ص :2

ص :3

ص :4

قالوا:و خواصّه أنّ الحكم فيه لا ينقض بالاجتهاد،و صيرورته أصلاً ينفذه غيره من القضاة و إن خالف اجتهاده ما لم يخالف دليلاً قطعياً.و له ولاية على كل مولّى عليه مع فقد وليّه،و مع وجوده في مواضع خاصّة.

و يلزم به حكم البيّنة (1)من شهدت عليه و الشهود،أمّا من شهدت عليه فبإلزامه الحق،و أمّا الشهود فبتغريمهم إيّاه لو رجعوا عن الشهادة.

و هو من فروض الكفاية بلا خلافٍ،فيه بينهم أجده؛ لتوقف نظام النوع الإنساني عليه،و لأنّ الظلم من شيم النفوس،فلا بُدّ من حاكم ينتصف من الظالم للمظلوم،و لما يترتب عليه من النهي عن المنكر و الأمر بالمعروف.

و الأصل فيه مع ذلك الكتاب،و السنّة،و إجماع الأُمّة المحكي في كلام جماعة (2)،قال سبحانه يا داوُدُ إِنّا جَعَلْناكَ خَلِيفَةً فِي الْأَرْضِ، فَاحْكُمْ بَيْنَ النّاسِ بِالْحَقِّ [1] (3).

و قال تعالى إِنّا أَنْزَلْنا إِلَيْكَ الْكِتابَ بِالْحَقِّ لِتَحْكُمَ بَيْنَ النّاسِ بِما أَراكَ اللّهُ [2] (4).

و في النبوي(صلّى اللّه عليه و آله):«إنّ اللّه تعالى لا يقدس امّةً ليس فيهم من يأخذ للضعيف حقه» (5).

و لعظم فائدته تولّاه النبي(صلّى اللّه عليه و آله)و من قبله من الأنبياء بأنفسهم لاُمّتهم، و من بعدهم من خلفائهم.

ص:6

و فيه أجر عظيم لمن يقوم بشرائطه،ففي الخبر:«يد اللّه تعالى فوق رأس الحاكم ترفرف بالرحمة،فإذا حاف و كلّه اللّه تعالى إلى نفسه» (1).

و في آخر:«إذا جلس القاضي في مجلسه هبط إليه ملكان يسدّدانه و يرشدانه و يوفّقانه،فإذا جار عرجا و تركاه» (2).

و لكن خطره جسيم،قال مولانا أمير المؤمنين(عليه السّلام)لشريح:«جلست مجلساً لا يجلس فيه إلّا نبي أو وصي أو شقي» (3).

و في النبوي(صلّى اللّه عليه و آله):«القضاة ثلاثة:واحد في الجنة،و اثنان في النار؛ فالذي في الجنة رجل عرف الحق و قضى به،و اللذان في النار رجل عرف الحق فجار في الحكم،و رجل قضى للناس على جهل» (4).

و نحوه الصادقي(عليه السّلام):«القضاة أربعة،ثلاثة في النار،و واحد في الجنة» و الرابع فيه:«رجل قضى بحق (5)و هو لا يعلم فهو في النار» (6).

و اعلم أنّ القاضي يغاير المفتي و المجتهد و الفقيه بالحيثية،و إن كانت الأوصاف المزبورة فيه مجتمعة؛ لأنّ القاضي يسمّى قاضياً و حاكماً باعتبار إلزامه و حكمه على الأفراد الشخصية بالأحكام الشخصية(كالحكم على شخص بثبوت حق عليه لآخر،و أمّا لا بهذا الاعتبار بل بمجرد الإخبار

ص:7

و الإعلام،فإنّه يسمّى مفتياً) (1)كما أنّه باعتبار مجرد الاستدلال يسمّى مجتهداً،و باعتبار علمه بتعيّن مظنونه حكماً شرعياً في حقه و حق مقلده فقيهاً عالماً بالعلم القطعي بالحكم الشرعي،و من هنا اشتهر و صح أنّ ظنية الطريق لا ينافي قطعية الحكم،و ليس فيه ابتناء على القول بالتصويب.

و النظر في الكتاب يقع في مواضع.

في الصفات المعتبرة في القاضي المنصوب من قبل الإمام(عليه السّلام).

و الآداب المتعلقة به و كيفية الحكم له و أحكام الدعاوي.

و اعلم أنّ الصفات المشترطة فيه ستّة:التكليف بالبلوغ و كمال العقل و الإيمان بالمعنى الأخص أي:الاعتقاد بالأُصول الخمسة و العدالة،و طهارة المولد عن الزنا.

و العلم و لو بالمعنى الأعم الشامل للظن الاجتهادي بالحكم الشرعي القائم مقامه بالدليل القطعي،فهو في الحقيقة علم و لو بوسيلة الظن،فإنّه في طريق الحكم لا نفسه.

و الذكورة بلا خلاف في شيء من ذلك أجده بيننا،بل عليه الإجماع في عبائر جماعة كالمسالك و غيره في الجميع (2)،و شرح الإرشاد للمقدس الأردبيلي (3)-(رحمه اللّه) فيما عدا الثالث و السادس،و الغنية في العلم و العدالة (4)،و نهج الحق للعلّامة في العلم و الذكورة (5)،و هو الحجة.

ص:8

مضافاً إلى الأصل بناءً على اختصاص منصب القضاء بالإمام(عليه السّلام)، اتفاقاً فتوًى و نصاً،و منه زيادة على ما مضى المروي بعدة طرق،و فيها الصحيح في الفقيه:«اتقوا الحكومة فإنّما هي للإمام العالم بالقضاء العادل في المسلمين،كنبي أو وصي نبي» (1)خرج منه القاضي المستجمع لهذه الشرائط بالإذن من قِبَله كما يأتي بالنص و الإجماع،و ليسا في فاقدها كلّاً أو بعضاً.

أمّا فقد الثاني فظاهر،سيّما بعد ما ظهر من الإجماع على العدم.

و أمّا الأوّل فلاختصاصه بجامع الشرائط بحكم الصراحة بالإضافة إلى بعضها،و التبادر بالإضافة إلى آخر منها،فالأصل أقوى حجة على العدم.

مضافاً إلى الإجماع الظاهر و المحكي كما تقدم،و فحوى الصحيح المتقدم بالإضافة إلى اشتراط العدالة و العلم،و نحوه بالإضافة إلى الدلالة على اعتبارهما فحوى النصوص الآتية من نحو مقبولة عمر بن حنظلة (2)، ممّا أُمر فيه بالأخذ بما حكم الأعدل و الأعلم.

مع أنّ الصبي و المجنون ليسا من أهل الولاية على أنفسهما فكيف على غيرهما؟! و الكافر و الفاسق و ولد الزنا ليسوا من أهل التقليد،مع تنفّر الطباع عن الأخير،و المنع عن إمامته و شهادته كالفاسق،فالقضاء أولى به.

و النصوص المستفيضة بل المتواترة في المنع عن الترافع إلى حكام

ص:9

الجور و الظلمة و قضاة العامّة في اعتبار الإيمان و العدالة صريحة.

و مثلها النصوص الأُخر في اعتبار الذكورة ففي الخبر:«لا يفلح قوم وليتهم امرأة» (1).

و في آخر في وصية النبي(صلّى اللّه عليه و آله)لعليّ(عليه السّلام):«يا علي ليس على المرأة جمعة» إلى أن قال:«و لا تولّي القضاء» (2)فتدبّر.

و النصوص الأُخر على اعتبار العلم مضافاً إلى ما مرّ إليه الإشارة مستفيضة،بل متواترة،ففي الصحيح:«من أفتى الناس بغير علم و لا هدى من اللّه تعالى لعنته ملائكة الرحمة و ملائكة العذاب،و لحقه وزر من عمل بفتياه» (3).

و فيه:«أنهاك عن خصلتين ففيهما هلك من هلك:إيّاك أن تفتي الناس برأيك،و تدين بما لا تعلم» (4).

و يدخل في العدالة اشتراط الأمانة،و المحافظة على الواجبات عن الفوات،و توطين النفس على ترك المحرمات.

و لا ينعقد القضاء إلّا لمن له شرعاً أهلية الفتوى كأن يكون مجتهداً مطلقاً لا متجزّئاً فإنّه ليس له أهليتها كما حقّق في محله مستقصى،و سيأتي الإشارة إليه في الجملة أيضاً.

ص:10

و لازم ذلك أنّه لا يكفيه مجرد اطلاعه ب فتوى الفقهاء لعدم كونه بذلك مجتهداً مطلقاً يجوز له الإفتاء و القضاء،بل و لا متجزّئاً أيضاً،بناءً على أنّ مناط الاجتهاد مطلقاً إنّما هو العلم بمدارك الأحكام كلّاً أو بعضاً لا الاطلاع بفتوى الفقهاء،فلو حصل له دون الأوّل لم يكن مجتهداً،كما أنّه لو انعكس فعلم بالمدارك و لم يطلع بها،كان مجتهداً مطلقاً لو علم بالمدارك كلها،و متجزئاً لو علم ببعضها.

و الأصل في اعتبار أهليّة الفتوى في صحة القضاء بعد الإجماع الظاهر و المحكي في الروضة و المسالك و غيرهما (1)ما مضى من النصوص المعتبرة للعلم في الفتوى.

و نحوها الأصل (2)،و العمومات من الكتاب (3)و السنّة (4)المستفيضة، بل المتواترة الناهية عن العمل بالمظنة،و من ليس له الأهليّة لا يحصل له سوى المظنة غالباً المنهي عن العمل بها،بل من له الأهليّة كذلك أيضاً،إلّا أنّ حجية ظنه مقطوع بها مجمع عليها،فهو ظن مخصوص في حكم القطع،كسائر الظنون المخصوصة من ظواهر الكتاب و السنّة المتواترة اللفظية،و الأنساب،و السوق،و اليد،و غيرها،و لا كذلك ظن من ليس له الأهليّة؛ إذ لا دليل على حجيته قاطعاً،بل و لا ظنيّاً،و لو سلّم الأخير فغايته إثبات الظني بمثله،و هو غير جائز بإطباق العقلاء.

و من هنا ينقدح وجه المنع عن التجزّي؛ إذ ليس معناه إلّا العمل

ص:11

بالمظنة في بعض الأحكام الشرعية بما حصل له من المعرفة بجزئيات المدارك،و الشرائط الاجتهادية المتعلّقة به خاصّة،و لا قطعيّ على حجيتها، بل و لا ظنّي أيضاً،و إن استدل لها بما يأتي من بعض الأخبار قريباً؛ لما سيظهر لك من ضعفه جدّاً.

و على تقدير صحته فغايته إثبات الظنّي بالظنّي،و هو مع ما فيه مما مضى فيه دور،أو تسلسل أيضاً،و لا كذلك المجتهد مطلقاً؛ لقيام الدليل القاطع على حجية ظنه من الإجماع و الاعتبار،المركب من مقدمات قطعية بديهية مجمع عليها:بقاء التكاليف بالأحكام،و انسداد باب العلم إليها، و عدم التكليف بما لا يطاق أصلاً،فعدم العمل بمظنته و اعتبار العلم حينئذ يستلزم إمّا ارتفاع التكاليف،أو التكليف بما لا يطاق،و هما بديهيّا الفساد.

و لا إجماع في المتجزّي؛ لمكان الخلاف.

و لا اعتبار أيضاً؛ لعدم اجتماع المقدمات الثلاث له جميعاً من حيث عدم صحة دعواه انسداد باب العلم في المسألة التي يجتهد فيها،بعد إطباق الكل و اعترافه أيضاً بقصوره،و احتمال ظهور خلاف ظنّه بتتبع مدارك ما عداها،و كذا دعواه عدم التكليف بما لا يطاق(في حقّه،لأنّه في وسعه و طاقته تحصيل المعرفة بالمدارك كلها،فكيف يقول:لا يكلّفني اللّه تعالى بما لا يطاق) (1)في المسألة التي أنا فيها؟! و لا بُدّ مع ذلك أن يكون ضابطاً،فلو غلبه النسيان لم ينعقد له القضاء كما هنا و في الشرائع و الإرشاد و القواعد و الدروس (2)،و غيرها (3)،

ص:12

و الظاهر عدم الخلاف فيه،و تدل عليه عبارة الروضة ظاهراً (1)،و وجهه واضح.

و قيّده بعض الأصحاب بالضبط في محل الحكم لا مطلقاً،قال:إذ ما نجد مانعاً لحكم من لا ضبط له كثيراً مع اتصافه بالشرائط،و ضبط حكم هذه الواقعة (2).انتهى.و لا بأس به.

و هل يشترط علمه بالكتابة و قدرته على قرائتها و كَتْبها؟ الأشبه:

نعم وفاقاً للأكثر كما في المسالك (3)،بل الأشهر كما في الروضة (4)، و نسبه في التنقيح إلى الشيخ في المبسوط و أتباعه و الحلي (5).

أقول:و نسبه في السرائر إلى مقتضى مذهبنا (6)،مع عدم نقل خلاف فيه أصلاً مشعراً بدعوى الإجماع عليه منّا،و عليه عامّة متأخّري أصحابنا، بحيث كاد أن يكون ذلك منهم إجماعاً،و إن أشعر عبارة المتن و ما ضاهاها بوقوع خلاف فيه،لكنهم لم يصرّحوا بالمخالف.

نعم في التنقيح (7)نسبه إلى قوم و لم يعرب عنهم أهم منّا أم ممّن خالفنا؟.

و حيث كان الأمر بهذه المثابة ينبغي القطع بما عليه الجماعة،سيّما مع موافقته الأصل المتقدّم إليه الإشارة،بناءً على اختصاص ما دلّ على

ص:13

الرخصة في القضاء للفقهاء (1)بحكم التبادر و غيره بعارفي الكتابة منهم لا مطلقاً،و لا مخصص له أصلا،عدا ما قيل (2):من عدم اعتبار الكتابة في النبوة التي هي أكمل المناصب و منها تتفرع الأحكام و القضاء و قد كان رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله)أُمّيا لا يحسنها،كما نبّه عليه تعالى بقوله وَ ما كُنْتَ تَتْلُوا مِنْ قَبْلِهِ مِنْ كِتابٍ وَ لا تَخُطُّهُ بِيَمِينِكَ إِذاً لاَرْتابَ الْمُبْطِلُونَ [1] (3).

و هو كما ترى؛ لكونه بعد تسليم دلالة الآية على ذلك قياساً فاسداً لا أولوية فيه أصلاً،بل مع الفارق جدّاً؛ لأنّه(صلّى اللّه عليه و آله)معصوم فبعصمته و قوّة حافظته لا يحتاج إليها.

و لأنّه(صلّى اللّه عليه و آله)يمتنع عليه السهو و النسيان قطعاً،خصوصاً مع نزول الوحي إليه مكرراً،و لا كذلك القاضي من قبله لاضطراره بعدم عصمته و إمكان سهوه و نسيانه و غفلته إلى ما لا يتيسّر لغير النبي(صلّى اللّه عليه و آله) المعرفة به إلّا بها ،هذا.

و عن المبسوط أنّه(صلّى اللّه عليه و آله)كان عالماً بها،و إنّما كان فاقداً لها قبل البعثة (4).و به صرّح الحلي أيضاً،فقال:و النبي(صلّى اللّه عليه و آله)عندنا كان يحسن الكتابة بعد النبوة،و إنّما لم يحسنها قبل البعثة (5).و ظاهره الإجماع عليه منّا.

و يشهد له جملة من أخبارنا،ففي مجمع البحرين عن كتاب بصائر الدرجات لمحمد بن الحسن الصفار في باب أنّ رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله)كان يقرأ

ص:14

و يكتب بكلّ لسان بإسناده إلى جعفر بن محمد الصوفي قال:سألت أبا جعفر محمد بن علي الرضا(عليهما السّلام):يا بن رسول اللّه لِمَ سمّي النبي الأُمّي؟ قال:«ما يقول الناس»؟قلت:يزعمون إنّما سمّي الأمّي لأنّه لم يكتب، فقال:«كذبوا عليه لعنهم اللّه،أنّى يكون ذلك و اللّه تبارك و تعالى يقول في محكم كتابه هُوَ الَّذِي بَعَثَ فِي الْأُمِّيِّينَ رَسُولاً مِنْهُمْ يَتْلُوا عَلَيْهِمْ آياتِهِ وَ يُزَكِّيهِمْ وَ يُعَلِّمُهُمُ الْكِتابَ وَ الْحِكْمَةَ [1] (1)فكيف يعلّمهم ما لا يحسن؟ و اللّه لقد كان رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله)يقرأ و يكتب باثنين و سبعين لساناً،و إنّما سمّي الأُمّي لأنّه كان من أهل مكة و مكة من أُمّهات القرى،و ذلك قول اللّه تعالى في كتابه لِتُنْذِرَ أُمَّ الْقُرى وَ مَنْ حَوْلَها [2] (2).

و في رواية أُخرى في الكتاب المشار إليه عن عبد الرحمن بن الحجّاج قال:قال أبو عبد اللّه(عليه السّلام):«إنّ النبي(صلّى اللّه عليه و آله)كان يقرأ و يكتب و يقرأ ما لم يُكتب» (3).

و اعلم أنّه قد مضى ما دلّ على أنّه لا ينعقد القضاء للمرأة فلا وجه للإعادة.

و في انعقاده للأعمى تردّد ينشأ:

من عدم نفوذ شهادته في بعض القضاء و القاضي ينفذ شهادته مطلقاً، و افتقاره إلى مشاهدة الغرماء للحكم على أعينهم،و أنّ البصر طريق إلى المحسوسات التي يحتاج القاضي إليها.

ص:15

و من أنّ شعيباً(عليه السّلام)كان أعمى و قد كان نبياً،و البصر يقوم مقامه شاهدان. و الأقرب الأشهر كما في المسالك و الروضة (1)و شرح الشرائع للصيمري،بل عليه عامّة من تأخّر- أنّه لا ينعقد له القضاء، لا لما ذكر في توجيهه؛ لقصوره بجميع أقسامه عن إفادة الحكم بوجه يطمئنّ به،بل لمثل ما ذكرناه في اشتراط العلم ب الكتابة من بلوغ الشهرة حد الإجماع؛ لعدم معروفية القائل بالخلاف من الأصحاب،و إن أشعر بوجوده بعض العبارات (2).

و من الأصل مع البناء المتقدم،و ضعف دليل الخلاف بكونه قياساً مع الفارق؛ لانجبار عمى شعيب بالعصمة و الوحي،بخلاف القاضي كما مرّ.

مضافاً الى منع جماعة من الأصحاب عماه بالكلية (3)،هذا.

مع أنّ اشتراط المعرفة بالكتابة يستلزم اشتراط البصر،كما نبّه عليه في التنقيح قال:استدلالاً بالملزوم على اللازم (4).فتدبّر.

و في اشتراط الحرّية أيضاً تردّد ينشأ ممّا يأتي،و من أنّ القضاء ولاية،و العبد ليس محلّاً لها؛ لاشتغاله عنها باستغراق وقته بحقوق المولى،و أنّه من المناصب الجليلة التي لا يليق حال العبد بها.

و الأشبه عند الماتن هنا و في الشرائع (5) أنّه لا يشترط للأصل، و أنّ المناط العلم و هو حاصل،و عموم قوله(عليه السّلام)فيما يأتي من النصوص:

ص:16

«فانظروا إلى رجل منكم،يعلم شيئاً من قضايانا،فاجعلوه قاضياً بينكم، فإنّي قد جعلته قاضياً» (1).

و في الأدلّة من الطرفين نظر،فالأوّل من الأوّل:بالمنع من عدم أهليّته للولاية مطلقاً بمجرد ما ذكروه من التعليل بالاشتغال بحقوق المولى المانع من القضاء؛ إذ غايته عدم الأهليّة مع عدم إذن المولى لا مطلقاً،و هو أخص من المدّعى.

و الثاني منه:بأنّه مجرد دعوى،بل و مصادرة و إعادة للمدّعى.

و أمّا الأوّل من الثاني:فبعدم دليل عليه إن أُريد منه أصالة الجواز،بل الأصل يقتضي العدم كما مضى،بناء على أنّ ثمرة هذا الاختلاف إنّما هو بالإضافة إلى نصب القاضي أو انتصابه في زمان غيبة الإمام(عليه السّلام)،لا زمان حضوره،فإنّه في الثاني إليه،و لا اختلاف في فعله،و حينئذ فالأصل عدم جواز صرف منصبه إلى غيره و التصرف فيه بغير إذنه.

و إن أُريد منه عموم الإذن فيما ورد من النص الآتي،ففيه:أنّه حينئذ نفس العموم لا مغايرة بينهما،و قد جعل أحدهما للآخر بالعطف مغايراً، و كلّ منهما دليلاً مستقلا.

و أمّا الثاني:فبكونه مستنبطاً لا دليل عليه أصلاً فيكون الحكم به قياساً.

و أمّا الثالث منه:فبالمنع من عمومه لغة بل غايته الإطلاق الغير المنصرف بحكم التبادر إلى نحو العبد جدّاً،سيّما بملاحظة قوله تعالى عَبْداً مَمْلُوكاً لا يَقْدِرُ عَلى شَيْءٍ [1] (2).

ص:17

فإذاً المنع أقوى،وفاقاً لأكثر أصحابنا كما في المسالك (1)،و لا شبهة في شهرته و ندرة القائل بخلافه،حيث إنّه لم يقل به أحد عدا الماتن في الشرائع و هنا،هذا.مع أنّه أحوط أيضاً.

و اعلم أنّه لا بُدّ مع اجتماع هذه الشرائط من إذن الإمام(عليه السّلام) بالقضاء لمستجمعها،خصوصاً أو عموماً،و لا يكفي مجرد اجتماعها فيه إجماعاً؛ لما مضى من اتفاق النص و الفتوى على اختصاصه(عليه السّلام)بمنصب القضاء،فلا يجوز لأحد التصرف فيه إلّا بإذنه قطعاً.

و منه ينقدح الوجه فيما اتفقوا عليه من أنّه لا ينعقد القضاء بنصب العوام له أي:لمستجمع الشرائط،و غيره بالطريق الأولى بينهم قاضياً.

لكن روى الكشي في عروة القتات ما يشير إلى الجواز،و فيه:قال:

قال أبو عبد اللّه(عليه السّلام):«أيّ شيء بلغني عنكم؟» قلت:ما هو؟قال:«بلغني عنكم أنّكم أقعدتم قاضياً بالكناسة» قال:قلت:نعم جعلت فداك،رجل يقال له:عروة القتات،و هو رجل له حظّ من عقل،نجتمع عنده فنتكلم و نتساءل،ثمّ نردّ ذلك إليكم،قال:«لا بأس» (2).

إلّا أنّ سنده قاصر بالجهالة،بل و دلالته أيضاً ضعيفة؛ إذ ليس نفي البأس فيه إلّا عما ذكره الراوي و فسّر به نصبهم القاضي من الاجتماع إليه للتسائل و التحادث و الردّ إلى الأئمّة(عليهم السّلام)،و هو غير الاستقضاء له و التحاكم

ص:18

إليه،و لا ينافيه قوله(عليه السّلام)في الصدر:«أقعدتم قاضياً» لما مرّ من نقل الراوي و بيانه لإقعاده و أنّه ليس للقضاء الحقيقي،بل لما مرّ،و نفي البأس إنّما تعلّق به لا بالاستقضاء الحقيقي،بل ربما دل قوله(عليه السّلام):«أيّ شيء بلغني» على نوع إنكار لما بلغ إليه من إقعاده قاضياً،حيث إنّ المتبادر منه كونه قاضياً حقيقياً،ففيه تأييد لما ذكره الأصحاب جدّاً،فلا شبهة فيه أصلاً.

نعم لو تراضى اثنان خصمان بواحد من الرعية،فحكم بينهما لزم حكمه في حقهما في المشهور بين أصحابنا،بل لم ينقلوا فيه خلافاً أصلاً،مستندين إلى وقوع ذلك في زمان الصحابة و لم ينكر أحد منهم ذلك.

و فحوى النبوي(صلّى اللّه عليه و آله):«من حكم بين اثنين تراضيا به فلم يعدل فعليه لعنة اللّه» (1).

و أرى البحث في هذه المسألة قليل الفائدة،بناءً على اختصاصها بزمان حضوره(عليه السّلام)دون غيبته؛ و ذلك لإجماعهم على الظاهر المصرح به في الروضة و المسالك (2)على اشتراط الحكم فيها باستجماع الواحد الذي إليه تحاكما و به تراضيا لجميع صفات القاضي المنصوب من قبله(عليه السّلام)، و شرائطه التي قدّمناها،سوى نص من له الولاية،بالعموم،أو الخصوص.

و فرضه في زمان الغيبة غير متصور،بناءً على ما سيأتي من تحقق الإذن العام في القضاء لمن استجمع تلك الشرائط،فإذا حصلت حالتها في رجل كان مأذوناً،و إن فقدت فيه لم يجز له القضاء مطلقاً،و لو كان الإمام حاضراً،هذا.

ص:19

و فرضه في زمان الحضور مشكل أيضاً،بناءً على أنّ ما تضمن الإذن في القضاء لمستجمع الشرائط عام غير مختص بحال الغيبة،بل يشمل ما لو كان(عليه السّلام)حاضراً،فكيف يتصور وجود مستجمع للشرائط حالة الحضور لم يكن من قبله(عليه السّلام)مأذوناً؟ نعم يتصور فرض ذلك لو اشترط الإذن الخاص في زمان الحضور كما هو ظاهر،و لكن الدليل المتضمن للإذن له عام كما قدّمنا،أو لم يشترط فيه اجتماع جميع الصفات و الشرائط المعتبرة في القاضي المنصوب،كما هو ظاهر الشهيد في اللمعة (1).

و لكنّه خلاف ما وقفت عليه من عبائر الجماعة،كالماتن في الشرائع و شيخنا الشهيد الثاني في شرحه و الفاضل في الإرشاد و القواعد و ولده في شرحه و الفاضل المقداد في شرح الكتاب و الشهيد في الدروس (2)،و غيرهم من الأصحاب (3)،حتى أنّ شيخنا الشهيد الثاني كما عرفت ادّعى عليه الوفاق.

و يمكن أن يقال:إنّ ما دلّ على الإذن العالم لم يصدر إلّا عن الأئمّة(عليهم السّلام)،و حضورهم في زمانهم كغيبتهم؛ لعدم بسط يدهم و سلطنتهم،و عدم نفوذ حكمهم،فلا يشترط الإذن الخاص في زمانهم، و حينئذ يختص تصور وجود قاضي التحكيم الذي هو مورد المسألة بزمان النبي(صلّى اللّه عليه و آله):حيث إنّه لم يكن فيه تقية،بل كان نافذ الحكم على جميع

ص:20

البرية،و يكون المراد بحضوره المشترط فيه الإذن الخاص لنصب القاضي الحضور الخاص الذي ينفذ حكمه فيه،و يكون غيره في معنى الغيبة.

و بذلك صرح جماعة و منهم شيخنا الشهيد الثاني في المسالك،حيث قال بعد قول الماتن: و مع عدم الإمام ينفذ قضاء الفقيه من فقهاء أهل البيت(عليهم السّلام)الجامع للصفات المشترطة في الفتوى؛ لقول أبي عبد اللّه(عليه السّلام):«فاجعلوه قاضياً فإنّي قد جعلته قاضياً فتحاكموا إليه» (1)و لو عدل و الحال هذه،إلى قضاة الجور كان مخطأ ما لفظه:

ما تقدم من اشتراط نصب القاضي و إن كان فقيهاً مجتهداً و عدم نفوذ حكمه إلّا مع التراضي به مختص بحال حضور الإمام و تمكّنه من نصب القضاة،أمّا مع عدم ذلك إمّا لغيبته أو لعدم بسط يده فيسقط هذا الشرط من جملة الشروط،و هو نصب الإمام (2).انتهى.و وجهه يظهر ممّا قدّمناه.

ثمّ قال:و ينفذ عندنا قضاء الفقيه العدل الإمامي الجامع لباقي الشرائط و إن لم يتراض الخصمان بحكمه؛ لقول أبي عبد اللّه(عليه السّلام)لأبي خديجة:

«إيّاكم أن يحاكم بعضكم بعضاً إلى أهل الجور،و لكن انظروا إلى رجل منكم يعلم شيئاً من قضايانا،فاجعلوه بينكم قاضياً،فإنّي قد جعلته قاضياً، فتحاكموا إليه» (3).

إلى أن قال:و قريب منها رواية عمر بن حنظلة:قال:سألت أبا عبد اللّه(عليه السّلام)عن رجلين من أصحابنا يكون بينهما منازعة في دين أو ميراث،فتحاكما إلى السلطان أو إلى القضاة،أ يحلّ ذلك؟فقال:«من تحاكم

ص:21

إلى الطاغوت فحكم له فإنّما يأخذه سحتاً و إن كان حقه ثابتاً؛ لأنّه أخذ بحكم الطاغوت و قد أمر اللّه تعالى أن يكفر به» قلت:كيف يصنعان؟قال:

«انظروا إلى من كان منكم قد روى حديثنا و نظر في حلالنا و حرامنا و عرف أحكامنا فارضوا به حاكما فإنّي قد جعلته عليكم حاكماً،فإذا حكم بحكمنا فلم يقبل منه فإنّما بحكم اللّه استخفّ و علينا ردَّ،و الرادّ علينا الرادّ على اللّه تعالى،و هو في حدّ الشرك باللّه تعالى» (1).

و في طريق الخبرين ضعف و لكنّهما مشتهران بين الأصحاب متفق على العمل بمضمونهما،فكان ذلك جابراً للضعف عندهم (2).انتهى كلامه أعلى اللّه مقامه.

و هو كما ترى قد كفانا مئونة الاشتغال لشرح ما هنا،إلّا أنّ ما ذكره من الضعف في الرواية الثانية محلّ مناقشة؛ إذ ليس في سندها سوى داود بن الحصين،و النجاشي قد وثّقه (3)،و على تقدير ثبوت وقفه كما ذكره الشيخ و ابن عقدة (4)فهو موثّق،لا ضعيف كما ذكره.و عمر بن حنظلة، و هو ممّن قد حكي عنه بأنّه وثّقه (5)،هذا.

مع أنّ في السند قبلهما صفوان بن يحيى،و قد حكي على تصحيح ما يصح عنه إجماع العصابة (6).

ص:22

و بالجملة فالرواية قويّة غاية القوة كالصحيحة حجة في نفسها،مع قطع النظر عن الشهرة الجابرة.

و بها يُعارض جماعة في استدلالهم بالرواية الأُولى على جواز التجزّي في الاجتهاد (1)؛ لمكان قوله فيها:«يعلم شيئاً من قضايانا».

و ذلك لدلالة الرواية الثانية على اعتبار المعرفة بالأحكام جملة؛ لمكان الجمع المضاف،و هو حيث لا عهد يفيد العموم لغة،و هي كما عرفت بحسب السند معتبرة،و لا كذلك الرواية الأُولى؛ لأنّها بالاتفاق ضعيفة،لأنّ في سندها معلّى بن محمّد و أبا خديجة و حالهما في الضعف مشهورة،و الشهرة الجابرة مشتركة فقوّة السند في الأخيرة مرجّحة.

هذا بعد تسليم دلالتها،و إلّا فهي ممنوعة يظهر وجهه بالتدبّر فيما ذكره الخال العلّامة أدام اللّه تعالى ظلّه في بعض حواشيه ردّاً على بعض هؤلاء الجماعة،فقال:لا نزاع في أنّ العلم بجميع الأحكام ليس شرطاً في الفتوى و الاجتهاد،كيف؟و هو من خواص الشارع،بل النزاع إنّما هو في اشتراط الاطلاع بجميع مدارك الأحكام و القدرة على استنباطها،و منها التوقف،كما لا يخفى على المطلع بأحوال المجتهدين الذين لا تأمّل في اجتهادهم،بل لا يوجد مجتهد إلّا و يتوقف في بعض المسائل،بل و غير واحد منها.

فعلى هذا لا دلالة للرواية على التجزّي،بل على أنّ العالم ببعض الأحكام مجتهد و قوله فيه حجة،و المانع للتجزّي يمنع حصول العلم ببعض الأحكام للمتجزّي إلّا أن يدعي ظهور العلم ببعضها من دون الإحاطة

ص:23

بجميع المدارك في ذلك الزمان.

لكن لو تمّ هذا بحيث ينفع محلّ النزاع يكون هو الدليل من دون مدخلية الرواية.ثم أطال سلّمه اللّه تعالى في وجه منع المانع للتجزّي عن حصول العلم للمتجزّي،و يرجع حاصله إلى ما قدّمنا تحقيقه قريباً، هذا.

و ذكر شيخنا في المسالك أنّه لا يكفي اجتهاد القاضي في بعض الأحكام دون بعض على القول بتجزّي الاجتهاد أيضاً (1).و لم ينقل فيه خلافاً،و ظاهره يعطي الاتفاق على المنع من قضاء المتجزّي.

و ينبغي القطع به مع وجود المجتهد المطلق و التمكّن منه؛ للأمر بالرجوع إلى الأعلم في مقبولة عمر بن حنظلة الطويلة،و نحوها من أخبار كثيرة (2).

و ما يستفاد من الروايتين من حرمة التحاكم إلى حكّام الجور مجمع عليه بيننا،و غيرهما من الروايات مستفيضة به بل متواترة جدّاً (3)؛ مضافاً إلى الآية الكريمة المذكورة فيها (4).

و يستفاد منها عدم جواز أخذ شيء بحكمهم و إن كان له حقّا،و هو في الدين ظاهر،و في العين مشكل،لكن العموم مقتضاهما.

و في المسالك و غيره (5)استثنى من الحكم بتخطئة التحاكم إليهم ما لو توقّف حصول حقّه عليه فيجوز،كما يجوز الاستعانة على تحصيل الحق

ص:24

بغير القاضي،قال:و النهي في هذه الأخبار و غيرها محمول على الترافع إليهم اختياراً مع إمكان تحصيل الغرض بأهل الحق،قال:و قد صرّح به في خبر أبي بصير عن أبي عبد اللّه(عليه السّلام)قال:«أيّما رجل كان بينه و بين أخ له مماراة في حق،فدعاه إلى رجل من إخوانه ليحكم بينه و بينه،فأبى إلّا أن يرافعه إلى هؤلاء:كان بمنزلة الذين قال اللّه عزّ و جل أَ لَمْ تَرَ إِلَى الَّذِينَ يَزْعُمُونَ أَنَّهُمْ آمَنُوا بِما أُنْزِلَ إِلَيْكَ وَ ما أُنْزِلَ مِنْ قَبْلِكَ يُرِيدُونَ أَنْ يَتَحاكَمُوا إِلَى الطّاغُوتِ وَ قَدْ أُمِرُوا أَنْ يَكْفُرُوا بِهِ [1] (1)» (2)الآية.انتهى.

و ظاهرهما عدم الخلاف حيث لم ينقلاه فيه كالفاضل في المختلف، لكن في صورة ما إذا كان أحد المتخاصمين محقّاً و الآخر مخالفاً،و أمّا في صورة كونهما محقّين،فقد نقل القول بمنعهما عن الترافع إلى هؤلاء عن الحلبي،و اعترضه بالمنع من الفرق بين الصورتين،قال:لأنّ للإنسان أن يأخذ حقّه كيف أمكن،و كما جاز الترافع مع المخالف إلى المخالف توصّلاً إلى استيفاء الحق،فليجز مع المؤمن الظالم بمنع الحق (3).

و هو ظاهر في اعتراف الحلبي بأنّ علّة الجواز حيثما يقول به:هو التوصّل إلى الحق (4)،و مرجعها إلى الأدلّة العامة بنفي العسر و الضرر (5)في الشريعة،و قوله سبحانه فَمَنِ اعْتَدى [2] الآية (6).

ص:25

فالحكم لا بأس به،إلّا أنّه ينبغي أوّلاً إعلام الخصم المانع عن الحق برفعه إلى حاكم الجور إذا أصرّ على حبس الحق،فإن ارتدع و إلّا فليترافع، اقتصاراً فيما خالف الأصل الدال على حرمة الترافع إليهم على محل الضرورة.

و أمّا ما في الكفاية من استشكاله في الحكم بأنّ في الترافع إليهم إعانة لهم على الإثم محرّمة (1)فضعيف غايته،إذ ليس ما دلّ على حرمتها بأقوى ممّا دلّ على حرمة التحاكم إلى هؤلاء الظلمة،فكما تخصّص بأدلّة نفي الضرر و العسر في الشريعة،و آية الاعتداء المتقدمة هذه،فلتكن تلك الأدلّة بها أيضاً مخصصة،و إنّما جعلت أدلّة نفي الحرج مخصِّصة للأدلّة المانعة بنوعيها مع كون التعارض بينهما تعارض العموم و الخصوص من وجه فيحتمل العكس،لأوفقيّتها بأصالة البراءة التي هي حجة مستقلة، لو فرض تساقط الأدلّة بعد تعارضها من كل جهة.

و قبول القضاء عن السلطان العادل مستحب لمن يثق و يعتمد بنفسه بالقيام بشرائط القضاء،و استحبابه عينيّ،فلا ينافي ما قدّمناه من أنّه واجب كفائي.

و ربما وجب عيناً إذا ألزمه به الإمام(عليه السّلام)،أو لا يوجد من يتولّاه غيره ممّن يستجمع الشرائط.و لا فرق في هذا بين حالتي حضور الإمام و غيبته.و لا خلاف في شيء من ذلك عندنا.

خلافاً لبعض العامة (2)فحكم بالكراهة،للنصوص المحذّرة،منها:

«من جُعل قاضياً فقد ذبح بغير سكين» (3).

ص:26

و في آخر:«يجاء بالقاضي يوم القيامة فيلقى من شدّة الحساب ما يتمنّى أنّه لم يقض بين اثنين في تمرة قطّ» (1).

و حملها الأصحاب على من لم يستجمع الشرائط،أو إرادة بيان خطره،و لا بأس به.

الناس و ودائعهم ليعلم تفاصيل أحوال الناس،و يعرف حقوقهم و حوائجهم.

و السؤال بعد ذلك عن أهل السجون و إثبات أسمائهم و البحث عن موجب اعتقالهم و حبسهم ليطلق و يخلص من يجب إطلاقه بأن لا يثبت لحبسه موجب،أو لم يظهر له خصم بعد إشاعة حاله.و إن ادّعى أن لا خصم له،ففي إحلافه مع ذلك قولان.

ثم يسأل عن الأوصياء على الأيتام و المجانين،و عن ثبوت وصايتهم و تصرفهم في المال،و يفعل بهم ما يجب:من إنقاذ،أو إسقاط،أو تضمين.

ثم ينظر في الاُمناء الحافظين لأموال اليتامى و المحجور عليهم و الغُيّب،فيعزل الخائن و يسعد الضعيف بمشارك،أو يستبدل به حسب ما اقتضاه رأيه.

ثم ينظر في الضوالّ و اللقيط،فيبيع ما يخشى تلفه و ما يستوعب نفقته ثمنه،و يعمل فيها على ما ينبغي،و يقدم من كل نوع من ذلك الأهم فالأهم.

و يستحب له تفريق الشهود عند الإقامة،فإنّه أوثق،خصوصاً في موضع الريبة كما فعله سيّد الأوصياء في جملة من قضاياه المعروفة عدا ذوي البصائر و الشأن من العلماء و الصلحاء الأعيان،فلا يستحب تفريقهم،بل و يكره و ربما حرم لما يتضمن تفريقهم من الغضاضة و المهانة بهم،بل و ربما يحصل في ذلك كسر قلوبهم.

و أن يستحضر من أهل العلم و الاجتهاد من يخاوضه و يعاونه في المسائل المشتبهة و يشهدهم حكمه فإن أخطأ نبّهوه،و ما أتلفه خطأً

ص:28

فعلى بيت المال المعدّ للمصالح كما في النص المعمول به (1).

و ينبغي أن يجمع قضايا كل أُسبوع و وثائقه و حججه،و يكتب تاريخها عليها و أنّها لمن هي،فإن اجتمع كل شهر كتب عليه شهر كذا،أو سنة فسنة كذا،أو يوم فيوم كذا؛ ليكون أسهل عليه و على من بعده من الحكّام في استخراج المطلوب منها وقت الحاجة.

و إذا اتخذ كاتباً وجب أن يكون بالغاً عاقلاً مسلماً عدلاً بصيراً؛ ليؤمن انخداعه،فإن كان مع ذلك فقيهاً جيّد الخط كان حسناً،و ينبغي أن يجلس بين يديه ليملي عليه و يشاهد ما يكتب.

و إذا افتقر إلى مترجم قيل:لم يقبل عندنا إلّا شاهدان عدلان عملاً بالمتفق عليه الأحوط،و إذا تعدّى أحد الغريمين أقامه برفق و عمل بمراتب النهي عن المنكر (2).

بهم (1).و استحسنه شيخنا الشهيد الثاني قال:لما فيه من تعطيل الحق الواجب قضاؤه على الفور،و الحديث يصلح شاهداً عليه،و إلّا كان مفيداً للكراهة؛ للتسامح في أدلته (2).انتهى.و لا بأس به.

و أن يقضي مع ما يشغل النفس،كالغضب لغير اللّه تعالى و الجوع،و العطش،و الغم،و الفرح،و المرض،و غلبة النعاس و مدافعة الأخبثين و نحو ذلك من المشغلات،كما يستفاد من الأخبار ففي النبوي(صلّى اللّه عليه و آله):«لا يقضي و هو غضبان» (3).

و في آخر:«لا يقضي إلّا و هو شبعان» (4).

و في ثالث:«لا يقضي و هو غضبان مهموم،و لا مصاب محزون» (5).

و في وصية عليّ(عليه السّلام)لشريح:«و لا تقعدنّ في مجلس القضاء حتى تطعم» (6).

و أن يستعمل الانقباض المانع من الإتيان بالحجة،و اللين الذي لا يؤمن معه من جرأة الخصم.

و أن يرتّب و يعيّن قوماً دون غيرهم للشهادة لما يترتب عليه من التضييق على الناس،و الغضاضة من العدل الغير المرتّب،و نقل

ص:30

قول بتحريمه (1)،نظراً إلى أنّ ذلك موجب لإبطال شهادة مقبولي الشهادة؛ فإنّه ربما يتحمل الشهادة غيرهم،فإذا لم تقبل شهادتهم ضاع الحق عن أهله،و قد قال سبحانه وَ أَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ [1] (2)فأطلق،فتحمل ذلك ضرر على الناس و حرج بالاقتصار،و هما منفيان،و الأشهر الكراهة.

و أن يشفع إلى الغريم صاحب الحق في إسقاط،أو إبطال خوفاً من أن ينسمح الغريم في وجه القاضي فيجيبه لسؤاله مع عدم رضاه في الباطن،هذا إذا كان بعد ثبوت الحق،و إلّا فلا يكره،بل يستحب الترغيب في الصلح و هنا

و هل لغيره أي:لغير الإمام(عليه السّلام)أيضاً أن يقضي بعلمه في حقوق الناس و في حقوق اللّه تعالى من حدوده؟فيه قولان أظهرهما أنّه كسابقه،و هو أشهرهما،بل عليه عامّة متأخّري أصحابنا،و في صريح الانتصار و الخلاف و الغنية و نهج الحق و ظاهر السرائر أنّ عليه إجماع الإمامية (1)،و هو الحجة.

مضافاً إلى أدلة كثيرة ذكرها الجماعة.

منها:استلزام عدم الجواز إمّا إيقاف الأحكام،أو فسق الحكّام، و اللازم بقسميه باطل،بيان الملازمة أنّه إذا طلّق الرجل زوجته ثلاثاً بحضرته ثم جحد كان القول قوله مع يمينه،فإن حكم بغير علمه و هو استحلافه و تسليمها إليه لزم فسقه،و إلّا لزم إيقاف الحكم لا لموجب،و كذا إذا أعتق عبده بحضرته ثم جحد،و نظائره كثيرة.

و منها:استلزامه أحد الأمرين،إمّا عدم وجوب إنكار المنكر و عدم وجوب إظهار الحق مع إمكانه،أو الحكم بعلمه،و بطلان الأوّل ظاهر، فتعيّن الثاني،بيان اللزوم:أنّه إذا علم بطلان قول أحد الخصمين،فإن لم يجب عليه منعه عن الباطل لزم الأوّل،و إلّا ثبت المطلوب.

و منها:أنّ العلم أقوى من البيّنة،و جواز الحكم بها يستلزم جوازه بالعلم بطريق أولى.

و منها:عموم الأدلّة الدالّة على الحكم مع وجود الوصف المعلّق عليه،كقوله سبحانه وَ السّارِقُ وَ السّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَيْدِيَهُما [1] (2)و قوله

ص:32

تعالى اَلزّانِيَةُ وَ الزّانِي فَاجْلِدُوا كُلَّ واحِدٍ مِنْهُما مِائَةَ جَلْدَةٍ [1] (1)و الخطاب للحكّام،فإذا علموا بالوصف،عملوا به،و هو أقوى من الحكم، و إذا ثبت ذلك في الحدود ففي غيرها أولى.

و منها:ما ذكره المرتضى-(رحمه اللّه) و هو أقواها،حيث قال:و كيف يخفى إطباق الإماميّة على وجوب الحكم بالعلم؟و هم ينكرون توقّف أبي بكر عن الحكم لفاطمة(سلام اللّه عليها)بفدك لمّا ادعت أنّه نحلها أبوها، و يقولون:إذا كان عالماً بعصمتها و طهارتها،و أنّها لا تدّعي إلّا حقاً فلا وجه لمطالبتها بإقامة البيّنة،لأنّ البيّنة لا وجه لها مع القطع بالصدق (2).

و منها:إمضاؤه(صلّى اللّه عليه و آله)الحكم له بالناقة على الأعرابي من خزيمة بن ثابت (3).

و منها:قول علي(عليه السّلام)لشريح لمّا طالبه بالبيّنة على ما ادّعاه من درع طلحة:«و يحك خالفت السنّة بما طالبت إمام المسلمين بالبيّنة،و هو مؤتمن على أكثر من هذا» (4).

و القول الثاني:للإسكافي،فمنع عنه مطلقاً على ما نقل عنه جمع، و منهم المرتضى (5)-(رحمه اللّه).

و لابن حمزة و الحلّي-(رحمهما اللّه) فمنعا عنه في الأخير خاصّة (6)،و نسب

ص:33

في المسالك عكس هذا إلى الإسكافي في كتابه المختصر الأحمدي (1).

و مستندهم غير واضح،سوى أنّ في القضاء بالعلم من دون بيّنة تهمة،و تزكية لنفسه،و كل منهما للقضاء مانعة.

و النبوي(صلّى اللّه عليه و آله)في قضية الملاعنة:«لو كنت راجماً من غير بيّنة، لرجمتها» (2).

و أنّ حقوقه سبحانه،مبنيّة على الرخصة و المسامحة،فلا يناسبها القضاء بالعلم من دون بيّنة.

و المناقشة في الجميع واضحة؛ لأنّ التهمة و التزكية آتيتان في القضاء بالشهود و البيّنة،مع أنّه غير مانع باتفاق الإمامية.

و الرواية عامية غير صالحة بذلك للحجية.

و المسامحة في الحدود إنّما هي قبل ثبوتها،لا بعد الثبوت.

و بالجملة:لا ريب في صحة القول المشهور.

و على الأقوال يقضي بعلمه بلا خلاف ظاهر مصرح به في كلام جمع (3)في تزكية الشهود و جرحهم،حذراً من لزوم الدور،أو التسلسل.

و في الإقرار عنده و إن لم يسمعه غيره،و قيل:يشترط أن يكون في مجلس القضاء (4).و في العلم بخطإ الشهود يقيناً أو كذبهم.و في تعزير من أساء أدبه في مجلسه،و إن لم يعلمه غيره؛ لأنّه من ضرورة إقامة أُبّهة القضاء.

و فيما إذا شهد معه آخر؛ فإنّه لا يقصر عن شاهد واحد.

ص:34

و يعرفها،أنفذ الحكم على المدّعى عليه» إلى أن قال:«و إذا جاء بشهود لا يعرفهم بخير و لا شرّ،بعث رجلين من خيار أصحابه يسأل كلّ منهما من حيث لا يشعر الآخر عن حال الشهود في قبائلهم و محلّاتهم،فإذا أثنوا عليه قضى حينئذ على المدعى عليه،و إن رجعا بخبر سيّئ و ثناء قبيح، لم يفضحهم،و لكن يدعو الخصم إلى الصلح،و إن كان الشهود من أخلاط الناس،غرباء لا يعرفون،أقبل على المدّعى عليه فقال:ما تقول فيهما؟ فإن قال:ما عرفنا إلّا خيراً،غير أنّهما غلطا فيما شهدا عليّ،أنفذ شهادتهما،و إن جرحهما و طعن عليهما أصلح بين الخصمين،أو أحلف المدّعى عليه و قطع الخصومة بينهما» (1).

و الرواية طويلة و محصّلها ما ذكرنا من دون نقيصة،و هي صريحة في وجوب البحث عن الوصفين لو جهلا،و إطلاقها يشمل صورة الجهل بإسلامهما و غيرها،بل لعلّها بحكم التبادر و غلبة الإسلام في المتخاصمين و شهودهم في زمانه(صلّى اللّه عليه و آله) ظاهرة في الثانية جدّاً.

و لا خلاف في الحكم في الصورة الأُولى على الظاهر المصرح به في جملة من العبائر (2).

و أمّا ثبوته في الثانية فهو الأشهر بين الطائفة،كما صرح به الشهيدان (3)و غيرهما من الجماعة (4).

ص:36

خلافاً للإسكافي و المفيد في كتاب الإشراف و الشيخ في الخلاف، فلم يوجبوا البحث،بل اكتفوا بظاهر الإسلام (1)،بناءً منهم على أنّ الأصل فيه العدالة،و ادعى الأخير عليه إجماع الطائفة (2)،و مبنى الخلاف هنا على الاختلاف في تفسير العدالة،هل هي ظاهر الإسلام مع عدم ظهور فسق، أو حسن الظاهر،أو الملكة،أي:الهيئة الراسخة في النفس الباعثة لها على ملازمة التقوى و المروءة؟.

و ينبغي القطع بضعف القول الأوّل منها؛ لمخالفته الرواية المتقدّمة الدالّة على لزوم البحث مع المعرفة بالإسلام أيضاً،بناءً على الظهور الذي قدّمنا.

و استصحاب عدم ثبوت المشروط بالعدالة إلّا بعد تيقّنها،و لا يقين هنا؛ لعدم دليل على كونها مجرد الإسلام مع عدم ظهور الفسق أصلاً،عدا الإجماع المتقدم،و النصوص المدعى عليه دلالتها.

منها الصحيح:في أربعة شهدوا على رجل محصن بالزنا،فعدّل منهم اثنان و لم يعدّل الآخران،قال:فقال:«إذا كانوا أربعة من المسلمين لا يعرفون بشهادة الزور أُجيزت شهادتهم جميعاً،و أُقيم الحد على الذي شهدوا عليه،إنّما عليهم أن يشهدوا بما أبصروا به و علموا،و على الوالي أن يجيز شهادتهم،إلّا أن يكونوا معروفين بالفسق» (3).

و المرسل:عن البيّنة إذا أُقيمت على الحق،أ يحلّ للقاضي أن يقضي

ص:37

بقول البينة من غير مسألة إذا لم يعرفهم؟قال:«خمسة أشياء يجب على الناس الأخذ بها بظاهر الحكم:الولايات،و التناكح،و المواريث،و الذبائح، و الشهادات،فإذا كان ظاهره ظاهراً مأموناً،جازت شهادته و لا يسأل عن باطنه» (1).

و الخبر:عن شهادة من يلعب بالحمام؟فقال:«لا بأس به إذا لا يعرف بفسق» (2).

و في آخر:«كلّ من ولد على الفطرة و عرف بصلاح في نفسه جازت شهادته» (3).

و في ثالث:«المسلمون عدول بعضهم على بعض إلّا مجلود في حدّ لم يتب منه،أو معروف بشهادة زور،أو ظنين» (4).

و في الجميع نظر:فالإجماع بوهنه بمصير الأكثر على خلافه،مع عدم قائل بما ادّعى عليه عدا الناقل له و بعض من سَبَقَه،و مع ذلك فالمحكي عنه و عن الموافق له ما يوافق القوم،فعن الإسكافي:إذا كان الشاهد حراً،بالغاً،مؤمناً بصيراً،معروف النسب،مرضيّاً،غير مشهور بكذب في شهادة،و لا بارتكاب كبيرة،و لا مقام على صغيرة،حسن التيقّظ،عالماً بمعاني الأقوال،عارفاً بأحكام الشهادة،غير معروف بحيف

ص:38

على معامل،و لا تهاون بواجب من علم أو عمل،و لا معروف بمباشرة أهل الباطل و الدخول في جملتهم،و لا بالحرص على (1)الدنيا،و لا بساقط المروءة،بريئاً من أهواء أهل البدع التي توجب على المؤمنين البراءة من أهلها،فهو من أهل العدالة المقبول شهادتهم (2).

و عن المفيد:العدل من كان معروفاً بالدين و الورع عن محارم اللّه (3).

و عن النهاية:العدل الذي تجوز شهادته للمسلمين و عليهم،هو أن يكون ظاهره ظاهر الإيمان،ثمّ يعرف بالستر و الصلاح و العفاف (4)،إلى آخر ما سيأتي في بعض الصحاح،و قريب منه عن المبسوط (5)،هذا.

مع أنّه معارض بما يظهر من الفاضل المقداد في كنز العرفان من كون تفسير العدالة بالملكة مجمعاً عليه،حيث نسبه إلى الفقهاء بصيغة الجمع المحلّى باللام المفيد للعموم لغة (6).و إليه يشير كلام المقدس الأردبيلي-(رحمه اللّه) في شرح الإرشاد أيضاً،حيث قال:و قد عُرّفَتْ في الأُصول و الفروع من الموافق و المخالف بالملكة التي يقتدر بها على ترك الكبائر، و[عدم]الإصرار على الصغائر،و[ملازمة]المروءات (7).

و أظهر منهما في الدلالة على انعقاد الإجماع على خلاف الإجماع

ص:39

المتقدم كلام الماتن في الشرائع،حيث نسب الرواية الدالة على الاكتفاء في العدالة بظاهر الإسلام إلى الشذوذ و الندرة (1).

و أمّا النصوص،فبضعف سند أكثرها،و عدم جابر لها،مع عدم وضوح دلالة جملة منها،كالمرسل المشترط كون ظاهره ظاهراً مأموناً (2).

و الخبر المشترط زيادةً على الولادة على الفطرة كونه معروف الصلاح في نفسه (3)،و الشرطان كما يحتمل أن يكون المراد بهما عدم ظهور الفسق،كذا يحتمل أن يراد بهما ما يزيد عليه من الملكة،أو حسن الظاهر،و معه لا يمكن الاستدلال،سيّما مع ظهوره منهما بحكم التبادر، و ما سيأتي من الأخبار.

و مع ذلك فهي معارضة بظواهر الكتاب،و السنّة المستفيضة،بل المتواترة المانعة عن قبول شهادة الفاسق بالمرّة،بناءً على أنّ الفاسق اسم لمن ثبت له وصف الفسق الذي هو الخروج عن الطاعة في نفس الأمر، و لا مدخليّة لسبق المعرفة به في حقيقته و مفهومه لغة،بل و لا عرفاً.

مع أنّ المنع عن قبول شهادته في الآية (4)معلّل بكراهة الوقوع في الندم،و هي كالصريحة بل صريحة في اعتبار الوصف الواقعي،و مقتضى تعليق الحكم عليه لزوم مراعاته و البحث عن ثبوته و عدمه في نفس الأمر، و الإسلام كما يجامع هذا الوصف ظاهراً،كذا يجامعه واقعاً،و بسببه يحتمل الوقوع في الندم،فيجب الفحص عنه.

ص:40

و قريب منها الكتاب و السنّة المستفيضة،بل المتواترة الدالّة على اعتبار العدالة،بناءً على أنّ المتبادر منها عرفاً و عادةً ليس هو مجرد الإسلام مع عدم ظهور فسق جدّاً،سيّما بملاحظة ما يستفاد من جملة وافرة من النصوص في موارد عديدة من اعتبار الأعدليّة،و لا يتأتّى إلّا بقبولها المراتب المرتّبة ضعفاً و قوةً،و لا يكون ذلك إلّا بتفسيرها بغير ذلك مما يرجع إلى أمر وجوديّ،و إلّا فالأمر العدمي و لو ركّب مع وجوديّ لا يقبل المراتب،كما هو واضح.

و مع ذلك فالنصوص بردّها بالخصوص مستفيضة،ففي الصحيح:بم تعرف عدالة الرجل من المسلمين حتّى تقبل شهادته لهم و عليهم؟فقال:

«بأن تعرفوه بالستر و العفاف،و كفّ البطن و الفرج و اليد و اللسان،و باجتناب الكبائر التي أوعد اللّه تعالى عليها النار من شرب الخمر،و الزنا،و الربا، و عقوق الوالدين،و الفرار من الزحف،و غير ذلك،و الدليل عليه أن يكون ساتراً لعيوبه،حتى يحرم على المسلمين تفتيش ما وراء ذلك من عثراته و عيوبه،و يجب عليهم تزكيته و إظهار عدالته في الناس،و أن لا يتخلّف عن جماعة المسلمين في مصلّاهم إلّا من علّة،فإذا سئل عنه في قبيلته و محلته قالوا:ما رأينا منه إلّا خيراً،مواظباً على الصلوات،متعاهداً لأوقاتها في مصلّاه» (1).

و عن مولانا العسكري(عليه السّلام)في تفسير قوله تعالى مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَداءِ [1] (2)قال:«يعني ترضون بدينه و أمانته و صلاحه و عفّته و تيقّظه فيما يشهد به و تحصيله و تمييزه،فما كلّ صالح مميّز،و لا كلّ محصّل مميّز

ص:41

صالح» الحديث (1).

و في الخصال عن مولانا الرضا(عليه السّلام)،عن آبائه،عن عليّ(عليهم السّلام)قال:

«قال رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله):من عامل الناس فلم يظلمهم،و حدّثهم فلم يكذبهم،و وعدهم فلم يخلفهم،فهو ممّن كملت مروءته،و ظهرت عدالته،و وجبت اخوّته،و حرمت غيبته» (2)و نحوه آخر مرويّ فيه أيضاً (3).

و في الموثق:«لا بأس بشهادة الضيف إذا كان عفيفاً صائناً» (4).

و في الخبر:في المكاري و الملاّح و الجمّال؟قال:«لا بأس بهم تقبل شهادتهم إذا كانوا صلحاء» (5).

و في آخر:الرجل يشهد لابنه و الابن يشهد لأبيه و الرجل لامرأته، قال:«لا بأس بذلك إذا كان خيّراً» (6).

و المتبادر من الخيّر فيه،و الصيانة و الصلاح و العفّة في سابقه،هو الأمر الوجودي الزائد على مجرد الإسلام مع عدم ظهور الفسق قطعاً،كما في العدالة قد مضى.

ص:42

و هذه النصوص مع كثرتها و موافقتها الكتاب،و السنّة المستفيضة، بل المتواترة،كما مرّ إليه الإشارة،و اعتبار سند جملة منها،و انجبار باقيها بالشهرة العظيمة بين أصحابنا التي كادت تكون إجماعاً أظهر دلالةً من الروايات الماضية.

بل التعارض بينهما تعارض المطلق و المقيد،كما صرّح به جماعة (1)،فإنّ الأخبار السابقة على تقدير دلالتها جملةً لا تدل إلّا على أنّ المسلم الذي لم يظهر منه فسق مقبول الشهادة،و هو مطلق يعم ما لو كان متصفاً بالملكة،أو حسن الظاهر،أم لا و هذه النصوص كما عرفتها كالصريحة بل صريحة في اعتبار الشيء الزائد على ما في تلك،فلتكن به مقيّدة.

و بالجملة لا ريب في ضعف القول الأوّل و لا شبهة.

بقي الكلام في ترجيح أحد القولين الأخيرين،و المشهور القريب من الإجماع،بل المجمع عليه كما يستفاد من كنز العرفان و غيره،كما مرّ (2)الثاني،و هو الأوفق بالأُصول،و ما دلّ على اعتبار العدالة و منع قبول شهادة الفاسق،بناءً على ما مرّ قريباً من اعتبار الوصفين في نفس الأمر،و لا يمكن المعرفة بهما من دون توسط النقل و القرائن القطعيّة إلّا بالمعاشرة الباطنيّة المطلعة على الباطن و السريرة،و إن لم يعلمها كما هي غير اللّه سبحانه، لكن يتعيّن أقرب المجازات حيثما تعذرت الحقيقة.

و هذه القاعدة في غاية من المتانة،سيّما بعد الاعتضاد بالأُصول المتقدمة و الشهرة العظيمة.إلّا أنّ المستفاد من تتبع الأخبار السابقة و سيّما

ص:43

الصحيحين منها و غيرها بعد ضمّ بعضها إلى بعض كفاية حسن الظاهر، كما عليه من متأخّري المتأخّرين جماعة (1).

و الفرق بينه و بين الملكة احتياجها إلى المعاشرة الباطنيّة مدّة مديدة يحصل فيها الاطلاع على السريرة و لو في الجملة،دون حسن الظاهر؛ للاكتفاء فيه بالمعاشرة الظاهرة من نحو ما مرّ في جملة من الروايات المتقدّمة،من مثل رؤيته مواظباً على الصلوات الخمس في جماعة،كما في الصحيح منها،أو معاملته مع الناس فلم يظلمهم،و إخبارهم فلم يكذبهم، و وعدهم فلم يخلفهم،كما في جملة عديدة منها.

و هذا أوفق بما هو الظاهر من حال السلف،و المنقول عنهم،و بدونه لا يكاد ينتظم الأحكام للحكّام،خصوصاً في المدن الكبيرة،و للقاضي المنفذ إليها من بلاد بعيدة،و هو في غاية من القوة إلّا أنّ الاحتياط في المصير إلى الأوّل البتّة،هذا.

مع أنّ الذي يقتضيه التدبّر في حسن الظاهر المستفاد من الأخبار عدم منافاته للقول بالملكة من حيث التعبير عنه في الصحيح منها برؤيته مواظباً على الصلوات الخمس،و معروفيّته بالستر و العفاف،و كفّ البطن و الفرج عن المحرمات.و هما سيّما الثاني تتوقفان على نوع معاشرة و اختبار مطلع على باطن الأحوال،و ذلك فإنّه لا يقال:فلان معروف بالشجاعة مثلاً،إلّا بعد أن يعرف حاله في ميدان القتال و مناضلة الأبطال،فإذا كان ممّن يقتل الرجال و لا يولّي الدبر في موضع النضال و يقاوم الشجعان و يصادم الفرسان صحّ وصفه بالشجاعة،و أنّه معروف بها،و كذلك فيما

ص:44

نحن فيه لا يقال:فلان معروف بالكفّ عن الحرام،إلّا بعد اختباره بالمعاملات و المحاورات الجارية بين الناس،كما لو وقع في يده أمانة أو تجارة أو نحو ذلك،أو جرى بينه و بين غيره خصومة أو نزاع،فإن كان ممّن لا يتعدى في ذلك الحدود الشرعية فهو العادل،و إلّا فغيره.

و أمّا من لم يحصل الاطّلاع على باطن أحواله و إن رُئي مواظباً على الصلوات و التدريس و التدرس و نحو ذلك،فهو من قبيل مجهول الحال، لا يصدق أنّه يعرف بالاجتناب عن المحرمات،بل يحتمل أن يكون كذلك و أن لا يكون.

و أظهر من هذه الصحيحة الأخبار الأخيرة المعبّرة عنه بمعاملته مع الناس فلم يظلمهم،إلى آخر الأُمور المعدودة فيها،و هي لا تقصر عن المعاشرة الباطنيّة،بل لعلّها عينها،كما يظهر من المسالك حيث قال:يعتبر في المزكّي أن يكون خبيراً بباطن من يعدّله،إمّا بصحبة أو جوار أو معاملة أو نحوها (1).

و نحوها باقي الأخبار الدالّة على اعتبار الخير و الصلاح في العادل (2)؛ إذ مقتضاها اعتبار العلم بوجودهما في نفس الأمر،كما مضى (3)، و لا يحصل إلّا بالخبرة الباطنيّة.

و نحو هذه الأخبار كلمة القدماء المعبّرة عنه بالمعروف بالدين و الورع،كما في كلام المفيد (4)،أو بالستر و العفاف،إلى آخر ما في

ص:45

الصحيحة (1)،كما في كلام النهاية (2)،أو بحصوله على ظاهر الإيمان و الستر و العفاف،و اجتناب القبائح أجمع،و نفي التهمة و الظنة و الحسد و العداوة، كما في كلام القاضي (3)،و نحوه كلام الحلبي (4)،بل و أظهر حيث إنّه اعتبر ثبوته على هذه الصفات،لا حصوله على ظاهرها،و معرفة ثبوته عليها لا تحصل إلّا بالمعاشرة الباطنيّة،كما عرفته.

و ليس في اعتبار القاضي الظهور دون الثبوت منافاة لذلك؛ لأنّ الظاهر أنّ مقصوده من التعبير به التنبيه على عدم إمكان العلم بالثبوت في نفس الأمر،لأنّه من خصائص اللّه سبحانه و تعالى،لا أنّه لا يحتاج إلى المعاشرة الباطنيّة،كيف لا؟!و ظهور اجتنابه المحرّمات لا يحصل إلّا برؤيته متمكّناً منها فاجتنب عنها،كأن عومل فاجتنب الكذب و الظلم،و أتُمِنَ فردّ الأمانة، و وعد فوفى،و نحو ذلك،فإنّه إذا رُئي كذلك صدق ظهور اجتنابه الكبائر، لا أنّه إذا رُئي في الظاهر مجتنباً عنها مع عدم العلم بتمكّنه منها،يصدق عليه أنّه على ظاهر الاجتناب؛ إذ هو لا يصدق حقيقةً إلّا بعد التمكّن من فعل المجتَنَب.

و نحو عبارة هؤلاء عبارة الإسكافي المتقدمة (5)و غيرها،ممّا هو ظاهر في اعتبار المعاشرة الباطنيّة،كما في النصوص المتقدمة.

و حينئذ فلا منافاة بين القول بحسن الظاهر بهذا المعنى مع القول بالملكة،فإنّ القائلين بها لم يذكروا في معرفتها زيادة على المعاشرة

ص:46

الباطنيّة،حيث قالوا:لا بُدّ من الخبرة الباطنيّة و المعرفة المتقادمة.و حينئذ فلا نزاع بين من لا يعتبر ظاهر الإسلام في اشتراط المخالطة الباطنيّة في المعرفة بالعدالة.

نعم ربما يستفاد من جمع وجود قول بالاكتفاء بحسن الظاهر،فإن أُريد به ما مرّ من حسن الظاهر بعد الاختبار بالخبرة الباطنيّة فلا منازعة.

و إن أُريد به حسن الظاهر بدونه،بل حسنه من حيث عدم رؤية خلل منه مع عدم العلم بتمكّنه منه و عدمه،فلا دليل عليه،مع قيام الأدلّة فتوًى و روايةً كما عرفته على خلافه.

مع أنّ حسن الظاهر بهذا المعنى لا يكاد يظهر فرق بينه و بين ظاهر الإسلام،و حسن الظاهر بالمعنى الذي ذكرناه لا يكاد ينفك عن الملكة؛ إذ مع عدمها يبعد غاية البعد أن لا يظهر منه خلل أصلاً لأحد ممّن يختبره باطناً،كما لا يخفى،و لعلّه لذا لم ينقلوا في تعريف العدالة بالملكة خلافاً.

و يشكل بأنّ الاختلاف في أسباب الفسق يقتضي الاختلاف في أسباب العدالة،فإنّ الاختلاف مثلاً في عدد الكبائر كما يوجب في بعضها ترتّب الفسق على فعله يوجب في بعض آخر عدم قدحه في العدالة بدون الإصرار عليه،فيزكّيه المزكّي مع علمه بفعل ما لا يقدح عنده فيها،و هو قادح عند الحاكم.

و من ثمّ ذهب الإسكافي إلى وجوب التفصيل فيهما (1)،و هو حسن حيث لا يعلم موافقة مذهب المزكّي للحاكم في أسباب الجرح و التعديل، و أمّا لو علم بأن كان مقلّداً له،أو مجتهداً وافق مذهبه مذهبه،فالأجود حينئذ عدم وجوب التفصيل مطلقاً.

و من هنا ظهر ضعف القول بعدم وجوبه و الاكتفاء بالإطلاق مطلقاً أيضاً (2).

و للفاضل قول بوجوب التفصيل في التعديل دون الجرح (3)،عكس المشهور.

و آخر بالتفصيل بين علم المزكّي و الجارح بأسبابهما فالإطلاق مطلقاً، و جهلهما بهما فالتفصيل كذلك (4).

و ضعفهما قد ظهر ممّا مضى.

و حيث اكتفي في العدالة بالإطلاق مطلقاً،كما هو المشهور،أو على تفصيل قدّمناه،ففي القدر المعتبر من العبارة عنه أوجه،بل و أقوال.

ص:48

ثالثها:اعتبار ضمّ أحد الأمرين من قوله:لي و عليَّ،أو مقبول الشهادة،إلى قوله:هو عدل،حكاه في المسالك عن أكثر المتأخّرين (1)، و عن الإسكافي ضمّ الأوّل خاصّة (2)،و عن المبسوط الاكتفاء بقوله:هو عدل،من دون اعتبار ضمّ شيء مطلقاً (3).

و لعله أقوى و إن كان المصير إلى ما عليه الإسكافي أحوط و أولى؛ لكونه بين الأقوال جامعاً.

و اختار في المسالك قولاً رابعاً،و هو الاجتزاء بقوله:إنّه مقبول الشهادة،و أنّ إضافة العدل إليه آكد (4).

و لا بأس به إن قصد به جواز الاجتزاء بذلك من حيث إنّه مرادف للفظ العدل.

و يمنع إن منع من الاجتزاء بلفظ العدل؛ لما ظهر لك من الترادف بينهما،و إن كان ما اجتزأ به بالدلالة على العدالة العامّة أظهر و أجلى.

و إذا تعارض الجرح و التعديل فالأقرب أنّه إن لم يتكاذبا بأن شهد المزكي بالعدالة مطلقاً،أو مفصلاً لكن من غير ضبط وقت معين،و شهد الجارح بأنّه فعل ما يوجب الجرح في وقت معين قدّم الجرح؛ لحصول الشهادتين من غير تعارض بينهما حقيقةً.

و إن تكاذبا بأن شهد المعدّل بأنّه كان في ذلك الوقت الذي شهد الجارح بفعل المعصية فيه في غير المكان الذي عيّنه للمعصية،أو كان فيه

ص:49

مشتغلاً بفعل ما يضادّ ما أسند إليه الجارح فالوجه التوقف،وفاقاً للخلاف (1)،إلّا أنّه أطلقه بحيث يشمل صورة عدم التكاذب.قيل (2):

للتعارض مع عدم المرجح،و لا يتمّ إلّا على التفصيل المتقدم،هذا.

و يمكن الجمع بين الشهادتين مع ترجيح التزكية فيما إذا قال المعدّل:

صحّ السبب الذي ذكره الجارح،لكن صحّ عندي توبته و رجوعه عنه.

جهة الرفعة و الشرف (1)،و وافقه المتأخرون (2)ممّن وقفت على كلامهم في التخصيص بالحضور،و خالفوه في التخصيص بغير ذي الشرف،فأوجبوا حضوره مع الحضور أيضاً،بل في صريح المسالك و ظاهر المبسوط دعوى إجماعنا عليه (3)،و مع ذلك قيدوا عدم وجوب الإحضار في صورة الغيبة بما إذا لم يحرّر المدعي الدعوى،أو حرّرها و لم تكن عند الحاكم مسموعة،و أوجبوا في غير الصورتين الإحضار مطلقاً.

و تلخص من مجموع ما ذكرنا الإجماع على وجوب الإحضار لغير ذي المروءات(مع الحضور مطلقاً و لو لم يحرّر الدعوى،و هو الحجة فيه كالإجماع المحكي المتقدم في وجوب الإحضار لذوي المروءات) (4)أيضاً، مع عدم مخالف فيه عدا الإسكافي،و هو شاذ،هذا.

مضافاً إلى ما استدلّ به الشيخ لوجوب الإحضار مطلقاً من أنّ الحاكم منصوب لاستيفاء الحقوق و حفظها و ترك تضييعها،فلو قلنا إنّه لا يحضره ضاع الحق و بطل؛ لأنّ الرجل ربما تسلّط على مال الغير و أخذه و جلس في موضع لا حاكم فيه،و ما أفضى إلى هذا بطل في نفسه (5).

و اعترضه الفاضل(رحمه اللّه)في المختلف حيث إنّه ممّن منع الإحضار مع الغيبة في الجملة بمنع الملازمة،قال:فإنّ الحاكم يطالب المدّعى بإثبات حقّه،فإذا ثبت فإن حضر،و إلّا باع ماله و دفعه إلى المدّعى،أمّا لو

ص:51

لم يتمكّن من الإثبات و طلب غريمه لإحلافه،أو لم يكن له مال و كان بيد الغائب ما يقضي به الحق الثابت عند الحاكم،فإنّ الحاكم هنا يبعث في طلبه على ما قاله الشيخ (1).

و سياق كلامه مع الشيخ كما ترى إنّما هو النزاع معه في وجوب الإحضار مع الغيبة مطلقاً،لا وجوبه لذوي المروءات كما فهمه منه الفاضل المقداد في شرح الكتاب (2)،حيث نسب فيه القول بمنع إحضارهم إلى المختلف و جعله موافقاً للإسكافي.

ثم إنّ ما ذكره في المختلف من وجوب الإحضار مع الغيبة في بعض الصور الذي ذكره إنّما هو بعد تحرير الدعوى و سماعها،و أمّا قبله فقد ذكر جماعة (3)بأنّه إن كان الغائب في محلّ ولاية القاضي فإن كان له نائب لم يحضره بل يسمع البيّنة و يكتب إليه.

و إن لم يكن هناك بيّنة أنفذه إلى خليفته ليحكم بينهما.

و إن لم يكن له نائب فإن كان هناك من يصلح للاستخلاف (4)أذن له في القضاء بينهما،قال في المسالك بعد هذا:و إلّا طولب المدعي بتحرير الدعوى،فقد تكون غير مسموعة فيلزم المشقّة بإحضاره لغير حق، بخلاف الحاضر في البلد فإنّه لا يحتاج في إحضاره إلى تقديم البحث،لأنّه ليس في الحضور هنا مئونة و مشقّة شديدة (5).إلى آخر ما ذكره.

ص:52

و منه يظهر وجه فرق المتأخّرين بين حالتي الحضور و الغيبة بوجوب الإحضار في الاُولى مطلقاً و لو لم يحرّر الدعوى،و عدمه في الثانية قبل تحريرها،و محصّله عدم لزوم المشقّة بإحضاره في الأُولى و لزومها في الثانية،و بذلك صرّح أيضاً جماعة (1).

و ناقشهم في ذلك بعض متأخّري المتأخّرين (2)،نظراً منه إلى أنّ في مطلق الإحضار و لو حالة الحضور مشقّة،و لذلك احتمل اختصاص وجوب الإحضار مع الحضور بصورة تحرير الدعوى و سماعها،و له وجه.

إلّا أنّ الإجماع الظاهر و المحكي حتى في كلامه كفانا مئونة البحث في ذلك،سيّما مع اعتضاده بما ذكره من أنّ ذلك كان معمولاً في الزمن السابق إلى الآن من غير إنكار.

تحريم الرشوة بطلب التوصل إلى الحكم بالباطل دون الحق.

و لكن ذكر جماعة تحريمها على التقديرين،خصوصاً من جانب المرتشي (1).

و قد قدّمنا ثمّة أنّها محرمة على المرتشي مطلقاً،و على الراشي كذلك إلّا أن يكون محقاً،و لا يمكن وصوله إلى حقّه بدونها فلا تحرم عليه حينئذٍ،و على هذا يحتاج إلى فرق آخر.

و الأظهر فيه أن يقال:إنّ دفع المال إلى القاضي و نحوه من العمّال إن كان الغرض منه التودّد أو التوسل لحاجة من العلم و نحوه فهو هدية.

و إن كان للتوسل إلى القضاء و العمل فهو رشوة،صرّح بذلك شيخنا في المسالك و غيره (2)،و لعلّ وجهه التبادر العرفي،و ما في مجمع البحرين من أنّها ما يعطيه الشخص الحاكم و غيره ليحكم له،أو يحمله على ما يريد (3).و قريب منه ما في القاموس (4)و كنز اللغة،و هو كما ترى عامّ لما إذا كان الحكم باطلاً أو حقاً،فلا وجه لتخصيصها بالأوّل.

نعم في النهاية الأثيرية:الراشي الذي يعينه على الباطل (5).

و الفرق بينها و بين أخذ الجعل على القضاء من المتحاكمين أو أحدهما لو قيل بجوازه أخفى.

و بيانه:أنّ الغرض من الرشوة أن يحكم لباذلها على التعيين لحقّ أو باطل،و في الجعل إن شرط عليهما أو على المحكوم عليه،فالفرق واضح؛

ص:54

لأنّه حينئذ في مقابلة عمله معهما و فصل الحكومة بينهما من غير اعتبار الحكم لأحدهما بخصوصه.

و إن شرطه على المحكوم له،فالفرق أنّ الحكم لا يتعلّق الغرض فيه بأحدهما بخصوصه،بل من اتفق له الحكم منهما على الوجه المعتبر يكون عليه الجعل،و هذا ليس فيه تهمة و لا ظهور غرض،بخلاف الرشوة المبذولة له ابتداء من شخص معيّن ليكون الحكم له بخصوصه كيف كان، فإنّ هذا ظاهر في فساد المقصد و صريح في تطرّق التهمة.

و يجب على المرتشي إعادتها عيناً مع وجودها،و عوضاً مثلاً أو قيمةً مع تلفها مطلقاً،كان التلف بتفريطه أم لا،وجوباً فورياً،بلا خلاف في شيء من ذلك بيننا،بل يظهر من المسالك و غيره أنّ عليه إجماعنا (1)، و فيه خلاف لبعض العامّة،حيث ذهب إلى أنّه يملكها و إن فعل حراماً؛ لوجود التمليك و القبول (2).

و آخرون منهم ذهبوا إلى أنّه يضعها في بيت المال (3).

و هما ضعيفان جدّاً،و لا سيّما الثاني منهما.

بين يديه معاً و النظر إليهما و الإنصات و الاستماع لكلامهما و العدل في الحكم بينهما،و غير ذلك من أنواع الإكرام كالإذن في الدخول، و طلاقة الوجه.

للنصوص المستفيضة:منها:القريب من الصحيح بالحسن بن محبوب المجمع على تصحيح رواياته فيجبر به جهالة راويه،و هو طويل و من جملته قول علي(عليه السّلام)لشريح:« ثم واس بين المسلمين بوجهك و منطقك و مجلسك،حتّى لا يطمع قريبك في حيفك،و لا ييأس عدوّك من عدلك» (1).

و منها:القوى بالسكوني و صاحبه:« من ابتلى بالقضاء فليواسِ بينهم في الإشارة،و النظر،و المجلس» (2).

و في مثله:« إنّ النبي(صلّى اللّه عليه و آله)نهى أن يضاف الخصم إلّا و معه خصمه» (3).

و في القريب منهما:« ثلاث إن حفظتهنّ و عملت بهنّ كفتك ما سواهنّ،و إن تركتهنّ لم ينفعك شيء،إقامة الحدود على القريب و البعيد،و الحكم بكتاب اللّه تعالى في الرضا و السخط،و القسم بالعدل بين الأحمر و الأسود» (4).

ص:56

و هذه النصوص مع اعتبار أسانيدها جملة و حجية بعضها ظاهرة الدلالة على الوجوب،كما هو الأظهر الأشهر بين متأخري الطائفة،وفاقاً للصدوقين (1)،بل حكى عليه الشهرة المطلقة في المسالك و الروضة (2)، فهي أيضاً لقصور النصوص أو ضعفها لو كان جابرة.

خلافاً للديلمي و الحلّي و الفاضل في المختلف (3)،فحكموا بالاستحباب فيما عدا العدل في الحكم؛ للأصل،و ضعف النصوص سنداً و دلالة.

و في الجميع نظر يظهر وجهه بالتدبر فيما مرّ.

ثم إنّ الحكم بوجوب التسوية أو استحبابها مشروط بما إذا تساوى الخصوم في الكفر و الإسلام.

و لو كان أحد الخصمين مسلماً و الآخر كافراً جاز أن يكون الكافر قائماً و المسلم قاعداً،أو أعلى منزلاً قولاً واحداً،كما جلس علي(عليه السّلام) بجنب شريح في خصومة له مع يهودي (4).

و هل تجب التسوية بينهما فيما عدا ذلك؟ظاهر العبارة و ما ضاهاها من عبائر الجماعة ذلك (5).

و يحتمل قوياً تعدّيه إلى غيره من وجوه الإكرام،وفاقاً للشهيد الثاني (6)؛ للأصل،و اختصاص النصوص الموجبة للتسوية بحكم التبادر

ص:57

و غيره بغير مفروض المسألة،و هو تساوي الخصوم في الإسلام أو الكفر أيضاً،على بعد فيه خاصة،مع أنّ شرف الإسلام يقتضي ذلك.

و لا يجب التسوية بينهم مطلقاً في الميل القلبي،بلا خلاف فيه، و لا في استحبابها بقدر الإمكان.

حينئذٍ إلى تلقين المدّعى،بل يحكم ابتداء على الخصم بعلمه،فتأمّل.

كما تقوله العامّة (1)،مع أنّه ادّعى على الأوّل إجماع الطائفة،فهو ضعيف غايته.

كتأمّل الإسكافي (2)في دلالة الرواية بجواز أن يكون أراد بذلك المدّعى؛ لأنّه صاحب اليمين،و اليمين المردودة إليه.

و زاد بعض متأخري المتأخرين جواز أن يكون المراد باليمين يمين القاضي (3).

لمخالفة الاحتمالين للظاهر،سيّما بعد الاتفاق على الظاهر المستظهر من تلك الكتب المتقدّمة (4)المصرح به في المسالك (5)على كون المراد منها ما ذكره،و التأيّد بالصحيح:« إذا تقدّمت إلى والٍ أو قاضٍ فكن يمينه» يعني:يمين الخصم (6).

و إن اجتمع خصوم فإن وردوا مترتبين بدأ بالأول منهم فالأوّل، و إن وردوا جميعاً كتب أسماء المدعين في رقاع و استدعى من يخرج اسمه بالقرعة إلّا أن يتضرر بعضهم بالتأخير،فيقدّم دفعاً للضرر.و مثله ما لو تزاحم الطلبة عند المدرس و المستفتون عند المفتي مع وجوب التعليم و الإفتاء،فيقدّمان الأسبق منهم فالأسبق،فإن جهل أو جاؤا معاً أُقرع بينهم.

و لو جمعهم على درس واحد مع تقارب أفهامهم جاز،و إلّا فلا.

ص:60

و مع عدم وجوب الأمرين فالأمر إليهما يتخيّران من شاءا،صرّح بذلك جماعة من أصحابنا (1)

المدّعى.

و الأشهر العدم في المقامين على الظاهر المصرح به في المسالك (1)، بل قال في المبسوط في المقام الثاني:إنّه الصحيح عندنا (2)،مؤذناً بدعوى الإجماع عليه،مع أنّه قوّى الجواز أخيراً،و حكاه في المختلف عن الشيخين و الديلمي و الحلّي أيضاً،و اختاره،قال:لأنّ الحاكم منصوب لذلك،و ربما خفي على المدّعى أنّ ذلك حق له،و هاب الحاكم فضاع حقه (3).

و في هذا الدليل نظر؛ لأخصّيته من المدّعى؛ لاختصاصه بصورة جهل المدّعى،فربما كان المانع يسلّم الجواز هنا،كما اتفق له في التحرير، حيث قال بعد الحكم بأنّه ليس للحاكم أن يحكم عليه إلّا بمسألة المدّعى-:لأنّه حقّه فيتوقف استيفاؤه على مطالبته،و يحتمل أن يحكم عليه من غير مسألته.أمّا لو كان المدّعى جاهلاً بمطالبة الحاكم فإنّ الحاكم يحكم عليه أو ينبّهه على ذلك؛ لئلّا يضيع حقّه بجهله فيترك المطالبة (4).

و منه يظهر وجه آخر للنظر فيما ذكره في المختلف،و هو أنّ جهل المدّعى بذلك لا يوجب جواز الحكم له بالإقرار من غير مسألته؛ لاندفاع الضرر المترتّب عليه بتنبيهه على ما جهله.

فكيف كان فمستند القولين غير واضح،كمستند القول بالتفصيل بالجواز في المقام الأوّل،و عدمه في المقام الثاني،كما هو ظاهر الماتن في

ص:62

الشرائع (1)،كما اعترف به شيخنا في شرحه (2)،أو بالعكس فالمنع في الأوّل،و الجواز في الثاني،كما هو ظاهر الفاضل في التحرير،حيث قال قبل ما قدّمنا نقله عنه-:إذا حرّر المدّعى دعواه فللحاكم أن يسأل خصمه عن الجواب،و يحتمل توقّف ذلك على التماس المدّعى؛ لأنّه حقّه فيتوقف على المطالبة،و الأقرب الأوّل؛ لأنّ شاهد الحال يدل عليه،فإنّ إحضاره و الدعوى إنّما يراد بهما ليسأل الحاكم الغريم (3).

و هذا مع ما قدمناه عنه ظاهر في اختياره التفصيل المتقدم كما ذكرناه.

و فيما ذكره هو و غيره من الأصحاب (4)من تعليل الجواز بقرينة شاهد الحال دلالة على الاتفاق على اعتبار إذن المدّعى في مطالبة الجواب،و الحكم له بمقتضاه،و عدم جوازهما من دونه،و أنّ خلافهم إنّما هو في اعتبار الإذن الصريح أو الاكتفاء بشاهد الحال.

و حيث قد تمهد هذا فالأوفق بالأصل حينئذٍ هو الأوّل اقتصاراً على المتيقن،مع اعتضاده بظاهر إجماع المبسوط المتقدم (5)،و مع ذلك فهو أحوط.

و على تقدير التردد بين القولين و عدم وجود أصل يرجع إليه في البين كما هو ظاهر جمع (6)يكون ما ذكرناه أيضاً متعيّناً؛ لغلبة الظن به من

ص:63

حيث كونه مشهوراً.

و صورة الحكم هنا و في غيره من الأبواب على ما ذكره الأصحاب:

ألزمتك،أو:قضيت عليك،أو:ادفع إليه ماله،و نحو ذلك ممّا يكون صريحاً فيه،دون قوله:ثبت عندي حق خصمك،أو ما شابه ذلك.

و اعلم أنّ فائدة الحكم هنا بعد اتفاقهم على ثبوت الحق بالإقرار كما مضى غير واضحة،عدا ما ذكره شيخنا في المسالك من أنّ فائدته إنفاذ حاكم آخر إيّاه و نحو ذلك (1).

و حيث يتحقق الحكم فإن رضي المحكوم له بالاقتصار على تلفظ الحاكم به فذاك.

و إن التمس أن يكتب له به حجة بحقّه يكون في يده ف لا يكتب له على المقر حجة إلّا بعد المعرفة منه باسمه أي المقر و نسبه أو يشهد بذلك أي بكلّ من الاسم و النسب عدلان مرضيان عنده خوفاً من التزوير بتواطؤ المتداعيين لإثبات إقرار على ثالث فيكتب عليه حجة بخط الحاكم و ختمه؛ ليحكم الحاكم عليه بحكمه السابق المتذكر له بخطه و ختمه حيثما يجاء به،و الحال أنّه غير المقر عنده أوّلاً، فيقع الخطأ بالتزوير في حكمه و هو لا يعلم به،فلا يجوز له ذلك.

إلّا أن يقنع المدّعى بالحِلية و هي بكسر الحاء المهملة ثم الياء المنقطة نقطتين من تحت بعد اللام-:الصفة،فيكتب صفة المقر من طوله و قصره و بياضه و سواده،و نحو ذلك من الأوصاف التي يؤمن معها التزوير.

و لا خلاف في شيء من ذلك إلّا من الشيخين و الحلبي و الديلمي

ص:64

و القاضي (1)في الاكتفاء بالحلية فلم يذكروه،لكن الشيخ في الخلاف بعد نقل ذلك عنهم و نسبة خلافه و الاكتفاء بها إلى من خالفهم من الفقهاء قال:

و الذي قاله بعض أصحابنا يحمل على أنّه لا يجوز أن يكتب و يقتصر على ذكر نسبهما،فإنّ ذلك يمكن استعارته (2).و على ما ذكره يرتفع الخلاف كما هو ظاهر الأصحاب،حيث لم ينقلوه،و قد صرح به الفاضل في المختلف (3)فقال:و التحقيق أنّه لا مشاحّة هنا؛ لأنّ القصد تخصيص الغريم و تمييزه عن غيره و إزالة الاشتباه،فإن حصل ذلك بالحلية جاز.

و اعلم أنّ فائدة كتاب الحاكم هنا مع الاتفاق على عدم جواز الرجوع إليه له و لغيره من الحكّام إلّا بعد العلم بالواقعة و القطع بها-،جعله مذكّراً و منبّهاً عليها،فإذا وقف الإنسان على خطه فإن تذكرها أقام الشهادة عليها، و إلّا فلا.

و حيث ثبت الحق بالإقرار أو غيره كلّف أداؤه و إن امتنع المقر و من في حكمه ممن ثبت عليه الحق من التسليم مع قدرته عليه أمر الحاكم خصمه بالملازمة له حتى يؤدّي.

و لو التمس من الحاكم حبسه حبس بلا خلاف؛ للخبر:

« ليّ (4)الواجد يحل عقوبته و عرضه» (5)و فسّر العقوبة بالحبس،و العرض بالإغلاظ له في القول،كقوله:يا ظالم،و نحوه.

ص:65

و في الموثق:« كان أمير المؤمنين(عليه السّلام)يحبس الرجل إذا التوى على غرمائه،ثم يأمر فيقسّم ماله بينهم بالحصص،فإن أبى باعه فيقسّمه بينهم» يعني:ماله- (1).

و في معناه أخبار أُخر مروية في التهذيب في أواسط باب الزيادات من هذا الكتاب،و يستفاد منها جواز بيع ماله عليه للحاكم إذا أبى عنه بعد الحبس (2)،و به أفتى الأصحاب أيضاً.

و إن ادّعى الإعسار و هو عندنا كما في كنز العرفان (3)عجزه عن أداء الحق؛ لعدم ملكه لما زاد عن داره و ثيابه اللائقة بحاله و دابّته و خادمه كذلك،و قوت يوم و ليلة له و لعياله الواجبي النفقة،فإن كان له أصل مال قبل ذلك،أو كان أصل الدعوى مالاً، كلّف البينة على تلفه، فإن لم يقمها حبس إلى أن يتبين الإعسار،على المشهور؛ للنصوص ففي الموثق و غيره:« أنّ عليّاً(عليه السّلام)كان يحبس في الدين فإذا تبيّن له إفلاس و حاجة خلّى سبيله حتّى يستفيد مالاً» (4).

و أمّا الصحيح:« كان(عليه السّلام)لا يحبس في السجن إلّا ثلاثة:الغاصب، و من أكل مال اليتيم ظلماً،و من ائتمن على أمانة فذهب بها،و إن وجد له شيئاً باعه،غائباً كان أو شاهداً» (5)فقال الشيخ:إنّه لا تنافي بينه و بين

ص:66

الخبرين الأوّلين،لأنّ الوجه فيه أحد شيئين:

أحدهما:أنّه ما كان يحبس على جهة العقوبة،إلّا الذين ذكرهم.

و الثاني:أنّه ما كان يحبسهم حبساً طويلاً،إلّا الثلاثة الذين استثناهم؛ لأنّ الدين إنّما يحبس فيه بقدر ما يتبين حاله،فإن كان مُعدِماً و علم ذلك من حاله خلي سبيله،و إن لم يكن مُعدِماً الزم الخروج مما عليه،أو يباع عليه ما يقضى به دينه (1).انتهى.

و في الوجهين بُعد،و لا سيّما الثاني،إلّا أنّه لا بأس بهما؛ لرجحان الأخبار الأوّلة على الصحيحة من وجوه عديدة،أظهرها كونها مفتى بها دون هذه؛ لمخالفة الحصر فيها للإجماع جدّاً.

و إن لم يعرف له أصل مال،و لا كانت الدعوى مالاً،بل كانت جناية، أو صداقاً،أو نفقة زوجة،أو قريب،أو نحو ذلك،قُبِل قوله بيمينه؛ لموافقة دعواه الأصل،فيكون كالمنكر،بخلاف ما إذا كان أصل الدعوى مالاً،فإنّ أصالة بقائه يمنع قبول قوله.

و مع ثبوته أي ثبوت إعساره بالبيّنة،أو اليمين،أو تصديق المدّعى ينظر و يمهل حتى يمكن له الوفاء و يتيسر،على الأظهر الأشهر،كما صرح به الماتن هنا و في الشرائع و جمع ممّن تأخّر (2)؛ للأصل؛ و قوله سبحانه وَ إِنْ كانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلى مَيْسَرَةٍ [1] (3).

و للأخبار المتقدّمة أخيراً،حتى الصحيح منها،نظراً إلى مفهوم

ص:67

الحصر فيه الدال بعمومه على عدم الحبس هنا.فما في المسالك (1)من عدم وضوح دلالته كما ترى.

و العجب منه و من الفاضل المقداد في شرح الكتاب (2)حيث لم يقفا على ما عدا الصحيحة من الموثق و غيره المتقدمين قبلها مع كونهما مرويين في التهذيب و الاستبصار في هذا الكتاب،فروى ما عدا الموثق في الأوّل في أواخر باب كيفية الحكم و القضاء (3)،و روى الموثق و الصحيحة في أواسط باب الزيادات منه (4).

و روى فيه بعد الصحيحة بلا فاصلة رواية ظاهرة الدلالة على المختار كالسابقة هي للسكوني كالصحيحة برواية عبد اللّه بن المغيرة عنه،و قد حكي على تصحيح ما يصح عنه إجماع العصابة (5)و فيها:« إنّ امرأة استعدت على زوجها أنّه لا ينفق عليها،و كان زوجها معسراً،فأبى(عليه السّلام)أن يحبسه،و قال:إنّ مع العسر يسراً» (6).

و لكن في تسليمه إلى الغرماء ليؤاجروه أو يستعملوه رواية (7) عمل بها في النهاية (8) و قد عرفت أنّ ال أشهر منها ما دل على تخليته و إنظاره إلى يساره،و هو مع ذلك أكثر عدداً،

ص:68

و أوضح سنداً،و أوفق بالأصل و الآية الكريمة كما مضى،فلا تكافؤ بينهما أصلاً،سيّما مع كون هذه شاذّة لا عامل بها،حتى الشيخ؛ لرجوعه في الخلاف (1)عما ذكره في النهاية إلى ما عليه أصحابنا.

و لابن حمزة قول ثالث في المسألة،ففصّل بين ما إذا كان المعسر ذا حرفة يكتسب بها فالثاني،و غيره فالأوّل،مستدلاً عليه بالرواية الأخيرة (2).

و المناقشة فيه واضحة؛ لعدم دلالة فيها على التفصيل المزبور،بل و لا إشارة.

و لا يمكن الاستدلال له بالجمع بين الأدلّة و الروايات المختلفة؛ لعدم التكافؤ أوّلاً،و عدم وضوح الشاهد عليه ثانياً.

فهذا القول ضعيف كسابقه،بل و أضعف جدّاً،و إن نفى عنه البعد في المختلف (3).

كضعف ما اعتذر به من أنّه يتمكن من أداء ما وجب عليه،و إيفاء صاحب الدين حقه،فيجب عليه كما يجب عليه السعي في المئونة،و مع تمكنه من الكسب لا يكون معسراً؛ لأنّ اليسار كما يتحقق بالقدرة على المال،يتحقق بالقدرة على تحصيله،و لهذا منع القادر على التكسب من أخذ الزكاة،إلحاقاً له بالغني القادر على المال.

و ذلك فإنّ غاية ما ذكره وجوب تكسبه كيف شاء،لا تسلّط الغريم على منافعه بالاستيفاء و الإجارة،كما ذكره ابن حمزة.

نعم لو توانى عن هذا الواجب بحيث يترتب به ضرر على الغرماء

ص:69

أمكن أن يجبره الحاكم على التكسب،دفعاً للضرر،و التفاتاً إلى أنّه نوع أمر له بالمعروف.

و لو رأى أنّه لا ينجع فيه جبره و إقامته على الفعل الواجب إلّا بالدفع إلى الغرماء أمكن الجواز؛ لما مرّ،و يمكن أن يحمل عليه الخبر الذي مرّ (1).

و اعلم أنّه لو ارتاب الحاكم بالمقر و شك في بلوغه أو عقله أو اختياره،أو نحو ذلك ممّا هو شرط في صحة إقراره توقف في الحكم بإقراره حتى يستبين حاله من بلوغ و رشد و نحو ذلك، بلا إشكال،و وجهه واضح.

له فله أن يفعل فيه ما يرى.

و للفاضل في المختلف و القواعد و الشهيد في الدروس (1)،فالتفصيل بين علم الحاكم بمعرفة المدعي بكون المقام مقام بينة فالثاني؛ لما مرّ، و جهله بذلك فالأوّل؛ لئلّا يضيع حقه.

و حجج هذه الأقوال غير واضحة،عدا ما استدل للأكثر من أنّ الأمر هنا ليس للوجوب و الإلزام،بل لمجرد إذن و إعلام.

و التحقيق أن يقال:إن قصد المانع عن الأمر بالإحضار في الجملة أو مطلقاً المنع عنه حرمة مطلقاً و لو كان المقصود به الإرشاد و نحوه دون الوجوب،فالحق مع المجوّز؛ للأصل،مع عدم دليل عليها كذلك،و الدليل المتقدم له لا يفيدها،بل مفاده المنع عن الأمر إذا قصد به الوجوب، لا مطلقاً.

و إن قصد المنع عنه كذلك مع قصد الوجوب منه خاصّة لا مطلقاً كما أفاده دليله،فالمنع متوجّه حينئذٍ،إلّا أنّ الظاهر من المجوّز و دليله كما عرفته اختصاص الجواز بما إذا قصد بالأمر الإرشاد و الإعلام،و حينئذٍ فيعود النزاع لفظياً في المقام.

و كيف كان فإذا أحضر المدّعى البيّنة عند الحاكم و عرف عدالتها سمعها و حكم بشهادتها بعد التماس المدّعى سماعها و الحكم بها.

ثم لا يقول لهما:اشهدا؛ لأنّه أمر و هو لا يأمرهما،بل يقول:من كان عنده كلام أو شهادة فليذكر ما عنده إن شاء،فإن أجابا بما لا يثبت به حقّ

ص:71

طرح قولهما.

و إن قطعا بالحق المدّعى و طابق الدعوى،و عرف العدالة،حكم كما ذكرنا.

و إن عرف فسقهما ترك شهادتهما،و لا يطلب التزكية؛ لأنّ الجارح مقدّم.

و إن جهل حالها طلب من المدّعى تزكيتها،فإن زكّاها بشاهدين أو شاهد أيضاً على قول على كل من الشاهدين يعرفان العدالة و مزيلها أثبتها،ثمّ سأل الخصم من الجرح،فإن اعترف بعدمه حكم كما مرّ.

و إن ادّعاه و استنظر لإثباته أمهله ثلاثة أيّام،فإن أحضر الجارح نظر في أمره على حسب ما يراه من تفصيل و إجمال و غيرهما،فإن قبله قدّمه على التزكية على التفصيل المتقدّم إليه الإشارة.

و لا خلاف هنا في شيء من ذلك أجده حتى في توقف سؤال البيّنة و الحكم بشهادتها على سؤال المدّعى،لكن في الكفاية و غيرها (1)ذكر فيه الوجهان المتقدم ذكرهما في نظير المسألة.

ثم إنّ إطلاق الأصحاب الإمهال ثلاثة أيام مع الاستنظار يقتضي عدم الفرق بين قول المستنظر:إنّ شهودي على الجرح على مسافة لا يصلون إلّا بعد الثلاثة أيّام و غير ذلك.

قيل:و ينبغي لو عيّن مكاناً بعيداً أن يمهل بقدره إذا لم يؤدّ إلى البعد المفرط الموجب للتضرر بتأخير الحق.

ص:72

و لا بأس به إن لم يثبت الإجماع على خلافه،و في وصية علي(عليه السّلام) لشريح في الخبر المشهور:« و اجعل لمن ادّعى شهوداً غيّباً أمداً بينهما،فإن أحضرهم أخذت له بحقه،و إن لم يحضرهم أوجبت عليه القضية» (1) فتأمّل . و يستفاد منه أنّه لو لم يحضرها المدّعى بل قال:البيّنة غائبة أُجلّ و ضرب له وقت بمقدار إحضارها بلا خلاف فيه،و في أنّه إن شاء الحاكم خيّره بين الصبر إلى الإحضار و بين إحلافه المنكر،بل ذكر جماعة (2)من دون خلاف بينهم ثبوت الخيار للمدّعي بين إحلافه و بين إقامة البيّنة و لو كانت حاضرة؛ لأنّ الحق له فله أن يفعل ما شاء منهما.

و في جواز تكفيل المدّعى عليه و أخذ الكفيل منه ليحضره متى حضرت البيّنة هنا أي عند غيبة البيّنة و عدم ثبوت الحق بها بعد تردّد و اختلاف بين الأصحاب:

فبين مجوّز كالشيخين في المقنعة و النهاية و القاضي في أحد قوليه و ابني حمزة و زهرة (3)،نافياً للخلاف فيه ظاهراً؛ حفظاً لحق المدّعى حذراً من ذهاب الغريم.

و مانع كالإسكافي و الشيخ(رحمه اللّه)في المبسوط و الخلاف و الحلّي

ص:73

و القاضي (1)في قوله الثاني،و عليه أكثر المتأخّرين (2)،بل عامتهم كما في ظاهر المسالك (3)؛ للأصل؛ و كون مثل ذلك عقوبة قبل ثبوت الاستحقاق، مع أنّ الكفيل يلزمه الحق إن لم يحضر المكفول،و هنا لا معنى له قبل إثباته،و لا معنى أيضاً لكون ذلك الحق هنا هو حضور الدعوى و سماع البيّنة،مع أنّه بعد إحضارها إن كان حاضراً،و إلّا يحكم عليه و هو غائب، و يطلب بالحق كسائر الغيّاب.

و لا ريب أنّ الأوّل مع رضا المدّعى عليه أحوط،سيّما مع ما يظهر من الغنية (4)من عدم الخلاف فيه.

مع إمكان المناقشة في أدلّة المنع بمعارضة الأصل بما دلّ على لزوم مراعاة حق المسلم عن الذهاب في نفس الأمر،فيجب التكفيل و لو من باب المقدّمة.

و به يظهر الجواب عن الثاني،فإنّ التكفيل و إن كان ضرراً إلّا أنّ ذهاب الحق أيضاً ضرر آخر،و على الحاكم مراعاة الأقلّ منهما ضرراً،و قد يكون التكفيل أقلّ ضرراً.

و أمّا أنّه لا فائدة في التكفيل قبل إثبات الحق،فمسلّم إن تحقق عدم إمكان إثبات الحق أصلاً في نفس الأمر،و لكنّه غير متحقق بعد احتمال حضور البيّنة و ثبوت الحق بها،فيلزم الكفيل إحضاره أو الالتزام بالحق إن

ص:74

ثبت و هرب المدعى عليه و لم يكن له مال يقتصّ منه.

و منه يظهر الجواب عن الأخير،فإنّ الحكم عليه و هو غائب غير كاف في التخلّص عن احتمال ذهاب الحق بعد فرض عدم مال له يقتصّ منه و احتمال عدم الوصول إليه ليداعيه،و قياس المقام على إثبات الحق على الغيّب قياس مع الفارق؛ لإمكان التكفيل هنا،و عدمه ثمّة حين غياب الغائب.

فإذاً القول الأوّل لا يخلو عن رجحان إن خيف هرب المنكر و عدم التمكن من استيفاء الحق بعد ثبوته من ماله،و لو لم يخف عن ذلك أمكن ترجيح الثاني.

و بهذا التفصيل صرّح الفاضل المقداد في شرح الكتاب،فقال و لنعم ما قال-:و يقوى أنّ التكفيل موكول إلى نظر الحاكم،فإنّ الحكم يختلف باختلاف الغرماء،فإنّ الغريم قد يكون غير مأمون فالمصلحة حينئذٍ تكفيله،و إلّا لزم تضييع حق المسلم،و قد لا يكون كذلك بل يكون ذا ثروة و حشمة و مكنة فلا حاجة إلى تكفيله؛ لعدم ثبوت الحق و الأمن من ضياعه، و ربما كان المدّعى محتالا يكون طلبه للتكفيل وسيلة إلى أخذ ما لا يستحقه (1).

و على القول بالتكفيل فهل يتعيّن في ضرب مدّته ثلاثة أيّام،كما عن ابن حمزة (2)،أو يناط بنظر الحاكم كما هو ظاهر الأكثر؟قولان.

و عليهما يخرج الكفيل من حق الكفالة عند انقضاء الأجل المضروب كائناً ما كان،و لا خلاف فيه على الظاهر،و وجهه مع

ص:75

ذلك واضح.

و إن قال المدّعى:أنّه لا بيّنة لي عرّفه الحاكم أنّ له اليمين على خصمه المنكر لحقه،كما أنّ عليه البيّنة عليه،إجماعاً؛ للنصوص المستفيضة،بل المتواترة،منها الخبر المستفيض النقل بين العامّة و الخاصّة:

« البيّنة على المدّعى،و اليمين على من أنكر» (1)و لأنه مستند إلى البراءة الأصلية فهو أولى باليمين من المثبت إلّا فيما استثني.

و لا يجوز هنا إحلافه حتى يلتمس المدّعى قولاً واحداً؛ لأنّه حق له و إن كان إيقاعه إلى الحاكم،و ليس هنا شهادة حال؛ إذ ربما تعلق غرضه بعدم سقوط الدعوى بل بقاؤها إلى وقت آخر،إمّا ليتذكر البيّنة،أو ليتحرّى وقتاً صالحاً.

فإن تبرّع المنكر بالحلف أو أحلفه الحاكم من دون سؤاله لغا و لم يعتدّ بها،و أُعيدت مع التماس المدّعى و بعدم الخلاف هنا صرح جماعة من أصحابنا (2).

و ذكر الشهيدان و غيرهما (3)من غير خلاف بينهم أجده،بل ظاهر المقدس الأردبيلي(رحمه اللّه)نسبته إلى الأصحاب كافة (4)أنّه لا يستقل الغريم باليمين من دون إذن الحاكم،لأنّ إيقاعه موقوف على إذنه و إن كان حقاً لغيره؛ لأنّه وظيفته،و سيأتي إن شاء اللّه تعالى ما يدل عليه.

ثم المنكر إمّا أن يحلف أو يردّه على المدّعى أو ينكل و يأبى

ص:76

عن الأمرين فإن حلف سقطت الدعوى و إن لم يبرأ ذمّته من الحق في نفس الأمر لو كان كاذباً،بل يجب عليه فيما بينه و بين اللّه تعالى التخلّص من حق المدّعى،بلا خلاف،كما يستفاد من المعتبرة منها الصحيح و غيره:

« قال رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله):إنّما أقضي بينكم بالبيّنات و الايمان،و بعضكم ألحن بحجته من بعض،فأيّما رجل قطعت له من مال أخيه شيئاً،فإنّما قطعت له قطعة من النار» (1).

و نحوهما ثالث مروي عن تفسير مولانا العسكري(عليه السّلام)بأدنى تفاوت،و زيد فيه:« فلا يأخذنّه» (2).

و يستفاد منها ثبوت مثل ذلك في جانب المدّعى لو شهدت له البيّنة الكاذبة،و بخصوصه وردت أخبار كثيرة،منها رواية المناهي المشهورة المروية في الفقيه،و فيها:« أنّه نهى عن أكل مال بشهادة الزور» (3).

و لو ظفر له المدّعى بمال لم يجز له المقاصّة بعد إحلاف الحاكم إيّاه بسؤاله،و إن كان له ذلك قبل الإحلاف كما يأتي،و لا مطالبته به، و لا معاودة المحاكمة فلو عاود الخصومة لم تسمع دعواه كلّ ذلك للنصوص المستفيضة:

منها الصحيح:« إذا رضي صاحب الحق بيمين المنكر بحقه فاستحلفه فحلف أن لا حق له قِبَله،ذهبت اليمين بحقّ المدّعى،و لا دعوى له»

ص:77

قلت:و إن كانت له بيّنة عادلة؟قال:« نعم،فإن أقام بعد ما استحلفه باللّه تعالى خمسين قسامة ما كان له حق،فإنّ اليمين قد أبطلت كل ما ادّعاه قبله ممّا قد استحلفه عليه،قال رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله):من حلف لكم باللّه فصدّقوه، و من سألكم باللّه تعالى فأعطوه،ذهبت اليمين بحقّ المدّعى،و لا دعوى له» (1).

و الصحيح:عن رجل وقع لي عنده مال و كابرني عليه و حلف،ثمّ وقع له عندي مال،فآخذه لمكان مالي الذي أخذه و جحده و أحلف عليه كما صنع؟فقال:« إن خانك فلا تخنه،و لا تدخل فيما عبته عليه» (2).

و منها:في الرجل يكون له على الرجل مال فيجحده،قال:« إن استحلفه فليس له أن يأخذ منه بعد اليمين شيئاً،و إن احتسبه عند اللّه تعالى فليس له أن يأخذ شيئاً،و إن تركه و لم يستحلفه فهو على حقه» (3).

و منها:كان بيني و بين رجل من اليهود معاملة،فخانني بألف درهم، فقدمته إلى الوالي فأحلفته فحلف،و قد علمت أنّه حلف يميناً فاجرة، فوقع له عندي بعد ذلك أرباح و دراهم كثيرة،فأردت أن أقبض الألف درهم التي كانت لي عنده،فأحلف عليها،فكتبت إلى أبي الحسن(عليه السّلام) فأخبرته أنّه قد أحلفته فحلف إلى أن قال فكتب:« لا تأخذ منه شيئاً،إن كان ظلمك لا تظلمه،و لو لا أنّك رضيت بيمينه فحلفته لأمرتك أن تأخذه

ص:78

من تحت يدك،و لكنك رضيت بيمينه،فقد مضت اليمين بما فيها» الخبر (1).

إلى غير ذلك من الأخبار (2)المنجبر قصور أسانيد أكثرها بالشهرة العظيمة التي كادت تكون إجماعاً،كما ستعرفه.

و أمّا الحسن الدال على جواز المقاصّة من المنكر بعد حلفه (3)،فمع ضعفه عن المكافأة لما مرّ سنداً و عدداً و اعتباراً شاذّ،و قد حمله الأصحاب و منهم الصدوق و الشيخ (4)-(رحمهما اللّه) على أنّه حلف من غير استحلاف صاحب الحق.

و هذا كله إجماعي بحسب الظاهر إذا لم يقم بعد إحلافه بيّنة بالحق.

و أمّا لو أقام بعده بيّنة فكذلك لم تسمع على الأظهر الأشهر،بل عليه عامّة من تأخّر،و نسبه الإسكافي إلى الصادقين(عليهما السّلام) (5)، و في الغنية و عن الخلاف الإجماع عليه (6)،و هو الحجة.

مضافاً إلى النصوص المتقدمة،فإنّها ما بين صريحة في ذلك كالصحيحة الاُولى،و ظاهرة فيه بالإطلاق أو العموم كالأخبار الباقية.

مع أنّ اليمين حجة للمدّعى عليه كما أنّ البيّنة حجة للمدّعي،فكما لا تسمع يمين المدّعى عليه بعد حجة المدّعى كذلك لا تسمع حجة

ص:79

المدّعى بعد حجة المدّعى عليه.

و قيل كما عن المفيد و ابن حمزة و القاضي (1):إنّه يعمل بها ما لم يشترط الحالف سقوط الحق بها إلحاقاً لها بالإقرار،فكما يجب الحق به بعد الحلف إجماعاً كما يأتي،يجب بها أيضاً.

و هو بعد تسليم صحته اجتهاد في مقابلة النص الصحيح غير مسموع، و يكون هو الفارق لو سلّم عدم فارق آخر غيره.

و عن التقي و الحلّي و أحد قولي المبسوط (2)التفصيل بين صورتي الإحلاف مع العلم بالبيّنة و الرضا به عنها فالأوّل،و الإحلاف مع نسيانها أو الذهول عنها فالثاني،و مال إليه في المختلف بعد اختياره القول الأوّل، قال:لأنّه طلب الإحلاف لظنّ عجزه عن استخلاص حقه بالبيّنة (3).

و هو كما ترى يرد عليه ما ورد على سابقه من المناقشة بكونه اجتهاداً صرفاً في مقابلة الرواية الصحيحة الصريحة المؤيَّدة بباقي الأخبار المتقدمة.

مضافاً إلى استصحاب الحالة السابقة،بناءً على سقوط الدعوى في مجلس الحلف إجماعاً من المسلمين كافّة،كما ادّعاه جماعة كفخر الدين في الإيضاح (4)،و ابن فهد في المهذب (5)،فيستصحب في محل البحث إلى أن يتحقق صارف،و ليس بمتحقق،و لو لم يكن في المسألة سواه من الأدلة

ص:80

لكفانا دليلاً لترجيح القول الأوّل و حجةً.

و هنا قول رابع للشيخ في موضع آخر من المبسوط بالسماع مطلقاً، لم يتعرض لنقله عدا نادر،كالشهيدين في الدروس و المسالك و الروضة (1)،و لم ينقلا له دليلاً.

و لا ريب في ضعفه،سيّما مع ندرته و عدم معروفيته،و لذا لم يتعرض باقي الأصحاب لنقله.

و لو أكذب الحالف نفسه أو ادّعى سهوه و نسيانه و اعترف بالحق المدّعى كلّاً أو بعضاً جاز للمدّعي مطالبته بما اعترف به، بلا خلاف ظاهر مصرح به في كثير من العبائر،و في المهذب و كلام الصيمري في شرح الشرائع (2)دعوى الإجماع عليه،و هو الحجة.

مضافاً إلى عموم:« إقرار العقلاء على أنفسهم جائز» (3)السليم هنا عن المعارض عدا ما مرّ من النصوص الدالة على ذهاب اليمين بالدعوى.

و هو بعد تسليم شموله لمحل البحث،مع قوة احتمال عدمه بانصراف الإطلاق بحكم التبادر و غيره إلى غيره مدفوع بأنّ التعارض بينه و بين العموم من قبيل تعارض العمومين من وجه،فيصار إلى الترجيح، و هو في جانب الأوّل بلا ريب بحسب الاعتبار،و عمل الكل به في خصوص المضمار.

و خصوص المعتبرين،في أحدهما:إنّي كنت استودعت رجلاً مالاً

ص:81

فجحدنيه فحلف لي،ثمّ إنّه جاء بعد ذلك بسنين بالمال الذي استودعته إيّاه،فقال:هذا مالك فخذه،فهذه أربعة آلاف درهم ربحتها في مالك فهي لك و مع مالك،و اجعلني في حلّ،فأخذت المال منه و أبيت أن آخذ الربح منه،و أوقفت المال الذي كنت استودعته حتى أستطلع رأيك،فما ترى؟ قال:فقال:« خذ نصف الربح و أعطه النصف و حلّله،إنّ هذا رجل تائب و اللّه تعالى يحبّ التوابين» (1).

و ثانيهما الرضوي:« و إذا أعطيت رجلاً مالاً فجحدك و حلف عليه،ثمّ أتاك بالمال بعد مدّة و بما ربح فيه،و ندم على ما كان منه،فخذ منه رأس مالك و نصف الربح،و ردّ عليه نصف الربح،هذا رجل تائب» (2).

و بالأوّل استدل الصدوق في الفقيه على المطلوب هنا،فقال بعد نقل الصحيحة الأُولى-:متى جاء الرجل الذي يحلف على الحق تائباً و حمل ما عليه مع ما ربح فيه فعلى صاحب الحق أن يأخذ منه رأس المال و نصف الربح،و يردّ عليه نصف الربح؛ لأنّ هذا رجل تائب.

و روى ذلك مسمع أبو سيار عن أبي عبد اللّه(عليه السّلام)،و سأذكر هذا الحديث بلفظة في هذا الكتاب في باب الوديعة (3).انتهى.

و على هذا،فلو أنكر الحق عليه ثانياً أو ماطل في أدائه حلّ للمدّعي مقاصّته مع اجتماع شرائط التقاصّ المذكورة في بابه.

و بما حرّرنا يظهر لك ضعف ما يناقش به في الحكم هنا من عدم

ص:82

نص فيه،و لا دليل عليه أصلاً،مع كون مقتضى الروايات المتقدمة سقوط الدعوى باليمين مطلقاً.

و قريب منه توهم ضعف الاستدلال بالروايتين على تمام المدّعى، بناءً على أنّ موردهما إنّما هو بذل المديون المال و الإتيان به خاصّة.

و ذلك لانجبار أخصّية المورد بعدم القائل بالفرق بينه و بين غيره.

مع إمكان استفادة التعميم من سياقهما سؤالاً و جواباً بنوع من التدبّر التامّ،فتأمّل جدّاً.

و لو ردّ المنكر اليمين المتوجّهة إليه على المدّعى صحّ و لزمه الحلف،بلا خلاف فيه في الظاهر،مصرح به في جملة من العبائر (1)،و عليه الإجماع في الغنية و غيره (2)،و هو الحجة،مضافاً إلى ظواهر النصوص الآتية.

و قد استثنى الأصحاب من ذلك مواضع ثلاثة،بغير خلاف بينهم فيه أجده،بل نسبه بعض الأصحاب (3)إليهم مؤذناً باتّفاقهم عليه كافّة.

منها:دعوى التهمة.

و منها:دعوى وصي اليتيم مالاً على آخر و أنكر،سواء نكل عن اليمين أو ردّها.

و منها:ما لو ادّعى الوصي على الوارث أنّ الميت أوصى للفقراء بخمس أو زكاة أو حج،أو نحو ذلك ممّا لا مستحق له بخصوصه.

و الوجه في الأوّل واضح،بناءً على أنّ اليمين على الميت و لا يمكن

ص:83

من المدّعى تهمة.

و أما فيما عداه فلعلّه الأصل،و عموم ما دل على لزوم اليمين على المدّعى عليه،مع اختصاص النصوص الآتية التي هي الأصل في أصل المسألة بحكم التبادر بما إذا ثبت باليمين المردودة حق لنفس المدّعى لا لغيره،و بظهور ذلك صرح المقدس الأردبيلي (1)-(رحمه اللّه)-،و وافق القوم على الاستثناء لذلك،و حينئذٍ يلزم على المنكر على تقدير الإنكار إمّا دفع الحق إلى المدّعى،أو اليمين له.

و هل يمين المدّعى بمنزلة البيّنة نفسها؛ لأنّ الحجة اليمين بعد ردّها، و قد وجدت منه؟أو بمنزلة إقرار المنكر؛ لأنّ الوصول إلى الحق جاء من قِبَله بردّه أو نكوله فيكون بمنزلة إقراره؟قولان.

و يتفرع عليهما فروع كثيرة،منها:ثبوت الحق بمجرد يمينه على الثاني،و احتياجه مع ذلك إلى حكم الحاكم على الأوّل؛ لما مرّ.

و اختار المقدس الأردبيلي-(رحمه اللّه) و صاحب الكفاية (2)الرجوع فيها إلى الأُصول و القواعد،و أنّه يعمل عليها في كل منها من دون أن يجعل أحد القولين أصلاً كليّاً يرجع إليه في جميعها،بل لو اقتضت الأُصول في بعضها ما يوافق أحدهما و في الآخر ما يخالفه عمل بالأصلين معاً.

و هو حسن إن لم يكن في المسألة قولاً ثالثاً يكون للإجماع خارقاً.

و اختارا في الفرع المتقدم عدم التوقف على حكم الحاكم،زعماً منهما كون التوقف عليه مخالفاً للأصل،و أنّ مقتضاه ثبوت الحق من دونه.

و فيه نظر.

ص:84

و حيث يتوجه للمنكر ردّها على المدّعى فإن حلف استحق المدّعى؛ لما مضى.

و إن نكل و امتنع عن الحلف،فإن لم يعلّله بشيء،أو قال:

ما أريد أن أحلف، سقطت دعواه و ليس له مطالبة الخصم بعد ذلك، و لا استئناف الدعوى معه في مجلس آخر كما لو حلف المدّعى عليه؛ للنصوص المستفيضة،منها الصحيح:في رجل يدّعي و لا بيّنة له،قال:

«يستحلفه،فإن ردّ اليمين على صاحب الحق فلم يحلف فلا حق» (1).

و منها الموثق كالصحيح،بل قيل (2)صحيح:« إذا أقام المدّعى البيّنة فليس عليه يمين،و إن لم يقم البيّنة،فردّ عليه الذي ادّعى عليه اليمين فأبى،فلا حق له (3).

و منها:في الرجل يدّعى عليه الحق،و لا بيّنة للمدّعي قال:

«يستحلف،أو يردّ اليمين على صاحب الحق،فإن لم يفعل فلا حقّ له» (4).

و نحوه المرسل المقطوع:« استخراج الحقوق بأربعة وجوه:بشهادة رجلين عدلين،فإن لم يكونا رجلين فرجل و امرأتان،و إن لم تكن امرأتان فرجل و يمين المدّعى،و إن لم يكن شاهد فاليمين على المدّعى عليه،فإن لم يحلف و ردّ اليمين على المدّعى،فهي واجبة عليه أن يحلف،و يأخذ

ص:85

حقّه،فإن أبى أن يحلف فلا شيء له» (1).

و قصور سنده بالأمرين كما سبقه بالجهالة مجبور بعمل الطائفة.

و لأنّه لولا ذلك لرفع خصمه كلّ يوم إلى القاضي و الخصم يردّ عليه اليمين و هو لا يحلف،فيعظم الخطب.

مع أنّ ذلك إجماعيّ إذا كان في مجلس الحكم،كما صرح به في القواعد و الشرائع (2)،و يظهر أيضاً من تتبع الفتاوى.و إنّما الخلاف و الإشكال في غيره،فقيل:إنّما يسقط حقّه في ذلك المجلس و له تجديده في غيره (3).

و ما ذكرنا أصحّ و أشهر،و عليه عامّة من تأخّر،بل القائل المذكور غير معروف،و مستنده مع ذلك غير واضح،و على تقديره لا يعارض إطلاق النصوص المعتضدة بالأصل و عمل المشهور.

و استثنى من ذلك الشهيدان و بعض من تبعهما (4)ما إذا أتى ببيّنة.

و إطلاق النصوص و الفتاوى يدفع ذلك،إلّا أن يذبّ عنه باختصاصه بحكم التبادر بما إذا لم تكن له بيّنة في نفس الأمر،و انحصر الحجة المثبتة لحقه في يمينه.و لعله غير بعيد.

و إن ذكر لامتناعه سبباً مثل الإتيان بالبيّنة،أو سؤال الفقهاء،أو النظر في الحساب،أو نحو ذلك،ترك و لم يبطل حقّه من اليمين كما في

ص:86

المسالك و غيره (1)،و هو حسن،و لا ينافيه إطلاق النصوص؛ لاختصاصه بحكم التبادر بالامتناع الخالي عن ذكر نحو ما ذكر من السبب،فلا يشمل غيره،بل لعلّه لا يعدّ مثله في العرف امتناعاً.

و هل يقدر إمهاله أم لا؟وجهان،أجودهما الثاني عند شيخنا الشهيد الثاني،قال:لأنّ اليمين حقّه،و له تأخيره إلى أن يشاء كالبيّنة فيتمكن من إقامتها متى شاء،و هذا بخلاف المدّعى عليه،فإنّه لا يمهل إذا استمهل؛ لأنّ الحقّ فيه لغيره،بخلاف تأخير المدّعى،فإنّه يؤخّر حقّه فيقبل إذا كان له عذر مسموع (2).و فيه نظر.

و لو نكل المنكر عن اليمين و عن ردّها معاً قال له الحاكم:إن حلفت و إلّا جعلتك ناكلاً،مرّةً وجوباً،و يكرّر ذلك ثلاثاً استظهاراً لا فرضاً، كذا قالوه.

و إن أصرّ،قضى عليه بالنكول و يلزم بحق المدّعى بمجرده، وفاقاً للصدوقين و الشيخين و الديلمي و الحلبي (3)؛ للنبوي المتقدم المستفيض:« البيّنة على المدّعى و اليمين على من أنكر» (4)فإنّه جعل جنس اليمين في جانب المدّعى عليه،كما جعل جنس البينة في جانب المدّعى،و التفصيل قاطع للشركة،و ردّ اليمين على المدّعى حيث يحكم عليه بها جاء من قبل الردّ لا بأصل الشرع المتلقّى من الخبر.

ص:87

و للصحيح المشار إليه بقوله: و هو المروي: عن الأخرس كيف يحلف؟قال:« إن أمير المؤمنين(عليه السّلام)كتب له اليمين و غسلها و أمره بشربها،فامتنع،فألزمه الدين» (1).

و ظاهره أنّه لم يردّ اليمين على خصمه،و إلّا لنقل،و لزم تأخير البيان عن وقت الخطاب،بل عن وقت الحاجة.

مع أنّ قوله:« فألزمه» دالّ على تعقيب الإلزام للامتناع بغير مهلة لمكان الفاء،و هو ينافي تخلّل اليمين بينهما،و فعله(عليه السّلام)حجة كقوله.

و الفرق بين الأخرس و غيره ملغى بالإجماع.

و الخبر:عن رجل يدّعي قِبَل الرجل الحق،و لا يكون له بيّنة بماله، قال:« فيمين المدّعى عليه،فإن حلف فلا حق له،و إن لم يحلف فعليه» (2).

فرتب ثبوت الحق على عدم حلفه،فلا يعتبر معه أمر آخر.و قصور السند بالجهالة مجبور بتلقّي الأصحاب إيّاه بالقبول في غير مورد المسألة، و هو الحكم بثبوت اليمين على المدّعى على الميت مع بيّنته.

و في الجميع نظر،فالأوّل:بعدم دلالته على الحكم بالنكول صريحاً، بل و لا ظاهراً،و إنّما غايته إفادة أنّ جنس اليمين على المنكر،و أنّه وظيفته، و نحن لا ننكره،و ليس فيه دلالة على ذلك بشيء من الدلالات الثلاث بعد ملاحظة أنّ المتبادر منه بيان الوظيفة الشرعية في الأصل و الإبتداء لكل من

ص:88

المنكر و المدّعي،و هو لا ينافي ردّ اليمين على المدّعى من باب الردّ،و لو من الحاكم الذي هو نائب المنكر حيث يستعصي و يوقف الأمر على حاله، و يبقى النزاع الموجب للفساد على حاله،لا بأصل الشرع المتلقّى من الخبر،كما اعترف به المستدل في جوابه عن النقض المتقدم.

و بالجملة:إن ارتفع المنافاة بما ذكره في محلّ النقض و دفعه فلترتفع به أيضاً في محل البحث،و عدم قيام دليل على ثبوت الردّ فيه على تقدير تسليمه لا يوجب المنافاة على تقدير ثبوته.

و بالجملة:المقصود من ذلك دفع المنافاة التي هي الأصل و البناء في صحة الاستدلال،و حيث فرض عدمها بالرد في محل البحث أيضاً و لو على تقدير ثبوته،لم يصح الاستدلال بالخبر المذكور على الحكم بالنكول و ردّ القول بالردّ.

و الثاني أوّلاً:بعدم القائل بإطلاقه؛ لأنّ الحكم بالنكول على تقدير القول به مشروط اتفاقاً بالنكول عن كلّ من الحلف و ردّه،و ليس فيه إلّا الإشارة إلى النكول عن الحلف خاصّة دون النكول عن ردّه،فلا بدّ من تقديره،و ليس بأولى من تقدير الردّ على المدّعى و حلفه.

و بالجملة:فلا بدّ من تقدير شيء،و لا قرينة في الخبر على تعيينه، فكما يمكن تقدير ما يوافق الاستدلال كذا يمكن تقدير ما يخالفه،و حيث لا مرجّح فيه للأوّل على الثاني لم يتوجه الاستدلال به،فتأمّل.

و ثانياً:بأنّ لزوم تأخير البيان عن وقت الحاجة و إن كان مسلّماً قبحه، إلّا أنّ الحاجة في الخبر كما يظهر من صدره هو معرفة كيفيّة حلف الأخرس،لا كيفيّة الحكم في الدعوى معه مع نكوله،و لزوم تأخير البيان عن وقت الخطاب لا بأس به،كما قرّر في محله.

ص:89

و ثالثاً:بأنّ الخبر قضية في واقعة،فلا تكون عامّة،فتأمّل.

و رابعاً:بأنّه فرع العمل به في كيفية إحلاف الأخرس،و لم يقل به المشهور و منهم الماتن و غيره ممّن حكم بالنكول و غيره،عدا نادر كما يأتي،فلا يمكنهم الاستناد إليه لإثباته.

و خامساً:بمنافاته على تقدير تسليم دلالته لما سيأتي من إطباق الجمهور على نقل خلافه عن علي(عليه السّلام).

و الثالث:بضعف السند أوّلاً،و تلقّي الأصحاب إيّاه بالقبول جابر لخصوص ما تلقّوه لا جميعاً،كما بيّنت الوجه فيه في رسالة في الإجماع مستقصى.

و ثانياً:باختلاف النسخة فيه،ففي الكافي و التهذيب كما مرّ،و في الفقيه بدل محل الاستدلال و هو قوله:« و إن لم يحلف فعليه» بقوله:« و إن ردّ اليمين على المدّعى فلم يحلف فلا حق له» و عليه فلا دلالة فيه على الحكم،و اختلاف النسخة موجب لتزلزل الرواية،و إن رجّحت النسخة الأُولى بتعدد النقلة.

و ثالثاً:بضعفه دلالة بما ضعّفنا به الصحيحة المتقدمة من عدم القائل بإطلاقه،فلا بدّ من تقييده إمّا بالنكول عن الردّ،كما هو مناط الاستدلال.

أو بما إذا ردّ اليمين على المدّعى و حلف،و ليس بمرجوح بالإضافة إلى الأوّل،كما مرّ.

و رابعاً:بإجمال مرجع الضمير في عليه و المبتدأ المقدر،فكما يحتمل المنكر و يكون المبتدأ المقدر الحق،كذا يحتمل المدّعى و يكون المقدر الحلف،أو المنكر و يكون الحق المقدر غير المال بمعنى الدعوى، و يكون كناية عن عدم انقطاع الدعوى عنه بمجرد نكوله،فلا يحسبه مفرّاً

ص:90

عنها،بل هي عليه باقية،و ربما أوجب عليه المدّعى بعد إتيان المدّعى باليمين المردودة عليه.

و خامساً:بأنّ في ذيله ما يؤيّد القول الآتي،بل و ربما يستدل عليه به،و هو قوله(عليه السّلام):« و لو كان» أي المدّعى عليه« حيّاً لأُلزم باليمين،أو الحق،أو يُردّ اليمين عليه» بصيغة المجهول،كما هو في التهذيب (1)المعتبر المصحح عندي مضبوط،و به صرح بعض الفضلاء (2)أيضاً.

و وجه التأيّد ظاهر؛ إذ العدول عن قول:أو ردّ اليمين،أو يَردّ، بصيغة المعلوم إلى المجهول لا وجه له بحسب الظاهر غير التنبيه على عدم انحصار الرادّ في المنكر و إمكان كونه غيره،و ليس إلّا الحاكم.

و سادساً:بقوة احتماله كغيره على تقدير تسليمه الحمل على التقية؛ لكونه مذهب جماعة من العامّة،كما سيأتي إليه الإشارة،و منهم أبو حنيفة، و رأيه مشتهر بينهم،بل و أكثرهم عليه في الأزمنة السابقة و اللاحقة.

و لعلّ ما ذكرناه من وجوه النظر في هذا الخبر عدا الأخير منها هو الوجه في عدم استدلال أكثر الأصحاب به لهذا القول في محلّ البحث.

و قيل:يَردّ الحاكم اليمين على المدّعى من باب نيابته العامّة فإن حلف ثبت حقه،و إن نكل بطل و لعلّ هذا أظهر،وفاقاً لكثير من القدماء كالإسكافي و الشيخ في المبسوط و الخلاف و الحلّي و ابن زهرة و ابن حمزة و أكثر المتأخرين (3)،عدا الماتن هنا و في الشرائع و شيخنا الشهيد

ص:91

الثاني و بعض من تبعه (1)،مع تردّد ما للماتن و شيخنا.

و بالجملة:لا ريب في شهرة هذا القول بين المتأخّرين،بل عليه عامتهم كما يظهر من المسالك (2)،و عن الخلاف و في الغنية الإجماع عليه (3)،و في السرائر (4)أنّه مذهب أصحابنا عدا الشيخ في النهاية (5)،و قد رجع عنه في الخلاف و المبسوط (6)،و ظاهره أيضاً الإجماع عليه،و هو الحجة.

مضافاً إلى الأصل الدال على براءة ذمّة المنكر عن الحق المدّعى عليه،و عدم ثبوته عليه بمجرد نكوله؛ لاحتمال كونه لاحترام اليمين لا الإذعان بثبوت الحق و لزومه،فلا يخرج عنه إلّا بدليل قائم على إثباته عليه بمجرده.

و الجواب عنه بقيام الدليل على ذلك كما مرّ ضعيف،يظهر وجهه لمن تأمّل الأجوبة عنه التي تقدمت و فيها نظر.

و قريب منه الجواب عن الإجماع بوجود المخالف من نحو المفيد و غيره (7)؛ لضعفه أوّلاً:بابتنائه على أُصول العامّة في الإجماع حيث جعلوه مجرد الوفاق،و لا يتم على ما عليه الأصحاب من أنّه هو الاتفاق الكاشف عن قول الإمام(عليه السّلام)،و لو كان في اثنين و خلى عنه مائة مطلقاً كائناً من

ص:92

كانوا.

نعم لو بلغ المخالف في الكثرة حد الشهرة أمكن القدح فيه بالوهن لنا الموجب للمرجوحية،أو الخروج عن الحجية،و ليس في المسألة بلا شبهة.

و ثانياً:بعدم صراحة كلامهم في المخالفة؛ لاحتماله الحمل على ما حمل عليه الحلّي (1)كلام النهاية من أنّ المراد بقوله:لزمه الحق،يعني أنّ بنكوله صارت اليمين على المدّعى،بعد أن كانت له،و كل من كانت عليه فهو أقوى من صاحبه،و القول قوله مع يمينه،لا أنّه بمجرد النكول يقضي الحاكم عليه بالحق،من دون يمين خصمه.

و ربما يشير إلى قرب حمله النظر في كلام الغنية (2)،حيث ادّعى على المختار صريحاً إجماع الإماميّة،و مع ذلك قال فيما بعد ذلك بورقة:و إن نكل المدّعى عليه عن اليمين،ألزمه الخروج عن حق خصمه ممّا ادّعاه، فتدبّر،هذا.

مع التأيّد بكثير ممّا ذكره الجماعة (3)دليلاً لهذا القول و حجة، و لا فائدة لذكرها بعد قوّة إمكان المناقشة فيها،و بسببها لا يمكن أن يتخذ حجة،لكنها للتأييد كما عرفت صالحة،هذا.

مضافاً إلى ما في المختلف و غيره (4)من نسبة الجمهور هذا القول إلى مولانا أمير المؤمنين(عليه السّلام)،و إطباقهم على النسبة يدفع عنهم توهم الكذب

ص:93

و نحوه،سيّما مع مخالفة جمع منهم له،فيكون ذلك حجة قويّة مؤيّدة بما حكاه شيخنا في حاشيته على كتابه المسالك من أنّ هذا القول مذهب الشافعي و مالك،و الأوّل قول أبي حنيفة و أحمد،و موافقة الشافعي للإمامية في أكثر الفروع مشهورة غير مستورة،و أبو حنيفة بطرف الضد من ذلك، و الظن يلحق الشيء بالأعم الأغلب،فتدبّر.

و مع ذلك فهذا القول أحوط أيضاً لو بذل المدّعى اليمين؛ لثبوت الحق عليه حينئذٍ إجماعاً.

و أمّا مع عدم بذله لها و نكوله عنها فتصور الاحتياط في هذا القول مشكل،و إن أطلق جماعة (1)كونه أوفق بالاحتياط؛ لأنّ المدّعى بنكوله عن اليمين بعد ردّها عليه يوجب سقوط حقه،و عدم جواز مطالبة المنكر بشيء، و هو لا يوافق القول الأوّل لإثبات الحق فيه على المنكر بنكوله على الإطلاق.

و الاحتياط عبارة عن الأخذ بالمتفق عليه المتيقّن،و الأخذ بهذا القول فيما فرضناه ليس كذلك قطعاً،لاحتمال كون الحق مع القول الأوّل،فلو عمل بهذا القول لذهب حق المدّعى لو كان.

و على القول الأوّل لو بذل المنكر اليمين بعد الحكم عليه من الحاكم بالنكول لم يلتفت إليه بلا خلاف فيه و في عدم الالتفات إليه أيضاً بعد إحلاف الحاكم المدّعى على القول الثاني؛ لثبوت الحق عليه بذلك فيستصحب إلى تيقّن المسقط،و ما دلّ على السقوط بيمينه مختص بحكم التبادر و غيره بيمينه قبل الحكم عليه بنكوله،أو إحلاف المدّعى بردّ الحاكم اليمين عليه،أو ردّه في غير صورة نكوله.

ص:94

هذا إذا كان الحكم عليه بنكوله بعد عرض حكمه عليه و لو مرّة.

و لو قضى بنكوله من غير عرض فادّعى الخصم الجهل بحكم النكول ففي نفوذ القضاء إشكال:من تفريطه،و ظهور عذره،و لعلّ الثاني أظهر، و بالأصل أوفق.

و لو بذلها قبل حلف المدعي فالأقرب جوازه،و لو منعناه فرضي المدّعى بيمينه قيل:فله ذلك (1).

و اعلم أنّ المستفاد من عبائر الأصحاب عدا الماتن هنا عدم الالتفات إلى اليمين المبذولة بعد النكول لا بعد الحكم به،و هو مشكل،و لذا اعترضهم المقدس الأردبيلي(رحمه اللّه)فقال:هو فرع ثبوت الحق بالنكول فوراً، و لا دليل عليه (2).

و هو حسن إلّا أنّ احتمال مسامحتهم في التعبير و إرادتهم ما هنا قائم، فتأمّل .

و اعلم أنّه لا يستحلف المدّعى مع بيّنته المرضية بغير خلاف أجده،و به صرح في عبائر جماعة (3)،و عن الخلاف الإجماع عليه (4)، و المعتبرة به مع ذلك مستفيضة،منها زيادة على ما مرّ إليه الإشارة الصحيح (5)و غيره (6):عن الرجل يقيم البيّنة على حقه،هل عليه أن

ص:95

يستحلف؟قال:« لا».

و نحوهما الموثق (1)القريب منه بفضالة عن أبان المجمع على تصحيح ما يصح عنهما (2).

و أمّا الخبر المخالف لذلك (3)فمع قصور سنده و شذوذه محمول:إمّا على ما إذا اشتبه عليه صدق البيّنة كما قيل (4)،و فيه نظر.أو على الاستحباب إن بذل المدّعى اليمين،أو مطلقاً.

و كيف كان فلا ريب في الحكم إلّا في الشهادة ب الدين على الميت فإنّ المدّعى مع بيّنته عليه يستحلف على بقائه في ذمّته استظهاراً بغير خلاف في الظاهر،مصرح به في كثير من العبائر (5)،و في المسالك و الروضة و شرح الشرائع للصيمري الإجماع عليه (6)،و هو الحجة.

مضافاً إلى المعتبرين،أحدهما الصحيح:أو تقبل شهادة الوصي بدين على الميت مع شاهد آخر عدل؟فوقّع(عليه السّلام):« نعم،من بعد يمين» (7).

و في الثاني المتقدم صدره:« فإن كان المطلوب بالحق قد مات، فأُقيمت عليه البيّنة،فعلى المدّعى اليمين باللّه الذي لا إله إلّا هو،لقد مات

ص:96

فلان،و أنّ حقّه لعليه،فإن حلف،و إلّا فلا حق له،لأنّا لا ندري،لعلّه أوفاه ببيّنة لا نعلم موضعها،أو بغير بيّنة قبل الموت،فمن ثمّ صارت عليه اليمين مع البيّنة،فإن ادّعى و لا بيّنة فلا حقّ له؛ لأنّ المدّعى عليه ليس بحيّ،و لو كان حيّاً لأُلزم اليمين،أو الحقّ،أو يردّ عليه،فمن ثمّ لم يثبت له عليه حق» (1).

و قصور السند مجبور بالاعتبار و العمل.

و في تعدّي الحكم إلى ما يشارك مورد الفتوى و النص،كالدعوى على الطفل و الغائب و المجنون قولان،الأوّل مختار الأكثر على الظاهر المصرح به في المسالك و غيره (2)،و في شرح الشرائع للصيمري أنّه المشهور (3)؛ لمشاركتهم للميّت في العلّة المومأ إليها في النص،فيكون من باب اتحاد طريق المسألتين،أو منصوص العلّة.

و فيه:أنّ العلّة المومَأُ إليها احتمال توفية الميت قبل الموت،و هي في محل البحث غير حاصلة،و إن حصل مثلها،و التعدّي بمثله قياس فاسد في الشريعة،و مورد الرواية أقوى من الملحق به؛ لليأس منه بالكلية دونه،فإنّ لهم لساناً يرتقب جوابه و هم باقون على حجتهم.

خلافاً للماتن في الشرائع فاختار الثاني (4)،و نقله في الكفاية عن جماعة (5)و عدّ منهم العلّامة،مع أنّه قد اختار الأوّل في الإرشاد

ص:97

و القواعد (1)،و وجه لزوم الاقتصار فيما خالف النصوص المتقدمة الدالة على أنّه لا يمين مع البيّنة على المتيقّن من الفتوى و الرواية.

و منه يظهر وجه ما في التنقيح و المسالك من اختصاص الحكم في الميت بما إذا كان المدّعى عليه ديناً،فلو كانت الدعوى عيناً في يده بعارية أو غصب دفعت إليه مع البيّنة من غير يمين (2).

و فيه نظر،فإنّ المورد و إن اختص بالدين إلّا أنّ مقتضى التعليل المنصوص و هو الاستظهار العموم.

و ربما وجّه ما فيهما من الفرق و ثبوت اليمين في الدين خاصّة باحتمال الإبراء منه و غيره من غير علم الشهود،بخلاف العين فإنّ ملكها إذا ثبت استصحب.

و يضعف بأنّ احتمال تجدّد نقل الملك ممكن في الحالين، و الاستظهار و عدم اللسان آتٍ فيهما،فالأجود اعتبار اليمن مطلقاً،وفاقاً لإطلاق بعض العبائر،و ظاهر شيخنا في الروضة (3).

قيل (4):و من لم يوجب اليمن فيها أي في الدعوى على الطفل و نحوه أوجب تكفيل القابض استظهاراً،و كذا مع القول باليمين إذا تعذّرت،و في الخبر الوارد في الحكم على الغائب:« و يكون الغائب على حجته إذا قدم،و لا يدفع المال إلى الذي أقام البيّنة إلّا بكفلاء إذا لم يكن مليّاً» (5).

ص:98

الإهانة إلى أن يجيب.

و مستنده غير واضح عدا ما استدل له من الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر.

و فيه نظر،فإنّهما يحصلان أيضاً بالأوّل،فلا وجه للتخصيص به، سيّما مع رجحان مقابله بما مرّ من الخبر المنجبر قصوره بفتوى الأكثر،و بما مرّ من النصوص الكثيرة الدالة على حبس أمير المؤمنين(عليه السّلام)الغريم باللّي و المطل،من دون أن يحصّل الحق منه بالجبر و الضرب (1)،هذا.

مع أنّ القائل بهذا القول غير معروف،و إنّما ذكره الفاضلان في الشرائع و التحرير و القواعد (2)قولاً:و لم يذكروا له قائلاً.

و عن المبسوط أنّه يقول له الحاكم ثلاثاً:إن أجبت و إلّا جعلتك ناكلاً،و رددت اليمين على خصمك (3)،و اختاره الحلّي (4)،و قوّاه بعض المتأخّرين،قال:لأنّ السكوت عن الجواب هو النكول،بل أقوى منه،فإنّ النكول معه إنكار و امتناع من الحق و عدم الحلف و عدم الردّ؛ فإذا صحّ الحكم حينئذٍ يصح مع عدم الجواب؛ لأنّه إمّا مقرّ،أو منكر،فنهاية ما يصير أن يكون منكراً،و لم يحلف و لم يردّ،و جميع أدلة الحكم بالنكول و الردّ جار فيه (5).

و فيه نظر؛ لمنع كونه إمّا مقرّاً،أو منكراً؛ لأنّ هنا احتمالاً ثالثاً أشار إليه هو أيضاً فيما بعد معترضاً على الحلّي،و هو أنّه قد يكون أدّى الحق

ص:100

و لم يكن منكراً يلزمه اليمين،و لا مقرّاً يلزمه الحق،فيسكت عن الإنكار لعدم صحته،و عن الإقرار لإلزامه بالمقرّ به،مع عدم البيّنة على أدائه.

و ما أجاب به عنه من أنّه إن قدر على الإثبات يفعل،و إلّا يورّي، مع أنّه قد أدخل الضرر على نفسه إن كان ترك الإشهاد على الوجه الشرعي في الأداء منظور فيه،أوّلاً:باحتمال عدم تمكنه من الإثبات بموت الشهود،و لا من التورية،إمّا لعدم علمه بشرعيتها،أو لعدم اهتدائه إلى طريق معرفتها.

و ثانياً:بمخالفة الحكم بالنكول بمجرده أو بعد ردّ اليمين إلى المدّعى الأصل،فلا يجوز إلّا بعد قيام دليل شرعي،و ليس قيامه بجلي مطلقاً و لو قلنا بأنّ السكوت نكول،فإنّ كلية الكبرى ممنوعة؛ إذ لا دليل عليها مطلقاً حتى في صورة النكول بعد الإنكار إلّا الإجماع،فإنّه الذي أجاز لنا ثمة الحكم على المنكر بعد إحلاف المدّعى،و لولاه لتوقفنا فيه بلا شبهة،و هو مفقود في المسألة كما هو واضح.

سيّما مع إطباق المتأخّرين كافّةً كما عرفته على اختيار القول الأوّل، فدعواه أنّ جميع أدلة الحكم بالنكول و الردّ جار فيه غير واضحة،بل لعلها ممنوعة.

فإذاً القول الأوّل في غاية القوة،سيّما مع دعوى جماعة (1)أنّ به رواية،و ظاهرهم كونها نصّاً في حكم المسألة،و هي و إن لم نظفر بها كما صرح به آخرون (2)،إلّا أنّ غايتها حينئذٍ أن تكون مرسلة،فتجبر كاحتمال

ص:101

قصور الدلالة بالشهرة العظيمة المتأخّرة التي كادت تكون إجماعاً،بل لعلها إجماع في الحقيقة.

مضافاً إلى الاعتضاد بما قدمناه من الرواية النبوية،و ما أشرنا إليه بعدها من النصوص الكثيرة.

و النصارى و المجوس بآلهتهم؟فقال:« لا يصلح لأحد أن يحلف إلّا باللّه تعالى» (1).إلى غير ذلك من النصوص،و ظاهرها كالفتاوى الاكتفاء في الحلف بلفظ الجلالة مطلقاً.

خلافاً للمبسوط (2)في المجوسي،فلم يجوّز في إحلافه الاقتصار على لفظ الجلالة،نظراً إلى اعتقاده أنّ النور إله،فيحتمل إرادته إيّاه من الإله المعرّف،فلا يكون حالفاً باللّه تعالى،و أوجب لذلك أن يضم إليه ما يزيل الاحتمال.كخالق النور و الظلمة إماطة لتأويله.

و هو مع كونه اجتهاداً في مقابلة النص المعتبر شاذّ،كما صرح به بعض الأصحاب (3)،و لكن أفتى به الشهيد في الدروس (4)،و مال إليه فخر الدين محتجاً بأنّه يجب الجزم بأنّه حلف،و لا يحصل الجزم بذلك (5).

و هو أحوط،و إن كان في تعيينه نظر؛ لضعف الحجة بأنّ الجزم المعتبر هو العلم بكونه قد أقسم باللّه تعالى الذي هو المأمور به شرعاً،أمّا مطابقة قصده للفظه فليس بشرط في صحة اليمين.

قيل:و من ثم كانت النيّة نيّة المحلف إذا كان محقاً لا الحالف،و هو دليل على عدم اعتبار مطابقة القصد للّفظ (6).

و مقتضى النصوص المتقدمة و الإجماعات المنقولة أنّه لا يجوز

ص:103

الإحلاف بغير أسمائه سبحانه،كالكتب المنزلة،و الرسل المعظمة، و الأماكن المشرفة،مضافاً إلى خصوص المعتبرة،ففي الصحيحين:« إنّ للّه عزّ و جلّ أن يقسم من خلقه بما يشاء،و ليس لخلقه أن يقسموا إلّا به» (1).

و قيل بالكراهة (2).

و على التقديرين فلا اعتداد به في إثبات الحق مطلقاً،عملاً بإطلاق الأدلة المتقدمة.

و لكن ذكر الماتن و قبله الشيخ في النهاية و جماعة (3)أنّه إن رأى الحاكم إحلاف الذميّ بل مطلق الكافر كما قيل (4) بما يقتضيه دينه كونه أردع و أكثر منعاً له عن الباطل إلى الحق من الحلف باللّه عزّ و جلّ جاز له إحلافه به،عملاً برواية السكوني:« أنّ أمير المؤمنين(عليه السّلام)استحلف يهوديّاً بالتوراة التي أُنزلت على موسى(عليه السّلام)» (5).

و هو كما ترى؛ لقصورها عن المقاومة لما مضى من وجوه شتى،مع ضعفها في نفسها على المشهور بين أصحابنا (6)،و كونها قضية في واقعة لا عموم فيها،و لذا خصها الشيخ في التهذيب (7)بالإمام(عليه السّلام)كما هو

ص:104

موردها،مع احتمال كون الحلف بالتوراة فيها مع ضميمة الحلف باللّه تعالى للتأكيد و التشديد و نحوهما.

و أيّدها الشيخ في الاستبصار (1)بالصحيحين في أحدهما:عن الأحكام،فقال:« في كل دين ما يستحلفون» (2)كما في نسخة،أو « يستحلّون» كما في أُخرى.

و في الثاني:« قضى عليّ(عليه السّلام)فيمن استحلف أهل الكتاب يمين صبرٍ:أن يستحلف بكتابه و ملّته» (3).

و فيهما نظر:لجواز أن يكون المراد بالأوّل أنّه يمضى عليهم حكمه إذا حلفوا عند حاكمهم،كما أنّه يجرى عليهم أحكام عقودهم،و يلزم عليهم ما ألزموا به أنفسهم.

و احتمال رجوع الضمير في الثاني إلى الموصول،أو كون ذلك بعد ضمّ اليمين باللّه تعالى.

و بالجملة:القول الأوّل أظهر،و لكن الجمع بينهما أحوط.

و يستحب بلا خلاف للحاكم تقديم العظة على اليمين لمن توجّهت إليه،و التخويف من عاقبتها بذكر ما ورد فيها من الآيات و الروايات المتضمنة لعقوبة الحلف كاذباً.

و يجزيه أي الحالف أن يقول في يمينه: و اللّه ما له قِبَلي كذا بلا خلاف عملاً بالإطلاق.

ص:105

و في النبوي:« من حلف باللّه تعالى فليصدق،و من حلف له باللّه تعالى فليرض،و من لم يرض فليس من اللّه» (1).

و يجوز للحاكم بل يستحب كما هو المشهور تغليظ اليمين عليه بالقول ك:و اللّه الذي لا إله إلّا هو عالم الغيب و الشهادة،الرحمن الرحيم،الطالب الغالب،الضارّ النافع،المهلك المدرك،الذي يعلم من السرّ ما يعلمه من العلانية،كما في الصحيح المتضمن لإحلاف الأخرس (2).

و الزمان كالجمعة و العيدين و بعد الزوال و العصر و نحو ذلك.

و المكان كالكعبة و الحطيم و المقام و المسجد الحرام و الحرم و الأقصى تحت الصخرة و المساجد في المحراب.

و هو ثابت في الحقوق كلها و إن قلّت استظهاراً،عدا المال فإنّه لا تغليظ فيه لما دون نصاب القطع بلا خلاف في شيء من ذلك.

قيل:لأنّ التغليظ مظنّة رجوع الحالف إلى الحق خوفاً من عقوبة العظيم،و على تقدير جرأته عليه كاذباً مظنّة مؤاخذته،حيث أقدم على الحلف به مع إحضار عظمته و جلالته و انتقامه في الموضع الشريف و الزمان الشريف اللذين هما محل الاحترام (3).

و في الخبر المروي في الوسائل عن قرب الإسناد:« أنّ عليّاً(عليه السّلام)كان

ص:106

يستحلف اليهود و النصارى في بيعهم و كنائسهم،و المجوس في بيوت نيرانهم،و يقول:شددوا عليهم احتياطاً للمسلمين» (1).

و في المرسل:« لا يحلف أحد عند قبر النبي(صلّى اللّه عليه و آله)على أقلّ ممّا يجب فيه القطع» (2).

قالوا:و لو امتنع الحالف من الإجابة إلى التغليظ لم يجبر،و لم يتحقق بامتناعه نكول (3)؛ لما مرّ من أنّ« من حلف له باللّه فليرض».

و الظاهر من النص و الفتوى اختصاص استحباب التغليظ في حق الحاكم دون الحالف،بل التخفيف في جانبه أولى؛ لأنّ اليمين مطلقاً مرغوب عنها،فكلّما خفّفت كان أولى.

و في الخبر« إذا ادّعى عليك مال،و لم يكن له عليك (4)،فأراد أن يحلفك،فإن بلغ مقدار ثلاثين درهماً فأعطه و لا تحلف،و إن كان أكثر من ذلك فاحلف،و لا تعطه» (5).

و في آخر:حدثني أبو جعفر(عليه السّلام):« إنّ أباه كانت عنده امرأة من الخوارج» إلى أن قال:« فقضى لأبي أنّه طلّقها،فادّعت عليه صداقها، فجاءت به إلى أمير المدينة تستعديه،فقال له أمير المدينة:يا علي إمّا أن تحلف،و إمّا أن تعطيها،فقال:يا بني!قم فأعطها أربعمائة دينار،فقلت له:يا أبت!جعلت فداك،أ لست محقاً؟!قال:بلى يا بني!و لكنّي أجللت

ص:107

اللّه تعالى أن أحلف يمين صبر» (1).

و يحلف الأخرس بالإشارة المفهمة لليمين،على الأشهر المصرح به في كلام جمع كالمهذب و التنقيح و شرح الشرائع للصيمري و المسالك و الكفاية و غيرها من كتب الجماعة (2)فاختاروه أيضاً،معلّلين بأنّ الشارع أقام إشارته مقام تلفظه في سائر أُموره.

و قيل كما عن الشيخ في النهاية (3):إنّه يوضع يده مع ذلك على اسم اللّه سبحانه في المصحف إن حضر،و إن لم يحضر فعلى اسمه المطلق.

و مستنده مع شذوذه و مخالفة الأصل و ما دلّ على قيام إشارته مطلقاً مقام تلفظه غير واضح.

و قيل كما عن ابن حمزة خاصّة (4):إنه يكتب اليمين في لوح و يغسل و يؤمر بشربه بعد إعلامه فإن شرب كان حالفاً،و إن امتنع أُلزم الحق.

للصحيح:عن الأخرس،كيف يحلف إذا ادّعي عليه دين و لم يكن للمدعي بيّنة؟فقال:« قال أمير المؤمنين(عليه السّلام)» لما ادّعي عنده على أخرس من غير بيّنة:« الحمد للّه الذي لم يخرجني من الدنيا حتى بيّنت للأُمّة جميع ما تحتاج إليه،ثم قال:ائتوني بمصحف،فاُتي به،فقال للأخرس، ما هذا؟فرفع رأسه إلى السماء،و أشار أنّه كتاب اللّه عزّ و جلّ،قال:ائتوني

ص:108

بوليّه،فأتي بأخ له و أقعده إلى جنبه،ثمّ قال:يا قنبر،عليَّ بدواة و صحيفة،فأتاه بهما،ثمّ قال لأخ الأخرس:قل لأخيك هذا بينك و بينه إنّه علي(عليه السّلام)،فتقدم إليه بذلك،ثمّ كتب أمير المؤمنين(عليه السّلام):و اللّه الذي» إلى آخر ما مرّ في كيفية اليمين المغلظة« إنّ فلان بن فلان المدّعى ليس له قِبَل فلان بن فلان يعني الأخرس حقّ،و لا طلبة بوجه من الوجوه، و لا سبب من الأسباب،ثمّ غسله،و أمر الأخرس أن يشربه،فامتنع،فألزمه الدين» (1).

و نفى عنه البعد الفاضل المقداد في شرح الكتاب،قال:فإنّ الإشارة لا تنافيه،بل هذا من أحد جزئيّاتها (2).

و فيه بعد تسليم كونه أحد جزئيّاتها أنّ ظاهر هذا القول المحكي في العبارة و ما ضاهاها من عبائر الجماعة تعيّن إحلافه بعين ما في العبارة، و ما نفى عنه البعد إنّما هو جوازه من حيث كونه أحد أفراد الإشارة لا تعيّنه، و لعله لا خلاف فيه إن صح الفردية.

نعم ما ذكره من الجواز و عدم التعيّن صريح عبارة ابن حمزة المحكية في كلام جماعة و منهم فخر الدين في الإيضاح،فإنّه قال في وسيلته:إذا توجه على الأخرس وضع يده على المصحف،و عرّفه حكمها،و حلّفه بالأسماء أي أسماء اللّه (3)تعالى،قال:فإن كتب اليمين على لوح ثم غسلها،و جمع الماء في شيء و أمره أن يشربه جاز،فإن شرب فقد حلف، و إن أبى ألزمه (4).

ص:109

و منه يظهر فساد نسبة القول بتعيّن ما في العبارة إليه إلّا أن يكون المراد من النسبة نسبة الجواز لا التعيّن.

و عليه يكون مذهب المشهور عدم جوازه؛ و لعله لمنع كونه من أفراد الإشارة،فلا يمكن تجويزه من جهتها،و لا من جهة الصحيحة؛ لكونها قضية في واقعة،فلا تكون عامّة،و احتمال كون الحلف فيها بشرب المكتوب بعد الحلف بالإشارة،و يكون ذلك من باب التغليظ كما فعله(عليه السّلام) في اليمين المكتوبة.

و بالجملة:الخروج عن الأصل الدال على القول الأوّل المعتضد بعمل الأكثر (1)،بل عامّة من تأخّر حتى الفاضل المقداد (2)؛ لتجويز ما في الرواية زعماً منه كونه أحد أفراد الإشارة،فيكون ذلك اتفاقاً منه و منهم على أنّها المعتبر في إحلافه خاصّة مشكل غايته.

و الأحوط الجمع بينهما إن رضي الأخرس بإحلافه بما في الرواية، و إلّا فالإشارة متعيّنة.

و اعلم أنّه لا يجوز أن يحلف الحاكم أحداً إلّا في مجلس قضائه أي مجلس حضوره مع إذنه،بلا خلاف،بل ظاهرهم الإجماع عليه كما يستفاد من كثير و منهم المقدس الأردبيلي-(رحمه اللّه) في شرح الإرشاد و صاحب الكفاية (3)،و هو الحجة.

مضافاً إلى أصالة عدم لزوم ما يترتب على الحلف من سقوط الحق أو لزومه بمجرده،فيقتصر فيما خالفها على المتيقن من النص و الفتوى، و ليس إلّا بعد ذلك.

ص:110

و أمّا النصوص الدالة على لزومه به،فلا عموم فيها يمكن التشبث بذيله لإثبات اللزوم بالحلف مطلقاً،و إنّما غايتها الإطلاق الغير المنصرف إلى الحلف بغير الحكم و إذنه؛ لكونها منساقة لبيان أحكام أُخر غير ما يراد إثباته من الإطلاق في محل البحث و أمثاله.

مضافاً إلى أنّ الغالب في الحلف في مقام الدعاوي التي هي موردها كونه بحضور الحاكم و إذنه.

و إلى بعض ما ذكرناه و غيره يشير كلام المقدس الأردبيلي(رحمه اللّه)حيث قال في بيان دليل الحكم:و لعله أنّه من تتمة الحكم و لا حكم لغيره؛ إذ هو العالم بالكيفية لا غير،أو الإجماع،أو تبادر ذلك إلى الفهم من الاستحلاف في الروايات و العبارات (1).

و بالجملة:قد تقرر عندهم عدم جواز الإحلاف لغير الحاكم مطلقاً إلّا أن يكون المستحلف معذوراً عذراً شرعياً كالمريض و الزمن اللذين لا يمكنهما أو يشق عليهما الحضور إلى الحاكم،و الخائف من العدوّ،و نحو ذلك.

أو كان امرأة غير برزة أي:مخدّرة ليس من عادتها و شأنها البروز و التردد إلى أنديه الرجال و الحكام،و يكون ذلك نقصاً في حقها، و عيباً عليها،أو حائضاً أو نفساء أو مستحاضةً لا تأمن تلوّث المسجد بنجاستها مع كون الحاكم فيه،أو احتياج إلى التغليظ فيه.

و بالجملة:كل معذور شرعاً يجوز له معه التخلف عن الحلف عند الحاكم،و يستنيب الحاكم حينئذ من يحلّفه في موضعه،بلا خلاف.

و لاستلزام الحضور مع ذلك العسر و الحرج المنفيين عقلاً و شرعاً، و ليس في شيء من الفتاوى التي وقفت عليها اعتبار مباشرة الحاكم

ص:111

الإحلاف بنفسه و لو بالمسير إليه مطلقاً و لو لم يكن السير إليه نقصاً له و مسقطاً لمحله عند الناس.

و احتمل بعض الأصحاب ذلك إلّا مع استلزامه النقص على الحاكم (1).

و ليس في محله؛ إذ مع مخالفته لإطلاق الفتاوى يوجب فتح بابه إلقاء الحاكم في ضيق و شدّة منفية في الشريعة،مع عدم كونه معهوداً في الأعصار السابقة و اللاحقة عند أحد من حكّام الخاصّة و العامّة،و إلّا لاشتهر اشتهار الشمس و اتضح غايته.

و لا يحلف المنكر على نفي ما ادّعي عليه مطلقاً إلّا على القطع و الجزم به و يحلف كذلك أيضاً على فعل غيره إن كان على إثباتٍ،و لو كان على نفيٍ حلف على نفي العلم به إن ادّعي عليه،و إلّا لم تسمع الدعوى على المعروف بين الأصحاب على الظاهر المصرح به في الكفاية و غيرها (2).

و لو ادّعي عليه بمال أو غيره و أنكر حلف على البتّ،إمّا على نفي استحقاق المدّعى لما يدّعيه،أو على نفي ما يدّعيه إن أراد بالخصوص، على الأصح كما يأتي.

و إن ادّعي على غيره به كما لو ادّعي على الوارث العلم بما يدّعيه المدّعى على المورث و طالبه به بعد أن ترك الوفاء في يده فأنكره،أو ادّعى على المنكر أنّ وكيله قبض أو باع ما وكّل فيه و أنكر،حلف على نفي العلم به؛ لعدم العلم بالانتفاء.

و لو فرض إمكان العلم بالانتفاء؛ كما إذا كانت الدعوى متعلقة بزمان

ص:112

مخصوص،أو مكان كذلك،و هو يعلم كذب المدّعى فيهما،حلف على البتّ أيضاً.

و وجهه كسائر ما يحلف فيه على البتّ بعد الاتفاق عليه واضح أيضاً،من حيث إنّ المتبادر من الحلف و اليمين على الشيء الوارد في النصوص و الفتاوى هو الحلف عليه بتّاً و قطعاً،سيّما مع تضمن كثير من النصوص الواردة في بيان كيفية الحلف كالصحيح الوارد في إحلاف الأخرس و غيره (1)الحلف على البتّ بأنّ فلاناً ليس له عليَّ حق،و نحو ذلك،فلا ريب فيه حيثما كان الحالف عالماً بما حلف عليه نفياً،أو إثباتاً.

و أمّا لو لم يكن عالماً به كما لو ادّعي عليه بشيء و لم يعلم به مطلقاً، فهل يحلف على نفي العلم،أو يردّ اليمين على المدّعى و إلّا يكون ناكلاً؟ إشكال.

قيل (2):مقتضى ظاهر كلامهم الثاني،لكن في إثبات ذلك إشكال؛ إذ لا يبعد الاكتفاء حينئذٍ بالحلف على نفي العلم،و لا دليل على نفيه؛ إذ الظاهر أنّه لا يجب عليه إيفاء ما يدّعيه إلّا مع العلم،و يمكن على هذا أن يكون عدم العلم بثبوت الحق كافياً في الحلف على عدم الاستحقاق؛ لأنّ وجوب إيفاء حقه إنّما يكون عند العلم به،لكن ظاهر عباراتهم خلاف ذلك،و بعض المتأخرين احتمل قوياً عدم القضاء بالنكول في الصورة المذكورة و إن قيل به في غيره،بل يجب الردّ حينئذٍ،و احتمل الاكتفاء في الإسقاط بيمينه على عدم علمه بذلك.

أقول:ما احتمله هو و بعض المتأخّرين (3)من الاكتفاء حينئذٍ بالحلف

ص:113

على نفي العلم محلّ تأمّل؛ لعدم الدليل عليه،و عدم الدليل على نفيه غير كاف بعد ملاحظة أنّ الأصل عدم انقطاع الدعوى المسموعة بمثل هذه اليمين،سيّما و أن تكون مسقطة للبيّنة لو أُقيمت بعدها،فيقتصر فيما خالفه على المتيقن من النص و الفتوى،و ليس إلّا ما إذا كان اليمين على البتّ لا مطلقاً.

و ليس في النصوص و الفتاوي الدالة على سقوطها بها ما يدل على السقوط هنا؛ لما عرفت من أنّ المتبادر من اليمين على الشيء فيها اليمين على البتّ خاصّة،و مقتضى ذلك عدم الاكتفاء باليمين على نفي العلم، فينحصر قطع الدعوى و سقوطها في ردّ اليمين على المدّعى،إن حلف أخذ،و إن نكل سقطت الدعوى.

و ما ذكره من أنّ الظاهر أنّه لا يجب عليه إيفاء ما يدّعيه إلّا مع العلم، إلى آخره،فمسلّم إذا أُريد به فيما بينه و بين اللّه تعالى،و لكن لا ينفع في إثبات كفاية الحلف على نفي العلم في مقام الدعوى و إسقاطها،و إن هو إلّا عين النزاع جدّاً.

و منه يظهر الوجه في منع قوله:و يمكن على هذا أن يكون عدم العلم،إلى آخره،مضافاً إلى منع كفاية ذلك في الحلف على نفي الاستحقاق المطلق من حيث إنّ المتبادر منه نفي الاستحقاق و لو في نفس الأمر،و لا يمكنه الحلف عليه؛ لإمكانه،و عدم علمه به إنّما يوجّه له الحلف على عدم تكليفه في الظاهر بإيفائه لا الحلف على عدم استحقاقه في الواقع،و بينهما فرق واضح.

و بالجملة:الاكتفاء بالحلف على نفي العلم في محل البحث وجهه غير واضح،سيّما مع مخالفته الأصل المتقدم.

و لكن يمكن أن يقال:إنّ ثبوت الحق على المنكر بيمين المدّعى إذا

ص:114

كانت بردّ الحاكم خلاف الأصل أيضاً،فيقتصر فيه على المتيقن من النص و الفتوى،و ليس إلّا ما إذا ردّ المنكر اليمين عليه،أو ردّها الحاكم مع نكوله عن الردّ من غير دعواه عدم العلم بالحق،بل دعواه العلم بنفيه،و ليس ما نحن فيه منه قطعاً،فالمسألة محل إشكال؛ لتعارض الأصلين.

إلّا أنّ الظاهر ترجيح عدم الاكتفاء باليمين على نفي العلم؛ لما ذكره القائل من كونه مقتضى ظاهر كلامهم (1)،و هو كذلك من حيث حكمهم بعنوان العموم بكون الحلف على المنكر في فعل نفسه على البتّ مطلقاً، على نفي كان أو إثبات،و لا يمكن ذلك فيما نحن فيه،فلا يحلف، و لا يتصور حينئذٍ قطع الدعوى إلّا بردّ اليمين على المدّعى،إمّا من المنكر، أو الحاكم بعد نكوله عن الردّ،و لا يمكن ترجيح الاكتفاء بذلك بما ذكروه في تعليل الاكتفاء بالحلف على نفي العلم في الدعوى على الغير من عدم العلم بالانتفاء؛ لتأتّي ذلك بعينه هنا.

و ذلك لأنّ اكتفاءهم بذلك ثمّة إنّما هو من حيث عدم كون المنكر طرفاً لأصل الدعوى على الغير،بل هو الطرف الآخر لها،و إنّما المنكر طرف دعوى اخرى معه،و هي كونه عالماً بالمدعى و ثبوته على الغير في الدعوى الاُولى،فحلفه على نفي العلم حقيقة حلف على نفي ما ادّعي عليه على القطع في هذه الدعوى.

فظهر أنّ حلف المنكر على القطع أبداً حتى بالنسبة إلى فعل الغير مطلقاً؛ لأنّ ما يحلف عليه ليس إلّا ما هو ينكره،حقاً كان أو غيره،و بذلك صرح الفاضل في التحرير (2).

و يتحصل من هذا أنّ متعلق الحلف ليس إلّا ما تعلق به الدعوى،

ص:115

و هو المتبادر من النصوص أيضاً،و الحلف على نفي العلم فيما نحن فيه ليس حلفاً على ما تعلق به دعوى المدّعى؛ لأنّ دعواه ثبوت الحق في ذمّته لا علمه به،و لا تلازم بينهما،لإمكان أن يدّعي الحق عليه و لا يدّعي العلم عليه معتذراً باحتمال نسيانه،فحينئذٍ يمينه على نفي العلم لاغية لا ربط لها بما تعلقت به الدعوى بالكلية،فكيف يمكن أن تكون بها ساقطة؟! نعم لو ادّعي عليه العلم بالحق حال الدعوى أيضاً اتّجه الاكتفاء بالحلف على نفي العلم،و سقوط أصل الدعوى بها حينئذٍ،لتركّبها،كما ذكروه في الحلف على نفي العلم بفعل الغير،و لكن الظاهر أنّ مثله في المقامين لا يسقط اعتبار البيّنة لو أُقيمت بعد الدعوى،عملاً بعموم ما دلّ على اعتبارها،مع سلامته عن المعارض فيهما؛ لاختصاص ما دل على سقوط البيّنة باليمين بحكم التبادر و غيره باليمين على نفي الحق لا نفي العلم.

و بالجملة:الظاهر فيما نحن فيه حيث لا يدّعى عليه العلم بالمدّعى عدم الاكتفاء بالحلف على نفي العلم،بل لا بدّ من ردّ اليمين إلى المدّعى،و لا مخصص في قطع الدعوى من دونه.

أمّا المدّعى و لا شاهد له فلا يمين عليه كما لا بيّنة على المنكر مطلقاً،بلا خلاف فيهما نصّاً و فتوى،فلو أتى كلّ منهما بما هو وظيفة الآخر لم تسمع، إلّا إذا حلف المدّعى مع الردّ أي ردّ المنكر اليمين إليه فتسمع حينئذٍ اتفاقاً فتوى و نصّاً،كما مضى.

أو مع نكول المنكر عن الحلف و الردّ فتسمع أيضاً على قول قوي اخترناه،و على القول الآخر الذي يحكم فيه عليه بنكوله تكون يمين المدّعى لاغية من هذا الوجه أيضاً،أو مع اللوث في دعوى الدم فتسمع بلا خلاف فيه ظاهراً،و مضى الإشارة إليه سابقاً،و يأتي تمام الكلام فيه

ص:116

مفصلاً في محلّه إن شاء اللّه تعالى.

و يحلف المدّعى حيثما توجه الحلف إليه على الجزم و القطع كالمنكر،بلا خلاف؛ لما مرّ،و لا يمين له على نفي العلم مطلقاً،إلّا إذا انقلب الدعوى و صار منكراً،كما لو ادّعى الوارث لمورثه ديناً على أحد و ادّعى هو الإبراء مثلاً،و علم المدّعى به أيضاً و أنكره،فيحلف حينئذٍ على نفي العلم كالمنكر أوّلاً حيث يحلف عليه،و هذا في الحقيقة راجع إليه جدّاً.فيتحصل منه أنّ حلف المدّعى على البتّ أبداً.

و يكفي المنكر مع إطلاقه الإنكار كقوله:لا يستحق عندي شيئاً الحلف على عدم الاستحقاق مطلقاً،كان المدّعى حقاً معيناً أو مطلقاً أيضاً،اتفاقاً على الظاهر المصرح به في المسالك و غيره (1)؛ لأنّ الغرض يحصل به،و نفي العام يستلزم نفي الخاص،و مع الجواب بنفي الخاص كقوله:لم أغصب،أو:لم أشتر،أو:لم أستأجر،فكذلك أيضاً إن حلف عليه.

و إن أراد الحلف على نفي الاستحقاق المطلق ففي إجابته قولان، أقربهما و أشهرهما:نعم؛ لدخول الخاص في ضمن نفيه،و جواز تعلق غرض صحيح بالعدول إلى العام بأن كان قد غصب،أو استأجر،أو اشترى،و لكن برئ من الحق بدفع،أو إبراء،فحلفه على نفي الخاص كذب،و العدول إلى العام مع كونه صدقاً يتضمن الغرض من براءة حقه، و على هذا القول عامّة المتأخّرين،بل لم ينقل الخلاف فيه إلّا عن الشيخ (2)،حيث ألزم الحلف على وفق الجواب؛ لأنّه المطابق للدعوى، و جوابه بنفي الأخصّ يقتضي عدم تلك الاحتمالات الموجبة للعدول إلى

ص:117

الأعم،و لو وقعت لأجاب ابتداء بنفي الاستحقاق.

و يضعف بأنّه مع تسليم قدرته على الحلف على وفق الجواب لا يلزم منه وجوب إجابته،و إنّما اللازم له الحلف على البراءة من حقه بأيّ لفظ اتفق،فله العدول إلى نفي الاستحقاق اقتراحاً.

و لو ادّعى المنكر الإبراء أو الأداء أو الإقباض انقلب مدّعياً و المدّعي منكراً،فيكفيه أي المدّعى اليمين على بقاء الحق و لو حلف على نفي ذلك كان آكد،لكنه غير لازم،بلا خلاف ظاهر حتى من الشيخ، مصرح به في بعض العبائر كعبارة المسالك و غيره (1)،لكن الاُولى ليست بصريحة في نفي الخلاف،نعم ربما كانت ظاهرة فيه حيث لم ينقل الخلاف فيها هنا عن أحد،و نص فيها على أنّ الشيخ المخالف سابقاً لم يخالف هنا،و لكن جعل الحلف على نفي ما ادّعاه بخصوصه أحوط.

و لا تتوجّه اليمين على الوارث بالدعوى على مورثه إلّا مع شروط ثلاثة:الأوّل: دعوى المدعي على الوارث علمه بموته أي المورث أو إثباته عطف على الدعوى،فيكون هذا الشرط أحد الأمرين من دعوى علمه بموته،أو إثبات موته على الوارث المنكر له بالبيّنة و نحوها و لو على إقراره به.

و الثاني:دعوى علمه أي الوارث بالحق الذي يدّعيه على مورثه.

و إذا توجه اليمين على الوارث بدعوى علمه بالأمرين فأنكرهما أو أحدهما حلف على نفي العلم بهما أو بأحدهما؛ لما مضى،و لو أثبتهما عليه لم تتوجه له اليمين على إنكارهما.

و لا تتوجه اليمين عليه بعد ثبوتهما أيضاً،إلّا بعد تحقق الشرط

ص:118

الثالث و هو دعوى: أنّه أي الميت ترك في يده أي الوارث مالاً يفي بحقه كلّاً أو بعضاً و أنكره الوارث،فتتوجه عليه اليمين حينئذٍ، و يحلف على البتّ لا على نفي العلم؛ لأنّه حلف على فعل نفسه نفياً، و لا يتوجه في مثله الحلف على نفي العلم،كما مضى.

و لو نكل عن الحلف هنا أو في أحد الأمرين اللذين مضيا ردّه على المدّعى،و لو نكل عن الردّ أيضاً جعل ناكلاً و حكم عليه بمجرده أو بعد ردّ اليمين على المدّعى،و يؤخذ منه الحق بعد يمينه على اختلاف القولين.

و إنّما لم يؤخذ منه الحق بمجرد ثبوت الأمرين بناءً على عدم الخلاف في أنّ الوارث لا يجب عليه أداء دين المورث من ماله،بل إن ترك المورث مالاً في يده يفي بالدين أو بعضه وجب عليه الأداء و إلّا فلا،سواءً كان عالماً بالدين أم لا.

و اعلم أنّ من شرط سماع الدعوى أن يكون المدّعى مستحقاً لموجبها ف لا تسمع الدعوى في الحدود مجردة عن البيّنة،و لا تتوجه بها يمين على المنكر بلا خلاف يعرف فيه في الجملة،و به صرّح في الكفاية (1).

و النصوص به مع ذلك مستفيضة،منها:المرسل كالصحيح بابن أبي عمير المروي في التهذيب في كتاب الحدود في أواسط باب حدّ الفرية منه،و في الكافي في الكتاب المزبور أيضاً،لكن بسند فيه سهل و ضعفه سهل،بل قيل:ثقة (2)و إرسال،و هو مجبور بابن أبي نصر المرسِل له، مضافاً إلى انجبار الأمرين كالإرسال السابق إن أوجب الضعف بالعمل، و فيه:« اتي أمير المؤمنين(عليه السّلام)برجل،فقال:هذا قذفني،و لم تكن له

ص:119

بيّنة،فقال:يا أمير المؤمنين،استحلفه،فقال:لا يمين في حدّ» (1)الخبر.

و في خبر آخر:« لا يستحلف صاحب الحدّ» (2).

و في ثالث مروي في التهذيب في أواخر باب الزيادات من هذا الكتاب:« أنّ رجلاً استعدى عليّاً(عليه السّلام)على رجل،فقال:إنّه افترى عليّ، فقال للرجل:فعلت ما فعلت؟فقال:لا،فقال(عليه السّلام)للمستعدي:أ لك بيّنة؟ قال:فقال:ما لي بيّنة،فأحلفه لي،فقال(عليه السّلام):ما عليه يمين» (3)هذا.

مضافاً إلى الأصل،و اختصاص ما دلّ من النص و الفتوى على أنّ اليمين على من أنكر بالمنكر لما عدا الحدّ من الحقوق المالية،و نحوها مما يستحقها المدّعى لا اللّه تعالى.

مع أنّه سبحانه لم يأذن في الدعوى،بل ظاهره الأمر بالستر و الإخفاء،و الكف عن تتبع معايب الناس و كشفها،و قد ورد تحريم الغيبة (4)و اتفق عليه أيضاً،و حدّ المدّعى عند عدم الشهود،و الأمر بدرء الحدود بالشبهات كما في المرسل المروي في الفقيه،قال:قال رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله):« ادرأوا الحدود بالشبهات،و لا شفاعة،و لا كفالة، و لا يمين في حدّ» (5).

هذا إذا كانت الحدود حقّا محضاً للّه تعالى كحدّ الزنا و شرب الخمر و نحوهما.

و لو اشتركت بينه تعالى و بين الآدمي كحدّ القذف ففي سماع الدعوى

ص:120

بها من المقذوف قولان،أحدهما و هو الذي اختاره الشيخ في المبسوط (1):أنّها تسمع ترجيحاً لجانب حق الآدمي و هو المقذوف،و فرع على قوله بأنّه لو ادّعى عليه بأنّه زنى لزمه الإجابة عن دعواه و يستحلف على ذلك،فإن حلف سقطت الدعوى و لزم القاذف الحدّ،و إن لم يحلف ردّت اليمين على القاذف فيحلف و يثبت الزنا في حقه بالنسبة إلى سقوط حدّ القذف،و لا يحكم عليه بحدّ الزنا؛ لأنّ ذلك حق اللّه تعالى محض.

و استشكله الماتن في الشرائع و الفاضل في القواعد (2)؛ لعموم قوله(عليه السّلام):« لا يمين في حدّ» (3)و يعضده خصوص ما مرّ من النصوص، و لا ضعف فيه بإرسال و لا غيره كما عرفته،هذا.

مضافاً إلى عموم ما دلّ على حدّ المفتري من الكتاب و السنّة،و ثبوته قبل حلفه بالردّ بهما و بالإجماع،و سقوطه بحلف القاذف بعد ردّ اليمين إليه غير معلوم،فيستصحب،فعدم السماع هنا أيضاً أظهر،وفاقاً للأكثر،بل عامّة من وقفت على كلامه ممّن تأخّر،عدا الشهيد في الدروس،فقد استحسن قول الشيخ من حيث تعلقه بحق الآدمي،و حمل نفي اليمين في الخبر على ما إذا لم يتعلّق بحقه (4).

و فيه نظر يظهر وجهه ممّا مرّ.

و لو ادّعى الوارث لمورثه مالاً على غيره سمعت دعواه مطلقاً سواءً كان عليه أي على المورث دين يحيط بالتركة أو لم يكن بلا خلاف ظاهر و لا محكي،حتى من القائل بعدم انتقال التركة إلى الوارث،

ص:121

و أنّها باقية على حكم مال الميت مع إحاطة الدين بها.

و لا إشكال فيه على القول بالانتقال كما عليه الفاضل في جملة من كتبه (1)،و شيخنا الشهيد الثاني و جمع ممّن تبعه (2)؛ لأنّها على هذا التقدير ماله فتسمع منه الدعوى على إثباته،و إن منع عن التصرف فيها إلى أن يوفّى الدين إجماعاً كما في الإيضاح و المسالك (3)،عملاً بالعمومات أو الإطلاقات الدالة على سماع الدعوى من كل من يستحق المدّعى فيها، و حجره عن التصرف فيه إلى الوفاء غير مانع،كما أنّ حجره عنه في أمواله المرهونة أو المحجور عليه فيها غير مانع عن سماع الدعوى فيها.

و أمّا على القول الآخر الذي عليه الشيخ في المبسوط و الخلاف كما حكاه عنه في الدروس (4)،و الماتن في الشرائع و الفاضل في بعض كتبه (5)، بل الأكثر كما في المسالك و غيره (6)،فوجهه بعد الاتفاق عليه على الظاهر ما ذكروه من أنّ الوارث قائم مقام المورث،و من ثَمّ لو أبرأه الغريم من الدين صارت التركة ملك الوارث،فهو مالك لها بالقوة،و على هذا فلو توجه اليمين مع الشاهد أو بردّ الغريم فالحالف هو الوارث،و إن كان المنتفع بالمال هو المدين.

و في هذا الوجه إشكال،و العمدة هو الوفاق،و يمكن أن يجعل وجهاً مرجّحاً للقول بالانتقال.

ص:122

مضافاً إلى ما استدلوا به من استحالة بقاء ملك بغير مالك،فإنّه لا ينتقل إلى الديّان إجماعاً كما حكاه جماعة (1)،و الميت غير مالك، فينحصر المالك في الوارث.

و لا تنافي هذه الأدلّة الأدلّة الدالة على أنّ الإرث بعد الدين و الوصية من الكتاب و السنّة كقوله سبحانه مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصى بِها أَوْ دَيْنٍ [1] (2).

و الصحيح:« قضى أمير المؤمنين(عليه السّلام)في دية المقتول:أنّه يرثها الورثة على كتاب اللّه تعالى و سهامهم،إذا لم يكن على المقتول دين» (3)لإمكان حملها على الملك المستقر،و لكنه خلاف الظاهر .

و تظهر الفائدة في النماء المتخلل بين الوفاة و الوفاء و غيره،دون حكم المسألة؛ لما عرفته من الاتفاق عليه.

و لا ريب في تعيّن هذا القول لو سلمت مقدمات دليله الذي ذكرناه عنهم،و إلّا فيمكن أن يكون تركة الميت كدية ما يجنى عليه بعد موته، فإنّها لا مالك لها،بل تصرف عنه في وجوه القرب كما في الصحيح (4)، و عليه الأكثر،بل في الغنية الإجماع عليه (5).و حينئذٍ فالأصح ما عليه الأكثر عملاً بظواهر أدلتهم المتقدمة السليمة عما يصلح للمعارضة.

ص:123

و اعلم أنّه يجوز عندنا للحاكم أن يقضي بالشاهد الواحد و اليمين في الأموال و الديون مطلقاً،و بالجملة ما يكون مالاً أو يقصد منه المال،كما في عبائر الأكثرين كالمفيد،و الشيخ في الاستبصار و المبسوط و الخلاف،و الديلمي،و الحلّي (1)،قائلاً بأنّه مذهب جميع أصحابنا،و عليه عامّة المتأخرين و متأخريهم،و في جملة من عبائرهم نفي الخلاف عنه،أو دعوى الإجماع عليه.

خلافاً للشيخ في النهاية و التقي و ابن زهرة (2)فخصوا القضاء بهما في الديون خاصّة،و ادّعى الأخير عليه إجماع الإمامية.

و لا ريب في وهنه إن أراد بالدين معناه الأخص؛ إذ لم يذهب إليه عدا الناقل و نادر.مع رجوع الشيخ عنه في كتبه الثلاثة مدعياً عليه في الخلاف الإجماع (3)،و مع ذلك معارض بإجماع الحلّي و الشيخ نفسه في الخلاف و غيره المتقدم المعتضد بما ذكرناه من عبائر الأكثرين،و أنّه عليه عامّة المتأخّرين.

فلا إشكال في التعميم،سيّما مع ما يظهر من الفاضل في المختلف (4)من نفي الخلاف فيه،حيث حمل الدين في كلام النهاية على المال مطلقاً،بل ادّعى الإجماع فيه في محل آخر (5)،و هو ظاهر في ورود الدين بالمعنى العام الشامل له،بل يظهر من مجمع البحرين (6)وروده

ص:124

لمطلق الحقوق،و عليه فيمكن حمل عبارة من عدا النهاية عليه أيضاً، فيرتفع الخلاف.

و لعله لهذا لم يشر إلى الخلاف هنا أحد من الأصحاب.

و يدلُّ على العموم مضافاً إلى إطلاق كثير من النصوص خصوص كثير من النصوص،ففي الصحيح في الفقيه:« لو كان الأمر إلينا لأجزنا شهادة الرجل الواحد،إذا علم منه خير،مع يمين الخصم في حقوق الناس،فأمّا ما كان من حقوق اللّه تعالى و رؤية الهلال فلا» (1).

و قريب منه النصوص الدالّة على قضائه(عليه السّلام)بهما في الحقوق (2)، لكن بلفظ الحق المفرد،و هو يشمل الدين و غيره من الأموال.

و الصحيح المتضمن لتخطئة علي(عليه السّلام)شريحاً في عدم قضائه بالشاهد و اليمين في دعواه لدرع طلحة مشهور،و هو طويل،و قال في آخره:« فغضب عليّ(عليه السّلام)،و قال:خذوها» أي الدرع« فإنّ هذا قضى بجور ثلاث مرّات» (3)و جعل(عليه السّلام)منها عدم اعتباره الشاهد و اليمين،فقال:« ثمّ أتيتك بالحسن،فقلت:هذا واحد،و لا أقضي بشهادة رجل واحد،حتى يكون معه آخر،و قد قضى رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله)بشهادة واحد و يمين».

و ما يقال في تضعيف دلالته من أنّه(عليه السّلام)إنّما أنكر عليه قوله:

و لا أقضي بشهادة واحد،حيث أطلق ذلك في كل موضع،فأراد(عليه السّلام)أن ينبّهه على خطائه و أنّ هذا ليس بعام في سائر الحقوق؛ لأنّ فيها ما يقضى

ص:125

فيه بشهادة واحد مع يمين صاحب الحق و هو الدين،فكان ينبغي أن يستثنيه و لا يطلق القول إطلاقاً فلعله بعيد عن ظاهر سياق الرواية .

و لا تعارضها النصوص الدالة على كون متعلّق قضاء النبي(صلّى اللّه عليه و آله) و الأمير(عليه السّلام)هو خصوص الدين،كالصحيح:« كان(صلّى اللّه عليه و آله)يجيز في الدين شهادة رجل واحد،و يمين صاحب الدين،و لا يجيز في الهلال إلّا شاهدي عدل» (1)و نحوه آخر في قضاء عليّ(عليه السّلام) (2).

و الموثق:« كان رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله)يقضي بشاهد واحد و يمين صاحب الحق،و ذلك في الدين» (3).

و نحوه الخبر:« قضى(عليه السّلام)بشهادة رجل واحد،مع يمين الطالب في الدين» (4).

لضعف دلالة الصحيحين منها على عدم قضائه فيما عدا الدين.

و ما دل عليه منها ما بين قاصر أو ضعيف سنداً؛ و مع ذلك فلا دلالة فيهما إلّا على أنّ قضاءه(عليه السّلام)بذلك كان في الدين و لم يقض به في غيره،و هو أعم من عدم جواز القضاء به فيه،فقد يجوز و لكن لم يتفق له(عليه السّلام)،فتأمّل .

و مع ذلك فهما كالصحيحين قاصران عن المقاومة لما قدمناه من

ص:126

الأدلة من الإجماعات المنقولة،و النصوص الكثيرة المعتضدة بالشهرة العظيمة التي هي الآن إجماع في الحقيقة،فلتطرح هذه الروايات على تقدير وضوح دلالتها،أو تحمل على ما حمل عليه عبارة النهاية و من ضارعه كما فعله جماعة (1).

و مما ذكرنا ظهر المستند في حكم أصل المسألة،مضافاً إلى دعوى الإجماع منّا عليه في الجملة في المسالك و غيره (2)،و نفى عنه الخلاف كذلك جماعة (3)،و النصوص به زيادة على ما قدمناه مستفيضة كادت تبلغ مع ما مضى التواتر،بل لعلها متواترة،هذا.

مضافاً إلى فحوى المعتبرة،منها الصحيح:« أنّ رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله)أجاز شهادة النساء مع يمين الطالب في الدين،يحلف باللّه تعالى أنّ حقّه لحقّ» (4).

و الموثق (5)بل الصحيح (6)و غيره (7):« إذا شهد لطالب الحق امرأتان و يمينه جائز» و بمضمونها أفتى أكثر الأصحاب،و هو الأصح.

ص:127

خلافاً للحلّي (1)و الماتن،كما سيأتي مع التحقيق في المسألة في كتاب الشهادات إن شاء اللّه تعالى.

و لا يقبل الشاهد و اليمين و لا يقضى بهما في غيره أي غير ما ذكر من المال و ما يقصد منه مثل الهلال،و الحدود،و الطلاق المجرد عن المال، و القصاص بلا خلاف؛ للأصل،مع اختصاص ما مرّ من الفتوى و النص بقبولهما في المال،مع تصريح جملة من الثاني بالمنع عن قبولهما في الأوّلين،و بعض منه و إن دل على قبولهما في مطلق حقوق الناس الشامل لنحو القصاص،سيّما إذا قوبلت فيه بحقوق اللّه تعالى،إلّا أنّ ظاهر الأصحاب الإطباق على تقييده بالمال.

و يشهد له أخبار اختصاص قضائهما صلّى اللّه عليهما و آلهما بهما في الديون خاصّة بعد حملها عليه،فلا إشكال في عدم جواز القضاء بهما فيما عداه،و إن كان يظهر من الكفاية (2)نوع تردّد له فيه لولا الإجماع.

و في قبولهما في النكاح و الخلع و العتق بأقسامه و الوقف خلاف، فبين:

مانع عنه فيما عدا الأخير،كالشيخ في المبسوط و الحلّي في السرائر (3).

و مانع عنه في الأوّل،كالديلمي و الحلبي و فخر الدين و شيخنا الشهيد الثاني في الروضة (4)،مدّعياً هو كسابقه أنّه الأشهر بين الطائفة،قالا:لأنّ

ص:128

المقصود الذاتي منه الإحصان،و إقامة السنّة،و كفّ النفس عن الحرام، و النسل،و أمّا المهر و النفقة فإنّهما تابعان.

و مفصِّل فيه بين دعوى المرأة فالقبول؛ لتضمنها المهر و النفقة، و دعوى الرجل فالمنع؛ للأصل،كشيخنا في المسالك و بعض من تبعه (1)، وفاقاً للفاضل في القواعد و التحرير (2)،و في الروضة أنّ القائل بالقبول مطلقاً غير معلوم (3).

و متوقّف فيه،كالماتن في الشرائع و الشهيد في الدروس (4).

و مانع عنه في الثاني،كالفاضل في الإرشاد و التحرير و القواعد و الشهيد في الدروس و اللمعة (5)،و نسبه في الروضة إلى الأكثر (6)،و اختار فيها و في المسالك التفصيل فيه بين دعوى المرأة فالمنع؛ لما مرّ،و دعوى الرجل فالقبول،قال:فإنّ دعواه يتضمن المال و إن انضمّ إليه أمر آخر، فينبغي القطع بثبوت المال كما لو اشتملت الدعوى على الأمرين في غيره كالسرقة،فإنّهم قطعوا بثبوت المال،و هذا قويّ،و جزم به في الدروس (7).

و مانع عنه في الثالث،و هو المشهور كما في المسالك و الروضة قال:

لتضمنه إثبات الحرية و هي ليست بمال (8).

ص:129

و قيل:يثبت بهما؛ لتضمنه المال من حيث إنّ العبد مال للمولى،فهو يدّعي زوال الماليّة (1).

و ظاهر اللمعة عدم الخلاف في المنع عن القبول في التدبير و الكتابة و الاستيلاد،و بذلك صرح في الروضة فقال:و ظاهره عدم الخلاف فيها،مع أنّ البحث آت فيها،و في الدروس ما يدل على أنّها بحكم العتق،لكن لم يصرحوا بالخلاف فلذا أفردها (2).انتهى.

و اختلف كلام الفاضل في التحرير و القواعد،ففي كتاب العتق و التدبير قطع بثبوتهما بهما من غير نقل خلاف (3)،و في هذا الباب منه قطع بعدم ثبوتهما بهما كذلك (4)،و توقف في الدروس مقتصراً على نقل القولين (5).

و مانع عنه في الرابع،إمّا مطلقاً كالشيخ في الخلاف (6)،أو مع عدم انحصار الموقوف عليه كالشهيدين في الدروس و المسالك و غيرهما (7)، و قاض بهما مطلقاً كالشيخ في المبسوط،و الحلّي في السرائر،و الحلبي، و الفاضل في القواعد،و غيرهم (8).

و مبنى الخلاف عندهم على أنّه هل ينتقل ملك الوقف إلى الموقوف

ص:130

عليه،أم إلى اللّه عزّ و جلّ،أمّا الأوّل مع الانحصار،و الثاني مع عدمه،أو يبقى على ملك الواقف؟أقوال،و الأكثر على الأوّل،بل جعله الأوّلان مقتضى المذهب،و نسبه الأخيران إلينا،معلّلين مختارهم هنا بذلك،فقالا:

لأنّه عندنا ينتقل إلى الموقوف عليه.

و ظاهرهم كما ترى دعوى الإجماع عليه،و يفهم أيضاً من ابن زهرة في الغنية في كتاب الوقف (1)،بل ادّعى على خروجه عن ملك الواقف إجماع الإماميّة كالشيخ في الخلاف (2)،و هذا هو الأظهر للإجماعات المنقولة حد الاستفاضة.

مضافاً إلى ما استدلوا عليه زيادة على ذلك من أنّه مال لا بدّ له من مالك،و اختصاص الموقوف عليه به دون غيره دليل على أنّه المالك.و كذا جميع أحكام الملك،و الامتناع عن نقله لا يخرج[ه]عن ملكيته كأُمّ الولد و الأموال المرهونة.

و أنّه قد يجوز بيعه في بعض الأحوال عند علمائنا،و إنّما يجوز لو كان ملكاً له.

و أنّه يضمن باليد و القيمة.فلا ريب في جواز القضاء بهما في هذا.

و يبقى الكلام في الجواز فيما تقدمه،و ثبوته فيه مطلقاً غير بعيد؛ لإطلاق جملة من النصوص المتقدمة و عموم بعضها بثبوت حقوق الناس بهما (3)،و هو يشمل ما نحن فيه جدّاً،و يقتصر في تخصيصه بالمال على الإجماع المفيد له،و ليس في محل البحث؛ لمكان الخلاف،و إلى هذا

ص:131

يميل في الكفاية (1).

و فيه نظر؛ لظهور الإجماع من تتبع الفتاوي و دعواه في كلامهم على التخصيص المزبور كلّيّاً،و لا ينافيه الخلاف هنا بعد ظهور كلمات القاضي بهما في محله في أنّ الباعث له على ذلك إنّما هو دعواه كون المتعلق مالاً و لو مآلاً،و هو صريح في عدم الخروج عن مقتضى التخصيص المجمع عليه،بل التزام به منه،و حينئذٍ فلا بدّ من تحقيق معنى تعلق الدعوى بالمال الموجب لقبول القضاء بهما،هل هو التعلق المقصود بالذات من الدعوى، أو مطلق التعلق و لو بالاستتباع.

و الذي يقتضيه النظر في كلماتهم أنّ المراد به إنّما هو الأوّل،و لذا لم يثبتوا بهما النسب و الرجعة بلا خلاف أجده،بل عليه الوفاق في المسالك (2)،مع أنّهما يستتبعان المال من النفقة و نحوها بلا شبهة.

و حينئذٍ فالأقوى في النكاح عدم القبول مطلقاً؛ لما مضى في كلام شيخنا الشهيد الثاني (3)،مضافاً إلى الأصل المعتضد بالشهرة.و كذا في الخلع لكن على التفصيل المتقدم في كلامه (4)،لما ذكره.

و لي في الثالث:توقف،و لكنّ الأصل يقتضي العدم،مع كونه أشهر.

و يشترط تقدم شهادة الشاهد الواحد و إقامتها أوّلاً و كذا تعديله قبل اليمين،ثم الإتيان بها.

و لو عكس ف بدأ باليمين قبل الشهادة أو التعديل وقعت لاغية،و يفتقر إلى إعادتها بعد الإقامة للشهادة،كما هنا و في الشرائع

ص:132

و السرائر و التحرير و القواعد و اللمعتين و الدروس و المسالك (1)،و علّل الحكم فيه بأنّ وظيفة المدّعى بالأصالة إنّما هو البيّنة،و اليمين تتميم لها بالنص،ثم حكى الخلاف فيه عن بعض العامة،و هو ظاهر في عدم الخلاف فيه بيننا،و لذا نسبه في المفاتيح إلينا (2)،فلو تمّ إجماعاً،و إلّا فللنّظر فيه مجال،وفاقاً للكفاية (3)؛ لضعف التعليل،و إطلاق النصوص و كثير من الفتاوي.

و إن أمكن الذبّ عنه بعدم العبرة به في أمثال ما نحن فيه،أوّلاً:

بوروده لبيان حكم آخر غير ما نحن فيه.

و ثانيا:بتبادر التقديم منه،سيّما مع اشتماله على التقديم الذكري، و حينئذ فالوقوف مع الأصل يقتضي المصير إلى ما ذكروه؛ أخذاً بالمتيقن؛ و التفاتاً إلى ظهور الإجماع مما مرّ من العبائر،و من حال الحلّي و طريقته حيث لم يستند في فتاويه إلّا على الإجماع و نحوه من الأُصول القطعية.

و لا يحلف مع عدم العلم بما يحلف عليه،لأنّ الحلف من شرطه الجزم به،و هو يتوقف على العلم بكونه حقاً له على وجه يتميّز عن غيره و إن لم يعلمه مفصّلاً،فلا يجوز له الحلف بقول الشاهد،و لا بما يجده مكتوباً بخطّه،أو خطّ مورثه،و إن أمن التزوير ما لم يحصل العلم.

و لا يثبت مال غيره فلو ادّعى غريم الميت مالاً له على آخر مع شاهد فإن حلف الوارث ثبت،و إن امتنع لم يحلف الغريم،و لا يجبر

ص:133

الوارث عليه،و كذا لو ادّعى المرتهن رهناً و أقام شاهداً واحداً أنّه للراهن لم يحلف؛ لأنّ يمينه لإثبات مال الغير،فلم يجز،بلا خلاف فيه و في السابق، بل ظاهر المسالك و غيره (1)كونه مجمعاً عليه بيننا.

و الأصل فيه بعده الأصل،مع عدم ما يدل على ثبوت الحق بيمين غير المستحق عدا إطلاق بعض النصوص،و في شموله لنحو محل البحث نظر؛ لنظير ما مرّ قريباً من التبادر و غيره،فتدبّر .فلا وجه للتأمّل فيه كما اتفق لبعض من تأخّر (2).

و هنا

على ضعفه.و لا يقدح فيها خروجه؛ لمعلومية نسبه.

مضافاً إلى الخبرين:« أنّ عليّاً(عليه السّلام)كان لا يجيز كتاب قاض إلى قاض في حدّ و لا غيره حتى وليت بنو أُمية،فأجازوا بالبيّنات» (1).

و ضعفهما منجبر بالشهرة العظيمة،و الإجماعات المحكية،و الأدلة القاطعة من الكتاب و السنّة المانعة عن العمل بالمظنّة،بناءً على أنّ الكتابة لا تورث العلم؛ لاحتمالها التزوير فيها،أو عبث الكاتب بها و عدم قصده ما فيها.

فلا ريب في ضعف ما اختاره،و إن مال إليه بعض متأخّري متأخّري الطائفة،قائلاً:إنّه قد يحصل الظن المتاخم للعلم أقوى من الذي حصل من الشاهدين،بل العلم بالأمن من التزوير،و انّه كتب قصداً لا غير،فإذا ثبت بأيّ وجه كان مثل الخبر المحفوف بالقرائن المفيدة للعلم بأنّ القاضي الفلاني الذي حكمه مقبول حكم بكذا يجب إنفاذه و إجراؤه من غير توقف،و يكون ذلك مقصود ابن الجنيد.و يمكن أن لا ينازعه أحد، و يكون مقصود النافي المنع في غير تلك الصور،بل الصورة التي لم تكن مأمونة من التزوير،و على تقديره لم يكن معلوماً كونه مكتوباً قصداً،و لهذا يجوز العمل بالمكاتبة في الرواية،و أخذ المسألة و العلم و الحديث من الكتاب الصحيح عند الشيخ المعتمد،كما جوّزوه في الأُصول لنقل الحديث (2).انتهى.

و فيه نظر؛ لأنّ ذلك فرع قيام دليل قاطع على جواز العمل بالظن

ص:135

مطلقا،و لم نجده في نحو محل البحث مما يتعلق بموضوعات الأحكام التي لم تتوقف عليها مطلقاً،و لو كان الظن للعلم متاخماً.

و مجرد كون الظن بالكتابة أقوى من الظن الحاصل من شهادة الشاهدين لا يوجب قطعيته و لا حجّيته إلّا على تقدير أن يكون حجّيتها من حيث إفادتها المظنّة،و هو ممنوع،بل كلمة القائلين بحجّيتها و سماعها هنا مطبقة على أنّها من جهة الأدلة الأربعة التي سيأتي ذكرها،و هي أدلة قاطعة، أو ظنّية ظنّاً مخصوصاً مجمعاً عليه،و مثلها لم يقم على اعتبار ظنّ الكتابة، بعد إمكان دفع الضرورة التي هي الأصل في تلك الأدلة بالإشهاد على الحكم،و إقامة البيّنة و إنفاذ الحاكم الثاني الحكم بها.

و بالجملة:لو كان السبب لاعتبار شهادة الشاهدين هو إفادتها المظنّة أمكن ما ذكره،أمّا لو كان قضاء الضرورة و غيره مما هو كالدليل القاطع فلا وجه له،و لا لقياس الكتابة بالشهادة،و لا بالاكتفاء بالرواية المكاتبة و أخذ المسألة و نحوهما مما ذكره؛ لأنّ مستند الاكتفاء بهذه الأُمور المعدودة في نحو الأحكام الشرعية إنّما هو من حيث قضاء الضرورة،و انسداد باب العلم بها بالكلية،و عدم إمكان تحصيلها إلّا بالمظنّة،و أنّ عدم اعتبارها حينئذ يوجب إمّا الخروج عن التكليف،أو التكليف بما لا يطاق،و هما ممتنعان قطعاً،عقلاً و شرعاً.

و هذا السبب يختص بها دون نحو ما نحن فيه مما لم ينسد فيه باب العلم و يمكن تحصيله،فيجب فيه تحصيل القطع،فإن حصل،و إلّا فيرجع إلى الأصل،و هذا طريق قطعي لا ينكر،مسلّم عند الكل حتى هذا القائل.

و يضعف قياس الكتابة هنا بها في الرواية زيادة على ذلك أنّه لو صح لزم اعتبارها هنا مطلقاً و لو لم يفد الظنّ الأقوى،بل و لو أفاد ظنّاً ما كفى

ص:136

للاكتفاء به في الرواية المكاتبة عند القائل بحجّيتها إن لم يحصل لها معارض أقوى،فما ذكره من التقييد بالظنّ الأقوى أو المتاخم لا وجه له أصلاً،بل ينبغي أن يطلق اعتبار الكتابة،كما هو ظاهر الإسكافي (1)و الأصحاب (2)الرادّين عليه في المسألة،هذا.

و في كلامه مناقشات أُخر يطول الكلام بذكرها،و إنّما المهم ممّا يرد عليه هو ما ذكرنا.

و كذا في الإنهاء بالبيّنة بمجردها من غير أن يشهدها الحاكم الأوّل على حكمه في الواقعة،بلا خلاف أجده من الأصحاب كافة.

نعم احتمل الإنفاذ بها مطلقاً البعض المتقدم إليه الإشارة (3)،معلّلاً بما يرجع حاصله إلى عدم تعقل مدخلية للإشهاد في اعتبارها،مع كونه داخلاً في عموم الأدلة الآتية التي عمدتها قضاء الضرورة و مسيس الحاجة إلى الإنفاذ بالبيّنة.

و هو حسن لولا عدم الخلاف في عدم الإنفاذ بها هنا،مع احتمال أن يمنع الدخول في العموم،بناءً على أنّ مسيس الحاجة إنّما يبيح الاكتفاء بالشيء لو لم يتصور اندفاعها إلّا به،و هي تندفع بالبيّنة التي أشهدها الحاكم،فلا وجه للاكتفاء بغيرها،بل الأصل الناهي عن العمل بالظنّ مع عدم مخرج عنه في محل البحث يقتضي المصير إلى ما ذكروه،و محصله وجوب استناد الحكم إلى القطع إلّا حيثما لا يمكن مع مسيس الحاجة إليه، فيجب تحصيل الأقرب إليه،و ليس إلّا المتفق عليه،و إلى هذا الأصل يشير كلام كثير في هذا البحث،و لا ريب في قوته و متانته.

ص:137

و أمّا عدم الإنفاذ بإخبار الحاكم،فمحل خلاف بين الأصحاب،فبين:

مختار له،كظاهر إطلاق المتن و نص الخلاف (1).

و مختار للإنفاذ،كالفاضل في القواعد و الإرشاد،و الشهيدين في الدروس و المسالك (2).

و متردّد فيه،كالماتن في الشرائع و الفاضل في التحرير (3)،ينشأ:

من الأصل المتقدم المعبر عنه في كلامهم بأنّه حكم من الثاني بغير علم و قد نهى اللّه تعالى عنه،خرج منه ما دل عليه دليل من خارج،فيبقى الباقي على الأصل.

و ممّا سيأتي إن شاء اللّه تعالى من جوازه مع الشهادة على حكمه فمع مشافهته أولى.

و فيه نظر؛ إذ المشافهة الموجبة للأولوية إنّما هي مشافهة حكمه الذي هو متعلق الشهادة،لا مشافهة إخباره به،فإن الأولوية هنا غير واضحة.و لعله إلى هذا يشير كلام بعض الأجلة حيث قال في منعها:فإنّ الغرض من الشهود إثبات حكم الحاكم لا إقراره به،و ليس إثباته بقول الحاكم أقوى من إثباته بشاهدين عدلين؛ إذ هما عدلان و هو عدل واحد، و قول العدلين حجة دون الواحد (4).انتهى.

و لكنه خلاف الإنصاف.

و كل من منع هنا يلزمه المنع عن الإنفاذ بالبيّنة التي أشهدها الحاكم

ص:138

مع عدم حضورها مجلس الحكم و الدعوى بطريق أولى.

و في قبولها على القول الآخر إشكال،لكنه ظاهر كل من قال به ممّن مرّ،و نسبه في المسالك إلى الأكثر (1)بعد أن اختاره بأدلة،منها:أنّ الأدلة الآتية الدالة على تسويغ أصل هذا الإنفاذ آتية في هذه الصورة.

و فيه مناقشة تقدم إلى وجهها الإشارة،مع أنّه لو شملت الأدلة الآتية هذه الصورة لشملت صورة ما إذا لم يشهد الحاكم البيّنة،كما احتمله البعض المتقدم إليه الإشارة (2)،فما هو الجواب عن هذا فهو الجواب عمّا ذكره،فتأمّل .

و كيف كان الاحتياط في المقامين يقتضي المصير إلى العدم،سيّما في الثاني؛ عملاً بالأصل؛ و اقتصاراً على المتيقن.

نعم لو حكم الحاكم الأوّل بين الخصوم و أثبت الحكم و أشهد على نفسه و حكمه شاهدين عادلين حضرا الدعوى و سمعاها و إقامة شهادة الشاهدين على المدّعى و حكم الحاكم و شهد ال شاهدان بحكمه عند آخر وجب على الحاكم المشهود عنده إنفاذ ذلك الحكم على الأظهر الأشهر،بل عليه عامّة من تأخّر،و به صرح جمع (3)معربين عن دعوى إجماعهم عليه،و هو الحجة.

مضافاً إلى ما ذكروه من مسيس الحاجة في إثبات الحقوق مع تباعد الغرماء،و تعذّر نقل الشهود من البلاد المتباعدة،أو تعسّرها،و عدم مساعدة شهود الفرع أيضاً على النقل،و الشهادة الثالثة غير مسموعة،و أمّا

ص:139

الشهادة على الحكم فهي بمنزلة الثانية،فتكون مسموعة.

و أنّها لو لم تشرع لبطلت الحجج مع تطاول المدّة،و لأدّى إلى استمرار الخصومة في الواقعة الواحدة،بأن يرافعه المحكوم عليه إلى آخر.

و أنّ الغريمين لو تصادقا أنّ حاكماً حكم عليهما ألزمهما الحاكم ما حكم به الأوّل إجماعاً في الظاهر المصرح به في بعض العبائر (1)،فكذا إذا قامت البيّنة؛ لأنّها تثبت ما لو أقرّ الغريم به لزم،هذا.

مع أنّ القائل بالمنع هنا غير معروف،و إن حكاه الأصحاب في كتبهم،و يظهر من المختلف أنّه جماعة،لكنه قال:و ربما منع من ذلك جماعة من علمائنا (2).

و فيه نوع إيماء إلى عدم قطعه بمخالفتهم،و حجتهم مع ذلك غير واضحة عدا الأصل المخصص بما مرّ من الأدلة.

و ما يستفاد من الماتن في الشرائع و غيره (3)من فتوى الأصحاب بأنّه لا يجوز كتاب قاضٍ إلى قاضٍ و لا العمل به،و الخبرين المتقدمين (4)، فضعفهما ظاهر؛ لاختصاصها بغير محل النزاع،و هو المنع من كتاب قاضٍ إلى قاضٍ و إجازة العمل به،و نحن نقول به.

نعم ربما كان في ذيل الخبرين ما يعرب عن المنع عن كتاب قاضٍ إلى قاضٍ مطلقاً و لو كان مع البيّنة،لكن ضعفهما سنداً،و عدم جابر لهما هنا،مع عدم مقاومتهما لشيء من الأدلة التي قدمناها،يضعف الاستناد إليهما،سيّما مع عدم صراحة دلالتهما،بل و لا ظهورهما في المنع عن

ص:140

العمل بالبيّنة مطلقاً حتى التي نحن نقول بها؛ إذ البيّنة التي أجازته بنو أُميّة لعلها كانت البيّنة على صحة الكتابة لا على الحكم،أو عليه لكن من دون شرائطه المتقدمة.

و هي عندنا على الظاهر المصرح به في جملة من العبائر (1)مجرد تمييز الحقوق و الأنصباء بعضها عن بعض،و ليست بيعاً و إن اشتملت على ردّ؛ لعدم افتقارها إلى صيغة،و قبولها الإجبار،و تقدر أحد النصيبين بقدر الآخر،و البيع ليس فيه شيء من ذلك.و اختلاف اللوازم يدل على اختلاف الملزومات.و اشتراك كل جزء يفرض قبلها بينهما و اختصاص كل واحد بجزء معيّن و إزالة ملك الآخر بعدها بعوض مقدر بالتراضي ليس حد البيع حتى يدل عليه.

و تظهر الفائدة في عدم ثبوت الشفعة للشريك بها،و عدم بطلانها بالتفرق قبل القبض فيما يعتبر فيه التقابض في البيع،و عدم خيار المجلس، و قسمة الوقف من الطلق،و غير ذلك.

و لا يشترط حضور قاسم من قبل الحاكم،بل و لا من قبلهما في صحتها و لزومها،بلا خلاف؛ لأنّ المقصود وصول كل حق إلى صاحبه، فإذا حصل من الشركاء كفى بل هو أحوط لأنّه أبعد من التنازع، خصوصاً إذا كان من قِبَل الإمام(عليه السّلام)،فإنّه كالحاكم يقطع التنازع بين المتقاسمين.

و إذا عدّلت السهام بالأجزاء في متساويها كيلاً،أو وزناً، أو ذرعاً،أو عدّاً بعدد الأنصباء،أو بالقيمة في مختلفها،كالأرض و الحيوان و غيرهما كفت القرعة في تحقق القسمة و لزومها،بلا خلاف فيما لو كان القاسم من قِبَل الإمام،قالوا:لأنّ قرعته بمنزلة حكمه،و لذا يشترط فيه العدالة و المعرفة،فلا يعتبر رضاهما بعدها.

ص:142

و أمّا لو تراضيا بقاسم،أو تقاسمها بأنفسهما بالتعديل و الإقراع،ففي كفايتها عن الرضا هنا أيضاً مطلقاً،أم لا بدّ من اعتباره بعدها كذلك،أم الثاني إن كان قسمة ردّ،و إلّا فالأوّل،أقوال.

خيرها أوسطها،وفاقاً للشيخ و الفاضل في التحرير (1)؛ اقتصاراً فيما خالف الأصل الدال على عدم اللزوم و بقاء الشركة بحالها على المتيقن من الفتاوى،و ليس إلّا اللزوم بقسمة قاسم الإمام أو غيره مع الرضا بعد القرعة لا مطلقاً.

خلافاً لإطلاق العبارة،بل ظاهرها و صريح جماعة كالفاضل في الإرشاد و القواعد (2)فالأوّل،بل قال في الأخير بالاكتفاء بالرضا و لو من غير قرعة،و تبعه الشهيدان في المسالك و اللمعة (3).

قيل:لصدق القسمة مع التراضي الموجبة لتمييز الحق (4).

و هو حسن[لو ورد (5)]نص معتبر بلزوم القسمة بقول مطلق، و لم أجده،و به صرح أيضاً في الكفاية (6).فدعوى إيجابها التمييز مطلقاً مع مخالفته الأصل محلّ نظر.

و بالجملة:يجب الوقوف في كل حكم مخالف للأصل لم يرد به النص بحيث يقتضيه خصوصاً أو عموماً على المتفق عليه المتيقن.و إلى ما ذكرناه يشير كلام فخر الإسلام في منع ما استدل به والده لمختاره من أنّ

ص:143

القرعة سبب التعيين،حيث قال:إنّ القرعة إنّما تعيّن بحكم الحاكم،أو تراضيهما بعدها،أمّا لا مع أحدهما فيمنع أنّها سبب التعيين؛ لأصالة بقاء الشركة (1).

و ظاهره حيث اقتصر على المنع و لم يردّه قبوله.

و للدروس و الروضة (2)،فالثالث،و لعل مستنده الجمع بين الدليلين.

و هو ضعيف في الغاية؛ لعموم مقتضاهما بلا شبهة،و لا شاهد على الجمع من إجماع أو رواية،هذا.

و يظهر من فخر الإسلام و الفاضل المقداد (3)عدم الإشكال بل و الخلاف في اعتبار الرضا في قسمة الردّ،حيث قالا بعد ذكر وجهي القولين بالاكتفاء و العدم:و هذا البحث إنّما هو في القسمة التي لا تشتمل على ردّ،و أمّا إن اشتملت على ردّ فلا بُدّ من التراضي كما في الابتداء،و كل قسمة يعتبر فيها التراضي بعد القرعة لا بد في التراضي من ذكر القسمة، كأن يقول:رضيت بها.

و اعلم أنّ كل ما يتساوى أجزاؤه وصفاً و قيمةً،و يعبر عنه بالمثلي،لو التمس أحد المتشاركين فيه القسمة و امتنع عنها الآخر يجبر الممتنع على قسمته جامداً كان كالحنطة و الشعير و نحوهما من الحبوب و الثمار،أو مائعاً كالخلول و العسل و السمن و الأدهان.

و كذا يجبر على قسمة القيمي،و هو كل ما لا يتساوى أجزاؤه إذا لم يكن في القسمة ضرر و لا ردّ ك الدار المتفقة الأبنية و الأرض

ص:144

المتشابهة الأجزاء و الخشب و غير ذلك،و لا خلاف في دخول الإجبار في جميع ذلك،على الظاهر المصرح به في الكفاية (1)،و يظهر من غيره (2)؛ لأنّ للإنسان ولاية الانتفاع بماله،و الانفراد أكمل نفعاً،و يسمّى قسمة إجبار.

و أمّا مع الضرر أو الردّ ف لا يجبر الممتنع على القسمة إن لزمه أحدهما بلا خلاف فيه أيضاً،على الظاهر المصرح به في الكتاب المتقدم؛ إذ لا ضرر و لا إضرار،و الردّ معاوضة محضة يستدعي التراضي، و يسمّى قسمة تراض.

و التعليل الأخير و إن اقتضى منع دخول الإجبار في أصل القسمة لتضمنها شبه المعاوضة بل نفسها و إن كانت معاوضة على حدةٍ،لا بيعاً، و لا غيره،إلّا أنّه خارج بعدم الخلاف فيه كما مر،بل الإجماع كما يظهر من بعض مَنْ تأخر (3).

و لو لزمهما الضرر معاً أو الملتمس خاصّة و كان طلب القسمة معه يوجب سفهاً لم يجبر الممتنع أيضاً،بل لم يجز له و لا للحاكم الإجابة، بلا خلاف أجده،و وجهه واضح تقدم هو و بعض ما يتعلق بالمقام من تحقيق الضرر و الاختلافات فيه و غيره.

فصولاً ثلاثة:

الأول: في بيان المدّعى و قد اختلف الفقهاء في تفسيره، فقيل:إنّه هو الذي يترك و يخلّى سبيله لو ترك الخصومة و لم يطالب بشيء.

و قيل:إنّه الذي يدّعي خلاف الأصل،أو أمراً خفياً خلاف الظاهر،و يقابله المنكر على التعريفين.

و ظاهر العبارة هنا و في الشرائع و القواعد و الروضة (1)انحصار الخلاف في قولين،و حكي التصريح به عن عميد الرؤساء في شرح القواعد،فقال:

و قد اختلف الفقهاء في ذلك على قولين،حكاهما المصنف،و كذا الشيخ نجم الدين في الشرائع (2).و هو ظاهر التنقيح (3).

و لكن الظاهر من باقي الأصحاب كفخر الدين و الشهيد في الدروس و المهذب و الصيمري و شيخنا في المسالك و جملة ممن تبعه (4)،بل صريحهم أنّ الأقوال في المسألة ثلاثة:

ثالثها:المعطوف بأو في العبارة خاصّة في مقابل الثاني و هو المعطوف عليه خاصّة.و ربما ينسب إلى فخر الدين جعله هو المعطوف مع المعطوف عليه مردّداً بينهما كما في العبارة،و لم أجده في الإيضاح.

ص:146

و لو صحت النسبة كان الفرق بين القولين حينئذ انحصار الدعوى في مخالف الظاهر على الثاني،و ثبوتها بمخالفة الأصل أيضاً على الأوّل.

فظهر فساد توهم اتحادهما؛ لتواردهما على ثبوت الدعوى بمخالفة الظاهر،فلا شهادة في كلام الفخر من هذه الجهة على انحصار الخلاف في القولين،مع أنّه صرح سابقاً بما قدّمنا إليه الإشارة.

و كيف كان،القائل بالأوّل معروف،و هو الماتن هنا و في الشرائع و الشهيدان في اللمعتين و غيرهم (1)،و لعله المشهور.و القائل بغيره مطلقا غير معروف،و إنّما ذكره الأصحاب قولاً،و لم يسمّوا له قائلاً،و مع ذلك لم يختاروا عدا ما ذكرنا من الأقوال شيئاً،و لم يذكروا لشيءٍ منها دليلاً.

و التحقيق في مثله يقتضي الرجوع إلى العرف و اللغة؛ لأنّهما المحكّمان فيما لم يرد به نص في الشريعة.

فنقول:الدعوى لغة الطلب،كما صرح به جماعة،كفخر الدين في الإيضاح و شارحي الكتاب في المهذب و التنقيح (2)،و لعل القول الأوّل أنسب به،و إن كان أعم منه،و لعل العرف يساعده أيضاً،بل ربما يساعد الثاني،كما أشار إليه المقدس الأردبيلي-(رحمه اللّه) فقال:الحق في معناه الأوّل،و قريب منه الثاني؛ لأنّه المتبادر عرفاً من المدّعى فيحمل عليه؛ لما تقرّر من أنّه إذا لم يكن للّفظ حقيقة شرعية يحمل على العرفي (3).هذا.

و أثر الاختلاف هيّن،إذ لا يختلف موجبه غالباً،كما إذا طالب زيد عمرواً بدين في ذمّته،أو عين في يده فأنكر،فزيد لو سكت ترك،

ص:147

و يخالف قوله الأصل؛ لأصالة براءة ذمّة عمرو من الدين،و عدم تعلق حق زيد بالعين،قالوا:و يخالف قوله الظاهر من براءة عمرو.

و هو حسن مع قيام أمارات على براءته توجب ظهورها،و إلّا فظهورها ليس إلّا من جهة الأصل،و لعله غير الظهور المدّعى هنا فلا يقابل به.

و كيف كان،عمرو منكر على جميع التقادير؛ إذ لا يترك و سكوته، و يوافق الأصل و الظاهر على ما قالوه.

و قد يختلف،كما إذا أسلم زوجان قبل الدخول،فقال الزوج:أسلمنا معاً فالنكاح باقٍ،و قالت:مرتّباً فلا نكاح،فهي على الأوّلين مدّعية؛ لأنّها لو تركت الخصومة لتركت،و استمر النكاح المعلوم وقوعه،و الزوج لا يترك لو سكت؛ لزعمها انفساخ النكاح،و الأصل بقاؤه،و عبّروا عنه بأصل عدم التعاقب؛ لاستدعائها تقدم أحد الحادثين على الآخَر،و الأصل عدمه، و على الظاهر الزوج مدّع؛ لبعد التساوق،فعلى الأوّلين يحلف الزوج و يستمرّ النكاح،و على الثالث تحلف المرأة و يبطل.و كذا لو ادّعى الزوج الإنفاق مع اجتماعهما و يساره و ديانته،و أنكرته،فمعه الظاهر،و معها الأصل (1).

و يشترط فيه أي في المدّعى التكليف بالبلوغ و كمال العقل و أن يدّعي لنفسه أو لمن له ولاية الدعوى عنه بأن يكون وكيلاً،أو وصيّاً،أو وليّاً،أو حاكماً،أو أمينه،فلو ادّعى الصغير أو المجنون أو من لا ولاية له عليه لم تسمع دعواه،بلا خلاف في شيء من ذلك أجده،و به

ص:148

صرح بعض الأجلّة (1)،و هو الحجة.

مضافاً إلى الأصل،و اختصاص إطلاق ما دل على سماع الدعوى و أحكامها من النص و الفتوى بحكم التبادر و غيره بما إذا صدرت ممن اجتمعت فيه الشرائط المزبورة و غيرها.و يزيد الحجة على اعتبار التكليف تضمّن الدعوى أُموراً تتوقف عليه كإقامة البيّنة و نحوها.

و من الدليل السابق يظهر وجه اشتراط إيراد الدعوى بصيغة الجزم إمّا بأن يصرّح به،أو يطلق أنّ لي عليه كذا من دون تصريح بما يعرب عن عدم الجزم به من لفظ الظن و نحوه؛ لرجوع الإطلاق إليه بحكم التبادر،و به صرّح في الدروس و غيره (2).

و كون المدّعى به مملوكاً ممّن يصح تملكه،فلو قال:أظن الحق عليه،أو أتّهمه،أو قال:لي عليه خمر أو خنزير و نحوهما،و كان مسلماً لم تسمع منه الدعوى بلا خلاف في الأخير،و كذا في الأوّل إذا كان فيما لا يخفى.

و أمّا في غيره كالتهمة فقولان،ظاهر إطلاق الماتن هنا و صريحه في الشرائع و صريح الفاضل المقداد في شرح الكتاب و الكيدري و ابن زهرة (3)العدم،و نسبه في الكفاية إلى المشهور (4).

و فخر الدين و الشهيدان في نكت الإرشاد و المسالك و الروضة و المحقق الثاني (5)كما حكي على الثاني،وفاقاً منهم لبعض القدماء

ص:149

كابن نما (1).

و تردد فيه الفاضل في القواعد و الإرشاد و التحرير (2)،و هو ظاهر الصيمري و غيره (3).

ينشأ:ممّا قدمناه،مضافاً إلى أنّ الدعوى توجب التسلّط على الغير بالإلزام بالإقرار،أو بالإنكار،أو التغريم،و هو ضرر عليه منفي،و أنّها في معرض أن يتعقّبها يمين المدّعى أو القضاء بالنكول و هما غير ممكنين هنا؛ لاستحالة الحلف على الظن،و امتناع ثمرة النكول؛ إذ لا يستحل الغريم أن يأخذ بمجرد إنكار المدّعى عليه و نكوله عن اليمين؛ لاحتمال كونه للتعظيم أو غيره.

و من عموم قوله تعالى وَ أَنِ احْكُمْ بَيْنَهُمْ بِما أَنْزَلَ اللّهُ [1] (4)فَلا وَ رَبِّكَ لا يُؤْمِنُونَ حَتّى يُحَكِّمُوكَ فِيما شَجَرَ بَيْنَهُمْ [2] (5)و أنّ الأصل عدم الاشتراط،و أنّه لو كان الجزم شرطاً لم يكف اللفظ المحتمل عند الحاكم،بل كان يجب عليه الاستفسار فيه،فيقول:هل أنت جازم أم لا؟ و التالي باطل،فالمقدم مثله.

بيان الملازمة:أنّ الجهل بالشرط يستلزم عدم الجزم بالمشروط، فلا يحصل الجزم بسماع الدعوى.

و في جميع هذه الأدلة الأخيرة نظر؛ لمنع العموم في الآية،و إنّما غايتها الإطلاق الغير المعلوم انصرافه إلى محل النزاع،و لو سلّم فلا دلالة

ص:150

فيها على كون الحكم فيه سماع الدعوى،فقد يكون الحكم فيه ردّها كسائر ما يردّ فيه الدعاوي و لم تسمع إجماعاً.

و التمسك بأصالة عدم الاشتراط حسن حيث يكون إطلاق ينفع،أو عموم،و وجود كل منهما هنا غير معلوم،و عموم الآية على تقدير تسليمه دليل آخر،فلا يتم به الأصل .

و اشتراط الجزم إنّما هو في الصيغة لا في نفس الأمر و العقيدة،كما صرح به الشهيدان في النكت و المسالك،و الصيمري في شرح الشرائع (1)، قالوا:فإنّه من المعلوم أنّه إذا كان للإنسان بيّنة تشهد له بالحق و هو لا يعلم به له أن يدّعي عند الحاكم لتشهد البيّنة له.

و لعله لهذا نسب الجزم المعتبر في العبارة و غيرها إلى الصيغة خاصّة، تنبيهاً على عدم اعتباره في العقيدة،و حينئذ فلا يجب على الحاكم الاستفسار بعد ظهور الصيغة في الجزم و إن احتمل خلافه حيث لم يصرح به؛لما عرفت من رجوع الإطلاق إليه،هذا.

و لو سلمت هذه الأدلة فمفادها سماع الدعوى مطلقاً و لو لم يكن هناك تهمة أصلاً،و لم يقولوا به،بل ظاهرهم الإطباق على خلافه،و إن حكى القول بالإطلاق شيخنا الشهيد الثاني (2)،فإنّ قائله غير معروف و لا في كلام أحد عدا شيخنا مذكور،و لعله من العامّة،و على تقدير كونه منّا يصح النقض أيضاً جدلاً مع هؤلاء الجماعة،و لو ذبّ عنه بالإجماع على التقييد لم ينفع؛ لإيراثه الوهن في أدلتهم و لو بالإضافة إلى ما تقدم من الأدلة المعارضة.

ص:151

و بالجملة:الظاهر ما عليه الماتن،و اللّه سبحانه هو العالم.

قالوا:و على الثاني إن حلف المنكر أو قضينا بالنكول فلا كلام،و إن لم نقض إلّا بردّ اليمين لم تردّ هنا؛ لعدم إمكانه،بل توقف الدعوى (1).

و منه يظهر ما في استدلال الشهيد في النكت (2)على اختياره له بأنّ فيه حسماً لمادة النزاع؛ لعدم انحسامها على تقدير النكول عن اليمين، و عدم إمكان الردّ و القضاء بالنكول.

نعم تنحسم على القول بالقضاء به،و هو لا يقول به،فلا يوافق دليله مختاره،إلّا أن يلتزم بحبس المنكر إلى أن يقرّ أو يحلف،كما ذكره الصيمري (3)،و لكنّه لم يذكره هو و لا من عداه،بل ظاهرهم إيقاف الدعوى، و به صرح بعضهم (4)،فتأمّل جدّاً.

مع أنّ حسم مادة النزاع غير منحصر في سماع الدعوى؛ لإمكانه بردّها أيضاً كسائر ما يردّ فيه الدعاوي إجماعاً،كما مضى (5).

و اعلم أنّ من كانت دعواه عقوبة كالقصاص،و حدّ القذف، فلا بُدّ من الرفع الى الحاكم،بلا خلاف يعرف،كما في الكفاية (6).

و إن كانت عيناً و تيقن استحقاقها فله انتزاعها عن المنكر و لو قهراً ما لم يثر فتنة،و لا يقف ذلك على إذن الحاكم بلا خلاف؛ لأنّه عين ماله فلا حاجة الى الرجوع في تحصيله إلى غيره فإنّ« الناس مسلّطون على

ص:152

أموالهم» (1)و لو أدّى إلى الفتنة فلا بُدّ من الرفع إليه أو إلى من يؤمن معه منها؛ دفعاً لها.

و لو كانت ديناً و الغريم مقرّ به باذل له غير مماطل،أو مماطل،أو غير باذل مع إمكان الانتزاع بالحاكم أو كانت دعواه دينا مع جحوده أي الغريم،و لكن له عليه أي على الدين حجّة يتمكن معها من إثباته عليه عند الحاكم و انتزاعه منه بإعانته لم يستقل المدّعى حينئذ بالانتزاع من دون إذن الغريم،أو الحاكم حيث لا يمكن إذنه،بلا خلاف فيه فيما عدا الأخير.

للأصل،مع فقد ما يوجب الخروج عنه عدا تعلق حقه بذمّته،و ليس بمخرج؛ لأنّه أمر كلّي و للمديون التخيير في تعيينه من ماله،فلا يتعين في شيء منه بدون تعيينه،أو تعيين الحاكم حيث لا يمكن تعيينه بمماطلته أو عدم بذله.

و لا يتصور اعتبار إذن الحاكم إلّا في هاتين الصورتين،دون ما فرضه الماتن من بذل الغريم؛ لأنّ الحاكم إنّما (يتولي عن) [يلي على ] (2)الممتنع و من في معناه.

اللّهم إلّا أن يتصور حينئذٍ في غيبة الغريم مع حلول الدين و تضرّر المدّعى بالتأخير إلى حضوره،فيكون في معنى الممتنع،فيندفع به الاعتراض المتقدم،و إن أورده شيخنا في المسالك (3)على عبارة الماتن في الشرائع (4)القريبة من عبارته هنا،فتأمّل .

ص:153

و أمّا عدم الاستقلال في الأخير فمختار الماتن هنا خاصّة؛ للاقتصار فيما خالف الأصل على موضع الضرورة،و هي هنا منتفية؛ لإمكان التوصل إلى الحق بالحكم بمعونة البيّنة؛ و لأنّ الممتنع عن وفاء الدين يتولّى القضاء عنه الحاكم و يعيّن من أمواله ما يشاء،و لا ولاية لغيره عليه.

خلافاً للأكثر،على الظاهر المصرح به في المسالك (1)،بل المشهور كما في كلام الصيمري و الكفاية (2)،و عليه عامّة المتأخّرين حتى الماتن في الشرائع (3)،و هو الأظهر؛ عملاً بعموم الأدلة التي ستذكر،بل صريح بعضها كما سيظهر،و بها يخصّ الأصل الذي مرّ،سيّما بعد التأيّد بأصالة عدم إلزام المدّعى بكلفة الترافع إلى الحاكم،و إقامة البيّنة و إحضارها مع تشتّتها، و احتمال ردّ الحاكم لها أو غيره ممّا يوجب سقوط الحكم كما قيل (4)،فتأمّل .

و العجب من بعض الأصحاب (5)حيث استدل للمختار بما روي عنه(صلّى اللّه عليه و آله)أنّه لما قالت له هند:يا رسول اللّه إنّ أبا سفيان رجل شحيح و أنّه لا يعطيني ما يكفيني و ولدي إلّا ما أخذت منه سرّاً و هو لا يعلم،فهل عليَّ في ذلك شيء؟فقال(صلّى اللّه عليه و آله):«خذي ما يكفيك و ولدك بالمعروف» (6).

فإنّ فيه:أنّ أمره(صلّى اللّه عليه و آله)لها بذلك لعله إذن منه لها من قِبَل ولايته على زوجها الممتنع،إلّا أن يمنع بتوقفه على استئذان هند إيّاه في ذلك،و الحال أنّها قد سألته،و السؤال يقتضي كون الأمر جواباً عن مسألة لا إذناً عن

ص:154

الممتنع و رخصته.

و فيه نظر.

و لو فات أحد الشروط المتقدمة بأن كانت دعواه عيناً أو ديناً، و الغريم منكر لا حجة له عليه،أو مقرّ غير باذل،أو باذل مماطل مع عدم إمكان الانتزاع بالحاكم و حصل للغريم في يد المدّعى مال كان له المقاصّة و أخذه عوضاً عن حقه من غير زيادة،بلا خلاف أجده فيما إذا لم يكن مال وديعة،و به صرّح جماعة (1)،بل يفهم الإجماع عليه من الغنية (2)،و هو الحجة.

مضافاً إلى قوله سبحانه فَمَنِ اعْتَدى عَلَيْكُمْ [1] (3)الآية،و قوله عزّ شأنه فَعاقِبُوا بِمِثْلِ ما عُوقِبْتُمْ بِهِ [2] (4)و فحوى النبوي:« ليّ الواجد يحلّ عقوبته و عرضه» (5).

و خصوص النصوص المستفيضة التي كادت تكون متواترة،منها زيادة على ما مرّ إليه الإشارة في بحث سقوط الدعوى بإحلاف المنكر و لو أُقيم عليها البيّنة بعده (6)الصحاح المستفيضة:

منها:إنّي أُعامل قوماً فربما أرسلوا إليَّ فأخذوا منّي الجارية و الدابّة

ص:155

فذهبوا بها منّي،ثمّ يدور لهم المال عندي،فآخذ منه بقدر ما أخذوا منّي؟ فقال:« خذ منه بقدر ما أخذوا منك و لا تزد عليه» (1).

و منها:إنّي أُخالط السلطان فتكون عندي الجارية فيأخذونها،و الدابّة الفارهة فيأخذونها،ثمّ يقع لهم عندي المال فلي أن آخذه؟فقال:« خذ مثل ذلك و لا تزد عليه» (2)و نحوه آخر (3).

و الحسنان كالصحيحين:قلت:رجل لي عليه دراهم فجحدني و حلف عليها،أ يجوز لي لو أن وقع له قِبَلي دراهم أن آخذ منه بقدر حقّي؟قال:

فقال:« نعم،و لهذا كلام» قلت:و ما هو؟قال:« يقول:اللّهم إنّي لم آخذه ظلماً و لا خيانة،و إنّما أخذته مكان مالي الذي أخذ منّي،و لم أزدد عليه شيئاً» (4).

و لا يقدح تضمّنهما جواز القصاص مع الحلف،و اعتبارهما الدعاء المزبور؛ لاحتمال حمل الأوّل على الحلف من غير استحلاف،كما تقدم في البحث السابق (5)،و الثاني على الاستحباب،كما هو ظاهر الأصحاب؛ لخلوّ أكثر أخبار المسألة الواردة ظاهراً في بيان الحاجة عنه بالمرّة،مع اختلاف المتضمن له في بيان الكيفية،ففي بعض كما مرّ،و في آخر يقول:« اللّهم

ص:156

إنّي لم آخذ ما أخذت منه خيانةً و لا ظلماً و لكني أخذته مكان حقي» (1).

و في الفقيه:و في خبر آخر:«إن استحلفه على ما أخذ منه فجائز له أن يحلف إذا قال هذه الكلمة» (2).

و ظاهره اعتبار الدعاء لجواز الحلف لا لأصل جواز الأخذ ،كما هو ظاهر الأخبار المتقدمة،فهذا أيضاً اختلاف آخر،مع قصور أسانيد الكل، و عدم مقاومته لما مرّ من وجوه عديدة تظهر لمن تدبّر،و مع ذلك فهو أحوط؛ حملاً للمطلق على المقيد،وفاقاً للصدوق في الفقيه،و الشيخ في التهذيب،إلّا أن ظاهرهما التعيين،و فيه نظر.

و مقتضى إطلاق النصوص و الفتاوي،بل ظاهرهما و صريح جملة منهما عدم الفرق في الحكم بين ما لو كان المال المقتص منه من غير جنس الحق أو من جنسه،قالوا:و يتخير في الأوّل بين أخذه بالقيمة العادلة فيما بينه و بين اللّه تعالى،و بين بيعه و صرفه في جنس الحق، و يستقل بالمعاوضة كما يستقل بتعيين أحد الفردين المخير بينهما.

قيل:و الرجوع إلى الحاكم في ذلك أولى (3).و لا ريب فيه إذا لم يخف به على حقه من التلف أصلاً.

و هل يتعين عليه أخذ الجنس إذا اجتمع مع غيره؟ظاهر إطلاق الأدلة كالعبارة و نحوها العدم،خلافاً للشهيدين و غيرهما (4)،فيتعين،و هو أحوط،و إن كان في تعيينه نظر.

ص:157

و أمّا الوديعة ففي جواز الاقتصاص منها مع الكراهة قولان:

أوّلهما ظاهر إطلاق المتن و نحوه،و صريح الشرائع،و الشيخ في التهذيبين،و الحلّي في السرائر،و الفاضل في الإرشاد و المختلف، و الصيمري في شرح الشرائع،و الفاضل المقداد في التنقيح،و الشهيدين في النكت و المسالك،و فيه و في الكفاية أنّه عليه أكثر المتأخّرين (1).

و هو كذلك،بل لعله عليه عامّتهم؛ لإطلاق الأدلة،بل عمومها الناشئ من لفظة« مَنْ» في الآية،و من ترك الاستفصال في الأخبار المتقدمة و غيرها،كالأخبار المتقدمة (2)في البحث المتقدم إليه الإشارة.

و الخبرين،في أحدهما:عن الرجل يكون له على الرجل[الدين] (3)فيجحده فيظفر من ماله بقدر الذي جحده،أ يأخذه و إن لم يعلم الجاحد بذلك؟قال:« نعم» (4).

و في الثاني:إنّه كان لي على رجل دراهم،فجحدني،فوقعت له عندي دراهم،فأقبض من تحت يدي مالي عليه؟و إن استحلفني حلفت أن ليس له عليّ شيء؟قال:« نعم» (5)الخبر،هذا.

مضافاً إلى خصوص جملة من المعتبرة،و منها:رواية هند المتقدمة،

ص:158

بناءً على أنّ مال الرجل في يدي امرأته كالوديعة (1).

و أظهر منها الخبر:عن رجل دفع إليه مال ليصرفه في بعض وجوه البرّ،فلم يمكنه صرف ذلك المال في الوجه الذي أمره به،و قد كان له عليه مال بقدر هذا المال،فقال:هل يجوز لي أن أقبض مالي أو أردّه عليه و أقتضيه؟فقال:« اقبض مالك مما في يدك» (2).

و أظهر منهما خبران آخران،بل هما صريحان،أحدهما الصحيح:أنّ شهاباً ما رآه أي أبا العباس في رجل ذهب له ألف درهم و استودعه بعد ذلك ألف درهم،قال أبو العباس:فقلت له:خذها مكان الألف الذي أخذه منك،فأبى شهاب،قال:فدخل شهاب على أبي عبد اللّه(عليه السّلام)فذكر له ذلك،فقال:« أمّا أنا فأحبّ إليّ أن تأخذ و تحلف» (3).

و محبته(عليه السّلام)ذلك مع الاتفاق على المرجوحية غير قادح في الحجية بعد احتمال خصوصية في واقعة شهاب أوجبت تلك المحبة.و دفعه بالأصل حسن إن لم يستلزم منه طرح الرواية المعتبرة و خروجها عن الحجية بالكلية،و أمّا مع الاستلزام كما فيما نحن فيه فلا؛ لعموم ما دل على حجية أمثال الرواية.مع أنّ فيه جمعاً بين الأدلة.

و في الثاني:رجل غصب رجلاً مالاً أو جاريةً ثم وقع عنده مال بسبب وديعة أو قرض مثل ما خانه أو غصبه،أ يحل له حبسه عليه أم لا؟ فكتب:« نعم يحل له ذلك إن كان بقدر حقه،و إن كان أكثر فليأخذ منه

ص:159

ما كان عليه و ليسلّم الباقي إليه إن شاء اللّه» (1).

و قصور سنده إن كان كغيره منجبر بالشهرة العظيمة المتأخّرة،مع أنّ سند هذا ربما استظهر فيه الصحة،فهذا القول لا يخلو عن قوّة.

خلافاً للصدوق في الفقيه،و الشيخ في النهاية بل أكثر كتبه كما في المختلف،و التقي و الحلبي (2)،و الكيدري،و أبي علي الطبرسي،و ابن زهرة العلوي،فاختاروا المنع (3)،و ادعى الأخير عليه إجماع الإمامية،و مال إليه بعض متأخّري متأخّري الطائفة (4)..

له،و للكتاب،و السنّة المستفيضة الآمرة بردّ الأمانة،و خصوص المعتبرة،ففي الصحيح:عن الرجل يكون لي عليه حق فيجحدنيه،ثم يستودعني مالاً،أَ لي أن آخذ مالي عنده؟قال:« لا،هذه خيانة» (5).

و فيه:« من ائتمنك بأمانة فأدّها إليه،و من خانك فلا تخنه» (6)فتأمّل .

و في القريب منه بابن أبي عمير الراوي عن موجب قصوره،و هو ممن قد أجمعت العصابة على تصحيح ما يصح عنه من رواياته (7)-:أنّ

ص:160

ابني مات و ترك مالاً في يد أخي فأتلفه،ثمّ أفاد مالاً فأودعنيه،فلي أن آخذ منه بقدر ما أتلف من شيء؟فأخبرته بذلك فقال:« لا،قال رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله):أدّ الأمانة إلى ما ائتمنك،و لا تخن من خانك» (1).

و في الجميع نظر:فالأوّل:بأنّ غايته أنّه رواية صحيحة لا تعارض ما قدمناه من الأدلة المعتضدة بالشهرة العظيمة المتأخّرة التي كادت تكون لنا الآن إجماعاً.

و الثاني:أوّلاً:بالمعارضة بالمثل من الكتاب و السنّة الدالة على جواز الاعتداء على المعتدي بمثل ما اعتدى به،و هذا أرجح بالشهرة و الاتفاق على العمل بها في مسألة التقاصّ و لو في الجملة،و التأيّد بأدلة نفي الضرر و العسر و الحرج في الشريعة،فتأمّل .

و ثانياً:بأنّه ليس بأولى من عمومات الأدلة الدالة على حرمة التصرف في مال الغير بغير رخصة و أنّه خيانة،فكما خصّصت بأدلة جواز المقاصة فلتكن العمومات المستدل بها هنا أيضاً مخصّصة.

و الثالث:أوّلاً:بما أُجيب به عن الإجماع المتقدم.

و ثانياً:بعدم الصراحة؛ لاحتمالها الحمل على الكراهة،أو على ما إذا لم يجتمع بعض شروط جواز المقاصّة المتقدمة التي منها عدم التمكن من الانتزاع منه إلّا بها،و عدم إحلافه سابقاً،و غير ذلك،فتحمل على صورة التمكن منه بغيرها أو إحلافه.

و يعضده تضمن هذه الروايات النهي عن الخيانة،و لا يحصل مع الأخذ مقاصّة؛ لأنّه في قوّة أداء الأمانة إلى من ائتمنه؛ لأنّه وفى منها دينه

ص:161

بإذن الشارع العام كما سبق،فكان بمنزلة أدائها إلى وكيله،و أداء الأمانة إليه قائم مقام الأداء إلى المالك،و لا تتحقق الخيانة بذلك؛ لأنّ استيفاء الحق ليس بخيانة،و إنّما مقتضى الخيانة أكل الوديعة بغير حق.

و إلى هذا يشير جملة من الروايات المتقدمة المتضمنة للدعاء،فإنّ في جملته:« اللّهم إنّي لم آخذه ظلماً و لا خيانةً،و إنّما أخذته بدل مالي الذي أخذه» (1)و هو كما ترى ظاهر في أنّ الأخذ بدل الحق ليس ظلماً و لا خيانة.

و قريب منها في الدلالة عليه الخبر:كتبت إلى أبي الحسن(عليه السّلام) فأخبرته أنّي قد أحلفته فحلف،و قد وقع له عندي مال فإن أمرتني أن آخذ منه الألف درهم التي حلف عليها،فكتب:« لا تأخذ منه شيئاً،إن كان ظلمك فلا تظلمه،و لو لا أنّك رضيت بيمينه،فحلفته لأمرتك أن تأخذ من تحت يدك،و لكنّك رضيت بيمينه،فقد مضت اليمين بما فيها» (2)الخبر.

و هو كما ترى ظاهر في اختصاص اتصاف الأخذ بالظلم بصورة فقد شرط المقاصّة،و عدمه في صورة وجوده،و على هذا فلا تنافي بين الأخبار.

و في سماع الدعوى المجهولة كشيء أو ثوب أو فرس تردّد و اختلاف بين الأصحاب،فبين:

مانع عنه،كالشيخ في المبسوط،و الحلّي في السرائر،و الفاضل في التحرير،و الشهيد في الدروس (3)،جازمين به؛ لعدم فائدتها،و هو حكم

ص:162

الحاكم بها لو أجاب المنكر بنعم،بل لا بد من ضبط المثلي بصفاته، و القيمي بقيمته،و الأثمان بجنسها و نوعها و قدرها و إن كان البيع و شبهه ينصرف إطلاقه إلى نقد البلد؛ لأنّه إيجاب في الحال و هو غير مختلف، و الدعوى إخبار عن الماضي و هو مختلف.

و قائل بأنّ أشبهه الجواز كالماتن هنا،و الفاضل في الإرشاد و القواعد،و فخر الدين في شرحه،و شيخنا في المسالك و الروضة (1)، و اختاره من متأخّري المتأخّرين جماعة (2)؛ لإطلاق الأدلة الدالة على وجوب الحكم من الكتاب و السنّة،و ما ذكر في وجه المنع غير صالح للتقييد و المانعية؛ لإمكان الحكم بالمجهول،فيحبس حتى يبيّنه كالإقرار، و لأنّ المدّعى ربما يعلم حقه بوجه ما خاصّة بأن يعلم أنّ له عنده ثوباً،أو فرساً،و لا يعلم شخصهما،و لا وصفهما،فلو لم تسمع دعواه لبطل حقه، فالمقتضي له موجود و المانع مفقود.

و لأنّه تسمع دعوى الوصيّة بالمجهول،و الإقرار به،و يستفسره الحاكم،بلا خلاف،كما في الإيضاح و المسالك و شرح الشرائع للصيمري و الكفاية (3)،بل إجماعاً كما في التنقيح (4)،فكذا يصح الدعوى و يستفسره الحاكم،و إلّا لزم الحرج و الضرر،مع عدم تعقل فرق بين الإقرار و الدعوى

ص:163

إلّا من حيث إنّ المقرّ لو طولب بالتفصيل خيف من رجوعه،و المدّعي لا يرجع؛ لوجود داعي الحاجة فيه دونه،و هو غير كاف في ذلك؛ لما ذكرنا.

و هذا أقوى،و عليه فيلزم الخصم ببيان الحق المقرّ به،أو المثبت عليه بالبيّنة،و يقبل تفسيره بمسمّى الدعوى،و يحلف على نفي الزائد،أو عدم العلم به إن ادّعي عليه أحدهما.و منه يظهر أيضاً ضعف ما مرّ في وجه المنع من دعوى عدم الفائدة في الحكم بالدعوى المجهولة،فإنّ ما ذكرناه فائدة و أيّ فائدة.

و هنا

فقالوا كلهم:لا،فقال واحد منهم:هو لي،قال:« هو للذي ادّعاه» (1).

المثال،فالمرجع فيه إلى الإجماع و تواتر النصوص،دون القياس و الاجتهاد،و على الخبر إجماع أصحابنا منعقد (1)انتهى.

فإن جبرناها بالإجماع و الشهرة المنقولين،و إلّا ففي العمل بها لما مضى إليه الإشارة مناقشة،كما هو ظاهر الماتن هنا و في الشرائع (2)، و صريح جماعة (3).

و اختلفوا في تنزيلها:فأبو العباس في مقتصره (4)نزّله على ما ذكره الحلّي من التقييد بصورة اليأس،و آخرون (5)نزّلوه على صورة الإعراض عنها،كالمحقرات التي يعرض عنها،كما لو احتطب المسافر و خبز به أو طبخ ثم ترك الباقي معرضاً عنه؛ فإنّه يجوز لغيره أخذه.

و هم بين مطلق لحصول الملك للآخذ بإعراض المالك،و مقيّد له بكونه في المهلكة و بعد الاجتهاد في الغوص و التفتيش،و أمّا لو خلى عن المهلكة،أو لم يبالغ في التفتيش فإنّه لا يخرج عن الملك.

و في الجميع نظر؛ لعدم قيام دليل على جواز تملك الأموال بيأس أربابها،أو إعراضها عنها مطلقاً.

نعم غاية الأخير إفادة الإباحة،و مع ذلك لا يصلح شيء منها توجيهاً للرواية؛ إذ بعد تسليم صحتها لا تختص بإفادة التمليك في صورة الغوص خاصّة،بل يجري في صورة إخراج البحر لها أيضاً،مع أنّ الرواية صرّحت

ص:166

بأنّها حينئذ لأربابها،إلّا أن يذبّ عن هذا بالإجماع.و فيه نظر.

و الأولى وفاقاً للفاضل المقداد في شرح الكتاب و غيره (1)،عدم خروج شيء من ملك مالكه بشيء من ذلك.

نعم لو علم الإعراض منه يقيناً أفاد إباحة لا ملكاً،فلو استردّه المالك من الآخذ كان له ذلك مع وجود العين،و لا مع تلفها؛ للأصل في المقامين، مع وقوع التلف بإذنه المستفاد من إعراضه في الثاني فلا يتعقبه ضمان اليد، فتدبّر.

و حيث أخذ من دون علم بالإعراض كان حكمه حكم اللقطة،أو المال المجهول المالك.

مثلها مال كثير لغير واحد ف قال:كيف صنع أُولئك؟قال: أخذوا أموالهم ف قال أبو جعفر و أبو عبد اللّه(عليهما السّلام)جميعاً: يرجع أي الدافع عليه أي على المدفوع إليه بماله الذي دفعه إليه و يرجع هو أي المدفوع إليه على أُولئك بما أخذوا (1).

و هذه الرواية مع قصور سندها كما ترى مخالفة للأُصول جدّاً؛ لأنّ الدفع فيها على جهة الأمانة بضاعة كانت أو غيرها،و مقتضاها عدم ضمان الأمين للعين بعد تلفها،إلّا أن يكون فرّط أو تعدّى،و ليس لذكرهما في الرواية عين و لا أثر أصلاً،و على تقدير الضمان بهما فلا وجه لرجوع الغارم بما غرمه إلى أُولئك الذين لهم المال؛ إذ لا تَزِرُ وازِرَةٌ وِزْرَ أُخْرى [1] :فلهذا قال الماتن هنا و في النكت (2)و غيره من الأصحاب (3): و يمكن حمل ذلك أي الحكم برجوع صاحب البضاعة على العامل بما له،و رجوعه على أُولئك بما أخذوا على من أي عاملٍ خلط المال المدفوع إليه بأموال أولئك و الحال أنّه لم يأذن صاحبه في ذلك و أذن له الباقون فيه.

و الأصل في هذا الحمل الحلّي في السرائر،حيث قال بعد نقل الخبر:هذا أورده شيخنا أبو جعفر في نهايته،و وجه الفقه و الفتيا عندي على تسليم الخبر،أنّ الأوّل دفع المال إليه فخلطه بغيره،فلمّا خلطه بغيره

ص:168

فرّط فيه بالخلط فضمنه،و أصحاب الأموال الباقية خلط أموالهم بإذنهم، و الأوّل خلط ماله في أموالهم بغير إذنه،فيجب عليه الضمان للأوّل جميع ماله،فلمّا أخذ أصحاب الأموال الذين أذنوا في الخلط و رضوا به أموالهم على التمام و الكمال،فقد أخذوا ما لم يكن لهم،بل الواجب تسليم مال من لم يأذن بالخلط[على الكمال،و يدخل النقصان و الخسران على الباقين، فلمّا أخذوا المال رجع صاحب المال الذي لم يأذن بالخلط (1)]على المضارب المفرّط بالخلط بجميع ماله،و رجع المضارب على من أخذ المال بقدر ما غرم.

و قوله في الخبر:يخلطها بماله و يتجر بها،المعنى فيه:خلطها بماله و اتّجر بها،و إن كان أتى به بلفظ المستقبل،فقد يأتي المستقبل بمعنى الماضي،و هذا كثير في كلام العرب و القرآن،قال اللّه تعالى وَ نادى أَصْحابُ الْأَعْرافِ [1] (2)معناه:ينادي،قال الشاعر:

و انضح جوانب قبره بدمائها فلقد يكون أخادم و ذبائح

(3)معناه:فلقد كان،بغير شك (4).انتهى.

و في استشهاده بالآية و حكمه كباقي الجماعة برجوع الغارم إلى الباقين بجميع ما غرمه مناقشة واضحة (5).مع عدم تمامية الحمل المزبور إلّا

ص:169

بعد تقييدات أُخر في الخبر ليس لشيء منها فيه عين و لا أثر.

و مع ذلك لا احتياج لتكلفاته في حمل يخلط على معنى خلط؛ لعدم منافاته الحمل المزبور من حيث كون متعلقه طلب الخلط بمال المدفوع إليه خاصّة دون مال أولئك الجماعة،و مبنى الحمل على المزج بأموالهم دون مال المدفوع إليه خاصّة،و لذا حكم بضمانهم ما أخذوه.

و لكن الأمر سهل بعد ما عرفت من قصور السند و المخالفة للأصل، مع اتفاقهم على الظاهر على عدم العمل بها،و إن كان الظاهر منهم عدم المناقشة فيها من حيث السند؛ لنسبتهم إيّاها إلى حريز خاصّة عن أبي عبيدة معربين عن صحته إليه،و لعلهم أخذوها من كتابه فتكون صحيحة،و لكن يكفي في ردّها عدم عملهم بها،مع كونها للأُصول مخالفة.

ملك الأُجرة بنفس العقد،فإذا عيّن أحداً لقبضها كان ذلك القابض وكيلاً له،و قبض الوكيل قبض الموكل،فيدخل في ضمان الأجير بقبض وكيله، بخلاف الصورة الأُولى فإنّ الأُجرة في ضمان المستأجر حتى يقبضها الأجير،و ذلك الذي وضعت الأُجرة عنده ليس وكيلاً للأجير،فتكون باقية على ضمان المستأجر.

و للحسن،بل الصحيح المروي في التهذيب في الباب المتقدم:عن رجل استأجر أجيراً فلم يأمن أحدهما صاحبه،فوضع الأجر على يد رجل فهلك ذلك الرجل و لم يدع وفاء و استهلك الأجر؟فقال:« المستأجر ضامن لأجر الأجير حتى يقضي،إلّا أن يكون الأجير دعاه إلى ذلك فرضي بالرجل،فإن فعل فحقه حيث وضعه و رضي به» (1).

و الخبر المستفيض عنه(صلّى اللّه عليه و آله) كما قيل (1)أنّه قال لهند زوجة أبي سفيان و قد قالت:إنّ أبا سفيان رجل شحيح لا يعطيني ما يكفيني و ولدي -:« خذي ما يكفيك و ولدك بالمعروف» (2)و كان أبو سفيان غائباً عن المجلس.

و إطلاق العبارة و نحوها من عبائر الجماعة يقتضي عدم الفرق في الغائب بين كونه غائباً عن البلد،أو حاضراً فيه متعذّراً عليه حضوره المجلس أم لا.

و لا خلاف فيه في الأوّل مطلقا سواء كان بعيداً أو قريباً.و كذا في الثاني إذا كان الحضور عليه متعذّراً،بل عليه الوفاق في المسالك (3)، و الإجماع في غيره (4).

و اختلفوا فيه مع عدم تعذّر الحضور عليه على قولين،فبين:

مانع عن القضاء عليه حينئذ،كالشيخ في المبسوط (5)؛ معلّلاً بأنّ القضاء على الغائب موضع ضرورة فيقتصر فيه على محلّها؛ و أنّه ربما وجد مطعناً و مدفعاً،و جاز الحكم في الغائب للمشقّة بطول انتظاره.و مال إليه المقدس الأردبيلي (6)-(رحمه اللّه).

و بين مجوّز كالفاضلين و الشهيدين و فخر الدين و غيرهم من متأخّري

ص:172

أصحابنا (1)،بحيث كاد أن يكون ذلك منهم إجماعاً،قالوا:لعموم الأدلة.

و لم أقف عليها عدا الروايات المتقدمة،و لا عموم في الأخيرة منها بعد تسليم سندها و دلالتها على أصل الحكم في المسألة؛ لأنّها قضية في واقعة فلا تكون عامّة،و لفظ الغائب فيما عداها و إن كان مطلقاً إلّا أنّ المتبادر منه الغائب عن البلد خاصّة.

اللهم إلّا أن يكون المراد من الأدلة المستدل بعمومها ما دل على لزوم الحكم بالبيّنة (2)،مع عدم مانع لها بالكلية؛ لأنّ الغائب إن كان منكراً فالبيّنة قامت عليه،و إن كان مقرّاً فالبيّنة مؤكّدة لإقراره،فعلى كل تقدير لا مانع من الحكم.و هذا أيضاً ربما لا يخلو عن نظر .

و كيف كان،لا ريب أنّ القول الأوّل أحوط إن لم يتعين.

و اعلم أنّ ما تضمنه المعتبران من أنّه لا يدفع إليه المال إلّا بكفلاء هو مذهب الشيخ في النهاية و القاضي و الحلّي و الماتن هنا و في الشرائع (3).و مال إليه شيخنا الشهيد الثاني في كتابيه (4)،و اختاره صاحب الكفاية (5).

خلافاً لابن حمزة،فلم يذكر التكفيل (6)،بل أوجب على الغريم بدله

ص:173

اليمين،و تبعه الفاضل و جملة ممن تبعه (1)،و ادعى عليه الشهرة جماعة، كالصيمري و صاحب الكفاية (2)،و قد مرّ في بحث الدعوى على الميت إلى مستندهم الإشارة،و قد عرفت جوابه.

و نزيد عليه هنا بأنّه اجتهاد في مقابلة الرواية المعتبرة في نفسها، المعتضدة بعمل الطائفة و لو في أصل المسألة،و لا ريب أنّ الجمع بين الأمرين حيث يرضى به الغريم أحوط،و إلّا فالعمل بالرواية متعين (3).

ثم إنّ جواز الحكم على الغائب يختص عندنا و عند كلّ من قال به من العامة العمياء بما إذا كان الحق الثابت عليه بالبيّنة من حقوق الآدميين مطلقاً (4)،دون حقوق اللّه تعالى إذا كانت محضاً و كذا إذا كانت بحقهم مشوبة،كالسرقة،بلا خلاف أجده إلّا من الماتن في الشرائع (5)،حيث تردّد في جواز القضاء بالقطع في المثال:

من حيث إنّه حق اللّه تعالى فينبغي أن لا يثبت؛ لبنائها على التخفيف اتفاقاً.

و من الاتفاق على ثبوت حق الآدمي فيه و هو يستلزم ثبوت حقه سبحانه؛ لأنّهما معلولا علّة واحدة،و لا يثبت أحدهما بدون الآخر.

و في المسالك أنّ باقي الأصحاب قطعوا بالفرق و انتفاء القطع؛ نظراً

ص:174

إلى وجود المانع من الحكم في أحدهما دون الآخر،و تخلف أحد المعلولين لمانع واقع كثيراً،و منه في هذا المثال ما لو أقرّ بالسرقة مرّة فإنّه يثبت عليه المال دون القطع،و لو كان المقرّ محجوراً عليه في المال يثبت في القطع دون المال،فليكن هناك كذلك،و الأصل فيه أنّ هذه ليست عللاً حقيقية،و إنّما هي معرفات الأحكام (1)،انتهى.و هو حسن.

ص:175

يشهد لها أنّ الجارية ابنتها حرّة مثلها،فلتدفع إليها و تخرج من يد الرجل» قلت:فإن لم يقم الرجل شهوداً أنّها مملوكة له؟قال:« تخرج من يده،فإن أقامت المرأة البينة على أنّها ابنتها دفعت إليها،و إن لم يقم الرجل البيّنة على ما ادّعاه و لم تقم المرأة البيّنة على ما ادّعت خلّي سبيل الجارية،تذهب حيث شاءت».

و يستفاد منه و من العبارة عدم ثبوت نسب الصغير بإقرار الأُمّ،حيث اشترطا في إلحاق الجارية بها إقامتها البيّنة على أنّها ابنتها،و هو أحد القولين في المسألة.

خلافاً لجماعة (1)؛ للصحيحين المتقدمين مع تمام التحقيق فيها في بحث الإقرار (2)،إلّا أنّ هذا الرواية لم تذكر ثمّة.

و للجماعة الذبّ عنها أوّلاً:بعدم مكافأتها للصحيحين سنداً و عدداً.

و ثانياً:بقوّة احتمال خروجها عن موضوع المسألة جدّاً؛ لاشتراط من يكتفي في ثبوت النسب بإقرار الأُمّ عدم منازع لها فيه.و أما مع المنازع كما فيما نحن فيه فلا يلحق بأحدهما مع عدم البيّنة قولاً واحداً.و إنّما يترك الجارية تذهب حيث شاءت؛ لأصالة الحرّية المستفادة من صدر الرواية و غيرها من المعتبرة التي مضت إليها الإشارة ثمة.

فلا إشكال و لا خلاف فيما تضمّنته الرواية.

و لم أقف على تعرّض لذكر مضمونها عدا الماتن هنا و الشيخ في النهاية (3)،و الحلّي في السرائر لكن على تفصيل،فقال:و قد روى أصحابنا

ص:177

أنه إذا كانت جارية مع رجل و امرأة،فادّعى الرجل أنّها مملوكته،و ادّعت المرأة أنّها ابنتها و هي حرّة،و أنكرت الجارية الدعويين جميعاً كان على الرجل البيّنة بأنّ هذه الجارية مملوكته لم يبعها و لم يعتقها،فإن أقام البيّنة بذلك سلّمت إليه،و كذلك إن أقرّت الجارية أنّها مملوكته و كانت بالغة سلّمت إليه،و إن لم يقم بيّنة و لا تكون هي بالغة،أو تكون بالغةً غير أنّها لا تقرّ انتزعت من يده،فإن أقامت المرأة بيّنة أنّها بنتها سلّمت إليها إذا كانت صغيرة،و إن لم تكن لها بيّنة تركت الجارية تمضي حيث شاءت (1).

انتهى.

و ظاهره كما ترى وجود رواية على التفصيل الذي ذكره،و لم أقف عليها،و الرواية التي قدمناها خالية عن هذا التفصيل كما ترى،مع وقوع التصريح فيها بعدم كون الجارية بالغة.

و قريب منه الخبر المروي في الوسائل عن تفسير علي بن إبراهيم صحيحاً،و عن الاحتجاج مرسلاً عن مولانا الصادق(عليه السّلام)في حديث فدك:

« إنّ مولانا أمير المؤمنين(عليه السّلام)قال لأبي بكر:تحكم فينا بخلاف حكم اللّه تعالى في المسلمين؟قال:لا،قال:فإن كان في يد المسلمين شيء يملكونه ادّعيت أنا فيه،من تسأل البيّنة؟قال:إيّاك كنت أسأل البيّنة على ما تدّعيه على المسلمين،قال:فإذا كان في يدي شيء فادّعى فيه المسلمون تسألني البيّنة على ما في يدي و قد ملكته في حياة رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله)و بعده، و لم تسأل المؤمنين البيّنة على ما ادّعوا عليَّ كما سألتني البيّنة على ما ادّعيت عليهم؟» الخبر (1).

و حينئذٍ ف لو تنازعا عيناً و قال كل منهما:إنّ جميعها لي،و لا بيّنة لهما،فإن كانت في يدهما و تصرّفهما كثوب في يدهما أو دار سكناها قضي بها لهما بينهما بالسويّة،و لكل منهما إحلاف صاحبه على نفي ما يدّعيه ممّا في يده،و لا يتعرض واحد منهما في حلفه لإثبات ما في يده،بل يقتصر على أنّه لا حقّ لصاحبه ممّا في يده.فإن حلفا أو نكلا قضي بالسوية بينهما،و إن حلف أحدهما دون الآخر قضي للحالف بالكل.

ثم إن حلف الذي بدأ الحاكم بتحليفه و نكل الآخر بعده،حلف الأوّل اليمين المردودة إن لم نقض بالنكول،كما هو المختار.و إن نكل الأوّل و رغب الثاني في اليمين فقد اجتمع عليه يمين النفي للنصف الذي ادّعاه صاحبه و يمين الإثبات للنصف الذي ادّعاه هو.

و هل يكفي حينئذ اليمين الواحدة الجامعة بين النفي و الإثبات فيحلف

ص:179

أنّ الجميع له و لا حقّ لصاحبه فيه،أو يقول:لا حقّ له في النصف الذي يدّعيه،و النصف الآخر لي؟ أو لا بدّ من يمينين إحداهما نافية و الأُخرى مثبتة؟وجهان.

أوفقهما بالأصل الثاني؛ لاقتضاء تعدّد الأسباب تعدّد المسبّبات، فلا يكتفى بأحدهما إلّا بعد قيام دليل لا أثر له هنا أصلاً.

إلّا أنّ ظاهر الأصحاب الأوّل،من غير خلاف بينهم يعرف عدا ما في المسالك (1)،حيث احتمل الثاني بعد أن ذكر الأوّل و حكم به.و في التحرير (2)استقرب الأوّل مشعراً بوقوع الخلاف فيه.

و وجهه غير واضح،عدا ما في المسالك من أنّ كلّاً منهما قد دخل وقته (3).و لم أفهمه.

ثم هل يتخيّر الحاكم في البدأة بالإحلاف،أو يقرع بينهما؟وجهان.

و تظهر الفائدة في تعدّد اليمين على[المبتدئ (4)]على نكول الآخر (5).

قيل:و يمكن أن يقال:كل واحد منهما مدّعٍ و مدّعى عليه هاهنا، فينبغي أن ينظر إلى السبق فمن تسبق دعواه بدأ بتحليف صاحبه (6).

ص:180

و اعلم أنّ عدم القضاء بالعين بينهما نصفين إلّا بعد حلف كل منهما لصاحبه أو نكولهما هو المشهور بين الأصحاب على الظاهر المصرّح به في شرح الشرائع للصيمري (1).

و في المسالك قال:بل لم ينقل الأكثر فيه خلافاً (2).و لعلّه أراد بمقابل الأكثر الماتن في الشرائع (3)،حيث حكى ما عليه الأصحاب قولاً بعد أن حكم بالقضاء بينهما نصفين مطلقاً.و لم أَرَ غيره قد نقل الخلاف فيه، و لا من أفتى بما ذكره.

نعم في الغنية:و إن كان لكلّ واحد منهما يد و لا بيّنة لأحدهما كان الشيء بينهما نصفين،كل ذلك بدليل إجماع الطائفة (4).و لكنه غير صريح بل و لا ظاهر في عدم اعتبار الإحلاف.

و كيف كان،فالمذهب ما عليه الأصحاب؛ لعموم ما دلّ على ثبوت اليمين على من أنكر،و لا ريب أنّ كلّ واحد منهما مدّعٍ لما في يد الآخر، و منكر لما في يده للآخر،فإذا ادّعى كلّ منهما على صاحبه النصف الذي في يده و أنكر صاحبه ذلك،لزم المنكر الحلف كما في سائر الدعاوي.

هذا.

مضافاً إلى فحوى بعض ما سيأتي من الأخبار الدالّة على إحلاف كلّ منهما لصاحبه مع تعارض البيّنة،فمع عدمه أولى،فتأمّل جدّاً.

و لو كانت في يد أحدهما و تصرّفه خاصّة قضي بها للمتشبّث و هو ذو اليد و للخارج إحلافه لكونه منكراً و الخارج مدّعياً؛ لأنّ الأصل

ص:181

عدم تسلّطه على ما في يد غيره،و ظاهر الحال يشهد لذي اليد بالملك، كما مرّ.

و في الخبر:« فإن كانت له» أي للمدّعي الخارج« بيّنة،و إلّا فيمين الذي هو في يده،هكذا أمر اللّه عزّ و جلّ» (1).

و في آخر:« فإن كانت في يد أحدهما،و أقاما جميعاً البيّنة؟قال:

« أقضي بها للحالف الذي في يده» (2).

و في ثالث:« أنّ أمير المؤمنين(عليه السّلام)اختصم إليه رجلان في دابّة، و كلاهما أقاما البيّنة أنّه أنتجها،فقضى بها للذي هي في يده،و قال:و لو لم تكن في يده جعلتها بينهما نصفين» (3).

و الأول دالّ على الحكم هنا صريحاً،و الأخيران دالّان عليه فحوى على قول (4).و عدم اعتبار الحلف في الأخير غير قادح بعد ظهور اعتباره من الأوّلين،فيحمل عليهما حمل المطلق على المقيّد.مضافاً إلى العمومات الدالّة على اعتباره.

فإن نكل ذو اليد عن الحلف أُحلف الخارج على المختار من عدم القضاء بالنكول.

ص:182

و الكلام في حلفهما كما سلف،فيحلف ذو اليد على النفي و الخارج على الإثبات.

و لو كانت في يد ثالث،و صدّق أحدهما بأنّها له،فهو في حكم ذي اليد قضي بها له مع يمينه و للآخر إحلافه أي المصدّق إن ادّعى عليه علمه بأنّها له،فإن امتنع حلف الآخر و أغرمه القيمة لا العين؛ لاستحقاق المصدّق له إيّاها بإقراره،فلا يمكنه ارتجاعها منه،و إنّما يغرم القيمة لتفويته العين على الآخر بإقراره.

و لو صدّقهما قضي بها لهما بالسوية،و لكلّ منهما إحلاف الآخر كما لو كانت في يدهما،و لهما إحلافه إن ادّعيا علمه؛ لفائدة الغرم مع اعترافه،لا القضاء بالعين.فإن حلف،و إلّا غرم نصف القيمة للحالف منهما.و لو حلفا معاً غرم القيمة تماماً لهما يقتسمانها كالعين بينهما نصفين.

و إن كذّبهما أقرت العين في يده بعد يمينه لهما،سواءً ادّعاها لنفسه أم لا.و لا يجب عليه نسبة الملك إلى نفسه،أو إلى أحد معيّن.

و لو قال:هي لأحدكما و لا أعرفه،احتمل قوّياً القرعة،فيحلف من خرجت له.فإن نكل حلف الآخر،و إن نكلا قسمت بينهما.و يحتمل القضاء بها نصفين بينهما ابتداء بعد حلفهما أو نكولهما،كما لو كانت بيدهما.و لكن الأوّل لعلّه أقوى.

ثم إنّ كلّ ذا إذا لم تكن بيّنة لهما.و إن كانت لإحداهما حكم له بها.

و لو كانت لكلّ منهما و أمكن الجمع بينهما كما لو شهدت أحدهما بملك زيد أمس و الأُخرى بانتقاله إلى عمرو الآن،أو أطلقت إحداهما و فصّلت الأُخرى جمع بينهما؛ لوجوب العمل بهما مع عدم التعارض بينهما.و لو تعارضتا ففيه تفصيل يأتي ذكره في الفصل الثالث إن شاء اللّه تعالى.

ص:183

التي كادت تكون محقّقة؛ لعدم مخالف في الرواية صريحاً،بل و لا ظاهراً عد الماتن هنا و الشهيد الثاني و الصيمري (1)،مع أنّ ظاهر الأولين التردّد لا المخالفة.و منه يظهر ما في المهذّب (2)من نسبة المخالفة إلى المتأخّرين كافّة،كيف و عمدة المتأخّرين الفاضلان و الشهيدان،و قد أفتوا ما عدا الشهيد الثاني في الشرائع و الإرشاد و القواعد و الدروس (3)بالرواية.

و مع ذلك الحجّة غير منحصرة فيها،فقد روى المشايخ الثلاثة في الصحيح عن منصور بن حازم،عن أبي عبد اللّه(عليه السّلام) :عن خُصّ بين دارين،كما في التهذيب،و بدّل بالحظيرة في الكافي و الفقيه،فزعم، كما في الكتابين الأولين،و عوّض عنه في الأخير بقوله:« فذكر أنّ عليّاً(عليه السّلام)قضى بذلك لصاحب الدار الذي من قبله وجه القماط» (4).

و هي و إن كانت قضية في واقعة فلعلّه(عليه السّلام)عرفها و أجرى الحكم بمقتضاها فلا يتعدّى إلى غيرها،إلّا أنّ ظاهر السؤال في صدر الرواية عن حكم المسألة،و الجواب عنه بعده بنقل القضاء عنه(عليه السّلام)في الواقعة يقتضي عدم اختصاصه بها،بل عمومه لكل واقعة،و إلّا لكان السؤال مسكوتاً عن جوابه بالمرّة،و فيه تأخير البيان عن وقت الحاجة، و لا ريب في قبحه و لا شبهة.و بالجملة فلا وجه للمناقشة في الروايتين سنداً و دلالة.

ص:185

نعم ربما يمكن المناقشة فيهما بمخالفتهما القواعد و الأُصول المقررة في نحو المسألة تقدمت إليها الإشارة في المسألة السابقة.

و يمكن الذبّ عنها أيضاً بأنّ المخالفة ليست مخالفة تضادّ،بل مخالفة عموم و خصوص.و دفعها بالتخصيص ممكن بعد التكافؤ الحاصل هنا بصحّة سند الخاص و تعدّده و مخالفته العامّة،كما يستفاد من الغنية، حيث قال بعد ذكر الحكم و نقل إجماعنا عليه-:و يحتجّ على المخالف بما رووه من طرقهم من أنّ رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله)بعث عبد اللّه بن اليماني ليحكم بين قوم اختصموا في خصّ،فحكم به لمن إليه القمط،فلمّا رجع إليه(صلّى اللّه عليه و آله)أخبره بذلك،فقال:« أصبت و أحسنت» (1).انتهى.

و منه يظهر وجود رواية أُخرى في المسألة كما أشار إليه في المسالك (2)،و كونها عامية تجبره الشهرة كالرواية السابقة،هذا.

و ربما يخص العمل بالرواية بما إذا اقتضت العادة كون وقوع وجه القماط إلى جانب قرينة على ملكيّة الخصّ لصاحبه،و لكن الفتاوى مطلقة إلّا أنّ تنزيلها على ذلك غير بعيد.

و كيف كان ينبغي تخصيص الحكم بمورد الرواية من الخصّ دون غيره،و إن حصل فيه نحو معاقد القمط و شهدت العادة بكونه قرينة على الملكية لجهة.فإنّ غاية ذلك الظهور،و لا يخصّص به الأُصول،بل ترجّح هي عليه حيث لم يقم على العكس دليل،كما فيما نحن فيه على ما هو المفروض.

و كان كغيره من الأنساب و غيرهم،على المعروف من مذهب الأصحاب على الظاهر المصرّح به في المسالك و غيره (1)؛ عملاً بعموم:« البيّنة على المدّعى،و اليمين على المدّعى عليه» (2).

و النبوي:« لو يعطى الناس بأقوالهم لادّعى قوم دماء قوم و أموالهم» (3).

و فيه أي في المقام رواية بالفرق بين الأب و غيره،فيصدّق في دعواه دونهم،مروية في الكتب الثلاثة صحيحة في الكافي و التهذيب احتمالاً،و في الفقيه صحيحة جزماً،عن جعفر بن عيسى،و هو حسن:

قال:كتبت إلى أبي الحسن(عليه السّلام):جعلت فداك المرأة تموت فيدّعي أبوها أنّه أعارها بعض ما كان عندها من المتاع و الخدم،أتقبل دعواه بلا بيّنة؟أم لا تقبل دعواه إلّا ببيّنة؟فكتب(عليه السّلام):« يجوز بلا بيّنة» قال:و كتبت إلى أبي الحسن(عليه السّلام) يعني:علي بن محمد(عليهما السّلام)-:جعلت فداك!إن ادّعى زوج المرأة الميّتة أو أبو زوجها أو أُمّ زوجها في متاعها أو خدمها مثل الذي ادّعى أبوها من عارية بعض المتاع أو الخدم،أ يكون بمنزلة الأب في الدّعوى؟فكتب(عليه السّلام):« لا» (4).

ص:187

و هي ضعيفة بالمكاتبة عند جماعة (1)،و بالشذوذ و الندرة بلا شبهة؛ لعدم قائل بها،بل و إطباق الفتاوى على خلافها حتى من الشيخ المحكيّ عنه فتواه بها (2)؛ لرجوعه عنها في المسائل الحائريات كما حكاه عنه في السرائر (3).

نعم ظاهر الصدوق الفتوى بها،حيث رواها في الفقيه في باب ما يقبل من الدعاوي بغير بيّنة،مع ضمانه فيه (4)أن لا يروى فيه إلّا ما يفتي به و يحكم بصحّته.لكن الظاهر المحكي عن جدّي المجلسي(رحمه اللّه)و غيره (5)عدوله عمّا وعد به.

و كيف كان،فالعمل على ما عليه الأصحاب؛ لمخالفة الرواية العمومات المعتضدة بعملهم،فلتطرح،أو تحمل على ما حملها عليه الحلّي (6)من حمل قوله:« يجوز بلا بيّنة» على الاستفهام الإنكاري بحذف حرفة،أو على الإنكار لمن يرى عطيّة ذلك بغير بيّنة.

و لكن تتمّة الخبر ينافي الحملين،كما صرّح به في التحرير (7).

و ربما حملها بعض (8)على الظاهر من أنّ المرأة تأتي المتاع من بيت أهلها،و ظاهره العمل عليها حينئذٍ.

ص:188

و فيه نظر يظهر وجهه ممّا في ذيل المسألة السابقة قد مرّ.

اللّهم إلّا أن يذبّ عنه بدعوى حصول الظنّ من الاستقراء و تتبّع الموارد الجزئية في الدعاوي التي عمل فيها بمجرد الظهور،بجواز العمل به و الحكم بسببه،كما سيدّعي ذلك العلّامة في المختلف في المسألة الآتية (1).

و له وجه إلّا أنّ في بلوغه هنا قوّة المقاومة للأُصول المعتضدة بعمل الأصحاب إشكالاً،بل الأخذ بمقالتهم أولى.

الدعوى بعد الطلاق (1).

و بالجملة الأكثر،كما في المسالك (2)،بل المشهور،كما في ظاهر الشرائع و صريح النكت (3)،بل في الخلاف و السرائر (4)دعوى الإجماع عليه.و نسبه في المبسوط (5)إلى روايات الأصحاب مشعراً بدعوى الإجماع عليه أيضاً.و لا ينافيه فتواه فيه بخلافه كما يأتي؛ لما صرّح به بعد النسبة أنّه على الأحوط.

و الأصل فيه قبل ذلك المروي في التهذيبين بسند فيه جهالة،و لكنّها في الفقيه صحيحة،و فيها:« إذا طلّق الرجل امرأته و في بيتها متاع فلها ما يكون للنساء،و ما يكون للرجال و النساء يقسّم بينهما،فإذا طلّق المرأة فادّعت أنّ المتاع لها،و ادّعى الرجل أنّ المتاع له،كان له ما للرجال،و لها ما للنساء» (6).

و الموثق:في امرأة تموت قبل الرجل،أو رجل قبل المرأة،قال:

« ما كان من متاع النساء فهو للمرأة،و ما كان من متاع الرجال و النساء فهو بينهما،و من استولى على شيء منه فهو له» (7).

و في آخر:عن رجل يموت،ما له من متاع البيت؟قال:« السيف

ص:190

و السلاح و ثياب جلده» (1).

و قصور الدلالة عن إفادة تمام المدّعى صريحاً كما ذكره جماعة (2)غير ضائر بعد ظهورها فيه،كما اعترفوا به،هذا.

مضافاً إلى الأُصول المتقدمة في الشق الأخير،و الظهور المستند إلى العادة فيما عداه،كما صرّح به الحلّي و غيره (3)،و العمل به في مقابلتها و إن كان خلاف الأصل و القاعدة كما مر إليه الإشارة إلّا أنّه هنا ظاهر الفتاوى؛ لإطباقها على العمل بالظاهر و لو في الجملة،و عدم مخالف فيه عدا الشيخ في المبسوط (4)كما يأتي،و قد عرفت تصريحه بكونه على الأحوط.

و الفاضل و إن وافقه في بعض كتبه،إلّا أنّه رجع عنه في المختلف و قال بالرجوع إلى العرف العام أو الخاص،فإن وجد عمل به،و إن انتفى أو اضطرب كان بينهما،قال:

لأنّ عادة الشرع في باب الدعاوي بعد الاعتبار و النظر راجعة إلى ذلك،و لهذا حكم بقول المنكر مع اليمين بناءً على الأصل،و كون المتشبّث به أولى من الخارج؛ لقضاء العادة بملكية ما في يد الإنسان غالباً،فحكم بإيجاب البيّنة على من يدّعي خلاف الظاهر،و الرجوع إلى من يدّعي ظاهر العرف.و أمّا مع انتفاء العرف فلتصادم الدعويين مع عدم الترجيح فيتساويان (5).

ص:191

و اختار هذا الشهيدان في النكت و المسالك (1).و نفى عنه البأس الصيمري في شرح الشرائع (2).

و استحسنه أبو العباس في المهذب قال:و يؤيّده استشهاده(عليه السّلام) أي فيما يأتي من الروايات بالعرف حيث قال:« قد علم من بين لابتيها» (3)و مثله قوله(عليه السّلام):« لو سألت من بينهما» يعني:الجبلين،و نحن يومئذ بمكة « لأخبروك أنّ الجهاز و المتاع يهدى علانية من بيت المرأة إلى بيت الرجل فتعطى التي جاءت به،فإن زعم أنه أحدث فيه شيئاً فليأت البيّنة» (4)(5).

و ما اختاروه حسن لولا إطلاق ما مرّ من النصوص و الإجماعات المنقولة، و لكن يمكن تنزيلها عليه بأن يقال:إنّ إطلاقها وارد مورد الغالب في العادة؛ لحكمها غالباً بكون ما للرجل للرجل و ما للنساء للمرأة.

و بذلك صرّح الحلّي الذي هو أحد نقلة الإجماع،فقال:لأنّ ما يصلح للنساء الظاهر أنّه لهنّ،و كذلك ما يصلح للرجال،فأمّا ما يصلح للجميع فيداهما معاً عليه فيقسم بينهما؛ لأنّه ليس أحدهما أولى به من الآخر،و لا ترجيح لأحدهما على الآخر،و لا يقرع ها هنا؛ لأنّه ليس بخارج عن أيديهما (6).انتهى.

ص:192

و على هذا التنزيل فمآل القولين واحد ،و به صرّح المولى الأردبيلي-(رحمه اللّه)في شرح الإرشاد (1)،و إن حكاهما جماعة من الأصحاب (2)قولين تبعاً للظاهر منهما،فإنّ إطلاق الحكم في الأوّل بكون ما للرجل للرجل و بالعكس يشمل صورتي قضاء العادة بذلك كما هو الغالب و عدمه.و لا كذلك الثاني؛ لتفصيله بين الصورتين،فوافق الأوّل في الأُولى، و خالفه في الثانية.

و لا ريب أنّ هذا القول أظهر؛ إذ ليس لمخالفة الأُصول في الصورة الثانية دليل يعتدّ به عدا إطلاق النصوص و الإجماعات المنقولة.و في التمسك به إشكال بعد قوة ما ذكرناه من احتمال وروده مورد الغالب من قضاء العادة بذلك،و حصول الظهور منها بلا شبهة،سيّما و أنّ الحلّي (3)الذي هو أحد نقلة الإجماع كما عرفت استند إلى ذلك معرباً عن عدم كون الحكم بذلك على الإطلاق.

و بهذا القول يجمع بين الأخبار المتقدّمة و ما في رواية أُخرى مروية بعدّة طرق صحيحة و موثقة و هو كون المتاع المتنازع فيه مطلقاً للمرأة خاصّة إلّا أن يقيم الرجل البيّنة قد علم من بين لابتيها يعني من بين جبلي منى أنّ المرأة تزف إلى بيت زوجها بمتاع،و نحن يومئذ بمنى،كما في بعضها.

و في آخر:« لو سألت من بين لابتيها» يعني الجبلين،و نحن يومئذٍ

ص:193

بمكة« لأخبروك أنّ الجهاز و المتاع يهدى علانية من بيت المرأة إلى بيت الرجل،فتعطى التي جاءت به،و هو المدّعى،فإن زعم أنّه أحدث فيه شيئاً فليأت بالبيّنة» (1).

بحمل الجميع على ما إذا كان هناك عادة تشهد بالحكم لمن حكم له فيها.و التعليلات في الرواية الأخيرة على الجمع المزبور شاهدة،و قد مرّ إليه في كلام المهذب الإشارة (2).

فلا وجه للقول بإطلاق ما في هذه الرواية و قطع النظر عما فيها من العلّة المخصّصة،كما هو صريح الشيخ في الاستبصار (3)،و ظاهر الكليني في الكافي (4)،و الصدوق في الفقيه،إلّا أنّه خصّها بالمتاع الذي هو من متاع النساء،و المتاع الذي يحتاج إليه الرجال كما تحتاج إليه النساء،قال:فأمّا ما لا يصلح إلّا للرجال فهو للرجل،و ليس هذا الحديث بمخالف للذي قال:« له ما للرجال و لها ما للنساء» و باللّه التوفيق (5).انتهى.

فإنّ هذه الرواية و إن تعدّد طرقها و صحّت إلّا أنّها لا تكافؤ الأدلة المتقدمة من وجوه شتّى،و منها:ندرة القائل بها،بل و عدمه صريحاً؛ لرجوع الشيخ عنها في باقي كتبه إلى المختار صريحاً في بعضها،و ظاهراً فيما عداه (6)،و الكليني لم يفت بها صريحاً،و إنّما عنون الباب و حكاها

ص:194

خاصّة (1)،و هو و إن كان ظاهراً في فتواه بها،إلّا أنّ احتمال تخصيصه لها بما خصّصناها به لمكان التعليل قائم جدّاً.

و الصدوق لم يقل بإطلاقها،بل قيّدها بما مضى،و هو موافق للقوم إلّا في حكمه بأنّ ما يصلح لهما للمرأة،و لا شاهد له فيه،مع مخالفته الأُصول و إطلاق النصوص،مع تصريح جملة منها بأنّ مالهما بينهما.

و منها:الصحيحة التي رواها،لكنها دلت على ذلك برواية الشيخ خاصّة (2)؛ لكونها المتضمنة للحكم المذكور.و أمّا هو فقد رواها مجرّدة عن ذلك،و لذا زعم حصول الجمع بينهما و بين الرواية الثانية بما ذكره،و إلّا فجمعه على رواية الشيخ يتطرق إليه النظر بما عرفته.

و بالجملة:فجمعه على تلك الرواية لا وجه له،كما لا وجه لجمع الشيخ في الاستبصار (3)بحمل الرواية الأُولى على التقية،أو على حكمه(عليه السّلام)بذلك صلحاً و مصلحة،و الثانية على مرّ الحق؛ لبعده،سيّما الأخير،مع عدم الداعي له،بل و عدم إمكان المصير إليه؛ لفقد التكافؤ بناء على كون الأُولى مشهورة بين الأصحاب بل و مجمعاً عليها،كما صرح به هو في الخلاف (4)،فالشهرة في هذه تقابل المخالفة للعامّة إن صحّت في الرواية الثانية،بل الشهرة راجحة عليها بمراتب عديدة.فالرواية الأُولى أرجح من الثانية،فينبغي صرف وجوه الحمل إليها دون الاُولى.و لا حمل أجود ممّا ذكرناه،بل بعد التدبّر فيهما و ملاحظة وجه الجمع الذي ذكرناه

ص:195

يظهر عدم التعارض بينهما أصلاً.

و قال الشيخ في المبسوط :إنّه إذا لم يكن لهما بيّنة و يدهما عليه كان بينهما نصفين بعد حلف كل منهما لصاحبه (1).و تبعه الفاضل في ظاهر الإرشاد و صريح القواعد و ولده في شرحه (2)؛ أخذاً بالعمومات،و طرحاً للروايات لاختلافها.

و فيه نظر يعلم وجهه ممّا مرّ،مع أنّ ذلك من الشيخ كما عرفت على جهة الاحتياط،فإنّه قال بعده:و قد روى أصحابنا أنّ ما يصلح للرجال فللرجل و ما يصلح للنساء فللمرأة،و ما يصلح لهما يجعل بينهما.و في بعض الروايات أنّ الكل للمرأة و على الرجل البيّنة؛ لأنّ من المعلوم أنّ الجهاز ينتقل من بيت المرأة إلى بيت الرجل،و الأوّل أحوط (3).انتهى.

هذا،و يحتمل أن يريد من الأوّل ما رواه الأصحاب دون ما أفتى به؛ لكونه أوّلاً بالنسبة إلى الرواية الثانية.و حاصله حينئذٍ أنّ الرواية الأُولى أحوط.

و به صرّح في الخلاف،فقال:إن اختلف الزوجان في متاع البيت فقال كل واحد منهما:كلّه لي،و لم يكن مع واحد منهما بيّنة نظر فما يصلح للرجال القول قوله مع يمينه،و ما يصلح للنساء فالقول قولها مع يمينها،و ما يصلح لهما كان بينهما.و قد روي أنّ القول في جميع ذلك قول المرأة مع يمينها،و الأول أحوط (4).انتهى.

ص:196

و كلامه على كلا التقديرين ظاهر في رضاه بالعمل بمذهب الأكثر،بل و على التقدير الثاني يستفاد منه كونه أحوط.و حينئذ فلا وجه لعدّ الشيخ في المبسوط مخالفاً للقول الأول،إلّا من حيث تجويزه العمل بما ذكره في المبسوط،لا من حيث منعه عن العمل بما عليه الأصحاب.و هو في الحقيقة موافق لهم في جواز العمل بما صاروا إليه.و ليس الأمر كما يستفاد من موافقيه من تعين العمل بما أفتوا به،و المنع عن العمل بما عليه القوم.

و من هنا يظهر مرجّح آخر لما صاروا إليه من حيث موافقة الشيخ لهم في المبسوط أيضاً،بل مطلقاً،فإنّ ما ذكره في الاستبصار (1)مع رجوعه عنه غير معلوم كونه فتوى له،فلعله ذكره لمجرّد الجمع بين الأخبار،و قد مضى الإشارة إلى مثله مراراً،هذا.

و لو جمع بينهما بنحو ما قدمناه لكان أظهر و أولى.

ثم إنّ ما ذكره في الاحتياط في الكتابين محل نظر؛ لأنّه الأخذ بالمتيقن،و ليس في شيء من الأقوال بمتحقق.

بقي هنا شيء ينبغي التنبيه عليه،و هو أنّ الفاضل المقداد في شرح الكتاب رجّح ما عليه الفاضل في القواعد و الإرشاد (2)،قال:لما قلنا من تكافؤ الدعويين من غير ترجيح؛ و لأنّ الحكم لكل بما يصلح له لو كان حقاً لزم الحكم بمال شخص لغيره؛ لكونه صالحاً لذلك الغير،و هو باطل.

و بيان اللزوم:أنّه جاز أن يموت للمرأة أخ فترث منه عمائم و طيالسة و دراريع و سلاحاً،و يموت للرجل أُمّ أو أُخت فيرث منها حلياً و مقانع و قمصا مطرزة بالذهب و يكون ذلك تحت أيديهما،فلو حكم لكل بما

ص:197

يصلح له لزم الحكم بمال الإنسان لغيره.لا يقال:قال النبي(صلّى اللّه عليه و آله):نحن نحكم بالظاهر و اللّه تعالى يتولّى السرائر (1)،و ما قلناه هو الظاهر.لأنّا نقول:

نمنع أنّ ذلك الظاهر؛ لأنّ الظاهر هو راجح غير مانع عن النقيض،و مع ما ذكرنا من الاحتمال الا رجحان.و ما ذكره العلّامة من العرف ممنوع؛ لأنّه لو كان قاعدة شرعية لزم الحكم بذلك في غير الزوجين لو حصل التداعي بين الرجل و المرأة في متاع هذا شأنه،و هو باطل (2).انتهى.

و فيه نظر.

أمّا أوّلاً:فبأنّه اجتهاد في مقابلة الأدلة المتقدمة من النصوص المعتبرة و المستفيضة،و الإجماعات المنقولة المعتضدة بالشهرة العظيمة المحققة و المحكية في كلام جماعة كما عرفته،و إطراح لجميع ذلك بالكلية.

و لا يرتكبه ذو فطنة و دُربة.

و أمّا ثانياً:فبأنّ قوله:لتصادم الدعويين مع عدم الترجيح.إلى آخره ممنوع.

أمّا على القول الأوّل فمطلقاً؛ لما عرفته من دعوى الحلّي و غيره الرجحان عرفاً و عادة (3).

و أما على القول الثاني الذي اختاره في المختلف (4)ففيما إذا حصل الرجحان بالعادة كما هو الغالب،و لذا ادّعاه الحلي و غيره مطلقاً،و إنكاره حينئذ لا معنى له،بل فاسد جدّاً.

ص:198

و إن كان مراده من إنكاره دعوى عدم إمكان حصول الترجيح بالعادة بالكلية و أنّه من الأُمور المحالة عادةً،فهو أوضح حالاً في الفساد من أن نبيّنه،كيف لا؟!و لا وجه له عدا ما ذكره من الاحتمال،و هو بمجرده غير مانع من الظهور ما لم يتساو هو و الاحتمال المقابل له،و لا ريب أنّ ما ذكره من الاحتمال غير مساوٍ للاحتمال الآخر غالباً،بل هو أرجح إمّا مطلقاً،كما ادّعاه الحلّي و غيره،أو في أغلب الأحوال و أكثر العادات،كما هو المقطوع به الذي لا شك فيه.

و حال الظهور في المسألة لا يقصر عن الظهور المحكوم به في جزئيات مسائل الدعاوي التي ذكرها العلّامة من نحو ظهور اليد في الملكية.و لا ريب أنّ ما ذكره من الاحتمال مثله بل و أمثاله جارٍ فيها،سيّما و إذا كان اليد يد نحو السارق و الظلَمة.و لا ريب أنّه لا ينافي ظهورها في الملكية عنده و عند العلماء كافّة.

و نحو الظهور في تلك المسائل الظهور المحكوم به في المسألتين السابقتين،على المشهور في الأُولى منهما،و على قول بل و احتمال في الثانية.

و بالجملة:دعوى عدم إمكان حصول الظهور من العادة مطلقاً مكابرة صرفة لا يرتاب في فسادها ذو مسكة.

و أمّا ثالثاً:فبأنّ قوله:و ما ذكره العلّامة من العرف ممنوع،إن أراد به منع حكم العرف بالظهور،فمع أنّه لا يساعده التعليل بقوله:لأنّه لو كان قاعدة شرعية.إلى آخره،فيه ما عرفته من أنّه مكابرة.

و إن أراد عدم حجّية مثله كما هو الظاهر من التعليل و إن لم يساعده العبارة،ففيه أوّلاً:أنّه و إن كان مقتضى الأصل كما عرفته،إلّا أنّ الخروج

ص:199

عنه لازم بما تقدم من الأدلة من النصوص و الإجماعات المنقولة.فالقول بحجّية الظهور في المسألة مستند إليها،و هو لا يوجب حجّيته مطلقاً حتى فيما نقض و عارض به العلّامة ممّا لم يتحقق فيه مثل تلك الأدلة.

نعم ربما يرد عليه النقض بما ذكره من حيث استناده إلى الاستقراء المفيد لحجيّة الظهور في الدعاوي كلّية،و لكن للعلّامة الذبّ عنه بالتزامه الحكم في كل ما لم يقم الدليل على خلافه من إجماع أو غيره.و دعواه حينئذٍ بطلان اللازم غير مجدٍ لالتزامه به،بل لا يجدي إلّا حيثما يعترف بالبطلان فيه،و لعله لا يعترف به إلّا حيث يقوم دليل عليه فيه.و معه النقض غير مانع؛ لكون الدليل حينئذٍ هو الفارق،و لولاه لالتزم بالحكم فيما نقض به،فكيف يدّعي بطلانه فيه؟.

و ثانياً:بأنّ إنكار حجّيته إن كان من حيث منعه حصوله فقد قدّمه، و لا وجه لإعادته،بل و لا لنقضه.و إن كان من حيث عدم دليل عنده على حجّيّته مع تسليم ظهوره،ففيه بعد ما عرفت من وجود الدليل عليها إمّا مطلقاً أو فيما نحن فيه خاصّة-:أنّ الحديث المذكور في كلامه دليل على حجّيته حتى باعترافه،حيث إنّه لم يناقش فيه لا في سنده و لا في دلالته، و إنّما منع حصول الظهور فيما نحن فيه،فإذا سلّمه كما هو المفروض فلا ينبغي أن يتكلم في حجّيته.

ص:200

ظاهر المقداد في التنقيح،و غيره من المتأخّرين (1).و نسبه في الخلاف إلينا،و جعله في المبسوط (2)مذهبنا مشعراً بدعوى الإجماع عليه بيننا،و به صرّح في الغنية؛ و هو الحجة.

مضافاً إلى الرواية المستفيضة أنّ البيّنة على المدّعى و اليمين على الجاحد (3).فإنّ تخصيص المدّعى بالبيّنة و الجاحد باليمين قاطع لشركتهما فيهما.

و قصور الدلالة من حيث إنّ غايتها إفادة لزوم البيّنة على المدّعى، لا عدم الحكم بها لو أقامها المنكر و عدم سماعها منه.

مجبور أوّلاً:بفهم الأصحاب منها ما ذكرنا،حيث استدلوا بها هنا و في غير مقام ساكتين عليها،بل ظاهرهم الجزم بوضوح دلالتها.

و ثانياً:بالخبر المنجبر قصور سنده بالشهرة العظيمة،كما عرفتها و سيأتي أيضاً إليها الإشارة،و فيه:رجل في يده شاة فجاء رجل فادّعاها، فأقام البيّنة العدول أنّها ولدت عنده و لم يهب و لم يبع،و جاء الذي في يده بالبيّنة مثلهم عدول و أنّها ولدت عنده،و لم يهب و لم يبع،فقال(عليه السّلام):

« حقّها للمدّعي،و لا أقبل من الذي في يده بيّنة،لأنّ اللّه تعالى إنّما أمر أن تطلب البيّنة من المدّعى،فإن كانت له بيّنة،و إلّا فيمين الذي هو في يده،

ص:202

هكذا أمر اللّه تعالى» (1).

و هو مع ذلك حجّة أُخرى مستقلة،سيّما مع مخالفتها العامّة،كما سيأتي إليه الإشارة.

خلافاً للشيخ في المبسوط (2)و كتاب الدعاوي من الخلاف (3)،فقال:

يقضى للداخل.

و مستنده مع ندرته غير واضح من الأخبار،و ما استدل له به منها ممّا سيأتي مختصّ بغير ما نحن فيه.و الاعتبار و إن شهد له من حيث إنّ ذا اليد له حجّتان:هي و البيّنة،و الآخر له حجّة واحدة،فيترجّحان عليها،إلّا أنّه ساقط عن درجة الاعتبار بعد ما عرفته من أنّ وظيفة ذي اليد اليمين دون البيّنة،فوجودها في حقه كعدمها بلا شبهة،و لذا لو أقامها بدلاً عن يمينه لم تقبل منه إجماعاً (4)إن لم يقمها المدّعى.

و للمفيد (5)-(رحمه اللّه) فرجّح الأعدل من البيّنتين ثم الأكثر منهما،و مع التساوي فبيّنة الخارج مطلقاً،مطلقتين كانتا أم مقيّدتين أم مختلفتين.

و وافقه الإسكافي (6)،لكن في اعتبار الأكثرية خاصّة دون الأعدلية، فلم يذكرها،و دون الحكم للخارج مع التساوي في الكثرة،بل حكم فيه

ص:203

للحالف منهما،و لذي اليد مع حلفهما أو نكولهما.

و استدل لهما في اعتبار الأكثرية بالصحيح:عن الرجل يأتي القوم، فيدّعي داراً في أيديهم،و يقيم الذي في يده الدار البيّنة أنّه ورثها من أبيه، لا يدري كيف أمرها؟فقال:« أكثرهم بيّنة يستحلف و تدفع إليه» و ذكر:«أنّ علياً(عليه السّلام)أتاه قوم يختصمون في بغلة،فقامت لهؤلاء بيّنة أنّهم أنتجوها على مذوَدهم لم يبيعوا و لم يهبوا،و قامت لهؤلاء البيّنة بمثل ذلك،فقضى بها لأكثرهم بيّنة و استحلفهم» (1).

و فيه نظر،فإنّ الاستدلال به إن كان من جهة الذيل المتضمن لقضاء علي(عليه السّلام)في البغلة فوجه النظر فيه واضح؛ لعدم التعرض فيه لكونها في يد أحدهما كما هو فرضنا،فيحتمل كونها في يد ثالث،و نحن نقول به، كما سيأتي إن شاء اللّه تعالى.

و إن كان من جهة الصدر المصرّح فيه بكون العين المتنازع فيها في يد أحدهما،فوجه النظر فيه أنّه لا تعلّق له بما نحن فيه من تعارض البيّنتين بالملك؛ و ذلك لأنّ الظاهر منه بل صريحه أنّ بيّنة ذي اليد إنّما هي على كون الدار في يده بالإرث،لا على كونها في يده بالملك،و يحتمل فيه القول بمضمونه كما حكاه في المختلف عن الحلبي (2)،و يظهر أيضاً من الصدوق في الفقيه،حيث قال بعد نقل الرواية المزبورة:

ص:204

لو قال الذي في يده الدار:إنّها لي و ملكي،و أقام على ذلك بيّنة، و أقام المدّعى على دعواه بيّنة،كان الحق أن يحكم بها للمدّعي؛ لأنّ اللّه تعالى عزّ و جلّ إنّما أوجب البيّنة على المدّعى و لم يوجبها على المدّعى عليه،و لكن هذا المدّعى عليه ذكر أنّه ورثة عن أبيه و لا يدري كيف أمرها، فلهذا أوجب الحكم باستحلاف أكثرهم بيّنة و دفع الدار إليه (1).انتهى.

و هو صريح في عدم اعتباره الأكثرية بل و غيرها من وجوه التراجيح فيما نحن فيه،فما ذكره الشهيدان (2)و غيرهما (3)من موافقته المفيد في اعتبار الأكثرية مطلقاً محل مناقشة.

و كذا نسبة ابن فهد في المهذب و الشهيد في الدروس (4)ذلك مع اعتبار الأعدلية قبله إلى قدماء الأصحاب كما في الأوّل،و إلى أكثرهم كما في الثاني أيضاً محل مناقشة؛ إذ لم نقف على قائل بذلك منهم عدا من ذكرناه.و كلمات باقيهم كما يستفاد من المختلف (5)و إن تضمنت ذلك إلّا أنّه فيما إذا كانت العين في يد خارجة ثالثة،و هو ليس من خصائصهم،بل أفتى به المتأخرون كما اعترفا به أيضاً.

و بالجملة:لا وجه لما ذكروه من النسبة،كما لا وجه للاستدلال بما ذكر من الرواية للمفيد و الإسكافي في مفروض المسألة،كما اتفق للشهيد الثاني (6)و جملة ممن تبعه (7)؛ لما عرفته.

ص:205

و مع ذلك قاصرة عن إفادة تمام ما عليه المفيد من اعتبار الأعدلية و كونها قبل الأكثرية،و لا متمّم له من إجماع أو رواية.

و مع ذلك هي معتبرة للحلف،و هو لم يعتبره.

و كذا حكمه بتقديم الخارج مع التساوي في الكثرة لا يستفاد منها، و لعله أخذه من الجمع بينها و بين ما قدمناه من الأدلة،كما صرّح به في الدروس (1)،و لكنه غير ممكن لنا؛ لعدم التكافؤ بينهما عندنا؛ لرجحان الأدلة التي قدمناها على هذه الرواية من وجوه عديدة،مع ما عليه هذه الرواية مما عرفته من عدم ارتباطها بمورد المسألة.

فلا يمكننا المصير إلى ما عليه المفيد،و لا إلى ما عليه الإسكافي من الحكم مع التساوي عدداً للحالف منهما و لذي اليد مع حلفهما أو نكولهما؛ لعدم استفادتهما من الرواية المزبورة،مع مخالفتهما لما مضى من الأدلة.

مع عدم دليل على الثاني منهما سوى ما عرفته في مذهب الخلاف (2)من حجة ضعيفة،و لا على الأوّل عدا رواية:« أنّ رجلين اختصما إلى أمير المؤمنين(عليه السّلام)،فحلف أحدهما و أبى الآخر أن يحلف،فقضى بها للحالف» فقيل:لو لم يكن في يد واحد منهما و أقاما البيّنة؟قال:« أحلفهما فأيّهما حلف و نكل الآخر جعلتها للحالف،و إن حلفا جميعاً جعلتها بينهما نصفين».قيل:فإن كانت في يد واحد منهما و أقاما جميعاً البيّنة؟فقال:

« أقضي بها للحالف الذي في يده» (3).

ص:206

و هي مع عدم دلالتها على التفصيل الذي ذكره على المشهور ضعيفة،و مع ذلك غير مكافئة لما مرّ من الأدلة،متضمنة لما لم يقل به المشهور من الطائفة و هو القضاء فيها بالعين التي في يدهما بمجموعها للحالف منهما،و المشهور كما سيأتي التشريك بينهما مطلقاً،إلّا أن يحمل على ما إذا لم يكن بيّنة لهما.

و للعماني فصار إلى القرعة مطلقاً،مدّعياً تواتر الأخبار بقضاء النبي(صلّى اللّه عليه و آله)بذلك (1).

و هو شاذّ،و الأخبار المستفيضة أو المتواترة كما ذكره و إن كانت مطلقة إلّا أنّ ظاهر الأصحاب عداه الإطباق على تقييدها بما إذا كان تعارض البيّنتين في العين الخارجة عن يد المتداعيين.

و لعله للجمع بينها و بين ما مرّ من الأدلّة بتقديم بيّنة الخارج،و هي بالنظر إلى هذه الأخبار خاصّة،فلتكن عليها مقدمة.و يمكن تقييد كلام العماني بذلك أيضاً،و لعله لذا لم يشر إلى خلافه أحد في المسألة،مع أنّ الأخبار الدالة عليه مستفيضة.

و كيف كان،فالمختار ما عليه الأصحاب.

كل ذا إذا شهدتا بالملك المطلق.

و يقضى لصاحب اليد لو انفردت بيّنته ب ذكر السبب كالنتاج،و قديم الملك،و كذا الابتياع و أطلقت بيّنة الآخر،و لم يذكر فيها شيء من الأسباب،وفاقاً للشيخ-(رحمه اللّه) في النهاية و كتابي الحديث و الخلاف و المبسوط (2)مشعراً فيهما بدعوى الإجماع عليه،حيث قال

ص:207

فيهما:قبلناها،و زاد في الأوّل فقال:بلا خلاف بيننا.و به تشعر عبارة ابن فهد،حيث نسب القول الآتي إلى الندرة (1).و إليه ذهب القاضي و الطبرسي و الفاضلان و الشهيدان (2)في كتبهم المتقدّمة.

و الحجة عليه غير واضحة عدا الإجماع المستشعر من عبائر الشيخ و ابن فهد المتقدمة،و ما في التنقيح (3)من تأيّد يده بالسبب،و حديث جابر أنّه(صلّى اللّه عليه و آله)قضى لصاحب اليد لمّا أقام كل منهما البيّنة أنّه أنتجها عنده (4).

و نحوه بعض الروايات الآتية (5).

و المناقشة في الجميع واضحة،أمّا الإجماع فبعد تسليم ظهوره من العبارة موهون بعدم قائل به من القدماء عدا الناقل له و بعض من تبعه،و إلّا فأكثر القدماء على تقديم بيّنة الخارج هنا أيضاً كالصدوقين و المفيد و الديلمي و الحلي و ابن زهرة مدّعياً عليه إجماع الإمامية (6).

و بإجماعه يعارض الإجماع المتقدم أيضاً،مع رجحانه عليه بالتصريح فيه بلفظه،و عدم وهنه بموافقة من مرّ من القدماء له،و لكنهم كمدّعي الإجماع أطلقوا الحكم بتقديم بيّنة الخارج من دون تفصيل بين

ص:208

كونها مطلقة أو مقيّدة،إلّا أنّ الإطلاق يكفي في الشمول لما نحن فيه سيّما مع ما مرّ في عبارة الصدوق (1)من التعليل،و قريب منها عبارة ابن زهرة.

و أمّا تأيّد اليد بالسبب فحسن إن لم يقم الدليل على عدم اعتبار اليد من أصله في مقابلة بيّنة المدّعى،و قد عرفت قيامه،و صار إليه هؤلاء الجماعة في المسألة السابقة.هذا مع أنّ في حصول التأيّد بالسبب نظراً، و لو سلّمنا اعتبارها هنا.

و أمّا الروايات فقاصرة الأسانيد مع ضعف الاُولى،و عديمة التكافؤ لما قدمناه من الأدلة على تقديم البيّنة الخارجة،مع أنّ موردها اشتمال البيّنتين على السبب،فلا ربط لها بمحل البحث من كون بيّنة الداخل مقيدة و الأُخرى مطلقة.

اللّهم إلّا أن يرتبط بالأولوية كما في المسالك (2)،لكنها تتوقف على القول بمضمون الروايات من تقديم بيّنة الداخل فيما لو كانتا مقيدتين، و سيأتي أنّ مذهب الماتن و أكثر الجماعة القائلين بتقديم بيّنة الداخل هنا تقديم بيّنة الخارج ثمّة،معرضين عن الرواية،فكيف يصح لهم الاستناد إليها في المسألة من جهة الأولوية،مع عدم قولهم بأصل ما فيها.

و بالجملة:الوجه عند الأحقر تقديم بيّنة الخارج هنا كما مضى؛ لما مضى،وفاقاً لمن مضى.

و لو تساويا أي البيّنتان في ذكر السبب بأن شهد كل منهما على النتاج عند من شهدت له مثلاً ف في القضاء للخارج أو الداخل روايتان،أشبههما ما تضمّن القضاء للخارج و هو اختيار من مرّ و الفاضلين في كتبهم المتقدّمة،و الفاضل المقداد في شرح الكتاب،

ص:209

و الشهيدين في النكت و الروضة (1)،و غيرهم (2).

و بالجملة المشهور،على الظاهر المصرح به في كلام الخال العلّامة المجلسي(رحمه اللّه)حيث قال في حاشيته المنسوبة إليه على هذه الرواية،و هي الرواية المتقدمة دليلاً للمختار في المسألة السابقة ما لفظه:تدل على ترجيح بيّنة الخارج فيما إذا كانتا مسبّبتين،و هو المشهور الموافق للأُصول، و لعلّ ما مرّ من الأخبار من ترجيح بيّنة الداخل محمول على التقية؛ لشهرته بين العامّة فتوًى و روايةً،فإنّهم رووا عن جابر بن عبد اللّه الأنصاري أنّ رجلين تداعيا دابّة فأقام كل واحد منهما البيّنة أنّها دابّة أنتجها،فقضى رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله)للذي في يديه،و عمل عليه أكثرهم.

ثم قال:و ممّا يرجّح هذا الخبر و أشار به إلى الخبر الدال على المختار هو أنّه معلّل،و الخبر المعلّل أولى بالعمل عند التعارض كما ذكره أئمّة الأُصول (3).انتهى كلامه،علَتْ في فراديس الجنان أقدامه.

و أشار بما مرّ من الأخبار إلى الرواية الثانية،و هي متعددة:

منها:ما مرّ سنداً للإسكافي (4).

و منها:الموثق« أنّ أمير المؤمنين(عليه السّلام)اختصم إليه رجلان في دابة، و كلاهما أقاما البيّنة أنّه أنتجها،فقضى بها للّذي هي في يده،و قال:لو لم تكن في يده جعلتها بينهما نصفين» (5).

ص:210

و الأولى قد عرفت أنّها ضعيفة،مع أنّها غير واضحة الدلالة على الحكم في مفروض المسألة.

و الثانية و إن كانت بحسب السند معتبرة في الجملة إلّا أنّها لا تقاوم الرواية المتقدّمة المعتضدة بما قبلها من الرواية المستفيضة،و بالشهرة الظاهرة و المحكية كما عرفته،و بدعوى الإجماع على تقديم بيّنة الخارج على الإطلاق في الغنية (1)،و بالمخالفة لما عليه أكثر العامّة،كما عرفته من كلام الخال العلّامة في حمله الرواية الثانية على التقية.و لعله يعضده كون الراوي لها غياث بن إبراهيم و هو بتري.فتأمّل .

و بالجملة:طرح هذه الرواية متعين،و إن ذهب إليها الشيخ في الخلاف و التهذيبين (2)،و نسبه في المسالك (3)إليه في النهاية و إلى الماتن، و لعله و هم؛ لتصريح الماتن هنا كما ترى و في الشرائع (4)أيضاً بتقديم بيّنة الخارج هنا.

و عبارة النهاية المحكية في المختلف (5)ساكتة عن حكم البيّنتين المسبّبتين،و إنّما حكمت بتقديم بيّنة ذي اليد إذا انفردت بالسبب،و لذا لم ينسبه فيها إلى ما ذكره أحد من الطائفة حتى من تبعه.بل صرح جمع بما ذكرناه من النسبة،كالفاضل في المختلف،و ابن فهد في المهذّب،و الشهيد في النكت (6)،و غيرهم.

ص:211

و يشبه هذا الوهم الوهم الذي نسبه الشهيدان في النكت و المسالك (1)إلى المبسوط في نسبة تقديم بيّنة ذي اليد مع كون البيّنتين مقيّدتين أو مطلقتين إلى مختاره في النهاية،حيث قال:مذهبنا الذي يدل عليه أخبارنا ما ذكرناه في النهاية،و هو أنّه إذا شهدتا بالملك المطلق و يد أحدهما عليها حكم لليد،و كذا إن شهدتا بالملك المقيد لكل واحد منهما و يد أحدهما عليها حكم لمن هو في يده (2).انتهى.

مع أنّه رجّح في النهاية (3)في البيّنتين المطلقتين تقديم بيّنة الخارجة لا الداخلة،و لم يتعرض فيها لحكم البيّنتين المقيّدتين بشيء بالمرّة كما عرفته.

و ظاهره كما ترى المصير إلى ما في الخلاف مشعراً بدعوى الإجماع عليه فتوى و رواية.

و هو كما ترى،لاختلاف رواياتنا جدّاً،مع كون الأشهر منها ما اخترناه،و عدم ظهور قائل بما نسبه إلى مذهبنا عداه هنا و في الخلاف و كتابي الحديث (4)،مع تأمّل ما في فتواه بذلك فيهما؛ لما مرّ وجهه مراراً، و مع ذلك معارض بما مرّ من إجماع الغنية (5)صريحاً.

و مما حققناه في الصور الثلاث يظهر أنّ الأقوى فيها تقديم الخارج، و أنّه الأشهر،إلّا في الصورة الثانية؛ لعدم تحقق شهرة فيها معتدّ بها.

و بقي هنا صورة رابعة هي عكس الثانية،و لم يذكر حكمها في العبارة

ص:212

صريحاً،و لكنه يستفاد من الحكم في الثانية بالأولوية كما صرّح بها جماعة (1)،مع أنّه لا خلاف فيه أجده،و به صرح بعض الأجلة (2).

نعم ربّما يأتي فيها خلاف من مضى في الصورة الأُولى ممّن رجّح بالأعدلية و الأكثرية أو حكم بالقرعة،و لكن الجواب عنه قد عرفته.

و لو كانت يداهما أي المتداعيين عليه أي على الشيء المتنازع فيه قضي لكل منهما بما في يد الآخر دون ما في يده مطلقاً، تساوت البيّنات عدالةً و كثرةً و إطلاقاً و تقييداً أم اختلفتا فيها،على الأشهر الأقوى،بل عليه عامّة متأخّري أصحابنا إلّا نادراً.

خلافاً للمهذب (3)و جماعة (4)من القدماء،فخصّوا ذلك بما إذا تساوتا في الأُمور المتقدّمة كلها،و حكموا مع الاختلاف فيها لأرجحهما،و اختلفوا في بيان المرجّح لها.فعن المفيد (5)اعتباره الأعدلية خاصّة هنا و إن اعتبر الأكثرية بعدها فيما مضى.

و عن الإسكافي (6)اعتبار الأكثرية خاصّة كاعتباره لها فيما مضى،و في المهذّب (7)اعتبارهما مرتباً بينهما الأعدلية فالأكثرية.

ص:213

و عن ابن حمزة (1)اعتباره التقييد أيضاً مردّداً بين الثلاثة غير مرتّب بينها.

و عن الديلمي (2)اعتبار المرجّح مطلقاً،غير مبيّن له أصلاً.

و لم أجد دليلاً على شيء منها هنا،عدا ما ربما يتخيل من أمر اعتباري دالّ عليها في الجملة لا مطلقاً،و هو أنّ حال البيّنتين هنا كحال الخبرين المتعارضين حيث يتعين الأخذ بأرجحهما،و يجمع بينهما مع التكافؤ و إمكان الجمع و لو في الجملة كما هنا.

و هو ضعيف جدّاً؛ لكونه قياساً،و مع ذلك يتضمّن فارقاً،و هو أنّ مناط العمل بالخبر ليس من حيث كونه خبراً،بل من حيث كونه للظن مفيداً،فينبغي متابعة أقوى الظنّين من الخبرين المتعارضين إن كان حاصلاً؛ تحصيلاً لما هو أقرب إلى العلم المأمور بتحصيله و ما به أحرى،و لا كذلك العمل بالبيّنة،فإنّ مناط العمل بها خصوصيتها لا إفادتها المظنّة،و إنّها من قبيل الأسباب كاليد و الأنساب،كما صرّح به جماعة من الأصحاب (3)، و لهذا يعمل عليها و لو لم تفدها بالكلية،بل لو حصل من شهادة الفاسق و نحوه ظنّ أقوى من الظنّ الحاصل منها بمراتب شتى يعمل بها دون شهادتهما.

و منشأ الفرق هو اختلاف مفاد الأدلة على حجّية الأمرين،فإنّ مفاد ما دلّ على حجّية الخبر حجّيته من حيث إفادته المظنّة،لا من حيث الخبرية.و ما دل على حجّية البيّنة حجيتها من حيث البيّنة لا من حيث

ص:214

إفادتها المظنّة.

و لا ريب أنّ البيّنتين المختلفتين بأحد الأُمور المتقدمة و إن اختلف الظنّ الحاصل منهما ضعفاً و قوةً مشتركتان فيما هو المناط في حجيّتهما، و هو كون كل منهما بيّنة،فيجب العمل بكل منهما لإثبات ما في يد كلٍّ لصاحبه؛ لكونه بالإضافة إليه مدّعياً و هو بالنسبة إليه منكراً.

و منه يظهر الوجه في القضاء لكلٍّ بما في يد الآخر مع عدم اعتبار اليمين،كما هو المشهور،على الظاهر المصرّح به في المسالك و الكفاية (1)و غيرهما (2).

و هو لازم لكل من قدّم بيّنة اليد الخارجة أو الداخلة،مع توجيهه التنصيف بينهما بأنّ مع كل منهما مرجّحاً باليد على نصفها فقدّمت بيّنته على ما في يده.

و لو وجّه بتساقط البيّنتين و بقاء الحكم كما لو لم يكن هناك بيّنة لزم اليمين،كما هو واضح.

و تقديم اليد الداخلة كما عرفت ضعيف،و التوجيهان غير معلومي المأخذ.

و لقد قوّى الفاضل في التحرير (3)ثبوت اليمين على كل منهما مع حكمه بتقديم بيّنة الخارج،و أنّ القضاء هنا لكل منهما بما في يد الآخر.

و جعل ما ذكرناه من عدم اعتبار اليمين احتمالاً.و لعله استند إلى ما مرّ من الخبر سنداً للإسكافي المتضمّن لأنّ رجلين اختصما إلى أمير المؤمنين(عليه السّلام)،

ص:215

فحلف أحدهما و أبى الآخر أن يحلف،فقضى بها للحالف،فقيل:لو لم تكن في يد واحد منهما،إلى آخر ما مضى (1).

و لكنه كما عرفت ضعيف،غير صريح في كون العين بيدهما،كما هو محل البحث هنا،فيحتمل كونها بيد ثالث و نحن نقول به كما يأتي.

و هو و إن خالف ظاهر الخبر إلّا انّ ارتكابه لا بُدّ منه جمعاً بينه و بين الأصل و الأدلّة النافية لاعتبار اليمين في نحو المسألة.

و لا ريب أنّ عدم التنصيف بينهما إلّا بعد إحلافهما أحوط و أولى؛ خروجاً من شبهة الخلاف،مع اعتبار سند الرواية؛ إذ ليس فيه سوى الخشاب،و هو ممدوح ،و غياث بن كلوب،و هو و إن ضعف في المشهور إلّا أنّ الشيخ قال:إنّ الأصحاب عملوا بحديثه (2).هذا.

مع أنّه يستفاد من الفاضل المقداد في الشرح عدم الخلاف في الإحلاف،حيث قال بعد الإشارة إلى ما يترتب على الخلاف في تقديم بيّنة الخارج أو الداخل من الحكم لكلٍّ بما في يد الآخر على الأوّل،و بما في يده على الثاني-: فيكون بينهما نصفين على التقديرين،سواء أقاما بيّنة أو لم يقيما بيّنة،و يكون لكل منهما اليمين على صاحبه،فإن حلفا أو نكلا فالحكم كما تقدم.و إن حلف و نكل الآخر قضي بها للحالف (3).انتهى.

و لكن هذا منه غريب،سيّما مع أنّ دابة ذكر الخلاف حيث كان،فإنّ الخلاف في ذلك كما عرفت مشهور،سيّما و أنّ عدم الإحلاف أيضاً مشهور.و مع ذلك فلزومه و عدمه يترتبان على الخلاف الذي ذكره،بل هما

ص:216

العمدة في ثمرة ما رتّبه عليه،و إلّا فمجرده ليس ثمرته،و إنّما هو مجرد اختلاف عبارة بأنّ على القول بالقضاء للخارج يحكم لكل بما في يد الآخر،و على القول الآخر يحكم له بما في يده.و هو ليس بثمرة معنوية حقيقة؛ لثبوت النصف لكل منهما على التقديرين،كما ذكره.

و بما ذكرناه من كون الإحلاف و عدمه ثمرة ذلك الاختلاف صرّح جمع من الأصحاب،و منهم ابن فهد في المهذب،حيث قال:فإن أقاما بيّنتين نظر إلى أعدلهما فأكثرهما و رجّح به.فإن تساويا فيهما قضي لكل منهما بما في يده على القول بالقضاء لصاحب اليد كمذهب الخلاف،و بما في يد صاحبه كمذهب النهاية و كتابي الأخبار.و تظهر الفائدة في ضمّ اليمين إن حكمنا بتقديم بيّنة الداخل؛ لأنّ الظاهر تساقط البيّنتين مع تعارضهما،و يقضى للداخل لأنّه الأصل،فيتوجه اليمين عليه لدفع دعوى المدّعى.و إن قلنا يقضى له بما في يد صاحبه لا يتوجه على أحدهما يمين؛ لأنّ القضاء له مستند إلى بيّنة،و هي ناهضة بثبوت الحق،فيستغني عن اليمين (1).انتهى.

و ظاهره تعين اليمين على القول بتقديم الداخل؛ لما وجّهه به من التساقط.

و فيه نظر يظهر وجهه مما مرّ من احتمال عدم اليمين على هذا القول أيضاً إذا وجّه التنصيف بأنّ مع كل منهما مرجّحاً،إلى آخر ما مضى،فتأمّل جدّاً.مع أنّه حكي في المسالك (2)و غيره (3)قولاً.

ص:217

و اعلم أنّ ظاهر إطلاق عبارة العماني بلزوم القرعة و تقديم من أخرجته يقتضي جريان خلافه السابق هنا أيضاً،و نحوه إطلاق مستفيضته.

و جوابهما يعلم ممّا مضى (1).

و لو كان المدّعى به في يد ثالث خارج عنهما قضي بالأعدل أي بأرجح البيّنتين عدالةً ف إن تساويا فيها قضي ل الأكثر منهما شهوداً فإن تساويا عدالةً و كثرةً أُقرع بينهما،فمن خرج اسمه أُحلف و قضي له بتمام المدّعى به. و لو امتنع عن الحلف أُحلف الآخر و قضي له بتمامه و لو امتنعا معاً عنه قسّم المدّعى به بينهما على الأشهر الأقوى،بل عليه عامّة متأخّري أصحابنا،وفاقاً للنهاية و كتابي الحديث و موضع من الخلاف،و الحلبي،و القاضي،و الحلّي،و ابن حمزة، و يحيى بن سعيد،و ابن زهرة العلوي (2)مدّعياً الإجماع عليه.

و هو الحجة الجامعة بين النصوص المختلفة المتقدّم إليها الإشارة الدالّ بعضها على اعتبار الأكثرية بقول مطلق،كالصحيح:« أنّ عليّاً(عليه السّلام)أتاه قوم يختصمون في بغلة،فقامت لهؤلاء البيّنة أنّهم أنتجوها على مِذْوَدهم، لم يبيعوا و لم يهبوا،و قامت لهؤلاء البيّنة بمثل ذلك،فقضى بها لأكثرهم بيّنة و استحلفهم» (3)الخبر.

و جملة منها باستعمال القرعة كذلك.

ص:218

ففي الصحيح:عن رجلين شهدا على أمر،و جاء آخران فشهدا على غير ذلك فاختلفوا،فقال:« يقرع،فأيّهم قرع فعليه اليمين،و هو أولى بالحق» (1).

و نحوه الخبر الصحيح:في شاهدين شهدا على أمر واحد،و جاء آخران فشهدا على غير الذي شهد الأوّلان فاختلفوا،قال:« يقرع بينهم، فمن قرع عليه اليمين فهو أولى بالقضاء» (2).

و في الموثق (3)و غيره:« إنّ رجلين اختصما إلى علي(عليه السّلام)في دابّة، فزعم كل واحد منهما أنّها نتجت على مِذْوَده،و أقام كل واحد منهما بيّنة سواء في العدد،فأقرع بينهما سهمين،فعلّم السهمين كل واحد منهما بعلامة،ثم قال:اللّهم ربّ السموات السبع،و ربّ الأرضين السبع،و ربّ العرش العظيم،عالم الغيب و الشهادة،الرحمن الرحيم،أيّهما كان صاحب الدابّة و هو أولى بها فأسألك أن يقرع و يخرج سهمه،فخرج سهم أحدهما، فقضى له بها» (4).

إلى غير ذلك من النصوص،بحمل هذه على الصورة الأخيرة من تساوي البيّنتين في العدالة و الكثرة،كما تشعر به الروايتان الأخيرتان و لو في الجملة.

و أظهر منهما إشعاراً بل ربّما كان دليلاً الخبر:« كان علي(عليه السّلام)إذا

ص:219

أتاه رجلان ببيّنة شهود عددهم سواء و عدالتهم،أقرع بينهم على أيّهم يصير اليمين،و كان يقول:اللّهم ربّ السموات أيّهم كان الحق له فأدّه إليه،ثم يجعل الحق للذي يصير إليه اليمين» (1).

و هو و إن لم يستفد منه الترتيب بين الأعدلية و الأكثرية،لكنه محمول عليه بقرينة الإجماع المتقدّم إليه الإشارة،فإنه الجامع بين اختلاف ما مرّ من النصوص و كذا كثير من فتاوي القدماء المختلفة في الترجيح بالأعدلية و الأكثرية،و الرجوع بعد التساوي فيهما إلى القرعة.

فبين من اقتصر على اعتبار الأعدلية خاصّة،كالمفيد (2).

و من اقتصر على اعتبار الأكثرية كذلك.كالإسكافي و الصدوقين (3).

نعم ذكرا قبل اعتبارها إنّ أحقّ المدّعيين من عُدّل شاهداه،فإن استوى الشهود في العدالة فأكثرهما شهوداً.و هو ليس نصّاً في اعتبار الأعدلية و إن كان له محتملاً.

و بين من اقتصر على اعتبارهما خاصّة و لم يذكر الترتيب بينهما،و لا القرعة بعدهما،كالشيخ في موضع من الخلاف قائلاً:إنّه الظاهر من مذهب الأصحاب (4).

و من اقتصر على ذكر المرجّح مطلقاً له من دون بيان له و لا ذكر القرعة،كالديلمي و الشيخ في موضع من الخلاف (5)،لكنّه ذكر القرعة بعد العجز عن الترجيح مدّعياً عليه إجماع الإمامية.

ص:220

و بين من فصّل بعين ما في العبارة لكن مقدّماً للأكثرية على الأعدلية، كالحلّي في السرائر (1)،و عزاه إلى ظاهر الأصحاب مشعراً بدعوى الإجماع عليه.

و بين من اقتصر على القرعة خاصّة،كالعماني (2).

و الإنصاف أنّ الجمع بين هذه الفتاوى المختلفة و النصوص أيضاً بالإجماع المزبور لا يخلو عن إشكال،سيّما مثل فتوى الحلّي و العماني، فإنّ سياق عبارته كالصريح في المنع عن القضاء بينهما بالسوية و لو بعد نكولهما عن الحلف بعد القرعة،فإنّه قال بعد الحكم بها-:

و زعم بعض العامّة أنّ المدّعيين إذا أقام كل واحد منهما شاهدي عدل على شيء واحد له دون غيره حكم بينهما نصفين،فيقال لهم:أ كتاب اللّه تعالى حكم بذلك،أم سنّة رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله)،أم بإجماع.فإن ادّعوا الكتاب،فالكتاب ناطق بالردّ عليهم.و إن ادّعوا السنّة،فالسنّة بالقرعة مشهورة بالردّ عليهم.و إن ادّعوا الإجماع كفوا الخصم مؤونتهم،يقال لهم:

أ ليس إذا أقام كل واحد منهما شاهدي عدل في دار أنّها له،فشهود كل واحد منهما تكذّب شهود الآخر،و العلم محيط بأنّ إحدى الشهداء كاذبة و الأُخرى صادقة.فإذا حكمنا بالدار بينهما نصفين فقد أكذبنا شهودهما جميعاً؛ لأنّ كل واحد تشهد شهوده بالدار كلّها دون الآخر.فإذا كانت إحدى الشهود كاذبة و الأُخرى صادقة فيجب أن تسقط إحداهما؛ لأنّه لا سبيل إلى الحكم فيما شهدوا إلّا بإلقاء إحداهما،و لم يوجد إلى إلقاء واحد منهما سبيل إلّا بالقرعة (3).

ص:221

و استدلاله كما ترى يمنع عن القضاء بينهما بالتنصيف بسبب البيّنتين مطلقا؛ لمنافاته لشهادة كل منهما و تضمنه إسقاطهما،و هو يشمل التنصيف في الصورة التي نحن فيها،إلّا أن يقال باستناد التنصيف فيها إلى تعارض البيّنتين و تساقطهما مع عدم إمكان ترجيح إحداهما على الأُخرى بالقرعة و نحوها،فتكون كالصورة التي وقع النزاع و لا بيّنة فيها أصلاً.و لا كذلك التنصيف قبل القرعة؛ لعدم تساقطهما،لإمكان ترجيح إحداهما بها.

هذا مع عدم تمكن العماني عن منع التنصيف بعد القرعة و نكولهما عن الحلف،كما لا يخفى.فتأمّل .

و كيف كان،فلا ريب في شهرة ما في العبارة من التفصيل،على الظاهر المصرح به في المسالك و الكفاية (1)،فيعضد بها الإجماع المتقدّم إليه الإشارة.مضافاً إلى اعتضاده بالإجماعات الظاهرة من عبارة الشيخ و الحلّي (2)و لو في الجملة.

و قال الشيخ في المبسوط :إنّه يقرع بينهما إن شهدتا بالملك المطلق،و يقسم إن شهدتا بالملك المقيد و لو اختصّت إحداهما بالمقيد قضي بها دون الأُخرى (3).

و حجته مع شذوذه و ندرته،و مخالفته لما مرّ من الحجة غير واضحة عدا ما في المسالك (4)من استدلاله له بالقرعة مع الشهادة بالملك المطلق بالصحيح (5)المصدّر به أخبار القرعة،قال بعد نقله:فحمله على

ص:222

ما إذا أطلقت؛ لدلالة ظاهر الشهادة عليه (1).

أقول:و فيه نظر.

و في القسمة مع الشهادة بالملك المقيّد بالموثّق المتقدّم (2)المتضمن ل« أنّ عليّاً(عليه السّلام)اختص إليه رجلان في دابّة،و كلاهما أقاما البيّنة أنّه أنتجها، فقضى بها للذي هي في يده،و قال:لو لم تكن في يده جعلتها بينهما نصفين».

أقول:و هي مع قصورها عن المقاومة لما مضى قد عرفت الجواب عنها.و عبارة العماني المتقدّمة (3)يؤيّد ورودها للتقيّة،مضافاً إلى المؤيّدات المتقدم إليها الإشارة (4)،مع أنّها معارضة بصريح الموثقة و غيرها المتقدّمين في أحاديث القرعة (5)؛ لتضمّنها الحكم بها مع شهادة البيّنتين فيها بالملك المقيد لا مطلقاً.و في ترجيح ذات السبب بقوتها،مضافاً إلى ما سبق من الأخبار الدالة على تقديم ذات السبب.

أقول:وجه ترجيح ذات السبب غير واضح.و ما سبق من الأخبار قد سبق الجواب عنه،مع أنّ ظاهرها أنّ سبب الترجيح إنّما هو اليد لا خصوص السبب؛ لأنّ موردها تضمّن البيّنتين إيّاه،فإنّ الترجيح فيها لذات اليد منهما،و لو كان للسبب لكان التوقف لازماً،و إنّما استنبطه الأصحاب من الجمع بينها و بين ما دل على ترجيح بيّنة الخارج كما مرّ.

و بالجملة:لا شبهة في ضعف هذا القول و أنّ القول الأوّل بإطلاق القرعة أشبه و أشهر؛ لما مرّ.

ص:223

و وجّه الأشبه في التنقيح و شرح الشرائع للصيمري (1)بشيء آخر، و هو أنّهما بيّنتان تعارضتا،و لا ترجيح لإحداهما على الأُخرى،و لا يجوز إبطالهما،فيتعيّن الجمع بينهما بعد القرعة و اليمين.

و اعلم أنّ ظاهر العبارة هنا و في الشرائع و الإرشاد و التحرير و القواعد و اللمعة (2)عدم اعتبار اليمين مع الترجيح بالأعدلية أو الأكثرية.

خلافاً للصدوقين،و الشيخ في النهاية و الخلاف و الكتابين،و القاضي، و ابن زهرة (3)فاعتبروا اليمين لكن مع الترجيح بالأكثرية،و سكتوا عن اعتبارها مع الترجيح بالأعدليّة.

و هو أظهر؛ لدعوى الأخير و الشيخ في الخلاف عليه إجماع الإمامية، و يناسبه الأخبار المتقدّمة الدالة على اعتبارها مع القرعة،لكن مقتضى هذا اعتبارها مع الترجيح بالأعدلية أيضاً،كما أفتى به شيخنا في الروضة (4)، فيمكن إرجاع كلمات القوم إلى اعتبارها مطلقاً،فلا خلاف في المسألة بحمد اللّه سبحانه.

ص:224

الإشارة،و سيأتي جملة أُخرى منها وافرة في تضاعيف الأبحاث الآتية.

و في النبوي المشهور:أنّه سئل(صلّى اللّه عليه و آله)عن الشهادة،فقال للسائل:

« ترى الشمس؟» قال:نعم،فقال:« على مثلها فاشهد أو دع» (1).

و لكن في الكتب الثلاثة المتقدّمة المحكي فيها الإجماع في المسألة السابقة حكي الخلاف هنا عن ظاهر الخلاف و الإسكافي (1)،حيث أطلقا القول بقبول شهادته في الجراح من دون تقييد بالعشر.

و الأصح ما عليه الأكثر؛ لما سيظهر.

و على الأظهر في الأوّل أيضاً إذا كان في غير الجنايات،و هو الأشهر، بل عليه عامّة من تأخّر،بل و من سبق إلّا من شذّ و ندر،و يستفاد من جملة من العبارات الإجماع عليه كما سيظهر؛ للأصل،بل الأُصول،مع عدم دليل يدل على القبول عدا إطلاقات الكتاب و السنّة،و خصوص بعض النصوص،كالخبرين:

في أحدهما:« إذا كان للغلام عشر سنين جاز أمره و جازت شهادته» (2).

و في الثاني:« شهادة الصبيان جائزة بينهم ما لم يتفرقوا و يرجعوا إلى أهلهم» (3).

و في الجميع نظر؛ لعدم عموم في الأوّل لغةً،بل و لا عرفاً بعد اختصاصه بحكم التبادر و غيره بالبالغ من الرجال،و مع ذلك معارض بعموم كثير من النصوص الدالة على اعتبار أُمور في الشاهد،مع القطع بعدم وجود شيء منها في الصبي بلا شبهة.

و قصور سند الخبرين؛ بالقطع في الأوّل،و طلحة بن زيد العامي في

ص:227

الثاني،مع ضعف دلالتهما باحتمال الحمل على القبول في الصورة الآتية المتفق عليها حمل المطلق على المقيد،و تضمن الأوّل ما لا يقول بإطلاقه أحد من أصحابنا،و احتمال الثاني الموافقة للعامّة العمياء،بقرينة الراوي الذي مضى.

و مع ذلك معارضان بإطلاق كثير من النصوص المانعة عن القبول فيه،كالصحيح:في الصبي يشهد على الشهادة،فقال:« إن عقله حين يدرك أنّه حق جازت شهادته» (1).

و أظهر منه القويان،القريب أحدهما منه:« إنّ شهادة الصبيان إذا شهدوا و هم صغار جازت إذا كبروا ما لم ينسوها» (2).

و المراد من الكبر فيه و الإدراك في الأوّل بحكم التبادر بل و الاستقراء البلوغ.

و أظهر منهما الصحيح:تجوز شهادة الصبيان؟قال:« نعم في القتل، و يؤخذ بأوّل كلامه،و لا يؤخذ بالثاني منه» (3).

و الخبر:عن شهادة الصبي،قال:فقال:« لا،إلّا في القتل،يؤخذ بأوّل كلامه و لا يؤخذ بالثاني» (4).

ص:228

و هذه النصوص أجدر بالترجيح و أولى؛ لوجوه شتى لا تخفى.

و منه يظهر ضعف القول المشار إليه بقوله: و قيل :إنّه تقبل إذا بلغ عشراً مطلقاً في الجنايات و غيرها و هو مع ذلك شاذّ متروك كما هنا و في الشرائع و شرحه للصيمري (1)بحيث كاد أن يعدّ مخالفاً للإجماع،كما تشعر به العبارات المزبورة،مع أنّه لم ينقله غير الفاضلين، و الشهيد (2)،و في شرح الشرائع للصيمري عن عميد الرؤساء (3)أنّه إلى الآن لم نظفر بهذا القول.

و لكن في المهذّب و المسالك (4)عن صاحب كشف الرموز أنّه حكاه عن الشيخ في النهاية.و فيه نظر؛ فإنّ الموجود في كلامه أنّ الشيخ في النهاية حكى هذا القول (5)،لا أنّه حكاه عنه فيها.و قد عرفت ما يصلح دليلاً مع جوابه مفصّلاً،و زاد الأصحاب فذكروا في ردّه وجوهاً:

منها:حديث:« رفع القلم عن الصبي حتى يبلغ» (6)بناءً على أنّ في رفعه عنه دلالة على أنه لا عبرة بأقواله و أفعاله.

و منها:علمه بعدم المؤاخذة له يرفع الوثوق بقوله،فلا يحصل الظن بصدقه؛ لعدم المانع له عن الكذب حينئذٍ.

و منها:أنّ قوله على نفسه لا يقبل بالإقرار،فلا يقبل على غيره بالشهادة؛ لكونه أكثر شروطاً؛ و لعدم التهمة في الإقرار و تجويزها في الشهادة،فهو من باب التنبيه بالأدنى على الأعلى.

ص:229

و أكثر هذه الوجوه و إن كان لا يخلو عن نظر وجهه لا يخفى،إلّا أنّه يصلح مقوّياً لما قدّمناه من الأدلة و مؤيّداً.كلّ ذا في قبول شهادة الصبيان ذوي العشر في غير الجنايات.

و اختلف عبارة الأصحاب في قبول شهادتهم في الجنايات من القتل و الشجاج و الجراح،بعد اتفاقهم على القبول فيها في الجملة،كما في الانتصار و المهذّب و ظاهر التنقيح و شرح الشرائع للصيمري،بل صريح الأخير و الغنية (1)كما عرفته،و كلام التقي المحكي في التنقيح،فإنّه قال:و القدر المجمع عليه القبول في الجراح مع بلوغ العشر،و يؤخذ بأوّل كلامهم. (2)

و نحوه كلام الماتن في الشرائع،و شيخنا في الروضة (3)،و لكنهما زادا القيودات الآتية،و لذا نسب الماتن الاختلاف هنا و في الشرائع (4)إلى العبارة،و به صرح جماعة و منهم الصيمري في شرح الشرائع،قال:و إنّما قال المصنّف:اختلف عبارات الأصحاب في قبول شهادتهم بالجراح و القتل؛ لأنّه لا خلاف بينهم في قبول شهادتهم في الجملة،و إنّما الخلاف في العبارات،فبعضهم قَبِلَها في الجراح و القصاص،و هو المفيد (5)و بعضهم قَبِلَها في الجراح دون القصاص،و هو الشيخ في النهاية و العلّامة و الشهيد (6)،و بعضهم اشترط اجتماعهم على مباح (7)،و بعض لم يشترطه،

ص:230

و بعضهم اشترط عدم الافتراق (1)،و لم يشترطه بعضهم (2).

و قريب منه كلام الفاضل المقداد،و ابن فهد في شرحي الكتاب (3)، و لكنّهما و الماتن في الشرائع (4)نقلا عن النهاية ما اختاره المفيد من إلحاق القصاص بالجراح،و عزاه الثاني إلى الحلّي (5)أيضاً،و حكى الأوّل ما نسبه الصيمري إلى الشيخ في النهاية عنه في الخلاف.

و نحوه الماتن في الشرائع و شيخنا في شرحه،و حكى فيه مذهب المفيد عن الأكثر حيث قال بعد نقل الروايتين الأخيرتين المتضمنتين لقبول شهادتهم في القتل-:و لفظ الروايتين تضمن القتل فيمكن أن يدخل فيه الجراح بطريق أولى،فمن ثم ذكر الأكثر القتل و الجراح،و منهم من اقتصر على الجراح،كالشيخ في الخلاف و المصنّف في النافع،و لعله أراد بها ما يشمل لغةً القتل؛ لأنّ القتل هو المنصوص فيما هو مستند الاستثناء (6)انتهى.

و منه يظهر كون مذهب المفيد هو مختار الأكثر،بل الكل كما يفيده توجيهه المتقدّم،مع تخصيصه فيما بعد القول بالقبول في الجرح خاصّة إلى الشهيد؛ فإنّه قال:و في الدروس صرّح باشتراط ان لا يبلغ الجراح النفس، ثم قال:و اشتراط ذلك لا يخلو من إشكال،إلّا أن يجعل مجرّد الاحتياط في النفوس،و إلّا فمراعاة النصوص تقتضي إدخالها.و إطراحها نظراً إلى

ص:231

عدم صحتها و مخالفتها الأصل يقتضي إخراج الجراح أيضاً (1).

و من قوله هذا يظهر وجه النظر في مختار الماتن هنا و في الشرائع من أنّ محصّلها الذي يعتمده وفاقاً منه للخلاف (2) القبول في الجراح خاصّة مع بلوغ الصبي العشر ما لم يختلفوا في القول و لو اختلفوا فيه يؤخذ بأوّل قولهم إذا أراد من الجراح ما يقابل القتل،لا ما يشمله؛ لعدم استفادته من الروايتين اللتين هما الأصل في المسألة.

اللّهم إلّا أن يكون المراد من قوله:محصّلها،يعني القدر المتفق عليه من تلك العبارات و المجمع عليه بيننا،و لعله الظاهر من العبارة،سيّما و أن صرّح بأظهر منها على ذلك دلالة في الشرائع،فقال بعد نقل الروايتين-:

و التهجّم على الدماء بخبر الواحد خطر،فالأولى الاقتصار على القبول في الجراح بالشروط الثلاثة بلوغ العشر،و بقاء الاجتماع إذا كان على مباح؛ تمسّكاً بموضع الوفاق (3).

و هو كما ترى صريح في طرحه الروايات و أخذه بالمجمع عليه.

فما في كلام شيخنا المتقدم من أنّ اطراحها يقتضي إخراج الجراح أيضاً،محل نظر واضح؛ إذ طرح الروايات يقتضي ذلك لو انحصر المستند في مخالفة الأصل فيها،و قد عرفت من كلام الماتن استناده إلى الإجماع الذي ادّعاه،فالإطراح حينئذ لا يقتضي إخراج الجراح أيضاً،فقد يكون نظر الدروس إلى ما ذكره الماتن.

ص:232

و العجب من شيخنا كيف نسب مختار الخلاف إلى الماتن هنا خاصّة مع أنّ عبارته في الشرائع (1)كعبارته هنا في الموافقة له،هذا.

و ما ذكره من عدم صحة الروايات،محل نظر؛ فإنّ الرواية الأُولى (2)صحيحة على المختار،و إن كان فيه إبراهيم بن هاشم،وفاقاً لجماعة من المحققين (3)،و حسنته كالصحيحة حجّة عند المشهور،و منهم هو أيضاً في مواضع عديدة (4).

و حينئذ يتوجه المصير إلى إلحاق القتل بالجراح،سيّما مع كونه مذهب الأكثر كما ذكره هو و جمع ممّن تأخّر عنه (5)و منهم الحلّي (6)الذي لا يعمل بأخبار الآحاد إلّا بعد احتفافها بالقرائن القطعية.

فهذان معاضدان للرواية أو جابران لها،مضافاً إلى اعتضادها بالرواية الثانية (7).و بهما مضافاً إلى الإجماعات المحكية تجمع بين الروايات و الأدلة المتقدمة المختلفة.

و منه يظهر ضعف ما عليه فخر الإسلام (8)من عدم قبول شهادتهم مطلقاً؛ تمسّكاً ببعض الوجوه التي قدّمناها.

ص:233

و بندرته و الإجماع على خلافه صرح في المهذب و شرح الشرائع للصيمري (1).و ليس في مختاره احتياط بعد قيام الأدلة القاهرة على خلافه، بل يجب المصير إلى ما اقتضته حذراً من ضياع حق المجنيّ عليه،فتأمّل .

نعم الأحوط الأخذ بالمتفق عليه خاصّة دون غيره مما اختلف فيه، و هو ما ذكره الماتن في الشرائع،و الفاضل في جملة من كتبه،و الشهيدين في الدروس و اللمعتين (2)من اعتبار قيود أربعة:بلوغ العشر،و الاجتماع لمباح،و كون الحكم في الجراح و الشجاج دون النفس و ما شرط في الخلاف من أن لا يفترقوا و يرجعوا إلى أهلهم بعد الفعل المشهود به إلى أن يؤدّوا الشهادة.

سيّما مع دلالة الرواية المقطوعة المتقدمة (3)و نفي الخلاف المتقدم من التنقيح (4)على القيد الأوّل،و فحوى ما دل على اعتبار العدالة في البالغين على الثاني،و الاحتياط المأمور به في صيانة النفس المحترمة عن التلف على الثالث،و رواية طلحة بن زيد المتقدمة (5)على الرابع.

و هذه الأدلة على اعتبار القيودات المذكورة و إن كان في صلوحها حجةً سيّما و إن تخصّص بها الروايتان المتقدمتان اللتان هما الأصل في المسألة مناقشة،إلّا أنّها توجب شدّة الأمر في الاحتياط و قوّته،سيّما في مراعاة القيد الأوّل،بل لا يبعد المصير إلى تعين اعتباره؛ لانجبار المقطوعة

ص:234

المتقدمة الدالة عليه بما عرفته (1)من الشهرة المحكية،بل لعلّها أيضاً ظاهرة.

و وجه ما ذكرناه من الاحتياط قوّة الأدلّة المانعة من الأُصول المؤيّدة بالاعتبار و العمومات المعتضدة بخصوص ما مرّ من الأخبار،و عدم الاطمئنان التام بتخصيصها بمثل الروايتين المتقدمتين (2)؛ لضعف الثانية، و قصور الاُولى عن الصحة على الأشهر بين الطائفة،مع عدم وضوح جابر لهما؛ لعدم وقوف القائلين بهما على موردهما؛ لكونه القبول في القتل مطلقاً غير مقيّد بشيء من القيود المتقدمة جدّاً،مع أنّهم أطبقوا على اعتبارها كلّاً أو بعضاً و اختلفوا في القبول في القتل الذي هو مورده كما هو ظاهر الشيخين و الحلّي (3)،و عدمه كما هو ظاهر كل من اقتصر على ذكر الجراح خاصّة كالتقي،و المرتضى،و ابن زهرة،و الفاضلين في كتبهم المتقدمة (4)،و صريح الشهيدين في الدروس و الروضة (5)،و ظاهر الانتصار و الغنية (6)دعوى الإجماع على عدم القبول في غيرها.

و لا ريب أنّ المتبادر منها الجراح التي لا تؤدّي إلى النفس،و لذا فهم الفرق بينها و بين القصاص جماعة من أصحابنا،فجعلوا القول بكل منهما

ص:235

مقابلاً للآخر.

و القائلون باختصاص القبول بها على هذا هم الأكثر،و لازم ذلك طرحهم الروايتين،فينعكس الجابر،سيّما مع دعوى الإجماع عليه في الانتصار و الغنية.

و حينئذ فلعلّه يتعين الاحتياط المتقدم،كما اختاره الفاضلان و الشهيدان؛ اقتصاراً فيما خالف الأُصول القطعية على المجمع عليه المتيقن.

لكن يستفاد من سياق كلمات السيدين (1)أنّهما أرادا بالجراح ما يعم القتل؛ حيث ذكرا على وجه الاستناد ما يدل عليه،فقالا:و قد اشتهر عند الناس أنّ أمير المؤمنين(عليه السّلام)قضى في ستة غلمان دخلوا الماء فغرق أحدهم،فشهد ثلاثة منهم على اثنين أنّهما غرّقاه،و شهد الاثنان على الثلاثة أنّهم غرّقوه:أنّ على الاثنين ثلاثة أخماس الدية و على الثلاثة الخمسان (2).

و عليه فيتقوى القبول في نفس القتل أيضاً.

ثم إنّ مقتضى الأدلّة المانعة مع اختصاص الأدلة المجوّزة فتوًى و رواية بالصبي خاصّة عدم قبول شهادة الصبية مطلقاً،و به صرّح جماعة كالفاضل في التحرير،و شيخنا في الروضة (3).

مِنْكُمْ [1] (1)و مِمَّنْ تَرْضَوْنَ [2] (2)و خصوص ما مرّ من الصحيح في شهادة الصبي:« إن عقله حين يدرك أنّه حق جازت شهادته» (3).

و من يناله الجنون و يعتوره أدواراً في وقت دون وقت تقبل شهادته في حال الوثوق باستكمال فطنته و كمال عقله، بلا خلاف فيه أيضاً على الظاهر المصرح به في بعض العبائر (4)؛ لعموم الأدلّة و زوال المانع.

و ذكر المتأخّرون (5)من غير خلاف بينهم أجده أنّ في حكمه المغفّل الذي لا يحفظ و لا يضبط و يدخل فيه التزوير و الغلط و هو لا يشعر؛ لعدم الوثوق بقوله.و كذا من يكثر غلطه و نسيانه،و من لا يتنبّه لمزايا الأُمور و تفاصيلها،إلّا أن يعلم عدم غفلته فيما يشهد به.

و على الحاكم التفتيش عن حال من هذه صفته إلى ان يغلب على ظنّه علمه و تفطنه،و وجهه واضح.

و في الخبر عن مولانا أمير المؤمنين(عليه السّلام)في قوله تعالى مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَداءِ [3] قال:« ممن ترضون دينه و أمانته و صلاحه و عفته و تيقّظه فيما يشهد به و تحصيله و تمييزه،فما كل صالح مميّز محصّل،و لا كل محصّل مميّز صالح» (6).

ص:237

ما دلّ على قبول شهادة المسلم.

ثم على تقدير الدخول فيه فهو معارض بإطلاق ما دلّ على عدم قبول شهادة الكافر بناءً على إطلاق الكفر عليهم في الأخبار المستفيضة (1)بل المتواترة المقتضي كونه إمّا كافراً حقيقةً كما هو رأي بعض الأُصوليين (2)، أو مشاركاً له في أحكامه التي منها عدم قبول الشهادة.

و على تقدير تعارض الإطلاقين و التساقط في البين فالرجوع إلى حكم الأصل متعين.

و أمّا الصحيح:قلت للرضا(عليه السّلام):رجل طلّق امرأته و أشهد شاهدين ناصبيين،قال:« كلّ من ولد على الفطرة و عرف بالصلاح في نفسه جازت شهادته» (3).

فهو و إن توهّم منه قبول شهادة من هو عدل في مذهبه من أهل الإسلام،إلّا أنّه مضعّف بأنّ ظاهره على التوهم المزبور قبول شهادة الناصبي،و هو خلاف الإجماع المنعقد على كفره بالكفر المقابل للإسلام، و مع ذلك فاشتراط الصلاح فيه يدفع احتمال دخول المعاند؛ لفساده بفسقه الناشئ عن حكمه بالباطل و غير ما أنزل اللّه تعالى،فيشمله قوله سبحانه وَ مَنْ لَمْ يَحْكُمْ بِما أَنْزَلَ اللّهُ فَأُولئِكَ هُمُ الْفاسِقُونَ [1] (4)إلى غير ذلك من الآيات المحكوم فيها بكفره و ظلمه أيضاً (5).

ص:239

و بفسقه صرّح جماعة (1)من الأصحاب هنا حيث استدلوا لاعتبار الإيمان بأنّ غير المؤمن فاسق و ظالم؛ لاعتقاده الفاسد الذي هو من أكبر الكبائر.

و أمّا الجواب عن هذا الاستدلال بأنّ الفسق إنّما يتحقق بفعل المعصية مع اعتقاد كونه معصية،لا مع اعتقاد كونه طاعة،و الظلم إنّما يتحقق بمعاندة الحق مع العلم به.

فحسن إن اختير الرجوع في بيان معنى الفسق و الظلم إلى العرف حيث إنّ المتبادر منهما مدخلية الاعتقاد في مفهومهما.

و أمّا إن اختير الرجوع إلى اللغة فمنظور فيه؛ لعدم مدخلية الاعتقاد في مفهومهما فيها،فتأمّل جدّاً.هذا.

و يستفاد من بعض الروايات (2)كما قيل (3)ردّ شهادة بعض المخالفين في أصول العقائد،و في القوي:« إنّ أمير المؤمنين(عليه السّلام)كان لا يقبل شهادة فحاش،و لا ذي مخزية في الدين» (4).

و بالجملة لا ريب في اعتبار هذا الشرط أيضاً.

فلا تقبل شهادة غير الإمامي مطلقاً على مسلم أو غيره أو لهما قطعاً،إلّا في صورة خاصّة أشار إليها بقوله: و تقبل شهادة الذمّي العدل

ص:240

في دينه في الوصية بالمال خاصّة مع عدم المسلم بإجماعنا الظاهر، المستفيض النقل في كثير من العبائر (1).

و لكن في اعتبار الغربة حينئذ تردّد و اختلاف بين الأصحاب،فبين:معتبر لها،كالإسكافي و الحلبي (2)صريحاً،و الشيخ في المبسوط و ابن زهرة في الغنية (3)ظاهراً،و ربما يفهم منهما كونه إجماعيا بيننا.

و نافٍ لاعتبارها،كعامّة متأخّري أصحابنا،وفاقاً منهم لظواهر أكثر القدماء،كالشيخين في المقنعة و النهاية،و العماني،و الديلمي،و القاضي، و الحلّي (4).و ربما ظهر من الفاضلين في الشرائع و التحرير انعقاد الإجماع عليه،حيث قالا:و باشتراط الغربة رواية مطرحة (5)و أشارا بالرواية إلى الخبر القاصر السند بالجهالة،و فيها:« و إنّما ذلك إذا مات الرجل المسلم في أرض غربة و طلب رجلين مسلمين ليشهدهما على وصيته فلم يجد مسلمين أشهد على وصيته رجلين ذمّيين من أهل الكتاب مرضيين عند أصحابهم» (6).

ص:241

و قريب منها الآية (1)و أكثر النصوص (2)الواردة في المسألة؛ لتضمّنها اشتراط الغربة،و منها يظهر أحد وجهي التردّد.

و الوجه الآخر قوة احتمال ورود الحصر و الشرط مورد الغالب، فلا عبرة بمفهومهما،مع إطلاق كثير من النصوص،بل و عموم جملة معتبرة منها؛ لتضمّنها التعليل بأنّه لا يصلح ذهاب حقّ أحد (3).و مفهوم التعليل يتعدى به الحكم إلى غير مورده و يعارض به مفهوم الحصر و الشرط و لو سلّم عدم ورودهما مورد الغالب.

و حيث إنّ التعارض بينهما من باب التعارض الذي يمكن معه رفع اليد عن ظاهر أحدهما بالآخر وجب المصير إلى الترجيح،و هو من جهة الشهرة العظيمة مع عموم مفهوم التعليل.

و الإجماع المستشعر من عبارتي المبسوط و الغنية مع وهنه بكون ظاهر أكثر الأصحاب على خلافه معارض بمثله المستشعر من عبارتي الفاضلين،مع عدم وهنه بمصير الأكثر إلى مضمونه.

و قد تقدم الكلام في المسألة مع بعض ما يتعلق بها في أواخر كتاب الوصية.

و تقبل شهادة المؤمن على جميع أهل الملل اتّفاقاً على الظاهر المصرّح به في المسالك (4)؛ للنبوي المروي فيه و في الخلاف (5)

ص:242

« لا تقبل شهادة أهل دين على غير أهل دين إلّا المسلمون،فإنّهم عدول على أنفسهم و على غيرهم».

و في الصحيح:« تجوز شهادة المسلمين على جميع أهل الملل، و لا تجوز شهادة أهل الذمّة على المسلمين» (1).

و في آخر:« تجوز شهادة المملوك من أهل القبلة على أهل الكتاب» (2).

و يستفاد من الأولين مضافاً إلى ما تقدم من الأدلة على اشتراط الإيمان أنّه لا تقبل شهادة أحدهم أي أحد أهل الملل على مسلم و لا على غيره مع أنّه إجماعي في الحربي مطلقاً كما في الإيضاح (3)، و في الذمّي أيضاً إذا كان على مسلم في غير الوصية كما فيه و في التحرير و المهذب و المسالك (4).

و أما إذا كان على غيره فإن كان من أهل ملّته فسيأتي الكلام فيه.و إن كان من غير ملّته فمشهور بين الأصحاب،بل لا يكاد يتحقق فيه خلاف، و لا ينقل إلّا عن الإسكافي (5)؛ حيث ذهب إلى قبول شهادة أهل العدالة منهم في دينه على ملّته و على غير ملّته.

و هو مع شذوذه محجوج هو كمستنده الآتي بما مرّ من الأدلة على اشتراط الإيمان،و خصوص النبوية المتقدمة،و الموثقة الآتية،و رواية

ص:243

اخرى معتبرة بل محتملة للصحة:عن شهادة أهل الملل هل تجوز على رجل من غير أهل ملّتهم؟فقال:« لا،إلّا أن لا يوجد في تلك الحال غيرهم،و إن لم يوجد غيرهم جازت شهادتهم في الوصية لأنّه لا يصلح ذهاب حق امرئ مسلم و لا تبطل وصيته» (1).

و هل تقبل شهادته على أهل ملّته؟فيه رواية بالجواز و فيها:

عن شهادة أهل الملّة،قال:فقال:« لا تجوز إلّا على أهل ملّتهم،فإن لم تجد غيرهم جازت شهادتهم على الوصية،لأنّه لا يصلح ذهاب حق أحد» (2)و أفتى بها الشيخ في النهاية (3).و اعترضها الماتن و غيره (4)بأنّها ضعيفة و ليس كذلك،بل هي على الأظهر الأشهر موثقة،لكنها غير مكافئة لعمومات الأدلّة على اعتبار الإسلام من الكتاب و السنّة.و مع ذلك فهي عند الشيخ القائل بها ضعيفة؛ لأنّ في سندها العبيدي،و هو ممن اختص بتضعيفه،فقال:إنّه ضعيف استثناه أبو جعفر محمّد بن بابويه من رجال نوادر الحكمة و قال:لا أروي ما يختص بروايته (5).و مع ذلك فقد رجع عنها في المبسوط و الخلاف (6)و إن اختلف مقالته فيهما،ففي الأوّل اختار المنع مطلقاً،و في الثاني الجواز إذا اختاروا الترافع إلينا،قال:فأمّا إذا

ص:244

لم يختاروا فلا يلزمهم ذلك.

و اختار هذا الفاضل في المختلف،و نزّل الرواية عليه،فقال معترضاً عليها:و الجواب:المنع عن صحة السند،و القول بالموجب كما اختاره الشيخ في الخلاف،و هو أنّه إذا ترافعوا إلينا و عدلوا الشهود عندهم فإنّ الأولى هنا القبول (1).

و مال إليه الفاضل المقداد في التنقيح،فقال بعد نقله عن الخلاف:

و هذا في الحقيقة قضاءً بالإقرار؛ لما تقدم أنّه إذا أقرّ الخصم بعدالة الشاهدين حكم عليه (2).

أقول:و فيه نظر؛ إذ حكم الحاكم بشاهدين اعترف الخصم بعدالتهما إنّما هو حيث جهلها و لم يعلم بفسقهما،و إلّا فلو علم به لم يجز له الحكم و إن اعترف الخصم بعدالتهما.و ما نحن فيه من هذا القبيل؛ لأنّ الفرض علمه بفساد مذهبهما و إيجابه فسقهما،فيكون من قبيل ما إذا رضي الخصم من الحاكم الحكم بشهادة الفاسقين مع علمه بفسقهما،و هو غير جائز قطعاً.

و مما ذكرنا ظهر أنّ الأشبه المنع عن القبول مطلقاً،وفاقاً للعماني،و المفيد في المقنعة،و الشيخ في المبسوط،و الحلّي، و القاضي (3)،و بالجملة الأكثر كما في الدروس (4)،بل المشهور كما في

ص:245

المسالك و غيره (1)،و اختاره الفاضلان و الشهيدان و عامّة المتأخّرين (2)، و نقله في الخلاف (3)عن مالك و الشافعي و أحمد،و عزا فيه مختار الإسكافي إلى أبي حنيفة و الثوري.

و به تشعر الصحيحة المتقدمة (4)من حيث تخصيصها المنع عن قبول شهادته ب:على المسلمين خاصّة.

و أظهر منها الصحيح المروي في الفقيه،و فيه:هل تجوز شهادة أهل الذمّة على غير أهل ملّتهم؟قال:« نعم إنّ لم يوجد من أهل ملّتهم جازت شهادة غيرهم؛ لأنّه لا يصلح ذهاب حق أحد» (5).

و لكنهما مع ضعف دلالة الأُولى غير مكافئتين لما مضى من وجوه شتى،مع احتمالهما الحمل على التقية عن رأي أبي حنيفة (6)المشتهر رأيه بين العامّة في الأزمنة السابقة و اللاحقة كما عرفته،و يؤيّده مصير الإسكافي (7)إليه كما مرّ غير مرّة.

و مع ذلك تحتمل الثانية الاختصاص بالوصية بقرينة ما فيها من العلّة الموجودة في كثير من روايات تلك المسألة،و منها الرواية المتقدمة (8)

ص:246

المانعة عن قبول شهادته على غير أهل ملّته المستثنية من المنع صورة الوصية خاصّة،معلّلةً بما علّل به الجواز المطلق في هذه الرواية.

و مع ذلك فظاهر قوله(عليه السّلام):« إن لم يوجد» إلى آخره،مخالف للإجماع إن جعل مرجع الضمير في« ملّتهم» و« غيرهم» المذكورين فيه أهل الذمّة،كما هو ظاهر السياق من وجه،و إن خالفه من وجه آخر كما سيظهر؛ لدلالته على قبول شهادة الحربي مع فقد الذمّي،و قد مرّ أنّه خلاف الإجماع من الكل حتى الإسكافي (1).

و كذا إن جعل مرجع الضميرين غير أهل ملّتهم المتقدم في السؤال؛ لتضمنه معنى الجمعية كما هو ظاهر سوق عبارة:« إن لم يوجد» إلى آخره؛ حيث لم يذكر فيها الواو؛ و ذلك لأنّ مفادها حينئذ أنّه إن لم يوجد من أهل ملّة غير أهل الذّمة جازت شهادة غيرهم أي أهل الذمّة عليهم،و مقتضاه اشتراط قبول شهادة كل ملّة على غير أهلها فَقْد شاهد عليه من أهل ملّته، و لم يقل به أحد من أصحابنا حتى الإسكافي؛ لحكمه بالقبول مطلقاً من غير تقييد بما ذكر من الشرط أصلاً.

و بالجملة الظاهر ضعف هذا القول،سيّما مع ظهور عبارة الخلاف (2)بكونه مخالفاً لما اختاره أصحابنا،حيث نسب مضمون الموثقة إلى جماعة من العامّة و قال:إنّه الذي اختاره أصحابنا،فتأمّل .

ثم إنّه عندنا كما لا تقبل شهاداتهم على أمثالهم كذا لا تقبل لأمثالهم؛ لعموم الدليل،و به صرّح الفاضل في التحرير (3)،و الشيخ أفتى بقبول

ص:247

شهاداتهم لأمثالهم كما أفتى بقبول شهادتهم عليهم (1)

أقول:و هو كذلك،و لذا نسبه الصيمري (1)إلى أصحابنا بصيغة الجمع المضاف المفيد للعموم،مشعراً بدعوى الإجماع عليه،و به تشعر الصحيحة السابقة،و نحوها صحيحة أُخرى في تفسير وَ مَنْ يُؤْتَ الْحِكْمَةَ فَقَدْ أُوتِيَ خَيْراً كَثِيراً [1] (2)قال:« معرفة الإمام،و اجتناب الكبائر التي أوعد اللّه تعالى عليها النار» (3).

و هو مع ذلك ظاهر كثير من المعتبرة المستفيضة،بل صريحها.

ففي الصحيح:عن الكبائر كم هي و ما هي؟فكتب:« الكبائر من اجتنب ما أوعد اللّه تعالى عليه النار كفّر عنه سيئاته إذا كان مؤمناً،و السبع الموجبات:قتل النفس الحرام،و عقوق الوالدين،و أكل الربا،و التعرب بعد الهجرة،و قذف المحصنة،و أكل مال اليتيم،و الفرار من الزحف» (4).

و فيه:« الكبائر سبع:قتل المؤمن متعمداً،و قذف المحصنة،و الفرار من الزحف،و التعرب بعد الهجرة،و أكل مال اليتيم ظلماً،و أكل الربا بعد البيّنة،و كلّ ما أوجب اللّه عليه النار» (5).

و في الخبر:عن الكبائر،فقال:« ما أوعد اللّه تعالى عليه النار» (6).

ص:249

و في آخر:في قول اللّه تعالى إِنْ تَجْتَنِبُوا كَبائِرَ ما تُنْهَوْنَ عَنْهُ [1] الآية (1)« الكبائر التي أوجب اللّه تعالى عليها النار» (2).

إلى غير ذلك من النصوص الكثيرة.

و في الصحيح:« هي في كتاب علي(عليه السّلام)سبع:الكفر باللّه،و قتل النفس،و عقوق الوالدين،و أكل الربا بعد البيّنة،و أكل مال اليتيم ظلماً، و الفرار من الزحف،و التعرب بعد الهجرة» (3).

و عن مولانا الرضا(عليه السّلام)في رسالته إلى المأمون:« هي قتل النفس التي حرم اللّه،و الزناء،و السرقة،و شرب الخمر،و عقوق الوالدين،و الفرار من الزحف،و أكل مال اليتيم ظلماً،و أكل الميتة و الدم و لحم الخنزير و ما أُهلّ به لغير اللّه من غير ضرورة،و أكل الربا بعد البيّنة،و السحت،و الميسر و هو القمار،و البخس في المكيال و الميزان،و قذف المحصنات،و اللواط، و شهادة الزور،و اليأس من روح اللّه،و الأمن من مكر اللّه،و القنوط من رحمة اللّه،و معونة الظالمين و الركون إليهم،و اليمين الغموس،و حبس الحقوق من غير عسر،و الكذب،و الكبر،و الإسراف،و التبذير،و الخيانة، و كتمان الشهادة،و الاستخفاف بأولياء اللّه تعالى،و الاستخفاف بالحجج، و الاشتغال بالملاهي،و الإصرار على الصغائر من الذنوب» (4).

ص:250

و وجه الجمع بين الأخبار السابقة و هذه الأخبار و نحوها المتوهم تعارضها لها من حيث تضمن هذه تعداد الكبائر،و حصرها في عدد مخصوص من سبع كما في الأوّل و نحوه،أو ما زاد كما في الباقي،و هو مناف لما تضمنته تلك من أنّها ما أوجب اللّه تعالى عليه النار،و هو يزيد عن الأفراد المعدودة في هذه النصوص و ترتقي إلى سبعمائة كما عن ابن عباس (1)و تبعه من الأصحاب جماعة (2)ما ذكره بعض الأصحاب من أنّه يجوز أن يكون مراتب الكبائر مختلفة بأن يكون السبع أكبر من الباقي (3).

أقول:و يعضده بعض الصحاح المتقدمة المتضمنة لأنّها سبع بعد الحكم فيه بأنّها ما أوجب عليه النار.

و أظهر منه الخبران (4):« أكبر الكبائر سبع:الشرك باللّه العظيم،و قتل النفس التي حرّم اللّه تعالى إلّا بالحق،و أكل مال اليتيم،و عقوق الوالدين، و قذف المحصنات،و الفرار من الزحف،و إنكار ما أنزل اللّه تعالى عزّ و جلّ».

هذا،و يحتمل حمل الأخبار الأخيرة المتضمنة للتعداد على التمثيل،

ص:251

لا الحصر.و يؤيّده اختلافها في بعض الأفراد المعدودة فيها.

و كذا لا ريب في زوالها ب الصغائر و هي ما عدا الكبائر إذا كان مصرّاً عليها،و لا خلاف فيه أيضاً؛ فإنّ الإصرار عليها يلحقها بالكبائر،و لذا ورد:« لا صغيرة مع الإصرار،و لا كبيرة مع الاستغفار» (1).

و اختلفوا في المراد من الإصرار على أقوال،فقيل:هو الإكثار منها، سواء كان من نوع واحد أو من أنواع مختلفة (2).

و قيل:المداومة على نوع واحد منها (3):

و قيل:يحصل بكلٍّ منهما (4).و نقل بعضهم قولاً بأنّ المراد به عدم التوبة (5).و ضعّفه جماعة من المحققين (6)،مع أنّه ورد في النصوص ما يدل عليه،كالخبر:في قول اللّه عزّ و جلّ وَ لَمْ يُصِرُّوا عَلى ما فَعَلُوا وَ هُمْ يَعْلَمُونَ [1] قال:« الإصرار أن يذنب الذنب فلا يستغفر،و لا يحدّث نفسه بتوبة» (7).

و لعلّه لضعف السند ،مع مخالفته لما يستفاد من كلام جماعة من أهل اللغة من كون المراد بالإصرار المداومة عليه أو العزم على المعاودة،قال

ص:252

الجوهري:أصررت على الشيء،إذا أقمت و دمت عليه (1).

و قال ابن الأثير:أصرّ على الشيء يصرّ إصراراً إذا لزمه و داومه و ثبت عليه (2).

و قال في القاموس:أصرّ على الأمر لزم (3).و قريب منه كلام ابن فارس في المجمل (4).

و قسّم الشهيد الإصرار إلى فعلي و حكمي،فالفعلي:هو الدوام على نوع واحد من الصغائر بلا توبة،أو الإكثار من جنس الصغائر بلا توبة، و الحكمي:هو العزم على فعل تلك الصغيرة بعد الفراغ منها (5).و قد ارتضاه جماعة من المتأخّرين،كشيخنا الشهيد الثاني في المسالك و الروضة،و الفاضل المقداد في كنز العرفان (6).

و النص خال عن بيان ذلك،لكن المداومة على نوع واحد من الصغائر،و العزم على فعل تلك الصغيرة بعد الفراغ منها يناسب المعنى اللغوي،بل العرفي المفهوم من الإصرار،على تأمّلٍ في الأخير.

و أمّا الإكثار من الذنوب و إن لم يكن من نوع واحد بحيث يكون ارتكابه للذنب أغلب من اجتنابه عنه إذا عنّ له من غير توبة فالظاهر أنّه قادح في العدالة،بلا خلاف بينهم في ذلك أجده،و به صرّح بعض

ص:253

الأجلّة (1)،و في التحرير الإجماع عليه (2).فلا فائدة في تحقيق كونه داخلاً في مفهوم الإصرار أم لا.

و يفهم من عبارة جماعة كالفاضل في الإرشاد و القواعد و التحرير (3)أنّه غير داخل في معنى الإصرار.و على كل تقدير فالمداومة على الذنب أو الإكثار منه قادح في العدالة قطعاً.

و أمّا العزم عليه بعد الفراغ ففي كونه قادحاً تأمّل إن لم يكن ذلك اتفاقياً.

أمّا الندرة من اللمم و صغائر الذنوب مع عدم العزم عليها ثانياً فلا تزول بها العدالة على الأقوى،وفاقاً للإسكافي و المبسوط و ابن حمزة و الفاضلين و الشهيدين (4)،و غيرهم من سائر المتأخّرين (5)،بل عليه عامّتهم؛ لظاهر بعض الصحاح المتقدمة (6)المعرِّف للعادل بمجتنب الكبائر خاصّةً من دون تعرض فيه للصغائر بالمرّة.و ذلك بناءً على الفرق بينهما كما سيأتي إليه الإشارة.

هذا مضافاً إلى ما ذكروه من أنّ زوال العدالة بمثل ذلك يوجب عدم وجود عادل أصلاً ؛ إذ الإنسان لا ينفك عن الصغائر إلّا المعصوم عليه

ص:254

السلام،و في ذلك تعطيل للأحكام الكثيرة المبتنية على وجود العدل، و تفويت للمنافع العظيمة الدينية و الدنيوية،و تضييع للحقوق بالكلية،و فيه من الحرج و الضيق ما لا يخفى على ذي دُرْبَة،و قد قال سبحانه ما جَعَلَ عَلَيْكُمْ فِي الدِّينِ مِنْ حَرَجٍ [1] (1)و قال عزّ شأنه يُرِيدُ اللّهُ بِكُمُ الْيُسْرَ [2] الآية (2).

خلافاً للمفيد،و القاضي،و الحلبي،و الشيخ في العدة،و أبي علي الطبرسي،و الحلّي (3)،فقالوا بقدح ذلك في العدالة،بناءً منهم على أنّ كل ذنب كبيرة،و لا صغيرة إلّا بالإضافة،و ظاهر الشيخ و من ذكر بعده كونه مجمعاً عليه بين الطائفة.و على هذا فلا تنافي مذهبهم الصحيحة المتقدمة.

و الوجه الاعتباري المذكور بعدها قد اعترضه الحلّي بأنّه متّجه إن لم يمكن تدارك الذنب بالاستغفار،و الحال أنّه ممكن به و بالتوبة.

و في كلّ من البناء و الاعتراض نظر،أمّا الأوّل:فلأنّ الأظهر الأشهر الذي عليه عامّة من تأخّر انقسام الذنب إلى كبيرة و صغيرة حقيقةً؛ لما يظهر من الآية الكريمة إِنْ تَجْتَنِبُوا كَبائِرَ ما تُنْهَوْنَ عَنْهُ نُكَفِّرْ عَنْكُمْ سَيِّئاتِكُمْ [3] (4)الآية.و النصوص المستفيضة بل المتواترة.

منها زيادةً على المستفيضة المتقدمة (5)الدالّة على تفصيل الكبائر-

ص:255

الخبر:« إنّ الأعمال الصالحة تكفّر الصغائر» (1).

و في آخر:« من اجتنب الكبائر كفّر اللّه تعالى عنه جميع ذنوبه، و ذلك قول اللّه تعالى إِنْ تَجْتَنِبُوا كَبائِرَ ما تُنْهَوْنَ عَنْهُ نُكَفِّرْ عَنْكُمْ سَيِّئاتِكُمْ وَ نُدْخِلْكُمْ مُدْخَلاً كَرِيماً [1] (2).

و في ثالث:عن قول اللّه عزّ و جلّ إِنَّ اللّهَ لا يَغْفِرُ أَنْ يُشْرَكَ بِهِ وَ يَغْفِرُ ما دُونَ ذلِكَ لِمَنْ يَشاءُ [2] هل تدخل الكبائر في مشيئة اللّه تعالى؟ قال:« نعم ذاك إليه عزّ و جلّ إن شاء عذّب عليها و إن شاء عفا» (3).

و قريب منه خبران آخران (4).و يشهد له الأخبار الواردة في ثواب بعض الأعمال أنّه يكفّر الذنوب إلّا الكبائر (5)،و أمثال ذلك.

و بالجملة:تخصيص الكبيرة ببعض أنواع الذنوب في الأخبار أكثر من أن تحصى.و لا معارض لها صريحاً بل و لا ظاهراً عدا الإجماع المستفاد من كلمات من تقدم،و ما دلّ من الأخبار على أنّ كل معصية شديدة و أنّها قد

ص:256

توجب لصاحبها النار (1)،و ما دل منها على التحذير من استحقار الذنب و استصغاره (2).

و لا شيء منهما يصلح للمعارضة،أمّا الإجماع:ف بعد الإغماض عن وهنه في أمثال ما نحن فيه إنّه معارض بما مرّ من الصيمري من نسبة تعريف الكبائر بما أوعد اللّه تعالى عليه النار إلى الأصحاب،و هو يستلزم أنّ الذنوب التي لم يتوعّد اللّه عليها بالنار ليست كبائر عندهم،فلا يبقي بعد ذلك إلّا أن يكون صغائر.

مع أنّه جعل هذا القول الذي عمّم فيه الكبائر لجميع الذنوب مقابلاً لما نسبه الى الأصحاب.و عن شيخنا البهائي في الحبل المتين (3)أنّه عزا المختار إلى الأصحاب معرباً عن دعوى الإجماع عليه،هذا.

و قد عرفت استفاضة نقل الشهرة على تخصيص الكبيرة بما نسبه الصيمري إلى الأصحاب كافّة،فالإجماع المستظهر من كلامهما يترجح بها على الإجماع المستظهر من عبائر هؤلاء الجماعة.

و أمّا الروايات:فنحن نقول بمضمونها من أنّ كلّ ذنب شديد؛ لاشتراكها في معصية الربّ المجيد،إلّا أنّ مجرّد ذلك لا يوجب كون الجميع كبائر بمعنى ما توعّد عليه بالنار كما استفيد من الأخبار.

مع أنّها على تقدير تسليم وضوح دلالتها لا تعارض الآيات و الأخبار التي قدّمنا؛ لاستفاضتها،بل و تواترها،و اعتضادها بفتوى عامّة متأخّري

ص:257

أصحابنا بحيث كاد أن يكون ذلك منهم إجماعاً.

و أمّا الثاني:فلما ذكره جماعة (1)أوّلاً:من أنّ التوبة متوقفة على العزم على عدم المعاودة،و العزم على ترك الصغائر متعذّر أو متعسّر؛ لأنّ الإنسان لا ينفك عنه غالباً،و كيف يتحقق منه العزم على تركها أبداً مع ما جرت من حاله و حال غيره من عدم الانفكاك منها غالباً.

و ثانياً:أنّه لا يكفي في التوبة مطلق الاستغفار و إظهار الندم حتى يعلم من حاله ذلك،و هذا قد يؤدّي إلى زمان طويل يفوت معه الغرض من الشهادة و نحوها،فيبقى العسر و الحرج بحالهما.

و في الأوّل نظر؛ لمنع توقف التوبة على ما ذكر من العزم كما عن جمع (2)،قيل:و في بعض الأخبار (3)دلالة عليه (4).مع أنّه لو تمّ لزم منه عدم وجوب التوبة عن صغار الذنب بل و كباره إذا جرّب الإنسان من حاله عدم الانفكاك منها في أغلب أحواله،و هو خلاف الإجماع على الظاهر المصرح به في كلام بعض الأصحاب (5).

و الثاني أيضاً لا يخلو عن نظر،هذا.

و لا ريب أنّ اعتبار ترك مطلق الذنوب أحوط،كما يستفاد من الخبر:

« فمن لم تره بعينك يرتكب ذنباً أو لم يشهد عليه بذلك شاهد ان فهو من

ص:258

أهل العدالة و الستر،و شهادته مقبولة،و إن كان في نفسه مذنباً» (1)الحديث.

و اعلم أنّ الماتن لم يتعرّض للمروءة في مزيل العدالة مع اشتهار زوالها بمخالفتها،إمّا لكونها جزءاً منها كما هو المشهور بينهم،أو شرطاً في قبولها كما جرى عليه جماعة (2).

و كأنّه لم يجعل تركها قادحاً فيها،أو متوقّف فيه كما هو الوجه جدّاً؛ لعدم وضوح دليل على اعتبارها،عدا ما قيل (3)من أنّ مخالفة المروءة إمّا لخبل و نقصان عقل أو قلّة مبالاة و حياء،و على التقديرين تبطل الثقة و الاعتماد على قوله،أمّا الخبل فظاهر،و أمّا قليل الحياء فلأنّ من لا حياء له يصنع ما يشاء،كما ورد في الخبر (4).

و هو مستند ضعيف.و أضعف منه ما استدل به بعض (5)من قول مولانا الكاظم(عليه السّلام):« لا دين لمن لا مروءة له،و لا مروءة لمن لا عقل له» (6).

فإنّ فيه ما ذكره بعض الفضلاء (7)من أنّ استعمال المروءة بالمعنى

ص:259

الذي ذكره الأصحاب غير معروف في كلامهم(عليهم السّلام)،و حينئذ فالأظهر حمله على بعض المعاني المروية عنهم(عليهم السّلام)في تفسيرها.

أقول:و أشار بالمعنى المذكور لها بين الأصحاب إلى ما قالوه من أنّها التخلق بخلق أمثاله في زمانه و مكانه،فالأكل في السوق و الشرب فيها لغير سوقي إلّا إذا غلبه العطش،و المشي مكشوف الرأس بين الناس،و كثرة السخرية و الحكايات المضحكة،و لبس الفقيه لباس الجندي و غيره ممّا لا يعتاد لمثله بحيث يسخر منه،و بالعكس،و نحو ذلك،يسقطها عندهم.

و بالمعاني المروية عنهم(عليهم السّلام)إلى ما في بعض النصوص من أنّها إصلاح المعيشة (1).و ما في بعض آخر منها من أنّها ستّة،ثلاثة منها في الحضر و هي:تلاوة القرآن،و عمارة المساجد و اتخاذ الإخوان.و مثلها في السفر،و هي:بذل الزاد،و حسن الخلق،و المزاح في غير معاصي اللّه سبحانه (2).

و ما في ثالث من أنّها أن يضع الرجل خوانه بفناء داره (3).إلى غير ذلك.و ليس في شيء من هذه المعاني المروية ما يوافق ما ذكره الأصحاب في معنى المروءة،و لا كونها معتبراً في العدالة بالكلية.

نعم ربما يشعر به بعض الروايات،منها:« من عامل الناس فلم يظلمهم،و حدّثهم فلم يكذبهم،و وعدهم فلم يخلفهم،فهو ممن كملت مروءته،و ظهرت عدالته،و وجبت اخوّته،و حرمت غيبته» (4).

ص:260

لكن الإشعار غير كاف،سيّما مع قصور السند.

و لا ريب أنّ اعتباره أحوط،و إن كان في تعيّنه نظر.

و لا يقدح في العدالة اتخاذ الحمام و الطيور للأُنس بها و إنفاذ الكتب و إرسالها إلى البلدان،بلا خلاف فيه على الظاهر المصرح به في الكفاية (1)؛ و هو الحجة.

مضافاً إلى الأصل،و العمومات،و فحوى ما سيأتي من بعض المعتبرة،بل يستفاد من المعتبرة المستفيضة استحباب اتخاذها للأُنس.

منها:« ليس من بيت فيه حمام إلّا لم يصب أهل ذلك البيت آفة من الجنّ،إنّ سفهاء الجنّ يعبثون بالبيت فيعبثون بالحمام و يدعون الإنسان» (2)و بمعناه كثير من الأخبار.

و منها:دخلت على أبي عبد اللّه(عليه السّلام)فرأيت على فراشه ثلاث حمامات خضر،فقلت:جعلت فداك هذا الحمام يقذر الفراش،فقال:

« لا،إنّه يستحب أن يسكن في البيت» (3).

و كذا اقتناؤها للّعب بها،و إن كره عند كافّة متأخّري أصحابنا،وفاقاً للنهاية و المبسوط و القاضي (4)،و ظاهر المبسوط أنّ عليه إجماعنا،حيث قال:فإنّ اقتناؤها للّعب بها و هو أن يطيّرها و يتقلب في السماء و نحو هذا فإنّه مكروه عندنا (5).و هو الحجة،مضافاً إلى بعض ما مرّ من الأدلّة.

ص:261

و خصوص الخبر المروي في التهذيب بطريقين (1)،و في الفقيه بطريق حسن (2):عن شهادة من يلعب بالحمام،قال:« لا بأس إذا كان لا يعرف بفسق».

و قصور السند بالجهالة مجبور بعمل الطائفة،مع انجباره في الطريق الثالث بأبان بن عثمان الذي أجمع على تصحيح ما يصح عنه العصابة (3)، فلا تضر الجهالة بعده،و ليس قبله سوى الوشّاء المحكوم بحسنه عند أصحابنا،فالرواية بنفسها معتبرة.

لكن ربما يتأمّل في الدلالة بما نقله بعض الأجلّة من أنّ لعب الحمام عند أهل مكة هو لعب الخيل (4)،و عليه فيحتمل ورود الخبر على مصطلحهم،و ربما أشعر به سياقه في الطريق الثالث؛ فإنّ فيه بعد ما مرّ-:

قلت:فإنّ من قبلنا يقولون:قال عمر:هو شيطان،فقال:« سبحان اللّه!أما علمت أنّ رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله)قال:إنّ الملائكة لتنفر عند الرهان،و تلعن صاحبه ما خلا الحافر و الخفّ و الريش و النصل،فإنّها تحضره الملائكة، و قد سابق رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله)أُسامة بن زيد و أجرى الخيل».

و لو لا أنّ المراد باللّعب بالحمام ما اصطلحوا عليه لما كان لردّ الإمام(عليه السّلام)على رمع (5)بقول النبي(صلّى اللّه عليه و آله)الوارد في الرهان،و لا لذكره سباقه مع أُسامة في الخيل وجه،فتأمّل .

ص:262

و مع ذلك تضمن جواز المسابقة بالريش المتبادر منه الطيور،و لم يقولوا به،فالاستدلال به لعلّه لا يخلو عن إشكال،لكنه يصلح مؤيّداً للدليل.

خلافاً للحلّي،فحكم بقدحه في العدالة،قال:لقبح اللّعب (1).

و ضعّفوه بمنع القبح أوّلاً،و أنّ الخبر المتقدم يدفعه ثانياً.

و فيه نظر؛ لتوجه المنع إليهما،أمّا الثاني:فلما مضى،و أمّا الأوّل:

فلأنّ ما دلّ على قبحه و ورد بذمّة من الآيات و الروايات أظهر من أن تخفى، فإذا ثبت القبح و الذمّ ثبت النهي؛ إذ لا ذَمَّ على ما لم ينه عنه اتفاقاً.و لو لا شذوذه بحيث كاد أن يعدّ للإجماع مخالفاً لكان المصير إلى قوله ليس بذلك البعيد جدّاً .

ثم إنّ هذا إن لعب بها من غير رهان.

و أما اللّعب بها بالرهان عليها فقادح في العدالة قولاً واحداً؛ لما مضى في كتاب السبق من اختصاص جوازه بالخف و الحافر من الحيوان لأنّه في غيره قمار منهي عنه.و لكنه ينافيه الخبر المتقدم و إن حمل الريش فيه على السهام،لأنّ فيه ريشاً.و ربما حمل على التقية.

و ذكر شيخنا في المسالك أنّه قيل:إنّ حفص بن غياث وضع للمهدي العباسي في حديث:« لا سبق إلّا في نصل،أو خف،أو حافر» قوله:أو ريش؛ ليدخل فيه الحمام تقرّباً إلى الخليفة،حيث رآه يحبّ الحمام،فلما خرج من عنده قال:اُشهد أنّ قفاه قفا كذّاب،ما قال رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله):أو ريش،و لكنه أراد التقرب إلينا بذلك،ثم أمر بذبح

ص:263

الحمام (1).

و اللعب ب النرد و الشطرنج و الأربعة عشر تردّ به الشهادة.

و كذا الغناء و سماعه و العمل بآلات اللهو من العود و الزمر و سماعها بناءً على حرمتها بالإجماع الظاهر،و المحكي في ظاهر عبائر جمع (2)، و النصوص المستفيضة،بل المتواترة،و قد مرّ منها ما يتعلق بالغناء و سماعه في أوّل كتاب التجارة (3).

و أمّا ما يتعلق بما عداه فمستفيضة أيضاً.

ففي القوي:« نهى رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله)عن اللعب بالشطرنج و النرد» (4).

و في الخبرين أحدهما المرسل كالصحيح:عن قول اللّه تعالى فَاجْتَنِبُوا الرِّجْسَ مِنَ الْأَوْثانِ وَ اجْتَنِبُوا قَوْلَ الزُّورِ [1] قال:« الرجس من الأوثان الشطرنج،و قول الزور الغناء» (5).

و في كثير من النصوص عدّ الشطرنج و النرد من الميسر (6)،و في آخر من الباطل (7).

و في القوي:قال:« قال رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله):أنهاكم عن الزفْنِ و المزمار

ص:264

و الكوبات و الكَبَرات (1)» (2).

و في الصحيح:إنّي أقعد مع قوم يلعبون بالشطرنج و لست ألعب بها و لكن أنظر،فقال:« مالك و لمجلس لا ينظر اللّه تعالى إلى أهله» (3).

و في القريب منه بابن محبوب المجمع على تصحيح ما يصح عنه (4):

« أنّ استماع اللهو و الغناء ينبت النفاق في القلب كما ينبت الماء الزرع» (5).

و في الخبر:« ضرب العيدان ينبت النفاق في القلب كما ينبت الماء الخضرة» (6).

و في آخر:« من أصغى إلى ناطق فقد عبده،فإن كان الناطق يروي عن اللّه عزّ و جلّ فقد عبد اللّه عزّ و جلّ،و إن كان الناطق يروي عن الشيطان فقد عبد الشيطان» (7).

و بالجملة:لا ريب في التحريم و زوال العدالة بكل من ذلك مع الإصرار و المداومة،و بدونهما أيضاً في الغناء؛ للتوعد عليه بالنار في قول اللّه عزّ و جلّ وَ مِنَ النّاسِ مَنْ يَشْتَرِي لَهْوَ الْحَدِيثِ لِيُضِلَّ عَنْ سَبِيلِ اللّهِ بِغَيْرِ عِلْمٍ وَ يَتَّخِذَها هُزُواً أُولئِكَ لَهُمْ عَذابٌ مُهِينٌ [1] (8)لتفسير لَهْوَ [2]

ص:265

اَلْحَدِيثِ [1] بالغناء في النصوص المستفيضة،مع وقوع التصريح في جملة منها بكونه ممّا وعد اللّه تعالى عليه بالنار.

ففي الخبر القريب من الصحيح بابن أبي عمير المجمع على تصحيح ما يصح عنه (1):« الغناء ممّا وعد اللّه تعالى عليه النار» و تلا هذه الآية:

وَ مِنَ النّاسِ مَنْ يَشْتَرِي [2] الآية (2).

و أمّا سماعه و استعمال آلات اللهو ففي زوال العدالة به من دون إصرار إشكال؛ لعدم ما يدل على كونه من الكبائر،و إنّما المستفاد من النصوص مجرد النهي عنه و تحريمه من دون توعيد عليه بالنار،فهو من الصغائر لا يقدح في العدالة إلّا مع الإصرار عليها كما مضى إليه الإشارة، و بذلك صرّح شيخنا في المسالك (3)،و استحسنه في الكفاية (4).

و ربما يستفاد من إطلاق العبارة و ما ضاهاها من عبائر الجماعة (5)حصول القدح في العدالة بكل ما ذكر مطلقاً و لو فعل من دون إصرار و لا مداومة.و هو مشكل؛ لعدم دليل على الوعد بالنار فيما عدا الغناء كما مضى.

نعم ربما يستفاد من جملة من الأخبار التوعيد بها في اللعب بالشطرنج.

منها:« أنّ للّه تعالى في كل ليلة من شهر رمضان عتقاء من النار إلّا من أفطر على مسكر،أو مشاحن أو صاحب شاهين».قلت:و أيّ شيء

ص:266

صاحب الشاهين؟قال:« الشطرنج» (1)و نحوه غيره (2).لكنها مع قصور أسانيدها جملة غير واضحة الدلالة على ما مر إليه الإشارة،لكنها مؤيّدة بالرواية (3)المتقدمة في تعداد الكبائر المتضمنة لرسالة مولانا الرضا(عليه السّلام)إلى المأمون؛ حيث قد عدّ منها الميسر و الاشتغال بالملاهي،و قد عرفت من النصوص (4)المتقدمة كون الشطرنج و النرد من الميسر.

و لا ريب في كونهما كاستعمال باقي آلات اللهو من الملاهي.

لكن تلك الرواية و النصوص العادّة لهما من الميسر غير واضحة الأسانيد و لا معلومة الجابر في محل البحث،عدا ما ذكره في الذخيرة في حق الرواية من أنّها مروية في عيون أخبار الرضا[(عليه السّلام)]بأسانيد متعدّدة لا تخلو عن اعتبار (5).

و في الاكتفاء بذلك في الاعتماد عليها هنا إشكال و إن كان الاحتياط فيه بلا إشكال،سيّما مع ورود جملة من النصوص بردّ شهادة المقامر و اللاعب بالنرد و الشطرنج بقول مطلق.

منها:« و لا تقبل شهادة شارب الخمر و لا شهادة اللاعب بالشطرنج و النرد و لا شهادة المقامر» (6).

و منها:« لا تقبل شهادة صاحب النرد و الأربعة عشر و صاحب الشاهين»

ص:267

الخبر (1).

و لو لا قصور سندهما،و قوة احتمال إرادة المصرّ من اللاعب بالشطرنج و المقامر كما هو الغالب المتبادر لكان المصير إلى الإطلاق من اللوازم.

و اعلم أنّ من جملة آلات اللهو الدفّ و إنّما خصّه الماتن بالذكر قصداً إلى استثناء صورة خاصّة من الحكم بتحريمها أشار إليها بقوله:

إلّا في الإملاك بالكسر:العرس و الزفاف و في الختان للصبيان فإنّ الدفّ فيهما مباح و لو على كراهة عند الماتن هنا و في الشرائع، و الفاضل في الإرشاد و التحرير و القواعد،و الشهيد في الدروس و المحقق الثاني كما حكي (2)،وفاقاً للمحكي عن المبسوط و الخلاف (3)مدّعياً عليه الوفاق،للنبويّين:«أعلنوا بالنكاح و اضربوا عليه بالغربال» يعني الدفّ (4).

و في الثاني:فصل ما بين الحلال و الحرام الضرب بالدفّ عند النكاح (5).

خلافاً للحلّي و التذكرة (6)فمنعا عنه فيهما أيضاً؛ عملاً بالعمومات

ص:268

الناهية عن اللهو مطلقاً،و نفى عنه البعد في الكفاية (1).

و لا ريب أنّه أحوط و إن كان في تعينه نظر؛ لاشتهار القول الأوّل فتوًى بل و عملاً أيضاً.فتأمّل جدّاً.

فينجبر به سند الخبرين جبراً يصلحان معه لتخصيص العمومات المستدل بها على المنع،سيّما مع اعتضادهما بفحوى المعتبرين و فيهما الصحيح المبيحين لأجر المغنّية في العرائس (2)بناءً على أشدّية حرمة الغناء؛ لتصريح النص (3)بكونه من الكبائر،و لا كذلك اللهو كما عرفته مما مضى.

و يجبر أخصّيتهما من المدّعى باختصاصهما بالنكاح دون الختان بعدم القائل بالفرق بينهما،سيّما مع عدم تعقّل الفرق و قوّة دعوى كون مناط الجواز قطعياً مشتركاً بينهما،هذا.

مع ما في مجمع البحرين من قوله:و فيه:يقولون:إنّ إبراهيم(عليه السّلام) ختن نفسه بقدوم على دفّ.لكنه فسّره ب:على جنب،قال:و الدفّ بالفتح الجنب من كل شيء و صفحته (4).انتهى.

و هو غير المعنى المتبادر منه عند الإطلاق جدّاً،لكنه أنسب بعصمته عليه السلام المانعة عن ارتكابه نحو هذا المكروه الشديد الكراهة بلا شبهة،إن لم نقل بكونه من الأُمور المحرّمة.

ص:269

ثم إنّ إطلاق الخبرين كالعبارة و غيرها يقتضي عدم الفرق في الدفّ المحلّل بين كونه ذات صنج أو غيره،و قيّده الشهيد و المحقق الثاني (1)بالثاني،و ربما يظهر من المسالك (2)عدم الخلاف فيه،فإن تمّ،و إلّا كما هو الظاهر لإطلاق أكثر العبائر فالإطلاق متعين.

و المراد بالصنج هنا ما يجعل في إطار الدفّ من النحاس المدوّرة صغاراً،كما عن المطرزي (3).و أمّا أصله فهو الذي يتخذ من صفر يضرب أحدهما بالآخر،كما عنه و عن الجوهري (4).و هو من آلات اللهو،و في الحديث:« إيّاك و الصوانج فإنّ الشيطان يركض معك و الملائكة تنفر عنك» (5).

و ممّا يقدح في العدالة و تردّ به الشهادة لحرمته لبس الحرير المحض للرجال خاصّة مع الاختيار،بلا خلاف،بل عليه الإجماع في المسالك و غيره من كتب الأصحاب (6)؛ و هو الحجة.مضافاً إلى النصوص، و منها الحديث المشهور:« أُحلّ الذهب و الحرير للإناث من أُمّتي و حرام على ذكورها» (7).

ص:270

و في لفظ آخر:« هذان محرّمان على ذكور أُمّتي» (1)مشيراً إليهما.

و في رواية:« من لبسه في الدنيا لم يلبسه في الآخرة» (2).

إلّا إذا لبسه في الحرب أو حال الضرورة؛ للنصوص المذكورة هي و سائر ما يتعلق بالمقام في بحث لباس المصلّي من كتاب الصلاة (3).

و منه التختم بالذهب و التحلّي به بل لبسه مطلقاً كما في الإرشاد و القواعد و الدروس و المسالك (4)،و ظاهره عدم الخلاف فيه،و به صرّح كثير ممن تبعه (5).و لعلّهم فهموا من العبارة و نحوها مما خص فيه المنع بالتختّم و التحلّي خاصّة التمثيل لا الحصر.و هو غير بعيد،و به ربما يشعر بعض تلك العبارات كعبارة التحرير،حيث قال:لبس الحرير المحض حرام إلى أن قال-:و كذا لبس كل محرم كالتختم بالذهب و التحلّي به للرجال (6) فتدبّر.

و الأصل في حرمته بعد الإجماع الظاهر و المحكي ما مرّ من النص و النبوي (7).

فلا إشكال فيها،و لا في زوال العدالة بلبسهما مع الإصرار عليه.و كذا مع عدمه في ظاهر إطلاق العبارة و ما ضاهاها من عبائر الجماعة.

ص:271

و فيه إشكال؛ إذ لا يستفاد من أدلّة المنع كونه من الكبائر،و إنّما غايتها إفادة التحريم،و هو أعم منه،و الأصل يلحقه بالصغائر،فالوجه عدم ردّ الشهادة بمجرد اللبس من دون إصرار و مداومة،كما نبّه عليه المقدس الأردبيلي (1)-(رحمه اللّه) و تبعه صاحب الكفاية فقال:و لعلّ قدحه في الشهادة باعتبار الإصرار (2).

و ربما يفهم منه كون ذلك مراد الأصحاب و مذهبهم أيضاً.و هو غير بعيد،و لا ينافيه إطلاق عبائرهم؛ لقوة احتمال وروده لبيان جنس ما يقدح في العدالة من دون نظر إلى اشتراط حصول التكرار أو الاكتفاء فيه بالمرة الواحدة؛ و إنّما أحالوا تشخيص ذلك إلى الخلاف في زوال العدالة بكل ذنب أو بالكبائر منها خاصّة،و ملاحظة الفقيه كلّاً من المحرمات المزبورة مع أدلتها و أنّها ما تفيد كونها كبائر أو صغائر؛ و عليه العمل بمفادها كيفما اقتضاه مذهبه في تلك المسألة.

و اعلم أنّ المحرّمات القادح فعلها في العدالة مطلقاً أو في الجملة كثيرة؛ و قد جرت عادة الفقهاء بذكر جملة منها في هذا الكتاب،و اقتصر الماتن منها هنا على قليل روماً للاختصار،و من أراد الاطّلاع على كثير منها فعليه بما عدا الكتاب من كتب الأصحاب المطوّلة كالشرائع و الإرشاد و القواعد و غيرها،و شروحها المبسوطة،سيّما شرح الإرشاد للمقدس الأردبيلي (3)-(رحمه اللّه) فقد استوفى فيه أكثر مما استوفاه غيره.

ص:272

و لا تقبل شهادة القاذف مع عدم اللعان أو البيّنة؛ بالآية الكريمة وَ لا تَقْبَلُوا لَهُمْ شَهادَةً أَبَداً [1] (1).

و الإجماع الظاهر و المحكي في كلام جماعة (2).

و النصوص المستفيضة التي سيأتي إلى جملة منها الإشارة.

و تقبل شهادته لو تاب و إن لم يسقط عنه الحدّ،بلا خلاف، بل عليه إجماعنا كما في التحرير و التنقيح (3).

و الأصل فيه بعده الآية الكريمة و النصوص المستفيضة،منها زيادةً على ما يأتي إليه الإشارة القريب من الصحيح بحمّاد المجمع على تصحيح ما يصح عنه (4):عن الرجل يقذف الرجل فيجلد حدّا،ثم يتوب و لا يعلم منه إلّا خيراً،تجوز شهادته؟قال:« نعم،ما يقال عندكم؟» قلت:

يقولون توبته فيما بينه و بين اللّه تعالى،و لا تقبل شهادته أبداً،فقال:« بئس ما قالوا،كان أبي(عليه السّلام)يقول:إذا تاب و لم يعلم منه إلّا خيراً جازت شهادته» (5).

و القوي بالسكوني:« ليس يصيب أحد حدّا فيقام عليه ثم يتوب إلّا جازت شهادته» (6).

ص:273

كذا رواه الكليني،و الشيخ أيضاً لكن في نسخةٍ،و رواه في أُخرى بزيادة:« إلّا القاذف،فإنّه لا تقبل شهادته،إنّ توبته فيما بينه و بين اللّه تعالى» (1).

و في هذه الزيادة منافاة لما ذكره الأصحاب في المسألة؛ لكنها على تقدير صحتها مع خلوّ نسخة الكافي عنها الذي هو أضبط من التهذيب، سيّما مع اختلاف نسخه هنا و موافقة بعضها لنسخته كما مضى موافقة للتقية،كما يستفاد من الرواية السابقة،فلتحمل عليها،سيّما مع كون الراوي من قضاة العامّة.

و بالجملة:لا شبهة في المسألة،سيّما مع عدم الخلاف فيها.

و إن اختلف في حدّ توبته أي القاذف بعد الاتفاق على اعتبار إكذاب نفسه فيها،كما صرّح به في الغنية (2)،و يستفاد من الخلاف، حيث قال:من شرط التوبة من القذف أن يكذب نفسه،و حقيقة ذلك أن يقول:كذبت فيما قلت.هذا هو الذي يقتضيه مذهبنا؛ لأنّه لا خلاف بين الفرقة أنّ من شرط ذلك أن يكذب نفسه،و حقيقة الإكذاب أن يقول:

كذبت فيما قلت (3).

و قريب منه كلامه في المبسوط،حيث قال:و اختلفوا في كيفية إكذابه نفسه،قال قوم:أن يقول:القذف باطل حرام،و لا أعود إلى ما قلت.و قال بعضهم:التوبة إكذابه نفسه،و حقيقة ذلك أن يقول:كذبت فيما قلت.

ص:274

و روى ذلك في أخبارنا،و الأوّل أقوى؛ لأنّه إذا قال:كذبت فيما قلت،ربما كان كاذباً؛ لجواز أن يكون صادقاً في الباطن و قد تعذّر عليه تحقيقه،فإذا قال:القذف باطل حرام،فقد أكذب نفسه (1).انتهى.

و ما اختاره فيه من كيفية الإكذاب اختاره الحلّي (2)؛ للتعليل الذي ذكره،و اختاره الفاضل في الإرشاد و التحرير و المختلف و القواعد،و ولده في شرحه (3)،لكن على تفصيل هو أنّه إن كان في قذفه كاذباً فحدّ توبته إكذاب نفسه،و إن كان صادقاً فحدّها أن يقول:أخطأت؛ جمعاً بين النصوص الآتية الدالة على أنّ حدّها إكذاب نفسه بقول مطلق،و ما مرّ من التعليل في كلام الشيخ،الراجع حاصله إلى حرمة الكذب،فلا يمكنه التكذيب مع صدقه،فعليه بدله إن يخطأ نفسه.

و هو حسن إن صحّ التعليل،و فيه نظر؛ إذ حاصله و مبناه الفرار من الكذب،و هو يحصل بالتورية،و اعتبارها أقرب إلى النصوص مما ذكره من التصريح بالتخطئة،و أنسب بالحكمة المطلوبة للشارع من الستر؛ لما في التصريح بالتخطئة من التعريض بالقذف أيضاً،فإفساده أكثر من إصلاحه.

و بهذا صرّح جماعة و منهم الشهيد في الدروس و قال في تضعيفه زيادةً على ذلك-:و بأنّ اللّه تعالى سمّى القاذف الذي لا يأتي بالشهود كاذباً (4).

ص:275

و تنبّه لهذا الفاضل في التحرير،فقال بعد ذكر مختاره:و قيل:يكذب نفسه مطلقاً،ثم إن كان صادقاً ورّى باطناً.و الأوّل أقرب،و الثاني مروي و إن كان ليس بعيداً من الصواب؛ لأنّه تعالى سمّى القاذف كاذباً إذا لم يأت بأربعة شهداء على الإطلاق،لأنّه كاذب في حكم اللّه تعالى و إن كان صادقاً (1).انتهى.

و منه يظهر صحة القول المحكي في كلامه و ميله إليه؛ و هو مختار الصدوقين و العماني،و الشيخ في النهاية و الماتن هنا و في الشرائع، و الشهيدين في الدروس و المسالك،و الفاضل المقداد في التنقيح و غيره (2).

و الظاهر أنّه المشهور بين المتأخّرين،بل المتقدّمين أيضاً؛ و قد عرفت دعوى ابن زهرة عليه الإجماع،و نفي الشيخ الخلاف عنه في الخلاف ناسباً له إلى مقتضى المذهب،و لكنه صار فيه أيضاً إلى مختاره في المبسوط معلّلاً بما مرّ فيه،و قد عرفت ما فيه.

و بالجملة:عبارته ظاهرة في نفي الخلاف الذي هو كإجماع ابن زهرة حجة على اعتبار إكذاب نفسه.و ظاهره و حقيقته كما اعترف به يقتضي المصير إلى ما عليه الماتن و غيره.و نحوهما إطلاق المعتبرة المستفيضة، ففي النبوي:« توبة القاذف إكذاب نفسه» (3).

و في الصحيح:عن المحدود إن تاب تقبل شهادته؟فقال:« إذا تاب، و توبته أن يرجع مما قال و يكذب نفسه عند الإمام(عليه السّلام)و عند المسلمين،

ص:276

فإذا فعل فإنّ على الإمام أن يقبل شهادته بعد ذلك» (1).

و في القريب منه:عن القاذف بعد ما يقام عليه الحدّ ما توبته؟قال:

« يكذب نفسه» قلت:أ رأيت إن أكذب نفسه أتقبل شهادته؟قال:

« نعم» (2).

و ظاهرها حصول التوبة بمجرد الإكذاب.و فيه إشكال،بل الظاهر عدمه إلّا بعد التوبة و الندامة حقيقةً،كما ذكره بعض المحققين (3)،و دلّ عليه المرسل:عن الذي يقذف المحصنات تقبل شهادته بعد الحدّ إذا تاب؟ قال:« نعم» قلت:و ما توبته؟قال:« يجيء و يكذب نفسه عند الإمام و يقول:قد افتريت على فلانة،و يتوب مما قال» (4).

و لعلّه ظاهر الأصحاب أيضاً.

و يمكن حمل الروايات السابقة عليه بدعوى ورودها مورد الغالب من أنّ المكذب نفسه يكون في الحقيقة تائباً حقيقة غالباً.

و ظاهر المرسل كالصحيح المتقدم عليه اعتبار كون الإكذاب عند الإمام،و به صرّح العماني (5)و جماعة (6)،و زاد الأوّل:و عند جماعة من المسلمين.و يظهر من الإيضاح و التنقيح و الصيمري عدم الخلاف في اعتبار

ص:277

ذلك؛ حيث قالوا:و على الأقوال كلها لا بدّ من إيقاع ذلك عند من قذف عنده،و عند الحاكم الذي حدّه،فإذا تعذّر ففي ملأ من الناس (1).

و مرادهم من الأقوال،الأقوال المتقدمة في تفسير إكذاب نفسه التي منها ما عليه الماتن و أكثر المتأخّرين من تفسيره بمفاده الحقيقي.و منها قول المبسوط و الخلاف و السرائر (2)المشار إليه في العبارة بقوله:

و فيه قول آخر متكلف من الجهات التي مرّت مع زيادة عليها نشير إليها هنا،و هي استلزامه اطراح النصوص المتقدمة المعتبرة أسانيدها طرّاً مع عدم الباعث عليه عند الشيخ و أمثاله أصلاً عدا التعليل المتقدم،و هو على تقدير صحته يقتضي الاقتصار في مخالفتها على صورة صدقه في القذف خاصّة لا مع كذبه فيه أيضاً.

و لذا إنّ الفاضل (3)الموافق لهما من حيث التعليل في الصورة الأُولى خالفهما في الصورة الثانية تفادياً من طرح الروايات بالكلية،و هو و إن خلص بذلك من هذا الاعتراض،إلّا أنّه وقع فيما هو أمرّ منه،و هو أنّه إحداث قول ممنوع منه؛ إذ الأقوال في المسألة التي وصلت إلينا من قدمائنا اثنان كما هو ظاهر العبارة و غيرها.

و لكن حكى هو في المختلف و ولده في الإيضاح و غيرهما عن ابن حمزة قولاً ثالثاً،و هو أنّه إن كان صادقاً قال:الكذب حرام،و لا أعود إلى مثل ما قلت،و أصلح،و إن كان كاذباً قال:كذبت فيما قلت (4).

ص:278

و هو و إن أشبه التفصيل الذي ذكراه،لكن يفترق عنه من وجه آخر، كما لا يخفى على من تدبّره،و لذا جعلاه قولاً آخر مقابلاً لما اختاراه.

و هذا القول و إن اشترك مع باقي الأقوال عدا المشهور في الضعف و القصور،إلّا أنّه أقرب إلى النصوص،و أبعد عن التعريض بالقذف اللازم من قول الفاضل و ولده.

و وجه ضعفه عدم صراحة قوله:و الكذب حرام.إلى آخر ما ذكره، في صورة الصدق في إكذاب نفسه،و إنّما غايته الظهور الضعيف القريب من الإشعار الغير المتبادر من إكذاب النفس الوارد في النصوص.

و بالجملة:فالمذهب ما عليه المشهور.

ثم إنّ ظاهر العبارة و نحوها من عبائر الجماعة كفاية التوبة بمجردها في قبول الشهادة،كما هو ظاهر إطلاق النصوص المتقدمة،و لكن الآية اشترطت الإصلاح بعد التوبة،و فسّره الأكثر بالاستمرار عليها و لو ساعة.

قال فخر الإسلام:و هذا المعنى متفق عليه،و إنّما الخلاف في الزائد عليه و هو إصلاح العمل،فقال ابن حمزة:يشترط مطلقاً،أي في الصادق و الكاذب.و لم يشترطه الشيخ-(رحمه اللّه) في النهاية مطلقاً.و قال في المبسوط:

يشترط في الكاذب لا الصادق.و هو اختيار ابن إدريس.احتجّ المصنف بأنّ الاستمرار على التوبة إصلاح و الأمر المطلق يكتفى فيه بالمسمى، و لم يشترط في الرواية المتقدمة،بل علّق قبول الشهادة على التوبة و إكذاب نفسه.و فيه نظر؛ لحمل المطلق على المقيد مع اتحاد القضية (1).انتهى.

و ظاهره الميل إلى قول ابن حمزة؛ لما ذكره من حمل مطلق الرواية

ص:279

على الآية المقيّدة.

و هو حسن،إلّا أنّ الإشكال في تعيين المراد من الإصلاح،هل هو إصلاح العمل،أو إصلاح الحال و النفس بمنعها عن ظهور ما ينافي العدالة؟ لكلٍّ وجه،فالتبادر للأوّل،و الإطلاق للثاني.و لعلّه أظهر؛ لأصالة الإطلاق مع الشك في التبادر المقيّد له ببعض الأفراد،و مع ذلك أشهر.

و ربما يشير إليه الخبر القريب من الصحيح الذي مرّ (1)في أوّل البحث المتضمن لقوله(عليه السّلام):« إذا تاب و لم يعلم منه إلّا خيراً جازت شهادته» فتدبّر.