ص :2

ص :3

ص :4

امض إلى منزلك،لعلّ مراراً (1)هاج بك،فلمّا كان من غد عاد إليه،فقال له مثل ذلك،فأجابه كذلك،إلى أن فعل ذلك أربع مرّات،فلمّا كان الرابعة قال له:يا هذا،إنّ رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله)حكم في مثلك بثلاثة أحكام فاختر أيّهنّ شئت» الحديث (2)،و سيأتي باقية (3).

و لو أقرّ دون ذلك عُزّر كما قالوه؛ لإقراره على نفسه بالفسق؛ و لم أعرف دليل الكلّية،مع منافاة الحكم هنا لظاهر الصحيحة السابقة، حيث لم ينقل فيها التعزير في الإقرارات الثلاثة.

و يشترط في المقرّ:التكليف بالبلوغ،و كمال العقل و الاختيار، و الحرّية،فاعلاً كان المقرّ أو مفعولاً كما في سائر الأقارير.

و لو لم يقرّ،بل شهد عليه أربعة رجال عدول ثبت اللواط أيضاً،بلا خلاف،كما في الزناء.

و لا يثبت بشهادة النساء و لو ثلاثاً منضمّات مع الرجال؛ لعموم النصوص بعدم قبول شهادتهنّ في الحدود (4)،خرج منه الزناء على بعض الوجوه للنصوص (5)،و بقي ما نحن فيه داخلاً فيه؛ لاختصاصها بالزناء، و لا موجب للتعدية أصلاً بعد كون القياس حراماً.

و لو كانوا أي الشهود دون ذلك العدد أي الأربع بأن كانوا ثلاثة فما دون و لو مع النساء حُدُّوا بلا خلاف؛ للفرية،كما في الزناء.

ص:6

و يقتل الموقب خاصّة لو لاط بصغير أو مجنون بلا خلاف؛ للعموم،و خصوص ما يأتي من النصوص.

و يؤدّب الصغير و كذا المجنون إن كان ممّن يشعر بالتأديب كما قيل (1)؛ و بتأديب الصغير صريح الخبر:«اتي أمير المؤمنين(عليه السّلام)بامرأة و زوجها قد لاط بابنها من غيره و ثقبه و شهد عليه الشهود بذلك،فأمر به(عليه السّلام)فضرب بالسيف حتى قتل،و ضرب الغلام دون الحدّ،و قال:أما لو كنت مدركاً لقتلتك؛ لإمكانك إيّاه من نفسك بثقبك» (2).

و أمّا الخبر المتضمّن لقتل الغلام باللواط (3)،فمع قصور سنده، و مخالفته الإجماع و الأُصول،محمول على المُدرِك.

و لو كانا بالغين قُتِلا إجماعاً؛ للعموم،و الخبر المزبور بعد الحمل المذكور.

و كذا يقتل اللاطي أو يجلد لو لاط بعبده و يؤدّب هو إن كان صغيراً،و يقتل أيضاً إن كان بالغاً؛ للعموم،مع عدم تعقّل فرق في الموطوء بين الحرّ و العبد.

و لو ادّعى العبد الإكراه من مولاه عليه دُرئ عنه الحدّ دون المولى؛ لقيام القرينة على ذلك،و لأنّه شبهة محتملة فيدرأ بها الحدّ.

و منه يظهر انسحاب الحكم فيما لو ادّعى الإكراه من غير مولاه مع

ص:7

إمكانه،و كذا في كلّ من ادّعاه معه،كما صرّح به جماعة (1)؛ لعموم درء الحدّ بالشبهة.

و لو لاط الذمّي بمسلم،قتل و إن لم يوقب بلا خلاف في الظاهر؛ لهتكه حرمة الإسلام،و هو أشدّ من الزناء بالمسلمة،فيشمله فحوى ما دلّ على قتله بزناه بها (2)،مضافاً إلى عموم النصوص الآتية بأنّ حدّ اللوطي حدّ الزاني،فكما أنّ حدّ الذمّي الزاني بها ذلك،فليكن هو حدّه هنا أيضاً، و سيأتي أنّ المراد باللوطي فيها غير الموقب،فتدلّ على الموقب بطريق أولى.و الحربيّ أولى بذلك كما لا يخفى.

و لو لاط الذمّي بمثله،فللإمام الإقامة للحدّ عليه أو دفعه إلى أهل ملّته،ليقيموا عليه حدّهم كما في سائر القضايا؛ و مرّ مستنده في الزناء .

و موجَب الإيقاب القتل للفاعل و المفعول إذا كان كلّ منهما بالغاً عاقلاً عالماً و يستوي فيه كلّ موقِب و موقَب،حتى العبد و غير المحصن،بلا خلاف على الظاهر،المصرَّح به في السرائر (3)،بل ظاهرهم الإجماع عليه،كما في جملة من العبائر،و منها الانتصار و الغنية (4)،و هو الحجّة.

مضافاً إلى النصوص المستفيضة الآتي إلى جملة منها الإشارة.

و لكن بإزائها نصوص أُخر،دالّة على أنّ حدّ اللوطي حدّ الزاني،إن

ص:8

كان قد أحصن رجم،و إلّا جلد (1).

إلّا أنّها شاذّة لا عامل بها،موافقة للتقيّة،كما صرّح به شيخ الطائفة (2)،حاملاً لها عليها تارة،و أُخرى على غير الإيقاب؛ لتسميته لواطاً أيضاً اتّفاقاً،بل يستفاد من بعض الروايات (3)كونه المراد باللوطي الوارد في النصوص حكمه من القتل و غيره،و هو حسن.إلّا أنّ جملةً منها لا يقبل الحمل الأخير:

منها الصحيح:«إن كان ثقب و كان محصناً رجم» (4).

و المرسل القريب منه بابن أبي عمير،المجمع على تصحيح ما يصحّ عنه في الذي يوقب:أنّ«عليه الرجم إن كان محصناً،و عليه الجلد إن لم يكن محصناً» (5).

فينبغي حملها على التقيّة خاصّة،كما صرّح به الشيخ أيضاً،فقال بعد نقله:الوجه فيه ما قدّمناه من حمله على التقيّة،لا غير.

أقول:و هو الجواب عن الأول أيضاً،لكنّه أجاب عنه بوجه آخر، فقال:و تقييد ذلك بكونه محصناً إنّما يدلّ من حيث دليل الخطاب على أنّه إذا لم يكن محصناً لم يكن عليه ذلك،و قد ينصرف عنه لدليل،و قد قدّمنا ما يدلّ على ذلك.

ص:9

أقول:و يضعّف الأخبار المزبورة زيادةً على ما مضى ضعف أكثرها سنداً،و اختصاصها بالفاعل دون المفعول،فلم يتعرّض في أكثرها لحكمه،بل في بعضها أنّ حدّه القتل،ففيه:رجل أتى رجلاً،قال:«عليه إن كان محصناً القتل،و إن لم يكن محصناً فعليه الجلد» قال:فقلت:فما على المؤتى؟قال:«عليه القتل على كلّ حال،محصناً كان أو غير محصن» (1).

و ممّا ذكرنا يظهر ضعف ما اختاره بعض متأخّري متأخّري الأصحاب من اشتراط الإيقاب و الإحصان جميعاً في قتل الفاعل أو رجمه (2).

و لا يُحَدّ المجنون مطلقاً و لو كان فاعلاً على الأصحّ الأشهر، بل عليه عامّة من تأخّر،و في الغنية الإجماع عليه (3)؛ و هو الحجّة،مضافاً إلى ما مرّ في زناه من الأدلّة (4).

خلافاً لمن مرّ ثمّة،فيحدّ كما لو زنى (5)؛ للفحوى.

و يمنع بمنع المقيس عليه جدّاً.

و الإمام مخيّر في قتل الموقب،بين قتله بالسيف و رجمه، و إلقائه من جدار عال يموت به و إحراقه بالنار حيّاً،و إلقاء جدار عليه،كما ذكره الشيخان (6)و الأكثر،و نفى عنه الخلاف في السرائر (7)،

ص:10

و عليه الإجماع في الغنية (1)،و كذا في الانتصار (2)،إلا أنّه لم يذكر الإحراق،و هو ظاهر المسالك أيضاً (3)؛ إلّا أنّه لم يذكر الأخير في متعلّق التخيير؛ و هو الحجّة،مضافاً إلى المعتبرة بعد ضمّ بعضها إلى بعض.

ففي الحسن الوارد فيمن أقرّ بالإيقاب-:«يا هذا،إنّ رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله) حكم في مثلك ثلاثة أحكام،فاختر أيّهنّ شئت،قال:و ما هي يا أمير المؤمنين؟قال:ضربة بالسيف في عنقك بالغة ما بلغت،أو إهدارك من جبل مشدود اليدين و الرجلين،أو إحراق بالنار» (4).

و في الخبر:«لو كان ينبغي لأحد أن يرجم مرّتين لرجم اللوطي» (5).

و في آخر،عن أمير المؤمنين(عليه السّلام):أنّه رجم بالكوفة رجلاً كان يؤتى في دبره (6).

و عنه(عليه السّلام)أنّه قال في اللواط:«هو ذنب لم يعص اللّه تعالى به إلّا امّة من الأُمم،فصنع اللّه تعالى بها ما ذكر في كتابه من رجمهم بالحجارة، فارجموهم كما فعله اللّه عزّ و جلّ بهم» (7).

ص:11

و عنه(عليه السّلام):«إذا كان الرجل كلامه كلام النساء،و مشيه مشي النساء، و يمكّن من نفسه فينكح كما ينكح النساء،فارجموه و لا تستحيوه» (1).

و أمّا إلقاء الجدار عليه،فقيل:إنّ فيه خبراً (2)مرويّاً عن مولانا الرضا (3)(عليه السّلام).

و قصور الأسانيد أو ضعفها منجبر بالعمل،و كذا الدلالة؛ مع أنّ في التخيير جمعاً بينها كما عرفته.

نعم،ربما نافى مفهوم العدد في الحسنة التخيير بين الرجم و إلقاء الجدار عليه أيضاً،إلّا أنّه لا يعترض به المنطوق ؛ مع أنّ ظاهرها كون التخيير إلى المحدود دون الإمام،و هو خلاف ما ذكره الأصحاب و شهد به بعض الروايات،كالخبر:«كتب خالد إلى أبي بكر:أنّه اتي برجل يؤتى في دبره،فاستشار أمير المؤمنين(عليه السّلام)فقال:أحرقه بالنار،فإنّ العرب لا ترى القتل شيئاً» (4).

و يجوز أن يضمّ الإحراق إلى غيره من العقوبات الأُخر بأن يقتل بالسيف أو الرجم أو الرمي به أو عليه،ثم يحرق،بلا خلاف فيه على الظاهر،المصرّح به في السرائر (5)،زيادةً في الردع.

ص:12

و في الصحيح (1)و غيره (2):أنّ أمير المؤمنين(عليه السّلام)أمر بقتل الذي أُخذ في زمن عمر،ثم قال بعد قتله:«قد بقيت له عقوبة أُخرى،قال:و ما هي؟ قال:ادع بِطُنّ (3)من حطب،فدعا به،ثم أخرجه فأحرقه بالنار».

و من لم يوقب كالمفخّذ و الفاعل بين الأليتين فحدّه مائة جلدة مطلقاً و لو كان محصناً على الأصحّ الأشهر،بل عليه عامّة من تأخّر، و في صريح الانتصار و ظاهر الغنية الإجماع عليه (4)؛ و هو الحجّة،مضافاً إلى أصالة البراءة،و الشكّ في وجوب الزائد،فيدرأ به؛ للشبهة،و للخبر:

في الرجل يفعل بالرجل،فقال:«إن كان دون الثقب فالحدّ،و إن كان ثقب أُقيم قائماً ثم ضرب بالسيف» (5)و الظاهر أنّ المراد بالحدّ الجلد.

خلافاً للنهاية و القاضي و ابن حمزة (6)في المحصن،فالقتل؛ جمعاً بين النصوص المتقدّمة،بحمل ما دلّ منها على القتل مطلقاً على الموقب، و ما دلّ منها على التفصيل بين المحصن و غيره على غيره.

و هو حسن،لولا قوّة احتمال ورود الأخيرة للتقيّة،كما يرشد إليه تصريح جملة منها معتبرة بالتفصيل أيضاً في الموقب،مع ضعف أسانيد غيرها،و تبادر الموقب من اللوطي فيها،و عدم مكافأتها للنصوص التي

ص:13

تقابلها.

و للإسكافي و الصدوقين (1)،فأوجبوا القتل فيه مطلقاً و لو لم يكن محصناً،فإنّهم فرضوه فيه،و جعلوا الإيقاب هو الكفر باللّه تعالى؛ للخبر:

عن اللواط،فقال:«بين الفخذين» و عن الموقب،فقال:«ذلك الكفر بما أنزل اللّه تعالى على نبيّه» (2).

و هو مع ضعف سنده معارض بالخبر الذي مرّ سنداً للأكثر؛ للتصريح فيه بأنّ غير الموقب يحدّ و الموقب يقتل،و هو و إن شابه الأول في السند،إلّا أنّه منجبر بالأصل و العمل،فحينئذٍ ينبغي طرحه أو حمله على المستحلّ،فتأمّل ،أو المبالغة في الذنب.

و على الأقوال يستوي فيه أي في الجلد مائة الفاعل و المفعول،و الحرّ و العبد و المسلم و الكافر إن لاط بمثله لا بمسلم؛ لوجوب قتله حينئذ؛ لهتكه حرمة الإسلام و إهانته به.

و لا ينتصف حدّ العبد هنا كما ينتصف في زناه،بلا خلاف،بل في الغنية و عن نكت الإرشاد (3)أنّ عليه إجماع الأصحاب؛ و هو الحجّة، المؤيّدة بإطلاق الرواية.

و لو تكرّر من غير الموقب اللواط ثلاثاً مع تكرار الحدّ بعد كلّ مرّة قتل في المرّة الرابعة،على الأشبه الأشهر،بل عليه عامّة من تأخّر،و في الغنية الإجماع عليه (4)؛ و هو الحجّة،مضافاً إلى

ص:14

ما يظهر منها و من جماعة (1)مساواته مع الزاني في ذلك،و أنّ كلّ من قال بالقتل في الرابعة ثمّة قال به في المسألة،و من قال به ثمّة في الثالثة قال به هنا.

و ظاهرهم الإجماع على عدم الفرق بين المسألتين،حتى أنّ شيخنا في الروضة استدلّ للقتل في الرابعة هنا بالرواية (2)الدالّة عليه في تلك المسألة (3).

و حينئذ،فهذا الإجماع أقوى دليل على الحكم هنا و إن اختصّ مورد الرواية التي استدلّ بها بالزناء،و لولاه لكان القول بالفرق متّجهاً؛ لعموم الصحيح بقتل أصحاب الكبائر في الثالثة (4)،مع خلوّه هنا لما عرفت عن المعارض،إلّا أنّ الإجماع المنقول المعتضد بفتوى الأكثر،و بما دلّ على درء الحدود بالشبهة الحاصلة هنا من جهة الخلاف بلا شبهة كافٍ في تخصيص الصحيحة.

و يعزّر المجتمعان تحت إزار واحد حال كونهما مجرّدين و لا رحم أي لا قرابة- بينهما و لا ضرورة(بما يراه الحاكم) (5) من ثلاثين سوطاً إلى تسعة و تسعين على المشهور.و قد تقدّم الكلام في

ص:15

المسألة مستوفى (1).

بقي هنا شيء،و هو:أنّ التقييد بنفي الرحميّة و الضرورة لم يوجد في أكثر روايات المسألة.

نعم،في الخبر:الرجل ينام مع الرجل في لحاف واحد،فقال:

«أذوا رحم؟» فقال:لا،فقال:«أمن ضرورة؟» قال:لا،قال:«يضربان ثلاثين سوطاً» الحديث (2).

و فيه إيماء إليه،لكنّه مع قصور السند يشكل في الأول بأنّ مطلق الرحم لا يوجب تجويز ذلك،فالأولى ترك التقييد به،أو التقييد بكون الفعل محرّماً ،و فيه غنى عن التقييد بالضرورة و التجرّد أيضاً.

مع أنّه لا وجه لاعتبار الأخير أصلاً،حيث يحصل التحريم بالاجتماع الذي هو مناط التعزير من دونه،و لعلّه لذا خلا أكثر النصوص من اعتباره،و بعض النصوص المتعرّض له غير صريح في التقييد به،لكنّه ظاهر فيه،مع صحّة سنده.

و فيه:«كان عليُّ(عليه السّلام)إذا وجد رجلين في لحاف واحد مجرّدين جلدهما حدّ الزاني مائة جلدة،و كذلك المرأتان إذا وجدتا في لحاف واحد مجرّدتين جلدهما كلّ واحدة مائة جلدة» (3).

و صريحه ككثير من النصوص (4)عدم الفرق في المجتمعين بين كونهما رجلين أو امرأتين،و في جملة أُخرى منها عدمه في المجتمعين

ص:16

ذكراً و أُنثى (1)،فلا وجه لتقييد المجتمعين بالذكرين،كما يوجد في كلام بعض أصحابنا (2)،فتأمّل جدّاً .

و لو تكرّر الاجتماع المحرّم مع تكرار التعزير،حُدّا في المرّة الثالثة كما عن النهاية و الحلّي و القاضي و ابن سعيد و في القواعد و التحرير و الإرشاد (3)؛ و مستندهم غير واضح،عدا ما سيأتي من الخبر الناطق بذلك في المرأتين (4)،و هو مع أخصّيته عن المدّعى (5)متضمّن لما لا يقولون به،كما سيأتي إن شاء اللّه تعالى (6).

و عن ابن حمزة:أنّه إن عادا ثلاثاً و عُزّرا بعد كلّ مرّة،قتلا في الرابعة (7).

و كذا يعزَّر من قبّل غلاماً بشهوة من غير رأفة،بلا خلاف أجده؛ لأنّه فعل محرّماً،فيستحقّ فاعله التعزير مطلقاً،كغيره من المحرّمات،بل الأمر فيه آكد.

ففي الخبر المشتهر:«إنّ من قبّل غلاماً بشهوة لعنته ملائكة السماء، و ملائكة الأرضين،و ملائكة الرحمة،و ملائكة الغضب» (8).

ص:17

و في آخر:«من قبل غلاماً بشهوة ألجمه اللّه تعالى بلجام من نار» (1).

و لا فرق بين المحرم و الأجنبي؛ لإطلاق الدليل،و إن قيّده الأكثر بالثاني.و يحتمل ورود القيد في كلامهم مورد الغالب؛ لأظهريّة الشهوة فيه،و إلّا فلا وجه له،كما صرّح به شيخنا الشهيد الثاني (2)،بل مناط التعزير في المحرم آكد،كما صرّح به المقدّس الأردبيلي (3)(رحمه اللّه).

و من عموم المناط يظهر عدم الفرق أيضاً بين الصغير و الصغيرة،بل و لا بين الرجل و المرأة،كما يستفاد من إطلاقهم التعزير في التقبيل و المضاجعة.

و منه يظهر عدم الوجه في ذكر المسألة على حدة بعد دخولها في عموم تلك المسألة،إلّا أن تخصّ بالمرأة،و لكن لا وجه له بعد عموم المناط و العلّة.

و في الخبر:مُحرم قبّل غلاماً بشهوة،قال:«يضرب مائة سوط» (4).

و هو شاذّ،و ربما حمل على التغليظ؛ لمكان الإحرام،كما صرّح به الأصحاب عموماً،و الحلّي في المقام (5).و هو حسن،لولا أنّ المشهور اشتراط عدم بلوغ التعزير الحدّ،و لذا إنّ الحلّي لم يصرّح في مورد الخبر بأكثر من التغليظ.

و احترز بالشهوة عمّا يكون برأفة،أو صداقة دنياويّة،أو عادة عرفيّة،

ص:18

فإنّه لا حرج في ذلك و لا إثم،كما صرّح به الحلّي،قال:فإنّه قد روي (1)استحباب تقبيل القادم من مكّة بغير خلاف (2).

و قال الشيخ في النهاية و القاضي و ابن حمزة:إنّها تُرجَم مع الإحصان (1) للصحيح:«حدّها حدّ الزاني» (2).

و رُدّ بأنّه أعمّ من الرجم،فيحمل على الجلد جمعاً (3).

و هو حسن؛ لرجحان ما تقدّم من وجوه عديدة،منها:الصراحة في بعضه دون هذا؛ لعدم صراحته،و احتماله ما تقدّم.

لكن في الخبر المرويّ في الاحتجاج عن مولانا القائم(عليه السّلام):أنّه سئل عن الفاحشة المبيّنة التي إذا فعلت ذلك يجوز لبعلها أن يخرجها عن بيته في أيّام عدّتها،فقال(عليه السّلام):«تلك الفاحشة:السحق،و ليست بالزناء؛ لأنّها إذا زنت يقام عليها الحدّ،و ليس لمن أراد تزويجها أن يمتنع من العقد عليها لأجل الحدّ الذي أُقيم عليها،و أمّا إذا ساحقت فيجب عليها الرجم، و الرجم هو الخزي،و من أمر اللّه تعالى برجمها ليس لأحد أن يقربها» (4).

و في الخبر:«اتي أمير المؤمنين(عليه السّلام)بامرأتين كانتا تتساحقان، فدعا(عليه السّلام)بالنطع،فأمر بهما فأُحرقتا بالنار» (5).

و يمكن الذبّ عنهما بقصور السند،و أعمّية الثاني من المطلب، و تضمّن الأول لما لا يقول به أحد.مع ضعفهما و لو سلما عن جميع

ص:20

ذلك عن المقاومة لما مرّ؛ لرجحانه بعمل الأكثر،بل عامّة من تأخّر كما سبق،و به يجاب عن النصوص الآتية في المسألة الثانية و إن تضمّنت الصحيح و غيره و نصّت برجم المحصنة،مع احتمالها الاختصاص بمورد تلك المسألة،إلّا أنّه خلاف ظاهر الجماعة،فالمسألة لذلك لا تخلو عن شبهة،إلّا أنّ درء الحدود بها يوجب المصير إلى الجلد مطلقاً.

هذا،و يستفاد من الروضة أنّ به أخباراً صحيحة،حيث قال في المسألة الآتية:و قيل:ترجم الموطوءة؛ استناداً إلى رواية ضعيفة السند، مخالفة لما دلّ على عدم رجم المساحقة مطلقاً من الأخبار الصحيحة (1).

انتهى.

لكن دعواه ضعف سند رواية الرجم مع الإحصان،و صحّة ما دلّ على عدمه مطلقاً غريبة،بل الأمر بالعكس كما عرفته،و هو ظاهر الجماعة،حتى هو في المسالك (2)،و لأجله مال فيه إلى هذا القول،و يشبه أن يكون ذلك منه غفلة،فلا يمكن أن يتّخذ ما ادّعاه من الأخبار الصحيحة حجّة أو معاضدة.

نعم،لو لم يدّع ضعف سند رواية الرجم أمكن ذلك باحتمال وقوفه على تلك الأخبار و إن بعد،حيث لم نقف عليها،و لم يتعرّض لها و لو إشارةً غيره.إلّا أنّ دعواه ذلك أوجبت عدم الإمكان؛ لما عرفت،سيّما مع اعتضاده بما ذكرناه هنا.

و تقتل المساحقة مطلقاً في الرابعة مع تكرّر الحدّ ثلاثاً على الأظهر الأشهر،بل عليه عامّة من تأخّر،حتى بعض من أوجب القتل في

ص:21

الثالثة في الزناء و اللواط،كالشهيد في اللمعة،بل يفهم من الروضة عدم ظهور خلاف منهم هنا في القتل في الرابعة،حيث قال:و ظاهرهم هنا عدم الخلاف،و إن حكمنا بقتل الزاني و اللائط في الثالثة،كما اتّفق في عبارة المصنّف (1).انتهى.

و لكن ظاهر جماعة منهم كالحلّي في السرائر،و الفاضل في المختلف (2)جريان الخلاف المتقدّم هنا أيضاً،و اختار الحلّي الخلاف هنا صريحاً.

و يسقط الحدّ بالتوبة قبل ثبوته بالإقرار أو البيّنة،كاللواط فإنّه كذلك أيضاً يسقط حدّه بها قبل ثبوته بأحد الأمرين.

و لا يسقط بعد الثبوت بالإقرار أو البيّنة .

و يجب على الإمام إجراؤه إن ثبت بالثاني،و ليس له العفو عنه فيه.

و يتخيّر بين الأمرين إذا ثبت بالأول بعين (3)ما مرّ في الزناء (4).

لاشتراك الجميع في هذه الأحكام و أمثالها،كما يستفاد من ظاهر الأصحاب،من غير أن يعرف بينهم في ذلك خلاف،و به صرّح في الغنية، مدّعياً عليه الإجماع (5).

و يعزّر المرأتان المجتمعتان تحت إزار واحد مجرّدتين من ثلاثين إلى تسعة و تسعين،كما مرّ في الذَّكَرين المجتمعين (6).

ص:22

و لو تكرّر منهما الاجتماع مرّتين مع التعزير بينهما أُقيم عليهما الحدّ في المرّة الثالثة بلا خلاف أجده،إلّا من الحلّي في السرائر،فظاهره القتل في الثالثة؛ لأنّه كبيرة،و كلّ كبيرة يقتل بها في الثالثة (1).و كلّية الكبرى ممنوعة كما ستعرفه،و مع ذلك يردّه الأصل و صريح الرواية الآتية،المنجبرة في محلّ البحث بالشهرة العظيمة،التي كادت تكون إجماعاً،بل لعلّها إجماع في الحقيقة.

و لو عادتا رابعةً قال الشيخ في النهاية (2) و جماعة (3):

قتلتا للخبر:« لا ينبغي لامرأتين أن تناما في لحافٍ واحد إلّا و بينهما حاجز،فإن فعلتا نهيتا عن ذلك،فإن وجدتا بعد النهي في لحافٍ واحد جلدتا كلّ واحدة منهما حدّا حدّا،فإن وجدتا الثالثة حدّتا،فإن وجدتا الرابعة قتلتا» (4).

و لأنّه كبيرة يقتل بها في الرابعة (5).

و فيهما نظر؛ لضعف سند الأول،مع اشتماله على ما لا(يقولون به) (6)من الحدّ في المرّة الثانية،و ظاهره أيضاً عدم شيء في المرتبة الأُولى عدا النهي خاصّة،و لم يقل به أحد من الطائفة.

ص:23

و منع كلّية الكبرى في الثاني؛ لما في المسالك من أنّه إن أُريد أنّه مع إيجابها الحدّ فمسلّم،لكن لا يقولون به هنا،و إن أرادوا مطلقاً فظاهرٌ منعه (1).

و من ثمّ اختار الفاضلان و الشهيدان و أكثر المتأخّرين كما في المسالك (2)الاقتصار على التعزير مطلقاً،إلّا في كل ثالثة،فالحدّ.

و لا ريب أنّه أحوط.

و هنا

و لا شفاعة في إسقاطه لقوله تعالى وَ لا تَأْخُذْكُمْ بِهِما رَأْفَةٌ [1] (1)و للمستفيضة:

ففي الخبرين:«لا تشفع في حدّ» (2).

و في آخر:«لا يشفعنّ أحدٌ في حدّ إذا بلغ الإمام،فإنّه لا يملكه، و اشفع فيما لم يبلغ الإمام إذا رأيت الندم،و اشفع عند الإمام في غير الحدّ مع الرجوع من المشفوع له،و لا تشفع في حقّ امرئ مسلم و لا غيره إلّا بإذنه» (3)،و قريب منها الصحيح و غيره (4).

و لا خلاف في شيء من ذلك أجده.

فهنا أولى.

فالإلحاق أقوى،إلّا أن يتردّد في شمول الإطلاق لنحو المقام؛ لعدم تبادره منه.و شمول الحكم لولد الشبهة بالإجماع لا يصلح قرينة على التعميم للتبادر (1)بناءً على كونه منه أيضاً؛ لاحتمال كون الإجماع دليلاً مستقلا على الشمول لا قرينة على الدخول تحت الإطلاق.

و على زوجته المساحقة الحدّ للسحق،جلداً أو رجماً،على الخلاف الذي مضى (2).

و المهر للبكر؛ لأنّها سبب في إذهاب عذرتها،و ديتها مهر نسائها.و ليست كالزانية المطاوعة؛ لأنّ الزانية أذنت في الاقتضاض (3)، بخلاف هذه.

و على الصبيّة الجلد مائة إذا كانت مطاوعة،بلا خلاف فيه أجده، و كذا فيما سبقه.إلّا من الحلّي،فلم يلحق الولد بالرجل؛ لعدم ولادته على فراشه،و الولد للفراش.و لم يثبت المهر؛ لأنّ البكر بغيّ بالمطاوعة، فلا مهر لها (4).و قد عرفت جوابه.

و يدلّ على أصل المسألة زيادةً عليه النصوص المستفيضة:

منها الصحيح:«يعمد إلى المرأة فيؤخذ منها مهر الجارية البكر في أول وهلة؛ لأنّ الولد لا يخرج منها حتى تشقّ فتذهب عذرتها،ثم ترجم المرأة لأنّها محصنة،و ينتظر بالجارية حتى تضع ما في بطنها و يردّ إلى أبيه

ص:26

صاحب النطفة،ثم تجلد الجارية الحدّ» الخبر (1)،و في معناه غيره (2).

و هي مع استفاضتها،و صحّة بعضها لا قصور فيها إلّا من حيث الدلالة على رجم المحصنة،مع أنّ الأكثر لم يقولوا به،و هذا القصور مع اختصاصه بهم،دون الشيخ (3)و من تبعه (4)غير قادح في الحجّية؛ فإنّ خروج بعض الرواية عنها بدلالة خارجيّة أقوى لا يوجب خروجها عنها طرّاً،و إن هي (5)إلّا كالعامّ المخصَّص،الذي هو حجّة في الباقي كما عرفته مراراً.

مع احتمال القول برجم المحصنة هنا خاصّة؛ عملاً بهذه النصوص في موردها،و جمعاً بينها و بين ما مرّ من الدليل على عدم رجم المساحقة مطلقاً،كما ذكره بعض الأجلّة (6).

لكن فيه زيادةً على ما عرفته من كونه خلاف ظاهر الجماعة عدم قبول الصحيح منها لهذا الجمع من حيث تعليله رجم الزوجة بأنّها محصنة، و هو كالصريح في عدم مدخليّة للخصوصيّة،و أنّ (7)الإحصان من حيث هو هو العلّة في رجمها.

و الصبيان و النساء للّواط و السحق.

و يثبت بشاهدين عدلين أو الإقرار من القائد البالغ العاقل المختار مرّتين بلا خلاف؛ للعموم،و مقتضاه الثبوت بالثاني و لو مرّة، و لكن لا قائل به أجده،بل ظاهرهم الاتّفاق على اعتبار المرّتين،و مستندهم من دونه غير واضح.

و عن المراسم و المختلف (1):أنّ كلّ ما فيه بيّنة شاهدين من الحدود فالإقرار فيه مرّتين.

و الحدّ فيه خمس و سبعون جلدة بلا خلاف أجده،بل عليه الإجماع في الانتصار و الغنية و المسالك (2)،و به صريح الرواية الآتية و ليس فيها ما قيل من أنّه يحلق مع ذلك رأسه و يشهّر في البلد، لكنّه مشهور بين الأصحاب،مدّعى عليه في الانتصار و الغنية الإجماع،و هو كافٍ في الثبوت،سيّما مع الاعتضاد بفتوى المشهور،سيّما مثل الحلّي (3)، الذي لا يعمل بالآحاد،مع أنّه لا مخالف فيه صريحاً،و إنّما ظاهر المتن و غيره التردّد فيه،و لا وجه له بعد ما عرفته.

و يستوي فيه الحرّ و العبد،و المسلم و الكافر بلا خلاف،بل عليه الإجماع في الانتصار و الغنية (4)؛ و هو الحجّة،مضافاً إلى إطلاق الرواية الآتية.

و ينفى عن بلده إلى غيره من الأمصار من غير تحديد لمدّة نفيه

ص:28

بأوّل مرّة وفاقاً للنهاية (1)و جماعة (2).

و قال المفيد و ابنا زهرة و حمزة و الديلمي (3)و غيرهم (4):إنّه إنّما ينفى في الثانية.

و الأول مرويّ في رواية عبد اللّه بن سنان التي هي الأصل في هذه المسألة-:عن القوّاد،قال:«يضرب ثلاثة أرباع حدّ الزاني خمسة و سبعين سوطاً،و ينفى من المصر الذي هو فيه» (5)و نحوه الرضوي (6).

و التصريح بأوّل مرّة و إن لم يقع في شيء منهما،لكنّه مقتضى الإطلاق جدّاً (7).

و الأحوط القول الثاني،بل لعلّه المتعيّن؛ للأصل،و دعوى الإجماع عليه في الغنية،و هو أرجح من الرواية المذكورة من وجوه،منها:صراحة الدلالة،فتقيّد به الرواية.

و لا نفي على المرأة،و لا جزّ و لا شهرة،بلا خلاف أجده،بل عليه الإجماع في الانتصار و الغنية (8)؛ و هو الحجّة،مضافاً إلى الأصل،

ص:29

و اختصاص الفتوى و الرواية بحكم التبادر بالرجل دون المرأة؛ مع منافاة النفي و الشهرة لما يجب مراعاته من ستر المرأة.

و ظاهر النفي في الفتوى و النصّ إنّما هو الإخراج من البلد،و لكن في الرضوي (1)و غيره (2):روي أنّ المراد به الحبس سنة أو يتوب.و الرواية مرسلة،فلا يعدل بها عن الظاهر بلا شبهة.

ص:30

و بالحدّ فيها صرّح بعض المعتبرة:«كان عليّ(عليه السّلام)يقول:إذا قال الرجل للرجل:يا معفوج (1)،يا منكوحاً في دبره،فإنّ عليه الحدّ حدّ القاذف» (2).

و قصور السند مجبور بالعمل،و بابن محبوب المجمع على تصحيح ما يصحّ عنه.

فلا إشكال في الحدّ بها،و إنّما الإشكال فيما عداها إن لم يكن ثبوته به إجماعاً.

و أيضاً يعتبر في القاذف معرفته بموضع (3)اللفظ بأيّ لغةٍ اتّفق و إن لم يعرف المواجه معناه إذا كانت مفيدة للقذف في عرف القائل أي عرف لغته التي يتلفّظ بها.

و لا حدّ مع جهالة قائلها (4) بمدلوله اتّفاقاً؛ للأصل،و عدم صدق القذف حينئذٍ قطعاً.فإن عرف أنّها تفيد فائدةً يكرهها المواجه عُزِّر،و إلّا فلا. و كذا لو قال لمن أقرّ ببنوّته أو حكم الشرع بلحوقه به: لستَ ولدي أو قال لغيره:لستَ لأبيك،فيُحَدّ لاُمّه،بلا خلاف،بل ظاهر الأصحاب الإجماع عليه كما في المسالك (5)؛ و هو الحجّة الدافعة للإشكال

ص:32

المتقدم إليه الإشارة،الجاري هنا أيضاً؛ بناءً على عدم صراحة الألفاظ المزبورة في القذف باحتمال الإكراه في وطء الأُمّ أو الشبهة.

مضافاً إلى المعتبرة المستفيضة:

ففي القويّ بالسكوني و صاحبه:«من أقرّ بولد ثم نفاه جُلِد الحدّ و أُلزم الولد» (1).

و في الخبر:الرجل ينتفي من ولده و قد أقرّ به،فقال:«إن كان الولد من حرّة جُلد خمسين سوطاً،و إن كان من أمة فلا شيء عليه» (2)فتأمّل .

و في آخر:«إنّ عليّاً(عليه السّلام)كان يعزِّر في الهجاء،و لا يجلد الحدّ إلّا في الفرية المصرّحة،بأن يقول:يا زاني،أو:يا ابن الزانية،أو:لست لأبيك» (3)و نحوه آخر (4).

قيل:و في الحسن مثلهما (5).و لم أقف عليه (6).

و ظاهرها كما ترى كون:«لست لأبيك» من الألفاظ الصريحة،و به صرّح في المسالك،فقال:هذه الصيغة عندنا من الألفاظ الصريحة لغةً و عرفاً،فيثبت بها الحدّ لاُمّة (7).

ص:33

و استشكله بعض الأجلّة لما عرفته،قال:إلّا أن يقال:قد صار عرفاً صريحاً في الرمي به،و هو حسن،إلّا أنّه لا ينفع عذراً لما في المسالك من دعوى الصراحة لغةً (1).

و لو قال:زنى بك أبوك أي ولدت من الزناء أو:يا ابن الزاني فالقذف لأبيه خاصّة أو قال: زنت بك أُمّك،فالقذف لاُمّه كذلك،فيُحَدّ للأب أو الأُمّ دون المواجه؛ لأنّه قذفٌ لهما حقيقةً دونه؛ لأنّه لم ينسب إليه فعلاً.لكن يعزّر له كما سيأتي؛ لتأذّيه به.

و لو قال:يا ابن الزانيين،فالقذف لهما دون المواجه؛ لما عرفته، و لا خلاف في شيء من ذلك و لا إشكال،و في النصوص دلالة عليه:

ففي الصحيح:«و إن قال لابنه و أُمّه حيّة:يا ابن الزانية،و لم ينتف من ولدها،جُلِد الحدّ لها،و لم يفرّق بينهما» الخبر (2)،فتدبر .

و إنّما يثبت الحدّ عليه لهما إذا كانا مسلمَين عاقلَين، حرَّين،محصَنَين،فلا يحدّ مع عدم الشرائط أو أحدها فيهما و إن كان المواجه متّصفاً بها،بل يعزّر لهما.

كما أنّه لو اتّصفا بها يحدّ لهما و لو كان المواجه كافراً أو عبداً.

و بالجملة:فاقد الشرائط و لو بعضاً؛ لأنّهما المقذوف دونه،فيتبع كلّاً منهم حكمه.

و لو قال للمسلم:يا ابن الزانية مثلاً و أُمّه كافرة،فالأشبه: أنّ عليه التعزير وفاقاً للحلّي (3)و عامّة المتأخّرين؛ للأصل،و انتفاء التكافؤ

ص:34

للقاذف أو علوّ المقذوف المشترط في ثبوت الحدّ،فإنّ المقذوف هنا الاُمّ، و هي غير مكافئة.

و قال الشيخ في النهاية و القاضي:إنّه يُحَدّ كاملاً (1)؛ لحرمة الولد،و للخبر عن مولانا الصادق(عليه السّلام):عن اليهوديّة و النصرانيّة تحت المسلم فيُقذَف ابنها،قال:« يُضرَب القاذف؛ لأنّ المسلم قد حصنها» (2).

و يضعف بعدم كفاية حرمة الولد،و ضعف الخبر سنداً،فإنّ فيه بنان ابن محمّد المجهول،و دلالةً:

تارةً:بأنّ قذف الابن أعمّ من نسبة الزناء إلى الأُمّ؛ مع أنّ القذف بذلك ليس قذفاً لابنها،بل لها.

و أُخرى:بأنّ ضرب القاذف أعمّ من الحدّ،فيحتمل التعزير،و نحن نقول به.

و في هذين الوجهين نظر؛ لمنافاة الأول قوله:«إنّ المسلم قد حصنها».

و الثاني موجّه على النسخة المتقدّمة و المرويّة في التهذيب،و لكن في الكافي بدل«يضرب القاذف»:«يضرب حدّا».

فإذاً الجواب عنه بضعف السند بمن مرّ كما في سنده في التهذيب، أو بمعلّى بن محمّد كما في سنده في الكافي.

و منه يظهر ما في المختلف من أنّه لا بأس بالعمل بهذه الرواية،فإنّها

ص:35

واضحة الطريق (1).

و لو سلّم وضوح الطريق،فالخبر غير مكافئ لما مرّ،من حيث اعتضاده بعمل الأكثر،و حصول الشبهة من جهة الخلاف الدارئة.

و لكن يعضد الخبر ما عن الإسكافي من أنّه مرويّ عن مولانا الباقر(عليه السّلام)،و أنّ الطبري روى:أنّ الأمر لم يزل على ذلك إلى أن أشار عبد اللّه بن عمر(على عمر بن عبد العزيز) (2)بأن لا يُحَدّ مسلم في كافر، فترك ذلك (3).

و لو قال:يا زوج الزانية،فالحدّ لها خاصّة و كذا لو قال:

يا أبا الزانية،أو:يا أخا الزانية ف إنّ الحدّ للمنسوبة إلى الزناء دون المواجه بالخطاب.

و لو عطف:يا أبا الزانية و ما بعده،على:يا زوج الزانية،و أسقط قوله:فالحدّ لها،مكتفياً للجميع بقوله:فالحدّ للمنسوبة كما فعله غيره كان أخصر،بل و أحسن،فإنّ ما ذكره ربما يوهم خصوصيّة في الشرطيّة الأُولى دون ما بعدها،أو بالعكس،حيث فصلت إحداهما عن الأُخرى،مع اتّحاد حكمهما،و انتفاء الخصوصيّة قطعاً،و كون دليلهما واحداً.

و لو قال:زنيتَ بفلانة،فللمواجه حدٌّ قطعاً؛ لقذفه بالزناء صريحاً.

و في ثبوته للمرأة المنسوب إليها زناه تردّد ينشأ:

من احتمال الإكراه بالنسبة إليها،و لا يتحقّق الحدّ مع الاحتمال،

ص:36

و لظاهر الصحيح الوارد في نظير البحث:في رجل قال لامرأته:يا زانية أنا زنيت بك،قال:«عليه حدّ واحد لقذفه إيّاها،و أمّا قوله:أنا زنيت بك، فلا حدّ عليه فيه،إلّا أن يشهد على نفسه أربع مرّات بالزناء عند الإمام» (1).

فإنّه يعطي بظاهره أنّ قوله:زنيت بك،ليس قذفاً؛ حيث نفى الحدّ فيه أصلاً،و منه حدّ القذف،فتأمّل جدّاً .

و من أنّ الزناء فعل واحد،فإن كذب فيه بالنسبة إلى أحدهما كذب بالنسبة إلى الآخر.و وهنه واضح.

و لعدم الاعتداد بشبهة الإكراه في الشرع،و لذا يجب الحدّ إجماعاً على من قال:يا منكوحاً في دبره،و نحوه.و فيه منع،و إثباته بالمجمع عليه قياس.

و لتطرّق الاحتمال بالنسبة إلى كل منهما،فينبغي اندراء الحد عنه بالكلّية.و فيه:أنّ المكرَه على الزناء ليس زانياً.

و إلى الاحتمال الأول ذهب الحلّي،و مال إليه في التحرير (2).و إلى الثاني الشيخان (3)و جماعة (4)،و في الغنية و عن الخلاف (5)الإجماع عليه.

و لولاه لكان الأول أقوى؛ للشبهة الدارئة.

ص:37

و التعريض بالقذف كقوله لمن ينازعه و يعاديه:لست بزان و لا لائط و لا أُمّي زانية،و قوله:يا حلال ابن الحلال،و نحو ذلك- يوجب التعزير بلا خلاف؛ للصحيح:عن رجل سبّ رجلاً بغير قذف فعرّض به،هل يحدّ؟قال:«لا،عليه تعزير» (1)،و لما فيه من الإيذاء المحرّم الموجب له كما يأتي (2).

و كذا يعزّر لو قال لامرأته:لم أجدك عذراء قاصداً به وهنها (3)،كما صرّح به الحلّي (4)،لا مطلقاً،كما هو ظاهر العبارة و غيرها (5)،و يمكن حملها على الأول،كما هو الغالب في هذا القول جدّاً.

و الحكم بالتعزير هنا في الجملة أو مطلقاً هو المشهور بين الأصحاب على الظاهر،المصرّح به في المختلف (6)؛ لظاهر الموثّق أو الصحيح:في رجل قال لامرأته:لم أجدك عذراء،قال:«يضرب» قلت:فإنّه عاد،قال:

«يضرب،فإنّه يوشك أن ينتهي» (7).

و الضرب فيه و إن لم يكن صريحاً في التعزير،بل أعمّ منه و من الحدّ،لكنّه مع ظهوره فيه محمول عليه؛ للأصل،و صريح الصحيح الآتي،المترجّح على مثله،المثبت للحدّ بما يأتي.

ص:38

خلافاً للعماني،فأوجب الحدّ (1)؛ للصحيح:«إذا قال الرجل لامرأته:

لم أجدك عذراء،و ليست له بيّنة قال: يجلد الحدّ و يخلّى بينه و بينها» (2).

و يحتمل الحدّ فيه التعزير،أو اختصاصه بما إذا قصد بقوله المذكور الرمي بالزناء صريحاً و لو بقرينة الحال،و ينبّه عليه قوله(عليه السّلام):«و ليست له بيّنة».

و منه يظهر عدم إمكان الجمع بينه و بين الموثّق المتقدّم بحمل الضرب فيه على الحدّ؛ لكونه أعمّ منه،مضافاً إلى عدم إمكانه من وجه آخر،و هو اعتضاد ما ذكرناه من الجمع بالأصل،و الشهرة،و صريح بعض المعتبرة بوجود المجمع على تصحيح ما يصحّ عنه في سنده فلا يضرّ ما فيه من الجهالة:في رجل قال لامرأته بعد ما دخل بها:لم أجدك عذراء، قال:«لا حدّ عليه» (3).

و ظاهر الصحيح:في رجل قال لامرأته:لم تأتني عذراء،قال:« ليس عليه شيء؛ لأنّ العذرة تذهب بغير جماع» (4)بناءً على أنّ الظاهر أنّ المراد من الشيء المنفيّ فيه إنّما هو خصوص الحدّ،لا التعزير،و إلّا لشذّ و ما ارتبط التعليل؛ فإنّ مقتضاه عدم القذف الصريح الذي هو مناط للحدّ،لا عدم الأذى الموجب للتعزير؛ لحصوله عادةً و إن احتمل الذهاب بغير جماع بل و تعيّن.

ص:39

و عن الإسكافي الموافقة له فيما لو قال ذلك عند مَرد (1)و سباب ، و المخالفة له في غيره (2).و هو ضعيف.

و بالجملة:فالظاهر ثبوت التعزير لو قال لها ذلك، أو قال لغيره مواجهاً أو غائباً ما يوجب أذى له،كالخسيس و الوضيع و الحقير، و كذا لو قال له: يا فاسق أو:يا خائن أو:يا شارب الخمر و نحو ذلك ممّا يوجب الأذى،بلا خلاف،بل عليه الإجماع في الغنية (3)؛ للنصوص المستفيضة عموماً و خصوصاً في بعض الأمثلة:

كالخبر:عن رجل قال لآخر:يا فاسق،فقال:«لا حدّ عليه و يعزّر» (4).

و في آخر:«إذا قال الرجل:أنت خبيث (5)و أنت خنزير،فليس فيه حدّ،و لكن فيه موعظة و بعض العقوبة» (6).

و في ثالث:«قضى أمير المؤمنين(عليه السّلام)في رجل دعا آخر:ابن المجنون،فقال له الآخر:أنت ابن المجنون،فأمر الأول أن يجلد صاحبه عشرين جلدة،و قال له:اعلم أنّه مستعقب (7)مثلها عشرين،فلمّا جلده

ص:40

أعطى المجلود السوط فجلده (1)نكالاً ينكل بهما» (2).

و في رابع:شكا رجل إلى أمير المؤمنين(عليه السّلام)مَن قال له:احتلمت بأُمّك،فقال(عليه السّلام):«سنوجعه ضرباً وجيعاً حتى لا يؤذي المسلمين،فضربه» الخبر (3).و يستفاد منه الحكم عموماً أيضاً.

و في خبرين:أنّه(عليه السّلام)كان يعزّر في الهجاء (4).

فلا إشكال في الحكم مطلقاً ما لم يكن المؤذي متظاهراً بمعصية اللّه تعالى،و لو تظاهر فلا تعزير؛ لاستحقاقه الاستخفاف،بل كان المؤذي مثاباً بذلك مأجوراً،بلا خلاف أجده،بل عليه الإجماع في الغنية (5)؛ لأنّه من النهي عن المنكر.

و قد ورد أنّ من تمام العبادة الوقوع في أهل الريب (6).

و عن مولانا الصادق(عليه السّلام):« إذا جاهر الفاسق بفسقه فلا حرمة له و لا غيبة» (7).

و عنه(عليه السّلام)قال:«قال رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله):إذا رأيتم أهل الريب و البدع

ص:41

من بعدي فأظهروا البراءة منهم،و أكثروا من سبّهم،و القول فيهم، و باهتوهم لئلّا يطمعوا في الفساد في الإسلام،و يحذرهم الناس،و لا تعلّموا من بدعهم،يكتب اللّه تعالى لكم بذلك الحسنات،و يرفع لكم به الدرجات في الآخرة» (1)إلى غير ذلك (2).

و لا تصحّ مواجهته بما يكون نسبته إليه كذباً؛ لحرمته،و إمكان الوقيعة فيه من دونه.

و هل يشترط مع ذلك جعله على طريق النهي عن المنكر فيشترط بشروطه،أم يجوز الاستخفاف به مطلقاً؟ ظاهر إطلاق النصّ و الفتوى:الثاني،و الأول أحوط .

و يثبت القذف و كلّ ما فيه التعزير بالإقرار مرّتين من المكلّف الحرّ المختار،و بشهادة عدلين بلا خلاف و لا إشكال؛ للعموم.

و إنّما الإشكال في عدم ثبوته بالمرّة من الإقرار كما هو ظاهر العبارة، مع أنّ عموم«إقرار العقلاء» يقتضي الثبوت بها،و لكن ظاهر الأصحاب خلافه،و كأنّه إجماعيٌّ و إن أشعر عبارة الماتن في الشرائع (3)بنوع تردّد له فيه،بل بوجود مخالف أيضاً،و لكن لم نقف عليه.

و يشترط في القاذف الذي يحدّ كاملاً البلوغ،و العقل و الاختيار،و القصد،بلا خلاف،بل عليه الإجماع في التحرير (4)و غيره (5)؛

ص:42

و هو الحجّة،مضافاً إلى الأصل،و الخبر في الأول:عن الغلام لم يحتلم يقذف الرجل،هل يجلد؟قال:«لا؛ و ذلك لو أنّ رجلاً قذف الغلام لم يحدّ» (1).

و الصحيح الآتي و غيره (2)في الثاني.

فالصبيّ لا يحدّ بالقذف و لو كان المقذوف كاملاً،بل يعزّر و كذا المجنون لا يُحَدّ بقذفه أحداً و لو كان كاملاً،بل يعزّر.

و ينبغي تقييد التعزير فيه بكونه ممّن يرجى منه الكفّ به؛ لئلّا يلغو.

و منه يظهر وجه أنّه ينبغي تقييده في الصبي بكونه مميّزاً،و إلّا فتعزيره قبيح عقلاً،فكذا شرعاً.

و وجه التعزير فيهما مع القيد حسم مادّة الفساد،و هو الأصل في شرعيّة الحدود و التعزيرات،و إلّا فلم أجد نصّاً بتعزيرهما هنا.

و وجه اشتراط القصد و الاختيار هنا واضح،كما في سائر المواضع.

التظاهر بهما.

فمن قذف صبيّاً أو مجنوناً أو مملوكاً أو كافراً أو متظاهراً بالزناء و اللواط لم يُحَدّ و يعزَّر إجماعاً كما في كلام جماعة (1)،و النصوص به مع ذلك مستفيضة:

منها زيادةً على ما مرّ إليه الإشارة الصحيح (2)و غيره (3):«لا حدّ لمن لا حدّ عليه» يعني:لو أنّ مجنوناً قذف رجلاً لم أر عليه شيئاً،و لو قذفه رجل فقال له:يا زان،لم يكن عليه حدّ.

و الصحيح:في الرجل يقذف الصبية يجلد؟قال:«لا،حتى تبلغ» (4).

و منها:«من افترى على مملوك عزّر لحرمة الإسلام» (5).

و منها:«لو أُتيت برجل قد قذف عبداً مسلماً بالزناء لا نعلم منه إلّا خيراً لضربته الحدّ حدّ الحرّ إلّا سوطاً» (6).

و منها:عن الافتراء على أهل الذمّة و أهل الكتاب هل يجلد المسلم الحدّ في الافتراء عليهم؟قال:«لا،و لكن يعزّر» (7).

ص:44

و قد مرّ ما يدلّ على اعتبار الستر (1).

و أمّا الخبر:«كلّ بالغ من ذكر أو أُنثى افترى على صغير أو كبير،أو ذكر أو أُنثى،أو مسلم أو كافر،أو حرّ أو مملوك،فعليه حدّ الفرية» (2)فمع إرساله،شاذّ لا عامل به،و حمله الشيخ على الافتراء على أحد أبوي الصغير أو المملوك أو الكافر مع إسلامه و حرّيته و غيره؛ على أنّ المراد بالحدّ فيه ما يعمّ التعزير.و لا بأس به و إن بَعُدَ جمعاً.

و ظاهر العبارة و جماعة تعزير قاذف المتظاهر بالزناء (3).

و هو خلاف ما دلّ على نفي تعزيره (4)؛ معلّلاً بعدم حرمته.و لذا مال الشهيدان إلى العدم (5)،و وجّه ثانيهما ما هنا بعموم الأدلّة (6)(7)و قبح القذف مطلقاً،بخلاف مواجهة المتظاهر بالزناء بغيره من أنواع الأذى.و هو كما ترى.

نعم،ربما يؤيّده فحوى ما دلّ على تعزير قاذف الكافر،فتأمّل .

و كذا يشترط فيه انتفاء البنوّة ف الأب لو قذف ولده المحصن لم يحدّ،بل يعزّر.

و كذا لو قذف زوجته الميّتة و لا وارث لها إلّا ولده،نعم،لو كان لها

ص:45

ولد من غيره كان لهم الحدّ تامّاً.

كلّ ذلك للصحيح:عن رجل قذف ابنه[بالزناء]فقال:«لو قتله ما قتل به،و إن قذفه لم يجلد له» قال:«و إن كان قال لابنه:يا ابن الزانية، و أُمّه ميّتة،و لم يكن لها من يأخذ بحقّها منه إلّا ولدها[منه]،فإنّه لا يقام عليه الحدّ؛ لأنّ حقّ الحدّ قد صار لولده منها؛ و إن كان لها ولد من غيره فهو وليّها[يجلد له]؛ و إن لم يكن لها ولد من غيره،و كان لها قرابة يقومون بحقّ الحدّ،جلد لهم» (1).

و لا خلاف في شيء من ذلك و لا في أنّه يحدّ الولد لو قذفه أي قذف الأب- و كذا يحدّ لو قذف الأُمّ أو الأقارب مطلقاً، و يحدّون لو قذفوه؛ للعموم.

منجبر.

و إنّما حملت على ما لو كان القذف بلفظ واحد مع كونه أعمّ،جمعاً بينه و بين الحسن:في رجل قذف قوماً جميعاً،قال:«بكلمة واحدة؟» قلت:نعم،قال:«يضرب حدّا واحداً،و إن فرّق بينهم في القذف ضرب لكلّ واحد منهم حداً» (1)بحمل الأولة على ما لو كان القذف بلفظ واحد، و الأخير على ما لو جاءُوا به مجتمعين.

و عكس الإسكافي،فجعل القذف بلفظ واحد موجباً لاتّحاد الحدّ مطلقاً،و بلفظ متعدّد موجباً للاتّحاد إن جاءُوا مجتمعين،و للتعدّد إن جاءُوا متفرّقين (2).

و نفى عنه البأس في المختلف؛ محتجّاً بدلالة الخبر الأول عليه،و هو أوضح طريقاً (3).

و فيه نظر؛ لأنّ تفصيل الأول شامل للقذف المتّحد و المتعدّد،فالعمل به يوجب التفصيل فيهما.و الظاهر أنّ قوله فيه:جماعة،صفة للقوم؛ لأنّه أقرب و أنسب بالجماعة،لا للقذف،و إنّما يتّجه قوله لو جعل صفة للقذف المدلول عليه بالفعل،و أُريد بالجماعة القذف المتعدّد.و هو بعيد جدّاً،بل الظاهر ما ذكرناه،أو ما قيل (4)من أنّ المراد بقوله:جماعة،اجتماعهم في الفرية،بمعنى:قذفهم بكلمة واحدة،و عليه فلا يكون القذف في الخبر

ص:47

أعمّ من المتّحد و المتعدّد،بل ظاهر في الأول،و يكون التعارض بينه و بين الخبر الأخير تعارض المطلق و المقيّد من وجه واحد؛ و لا كذلك على تقدير الأعمّية،فإنّ كلّاً منهما مطلق من وجه و مقيّد من آخر؛ و على التقديرين يجب حمل المطلق على المقيّد من طرف واحد،أو من الطرفين.

و هنا قولان آخران للصدوق،أحدهما في الفقيه و المقنع (1)،و ثانيهما في الهداية (2).و هما شاذّان غير واضحي المستند،أو ضعيفة.

و حدّ القذف يُورَث لو مات المقذوف قبل استيفائه و العفو عنه كما يُوَرث المال،و لكن لا يرث الزوج و لا الزوجة بل و لا غيرهما من ذوي الأسباب،عدا الإمام،فيرثه،و لكن ليس له العفو،كما في الغنية، مدّعياً عليه و على أصل الحكم إجماع الإماميّة (3)،كما عن الخلاف (4)و في غيره (5)أيضاً لكن على الثاني خاصّة؛ و هو الحجّة،مضافاً إلى النصوص المستفيضة فيه:

منها زيادةً على ما يأتي إليه الإشارة الصحيح المتقدّم (6)فيمن قذف زوجته و هي ميتة و لها قرابة يقومون بحقّ الحدّ،قال:«جلد لهم».

و أمّا الخبر:«الحدّ لا يورث» (7)فمع قصور سنده بالسكوني

ص:48

و صاحبه،محمول على ما ذكره الشيخ و غيره (1)من أنّ المراد أنّه لا يورث في أنّ كلّ واحد منهم يأخذ نصيبه و إن كان لكلّ واحد من الورثة المطالبة به على الكمال،كما في صريح الموثّق:«إنّ الحدّ لا يورث كما يورث التركة و المال و العقار،و لكن من قام به من الورثة يطلبه فهو وليّه،و من تركه فلم يطلبه فلا حقّ له،و ذلك مثل رجل قذف رجلاً و للمقذوف أخَوان،فإن عفا أحدهما كان[للآخر]أن يطالبه بحقّه؛ لأنّها أُمّهما جميعاً،و العفو إليهما جميعاً» (2).

و يحتمل الحمل على التقيّة؛ لما ذكره بعض الأجلّة من أنّه قول للعامّة،قال:و لهم قول آخر بأنّه يرثه العصبات (3).و يعضده كون الراوي هو السكوني الذي هو من قضاتهم.

و لو قال:ابنك زان أو:لائط أو:بنتك زانية،فالحدّ لهما مع بلوغهما و عقلهما،لا للمواجه؛ لما مرّ من أنّه لم ينسب إليه فعلاً قبيحاً (4)، و لازم ذلك أنّ حقّ المطالبة و العفو فيه للمقذوف خاصّة كما في غيره من الحقوق،و إلى هذا ذهب الحلّي (5)و عامّة المتأخّرين.

و قال الشيخ في النهاية و المفيد و القاضي:إنّ له أي

ص:49

للأب المواجه- المطالبة للحدّ و العفو عنه (1)؛ و الحجّة عليه غير واضحة،عدا ما في المختلف من أنّ العار لاحق به،فله المطالبة بالحدّ و العفو (2).و الكبرى ممنوعة.

هذا،إن لم يسبقه الولدان إلى أحد الأمرين،و لو سبقاه إليه لم يكن له ذلك بلا خلاف فيه،و لا في أنّ للأب الاستيفاء إذا قُذِفا و ولايته ثابتة عليهما؛ قيل (3):لأنّهما غير صالحين للاستيفاء أو العفو،و التأخير معرّض للسقوط.و كذا لو ورث الولد الصغير و من في معناه حدّا كان للأب الاستيفاء أيضاً.و في جواز العفو له في الصورتين إشكال (4).

و لو ورث الحدّ جماعة،فعفا عنه أحدهم،كان لمن بقي و لو واحداً الاستيفاء له على التمام بلا خلاف أجده،بل عليه الإجماع في الغنية (5)،و به صرّحت الموثّقة المتقدّمة.

و يقتل القاذف في المرّة الرابعة إذا حدّ ثلاثاً على الأشهر الأقوى،و في الغنية عليه إجماعنا (6).

و قيل كما عن الحلّي (7)-:إنّه يقتل في الثالثة للصحيح العامّ في كلّ كبيرة (8)؛ و فيه ما عرفته غير مرّة.

ص:50

و الحدّ ثمانون جلدة بنصّ الكتاب (1)،و الإجماع،و السنّة المستفيضة (2) حرّا كان القاذف أو عبداً على الأشهر الأقوى،بل عليه عامّة متأخّري أصحابنا،و في صريح الغنية و ظاهر النكت و الروضة و عن الخلاف و غيره أنّ عليه إجماع الإماميّة (3)؛ لعموم الأدلّة،و صريح المعتبرة المستفيضة:

منها الصحيح:«إذا قذف العبد الحرّ جُلِد ثمانين،هذا من حقوق الناس» (4).

و نحوه الموثّق (5)و الحسن (6)بزيادة في آخرهما،و هي قوله:«فأمّا ما كان من حقوق اللّه تعالى فإنّه يضرب نصف الحدّ» قلت:الذي يضرب نصف الحدّ فيه ما هو؟قال:«إذا زنى أو شرب خمراً فهذا من حقوق اللّه تعالى التي يضرب فيها نصف الحدّ».

خلافاً للصدوق و المبسوط،فعلى المملوك أربعون (7)؛ لقوله تعالى فَإِنْ أَتَيْنَ بِفاحِشَةٍ فَعَلَيْهِنَّ نِصْفُ ما عَلَى الْمُحْصَناتِ مِنَ الْعَذابِ [1] (8)

ص:51

و للخبر:عن العبد يفتري على الحرّ كم يجلد؟قال:« أربعين» و قال:

« إذا أتى بفاحشة فعليه نصف» (1).

و لفحوى ما دلّ على تنصيف حدّه في الزناء (2)؛ بناءً على أشدّيته من القذف جدّاً.

و يضعّف الجميع بأنّ المراد من الفاحشة هو الزناء خاصّة كما نقله عن المفسّرين جماعة (3)،و يظهر من اقترانهنّ بالمحصنات.

و الرواية مع ضعف سندها و شذوذها كما صرّح به جماعة (4)لا تعارض المعتبرة المستفيضة المتقدّمة،المعتضدة بعموم الآية،و الشهرة العظيمة التي كادت تكون إجماعاً،بل إجماع في الحقيقة كما حكاه جماعة حدّ الاستفاضة،فيجب طرحها،أو حملها على التقية؛ لموافقتها لمذهب أكثر العامّة كالشافعي و أبي حنيفة كما صرّح به بعض الأجلّة (5).

و الأولويّة ممنوعة؛ لوجود الفارق بين الزناء و القذف،بكونه حقّ الناس،و حدّ الزناء حقّ اللّه سبحانه،كما نطقت به الأخبار السابقة،و هو أسهل منه،كما يستفاد منها و من غيرها من المعتبرة (6).و لو سلّمت

ص:52

فلا تعارض صريح الأدلّة،فينبغي الخروج عنها بها بلا شبهة.

و في الصحيح:العبد يفتري على الحرّ،فقال:«يجلد حدّا إلّا سوطاً أو سوطين» (1).

و في الموثّق:«عليه خمسون جلدة» (2).

و حملهما الشيخ على الافتراء بما ليس قذفاً.

و في الصحيح:قال في رجل دعي لغير أبيه:«أقم بيّنتك أُمكّنك منه» فلمّا أتى بالبيّنة قال:إنّ امّه كانت أمة،قال:«ليس عليك حدّ،سبّه كما سبّك،أو اعف عنه» (3).

و يمكن أن يكون السؤال عن رجل ادّعى على آخر أنّه دعاه لغير أبيه،فطلب(عليه السّلام)منه البيّنة،فلمّا أتى بها شهدت بأنّه قال له:إنّ امّه كانت أمة لا أنّه دعاه لغير أبيه،فقال(عليه السّلام):«سبّه كما سبّك أو اعف عنه» و يمكن أن يكون الأمر كذلك في مثل هذا الكلام إذا وجّه به أحد.

و يجلد القاذف بثيابه المعتادة و لا يجرّد عنها كما يجرّد الزاني و لا يضرب ضرباً شديداً،بل يضرب ضرباً متوسّطاً اتّفاقاً على الظاهر،المصرّح به في بعض العبائر (4)؛ و هو الحجّة،مضافاً إلى النصوص المستفيضة:

منها الموثّق:«المفتري يضرب بين الضربين،يضرب جسده كلّه

ص:53

فوق ثيابه» (1).

و لا يعزّر الكفّار مع التنابز بالألقاب،أي تداعيهم بها إذا اشتملت على ذمّ؛ و كذا تعييرهم بالأمراض،إلّا أن يخشى حدوث فتنة فيحسمها الإمام بما يرى.كذا قالوه،و لعلّه لا خلاف فيه،و لكن نسبه الماتن في الشرائع إلى القيل (2)،المشعر بالتمريض.

و كأنّ وجهه:أنّ ذلك فعل محرّم يستحقّ فاعله التعزير،و الأصل عدم سقوطه بمقابلة الآخر بمثله،بل يجب على كلّ منهما ما اقتضاه فعله، فسقوطه يحتاج إلى دليل.

و له وجه لولا الشهرة القريبة من الإجماع،المؤيّدة بفحوى جواز الإعراض عنهم في الحدود و الأحكام فهنا أولى،و ما دلّ على سقوط الحدّ بالتقاذف،كالصحيحين:في أحدهما:عن رجلين افترى كلّ واحد منهما على صاحبه،فقال:«يدرأ عنهما الحدّ و يعزّران» (3)فالتعزير أولى.

و في التأييد الثاني نظر،بل ربما كان في تأييد الخلاف أظهر،فتدبّر.

الأئمّة(عليهم السّلام) بلا خلاف،بل عليه الإجماع في كلام جماعة (1)؛ و هو الحجّة،مضافاً إلى النصوص المستفيضة:

منها النبويّ الخاصّي:«من سمع أحداً يذكرني فالواجب عليه أن يقتل من شتمني و لا يرفع إلى السلطان،و الواجب على السلطان إذا رفع إليه أن يقتل من نال منّي» (2).

و منها:عمّن سُمِع يشتم علّياً(عليه السّلام)،فقال:«هو و اللّه حلال الدم،و ما ألف رجل منهم برجل منكم،دعه» (3).

و يستفاد من الرواية الاُولى:أنّه يحلّ دمه لكلّ سامع من غير توقّف على إذن الإمام،كما هو المشهور،بل عليه في الغنية الإجماع (4).

خلافاً للمحكيّ عن المفيد و المختلف،فلم يجوِّزا قتله بغير إذنه (5)؛ للخبر:إنّ أبا بحير عبد اللّه بن النجاشي سأل الصادق(عليه السّلام)فقال:إنّي قتلت ثلاثة عشر رجلاً من الخوارج كلّهم سمعتهم يبرأ من عليّ بن أبي طالب(عليه السّلام)،فقال(عليه السّلام):«لو كنت قتلتهم بأمر الإمام لم يكن عليك في قتلهم شيء،و لكنّك سبقت الإمام،فعليك ثلاث عشرة شاة تذبحها بمنى

ص:55

و تتصدّق بلحمها لسبقك الإمام،و ليس عليك غير ذلك» (1)و نحوه المرفوع (2).

و من (3)الثانية و غيرها (4)مع عموم نفي الضرر:اشتراط القتل بما إذا أمن القاتل و لم يخف على نفسه أو ماله أو على مؤمن نفساً أو مالاً، و [أما] انتفاء الجواز مع الخوف على شيء من ذلك،و لا خلاف فيه في الظاهر.

و في إلحاق باقي الأنبياء بهم(عليهم السّلام)وجه قوي؛ لأنّ تعظيمهم و كمالهم قد علم من دين الإسلام ضرورةً،فسبّهم ارتداد،فتأمّل ؛ مع أنّ في الغنية ادّعى عليه إجماع الإماميّة (5).

لكن عن المبسوط:أنّه روي عن عليّ(عليه السّلام)أنّه قال:«لا أُوتى برجل يذكر أنّ داود(عليه السّلام)صادف المرأة إلّا جلدته مائة و ستّين [سوطا] ،فإنّ جلد الناس ثمانون،و جلد الأنبياء مائة و ستّون» (6)فتأمّل .و هو ضعيف.

و ألحق في التحرير (7)و غيره (8)بالنبيّ(صلّى اللّه عليه و آله):اُمّه و بنته،من غير تخصيص بفاطمة(سلام اللّه عليها).

ص:56

قيل (1):و يمكن اختصاص الحكم بها(سلام اللّه عليها)؛ للإجماع على طهارتها بآية التطهير (2).و هو حسن.

ثم إنّ إطلاق النصّ و الفتوى يقتضي عدم الفرق في القاذف بين الرجل و المرأة،و المسلم و الكافر،و بعدم الفرق بين الأخيرين صرّح في المسالك (3)،قال:و قد روي عن عليّ(عليه السّلام):«إنّ يهوديّة تشتم النبيّ(صلّى اللّه عليه و آله) و تقع فيه،فخنقها رجل حتى ماتت،فأبطل رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله)دمها» (4).

للقتل (1).

و هو حسن،إلّا أنّه لا يدلّ على القتل مطلقاً و لو كان المرتدّ ملّياً،بل مقتضاه قتل الفطريّ مطلقاً،و الملّي على بعض الوجوه،و هو خلاف ظاهر إطلاق النصّ و الفتوى،إلّا أن ينزّل على مقتضاه.

و احترز بالقيد عن إنكار الكفّار لصدقه،كاليهود و النصارى،فإنّهم لا يُقتلَون بذلك،و كذا غيرهم من فرَق الكفّار،و إن جاز قتلهم بأمر آخر.

و في الأوّل منها دلالة على ردّ من قال بانحصار طريق ثبوته في الإقرار؛ لأنّ الشاهد لا يعرف قصده و لا يشاهد التأثير.

و في الثاني منها دلالة على عموم القتل للعامل بالسحر و المتعلّم له، كما هو ظاهر إطلاق العبارة و غيرها من النصّ و الفتوى.

خلافاً لجماعة،فخصّوه بالأوّل (1)؛ و لعلّ وجهه الأصل،و اختصاص ما دلّ على قتله بقولٍ مطلق بحكم التبادر بالعامل به،و الصريح في العموم ضعيف السند،مع احتمال اختصاصه أيضاً بما مرّ؛ بناءً على أنّ الغالب في المتعلّم له أن يعمل به.و لا يخلو عن وجه.

ثم إنّ مقتضى إطلاق النصّ و الفتوى بقتله عدم الفرق فيه بين كونه مستحلا له أم لا،و به صرّح بعض الأصحاب (2).و حكى آخر من متأخّري المتأخّرين قولاً بتقييده بالأول (3)؛ و وجهه غير واضح بعد إطلاق النصّ، المنجبر ضعفه بعد الاستفاضة بفتوى الجماعة،و عدم خلاف فيه بينهم أجده،و لم أرَ حاكياً له غيره.

حدّ» و أذن في المملوك من ثلاثة إلى خمسة (1).

و في آخر:في أدب الصبيّ و المملوك،فقال:«خمسة أو ستّة، و أرفق» (2).

قيل:و بمضمونه أفتى الشيخ في النهاية و يحيى بن سعيد (3).

و في ثالث:«إنّ أمير المؤمنين(عليه السّلام)قال لصبيان:بلّغوا معلّمكم إن ضربكم فوق ثلاث ضربات في الأدب أنّي أقتصّ منه» (4).

و في رابع:الرخصة في ضرب الصبيّ للتأديب إلى خمسة (5).

و لم أر عاملاً بهما،مع قصور سندهما و مخالفتهما لما مضى، و الجمع بينهما يقتضي ترتّب الأعداد المذكورة في الكراهة ضعفاً و شدّة.

و إنّما حملها الأصحاب عليها مع أنّ ظاهر جملة منها و صريح بعضها التحريم للأصل،و قصور الأسانيد،و معارضتها بأقوى منها ممّا دلّ على أنّ التعزير إلى الوالي،يجريه بحسب ما يراه ما لم يزد الحدّ.

ففي الخبر المرويّ في الكافي ضعيفاً و عن العلل صحيحاً:كم التعزير؟قال:«دون الحدّ» قلت:دون ثمانين؟قال:«لا،و لكن دون أربعين،فإنّها حدّ المملوك» قلت:و كم ذاك؟قال:«على قدر ما يراه الوالي

ص:60

من ذنب الرجل و قوّة بدنه» (1).

و في الموثّق:عن التعزير كم هو؟قال:«بضعة عشر ما بين العشرة إلى العشرين» (2).

و لو فعل المولى بعبده ذلك أي زاد في تأديبه على العشرة- استحبّ له عتقه .

إطلاق العبارة يقتضي ثبوت الاستحباب فيما إذا لم تبلغ الزيادة حدّا، و لم أجد به نصّاً،بل و لا فتوًى،و إنّما الموجود في غير الكتاب حتى الشرائع (3)استحباب العتق لو ضربه في غير حدٍّ حدّا،كما هو ظاهر الصحيح:«من ضرب مملوكاً حدّا من الحدود من غير حدّ أوجبه المملوك على نفسه،لم يكن لضاربه كفّارة إلّا عتقه» (4)و ظاهره الوجوب كما عن الشيخ في النهاية (5)،لكن فرضه فيمن ضرب عبده فوق الحدّ،و هو خارج عن مورد الرواية،فتكون بظاهرها شاذّة،و العاملون بها في موردها حملوها على الاستحباب،فتأمّل جدّاً .

و في الخبر:«إنّ امرأة جاءت رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله)فقالت:إنّي قلت لأمتي:يا زانية فقال:هل رأيت عليها زناءً؟فقالت:لا،فقال:أما إنّها ستقاد منك يوم القيامة،فرجعت إلى أمتها فأعطتها سوطاً،ثم قالت:

اجلديني،فأبت الأمة،فأعتقتها،ثم أتت النبيّ(صلّى اللّه عليه و آله)فأخبرته،فقال:عسى أن يكون به» (1).

و كذا يعزَّر كلّ من فعل محرّماً أو ترك واجباً عالماً بهما و بحكمهما بما دون الحدّ متعلّق ب:يعزَّر،أي يعزَّر هذان بما دون الحدّ بما يراه الإمام.

قيل:و لا يبلغ حدّ الحرّ في الحرّ و إن تجاوز حدّ العبد،و لا حدّ العبد في العبد،ففي الحرّ:من سوط إلى تسعة و تسعين،و في العبد:منه إلى تسعة و أربعين،كما في التحرير (2).

و قيل:يجب أن لا يبلغ أقلّ الحدود،و هو في الحرّ:ثمانون،و في العبد:أربعون (3).

و قيل:إنّه فيما ناسب الزناء يجب أن لا يبلغ حدّه،و فيما ناسب القذف أو الشرب يجب أن لا يبلغ حدّه،و فيما لا مناسب له أن لا يبلغ أقلّ الحدود،و هو:خمسة و سبعون،حدّ القوّاد.و نسبه في المسالك إلى الشيخ و المختلف و اختاره (4).

و مرّ في المسألة السابقة من الأخبار ما يدلّ على المنع عن بلوغه حدّ

ص:62

القذف في العبد و هو أربعون مطلقاً،من غير تقييد بكون المعزَّر عبداً، بل يشمل ما لو كان حرّا.و لا ريب أنّ الاقتصار عليه أحوط و أولى،و إن لم أجد به قائلاً.

ثمّ وجوب التعزير في كلّ محرّم من فعل أو ترك إن لم يحصل الانتهاء بالنهي و التوبيخ و نحوهما فهو ظاهر؛ لوجوب إنكار المنكر.و أمّا مع الانتهاء بهما،فلا دليل على التعزير مطلقاً إلّا في مواضع مخصوصة ورد النصّ بالتأديب أو التعزير فيها.

و يمكن تعميم التعزير في العبارة و نحوها لما دون الضرب أيضاً من مراتب الإنكار،فتأمّل جدّاً .

ص:63

و جملة منها عامّة لكل مسكر متّخذ من العنب و هو المعروف بالخمر أو التمر و هو النبيذ أو الزبيب و هو النقيع أو العسل و هو البِتَع أو الشعير و هو المِزر أو الحنطة،أو الذُّرة،أو غيرها.ففي الصحيح:«كلّ مسكر من الأشربة يجب فيه كما يجب في الخمر من الحدّ» (1).

و في الخبر:«يضرب شارب الخمر و شارب المسكر» قلت:كم؟ قال:«حدّهما واحد» (2).

و قريب منهما النصوص الواردة في علّة تحديد حدّ شارب الخمر بثمانين جلدة،من أنّه إذا شرب سكر،و إذا سكر هذى،و إذا هذى افترى، فاجلدوه حدّ المفتري (3)،و هي موجودة في شرب كلّ مسكر،و هي مستفيضة،بل ادّعى في التنقيح أنّها متواترة (4).

و جملة منها ما بين خاصّة بالخمر،و عامّة لها و للنبيذ،و هي تجاوزت حدّ الاستفاضة.

ففي الموثّق كالصحيح:عن رجل حسا حسوة خمر،قال:«يجلد ثمانين جلدة،قليلها و كثيرها حرام» (5).

ص:65

و في الصحيح (1)و غيره (2):«يضرب شارب الخمر و شارب النبيذ ثمانين».

و جملة منها مصرّحة بحكم الفقّاع،كما هو مذهب الأصحاب، و ادّعى عليه جماعة منهم بحدّ الاستفاضة إجماع الإماميّة،مصرّحين بثبوت الحدّ فيه و إن لم يسكر (3).

ففي الصحيح (4)و غيره (5):عن الفقّاع،فقال:«هو خمر،و فيه حدّ شارب الخمر» و نحوهما في إطلاق الخمر عليه المستلزم لثبوت أحكامها التي من جملتها الحدّ كثير من الأخبار (6).

و مقتضى إطلاق هذه النصوص و غيرها و كذا الفتوى و صريح جملة منها أنّه يتعلّق الحكم بالحدّ بتناول المسكر و الفقّاع مطلقاً و لو بالقطرة الغير المسكرة منهما،و ادّعى عليه الإجماع جماعة (7).

و أمّا الصحيحان الدالّان على عدم حدّ شارب النبيذ إن لم يسكر (8)،

ص:66

فمع شذوذهما،محصولان على التقية كما ذكره شيخ الطائفة أو على النبيذ الحلال،كما احتمله بعض الأجلّة (1).

قالوا: و كذا العصير العنبي إذا غلى ما لم يذهب ثلثاه يجب بتناوله أو استعماله فيما مرّ الحدّ مطلقاً و إن كان قليلاً غير مسكر،و كأنّه إجماع بينهم،كما صرّح به في التنقيح (2)و غيره (3)،و لم أقف على حجّة معتدّ بها سواه.

و كذا كلّ ما حصلت فيه الشدّة المسكرة من نحو العصير التمري و الزبيبي،يجب بتناوله أو استعماله الحدّ بلا خلاف و لا إشكال؛ لعموم ما مرّ من النصّ و الفتوى.

و في ثبوته بتناول العصيرين أو استعمالهما إذا لم يبلغا الإسكار وجهان،مبنيّان على القول بتحريمهما أو حلّهما،و قد مضى في كتاب الأطعمة و الأشربة كون الثاني أشهر و أقوى (4)،فلا حدّ فيهما.و يحتمل العدم على القول الأول أيضاً؛ لعدم التلازم بين التحريم و الحدّ أصلاً،إلّا أن يكون إجماعاً،كما هو ظاهر الأصحاب هنا،حيث إنّ ظاهرهم بناء الوجهين على القولين كما ذكرنا.

و يسقط الحدّ عمّن استعمل المسكر و ما في معناه في نحو الاحتقان و السعوط حيث لا يدخل الحلق،بلا خلاف في الظاهر؛ للأصل،

ص:67

و عدم إطلاق الشرب الوارد في النصوص عليه،و مثله و إن جرى في استعماله في نحو الدواء و الغذاء؛ لعدم إطلاق الشرب عليهما جدّاً،إلّا أنّ العذر في ثبوت الحدّ به الإجماع الظاهر،المحكي في جملة من العبائر (1).

و عمّن تناوله مكرهاً بأن و جر في فمه،أو ضرب عليه،أو خوّف بما لا يتحمّله عادةً أو اضطراراً لحفظ النفس،كإساغة اللقمة على الأصحّ.

قيل:أمّا للتداوي أو حفظ الصحّة،فلا يسقط عنه (2).

و فيه إشكال؛ للأصل،و اختصاص النصوص المثبتة للحدّ بشربه بحكم التبادر و غيره بغير الشرب اضطراراً،فلا حدّ فيهما و إن قلنا بتحريمهما،فتأمّل جدّاً (3).

و عمّن جهل المشروب أنّه مسكر مثلاً أو التحريم و إن علمه لقرب عهده بالإسلام و شبهه،أو كان صبيّاً،أو مجنوناً،بلا خلاف.

لحديث رفع القلم في الأخيرين (4).

و الموثّق كالصحيح (5)و غيره (6)في الجاهل بالحكم،و فيه:«إنّ رجلاً شرب خمراً على عهد أبي بكر،فقال:إنّي أسلمت و حسن إسلامي، و منزلي بين ظهراني قوم يشربون الخمر و يستحلّون،و لو علمت أنّها حرام اجتنبتها،فقال مولانا أمير المؤمنين(عليه السّلام):ابعثوا به من يدور به على مجالس

ص:68

المهاجرين و الأنصار من كان تلا عليه آية التحريم فليشهد عليه،ففعلوا ذلك فلم يشهد عليه أحد،فخلّى عنه،و قال له:إن شربت بعدها أقمنا عليك الحدّ» و النصوص به زيادة على ذلك مستفيضة (1).

و يثبت هذا الفعل بشهادة عدلين ذكرين أو الإقرار مرّتين الصادر من مكلّف حرّ مختار بلا خلاف فيهما و في عدم الثبوت بالمرّة من الإقرار،بل على الأخير في ظاهر المبسوط الإجماع (2)؛ و هو الحجّة فيه،كالعمومات في الأولين،و خصوص النصّ الآتي في المسألة الاُولى من مسائل الأحكام في الأول.

و بمتروكيّتها في الثالث،و بمطروحيّتها في الرابع؛ و هو الحجّة.

مضافاً إلى عموم الأخبار المتواترة بأنّ حدّ الشارب ثمانون جلدة (1)، من دون فرق فيها بين الحرّ و العبد؛ مع ظهور جملة منها في الشمول للعبد غايته،و هي ما مرّ من المستفيضة (2)بل المتواترة في التعليل تحديده بالثمانين بأنّه إذا شرب سكر،و إذا سكر هذى،و إذا هذى افترى،فاجلدوه جلد المفتري؛ و ذلك بناءً على ما مرّ من أنّ العبد المفتري حدّه ثمانون أيضاً (3).

هذا،مضافاً إلى صريح المعتبرة المستفيضة المتجاوزة حدّ الاستفاضة.

ففي الصحيح:«حدّ اليهودي و النصراني و المملوك في الخمر و الفرية سواء،و إنّما صولح أهل الذمّة على أن يشربوها في بيوتهم» (4).

و أصرح منه آخر:«يجلد الحرّ و العبد و اليهودي و النصراني في الخمر ثمانين» (5).

و في الموثّقات الثلاث (6)و غيرها (7):«كان أمير المؤمنين(عليه السّلام)يجلد

ص:70

الحرّ و العبد و اليهودي و النصراني في الخمر و النبيذ ثمانين» قلت:ما بال اليهودي و النصراني؟فقال:«إذا أظهروا ذلك في مصر من الأمصار؛ لأنّهم ليس لهم أن يظهروا شربها».

و قصور أسانيدها مع عدم قدحه في الحجّية منجبرة بالشهرة العظيمة،و الإجماعات المحكيّة حدّ الاستفاضة و إن اختلفت ظهوراً و صراحةً،و المخالفة للعامّة،كما ستعرفه من شيخ الطائفة.

مع أنّه لا مخالف فيها منّا،عدا الصدوق خاصّة،حيث قال (1)بأنّ حدّه أربعون (2)؛ لما مرّ في الحسن:عن عبد مملوك قذف حرّا،قال:

«يجلد ثمانين،هذا من حقوق المسلمين،فأمّا ما كان من حقوق اللّه تعالى فإنّه يضرب فيها نصف الحدّ» قلت:الذي من حقوق اللّه تعالى ما هو؟ قال:«إذا زنى أو شرب الخمر فهذا من الحقوق التي يضرب فيها نصف الحدّ» (3).

و هو مع عدم صحّته و مكافأته لمقابله من وجوه عديدة حمله الشيخ على التقيّة،قال:لأنّه مذهب بعض العامّة.

أقول:و مع ذلك لم يقل الصدوق به؛ لتضمّنه حدّ العبد في القذف ثمانين،و قد مرّ عنه أنّه عنده أربعون (4)،و هو موجب لوهنه أيضاً،إن لم نقل بخروجه بذلك عند الصدوق عن الحجّية.

نعم،يؤيّده الأصل،و إطلاق الحسن:«حدّ المملوك نصف حدّ

ص:71

الحرّ» (1).

و قريب منه إطلاق الخبر الذي مرّ (2):عن التعزير كم هو؟قال:«دون الحدّ» قلت:دون ثمانين؟قال:«لا،و لكن دون الأربعين،فإنّها حدّ المملوك» الخبر.

و لكن الأصل يجب الخروج عنه بما مرّ،و الخبران قاصرا السند، عديما الجابر؛ مع ضعف الثاني سنداً بمعلّى بن محمّد،و متناً بعدم قائل بتحديد التعزير بما فيه كما مرّ (3)؛ مع ضعفه دلالةً كالأول أيضاً بعدم الصراحة،و احتمالهما (4)التقييد بحدّ ما عدا الشرب،كما ذكره شيخ الطائفة.

و بالجملة:لا ريب في ضعف هذا القول و شذوذه،و إن مال إليه الشهيدان و الفاضل في المختلف (5)،مع عدم تصريحهم بالموافقة،و إنّما غايتهم في الظاهر الميل الضعيف،بل التردّد،و لا وجه له.

و يضرب الشارب و من في معناه عرياناً مستور العورة عن الناظر المحترم على ظهره و كتفيه و سائر جسده و يتّقى وجهه و فرجه و مَقاتله ،بلا خلاف ظاهر و لا محكي،إلّا عن المبسوط،فقال:لا يجرّد عن ثيابه؛ لأنّ النبيّ(صلّى اللّه عليه و آله)أمر بالضرب و لم يأمر بالتجريد (6).و هو شاذّ،بل

ص:72

لم يحك الخلاف عنه إلّا نادر،و مضعَّف بالصحيح الصريح:عن السكران و الزاني،قال:«يجلدان بالسياط مجرّدين بين الكتفين،فأمّا الحدّ في القذف فيجلد على ثيابه ضرباً بين الضربين» (1).

و لا يُحَدّ حتى يُفيق عن سكره،بلا خلاف أجده؛ و كأنّ الحجّة فيه أنّ الحكمة في شرع الحدود هو الإيلام و الإيذاء و التأثّر،ليمتنع المحدود عمّا حُدَّ به فلا يفعله ثانياً،و هي إنّما تحصل بعد الإفاقة لا مطلقاً.

و إذا حُدَّ مرّتين قُتل في المرّة الثالثة كما قطع به الأكثر، و منهم:الشيخان و العماني و التقي و الحلّي و ابن زهرة (2)،و عليه عامّة المتأخّرين،عدا النادر الآتي ذكره،و عليه الإجماع في الغنية و هو الحجّة،مضافاً إلى أنّه المرويّ في الصحاح المستفيضة الصريحة و نحوها من المعتبرة المتجاوزة عن حدّ الاستفاضة.

ففي الصحيح (3):«من شرب الخمر فاجلدوه،فإن عاد فاجلدوه،فإن عاد فاقتلوه» (4)و مع ذلك معتضد بعموم الصحيح بقتل أهل الكبائر في الثالثة (5).

ص:73

و قال الصدوق في المقنع و الشيخ في الخلاف و المبسوط (1):

إنّه يقتل في الرابعة و تبعهما الفاضل في الإرشاد و ولده في الإيضاح و الشهيد في اللمعة (2).

لمرسل الكافي و الفقيه:«إنّه يقتل في الرابعة» (3).

و لأنّ الزناء أعظم منه ذنباً،و فاعله يقتل فيها كما مضى (4)،فهنا أولى.

و المرسل غير مقبول مطلقاً،خصوصاً مع معارضة الصحاح المتقدّمة و غيرها.

و الأولويّة جيّدة لولاها.

و تأوّل ابن أبي عمير المرسلة كما نقله عنه في الكافي فقال:و كأنّ المعنى أنّه يقتل في الثالثة،و من كان إنّما يؤتى به يقتل في الرابعة.

قال بعض الأصحاب:و لعلّ مراده أنّه ما اتي في الثالثة،بل في الرابعة،فيقتل فيها؛ لأنّه ما اتي به إلّا حينئذ،لا أنّه ما استحقّ القتل إلّا فيها (5).

و لو شرب مراراً و لم يُحَدّ خلالها كفى عن الجميع حَدٌّ واحد (بلا خلاف) (6)كما مرّ في الزناء (7).

ص:74

و ربما يسلم الأول،و يتردّد في الثاني؛ لأنّ العمدة في الأوّل الإجماع،و هو منفيّ في الثاني (1)و إن كان الحكم فيه أيضاً مشهوراً بين الأصحاب كما ادّعاه بعضهم (2)؛ لما مرّ من احتمال الإكراه،و هو يوجب الشبهة الدارئة.

و الجواب عنه بما مرّ من مخالفته الأصل و الظاهر ضعيف غايته، كيف لا؟!و غايتهما إفادة الظهور،و هو غير كافٍ في إثبات الحدود؛ لعدم منافاتهما الشبهة الدارئة،و لذا لو ادّعى ما يوجبها قُبِلَ و لو كان مخالفاً لهما إجماعاً.

نعم،يجاب عن هذا التردّد بابتنائه على انحصار الدليل في الأوّل في الإجماع بناءً على ضعف الخبر من وجوه،و هو في حيّز المنع؛ لانجبار ضعف الخبر بالشهرة،و دعوى الحلّي الإجماع على روايته و قبوله،فيجبر به بجميع ما فيه،حتى التعليل المقتضي للتعميم.

و لما رواه المفيد في إرشاده،فقال:روت العامّة و الخاصّة:أنّ قدامة بن مضعون شرب الخمر،فأراد عمر أن يجلده،فقال:لا يجب عليّ الحدّ؛ إنّ اللّه تعالى يقول لَيْسَ عَلَى الَّذِينَ آمَنُوا وَ عَمِلُوا الصّالِحاتِ جُناحٌ فِيما طَعِمُوا إِذا مَا اتَّقَوْا وَ آمَنُوا [1] (1)فدرأ عنه الحدّ،فبلغ ذلك أمير المؤمنين(عليه السّلام)، فمشى إلى عمر،فقال:«ليس قدامة من أهل هذه الآية و لا من سلك سبيله في ارتكاب ما حرّم اللّه سبحانه،إنّ الذين آمنوا و عملوا الصالحات لا يستحلّون حراماً،فاردُد قدامة فاستتبه ممّا قال،فإن تاب فأقم عليه الحدّ،و إن لم يتب فاقتله فقد خرج عن الملّة» الخبر (2).

و قيل و القائل الحلّي و التقي كما حكي (3)-:إنّ حكمه حكم المرتدّ لا يستتاب إذا ولد على الفطرة،بل يقتل من غير استتابة و هو قويّ متين،و عليه عامّة المتأخّرين؛ لإنكاره ما علم تحريمه ضرورة من الدين،و معه لا شبهة،إلّا إذا ادّعاها و أمكنت في حقّه؛ لقرب عهده بالإسلام و نحوه،فيدفع عنه الشبهة،و لا يقتل بلا شبهة،كما هو الحال في إنكار سائر الضروريّات.

و هذه الصورة خارجة عن مفروض المسألة،بل هو ما إذا لم يكن هناك شبهة محتملة،و لذا أنّ شيخنا في المسالك بعد أن اختار المختار و قال:هذا إذا لم يمكن الشبهة في حقّه؛ لقرب عهده بالإسلام و نحوه،و إلّا اتّجه قول الشيخين،قال:و عليه يحمل استتابة قدامة بن مظعون و غيره

ص:77

ممّن استحلّها في صدر الإسلام بالتأويل (1).انتهى.

و منه يظهر الجواب عن الدليلين اللذين مضيا.

و لكن يتوجّه على شيخنا أنّه كيف استوجه على تقدير الشبهة المحتملة قول الشيخين و من تبعهما بالاستتابة و الحدّ أولاً ثم القتل مع عدمها؟!مع أنّهما ليسا وظيفة المنكر لضروريّ الدين بالشبهة المحتملة،بل وظيفته رفع الشبهة عنه بحيث يصير ما أنكره ضروريّاً له،فإن استحلّ أيضاً كان حينئذٍ مرتدّاً يستتاب إن كان ملّياً،و يقتل إن كان فطريّاً.

و بالجملة:فما ذكره الشيخان لا ينطبق على صورة الشبهة أيضاً.

و من هنا يظهر جواب آخر عن الاستدلال بهما لهما،و أنّ جواب شيخنا عن الرواية بحملها على صورة الشبهة لا يوافق الصواب على ما عرفته،و الحقّ في الجواب عنها بعد الإغماض عن سندها-:أنّها قضيّة في واقعة،فلا تكون عامّة لصورتي كون المستحلّ فطريّاً أو ملّياً؛ لاحتمال كون قدامة ارتداده عن ملّة لا عن فطرة،فيتوجّه حينئذٍ القتل بعد الاستتابة، و بهذا أجاب الفاضل المقداد في شرح الكتاب عن الرواية (2).

هذا حكم الخمر.

و أمّا غيرها من المسكرات و الأشربة كالفقّاع و النبيذ فقد أشار إليه بقوله: و لا يقتل مستحلّ شرب غير الخمر مطلقاً بل يحدّ بشربه خاصّة مستحلا كان له أو محرّماً قولاً واحداً؛ لوقوع الخلاف فيها بين المسلمين و تحليل بعضهم إيّاها،فيكون ذلك كافياً في انتفاء الكفر باستحلالها.

ص:78

و لا فرق بين كون الشارب لها ممّن يعتقد إباحتها كالحنفي (1)- [و غيره (2)]،فيحدّ عليها و لا يكفر؛ لأنّ الكفر مختصّ بما وقع عليه الإجماع من المسلمين و ثبت حكمه ضرورةً من الدين ،و هو منتف في غير الخمر بيقين.

خلافاً للحلبي،فكفّر مستحلّها،و أوجب قتله (3).

و هو نادر،كما صرّح به في الروضة (4).

كونه من أهل الخلاف نظر (1).

وجود الفارق بين الرجم و غيره،من حيث تضمّنه تلف النفس المأمور بحفظها شرعاً،بخلاف صورة الفرض (1)و ذلك لعدم انحصار حدّ الزناء (2)في الرجم،بل يثبت فيه الجلد مائة أيضاً على بعض الوجوه،و قد قدّمنا سقوطه أيضاً كالرجم بالتوبة بعد الإقرار،و لا ريب أنّه أكثر عقوبةً من الجلد ثمانين،و موجبه أعظم ذنباً من موجبه،فليكن سقوط الحدّ هنا بالتوبة أولى(بعده) (3).

هذا،مضافاً إلى عموم مفهوم التعليل في بعض المعتبرة الواردة في اللواط،و فيه:«و أمّا الرجل الذي اعترف باللواط فإنّه لم يقم عليه البيّنة، و إنّما تطوّع بالإقرار من نفسه،و إذا كان للإمام الذي من اللّه تعالى أن يعاقب عن اللّه سبحانه كان له أن يمنّ عن اللّه تعالى؛ أما سمعت قول اللّه تعالى هذا عَطاؤُنا فَامْنُنْ أَوْ أَمْسِكْ بِغَيْرِ حِسابٍ [1] (4)» (5).

و منهم من حَتَم الحدّ و أوجبه،و هو:الحلّي و الشيخ في المبسوط و الخلاف (6)،و قوّاه الماتن في الشرائع و الفاضل في التحرير (7)و جماعة من المتأخّرين (8)؛ لاستصحاب ثبوت الحدّ إلى ظهور المسقط،و ليس بظاهر.

ص:81

و فيه بعد ما عرفت من وجود الدليل نظر واضح.

و أمّا ما ذكره الحلّي (1)من ظنّه عدم الخلاف فيما ذكره؛ لرجوع الشيخ في الكتابين عمّا في النهاية فواضح وهنه،سيّما بعد ما عرفت من دعوى الشهرة الظاهرة على خلافه في كلام جماعة.

ص:82

الحاكم؛ لاشتماله على المصلحة و دفع المفسدة،كما في كل تعزير.

و هذان الدليلان جاريان في عدم حدّ الصبي و تعزيره،كما أطلقه المصنّف و عامّة المتأخّرين (1)،وفاقاً للمفيد و الحلّي كما حكي (2).

و قال الشيخ في النهاية و تبعه القاضي (3):إنّه يعفى عن الطفل أوّلاً،فإن عاد أُدِّب،فإن عاد حُكَّت أنامله حتى تدمى،فإن عاد قُطِعت أنامله،و إن عاد قطع كما يقطع البالغ و اختاره في المختلف بعد أن نسبه إلى الأكثر (4)،و نحوه شيخنا في الروضة،فقال:و مستند هذا القول أخبار كثيرة صحيحة،و عليه الأكثر.و لا بعد في تعيين الشارع نوعاً خاصّاً من التأديب؛ لكونه لطفاً و إن شارك خطاب التكليف في بعض أفراده (5).

و هو حسن إن تمّ ما ذكره من دلالة الأخبار الصحيحة عليه؛ مع أنّا لم نجد شيئاً منها يدلّ عليه بالتفصيل المذكور فيه؛ مع أنّها بأنفسها متعارضة غير متّفقة على تفصيل واحد،و الجمع بينها و تطبيقها على ما في النهاية في غاية الإشكال و الصعوبة،بل لعلّه متعذّر،و مع ذلك خالٍ عن شاهدٍ عليه و حجّة،فيشكل التعويل عليها مطلقاً في إثبات حكم مخالف للأصل،كما أشار إليه الماتن في نكت النهاية،فقال و لنعم ما قال-:

و الذي أراه تعزير الصبيّ،و الاقتصار على ما يراه الإمام أردع له،و قد اختلف الأخبار في كيفية حدّه،فيسقط حكمها لاختلافها و عدم الوقوف (6)

ص:84

بإرادة بعضها دون بعض.و ما ذكره الشيخ رحمه اللّه خبر واحد لا يحكم به في الحدود؛ لعدم إفادته اليقين،و الحدّ يسقط بالاحتمال (1).

انتهى.

و منه يظهر الجواب عمّا عن المقنع (2)من العفو عنه أولاً،فإن عاد قطعت أنامله أو حكَّت حتى تدمى،فإن عاد قطعت أصابعه،فإن عاد قطع أسفل من ذلك؛ كما في الصحيح (3).

و في آخر رواه في الفقيه:«إن كان له سبع سنين أو أقلّ رفع عنه،فإن عاد بعد السبع قطعت بنانه أو حكّت حتى تدمى،فإن عاد قطع منه أسفل من بنانه،فإن عاد بعد ذلك و قد بلغ تسع سنين قطعت يده و لا يضيّع حدّ من حدود اللّه تعالى» (4).

و لا يخفى ما بينهما من التعارض و لو من جهة الإطلاق و التقييد، و الجمع بينهما بالتقييد و إن أمكن،إلّا أنّه لم يقل به في المقنع و لا غيره، و لم يحك عن أحد.

و عمّا عن ابن سعيد (5)من العمل بما في الصحيح:«إذا سرق الصبيّ عفي عنه،فإن عاد عُزِّر،فإن عاد قطع أطراف الأصابع،فإن عاد قطع أسفل من ذلك» (6)لمعارضته ما سبقه و غيره من النصوص المعارضة لهما،

ص:85

و منها الصحيحان الدالّان على العفو عنه مرّتين،فإن عاد قطع أطراف أصابعه كما في أحدهما،و بنانه بدلاً عنه في الثاني،فإن عاد قطع أسفل من ذلك كما في الأوّل،و من بنانه كما في الثاني،و زيد فيه:«فإن عاد قطع أسفل من ذلك» (1).

و في الغنية:روى أصحابنا:«أنّ الصبي إذا سرق هُدِّد،فإن عاد ثانيةً أُدِّب بحك أصابعه بالأرض حتى تدمى،فإن عاد ثالثةً قطعت أطراف أنامله الأربع من المفصل الأول،فإن عاد رابعةً قطعت من المفصل الثاني،فإن عاد خامسةً قطعت من أُصولها» (2).

و أكثر النصوص تخالف هذا التفصيل.نعم،في بعضها ما يومئ إليه (3)،لكن فيه العفو بدل التهديد.و لا يخفى ما بينهما من التنافي،إلّا أن يحمل المعفوّ عنه على القطع و الإدماء،فلا ينافي التهديد،لكن السند قاصر.و عبارته و إن أشعرت بالإجماع عليه إلّا أنّه موهون بمخالفته الأكثر، بل الكلّ،كما يظهر من نقل الأقوال الذي مرّ.

و بالجملة:العمل بهذه الأخبار محلّ نظر و إن استفاض صحاحها و قرب من التواتر عددها؛ لما مضى،فينبغي حملها على كون الواقع تأديباً منوطاً بنظر الحاكم،لا حدّا،كما ذكره في المسالك شيخنا (4)،و مقتضاه

ص:86

جواز بلوغ التعزير الحدّ هنا و لو في بعض الصور،و لا بأس به؛ لاتّفاق أكثر النصوص في الدلالة عليه،و لكنّه لا يلائم ما أطلقه المتأخّرون (1)من التعزير؛ بناءً على ما قرّروه من اشتراط التعزير بعدم بلوغه الحدّ،و في جريانه في محلّ البحث نظر؛ لما مرّ،لكن ينبغي الاحتياط بعدم القطع إلّا فيما اتّفقت في الدلالة عليه،و هو في الخامسة.

و لو سرق الشريك من المال المشترك ما يظنّه نصيباً له،مع ظنّه جواز مباشرته القسمة بنفسه لم يقطع و لو زاد نصاباً؛ للشبهة الدارئة للحدّ الذي منه القطع،بلا خلاف.

و لو علم عدم جواز تولّي القسمة كذلك،قطع إن بلغ نصيب الشريك نصاباً؛ للعموم،و ارتفاع الشبهة بالعلم.

قيل (2):و يحتمل القطع مطلقاً مع بلوغ نصيب الشريك النصاب؛ لفساد القسمة،و وجود حقّ الشريك فيما أخذه(بقدر النصاب) (3).

و يحتمل العدم كذلك؛ لوجود حقّه فيه،مع التأيّد بعموم ما سيأتي من قول أمير المؤمنين(عليه السّلام):«إنّي لا أقطع أحداً له فيما أخذه شركاء» (4)و الخبر الوارد فيمن سرق من بيت المال:«لا يقطع،فإنّ له فيه نصيباً» (5).

و في الاحتمالين نظر؛ لأنّ فساد القسمة في الشريعة لا يرفع أثر

ص:87

الشبهة الحاصلة من مظنّة جواز المباشرة لها بنفسه.و وجود حقّه فيه لا ينافي صدق أخذه النصاب من مال غيره الموجب هو للقطع بمقتضى العموم،و لا إشارة فيما دلّ عليه باشتراط خلوص النصاب عن مال السارق، فتأمّل .

و الخبران قاصرا السند،فلا يصلحان لتخصيص العموم،سيّما مع اعتضاده بفتوى المشهور،و معارضتهما بما سيأتي ممّا هو أوضح منهما سنداً.

و في سرقة أحد الغانمين من الغنيمة روايتان باختلافهما اختلف الأصحاب.

ففي إحداهما :أنّه لا يقطع و المراد بها الجنس؛ لتعدّدها.

منها:«في رجل أخذ بيضة من المغنم و قالوا:قد سرق اقطعه،فقال:

إنّي لا أقطع أحداً له فيما أخذه شركاء» (1).

و منها:«أربعة لا قطع عليهم:المختلس،و الغلول،و من سرق من المغنم،و سرقة الأجير؛ لأنّها خيانة» (2).

و عمل بمضمونها المفيد و الديلمي و فخر الدين و الفاضل المقداد في شرح الكتاب (3)،و غيرهم (4).

و قصور سندهما بسهل في الأوّل و إن كان سهلاً،و السكوني

ص:88

و صاحبه في الثاني و إن كان قويّاً يمنع عن العمل بهما و إن اعتضدا بمفهوم التعليل في الخبر الذي مضى؛ لضعف سنده أيضاً من وجوه شتّى.

و في الرواية الأُخرى :أنّه يقطع لو زاد عن نصيبه قدر النصاب و إلّا فلا (1)،و قد عمل بها الشيخ في النهاية و القاضي و الإسكافي و الماتن في الشرائع و الفاضل في التحرير و شيخنا في المسالك و الروضة (2)، مدّعياً هو و بعض من تبعه أنّ عليها عمل الأكثر (3).

و لا بأس به؛ لصحّتها،و صراحتها في التفصيل المحتمل (4)الجامع بين الرواية السابقة بحملها على ما إذا لم يزد عن حصّته نصاباً،و إن نافاه ظاهر ما فيها من التعليل؛ لإمكان حمله على ما يوافقه و بين الموثّقة كالصحيحة:عن البيضة التي قطع فيها أمير المؤمنين(عليه السّلام)،قال:«كانت بيضة حديد سرقها رجل من المغنم فقطعه» (5)بحملها على صورة أخذه الزيادة عن حصّته بما يبلغ نصاباً،و يحتمل حملها على كون السارق ليس من الغانمين،كما ربما يشعر به ظاهر سياقها.و على أيّ حال،فليس في ظاهرها ما ينافي القولين؛ لكونها قضيّة في واقعة لا عموم لها،محتملة للورود مورداً لا يخالفهما.

ص:89

هذا،و المسألة بَعدُ لا تخلو عن تردّد،كما هو ظاهر المتن و القواعد و صريح اللمعة (1)؛ لحصول الشبهة باختلاف الفتوى و الرواية و إن كان ما دلّ منها على التفصيل أوضح سنداً و أظهر دلالةً؛ لوحدته،و تعدّد مقابله(و قوّة دلالته بما فيه من التعليل) (2)مع اعتبار سند بعضه؛ لما عرفت من سهولة أمر سهل،بل قيل بوثاقته (3)،و قوّة السكوني و صاحبه،مع أنّ الاُولى مرويّة عن الكافي صحيحة،و لكن لم أقف عليها كذلك فيه في هذا الكتاب (4)، و لعلّه رواها فيه في كتاب الجهاد،و مقتضى التردّد حصول الشبهة الدارئة.

و بموجب ذلك يظهر للقول الأول قوّة.

و لو سرق الوالد من مال ولده لم يقطع،إجماعاً على الظاهر، المصرّح به في كلام جماعة حدّ الاستفاضة (5)؛ و هو الحجّة،المعتضدة بفحوى ما دلّ على عدم قتله بقتله (6)،و قوله(صلّى اللّه عليه و آله):«أنت و مالك لأبيك» (7).

و صرّح جماعة (8)بعموم الأب لمن علا،و ظاهر المسالك الإجماع

ص:90

عليه (1).

و لو سرق الولد من مال أحد والديه و إن علا،أو الأُمّ من مال ولدها، وجب القطع بلا خلاف،إلّا من الحلبي (2)،فألحق الاُمّ بالوالد في عدم قطعها لو سرقت من مال ولدها،و هو شاذّ محجوج بعموم الآية (3)و الأخبار (4)بقطع السارق مطلقاً،خرج منه الوالد بالإجماع،فيبقى الباقي.

و منه يظهر انسحاب الحكم في الأقارب لو سرق بعضهم من بعض، و لا خلاف فيه ظاهراً،و ما سيأتي من الصحيح بعدم القطع بسرقة مال الأب و الأخ و الأُخت،محمول على عدم الحرز دونه كما هو الغالب و مقتضى التعليل فيه.

و قيّد جماعة قطع الولد بسرقته من مال الوالدين و الأُمّ بسرقة مال ولدها بما إذا قام المسروق منه بنفقة السارق إن وجبت عليه و إلّا فلا قطع، و صريح الغنية الإجماع عليه (5).

و لا بأس به إذا كان المسروق مأخوذاً بدلاً من النفقة بقدرها ،أو مع الزيادة بما لا يبلغ النصاب؛ و في النصوص إيماء إليه (6).

و لو لم يكن المال محروزاً،أو هتك الحرز غيره و أخرج هو، لم يقطع بلا خلاف،بل عليه الإجماع في الغنية (7)؛ و هو الحجّة،مضافاً

ص:91

إلى النصوص المستفيضة الآتية في الأول،و عدم تحقّق السرقة من الهتك، و لا الأخذ من الحرز من المخرج.

نعم،يجب على الأول ضمان ما أفسده من جدار أو غيره،و على الثاني ضمان المال؛ لحديثي نفي الضرر (1)و ضمان اليد (2).

و لو تعاونا على الهتك و انفرد أحدهما بالإخراج،قطع المخرج خاصّة؛ لصدق السرقة في حقّه دون المتفرّد بالهتك.و لو انعكس، فلا قطع على أحدهما،إلّا إذا أخرجا نصابين.

و لو تعاونا على الأمرين و أخرجا أقلّ من نصابين،ففي وجوب القطع قولان يأتيان.

و لا فرق في الإخراج بين المباشرة و التسبيب،مثل:أن يشدّ بحبل و يجرّ به،أو يؤمر صبي غير مميّز بإخراجه،أو نحو ذلك.أمّا لو أمر مميّزاً به فلا قطع على التسبّب (3)على ما ذكره جماعة (4).

و لو خان المستأمن لم يقطع؛ لأنّه لم يحرز من دونه.و كذا لو هتك الحرز قهراً ظاهراً و أخذ؛ لأنّه ليس بسارق،بل هو غاصب،و للنصوص المستفيضة فيهما.

ففي الصحيح:عن قوم اصطحبوا في سفر رفقاء،فسرق بعضهم متاع بعض،فقال:«هذا خائن لا يقطع،و لكن يتبع بسرقته و خيانته» قيل له:فإن

ص:92

سرق من أبيه؟فقال:«لا يقطع؛ لأنّ ابن الرجل لا يحجب عن الدخول إلى منزل أبيه،هذا خائن،و كذلك إن أخذ من منزل أخيه أو أُخته إن كان يدخل عليهم لا يحجبانه عن الدخول» (1).

و في المعتبرة المستفيضة:«لا أقطع في الدغارة (2)المعلنة،و لكن أقطع من يأخذ ثم يخفي» (3).

و لا فرق في السارق الذي يجب قطعه بين الحرّ و العبد إذا سرق من غير مولاه،و لم يكن عبد غنيمة سرق منها و المسلم و لو سرق من ذمّي كما صرّح به في التحرير (4) و الكافر بأقسامه و الذكر و الأُنثى فهم في ذلك سواء بلا خلاف ظاهر و لا محكيّ؛ للعموم السالم عمّا يوجب التخصيص.

مضافاً إلى خصوص المرسل في العبد،قال:«المملوك إذا سرق من مال مواليه لم يقطع،فإذا سرق من غير مواليه قطع» (5).

و إنّما قيّدنا العبد بما مرّ إذ لا يقطع عبدُ الإنسان بسرقة ماله كما قطع به الأصحاب ظاهراً،و ادّعاه بعضهم صريحاً (6)،و عن المبسوط نفي الخلاف عنه إلّا من داود (7)؛ و دلّت عليه النصوص أيضاً

ص:93

ففي الصحيح:«إذا سرق عبد أو أجير من مال صاحبه فليس عليه قطع» (1).

و أظهر منه الخبر:«عبدي إذا سرقني لم أقطعه» (2).

و قريب منه آخر:«في عبد سرق و اختان من مال مولاه،ليس عليه قطع» (3)و نحوهما المرسل المتقدّم.

و علّل مع ذلك في الشرائع بأنّ في قطعه زيادة إضرار (4)(5).

و فيه لولا النصّ نظر.

و فيه الفقيه بأنّه مال الرجل سرق بعضه بعضاً (6).

و هو نظير ما سيأتي من التعليل.

و كذا لا يقطع عبد الغنيمة بالسرقة منها لأنّه إنّما أخذ من مال مواليه،و للنصوص:

منها:في رجلين قد سرقا من مال اللّه تعالى،أحدهما عبد لمال اللّه، و الآخر من عرض الناس،فقال:«أمّا هذا فمن مال اللّه تعالى ليس عليه شيء،مال اللّه تعالى أكل بعضه بعضاً،و أمّا الآخر فقدّمه و قطع يده» (7).

ص:94

و في القويّ:«و عبد الإمارة إذا سرق لم أقطعه؛ لأنّه فيء» (1).

و يقطع الأجير إذا أحرز المال الذي سرق منه من دونه،على الأشبه الأشهر (2) بل عليه عامّة من تأخّر،كما في المسالك (3)و غيره (4)؛ للعمومات السليمة عمّا يصلح للمعارضة،كما سيظهر.

خلافاً للنهاية،فأطلق أنّه لا قطع عليه (5)؛ و حجّته غير ظاهرة إن قصد الإطلاق،عدا ما استدلّ له من المعتبرة المستفيضة التي فيها الصحيح و الموثّق و غيرهما من المعتبرة-:أنّه لا قطع عليه لأنّه مؤتمن (6).

و التعليل صريح في صورة عدم الإحراز عنه،و ليس عدم القطع فيها محلّ خلاف.

و إليه أشار في الجواب عنها شيخنا في الروضة،فقال بعد نقل هذا القول-:استناداً إلى أخبار ظاهرة في كون المال غير محرز عنهما (7)، فالتفصيل حسن (8).

و كذا يقطع كلّ من الزوج و الزوجة بسرقة مال الآخر مع الإحراز عنه و إلّا فلا،بلا خلاف؛ لما مرّ من العمومات.

و ينبغي تقييد القطع في الزوجة حيث تقطع بما إذا لم تسرق عوضاً

ص:95

عن النفقة الممنوعة عنها من دون زيادة عليها،و إلّا فلا قطع عليها،كما مضى في نظيره قريباً (1).

و كذا الضيف يقطع مع الإحراز عنه،و لا مع العدم،على الأشبه الأشهر،بل عليه عامّة من تأخّر؛ لما مرّ.

و في رواية صحيحة:أنّه لا يقطع بقول مطلق،من دون تفصيل بين الإحراز عنه و عدمه،و فيها:«إذا سرق الضيف لم يقطع،و إذا أضاف الضيف ضيفاً فسرق قطع ضيف الضيف» (2).

و لا عامل بها عدا الشيخ في النهاية (3)،و قد رجع عنه إلى التفصيل في المبسوط و الخلاف (4).و الحلّي (5)،و هو شاذّ،مع اضطرابه في الباب، حيث رجّح أولاً التفصيل (6)،ثم عدم القطع على الإطلاق،و هو غريب، و أغرب منه دعواه الإجماع على الثاني.

و ربما يحكى هذا القول عن الإسكافي و الصدوق في الفقيه و المقنع (7).

مع أنّ عبارة الأول المحكيّة في المختلف صريحة في التفصيل،فإنّه قال:و سرقة الأجير و الضيف و الزوج فيما اؤتمنوا عليه خيانةٌ لا قطع عليهم

ص:96

فيه،فإن سرقوا ممّا لم يؤتمنوا عليه قطعوا (1).

و قريب منها عبارة الصدوق في الكتابين،فإنّه قال:ليس على الأجير و لا على الضيف قطع؛ لأنّهما مؤتمنان (2).

و وجه الظهور هو التعليل الظاهر في كون سبب عدم القطع إنّما هو الاستئمان المنافي للإحراز عنه المشترط في القطع،و هذا لا نزاع فيه.

و حيث شذّت الرواية ينبغي طرحها،أو حملها على صورة الاستئمان كما هو الغالب،و يشعر به ذيلها؛ للحكم فيه بقطع ضيف الضيف،و ليس ذلك إلّا من حيث إنّ المالك لم يأمنه.

و أظهر منه ما في بعض النصوص:«الأجير و الضيف أمينان ليس يقع عليهما حدّ السرقة و لا غيره» (3)فتدبّر.

و يجب على السارق إعادة المال بعينه مع وجوده و إمكان إعادته،أو ردّ مثله إن كان مثليّا أو قيمته إن كان قيميّاً مع تلفه أو تعذّر ردّه.

و لو عاب ضَمِن الأرش.

و لو كان ذا اجرة لزمته مع ذلك و لو قطع لأنّهما حكمان متغايران:

الإعادة لأخذ مال الغير عدواناً،و القطع حدّا عقوبة على الذنب.

و الأصل فيه بعد ذلك و إجماعنا(الظاهر) (4)المصرّح به في بعض العبائر (5)المعتبرة المستفيضة:

ص:97

منها الصحيح:«إذا سرق السارق قطعت يده و غرم ما أخذ» (1).

و الموثّق كالصحيح:«السارق يتبع بسرقته و إن قطعت يده،و لا يترك أن يذهب بمال امرئ مسلم» (2).

و الخبر:عن رجل يسرق فيقطع يده و لم يردّ ما سرق،كيف يصنع به في مال الرجل الذي سرق منه؟أو ليس عليه ردّه؟!و إن ادّعى أنّه ليس عنده قليل و لا كثير و علم ذلك منه؟قال:«يستسعى حتى يؤدّي آخر درهم سرقه» (3).

و نبّه بذلك على(ردّ) (4)مالك و أبي حنيفة،حيث قال الأول:إن تلفت العين غرمها إن كان موسراً،و لم يغرمها إن كان معسراً و لو أيسر بعد ذلك (5).

و قال الثاني:لا أجمع بين القطع و الغرم للعين التالفة،فإن غرم له سقط حدّ القطع،و إن سكت المالك حتى يقطع سقط الغرم (6).

إجماعنا في المسالك (1)و غيره (2)؛ و هو الحجّة المخصِّصة لإطلاق الآية و الرواية بقطع السارق بقول مطلق،مضافاً إلى الأدلّة الآتية من الإجماعات المحكيّة و النصوص المستفيضة بل المتواترة.

و قدره ربع دينار،ذهباً خالصاً،مضروباً بسكّة المعاملة أو ما بلغ قيمته ذلك على الأظهر الأشهر،بل عليه عامّة من تأخّر،و في الخلاف و الاستبصار و الغنية و السرائر و كنز العرفان (3):أنّ عليه إجماع الإماميّة؛ و هو الحجّة،مضافاً إلى النصوص المستفيضة الخاصّية و العامّية.

ففي الصحيح:«لا يقطع إلّا في ربع دينار أو أكثر» (4).

و في آخر:«لا يقطع يد السارق إلّا في شيء تبلغ قيمته مِجَنّاً (5)،و هو ربع دينار» (6).

و في الخبرين:عن أدنى ما يقطع فيه السارق،فقال:«في بيضة حديد»،قلت:و كم ثمنها؟قال:«ربع دينار» (7).

ص:99

و زيد (1)في أحدهما:و قال(عليه السّلام):«لا يقطع يد السارق حتى تبلغ سرقته ربع دينار».

و قول الصدوق بالخُمس (2)،و العماني بالدينار الكامل (3)،شاذّان ضعيفان،و إن دلّ على الأول منهما الموثّق (4)و الصحيحان (5):« أدنى ما يقطع فيه السارق خُمس دينار» كما في الأول و أحدهما،و في الثاني:

«يقطع السارق في كلّ شيء يبلغ قيمته خُمس دينار و إن سرق من زرع أو ضرع أو غير ذلك».

و على الثاني الصحيح:في كم يقطع السارق؟فجمع كفّيه ثم قال:

«في عددها من الدراهم» (6)بناءً على كونها قيمة الدينار في ذلك الزمان،كما يستفاد من كثير من الأخبار (7)و جمع من الأصحاب (8).

و وجه ضعف القولين مع اعتبار سند هذه النصوص و كثرتها

ص:100

و اعتضادها بغيرها أيضاً،مع اعتضاد ما دلّ منها على الأول بإطلاقات الكتاب و السنّة بقطع كلّ سارق،خرج منها ما لو سرق (1)أقلّ من الخمس بالإجماع،فيبقى الباقي-:

أوّلاً:تعارض بعضها مع بعض،مع موافقة ما دلّ منها على اعتبار الدينار على تقدير تسليم دلالته لرأي جماعة من العامّة،رأيهم إلى الآن مشتهرة،كالثوري و أصحاب الرأي و أبي حنيفة (2).

و ثانياً:بقصورها عن المقاومة لما مضى من الأدلّة جدّاً،من حيث الاعتضاد بالشهرة العظيمة التي كادت تكون إجماعاً،بل إجماع في الحقيقة؛ لندرة المخالف و شذوذه مع معلوميّة نسبه و الإجماعات المحكيّة،و الأوفقيّة بما دلّ على درء الحدود بالشبهة؛ لحصولها (3)باعتبار اختلاف الفتوى و الرواية في اعتبار الربع أو الخمس،و عدم القطع بالأخير أوفق بالاحتياط بلا شبهة.

لكن هذا المعاضد يدفع القول بالخمس دون كمال الدينار، بل ينعكس فيه،لكنّه في غاية من الضعف قليل الدليل،بل عديمه؛ لأن غاية ما دلّ عليه الصحيحة ثبوت القطع به لا نفيه فيما دونه،فتأمّل .

و مع ذلك تواترت النصوص في ردّه،و إن اختلفت في تعيين الربع أو الخمس كما في النصوص المتقدّمة،أو الثلث كما في صريح الموثّق (4)

ص:101

و ظاهر آخر (1)،أو الدرهمين كما في النصّ الآتي إليه الإشارة.

و بالجملة:لا ريب في صحّة القول الأول،و ضعف ما قابلة و النصوص الدالّة عليه،و يمكن حملها على التقيّة كما ذكره شيخ الطائفة، قال بعد حمل ما دلّ منها على الخمس عليها:لموافقتها لمذاهب كثير منهم (2).و يظهر ذلك أيضاً من كلّ من ادّعى إجماعنا على الربع.

و يحكى في الروضة قول بالقطع في درهمين (3)،كما في بعض النصوص (4).و هو يوافق القول بالخمس؛ بناءً على البناء المتقدّم.

و اعلم أنّه لا فرق فيه بين عين الذهب و غيره،فلو بلغ العين ربع دينارٍ وزناً غير مضروب،و لم تبلغ قيمته المضروب،فلا قطع؛ لأنّ الدينار حقيقةٌ في المسكوك منه،فيحمل عليه إطلاقه الوارد في النصوص.

خلافاً للخلاف و المبسوط (5)،فقوّى (6)عدم اشتراط السكّة.و هو شاذ.

و لو انعكس،بأن كان سدس دينار مصوغاً قيمته ربع دينار مسكوكاً، قطع على الأقوى.

و كذا لا فرق بين علمه بقيمته أو شخصه و عدمه،فلو ظنّ المسروق فلساً فظهر ديناراً،أو سرق ثوباً قيمته أقلّ من النصاب فظهر مشتملاً على ما يبلغه و لو معه،قطع على الأقوى؛ لتحقّق الشرط.و لا يقدح عدم

ص:102

القصد إليه؛ لتحقّقه في السرقة إجمالاً،مع عدم دليل على اعتبار قصد النصاب في القطع بسرقته أصلاً.

قيل:و لشهادة الحال بأنّه لو علمه لقصده (1).و في إطلاقها نظرٌ لا يخفى.

و لا بدّ فيه أيضاً من كونه محرزاً إجماعاً منّا،فتوًى و نصّاً،إلّا نادراً (2).

و حيث لا تحديد له شرعاً صريحاً،وجب الرجوع فيه إلى العرف اتّفاقاً،و ضابطه ما كان ممنوعاً بقفلٍ من حديد و نحوه أو غلقٍ من خشب و ما في معناه أو دفنٍ في العمران؛ أو كان مراعى بالنظر،على اختلاف في الأخير.فقيل بكونه حرزاً،كما في القواعد و التنقيح و عن الخلاف و المبسوط (3)؛ لقضاء العادة بإحراز كثير من الأموال بذلك.

و قيل بالعدم،كما هو ظاهر المتن و الشرائع و السرائر و عن المراسم و الوسيلة و ظاهر المقنعة و المختلف و التحرير و الإرشاد و التلخيص و التبصرة (4)؛ للشبهة في كونه حرزاً،و كون الأخذ معه سرقةً أو اختلاساً.

و للقويّ بالسكوني و صاحبه:«لا يقطع إلّا من نقب نقباً،أو كسر قفلاً» (5).

ص:103

قيل:و يمكن أن يقال:لا يتحقّق الحرز بالمراعاة إلّا مع النظر إليه، و مع ذلك لا يتحقّق السرقة؛ لما تقرّر من أنّها لا تكون إلّا سرّاً،و مع غفلته عنه و لو نادراً لا يكون له مراعياً،فلا يتحقّق إحرازه بها،فظهر أنّ السرقة لا تتحقّق مع المراعاة و إن جعلناها حرزاً (1).انتهى.

و لا يخلو عن نظر .

و قيل (و القائل) (2)الشيخ في النهاية (3):إنّ كلّ موضع ليس لغير المالك و المتصرّف فيه دخوله إلّا بإذنه فهو حرز و نسبه في المبسوط و التبيان و كذا في كنز العرفان (4)إلى أصحابنا،و في الغنية إلى رواياتهم مدّعياً عليه إجماعهم (5)؛ و ربما كان في النصوص إيماء إليه.

و منها:الصحيح المتقدّم،المعلّل عدم قطع الرجل بسرقة مال أبيه أو أُخته و أخيه بعدم حجبه عن الدخول إلى منزلهم (6).و ظاهرٌ أنّ المراد من عدم الحجب حصول الإذن له في الدخول (7)،فمفهوم التعليل حينئذ:أنّ مع عدم الإذن يقطع،و هو عين هذا المذهب.

و أظهر منه القويّ بالسكوني و صاحبه:«كلّ مدخل يدخل فيه بغير إذن فسرق منه السارق فلا قطع فيه» قال الراوي:يعني الحمّام و الأرحية (8).

ص:104

و قريب منهما النصوص المتقدّمة بعدم قطع الضيف و الأجير (1)؛ معلّلة بالاستئمان،و ليس إلّا من حيث الإذن في الدخول.

فهذا القول غير بعيد،لو لا ما أورد عليه جماعة و منهم الحلّي من النقض بالدور المفتّحة الأبواب في العمران و صاحبها ليس فيها،فإنّ السارق منها لا قطع عليه بلا خلاف،كما في السرائر (2).

و لذا عن ابن حمزة:أنّه كلّ موضع لا يجوز لغير مالكه الدخول فيه أو التصرّف بغير إذنه،و كان مغلقاً أو مقفلاً (3).

و كأنّه حاول الجمع بين النصوص المزبورة و قويّة السكوني المتقدّمة (4)،المتضمّنة ل:أنّه لا يقطع إلّا من نقب نقباً أو كسر قفلاً، و لا بأس به.و مرجعه إلى القول الأول،كالقول بأنّ الحرز ما يكون سارقه على خطر خوفاً من الاطّلاع عليه.

و عليه (5)يختلف الحرز باختلاف الأموال وفاقاً للأكثر.

فحرز الأثمان و الجواهر:الصناديق المقفلة،و الأغلاق الوثيقة في العمران.

و حرز الثياب و ما خفّ من المتاع و آلات النحاس:الدكاكين، و البيوت المقفلة في العمران،أو خزائنها المقفلة و إن كانت هي مفتوحة.

و الإصطبل حرز للدواب مع الغلق.

و حرز الماشية في المرعى:عين الراعي،على ما تقرّر؛ و مثله متاع

ص:105

البائع في الأسواق و الطرقات.

و احترزنا بالدفن في العمران عمّا لو دفن خارجه،فإنّه لا يعدّ حرزاً و إن كان في داخل بيت مغلق؛ لعدم قضاء العرف به،مع عدم الخطر على سارقه.

و قال الشيخ في المبسوط و الخلاف:كلّ موضع حرز لشيء من الأشياء فهو حرز لجميع الأشياء (1).(و اختاره الحلّي و الفاضل في التحرير) (2)(3)و هو (4)كما ترى.

و كيف كان لا يقطع من سرق من غير حرز،ك المواضع المأذون في غشيانها و الدخول إليها كالحمّامات،و المساجد و الأرحية،مع عدم مراعاة المالك للمسروق بالنظر؛ للقويّ المتقدّم (5).

و لا خلاف فيه ظاهراً و لا محكيّاً،إلّا عن العماني،حيث قال:إنّ السارق يقطع من أيّ موضع سرق،من بيت،أو سوق،أو مسجد،أو غير ذلك،مطلقاً (6)؛ لقطع النبيّ(صلّى اللّه عليه و آله)سارق مئزر صفوان بن أُميّة في المسجد، ففي الصحيح:أنّه خرج يهريق الماء فوجد رداءه قد سرق حين رجع إليه (7).

ص:106

قيل:و يمكن حمله على التفسير الأخير،فإنّ السارق في المسجد على خطر من أن يطّلع عليه (1).

و في خبر آخر:أنّه نام فأُخذ من تحته (2).

و قال الصدوق:لا قطع من المواضع التي يدخل إليها بغير إذن،مثل:

الحمّامات و الأرحية و المساجد؛ و إنّما قطعه النبيّ(صلّى اللّه عليه و آله)لأنّه سرق الرداء و أخفاه،فلإخفائه قطعه،و لو لم يخفه لعزّره (3).

و هو راجع إلى التفسير الأخير.

و الأولى في الجواب عنه ما ذكره بعض الأصحاب (4)،من عدم منافاته لما دلّ على عدم القطع بالسرقة من نحو المساجد عموماً و خصوصاً،من حيث احتمال أن يكون حين خرج أو نام أحرز رداءه،فينبغي حمله عليه، جمعاً(بينه و بين القوي المتقدّم الذي هو أرجح منه بوجوه شتّى) (5).

و منه يظهر الجواب عن الاستدلال به لما قيل من أنّه إذا كان المالك مراعياً للمال بنظره كان محرزاً و القائل من تقدّم،و منهم:

الشيخ في المبسوط (6).

و ربما يجاب عنه أيضاً بأنّ المفهوم من المراعاة و به صرّح كثير (7)أنّ المراد بها النظر إلى المال،و أنّه لو نام أو غفل عنه أو غاب زال الحرز،

ص:107

فكيف يجتمع الحكم بالمراعاة مع فرض كون المالك غائباً عنه كما في الرواية الأُولى،أو نائماً كما في الثانية؟!و هو حسن.

و لا يقطع من سرق من جيب إنسان أو كمّه الظاهرين،و يقطع لو كانا باطنين للخبرين:

أحدهما القويّ:«إنّ أمير المؤمنين(عليه السّلام)اتي بطرّار (1)قد طرّ من كمّ رجل،فقال:إن كان طرّ من قميصه الأعلى لم أقطعه،و إن طرّ من قميصه الداخل قطعته» (2).

و نحوه الثاني (3)،و ضعف سنده كالأول إن كان مجبور بالشهرة الظاهرة و المحكيّة في المختلف و المسالك (4)و غيرهما (5)،بل لم أجد الخلاف فيه كما صرّح به بعض الأجلّة (6)،و في الغنية و عن الخلاف (7):أنّ عليه إجماع الإماميّة.

و به مضافاً إلى الخبرين يجمع بين ما دلّ على قطع الطرّار بقول مطلق،كالخبر:«يقطع النبّاش و الطرّار و لا يقطع المختلس» (8).

و ما دلّ على عدم قطعه كذلك،كالصحيح:عن الطرّار و النبّاش

ص:108

و المختلس،قال:«لا يقطع» (1)و نحوه المرسل كالموثّق (2).

بحمل الأوّل على الطرّ من الأسفل،و الأخيرين على العكس.

مع احتمال الأول الحمل على التقيّة؛ لكونه مذهب العامّة،كما يستفاد من الخلاف،حيث قال:و قال جميع الفقهاء:عليه القطع، و لم يعتبروا قميصاً فوق قميص،إلّا أنّ أبا حنيفة قال:إذا شدّه (3)فعليه القطع،و الشافعي لم يفصّل.

و ظاهر الخبرين المفصّلين أنّ المراد بالظاهر:ما في الثوب الخارج، سواء كان بابه في ظاهره أو باطنه،و سواء كان الشدّ على تقديره من داخله أم خارجه،كما صرّح به في المسالك (4)،و حكاه في الروضة عن الخلاف و المختلف (5)،و فيه:أنّه المشهور (6).

و لا يقطع في سرقة الثمر و هو على الشجر،و يقطع سارقه بعد صرمه و إحرازه .

بلا خلاف في الأخير على الظاهر،المصرّح به في التنقيح (7)؛ للعمومات،و خصوص ما يأتي من بعض النصوص.

و على الأشهر في الأول مطلقاً؛ لإطلاق النصوص المستفيضة:

ص:109

في اثنين منها و أحدهما القويّ-:«لا قطع في ثمر و لا كثر» و الكثر:

شحم النخل (1).

و منها القويّ الآخر:«قضى النبيّ(صلّى اللّه عليه و آله)فيمن سرق الثمار في كمّه:

فما أكل منه فلا شيء عليه،و ما حمل فيعزَّر و يغرم قيمته مرّتين» (2).

و منها:«لا يقطع من سرق من الفاكهة،و إذا مرّ بها فليأكل و لا يفسد» (3).

و إطلاقها و إن شمل صورة السرقة بعد الصرم و الإحراز إلّا أنّه مقيّد بما قبلهما؛ بالإجماع،و الخبر:«إذا أخذ الرجل من النخل و الزرع قبل أن يصرم فليس عليه قطع،فإذا صرم النخل و حصد الزرع فأخذ قُطِع» (4).

مع إمكان دعوى تبادر كون الثمرة على الشجرة من إطلاق الأخبار، فيختصّ به،و لا يحتاج إلى التقييد.

و قيّده الفاضل و ولده (5)بما إذا لم تكن الشجرة في موضع محرز كالدار،و إلّا فالأولى القطع؛ عملاً بالقواعد،و طعناً في سند النصوص، و جمعاً بينها و بين ما دلّ على القطع على الإطلاق،كالخبر:في رجل سرق من بستان عذقاً قيمته درهمان،قال:«يقطع به» (6).

ص:110

و هو حسن،لولا الشهرة الجابرة لضعف النصوص،و ضعف الخبر الأخير،و شذوذ ما دلّ عليه من القطع بالدرهمين،مع عدم وضوح شاهد على الجمع غير مراعاة القاعدة،و تخصيصها بها بعد ما عرفت من اعتبارها غير مستنكر،كما خُصِّص بمثلها قاعدة حرمة التصرّف في الثمرة للغير بالأكل و لو بشرائطه المقرّرة.و لا بُعد في كون ما نحن فيه من ذلك القبيل،إلّا أن يتأمّل في دلالة النصوص بعدم صراحتها في عدم القطع في محلّ النزاع بقوّة احتمال اختصاصها بصورة عدم الإحراز،كما هو الغالب، و إليه أشار شيخنا في الروضة،و به استحسن التقييد (1).

و كذا لا يقطع في سرقة مأكول عام سَنَة أي مجاعة سواء كان مأكولاً بالفعل أو بالقوّة،بلا خلاف ظاهر و محكيّ في بعض العبائر (2)، و نسب إلى روايات الأصحاب في الغنية و السرائر (3).

فمنها القويّ:«لا يقطع السارق في عام سنة» يعني:مجاعة (4).

و نحوه آخر (5).

و إطلاقهما و إن شمل سرقة المأكول و غيره إلّا أنّه مقيّد بالأول بالاتّفاق على الظاهر و ظاهر الخبر:«لا يقطع السارق في سنة المجاعة في شيء ممّا يؤكل،مثل:الخبز و اللحم و أشباه ذلك» (6).

ص:111

و أظهر منه آخر مرويّ في الفقيه:«لا يقطع السارق في عام سنة مجدبة» يعني:في المأكول دون غيره (1)،فتأمّل.

و لا فرق في ظاهر إطلاق النصّ و الفتوى بين كون السارق غنيّاً غير محتاج إلى المأكول،أو فقيراً محتاجاً إليه،و به صرّح شيخنا في المسالك (2).

و يحتمل الاختصاص بالثاني باحتمال اختصاص الإطلاق به بحكم التبادر،و لكن درء الحدّ بالشبهة يقتضي المصير إلى الأول.

و يقطع من سرق مملوكاً بلا خلاف منّا إذا كان صغيراً،بل ظاهر بعض العبارات الإجماع عليه منّا (3)؛ لأنّه مالٌ فيلحقه حكمه و شروطه:من كونه محرزاً،و بلوغ قيمته النصاب.

و لو كان كبيراً مميّزاً فلا قطع بسرقته؛ لأنّه متحفّظ بنفسه.إلّا أن يكون نائماً،أو في حكمه،أو لا يعرف سيّده عن غيره،كذا ذكره جماعة (4)،بل لم أجد فيه خلافاً إلّا من إطلاق العبارة.

و لو كان المسروق حرّا،فباعه السارق قطع وفاقاً للنهاية (5)و جماعة (6)،بل ادّعى في التنقيح عليه الشهرة (7)؛ و النصوص به

ص:112

مستفيضة:

منها القويّ:«أنّ أمير المؤمنين(عليه السّلام)اتي برجل قد باع حرّا،فقطع يده» (1).

و منها:عن الرجل يبيع الرجل و هما حرّان،فيبيع هذا هذا،و هذا هذا،و يفرّان من بلد إلى بلد،فيبيعان أنفسهما و يفرّان بأموال الناس،قال:

«يقطع أيديهما؛ لأنّهما سارقا أنفسهما و أموال الناس» (2).

و منها:عن رجل باع امرأته،قال:«على الرجل أن يُقطَعَ يده» (3).

و منها:عن رجل سرق حرّة فباعها،فقال:«عليه أربعة حدود:أمّا أوّلها فسارق يُقطَعُ يده» الخبر (4).

خلافاً للخلاف،فلا قطع عليه،قال:للإجماع على أنّه لا قطع إلّا فيما قيمته ربع دينار فصاعداً،و الحرّ لا قيمة له،و قال مالك:عليه القطع، و قد روى ذلك أصحابنا (5).

و يضعّف بأنّ قطعه إنّما هو لفساده،لا حدّا بسرقته.

نعم،ربما يشكل بأنّ اللازم عليه تخيير الحاكم بين قتله و قطع يده و رجله من خلاف،إلى غير ذلك من أحكامه،لا يتعيّن القطع بخصوصه،

ص:113

إلّا أن يدّعى خصوصيّة فيما نحن فيه،خارجة عن قاعدة حدّ المفسد،تبعاً للنصوص المزبورة،فتأمّل.

و وجّه الحكم في المختلف بأنّ وجوب القطع في سرقة المال إنّما جاء لحراسته و حراسة،النفس أولى،فوجوب القطع فيه أولى (1).

و يضعّف بأنّ الحكم معلّق على مال خاص يسرق على وجه خاص، و مثله لا يتمّ في الحرّ،و مطلق خيانة المال غير مقصود في هذا الباب،كما يظهر من الشرائط،و حمل النفس عليه مطلقاً لا يتمّ،و بشرائطه لا ينتظم؛ مع أنّ إلحاق النفس بالمال يقتضي القطع بسرقته على الإطلاق و لو تجرّد عن بيع،و لم يقولوا به.

و ربما يشكل ما في العبارة من التعليل بوجهٍ آخر،و هو:أنّ العمدة في إثبات القطع هنا هو النصوص،و قد علّله جملة منها بكونه سارقاً، الظاهر في أنّه للسرقة لا غير،فالاعتذار بها أولى.

إلّا أن تردّ بقصور أسانيدها،و عدم وضوح جابر لها عدا الشهرة المحكيّة.و في حصوله بها نوع مناقشة،سيّما مع رجوع الشيخ الذي هو أصلها عمّا في النهاية.

و لكن عليه لا يتوجّه الحكم بالقطع بالتعليل في العبارة؛ لما يرد عليه ممّا عرفته.و دفعه بما قدّمناه من احتمال الخصوصيّة الخارجة بالنصوص بعد فرض ضعفها،غير ممكن.

و لذا أنّ ظاهر جماعة التردّد في المسألة،كالماتن في الشرائع، و الفاضل المقداد في التنقيح،و الشهيدين في المسالك و اللمعتين. (2)و به

ص:114

يتّجه ما في الخلاف من عدم القطع؛ لحصول الشبهة الدارئة.

و إطلاق العبارة و النصوص المتقدّمة بل ظاهر جملة منها عدم الفرق في المسروق بين الصغير و الكبير،كما عن النهاية (1)و جماعة (2).

و لكنّه قيّده في المبسوط و الخلاف (3)و كثير بل الأكثر،كما في المسالك- (4)بالأوّل؛ نظراً إلى أنّ الكبير متحفّظ بنفسه،فلا يتحقّق سرقته.

و هذا التعليل متوجّه على تقدير الاستناد في قطع سارق الحرّ إلى كونه سارقاً،و هو ينافي ما مضى من التعليل بأنّه لفساده لا حدّاً.و أمّا عليه فلا فرق بين الصغير و الكبير،لوجوده في سرقتهما،فتأمّل جدّاً .

و يقطع سارق الكفن (5) من الحرز،و منه القبر بالنسبة إليه خاصّة، إجماعاً على ما يستفاد من الديلمي (6)،و صرّح به في الإيضاح و الكنز و التنقيح (7).

و لا ينافيه ما في المقنع و الفقيه (8)،من عدم القطع على النبّاش إلّا أن يؤخذ و قد نبش مراراً؛ لاحتماله كمستنده الآتي (9)الاختصاص بما إذا كان نبّاشاً لم يسرق الكفن،لا مطلقاً؛ مع أنّه معلوم النسب،فلا يقدح

ص:115

خروجه في انعقاد الإجماع على خلافه جدّاً.

و الأصل في القطع بسرقته بعد الإجماع المحكيّ في السرائر و الغنية (1)النصوص المستفيضة.

ففي الصحيح:«يقطع الطرّار و النبّاش،و لا يقطع المختلس» (2).

و في آخر:«أنّ عليّاً(عليه السّلام)قطع نبّاشاً» (3).

و في ثالث:«حدّ النبّاش حدّ السارق» (4).

و في الخبر:«يقطع سارق الموتى كما يقطع سارق الأحياء» (5).

و في آخر:«أنّ عليّاً(عليه السّلام)قطع نبّاش القبر،فقيل له:أ تقطع في الموتى؟ قال:إنّا نقطع لأمواتنا كما نقطع لأحيائنا» (6).

و في ثالث:«أنّ حرمة الميّت كحرمة الحيّ،حدّه أن يقطع يده لنبشه و سلبه الثياب» الخبر (7).

ص:116

و في رابع:«يقطع النبّاش» و قال:«هو سارق و هتّاك الموتى» (1).

و القطع على النبّاش في جملة منها و إن كان مطلقاً يشمل ما لو لم يكن للكفن سارقاً،إلّا أنّه مقيّد بالإجماع على أنّه لا يقطع بمجرّد النبش أولاً،كما هو ظاهر إطلاقها؛ مع أنّ بتتبّع أكثر النصوص بعد ضمّ بعضها إلى بعض يظهر أنّ المراد بالنبّاش حيث يطلق هو سارق الكفن.

و يشترط في القطع به بلوغه النصاب مطلقاً،وفاقاً لأكثر الأصحاب على الظاهر،المصرّح به في كلام بعض (2)؛ للأصل،و عموم ما دلّ على اعتباره في القطع بمطلق السرقة،و خصوص تشبيه النبّاش بالسارق في جملة من النصوص المتقدّمة،و فيها الصحيح و غيره،الظاهر في مساواتهما في الشرائط،بل ظاهر بعضها التعليل بكونه سارقاً.

و قيل:لا يشترط مطلقاً،كما عن الشيخ و القاضي و الحلّي (3)في آخر كلامه،و اختاره الفاضل في الإرشاد (4)؛ لإطلاق الأخبار بقطع النبّاش و سارق الكفن على الإطلاق.

و فيه:منع ثبوته في جميعها؛ لما مضى من ظهور جملة منها في الاشتراط،و بها يقيّد باقيها؛ مع احتمال اختصاصها بحكم التبادر بسارق الكفن الذي يبلغ قيمته النصاب،كما هو الغالب أيضاً.

و ربما قيل بالتفصيل بين المرّة الأُولى فالأوّل،و الثانية و الثالثة فالثاني،

ص:117

و عليه الحلّي في أوّل كلامه (1)؛ مستنداً في الأوّل إلى ما قدّمناه من عموم الأدلّة و خصوص النصوص المشبّهة،و في الثاني إلى أنه مفسدٌ فيقطع للإفساد.

و فيه ما مضى سابقاً،مع أنّه شاذّ،و هو قد رجع عنه.

و ما وقفت على من استدلّ للقول الثاني بما أشار إليه الماتن بقوله:

لأنّه أي قطعه- ليس حدّ السرقة،بل لحسم الجرأة .

و فيه زيادة على ما عرفته من ورود الإشكال المتقدّم عليه مخالفة لظاهر النصوص المتقدّمة المشبّهة للنبّاش بالسارق،الظاهرة من جهة التشبيه في كون السبب في الحدّ هو السرقة،من غير اعتبار خصوصيّة للنبش و أخذ الكفن في حدّه.

و لو نبش و لم يأخذ الكفن عُزِّر بما يراه الحاكم؛ لفعله المحرّم فيعزَّر (2)كما مرّ (3).

و للقريب من الصحيح:عن النبّاش،قال:«إذا لم يكن النبش له بعادة لم يقطع،و يعزَّر» (4).

و نحوه المرسل كالموثّق في النبّاش:«إذا أُخذ أول مرّة عُزِّر،فإن عاد قطع» (5).

ص:118

و إطلاقهما بعدم قطع النبّاش إلّا مع اعتياده النبش،ظاهرٌ فيما قدّمناه عن الصدوق في الكتابين (1).

و نحوهما في ذلك القريب من الصحيح الآخر:عن رجل أُخذ و هو ينبش،قال:«لا أرى عليه قطعاً،إلّا أن يؤخذ و قد نبش مراراً فاقطعه» (2).

و قد حملها الأصحاب على مجرّد النبش الخالي عن أخذ الكفن، جمعاً بينها و بين النصوص المتقدّمة،بحملها على سرقة الكفن كما هو ظاهرها،و لا سيّما الأخبار المشبّهة منها بالسرقة بناءً على ما سبق،و حمل هذه على ما عرفته.

و الجمع بينها و إن أمكن بما يوافق قوله،إلّا أنّ كثرة تلك الأخبار و شهرتها شهرة قريبة من الإجماع المحتمل الظهور،المصرّح به فيما مرّ من الكتب (3)،ترجّح الجمع الأوّل،فالقول به متعيّن.

و لو تكرّر منه النبش المجرّد عن أخذ الكفن،قطع بمقتضى هذه المعتبرة.

و في هذه الصورة لو فات النبّاش السلطان أي هرب منه فلم يقدر عليه جاز له كما في كلام كثير (4)،و لغيره أيضاً كما في ظاهر إطلاق العبارة قتله؛ ردعاً لغيره من أن ينال مثل فعله.

ص:119

و لم أجد الخلاف فيه إلّا من الشيخ في كتابي الحديث،فلم يفرّع القتل على الفوات من السلطان،بل على إقامة الحدّ عليه ثلاث مرّات (1)، و حكي عن الجامع (2)،و لم أقف على نصّ يقتضي شيئاً من ذلك.

نعم،في المرسل بغير واحد القريب من الصحيح(به و) (3)بابن أبي عمير المجمع على تصحيح ما يصحّ عنه:«اتي أمير المؤمنين(عليه السّلام) برجل نبّاش،فأخذ(عليه السّلام)بشعره فضرب به الأرض،ثم أمر الناس فوطئوه حتى مات» (4)و نحوه مرسل آخر (5).

و ليس فيهما تكرار الفعل و لا الفوت من السلطان،إلّا أن يحملا عليهما جمعاً.و هو حسن؛ للاحتياط في الدم.

و ظاهر العبارة عدم وجوب القتل،كما هو ظاهر الأكثر.

قيل:و أوجبه الشيخ (6).و هو أحوط مع تكرّر النبش مرّات و الحدّ خلالها ثلاثاً،و إلّا فلعلّ الترك أحوط.

و لو أقرّ به مرّة واحدة اُغرم (1) الذي أقرّ به بلا خلاف، و لكن لم يقطع كما قطع به الأصحاب على الظاهر،المصرّح به في بعض العبائر (2)،بل فيه عن الخلاف التصريح بالإجماع (3)؛ و هو الحجّة.

مضافاً إلى المعتبرين و لو بالشهرة،المرويّ أحدهما هنا في الكافي و التهذيب:«لا يقطع السارق حتى يقرّ بالسرقة،مرّتين،فان رجع ضمن السرقة،و لم يقطع إذا لم يكن شهود» (4).

و نحوه الثاني المرويّ في التهذيب في باب حدّ الزناء (5)،و هو أوضح من الأول سنداً؛ إذ ليس فيه إلّا عليّ بن السندي،و قد قيل بحسنه (6)، بخلافه؛ لتضمّنه عليّ بن حديد الضعيف (7)،و الإرسال بعده،لكنّه لجميل ابن درّاج المجمع على تصحيح ما يصحّ عنه.

خلافاً للمحكيّ عن المقنع،فيقطع (8)؛ للعموم،و إطلاق ما دلّ على

ص:121

القطع بالسرقة من النصوص،و خصوص الصحيح:«إن أقرّ الرجل الحرّ على نفسه بالسرقة مرّة واحدة عند الإمام قطع» (1).و نحوه آخر يأتي ذكره (2)،مع ضعف المعارض بما مرّ.

و هو حسن لولا ما مرّ من الجابر،و به يترجّح على المقابل،فيخصّ به العموم،و كذا الإطلاق يقيّد به،و الصحيحان يصرفان به عن ظاهرهما:

باحتمال أن يكون معنى القطع فيهما:قطعه عن الإقرار ثانياً،كما روي:أنّ سارقاً أقرّ عند مولانا أمير المؤمنين(عليه السّلام)،فانتهره،فأقرّ ثانياً، فقال:أقررت مرّتين،فقطعه (3)؛ و هو حجّة أُخرى على المختار،و بالجابر المتقدّم يجبر ما فيه من الضعف أو (4)الإرسال.

أو يكون متعلّق الظرف بالسرقة،فيكون مطلقاً في عدد الإقرار،بل مجملاً،كما صرّح به شيخ الطائفة.قيل:و يقر به إمكان توهّم المخاطب أو بعض الحاضرين في المجلس أنّه لا قطع ما لم يتكرّر السرقة (5).

و لكن الإنصاف بُعد هذين الحملين،و لعلّه لذا لم يُجب الشيخ عنهما في الكتابين إلّا بالحمل على التقيّة،قال:لموافقتها لمذهب بعض العامّة.

و ربما يشير إليه الموثّق كالصحيح بفضالة،عن أبان،المجمع على تصحيح ما يصحّ عنهما،عن مولانا الصادق(عليه السّلام)،أنّه قال:«كنت عند

ص:122

عيسى بن موسى،فأُتي بسارق و عنده رجل من آل عمر،فأقبل يسألني، فقلت:ما تقول في السارق إذا أقرّ على نفسه أنّه سرق؟قال:يقطع،قلت:

فما تقولون في الزاني إذا أقرّ على نفسه أربع مرّات؟قال:نرجمه،قلت:

و ما يمنعكم[من السارق]إذا أقرّ على نفسه مرّتين أن تقطعوه،فيكون بمنزلة الزاني؟!» (1).

و هو أيضاً ظاهرٌ في اعتبار الإقرار مرّتين هنا،من حيث جعل السارق بمنزلة الزاني؛ بناءً على أنّ الزناء لمّا كان بين اثنين يشترط فيه الأربعة،كما ورد في بعض الأخبار في البيّنة (2)،فيكون لكلّ منهما إقراران،ففي السرقة أيضاً لا بُدّ من إقرارين.

و لعلّ هذا إلزام عليهم بما يعتقدونه من الاستحسانات.

قيل:مع أنّه موافقٌ للعلّة الواقعيّة (3).

هذا،مع ظهور الدلالة فيه عليه من وجه آخر،و هو:أنّ صدره ظاهرٌ في قطعهم السارق بالإقرار و لو مرّة،فقوله(عليه السّلام)في ذيله:«و ما يمنعكم[من السارق]إذا أقرّ» إلى آخره.إن حُمِلَ على ظاهره من عدم قطعهم بالإقرار مرّتين نافي ذيله صدره،فينبغي أن يحمل على أنّ المراد:ما يمنعكم أن تشترطوا في القطع بالإقرار وقوعه مرّتين،بمناسبته لاعتبار تعدّده أربعاً في الزناء.

هذا،و لو سلّم خلوصهما عن جميع ذلك،فهما شاذّان لا عامل بهما

ص:123

حتى الصدوق رحمه اللّه لظهورهما في اشتراط وقوع الإقرار مرّة عند الإمام في الاكتفاء بها،و أنّه ليس مطلقاً،و لم يقل به الصدوق-(رحمه اللّه) لاكتفائه بها مطلقاً،فتأمّل جدّاً .

نعم،في المختلف (1)احتمل العمل بهما،و الفرق بين الإقرار عند الإمام فمرّة،و عند غيره فمرّتين،بوجهٍ لا يصلح له سنداً.هذا،مع أنّ الاحتمال ليس بقول.

و كذا قول المقنع (2)بما مرّ ليس بمتحقّق و إن حكي عنه في المختلف و غيره،فقد قال بعض الأفاضل بعد نقل حكايته عنه-:لم أره فيما عندي من نسخه (3)(4).

و على هذا يتقوّى الإجماع الظاهر و المدّعى،و يتعيّن القول الذي اخترناه قطعاً،مضافاً إلى تأيّده زيادة على ما مضى بالاستقراء؛ لاتّفاق الفتاوى على اعتبار المرّتين في جميع الحدود ما عدا الزناء،مع بناء الحدود على التخفيف،و درئها بالشبهة الحاصلة في المسألة من الاختلاف المتقدّم إليه الإشارة،و لا أقلّ منها.

و يشترط في المُقِرّ:التكليف بالبلوغ و العقل و الحرّية، و الاختيار بلا خلاف،كما في سائر الأقارير،بل على اعتبار الحرّية هنا بالخصوص الإجماع عن الخلاف (5)؛ و هو الحجّة فيه.

مضافاً إلى أنّ إقرار العبد إقرارٌ في حقّ الغير،و هو المولى،فلا يكون

ص:124

مسموعاً.

و لخصوص الصحيح:«إذا أقرّ العبد على نفسه بالسرقة لم يقطع،و إذا شهد عليه شاهدان قُطِعَ» (1).

و بهذه الأدلة يخصّ عموم الصحيح:«من أقرّ على نفسه عند الإمام بحقّ حدّ من حدود اللّه تعالى مرّةً واحدةً،حرّا كان أو عبداً،حرّةً كانت أو أمةً،فعلى الإمام أن يقيم عليه الحدّ الذي أقرّ به على نفسه كائناً من كان،إلّا الزاني المحصن» (2).

مع منافاته الإجماع على اعتبار المرّتين في سائر الحدود،و موافقته التقيّة كما عرفته (3)،فيحتمل الحمل عليها.

و به يجاب عن الصحيح الآخر الذي لا يحتمل التخصيص-:«العبد إذا أقرّ على نفسه عند الإمام مرّة أنّه سرق قطعه،و إذا أقرّت الأمة على نفسها عند الإمام بالسرقة قطعها» (4).

و الشيخ حمله على أنّه إذا انضاف إلى الإقرار الشهادة عليه بالسرقة (5).

و ربما حُمِلَ على محامل أُخر

ص:125

منها:أن يكون فاعل«قطعه» و«قطعها» مَن جرى اسمه من العامّة في مجلسه،و يكون المعنى:أنّه يذهب إلى قطع المملوك بإقراره (1).

و منها:أنّ المراد بالعبد و الأمة:عبد اللّه تعالى و أمته (2).

و منها:أنّ المراد إذا انضاف إليه إقرار المولى.

و في الجميع بُعدٌ و إن أفتى بالأخير جماعة (3)؛ قيل:لأنّ الحقّ لا يعدوهما،و يحتمل العدم؛ بناءً على أنّه لا عبرة بإقرار العبد أصلاً (4).

و فيه نظر؛ فإن عدم العبرة به إنّما هو لحقّ سيّده،فإذا صدّقه فكأنّه أسقطه،و كان كما إذا قام (5)البيّنة عليه.

ثم إنّ عدم قبول إقراره إنّما هو بالإضافة إلى قطعه خاصّة،و أمّا بالإضافة إلى الغرامة فيقبل،و يتبع بالسرقة بعد الحرّية،بلا خلاف أجده، و به صرّح بعض الأجلّة (6)؛ للعموم،مع انتفاء المعارض بالكلّية.

و هل يقطع حينئذ؟وجهان:من ارتفاع المانع،و من اندرائه ابتداءً، فيستصحب.و لعلّ هذا أقرب؛ للشبهة الدارئة.

و يتفرّع على اشتراط الاختيار:أنّه لو أقرّ ب السرقة ل الضرب،لم يجز أن يقطع للأصل،و النصوص:

منها زيادةً على ما يأتي الخبر:«من أقرّ عند تجريد أو تخويف أو

ص:126

حبس أو تهديد فلا حدّ عليه» (1).

و في آخر:«إنّ عليّاً(عليه السّلام)كان يقول:لا قطع على أحد يخوّف من ضرب و لا قيد و لا سجن و لا تعنيف،إلّا أن يعترف،فإن اعترف قطع،و إن لم يعترف سقط عنه؛ لمكان التخويف» (2)و ظاهرٌ أنّ المراد من الاعتراف فيه:ما وقع منه طوعاً لا خوفاً،فيكون الاستثناء منقطعاً،فتأمّل .

نعم،لو ردّ السرقة بعينها بعد الإقرار قطع وفاقاً للنهاية (3)و جماعة ممّن تبعه (4).

للصحيح:عن رجل سرق سرقة فكابر عنها فضرب،فجاء بها بعينها،هل يجب عليه القطع؟قال:«نعم،و لكن لو اعترف و لم يجيء بالسرقة لم تقطع يده؛ لأنّه اعترف على العذاب» (5).

و لأنّ ردّها قرينة على السرقة،كما يكون القيء على الشرب قرينة.

و فيهما نظر؛ لعدم دلالة الخبر على وقوع الضرب على الإقرار،بل ظاهر السؤال أنّه علم سرقته ببيّنة أو إقرار،و إنّما ضرب على ردّ المال.

و منع دلالة الردّ على السرقة؛ لأنّه أعمّ منها بلا شبهة،كما أنّ القيء أعمّ من الشرب أيضاً.و القول بدلالته عليه على تقدير تسليمه إنّما هو

ص:127

للرواية،لا لوضوح الدلالة؛ لما عرفت ما فيه من المناقشة،فقياسه عليه مع ضعفه مع الفارق،فلا يصلح حجّة.

و لذا قيل كما عن الحلّي (1)-:إنّه لا يقطع؛ لتطرّق الاحتمال (بكونه) (2)عنده بالابتياع أو بالإيداع و هو أشبه بأُصول المذهب و درء الشبهة للحدّ،مع سلامتها كما عرفت عن المعارض، و إليه ذهب أكثر المتأخّرين،و منهم:فخر المحقّقين،و قد أجاب عن الصحيح بعدم دلالته على الإقرار مرّتين و لا مرّة (3).

و اعترضه بعض الأفاضل بأنّه إذا حكم(عليه السّلام)بقطعه مع عدم الإقرار بالسرقة بمجرّد إحضار المسروق،فمع الإقرار مرّتين و إحضاره أولى (4).

و هو حسن إن قالوا بالأصل،و إلّا كما هو الظاهر من جملة من العبائر المحررة لمحلّ النزاع فلا؛ إذ إلحاق الفرع بالأصل فرع قبوله لا من دونه،و بناء الفخر على ذلك في الاعتراض.

و منه يظهر جواب آخر عن الصحيح،بل و عن التعليل؛ فإنّ مقتضاه سيّما بمعونة ما فيه من(التشبيه) (5)قطعه بمجرّد الردّ و لو من دون إقرار، و قد عرفت خروجه عن محلّ النزاع،و إنّه لا قائل به من الأصحاب.إلّا أن يقال بمنع دلالة الردّ على السرقة مجرّداً عن الإقرار،و قياسه على القيء إنّما هو بمعونته و بعد ضمّه إليه لا على الإطلاق.

و لو أقرّ مرّتين تحتّم القطع و لا يجوز العفو عنه و لو أنكر

ص:128

و رجع عنه،وفاقاً للمبسوط و الحلّي،و عليه الفاضلان في الشرائع و القواعد و الإرشاد و الشهيدان في اللمعتين (1)،و ربما نسب إلى الأكثر (2).و فيه نظر؛ لما سيظهر.

لاستصحاب (3)بقاء التحتّم،و عموم ما دلّ على أخذ العقلاء بإقرارهم،و للصحيح (4)و غيره (5):«إذا أقرّ الرجل على نفسه أنّه سرق ثم جحد فاقطعه و إن رغم أنفه».

خلافاً للنهاية و القاضي و التقي و ابن زهرة و الفاضل في المختلف (6)، فيسقط عنه القطع،و لعلّه بين القدماء أشهر،فقد ادّعى عليه في الغنية إجماع الإماميّة،و به صريح مرسلة جميل السابقة (7):«لا يقطع السارق حتى يقرّ بالسرقة مرّتين،فإن رجع ضمن السرقة و لم يقطع إذا لم يكن شهود».

و للخلاف و موضع آخر من النهاية (8)،فللإمام الخيار بين قطعه و العفو عنه،مدّعياً عليه في الأول الإجماع.

و يدلّ عليه بعده الخبر:«جاء رجل إلى أمير المؤمنين(عليه السّلام)،فأقرّ

ص:129

عنده بالسرقة،فقال:أ تقرأ شيئاً من القرآن؟قال:نعم،سورة البقرة،قال:

قد وهبت يدك لسورة البقرة،فقال الأشعث:أ تعطّل حدّا من حدود اللّه تعالى؟ قال:و ما يدريك ما هذا،إذا قامت البيّنة فليس للإمام أن يعفو عنه، و إذا أقرّ الرجل على نفسه فذاك إلى الإمام،فإن شاء عفا،و إن شاء قطع» (1)و قريب منه آخر (2).

و الإجماع موهون بعدم قائل به سواه.

و الخبران بعد الإغماض عمّا في سندهما ليس فيهما التخيير بعد الرجوع،بل ظاهرهما ثبوته للإمام مطلقا و لو لم يرجع،و لا قائل به،إلّا أن يقيّدا بصورة الرجوع بالإجماع.

و المسألة محل تردّد كما هو ظاهر التحرير و غيره (3)،فللتوقف فيها مجال،و لكن مقتضاه المصير إلى القول الثاني؛ لبناء الحدود على التخفيف،و اندرائها بالشبهات.

و ظاهر الأصحاب عدم الفرق هنا بين الرجوع و التوبة،فمن أسقط القطع حتماً أو تخييراً في الأوّل أسقطه في الثاني كذلك (4)،و من قال بالعدم قال به في المقامين.

الرابع: في بيان

و لو عاد ف سرق بعد ذلك أيضاً قطعت رجله اليسرى من مفصل القدم،و يترك له العقب و لو عاد ف سرق مرّة ثالثة حبس في السجن دائماً و أُنفق عليه من بيت المال مع فقره،لا مطلقاً.

و لو عاد ف سرق في السجن أيضاً قتل بلا خلاف في شيء من ذلك أجده إلّا ما سيأتي إليه الإشارة بل عليه الإجماع في الظاهر، المصرّح به في جملة من العبائر (1)حدّ الاستفاضة.

و النصوص به مع ذلك مستفيضة كادت تكون متواترة،ففي الصحيح:«قضى أمير المؤمنين(عليه السّلام)في السارق إذا سرق قطعت يمينه،و إذا سرق مرَّة أُخرى قطعت رجله اليسرى،ثم إذا سرق مرّة أُخرى سجنه و ترك رجله اليمنى يمشي عليها إلى الغائط و يده اليسرى يأكل بها و يستنجي بها، و قال:إنّي لأستحيي من اللّه تعالى أن أتركه لا ينتفع بشيء،و لكني أسجنه حتى يموت في السجن» الخبر (2).

و فيه:«يقطع رجل السارق بعد قطع اليد،ثم لا يقطع بعد،فإن عاد حبس في السجن و أُنفق عليه من بيت مال المسلمين» (3)و نحوه آخر (4).

و في الموثّق:«إذا أُخذ السارق قطعت يده من وسط الكفّ،فإن عاد

ص:131

قطعت رجله من وسط القدم،فإن عاد استودع السجن،فإن سرق في السجن قتل» (1).

و في الخبر:أخبرني عن السارق لمَ تقطع يده اليمنى و رجله اليسرى و لا تقطع يده اليمنى و رجله اليمنى؟فقال:«ما أحسن ما سألت،إذا قطعت يده اليمنى و رجله اليمنى سقط على جانبه الأيسر و لم يقدر على القيام، و إذا قطعت يده اليمنى و رجله اليسرى اعتدل و استوى قائماً» قلت:و كيف يقوم و قد قطعت رجله؟فقال:«إنّ القطع ليس من حيث رأيت يقطع،إنّما يقطع الرجل من الكعب و يترك له من قدمه ما يقوم عليه و يصلّي و يعبد اللّه تعالى» قالت له:من أين تقطع اليد؟قال:«تقطع الأربع أصابع و يترك الإبهام يعتمد عليها في الصلاة،و يغسل بها وجهه» الخبر (2).

و ظاهرهما و لا سيّما الأوّل أنّ محل القطع في الرجل إنّما هو الكعب الذي هو عندنا وسط القدم عند معقد الشراك،كما تقدّم في بحث الوضوء مشروحاً،و صرّح به الرواية الأُولى منهما و جماعة من أصحابنا (3)، كالشيخ في المبسوط و الخلاف و التبيان،و السيّدين (4)في الغنية و الانتصار، و الحلّي في السرائر (5)،مدّعين عليه إجماع الإمامية.

ص:132

و حكي التصريح به أيضاً عن الصدوق في المقنع و الحلبي في الكافي و[ابن سعيد و (1)]و ابن حمزة في الجامع و الوسيلة،و الفاضل في التلخيص (2)،و غيرهم (3).

و على هذا يكون المقطوع من عظامها الأصابع و المشط،و يبقى الرسغ و العظم الزورقي و النردي و العقب و ما بينه و بين الساق.

خلافاً لظاهر العبارة هنا و في الشرائع و المقنعة و النهاية و مجمع البيان و المراسم،و سائر كتب الفاضل ما عدا التلخيص،و الروضتين (4)،فعُبِّر فيها بمفصل القدم و ترك العقب،الظاهرين (5)في كون القطع من أصل الساق، أي المفصل بين الساق و القدم،و صرّح به الشيخان في كتبهما المذكورة، و عليه فلا تبقى من عظام القدم إلّا عظم العقب و ما بينه و بين عظم الساق، و تسمّيه الأطبّاء كعباً.

و احتجّ عليه في المختلف (6)بالموثق (7)و غيره (8):«تقطع يد السارق

ص:133

و يترك إبهامه و صدر راحته،و تقطع رجله و يترك عقبه يمشي عليها».

أقول:و نحوهما خبر آخر (1)،و الرضوي:«تقطع الرجل من المفصل و يترك العقب يطأ عليه» (2).

و المسألة محل إشكال،و مقتضاه المصير إلى الأوّل؛ تقليلاً للعقوبة و درءاً للحدّ و لو شيء منه بالشبهة الحاصلة من اختلاف الفتوى و الرواية.

مع إمكان ترجيحه أيضاً؛ للإجماعات المحكيّة و الروايتين المعتضدتين بها و بالشهرة بين القدماء،و بالصحيح أيضاً،و فيه:«و كان إذا قطع اليد قطعها دون المفصل،فإذا قطع الرجل قطعها من الكعب» الخبر (3).

بناءً على ما مرّ من كونه عندنا حقيقةً في وسط القدم دون أصل الساق.

و لا تعارضها النصوص المقابلة؛ لضعف جملة منها،و قصور باقيها عن الصحة و المقاومة لما مرّ من الأدلّة،مع موافقتها للعامّة كما يستفاد من الشيخ في المبسوط و الخلاف،حيث قال:القطع عندنا في الرجل من عند معقد الشراك من عند الناتئ على ظهر القدم و يترك ما يمشي عليه،و عندهم المفصل الذي بين الساق و القدم (4).انتهى.

فلتحمل على التقيّة.

و ربما يؤيّده كون المروي عنه(عليه السّلام)في الرواية الأُولى التي هي أوضحها طريقاً مولانا الكاظم(عليه السّلام)،و التقية في زمانه في غاية من الشدّة، كما مرّ إليه الإشارة غير مرّة.

ص:134

و مع ذلك فهي غير صريحة الدلالة؛ لما فيها من تعليل إبقاء العقب بحكمة ضرورة المشي عليها و الوطء بها،و الظاهر أنّهما لا يتحققان بمجرّد العقب المجرّد،بل به و بما يتّصل به إلى الكعب من عظام القدم،فينبغي أن يصرف به لفظ العقب عمّا هو ظاهر فيه من التجرّد الى ما يوافق الأوّل،بأن يراد منه ما يقابل صدر القدم من الأصابع و المشط إلى وسط القدم.

و هذا التعليل بعينه موجود في كلام الأصحاب حتى القائلين بالقول الأخير،فيمكن حمل كلامهم أيضاً على ما حمل عليه النصوص،و عليه فيرتفع الخلاف.و لعلّه لهذا لم ينقله عنّا أكثر الأصحاب،بل عامّة من وقفت على كلامهم،عدا الفاضل في المختلف (1)،حيث نقل القولين و رجّح الثاني منهما،و هذا و إن كان صريحاً في اختياره إيّاه،بحيث لا يحتمل الحمل على ما قدّمناه،لكنّه شاذّ.

و لو تكرّرت السرقة من غير حدّ يتخلّلها كفى حدّ واحد إذا أقرّ بها دفعة،أو شهدت بها البيّنات كذلك،بلا خلاف على الظاهر، المصرّح به في الخلاف (2)،بل عليه في الغنية (3)الوفاق،و هو الحجّة.

مضافاً إلى الأصل،و اختصاص ما دلّ على تعدّد القطع بتعدّد السرقة بصورة تخلّل القطع للأُولى،لا مطلقاً.

و خصوص الصحيح:في رجل سرق فلم يقدر عليه،ثم سرق مرّة أُخرى فلم يقدر عليه،و سرق مرّة أُخرى،فجاءت البيّنة فشهدوا عليه بالسرقة الأُولى و السرقة الأخيرة فقال:«تقطع يده بالسرقة الأُولى،و لا تقطع

ص:135

رجله بالسرقة الأخيرة» فقيل له:و كيف ذاك؟قال:«لأنّ الشهود شهدوا جميعاً في مقام واحد بالسرقة الأُولى و الأخيرة قبل أن يقطع بالسرقة الأولى،(و لو أنّ الشهود شهدوا عليه بالسرقة الاُولى ثم أمسكوا حتى يقطع ثم شهدوا عليه بالسرقة الأخيرة قطعت رجله اليسرى) (1)» (2).

و ظاهره كون القطع للأُولى،كما في القواعد و عن المقنع و الفقيه و الكافي للحلبي (3)و اختاره في الغنية مدّعياً عليه إجماع الإمامية (4)،و هو حجة أُخرى بعد الرواية؛ مضافاً إلى ثبوت القطع بها أوّلاً فيكون مستصحباً.

و قيل:للأخيرة،كما في الشرائع و السرائر و النهاية (5).

و قيل:كل منهما علّة مستقلّة،كما اختاره شيخنا في المسالك و الروضة (6).

و حجّة القولين مع عدم وضوحها غير مكافئة لما تقدّم من الأدلّة.

و تظهر الفائدة في عفو المسروق منه.

و ظاهر الصحيحة و ما قبلها من الأدلّة حتى الإجماع الاكتفاء بالحدّ الواحد أيضاً لو شهدت بيّنة عليه بسرقة ثم شهدت اخرى عليه بأُخرى قبل القطع للأُولى،و عليه شيخنا في كتابيه.

و قيل:تقطع يده و رجله؛ لأنّ كل واحدة توجب القطع،فتقطع اليد

ص:136

للأُولى و الرجل للثانية (1).

و فيه نظر؛ لعدم دليل على إيجاب كل منهما القطع مطلقا،بل ما دلّ عليه من النصوص المتقدمة مختصّة بصورة تخلّل القطع بين السرقتين،كما عرفته،و لو سلّم فهو مخصّص بما ذكرناه من الأدلّة.

@(و مقتضى الصحيحة ثبوت قطع الرجل للثانية إذا شهدت بيّنتها بعد قطع اليد للأولى ببيّنتها،كما عليه الشيخ في النهاية و الخلاف (2)مدّعيا فيه الوفاق،و عليه الصدوق و غيره (3).

خلافا للمبسوط و السرائر و الفاضلين في الشرائع و المختلف و التحرير و الشهيدين (4)،و يعضدهم الأصل المتقدّم،و به استدلّ في المسالك و الروضة (5)،مضافا إلى قيام الشبهة الدارئة،و أجاب عن الرواية كغيره بضعف الطريق.

و فيه نظر،لاختصاص الضعف بطريقه في التهذيب،و إلاّ فهو في الكافي صحيح على الصحيح،أو حسن كالصحيح على المشهور،و مع ذلك الضعف في التهذيب بسهل الذي ضعفه سهل عندهم،فالقول به غير بعيد،سيّما مع اعتضاده بما مرّ عن الخلاف من الإجماع.لكنّه موهون -زيادة على ندرة القائل به-برجوعه عنه في المبسوط،كما صرّح به الحلّي

ص:137

في السرائر (1)) (2)@ و لا يقطع اليسار مع وجود اليمين مطلقاً و لو كانت شلّاء، و كذا تقطع و لو كانت اليسار شلّاء أو كانتا شلّاءين،وفاقاً للأكثر،بل المشهور كما قيل (3)،بل في الغنية و الخلاف عليه إجماع الإمامية (4)،و هو الحجة.

مضافاً إلى العمومات،و خصوص الصحيح:في رجل أشلّ اليد اليمنى أو أشلّ الشمال سرق،فقال:«تقطع يده اليمنى على كل حال» (5).

و في آخر و غيره:«أنّ الأشلّ إذا سرق قطعت يمينه على كل حال، شلاء كانت أو صحيحة» الحديث (6).

خلافاً للمبسوط و القاضي و ابن حمزة و الفاضل في المختلف و شيخنا في المسالك (7)في قطع اليمين الشلّاء،فقيّدوه بما إذا لم يخف معه التلف على النفس بإخبار أهل العلم بالطبّ أنّها متى قطعت بقيت أفواه العروق مفتّحة.

و لا يخلو عن قوة؛ احتياطاً لبقاء النفس،مضافاً إلى الأصل،و عدم

ص:138

معلومية شمول العمومات لمثل محل الفرض؛ لاختصاصها بحكم التبادر باليد الصحيحة،أو الشلّاء التي لا يخاف بقطعها تلف النفس المحترمة،إذ ليس المقصود بالقطع هنا إتلافها،و عليه يحمل الصحيحان بتخصيصهما بالشلل المأمون مع قطعه على النفس،و كذا الكلام في الإجماعين المنقولين،مع وهن ثانيهما برجوع الناقل له عنه في المبسوط.

و للإسكافي (1)في قطعها مع شلل اليسار فمنعه،قال:بل يخلد الحبس؛ للخبر:«إذا سرق الرجل و يده اليسرى شلّاء لم تقطع يمينه و لا رجله» (2)مع أنّ المعهود من حكمة الشارع إبقاء إحدى يديه.

و هو شاذّ،و مستنده مع ضعفه قاصر عن المقاومة لما قابلة من الصحيح و الإجماع المنقول المعتضد بالشهرة و العموم.

و لو لم يكن له يسار قطعت اليمين (3) أيضاً،وفاقاً للمشهور؛ للعمومات،و خصوص عموم الصحيح الأوّل.

خلافاً للإسكافي (4)أيضاً،فكشلّاء اليسار؛ لبعض ما مرّ فيه،مضافاً إلى خصوص الصحيح:لو أنّ رجلاً قطعت يده اليسرى في قصاص فسرق ما يصنع به؟فقال:«لا يقطع و لا يترك بغير ساق» (5).

و أُجيب عنه بالحمل على إظهاره التوبة،و هو بعيد بلا شبهة،إلّا أن

ص:139

يقال:لا مندوحة عنه جمعاً بين الأدلّة.

و إلى هذه الرواية أشار بقوله: و في الرواية أنّه لا يقطع.

و قال الشيخ في النهاية:و لو لم يكن له يسار قطعت رجله اليسرى،و لو لم يكن له رجل يسرى لم يكن عليه أكثر من الحبس (1) و حجته غير واضحة عدا وجه الحكمة المتقدّمة سنداً للإسكافي، و هو مع ضعفه و عدم مقاومته لأدلّة المشهور مقتضاه عدم قطع اليسار، لا قطع الرجل كما ذكره،أو التخليد في الحبس كما عليه الإسكافي،فهو أعمّ منهما،و لا دليل على التعيين إلّا بعض الوجوه القياسية التي لا تصلح لإثبات الأحكام الشرعية.

مع أنّه يحتمل على قولهما بعدم قطع اليسار ثبوت التعزير،كما هو الأصل في ارتكاب كل محرّم لم يرد فيه نصّ بالخصوص.

و ممّا ذكرنا يظهر ما في قول الماتن:

و في الكل أي كلّ من العمل بالرواية و ما في النهاية تردّد إذ لا وجه له بالإضافة إلى ما في النهاية كما عرفته،بل بالإضافة إلى الرواية أيضاً،إلّا أنّ احتماله بالإضافة إليها أقرب (2)؛ لصحتها،و وجود قائل بها، و مناسبتها لوجه الحكمة،و إن كان جميع ذلك لا يعارض أدلّة الأكثر.

و لو لم يكن له يمين فهل يقطع اليسار،أم ينتقل إلى الرجل؟ثم مع فقدهما هل يحبس،أم لا،بل يعزّر؟وجوه و أقوال،أحوطها الاكتفاء بالتعزير.

ص:140

هذا إذا ذهبت يمينه قبل السرقة،و لو ذهبت بعدها و قبل القطع بها لم يقطع اليسار قولاً واحداً؛ لتعلق القطع بالذاهبة.

و يسقط الحدّ بالتوبة قبل قيام البيّنة على السرقة و لا يسقط بعدها بلا خلاف في الأوّل على الظاهر،المصرّح به في بعض العبائر (1)،بل عليه دعوى الوفاق في المسالك (2)،و هو الحجة؛ مضافاً إلى الأولوية؛ لسقوط العقوبة الأُخرويّة بها فالدنيويّة أولى.

و للصحيح:«السارق إذا جاء من قبل نفسه تائباً إلى اللّه تعالى و ردّ سرقته على صاحبها فلا قطع عليه» (3).

و المرسل:في رجل سرق أو شرب الخمر أو زنى،فلم يعلم بذلك منه و لم يؤخذ حتى تاب و صلح،فقال:«إذا صلح و عرف منه أمر جميل لم يقم عليه الحدّ» الخبر (4).

و على الأظهر الأشهر في الثاني،بل قيل (5):لا خلاف فيه أيضاً؛ للأصل،و النص:«و إذا قامت البينة فليس للإمام أن يعفو» (6).

خلافاً للحلبيّين (7)،فأطلقا جواز عفو الإمام مع التوبة بعد الرفع (8).

ص:141

و هو مع شذوذه،و عدم صراحته غير واضح المستند،عدا ما ربما يتوهم من إطلاق الصحيح السابق و تاليه،لكن سياقهما سيّما الثاني ظاهر في التوبة قبل البيّنة،مع أنّ مقتضاهما تحتّم السقوط لا تخيّر الإمام بينه و بين الحدّ.و كذا الجواب عن الأولوية لو استدلّ بها.

و هل يتخيّر الإمام معها أي مع التوبة بعد الإقرار في الإقامة للحدّ و إسقاطه،أم يتعيّن عليه الأوّل،أم الثاني؟أقوال،مضت إليها الإشارة في بحث تحتّم القطع مع الرجوع بعد الإقرار.

و ظهر ثمّة أنّ القول الأوّل مبني على رواية فيها ضعف سنداً و دلالة؛ لعدم إيماء فيها إلى رجوع أو توبة بعد الإقرار،و جبره بالتقييد بهما من جهة الإجماع لا يدفع وهنها الحاصل به في مقام التعارض،لكنّها معتضدة بدعوى الإجماع على مضمونها في الخلاف و الغنية (1)،لكنّها موهونة بشهرة خلافها بين الأصحاب.

و إن اختلفوا في أنّ الأشبه تحتّم الحد أو سقوطه،و قد عرفت رجحانه و لو من جهة الشبهة الناشئة من الخلاف في المسألة.

و لا يضمن الحاكم و لا الحدّاد سراية الحدّ إلى عضو أو نفس، أيّ حدٍّ كان حتى التعزير،فلا دية له مطلقاً،وفاقاً للنهاية و الخلاف و المبسوط و الغنية و ابن حمزة و الحلّي و الفاضلين و الشهيدين (2)،و بالجملة:

الأكثر؛ للأصل،و آية ما عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ [1] (3)

ص:142

و الصحيح:«أيّما رجل قتله الحدّ و القصاص فلا دية له» (1).

و الخبر:«من قتله الحدّ فلا دية له» (2).

خلافاً للمفيد و الاستبصار (3)في حدّ الآدمي،فيضمن الإمام دية المحدود على بيت المال؛ للمباشرة،و الرواية:«من ضربناه حدّا من حدود اللّه تعالى فمات فلا دية له علينا،و من ضربناه حدّا في شيء من حقوق الناس فإنّ ديته علينا» (4).

و فيهما نظر،سيّما في مقابلة أدلّة الأكثر.

نعم في الإيضاح دعوى تواتر الرواية (5)،و لم تثبت،فإنّها مروية في كتب الحديث ضعيفاً من طرق الآحاد.

و يستفاد منه أنّ محل الخلاف هو التعزير دون الحدّ،و صرّح به في التنقيح (6)،و ربما يظهر أيضاً من الخلاف و المبسوط (7)،قال:لأنّه مقدّر فلا خطأ فيه،بخلاف التعزير فإنّ تقديره مبني على الاجتهاد الذي يجوز فيه الخطأ.

قيل:و هذا يتمّ مع كون الحاكم الذي يقيم الحدود غير المعصوم،و إلّا

ص:143

لم يفترق الحال بين الحدّ و التعزير،و المسألة مفروضة فيما هو أعمّ من ذلك (1).

لم يخصّوا أحداً دون أحد،فقضى(عليه السّلام)أن تقطع أيمانهم» (1).

و هو عام من حيث ترك الاستفصال عن بلوغ نصيب كل منهم النصاب و عدمه للصورتين.

و قال الشيخ في المبسوط و الخلاف و الإسكافي و الحلّي (2) اشترط بلوغ نصيب كل واحد نصاباً و عليه عامّة متأخّري الأصحاب،و في الخلاف عليه الإجماع،و هو الأوفق بالأصل؛ لاختصاص ما دلّ على قطع السارق نصاباً بحكم التبادر بصورة انفراده به لا مطلقاً؛ مضافاً إلى الإجماع المنقول.

لكنّه مع وهنه بعدم موافق له من القدماء عدا الإسكافي،و هو بالإضافة إلى باقيهم شاذّ،و كذا الحلّي،مع أنّه بعد الناقل معارض بمثله، بل و أرجح منه بالتعدّد،و عدم ظهور الوهن فيه،و الاعتضاد بالرواية المرسلة المنجبرة بالشهرة القديمة،و عموم الصحيحة المتقدمة،لكنّها قضية في واقعة،و الشهرة الجابرة معارضة بالشهرة العظيمة المتأخّرة القريبة من الإجماع،فلم يبق للقدماء غير الإجماع المنقول المعارض بالمثل، و رجحان الأوّل بما مرّ يقابل بالأصل المرجِّح لهذا الطرف.

و بالجملة:المسألة محل تردّد،كما هو ظاهر المتن،و لكن مقتضاه ترجيح القول الأخير للشبهة الدارئة للحدّ.

و قامت الحجة أي البيّنة عليه بالسرقة الأُولى فأمسكت ليقطع،ثم شهدت عليه ب السرقة ال اُخرى،قال الصدوق و الشيخ في النهاية و الخلاف (1) قطعت يده بالأُولى و رجله بالأُخرى و ادّعى في الخلاف عليه الوفاق و مع ذلك (2) به رواية صحيحة،و فيها:«و لو أنّ الشهود شهدوا عليه بالسرقة الاُولى ثم أمسكوا حتى يقطع،ثم شهدوا عليه بالسرقة الأخيرة قطعت رجله اليسرى» (3).

و لكنه رجع عنه في المبسوط (4)،و تبعه الحلّي و الفاضلان و الشهيدان (5)،و غيرهم من المتأخّرين (6)،و هو الأوفق بالأصل،مع اختصاص ما دل على تعدّد القطع بتعدّد السرقة بصورة تخلّل القطع بينهما لا مطلقاً.

و الإجماع المنقول موهون زيادةً على ندرة القائل به برجوع الناقل عنه إلى خلافه في المبسوط.

و أجاب متأخروا الأصحاب عن الرواية بضعف السند.

و فيه نظر؛ لاختصاصه بطريق التهذيب،و إلّا فهو في الكافي مروي بطريق حسن (7)قريب من الصحيح،فطرحه مشكل،و لكنّ العمل به أيضاً

ص:146

لا يخلو عن إشكال في نحو المقام.

و الأولى التمسك بعصمة الدم إلّا في موضع اليقين عملاً بالنص المتواتر بدفع الحدّ بالشبهات.

و قدّمه إلى النبي(صلّى اللّه عليه و آله)ثم وهبه:«ألّا كان ذلك قبل أن ينتهي به إليّ».

و للموثّق:«من أخذ سارقاً فعفا عنه فذاك له،فإذا رفع إلى الإمام قطعه،فإن قال الذي سرق منه:أنا أهب له،لم يدعه الإمام حتى يقطعه إذا رفعه إليه،و إنّما الهبة قبل أن يرفع إلى الإمام،و ذاك قول اللّه عزَّ و جلَّ وَ الْحافِظُونَ لِحُدُودِ اللّهِ [1] (1)فإذا انتهى إلى الإمام فليس لأحدٍ أن يتركه» (2).

و في الصحيح:«لا يعفى عن الحدود التي للّه تعالى دون الإمام،فأمّا ما كان من حقوق الناس فلا بأس أن يعفى عنه دون الإمام» (3).

و في الخبر:«و لا يشفعنّ في حدّ إذا بلغ الإمام،فإنّه لا يملكه، و اشفع فيما لم يبلغ الإمام إذا رأيت الدم» (4)كما في نسخة،و بدّل الدم ب«الندم» في أُخرى.

ص:148

الحديث (1).و«مَنْ» عامّ حقيقة للذكور و الإناث و أهل الريبة و الإخافة و غيرهم.

خلافاً للشيخين،فاشترطا كونه من أهل الريبة (2).

و للإسكافي (3)،فاشترط الذكورة بما مرّ.و ضعفه قد ظهر.

و أمّا الشيخان فلعلّهما استندا إلى مفهوم الصحيح و غيره:«من حمل السلاح باللّيل فهو محارب،إلّا أن يكون رجلاً ليس من أهل الريبة» (4).

قيل:و لأنّه المتيقن و الحدود تدرأ بالشبهات (5).

و يضعّف بأنّ البحث على تقدير وجود السبب أعني المحاربة فيتحقق المسبّب.

و يدلُّ على اشتراط قصد الإخافة في المحاربة مضافاً إلى الاتفاق عليه على الظاهر إلّا من نادر (6)،مع عدم صدقها عرفاً إلّا به المروي في قرب الإسناد:عن رجل شهر إلى صاحبه بالرمح و السكين،فقال:«إن كان يلعب فلا بأس» (7).

و على عدم اشتراط السلاح من نحو السيف:القوي:في رجل أقبل بنار فأشعلها في دار قوم فاحترقت و احترق متاعهم،أنّه يغرم قيمة الدار و ما

ص:150

فيها،ثم يقتل (1).

مضافاً إلى صدق المحاربة بكلّ ما يتحقق به الإخافة و لو حجراً أو غيره.

و ربما يفهم من الروضة عدم اشتراط قصد الإخافة و أنّ به قولاً (2).

و هو مع ضعفه و شذوذه لم أجده،مع أنّه اشترطه في المسالك (3)من دون خلاف فيه يذكره.

و يثبت ذلك بالإقرار من أهله و لو مرّة،أو بشهادة عدلين بلا إشكال و لا خلاف أجده إلّا من الديلمي و المختلف (4)،حيث حكي عنهما القول بأنّ كلّ حدٍّ يثبت بشهادة عدلين يعتبر فيه الإقرار مرّتين.

و لا دليل على الكلّية،مع عموم:«إقرار العقلاء على أنفسهم جائز» (5)خرج منه ما اشترط فيه التكرار بدليل خارج،فيبقى غيره على العموم.

اللهم إلّا أن يستند إلى الاستقراء،و فحوى ما دلّ على اعتبار التكرار في نحو السرقة و غيرها ممّا هو أضعف حدّا فهنا أولى،فتأمّل جدّاً .

و لو شهد بعض اللصوص على بعض أو على غيرهم،أو لهما لم تقبل شهادته قطعاً؛ لفسقه المانع عن قبولها.

و كذا لو شهد بعض المأخوذين لبعض منهم على القاطع عليهم الطريق مطلقاً،على الأشهر الأقوى؛ للتهمة،و بعض المعتبرة:عن رفقة

ص:151

كانوا في طريق قطع عليهم الطريق فأخذوا اللصوص،فشهد بعضهم لبعض؟ فقال:«لا تقبل شهادتهم إلّا بإقرار اللصوص،أو بشهادة من غيرهم عليهم» (1).

و قيل بالقبول لو لم يتعرّض لما أُخذ منه؛ لوجود العدالة المانعة من التهجّم على غير الواقع،و منع التهمة المانعة،بل هو كشهادة بعض غرماء المديون لبعض،و شهادة المشهود لهما بوصية من تركة للشاهدين بوصية منها أيضاً (2).

و هو على تقدير تسليمه اجتهاد في مقابلة النص المعتبر و لو بعمل الأكثر،بل الأشهر كما صرّح به بعض من تأخّر (3)،فلا يعبأ به.

نعم لو لم يكن الشاهد مأخوذاً احتمل قبول شهادته؛ لعدم التهمة، مع خروجه عن مورد الفتوى و الرواية؛ لظهورهما و لو بحكم التبادر في صورة كونه مأخوذاً،و بالقبول هنا صرّح جمع (4)من غير أن يذكروا خلافاً.

و حدّه القتل أو الصلب أو القطع مخالفاً أي قطع اليد اليمنى و الرجل اليسرى كما يقطعان في السرقة،و صرّح به جماعة من الأصحاب (5)،و يستفاد من بعض أخبار الباب (6).

ص:152

أو النفي من مصره إلى مصرٍ آخر،ثم إلى آخر،و هكذا إلى أن يتوب،أو يموت.

و الأصل في هذه الأُمور بعد الكتاب:الإجماع و السنّة المستفيضة.

و للأصحاب اختلاف في أنّها هل على التخيير،أو الترتيب؟ ف قال المفيد و الديلمي و الحلّي و الصدوق في صريح الهداية و ظاهر المقنع (1)كما حكي بالتخيير و عليه أكثر المتأخّرين،و منهم الماتن في الشرائع (2)و هنا؛ لقوله: و هو الوجه .

لظاهر الآية،بناءً على أنّ الأصل في«أو» التخيير،مع التصريح في الصحاح بأنّها له في القرآن حيث وقع (3)،و منها في خصوص هذه الآية أنّ «ذلك إلى الإمام أن يفعل ما يشاء» (4).

و في الصحيح (5)و الموثق (6):«ذلك إلى الإمام،إن شاء قطع،و إن شاء صلب،و إن شاء نفى،و إن شاء قتل» قلت:النفي إلى أين؟قال:«ينفى من مصرٍ إلى مصرٍ آخر».

و الموثق الوارد في شأن نزول الآية صريح في التخيير،و جواز

ص:153

الاكتفاء بقطع المحارب خاصّة دون قتله و لو قَتَل،فقد دلّ على قطع النبي(صلّى اللّه عليه و آله) قوماً من بني ضبّة و قد قتلوا ثلاثة ممّن كان في إبل الصدقة مقتصراً عليه (1).

و قال الشيخ و الإسكافي و التقي و ابن زهرة و أتباع الشيخ كما في نكت الإرشاد و المسالك (2) بالترتيب قال في النكت:و ادّعوا عليه الإجماع،و هو ظاهر المصنف في التلخيص.

أقول:و نسب إلى الأكثر (3)،و لكن اختلفوا في كيفيته،ففي النهاية و المهذّب و فقه القرآن للراوندي (4)أنّه يقتل إن قتل،و لو عفا وليّ الدم قتل حدّا لا قصاصاً.

و لو قتل و أخذ المال استعيد منه عينه أو بدله و قطعت يده اليمنى و رجله اليسرى،ثم قتل و صلب و إن أخذ المال و لم يقتل قطع مخالفاً و نُفي و لو جرح و لم يأخذ المال اقتصّ منه و نُفي و لو اقتصر على شهر السلاح مخيفاً نُفي لا غير .

و في التبيان و المبسوط و الخلاف (5):إن قَتَلَ قُتِلَ،و إن قَتَلَ و أخذ المال قُتِلَ و صُلب،و إن اقتصر على أخذ المال و لم يقتل قطعت يده و رجله من خلاف،و إن اقتصر على الإخافة فإنّما عليه النفي.

ص:154

و في المبسوط و الخلاف (1)أنّه ينفى على الأخيرين.

و في المبسوط (2)أنّه يتحتّم عليه القتل إذا قتل لأخذ المال،و أمّا إن قتل لغيره فالقود واجب غير متحتّم،أي يجوز لولي المقتول العفو مجاناً و على مال.

و في الوسيلة:لم يخل إمّا جنى جناية أو لم يجن،فإذا جنى جناية لم يخل إمّا جنى في المحاربة أو في غيرها،فإن جنى في المحاربة لم يجز العفو عنه و لا الصلح على مال،و إن جنى في غير المحاربة جاز فيه ذلك، و إن لم يجن و أخاف و نُفي عن البلد و على هذا حتى يتوب،و إن جنى و جرح اقتصّ منه و نُفى عن البلد،و إن أخذ المال قطع يده و رجله من خلاف و نُفي،و إن قَتَلَ و غرضه في إظهار السلاح القتل كان ولي الدم مخيّراً بين القود و العفو و الدية،و إن كان غرضه المال كان قتله حتماً و صلب بعد القتل،و إن قطع اليد و لم يأخذ المال قطع و نُفي،و إن جرح و قتل اقتصّ منه ثم قتل و صلب،و إن جرح و قطع و أخذ المال جرح و قطع للقصاص أوّلاً إن كان قطع اليد اليسرى،ثم قطع يده اليمنى لأخذه المال،و لم يوال بين القطعين،و إن كان قطع اليمنى قطعت يمناه قصاصاً و رجله اليسرى لأخذ المال (3).انتهى.

و لم أجد حجّة على شيء من هذه الكيفيّات من النصوص،و إن دلّ أكثرها على الترتيب في الجملة،لكن شيء منها لا يوافق شيئاً منها،فهي شاذّة،مع ضعف أسانيدها جملة،و لذا اعترضها الماتن و جماعة (4)بأنّها

ص:155

لا تنفكّ من ضعف في إسناد،أو اضطراب في متن،أو قصور في دلالة، فالأولى التمسك بظاهر الآية.

و هو حسن لولا الشهرة القديمة الظاهرة و المحكية في النكت و غيره (1)،و حكاية الإجماع المتقدمة الجابرة لضعف الروايات،مع مخالفتها لما عليه أكثر العامّة كما في النكت و يستفاد من بعضها،و لذا حمل الشيخ (2)الأخبار المخيِّرة على التقية.

و اختلاف الروايات في كيفية الترتيب إنّما يضعّف إثبات كيفية خاصّة منها،لا أصله في مقابلة القول بالتخيير بعد اتفاقها عليه.

مع أنّ من جملة ما يدل عليه بحسب السند صحيح،و فيه:سأل الصادق(عليه السّلام)رجل عن الآية،فقال:«ذاك إلى الإمام،يفعل ما يشاء» قال:

قلت:فمفوّض ذلك إليه؟قال:«لا،و لكن نحو (3)الجناية» (4).

و منه يظهر سهولة حمل الصحيح السابق (5)المخيِّر على الترتيب،كما لا يخفى على المنصف اللبيب،لكن ينافيه الخبر الوارد في شأن النزول لكنّه قاصر السند عن الصحة،فالقول بالترتيب أقرب إلى الترجيح.

و لكن يبقى الكلام في الكيفية،هل هي على ما في النهاية (6)،أو غيرها من كتب الجماعة؟و عدم المرجّح مع ضعف آحاد النصوص يقتضي

ص:156

التوقف فيها،و إن كان ما في النهاية لعلّه (1)أقرب و أولى؛ لشهرتها و قبول النصوص التنزيل عليها جمعاً.

و على التخيير هل هو مطلق حتى في صورة ما إذا قَتَل المحارب، فللإمام فيها أيضاً الاقتصار على النفي مثلاً،كما هو ظاهر المتن و غيره؟أم يتعيّن فيها اختيار القتل،كما صرّح به المفيد و كثير (2)؟وجهان،أجودهما:

الثاني،لكن قصاصاً لا حدّا،فلو عفا ولي الدم أو كان المقتول ممّن لا يقتصّ له من القاتل سقط القتل قصاصاً و ثبت حدّا،مخيّراً بينه و بين باقي الأفراد.

و لعلّه إلى هذا نظر شيخنا في الروضة حيث تنظّر فيما أطلقه الجماعة من تعيين القتل في تلك الصورة،فقال بعد نقل القول بالتخيير-:نعم،لو قتل المحارب تعيّن قتله و لم يكتف بغيره من الحدود،سواء قتل مكافئاً أم لا،و سواء عفا الولّي أم لا،على ما ذكره جماعة من الأصحاب،و في بعض أفراده نظر (3).انتهى.

و لكن الأحوط ما ذكروه،بل لعلّه المعيّن كما في الصحيح.

و لو تاب قبل القدرة عليه سقطت عنه العقوبة،و لو تاب بعد ذلك لم تسقط بلا خلاف كما في نظائره،و يدلُّ على الحكمين معاً هنا الآية،صريحاً في الأوّل و مفهوماً في الثاني،و نحوها بعض النصوص (4).

ص:157

و أيضاً إنّ توبته قبل القدرة عليه بعيدة عن التهمة،بخلافها بعد ذلك، فإنّه متّهم بقصد الدفع،مضافاً فيه إلى استصحاب لزوم الحدّ.

و لم يسقط بالتوبة ما يتعلق به من حقوق الناس كالقتل و الجرح و المال في شيء من الحالين،بلا خلاف و لا إشكال؛ إذا لا مدخل للتوبة فيه،بل يتوقف على إسقاط المستحق.

و يصلب المحارب حيّاً إلى أن يموت على القول بالتخيير و اختاره الإمام؛ لأنّه أحد أفراد الحدّ و قسيم للقتل،و هو يقتضي كونه حيّاً.

و مقتولاً على القول الآخر المفصِّل؛ لأنّ صلبه على هذا القول على تقدير قتله و أخذه المال،و قد تقدم أنّه يقتل أوّلاً ثم يصلب.

و لا يجوز أن يترك المصلوب على خشبته أكثر من ثلاثة أيّام من حين صلبه و لو ملفقة.

و الأصل فيه بعد الإجماع الظاهر،المصرّح به في الخلاف (1)النصوص،منها القويّان،أحدهما النبوي قولاً:«لا تدعوا المصلوب بعد ثلاثة أيّام حتى ينزل فيدفن» (2).

و نحوه الثاني المرتضوي فعلاً:«صلب رجلاً بالحيرة ثلاثة أيّام،ثم أنزله يوم الرابع و صلّى عليه و دفنه» (3).

و في الصادقي:«المصلوب ينزل عن الخشبة بعد ثلاثة أيّام و يغسل و يدفن،و لا يجوز صلبه أكثر من ثلاثة أيّام» (4).

ص:158

و للعامة قول بتركه حتى يسيل صديداً (1).

قيل:و الظاهر أنّ اللّيالي غير معتبرة،نعم تدخل اللّيلتان المتوسّطتان تبعاً للأيام؛ لتوقفها عليهما،فلو صُلِب أوّل النهار وجب إنزاله عشية الثالث،و يحتمل اعتبار ثلاثة أيّام بلياليها بناءً على دخولها في مفهومها (2).

و الأحوط الأوّل بناءً على عدم تحتّم الصلب ثلاثة و حرمته بعدها.

و ينزل بعد ذلك و يغسل و يحنّط على القول بصلبه حيّاً و كذا على غيره إن لم يؤمر بالاغتسال قبل قتله،و إن أُمِرَ به قبله أو قبل الصلب سقط وجوب غسله كما في نظائره.

و الفرق بين القولين على ما يفهم من ظاهر (3)الماتن هنا و في الشرائع و الفاضل في القواعد (4)وجوب تقديم الغسل على الثاني،و عدمه على الأوّل.و وجهه غير واضح،و لذا سوّى بين القولين جماعة (5).

و كيف كان يجب أن يكفّن و يصلّى عليه و يدفن إذا كان مسلماً،بلا خلاف منّا،كما في النصوص المتقدّمة.

قيل:و للعامّة قول بأنّه لا يغسل و لا يصلّى عليه (6).

و حيث ينفى المحارب اختياراً أو حتماً ينفى بما هو الظاهر من معناه،المصرّح به في كلام الأصحاب،مدّعياً بعضهم (7)الإجماع عليه

ص:159

و أكثر أخبار الباب،و هو أن يخرج عن بلده إلى غيره و يكتب إلى كلّ بلدٍ يأوي إليه بالمنع عن مؤاكلته و مشاربته و مجالسته،و معاملته حتى يتوب فإن لم يتب استمرّ النفي إلى أن يموت،و نفيه عن الأرض كناية عن ذلك.

و في رواية أنّ معناه إيداعه الحبس (1)،كما عليه بعض العامّة (2)، و ادّعى عليه الإجماع في الغنية (3)،لكن على التخيير بينه و بين المعنى المتقدّم.

و في اخرى أنّ معناه رميه في البحر ليكون عدلاً للقتل و الصلب و القطع (4).

قيل:و ينبغي حملها على ما إذا كان المحارب كافراً أو مرتدّاً عن الدين فيكون الإمام مخيّراً بين قتله بأيّ نحوٍ من الأنحاء الأربعة شاء،و أمّا إذا كان جانياً (5)مسلماً غير مرتدّ عن الدين فإنّما يعاقبه الإمام على نحو جنايته،و يكون معنى النفي ما سبق (6).و فيه نظر .

و اللصّ بالكسر واحد اللصوص،و هو السارق،و بالضم لغة محارب كما في الخبرين:«اللصّ محارب للّه تعالى و لرسوله(صلّى اللّه عليه و آله) فاقتله،فما دخل عليك فعليّ» (7).

ص:160

و في ظاهر السرائر إجماعنا عليه،لكن قال:حكمه حكم المحارب (1).

و ظاهره الفرق بينهما،و عدم كونه محارباً حقيقةً،و عليه نبّه شيخنا في المسالك و الروضة (2)،فقال فيها بعد قول المصنف:و اللصّ محارب-:

بمعنى أنّه بحكم المحارب في أنّه يجوز دفعه و لو بالقتال،و لو لم يندفع إلّا بالقتل كان دمه هدراً،أمّا لو تمكّن الحاكم منه لم يحدّه حدّ المحارب مطلقاً،و إنّما أُطلق عليه اسم المحارب تبعاً لإطلاق النصوص،نعم لو تظاهر بذلك فهو محارب مطلقا،و بذلك قيّده المصنف في الدروس،و هو حسن.انتهى.

و هو كذلك؛ لما ذكره في المسالك من قصور النصوص سنداً عن إفادة الحكم مطلقا،مع اختصاص النصوص الواردة بحكم المحارب بمن جرّد سلاحاً أو حمله،فيرجع في غيره إلى القواعد المقرّرة.

أقول:و يعضده عدم عمل الأصحاب بما فيها من جواز القتل،و أنّ دمه هدر مطلقاً،بل قيّدوه بما إذا روعي فيه مراتب الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر فيتدرّج في الدفع من الأدنى إلى الأعلى.

و كيف كان يجوز للإنسان دفعه عن نفسه مطلقاً،و كذا عن ماله إذا تغلّب عليه،و غلب على نفسه السلامة بل قالوا:يجب في الأوّل و لو ظنّ على نفسه التلف؛ لإطلاق النصوص،و وجوب حفظ النفس،و غايته العطب،و هو غاية عمل المفسد،فيكون الدفاع أرجح.

نعم لو أمكن السلامة بالهرب كان أحد أسباب الحفظ،فيجب عيناً إن

ص:161

توقّف عليه،أو تخييراً إن أمكن به و بغيره.

و كذا في الثاني مع الاضطرار به و التضرر بفقده ضرراً يجب دفعه عقلاً.

قيل:أو كان المال لغيره أمانة في يده،و ربما وجب الدفع عنه مطلقاً من باب النهي عن المنكر (1).

و هو حسن مع عدم التغرير بالنفس،و إلّا فلا يجب،بل لا يجوز.

و الفرق بينه و بين النفس حيث يجب الدفع عنه مطلقا دون المال جواز المسامحة فيه بما لا يجوز التسامح به في النفس،و للصحيح (2)و غيره (3):«لو كنت أنا لتركت المال و لم أُقاتل».

قالوا:و يجب أن يقتصر في جميع ذلك على الأسهل،فإن لم يندفع به ارتقى إلى الصعب،فإن لم يندفع فإلى الأصعب.

و هو حسن اقتصاراً على ما تندفع به الضرورة،مع قصور النصوص المرخِّصة للمقاتلة على الإطلاق كما عرفته عن الصحة،فلا يخرج بها عن مقتضى القواعد المقرّرة.

فلو كفاه التنبيه على تيقّظه بتنحنح و نحوه اقتصر عليه إن خاف من الصياح أن يؤخذ فيقتل أو يجرح،و لو كفاه الصياح و الاستغاثة في موضع يلحقه المنجد اقتصر عليه،فإن لم يندفع به خاصمه باليد أو بالعصا،فإن لم يفد فبالسلاح.

ص:162

و لا ضمان على الدافع لو جنى على اللصّ في هذه المراتب.

و يذهب دم المدفوع و لو بالقتل هدراً إجماعاً ظاهراً و محكيّاً (1)،و النصوص به مستفيضة جدّاً،منها زيادةً على ما مضى الحسن:«أيّما رجل عدا على رجل ليضربه فدفعه عن نفسه فجرحه أو قتله فلا شيء عليه» (2).

و المرسل كالموثق،بل كالصحيح على ما قيل (3):«إذا دخل عليك اللصّ المحارب فاقتله،فما أصابك فدمه في عنقي» (4).

و الخبر:اللصّ يدخل في بيتي يريد نفسي و مالي،قال:«اقتل فاُشهد اللّه و من سمع أنّ دمه في عنقي» (5).

و في آخر:«إذا دخل عليك اللصّ يريد أهلك و مالك فإن استطعت أن تبدره و تضربه فابدره و اضربه» (6).

و في غيره:«من دخل على مؤمن داره محارباً له فدمه مباح في تلك الحال للمؤمن و هو في عنقي» (7)هذا.

مضافاً إلى الأصل،مع اختصاص ما دلّ على الضمان بالجناية بحكم التبادر بها في غير مفروض المسألة،مع وقوعها بأمر الشارع فلا تستعقب

ص:163

ضماناً كما في سائر المواضع.

و كذا لو كابر امرأة أو جارية على نفسها،أو غلاماً ليفعل بهما محرّماً فدفعه كلّ منهم فأدّى الدفع إلى تلفه،أو دخل داراً فزجروه و لم يخرج،فأدّى الزجر و الدفع إلى تلفه،أو ذهاب بعض أعضائه لم يكن على الدافع ضمان لو راعى في الدفع ما مرّ،و المستند واحد.

مضافاً إلى خصوص النصوص المستفيضة،ففي الصحيح:في رجل راود امرأة على نفسها حراماً فرمته بحجر فأصاب (1)منه فقتل،قال:«ليس عليها شيء فيما بينها و بين اللّه عزّ و جلّ،و إن قدّمت إلى إمام عادل أهدر دمه» (2).

و في المرسل:عن الرجل يكون في السفر و معه جارية له،فيجيء قوم يريدون أخذ جاريته،أ يمنع جاريته من أن تؤخذ و إن خاف على نفسه القتل؟قال:«نعم» قلت:و كذلك إن كانت معه امرأة؟قال:«نعم»[قلت:] و كذلك الاُمّ و البنت و ابنة العمّ و القرابة يمنعهنّ و إن خاف على نفسه القتل؟ قال:«نعم» قلت:و كذلك المال يريدون أخذه في سفره فيمنعه و إن خاف القتل؟قال:«نعم» (3).

و ما فيه من جواز الدفع مع خوف التلف على النفس محمول على ما إذا لم يبلغ حدّ الظنّ، و ذلك لما عرفت من أنّه لو ظنّ العطب

ص:164

و الهلاك بالدفع سلّم المال و لم يجز له الدفع؛ حفظاً للنفس،مع ضعف هذا المرسل و معارضته بالصحيح و غيره المتقدّمين (1)الدالين على جواز ترك الدفاع في المال على الإطلاق.

و ظاهر العبارة اختصاص جواز الترك بالمال دون النفس و العرض، و أنّه يجب الدفع فيهما مطلقاً،و به صرّح الأصحاب في النفس،و تقدّم ما يدلّ عليه.

و أمّا في العرض مع ظنّ الهلاك فمحل نظر،بل الظاهر جواز الاستسلام حينئذٍ،كما صرّح به في التحرير و غيره (2)؛ لأولوية حفظ النفس من حفظ العرض،كما يستفاد من جملة من الأخبار (3)الواردة في درء الحدّ عن المستكرهة على الزناء؛ معلّلةً بقوله تعالى فَمَنِ اضْطُرَّ غَيْرَ باغٍ وَ لا عادٍ فَلا إِثْمَ عَلَيْهِ [1] (4).

و لو قتل الدافع كان كالشهيد في الأجر؛ للنصوص النبوية:«من قتل دون ماله» كما في بعض (5)،أو«دون عقال» كما في آخر (6)«فهو شهيد» كما فيهما،أو«بمنزلة الشهيد» كما في ثالث (7).

و إنّما يجوز الدفع إذا كان مقبلاً،فإذا ولّى فضربه كان ضامناً لما يجنيه

ص:165

اتفاقاً؛ إذ لا يجوز الضرب إلّا للدفع،و لا دفع مع الإدبار.

و لا يقطع المستلب و هو الذي يأخذ المال جهراً و يهرب،مع كونه غير محارب.

و لا المختلس و هو الذي يأخذ المال خفيةً من غير الحرز.

و لا المحتال على أموال الناس بالتزوير في الشهادة و الرسائل الكاذبة.

و لا المُبنِج قيل:هو من أعطى أحداً البنج حتى خرج من العقل ثم أخذ منه شيئاً (1).

و لا من سقى غيره مُرقداً أي مُنَوّماً فأخذ منه شيئاً،إجماعاً على الظاهر،المصرّح به في بعض العبائر (2).

للأصل،و خروجهم عن نصوص السرقة و المحارب؛ لعدم صدق تعريفهما عليهم،كما ظهر من تعريفهما و تعريفهم.

مضافاً إلى النصوص المستفيضة في الأوّلين،منها الصحيح:في رجل اختلس ثوباً من السوق،فقالوا:قد سرق هذا الرجل،فقال:«إنّي لا أقطع في الدغارة المعلنة،و لكن أقطع من يأخذ ثم يخفي» (3).

و الموثّق:«لا أقطع في الدغارة المعلنة و هي الخلسة و لكن أُعزّره» (4)و نحوهما كثير من الأخبار.

و يستفاد منها تفسير المختلس بما مرّ في تفسير المستلب،كما في

ص:166

السرائر و عن النهاية و المهذّب (1).

قيل:و لعلّه أُريد به ما يعمّ المستلب (2)،و ما ذكرناه في تفسيره أشهر بين الفقهاء،و به صرّح في مجمع البحرين (3).

و في الخبر:«ليس على الذي يستلب قطع» (4).

بل يستعاد منهم ما أخذوا و يعزَّرون بما يردعهم و يزجرهم؛ لفعلهم المحرّم،و النصوص،منها زيادةً على ما مرّ الخبر:« اتي عليه السلام برجل اختلس درّة من اذن جارية،فقال:هذه الدغارة المعلنة فضربه و حبسه» (5).

و في آخر:«من سرق خلسة اختلسها لم يقطع،و لكن يضرب ضرباً» (6).

و أمّا ما في الصحيح من قطع الكاذب في الرسالة (7)،فمحمول إمّا على ما ذكره الشيخ من كون القطع للإفساد لا للسرقة (8).و فيه مناقشة للتعليل بها في آخر الرواية.أو على أنّه قضية في واقعة ثبت القطع فيها بالمصلحة،و إلّا فالرواية شاذّة،لا عامل بها بالكلية،مخالفة للأُصول كما عرفته.

ص:167

أن تذبح و تحرق،و يغرم الواطئ قيمتها يوم الوطء إن لم تكن له و لو كان المهمّ و المقصود منها ظهرها،كالبغل،و الحمار، و الدابّة،اغرم ثمنها إن لم تكن له أو مطلقاً،على اختلاف القولين الآتيين في التصدق به أو ردّه على الواطئ،و إنّما ذكر الشرط على مذهبه.

و أُخرجت إلى غير بلده الذي فعل فيه و بيعت وجوباً.

بلا خلاف في شيء من ذلك على الظاهر،المصرّح به في بعض العبائر (1).

للمعتبرة المستفيضة،ففي الصحيح و غيره:«إن كانت البهيمة للفاعل ذبحت،فإذا ماتت أُحرقت بالنار و لم ينتفع بها،و ضرب هو خمسة و عشرين سوطاً ربع حدّ الزاني،و إن لم تكن البهيمة له قوّمت و أُخذ ثمنها منه و دفع إلى صاحبها و ذبحت و أُحرقت بالنار و لم ينتفع بها،و ضرب خمسة و عشرين سوطاً» فقلت:و ما ذنب البهيمة؟قال:«لا ذنب لها،و لكن رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله)فعل هذا و أمر به لكيلا يجترئ الناس بالبهائم و ينقطع النسل» (2).

و في الموثّق:عن الرجل يأتي بهيمة شاة أو ناقة أو بقرة،قال:فقال:

«عليه أن يجلد حدّا غير الحدّ،ثم ينفى من بلاده إلى غيرها» و ذكروا أنّ لحم تلك البهيمة محرّم و لبنها (3).

ص:169

و في الحسن:في الرجل يأتي البهيمة،قال:«يجلد دون الحدّ، و يغرم قيمة البهيمة لصاحبها؛ لأنّه أفسدها عليه،و تذبح و تحرق إن كانت ممّا يؤكل لحمه،و إن كانت مما يركب ظهره غرم قيمتها و جلد دون الحدّ، و أخرجها من المدينة التي فعل بها إلى بلاد اخرى حيث لا تعرف،فيبيعها فيها كيلا يعيّر بها صاحبها» (1).

و به يقيّد إطلاق ما مرّ من الصحيح و غيره بحملها على مأكولة اللحم.

و هذه النصوص و إن كان ليس في شيء منها ما يدل على تحريم النسل صريحاً إلّا أنّه و تحريم اللبن أيضاً مستفاد من النهي عن الانتفاع بها في جملة منها،و عمومه يستلزم تحريمهما جدّاً.

و في الخبر بل الصحيح كما قيل (2)،و لا يبعد المروي في التهذيب في أواخر كتاب الصيد و الذبائح:عن رجل نظر إلى راع نزا على شاة،قال:

«إن عرفها ذبحها و أحرقها،و إن لم يعرفها قسّمها نصفين أبداً،حتى يقع السهم بها،فتذبح،و تحرق،و قد نجت سائرها» (3).

و المذكور فيه كما ترى:«قسّمها نصفين أبداً» كما في العبارة و غيرها، و أكثر العبارات خالية عنه.

و في القواعد و التحرير (4):قسّم قسمين.و هو مع الإطلاق أعمّ من التنصيف،إلّا أن يحمل عليه بقرينة النصّ الذي هو المستند في هذا الحكم

ص:170

المخالف للأصل المقرّر في شبهة المحصور من وجوب اجتناب الجميع و لو من باب المقدمة،و للأخبار المخالفة له فيها أيضاً؛ لدلالتها على حلّ الجميع ما لم يعرف الحرام بعينه.

و يشكل التنصيف لو كان العدد فرداً،و على النصّ يجب التنصيف ما أمكن،و المعتبر منه العدد لا القيمة،فإذا كان فرداً جعلت الزائدة مع أحد القسمين.

و في لزوم الصدقة بثمنها الذي بيعت به على الفقراء و المساكين كما عن المفيد و ابن حمزة (1)،أم دفعه إلى الواطئ كما عن الشيخ و الحلّي (2) قولان و وجّه الأوّل لعدم النص عليه بكون ذلك عقوبة على الجناية،فلو أُعيد إليه الثمن لم يحصل العقوبة،و لتكون الصدقة مكفّرةً للذنب.

و فيه نظر؛ لأنّ العقوبة بذلك غير متحقق،بل الظاهر خلافها؛ لتعليل بيعها في الأخبار في بلد لا يعرف فيه كيلا يعيّر بها،و عقوبة الفاعل حاصلة بالتعزير،و تكفير الذنب متوقّف على التوبة،و هي كافية.

و وجه الثاني:أصالة بقاء الملك على مالكه و البراءة من وجوب الصدقة،و الأخبار خالية عن تعيين ما يصنع به،و كذا عبارة جماعة من الأصحاب.

و لذا قال الماتن هنا و في الشرائع (3)و عامة المتأخرين:إنّ الأشبه بأُصول المذهب أنّه يعاد إليه و هذا الأصل في محلّه إن كان

ص:171

الفاعل هو المالك،و إن كان غيره فالظاهر أنّ تغريمه القيمة يوجب ملكه للبهيمة،و إلّا لبقي الملك بغير مالك،أو جمع للمالك بين العوض و المعوّض عنه،و هو غير جائز.

و في بعض الروايات«ثمنها» (1)كما عبّر به الماتن و كثير (2)،و هو عوض المثمن المقتضي لثبوت معاوضة،و الأصل فيها رجوع كلّ من العوضين إلى صاحب الآخر،و لعلّه السرّ في تخصيصهم لهذه العبارة.

و في بعض الروايات«قيمتها» (3)و هو عوض أيضاً،و بذلك صرّح الشهيدان في النكت و الروضة (4).

و يعزّر الواطئ بما يراه الحاكم على التقديرين أي سواء قلنا بالتصدق أو بالردّ على الواطئ،كما هو ظاهر العبارة،أو سواء وطئ مأكولة اللحم أو غيرها،كما هو مقتضى النصوص و الفتاوي،من غير خلاف بينهما في ثبوت العقوبة على الواطئ مطلقاً،و إن اختلفت في تقديرها بما ذكرناه كما هو ظاهر أكثرهما،بل عليه عامّة متأخّري أصحابنا، و من النصوص عليه زيادةً على ما مضى الخبران،بل الصحيحان كما قيل (5):في رجل يقع على البهيمة،قال:«ليس عليه حدّ و لكن يضرب

ص:172

تعزيراً» (1).

و نحوهما المروي عن قرب الإسناد،و فيه:«لا رجم عليه و لا حدّ، و لكن يعاقب عقوبة موجعة» (2).

أو بخمسة (3)و عشرين سوطاً ربع حدّ الزاني،كما في الصحيح المتقدم و تاليه.

أو بتمام حدّ الزاني،كما في الصحيح (4)و غيره (5).

أو بالقتل مطلقا،كما فيهما (6).

و الأقوى ما ذكرناه؛ لشهرة ما دلّ عليه نصّاً و فتوى،و قصور المقابل له من وجوه شتّى،مع مخالفة بعضها بعضاً.

و جمع الشيخ (7)بين هذه الأخبار بحمل التعزير على ما إذا كان الفعل

ص:173

دون الإيلاج،و الحدّ إذا أولج حدّ الزاني،و هو الرجم أو القتل إن كان محصناً،[و الجلد (1)]إن لم يكن محصناً.

أو بحمل أخبار القتل على ما إذا تكرّر منه الفعل ثلاثاً مع تخلّل التعزير؛ لما روي من قتل أصحاب الكبائر مطلقاً إذا أُقيم عليهم الحدّ مرّتين (2).و فيهما بعد.

و يمكن حمل ما تضمن منها على حدّ الزاني على التقية،كما ذكره أيضاً،فقال بعد ذكر الوجه الأوّل:و يمكن على هذا الوجه إن كان مراداً بهذه الأخبار أن تكون خرجت مخرج التقية؛ لأنّ ذلك مذهب العامّة؛ لأنّهم يراعون في كون الإنسان زانياً إيلاج فرج في فرج،و لا يفرّقون بين الإنسان و غيره من البهائم (3).

و أشار بهذه الأخبار إلى الأخبار الأربعة الأخيرة.

و يثبت موجب هذا الحكم بشهادة عدلين أو الإقرار و لو مرّة وفاقاً للمشهور؛ عملاً بالعمومات.

خلافاً للحلّي و ابن حمزة (4)،فاشترطا الإقرار مرّتين،و يظهر من المختلف الميل إليه (5).

و لم نعرف له مستنداً،إلّا أن يكون الاستقراء،و لا بأس به إن أفاد ظنّاً معتمداً،و يحتمل مطلقاً؛ لإيراثه الشبهة الدارئة لا أقلّ منها،فتأمّل جدّاً .

ص:174

هذا بالنسبة إلى العقوبة،و أمّا بالنسبة إلى باقي الأحكام فالظاهر ثبوته بالإقرار مرّة إذا كانت الدابة لنفسه،و إلّا فلا يثبت بإقراره و إن تكرّر سوى ما يتعلّق به من التعزير دون التحريم و البيع؛ لأنّه متعلّق بحق الغير،فلا يسمع،إلّا أن يصدِّقه المالك،فيثبت باقي الأحكام؛ لزوال المانع من نفوذه حينئذٍ.

و لا يثبت بشهادة النساء منفردات و لا منضمّات للأصل،و الشبهة (و العمومات) (1).

و لو تكرّر الوطء مع التعزير ثلاثاً قتل في الرابعة أو الثالثة،على الخلاف المتقدّم إليه الإشارة غير مرّة.

و وطء المرأة الميتة كوطء الحيّة في الحدّ و اعتبار الإحصان و غير ذلك،بلا خلاف،بل عليه الإجماع في ظاهر بعض العبارات (2)، و هو الحجة.

مضافاً إلى كونه زناءً إجماعاً كما في الانتصار و السرائر (3)،فيدخل في عموم ما دلّ على أحكامه.

و لأنّ حرمة المؤمن ميتاً كحرمته حيّاً،كما ورد في النصوص عموماً و خصوصاً،و منه الخبر:في رجل نبش امرأة فسلبها ثيابها ثم نكحها،قال:

«إنّ حرمة الميّت كحرمة الحيّ،تقطع يده لنبشه و سلبه الثياب،و يقام عليه الحدّ في الزناء،إن أُحصن رُجم،و إن لم يكن أُحصن جُلد مائة» (4).

ص:175

و بالجملة:لا فرق بين وطئها حيّةً و ميتةً في الحدّ و غيره و لكن يغلظ في العقوبة هنا (زيادةً على الحدّ) (1)اتفاقاً ظاهراً،مصرّحاً به في كلام بعض أصحابنا (2)؛ لأنّ الفعل هنا أفحش قطعاً،و ورد به المرسل كالموثّق صريحاً:في الذي يأتي المرأة و هي ميتة،قال:«وزره أعظم من ذلك الذي يأتيها و هي حيّة» (3).

و لو كانت زوجت ه أو أمته المحلّلة له فلا حدّ عليه و لكن يعزّر كما قطع به الأكثر،بل لم أجد خلافاً فيه؛ لسقوط الحدّ بالشبهة و بقاء علاقة الزوجية.

و عليه يحمل إطلاق الخبر:عن رجل زنى بميتة،قال:«لا حدّ عليه» (4).

و ربما حُمل على الإنكار،و على ما دون الإيلاج كالتفخيذ و نحوه.

و أمّا ثبوت التعزير فلانتهاكه حرمتها كما قالوا،و ظاهرهم الاتفاق على حرمة وطئها بعد الموت.

و لا يثبت إلّا بأربعة شهود ذكور عدول،وفاقاً للمشهور،بل لعلّه لا خلاف فيه بين المتأخّرين؛ لأنّه زناء في الجملة،بل أفحش كما عرفته، فيتناوله عموم أدلّة توقف ثبوته على الأربعة؛ لأنّ شهادة الواحد قذف، و لا يندفع حدّه إلّا بكمال أربعة شهود.

ص:176

خلافاً للشيخين و ابن حمزة و جماعة (1)،فقالوا:يثبت بشهادة عدلين؛ لأنّها شهادة على فعل واحد يوجب حدّا واحداً،كوطء البهيمة، بخلاف الزناء بالحيّة،فإنّه يوجب حدّين،فاعتبر فيه الأربعة لأنّها شهادة على اثنين.

و استندوا في هذا التعليل إلى رواية إسماعيل بن أبي حنيفة،عن أبي حنيفة قال:قلت لأبي عبد اللّه(عليه السّلام):كيف صار القتل يجوز فيه شاهدان،و الزناء لا يجوز فيه إلّا أربعة شهود،و القتل أشدّ من الزناء؟ فقال:«لأنّ القتل فعل واحد،و الزناء فعلان،فمن ثمّ لا يجوز إلّا أربعة شهود:على الرجل شاهدان،و على المرأة شاهدان» (2).

و لعلّ هذه الرواية مراد الماتن بقوله: و في رواية أنّه يكفي اثنان؛ لأنّها شهادة على فعل واحد و إلّا فلم نقف على رواية خاصّة تدل على ذلك صريحاً و لا ظاهراً سواها،و هي قاصرة السند كما ترى،و إن اعتبرت برواية البزنطي المجمع على تصحيح ما يصح عنه عن راويها، مضعَّفة التعليل بانتقاضه بالوطء الإكراهي و الزناء بالمجنونة،فإنّهما كذلك مع اشتراط الأربعة فيهما إجماعاً.

فالمتحقق اعتبار الأربعة من غير تعليل،بل في كثير من النصوص ما ينافي تعليله و إن توقف الزناء على الأربعة و القتل على اثنين،مع أنّه أعظم دليل على بطلان القياس.

ص:177

فالقول الأوّل أقرب إلى الترجيح،سيّما مع اعتضاده بالشبهة الدارئة للحدّ.

و اعلم أنّ الإقرار هنا تابع للشهادة بلا خلاف،فمن اعتبر فيها أربعاً اعتبره فيه أيضاً،و من اكتفى بالاثنين اكتفى بهما في المقامين.

و من لاط بميت كان كمن لاط بحيّ سواء في الحدّ و لكن يعزّر هنا زيادةً على الحدّ المقرّر له من القتل أو الجلد، بلا خلاف؛ لما مرّ في سابقه؛ لأنّهما من باب واحد،بل ثبوت ما فيه هنا أولى كما لا يخفى.

و من استمنى أي استدعى إخراج المني بيده أو بشيء من أعضائه أو أعضاء غيره سوى الزوجة و الأمة المحلّلة له عزّر بما يراه الإمام و الحاكم،لفعله المحرّم؛ إجماعاً،و لقوله تعالى وَ الَّذِينَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حافِظُونَ. إِلاّ عَلى أَزْواجِهِمْ [1] إلى قوله فَمَنِ ابْتَغى وَراءَ ذلِكَ فَأُولئِكَ هُمُ العادُونَ [2] (1)فهذا الفعل ممّا وراء ذلك.

و به صرّح مولانا الصادق(عليه السّلام)حيث سئل عن الخضخضة،فقال:«اثم عظيم،و قد نهى اللّه تعالى عنه في كتابه،و فاعله كناكح نفسه،و لو علمت بما يفعله ما أكلت معه» فقال السائل:فبيّن لي يا بن رسول اللّه من كتاب اللّه تعالى فيه،فقال:«قول اللّه عزَّ و جلَّ فَمَنِ ابْتَغى وَراءَ ذلِكَ فَأُولئِكَ هُمُ العادُونَ [3] و هو ممّا وراء ذلك» الخبر.رواه في الوسائل عن أحمد بن محمد بن عيسى في نوادره،عن أبيه،عنه(عليه السّلام) (2).

ص:178

و في الصحيح:عن الخضخضة،فقال:«من الفواحش» (1).

و في الموثق:عن الرجل ينكح البهيمة أو يدلك،فقال:«كلّ ما أنزل به الرجل ماءه من هذا و شبهه زناء» (2).

و المراد بكونه زناءً أي في التحريم لا الحدّ،إجماعاً فتوًى و نصّاً، ففي الخبر:«اتي علي(عليه السّلام)برجل عبث بذكره حتى أنزل،فضرب يده بالدرّة حتى احمرّت» و لا أعلمه إلّا قال:«و زوجه من بيت مال المسلمين» (3)و قريب منه آخر (4).

و في الصحيح:عن الرجل يعبث بيديه حتى ينزل،قال:«لا بأس به و لم يبلغ ذلك شيئاً» (5).

و نحوه الخبر:عن الدلك،قال:«ناكح نفسه و لا شيء عليه» (6).

و حُملا على نفي الحدّ،لا التعزير؛ جمعاً.و ليس في فعل علي(عليه السّلام) ما مرّ في الخبرين ما يدل على أنّه تعزيره مطلقاً،بل يحتمل الاختصاص بالقضية التي فعله فيها،و الفعل ليس عامّاً.

و يثبت هذا الفعل بشهادة عدلين،أو الإقرار مرّتين بلا خلاف؛ لما مرّ في نظائره.

ص:179

و لو قيل يكفي الإقرار مرّة كما عليه الأكثر كان حسناً لعموم الخبر،إلّا ما أخرجه الدليل من اعتبار العدد،و هو هنا منفي.

و قال الحلّي:يثبت بالإقرار مرّتين (1).و ظاهره أنّه لا يثبت بدونه، و لا يخلو عن وجه كما مرّ،سيّما مع حصول الشبهة بالاختلاف،فيدرأ بها الحدّ،فتأمّل.و الحمد للّه تعالى.

ص:180

و لعلّه مستغنى عنه؛ لإمكان إخراجه (1)بقيد المعصومة،فإنّ غير المعصوم أعمّ من كونه بالأصل كالحربي،و العارض كالقاتل على وجه يوجب القصاص،فلا احتياج إلى الزيادة كما فعلوه.

إلّا أن يراد بالمعصومة في كلامهم ما لا يباح إزهاقها للكلّ،و بالقيد الزائد إخراج ما يباح قتله بالنسبة إلى شخص دون آخر،فإنّ القاتل معصوم بالنسبة إلى غير وليّ القصاص.

و الأصل في هذه القيود يظهر من القول الآتي في الشروط، فلا احتياج إلى ذكره هنا.

و يتحقّق العمد بالقصد إلى القتل بما يقتل و لو نادراً إذا اتفق القتل به،كما هنا و في الشرائع،و كتب الفاضل،و محتمل السرائر،و صريح الفاضل المقداد في الكنز و شرح الكتاب،و عن ابن حمزة،و هو ظاهر الغنية نافياً الخلاف عنه،و عليه شيخنا الشهيد الثاني في كتابيه،و غيره من المتأخّرين (2)،و لعلّه عليه عامّتهم،بل لم أجد الخلاف فيه و إن نقلوه.

نعم ظاهر اللمعة (3)التردّد فيه،حيث نسب ما في العبارة إلى القيل، مشعراً بتمريضه،أو متردّداً فيه،و لعلّه ينشأ:

من أنّ العمد يتحقق بقصد القتل لغةً و عرفاً من غير نظر إلى الآلة، فيدخل في عموم أدلّة العمد.

ص:182

مضافاً إلى ظاهر المعتبرة المستفيضة،منها الصحيح:«إنّ العمد كلّ من اعتمد شيئاً فأصابه بحديدة،أو بحجر،أو بعصاً،أو بوكزة،فهذا كلّه عمد،و الخطأ من اعتمد شيئاً فأصاب غيره» (1).

و قريب منه الصحيح الآخر:«إنّ من عندنا ليقيدون بالوكزة،و إنّما الخطأ أن يريد الشيء فيصيب غيره» (2).

(و المرسل كالصحيح بابن أبي عمير،عن جميل بن دراج:«قتل العمد كلّ ما عمد به الضرب ففيه القود،و إنّما الخطأ أن يريد الشيء فيصيب غيره» (3)) (4).

(و نحوه المرسل الآخر المروي عن تفسير العياشي:« كلما أُريد به ففيه القود،و إنّما الخطأ أن يريد الشيء فيصيب غيره» (5)) (6).

و نحوه الخبر الآخر المروي عنه أيضاً (7)،إلى غير ذلك من الأخبار الدالّة على القول الأول عموماً،بل ظهوراً في بعضها.

و من الاحتياط،و أنّه لمّا لم يكن الآلة مما يقتل عادةً فمجامعة القصد معها كالقصد بلا ضرب.

ص:183

مضافاً إلى المعتبرة الأُخر المستفيضة،منها زيادةً على النصوص الدالّة على عدم العمد بضرب الرجل بالعصا أو الحجر بضربة واحدة فمات بها قبل أن يتكلم (1)الموثق:أرمي الرجل بالشيء الذي لا يقتل مثله، قال:«هذا خطأ إلى أن قال-:و العمد الذي يضرب بالشيء الذي يقتل بمثله» (2).

و الصحيح و المرسل:«الخطأ شبه العمد أن يقتل بالسيف (3)أو بالعصا أو بالحجارة،إنّ دية ذلك تغلظ،و هي مائة من الإبل» (4).

مع إمكان الجواب عن النصوص المتقدمة بحمل العمد فيها على ما يشمل شبه العمد؛ لمقابلته بالخطإ المحض.

و فيه:أنّه معارض بإمكان حمل الأخبار الأخيرة على صورة عدم القصد إلى القتل،كما هو الغالب في الضرب بما لا يقتل إلّا نادراً،مع ضعف الشاهد على الحمل الأوّل بتضمن جملة منها التصريح بالقود في العمد،و هو لا يجامع حمله على شبه العمد،أو ما يعمّه،هذا.

مع أنه لا داعي إلى هذا الحمل سوى الاحتياط الغير اللازم مراعاته بعد قيام الدليل من العمومات و النصوص الصحيحة الظاهرة على خلافه،

ص:184

و التعليل بعده في غاية من الضعف،سيّما في مقابلتها.

و النصوص المعارضة مع ضعف دلالتها جملةً كما عرفته أكثرها ضعيفة السند،و المعتبرة منها بحسبه غير مكافئة للأدلّة من وجوه عديدة، مع مخالفة الصحيح منها و ما في معناه للإجماع ظاهراً؛ لجعلهما القتل بالسيف من قسم شبه العمد مطلقاً،و لا قائل به مطلقاً و لو لم يقصد القتل به؛ لكونه ممّا يقتل غالباً،و لا خلاف بينهم في أنّ القتل بمثله عمد مطلقاً، كما أشار إليه الماتن بقوله:

أو القتل بما يقتل غالباً فإنّه عمد و إن لم يقصد القتل بل قصد الفعل خاصّة،و يفهم من الغنية (1)دعوى الإجماع عليه.

و يعضده المعتبرة المستفيضة،منها الصحيح:عن رجل ضرب رجلاً بعصا فلم يرفع عنه حتى قتل،أ يدفع إلى أولياء المقتول؟قال:«نعم، و لكن لا يترك يعبث به،و لكن يجاز عليه» (2)و بمعناه غيره (3)،و فيها الصحيح أيضاً و غيره.

و هي كما ترى عامّة لصورتي قصد القتل بذلك الضرب و عدمه،من حيث ترك الاستفصال،و لا ريب أنّ مثل الضرب الواقع فيها ممّا يقتل غالباً.

و علّل مع ذلك بأنّ القصد إلى الفعل حينئذٍ كالقصد إلى القتل.و هو

ص:185

حسن،و بموجب ذلك يترجّح القول الأوّل.

و لو قتل بما لا يقتل غالباً و لم يقصد القتل به،بل قصد الفعل خاصّة فاتفق قتله به ف الأظهر الأشهر كما هنا و في المسالك (1) أنّه خطأ شبيه عمد،و عليه عامّة من تأخّر،حتى الشهيد في اللمعة (2)، بل عليه الإجماع في الغنية (3)،و هو الحجّة.

مضافاً إلى الأدلّة المتقدّمة سنداً للقول الثاني في المسألة السابقة، و منها أخبارها المنجبرة هنا بالشهرة العظيمة،و حكاية الإجماع المزبورة، مع وضوح الدلالة من غير جهة الإطلاق،و هو ظهورها في صورة عدم القصد إلى القتل بمقتضى ما عرفت من كونها الغالب من أفراد إطلاقها، و بموجب ذلك تترجّح على المعتبرة المقابلة لها في الصورة السابقة، الشاملة بإطلاقها أو عمومها لمفروضنا هنا،فتقيد أو تخصّص بها.

خلافاً للمحكي عن المبسوط (4)،فعمد كالسابق،إمّا مطلقا،كما حكاه عنه جماعة (5)،أو في الأشياء المحدّدة خاصّة،كما حكاه عنه بعض الأجلة (6).

و مستنده غير واضح،عدا النصوص التي عرفت جوابها،مع شذوذها بإطلاقها لو صحّ النقل الثاني،فلا بدّ من تقييدها اتفاقاً على هذا التقدير،إمّا بحملها على صورة القصد إلى القتل أيضاً،كما عليه الأصحاب،أو ما إذا

ص:186

كانت الآلة محدّدة خاصّة،كما عليه شيخنا،و ليس هذا التقييد أولى من سابقه،بل هو أولى؛ لما عرفت من الأدلّة المرجّحة لقولنا.

و مثال الفرض كالضرب بالحصاة الصغار و العود الخفيف و نحوهما في غير مقتل بغير قصد القتل؛ لانتفاء القصد إلى القتل،و انتفاء القتل بمثل ذلك عادةً.

أمّا الرمي بالحجر الغامز أي الكابس على البدن لثقله و السهم المحدّد،فإنّه يوجب القود لو قتل مطلقا،و لو لم يقصد القتل به بعد أن قصد به المقتول و كذا لو ألقاه في النار فمات منها أو ضربه بعصا مكرّراً ما لا يحتمله مثله أي مثل المقتول بالنسبة إلى بدنه لصغره،أو مرضه،و زمانه لشدّة الحرّ أو البرد فمات،أو ألقاه إلى الحوت فابتلعه،أو إلى الأسد فافترسه فجميع ذلك عمد يوجب القود لأنّه كالآلة للقتل عادةً يوجبه غالباً و إن لم يكن مقصوداً.

و لا خلاف في شيء من ذلك ظاهراً،و قد مرّ من النصوص ما يدل على الحكم في الضرب بالعصا مكرّراً.

و نحو الإلقاء في النار الطرح في اللُّجّة في الحكم بالقود،إلّا أن يعلم قدرة الملقى على الخلاص منهما لقلّتهما،أو كونه في طرفهما يمكنه الخروج بأدنى حركة فيترك،فلا قود هنا؛ لأنّه حينئذٍ قاتل نفسه.

و لو أمسك واحد شخصاً و قتله آخر و نظر إليهما ثالث، فالقود على القاتل،و يحبس الممسك أبداً حتى يموت و تفقأ عين الناظر كما في القوي (1)المعتضد بالشهرة الظاهرة،و المحكية (2)،بل عليه

ص:187

الإجماع عن الخلاف و في الغنية (1)،و يشعر به عبارة المسالك (2)،و صرّح به في الروضة و غيره (3)،لكن في الحكمين الأوّلين،و بهما وقع التصريح في الصحيحين:في رجلين أمسك أحدهما و قتل الآخر،قال:«يقتل القاتل،و يحبس الآخر حتى يموت غمّاً،كما حبسه حتى مات غمّاً» (4)و نحوهما الموثق (5).

و النبوي:«يقتل القاتل،و يصبر الصابر» (6)قيل:معناه أنّه يحبس أبداً (7).

و لو أكره حرّا على القتل،فالقصاص على القاتل المباشر؛ لأنّه القاتل عمداً ظلماً لاستبقاء نفسه،فأشبه ما لو قتله في المخمصة ليأكله، فيدخل في عمومات الكتاب و السنّة بالقود ممّن قتل غيره لا المكرِه و كذا أي و من هذا الباب لو أمره بالقتل،فالقصاص على المباشر خاصة و يحبس الآمر أبداً حتى يموت،في المشهور،بل عليه الإجماع في الروضة و غيرها (8)،و هو الحجّة.

ص:188

مضافاً إلى الصحيح:في رجل أمر رجلاً بقتل رجل،فقال:«يقتل الذي قتله،و يحبس الآمر بقتله في السجن حتى يموت» (1).

و يستفاد منه عدم تحقق الإكراه في القتل،كما عليه أصحابنا،و ادّعى جمع منهم عليه إجماعنا (2)،و وجهه واضح،مصرَّح به في الصحيح:«إنّما جعلت التقية ليحقن بها الدماء،فإذا بلغ الدم فلا تقية» (3)و نحوه الموثّق (4).

هذا إذا كان المكره بالغاً عاقلاً،و لو اكره المجنون أو الصبي غير المميّز فالقصاص على مكرِههما،على الأقوى؛ لأنّ المباشر حينئذٍ كالآلة.

و لا فرق فيهما بين الحرّ و العبد؛ لعموم الدليل.

و لو اكره الصبي المميّز فلا قود عليه مطلقاً،على الأشهر الأقوى،كما سيأتي الكلام فيه مفصّلاً،و لا على الآمر؛ لعدم المباشرة،مع خروج الصبي بالتمييز عن كونه كالآلة.

و لا فرق فيه أيضاً بين كونه حرّا أو عبداً،و إن افترقا بالإضافة إلى الدية عند جماعة (5)،حيث جعلوها على العاقلة في الأوّل،و متعلّقاً بالرقبة في الثاني.

و لو كان المأمور القاتل عبده أي عبد الآمر ف في القود

ص:189

منه و حبس المولى مخلّداً،أم العكس قولان،أشبههما و أشهرهما بين المتأخّرين أنّه أي العبد كغيره من الأحرار،يقاد منه مع بلوغه و عقله و يخلّد سيّده السجن،و من سيّده مع جنونه أو صباوته و عدم تمييزه،و لا يقاد منهما إذا كان صبيّاً مميّزاً كما مضى؛ لعموم الدليل على هذه الأحكام.

غير أنّ الصحيحة الدالّة على سجن الآمر و قتل المأمور غير معلوم الشمول لنحو المفروض؛ لإطلاقها الغير المنصرف إليه،بناءً على تبادر الحرّ من الرجل الآمر و المأمور فيها،مع التصريح به في المأمور في نسختها الأُخرى المروية في الفقيه،فإنّ فيها:«رجل أمر رجلاً حرّا» إلّا أنّ في العمومات كفاية إن شاء اللّه تعالى،لكن لا يستفاد منها حبس الآمر مخلّداً، و لعلّه لا قائل بالفرق،فتدبّر .

و المروي في المعتبرين أنه يقتل به السيّد الآمر،و يخلّد (1)العبد السجن،ففي الموثّق كالصحيح:«في رجل أمر عبده أن يقتل رجلاً، فقتله،فقال:يقتل السيّد به» (2).

و في القوي:«هل عبد الرجل إلّا كسوطه أو سيفه،يقتل السيّد، و يستودع العبد السجن حتى يموت» (3).

و عمل بهما الإسكافي بشرط كون العبد جاهلاً أو مكرهاً (4).

ص:190

و هو شاذّ،كالمعتبرين،مع قصورهما سنداً،و مكافأة لما مضى، فليطرحا،أو يؤوّلا بما يؤولان إليه،بحملهما على ما إذا كان العبد صغيراً، كما قيل (1).

و هو مع بعده موقوف على جواز تخليد العبد الصغير الغير المميّز السجن،كما دل أحدهما عليه،و لم أر قائلاً به،مع منافاته الأُصول.

و جمع الشيخ (2)بينهما و بين الصحيحة المقابلة لهما عموماً بحسب نسختها التي رواها بحملهما على من اعتاد أمر عبيده بقتل الناس و إكراههم عليه،فيقتل؛ لإفساده في الأرض،و ربما يعدّ ذلك فتوًى له،قيل:و وافقه الحلبيّان (3).

و هذا الجمع مع بعده إنّما يرفع التعارض بالإضافة إلى ما دلّا عليه من قتل السيّد،و أمّا بالإضافة إلى ما فيهما من تخليد العبد السجن فلا،بل ظاهر الصحيحة يفيد قتله،و الخبران صريحان في تخليده.

و الأوفق بالأُصول ترجيح الصحيحة و إن حمل الخبران على صورة إفساد السيّد؛ فإنّ إفساده بمجرّده لا يدرأ القتل عن العبد بعد مباشرته للقتل.

و قال الشيخ في الخلاف و الحلّي في السرائر (4) إن كان العبد القاتل بأمر الغير صغيراً أو مجنوناً سقط القود عن المأمور؛ لنقصه،و عن الآمر؛ لعدم قتله و وجبت الدية على المولى لئلّا يطلّ دم المقتول.

ص:191

و اضطرب كلام المبسوط (1)،فتارة أوجب القود على الآمر حرّا كان المأمور أو عبداً،و أُخرى أوجب الدية على عاقلة المأمور حرّا أو عبداً.

و عن ابن حمزة:أنّ المأمور إن كان حرّا بالغاً عاقلاً أو مراهقاً اقتصّ منه،و إن كان حرّا صبيّاً أو مجنوناً و لم يكره لزمت الدية عاقلته،و إن اكره كان نصف الدية على عاقلته و نصفها على الآمر المكرِه،و إن كان عبداً للآمر صغيراً أو كبيراً غير مميّز أقتص من الآمر،و إلّا فمن القاتل،قال:و إذا لزم القود المباشر خلّد الآمر في الحبس،و إن لزم الآمر خلّد المباشر فيه إلّا أن يكون صبيّاً أو مجنوناً (2).

و لو جرح جان عمداً فسرت الجناية إلى النفس فقتل المجروح دخل قصاص الطرف في قصاص النفس اتفاقاً في الظاهر،و بعدم الخلاف فيه صرّح في بعض العبائر (3)،و هو الحجة؛ مضافاً إلى النصوص الآتية.

أمّا لو جرحه و قتله بعد ذلك ف في الدخول مطلقاً و عدمه كذلك قولان،أحدهما: أنّه لا يدخل قصاص الطرف في قصاص النفس كما في السرائر و عن نكت النهاية و موضع من الخلاف و المبسوط،و إليه مال ابن زهرة (4)؛ لعموم نصوص القصاص من الكتاب و السنّة،و قوله تعالى فَمَنِ اعْتَدى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدى [1]

ص:192

عَلَيْكُمْ [1] (1)مضافاً إلى استصحاب الحالة السابقة.

و القول الآخر: أنّه يدخل كما عن موضع آخر من المبسوط و الخلاف و عن التبصرة و الجامع (2)؛ لظاهر الصحيح:عن رجل ضرب رجلاً بعمود فسطاط على رأسه ضربة واحدة فأجافه حتى وصلت الضربة إلى الدماغ و ذهب عقله،فقال:«إن كان المضروب لا يعقل منها أوقات الصلاة و لا يعقل ما قال و لا ما قيل له،فإنّه ينتظر به سنة،فإن مات فيما بينه و بين السنة أُقيد به ضاربه،و إن لم يمت فيما بينه و بين السنة و لم يرجع إليه عقله أغرم ضاربه الدية في ماله لذهاب عقله» قال:فما ترى في الشجة شيئاً؟قال:«لا؛ لأنّه إنّما ضربه ضربة واحدة فجنت الضربة جنايتين فألزمته أغلظ الجنايتين،و هي الدية،و لو كان ضربه ضربتين فجنت الضربتان جنايتين لألزمته جناية ما جنى كائناً ما كان،إلّا أن يكون فيهما الموت فيقاد به ضاربه بواحدة،و تطرح الأُخرى» قال:«و إن ضربه ثلاث ضربات واحدة بعد واحدة فجنت ثلاثة ألزمته جناية ما جنت الثلاث ضربات كائنة ما كانت،ما لم يكن فيها الموت فيقاد به ضاربه» قال:«و إن ضربه عشر ضربات فجنين جناية واحدة ألزمته تلك الجناية التي جنتها العشر ضربات كائنة ما كانت،ما لم يكن فيها الموت» (3).

قال الشيخ:و لما روى الأصحاب من أنّه إذا مثّل إنسان بغيره و قتله لم يكن عليه إلّا القتل،و لم يجز التمثيل به (4).

ص:193

و فصّل في النهاية (1) فقال: إن فرّقه أي الجرح أو الضرب واحداً بعد واحد لم يدخل و إلّا دخل،و عليه الفاضلان في الشرائع و التحرير و الإرشاد و التلخيص،و الشهيد الثاني في المسالك و الروضة (2)مدّعياً فيها كونه قول أكثر المتأخّرين.

و مستندها أي النهاية رواية محمّد بن قيس الصحيحة إليه، و اشتراكه مجبور بابن أبى عمير المجمع على تصحيح ما يصحّ عنه،الراوي عنه و لو بواسطة محمد بن أبي حمزة،و فيها:رجل فقأ عين رجل و قطع أنفه و أُذنيه ثم قتله،فقال:«إن كان فرّق (3)ذلك اقتصّ منه ثم يقتل،و إن كان ضربه ضربة واحدة ضرب عنقه و لم يقتصّ منه» (4).

و نحوها رواية أُخرى صحيحة:عن رجل ضرب على رأسه فذهب سمعه و بصره و اعتقل لسانه ثم مات،فقال:«إن كان ضربه ضربة بعد ضربة اقتصّ منه ثم قتل،و إن كان أصابه هذا من ضربة واحدة قتل و لم يقتصّ منه» (5)هذا.

مضافاً إلى اعتضاد الحكم في الشقّ الأوّل بجميع ما مرّ دليلاً للقول الأوّل.

و في الثاني:بأنّه من باب السراية التي يدخل معها قصاص

ص:194

الطرف في النفس اتفاقاً كما عرفته،فينبغي عدم الخلاف فيه،و عموم أدلّة القول الأوّل لعلّه لا ينافيه؛ لقضاء العرف بأنّه ما جنى عليه إلّا جناية واحدة، فيكون قتله خاصّة اعتداءً بما اعتدى،و اقتصاص الزائد تعدّياً خارجاً،مع دلالة الصحيح المستدل به للقول الثاني عليه أيضاً؛ لقوله:فما ترى في الشجّة شيئاً؟فقال:«لا؛ لأنّه إنّما ضرب ضربة واحدة».

و بالجملة:ينبغي القطع بالتداخل مع اتحاد الضرب مثلاً؛ لاتفاق النصوص عليه و أكثر الفتاوي،مع عدم منافاة العمومات لها،كما مضى، و على تقديرها فلتكن بها مخصَّصة،فإن الخاص أقوى.

بقي الكلام في التداخل مع التعدّد،و الأقرب فيه العدم،لتعدّد ما يدل عليه خصوصاً و عموماً،كتاباً و سنّةً،مضافاً إلى الاستصحاب كما تقدّم، و التأيّد بالاعتبار قطعاً،كما نبّه عليه بعض أصحابنا،فقال على القول الثاني:

و فيه بُعد؛ إذ يلزم أن لو قطع يده مثلاً في وقت،ثم يده الأُخرى في سنة، ثم رجله في سنة،و أُخرى في أُخرى،ثم قتله في سنة،لم يلزمه إلّا القود، أو دية النفس،فينبغي اشتراط اتحاد الوقت أو تقاربها،و لكنه غير منضبط (1)،انتهى.

و هو حسن،و لا يعارض جميع ذلك الصحيح الواحد،مع أنّه عارضه الماتن في نكت النهاية (2)بالخبر«قضى أمير المؤمنين(عليه السّلام)في رجل ضرب رجلاً بعصا فذهب سمعه،و بصره،و لسانه،و عقله،و فرجه، و انقطع جماعه و هو حي،بستّ ديات» (3).

ص:195

و لكن وجه المعارضة في مفروض المسألة غير واضحة.

و ظاهر الماتن هنا التوقف،كالفاضل في القواعد و الشهيد في اللمعة، و به صرّح في المختلف (1).و لا وجه له.

من دية المقتول على ديتهم له أي للولي.

و الأصل في المسألة قبل إجماعنا الظاهر،المصرّح به في الغنية و غيرها من كتب الجماعة (1)الصحاح المستفيضة و غيرها من المعتبرة، ففي الصحيح:في رجلين قتلا رجلاً،قال:«إن أراد أولياء المقتول قتلهما أدّوا دية كاملة و قتلوهما،و تكون الدية بين أولياء المقتولين،و إن أرادوا قتل أحدهما فقتلوه و ادّى المتروك نصف الدية إلى أهل المقتول» الخبر (2).

و في آخر:في عشرة اشتركوا في قتل رجل،قال:«يخيّر أهل المقتول فأيّهم شاؤوا قتلوا،و يرجع أولياؤه على الباقين بتسعة أعشار الدية» (3)و نحوه الحسن و الموّثق (4).

و أمّا الخبر:«إذا اجتمع العشرة على قتل رجل واحد حكم الوالي أن يقتل أيّهم شاؤوا،و ليس لهم أن يقتلوا أكثر من واحد،إنّ اللّه عزّ و جلّ يقول وَ مَنْ قُتِلَ مَظْلُوماً فَقَدْ جَعَلْنا لِوَلِيِّهِ سُلْطاناً فَلا يُسْرِفْ فِي الْقَتْلِ إِنَّهُ كانَ مَنْصُوراً [1] (5)و إذا قتل ثلاثة واحداً خيّر الولي أيّ الثلاثة شاء أن يقتل،و يضمن الآخران ثلثي الدية لورثة المقتول» (6).

ص:197

فمع قصور سنده عن الصحة و إن قرب منها بابن أبي عمير الذي أجمع على تصحيح ما يصح عنه العصابة شاذّ،لا يعترض به الأخبار السابقة؛ لما هي عليه من الاستفاضة،و صحة سند أكثرها،و اعتبار باقيها، و إطباق الفتاوي عليها،و لذا حمله الشيخ تارةً على التقية،قال:لأنّ في الفقهاء من لا يجوّز ذلك،و أُخرى على أنّ المراد أنّه ليس له ذلك إلّا بشرط أن يردّ ما يفضل عن دية صاحبه،قال:و هو خلاف ما ذهب إليه قوم من العامّة،و هو مذهب بعض من تقدّم على أمير المؤمنين(عليه السّلام)؛ لأنّه كان يجوّز قتل الاثنين و ما زاد عليهما بواحد و لا يردّ فضل ذلك،و ذلك لا يجوز على حال (1).

و هذان الحملان لا بأس بهما جمعاً و إن بَعُدا،و لا سيّما الأوّل منهما، كما نبه عليه غير واحد من الأصحاب (2)،معلّلين بأنّه خلاف المشهور بينهم؛ إذ أكثرهم ذهبوا إلى جواز قتل الجميع كما ذهب إليه أصحابنا، لكنّهم لم يوجبوا ردّاً،بل جعلوا دم كلّ منهم مستحقّاً للوليّ مجّاناً،قالوا:

فالأولى حمله على الاستحباب،و لا بأس به أيضاً.

يقطعهما،و إن أحبّ أخذ منهما دية يد»،قال:«و إن قطع يد أحدهما ردّ الذي لم تقطع يده على الذي قطعت يده ربع الدية» (1).

فلو قطع يده جماعة كان له التخيير في قطع يد الجميع و يردّ فاضل الدية أي دية يده عليهم،يقتسمونه بينهم بالسويّة و له قطع يد البعض منهم،واحداً أو متعدّداً و يردّ عليهم أي على المقطوعين و إنّما جمع الضمير تنبيهاً على ما ذكرنا من دخول المتعدّدين في البعض الذي له الخيار في قطعهم البعض الآخرون بقدر جنايتهم،فإن فضل للبعض المقطوع فضل بأن تعدّد قام به المجنيّ عليه.

و بالجملة:الأمر هنا كما سبق في المسألة السابقة من دون فرق بينهما إلّا من حيث إنّ الشركة في النفس يتحقق بموته بالأمرين أو الأُمور،سواء اجتمعت أم تفرّقت،و هنا لا يتحقق إلّا مع صدور الفعل عنهم أجمع،إمّا بأن يشهدوا عليه بما يوجب قطع يده ثم يرجعوا،أو يكرهوا إنساناً على قطعه،أو يلقوا صخرة على طرفه فيقطعه،أو يضعوا حديدة على المفصل و يعتمدوا عليها جميعاً،و نحو ذلك.

فلو قطع كل واحد منهم جزءاً من يده لم يقطع أحدهم،بل يكون على كلّ منهم حقّ جنايته؛ لانفراده بها،و كذا لو وضعوا منشاراً و نحوه على عضوه و مدّه كل واحد مرّة إلى أن حصل القطع؛ لأنّ كل واحد لم يقطع بانفراده و لم يشارك في قطع الجميع،فإن أمكن الاقتصاص من كلّ واحد على حدة ثبت بمقدار جنايته،و إلّا فلا.

قتلتا به و لا ردّ هنا إذ لا فاضل لهما عن ديته،بناءً على أنّ المرأة نصف الرجل و ديتها نصف ديته،كما يأتي.

و في الخبر،بل الصحيح(كما قيل) (1):عن امرأتين قتلتا رجلاً عمداً، فقال:«تقتلان به،ما يختلف في هذا أحد» (2).

و كما أنّ للولي قتلهما كذا له قتل إحداهما،و تردّ الأُخرى ما قابل جنايتها و هو ديتها على الولي،و لا شيء للمقتولة أصلاً؛ لاستيفائها بجنايتها بدل نفسها.

و لو كنّ أي النساء المشتركات في القتل أكثر من امرأتين ردّ الوليّ عليهنّ الفاضل عن ديته إن قتلهنّ جُمع،فإن كنّ ثلاثاً و قتلهنّ ردّ عليهنّ دية امرأة بينهنّ بالسوية،أو أربعاً فدية امرأتين كذلك، و هكذا.

و إن قتل بعضاً منهنّ ردّ البعض الآخر ما فضل عن جنايتها، فلو اختار في الثلاث قتل اثنتين ردّت الباقية ثلث ديته بين المقتولتين بالسوية؛ لأنّ ذلك هو الفاضل لهما عن جنايتهما،و هو ثلث ديتهما،أو قتل واحدة ردّت الباقيتان على المقتولة ثلث ديتها،و على الوليّ نصف دية الرجل؛ لأنّ جنايتهما توازي ثلثي دية الرجل،و أولياؤه قد استوفوا بقتل الواحدة نصفها،بقي لهم النصف الآخر يستوفونها من الباقيتين،و كلّ منهنّ إنّما جنت الثلث،فزادت دية كلٍّ على جنايتها بقدر ثلث ديتها.

ص:200

و لو اشترك في قتله رجل و امرأة حرّان فللوليّ قتلهما بعد أن يردّ فاضل دية صاحبه،و هو نصفها إجماعاً؛ لما مضى.

و يختص الرجل بالردّ وفاقاً للنهاية و القاضي و الحلّي (1)و عامة المتأخّرين،و عزاه شيخنا في المسالك (2)إلى الأكثر،و في الروضة (3)إلى المشهور؛ استناداً إلى أنّهما نفسان جنتا على نفس واحدة،فكان على كل واحد نصف الدية،و مع قتلهما فالفاضل للرجل خاصّة؛ لأنّ القدر المستوفى منه أكثر قيمة من جنايته بقدر ضعفه،و المستوفى من المرأة بقدر جنايتها،فلا شيء لها.

و خالف في ذلك المفيد (4) رحمه اللّه خاصّة،حيث جعل الردّ بين الرجل و المرأة أثلاثاً للرجل ثلثان،و للمرأة ثلث.

و وجهه غير واضح،عدا ما يتخيل له من أنّ جناية الرجل ضعف جناية المرأة؛ لأنّ الجاني نفس و نصف نفس جنت على نفس،فتكون الجناية بينهما أثلاثاً بحسب ذلك .

و ضعفه بعد ما عرفت ظاهر،مع ظهور الصحيح في خلافه، و فيه:عن غلام لم يدرك و امرأة قتلا رجلاً خطأً،فقال:«إنّ خطأ المرأة و الغلام عمد،فإن أحبّ أولياء المقتول أن يقتلوهما قتلوهما و ردّوا على أولياء الغلام خمسة آلاف درهم،و إن أحبّوا أن يقتلوا الغلام قتلوه و تردّ المرأة على أولياء الغلام ربع الدية،و إن أحبّ أولياء المقتول أن يقتلوا

ص:201

المرأة قتلوها و يردّ الغلام على أولياء المرأة ربع الدية،و إن أحبّ أولياء المقتول أن يأخذوا الدية كان على الغلام نصف الدية،و على المرأة نصف الدية» (1).

لكنّه مختلّ المتن من وجوه غير خفيّة،و لذا لم نجعله على المختار حجة.

و لو قتل الوليّ الرجل ردّت المرأة عليه نصف الدية (2) لأنّه مقدار جنايتها.

و لو قتل المرأة خاصّة فلا ردّ لها إذ لا فاضل لها عن جنايتها.

و له أي للوليّ مطالبة الرجل الباقي بنصف الدية في مقابل جنايته،بلا خلاف في المقامين،إلّا من النهاية و القاضي (3)في الأوّل، فأوجبا على المرأة ردّ ربع الدية مائتين و خمسين ديناراً،و هو نصف ديتها.

و وجهه غير واضح،عدا ما يتخيّل للمفيد رحمه اللّه و قد عرفت ما فيه،مع أنّه لا يجامع حكمهما سابقاً باختصاص الردّ بالرجل.

نعم في الصحيحة السابقة إشارة إلى ما قالا،و لكن قد عرفت ما فيها.

و يردّ على سيّد العبد قيمته،و له قتل الحرّ خاصّة و يردّ عليه أي على الحرّ المقتول سيّد العبد خمسة آلاف درهم،أو يسلم العبد إليهم أي إلى أولياء الحرّ الشريك في القتل أو يقتل العبد خاصّة و ليس لمولاه على شريكه الحرّ سبيل .

و لا خلاف و لا إشكال فيما ذكروه من الخيار في قتلهما معاً،أو قتل أحدهما؛ لما مضى،و نفى الخلاف عن الجميع في الغنية (1)هنا صريحاً.

و إنّما الإشكال فيما ذكروه في صورة قتلهما من ردّ قيمة العبد إلى سيّده خاصّة من وجهين:تخصيص الردّ بالسيّد مع أنّ الحرّ إنّما جنى نصف الجناية،و ردّ تمام ثمنه مع أنّه إنّما جنى نصف الجناية،فلا يستحقّ سيّده إلّا ما زاد عليه و لم يزد على دية الحرّ،و إن لم يزد قيمته عن نصف دية الحرّ فلا شيء لسيّده؛ لاستيفائه بجنايته،كما لا شيء عليه لو نقص القيمة عنه؛ إذ لا يجني الجاني على أكثر من نفسه،كما يأتي.

و كذا يشكل ما ذكروه في الصورة الثانية من ردّ السيّد على الحرّ نصف الدية،فإنّه على إطلاقه لا وجه له؛ لأنّه إنّما يلزمه ذلك لو زادت قيمة العبد على نصف دية الحرّ بمثله،أمّا لو زادت عنه بما دونه فليس عليه إلّا الزيادة،كما لا شيء عليه سوى القيمة فيما لو نقصت عنه أو ساواه (2).

و كذا ما ذكروه في الثالثة من أنّه ليس لمولى العبد على الحرّ شيء بالكلّيّة،فإنّه على إطلاقه أيضاً لا وجه له،بل ذلك مع عدم زيادة القيمة عن النصف،أمّا مع الزيادة عنه فيلزم الحرّ للسيّد تلك الزيادة،و للولي

ص:203

ما زاد عليها إلى نصف الدية،يعني تتمّته.

و من هنا يظهر وجه الإشكال أيضاً فيما أطلقه الحلبي و الحلّي (1)في الصورة الاُولى من ردّ قيمة العبد على السيّد و ورثة الحرّ،و في الثانية من ردّ السيّد على ورثة الحرّ نصف ديته،و في الثالثة من ردّ الحرّ نصف قيمة العبد على سيّده،إلّا أن يبني قولهما على فرضهما بلوغ القيمة تمام الدية من دون زيادة و لا نقيصة.

و بالجملة الحقّ الذي يقتضيه قواعد الأصحاب في الجنايات،و عليه عمل أكثرهم،بل جميع المتأخرين على الظاهر،المصرّح به في المسالك (2) أنّ نصف الجناية على الحرّ،و نصفها على العبد بمقتضى الشركة فلو قتلهما الوليّ ردّ على الحرّ نصف ديته لأنّه الفاضل عن جنايته و على مولى العبد ما فضل من قيمته عن نصف الدية إن كان له فضل،ما لم يتجاوز دية الحرّ،فيردّ إليها،و إن لم يكن له فضل فلا شيء للمولى،و لا عليه إن نقص عنه.

و لو قتل الحرّ يردّ مولى العبد عليه أي على الحرّ الشريك في القتل نصف الدية بل أقلّ الأمرين منه و من القيمة؛ لأنّ الأقل إن كان هو الأوّل فلا يلزم الجاني سواه،و إن كان الثاني فلا يجني الجاني على أكثر من نفسه،و يلزم الوليّ هنا كمال نصف الدية لأولياء الحرّ،و لا يلزم على المولى،بل عليه أقل الأمرين خاصّة.

أو دفع العبد إليهم يسترقّونه،و ليس لهم قتله إجماعاً كما في

ص:204

الغنية،و ليس فيه شبهة،و يختصّون بالعبد ما لم تزد قيمته عن النصف و إلّا فتكون الزيادة للمولى و يكون معهم شريكاً بالنسبة.

و لو قتل العبد ردّ شريكه الحرّ على المولى ما فضل عن نصف الدية،إن كان في قيمة العبد فضل عن جنايته،بأن تجاوزت قيمته نصف دية الحرّ.

ثم إن استوعب قيمته الدية فله جميع المردود من الحرّ،و إن كانت أقلّ فالزائد من المردود عن قيمته بعد حطّ مقابل جنايته لوليّ المقتول.

و إن لم يكن فيها فضل،بأن كانت نصف دية الحرّ أو أنقص ردّ الحرّ عوض جنايته و هو نصف الدية على الوليّ إن شاء،و إلّا قتله الوليّ إن لم يعف عنه،و ردّ عليه نصف ديته.

و مستند هذه القواعد المقتضية لهذا التفصيل يظهر ممّا مضى و يأتي من الكلام في جناية العبد على الحرّ و ديته،و ربما يشير إليه و لو في الجملة الصحيح الآتي في المسألة الآتية.

و أمّا الخبر:في عبد و حرّ قتلا رجلاً،قال:«إن شاء قتل الحرّ،و إن شاء قتل العبد،فإن اختار قتل الحرّ ضرب جنبي العبد» (1)فمع ضعف سنده قال الشيخ:إنّه لا يدل على أنّه لا يجب على مولاه أن يردّ على ورثة الحرّ نصف الدية أو يسلّم العبد إليهم؛ لأنّه لو كان حرّا لكان عليه ذلك، على ما بيّناه،فحكم العبد حكمه على السواء،و إنّما يجب مع ذلك التعزير كما يجب على الأحرار (2).

ص:205

و لو قتلت امرأة حرّة و عبد على الشركة رجلاً حرّا فعلى كل واحد منهما نصف الدية لاشتراكهما في الجناية،و للوليّ الخيار في قتلهما معاً أو أحدهما.

فلو قتلهما أو قتل العبد خاصّة فلا ردّ على المرأة بلا شبهة.

و أمّا العبد فإن كانت قيمته بقدر جنايته فلا ردّ على مولاه أيضاً فإن زادت قيمته عن جنايته ردّت المرأة أو الولي على مولاه الزيادة ما لم تزد على الدية فتردّ إليها،و لو قصرت الزيادة عنها ردّت المتمّم لها على الوليّ.

و لو قتل المرأة خاصّة ردّ السيّد على الوليّ نصف الدية إن بلغته قيمة العبد،و إلّا فلا شيء عليه له سوى القيمة،أو دفع العبد إليهم يسترقّونه.

و المستند في هذه المسألة بعين ما مرّ في سابقتها من القواعد المقررة.

مضافاً إلى الصحيح في الجملة:عن امرأة و عبد قتلا رجلاً خطأً، فقال:«إنّ خطأ المرأة و العبد مثل العمد،فإن أحبّ أولياء المقتول أن يقتلوهما قتلوهما،فإن كانت قيمة العبد أكثر من خمسة آلاف درهم، فليردّوا على سيّد العبد ما يفضل بعد الخمسة آلاف درهم،و إن أحبّوا أن يقتلوا المرأة و يأخذوا العبد أخذوا،إلّا أن تكون قيمته أكثر من خمسة آلاف درهم،فليردّوا على مولى العبد ما يفضل بعد الخمسة آلاف درهم و يأخذوا العبد أو يفتديه سيّده،و إن كانت قيمة العبد أقلّ من خمسة آلاف درهم فليس لهم إلّا العبد» (1).

ص:206

و نحوهما أخبار كثيرة هي ما بين صحيحة و معتبرة (1).

و هل يؤخذ منها أي من الحرّة في الفرض الأخير الفضل من دية الرجل الذي قتلت به،و هو نصف ديته،كما يتوهّم من كون ديتها نصف ديته،و يوجد في بعض الروايات:«في امرأة قتلت رجلاً،قال:

تقتل،و يؤدّي وليّها بقية المال» (2)؟.

و الأصحّ أنّه لا يؤخذ منها؛ للأصل،و قوله تعالى اَلنَّفْسَ بِالنَّفْسِ [1] (3)و للتصريح به في تلك الصحاح المستفيضة و غيرها من المعتبرة،معلّلة بأنّ الجاني لا يجني أكثر من نفسه.

و الرواية المخالفة مع وحدتها،و قصور سندها محتملة للتقية،كما صرّح به بعض الأجلة (4)،شاذّة،كما صرّح به الشيخ و جماعة كالشهيدين و غيرهما (5)،و احتمل أوّلهما دعوى الإجماع على خلافها،و ذكر ثانيهما و بعض من تبعه أنّه لا نعلم قائلاً من الأصحاب بمضمونها،و إن كان قول المصنف و كلام غيره يشعر بالخلاف،و احتمل التابع و غيره كون الإشارة إلى الخلاف للرواية لا للقول.

و هو حسن ،إلّا أنّه يحكى عن الراوندي (6)حمل الرواية على يسار

ص:208

المرأة،و الصحاح على إعسارها؛ جمعاً،و ظاهره المخالفة في الجملة.

و عن تفسير علي بن إبراهيم:أنّ قوله تعالى اَلْحُرُّ بِالْحُرِّ [1] و اَلْأُنْثى بِالْأُنْثى [2] (1)ناسخ لقوله تعالى اَلنَّفْسَ بِالنَّفْسِ [3] (2)(3)و ظاهره أنه لا يكتفى بالاقتصاص منها.

و يدلُّ عليه المروي في الوسائل عن المرتضى في رسالته المحكم و المتشابه،بإسناده عن علي(عليه السّلام)في حديث قال:«و من الناسخ ما كان مثبتاً في التوراة من الفرائض في القصاص،و هو قوله تعالى وَ كَتَبْنا عَلَيْهِمْ فِيها أَنَّ النَّفْسَ بِالنَّفْسِ وَ الْعَيْنَ بِالْعَيْنِ [4] إلى آخر الآية،فكان الذكر و الأُنثى و الحرّ و العبد شرعاً،فنسخ اللّه تعالى ما في التوراة بقوله تعالى كُتِبَ عَلَيْكُمُ الْقِصاصُ فِي الْقَتْلى الْحُرُّ بِالْحُرِّ وَ الْعَبْدُ بِالْعَبْدِ وَ الْأُنْثى بِالْأُنْثى [5] فنسخت هذه الآية وَ كَتَبْنا عَلَيْهِمْ فِيها أَنَّ النَّفْسَ بِالنَّفْسِ [6] » (4).

قيل (5):و المراد بالنسخ في الرواية التخصيص لا معناه المعروف؛ جمعاً بينها و بين الموثق كالصحيح:في قول اللّه عزّ و جلّ اَلنَّفْسَ بِالنَّفْسِ [7] الآية،فقال:«هي محكمة» (6).

و هو حسن،و إلّا فطرح الرواية الأُولى متعيّن؛ للإجماع على جواز

ص:209

الاقتصاص من الذكر بالأُنثى و بالعكس على الظاهر،المصرّح به في كنز العرفان و غيره (1)،و الاختلاف في الثاني في أخذ الفاضل منها على تقديره لا ينافيه،فإنّه أمر آخر،هذا.

و قد نقل في الكنز في النسخ قولاً بالعكس،فقال في تفسير قوله تعالى اَلْحُرُّ بِالْحُرِّ [1] الآية:قيل:هذا منسوخ بقوله اَلنَّفْسَ بِالنَّفْسِ [2] قال:و ليس بشيء،أمّا أوّلاً:فلأنّه حكاية ما في التوراة،فلا ينسخ القرآن، و أمّا ثانياً:فلأصالة عدم النسخ؛ إذ لا منافاة بينهما،و أمّا ثالثاً:فلأنّ قوله اَلنَّفْسَ بِالنَّفْسِ [3] عامّ،و هذا خاصّ،و قد تقرّر في الأُصول بناء العام على الخاص (2).

و تتساوى المرأة و الرجل في الجراح قصاصاً و ديةً،حتى تبلغ ثلث دية الحرّ أو تتجاوزه على الاختلاف فينتصف بعد ذلك ديتها و يقتصّ لها منه مع ردّ التفاوت عليه و له منها،و لا ردّ عليها مطلقاً،كما في قصاص النفس قد مضى،بلا خلاف في شيء من ذلك أجده،إلّا ما تقدّم إليه الإشارة.

و اعتبار البلوغ إلى الثلث مذهب المشهور على الظاهر،المصرّح به في جملة من العبائر (3)،بل و عن الخلاف (4)الإجماع عليه،و هو الحجة.

مضافاً إلى الصحاح المستفيضة و غيرها من المعتبرة،ففي الصحيح:

ما تقول في رجل قطع إصبعاً من أصابع المرأة،كم فيها؟قال:«عشر من

ص:210

الإبل» قلت:قطع اثنين؟قال:«عشرون» قلت:قطع ثلاثاً؟قال:«ثلاثون» قلت:قطع أربعاً؟قال:«عشرون» قلت:سبحان اللّه!يقطع ثلاثاً فيكون عليه ثلاثون و يقطع أربعاً فيكون عليه عشرون،هذا كان يبلغنا و نحن بالعراق فنبرأ ممّن قاله،و نقول:الذي جاء به شيطان،فقال:«مهلاً يا أبان، هذا حكم رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله)،إنّ المرأة تعاقل الرجل إلى ثلث الدية،و إذا بلغت الثلث رجعت إلى النصف،يا أبان إنّك أخذتني بالقياس،و السنّة إذا قيست محق الدين» (1).

و في الصحيحين:عن المرأة بينها و بين الرجل قصاص؟قال:«نعم، في الجراحات حتى تبلغ الثلث سواء،فإذا بلغت الثلث ارتفع الرجل و سفلت المرأة» (2).

خلافاً للنهاية و السرائر و الإرشاد (3)،فاعتبروا التجاوز؛ للنصوص، منها الصحيح:«الرجال و النساء في القصاص السنّ بالسنّ،و الشجّة بالشجّة،و الإصبع بالإصبع سواء حتى تبلغ الجراحات ثلث الدية،فإذا جازت الثلث صيرت دية الرجال في الجراحات ثلثي الدية،و دية النساء ثلث الدية» (4).

و الخبر:عن رجل قطع إصبع امرأة؟قال:«تقطع إصبعه حتى ينتهي

ص:211

إلى ثلث دية المرأة،فإذا جاز الثلث أُضعف الرجل» (1).

و هي مع قصور سند جملة منها،و عدم مكافأتها لما مضى من وجوه شتّى غير واضحة الدلالة إلّا من حيث مفهوم اشتراط الجواز في الذيل،و هو معارض بمفهوم الغاية في الصدر،و الجمع بينهما كما يمكن بصرف مفهوم الغاية إلى الشرط كذا يمكن بالعكس،فلا يمكن الاستدلال بها إلا مع المرجّح،المفقود في المقام،إن لم نقل بوجوده على الخلاف من جهة الشهرة،و الصحاح المستفيضة،و حكاية الإجماع المتقدّمة.

و بالجملة:فدلالة النصوص على خلافها غير واضحة؛ لتعارض المفهومين فيها بلا شبهة.

و من هنا ينقدح وجه التردّد في نسبة الخلاف إلى النهاية،حيث اشتركت مع النصوص في العلّة التي نشأ منها عدم وضوح الدلالة،حيث قال:و تتساوى جراحهما ما لم تتجاوز ثلث الدية،فإذا بلغت ثلث الدية نقصت المرأة و زيد الرجل (2).

و قريب منها عبارة الفاضل في الإرشاد،حيث قال:و يقتصّ للرجل من المرأة و بالعكس،و لا ردّ ما لم يتجاوز ثلث الدية،فينتصف المرأة، و كذا يتساويان في الدية ما لم تبلغ الثلث،فينتصف المرأة (3).

و لو لا شهرة نسبة الخلاف إلى النهاية لكدت أن أقول:لا خلاف في المسألة،و إنّ التعبير بالتجاوز عن الثلث إنّما وقع مسامحةً،أو نظراً إلى كون

ص:212

البلوغ إلى الثلث من دون زيادة و نقيصة من الأفراد النادرة غاية الندرة.

و على التقديرين فلو قطع أربعاً من أصابعها لم يقطع منه الأربع إلّا بعد ردّ دية إصبعين.

و هل لها القصاص في إصبعين من دون ردّ؟وجهان:من إيجاب قطع إصبعين ذلك،فالزائد أولى.

و من النصّ الدالّ على أنّه ليس لها الاقتصاص له في الجناية الخاصّة إلّا بعد الردّ.

و يقوى الإشكال لو طلبت القصاص في الثلاث و العفو في الرابعة، و عدم إجابتها هنا أقوى.

هذا إذا كان القطع بضربة واحدة،و لو كان بأزيد من ضربة ثبت لها دية الأربع،أو القصاص في الجميع من غير ردّ؛ لثبوت الحكم السابق، فيستصحب،و كذا حكم الباقي.

و يقتل العبد بالعبد كما في صريح الكتاب و السنّة،و بالأمة و الأمة بالأمة و بالعبد بلا خلاف؛ لإطلاق اَلنَّفْسَ بِالنَّفْسِ [1] .

و هل يشترط التساوي في القيمة،فلا يقتصّ من الجاني مع زيادة قيمته إلّا بعد ردّ الزيادة،أم لا يشترط،كما هو ظاهر إطلاق الأدلّة و العبارة و نحوها من عبائر الجماعة؟احتمالان،بل قيل:قولان (1)،من الإطلاق، و من أنّ ضمان المملوك يراعى فيه المالية،فلا يستوفي الزائد بالناقص،بل بالمساوي،و ثبوت ردّ الزائد من هذا الوجه لا ينافي الإطلاق بالقصاص؛ لصدقه معه.

ص:213

و قوّى هذا في المسالك (1)،و حكي السابق عن صريح ابن حمزة (2)، و ربما يميل إليه الفاضل في التحرير (3)،حيث نسب إطلاق القصاص مع عدم اعتبار الردّ إلى الأصحاب،و ظاهر الشهيدين في اللمعتين (4)التوقّف (و هو الوجه) (5)و لكنّ القول بعدم الاشتراط أوفق بالأصل،مضافاً إلى ما سبق من إطلاق النص و كلام الأصحاب.

و لا يقتل الحرّ بالعبد و لا بالأمة مطلقا،و لو كان لغيره بل يلزم قيمته يوم قتل بإجماعنا،على الظاهر،المصرّح به في المسالك و الروضة و غيرهما (6).

و المعتبرة به مع ذلك مستفيضة،و فيها الصحاح و غيرها،ففي الصحيح:

«لا يقتل حرّ بعبد،و لكن يضرب ضرباً شديداً،و يغرم ثمنه دية العبد» (7).

و في آخر:«لا يقتل الحرّ بالعبد،و إذا قتل الحرّ العبد غرم ثمنه و ضرب ضرباً شديداً» (8).و نحوه الموثق كالصحيح (9)و غيره (10).

ص:214

و إطلاقها بلزوم القيمة مقيّد بما إذا لا يتجاوز دية الحرّ فإنّ مع التجاوز يردّ إليها،بإجماعنا على الظاهر،المصرَّح به في كثير من العبائر؛ للمعتبرة،منها الصحيح:«إذا قتل الحرّ العبد غرم قيمته و أُدّب» قيل:

و إن كان قيمته عشرين ألف درهم؟قال:«لا يجاوز بقيمة عبد دية الأحرار» (1).

و لو اختلفا أي الحرّ الجاني و مولى العبد المجنيّ عليه في القيمة فالقول قول الجاني لأصالة عدم الزيادة؛ و كونه منكراً فيقدّم قوله.

و للخبر (2)الصريح:عن رجل قتل عبداً خطأً،قال:«عليه قيمته، و لا يجاوز بقيمته عشرة آلاف درهم» قال:و من يقوّمه و هو ميت؟قال:«إن كان لمولاه شهود أنّ قيمته يوم قتله كانت كذا و كذا أخذ بها قاتله،و إن لم يكن له شهود على ذلك كانت القيمة على من قتله مع يمينه يشهد باللّه تعالى ماله قيمة أكثر ممّا قوّمته،فإن أبى أن يحلف و ردّ اليمين على المولى،فإن حلف المولى اعطي ما حلف عليه،و لا يجاوز بقيمته عشرة آلاف» (3).

و يعزّر القاتل بما يراه الحاكم و يلزمه الكفّارة لقتل المؤمن عمداً،و هي عتق رقبة،و صيام شهرين متتابعين،و إطعام ستّين مسكيناً، بلا خلاف في شيء من ذلك،و المعتبرة بها مع ذلك مستفيضة،و قد تقدّم ما يتعلق منها بالكفّارة في كتابها،و النصوص الدالّة على التعزير قد عرفتها، مضافاً إلى ما سبق في الحدود من الدليل عليه في فعل كلّ محرّم كلّيّة.

ص:215

و لو كان العبد المجني عليه ملكه أي ملك الجاني عزّر و كفّر و لا يقتل به،كما لو كان ملك غيره.

و لا فرق في الجاني هنا بين كونه حرّا أو عبداً،كما يقتضيه إطلاق العبارة و غيرها من سائر الفتاوي،و به صرّح بعض أصحابنا،و لهذا يحسن تخصيصه بالذكر مع معلوميّة عدم قتل الحرّ بالعبد مطلقا،لكنّه يتّجه على القول بملكيّة العبد لا مطلقاً.

و يحتمل التخصيص وجهاً آخر ،و هو الاتفاق على غرامة الجاني قيمة المجني عليه لو كان لغيره،و الاختلاف فيها لو كان له،فبين مفتٍ بها مع التصدّق على الفقراء كأكثر القدماء،بل لم يُرَ فيهم مخالف عدا الإسكافي (1)،فإنّه أورده بصيغة«روي» مشعراً بالتردّد،كالماتن هنا؛ لقوله:

و في الصدقة بقيمته رواية مسمع بن عبد الملك،عن أبي عبد اللّه(عليه السّلام):

«أنّ أمير المؤمنين(عليه السّلام)رفع إليه رجل عذّب عبده حتى مات،فضربه مائة نكالاً،و حبسه سنة،و غرّمه قيمة العبد و تصدّق بها عنه» (2).

و فيها ضعف لسهل الضعيف على المشهور،و محمد بن الحسن ابن شمون الغالي،و عبد اللّه بن عبد الرحمن الضعيف،مع تضمّنها الحبس بسنة،و لم نَرَ به قائلاً،و مع ذلك معارضة بظواهر المعتبرة المستفيضة التي فيها الصحاح و الموثقات و غيرها،الواردة في مقام الحاجة خالية عن ذكر التصدّق بالقيمة،و لم يذكر فيها سوى الكفّارة.

و نحوه عبارته في الشرائع،و عبارة الفاضل في كتبه التي وقفت عليها (3).

ص:216

لكن يجبر جميع ذلك فتوى الأصحاب بمضمونها،سيّما نحو ابن زهرة و الحلّي (1)اللذين لا يعملان بالأخبار الصحيحة فضلاً عن مثل هذه الرواية،فعملهما بها أقوى قرينة على قيام قاطع لهما على العمل بها من إجماع أو غيره،و أيّهما كان كفى.

مع أنّ ظاهر الأوّل نفي الخلاف عنها بين أصحابنا،حيث قال بعد ذكر هذا الحكم و أحكام أُخر-:بلا خلاف بين أصحابنا في ذلك كلّه.

و مع ذلك مروية في الفقيه بطريقه إلى السكوني،و هو قوي، و معتضدة بالمرسل (2)و غيره (3):في رجل قتل مملوكه«أنه يضرب ضرباً وجيعاً،و يؤخذ منه قيمته لبيت المال» بحملها على الأخذ للتصدّق؛ إجماعاً و جمعاً،هذا.

مع أنّ الضعف بسهل سهل،و التضمّن للحبس سنة غير قادح،إمّا لعدم استلزام خروج بعض الرواية عن الحجية خروجها عنها كملاً،أو لأنّ الحبس قد رآه(عليه السّلام)مصلحة فيكون تتمّة لتعزيره،كما جعله الضرب مائة، و لعلّه لهذا لم يقدح بهذا في الرواية أحد من أصحابنا عدا بعض متأخّري المتأخّرين (4)،و هو لما عرفت ضعيف،كضعف ما قدح به فيها أيضاً من عدم ظهورها في القتل عمداً،بل ظاهرها أنّه قصد الضرب خاصّة.

و هو غريب جدّاً فإنّ مضمونها صريح في ضربه حتى مات،و لفظة

ص:217

«حتى» كالصريحة في القتل عمداً.

و لئن سلّمنا فمثل هذا الضرب ممّا يقتل غالباً،بل قطعاً،فيكون قتلاً عمداً،و لو لم يكن للقتل قاصداً،كما مضى.

و خلوّ الروايات البيانية عن ذلك غايته الظهور في نفيه،و هو لا يعارض الروايات الصريحة بإثباته،بل هي بالنسبة إليها كالعام بالنسبة إلى الخاصّ مقدّم عليه قطعاً،و التكافؤ المشترط في التقدّم حاصل بما عرفت من فتوى الأصحاب بمضمونها،كما هو الحال في سائر المواضع.

و إليه أشار الشهيد في النكت،فقال:إنّ المذهب قد يعرف بخبر الواحد الضعيف؛ لاشتماله على القرائن،كما يعرف مذاهب الطوائف،و قد نبّه الشيخ المحقّق على هذا في المعتبر،و بالجملة:العمدة فتوى مشاهير الأصحاب (1)،إلى آخر ما قال.

و لنعم ما قال،و إن لم يرتضه كثير من الأبدال؛ لوجوه مدخولة بيّنتها مع صحة ما ذكره في رسالة مفردة في الإجماع،هذا.

مع أنّ المعتبرة المستفيضة المتقدمة المتضمنة للصحاح و الموثقات و غيرها،الدالّة على عدم قتل الحرّ بالعبد،و أنّه يلزم الجاني بالقيمة و يعزّر، مطلقة لا تنصيص في شيء منها بكون الجاني مولى المجني عليه أم غيره، فينسحب الحكم فيها بتغريمه القيمة إلى هنا أيضاً،غاية الأمر سكوتها عن مصرفها،و حيث ثبتت القيمة بإطلاقها هنا كان مصرفها الفقراء إجماعاً.

و ليت شعري كيف غفل الأصحاب عن هذه الروايات فلم يستدلّوا بها مع وضوح دلالتها على الحكم هنا بمعونة ما ذكرنا،و أظنّ الاستدلال بها من خصائص الكتاب،و الحمد للّه تعالى.

و لعلّ الوجه في عدم استدلالهم بها تخيّل اختصاصها بحكم التبادر

ص:218

بالجاني غير المولى،و أثره بعد تسليمه مندفع بفتوى الأصحاب على العموم،كما اندفع بها ما توجّه على ما مرّ من النصوص.

ثم إنّ ما ذكرناه من عدم قتل الحرّ بالعبد مطلقاً مذهب الأكثر،على الظاهر،المصرّح به في كلام بعض،قال:كالشيخين و القاضي و ابن حمزة و ابن إدريس و الفاضلين (1).

أقول:و غيرهم أيضاً من المتأخرين؛ تمسّكاً بظاهر الكتاب،و ما مرّ من صحاح الأخبار.

و لكن في رواية:إن اعتاد الجاني ذلك أي قتل العبيد قتل به و المراد بالرواية:الجنس؛ لتعدّدها،منها:في رجل قتل مملوكه أو مملوكته،قال:«إن كان المملوك له أُدّب و حبس،إلّا أن يكون معروفاً بقتل المماليك،فيقتل به» (2).

و منها:عن رجل قتل مملوكه؟قال:«إن كان غير معروف بالقتل ضرب ضرباً شديداً،و أُخذ منه قيمة العبد،فتدفع إلى بيت مال المسلمين، و إن كان[متعوّداً (3)]للقتل قتل به» (4).

و منها:«أنّ عليّاً(عليه السّلام)قتل حرّا بعبد» (5)بحملها على المعتاد.

و بمضمونها أفتى جماعة من الأصحاب،و منهم ابن زهرة نافياً

ص:219

الخلاف عنه في ظاهر كلامه،قال:لفساده في الأرض لا على وجه القصاص،و كذا لو كان معتاداً لقتل أهل الذّمة (1).

و هو وجه حسن،و النصوص شاهدة،و لا منافاة بينها و بين ما مرّ من الأدلّة بعدم قتل الحرّ بالعبد؛ لظهورها في النفي على جهة القصاص،و نحن نقول به،و لكنّه لا ينافي ثبوته من جهة الفساد.

و دية الأمة المملوكة قيمتها ما لم تتجاوز دية الحرّة فتردّ إليها مطلقا،لذكرٍ كانت أم لأُنثى،كما في العبد،بلا خلاف،بل عليه الإجماع في بعض العبائر (2).

و كذا لا يتجاوز بدية العبد الذمّي دية الحرّ منهم أي من أهل الذمّة و لا بدية الأمة الذمّية دية الحرّة الذمّية .

إطلاق العبارة يقتضي عدم الفرق في الحكم بين كون المولى مسلماً أم ذمّيا،و به صرّح المولى الأردبيلي رحمه اللّه في شرح الإرشاد (3)، و لكن ظاهر الفاضلين في الشرائع و الإرشاد و صريح التحرير و القواعد (4)الفرق بينهما،و اختصاص الحكم بما في العبارة بكون المولى ذمّيا،و لو كان مسلماً اعتبر في دية عبده الذمّي عدم تجاوز دية الحرّ المسلم،و تبعهما الشهيد الثاني في المسالك (5)من غير نقل خلاف،فإن تمّ إجماعاً،و إلّا فوجهه غير واضح.

ص:220

قيل:و لعلّه مبني على الرواية المحكية عن الإيضاح (1)،مع إطلاق سائر الأخبار بالردّ إلى دية الحرّ،و كون الردّ خلاف الأصل،فيقتصر على المتيقن (2).

و لو قتل العبد حرّا عمداً قتل به اتفاقاً،فإنّ النفس بالنفس،و فيما سيأتي من الأدلّة دلالة عليه.

و لا فرق فيه بين كون الحرّ مولاه أم غيره،و يفرّق بينهما في قتله خطأً بثبوت الدية للحرّ المجنيّ عليه لو لم يكن مولاه،و عدمه لو كان مولاه، و في القوي:عبد قتل مولاه متعمّداً،قال:«يقتل به،و قضى رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله) بذلك» (3).

و لم يضمن مولاه جنايته،بل يتعلّق برقبته و يكون وليّ الدم بالخيار بين قتله و استرقاقه للمعتبرة المستفيضة،منها الصحيح:«في العبد إذا قتل الحرّ دفع إلى أولياء المقتول،فإن شاءوا قتلوه،و إن شاءوا استرقّوه» (4)و نحوه غيره (5).

و لا خلاف في شيء من ذلك أجده،بل عليه الإجماع في الغنية (6).

و إطلاق هذه الأدلّة يقتضي جواز الاسترقاق و لو مع عدم رضى

ص:221

المولى،كما صرّح به (1)جماعة (2)معلّلين زيادةً على ما مرّ من النصوص بأنّ الشارع سلّط الوليّ على إتلافه بدون رضاء المولى المستلزم لزوال ملكه عنه،فإزالته مع بقاء نفسه أولى؛ لما يتضمّن من حقن دم المؤمن،و هو مطلوب للشارع.

و احتمل توقف استرقاقه على رضاه؛ لأنّ ثبوت المال في العمد بدل القود يتوقّف على التراضي،و ربما حكي هذا قولاً (3)،و لم أجد له قائلاً.

و كيف كان فالأوّل أقوى؛ لإطلاق النصّ و الفتوى،مع الأولويّة التي عرفتها.

و ليس للمولى فكّه مع كراهة الوليّ كما ليس للقاتل دفع الدية إلى وليّ المقتول إلّا برضاه.

و لو جرح العبد حرّا فللمجروح القصاص منه،فإنّ الجروح قصاص و إن شاء المجروح استرقّه إن استوعبته الجناية بحيث لا يبقى من قيمته بعد إخراجها شيء بالمرّة و إن قصرت الجناية عن قيمته استرقّ المجني عليه منه بنسبة الجناية،أو يباع العبد فيأخذ من ثمنه حقه من أرش الجناية، و لو افتداه المولى و فكّه فداه بأرش الجناية .

بلا خلاف في شيء من ذلك أجده،إلّا في الحكم الأخير،فقيل بما في العبارة:من الفكّ بأرش الجناية زادت عن قيمته أم نقصت؛ لأنّه الواجب لتلك الجناية،و إليه ذهب في الخلاف مدّعياً عليه الإجماع (4)،

ص:222

قيل:و في المبسوط أنّه الأظهر في الروايات.و قال المحقق:إنه مروي؛ و هو ظاهر النهاية و ابن إدريس و كثير من الأصحاب (1).

و قيل:بل يفكّه بأقلّ الأمرين من القيمة و أرش الجناية؛ لأنّ الجاني لا يجني أكثر من نفسه،و المولى لا يعقل مملوكه،فالزائد لا يلزمه (2).و إليه ذهب في المبسوط (3).

و في الصحيح في عبد جرح حرّا:«إن شاء الحرّ اقتصّ منه،و إن شاء أخذه إن كانت الجراحة تحيط برقبته،و إن كانت الجراحة لا تحيط برقبته افتداه مولاه،فإن أبى مولاه أن يفتديه كان للحرّ المجروح من العبد بقدر دية جراحته،و الباقي للمولى،يباع العبد فيأخذ المجروح حقّه،و يردّ الباقي على المولى» (4).

و يقاد العبد بمولاة أي يقتصّ منه له لو جنى عليه متعمّداً إن شاء الوليّ للمولى الاقتصاص منه؛ لإطلاق ما دلّ على الاقتصاص من العبد للحرّ،أو فحواه؛ و لخصوص القويّ:في عبد قتل مولاه متعمّداً،قال:

«يقتل به،قضى رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله)بذلك» (5).

و لو قتل عبد مثله أو جرحه عمداً فإن كانا أي العبدان لواحد فالمولى بالخيار بين الاقتصاص من الجاني منهما أو العفو

ص:223

عنه؛ لعموم الأدلّة؛ و خصوص الموثّق كالصحيح:عن رجل له مملوكان قتل أحدهما صاحبه،إله أن يقيده به دون السلطان إن أحبّ ذلك؟قال:

«هو ماله يفعل فيه ما شاء؛ إن شاء قتل،و إن شاء عفا» (1).

و إن كانا لاثنين ف يأتي فيه ما مرّ:من أنّ للمولى أي مولى المجني عليه قتله أي الجاني،من دون ردّ فيما لو زاد الجاني المجني عليه قيمةً،أو مع ردّ الزيادة،على اختلاف القولين المتقدم إليهما الإشارة.

إلّا أن يتراضى الموليان عن قتله أو جرحه بدية أو أرش فلا يقتصّ منه بعده،بل يلزم ما تراضيا عليه،كما هو واضح،و سيظهر وجهه ممّا دلّ على جواز الصلح بالدية عن القصاص.

ثم إنّ كلّ ما ذكر في جناية العبد عمداً.

و لو كانت الجناية على مثله أو حرّ خطأ كان لمولى القاتل فكّه ب أقلّ الأمرين من أرش الجناية و قيمته أو بالأرش مطلقا،على الخلاف الذي مضى.

و له دفعه أي العبد الجاني إلى المجني عليه أو وليّه ليسترقّه و له أي للمولى حينئذٍ منه أي من العبد ما فضل من قيمته عن قيمة المقتول و أرش الجناية و لا يضمن المولى ما يعوز و ينقص من قيمة الجاني عن الدية أو أرش الجناية،فإنّ الجاني لا يجنى على أكثر من نفسه،و لإطلاق الخبر:«إذا قتل العبد الحرّ فدفع إلى أولياء الحرّ فلا شيء على مواليه» (2).

ص:224

مع أنّه لا خلاف فيه،و لا في ثبوت الخيار المزبور لمولى الجاني دون وليّ المجنيّ عليه،و سيأتي من النصوص في المدبّر ما يدل عليه.

و استدل عليه بأنّه لا يتسلّط وليّ المقتول هنا على إزالة ملكه عنه بالقتل ليحمل عليه الاسترقاق،و إنّما تعلّق حقّه بالدية من مال المولى فله الخيار.

و في الصحيح:عن مكاتب قتل رجلاً خطأً؟قال:فقال:«إن كان مولاه حين كاتبه اشترط عليه إن عجز فهو ردّ في الرقّ فهو بمنزلة المملوك، يدفع إلى أولياء المقتول،فإن شاؤوا قتلوا و إن شاؤوا باعوا» الحديث (1).

و ظاهره تعيّن الدفع،و هو شاذّ،إلّا أن يحمل كونه على وجه الخيار لكن يشكل ما فيه من الحكم بالقصاص في الخطأ،إلّا أن يحمل الخطأ فيه على ما يقابل الصواب لا العمد،و حينئذٍ يخرج الخبر عن محل البحث.

و المدبّر في جميع ذلك كالقنّ فيقتل إن قتل عمداً حرّا أو عبداً،أو يدفع إلى وليّ المقتول يسترقّه،أو يفديه مولاه بالأقلّ،كما مرّ.

ثم إن فداه أو بقي منه شيء بعد أرش الجناية بقي على تدبيره، إجماعاً على الظاهر،المصرّح به في القواعد (2).

و لو استرقّه كلّه وليّ الدم ففي خروجه عن التدبير قولان اختار أوّلهما الحلّي (3)و أكثر المتأخرين،بل عامّتهم؛ لأنّه انتقل إلى ملك غير المدبِّر،فيخرج عن التدبير،كالبيع؛ و للصحيح:عن مدبَّر قتل رجلاً

ص:225

عمداً؟فقال:«يقتل به» قال:و إن قتله خطأ؟قال:«يدفع إلى أولياء المقتول فيكون لهم،فإن شاؤوا استرقّوه،و ليس لهم قتله،إنّ المدبّر مملوك» (1).

و ثانيهما الشيخان و الصدوق و الإسكافي (2)؛ لقولهم بلزوم الاستسعاء كما حكي،و هو فرع بقاء التدبير لاستصحاب بقائه إلى أن يعلم المزيل.

و للصحيح:عن مدبّر قتل رجلاً خطأً،من يضمن عنه؟قال:«يصالح عنه مولاه،فإن أبى دفع إلى أولياء المقتول يخدمهم حتى يموت الذي دبّره،ثم يرجع حرّا لا سبيل عليه» (3).

مضافاً إلى النص الآتي الدالّ على الاستسعاء المتفرّع عليه كما عرفت.

و يضعّف الأوّل:بثبوت المزيل،و هو ما مرّ من الدليل.

و الصحيح:بمعارضته بمثله،بل و أجود منه،مع احتمال ضعف دلالته؛ إذ ليس فيه استرقاق وليّ الدم له،بل غاية ما فيه دفعه إليه يخدمه، و هو أعمّ من استرقاقه و عدمه،لو لم نقل بظهوره في الثاني،فيحمل عليه، و يكون المقصود من الدفع للخدمة احتساب أُجرتها عن الدية مع بقاء العبد على الملكية،و حينئذٍ يصح الحكم ببقاء التدبير بلا شبهة،و يكون من قبيل ما لو افتداه المولى ببذل الدية أو أرش الجناية.

ص:226

و يحتمل الحمل على هذا ما سيأتي من الرواية في الاستسعاء؛ إذ ليس فيها التصريح بدفعه رقّاً لأولياء الدم،بل غايتها الدفع إليهم مطلقاً، فيحتمل الحمل على ما ذكرنا.

مع ضعفها سنداً،و عدم مكافأتها كما قبلها لأدلّة القول الأوّل جدّاً،سيّما مع اشتهارها شهرة عظيمة بين أصحابنا،فالقول الأوّل أقوى.

و بتقدير أن لا يخرج عن التدبير هل يسعى بعد موت المولى في فكّ رقبته من أولياء الدم،أم لا؟ المرويّ في بعض النصوص:

أنّه يسعى و فيه:عن مدبّر قتل رجلاً خطأً؟قال:«أيّ شيء رويتم في هذا؟» قال:روينا عن أبي عبد اللّه(عليه السّلام)أنّه قال:«يتلّ برمّته إلى أولياء المقتول،فإذا مات الذي دبره عتق» قال:«سبحان اللّه،فيطلّ دم امرئٍ مسلم» قلت:هكذا روينا،قال:«غلطتم على أبي(عليه السّلام)يتلّ برمّته إلى أولياء المقتول،فإذا مات الذي دبّره استسعى في قيمته» (1).

و ضعف سنده كما مرّ يمنع عن العمل به،مع مخالفته الأصل،و ظاهر الصحيح الثاني؛ لقوله:«ثم يرجع حرّا لا سبيل عليه» (2)و لعلّه لذا قال المفيد بالعدم كما حكي (3).

و ظاهر الرواية الاستسعاء في قيمة نفسه،كما عن الصدوق و الإسكافي (4)،و عن الشيخ في النهاية و الكتابين (5)الاستسعاء في دية

ص:227

المقتول،و هو مع منافاته لظاهرها،و النصوص القائلة:إنّ الجاني لا يجنى على أكثر من نفسه لا دليل عليه،و لذا نسبه الماتن في الشرائع إلى الوهم (1).

و أوّلَ بعض الفقهاء كلام الشيخ بأنّ دية المقتول الآن هي قيمة العبد؛ لأنّه لا يطالب بأكثر من نفسه،فجاز أن يطلق عليها أنّها دية المقتول (2).

و لا بأس به،و إن لم يرتضه في التنقيح،قائلاً:إنّه عدول عن الحقيقة إلى المجاز بغير دليل (3)؛ صوناً لفتوى الشيخ عن المخالفة للخبر الذي استند هو إليه لها.

و المكاتب إن لم يؤدّ من مكاتبته شيئاً،أ و كان مشروطاً كان كالرقّ المحض بلا خلاف،للصحيحين،مضى أحدهما في جناية العبد خطأً (4)،و في الثاني:«فإن لم يكن أدّى من مكاتبته شيئاً فإنه يقاصّ للعبد منه،و يغرم المولى كلّ ما جنى المكاتب؛ لأنّه عبده ما لم يؤدّ من مكاتبته شيئاً» (5).

و إن كان مطلقاً و قد أدّى شيئاً تحرر منه بقدر ما أدّى فإن قتل حرّا مكافئاً له في الحرّية و لو كان عبداً من جهة،ما لم تنقص حرّيته عن حرّيته،و إلّا فلا يقتصّ له منه ما لم يتساو حرّيتهما أو يزد حرّية المقتول على حرّية القاتل عمداً قتل به و إن قتل مملوكاً محضاً أو مبعّضاً مع نقصان حرّيته عن حرّية

ص:228

القاتل فلا قود عليه؛ لفقد التكافؤ المشترط فيه و تعلّقت الجناية حينئذٍ بذمّته و بما فيه من الرقّية مبعّضة فبقدر ما فيه من الحرّية بذمّته، و بما فيه من الرقية برقبته و يسعى في نصيب الحرّية من قيمة المقتول و ما بإزائها منها و يسترقّ وليّ الدم الباقي منه،أو يباع في نصيب الرقّ من قيمته و إن أمكنه،أو كان ما في يده يفي بتمام قيمة المقتول؛ لأنّه لما فيه من الرقّية يتعلّق من جنايته ما بإزائها برقبته،و تبطل الكتابة حينئذٍ؛ لانتقاله إلى ملك الغير.

و لو قتل حرّا،أو قنّاً،أو مبعّضاً خطأً فعلى الإمام أن يؤدّي عنه بقدر ما فيه من الحرّية إن لم يكن له عاقلة،فإنّه عاقلته،بلا خلاف أجده.

و للصحيح:«إن كان مولاه حين كاتبه لم يشترط عليه،و كان قد أدّى من مكاتبته شيئاً فإنّ علياً(عليه السّلام)كان يقول:يعتق من المكاتب بقدر ما أدّى من مكاتبته،و إنّ على الإمام أن يؤدّي إلى أولياء المقتول من الدية بقدر ما أُعتق من المكاتب،و لا يبطل دم امرئ مسلم،و أرى أن يكون ما بقي على المكاتب ما لم يؤدّه،فلأولياء المقتول أن يستخدموه حياته بقدر ما بقي عليه و ليس لهم أن يبيعوه» (1).

و للمولى الخيار بين فكّ ما فيه من نصيب الرقّية بالأرش أو بأقلّ الأمرين،على الخلاف المتقدم،و تبقى الكتابة بحالها باقية،و بين تسليم حصّة الرّق إلى وليّ المقتول ليقاصّ بالجناية و تبطل الكتابة، و له التصرف فيه كيف شاء من بيع،أو استخدام،أو غيرهما.

ص:229

هذا هو الذي يقتضيه الأُصول،و عليه أكثر المتأخرين على الظاهر، المصرّح به في المسالك (1)،بل المشهور بين الأصحاب مطلقاً،كما في المهذّب و غيره (2)،و في المسالك أنّ في بعض الأخبار دلالةً عليه.و لم أقف عليه،بل في الصحيح المتقدّم قريباً ما ينافي جواز بيعه لوليّ الدم، و أن ليس له سوى استخدامه حياته و لم يقولوا به،بل حكي القول به عن الصدوق و المفيد و الديلمي (3)،و نفى عنه البأس في المختلف (4)،و يمكن حمله على كراهة البيع أو حرمته إذا أُريد بيعه أجمع.

و في رواية علي بن جعفر المروية بطريق مجهول:أنّه إذا أدّى المكاتب نصف ما عليه فهو بمنزلة الحرّ و هي طويلة في آخرها:

عن المكاتب إذا أدّى نصف ما عليه؟قال:«هو بمنزلة الحرّ في الحدود و غير ذلك من قتل و غيره» (5)و لم أرَ مفتياً بها صرحياً.

نعم الشيخ جمع في الاستبصار (6)بينها و بين الصحيح:«قضى أمير المؤمنين(عليه السّلام)في مكاتب قتل،قال:يحتسب منه ما أعتق منه فيؤدّي به دية الحرّ،و ما رقّ منه دية الرقّ» (7)بحمله على التفصيل الذي تضمّنته الرواية،و لذا نسبه الأصحاب إلى القول بها.

ص:230

و فيه نظر؛ لاحتمال إرادته بذلك مجرّد الجمع لا الفتوى،مع أنّه ذكر بعض الأفاضل أنّ الذي في الاستبصار أنّ حكمه حكم الحرّ في دية أعضائه و نفسه إذا جني عليه،لا في جناياته،و إن تضمّنها الخبر،فيحتمل أن يكون إنّما يراه كالحرّ في ذلك خاصّة،كما يرى الصدوق مع نصّه في المقنع على ما سمعته في موضعين متقاربين،قال:و إذا فقأ حرّ عين مكاتب أو كسر سنّه فإن كان أدّى نصف مكاتبته فقأ عين الحرّ،أو أخذ ديته إن كان خطأً، فإنّه بمنزلة الحرّ و إن كان لم يؤدّ النصف قوّم فأدّى بقدر ما أُعتق منه،و إن فقأ مكاتب عين مملوك و قد أدّى نصف مكاتبته قوّم المملوك و أدّى المكاتب إلى مولى العبد نصف ثمنه (1)؛ انتهى.

و أشار بما سمعته إلى ما حكاه عنه سابقاً،فقال:و في المقنع:

و المكاتب إذا قتل رجلاً خطأً فعليه من الدية بقدر ما أدّى من مكاتبته، و على مولاه ما بقي من قيمته،فإن عجز المكاتب فلا عاقلة له فإنّما ذلك على إمام المسلمين (2).

و من هذه العبارة يظهر ما في نسبة جماعة (3)مختار المفيد إلى الصدوق،فإنّ بين مختاريهما فرقاً واضحاً،و كذا في نسبة مختاره إلى الديلمي؛ على ما يظهر من عبارته التي حكاها الفاضل المتقدم عنه في المراسم،و هي هذه:على الإمام أن يزن عنه بقدر ما عتق منه،و يستسعي في البقيّة (4).

ص:231

و هنا

و لو قتل العبد حرّين فصاعداً على التعاقب واحداً بعد واحد ففي رواية علي بن عقبة،عن مولانا الصادق(عليه السّلام):في عبد قتل أربعة أحرار،واحداً بعد واحد،قال:« هو لأولياء الأخير من القتلى،إن شاءُوا قتلوه،و إن شاءُوا استرقّوه؛ لأنّه إذا قتل الأوّل استحقّه أولياؤه،فإذا قتل الثاني استُحقّ من أولياء الأوّل فصار لأولياء الثاني» (1)و هكذا.

و في رواية أُخرى صحيحة أنّهما يشتركان فيه ما لم يحكم به لوليّ الأوّل (2) و باختلافهما اختلف الأصحاب،فبين مفتٍ بالأُولى، كالشيخ في النهاية (3)،و مفتٍ بالثانية كهو في الاستبصار و عن الإسكافي و الحلّي (4)،و عليه عامّة المتأخّرين.

و هو الأقوى؛ لصحة سندها،و اعتضادها بفتوى أكثر الأصحاب،بل كلّهم؛ لرجوع الشيخ عن الأُولى إليها.و بالاعتبار؛ لاشتراكهما في الاستحقاق،و عدم الانتقال بمجرّد الجناية بدون الاسترقاق،فإنّ الأصل في مقتضى العمد القصاص،فلا وجه لتردّد الماتن هنا،مع فتواه في الشرائع (5)بالثانية صريحاً،بل طرح الاُولى متعيّن جدّاً.

و يمكن حملها على ما لو اختار أولياء السابق استرقاقه قبل جنايته

ص:233

على اللاحق؛ جمعاً.

و احترز بالتعاقب عمّا لو قتلهما دفعةً،فإنّ أولياء المقتولين يشتركون فيه حينئذٍ اتفاقاً،كما في شرح الشرائع للصيمري و المسالك و غيرهما (1)، و في غيرها نفي الخلاف عنه (2).

قالوا:و يكفي في الحكم به للأوّل اختياره استرقاقه قبل جنايته على الثاني،و إن لم يحكم به حاكم،و مع اختياره الاسترقاق لو قَتَل بعد ذلك فهو للثاني،فإن اختار استرقاقه ثم قَتَل فهو للثالث،و هكذا.

و نبّهوا بذلك على خلاف الشيخ في الاستبصار (3)،حيث اشترط في ذلك حكم الحاكم به،و ظاهر الرواية الصحيحة معه،فإنّ فيها:عبد جرح رجلين،قال:«بينهما إن كانت الجناية محيطة بقيمته» قيل له:فإن جرح رجلاً في أوّل النهار و آخر في آخر النهار؟قال:«هو بينهما ما لم يحكم الوالي في المجروح الأوّل» قال:«فإن جنى بعد ذلك جناية فإنّ جنايته على الأخير» (4).

و حمله في المختلف (5)على ما يجب أن يحكم به،و هو الانتقال المستند إلى الاختيار،و في المسالك بعد نقل ما مرّ عن الشيخ قال:و لعلّه جعل حكم الحاكم به كناية عن اختيار الأوّل الاسترقاق (6).و هو غير بعيد.

ص:234

أخيراً؛ لأنّه إنّما قطع يد الرجل الأخير و يمينه قصاص للرجل الأوّل» قال:

فقلت:إن عليّاً(عليه السّلام)إنّما كان يقطع اليد اليمنى و الرجل اليسرى،قال:فقال:

«إنّما يفعل ذلك فيما يجب من حقوق اللّه تعالى،فأمّا ما كان من حقوق المسلمين فإنّه يؤخذ لهم حقوقهم في القصاص،اليد باليد إذا كان للقاطع يدان،و الرجل باليد إن لم يكن للقاطع يدان» فقلت له:أو ما توجب عليه الدية و تترك له رجله؟فقال:«إنّما توجب عليه الدية إذا قطع يد رجل و ليس للقاطع يدان و لا رجلان،فثمّ توجب عليه الدية؛ لأنّه ليس له جارحة يقاصّ منها» (1).

و هذه الرواية مع اعتبار سندها بما عرفته من القرب من الصحّة معلّلة سليمة عن المعارض بالكلّية عدا العمومات المتقدّم إليها الإشارة، و هي بها مخصَّصة؛ لحصول المكافأة،سيّما مع عمل الأصحاب بها و وصفهم لها بالصحة،و إن لم يظهر وجهه؛ لأنّ حبيباً لم ينصّوا على توثيقه ،و إنّما ذكروا أنّه كان شارياً (2)و انتقل إلينا (3)،و في إلحاقه بذلك بالحسن فضلاً عن الصحيح بُعد.

و يحتمل كون الوصف بها إضافيّاً؛ لصحة الطريق إلى الراوي،و لكن مثله غير نافع لحجّية الحديث إن لم يكن الراوي بصفة الصحيح،و لذا استجود الشهيد الثاني في الروضة (4)طرح الرواية،و العمل بعمومات المماثلة.

ص:236

و هو ضعيف في الغاية؛ لعدم انحصار الحجة في الرواية الصحيحة، بل القربية منها كذلك،و الرواية كذلك كما عرفته،و على تقدير ضعفها ففتوى الأصحاب لها جابرة،سيّما مع دعوى جملة منهم عليه إجماع الإمامية،و عدم ظهور مخالف لهم بالكلّية عدا الحلّي،و هو شاذّ كما عرفته.

و من هنا يظهر أنّ تردّد الماتن لا وجه له.

و على المختار يجب الاقتصار في مخالفة العمومات على مورد النص،و هو التقاصّ في الرجل باليد،و به قطع الفاضل في التحرير و غيره (1).

خلافاً للحلبي (2)،فعمّم الحكم فقال:و كذلك القول في أصابع اليدين و الرجلين و الأسنان.و لعلّه نظر إلى ما مرّ في الرواية من العلّة.

و اعلم أنّ ذكر هذه المسألة في قصاص الطرف كما فعله جماعة أولى من ذكرها هنا.

الاسترقاق.

و الأشبه عند الماتن هنا و في الشرائع و شيخنا في شرحه و فخر الدين و الفاضل المقداد في الشرح (1): أنه لا ينعتق؛ لأنّ للوليّ التخيير في الاقتصاص و الاسترقاق بالنصّ و الوفاق،و هو ينافي صحة العتق؛ لعدم إمكان أحد فردي متعلّق الخيار معه،و إن أمكن الفرد الآخر الذي هو الاقتصاص،فإنّ إلزام الوليّ به إجبار لا تخيير.

نعم لو قلنا ببقاء الخيار معه و أنّه إن اقتصّ منه أو استرقّه بطل عتقه، و إن عفا على مال و افتكّه مولاه عتق،و كذا لو عفا عنه مطلقا،كما في التحرير و غيره (2)لم يلزم المحذور،لكن يلزم محذور آخر،و هو كون العتق موقوفاً مع أنّ من شرطه التنجيز و عدم التعليق.

اللهم إلّا أن يمنع عن ضرر مثل هذا التعليق،و يخصّ التعليق الممنوع منه بما ذكره في صيغة العتق،لا ما كان موجباً لتوقّفه من خارج كما نحن فيه،فتدبّر.

و لو كان قتله له خطأً ففي رواية عمرو بن شمر عن جابر الجعفي عن أبي جعفر(عليه السّلام) قال:«قضى أمير المؤمنين(عليه السّلام)في عبد قتل حرّا خطأً،فلمّا قتله أعتقه مولاه» قال:«فأجاز عتقه،و ضمّنه الدية» (3)و مقتضاها كما ترى أنه يصحّ العتق و يضمن المولى الدية و به أفتى في النهاية و الفاضل في القواعد (4)؛ لها؛ و لأنّ الخيار في الخطأ إلى السيّد إن

ص:238

شاء سلّمه،و إن شاء فداه،فعتقه دليل على اختياره الافتداء.

و يضعّف الرواية:بأنّ في عمرو ضعف مشهور ،و مع ذلك مرسلة،فلا تصلح للحجّية.

و التعليل:بجواز إعسار السيّد و عجزه عن الدية،فلو حكمنا بصحة العتق لزم أن يطلّ دم امرئ مسلم،و هو باطل،و من ثمّ قيّدها الفاضل (1)بصورة يسار المولى المعتق.و يضعّف هذا بأنّه قد يدافع مع يساره.

و حينئذٍ ف الأشبه اشتراط الصحة بتقديم المولى الضمان للدية على العتق مع رضاء وليّ الدم به،أو أدائه لها قبله؛ فراراً عن ذينك المحذورين،و هو حسن.

و ربما يقيّد الصحة بأداء المولى الدية من دون اعتبار تقديم الأداء، حتى لو أدّاها بعد العتق صحّ و لو لم يضمنها قبله،كما في المسالك (2).

و يشكل حينئذٍ بأنّ العتق لا يقع موقوفاً؛ لبنائه على التغليب،بل إمّا أن يحكم بصحته منجّزاً أو ببطلانه رأساً،فلا وجه للحكم بالصحة متزلزلاً إلى الأداء.

و ظاهر عبارة الماتن هنا و في الشرائع (3)كفاية تقديم الضمان للدية قبل العتق في لزوم صحته مطلقاً،أدّاها قبله أم لا،رضي الوليّ بالضمان أم لا.

و يشكل في صورة عدم الأداء مع عدم ظهور رضاء الوليّ بضمانها، بأنّه قد يضمنها و يدافع بعد ذلك عن الأداء،كما ورد على الفاضل في

ص:239

القواعد.

فالأجود التعبير بما قدّمناه،وفاقاً للفاضل المقداد في شرح الكتاب (1)،حيث لم يعبّر عن الأشبه بما في المتن،بل قال:و التحقيق هنا أن نقول:إن دفع الدية أوّلاً أو ضمن و رضي الوليّ صحّ العتق،و إلّا فلا.

و الصحيح:«إذا قتل المسلم يهودياً أو نصرانياً أو مجوسياً و أرادوا أن يقيدوا ردّوا فضل دية المسلم و أقادوا به» (1)و نحوهما الموثق (2).

و لكنّها بإطلاقها شاذّة معارضة بما عرفت من الإجماع المستفيض في كلام الجماعة،و نصّ الكتاب،قال سبحانه وَ لَنْ يَجْعَلَ اللّهُ لِلْكافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً [1] (3).

مضافاً إلى الاعتبار،و النصوص الآتية،فلتكن هذه مطرحة،أو محمولة على التقية؛ لموافقتها لرأي أبي حنيفة كما حكاه عنه بعض الأجلة (4)،أو على صورة الاعتياد كما فصّلته النصوص المعارضة.

و بالجملة:لا ريب في عدم قتل المسلم بالكافر مطلقا في الصورة المفروضة.

و لكن يعزّر المسلم القاتل و يغرم دية الذميّ إذا قتله.

و لو اعتاد المسلم ذلك أي قتل الذمّي فهل يجوز قتله به، أم لا؟الحلّي (5)على الثاني؛ عملاً بنصّ الكتاب المتقدّم،مع دعواه الإجماع عليه،و وافقه فخر الدين و والده في جملة من كتبه (6)في ظاهر كلامه.

ص:241

و الأشهر كما ادّعاه الشهيدان و غيرهما (1)الأوّل،بل زاد أوّلهما فادّعى الإجماع عليه،فقال:و الحقّ أنّ هذه المسألة إجماعية،فإنّه لم يخالف فيها أحد سوى ابن إدريس،و قد سبقه الإجماع عليه،و لو كان هذا الخلاف مؤثّراً في الإجماع لم يوجد إجماع أصلاً.

و قريب منه كلام الثاني في الروضة،حيث قال:و العجب أنّ ابن إدريس احتجّ على مذهبه بالإجماع على عدم قتل المسلم بالكافر،و هو استدلال في مقابلة الإجماع،انتهى.

و حكى التصريح به عن الانتصار (2)،و هو الحجّة على انتصار هذا القول.

مضافاً إلى نحو الصحيحين المتقدّمين المجوِّزين لقتل المسلم بالذمّي بعد ردّ أوليائه الدية،و شمولها لصورة عدم الاعتياد بالإطلاق مقيّد بالإجماع،و ببعض المعتبرة المروي بعدّة طرق،جملة منها موثّقة كالصحيحة بأبان و فضالة اللذين قد نقل على تصحيح ما يصحّ عنهما إجماع العصابة (3):عن دماء اليهود و النصارى و المجوس،هل عليهم و على من قتلهم شيء،إذا غشّوا المسلمين و أظهروا لهم العداوة؟قال:«لا،إلّا أن يكون متعوّداً لقتلهم» و عن المسلم هل يقتل بأهل الذمّة و أهل الكتاب إذا قتلهم؟قال:«لا،إلّا أن يكون معتاداً لذلك لا يدع قتلهم،فيقتل و هو صاغر» (4).

ص:242

و نحوه خبر آخر (1)،ضعف سنده كقصور سابقه إن كان منجبر بالشهرة الظاهرة و المحكية،مضافاً إلى حكاية الإجماعات المتقدّمة،و بهذه الأدلّة تخصّ ظاهر الكتاب و إطلاق الصحيحة:«لا يقاد مسلم بذمّي في القتل و لا في الجراحات،و لكن يؤخذ من المسلم ديته للذمّي على قدر دية الذميّ ثمانمائة درهم» (2).

و أمّا الجواب عن إجماع الحلّي فقد عرفته بما في الروضة،فلا ريب أيضاً في هذه المسألة.

و لعلّه لذا رجع الماتن عن التردّد فيها في الشرائع (3)إلى الجزم بما هنا؛ لقوله: جاز الاقتصاص مع ردّ فاضل الدية (4) و ظاهره كما ترى كون القتل قصاصاً لا حدّا،كما عن المقنعة و النهاية و الجامع و الوسيلة (5)، و عن الإسكافي و الحلبي و ظاهر الفقيه و الغنية (6)أنّه يقتل حدّا فلا يجب ردّ الدية،كما عليه الفاضل (7).

و مقتضى النصوص بعد ضمّ بعضها إلى بعض بالنسبة إلى ردّ فاضل الدية هو الأوّل،و هو الوجه مع عدم ظهور دليل غيره.

و في الروضة:و يمكن الجمع بين الحكمين،فيقتل لقتله و إفساده،

ص:243

و يردّ الورثة الفاضل.و تظهر فائدة القولين في سقوط القود بعفو الوليّ، و توقّفه على طلبه على الأوّل دون الثاني.و على الأوّل ففي توقّفه على طلب جميع أولياء المقتولين أو الأخير خاصة،وجهان،منشؤهما كون قتل الأوّل جزءاً من السبب أو شرطاً فيه،فعلى الأوّل الأوّل،و على الثاني الثاني، و لعلّه أقوى.و يتفرّع عليه أنّ المردود عليه هو الفاضل عن ديات جميع المقتولين أو عن دية الأخير،فعلى الأوّل الأوّل أيضاً،و على الثاني الثاني.

و المرجع في الاعتياد إلى العرف،و ربما تحقق بالثانية؛ لأنّه مشتق من العود،فيقتل فيها أو في الثالثة،و هو الأجود؛ لأنّ الاعتياد شرط في القصاص،فلا بدّ من تقدّمه على استحقاقه (1)،انتهى كلامه زيد إكرامه.

و إنّما نقلناه بطوله لتكفّله لجملة من فروع المسألة و متعلّقاته،مع جودة مختاره.

لكن ما ذكره أوّلاً من إمكان الجمع بين الحكمين لا يخلو عن نظر؛ لكونه إحداث قول،و لذا فرع جماعة على القولين ردّ فاضل الدية فأثبتوه على الأوّل،و نفوه على الثاني.

و كذا ما ذكره أخيراً من جواز القتل في الثالثة منظور فيه؛ لعدم صدق الاعتياد بالمرّتين عرفاً،و إن صدق لغةً نظراً إلى مبدأ الاشتقاق،بناءً على ترجيح العرف عليه،كما هو الأظهر الأشهر،و به اعترف.

نعم لو عكس صحّ ما ذكره،فتأمّل .

و يقتل الذمّي بالذمّي و إن اختلفت ملّتهما،كاليهودي و النصراني و بالذمّية بعد ردّ أوليائها فاضل ديته عن دية الذمّية،و هو نصف ديته.

ص:244

و تقتل الذمّية بمثلها،و بالذمّي مطلقاً و لا ردّ هنا؛ فإنّ الجاني لا يجنى على أكثر من نفسه،مع أنّه لا خلاف فيه و لا في شيء ممّا سبقه،بل حكى عليه الإجماع بعض الأجلّة (1).

و الأصل فيها بعده عمومات الكتاب و السنّة المتقدمة في جناية المسلم و المسلمة،مضافاً إلى خصوص القوية في الجملة:«أنّ أمير المؤمنين(عليه السّلام)كان يقول:يقتصّ لليهودي و النصراني و المجوسي بعضهم من بعض،و يقتل بعضهم ببعض إذا قتلوا عمداً» (2).

و لو قتل الذمّي مسلماً عمداً دفع هو و ماله إلى أولياء المقتول،و له أي لوليّه الخيرة بين قتله و استرقاقه على الأظهر الأشهر،بل عليه عامّة من تأخّر،و عن الانتصار و السرائر و ظاهر النكت و في الروضة (3)الإجماع عليه، و هو الحجّة.مضافاً إلى الصحيح المروي في الكتب الثلاثة:في نصراني قتل مسلماً،فلمّا أُخذ أسلم،قال:«اقتله به» قيل:فإن لم يسلم،قال:«يدفع إلى أولياء المقتول،فإن شاءُوا قتلوا،و إن شاءُوا عفوا،و إن شاءُوا استرقّوا» قيل:و إن كان معه عين مال،قال:«دفع إلى أولياء المقتول هو و ماله» (4).

و لا فرق في تملّك أمواله بين ما ينقل منها و ما لا ينقل،و لا بين العين و الدين،كما هو ظاهر إطلاق النصّ و الفتوى،و به صرّح في التحرير (5)،

ص:245

و اختصاص السؤال في الرواية بالعين لا يوجب تقييد المال المطلق في الجواب بها،فتأمّل جدّاً .

و كذا لا فرق بين المساوي لفاضل دية المسلم و الزائد عليه المساوي للدية و الزائد عليها؛ لما مضى.

خلافاً للمحكي عن الحلبيّين (1)،فإنّما أجازا الرجوع على تركته أو أهله بدية المقتول أو قيمته إن كان مملوكاً.

و لا بين اختيار الأولياء قتله أو استرقاقه.

خلافاً للحلّي (2)،فإنّما أجاز أخذ المال إذا اختير الاسترقاق؛ لأنّ مال المملوك لمولاه.

قيل:و يحتمله الخبر و كلام الأكثر (3).و فيه نظر .

و هل يسترقّ ولده الصغار غير المكلّفين؟قولان:

من أنّ الطفل يتبع أباه،فإذا ثبت له الاسترقاق شاركه فيه،و أنّ المقتضي لحقن دمه و احترام ماله و ولده هو التزامه بالذمّة،و قد خرقها بالقتل،فتجري عليه أحكام أهل الحرب.

و من أصالة بقاء حرّيتهم؛ لانعقادهم عليها،و عموم وَ لا تَزِرُ وازِرَةٌ وِزْرَ أُخْرى [1] (4)و خلوّ النص المتقدّم عن ذلك مع وروده في مقام الحاجة.

مع ضعف الأوجه السابقة،فالأوّل:بمنع التبعية كلّيةً حتى هنا،و إن

ص:246

هي إلّا عين المتنازع،و لا دليل عليها أصلاً.

و الثاني:بأنّه يوجب اشتراك المسلمين فيهم؛ لأنّهم فيء،أو اختصاص الإمام(عليه السّلام)بهم،لا اختصاص أولياء المقتول.

و لعلّه لذا قال الماتن: الأشبه:لا و هو كذلك،وفاقاً لكثير من متأخّري أصحابنا،تبعاً للحلّي (1)،و ربما يعزى إلى ابن بابويه و المرتضى (2).

خلافاً للمفيد و جماعة (3)،و ربما نسب إلى الشيخ (4)،لكن ذكر الشهيدان أنّه لم يجداه في كتبه (5).

و لو أسلم الذمّي بعد القتل أي بعد قتله المسلم و قبل قتله به كان كالمسلم في عدم جواز استرقاقه،بل يتعيّن قتله أو العفو عنه، بلا خلاف،كما في الصحيح المتقدم.

و أخذ ماله باقٍ على التقديرين؛ للإطلاق (6)،و به صرّح شيخنا في الروضة (7)،و احتمل بعض الأجلّة خلافه،قال:إذ لا يحل أخذ مال امرئ مسلم بغير وجه مقرّر (8).

و لو قتل الذمّي خطأً لزمته الدية في ماله إن كان له مال و لو

ص:247

لم يكن له مال كان الإمام عاقلته دون قومه كما في الصحيح:«ليس بين أهل الذمّة معاقلة فيما يكون من قتل أو جراحة،إنّما يؤخذ ذلك من أموالهم،فإن لم يكن لهم مال رجعت[الجناية]على إمام المسلمين؛ لأنّهم يؤدّون إليه الجزية كما يؤدّي العبد الضريبة إلى سيّده» قال:«و هم مماليك الإمام فمن أسلم منهم فهو حرّ» (1).

و به أفتى الشيخ في النهاية (2)و المتأخرون كافّة،و لكن لم يذكروه هنا، بل ذكروه في بحث عاقلة الذمّي من دون أن يذكروا خلافاً فيه ثمّة.

نعم في المختلف و التنقيح (3)حكي الخلاف فيه عن الحلّي،حيث حكم بأنّ عاقلته،الإمام مطلقا و لو كان له مال،و عن المفيد أنّه قال:تكون الدية على عاقلته،و لم يفصّل.و تردّد فيه في المختلف،و لا وجه له؛ لما عرفته من الصحيحة الصريحة.

و في الصحيح:عن الرجل يقتل ابنه،أ يقتل به؟قال:«لا» (1).

و في القريب منه سنداً:«لا يقاد والد بولده،و يقتل الولد إذا قتل والده عمداً» (2).

و نحوه أخبار أُخر مستفيضة،منجبر قصور أسانيدها أو ضعفها بفتوى الطائفة،فلا إشكال بحمد اللّه سبحانه في المسألة.

و لا في أنّ عليه أي الأب القاتل الدّية لورثة ولده الذي قتله غيره؛ لئلّا يطلّ دم امرئ مسلم،و حسماً للجرأة،و للخبر:«لا قود لرجل أصابه والده في أمر يعيب عليه فيه فأصابه عيب من قطع و غيره، و تكون له الدية،و لا يقاد» (3).

و الكفّارة لعموم الأدلّة أو فحواها،بلا شبهة و التعزير لذلك، و للنصّ:في الرجل يقتل ابنه أو عبده،قال:«لا يقتل به،و لكن يضرب ضرباً شديداً،و ينفى عن مسقط رأسه» (4)مع أنّ ذلك مقتضى فعل كلّ محرّم لم يحدّ فيه حدّ.

و يقتل الولد بأبيه بلا خلاف؛ للعمومات،و خصوص ما مرّ من الروايات.

ص:249

و كذا الاُمّ تقتل بالولد و يقتل بها و كذا الأقارب يقتلون به، و يقتل بهم؛ عملاً بالعمومات،و اقتصاراً فيما خالفها على ما هو مورد الفتاوي و ما مضى من الروايات.

و لا خلاف في شيء من ذلك أجده بيننا،إلّا ما يحكى عن الإسكافي في قتل الأمّ بالولد و كذا الأقارب،فمنع عنه تبعاً للعامّة،كما حكاه عنه بعض الأجلّة (1).

و في قتل الجدّ للأب بولد الولد تردّد ينشأ:من أنّه هل هو أب حقيقةً،أو مجازاً؟فإن قلنا بالأوّل لم يقتل به،و إلّا قتل به،و المشهور الأوّل،و منهم الفاضلان في الشرائع و الإرشاد و القواعد و التحرير، و الشهيدان في اللمعتين (2)،و غيرهم من متأخّري الأصحاب (3)،تبعاً للمحكي عن الخلاف و المبسوط و الوسيلة (4)و يعضدهم تقديم الشارع عقده على ابنة الابن على عقده عليها إذا تقارنا،مع أنّي لم أجد في ذلك مخالفاً عدا الماتن هنا،حيث بقي في الحكم متردّداً،و تبعه بعض (5).

و مقتضى إطلاق النص و الفتوى عدم الفرق في الحكم بعدم قتل الوالد بالولد بين كونه ذكراً أو أُنثى،و كون الوالد مساوياً لولده في الدين و الحرّية أم لا،و به صرّح جماعة من أصحابنا (6).

ص:250

و الخبر،بل الموثق أو الحسن كما قيل (1):أنّ عليّاً(عليه السّلام)كان يقول:

«عمد الصبيان خطأ تحمله العاقلة» (2).

و نحوه المروي عن قرب الإسناد،عن علي(عليه السّلام)«أنّه كان يقول في المجنون و المعتوه الذي لا يفيق،و الصبي الذي لم يبلغ:عمدهما خطاء تحمله العاقلة،و قد رفع عنهما القلم» (3).

و من الثاني:النصوص المتقدّمة في كتاب الحجر في حدّ بلوغ الصبي و الجارية.

و بعض الأخبار الأوّلة كبعض ما سبقها في المجنون صريح في أنّ جنايتهما عمداً و خطأً على العاقلة مطلقا،كما عليه الأصحاب،لكن سيأتي في المجنون ما يوهم أخذ الدّية من ماله إن كان له مال،و إلّا فمن عاقلته،إلّا أنّه مع ضعف سنده غير صريح،بل و لا ظاهر في قتله حال الجنون،بل ظاهره ورود الحكم فيه بذلك في صورة اشتباه وقوع قتله حال جنونه أو إفاقته.

و كيف كان فلا شبهة فيما ذكره الأصحاب.

و لكن في رواية أنّه يقتصّ من الصبي إذا بلغ عشراً قيل: