظيّاً، إلّاأنّه القرينة المقارنة، وفي مثله لا يتمسّك بالعموم، فيتعيّن الرجوع إلى أصالة اللّزوم، وإنْ كان هو الشرط الضمني، فثبوته غير محرزٍ، فالمتعيّن الرجوع فيه إلى أصالة اللّزوم أيضاً.

أقول: بقي في المقام إشكالٌ ، ومحصّله:

إنّ المدار في الضرر في باب العبادات والمعاملات إنْ كان على الضرر المالي، فلم يجب شراء ماء الوضوء بأضعاف قيمته، وإنْ كان على الضرر الحالي كما هو فتوى الأصحاب في باب الوضوء، تعيّن التفصيل في خيار الغبن بين ما يضرّ بحال المغبون وغيره.

وأجاب الشيخ قدس سره(2): عن ذلك بجوابين:

الجواب الأوّل: إنّ المدار على الضرر المالي، وإنّما لا يلتزم به في باب الوضوء للنص الخاص.

الجواب الثاني: إنّ المدار على الضرر المالي، وعدم الالتزام في باب الوضوء من1.

ص: 242

جهة أنّه لا يعدّ بذل المال في مقابل ماء الوضوء ضرراً بملاحظة ما بإزائه من الأجر والثواب الجزيل.

أقول: ثمّ إنّه رحمه الله تنبّه لإشكالٍ وهو: إنّه على هذين الجوابين، لابدَّ من البناء على وجوب الوضوء وإنْ كان مضرّاً بحاله.

فأجاب عنه: بأنّه إنّما نلتزم بعدم الوجوب لأدلّة نفي الحرج.

وفيه: في ما ذكره قدس سره موقعان للنظر:

الأوّل: تسليمه لكون بذل المال الكثير بإزاء ماء الوضوء ضرراً.

فإنّه يرد عليه: إنّ قيمة الماء إذا كانت في نفسها كثيرة، وأكثر من ثمنه المعتاد - كما لو كان الماء في محلّ يعتبرون العقلاء له هذا المقدار من الماليّة لقلّته وكثرة الحاجة إليه - لا يعدّ بذل الماء بإزائه ضرراً ماليّاً.

الثاني: ما أفاده من عدم كون بذل المال الكثير بإزاء ماء الوضوء ضرراً بملاحظة ما بإزائه من الأجر.

فإنّه يرد عليه: إنّ الأجر متوقّفٌ على ثبوت الأمر، وهو على عدم الضرر، مع أنّ الالتزام بذلك مستلزمٌ لعدم جريان قاعدة الضرر في باب العبادات.

فالمتحصل ممّا ذكرناه: أنّه في باب الوضوء المدار أيضاً على الضرر المالي لولا النَّص(1) المُخرج.

وأمّا ما أورده المحقّق الايرواني رحمه الله(2): على تمسّكه بقاعدة نفي الحرج(3) بأنّه5.

ص: 243

يأتي في الحرج ما تقدّم في الضرر، من اعتبار الحرج النوعي أو الشخصي.

فمندفعٌ : بأنّ الإشكال لم يكن مربوطاً بنوعيّته وشخصيّته. فراجع(1).

فرض أنّ للشخص أمَة تسوى مائة دينار، ولها ولد يسوى مأة أيضاً، فباع الأمَة بمائة وخمسين، وفرض أنّ الولد يموت بالتفريق بينه وبين اُمّه، فالبائع مغبونٌ من جهة أنّ الأمَة تسوى بالإضافة إليه بأكثر من ما باعها به، والمشتري مغبونٌ لفرض أكثريّة ثمنها من قيمتها.

***

ص: 245

عن ظهور الغبن.

اللَّهُمَّ إلّاأنْ يقال: إنّه يمكن أنْ يكون التعليق على دخول السوق لكونه طريق الضرر.

وأمّا الجهة الثانية: فالظاهر أنّ الحقّ الخياري غير السلطنة، من جهة أنّ الخيار حقّ ، وهو أمر اعتباري كالملكيّة والسلطنة التي هي عبارة عن جواز التصرّفات، ونفوذها غير ذلك الأمر الاعبتاري، بل ربما تفارقه كما في التصرّف في مال الصغير، فإنّ الحقّ والمِلْك للصغير، ومَنْ له السلطنة هو الوليّ .

وعليه، فما أفاده المحقّق الايرواني رحمه الله(1) من أنّه لا معنى للخيار إلّاالسلطنة، غير تامّ .

وأمّا الجهلة الثالثة: فالحقّ أنّ السلطنة الفعليّة التي هي أثر الخيار ثابتة من حين حدوثه، فكما أنّ المغبون له الخيار من حين العقد وإنْ لم يعلم به، كذلك له السلطنة وإنْ لم يلتفت إليها.

وبالجملة: فما أفاده الشيخ رحمه الله(2) في مقام الجمع بين كلمات القوم، من كون الحقّ ثابتاً من حين العقد، والسلطنة حادثة من حين ظهور الغبن، في غير محلّه.

وأمّا الجهة الرابعة: فعلى ما ذكرناه في الجهة الثالثة، لا فرق بين كون جميع الآثار آثار الحقّ أو السلطنة، أم يكون هناك تفصيلٌ ، وأمّا بناءً على المسلك الآخر فالظاهر أنّها بأجمعها آثار الحقّ ، كما هو لسان الأدلّة.

نعم، إنْ كان سقوط الخيار بالتصرّف بمناط كاشفيّته عن الرضا، الالتزام8.

ص: 247

بالعقد، لا يكون التصرّف قبل ظهور الغبن مسقطاً، لأنّه لا يكون كاشفاً عن الرضا مع الجهل.

وأمّا التلف: فجماعة وهم الأكثرون إنّما أفتوا بكونه من المغبون قبل ظهور الغبن، من جهة التزامهم بأنّ قاعدة (التلف في زمان الخيار ممّن لا خيار له) مختصّة بغير هذا الخيار، وجماعة آخرون ممّن يرى عدم الاختصاص لعلّهم حكموا بأنّه من المغبون، من جهة أنّهم يرون ثبوت هذا الخيار من حين ظهور الغبن.

وأمّا التصرّفات الناقلة: التي تردّد الشيخ رحمه الله فيها بين الأمرين، فظاهر ما ذكر في وجه المنع من كونها تصرّفاً في متعلّق حقّ الغير، المنع عنها قبل ظهور الغبن، وحَكم بعضٌ من المنع من التصرّف في زمان الخيار بمضيّ التصرّف الناقل قبل ظهور الغبن، إمّا من جهة أنّه يرى حدوث الخيار من حين الظهور، أو يكون الإشكال وارداً عليه.

***

ص: 248

إسقاطه على تقديرٍ دون آخر.

قال السيّد الفقيه رحمه الله(1): إنّ مبنى الوجهين أنّ اعتقاد مرتبةٍ من الغبن من قبيل الداعي أو التقييد، فعلى الأوّل يسقط دون الثاني.

ويرد عليه: أنّه ليس من قبيل الدّاعي، ولا من قبيل التقييد:

أمّا الأوّل: فلأنّ الدّاعي هو العلّة الغائبة المترتّبة على الفعل، ومن الواضح أنّ الاعتقاد المزبور ليس كذلك.

وأمّا الثاني: فلأنّ متعلّق الإسقاط - وهو الحقّ - جزئيٌّ خارجي، وهو غير قابل للتقييد.

وقد يقال: إنّ مبنى الوجهين كون الإسقاط معلّقاً على كونه مسبّبٌ من مرتبة يعتقدها، أو انه متعلّق به كائناً ما كان سببه، فعلى الأوّل لايسقط، وعلى الثاني يسقط.

وفيه: إنّه لو كان متعلّقاً بطل الإسقاط، ولو لم يكن الاعتقاد خطئاً، لأنّه من الإنشائيّات، مع أنّ الإسقاط بما أنّه من الإنشائيّات لا يُكتفى فيه ولا في قيده بالقصد المجرّد، بل يتوقّف على الإنشاء، فإذا أسقط الخيار غير معلّقٍ ، كان منشأ سقوط الخيار كائناً ما كان سببه واعتقاد كونه من سبب خاص من المقارنات.

وعليه، فالأظهر السقوط.

وأمّا المورد الثاني: فالكلام فيه من حيث الصحّة والبطلان ما تقدّم، وأمّا من حيث ثبوت الخيار، فقد أفاد الشيخ رحمه الله(2) في وجهه إنّه يحصل الغبن في المصالحة، من1.

ص: 250

جهة أنّه لا فرق في الغبن بين كونه للجهل بمقدار ماليّته مع العلم بغبنه، وبين كونه للجهل بغبنه.

وأورد عليه المحقّق الايرواني رحمه الله(1): بأنّ بناء الصلح على المغابنة، فكيف يطرقه خيار الغبن ؟!

وفيه: إنّ الصلح المقصود به حقيقةً المعاوضة، إمّا لعدم إمكان البيع لعدم كون المعوّض عيناً، أو لعدم وجود شرائط البيع، لا يكون مبنيّاً على المغابنة، والمقام من هذا القبيل.

وربما يورد عليه: بأنّحقيقة الصلح هي التسالم، والغبن إنّما يدخل في المعاوضات.

وفيه: إنّه لا ينافي كونه عبارة عن التسالم، مع كونه تمليك شيء بعوض.

فالأولى أن يورد عليه: بأنّ الغبن في المقام أيضاً من جهه الجهل بمقدارالماليّة، لفرض أنّ التفاوت المحتمل كلّما كان أزيد، يبذل في مقابله أزيد ممّا يبذل في مقابله لو كان أقلّ ، ولعلّه إلى هذا أشار بقوله: (فتأمّل).

أمّا الأوّل: فقد أشكل على جوازه بوجوه أربعة، اثنان منها متوجّهان سواءٌ أكان الغبن شرطاً شرعيّاً أم كان كاشفاً عقليّاً، واثنان منها مختصّان بما إذا كان الغبن شرطاً شرعيّاً.

أمّا المحذوران المشتركان:

فأحدهما: إنّه لا جزم بالإسقاط، فلا يكون الإسقاط جدّياً، لعدم تعقّل الجِدّ إلى الشيء مع عدم الجزم به.

وثانيهما: التعليق.

أمّا الأوّل: فيمكن دفعه بأنّ الإنشاء بقصد حصول المُنشَأ على تقدير حصول قيده أمرٌ ممكن لا استحالة فيه.

وأمّا الثاني: فيندفع بأنّ التعليق لا دليل على مبطليّته سوى الإجماع، وهو على فرض شموله لجميع العقود والإيقاعات، المتيقّن منه التعليق على ما لا يتوقّف عليه الشيء، وإلّا كما في تعليق البيع على الملكيّة والطلاق الزوجيّة، فلا محذور فيه، والمقام من هذا القبيل.

وأمّا المحذوران المختصّان:

فأحدهما: ما ذكره الشيخ رحمه الله(1)، وهو أنّ إسقاط ما لم يجب كضمان ما لم يجب باطلٌ ، بل غير معقول.

وثانيهما: ما أفاده المحقّق الاصفهاني رحمه الله(2)، من أنّ إسقاط الخيار لا دليل على نفوذه شرعاً سوى قاعدة: (أنّ لكلّ ذي حقّ إسقاط حقّه)، والظاهر منها أنّ من3.

ص: 252

كان له حقٌّ فعلاً، له إسقاطه فعلاً، ولا تشمل المقام.

أمّا المحذور الأوّل: فقد أجاب الشيخ رحمه الله(1) عنه بأنّه يكفي في ذلك تحقّق السبب المقتضي للخيار، وهو الغبن الواقعي، ثمّ ناقش فيه بإبراء المالك الودعي المفرّط عن الضمان، مع أنّ اشتغال ذمّته بالبدل إنّما يكون بعد التلف، وبالتبرّي من العيوب الموجب لسقوط خيار العيب، مع أنّ ظهور العيب شرط.

أقول: ويرد على جوابه ما تقدّم في خيار المجلس من أنّه لا ثبوت للشيء مع عدم تحقّق أجزاء علّته، وإنْ تحقّق مقتضيه، ولا سقوط حقيقةً قبل الثبوت، مع أنّ تمييز المقتضي عن الشرط في باب الأحكام الشرعيّة مشكلٌ ، بل لا تكون الموضوعات والأسباب والشرائط مقتضيات قطعاً. وتمام الكلام في محلّه.

وأمّا مسألة الودعي: فهي غير ثابتة، وعلى فرض الثبوت، فإنّ الودعي بمجرّد التفريط تنتقل العين إلى عهدته، ومن آثار العهدة رَدّ بدلها مع التلف، وهي أمرٌ ثابت لا مانع من إسقاطه.

وأمّا التبرّي من العيوب، فالكلام فيه هو الكلام في المقام.

وأمّا ما أفاده المحقّق النائيني رحمه الله(2) في مقام الجواب، من أنّه ليس إسقاطاً لما لم يجب، بل هو إسقاط لحقّ الشرط، بناءً على كون مدرك هذا الخيار الشرط الضمني، فقد تقدّم في إسقاط الخيار المشروط بردّ الثمن قبل الرَّد اندفاعه. فراجع(3).

فالحقّ في الجواب أنْ يقال: إنّ إسقاط ما لم يجب معلّقاً على ثبوته، أي إسقاطه في زمان وجوده، لا دليل على المنع عنه، ولو سُلّم الإجماع عليه، فهو يختصّ بصورةد.

ص: 253

عدم تحقّق السبب، فلا يشمل المقام.

وأمّا المحذور الثاني: فيمكن دفعه بأنّ القاعدة التي أشار إليها ليس مضمون رواية خاصّة، كي يستدلّ بظاهر تلك الجملة، بل هي مستفادة من دليل السلطنة بالتقريب المتقدّم في خيار المجلس، وهو غير مختصّ بالصورة المفروضة.

مع أنّه قد تقدّم في ذلك المبحث أنّ مدرك مشروعيّته فحوى ما دلَّ (1) على أنّ التصرّف إنّما يكون مسقطاً لكونه التزاماً بالعقد، وإسقاطاً للخيار. فراجع(2).

وأمّا الصلح عن الحقّ : فقد أشكل عليه بأنّه مع عدم الحقّ المعوّض عنه، كيف يمكن تحقيق المعاوضة الصلحيّة، ولذا ذهب الشيخ رحمه الله(3) إلى أنّه لابدَّ من ضمّ شيء إلى المصالح عنه.

أقول: وقد اُفيد في وجه صحّته، والجواب عن هذا الإشكال أُمور:

الأمر الأوّل: ما أفاده السيّد الفقيه قدس سره(4)، من أنّ المعوّض هو المحتمل بما هو محتمل لا الحقّ الواقعي.

وبعبارة أُخرى : إنّه احتمال الحقّ ، وهو ثابت محقّقٌ .

وفيه: إنّ الاحتمال والمحتمل غير قابلين للنقل والإسقاط.

الأمر الثاني: ما أفاده المحقّق الخراساني رحمه الله(5)، من أنّ المعوّض نفس الصلح، فيأخذ العوض بازائه لا الحقّ المجهول.8.

ص: 254

وفيه: إنّه حينئذٍ لا مصالح عنه، ولا يمكن تحقّق الصلح بدونه.

الأمر الثالث: ما أفاده المحقّق الايرواني رحمه الله(1)، من أنّ المعوّض هو الرضا بالعقد ولزومه، وهو فعلي.

وفيه: إنّ الرضا بلزوم العقد إنّما يكون موجباً للّزوم من جهة أنّ مرجعه إلى إسقاط الخيار، كما تقدّم في خيار المجلس.

وعليه، فالأظهر تماميّة هذا الإيراد، فلا يصحّ الصلح عنه مع الالتزام بكون ظهور الغبن شرطاً شرعيّاً لحدوث الخيار، وأمّا بناء على ما اخترناه من كونه كاشفاً عقليّاً فالإشكال مندفعٌ من أصله.

***3.

ص: 255

المربوطة به، فهي أجنبيّة عن البيع، ولا توجب الغرر.

وبالجملة: الموجب للغرر هو الجهل بذات المبيع أو الصفات الدخيلة في الماليّة، لا الصفات من حيث هي، ولا الماليّة المجرّدة.

وعليه، فالجهل بالقيمة لا يوجب الغرر.

ويندفع الثاني: بأنّ الخيار متوقّفٌ على صحّة العقد، فإذا كانت صحّته متوقّفة على الخيار لزوم الدور.

أقول: ويمكن أنْ يوجّه كلام الشهيد رحمه الله: بأنّ شرط سقوط الخيار - مع كونه ثبوته غير معلوم - غرريٌ ، للجهل بالمشروط، وهو يوجب بطلان العقد، لأنّ الشرط الفاسد مفسد.

والظاهر أنّه إلى هذا نظر الصيمري في «غاية المرام»(1) الملتزم بفساد العقد والشرط.

ولكن يرد عليه: إنّ الشرط الفاسد غير مفسد، مع أنّ شرط سقوط الخيار بما أنّه يؤول إلى شرط لزوم العقد الثابت المحقّق لا يكون غرريّاً.

وبالجملة: فالحقّ صحّة الشرط والعقد.

***).

ص: 257

وقد تقدّم الكلام عليهما في خيار المجلس، وعرفت عدم تماميّتهما.

وأمّا الثاني: فتقريبه: أنّ مدرك خيار الغبن إمّا حديث نفي الضرر، وإمّا الإجماع، والأوّل لا يشمل المقام، لأنّه كما لا يشمل المعاملة الغبنيّة التي أقدم عليها، كذلك لا يشمل المعاملة الضرريّة التي رضي المغبون بها بقاء، فإنّه لا يكون اللّزوم بقاء ضرريّاً، بل الضرر ناش من اختيار المغبون حقيقة.

وأورد الشيخ رحمه الله(1) عليه: بأنّ الشكّ في الرفع لا الدفع، فيستصحب الخيار، ثم ّ أمرَ بالتأمّل.

وقد قيل في وجه التأمّل أُمور:

منها: ما أفاده السيّد الفقيه رحمه الله(2)، من أنّ الشكّ في بقاء الخيار من قبيل الشكّ في المقتضى، لعدم إحراز مقدار استعداد المستصحب مع التصرّف، فلا يجري فيه الاستصحاب.

ومنها: أنّ المورد ممّا يجبُ فيه الاستدلال بعموم العام لااستصحاب حكم المخصّص.

ومنها: ما أفاده المحقّق النائيني رحمه الله(3)، من أنّ الشكّ شكّ في الموضوع، لأنّ موضوع من له الخيار ليس ذات المغبون، ولا العقد الغبني، بل يُحتمل أنْ يكون لوصف عدم الرضا ولو نوعاً دخلٌ في الموضوع، فلا يجري الاستصحاب.

أقول: وبعض هذه الوجوه لا يخلو عن النظر، ولكن في بعضها الآخر - بضميمة أنّ المختار عدم جريان الاستصحاب في الأحكام - كفاية، ولكن مع ذلك كلّه يرد2.

ص: 259

على أصل الاستدلال بأنّ مفروض البحث هو التصرّف غير الكاشف عن الالتزام بالعقد، وعليه فلا مانع من إجراء قاعدة لا ضرر.

وفيه أوّلاً: إنّ حديث نفي الضرر ينافي اللّزوم، فيثبت بديله، وبديل لزوم العقد جوازه، وترادّ العوضين غير مربوط بحديث نفي الضرر.

وثانياً: إنّه لو تمّ لاختصّ بتلف العين الحقيقي، ولا يجري في التلف الحكمي - أي الانتقال بالعقد اللّازم - فان حديث نفي الضرر لحكومته على جمع الأدلّة، يصلح لرفعه لزومه، وجواز حَلّ المغبون ذلك العقد أيضاً.

وثالثاً: إنّ مدرك هذا الخيار - كما عرفت - هو الشرط الضمني، دون حديث نفي الضرر.

ثانيهما: إنّ إتلاف المغبون العين، وإخراجها عن ملكه، التزامٌ بالضرر ولو جهلاً منه به، وتوطينٌ للنفس على الالتزام بالبيع، ولو كان مغبوناً فيه واقعاً، والإقدام بحسب الدوام كالإقدام ابتداءً في إسقاط الخيار.

وفيه: إنّ التصرّف قبل العلم بالغبن، لا يعدّ التزاماً بالعقد ورضاً ببقائه، وإلّا كان الإقدام على المعاملة مع الجهل إقداماً على الضرر، موجباً لعدم ثبوت الخيار رأساً، مع أنّ الرضا بالعقد ما لم يرجع إلى إسقاط الخيار لا يوجب سقوطه.

وأمّا القسم الثاني: فهو أيضاً اثنان:

أحدهما: ظهور الإجماع، قال الشهيد في محكي «الروضة»(1): (إنّ الحكم بعدم السقوط حَسنٌ ، إنْ لم يكن الحكم إجماعاً).

وفيه أوّلاً: ما أفاده الشيخ رحمه الله(2) من أنّ الظاهر عدمه.

وثانياً: إنّه ليس إجماعاً تعبّديّاً كاشفاً عن رأي المعصوم عليه السلام.9.

ص: 261

ثانيهما: إنّ دليل نفي الضرر في جانب المغبون مزاحمٌ به في جانب الغابن، لأنّ قبول البدل ضررٌ على الغابن، كما أنّ الالتزام بالبيع ضررٌ على المغبون، وبعد التساقط المرجع إلى أصالة اللّزوم.

وفيه: إنّ ضرر الغابن إنْ كان بلحاظ فوات خصوصيّة العين، فهو ضررٌ أقدم عليه بالبيع، وإنْ كان بلحاظ النقص في الماليّة، والمفروض أنّه ياخذ ماليّة ماله بأخذه القيمة.

فتحصّل: أنّ الأظهر عدم كونه مسقطاً.

وإنْ قيل: إنّه يقتضي انفساخ العقد الجائز.

قلنا: إنّه يقتضي انفساخ اللّازم أيضاً.

وبالجملة: لا فرق بين الناقل اللّازم والجائز أصلاً.

الفرع الثاني: لو اتّفق زوال المانع، كموت اُمّ الولد، وفسخ العقد اللّازم لعيبٍ أو غبن، قال الشيخ رحمه الله في «المكاسب»(1): (ففي جواز الرَّد وجهان)، وقد ذكر في مبنى الوجهين أمرين:

أحدهما: إنّه متمكّنٌ من الرَّد فله ذلك، وأنّ البيع استقرّ وصار لازماً، فلا يعود حقّ الخيار.

الظاهر: الظاهر إنّ مدرك مسقطيّة التلف إنْ كان تزاحم فردين من الضرر، أو أنّ لا ضرر إنّما يثبت حقّ رَدّ العين لا حَلّ العقد، كان الأوجه هو الأوّل، لأنّ سقوط الخيار، ولزوم العقد إنّما هو المانع عن شمول لا ضرر، فمع ارتفاعه لا مانع من شموله.

وإنْ كان هو كون الناقل اللّازم التزاماً بالعقد، كان الأوجه هو الثاني كما لا يخفى .

ثانيهما: إنّ الزائل العائد كالذي لم يزل، أو كالذي لم يعد.

أقول: الظاهر إنّ الزائل في المقام بما أنّه أمرٌ اعتباري وهي الملكيّة، فهي إنْ عادت بفسخ السبب كالتي لم تزل، لأنّ العائد وإن كان غير الزائل بالدقّة العقليّة، إلّا أنّه عينه اعتبارا وعرفاً.

وإنْ عادت بسببٍ آخر، فالظاهر أنّه غيره ولو اعتباراً.0.

ص: 263

لكن شيئاً من المبنيين ليس وجهاً لثبوت الخيار، وعود ذاك الحقّ وعدمه، لأنّه وإنْ كان العائد كالذي لم يزل، لكن يمكن أنْ يقال بعد سقوط هذا الحقّ عن السبب في رجوعه.

الفرع الثالث: وهل يلحق الإجارة بالبيع كما عن الصيمري(1)، أم لا كما عن ظاهر الأكثر؟

قولان، وقد استدلّ لعدم اللّحوق: بأنّ مورد الاستثناء هو التصرّف المُخرِج عن الملك.

ويرد عليه: إنّ مدرك سقوط الخيار في هذه المسألة لم يكن خصوص الإجماع، ولا رواية خاصّة متضمّنة لمسقطيّة التصرّف المُخرِج عن الملك، كي يستدلّ بظاهره، فلابدَّ من ملاحظة سائر الأدلّة.

أقول: الحقّ هو اللّحوق، لأنّ العين لا يمكن ردّها خارجاً، ولا مِلْكاً على ما هي عليه من المنفعة، فإنْ كان هذا الخيار هو جواز رَدّ العين، فلا محالة يسقط في الفرض.

الفرع الرابع: ما ذكره بقوله(2): (وفي لحوق الامتزاج مطلقاً أو في الجملة بالخروج عن الملك، وجوهٌ ، أقواها اللّحوق).

أقول: الامتزاج على أقسام:

تارةً : يوجب تلف المال من جهة الاستهلاك، كما لو امتزج ماء الورد بماء مطلق كثير موجبٌ لاستهلاكه فيه.1.

ص: 264

وأُخرى : يوجب الشركة على القول بذلك، كامتزاج دهن آخر.

وثالثة: لا يوجب شيئاً منهما.

مورد الكلام هو الوسط، أمّا الأوّل فهو ملحقٌ بالتلف قطعاً، وأمّا الأخير فهو لا يمنع من الرَّد كذلك، وإنّما الكلام في الموجب للشركة.

ثمّ إنّ الامتزاج قد يكون بملك الغابن، وقد يكون بملك المغبون، وقد يكون بملك شخصٍ ثالث.

فإنْ كان الامتزاج بملك الغابن بما هو من جنس المبيع، فإنّه لا أرى مانعاً من الرَّد، واحتمال اعتبار رَدّ العين متميّزة لا يعتنى به.

وأمّا في سائر صور الامتزاج، فالحقّ هو اللّحوق، لأنّ الملكيّة المشاعة غير الملكيّة غير المشاعة، وهي إمّا عبارة عن الملكيّة الناقصة كما هو المختار، وبيّناه في الأجزاء السابقة من هذا الشرح(1)، أو عبارة عن كون كلّ جزءٍ نصفه له ونصفه الآخر لشريكه.

وعلى التقدير الأوّل: تتبدّل الملكيّة التامّة المتعلّقة بالنصف مثلاً بالملكيّة الناقصة المتعلّقة بالمجموع.

وعلى التقديرالثاني: يوجبُ انتقال نصفه ماله إليشريكه بإزاءنصف مال شريكه.

الفرع الخامس: ما ذكره بقوله(2): (وكذا لو تغيّرت العين بالنقيصة، الأظهر فيه أيضاً اللّحوق، فإنّه مع التغيّر بالنقيصة لا يمكن رَدّ العين بعينها وبحدّها، وهو موجبٌ لسقوط الخيار كما تقدّم).1.

ص: 265

الفرع السادس: ما ذكره بقوله(1): (ولو تغيّرت بالزيادة العينيّة أو الحُكميّة أو من الجهتين، فالأقوى الرَّد في الوسطى ).

أقول: الظاهر أنّ المراد من الحُكميّة ترقي القيمة السوقيّة، ومن العينيّة الزيادة غير المنفصلة، وعليه فالزيادة الحُكميّة لا تمنع من الرَّد إنْ لم تكن بمقدار الغبن، وإلّا فتمنع كما تقدّم عند بيان أنّ العبرة بالقيمة حال العقد أو بها بعده أيضاً.

وأمّا الزيادة العينيّة، فعلى القول بأنّ الشركة مانعة عن الرَّد كما تقدّم، فهي تمنع من الرَّد، لاستلزامه الشركة كما لا يخفى .

***1.

ص: 266

الأوّل: تسلّطه على حَلّ العقد الثاني الذي أوقعه الغابن من حين الفسخ.

الثاني: تسلّطه على حَلّ إبطاله من أصله.

الثالث: رجوعه إلى البدل.

والظاهر أنّ مراده من (التسلّط على حَلّ العقد من حينه وإبطاله من أصله)، كون الفسخ موجباً لبطلانه من حينه أو من أصله، فلا يرد عليه ما أورده المحقّق الايرواني رحمه الله(1) من أنّه لا وجه لإبطاله، بل هي إمّا أن تنفسخ أو تبقى نافذة لا تنفسخ بفسخه.

وقد استدلّ للأوّل: بأنّه مقتضى الجمع بين دليل (تسلّط الناس على أموالهم)(2)المقتضى لنفوذ تصرّف الغابن لوقوعه في ملكه، وبين دليل الخيار المقتضي لاستحقاق العين بالفسخ.

وفيه: إنّ الخيار إنْ كان متعلّقاً بالعقد، لما اقتضى رجوع العين بعد خروجها عن ملكه، وإنْ كان متعلّقاً بالعين اقتضى توقّف نفوذ تصرّف الغابن على إذن المغبون وإجازته.

استدلال المحقّق الاصفهاني رحمه الله(3): فقد استدلّ له بوجهٍ آخر، وهو إنّ تصرّف الغابن بدليله صحيح، وفسخ المغبون يوجبُ حَلّ العقد من حينه، وحيث أنّ مقتضى الفسخ عود العين إلى ملك الفاسخ، فلا محالة يؤثّر في انحلال التصرّف المترتّب على المعاملة الغبنيّة.9.

ص: 268

ويردّه: ما ذكره رحمه الله من أنّ مقتضى الفسخ إنْ كان عودة العين، فعدم إمكانها يوجب امتناع الفسخ وسقوط الحقّ ، وليس مقتضاه ولاية ذي الخيار على حَلّ التصرّف المترتّب عليها، وإنْلم يكن مقتضياً لعودها حقيقةً ، فلاموجب لانحلال التصرّف.

وقد استدلّ للثاني: بأنّ دليل الخيار يقتضي استحقاق العين بالفسخ وتلقيها من الغابن، وحيث أنّ العقد الثاني الواقع بين الغابن والمشتري متزلزلٌ من رأسه، لكون المبيع متعلّقُ حقّ المغبون، فالفسخ يوجب حَلّه من الأساس.

وفيه: ما تقدّم من أنّ حقّ الخيار إنْ كان متعلّقاً بالعقد، اقتضى رجوع العين مع الإمكان، وبدلها مع التلف ولو تعبّداً، وإنْ كان متعلّقاً بالعين اقتضى توقّف تصرّف الغابن على إذن المغبون أو إجازته، مع أنّه لو تمّت المقدّمات اقتضى انفساخ المعاملة الثانية آناً مّا قبل فسخ الأُولى .

فتحصّل: أنّ المتعيّن هو الوجه الثالث.

قال الشيخ رحمه الله(1): (وكذا الحكم لو حَصَل مانعٌ من رَدّه كالاستيلاد، ويحتمل هنا تقديم حقّ الخيار...).

بيان ذلك: إنّ الوجوه الثلاثة المتقدّمة في بيع الغابن جارية في الاستيلاد بناءً على تأثيره مطلقاً، ويحتمل فيه زائداً على تلك بطلان الاستيلاد، وعدم تأثيره في المنع عن الاسترداد، من جهة أنّ الاستيلاد يوجبُ حدوث حقّ لاُمّ الولد مانع عن انتقالها، فتقع المزاحمة بين الحقّين: حقّ الاستيلاد، وحقّ خيار المغبون، الموجب لجواز الاسترداد، وحيث أنّ سبب الخيار مقدّمٌ على سبب حقّ الاستيلاد، لأنّه2.

ص: 269

العقد وهذا الاستيلاد، فيقدّم حقّ الخيار لسبق سببه، فلا يؤثّر الاستيلاد شيئاً، ولو فسخ المغبون يستردّها.

ويرد هذا الاحتمال: أنّ سبق السبب زماناً لا يوجبُ تقديم دليل السابق، فضلاً عن أنّه لا تزاحم بينهما، لأنّ حقّ الخيار متعلّقٌ بالعقد، وحقّ الاستيلاد متعلّق بالعين، فلا منافاة بينهما ولا تزاحم.

الفرع الثالث: لو فسخ العقد وقد خرج المبيع عن ملك الغابن بالعقد الجائز، فقد يقال - كما عن الشيخ(1) - إنّ الوجوه الثلاثة الجارية في العقد اللّازم جارية في العقد الجائز أيضاً، لأنّه بالنسبة إلى المغبون لازم، وجوازه بالإضافة إلى الغابن لا ربط له بفسخ المغبون.

ثمّ نقل عن الشهيد رحمه الله(1) قوله بضرورة إلزام الغابن بالفسخ، فإنْ امتنع فَسَخه الحاكم، وإنْ تعذّر فَسَخه المغبون.

وأورد عليه الشيخ رحمه الله(3): بأنّه لا وجه لإلزام الغابن بالفسخ، إذ مقتضى الوجهين الأولين انفساخ معاملة الغابن، ودخول العين في ملك المغبون، فلا مورد لفسخه، ومقتضى الوجه الثالث دخول بدلها في ملكه، ومعه لا يستحقّ شيئاً على الغابن كي يوجبُ إلزامه بالفسخ.

ثمّ أورد على نفسه(4): بأنّه يمكن أنْ يقال إنّ البدل إنّما هو للحيلولة، فإذا أمكن رَدّ العين على الغابن وجب تحصيلها.

وأجاب عنه: بأنّ مورد بدل الحيلولة ما إذا كانت العين باقية في ملكه، وفي المقام تكون هي لمن انتقلت إليه من الغابن، وللمغبون البدل.1.

ص: 270

أقول: لكن هذا الإيراد على الشهيد رحمه الله يتمّ إذا كان مراده إلزام الغابن بالفسخ بعد فسخ المغبون المعاملة، وأمّا إنْ كان مراده إلزامه بالفسخ قبله توطئةً لفسخ المغبون، فلا يرد عليه هذا الإيراد.

وعليه، فالصحيح أن يورد عليه بأنّ إلزام الغابن بالفسخ ممّا لا وجه له.

الفرع الرابع: ولو اتّفق عود الملك إليه لفسخٍ ، فقد أفاد الشيخ رحمه الله(1) إنّه إذا فسخ الغابن معاملته، ثمّ فسخ المغبون المعاملة الغبنيّة، فالظاهر وجوب رَدّ العين، وأمّا إن تملّكها الغابن بعقدٍ جديد، ثمّ فسخ المغبون، فالظاهر عدم وجوب ردّها.

أقول: ومحصّل ما ذكره رحمه الله في مقام الفرق، هو:

إنّ الفسخ إنّما يرفع السبب الناقل، ويوجبُ صيرورته كالعدم، فتعود الملكيّة السابقة، وهذا بخلاف التملّك بسببٍ آخر، فإنّها غير الملكيّة السابقة، فإذا كان الغابن مالكاً بالملكيّة السابقة، والمفروض فسخ المغبون، والفسخ يُعدم السبب، ويوجب تملّك الفاسخ بالملكيّة السابقة، فلا محالة تعود هي إليه، وإنْ كان الغابن مالكاً بملكيّة جديدة، فالفسخ لا يوجبُ انتقالها إليه.

وفيه: إنّ للمغبون أن يُرجع العين إلى ملكه بمقتضى حديث لا ضرر أو غيره، وبحسب الدليل لا فرق بين كونها مِلْكاً للغابن بالملكيّة الجديدة أو السابقة، مع أنّ الملكيّة جديدة على أيّ تقدير، إذ المعدوم لا يعود. فتأمّل.

الأوّل: في التصرّف الموجب للنقيصة.

الثاني: في التصرّف الموجب للزيادة.

الثالث: في الامتزاج.

أمّا المقام الأوّل: فقد قسّمه الشيخ رحمه الله(1) إلى قسمين:

أحدهما: ما يوجب النقيصة بالنقص الموجب للأرش.

ثانيهما: ما يوجب النقيصة بما لا توجبه.

ومراده من الأوّل نقص وصف الصحّة المساوق للعيب، وبالثاني نقص وصف الكمال، لا النقص المالي وغير المالي، لجعله العين المستأجرة من القسم الثاني.

أقول: وكيف كان، فالكلام يقع في موردين:

المورد الأوّل: في النقصان الموجب للأرش.

وقد استدلّ لضمان الغابن للنقص بوجوه:

الوجه الأوّل: ما في «المكاسب»(2)، وحاصله أنّ وصف الصحّة الفائت مضمونٌ بجزءٍ من العوض، فإذا رَدّ تمام العوض، وجبَ رَدّ مجموع المعوّض، فتدارك الفائت منه ببدله.

وفيه: إنّ الوصف - سواءٌ أكان من قبيل وصف الصحّة أو كان من قبيل وصف الكمال، وسواءٌ كان مقوّماً للمال وموجباً لازدياد الماليّة أم لم يكن - لا يقابل بجزءٍ من العوض، والشيخ رحمه الله أيضاً ملتزم بذلك، فلا وجه لعود بدله إنْ كان تالفاً.4.

ص: 272

الوجه الثاني: إنّ مقتضى قاعدة (التلف في زمان الخيار ممّن لا خيار له)(1) بناءً على شمولها لخيار الغبن ولتلف وصف الصحّة، هو ضمان الغابن للنقص.

وفيه: إنّ هذه القاعدة لا تشمل خيار الغبن، ولا الأوصاف.

الوجه الثالث: إنّ الفسخ يوجبُ رجوع العين على ما هي عليه حين البيع، ليكون العائد ما وقع عليه العقد، ولازم ذلك ضمان كلّ وصفٍ فائت، سيّما إذا كان الفوت بفعل الغابن كما هو المفروض.

أقول: الظاهر إنّه وجهٌ متين، وسيأتي تمام الكلام فيه في مسألة تلف أحد العوضين أو كليهما فانتظر.

المورد الثاني: في النقصان غير الموجب للأرش.

فإنْ كان وصفاً لا ماليّة له، ولا يوجبُ ازياد الماليّة، لا إشكال في عدم ضمان شيء، وإلّا فإنْ كان مدرك الضمان في المورد الأوّل الوجه الأوّل أو الثاني، لم يكن عليه شيءٌ في المقام، لأنّ وصف الكمال غير مقابلٍ بجزءٍ من الثمن قطعاً، كما أنّه غير مشمول لقاعدة التلف في زمان الخيار.

وإنْ كان هو الوجه الأخير، كان الأوجه الضمان في المقام، إذ لا فرق في اقتضاء الفسخ الذي حقيقته ما عرفت بين فوات وصف الصحّة، أو الكمال، فتفصيل الشيخ رحمه الله(2) بينهما في غير محلّه.

قيل: ومنه ما لو وجد العين مستأجرة.

أقول: والكلام فيه يقع في جهتين:4.

ص: 273

تارةً : في حكم الإجارة.

وأُخرى : في تدارك المنفعة المستوفاة بالإجارة.

أمّا الكلام من الجهة الأُولى : فقد استدلّ لانفساخ الإجارة بأنّ ملكيّة العين بما أنّها متزلزلة، فملكيّة المنافع أيضاً تكون كذلك، لأنّها تابعة لها.

وفيه: إنّ ملكيّة العين في زمانٍ تتبعها ملكيّة المنفعة إلى الأبد، فيصحّ لمالك العين استيفائها بالإجارة، فإذا صحّت الإجارة شملتها أدلّة لزومها، فلا وجه للانفساخ.

وأمّا الكلام من الجهة الثانية: فالحقّ أنّ الفسخ يوجبُ تدارك النقص المالي الوارد على العين بسبب استيفاء منافعها بالإجارة، لأنّ المنافع هي شؤون وحيثيّات قائمة بالعين موجبة للماليّة، فحيث أنّ المفسوخ عليه أتلفها باستيفائها بالإجارة، يكون ضامناً لها. ثمّ إنّه لا يهمّنا النزاع في أنّه هل يضمن اُجرة المثل للمنافع، أو النقص المالي الوارد على العين، إذا هما متطابقان دائماً.

وأمّا الثاني: فلأنّه عَمِل عملاً في مِلْكه.

2 - وإنْ كانت لها دخلٌ في زيادة القيمة:

ففي «المكاسب»: (الظاهر ثبوت الشركة فيه بنسبة ملك الزيادة، بأن يقوّم العين معها ولا معها ويؤخذ النسبة).

وأورد عليه المحقّق الايرواني(1): بأنّه لا وجه للشركة بعد عدم حصول امتزاج مالين من شخصين، فإنّ المال جميعاً لواحد، وأمّا الوصف فكذلك لا يقابل بالمال، بل يوجب زيادة قيمة الموصوف.

وفيه: إنّ منشأ الشركة هو إنّ الوصف الحادث الموجب لازدياد القيمة الباقي لا يدخل هو ولا ما هو معلوله وأثره - وهو زيادة القيمة - في ملك الفاسخ، بل يكون باقياً في ملك المفسوخ عليه، وحيث إنّ ذلك المقدار من الماليّة غير متميّزة واقعاً، فلا محالة تحصل الشركة.

المورد الثاني: في الزيادة العينيّة المحضة كالغرس.

والكلام فيها في جهات:

الجهة الأُولى : في أنّه هل للغابن سلطنة على الإبقاء، فلا يجوز للمغبون قلعه، ولا إجبار المالك بالقلع، أم لا؟

نُسب إلى المشهور الأوّل، وقد استدلّ له بوجوه:

الوجه الأوّل: إنّ الغرص وقع من أهله في محلّه، فالغارس مالك الغرس بوصف الشجريّة.6.

ص: 275

وبعبارة أُخرى : الغارس بغرسه الشجر قد استوفى منفعة الأرض ما دام غرسه باقياً، فيكون الغرس كالاستيفاء الاعتباري بالإجارة، فبالفسخ تنتقل العين بدون هذه المنفعة المستوفاة بالغرس إلى المغبون، فلا منفعة له حتّى تكون له السلطنة على المنع من استيفاء الغابن.

وفيه: إنّ استيفاء المنفعة: إمّا يكون حقيقيّاً أو اعتباريّاً، وشيءٌ منهما لا يكون في هذه المنفعة بعد الفسخ.

أمّا الأوّل: فلأنّ استيفاء هذه المنفعة إنّما يكون تدريجيّاً بانتفاع الشجرة من خلال عروقها من أعماق الأرض، ومن الضروري ان ما كان منعه بعد الفسخ لا يكون حاصلا بمجرّد الغرس.

وأمّا الثاني: فهو مفروض العدم، فمنفعة الأرض تعود إلى المغبون.

الوجه الثاني: ما في حاشية السيّد رحمه الله(1)، وحاصله:

إنّ مقتضى الجمع بين تسلّط مالك الأرض على ماله، وتسلّط مالك الشجر على غرسه بما هو غرس، الذي يكون عِرقه حقّاً، هو سلطنة مالك الغرس على الإبقاء، غاية الأمر مع الاُجرة.

وفيه: إنّ مالك الشجر مسلّطٌ على ماله وهو الشجر، لا على انتفاع الشجرة من خلال عروقها من أعماق الأرض، والإبقاء مستلزمٌ لذلك أيضاً.

الوجه الثالث: إنّ سلطنة المغبون على القلع ولو بمعنى المنع عن إبقاء الشجر، تستلزم تضرّر الغابن بصيرورته حطباً، وقاعدة نفي الضرر حاكمة على دليل6.

ص: 276

السلطنة كسائر أدلّة الأحكام.

وفيه أوّلاً: إنّه يعارض ذلك بتضرّر المغبون ببقاء الغرس في ملكه، وبعد التساقط المرجع إلى القواعد الأوّليّة.

وثانياً: إنّه مع العلم بالغبن قد أقدم على ذلك، فلا تشمله قاعدة نفي الضرر.

وعليه، فالأظهر أنّ له السلطنة على المنع من البقاء.

الجهة الثانية: في أنّه على فرض السلطنة على عدم البقاء، هل يجوز للمغبون مباشرة القلع، أم له مطالبة المالك بالقلع، فإنْ امتنع أجبره الحاكم، أو يقلعه هو؟

وجوهٌ ، والأظهر هو الأخير، فإنّه وإنْ لم يكن له من ابتداء الأمر القلع لأنّه تصرّفٌ في مال الغير، وهو غير جائز، إلّاإنّه بعد امتناعه يجوز له قلعه، إمّا لأنّه أسقط حرمة ماله بالامتناع، أو لأنّ توقّف جواز القلع على الإذن ضرريٌ مرفوعٌ بالحديث.

وعلى أيّ حال، لا دليل على لزوم الرجوع إلى الحاكم، لأنّه المرجع في موردين:

الأوّل: فيما إذا كان لشخصٍ حقٌّ على الآخر وامتنع مَن عليه الحقّ من أداءه، فإنّه يرجع إليه لكونه وليّ الممتنع.

الثاني: فيما إذا كان لشخصٍ ولاية على تصرّف لازمٍ عليه.

والمقام ليس داخلاً في شيء من الموردين:

أمّا الأوّل: فلأنّه لا حقّ للمغبون على الغابن.

وأمّا الثاني: فلأنّ الغابن لا ولاية له على التصرّف، بل إنّما يجبُ عليه القلع فقط.

وبالجملة: فالأظهر هو الرجوع إليه، فإنْ امتنع قَلَعه بنفسه.

ص: 277

الجهة الثالثة: في أنّه لو قلعه، هل يستحقّ الغابن أرش الغرس أم لا؟ وجهان:

قد استدلّ للأوّل: بما في «المكاسب»(1)، وحاصله:

إنّ الغابن مستحقّ لصفة منصوبيّة الغرس، فإذا زال هذا الوصف بقلع المغبون، غرم له تفاوت ما بين كون الغرس منصوباً وغير منصوب.

وفيه: إنّ الغابن في ابتداء الأمر غَرس بحقّ ، ولكن بعد ما فسخ المغبون المعاملة، وانتقلت العين بما لها من المنافع، يكون بقاء الغرس ومنصوبيّته في هذا المكان بقاء بغير حقّ ، فلا موجب للأرش، كيف و (ليس لعرق ظالمٍ حقّ )، فالحقّ أنّه لا يستحقّ الأرش.

أحد الخليطين مستهلكاً في الآخر، وتالفاً كخلط ماء الورد بالنفط.

أقول: ومورد الشركة هو الوجه الأوّل، ودليله - مضافاً إلى الإجماع - أنّ الخصوصيّة الشخصيّة لكلّ من المالين زالت وتلفت، والتالف لا يتعلّق به تكليف أو وضع، فمالك المال قبل الامتزاج لا يمكن أنْ يكون مالكاً لشخص ماله بعد الامتزاج، فلا محالة يوجب التلف الإشاعة قهراً، ولا فرق في ذلك بين المتّحدين وصفاً والمختلفين.

وعليه، فما أفاده المحقّق الايرواني رحمه الله(1)، من أنّ دليل الشركة هو الإجماع المختصّ بالمتماثلين ذاتاً ووصفاً، غير تامّ .

الأمر الثاني: إنّ للشركة مراتب:

المرتبة الأُولى : الشركة في العين بنسبة المالين في المقدار، كما في مزج الجنس بالجنس مع تساويهما في الصفات، والوجه فيها أنّ التلف حاصل في خصوص الخصوصيّة الشخصيّة، لا في أصل المال و وصفه وماليّته.

المرتبة الثانية: الشركة في العين بمقدار الماليّة لا الوزن، كما في المزج بغير الجنس، كمزج الخَلّ بالعسل، إذ الفائت حينئذٍ غير الخصوصيّة الشخصيّة والصورة النوعيّة، فلا محالة يشتركان في قيمة الممزوج، ولكن من نفس الممتزج.

المرتبة الثالثة: الشركة في الثمن كما في قصارة الثوب.

أقول: إذا عرفت هذين الأمرين، فاعلم أنّ الامتزاج:

تارةً : يكون بغير جنسه.8.

ص: 279

وأُخرى : يكون بجنسه.

أمّا المورد الأوّل: فإنْ كان على وجه الاستهلاك عرفاً، فهو في حكم التالف، ويرجع إلى قيمته كما في «المكاسب»(1).

وإنْ كان لا على وجه يعدّ تالفاً كالخَلّ الممتزج مع الأنجبين، فقد ذكر الشيخ رحمه الله(2) فيه وجهين:

أحدهما: تحقّق الشركة لحصول الاشتراك قهراً لو كانا لمالكين.

ثانيهما: كونه كالمعدوم لتغيّر حقيقته.

وأورد المحقّق الايرواني رحمه الله(3) على الوجه الثاني: بأنّه لو كان هذا كالتالف، كان الممتزج الآخر أيضاً كالتالف، لأنّ نسبة الصورة الحادثة بالامتزاج إلى كلٍّ من الممتزجين نسبة واحدة، ولازم ذلك أن لا يكون الممتزج مالاً لواحدٍ منهما، مع أنّ ذلك باطلٌ بالضرورة.

أقول: وتنقيح القول في المقام بنحوٍ يظهر ما هو الحقّ ، ويجاب عن إيراد المحقّق الايرواني رحمه الله، هو:

إنّ الشركة إنّما تكون في مالين لشخصين، وأمّا إذا حدثت الصورة الثالثة في حالٍ يكون المالين واحداً، فلا معنى لحصول الشركة.

وعليه، فلو مزج الغابن الخَلّ الذي اشتراه بالأنجبين، ثمّ فسخ المغبون المعاملة، لا معنى لرجوع الخَلّ بالفسخ إليصاحبه لعدم بقائه، والصورة الثالثة لم تُملك بالبيع كي8.

ص: 280

تعود بالفسخ، فلابدَّ من إجراء حكم التلف عليه، وهو رجوعه بماليّته إلى الفاسخ.

وأمّا ما في «المكاسب»(1) من أنّ حكمه ارتفاع الخيار، فالظاهر أنّ مراده ارتفاعه على وجه يوجب رجوع العين.

أقول: لكن يمكن أنْ يكون نظر الشيخ رحمه الله إلى أنّه وإنْ لم يمكن عود العين بالفسخ، فيعدّ بحكم التالف، إلّاأنّه حيث يمكن أنْ يرجع بعض العين ممتزجاً بما هو مثله، كان ذلك متعيّناً في مقام أداء التالف، فيتعيّن إرجاع ذلك، ولهذا يُحكم بالشركة.

وأمّا الموضع الثاني: فقد احتمل الشيخ رحمه الله(1) فيه وجوهاً:

أحدها: الشركة بنسبة المالين، ويكون الغابن ضامناً لأرش النقص.

ثانيها: الشركة في العين بمقدار الماليّة.

ثالثها: الشركة في قيمة العين.

أمّا المحقّق النائيني رحمه الله(2): فقد اختار الوجه الأوّل، وعلّله بأنّه إذا أمكن الشركة في العين بنسبة المالين، لا تصل النوبة إلى المرتبتين اللّاحقتين.

وفيه: إنّه لا وجه للشركة في العين، إذ العين كما عرفت في الموضع الأوّل بحكم التالف، وليس رَدّ بعضها ممتزجاً بالأداء أقرب إلى التالف.

أمّا المحقّق الاصفهاني رحمه الله(3): فقد اختار الوجه الثالث نظراً إلى أنّه وإنْ لم يكن وجهٌ للشركة في العين، إلّاأنّه حيث يمكن عود العين بماليّتها من الماليّة الشخصيّة، فهو المتعيّن، لأنّه أقرب من الماليّة المطلقة.

أقول: لكن هذا يتمّ إذا كال المال من القيميّات، والظاهر أنّه من المثليّات، فيتعيّن دفع المثل إنْ أمكن، وإلّا فما أفاده متين.).

ص: 282

اللَّهُمَّ إلّاأنْ يقال: إنّ الماليّة الخاصّة أقرب إلى التالف من المثل، ولا بُعد فيه، وعليه فيتعيّن ذلك.

وأمّا الموضع الثالث: فقد احتمل الشيخ رحمه الله(1) فيه احتمالين:

أحدهما: الشركة بنسبة الماليّة.

ثانيهما: الشركة في الثمن.

ثمّ رَدّ الأوّل بأنّه يستلزم الرّبا، ووجهه انتقال ثلث المجموع إلى المغبون بإزاء نصفه، فإنّه بالامتزاج يعطي النصف ويأخذ الثلث، ومع وجدان سائر الشرائط من كون المبيع من المكيل والموزون، وعموم حرمة الربا لكلّ معاوضة ولو كانت قهريّة، يتوجّه حكم الرّبا.

والجواب: إنّ هذا الوجه غير تامّ ، لعدم شمول دليل حرمة الرّباللمعاوضة القهريّة.

أقول: لكن بما ذكرناه في الموضعين الأولين، ظهر ضعف الاحتمال الأوّل، وعليه فالمتعيّن هو الثاني.

***9.

ص: 283

أحدهما: إنّ الشيخ رحمه الله(1) الملتزم بمسقطيّة التصرّف من جهة ما أفاده في تلك المسألة، ليس له البناء على العدم في المقام.

ثانيهما: إنّ ظاهر المتن أنّ التلف أولى من التصرّف في عدم صحّة الاستدلال، مع أنّ الأمر بالعكس.

2 - وأمّا إنْ قلنا بأنّ هذا الخيار كسائر الخيارات متعلّقٌ بالعقد، فحيث أنّ العقد باقٍ مع تلف العين أيضاً، فلا وجه لسقوط الخيار بالتلف.

والأظهر هو الثاني، نعم لو قلنا بشمول قاعدة (التلف في زمان الخيار ممّن لا خيار له)(1) لخيار الغبن، يكون التلف بآفة سماويّة موجباً لكون تلف ما عند المغبون من الغابن وانفساخ العقد، ولكن المبنى فاسدٌ كما سيأتي.

الجهة الثانية: إنّ قيمة التالف التي يرجع إليها:

1 - هل هي قيمة يوم التلف، كما احتمله المصنّف(3)، ولعلّه ظاهر الأكثر؟

2 - أم قيمة يوم الفسخ، كما ذهب إليه جماعة(2)؟

3 - أم قيمة يوم الأداء، كما عليه المحقّق الخراساني رحمه الله(3)؟ وجوه:

وجه الأوّل: إنّ القيمة في يوم التلف تقوم مقام العين في كونها متعلّقة لحقّ الخيار.

ووجه الثاني: ما أفاده السيّد الفقيه(4) من أنّ الانتقال إلى الغابن إنّما هو من حين الفسخ، فلابدَّ من اعتبار قيمته حينه لا حين التلف الذي كان للمغبون.

ووجه الثالث: إنّه في موارد الضمانات تكون العين ثابتة في الذّمة إلى حين7.

ص: 285

الأداء، ولذا بنينا على أنّ الضامن يدفع قيمة يوم الأداء.

أقول: وفي المقام وإنْ كان التالف حين تلفه للمغبون، فلا يكون ضامناً، إلّاأنّ البيع بما هو متزلزل ومتعلّق لحقّ الخيار، فتعتبر العين باقية في عهدة من هي عنده، والفسخ يقتضي عود العين التي تكون في العهدة إلى الفاسخ، وعليه فيتعيّن قيمة يوم الأداء. وبه يظهر ما في الوجهين الأولين.

الجهة الثالثة: أنّه لو أتلف الأجنبي المال، فهل الفسخ يقتضي الرجوع إلى الغابن أو إلى المتلف ؟

صريح الشيخ رحمه الله(1) في المقام الرجوع إلى الأجنبي، وفي تلف ما عند الغابن يذكر وجوهاً، وظاهره اختيار أنّ المغبون يرجع إلى الغابن، ويذكر له وجهين جاريين في المقام أيضاً.

وكيف كان، فقد استدلّ للرجوع إلى طرف المعاملة بوجهين:

أحدهما: إنّ العوض يرجعُ إلى الغابن، فيؤخذ منه المعوّض أو بدله.

وفيه: إنّه إذا أتلف الأجنبي المال، تثبت العين في عهدته، ومقتضى الفسخ رجوع العين إلى المغبون، وحيث إنّها في عهدة الأجنبي فيرجع إليه.

ثانيهما: إنّ الغابن يملك القيمة على الأجنبي، وليس لشيء واحدٍ إلّاقيمة واحدة، فلا يُعقل رجوع المغبون إلى الأجنبي.

وفيه: ما تقدّم من أنّ العين تثبت في عهدته، فالأظهر أنّه يرجع إلى الأجنبي، ولكن لا يتعيّن ذلك، بل له أن يرجع إليه، أو أن يرجع إلى المفسوخ عليه، لأنّ المال0.

ص: 286

كان في عهدته قبل وضع الأجنبي يده عليه.

الجهة الرابعة: أنّه لو أتلف الغابنُ ما في يد المغبون، ثمّ فَسخَ المغبون العقد، فقبل الفسخ كانت العين التالفة في عهدة الغابن، وبعده تثبت في عهدة المغبون، ونتيجة ذلك سقوط العهدة بالنسبة إلى كلّ منهما كما لا يخفى .

***

ص: 287

فيختار المغبون الفسخ.

التجارة(1)، أو آية (لا تَأْكُلُوا) (2)، أو خبر تلقّي الركبان(1)، أو خبر «غبن المُسترسل سحت»(2)، لم يكن مختصّاً بالبيع، لعدم الفرق في هذه الأدلّة بين البيع وغيره من المعاوضات الماليّة المبنيّة على المداقة، وحيث أنّ المختار كون مدركه الشرطالضمني، فلا وجه لدعوى الاختصاص.

أقول: ثمّ إنّه بناءً على المختار:

إنْ كانت المعاملة مبنيّة على تساوي المالين نوعاً كالبيع والإجارة والصلح القائم مقامهما، جرى فيها خيار الغبن، إلّامع الإقدام على المعاوضة بالغاً ما بلغ، لأنّه حينئذٍ يكون مسقطاً لشرط التساوي.

وإنْ كانت بعكس تلك، وكان بنائها على التسالم والتجاوز عن الحقّ كائناً ما كان، كان الصلح الواقع في مقام رفع الخصومه لا يكون هذا الخيار ثابتاً فيها، لأنّه يسقط شرط التساوي.

وإنْ لم تكن مبنيّة لا على ذلك ولا على هذا كالجُعالة، فثبوت هذا الخيار فيها وعدمه يدوران مدار الاشتراط وعدمه.

***1.

ص: 289

وأمّا إذا كان غير لفظي، أو لفظيّاً غير مشخِّص للموضوع، وكان يُحتمل كون الموضوع عنواناً غير باقٍ ، فلا يجري الاستصحاب للشكّ في بقاء الموضوع.

والمقام من قبيل الثاني، لأنّ دليل هذا الخيار إمّا الإجماع أو حديث لا ضرر، ولا يكون الموضوع مشخّصاً في شيء منهما، ولعلّه العاجز عن تدارك الضرر بالفسخ، لا المتضرّر بما هو متضرّر، فلا يكون الاستصحاب جارياً.

وفيه أوّلاً: إنّ الموضوع ليس هو العاجز قطعاً، لأنّه لا يبقى مع الخيار، ونفس الخيار واقع للعجز، فلا يُعقل أنْ يكون هو الموضوع له.

نعم، يمكن أنْ يقال بكونه علّة لثبوت الخيار، لكن ذلك كأجنبي عن دخله في الموضوع.

وثانياً: إنّ ما أفاده لو تمّ فإنّما هو لو قلنا بأنّ المعتبر في الاستصحاب بقاء الموضوع الدليلي، وأمّا إنْ قلنا بأنّ المعتبر بقاء الموضوع العرفي وإنْ لم يكن الموضوع الدليلي باقياً كما هو مبناه في الاُصول، فلا يتمّ ، لأنّ الميزان حينئذٍ بقاء الموضوع بنظر أهل العرف، الذي يرونه - بملاحظة مناسبة الحكم والموضوع - موضوعاً.

الوجه الثاني: ما أفاده المحقّق النائيني رحمه الله(1) من أنّ الشكّ في بقاء الخيار في المقام شكٌّ في المقتضي لا في الرافع، إذ لا يُشكّ في مسقطيّة شيء للخيار، بل الشكّ في بقاء الخيار وعدمه بحسب طبعه في عمود الزمان، من قطع النظر عن طروء زماني عليه، فلا يجري.

وفيه: إنّ الخيار إنّما يُشكّ في بقائه، لو تمكّن المكلّف من إعماله ولم يعمله، وأمّا3.

ص: 291

مع قطع النظر عن ذلك، فله استعداد البقاء في عمود الزمان، فليس من قبيل الشكّ في المقتضى، مع أنّ الحقّ جريان الاستصحاب في موارد الشكّ في المقتضى أيضاً.

الوجه الثالث: ما أفاده المحقّق النائيني رحمه الله(1) أيضاً، من أنّ دليل هذا الخيار إنْ كان الحديث النافي للضرر، كان موضوعه عنوان المتضرّر، وحيث إنّه يحتمل أنْ يكون الموضوع هو الموصوف، فيكون باقياً، وأمّا إنْ كان الوصف فلا يكون باقياً، ممّا يقتضي حينئذٍ أن لا يكون بقاء الموضوع محرزاً، فلا يجري الاستصحاب.

وفيه أوّلاً: إنّ عنوان المتضرّر ووصفه يكون باقياً، ومجرّد تمكّنه من تداركه لا يرفعه.

وثانياً: إنّ المعتبر هو الموضوع عرفاً لا دليلاً كما تقدّم.

الوجه الرابع: ما أفاده المحقّق النائيني رحمه الله(2) أيضاً، من أنّ مدرك هذا الخيار إنْ كان حديث لا ضرر يكون الموضوع هو الحكم المعنون بالضرر، ويدلّ الحديث على رفعه، فلزوم العقد إنْ كان ضرريّاً يكون مرفوعاً، وإلّا فلا، ومن يتمكّن من إعمال الخيار ولو آناً مّا، لا يكون اللّزوم عليه ضرريّاً أصلاً، وبالتالي فالقضيّة المتيقّنة غير المشكوك فيها بأسرها موضوعاً ومحمولاً ونسبة.

وفيه: - بعد إصلاحه بإرادة كون اللّزوم بعد ذلك الآن ضرريّاً أقدم عليه، والحديث يرفع حكم ما لم يُقدم عليه - إنّ مدرك هذا الخيار عندنا وعنده هو الشرط الضمني، ولازمه ثبوت الخيار للشخص، فمع الشكّ في بقائه يجري الاستصحاب دون ما يمنع عنه، فالحقّ أنّ هذا الاستصحاب لا محذور فيه، سوى كونه من قبيل استصحاب الحكم، والمختار عدم جريانه لمحكوميّته لاستصحاب عدم الجعل على ما حقّقناه في محلّه.3.

ص: 292