فهو في النار، و رجل

______________________________

(1) الكافي 7: 410- 1، الفقيه 3: 5- 13، التهذيب 6: 222- 528، الوسائل 27: 224 أبواب آداب القاضي ب 9 ح 1.

(2) كنز العمال 6: 99- 15015، غوالي اللئالي 3: 515- 1.

(3) المقنعة: 721، الوسائل 27: 19 أبواب صفات القاضي ب 3 ح 8.

(4) الكافي 7: 406- 2، الفقيه 3: 4- 8، المقنع: 2، التهذيب 6: 217- 509 الوسائل 27: 17 أبواب صفات القاضي ب 3 ح 2.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 9

قضى بجور و هو لا يعلم أنّه قضى بجور فهو في النار، و رجل قضى بحقّ و هو لا يعلم فهو في النار، و رجل قضى بحقّ و هو يعلم فهو في الجنّة» «1».

و في مرسلة الفقيه: «من حكم في درهمين بغير ما أنزل اللّه عزّ و جلّ فقد كفر باللّه».

و في أخرى: «من حكم في درهمين فأخطأ كفر».

و في ثالثة: «إذا كان الحاكم يقول لمن عن يمينه و لمن عن يساره: ما ترى؟ ما تقول؟ فعلى ذلك لعنة اللّه و الملائكة و الناس أجمعين» «2».

و في صحيحة أبي بصير: «من حكم في درهمين بغير ما أنزل اللّه فهو كافر باللّه العظيم» «3».

و في رواية أنس بن مالك، عن النبي صلّى اللّه عليه و آله: «لسان القاضي بين جمرتين من نار حتى يقضي بين الناس، فإمّا في الجنّة، و إمّا إلى النار» «4».

و في رواية سعيد بن أبي الخضيب: أنّه قال أبو عبد اللّه عليه السّلام لابن أبي ليلى القاضي: «ما تقول إذا جي ء بأرض من فضّة و سماء من فضّة، ثمَّ أخذ رسول اللّه بيدك فأوقفك بين يدي ربّك، فقال: يا ربّ إنّ هذا قضى

بغير ما قضيت؟» «5» الحديث، إلى غير ذلك.

______________________________

(1) الكافي 7: 407- 1، الفقيه 3: 3- 6، المقنعة: 722، التهذيب 6: 218- 513، الوسائل 27: 22 أبواب صفات القاضي ب 4 ح 6.

(2) الفقيه 3: 3- 6، و ص 5 ح 14، و ص 7 ح 20.

(3) الكافي 7: 408- 2، التهذيب 6: 221- 523، الوسائل 27: 31 أبواب صفات القاضي ب 5 ح 2.

(4) التهذيب 6: 292- 808، الوسائل 27: 214 أبواب آداب القاضي ب 2 ح 3.

(5) الكافي 7: 408- 5، التهذيب 6: 220- 521، الوسائل 27: 19 أبواب صفات القاضي ب 3 ح 9، بتفاوت يسير فيها.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 10

النساء: 105.

(5) الفقيه 3: 2- 2، التهذيب 6: 223- 533، الوسائل 27: 14 أبواب صفات القاضي ب 1 ح 6.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 11

قويّها بحقّه غير متعتع» «1»، و غير ذلك من الأخبار.

اعتقادهم في الغير ناشئ عن التقصير في الفحص مع تمكّنهم منه، لا يجب عليه عينا، بل يكون واجبا كفائيّا عليه.

و على الثاني: فإن لم يعلم انبعاث اعتقادهم عن تقصير أو قصور، لا يجب عليه أيضا عينا، بل يكون كفائيا، و إن علم ذلك يجب عليه عينا.

و منه يظهر الحكم في الصورتين الأخيرتين إذا اختلفت الرعيّة في اعتقاد الغير و عدمه، فتكون العينيّة و الكفائيّة لذلك الأهل بالنسبة إلى القضاء لكلّ بعض كما ذكر.

و إن كان هناك أهل للقضاء باعتقاد نفسه دون اعتقاد الرعيّة كلّا أو بعضا، فيعتقدون عدم أهليّته إمّا علما أو عدالة، أو لا يعتقدون أهليّته:

فإنّ علم ذلك الأهل أنّ اعتقادهم العدم أو عدم اعتقادهم منبعث عن الفحص و السعي، لا يجب عليه قضاؤهم أصلا، لأنّ حكمه ليس نافذا عليهم شرعا، فلا يترتّب عليه أثر، بل ربّما يحرم عليه لو علم عملهم بحكمه لعدم المبالاة في الدين، لكونه إعانة عليهم في تأثيمهم، بل هو ليس أهلا شرعا، إذ عرفت أنّه من كان كذلك باعتقاد المكلّف.

بل و كذلك الحكم إذا لم يعلم ذلك، أو علم انبعاثه عن التقصير أو القصور، لأنّهم ما داموا كذلك لا يجب عليهم قبول حكمه، بل لا يجوز لهم، فتأمّل.

عن المنكر، و كذا لو علم ترتب منكر آخر على تنازعهم.

و إذا ترافعا إليه، أو طلبه المدّعي- مع اجتماع شرائط الوجوب كما تقدّم- يجب عليه عينا مع الانحصار، و كفاية مع التعدّد.

و لا يجب عينا عليه مع التعدّد باختيار المتداعيين أو المدعي إيّاه، للأصل، و عدم الدّليل.

نعم، لو لم يعلما أو أحدهما التعدّد، يجب عليه أحد الأمرين: إمّا القضاء، أو الإرشاد إلى التعدّد.

و لو لم يرضيا أو المدّعي منهما بالترافع إلى غيره:

فإن كان لادّعائه العلم بعدم أهليّة الغير، يجب عينا عليه إن لم يمكن ردعه عن اعتقاده، و إن جوّزه يجب عليه إمّا إثبات أهليّته له أو الحكم.

و إن كان لعدم علمه بالأهليّة، يجب عليه إمّا الحكم أو أمرهما بالفحص عن حاله مع إمكانه. بل يمكن أن يقال بعدم وجوب شي ء عليه إذا علم استناد عدم علمهما إلى تقصير.

و لو لم يرضيا بالفحص أو بالترافع إلى الغير مع العلم بالأهليّة ففيه إشكال، سواء لم يعلم ذلك الغير بالتنازع بينهما و مطالبة الحقّ و لم يمكن له إعلامه، أو علم به الغير أيضا، أو أمكن إعلامه و لكن لم يترافع إليه المدّعي، و الأصل يقتضي عدم العينيّة، و لا إثم على أحد، لتقصير المتداعيين.

يجب، و الوجه ظاهر.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 15

على ثبوت هذا المنصب و تحقّق الإذن له، فاللّازم أولا ذكر الأدلّة المرخّصة في القضاء لطائفة من الرعيّة، الآمرة بالتزام أحكامهم.

و إذ لا يمكن الإذن للموجودين في زمن الغيبة لشخص معيّن، بل

______________________________

(1) في ص: 8.

(2) الكافي 7: 406- 1، الفقيه 3: 4- 7، التهذيب 6: 217- 511، الوسائل 27:

17 أبواب صفات القاضي ب 3 ح 3.

(3) مصباح الشريعة: 352.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 17

يكون التعيين بالوصف، فلا محالة يكون في أدلّة الإذن إطلاق أو عموم.

و تلك العمومات أيضا ليست باقية على حالها من العموم أو الإطلاق، بل لاشتراط بعض الشرائط خرج منها بعض أفرادها بالأدلّة المقيّدة أو المخصّصة لها، فلذا يلزم علينا الفحص ثانيا عن المقيّد و المخصّص، و تخصيص المنصب بمن لم يخرج عن تحت العموم.

و بذلك يظهر أنّه يشترط في القاضي دخوله تحت أدلّة الإذن أولا، و عدم خروجه بسبب المخصّصات ثانيا.

الوسائل 27: 13 أبواب صفات القاضي ب 1 ح 5.

(3) التهذيب 6: 303- 846، الوسائل 27: 139 أبواب صفات القاضي ب 11 ح 6.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 18

وجودهما في الأصول المعتبرة، و انجبارهما بالإجماع المحقّق و المحكيّ مستفيضا، و في المسالك: أنّهما و المقبولة الآتية مشتهران بين الأصحاب، متّفق على العمل بمضمونهما «1»- غير جيّد، لأنّ أولاهما رواها في الفقيه، عن أحمد بن عائذ، عن أبي خديجة، و طريق الفقيه إلى أحمد صحيح، كما صرّح به في الروضة «2»، و أحمد نفسه موثّق إماميّ «3».

و أمّا أبو خديجة- و هو سالم بن مكرم- و إن ضعّفه الشيخ في موضع «4» و لكن وثّقه في موضع آخر «5»، و وثّقه النجاشي «6»، و قال أبو الحسن عليّ بن الحسن: كان صالحا «7»، و عدّ في المختلف في باب الخمس روايته من الصحاح «8»، و قال الأسترابادي في رجاله الكبير في حقّه: فالتوثيق أقوى.

و مقبولة بن حنظلة: «انظروا إلى من كان منكم قد روى حديثنا، و نظر في حلالنا و حرامنا، و عرف أحكامنا، فارضوا به حكما، فإنّي قد جعلته عليكم حاكما، فإذا حكم بحكمنا فلم يقبله منه فإنّما بحكم اللّه استخف، و علينا ردّ، و الرادّ علينا الرادّ على اللّه تعالى، و هو على حدّ الشرك باللّه» «9».

______________________________

(1) المسالك 2: 352.

(2) روضة المتقين 14: 45.

(3) راجع رجال النجاشي: 98- 246، و رجال الكشي 2: 653.

(4) الفهرست: 79.

(5) نقله عن العلامة في الخلاصة: 227.

(6) راجع رجال النجاشي: 188- 501.

(7) رجال الكشي 2: 641.

(8) المختلف: 207.

(9) الكافي 7: 412- 5، التهذيب 6: 218- 514، الوسائل 27: 136 أبواب صفات القاضي ب 11 ح 1.

مستند الشيعة

في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 19

و تضعيف هذه الرواية «1»- مع انجبارها بما مرّ حتّى اشتهرت بالمقبولة- غير جيّد أيضا، إذ ليس في سندها من يتوقّف في شأنه، سوى داود بن الحصين، و وثّقه النجاشي «2»، فلو ثبت ما ذكره الشيخ «3» و ابن عقدة «4» من وقفه فالرواية موثّقة لا ضعيفة، و عمر بن حنظلة، و قد حكي عنه توثيقه «5».

هذا، مع أنّ في السند قبلهما صفوان بن يحيى، و هو ممّن نقل إجماع العصابة على تصحيح ما يصحّ عنه.

و التوقيع الرفيع المرويّ في إكمال الدين للصدوق، و كتاب الغيبة للشيخ، و الاحتجاج للطبرسي: «و أمّا الحوادث الواقعة، فارجعوا فيها إلى رواه حديثنا، فإنّهم حجّتي عليكم، و أنا حجّة اللّه عليهم» «6».

و مرسلة الفقيه المرويّة في معاني الأخبار و غيره أيضا: «اللّهمّ ارحم

______________________________

(1) كما في المسالك 2: 352.

(2) رجال النجاشي: 159- 421.

(3) رجال الشيخ: 348.

(4) نقله عنه العلّامة في الخلاصة: 221.

(5) يعود ضمير «عنه» إلى المضعّف و هو صاحب المسالك و قد وثّقه في شرح الدراية، و إن كان مقتضى السياق عوده إلى النجاشي أو الشيخ أو ابن عقدة إلّا أنه لم يرد عنهم التوثيق و لم ينسبه إليهم أحد. قال الشهيد الثاني في شرح الدراية: 44:

«و عمر بن حنظلة لم ينص الأصحاب بجرح و لا تعديل لكن امره عندي سهل لأني قد حقّقت توثيقه من محلّ آخر». قال صاحب الرياض 2: 388- بعد نقل كلام المسالك في تضعيف الرواية- «و عمر بن حنظلة و هو ممن حكى عنه بأنه وثقه.» أي الشهيد الثاني، و المظنون أن المصنّف أخذ العبارة من الرياض كما هو الملاحظ كثيرا في الكتاب.

(6) إكمال الدين: 484، كتاب الغيبة للشيخ:

177، الاحتجاج: 470، الوسائل 27: 140 أبواب صفات القاضي ب 11 ح 9.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 20

خلفائي، قيل: يا رسول اللّه، من خلفاؤك؟ قال: الذين يأتون بعدي، و يروون حديثي و سنّتي» «1».

و المرويّ في الفقه الرضوي: «منزلة الفقيه في هذا الوقت كمنزلة الأنبياء في بني إسرائيل» «2».

و في كنز الكراجكي عن مولانا الصادق عليه السّلام: «الملوك حكّام على الناس، و العلماء حكّام على الملوك» «3».

و المرويّ في تحف العقول للشيخ الجليل محمّد بن الحسن بن عليّ بن شعبة، و فيه: «مجاري الأمور و الأحكام على أيدي العلماء باللّه، الامناء على حلاله و حرامه» «4».

و المرويّ في غوالي اللئالي: «الناس أربعة: رجل يعلم، و هو يعلم أنّه يعلم، فذاك مرشد حاكم فاتّبعوه» «5».

و تدلّ عليه أيضا الأخبار الآتي بعضها، الآمرة بالرجوع إلى الأعدل، أو الأعلم، أو الأفقه، عند الاختلاف.

و تدلّ عليه أيضا قاعدتان متّفقتان ذكرناهما في كتاب عوائد الأيّام «6».

و تؤيّده الأخبار المتواترة المتضمّنة ل: أنّ العلماء ورثة الأنبياء، و أنّهم

______________________________

(1) معاني الأخبار 1: 374- 1، الوسائل 27: 139 أبواب صفات القاضي ب 11 ح 7.

(2) فقه الرضا «ع»: 338.

(3) كنز الفوائد: 195، مستدرك الوسائل 17: 316 أبواب صفات القاضي ب 11 ح 17.

(4) تحف العقول: 238، مستدرك الوسائل 17: 315 أبواب صفات القاضي ب 11 ح 16.

(5) غوالي اللئالي 4: 79- 74.

(6) عوائد الأيّام: 187.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 21

مثلهم، و أنّهم أمناء الإسلام، و أمناء الرسل، و المتكفّلون لرعيّتهم و لأيتامهم، و أمثال ذلك من الأوصاف «1».

و لا يعارض تلك الأخبار ما مرّ من الأخبار الحاصرة للحكومة في النبيّ و وصيّه، لأنّ الإذن الوارد في تلك الأخبار أيضا

توصية لغة.

و مع فرض التعارض فتلك الأخبار كلّها أو أكثرها أخصّ مطلقا ممّا مرّ فيجب تخصيصه بها.

ثمَّ إنّه قد ظهر من تلك الأخبار ثبوت الإذن للعلماء العارفين بأحكام اللّه في القضاء، و كونهم منصوبين من قبل الإمام نوّابا له في هذا الزمان.

لا يقال:

إنّ المذكور في الأخبار هو العالم، و العارف و الفقيه، اللذان هما أيضا يتضمّنان العلم، و حصوله في هذه الأزمنة غالبا غير ممكن، لأنّ طرق الأحكام ظنّية غالبا.

لأنّا نقول:

إنّ الظنّ لا يعمل به ما لم ينته دليل وجوب العمل به أو جوازه إلى قطعيّ، فإنّ إثبات الظنّي بالظنّي- مع اطباق العلماء على بطلانه- دور أو تسلسل. و إذا انتهى إلى القطع و العلم يكون الحكم الحاصل منه معلوما، فإنّا لو علمنا أنّه يجب علينا العمل بالمظنون يكون المظنون حكمنا قطعا، فنكون عالمين بحكمنا قطعا.

و هذا هو المراد من قولهم: ظنّية الطريق لا تنافي قطعيّة الحكم.

و ليس فيه ابتناء على التصويب كما ظنّ، فالمجتهد إذا علم حجّية الخبر أو الظنّ الحاصل منه بدليل علميّ و دلّ خبر أو ظنّ منه أنّ حكم اللّه في الواقعة الفلانية كذا، يعلم قطعا أنّ حكمه في حقّه كذا، فيصدق عليه أنّه

______________________________

(1) الوسائل 27: 77 أبواب صفات القاضي ب 8.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 22

عالم أو عارف بقضيّتهم و حلالهم و حرامهم.

لا يقال:

إنّ مرادهم عليهم السّلام من أحكامهم و قضاياهم هي الواقعيّة، لأنّها أحكامهم، و أمّا الحكم الظاهري فهو حكم المضطرّ.

لأنا نقول:

إنّ الأحكام الظاهريّة للمضطرّين حال اضطرارهم أيضا من الأحكام الواقعيّة لهم، إذ ليس المراد بحكمهم إلّا ما حكموا به، و هل حكموا للمضطرّ بغير ذلك الحكم، أو ليس هذا حكمهم في حقّه؟! و هل ليس ما

ظنّوا حلّيته مثلا بالدليل الشرعيّ حلالا من جانبهم له؟! و الحاصل: أنّ المظنون هو أنّ هذا مطابق لما حكموا به لغير المضطرّين، و أمّا أنّه حكمهم في حق المضطرّين فهو مقطوع به.

و على هذا، فيكون هذا الذي عرف الحكم بالدليل الشرعيّ و لو كان ظنّيا عالما بالحكم، فيكون قاضيا متولّيا لمنصب القضاء، و يكون من شأنه الحكم، و من شأن الرعيّة القبول منه، إلّا أن يكون فاقدا لأحد الشروط المعتبرة فيه الآتية.

ثمَّ إنه هل يختصّ هذا الإذن العامّ لذلك العالم بحال الغيبة، أو يشمل حال الحضور أيضا، إمّا مطلقا أو مع عدم التمكّن للإمام؟

فيه وجهان، و لا فائدة لنا في التعرّض لتحقيقه.

أخبار الإذن المتقدّمة للعلم و المعرفة المجازين في الظنّ.

مضافا إلى المتواترة الناهية عن العمل أو القول به أو بغير العلم، و المعتبرة للعلم في الفتوى، و لا يحصل لغير المجتهد سوى الظنّ غالبا، قيل:

بل و كذلك المجتهد، إلّا أنّ حجّية ظنّه مقطوع بها، فهو ظنّ مخصوص في حكم القطع، كسائر الظنون المخصوصة، و لا كذلك غيره.

أقول:

إن كان مرادهم نفي قضاء غير المجتهد الذي لم يقلّد حيّا أو ميّتا بتقليد حيّ يجوّز تقليد الميّت، بل يرجع إلى ظواهر الأخبار و كتب الفقهاء من غير قوّة الاجتهاد- كما هو ظاهر كلام بعض متأخّري

______________________________

(1) الكفاية: 262.

(2) المسالك 2: 351.

(3) كشف اللثام 2: 142.

(4) التنقيح 4: 234.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 24

المتأخّرين، حيث قال: و غير المجتهد لا دليل على حجّية ظنّه، قاطعا و لا ظنيّا، و لو سلّم الأخير فغايته، إثبات الظنّ بمثله، و هو غير جائز بإطباق العلماء «1». انتهى- فهو كذلك، و لا ينبغي الريب فيه.

و إن كان مرادهم نفي قضاء غير المجتهد مطلقا، حتى العادل المقلّد للحيّ في جميع جزئيّات الواقعة، أو للميّت بتقليد الحيّ، فبعد ما علمت من عدم حجّية الإجماع المنقول، و أنّ الظنّ المنتهي إلى العلم علم، يعلم ضعف تلك الأدلّة، لأنّ المقلّد إذا علم فتوى مجتهد في جميع تفاصيل واقعة حادثة بين متنازعين من مقلّديه و جزئياتها، يعلم حكم اللّه في حقّهما، لأنّ حكمه و لو كان مظنونا، و لكنّه معلوم الاعتبار و الحجّية بالنسبة إليهما، فذلك المقلّد عالم عارف بحكم الشارع «2» في حقّهما، فيكون مأذونا بالأخبار المتقدّمة، عالما بالحكم خارجا من تحت الأصل.

إلّا أن يتحقّق الإجماع على خلافه، و هو غير متحقّق، كيف؟! و كلمات أكثر القدماء

خالية عن ذكر المجتهد أو ما يرادفه.

و عبّر كثير منهم بالفقيه المحتمل صدقه- سيّما في الصدر الأول- على من أخذ برهة من المسائل و لو تقليدا، كما صرّح به والدي العلّامة- قدس سرّه- في تجريد الأصول و أنيس المجتهدين، و لذا قوّى بعض علمائنا المعاصرين في أجوبة سؤالاته جواز المرافعة إلى العالم العادل المطّلع بجميع المسائل الدقيقة المتعلّقة بواقعة تقليدا، و نسب عدم الجواز إلى المشهور «3».

______________________________

(1) الرياض 2: 386.

(2) في «ق»، «س»: المتنازع.

(3) جامع الشتات: 676.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 25

و قد يوجّه جواز تقليد القاضي أيضا بحسنة هشام: «لمّا ولّى أمير المؤمنين عليه السّلام شريحا القضاء اشترط عليه أن لا ينفذ القضاء حتى يعرض عليه» «1».

و هو إنما يحسن لو لم تكن توليته إيّاه تقيّة كما هو الظاهر.

و بذلك و إن ظهر ضعف الأدلّة المذكورة لهم، إلّا أنّه يمكن أن يقال:

إنّ أكثر تلك الأخبار و إن كان مطلقا شاملا للمقلّد المذكور أيضا، إلّا أن قوله عليه السّلام في المقبولة: «انظروا إلى من كان منكم قد روى حديثنا» إلى آخره، و في التوقيع: «فارجعوا إلى رواه أحاديثنا» مقيّد بالمجتهد، إذ الظاهر المتبادر منه: الراوي للحديث، المستنبط المستخرج منه الأحكام على الطريق الذي ارتضاه الشارع و أمر به، لا مطلقا.

و يعلم من ذلك احتمال اختصاص مرسلة الفقيه المتقدّمة بالمجتهدين في الأحكام أيضا، بل و كذا الرضوي، لعدم معلوميّة صدق الفقيه على مطلق العالم و لو تقليدا.

و يدلّ على التخصيص أيضا المرويّ في مصباح الشريعة، المنجبر ضعفه بما ذكر: أنّه قال أمير المؤمنين عليه السّلام لقاض: «هل تعرف الناسخ من المنسوخ؟» قال: لا، قال: «فهل أشرفت على مراد اللّه عزّ و جلّ في أمثال

القران؟» قال: لا، قال: «إذن هلكت و أهلكت. و المفتي محتاج إلى معرفة القرآن، و حقائق السنن، و بواطن الإشارات، و الآداب، و الإجماع، و الاختلاف، و الاطّلاع على أصول ما أجمعوا عليه و ما اختلفوا فيه، ثمَّ حسن الاختيار، ثمَّ العمل الصالح، ثمَّ الحكمة، ثمَّ التقوى، ثمَّ حينئذ إن

______________________________

(1) الكافي 7: 407- 3، التهذيب 6: 217- 510، الوسائل 27: 16 أبواب صفات القاضي ب 3 ح 1.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 26

قدر» «1».

قال عليه السّلام: «لا تحلّ الفتيا لمن لا يستفتي من اللّه عزّ و جلّ بصفاء سرّه، و إخلاص عمله و علانيته، و برهان من ربّه في كلّ حال، لأنّ من أفتى فقد حكم، و الحكم لا يصحّ إلّا بإذن من اللّه» «2».

و بتلك الأخبار يجب تقييد إطلاق بعض آخر.

و علم من ذلك صحّة ما هو المشهور من عدم جواز تولّي القضاء لغير المجتهد.

و هل يجوز له التولّي من جانب المجتهد و بإذنه الخاص؟

ربّما يحكى عن بعض الفضلاء المعاصرين «3» جوازه، و لم أتحقّقه و لم أره في كتابه «4»، و لا أرى له وجها أصلا. و يمكن أن يكون ذلك لفتواه المتقدّمة بجواز المرافعة إلى المقلّد العادل العالم بمسائل الواقعة «5».

و توقيفه على الإذن لمعرفة العادل المطّلع.

و توهّم أنّ عموم الولاية فيما للإمام فيه الولاية ثابت للمجتهد، و منها:

الإذن الخاص في القضاء.

مدفوع بأنّ للإمام الإذن للأهل و القابل، فالجواز للمجتهد أيضا يكون مقصورا على من له الأهليّة، و هي لغير المجتهد غير ثابتة، و من ثبتت له لا يحتاج إلى النائب، لثبوت الإذن له عن المنوب عنه.

نعم، لا يبعد جواز حكم مقلّد عادل عالم بجميع أحكام الواقعة

______________________________

(1) مصباح الشريعة: 355،

بتفاوت يسير.

(2) مصباح الشريعة: 351.

(3) أراد به المحقّق القمي.

(4) كتاب القضاء المطبوع في ضمن غنائم الأيّام و جامع الشتات.

(5) تقدمت في ص: 24.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 27

الخاصّة فعلا، أو بعد السؤال في تلك الواقعة الخاصّة، بعد إذن المجتهد له في خصوص تلك الواقعة، بعد رجوع المدّعي أو المتخاصمين فيها إلى المجتهد، لأنّ التحاكم و الترافع و الرجوع في الواقعة إنّما وقع عند المجتهد- كما هو المأمور به في المقبولة و التوقيع- و المجتهد أمر بأن يفتش مقلّده عن حقيقة الواقعة و يحكم.

و التحذير الوارد في رواية مصباح الشريعة إنّما هو لقاض خاص، فلعلّه لم يكن مأذونا من أهل في خصوص الواقعة، كما هو الظاهر.

و كذا لا يشمله التحذير الوارد في رواية إسحاق بن عمّار و صحيحة سليمان بن خالد المتقدّمتين، لأنّ الظاهر ورودهما في حقّ من اتّخذ ذلك منصبا، لا من يحكم في خصوص واقعة، بل يمكن أن نقول: الحكم حقيقة من المجتهد، و الواسطة كالآلة.

و الحاصل: أنّ هنا أمورا أربعة مخالفة للأصل:

الأول: التحاكم و الترافع و الرجوع من المتخاصمين بنفسهما.

الثاني: جواز حكم هذا المقلّد بما يعلم.

الثالث: نفوذ حكمه و وجوب اتّباعه.

الرابع: جواز أمر المجتهد هذا المقلّد بالحكم و بترافع المترافعين إليه.

و الأول: لم يقع بالنسبة إلى المقلّد، لأنّهما بنفسهما لم يرجعا إليه، و إنّما ترافعا عند المجتهد كما هو المأمور به لهما.

و الثاني: لا نهي فيه، بل صرّح بجوازه- بل ترتّب الأجر عليه- في مرفوعة البرقي المتقدّمة و رواية الغوالي.

و الثالث: يثبت بثبوت وجوب اتّباع كلّ ما حكم به المجتهد بعد الترافع إليه، فإنّه قد حكم بقبول حكم هذا المقلّد، فهو حقيقة نفوذ لحكم

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 28

المجتهد

و اتّباع له.

و تدلّ عليه أيضا رواية الغوالي، بل هي تدلّ على نفوذ الحكم و جواز المحاكمة عنده بدون إذن المجتهد أيضا، إلّا أنّها لضعفها الخالي عن الجابر المعلوم- مضافا إلى أعمّيتها من المقبولة و التوقيع- يمنع من العمل بمضمونها وحدها.

و الرابع: ظاهر بعد ثبوت جواز حكمه و عدم وجود نهي فيه.

و يمكن أن يكون بناء الأصحاب- في مسألة إحضار «1» الخصم، و قولهم كما يأتي في بعض الصور: يبعث الحاكم من يحكم بين الخصمين- على ذلك.

و يمكن أن يكون مرادهم: بعث مجتهد آخر، حيث إنّه لمّا ترافع الخصمان إليه يكون هو الأصل.

و يمكن ان يكون مرادهم: القاضي الخاصّ، المنصوب من الإمام، المأذون في الاستنابة، فتأمّل.

لا بدّ من الرّجوع إلى الحاكم، بل لو سمع البيّنة أيضا لا يقصد الحكم بل الاطلاع بالحال.

فإنّه لا دليل على حرمة شي ء من ذلك، و الأصل عدمها، فإنّ هذا ليس حكومة و جلوسا مجلس القضاء، و لا قضاء، و لا ترافعا إليه.

و عدم كفاية التجزّي، و جزم الأول به مع تيسّر المطلق، و نفي البعد عن الاكتفاء بالمتجزّي مع فقده، و صرّح الثاني بالتفصيل، فجوّز مع فقد المطلق، و منع مع تيسّره.

و الحقّ هو: الأول، لأنّ المراد المتجزّي، من قدر على استنباط برهة من الأحكام، جامعا لجميع شرائط الاجتهاد فيها، من ردّها إلى مئاخذها المعلوم اعتبارها و حجّيتها عنده بالدليل القطعي، العالم بعدم توقّفها على غيرها، أو ظانّا له ظنّا ثبت عنده اعتباره، إذ لو لم يعلم اعتبار المأخذ و اكتفى فيه بالظنّ، أو ظنّ عدم التوقّف و لم تثبت عنده حجّية هذا الظنّ، لا يجوز عمله اتّفاقا، لامتناع إثبات الظنّ بالظنّ، فلا بدّ من كون ظنّه منتهيا إلى العلم الموجب لقطعه بالحكم كما مرّ، فيكون الحكم معلوما له، فتشمله صحيحتا أبي خديجة، و كذا يشمله التوقيع، و لا مخصّص لهما سوى بعض

______________________________

(1) القواعد 2: 201، الدروس 2: 66، النافع 2: 279، الشرائع 4: 67.

(2) المسالك 2: 351.

(3) الكفاية: 262.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 31

ما استدلّ به للقول الآخر، كما يأتي مع جوابه.

و جعله من باب إثبات الظنّ بالظنّ من الغرائب، لأنّ المتجزّي لا يثبت حجّية ظنّه به، بل يجعل ظنّه علما بما دلّ على حجّية الظنّ الفلاني- كالظنّ الخبريّ مثلا- له، ثمَّ بعد ذلك و بعد إثبات حجّية الأخبار- التي منها هذا الخبر- له بالدليل العلمي يستدلّ بهاتين الصحيحتين على حصول الإذن له في القضاء.

و لو فرض عدم ثبوت حجيّة ظنّ له علما فلا يقول أحد بحجّية ظنّه له، و كذا لو ثبت ذلك و لكن لم تثبت عنده حجّية هاتين الصحيحتين.

احتجّ لاشتراط المطلق مطلقا بوجوه:

منها:

ما ذكره في الكفاية من أنّ معرفة الأحكام

من الأحاديث يتوقّف في بعض الأحيان على العرض على القرآن، و على مذاهب العامّة و الخاصّة، و العلوم المعتبرة في الاجتهاد، فيقتضي الاجتهاد المطلق «1».

و فيه: أنّ كون هذا اجتهادا مطلقا ممنوع، مع أنّ المفروض إنّما هو إذا علم ما يتوقّف عليه الحكم جميعا، و علم عدم توقّفه على غير ذلك.

و منها:

المقبولة المتضمّنة للجمع المضاف، المفيد للعموم، و به تخصّص الصحيحتان أيضا، لكونها أخصّ مطلقا منهما.

و فيه: أنّ العلم حقيقة في المعرفة الفعليّة، و تحقّقها بالنسبة إلى جميع الأحكام غير ميسّر، و اشتراطها خلاف الإجماع. و الحمل على قوّة المعرفة مجاز، كما أنّ إرادة البعض من الجمع المضاف أيضا مجاز، و لا مرجّح لأحدهما، فلا يعلم المخصّص.

______________________________

(1) كفاية الأحكام: 261.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 32

و منها:

ما قيل من أنّ الدليل على حجّية ظنّ المجتهد هو الإجماع، و الدليل العقليّ المركّب من بقاء التكليف، و انسداد باب العلم، و انتفاء التكليف بما لا يطاق، المنتج لوجوب العمل بالظنّ.

و شي ء منهما لا يجري في المتجزّي، أمّا الإجماع فلاختصاصه بالمجتهد المطلق.

و أمّا الدليل العقلي، فلعدم صحّة دعواه انسداد باب العلم بالنسبة إليه، لاحتمال ظهور خلاف ظنّه، و كذا دعواه التكليف بما لا يطاق في حقّه، إذ في وسعه تحصيل المعرفة بكلّ المدارك «1».

أقول:

دعوى انحصار الدليل فيهما واهية، فإنّ لحجّية كلّ من الأدلة الظنّية- كالخبر و الاستصحاب و الكتاب و غيرها- أدلّة منتهية إلى القطع، بالواسطة أو بدونها، و لا ينحصر دليلها في أنّها تفيد الظنّ و الظنّ حجّة بالإجماع.

على أنّ الإجماع لو كان دليلا لم يثبت حجّية ظنّ المجتهد المطلق بما يفيد شيئا في هذا الباب، لأنّ القدر الثابت من الإجماع هو حجّية ظنّه في الجملة،

و أمّا أنّه أي قدر و على أيّ حال فلا، بل لا يوجد لظنّه المجمع على اعتباره مصداق، فإنّ من ظنونه ما يحصل من القياس أو الشهرة أو الإجماع المنقول أو الخبر أو غيرهما، و في كلّ منها خلاف.

و عدم تخطئتهم للعامل بها إذا قال بحجّيتها لا يجعله إجماعيّا، كما في سائر المسائل الخلافيّة.

و أمّا ما ذكره في عدم جريان الدليل العقليّ في ظنّ المتجزّي لما مرّ،

______________________________

(1) انظر الرياض 2: 386.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 33

ففيه: أنّ درك انسداد باب العلم في مسألة لا يتوقّف على القدرة على استنباط جميع الأحكام من مئاخذها لو سلّمنا توقّفه على الإحاطة الإجماليّة بجميع المدارك.

و كذا لا مدخليّة لتلك القدرة في درك حكم كلّ مسألة حتى يمنع إمكان تحصيلها عن التكليف بما لا يطاق.

نعم، يمكن أن يقال: إنّ المقدّمات الثلاث لا تنتج للمتجزّي وجوب العمل بالظنّ، لإمكان أن يكون حكمه تقليد المجتهد المطلق. و لكن مثل هذا وارد في المطلق أيضا، لإمكان أن يكون حكمه الاحتياط على أنّ الثابت منه- لو سلّم- حجّية الظنّ في الجملة، و هو لا يفيد له شيئا.

ثمَّ بما ذكرنا يظهر وجه التفصّي عن الإيراد بجواز قضاء المقلّد المأذون لو قيل بمثل ذلك. على أنّ الإجماع على حجّية ظنّ المقلّد الحاصل من فتوى مجتهده منعقد.

احتجّ من فصّل بين وجود المطلق و عدمه بما دلّ على تقديم الأعلم.

و فيه منع كلّ من الصغرى و الكبرى، كما يظهر وجهه ممّا يأتي في مسألة وجوب تقديم الأعلم.

ثمَّ لا يخفى أنّ مرادنا من المتجزّي الجائز قضاؤه ليس مطلق من يعلم قضيّة في واقعة و لو بإجماع أو ضرورة، بل من أخذ برهة جمّة من الأحكام من مأخذها،

لما يدلّ على التخصيص برواة أحاديثنا، و بمن نظر في حلالنا و حرامنا، بل قوله في إحدى الصحيحتين: «حلالنا و حرامنا» دالّ على ذلك، و بذلك يخصّص إطلاق الصحيحة الأخرى.

35

قبله، يستشير ذوي الألباب، لا يخاف في اللّه لومة لائم» «1»، و الضعف فيها غير ضائر، لما مرّ غير مرّة.

و تؤيّده آية الركون «2»، و صحيحة سليمان المتقدّمة في المسألة الثانية «3»، و عدم حصول الأمن بدونها في بذل الجهد و عدم الكذب، و اشتراطها في الشهادة التي هي من فروع القضاء، سيّما مع وجود العلّة الموجبة لاشتراطها فيه بطريق أولى.

المسالك و الروضة «8» و غيرهما «9» إلى الأكثر، و جعله في السرائر من مقتضيات المذهب، و قيل: إنّه مذهب عامّة المتأخّرين «10».

______________________________

(1) الكافي 5: 517- 5، الوسائل 20: 179 أبواب مقدمات النكاح ب 94 ح 2، و فيها: و إن أمرنكم بالمعروف ..

(2) الكافي 5: 517- 7، نهج البلاغة 1: 125، الوسائل 20: 179 أبواب مقدمات النكاح ب 94 ح 3.

(3) الكافي 5: 518- 12، الوسائل 20: 179 أبواب مقدمات النكاح ب 94 ح 5.

(4) الفقيه 4: 263- 823، الوسائل 27: 16 أبواب صفات القاضي ب 2 ح 1.

(5) الخصال 2: 585- 12، الوسائل 20: 220 أبواب مقدمات النكاح ب 123 ح 1.

(6) مسند أحمد 5: 43، سنن البيهقي 10: 118.

(7) الشيخ في المبسوط 8: 120، و الحلي في السرائر 2: 166.

(8) المسالك 2: 351، الروضة 3: 68.

(9) كالرياض 2: 386.

(10) كما في الرياض 2: 386.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 37

و ظاهر النافع و القواعد الخلاف فيه «1»، بل نسبه في التنقيح إلى قوم «2».

و نقل في شرح المفاتيح عن الفاضل و جماعة احتمال العدم.

و صريح المحقّق الأردبيلي و الكفاية التردّد «3».

و نفى اشتراطه والدي العلّامة في معتمد الشيعة، و هو المعتمد، للأصل، و الإطلاق.

و دعوى اختصاص المرخّصات في القضاء بحكم التبادر بعارفي الكتابة ممنوعة.

و استدلّ المشترطون باعتبارات ضعيفة، عمدتها: توقّف الضبط عليها غالبا، و فيه المنع.

نعم، لا يبعد ادّعاء توقّف العلم بالأحكام في نحو هذه الأزمنة بالنسبة إلى قراءة الكتابة، فلو قيل باشتراطها فيه بالنسبة إلى غير المأذون بخصوصه من المجتهد- لو قلنا بجواز قضائه- لم يكن بعيدا.

و الفاضل في القواعد و ولده «4»، و نسبه في الروضة و الكفاية إلى الأكثر و إن نفاه الثاني «5».

______________________________

(1) المختصر النافع: 279، القواعد 2: 201.

(2) التنقيح 4: 236.

(3) الكفاية: 262.

(4) الشيخ في المبسوط 8: 101، و ابن سعيد في الجامع للشرائع: 522، و القاضي في المهذب 2: 598، و المحقّق في الشرائع 4: 68، و الفاضل في القواعد 2:

201، و ولده في الإيضاح 4: 298.

(5) الروضة 3: 67، الكفاية: 262.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 38

و استشكل في التحرير «1». و نفاه في معتمد الشيعة، و هو الأصحّ، لما مرّ.

.. «4»» «5».

و إطلاق نفي الضرر، سيّما مع إطلاق رواية البرقي المتقدّمة «6».

و استشكل فيه: بأنّه إعانة على الإثم، و هي محرّمة.

______________________________

(1) الروضة 3: 68.

(2) المحقّق القمي في رسالة القضاء (غنائم الأيام: 674).

(3) المسالك 2: 352.

(4) النساء: 60.

(5) الكافي 7: 411- 2، الفقيه 3: 3- 5، التهذيب 6: 220- 519، الوسائل 27:

11 أبواب صفات القاضي ب 1 ح 2.

(6) في ص: 8.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 40

و ردّ بمعارضة أدلّة حرمة الإعانة مع أدلّة نفي الضرر، فتتساقطان، فيرجع إلى الأصل.

و قد يستدلّ للمنع أيضا بمنطوق الصحيحة المذكورة، و بالروايات الناهية عن الترافع إلى القضاة أو قضاة الجور و الظلم، كصحيحة ابن سنان:

«أيّما مؤمن قدّم مؤمنا في خصومة إلى قاض أو سلطان جائر فقضى عليه بغير حكم اللّه فقد شرّكه في الإثم» «1».

أقول:

لا يخفى ما في كتب الأصحاب في أصل المسألة و استدلالهم و جوابهم من الإجمال و المسامحة و القصور.

و بيان ذلك: أنّ الكلام إمّا في تكليف المترافعين و ما يجوز لهم أو لا يجوز.

أو تكليف من يترافعان أو أحدهما إليه من غير الأهل حينئذ.

أو تكليف سائر الناس- من الحكّام الذين يأتون بعدهم، أو أهل الاقتدار على إجراء الحكم و ردّه- في ردّ حكم غير الأهل و إجرائه حينئذ.

أو في حال الحقّ الذي حكم غير الأهل حينئذ لأحدهما إثباتا أو نفيا.

ثمَّ على التقادير الأربعة، إمّا يكون مفروض المسألة ما إذا لم يمكن الترافع إلى الأهل، لفقده، أو عسر الوصول إليه.

أو ما إذا لم يمكن التوصّل إلى الحقّ بالترافع إليه، إمّا لعدم نفوذ حكمه، أو لعدم إمكان إثبات الحقّ عنده.

و على التقادير، إمّا يكون نزاع المترافعين للجهل بحكم المسألة، كما إذا اجتمع جدّ و

أخ في الميراث، و طلب كلّ منهما الكلّ زعما منه أنّه

______________________________

(1) الكافي 7: 411- 1، الفقيه 3: 3- 4، التهذيب 6: 218- 515، الوسائل 27:

11 أبواب صفات القاضي ب 1 ح 1.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 41

كذلك.

أو يكون لاختلاف العلماء في المسألة، كما إذا تنازع الولد الأكبر مع غيره في الحبوة مجّانا أو غير مجّان، أو الزوجة مع الولد في الإرث من الأراضي و عدمه، أو الأب مع البنت البالغة في ولاية العقد و نحوها.

أو يكون لأجل عدم علم المدّعى عليه بالحقّ المدّعى، كما إذا ادّعى أحد حقّا على مورّث الآخر و أجاب هو بعدم العلم، أو عليه بعينه و قال:

لا أدري، أو شيئا في يده بأنه مسروق منّي، و نحو ذلك، أو يكون لإنكار المدّعى عليه الحقّ.

و على جميع تلك التقادير: إمّا يكون عدم أهليّة غير الأهل الذي يترافعان إليه حينئذ لكونه جاهلا، أي لعدم اجتهاده و لا تقليده في المسألة.

أو يكون لعدم كونه مجتهدا مع علمه بحكم المسألة تقليدا لمجتهد حيّ يتعسّر الوصول إليه، أو لكونه فاسقا، أو لفقد شرط آخر من شرائط القضاء كالبلوغ أو الذكورة أو البصر- على القول باشتراطه- و نحو ذلك.

و على التقادير: إمّا يكون ذلك الذي لا يتأهّل للقضاء جالسا مجلس الحكم تغلّبا و جورا.

أو لا، بل يكون هناك شخص لا يتولّى القضاء فيريدون أن يترافعوا إليه.

و هذه صور كثيرة تتجاوز عن المائة بل المائتين، و الأدلّة التي ذكروها للجواز على فرض تماميّتها لا تجري إلّا في أقلّ قليل من تلك الصور، فلا تفيد لحكم الكلّية.

و التحقيق:

أنّ ما يجوز الاستناد إليه في ذلك المقام ليس إلّا دليل نفي الضرر، و جواز التوصّل إلى الحقّ بكلّ ما

أمكن لانتفاء الضرر أيضا. و هو

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 42

لا يجري في تلك الصور، إلّا في جواز ترافع من يعلم يقينا حقّه ثابتا، و لا يمكنه التوصّل إلّا بذلك، فيجوز له الترافع إلى غير الأهل لنفي الضرر الخالي عن المعارض بالمرّة.

إذ ليس سوى مثل صحيحة ابن سنان المتقدّمة «1». و هي مخصوصة بما إذا حكم بغير حكم اللّه، و المفروض أنّ المدّعي يعلم ثبوت حقّه.

و مثل المقبولة الناهية عن التحاكم إلى السلطان و القضاة، و أنّ ما يحكم به له سحت و لو كان حقّا، فإنّ فيها: عن رجلين من أصحابنا بينهما منازعة في دين أو ميراث، فتحاكما إلى السلطان، أو إلى القضاة، أ يحلّ ذلك؟ قال: «من تحاكم إليهم في حقّ أو باطل فإنّما تحاكم إلى الطاغوت، و ما يحكم له فإنّما يأخذ سحتا و إن كان حقّا ثابتا له، لأنّه أخذه بحكم الطاغوت، و قد أمر اللّه أن يكفر به، قال اللّه تعالى يُرِيدُونَ أَنْ يَتَحاكَمُوا إِلَى الطَّاغُوتِ وَ قَدْ أُمِرُوا أَنْ يَكْفُرُوا بِهِ » قلت: فكيف يصنعان؟ قال:

«ينظران من كان منكم» الحديث «2».

و هي- مع اختصاصها بمثل السلطان و المتولّين لمنصب القضاء بغير حقّ- ظاهرة في صورة إمكان الرجوع إلى الأهل و التوصّل به إلى الحقّ، فتبقى صورة العدم و الرجوع إلى غير السلطان و القضاة تحت إطلاق نفي الضرر بلا معارض، بل و كذلك الرجوع إلى السلطان و القضاة، كما يأتي.

و مثل الصحيحة و المقبولة الآمرة بالرجوع إلى الأهل. و اختصاصها أيضا بصورة الإمكان واضح.

فلا يكون لأدلّة نفي الضرر معارض، إلّا في صورة عدم علم المترافع

______________________________

(1) في ص: 40.

(2) الكافي 1: 67- 10، و ج 7: 412- 5، التهذيب

6: 218- 514 و 301- 845، الوسائل 27: 136 أبواب صفات القاضي ب 11 ح 1.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 43

إليه بالحقّ للمدّعي، و حكم بالظنون التي لم يثبت اعتبارها في حقّه، كالبيّنة الغير المفيدة للعلم أو الإحلاف، أو ردّ الحلف، أو الاستصحاب، أو نحوها، فإنّه تعارضها حينئذ أدلّة حرمة المعاونة على الإثم، و لكنّهما يتساقطان، فيبقى أصل الجواز خاليا عن المعارض، و لكنّ الثابت منه ليس إلّا الجواز للمدّعي العالم بالحقّ.

و أمّا المترافع إليه، فلا يجوز له قبول المحاكمة أصلا، إلّا إذا علم هو أيضا ثبوت الحقّ له علما واقعيّا، لا بمثل البيّنة و الإحلاف، لأنّه ما لم يعلم واقعا ثبوت الحقّ له لا يعلم ضررا عليه، و لا منكرا من المدّعى عليه، حتى تجري في حقّه أدلّة نفي الضرر، أو وجوب النهي عن المنكر، فلا يجوز له الحكم بالظنون التي تجوز للأهل كالبيّنة و الاستصحاب و اليمين و نحوها.

نعم، لو علم ذلك يجوز له من باب النهي عن المنكر أيضا، كجواز ترافع المدّعي.

و يحلّ للمدّعي العالم بالحقّ أخذ ما أخذ بحكمه، و لكن لا يثبت حينئذ قضاء شرعيّا يجب على سائر الحكّام بعده إنفاذه، و لا على المقتدرين على الإجراء إجراءه، لأنّهم أيضا لو علموا بالحقّ كعلمه لكان واجبا على أنفسهم من باب النهي عن المنكر، و إن لم يعلموا فمن أين يعلمون حقّية حكمه، و جريان أدلّة نفي الضرر و النهي عن المنكر في حقّه حتى يجب عليهم إنفاذه؟! بل يكون مثل ما إذا كان مال من مورّث عند شخص و سمع ذلك الشخص وحده إقرار المورّث بأنّه مال زيد، فإنّه يجوز له إعطاؤه إيّاه، و لكن لو ادّعى الوارث

عليه تسمع دعواه، و لا يجب على الحكّام قبول قوله.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 44

و ظهر من ذلك أنّ الجائز من تلك الصور المتكثّرة هذه الصورة فقط، فإنّها جائزة حتى بالرجوع إلى السلاطين الجبابرة و قضاة الجور.

و المقبولة المتقدّمة و إن كانت من جهة التعليل المذكور فيها عامّة لصورة إمكان الأهل و عدمه، و لكن تعارضها أدلّة نفي الضرر بالعموم من وجه، فيرجع إلى أصل الجواز.

و يمكن إخراج صورة أخرى أيضا بأدلّة وجوب النهي عن المنكر، و هو: ما إذا كان مجتهد حيّ واحد تعذّر أو تعسّر الوصول إليه، أو مجتهدان أو أكثر كذلك، متّفقان في المسألة المتنازع فيها، و كانت المسألة ممّا يجب بناء الأمر على التقليد فيها، فيجوز للمقلّد العادل العالم برأي المجتهد الحيّ الحكم بمقتضى فتواه من باب الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر.

كما إذا تحقّق عشرة أرضعه بين صبيّ و صبيّة، ثمَّ تزوّج الصبيّ بالصبيّة بعد البلوغ، ثمَّ تنازعا، و كان المجتهد أو المجتهدون الأحياء المتعسّر الوصول إليهم متّفقين في نشر الحرمة بالعشر و عدمه. و كذلك إذا وقع نكاح البالغة الباكرة بإذن الوليّ «1» و تنازع الزوجان، و أمثال ذلك، فتأمّل.

في مثله و علم المحكوم عليه مطابقته للواقع فيما هو من باب الفتوى، فيجب عليه العمل بمقتضاه، لأجل ذلك.

هذا بالنسبة إلى المحكوم عليه.

و أمّا المحكوم له، فإن كان المحكوم به من الثاني لم تجز متابعته أصلا.

و إن كان من الأول جاز عمله بمقتضاه إن رضي المحكوم عليه، و إلّا فلا، سواء كان حقّا أم لم يكن.

أمّا الثاني فظاهر. و أمّا الأول فللمقبولة، و قد ادّعى والدي العلّامة- طاب ثراه- في معتمد الشيعة الإجماع عليه.

و لا تنافيه موثّقة ابن فضّال- و فيها: ثمَّ كتب تحته: «هو أن يعلم الرجل أنّه ظالم فيحكم له القاضي، فهو غير معذور في أخذ ذلك الذي حكم له إذا كان قد علم أنّه ظالم» «1»، حيث دلّت بالمفهوم أنّه معذور إذا لم يعلم أنّه ظالم- لعموم القاضي فيها، فيجب حمله على أهله.

و لكنّ الحكم في المقبولة مختصّ بما إذا تحاكما إلى الطاغوت، و لدلالته على المبالغة يختصّ بغير الأهل الذي جعل الحكم منصبا له- كالسلاطين و القضاة و أمثالهم- فالتعدّي إلى من حكم نادرا و لم يجعل الحكم لنفسه منصبا غير معلوم، مع أنّ مقتضى الأصل حلّيّته لكونه حقّا له.

و التعدّي لاشتراك العلّة قياس باطل.

______________________________

(1) التهذيب 6: 219- 518، الوسائل 27: 15 أبواب صفات القاضي ب 1 ح 9.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 46

و لا فرق في ذلك بين طواغيت المخالفين و الموافقين، للإطلاقات.

الفقيهان نفذ حكم الأعلم الأزهد «2».

و ذهب جماعة إلى الأول، بل هو الأشهر كما في المسالك «3»، و بعضهم نفي الخلاف عنه عندنا، و نقل المحقّق الأردبيلي أنّه قد ادّعي الإجماع عليه، و نقل منع الإجماع أيضا، و قال: و يشعر بعدم الإجماع كلام الفاضل في نهاية الأصول.

و في المسالك: إجماع الصحابة على جواز تقليد المفضول مع وجود الأفضل، و اختاره المحقّق «4»، و ظاهر الأردبيلي الميل إليه، كما أنّ ظاهر المسالك التردّد «5».

و الحقّ هو:

الجواز و خيار الرعيّة مطلقا، للأصل، و الإطلاقات، و يؤيّده إفتاء الصحابة مع اشتهارهم بالاختلاف في الأفضليّة، و عدم الإنكار

______________________________

(1) المسالك 2: 353، المفاتيح 3: 247.

(2) التحرير 2: 181.

(3) المسالك 2: 353.

(4) الشرائع 4: 69.

(5) المسالك 2: 353.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 47

عليهم.

احتجّ القائلون بوجوب تقديم الأعلم بأنّ الظنّ بقوله أقوى، و الأقوى أحرى بالاتّباع.

لأنّ أقوال المفتي كالأدلّة للمقلّد، و يجب اتّباع أقواها.

و لأنّه أرجح، فاتّباعه أولى، بل متعيّن.

و لما بني عليه أصول مذهبنا من قبح تقديم المفضول على الأفضل.

و للأخبار، منها: المقبولة: قلت: فإن كان كلّ واحد منهما اختار رجلا و كلاهما اختلف في حديثنا؟ قال: «الحكم ما حكم به أعدلهما و أفقههما و أصدقهما في الحديث و أورعهما، و لا يلتفت إلى ما يحكم به الآخر» «1».

و رواية ابن الحصين: في رجلين اتّفقا على عدلين جعلاهما بينهما.

في حكم وقع بينهما فيه خلاف، فرضيا بالعدلين، و اختلف العدلان بينهما، عن قول أيّهما يمضي الحكم؟ فقال: «ينظر إلى أفقههما و أعلمهما بأحاديثنا و أورعهما فلينفذ حكمه، و لا يلتفت إلى الآخر» «2».

و رواية النميري: سئل عن رجل يكون بينه و بين أخ له منازعة في حقّ، فيتّفقان على

رجلين يكونان بينهما، فحكما فاختلفا فيما حكما، قال: «و كيف يختلفان؟» قلت: حكم كلّ واحد منهما للذي اختاره الخصمان، فقال: «ينظر إلى أعدلهما و أفقههما في دين اللّه فيمضي

______________________________

(1) الكافي 1: 67- 10، الفقيه 3: 5- 18، التهذيب 6: 301- 845، الاحتجاج 2: 356، الوسائل 27: 106 أبواب صفات القاضي ب 9 ح 1.

(2) الفقيه 3: 5- 17، التهذيب 6: 301- 843، الوسائل 27: 113 أبواب صفات القاضي ب 9 ح 10.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 48

حكمه» «1».

و الجواب عن الأول، أمّا أولا:

فبأنّه إنّما يتمّ على القول بأنّ متابعة المقلّد لقول مجتهده لأجل أنّه محصّل للظنّ بالواقع، و هو ممنوع، لجواز أن يكون هذا حكما آخر نائبا مناب الحكم الواقعي و إن لم يحصل الظنّ به، كالتقيّة و شهادة الشاهدين و اليمين.

و لو كان بناء القضاء على الظنون لزم عدم سماع دعوى كنّاس على مجتهد أنه آجره للكناسة، و دعوى شرّير متغلّب على مجتهد عادل في دراهم، و لزم أن يقضي بالشاهد الواحد إذا كان مفيدا للظنّ، سيّما إذا كان المدّعي معروفا بالصلاح و السداد، و المدّعى عليه بخلافه.

و حينئذ، فلا دليل على اعتبار الأقوى، بل لا معنى للأقوى و الأقرب و الأرجح.

و أمّا ثانيا:

فلمنع إطلاق كون الظنّ بقوله أقوى، إذ مع موافقة قول غير الأعلم لقول مجتهد آخر حيّ أو ميّت يزعمه الرعيّة أعلم- بل مع احتمالها- كيف يكون الظنّ من قول الأعلم أقوى؟! و أيضا قد يتمكّن غير الأعلم من الأسباب ما لا يتمكّن منها الأعلم، فيكون الظنّ الحاصل من قوله أقوى.

و أمّا ثالثا:

فلمنع وجوب تقديم الأقوى، غاية الأمر: الرجحان.

و من هذا يظهر جواب الثاني أيضا.

و عن الثالث:

بأنّه قياس للقضاء و

الفتوى على الإمامة، فإنّ قبح تقديم المفضول في أصول مذهبنا في الأخير، و القياس باطل.

______________________________

(1) التهذيب 6: 301- 844، الوسائل 27: 123 أبواب صفات القاضي ب 9 ح 45.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 49

مع أنّه مع الفارق، كما صرّح به المحقّق الأردبيلي، قال: لأنّ الإمامة كالنبوّة في الاتّباع المحض له و التفويض إليه بالكلّية، و يحكم بالعلم البديهي و يحتاج إلى علم إلهي في جميع الأمور، و منشأ الفتوى و الحكم النصّ المستفاد عن بعض القرائن، و قد يفرض وصول مفضول إلى الحقّ دون الفاضل، و لا محذور فيه، و لا يمكن ذلك في أصل الإمامة و النبوّة، فإنّ المدار هنا على العلم الحقّ، و لهذا جوّز إمامة المفضول للفاضل في الصلاة، و جوّز للإمام نصب القاضي من غير اشتراط تعذّر الوصول إليه.

و عن الرابع:

بأنّ الأخبار مختصّة بما إذا اختار كلّ من المترافعين مجتهدا، أو ترافعا إلى مجتهدين فاختلفا، فلا يمنع من جواز اختيارهما غير الأعلم، أو من إمضاء حكمه بعد ترافعهما إليه و حكمه، لو رجع أحدهما، مع أنّها تدلّ على اشتراط الأورعيّة أو الأعدليّة في تقديم الأعلم أيضا، فلا يثبت مطلقا.

و القول: بأنّ أصل العدالة الحاجزة عن المسامحة أو الكذب حاصل لهما، فلا اعتبار بزيادة العدالة.

اجتهاد في مقابلة النّص، و معارض بأنّ أصل العلم الموجب لفهم الأحكام حاصل لهما، فلا وجه لاعتبار الزيادة إلّا تقوية الظنّ لقوّة فهمه، و هي أيضا متحقّقة في اعتبار الأعدليّة من جهة تقوية الظنّ في بذل غاية جهده، و استفراغ وسعه، و إخباره برأيه، و عدم الميل في الأحكام و لو مع البواعث القويّة.

مع أنّ الوارد في المقبولة الاختلاف في الحديث، و لا شكّ أنّ مدخليّة

الأعدليّة و الأصدقيّة في الترجيح حينئذ أكثر من الأعلميّة.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 50

و ظهر ممّا ذكرنا: أنّ الحقّ اختصاص ترجيح الأعلم بمورد النصوص، و هو ما إذا اختلف المترافعان أولا في الاختيار كما في المقبولة، أو اتّفقا على رجلين فاختلفا كما في الروايتين- كما هو ظاهر الفاضل في التحرير «1»- و أنّ اللّازم ترجيحه حينئذ أيضا هو الأعلم و الأعدل معا، فلو فضل أحدهما في أحدهما و تساويا في الآخر أو رجح الآخر في الآخر فلا يجب الترجيح.

ثمَّ المراد بالأعلميّة و الأعدليّة: الزيادة الظاهرة الكثيرة، و لا اعتبار باليسير منها، لعدم اتّفاق التساوي الحقيقي غالبا.

و المراد بالأعلميّة: الأعلميّة في الأحاديث، و في دين اللّه- كما في الروايتين- فلا اعتبار بالأعلميّة في العلوم الأخر، كالطبيعي و الرياضي و الطبّ، بل الكلام، و لو باعتبار بعض مسائلها المعيّنة في الأحكام، لعدم إيجاب ذلك الأعلميّة في الأحاديث و في دين اللّه.

و الأعلميّة في الأحاديث تكون تارة: بأكثريّة الإحاطة بها، و الاطّلاع عليها.

و اخرى: بالأفهميّة لها، و أدقّية النظر، و أكثريّة الغور فيها.

و ثالثة: بزيادة المهارة في استخراج الفروع منها، و ردّ الجزئيّات إلى كلّياتها.

و رابعة: بزيادة المعرفة بصحيحها و سقيمها و أحوال رجالها، و فهم وجوه الخلل فيها.

و خامسة: بأكثريّة الاطّلاع على ما يتوقّف فهم الأخبار عليها من علم اللغة و قواعد العربيّة و النحو و الصرف و البديع و البيان و نحوها.

______________________________

(1) التحرير 2: 181.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 51

و سادسة: باستقامة السليقة، و وقادة الذهن، و حسن الفهم فيها، كما أشار إليه في بعض الأخبار المتقدّمة بقوله: «و حسن الاختيار».

و سابعة: بأكثريّة الاطّلاع على أقوال الفقهاء التي هي كالقرائن في فهم

الأخبار، و مواقع الإجماعات، و أقوال العامّة التي هي من المرجّحات عند التعارض، و في فهم القرآن الذي هو أيضا كذلك.

و الأعلم الذي يمكن الحكم الصريح بوجوب تقديمه هو: الأعلم بجميع تلك المراتب، أو في بعضها مع التساوي في البواقي. و إلّا فيشكل الحكم بالتقديم.

و من ذلك تظهر ندرة ما يحكم فيه بوجوب التقديم البتّة، و اللّه سبحانه العالم.

الحاكمين في الوصفين، تبعا للحكم بتقديمه في الروايات المتقدّمة.

و أنّه يقدّم من سبق إليه أحد المدّعيين فحكم «1»، لأنّه حاكم حكم بحكم لمطالب ذي حقّ فيجب اتّباعه و إمضاؤه، و يحرم الردّ عليه و نقض حكمه، و الرادّ عليه كالرادّ على اللّه، و المستخفّ بحكمه كالمستخفّ بحكم الإمام، كما في المقبولة.

و لو استبق كلّ منهما إلى حاكم، فإن سبق أحدهما بالحكم فيقدّم حكمه.

و إن أحضر كلّ من الحاكمين غريم من ترافع إليه، فإن أجاب أحد الخصمين دعوة حاكم خصمه فالحكم حكمه.

و إن أبى كلّ إلّا حكم حاكمه، فإن سبق أحد الحاكمين على الحكم بالغائب فهو المتّبع.

و إن لم يسبق- إمّا لعدم كون رأيهما الحكم على الغائب، أو لاشتباه السابق منهما و عدم إمكان التعيين، أو لاتّفاق التقارن في الحكم- فيشكل الأمر.

و الظاهر في غير الأخير الرجوع إلى القرعة، لأنّها لكلّ أمر مجهول.

______________________________

(1) في «س»: ليحكم.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 53

و في الأخير عدم نفوذ شي ء من الحكمين، لعدم ثبوت نفوذ مثل ذلك.

للمقلّد إلى تحصيل العلم بالاجتهاد.

و للزوم العسر و الحرج لولاه.

و لأصالة عدم لزوم تحصيل العلم و عدم وجوب الرجوع إلى المعلوم اجتهاده.

و لعدم ثبوت اشتغال الذمّة بالرجوع إلى من ظنّ اجتهاده.

______________________________

(1) معارج الأصول: 201، الذريعة 2: 801، معالم الأصول: 239.

(2) مبادي الوصول: 247.

(3) الذكرى: 3، الروضة 3: 67.

(4) النحل: 43.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 54

و يضعّف الأول: بمنع شمول إطلاق الآية لمن ظنّ اجتهاده، فإنّ كون من ظنّ أنّه من أهل الذكر من أهله غير ثابت.

و الثاني: بأنّ العامّي و إن لم يتمكّن بنفسه و اختباره «1» من تحصيل العلم، و لكنّه يتمكّن من تحصيله من الاستفاضة و الأخبار المحفوفة بالقرائن المفيدة للقطع، كيف؟! و إنّا نرى العوام و المقلّدين مع كثرتهم و عدم حصرهم جازمين قاطعين باجتهاد جمع من مجتهدي عصرنا من المشايخ بحيث لا يرتابون فيه أصلا، بل و كذا باجتهاد جمع من المجتهدين الماضين، و ذلك أقوى تضعيف لذلك الدليل.

و لو سلّمنا عدم إمكان تحصيله العلم، فهو أيضا غير ضائر بعد حجّية الظنّ المخصوص له، كشهادة العدلين.

و منه يعلم ضعف الثالث أيضا. مع أنّه إن فرض تعسّر تحصيل المجتهد المعلوم اجتهاده فنقول: إن حصّله يرجع إليه، و إلّا فعليه ما عليه لو لا المظنون اجتهاده أيضا.

و الرابع: بمعارضته مع أصول أخر أقوى ممّا ذكر و مزيله له.

و منه يعلم ضعف الخامس أيضا، فإنّ ذلك إنّما يفيد لو لم يعارضه أصل آخر و ثبت من أدلّة التقليد جواز الرجوع إلى القدر المشترك.

نعم، يستثنى من الظنّ المنهيّ عن اتّباعه هنا شهادة العدلين، بل من غير ملاحظة إفادة الظنّ أيضا لو لم يظنّ خلافها، وفاقا للمحكي عن المعالم و المقاصد العلّية و معتمد

الشيعة و التجريد «2»، لأصالة قبول شهادة العدلين

______________________________

(1) في «ح»: و اختياره.

(2) معالم الأصول: 239.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 55

و حجّيتها، كما بيّناها مفصّلا في كتاب عوائد الأيّام «1».

و يدلّ عليها قول الصادق عليه السّلام- في صحيحة حريز- لابنه إسماعيل:

«فإذا شهد عندك المؤمنون فصدّقهم» «2».

و إطلاق مثل رواية السكوني: «إنّ شهادة الأخ لأخيه تجوز إذا كان مرضيّا و معه شاهد آخر» «3».

و صحيحة عمّار: «إذا كان خيّرا جازت شهادته لأبيه، و الأب لابنه، و الأخ لأخيه» «4»، و غير ذلك. و كونه في مقام بيان حكم آخر لا يضرّ، كما بينّاه في موضعه.

و مرسلة يونس: «استخراج الحقوق بأربعة وجوه: بشهادة رجلين عدلين» الحديث «5».

فإنّ ولاية الاجتهاد أيضا حقّ ثابت من اللّه و من حججه للمجتهد.

خلافا للمحكيّ عن الذريعة و المعارج و الجعفريّة و الوافية «6»، للأصل المندفع بما مرّ.

و هل يشترط كون العدلين مجتهدين، أم لا؟

الظاهر: نعم، بمعنى: كونهما مقتدرين على الترجيح في الجملة في

______________________________

(1) عوائد الأيام: 273.

(2) الكافي 5: 299- 1، الوسائل 19: 82 أبواب أحكام الوديعة ب 6 ح 1.

(3) التهذيب 6: 286- 790، الوسائل 27: 368 أبواب الشهادات ب 26 ح 5.

(4) الكافي 7: 393- 4، الفقيه 3: 26- 70، التهذيب 6: 248- 631، الوسائل 27: 367 أبواب الشهادات ب 26 ح 2.

(5) الكافي 7: 416- 3، التهذيب 6: 231- 562، الوسائل 27: 241 أبواب كيفية الحكم ب 7 ح 4.

(6) الذريعة 2: 801، معارج الأصول: 201.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 56

المسائل الشرعيّة، بناء على ما سيأتي في بحث الشهادات، و ذكرناه في العوائد «1»، من أنّ الشهادة المقبولة إنّما هي المستندة إلى الحسّ عرفا، و المحسوس فيما

نحن فيه هو مشاهدة ترجيحاته المطابقة للقواعد و ملاحظتها، و لا يتمكّن غير المجتهد من فهم المطابقة و الصحّة، إذ كلّ من يدرك ذلك فهو مجتهد. و قياس الاجتهاد على النظم- حيث إنّ لغير الشاعر درك موزونيّة الشعر- باطل.

نعم، يكفي للشاهد كونه متجزّيا، بل يكفي كونه مدركا لصحّة الترجيح الموقوف على تمكّنه من الترجيح، و إن لم يتكرّر ذلك منه بعد، بحيث تحصل له الملكة الحاصلة بتكرّر الترجيحات و القوّة القدسيّة، فتأمّل.

و إن شئت قلت باشتراط كونهما عالمين بمقدّمات الاجتهاد، مشرفين على حصول الاجتهاد بمعنى الملكة، و لكن فهم ذلك على العوام مشكل.

______________________________

(1) عوائد الأيام: 273.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 57

منهم من ليس كذلك و إن ائتمّ به من يعرفه بالعدالة مرّة أو مرّات.

و يمكن أن يكون نظر كثير من الأصحاب- حيث قرّروا عنوانين،

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 58

أحدهما لآداب القاضي، و الثاني لوظائف الحكم- إلى ذلك أيضا، و إن أدخل بعضهم بعضا من كلّ منهما في الآخر، و نحن أيضا نذكرهما في عنوانين و إن دخل بعض من الثاني في الأول، لأنّ الأمر فيه سهل.

فلنذكر ها هنا ما يتعلّق بالأول، و نذكر الباقي في بحث وظائف الحكم، و نورد ما يتعلّق بالأول في طيّ مسائل:

فبأنّه اجتهاد في مقابلة النصّ.

و أمّا عن دليلي الإباحة: فباندفاع الأصل بما مرّ، و عدم ثبوت فعل عليّ عليه السّلام. و اشتهار الدكّة لا يثبته، لمنع ثبوتها أولا، و كونها دكّة قضاء علي عليه السّلام ثانيا، و كونها من المسجد في الصدر الأول ثالثا.

و أمّا عن دليل التفصيل: فبأنّ المراد بأدلّة الجواز إن كان أدلّة جواز القضاء في المسجد فلا دليل، و إن كان أدلّة جوازه مطلقا فالجمع بالتخصيص متعيّن كما هو القاعدة، مع أنّ هذا الجمع لا شاهد له.

فإن قيل:

وجوب القضاء فوريّ، و هو مناف لكراهيّته.

قلنا:

الثابت الفوريّة العرفيّة دون الحقيقيّة، فيخرج عن المسجد و يقضي.

لزوم استئذان الداخل، و مدلول الثاني رجحان إذن القاضي.

و بما إذا لم يكن له أمر مساو أو أهمّ، و إلّا فيجوز أو يستحبّ.

و لكنّ ذكر القيدين الأخيرين غير لازم، لأنّ الكلام في القاضي من حيث هو قاض، و لذا خصّصنا الممنوع بالمتخاصمين، فإنّ كراهة منعهما أوجب جعله من آداب القاضي.

و أمّا منع سائر المؤمنين من المتزاورين و المتردّدين فغير مخصوص به، و ليس هنا موقع تحقيقه، و لذا اقتصروا بذكر ما يدلّ على كراهة منع الوالي مع تكثّر أخبار المنع عن الاحتجاب.

هذا الرجل حتى دخلت الحجرة؟ فقال: «كنت حاقنا، و لا رأي لثلاثة: لا لحاقن، و لا حاقب، و لا حازق» «5».

و قد صرّحوا بكراهة سائر ما يشبه المذكورات من شاغلات النفس و مشوبات الخاطر، و لا بأس به و إن لم أعثر على نصّ عامّ.

و يمكن استنباط الجميع من التعليل المذكور في المرويّ عن الأمالي.

أبي الحديد 19: 107- 260، و القحمة: المهلكة- مجمع البحرين 6: 134.

(3) الكافي 7: 385- 5، الفقيه 3: 63- 213، التهذيب 6: 273- 747، الاستبصار 3: 34- 117، الوسائل 27: 265 أبواب كيفية الحكم و أحكام الدعوى ب 14 ح 6.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 64

غير اعتبار الحكم لأحدهما، بل من اتّفق الحكم له منهما على الوجه المعتبر- جاز عند بعضهم «5».

و ظاهره الجواز في الحالين أيضا.

و قال في شرحه: و المشهور أنّ القاضي لو شرط على المتخاصمين أو أحدهما بذله جعلا له- ليفصل المنازعة من غير اعتبار أن يحكم للباذل بخصوصه- جاز له أخذ ذلك، بل لو شرط الجعل على من اتّفق الحكم لأحدهما على الوجه الموافق للحقّ- بأن قال: من غلب منكما فلي عليه كذا- جاز أيضا عند الأكثر. انتهى.

______________________________

(1) كشف اللثام 2: 143.

(2) نقله عنه في كشف اللثام 2: 143، و قد يستفاد من المبسوط 8: 85.

(3) الخلاف 2: 598.

(4) الشرائع 4: 69.

(5) المفاتيح 3: 251.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 66

و ظاهره أيضا الجواز، بل شهرته في الحالين.

و نقل عن الحلبي و الحلّي و المحقّق الثاني «1» و جماعة «2»: المنع.

و عن المفيد و النهاية و القاضي: الجواز مع الكراهة «3».

و كيف كان، فالحقّ: عدم الجواز مطلقا مع الكفاية، لظاهر الإجماع، و لما مرّ في بحث التجارة من عدم جواز أخذ الأجرة على الواجب.

و لصحيحة ابن سنان: عن قاض بين فريقين يأخذ من السلطان على القضاء الرزق، فقال: «ذلك السحت» «4»، فإن الظاهر من الرزق على القضاء كونه بإزائه، فيكون أجرا، و هو غير ارتزاق القاضي كما يأتي. و بذلك يظهر ضعف تضعيف دلالتها، و احتمال حمل السحت فيها على الكراهة بالإجماع على حلّية الارتزاق.

و المرويّ في الخصال: «السحت أنواع كثيرة»، و عدّ منها أجور القضاة «5».

مضافا في صورة التعيين إلى عدم جواز توقيف أحد الواجب عليه على الشرط، لأنّه عمل لنفسه لا لأحد المتحاكمين. بل قد يضاف ذلك في صورة عدم التعيين أيضا، لما

ذكر.

و فيه: أنّ المسلّم عدم جواز التوقيف في الواجب العيني، و لذا قيل

______________________________

(1) الحلبي في الكافي في الفقه: 283، و الحلي في السرائر 2: 217، و المحقق الثاني في جامع المقاصد 4: 36.

(2) منهم المحقق في الشرائع 4: 69، و العلّامة في القواعد 2: 202، و الشهيد في الدروس 2: 69.

(3) المفيد في المقنعة: 588، النهاية: 367، و القاضي في المهذب 2: 586.

(4) الكافي 7: 409- 1، الفقيه 3: 4- 12، التهذيب 6: 222- 527، الوسائل 27:

221 أبواب آداب القاضي ب 8 ح 1.

(5) الخصال: 329- 26، الوسائل 17: 95 أبواب ما يكتسب به ب 5 ح 12.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 67

بجواز أخذ الأجرة فيما لا تشترط فيه القربة من الكفائيّات، غاية الأمر أنّ إيجاد ما تعلّق به الوجوب لا يكون من جهة امتثال أمر الشارع، و لا يكون الفاعل ممتثلا، و لا يلزم منه عقاب، أمّا على الفاعل فلعدم الوجوب عليه، و أمّا على الجميع فلسقوط الواجب عنهم، لأنّ الواجبات الكفائيّة الغير المشروطة بالقربة توصّليّة، و لازم الوجوب التوصّلي تقييده بعدم تحقّق التوصّل، فإذا حصل سقط.

و لكن الحقّ- كما سبق في كتاب التجارة- عدم جواز الأجرة على الواجب على الفاعل مطلقا، عينيّا أو كفائيّا، محتاجا إلى نيّة القربة أم لا.

و أمّا مع الضرورة و عدم الكفاية، فمع التعيين لا يجوز أيضا إجماعا كما صرّح به والدي في معتمد الشيعة، لأنّ اشتراط الجعل توقيف لامتثال أمر الشارع الواجب عليه على شرط و هو غير جائز.

و أمّا بدون التعيين، فقيل: يجوز، لانحصار الدليل على المنع حينئذ بإطلاق الصحيحة و الرواية، و هو معارض بأدلّة نفي الضرر، و هي راجحة بموافقة الكتاب و معاضدة

الاعتبار و أكثريّة الأخبار، و لو لا الرجحان أيضا لكان المرجع إلى أصالة الجواز.

و لا يرد انتفاء الضرر بتحصيل الكفاية من المعدّات لذوي الحاجات و المبرّات، لأنّ المفروض انتفاؤها أو تعسّر أخذها عليه.

و منعها والدي رحمه اللّه بإمكان دفع الضرر بترك القضاء و خروجه عن الاستحباب حينئذ.

و الحاصل: أنّ تعارض أدلّة نفي الضرر مع أدلّة حرمة الأجر إنّما هو إذا لم يجز ترك القضاء، و مع عدم التعيين يجوز، فلا تعارض، فيعمل

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 68

بالدليلين بترك القضاء الذي لا محذور فيه.

و هو كذلك، فالحرمة حينئذ هي الأقوى، لتعارض دليلي نفي الضرر و حرمة الأجرة مع دليل القضاء، فلا يعلم الإذن في القضاء هنا، فلا يجوز.

و منه يظهر فساد ما قد يقال من حصول ذلك التعارض مع التعيين أيضا بين دليل التعيين و أدلّة نفي الضرر، فيرجع إلى الأصل فيجوز.

لأنّ الرجوع إلى الأصل يوجب تحريم القضاء و وجوب التكسّب لدفع الضرر، فإنّ هذا إنّما يتمّ لو لم يمكن دفع الضرر إلّا بأخذ الأجرة، و المفروض إمكان دفعه بالتكسّب، و إلّا لم يكن القضاء موجبا للضرر.

و إعطاء الوالي أيضا كذلك.

و الفرق بين المعنيين واضح، فإنّ الأخ يعطي أخاه لكونه أخا له،

______________________________

(1) الكافي 1: 539- 4، التهذيب 4: 128- 366، الوسائل 27: 221 أبواب آداب القاضي ب 8 ح 2.

(2) اللمعة (الروضة البهيّة 3): 71.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 69

لا لأجر الاخوّة و بإزائه. و كذا من وقف على المؤذّن مثلا أو نذر له شيئا فهو يعطيه لأجل كونه مؤذّنا، لا بإزاء أذانه. و لذا لو وقف أحد ضياعا على شيعة بلده أو صائميه يجوز لهم الارتزاق من نمائه، مع أنّه لا يجوز أخذ شي ء بإزاء التشيّع و الصوم.

و من هذا يظهر أنه لا تعارض بين المرسلة و بين الصحيحة و الرواية، لعدم كون المأخوذ حينئذ أجرا أو رزقا على القضاء، و إن كان رزقا لكونه قاضيا.

و هل يكره له ذلك مع اليسار؟.

صرّح والدي في معتمد الشيعة بالكراهة، ناسبا له إلى الأكثر، لصحيحة ابن سنان المتقدّمة.

و في دلالتها نظر يظهر ممّا مرّ.

نعم، لا بأس بالقول بالكراهة، لحكايتها عن الأكثر.

و لو لم يكن بيت المال، فهل يجوز له الارتزاق من سائر الوجوه التي مصرفها الخير أو سبيل اللّه؟

الظاهر: الجواز مع الضرورة و الحاجة، لتوقّف التوصّل إلى ذلك الخير العام بالارتزاق، و أمّا بدونها فيشكل، سيّما مع التعيين، بل لا يجوز حينئذ البتّة، كما لا يجوز صرفها إلى المصلّين و الصائمين لأجل صلاتهم و صيامهم.

مضمرته: «فأمّا الرشا في الحكم فهو الكفر باللّه العظيم» «1».

و كذا في روايته «2»، و مرسلة الفقيه «3»، و رواية عمّار بن مروان «4».

و في رواية يزيد بن فرقد: عن السحت، فقال: «الرشا في الحكم» «5».

و في رواية السكوني: قال: «السحت ثمن الميتة» إلى أن قال:

«و الرشوة في الحكم» «6».

و كما يحرم عليه أخذها كذلك يحرم على باذلها دفعها، لأنّه إعانة على الإثم و العدوان، و لقوله عليه السّلام: «لعن اللّه الراشي و المرتشي في الحكم» «7».

و لا كلام في شي ء من ذلك، و إنّما الكلام في أمور ثلاثة:

أحدها: أنّ الرشوة المحرّمة ما هي؟

و ثانيها: أنّه هل خصّص من تحريم الإرشاء و الارتشاء صورة، أم لا؟

و ثالثها: في التفرقة بينها و بين الهديّة للقاضي، و أنّها هل هي أيضا رشوة، أو كالرشوة محرّمة، أم لا؟

أمّا الأول: فلا كلام في أنّ الرشوة للقاضي هي: المال المأخوذ من

______________________________

(1) الكافي 5: 127- 3، التهذيب 6: 352- 997، الوسائل 17: 92 أبواب ما يكتسب به ب 5 ح 2.

(2) تفسير العياشي 1: 321- 112، الوسائل 27: 223 أبواب آداب القاضي ب 8 ح 8.

(3) الفقيه 3: 105- 435، الوسائل 17: 94 أبواب ما يكتسب به ب 5 ح 8.

(4) الكافي 5: 126- 1، التهذيب 6: 368- 1062، الوسائل 17: 92 أبواب ما يكتسب به ب 5 ح 1.

(5) الكافي 5: 127- 4، الوسائل 17: 93 أبواب ما يكتسب به ب 5 ح 4.

(6) الكافي 5: 126- 2، التهذيب 6: 368- 1061، تفسير القمي 1: 170، الخصال: 329- 25، الوسائل 17: 93 أبواب ما يكتسب به ب 5 ح 5.

(7) سنن الترمذي 2: 397- 1351، سنن ابن ماجه 2: 775-

2313، مسند أحمد 2: 387، مستدرك الحاكم 4: 103.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 71

أحد الخصمين أو منهما أو من غيرهما للحكم على الآخر، و إهدائه و إرشاده في الجملة.

إنّما الكلام في أنّ الحكم أو الإرشاد المأخوذين في مهيّته، هل هو مطلق شامل للحقّ و الباطل، أو يختصّ بالحكم بالباطل؟

مقتضى إطلاق الأكثر و تصريح والدي العلّامة في معتمد الشيعة و المتفاهم في العرف هو: الأول، و هو الظاهر من القاموس و الكنز و مجمع البحرين «1».

و يدلّ عليه استعمالها فيما اعطي للحقّ في الصحيح: عن الرجل يرشو الرجل على أن يتحوّل من منزله فيسكنه، قال: «لا بأس» «2».

فإنّ الأصل في الاستعمال إذا لم يعلم الاستعمال في غيره الحقيقة، كما حقّق في موضعه.

نعم، عن النهاية الأثيريّة ما ربّما يشعر بالتخصيص «3» ككلام بعض الفقهاء، و هو لمعارضة ما ذكر غير صالح، مع أنّ الظاهر أنّ مراد بعض الفقهاء تخصيص الحرمة دون الحقيقة.

و أمّا الثاني: فمقتضى إطلاق الأخبار التعميم.

و قد يخصّ الجواز للمرتشي إذا كان يحكم بالحقّ و إن لم يرتش.

و هو ضعيف غايته.

و قد يخصّ الجواز للراشي إذا كان محقّا و لا يمكن وصوله إلى حقّه بدونها، ذكره جمع كثير «4» منهم الوالد الماجد.

______________________________

(1) القاموس المحيط 4: 336، مجمع البحرين 1: 184.

(2) التهذيب 6: 375- 1095، الوسائل 17: 278 أبواب ما يكتسب به ب 85 ح 2.

(3) النهاية الأثيرية 2: 226، قال: فالراشي من يعطي الذي يعينه على الباطل.

(4) منهم المحقق في الشرائع 4: 78، و الشهيد الثاني في المسالك 2: 364، و الروضة 3: 75.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 72

و هو حسن، لمعارضة إطلاقات تحريمها مع أدلّة نفي الضرر، فيرجع إلى الأصل

لو لم يرجح الثاني، و لكن الجواز حينئذ مخصوص بالراشي دون المرتشي.

و قد يخصّ أيضا «1» بما إذا أرشى و ارتشى للحكم بالباطل، إمّا لاختصاص حقيقتها بذلك كما مرّ، و ضعفه قد ظهر. أو لتخصيص ذلك بالصحيحة المذكورة المجوّزة للإرشاء للتحوّل من منزله، و يضعّف بأنّ الكلام في الرشا في الحكم دون التحوّل من المنزل.

و أما الثالث: فالفرق بين الرشوة و الهديّة: أنّ الاولى- كما عرفت-:

هي المال المبذول للتوصّل به إلى الحكم ابتداء أو إرشادا. و الثانية: هي العطيّة المطلقة، أو لغرض آخر نحو التودّد أو التقرّب إليه أو إلى اللّه.

و الحاصل: أنّ كلّ مال مبذول لشخص للتوصّل به إلى فعل صادر منه و لو مجرّد الكف عن شرّه لسانا أو يدا أو نحوهما فهو رشوة.

و لا فرق في الفعل- الذي هو غاية البذل- أن يكون فعلا حاضرا، أو متوقّعا، كأن يبذل للقاضي لأجل أنّه لو حصل له خصم يحكم للباذل، و إن لم يكن له بالفعل خصم حاضر و لا خصومة حاضرة.

و كلّ مبذول لا لغرض يفعله المبذول له، بل لمجرّد التودّد أو التقرّب إلى اللّه أو إليه أو لصفة محمودة أو كمال فيه، فهو هديّة، و إن كان الغرض من التودّد و التقرّب إليه الاحتفاظ من شرّ شخص آخر أو التوصّل إلى فعل شخص آخر يوجبه التقرّب و التودّد إليه.

و قد يستعمل لفظ أحدهما في معنى الآخر تجوّزا.

______________________________

(1) يعني: الحكم بالحرمة.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 73

فما كان من الأول، فإن كان الفعل المقصود الحكم فهو حرام مطلقا كما مرّ، سواء كان الحكم لخصومة حاضرة أو فرضيّة، و لذا حكموا بحرمة الهديّة الغير المعهودة قبل القضاء، لأنّه قرينة على أنّ المقصود منه

الحكم و لو فرضا.

و هو كذلك، لصدق الرشوة عرفا، فتشمله إطلاقاتها، و عليه يحمل إطلاق ما ورد في طريق العامّة و الخاصّة كما في أمالي الشيخ: «إنّ هدايا العمّال» كما في بعضها، أو: «هديّة الأمراء» كما في بعض آخر «غلول» أو «سحت» «1».

و تدلّ عليه أيضا رواية أبي حميد الساعدي: قال: استعمل النبيّ صلّى اللّه عليه و آله رجلا- يقال له: اللثّة- على الصدقة، فلمّا قدم قال: هذا لكم و هذا أهدي لي، فقام النبي صلّى اللّه عليه و آله على المنبر فقال: «ما بال العامل نبعثه على أعمالنا يقول: هذا لكم و هذا أهدي لي، فهلّا جلس في قعب بيته أو في بيت امّه فينظر أ يهدى له أم لا، و الذي نفسي بيده لا يأخذ أحد منها شيئا إلّا جاء يوم القيامة يحمله على رقبته» الحديث «2».

و إن كان غير الحكم، فإن كان أمرا محرّما فهو أيضا كرشوة الحكم محرّم، لكونه إعانة على الإثم و اتّباعا للهوى.

و إن لم يكن محرّما فلا يحرم، للأصل، و اختصاص الأخبار المتقدّمة برشوة الحكم.

و ما كان من الثاني لا يحرم.

و قيل بحرمته للقاضي أيضا إن كان للباذل خصومة حاليّة أو مئاليّة،

______________________________

(1) أمالي الشيخ 1: 268، الوسائل 27: 223 أبواب آداب القاضي ب 8 ح 6.

(2) سنن البيهقي 4: 158.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 74

لإيجابه ميل قلبه، و انكسار قلب خصمه.

و فيه: أنّ إيجاب الميل القلبي لا يوجب التحريم، و حرمة كسر قلب الخصم إنّما تتأتّى في الخصومة الحاضرة أو الواقعة يقينا و لو بعد حين، و مع ذلك يوجب كسر قلبه إذا كان بحيث يطّلع عليه، فلو فرض إهداء شي ء علم أنّ غرضه ليس فعلا

أصلا و لم يطّلع خصمه عليه لا يكون حراما، و أمّا حصول ذلك العلم فهو أمر لا يكاد يحصل غالبا.

و لو لم يعلم مقصوده و أنّ المبذول هل هو من الأول أو الثاني، فمقتضى الأصل الحلّية، إلّا أن تدلّ على قصده القرينة، و منها: عدم الاعتياد قبل القضاء، و منها: حضور خصومة له أو عليه أو حصولها له بعد ذلك علما أو ظنّا.

و لو لم يعتبر ذلك في التميّز لزم عدم حرمة رشوة إلّا ما صرّح به الراشي أنّه للحكم، و هو خلاف الإجماع.

و لو تعارضت القرينتان- كأن يكون ذلك ممّن جرت عادته بذلك قبل حصول الخصومة، كالقريب و الصديق الملاطف، فبذل بعد حضورها أيضا- فالأحوط عدم القبول، بل الأحوط للقاضي سدّ باب الهدايا مطلقا، بل حكم جمع بكراهتها له، و لا بأس به، لفتواهم.

لا يكون إلّا إلى الغير.

و يدلّ عليه أيضا ما ورد في تنازع رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله مع الأعرابي في

______________________________

(1) الشرائع 4: 71، القواعد 2: 202، التحرير 2: 181.

(2) كشف اللثام 2: 143.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 76

ثمن الناقة «1» و الفرس «2»، و تنازع وليّ اللّه مع عقيل «3» و عبّاس «4». و يؤكّده تصريح الأصحاب بكراهة تولّيه للترافع مع خصمه عند حاكم آخر، و استحباب التوكيل له.

و منه يظهر عدم نفوذ حكمه فيما له الشركة فيه إذا كان هو أو وكيله الخصم، لأنّه حينئذ مأمور بالرجوع إلى الحاكم، و لا معنى لرجوع أحد إلى نفسه.

و أمّا لو كان الخصم شريكه- كأن يدّعي أخوه دارا في يد غيره بحقّ الإرث- ينفذ حكمه في حقّ أخيه، للإطلاقات. و لا يثبت منه حقّه حينئذ، لعدم حكمه لنفسه و عدم نفوذه لو حكم، فلو ترك المدّعى عليه الكلّ نفذ حكمه في النصف و لم يتنازع في نصف الحاكم أيضا فلا بحث، و إن نازع معه يتحاكمان إلى ثالث، و إن حكم بخلاف ما حكم هو لأخيه، كما إذا تحاكم كلّ من الشريكين مع خصمه إلى حاكم غير ما تحاكم به الآخر فحكما كذلك، كلّ بحكم غير حكم الآخر.

و كذا إن ادّعى أحد على أخيه حصّته من دار مورّثه ينفذ حكم الحاكم لأخيه فيه، و لا تسقط به دعوى المدّعي في حصّة الحاكم، فلو ادّعى يتحاكمان إلى ثالث.

فإن قيل:

ثبوت حقّ الشريك يستلزم ثبوت حقّ الحاكم أيضا، فثبوت

______________________________

(1) الفقيه 3: 60- 210، أمالي الصدوق: 90 مجلس 22، الانتصار: 238، الوسائل 27: 274 أبواب كيفية الحكم ب 18 ح 1.

(2) الكافي 7: 400- 1، الفقيه 3:

62- 213، الوسائل 27: 276 أبواب كيفية الحكم ب 18 ح 3.

(3) مناقب آل أبي طالب 2: 109.

(4) رجال الكشي 1: 279- 109، 110.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 77

المحكوم به لشريكه دون نفسه يستلزم تخلّف الملزوم عن اللّازم، و هو باطل البتّة، فيجب إمّا عدم نفوذ الحكم أصلا، أو ثبوت المحكوم به في حصّة الحاكم أيضا، بأن يثبت للشريك- لعمومات نفوذ حكم الحاكم للغير- و لنفسه لأجل الاستلزام، و لكن ثبوته فيما له شركة فيه خلاف الإجماع القطعي، فلا بدّ أن لا ينفذ في شي ء منهما.

قلنا:

ليست هذه اللوازم لوازم عقليّة لا يمكن تخلّفها عن الملزوم، بل أمور شرعيّة قابلة للتخصيص، فالعمومات توجب نفوذ الحكم في حقّ الشريك، و الإجماع يمنع نفوذه في حقّ الحاكم، لأنّ بالإجماع تنفى الملازمة هنا، و لا يمكن نفي ثبوت الملزوم، لعدم الإجماع فيه، و كون عمومات النفوذ خالية عن المعارض.

و هل ينفذ حكمه لمن له الولاية بالأبوة أو الجدودة أو الوصاية عليه، أم لا؟

قال في التحرير: و لو تولّى وصيّ اليتيم القضاء فهل يقضي له؟ فيه نظر ينشأ من كونه خصما في حقّه كما في حقّ نفسه، و من أنّ كلّ قاض هو وليّ الأيتام «1». انتهى.

و التحقيق: أنّه إن كان الخصم و المنازع هو الحاكم فلا ينفذ حكمه و لا بدّ من الرجوع إلى الغير، و إن كان غيره- كشريك لمن هو وليّه- فينفذ حكمه في حصّة الشريك و المولّى عليه له.

أمّا في حصّة الشريك فبعمومات نفوذ حكمه.

و أمّا في حصّة المولّى عليه فبأدلّة الملازمة بين ثبوت ذلك المال و بين

______________________________

(1) التحرير 2: 181.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 78

شركة المولى عليه، فإذا حكم أنّه مال

مورّث الشريك فثبت حقّ المولّى عليه بأدلة الإرث.

بل و كذا غير المولّى عليه و المدّعي، فلو ثبت بعد دعوى المدّعي كون الملك الفلاني مال مورّثه و حكم بحصّته له ثبتت حصّة سائر الكبار أيضا، فلهم المطالبة بذلك الإثبات من غير حاجة إلى إقامة الشاهد ثانيا.

نعم، لو اعترف ذلك بعدم حقّيّة نفسه يعارض ذلك دليل الاستلزام و يرجع إلى الأصل.

فإن قيل:

ما الفرق بين حصّة الحاكم نفسه، فكانت لا تثبت بالاستلزام و تثبت حصّة من له الولاية عليه؟

قلنا:

الفارق هو الإجماع المتقدّم، فإنّه معلوم في حصّة نفسه، و لولاه لقلنا بثبوتها أيضا، و لا إجماع هنا حتى من جهة ما يثبت للحاكم أيضا من التسلّط في التصرّف بحقّ الولاية، إذ لم يتحقّق الإجماع إلّا في حصّته الماليّة.

و كذا الحكم في سائر الأيتام و المجانين و الغيّب الذي له الولاية عليه عموما، فلا ينفذ حكمه لهم لو كان هو الخصم و المنازع، و ينفذ حكمه لو كان المنازع غيره، من قيّم من جانبه على أمورهم، أو من جانب حاكم آخر.

و ليس القيّم كالوكيل في المخاصمة و التنازع، حتى يكون هو بمنزلة الموكّل، بل هو بمنزلة الوكيل لمن هو قيّم له، جعله الحاكم وكيلا له بحقّ ولايته لا وكيلا لنفسه، و لذا يفترق مع الوكيل في أنّه لا يشرط في الوكيل الوثاقة و العدالة و يشترط في القيّم، و يجوز له إجراء العقود بقيد الاحتساب دون الوكالة.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 79

و لو كان القيّم هو الحاكم، و وكّل أحدا في المنازعة، فلا ينفذ حكمه.

و كذا لا ينفذ حكمه لو وكّل أحدا من جانب نفسه لولايته على ولده الصغير أو ولد موصيه في منازعة.

و لو وكّله في جميع

أموره عموما من غير سبق نزاع فاتّفقت المنازعة، فهل ينفذ حكمه لوكيله؟ فيه إشكال.

كما أنّه يشكل الحكم بجواز جعل أحد قيّما لأحد هذين الصغيرين لا وكيلا لنفسه حتى ينفذ حكمه له.

و الأولى و الأحوط حينئذ الرجوع في المنازعة إلى حاكم آخر.

و لو لم يكن هناك غيره فالأولى التوصّل بالحيل الشرعيّة، فتنقل حصّة المولّى عليه إلى غيره مع خيار فسخ في مدّة معلومة، فيحكم للمنتقل إليه ثمَّ يفسخ.

الأمرين: إمّا الخطأ في الدليل القطعي، أو التقصير في الاجتهاد، إذ ليس الحكم في الصورتين حكم اللّه في حقه قطعا.

و لكن فهم التقصير في الاجتهاد إذا لم يخالف دليلا قطعيّا ممّا لا يظهر لغير نفسه غالبا و إن أمكن أحيانا، فالفائدة في الأغلب تظهر في جواز نقض نفسه حكمه أو وجوبه.

______________________________

(1) كشف اللثام 2: 154.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 81

و الظاهر أنّ صورة التقصير مراد من أطلق جواز النقض مع المخالفة، كالشيخ و ابن حمزة و ابني سعيد و الفاضل في التحرير و الإرشاد «1».

و أمّا بدون التقصير بحسب اجتهاده فلا ينقض حكمه، لا من نفسه و لا من غيره، و إن ظهر له بعد الاجتهاد دليل ظنّي يكون حجّة عنده حال الحكم من غير وجود ما يصلح لمعارضته، لأنّ الأدلّة الظنّية ليست كاشفة عن الأحكام الواقعيّة، و إنّما هي أمارات للأحكام الظاهريّة، فإذا لم يقصّر في استفراغ وسعه و بذل جهده بقدر ما أدّى اجتهاده إلى كفايته من السعي يكون الحكم حكم اللّه في حقّه و حقّ من يحكم له و عليه، فلا وجه للنقض.

و ما ذكرنا هو الضابط في المقام، بل هو مراد من تعرّض للمسألة من الأصحاب، و إن اختلف عبارتهم في تأدية المرام.

علم المدّعي بالفسق حتى ينحصر دفع النزاع بالحلف على عدم العلم، فإذا ادّعى المحكوم عليه بعد الحكم فسق الحاكم فيسمع و يطالب منه البيّنة، فإن أقامها فيبطل الحكم و إن بقي أصل الدعوى، و إن فقدت البيّنة فالقاعدة توجّه اليمين على المنكر.

______________________________

(1) الشرائع 4: 107، المسالك 2: 387.

(2) الدروس 2: 85.

(3) التحرير 2: 189.

(4) القواعد 2: 208.

(5) الكفاية: 274.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 83

و لكن لما كان الفسق فعل الحاكم و لا يصحّ الحلف على نفي فعل الغير- بل إنّما يصحّ حلف نفي العلم، و هو موقوف على دعوى العلم، بأن ادّعى المنكر علم المدّعي بالفسق- فهذا هو الذي استشكلوا فيه و صار معركة للنزاع «1». انتهى.

و لكن صريح المحقّق الأردبيلي تحقّق النزاع في صورة وجود البيّنة أيضا، قال ما ملخّصه: و لو ادّعى المنكر بعد إقامة البيّنة فسق الشهود أو القاضي فيمكن أن يسمع و يطالب بالبيّنة، فإن أثبته بالبيّنة فلا يثبت الحكم، و يمكن أن لا يسمع.

و إن لم تكن بيّنة و ادّعى علم المدّعي، فإن أقرّ المدّعي به توقّف الحكم إن كان قبله و إن كان بعده أبطله، و إن أنكر المدّعي فهل له تحليفه على عدم العلم بذلك، أم لا؟ استشكله المصنّف و غيره انتهى.

و كيف كان، فالحقّ سماع الدعوى في صورة وجود البيّنة و عدمها إن كانت الدعوى على المحكوم له، لعمومات سماع الدعوى و القضاء و عدم المخصّص.

و هل المدّعي المكلّف على الإثبات: المحكوم له، أو المحكوم عليه؟

قال بعض الفضلاء المعاصرين: إن كان القاضي معروفا بالعدالة فعلى القادح إثبات الجرح، و إن كان خامل الذكر فعلى المعدّل إثباته «2».

أقول:

دعوى المحكوم عليه إمّا تكون عدم علمه بأهليّة الحاكم

فلا ينفذ حكمه عليه، أو علمه بعدم أهليّته و فسقه.

فإن كان الأول، فلا ينبغي الريب في كون الإثبات على المحكوم له،

______________________________

(1) انظر جامع الشتات: 677.

(2) انظر جامع الشتات: 677.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 84

و لو بالمعروفيّة و الاستفاضة.

و إن لم يكن له دليل مثبت فله تحليف المحكوم عليه لو ادّعى علمه بالأهليّة.

و لو لم يدّع علمه لم يسلّط على تحليفه، و يعمل فيه بالأصل، و هو عدم نفوذ حكمه عليه.

و إن كان الثاني، فمع عدم المعروفيّة لا ريب أيضا في كون الإثبات على المحكوم له، فإن أثبت، و إلّا فله تحليف المحكوم عليه، فإن حلف بطل الحكم، و إن نكل ثبت، و إن ردّ الحلف انعكس.

و أمّا مع المعروفيّة فالإثبات على المحكوم عليه، فإن أثبته بالبيّنة فهو، و إلّا فإن ادّعى علم المحكوم له فله تحليفه و إيقاف الحكم أو إبطاله، و إن لم يدّعه فتسقط دعواه.

احتجّ المحقّق الأردبيلي على عدم سماع البيّنة مطلقا بأنّه أمين الإمام، و فتح هذا الباب موجب لعدم إجراء الأحكام و الطعن في الحكّام، فلا يقبلون القضاء.

و فيه: أنّ كونه أمينه في زمن الغيبة فرع أهليّته، فإن ثبت الفسق فليس أمينا، و إلّا يمكن سدّ باب تفسيق سائر الحكّام بتعزير المدّعي، حيث أهان العلماء، مع أنّ العدول و الحاكم الآخر أيضا أمناء اللّه، فإن كان الحاكم الأول أمينا لا يقدحون فيه. و لا يضرّ القدح، بل ذلك موجب لسعي القضاة في الاجتناب عن العيوب أو سترها، و هو أيضا مصلحة تامّة.

و احتجّوا على عدم السماع بدون البيّنة بأمرين، أحدهما: لزوم الفساد.

و الثاني: أنّه ليس حقّا لازما يثبت بالنكول و لا بيمين الردّ.

و يضعّف الأول بالمنع أولا، فإنّه أيّ

فساد في دعوى ذلك؟! و قد

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 85

يدّعى على الحاكم نفسه بدعاوي، و هي غالبا متضمّنة لتفسيقه من الكذب أو الخيانة.

و ثانيا بالمعارضة، فإنّ عدم سماعها قد يستلزم ضياع حقّ خطير سهل الإثبات، أو إتلاف دم، أو تحليل بضع محرّم، أو تحريم محلّل، و يستلزم جريان حكم شخص مجهول الحال أو معلوم الفسق لأحد عليه بدون لزوم شرعي.

نعم، لهذا الكلام وجه في القضاة المنصوبة من الإمام حال الحضور، و كأنّه ذكره العامّة و أخذه بعض أصحابنا و أجروه مطلقا، و إلّا فكيف يرضى أحد بأن يقول: إنّه إذا ورد أحد- مع مال خطير أو جارية جميلة- قرية أو بلدة و ادّعى عليه شخص مجهول أنّ المال ماله و الجارية جاريته، و حكم شخص في زيّ العلماء له بذلك، و أنّه يجب على ذلك الشخص تسليم المال و الجارية و إن لم يعرف ذلك الشخص أو عرف فسقه و دنوّ مرتبة علمه، و لم يسمع منه عذر و لا إرجاء «1»، سيّما في مثل تلك الأزمنة التي تصدّى فيها كلّ متغلّب في كلّ قرية أو بلدة للحكم؟! و يضعّف الثاني: بالمنع، و لم ليس حقّا لازما و لا غير ثابت بالنكول و ردّ اليمين إذا ادّعى على المحكوم له أنّ ما أخذه لم يكن بالاستحقاق لعدم أهليّة الحاكم واقعا أو عنده؟! هذا إذا كان التّداعي مع المحكوم له.

و لو ادّعى ما يوجب ضمانا أو تعزيرا على الحاكم فهو خصمه و عليه الإثبات، لادّعائه أمرا مخالفا للأصل، و لأنّه الذي لو ترك ترك، و عدم ثبوت

______________________________

(1) في «س»: ادعاء.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 86

دخوله تحت إطلاقات نفوذ حكمه بعد.

فإن أثبت

فهو، و إلّا فيحلف المحكوم عليه إمّا على عدم الأهليّة إن أنكرها، أو على عدم علمه بالأهليّة إن اكتفى بعدم العلم، الذي هو أيضا موجب لعدم نفوذ حكمه عليه بدون ثبوت الأهليّة.

فإن حلف بطل الحكم و ضمن الحاكم، و إلّا سقط حقّه، و إن ردّ الحلف فيحلف خصمه و يسقط عنه الضمان.

و لو ادّعى المحكوم عليه خطأ الحاكم بما لا يعذر فيه، أو تقصيره، أو جوره في الحكم، أو حكمه بشهادة الفاسقين عنده، و نحوه، فالخصم أيضا إمّا المحكوم له أو الحاكم كما مرّ، و يجب إحضار المدّعى عليه، وفاقا للشيخ و المحقّق و المسالك، بل نسبه فيه إلى الأكثر «1»، و كذا في شرح الإرشاد للأردبيلي في دعوى الحكم بشهادة الفاسقين، للعمومات المشار إليها.

إلّا أنّ الإثبات حينئذ على المحكوم عليه، و هو المدّعي، لأنّ مقتضى إطلاقات نفوذ حكم الحاكم قبول حكمه مطلقا، إلّا إذا ثبت خلافه، فإن لم يثبت فعلى المدّعى عليه اليمين.

ثمَّ في جميع الدعاوي المذكورة إن كان هناك حاكم يقبله الخصمان يتحاكمان إليه، و إلّا فيكون كسائر الدعاوي التي لا حاكم فيها، فلا تسلّط لمن عليه الإثبات على خصمه، بل يعمل بالأصل حتى يظهر الأمر.

و قد يستشكل في سماع هذه الدعاوي أيضا بإيجابه إهانة الحكّام و تزهّدهم في الحكم.

و إيجابه للعسر و الحرج.

______________________________

(1) الشيخ في المبسوط 8: 103، و المحقق في الشرائع 4: 83، 107. المسالك 2: 360.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 87

و إفضائه إلى التسلسل.

و يجاب عن الأول: بمعارضته بإيجاب عدم السماع لإبطال حقوق الناس، مع أنّه إن ثبت ما يدّعيه فلا بأس بالإهانة، بل ينبغي أن يستهان، و إلّا فلا إهانة، بل ربّما يوجب العزّة.

و الثاني: بمعارضته أيضا

بإيجاب العسر و الحرج على الناس في تضييع حقوقهم لو لم تسمع.

و الثالث: بمنع الإفضاء.

و لو ادّعى المحكوم عليه حكم الحاكم بالفاسقين «1»- مع عدم علمه بفسقهما و خطئه في التعديل من غير تقصير منه- فلا يسمع، لأنّ المناط في الحكم: العدالة عند الحاكم دون غيره.

نعم، لو أراد تبيين فسقهما عند الحاكم نفسه بعد حكمه فظاهرهم سماعه و نقض حكمه لو ثبت عنده. و يجي ء تحقيقه.

و لو ادّعى على الحاكم- القاضي بعلمه بالواقعة أو بعدالة الشهود أو نحوهما- كذبه لم يسمع منه، لأنّ قوله حجّة.

في كلام جماعة أنّه أيضا على بيت المال، فإن ثبت إجماع مركّب فيه، و إلّا فالحكم به مشكل، لاختصاص النص بالدم و القطع.

و لا يبعد كونه على المحكوم له إن كانت خصومته عدوانا، و عدم ضمان أحد إن كان جهلا.

و كذا فيما على بيت المال إذا لم يكن هناك بيت مال، للأصل، و عدم دليل على تضمين شخص.

نعم، في صحيحة عبد الرحمن بن الحجّاج: قال: كان أبو عبد اللّه عليه السّلام قاعدا في حلقة ربيعة الرأي، فجاء أعرابي سأل ربيعة الرأي، فأجابه، فلمّا سكت [قال له الأعرابي: أ هو في عنقك؟ فسكت ] «2» ربيعة و لم يردّ عليه شيئا، فأعاد المسألة عليه، فأجابه بمثل ذلك، فقال

______________________________

(1) الفقيه 3: 5- 16، التهذيب 6: 315- 872، الوسائل 27: 226 أبواب آداب القاضي ب 10 ح 1.

(2) أثبتناه من المصدر.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 89

الأعرابي: أ هو في عنقك؟ فسكت عنه ربيعة، فقال أبو عبد اللّه عليه السّلام: «هو في عنقه» قال: «أو لم يقل، و كلّ مفت ضامن» «1».

و لكنّ الظاهر منها أنّ المراد بالضمان: كون إثمه و أجره في عنقه، و إلّا فمجرّد الإفتاء لا يوجب الضمان، أو المراد: الضمان مع التقصير و الخطأ، إذ لا ضمان بدونهما إجماعا، فتأمّل.

في المرافعة أصلا.

38.

(2) النور: 2.

(3) النور: 4.

(4) المائدة: 44، 45، 47.

(5) النساء: 58.

(6) النساء: 135.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 91

و قوله عزّ و جلّ يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا كُونُوا قَوَّامِينَ لِلَّهِ «1».

فإنّ جميع ما ذكر يدلّ على وجوب الحكم بما يعلم أنّه حقّ، و أنه معروف، و أنّه ما أنزل اللّه، على كلّ أحد. إلّا أنّ نفوذه منه و وجوب اتّباعه و إمضائه يحتاج إلى الدليل، حيث إنّه خلاف الأصل، و الدليل في أهل الحكم موجود، فيجب عليه الحكم، و يجب على الناس اتّباعه.

و يدلّ عليه أيضا قوله في مرفوعة البرقي المتقدّمة: «رجل قضى بالحقّ و هو يعلم فهو في الجنّة» «2»، دلّت على جواز الحكم للعالم، و دلّت أدلّة نفوذ حكم الحاكم على وجوب اتّباعه.

و يمكن أن يستدلّ له أيضا برواية أبي ضمرة: «أحكام المسلمين على ثلاثة: شهادة عادلة، أو يمين قاطعة، أو سنّة ماضية من أئمّة الهدى» «3»، فإنّ سنّتهم كانت قضاءهم بما يعلمون كما دلّت عليه الأخبار.

و بصحيحة زرارة: في قوله تعالى يَحْكُمُ بِهِ ذَوا عَدْلٍ مِنْكُمْ «4» «فالعدل رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و الإمام من بعده يحكم به فهو ذو عدل، فإذا علمت ما حكم به رسول صلّى اللّه عليه و آله و الإمام فحسبك و لا تسأل عنه» «5».

و تدلّ عليه أيضا رواية الحسين بن خالد: «الواجب على الإمام إذا نظر إلى الرجل يزني أو يشرب خمرا أن يقيم عليه الحدّ، و لا يحتاج إلى

______________________________

(1) المائدة: 8.

(2) في ص 8 و 9.

(3) الكافي 7: 432- 20، التهذيب 6: 287- 796، الخصال: 155- 195، الوسائل 27: 231 أبواب كيفية الحكم ب 1 ح 6.

(4) المائدة: 95.

(5) التهذيب 6:

314- 867، الوسائل 27: 70 أبواب صفات القاضي ب 7 ح 26.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 92

بيّنة مع نظره، لأنّه أمين اللّه في خلقه» «1» الحديث.

و لا يضرّ احتمال إرادة إمام الأصل، لعموم العلّة، فإنّ العالم أيضا أمين اللّه، كما في رواية إسماعيل بن جابر: «العلماء أمناء» «2».

و في رواية السكوني: «الفقهاء أمناء الرسل ما لم يدخلوا في الدنيا» «3» الحديث.

و المرويّ في تحف العقول، و فيه: «مجاري الأمور و الأحكام على أيدي العلماء باللّه الامناء على حلاله و حرامه» «4».

و يدلّ عليه أيضا ما ذكره السيّد من إطباق الإماميّة على إنكارهم على أبي بكر في توقّفه على الحكم لفاطمة، مع علمه بعصمتها و طهارتها و أنّها لا تدّعي إلّا حقا «5».

و قد يستدلّ أيضا بوجوه أخر غير تامّة، كالإجماع المنقول.

و كون العلم أقوى من البيّنة.

و استلزام عدمه إمّا إيقاف الأحكام أو فسق الحكّام، لأنّهم إن حكموا بخلاف معلومهم يلزم الفسق، و إلّا الإيقاف.

فإنّ في الأول: عدم الحجّية.

و في الثاني: عدم معلوميّة العلّة في البيّنة حتى يقاس عليها العلم.

و في الثالث: منع الفسق إذا لم يدلّ دليل على جواز حكمه بعلمه.

______________________________

(1) الكافي 7: 262- 15، التهذيب 10: 44- 157، الاستبصار 4: 216- 809، الوسائل 28: 57 أبواب مقدمات الحدود ب 32 ح 3.

(2) الكافي 1: 33- 5.

(3) الكافي 1: 46- 5.

(4) تحف العقول: 169.

(5) الانتصار: 238.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 93

خلافا لما حكاه السيّد و جماعة عن الإسكافي، فلم يجوّز عمل غير الإمام بعلمه مطلقا «1»، بل ربّما ينسب إليه عدم تجويزه عمل الإمام أيضا.

و نسب في شرح المفاتيح القول بعدم جواز عمل غير الإمام إلى السيّد. و هو غريب، فإنّه

ادّعى إطباق الإماميّة على الجواز، و غلّط الإسكافي أشدّ التغليط و خطّأه.

و للمحكيّ عن ابن حمزة، فخصّ الجواز بحقوق الناس «2»، و حكي ذلك عن الحلّي أيضا «3»، و كلامه في قضاء السرائر عامّ «4».

و للمحكيّ عن الإسكافي في المختصر الأحمدي، فخصّه بحقوق اللّه «5».

و لا مستند لشي ء من هذه الأقوال، إلّا اعتبارات ضعيفة أو وجوه مرجوحة، لا تصلح لمعارضة ما مرّ.

كما أنّه يستدلّ للأول: بأنّه موضع التهمة و موجب لتزكية النفس.

و للثاني: بالنبويّ في قضية الملاعنة: «لو كنت راجما بغير بيّنة لرجمتها» «6».

و بمثل قوله في الروايات المستفيضة: «لا يرجم الزاني حتى يقرّ أربع مرّات بالزنا إذا لم يكن شهود» «7».

______________________________

(1) كما في الانتصار: 237، و حكاه أيضا الفاضل المقداد في التنقيح 4: 242.

(2) الوسيلة: 218.

(3) حكاه فخر المحققين في الإيضاح 4: 313، و السبزواري في الكفاية: 263.

(4) السرائر 2: 179.

(5) كما في المسالك 2: 355.

(6) سنن ابن ماجه 2: 855- 2560، مسند أحمد 1: 336.

(7) الوسائل 28: 103 أبواب حد الزنا ب 16.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 94

و قوله: «لا يرجم الرجل و المرأة حتى يشهد عليه أربعة شهود» «1».

و للثالث: بمثل رواية البصري: خبّرني عن الرجل يدّعي قبل الرجل الحقّ، فلا تكون له بيّنة بماله، قال: «فيمين المدّعى عليه» «2»، حيث ترك الاستفصال فيها.

و مرسلة يونس: «استخراج الحقوق بأربعة وجوه: بشهادة رجلين عدلين، فإن لم يكونا رجلين فرجل و امرأتان، فإن لم يكن امرأتان فرجل و يمين المدّعي، فإن لم يكن شاهد فاليمين على المدّعى عليه» «3» الحديث.

و بالأخبار القائلة بأنّ البيّنة على المدّعي و اليمين على من أنكر «4».

و في الأول: منع الكلّية.

و في الثاني: عدم ثبوت الرواية.

و في

البواقي: أنّها معارضة لما مرّ، و ما مرّ راجح بموافقة الكتاب و عمل الأصحاب و أصل الجواز. و به يجاب أيضا عن دليل اتقاء موضع التهمة فيما كان محلّا للتهمة، إلّا أن يوجب عسرا و حرجا أو ضررا، فيمكن حينئذ نفي الوجوب.

هذا، مع إمكان منع اختصاص البيّنة في عرفهم بالشاهد و عدم صدقه على علم الحاكم.

______________________________

(1) الكافي 7: 184- 4، التهذيب 10: 2- 1، الاستبصار 4: 217- 812، الوسائل 28: 95 أبواب حد الزنا ب 12 ح 4.

(2) الكافي 7: 415- 1، التهذيب 6: 229- 555، الفقيه 3: 38- 128، الوسائل 27: 236 أبواب كيفية الحكم ب 4 ح 1.

(3) الكافي 7: 416- 3، التهذيب 6: 231- 562، الوسائل 27: 241 أبواب كيفية الحكم ب 7 ح 4.

(4) الوسائل 27: 233 أبواب كيفية الحكم ب 3.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة    ج 17    95     المسألة العاشرة: إذا كان الحاكم عالما بالحق ..... ص : 89

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 95

و إمكان اختصاص الاستخراج بما يحتاج إليه، و المعلوم للحاكم لا يحتاج إلى استخراج.

مع أنّ مدلول أخبار البيّنة و اليمين أنّ كلّ بيّنة فهي على المدّعي، لا أنّ كلّ مدّع تجب عليه البيّنة.

مع أنّ الظاهر منها أنّها في صورة الجهل بالواقعة، فالبيّنة شأنها التبيين و لا تبيين في المبيّن.

هذا، ثمَّ إنّ المانع من القضاء بالعلم استثنى صورا:

منها: تزكية الشهود و جرحهم.

و منها: الإقرار في مجلس القضاء و إن لم يسمعه غيره.

و منها: إقرار الخصم مطلقا.

و منها: العلم بخطإ الشهود و كذبهم يقينا.

و منها: تعزير من أساء أدبه في مجلسه و إن لم يعلم غيره.

و منها: أن يشهد معه آخر، فإنّه لا يقصر عن

شاهد، و اللّه العالم.

لو كان كذلك.

فإذا كانت الواقعة بحيث لم يتحقّق من أحد المتنازعين فيها بناء على أمر بتقليد مجتهد، فيجب فيها الحكم في أصل الواقعة بمقتضى فتوى الحاكم و رأيه فيها.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 97

و إن تحقّق فيها بناء على أمر بتقليد غيره، فيجب الحكم بمقتضى ذلك البناء، لأنّ فتوى الحاكم أيضا على صحّة ذلك الأمر حينئذ و ترتّب الأثر عليه.

فإذا تنازع شخصان في أخذ الحبوة مجّانا أو بإزاء إرثه ابتداء قبل بنائهما فيها على تقليد مجتهد، يجب على الحاكم المفتي بالأخذ مجّانا الحكم به.

و لو كان المتنازعان مقلّدين لمجتهد يعطيها بإزاء الإرث فعملا بها في الواقعة، و أخذ الكبير بإزاء إرثه بتقليد مجتهده و أعطاه سائر الورثة بإزائه أيضا بتقليده، ثمَّ تنازعا فيها بعد ذلك عند الحاكم المذكور، يجب عليه الحكم بكونها بإزاء الإرث، لا لأجل أنّه فتواه مطلقا، بل لأجل أنّهما قلّدا المجتهد الآخر و عملا به، و انتقل المحبوّ بإزاء الإرث إلى المحبوّ له، و ما بإزائه إلى سائر الورثة، و فتوى الحاكم أيضا على الانتقال المذكور بالتقليد المذكور، و توقّف رفع حكم الانتقال إلى ناقل آخر، فيحكم بمقتضى هذه الفتوى بأنّها بإزاء الإرث.

و كذا لو كان المتنازعان في الشفعة مقلّدين لمن يرى الشفعة في الشركاء الثلاثة، فلو تنازعا قبل بنائهما على أخذ الشفيع المشفوع بتقليد مجتهده، و ترافعا عند من لا يرى ثبوت الشفعة حينئذ، يحكم ذلك بسقوط الشفعة.

و لو بنيا الأمر على تقليد الأول، و أخذ الشفيع المشفوع بتقليده، و رضى به الشريك تقليدا له أيضا، ثمَّ تنازعا عند نافي الشفعة، يجب عليه الحكم بكون المشفوع لآخذ الشفعة، لأنّه أخذه بتقليد من يقول بثبوتها و إعطاء الشريك الآخر أيضا

بتقليده، فصار المشفوع ملكا للشفيع بفتوى

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 98

ذلك المترافع إليه أيضا، فيحكم بمقتضاه.

و كذا لو باع شخص الصيد المقتول بالتّفنك «1» لأجل كونه مذكّى عنده بفتوى من يرى حلّيته، و اشتراه المشتري أيضا بتقليده، و أجريا العقد، ثمَّ وقع بينهما التنازع، و ترافعا عند من لا يرى حلّيته، يجب عليه الحكم بصحّة البيع، لأنّ فتواه صحّة بيعه للمجتهد المفتي بحلّيته و طهارته و لمقلّده، و قد وقع ذلك من المتبايعين الكذائيّين، فيكون صحيحا ممضى عنده أيضا. و هكذا في جميع الوقائع.

نعم، يشترط حينئذ في الحكم بالصحّة في تلك الموارد عمل المتنازعين معا بمقتضى فتوى المجتهد الآخر، و لا يكفي تقليد أحدهما، لما مرّ من عدم دليل على كفاية تقليد أحدهما فيما يكون الأمر بين اثنين.

نعم، لو لم تكن الواقعة ممّا يكون الأثر المترتّب على العمل بين المتنازعين، فيكفي تقليد أحدهما، كمسألة عقد البكر نفسها أو الوليّ، فلو عقدت البكر نفسها لزوج بتقليد مجتهد يرى استقلالها، و قبله الزوج بتقليده أيضا، ثمَّ تنازع الوليّ عند من يرى استقلاله، يجب الحكم بصحّة العقد، إذ لا تعلّق للوليّ في أثر العقد الذي هو حلّية البضع، و لا يحتاج تقليد البكر إلى رضى الوليّ.

و لو كان الحاكم في الأمثلة المذكورة في المعاملات ممّن لا يقول بلزوم التقليد في المعاملات، بل يكتفي بالمطابقة لرأي مجتهد، فبنى المتنازعان الأمر أولا على أحد الطرفين، يجب على هذا الحاكم الحكم بصحّته بناء على رأيه أيضا.

______________________________

(1) كلمة فارسية تعني: البندقية.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 99

و كذا لو اكتفى بالتقليد اللّاحق على العمل و قلّدا بعد العمل أيضا.

و هكذا.

و المحصّل: أنّه يجب على الحاكم المترافع إليه أن يستخرج

الأول فتواه في كلّ الواقعة المتنازع فيها و يحكم بمقتضاها، سواء كانت مطابقة لفتواه في جزء الواقعة أو لا، فيرى أنّه إذا سئل منه: ما رأيك في الحبوة إذا تنازع فيها الورثة؟ يفتي بأنّها للأكبر مجّانا، فيحكم به في الواقعة إذا تنازعا قبل رضاء الطرفين و بنائهما على تقليد، إذ ليس للواقعة جزء آخر.

و لو بنى المتنازعان فيها على تقليد من لا يرى مجّانا، فيزيد في الواقعة جزء آخر، لأنّ التنازع إنّما هو في الحبوة التي بنيا فيها الأمر على تقليد.

و يرى أنّه إذا سئل عنه: ما رأيك في الحبوة التي أخذها الأكبر مجّانا بتقليد من يراها كذلك و أعطاها سائر الورثة أيضا كذلك، فهل يصير مالا حلالا له؟ يفتي بأنّها ماله، فيجب الحكم به في الواقعة أيضا.

و لو سئل: أنّه لو أخذها الأكبر بتقليد من يراها مجّانا و لكن لم يرض به الباقون؟ فيفتي بأنّه لا يكفي تقليده فقط.

و يرى أنّه إذا سئل: ما فتواك في حقّ باكرة زوّجت نفسها بشخص بتقليدهما لمن يرى استقلالها؟ يفتي بالصحّة، فيجب عليه الحكم بها أيضا بعد وقوع العقد، و لو فرض أنّ فتواه على عدم الصحّة فيحكم به أيضا.

و لو تنازع الجاني و المجنيّ عليه في قدر الدّية المختلف فيها عند حاكم فيجب حكمه بمقتضى رأيه، و لا يفيد هنا بناء أحدهما أو كليهما على فتوى غيره، إلّا إذا عملا بها و أعطى الجاني الدية بمقتضاها و أخذها المجنيّ عليه كذلك.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 100

و بالجملة: اللّازم على الحاكم في جميع الوقائع تصوير فتواه في كلّ الواقعة إذا سئل عنها فيها و الحكم بها.

و حكم الحاكم بمقتضى رأيه، فهل يجوز للمتنازعين بعده البناء على تقليد الآخر في هذه الواقعة لو رضيا و يترتّب عليه أثره، أم لا؟

الظاهر: الثاني، لاستقرار الأمر على ما حكم به فلا ينقض، فلو حكم الحاكم بإحباء شي ء للولد الأكبر أو بكونه له مجانا بعد الترافع أو بسقوط الشفعة، فلو تراضيا بخلافه بعد ذلك لم يترتّب عليه أثر، فلا يصير الأخذ بالشفعة لازما، و لا الشي ء المحبوّ ملكا لغير الكبير، بل لو أرادوا اللزوم احتاج إلى عقد آخر ناقل شرعيّ، كبيع أو صلح أو هبة.

الحكم بمقتضاه، بل هما متلازمان، و لا مخالفة للرأي أبدا، إذ كون كلّ ما حكم به المجتهد على أحد الخصمين و له بعد الترافع حكم اللّه في حقّهما إجماعيّ، بل ضروريّ لا يحتمل المخالفة، فرأي كلّ مجتهد أنّ هذا حكم اللّه في حقّهما و فتواه على ذلك، و إن خالفه مع قطع النظر عن ذلك الحكم، و لكنّه غير المورد.

و كذا لا أتفهّم معنى ما قيل من أنّه يجب عليه الإمضاء و لا يجوز له الحكم بصحّته، لجواز مخالفته لنفس الأمر، لاحتمال كذب المدّعي و الشهود أو خطئهم.

و فيه: أنّ الصحّة هنا ليست إلّا ترتّب الأثر شرعا، و هو لازم وجوب الإمضاء، فلا معنى لوجوب أحدهما و عدم وجوب الآخر.

نعم، لو أراد بعدم جواز الحكم بالصحّة الحكم بمطابقة الواقع و نفس الأمر، فهو كذلك، و لكنّه كذلك بالنسبة إلى حكم نفسه أيضا.

و لا فرق في وجوب الإنفاذ بين ما إذا كان الحاكم الأول حيّا باقيا على شرائط القضاء، أو غير باق، بأن صار فاسقا بعد الحكم قبل الإنفاذ أو مجنونا أو كان ميّتا.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 102

و تفرقة بعضهم «1» بين الموت و الفسق- بوجوب الإنفاذ على الأول دون الثاني و إن كان الثاني أيضا ماضيا لو طرأ الفسق بعد الإنفاذ- لا وجه لها، كما صرّح به المحقّق الأردبيلي.

ثمَّ إنّ ما ذكرنا من وجوب الإنفاذ و الحكم بمقتضاه إنّما هو إذا علم الحاكم الثاني بالحكم الأول، إمّا بحضوره مجلس الحكم و سماعه الدعوى و الإنكار و المرافعة و الحكم، أو ثبت ذلك عنده ثبوتا علميا بأخبار متواترة أو محفوفة بقرائن مفيدة للعلم.

و في حكم العلم إقرار المتخاصمين، لنفوذ إقرار العقلاء على أنفسهم.

و

الظاهر أنّه إجماعيّ، و لا كلام في شي ء من ذلك.

و إنّما الكلام فيما إذا لم يعلم الحاكم الثاني بالحكم الأول، بل ظنّه بإحدى الطرق المورثة للمظنّة، فهل يجب عليه الإمضاء، أم لا؟ و الطرق التي اختلفوا فيها ثلاثة:

الأول: مجرّد الكتابة، بأن يكتب قاض إمّا مطلقا أو إلى خصوص حاكم آخر: أنّ فلانا حضر مجلس الحكم و ادّعى على فلان و حكمت له أو عليه بالمدّعى. أو كتب: إنّي حكمت على فلان بكذا.

و لا خلاف في عدم اعتبارها لو كان المحكوم به من حقوق اللّه، بل ادّعي عليه الإجماع، لوجوب درئها بالشبهة.

و لو كان من حقوق الناس، فالمشهور فيها أيضا ذلك، بل قيل:

بلا خلاف يوجد إلّا من الإسكافي «2»، بل عن السرائر و المختلف و القواعد

______________________________

(1) كما في المسالك 2: 381.

(2) كما في رياض المسائل 2: 408.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 103

و في التحرير: الإجماع عليه «1».

للأصل، و روايتي طلحة «2» و السكوني «3»: «إنّ عليا عليه السّلام كان لا يجيز كتاب قاض في حد و لا في غيره، حتى وليت بنو أميّة فأجازوا بالبيّنات».

و ضعفهما- لو كان- منجبر بالشهرة العظيمة و الإجماعات المحكيّة و الأدلّة القاطعة من الكتاب و السنّة المانعة من العمل بالمظنّة، فإنّ مجرّد الكتاب لا يفيد أزيد منها، لاحتمال التزوير، أو عبث الكاتب و عدم قصد ما فيها، و غير ذلك من الاحتمالات.

خلافا للمحكيّ عن الإسكافي، فقال باعتبارها في حقوق الناس «4».

و ظاهر المحقّق الأردبيلي الميل إليه، بل في حقوق اللّه أيضا، قال- بعد نقل قول الإسكافي-: و ذلك غير بعيد، إذ قد يحصل الظنّ المتاخم للعلم أقوى من الذي حصل من الشاهدين بالعلم بالأمن من التزوير و أنّه كتب

قصدا لا غير، فإذا ثبت بأيّ وجه كان- مثل: الخبر المحفوف بالقرائن المفيدة للعلم- يجب إجراؤه من غير توقّف.

و يكون ذلك مقصود ابن الجنيد، و يمكن أن لا ينازعه فيه أحد، و يكون مقصود الباقي: المنع في غير تلك الصور، بل الصورة التي لم تكن مأمونة من التزوير و لا معلوما كونه مكتوبا قصدا، و لهذا يجوز العمل بالمكاتبة في الرواية و أخذ المسألة و الحديث.

و بالجملة: لا ينبغي النزاع في صورة العلم، و يمكن النزاع في صورة

______________________________

(1) السرائر 2: 162، المختلف: 691، القواعد 2: 216، التحرير 2: 188.

(2) التهذيب 6: 300- 841، الوسائل 27: 297 أبواب كيفية الحكم ب 28 ح 1.

(3) التهذيب 6: 300- 840، الوسائل 27: 297 أبواب كيفية الحكم ب 28 ح 1.

(4) حكاه عنه في المختلف: 706.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 104

الظنّ، و يمكن القول به هناك أيضا إذا كان أقوى من ظنّ الشاهدين، و يكون احتمال النقيض مجرّد التجويز العقلي، مثل: صيرورة أداني البيوت علماء عالمين بجميع العلوم، و القول بعدمه في غير ذلك.

هذا في حقوق الناس.

و أمّا في حقوق اللّه، فيحتمل ذلك أيضا، لما مرّ. و يحتمل العدم للدرء بالشبهات. انتهى.

و ردّ: بأنّ ذلك فرع قيام دليل قاطع على جواز العمل بالظنّ مطلقا، و لم نجده في نحو المورد ممّا يتعلّق بالموضوعات و لو كان الظنّ متاخما للعلم، و مجرّد كون ظن الكتابة أقوى من ظنّ الشهادة لا يوجب قطعيّته و لا حجّيته، إلّا أن تكون حجّية الأخيرة من حيث إفادتها المظنّة، و هو ممنوع، بل هي من جهة الأدلّة الأربعة و هي أدلّة قاطعة أو ظنون مخصوصة مجمع عليها.

فلا وجه لقياس الكتابة على الشهادة، و

لا على الرواية و أخذ المسألة، لقيام الأدلّة المخصوصة على حجّية الظنّ فيهما، و لذا يكتفى فيهما بظنّ ما و لو لم يفد الظنّ الأقوى.

أقول: ما ذكره الرادّ صحيح لا غبار عليه، إلّا أنّ مقتضى كلام الأردبيلي اعتبار الكتابة الموجبة للعلم، كما هو صريح صدر كلامه إلى قوله: و يمكن النزاع في صورة الظن. و المستفاد من ذيله أيضا، لأنّه اعتبر فيه ما كان احتمال خلافه مجرّد التجويز العقلي و مثل صيرورة الأداني علماء متبحّرين، و هذا و إن كان ظنّا عند الحكماء، و لكنّه علم عرفا و شرعا، لأنّه

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 105

العلم العاديّ المجمع على اعتباره شرعا، كما بيّناه في عوائد الأيّام «1»، و لا كلام في اعتبار ذلك.

نعم، يرد عليه حينئذ: أنّه لا وجه لقياسه على الشهادة و الرواية و أخذ المسألة، لأنّها ليست بهذه المثابة البتّة، و إن كانت حجّيتها معلومة من جهة الأدلّة.

و بالجملة: كلام الأردبيليّ لا يخلو عن اضطراب، و إن كان الظاهر أنّ مراده العلم العادي، فيرجع نزاعه مع القوم لفظيّا.

الثاني: إخبار الحاكم الأول مشافهة: إنّي حكمت بكذا.

و في إنفاذه و وجوب اعتباره و عدمهما خلاف:

الأول: للفاضل في القواعد و الإرشاد، و الشهيدين في الدروس و المسالك «2».

و الثاني: للخلاف و النافع «3».

و تردّد في الشرائع و التحرير «4».

دليل الأول: أنّه ثبت أنّ حكم الحاكم حكم الإمام و الردّ عليه حرام.

و أنّه أقوى من الشاهدين.

و يردّ الأول: بأنّه لا كلام في وجوب إنفاذ حكم الحاكم، و إنّما الكلام في أنّه هل يثبت بإخباره بعد الحكم، و لذا قال الأردبيليّ: و ليس إثباته بقول الحاكم أقوى من إثباته بعدلين، إذ هما عدلان و هو عدل واحد،

و قول

______________________________

(1) عوائد الأيّام: 153.

(2) القواعد 2: 217، الدروس 2: 92، المسالك 2: 380.

(3) الخلاف 2: 603، المختصر النافع 2: 283.

(4) الشرائع 4: 96، التحرير 2: 188.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 106

العدلين حجّة دون الواحد.

و منه يعلم ردّ الثاني أيضا، مع أنّه إنّما يفيد لو كان قبول العدلين لأجل المظنّة، و ليس كذلك.

و دليل الثاني: الأصل، و كون حكم الثاني بمجرّد أخبار الأول حكما بغير علم. و هو كذلك، فالثاني هو الأقوى.

نعم، لو ضمّت مع إخباره قرائن مفيدة للعلم بصدور الحكم يجب اعتباره.

الثالث: الشهادة على حكمه، بأن يشهد عدلان على صدور الحكم منه لفلان على فلان بعد الترافع بكذا و كذا.

و قد وقع الخلاف فيها، فقيل بعدم قبولها مطلقا «1»، و يظهر من المختلف أنّه قول جماعة، قال: و ربّما منع من ذلك جماعة من علمائنا «2».

للأصل المتقدّم ذكره مرارا.

و لذيل روايتي طلحة و السكوني المتقدّمتين «3»، حيث قال: «فأجازوا بالبيّنات».

و ردّ الأصل بما يأتي.

و الروايتان بضعفهما سندا الخالي عن الجابر هنا، و دلالة، لظهور سياقهما في أنّ البيّنة التي كان بنو أميّة يجيزونها إنّما هي على صحّة الكتابة لا على أصل الحكم.

و قيل بعدم القبول إن كانت البيّنة مجرّدة عن الإشهاد- أي

______________________________

(1) كما في المهذب 2: 587.

(2) المختلف: 706.

(3) في ص: 103.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 107

لم يشهدهما الحاكم الأول على حكمه في الواقعة- و القبول إن أشهدهما، و هو مذهب المحقّق في النافع «1» بل قيل بعدم خلاف فيه بين الأصحاب كافّة «2».

أمّا الأول: فلما مرّ من الأصل.

و أمّا الثاني: فلظاهر الإجماع.

و مسيس الحاجة إليه في إثبات الحقوق مع تباعد البلاد و تعذّر نقل الشهود أو تعسّره، و عدم

مساعدة شهود الفرع أيضا على التنقّل، و الشهادة الثالثة غير مسموعة.

و لأنّها لو لم تقبل لبطلت الحجج مع تطاول المدّة، و لأدّى إلى استمرار الخصومة في الواقعة الواحدة.

و لأنّ الغريمين لو تصادقا أنّ الحاكم الأول حكم بينهما ألزمهما الثاني ما حكم به الأول إجماعا، على الظاهر المصرّح به في بعض الكلمات، فكذا إذا قامت البيّنة، إذ يثبت بالشهود ما يثبت بالإقرار.

و مال المحقّق الأردبيليّ إلى القبول مطلقا، لأنّ حكم الحاكم حجّة متّبع يجب إنفاذه و العمل بمقتضاه على أيّ طريق ثبت عند حاكم آخر، سواء كان بإقرار الخصم أو البيّنة، و لعدم تعقّل مدخليّة للإشهاد في اعتبارها.

أقول:

إن كان هناك دليل على وجوب قبول شهادة العدلين مطلقا كما هو كذلك، أو في خصوص المورد، فالحقّ القبول مطلقا من غير مدخليّة للإشهاد فيه. و إن لم يكن فالحقّ عدم القبول كذلك.

______________________________

(1) المختصر النافع: 283.

(2) المسالك 2: 381 قال: إنّه موضع وفاق.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 108

و أمّا التفصيل المذكور فلا أرى له وجها مقبولا، إلّا ما قد يضمّ مع أصالة حجّية شهادة العدلين من ظاهر الإجماع على عدم القبول هنا مع عدم الإشهاد، أو ما قد يضمّ مع أصالة عدم الحجّية من ظاهر الإجماع على القبول مع الإشهاد.

و ما قد يقال من مسيس الحاجة و اقتضاء الضرورة للقبول، و للزوم تقدير الضرورة بقدرها و اندفاعها بالقبول مع الإشهاد يجب الاقتصار عليه.

و هما ضعيفان جدّا، لمنع الإجماعين، سيّما في جانب عدم القبول.

و منع مسيس الحاجة أولا، لإمكان حصول العلم بالحكم بواسطة القرائن المنضمّة مع العدل أو العدلين أو جماعة من غير العدول، سيّما مع الكتابة، و إمكان إشهاد الشاهدين على شهادة الأصل، و غير ذلك.

مع أنّه

قد لا ترتفع الضرورة بالشهادة مع إشهاد الحاكم أيضا، لعدم تمكّن الشاهدين من المسافرة.

و بالجملة: اللّازم في هذه المسألة البناء على حجّية مطلق شهادة العدلين و عدمها، و سيأتي تحقيقه في باب الشهادات.

و لكن ذلك إذا شهدا بالحكم، بأن يقولا: كنّا في مجلس المرافعة، فادعى فلان على فلان، و أنكر المدّعى عليه أو كان غائبا، فحكم عليه الحاكم بعد الإتيان بما كان عليه في الترافع.

و كذا لو علما بالدعوى و الترافع بالقرائن ثمَّ سمعا الحكم.

و لكن لو سمعا من الحاكم إخباره بالحكم- أي قال لهما: إنّي حكمت قبل ذلك- لا تقبل الشهادة، لما عرفت من عدم وجوب قبول إخبار الحاكم بنفسه بذلك عند الحاكم الآخر.

و كذا إذا حكم الأول- ثمَّ كتب حكمه في ورقة فقال للشهود أو

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 109

الحاكم الثاني: ما في هذه الورقة حكمي- لم يجز للشهود أن يشهدوا بالحكم بمجرّد ذلك، و لا للحاكم أن ينفذه لسماعة أو لشهادة هذه الشهود.

و هو ظاهر ممّا تقدّم و صرّح به جماعة، منهم: الفاضل في الإرشاد، و الأردبيليّ في شرحه «1»، و غيرهما.

نعم، لو كتب صورة حكمه قبل صدوره، ثمَّ قال بمحضر الحاكم الثاني أو الشهود: حكمت لفلان بما في هذه الورقة، و حفظت الورقة بحيث أمن من التغيّر، يحتمل جواز إنفاذه و قبول الشهادة بها، فتأمّل.

______________________________

(1) الإرشاد 2: 148، الأردبيلي في مجمع الفائدة 12: 214.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 110

الكفاية: 266.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 112

و الحقّ هو: الأول، لقول عليّ عليه السّلام لشريح في رواية سلمة: «ثمَّ واس بين المسلمين بوجهك، و منطقك، و مجلسك، حتى لا يطمع قريبك في حيفك، و لا ييأس عدوك من عدلك» «1».

و رواية السكوني عن الصادق عليه السّلام: قال: «قال أمير المؤمنين عليه السّلام:

من ابتلي بالقضاء فليواس بينهم في الإشارة، و في النظر، و في المجلس» «2».

و مثلها مرسلة الفقيه عن النبيّ صلّى اللّه عليه و آله، و فيها «فليساو» بدل «فليواس» «3».

و قول النبيّ صلّى اللّه عليه و آله: «من ابتلي بالقضاء بين المسلمين فليعدل بينهم في لحظه و إشارته و مقعده، و لا يرفعنّ صوته على أحدهما ما لا يرفع على الآخر» «4».

و قول الرضا عليه السّلام في فقهه: «و اعلم أنّه يجب عليك أن تساوي بين الخصمين، حتى النظر إليهما، حتى لا يكون نظرك إلى أحدهما أكثر من نظرك إلى الثاني» «5».

و لأنّ تخصيص أحدهما يوجب كسر قلب الآخر و منعه عن إقامة حجّته.

و الإيراد على الروايات بأنّها ضعيفة سندا، فلا يثبت منها حكم مخالف للأصل.

______________________________

(1) الكافي 7: 412- 1، الفقيه 3: 8- 28، التهذيب 6: 225- 541، الوسائل 27:

211 أبواب آداب القاضي ب 1 ح 1.

(2) الكافي 7: 413- 3، التهذيب 6: 226- 543، الوسائل 27: 214 أبواب آداب القاضي ب 3 ح 1.

(3) الفقيه 3: 8- 27، الوسائل 27: 214 أبواب آداب القاضي ب 3 ح 1.

(4) سنن البيهقي 10: 135، المسالك 2: 365.

(5) فقه الرضا «ع»: 260، مستدرك الوسائل 17: 350 أبواب آداب القاضي ب 3 ح 1.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 113

مردود بعدم ضير هذا الضعف

عندنا، سيّما مع صحّة الأولى عمّن أجمعوا على تصحيح ما يصحّ عنه، و انجبارها بالشهرتين.

نعم، غير الأخيرة لا يدلّ إلّا على وجوب التساوي في بعض وجوه الإكرام، فيبقى مثل: التعظيم و التكريم و القيام و الإذن في الدخول، باقيا تحت الأصل.

و الأخيرة و إن كانت عامّة إلّا أنّ الشهرة التي ادّعوها ليست إلّا في بعض الوجوه، لأنّه المصرّح به في كلام الأكثر، فلا يبعد تخصيص الوجوب بما في غير الأخيرة، إلّا أنّ المستفاد من التعليل في الأولى التعميم، فهو «1» الأقرب.

و احتجّ الآخرون أمّا على نفي الوجوب فبالأصل، و أمّا على الاستحباب فبالروايات المتقدّمة، حيث يسامح في أدلّة السنن. و جوابه قد ظهر.

مثل أن يقول لمن لا يرضى بالحلف إذا ردّ عليه: كلّ من ادّعى بالظنّ لا يردّ عليه اليمين، أو إن ادّعيت بالظنّ لا يجوز لخصمك الردّ.

أو يقول لمن يريد الجواب بالأداء في مقابلة دعوى القرض: كلّ من يجيب بالأداء يجب عليه الإثبات و المنكر ليس له ذلك.

أو يأمره بالقول أو الفعل، مثل أن يقول: ادّع بالظنّ، أو أنكر القرض، أو انكل، أو ردّ اليمين.

و سواء كان ذلك مع علم الحاكم بأنّ ما يلقّنه مخالف للواقع، مثل أن يأمره بادّعاء الظنّ مع علمه بأنّه يدّعي العلم، أو بإنكار القرض مع علمه بتحقّقه، أو بتعيين المدّعى به مع علمه بكونه مجهولا للمدّعي.

أو يعلم أنّه مطابق للواقع.

أو لا يعلم فيه أحد الأمرين، مثل أن يلقّنه دعوى الظنّ فيما لم يعلم أنّه ظانّ أو عالم.

لكون الجميع منافيا للتسوية المأمور بها، و كون بعض صورها إعانة على الإثم، و بعض آخر أمرا بالمنكر.

و تجويز التلقين بما يوجب التوصّل إلى الحقّ و دفع الضرر- إذا علم

______________________________

(1) الكفاية: 266.

(2) المحقق القمّي في رسالة القضاء (غنائم الأيام: 676).

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 118

أنّه لا يهدى إليه فيضيع حقّه- ضعيف، لأنّ مع علم الحاكم يحكم بعلمه، فلا يحصل ضرر.

و أمّا ما ذكروه دليلا على عدم الجواز مطلقا- من إيجابه فتح باب المنازعة- فضعيف، لمنع عدم جواز فتحها كلّية أولا، و عدم إيجابه له على الاطّراد ثانيا.

هذا حكم التلقين.

و أمّا الاستفسار المؤدّي إلى تصحيح الدعوى أو الجواب، فهو أيضا غير جائز، لما مرّ من منافاته التسوية، و إيجابه في بعض الصور إعانة على الإثم.

سواء كان قبل تكلّم من يستفسر منه، كأن يستفسر عن المدّعى عليه بعد دعوى القرض عليه: هل ما استقرضت أو

استقرضت و أدّيت؟ و قد يضمّ معه ما يوجب الجواب بما يستظهره، مثل أن يقول: هل ما استقرضت حتى تكون البيّنة على المدّعي، أو أدّيت حتى تكون البيّنة عليك؟

أو بعد التكلّم، مثل أن يستفسر عمّن يجيب بعدم اشتغال الذمّة أنّه:

هل أدّيت أو ما استقرضت؟ و اللّه العالم.

نسبه في المسالك إلى الأشهر «2».

و أصل هذا الحكم مشهور بين الأصحاب، مصرّح به في كلماتهم، بل لم أعثر فيه على مخالف.

و إطلاق عباراتهم يشمل ما لو تزاحموا في مجرّد الورود و الحضور عند الحاكم و إن لم يتكلّموا بعد و لم يطلبوا الترافع بل كانوا ساكتين، و ما لو تزاحموا في بيان الدعوى و طلب الترافع أيضا، و ما لو بدر أحدهم بطلبه مع سكوت الباقين.

و الظاهر أنّ مرادهم إنّما هو غير الصورة الأخيرة، لأنّ الحكم بتقديم الأسبق ورودا فيها مشكل جدّا، لأنّ الحكم و القضاء في الوقائع الخاصّة و القضايا الجزئيّة لا يجب إلّا بطلب المدّعي و ترافعه، و معه يجب، فبطلب أحدهم يجب الاشتغال بقطع دعواه، و لم يجب الاشتغال بقطع سائر الدعاوي بعد.

فعلى القول بكون وجوب الاشتغال بعد الطلب فوريّا يكون بطلان إطلاق وجوب تقديم الأسبق ظاهرا، بل يجب تقديم البادئ بالطلب و إن لم يكن أسبق ورودا.

و على القول بعدم الفوريّة نقول: إنّ ما لم يجب الاشتغال به بعد لا يمكن أن يجب تقديمه على الواجب و لو لم يكن فوريّا، و إلّا لا نقلب غير الواجب واجبا.

بل لا يبعد أن يقال: إنّ الصورة الأولى أيضا خارجة عن مقصودهم،

______________________________

(1) كما في المهذب 2: 582 و كشف اللثام 2: 148.

(2) المسالك 2: 366.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 121

لأنّ قطع الدعوى مع سكوت المدّعي و عدم طلبه ليس بجائز، فكيف يحكم بوجوب تقديمه؟! إلّا أن يقال: إنّ المراد تقديم الأمر بالتكلّم، و استحباب أصله لا ينافي وجوب تقديم بعض أفراده. و لكنّه بعيد.

ثمَّ إنّ أكثر الأصحاب لم يذكروا على ما حكموا به- من وجوب تقديم الأسبق مع العلم بالسبق و

القرعة بدونه- دليلا. و يظهر من المسالك أنّه لمراعاة التسوية بين الخصوم «1».

و فيه: أنّ الثابت من التسوية هو وجوبه أو استحبابه بالنسبة إلى شخصين متخاصمين، و أمّا بالنسبة إلى خصمين آخرين فغير ثابت.

و استدلّ والدي- طاب ثراه- على الأول في المعتمد بالأولويّة، و على الثاني بأنّ القرعة لكلّ أمر مشكل.

و يرد على الأول: منع الأولويّة، و على تسليمها منع صلاحيّتها لإيجاب التقديم.

و على الثاني: منع الإشكال، لأنّه إنّما يكون إذا علم استحقاق أحدهما للتقديم و لم يتعيّن، و أمّا إذا لم يعلم الاستحقاق فالحكم التخيير.

نعم، يظهر من السرائر أنّه وردت بهذا الحكم رواية، حيث قال: فإذا جلس حكم للأول فالأول، فإن لم يعلم بالأول أو دخلوا دفعة روى أصحابنا أنّه: يتقدّم إلى من يأمر كلّ من حضر للتحاكم إليه أن يكتب اسمه و اسم أبيه و ما يعرف به من الصفات الغالبة عليه دون الألقاب المكروهة، فإذا فعلوا ذلك و كتب أسماءهم و أسماء خصومهم في الرقاع قبض ذلك كلّه

______________________________

(1) المسالك 2: 366.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 122

و خلط الرقاع و جعلها تحت شي ء يسترها به عن بصره، ثمَّ يأخذ منها رقعة ينظر فيها و يدعو باسم صاحبها و خصمه فينظر بينهما «1». انتهى.

و هذه الرواية و إن كانت ضعيفة، و لكن بملاحظة اشتهار الحكم عند الأصحاب اشتهارا قويّا كاد أن يكون إجماعا، لا يبعد القول بثبوت هذا الحكم وجوبا.

لا يخفى أنّ هذا الدليل إنّما يتمّ لو كان الموجب للإقراع هنا وضعه لكلّ أمر مشكل. و لو كان موجبه الرواية المتقدّمة فلا بدّ من كتب اسم الخصم أيضا تعبّدا، لذكره فيها.

الخلاف الإجماع «5»، و قال السيّد: إنّه ممّا انفردت به الإماميّة، و ادّعى الإجماع عليه أيضا «6».

و الشيخ بعد أن ادّعى إجماع الطائفة مال إلى القرعة، و استوجهه في المسالك «7».

و ظاهر الكفاية و المفاتيح التوقف «8».

و الأصل فيه ما رواه محمّد بن مسلم عن الباقر عليه السّلام أنّه قال: «إنّ رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله قضى أن يقدّم صاحب اليمين في المجلس بالكلام» «9».

______________________________

(1) المختلف: 698.

(2) كالكفاية: 266.

(3) كما في مفتاح الكرامة 10: 32.

(4) حكاه عن علي بن بابويه في المختلف: 698، المقنعة: 725، النهاية: 338.

(5) الخلاف 6: 234- 32.

(6) الانتصار: 243.

(7) المسالك 2: 366.

(8) الكفاية: 266، المفاتيح 3: 252.

(9) الفقيه 3: 7- 25، الوسائل 27: 218 أبواب آداب القاضي ب 5 ح 2.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 125

و اعترض بجواز أن يكون المراد باليمين يمين القاضي، كما احتمله في المفاتيح «1»، أو الحلف كما احتمله الإسكافي «2»، لأنّه صاحب اليمين إن شاء أحلف خصمه و إن لم يشأ لم يحلف، بل يحتمل أن يكون المراد بالتقديم بالكلام: التقديم بتكلّم الحاكم معه.

و ردّ بالمخالفة للظاهر.

و بنقل الاتّفاق في المسالك على أنّ المراد منه يمين الخصم.

و بأنّ الأصحاب حملوه عليه، و فهمهم قرينة.

و بصحيحة ابن سنان عن الصادق عليه السّلام أنّه قال: «إذا تقدّمت مع خصم إلى وال أو إلى قاض فكن عن يمينه» يعني: يمين الخصم «3».

و في الأول: أنّا لو سلّمنا مخالفة الأول للظاهر فمخالفة الثاني و الثالث ممنوعة.

و الاتّفاق المدّعى غير ثابت.

و الصحيحة لا تفيد أزيد من رجحان التيامن المرغّب فيه في كلّ شي ء، إلّا أنّ الحلّي و الشيخ في الخلاف و المبسوط قالا: إنّه روى أصحابنا يقدّم

من على يمين صاحبه «4». و كذا يدلّ عليه الرضويّ المتقدّم «5»، و هما منجبران بالشهرة و الإجماع المنقول، فلا مناص عن العمل بهما.

من أن أتصدّق بدينارين» «4».

و رواية أبي حنيفة سائق الحاج: قال: مرّ بنا المفضّل و أنا و ختني «5».

نتشاجر في ميراث فوقف علينا ساعة، ثمَّ قال لنا: تعالوا إلى المنزل، فأتيناه فأصلح بيننا بأربعمائة درهم، فدفعها إلينا من عنده، حتى إذا استوثق كلّ منّا من صاحبه قال: أما أنّها ليست من مالي، و لكن أبو عبد اللّه عليه السّلام أمرني إذا تنازع رجلان من أصحابنا في شي ء أن أصلح بينهما و أفتديهما من ماله «6».

و ظاهر أبي الصلاح أنّ المستحبّ للقاضي الترغيب في أصل الصلح،

______________________________

(1) الأنفال: 1.

(2) البقرة: 224.

(3) الوسائل 27: 239 أبواب كيفية الحكم و احكام الدعوى ب 6 ح 1، بتفاوت يسير.

(4) الكافي 2: 209- 2، الوسائل 18: 439 أبواب أحكام الصلح ب 1 ح 1.

(5) الختن بالتحريك: كلّ من كان من قبل المرأة، مثل الأب و الأخ، و هم الأختان.

هكذا عند العرب، و أمّا عند العامّة فختن الرجل: زوج ابنته- الصحاح 5: 2107.

(6) الكافي 2: 209- 4 و فيه: و افتديها من ماله، التهذيب 6: 312- 863 الوسائل 18: 440 أبواب أحكام الصلح ب 1 ح 4، و فيه: و افتدى بها من ماله.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 128

و أمّا التوسّط فيما يصلحان به فيحوّله إلى ثالث «1»، و لعلّه مخافة أن يتحشّما أو أحدهما من القاضي فيقع الصلح من غير رضاء.

و أمّا في الثالث، فإن أعلم الحاكم المدّعي بالثبوت أو المنكر بالسقوط فكالأخير، و يأتي حكمه.

و إلّا، فإن طلب منه بتخيّر الحكم أو علم مطالبته بشاهد الحال فالظاهر عدم الجواز، لمنافاته للفوريّة الثابتة من مطالبة التخيّر.

و إلّا، فإن علم أنّه لو أظهر الحكم لم يرض من له الحكم بالصلح

فلا يجوز أيضا، لكونه تدليسا و خيانة. و إن لم يعلم بذلك فلا يبعد الجواز، للأصل. بل الاستحباب، للعمومات المتقدّمة، و يدلّ عليه أيضا حديث قضاء عليّ عليه السّلام بين صاحبي الأرغفة الثمانية المرويّ في الكافي و الفقيه و التهذيب «2».

و قال والدي العلّامة في المعتمد بعدم الجواز مع جهل صاحب الحقّ بعلم الحاكم بالحقّ مطلقا.

ثمَّ لو ارتكب القاضي المحرّم و أمر بالصلح أو رغّب فيه فيما يحرم و رضى به، فقال والدي العلّامة رحمه اللّه بصحّة الصلح، لعدم تعلّق النهي به، بل بأمر الحاكم. نعم، له خيار الفسخ بعد علمه به.

و أمّا في الأخير، فالاستحباب غير واضح، لأنّه حقيقة ليس ترغيبا في الصلح، لأنّ الظاهر منه هو ما يكون قبل ثبوت الحقّ لإسقاط اليمين أو رفع تجشّم الإثبات، بل هو ترغيب لأحدهما بإسقاط الحقّ أو بذل المال لغير

______________________________

(1) الكافي في الفقه: 447.

(2) الكافي 7: 427- 10، الفقيه 3: 23- 64، التهذيب 6: 290- 805 الوسائل 27: 285 أبواب كيفية الحكم و أحكام الدعوى ب 21 ح 5.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 129

مستحقّه.

و الظاهر أنّ إضافة الأصحاب الترغيب إلى ضمير التثنية لتخصيصهم الاستحباب بغير هذه الصورة، إذ لا معنى لترغيب الخصمين حينئذ كما لا يخفى.

و قول المحقّق و الفاضل في الشرائع و القواعد بكراهة شفاعة الحاكم في إسقاط الحقّ «1» منزّل على ذلك أيضا، فلا تنافي بين قولهما باستحباب الترغيب في الصلح و الكراهة في هذه الشفاعة، و لا حاجة في الجمع بينهما الى جعل الصلح متوسّطا بين الإسقاط و عدمه، أو جعله مستثنى، أو حمله على بعث غيره على ترغيبهما في ذلك، كما في المسالك «2».

و ظاهر جماعة- كالمفيد و النهاية و

الكامل و المراسم و السرائر- عدم جواز الشفاعة «3».

و دليلهم رواية السكوني، و فيها: «و لا تشفع في حقّ امرئ مسلم و لا غيره إلّا بإذنه» «4».

و النبويّ: سأله أسامة حاجة لبعض من خاصم إليه، فقال له:

«يا أسامة، لا تسألني حاجة إذا جلست مجلس القضاء، فإنّ الحقوق ليس فيها شفاعة» «5».

______________________________

(1) الشرائع 4: 81، القواعد 2: 205.

(2) المسالك 2: 366.

(3) المقنعة: 724، النهاية: 341، المراسم: 231، السرائر 2: 160.

(4) الفقيه 3: 19- 45 الوسائل 27: 304 أبواب كيفية الحكم و أحكام الدعوى ب 35 ح 1.

(5) دعائم الإسلام 2: 537- 1905، مستدرك الوسائل 17: 358 أبواب آداب القاضي ب 11 ح 2، بتفاوت يسير.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 130

و الأولى قاصرة الدلالة على الوجوب. و الثانية غير ثابتة الحجّية.

فالكراهة أولى.

لو قاما بين يديه جاز.

قيل: و لا تجوز الإقامة إن لم يرضيا «4».

و هو حسن إن كان القضاء في مكان مباح لهما أو مملوك لمن أذن بالجلوس لهما، و إلّا فتجوز إن لم يأذن المالك بالجلوس، بل تجب.

و إن اختار أحدهما القيام مع جلوس الآخر فقد أسقط نفسه حقّه بالتسوية، فيجوّزه من يرفع الأمر بالتسوية حين إسقاط أحدهما. و الحقّ عدم السقوط كما مرّ.

«1».

و في المبسوط عن بعضهم: إن كان من أهل الشرف فيستدعيه الحاكم إلى منزله دون مجلس الحكم، لما ذكر «2».

و ردّ بعدم منافاة ذلك للشرف، فإنّ عليا عليه السّلام حضر مع يهوديّ عند شريح، و حضر عمر مع ابيّ عند زيد بن ثابت ليحكم بينهما في داره، و حجّ المنصور فحضر مع جمّالين مجلس الحكم لحلف كان بينهما «3».

قالوا: و إن احتاج الإحضار إلى بعض الأشخاص المرتّبين على باب القاضي فالظاهر أنّ مئونتهم على الطالب إن لم يرزقوا من بيت المال.

و إذا ثبت عند القاضي امتناعه من غير عذر أو سوء أدب فللقاضي أن يستعين على إحضاره بأعوان السلطان، فإذا حضر عزّره بما يراه.

و في كون مئونة المحضر- و الحال هذه- على المدّعي أو على الخصم، وجهان، جزم بعضهم بالثاني «4» و لا وجه له.

قالوا: و متى كان للمطلوب عذر مانع من الحضور- كالمرض و الخوف من عدو و شبههما- فليس للقاضي أن يكلّفه الحضور، بل يكلّفه بعث وكيل ليخاصم عنه، أو يبعث القاضي من يحكم بين المتخاصمين، و إن دعت الحاجة إلى تحليفه يرسل إليه من يحلّفه.

______________________________

(1) حكاه عنه في المختلف: 702.

(2) المبسوط 8: 154.

(3) انظر المبسوط 8: 154.

(4) كما في المسالك 2: 365.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 135

قالوا: و إن كان المطلوب خارج البلد لا يحضره القاضي بمجرّد التماس المدّعي، بل يسأله أن يحرّر دعواه عليه، فإن حرّرها و كانت دعوى مسموعة أحضره و إن كان في بلدة بعيدة منه، و إن لم يحرّر دعواه و حرّرها و كانت غير مسموعة لم يكلّفه الحضور.

و الفرق بين المسألتين في اعتبار التحرير في الثانية دون الاولى لزوم المشقّة و الضرر و عدمهما، إذ

ليس في إحضار الحاضر مئونة و لا مشقّة، بخلاف الغائب.

و خالف في ذلك الإسكافي أيضا، و لم يوجب الإحضار حينئذ بمجرّد تحرير الدعوى أيضا، بل قال: لم يجب إلّا بعد أن يثبت المستعدي حقّه عند الحاكم «1». و مثله قال في الخلاف «2».

و فرّق في المبسوط بين كونه في بلد تحت ولاية القاضي و غيرها، فيحضر بالتحرير في الأول، و يقضي على الغائب في الثاني «3».

و فرّق في المختلف بين ما إذا لم يتمكّن المدّعي من الإثبات و طلب غريمه للإحلاف، أو لم يكن له مال، بل كان بيد الغريم، فلا يمكنه استيفاء الحقّ لو ثبت منه بدون حضوره. و بين ما إذا تمكّن و كان له مال يستوفي منه الحقّ إن ثبت. فيحضر في الأول دون الثاني «4».

و قد تلخّص ممّا ذكر: أنّ في صورة الحضور في البلد: ظاهر الأكثر الاتّفاق على الإحضار و لو قبل التحرير، لغير ذوي الأشراف و أرباب المعاذير.

نعم، ناقش بعض متأخّري المتأخّرين في ذلك، و احتمل اختصاص

______________________________

(1) حكاه عنه في المختلف: 702.

(2) الخلاف 6: 235- 236- 34.

(3) المبسوط 8: 155.

(4) المختلف: 703.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 136

وجوب الإحضار مع الحضور بصورة تحرير الدعوى «1». و هو ظاهر المحقّق الأردبيلي، بل تأمّل هو في جواز الإحضار بدون «2» التحرير أيضا.

و في صورة الغيبة: و لا يحضر قبل التحرير، و أمّا بعده فالأكثر على الإحضار، و الفاضل في المختلف على التفصيل المذكور، و المحقّق الأردبيليّ على التفصيل المنقول عن المبسوط.

هذا في الرجل.

و أمّا المرأة، فقالوا: إن كانت برزة كان حكمها حكم الرجل، فتحضر حيث يحضر الرجل و لو من غير البلد، و لكن يشترط هنا- زيادة على الرجل- أمن

الطريق من هتك عرض و وجود محرم و نحوه.

و في الكفاية: الأولى البعث إليها للإحضار أو التوكيل، إلّا بالنسبة إلى من لا تبالي بالإحضار أصلا «3».

قالوا: و إن كانت مخدّرة لم تكلّف الحضور بنفسها، بل يبعث إليها من يحكم أو يأمرها بالتوكيل.

و في الكفاية: لا يعتبر في المخدّرة لأن لا تخرج إلّا لضرورة، بل الظاهر أنّ التي قد تخرج إلى عزاء ذوي الأرحام أو زياراتهم أو إلى الحجّ و زيارة المشاهد أحيانا مخدّرة.

بل مع كثرة ذلك و خروجها إلى السوق للبيع و الشراء و نحوهما كثيرا- كالخروج لشراء الخبز و القطن و بيع الغزل و نحوها- بحيث لا تبالي بالخروج، فهي برزة، و المرجع فيها إلى العرف و العادة.

______________________________

(1) حكاه في الرياض 2: 393.

(2) في «ق» بذلك ..

(3) الكفاية: 265- 266.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 137

و عن الشيخ في المبسوط: إنّ البرزة هي التي تبرز لقضاء حوائجها بنفسها، و المخدّرة هي التي لا تخرج لذلك، و هو قريب «1». انتهى.

قال في القواعد و شرحه: فإن اختفى المدّعى عليه المحضر نادى منادي الحاكم على بابه ثلاثة أيّام إن لم يحضر سمر «2» بابه و ختم عليه و جمع أهل محلّته و أشهدهم على أعدائه.

فإن لم يحضر و سأل المدّعي ختم بابه ختمها، فإن لم يحضر بعد الختم بعث الحاكم من ينادي إن لم يحضر أقام الحاكم عنه وكيلا و حكم عليه.

فإن لم يحضر فعل ذلك و حكم عليه إن ثبت عليه شي ء و إن لم يحكم عليه حال الغيبة ابتداء «3». انتهى.

هذا ما ذكروه في هذا المقام، و لم أجد على أكثر ما ذكروه دليلا، و لا أرى له وجها، إلّا إذا قلنا بعدم

جواز الحكم على الغائب مطلقا.

و أمّا لو قلنا بجوازه كذلك أو على الغائب عن البلد، فلا وجه لوجوب الإحضار فيما يجوز فيه الحكم عليه، لعدم توقّف الحكم عليه، بل يحكم مع غيبته، فإن أدّى إلى الحلف، فإن جوّز الحلف في غير مجلس القضاء يبعث من يحلّفه، و إلّا يحضره حينئذ.

و إن أدّى إلى أخذ مال فيؤدّيه الحاكم من مال المدّعى عليه إن كان، و إن كان ماله عند نفسه يبعث من يأخذه منه أو يأتي بحجّته، بل يمكن أن يقال بعدم وجوب ذلك حينئذ على الحاكم عينا، بل يجب على كلّ مقتدر

______________________________

(1) الكفاية: 266.

(2) السّمر: شدّك شيئا بالمسمار. و سمرة يسمره و سمّره، جميعا: شدّه. لسان العرب 4: 378.

(3) القواعد 2: 207، كشف اللثام 2: 334.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 138

على إجراء حكمه كفاية.

و التمسّك بالإجماع ضعيف، لأن تحقّقه- بعد ما علمت- غير ثابت، و منقوله غير حجّة، و أضعف منه التمسّك بجريان الصدر السلف عليه، إذ لم يكن في السلف للفرقة الناجية قضاة علانية يحضرون و يعزّرون غالبا، بحيث تثبت منه السيرة أو الإجماع، و كان الحكم بيد المتغلّبة.

و بالجملة: لا وجه تامّا لوجوب الإحضار مع جواز الحكم على الغائب، فالأقرب: التخيير، و الأولى البعث إليه و إخباره بأنّه يحضر أو يحكم عليه.

ثمَّ إنّ بعض شرّاح المفاتيح- بعد بيان وجوب الإحضار كما تقدّم- قال في شرح مسألة الحكم على الغائب: كما يجب على القاضي إحضار الخصم مع سؤال المدّعي و إمكان حضوره، كذلك يجوز- على المشهور- أن لا يحضره، بل يحكم على من غاب عن مجلس القضاء، سواء كان مسافرا أو حاضرا في البلد. انتهى.

و لا يخفى ما فيه من التناقض ظاهرا.

و

أمّا بعث المنادي و ختم الدار فلم أظفر له على رواية، و يشبه أن يكون ذلك مستخرجا من الاعتبارات التي يستحسنها العامّة، و إن كان شأن مثل الفاضل أرفع من ذلك، و لو لا أنّه تصرّف في مال الغير بدون إذنه لقلنا باستحبابه، لفتوى ذلك الشيخ الجليل.

و اللّه هو الهادي إلى سواء السبيل.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 139

إلى ما تقتضيه الحالة السابقة شرعا لو لا تلك الدعوى، كما صرّح به والدي العلّامة قدّس سرّه في المعتمد، قال: المراد بالترك هو: عدم الإلزام بأمر متجدّد حادث، مع العمل بالحالة السابقة و الرجوع إلى ما ثبت شرعا قبل الدعوى. و بعدمه: الإلزام بمتجدّد حادث لإثبات واقع قبلها. انتهى.

و ذكر قريبا منه المحقّق الأردبيلي.

و المراد بالأصل في التعريف الثاني هو القاعدة الثابتة شرعا، اللّازم أخذها لو لا ثبوت خلافها، سواء كان أصل العدم أو غيره، لا خصوص أصل العدم و الاستصحاب.

و على هذا يظهر تساوق المعنيين الأولين و اتّحادهما و تلازمهما في جميع الموارد، إذ كلّ من يدّعي خلاف أصل بالمعنى الذي ذكرنا لو ترك دعواه يترك و يعمل بالأصل الذي ادّعى خلافه، و كلّ من يترك على الحالة السابقة و يعمل بمقتضاها شرعا لو ترك الدعوى يدّعي خلاف الأصل بالمعنى المذكور.

______________________________

(1) مجمع البحرين 1: 143.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 141

و ما يتوهّم فيه افتراقهما من دعوى المديون الردّ، حيث إنّه يدّعي خلاف الأصل و لا يترك لو ترك.

فاسد، لأنّه أيضا لو ترك هذه الدعوى يترك من هذه الحيثيّة، و يعمل بمقتضى الحالة السابقة، و هي وجوب الردّ عليه.

و كذا الكلام في دعوى المتصرّف في مال الغير- بنحو من الأنحاء- الردّ، فإنّ عدم ترك مدّعي الإيفاء و الردّ بعد الإقرار و مؤاخذته بهما إنّما هو مقتضى الحالة السابقة المستصحبة و رجوع إليها.

و قد يتوهّم الافتراق في مثل دعواه عدم كون بائع مال زيد وكيلا عنه مع إقرار زيد بالتوكيل ليردّ العين أو يستردّ الثمن أو لا يطالب به.

و هو أيضا فاسد، لأنّه ليس مدّعيا في تلك الدعوى، بل هو المدّعي للوكالة بعد الإقرار

بملكيّة الغير، لأنّه لو ترك يترك على ما تقتضيه الحالة السابقة شرعا من الردّ و الاسترداد.

نعم، لو ادّعى المشتري استحقاق الردّ أو الاسترداد مطلقا فيكون مدّعيا من تلك الجهة، فهاهنا دعويان، إحداهما: فساد البيع من غير تعرّض للتوكيل و عدمه، فالمشتري مدّع بالمعنيين. و الأخرى: فساده من جهة انتفاء التوكيل، و هو مدّعى عليه من هذه الجهة. و هكذا في أمثاله.

و ممّا ذكرنا ظهر أيضا اتّحاد المعنى الخامس مع الأولين أيضا.

و أمّا تفسيره بمعنى من يدّعي خلاف الظاهر فهو قد يفارق الأولين، كما في مثال إسلام الزوجين الذي ذكروه، إذا ادّعى أحدهما التقارن و الآخر التعاقب، حيث إنّ الأصل التعاقب، لأصالة تأخّر إسلام كلّ منهما إلى آخر ما يمكن التأخير إليه. و خلاف الظاهر العلم بالتقارن.

و يفارقهما أيضا في دعوى زيد مالا على عمرو، فإنّه مدّع على

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 142

الأولين دون التفسير بدعوى خلاف الظاهر.

و كيف كان، فالظاهر من المعاني المذكورة هو أحد الثلاثة، أو جميعها، من جهة أنّها تتّحد مواردها للعرف، الذي هو الحاكم في أمثال المقام، فإنّه المتبادر عرفا.

و لا يعارضه وضع لغوي، لعدم ثبوت وضع لغوي- مخالف لذلك- لمبدإ اشتقاق المدّعي، الذي هو: الدعوى أو الادّعاء. و لا يضرّ ثبوته لمثل الدعاء و الدعوة، لاختلاف اللفظين و لو من جهة الهيئة الاشتقاقيّة.

و يدلّ عليه أيضا استقراء موارد استعمال هذه الألفاظ في الأخبار، كما لا يخفى على المتتبّع.

و أمّا التفسير بدعوى خلاف الظاهر، فهو ممّا لا دليل عليه، و لا شاهد له من العرف أو اللغة، و يخالف ما يطلق عليه المدّعي في بعض الموارد قطعا كما أشرنا إليه.

و مع ذلك يخدشه: أنّ الظهور و الخفاء قد يحصل بأمارات

جزئيّة مختلفة بالنسبة إلى الأشخاص- كالعدالة و الأمانة و سائر القرائن- فيلزم أن يكون شخص واحد في دعوى واحدة مدّعيا عند حاكم يعرف ديانة المدّعي عليه، و منكرا عند آخر لا يعرفها، و يستبعد وضع لفظ المدّعي و المنكر لمثل ذلك.

و لذلك قد يقال: بأنّ المراد بالظاهر في ذلك التفسير هو الظاهر شرعا، أي لو لا دليل على خلافه ثبت أخذه شرعا ما لم يثبت خلافه، و يرجع حينئذ إلى المعنى الأول، بالمعنى الذي ذكرنا للأصل.

و قد يفسّر الظاهر بمقابل الخفي، و الأصل بأصل العدم و الاستصحاب،

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 143

و يحمل الترديد في التعريف- كما في النافع و الشرائع «1» و غيرهما «2»- على الاختلاف في تقديم الأصل أو الظاهر عند تعارضهما.

[ففي ] «3» كلّ موضع يقدّم الأصل يجعل المدّعي من يدّعي خلافه.

و في كلّ موضع يقدّم الظاهر يجعل من يدّعي خلاف الظاهر.

و في كلّ موضع تساويا في الظهور و الخفاء و مخالفة الأصل و موافقته- كما لو ادّعى كلّ منهما عينا في يدهما جميعا- يرجع إلى التداعي، لكون كلّ منهما مدّع من جهة، و مدّعى عليه من اخرى.

و لا يخفى أنّ هذا أيضا يرجع إلى التفسير الأول، لأن الظاهر الثابت تقديمه شرعا على الأصل هو الأصل بالمعنى الذي ذكرناه، و مع ذلك لا يلائم تعريفه بمن يدّعي خلاف الظاهر خاصّة.

و قد يقوى تعريفه بمدّعي خلاف الظاهر بتعلّق اليمين في بعض الموارد على من معه الظاهر، فمقابله يكون مدّعيا.

و فيه: أنّه كلّ ما كان كذلك فإنّما هو في موضع يكون الظاهر حجّة شرعا، فيكون أصلا و لو سلّم عدم حجيّته في بعض المواضع، فيكون تعلّق اليمين ثابتا بدليل خارج، كما في اليمين

المردودة و جزء البيّنة و الاستظهاريّة. و ليس في مطلق تعلّق اليمين دلالة على كون مخالفه مدّعيا.

و قد يقوى أيضا بأنّ جعل البيّنة على المدّعي قرينة على أنّه الطرف الأضعف، و المنكر هو الطرف الأقوى، و لذا جعلت عليه اليمين، و من معه

______________________________

(1) المختصر النافع: 284، الشرائع 4: 106.

(2) كالمسالك 2: 387، الرياض 2: 410.

(3) في «ح» و «ق»: في، و الأنسب ما أثبتناه.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 144

الظاهر يقوى طرفه بالظهور، فيكون مخالفه مدّعيا.

و لا يخفى ما فيه، فإنّه علّة مستنبطة لا حجّية فيه، مع أنّ الظهور إن كان بدون لزوم أخذه شرعا تمنع تقويته، و إلّا فيرجع إلى الأصل بالمعنى الذي ذكرناه.

ثمَّ لا يخفى أنّ توجّه اليمين في بعض الموارد على المدّعي لا يوجب نقضا في تعريفه أصلا، إذ ليس عدم توجّه اليمين جزء من حقيقته و لا مأخوذا في تعريفه، و إنّما هو حكم شرعيّ ثابت له بالعمومات أو المطلقات القابلة للتخصيص و التقييد، فكلّما توجّه يمين على المدّعي العرفي فهو من ذلك الباب، مع أنّ في ما مثّلوا به للنقض من الودعيّ المدّعي للردّ كلاما مرّت الإشارة إليه.

و لا يخفى أيضا أنّه يمكن أن يكون شخص واحد مدّعيا و مدّعى عليه باعتبارين، و كلّ من المتداعيين مدّعيا و منكرا كذلك، كما مرّ بعض أمثلته في مسألة تقديم من يختاره المدّعي من الحاكمين، و منه ما إذا ادّعى البائع بيع عبده و ادّعى المدّعي شراء أمة البائع، إلى غير ذلك.

الدعوى من وجوب سماعها و قبول بيّنة المدّعي و سقوط دعواه بالحلف و ثبوتها بالنكول و نحوها عليها، لاختصاص ما دلّ على سماع الدعوى و أحكامها- بحكم التبادر-

______________________________

(1) منهم المحقّق في المختصر النافع: 284، العلّامة في القواعد 2: 208، السبزواري في الكفاية: 274، صاحب الرياض 2: 410.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 145

بما إذا صدرت ممّن اجتمعت فيه الشرائط، التي منها التكليف، مضافا إلى تضمّن الدعوى أمورا تتوقّف على التكليف، كإقامة البيّنة و نحوها «1».

و لا يخلو عن نظر، لمنع التبادر المذكور من مثل قوله كُونُوا قَوَّامِينَ بِالْقِسْطِ «2» و قوله فَاحْكُمْ بَيْنَ النَّاسِ بِالْحَقِ «3» و نحوهما «4»، بل مثل قوله عليه السّلام: «البيّنة على المدّعي» «5»، لأنّ ذلك حكم وضعيّ لا تكليفي. و منع توقّف ما ذكر على التكليف، و لو سلّم فينتقل الكلام في دعوى لا تتوقّف على ذلك، فالمناط: الإجماع.

مضافا إلى تضمّن الدعوى كثيرا تصرّفات ماليّة- كإحلاف أو إقرار- لا تجوز منهما، إلّا أنّ مقتضاهما الاقتصار في عدم السماع بما يثبت فيه الإجماع، أو ما أوجب تصرّفا ماليّا منه.

فلو جاء يتيم لا وليّ له إلى حاكم و ادّعى: أنّ فلانا فقأ عيني أو قتل أبي أو نزع ثوبي و يريد الفرار ولي بذلك شهود فاسمع شهودي و خذ بحقّي، و لا يمكن الأخذ بعد فراره، فليس فيه تصرّف ماليّ له، و تحقّق الإجماع على عدم السماع فيه غير معلوم.

نعم، يمكن القول بعدم جواز إحلافه و لا قبول حلفه لو ردّ إليه حينئذ، بل الحاكم يحلّف المنكر من جهة ولايته لو ظنّ صدق الصغير، فتأمّل.

و زاد المحقّق الأردبيليّ رحمه اللّه و والدي العلّامة- طاب ثراه- و بعض

______________________________

(1) انظر الرياض 2: 410.

(2)

النساء: 135.

(3) سورة ص: 26.

(4) المائدة: 8، 42.

(5) الوسائل 27: 233 أبواب كيفية الحكم و أحكام الدعوى ب 3.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 146

آخر «1»: الرشد أيضا، و ادّعى في المعتمد الإجماع عليه صريحا.

و لا أرى له دليلا، سيّما فيما لا يتضمّن دعوى ماليّة، كادّعاء القذف و الضرب و الجرح و نكاح الولي في حال الصغر و نحوها. و الإجماع مطلقا غير ثابت.

نعم، لا تسمع دعواه المتضمّنة للتصرّفات الماليّة، لعدم جوازها من السفيه، أو تسمع إلّا إذا انتهى إلى تصرّف مالي.

و أن يدّعي لنفسه أو لمن له الولاية عليه أبوّة أو حكومة أو قيمومة أو وصاية أو وكالة، بالإجماع مطلقا إثباتا، و في الجملة نفيا.

و قد يزاد دليلا للنفي: أنّ المدّعي من يطالب بحقّ ماليّ أو غيره، و لا حقّ لغير من ذكر، و حقّ الغير ليس له مطالبته.

و في كون المدّعي من ذكر مطلقا و عدم جواز مطالبة حقّ الغير كذلك و لو بمجرّد إثباته نظر.

و قد يزاد أيضا الأصل، فإنّ الأصل عدم وجوب السماع، و عدم جواز إجبار الغريم على الجواب، و عدم ترتّب سائر آثار الحكم.

و فيه: أنّه حسن لو لا عمومات الحكم، نحو قوله سبحانه وَ أَنِ احْكُمْ بَيْنَهُمْ بِما أَنْزَلَ اللَّهُ «2».

و لِتَحْكُمَ بَيْنَ النَّاسِ بِما أَراكَ اللَّهُ «3».

و فَاحْكُمْ بَيْنَ النَّاسِ بِالْحَقِ «4».

______________________________

(1) كالمحقق القمي في رسالة القضاء (غنائم الأيام): 677.

(2) المائدة: 49.

(3) النساء: 105.

(4) سورة ص: 26.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 147

و قد أنزل سبحانه و أراه أنّ البيّنة على المدّعي «1»، و الأصل عدم نزول غيره من ردّ الدعوى و عدم سماعها.

و مقتضى الأمر بالمحاكمة بينهم هو التحاكم و رفع النزاع مطلقا، فالمناط

في جانب النفي هو الإجماع، فيقتصر فيه على الثابت فيه الإجماع، و هو المدّعي عن الغير بلا ولاية و لا وكالة و لا إذن صريح أو بالفحوى أو شاهد الحال، فلو ادّعى بأحد هذه الوجوه تسمع الدعوى، و يحكم بما تقتضيه الشريعة.

و أمّا ما على الحاكم بعد السماع و ما يجوز للمدّعي بعد الدعوى فهو أمر آخر، إذ تختلف آثار الدعوى في الموارد، فإنّه ليس على الوكيل و الوصيّ الحلف و لا ردّ اليمين بدون التوكيل فيه للوكيل أو المصلحة للولي، و لا ينفذ إقرار الوكيل، و لا يجوز له الأخذ بدون التوكيل فيه.

و الحاصل: أنّ المراد هنا بيان شرائط صحّة الدعوى و سماعها، و أمّا لوازمها و آثارها فيذكر كلّ منهما في موضعه.

ثمَّ بما ذكرنا- من الاقتصار في النفي بموضع الإجماع- يعلم عدم توقّف سماع دعوى الوكيل على ثبوت وكالته، كما هو ظاهر التحرير في بحث جواب المدّعى عليه أنّ ما في يده ليس له و أنّه لغائب، قال: و لو أقام ذو اليد البيّنة للغائب لم يقض بها للغائب، و لو ادّعى وكالة الغائب كان له إقامة البيّنة عن الغائب «2».

و ظاهر المحقّق الأردبيليّ و بعض الفضلاء المعاصرين التوقّف، حيث قيّدا السماع بالثبوت «3».

______________________________

(1) الوسائل 27: 233 أبواب كيفية الحكم و احكام الدعوى ب 3.

(2) التحرير 2: 190.

(3) غنائم الأيام: 677.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 148

و بما ذكرنا- من الاكتفاء بشاهد الحال- يصحّ سماع دعوى الأمين الذي بيده مال الغير و لا يمكنه إثبات وكالته في الدعوى، مع إيجاب تأخيرها ضياع حقّ مالكه، مع أنّ في مثله حقّا للأمين أيضا، و هو أنّه لو لا الادّعاء للزم التفريط المستلزم للضمان، بل

له حقّ الأخذ منه.

و كذا يصحّ سماع دعوى مثل الجار الذي ادّعى لجاره الغير الحاضر على شخص بأنّه سرق مال جاره و يريد الفرار.

و دعوى ردّ صديقه الغائب الدين الذي يدّعيه الدائن عند الحاكم ليأخذ من ماله.

أو إيفاء الميّت- الذي له صغار- دينا يدّعيه عليه غيره، و يعلمه شخص آخر، و يعلم شهوده عليه.

هذا إذا كانت الدعوى بشاهد الحال بقصد كونه من جانب المالك، و إلّا فقد يدخل في باب الشهادة.

كالتهمة- فقولان، و نسب القول بعدم الاشتراط إلى الذين ذكرناهم «5».

و نقل في شرح المفاتيح عن الشهيد الثاني و ابن نما القول بعدم الاشتراط مطلقا، ثمَّ قال: و قوّى المحقّق الشيخ عليّ عدم الاشتراط فيما يخفى عادة. و ظاهره تغاير القولين.

و لعلّ من حكم بالاتّحاد فهم من التهمة ما يخفى، و من حكم بالتغاير حمل التهمة على مجرّد التوهّم، الذي هو أعمّ من الظنّ.

و تردّد الفاضل في القواعد و الإرشاد و التحرير «6»، و هو ظاهر الصيمري و المفاتيح و شرحه و الكفاية «7»، و إن كان كلام الأخير إلى عدم

______________________________

(1) المحقّق القمي في رسالة القضاء (غنائم الأيام): 678.

(2) انظر الشرائع 4: 82.

(3) حكاه عنه في مفتاح الكرامة 10: 69.

(4) الدروس 2: 84، الروضة 3: 80- 81.

(5) انظر الرياض 2: 410.

(6) القواعد 2: 208، الإرشاد 2: 144، التحرير 2: 186.

(7) المفاتيح 3: 259، الكفاية: 266.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 151

الاشتراط أميل.

و قال والدي المحقّق رحمه اللّه: و التحقيق عندي سماع الدعوى أولا، مع احتمال إقرار الخصم، أو شهادة بيّنة لها، أو ادّعاء المدّعي سماع أحدهما، حذرا من تأدّي عدمه إلى الإضاعة المنهيّ عنها. فإن تحقّق أحدهما حكم بمقتضاه، و إلّا سقطت الدعوى كسقوطها أولا إن قطع بعدم احتمال شي ء منها.

إلى أن قال: فالظاهر أنّ المشترط للجزم لا ينفي إصغاء الحاكم إلى الظانّ أولا مع تطرّق الاحتمالات المذكورة، و إنّما لم يتعرّض لذلك مسامحة، أو إحالة إلى الظهور. انتهى.

و الأقوى: عدم الاشتراط مطلقا، سواء كانت في المخفيّات و غيرها، كما صرّح به الفاضل المعاصر «1»، لأصالة عدم الاشتراط. مع صدق الدعوى على غير المجزومة أيضا، فيقال: دعوى ظنّية، أو احتماليّة، و يدلّ عليه عدم

صحّة السلب عرفا، فتشملها إطلاقات أحكام الدعوى و المدّعي.

و لعموم أدلّة الحكم، كقوله سبحانه وَ أَنِ احْكُمْ بَيْنَهُمْ بِما أَنْزَلَ اللَّهُ «2».

و قوله جلّ شأنه فَلا وَ رَبِّكَ لا يُؤْمِنُونَ حَتَّى يُحَكِّمُوكَ فِيما شَجَرَ بَيْنَهُمْ «3».

و قوله عزّ جاره فَاحْكُمْ بَيْنَ النَّاسِ بِالْحَقِ «4»، و غير ذلك «5».

______________________________

(1) المحقق القمّي في رسالة القضاء (غنائم الأيام): 678.

(2) المائدة: 49.

(3) النساء: 65.

(4) سورة ص: 26.

(5) النساء: 135.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 152

قيل:

في دلالة عموم أدلّة الحكم نظر، إذ لعلّ الحكم و ما أنزل اللّه عدم السماع «1».

و فيه:

أنّه يتمّ لو لا مثل قوله: «البيّنة على المدّعي» فإنّه الحقّ و ممّا أنزل اللّه، و الأصل عدم إنزال غيره.

و للروايات المذكورة في باب ضمان الصائغ و الأجير و غير ذلك الباب «2».

و كرواية بكر بن حبيب: «لا يضمن القصّار إلّا ما جنت يداه، و إن اتّهمته أحلفته» «3».

و الأخرى: أعطيت جبّة إلى القصّار فذهبت بزعمه، قال: «إن اتّهمته فاستحلفه، و إن لم تتّهمه فليس عليه شي ء» «4».

و صحيحة أبي بصير: عن قصّار دفعت إليه ثوبا فزعم أنّه سرق من بين متاعه، فقال: «عليه أن يقيم البيّنة أنّه سرق من بين متاعه و ليس عليه شي ء» «5».

و الأخرى: «لا يضمن الصائغ و لا القصّار و لا الحائك، إلّا أن يكونوا متّهمين فيجيئون بالبيّنة، و يستحلف لعلّه يستخرج منه شي ء» «6».

______________________________

(1) الرياض 2: 411.

(2) الوسائل 19: 141 و 148 أبواب أحكام الإجارة ب 29 و 30.

(3) التهذيب 7: 221- 967، الاستبصار 3: 133- 481، الوسائل 19: 146 أبواب أحكام الإجارة ب 29 ح 17.

(4) التهذيب 7: 221- 966، الوسائل 19: 146 أبواب أحكام الإجارة ب 29 ح 16.

(5) الكافي

5: 242- 4، الفقيه 3: 162- 712، التهذيب 7: 128- 953، الوسائل 19: 142 أبواب أحكام الإجارة ب 29 ح 5.

(6) التهذيب 7: 218- 951، الفقيه 3: 163- 715، الوسائل 19: 144 أبواب أحكام الإجارة ب 29 ح 11.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 153

و توهّم اختصاص تلك الروايات بالتهمة- فلا تنهض دليلا على العموم- فاسد، لأنّ التهمة تعمّ جميع المواضع التي ينكر فيها المدّعى عليه، فإنّها لا تختصّ بمثل القتل و السرقة، بل تشمل الكذب في الإنكار و جلب النفع و دفع الضرر أيضا. و لا ينفكّ المدّعى عليه المنكر عن اتّهامه بأحد هذه الأمور.

و لا يضرّ الاختصاص بالأشخاص المذكورين فيها، لأنّ الظاهر عدم الفرق، مع أنّ العلّة المذكورة في الأخيرة لعلّها عامّة.

و تؤيّد المطلوب أيضا روايتا أبي بصير «1» و الأصبغ «2» الواردتين في قضية الشابّ الذي ذهب [أبوه ] «3» مع جمع إلى سفر و لم يرجع، حيث قضى شريح فيها بالحلف، ثمَّ فرّق أمير المؤمنين عليه السّلام بين الشهود. فإنّ الظاهر كون دعوى الشابّ احتماليّة أو ظنّية.

و يؤيّد المطلوب أيضا سماع دعوى الورثة و حلفهم بنفي العلم ببراءة المديون.

احتجّ المشترطون بأنّ المتبادر من الدعوى ما كان بالجزم.

و بأنّ الدعوى توجب التسلّط على الغير بالالتزام بالإقرار، أو بالإنكار، أو التغريم، و هو ضرر عليه.

و بأنّ الدعوى في معرض أن يتعقّبها يمين المدّعي، أو القضاء بالنكول، و هما غير ممكنين، لاستحالة الحلف بدون الجزم، و امتناع ثمرة

______________________________

(1) الكافي 7: 371- 8، التهذيب 6: 316- 875، الفقيه 3: 15- 40، الوسائل 27: 279 أبواب كيفية الحكم و احكام الدعوى ب 20 ح 1.

(2) الكافي 7: 373- 9، الوسائل 27: 208 أبواب كيفية الحكم و

احكام الدعوى ب 20 ح 1.

(3) ما بين المعقوفين ليس في النسخ، أضفناه من المصادر.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 154

النكول، إذ لا يستحلّ للغريم أن يأخذ بمجرّد إنكار المدّعى عليه و نكوله، لاحتمال كونه للتعظيم أو غيره.

و بالأخبار المصرّحة: بأنّه إذا ردّ اليمين على المدّعي فلم يحلف فلا حقّ له، كصحيحتي محمّد «1» و جميل «2»، و مرسلتي أبان «3» و يونس «4»، و أخبار البصري «5» و البقباق «6» و يونس «7».

و الجواب عن الأول:

منع التبادر كما مرّ، و لا يثبته حكم الإمام [عليه السلام ] في بعض الأخبار «8» بردّ اليمين على المدّعي بالإطلاق، لأنّ غايته أنّه عامّ خصّ.

و عن الثاني:

منع كون الإنكار و الحلف ضررا، و لو سلّم فتخصيص عمومات نفي الضرر بالأدلّة الشرعيّة ليس بعزيز، مع أنّه قد يعارض بضرر المدّعي أيضا في عدم سماعه، كما إذا قطع بأنّ أحد هذين أخذ ماله و لم

______________________________

(1) الكافي 7: 416- 1، التهذيب 6: 230- 557، الوسائل 27: 241 أبواب كيفية الحكم و احكام الدعوى ب 7 ح 1.

(2) الفقيه 3: 37- 127، الوسائل 27: 242 أبواب كيفية الحكم و احكام الدعوى ب 7 ح 6.

(3) الكافي 7: 416- 4، التهذيب 6: 230- 561، الوسائل 27: 242 أبواب كيفية الحكم و احكام الدعوى ب 7 ح 5.

(4) الكافي 7: 416- 3، التهذيب 6: 231- 562، الوسائل 27: 241 أبواب كيفية الحكم و احكام الدعوى ب 7 ح 4.

(5) الكافي 7: 415- 1، التهذيب 6: 229- 555، الفقيه 3: 38- 128، الوسائل 27: 236 أبواب كيفية الحكم و احكام الدعوى ب 4 ح 1.

(6) الكافي 7: 417- 2، التهذيب 6: 231- 563، الوسائل 27:

243 أبواب كيفية الحكم و احكام الدعوى ب 8 ح 2.

(7) لم نعثر عليه.

(8) الوسائل 27: 241 أبواب كيفية الحكم و احكام الدعوى ب 7.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 155

يعلم التعيين، فتكون دعواه على كلّ منهما غير مجزومة، و تخصيص السماع بمثل ذلك لعلّه فصل بلا قائل.

و عن الثالث:

منع امتناع ثمرة النكول، و منع عدم الحلّية بمجرّد النكول، فإنّ الشارع قد أحلّ المال للغريم في نظائره كثيرا، كما في صحيحة الحلبي: في الغسّال و الصبّاغ: «ما سرق منهما من شي ء فلم يخرج منه على أمر بيّن أنّه قد سرق و كلّ قليل له أو كثير فهو ضامن، فإن فعل فليس عليه شي ء، و إن لم يفعل و لم يقم البيّنة و زعم أنّه قد ذهب الذي قد ادّعى عليه فقد ضمنه إن لم تكن له بيّنة على قوله» «1».

و صحيحته الأخرى: عن رجل جمّال استكري منه إبل، و بعث معه بزيت إلى أرض، فزعم أنّ بعض الزقاق انخرق فأهراق ما فيه، فقال: «إنّه إن شاء أخذ الزيت» و قال: «إنّه انخرق، و لكنّه لا يصدّق إلّا ببيّنة عادلة» «2».

و الثالثة: في حمّال يحمل معه الزيت، فيقول: قد ذهب، أو أهرق، أو قطع عليه الطريق: «فإن جاء ببيّنة عادلة أنّه قطع عليه أو ذهب فليس عليه شي ء، و إلّا ضمن» «3».

إلى غير ذلك من الأخبار المتكثّرة «4».

و إذا استحلّ في هذه الموارد أخذ المال من الغريم إذا لم تكن له بيّنة مع احتمال صدقه و عدم علم المدّعي بكذبه، فلم لا يستحلّ فيما نحن فيه

______________________________

(1) الكافي 5: 242- 2، التهذيب 7: 218- 952، الفقيه 3: 161- 708، الوسائل 19: 141 أبواب أحكام الإجارة ب

29 ح 2، بتفاوت.

(2) الكافي 5: 243- 1، التهذيب 7: 217- 950، الفقيه 3: 162- 710، الوسائل 19: 148 أبواب أحكام الإجارة ب 30 ح 1، بتفاوت يسير.

(3) الفقيه 3: 161- 707، الوسائل 19: 153 أبواب أحكام الإجارة ب 30 ح 16.

(4) الوسائل 13: 276 أبواب أحكام الإجارة ب 30.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 156

بالنكول؟! و هل كان المدّعي عالما باشتغال ذمّته؟! بل هذه الأخبار أيضا أدلّة لنا، إذ ليس للمدّعي فيها أيضا إلّا دعوى الخيانة أو التفريط احتمالا، فحكم الإمام بالسماع و طلب البيّنة من المدّعى عليه و الضمان بدونه.

و قد يوجد ما يمكن فيه طلب البيّنة من المدّعى عليه في غير الدعوى المجزومة أيضا، كما إذا ادّعى عليه: إنّي أظنّ، أو أتوهّم عدم ردّك ما استقرضت منّي و بقاءه عليك.

و عن الرابع:

بأنّه مخصوص بما أمكن فيه الردّ قطعا، و هو هنا غير ممكن، لنهي الشارع عن الحلف بدون العلم.

و بأنّ الظاهر من قوله: «فلم يحلف» أنّه نكل عن الحلف، لا أنّ الشارع لم يجوّز له ذلك، بل نقول: إنّه صرّح في روايتي أبي بصير «1» و يونس «2» أنّه: «لا يستحلف الرجل إلّا على علمه» فتدلّان على عدم جواز الردّ في المورد، و الأخبار المتقدّمة مخصوصة بما يجوز فيه الردّ قطعا بل في بعضها: إنّ المدّعى عليه يستحلف المدّعي، و في آخر: إنّ الحلف واجب على المدّعي بعد الردّ إليه، فلا يشمل المورد قطعا، بل و كذا كلّ ما يتضمّن ردّ المدّعى عليه، فإنّه يدلّ على جوازه له.

فإن قيل:

فتح باب ذلك قد يوجب الضرر ببسط يد المتغلّبة، فإنّ كثيرا منهم يقطعون بعدم حلف الأشراف و ذوي الشؤون للشي ء اليسير،

______________________________

(1) الكافي 7:

445- 2، التهذيب 8: 280- 1021، الوسائل 23: 247 أبواب الأيمان ب 22 ح 2.

(2) الكافي 7: 445- 4، التهذيب 8: 280- 1022، الوسائل 23: 247 أبواب الأيمان ب 22 ح 4.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 157

فيدّعون على هذا دينارا و على ذلك كذا، و هكذا.

قلنا أولا:

بالمعارضة بالمثل في الضرر- كما مرّ- لمن قطع بالأخذ و تردّد في الأخذ بين شخصين أو أكثر.

و ثانيا:

أنّه إن ظن المدّعى عليه أو احتمل كذب المدّعي في ادّعاء الظنّ أو الاحتمال فله أيضا حلفه على أنّه ظانّ أو مجوّز، و إلّا فلا يكون تغلّب و فتح لباب التغلّب.

ثمَّ إنّ مقتضى الأدلّة التي ذكرنا: عموم سماع الدعوى الغير المجزومة، سواء كانت ظنّية أو احتماليّة، بل وهميّة، كما يظهر من كلام جمع شمول محلّ النزاع له، كالشرائع و المفاتيح «1» و غيرهما «2»، حيث عنونوا محلّ النزاع بقولهم: أظنّ، أو: أتوهّم. بل ظاهر كلّ من قال بعدم الجزم في التهمة التعميم، إذ لا اختصاص للتهمة بالظنّ.

و قال في الدروس: و أمّا الجزم فالإطلاق محمول عليه، فلو صرّح بالظنّ أو الوهم فثالث الأوجه السماع فيما يعسر الاطّلاع عليه «3».

و هو صريح في شمول النزاع للوهم أيضا.

و اختصاص بعضهم بذكر الدعوى الظنّية في مورد الخلاف لا وجه له.

و من ذلك يظهر جواز تحليف كلّ من الجماعة التي يعلم عدم خروج الحقّ من بينهم.

و ادّعى الظنّ لعدم التسلّط على ردّ الحلف.

و له تحليفه على عدم العلم في الصورة الأولى، لعموم الأدلّة، فيندفع تسلّط المدّعي إن نكل أو ردّ الحلف على مدّعي العلم، و يتسلّط على إحلاف المدّعى عليه ظنّا إن حلف على انتفاء العلم.

و أمّا على الثانية، فليس له حلف المدّعي على انتفاء العلم، لأنّ غايته أنّه يقول: إنّي لا أحلف و لا أريد ادّعاء العلم، و ردّ الحلف إنّما هو في صورة التشبّث بالعلم لا غيره، و بمجرّد النكول عليه لا يثبت تحقّقه و انتفاء الظنّ حتى تلغى الدعوى الظنّية، فتكون دعواه الظنّية باقية.

نعم، له أن يحلّف المدّعى عليه على انتفاء المدّعى به، فتتمّ الدعوى، و على انتفاء الظنّ تماما تسقط الدعوى أيضا إن لم يدّع بعده العلم. و له يمين المنكر، و للمنكر الردّ إن ادّعى العلم بعده.

و أمّا تسلّط المنكر على المدّعي بحلفه على أنّه ظانّ في أصل الدعوى الظنّية- كما ذكره بعض معاصرينا- فلا أرى له وجها.

الضرر المعلوم المنفي شرعا، لأنّه ربّما يعلم حقّه بوجه ما خاصّة و يمكنه إثباته، و لا يعلم شخصه أو صفته، فلو لم تسمع دعواه لبطل حقّه.

و يؤيّده سماع دعوى الوصيّة بالمجهول و الإقرار به.

خلافا للمحكيّ عن المبسوط و السرائر و الدروس «1»، و نسب إلى التحرير أيضا «2»، و ليس كذلك، لأنّه نقله عن الشيخ و تنظّر فيه «3».

و استدلّ على العدم بعدم فائدتها، و هو حكم الحاكم لو أقرّ به المدّعى عليه أو ثبت بالبيّنة.

و يضعّف: بمنع عدم الفائدة، لأنّه يلزم حينئذ ببيان الحقّ المقرّ به أو المثبت، و يقبل تفسيره بمسمّى الدعوى، و يحلف على نفي الزائد، أو العلم به إن ادّعى عليه أحدهما كما يأتي. كذا قالوا.

و هو حسن لو فسّره الخصم، أمّا لو لم يفسّر- إمّا لادّعائه الجهل أيضا، أو لإصراره على العدم الواقعي و إن ألزم به ظاهرا- فإن كان الجهل في القدر فيلزم بالقدر المشترك، و هو أقلّ قدر ثبت، و إن كان الجهل في النوع أو الوصف فالظاهر الرجوع إلى القيمة، لأنّ بعد ثبوت العين عليه و عدم إمكان استخلاصها يجوز للمدّعي أخذ القيمة من باب التقاصّ، كما بيّن في مسألة المقاصّة. و على هذا، فيرجع الجهل أيضا إلى القدر، فيؤخذ بأقلّ ما يمكن من الثمن.

______________________________

(1) المبسوط 8: 156، السرائر 2: 177، الدروس 2: 84.

(2) كما نسبه إليه في الرياض 2: 413.

(3) التحرير 2: 186.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 160

ضبط جميعها و ذكر مقدارها ممّا يؤدّي إلى الحرج.

نعم، يشترط في دعوى القتل من ذكر سبب دعواه و كيفيّة قتله- بأنّه قتله بنفسه أو بأمره، عمدا أو شبه عمد، أو خطأ- للخلاف الواقع في أحكام القتل باختلاف أسبابه و كيفيّاته.

و من مخالفينا من اشترط في صحّة الدعوى ذكر السبب و تفصيل وجه لزومه في ذمّة الخصم، إلّا أنّه خصّ ذلك بالدعاوي المتعلّقة بالعقود، فاعتبر في دعوى البيع مثلا ذكر المبيع و وقوعه منه أو من وكيله، و تعيين ثمنه حالا أو مؤجّلا، و غير ذلك من المشخّصات، (و في دعوى الزوجيّة ادّعاء العقد بخصوصيّاته، و تعيين المهر، و مطالبة النفقة، و سائر حقوقها» «2» «3».

و منهم من اشترط ذلك في دعوى النكاح خاصّة «4».

فرع واحد إن أقيمت عنده البيّنة.

و لذا صرّح الفاضل في التحرير في بحث القضاء على الغائب بأنّه لا بدّ أن يدّعي جحود الغائب، فلو أقرّ أنّه معترف لم تسمع بيّنته إلّا لأخذ المال، و لو لم يتعرّض لجحوده احتمل السماع و عدمه «1». انتهى.

و قوله: لأخذ المال، يعني: أنّه إذا ادّعى عدم أدائه المال أو تأخيره و تضرّره بالتأخير و أراد أخذه جاز سماع دعواه و بيّنته لذلك، فإنّ ذلك خصومة و نزاع.

و احتمل السماع مع عدم التعرّض للجحود لظهور طلب الحكم و إرادة إقامة البيّنة في ذلك.

و على هذا، فلا يجوز القضاء فيما ليس فيه طرف دعوى موجود، كما إذا وقف أحد ضيعة بطريق مختلف فيه عند الفقهاء، و أراد سدّ دعوى سائر البطون بإصدار الحكم باللزوم و الصحّة عن فقيه دفعا لادّعاء بعض البطون اللّاحقة، لم يؤثّر الحكم في ذلك.

و كذا إذا أوصى إلى غير عادل، و أراد سدّ دعوى الورثة بطلب الحكم

______________________________

(1) التحرير 2: 187.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 162

بالصحّة و اللزوم عن مجتهد يرى ذلك، أو طلب الحكم في دين مؤجّل يعترف به الدائن احتياطا لإنكاره بعد حلول الأجل، إلى غير ذلك.

و لو كان الغريم معترفا و لكن ماطل في الأداء، فيجوز الترافع، و لكن الدعوى في المماطلة دون الإنكار.

و أمّا ما ذكروه- من أنّ جواب المدّعى عليه إمّا إقرار أو إنكار- فالمراد أنّه إذا ادّعى المدّعي إنكاره أو أطلق الدعوى الظاهرة في الإنكار تسمع الدعوى و يطلب الغريم، فإن أقرّ بعد الطلب فحكمه كذا.

ولدتها في ملكي، لاحتمال كون الابنة حرّة، أو ملكا لغيره، فيما لم يصرّح باستحقاق الأخذ، لم تسمع.

و كذا لو ادّعى أنّه اشترى ضيعتي، أو غصب داري، أو أقرض منّي عشرة، لم تسمع ما لم يقيّدها بما يصرّح باستحقاقه الآن، لجواز أن يكون اشترى و أدّى الثمن، أو غصب ورد، أو ابتاع بعده، أو أقرض و أدّاه.

فمجرّد تلك الدعاوي لا توجب دعوى حقّ.

و لو ضمّ معه ما يصرّح بالحقّ تسمع، فإنّه بدون الضمّ لا يدّعي استحقاق شي ء و لا يطلبه، لأنّه المفروض.

أمّا لو ضمّ مع ذلك مطالبة المدّعي به فهي دعوى الاستحقاق، فتسمع.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 163

و من ذلك يظهر أنّ ما ذيّله به جماعة «1» هذه المسألة- من حكم تصديق الخصم له في هذه الدعوى مطلقا، أو مع ضمّ ما ينافي ملكيّة المدّعي من كونه إقرارا أو لا، و الفرق بين تصديق ما ذكر و تصديق أنّ هذا الغزل من قطنه أو الدقيق من حنطته- ليس في موقعه أصلا، لأنّ فرض هذه المسألة: أنّ المدّعي لا يدّعي استحقاقا و لا يطالب شيئا، و لذا لا تسمع بيّنته على ما ادّعاه، فلا تترتّب فائدة على كونه إقرارا له أم لا من جهة هذه المسألة. و ليس من متمّماتها أو فروعها.

نعم، هذا من مسائل كتاب الإقرار، و تظهر فائدته فيما إذا ادّعى المدّعي الاستحقاق، فتأمّل.

هذا، ثمَّ إنّه قد يناقش في إطلاق حكمهم بعدم سماع الدعوى فيما لم تكن صريحة في الاستحقاق أيضا، بأن يقال: إن كان مرادهم أنّه لا تسمع إذا قال: اشترى منّي ذلك- مثلا- و لا أدّعي شيئا آخر، أو لا دعوى لي غيرها، فهو كذلك.

أمّا لو قال: هذه دعواي الآن، لوجود

بيّنتي عليها الآن، و أدّعي تمامها بعد ذلك، فلم لا تسمع؟! فلعلّه تكون له بيّنة اخرى غير حاضرة على إقرار خصمه: بأنّي ما أدّيت ثمن ذلك ممّن اشتريت، أو ثبت بعد ذلك فساد الشراء، أو نحو ذلك من الفوائد.

و من ذلك يعلم أنّه لو أطلق الدعوى المذكورة أيضا يجب سماعها، لاحتمال ترتّب الفوائد عليها.

و أولى منه بالسماع ما إذا ادّعي أنّ هذا زوجي، أو هذه زوجتي، من

______________________________

(1) منهم العلّامة في التحرير 2: 189، و الفخر في الإيضاح 4: 327، و الفاضل الهندي في كشف اللثام 2: 335، و الفيض في المفاتيح 3: 259.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 164

غير ضمّ دعوى في حقّ آخر، لاستقلال الزوجيّة بترتّب أحكام عليها إذا ثبتت.

أقول:

السماع في دعوى الزوجيّة صحيح، لما ذكر، إلّا أنّ المناقشة المذكورة في عدم سماع الدعوى الغير الصريحة ليست بجيّدة، إذ على ذلك يكون لهذه الدعوى فردان أو أفراد، بعضها مسموعة و بعضها غير مسموعة فإذا أطلق فلا يعلم أنّه ادّعى المسموعة حتى يجب السماع و طلب الجواب، أو لا حتى لا يجب، و الأصل عدم الوجوب.

و كذا لو قيّد الدعوى ب: الآن، و بقوله: أدّعي تمامها بعد ذلك، لأنّ التمام غير معلوم، فلعلّه أيضا لم يوجب السماع.

بل لو عيّنه و قال: أدّعي مطالبة الثمن- مثلا- بعد ذلك، لم يجب، إذ لعلّه لم يدّع، أو لم يتمكّن من الادّعاء.

تلك الدعوى، أم لا؟

فيه خلاف، بل وقع الخلاف في الأولين قبل الحكم أيضا، فتردّد الفاضل في التحرير في سماعها «1»، و استشكل في الإرشاد فيهما «2»، و كذا في القواعد في فسق الشهود «3».

______________________________

(1) التحرير 2: 189.

(2) الإرشاد 2: 143.

(3) القواعد 2: 208.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 165

و جعل الشهيد في الدروس الأقرب عدم السماع فيها «1»، و لكن جعل في قواعده الأقرب السماع فيها «2».

و في الكفاية: عدم السماع في الأول، و التردّد في الثاني «3».

و قال والدي- طاب ثراه- في المعتمد في الثلاثة: إنّ فيها وجهين، و قوّى رحمه اللّه العدم.

و يظهر من القواعد- بل الدروس و غاية المراد- أنّ النزاع إنّما هو إذا أراد الإحلاف دون ما إذا كانت له بيّنة، فإنّها تسمع حينئذ. و صرّح بعض فضلائنا المعاصرين بذلك «4»، كما مرّ في مسألة الدعوى على الحاكم أيضا.

و كيف كان، فالحقّ السماع في غير ما إذا كان بعد الحكم لليمين، لعمومات سماع الدعوى و الحكم بالبيّنة و اليمين و النكول.

و قد يستدلّ في صورة كون الدعوى بعد الحكم بابتناء الحكم أولا على فاسد لم يعلم فساده.

و فيه: أنّ قبل السماع لا يعلم الفساد بعد.

و استدلّ الوالد قدّس سرّه بثبوت الحكم على الوجه المعتبر، و الأصل صحّته حتى يقطع ببطلانه، و مجرّد دعوى الخصم فساده لا توجب القطع به، فلا يلزم السماع و ترك ما ثبت في الشرع اعتباره لأجله.

و فيه أولا: أنّه لو تمَّ ذلك لجرى في كلّ دعوى مخالفة للأصل.

و ثانيا: إنّا لا نقول بفساد الحكم قبل القطع شرعا بالبطلان، و لا إفساده

______________________________

(1) الدروس 2: 85.

(2) القواعد و الفوائد 1: 412.

(3) الكفاية: 274.

(4) جامع الشتات: 677.

مستند الشيعة في

أحكام الشريعة، ج 17، ص: 166

بمجرّد دعوى الخصم، و لا ترك ما ثبت اعتباره بمجرّد السماع، بل تستصحب الصحّة و تسمع الدعوى، فإن وجد ما يوجب الفساد يحكم به، و إلّا فلا.

و ثالثا: إنّ العمومات المذكورة مخرجة عن الأصل.

و أمّا إذا كان الحكم باليمين فلا تسمع الدعوى بعده، للنصوص، إلّا إذا ادّعى إقرار الحالف بعد الحكم، كما يأتي.

على الحاكم أو الشاهد، فتسمع كما مرّ سابقا.

و لو كانت إحدى هذه الدعاوي من المحكوم له فتسمع، و لذا تقبل منه البيّنة.

و لكن يشترط في دعوى فسق الشاهد عليه بيانه لموجب الفسق، إذ ربّما يزعم غير ما يوجب الفسق فسقا.

و يشترط أيضا دعوى كونه فاسقا واقعا، أو عند الحاكم، لا عند المدّعي فقط، لأنّ المشروط هو عدالة الشاهد عند الحاكم لا عند المشهود له خاصّة.

بخلاف فسق الحاكم، فإنّ فسقه عند المحكوم له مانع من نفوذ حكمه له و عليه، فلو ادّعى عليه بما يوجب فسق الحاكم عنده لا عند الحاكم

______________________________

(1) في «ح»: خائن.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 168

- كالغيبة، إذا ظنّ الحاكم كونها صغيرة، و المحكوم له كونها كبيرة- تسمع.

و لو كان ما يوجب الفسق عند أحد المتخاصمين دون الآخر كان لكلّ منهما حكمه.

و لو ادّعى على المشهود له كذب الشهود، و أراد بالكذب ما هو المشهور في معناه من عدم المطابقة للواقع، فإن كانت له بيّنة على ذلك فهو يرجع إلى تعارض البيّنتين، و إن لم تكن له بيّنة لا تسمع الدعوى، و قد قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: «أنا أقضي بالبيّنات، فمن قطعت له مال أخيه فقد قطعت له قطعة من النار» «1».

و بالجملة: دعوى عدم المطابقة للواقع عين أصل الإنكار الساقط بالبيّنة بمقتضى الأخبار، فلا تسمع ثانيا.

بخلاف فسق الحاكم، فإنّ انتفاءه شرط في نفوذ حكمه دون عدم المطابقة للواقع، بل صرّحت الأخبار بعدم اشتراطه كما مرّ.

و إن أراد بالكذب عدم المطابقة لاعتقاد الشاهد فقط، فلا تسمع أيضا، لعدم ترتّب فائدة عليه. و كذا إن أراد عدم المطابقة للواقع و الاعتقاد معا.

و إن ادّعى مواضعة الشاهد و المشهود

له على شهادة الزور، فالظاهر سماع الدعوى، و جواز الإحلاف، و الحكم بالردّ و النكول.

و كذا لو ادّعى إقرار خصمه بالمدّعى به، فتردّد في الشرائع في إلزام

______________________________

(1) الكافي 7: 414- 1، التهذيب 6: 229- 552، الوسائل 27: 232 أبواب كيفية الحكم و أحكام الدعوى ب 2 ح 1، و الرواية فيها هكذا: «إنّما أقضي بينكم بالبيّنات و الأيمان، و بعضكم ألحن بحجّته من بعض، فأيّما رجل قطعت له من مال أخيه شيئا فإنّما قطعت له به قطعة من النار».

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 169

الخصم بالجواب و عدمه «1»، و استظهر في المسالك الإلزام و سماع الدعوى «2»، و هو الحقّ، إذ إقراره أمر يثبت به حقّه ظاهرا، و لا يجب أن يكون ممّا يوجب الثبوت واقعا، و إلّا لم يفد فيما إذا ادّعى عليه الحقّ أيضا. و على هذا، فيثبت حقّه بإقامة البيّنة على الإقرار، و بالنكول و اليمين المردودة.

4: 82، القواعد 2: 208.

(4) المبسوط 8: 157.

(5) المختلف: 700.

(6) التحرير 2: 186.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 170

لأنّه لا فرق بينهما من هذه الجهة، و إنّما يختصّ الحكم بالحاكم، لأدلّة اختصاص الحكم به و عدم جوازه لغيره.

قلنا:

فرق بينهما، أولا: في المقدّمة الأولى، فإنّ حجّيّة الإقرار لا تثبت بالحديث المذكور خاصّة، بل هي صارت ضروريّة لكلّ أحد- خاصّي و عامّي- فلا يحتاج إلى اجتهاد في حجّيّة الأخبار سندا و متنا و الفحص عن المخصّص و المعارض و نحوهما. بخلاف أدلّة البيّنة.

فإن قلت:

حجّيّة البيّنة العادلة أيضا صارت اليوم ضروريّة.

قلت:

نعم، و لكن للحاكم، يعني: ثبت على كلّ أحد أنّها حجّة

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 172

للحاكم لا لكلّ أحد، بخلاف الإقرار.

و ثانيا: في المقدّمة الثانية، فإنّ ما يحتاج معرفته من حال البيّنة أمور شرعيّة توقيفيّة خلافيّة صعبة المأخذ، يحتاج إلى الاجتهاد في مأخذه من العدالة و التهمة و الإصرار على الشهادة، و من معرفة من لا تجوز شهادته و من تجوز و نحو ذلك .. بخلاف حال المقرّ غالبا، فإنّ معرفة أحواله بالنسبة إلى المجتهد و غيره متساوية.

نعم، لو كان المقرّ في حالة اختلافيّة شرعا، بحيث تحتاج معرفته إلى الاجتهاد و الفقاهة من علامات البلوغ أو الرشد أو نحوهما، فنقول: يتوقّف الثبوت بالإقرار على الحكم أيضا.

و ثالثا: في المقدّمة الثالثة، فإنّ فهم الإقرار إنّما هو كفهم سائر معاني الألفاظ العرفيّة التي يتساوى فيها العامّي و الخاصّي، و حجّة على كلّ أحد.

بخلاف ما تؤدى به الشهادات، فإنّ فيها اختلافات، كقبول الشهادة العلميّة و الاستصحابيّة و نحوهما.

نعم، لو فرض ثبوت الحقّ بالتواتر بألفاظ محكمة على نحو يظهر على كلّ أحد، فنقول: إنّه كالإقرار، و لكنّه فرد نادر، و مع ذلك ليس إثباتا بالبيّنة التي تقابل الإقرار.

حينئذ، لأنّه إنكار بعد الإقرار، إلّا إذا أقرّ بالاشتغال سابقا. و تسمع في إثباته.

و المراد بسماعه في إثباته: أنّه يسمع لو ادّعى سبب عدم الاستحقاق، كردّ أو إبراء، و حينئذ ينقلب مدّعيا، و له إحلاف المدّعي على نفيه. و لعلّ ذلك مراد الفاضل في القواعد من حكمه بجواز إحلاف المنكر المدّعي

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 173

- المثبت لإقراره بالبيّنة- على نفي الاستحقاق «1».

لا يحتاج إليه بعد ذلك، و لو احتاج فقد لا ينساه الحاكم أو الشهود على الحكم، و إن نسيه فقد لا يتذكّر بملاحظة الكتابة.

و لذا اقتصر جمع من المتأخّرين في إيجاب الكتابة بما إذا توقّف إيصال الحقّ المحكوم به عليها.

و هو أيضا غير سديد، لأنّه لا يختصّ بالكتابة و لا بالحاكم، بل يجب على كلّ أحد الإيصال بما أمكنه من باب الأمر بالمعروف، فلا وجه حينئذ للتخصيص بالكتابة، فإنّه قد يحصل الأثر بنصب أحد على الأخذ منه، أو إعلام مقتدر برسالة، أو برفع صوت و غلظة عليه، أو بتخويف، أو غير ذلك من الوجوه.

و قد يتوقّف على أحد هذه الأمور، فذكر الكتابة و إيجابها بخصوصها لا وجه له.

هذا، مع أنّ ترتب الأثر على الكتابة غالبا يكون بإراءتها لمقتدر على إجراء الحكم فيجريه، فهو إن أجراه بمجرّد الكتابة من غير ضمّ بيّنة معها- كما هو المتعارف في هذه الأزمنة- فهو غير جائز، و الكتابة- لأجل ذلك-

______________________________

(1) المفاتيح 3: 255.

(2) المسالك 2: 364.

(3) المبسوط 8: 118.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 175

تكون نوع إعانة على الإثم. و إن ضمّ معها البيّنة فهي بنفسها كافية، إلّا أن يفرض كون الكتاب قرينة موجبة لحصول العلم بضمّ خبر عدل أو فسّاق، أو [وقّف ] «1» المقتدر الإيصال بالكتاب.

ثمَّ إنّه إذا لم تجب الكتابة و طلبها المدّعي و أجابه الحاكم استحبابا فله أخذ الأجرة عليها و ثمن القرطاس و المداد، و متى وجبت لم يجز له أخذ الأجرة، لعدم جوازه في الواجبات العينيّة و لا الكفائيّة، كما مضى في كتاب التجارة، بل لا يجوز له طلب ثمن القرطاس و نحوه أيضا.

و من القائلين بوجوب الكتابة إذا توقّف أثر الحكم عليها من

لم يجوّز الأجرة على الكتابة، و جوّز أخذ نحو القرطاس.

و هو غير جيّد، لأن إعداد ما تتوقّف عليه الكتابة الواجبة أيضا يكون كأصل الكتابة ممّا يتوقّف عليه الواجب، فيكون إعداده واجبا عليه لو لم يؤدّه المدّعي، فإن أراد جواز الأخذ منه لو أعطاه فهو كذلك، لأنّه أيضا نوع إعداد، و إن أراد أنه يجوز إيقاف الكتابة على أخذه منه فلا.

ثمَّ إذا كتب الكتاب ينبغي- بل يلزم عليه- أن يكتبه على نحو يخصّص المدّعي و الغريم و يميّزهما عن غيرهما، بحيث لا يقبل الاشتباه، و يأمن عن التزوير، سواء حصل ذلك المقصود بكتابة النسب أو الحلية «2» أو هما معا.

و الخلاف في هذا المقام في أنّه هل يكفي الأول أو الثاني و نحو ذلك لا وجه له، إذ ليس ذلك منوطا بدليل شرعي، و إنّما المقصود رفع الاشتباه و الأمن من التزوير، و قد يحصل التزوير بالاكتفاء بالنسب، كما قد يحصل بالاكتفاء بالحلية، و لا بدّ في النسب أيضا إلى ذكره بقدر لا يقبل اللبس عادة، فقد يتعدّد زيد بن عمرو بن بكر الأصفهاني مثلا.

______________________________

(1) في «ح» و «ق»: توقّف، و الأنسب ما أثبتناه.

(2) الحلية: بمعنى الصفة- مجمع البحرين 1: 105.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 176

و قد يتواطئان على تشهير أحدهما بتلك النسبة في بلد آخر، بحيث يحصل العلم لكثير من أهل ذلك البلد، و تنتهي مسبّبيّته إلى كتابته باسمه و نسبه، أو قول المكاريين، أو نحوهما.

و لا بدّ من تمييز المدّعي أيضا كما ذكرنا، إذ قد يقع التزوير من جهته فيتواطآن على ادّعائه و حكم الحاكم له و أخذه المدّعى به بحضوره لدفع خصومة شخص آخر.

فيكلّف بالأداء، فإن امتنع و مطل بلا عذر مقبول كان للمدّعي أخذه منه قهرا و لو بالملازمة له.

و إن لم يقدر فيجب على كلّ من يقدر كفاية، فإن احتاج الإيصال إلى عقوبة له- من حبس أو إغلاظ في القول و نحوهما- فيجب على الحاكم.

و الظاهر عدم جوازه للغير و لو نفس المدّعي.

أمّا جوازه للحاكم فلتوقّف إيصال الحقّ عليه و هو واجب.

و للخبر المشهور المنجبر: «ليّ الواجد يحلّ عقوبته و عرضه» «1».

و المستفيضة الواردة في حبس المماطل، كموثّقة عمّار: «كان أمير المؤمنين عليه السّلام يحبس الرجل إذا التوى على غرمائه، ثمَّ يأمر فيقسّم ماله بينهم بالحصص، فإن أبى باعه فيقسّم بينهم» يعني: ماله «2». و نحوها ذيل رواية الأصبغ «3».

______________________________

(1) مجالس الطوسي: 532، الوسائل 18: 333 أبواب الدين و القرض ب 8 ح 4، و فيه: «ليّ الواجد بالدين يحلّ عرضه و عقوبته».

(2) الكافي 5: 102- 1، التهذيب 6: 191- 412، الاستبصار 3: 7- 15، الوسائل 18: 416 أبواب أحكام الحجر ب 6 ح 1، بتفاوت.

(3) الفقيه 3: 19- 43، التهذيب 6: 232- 568، الوسائل 27: 247 أبواب كيفية الحكم و أحكام الدعوى ب 11 ح 1.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 177

أقول:

الالتواء من الليّ، و هو سوء الأداء و المطل.

و روايتي غياث، الاولى: «إنّ عليّا عليه السّلام كان يفلّس الرجل إذا التوى على غرمائه، ثمَّ يأمر به فيقسّم ماله بينهم بالحصص، فإن أبى باعه فقسّمه بينهم» يعني: ماله «1».

و الثانية: «إنّ عليّا عليه السّلام كان يحبس في الدين، فإذا تبيّن له إفلاس و حاجة خلّى سبيله حتى يستفيد مالا «2»». و قريبة منها صدر رواية الأصبغ «3».

و رواية السكوني: «إنّ عليّا عليه السّلام كان

يحبس في الدين، ثمَّ ينظر، فإن كان له مال أعطى الغرماء، و إن لم يكن له مال دفعه إلى الغرماء، فيقول لهم: اصنعوا به ما شئتم، إن شئتم فآجروه، و إن شئتم فاستعملوه» «4».

و بهذه الأخبار- المعتضدة بلزوم الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر، مثل: رواية جابر الطويلة في الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر: «فأنكروا بقلوبكم، و الفظوا بألسنتكم، و صكّوا بها جباههم» «5»، و مرسلة التهذيب:

«قد حقّ لي أن آخذ البري ء منكم بالسقيم، و كيف لا يحقّ لي ذلك؟! و أنتم

______________________________

(1) التهذيب 6: 299- 833، الوسائل 18: 416 أبواب أحكام الحجر ب 6 ح 1.

(2) التهذيب 6: 196- 433 و 299- 834، الاستبصار 3: 47- 156، الوسائل 18:

418 أبواب أحكام الحجر ب 7 ح 1.

(3) الفقيه 3: 19- 43، التهذيب 6: 232- 568، الوسائل 27: 247 أبواب كيفية الحكم و أحكام الدعوى ب 11 ح 1.

(4) التهذيب 6: 300- 838، الاستبصار 3: 47- 155، الوسائل 18: 418 أبواب أحكام الحجر ب 7 ح 3.

(5) الكافي 5: 55- 1، التهذيب 6: 180- 372، الوسائل 16: 131، أبواب الأمر و النهي و ما يناسبهما ب 3 ح 1.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 178

يبلغكم عن الرجل منكم القبيح و لا تنكرون عليه و لا تهجرونه و لا تؤذونه حتى يتركه» «1»، و غير ذلك «2»- تخصّص أدلّة نفي الضرر و نحوها.

و أمّا صحيحة زرارة: «كان عليّ عليه السّلام لا يحبس في السجن إلّا ثلاثة:

الغاصب، و من أكل مال اليتيم ظلما، و من ائتمن على أمانة فذهب بها، و إن وجد له شيئا باعه، غائبا كان أو شاهدا» «3»- حيث دلّت من جهة إطلاق الجزء

المنفيّ من الحصر على عدم حبس غير الثلاثة- فهي أعمّ مطلقا ممّا مرّ، فيجب تخصيصها به.

و أمّا وجوبه على الحاكم فلكونه أمرا جائزا يتوقّف عليه واجب، هو إيصال الحقّ، و ما يتوقّف عليه الواجب واجب، بل تدلّ عليه الروايتان الأخيرتان و ما بمعناهما في الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر.

و أمّا اختصاص وجوبه بالحاكم فلا اختصاص غير الخبر الأول من أخبار الحبس بفعل الإمام عليه السّلام. و الأول مجمل، حيث إنّه حكم بحلّ العقوبة، و لم يبيّن أنّه على من يحلّ، فيقتصر فيه على المتيقّن.

و أمّا أخبار الأمر بالمعروف و إن كانت عامّة إلّا أنّها مخصّصة بمثل رواية مسعدة بن صدقة: سئل عن الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر أ واجب هو على الأمّة جميعا؟ فقال: «لا» فقيل: و لم؟ قال: «إنّما هو على القويّ المطاع العالم بالمعروف من المنكر، لا على الضعفة الذين لا يهتدون سبيلا» إلى أن قال: «و الدليل على ذلك كتاب اللّه عزّ و جلّ: قول اللّه

______________________________

(1) التهذيب 6: 181- 375، الوسائل 16: 145 أبواب الأمر و النهي و ما يناسبهما ب 7 ح 4.

(2) الوسائل 16: 144 أبواب الأمر و النهي و ما يناسبهما ب 7.

(3) التهذيب 6: 299- 836، الاستبصار 3: 47- 154، الوسائل 27: 248 أبواب كيفية الحكم و أحكام الدعوى ب 11 ح 2.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 179

عزّ و جلّ وَ لْتَكُنْ مِنْكُمْ أُمَّةٌ يَدْعُونَ إِلَى الْخَيْرِ وَ يَأْمُرُونَ بِالْمَعْرُوفِ وَ يَنْهَوْنَ عَنِ الْمُنْكَرِ «1» فهذا خاصّ غير عام» الحديث «2».

و من ذلك يعلم أنّه إذا آل الأمر إلى العقوبة و الإيذاء لا يجوز لغير الحاكم، لأنّها أعمال غير جائزة في الأصل يجب الاقتصار

فيها على موضع الرخصة، و لأنّ غيره لا يعلم قدر الجائز منها فيتعدّى عن الحقّ.

هو- قبل اليأس بالعقوبة المنصوص جوازها- ممنوع، فلا يجوز

______________________________

(1) انظر كشف اللثام 2: 336.

(2) غنائم الأيام: 679.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 182

إلّا بعد عدم تأثير العقوبة.

و تدلّ عليه أيضا الروايات المتقدّمة المصرّحة بتأخير البيع عن الحبس «1».

نعم، إذا لم يمكن العقوبة لغيبة- بخفاء أو فرار- يجوز البيع و الإعطاء أولا، لكونه ممّا يتوقّف عليه الإيصال.

و هل يباع بغير الغريم، أو يجوز البيع به أيضا؟

الظاهر: الثاني، للأصل.

و لا يتوهّم أنّ الظاهر من الروايات البيع بالغير، حيث قال: «باعه، فيقسّم»، لأنّه يمكن أن تكون الفاء تفصيليّة، أي باعه بأن يقسّمه بين الغرماء، فيبيع كلّا منهم بقدر حصّته. بل هو الظاهر من قوله: يعني ماله، فإنّ الظاهر أنّ الغاية لبيان أنّ المقسوم بينهم نفس المال دفعا لتوهّم تقسيم الثمن، [لا أنّها] «2» لبيان أنّ المبيع نفس المال لدفع توهّم بيع المديون، لأنّه ليس محلّا للتوهّم.

هذا، مضافا إلى كون تقدير الثمن في قوله: «يقسّمه» خلاف الأصل.

ما اقترضه من الغريم أو اشتراه منه.

فعلى الأولين، فإن ادّعى المحكوم له علمه بكذبه في الإعسار و كونه ذا مال تطلب منه البيّنة، لأنّه مدّع حينئذ، و البيّنة على المدّعي، فإن جاء بها و أثبت عليه مالا موجودا يؤخذ منه، و إن لم يؤدّه كان حكمه حكم الواجد للمال، و قد مرّ.

و إن أثبت عليه مالا قبل ذلك، و لم يعلم تلفه، يصير من القسم الأخير، و يأتي حكمه.

و إن لم تكن له بيّنة أحلف المحكوم عليه، لأنّه منكر حينئذ، و اليمين على من أنكر.

و إن لم يدّع علمه بكذبه بل ظنّ ذلك أو جوّزه لما مرّ سابقا من سماع الدعوى بالظنّ و الاحتمال، فيكون المحكوم له مدّعيا، و المحكوم عليه منكرا، فاليمين عليه.

و تأمّل فيه المحقّق الأردبيلي، بل قال بعد تأمّله: و عدم إحلافه أظهر، لظاهر آية النظرة، و لعدم الدليل على الإحلاف إلّا في الصورة الأخيرة.

و فيه: أنّ مدلول الآية إنظار ذي العسرة، و عسرته بعد غير معلومة لا واقعا و لا شرعا، فكيف يستدلّ لحكمه بالآية؟! و الدليل له- على ما اخترناه من سماع الدعوى المظنونة و الموهومة- ظاهر، لصدق المدّعي و المنكر.

نعم، يشكل ذلك على القول بعدم سماعها، لعدم الدليل،

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 184

و تصريحهم بالإحلاف هنا أيضا مؤيّد لما اخترناه.

و هل له ردّ الحلف إذا كان غريمه جازما في دعواه يساره أم لا؟

فيه إشكال ينشأ من عمومات الردّ و عدم المانع، و من أنّ فائدة الردّ الخروج عن عهدة المدّعى به إذا حلف المدّعي، فإنّ قوله: «رددت عليك اليمين» متضمّن ل: أنّه إن حلفت اخرج عن عهدة دعواك، و هو يثبت هنا بعدم القدرة عليه، فكيف يردّ؟!

بل في شمول عمومات الردّ لمثل المقام تأمّل أيضا.

و لعلّ الأول أظهر، إذ تظهر الفائدة في نكول المدّعي فتسقط دعواه، و في حلفه، فإنّ إنكاره القدرة لا يثبت انتفاءها واقعا، فيثبت عليه اليسار بعد حلف المدّعي، و يعمل معه ما يعمل مع الواجد من الحبس و الغلاظ إلى أن يؤدّي أو يموت أو يبرئه المدّعي.

و إن لم يردّ الحلف- إمّا لعدم إمكانه، كما إذا كانت دعوى يساره غير مجزومة، أو لم يرد الردّ- فإن حلف على عدم اليسار حكم له بالإعسار، و إن نكل و لم يحلف فقال في القواعد و حكي عن التذكرة: إنّه يحلف مدّعي اليسار، فيحكم بيساره، و يعمل معه عمل الواجد من الحبس «1».

و قال بعض الفضلاء المعاصرين: إنّه يعمل به عمل الواجد، فيحبس من غير ذكر حلف المدّعي «2».

و لعلّه مبنيّ على الخلاف في أنّ مع نكول المنكر هل يثبت حقّ المدّعي، أو يردّ الحاكم اليمين على المدّعي. و يأتي تحقيقه.

و على الأخير- و هو أن يعلم له مال و ادّعى تلفه- فتؤول الدعوى إلى

______________________________

(1) القواعد 2: 209، التذكرة 2: 58.

(2) غنائم الأيام: 680.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 185

تلف المال، و الأصل بقاؤه، فيصير المدّعي عليه بالحقّ مدّعيا لتلف المال فتطلب منه البيّنة، فإن أقامها يحكم له بالإعسار، و يعمل معه عمل ذي العسرة، و يأتي.

و إن لم يقم البيّنة، فقال جماعة- منهم: الشرائع و القواعد و الكفاية «1» و غيرها «2»، بل قال بعض مشايخنا المعاصرين: إنّه المشهور «3»- إنّه يحبس حتى يعيّن إعساره، أو يقرّ، أو يخرجه صاحب الحقّ.

و عن التذكرة: أنّه يحلف مدّعي الحقّ على عدم التلف ثمَّ يحبس «4».

و هو ظاهر بعض متأخّري المتأخّرين

«5».

حجّة الأول:

رواية غياث الثانية، و صدر رواية الأصبغ، و رواية السكوني، المتقدّمة جميعا في المسألة الرابعة.

و دليل الثاني:

العمومات الآتية المصرّحة بأنّه إذا لم تكن للمدّعي بيّنة فيمين المدّعى عليه أو المنكر «6».

مستند الشيعة في أحكام الشريعة    ج 17    185     المسألة السادسة: لو ادعى المحكوم عليه بالإقرار أو بغيره الإعسار ..... ص : 182

أقول:

مقتضى الأخبار الأولى الحبس مطلقا، سواء كان المدّعى عليه منكرا جازما بعدم التلف أو لا، بل كان يقول: لا أدري، كما هو الأكثر.

و لكنّها مخصوصة بالدين، بل من لم يثبت حاله من الإعسار و عدمه.

و مقتضى العمومات الثانية حلف المدّعى عليه في خصوص صورة الإنكار و دعوى عدم التلف، و لكنّها عامّة في الدين و العين و سائر الحقوق.

______________________________

(1) الشرائع 2: 95، القواعد 2: 209، الكفاية: 267.

(2) كالمسالك 2: 367.

(3) انظر الرياض 2: 396.

(4) التذكرة 2: 58.

(5) انظر كشف اللثام 2: 337.

(6) انظر الوسائل 27: 241 أبواب كيفية الحكم و أحكام الدعوى ب 7.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 186

فتتعارضان بالعموم من وجه في صورة إنكار المدّعي، و لا أصل هنا، و كلّ من الحبس و الإحلاف مخالف للأصل محتاج إلى الإذن، فمقتضى القاعدة التخيير بين الحبس أو لا، أو الإحلاف ثمَّ الحبس، إلّا أنّي لم أجد به قائلا، و لكن إثبات الإجماع المركّب في أمثال المقام مشكل، و الأحوط الإحلاف ثمَّ الحبس، و دليل تجويز الإحلاف حينئذ أدلّة الاحتياط، كما بيّنا في موضعه.

و لكن يحصل الإشكال للحاكم حينئذ لو لم يحلف المنكر لعدم التلف، فهل يحكم بنكوله و يثبت به الإعسار، أو يحبس؟

و لندرة الفرض- من جهة أنّ الأغلب عدم علم المدّعي، و لو فرض أحيانا- فنكوله نادر، و

لو فرض النكول فتمكّن الحبس للحاكم في هذه الأزمنة مشكل، و جواز غيره من العقوبات هنا غير ثابت، فصرف الوقت في حاله حينئذ ليس بذلك المهم.

و كيف كان، فلو لم ينكر المدّعي عدم التلف يحبس، للروايات المتقدّمة الخالية عن المعارض.

هذا، و للمحقّق الأردبيلي هنا كلام آخر، حيث قال:

قد لا تكون له بيّنة و يكون معسرا لا مماطلا، و مجرّد وجود مال سابقا لا يستلزم بقاءه، و الرواية ضعيفة، و دلالتها غير ظاهرة. و قد يكون ظاهر حاله إتلافه، كأن يستقرض ليخرجه في مئونته مع حاجته، أو وجد عنده و كان يحتاج كلّ يوم إلى نفقة، و كيف يأتي بالبيّنة بإخراج كلّ درهم؟! فيمكن عدم الحبس، بل إحلافه على عدم بقائه عنده، و يخلّى سبيله إلى الميسرة و يؤيّده ظاهر الآية، فإنّ الظاهر منها كونه ذا عسرة بحسب الظاهر لا نفس الأمر، و هو حينئذ كذلك، فيمكن عدم اليمين أيضا

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 187

لذلك، إلّا أنّه لمّا ادّعي عليه المال، و علم وجوده، و لم يكن للمدّعي إثبات البقاء، و الاستصحاب يقتضي البقاء، و أنكر هو وجوده، احلف. انتهى.

أقول:

أمّا دعوى ضعف الرواية- بعد اشتهار العمل بمضمونها- فلا يضرّ. و أمّا عدم ظهور دلالتها فلا يتحقّق وجهه.

و أمّا ظهور إعساره، فإن بلغ ذلك إلى حدّ يعتبر شرعا فلا كلام، لحصول التبيين المذكور في الروايات. و أمّا إذا لم يبلغ ذلك فلا وجه لاعتباره و ترك النصّ لأجله، و لفظ «ذي العسرة» موضوع للمعنى الواقعي، غاية الأمر تقييده بالعلم أيضا، و أمّا بأمثال ذلك الظهور فلا، و إحلاف مدّعي التلف لا وجه له، و جعله منكرا للبقاء لا (وجه) «1» يجعله منكرا، و إلّا لجرى

ذلك في كلّ مدّع. فكلامه غير سديد.

إذا لم يكن كذلك- و نفى عنه البعد في المختلف «7»- فالأول «8»، للرواية الأخيرة، كما في المختلف، أو جمعا بينها و بين الروايات السابقة «9» كما قيل، و لأنّه يتمكّن من أداء ما وجب عليه و إيفاء الحقّ صاحبه فيجب عليه كالسعي في المؤنة، و حيث يتمكّن من الكسب لا يكون معسرا، لتحقّق اليسار بالقدرة على تحصيل المال، و لهذا

______________________________

(1) البقرة: 280.

(2) في ص: 176 و 177.

(3) في ص 178.

(4) التهذيب 6: 299- 837 و ج 7: 454- 1817، الوسائل 18: 418 أبواب أحكام الحجر ب 7 ح 2.

(5) النهاية: 352.

(6) المختلف: 711.

(7) المختلف: 711.

(8) الوسيلة: 212.

(9) في ص: 176 و 177.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 190

الحق القادر على الكسب بالغنيّ في باب الزكاة.

أقول:

قد يخالجني- في التمسّك بهذه الأخبار في تخلية سبيله حتى يستفيد مالا، و في إيجاره و استعماله- شي ء، و هو أنّه قد استفاضت الأخبار على أنّ الإمام يقضي دين المديونين عن سهم الغارمين:

ففي مرسلة العبّاس: «الإمام يقضي عن المؤمنين الديون ما خلا مهور النساء» «1».

و في رواية أبي نجار: جعلت فداك، إنّ اللّه عزّ و جل يقول وَ إِنْ كانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلى مَيْسَرَةٍ أخبرني عن هذه النظرة التي ذكرها اللّه عزّ و جل في كتابه، لها حدّ يعرف إذا صار هذا المعسر إليه لا بدّ من أن ينظر، و قد أخذ مال هذا الرجل و أنفقه على عياله، و ليس له غلّة ينتظر إدراكها، و لا دين ينتظر محلّه، و لا مال غائب ينتظر قدومه؟ قال: «نعم، ينتظر بقدر ما ينتهي خبره إلى الإمام، فيقضي ما عليه من الدين من سهم الغارمين» الحديث «2». و غير ذلك

من الأخبار «3».

و أخبار المسألة واردة في فعل عليّ عليه السّلام، و هو إمام مبسوط اليد، بيده بيت المال و الزكوات، فكان عليه الأداء، فما التوفيق بين هذه الأخبار؟! و هلّا يؤدّي الإمام ديونهم؟! و لا يمكن حمل أخبار المسألة على صورة عدم حضور سهم الغارمين عنده، لأنّه ليس قضية في واقعة، بل

______________________________

(1) الكافي 5: 94- 7، التهذيب 6: 184- 379، الوسائل 18: 337 أبواب الدين و القرض ب 9 ح 4.

(2) الكافي 5: 93- 5، و فيه بدل «أبي نجار»: «أبي محمّد» و كذا في التهذيب 6:

185- 385 و الوسائل 18: 336 أبواب الدين و القرض ب 9 ح 3، و في الوافي 18:

789- 15 عن الكافي: أبي نجاد.

(3) الوسائل 18: 335 أبواب الدين و القرض ب 9.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 191

يصرّح بأنّه عليه السّلام كان يفعل ذلك، و هو دالّ على التجدّد الاستمراري.

و الذي أراه أنّ أخبار قضاء الإمام مخصوصة بمن لم يكن له طريق إلى الوفاء، و لا يمكنه استفادة المال من استغلال أو تكسّب أو عمل، كما تشعر به رواية أبي نجار، و أخبار المسألة مخصوصة بمن أمكنه استفادة المال، كما يصرّح به قوله: حتى يستفيد المال، و قوله: ليستعملوه، أي يطلبوا منه العمل و تكون لفظة «حتى» تعليليّة، أي يخلّي سبيله ليستفيد المال و يؤدّي الدين.

و التوفيق بين رواية السكوني «1» و سائر روايات المسألة: أنّ مورد سائر الروايات إنّما هو ما إذا كان المديون بحيث يعلم من حاله أنّه يستفيد المال بنفسه من غير حاجة إلى استعماله فيها و إجباره عليها، كما هو المستفاد من قوله: حتى يستفيد. و مورد رواية السكوني إنّما هو ما إذا

لم يكن كذلك و لم يبال بعدم أداء الدين و عدم الاستفادة، إذ من الظاهر أنّ من يعلم من حاله أنّه يستفيد بنفسه لا حاجة فيه إلى المؤاجرة و الاستعمال.

و بما ذكرنا يرتفع التنافي بين الأخبار طرّا.

ثمَّ نقول: إنّ بما ذكرنا ظهر عدم صلاحيّة شي ء من الأخبار لمستند المشهور، لأنّ المشهور: أنّه يخلّى سبيله و يترك بحاله مطلقا، سواء كان قادرا على الاستفادة- و لو بالتكسّب- أم لا، و هو لا يلائم مع قوله: خلّى سبيله حتى يستفيد «2»، أي ليستفيد، فإنّ التخلية إنّما كانت لذلك، و لو منعت من إرادة هذا المعنى- لاحتمال كون حتى للغاية- فنقول: باحتمال التعليلية يسقط استدلالهم.

______________________________

(1) المتقدمة في ص: 177.

(2) راجع ص: 177.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 192

و أمّا صحيحة زرارة «1»، فلا دلالة لها أصلا، لأنّ الظاهر المتبادر من الحبس إسجانه في سجن الإمام، و أمّا اشتغاله بالكسب فليس حبسا قطعا.

و منه يظهر حال رواية السكوني الأخيرة.

و أمّا الآية الشريفة، فكما مرّت إليه الإشارة لا تدلّ على مرادهم أصلا، لأنّ من يقدر على استفادة المال و لو بالتكسّب- الذي لم يكن شاقّا عليه، بل هو حرفته و عليه معاشه- لا يصدق عليه أنّه ذو عسرة أصلا، لا لغة و لا عرفا.

و لو سلّمنا صدقه عليه فنقول: إنّ الإنظار المأمور به هو ترك مطالبة أداء الدين حال العسرة، فإذا تركه و أخّره أنظره و لو أمره بالتكسّب و تحصيل اليسار ثمَّ الأداء، ألا ترى أنّه يصحّ أن يقال: أمهله حتى يشتغل ببيع ضياعه و يأخذ ثمنه و يعطيه، فيصدق الإنظار مع أنّه مشغول بطلب المشتري و المبايعة و أخذ الثمن.

و الحاصل: أنّ الإنظار هو الإمهال و التأخير،

و يمكن أن يكون المراد إمهاله في أداء الدين و تأخيره مطالبته. و أمّا الأصل فإنّما يفيد لو لم يكن دليل مخرج عنه، و لا شكّ أنّ قضاء الدين على كلّ متمكّن منه واجب، و القادر على العمل و التكسّب متمكّن فيجب عليه، و لازمه وجوب العمل و الكسب من باب المقدّمة، و لازمه جواز أمره به و حمله عليه، بل وجوب ذلك.

و ظهر ممّا ذكرنا خلوّ المشهور عن الدليل، و كذا قول النهاية إن أراد دفعه إلى الغرماء مطلقا، سواء أمكنه الاستفادة بعمل أم لا، و سواء أدّى ما

______________________________

(1) المتقدمة في ص: 178.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 193

يجب عليه بنفسه مع الإمكان [أم لا «1»]، إذ ظاهر أنّ الرواية مخصوصة بصورة قدرته على عمل تحصل منه اجرة و شي ء و إلّا فلا فائدة فيه- كشيخ هرم أعمى و مفلوج و أعرج و أشل- و بصورة عدم اشتغاله بنفسه و وفائه الدين.

و منه يظهر خلوّ قول ابن حمزة «2» أيضا عن الدليل لو أراد الإطلاق.

فالحقّ- كما هو ظاهر المحقّق الأردبيلي، و صاحب الكفاية «3»، و بعض مشايخنا المعاصرين و فضلائهم «4»- أنّه و إن لم يتسلّط الغريم على استيفاء منافعه و إجارته ابتداء و لكن يجب على المديون المتمكّن من العمل و الكسب اللّائق بحاله الغير الشاقّ عليه الكسب.

و لو ترك هذا الواجب و توانى منه- بحيث يترتّب عليه ضرر الغرماء- على الحاكم إجباره أمرا بالمعروف و دفعا للضرر.

و لو رأى أنّه لا ينجح فيه أمره و جبره و إقامته على الفعل الواجب إلّا بالدفع إلى الغرماء أمكن الجواز، بل الوجوب، بل يجب إن أمكن.

نفقتهم بالمعروف، و يصرف الزائد في الدين.

بالمستند فليس لأجل الثبوت، بل لأجل المستند.

بين الأمّة الثابتة بالأخبار المستفيضة المفصّلة لذلك المجمل: أنّ البيّنة على المدّعي و اليمين على المنكر.

ففي صحيحة الحلبي و جميل و هشام: «البيّنة على من ادّعى و اليمين على من ادّعي عليه» «2».

و في صحيحة العجلي: «الحقوق كلّها: البيّنة على المدّعي و اليمين على المدّعى عليه، إلّا في الدم خاصّة» الحديث «3».

و في رواية أبي بصير: «إنّ اللّه [عزّ و جلّ ] حكم في الدماء ما لم يحكم في شي ء من حقوق الناس، لتعظيمه الدماء، لو أنّ رجلا ادّعى على رجل عشرة آلاف درهم أو أقلّ من ذلك أو أكثر لم يكن اليمين على المدّعي، و كانت اليمين على المدّعى عليه» الحديث «4».

و في صحيحته: «إن اللّه حكم في دمائكم بغير ما حكم به في أموالكم، حكم في أموالكم أنّ البيّنة على المدّعي، و اليمين على المدّعى عليه» الحديث «5».

______________________________

(1) الوسائل 27: 233 أبواب كيفية الحكم و أحكام الدعوى ب 2 ح 3.

(2) الكافي 7: 415- 1، التهذيب 6: 229- 553، الوسائل 27: 233 أبواب كيفية الحكم و أحكام الدعوى ب 3 ح 1.

(3) الكافي 7: 361- 4، الوسائل 27: 233 أبواب كيفية الحكم و أحكام الدعوى ب 3 ح 2.

(4) الكافي 7: 362- 8، الفقيه 4: 73- 223، التهذيب 10: 167- 663، الوسائل 29: 156 أبواب دعوى القتل و ما يثبت به ب 10 ح 5.

(5) الكافي 7: 361- 6 و 415- 2، الفقيه 4: 72- 219، التهذيب 6: 229- 554، الوسائل 27: 234 أبواب كيفية الحكم و أحكام الدعوى ب 3 ح 3، و ج 29: 153.

أبواب دعوى القتل و ما يثبت به ب 9 ح 4.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 201

و

غير ذلك ممّا يأتي.

ثمَّ من القواعد المسلّمة كذلك أيضا الثابتة كذلك: أنّ البيّنة و اليمين ليستا بمجتمعتين، بل يمين المدّعي عليه إنّما هي إذا لم يقم المدّعي البيّنة، فالبيّنة مقدّمة على اليمين، و اليمين بعد عدم البيّنة.

ففي صحيحة سليمان بن خالد: «أحكم بينهم بكتابي، و أضفهم إلى اسمي تحلّفهم به» ثمَّ قال: «هذا لمن تقم له بيّنة» «1».

و مرسلة يونس: «استخراج الحقوق بأربعة وجوه: بشهادة رجلين عدلين، فإن لم يكونا رجلين فرجل و امرأتان، فإن لم تكن امرأتان فرجل و يمين المدّعي، فإن لم يكن شاهد فاليمين على المدّعى عليه، فإن لم يحلف و ردّ اليمين على المدّعي فهي واجبة عليه أن يحلف و يأخذ حقّه، فإن أبي أن يحلف فلا شي ء له» «2».

و في تفسير الإمام عليه السّلام: «كان رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله إذا تخاصم إليه رجلان في حقّ قال للمدّعي: أ لك بيّنة؟ فإن أقام بيّنة يرضاها و يعرفها أنفذ الحكم على المدّعى عليه، و إن لم تكن له بيّنة حلف المدّعى عليه باللّه ما لهذا قبله ذلك الذي ادّعاه و لا شي ء منه» الحديث «3»، إلى غير ذلك ممّا يأتي.

ثمَّ إنّ ما ذكرنا من القواعد الثلاث مطّردة عند أصحابنا في جميع

______________________________

(1) الكافي 7: 415- 4، التهذيب 6: 228- 550، الوسائل 27: 229 أبواب كيفية الحكم و أحكام الدعوى ب 1 ح 1.

(2) الكافي 7: 416- 3، التهذيب 6: 231- 562، الوسائل 27: 241 أبواب كيفية الحكم و أحكام الدعوى ب 7 ح 4.

(3) الوسائل 27: 239 أبواب كيفية الحكم و أحكام الدعوى ب 6 ح 1.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 202

الدعاوي المسموعة، التي يتعيّن فيها جواب المدّعى

عليه، بحيث لو أقرّ ألزم بالحقّ، سواء كانت الدعوى ماليّة أو غير ماليّة، كالنكاح و الطلاق و الرجعة و العتق و النسب و الولاء و غيرها. و خالفنا في ذلك بعض العامّة، و لم يثبتوا اليمين على المنكر فيها سوى الدعاوي الماليّة غالبا «1». و عموم ما مرّ يردّه.

نعم، هذه القاعدة غير مطّردة في الحدود إذا كان حقّ اللّه المحض خاصّة، بلا خلاف يعرف كما في الكفاية «2» و غيره «3»، بل بالإجماع كما صرّح به المحقّق الأردبيلي.

للنبويّ: «لا يمين في حدّ» «4».

و في مرسلة الصدوق: «ادرؤا الحدود بالشبهات، و لا شفاعة و لا كفالة و لا يمين في حدّ» «5».

و مرسلة البزنطي: «أتى رجل أمير المؤمنين عليه السّلام برجل، فقال: هذا قذفني، و لم تكن له بيّنة، فقال: يا أمير المؤمنين، استحلفه، فقال: لا يمين في حدّ، و لا قصاص في عظم» «6»، و نحوها في مرسلة ابن أبي عمير «7».

______________________________

(1) انظر بداية المجتهد 2: 473.

(2) الكفاية: 271.

(3) كالرياض 2: 405.

(4) لم نعثر على كذا نص، نعم ورد مضمونه في دعائم الإسلام 2: 466- 1653، مستدرك الوسائل 18: 26 أبواب مقدمات الحدود ب 21 ح 1.

(5) الفقيه 4: 53- 190، الوسائل 28: 47 أبواب مقدمات الحدود و أحكامها العامّة ب 24 ح 4.

(6) الكافي 7: 255- 1، الوسائل 28: 46 أبواب مقدمات الحدود و أحكامها العامّة ب 24 ح 1.

(7) التهذيب 10: 79- 310، الوسائل 28: 46 أبواب مقدمات الحدود و أحكامها العامّة ب 24 ح 1.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 203

و في رواية غياث بن إبراهيم: «لا يستحلف صاحب الحدّ» «1».

و رواية إسحاق بن عمّار: «إنّ رجلا استعدى عليّا عليه السّلام

على رجل، فقال له: إنّه افترى عليّ، فقال عليّ عليه السّلام للرجل: أ فعلت ما فعلت؟ فقال:

لا، ثمَّ قال عليّ عليه السّلام للمستعدي: أ لك بيّنة؟ قال: فقال: مالي بيّنة، فأحلفه لي، قال عليه السّلام: ما عليه يمين» «2».

و يدلّ عليه أيضا الأصل، و اختصاص ما دلّ من النصّ و الفتوى غالبا بالمنكر لما عدا الحدّ من الحقوق الماليّة و نحوها ممّا يستحقّها المدّعي، [مع أنّ الحد حقّ اللّه سبحانه، و إذن صاحب الحقّ ] «3» شرط في سماع الدعوى، و لم يأذن اللّه سبحانه فيها، بل ظاهره الأمر بالستر و الإخفاء، و الكفّ عن التتبع و كشفها، و درء الحدود بالشبهات.

و يستفاد من أكثرها أنّه إذا كانت الدعوى ممّا يشترك فيه حقّ اللّه و حقّ الناس- كالقذف و الزنا- و لا بيّنة للمدّعي، غلب حقّ اللّه على حقّ الناس، و لا يستحلف المدّعى عليه، كما عليه الأكثر. و يدلّ عليه أيضا قوله سبحانه:

وَ الَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَناتِ ثُمَّ لَمْ يَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَداءَ فَاجْلِدُوهُمْ «4» دلّت على أنّه إذا لم يأت مدّعي الزنا بالمشهود يحدّ و لا يستحلف.

و عن الشيخ في المبسوط: ترجيح حقّ الآدمي، فيستحلف المدّعى

______________________________

(1) التهذيب 10: 150- 602، الوسائل 28: 46 أبواب مقدمات الحدود و أحكامها العامّة ب 24 ح 2.

(2) التهذيب 6: 314- 868، الوسائل 28: 46 أبواب مقدمات الحدود و أحكامها العامّة ب 24 ح 3.

(3) بدل ما بين المعقوفين في النسخ: مع الحدّ إن اذن صاحب. و الصحيح ما أثبتناه.

(4) النور: 4.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 204

عليه الزنا، فإن حلف حدّ القاذف، و إن ردّ و حلف القاذف فيثبت الزنا في حقّه بالنسبة إلى حدّ القذف دون ثبوت حدّ

الزنا «1». و استحسنه في الدروس «2». و الأصل و الكتاب و السنّة يردّه.

نعم، إذا كانت الدعوى مركّبة من حقّين- كالسرقة المستلزمة للغرامة و للقطع- تسمع في حقّ الآدمي خاصّة، و يستحلف و تترتّب عليه آثاره بالنسبة إلى الغرامة، و سيأتي إن شاء اللّه تحقيقه في موضعه.

ثمَّ إنّ ما ذكرناه من القواعد إنّما هو على الأصل في المحاكمات، و قد يتخلّف في بعض الموارد بالدليل، كضمّ اليمين مع البيّنة في الدعوى على الميّت، و كالدعوى على قيّم الصغير، حيث لا يمين عليه، و يأتي كلّ في موضعه. و عليك بملاحظة الأصول «3» المذكورة إلى أن يأتيك الدليل.

و إذ علمت أنّ على المدّعي البيّنة أولا، فإذا تلقّى المدّعى عليه بالإنكار فيقول الحاكم للمدّعي: أ لك بيّنة، كما قاله النبي [صلّى اللّه عليه و آله ] في المروي عن تفسير الإمام المتقدّم و الولي [عليه السّلام ] في رواية إسحاق المتقدّمة، راجحا مطلقا، لإطلاق رواية التفسير، و وجوبا إن جهل المدّعي بأنّ عليه البيّنة لتوقّف الحكم عليه. فإن قال: ليس لي بيّنة، استحلفه على ما حكم به اللّه. [و إن ] «4» قال: نعم، استحضرها منه كذلك. و إن قال: لي بيّنة واحدة، استحضرها و استحلفه، و حكم في كلّ من الصور بما يقتضيه حكم اللّه، كما نبيّنه في المواضع الثلاثة:

______________________________

(1) المبسوط 8: 215.

(2) الدروس 2: 93.

(3) في «ق»: الأمور.

(4) ما بين المعقوفين ليس في «ح» و «ق»، أضفناه لاستقامة المعنى.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 205

«2»، حيث شرط عدم جواز الأخذ باستحلافه.

و الأخبار بهذا المضمون كثيرة، و بها تقيّد إطلاقات حلف المدّعى عليه.

و على هذا، فإن تبرّع المنكر بالحلف أو أحلفه الحاكم بدون إذنه لغي، و أعيد ثانيا مع التماس المدّعي.

الحلف من سقوط الحقّ و نحوه إلّا بالمتيقّن.

و فيه: أنّه كان حسنا لو لا العمومات و الإطلاقات بالترتّب على حلف المدّعى عليه، مثل قوله في رواية البصري: «فإن حلف فلا حقّ له» «4» و في

______________________________

(1) الرياض 2: 397.

(2) الرياض 2: 403.

(3) غنائم الأيام: 690.

(4) الكافي 7: 415- 1، الفقيه 3: 38- 128، التهذيب 6: 229- 555، الوسائل 27: 236 أبواب كيفية الحكم و أحكام الدعوى ب 4 ح 1.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 208

مرسلة يونس: «فهي واجبة عليه أن يحلف و يأخذ حقّه» «1»، إلى غير ذلك.

و القول: بأنّ غاية ما في الأخبار الإطلاق، و هو منصرف إلى ما هو الغالب في الحلف في مقام الدعاوي، من كونه بإذن الحاكم، مع أنّها منساقة لبيان حكم آخر غير ما يراد إثباته.

قابل للخدش و المنع، فإنّ الاختصاص بالإطلاق- ثمَّ غلبة ما ذكر حين صدور الأخبار، ثمَّ ورودها مورد حكم آخر، ثمَّ عدم إفادة مثله لو سلّم للإطلاق و العموم- ممّا يقبل المنع.

فلم يبق دليل للمسألة إلّا ظاهر الإجماع، و هو حسن.

و تدلّ عليه أيضا رواية محمّد بن قيس: «إنّ نبيّا من الأنبياء شكا إلى ربّه كيف أقضي بأمور لم أخبر ببيانها؟ قال: فقال: ردّهم إليّ و أضفهم إلى اسمي يحلفون به» «2»، و نحوه في مرسلة أبان و في صحيحة سليمان بن خالد.

و يؤيّده أيضا المرويّ في تفسير الإمام المتقدّم في المقدّمة- حيث نسب التحليف إلى رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله «3»- و بعض الأخبار المتضمّنة لقضاء أمير المؤمنين عليه السّلام، فإنّ الثابت من تلك الأخبار: أنّ ذلك وظيفة الحاكم، و أنّه ما لم يأت بذلك لم يتمّ حكمه، فلا يجوز له الحكم.

و يتحقّق الإذن من الحاكم بمجرّد الأمر بالحلف، و لا يحتاج إلى تلقينه ألفاظها، للأصل.

عرفت ما فيه.

و قد يستدلّ أيضا بما مرّ في الأخبار المستفيضة من أمر الحاكم بإضافة المدّعى عليه إلى الاسم فيحلف به، فإنّ المتبادر عن ذلك أنّه يلزم

______________________________

(1) كالسبزواري في الكفاية: 270، و الفاضل الهندي في كشف اللثام 2: 340.

(2) الرياض 2: 403.

(3) التحرير 2: 186.

(4) التحرير 2: 191.

(5) غنائم الأيام: 690.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 210

أن يكون في حضوره، و لا أقلّ من عدم العلم بالامتثال بدون ذلك.

و فيه منع ظاهر، لصدق الإضافة إلى الاسم بالأمر بالحلف به كيف ما كان.

و قد يقال: إنّ المتبادر من قوله: «أضفهم إلى اسمي يحلفون به» أنّ اللّازم الحلف لأجل طلب الحاكم، فلو حلف المدّعى عليه لا لذلك لم يكن معتدّا به.

و لا يعلم كونه لذلك إلّا بتصريح المدّعى عليه، أو بقرينة تدلّ عليه.

و التصريح لا يفيد، لكونه جالبا به النفع، دافعا للمضرّة، فلا بدّ من أن يستدلّ عليه بالقرائن، و ليست إلّا كونه في حضوره بعد طلبه، إذ المستفاد من ذلك أنّه أوقعه لأجله، بل لا يمكن تحقّق أزيد من ذلك، فلا بدّ من الإتيان به.

فإن قيل:

الإتيان بالحلف بعد طلب نائب الحاكم في الإحلاف أيضا كذلك.

قلنا:

نعم، لو قلنا بجواز الاستنابة فيه، و لكنّه غير معلوم، لأنّه أمر به الحاكم، و الأصل عدم جواز الاستنابة فيه و عدم كفايته.

و فيه: أنّه تتحقّق الإضافة بالأمر بالحلف، و وجوب كون حلفه بقصد أمر الحاكم به فلا دليل عليه، فإذا وكّل عليه أحدا ليأتي بالمأمور به يصدق عليه الحلف بأمر الحاكم، و ليس ذلك استنابة في الحلف، مع أنّه لو تمَّ ذلك لدلّ على لزوم كون الحلف في مجلس الحاكم دون مجلس الحكم، و هو غير مطلوبهم.

و منه يظهر أنّ

القول بعدم الوجوب و الاشتراط أظهر.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 211

إنّما أنا بشر و إنّكم تختصمون، و لعلّ بعضكم يكون ألحن بحجّته، و إنّما أقضي على نحو ما أسمع منه، فمن قضيت له من حقّ أخيه بشي ء فلا يأخذنّه، فإنّما أقطع له قطعة من النار» «2».

و يستفاد منها مثل ذلك في جانب المدّعي لو شهدت له البيّنة الكاذبة، و بخصوصه وردت أخبار كثيرة، منها: رواية المناهي المشهورة المرويّة في الفقيه، و فيها: «إنّه نهى عن أكل مال بشهادة الزور» «3».

ثمَّ بما ذكرنا تخصّص الأخبار المتضمّنة لنفي الحقّ للمدّعي عن المنكر بعد حلفه أو ثبوته له بعد بيّنته لحقوق الدنيا، فإنّها تسقط عن المنكر

______________________________

(1) الكافي 7: 414- 1، التهذيب 6: 229- 552، الوسائل 27: 232 أبواب كيفية الحكم و أحكام الدعوى ب 2 ح 1.

(2) الوسائل 27: 233 أبواب كيفية الحكم و أحكام الدعوى ب 2 ح 3، بتفاوت يسير.

(3) الفقيه 4: 2- 1، بتفاوت يسير، الوسائل 27: 232 أبواب كيفية الحكم و أحكام الدعوى ب 2 ح 2.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 214

بعد الحلف المعتبر، فلا تجوز له المطالبة و لا المقاصّة بماله كما كان له قبل الحلف، و لا العود في الدعوى، فلو عاد إليها لم تسمع منه، بلا خلاف فيه يوجد، بل باتّفاق المسلمين كما قيل «1».

للنصوص المستفيضة، كصحيحة ابن أبي يعفور المتقدّمة في المسألة الاولى، و في آخرها: «قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: و من حلف لكم باللّه فصدّقوه، و من سألكم باللّه فأعطوه، ذهبت اليمين بحقّ المدّعي و لا دعوى له» «2».

و روايتي خضر بن عمرو المتقدّمتين فيها أيضا «3»، و رواية البصري المرويّة في الفقيه: عن الرجل يدّعي قبل الرجل الحقّ فلا تكون له بيّنة

بماله، قال: «فيمين المدّعى عليه، فإن حلف فلا حقّ له، و إن ردّ اليمين على المدّعي فلم يحلف فلا حقّ له» «4».

و مرسلة إبراهيم بن عبد الحميد: في الرجل يكون له على الرجل المال فيجحده إيّاه فيحلف له يمين صبر «5»، إله عليه شي ء؟ قال: «لا، ليس له أن يطلب منه» «6».

و صحيحة سليمان بن خالد: عن رجل وقع لي عنده مال فكابرني

______________________________

(1) انظر كشف اللثام 2: 337.

(2) الفقيه 3: 37- 126، الوسائل 27: 245 أبواب كيفية الحكم و أحكام الدعوى ب 9 ح 2، بتفاوت.

(3) راجع ص: 206.

(4) الفقيه 3: 38- 128، الوسائل 27: 236 أبواب كيفية الحكم و أحكام الدعوى ب 4 ح 1.

(5) أي الزم بها و حبس عليها، و كانت لازمة لصاحبها من جهة الحكم- النهاية لابن الأثير 3: 8.

(6) الكافي 7: 418- 3، التهذيب 8: 294- 1086، الوسائل 23: 286 أبواب الأيمان ب 48 ح 2، بتفاوت.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 215

عليه و حلف، ثمَّ وقع له عندي مال، فآخذه لمكان مالي الذي أخذه و أجحده و أحلف عليه كما صنع؟ فقال: «إن خانك فلا تخنه، و لا تدخل فيما عبته عليه» «1».

و رواية عبد اللّه بن وضّاح: كانت بيني و بين رجل من اليهود معاملة فخانني بألف درهم، فقدّمته إلى الوالي فأحلفته فحلف، و قد علمت أنّه حلف يمينا فاجرة، فوقع له بعد ذلك عندي أرباح و دراهم كثيرة، فأردت أن أقتصّ الألف درهم التي كانت لي عنده فأحلف عليها، فكتبت إلى أبي الحسن عليه السّلام فأخبرته أنّي قد أحلفته فحلف، و قد وقع له عندي مال، فإن أمرتني أن آخذ منه الألف درهم التي حلف عليها

فعلت، فكتب: «لا تأخذ منه شيئا، إن كان ظلمك فلا تظلمه، و لو لا أنّك رضيت بيمينه فحلّفته لأمرتك أن تأخذه من تحت يدك و لكنّك رضيت بيمينه، لقد مضت اليمين بما فيها» فلم آخذ منه شيئا «2».

و أمّا حسنة الحضرمي: رجل لي عليه دراهم فجحدني و حلف عليها، أ يجوز لي إن وقع له قبلي دراهم أن آخذ منه بقدر حقّي؟ فقال: «نعم» الحديث «3».

فهي أعمّ مطلقا ممّا مرّ، لشمولها للحلف قبل استحلاف المدّعي

______________________________

(1) الكافي 5: 98- 1، الفقيه 3: 113- 482، التهذيب 6: 197- 437 و 348- 980، الاستبصار 3: 52- 171، الوسائل 17: 274 أبواب ما يكتسب به ب 83 ح 7.

(2) الكافي 7: 430- 14، التهذيب 6: 289- 802، الاستبصار 3: 53- 175، الوسائل 27: 246 أبواب كيفية الحكم و أحكام الدعوى ب 10 ح 2.

(3) التهذيب 6: 348- 982، الاستبصار 3: 52- 168، الوسائل 17: 273 أبواب ما يكتسب به ب 83 ح 4.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 216

و الحاكم أيضا، فيجب تخصيصها بما مرّ. مع أنّها لا تصلح لمعارضة ما مرّ، لأشهريّته رواية و شذوذها.

و مقتضى صريح الصحيحة الاولى و إطلاق البواقي أو عمومها عدم الفرق في ما ذكر بين ما لم يقم بعد الحلف بيّنة أو أقامها، كما هو الحقّ المشهور، و اختاره الشيخ في الخلاف و النهاية و موضع من المبسوط، و نسبه الإسكافي إلى الصادقين عليهما السّلام «1»، و عن الخلاف و الغنية الإجماع عليه «2».

خلافا للمحكي عن موضع من المبسوط، فتسمع البيّنة مطلقا «3»، و لعلّه للإطلاقات سماع البيّنة.

و فيه: أنّها بما مرّ مقيّدة، سيّما مع شذوذ ذلك القول بالمرّة.

و للمحكيّ عن المفيد

و ابن حمزة و القاضي و الديلمي، فتسمع- إلّا إذا شرط الحالف سقوط الحقّ باليمين- إلحاقا لها بالإقرار، فكما يجب الحقّ به بعد الحلف- كما يأتي- يجب بها أيضا «4».

و هو قياس مع الفارق، فإنّ الإجماع في الإقرار موجود دون البيّنة، و أيضا الإقرار تمام العلّة في ثبوت الحقّ، بخلاف البيّنة، فإنّها لا تثبته إلّا بعد الحكم، و مع ذلك فهو اجتهاد في مقابلة النصّ.

و للمحكيّ عن موضع آخر من المبسوط و الحلبي و الحلّي «5»، و مال

______________________________

(1) الخلاف 2: 622، النهاية: 340، المبسوط 8: 210، حكاه عن الإسكافي في المختلف: 699.

(2) الخلاف 2: 622، الغنية (الجوامع الفقهية): 625.

(3) المبسوط 8: 158.

(4) المفيد في المقنعة: 733، ابن حمزة في الوسيلة: 213، حكاه عن القاضي في المختلف: 699، الديلمي في المراسم (الجوامع الفقهيّة): 657.

(5) المبسوط 8: 210، الحلبي في الكافي في الفقه: 447، الحلّي في السرائر 2: 159، و فيه: و إن قال المدّعي: ليس معي بيّنة، و طلب من خصمه اليمين فحلّفه الحاكم، ثمَّ أقام بعد ذلك البيّنة على صحّة ما كان يدّعيه، لم يلتفت إلى بيّنته و أبطلت. و هو كما ترى مخالف لما نسب إليه، قال في مفتاح الكرامة 10: 77 أو وجدوا ذلك في السرائر و لم نعثر عليه.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 217

إليه في المختلف «1»، فتسمع لو أحلف مع نسيان البيّنة أو عدم علمه بها، و لا تسمع مع العلم بها و الرضا به عنها، لأنّ طلب الإحلاف لظنّ عجزه من استخلاص حقّه بالبيّنة.

و جوابه ظاهر ممّا مرّ.

و مقتضى إطلاق أكثر الأخبار أو عمومها و كذا الفتاوى عدم الفرق في ذلك بين دعوى العين والدين، و لازمه أنّه

لو ظفر صاحب العين بها بعد الحلف لم يجز له أخذها، و لو أخذها كان فعل حراما، كما هو مقتضى قوله: «ذهبت اليمين بحقّ المدّعي» و قوله: «فلا حقّ له» «2».

إلّا أنّه يمكن أن يقال: إنّ المستفاد- من قوله: «قطعت له قطعة من النار» و: «لا يأخذنّه» في صحيحة سعد و هشام و تفسير الإمام و النهي عن الأكل «3»- أنّه لا يملكه الحالف و لا يملكه غيره أيضا، فالعين باقية على ملكيّة المالك البتّة، ضرورة عدم تملّك غيرهما.

بل يدلّ قوله: «لا يأخذنّه» أنّ للمالك التصرّف فيه، فيكون له فيه حقّ، و ليس جميع أنواع الحقّيّة الدنيويّة منفيّة عنه، و به يحصل نوع من الإجمال في الحقّ المنفي، فيقتصر فيه على المصرّح به في الأخبار من الادّعاء و المطالبة و التقاصّ، و يبقى غير ذلك، و هو مقتضى الاستصحاب

______________________________

(1) المختلف: 699.

(2) المتقدّمين في ص: 206 و 214.

(3) الوارد في رواية المناهي، و قد تقدّم الجميع في ص: 213.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 218

أيضا، فلا تخرج العين عن ملكيّة المالك، فله التصرّف فيها و أخذها لو أمكن بدون الدعوى و المطالبة و التقاصّ.

و لا يجوز لغيرهما العالم بالحقيقة ابتياعها عن الحالف و لا ردّها إليه لو وقعت في يده.

و يجب على وارث الحالف المطّلع ردّها، و على الغير أمر الحالف بالردّ من باب النهي عن المنكر، و كذا في الدين، فإنّه يجب على العالم بالواقع نهيه عن ذلك المنكر.

هذا، ثمَّ إنّهم قالوا: لو أكذب الحالف نفسه أو ادّعى سهوه أو نسيانه أو إثباته بالحلف- للعجز عن الأداء حين الترافع- و اعترف بالحقّ المدّعى كلّا أو بعضا جاز للمدّعي المطالبة و حلّت له المقاصّة.

قال المحقّق

الأردبيلي: و لعلّه لا خلاف فيه. و قيل: بل لا خلاف ظاهرا بينهم «1». و عن المهذّب و الصيمري دعوى الإجماع عليه «2»، و صرّح بالإجماع والدي العلّامة في المعتمد، فإن ثبت الإجماع فهو، و إلّا فالأخبار المتقدّمة تردّه، و دعوى انصرافها بحكم التبادر إلى غير محلّ الكلام واهية.

و الوجوه التي استدلّوا بها لتخصيص الأخبار غير تامّة.

منها: ما ذكره في المسالك بقوله: لتصادقهما حينئذ على بقاء الحقّ في ذمّة الخصم، فلا وجه للسقوط «3».

و ما ذكره المحقّق الأردبيلي من عموم إقرار العقلاء على أنفسهم جائز، و من عموم أدلّة جواز المقاصّة.

______________________________

(1) انظر الرياض 2: 398.

(2) لم نعثر عليه في المهذّب، و لكن نسبه إليه في الرياض 2: 398.

(3) المسالك 2: 368.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 219

و ما ذكره غيرهما «1» من خصوص الخبر: إنّي كنت استودعت رجلا مالا فجحدنيه فحلف لي، ثمَّ إنّه جاء بعد ذلك بسنتين بالمال الذي كنت استودعته إيّاه، فقال: هذا مالك فخذه و هذه أربعة آلاف درهم ربحتها في مالك فهي لك مع مالك، و اجعلني في حلّ، فأخذت منه المال و أبيت أن أخذ الربح منه، و أوقفت المال الذي كنت استودعته حتى أستطلع رأيك، فما ترى؟ قال: فقال: «خذ نصف الربح و أعطه النصف و حلّله، لأنّ هذا رجل تائب» «2».

و الرضوي: «و إذا أعطيت رجلا مالا فجحدك و حلف عليه، ثمَّ أتاك بالمال بعد مدّة و بما ربح فيه و ندم على ما كان منه، فخذ منه رأس مالك و نصف الربح، و ردّ عليه نصف الربح، هذا رجل تائب» «3».

لضعف الكلّ غايته:

أمّا الأول، فلكونه اجتهادا في مقابلة النصّ، أو مصادرة على المطلوب.

و أمّا الثاني، فلأنّ

مقتضى جواز الإقرار الحكم بتعلّقه بما في ذمّته حينئذ واقعا، و لا دلالة على ذلك على جواز المطالبة أو التقاصّ أصلا، فإنّه ليس بأقوى من علم المدّعي نفسه بذلك، مع أنّهم صرّحوا بأنّه إذا لم يقرّ لا تجوز له المطالبة أو التقاصّ، و صرّحوا بأنّه لا تبرأ ذمّة الحالف في نفس الأمر.

______________________________

(1) انظر الرياض 2: 398.

(2) الفقيه 3: 194- 882، التهذيب 7: 180- 793، الوسائل 23: 286 أبواب الأيمان ب 48 ح 3.

(3) فقه الرضا عليه السّلام: 252، المقنع: 124.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 220

و مع ذلك قالوا: إنّ المحلوف له المطّلع على ذلك الأمر النفس الأمريّ ليس له المطالبة و التقاصّ، مع أنّ الثابت من الإقرار ليس إلّا تعلّقه في ذمّته قبل الحلف، و أمّا بعده و بعد تصريح الأخبار بأنّ اليمين أذهب حقّه فلا.

و من ذلك ظهر ضعف ما قيل من أنّ التعارض بين عموم الإقرار و ما مرّ من الأخبار بالعموم من وجه، و الترجيح للأخير «1».

فإن قيل: معنى جوازه أنّه يؤخذ به فيحصل التعارض.

قلنا: بل معناه أنّه مثبت للحقّ عليه، فكما أنّ الثبوت الواقعي المعلوم للمدّعي لم يكن مجوّزا للمطالبة و التقاصّ فكذا ذلك.

و أمّا الثالث، فلأنّ أدلّة التقاصّ أعمّ مطلقا من صحيحة سليمان بن خالد و رواية ابن وضّاح المتقدّمتين «2»، و القاعدة: تخصيصها بهما.

و أمّا الرابع، فلأنّ محلّ الكلام جواز الدعوى و المطالبة و التقاصّ، دون جواز الأخذ لو بذل الحالف المال، فإنّه جائز مع عدم الإقرار أيضا، كيف؟! و هم صرّحوا بأنّ على الحالف مطلقا إبراء ذمّته عن الحقّ المحلوف عليه، و نهى في الأخبار- كما مرّ- عن أخذ ما حلف به لو كان كاذبا.

و على

هذا فالحكم المذكور مشكل غاية الإشكال.

و لذا تردّد فيه صاحب الكفاية، بل يشعر منه الميل إلى خلافه، حيث قال: قالوا كذا، و ظاهر الروايات يدلّ على خلافه «3». انتهى.

و الأحوط أنّه إن بذله الحالف أخذه كما في غير الإقرار أيضا، و إلّا

______________________________

(1) انظر الرياض 2: 398.

(2) في ص: 214 و 215.

(3) الكفاية: 267.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 221

فلا يقتص و لا يطالب و لا يدّعيه.

أقام الرجل البيّنة على حقّه فليس عليه يمين، فإن لم يقم البيّنة فردّ عليه الذي ادّعى عليه اليمين، فإن أبى أن يحلف فلا حقّ له» «3»، و نحوها موثّقة جميل «4» و مرسلة أبان «5»، إلى غير ذلك.

ثمَّ بعد الردّ إن حلف المدّعي باليمين المردودة استحقّ و أخذ الحقّ بالإجماع، له، و لمرسلتي يونس، و أبان المتقدّمتين، المنجبرتين- لو كان فيهما ضعف- بالإرسال.

و الاسترداد أمور شرعيّة موقوفة على التوقيف، و لا توقيف هنا.

فإن قيل:

جاز للمنكر الحلف قبل الردّ فيستصحب.

قلنا:

يعارضه جوازه للمدّعي أيضا بعد الردّ فيستصحب، و لا يمكن استصحابهما معا، لعدم إمكان اجتماع الحلفين.

فإن قيل:

يمكن أن يكون جوازه للمدّعي مقيّدا بعدم الاسترداد.

قلنا:

يعارضه إمكان تقييد جوازه للمنكر أيضا بعدم الردّ، مع أنّ المصرّح به في الأخبار- كما مرّ- وجوبه على المدّعي، و ذلك يستلزم سقوطه عن المنكر حال وجوبه عليه، لعدم إمكان بقائهما معا، فلا يبقى شي ء يستصحب، بل يستصحب عدمه في حقّه.

و ظاهر الدروس أنّ له ذلك «4». و نفى بعض الفضلاء المعاصرين عنه البعد، محتجّا بأنّ الردّ في معنى الإباحة لا الإبراء، و الأصل بقاء الحقّ «5».

______________________________

(1) المسالك 2: 373.

(2) الدروس 2: 94.

(3) كالمسالك 2: 373.

(4) الدروس 2: 94.

(5) انظر غنائم الأيام: 681.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 224

و فيه: أنّه إن أريد أنّه إباحة لا إبراء فمع أنّه لا معنى محصّل له نقول:

إنّه ليس بشي ء منهما، بل أمر شرعي، كمطالبة المدّعي أولا عنه الحلف، فإنّه ليس إباحة و لا إبراء.

و إن أريد أنّه في معناها من جهة عدم اللزوم فهو مصادرة محضة.

و أمّا أصل بقاء الحقّ فقد عرفت حاله.

ثمَّ بما ذكرنا ظهر عدم جواز الاسترداد مع رضا المدّعي أيضا، لجريان الأدلّة فيه أيضا، و دعوى الإجماع في أمثال تلك المسائل مجازفة.

حيث تجوز له الدعوى، و لذلك صرّح الأصحاب- من غير خلاف بينهم يوجد- باستثناء جواز الردّ فيما إذا كان المدّعي وصيّا ليتيم، أو قيّما له أو

______________________________

(1) المتقدّمة في ص: 201.

(2) المتقدمة إليها الإشارة جميعا في ص: 154 و 214 و 221 و 222.

(3) المتقدمة في ص: 222.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 226

لغائب، أو وليّا لأحدهما أو لمجنون أو سفيه، أو وصيّا لحجّ أو خمس أو زكاة أو نحو ذلك.

و على هذا، فيلزم على المنكر- على تقدير الإنكار- إمّا دفع الحقّ على المدّعي أو اليمين له، يعني: إذا لم يحلف يحكم عليه بوجوب الأداء، لما يأتي من الحكم على ثبوت الحقّ بالنكول، لعمومات: «البيّنة على المدّعي و اليمين على من أنكر» الخالية عن معارضات الردّ هنا.

و منهم من حكم في غير الأخير بالإيقاف حتى يبلغ الطفل و يفيق المجنون و يرجع الغائب فيحلف، و في الأخير يحبس المنكر حتى يحلف أو يقرّ.

و ليسا بوجه، أمّا الأول فلأنّه ترك لأدلّة الحكم بالنكول بل موجب، و أمّا الثاني فلذلك، مضافا إلى عدم دليل على جواز الحبس.

نعم، لو كان المدّعي وكيلا، يردّ اليمين، و يحلف الموكّل، لأنّه المدّعي حقيقة و الوكيل آلته، بخلاف الوصيّ و القيّم.

و كذا يشترط في جواز الردّ عدم مانع من يمين المدّعى عليه، فإن كان هناك مانع منه لا يكون ردّ، إذ جواز ردّ اليمين فرع جواز اليمين، فإذا لم يجز لم يجز، و لذا خصّ الأصحاب جواز الردّ أيضا بما إذا كانت الدعوى مجزومة.

و أمّا إذا كانت مظنونة أو موهومة- على القول بسماعهما- لا يكون ردّ، لأنّ اليمين لا يكون إلّا على البتّ و اليقين كما يأتي، فلو لم يحلف يحكم عليه،

لما مرّ.

كالفيض الكاشاني في المفاتيح 3: 257، و صاحب الرياض 2: 399.

(5) المتقدمة جميعا في ص: 222.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 228

و استدلّ والدي بانصراف إطلاق أخبار المسألة إلى صورة عدم البيّنة.

و فيه: منع ظاهر.

و إن لم يكن عدم حلفه امتناعا و تركا- بل كان استمهالا حتى ينظر في الحساب، أو يسأل الشركاء أو غيرهم، أو كان لأجل توقّع حضور بيّنته «1» أو قال: أحضر البيّنة- ترك و لم يبطل حقّه على الأصحّ كما في المسالك «2» و غيره «3»، لأصالة بقاء حقّه، و عدم فوريّة اليمين.

و ظاهر التحرير عدم السماع حينئذ أيضا «4».

و استشكل فيه المحقّق الأردبيلي و صاحب الكفاية «5»، لعموم الأدلّة.

و فيه: منع العموم، فإنّ معنى قوله: «أبى أن يحلف»- كما في طائفة من الأخبار المذكورة «6»-: ترك الحلف و الامتناع منه، و لا يقال للمستمهل المقتدر: إنّه أبى، بل هو الظاهر من قوله: «فلم يحلف» كما في طائفة أخرى «7»، لأنّ الظاهر من عدم الحلف الامتناع منه، سيّما بملاحظة الطائفة الأولى، فيبقى الأصل و الاستصحاب بحاله.

و حينئذ فهل يقدّر الإمهال بقدر أم لا؟

الظاهر: الثاني وفاقا للمسالك «8»، للأصل، و عدم الدليل، و أصالة

______________________________

(1) في «ق» زيادة: أو إحضاره.

(2) المسالك 2: 368.

(3) كالمفاتيح 3: 257: و الرياض 2: 399.

(4) التحرير 2: 194 و فيه: لا تسمع دعواه إلّا ببيّنة، و إن طلب الإمهال أخّر ..

(5) الكفاية: 268.

(6) في ص: 154 و 222.

(7) تقدّمت في ص: 214.

(8) المسالك 2: 368.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 229

عدم اللزوم بالتقدير، و لأنّ اليمين هنا لإثبات حقّه، و اليمين حقّه، فله تأخيره ما شاء، بخلاف المدّعى عليه.

و إلّا جعلتك ناكلا، أو قال: إن حلفت أو رددت اليمين أو جعلتك ناكلا.

و على القول بردّ الحاكم اليمين بعد النكول إلى المدّعي يقول: حلفت أو رددت و إلّا رددت و جعلتك ناكلا.

قالوا: و يستحبّ تثليث ذلك.

و عن المبسوط و الدروس وجوب المرّة الاولى «1».

و لم أعثر على دليل عليه- كما اعترف به بعض آخر أيضا «2»- و الأصل ينفيه، كما أنّه ينفي استحباب الثلاث بل المرّة أيضا، إلّا أن يثبت بفتوى الفقهاء، حيث يسامح في أدلّة السنن.

و لكن فيه أيضا في المقام إشكالا، إذ مقتضى الأخبار ثبوت الحقّ عليه، أو ثبوت الردّ على المدّعي بترك الحلف، فسقوطهما- بعد قول الحاكم ما ذكر و قبوله الحلف بنفسه- مناف لتلك الأخبار، محتاج إلى الدليل، و لذا قالوا بعدم قبول يمين المنكر بعد الحكم بالنكول، فإنّه لا فرق في ذلك بين قبل الحكم و بعده، لأنّ النكول يوجب الحكم، و الحكم أحد الثبوتين، فما يدلّ على عدم قبول الحلف في إسقاط ما ثبت على المنكر بالحكم بعده يدلّ على عدم قبوله في إسقاط ما ثبت على الحاكم من الحكم

______________________________

(1) المبسوط 8: 159 و فيه: يقول هذا له ثلاثا ..، نعم نسب إليه في مفتاح الكرامة 10: 80 وجوب المرة الأولى فقط، الدروس 2: 89.

(2) حكاه عن الأردبيلي في مفتاح الكرامة 10: 80.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 230

بالنكول قبله أيضا، و لو قاله قبل إظهار عدم الحلف لكان أولى.

و كيف كان، فإذا نكل و أصرّ عليه ففي حكمه خلاف، فذهب الصدوقان و المفيد و الشيخ في النهاية و الديلمي في المراسم و القاضي في الكامل و أبو الصلاح و المحقّق في الشرائع و النافع و المعتبر

و الفاضل في التلخيص و المحقّق الثاني إلى أنّه يقضى عليه بمجرّد نكوله «1».

و هو قول ابن زهرة في الغنية بعد ما ذكر في موضع منه ما يدلّ على القول الآخر- كما حكي عنه- حيث قال في موضع آخر بعده: و إن نكل المدّعى عليه عن اليمين ألزمه الخروج عن خصمه ممّا ادّعاه «2».

و اختاره من متأخّري المتأخّرين جماعة، كالكفاية و المفاتيح و شرحه و والدي العلّامة «3» و بعض الفضلاء المعاصرين «4»، و هو ظاهر الشهيد الثاني «5».

و ذهب الإسكافي و الشيخ في المبسوط و الخلاف و القاضي في المهذّب و الحلّي و ابن حمزة و الفاضل في أكثر كتبه و الشهيد إلى أنّه يردّ الحاكم اليمين على المدّعي، فإن حلف ثبت حقّه، و إن نكل بطل «6».

______________________________

(1) المفيد في المقنعة: 724، النهاية: 340، المراسم: 231، أبو الصلاح في الكافي في الفقه: 447، الشرائع 4: 85، النافع: 282، و حكاه عن تعليق النافع للمحقق الثاني في مفتاح الكرامة 10: 83.

(2) الغنية (الجوامع الفقهية): 626.

(3) الكفاية: 268، المفاتيح 3: 257.

(4) المحقق القمي في رسالة القضاء (غنائم الأيام): 685.

(5) الروضة 3: 369.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة    ج 17    230     المسألة الثامنة: لو لم يحلف المدعى عليه و لم يرد اليمين، بل أبى عن أحد الأمرين و نكل عن الحلف ..... ص : 229

(6) حكاه عن الإسكافي في المختلف: 695، المبسوط 8: 117 و 159 و 160 و 212، الخلاف 2: 621، المهذّب 2: 585، الحلّي في السرائر 2: 165، ابن حمزة في الوسيلة: 217، الفاضل في المختلف: 695، التحرير 2: 186، التبصرة: 187، الشهيد في الدروس 2: 89.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص:

231

و اختاره بعض مشايخنا المعاصرين «1»، و نسبه بعضهم إلى أكثر المتأخّرين «2»، و عن الخلاف و الغنية الإجماع عليه «3»، و في السرائر: أنّه مذهب أصحابنا عدا الشيخ في النهاية «4».

و الحقّ هو الأول، لاستصحاب عدم ثبوت الحلف على المدّعي، و عدم توقيفيّة الردّ من الحاكم، لصدر رواية البصري المرويّة في الكافي و التهذيب: عن الرجل يدّعي قبل الرجل الحقّ فلا تكون له بيّنة بماله، قال:

«فيمين المدّعى عليه، فإن حلف فلا حقّ له، و إن لم يحلف فعليه» «5».

و ذيلها المرويّ في الكافي و التهذيب و الفقيه، و فيه: «و لو كان حيّا لألزم اليمين، أو الحقّ، أو يردّ اليمين عليه» الحديث «6».

و في كلّ من صدرها و ذيلها دلالة على المطلوب، أمّا الصدر ففي قوله: «و إن لم يحلف فعليه» و أمّا الذيل ففي قوله: «لألزم اليمين، أو الحقّ، أو يردّ اليمين».

و الإيراد عليها تارة بضعف السند. و هو- بعد وجودها في الكتب الأربعة- عندنا باطل، مع أنّه بتلقّي الأصحاب لها منجبر. و القول- بأنّه جابر لخصوص ما تلقّوه لا جميعا- فاسد، لأنّه إنّما هو إذا كان الانجبار مخصوصا بالمدلول، و أمّا مع

______________________________

(1) انظر الرياض 2: 400.

(2) كما في الرياض 2: 400.

(3) الخلاف 2: 621، الغنية (الجوامع الفقهية): 625.

(4) السرائر 2: 180.

(5) الكافي 7: 415- 1، التهذيب 6: 229- 555، الوسائل 27: 236 أبواب كيفية الحكم و أحكام الدعوى ب 4 ح 1.

(6) الفقيه 3: 38- 128.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 232

الانجبار المتني فيكون حجّة في جميع ما يدلّ عليه الكلام، كما بيّنا في موضعه.

و اخرى: باختلاف النسخة، فإنّ الرواية على ما في الفقيه خالية عن قوله: «و إن لم يحلف

فعليه» بل بدله: «و إن ردّ اليمين على المدّعي فلم يحلف فلا حقّ له» و على هذا فلا دلالة فيها على الحكم.

و فيه: أنّ الاختلاف إنّما يوهن إذا كان في النسخ من الكتاب الواحد، أمّا من الكتب المتعدّدة فلا، لأنّ الأصل فيه تعدّد الرواية دون نسخ الرواية الواحدة، هذا مع أنّ ذيله- الذي هو أدلّ على المطلوب من صدره- اتّفقت عليه كتب المشايخ الثلاثة.

و ثالثة: بضعف الدلالة، إذ لا قائل بإطلاق ثبوت الحقّ عليه بعدم الحلف، بل لا بدّ إمّا من تقييده بالنكول عن الردّ، أو بما إذا ردّه على المدّعي و حلف، و الأول ليس بأرجح من الثاني.

و فيه: أنّ مقتضى الإطلاق ثبوت الحقّ بعدم الحلف على المنكر، سواء لم يردّ مع ذلك اليمين، أو ردّه و حلف المدّعي، أو ردّه و لم يحلف، خرج الأخير بالدليل فيبقى الباقي، و مثل ذلك الاستدلال جار في أكثر أبواب الفقه، و ليس من باب احتمال التقديرين أو التجويزين حتى يحتاج إلى الترجيح و يحصل الإجمال بدونه.

و رابعة: باحتمال كون المبتدأ المقدّر لقوله: «فعليه» الحلف، و الضمير المجرور للمدّعي، أي فالحلف على المدّعي، أو يكون المبتدأ المقدّر: الحقّ المالي- و هو الدعوى- و الضمير للمنكر.

و فيه: أنّه خلاف الظاهر، و فتح باب تلك الاحتمالات يسدّ باب الاستدلال غالبا.

و خامسة: باحتمال التقيّة فيه، لكون ذلك مذهب جمع من العامّة،

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 233

و منهم أبو حنيفة «1».

و فيه: أنّه إنّما يفيد في موضع المعارضة و لا معارض للرواية.

هذا، مع أنّ غير الأخير من تلك الوجوه لا يضرّ في دلالة الذيل.

و تضعيف دلالته- باحتمال كون قوله: «أو يردّ اليمين عليه» بصيغة المجهول، فيراد ردّ الحاكم- سخيف

غايته، لأنّه لا يسبق إلى ذهن من له أدنى إنس بالكلام مثل ذلك، مع أنّ ردّ الحاكم على المدّعي ليس منوطا بالحياة، و أيضا لو كان كذلك للزم أن يقول: «و يردّ» بلفظة: الواو، دون: أو، على ما هو بصدده.

نعم، يكون الإلزام بالحقّ مع ردّ الحاكم، فلا معنى للتقسيم بالأقسام الثلاثة، و هذا ظاهر.

و تدلّ على المطلوب أيضا صحيحة محمّد: عن الأخرس كيف يحلف؟ قال: «إنّ أمير المؤمنين عليه السّلام كتب له اليمين و غسلها و أمره بشربها فامتنع فألزمه الدين» «2».

و ظاهر أنّه لم يردّ اليمين على المدّعي كما تدلّ عليه لفظة «الفاء»، فإنّها تدلّ على ترتّب الإلزام على الامتناع من غير حاجة في بيان عدم الردّ إلى توسيط قبح تأخير البيان عن وقت الحاجة. و لا قائل بالفرق بين الأخرس و غيره.

و الإيراد عليها تارة بمثل ما مرّ من لزوم تقدير، لعدم جواز الإلزام بالامتناع عن اليمين إلّا مع الامتناع عن الردّ أيضا، و تقديره ليس بأولى من

______________________________

(1) انظر بداية المجتهد 2: 469.

(2) الفقيه 3: 65- 218، التهذيب 6: 319- 879، الوسائل 27: 302 أبواب كيفية الحكم و أحكام الدعوى ب 33 ح 1، بتفاوت يسير.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 234

تقدير ردّ الحاكم على المدّعي.

و فيه: أنّ لزوم تقدير إنّما هو إذا قلنا: إنّ النكول و علّة الإلزام بالحقّ هما الامتناعان معا، و ليس كذلك، بل النكول و الموجب للإلزام هو الامتناع عن اليمين، إلّا إذا ردّها مع ذلك إلى المدّعي، فإذا امتنع نكل، و الزم ما لم يظهر ردّ، فلا يحتاج إلى تقدير عدم الردّ و ذكره، لأنّ الامتناع كاف في الإلزام ما لم يظهر منه الردّ.

و اخرى: بأنّه قضية

في واقعة، فلا تكون عامّة.

و فساده ظاهر، لأنّه إن أريد بعدم عمومها عمومها بالنسبة إلى ردّ اليمين بعد الامتناع و عدمه فقد عرفت أنّ لفظة «الفاء»- الدالّة على الترتيب المثبت لعلّيّة الامتناع فقط- تدلّ على أنّ الإلزام مترتّب على الامتناع.

و إن أريد عمومها بالنسبة إلى غير هذا الأخرس أو الشخص المخصوص، فعدم القول بالفصل كاف في التعميم.

و ثالثة: بأنّه فرع العمل به في كيفيّة إحلاف الأخرس، و لم يقل به غير نادر.

و فيه أولا: إنّا نقول بالعمل به فيها و إن لم يكن مشهورا.

و ثانيا: إنّ مخالفته المشهور إنّما هو إذا قلنا: إنّ العمل بهذه الكيفيّة لخصوصيّتها، و أمّا لو قلنا بكونه لأجل أنّها أحد أفراد الإشارة المفهمة، لم يخالف الشهرة كما يأتي.

و رابعة: بمنافاتها لما ذكر من نقل الجمهور خلافه في النكول عن عليّ عليه السّلام.

و فيه: أنّه أيّ اعتماد على نقل الجمهور؟! و كم من هذا القبيل- كما لا يخفى- على من لاحظ إسنادهم في الفرائض إليه؟!

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 235

و ممّا يدلّ على المطلوب أيضا رواية أبي بصير المتقدّمة في المقدّمة، حيث قال فيها: «لو أنّ رجلا ادّعى على رجل عشرة آلاف درهم أو أقلّ من ذلك أو أكثر، لم يكن اليمين على المدّعي، و كانت اليمين على المدّعى عليه» «1».

فإن قوله: «لم يكن اليمين» عامّ شامل لما إذا نكل المدّعى عليه عن اليمين أو لم ينكل، ردّ اليمين على المدّعي أو لم يردّ، خرجت صورة الردّ بالإجماع و النصوص، فيبقى الباقي.

و منه ما إذا نكل المدّعى عليه فلا يمين على المدّعي حينئذ بمقتضى الرواية، فلا يخلو إمّا يلزم المدّعى عليه بالحقّ، أو المدّعي بترك الدعوى، أو يوقّف الحكم،

و الأخيران باطلان بالإجماع، فيبقى الأول و هو المطلوب.

و بتقرير آخر: إذا نكل المدّعى عليه فليس إلّا يمين المدّعي، أو إلزام المدّعي عليه إجماعا، و الأول باطل بعموم الرواية، فبقي الثاني، و هو المطلوب.

و قد يستدلّ أيضا بقولهم عليهم السّلام: «البيّنة على المدّعي، و اليمين على من أنكر» «2»، و في إتمام دلالته إشكال.

احتجّ الآخرون «3» بالإجماع المنقول.

و استصحاب براءة ذمّة المنكر.

______________________________

(1) الكافي 7: 362- 8، الفقيه 4: 73- 223، التهذيب 10: 167- 663، الوسائل 29: 156 أبواب دعوى القتل و ما يثبت به ب 10 ح 5.

(2) انظر الوسائل 27: 233 أبواب كيفية الحكم و أحكام الدعوى ب 3.

(3) كما في الرياض 2: 400.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 236

و النبوي العاميّ: أنّه صلّى اللّه عليه و آله ردّ اليمين على طالب الحقّ «1».

و رواية عبيد و صحيحة هشام، المتقدّمتين في المسألة الخامسة «2».

و بنقل الجمهور نسبة ذلك القول إلى أمير المؤمنين عليه السّلام.

و الأول: مردود بعدم الحجّية، سيّما مع مخالفة فحول الطائفة قبل الدعوى، بل مخالفة الناقل نفسه قبلها كالشيخ «3»، أو بعدها كابن زهرة «4»، و لذا جعل في المسالك و المعتمد هذا الاحتجاج من غرائب الاحتجاجات «5».

و الثاني: بمعارضته مع أزيد منه من الاستصحابات المتقدّمة، ثمَّ بمزايلته بما ذكرنا من الأدلّة.

و الثالث: بعدم الحجيّة، ثمَّ بعدم الدلالة، لكونه قضيّة في واقعة لا يعلم حالها أنّها في أي واقعة.

و الرابع: بعدم الدلالة، لأنّ الظاهر أنّ فاعل «يردّ» هو المدّعى عليه، لمناسبته لضمير: «يستحلف» المقارن له، و لا أقلّ من الاحتمال المسقط للاستدلال.

و الخامس: بذلك أيضا، لما مرّ من تعدّد مجازه و عدم تعيينه، و لعلّه أنّه قد يجوز الردّ.

و السادس: بعدم

حجّيّة نقلهم و إن أطبقوا عليه.

و قد استدلّ بوجوه أخر بيّنة الوهن، فلا فائدة في التعرّض لها.

______________________________

(1) سنن الدار قطني 4: 213- 24.

(2) راجع ص: 221 و 222.

(3) النهاية: 340.

(4) الغنية (الجوامع الفقهية): 626.

(5) المسالك 2: 369.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 237

أصل النكول سبب و علّة لثبوت حقّ الحكم و وجوبه، أو جوازه بالحقّ أو بالردّ على الحاكم، فيجب استصحابه. و الحاصل: أنّ بعد الحكم يستصحب ثبوت الحقّ على المدّعى عليه، و قبله على الحاكم، و لا فرق.

و أمّا ما ذكره الأردبيلي ردّا على إطلاقهم، من أنّه فرع ثبوت الحقّ بالنكول فورا و لا دليل عليه.

ففيه: أنّه و إن كان كذلك و لكن ثبت ما على الحاكم عليه فورا، إذ يمكن أن يقال في ثبوت الحقّ بتوقّفه على الحكم، و أمّا وظيفة الحاكم فلا يتوقّف ثبوتها على طول مدّة قطعا.

إلّا أن يقال: إنّه يمكن أن يكون ما على الحاكم مقيّدا بعدم الرجوع عن النكول فلا يمكن استصحابه، و لا يجري ذلك في ثبوت الحقّ في ذمّته، فإنّه لا يقبل التقييد.

و لكن ذلك يصحّ على القول بتوقّف ثبوت الحقّ على الردّ على

______________________________

(1) انظر الرياض 2: 401.

(2) كما في غنائم الأيام: 685.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 239

المدّعي.

و أمّا على المختار، فالظاهر ثبوته بالنكول، و حكم الحاكم جزء لسبب ثبوته على الناس لا في الواقع، أو على الحاكم، فبالنكول يثبت الحقّ على الحاكم، فيحكم به لإثباته على الغير، فتأمّل.

و قد يقال أيضا: بأنّ عدم الالتفات قبل الحكم أو بعده إنّما هو إذا عرض حكم النكول على المدّعى عليه، أو كان عالما به، و أمّا لو لم يعرض عليه فادّعى الجهل بحكم النكول فيشكل نفوذ القضاء، لظهور عذره.

و فيه: أنّ ذلك ليس حكما تكليفيّا حتى يعذر فيه الجاهل أحيانا، بل وضعي، و ليس الاستشكال هنا إلّا كالاستشكال في ثبوت الدية على من كسر رأس غيره مع الجهل بثبوت الدية به.

و على القول بعدم الالتفات مطلقا أو بعد الحكم

فهل يتفاوت الحكم برضى المدّعي بيمينه أم لا؟

قيل: نعم «1»، و الأظهر: لا، لأنّه أمر شرعي لا ينوط برضى أحد الخصمين أو عدم رضاه.

______________________________

(1) كشف اللثام 2: 337.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 240

الأدلّة، و قال: فلا يتوهّم أنّه مع إمكان إقامة البيّنة لا يجوز التحليف «3».

انتهى.

أقول: و تدلّ عليه صحيحة ابن أبي يعفور المتقدّمة في المسألة الاولى من الموضع الأول «4»، حيث حكم فيها بذهاب اليمين بحقّ المدّعي كلّما رضي بيمين المنكر، بل صرّح بأنّه كذلك و إن كانت له بيّنة عادلة.

و إطلاق رواية محمّد بن قيس المتقدّمة في المسألة الثانية منه «5».

و لا تنافيها صحيحة سليمان بن خالد المتقدّمة في المقدّمة «6»، حيث قال: «هذا لمن لم تقم له بيّنة»، لأنّ المشار إليه للفظ «هذا» هو ما تقدّم من الأمر بالإضافة إلى الاسم الدالّ على تعيينه لمن لم تقم له البيّنة، و هو كذلك، مع أنّ المذكور فيها عدم إقامة البيّنة لا عدم وجودها، و أمّا بعد قيام

______________________________

(1) التحرير 2: 191.

(2) انظر الرياض 2: 397.

(3) غنائم الأيام: 685.

(4) راجع ص: 205 و 206.

(5) راجع ص: 208.

(6) راجع ص: 201.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 242

البيّنة فلا شكّ في عدم الحلف.

و لا مرسلة يونس المتقدّمة فيها أيضا «1»، حيث قال: «فإن لم يكن شاهد فاليمين على المدّعى عليه»، لأنّ جزاء الشرط هو كون اليمين متعيّنا و لازما على المدّعى عليه، كما تدلّ عليه لفظة «على»، و لا شكّ أنّه فرع عدم البيّنة، و أما معها فلا يتعيّن عليه، بل المدّعي بالخيار.

و لا المرويّ عن تفسير الإمام المتقدّم فيها أيضا «2»، حيث علّق تحليف الرسول صلّى اللّه عليه و آله للمدّعى عليه بقوله: «و إن لم تكن له بيّنة»، لأنّ المراد منه: و إن لم يقم البيّنة، بقرينة ما تقدّم عليه من قوله: «فإن أقام بيّنة»، و لأنّ المعلّق على عدم البيّنة هو تحليف الرسول صلّى اللّه

عليه و آله و هو لا ينافي اختيار المدّعي، فإنّ الحاكم ليس له خيار.

و على ما ذكر، فلو كانت للمدّعي بيّنة و أعرض عنها و التمس اليمين، أو قال: أسقطت البيّنة و اكتفيت باليمين، فهل يجوز الرجوع قبل الحلف؟

الأظهر الأشهر- كما صرّح به بعض من تأخّر «3»- نعم، لأصالة بقاء الخيار، و عدم دليل على اللزوم بذلك الاختيار، و أصالة عدم السقوط بذلك الإسقاط. و لا يعارضها استصحاب بقاء ما ثبت للحاكم بالتماسه من جواز تحليف المنكر أو وجوبه، لأن المسلّم ثبوته له هو ثبوته ما دام المدّعى عليه باق على ذلك الاختيار.

الحقّ أنّه ليس للمدّعي مطالبة غريمه بالكفيل حتى يحضر البيّنة، و لا ملازمته، و لا حبسه، وفاقا للمبسوط و الخلاف و الإسكافي و الحلّي و القاضي في أحد قوليه «2»، و عليه أكثر المتأخّرين بل عامّتهم كما قيل «3»، و نسبه بعضهم إلى المشهور مطلقا «4»، للأصل، فإنّ مطالبة الكفيل قبل ثبوت

______________________________

(1) الكافي 7: 412- 1، الفقيه 3: 8- 28، التهذيب 6: 225- 541، الوسائل 27: 211 أبواب آداب القاضي ب 1 ح 1.

(2) المبسوط 8: 159، الخلاف 2: 600، حكاه عن الإسكافي في المختلف:

690، الحلّي في السرائر 2: 158، القاضي في المهذّب 2: 586.

(3) انظر الرياض 2: 397.

(4) كما في الكفاية: 269.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 244

الحقّ أمر بلا دليل، سيّما مع جواز الحكم على الغائب، و ملازمته و حبسه عقوبة قبل حصول السبب لا دليل عليها.

و عن المقنعة و النهاية و القاضي- في قوله الآخر- و الوسيلة و الغنية:

جوازه له «1»، بل عن الأخير نفي الخلاف فيه، حفظا لحقّ المدّعي، حذرا عن ذهاب الغريم، و لزوم مراعاة حقّ المسلم في نفس الأمر، فيجب التكفيل من باب المقدّمة.

و فيه: أنّه لم يعلم ثبوت حقّ نفس أمريّ له، بل هو مجرّد احتمال، و هو لا يصلح دليلا، فأين الحقّ الواجب مراعاته حتى يكون التكفيل مقدّمته؟!

الاستصحابيّة و الحاليّة، كما تأتي كلّها في باب الشهادات- فليطرحها.

و إن كانت جامعة لها فلينظر في حال الشاهدين:

فإن علم عدم كونهما جامعين للشرائط الآتية في باب الشهادة- من العدالة، و انتفاء الشركة، و التهمة، و العداوة، و كثرة النسيان، و البلوغ،

______________________________

(1) المقنعة: 733، النهاية: 339، حكاه عن القاضي في المختلف: 690، الوسيلة: 212، الغنية (الجوامع الفقهية): 626.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 245

و نحوها ممّا يأتي- فليطرح شهادتهما أيضا.

و إن علم اجتماعهما لجميع الشرائط قبل شهادتهما و حكم.

و إن جهل كلّ حالهما أو بعضها استكشف عنها بما هو طريق الاستكشاف، فإذا انكشف الحال فليعمل بمقتضاها من القبول و الردّ، و لو لم ينكشف فليعمل بمقتضى نظره (في كلّ حال) «1» من الشرائط، من أصالة وجوده أو عدمه، أو اشتراط العلم بالوجود أو عدم العلم بالخلاف، أو نحو ذلك ممّا يأتي، و يعمل بمقتضاه.

باب تلك الاحتمالات مسدودا عنده عادة، و أمّا مع احتمال

______________________________

(1) بدل ما بين القوسين في «ق»: في احتمال كلّ ..

(2) التعشير: و هو أخذ العشر من أموال الناس بأمر الظالم، يقال: عشرت القوم عشرا بالضم: أخذت منهم عشر أموالهم، و منه العاشر- مجمع البحرين 3: 404.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 246

- و لو بعيدا- فلا يكون عالما.

و لو لم يحتمل الحاكم و لكن ادّعى المدّعي إثباته و خطأ الحاكم يسمع.

ذكر ما يوجب جرحه، لجهله بأنّه يوجب الجرح، أو لغير ذلك؟

يأتي تحقيقه في باب الشهادات عند بيان ما يثبت العدالة و الجرح.

و هل معرفة الحاكم الكافية في المقام: المعرفة العلميّة، أو تكفي الظنيّة بعد كونها معتبرة شرعا، كتزكية العدلين قبل ذلك؟

الظاهر: أنّه لا ينبغي الريب في الثاني، لأنّ الظنّ المعتبر شرعا قائم مقام العلم.

الحاكم أو بنفسه قبل الطلب يؤمر بإحضار الجارح، فإن أحضره يعمل معه كما يعمل مع بيّنة المدّعي من الردّ و القبول و الاستكشاف.

و إن استنظر و استمهل قالوا: يمهل ثلاثة أيّام، أمّا الإمهال فقالوا: لأنّه مقتضى العدل، و لرواية سلمة المتقدّمة في المسألة الثالثة «2».

و فيهما نظر، أمّا الأول فلأنّ العدل يحصل بالحكم ثمَّ الاسترداد إن ثبت الجرح بعد ذلك أيضا، بل هو أقرب إلى العدل.

و أمّا الثاني، فلأنّ الظاهر من قوله في الرواية: «فإن أحضرهم أخذت له بحقّه» أنّ المراد شهود المدّعي المطالب للحقّ، فتأمّل.

______________________________

(1) الوسائل 27: 239 أبواب كيفية الحكم و أحكام الدعوى ب 6 ح 1.

(2) راجع ص: 243.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 249

و أمّا تقديره بثلاثة أيّام فلم أقف على ما يدلّ عليه، و يستشمّ من كلام بعضهم احتمال الإجماع عليه «1»، و استشهد له بعضهم بالإمهال بذلك القدر في بعض الأمور الأخر «2».

و ضعفه ظاهر، و لذا قيل: لو ادّعى أنّ شهودي على الجرح على مسافة لا يصلون إلّا بعد الثلاثة، يمهل الأزيد «3».

و فيه إشكال، بل في الثلاثة أيضا، لثبوت العدالة بالبيّنة، و أصالة عدم الجرح، و إمكان التلافي لو أثبته بعد الحكم.

و لو قلنا بالإمهال و طلب المدّعي التكفيل فيما يحتمل الفرار أو الاختفاء أو نحوهما فقبوله هنا أولى منه في إمهال المدّعي لإحضار البيّنة.

و الظاهر أنّ له ذلك هنا، لثبوت حقّه.

رسالة القضاء (غنائم الأيام): 686.

(3) انظر الوسائل 27: 233 أبواب كيفية الحكم و أحكام الدعوى ب 3.

(4) التهذيب 6: 230- 558، الوسائل 27: 243 أبواب كيفية الحكم و أحكام الدعوى ب 8 ح 1.

(5) الكافي 7: 417- 1، التهذيب 6: 231- 564، الوسائل 27: 243 أبواب كيفية الحكم و أحكام الدعوى ب 8 ح 1.

(6) التهذيب 6: 230- 559، الوسائل 27: 243 أبواب كيفية الحكم و أحكام الدعوى ب 8 ح 1.

(7) راجع ص: 222.

(8) الكافي 7: 412- 1، الفقيه 3: 8- 28، التهذيب 6: 225- 541، الوسائل 27: 211 أبواب آداب القاضي ب 1 ح 1.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 251

و أمّا مكاتبة الصفّار الصحيحة-: هل تقبل شهادة الوصيّ للميت بدين له على رجل مع شاهد آخر عدل؟ فوقّع عليه السّلام: «إذا شهد معه آخر عدل فعلى المدّعي يمين» «1»- فلا تنافي ما مرّ، لأنّها محمولة على عدم قبول شهادة الوصيّ.

ثمَّ إنّ ما ذكرنا إنّما هو على الأصل، و قد يستثنى منه بعض المواضع بالدليل، و اللّه الهادي إلى سواء السبيل.

371 أبواب الشهادات ب 28 ح 1.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 252

مكاتبة الصفّار الصحيحة المتقدّم صدرها أيضا: أو تقبل شهادة الوصيّ على الميت بدين مع شاهد آخر عدل؟ فوقّع: «نعم، من بعد يمين» «2».

في غير مورد النصّ.

و بما ذكر يظهر حال اتّحاد الطريق، مع أنّ مورد النصّ- و هو الميّت- أقوى من الفرع.

و الاستدلال بصدر صحيحة الصفّار المتقدّمة قبل ذلك- بحمل الرجل على الغائب، أو تعميمه و إخراج غير المذكورين بالدليل- خلاف الظاهر، و موجب للتخصيص الغير الجائز، و هو إخراج الأكثر، مع احتمال كون ضمّ اليمين فيها لعدم قبول شهادة الوصيّ كما مرّ، و لذا ذهب المحقّق «3»

______________________________

(1) القواعد 2: 210، التحرير 2: 187.

(2) التهذيب 6: 296- 827، الوسائل 27: 294 أبواب كيفية الحكم و أحكام الدعوى ب 26 ح 1.

(3) الشرائع 4: 85.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 255

و جماعة- و منهم أكثر متأخّري المتأخّرين «1»- إلى العدم، و هو الأقوى.

و نحوه. و غير ذلك من التعليل مستنبط لا يعبأ به.

و لو لم توجد العين المدّعى بها في التركة و حكم بضمانها على الميّت للمالك ففي إلحاقها بالعين- نظرا إلى الأصل- أو بالدين- لانتقالها إلى الذمّة-

______________________________

(1) كالشهيد الثاني في الروضة 3: 105، و المسالك 2: 370، و الفاضل السبزواري في الكفاية: 269، و صاحب الرياض 2: 401.

(2) القواعد 2: 210، المسالك 2: 370، التنقيح 4: 256.

(3) الكفاية: 268.

(4) انظر الرياض 2: 401.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 256

وجهان، أظهرهما: الثاني، لصيرورتها دينا بعد الفقدان، فتشملها الأخبار.

نعم، لو فقدت بعد الموت أو لم يعلم أنّها فقدت حال الحياة أو بعدها فحكم المدّعى به حكم العين، لعدم معلوميّة الانتقال إلى ذمّة الميّت.

أوصى له» «4».

______________________________

(1) المسالك 2: 370، الكفاية: 269.

(2) قاله في غنائم الأيام: 687.

(3) المحقق القمي في غنائم الأيام: 687.

(4) الكافي 7: 41- 2، الفقيه 4: 170- 594، التهذيب 9: 159- 656، الاستبصار 4: 111- 426، الوسائل 19: 291 أبواب أحكام الوصايا ب 16 ح 1 و ج 23:

183 أبواب الإقرار ب 1 ح 1، بتفاوت يسير.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 257

و صحيحة أبي ولّاد: عن رجل مريض أقرّ عند الموت لوارث بدين له عليه، قال: «يجوز ذلك» «1».

و رواية السكوني: في رجل أقرّ عند موته لفلان و فلان لأحدهما عندي ألف درهم، ثمَّ مات على تلك الحال، فقال: «أيّهما أقام البيّنة فله المال، و إن لم يقم واحد منهما البيّنة فالمال بينهما نصفان» «2».

و مكاتبة الصهباني: امرأة أوصت إلى رجل و أقرّت له بدين ثمانية آلاف درهم- إلى أن قال- فكتب عليه السّلام بخطّه: «إن كان الدين صحيحا معروفا مفهوما فيخرج الدين من رأس المال» «3» إلى غير ذلك «4».

فإنّ هذه الأخبار شاملة لصورة عدم حلف المقرّ له أيضا، فتعارض ما مرّ بالعموم من وجه، و إذ لا ترجيح فيرجع إلى القاعدة المتقدّمة المكتفية للمدّعي بالبيّنة، و هو الأصحّ، بل مقتضاها عدم اشتراط عدم إمكان الاستيفاء أيضا، بل يكون الحكم ذلك إذا أقرّ عند الموت أو أوصى بالوفاء عند الموت. إلّا أنّ الظاهر أنّ ذلك مختصّ بإقرار الميّت، فلو شهد شاهدان بانتقال شي ء إليه قبل موته بمدّة لا يمكن الاستيفاء يجب ضمّ اليمين، لاختصاص النصّ بالإقرار، و ألحقها والدي رحمه اللّه بالإقرار أيضا.

______________________________

(1) الكافي 7: 42- 5، التهذيب 9: 160- 660، الاستبصار 4: 112- 430، الوسائل 19: 292 أبواب أحكام الوصايا ب 16

ح 4.

(2) الكافي 7: 58- 5، الفقيه 4: 174- 610، التهذيب 9: 162- 666، الوسائل 23: 183 أبواب الإقرار ب 2 ح 1.

(3) التهذيب 9: 161- 664، الاستبصار 4: 113- 433، الوسائل 19: 294 أبواب أحكام الوصايا ب 16 ح 10.

(4) انظر الوسائل 19: 291 أبواب أحكام الوصايا ب 16.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 258

و هل تلحق به شهادة البيّنة ببقاء الحقّ إن قبلناها؟

قال والدي رحمه اللّه: نعم. و الأظهر العدم، لشمول دليل اليمين و علّتها له أيضا.

687.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 259

عدم الإيفاء حتى لا يشمله التعليل، و ذلك يتحقّق بإقرار الميّت عند الحاكم في زمان لا يحتمل الإيفاء بعده، و قد يعلم عدم الإيفاء بالقرائن الخارجيّة.

و الظاهر أنّ في حكم الحاكم أيضا غيره ممّن بيده مال للميّت و علم بالواقعة و بعدم الإيفاء فله تسليمه للمدّعي من غير يمين.

بالمعروف الوصيّ لهم و القيّم في أموالهم ما يصلحهم» «3».

و لو علم عدم إتيان المدّعي بالحلف أو ظنّ ذلك- بل و لو احتمله- لا يجوز له إعطاء البعض، لعدم تحقّق المصلحة.

لا ذلك العلم لثبت، إذ الكلام بعد في ذلك، و النزاع في اشتراط العلم ببقاء الحقّ و اليمين عليه، لا عدم العلم بعدم البقاء.

و التحقيق: أنّه- كما ذكره هذا القائل- صار صاحب الحقّ و طالبه حينئذ وارث زيد، فإن علم هو بالبقاء يحلف عليه على النحو المذكور في الرواية و يأخذ الحقّ، و إلّا فلا حقّ له- كما نصّ به في الرواية- كما كان مورّثه أيضا كذلك، و لم يتحقّق سبب لصيرورة الوارث أقوى من المورّث.

و لا يتوهّم أنّ الأحكام مشروطة بالإمكان، معلّقة عليه، فإذا لم يمكن منهم «1» ينتفي الحكم، و لمّا لم يمكن للوارث الحلف على البتّ فينفى عنه الحلف رأسا لا بالبتّ و لا بنفي العلم، و يكون ذلك خارجا عن تحت الرواية مندرجا في أصل القاعدة.

لأنّ ذلك إنّما يتمّ في التكليفيّات دون الوضعيّات، فلو كان إثبات الحلف في المورد من باب التكليف لكان ذلك، و لكن هو وضع لإثبات الحقّ، فهو سبب له، فغايته أنّ حال عدم الإمكان لا يتحقّق المسبّب، لا أن يخرج الموضوع عن تحت الرواية.

______________________________

(1) ليست في «ق».

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 263

فإنّه إذا قال الشارع: كلّ من نجس ثوبه يجب عليه غسله، يحكم بخروج من لا يتمكّن من غسله لعدم الماء عن تحت الموضع، و ليس هذا الحكم له، لكونه تكليفيّا.

بخلاف ما لو قال: كلّ من نجس ثوبه فتطهيره إنّما هو بالغسل، فإذا لم يغسل لم يطهر، فإذا لم يمكن الغسل نقول بعدم تحقّق الطهارة، لا أنّ عدم الإمكان يصير سببا لخروج غير المتمكّن عن تحت العموم و تطهر ثوبه بعدم إمكان الغسل.

و لذا لو كان زيد حيّا و طلب الحقّ بنفسه و لكن ادّعى

ظنّ البقاء أو احتماله لا يثبت له الحقّ بدون الحلف، لأجل عدم إمكان الحلف له.

ثمَّ على ما ذكرنا لو تعدّد الوارث يحلف كلّ على بقاء قدر حصّته، و لو حلف بعضهم دون بعض ثبت سهم الأول و سقط سهم الثاني، و لو كان فيهم صغير أو مجنون أو غائب يظهر حكمه في الفرع الآتي.

قوله:

و إلّا فلا يجوز. و لكن لا يمكن إثبات الحكم بعموم التعليل للدبس النجس، فإنّه غير قابل لذلك الاشتراط، فيمكن أن يكون الحكم فيه عدم الجواز أيضا، و أن يكون عدم الاشتراط. و لو كان يقول: و علّة عدم جواز البيع أنّه نجس، لعمّ الدبس أيضا.

بل يظهر ممّا ذكرنا أنّه يمكن منع عموم العلّة بالنسبة إلى مثل الوليّ أيضا، لأنّ بعد كون التعليل للاشتراط باليمين- كما هو في الرواية- يكون معنى التعليل هكذا: ثبوت الحقّ مشروط باليمين، لأنّا لا ندري لعلّه أوفاه ببيّنة، و كلّ ما لا ندري فيه ذلك يشترط ثبوت الحقّ فيه باليمين.

و المتبادر الظاهر من هذا الكلام أنّ كلّ ما يمكن فيه اليمين مشروط بذلك لا مطلقا، كما إذا علّل اشتراط دباغة الجلد بأنّه نجس، فإنّه في قوّة:

أنّ كلّ ما نجس يشترط جواز شرائه بالدباغة، فإنّه يفهم كلّ أحد فيه اختصاصه بما يقبل الدبغ.

بخلاف ما لو علّل عدم جواز الشراء مطلقا بالنجاسة، بل صرّح الفاضل في

______________________________

(1) في «ح»: الاحتمال ..

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 265

التحرير- في بحث الحكم على الغائب، حيث جعله كالميّت، و أوجب اليمين فيه أيضا- بأنّه: لو ادّعى وكيل شخص على الغائب فلا يمين و يسلّم الحقّ «1».

و الظاهر أنّ مراده: ما إذا لم يكن الموكّل حاضرا يمكن إحلافه.

فإن قيل:

صحيحة الصفّار «2» مطلقة شاملة للمورد أيضا.

قلنا

: نعم، و لكن دلالتها- على عدم قبول شهادة الوصيّ مع شاهد آخر بدون اليمين- إنّما هي بمفهوم لم تثبت حجّيته.

و إنّما أطنبنا الكلام في المقام لأنّ الفرع من الفروع المهمّة، و لم أعثر على من تعرّض له بنفي أو إثبات إلّا ما نقلناه عن التحرير.

فيحكم له.

و الحكم بالشاهد الواحد و اليمين في الجملة ممّا لا خلاف فيه بين أصحابنا و أكثر العامّة، كما في الكفاية «3»، و نقل عليه الإجماع جماعة «4»، بل هو إجماع محقّق، فهو الدليل عليه، مضافا إلى المستفيضة من الصحاح و غيرها:

كصحيحة منصور: «كان رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله يقضي بشاهد واحد مع يمين صاحب الحقّ» «5»، و نحوها موثّقة البصري «6».

______________________________

(1) التحرير 2: 187.

(2) المتقدّمة في ص: 251 و 253.

(3) الكفاية: 272.

(4) منهم الحلّي في السرائر 2: 140، الشهيد الثاني في المسالك 2: 375، صاحب الرياض 2: 406.

(5) الكافي 7: 385- 4، التهذيب 6: 272- 741، الاستبصار 3: 33- 113، الوسائل 27: 264 أبواب كيفية الحكم و أحكام الدعوى ب 14 ح 2.

(6) التهذيب 6: 273- 743، الاستبصار 3: 33- 114، الوسائل 27: 267 أبواب كيفية الحكم و أحكام الدعوى ب 14 ح 8.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 266

و صحيحة حمّاد بن عيسى: «إنّ رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله قضى بشاهد و يمين» «1».

و مرسلة الفقيه: قضى رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله بشهادة شاهد و يمين المدّعي، و قال صلّى اللّه عليه و آله: «نزل عليّ جبرئيل بشهادة شاهد و يمين صاحب الحقّ» و حكم به أمير المؤمنين عليه السّلام بالعراق «2».

و صحيحة البجلي: دخل الحكم بين عتيبة و سلمة بن كهيل على أبي جعفر عليه السّلام، فسألاه عن شاهد و يمين، فقال: قضي به رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله، و قضى به عليّ عليه السّلام عندكم بالكوفة» «3».

و صحيحة محمّد: «لو كان الأمر إلينا لأجزنا شهادة الرجل الواحد إذا علم منه خير مع

يمين الخصم في حقوق الناس، فأمّا ما كان من حقوق اللّه و رؤية الهلال فلا» «4».

و صحيحة حمّاد بن عثمان: «كان عليّ عليه السّلام يجيز في الدّين شهادة رجل و يمين المدّعي» «5».

و صحيحة أخرى لمحمّد: «كان رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله يجيز في الدين

______________________________

(1) الكافي 7: 385- 2، التهذيب 6: 275- 748، الاستبصار 3: 33- 112، الوسائل 27: 265 أبواب كيفية الحكم و أحكام الدعوى ب 14 ح 4.

(2) الفقيه 3: 33- 103، الوسائل 27: 269 أبواب كيفية الحكم و أحكام الدعوى ب 14 ح 14، و فيه: بتفاوت يسير.

(3) الكافي 7: 385- 5، التهذيب 6: 273- 747، الاستبصار 3: 34- 117 و فيه:

دخل الحكم بن عيينة، الوسائل 27: 265 أبواب كيفية الحكم و أحكام الدعوى ب 14 ح 6.

(4) الفقيه 3: 33- 104، التهذيب 6: 273- 746، الاستبصار 3: 33- 116، الوسائل 27: 268 أبواب كيفية الحكم و أحكام الدعوى ب 14 ح 12، بتفاوت.

(5) الكافي 7: 385- 1، التهذيب 6: 275- 749، الاستبصار 3: 33- 111، الوسائل 27: 265 أبواب كيفية الحكم و أحكام الدعوى ب 14 ح 3.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 267

شهادة رجل واحد و يمين صاحب الدّين، و لم يكن يجيز في الهلال إلّا شاهدي عدل» «1».

و موثّقة أبي بصير: عن الرجل يكون له عند الرجل الحقّ و له شاهد واحد، قال: فقال: «كان رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله يقضي بشاهد واحد و يمين صاحب الحقّ، و ذلك في الدين» «2».

و رواية القاسم بن سليمان: «قضى رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله بشهادة رجل مع يمين الطالب في الدين وحده» «3».

و رواية

داود بن الحصين، و هي طويلة، و في آخرها: «و لا يجيز في الطلاق إلّا شاهدين عدلين» قلت: [فأنّى ] ذكر اللّه تعالى قوله فَرَجُلٌ وَ امْرَأَتانِ «4»؟ قال: «ذلك في الدين، إذا لم يكن رجلان فرجل و امرأتان، و رجل واحد و يمين المدّعي إذا لم تكن امرأتان، قضى بذلك رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و أمير المؤمنين عليه السّلام [بعده ] عندكم» «5».

و صحيحة الحلبي: «إنّ رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله أجاز شهادة النساء مع يمين

______________________________

(1) الكافي 7: 386- 8، التهذيب 6: 272- 740، الاستبصار 3: 32- 108، الوسائل 27: 264 أبواب كيفية الحكم و أحكام الدعوى ب 14 ح 1، بتفاوت يسير.

(2) الكافي 7: 385- 3، التهذيب 6: 272- 742، الاستبصار 3: 32- 109، الوسائل 27: 265 أبواب كيفية الحكم و أحكام الدعوى ب 14 ح 5.

(3) التهذيب 6: 273- 745، الاستبصار 3: 32- 110، الوسائل 27: 268 أبواب كيفية الحكم و أحكام الدعوى ب 14 ح 10.

(4) البقرة: 282.

(5) التهذيب 6: 281- 774، الاستبصار 3: 26- 81، الوسائل 27: 360 أبواب الشهادات ب 24 ح 35، و في «ح» و «ق»: قلت: فان ... و أمير المؤمنين عليهم السّلام عندكم، و ما أثبتناه من المصادر.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 268

الطالب في الدين، يحلف باللّه أنّ حقّه لحقّ» «1» و قريبة منها مرسلته «2».

و موثّقة منصور: «إذا شهد لطالب الحقّ امرأتان و يمينه فهو جائز» «3»، و غير ذلك من الأخبار «4».

ثمَّ مقتضى الأصل الثابت بالقاعدة المذكورة- و اختصاص النصوص كلّها بما يختصّ بحقوق الناس، لأنّها إمّا متضمّنة للفظ: «صاحب الحقّ» أو:

«الدين» أو ما يخلو عن مثله، كصحيحتي

حمّاد بن عيسى و البجلي، فوارد بلفظ: «قضى» و هو غير مفيد لعموم أو إطلاق، لأنّه قضية في واقعة- اختصاص الثبوت بها بحقوق الناس دون حقوق اللّه، كما عليه الإجماع انعقد أيضا.

و تدلّ عليه صريحا صحيحة محمّد المتقدّمة، فلا ريب في ذلك الاختصاص أصلا.

و هل يختصّ من حقوق الناس بالأموال، كالقرض و الغصب، و ما يقصد منه المال، كعقود المعاوضات و القراض و الوصيّة و الجنايات الموجبة للديات و نحوها؟

قال في الكفاية: المعروف من مذهب الأصحاب أنّه لا يثبت بهما غير الأموال من حقوق الناس، فلا يثبت الطلاق و النسب و الوكالة و الوصيّة

______________________________

(1) الكافي 7: 386- 7، الفقيه 3: 33- 106، التهذيب 6: 272- 739، الاستبصار 3: 32- 107، الوسائل 27: 271 أبواب كيفية الحكم و أحكام الدعوى ب 15 ح 3.

(2) الكافي 7: 390- 2، التهذيب 6: 269- 723، الاستبصار 3: 29- 95، الوسائل 27: 351 أبواب كيفية الحكم و أحكام الدعوى ب 24 ح 2.

(3) الفقيه 3: 33- 105، الوسائل 27: 271 أبواب كيفية الحكم و أحكام الدعوى ب 15 ح 1.

(4) انظر الوسائل 27: 364 أبواب كيفية الحكم و أحكام الدعوى ب 14، و ص 271 ب 15، و ص 350 أبواب الشهادات ب 24.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 269

إليه و عيوب النساء «1». انتهى.

و قيل: و لا يقضى بهما في غير المال و ما يقصد منه المال بلا خلاف. و قيل أيضا: ظاهر الأصحاب الإطباق على تقييده بالمال «2».

انتهى.

و يظهر من الكفاية التردّد في ذلك التخصيص، حيث قال: فإن لم يثبت إجماع على التخصيص كان القول بالعموم غير بعيد «3». انتهى.

و ذهب الشيخ في النهاية و الحلبي و

ابن زهرة إلى التخصيص من بين الأموال أيضا بالدين «4»، و عن الأخير الإجماع عليه.

أقول: دليل التخصيص الأخير هو موثّقة أبي بصير، و رواية القاسم بن سليمان، و رواية داود بن الحصين، المؤيّدة بصحاح حمّاد بن عثمان و محمّد و الحلبي.

و الإيراد عليها بأنّه لا دلالة فيها إلّا على أنّ قضاءه بذلك كان في الدين، و لم يقض به في غيره، و هو أعمّ من عدم جواز القضاء به فيه، فقد يجوز و لكن لم يتّفق له صلّى اللّه عليه و آله.

ضعيف جدّا، لأنّ المتبادر من قوله في الموثّقة: «كان يقضي بذلك و ذلك في الدين» و كذا قوله في الرواية: «وحده» أنّ تجويزه القضاء به كان مختصّا به، مع أنّ رواية داود لم تتضمّن القضاء أولا، بل هي صريحة في التخصيص.

______________________________

(1) الكفاية: 272.

(2) انظر الرياض 2: 406- 407.

(3) الكفاية: 272.

(4) النهاية: 334، الحلبي في الكافي في الفقه: 438، ابن زهرة في الغنية (الجوامع الفقهية): 624.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 270

و أمّا التخصيص الوسط فلا أرى في الأدلّة منه عينا و لا أثرا.

و قد يستدلّ له بأخبار الاختصاص بالدين منضمّة مع تتمّة صحيحة البجلي المتقدّم صدرها، المتضمّنة لادّعاء أمير المؤمنين عليه السّلام على عبد اللّه بن قفل التميمي عند شريح درع طلحة، حيث وجدها بيده، و قال: «إنّها أخذت غلولا» «1» فطلب شريح البيّنة، فشهد الحسن عليه السّلام، فقال شريح:

هذا شاهد، و لا أقضي بشهادة شاهد حتى يكون معه آخر، و ساق الكلام إلى أن قال: «فغضب عليّ عليه السّلام و قال: خذوها» أي الدرع «فإنّ هذا قضى بجور ثلاث مرّات» ثمَّ أخذ في عدّ تلك الثلاث، إلى أن قال: «ثمَّ أتيتك بالحسن

فشهد، فقلت: هذا واحد، و لا أقضي بشهادة واحد حتى يكون معه آخر، و قد قضى رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله بشهادة واحد و يمين» الحديث «2».

فإنّ الدرع كانت عينا موجودة لا دينا، فيعلم أنّ القضاء بذلك لا يختصّ بالدين المعهود، بل المراد من الدين مطلق المال، كما قد يحمل عليه كلام النهاية «3»، و يشعر كلام بعض اللغويين إلى أنّه مطلق الحقوق «4».

و فيه: أنّه يمكن أن تكون تخطئته في قوله: «و لا أقضي بشهادة شاهد حتى يكون معه آخر» حيث أتى بالنفي للماهيّة الدالّ على العموم، بل هو الظاهر، حيث ذكر عليه السّلام في مقام تعداد الخطأ ذلك القول لا عدم حكمه في الواقعة بالشهادة و اليمين.

و يدلّ عليه أيضا استشهاده بقضاء رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله مطلقا من غير بيان

______________________________

(1) غلولا: أي سرقة من الغنيمة قبل القسمة- مجمع البحرين 5: 436.

(2) الكافي 7: 385- 5، التهذيب 6: 273- 747، الاستبصار 3: 34- 117، الوسائل 27: 265 أبواب كيفية الحكم و أحكام الدعوى ب 14 ح 6.

(3) حمله عليه في المختلف: 725.

(4) مجمع البحرين 6: 253.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 271

موضع قضائه.

ثمَّ لو سلّم ذلك، فمقتضى الجمع التخصيص بالدين و العين، و أمّا التعدّي إلى غيرهما من الحقوق المتعلّقة بالأموال- كالرهن و المساقاة و الإجارات و نحوها- فلا يكون عليه دليل.

و التمسّك بعدم القول بالفصل في المقام ضعيف.

و أمّا حمل الدين على مطلق المال فهو ممّا تأباه اللغة و العرف و كلام الأصحاب طرّا، حيث يقابلون الدين مع العين أو مع المال.

و بالجملة: إن كانت دلالة الموثّقة و الروايتين على الاختصاص بالدين تامّة- كما هو كذلك- يجب

القول بالتخصيص الأخير، لأخصّيتهما من سائر الأخبار، و إلّا فالتخصيص الأول، و هو الاختصاص بحقوق الناس، لما عرفت.

و أمّا الوسط فلا وجه له أصلا.

نعم، ظاهر الحلّي و الفاضل في المختلف دعوى الإجماع على كفاية الشاهد و اليمين في الأموال «1»، و نفي جماعة- على ما قيل «2»- الخلاف فيه.

و لكن قد عرفت مرارا عدم حجّية الإجماع المنقول و حكاية نفي الخلاف، سيّما أنّ كلام الحلّي ليس صريحا في الإجماع، فإنّه قال: و يحكم بالشاهد و اليمين في الأموال عندنا. و مثل ذلك ليس دعوى للإجماع، و مع ذلك مختصّ بالأموال، و شموله- لما يكون المقصود منه المال مطلقا، كالنكاح و الرهن و قتل الخطاء و نحوهما ممّا ذكروه- ليس بظاهر.

و كذا كلام المختلف، فإنّه ذكر الدين و العين مع عدم صراحته أيضا

______________________________

(1) الحلّي في السرائر 2: 116، المختلف: 716.

(2) الكفاية: 285، الرياض 2: 406.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 272

في دعواه، لأنّه قال: المال سواء كان دينا- كالقرض- أو عينا يثبت بشاهد و امرأتين إجماعا، و كذا بشاهد و يمين، فإنّ قوله: «و كذا» يمكن أن يكون إشارة إلى نفس الثبوت لا الثبوت مع الإجماع.

هذا، مع معارضتهما بدعوى إجماع ابن زهرة على الاختصاص بالدين «1»، و ظهور مخالفة طائفة من فحول القدماء «2».

و مع ذلك كيف تسمع دعوى نفي الخلاف؟! و مع أنّ أكثر ما ذكروه من دعوى نفي الخلاف أو المعروفيّة من مذهب الأصحاب و نحوهما إنّما هو على عدم ثبوت غير الأموال بالشاهد و اليمين، كما مرّ من عبارة الكفاية «3».

و قد يستدلّ لتخصيص الوسط برواية عاميّة رواها ابن عبّاس: إنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله قال: «استشرت جبرئيل في القضاء

باليمين مع الشاهد فأشار بذلك في الأموال لا تعدو ذلك».

و هي رواية ضعيفة لا تصلح للاستناد و إن قلنا بموافقتها للشهرة، لأنّها لا تجبر الروايات العاميّة، مع أنّها عامّة يجب تخصيصها بما يدلّ على الاختصاص بالدين، و هو أولى من جعل الحصر في روايات الدين إضافيّا قطعا.

هذا، مع ما في التخصيص الوسط من الإجمال و الاختلاف في بيان المطلوب الذي لا يكاد يبين بيانا مستندا إلى دليل، فإنّ منهم من عبر بالأموال «4»، و منهم من قال: العين و الدين «5»، و قال القاضي: المال و ما كان

______________________________

(1) الغنية (الجوامع الفقهية): 624.

(2) كالطوسي في النهاية: 334.

(3) الكفاية: 272.

(4) كالشهيد الثاني في المسالك 2: 376.

(5) كالحلّي في السرائر 2: 116.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 273

و صلة إليه «1»، و قال الحلّي «2» و أكثر المتأخّرين «3»: المال، أو ما يقصد منه المال.

ثمَّ اختلفوا في المراد ممّا يقصد منه المال أو يكون و صلة إليه، أنّه هل ما كان كذلك بأصل الشرع، أو كان الغرض من الدعوى ذلك، أو كان يستتبع المال، أو كان الغرض من فعله المال؟

و ذكروا أمثلة لا ينطبق بعضها على بعض، فذكروا منها: الجنايات الخطائيّة، مع أنّه ليس المقصود من فعله أو الغرض من وضعه مال، بل قد لا يكون الغرض من الدعوى أيضا ذلك، بل يتصوّر المدّعي جواز القصاص.

و ذكروا لما ليس ممّا يقصد منه المال: الوكالة و الوصاية و النسب، مع أنّ دعوى الوكالة كثيرا ما تكون بقصد المال، كأخذ حقّ الوكالة، أو تصحيح عمل الوكيل في المال ليأخذه، أو إفساده، كالبيع.

و دعوى الوصاية قد «4» تكون لأخذ حقّ السعي، و قد تكون لتصحيح بيع الوصي.

و دعوى النسب قد

تكون لأخذ الميراث أو النفقة و غير ذلك.

و لأجل ما ذكرنا من إجمال المراد و اختلافهم في تأديته قد وقعت للقائلين بهذا القول من فقهائنا الأطياب- من المتقدّمين و المتأخّرين في أبواب الاختلاف في دعوى العقود و الإيقاعات من الوقف و النكاح و الطلاق

______________________________

(1) المهذّب 2: 562.

(2) السرائر 2: 140.

(3) كالمحقّق في الشرائع 4: 92، و العلّامة في المختلف: 716، و الشهيد الثاني في الروضة 3: 142.

(4) في «ح» زيادة: لا.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 274

و الخلع و العتق و التدبير و المكاتبة و السرقة و غيرها- اختلافات شديدة بينهم، بل بين كتب فقيه واحد، بل بين مباحث كتاب واحد، بحيث لا يكاد ينضبط و لا يرتفع، و ليس ذلك إلّا لعدم استناد تعيين الموضوع إلى مستند شرعيّ مضبوط.

فهذا القول ممّا لا ينبغي الركون إليه و السكون لديه، بل إمّا يعمّم الثبوت- كما في حقوق الناس، كما يميل إليه في الكفاية «1»، إن لم تتمّ أدلّة التخصيص بالدين، إمّا سندا أو دلالة- أو يخصّص بالدين إن قلنا بتماميّة أدلّتها، كما هو كذلك، لأنّها من الروايات المعتبرة، مع أنّ واحدة منها موثّقة، و هي في نفسها عندهم حجّة، و بأخبار صحيحة أخرى معتضدة، و دلالتها واضحة جدّا.

فالحقّ: اختصاص الثبوت بالشاهد الواحد و يمين المدّعي بالدين لا غير.

به بالذات و المطلوب من الخصم

______________________________

(1) الكفاية: 272.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 275

و إن تعلّقت الدعوى أو الإنكار بالسبب، فلو تلفت منه مائة دينار لأجل شراء ملكه و هو أنكر الشراء يكون دعوى الدين، و كذا لو ادّعى مائة دينار لأجل الجناية أو السرقة أو الإجارة و نحوها، لصدق دعوى الدين في الكلّ.

بخلاف ما لو ادّعى نفس السبب من دون مطالبة ما يترتّب عليه، فإنّه لا تصدق عليه دعوى الدين.

و لذا لو ادّعت امرأة على رجل مائة دينار من جهة الصداق، فبذل المائة، يسقط تسلّطها عليه.

بخلاف ما لو ادّعي النكاح الذي جعل الصداق فيه مائة، إلّا إذا كان أثر السبب (و المطلوب) «1» منه منحصرا في ذلك الدين، فإنّه لو ادّعى أحد وصيّة مائة دينار يكون دعوى الدين، إذ لا يقصد من دعواها إلّا المائة دينار، أي لا يتبادر من دعواها إلّا طلب ذلك.

ص : 275

____________________________________________________________

(1) في «ق»: فيه المطلوب.

(2) المفاتيح 3: 264.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 17، ص: 276

محمّد الاولى و صحيحة منصور الأخيرة و رواية داود «1» مطلقة. و نفي إطلاقها- لكونها واردة في بيان حكم آخر غير ما نحن فيه، و لأنّ المتبادر منها تقديم اليمين- ضعيف، لعدم منافاة الورود مورد حكم آخر للإطلاق، و لظهور منع التبادر، و لذا تأمّل طائفة في ذلك الحكم، كصاحبي الكفاية و المفاتيح «2».

و اختار شارح المفاتيح عدم اشتراط الترتيب، و هو الأقوى.