ص :2

ص :3

ص :4

و خرج بإضافة المال إلى الغير ما لو استقل بإثبات يده على مال نفسه عدواناً كالمرهون في يد المرتهن،و الوارث على التركة مع الدين على قول،فليس كلّ منهما بغاصب عرفاً و إن أثما و ضمنا.

و خرج بالعدوان إثبات المرتهن و الوليّ و الوكيل و المستأجر و المستعير أيديهم على مال الراهن و المولّى عليه و الموكّل و المؤجر و المعير.

و لانتقاض هذا التعريف في عكسه بما لو اشترك اثنان فصاعداً في غصبٍ بحيث لم يستقلّ كل منهما باليد،بُدّل الاستقلال فيه بالاستيلاء (1)ليشمله؛ لصدق الاستيلاء فيه دون الاستقلال.

و لانتقاضه أيضاً بالاستقلال بإثبات اليد على مطلق حقّ الغير كالتحجير و حق المسجد و نحوه مما لا يعدّ مالاً مع كون الغصب فيه متحقّقا عرفاً بُدّل المال فيه بمطلق الحق (2)؛ ليشمله.

فتلخّص من ذلك أنّ الأجود في تعريفه:أنّه الاستيلاء على حق الغير عدواناً.

و أمّا إبدال العدوان بغير حقّ؛ ليتناول التعريف من ترتّبت يده على يد الغاصب جاهلاً بالغصب،و من سكن دار غيره غلطاً،أو لبس ثوبه خطأً فإنّهم ضامنون و لم يدخلوا في التعريف بدون التبديل المذكور.

فمردود؛ لعدم صدق الغصب عرفاً على شيء من ذلك جدّاً، و الحكم بالضمان فيها لم يكن وجهه في الغصب منحصراً؛ لعدم التلازم بينهما إجماعاً،و لذا قالوا:إنّ أسباب الضمان غير منحصرة فيه (3).

ص:6

مع أنّ الغصب من الأفعال المحرّمة بدليل العقل و الآيات المتكاثرة و السنة المستفيضة،بل المتواترة،و إجماع الأُمّة المحقّق و المحكيّ في كلام جماعة (1)إلى حدّ الاستفاضة،فلو صدق الغصب عليها حقيقةً لاستلزم حرمتها مع أنّها مقطوع بعدمها.

و حيث قد عرفت اعتبار الاستقلال أو الاستيلاء في الغصب ظهر لك الوجه بعد ملاحظة الأصل أيضاً أنّه لا يضمن أحد و إن أثم- لو منع المالك من إمساك الدابّة المرسلة فتلفت،لا عينها و لا منفعتها زمن المنع.

و كذا لا يضمنهما لو منعه من القعود على بساطه و السكنى في داره فتلفا؛ لما عرفت من الأصل،و عدم صدق الغصب الموجب للضمان بالإجماع بناءً على فقد جزئه المفهوم منه لغةً و عرفاً هنا،و هو إثبات اليد.

قيل:و يشكل بأنّه لا يلزم من عدم الغصب عدم الضمان؛ لعدم انحصار السبب فيه،بل ينبغي أن يختصّ ذلك بما لا يكون المانع سبباً في تلف العين بذلك بأن اتفق تلفها مع كون السكنى غير معتبرة في حفظها، و المالك غير معتبر في مراعاة الدابّة كما يتّفق لكثير من الدور و الدوابّ،أمّا لو كان حفظه متوقّفاً على سكنى الدار و ركوب الدابّة لضعفها أو كون أرضها مسبعة مثلاً فإنّ المتّجه الضمان؛ نظراً إلى كونه سبباً قويّاً مع ضعف المباشر (2).

ص:7

و هو حسن،وفاقاً لجماعة من المتأخّرين كما في المسالك و الكفاية (1)و اختاراه أيضاً،لا لما ذكر من أنّ عدم الغصب لا يلزم منه عدم الضمان لاحتماله بسبب آخر؛ لنفيه بالأصل المتقدّم،و لذا سُلّم عدم الضمان في صورة عدم سببيّة المانع للتلف.

بل لأنّ نفي احتمال سببيّة سبب آخر في الضمان بالأصل،إنّما يتوجّه حيث لا يمكن إثباته بدليل آخر أقوى منه و أخصّ،و هو في صورة سببيّة المانع و ضعف المباشر ممكن؛ لعموم:«لا ضرر و لا إضرار في الدين» (2)بناءً على صدق الإضرار بمنع المانع في هذه الصورة عرفاً،فيتوجّه ضمانه حينئذٍ جدّاً.

و من هنا يتوجّه الحكم بضمان نقص القيمة السوقية للمتاع إذا حصل بمنع المالك عن بيعه و لو مع بقاء العين و صفاتها.

و ذكر القائل المتقدّم هنا أنّه لم يضمن قطعاً؛ لأنّ الفائت ليس بمال، بل اكتسابه (3).

و هو كما ترى؛ لاتّحاد وجه الحكم بالضمان هنا و فيما مضى،و هو صدق الإضرار المنفيّ شرعاً،و ليس فيه ما يقتضي تخصيص الضرر المنفيّ بما يكون متعلّقه مالاً،و لعلّه لذا قوّى الشهيد-(رحمه اللّه) في بعض فتاويه الضمان في الجميع (4)،و إنّ قوّى في الدروس عدم الضمان مطلقاً (5)،وفاقاً

ص:8

للمشهور كما في المسالك و الكفاية (1).

و يصحّ أي و يتحقّق و يتصوّر غصب العقار كالمنقول بلا خلاف بيننا،بل في ظاهر الكفاية و المسالك أنّ عليه الإجماع منّا و من أكثر العلماء (2)؛ لأنّ المعتبر منه الاستقلال بإثبات اليد أو الاستيلاء، و تحقّقهما ممكن في العقار كغيره.

و من ثمّ أمكن قبضه في البيع و نحوه ممّا يعتبر فيه القبض،و هو لا يتحقّق بدون الاستقلال بإثبات اليد عليه،فليكن هنا كذلك.

هذا مضافاً إلى الخبر:«من غصب شبراً من الأرض طوّقه اللّه تعالى من سبع أرضين إلى يوم القيامة» (3).

و في آخر:«من خان جاره شبراً من الأرض جعله اللّه تعالى طوقاً في عنقه من تخوم الأرض السابعة حتّى يلقى اللّه عزّ و جلّ يوم القيامة مطوّقاً إلّا أن يتوب و يرجع» (4).

و في ثالث:«من أخذ أرضاً بغير حقّ كُلّف أن يحمل ترابها إلى المحشر» (5).

خلافاً لبعض العامة،فقال:لا يمكن غصبه بل إنّما يضمن بالانهدام فإذا دخل و انهدم ضمن المهدوم (6).

ص:9

و ضعفه ظاهر،مع عدم الدليل عليه.

و اعلم أنّه إنّما يضمن بمجرّد الاستقلال به أي:بالعقار، بإثبات اليد عليه و لو بأن يستولي عليها و يتسلّم مفاتيحها من دون أن يزعج المالك و يخرجه منها،على ما يقتضيه إطلاق العبارة و نحوها،و به صرّح جماعة كالمسالك و الكفاية (1).

خلافاً للعلاّمة فاعتبر مع ذلك الدخول و الإزعاج (2).

و وجهه غير واضح؛ لصدق الغصب بدونهما بمجرّد الاستقلال و الاستيلاء عرفاً،أ لا ترى أنّه لو كان المالك غائباً يتحقّق الغصب و لا إزعاج أصلاً،و كذا لو استولى مع المالك صار غاصباً و لو في الجملة مع أنّه لا إزعاج فيه بالمرّة،فظهر أنّ الاعتبار باليد و الاستقلال بلا شبهة.

قيل:و لعلّ المراد به عدم قدرة المالك على تصرّفه فيما هو بيده و تصرّفه،بمعنى أنّه لم يمكّنه من ذلك و إن كان جالساً معه،فإنّه حينئذٍ يكون وجوده و عدمه سواء (3).

و هو حسن.

و لو سكن الغاصب الدار قهراً مع صاحبها ففي الضمان قولان مبنيّان على الاختلاف في تعريف الغصب بأنّ المعتبر فيه الاستقلال فلا يضمن،أو الاستيلاء فيضمن،و حيث قد عرفت أظهرية الثاني ظهر لك توجّه الضمان كما عليه الأكثر وفاقاً للشيخ (4)،و نبّه على الأكثرية شيخنا في

ص:10

المسالك و صاحب الكفاية (1).

هذا مع إمكان تصحيح هذا القول على تقدير اعتبار الاستقلال أيضاً كما هو ظاهر جمع،منهم:الشهيدان في الدروس و الروضة (2)،و الفاضل المقداد في التنقيح،قال فيه بعد تعليل عدم الضمان بعدم استقلال يد الغاصب؛ لأنّه إنّما يحصل برفع يد المالك و لم يرفع-:و فيه نظر؛ لأنّه إن أراد باستقلال اليد عدم المشاركة فهو باطل و إلّا لزم عدم الضمان على شخصين اشتركا في غصب شيء واحد،و إن أراد به إثباته على وجه يرتفع به يد المالك فهو مصادرة على المطلوب؛ لأنّ ذلك غير المتنازع فيه (3).

و لو قلنا بالضمان ضمن النصف عيناً و قيمةً،كما إذا كان له شريك في الغصب.و إطلاق العبارة و نحوها من عبائر الجماعة يقتضي عدم الفرق في ضمانه النصف بين وحدة المالك و تعدّده.

و يحتمل تخصيصها بالصورة الأُولى و الرجوع في الثانية إلى الضمان بالنسبة،فلو كان اثنين لزمه الثلث،و ثلاثة لزمه الربع،و أربعة لزمه الخمس.

و استقربه في التنقيح إلحاقاً للمفروض بما لو تعدّد الغاصب،و قال بعد ذلك:و التحقيق يقتضي الضمان على نسبة ما استولى عليه و استقلّ به، إن نصفاً فنصفاً،و إن ثلثاً فثلثاً،و هكذا (4).

و هو جيّد.

و على القول بالضمان لا بُدّ من التقييد بكونه متصرّفاً في النصف مثلاً

ص:11

بحيث يمنع المالك من أنواع التصرّفات فيه كالبيع و الهبة و أمثالهما، لا مجرّد السكنى.و كونِ شركته على الإشاعة من غير اختصاص بموضع معيّن،أمّا معه فالمتجه ضمانه كائناً ما كان.

و لو كان قويّاً مستولياً و صاحب الدار ضعيفاً بحيث اضمحلّت يده معه احتمل قويّاً ضمان الجميع.

و لو انعكس الفرض بأن ضعف الساكن الداخل على المالك عن مقاومته،و لكن لم يمنعه المالك مع قدرته ضمن الساكن اجرة ما سكن خاصّة؛ لاستيفائه منفعته بغير إذن مالكه.

هذا مع حضور المالك،و أمّا مع غيبته فلا شبهة في ضمانه العين أيضاً؛ لتحقق الاستيلاء حينئذٍ جدّاً.

و يضمن حمل الدابّة لو غصبها،و كذا غصب الأمة الحامل غصب لحملها بلا خلاف أجده ظاهراً؛ لأنّه مغصوب كالأُمّ،و الاستقلال باليد عليه حاصل بالتبعية لها.

و ليس كذلك حمل المبيع فاسداً حيث لا يدخل في البيع؛ لأنّه ليس مبيعاً فيكون أمانةً في يد المشتري؛ لأصالة عدم الضمان،و لأنّ تسلّمه بإذن البائع.

مع احتمال الضمان؛ لعموم:«على اليد ما أخذت حتى تؤدّي» (1)مع الشك في صدق الأمانة عليه.و به قطع الماتن في الشرائع (2).

قالوا:فإن أسقطت الحمل و بقيت الاُمّ لزمه تفاوت ما بين قيمتها

ص:12

حاملاً و حائلاً،و إن تلفت بعد الوضع أُلزم بالأكثر من قيمة الولد و قيمتها حاملاً إن اعتبرنا الأكثر،و إلّا فقيمة يوم التلف (1).

و اعلم أنّه لا خلاف في أنّه لو تعاقبت الأيدي على المغصوب فالضمان على الكل سواء علموا بالغصب جمعياً أم جهلوا أم بالتفريق؛ لتحقّق التصرّف في مال الغير بغير إذنه الموجب للضمان؛ لعموم قوله(عليه السّلام):«على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي» و إن انتفى الإثم عن الجاهل بالغصب.

و حينئذ يتخيّر المالك في تضمين من شاء منهم العين و المنفعة،أو تضمين الجميع بدلاً واحداً بالتقسيط و إن لم يكن متساوياً؛ لأنّ جواز الرجوع على كلّ واحد بالجميع يستلزم جواز الرجوع بالبعض.

و كذا له تقسيط ما يرجع به على أزيد من واحد و ترك الباقين؛ لما ذكر.و يرجع الجاهل منهم بالغصب إذا رجع عليه المالك على من غرّه فسلّطه على العين أو المنفعة و لم يُعلِمه بالحال،و هكذا الآخر إلى أن يستقرّ الضمان على الغاصب العالم و إن لم تتلف العين في يده.

هذا إذا لم يكن يد من تلفت في يده يد ضمان كالعارية،و إلّا لم يرجع على غيره.

و لو كانت أيدي الجميع عاريةً تخيّر المالك في الرجوع عليهم أو بعضهم،و استقرّ الضمان على من تلفت في يده فيرجع غيره عليه لو رجع المالك عليه دونه،و كذا يستقرّ المنفعة على من استوفاها.

و الحرّ لا يُضمن بالبناء للمفعول بالغصب عيناً و لا منفعةً مطلقاً

ص:13

و لو كان صغيراً ؛للأصل،و عدم صدق الغصب عليه عرفاً؛ لأنّ متعلّقه فيه ما كان مالاً كما مضى،و هو ليس بمال مطلقاً.

لكن لو أصابه تلف بسبب الغاصب من نحو الجناية على نفسه أو طرفه مباشرةً أو تسبيباً ضمنه إجماعاً،كما يأتي في محلّه في كتاب الجنايات إن شاء اللّه تعالى.

ثم إنّ عدم الضمان في غير هذه الصورة إجماعيّ في الكبير مطلقاً، و الصغير إذا كان تلفه بالموت الطبيعي من قبل اللّه تعالى،كما في الروضة و التنقيح (1).

و لو كان لا من قبل اللّه تعالى و لا بسببه أي الغاصب كالموت بافتراس السبع و لدغ الحيّة و نحو ذلك فقولان للمبسوط (2)،ينشئان مما مرّ،و من أنّه سبب الإتلاف،و أنّ الصغير لا يستطيع دفع المهلكات عن نفسه،و عروضها أكثريّ فمن ثَمّ رجّح السبب.

و قوّى هذا في الخلاف و القواعد و المختلف و الدروس (3)، و يعضدهم الخبر:«من استعار حرّا صغيراً فعيب ضمن» (4)بناءً على أنّ الاستعارة أهون من الغصب.

لكنّه بعد الإغماض عن سنده شاذّ لا قائل بإطلاقه،و مع ذلك كفتوى الجماعة بالضمان في المسألة موافق لرأي أبي حنيفة،كما عن

ص:14

الخلاف و في التذكرة (1)،و مع ذلك تعليلهم المشار إليه غير صالح للحجّية، و تخصيص أصالة البراءة القطعية.

فالمسألة إمّا الأظهر فيها عدم الضمان كما هو الأشهر بين الطائفة على ما صرّح به في المسالك و الكفاية (2)،أو محل تردّد كما هو ظاهر المتن و الإرشاد (3)،و لكن ربما يستوحش منه.

و يعضد القول بالضمان ملاحظة أنّ فتح باب عدم الضمان في مثله يفضي إلى الحيل لقتل الناس بأن يخلّيه و يدعه في مسبعة و مضيعة،و أنّ الضمان يناسب عدوانه و يقابل بفعله الشنيع.

و هو مع ما فيه من أنّه استبعاد محض جارٍ في الكبير أيضاً،و لذا قيل:إنّ الظاهر عدم الفرق بين الكبير (4)المجنون و الطفل الغير المميز الغير القادر على الدفع عن نفسه و هو مثل الحيوان.بل الظاهر عدم الفرق بينهما (5)و بين الكبير إذا حبس بحيث لا يقدر على الخلاص منه،ثم حصل في الحبس شيء أهلكه مثل لدغ الحيّة أو غيره؛ لاشتراك العلّة المتقدّمة، (فإنّ الكبير مع عدم قدرته) (6)على دفع الحيّة و العقرب إذا لم يره في الحبس لظلمته كالطفل،بل و كالحيوانات التي لا شعور لها (7)،انتهى.

و لكنّ الأكثر خصّوه بالصغير فلا يمكن أن يستدلّ لهم بهذا التعليل.

ص:15

و لو حبس صانعاً حرّا زماناً له اجرة عادةً لم يضمن أُجرته إذا لم يستعمله،قالوا:لأنّ منافع الحرّ لا تدخل تحت اليد تبعاً سواء كان قد استأجره لعمل قد اعتقله و لم يستعمله،أم لا.نعم لو كان قد استأجره مدّة معيّنة فمضت زمن اعتقاله و هو باذل نفسه للعمل استقرّت الأُجرة؛ لذلك،لا للغصب،بخلاف الرقيق؛ لأنّه مال محض و منافعه كذلك.

و ظاهرهم القطع بعدم الضمان في صورته،و به صرّح في الكفاية (1).

فإن تمّ إجماعاً،و إلّا ففيه مناقشة حيث يكون الحابس سبباً مفوّتاً لمنافع المحبوس؛ لقوّة الضمان فيه،لا للغصب؛ بل لإيجابه الضرر عليه المنفيّ.

و عليه نبّه الفاضل المقدس الأردبيلي في الشرح،قال بعد تقوية الضمان-:لدفع المفاسد،و لدفع ضرر عظيم،فإنّه قد يموت هو و عياله من الجوع،و لا يكون في ذلك مانع (2)،مع كونه ظالماً و عادياً؛ و وجودِ ما يدلّ على جواز التعدي بما اعتدى،و جزاء السيئة سيئة،و القصاص،و نحو ذلك،فتأمّل.انتهى (3).

و تبعه خالي العلاّمة دام ظلّه في حواشيه عليه،قال بعد تقوية ما ذكره الشارح-:و بالجملة إن ثبت إجماع أي على ما ذكره الأصحاب و إلّا فالأمر كما ذكره (4)أي الشارح.

أقول:و يحتمل قويّاً اختصاص ما ذكره الأصحاب بصورة عدم

ص:16

استلزام الحبس التفويت كما فرضناه،بل الفوات خاصّةً.

و ربما يستفاد ذلك من التذكرة حيث إنّه مع تصريحه بما ذكره الأصحاب قال في عنوان البحث:منفعة بدن الحرّ تضمن بالتفويت لا بالفوات (1)،انتهى،فتأمّل.

و يظهر الفرق بين المقامين فيما لو حبسه مدّةً لها أُجرة عادةً،فإن كان لو لم يحبس لحصّلها كان حبسه سبباً لتفويتها فيضمن هنا كما ذكراه.و إن كان لو لم يحبس لم يحصّلها أيضاً لم يكن حبسه سبباً لتفويتها،و هذا مراد الأصحاب في حكمهم بنفي الضمان فيه كما احتملناه من كلامهم.

و لا شبهة فيه،كما لا شبهة في أنّه لو انتفع به باستخدامه ضمن اجرة الانتفاع مع أنّه لا خلاف فيه.

و لا تضمن الخمر لو غصبت من مسلم أو كافر متظاهر و إن كان قد اتّخذها للتخليل؛ إذ لا قيمة لها في شرع الإسلام.لكن هنا يأثم الغاصب و يجب عليه ردّها مع بقاء عينها.

و لو تخلّلت ردّها خَلّاً؛ لأنّها مملوكة على هذا الوجه،فلا يزول ملكها بانتقالها إلى الصفة المحلّلة،بل تتأكّد.

و إن تلفت عينها عند الغاصب فإن كان بعد التخليل لزمه الخلّ،و إن كان قبله أثم و سقط عنه الضمان في المشهور،كما في المختلف و المسالك (2)و غيرهما؛ لأنّ حق الإمساك لا يوجب الضمان.

خلافاً للإسكافي (3)فحكم له بقيمتها خلّاً؛ لأنّ له حقّ اليد فكان عليه

ص:17

الضمان بإتلاف حقّه،و لا يصحّ الضمان بالمثل،فيضمن بالقيمة و يجب الخلّ؛ لأنّه أقرب إلى العين.

و يضعّف بأنّ فيه تدافعاً؛ لأنّ جعلها حينئذٍ قيميّةً يقتضي إيجاب القيمة كيف كان،فلا وجه للانتقال إلى الخلّ و إن كان أقرب.

و لا فرق في إطلاق العبارة و غيرها من عبائر الجماعة،بل صريح بعضها بين كون الغاصب مسلماً أو كافراً،و بالإجماع على عدم الضمان مطلقاً في الأوّل صرّح الفاضل في التذكرة (1)،و ظاهرها عدم الخلاف فيه كذلك في الثاني.و به أيضاً يضعّف (2)مختار الإسكافي.

و يضمنها الغاصب مطلقاً مسلماً كان أو كافراً لو غصبها من ذمّي مستتر بلا خلاف بيننا،بل عليه في ظاهر المبسوط و التذكرة إجماعنا (3)؛ لأنّها مال بالإضافة إليه و قد أقرّ عليه،و لم يجز مزاحمته فيه.

ثم إن كان الغاصب مسلماً لزمه قيمتها عند مستحلّيها قولاً واحداً كما في المسالك (4)،و في ظاهر التذكرة أنّ عليه إجماعنا (5)؛ لتعذّر إلزامه بالمثل شرعاً و إن كان بحسب القاعدة مثليّا.

و إن كان الغاصب كافراً ففي إلزامه بالمثل أو القيمة وجهان:من أنّه مال مملوك لهم و هو مثليّ فيضمن بمثله؛ إذ لا مانع منه هنا.و من أنّه يمتنع في شرع الإسلام الحكم بثبوت الخمر في ذمّة أحد،و إن كنّا لا نعترضهم إذا لم يتظاهروا بها،فامتنع الحكم بالمثل لذلك فوجب الانتقال إلى القيمة،كما

ص:18

لو تعذّر المثل في المثليّ.

و لعلّ هذا أقوى وفاقاً لأكثر أصحابنا،بل عليه في ظاهر التذكرة إجماعنا (1).

خلافاً للقاضي في أحد قوليه فاختار الأوّل (2).و نقله في التذكرة عن أبي حنيفة (3).

و كذا الحكم في الخنزير إلّا أنّ ضمان قيمته حيث يجب واضح؛ لأنّه قيميّ حيث يملك.

و اعلم أنّه كما يوجب الغصب الضمان كذلك الإتلاف يوجبه أيضاً بلا خلاف؛ و لعلّه لحديث:لا ضرر و لا إضرار (4).

و لا فرق في المتلف بين كونه عيناً أو منفعةً.و هو قد يكون بالمباشرة و إيجاد علّة التلف كالأكل،و الحرق،و القتل،و نحو ذلك،و بالسبب و فعل ملزوم العلّة كحفر البئر.و إذا اجتمعا قدّم المباشر بلا خلاف ظاهر،بل ظاهرهم الإجماع عليه،و به صرّح المقدس الأردبيلي-(رحمه اللّه) قال:و كأنّه مجمع عليه (5).

و ذلك كما لو سعى إلى ظالم بآخر فأخذ ماله،أو فتح بابه على مال فسرق أو دلّ السرّاق إلى مال فسرقوه،فإنّ في جميع هذه المسائل ضمن المباشر الذي هو الظالم السارق دونه أي دون السبب.قالوا:لأنّه أقوى.

ص:19

و فيه نظر،فإنّ القوّة لا تدفع الضمان عن السبب بعد وجود ما يقتضي ضمانه أيضاً،و هو ما مرّ من حديث نفي الضرر.و لا امتناع في الحكم بضمانهما معاً و تخيّر المالك في الرجوع إلى أيّهما شاء كالغصب.فلولا الإجماع الظاهر المعتضد بالأصل لكان القول بضمانهما كترتّب الأيدي في الغصب في غاية الحسن.

و على هذا نبّه خالي العلّامة دام ظلّه في حاشيته على شرح الإرشاد (1)،إلّا أنّ ظاهره سلّمه اللّه المصير إليه،أو بقاؤه في شباك التردّد من دون أن يقطع بما ذكره الأصحاب،و لعلّه لتوقّفه في فهم الإجماع،و تردّده في قبول حكايته من ناقله؛ لعدم قطعه به.

و هو حسن،و لكن الإجماع ظاهر،فالمصير إلى ما ذكره الأصحاب متعيّن إلّا مع قوّة السبب كالمكره،و الملقي للحيوان في المسبعة لو قتله السبع؛ لاتّفاقهم أيضاً على هذا الاستثناء.

و لذا قالوا: لو أزال القيد عن فرس و نحوه فشرد،أو عن عبد مجنون فأبق أو قفص طائر فطار ضمن المزيل،و نفى الخلاف في جميع ذلك في المبسوط (2)في الجملة،و عليه كذلك في ظاهر التذكرة إجماع الإماميّة (3).و يحتج لضمانه زيادةً عليه بما مرّ من حديث نفي الضرر.

و يبقى الإشكال في (4)الحكم بنفي الضمان عن المباشر لو كان؛

ص:20

لثبوت ضمانه و إن ضعف بعموم على اليد،و لا مانع من اجتماع الضمانين كما مرّ.و لكن المخرج عن هذا الإشكال كالمخرج عن الإشكال الأوّل بناءً على انعقاد الإجماع في الظاهر على اختصاص الضمان بالسبب القويّ دون المباشر.

و مما ذكرنا يظهر الوجه فيما حكموا به من غير خلاف يعرف من أنّه لا يضمن لو أزاله أي القيد عن عبد عاقل بناءً على قوّة المباشر أي هو العبد؛ لأنّ له اختياراً صحيحاً فذهابه محال عليه؛ إذ لا يتوقّع منه الفرار،بخلاف المجنون.

قيل:هذا إذا لم يكن آبقاً،و إلّا ففي ضمانه وجهان:من أنّه بعقله يحال عليه الفعل.و من أنّ إطلاقه و قد اعتمد المالك ضبطه إتلاف عليه فكان كحلّ المجنون و البهيمة.انتهى (1).

و هذا ظاهر في عدم الإجماع على الحكم في الآبق،و عليه فالوجه الثاني متعيّن؛ لما مرّ من عموم ما دلّ على ضمان السبب،و إنّما خرج عنه في محلّ الإجماع به،و هو مفقود في المقام بمقتضى الفرض.

بلا خلاف في شيء من ذلك إلّا في وجوب فوريّة الردّ مع ذهاب مال للغاصب أو من بحكمه.و بعدم الخلاف صرّح في التذكرة (1)،و هو ظاهر المسالك (2)و غيره (3).و بالإجماع عليه صرّح جماعة كالشهيدين في الدروس و الروضة،و المقدّس الأردبيلي (4)رحمه اللّه و هو ظاهر الكفاية (5)؛ و هو الحجّة،مضافاً إلى عموم:« على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي» .و لم ينقل الخلاف في المسألة إلّا عن أبي حنيفة (6)في الخشبة المستدخلة في البناء أو المبنيّ عليها حيث حكم فيها بملكه للغاصب، و وجوب غرم قيمته على الغاصب.

و يضعّف زيادة على ما مر بأنّ البناء العدوان لا يزيل ملك المالك،كما لو غصب أرضاً و بنى عليها باعترافه،و أنّ القدرة على المثل تمنع العدول إلى القيمة؛ لأنّ المثل أقرب إلى المغصوب،فأولى أن تمنع القدرة على العين العدول إلى القيمة.

و بالجملة لا ريب في فساد ما ذكره،و وجوب ردّ العين فوراً إلى مالكه و إن استلزم ذهاب مال الغاصب،كما هو ظاهر إطلاق العبارة و الأكثر

ص:22

كما في المسالك (1).

و ذكر فيه و في الروضة و الشهيد في الدروس (2)أنّه لو خيف غرق الغاصب أو غرق حيوان محترم،أو مال لغيره و لم يكن بحكمه كأن تصرّف في المغصوب جاهلاً بالغصب لم ينزع إلى أن يصل إلى الساحل.

و لو عاب بالإخراج من البناء و نحوه ضمن الأرش إجماعاً كما في الروضة (3)؛ لأنّه عوض عن أجزاء ناقصة،أو أوصاف،و كلاهما مضمون،سواء كان النقص من الغاصب أو من غيره و لو من قبل اللّه تعالى.

و لو بلغ حدّ الفساد على تقدير الإخراج بحيث لا يبقى لها قيمة، فالواجب تمام قيمتها بلا خلاف.

و في جواز إجباره على النزع حينئذٍ وجهان:من فوات الماليّة،و بقاء حقّ المالك في العين.و الأوّل أجود و إن حكى في المسالك عن ظاهر الأصحاب الثاني؛ لأنّها تنزّل منزلة المعدوم (4).و فيه نظر و لو تلف المغصوب أو تعذّر العود إليه و ردّه ضمن الغاصب مثله إن كان المغصوب مثليّا،بلا خلاف؛ لأنّه أقرب إلى التالف.

و قد اختلف عباراتهم في ضبط المثليّ،فالمشهور بينهم كما في المسالك و الكفاية (5)أنّه ما كان متساوي الأجزاء قيمةً،أي أجزاء النوع الواحد منه،كالحبوب و الأدهان،فإنّ المقدار من النوع الواحد منه يساوي مثله في القيمة،و نصفه يساوي نصف قيمته.

ص:23

و ضبطه بعضهم بالمقدّر بالكيل أو الوزن (1)،و بعضهم بأنّه ما تتساوى أجزاؤه في الحقيقة النوعية (2).و زاد آخرون عليه اشتراط جواز السلم فيه (3).

و عرّفه في الدروس (4)بأنّه المتساوي الأجزاء و المنفعة المتقاربة الصفات،و تبعه في المسالك و الكفاية (5)،قائلين:إنّه أقرب التعريفات إلى السلامة.

و لا يذهب عليك عدم ظهور حجّة لهذه التعريفات عدا العرف و اللغة،و هما بعد تسليم دلالتهما على تعيين معنى المثل المطلق و ترجيحهما أحدَ الآراء لا دلالة لهما؛ إذ هي فرع تعليق الحكم على لفظ المثل في دليل،و ليس بموجود عدا قوله تعالى فَمَنِ اعْتَدى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدى عَلَيْكُمْ [1] (6).و فيه نظر؛ لاحتمال كون المراد بالمثل فيه مثل أصل الاعتداء،لا مثل المعتدى فيه الذي هو ما نحن فيه،فتأمّل.هذا.

مع أنّه لم يظهر حجّة على أصل اعتبار المثل في المثلي،و القيمة في القيمي عدا الإجماع و الاعتبار،و ليس فيهما ما يرجّح أحد التعريفات، فليرجع في خصوص الأفراد إلى ما جُمع على كونه مثليّا أو قيميّاً.

و لا إشكال فيما ظهر فيه،و يشكل الأمر فيما عداه،و ينبغي الاحتياط

ص:24

في مثله بالرجوع إلى الصلح و التراضي إن أمكن،و إلّا فلا يبعد ترجيح مختار الأكثر؛ لرجحانه بالشهرة.

و لولاها لكان العمل بالتخيير بين الآراء متّجهاً،كما هو الحال في ترجيح الأقوال المختلفة التي لا مرجّح لأحدها على الآخر من الأدلّة.

و ربما يرجّح مختار الأكثر أيضاً على أكثر ما عداه بسلامته عن النقض الذي يورد عليه من شموله للثوب؛ لأنّ قيمة أجزائه متساوية،مع أنّه قيمي،و ذلك فإنّه يمكن أن يقال:الثوب ليس بمتساوي الأجزاء فإنّ ذراعاً منه قد يسوى عثمانيا و الآخر شاهيات،بل ربما لا تكون له قيمة أصلاً كما لا يخفى.

و أمّا ما يورد على مختارهم من أنّه إن أُريد التساوي بالكلّية فالظاهر عدم صدقه على شيء من المعرّف؛ إذ ما من شيء إلّا و أجزاؤه مختلفة في القيمة في الجملة مثل الحنطة و الشعير و جميع ما قيل إنّه مثلي،فإنّ حنطة قد تكون تغارها تساوي عشرين و الآخر عشر شاهيات،و بالجملة التفاوت معلوم.

و إن أُريد التساوي في الجملة فهو في القيمي أيضاً موجود مثل الثوب و الأرض و نحوهما.

و إن أُريد مقداراً خاصّاً فهو حوالة إلى المجهول.

فيضعّف بما ذكره خالي العلّامة (1)دام ظلّه بأنّه لعلّ المراد التفاوت المتعارف المعتدّ به عند أهل العرف،أي ما يكون متساوي الأجزاء عرفاً يكون مثليّا،و غير المتساوي كذلك غير مثليّ،فتأمّل.و أيضاً المثلي

ص:25

ما تعارف تحقّق المثل له بحيث يساويه و يماثله في الطبيعة و المميّز النوعي و الصنفي،و هو أقرب إليه من كلّ جنس و إن كان مثل الدرهم و الدينار، فتأمّل.

ثم إنّه إذا كان المثل موجوداً و لم يسلّمه حتّى فقد،لزمت القيمة عليه.و ذكر جماعة (1)أنّ المراد من الفقدان أن لا يوجد في ذلك البلد و ما حوله ممّا ينقل إليه عادةً.

و فيه نظر،بل مقتضى الأصل لزوم تحصيل المثل و لو من البلاد النائية التي لم ينقل إليها عادةً،إن لم يستلزم التكليف بالمحال،فتأمّل.

و في القيمة المعتبرة حينئذٍ أوجه:

أوّلها و هو أشهرها كما في المسالك و الكفاية (2)-:اعتبار قيمته حين تسليم البدل.

و ثانيها:اعتبارها وقت الإعواز.

و ثالثها:اعتبار أقصى القيم من حين الغصب إلى حين دفع العوض، و هو المعبّر عنه بيوم الإقباض.

و رابعها:اعتبار الأقصى من حينه إلى حين الإعواز.

و خامسها:اعتبار الأقصى من حين الإعواز إلى حين دفع القيمة.

و العمل على الأوّل.

و اعلم:أنّه قد ظهر مما مرّ أنّه إن لم يكن المغصوب مثليّا يلزم قيمته إجماعاً.

ص:26

و في اعتبار ضمانها بين الأصحاب أقوال:أحدها و هو الذي اختاره الماتن هنا مشيراً إليه بقوله: و قيمته يوم الغصب إن كان مختلفها (1) [مختلفاً.] أي مختلف الأجزاء قيمة،وفاقاً لموضع من المبسوط (2)و نسبه في الشرائع (3)إلى الأكثر؛ لأنّه أوّل وقت دخول العين في ضمان الغاصب،و الضمان إنّما هو لقيمتها فيقضى بها حالة ابتدائه به.

و يضعّف بأنّ الحكم بضمان العين حينئذٍ بمعنى أنّها لو تلفت وجب بدلها و هو القيمة،لا وجوب قيمتها حينئذٍ،فإنّ الواجب ما دامت العين باقية ردّها،و لا ينتقل إلى القيمة إلّا مع تلفها،فلا يلزم من الحكم بضمانها على هذا الوجه اعتبار ذلك الوقت.

نعم ربما يمكن أن يستدلّ له بصحيحة أبي ولاّد (4)الطويلة المشهورة الواردة في ضمان البغلة المغصوبة المتضمّنة لقوله عليه السّلام بعد أن سأله الراوي:أ رأيت لو عطب البغل أو نفق أ ليس كان يلزمني؟:«نعم قيمة بغل يوم خالفته» .لكنّه مبنيّ على كون المراد القيمة الثابتة يوم المخالفة،لكنّه معارض باحتمال أن يكون المراد:يلزمك قيمة البغل يوم المخالفة،متعلّقاً ب«يلزم»،يعني لزوم القيمة في ذلك اليوم.و عليه فحدّ القيمة غير مبيّن مرجوع إلى ما يقتضيه الدليل.

و مع ذلك معارض باعتباره عليه السّلام بعد ذلك في أرش العيب القيمة يوم

ص:27

الردّ،حيث إنّه(عليه السّلام) بعد أن سأله الراوي بعد ذلك بقوله:قلت:و إن أصاب البغل كسر أو دبر أو عقر قال:«عليك قيمة ما بين الصحّة و العيب يوم تردّه عليه» .فهذا القول ضعيف غايته،مع أنّي لم أجد القائل به عدا من مرّ و إن نسبه الماتن إلى الأكثر.

و قيل:أعلى القيم من حين الغصب إلى حين التلف اختاره الشيخ في النهاية و الخلاف و موضع من المبسوط،و ابن حمزة و الحلي (1).

و استحسنه الماتن في الشرائع (2)،و نسبه في المختلف و التنقيح (3)إلى الأشهر.و مال إليه في الدروس،و اختاره في اللمعة (4)،و قوّاه شيخنا في شرحها معتمداً على الصحيحة المتقدّمة،قال:و يمكن أن يستفاد منه اعتبار الأكثر منه إلى يوم التلف.و هو قويّ عملاً بالخبر الصحيح،و إلّا لكان القول بقيمته يوم التلف مطلقاً أقوى (5).

و في إمكان استفادة ما ذكره منها نظر،مع أنّه ذكر قبل هذا الكلام أنّ فيها ما يدلّ على القول الأوّل.و فيه أيضاً ما مرّ.

و لعلّه لذا لم يستدلّ بها على أحد هذين القولين و لا غيرهما من

ص:28

القدماء أحد،بل استدلّوا بغيرها و منهم أرباب هذا القول،فقد استدلّوا له بأنّه مضمون في جميع حالاته التي من جملتها حالة أعلى القيم،و لو تلف فيها لزمه ضمانه فكذا بعده،و أنّه يناسب التغليظ على الغاصب.

و يضعّف بما يأتي من أنّ الزيادة للسوق ما دامت العين باقية غير مضمونة إجماعاً،و لا يلزم من ضمانها لو تلفت في تلك الحالة ضمانها مع عدم تلفها؛ لأنّ ضمان القيمة على تقدير تلفها (1)[حينئذٍ ما جاء من قبل الزيادة،بل من حيث الانتقال من ضمان العين إلى القيمة لفوات العين،و هو منتفٍ على تقدير عدم تلفها] في تلك الحالة العليا.

و مؤاخذة الغاصب بالأشقّ لا يجوز بغير دليل يقتضيه،و قد تبيّن ضعفه.

و فيه وجه آخر بل وجهان،أحدهما:ضمان القيمة يوم التلف، اختاره القاضي و الفاضل في المختلف (2)،و نسبه في الدروس (3)إلى الأكثر.

و ما أبعد ما بينه و بين ما يستفاد من ظاهر العبارة أنّه ليس قول أحد و إنّما هو مجرّد وجه.

و وجهه أنّ العين ما دامت موجودة لا حقّ لمالكها في القيمة زادت أم نقصت،و لهذا لم يحكم عليه بزيادة القيمة السوقية عند نقصانها حين الردّ إجماعاً كما يأتي،و صرّح به هنا الفاضل في المختلف (4).و الانتقال إلى القيمة إنّما هو عند التلف فتعتبر القيمة في تلك الحال.

و فيه نظر سبق التنبيه على وجهه في كتاب التجارة في غير محلّ، و هو منع استلزام التلف الانتقال إلى القيمة حينه؛ إذ لا مانع من تعين القيمة

ص:29

الأعلى حينه لأمرٍ آخر كحديث:لا إضرار و لا ضرر (1)؛ إذ لا ريب أنّ حبس العين عن المالك حين ارتفاع قيمتها ضرر على المالك،و تفويت لتلك القيمة العليا عليه.

و من هنا يُوجّه الوجه الثاني،و هو ضمان أعلى القيم من حين الغصب إلى حين الردّ.ذكره الخال العلّامة دام ضلّه في حاشية شرح الإرشاد،و اختاره (2).

و فيه نظر (3)مع أنّ الإجماع المحكيّ عموماً و خصوصاً على عدم ضمان القيمة السوقيّة يدفع هذا الوجه المبنيّ عليه ما اختاره،مضافاً إلى شذوذه و ندرة القائل به؛ إذ لم يحك القول به إلّا عن الماتن في أحد قوليه، و كافّة الأصحاب على خلافه؛ لأنّ الواجب القيمة فمتى حكم بها استقرت، فلا عبرة بزيادتها و لا نقصانها يوم التلف.

و مع ذلك لم يوجّه مختار الماتن هذا بما ذكر،بل بما نبّه عليه في المسالك تبعاً للدروس،فقال بعد ذكر التعليل المتقدّم على ردّه-:نعم لو قلنا بأنّ الواجب في القيمي مثله كما ذهب إليه ابن الجنيد مخيّراً بين دفع القيمة و المثل و مال إليه المصنف في باب القراض اتّجه وجوب ما زاد من القيمة إلى حين دفعها كما في المثلي (4).

و كيف كان فالمسألة محلّ إشكال.و الاحتياط يقتضي المصير إلى مختار الخال،لكن على سبيل الاستحباب.

ص:30

و أمّا الاحتياط الواجب لتحصيل البراءة اليقينيّة عمّا اشتغلت به الذمّة فمقتضاه المصير إلى القول الثاني،و إنّما لم يجب الاحتياط في الوجه الرابع مع جريان دليله فيه؛ لظهور الإجماع من الكلّ كما عرفت على خلافه.

ثم إنّ محلّ الخلاف كما صرّح به جماعة من الأصحاب (1)من غير خلاف هو ما إذا كان نقصان القيمة مستنداً إلى السوق.أمّا إذا استند إلى حدوث نقص في العين ثم تلفت فإنّ الأعلى مضمون بلا خلاف،بل عليه في المسالك (2)الوفاق.و مرّ وجهه في ضمان أرش العيب،مع نقل الإجماع أيضاً في الروضة (3).

و اعلم:أنّ المعروف بين الأصحاب كما في الكفاية (4)أنّه مع ردّه أي الشيء المغصوب بعينه لا يجب على الغاصب أن يردّ زيادة القيمة السوقية و بعدم الخلاف فيه صرّح في المبسوط (5)،و بالإجماع صرّح في المختلف (6)كما مرّ،و هو ظاهر التذكرة و المسالك (7)حيث لم ينقلا الخلاف فيه بيننا،و نسباه إلى أكثر أهل العلم،و حكيا الخلاف فيه عن شذوذ من العامّة.

و هو كالصريح في انعقاد الإجماع عليه منّا و من أكثر العامّة؛ و هو

ص:31

الحجّة المعتضدة بالأصل،و أنّ الفائت رغبات الناس لا شيء من المغصوب،فإنّ عينه موجودة فالواجب ردّها خاصّة.و بذلك يخصّ عموم حديث نفي الضرار،و لولاه لكان المصير إلى ضمانها في غاية من القوّة؛ للحديث المزبور بناء على أنّ تفويتها بالغصب ضرر بلا شبهة.

و عليه نبّه الخال العلّامة (1)دام ظلّه لكن ظاهره الميل إليه؛ لإظهاره التردّد في الإجماع،و احتماله كون المراد منه في كلام الحاكي غير معناه المصطلح.و ليس للقاصر محل تردّد،و فتح باب الاحتمال المزبور يوجب سدّ باب حجيّة الإجماعات المنقولة.هذا.

مع أنّ عدم الخلاف لا أقلّ منه قطعاً،و هو حجّة ظنيّة كما بينّاه في رسالة مفردة في تحقيق الإجماع.و لا ريب أنّ الظنّ المستفاد منه أقوى من الظنّ المستفاد من عموم الخبر المتقدم؛ لكونه خاصّاً فليكن مقدّماً.

و تردّ الزيادة أي زيادة القيمة إن كانت لزيادة في العين كاللبن و الشعر و الولد و الثمرة أو الصفة كتعلّم الصنعة و نحوه،و إن كانت بفعل الغاصب.بلا خلاف في شيء من ذلك أجده.

@(و وجه الأوّل واضح.و أمّا الثاني،فقيل (2):وجهه أنّه بعد وجود الصفة في العين صارت ملكاً للمالك و جزءاً لمملوكه من غير عوض له للغاصب،فيكون مضموناً.و لا فرق في ذلك بين حصوله ثانياً و كونه أوّلاً؛ إذ بعد الوجود صار ملكاً له و مضموناً بيد الغاصب المكلف بدفعه و بعوضه لو تلف،فيضمن كالأصل و الأجزاء السابقة و الأوصاف السالفة كالكبر بزيادة

ص:32

الأجزاء بعد الغصب عنده) (1)@ [بناء على ما سيأتي من استحقاق المالك الزيادة عينا كانت أو آثارا محضة فيتبعها القيمة] فتأمّل.

و لو كان المغصوب دابّة فعابت عند الغاصب ردّها مع الأرش مطلقاً و لو كان العيب من قبل اللّه تعالى أو أجنبيّ؛ لما مضى في ضمان أرش العيب من الإجماع و غيره.

و يتساوى في ذلك بهيمة القاضي و الشوكي بلا خلاف فيه بيننا،بل عليه في كلام جماعة إجماعنا (2)؛ و هو الحجة،مضافاً إلى عموم الأدلّة.

خلافاً لبعض العامة (3)فحكم في الجناية على بهيمة القاضي بالقيمة و يأخذ الجاني العين المغصوبة؛ نظراً منه إلى أنَّ المعيب لا يليق بمقام القاضي.

ثمّ إنّ إطلاق العبارة يقتضي عدم الفرق في الحكم بلزوم الأرش بالعيب بين ما لو كان بجناية الغاصب في العين و نحوها ممّا في البدن منه اثنان،و بين غيره.و عليه عامّة المتأخّرين وفاقاً للمبسوط و القاضي و الحلي (4)،قالوا:لأنّه مال،فيجب فيه الأرش كغيره من الأموال.

أقول:و يعضده إطلاق صحيحة أبي ولاّد المشهورة،بل عمومها، و فيها:قلت:فإن أصاب البغل كسر أو دبر أو عقر،فقال عليه السّلام:«عليك قيمة

ص:33

ما بين الصحة و العيب يوم تردّه عليه» (1).

خلافاً للخلاف (2)فأدّعى في جناية الغاصب في إحدى العينين و ما في معناها نصف القيمة،و في كلتيهما تمامها محتجّاً بالإجماع و الرواية، و هي:كلّ ما في البدن منه اثنان ففي الاثنين جميع القيمة و في الواحد نصفها (3).

و نسب ذلك في المبسوط (4)إلى روايات الأصحاب،بل فتاويهم.

و ردّه الحلّي (5)بأنّ الرواية ليست إلّا في الإنسان،و حمل الدابة عليه قياس.

و حملهما الفاضل في المختلف (6)على جناية غير الغاصب في إحدى العينين بشرط نقص القدر عن الأرش.

و أمّا الخبران المثبتان في عين الدابّة ربع القيمة فليسا بمنطبقين على أحد المذهبين،مع أنّه لا قائل بهما في البين فليطرحا،أو يحملا على التقية فقد حكى في التذكرة (7)القول بمضمونهما عن أبي حنيفة،أو على ما إذا توافق الأرش و القيمة.و هذا و إن كان بعيداً غايته إلّا أنّه لا بأس به جمعاً بين الأدلّة.

و لو كان المغصوب المعيب بالجناية عبداً أو أمة و كان الغاصب هو الجاني ردّه و دية الجناية إن كانت مقدّرةً مطلقاً،وفاقاً

ص:34

للمبسوط و الخلاف (1)تسويةً بين الغاصب و غيره؛ لأصالة العدم.

و فيه قول آخر أفتى به الحلّي و الفاضلان و الشهيدان (2)،و عامّة المتأخّرين على الظاهر المصرّح به (3)،و هو ضمان أكثر الأمرين من القيمة و المقدّر شرعاً في الجناية؛ لأنّ الأكثر إن كان هو المقدّر فهو جانٍ،و إن كان هو الأرش فهو مال فوته تحت يده كغيره من الأموال؛ لعموم:« على اليد ما أخذت حتى تؤدّي» (4)و هذا أظهر.

مع أنّ المحكيّ عن المبسوط ما يوافق هذا القول (5)فلا خلاف،و لذا إنّ الفاضل في المختلف (6)حمل كلامه السابق على إرادة الجاني غير الغاصب؛ فإنّ الحكم فيه ذلك بلا خلاف،بل عليه الوفاق في المسالك و غيره (7).

و الفرق أنّ ضمان الغاصب من جهة الماليّة فيضمن ما فات منها مطلقاً،و ضمان الجاني منصوص فيقف عليه.و أنّ الجاني لم يثبت يده على العبد فيتعلّق به ضمان المالية،بخلاف الغاصب؛ لأنّ يده يد عدوان يوجب ضمان العين عليه بالقيمة مطلقاً،حتّى لو مات العبد عنده ضمن قيمته مطلقاً بلا خلاف،كما في الكفاية (8)و غيرها.

ص:35

و لا فرق في ذلك على القولين بين ما لو كانت الجناية على الطرف أو النفس.

و يتفرّع على المختار أنّه لو قتله غيره و زادت قيمته عن دية الحرّ لزم القاتل الدية و الغاصب الزيادة؛ لأنّ ماليّته مضمونة عليه،و كذا لو جنى عليه غيره فقطع يده مثلاً ضمن أقلّ الأمرين من نصف القيمة و نصف دية الحرّ.

ثمّ إن زاد نصف القيمة عن نصف دية الحر تخيّر المالك بين الرجوع إلى الغاصب بنصف القيمة فيرجع الغاصب على الجاني بأقلّ الأمرين،و بين أن يرجع على الجاني بأقلّهما و إلى الغاصب بالزيادة.

و لو مزج الغاصب المغصوب بغيره أو امتزج في يده بغير اختياره كلّف قسمته بتمييزه إن أمكن التمييز مطلقاً و إن شقّ،كما لو خلط الحنطة بالشعير،أو الحمراء منها بالصفراء بلا خلاف؛ لوجوب ردّ العين حيث يمكن.

و لو لم يمكن التمييز كما لو خلط الزيت بمثله أو الحنطة بمثلها صفة ردّ العين وفاقاً للأكثر،بل لعلّه عليه عامّة من تأخّر؛ لأنّ عين مال المالك موجودة في الجملة و غايته أنّها بغيرها ممتزجة،و ذلك لا يخرجها عن ملكه؛ و لأنّ في ذلك إيصال المالك إلى بعض حقّه بعينه،و إلى بدل بعضه من غير زيادة فوت على الغاصب،فكان أولى من إيصاله إلى بدل الكلّ.

خلافاً للحلّي فقال:ينتقل إلى المثل؛ لاستهلاك العين إذ لا يقدر الغاصب على ردّها لو طلبه (1).

ص:36

و يضعّف بأنّ ذلك لا يوجب خروجها عن ملكه،كما لو اختلط المالان بغير اختيارهما أو برضى المالكين.و بأنّه لو غصب رطلاً من هذا و رطلاً من هذا و خلطهما و جعلهما بذلك هالكين يلزم انتقال الملك فيهما إلى الغاصب و هو تملّك اختياريّ.

و كذا لو كان الخلط بأجود منه لوجود عين المغصوب المقتضي لتسلّط المالك عليهما،و عدم الانتقال إلى مثلها أو قيمتها.

و لا يقدح في ذلك الزيادة؛ لأنّها زيادة صفة بفعل الغاصب،فكان كما لو علّم العبد صنعة،أو صاغ النقرة حليّاً.

خلافاً للمبسوط و الحلي (1)،فقالا:يتخيّر الغاصب في دفع القدر من العين أو غيرها؛ لأنّ العين قد استهلكت،إذ لا يقدر على الرد لو طالبه.

و التخيير في الحقيقة راجع إلى ضمان المثل؛ لأنّه حينئذ لا ينحصر في العين و هي أجود ممّا يلزمه فإذا بذلها وجب قبولها بطريق أولى؛ و لأنّ بعضها عين حقّه و بعضها خير منه،مع أنّه لا خلاف فيه كما في التنقيح (2).

و اعلم:أنّ ما ذكره الأكثر في المقامين أظهر إن أرادوا نفي الخيار للغاصب و إثباته للمالك.و إن أرادوا لزوم القبول عليه فمشكل حيث يعتذر لعدم قبوله بعذر موجّه،ككون ماله حلالاً و مال الغاصب الممزوج به مشبوهاً،أو نحوه،فإنّ إيجاب القبول حينئذٍ ضرر و أيّ ضرر.فالتحقيق في المقامين ثبوت الخيار للمالك وفاقاً للتنقيح (3).

و لو كان الخلط بأدون منه ضمن المثل بلا خلاف كما في

ص:37

التنقيح (1)،قيل:لتعذّر ردّ العين كاملةً؛ لأنّ المزج في حكم الاستهلاك من حيث اختلاط كلّ جزء من مال المالك بجزء من مال الغاصب،و هو أدون من الحق فلا يجب قبوله،بل ينتقل إلى المثل،و هذا مبنيّ على الغالب من عدم رضاه بالشركة (2).

و في الروضة أنّ الأقوى تخييره بين المثل و الشركة مع الأرش؛ لأنّ حقّه في العين لم يسقط،لبقائها،كما لو مزجها بالأجود،و النقص بالخلط يمكن جبره بالأرش (3).

و هو حسن حيث يكون المتمازجان غير ربويّين،أو ربويّين و رضي المالك بالناقص من دون أرش.و يشكل في غير ذلك،إلّا أن يدفع باختصاص الربا بالبيع،و لكنّه خلاف التحقيق،كما مرّ في بحثه.

و لو زادت قيمة المغصوب فهو أي الزائد لمالكه مطلقاً،و لو كانت الزيادة بفعل الغاصب كما مضى؛ لأنّها حصلت في ملك غيره.

أمّا لو كانت الزيادة لانضياف عين من مال الغاصب إلى المغصوب كالصبغ و الآلة في الأبنية أخذ الغاصب العين المضافة إن قبلت القلع و الفصل و لو بنقص قيمة الثوب و البناء و ردّ الأصل المغصوب جمعاً بين الحقين. و يضمن الغاصب الأرش إن نقص المغصوب بالقلع.و هذا هو المشهور بين الأصحاب سيّما المتأخّرين وفاقاً للشيخ (4).

ص:38

خلافاً للإسكافي و المختلف (1)فقالا:ليس للغاصب قلع الصبغ بغير إذن المالك.فإن لم يرض و دفع قيمة الصبغ وجب على الغاصب قبوله؛ لأنّ عين مال الغاصب قد استهلكت،لعدم الانتفاع بصبغه،مع استلزام القلع التصرف بغير إذن المالك؛ كيف و لو أعار أرضاً للغرس فغرسها المستعير ثم استعاد المالك الأرض و بذل قيمة الغرس اجبر الغارس على أخذها عند الشيخ (2)،مع أنّه أذن في الغرس،و في صورة النزاع لم يأذن المالك بالصبغ،فكيف لا يجبر الغاصب على أخذ قيمة الصبغ إن بذلها المالك مع تضرّره بالقلع و عدم تضرّر معير الأرض بقلع الغرس؟ .قال في التنقيح بعد ذكر ذلك-:ما ذكره العلّامة حسن،و تعليله جيّد،لكن تمثيله بالأرض و الغرس إلزام للشيخ،و إلّا فقد قال في القواعد:

الأقرب توقف تملّك الغرس بالقيمة على التراضي منهما.و نعم ما قال؛ لأنّه فرق بين الغصب و العارية بعدم الإذن في الغصب و حصوله في العارية،فإذاً قول ابن الجنيد جيّد و عليه الفتوى (3).انتهى.

و إلى مختارهم يميل الخال العلّامة دام ضلّه مبالغاً في تقريبه في حاشيته على شرح الإرشاد (4).و هو غير بعيد؛ نظراً إلى قواعدهم المقرّرة في الغصب.

و قد استدرك شيخنا في الروضة على الحكم المشهور تعليل العلّامة و أجاب عنه،فقال:و لا يرد أنّ قلعه يستلزم التصرّف في مال الغير بغير إذنه

ص:39

و هو ممتنع،بخلاف تصرّف مالك الثوب في الصبغ لأنّه وقع عدواناً لأنّ وقوعه عدواناً لا يقتضي إسقاط ماليّته،فإنّ ذلك عدوان آخر.بل غايته أن ينزع و لا يلتفت إلى نقص قيمته،أو اضمحلاله أو بعضه (1).انتهى.

و فيه نظر،فإنّه كما أنّ وقوعه عدواناً لا يقتضي إسقاط ماليّة الغاصب فله التصرف فيه بالقلع،فكذلك عدوانه لا يقتضي نفي سلطنة المالك عن ملكه فله أن يمنع الغاصب عن التصرّف فيه بالقلع.و حيث تعارض الحقّان ينبغي أن يترجّح جانب المالك؛ لعدم تقصيره و تداركه مال الغاصب بقيمته.و لا كذلك الغاصب؛ لعدوانه فلا حرمة لسلطنته كما لا حرمة لفعله الذي له اجرة و نحو ذلك،سيّما مع استلزامه عيباً في ملك المالك أو نقصاً فيه.و جبره بالأرش ليس بأولى من تدارك مال الغاصب بالقيمة،بل هو أولى كما مضى.

و بالجملة فهذا القول أجود،و إن كان الأحوط للمالك ما عليه الأكثر.

و من هنا يتّجه ما ذكره جماعة (2)من أنّه إذا طلب أحدهما البيع من غيرهما يجبر الغاصب على الإجابة إن كان الطالب هو المالك دون العكس، و ضعف ما يقال من أنّه يحتمل أن لا يجبر أحدهما على موافقة الآخر لمكان الشركة،و أن يجبر المالك للغاصب على الإجابة أيضاً تسويةً بين الشريكين.

ثمّ إنّ كلّ ذا مع إمكان فصل العين المضافة،و أمّا مع عدمه كان الغاصب شريكاً للمالك لكن يلزمه إجابة المالك لو طلب منه البيع من

ص:40

ثالث،و كذا قبول القيمة لو دفعها إليه كما في السابق.

و إن نقصت قيمة الثوب بالصبغ لزم الغاصب الأرش،و لا يلزم المالك ما ينقص من قيمة الصبغ.و لو بيع مصبوغاً بنقصان لم يستحقّ الغاصب شيئاً إلّا بعد توفية المالك قيمة ثوبه،و لو بيع بنقصان من قيمة الثوب لزم الغاصب إتمام قيمته.

و اعلم أنّ جميع ما ذكر إنّما هو فيما إذا صبغ الغاصب بصبغ منه،و لو صبغ بصبغ من المالك فإن لم يحصل بفعله نقصان لم يكن على الغاصب أرش.نعم إن أمكن إزالته فالظاهر أنّ للمالك طلب ذلك،و على الغاصب الأرش إن حصل نقص في المصبوغ،و عليه قيمة الصبغ إن لم يبق العين.

و إن صبغه بصبغ غيرهما عدواناً كان المالكان شريكين،فإن لم يحدث بفعله نقصان فلا غرم عليه،غير أنّه يجب عليه الفصل مع إمكانه لو طلباه أو أحدهما.و إن حصل النقص فيهما أو في أحدهما عمّا كان قبل الصبغ غرمه الغاصب لمن حصل في حقّه.

و خيّاطاً فإن استعمله في الأعلى ضمنها قطعاً،و إن استعمله في الدنيا أو الوسطى،أو لم يستعمله أصلاً ففي ضمان أُجرة متوسّطة أو العليا وجهان.

و يعتبر أُجرته في الوقت المعتاد لعمله كالنهار في أكثر الأشياء،إلّا أن يكون له صنعة بالنهار و صنعة بالليل فيعتبر أُجرتهما.

و لو سمنت الدابّة في يد الغاصب،أو تعلّم المملوك صنعة أو علماً فزادت قيمته ضمن الغاصب قيمة الزيادة،و إن كانت بسببه كما قالوه و مرّت إليه الإشارة.

فلو هزلت الدابّة،أو نسي المملوك العلم أو الصنعة فنقصت بذلك القيمة ضمن الغاصب الأرش إن ردّ العين المغصوبة،و لو تلفت ضمن الأصل و الزيادة.

و لا فرق في إطلاق الفتاوى و صريح جماعة (1)بين أن يكون الهزال و النسيان بتفريط من الغاصب و عدمه،قالوا:لأنّ زيادة الأثر في المغصوب تابعة له و لا يستحقّ الغاصب عليه شيئاً بالكلية،فإذا صارت ملكاً للمغصوب منه فهو مع الأصل في ضمان الغاصب.

و لا يضمن شيئاً من الزيادة المتّصلة ما لم تزد به القيمة و ذلك كما لو سمن المغصوب مثلاً و قيمته بعد السمن و قبله واحدة فإذا زال السمن المفرط و كانت القيمة بحالتها الأُولى باقية لم يكن عليه ضمان هذه الزيادة؛ لأنّ المعتبر من هذه الصفات القيمة فما لا أثر له في زيادتها لا اعتبار به.و لا فرق في ذلك بين الموجود حال الغصب، و المتجدّد في يد الغاصب بعده.

ص:42

و لو كان بعض السمن لا أثر له في القيمة،و بعضه له أثر فزال الجميع فإنّه يضمن ما له أثر فيها دون ما زاد عليه.

و لا خلاف في شيء من ذلك أجده و لا نقله ناقل في الكتب الاستدلاليّة و غيرها بالكليّة.و لعلّ مثله كافٍ في إثبات مثل هذه الأحكام و إن خلت عن حجّة أُخرى ظاهرة.

و نحو ذلك.و عليه فيبقى العموم الدالّ على إطلاق الضمان بحاله.

و من هنا يتوجّه القاعدة المشهورة أنّ كلّ ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده.و قد قدّمنا التحقيق في وجهها مرّة أُخرى في كتاب التجارة،و فساد ما يقال عليها و على عموم الرواية.

و أمّا ضمان زيادة القيمة لزيادة الصفة فحسن حيث صار المشتري سبباً في إتلافها؛ إذ لا ضرر و لا ضرار في الشريعة.و يشكل فيما عداه؛ لعدم وضوح مأخذه إلّا إلحاق مثل هذا القبض بالغصب،و هو حسن إن لم نعتبر في تعريفه قيد العدوان،و أمّا مع اعتباره كما هو الأظهر و مذهب الماتن هنا و في الشرائع (1)فالوجه عدم ضمانها.

ضمانه لم يكن له الرجوع إلى البائع؛ لاستقرار الضمان عليه بالتلف أو ما في حكمه في يده.

و لا يرجع المشتري إلى البائع بما يضمن للمالك من الثمن مع تلفه إجماعاً كما في التنقيح و المسالك (1)و غيرهما (2).قيل:للأصل، و أنّه قد سلّطه عليه و أذن له في إتلافه،و أنّه مع علمه بأنّه لا يسلم له العوض في حكم المسلّط عليه مجّاناً (3).

و أمّا مع بقائه ففي جواز الرجوع له به على البائع قولان:أشهرهما عدم الرجوع.قيل:لأنّه بإعطائه إيّاه عالماً بعدم عوض حقيقيّ في مقابلته في معنى هبته إيّاه (4).

و فيه بعد تسليم كونه هبة أنّه لا يستلزم عدم جواز الرجوع،بل الأصل فيه جوازه إلّا ما استثني.و حمل المنع عن الرجوع على صورة الاستثناء بعيد عن إطلاقات عبائرهم.

و المتّجه الجواز مطلقاً،حتّى فيما لو كان البائع بالنسبة إلى المشتري ممّن لا يجوز له الرجوع في هبته،وفاقاً لأحد قولي الماتن (5).و به صرّح في التنقيح (6).و قوّاه شيخنا الشهيد الثاني في كتابيه (7)،و تبعه من متأخّري

ص:45

المتأخّرين جماعة (1).و لكن يشكل بما يحكى عن التذكرة (2)من الإجماع على العدم مطلقاً بناءً على أنّ الإجماع المنقول حجّة،كما هو الأشهر الأقوى،سيّما إذا اعتضد بفتوى أكثر أصحابنا.

و لو كان المشتري جاهلاً بالغصب كان كالغاصب من حيث ترتّب اليد في وجوب دفع العين المبتاعة بعينها مع بقائها و بدلها مثلاً أو قيمةً مع تلفها إلى مالكها إن رجع عليه و يرجع بالثمن مع بقائه، و ببدله مع تلفه على البائع لفساد المعاوضة الموجب للترادّ في العوضين.

و لو كان عوض العين الذي غرمه للمالك أزيد من الثمن الذي دفعه إلى البائع ففي جواز رجوعه بالزيادة إليه وجهان:أوجههما الأوّل،وفاقاً لشيخنا الشهيد الثاني (3)؛ لتغرير البائع له و إيقاعه في خطر الضمان فليرجع عليه.

و لو رجع المالك إلى البائع رجع هو على المشتري،و في رجوعه إليه في القدر الزائد على الثمن على تقدير الزيادة الوجهان،و المختار هنا العدم،وفاقاً لمن مرّ؛ لما مرّ.

و المعروف من مذهب الأصحاب أنّ للمشتري أن يرجع بما (4) بجميع ما غرمه للبائع (5) ممّا لم يحصل له في مقابلته عوض كقيمة الولد و النفقة

ص:46

و العمارة و نحو ذلك؛ لمكان التغرير،و ترتّب الضرر به مع عدم جابر له من العوض.

و في جواز الرجوع عليه بما ضمن و غرمه من المنافع كعوض الثمرة و أُجرة السكنى تردّد ينشأ:من مباشرته الإتلاف مع حصول نفعه في مقابله،و أولويّة حوالة الضمان على مباشر الإتلاف.

و من أنّ الغاصب قد غرّه و لم يشرع على أن يضمن ذلك فكان الضمان على الغارّ،كما لو قدّم إليه طعام الغير فأكله جاهلاً و رجع المالك على الآكل،أو غصب طعاماً فأطعمه المالك فإنّه يرجع على الغارّ.

و إلى هذا ذهب الماتن في كتاب التجارة من الشرائع،و الفاضل المقداد في التنقيح (1).

و إلى الأوّل ذهب الشيخ في المبسوط و الخلاف،و الحلي (2).و هو أوفق بالأصل،مع عدم معلوميّة صلوح المعارض للمعارضة بناءً على عدم وضوح دليل على ترتّب الضمان على الغارّ بمجرّد الغرور و إن لم يلحقه ضرر،كما فيما نحن فيه بمقتضى الفرض؛ لاستيفائه المنفعة في مقابلة ما غرمه.و الإجماع على هذه الكلية غير ثابت بحيث يشمل نحو مفروض المسألة.

نعم ربما يتوجّه الرجوع حيث يتصوّر له الضرر بالغرور،كما إذا أُخذت منه قيمة المنافع أزيد ممّا يبذله هو في مقابلتها من غير ملكه و نحو ذلك.و كيف كان الأحوط له عدم الرجوع مطلقاً.

ص:47

خلافاً إلّا ما يحكى عن ابن الجنيد من أنّ لصاحب الأرض أن يردّ ما خسره الزارع؛ لقوله(صلّى اللّه عليه و آله):«من زرع في أرض قوم بغير إذنهم فله نفقته و ليس له من الزرع شيء» (1)و الحقّ الأوّل؛ لأنّه نماء ملك الزارع و هو البذر فيتبعه في الملك،فالأرض و الماء و الهواء و الشمس معدّات لصيرورة البذر زرعاً ثم حبّا بالتدريج و الفاعل هو اللّه سبحانه،فهو بمنزلة من غصب دجاجة و أحضنها على بيض له فإنّه يملك الفرخ و عليه اجرة الدجاجة،و كذلك إذا غصب أرضاً و بذراً فزرعه فيها يتبع الزرع البذر و لا يكون للغاصب شيء (2).

و الخبر الذي تمسّك به الإسكافي قد ذكر الأصحاب عدم ثبوت صحّته،مع أنّه مخالف للأصل القطعي عندهم المعتضد بالشهرة العظيمة، و حكاية الإجماع المتقدّمة المعلومة الصحّة بتتبّع فتوى الجماعة.

و معارض بخصوص الخبر المروي في التهذيب في كتاب المزارعة:

عن رجل أتى أرض رجل فزرعها بغير إذنه حتّى إذا بلغ الزرع جاء صاحب الأرض فقال:زرعت بغير إذني فزرعك لي و عليّ ما أنفقت،إله ذلك؟ فقال:«للزارع زرعه،و لصاحب الأرض كراء أرضه» (3).

و أظهر منه الموثّق المرويّ ثمّة بعده بلا فصل:في رجل اكترى داراً و فيها بستان،فزرع في البستان و غرس نخلاً و شجراً و فواكه و غير ذلك، و لم يستأمر صاحب الدار في ذلك،فقال:«عليه الكراء و يقوّم صاحب الدار الزرع و الغرس قيمة عدل فيعطيه الغارس إن كان استأمره في ذلك،و إن لم

ص:49

يكن استأمره في ذلك فعليه الكراء و له الغرس و الزرع و يقلعه و يذهب حيث شاء» (1).

و فيه دلالة على ما مر عن الشيخ (2)في العارية من لزوم أخذ المستعير قيمة ما زرعه أو غرسه في أرض الغير بعد بذله إيّاها له و عدم لزومه في الغصب.

لكنّه مرويّ في الكافي بهذا السند و المتن إلى قوله:«فيعطيه الغارس» و ليس فيه ما يعده،بل ذكر بعده:«و إن استأمر فعليه الكراء و له الغرس و الزرع يقلعه و يذهب به حيث شاء» .و ليس فيه حينئذٍ دلالة على ما ذكره الشيخ و لا الأصحاب في الباب، بل ظاهر فيما ذكره الإسكافي،فيشكل الأمر،سيّما بملاحظة ما قدّمناه في مسألة زيادة العين بغصب الغاصب و نحوه من قوّة ما ذكره الإسكافي و المختلف (3)ثمّة خلافاً لهم أيضاً،ألّا أن يجاب هنا باختلاف النسخة فلا يقوم بها على أحد حجّة.

و رجحان نسخة الكافي بأضبطيّته و موافقتها لسياق السؤال و الجواب، لا يبلغ رجحان أدلّة الأصحاب هنا من الإجماع المنقول و الرواية السابقة المنجبرة بالشهرة،فلا تترجّح عليها هي و لا ما قدّمناه لتأييد الإسكافي ثمّة.

و على ما ذكره الأصحاب لو بذل و عوّض صاحب الأرض قيمة الغرس و الزرع لم يجب على الغاصب إجابته و قد مرّ الكلام

ص:50

في مثله فيما تقدّم،و لكن ما ذكره الأصحاب هنا أظهر؛ إذ لم أجد الخلاف فيه إلّا من الإسكافي،و مع ذلك ظاهر الخبرين يساعدهم.

و لو لا إطباق متأخّري الأصحاب على العمل بالأصل العام و إطراح الرواية لكان المصير إليها في غاية القوّة،لكن لا مندوحة عمّا ذكروه؛ لاعتضاد الأصل بعملهم،فيرجّح عليها و إن كانت خاصّة لفقد التكافؤ،و مع ذلك فالاحتياط لازم في المسألة بمراعاة المصالحة.

ص:52

انتزاع حصّة شريكه المنتقلة عنه بالبيع (1)؛ لانتقاضه طرداً زيادة على ما ينتقض به الأوّل بأنّه قد يستحقّ الشريك حصّة شريكه المنتقلة عنه بالبيع لا بسبب الشفعة،بل بسبب آخر كالإرث و غيره.و إنّما لا ينتقض ما هنا به؛ لتعليل الاستحقاق بالانتقال بالبيع ليخرج عنه ما كان الانتقال لا به،بل بغيره من النواقل كالهبة و الإصداق و الصلح و نحو ذلك،هذا.

و التحقيق أنّ هذه التعريفات اللفظيّة لا يقدح فيها ما يورد أو يرد عليها من النقض و المناقشة،فإنّما المقصود منها التمييز في الجملة ليتذكّر فيترتّب عليها الأحكام بسهولة،و إنما يحصل تمام التمييز بالعلم بالشرائط من الأدلّة.

و الأصل فيها بعد الإجماع المحقّق المحكيّ في كلام جماعة (2)السنة المستفيضة،بل المتواترة من طريق الخاصّة و العامة،و ستتلى عليك جملة منها في الأبحاث الآتية.

مستفيضة جدّاً،منها:«قضى رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله)بالشفعة بين الشركاء في الأرضين و المساكن،و قال:لا ضرر و لا إضرار» (1).

و هل تثبت فيما ينقل كالثياب و الأمتعة؟فيه قولان أكثر المتقدّمين منهم:الشيخان و المرتضى و الإسكافي و القاضي و الحلبي و الحلي و جماعة من المتأخّرين (2)على الأوّل مطلقاً،منقولاً كان أم لا،قابلاً للقسمة أم لا،و مال إليه الشهيد في الدروس و نفى عنه البعد (3).و لعله أظهر؛ لدعوى الإجماع عليه في الانتصار و السرائر،و خصوص المرسلة المنجبرة بالشهرة القديمة:«الشفعة جائزة في كل شيء من حيوان أو أرض أو متاع إذا كان الشيء بين شريكين لا غيرهما فباع أحدهما نصيبه فشريكه أحقّ به من غيره» الخبر (4).

مضافاً إلى التأيّد بالإطلاقات،بل و عموم بعض الروايات،كالحسن:

«الشفعة في البيوع إذا كان شريكاً فهو أحقّ بها من غيره بالثمن» (5)، و الخبر:«الشفعة لكل شريك لم يقاسم» (6)و قريب منه مفهوم غير واحد من

ص:55

النصوص (1)،هذا.

مع انسحاب وجه الحكمة و هو الضرر الذي نيط به شرعيّة الشفعة كما اعترف به الجماعة.و ربما استفيد من الرواية السابقة التي هي إحدى المستفيضة في المسألة،هذا.

مع احتمال التأيّد أيضاً ببعض النصوص الآتية في ثبوت الشفعة في المملوك.

و لا يعارضها المرسلة الأُخرى المرويّة في الكافي بعدها:«أنّ الشفعة لا تكون إلّا في الأرضين و الدور فقط» (2)؛ لقصور سندها،مع عدم جابر لها عدا الأصل و الشهرة المتأخّرة،و الأوّل يجب الخروج عنه بالإجماع المنقول،و العمومات.و الثاني جابر لو لم يعارضه الشهرة القديمة الراجحة عليه حيث حصل بينهما معارضة،كما في المسألة،و مع ذلك موافقة للعامّة كافّة،كما يستفاد من الانتصار (3)و سيأتي إليه الإشارة.

و الأشبه بين أكثر المتأخرين (4)،وفاقاً للمبسوط و الخلاف و ابن حوزة و ظاهر سلّار (5) الاقتصار على موضع الإجماع أخذاً بالأصل الدالّ على عدم تسلّط المسلم على مال المسلم إلّا بطيب نفسه،خرج منه المجمع عليه و بقي الباقي.و بما دلّ على نفيها عن الحيوان و الطريق و السفينة من المعتبرة الآتية.و بالمرسلة المتقدّمة.

ص:56

و ضعف الجميع ظاهر،فالأوّل:بلزوم الخروج عنه بما مرّ من الخبر المنجبر بالعمل،و الإجماع المنقول المعتضد بما تقدّم.و الثاني:بما يأتي.

و الثالث:بما مرّ.

و العجب من المختلف حيث استدلّ على هذا القول بالرواية المتقدّمة (1)من جملة المستفيضة،قال بعد نقلها-:و هو يدلّ بمفهومه على انتفاء الشفعة في غير الأرضين و المساكن،أمّا أوّلاً:فلتعليق الحكم عليهما،و أمّا ثانياً:فلقوله(عليه السّلام):«لا ضرر و لا ضرار» (2).

و هو كما ترى،فإنّ تعليق الحكم عليهما لا يقتضي نفيه عمّا عداهما إلّا على تقدير اعتبار مثل هذا المفهوم،و لم يقل هو و لا سائر الأصحاب به.

و أمّا التعليل فالظاهر أنّه للحكم بثبوت الشفعة فيهما،لا لنفيه عمّا عداهما.

و عليه فيكون المراد بالضرر الضرر الذي نيط به وجه الحكمة في ثبوت الشفعة،لا ضرر نفي سلطنة المالك عمّا ملكه كما عقله،فالرواية حينئذٍ حجّة بعمومها المستفاد من التعليل فيها لما عليه أكثر القدماء.و على تقدير عدم ظهور ما ذكرناه فاحتماله لا أقل منه،و معه لا يتمّ استدلاله إلّا على تقدير مرجوحيّته،و لا ريب في فساده.

و تثبت الشفعة في الشجر و النخل و الأبنية إذا بيعت تبعاً للأرض التي هي أصلها و منضمّة معها،بلا خلاف ظاهر مصرّح به في المبسوط (3).و يظهر من الماتن في الشرائع (4)،و شيخنا في شرحه،قال

ص:57

بعد القطع بالحكم-:لدخولها في عموم النص الوارد بثبوتها في الربع و المساكن و الدور و نحو ذلك.و إن بيعت منفردةً أو منضمّةً إلى أرض أُخرى غير ما هي فيها بني ثبوت الشفعة فيها و عدمه على القولين السابقين، فمن عمّمها أثبتها بطريق أولى،و من خصّص موردها بالأرضين و المساكن و البساتين لم يوجبها؛ لأنّها لا تدخل منفردةً في أحدها،فإنّ المساكن اسم للمجموع المرّكب من الأرض و البناء،و كذا البساتين بالنسبة إلى الشجرة.

و لا ينفعها ضميمتها إلى غير أرضها؛ لعدم التبعيّة و كونها جزءاً من مسمّاها (1).

و في ثبوتها أي الشفعة في الحيوان ال قولان المتقدّمان، و لم أفهم وجه إفراد ذكرهما فيه بالخصوص مع كونه من المنقول الذي فيه أصل القولين.و لقد أحسن في الشرائع حيث أدرجه فيه و ذكره من أمثلته (2).

و كذا لم أفهم وجهاً لقوله:و المرويّ في الموثّق (3) أنّها لا تثبت لإشعاره،بل و دلالته بعدم ورود رواية بثبوتها فيه مطلقاً،و قد عرفت ورود ما هو صريح في ثبوتها فيه سابقاً (4)غايته أنّه ضعيف بالإرسال،و لكنّه كما عرفت منجبر بالشهرة بين الأصحاب،و هو أقوى من الصحيح الغير المنجبر بها.

فالرواية النافية لها و إن كانت موثقة إلّا أنّها بالإضافة إلى تلك المرسلة

ص:58

لذلك مرجوحة،و إن ترجّحت عليها بأخبار أُخر صحيحة متضمّنة للتفصيل بين المملوك و حيوان غيره مصرّحة بالثبوت في الأوّل و بعدمه في الثاني.

منها:المملوك بين الشركاء فيبيع أحدهم نصيبه،و يقول صاحبه:أنا أحقّ به،إله ذلك؟قال:« نعم إذا كان واحداً» فقيل له:في الحيوان شفعة؟ فقال:«لا» (1)و نحوها صحيحة أُخرى في الفقيه مرويّة (2)؛ لأنّ هذا التفصيل لم يقل به أحد من أرباب القولين،بل و لا غيرهم،بل و لا نقل القائل به من الأصحاب أحد عدا الماتن هنا و في الشرائع (3)فقال: و من فقهائنا من أثبتها في العبد دون غيره و قد اعترف جماعة بعدم معروفيّته (4)،فمثله شاذّ و إن صار إليه في المختلف (5)،و لكنّه ضعيف و إن صحّ سند ما دلّ عليه؛ لما مرّ من فقد التكافؤ بينه و بين الخبر المثبت،هذا.

مع أنّ الموثّقة مع ما هي عليه ممّا مر إليه الإشارة محتملة للحمل على التقية؛ لكون المنع مذهب العامّة،كما يستفاد من الانتصار،حيث قال بعد الحكم بالثبوت،و نسبته إلى الإمامية-:و خالف باقي الفقهاء في ذلك،و أجمعوا على أنّها لا تجب إلّا في العقارات و الأرضين دون العروض و الأمتعة و الحيوان (6).انتهى.

ص:59

و هي مع ذلك بإطلاقها شاملة للعبد و غيره،فتعارض بما مرّ من النصوص الصحيحة الصريحة بثبوتها في الأوّل و إن اشتركت معها في نفيها في الثاني.

و نحوها الموثق بل الصحيح:المملوك يكون بين شركاء فباع أحدهم نصيبه فقال أحدهم:أنا أحقّ به إله ذلك؟قال:«نعم إذا كان واحداً» (1).

و لا تثبت الشفعة فيما لا ينقسم و لا يقبل القسمة الإجبارية كالعضائد و الدكاكين و الحمامات الضيقة و النهر و الطريق الضيّق كلّ منهما على الأشبه الأشهر بين أكثر من تأخّر،بل بالشهرة المطلقة صرّح في التذكرة (2).

و الحجّة عليه غير واضحة عدا ما في التنقيح من وجوه ضعيفة،منها:

أنّ غرض الشارع بالشفعة إزالة ضرر المالك بالقسمة لو أرادها المشتري، و هذا الضرر منتف فيما لا يقسم،فلا شفعة فيه (3).

و هو كما ترى في غاية من الضعف،أمّا أوّلاً:فلعدم ورود النصّ الصحيح الصريح بهذه العلّة.

نعم ربما يستفاد من بعض الروايات السابقة كون العلّة في ثبوت الشفعة نفي الضرر و الإضرار في الشريعة،لكن متعلّق الضرر فيه غير معلوم،فيحتمل ما ذكره و غيره من نفس الشركة الجديدة،أو سوء الشريك.و لعلّ هذا أظهر.

ص:60

و لذا استدلّ بعض الأصحاب وفاقاً للمرتضى على ثبوت الشفعة في المسألة بالضرر،فقال:لأنّ المقتضي لثبوت الشفعة و هو إزالة الضرر عن الشريك قائم في غير المقسوم،بل هو أقوى؛ لأنّ المقسوم يمكن التخلّص من ضرر الشريك بالقسمة بخلاف غيره،قال:و أُجيب بأنّه ليس المراد من إزالة الضرر بالشفعة ما ذكروه،بل إزالة ضرر طلب القسمة و مئونتها،و هو منتفٍ في محلّ النزاع.و لا يخفى عليك ضعف هذا الجواب،و أيّ مئونة للقسمة و ضرر بذلك يقابل ضرر الشريك الذي لا وسيلة إلى التخلّص منه (1).

و هو في غاية الجودة.

و أمّا ثانياً:فلضعف التعليل من وجه آخر،و هو أنّ الشفعة إنّما تثبت بانتقال الملك عن الشريك إلى المشتري،فلا بدّ أن يكون الضرر الذي نيط به الشفعة في ظاهر النصّ و كلام الأصحاب ناشئاً من جهته،و ضرر طلب المشتري القسمة ليس ضرراً ناشئاً منه؛ لسبقه على الانتقال،و ثبوته للشريك على كلّ حال.فضرر طلب القسمة لازم على كلّ تقدير،بل هو من لوازم الشركة فيما يقبل القسمة،فلا يمكن أن يكون مثله الضرر المناط به الشفعة.و هذا من أقوى الشواهد على تعيّن ما استظهرناه من متعلّق الضرر في الرواية.

و منها:أصالة بقاء الملك على مالكه،و إثبات الشفعة مخالف له فيفتقر إلى دليل.

و هو كالسابق في الضعف بعد ما عرفت على الثبوت على العموم من

ص:61

الإجماع المنقول،و الخبر المنجبر بالعمل المؤيّد بما قدّمناه من المؤيّدات.

و منها:الخبران«لا شفعة في سفينة،و لا في نهر،و لا في طريق» (1)و زيد في بعض النسخ«و لا في رحى و لا في حمام» (2).

و فيهما مع قصور السند-:ما ذكره بعض الأصحاب (3)من أنّه لا دلالة فيهما عليه أصلاً،مع احتمالهما التقية،سيّما مع كون الراوي لهما من العامّة على المشهور بين الطائفة.و لا يقدح فيه اختصاصهما بنفي الشفعة في الأُمور المزبورة إلّا على تقدير حجّية مثل هذا المفهوم،و لم يقل بها أحد من الطائفة و أكثر العامّة،هذا.

مضافاً إلى معارضتهما في الطريق بأقوى منهما سنداً،و هو خبران:

أحدهما موثّق،و الآخر حسن يأتيان في بحث ثبوت الشفعة في المقسوم بالاشتراك في الطريق و الغالب فيها الضيّق.و الاختصاص بالطريق غير قادح بعد الإجماع المركّب على العموم،و عليهما بناء الاستدلال بالخبرين الأوّلين.

فإذاً القول بثبوت الشفعة في المسألة في غاية من القوّة،وفاقاً لجماعة من قدماء الطائفة،و منهم المرتضى مدّعياً عليه إجماع الإماميّة (4).

و مال إليه من المتأخّرين شيخنا في المسالك و جمع ممن تبعه (5)،لكنّه

ص:62

رجع عنه في الروضة (1)فوافق الجماعة مستنداً إلى الوجه الثاني.و فيه ما عرفته.

هذا و لا ريب أنّ الأحوط للشفيع ترك المطالبة بها في المواضع الخلافية،سيّما فيما لا يقبل القسمة،و خصوصاً الخمسة الواردة في خصوص الخبرين المتقدّم إليهما الإشارة،و نحوهما مرسلة رضويّة (2)عمل بها الصدوقان (3)حيث نفيا الشفعة فيها و أثبتاها في غيرها و لو لم يقبل القسمة أصلاً.

و للمشتري إجابة الشفيع إن طلبها مطلقاً.و إن تعاسرا فالعمل على ما عليه أكثر قدماء أصحابنا.

و يشترط في ثبوتها انتقاله أي الشقص المشفوع بالبيع، فلا تثبت لو انتقل بهبة أو صلح،أو صداق (4)،أو إقرار على الأظهر الأشهر،بل عليه عامّة من تأخّر،و في المسالك و كلام جماعة أنّه كاد أن يكون إجماعاً (5)،و بانعقاده بين المتأخّرين صرّح في التنقيح (6)،و به و بالأخبار في نفيها عن الصداق صرّح في المبسوط (7)،و به في الجميع صرّح في السرائر،و المقدس الأردبيلي في شرح الإرشاد (8)؛ و هو الحجّة،

ص:63

مضافاً إلى الأصل.و اختصاص أكثر النصوص بصورة البيع خاصّةً، و إطلاقات بعضها غير معارضة بعد ورودها لبيان حكم آخر غير مفروض المسألة.

خلافاً للإسكافي فأثبتها في الهبة مطلقاً بعوض كان أم لا (1).و نسب جماعة إليه ثبوتها في الجميع (2)،و لا تساعدها عبارته المحكيّة في المختلف (3)،و لذا نسب إليه الثبوت فيما ذكرناه خاصّة في الدروس (4).

فكيف كان فحجّته غير واضحة عدا ما قيل عنه:من عدم دليل على التخصيص مع اشتراك الجميع في الحكمة الباعثة،و هي دفع الضرر عن الشريك.و تضمّن النصوص البيع لا ينافي ثبوتها بغيره (5).

و يظهر من المسالك الميل إليه في الجملة (6)،و كذا بعض من تبعه، قال لا بعد نقله-:و هو قويّ إن خصّها بالمعاوضات المحضة؛ لأنّ أخذ الموهوب مثلاً بغير عوض بعيد،و به خارج عن مقتضى الأصل،و كذلك غير الهبة (7).

و المناقشة فيه واضحة؛ لابتناء التقوية على ثبوت وجه الحكمة من حجّة منصوصة،و لم نقف عليها عدا الرواية المتقدّمة النافية للضرر بعد

ص:64

الحكم بالشفعة (1)،و هي مع قصور سندها و عدم جابر لها في المسألة قد مرّ ما يقدح في دلالتها من حيث إجمال المعلّل به،هل هو ثبوتها،أو نفيها كما فهمه العلّامة (2)؟و عليه فينعكس الدلالة.

و لا ينافي الإجمال ما ادّعيناه سابقاً من ظهور الاحتمال الأوّل؛ لعدم كونه ظهوراً معتدّاً به،و لذا أيّدنا به الأدلّة العامّة و لم نجعله حجّةً مستقلّةً.

و على تقدير الظهور و قوّة الدلالة فلا ريب في عدم مقاومتها للإجماعات المحكيّة و القاعدة الثابتة المسلّمة،و مع ذلك مفهوم العلّة فيها معارض بمفهوم الشرط أو القيد المعتبر في المرسلة المتقدّمة المتضمّنة لقوله(عليه السّلام):«الشفعة جائزة في كلّ شيء» إلى أن قال:«إذا كان بين الشريكين لا غيرهما فباع أحدهما نصيبه فشريكه أحق به من غيره» (3).

و قريب منها:أخبار أُخر معتبرة و فيها الصحيح و غيره آتية في مسألة ثبوت الشفعة في الدور المقسومة،مع كون طريق الجميع واحدة.

و لكنّ الإنصاف أنّ مثل هذه المفاهيم محتملة للورود مورد الغلبة في بعض،و السؤال في آخر،فلم تبلغ درجة الحجّية،و لا كذلك مفهوم العلّة في المرسلة،لكنّها صالحة للاعتضاد و التقوية،و إلّا فالعمدة هو ما قدّمناه من الأدلّة الظاهرة و الحجج الباهرة السليمة كما عرفت عمّا يصلح للمعارضة.فلا شبهة في المسألة بحمد اللّه سبحانه.

و قد استدلّ الفاضل في المختلف (4)للمختار بالصحيح:عن رجل

ص:65

تزوّج امرأة على بيت في دار له،و له في تلك الدار شركاء،قال:«جائز له، و لا شفعة لأحد من الشركاء عليها» (1).

و فيه نظر؛ لجواز أن يكون نفي الشفعة لكثرة الشركاء،لا للإصداق.

و لو كان الوقف مشاعاً مع طلق فباع الموقوف عليه الوقف على وجه يصحّ،تثبت الشفعة لصاحب الطلق بلا خلاف فيه ظاهر؛ لوجود المقتضي و انتفاء المانع.

و إن انعكس فباع صاحب الطلق ملكه لم تثبت للموقوف عليه مطلقاً وفاقاً من الماتن هنا و في الشرائع،و الشهيدين للمبسوط (2) نافياً الخلاف فيه.و نسبه الحلّي إلى الأكثر (3)،و لعلّه الأظهر؛ اقتصاراً فيما خالف الأصل على المتيقّن من الفتوى و النصّ،و ليس بحكم التبادر إلّا ما عدا محلّ الفرض،مضافاً إلى نقل عدم الخلاف المتقدّم المعتضد بدعوى الحلّي على ذلك الشهرة؛ و هو حجّة كما بيّنته في رسالة في الإجماع مفردة،و مع ذلك سليم عن المعارض بالكلّية عدا ما يتخيّل من وجه الحكمة المشتركة،و قد مرّ الجواب عنه في المسألة السابقة.

هذا كلّه على تقدير القول بانتقال ملك الموقوف إلى الموقوف عليه، كما هو أحد الأقوال في تلك المسألة.

و أمّا على القول بعدم الانتقال إليه مطلقاً فلا ريب في عدم ثبوت الشفعة لفقد الشركة المشترطة في ثبوتها اتّفاقاً فتوًى و روايةً.

ص:66

و قال المرتضى (1) رضى اللّه تعالى عنه: تثبت الشفعة مطلقاً (2)و جوّز للإمام و خلفائه المطالبة بشفعة الوقوف التي ينظرون فيها على المساكين،أو على المساجد و مصالح المسلمين،و كذلك كلّ ناظر بحقّ في وقف من وصيّ و وليّ،و استند فيه إلى الإجماع.

و هو موهون بعدم وجود قائل به سواه،معارض بنقل الشيخ على خلافه عدم الخلاف.و هو أرجح بعد اعتضاده بالشهرة المنقولة،و الأصل المتقدّم إليهما الإشارة.

و عن الحلّي الموافقة له مع وحدة الموقوف عليه،و للمبسوط مع تعدّده.و عليه أكثر المتأخّرين،بل نسبه الشهيدان إليهم كافّة (3).

و وجهه غير واضح إلّا على تقدير ثبوت انتقال الموقوف إلى الموقوف عليه مطلقاً،و وجود عموم على ثبوت الشفعة كذلك حتّى في الملك الغير التامّ كالوقف فيصح ما ذكروه حينئذٍ؛ لوجود المقتضي لثبوتها في الشق الأوّل،و المانع عنه و هو تعدّد الشركاء على الأصح كما يأتي في الثاني.و لكنّهما في محلّ التردّد أو المنع.

بل يعتبر إذا كان المشتري مسلماً فلا تثبت لذمّي و لا حربي على مسلم إجماعاً منّا،كما في الانتصار و المبسوط و السرائر و المسالك و شرح الإرشاد للمقدس الأردبيلي (1)رحمه اللّه حاكياً له عن التذكرة، و هو أيضاً ظاهر جماعة (2)؛ و هو الحجّة،مضافاً إلى أنّ مطالبتها تسلّط على سبيل القهر،و لَنْ يَجْعَلَ اللّهُ لِلْكافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً [1] .

و في الخبر:«ليس لليهودي و لا النصراني شفعة» (3)يعني على المسلم؛ للإجماع على ثبوتها لهما على غيره.و اختصاص النصّ و الفتوى بالذمّي لعلّه لندرة اتّفاق شركة المسلم مع الحربيّ،أو للتنبيه على الأدنى بالأعلى.

و يتفرّع على اعتبار الشركة في الحصّة أنّه لا تثبت بالجوار بلا خلاف منّا حتّى من العماني كما في ظاهر المسالك،و صريح بعض من تبعه (4).بل عليه الإجماع في السرائر و عن شيخ الطائفة (5)؛ و هو الحجّة،مضافاً إلى الأصل و اختصاص المخصّصة له بما فيه الشركة،مع فحوى النصوص الآتية الدالّة على نفي الشفعة فيما حصل فيه قسمة،بل بعضها كالصريح في ذلك.

ص:68

كالحسن:عن الشفعة في الدور أ شيء واجب للشريك و يعرض على الجار فهو أحق بها من غيره؟فقال:«الشفعة في البيوع إذا كان شريكاً فهو أحقّ بها من غيره بالثمن» (1)فلا شبهة في المسألة.

و خلاف العماني هنا على تقديره كما يستفاد من جماعة (2)شاذّ منعقد الإجماع على خلافه.

و يتفرّع على اعتبار القدرة على الثمن أنّه لا تثبت الشفعة لعاجز عن الثمن بلا خلاف ظاهر،بل مصرّح بالوفاق عليه و على باقي قيود التعريف في المسالك حيث حكاه بعد ذكره بقيوده (3)؛ و هو الحجّة، مضافاً إلى الأصل،و اختصاص المثبت من النصّ و الفتوى بحكم التبادر في بعض،و التصريح في الآخر بالقادر.مع إمكان الاستدلال عليه بالخبر الآتي في تأجيل ثلاثة أيّام لمدّعي غيبة الثمن و نفي الشفعة إن لم يحضره بعدها،و بلزوم الضرر على المشتري أو البائع على تقدير ثبوتها مع العجز أيضاً،و هو منفيّ عقلاً و نقلاً.

و منه يظهر الوجه في إلحاقهم المماطل،و الهارب بعد البيع عن بذل الثمن بالعاجز عنه أوّلاً.

و يرجع في العجز إلى اعترافه،أو شهادة القرائن القطعيّة بعجزه، و عدم إمكان استدانته أو عدم مشروعيّتها.

و لا تثبت الشفعة فيما ميّز و قسّم على الأظهر الأشهر،بل عليه

ص:69

عامّة من تأخّر،و عن الشيخ و في السرائر و التنقيح و غيره (1)الإجماع عليه؛ و هو الحجّة،مضافاً إلى أكثر ما مرّ في نفيها للجار من الأدلّة.و النصوص به مع ذلك مستفيضة كادت تكون متواترة.

منها زيادة على الحسنة المتقدّمة الصحيح:« لا تكون الشفعة إلّا لشريكين ما لم يتقاسما» الحديث (2).

و القوي:« لا شفعة إلّا لشريك غير مقاسم» (3)و نحوه أخبار أُخر ثلاثة (4).

و الخبر:« إذا وقعت السهام ارتفعت الشفعة» (5).

و في آخر:« إذا أرّفت الأُرف،و حدّت الحدود فلا شفعة» (6).

و في ثالث:« أنّ رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله)قضى بالشفعة ما لم تؤرّف» يعني:

ما لم تقسّم (7).

ص:70

و في المعتبرين:« لا شفعة إلّا لشريك» (1).

و لا يضرّ ضعف الإسناد بعد الانجبار بالأصل،و الكثرة،و عمل الأصحاب.و خلاف العماني (2)شاذّ،و مستنده غير واضح عدا ما يستدلّ له بالخبر العامي الوارد في الجار (3)و النصّ الآتي في الاستثناء.

و الأوّل ضعيف سنداً غير صريح دلالةً،و لا مقاوم لما مرّ من الأدلّة من وجوه شتّى.

و الثاني نقول بموجبه تبعاً للأصحاب من غير خلاف،و منهم الماتن هنا لقوله: إلّا بالشركة في الطريق و النهر إذا بيع أحدهما أو هما مع الشقص المقسوم،للصحيح:عن دار فيها دور،و طريقهم واحد في عرصة الدار،فباع بعضهم منزله من رجل،هل لشركائه في الطريق أن يأخذوا بالشفعة؟فقال:« إن كان باع الدار و حوّل بابها إلى طريق غير ذلك فلا شفعة لهم،و إن باع الطريق مع الدار فلهم الشفعة» (4).

و نحوه خبر آخر (5).

و قريب منهما الرضوي:« فإذا كانت دار فيها دور،و طريق أبوابها في عرصة واحدة،فباع رجل داره منها من رجل كان لصاحب الدار الأُخرى شفعة إذا لم يتهيّأ له أن يحوِّل باب الدار التي اشتراها إلى موضع آخر،فإن حوّل بابها فلا شفعة لأحد عليه» (6).

ص:71

بناءً على ما قيل من ظهور أنّ قوله:« إذا لم يتهيّأ» إلى آخره،كناية عن دخول الطريق في البيع و عدمه،بمعنى أنّه إن باع الدار وحدها من غير دخول الطريق معها فلا شفعة؛ لما مرّ من عدم موجب لها.و إن أدخل الطريق في البيع لعدم إمكان طريق له غير ذلك فله الشفعة في الجميع (1).

و عن التذكرة (2)الاستدلال أيضاً بالحسن:عن دار بين قوم اقتسموها،فأخذ كلّ واحد منهم قطعة فبناها،و تركوا بينهم ساحة فيها ممرّهم،فجاء رجل فاشترى نصيب بعضهم،إله ذلك؟قال:« نعم و لكن يسدّ بابه و يفتح باباً إلى الطريق،أو ينزل من فوق البيت و يسدّ بابه،فإن أراد صاحب الطريق بيعه فإنّهم أحقّ به،و إلّا فهو طريقه يجيء حتى يجلس على ذلك الباب» (3).

و نحوه الموثق،إلّا أنّه قال:« أو ينزل من فوق البيت،فإن أراد شريكهم أن يبيع منتقل قدميه فهو أحقّ به،و إن أراد يجيء حتّى يقعد على الباب المسدود الذي باعه لم يكن لهم أن يمنعوه» (4).

و فيه نظر،كما نبّه عليه جمع ممّن تأخّر (5)؛ إذ لا تعرّض فيهما لبيع الدار مع الممرّ كما هو محلّ البحث،بل ظاهرهما ثبوت الشفعة في الطريق فقط ببيعه خاصّةً.

ص:72

و اعلم أنّ النصوص كما ترى مختصّة بصورة الاشتراك في الطريق، لكنّهم ألحقوا به الاشتراك في الشرب،و مستندهم غير واضح،مع مخالفته لأُصولهم في الكتاب،اللّهم إلّا أن تكون انعقد عليه الإجماع.

ثمّ لو باع الشريك حصّته من العرصة التي هي الطريق دون الدار جاز الأخذ بالشفعة؛ لما مرّ إليه الإشارة.

و اشترط بعضهم كون الطريق ممّا يقبل القسمة في صورة انفراده بالبيع دون صورة الانضمام (1)،و بعضهم اشترط ذلك في الموضعين (2).

و ليس في الروايات و غيرها تعرّض لذلك،فالأقوى عدم اعتباره مطلقاً.

و كذا إطلاق الروايات يقتضي عدم الفرق بين كون الدور مقسومة بعد اشتراك سابق أم لا.و به صرّح في المسالك (3)،و حكي عن التذكرة (4)، و تبعهما جماعة (5).و عن ظاهر آخرين (6)اعتبار شركة سابقة على القسمة في ذات الطريق؛ تعويلاً على حجّة ضعيفة.فالأوّل في غاية القوّة.

و اعلم أنّه تثبت الشفعة بين شريكين إجماعاً فتوًى و نصّاً و لا تثبت لما زاد عليهما على أشهر الروايتين فتوًى،بل عليه في الانتصار و السرائر و التنقيح إجماعنا (7)،و مع ذلك هي صحاح مستفيضة

ص:73

و غيرها من المعتبرة تقدّم إلى جملة منها الإشارة في تضاعيف المباحث السابقة،معتضدة بالأصل المتقدّم غير مرّة.

و الرواية الثانية أيضاً مستفيضة،منها:النصوص المتقدّمة في المسألة السابقة.

و منها:الخبران« الشفعة على عدد الرجال» (1).

و الخبر:« قضى رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله)بالشفعة بين الشركاء» (2).

و هي مع قصور سند أكثرها،و عدم مكافأتها لما مضى من وجوه شتّى شاذّة لا عامل بها عدا الإسكافي و الصدوق في الفقيه في الجملة (3)، موافقة لمذهب العامّة القائلين بمضمونها،كما صرّح به المرتضى و شيخ الطائفة (4)و جماعة (5)،فلتحمل على التقية لذلك،سيّما مع كون راوي بعضها من العامّة.

و يعضده مصير الإسكافي إليها،إلّا أنّ المنقول عنه في الانتصار يخصص ذلك بغير الحيوان،و مصيره فيه إلى ما عليه الأصحاب (6).و هو حينئذٍ كالصدوق في قوله بالتفصيل المزبور،فإنّه قال في الفقيه بعد نقل

ص:74

ما يدلّ على المختار من الأخبار-:قال مصنّف هذا الكتاب:يعني بذلك الشفعة في الحيوان وحده،فأمّا غير الحيوان فالشفعة واجبة للشركاء و إن كانوا أكثر من اثنين،و تصديق ذلك ما رواه أحمد بن محمّد بن أبي نصر، عن عبد اللّه بن سنان قال:سألته عن مملوك بين شركاء أراد أحدهم أن يبيع نصيبه،قال:« يبيعه» قلت:فإنّهما كانا اثنين فأراد أحدهما بيع نصيبه فلمّا أقدم على البيع قال له شريكه:أعطني،قال:« هو أحقّ به» ثمّ قال(عليه السّلام):

« لا شفعة في حيوان إلّا أن يكون الشريك فيه واحداً» (1)انتهى.

و ظاهر جماعة من الأصحاب مصير الإسكافي إلى القول المزبور مطلقاً من دون التفصيل (2)،و عبارة المختلف يحتمل ذلك و ما ذكره المرتضى،فإنّه قال بعد نقل مذهب الصدوق-:و كذا اختار ابن الجنيد ثبوت الشفعة مع الكثرة (3).

و يعضد ما ذكره الجماعة ما ذكره الماتن في الشرائع من أنّ في المسألة أقوالاً ثلاثة،و عدّ منها القول بثبوتها مع الكثرة مطلقاً (4)،و لم نجد القائل به لو لم يكن الإسكافي.

لكن يضعّفه أنّه عدّ منها القول بالتفصيل بين العبد خاصّةً و غيره، و لا قائل به حتّى الصدوق؛ لاشتراطه اتّحاد الشريك في مطلق الحيوان من دون تخصيص بالعبد،فهو غير الصدوق.و لعلّ القول بالثبوت مطلقاً لمن

ص:75

عدا الإسكافي و قد وقف على قائله و لم نقف عليه،كالقول بالتفصيل الذي حكاه.

و كيف كان فالقول بالتفصيل بقسميه على تقديرهما ضعيف جدّاً كسابقهما؛ لعدم وضوح مأخذهما عدا ما في الفقيه قد مضى،و هو كما ترى؛ لعدم التعارض بين الخبر الذي قيّده و الذي استشهد به لتقييده؛ إذ غايته اشتراط الاتّحاد في الحيوان و هو لا ينافي اشتراطه في غيره كما هو مقتضى الخبر الأوّل المفيد بعمومه،بل بصريحه؛ لأنّه المرسل المتقدّم المصرّح بثبوت الشفعة في كلّ شيء حتّى الحيوان (1)،و نحوه الرضوي الماضي (2)إلّا بالمفهوم الضعيف الذي لعلّه لا يقول به.

ثمّ على تقدير حجّيته لا يمكن التقييد به أيضاً؛ لما مضى من عدم التكافؤ أصلاً.

و مقتضاه رفع اليد عن نحو هذا الخبر كغيره من الأخبار المتقدّمة المطلقة،سيّما مع ما عرفت من قوّة احتمال ورودها للتقية.

و يحتمل أيضاً محامل أُخر ذكرها الجماعة (3)،كحمل لفظ الجمع فيها على الاثنين و لو مجازاً،أو على إرادة تعميم الحكم بالنسبة إلى المكلّفين، لا بالنسبة إلى قضيّة واحدة اشترك فيها جماعة.و هما و إن بعدا إلّا أنّه لا بأس بهما جمعاً،و هو أحسن من الطرح مهما أمكن و أولى.

و بالجملة لا ريب و لا شبهة في المسألة بحمد اللّه تعالى.

و اعلم أنّه لا خلاف على الظاهر المصرّح به في شرح الإرشاد (4)

ص:76

للمقدّس الأردبيلي-(رحمه اللّه) محتملاً كونه إجماعاً في أنّه لو ادّعى الشفيع غيبة الثمن أُجّل ثلاثة أيّام و لو ملفقة من وقت حضوره للأخذ بالشفعة إن ذكر أنّه ببلده فإن لم يحضره في المدّة المضروبة بطلت.و لو قال:

إنّه في بلد آخر أُجّل بقدر وصوله إليه و عوده منه و زيادة ثلاثة أيّام بعد ذلك.

و الأصل في جميع ذلك الحسن بالنهدي:عن رجل طلب شفعة أرض فذهب على أنْ يحضر المال فلم ينضّ،فكيف يصنع صاحب الأرض إذا أراد بيعها،أ يبيعها أو ينتظر مجيء شريكه صاحب الشفعة؟قال:

« إن كان معه في المصر فلينتظر به ثلاثة أيّام،فإن أتاه بالمال،و إلّا فليبع و بطلت شفعته في الأرض،و إن طلب الأجل إلى أن يحمل المال من بلد إلى بلد آخر فلينتظر به مقدار ما يسافر الرجل إلى تلك البلدة و ينصرف و زيادة ثلاثة أيّام إذا قدم،فإن وفاه،و إلّا فلا شفعة له» (1).

و قصوره عن الصحّة مجبور بالعمل،مع أنّ الحسن في نفسه حجّة على الأظهر الأشهر بين الطائفة.

و ظاهر إطلاقه و إن شمل صورتي ترتّب الضرر على المشتري بالتأجيل و عدمه،إلّا أنّ ظاهرهم الإطباق على تقييده ب ما إذا لم يتضرّر المشتري به كما إذا كان البلد بعيداً جدّاً.و لعلّه للجمع بينه و بين ما دلّ على نفي الضرر من العقل و النقل،مضافاً إلى التأيّد بما مرّ من إناطة ثبوت الشفعة بنفي الضرر،فينبغي أن يكون حيث لا يلزم من وجه آخر، لأنّ مع التعارض ينبغي الرجوع إلى حكم الأصل،و هو عدم الشفعة،هذا.

ص:77

و أمّا ما يورد على الخبر من أنّ مورده هو الشفعة قبل البيع،و أنّ الذي ينتظر به هو الشريك الذي يريد أن يبيع،لا المشتري.فهو خارج عن محلّ البحث الذي استدلّوا به عليه و هو الشفعة بعد البيع،و لعلّهم قاسوا حال المشتري على البائع،و هو مشكل.

فغير واضح؛ لابتنائه على كون المراد بصاحب الأرض هو المالك الأوّل دون المشتري،و لا إشعار في الخبر به،مع صدق ذلك على المشتري.بل إطلاق لفظ الشفعة التي هي حقيقة في الاستحقاق بعد البيع كما مرّ يعضد إرادة الثاني،هذا.

مع احتمال أن يكون الإلحاق على تقدير صحّة ما ذكر من باب تنقيح المناط القطعيّ،لا القياس الخفيّ،فتدبّر.

ثمّ المراد ببطلانها على تقدير عدم إحضاره في المدّة المضروبة سقوطها إن لم يكن أخذ،و يتسلّط المشتري على الفسخ إن كان قد أخذ.

كذا ذكره في المسالك (1).

و لعلّه كذلك؛ لأنّ الحكم بالبطلان إنّما هو مراعاة للمشتري،فإذا رضي بأخذ الشفيع بالتأخير فقد أسقط حقّه.و ليس في إطلاق الرواية ما ينافي ذلك؛ لأنّ غايتها إسقاط حقّ الشفيع من السلطنة على المطالبة، و هو لا يستلزم إسقاط حقّ المشتري من المطالبة بالثمن بعد إجراء الصيغة الناقلة.

و بالجملة لا دلالة فيها على بطلان حقّ الشفيع،و على تقديره لا ضير فيه أيضاً،و إن هي حينئذٍ إلّا كما ورد في خيار التأخير من بطلان البيع،مع

ص:78

إطباق الأصحاب على بقاء الصحّة و ثبوت الخيار،لا فساد الشفعة من أصله.

فما في الكفاية (1)من أنّ هذا التفصيل غير مذكور في الرواية،محلّ مناقشة إن أراد الردّ بها عليه،و إن أراد عدم استفادة ما ذكره منها فحسن، إلّا أنّه لم يستند إليها في ذلك.و لعلّه أخذه ممّا قدّمناه من الحجّة.

و تثبت الشفعة للغائب و إن طالت غيبته،فإذا قدم من سفره أخذ إن لم يتمكّن من الأخذ في الغيبة بنفسه،أو وكيله.و لا عبرة بتمكّنه من الإشهاد.

و في حكمه المريض و المحبوس ظلماً أو بحقّ يعجز عنه،و لو قدر على الحقّ و لم يطالب بعد مضيّ زمان يتمكّن من التخلّص و المطالبة بطلت.

و كذا السفيه و المجنون و الصبيّ في ثبوت الشفعة لهم و يأخذ لهم الوليّ مع الغبطة و المصلحة كسائر التصرّفات.و لا خلاف في شيء من ذلك أجده،و بعدمه صرّح بعض الأجلّة (2)؛ و هو الحجّة، مضافاً إلى العمومات المعتضدة بوجه الحكمة المشتركة،و خصوص بعض المعتبرة المنجبر قصور سنده عن الصحّة بفتوى الطائفة:« وصيّ اليتيم بمنزلة أبيه يأخذ له الشفعة إذا كان له فيه رغبة» و قال:« للغائب شفعة» (3).

و هو و إن اختصّ مورده بالأوّل و الأخير إلّا أنّ الوسطين ملحقان بهما

ص:79

لعدم القائل بالفرق بين الأربعة في الطائفة،مع اعتضاد إلحاق الثالث بل ما سبقه أيضاً بالاستقراء،و اشتراكه مع الصبيّ في الأحكام غالباً،هذا.

و ربما يشكل الحكم بثبوت الشفعة لهم إن تضمّن طول الغيبة، و انتظار ارتفاع موانع الثلاثة حيث لم يأخذ لهم وليّهم بالشفعة كما سيأتي إليه الإشارة ضرراً على المشتري؛ يظهر وجهه ممّا قدّمناه قريباً من أنّ مقتضى تعارض الضررين الرجوع إلى حكم الأصل،و هو عدم الشفعة.

و وجّهنا بهذا حكمهم السابق بتقييد جواز التأجيل بما إذا لم يتضرّر به المشتري،مع خلوّ النصّ كما عرفت عن القيد.لكن عدم خلافهم في ذلك بحيث كاد أن يعدّ من الإجماع كفانا الاشتغال بطلب دليل آخر على تصحيح الإطلاق.

و لو ترك الوليّ الأخذ حيث يجوز له فبلغ الصبيّ،أو أفاق المجنون أو رشد السفيه فله أي لكلّ منهم الأخذ قيل:لأنّ التأخير وقع لعذر،و تقصير الوليّ بالتراخي لا يسقط حق المولّى عليه،و ليس الحقّ متجدّداً عند الكمال،بل مستمرّ و إنّما المتجدّد أهليّة الآخذ (1).و لا يظهر خلاف فيه،و في أنّه لو كان الترك لعدم المصلحة لم يكن لهم بعد ارتفاع الموانع الأخذ بالشفعة.

و عليه فلو جهل الحال في سبب الترك هل هو الثاني أو الأوّل؟ففي استحقاقهم الأخذ نظراً إلى وجود السبب فيستصحب،أم لا التفاتاً إلى أنّه مقيّد بالمصلحة و هي غير معلومة،وجهان،أوجههما الثاني عند الشهيد الثاني (2).

ص:80

و ذكر تبعاً للدروس أنّ المفلس له الشفعة (1)،و لكن لا يجب على الغرماء تمكينه من الثمن،فإن بذلوه أو رضي المشتري بذمّته فأخذ،تعلّق بالشقص حق الغرماء.و لا يجب عليه الأخذ لو طلبوه منه مطلقاً و لو بذلوا له الثمن،أو كان للمشتري بذمّته رضاً.

روايات معتبرة (1).

منها:الموثّق في التهذيب،و الصحيح في قرب الاسناد:في رجل اشترى داراً برقيق و متاع،و بزّ و جوهر،قال:« ليس لأحد فيها شفعة» (2).

و منها:الحسن:« الشفعة في البيوع إذا كان شريكاً فهو أحقّ بها من غيره بالثمن» (3).

و منها:الصحيح:عن رجل تزوّج امرأة على بيت في دار له،و له في تلك الدار شركاء،قال:« جائز له و لها،و لا شفعة لأحد من الشركاء عليها» (4).

و جعل هذه الرواية من روايات المسألة يتوجّه إليه المناقشة بظهور احتمال استناد المنع فيها عن الشفعة إلى كثرة الشركاء،أو انتقال المشفوع بما عدا البيع لاشتراط الانتقال به في ثبوتها،كما مضى.

و كذلك جعل الثانية من رواياتها و إن اتّفق للفاضل في المختلف (5)بخيال أنّ الأحقّية بالثمن إنّما يتحقّق في المثلي،لأنّ الحقيقة غير مرادة إجماعاً،فيحمل على أقرب المجازاة إلى الحقيقة،و هو المثل.

و اعترضه في المسالك بأنّ أقرب المجازات إلى الحقيقة بحسب

ص:82

الحقيقة،فإن كان مثليّا فالأقرب إليه مثله،و إن كان قيميّاً فالأقرب إليه قيمته (1).

و فيه نظر،بل الأجود في منعه ما ذكره المقدس الأردبيلي (2)-(رحمه اللّه) من أنّها محمولة على الغالب من أنّ القيمة ثمن أو المثلي في الدور،أو غير ذلك ممّا ذكره،و إن كان في بعضه نظر.و وجه اشتراط الثمن في استحقاق الشفعة على ما ذكره من المحامل التي مرجعها إلى اشتراط جنس الثمن و لو كان قيميّاً الإشارة إلى أنّ استحقاقها ليس مجّاناً بل بإعطاء الثمن، و هذا يجتمع ما لو كان مثليّا أو قيميّاً.

و بالجملة فالاستدلال بهذين الخبرين في البين غير متوجّه،و لعلّه لذا لم يستند إليهما من فضلاء الطرفين المشهورين أحد غير من مرّ.

بقي الكلام في الخبر الأوّل الذي استند إليه أرباب هذا القول، و فيها بعد الإغماض عن عدم مكافأتها لما مضى من حيث اشتهاره بين الأصحاب،بل و الإجماع عليه في الجملة دونه قصور من حيث الدلالة بناءً على احتمال استناد المنع فيها عن الشفعة على أسباب مانعة عنها تقدّمت إلى ذكرها الإشارة إذ ليس فيها التصريح بأنّ المانع من جهة القيمة،و أنّها قيمي لا مثلي.

و ما يقال:من أنّ المتبادر من سياقها ذلك؛ لأنّ الظاهر أنّ السؤال فيها إنّما أُريد به من حيث الشراء بذلك الثمن،و أنّه هل تجوز الشفعة إذا كان الشراء بهذا الثمن أم لا.و لو كان المراد من السؤال معنى آخر من كون الدار

ص:83

لا شريك فيها،و أنّ المراد نفي الشفعة بالجوار لما كان لذكر القيمة وجه بالكلّية،و لكان حق السؤال التصريح بذلك و أن يؤتى بعبارة أُخرى تؤدّي هذا المعنى.

فمدفوع بأنّه و إن ذكر الثمن و بسببه يستظهر من السؤال و الجواب ما يتوهّم،كذا ذكر أنّ المبيع الدار،و المتبادر منه المجموع،و هو ممّا لا يتأتّى فيه بعد الشراء شركة توجب الشفعة،فلا تثبت فيها إلّا من حيث الجوار،فنفي الشفعة في الرواية يحتمل أن يكون مستنداً إلى هذا.

و لو أُريد من الدار بعضها تعيّن ما استظهر من السياق،إلّا أنّ إطلاقها على البعض مجاز لا يصار إليه إلّا بالقرينة،هي في الرواية مفقودة.فإذاً هي مجملة لا ريب في ضعف الاستناد إليها،و لا شبهة.

و منه يظهر ضعف هذا القول،و إن ادّعى عليه في الخلاف إجماع الفرقة (1)؛ لوهنه بعدم ظهور قائل به سواه و بعض من تبعه (2)،مع مصير معظم الأصحاب على خلافه و منهم هو في قوله الثاني (3).و على تقدير سلامته عنه لا يمكن المصير إليه؛ لضعفه عن المقاومة للعمومات المعتضدة بالشهرة.

و منها يظهر ضعف استناد المختلف (4)لما صار إليه بالأصل المقرّر في الشفعة؛ لاندفاعه بتلك الأدلّة المعتضدة زيادةً على الشهرة بوجه الحكمة المشتركة التي استند إليها هو و غيره من الجماعة في مواضع عديدة

ص:84

على سبيل الحجّة أو التقوية.

و هنا قول ثالث حكي في المختلف و الدروس عن الإسكافي،و هو أنّه يكلّف الشفيع ردّ العين التي وقع عليها العقد إن شاء،و إلّا فلا شفعة له (1).

و على المختار فهل المعتبر القيمة وقت العقد؛ لأنّه وقت استحقاق الثمن و العين متعذّرة،فوجب الانتقال إلى القيمة،أو وقت الأخذ؛ لوجوبه حينئذٍ على الشفيع،أو الأعلى منهما؟أقوال،أحوطها الأخير،و أشهرها في الظاهر المصرّح به في كلام جمع (2)،الأوّل.

و اعلم أنّ للشفيع المطالبة بالشفعة في الحال أي حال العلم بالشراء بلا خلاف، و لو أخّر لا لعذر بطلت شفعته وفاقاً للشيخ في كتبه الثلاثة و القاضي و ابن حمزة و الطبرسي،و جماعة و منهم الفاضل في كتبه،و الشهيدان (3)،و عامّة المتأخّرين.و ادّعى عليه الشهرة المطلقة جماعة منهم الفاضل في التذكرة،و آخرون الشهرة المتأخّرة كالمسالك و جمع ممّن تبعه (4).و عن الشيخ دعوى الإجماع عليه (5)؛ و هو الحجّة عندهم؛ مضافاً إلى ما قالوه من الأصل المتقدّم غير مرّة؛ و أنّها حقّ مبنيّ على التضييق بقرينة ثبوتها في بعض دون بعض،و بعقد دون عقد فلا يناسب التوسعة؛

ص:85

و لأدائه إلى ضرر المشتري إذ قد لا يرغب في عمارة ملكه لتزلزله؛ و للحسنة المتقدّمة (1)في جواز إنظار الشفيع بالثمن الأيّام الثلاثة لحكمه(عليه السّلام)فيها ببطلان الشفعة بعد الثلاثة التي أخّرها للعذر،فلو كان حقّ الشفعة على التوسعة لم تبطل شفعته بالتأخير مطلقاً لعدم القائل بالفرق.فالقول به إحداث قول ثالث،و هو باطل بإجماعنا.

و للخبرين،في أحدهما:« الشفعة لمن واثبها» (2)و في الثاني:

« الشفعة كحلّ العقال» (3).

و في الجميع نظر؛ لمعارضة الإجماع بمثله و سيأتي،و اعتضاده بالشهرة غير نافع بعد ظهور انعقادها بعد الحكاية،و مرجوحيّته بالموافقة للعامّة كما سيأتي إليه الإشارة،و ضعف الأصل بما مرّ في المسألة السابقة.

و دعوى أنّها حقّ مبني على الضيق غير مسموعة إن أُريد بها العموم حتّى في المسألة؛ لكونها مصادرة غير واضحة الحجّة عدا القرينة،و دلالتها على العموم غير ظاهرة بل فاسدة.و إن أُريد بها ثبوت الضيق في الجملة أو فيما عدا المسألة فغير نافعة.

و الضرر الناشئ من التراخي مجبور بضمان الشفيع الأرش على تقدير القلع كما ذكروه،هذا إن أُريد من الضرر ما ينشأ من نقص ما حصل و عمر.و إن أُريد به مجرّد عدم الرغبة في التعمير فيمنع عن كون مثله يعدّ ضرراً،و على تقديره يجبر بما ذكره علم الهدى من عرض المبيع إلى

ص:86

الشفيع و بذل تسليمه إليه فإمّا أن يتسلّم،أو يترك الشفعة فيزول الضرر عن المشتري،فإن لم يفعل ذلك كان التفريط من قبله (1).و على تقدير عدم إمكان دفع هذا الضرر فالدليل من المدّعى أخصّ.

و الجبر بالإجماع المركّب ينفع حيث لا يمكن العكس،و هو ممكن في محلّ البحث،فتدبّر.هذا.

مع أنّ هذا الدليل جارٍ في صورة التأخير لعذر،و قد أطبقوا على ثبوت الشفعة فيها مطلقاً.

و الحسنة لا دلالة فيها على الفوريّة التي ذكروها و أحالوا معرفتها إلى العرف و العادة.و لا ريب أنّ التأخير ثلاثة أيّام،بل و ما دونها من دون عذر كما هو مورد الرواية تنافي الفورية العرفيّة،و لذا استدلّ به المقدس الأردبيلي-(رحمه اللّه) على القول الآتي،و أجاب عن الاستدلال بها لهذا القول بما يرجع حاصله إلى أنّ الحكم ببطلان الشفعة بعد الثلاثة لعلّه للعلم بعدم إرادة الشفيع المطالبة بالشفعة عرفاً و عادةً (2).

أقول:و يحتمل كونه من جهة ظهور عدم بنائه (3)على أداء الثمن المشترط في استحقاق الشفعة بالاتّفاق كما مرّ إليه الإشارة،و لذا عملوا بمضمونها من دون خلاف فيها يذكرونه ثمّة.

و بالجملة هذه الرواية لو لم نقل بظهورها في ضدّ ما ذكره الجماعة، فلا ريب أنّها على ما ذكروه غير دالّة.

و أمّا الخبران الأخيران فهما عاميان على الظاهر؛ إذ لم نجدهما في

ص:87

كتب أخبارنا المشهورة،و لا نقلهما ناقل من طرقنا في الكتب الاستدلالية.

بل صرّح جماعة (1)بأنّهما من طرق العامّة،فليس فيهما حجّة و إن انجبرا بالشهرة المتأخّرة،بل و المطلقة على تقدير تسليمها لأنّها معارضة بالموافقة للعامّة،كما صرّح به في الانتصار (2).

و فيه أي في المقام قول آخر :إنّها على التراخي لا تسقط إلّا بالإسقاط.ذهب إليه المرتضى،و الإسكافي،و والد الصدوق،و الحلبي، و الحلّي (3)مدّعياً أنّه الأظهر بين الطائفة،حاكياً الأوّل عن بعض الأصحاب مشعراً باشتهار ما اختاره بين الأصحاب.

و زاد المرتضى فادّعى الإجماع عليه؛ و هو الحجّة لهذا القول،مضافا إلى العمومات السليمة كما عرفت عمّا يصلح للمعارضة،مع استصحاب الحالة السابقة.

و هذه الأدلّة في غاية من المتانة و الأجوبة عنها فاسدة،عدا ما أُجيب به الإجماع فإنّه حقّ لمعارضته بالمثل،إلّا أنّ في الباقي كفاية لولا الشهرة العظيمة المتأخّرة التي كادت تكون بالإجماع ملحقة.فالمسألة محلّ إشكال،فلا ينبغي ترك الاحتياط فيها على حال.

و على اعتبار الفورية يلزم المبادرة إلى المطالبة عند العلم على وجه العادة.و المرجع فيه إلى العرف لا المبادرة بكلّ وجه ممكن،فيكفي مشيه إلى المشتري على الوجه المعتاد و إن قدر على الزيادة،و انتظار الصبح لو

ص:88

علم ليلاً،و الصلاة عند حضور وقتها و مقدّماتها و متعلّقاتها الواجبة و المندوبة التي يعتادها على الوجه المعتاد،و انتظار الجماعة و الرفقة مع الحاجة،و زوال الحرّ و البرد المفرطين،و لبس الثوب،و أمثال ذلك.

و لا خلاف في شيء من ذلك أجده،و لعلّه لعدم حجّة ظاهرة على الفوريّة الحقيقية،بل غايتها الفوريّة العرفية،و لا ينافيها شيء ممّا تقدّم إليه الإشارة،فتأمّل.

و لو كان التأخير لعذر عن المباشرة و التوكيل لم تبطل الشفعة بلا خلاف و لا إشكال،إلّا فيما يقتضيه إطلاق العبارة و غيرها من عبائر الجماعة من عدم البطلان مطلقاً و إن أوجب التأخير على المشتري ضرراً،فإنّه منافٍ لما ذكروه سابقاً في تأخير الثمن ثلاثة أيّام بعد دعوى غيبته من تقييد الحكم ثمّة ببقاء الشفعة بعد التأخير إلى المدّة بما إذا لم يوجب ضرراً على المشتري،فإنّ دليل التقييد الذي عرفته جارٍ في المسألة.

اللّهم إلّا أن يكون التقييد مراداً هنا أيضاً،و إنّما تركوه حوالةً على ما مضى.و كيف كان فمراعاة التقييد مطلقاً أحوط و أولى.

و قد عدّ الأصحاب من غير خلاف يعرف من جملة الأعذار ما أشار إليه بقوله: و كذا لا تبطل الشفعة لو كان التأخير بسبب توهّم زيادة ثمن فبان قليلاً أو كونه جنساً من الثمن كذهب مثلاً فبان غيره أي فضّة و نحوها،أو بالعكس،أو أنّه اشترى النصف فبان الربع أو بالعكس،أو أنّ المشتري واحد فبان أكثر أو بالعكس،أو نحو ذلك، لاختلاف الأغراض في مثل ذلك.

و يعذر جاهل الفورية كجاهل الشفعة و ناسيهما.و تقبل دعوى الجهل ممّن يمكن في حقّه عادةً،و إنّما يؤمر بالمطالبة بها فوراً حيث يكون البيع

ص:89

عنده ثابتاً بالشياع أو البيّنة،دون نحو خبر الفاسق،و المجهول،و الصبيّ، و المرأة مطلقاً.

و في شهادة العدل الواحد مطلقاً وجه قويّ وفاقاً للروضة (1)،و عن الدروس الاكتفاء به مع القرينة (2).و حجّته غير واضحة إن عمّم القرينة للظنّية،و منع الاكتفاء بالخبر الغير المحفوف بها بالكلية،فإنّها إن كانت عموم ما دلّ على حجّية خبره فليس فيه التقييد بالقرينة،و إن كانت حصول المظنّة بصدق الخبر بمعونتها زيادةً على ما يحصل من مجرّد خبره،و أنّ المعتبر قوّة المظنّة،فلا دليل على اعتبارها بعد أن قطع النظر عن عموم ما دلّ على حجّية خبر العدل مطلقاً.و كذا لو نظر إليه لما مضى من عدم تقييده بالقرينة،و أنّ مفاده الحجّية من حيث هو هو،و لو صدّق المخبر كان كثبوته في حقّه (3)،و كذا لو علم صدقه بأمر خارج.

و اعلم أنّه يأخذ الشفيع الشقص المبيع من المشتري لأنّه استحقّ الأخذ بالبيع و بعده انتقل الملك إلى المشتري،فلا تسلّط له على أخذه من البائع.و لا خلاف فيه و في أنّ دركه أي درك الشقص لو ظهر مستحقّاً عليه أي على المشتري،فيرجع عليه بالثمن و بما اغترمه لو أخذه منه المالك،بل ادّعى على الأمرين الإجماع في السرائر (4).

و لا فرق في ذلك بين كونه في يد المشتري و يد البائع بأن لم يكن أقبضه،لكن هنا لا يكلّف المشتري قبضه منه،بل يكلّف الشفيع الأخذ منه

ص:90

أو الترك؛ لأنّ الشقص هو حقّ الشفيع فحيثما وجده أخذه،و يكون قبضه كقبض المشتري و الدرك عليه على التقديرين.

و لو انهدم المسكن،أو عاب بغير فعل المشتري أخذ الشفيع ب تمام الثمن أو الترك و لا شيء على المشتري مطلقاً،كان النقص و التعيّب قبل المطالبة بالشفعة أم بعدها،بأمر سماويّ كانا أم بفعل آدمي، على الأشهر الأقوى،وفاقاً للمبسوط و الحلبي (1)؛ للأصل المؤيّد بإطلاق ما دلّ على لزوم الأخذ بالشفعة بالثمن.و المرسل المنجبر بعمل الأكثر:في رجل اشترى من رجل داراً (2)مشاعاً غير مقسوم و كان شريكه الذي له النصف الآخر مشاعاً (3)غائباً،فلمّا قبضها و تحوّل عنها انهدمت الدار، و جاء سيل خارق (4)فهدمها و ذهب بها،فجاء شريكه الغائب فطلب الشفعة من هذا،فأعطاه الشفعة على أن يعطيه ماله كملاً الذي نقد في ثمنها،فقال:

ضع عنّي قيمة البناء،فإنّ البناء قد انهدم و ذهب به السيل،ما الذي يجب في ذلك؟فوقّع(عليه السّلام):« ليس له إلّا الشراء و البيع الأوّل» (5).

خلافاً للخلاف على ما حكى عنه في المختلف (6)،ففصّل بين صورتي كون الهدم بأمر سماوي فالأوّل؛ لظاهر الخبر المتقدّم،أو بفعل آدمي فالأخذ بحصّته من الثمن.و إطلاقه يشمل المشتري و غيره،بل لعلّه ظاهر فيه.

ص:91

و وجهه غير واضح عدا ما يوجّه به ضمان المشتري في القول الآتي في نقص المبيع بفعل المشتري قبل مطالبة الشفيع من تعلّق حق الشفيع به بالبيع فيضمنه المشتري و إن كان ملكه.

و فيه نظر،فإنّه إن أُريد بالحقّ المتعلّق بالشقص حقّ المطالبة به فمسلّم،و لكنّه بمجرده لا يوجب ضماناً على المشتري،فإثباته يتوقّف على دليل.و إن أُريد به الملكية فممنوع،سيّما إذا ادّعي ثبوتها قبل المطالبة.و على تقديره فالضمان محلّ تأمّل،سيّما إذا لم يقبضه المشتري؛ إذ لا موجب لضمانه حينئذٍ و لو فرض كونه ملك الشفيع،هذا.

مع أنّ هذا التوجيه على تقدير تماميّته يشمل صورة التلف بأمر سماوي أيضاً و لا يقول به،إلّا أن يقال باستثنائها بالخبر الذي مضى.

و إن كان الهدم بفعل المشتري بعد مطالبة الشفيع بالشفعة، فالمشهور ضمان المشتري،بمعنى أخذ الشفيع الباقي بعد التلف بحصّته من الثمن و سقوط ما قابل التالف منه.

قيل:لأنّ الشفيع استحقّ بالمطالبة أخذ المبيع كاملاً،و تعلّق حقّه به، فإذا انتقض بفعل المشتري ضمنه له (1).

و هو مبنيّ على تملّك الشفيع الشقص بالمطالبة دون الأخذ،و وجهه غير واضح.و الأصل يقتضي المصير إلى التملّك بالأخذ كما عن الشيخ، و عليه بنى اختياره في المبسوط (2)هنا عدم الضمان على المشتري أيضاً كالسابق.و هو في غاية من القوّة،سيّما بعد اعتضاده بإطلاق ما دلّ على استحقاق الشفعة بتمام الثمن.

ص:92

و لو كان الهدم بفعله قبل المطالبة بها فالأشهر الأظهر عدم الضمان على المشتري،بل يتخيّر الشفيع بين الأخذ بكلّ الثمن و بين الترك؛ لما مرّ،و أنّ المشتري تصرّف في ملكه تصرّفاً سائغاً فلا يكون مضموناً عليه، سيّما إذا كان التالف لا يقابل به شيء من الثمن فلا يستحقّ الشفيع في مقابلته شيئاً،كما لو تعيّب في يد البائع فإنّ المشتري تخيّر بين الفسخ و بين الأخذ بجميع الثمن.

و حكي في المسالك و الكفاية (1)قول بالضمان،و هو الظاهر من إطلاق العبارة،و لا ريب في ضعفه؛ لضعف ما مرّ من توجيهه.

ثمّ إنّ الحكم بعدم الضمان على المشتري حيث توجّه إنّما هو إذا لم يتلف من الشقص شيء يقابل بشيء من الثمن،و إلّا قيل:ضمن بحصّته من الثمن على الأشهر (2).

قيل:لأنّ إيجاب دفع الثمن في مقابلة بعض المبيع ظلم (3).

و فيه نظر،و لذا أطلق الحكم في العبارة هنا و في المبسوط (4)و غيرهما (5)،و مع ذلك يدفعه إطلاق ما مرّ من الخبر،فتأمّل.

و لو اشترى الشقص بثمن مؤجّل قيل كما عن الخلاف و المبسوط و الإسكافي و الطبرسي (6): هو أي الشفيع بالخيار بين

ص:93

الأخذ بالثمن عاجلاً و بين التأخير إلى الحلول و أخذه بالثمن في محلّه أي وقت حلوله؛ لأنّ الذمم غير متساوية فيجب إمّا تعجيل الثمن، أو الصبر إلى الحلول و دفعه عند الأخذ.

و أُجيب بأنّ ذلك لا يوجب التخيير؛ لإمكان التخلّص بالكفيل إمّا مطلقاً كما يظهر من المختلف (1)،أو مع عدم الملائة كما عن الشيخ (2)و غيره (3)؛ و بأنّه يستلزم أحد محذورين إمّا إسقاط الشفعة على تقدير ثبوتها،أو إلزام الشفيع بزيادة لا موجب لها.و كلاهما باطل.

و وجه الملازمة أنّ تجويز التأخير ينافي الفوريّة المستلزمة لبطلانها، و تعجيل الأخذ بالحال يوجب زيادة صفة في الثمن،و هي كونه معجّلاً من غير سبب.

و ذهب المفيد و الشيخ في النهاية و القاضي،و الحلي (4)إلى أنّه لا يتخيّر،بل يأخذ الشقص عاجلاً و يكون الثمن مؤجّلاً،و يلزم كفيلاً إن لم يكن مليّاً،و هو أشبه و أشهر،بل عليه عامّة من تأخّر،إمّا لما مرّ من منافاة التخيير للفورية،أو لا له؛ لضعفه أوّلاً:بما مرّ من عدم وضوح دليل على اعتبارها.و ثانياً:على تقدير تسليمه يمكن كون الإخلال هنا بها لعذر،و هو مراعاة مال المشتري و ثمنه عن الذهاب،و هو لا يوجب سقوطها كما مرّ عن الأصحاب (5).

ص:94

و لعلّه لذا إنّ الشيخ مع اعتباره للفورية لم يجعل الإخلال بها هنا موجباً لسقوطها.

و لكن دفع هذا العذر بإمكان مراعاة الفورية،و مال المشتري عن الذهاب بأخذ الكفيل،كما قال به الأصحاب ممكن،فتأمّل.

بل لأنّ التأجيل له قسط من الثمن فيلزم زيادة الثمن المأخوذ به في الحال على الأصل.

و فيه أيضاً نظر،فإنّ هذا لم يدلّ إلّا على عدم وجوب تعجيل الثمن على الشفيع،و هو لا يستلزم وجوب الأخذ بالشفعة حالّا إلّا على تقدير اعتبار الفورية،و المفروض عدمه.

فالمتّجه على هذا التخيير بين الأمرين اللذين ذكرهما في الخلاف و المبسوط،و بين ما ذكره الأصحاب.فهو في غاية من القوّة إن لم يكن إحداث قول ثالث في المسألة.

و لو دفع الشفيع الثمن قبل حلوله لم يلزم البائع أخذه لأنّ دفعه مسبّب عن المشتري،و هو لو دفعه إليه قبله لم يلزمه الأخذ قطعاً،فبأن لا يلزمه الأخذ من الشفيع بطريق أولى.

و لو دفعه الشفيع إلى المشتري قبل الحلول لزمه الأخذ على قول المبسوط و الخلاف.و يشكل على قول الأصحاب،و لا يبعد اللزوم عليه أيضاً التفاتاً إلى أنّ الحكم بالتأجيل في حقّ الشفيع إنّما هو مراعاة لحقّه و استخلاص له عن لزوم التعجيل به،فإذا أسقط حقّه و يتبرّع بالتعجيل فلا موجب للمشتري عن عدم قبوله،مع دلالة الإطلاقات على لزومه.

و لو ترك الشفيع المطالبة بالشفعة قبل البيع فقال للمشتري:

اشتر نصيب شريكي فقد نزلت عن الشفعة و تركتها لم تبطل و كذا لو

ص:95

عرض البائع الشقص على الشفيع بثمن معلوم فلم يرده،فباعه من غيره بذلك الثمن أو زائداً،وفاقاً لظاهر المرتضى،و صريح الإسكافي و الحلي، و الفاضل في المختلف و القواعد،و المقداد في التنقيح،و الشهيد الثاني، و كثير ممّن تبعه (1).و الظاهر أنّه عليه أكثر المتأخّرين.و حكاه في الدروس عن المبسوط (2).

و ظاهر الأوّل دعوى الإجماع عليه حيث قال:و ممّا انفردت به الإماميّة أنّ حقّ الشفيع لا يسقط إلّا أن يصرّح الشفيع بإسقاط حقّه.ثمّ أخذ في نقل مذاهب العامّة،و ذكر منها قول الشعبي بأنّ من بيعت شفعته و هو شاهد و لم ينكر،فلا شفعة له،ثم قال بعد هذا بلا فصل:و الذي يدلّ على صحّة مذهبنا الإجماع المتكرّر.

و هو كما ترى ظاهر في شمول عموم عبارته لمثل ما نحن فيه؛ فهو الحجة،مضافاً إلى ما ذكره جماعة (3)من عموم ما دلّ على ثبوتها،مع سلامتها عمّا يصلح للمعارضة،و ضعف ما سيأتي على خلافه من الأدلّة، و آخرون (4)بأنّ ذلك ترك قبل الاستحقاق فلا يلزم،كما لو أسقطت المرأة

ص:96

المهر قبل التزويج،و نحو ذلك.

خلافاً للنهاية و المفيد و ابن حمزة (1)؛ لقوله(صلّى اللّه عليه و آله):« لا يحلّ للشريك أن يبيع حتّى يستأذن شريكه،فإن باع و لم يأذنه فهو أحقّ» (2)لتعليق الاستحقاق فيه على عدم الاستيذان فلا يثبت معه،و لأنّ الشفعة شرعت لإزالة الضرر عن الشريك فإذا لم يردّه دلّ على عدم الضرر.و ليس ذلك من باب الإسقاط حتى يتوقّف على الاستحقاق.

و في الجميع نظر؛ لعدم وضوح سند الخبر،و عدم جابر له بل الجابر بالعكس،مع معارضته بما مرّ من الإجماع المنقول الذي منه أجود.و منع دلالة عدم الردّ على عدم الضرر فإنّه أعمّ منه،مع احتمال جعله وسيلةً على الأخذ بالشفعة،و على تقدير تسليمه فهو إنّما يتمّ على تقدير قيام دليل على كون الضرر هو السبب الباعث لثبوت الشفعة،و لا حجّة عليه مستقيمة تطمئنّ إليها النفس،كما مرّ إليه الإشارة.

فهذه الحجج ضعيفة،و غاية ما يمكن أن يحتجّ لهم شيئان:

أحدهما:ما ذكره المولى الأردبيلي من أنّ الترك وعد فتشمله الأدلّة الدالّة على وجوب الوفاء به،و ليس هنا إبراء أو إسقاط،بل قول و وعد و شرط،و مخالفته قبيحة عقلاً و شرعاً،و أنّه غرر و إغراء،و ليس من صفات المؤمن (3).

و ثانيهما:ما يختلج بالبال من الأصل،و عدم عموم من الأخبار يدلّ

ص:97

على ثبوت الشفعة في جميع الأحوال.و إنّما العموم الموجود فيها إنّما هو بالنسبة إلى كلّ مبيع لا إليها في جميع الأحوال،و غايته بالنسبة إليها أن يكون مطلقاً،و رجوعه إلى العموم مشروط بتساوي أفراده في الانسباق إلى الذهن و عدمه؛ إذ مع رجحان بعضها بتبادر و نحوه ينصرف إليه دون المرجوح،و ما نحن فيه من هذا القبيل؛ لعدم تبادر ما أُسقط فيه الشفعة من إطلاق ما دلّ على ثبوتها بلا شبهة.

مضافاً إلى التأيّد بما ورد في صحّة الوصية بما زاد على الثلث بإجازة الورثة لها قبل الموت من المعتبرة (1)،و عليه معظم الطائفة،و ادّعى بعضهم عليه إجماع الإمامية (2).

و لا يخلو الجميع عن المناقشة.

فالأوّل:بأنّه بعد تسليم كونه من باب الوعد لم يحضرني الآن دليل عامّ يدلّ على وجوب الوفاء به على الإطلاق بحيث يشمل نحو مورد النزاع،مع عدم وجوبه في كثير من قبيله بالإجماع،و قد تقدّم بعضه من إسقاط المرأة حقّها قبل الثبوت و نحو ذلك.و الفرق بينه و بين ما نحن فيه لو ادّعي غير واضح.

و الثاني:بأنّ العموم في البيع يستلزم العموم في الأحوال،و إلّا لما بقي عموم على حال؛ لاختلاف أحوال أفراد العموم بلا إشكال،فتأمّل.

و الثالث:نافع حيث يوجد دليل،و قد عرفت ما فيه.

و اعلم أنّ مقتضى الأدلّة من الطرفين عدم الفرق بين الموضعين

ص:98

المتقدّمين،و غيرهما من المواضع التي اختلف في سقوط الشفعة فيها ممّا أشار إليه الماتن بقوله: أمّا لو شهد على البيع و لم يردّ أو بارك للمشتري أو البائع فقال:بارك اللّه تعالى لكما في البيع،أو هو مبارك لكما،أو نحو ذلك. أو أذن لهما أو لأحدهما في البيع فقال:تبايعا ففيه التردّد الناشئ مما مرّ.

و عدم السقوط في الجميع كما عرفت أشبه و لم أفهم وجهاً لفرق الماتن بين هذه المواضع.و لم أر من قال به، بل أطلق أرباب القولين الحكم فيها،عدا الفاضل في الإرشاد (1)ففرّق بينها كالماتن،و لكن حكم بالبطلان في الموضع الأوّل عكسه،و تنظّر فيه في باقي المواضع.

و وجهه أيضاً غير واضح،و إن كان أنسب من فرق الماتن؛ لأنّه في غاية البعد،فإنّ عدم الإبطال بالإسقاط قبل البيع يستلزم عدمه فيما عداه بطريق أولى؛ إذ ليس بأبلغ في الدلالة على الإبطال من الإسقاط قبل البيع، بل هو أبلغ.فكيف يفرّق بينهما بالعدم في الأوّل،و السقوط في الباقي؟بل العكس أولى،و قد نبّه على الأولويّة في المسالك (2)شيخنا.

المبسوط إلى أكثر الأصحاب (1)؛ للخبر:« لا تورّث الشفعة» (2)و أنّ ملك الوارث يتجدّد على الشراء لا به،فلا يستحق به شفعة.

و يضعف الأوّل بضعف الراوي (3)،مع جهالة الراوي عنه أيضاً (4).

و لا جابر له أصلاً عدا الأكثريّة المحكيّة في المبسوط،و هي موهونة باشتهار الخلاف بل و دعوى الإجماع عليه كما يأتي،مع أنّه موافق لرأي أبي حنيفة كما نسبه إليه في الخلاف (5)شيخ الطائفة.

و قال شيخنا المفيد و علم الهدى و الشيخ في موضع آخر من الخلاف و الحلي و الشهيدان و الصيمري (6)أنّها تورّث و تبعهم جملة من المتأخرين.بل لعلّه عليه عامّتهم إذ لم أقف على مخالف منهم.و صرّح بالشهرة المطلقة في المسالك و الكفاية (7).

و ظاهر الثاني في الانتصار أنّ عليه إجماع الإماميّة حيث قال في

ص:100

توجيه الخبر الوارد بأنّه إذا سمح بعضهم بحقوقهم من الشفعة،إلى آخر الرواية-:فيمكن أن يكون تأويله أنّ الوارث لحقّ الشفعة إذا كانوا جماعة، فإنّ الشفعة عندنا تورث متى سمح بعضهم بحقّه،كانت المطالبة لمن لم يسمح،إلى آخر ما ذكره؛ و هو الحجّة،مضافاً إلى الرواية المرويّة في المسالك و غيره (1)المنجبرة بالشهرة:« ما ترك الميّت من حقّ فلوارثه» .هذا مع التأيّد بعمومات أدلّة الإرث قال سبحانه وَ لَكُمْ نِصْفُ ما تَرَكَ أَزْواجُكُمْ [1] (2). و لذا كان هذا هو الأشبه و عليه فالمشهور بل كاد أن يكون إجماعاً أنّها تقسم على سهام الورثة.و حجّتهم عليه غير واضحة عدا ما استدلّوا به لإثبات أصل المسألة من عمومات أدلّة الإرث.

و هو حسن إن بلغ درجة الحجيّة كما ظنّوه،و إلّا كما ذكره بعض الأجلّة (3)،و لعلّه لا يخلو عن قوّة ففيه مناقشة،و الأصل يقتضي التسوية، لكن المخالف لهم غير معلوم و إن ذكروه قولاً،و الظاهر أنّه من العامّة كما يستفاد من جماعة (4).

و لو عفى أحد الورثة عن نصيبه أخذ الباقون و لم تسقط لأنّ الحقّ للجميع،فلا يسقط حقّ واحد بترك غيره.فلو عفوا إلّا واحداً أخذ الجميع أو ترك؛ حذراً من تبعّض الصفقة على المشتري،و هو ضرر منفيّ في

ص:101

الشريعة اتّفاقاً فتوًى و روايةً.

و لا يقدح هنا تكثّر المستحقّ و إن كانوا شركاء؛ لاتّحاد أصل الشريك،و الاعتبار بالوحدة عند البيع لا الأخذ.

لكن في الجملة،و فصّل،فقال بعد نقل القولين-:و حجّة المسألة من الجانبين لا يخلو عن ضعف،و لا يبعد أن يقال:إذا سلّم المشتري المبيع بمطالبة الشفيع ثم اختلفا في قدر الثمن فالقول قول الشفيع؛ لأنّه منكر للزيادة فيكون داخلاً في عموم اليمين على من أنكر.و إن لم يسلّم المشتري المبيع و قلنا بوجوب تسليم الثمن أوّلاً فيرجع الأمر إلى كون الشفيع مدّعياً و المشتري منكراً،فيكون القول قول المدّعى.انتهى (1).

و ربما ناقش المشهور أيضاً الفاضل المقداد في التنقيح فقال بعد الاستدلال لهم بأنّ الشفيع يدّعي استحقاق الحصّة بثمن معيّن،و المشتري ينكره و يده عليها،فيكون القول قوله مع اليمين-:و لقائل أن يقول:بل القول قول الشفيع؛ لأنّه منكر لزيادة يدّعيها المشتري،و اليمين على من أنكر،و يؤيّده قول الشيخ في الخلاف أنّهما إذا أقاما بينة يعمل ببيّنة المشتري،و إذا كان كذلك ينبغي أن يكون القول قول الشفيع عند عدم البيّنة.لكنّه قال بعد ذلك:و يمكن أن يجاب بأنّ الشفيع إمّا أن يدّعي العلم أو لا،فإن كان الثاني لم يصحّ حلفه؛ لما تقدّم أنّه لا يمين إلّا مع العلم.

و إن كان الأوّل فكذلك؛ لأنّ الاختلاف في فعل المشتري،و هو أعلم به.

انتهى (2).

و المسألة لذلك قوية الإشكال،إلّا أنّ الأصل مع العجز عن الترجيح يقتضي المصير إلى مذهب الأكثر،سيّما مع موافقته بمنافاة الشفعة للأصل، و بلوغ الشهرة قريباً من درجة الإجماع.و لذا لم يخالف شيخنا في المسالك صريحاً،بل و لا ظاهراً،و كذا التنقيح فإنّه و إن استشكل أوّلاً إلّا أنّه وافقهم

ص:103

كما عرفت ثانياً.

و أمّا صاحب الكفاية فهو و إن صرّح بالمخالفة إلّا أنّه لا ضير في خروجه جدّاً،مع كون مختاره خرقاً للإجماع المركّب ظاهراً.

و كيف كان فالاحتياط لا ينبغي تركه في أمثال المقام على حال.

ص:104

ففي الخبر:« لا يحلّ مال امرء مسلم إلّا عن طيب نفسه» (1).

و في آخر:« من أخذ شبراً من الأرض بغير حق،أتى به يوم القيامة في عنقه مطوقة من سبع أرضين» (2).

و في ثالث:« من أخذ أرضاً بغير حقّ كلّف أن يحمل ترابها إلى المحشر» (3).

و كذا ما به صلاح العامر و يحتاج إليه من مرافقه و حريمه كالطريق المسلوك إليه و الشرب بكسر الشين واصلة الحظّ من الماء، و منه:قوله تعالى وَ لَكُمْ شِرْبُ يَوْمٍ مَعْلُومٍ [1] (4)و المراد هنا النهر و شبهه المعدّ لمصالح العامر و المراح أي مأوى الإبل و الغنم و نحو ذلك؛ لاتّحاد الدليل.

و بنحو ما هنا صرّح في الشرائع،إلّا أنّه قال بعده:و يستوي في ذلك ما كان من بلاد الإسلام و ما كان من بلاد الشرك،غير أنّ ما في بلاد الإسلام لا يغنم،و ما في بلاد الشرك يملك بالغلبة عليه (5).

و عليه لا يتمّ ما قدّمه من عدم جواز التصرف فيه إلّا بإذنه على إطلاقه.و عليه نبّه في المسالك،قال:لأنّ ما كان منها من بلاد الشرك يجوز التصرف فيه بغير إذن مالكه في الجملة.و كان الأولى ترك ذلك،أو تقييده بكون ملكاً لمسلم أو مسالم (6).

ص:106

و أمّا الموات أي ما لا ينتفع به لعطلته بما مرّ إذا كان ممّا لم يجر عليه ملك مسلم و من بحكمه أو جرى عليه ملك أحدهما و لكن باد أهله و هلك بحيث لا يعرفون و لا بعضهم فهو للإمام عليه السّلام بلا خلاف بيننا،بل عليه في التنقيح و المسالك و غيرهما (1)إجماعنا؛ و هو الحجّة،مضافاً إلى الصحاح المستفيضة و غيرها من المعتبرة الدالّة على أنّها من الأنفال.

منها زيادة على ما يذكر في بحث الأنفال من كتاب الخمس الصحيح:« إِنَّ الْأَرْضَ لِلّهِ يُورِثُها مَنْ يَشاءُ مِنْ عِبادِهِ وَ الْعاقِبَةُ لِلْمُتَّقِينَ [1] (2)أنا و أهل بيتي الذين أورثنا الأرض و نحن المتّقون و الأرض كلّها لنا» (3)الحديث.

و حينئذٍ لا يجوز التصرّف فيه و لا إحياؤه إلّا بإذنه لما مرّ، مضافاً إلى الإجماع عليه في التنقيح و غيره (4) و مع إذنه يملك بالإحياء بلا خلاف بل عليه الإجماع في التنقيح؛ و هو الحجة،مضافاً إلى الصحاح المستفيضة و غيرها من المعتبرة.

منها زيادة على ما تقدّمت إليه الإشارة من الأخبار النبويّة -:الصحيح:عن الشراء من أرض اليهود و النصارى،قال:« ليس به بأس» إلى أن قال:« و أيّما قوم أحيوا شيئاً من الأرض أو عملوه فهم أحقّ بها و هي

ص:107

لهم» (1).

و الصحيحان:« أيّما قوم أحيوا شيئاً من الأرض أو عمروها فهم أحقّ بها» (2)و زيد في أحدهما« و هي لهم» (3).

و الصحاح:« من أحيى أرضاً مواتاً فهي له» (4).

و عمومها سيّما الصحاح الأوّلة يشمل صورتي كون المحيي مسلماً أو كافراً،بل سياق الأوّل كالصريح في الشمول له.

و أصرح منه الصحيح الآخر:عن شراء الأرضين من أهل الذمّة، فقال:« لا بأس بأن يشتري منهم،إذا عملوها و أحيوها فهي لهم» (5)الخبر.

فالقول المحكيّ في المسالك و غيره (6)باختصاص جواز الإحياء بالمسلم،ضعيف كمستنده من اختصاص الخطاب بالتمليك في بعض النبويّة المتقدّمة و الصحاح به؛ لعدم دلالة التخصيص بالذكر على التخصيص،مع احتماله الاختصاص بصورة الحضور كما يشعر به الصحيح و لا نزاع فيه،كما في المسالك (7).

ص:108

و لكن في ظاهره و ظاهر الروضة وقوع النزاع فيه أيضاً في هذه الصورة حيث ذكره تلو حكمها،فقال:و في ملك الكافر مع الإذن قولان، و لا إشكال فيه لو حصل،إنّما الإشكال في جواز إذنه(عليه السّلام)له نظراً إلى أنّ الكافر هل له أهليّة ذلك أم لا.و النزاع قليل الجدوى (1).انتهى.

و لا ريب أنّ العموم مطلقاً أقوى،و ذلك لأنّ عمومها يشمل صورتي وجود الإمام(عليه السّلام)و غيبته،بل لعلّها في الأُولى أظهر،إلّا أنّ أصحابنا كما قيل (2)خصّوها بالثانية فقالوا: و لو كان الإمام غائباً فمن سبق إلى إحيائه كان ملكه و أحقّ به.و مع وجوده له رفع يده أي المحيي.و وجهه غير واضح إن لم ينعقد الإجماع عليه.

و أمّا ما قيل (3)على العبارة من أنّ في قوله:و مع وجوده،إلى آخره، مناقضة لقوله:و مع إذنه يملك بالإحياء؛ لأنّه إذا ملكه بالإحياء لم يكن لأحد رفع يده إماماً كان أو غيره؛ لقوله(صلّى اللّه عليه و آله):« الناس مسلّطون على أقوالهم» .فمدفوع بأنّه لا مناقضة بعد احتمال كون القول الأخير مخصّصاً لما قبله،كما فهمه القائل المتقدّم إليه الإشارة.

و عن النهاية في دفعها:أنّ المراد بملكها بالإحياء ملك منافعها، لا رقبتها فإنّها له(عليه السّلام).فله رفع يد المحيي إن اقتضت المصلحة ذلك (4).

و هو كما ترى،و إن أشعرت به عبارة الماتن أخيراً كالدروس (5)حيث

ص:109

عبّرا عن الملكية بالأحقيّة و الأولوّية،هذا.و الإشكال في هذا قليل الجدوى،فإنّه(عليه السّلام)أعرف بما يفعله قطعاً.

الماء،و أن يعمل في المعادن الباطنة عملاً لا يبلغ نيلها،أمّا بلوغه فهو إحياء.

و لا تحجير في المعادن الظاهرة كما قالوه لأنّه شروع في الإحياء و هو منتفٍ فيها.و لو أهمل المحجّر العمارة مدّة طويلة أجبره الإمام على أحد الأمرين إمّا الإتمام أو التخلية للغير؛ حذراً من التعطيل.و لا خلاف في شيء من ذلك يعرف.

و اعلم أنّي لم أقف على ما يتضمّن أصل التحجير فضلاً عمّا يدلّ على حصول الأولوية به إلّا اتّفاقهم عليه ظاهراً،و دعواه في كلام جمع منهم صريحاً.و لعلّهم أخذوها من فحوى ما دلّ عليها في السبق إلى مكان من المسجد،أو السوق من النصّ و غيره.و لا بأس به.

و أمّا الإحياء ف ليس كذلك؛ لما مرّ من تضمّن النصوص له، و لحصول الملك به.و هي و إن كانت لا تدلّ على تقدير للشرع فيه إلّا أنّ الضابط في مثله معروف و هو أنّه يرجع في كيفيّته و تحديده إلى العرف و العادة حيث لم يثبت له تقدير في اللغة.و لعلّه لذا غيّر الماتن التعبير عنهما،فبيّن كيفيّة التحجير من دون ردّ إلى ما ردّ إليه كيفيّة الإحياء تنبيهاً بورود النصّ فيه دون التحجير،إلّا أنّه ظاهر في قيام دليل على ما بيّنه في التحجير،و لعلّه الإجماع،فتأمّل.

و حيث وجب الرجوع في الإحياء إلى العرف فلا بُدّ من الاقتصار على ما يحكم به فيه،و هو يختلف باختلاف ما يقصد منه،فالمسكن بالحائط، و السقف بخشب أو عقد،و الحظيرة بالحائط و لو بخشب أو قصب.

و لا يشترط نصب الباب فيهما عندنا.

و الزرع بعضد الأشجار و قطعها،و التهيئة للانتفاع،و سوق الماء أو

ص:113

اعتياد الغيث أو السيح.و يحصل الإحياء أيضاً بقطع المياه الغالبة.

و لا يشترط الزرع و لا الغرس على قول اختاره في الدروس (1).و كذا لا يشترط الحائط و لا المسنّاة في الزرع.نعم يشترط بيان الحدّ بمرز و شبهه.

أمّا الغرس فالظاهر اشتراط أحد الثلاثة من المرز أو المسنّاة أو الحائط فيه مصيراً إلى العرف،و لو فعل دون ذلك و اقتصر كان تحجيراً.

و اعلم أنّ الشهيد في الدروس (2)جعل الشروط تسعة،و جعل منها إذن الإمام(عليه السّلام)مع حضوره.و وجود ما يخرجها عن الموات بأن يتحقّق الإحياء،إذ لا ملك قبل كمال العمل المعتبر فيه و إن أفاد الشروع تحجيراً لا يفيد سوى الأولوية كما مضى.و قصد التملّك،فلو فعل أسباب الملك بقصد غيره أو لا بقصده لم يملك،كحيازة سائر المباحات من الاصطياد و الاحتطاب و الاحتشاش.

و يمكن استفادة هذه الثلاثة من الماتن هنا،فالأوّل:بما ذكره في أوّل الكتاب من أنّه لا يجوز إحياؤه إلّا بإذنه.و الثاني:بجعل الشروط شروطاً للإحياء،مضافاً إلى ما مرّ من قوله:و يرجع في كيفيّته إلى العادة.و الثالث:

بما مرّ من قوله في ذكر الشروط:و يشترط في التملك..؛ إذ التملّك يستلزم القصد إليه.

و الدليل على اشتراطها واضح،عدا الأخير؛ لعدم وضوحه فيه،مع إطلاق النصوص على حصول الملك بالإحياء من دون إشعار فيها،و لا قيام دليل في غيرها على التقييد و اشتراط القصد.اللّهم إلّا أن يكون إجماعاً، و لم أتحقّقه،أو يدّعى اختصاص إطلاق النصوص بحكم التبادر بصورة القصد،مع اقتضاء الأصل العدم بدونه،و هو غير بعيد.

ص:114

و هو أقوى؛ للأصل الذي مضى،و تعدّد الرواية به،كما سيأتي إليه الإشارة؛ و قوّة بعضها سنداً إذ ليس فيه سوى السكوني الذي حكي فيه أنّه ممّن أجمع على تصحيح ما يصح عنه أصحابنا؛ و اعتضادها مع ذلك بالشهرة مع شذوذ(القائل بها) (1)كما عرفته.

و ربما يفصّل في الطرق بين التي للأملاك فالأوّل،و غيرها كالتي للقوافل فالثاني؛ جمعاً بين الروايات.و لا شاهد عليه يصحّح الفتوى به كما عن المحقّق الثاني (2).

و ربما مال إليه شيخنا الشهيد الثاني،و زاد فقال:و قد يفرض احتياج بعضها إلى أزيد من السبع كالطريق التي يمرّ عليها الحاجّ بالكنائس و نحوها،فيجب مراعاة قدر الحاجة بالنسبة إلى الزائد على المقدار،أمّا النقصان عنه فلا.و حيث يقتصر به عن المقدار الزم المحيي ثانياً به.فإن كان هناك حاكم فهو وظيفته،و إلّا وجب على المسلمين كفايةً من باب الحسبة.و لو تساوى المحيون من الجانبين الزموا به.و لو زادوها على السبع و استطرقت صار الجميع طريقاً،فلا يجوز إحداث ما يمنع المارّة في الزائد (3).

و في كثير ممّا ذكره نظر إلّا أن يستند في بعضه إلى أدلّة نفي الضرر.

و في الموثّق المرويّ في التهذيب في الباب المتقدّم:قلت له:الطريق الواسع هل يؤخذ منه شيء إذا لم يضرّ بالطريق؟قال:

« لا» (4).و قيّد بكون الطريق في المبتكر؛ لأنّ الأملاك لا يجب ترك بعضها

ص:116

لأجل الطريق،فيكتفى بالطريق الموجود بين الملكين مطلقاً ضاق أو اتسع.

ذلك إلى خمسة و عشرين» (1).

و في اخرى مرويّة عن قرب الاسناد كذلك،إلّا أنّه زيد فيها:

« و حريم البئر المحدثة خمسة و عشرون ذراعاً» (2).

و لاختلاف هذه الأخبار قيل:بأنّ الحريم في البئر مطلقاً ما يحتاج إليه في الانتفاع المقصود منها؛ جمعاً بينها (3).و استظهره بعض متأخّر متأخّرين أصحابنا (4).

و فيه ما لا يخفى؛ لفساد الجمع أولاً بعدم التكافؤ أصلاً لاعتضاد المفصِّلَين بالشهرة العظيمة التي كادت تكون إجماعاً.و يشعر به عبارة التنقيح (5)و لو ضعيفاً حيث نسب المختار إلى الأصحاب كافّةً بعد أن ادّعى عليه أوّلاً الشهرة،فلا يقاومهما باقي الروايات و لو كانت جُمَع صحيحة،مع أنّ أكثرها ضعيفة.و ثانياً بعدم وضوح الشاهد عليه من نصّ و لا أمارة.

فهذا القول ضعيف غايته،كمختار الإسكافي (6)من أنّ حريم بئر الناضح قدر عمقها ممرّ الناضح؛ لعدم وضوح مأخذه،فلا يصحّ حمل رواية الستّين عليه،كما احتمله و نفى عنه البأس في المختلف (7).

و حريم العين و القناة ألف ذراع في الأرض الرخوة،

ص:118

و في الصلبة خمسمائة على الأظهر الأشهر هنا أيضاً كما في المسألة السابقة؛ للخبر« يكون بين البئرين إذا كانت أرضاً صلبة خمسمائة ذراع، و إن كانت أرضاً رخوة فألف ذراع» (1).

و عليه يحمل إطلاق الخبرين السابقين (2)بالخمسمائة بتقييدهما بما كانت صلبة.و حدّه الإسكافي بما ينتفي به الضرر (3)،و مال إليه في المختلف (4).و اختاره شيخنا الشهيد الثاني (5)و بعض من تبعه (6)؛ جمعاً بين ما دلّ على نفي الضرر،و على جواز الإحياء من غير تحديد؛ لضعف تلك الأخبار.

و للصحيح:في رجل كانت له قناة في قرية،فأراد[رجل]أن يحفر [قناة أُخرى إلى قرية له]،كم يكون بينهما في البعد حتّى لا تضرّ[إحداهما ]بالأُخرى في أرض إذا كانت صلبةً أو رخوة؟فوقّع(عليه السّلام):« على حسب أن لا تضرّ إحداهما بالأُخرى إن شاء اللّه تعالى» (7).

و فيه نظر يظهر وجهه ممّا مرّ حرفاً بحرف.و يزيد هنا في الصحيح بكونه مكاتبة و المكاتب مجهولاً،و هما موجبان للمرجوحيّة أيضاً من هذه الجهة،إن لم نقل بكونهما موجبين للضعف،كما ذكره في التنقيح (8).

ص:119

و لكنّه ضعيف.

نعم ربما يمكن المناقشة في الخبر المستند للأكثر بوروده في البئرين دون القناتين،و مع ذلك ذيله مشعر بما ذكره الإسكافي؛ لتضمّنه قوله(عليه السّلام):

« و قضى رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله)في رجل احتفر قناة و أتى لذلك سنة،ثم إنّ رجلاً احتفر إلى جانبها قناة،فقضى أن يقاس الماء بجوانب البئر ليلة هذه،و ليلة هذه،فإن كانت الأخيرة أخذت ماء الاُولى عوّرت الأخيرة،و إن كانت الأُولى أخذت ماء الأخيرة لم يكن لصاحب الأخيرة على الاُولى شيء» (1)فتأمّل.

و ربما يستفاد منه أنّ فائدة هذا الحريم منع الغير من إحداث عين أُخرى في ذلك المقدار،لئلّا ينتقل ماء العين الاُولى إلى الثانية.و عليه نبّه في المسالك و غيره،و قالا:و من ثمّ اختلف باختلاف الأرض بالرخاوة و الصلابة،بخلاف حريم البئر المتقدّم فإنّ فائدته منع الغير من إحياء ذلك المقدار مطلقاً حتّى الزرع و الشجر؛ لأنّ الغرض منه الانتفاع بالبئر فيما أُعدّ[ت]له،و ما يحتاج إليه.و يستثنى للعين قدر ما يحتاج إليه للانتفاع بها فيما أُعدّت له عرفاً من غير تحديد (2).

و اعلم أنّ ما ذكر في الحريم للبئر و العين و الحائط و الدار مخصوص بما إذا كان الإحياء في الموات فيختصّ الحريم بها.

و أمّا الأملاك فلا يعتبر الحريم فيها؛ لأنّ الأملاك متعارضة،و كلّ واحد من الملّاك مسلّط على ماله،له التصرّف فيه كيف شاء،فله أن يحفر بئراً في ملكه و إن كان لجاره بئر قريب منها و إن نقص ماء الاُولى،و لكن

ص:120

فعل مكروهاً.و لو حفر في ملكه بئر بالوعة و فسد بئر الجار لم يمنع منه، و لا ضمان عليه،و مثله ما لو أعدّ داره المحفوف بالمساكن حمّاماً أو خاناً أو طاحونة أو حانوت حدّاد و قصّار؛ لأنّ له التصرف في ملكه كيف شاء.

صرّح بجميع ذلك في السرائر و الدروس و المسالك (1)،و نسبه في الكفاية إلى الأصحاب كافّةً مؤذنا بدعوى الإجماع عليه،و نحوه الحلي حيث نفى الخلاف فيه.و لكن قال في الكفاية:و يشكل هذا الحكم في صورة تضرّر الجار تضرّراً فاحشاً نظراً إلى تضمّن الأخبار المذكورة نفي الضرر و الإضرار،و هو الحديث المعمول به بين الخاصّة و العامّة، المستفيض بينهم،خصوصاً ما تضمّن الأخبار المذكورة من نفي الإضرار الواقع في ملك المضارّ (2).

و فيه نظر،فإنّ حديث نفي الضرر المستفيض معارض بمثله من الحديث الدالّ على ثبوت السلطنة على الإطلاق لربّ الأموال.و هو أيضاً معمول به بين الفريقين.و التعارض بينهما تعارض العموم و الخصوص من وجه،و الترجيح للثاني بالأصل و عمل الأصحاب كما اعترف به،و لا سيّما إذا استلزم منع المالك عن التصرّف ضرراً عليه أشدّ من ضرر الجار،أو مساوياً،أو أقلّ بحيث لم يتفاحش معه ضرره.و ينبغي القطع في هذه الصور بما عليه الأصحاب.و أمّا فيما عداها فالظاهر ذلك أيضاً؛ لما ذكر، و إن كان الأحوط عدم الإضرار على الإطلاق.

و أمّا الأخبار الدالّة على نفي الإضرار في ملك المضارّ ف مع قصور سند بعضها،و عدم مكافأته لما مضى يمكن حملها على ما إذا قصد

ص:121

المالك بالتصرّف الإضرار دون رفع الحاجة،كما يشعر به بعض تلك الأخبار.ثمّ على تقدير تسليم ترجيح حديث نفي الضرار فلا وجه لتخصيصه بصورة تفاحش الضرر،مع عمومه و شموله للغير.

ما في العبارة من دون زيادة.و اعترضوا عليه بضعف السند و عدم التعرّض فيه للشجر.

و لم أفهمه بعد وضوح الفرق بين الكعب و الساق،و أنّه أعلى منه بكثير،سيّما إذا أُريد من الساق منتهاه أو أواسطه،فيصير هذا أيضاً محلّ الخلاف بينهما من حيث تحديد مقدار السقي للنخل في القول الأوّل بالأوّل،و في الثاني بالثاني.فلا وجه لحصر محلّ الخلاف في الأوّل، و لا الاستدلال على هذا القول بما دلّ على القول الأوّل.

اللّهم إلّا أن يجعل الكعب هو المفصل بين القدم و عظم الساق،و يراد به مبدؤه لا الزائد،فيصير قوله(عليه السّلام):« إلى الساق» كنايةً عن منتهى الكعب، فتتوافق الروايتان في تحديد مقدار سقي النخل أيضاً،و يظهر انحصار اختلافهما فيما مرّ.

و لكنّه خلاف مذهب الأصحاب إلّا النادر (1)حيث حدّدوا الكعب بالمفصل في قبّة القدم،و ادّعوا عليه الإجماع بحدّ الاستفاضة،و قامت عليه الأدلّة القاهرة كما تقدّم في بحث الوضوء من كتاب الطهارة.

و مع ذلك لم يتّضح الفرق بين تحديدي الشجر إلى القدم،و النخل إلى الساق؛ لتقاربهما على ذلك التقدير،فربما لم يكن معه الفصل محسوساً،بحيث كاد أن يكون أحدهما عين الآخر.و عليه بني التوجيه في دفع الاختلاف،فلا بُدّ من تصحيح وجه الفرق بين التحديدين بأن يراد من الساق غير مبدئه،و معها لم يرتفع الاختلاف؛ لمخالفة الكعب على أيّ تفسير للساق على هذا التقدير.

ص:124

إذا عرفت هذا فاعلم أنّه لا إشكال في مقدار سقي الزرع؛ لاتّفاق النصوص و الفتاوى على تقديره بالشراك،و لا في الشجر؛ لمرسلتي المبسوط و السرائر (1)المنجبرتين بعمل الأكثر،مع سلامتهما عن معارضة باقي النصوص الأُخر؛ لخلوّها عن تحديد مقدار سقيه.

و يبقى الإشكال في النخل؛ لتعارض النصوص و الفتاوى فيه كما عرفت.و لترجيح كلّ من القولين وجه.

فالأوّل:باستفاضة النصوص الدالّة عليه،مع صحّة سند بعضها إلى ابن أبي عمير المجمع على تصحيح رواياته.

و الثاني:بانجبار المرسلتين الدالّتين عليه بعمل الأكثر،فلا يعارضهما شيء من النصوص المتقدّمة.و لعلّ هذا أجود،سيّما مع أوفقيّته بأصالتي بقاء الحقّ و عدم سلطنة الأسفل على الأعلى في منعه عن القدر الزائد على المجمع عليه.

و ليس في إطلاق النصوص و أكثر الفتاوى تقييد الحكم بكون الأعلى سابقاً في إحياء الأرض التي يراد سقيها،أو كون السابق مجهولاً،كما ذكره الشهيدان و غيرهما (2)،قائلين بتقدّم المتأخّر إذا كان سابقاً في الإحياء؛ معلّلين بتقدّم حقّه في الماء بالإحياء.و استوجهه في الكفاية (3)قائلاً:إنّ الروايات الدالّة على تقديم الذي يلي فوهة النهر لا عموم لها بحيث يشمل هذا القسم.

و فيه نظر؛ لكفاية رجوع الإطلاق إلى العموم فيه حيث لم يظهر له

ص:125

فرد شائع متبادر و يتساوى أفراده،كما في محلّ البحث.و لعلّه لهذا تنظّر فيما ذكروه في المفاتيح (1)،و هو في محلّه،إلّا أن يكون قد انعقد الإجماع على صحّته.

ثمّ إنّه ذكر في المسالك أنّ إطلاق النصّ و الفتوى لسقي الزرع و الشجر بذلك المقدار محمول على الغالب في أرض الحجاز من استوائها و إمكان سقي جميعها كذلك،فلو كانت مختلفةً في الارتفاع و الانخفاض بحيث لو سقيت أجمع كذلك زاد الماء في المنخفضة عن الحدّ المشروع أُفرد كلّ واحد بالسقي بما هو طريقه؛ توصّلاً إلى متابعة النص بحسب الإمكان.و لو كانت كلّها منحدرة لم يقف الماء فيها كذلك سقيت بما يقتضيه العادة،و سقط اعتبار التقدير الشرعي لتعذّره (2).

و استحسنه في الكفاية (3).

و احترزنا بالتقييد بالمباح (4)عمّا إذا كان ملكاً لهم،فإنّه يقسم بينهم على قدر سهامهم إمّا بقسمة نفس الماء،أو بالمهاياة عليه،بلا خلاف فيه أجده.

و الكلاء (1)،و خصوص منطوق النبوي(صلّى اللّه عليه و آله):« لا حمى إلّا للّه تعالى و لرسوله(صلّى اللّه عليه و آله)» (2)،و مفهوم النصوص:

منها:الخبران القريبان من الصحيح بابن أبي نصر المجمع على تصحيح رواياته أحدهما:عن الرجل تكون له الضيعة،و تكون لها حدود،تبلغ حدودها عشرين ميلاً أو أقلّ أو أكثر،يأتيه الرجل فيقول له:

أعطني من مراعي ضيعتك و أُعطيك كذا و كذا درهما،فقال:« إذا كانت الضيعة له فلا بأس» (3).

و أظهر منه الثاني،و فيه:إنّ لنا ضياعاً،و لها حدود،و فيها مراعي، و لرجل منا غنم و إبل يحتاج إلى تلك المرعى لإبله و غنمه،أ يحلّ له أن يحمي المراعي لحاجته إليها؟فقال:« إذا كانت الأرض أرضه فله أن يحمي و يصير ذلك إلى ما يحتاج إليه» قال:فقلت له:الرجل يبيع المراعي،فقال:

« إذا كانت الأرض أرضه فلا بأس» (4).

و عليهما يحمل إطلاق بعض النصوص القاصرة سنداً،بل الضعيفة جدّاً:عن بيع الكلاء و المراعي،فقال:« لا بأس به،قد حمى رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله) النقيع لخيل المسلمين» (5).

ص:127

و يحتمل الحمل على غير ذلك أيضاً ممّا يوافق النصّ و الفتوى.

و يجوز ذلك للنبي(صلّى اللّه عليه و آله)و للإمام(عليه السّلام)مطلقاً بإجماعنا المحكي في كلام جماعة من أصحابنا (1)،خلافاً لبعض العامة العمياء فلم يجوّزه لغير النبي(صلّى اللّه عليه و آله)مطلقاً (2)؛ للنبوي المتقدّم.

الحكم على إطلاقه،و لذا قيّده الحلّي في السرائر بما إذا كان نصب الرحى على النهر بأمر حقّ واجب على صاحبه (1).

و هذا هو الأقوى بناءً على القول الآخر الذي ذهب إليه أصحابنا من ترجيح أدلّة السلطنة على أدلّة نفي الضرر.و لا ريب أنّ الأوّل أحوط و أولى.

المسلوك،و جاز أن يكون متّسعاً يزيد على القدر الشرعي،فيكون على الإباحة،فلا يضرّ إدخالها في الملك،فأجاب(عليه السّلام)بنفي البأس لما علم من حاله.فليست الرواية من محلّ البحث في شيء؛ لفرضه في العبارة و عبارتي السرائر و النهاية في زيادة الطريق بالأخذ من طريق المسلمين، لا الطريق المسلوك.

و تفصيل النهاية فيه في موضع المنع لأنّ عدم التميز لا يقتضي إباحة ما أُخذ من الطريق،بل ينبغي ردّه إليها على جميع الأحوال.

و الوجه فيه البطلان أي بطلان البيع من رأس؛ لأنّ حقّ الطريق إذا لم يتميّز بالحدود كان ما وقع عليه العقد ممّا هو ملك المالك مجهولاً لجهالته.

و يصحّ البيع على تقدير الامتياز للأصل السليم عن المعارض من نحو الجهالة،و لكن له الخيار،ف يفسخ إن شاء لأنّه يجب ردّ الزائد إلى الطريق،فيتبعّض المبيع على المشتري،و ذلك عيب موجب لخياره ما لم يعلم بحقيقة الحال،و مع العلم بها لا خيار له بلا إشكال؛ لمجيء الضرر عليه من قِبَله.

و نحوه الصحيح المروي عن قرب الاسناد:عن قوم كانت بينهم قناة ماء،لكلّ إنسان منهم شرب معلوم،فباع أحدهم شربه بدراهم أو بطعام، هل يصلح؟قال:« نعم» (1).

و في الحسن:عن قناة بين قوم،لكلّ رجل منهم شرب معلوم، فاستغنى رجل منهم عن شربه،أ يبيعه بحنطة أو شعير؟قال:« يبيعه بما شاء،هذا ممّا ليس فيه شيء» (2).

و أمّا النصوص الناهية عن بيع فضول الماء (3)فمحمولة على الكراهة؛ جمعاً بين الأدلّة.

و استشكل الحكم على إطلاقه في التنقيح،قال:لعدم إمكان التسليم، و عدم العلم بقدر ما يسلم له بالقسمة.نعم يجوز الصلح على ذلك،و كأنّه أراد بالبيع مطلق المعاوضة بنوع سائغ (4).

و يستفاد من المسالك و الكفاية أنّ المنع في محلّ الإشكال هو الأشهر بين الأصحاب،فإنّهما قالا:ما حكم بملكه من الماء يجوز بيعه كيلاً و وزناً للانضباط،و كذا يجوز مشاهدة إذا كان محصوراً.و أمّا بيع ماء العين و البئر أجمع فالأشهر منعه؛ لكونه مجهولاً،و كونه يزيد شيئاً فشيئاً فيخلط المبيع بغيره (5).

ص:131

و في الدروس جوّز بيعه على الدوام،سواء كان منفرداً أو تابعاً للأرض (1).انتهى.

فالمسألة محلّ إشكال من ظواهر هذه المعتبرة،و من القاعدة الناهية عن بيع الغرر و الجهالة المعتضدة بالإجماع من أصلها،و خصوص الشهرة المحكيّة في المسألة.

و لعلّ هذا لا يخلو عن قوّة،سيّما مع ظهور سياق المعتبرة كالعبارة في أنّ المقصود من الحكم فيهما تجويز البيع بكلّ ما يشاء،لا تجويزه حقيقةً.و إطلاقه على مطلق المعاوضة الشرعية مجاز شائع،و قد ورد مثله في جواز بيع خدمة العبد المدبَّر،و قد حمله الأصحاب على نحو الإجارة دون البيع حقيقة،و نحوه إطلاق البيع على المعاوضة على سكنى الدار.

و كيف كان فالأحوط ترك البيع و البناء على الصلح؛ لجوازه مع الجهالة حيث لا يتوقّع رفعها كما في المسألة بالاتفاق.و قد مرّ تحقيقه في كتاب الصلح،مع اتفاق كلمة هؤلاء الجماعة الذين وقفت على كلمتهم في المسألة على جوازه من دون ريبة.

لصاحبه:أبيعك سكناي،و تكون في يدك كما هي في يدي؟قال:« نعم يبيعها على هذا» (1).

و اختصر عن جميع هذا الماتن و نقل بالمعنى،فقال في نقل التتمّة:

و لا يظنّ مجيء صاحبها،قال:ما أُحبّ أن يبيع ما ليس له،و يجوز أن يبيع سكناه و اعلم أنّ وصف الماتن هذه الرواية بأنّها مرسلة غير واضح إلّا ما يقال:من عدم العلم بإسنادها إلى المعصوم؛ لأنّ وصفه بكونه عبداً صالحاً لا يقتضي كونه معصوماً.

و فيه نظر،لشهادة التتبّع و تصريح جمع (2)بأنّ المراد به حيث يطلق مولانا موسى بن جعفر عليه السّلام.هذا مع أنّ وجود عليه السّلام بعده ممّا يعيّن كونه معصوماً،كما لا يخفى.

و كذا الطعن فيها بأنّ في طريقها الحسن بن محمّد بن سماعة و هو واقفي غير واضح؛ لأنّ وقفه لا يمنع عن العمل بروايته على الأظهر الأشهر بعد وثاقته،كما صرّح به العلّامة و النجاشي (3)و غيرهما (4)من علماء الرجال.و الاستدلال بالرواية لا بأس بها بحسب السند؛ لأنّها من الموثّق.

نعم متنها مخالف للأصل من حيث تضمّنها جواز تركها في يده و بيعه السكنى،مع أنّها ليست له.بل ربما أشعرت بجواز بيع نفس الدار و لو مع الكراهة؛ لمكان لفظة« لا أُحبّ» الظاهرة فيها بلا شبهة.

و نحوه ما ذكره الشيخ في النهاية (5) من أنّه يبيع تصرّفه

ص:133

فيها،و لا يبيع أصلها ؛ لأنّ حق التصرف ليس شيئاً يباع،و لو سلّم،أو حمل البيع على الصلح و نحوه فهو فرع ثبوت هذا الحق بموجب و سببٍ، و لم يظهر إلّا مجرد سبق يده و يد آبائه عليها،و هو لا يفيد أولوية تُجوّز الصلح عليها؛ إذ هي في السبق على الأمر المباح أو المشترك دون مال الغير.

و لذا اختلف الأصحاب في توجيهه،فقال الحلي:و يمكن أن يقال:

إنّما كان الأمر على ما ذكر في هذا الحديث،الوجه في ذلك و كيف يجوز له تركها في يده،و بيع ما جاز له بيعه،و هو يعلم أنّه لم يكن لمورثه أنّ هذه الدار لم يحط علمه بأنّها غصب،و إنّما قال في الحديث:لم يكن لمورثه و من كان بيده شيء،و لم يعلم لمن هو،فسبيله سبيل اللقطة،فبعد التعريف المشروع يملك التصرّف،فجاز أن يبيع ما له فيها،و هو التصرف الذي ذكره في الخبر،دون رقبة الأرض إذا كانت في الأرض المفتوحة عنوة (1).

و هو حسن،إلّا أنّه ليس فيه توجيه لإطلاق لفظ البيع عليه مع أنّه ليس حقيقة فيه،بل في المعاوضة على الأعيان.

و نحوه في هذا توجيه الماتن المشار إليه بقوله: و يمكن تنزيلها على أرض عاطلة خربة مملوكة أحياها غير المالك بإذنه،ف إنّ مثلها للمحيي التصرّف فيه و إن كان الأصل للمالك فإنّ حق التصرف ليس شيئاً يجوز بيعه كما عرفت حقيقةً،و إنّما هو شيء يصلح الصلح عليه،إلّا أن يكون المراد ببيع التصرف بيع الآثار الموجودة من الأبنية و السقوف.

و بهذا وجّه الفاضل في المختلف كلام النهاية المستند في الظاهر إلى

ص:134

الرواية،قال بعده:و لا يلزم من كون الدار ليست له كونها غصباً،بل جاز أن تكون عاريةً،و هو الظاهر؛ إذ تصرّف المسلم إنّما يبنى في الظاهر على المشروع (1).انتهى.

و هو حسن.

ص:135

ص:136

فيلتقط الصبيّ و الصبيّة مع عدم التمييز إجماعاً،و كذا معه على قول مشهور بين أصحابنا.و لا ريب فيه مع عدم بلوغ التمييز حدّا يحفظ نفسه عن الهلاك بوقوع في بئر،أو ماء،أو نار،أو عن سطح،و نحو ذلك.

و يشكل مع بلوغه ذلك الحدّ و إن احتاج إلى بعض الضروريات، و بعدم الجواز فيه صرّح بعض الأصحاب،قال:فيكون أمره إلى الحاكم كالبالغ من باب الولاية العامّة،كحفظ المجانين و أموال الغياب و سائر المصالح العامّة،فينصب له من يباشر ذلك،و يصرف عليه من بيت المال إن لم يكن له مال (1).

و هو حسن،و مرجعه إلى أنّ حكم الالتقاط و هو الأخذ و التصرّف في الضبط و حفظه و نحو ذلك مخالف للأصل مطلقاً،سيّما على القول بوجوبه،فيقتصر فيه على القدر المتيقّن من النصّ و الفتوى،و هو ما أطلق عليه لفظ اللقيط حقيقةً عرفاً،و المميّز الدافع عن نفسه لا يسمّى لقيطاً جدّاً.

و على تقدير التنزل،فلا أقلّ من الشك في تسميته بذلك حقيقة عرفاً،و هو كافٍ في الرجوع إلى حكم الأصل.و لعلّ مراد المجوّزين خصوص المميّز الغير الدافع على ما يظهر من تعليلهم الجواز بما يدلّ عليه.

و من هنا ينقدح وجه صحّة تعبير الماتن كغيره (2)عن اللقيط بخصوص الصبي،دون مطلق الإنسان الشامل له و لمن في حكمه كالمجنون؛ لعدم صدق اللقيط عليه مطلقاً و إن لم يستقلّ بدفع المهلكات عن نفسه؛ لأنّ ترتب أحكام اللقيط عليه بالاسم دون الحاجة،و دفع الضرر

ص:138

عن النفس المحترمة؛ لاندفاعهما بإرجاع الأمر إلى الحاكم و من في حكمه، كما في البالغ العاقل لاتّفاقهم فيه على امتناع التقاطه،و مع ذلك قالوا:نعم لو خاف على البالغ التلف في مهلكة وجب إنقاذه كما يجب إنقاذ الغريق و نحوه.

و هو كما ترى ظاهر في دوران أحكام اللقيط مدار الاسم دون وجوب دفع الضرر.

و إليه يشير ما في المسالك في بيان احتراز الماتن بقوله:الضائع، عن غير المنبوذ و إن لم يكن له كافل من التعليل بأنّه لا يصدق عليه اسم اللقيط و إن كان كفالته واجبة كالضائع إلّا أنّه لا يسمّى لقيطاً.و في بيان احترازه ب:لا كافل له،عن الضائع المعروف النسب من قوله:فإنّ أباه و جدّه و من وجب عليه حضانته مختصّون بحكمه،و لا يلحقه حكم الالتقاط و إن كان ضائعاً.نعم يجب على من وجده أخذه و تسليمه إلى من يجب عليه حضانته كفاية من باب الحسبة (1).

و نحوه كلام غيره (2).

فلا وجه لما ذكراه هما و غيرهما (3)من إلحاق المجنون مطلقاً بالصبي مع اعترافهم بما ذكرناه،و تصريح بعض أهل اللغة في تعريف اللقيط بأنّه الصبي المنبوذ خاصّة (4).

فالأجود وفاقاً لبعض من تأخّر (5)عدم القطع بالإلحاق،بل التوقّف

ص:139

فيه.

اللهم إلّا أن يكون إجماعاً،و لم أتحقّقه،سيّما مع اقتصار كثير من التعاريف على الصبي كالمتن،مع موافقته اللغة،كما عرفته.

نعم يتوجّه عليه خروج الصبيّة و الخنثى الغير البالغين مع صدق اللقيط على غير مميّزهما لغةً و عرفاً،و ورد النصّ به في الأُولى،ففي الخبر المعتبر:عن اللقيطة،فقال:« لا تباع و لا تشترى،و لكن تستخدم بما أنفقت عليها» (1)و نحوه غيره (2).

و يمكن الذبّ عنه بإدخالهما في الصبي تغليباً،سيّما مع شيوعه و دخول الصبيّة فيه بفحوى الخطاب جدّاً.

و يشترط في الملتقط التكليف بالبلوغ و العقل،فلا يصحّ التقاط الصبي و المجنون،بلا خلاف ظاهر مصرّح به في كلام بعض الأصحاب (3)؛ لاستلزام الصحّة الولاية و الحضانة و الإنفاق،و ليس لهما أهليّة شيء من ذلك.

و هل يجوز الالتقاط من يدهما لمن له أهليّته فله ولاية الحفظ،أم لا،بل يخرج بذلك عن حكم اللقيط و يكون الولاية للحاكم؟وجهان، ظاهر المحكيّ عن التذكرة الثاني (4).و استوجه الأوّل شيخنا الشهيد الثاني (5)،بل فسّر عدم الصحّة بذلك في الروضة (6)؛ و لعلّه لاستصحاب

ص:140

الحالة السابقة،لكنه معارض بالمثل؛ أو للإطلاقات،و في انصرافها إلى محلّ الفرض إشكال.

و يفهم من إطلاق الماتن و كثير اشتراط التكليف خاصة و عدم اشتراط الرشد فيصحّ من السفيه؛ و لعلّه لأنّ حضانته ليست مالاً،و إنّما يحجر السفيه له؛ و مطلق كونه مولّى عليه غير مانع.

خلافاً للدروس،فاستقرب اشتراطه؛ محتجّاً بأنّ الشارع لم يأتمنه على ماله فعلى الطفل و ماله أولى بالمنع؛ و لأنّ الالتقاط ائتمان شرعي و الشرع لم يأتمنه (1).

و يضعّف بأنّ عدم ائتمانه إنّما هو على المال لا على غيره،بل جوّز تصرّفه في غيره مطلقاً.و على تقدير أن يوجد معه مال يمكن الجمع بين القاعدتين الشرعيتين،و هما:عدم استئمان المبذّر على المال،و تأهيله لغيره من مطلق التصرّفات التي من جملتها الالتقاط و الحضانة،فيؤخذ منه المال خاصّة.

و يشكل بأنّ صحّة التقاطه يستلزم وجوب إنفاقه،و هو ممتنع من المبذّر؛ لاستلزامه التصرّف الماليّ،و جعل التصرّف فيه لآخر يستعقب الضرر على الطفل بتوزيع أُموره،هذا.

مضافاً إلى عدم عموم يشمل جواز التقاطه،فليرجع فيه إلى حكم الأصل،و هو عدم جوازه،فتأمّل.

و كذا يفهم من ذلك عدم اشتراط العدالة.و إليه ذهب الأكثر على الظاهر المصرّح به في المسالك (2)،قيل:للأصل،و لأنّ المسلم محلّ

ص:141

الأمانة،مع أنّه ليس استئماناً حقيقيّا،و لانتقاضه بالتقاط الكافر مثله،لجوازه بغير خلاف (1).

و قيل:بالاشتراط،كما عن الشيخ في أحد قوليه (2)،و الفاضل في التذكرة و التحرير و الإرشاد و القواعد (3)؛ لافتقار الالتقاط إلى الحضانة،و هي استئمان لا يليق بالفاسق؛ و لأنّه لا يؤمن أن يسترقه و يأخذ ماله.

و فيه نظر،و لعلّ الأوّل أظهر،سيّما مع التأيّد بالإطلاقات الواردة مورد الغالب؛ لندرة العادل،فتأمّل.

و لا ريب أنّ الأوّل أحوط،كما صرّح به الشهيد الثاني (4)وفاقاً للمحكيّ عن المحقق الثاني (5)،فتدبّر.

و هنا قول ثالث يحكى عن المحقّق الثاني بالتفصيل بين ما إذا كان له مال فالثاني؛ لأنّ الخيانة في المال أمر راجح،و ما إذا لم يكن فالأوّل؛ لما مرّ (6).

و فيه أيضاً نظر.

و في اشتراط الإسلام في التقاط المحكوم بإسلامه كلقيط دار الإسلام،أو الكفر مع وجود مسلم فيها يمكن تولّده منه تردّد ينشأ:من انتفاء سبيل الكافر على المسلم،و أنّه لا يؤمن أن يفتنه عن دينه،سيّما إذا تخلّق بالتربية و الصحبة المتأكّدة بأخلاقه و أقواله و أفعاله.و من أصالتي الجواز و عدم الاشتراط،مع كون المقصود الأهمّ من الالتقاط الحضانة

ص:142

و التربية،و هما يحصلان مع الكفر.

و المناقشة في هذه الوجوه واضحة؛ لاندفاع الأصالة الأُولى بعدم دليل عليها سوى الإطلاقات،و في انصرافها إلى محلّ البحث إشكال؛ لعدم تبادره منها بناءً على ورودها خطابات للمسلمين و في بلادهم.و يعضده ورود النصوص (1)بحريّة المنبوذ على الإطلاق،مع اختصاصه بمنبوذ دار الإسلام بالإجماع.

و منه يظهر الجواب من الأصالة الثانية،فإنّها صحيحة حيث يوجد عمومات أو إطلاقات ظاهرة تدلّ على الجواز على الإطلاق،و ليس شيء منهما بموجود في المسألة،كما عرفته.

و كون المقصود الأهم منه ما ذكر من الحضانة لا يستلزم المنع عن ثبوت المنع من حجّة أُخرى ظاهرة،و لا ريب أنّ ما قدّمناه من وجوه الأوّل منها بلا شبهة،سيّما مع ورود النصّ الصريح بالتعليل الاعتباري،منها:في المنع عن تزويج العارفة المؤمنة من المخالف بأنّ المرأة تأخذ من أدب زوجها.

فالأوّل أقوى،وفاقاً لأكثر أصحابنا،بل عليه عامّتهم كما لا يذهب على المتتبّع و لا يخفى.و ليس المخالف عدا الماتن هنا و في الشرائع (2)حيث تردّد فيهما،و الشيخ في الخلاف كما في التنقيح (3)،أو المبسوط كما في المسالك (4).

ص:143

ثم إنّ محلّ الخلاف على ما يستفاد من كلمات الأصحاب و تعليلاتهم في الباب،و به صرّح جمع كالشيخ في المبسوط (1)،و الفاضل في جملة من كتبه (2)،على ما حكي عنهما،و الشهيدان و غيرهما (3)ما قيّدنا به العبارة من كون اللقيط محكوماً بإسلامه،دون ما إذا كان محكوماً بكفره،فللكافر التقاطه بلا خلاف.

و ربما يستفاد من التنقيح انسحاب الخلاف فيه أيضاً،فإنّه قال بعد نقل القولين-:و التحقيق أنّه إن حكم بإسلام اللقيط اشترط إسلام الملتقط، و إلّا فلا (4).و هو كما ترى؛ لما مضى.

و أضعف منه ما ينقل من بعض المتأخّرين من المنع عن التقاط الكافر لمثله (5)،فقد نفى الخلاف عن جوازه صريحاً جماعة،و منهم:شيخنا في المسالك و الروضة في بحث عدم اشتراط العدالة (6)؛ و هو الحجّة،مضافاً إلى الآية الكريمة وَ الَّذِينَ كَفَرُوا بَعْضُهُمْ أَوْلِياءُ بَعْضٍ [1] (7).و ما ربما يتخيّل للمنع من ورود النصّ بأنّ« كلّ مولود يولد على الفطرة» (8)ففي التقاط الكافر له افتتان له و لو في الجملة؛ مدفوع بأنّه لو

ص:144

صحّ لجرى في منع الكافر عن حضانته لولده،و هو مخالف للضرورة.

و لا يجوز أن يلتقط المملوك اللقيط إلّا بإذن مولاه بلا خلاف أجده،بل عليه الإجماع في كلام بعض الأجلّة (1)؛ و هو الحجّة؛ مضافاً إلى أنّ منافعه له،و حقّه مضيّق و لا يتفرّغ للحضانة؛ و فحوى الخبر:

عن المملوك يأخذ اللقطة،قال:« و ما للمملوك و اللقطة،و المملوك لا يملك من نفسه شيئاً،فلا يعرض لها المملوك،فإنّه ينبغي أن يعرّفها سنة» (2)الخبر،فتدبّر.

أمّا لو أذن له فيه ابتداءً،أو أقرّه عليه بعد وضع يده عليه جاز،و كان السيّد في الحقيقة هو الملتقط و العبد نائبه.

قيل:ثمّ لا يجوز للسيّد الرجوع فيه (3).

و لا فرق بين القنّ و المكاتب و المدبّر و المبعّض و أُمّ الولد؛ لعدم جواز تبرّع واحد منهم بماله و لا منافعه إلّا بإذن سيّده.و لا يدفع ذلك مهاياة المبعّض و إن وفى زمانه المختصّ به بالحضانة؛ لعدم لزومها،فجاز تطرّق المانع كلّ وقت.

نعم لو لم يوجد للّقيط كافل غير العبد،و خيف عليه التلف بالإبقاء فعن التذكرة (4)جواز التقاطه له حينئذٍ.و لعلّه أراد به الوجوب،كما صرّح به في الدروس (5).

ص:145

و لا ريب فيه،لكنّه لا يوجب إلحاق حكم اللقطة به،و إنّما دلّت الضرورة على الوجوب من حيث إنقاذ النفس المحترمة من الهلكة،و هو غير حكم اللقطة،كما مرّ إليه الإشارة.فلو وجد من له أهليّة الالتقاط وجب عليه انتزاعه منه،و سيّده من الجملة؛ لانتفاء أهليّة العبد له.

و أخذ اللقيط مستحبّ إمّا مطلقاً،كما عليه الماتن هنا و في الشرائع (1)،أو مع عدم الخوف عليه،و أمّا معه فيجب،كما في ظاهر الدروس و صريح اللمعة (2).و استوجه هذا شيخنا في المسالك و الروضة (3)، و تبعه في الكفاية (4).

استناداً في الصورة الأُولى إلى الأصل،مع سلامته عن المعارض سوى الأمر بالإعانة على البرّ،و هو للاستحباب لاستلزام وجوبه وجوب الإعانة على كثير من وجوه البرّ التي تشهد الضرورة بعدم وجوبها فيها.

و البناء على التخصيص يوجب خروج مثل هذا العام عن الحجية لخروج أكثر أفراده مع أنّه برهن في محله اشتراط بقاء ما يقرب من مدلول العام في حجيته فيما يبقى منه بعد تخصيصه.

و في الصورة الثانية إلى وجوب دفع الضرر عن النفس المحترمة بالإجماع،بل الضرورة.

و هذا التفصيل لا يخلو عن قوّة إن وجد الصورة الأُولى،و لكن في وجودها مناقشة كما صرّح به بعض الأجلّة قال:إذ الطفل في محلّ التلف

ص:146

مع عدم الكفيل (1).فإذاً الأجود الوجوب مطلقاً،وفاقاً للشيخ (2)و الأكثر، كما في المسالك و الكفاية (3).بل ادّعى عليه الصيمري في شرح الشرائع الشهرة (4).

و منه يظهر أضعفية مختار الماتن مع تفرّده به على الظاهر،فلم نر له موافقاً،و لا حكاه أحد.

ثمّ على المختار ليس الوجوب عينيّاً،بل كفائيّاً،إجماعاً كما عن التذكرة (5).

و اللقيط في دار الإسلام حرّ محكوم بإسلامه،لا يجوز تملّكه و لا كذلك اللقيط في دار الشرك فإنّه رقّ محكوم بكفره [يجوز استرقاقه] ،بلا خلاف أجده في المقامين،و احتمله إجماعاً بعض الأجلّة (6)؛ و هو الحجّة.

مضافاً في الأوّل إلى أصالة الحريّة في الناس المستفادة من الأدلّة المتقدّمة في كتاب العتق من الفتوى و الرواية.

و خصوص النصوص المستفيضة.

ففي الصحيح:« المنبوذ حرّ،فإذا كبر فإن شاء توالى إلى الذي التقطه،و إلّا فليردّ عليه النفقة،و ليذهب فليوالِ من شاء» (7).

ص:147

و فيه:عن اللقيط،فقال:« حرّ لا يباع و لا يوهب» (1)و نحوه آخر إلّا أنّه أُنّث فيه المذكّر (2).

و في الخبر:« اللقيط لا يشترى و لا يباع» (3).

و في آخر:« المنبوذ حرّ،فإن أحبّ أن يوالي غير الذي ربّاه والاه، فإن طلب منه الذي ربّاه النفقة و كان مؤسراً ردّ عليه،و إن كان معسراً كان ما أنفق عليه صدقة» (4).

إلى غير ذلك من النصوص،و هي و إن كانت مطلقة شاملة للقيط دار الشرك أيضاً،إلّا أنّه غير متبادر منها بعد ورودها خطابات للمسلمين و في بلادهم،و قد مرّ نظيره،هذا.

مع ما عرفت من الاتّفاق على الظاهر على الحكم برقّيته،فبه تقيّد تلك الإطلاقات على تقدير تسليم ظهور شمولها لمحلّ البحث،و تخصّ أصالة الحريّة المتقدّمة.

قالوا:و المراد ببلاد الإسلام هنا ما ينفذ فيه حكمه،و لا يكون فيها كافر إلّا معاهد.و دار الكفر ما ينفذ فيه أحكامه،و لا يوجد فيها مسلم إلّا مسالم.قالوا:و لو وجد فيها مسلم و لو واحد يمكن تولده منه و لو إمكاناً ضعيفاً الحق به،و لم يحكم بكفره و لا رقّه؛ و لعلّه لما ورد من أنّ« الإسلام يعلو و لا يعلى» (5).

و اعلم أنّ المعروف من مذهب الأصحاب و أكثر أهل العلم كما في

ص:148

المسالك و غيره (1)أنّه لا ولاية للملتقط و لا لغيره من المسلمين عليه، إلّا في حضانته و تربيته.بل هو سائبة يتولّى من شاء.و عليه دلّت جملة من النصوص المتقدّمة و غيرها (2).

و يتفرع عليه انه إذا لم يتوال أحداً بعد بلوغه فعاقلته و وارثه الإمام(عليه السّلام)إذا لم يكن له وارث و لم يظهر له نسب.فدية جنايته خطأً عليه،و حقّ قصاصه في النفس له.و في الطرف للّقيط بعد بلوغه قصاصاً و ديةً،قيل:و يجوز للإمام تعجيله قبله كما يجوز ذلك للأب و الجدّ،على أصحّ القولين (3).

و يستفاد من شيخنا في الروضة وقوع الخلاف في أصل الحكم حيث قال بعد بيان أنّه لا ولاء عليه للملتقط و لا لأحد من المسلمين-:خلافاً للشيخ (4).

و لعلّه أشار به إلى ما يحكى في المختلف و الدروس عنه و عن المفيد (5)من أنّه إذا لم يتوال أحداً كان ولاؤه للمسلمين و لم يكن للذي أنفق عليه ولاؤه،و إن ترك (6)و لم يترك ولداً،و لا قرابة له من المسلمين، كان ما تركه لبيت المال كما عن الأوّل،أو لبيت مال المسلمين كما عن الثاني.

ص:149

لكن ذكر الحلّي أنّ المقصود من بيت المال هنا بيت مال الإمام،دون بيت مال المسلمين،قال:فإذا ورد لفظ:إنّه للمسلمين،أو لبيت المال، فالمراد أنّه بيت مال الإمام(عليه السّلام)،و إنّما أطلق القول بذلك لما فيه من التقيّة لأنّ بعض المخالفين لا يوافق عليه.ثم قال:هكذا أورده شيخنا في آخر الجزء الأوّل من مبسوطه،و هو الحقّ اليقين (1)،انتهى.

و لعلّه لذا نسب الحكم في المسالك و غيره (2)إلى الأصحاب من غير نقل خلاف.

و فيه نظر،كنسبة الخلاف في الروضة إلى الشيخ خاصّةً؛ لما عرفته من موافقة المفيد له،مع أنّه حكي في الكتابين أيضاً عن الإسكافي قولاً آخر يخالف ما عليه الأصحاب و لو في الجملة،و هو أنّه لو أنفق عليه و تولّى غيره ردّ عليه النفقة،فإن أبى فله ولاؤه و ميراثه.و لكن حمله الفاضل (3)على أخذ قدر النفقة من ميراثه.

و على أيّ حال فالحقّ ما ذكره الأصحاب،و لا دليل على ما ذهب إليه الإسكافي و الشيخان في ظاهر عبائرهم.

و يقبل إقراره على نفسه بالرقّية مع بلوغه و رشده أي:و عقله، ما لم يعلم حرّيته سابقاً بشياع و نحوه على الأظهر الأشهر؛ لعموم« إقرار العقلاء على أنفسهم جائز» (4)؛ و خصوص ما مرّ في كتاب العتق من النص الدال على أنّ« الناس أحرار إلّا من أقرّ على نفسه بالعبودية» (5).

ص:150

خلافاً للحلي فقال:لا يقبل إقراره عند محصّلي أصحابنا،و هو الأصحّ؛ لأنّ الشارع حكم عليه بالحرية (1).

و يضعّف بأنّ حكم الشرع على الحرّية بناءً على الأصل،و هو يدفع بالإقرار بعده.و لا فرق بين اللقيط و غيره من المجهولين،فلو جاء رجل و أقرّ بالعبودية يقبل.و قد كان على مذهبه أنّه لا يقبل؛ لأنّه كان محكوماً عليه بالحرّية شرعاً فلا يقبل إقراره بالعبودية.و هذا كلّه غلط كما في المختلف (2)،و مع ذلك النصّ الخاصّ المتقدّم يدفعه صريحاً.

نعم إن اعترف سابقاً بحرّيته مع الوصفين ثمّ ادّعى رقّيته أمكن عدم قبول إقراره؛ لكونه مناقضاً لإقراره السابق،وفاقاً لجماعة و منهم الشيخ في المبسوط (3).

خلافاً لآخرين و منهم المحقق الثاني كما حكي (4)،و جعله الأشهر شيخنا الشهيد الثاني (5)فقبلوه هنا أيضاً؛ للعموم السابق،و عدم منافاة الإقرار السابق له،فإنّه له و الثاني عليه،فليقدّم بمقتضى النصّ المتقدّم الدالّ على قبول الإقرار عليه،و لا دليل على قبوله له حيث ينافي الأصل.و قبوله حيث لا ينافيه كما في محل البحث إنّما هو من حيث الأصل،و لولاه لما قبل،فوجود هذا الإقرار كعدمه.

و لعلّه أقوى.

ثم إنّ كلّ ذا إذا لم يكذّبه المقرّ له،و أمّا معه ففي قبول إقراره حيث

ص:151

يقبل من دونه قولان،اختار ثانيهما في المبسوط (1)،و أوّلهما في المسالك (2).و يتفرّع عليه ما إذا عاد المقرّ له فصدّقه فلا يلتفت إليه على الأوّل؛ لأنّه لمّا كذّبه ثبت حرّيته بالأصل فلا يعود رقيقاً.و نعم على الثاني؛ لأنّ الرقّية المطلقة تصير كالمال المجهول المالك يقبل إقرار مدّعيه ثانياً و إن أنكره أوّلاً.

و حيث حكم برقّيته ففي بطلان تصرّفاته السابقة على الإقرار أوجه، يفرق في ثالثها بين ما لم يبق أثره كالبيع و الشراء فلا يبطل،و ما يبقى كالنكاح فيبطل،و عليه نصف المهر قبل الدخول،و تمامه بعده.و لو كانت المقرّة الزوجة اللقيطة لم يحكم بالبطلان؛ لتعلّقه بالغير و يثبت للسيّد أقلّ الأمرين من المسمّى و عقر الأمة.و اختار هذا في الدروس (3).

و اعلم أنّ المعروف من مذهب الأصحاب من غير خلاف يعرف أنّ الواجب على الملتقط حضانته بالمعروف،و هو تعهّده و القيام بضرورة تربيته بنفسه أو بغيره.و أنّه لا يجب عليه الإنفاق من ماله ابتداءً،بل من مال اللقيط الموجود تحت يده،أو الموقوف على أمثاله،أو الموصى لهم به، بإذن الحاكم مع إمكانه،و إلّا أنفق و لا ضمان.

و عن التذكرة الإجماع (4)على عدم وجوب الإنفاق عليه ابتداءً، و جوازه على اللقيط من ماله لكن بإذن الحاكم مع إمكانه.و لا ريب في اعتباره حينئذٍ؛ لأصالة عدم جواز التصرف في مال الغير بغير إذنه أو إذن

ص:152

وليّه.و ولايته مقصورة على الحضانة دون التصرف في المال.

و هذا و إن جرى في صورة عدم إمكان الإذن،إلّا أنّ الجواز فيها للضرورة المبيحة،و هي في صورة الإمكان مفقودة.

فالحكم بالجواز في الصورتين كما يميل إليه بعض متأخّري متأخّري الطائفة (1)لا وجه له،سيّما مع كون التفصيل بينهما بالجواز في إحداهما و عدمه في الثانية معروفاً بين الطائفة.و به صرّح في الكفاية (2).

ثمّ إنّ هذا إن وجد للّقيط مال.

و أمّا إذا وجد هُ الملتقط و لا مال له،فإن وجد سلطاناً استعان به على نفقته من بيت المال أو الزكاة فإن لم يجد و تعذّر عليه استعان بالمسلمين و يجب عليهم مساعدته بالنفقة كفايةً،على الأشهر بين الطائفة؛ لوجوب إعانة المحتاج كذلك مطلقاً.

خلافاً للماتن في الشرائع حيث تردّد فيه (3):ممّا مرّ،و من أنّ الوجوب حكم شرعيّ فيقف على دليل،و ليس،مضافاً إلى أصالة البراءة.

و يمنعان بما عرفته،فإنّه أخصّ.

فإذاً الأشهر أظهر،و عليه فإن وجد متبرّع منهم،و إلّا كان الملتقط و غيره ممّن لا ينفق إلّا بنيّة الرجوع سواء في الوجوب.

و إن تعذّر الأمران من الرجوع إلى السلطان،و الاستعانة بالمسلمين أنفق الملتقط وجوباً و رجع عليه بعد يساره إذا نوى الرجوع بها عليه و لو تبرّع فلم ينو لم يرجع كما لا يرجع لو وجد

ص:153

المعين المتبرّع فلم يستعن به.

و لا إشكال في شيء من ذلك و لا خلاف إلّا في الرجوع مع نيّته،فقد خالف فيه الحلّي و قال:الأقوى عندي أنّه لا يرجع به عليه؛ لأنّه لا دليل على ذلك،و الأصل براءة الذمّة،و شغلها يحتاج إلى أدلّة ظاهرة (1).

و يضعّف باستلزام ما ذكره الإضرار باللقيط و الملتقط،و هو منفيّ بالنصّ و الإجماع.و ذلك فإنّه إمّا أن يجب النفقة على الملتقط،أو لا.و الأوّل باطل؛ لأنّه ضرر به،مع أنّه خرق للإجماع أيضاً كما في المختلف قال:إذ لم يوجبه أحد مجّاناً (2).و الثاني باطل أيضاً؛ لأنّه ضرر على اللقيط؛ إذ لملتقطه ترك ما ليس بواجب عليه فيؤدّي ذلك إلى تلفه، و الإجماع بل الضرورة تنادي ببطلانه،هذا.

مع أنّه قد مرّ جملة من النصوص (3)الدالّة على جواز الرجوع بها عليه،بل تضمّنت أمر اللقيط بردّها عليه،و فيها الصحيح و غيره.و قصور سنده مجبور بالعمل،فلا قدح فيه،كما لا قدح في شمولهما لما لا يجوز له الرجوع فيه إجماعاً؛ لجواز التقييد و التخصيص مع حجية العام في الباقي.

و في الصحيح:عن اللقيطة،فقال:« لا تباع و لا تشترى،و لكن استخدمها بما أنفقته عليها» (4)و ربما كان فيه تأييد ما لما اخترناه، فلا إشكال فيه أصلاً.

ص:154

و هل يشترط مع نيّته الرجوع الإشهاد؟عن التذكرة:نعم (1)،و عن الحلي:لا (2).و هو أشهر و أقوى؛ للأصل،مع عدم ما يوجب الخروج عنه.نعم الأحوط ذلك ليسلم عن اليمين لو ادّعى اللقيط عليه التبرّع.

كفاية و إن ضعف السند،و لم يبلغ الفتوى درجة الإجماع؛ لجواز التسامح في أمثال المقام.

و استثنوا من ذلك الأخذ مع تحقّق التلف فقالوا:إنّه جائز، بل مستحبّ صيانةً للمال المحترم عنه،مع انتفاء الفائدة للمالك على تقدير تركها،قيل:بل قد يجب كفايةً إذا عرف مالكها (1).

و حيث قد دلّت فحوى العبارة على اختلاف حكم التقاط الضالّة حرمةً و حلّاً أراد بيان كلّ من الصورتين،و أشار إلى الأُولى بقوله: فالبعير لا يؤخذ إذا وُجِد في كلأ و ماء،أو كان صحيحاً،إجماعاً كما يأتي.

و الصحاح به مع ذلك مستفيضة،في اثنين منها:« إنّي وجدت شاة، فقال رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله):هي لك،أو لأخيك،أو للذئب،فقال:يا رسول اللّه إنّي وجدت بعيراً،فقال:معه حذاؤه و سقاؤه،حذاؤه خفّه،و سقاؤه كرشه» (2).

و في ثالث:« عن الشاة الضالّة بالفلاة،فقال للسائل:هي لك،أو لأخيك،أو للذئب،قال:و ما أُحبّ أن أمسّها،و سئل عن البعير الضالّ، فقال للسائل:مالك و له،خفّه حذاؤه إلى أن قال خلّ عنه» (3)و نحوها مفهوم الرابع الآتي،هذا.

مضافاً إلى الأصل الدالّ على عدم جواز إثبات اليد على مال الغير من دون الإذن أو السبب المرخّص فيه،و ليسا في محل الفرض؛ لعدم المعرفة بالصاحب،و أنّ البعير مصون عن السباع بامتناعه مستغنٍ بالرعي.

ص:156

فمصلحة المالك ترك التعرّض له حتّى يجده،و الغالب أنّ من أضلّ شيئاً يطلبه حيث يضعه،فإذا أخذه غيره ضاع عنه،و عليه نبّه في بعض النصوص (1).

و لو أخذه في هذه الصورة ضمنه الآخذ لأنّه غاصب،فلا يبرأ إلّا بردّه إلى المالك،أو الحاكم مع فقده،لا بالإرسال،و لا بردّه إلى المكان الأوّل.قيل:إلّا إذا أخذها ليردّها إلى المالك (2).

و في رواية:« الضالة يجدها الرجل فينوي أن يأخذ لها جعلاً فتنفق، قال:هو ضامن،فإن لم ينوِ أن يأخذ لها جعلاً فنفقت فلا ضمان عليه» (3).

و في الصحيح:« من وجد ضالّة و لم يعرّفها،ثمّ وجدت عنده،فإنّها لربّها،أو مثلها من مال الذي كتمها» (4).

و كذا حكم الدابة و البقرة و الحمار،بلا خلاف في الأوّل أجده.

و جعله المعروف من مذهب الأصحاب في الكفاية (5)؛ للأصل المتقدّم.

مضافاً إلى خصوص الخبرين،في أحدهما:« إنّ أمير المؤمنين(عليه السّلام) قضى في رجل ترك دابّة من جهد،قال:إن كان تركها في كلأ و ماء و أمن فهي له،يأخذها حيث أصابها،و إن كان ترك في خوف و على غير ماء و لا كلأ،فهي لمن أصابها» (6).

ص:157

و في الثاني:« إنّه(عليه السّلام)كان يقول في الدابّة إذا سرحها أهلها،أو عجزوا عن علفها أو نفقتها فهي للذي أحياها» قال:« و قضى علي(عليه السّلام)في رجل ترك دابّة،فقال:إن كان تركها في كلأ و ماء و أمن فهي له،يأخذها متى شاء،و إن تركها في غير كلأ و ماء،فهي للذي أحياها» (1).

و على مذهب الخلاف و السرائر (2)في الأخيرين،و وافقه الماتن في الشرائع (3)لكن بعد التردّد.و في المسالك (4)استجود إلحاق الأوّل منهما، دون الثاني.و استقرب عدم الإلحاق فيهما في الكفاية قال:وقوفاً في النهي على مورد النص (5).

و فيه نظر؛ التفاتاً إلى ما يستفاد من النصوص من أنّ وجه الحكمة في جواز التقاط البعير و الدابّة و عدمه،إنّما هو الأمن من تلفه بامتناعه من صغار السباع و عدمه؛ مضافاً إلى ظهور اتّفاق الفتاوى عليه في المقامين؛ مع أنّ المنع عن التقاطهما هو الأوفق بالأصل المتقدّم.

فالأجود الإلحاق فيهما،سيّما مع عموم الصحيح الآتي بناءً على أنّ المراد من المال فيه خصوص الحيوان الضالّ،كما يشهد له سياقه،و صرّح به بعض الأصحاب (6).

و يجوز أن يؤخذ البعير و ما في حكمه لو تركه صاحبه من

ص:158

جهد و عطب لمرض أو كسر أو غيرهما في غير كلأ و لا ماء،و يملكه الآخذ حينئذٍ على الأظهر الأشهر،بل عليه عامّة من تأخّر؛ للصحيح:

« من أصاب مالاً أو بعيراً في فلاة من الأرض،قد كلّت و قامت،و سيّبها صاحبها لما لم تتبعه،فأخذها غيره،فأقام عليها،و أنفق نفقة حتّى أحياها من الكلال و من الموت،فهي له،و لا سبيل له عليها،و إنّما هي مثل الشيء المباح» (1).

مضافاً إلى الخبرين المتقدّمين في الدابّة.

خلافاً لابن حمزة (2)فلم يجوّز الأخذ أيضاً في هذه الصورة؛ التفاتاً منه إلى إطلاق المنع عنه في الصحاح المتقدّمة.

و يضعّف بلزوم تقييده بهذه النصوص المعتبرة.

و ظاهرها كالعبارة و نحوها من عبائر الجماعة،و صريح آخرين اشتراط الأمرين من الترك من جهد و في غير كلأ و ماء معاً،فلو انتفى أحدهما بأن ترك من جهد في كلأ و ماء،أو من غير جهد في غيرهما،أو انتفى كلّ منهما بأن ترك من غير جهد فيهما لم يجز الأخذ.و عليه الإجماع في ظاهر التنقيح و صريح الصيمري (3).

و ربما يستفاد من بعض متأخّري المتأخّرين (4)ما يعرب عن كفاية أحدهما.

و لا ريب في ضعفه،مع عدم وضوح مستنده.

ص:159

و هل الفلاة المشتملة على كلأ دون ماءٍ أو بالعكس بحكم عادمتهما، أو بحكم مشتملتهما؟قولان،صريح التنقيح:الثاني (1)،و صريح شيخنا الشهيد الثاني:الأوّل،قال:لعدم قوام الحيوان بدونهما،و لظاهر قول أمير المؤمنين(عليه السّلام)إنّه إن تركها في غير كلأ و لا ماء،فهي للذي أحياها (2).

و هذا أقوى.

و الشاة إن وجدت في الفلاة التي يخاف عليها فيها من السباع أخذها الواجد جوازاً،بلا خلاف ظاهر مصرّح به في المسالك (3)و غيره (4)،بل عليه الإجماع في شرح الشرائع للصيمري و عن التذكرة (5)؛ و هو الحجّة.

مضافاً إلى الصحاح المتقدّمة،و لأنّها لا تمنع من صغير (6)السباع فتكون كالتالفة،لا فائدة للمالك في تركها له.و يتخيّر الآخذ بين حفظها لمالكها،و دفعها إلى الحاكم.و لا ضمان فيهما إجماعاً كما في شرح الشرائع للصيمري و المسالك (7)؛ للأصل،و انتفاء الموجب للضمان في الصورتين، نظراً إلى الرخصة في الأخذ فيكون أميناً في الحفظ،و الدفع إلى الحاكم الذي هو بحكم المالك،لأنّه ولي الغيّب؛ و بين أن يتملّكها،بلا خلاف.

و هل يضمنها حينئذٍ كما عن الأكثر مطلقاً أو مع ظهور

ص:160

المالك،أم لا؟قولان،تردّد بينهما في الشرائع (1)من أنّها مال الغير، و لم يوجد دليل ناقل عن حكم ضمانه،و إنّما المتّفق عليه جواز تصرّفه فيها،و لعموم:« على اليد ما أخذت حتى تؤدّي» و عموم الخبر:« من وجد شيئاً فهو له،فليتمتّع به حتى يأتيه طالبه،فإذا جاء طالبه ردّه إليه» (2).

و من ظاهر اللّام في قوله(عليه السّلام):« هي لك» في تلك الصحاح (3)، و إطلاق الصحيحة الأخيرة (4)منها الصريحة في الملك بالأخذ،و به تخصّ العمومات المتقدّمة،مع قصور الرواية الأخيرة منها سنداً،بل و دلالةً.

و أمّا ما يقال من احتمال اللّام الاختصاص الغير المنافي للضمان، و اختصاص الصحيحة الأخيرة بحيوان سيّبه صاحبه فلم تعمّ صور المسألة.

فمحلّ مناقشة؛ لمنافاة الاحتمال الظاهر المتبادر منها عند الإطلاق، و اندفاع الاختصاص بعدم القول بالفرق بين الأصحاب.

و مع ذلك فلا ريب أنّ الضمان أحوط،بل و أظهر؛ للصحيح المرويّ عن قرب الإسناد:عن رجل أصاب شاة في الصحراء،هل تحلّ له؟قال:

« قال رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله):هي لك،أو لأخيك،أو للذئب فخذها،و عرّفها حيث أصبتها،فإن عرفت فردّها إلى صاحبها،و إن لم تعرف فكلها،و أنت ضامن لها إن جاء صاحبها يطلب ثمنها أن تردّها عليه» (5).

لكن سيأتي في الصحيح:« إنّ من وجد ضالّة فلم يعرّفها،ثمّ وجدت

ص:161

عنده،فإنّها لربّها» الحديث (1).و يستفاد من مفهومه خروجه عن ملك المالك بالتعريف.

و هل له التملّك قبل التعريف سنة؟قيل:لا؛ للاستصحاب،و عموم الأمر بالتعريف في اللقطات (2).و قوّى جماعة (3)العدم (4)؛ لإطلاق الصحاح بالملك من دون تقييد له به،مع ورودها في مقام بيان الحاجة، و به يخصّ عموم الأمر المتقدّم مع الاستصحاب،مع أنّه لا عموم له،بل غايته الإطلاق الغير المنصرف بحكم التبادر و سياق جلّ من النصوص المشتملة عليه إلّا إلى لقطة الأموال غير الضوالّ.

و الأوّل أحوط،بل لعلّه أظهر؛ للصحيح المتقدّم الصريح في ذلك المعتضد بإطلاق الصحيح الآخر،بل عمومه الناشئ عن ترك الاستفصال:

عن الرجل يصيب درهماً أو ثوباً أو دابّة،كيف يصنع؟قال:« يعرّفها سنة، فإن لم يعرّف حفظها في عرض ماله حتّى يجيء طالبها،فيعطيها إيّاه،و إن مات أوصى بها،و هو لها ضامن» (5)فتأمّل.

و الصحيح:« من وجد ضالّة فلم يعرّفها،ثمّ وجدت عنده،فإنّها

ص:162

لربّها» و الخبر:« الضوالّ لا يأكلها إلّا الضالّون إذا لم يعرّفوها» (1).

و في رواية ضعيفة (2) أنّ واجد الشاة يحبسها عنده ثلاثة أيّام، فإن جاء صاحبها،و إلّا تصدّق بثمنها عن صاحبها.و قد حملها الأصحاب على ما إذا أُخذت من العمران،و المساكن المأهولة،و ما هو قريب منها بحيث لا يخاف عليها من السباع.

و ظاهرهم الإطباق على العمل بها حينئذٍ،و لكن اختلفوا في جواز الأخذ فيه،فعن المبسوط أنّه جوّز فيه و فيما كان متّصلاً به نصف فرسخ أخذ الحيوان ممتنعاً أو لا،و يتخيّر الآخذ بين الإنفاق تطوّعاً،أو الدفع إلى الحاكم،و ليس له أكله (3).

و المشهور كما في التنقيح (4)،و عن التذكرة عدم الخلاف فيه (5)المنع إلّا مع خوف التلف أو النهب،فيجوز أخذه حينئذٍ حفظاً لمالكه على وجه الحسبة.و في الدروس عن الفاضل الموافقة لهم إلّا في الشاة،قال:

و منع الفاضل من أخذ ما في العمران عدا الشاة إلّا أنْ يخاف عليه النهب أو التلف (6).

و وجهه كوجه ما في المبسوط غير واضح،مع أنّ الأصل عدم جواز الأخذ و التصرّف في ملك الغير بدون إذن من الشرع،كما هو مفروض

ص:163

البحث.فإذا الأظهر قول الأكثر.

و يجب أن ينفق الواجد على الضالّة إن لم يتّفق سلطان ينفق عليها من بيت المال أو يأمره بالإنفاق؛ حفظاً لنفسها المحترمة عن الهلكة،و لا يرجع بالنفقة على المالك حيثما لم يجز له أخذها قطعاً؛ لعدم الإذن له في الأخذ و لا الإنفاق و إن وجب عليه من باب الحفظ.

و هل يرجع بها على المالك حيثما جاز له الأخذ مع نيّة الرجوع؟قولان، الأشبه نعم و عليه الأكثر،بل لعلّه عليه عامّة من تأخّر؛ لما مرّ في بحث الإنفاق على اللقيط،خلافاً لمن سبق ثمة (1).و دليله مع جوابه يعلم من هناك.

و لو كان للضالّة نفع كالظهر و الركوب أو اللبن جاز الانتفاع به في مقابلة الإنفاق،بلا خلاف كما يفهم من الروضة (2).و يعضده الصحيح الوارد في تجويز استخدام اللقيطة في مقابلة النفقة (3).

و في كيفيّة الاحتساب بالمنفعة مكان النفقة قولان قال الشيخ في النهاية (4):كان ما استوفاه من المنافع بإزاء ما أنفق عليها.و حجّته هنا غير واضحة عدا ما ذكره جماعة من الحوالة على ما ورد في الرهن من الرواية (5).

ص:164

و يضعّف زيادة على ما أوردنا عليها ثمّة من ضعف السند،و قصور الدلالة و المخالفة للقواعد الشرعية بأنّه قياس فاسد في الشريعة،مع أنّ الرواية الدالّة على ذلك ثمّة مشترطة للرهينة،فإنّه« قال(عليه السّلام):الظهر يركب إذا كان مرهوناً،و على الذي يركب نفقته،و الدرُّ يشرب إذا كان مرهوناً، و على الذي يشرب نفقته» (1).

و من هنا ينقدح أنّ الوجه في المسألة ما اخترناه ثمّة من لزوم التقاص بالنفقة،و رجوع كلّ ذي فضل بفضله؛ لأنّ لكل منهما حقاً عند الآخر فيتقاصّان كسائر الحقوق.

التقاطه و ينتفع به من غير تعريف بلا خلاف ظاهر،بل عليه الإجماع عن التذكرة و في التنقيح (1)لكن فيما عدا لقطة الحرم؛ و هو الحجّة،مضافاً إلى صريح الروايات الآتية.

و هل يجب ضمانه مع ظهور مالكه؟قولان،أحوطهما ذلك،وفاقاً للقواعد و التنقيح و غيرهما (2)؛ للأصل،و عدم صراحة النصوص في التملّك بناءً على عدم صراحة اللام فيه،مع أنّ بعضها الذي هو المعتبر سنداً دون ما تضمّن اللام؛ لإرساله،مع عدم جابر له فيه جدّاً لم يتضمّن عدا نفي وجوب التعريف في هذا المقدار،و هو لا يستلزم التملك؛ لاجتماعه مع جواز التصرّف فيه،هذا.مضافاً إلى اعتضاده ببعض ما مرّ فيما يشابه المسألة قريباً.

و في إلحاق قدر الدرهم بما دونه في الحكم المتقدّم قولان، أظهرهما بل و أشهرهما العدم،وفاقاً للصدوقين و الشيخين،و القاضي و الحلي (3)؛ للأصل المعتضد بإطلاق النصوص المستفيضة،بل المتواترة بلزوم تعريف اللقطة (4)،مع أنّ جملة منها عامّة؛ لما فيها من ترك الاستفصال،و هي حجّة أُخرى مستقلّة و إن كانت للأوّل معاضدة.

و خصوص الروايات،منها:الصحيح الصريح المتقدّم:عن الرجل يصيب درهماً أو ثوباً أو دابّةً كيف يصنع؟قال:« يعرّفها سنة» (5)فتأمّل.

ص:166

و المرسل كالصحيح بابن أبي عمير المجمع على تصحيح رواياته -:عن اللقطة،قال:« تعرّف سنةً قليلاً كان أو كثيراً» قال:« و ما كان دون الدرهم فلا يعرّف» (1).

و مرسل الفقيه:« و إن كانت اللقطة دون درهم فهي لك فلا تعرّفها» (2)الخبر.

خلافاً للديلمي و التقي و ابن حمزة (3)،فاختاروا الإلحاق.و حجّتهم عليه غير واضحة،و مع ذلك الأدلّة على خلافه كما عرفت متكاثرة متعاضدة.

نعم يستفاد من قول الماتن:فيه روايتان وجود رواية لهم،و لم نقف عليها بعد التتبّع،و به صرّح في التنقيح (4).

و إطلاق الخبرين الأخيرين يقتضي عدم الفرق في جواز أخذ ما دون الدرهم،و تملّكه بين التقاطه من الحرم و غيره،و هو ظاهر المتن أيضاً.

بل يستفاد من قوله: و ما كان أزيد من الدرهم فإن وجده في الحرم كره أخذه،و قيل:يحرم و لا يحلّ أخذه إلّا مع نيّة التعريف عدم الخلاف فيه.و نحوه عبارة الشيخ في النهاية،و القاضي و الحلي (5)كما حكي.

ص:167

و في كلّ من الحكم بعدم الفرق في ذلك،و الإشعار بعدم الخلاف فيه،و اختصاصه بما زاد من لقطة الحرم نظر.

فالأوّل:بعدم دليل عليه عدا إطلاق الخبرين،و ليسا يشملان بحكم التبادر و الغلبة محلّ الفرض.و أدلّة المنع و الجواز المستدلّ بها في لقطة الحرم مطلقة لا تفصيل فيها بين الزائد على الدرهم و الناقص عنه،فلا وجه للحكم به.

و الثاني:بما يحكى عن جماعة من عدم الفرق بينهما،و إن اختلفوا في الحكم كراهةً كما عن الخلاف و والد الصدوق (1)،أو تحريماً كما عن النهاية (2)،و جماعة و منهم الماتن في كتاب الحج،و الدروس فيه أيضاً، و الفاضل في المختلف و القواعد،و المقداد في التنقيح،و الصيمري في شرح الشرائع،و الشهيد في اللمعة (3)مشترطاً في التحريم نيّة التملّك، مصرّحاً بالجواز إذا كان بنيّة الإنشاد.

و نسبه في المسالك و غيره (4)إلى المشهور،و احتجّ فيه لهم بالآية أَ وَ لَمْ يَرَوْا أَنّا جَعَلْنا حَرَماً آمِناً [1] (5)فإنّ مقتضاه أن يكون الإنسان آمنا فيه على نفسه و ماله،و هو ينافي جواز أخذه.

و النصوص،منها:« لقطة الحرم لا تمسّ بيد و لا رجل،و لو أنّ الناس

ص:168

تركوها لجاء صاحبها فأخذها» (1).

و منها:عن رجل وجد ديناراً في الحرم فأخذه،قال:« بئس ما صنع، ما كان ينبغي له أن يأخذه» قلت:ابتلي بذلك،قال:« يعرّفه» (2)الحديث.

و منها:عن لقطة الحرم،فقال:« لا تمسّ أبداً حتى يجيء صاحبها فيأخذها» قلت:فإن كان مالاً كثيراً،قال:« فإن لم يأخذها إلّا مثلك فليعرّفها» (3).

و ضعّف الجميع بما يرجع حاصله إلى منع دلالة الآية،و تضعيف أسانيد الروايات،مع تضمّن بعضها لفظة:« لا ينبغي» الصريحة في الكراهة،و آخر منها لفظة:« لم يأخذها إلّا مثلك فليعرّفها» الظاهر فيها؛ إذ لو كان محرّماً لساوى غيره.بل الظاهر منه أنّ أخذ الثقة غير مكروه،أو أقلّ كراهة،و حال مطلق اللقطة كذلك.

بل قد ورد فيها بمثل هذه العبارة ما هو أصحّ سنداً،منها:« كان علي ابن الحسين(عليه السّلام)يقول لأهله:لا تمسّوها» (4).

و منها:« لا تعرّض لها،فلو أنّ الناس تركوها لجاء صاحبها فأخذها» (5).

قال:و يؤيدّ الحكم بالكراهة الخبر:عن اللقطة،فقال:« أمّا بأرضنا

ص:169

هذه فلا يصلح» (1).

و في جميع ما ذكره عدا الجواب عن الآية نظر؛ لانجبار قصور الأسانيد بالشهرة الظاهرة المحكيّة في كلام جماعة (2)،و اعتضاده بالأصل المتقدّم إليه الإشارة غير مرّة من حرمة التصرّف في ملك الغير إلّا برخصة من الشرع،هي في المقام مفقودة.

و« لا ينبغي» و إن أشعر بالكراهة إلّا أنّ« بئس ما صنع» أظهر دلالةً على الحرمة منه على الكراهة.

و دعواه الصراحة في« لا ينبغي» ممنوعة،كيف لا؟!و استعماله في الحرمة و الأعمّ منها و من الكراهة شائع في الأخبار غايته،حتى أنكر بعض الأصحاب لذلك إشعاره بالكراهة (3).

و دلالة« إن لم يأخذها إلّا مثلك» عليها على تقدير تسليمها غير نافعة للقائلين بالكراهة؛ لعدم تفصيلهم في الحكم بها بين الفاسق و الثقة، نعم ربما يوجد هذا التفصيل في كلام بعض القائلين بالحرمة (4)،فتكون ضارّة لهم لا نافعة.

و أمّا النصوص الصحيحة المتضمّنة لنحو ما في الروايات السابقة من المنع عن أخذ مطلق اللقطة،فهي ممّا يؤيّد القول بالحرمة؛ لإطلاقها الشامل للقطتي الحرم و غيره.و لا إجماع يقيّده بالثاني و يصرف النهي فيها

ص:170

إلى الكراهة؛ لوقوع الخلاف فيه أيضاً حرمةً و كراهةً،كما يستفاد من المختلف،حيث قال:الأشهر الكراهة (1)،بعد أن حكى المنع عن الصدوق و النهاية.

و على تقدير الإجماع على الكراهة فلا دلالة فيه على تعيّن التقييد المتقدّم إليه الإشارة بعد احتمال كونه مقيّداً لها بصورة العكس،بل هذا أولى؛ لتعدّد المجازيّة في الاحتمال الأوّل من التقييد و صرف النهي فيها إلى الكراهة،و لا كذلك الثاني،فإنّ اللازم فيه إنّما هو الأوّل،و يكون النهي فيه باقياً على الحرمة.

لكن يتوجّه عليه استلزامه حمل الإطلاق على الفرد النادر؛ لندرة لقطة الحرم بالإضافة إلى غيرها.

و به يجاب عمّا لو استدلّ به على الكراهة في لقطة الحرم من إطلاق مرسل الفقيه:« إنّ أفضل ما يستعمله الإنسان في اللقطة إذا وجدها أن لا يأخذها،و لا يتعرّض لها،فلو أنّ الناس تركوا ما يجدونه لجاء صاحبه فأخذه» (2)الخبر؛ لوروده مورد الغالب و هو ما عدا لقطة الحرم،مع أنّه مرسل،لكنّه بعد حمله على الغالب من لقطة غير الحرم كما بني عليه الجواب بالشهرة المحكيّة في المختلف بل الظاهرة منجبر،فيصرف به ظواهر النهي في تلك النصوص الصحيحة إلى الكراهة.

و منه يظهر صحّة ما عليه المشهور في لقطة غير الحرم من الكراهة (3).

ص:171

[بل قيل:يفهم عليه الإجماع من التذكرة،و هو حجّة أخرى مستقلّة أيضا] مضافاً إلى الموثق كالصحيح:عن اللقطة،فأراني خاتماً في يده من فضّة،قال:« إنّ هذا ممّا جاء به السيل،و أنا أُريد أن أتصدّق به» (1).

و يبقى الجواب حينئذٍ عن تمسّك المسالك (2)بها لصرف النهي في تلك الروايات أيضاً إلى الكراهة.و يمكن أن يقال:إنّ صرف النهي إليها في تلك الصحاح لقرينة من إجماع أو رواية لا يستلزم صرفه إليها في هذه الروايات من دون قرينة كما هو المفروض.

و تأييد الكراهة بالرواية الأخيرة (3)غير واضح؛ لإشعارها بل ظهورها في اختصاص عدم الصلاحية و الكراهة بأرض منى خاصّة،و لا قائل به من الطائفة فلتطرح،أو تؤوّل بحمل« لا يصلح» على الحرمة،و يلحق مكة و باقي الحرم بمنى بعدم القائل بالفرق بين الطائفة،و لا محذور.و لا كذلك لو أُبقيت على ظاهرها من الكراهة؛ إذ عدم القول بالفرق المزبور إنّما يتمّ به الكراهة في لقطة جميعه،و لا يدفع محذور اختصاصها به،فإنّ مقتضاه عدم الكراهة في لقطة غيره،و لا قائل به.

و حمل« لا يصلح» على تأكّد الكراهة و إن أمكن و يندفع به هذا المحذور،إلّا أنّه مجاز كالحمل على الحرمة،لا يمكن اختياره خاصّة إلّا بعد قرينة معيّنة هي في الرواية مفقودة.

اللّهم إلّا أنْ يقال:إنّه أقرب المجازين إلى أصل الكراهة الذي هو الحقيقة،لكنّه معارض بظهور الروايات السابقة في الحرمة،مع اشتهارها بين الطائفة،كما اعترف به هو و غيره،و أخبارهم عليهم السّلام يكشف بعضها عن

ص:172

بعض.

فإن لم يكن الحمل على الحرمة بهذا راجحاً على الحمل الآخر فلا أقلّ من التساوي بينهما،و هو يوجب الإجمال المنافي للاستدلال.

و بما حرّرناه ظهر قوّة القول في لقطة الحرم بالحرمة،و ضعف القول فيها بالكراهة غايته.

و على كلا القولين يعرّف ها حولاً واحداً،إجماعاً فيما زاد عن الدرهم،و على الأشهر الأقوى مطلقاً،بناءً على عدم تملّكه و ما نقص عنه أيضاً كما مضى فإن جاء صاحبه سلّمه إليه و إلّا تصدّق به بعد الحول أو استبقاه أمانة في يده.

و لا يجوز له أن يملك ه بلا خلاف في شيء من ذلك إلّا في عدم جواز التملّك،فقد جوّزه جماعة في الناقص عن الدرهم و لو من دون تعريف كما مرّ (1).و عن الحلبي تجويزه في الزائد أيضاً بعد التعريف (2).

و قد مرّ ضعف الأوّل مفصّلاً،و مثله الثاني فيه جدّاً،مع كونه شاذّاً محجوجاً هو كسابقه بالأصل،و عدم دليل على الملك مطلقاً،عدا ما يأتي من النصوص الدالّة عليه الواردة في مطلق اللقطة الغير المنصرفة كما عرفت بحكم التبادر و الغلبة إلى مفروض المسألة.

و مع ذلك معارضة بصريح الرواية المنجبرة بالشهرة العظيمة في الجملة التي كادت تكون إجماعاً،بل لعلّها إجماع في الحقيقة كما في المختلف و عن التذكرة (3)،و فيها:« اللقطة لقطتان:لقطة الحرم و تعرّف

ص:173

سنةً،فإن وجدت لها طالباً،و إلّا تصدّقت بها.و لقطة غيرها تعرّف سنةً فإن لم تجد صاحبها فهي كسبيل مالك» (1).

و لا يعارضه الخبر:فيمن وجد في الطواف ديناراً قد انسحق كتابته، قال:« له» (2)و كذا الآخر:« فإن وجدت في الحرم ديناراً مطلّساً فهو لك لا تعرِّفه» (3).

لضعفهما سنداً،و مخالفتهما الإجماع ظاهراً؛ لدلالتهما على إطلاق جواز التملّك من دون تقييد بالتعريف سنةً،مع تصريح الأخير بالنهي عنه، و لم يذهب إليه أحد من الأصحاب عدا الصدوقين (4)،و هما شاذّان انعقد على خلافهما الإجماع،فليطرحا،أو يؤوّلا بما يؤولان به إليه من حملهما على غير اللقطة من المدفون أو غيره،أو على أنّه(عليه السّلام)كان يعلم أنّه من خارجي أو ناصبيّ،فتأمّل.

و لو تصدّق به بعد الحول،و كره المالك فلم يرض به لم يضمن الملتقط على الأشهر على حكاية الماتن هنا،و لم ينقل إلّا عن المفيد و الديلمي و القاضي و ابن حمزة (5).

و في المسالك نسب الضمان إلى الشهرة (6).و حكي عن الشيخ في

ص:174

كتبه الثلاثة و الإسكافي و الحلّي (1)،و اختاره في المختلف و الصيمري في شرح الشرائع (2).و لعلّه أظهر؛ للخبر المتضمّن بعد الأمر بالتصدّق قوله(عليه السّلام):« فإن جاء صاحبه فهو له ضامن» (3).

و ضعفه منجبر بعموم:« على اليد ما أخذت حتى تؤدّي» (4)و فحوى الأدلّة الآتية في لقطة غير الحرم من الضمان بعد الصدقة و الكراهة؛ و ذلك لأنّها جائزة له و لو على كراهة كما مر إليه الإشارة،فضمانها حينئذٍ بعد الأمرين مع كونه مأذوناً في الالتقاط و الصدقة يستلزم الضمان بعدهما في مفروض المسألة بالأولوية؛ لأنّه لم يرخّص فيه إلّا بالصدقة دون الالتقاط؛ للنهي عنه،كما عرفته.

مضافاً إلى انجباره من أصله بالشهرة الظاهرة،و فيما تضمّنه من حكم المسألة بالشهرة المحكية.

نعم يعارضها حكاية الشهرة على العكس في العبارة،لكنّها على تقدير تسليمها غير واضحة الحجّة عدا ما صرّح به في الشرائع و غيره (5)من أنّ الصدقة بها تصرّف مشروع بالإجماع فلا يتعقّبها ضمان.

و هو حسن لولا ما قدّمناه من الحجة القويّة المترجّحة على هذه بوجوه عديدة،أقواها الأولويّة المتقدّمة،و هي و إن اختصّت بصورة تعمّد

ص:175

الالتقاط فلا تشمل غيرها من الصور،لكنّها تتمّ حجّة على تمام المدّعى بعدم القائل بالفرق بين الطائفة إن صحّ،و إلّا فتخصيص الضمان بالصورة الاُولى لا يخلو عن وجه؛ لاختصاص الخبر المتقدّم الدالّ عليه مع بعض معاضداته بها،فلا معارضة للقاعدة من جهته فيما عداها.

و إن وجده في غير الحرم و كان زائداً عمّا دون الدرهم يعرّف ه حولاً واحداً،بلا خلاف فيه في الجملة،و النصوص به مع ذلك مستفيضة.

ففي الصحيح:« يعرّفها سنة،فإن جاء لها طالب،و إلّا فهي كسبيل ماله» (1).

و فيه:« لا ترفعوها،فإن ابتليت بها فعرّفها سنةً،فإن جاء طالبها،و إلّا فاجعلها في عرض مالك،يجري عليها ما يجري على مالك،إلّا أن يجيء طالب» (2).

و فيه:« يعرّفها سنةً،فإن لم يُعرَف حفظها في عرض ماله حتّى يجيء طالبها فيعطيها إيّاه،و إن مات أوصى بها،و هو لها ضامن» (3)فتأمّل.

و في المرسل كالصحيح:« تعرّف سنة قليلاً كان أو كثيراً،و ما كان دون الدرهم فلا يعرّف» (4).إلى غير ذلك من النصوص الكثيرة.

ص:176

و إطلاقها كالعبارة و نحوها من عبائر الجماعة يقتضي عدم الفرق في وجوب التعريف بين صورتي نيّة التملّك بعده و عدمها.و هو أقوى وفاقاً لأكثر أصحابنا؛ لذلك؛ و لأنّه مال الغير حصل في يده،فيجب عليه دفعه إلى مالكه،و التعريف وسيلة إلى علمه به،فيجب من باب المقدّمة؛ و لما في تركه من الكتمان المفوّت للحقّ على مستحقّه.

خلافاً للمبسوط (1)،فخصّه بالصورة الأُولى،محتجّاً بأنّ التعريف إنّما وجب لتحقّق شرط التملّك،فإذا لم يقصده لم يجب و يكون مالاً مجهول المالك.

و فيه مع مخالفته لما مرّ نظر؛ لمنع حصر سبب وجوب التعريف فيما ذكر،بل السبب الأقوى فيه هو ما مرّ من وجوب إيصال المال إلى مالكه بأيّ وجه اتّفق.و يفرّق بينه و بين المال المجهول المالك بأنّه لم يقدّر له طريق إلى التوصّل إلى مالكه،بخلاف محلّ الفرض فقد جعل الشارع التعريف طريقاً إليه،كما عرفت من إطلاق النصّ.

ثم إنّ الملتقط بعد التعريف تمام الحول بالخيار بين التملّك مع الضمان كما في بعض الصحاح المتقدّمة،و غيره من المعتبرة.

ففي الخبر:« ينبغي أن يعرّفها سنة في مجمع،فإن جاء طالبها دفعها إليه،و إلّا كانت في ماله،فإن مات كانت ميراثاً لولده و لمن ورثه،فإن لم يجيء لها طالب كانت في أموالهم،هي لهم،و إن جاء طالبها بعد دفعوها إليه» (2).

ص:177

و في آخر:« خيّره إذا جاءك بعد سنة بين أجرها،و بين أن تغرمها إذا كنت أكلتها» (1).

إلى غير ذلك من النصوص الكثيرة المعتضدة بفحوى الضمان مع الصدقة،و بالشهرة العظيمة التي كادت تكون إجماعاً،كما يشعر به كلام صاحب الكفاية (2)حيث نسبه إلى الأصحاب كافّةً.فاحتماله عدم الضمان و كونه على جهة الاستحباب لا وجه له.

و الصدقة بها عن مالكها،كما في النصوص المستفيضة،ففي الخبر القريب من الصحيح بفضالة و أبان المجمع على تصحيح ما يصح عنهما كما حكاه بعض أصحابنا (3)-:عن اللقطة،فقال:« يعرّفها سنة،فإن جاء صاحبها دفعها إليه،و إلّا حبسها حولاً،فإن لم يجيء صاحبها و من يطلبها تصدّق بها،فإن جاء صاحبها بعد ما تصدّق بها إن شاء اغترمها الذي كانت عنده و كان الأجر له،و إن كره ذلك احتسبها و الأجر له» (4).

و في آخر:عن رجل من المسلمين أودعه رجل من اللصوص،إلى أن قال(عليه السّلام):« و إلّا كانت في يده بمنزلة اللقطة يصيبها،فيعرّفها حولاً،فإن أصاب صاحبها ردّها عليه،و إلّا تصدّق بها،فإن جاء صاحبها بعد ذلك خيّره بين الأجر و الغرم،فإن اختار الأجر فله الأجر،و إن اختار الغرم غرم له و كان الأجر له» (5).

ص:178

و إبقائها أمانةً موضوعاً في حرز أمثاله كالوديعة،فلا يضمنها إلّا مع التعدي أو التفريط؛ لأنّه حينئذٍ محسن إلى المالك يحفظ ماله و حراسته له،فلا يتعلّق به ضمان؛ لانتفاء السبيل عن المحسنين.

و هذا لم يرد به نصّ كأصل التخيير بينه و بين أحد الأوّلين؛ لظهور النصوص الواردة فيهما في تعيّن أحدهما لا التخيير مطلقاً،إلّا أنّه قيل:

يفهم الإجماع عليه من التذكرة (1).فإن تمّ،و إلّا كان مشكلاً؛ لوقوع الخلاف في توقّف التملك على النيّة أو حصوله قهراً،و عليه لا معنى للإبقاء أمانةً،و سيأتي الكلام فيه إن شاء اللّه تعالى.

و يستفاد من المستفيضة أنّه لو تصدّق الملتقط بها بعد الحول فكره المالك ذلك ضمن الملتقط و لا خلاف فيه ظاهراً، و نفاه في المسالك (2)صريحاً.و جعله في المختلف إجماعاً (3).

ثم إنّ كلّ ذا إذا كانت مأمونة البقاء تمام الحول كالدراهم و الدنانير و نحوهما و لو كانت ممّا لا يبقى بل يفسد عاجلاً كالطعام قوّمها على نفسه عند الوجدان،و ضمنها للمالك و انتفع بها،و إن شاء دفعها إلى الحاكم أوّلاً و لا ضمان عليه حينئذٍ أصلاً،بلا خلاف ظاهر مصرّح به في شرح الإرشاد للمقدس الأردبيلي-(رحمه اللّه) ناقلاً فيه عن ظاهر التذكرة الإجماع عليه (4).

و هو الحجّة الجامعة بين القاعدة الدالّة على الثاني لأنّ الحاكم وليّ

ص:179

الغُيّب،و القويّ بالسكوني و صاحبه الدالّ على الأوّل:عن سفرة وجدت في الطريق مطروحة،كثير لحمها و خبزها و جبنها و بيضها،و فيها سكين،قال:

« يقوّم ما فيها،ثم يؤكل لأنّه يفسد و ليس له بقاء،فإن جاء طالبها غرموا له الثمن» (1)الخبر.

و نحوه آخر:« فإن وجدت طعاماً في مفازة فقوّمه على نفسك لصاحبه ثمّ كله،فإن جاء صاحبها فردّ عليه القيمة» (2).

و ليس في الأوّل كالعبارة التصريح بالتقويم على نفسه؛ لإطلاق التقويم مع عموم مفهوم التعليل فيه الشاملين له و للتقويم على غيره.

و في تقييده بالخبر الثاني إشكال ينشأ من قوّة احتمال ورود الأمر بالتقويم على نفسه على الغالب من تعسّر تقويمه على الغير في المفاوز، و احتمال ورود إطلاق الخبر الأوّل عليه و إن أمكن،إلّا أنّ عموم مفهوم التعليل مع عدم تعقّل الفرق بل القطع بعدمه يدفعه.

و لذا ذكر جماعة (3)التخيير بينهما أيضاً من غير خلاف،و إن اختلفوا في وجوب استئذان الحاكم و عدمه مطلقاً على قولين،فعن التذكرة:

الأوّل (4)،و يعضده أنّ الأصل عدم التسلط على بيع مال محترم إلّا بإذن الشارع أو الصاحب،و لم يثبت جوازه بدون إذنهما.

و اختار بعض الأجلّة الثاني (5)،و يعضده إطلاق الخبر المتقدّم،

ص:180

و نحوه الصحيح الوارد في التقاط الجارية:هل يحلّ فرجها لمن التقطها؟ قال:« لا،إنّما يحلّ له بيعها بما أنفق عليها» (1).

و ربما عضده بعض بالأصل،و بأنّ له ولاية التملك و الصدقة بعد التعريف فالبيع بالطريق الأولى،و التعريف ساقط للعذر (2).

و يضعّف الأوّل بما مرّ،و الأولوية بأنّ التملّك و ما بعده إنّما يكونان بالضمان بالقيمة السوقية بعد التعريف لا قبله.و كيف كان فلا ريب أنّ الأوّل أحوط.

كل ذا مع وجود الحاكم،و مع عدمه يتعيّن عليه التقويم،فإن أخلّ به فتلف أو عاب ضمن.

و لو كان ممّا يتلف على تطاول الأوقات لا عاجلاً كالثياب تعلّق الحكم بها عند خوف التلف.و لو افتقر إبقاؤه إلى علاج كالرطب المفتقر إلى التجفيف،أصلحه الحاكم ببعضه،بأن يجعل بعضه عوضاً عن إصلاح الباقي،أو يبيع بعضه و ينفقه عليه وجوباً؛ حذراً من تلف الجميع.و يجب على الملتقط إعلامه بحاله إن لم يعلم،و مع عدمه يتولاّه بنفسه؛ حذراً من الضرر بتركه.

و يكره أخذ الإداوة بالكسر،و هي المِطْهَرة به أيضاً و المِخْصَرَة به أيضاً،و هي كل ما اختصر الإنسان بيده فأمسكه من عصاً و نحوها،قاله الجوهري (3) و النعلين غير الجلد،أو مطلقاً إذا أُخذ في بلاد الإسلام،و إلّا فيحرم التقاطه لكونه ميتة و الشظاظ بالكسر،خشبة

ص:181

محدّدة الطرف تدخل في عروة الجِوالِقَيْن ليجمع بينهما عند حملهما على البعير.و الجمع أشظّة و العصا و الوتِد بكسر الوسط و الحبل و العقال بالكسر،و هو حبل يشدّ به قائمة البعير،و السوط و أشباهه من الآلات التي يعظم نفعها و تصغر قيمتها.

بلا خلاف في أكثرها؛ للصحيح:« لا بأس بلقطة العصا،و الشظاظ، و الوتد،و الحبل،و العقال،و أشباهه» قال:« و قال أبو جعفر(عليه السّلام):ليس لهذا طالب» (1).

و على الأظهر في الجميع،و هو أشهر،بل عليه عامّة من تأخّر.

لا للأصل و الصحيح المزبور كما قيل (2)؛ لضعف الأوّل بعدم دليل عليه،بل قيام الدليل على خلافه؛ لما عرفت من حرمة التصرّف في مال الغير بغير إذن من الشرع.و الثاني باختصاصه بغير محلّ الخلاف.و شموله له بقوله:« و أشباهه» محلّ نظر؛ لخفاء وجه الشبه فيحتمل ما (3)يعم معه له،و كذا التعليل في الذيل.

بل لفحوى الأدلّة الدالّة على جواز التقاط ما عدا محلّ الخلاف ممّا يكثر قيمته؛ مضافاً إلى إطلاق المرسلة المتقدّمة (4)بأفضليّة ترك اللقطة،بل عمومها الشامل لمحلّ البحث؛ مضافاً إلى الاعتضاد بالشهرة العظيمة المحقّقة و المحكيّة في كلام جماعة (5)التي كادت تكون لنا إجماعاً.

ص:182

خلافاً لصريح الحلبي (1)و ظاهر الصدوقين (2)و الديلمي (3)فحرّموا التقاط الأوّلين و السوط؛ للخبرين،أحدهما:الصحيح المروي في الفقيه (4).

و هو حسن لولا ما قدّمناه من الدليل القابل لصرف النهي فيهما إلى الكراهة كما في نظائرهما،لكنّها هنا أشدّ؛ لقوّة شبهة الخلاف بمصير هؤلاء الأعاظم إلى الحرمة.و من هنا يندفع ما قيل:من عدم وضوح دليل على شدّتها (5).

و يظهر من المفيد أنّ الوجه فيها أنّ فقدها قد يؤدّي إلى هلاك صاحبها؛ لأنّ الإداوة تحفظ ما يقوم به الرمق من الماء،و الحذاء يحفظ رجل الماشي من الزمانة و الآفات،و السوط يسيّر البعير،فإذا تلف خيف عليه العطب (6).

و من شيخنا في المسالك أنّ الوجه في إطلاق النهي عن مسّها كونها من الجلود غالباً،و هي ميتة مع جهالة التذكية (7).

و فيه مناقشة واضحة؛ لورود الإطلاق في بلاد الإسلام،و الجلود فيها محكوم بطهارتها اتّفاقاً،فتوًى و نصّاً،كما مضى.و كذا الوجه الأوّل لا يخلو

ص:183

عن مناقشة ما،و الوجه التعبّد.

و اعلم أنّه يستفاد من تخصيص الماتن الكراهة هنا بهذه الأشياء و سابقاً بلقطة الحرم خاصّة،عدمها في غيرهما.

و هو ضعيف جدّاً،مخالف للإجماع المحقّق،و المحكيّ عن التذكرة كما مرّ إليه الإشارة (1)قطعاً،و لكن الأمر سهل.

و هنا

و المفازة.

مدفوعة بالإجماع المركّب،مع إمكان اندفاع الأخصّية باعتبار الاختصاص بالأرض الخربة باستلزام ثبوت الحكم في لقطتها إيّاه فيما عداها بطريق أولى.

خلافاً للمبسوط،و الفاضل في جملة من كتبه (1)،و جماعة (2)،و نسبه في الروضة (3)إلى الشهرة،فحكموا فيما عليه أثر الإسلام بأنّه لقطة؛ لدلالة الأثر على سبق يد المسلم فيستصحب.

و للجمع بين الصحيحين و الموثّق:« قضى عليّ(عليه السّلام)في رجل وجد ورقاً في خربة أن يعرّفها،فإن وجد من يعرفها،و إلّا تمتع بها» (4)بحمل الأوّلين على ما لا أثر عليه،و الأخير على ما عليه الأثر.

و فيهما نظر؛ لمنع الأوّل بأنّ أثر الإسلام قد يصدر من غير المسلم، نعم هو مخالف للظاهر،لكنّه لا يعارض به الأصل.

و الثاني:أوّلاً:بفقد التكافؤ في الموثق عدداً و سنداً.و ثانياً:بكونه قضيّة في واقعة،فلا يعمّ محلّ الفرض لاحتماله غيره.و ثالثاً:بعدم الشاهد على ذلك الجمع،مع استلزامه حمل الصحيحين على الفرد النادر؛ لورودهما في بلاد الإسلام،و الغالب في لقطتها من الدراهم و الدنانير كونها

ص:185

مسكوكة بسكّتهم.

مع إمكان الجمع بوجه آخر أوفق بالأصل،و هو حمل الأوّلين على الأحقّية بعد التعريف حملاً للمطلق على المقيّد،لكنّه لا قائل به.

و هو ضعيف كالأوّل بعدم الشاهد عليه عدا ما مرّ من العلّة،و فيها ما عرفته.مع أنّهم جعلوها حجّةً مستقلّةً.

و الشهرة على تقدير تحقّقها ليست بحجّة جامعة فما ظنّك بما إذا كانت محكيّة.

و يستفاد من تقييد الماتن الموجود في الأرض التي لا مالك لها بكونه تحتها،عدم اشتراطه في الأوّلين،بل يملك الموجود فيهما مطلقاً؛ عملاً بإطلاق النصّ و الفتوى.و أمّا غير المدفون في الأرض المزبورة فهو لقطة.

قيل:هذا كلّه إذا كان في دار الإسلام،أمّا في دار الحرب فلواجده مطلقاً (1).

و لم يتعرّض الماتن و كثير هنا لوجوب الخمس في المدفون،مع تصريحهم به في كتابه.و لعلّهم أحالوه إلى الظهور من ثمّة،أو أرادوا بالمدفون هنا ما لا يصدق عليه الكنز عرفاً.و الأوّل هو الظاهر؛ لمنافاة الثاني لإطلاق العبائر.

و لو وجده في أرض لها مالك معروف أو بائع،و لو كان ما وجده فيها مدفوناً عرّفه المالك أو البائع مطلقاً،و لو كان كلّ منهما مالكاً أو بائعاً بعيداً فإن عرفه (2) أحدهما يدفع إليه من غير بيّنة و لا وصف و إلّا يعترفا به كان للواجد على ما ذكره جمع من

ص:186

الأصحاب (1)من غير خلاف يعرف؛ لإطلاق الصحيحين المتقدّمين بالدفع إلى أهل الأرض من دون تقييد باشتراط البيّنة أو الوصف.بل ليس فيهما تقييده بالتعريف،و لكنّه لا أعرف خلافاً فيه.

و لعلّه للجمع بينهما و بين الموثّق كالصحيح:عن رجل نزل في بعض بيوت مكّة،فوجد فيها نحواً من سبعين ديناراً مدفونة،فلم تزل معه و لم يذكرها حتى قدم الكوفة،كيف يصنع؟قال:« يسأل عن أهل المنزل لعلّهم يعرفونها» قلت:فإن لم يعرفوها،قال:« يتصدّق بها» (2).

لكن ذيله منافٍ لما ذكروه من التملّك مع عدم المعرفة،إلّا أن يحمل على الاستحباب،أو غيره ممّا يجتمع معه.

و ربما يرشد إلى التقييد الصحيح الآتي الوارد في المأخوذ من جوف الدابّة المتضمّن لعين ما ذكروه في المسألة.و إلحاقها به لعلّه من باب تنقيح المناط القطعيّ؛ لعدم تعقّل الفرق بين الأرض و الدابّة في ذلك،فتأمّل.

و إطلاق الحكم بكونه لواجده مع عدم اعترافهما الشامل لما عليه أثر الإسلام و غيره تبعاً لإطلاق النصّ،لكن في التنقيح الإجماع على كون الأوّل لقطة (3).فإن تمّ،و إلّا كما هو الظاهر المستفاد من الروضة و المسالك (4)حيث أجرى الخلاف السابق فيه في المسألة فالإطلاق أصحّ.

و إطلاق العبارة و غيرها بوجوب التعريف هنا يقتضي عدم الفرق بين

ص:187

القليل و الكثير.و به صرّح في المسالك (1)؛ و لعلّ الوجه فيه مع اختصاص النصّ بالأخير لتضمّنه الدراهم و الدنانير الأصل،و اختصاص ما دلّ على تملّك الأوّل بلا تعريف باللقطة التي ليست منها مفروض المسألة.لكنّه إنّما يصحّ على المختار من عدم الفرق بين ما عليه أثر الإسلام و غيره،و لا يصحّ على غيره؛ لكون ما عليه الأثر منها عند القائل بالفرق بينهما.

و حكى في التنقيح (2)قولاً عن الشيخ بكون ما لا أثر فيه لقطة إذا لم يعرفه المالك أو البائع أيضاً.

و يدفعه النصّ جدّاً.

و كذا ما يجده في جوف دابّة مملوكة،عرّفه مالكها كما مضى؛ لسبق يده،و ظهور كونه من ماله دخل في علفها؛ لبعد وجوده في الصحراء و اعتلافه.فإن عرفه المالك،و إلّا فهو لواجده.

للصحيح:عن رجل اشترى جزوراً أو بقرةً للأضاحي،فلمّا ذبحها وجد في جوفها صرّة،فيها دراهم أو دنانير أو جوهرة،أو غير ذلك من المنافع،لمن يكون ذلك؟و كيف يعمل به؟فوقّع(عليه السّلام):« عرّفها البائع،فإن لم يعرفها فالشيء لك،رزقك اللّه تعالى إيّاه» (3).

و إطلاقه كالعبارة و نحوها عدم الفرق بين ما عليه أثر الإسلام و غيره.

خلافاً للمختلف و الروضة و غيرهما (4)،فقالوا في الأوّل بأنّه لقطة؛

ص:188

لما مرّ مع جوابه،مع أنّ الأوّلين احتملا الإطلاق هنا،قال ثانيهما:لإطلاق النصّ و الفتوى.و ظاهره إطباق الفتاوى على عدم الفرق هنا،و لكن ظاهره في المسالك (1)وقوع الخلاف المتقدّم هنا أيضاً.

و لو وجده في جوف سمكة،قال الشيخ في النهاية،و المفيد و القاضي،و ابن حمزة (2): أخذه بلا تعريف و عليه المتأخّرون كافّةً.

خلافاً للديلمي و الحلّي (3)خاصة فهو كالمأخوذ من جوف الدابّة.

و ظاهر العبارة التردّد في ذلك،و يبنى الخلاف على الاختلاف في اشتراط النيّة في تملّك المباحات و عدمه.فعلى الأوّل يقوّى الأوّل؛ لأنّ المحيز إنّما قصد تملّكها خاصّةً لعدم علمه بما في بطنها،فلم يتوجّه قصده إليه.و على الثاني يقوّى الثاني كما هو واضح.

و احتمل في المختلف و التنقيح (4)قوّته على الأوّل أيضاً،قالا:لأنّه قصد ملك هذه الجملة،و ما في بطنها كأنّه جزء منها.لكنّهما ضعّفاه،قال أوّلهما بعد البناء و ما يترتّب عليه من القولين-:إلّا أنّ أصحابنا لم يفتوا بالتملّك له مع عدم المعرفة،و هو يدلّ على بطلان هذا القسم عندهم، و بقي الوجه الأوّل.و أشار به إلى عدم اشتراط النيّة في التملّك،و عبارته ظاهرة في انعقاد الإجماع عليه.و عليه فالمذهب الأوّل؛ لكون المأخوذ مباحاً في الأصل،فإذا حيز مع النيّة ملك،هذا.

ص:189

مضافاً إلى اعتضاده بالنصوص المستفيضة المرويّة في الوسائل في الباب عن الكافي (1)،و قصص الأنبياء (2)،و الأمالي (3)،و تفسير مولانا العسكري (4)؛ لتضمّنها تقريرهم(عليهم السّلام)لكثير في تصرّفهم فيما وجدوه في جوفها بعد الشراء من دون تعريف،على ما هو الظاهر منها.و أسانيدها و إن كانت قاصرة إلّا أنّها بالشهرة منجبرة،فلا وجه للقول الثاني.

نعم يتوجّه فيما لو كانت السمكة محصورة في ماء تعلف كما ذكره الشهيدان (5)؛ لعين ما ذكر في الدابّة أوّلاً.و منه يظهر أنّ المراد بها الأهليّة كما يظهر من الرواية،فلو كانت وحشيّةً لا تعتلف من مال المالك فكالسمكة.

و به صرّح في التنقيح (6)و المختلف،قال فيه:و لما كانت الأحكام الشرعيّة غالباً منوطة بالغالب دون النادر-(و الغالب) (7)فيما تبلعه الدابة أنّه من دار البائع،و فيما تبلعه السمكة أنّه من البحر أوجب الشارع التعريف في الأوّل للبائع دون الثاني،حتّى أنّا لو عرفنا مضادّ الحال في البابين حكمنا بضدّ الحكمين.و لو أنّ البائع قد اشترى الدابّة ثم في ذلك الآن بعينه باعها لم يجب تعريفه،و عرّف البائع قبله.و لو أنّ السمكة محصورة في

ص:190

بركة في دار إنسان وجب أن يعرّف بما في بطنها (1).انتهى.

فلأنّ المفروض أنّه لا يعرفه الواجد،فلا يملكه بدون التعريف سنة.

قيل:و يحتمل قويّاً كونه له مع تعريف المنحصر خاصّة؛ لأنّه بعدم اعتراف المشارك يصير كما لا مشارك له فيه (1).

و هو حَسَنٌ يمكن تنزيل إطلاق النصّ و الفتوى عليه.

و لا فرق في وجوب تعريف المشارك هنا بين ما نقص عن الدرهم و ما زاد؛ للإطلاق،و لاشتراكهم في اليد بسبب التصرّف.

قيل:و لا يفتقر مدّعيه منهم إلى البيّنة و لا الوصف؛ لأنّه مال لا يدّعيه أحد.و لو جهلوا جميعاً أمره فلم يعترفوا به و لم ينفوه،فإن كان الاشتراك في التصرّف خاصّةً فهو للمالك منهم،و إن لم يكن فيهم مالك فهو للمالك،و إن كان الاشتراك في الملك و التصرّف فهم فيه سواء (2).

و دليل بعض ما ذكر غير واضح.

الحول إجماعاً؛ لتحريم التصرّف فيه،بل بعده،فهو ظاهر في كونه عنده أمانةً،و لو حصل الملك قهراً لما كان لجعلها أمانةً معنى.

و في الجميع نظر؛ للزوم الخروج عن الأوّل بما يأتي،و قصور دلالة الخبرين،مع ضعف الثاني،و مخالفة إطلاقه الإجماع من حيث تجويزه الانتفاع مطلقاً من دون تقييد له بالتعريف سنةً و حول الحول،و ذلك لأنّ الأمر بجعله في عرض المال غير صريح،بل و لا ظاهر في جعله أمانةً، كيف لا و هو أمانة أيضاً سابقاً،مع ما في ذيله من قوله(عليه السّلام):« يجري عليها ما يجري على مالك» الظاهر في جريان جميع أحكام ماله عليه و من جملتها وجوب الزكاة عليه بعد حول الحول إذا كانت نقداً.و هذا إحدى ثمرات النزاع التي رتّبت عليه،فهو دليل للملك قهراً،لا لما ذكروه،كما لا يخفى.

و أمّا ما يستفاد من الروضة (1)من أنّ وجه الاستدلال بهذه الرواية أنّ الأمر بجعلها في عرض المال أمر أقلّه الإباحة،فيستدعي أن يكون المأمور به مقدوراً بعد التعريف و عدم مجيء المالك،و هو لا يجتمع مع الملك قهراً.فهو إنّما يتمّ لو كان المأمور به جعلها مالاً،و ليس،فإنّ جعلها في عرض المال غيره،كما صرّح به في المختلف (2)،و لذا لم يجعل وجه الاستدلال به ذلك،بل ما عقّبناه [عيناه] به.

@و الأمر بردّ العين في الأخير لا يختص بكونها أمانةً» بل يجتمع مع الملك سابقاً قهرياً كان أو اختياراً،و لذا أنّ بعضاً من الأصحاب القائلين بالملك الاختياري أوجب ردّ العين بعينها بعد مطالبة المالك لها،قائلاً:إنّ

ص:193

الملك السابق ملك متزلزل مراعىً ليس مستقرّاً (1)،فلا دلالة في الخبر على ذلك أصلاً،سيّما مع الحكم فيه أوّلاً بأنّه له يتمتّع به،الظاهر في ثبوت الملك له جدّاً.

@ و بالجملة الاستدلال بهذه الأدلّة كما ترى.

و نحوه الاستدلال بالصحيح:« يعرّفها سنةً،فإن لم يعرفها حفظها في عرض ماله،حتّى يجيء صاحبها فيعطيها إيّاه،و إن مات أوصى بها،و هو ضامن» (2)و لو كان مالكاً لها قهراً لكان له التصرّف فيها كيف شاء،و لم يأمره بحفظها.

و ذلك لقوّة احتمال أن يكون قوله(عليه السّلام):« فإن لم يعرف» بالتشديد، و لا كلام فيه،لا بالتخفيف المبنيّ عليه الاستدلال.

و قيل كما عن الشيخين و الصدوقين و الحلي (3):إنّه يملك ها بمضيّ الحول بعد التعريف،مدّعياً الأخير الإجماع عليه من الأصحاب و تواتر الأخبار.و ليس ببعيد عن الصواب؛ تعويلاً على ما ذكره من الإجماع و الأخبار؛ لتضمّن كثير منها أنّها بعد التعريف كسبيل ماله،الظاهر في ذلك على الظاهر المصرّح به في الروضة و المختلف (4).

و الجواب عنها بأنّ التشبيه لا يقتضي الاتّفاق في جميع الأحكام و إلّا لكان هو هو،و ليس،بل يكفي في مطلق التشبيه الاتّفاق في بعضها،و هو

ص:194

هنا جواز التصرّف فيه بأحد الأُمور الثلاثة المتقدّم ذكرها.

مدفوع بما حقّق في محلّه من اقتضاء التشبيه الاتّفاق في الجميع، إلّا أن يكون فيها فرد متبادر فينصرف إليه،و ليس محلّ الفرض من المستثنى.

و دعوى استلزام الاتّفاق في الجميع الاتّحاد غريب واضح الفساد؛ لكفاية استناد التغاير إلى أمر آخر غير الأحكام من نحو تغاير الماهيّة أو غيرها.

و دعوى المختلف (1)وهن الإجماع بمصير أكثر الأصحاب إلى الخلاف غريبة بعد نقله هو بنفسه هذا القول عمّن حكيناه عنه،و القول الأوّل عن الشيخ في الكتابين و الحلبي مقتصراً عليهما.و لا ريب أنّ الأوّلين أكثر عدداً بالنسبة إليهما.مع أنّ الشيخ قال بهذا القول في قوله الآخر (2)، فبقي الثاني خاصّة،فمع ذلك كيف يمكن دعوى الأكثريّة،بل الأنسب العكس كما اتفق لشيخنا في الدروس،حيث قال بعد نقل القولين -:و الروايات محتملة للقولين،و إن كان الملك بغير اختياره أشهر،و قال:

و تظهر الفائدة في اختيار الصدقة و النماء المتجدّد و الجريان في الحول و الضمان.ثمّ هل يملكها بعوض يثبت في ذمّته،أو بغير عوض ثمّ يتجدّد بمجيء مالكها؟في الروايات احتمال الأمرين،و الأقرب الأوّل،فيلحق بسائر الديون (3).

و اعلم أنّ في أصل المسألة قولاً ثالثاً طرف النقيض للثاني،و هو احتياج التملّك إلى النيّة و التلفّظ كما عن الشيخ و غيره (4).و دليله غير واضح و إن كان أحوط،و بعده الأحوط [فالأحوط] القول الأوّل،فتأمّل.

ص:195

و لا معنى للجواز بالمعنى الأوّل؛ لكونه من صفات التكليف،و ليس غير المكلف أهلاً له و إن كان حكمه ثابتاً له،فتعيّن إرادة الثاني،و لا دليل عليه؛ لاختصاص النصوص المثبتة لأحكام اللقطة المزبورة بالمكلّف بحكم التبادر؛ و تضمّنِها الأمر بالحفظ أو التصدّق أو التملّك،و هو لا يتوجّه إلى غيره.فالحكم بالجواز مشكل بعد اقتضاء الأصل العدم.

و يمكن أن يقال:إنّ وجه الإشكال المزبور مقتضٍ لاعتبار الأهليّتين معاً،و ليس هو لأحد قولاً،فيكون للإجماع مخالفاً،فينبغي ترجيح أحد الأقوال المتقدّمة على تقدير ثبوتها.و لا ريب أنّ المشهور منها أولى؛ لما عرفت من عدم مخالف صريح فيه أو كونه نادراً،فتأمّل.

و عليه يتولّى الولي الحفظ و التعريف فيما يفتقر إليهما، ثم يفعل لهما ما هو الأغبط لهما من التملّك و الصدقة و الإبقاء أمانةً إن قلنا به.

و في جواز التقاط المملوك من دون إذن مولاه تردّد و اختلاف،فبين من حكم بالمنع عنه كالإسكافي (1)؛ للخبر الماضي (2)في المنع عن التقاطه اللقيط الصريح في ذلك،مضافاً إلى الأصل،و اختصاص ما دلّ على جواز الالتقاط بغيره إمّا للتبادر أو لتصريح كثير من النصوص المتقدّمة،مع الفتاوى بجواز التملك و الصدقة بعد التعريف،و ليس أهلاً للأمرين إجماعاً في الثاني؛ لمكان الحجر عليه (3)،و على الأصحّ الأشهر في الأوّل بناءً على عدم قابليّته للملك.

ص:197

و بين من قال بالضدّ،و نسبه في المختلف إلى المشهور (1)،و منهم الماتن لقوله: أشبهه الجواز لأنّ المملوك له أهلية الاستئمان لأنّه أهل للوديعة و غيرها من الأمانات،و أهلية الاكتساب لجواز اكتسابه بالاحتطاب و الاحتشاش و الاصطياد و إن كان المتملّك هو المولى؛ لأنّ كسبه له، و المسألة كسابقتها محل إشكال.

و كذا الكلام في التقاط المكاتب مطلقاً و المدبّر و أُمّ الولد منعاً و جوازاً،و لكن احتمال الحكم بالأخير في المكاتب أقوى كما لا يخفى.هذا في غير لقطة الحرم،و أمّا فيها فجائز أخذها للعبد،كما في الدروس معلّلاً بأنّها أمانة،حاكياً عن الفاضل نفي الخلاف عنه (2).

حسن و غير خالٍ عن القوّة إذا أفاد المظنّة،كما هو الغالب في وصفها، وفاقاً للأكثر،بل عليه عامّة من تأخّر؛ لأنّ مناط أكثر الشرعيّات الظن، فيلحق المقام به إلحاقاً له بالأعمّ الأغلب؛ و لتعذّر إقامة البيّنة في الأغلب، فلولاه لزم عدم وصولها إلى مالكها كذلك.

و في كثير من النصوص إرشاد إليه،ففي الصحيح في ملتقط الطير و واجده:«و إن جاءك طالب لا تتّهمه ردّه عليه» (1).

و نحوه الخبر الطويل المتضمن لتقرير مولانا الصادق(عليه السّلام)ملتقط الدنانير الدافع لها إلى من وصفها من دون بيّنة على ذلك (2).

و قريب منهما النبوي المقبول (3).و ظاهره كالصحيح و سابقه و إن كان وجوب الدفع،إلّا أنّ الفتاوى مطبقة على التعبير بالجواز،و به صرّح في المسالك مدّعياً عليه دون الوجوب إجماع الأصحاب (4).

و به و بسابقه يصرف الأمر في الخبرين عن ظاهره،مع قوّة احتمال عدم دلالته فيهما على الوجوب من أصله بوروده مورد توهّم حظر الدفع و حرمته.فلا إشكال في عدم وجوبه،كما لا إشكال في جوازه؛ لندرة القائل بخلافه؛ و قيام الدليل على فساده.

و عليه فلو أقام غير الواصف بها بيّنة بعد دفعها إليه استعيدت منه بلا خلاف؛ لأنّ البيّنة حجة شرعيّة بالملك،و الدفع بالوصف إنّما كان

ص:199

رخصةً و بناءً على الظاهر.فإن تعذّر انتزاعها من الواصف ضمن الدافع لذي البيّنة مثلها أو قيمتها؛ لإتلافه لها عليه بالدفع.

و لا ينافيه الرخصة له من الشرع فيه؛ لأنّ غايتها دفع الإثم،و هو لا يستلزم نفي الضمان مع عموم دليل ثبوته من نحو قوله:«على اليد» و غيره من أدلّته،كما ثبت نظيره في الإذن في التصرّف في اللقطة بعد التعريف مع الضمان بظهور المالك.

فإذا ضمن رجع على القابض بما غرم؛ لمباشرته الإتلاف؛ و لأنّه عادٍ بادّعائه ما ليس له،فيستقرّ الضمان عليه،إلّا أن يعترف الدافع له بالملك، فلا يرجع عليه لو رجع عليه؛ لاعترافه بكون ذي البيّنة الآخذ منه عاديا عليه ظالماً.

لا أربعة دنانير قيمتها أربعون درهماً على رواية مسمع بن عبد الملك،عن أبي عبد اللّه(عليه السّلام):«إنّ النبي(صلّى اللّه عليه و آله)جعل في الآبق ديناراً إن أخذه في مصره،و إن أخذه في غيره فأربعة دنانير» (1).

و هي و إن كانت ضعيفة السند بجماعة (2)،و المتنِ بمخالفة القاعدة الدالّة على ثبوت اجرة المثل فيما له اجرة في العادة،و عدم شيء فيما لا اجرة له،إلّا أنّها يعضدها (3)الشهرة المتقدّمة و المتأخّرة حتى من الحلي (4)الغير العامل بأخبار الآحاد الغير المحفوفة بالقرائن القطعية، لكنّه خصّها بصورة ذكر الجعل مبهماً،كما نزّلنا عليه العبارة.

و نسبه الشهيد في الدروس و الصيمري في شرح الشرائع (5)إلى المتأخّرين كافّة.و نسب الأوّل كالمختلف (6)العمل بإطلاق الرواية الشامل لما لم يذكر جعل بالكلية و لم يستدع الردّ بالمرّة إلى ظاهر النهاية و المقنعة و الوسيلة (7).

و ما عليه الحلي و تابعوه في غاية القوة؛ عملاً بالقاعدة؛ و اقتصاراً في تخصيصها بالرواية على ما تحقّق فيه منها جبر بالشهرة،و ليس في محل

ص:201

البحث بلا شبهة.

و إطلاقها كالعبارة و ما ضاهاها من عبائر الجماعة يقتضي عدم الفرق في وجوب المقدّر بين نقصانه عن قيمة العبد و عدمه.و به صرّح الماتن في الشرائع و الفاضل في التحرير (1).

و استشكل في القواعد (2)و الروضة،بل قال فيها:و ينبغي حينئذٍ أن يثبت على المالك أقلّ الأمرين من قيمته و المقدّر شرعاً.و مبنى الرواية على الغالب من زيادة قيمته كثيراً (3).

و هو حَسَنٌ،لكن في كلام الصيمري أنّ الإطلاق مشهور بين الأصحاب،فيمكن جعل الشهرة قرينة على إرادة الفرد النادر.و فيه إشكال.

و ظاهر النص و الفتوى وجوب دفع المقدّر لا استحبابه.و نسبه في المختلف (4)إلى الأشهر.

خلافاً للمبسوط (5)فنزّل الرواية على الفضيلة،و حجّته غير واضحة عدا العمل بالقاعدة،و ترك أصل الرواية.و هو حَسَنٌ لولا ما عرفت من الشهرة الجابرة.فهو ضعيف و إن اختاره شيخنا في المسالك و الروضة و بعض من تبعه (6)،فحكموا بلزوم الأُجرة دون المقدّر في الرواية.

ثم إنّ مورد العبارة و الرواية العبد خاصّة، و لكن ألحق به

ص:202

الشيخان و الحلي و غيرهم (1) البعير و نسبه في المختلف (2)إلى الأكثر.و يظهر من المفيد-(رحمه اللّه) أنّ به رواية؛ لأنّه قال:بذلك ثبتت السنّة.

و فيه إشكال،و لعلّ المصير إلى القاعدة أجود وفاقاً لجماعة (3).

و أما فيما عداهما فتتعيّن أُجرة المثل إذا كان العمل ممّا له اجرة في العادة و ذكر المالك لها و لو مبهمة؛ عملاً بالقاعدة المتقدّمة،مع أنّه إجماعي كما صرّح به بعض الأجلة.فلا إشكال فيه،كما لا إشكال في عدم لزوم شيء مع فقد الشرطين،أو تبرّع العامل بعمله؛ لأصالة البراءة.

اخرى له متجدّدة وجهان على القول بافتقار التملّك بعد التعريف إليها.

و على القول بحصوله بعده قهراً فالضمان بعد مضيّ الحول متعيّن جدّاً.

و حيث ثبت الضمان بموجبه من نيّة التملك قبل الحول أو ترك التعريف لم يزل بزواله من نيّة الحفظ و الأخذ في التعريف؛ استصحاباً لما ثبت من حاله سابقاً.

و ممّا ذكرنا ظهر أنّ العين لا تخرج بالتقاطها قبل الحول عن ملك مالكها،فالنماء المتجدّد في أثنائه للمالك مطلقاً،متصلاً كان أو منفصلاً.

و أقرب الوجهين و أظهرهما أنّه يتبع العين مطلقاً،و لا يشترط لتملّكه حول بانفراده بعد إكمال حول أصله.

و إطلاق العبارة و سائر الفتاوى بكون اللقطة مع عدم التفريط أمانة يقتضي عدم الفرق فيها بين لقطة الحرم و غيرها.

و هو حسن إن قلنا بعدم الفرق بينهما حكماً،و أمّا على القول بالفرق بينهما كراهةً في الثانية و حرمةً في الأُولى فمشكل جدّاً.بل الأوفق بالأُصول عدم كون لقطة الحرم أمانة؛ لكون اليد الآخذة لها عادية من حيث النهي عن التقاطها فلا إذن لها في التصرّف فيها أصلاً،فتأمّل جدّاً.

ص:204

و النظر فيه يكون في المقدّمات،و المقاصد،و اللواحق

إجماعية،هي:أنّ ابن العمّ للأب و الأُمّ يحجب العمّ للأب وحده،و يأخذ نصيبه.

و الأصل في جميع ذلك بعد الإجماع عليه في الجملة الكتاب و السنّة،قال سبحانه وَ أُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلى بِبَعْضٍ [1] الآية (1).

و في الصحيح:«أنّ كل ذي رحم بمنزلة الرحم الذي يجرّ به،إلّا أن يكون وارث أقرب إلى الميت فيحجبه منه» (2)و نحوه غيره (3).

و في الخبر:«ابنك أولى بك من ابن ابنك،و ابن ابنك أولى بك من أخيك،و أخوك لأبيك و أُمّك أولى من أخيك لأبيك،و أخوك لأبيك أولى بك من أخيك لأُمّك،و ابن أخيك لأبيك و أُمّك أولى بك من ابن أخيك لأبيك،و ابن أخيك لأبيك أولى بك من عمّك،و عمّك أخو أبيك من أبيه و أمّه أولى بك من عمّك أخي أبيك من أبيه،و عمّك أخو أبيك من أبيه أولى بك من عمّك أخي أبيك لأُمّه،و ابن عمّك أخي أبيك من أبيه و أُمّه أولى بك من ابن عمّك أخي أبيك لأبيه،و ابن عمّك أخي أبيك من أبيه أولى بك من ابن عمّك أخي أبيك لأُمّه» (4).

و ما فيه من أولويّة المتقرّب بالأب وحده على المتقرّب بالأُمّ وحدها من الإخوة و الأعمام و أولادهم بمعنى زيادتهم الميراث،و في غيرهم بمعنى

ص:207

الحجب،إجماعاً (1)كما يأتي.

و السبب هو الاتّصال بما عدا الولادة من ولاء أو زوجيّة،و هو لتعدّد ما به الاتّصال فيه قسمان:زوجيّة من الجانبين مع دوام العقد،أو شرط الإرث،على الخلاف المتقدّم في كتاب النكاح وَ وَلاء بفتح الواو، واصلة القرب و الدنوّ،و المراد به هنا تقرّب أحد الشخصين بالآخر على وجه يوجب الإرث بغير نسب و لا زوجيّة.

و الوَلاء له ثلاث مراتب كالنسب،لا يرث أحد من المرتبة التالية مع وجود واحد من المرتبة السابقة خال من الموانع،فأقربها: ولاء العتق،ثم ولاء تضمن الجريرة،ثم ولاء الإمامة و القسم الأوّل يجامع جميع الورّاث،و الثاني لا يجامع النسب و إن بَعُد.

و لا يرث المشرك المسلم» (1).

و في الصحيح:«المسلم يرث امرأته الذمّيّة،و لا ترثه» (2).

و فيه:«لا يرث اليهودي و النصراني المسلمين،و يرث المسلم اليهودي و النصراني» (3).

و في الخبر القريب من الصحيح برواية ابن محبوب المجمع على تصحيح رواياته عن راويه الموجب لقصوره:«المسلم يحجب الكافر، و يرثه،و الكافر لا يحجب المؤمن،و لا يرثه» (4).

فلا إشكال في أنّه يرث الكافر مسلماً مطلقاً حربيّا كان الكافر أو ذمّيا أو مرتدّاً،و إنّما خصّ المنع بما إذا كان الكفر في طرف الوارث؛ لأنّه يرث المسلمُ الكافرَ مطلقاً أصليّاً كان أو مرتدّاً بإجماعنا المحكي في عبائر جماعة من أصحابنا (5)،مع وقوع التصريح به في الأخبار التي تلوناها سابقاً.

و أمّا النصوص المستفيضة الدالّة على أنّه لا توارث بين أهل ملّتين من الموثقين و غيرهما فمع قصور أسانيدها،و ضعف جملة منها محمولة إمّا

ص:209

على التقيّة؛ لموافقتها لمذهب أكثر العامّة،كما صرّح به جماعة،و منهم شيخ الطائفة (1).

أو على نفي التوارث من الجانبين على وجه يرث كل منهما صاحبه، كما يتوارث المسلمان،و هو لا ينافي إرث أحدهما عن الآخر خاصّة.

و بهذا التوجيه وقع التصريح في كثير من المعتبرة و لو بعمل الطائفة، منها الصحيح:عن مولانا الصادق عليه السّلام أنّه قال:«فيما يروي الناس عن رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله أنّه قال:لا يتوارث أهل ملّتين» فقال:«نرثهم و لا يرثونا، إنّ الإسلام لم يزده إلّا عزّاً في حقّه» (2).

و الخبر:عن قوله:«لا يتوارث أهل ملّتين» فقال عليه السّلام:«نرثهم و لا يرثونا،إنّ الإسلام لم يزده في ميراثه إلّا شدّة» (3).

و في آخر:«لا يتوارث أهل ملّتين،يرث هذا هذا،و هذا هذا،إلّا أنّ المسلم يرث الكافر،و الكافر لا يرث المسلم» (4).

و في الموثق:«لا يزداد الإسلام إلّا عزّاً،فنحن نرثهم،و لا يرثونا» (5).

و في الخبر:النصراني يموت و له ابن مسلم،أ يرثه؟قال:فقال:

«نعم،إن اللّه تعالى لم يزده في الإسلام إلّا عزّاً،فنحن نرثهم،

ص:210

و لا يرثونا» (1).

و حيث قد ظهر أنّ الكافر لا يرث المسلم ف قد ظهر منه أنّ ميراث المسلم لوارثه المسلم مطلقاً انفرد بالنسب و ما بعده من الأسباب أو شاركه الكافر فإنّه لا يرثه مطلقاً و لو (2)كان أقرب إليه من الوارث المسلم حتى أنّه لو كان ذلك الوارث المسلم ضامن جريرة اتفق مع ولد كافر للميت فالميراث للضامن دون الولد الكافر.

و بالإجماع على هذا بالخصوص صرّح جماعة من الأصحاب (3)، و نفى عنه الخلاف في السرائر و المسالك و غيرهما (4).

و لعلّه يفهم من إطلاق الأخبار المتقدّمة في صدر الباب،سيّما الأخيرة منها،فإنّه كالصريح فيه،بل جزم بصراحته في المسالك و غيره (5).

و قصور سنده منجبر بما مرّ،و بالعمل به من الكلّ من دون خلاف يظهر.

مضافاً إلى اعتضاده بصريح كثير من النصوص المعتبرة الآتية، كالصحيح الوارد في إسلام الكافر على الميراث قبل القسمة (6)،و رواية

ص:211

مالك بن أعين الآتية في المسألة الثانية (1)من المسائل الستّ الملحقة (2).

و هي و إن لم تنهض حجة على تمام المدّعى من تقديم الأبعد على القريب مطلقاً،و لو كان ضامن جريرة؛ لاختصاص الأوّل بتقديم ذي القرابة عدا الأولاد و الزوجة على الأُمّ النصرانيّة،و الثاني بتقديم ابني الأخ و الأُخت على الأولاد،و هما في ذوي الأنساب خاصّة،إلّا أنّها ناهضة عليه بعد ضمّ الإجماع،و عدم القول بالفرق.

و فحوى النص الدالّ على أنّه لو لم يكن للمسلم وارث مسلم فميراثه للإمام (عليه السّلام)،فإنّ ثبوت أولويّة إرثه(عليه السّلام)من الكافر بولاية الذي هو متأخّر عن أنواع الولاء يستلزم إرث من قبله منه من اولي الولاء الذين منهم ضامن الجريرة بطريق أولى،كما لا يخفى،و النص هو الصحيح المشار إليه سابقاً،الوارد في إسلام الكافر على الميراث قبل قسمته.

و قريب منه الصحيح الآخر:في رجل مسلم قُتِل و له أب نصراني، لمن تكون ديته؟قال:«تؤخذ ديته فتجعل في بيت مال المسلمين؛ لأنّ جنايته على بيت مال المسلمين» (3)فتأمّل .و يعضدهما عموم النصوص الدالّة على أنّ الإمام(عليه السّلام)وارث من لا وارث له (4)،بناءً على أنّ ورثة المسلم الكفّار لا يرثونه كما مرّ،فهم بالإضافة إليه بحكم العدم،و لا خلاف فيه أيضاً بين الأصحاب ظاهراً،و به

ص:212

صرّح بعض أصحابنا (1).

و اعلم أنّ الحكم بأنّ الكافر يرثه المسلم إن اتفق وارثاً،مطلقاً و لو كان بعيداً،و عارضه وارث كافر أقرب منه إلى الميت و أولى ممّا لا إشكال فيه أصلاً،كما مضى،فلا وجه لإعادته تارة أخرى.

و لا كذلك الحكم بأنّ الكافر لا يرثه الكافر فإنّه في الجملة و إن كان لا إشكال فيه أيضاً،إلّا أنّه ليس على إطلاقه إجماعاً،بل يستثني منه ما أشار إليه بقوله: إلّا إذا لم يكن له وارث خاص مسلم فيرثه الكفار حينئذٍ،و لذا يتوجّه إعادته بعد فهمه سابقاً؛ تنبيهاً على أنّ الحكم ليس على إطلاقه؛ لثبوت التوارث بين الكفّار في صورة الاستثناء، بلا خلاف فيه ظاهراً،و صرّح به بعض أصحابنا (2).

لعموم أدلّة الإرث،مع سلامته عن المعارض في محلّ البحث؛ لاختصاصه بما إذا كان هنا وارث خاص مسلم.

و لمرسلة ابن أبي عمير الموثقة كالصحيحة إليه:في يهودي أو نصراني يموت،و له أولاد غير مسلمين،فقال:«هم على ميراثهم» (3).

و لما سيأتي من النص في ميراث المجوس (4).

و في الصحيح:«إنّ عليّاً عليه السّلام كان يقضي في المواريث فيما أدرك الإسلام من مال مشرك تركه لم يكن قسم قبل الإسلام،أنّه كان يجعل للنساء و الرجال حظوظهم منه على كتاب اللّه تعالى و سنّة نبيّه صلّى اللّه عليه و آله» (5)

ص:213

و نحوه آخر (1).

و يظهر من الكليني و غيره (2)دلالتهما على حكم المسألة.

و فيه مناقشة؛ لاحتمالهما وجوهاً ثلاثة،منها:أن يكون المراد أنّه إذا أسلم واحد من الورثة أو أكثر قبل القسمة فإنّه يشارك و لو كان امرأة،ردّاً على بعض العامة القائل:إنّه لا يرث منهم سوى الرجال أو العصبة،على ما حكاه جدّي العلّامة المجلسي (3)طاب رمسه.

و منها:أن يكون المراد أنّه يجري على أهل الذمّة أحكام المواريث، و ليست كغيرها من الأحكام،بأن يكون مخيّراً في الحكم أو الردّ إلى أهل ملّتهم،كما قال سبحانه فَإِنْ جاؤُكَ فَاحْكُمْ بَيْنَهُمْ أَوْ أَعْرِضْ عَنْهُمْ [1] (4).

و منها:أن يكون المراد أنّهم إذا أسلموا و كان لم يقسم بينهم التركة يقسم التركة بينهم على قانون الإسلام،و ليس لهم أن يقولوا:إنّ المال بموته انتقل إلينا على القانون السابق على الإسلام فنقسمه عليه.

و لا يتم الدلالة إلّا على الوجهين الأخيرين،و لا قرينة فيهما تعيّن إرادتهما،مع احتمال أظهرية الوجه الأوّل منها،كما ذكره جدّي (5)-(رحمه اللّه).

و لو كان للكافر وارث مسلم كان أحقّ بالإرث من وارثه الكافر و إن بَعُد هو و قرب ذلك الكافر لبعض ما مرّ في أولويّة

ص:214

الوارث المسلم للمسلم من وارثه الكافر و إن قرب و بَعُد هو،و الفرق بين المسألتين مع تشابههما كون المورّث في الأُولى مسلماً و في الثانية كافراً، فلا يتوهّم التكرار هنا.

و إذا أسلم الكافر على ميراث مورّثه،المحجوب منه بكفره،مع وجود ورثة له مسلمين قبل قسمته عليهم شارك في الإرث بحسب حاله إن كان مساوياً لهم في النسب و المرتبة،كما لو كان الكافر ابناً و الورثة إخوته مثلاً. و حاز الميراث و جمعه كَمَلاً إن كان أولى منهم في المرتبة،كما لو كانوا في المثال إخوة الميت،و الحكم بذلك مطلق سواء كان المورّث مسلماً أو كافراً بلا خلاف في شيء من ذلك في الظاهر،بل عليه الإجماع في بعض العبائر،و هو الحجة.

مضافاً إلى المعتبرة المستفيضة،و فيها الصحاح و الموثّقات،ففي الصحيح:«من أسلم على ميراث قبل أن يقسم فله ميراثه،و إن أسلم و قد قسم فلا ميراث له» (1)و نحوه الموثقان (2)كالصحيحين بأبان المجمع على تصحيح رواياته،و الخبران (3)أحدهما الموثق.

و في الصحيح أيضاً:عن رجل مسلم مات،و له أُمّ نصرانية،و له

ص:215

زوجة و ولد مسلمون؟فقال:«إن أسلمت أُمّه قبل أن يقسم ميراثه أُعطيت السدس» قلت:فإن لم يكن له امرأة،و لا ولد،و لا وارث له سهم في الكتاب مسلمين،و له قرابة نصارى ممّن له سهم في الكتاب لو كانوا مسلمين،لمن يكون ميراثه؟قال:«إن أسلمت امّه فإنّ ميراثه لها،و إن لم تسلم امّه،و أسلم بعض قرابته ممّن له سهم في الكتاب فإنّ ميراثه له، فإن لم يسلم أحد من قرابته فإنّ ميراثه للإمام(عليه السّلام) » (1).و هل يبقى الميراث على حكم مال الميت إلى أن يقسم أو يسلم الباقي و يصير بلا مالك بالفعل غير اللّه تعالى،أو ينتقل إلى الموجودين ملكاً متزلزلاً ثم ينتقل منهم إلى من يسلم بعدهم كلّاً أو بعضاً،أو يكون إسلامه كاشفاً عن الملكيّة بعد الموت؟فيه أوجه ثلاثة.

و قطع الشهيدان في الدروس و المسالك و الروضة و غيرهما (2)بأنّ النماء المتجدّد بعد الموت و قبل القسمة تابع للأصل .و لو أسلم الكافر بعد القسمة لم يرث،بلا خلاف؛ للأخبار المزبورة.

و كذا لو كان الوارث المسلم واحداً لم يزاحمه الكافر في الميراث مطلقاً و إن أسلم إجماعاً،كما في السرائر (3)،و لا خلاف فيه في الجملة إذا كان الواحد من عدا الإمام(عليه السّلام) لأنّه لا يتحقق هنا قسمة مع انتقال المال إليه و حصوله في ملكه،فالانتقال إلى غيره يحتاج إلى دليل،و ليس،و لا فرق في ذلك بين بقاء عين التركة و عدمه.

ص:216

خلافاً للمحكي في المسالك و غيره عن الإسكافي (1)،فحكم بالمشاركة في الصورة الاُولى إن كان الوارث الواحد فيها حيّاً.و في المسالك أنّه نادر،و وجهه مع ذلك،و مخالفته للنصوص غير واضح.

أمّا لو كان الوارث الواحد هو الإمام،و كان المورث مسلماً،فأسلم الكافر،فهو أولى بالميراث،على المشهور،كما في الكفاية (2)،و عن فخر الدين نسبته إلى كثير (3)،و اختاره الماتن في الشرائع (4)؛ للصحيح الأخير.

و الصحيح الآخر:عن رجل قتل رجلاً مسلماً فلم يكن للمقتول أولياء من المسلمين إلّا أولياء من أهل الذمّة من قرابته؟فقال:«على الإمام(عليه السّلام) أن يعرض على قرابته من أهل بيته الإسلام،فمن أسلم منهم فهو وليّه يدفع القاتل إليه،فإن شاء قتل،و إن شاء عفا،و إن شاء أخذ الدية،فإن لم يسلم أحد كان الإمام(عليه السّلام)وليّ أمره» (5)الحديث.

خلافاً لإطلاق العبارة،و صريح جماعة،كالحلي و الشيخ في النهاية (6)؛ للتعليل المتقدّم إليه الإشارة.

و المناقشة فيه بعد ورود النص الصحيح الصريح بخلافه واضحة، فالقول به ضعيف غايته.

ص:217

و أضعف منه المحكي عن ظاهر المبسوط و صريح ابن حمزة (1)من التفصيل بين نقل التركة إلى بيت المال فالثاني،و عدمه فالأوّل.

فإنّه لا وجه له،كما في الروضة (2)،و إن جزم به الفاضل في الإرشاد و ولده قد تبعه (3).

الزوجية من النصف في الفرض الأوّل،و الزائد عن الربع في الثاني.

و لا ريب في الحكم بذلك في الفرضين على القول النادر بعدم الردّ فيهما،و في الثاني خاصّة على مختار الأكثر و الماتن هنا إذا كان الإسلام قبل القسمة بين ذي الفرض و الإمام(عليه السّلام)؛ لاندراج الحكم على التقديرين تحت النصوص المتقدّمة الدالّة على الإرث بالإسلام قبل القسمة،و عدمه إذا كان بعدها.

و ينبغي القطع بعدمه في الفرض الأوّل على قول الأكثر،و في الثاني أيضاً على القول الثالث من ثبوت الردّ فيهما؛ لما مرّ في الإسلام مع الوارث المسلم الواحد من الأصل،و اختصاص ما دلّ على خلافه و انتقال المال عنه بعضاً أو كلّاً إلى غيره الوارث بما إذا أسلم قبل القسمة،و هي لا تصدق إلّا مع التعدّد،دون الوحدة المفروضة في المسألة،فلا وجه لما ذكره الجماعة في الفرض الأوّل مع قولهم بالردّ فيه.

كما لا وجه لإطلاق قول الماتن هنا: و فيه تردّد الظاهر في رجوع التردّد إلى الحكم المذكور في الفرضين،بل كان ينبغي تخصيصه بالفرض الأوّل الذي قال فيه بالردّ.

اللّهم إلّا أن يجعل مورد التردّد ثبوت الحكم في المقامين معاً،و هو يجامع عدم التردّد في ثبوته في أحدهما.

و كيف كان وجه تردّده في الحكم في الفرض الأوّل مع حكمه فيه بالردّ غير واضح،عدا ما في التنقيح (1)من الاستناد في جهة منع المسلم عمّا فضل إلى ما قدّمنا،و في جهة المقابل إلى قول الشيخ خاصّة.

ص:219

و هو كما ترى،فإن قول الشيخ بنفسه لا يصلح حجّة،سيّما و أن يعارض به الحجة الأقوى.

و الماتن استشكل الحكم المذكور في الشرائع (1)أيضاً كما هنا،لكن لم يذكر وجهه إلّا في الجهة الأُولى،و لم يشر إلى وجهه في الجهة الثانية أصلاً،و الظاهر أنّه ما حكي عن الماتن في النكت (2)من أنّ الزوج لا يستحق سوى النصف،و الردّ إنّما يستحقه إذا لم يوجد للميت وارث محقق و لا مقدّر،و هنا الوارث المقدّر موجود،فإنّه إذا عرض على الكافر الإسلام و أسلم صار وارثاً و منع الردّ؛ و أنّ استحقاق الزوج الفاضل ليس استحقاقاً أصليّاً،بل لعدم الوارث؛ و كونه أقوى من الإمام و الزوج،فيجري في الردّ مجرى الإمام،فإنّه إذا أسلم على الميراث منع الإمام.

و يضعّف بأنّ المعتبر في الحكم بالردّ على الزوج و عدمه إنّما هو بعد الموت بلا فصل؛ لأنّه وقت الحكم بالإرث و انتقال التركة إلى الوارث، و الاعتبار حينئذٍ بالوارث المحقّق لا المقدّر،مع عدم دليل على اعتباره، و انتقاضه بكل وارث واحد منع كافراً عن الإرث،سواء ورث فرضاً و ردّاً أو قرابةً،خصوصاً الذي يرث بالفرض و الردّ،و الاتحاد على تقدير القول بالردّ حاصل،و الفرق بين الاستحقاق الأصلي و غيره لا دخل له في الحكم بعد القول بثبوته في الجملة عند عدم الوارث وقت الحكم بالإرث.

و بالجملة لا ريب في ضعف هذا القول،و ابتناء الحكم فيه على الردّ على الزوجين مع عدم الوارث و عدمه،فيقبل على الثاني،و يردّ على

ص:220

الأوّل،و هذا البناء مشهور بين المتأخّرين،بل عليه عامّتهم وفاقاً للحليّ (1).

النكت (1)مدّعياً هو فيه و في الدروس (2)كونها مذهب الأكثر و المعظم، و نحوه شيخنا الشهيد الثاني في المسالك (3)،فقد نسبه إلى أكثر الأصحاب، قال:خصوصاً المتقدّمين منهم كالشيخين و الصدوق (4)و الأتباع،و بذلك أيضاً صرّح المقدس الأردبيلي-(رحمه اللّه) و صاحب الكفاية (5).

و لا ريب في اشتهار الرواية بين القدماء،بل و المتأخّرين أيضاً،كما يفهم من عبائر هؤلاء الجماعة،فلا بعد في المصير إليها،و إن ضعف السند بالراوي،و المتن بمخالفة الأُصول المقرّرة و القواعد الممهّدة من أنّ الولد يتبع أبويه في الكفر و الإسلام بلا خلاف،و ما مرّ من أنّ من أسلم من الأقارب الكفّار بعد اقتسام الورثة المسلمين لا يرث،و من أسلم قبله يشارك أو يختصّ،و من لوازم عدم المشاركة اختصاص الوارث المسلم بنصيبه من الإرث،و لا يجب عليه بذله و لا شيء منه للقريب الكافر صغيراً كان أم كبيراً؛ لانجبار جميع ذلك بالشهرة المطلقة المحكية،بل المحقّقة بين القدماء بلا شبهة،بل لا يرى لهم منهم مخالف عدا الحلي (6)،و هو بالإضافة إليهم شاذّ،هذا.

مضافاً إلى قوّة السند في نفسه بتضمّن الحسن بن محبوب المجمع على تصحيح رواياته،مع أنّه في الفقيه أسنده إلى عبد الملك بن أعين أيضاً،لكن مردّداً بينهما في النسخة المشهورة،و في غيرها أسنده إليهما

ص:222

معاً،و هو حسن و إن ضعف مالك بن أعين،و يحصل من ذلك تأييد ما للسند أيضاً،كما يحصل من وصف جماعة إيّاه بالصحة،كالفاضل في المختلف و الشهيد في الكتابين (1)،بل نسبه جدّي المجلسي-(رحمه اللّه) إلى أكثر الأصحاب (2)،فتأمّل جدّاً .و الخروج عن الأُصول بمثل هذا الخبر المنجبر بالعمل غير عزيز، و لكن المسألة مع ذلك لعلّها لا تخلو عن إشكال؛ لإطباق المتأخّرين على عدم الجزم به،و إن اختلفوا في التوقّف فيه أو ردّه.

فبين من اختار الثاني،كالفاضل في الإرشاد و المختلف و المقداد في التنقيح و شيخنا في المسالك و المقدس الأردبيلي-(رحمه اللّه) و جدّي العلّامة المجلسي (3)-(رحمه اللّه) و نسبه شيخنا في المسالك و بعض من تبعه (4)إلى أكثر المتأخّرين.

و بين من مال إلى الأوّل،كالماتن هنا و في الشرائع و الشهيد في الكتابين و صاحب الكفاية و غيرهم (5).

و لعلّه في محلّه،و إن كان المصير إلى ما عليه الأكثر لما مرّ غير بعيد.

و اختلفوا في تنزيل الخبر على ما يوافق الأصل فرادّوه على الاستحباب و غيرهم من العاملين به على محامل [بعيدة] تأبى عنها نفس الرواية.

ص:223

و هل يختص الحكم على تقدير ثبوته بمورد الخبر،كما هو ظاهر الأكثر،أم يطّرد في ذي القرابة المسلم على الإطلاق مع الأولاد،كما في المختلف عن ابن زهرة و الحلبي (1)؟وجهان،و لا ينبغي ترك الاحتياط فيه،بل في أصل المسألة على حال.

جميعاً مسلمين،قال:«لا يترك،و لكن يضرب على الإسلام» (1).

و في الثاني:في الصبي يختار الشرك و هو بين أبويه،قال:«لا يترك، و ذاك إذا كان أحد أبويه نصرانياً» (2)فتأمّل جدّاً .و على أنّه لو أبى قُتِل،المرسلة الآتية.

و إنّما الشبهة في الحكم بالارتداد و ثبوت جميع أحكامه له بالإباء عن الإسلام مع ثبوته بمجرّد التبعيّة،فإنّي لم أقف فيه على رواية عدا رواية مرسلة رواها الصدوق،قال:قال النبي(صلّى اللّه عليه و آله):«إذا أسلم الأب جرّ الولد إلى الإسلام،فمن أدرك من ولده دعي إلى الإسلام فإن أبى قُتل،و إن أسلم الولد لم يجرّ أبويه،و لم يكن بينهما ميراث» (3).

و إطلاقات النصوص المتضمّنة لأحكام الارتداد غير شاملة لمثل هذا المرتدّ،بحكم التبادر في جملتها،و الصريح في بعضها،إلّا أنّ دعوى الوفاق المعتضدة بعدم الخلاف و بالمرسلة المزبورة الدالّة على ما ذكروه و لو في الجملة حجّة قويّة كفتنا مئونة الاشتغال بتحصيل غيرها من الحجج الشرعيّة.

و كذا الكفّار يتوارثون بعضهم من بعض و إن اختلفت ملتهم (1) بلا خلاف في شيء من ذلك،إلّا من المفيد في المقنعة في بعض نسخها، فقال:يرث المؤمن أهل البدع من المعتزلة و المرجئة و الخوارج من الحشوية،و لا ترث هذه الفرق مؤمناً (2).و وافق القوم في النسخة الأُخرى (3).

و من الحلبي،فقال:يرث كفّار ملّتنا غيرهم من الكفّار،و لا يرثونهم، و قال:المجبّرة و المشبّهة و جاحد الإمامة لا يرثون المسلم (4).

و هما مع شذوذهما محجوجان بعمومات أدلّة الإرث من الكتاب و السنّة،السليمة هنا عن المعارض بالكلّيّة؛ لاختصاص الأدلّة المانعة عن إرث الكافر عن المسلم فتوًى و روايةً بالكافر مقابل المسلم،و هو من لم يظهر الشهادتين،أو أظهرهما و أنكر من الدين ما علم ضرورة.

و هذا و إن لم يتعرض له كثير من أصحابنا هنا،إلّا أنّ الحكم به مستفاد من قواعدهم التي مهّدوها في مواضع أُخر شتّى،و به صرّح الشهيد في الدروس و العلّامة في القواعد (5)و الفاضل المقداد هنا،فقال بعد الاستدلال لما عليه الأصحاب من أنّ المقتضي للتوارث هو الإسلام لا غير -:نعم الغلاة و المجسّمة و الخوارج و المرجئة و الجبريّة لا يرثون غيرهم من أرباب المذاهب؛ لأنّهم منكرون لما علم ضرورة من دين النبي(صلّى اللّه عليه و آله)،فهم كفرة،و الكافر لا يرث المسلم؛ لما تقدّم (6).انتهى.

ص:226

و مقتضى ذلك ثبوت التوارث بينهم و بين سائر الكفّار،لكنّه صرّح بعد ذلك بما يدل على أنّ مثل هذا الكافر من ملّتنا يرث مثله و غيره من أقسام الكفّار من غير ملّتنا،و لا يرثونه إذا كانوا من غير ملّتنا،قال:لأنّ لهم خصوصية بذلك زادوا على غيرهم،فهم يرثون غيرهم من الكفّار، و لا ينعكس،و لم أقف على من تعرّض لذلك غيره.

مضافاً إلى المعتبرة المستفيضة،ففي الصحيح:«من رغب عن الإسلام،و كفر بما انزل على محمّد(صلّى اللّه عليه و آله)بعد إسلامه فلا توبة له،و قد وجب قتله،و بانت منه امرأته،و قسم ما ترك على ولده» (1).

و إنّما خصّ بالفطري مع شموله أيضاً للملّي جمعاً بينه و بين ما دلّ على لزوم قتل المرتدّ بقول مطلق بعد امتناعه من التوبة،كالصحيح عن غير واحد من أصحابنا عنهما(عليهما السّلام)في المرتدّ:«يستتاب،فإن تاب،و إلّا قتل» (2)إلى غير ذلك من النصوص،بحملها على الملّي خاصّة.

و الجامع بعد الإجماع المتقدّم إليه الإشارة المعتبرة،منها الصحيح:

عن مسلم تنصّر كما في الكافي و التهذيب أو:ارتدّ كما في الاستبصار قال:«يقتل،و لا يستتاب» قلت:فنصراني أسلم،ثم ارتدّ عن الإسلام، قال:«يستتاب،فإن رجع،و إلّا قتل» (3).

و الموثق:«كل مسلم بين مسلمين ارتدّ عن الإسلام و جحد محمّداً(صلّى اللّه عليه و آله) نبوّته و كذّبه فإنّ دمه مباح لكل من سمع ذلك منه،و امرأته بائنة منه يوم ارتدّ فلا تقربه،و يقسم ماله على ورثته،و تعتدّ امرأته عدّة المتوفّى عنها زوجها،و على الإمام أن يقتله و لا يستتيبه» (4).

ص:228

و المرفوع كالموثق بعثمان بن عيسى المجمع على تصحيح رواياته:

«أمّا من كان من المسلمين ولد على الفطرة ثم تزندق فاضرب عنقه، و لا تستتبه،و من لم يولد منهم على الفطرة فاستتبه،فإن تاب،و إلّا فاضرب عنقه» (1).

و في الصحيح:رجل ولد على الإسلام ثم كفر و أشرك و خرج عن الإسلام،هل يستتاب،أو يقتل و لا يستتاب؟فكتب:«يقتل» (2).

و فيه تصريح بقتل الفطري و عدم استتابته،و في كثير من النصوص عدم قتل الملّي إلّا بعد امتناعه من التوبة،و لا تعارض بينهما،فيجب العمل بهما بلا شبهة،و فيهما قرينة أُخرى أيضاً على الجمع المتقدّم إليه الإشارة، فلا شبهة في المسألة.

و قصور اسناد بعض المعتبرة المتقدّمة كقصور دلالة بعض آخر منها عن إفادة تمام ما ذكره الجماعة معتضد و مجبور بعملهم،فلا وجه لمناقشة بعض متأخّري الطائفة (3)فيها بذينك الأمرين و غيرهما بالمرّة.

و ممّا ذكرناه يستفاد ما ذكره الأصحاب من غير خلاف فيه بينهم يعرف أنّ من ليس ارتداده عن فطرة كأن أسلم عن كفر ثم ارتدّ لا يقتل ابتداء،بل يستتاب،فإن تاب،و إلّا قتل و النصوص به زيادة على ما مرّ مستفيضة،ما بين مطلقة للحكم بالاستتابة غير مقيّدة للمرتدّ بالملّي،و مقيّدة له به.

ص:229

و قد عرفت الجواب عن الأدلّة بحملها على المقيّدة؛ لما عرفت من الأدلّة،مع أنّها ضعيفة،و أكثر رجالها من العامّة،موافقة لمذاهبهم،كما صرّح به جماعة (1)،فيحتمل الحمل أيضاً على التقية،و يعضده مصير الإسكافي (2)إليها،كما مرّ غير مرّة.

و سقوطها من البيت بهذا الحمل غير ضائر،فإنّ في بقيّة النصوص كفاية إن شاء اللّه تعالى.

مع عدم الخلاف هنا أصلاً،و به صرّح الفاضل المقداد في التنقيح، فقال بعد نقل ما قدّمناه هنا من المتن مع ما بعده من قوله: و تعتدّ زوجته عدّة الطلاق مع الحياة،و عدّة الوفاة لا معها -:هذا ممّا لا خلاف فيه عندنا،لكن الشيخ في النهاية زاد على هذا أنّه إذا التحق بدار الحرب و لم يقدر عليه يقسم ميراثه بين أهله،و تبعه القاضي،و نازعه الحلي قائلاً بأنّ الأصل بقاء الملك على مالكه،و لا دليل على قسمة أمواله بارتداده،قال:

و قد رجع الشيخ عن ذلك في المبسوط و الخلاف،و هذا هو المفتي به (3).

انتهى.

و ظاهره كما ترى عدم الخلاف في مبلغ العدّة في صورتي الحياة و الوفاة أيضاً و قد قدّمنا التحقيق فيه في كتاب النكاح.

و هل الملّي لتوبته حدّ و تقدير مدّة؟قيل:لا؛ لعدم دليل عليه (4).

ص:230

و قيل:القدر الذي يمكن معه الرجوع؛ احتياطاً في الدماء؛ و إزاحةً للشبهة العارضة في الحدّ (1).و قيل:ثلاثة أيّام (2)؛ للخبر الضعيف لجماعة (3)، و فيه:«المرتدّ تعزل عنه امرأته،و لا تؤكل ذبيحته،و يستتاب ثلاثة أيّام،فإن تاب،و إلّا قتل يوم الرابع» (4)و لعلّ الوسط أجود.

و أمّا المرأة ف لا تقتل بالردّة بل تحبس،و تضرب أوقات الصلاة حتى تتوب مطلقاً و لو كانت مرتدّة عن فطرة للمعتبرة المستفيضة،ففي المرسل كالصحيح بل الصحيح على الصحيح:

«و المرأة إذا ارتدّت استتيبت فإن تابت و رجعت،و إلّا خلّدت السجن، و ضيّق عليها في حبسها» (5).

و في الصحيح:في المرتدّة عن الإسلام،قال:«لا تقتل،و تستخدم خدمة شديدة،و تمنع الطعام و الشراب إلّا ما تمسك نفسها،و تلبس خشن الثياب،و تضرب على الصلوات» (6).

و أمّا الصحيح الدالّ على قتل المرتدّة عن ملّة بعد إبائها عن التوبة (7)،

ص:231

ف مع أنّه شاذّ،مخالف للإجماع قضيّة في واقعة،يحتمل الاختصاص بها،و غيره،مع توجيهات فيه بها لا ينافي الأخبار الأوّلة،ذكر بعضها الشيخ في الكتابين (1)و غيره،مع أنّه غير مكافئ لها.

و اعلم أنّه ذكر شيخنا في المسالك و بعض من تبعه أنّه ليس فيها ما يدلّ على قبول توبتها مطلقاً،و الأوّل منها و إن كان ظاهره ذلك إلّا أنّه تضمّن حكم الرجل بذلك أيضاً،و حمله على الملّي يرد مثله فيها،فحمل الدالّ على تخليد حبسها دائماً من غير تفصيل على الفطري و عدم قبول توبتها كالرجل ممكن،و في التحرير إشعار بالخلاف في ذلك،و هو مناسب للأخبار (2).

أقول:و أظهر من عبارة التحرير عبارة المهذّب (3)المحكيّة في بعض الحواشي المعتبرة،و فيها بعد الحكم بأنّ حكم المرتدّة مطلقاً حكم المرتدّ عن غير فطرة-:و ذهب بعضهم إلى أنّها تحبس دائماً مع التوبة إن كانت عن فطرة.

و لكنّه لم يظهر منها و لا من العبارة الأُولى كون المخالف منّا،فلعلّه من العامّة العمياء،أو من لم يعتدّ به أصلاً،و ربما يشير إلى هذا ما حكي عن المهذب أيضاً في ذيل تلك العبارة في ردّه،قال:و هو و هم،لم يقل به أحد،و لا يدل عليه دليل،بل الأخبار تدل على خلافه (4).انتهى.

و ما أبعد ما بين ما ذكره من دلالة الأخبار على خلافه و ما ذكره شيخنا

ص:232

من مناسبته لها.

و كيف كان فعبارته ظاهرة في عدم الخلاف،كعبارة من تبع شيخنا في إشكاله،حيث قال بعد ذكر الحكم أوّلاً-:بلا خلاف.و هو الظاهر منه أيضاً حيث نسب الحكم بعد ذكره إلى الأصحاب كافّة من دون خلاف ذكره،و لا ريب فيه،فإنّ عبائر الأصحاب مطبقة على ذلك من دون نقل خلاف عمّن يعتدّ به،و لا ذكر إشكال،و حيث كانت المسألة بهذه المثابة فلا إشكال فيها بحمد اللّه سبحانه.

مع إمكان استفادتها من الرواية الأُولى بنوع من التوجيه،كأن يذبّ عمّا أُورد عليها من استلزام حمل المرتدّ فيها على الملّي مثله في المرتدّة بمنع التلازم بين الحملين؛ لتغاير اللفظين،فلا بعد في تقييد إطلاق أحدهما بالدليل الخارجي،و إبقاء الآخر على إطلاقه.

نعم ربما نافى ذلك السياق فكان مستبعداً،لكنّه مندفع بعد ضمّ الفتاوى من دون خلاف إليها،و لعلّه لذا لم يستشكل الحكم بذلك في الروضة (1)أصلاً،و جعله التابع أحوط و أولى (2).

عبارة الماتن في الشرائع و غيره (1)إشعار بالإجماع عليه،حيث نسبا الرواية و قائلها إلى الشذوذ،و لعلّه الظاهر من تتبّع الفتاوى؛ لاتفاقها على ذلك من دون ظهور مخالف صريح و لا ظاهر،عدا الصدوق في الفقيه،حيث روى ما يدل على أنّ ميراث الملّي لورثته،في الموثق كالصحيح عن إبراهيم بن عبد الحميد:في نصراني أسلم،ثم رجع إلى النصرانية،ثم مات،قال:

«ميراثه لولده النصارى» و مسلم تنصّر،ثم مات،قال:«ميراثه لولده المسلمين» (2).

و ظاهره الفتوى بمضمونه؛ لما ذكره في أوّل كتابه،مع أنّه حكي عنه المصير إليه صريحاً في مقنعه (3).

و لم نر موافقاً له عدا الشيخ في استبصاره،حيث حكى الرواية فيه بعينها متناً و سنداً،لكن مرسلاً،و قال بعدها:ميراث النصراني يكون لولده النصارى إذا لم يكن له ولد مسلمون (4).

لكنّه غير صريح بل و لا ظاهر في فتواه به؛ لما هو معلوم في كتابيه من حاله،مع أنّه صرّح في النهاية بخلاف الرواية،حاملاً لها على التقية، قال:لأنّها مذهب العامة (5).و بذلك ردّها جماعة (6).و آخرون

ص:234

بإرسالها (1).

و هو كما ترى؛ لاختصاص الإرسال بكتابية،و إلّا فهي مسندة في الفقيه،مع أنّ في سنده ابن أبي عمير المجمع على تصحيح ما يصح عنه.

و ثالث:بعدم مقاومتها للقاعدة الدالّة على أنّ المرتدّ بحكم المسلم، فلا يرثه الكافر (2).

و هو حسن إن ثبتت الكلّيّة و عموم المنزلة بحيث يشمل مفروض المسألة من إجماع أو رواية،و لم أتحقّقهما كذلك بالكلّيّة.

و رابع:بمعارضتها بالمرسلة كالصحيحة بأبان و ابن أبي عمير المجمع على تصحيح رواياتهما،كما مرَّ غير مرة:في رجل يموت مرتدّاً،و له أولاد،فقال:«ماله لولده المسلمين» (3)بناءً على دلالة تقييد الولد بالمسلمين بمفهوم القيد المعتبر على عدم كون إرثه لأولاده الكافرين، فلا يكون لغيرهم من الورثة الكفّار بالإجماع و فحوى الخطاب،فانحصر الميراث للإمام(عليه السّلام) (4).

و هو حسن إن لم يكن القيد وارداً مورد الغالب،كما ذكره هذا المجيب في الذبّ عن معارضة هذا المرسل بإطلاق الصحيحين،في أحدهما:عن رجل ارتدّ عن الإسلام لمن يكون ميراثه؟قال:«يقسم ميراثه

ص:235

على ورثته على كتاب اللّه تعالى» (1)و نحوه الثاني (2)،قال بعدهما:إنّهما مبنيّان على الغالب من كون ورثة المرتدّ عن الإسلام مسلمين.

و مقصوده أنّه لا عبرة بإطلاقه؛ لوروده مورده،فلا يعمّ ورثته الكفّار كما هو محلّ البحث و مفروضه.

قلنا:فاقبل مثله في القيد الوارد في المرسل؛ لوروده مورده أيضاً، فلا يعمّ غيره.

و خامس:بحمل الأولاد فيها على الصغار،و هم بحكم المسلمين تبعاً لإسلام أبيهم قبل ارتداده (3).

و فيه نظر؛ لما فيه من تقييد الأولاد بالصغار،ثم تقييدهم بالمنعقدين حال إسلام الأب،و ليس فيها ما يرشد إليهما،مع إشعار وصفهم بالنصارى على خلافهما،و لو لا الإجماع الظاهر المستشعر من جملة من العبائر لكان المصير إليها ليس بذلك البعيد؛ لاعتبار السند،و الاعتضاد بعمومات أدلّة الإرث،السليمة هنا عن المعارض ممّا دل على عدم إرث الكافر عن المسلم؛ لاختصاصه بحكم التبادر بعدم الإرث عن المسلم الحقيقي، لا مطلق من في حكمه،و برواية الإسكافي لها عن ابن فضال و ابن يحيى عن أبي عبد اللّه(عليه السّلام) (4).

و الحمل على التقيّة يصار إليه مع وجود المعارض الأقوى،و ليس

ص:236

بعد الإجماع كما فرضنا.

مضافاً إلى انجبار ضعفها بذلك بموافقتها للعمومات السليمة هنا كما عرفت عن المعارض.

و أمّا القتل أي قتل الوارث لولاه المورّث فيمنع الوارث من الإرث أي إرث المقتول إذا كان عمداً ظلماً إجماعاً محقّقاً،و محكيّاً في كلام جماعة (1)حدّ الاستفاضة،و الصحاح به مع ذلك كغيرها من المعتبرة مستفيضة،ففي الصحيح و غيره:«لا ميراث للقاتل» (2).

و احترز بالظلم عمّا لو قتله حدّا،أو قصاصاً،و نحوهما من القتل بحق،فإنّه لا يمنع بلا خلاف،كما في كلام جماعة (3)،و هو الحجة المؤيّدة بعمومات أدلّة الإرث كتاباً و سنّة،السليمة هنا عمّا يصلح للمعارضة،عدا إطلاقات النصوص المتقدّمة،و هي غير صريحة في المعارضة،بل و لا ظاهرة؛ لاختصاصها بحكم التبادر بغير مفروض المسألة،و هو القتل ظلماً لا حقّاً،هذا.

مضافاً إلى صريح الخبر المنجبر ضعفه بالعمل:عن طائفتين من المؤمنين،إحداهما باغية،و الأُخرى عادلة،اقتتلوا،فقتل رجل من أهل العراق أباه،أو ابنه،أو أخاه،أو حميمه،و هو من أهل البغي،و هو وارثه،

ص:237

هل يرثه؟قال:«نعم،لأنّه قتله بحق» (1).

و لا يمنع لو كان خطأً مطلقاً عند المفيد في نقل (2)،و الديلمي و الماتن هنا و في الشرائع (3)،و إليه يميل شيخنا في المسالك (4)؛ للصحيح:

عن رجل قتل امّه،أ يرثها؟قال:«إن كان خطأً ورثها،و إن كان عمداً لم يرثها» (5)و نحوه الموثق في التهذيبين،الصحيح في الفقيه (6).

مع انتفاء الحكمة الباعثة على نفي الإرث حيث لم يقصد القتل،و هي مقابلته بنقيض مقصوده.

خلافاً للعماني (7)،فيمنع مطلقاً؛ أخذاً بإطلاق النصوص المانعة، و خصوص الخبر:«لا يرث الرجل أباه إذا قتله و إن كان خطأً» (8)و نحوه آخر (9).

و هو شاذّ،و مستنده ضعيف؛ لتقييد الإطلاق بما مرّ من الصحيحين و غيرهما ممّا يأتي في البين،و ضعف الخبرين سنداً،و مكافأةً لما مرّ

ص:238

و سيأتي من وجوه شتّى،مع احتمالهما الحمل على التقية،كما ذكره الشيخ في الكتابين (1).

و قال الشيخان و المرتضى و الإسكافي و الحلبي و القاضي و ابن حمزة و ابن زهرة و الحلي (2)،و بالجملة الأكثر،على الظاهر المصرّح به في كلام جمع ممّن تأخّر،كالشهيدين و غيرهما (3):إنّه يمنع من الدية حسب و يرث ممّا عداها من التركة.

و لعلّه الأظهر؛ لنقل المرتضى و الشيخ و ابن زهرة و الحلي الإجماع عليه من الطائفة،و هو الحجة الجامعة بين النصوص المختلفة،مع قصور ما دل منها على إرث الخاطئ عن الدلالة على إرثه من الدية المأخوذة منه أو من العصبة؛ لاختصاصه بحكم التبادر بإرث ما عداها من التركة.

مضافاً إلى رواية عاميّة هي بالتفصيل مصرّحة،و فيها:أنّ النبي(صلّى اللّه عليه و آله) قال:«ترث المرأة من مال زوجها و من ديته،و يرث الرجل من مالها و ديتها،ما لم يقتل أحدهما صاحبه،فإن قتل أحدهما صاحبه عمداً فلا يرثه من ماله،و لا ديته،و إن قتله خطأً ورث من ماله و لا يرث من ديته» (4).

ص:239

و ضعف السند مجبور بعمل الأكثر،و ذكر الزوجين غير مخصّص إجماعاً،هذا.

مضافاً إلى الاعتضاد بعموم المعتبرة المستفيضة أو إطلاقاتها الدالّة على عدم إرث القاتل شيئاً من الدية،ففي الصحيح:«المرأة ترث من دية زوجها و يرث من ديتها ما لم يقتل أحدهما صاحبه» (1)و نحوه الموثق (2)و غيره (3).

و أقرب منها دلالة الصحيح:عن امرأة شربت دواءً و هي حامل، و لم يعلم بذلك زوجها،فألقت ولدها،قال:فقال:«إن كان له عظم و نبت عليه اللحم عليها دية تسلّمها إلى أبيه،و إن كان حين طرحته علقة أو مضغة،فإنّ عليها أربعين ديناراً أو غرّة تؤدّيها إلى أبيه» قلت:فهي لا ترث ولدها من ديته مع أبيه؟قال:«لا،لأنّها قتلته» (4)فتأمّل .و استدلوا عليه أيضاً بوجه اعتباري،و هو:أنّ الدية يجب عليه دفعها إلى الوارث على تقدير كون الخطأ شبه العمد،و يدفعها عاقلته إلى الوارث على تقدير كونه محضاً؛ لقوله تعالى وَ دِيَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلى أَهْلِهِ [1] (5)و لا شيء من الموروث له يجب دفعه إلى الوارث و الدفع إلى نفسه،و أخذه

ص:240

من عاقلته عوض ما جناه بنفسه لا يعقل.

و فيه:أنّه استبعاد محض،لكن لا بأس بتأييد الدليل به إن ثبت،كما مرّ.

و اعلم أنّه حكى الشهيد-(رحمه اللّه) في النكت و الدروس تبعاً للفاضل في المختلف (1)عن الفضل بن شاذان و العماني أنّهما قالا:إنّ ضارب ابنه تأديباً يرثه؛ لأنّه كالإمام(عليه السّلام)في إقامة الحدّ،و إنّ جناية دابة الراكب مانع من الإرث موجب للكفّارة،قال الفضل:بخلاف دابّة السائق،و لا قيد فيهما، ثم ورّثا السبب،كحافر البئر في غير ملكه؛ لأنّه لا يسمى قاتلاً،و ورّثا الصبي و المجنون إذا قتلا،قال الشهيد-(رحمه اللّه) في كتابه الأوّل (2):و لم أقف على ذلك في كلام غيرهما من الأصحاب،إلّا أنّ المصنف ألحق السبب و الصبي و المجنون و السائق و القائد بالمباشر و الكامل و الراكب،و في الفرق بين السائق و الراكب بُعد؛ لأنّه أكثر ضماناً منه.

و لو اجتمع القاتل الممنوع من الإرث و غيره ممّن يرث المقتول فالميراث لغير القاتل مطلقاً و إن بَعُد من المقتول سواء تقرب ذلك الغير بالقاتل كابنه مثلاً أو بغيره كابن الأخ له و نحوه.

و لو لم يكن للمقتول وارث سوى القاتل فالإرث للإمام (عليه السّلام)، بلا خلاف في شيء من ذلك و لا إشكال،فإنّ القاتل الممنوع من الإرث كالمعدوم،فيرثه من عداه من مراتب الورّاث على الترتيب المتقدّم،هذا.

مضافاً إلى الصحيحين الدالّين على بعض من ذلك،في أحدهما:

«لا يرث الرجل إذا قتل ولده أو والده،و لكن يكون الميراث لورثة

ص:241

القاتل» (1).

و في الثاني:رجل قتل أباه؟قال:«لا يرثه،و إن كان للقاتل ولد ورث الجدّ المقتول» (2).

و في الصحيح:في الرجل يقتل و ليس له وليّ إلّا الإمام:«إنّه ليس للإمام أن يعفو،و له أن يقتل،أو (3)يأخذ الدية» (4)فتدبّر.

القصاص.

و في رواية عمل بها الشيخ في النهاية و الحلبي و القاضي و الإسكافي و ابن زهرة (1)مدّعياً عليها إجماع الإمامية،و حكاه الشهيد في النكت (2)أيضاً عن جماعة أنّ لهم منع الوارث حتى يضمن الوارث الدين رواها في التهذيب في كتاب الديات،في آخر باب القضاء في اختلاف الأولياء،بسنده عن يونس عن ابن مسكان،عن أبي بصير،عن أبي عبد اللّه(عليه السّلام)،و فيها:«إنّ أصحاب الدين هم الخصماء للقاتل،فإن وهب أولياؤه دمه للقاتل ضمنوا الدية للغرماء،و إلّا فلا» (3).

و في أُخرى:«فإن وهبوا دمه للقاتل فجائز،و إن أرادوا القود ليس لهم ذلك حتى يضمنوا الدين للغرماء،و إلّا فلا» (4).

قيل:و الوجه في جواز الهبة لهم بدون الضمان في هذه أنّ مع الهبة يتمكن الغرماء من الرجوع إلى القاتل بحقّهم،بخلاف ما إذا قيد منه (5).

و حملهما الطبرسي على ما إذا بذل القاتل الدية،فإنّه يجب القبول، و إلّا جاز القود (6).

و هو حسن بعد وجود شاهد عليه،و ليس،مع قصور الروايتين سنداً

ص:243

و مقاومة لما مضى من وجوه شتّى،أعظمها اعتضاده بالشهرة العظيمة بين الأصحاب دونهما،حتى أنّه في المهذب و عن الماتن في النكت (1)الحكم بضعف الرواية و شذوذها،مشعرين بدعوى الوفاق على خلافها.

و في رواية:«إن قتل عمداً قتل قاتله و ادّى عنه الإمام الدين من سهم الغارمين» (2)هذا.

و أمّا ما يستفاد من السرائر و المختلف و المسالك (3)من استناد الشيخ فيما أفتى به من مضمون الرواية المتقدّمة إلى الخبر:«عن رجل قتل و عليه دين و لم يترك مالاً،و أخذ أهله الدية من قاتله،أ عليهم أن يقضوا الدين؟ قال:«نعم» قلت:و هو لم يترك شيئاً،قال:«أما أخذوا الدية؟فعليهم أن يقضوا عنه الدين» (4).

فقد ذكر في التنقيح أنّه و هم (5).و لعلّه كذلك،و لكنّهم أعرف،إلّا أنّ استناد الشيخ إليها مع عدم الدلالة على ما اختاره كما ذكروه مستبعد.

و اعلم أنّ في المسالك فرض الخلاف فيما لو بذل القاتل الدية (6).

و هو غريب،خلاف ما يستفاد من كلمات الأصحاب في بيان محلّه، حتى أنّه هو بعد ذلك نسب مضمون الرواية المطلقة الغير المقيّدة بما ذكره من القيد إلى القيل الذي هو الشيخ في النهاية و من تبعه،و عبارته كما نقل

ص:244

كالرواية مطلقة،ثم نسب تقييد الرواية بالقيد الذي ذكره إلى الطبرسي خاصّة (1)،و هو ظاهر بل صريح في مخالفته للنهاية،و لا وجه له سوى قوله بمضمون الرواية مقيّداً بدفع القاتل الدية و إطلاق القول بمضمونها من دون القيد في النهاية،و لذا أنّ بعض من ديدنه غالباً متابعته لم يترجم عن المسألة بما ذكره،بل ذكرها مطلقة (2)،هذا.

و الاحتياط في المسألة يقتضي المصير إلى القول الثاني؛ للإجماع المنقول المعتضد بدعوى الشهيد في الدروس في كتاب الدين الشهرة عليه (3)،مع عدم وجود مخالف له من القدماء عدا الحلي (4)،و هو بالإضافة إليهم نادر قطعاً،و الشهرة المحقّقة إنّما هي متأخّرة،و لو لا العمومات القطعية من الكتاب و السنّة و خصوص الرواية الأخيرة المعتضدة بالشهرة المتأخّرة العظيمة بحيث لا يكاد يوجد مخالف منهم لكان المصير إلى هذا القول في غاية القوّة،و لعلّه لهذا تردّد الشهيد في كتبه المزبورة و لم يحكم بشيء من القولين في المسألة.

للصيمري (1)من أنّه رواية.و لم أقف عليها،و لا نقله غيره،فهي مرسلة لا تعارض عمومات الإرث و النصوص الآتية.

و كذا يرث الزوج و الزوجة كل منهما من دية الآخر، بلا خلاف يظهر،و به صرح في المبسوط (2)،بل بالوفاق عليه صرّح جمع و منهم الشيخ في الخلاف (3)،و هو الحجة.

مضافاً إلى عمومات الكتاب و السنّة،و خصوص المعتبرة المستفيضة الدالّة على أنّهما يتوارثان من الدية ما لم يقتل أحدهما صاحبه (4)،و قد تقدّم غير بعيد إلى بعض منها الإشارة.

و أمّا الرواية الدالّة على:«أنّ عليّاً(عليه السّلام)كان لا يورث المرأة من دية زوجها،و لا يورث الرجل من دية امرأته شيئاً و لا الإخوة من الاُمّ من الدية شيئاً» (5)فمع أنّها شاذّة،قاصرة السند بالسكوني،غير معارضة لما مرّ من الأدلّة من وجوه عديدة،فلتكن مطرحة أو مؤوّلة بما ترجع به إلى الأوّلة من الحمل على صورة ما إذا قتل أحدهما صاحبه،مع احتمالها الحمل على التقية،كما ذكره شيخ الطائفة (6)و يؤيّده رواية الراوي لها الذي هو من قضاة العامّة.

و لا يرث من يتقرب إليه بالأُمّ خاصّة،وفاقاً للمقنعة و النهاية

ص:246

و القاضي و التقي و ابن زهرة و الحلي و الكيدري و الفاضل في القواعد و ولده و الشهيدين في الدروس و المسالك (1)،و نسبه فيه إلى الأكثر،و تبعه في النسبة جمع (2)،و سيأتي عن الحلي نفي الخلاف عنه (3)،و في الخلاف الإجماع عليه (4)،و هو الحجّة.

مضافاً إلى المعتبرة المستفيضة،ففي الصحيح:«يرثها الورثة على كتاب اللّه تعالى و سهامهم،إذا لم يكن على المقتول دين،إلّا الإخوة و الأخوات من الأُمّ فإنّهم لا يرثون من ديته شيئاً» (5)و نحوه آخران (6)،لكن بدون ذكر الأخوات فيهما.

و في الموثق:«لا يرث الإخوة من الاُمّ من الدية شيئاً» (7).

و في الخبر:هل للإخوة من الاُمّ من الدية شيء؟قال:

«لا» (8).

ص:247

و ليس في سنده سوى السهل الثقة عند بعض (1)،و ضعفه سهل عند آخرين (2)؛ و داود بن حصين،و هو موثق.

و هذه النصوص و إن قصرت عن إفادة تمام المدّعى من حرمان جميع من يتقرب بها؛ لاختصاصها بالإخوة و الأخوات منها،إلّا أنّه لا قائل بالفرق ظاهراً،و إن احتمله الشهيدان (3)،مع رجوع أوّلهما إلى عدم الفرق.

مضافاً إلى ثبوت الحكم في غير مواردها بطريق أولى،كما صرح به جماعة (4)،و إن أنكرها آخرون متردّدين فيها (5).و لا وجه له بعد ظهورها بحسب فهم العرف الذي هو المناط في حجيتها.

و قيل كما عن المبسوط (6) يرثها من يرث المال كائناً من كان؛ لعمومات الإرث.و لا وجه للاستناد إليها بعد تلك النصوص الخاصّة، إلّا على مختار من ضعّف العمل بأخبار الآحاد،أو عدم قابليتها لتخصيص نحو الكتاب،و هما عنده خلاف التحقيق.

و أمّا ما يظهر من الصيمري من أنّ سنده الرواية،فيتوجّه عليه عين ما سبق على حكايته السابقة من المناقشة (7).

ص:248

و اعلم أنّ كثيراً من الأصحاب كالشهيدين و غيرهما (1)نسبوا هذا القول إلى الحلّي في كتاب الجنايات.و لم أقف فيه على ما يدل على ما ذكروه، مع أنّه قال في المسألة الآتية ردّاً على ما قاله الشيخ فيها في النهاية:هذا غير صحيح و لا مستقيم،بل الإمام وليّ المقتول المذكور،إن شاء قتل،و إن شاء عفا،فإن رضي هو و القاتل و اصطلحا على الدية فإنّها تكون له،دون بيت مال المسلمين؛ لأنّ الدية عندنا يرثها من يرث المال و التركة،سوى كلالة الأُمّ،فإنّ كلالة الأُمّ لا ترث الدية و لا القصاص و لا القود،بغير خلاف، و تركته لو مات كانت لإمام المسلمين،بغير خلاف بيننا (2).إلى آخر ما ذكره.

و هذا كما ترى ظاهر بل صريح في اختياره القول الأوّل،نافياً الخلاف فيه بيننا،و لم أَرَ منه في ذلك الكتاب ما يوجب توهّم ما ذكروه، عدا ما حكاه فيه عن الشيخ في النهاية و المبسوط في مسألة من يرث القصاص (3)،فإنّ عبارته في الكتابين المحكيّة في كتابه ذلك تضمّنت حكم تلك المسألة و المسألة التي نحن فيها،و عبارة النهاية صرّحت بمنع الكلالة للأُمّ عن إرث الدية (4)،و عبارة المبسوط أطلقت الحكم بأنّه يرثها من يرث المال (5)،ثم قال:و الأقوى ما اختاره في مبسوطه.

ص:249

و لعلّه لذا نسبوه إلى ما نسبوه زاعمين رجوع اختياره لما في المبسوط إلى المسألة التي نحن فيها أيضاً،و ما تفطّنوا لرجوعه إلى حكم مسألة من يرث القصاص خاصّة،فإنّ في عبارتي النهاية و المبسوط فيها أيضاً اختلافاً،حيث تضمّنت الاُولى منع النساء من إرثهنّ القصاص،و الثانية أنّه يرثه من يرث المال حتى النساء،و اختار هو مختار المبسوط؛ استناداً،إلى عموم الآية وَ أُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلى بِبَعْضٍ [1] (1).و يشير إلى ما ذكرناه من رجوع اختياره لما في المبسوط إلى مختاره هذا دون ما مضى أوّلاً:ما ذكرناه من عبارته الصريحة في موافقته المشهور هنا مدّعياً الوفاق عليه.

و ثانياً:فهم الفاضل في المختلف ما ذكرناه،فإنّه في كتاب الجناية بعد نقله عبارة الحلّي تلو عبارتي المبسوط و النهاية قال:و المعتمد ما قاله الشيخ في المبسوط؛ لعموم الآية،ثم قال:احتجّ الشيخ على قوله في النهاية بما رواه أبو العباس عن الصادق(عليه السّلام)،قال:«ليس للنساء عفو و لا قود» (2)ثم قال:و الجواب المنع من صحة السند (3).

و هو كما ترى صريح في فهمه من تلك العبارات ما فهمناه،و أنّ عنوانها مسألة من يرث القصاص لا هذه المسألة.

و نسبه في الدروس أيضاً إلى الفاضل،بعد نسبته إيّاه إلى الحلي، قال:و في المبسوط:يرثها من يرث المال،و اختاره ابن إدريس و الفاضل؛

ص:250

للآية (1).

و لم أقف على ما ذكره في شيء من كتبه التي تحضرني،و لا يبعد أن يكون منشأ نسبة ذلك إليه عبارته في المختلف المتقدّمة المتضمّنة لاختياره ما اختاره المبسوط و الحلي،لكنّها كما عرفت صريحة في أنّ عنوان مختارهم في تلك العبائر شيء آخر،لا هذه المسألة.

العمل بالرواية أولى،و قريب منه كلام شيخنا في المسالك،فإنّه قال بعد نقل هذا القول-:و له وجه وجيه،إلّا أنّ صحة الرواية،و ذهاب معظم الأصحاب إلى العمل بمضمونها،مع عدم المعارض،يعيّن العمل بها (1).

و الأمر كما ذكراه،و لكن لا فائدة في نفي البأس عنه بعد ذلك أصلاً.

و أمّا الرقّ فيمنع من الإرث في الوارث بمعنى:أنّه لا يرث الإنسان إذا كان رقاً،و إن كان المورّث مثله،بل يرثه الحرّ و إن كان ضامن جريرة،دون الرقّ و إن كان ولداً.

و في الموروث بمعنى:أنّ الرقّ لا يورّث،بل ماله لمولاه بحق الملك،لا بالإرث و إن كان له وارث حرّ،و لا خلاف في شيء من ذلك،حتى على القول بأنّ العبد يملك،بل عليه الإجماع في عبائر جمع (2)،و هو الحجة.

مضافاً إلى النصوص المستفيضة،بل المتواترة،يقف عليها المتتبّع لتضاعيف أخبار أبحاث هذه المسألة،ففي جملة من المعتبرة المستفيضة، و فيها الصحيح و القريب منه و غيرهما:«لا يتوارث الحرّ و المملوك» (3).

و يستفاد منها منع الرقّ عن الإرث في المقامين،و من غير واحد من النصوص المعتبرة المنع في الأوّل (4).

و أمّا ما يدل عليه في الثاني فالمعتبرة الأُخر المستفيضة،الواردة في ميراث المكاتبين،منها الصحيح:في مكاتب توفّي و له مال،قال:«يحسب

ص:252

ميراثه على قدر ما أعتق منه لورثته،و ما لم يعتق منه لأربابه الذين كاتبوه» (1).

و نحوه آخر:في رجل مكاتب يموت و قد أدّى بعض مكاتبته،و له ابن من جاريته،قال:«إن كان اشترط عليه أنّه إن عجز فهو مملوك رجع إليه ابنه مملوكاً و الجارية،و إن لم يكن اشترط عليه ذلك أدّى ابنه ما بقي من مكاتبته،و ورث ما بقي» (2).

و نحوهما غيرهما من المعتبرة الأُخر،التي فيها الصحيح أيضاً و غيره (3).

و لو اجتمع الرقّ الوارث مع الحرّ مثله فالميراث للحرّ دونه و لو بَعُد الحر و قرب المملوك كما مرّ.

و لو كان للحرّ ولد رقّ و لذلك الولد الرقّ ابن حرّ ورث الابن الحرّ جدّه،و لا يحجبه رقّية أبيه،كما في الكافر و القاتل،فإنّهما لا يمنعان من يتقرّب بهما إلى الميت؛ لانتفاء المانع منه دونهما،و به خصوص الخبر المنجبر ضعفه بالعمل،و رواية الحسن بن محبوب المجمع على تصحيح ما يصح عنه عن موجبه:في عبد مسلم و له أُمّ نصرانية،و للعبد ابن حرّ، قيل:أ رأيت إن ماتت أُمّ العبد و تركت مالا؟قال:«يرثها ابن ابنها الحرّ» (4).

ص:253

و لو أعتق على ميراث قبل قسمته يشارك باقي الورثة إن كان مساوياً لهم في الطبقة و الدرجة و حاز الإرث و جمعه كلّه إن كان أولى منهم،بلا خلاف،كما في المعتبرة المستفيضة.

ففي الصحيح:«قضى أمير المؤمنين(عليه السّلام)فيمن ادّعى عبد إنسان أنّه ابنه:أنّه يعتق من مال الذي ادّعاه،فإن توفّي المدعي،و قسم ماله قبل أن يعتق العبد،فقد سبقه المال،و إن أعتق قبل أن يقسم ماله فله نصيبه منه» (1).

و في القريب منه بأبان و ابن أبي عمير المجمع على تصحيح رواياتهما:«من أعتق على ميراث قبل أن يقسم الميراث فهو له،و من أعتق بعد ما قسم فلا ميراث له» (2)و نحوه غيره (3).

و في القريب منه أيضاً بأبان المتقدّم،الوارد فيمن أسلم على ميراث قبل قسمته:قلت:العبد يعتق على ميراث،قال:«هو بمنزلته» (4).

و منه يظهر أنّه لو كان الوارث الحرّ واحداً فأعتق الرق بعد موت مورّثه لم يرث مطلقاً و إن كان أقرب إلى الميت من الحرّ، و كذا لو أعتق بعد القسمة مع تعدّد الورثة لأنّه لا قسمة في الأوّل، و لا عتق قبلها في الثاني،فلا إرث له.

ص:254

و لو قسم بعض التركة ثم أعتق ففي إرثه من الجميع،أو الباقي خاصّة،أو عدمه مطلقاً،أوجه و احتمالات،و لعلّ أظهرها الأوّل،كما قطع به الفاضل في الإرشاد و غيره (1)؛ لعموم المعتبرة المتقدّمة بإرثه لو أعتق قبل القسمة،و المتبادر منها قسمة جميع التركة لا بعضها.

و لو لم يكن للميت ممّن عدا الإمام(عليه السّلام) وارث سوى المملوك اجبر مولاه على أخذ قيمته فيعتق ليحوز الإرث و يجمعه،بلا خلاف أجده،بل عليه الإجماع في ظاهر كلام جماعة (2)،و النصوص به مع ذلك مستفيضة،ستأتي إليها الإشارة.

و هي و إن كانت مطلقة في وجوب الشراء،إلّا أنّها مقيّدة بما إذا لم يكن هناك وارث حرّ،و لو كان بعيداً كضامن جريرة؛ لما مرّ إليه الإشارة،مع أنّه ادّعى عليه الشيخ إجماع الإمامية (3).

و ظاهر أكثرها،كالعبارة و غيرها،و صريح آخرين (4)،توقف عتقه بعد الشراء على الإعتاق،فيتولّاه من يتولّى الشراء،و هو الحاكم الشرعي،فإن تعذّر تولّاهما غيره كفايةً.

قيل:و لا فرق في المملوك بين القنّ و المكاتب و المدبّر و أُمّ الولد؛ لاشتراك الجميع في أصل الرقّيّة و إن تشبّث بعضهم بالحرّية،و النهي عن بيع أُمّ الولد مخصوص بغير ما فيه تعجيل عتقها؛ لأنّه زيادة في مصلحتها

ص:255

التي نشأ منها المنع من البيع،فيصح هنا بطريق أولى،و لو كان المكاتب المطلق قد أدّى شيئاً و عتق منه بحسابه فكّ الباقي،و إن كان يرث بجزئه الحرّ؛ لأنّ ما قابل جزأه الرقّ من الإرث بمنزلة ما لا وارث له (1).انتهى.

و يعضده إطلاق النصوص و الفتاوى.

و لو قصر المال و التركة عن قيمته لم يفكّ على الأظهر الأشهر،كما في المختلف و المسالك و غيرهما (2)و عليه عامّة من تأخّر، و نفى عنه الخلاف في السرائر (3)،و هو الحجة.

مضافاً إلى مخالفته الأصل من وجوه عديدة،فيقتصر فيه على المتيقن من الفتوى و الرواية،و ليس إلّا ما إذا وفت التركة بتمام القيمة،بل و ما زاد أيضاً،إلّا أنّه لم يعتبر الزيادة عنه إجماعاً.

و قيل:يفكّ ما وفى به القيمة و يسعى العبد في باقيه هذا القول لم نظفر بقائله،و إنّما الأصحاب الحاكون له أشاروا إليه من دون تصريح به،و بعدم الظفر به صرّح شيخنا في المسالك (4)و غيره،و لا يبعد أن يكون هو الفضل بن شاذان،كما حكاه عنه في الكافي،فإنّه قال في جملة كلام له في وجوب شراء المملوك و إعتاقه مع عدم الوارث و جبر المالك عليه-:فإن قال أي قائل-:فإنّها أي أُمّ الولد ورثت أقلّ من قيمتها أو ورثت النصف من قيمتها،أو الثلث،أو الربع،قيل له:يعتق منها بحساب ما ورثت،فإن شاء صاحبها أن يستسعيها فيما بقي من قيمتها فعل

ص:256

ذلك،و إن شاء أن تخدمه بحساب ما بقي منها فعل ذلك.لكنّه قال بعد ذلك ما يدل على تخصيصه الفكّ بما إذا لم يقصر المال عن جزء من ثلاثين جزءاً من قيمتها،و أنّه لو قصر لا يفكّ؛ أخذاً من عدة الشهر،و زعم أنّ الأمة لو تجاوزت قيمتها دية الحرّ ردّت إليها (1).

و إطلاق القول المحكي في كلام الأصحاب لا يوافق هذا التفصيل، و لعلّه لذا جعله في الدروس قولاً ثالثاً (2).

و كيف كان فلا ريب في ضعفه مطلقاً،و إن قوّاه مطلقاً من دون تفصيل بعض متأخّري متأخّري أصحابنا (3)؛ لعدم وضوح مأخذه،عدا ما في السرائر (4)من نسبته إلى رواية،و لم نقف عليها،فهي مرسلة لا حجة فيها،سيّما في مقابلة حجّة الأكثر المتقدّمة،مع أنّه ذكر الشيخ في النهاية أنّه لم يقف له على أثر (5).

و أمّا عموم:«الميسور لا يسقط بالمعسور» (6)و نحوه (7)فبعد تسليم شموله لنحو المقام معارض بعموم ما دل على أنّه:«لا ضرر و لا ضرار في الإسلام» (8)و لا ريب أنّ إجبار المالك على بيع مملوكه ضرر،و أصالة البراءة مع الشهرة العظيمة مع حكاية نفي الخلاف المتقدّمة ترجّح الثاني،

ص:257

فلا محيص عنه،و إن نفى البأس عن خلافه في المختلف و المسالك (1).

و يتفرع على القولين فروع،منها:ما لو تعدّدوا و وفّى نصيب بعضهم بقيمته دون غيره،فعلى القول الثاني يجب شراؤهما،بل وجوب شراء من وفّى نصيبه بقيمته أولى؛ لعدم تضرر المالك،و عدم الاحتياج إلى الاستسعاء.

و على الأوّل لا يجب شراء من لا يفي نصيبه بقيمته،و في وجوب شراء الآخر وجهان،أحدهما:العدم؛ لقصور التركة عن فكّ الورثة في الجملة،و هو مانع عن الفكّ،كما مرّ إليه الإشارة؛ و لأنّه إمّا أن يجب فكّ بعض كل واحد،أو فكّ واحد لا بعينه،أو بعينه،فإمّا من يفي نصيبه بقيمته،أو غيره،و الأوّل خلاف الفرض،و الثاني غير موجود في الخارج، و الثالث ترجيح من غير مرجّح،و الرابع كذلك،مع متروكيّته بالإجماع.

و ثانيهما:نعم؛ لوجود قريب يرث مع الحرّية،و ما هو كذلك يجب شراؤه؛ لعموم النص،و فرق بينه و بين شراء بعض وارث بحصول ضرر فيه على المالك دون الأوّل،و هو اختيار الفاضل و ولده،و مال إليه شيخنا الشهيد الثاني (2).

و منها:ما لو لم تف التركة بقيمة القريب و وفت بقيمة البعيد،كالأخ مع الابن،فيجب شراؤه دون البعيد على القول الثاني دون الأوّل.

و عليه ففي وجوب شراء الأخ،أو كون التركة للإمام(عليه السّلام)وجهان، أحدهما:نعم؛ لأنّ الابن يمنع من إرث الأخ مع حرّيته أو مع إمكانها، و كلاهما مفقودان،فهو في حكم العدم،فينحصر الوارث في الأخ.

ص:258

و الآخر:لا؛ لأنّ كونه ولداً يمنع من إرث الأخ،فليس الأخ وارثاً هنا.و هو ضعيف؛ لأنّ من شروط الحجب عدم رقّيّة الوارث.

و اعلم أنّه يفكّ الأبوان إجماعاً،كما في الانتصار و السرائر و الشرائع و شرحيه لشيخنا الشهيد الثاني و الصيمري و الروضة (1)،و غيرها من كتب الجماعة (2)،و هو الحجة.

مضافاً إلى الصحاح المستفيضة و غيرها من المعتبرة في الأُمّ (3)، و يلحق بها الأب؛ لعدم القائل بالفرق،مع وقوع التصريح به فيما يأتي من المعتبرة.

مضافاً إلى استلزام ثبوت الحكم فيها ثبوته فيه بطريق أولى (4).

و اختلفوا في إلحاق من عداهما بهما على أقوال،فبين من اقتصر عليهما،كما عن سلّار و ظاهر ابني بابويه (5)؛ اقتصاراً فيما خالف الأصل على المجمع عليه.

و بين من ألحق بهما الأولاد خاصّة دون غيرهما من الأقارب و الزوجين،مخصِّصاً إيّاهم بأولاد الصلب دون أولاد الأولاد،كما عن المفيد و ابن حمزة (6)،و نسبه الحلي إلى الأكثر و حكاه عن المرتضى و قوّاه؛ مستنداً في محلّ المنع إلى الأصل،و في الإلحاق إلى الإجماع (7).

ص:259

و سيظهر لك ضعف هذه الأقوال.

و قيل:يفكّ ذو القرابة مطلقاً،فيدخل فيه من علا من الآباء، و من سفل من الأولاد،و الإخوة،و الأعمام،و الأخوال،و بالجملة كل وارث قريب عدا الزوج و الزوجة،و القائل الإسكافي و الشيخ في النهاية و التقي و القاضي و ابن زهرة و الكيدري (1)،و كثير ممّن تأخّر عنهم كالفاضل و ولده و الشهيدين و غيرهم (2)،و نسبه في الروضة إلى الأكثر (3).

و هو الأقوى؛ استناداً في إلحاق الأولاد للصلب بما مرّ من الإجماع المحكي في كلام الحلي،و أولادهم بظاهر الاتفاق المحكي في الروضة على إلحاق الأولاد بالأبوين من دون تقييد بكونهم للصلب.

مضافاً إلى المعتبرة المستفيضة،ففي الصحيح:الرجل يموت،و له ابن مملوك،قال:«يشترى،و يعتق،ثم يدفع إليه ما بقي» (4)و نحوه آخر (5).

و في ثالث:عن رجل كانت له أُمّ ولد و هو طويل،و في آخره -:قلت:فولدها من الزوج؟قال:«إن كان ترك مالاً اشتري منه بالقيمة،

ص:260

فأُعتق،و ورث» (1)و الحديث مروي في الفقيه.

و في الموثق المروي فيه كذلك،و في الكافي و التهذيبين بسند فيه جهالة:مات مولى لعليّ(عليه السّلام)،فقال:«انظروا هل تجدون له وارثاً؟» فقيل له:إنّ له ابنتين باليمامة مملوكتين،فاشتراهما من مال الميت،ثم دفع إليهما بقيّة الميراث (2).

و احتمال التبرّع فيه و إن كان قائماً،إلّا أنّه بضميمة ما تقدّم من الأخبار الظاهرة في عدمه و كونه على الوجوب ليس محتملاً،فتأمّل .و منه إن تم ينقدح وجه للاستدلال به على إلحاق مطلق الورثة؛ لإطلاق قوله(عليه السّلام):«هل تجدون له وارثاً» .مضافاً إلى دلالة كثير من المعتبرة المشار إليها بقوله: و به رواية ضعيفة عليه،منها المرسل كالموثق بابن بكير المجمع على تصحيح ما يصح عنه:«إذا مات الرجل،و ترك أباه و هو مملوك،أو امّه و هي مملوكة،أو أخاه أو أُخته،و ترك مالاً و الميت حرّ،يشترى ممّا ترك أبوه أو قرابته و ورث الباقي من المال» (3)و نحوه مرسل آخر (4)مثله سنداً و متناً.

و الخبر:عن رجل مات،و ترك مالاً كثيراً،و ترك امّاً مملوكة،و أُختاً مملوكة؟قال:«تشتريان من مال الميت،ثم تعتقان،و تورثان» قلت

ص:261

أ رأيت إن أبى أهل الجارية،كيف يصنع؟قال:«ليس لهم ذلك،و تقوّمان قيمة عدل،ثم تعطى مالهم على قدر القيمة» (1)الحديث.

و ضعف سنده بالجهالة،و متنه كسابقيه عن الدلالة بالأخصّيّة من المدّعى بالاختصاص ببعض القرابة،مجبور بعمل أكثر الطائفة،كما هو الظاهر من الفتاوى الظاهرة و المحكيّة،و قد عرفته من حكاية الروضة المتقدّمة التي هي أرجح من حكاية الحلي الأكثرية على خلافه؛ لكونها موهونة بعدم مصير أحد إلى ما ذكره،عدا نادر من الطائفة (2)،مع كون باقي فتاوى القدماء و المتأخّرين على خلافه مطبقة.و بعدم القائل بالفرق بين الأُخت مثلاً و غيرها من القرابة بين الطائفة،و به صرّح في الروضة (3).

و أمّا ما يتوهّم من القدح في الرواية الأخيرة بتضمّنها شراء الأُخت مع الاُمّ و إيراثها معها،مع أنّه ممّا لا نقول به فمدفوع بأنّ الواو فيها بمعنى أو،كما صرّح به جماعة (4)،و ربما يرشد إليه قول الراوي:فإن أبى أهل الجارية،فتدبّر،فإذاً لا محيص عن هذا القول و لا مندوحة.

و في إلحاق الزوج و الزوجة بمطلق القرابة في الحكم المزبور تردّد ينشأ:من الأصل المتقدّم إليه الإشارة.

و من ورود الصحيح بإلحاق الزوجة فالزوج أولى،مع أنّه لا قائل بالفرق بينهما جدّاً،و فيه:«كان أمير المؤمنين(عليه السّلام)إذا مات الرجل و له امرأة

ص:262

مملوكة،اشتراها من ماله،فأعتقها،ثم ورّثها» (1).

و في الدلالة نظر؛ لقيام احتمال التبرّع فيه،فلا يمكن الاستدلال به على الوجوب.

مع أنّه معارض بصريح الصحيح الناصّ على عدم شراء الزوج من مال الزوجة،رواه في الفقيه،و فيه:عن مملوك رجل أبق منه،فأتى أرضاً فذكر لهم أنّه حرّ من رهط بني فلان،و أنّه تزوّج امرأة من أهل تلك الأرض فأولدها،ثم إنّ المرأة ماتت،و تركت في يده مالاً و ضيعة و ولدها،ثم إنّ سيّده أتى تلك الأرض،فأخذ العبد و جميع ما في يده و أذعن له العبد بالرق؟فقال:«أمّا العبد فعبده،و أمّا المال و الضيعة فإنّه لولد المرأة الميتة، و لا يرث عبد حرّا» قلت:جعلت فداك،فإن لم يكن للمرأة يوم ماتت ولد و لا وارث،لمن يكون المال و الضيعة التي تركتها في يد العبد؟فقال:

«جميع ما تركت لإمام المسلمين خاصّة» (2).

و هو كما ترى صريح في خروج الزوج من هذا الحكم،فالزوجة أولى؛ مضافاً إلى عدم القول بالفرق،كما مضى.

و حمله في الوافي على أنّ ذلك لخدعته المرأة بدعواه الحرّية (3).

و فيه:أنّه لا معارض له صريحاً بل و لا ظاهراً يوجب الخروج عن ظاهره؛ مضافاً إلى عدم دليل على الحمل،مع خلوّ كلام القائلين بوجوب فكّ الزوجين كالنهاية و الكيدري و ابن زهرة و الفاضل في الإرشاد و المحقق

ص:263

الثاني و الشهيد الثاني و بعض من تبعه (1)عن التقييد بما ذكره و اشتراطه بعدم الخدعة.

اللّهم إلّا أن يكون مراده بها عدم وقوع تزويجه بإذن سيّده،فيكون باطلاً،فكأنّ المملوك ليس بزوج لها.

و فيه نظر؛ لعدم إمكان الحكم بالبطلان إلّا مع عدم إجازة المولى، و هو في الرواية غير مشار إليه أصلاً،بل وقع الحكم فيها بإرث الإمام لتركتها مع عدم الولد مطلقاً،بل عامّاً؛ لترك الاستفصال عن إجازة المولى لعقده و عدمها،فيكون الحكم شاملاً لصورة الإجازة أيضاً.

نعم تخرج الرواية بهذا عن الصراحة جدّاً،لكنّها ظاهرة؛ لما ذكرناه، سيّما و إنّ قوله(عليه السّلام)معلّلاً:«و لا يرث عبد حرّا» ظاهر في أنّ المانع عن الإرث في مورد السؤال إنّما هو العبودية خاصّة،لا عدم الزوجيّة،و هو ظاهر في ثبوتها،فتأمّل .و بالجملة الأقوى عدم وجوب فكّهما؛ للأصل،و هذا الصحيح الظاهر (2)فيه و لو بمعونة ما قدّمناه،مع خلوّه عن المعارض الصريح،بل مطلقاً؛ لما مضى من ضعف دلالة الصحيحة بفكّ الزوجة.

نعم ربما يشير إليه قوله(عليه السّلام)في بعض ما تقدّم من الروايات:«هل تجدون له وارثاً» (3)بناءً على ما قدّمناه من إطلاق الوارث فيه و صدقه على

ص:264

نحو الزوجة،إلّا أنّ الاكتفاء بنحو هذه الإشارة في مثل هذه الرواية و إن كانت موثقة في مقابلة الأُصول القطعية المعتضدة في خصوص المسألة بعمل أكثر الطائفة و خصوص الصحيحة الظاهرة لا يخلو عن شبهة،بل مشكل غايته،بل لا مسرح عمّا اخترناه و لا مندوحة.

و حيث كان المملوك الذي منع عن إرثه و إيراثه في العبائر المتقدّمة مطلقاً،و يتبادر منه خصوص القنّ،دون غيره ممّن تشبّث بالحرّية، و احتمل لذلك توهّم اختصاص الحكم به دونهم،نبّه على العموم بقوله:

و لا يرث المدبّر،و لا أُمّ الولد،و لا المكاتب المشروط و لا المطلق الذي لم يؤدّ شيئاً،و لا يورثون كالقنّ،بلا خلاف ظاهر،و يشهد له ما ورد من المعتبرة المستفيضة في المكاتب،و قد تقدّم إلى جملة منها الإشارة (1).

و كما لا يرثون على هذه الحالة كذا يفكّون ليرثوا؛ لتحقق الوصف إذا كانوا ممّن يجب فكّهم،و قد تقدّمت إليه الإشارة (2).

و من تحرّر بعضه و بقي بعضه رقّاً يرث و يورث ب قدر ما فيه من الحرّيّة،و يمنع من كلّ منهما ب قدر ما فيه من الرقّيّة بلا خلاف فيه بيننا أجده،بل ظاهر جماعة أنّ عليه إجماع الإماميّة (3)، و أخبارنا به في المكاتب مستفيضة (4).

ففي الصورة الاُولى:لو كان للميت ولد نصفه حرّ و أخ حرّ،فالمال

ص:265

بينهما نصفان.

و لو كان نصف الأخ حرّا أيضاً فللابن النصف،و للأخ الربع،و الباقي للعم الحرّ إن كان،فلو كان نصفه حرّا،فله الثمن،و الباقي لغيره من المراتب المتأخّرة عنه،و هكذا.

و لو لم يكن هناك وارث في جميع الطبقات حتى ضامن الجريرة، كان باقي التركة في مقابلة الجزء الرقّ بمنزلة ما لو لم يخلف وارثاً،فيشترى الجزء الرقّ من التركة المخلفة في مقابلته،و إن قلنا إنّه لا يشترى بعض المملوك؛ لأنّ شراء هذا الجزء يوجب تمام الحرّيّة،و لا يحصل به ضرر على المالك بالتبعيض،بخلاف شراء البعض و إبقاء الباقي رقّاً.

نعم لو لم يف باقي التركة بهذا الجزء جاء فيه الخلاف السابق.

و في الثانية:لو كان الميت نصفه حرّا فلمولاه نصف تركته،و لوارثه الحرّ النصف الباقي،و هكذا،في أصح الوجهين في كيفية الإرث منه بنسبة الحرّية،وفاقاً لشيخنا في المسالك و الروضة (1)،قال:لأنّ مالك الباقي قد استوفى نصيبه بحق الملك،فلا سبيل له على الباقي،و إنّما تظهر فائدة الإرث بالنسبة ممّا ترك على تقدير أن يكون قد اكتسب بجميعه مالاً و لم يحصل للمالك منه شيء،فيكون ما كسبه مقسوماً على نسبة الرقّيّة و الحرّيّة.

و الأجود الاستدلال عليه بظاهر الصحيحين،في أحدهما:عن رجل كاتب عبداً له على ألف درهم،و لم يشترط عليه حين كاتبه إن هو عجز عن مكاتبته فهو ردّ في الرقّ،و إنّ المكاتب أدّى إلى مولاه خمسمائة درهم،ثم

ص:266

مات المكاتب،و ترك مالاً،و ترك ابناً له مدركاً؟قال:«نصف ما ترك المكاتب من شيء فإنّه لمولاه الذي كاتبه،و النصف الآخر لابن المكاتب» (1)الخبر.

و في الثاني:مكاتب توفّي و له مال،قال:«يقسم ماله على قدر ما أُعتق منه لورثته،و ما لم يعتق يحسب منه لأربابه الذين كاتبوه و هو ماله» (2).

و الوجه الثاني :أنّ ما جمعه ببعضه الحرّ يتقسّط على مالك الباقي و الورثة بقدر ما فيه من الرقّ و الحرّية،فإذا كان نصفه حرّا و نصفه رقّاً فنصف ما جمعه بنصفه الحرّ للسيّد،و نصفه للورثة؛ لأنّ سبب الإرث الموت،و الموت حلّ بجميع بدنه،و بدنه ينقسم إلى الرقّيّة و الحرّيّة فينقسم ما خلّفه.

و هو ضعيف غايته،سيّما في مقابلة ما قدّمناه من الحجة الظاهرة.

التعبير عنها بالربع،و الثلث،و ضعف كلّ،و نصفه.

و أمّا أهل هذه السهام فخمسة عشر:

فالنصف لأربعة للزوج مع عدم الولد للزوجة و إن نزل سواء كان منه أم من غيره،قال سبحانه وَ لَكُمْ نِصْفُ ما تَرَكَ أَزْواجُكُمْ إِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُنَّ وَلَدٌ [1] (1)و ولد الولد كالولد هنا،إجماعاً،كما حكاه جماعة (2).

و للبنت الواحدة،قال سبحانه وَ إِنْ كانَتْ واحِدَةً فَلَهَا النِّصْفُ [2] (3). و ل الأُخت للأب و الأُمّ،أو الأُخت للأب خاصّة مع عدمها و عدم الذكران في الموضعين،قال اللّه تعالى إِنِ امْرُؤٌ هَلَكَ لَيْسَ لَهُ وَلَدٌ وَ لَهُ أُخْتٌ فَلَها نِصْفُ ما تَرَكَ [3] (4).و احترز بالقيد عن الأُخت للأُمّ خاصّة،فإنّ لها السدس؛ للآية الأُخرى الواردة في الكلالة (5)،مضافاً إلى الرواية (6)،و الإجماع الظاهر من فتاوى الجماعة.

و الربع لاثنين للزوج مع الولد للزوجة و إن كان من غيره،

ص:268

و نزل لما مرّ،قال سبحانه فَإِنْ كانَ لَهُنَّ وَلَدٌ فَلَكُمُ الرُّبُعُ مِمّا تَرَكْنَ [1] (1). و للزوجة مع عدمه أي الولد للزوج مطلقاً،و لو كان من غيرها، و نزل،كما سبق،قال تعالى وَ لَهُنَّ الرُّبُعُ مِمّا تَرَكْتُمْ إِنْ لَمْ يَكُنْ لَكُمْ وَلَدٌ [2] (2). و الثمن لقبيل واحد للزوجة مع الولد لزوجها و إن كان من غيرها،و نزل كما مضى،قال سبحانه فَإِنْ كانَ لَكُمْ وَلَدٌ فَلَهُنَّ الثُّمُنُ مِمّا تَرَكْتُمْ [3] (3).و لا فرق في الزوجة في المقامين بين الواحدة و المتعددة،حتّى لو كنّ أربعاً اقتسمن الفرض من الربع أو الثمن على عددهنّ أرباعاً،و لو كنّ ثمانية اقتسمنه أثماناً،و هكذا.

و يتصوّر ذلك في المريض إذا طلّق أربعاً في مرضه طلاقاً بائناً،و تزوّج بأربع غيرهنّ من قبل خروجهنّ من عدّتهنّ،و دخل بمن تزوّجهنّ أخيراً، ثم مات قبل برئه من مرضه الذي طلّق الأربع فيه قبل سنة من طلاقه لهنّ و قبل تزويجهنّ،فإنّ الثمان نسوة يرثنه الثمن مع الولد،و الربع مع عدمه، بالسوية،و نبّه على ذلك الحلي في السرائر نافياً الخلاف فيه بين الأصحاب (4).

و الثلثان لثلاثة للبنتين فصاعداً قال عزّ من قائل فَإِنْ كُنَّ نِساءً فَوْقَ اثْنَتَيْنِ فَلَهُنَّ ثُلُثا ما تَرَكَ [4] (5).

ص:269

و هو و إن جعل فيه النصيب للزائد عن الاثنتين،إلّا أنّهما الحقتا به إجماعاً،كما في كلام جماعة (1)،و يعضده ثبوته في الأُختين،ففي البنتين أولى .و ذكر لذلك وجوه أُخر،لا فائدة مهمّة لنقلها هنا بعد ثبوته بما ذكرناه.

و للأُختين فصاعداً إذا كنّ للأب و الأمّ،أو الأُختين للأب خاصّة،مع عدمهما و عدم الذكران في الموضعين،قال تعالى فَإِنْ كانَتَا اثْنَتَيْنِ فَلَهُمَا الثُّلُثانِ مِمّا تَرَكَ [1] (2). و الثلث لقبيلتين للاُمّ مع عدم من يحجبها من الولد للميت و إن نزل،أو الإخوة قال سبحانه فَإِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُ وَلَدٌ وَ وَرِثَهُ أَبَواهُ فَلِأُمِّهِ الثُّلُثُ [2] (3). و للاثنين فصاعداً من ولد الأُمّ خاصّة،ذكوراً كانوا أم إناثاً أم بالتفريق،قال سبحانه فَإِنْ كانُوا [3] أي أولاد الأُمّ أَكْثَرَ مِنْ ذلِكَ فَهُمْ شُرَكاءُ فِي الثُّلُثِ [4] (4). و السدس لثلاثة لكلّ واحد من الأبوين مع الولد للميت و إن نزل قال تعالى وَ لِأَبَوَيْهِ لِكُلِّ واحِدٍ مِنْهُمَا السُّدُسُ مِمّا تَرَكَ إِنْ كانَ لَهُ وَلَدٌ [5] (5).

ص:270

و للأُمّ مع من يحجبها عن الزائد عن السدس،من الوالد أو الإخوة،قال تعالى فَإِنْ كانَ لَهُ إِخْوَةٌ فَلِأُمِّهِ السُّدُسُ [1] (1). و للواحد من كلالة الأُمّ أي ولدها ذكراً كان أو أُنثى قال عز من قائل وَ لَهُ أَخٌ أَوْ أُخْتٌ فَلِكُلِّ واحِدٍ مِنْهُمَا السُّدُسُ [2] (2).قيل (3):سمّى الإخوة كلالة من الكلّ و هو الثقل؛ لكونها ثقلاً على الرجل؛ لقيامه بمصالحهم مع عدم التولّد الذي يوجب مزيد الإقبال و الخفة على النفس،أو من الإكليل،و هو ما يزيّن بالجوهر شبه العصابة؛ لإحاطتهم بالرجل كإحاطته بالرأس.

هذا حكم السهام المقدّرة منفردة.

و أمّا منضمّة بعضها إلى بعض فبعضها يمكن،و بعضها يمتنع،و صور اجتماعها الثنائي ممكناً و ممتنعاً إحدى و عشرون،حاصلة من ضرب السهام الستّة في مثلها،ثم حذف المكرّر منها،و هو خمسة عشر،منها ثمان ممتنعة،و هي:

واحدة من صور اجتماع النصف مع غيره،و هي:اجتماعه مع الثلثين؛ لاستلزامه العول (4)،و إلّا فأصله واقع،كزوج و أُختين فصاعداً لأب،لكن يدخل النقص عليهما،فلم يتحقق الاجتماع مطلقاً.

و اثنتان من صور اجتماع الربع مع غيره،و هما:اجتماعه مع مثله؛

ص:271

لأنّه سهم الزوج مع الولد و سهم الزوجة مع عدمه،فلا يجتمعان.و اجتماعه مع الثمن؛ لأنّه نصيبها مع الولد و الربع نصيبها مع عدمه،أو نصيب الزوج معه.

و اثنتان من صور اجتماع الثمن مع غيره،و هما:اجتماعه مع مثله؛ لأنّه نصيب الزوجة و إن تعدّدت خاصّة،فلا يتعدّد.و اجتماعه مع الثلث؛ لأنّه نصيب الزوجة مع الولد،و الثلث نصيب الاُمّ لا معه،أو الاثنين من أولادها لا معهما (1).

و واحدة من صور الثلثين،و هي:اجتماعهما مع مثلهما؛ لعدم اجتماع مستحقهما متعدّداً في مرتبة واحدة؛ مضافاً إلى بطلان العول (2).

و اثنتان من صور اجتماع الثلث،و هما:اجتماعه مع مثله،و إن فرض في البنتين و الأُختين،حيث إنّ لكلّ واحدة ثلثاً،إلّا أنّ السهم هنا هو جملة الثلثين،لا بعضهما.و اجتماعه مع السدس؛ لأنّه نصيب الاُمّ مع عدم الحاجب،و السدس نصيبها معه أو مع الولد،فلا يجامعه.

و يبقى من الصور ثلاث عشرة،فرضها واقع صحيح،قد أشار الماتن إلى عشرة منها بقوله: و النصف يجتمع مع مثله كزوج و أُخت لأب و أُمّ، أو لأب خاصّة مع عدم ذكر. و مع الربع كزوجة و أُخت كذلك،و كزوج و بنت واحدة.

و مع الثمن كزوجة و بنت،و قد تقدّم أنّه لا يجتمع مع الثلثين.

ص:272

و مع الثلث كزوج و أُمّ مع عدم الحاجب،و ككلالة الاُمّ المتعدّدة مع أُختٍ لأب و أُمّ،أو أب خاصّة مع عدم ذكر.

و مع السدس كزوج و واحد من كلالة الأُمّ،و كبنت مع أحد الأبوين،و كأُخت لأب و أُمّ،أو لأب خاصّة مع واحد من كلالة الأُمّ.

و قد عرفت أنّه لا يجتمع الربع مع مثله،و لا مع الثمن و يجتمع الربع مع الثلثين كزوج و ابنتين،و كزوجة و أُختين لأب و أُمّ،أو أب خاصّة.

و مع الثلث كزوجة و أُمّ مع عدم الحاجب،و زوجة مع متعدّد من كلالة الأُمّ.

و مع السدس كزوجة و واحدة من كلالة الأُمّ،و كزوج و أحد الأبوين مع ابن،أو بنت،بناءً على أنّ زيادة سدسي الأبوين معها بالردّ لا بالفرض،و إنّما هو السدس خاصّة،فلا فرق بين الابن و البنت في ذلك، و إن افترقا بحصول الردّ إلى أحد الأبوين معها دونه،إلّا أنّه ليس من جهة الفرض الذي هو محلّ الفرض.

و يجتمع الثمن مع الثلثين كزوجة و ابنتين.

و مع السدس كزوجة و أحد الأبوين مع ابن،أو بنت.

و يجتمع الثلثان مع الثلث،كإخوة لأُمّ مع أُختين فصاعداً لأب، و لا يجتمعان مع مثلهما؛ لما مضى.

و يجتمعان مع السدس،كبنتين و أحد الأبوين،و كأُختين لأب مع واحد من كلالة الأُمّ.

و يجتمع السدس مع السدس،كأبوين مع الولد مطلقاً،و لو بنتاً،إن فرضنا اجتماع السدسين في الجملة و إن اجتمع معهما فرض آخر غيرهما،

ص:273

و إلّا فليخصّ الولد بالابن؛ لكون البنت فرضها النصف،فيجتمع ثلاثة فروض،و هو خلاف المفروض.

و قد عرفت أنّه لا يجتمع الثمنُ مع مثله،و لا مع الثلث، و لا الثلث مع مثله،و لا مع السدس تسمية (1) احترز بهذا القيد عن اجتماع مقيده،و هو الثلث مع السدس قرابة،كزوج و أبوين،فإنّ للزوج النصف،و للأُمّ مع عدم الحاجب الثلث،و للأب السدس،و مع الحاجب بالعكس،و على التقديرين فسهم الأب هنا بالقرابة لا بالفرض.

و لو لوحظ هذا المعنى لأمكن اجتماع كل ما امتنع سابقاً بغير العول، فيجتمع الربع مع مثله كما في بنتين و ابن،و مع الثمن،كما في زوجة و بنت و ثلاث بنين،و هكذا،لأنّه خارج عن الفرض.

و اعلم أنّ الوارث إذا كان واحداً من أيّ الطبقات كان ورث المال كلّه،بعضه بالفرض،و الباقي بالقرابة إن كان من ذوي الفروض،و إلّا فجميعه بالقرابة.

و إن كان أكثر من واحد و لم يحجب بعضهم بعضاً،فإمّا أن يكون ميراث الجميع بالقرابة،أو بالفرض،أو بعض بهذا و بعض بهذا.

فعلى الأوّل:يقسم على ما يأتي من التفصيل في ميراثهم.

و على الثالث:يقدم صاحب الفرض فيعطى فرضه،و الباقي للباقين.

و على الثاني:فإمّا أن تنطبق السهام على الفريضة،أو تنقص عنها،أو تزيد عليها.

فعلى الأوّل لا إشكال.

ص:274

و على الثالث:فالزائد عندنا للأنساب،يردّ عليهم زيادة على سهامهم؛ إذ الأقرب يحرم الأبعد.

و على الثاني:يدخل النقص عندنا على البنت و البنات،و الأُخت و الأخوات للأبوين،أو للأب خاصّة.

و ضابطه عندنا:أنّ النقص إنّما يدخل على من له فرض واحد في الكتاب المجيد؛ لأنّ له الزيادة متى نقصت السهام،فيكون عليه النقيصة متى زادت،دون من له فرضان،فإنّه متى نزل عن الفرض الأعلى كان له الفرض الأدنى.

خلافاً للعامّة في المقامين،حيث حكموا في الأوّل بالتعصيب،أي إعطاء الزائد للعَصَبَة،و هم من يتقرّب بالأب من الإخوة و الأعمام،و في الثاني بالعول،فجعلوا النقص موزّعاً على أرباب السهام.

و حيث إنّ هاتين المسألتين من أُمّهات المسائل،و المعركة العظمى بين الإماميّة و من خالفهم،و عليهما يبنى معظم الفرائض،نبّه الماتن عليهما بقوله:

إملاء رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله)و خطّ علي(عليه السّلام)بيده،فوجدت فيها:«رجل ترك ابنته و أُمّه،لابنته النصف،و للأُمّ السدس،يقسم المال على أربعة أسهم،فما أصاب ثلاثة أسهم فهو للابنة،و ما أصاب سهماً فهو للاُمّ» و وجدت فيها:

«رجل ترك ابنته و أبويه،للابنة النصف ثلاثة أسهم،و للأبوين لكل واحد منهما السدس،يقسم المال على خمسة أسهم،فما أصاب ثلاثة فهو للابنة،و ما أصاب سهمين فللأبوين» قال:و قرأت فيها:«رجل ترك ابنته و أباه،للابنة النصف،و للأب سهم،يقسم المال على أربعة أسهم،فما أصاب ثلاثة فللابنة،و ما أصاب سهماً فللأب» (1)الحديث.

و في الخبر،و قد سئل:المال لمن هو؟للأقرب؟أو للعَصَبَة؟ فقال(عليه السّلام):«المال للأقرب،و العَصَبَة في فيه التراب» (2)إلى غير ذلك من الأخبار التي لا يسعها المضمار.

و من هنا يصح ما سيأتي من أنّ فاضل التركة يردّ على ذي السهام،عدا الزوج،و الزوجة،و الأُمّ مع وجود من يحجبها،على تفصيل يأتي ذكره إن شاء اللّه تعالى.

بما لا يسع المقام لذكره،و من جملته ما أشار إليه الماتن بقوله: لاستحالة أن يفرض سبحانه في مال ما لا يفي به،كنصفين و ثلث،أو ثلثين و نصف،و نحو ذلك،و إلّا لكان جاهلاً أو عابثاً،تعالى اللّه عن ذلك علوّاً كبيراً.

و العمدة هو الإجماع،و النص،ففي الصحيح:في زوج و أبوين و ابنة:«فللزوج الربع،ثلاثة من اثني عشر،و للأبوين السدسان،أربعة من اثني عشر،و بقي خمسة أسهم،فهي للابنة؛ لأنّها لو كانت ذكراً لم يكن لها غير ذلك،و إن كانتا اثنتين فليس لهما غير ما بقي،خمسة» (1)الحديث.

و في المستفيضة:«إنّ الذي أحصى رمل عالج يعلم أنّ السهام لا تعول على ستّة» (2).

بل يدخل النقص على البنت أو البنتين كما عرفته في أمثلة الصحيح،أو على الأُخت للأبوين أو الأب،أو الأُختين كذلك أو على الأب،أو من يتقرّب به،و سيأتي بيانه إن شاء اللّه تعالى و فرض دخول النقص على الأب غير موجود إلّا هنا و في الشرائع و جملة من كتب الفاضل و اللمعة (3).

و هو غير جيّد،يظهر وجهه ممّا قدّمناه في ضابطة من يدخل عليه النقص،فإنّ الأب مع الولد لا ينقص عن السدس،و مع عدمه ليس من ذوي الفروض،و مسألة العول مختصّة بهم.

ص:277

و منه يظهر فساد ما قيل في مثاله،و هو:زوج و أبوان،الفريضة ستّة، للزوج النصف ثلاثة،و للأُمّ الثلث،و الباقي و هو الواحد للأب،فيدخل النقص عليه؛ لأنّ المناسب أن يكون له اثنان من الستّة كما للاُمّ.

و ذلك لأنّ ثبوت الاثنين له ليس بالفريضة،بل بالمناسبة و القرابة، و قد عرفت أنّه لا عول إلّا فيمن يرث بالفرض،لا بالقرابة.

و إنّما خصّ هؤلاء بالنقص؛ لأنّ لكلّ من سواهم فريضتين في حالتين،عليا و دنيا،بخلافهم؛ لأنّه لا دنيا لهم بالفرض،فاُخّروا لذلك.

و اعلم أنّ العول لا يكون إلّا بدخول الزوج أو الزوجة،و المراد به زيادة في السهام عليها على وجه يحصل النقص على الجميع بالنسبة،سمّي عولاً إمّا من الميل،و منه قوله تعالى ذلِكَ أَدْنى أَلاّ تَعُولُوا [1] (1)و سمّيت الفريضة عائلة على أهلها لميلها بالجور عليهم بنقصان سهامهم.

أو من عال الرجل إذا كثر عياله؛ لكثرة السهام فيها.

أو من عال إذا غلب؛ لغلبة أهل السهام بعضهم على بعضٍ بالنقص (2).

أو من عالت الناقة ذنبها إذا رفعته؛ لارتفاع الفرائض على أهلها (3)بزيادة السهام،كما إذا كانت الفريضة ستّة فعالت إلى سبعة،في مثل زوج و أُختين لأب،فإنّ له النصف،ثلاثة من ستّة،و لهما الثلثان أربعة،فزادت الفريضة واحداً،أو إلى ثمانية،كما إذا كان معهم أُخت لأُمّ،أو إلى تسعة، بأن كان معهم أُخت أُخرى لأُمّ،أو إلى عشرة إذا كان معهم أُمّ محجوبة، و هكذا.

ص:278

و لو كانوا أكثر من واحد اشتركوا فيه بالسويّة بلا خلاف؛ لعدم إمكان الترجيح من غير مرجّح،و كذلك البنت أو البنات لو انفردن، كان المال كلّه لهنّ بالسوية،لكن يرثن بعضه و هو النصف،أو الثلثان بالفرض،و الباقي بالقرابة.

و لو كانوا ذكراناً و إناثاً،فللذّكر سهمان،و للأُنثى سهم بالكتاب و النص و الإجماع.

و لو اجتمع معهم (1) أي مع الأولاد الأبوان خاصّة فلهما السدسان بالسويّة فرضاً و الباقي عن نصيبهما و هو الثلثان للأولاد مطلقاً ذكراناً كانوا،(أو إناثاً) (2)،أو ذكراناً و إناثاً يرثونه بالقرابة خاصّة.

و لو كانت بنتاً في المثال فلها النصف بالتسمية و للأبوين السدسان بها،من أصل التركة و الباقي و هو السدس يردّ على الأبوين و البنت أخماساً على نسبة الفريضة،إجماعاً؛ لأنّ ذلك هو قضيّة الردّ على السهام؛ و للصحيح المتقدّم في إبطال العصبة (3)،فيكون جميع التركة بينهم أخماساً،للبنت ثلاثة أخماس،و لكل منهما خُمس، و الفريضة حينئذٍ من ثلاثين؛ لأنّ أصلها ستّة مخرج السدس و النصف،ثم يرتقي بالضرب في مخرج الكسر إلى ذلك (4).

ص:280

هذا إذا لم يكن للاُمّ حاجب عن الزيادة عن الثلث.

و لو كان من يحجب الاُمّ من الإخوة ردّ على الأب و البنت خاصّة أرباعاً و الفريضة حينئذٍ من أربعة و عشرين (1)،للأُمّ سدسها أربعة،و للبنت اثنى عشر بالأصل و ثلاثة بالردّ،و للأب أربعة بالأصل و واحد بالردّ.

و لا خلاف في أصل الردّ هنا و سابقاً،و كونه فيه أخماساً،كما لا خلاف في اختصاصه هنا بمن عدا الاُمّ،بل على جميع ذلك الإجماع في عبائر جماعة (2)،و هو الحجة المؤيّدة بما مرّ من الأدلّة.