ص :2

ص :3

ص :4

و في النبويّ المستفيض من الطرفين،و لو بعبارات مختلفة:« من أعتق مسلماً أعتق اللّه بكلّ عضو منه عضواً من النار» (1)و زيد في بعضها:

« فإن كان أُنثى أعتق اللّه العزيز الجبّار بكلّ عضوين منها عضواً من النار» (2).

و النظر في هذا الكتاب في أمرين:

الأوّل: في بيان متعلق الرقّ و من يجوز استرقاقه.

و الثاني:في أسباب الإزالة إزالة الرقّ.

و يجوز شراؤهم من الغنيمة و إن كان للإمام عليه السلام فيها حق؛ لإذنهم لشيعتهم في ذلك،كما تضمّنته الأخبار المستفيضة (1).

و عن القواعد و التذكرة التصريح بأنّه لا يجب إخراج حصّة غير الإمام من الغنيمة (2)؛ و لعلّ وجهه ظاهر ترخيصهم لشيعتهم من غير اشتراط إخراج الحصة المزبورة،فتأمّل.

أشتريه؟قال:« نعم» (1).

و منها:عن المرأة،ما تملك من قرابتها؟قال:« كلّ أحد إلّا خمسة:

أبوها،و أُمّها،و ابنها،و ابنتها،و زوجها» (1)يعني بالزوج ما دام كونه زوجاً، و إلّا فهي تملكه.كما أنّه يملكها إجماعاً فتوًى و رواية إلّا أنّ الزوجيّة تنفسخ بالملك لتنافيهما؛ لأنّ المالك إن كان هو الزوجة حرّم عليها وطء مملوكها، و إن كان الزوج استباحها بالملك.

و المراد بالملك المنفي في العبارة و بعض النصوص المتقدّمة، المستقر منه،و إلّا فأصل الملك يتحقّق في الجميع،و من ثمّ ترتّب عليه العتق المشروط بالملك فتوًى و رواية.

و يومئ إلى المراد ذيل العبارة،و باقي النصوص كالصحيحة الثانية، و الرابعة:« إذا ملك الرجل والديه أو أُخته أو عمّته أو خالته أو بنت أُخته، و ذكر أهل هذه الآية من النساء،عتقوا جميعاً.و يملك عمّه و ابن أخيه و ابن أُخته و الخال،و لا يملك امّه من الرضاعة،و لا أُخته و لا عمّته و لا خالته،إذا ما ملكهنّ عتقن» و قال:« ما يحرم من النساء ذات رحم قد يحرمن من الرضاع» و قال:« يملك الذكور ما عدا والديه أو ولده،و لا يملك من النساء ذات رحم محرم» قلت:يجري في الرضاع مثل ذلك؟قال:« نعم» (2).

و يستفاد منها كما تقدّمها أنّه يملك غيرهم أي المذكورين من الرجال و النساء مضافاً إلى عدم الخلاف فيه و في أنّه على كراهية و أنّه يتأكّد الكراهيّة فيمن يرثه للنصوص

ص:9

منها الموثّق:في رجل يملك ذا رحمه،هل يصلح له أن يبيعه أو يستعبده؟قال:« لا يصلح له بيعه،و لا يتّخذه عبداً و هو مولاه و أخوه في الدين،و أيّهما مات ورثه صاحبه إلّا أن يكون أقرب منه» (1).

و الخبر:« لا يملك الرجل أخاه من النسب،و يملك ابن أخيه» (2).

و إنّما حملت على الكراهة جمعاً مع قصورها سنداً،و إشعار الرواية الأُولى و ما ضاهاها بالكراهة جدّاً.

و الرواية الثانية أخبار عديدة منها الصحيح:في بيع الاُمّ من الرضاعة، قال:« لا بأس بذلك إذا احتاج» (1).

و الخبران:في أحدهما:« إذا اشترى الرجل أباه أو أخاه فملكه فهو حرّ إلّا ما كان من قبل الرضاع» (2)و قريب منه الثاني (3).

و هي مع قصور سند أكثرها غير مكافئة لما مضى من وجوه شتّى، فلتطرح أو تؤوّل إلى ما يؤول إلى الأوّل بالحمل إمّا على ما ذكره جماعة كالشيخ في الكتابين و غيره (4)،أو على التقيّة كما يستفاد من عبارة الخلاف المحكيّة حيث نسب مضامينها إلى جميع فقهاء العامّة (5).

و اعلم أنّه ظهر من قوله:لا يملك الرجل خاصّة،ما أشار إليه بقوله:

و لا ينعتق على المرأة سوى العمودين يعني الآباء و الأُمّهات و إن علوا، و الأولاد و إن سفلوا.فلا وجه لإعادته.

القريب،و التنكيل،و الجذام و الإقعاء.و منها ما يتوقف على أمر آخر، كالاستيلاد لتوقّفه على موت المولى و أُمور أُخر،و الكتابة لتوقّفها على أداء المال،و التدبير لتوقفه على موت المولى و نفوذه من ثلث ماله،و موت المورّث لتوقّفه على دفع القيمة إلى مالكه،و غيره ممّا يفصّل إن شاء اللّه تعالى.

و اعلم أنّه قد سلف بيان الإزالة بالسبب الأوّل و هو الملك بقي الكلام في بيانها بالثلاثة الباقية،فنقول:

و لا اعتبار بغير ذلك من الكنايات كقوله فككت رقبتك،أو أنت سائبة و إن قصد بها العتق بلا خلافٍ يظهر بل عليه الإجماع في المسالك و غيره (1)؛ و هو الحجّة فيه،مضافاً إلى أصالة بقاء الرقّ إلى أن يثبت خلافه،و ليس بثابت،إذ لا عموم من نحو أَوْفُوا بِالْعُقُودِ [1] و غيره.

و بعض الإطلاقات باللزوم على تقدير وجوده غير معلوم الشمول لمحل الفرض؛ لانصرافه إلى صُورة وقوع العتق بصريح لفظه،مع وروده لبيان حكم آخر.فتدبّر.

و من هنا يظهر بطريق أولى أنّه لا تكفي الإشارة و لا الكتابة مع القدرة على النطق بالصريح.و لا خلاف فيه أيضاً،و ادّعى الإجماع عليه بعض الأصحاب صريحاً (2).

و يستفاد من العبارة مفهوماً كفايتهما مع العجز.و لعلّه لا خلاف فيها أيضاً.

و يدلّ عليه مضافاً إلى فحوى ما دلّ عليها في سائر العقود و الإيقاعات كالطلاق و الوصيّة و نحوهما،خصوص بعض النصوص،كالصحيح المتقدّم في كتاب الوصيّة في نظير المسألة (3).

و في الصحيح:عن رجل قال لرجل يا فلان،اكتب إلى امرأتي بطلاقها و إلى عبدي بعتقه،يكون ذلك طلاقاً أو عتقاً؟فقال:« لا يكون ذلك طلاقاً و لا عتقاً حتّى ينطق به لسانه أو يخطّ بيده،و هو يريد الطلاق أو

ص:13

العتق و يكون ذلك منه بالأهلّة و الشهور و يكون غائباً من أهله» (1).

و فيه دلالة على الاكتفاء في العتق بالكتابة مع الغيبة و لم أرَ عاملاً به فلا تصلح لإثباته،مع معارضته بخصوص الصحيح الظاهر وروده في الغائب:رجل كتب بطلاق امرأته أو بعتق غلامه[ثم بَدا لَه (2)]فمحاه،قال:

« ليس ذلك بطلاق و لا عتاق حتى يتكلّم به» (3)فتأمل.

و لا يصح جعله يميناً على المشهور فيه و في أنه لا بدّ من تجريده عن شرط متوقع أو صفة مترقبة (4) بل في التنقيح و عن المختلف الإجماع عليه (5)؛ و هو الحجة،مضافاً إلى أصالة بقاء الرق السليمة عما يصلح للمعارضة.

خلافاً للمحكي عن ظاهر الإسكافي و القاضي (6)،فجوّزا التعليق عليهما و الرجوع فيه قبل حصولهما كالتدبير،تبعاً للعامة العمياء (7).

و لا مستند لهما ظاهراً عدا رواية إسحاق بن عمّار الآتية في المسألة السابعة من المسائل الملحقة بالنذر (8).

ص:14

و يحتمل حملها على التقية زيادةً على ما يرد عليها من المخالفة للقاعدة كما سيظهر ثمة.

و قد تقدّم بيان الفرق بين الشرط و الصفة،و أن المراد بالأول ما جاز وقوعه في الحال و عدمه كمجيء زيد،و بالثاني ما لا يحتمل وقوعه في الحال و تيقّن وقوعه عادةً كطلوع الشمس.

و الفرق بينهما و بين اليمين مع اشتراكهما في التعليق قصد الزجر به عن فعل أو البعث عليه في الأخير دونهما.

و يجوز أن يشترط مع العتق شيء سائغ مطلقاً مالاً كان أو خدمةً، بلا خلاف يظهر،بل عليه في شرح الكتاب للسيّد الإجماع عليه (1)؛ و هو الحجّة،مضافاً إلى عمومات النصوص المعتبرة بلزوم الوفاء بالشروط السليمة عن المعارض بالكلية،لكونه عتقاً مع شرط لا عتقاً بشرط،كما هو مفروض العبارة،فتأمّل.

مضافاً إلى خصوص الصحاح في أحدها:الرجل يقول لعبده:أُعتقك على أن أُزوّجك ابنتي،فإن تزوّجت عليها أو تسرّيت فعليك مائة دينار، فأعتقه على ذلك فيتزوّج أو يتسرّى،قال:« عليه مائة دينار» (2).

و في الثاني:رجل أعتق جاريته و شرط عليها أن تخدمه عشر سنين، فأبَقَتْ،ثمّ مات الرجل فوجدها ورثته،أ لَهم أن يستخدموها؟قال:

« لا» (3).

ص:15

و في الثالث:قال:غلامي حرّ و عليه عُمالة كذا و كذا،قال:« هو حرّ و عليه العُمالة» (1).

و ظاهرها عدا الثاني لزوم الوفاء بالشرط و عدم توقّفه على قبول المملوك.

خلافاً للمحكي في التنقيح (2)عن بعضهم في الأوّل،فحكم بالاستحباب،و هو ضعيف.

و للتحرير و القواعد في الثاني (3)،فاشترط فيهما القبول،إمّا مطلقاً كما في الأوّل،أو إذا كان المشروط مالاً لا خدمةً كما في الثاني،و اختاره فخر الإسلام (4)؛ استناداً في صورة عدم الاشتراط إلى الأصل،و زاد عليه في الكفاية (5)الاستناد إلى الصحيحة الثالثة،و في صورة الاشتراط إلى الصحيح بزعمه:عن رجل قال لمملوكه:أنت حرّ و لي مالك،قال:« لا يبتدئ بالحرّية قبل المال،فيقول له:لي مالك و أنت حرّ برضا المملوك،فالمال للسيّد» (6)و في الصحّة التي زعمها مناقشة.

قيل:و لا بأس بالمصير إلى هذا القول؛ اقتصاراً في الحكم بإلزام العبد شيئاً لسيّده بدون رضاه على موضع اليقين (7).

ص:16

و فيه نظر؛ فإنّه إن أُريد باليقين معناه الأخصّ كان حصوله في الشقّ الآخر و هو اشتراط الخدمة محلّ نظر،لمكان الخلاف و عدم استفادة شيء لعدم الاشتراط فيه من الصحيحة الأخيرة سوى المظنّة.و إن أُريد به معناه الأعمّ الشامل لها صحّ؛ نظراً إلى حصولها فيه من إطلاق هذه الصحيحة،إلّا أنّها حاصلة من إطلاق الصحيحة الاُولى في الشقّ المقابل المشروط فيه المال،كما هو محلّ البحث.

و بالجملة:فإن كان الظنّ الحاصل من الإطلاق كافياً في هذا الحكم المخالف للأصل في غير مورد البحث فليكن كافياً فيه،و إلّا فلا يكون كافياً مطلقاً،و الفرق تحكّم،و اليقين بمعناه الأخصّ لمكان الخلاف غير متحقق.

و لو شرط إعادته في الرقّ إن خالف الشرط ف في صحّة العتق و الشرط قولان اختار أولهما الطوسي و القاضي (1)؛ عملاً بالشرط، و خصوص الموثّق:عن الرجل يعتق مملوكه و يزوّجه ابنته،و يشترط عليه إن هو أغارها أن يردّه في الرقّ،قال:« له شرطه» (2).

و ردّ الأوّل:بأنّ مقتضاه عود من ثبت حريّته رقّاً،و هو غير جائز و لا معهود شرعاً.و لا يرد مثله في المكاتب المشروط؛ لأنّه لم يخرج عن مطلق الرقيّة،فإنّ معنى قول السيّد:فإن عجزت فأنت ردّ في الرق،الرقّ المحض الذي ليس بكتابة،لا مطلق الرقّ،لأنه لم يثبت بالكتابة،و عدم الأخص أعمّ من عدم الأعمّ.

و الثاني:بشذوذه و قصور سنده،و منافاته لأُصول المذهب،فيجب

ص:17

اطراحه.و بهذا أجاب عنه الماتن في النكت (1)،و اختار فيه القول بفساد الأمرين،كالفاضل في المختلف (2).

و عن الحلّي و فخر الدين (3)القول بصحّة العتق دون الشرط؛ استناداً في فساده إلى ما مرّ،و في صحّة العتق إلى بنائه على التغليب.و ردّ بأنّه لا يدلّ على صحته من دون القصد.

و ربما يستفاد من قوله:

و المروي اللزوم الميل إلى الأوّل،و يتوجّه عليه ما أجاب به عنه في النكت من الشذوذ و نحوه.

و منها الخبران أحدهما الموثّق:« لا يجوز عتق السكران» (1).

و القربة بأن يقصد بعتقه التقرب إلى جنابه سبحانه،أي الطاعة له أو طلب الثواب من عنده على حدّ ما يعتبر في سائر العبادات،بلا خلاف؛ للمعتبرة و فيها الصحيح و غيره (2):« لا عتق إلّا ما أُريد به وجه اللّه تبارك و تعالى» . و في عتق الصبي إذا بلغ عشراً عاقلاً رواية بالجواز قال الماتن:إنّها حسنة و لا وجه له؛ فإنّ في سنده موسى بن بكر،و مع ذلك مرسلة في بعض طرقها،و مقطوعة إلى زرارة في آخر (3).

و يمكن أن يكون مراده بالحسن غير المعنى المعروف كما يستفاد منه مكرّراً.و لعلّ وجه الحسن بهذا المعنى تأيّدها بما ورد في أمثال المسألة من نحو الوصيّة و الصدقة و نحوهما،من النصوص المعتبرة و سيما الطلاق،فإنّ الدالّ منها على جوازه منه يدلّ على جواز العتق منه أيضاً بالأولوية.

و هو حسن إن صرنا إلى تلك النصوص،و إلّا كما قدمنا في تلك المباحث فلا تأييد و لا أولويّة.

فإذاً الأصحّ المنع،وفاقاً للأكثر (4).

ص:19

خلافاً للشيخ و جماعة (1)؛ للرواية المزبورة،و قد عرفت ما فيها من المناقشة.

و لا يصحّ عتق السكران لما مرّ.و في اعتباره القصد سابقاً كان له غنى عن ذكره هذا ثانياً.

و في وقوعه و صحّته من الكافر تردّد و اختلاف ينشأ:من إطلاق الأدلّة أو عمومها،و أنّ العتق إزالة ملك،و ملك الكافر أضعف من ملك المسلم،فهو أولى بقبوله الزوال.و لا ينافيه اشتراطه بنيّة القربة؛ لأنّ ظاهر الأخبار المعتبرة له أنّ المراد منها إرادة وجه اللّه سبحانه سواء حصل الثواب له أم لا،و هذا القدر يمكن ممّن يقرّ باللّه.

و من أنّه عبادة تتوقّف على القربة،و أنّ المعتبر ترتّب أثرها من الثواب لا مطلق طلبها،كما ينبّه عليه حكمهم ببطلان صلاته و صومه،لتعذّر القربة منه،فإنّ القدر المتعذّر منه هو هذا المعنى لا ما ادّعوه أوّلاً.و أنّ العتق شرعاً ملزوم للولاء و لا يثبت ولاء الكافر على المسلم؛ لأنّه سبيل منفيّ عنه،و انتفاء اللازم يستلزم انتفاء الملزوم.

و في الأدلة من الجانبين نظر.و المصير إلى التفصيل بين الكافر المقرّ باللّه تعالى و المعتقد حصول التقرب إليه بالعتق فالأوّل،و بين المنكر له أو الغير المعتقد حصول التقرّب به إليه فالثاني،كما وقع لجماعة من المتأخرين (2)أظهر،إن كان هناك عموم أو إطلاق ينفع.

ص:20

استناداً في الأوّل إلى وجود المقتضي و هو العتق الجامع للشرائط التي منها إرادة وجه اللّه تعالى؛ فإنّ الكافر إذا كان مقرّاً به عزّ و جلّ و اعتقد شرعيّة العتق عنده أمكن وقوع ذلك منه،و قد عرفت أنّه لا يلزم من اشتراطه بالإرادة المذكورة حصول المراد،فإنّه أمر خارج عن الشرط المعتبر.و كونه عبادة مطلقاً ممنوع،بل هو عبادة خاصّة يغلب فيها فكّ الملك،فلا يمنع من الكافر مطلقاً.

و في الثاني بقسميه إلى عدم تصور تحقق الشرط منه فيهما،فيفسد عتقه من هذا الوجه.

بالفرق بين الطائفة.

مع أنّ في عتق الكافر إعانة على الإثم محرّمة،كما صرّح به من القدماء جماعة (1)،فكيف يحصل معها قصد القربة المشترطة في الصحة لو لم نقل بعدم حصوله بالمرة و لو لم يكن فيه الإعانة المزبورة؟ و ما أبعد ما بين هذا و بين ما يدّعيه من المتأخرين جماعة (2)من إمكان قصد القربة بأن رجا بعتقه إسلامه،فما اختاروه من الصحة في هذه الصورة تبعاً للمبسوط و الخلاف (3)ضعيف غايته.

و الرواية المصحّحة له (4)مع كونها ضعيفة غير مجبورة،قضيّة في واقعة فلم تكن عامّة،و مع ذلك أخصّ من المدّعى،و هو شيء قد ضعّفوا به دلالة الرواية السابقة،فكيف يمكنهم الاعتماد عليها و جعلها حجّة مع اشتمالها عليه و مخالفتها الأدلّة المتقدّمة التي هي أقوى منها في الحجيّة بمراتب عديدة؟ و يكره عتقه لو كان مخالفاً في المذهب؛ للخبر:« ما أغنى اللّه تعالى عن عتق أحدكم،تعتقون اليوم يكون عليكم غداً،لا يجوز لكم أن تعتقوا إلّا عارفاً» (5).

ص:22

و لقصور سنده حمل على الكراهة،مع أنّها وجه الجمع بينه بين الرواية الآتية.

و لو نذر عتق أحدهما أي الكافر أو المخالف صحّ في الثاني؛ لصحيحة عليّ بن راشد قال:قلت لأبي جعفر عليه السلام:إنّ امرأة من أهلنا اعتلّ لها صبيّ،فقالت:اللّهم إن كشفت عنه ففلانة حرّة،و الجارية ليست بعارفة،فأيّهما أفضل جعلت فداك-:تعتقها أو تصرف ثمنها في وجوه البرّ؟فقال:« لا يجوز إلّا عتقها» (1).

و غير العارفة أعمّ من المستضعفة و المخالفة،بل ربما كانت ظاهرة في الأخيرة.

و كذا في الأوّل عند الشيخ في النهاية و تبعه الماتن هنا و الشهيد في اللمعة (2)؛ و لا وجه له سوى الجمع بين الروايتين المتعارضين في المسألة السابقة.و هو حسن إن وُجد له شاهد أو أمارة،و لا وجود لهما،كما صرّح به جماعة (3).

نعم،ربما يمكن الاستدلال عليه بالرواية السابقة المصححة لنذر عتق الجارية الغير العارفة،لكنّها كما عرفت غير ظاهرة الشمول للمستضعفة، فكيف تكون شاملة للكافرة؟مع أن عتق الكافر إذا كان حراماً كان نذره نذراً في معصية،و هو محرم إجماعاً فتوًى و روايةً.

و لو شرط المولى على المعتَق الخدمة زماناً معيناً صحّ إجماعاً؛

ص:23

للصحاح المتقدّمة (1)صريحاً في بعض،و فحوى في الباقي.

و في صحّته مع عدم تعيين المدة بل تعليق الخدمة على مدّة حياته قولان.

و لو أبق و مات المولى فوجد بعد المدة أو فيها فهل للورثة استخدامه في تلك المدة إن كانت بعينها باقية و مطالبة اجرة مثلها إن كانت منقضية؟ المروي في بعض الصحاح المتقدمة: لا (2) عمل به الإسكافي و النهاية و من تبعه (3).

و ليست الرواية في مطلوبهم صريحة؛ لاحتمالها الاختصاص بصورة انقضاء المدة،أو كون المشروط له الخدمة نفس المولى خاصة.و نفي استحقاق الخدمة لا يستلزم نفي استحقاق الأُجرة.

فمع ذلك لا يمكن تخصيص القاعدة المقتضية لجواز مطالبته بالخدمة مع بقاء المدة،و عدم اختصاص المشروط له بالميّت خاصة، و جواز مطالبة الأُجرة مع عدم الأمرين.و لذا اختار المتأخرون كافّة خلاف هؤلاء الجماعة و عيّنوا المصير إلى مقتضى القاعدة،و هو في غاية الجودة.

و إذا طلب المملوك من مولاه البيع أي بيعه لم يجب إجابته للأصل و فقد المعارض،نعم يمكن القول باستحبابها مع إيمانه و عدم ما يقتضي خلافه.

كتاب البيع فلا نعيده (1).

و إذا أتى على المملوك المؤمن عند مولاه سبع سنين استحبّ عتقه للمرسل:« من كان مؤمناً فقد عتق بعد سبع سنين،أعتقه صاحبه أم لم يعتقه،و لا تحلّ خدمة من كان مؤمناً بعد سبع سنين» (2).

و هو محمول على الاستحباب؛ للإجماع على أنه لا ينعتق بنفسه كما في المسالك (3).و التمسك به مع ذلك للاستحباب بناءً على المسامحة في أدلّته.

و كذا لو ضرب مملوكه ما هو حدّ استحب له أن يعتقه،كما ذكره الشيخ و جماعة (4).و لا بأس به و إن لم يوجد له دلالة بناءً على المسامحة المزبورة.

نيّته على واحدة،فليتخيّر أيّهم شاء» (1).

و ضعف سنده يمنع من العمل به.

و قيل:يقرع بينهم مطلقاً،و هو الأظهر،وفاقاً للأكثر و منهم:

الصدوق و الطوسي في النهاية و القاضي (2)؛ للمعتبرين:أحدهما:

الصحيح (3)،و الثاني القريب منه:في رجل قال:أوّل مملوك أملكه فهو حرّ،فورث سبعة جميعاً،قال:« يقرع بينهم،و يعتق الذي يخرج سهمه» (4).

و قال ثالث:لا يلزمه عتقه و هو الحلّي (5)؛ لأمر اعتباري مع ضعفه غير معارض لما مرّ من النصّ الجليّ.و نحوه القول بلزوم عتق الكل (6).

ثم كلّ ذا إذا ملك جماعة و لو ملك واحداً وجب عتقه،سواء ملك بعده آخر أم لا،على الأشهر الأقوى؛ إذ الأوّليّة عرفيّة تتحقق بعدم سبق الغير،و لا تتوقّف على تحقّق شيء بعده.

الثانية:

رجل أعتق ربّها أوّل ولد تلده،فولدت توأماً،فقال:« أُعتق كلاهما» (1).

و إطلاقه بل عمومه الناشئ عن ترك الاستفصال يشمل صورتي ولادتهما معاً أو متعاقباً،بل لعلّه بمقتضى الغلبة ظاهر في الأخيرة جدّاً، و لذا أطلق الحكم في العبارة تبعاً للنهاية و القاضي و جماعة (2).و خصّه الآخرون تبعاً للحلّي (3)بالأُولى خاصّة؛ تضعيفاً للرواية،أو حملاً لها عليها خاصّة،أو كون المنذور حملها دون أوّل ما تلده.

و ذكر جماعة (4):أنّ الأوّل أكثر،و به يمكن جبر الخبر.مضافاً إلى إمكان توفيقهما مع الأصل على تقدير ترجيح العرف على اللغة؛ إذ يصدق على مجموع التوأمين أنّهما أوّل ما ولدته و لو ولدتهما على التعاقب عرفاً، و إن لم يصدق ذلك لغةً.

قالوا:و الفرق بين هذه المسألة و المسألة السابقة:أنّ ما موصولة فتعمّ،بخلاف لفظة مملوك في المسألة السابقة،فإنّه نكرة في سياق الإثبات.و لو كان المنذور في الأُولى أوّل ما يملكه و في الثانية أوّل مولد تلده انعكس الحكم.

و فيه نظر؛ للحوق الحكم بالمضاف دون المضاف إليه و هو نكرة على الإطلاق،مع أن النص في المسألة متضمن للسؤال عن عتق أول ولد تلده،

ص:27

و هو بعينه كالمسألة الأُولى.

الرابعة:

و في التعليل إيماء إلى تعدّى الحكم إلى غير الأمة،و إلى التعليق بغير الوطء.و تردّد فيه في المسالك (1)؛ لذلك،و لأنّ الخروج عن الملك لا مدخل له في انحلال النذر،لأنّ غايته أن تصير أجنبية منه،و النذر يصحّ تعلّقه بها كنذر عتقها إن ملكها و هي في ملك غيره ابتداءً.

و في هذا الوجه نظر؛ إذ مع مخالفته ظاهر النص الظاهر باعترافه في الشمول لمحل الفرض،يدفعه ما قدّمناه من التعليل في ردّ الحلّي.فتأمل.

الخامسة:

أتى له ستة أشهر فهو قديم حرّ» .و هي كما ترى عامّة لكل مملوك ذكراً كان أو أُنثى،فاختصاص العبارة و غيرها من عبائر الجماعة بالأول إن كان للمَثَل،و إلّا فلا وجه له أصلاً مع عموم المستند لهما نصّاً و تعليلاً.

و منه يظهر انسحاب الحكم إلى ما شابه محل البحث،كنذر الصدقة بالمال القديم و الإقرار به،و إبراء كل غريم قديم.و تردّد فيه جماعة (1)لذلك،و لمخالفة هذا الحكم الأصل،مع ضعف المستند و قصر الإجماع على مورده.

ثم إنّ كلّ ذا إذا مضى على بعض مماليكه المدّة المزبورة.أمّا لو لم تمض بل قصر ملك جميعهم عنها،ففي عتق أوّلهم تملّكاً اتّحد أم تعدّد، أو بطلان النذر وجهان.و على الصحّة لو اتّفق ملك الجميع دفعةً ففي انعتاق الجميع،أو البطلان لفقد الوصف،الوجهان.و الأقوى الرجوع فيما لم يساعده الإجماع و النص إلى العرف إن حصل،و إلّا فيبطل النذر.

السادسة: مال العبد المعتق لمولاه مطلقاً و إن علم به و لم يشترطه وفاقاً للحلّي و غيره (2)،بناءً على أنّه لا يملك و ماله لمولاه، و أنّ لفظ العتق لا يتضمّن غير فكّ الرقّ دون إباحة المال.و هو حسن لولا ما سيأتي من الأخبار.

و قيل كما عن الصدوق و الشيخ و التقي و الإسكافي (3):إنّه إن لم

ص:31

يعلم المولى به اي بالمال فهو له،و إن علم و لم يستثنه فهو للعبد و نسبه في الدروس إلى كافّة القدماء (1)،و في شرح الكتاب للسيّد إلى الأكثر (2)،و بنى الخلاف فيه على ما مرّ في البيع من الخلاف في مالكيته و عدمها،و بنى القول الثاني على الأوّل.

و فيه نظر:أوّلاً:بما عرفت ثمّة من الإجماعات المحكية على عدم المالكية الظاهرة في مصير هؤلاء الأجلّة القائلين بهذا القول إليه.

و ثانياً:بعدم انطباقه بهذا التفصيل على القول بالمالكية إن قالوا به؛ لأنّه على تقديره يكون المال للعبد مطلقاً،و لو كان السيّد لم يعلم به أو علم به و استثناه،فلا ريب في ضعف هذا البناء و فساده.

و الظاهر أنّ مستندهم على التفصيل إنّما هو المعتبرة،منها الصحيح:

عن رجل أعتق عبداً له و للعبد مال،لمن المال؟فقال:« إن كان يعلم أنّ له مالاً تبعه ماله،و إلّا فهو له» (3).

و نحوه الموثّقان (4)القريبان منه في الصحّة بابن بكير و أبان،اللذين أجمع على تصحيح ما يصحّ عنهما العصابة،و ربما قال بوثاقتهما جماعة (5)،فالمصير إليها لا يخلو عن قوّة سيما بعد اعتضادها بالشهرة

ص:32

المحقّقة و المحكيّة،فيخصّص بها كلّ من قاعدتي المالكية و عدمها.

و لكن مع ذلك،المسألة لا تخلو عن ريبة؛ لاحتمالها ككلام القائلين بها الحمل على صورة حصول عادة مقتضية لكون علم السيد أمارة على الإباحة،و به يندفع منافاتها للقول بعدم المالكية و ما دلّ عليه من الأدلّة،و يظهر أنّ دفعه إلى العبد مع العلم بطريق الإباحة،لا من حيث كونه مالكاً.

و يؤيّده ورود نحو هذا التفصيل في الصحيح (1)الوارد في بيعه و أنّ ماله للمشتري لا له لو علم به؛ إذ لو كان الوجه في الدفع هنا مع العلم الملكيّة لَما صحّ دفعه معه إلى المشتري في صورة البيع،بل كان الدفع إليه أولى البتة.

و ممّا يضعف التمسك بظواهر إطلاقات هذه الأخبار ورود النصوص من الصحيح و غيره (2)في البيع بردّ ما تضمّنته هذه من التفصيل،و إن كان من الصحيح،و إطلاق كون المال للمولى على أيّ تقدير.

و قد عرفت ثمة أنّ العلم بتلك النصوص دون الصحيح المقابل لها أظهر و أشهر بين الطائفة.فيحتمل كون نصوص المسألة مثله في المتروكية، و لو لا شهرة العمل بها في المسألة لكان طرحها أو تأويلها بما قدّمناه هنا و في البيع متعيّناً.

ثم إنّ إطلاق الماتن هنا بكون مال العبد لمولاه كحكمه به في البيع ممّا لا يلائم ما اختاره ثمّة من مالكيّته في الجملة،بل كان عليه في المقامين تخصيصه بما لا يملكه لا إطلاقه.

ص:33

السابعة:

لكنّ المشهور بين القدماء ما سبق كما في الكفاية (1)،لوروده في الرواية.و يمكن تنزيلها على هذا الوجه،و يجمع بينهما بأن يكون أقرع صلّى اللّه عليه و آله أوّلاً في استخراج صورة الجمع من الصور الممكنة،ثم أقرع على الوجه المذكور في الرواية.و هذا أحوط بلا شبهة.

ثمّ إن تساووا عدداً و قيمةً أو اختلفوا مع إمكان التعديل أثلاثاً فلا خفاء في المسألة.و إن اختلفت القيمة و لم يمكن التعديل عدداً أو قيمةً بل أحدهما خاصّة،كما إذا كانوا ستّة قيمة أحدهم ألف،و قيمة اثنين ألف، و قيمة ثلاث ألف.فإن اعتبرت القيمة كانت أثلاثاً و لكن اختلف العدد،و إن اعتبر العدد كان أثلاثاً لكن اختلفت القيمة،ففي ترجيح اعتبارها أو العدد وجهان.

و لعلّ أظهرهما الأوّل وفاقاً للأكثر على ما يظهر،و منهم الشيخ قائلاً إنّه أصح عندنا (2).و هو ظاهر في الإجماع عليه كما ترى؛ و لعلّه الحجّة، دون ما يقال من أنّ المقصود الذاتي من العبد الماليّة،لعدم المعلومية في نحو المسألة و إن صلح للتقوية.

و احتمل في المختلف (3)الثاني موافقةً للرواية؛ بناءً على استبعاد استواء الستّة التي هي موردها قيمةً،و التفاتاً إلى إضافة الثلث إلى العبيد لا إلى القيمة،فتقديرها على خلاف القاعدة.

و يضعفّان:بعدم مسموعيتهما في مقابلة الإجماع المحكي على الظاهر المعتضد بما مرّ مع فتوى الأكثر،مع عدم معلوميّة ثبوت الحكم

ص:35

بمثل هذا الاستبعاد،و اندفاع الأخير بأنّا لا نقدّر القيمة،بل نقول:إنّ إضافة الثلث إلى العبيد باعتبار الماليّة،فيكون كالقرينة على ترجيح القيمة.لكن في ثبوت هذه الدعوى مناقشة يعسر معها جعلها حجّة و إن أمكن جعلها مؤيدة.

بانجبارهما بالشهرة العظيمة و إن لم تبلغ درجة الإجماع،مع أنّ الفرض خلافه،مع أن إحداهما موثقة:إنّ رجلاً أعتق بعض غلامه،فقال عليّ عليه السلام:« هو حرّ،ليس للّه فيه شريك» .فميل صاحب الكفاية إلى موافقة السّيد ضعيف غايته (1).

و لو كان له أي للمعتق شريك في العبد الذي أعتق شقصه قوّم عليه نصيبه أي الشريك إن كان المولى المعتق موسراً و ذلك كما ذكر الشهيدان و غيرهما (2)بأن يملك زيادةً عما يستثني في الدين،من داره و خادمه و دابته و ثيابه اللائقة بحاله كميّةً و كيفيّةً،و قوت يوم له و لعياله،ما يسع قيمة نصيب الشريك،فيدفع إليه و يعتق،بلا خلاف فيه لو قصد بالعتق الإضرار على الشريك،إلّا من المحكي عن الحلبي،فأطلق وجوب السعي على العبد (3)كما يأتي.

و كذا لو لم يقصده عند الأكثر (4).خلافاً للشيخ،فأوجب السعي على العبد في الفكّ حينئذ (5)،كما سيذكره و للإسكافي (6)فخيّر الشريك بينه و بين إلزام المعتق قيمة نصيبه.و لا شاهد له.

و سعى العبد في فكّ باقيه إن كان المولى المعتق معسراً بلا خلاف إن لم يقصد الإضرار،بل قصد القربة خاصّة،و كذا إن قصده عند

ص:37

الأكثر و منهم المفيد و الديلمي و الصدوق (1)،و المرتضى مدّعياً عليه و على ما مرّ إجماع الإمامية (2)؛ و هو الحجّة فيهما،مضافاً إلى الصحيحين.

في أحدهما:« من كان شريكاً في عبد أو أمة قليلاً كان أو كثيراً فأعتق حصّته و له سعة،فليشتره من صاحبه فيعتقه كلّه،و إن لم يكن له سعة من المال نظر قيمته يوم أعتق منه ما أعتق،و يسعى العبد في حساب ما بقي» (3).

و في الثاني:في جارية كانت بين اثنين فأعتق أحدهما نصيبه قال:

« إن كان موسراً كُلّف أن يضمن،و إن كان معسراً اخدمت بالحصص» (4).

و يذبّ عما يرد على ذيله من المناقشة بحمل الإخدام على السعاية، أو تقييده بصورة عجز الجارية عنها لا مطلقاً.

و نحوه المرسل كالصحيح (5).

و بها مضافاً إلى الإجماع المتقدم يجمع بين الأخبار المطلقة الدالّة بعضها على السراية عليه مطلقاً كالصحيح:عن المملوك يكون بين شركاء فيعتق أحدهم نصيبه،قال:« إنّ ذلك فساد على أصحابه،فلا يستطيعون بيعه و لا مؤاجرته» قال:« يقوم قيمة فيجعل على الذي أعتقه عقوبة،و إنّما

ص:38

جعل ذلك لما أفسده» (1).

و الموثّق بعثمان:عن مملوك بين شركاء فيعتق أحدهم نصيبه،قال:

« يقوم قيمة و يضمن الذي أعتقه،لأنّه أفسده على صاحبه» (2).

و الخبر:عن قوم ورثوا عبداً جميعاً فأعتق بعضهم نصيبه منه،كيف يصنع بالذي أعتق نصيبه منه،هل يؤخذ بما بقي؟قال:« يؤخذ بما بقي» (3).

و الدالّ بعضها على عدم السراية عليه كذلك،كالخبرين أحدهما الموثّق:رجل أعتق شركة له في غلام مملوك،عليه شيء؟قال:

« لا» (4).و في آخر:عن مملوك بين أُناس فأعتق بعضهم نصيبه،قال:« يقوم قيمة ثمّ يستسعى فيما بقي،ليس للباقي أن يستخدمه،و لا يأخذ منه الضريبة» (5).

بحمل الأوّلة على صورة اليسار و الثانية على صورة الإعسار،مع احتمال الأوّلين منها الحمل على نفي الإثم دون نفي السراية.

و الجمع بينهما بالحمل على القول الآتي و إن كان ممكناً إلا أنّ هذا

ص:39

أقرب و أرجح جدّاً؛ للشهرة و حكاية الإجماع المتقدمة (1)،و تعدّد ما دلّ عليه من النصوص المعتبرة.

و كيف كان،لا محيص من الجمع بين هذه الأخبار المطلقة بأحد الأمرين؛ لعدم ظهور قائل بإطلاق شيء منها في البين،إلّا ما يحكى في الكفاية (2)عن الحلبي من الفتوى بمضمون الرواية الأخيرة،من إطلاق الحكم على العبد بالسعاية.و وجوه القدح فيها ظاهرة؛ و لعلّه لذا لم يحك عن أحد من الأصحاب المصير إليه بالكليّة.

و قيل كما عن الشيخ في صريح النهاية و القاضي (3):إنّه إن قصد بعتقه الإضرار على الشريك فكّه إن كان موسراً،و بطل العتق إن كان معسراً،و إن قصد القربة خاصّة لم يلزمه فكّه و إن استحب و سعى العبد في حصّة شريكه فإن امتنع العبد عن السعاية،أو لم يكن له عليها قدرة استقرّ ملك الشريك على حصته للصحيح:رجل ورث غلاماً و له فيه شركاء،فأعتق لوجه اللّه تعالى نصيبه،فقال:« إذا أعتق نصيبه مضارة و هو موسر ضمن للورثة،و إذا أعتق لوجه اللّه تعالى كان الغلام قد أُعتق من حصّة من أعتق،و يستعملونه على قدر ما أُعتق منه له و لهم،فإن كان نصفه عمل لهم يوماً و له يوم.و إن أعتق الشريك مضاراً و هو معسر فلا عتق له،لأنّه أراد أن يفسد على القوم، و يرجع القوم على حصّتهم» (4).

ص:40

و به جمع بين الأخبار المطلقة المتقدمة:بحمل ما دلّ منها على السراية على ما إذا قصد الإضرار،و ما دلّ منها على عدمها على ما إذا قصد القربة خاصّة.

و هو و إن أمكن كما تقدّم إلّا أن الجمع بما مرّ أظهر؛ لقلّة التقييد فيما دلّ على الإطلاق على السراية على هذا،دون ما ذكره،لزيادة تقييد فيه بقصد الإضرار،و الأصل عدمه،مضافاً إلى ما مرّ من وجوه الترجيح الأُخر.

مضافاً إلى قصور الصحيح المفصّل بما ذكر عن إفادة جميع ما حرّره؛ لإشعار ذيله باختصاص بطلان العتق في صورته بحصص الشركاء خاصّة، لا بطلانه بالكليّة كما ذكره و دلّ عليه قوله عليه السلام« و لا عتق له» قبله،و عدم دلالته على وجوب السعي على العبد في صورته و انعتاقه بسعايته،لدلالته على بقاء رقّية نصيب الشريك و حصّته.

و تقييده بأحد ما مرّ في بعض الأخبار المفصّلة بغير ما اختاره، المتضمّنة لما يرد عليه نحو هذه المناقشة فرع وجود دلالة عليه،أو قرينة و ليست موجودة.و لا كذلك ثمّة؛ لوجودها عليه بلا شبهة،للإجماع على أنه حيث صحّ عتق المعتق في نصيبه،و لم يسر عليه في نصيب شريكه، يجب على العبد السعاية إن أمكنه،و إلّا فيستخدم بقدر الحصة.و لا إجماع في هذه الصحيحة لو حمل الحكم فيها في هذه الصورة على إطلاقه،بل يختصّ بما إذا قيّد بصورة إعسار المعتق خاصّة،مع أنّ سياقها و صريح القائل بها يدفع التقييد بها،و يثبتان الحكم مطلقاً.

اللهم إلّا أن يبدّل الإجماع بالصحيح:عن رجلين كان بينهما عبد فأعتق أحدهما نصيبه،قال:« إن كان مضاراً كلّف أن يعتقه كلّه،و إلّا

ص:41

استسعى العبد في النصف» (1).

و يذبّ عن إطلاق صدره الشامل لما إذا كان معسراً بتقييده بما إذا كان موسراً؛ للصحيح الماضي.

و العجب من الشيخ (2)حيث حمل الأخبار المفصّلة على التفصيل الذي ذكره،بحمل صدرها الدالّ على السراية مع السعة بصورة قصد الإضرار،و تقييد ذيلها الدالّ على السعاية بصورة قصد القربة خاصّة،مع أنه كما ترى يوجب التفكيك:بين موردهما،و الحال حصول ما يقرب من القطع بوحدة الموردين بحكم السياق جدّاً.

و بالجملة ما ذكره الأكثر أظهر،و ضعف هذا القول أظهر من أن يذكر، سيّما مع ما يرد عليه في الحكم بصحة العتق مع نيّة الإضرار و اليسار من الإشكال،لمنافاته الإخلاص،و إن ذبّ عنه جماعة منهم الفاضل في المختلف (3)،بحمل نيّة الإضرار على ما لا ينافي القربة،و هو ما لو كانت تابعة للقربة،و كون القربة بالذات مقصودة،لا صورتي العكس و تجرّدها عن القربة،لفساد العتق فيهما بلا شبهة.

ثم إنه على المختار في وقت الانعتاق خلاف:فبين من جعله وقت العتق كالحلّي (4)،و من جعله وقت أداء القيمة كالأكثر،كما يستفاد من عباراتهم المحكية في المختلف (5)،و من جعله وقت العتق لكن مراعى

ص:42

بالأداء إن حصل تبيّن الانعتاق حينه،و إلّا فلا عتق في نصيب الشريك (1).

و خير هذه الأقوال أوسطها؛ استصحاباً لعدم العتق السابق إلى حين الأداء،و التفاتاً إلى الإجماع عليه المستفاد من ظاهر المرتضى (2)،و أوّل الصحيحين المتقدم سنداً للأكثر فيما سبق (3)المتضمّن لقوله عليه السلام:فليشتره من صاحبه فيعتقه كلّه،لعطف الإعتاق فيه على الشراء بالفاء المقتضي لتعقّبه عن الأداء،و هو ينافي العتق سابقاً،هذا.

مضافاً إلى التأيّد بما قيل:من أن للأداء مدخلاً في العليّة،و لهذا لا ينعتق مع الإعسار،و أنه لو انعتق بالإعتاق لزم الإضرار بالشريك بتقدير هرب المعتق و تلف ماله (4).

و يتفرّع على الخلاف فروع جليلة ذكرها الأصحاب في كتبهم المبسوطة.

و ظاهر الصحيحة كما ترى اعتبار الشراء حقيقة،إلّا أنّ في المسالك أنّ المراد به أداء القيمة لا حقيقتها إجماعاً (5).

و في دعواه الإجماع عليه مع تعبير كثير من الأصحاب (6)بعين ما في الرواية من دون قرينة صارفة مناقشة،لكنّه أعرف بمراد الجماعة.

ثم ظاهرها أيضاً اعتبار الإعتاق ثانياً بعد الشراء،و نحوها في هذا عبائر كثير من القدماء،كالنهاية و القاضي و الصدوق (7).و لكن ظاهر

ص:43

متأخّري الأصحاب (1)عدم الخلاف في حصول الانعتاق قهراً بمجرد أداء القيمة،و هو الظاهر من عبائر كثير من القدماء كالمفيد و الحلّي و المرتضى (2)،بل ظاهره الإجماع عليه (3)،كما يستفاد من عبارته التي ادّعى فيها في أصل المسألة إجماعنا،فينبغي صرف الإعتاق في الرواية و كلام هؤلاء الجماعة إلى الانعتاق.و لو احتيط بالظاهر لكان أحوط.

و إذا أعتق المولى أمته الحامل برقّ تحرّر الحمل مطلقاً و لو استثنى رقّه،لرواية السكوني :في رجل أعتق أمته و هي حبلى، فاستثنى ما في بطنها،قال:« الأمة حرّة و ما في بطنها حرّ،لأنّ ما في بطنها منها» (4).

و أفتى بها في النهاية،و تبعه القاضي و ابن حمزة (5)،و حكى في المختلف و غيره عن ظاهر الإسكافي (6).

و فيه مع ضعف السند به و بالنوفلي،و الموافقة للعامّة كما في المسالك و المختلف و غيرهما من كتب الجماعة (7)،و ربما يؤيده مصير الإسكافي إليه و كون الراوي من قضاة العامة إشكال منشؤه عدم القصد إلى عتقه سيما مع استثنائه،مع عدم كونه جزءاً من أمته على الأشهر الأظهر،

ص:44

كما في كتاب البيع قد مرّ (1)،فكيف يسري عتقه إليه مع أنّ الأصل عدمها، و أدلّتها لا تشمل مفروض المسألة،لاختصاصها بسراية العتق في الأشقاص لا الأشخاص،و لذا اختار الحلّي (2)و عامة المتأخرين خلافه.

و هو في غاية القوّة،سيّما مع اعتضاده بما يأتي من المعتبرة الواردة في نظير المسألة من تدبير الأمة الحامل الدالّة على عدم السراية إلى ولدها:

إمّا مطلقاً كما في بعضها (3)،أو بشرط عدم علم المولى بما في بطنها كما في آخر منها (4)،فلا وجه لما يستفاد من العبارة هنا و في الشرائع من التردّد في المسألة (5)،سيّما مع الاعتراف بضعف السند و المخالفة للقاعدة.

و الخبر المنجبر ضعفه أو قصوره كما عدا الصحيحة من المستفيضة بالعمل،في الثاني.

و فيه:« إذا جذم المملوك فلا رقّ عليه» (1).

و ألحق به البرص ابن حمزة (2)،و الحجة عليه مع مخالفته الأصل غير واضحة.

و على الأظهر الأشهر في الثالث؛ للنصوص المستفيضة:

منها:الصحيح المروي في الفقيه،عن أبي بصير بطريق حسن و صحيح،و لا اشتراك فيه على الأشهر الصحيح:« قضى أمير المؤمنين عليه السلام فيمن نكل بمملوكه أنه حرّ لا سبيل له عليه،سائبة» الحديث (3).

و منها:المرسل فيه أيضاً:في امرأة قطعت ثدي وليدتها أنّها حرة لا سبيل لمولاتها عليها» (4).

و نحوهما خبران آخران (5)منجبران كالثالث (6)بالشهرة العظيمة التي لا مخالف لها عدا الحلّي (7)،و تبعه الماتن في الشرائع (8)لكن على تردّد.

و لا وجه له عدا الأصل و ضعف المستند،و يندفعان بما مرّ على

ص:46

طريقة الماتن و الأكثر.لكن يشكل دفعهما على طريقة الحلّي؛ لكونه من الآحاد الغير المعمول عليها عنده،و إن انجبر بعمل الأكثر.لكن ضعف هذه الطريقة أوضح من أن يذكر.

و ألحق الأصحاب بالعوارض الثلاثة،في حصول العتق بها قهراً الإقعاد و الزمانة.و في نسبة ذلك إلى الأصحاب إيذان بعدم وقوفه على دليله من نصّ أو غيره سوى الإجماع المستفاد عن صريح الخلاف (1)،و من ظاهر عبارته كغيره؛ و لعلّه كاف في الحجية،سيّما مع اعتضاده بدعوى ظاهر المسالك عدم الخلاف فيه،حيث قال بعد ذلك الحكم فيه:لكن لا يظهر فيه مخالف،حق ابن إدريس وافق عليه،لشبهة أنّه إجماع (2).

هذا مع ما في المختلف عن الإسكافي أنه قال:و في حديث أهل البيت:إنّ رسول اللّه صلى الله عليه و آله قال:« إذا عمي المملوك أو جذم فلا رقّ عليه» .و عن أمير المؤمنين عليه السلام:« إذا أصابه زمانة في جوارحه و بدنه،و من نكل بمملوكه فهو حرّ لا سبيل عليه،سائبة» (3).

و هو كما ترى ظاهر الدلالة على وجود رواية فيه،لكنّها مرسلة إلّا أنها لا تقصر عن المراسيل السابقة،فتكون حجّة بعد الانجبار بالشهرة العظيمة.

و بالجملة فمتى حصل أحد هذه الأسباب فيه أي في المملوك انعتق قهراً على مولاه،كما مضى.

و كذا ينعتق عليه قهراً لو أسلم العبد في دار الحرب سابقاً على مولاه و خرج إلينا قبله،إجماعاً كما في صريح المختلف و ظاهر غيره (4)؛

ص:47

و هو الحجة.

مضافاً إلى الخبر:« أيّما عبد خرج إلينا قبل مولاه فهو حرّ،و أيّما عبد خرج إلينا بعد مولاه فهو عبد» (1).

و كذا إذا لم يخرج،كما في المختلف عن ظاهر المبسوط (2)،و في المسالك و التنقيح عن صريح الحلّي (3).

و لكن في النسخة الموجودة عندي من المختلف نسب إليه خلافه، و هو البقاء على الرقّية كما هو المشهور بين الطائفة،و استند لهم ككثير من الأصحاب (4)بالاستصحاب و ظاهر الرواية السابقة،و للمبسوط بآية نفي السبيل (5)،و أجابوا عنها بما لا يخلو عن مناقشة كاستنادهم بالرواية.

و تحقيق الكلام في المسألة يطلب من كتاب الجهاد،فإنّه محلّه.

و كذا لو كان العبد وارثاً لقريبه و الحال أنّه لا وارث له غيره دفعت قيمته إلى مولاه و عتق قهراً بلا خلاف،بل عليه في ظاهر الكفاية و غيره الإجماع عليه (6)؛ و هو الحجة.

مضافاً إلى المعتبرة المستفيضة و فيها الصحيح و غيره (7)،يأتي إليها و إلى ما يتعلّق بالمسألة الإشارة في كتاب المواريث،فإنّه محله.

ص:48

أو دبّرتك،مقتصراً عليه أقوالاً ثلاثة،ثالثها القول بكونهما كناية يقع بهما التدبير مع النية،و نسب إلى الإسكافي و القاضي (1).إلّا أن يقال بعدم القدح في الإجماع بخروج معلوم النسب عندنا،فتأمّل جدّاً.

و في مقابل هذا القول قولان آخران،أحدهما الحكم بتحقّق العتق بهما كما عن المبسوط و الفاضل (2)،و اختاره جمع كثير (3).قالوا:لأنّ التدبير ظاهر في معناه،مشهور عند كلّ أحد،كالبيع و أمثاله،حتى أنّ التدبير كان معروفاً في الجاهلية،و قرّره صاحب الشريعة.

و لا يخلو عن قوّة إن كانت دعوى الظهور لغةً أو عرفاً صحيحة،و إلّا فالقول الثاني و هو المنع عن الوقوع بهما مطلقاً أقوى؛ لاستصحاب بقاء الرقّ اللازم سابقاً،و نسب إلى الخلاف و الماتن (4).

ثم إنّه كما يقع مطلقاً كذا يجوز مقيّداً كقوله:إذا متّ في سفري هذا، أو مرضي هذا،أو سنتي هذه،أو قتلت أو نحو ذلك،على قول مشهور في الظاهر،مصرّح بشهرته في الكفاية (5).

قيل:خلافاً للمبسوط (6).

و في الخبر:رجل قال:إن حدث بي حدث في مرضي هذا فغلامي فلان حرّ قال:« يردّ من وصيّته ما يشاء،و يجيز ما يشاء» (7).

ص:50

أمّا تعليقه على شرط أو صفة فالمشهور عدم جوازه،خلافاً للإسكافي (1).

منه ما يجدي فائدة،و ليس؛ إذ ليس هنا سوى إطلاقات الأخبار الواردة في بيان حكم غير محل المسألة،فتكون بالإضافة إليه مجملة،كما برهن في محلّه و مرّ غير مرّة.فلا جدوى لمثل هذا الإطلاق و لا فائدة.

فإذاً القول الأول لا يخلو عن قوّة،سيّما مع حكاية الإجماع المتقدمة التي هي بنفسها حجّة مستقلّة.مضافاً إلى ما يستفاد من تضاعيف الأخبار من كونه عتقاً حقيقياً،فيشمله عموم ما دلّ على أنّه لا عتق إلّا ما أُريد به وجه اللّه سبحانه.

و في الصحيح:« إن كان على مولى العبد دين،فدبّره فراراً من الدين فلا تدبير له.و إن كان في صحة و سلامة» أي من الدَّيْن كما فهمه جماعة (1)« فلا سبيل للديّان» أي الديّان الذي حصلوا بعد التدبير« عليه،و يمضي تدبيره» (2).

و بنى خالي العلّامة رحمه الله في حاشيته المنسوبة إليه على هذه الرواية فساد التدبير مع قصد الفرار على اشتراط القربة الغير الحاصلة معه.

فتكون الرواية شاهدة على اشتراطها،و إن لم تبلغ درجة الحجيّة بحسب الدلالة،لعدم خلوّ البناء عن مناقشة.

و يتفرّع عليهما تدبير الكافر لعبده مطلقاً،و تدبير العبد الكافر، فيصحّان على القول الثاني دون الأوّل.

و على الفساد في الفرع الأول ادّعى المرتضى الإجماع (3)،مضافاً إلى

ص:52

الإجماع المتقدم.

و اعلم أنّ المعروف من مذهب الأصحاب من غير خلاف يعرف،كما صرّح به في الكفاية (1):أن المدبّر باق على ملك المولى،فله التصرف فيه بالاستخدام و البيع و نحوهما.و المعتبرة به مع ذلك مستفيضة معتضدة بالأصل،مع عدم تضمّن التدبير ما يدلّ على خروجه عن الرقّية،لأنّه عِدة بالحريّة بعد الوفاة،لا تنجيز لها حال الحياة.

منها الصحيح:« هو مملوكه،إن شاء باعه و إن شاء أعتقه و إن شاء أمسك حتى يموت،فإذا مات السيد فهو حرّ من ثلثه» (2).

و الخبر:في المدبّر و المدبّرة يباعان،يبيعهما صاحبهما في حياته فإذا مات فقد عتقا،لأنّ التدبير عدة و ليس بشيء واجب.فإذا مات كان المدبّر من ثلثه الذي يترك،و فرجها حلال لمولاها الذي دبّرها،و للمشتري الذي اشتراها حلال،لشرائه قبل موته (3).

و منها:المعتبرة في جواز بيعه إذا احتاج إلى ثمنه:أحدهما الصحيح:

عن رجل دبّر مملوكاً له ثم احتاج إلى ثمنه فقال:« هو مملوكه،إن شاء باعه و إن شاء أعتقه و إن شاء أمسكه حتى يموت،فإذا مات السيد فهو حرّ من ثلثه» (4).

ص:53

و نحوه الموثق و غيره (1).

و المعارض الدالّ على المنع (2)محمول على الاستحباب.

و يستفاد من إطلاق الصحيح الأوّل،و صريح الخبر الذي بعده أنّه إن كانت أمة كان لمولاها وطؤها.

و يدلّ عليه أيضاً صريح الموثّق كالصحيح بفضالة و أبان،بل ربما عدّ من الصحيح:عن الرجل يعتق جاريته عن دبر،أ يطؤها إن شاء أو ينكحها أو يبيع خدمتها حياته؟فقال:« نعم أيّ ذلك شاء فعل» (3).

و لو حملت هذه المدبّرة من مولاها لم يبطل تدبيرها بل اجتمع لعتقها سببان:التدبير و الاستيلاد.

و تعتق بوفاته من الثلث بالأوّل،لسبقه،فإن لم يف الثلث ضمّ إليه الثاني.

و لو حملت من غيره بعد التدبير حملاً يدخل في ملك المولى فالولد مدبّر كهيئتها بلا خلاف أجده.و النصوص به مع ذلك مستفيضة.

منها:الصحيح:« أولاده منها كهيئتها،فأمّا إذا مات الذي دبّر أُمّهم فهم أحرار» (4)الحديث.

ص:54

و إطلاق بعضها كالعبارة هنا و في الشرائع و غيرهما من كتب الجماعة (1)يقتضي عدم الفرق في الأولاد بين الملحقين بها شرعاً كالمتولّدين منها بعقد أو شبهة،أو غيرهم كالمتولّدين منها من زنا.

و لا خلاف في الأوّل و لا إشكال.

و استشكل جماعة في الثاني (2).و لعلّه في محلّه؛ للأصل،و عدم المخرج عنه سوى الإطلاق المتقدم،و هو لا ينصرف بحكم الغالب و الأصل في أفعال المسلمين إلى محل الفرض.

فالأحوط عدم الاكتفاء في تدبيرهم بتدبير أُمّهم،بل يدبّرون تدبيراً آخر.و الأحوط التزامه أيضاً مهما أمكن.

و لو رجع المولى في تدبيرها جاز بلا خلاف؛ لما يأتي،مضافاً إلى خصوص الصحيح:قلت:أ يجوز للّذي دبّر أُمّهم أن يردّ في تدبيره إذا احتاج؟قال:« نعم» قلت:أ رأيت إن ماتت أُمّهم بعد ما مات الزوج و بقي أولادها من الزوج الحرّ،أ يجوز لسيّدها أن يبيع أولادها و يرجع عليهم في التدبير؟قال:« لا،إنّما كان له أن يرجع في تدبير أُمّهم إذا احتاج و رضيت هي بذلك» (3).

و هو كما ترى صريح في أنه لم يصحّ رجوعه في تدبير الأولاد الذين دبّروا بتدبيرهم أُمّهم،مطلقاً لا في تدبير أُمّهم و لا منفرداً.و عليه

ص:55

الشيخ و القاضي و ابن حمزة (1)،و نسبه إلى الأكثر على الإطلاق في الكفاية (2)،و عن الخلاف أنّ عليه إجماع الفرقة (3)؛ و هو حجّة أُخرى مستقلّة بعد الرواية.

و فيه قول آخر بالصحة للحلّي و جماعة (4)،و نسب إلى أكثر متأخّري الطائفة (5)؛ للعمومات الدالّة على أنّ التدبير وصيّة،و أنّها يجوز فيه الرجعة،و للأولويّة المستفادة من جواز الرجوع في تدبير الأُم،لأنّ تدبيرهم فرع تدبيرها،فلا يزيد على أصله.

و هو ضعيف للزوم العدول عن العموم بالتخصيص بالنصّ الصحيح الصريح المعتضد بالشهرة المطلقة المحكية،و حكاية الإجماع المتقدّمة،و ضعف الأولويّة،بوضوح الفرق بما ذكره جماعة منهم الفاضل المقداد في شرح الكتاب،و الشهيد الثاني (6):من أنّ تدبير الأصل إنّما هو بفعل المالك،فجاز له الرجوع،بخلاف تدبير الولد،فإنّه بالسراية فلا اختيار فيه له.

و المسألة لا تخلو عن شبهة؛ لإمكان الذبّ عن الجوابين:

فعن الأوّل بأنّ لزوم التخصيص إنّما هو بعد التكافؤ المفقود في الصحيح،لتضمّنه ما لا يقول به المشهور من رقية ولد الزوج الحرّ،و توقّف

ص:56

الرجوع في تدبير الاُمّ على رضاها و الاحتياج.

و الذبّ عن الأوّل بتقييده بصورة اشتراط رقيّة الولد،و عن الثاني بالحمل على الاستحباب،و لا يدفع الوهن الموجب لعدم التكافؤ،مع عدم تمامية الذبّ عن الأولّ بما مرّ على الأصحّ من عدم إفادة الاشتراط الرقّية، كما مرّ في النكاح.

و لا يجبر هذا الوهن الشهرة المحكيّة؛ لكونها بالشهرة المتأخرة معارضة.و لا حكاية الإجماع المتقدمة؛ لأنها بشهرة الخلاف بين متأخّري الطائفة،و عدم ظهور قائل بالمنع عن الرجوع سوى الناقل له،و بعض من تبعه ممن تقدّم إليه الإشارة موهونة،مضافاً إلى نسبة الحلّي جواز الرجوع إلى مقتضى مذهب الإماميّة.

و عن الثاني بأنّ غايته على تقدير تسليمه نفي الألويّة،و هو لا يستلزم انتفاء الحجّة على جواز الرجعة بالكليّة؛ فإنّ العمومات كما عرفت بعد بحالها باقية،فتأمّل.

و بالجملة فالاحتياط لازم في المسألة و إن كان القول الأوّل لا يخلو عن قوّة.

و لو أولد العبد المدبّر من مملوكه ولداً يملكهم مولاه كان أولاده مدبّرين كهيئته بلا خلاف ظاهر؛ للصحيح:في رجل دبّر مملوكاً له تاجراً موسراً،فاشترى المدبّر جارية فمات قبل سيّده،فقال:« أرى أنّ جميع ما ترك المدبّر من مال أو متاع فهو للّذي دبّره و أرى أنّ أُم ولده للذي دبّره،و أرى أنّ ولدها مدبّرون كهيئة أبيهم» (1).

ص:57

و يستفاد منه و من الصحيحة المتقدمة في عدم جواز الرجوع في تدبير أولاد الأمة المدبّرة أنه لو مات الأب أو الأُم قبل المولى لم يبطل تدبير الأولاد مضافاً إلى الأصل،و عدم ثبوت بطلان تدبيرهم بموتها.

و بطلان تدبيرهما بموتهما إنّما هو لفوات متعلّق التدبير بالنسبة إليهما،و هو غير حاصل في تدبيرهم.و لا ملازمة بين تدبيرهما و تدبيرهم أيضاً،سيّما على القول بجواز الرجوع في تدبيرهما دونهم.

و عتقوا بعد موت المولى من ثلثه.و لو قصر الثلث عن قيمتهم سعوا فيما بقي منهم لأنّه من لوازم التدبير،كما سيأتي.

و للحسن:عن جارية أعتقت عن دبرٍ من سيّدها،قال:« فما ولدت فهم بمنزلتها و هم من ثلثه،فإن كانوا أفضل من الثلث استسعوا في النقصان» الحديث (1).

و لو دبّر الأمة الحبلى بمملوك له لم يسر التدبير إلى ولدها مطلقاً علم حين تدبيرها بحبلها أم لا،على الأشهر الأقوى.و نسبه في موضع من المبسوط إلى روايات أصحابنا (2)،و في آخر منه إلينا (3)، مشعراً بأنّ عليه إجماعنا،و كذا الحلّي نسبه إلى مقتضى مذهبنا (4).

و يدلّ عليه بعد الإجماع الظاهر النقل من مجموع هذه النسب الموثّق بعثمان،المجمع على تصحيح رواياته،كما مرّ في غير مكان:عن

ص:58

امرأة دبّرت جارية لها فولدت الجارية جارية نفيسة،فلم تدر المرأة المولود مدبّر أو غير مدبّر؟فقال لي:« متى كان الحمل بالمدبّر،قبل أن دبّرت أو بعد ما دبّرت؟» فقلت:لست أدري،و لكن أجِبْني فيهما.فقال:« إن كانت المرأة دبّرت و بها حبل،و لم تذكر ما في بطنها،فالجارية مدبّرة،و الولد رقّ.و إن كان إنّما حدث الحمل بعد التدبير،فالولد مدبّر في تدبير أُمّه» (1).

مضافاً إلى الأصل،و عدم المخرج عنه سوى تدبير الاُمّ،و لا دلالة فيه على تدبير الولد بوجه من الدلالات الثلاث،لتغاير الأمة و حملها،و عدم كونه جزءاً منها لغة و عرفاً،و لذا لا يتبعها في البيع و نحوه على الأشهر الأقوى.

مضافاً إلى الاتّفاق هنا و لو في الجملة على عدم الجزئية قطعاً،كيف و رقيّته مع عدم العلم به حين التدبير مجمع عليها بيننا،و إن حكى في المبسوط (2)المخالفة لنا عن العامّة العمياء،حيث حكموا بالدخول مطلقاً.

و لكن في رواية حسنة عمل بها الإسكافي،و الشيخ في النهاية (3)و تبعه القاضي و ابن حمزة (4).و ربما نسبها في مفاتيح الشرائع إلى الأكثر (5)و هو خطاً بلا شبهة-:أنّه إن علم بحبلها فما في بطنها بمنزلتها و إن كان لا يعلم فما في بطنها رقّ (6).

ص:59

و هي مع قصورها عن المقاومة لما مضى من الموثق،من حيث السند على الأقوى،و اعتباره دون هذه بالشهرة المتحققة،و المحكية في كلام جماعة كالمسالك و الكفاية (1)،و الإجماع الظاهر من مجموع النسب المتقدمة،و الأصل القطعي المتقدم إليه الإشارة،مع زيادة بُعد فيه عن طريقة العامّة،دون هذه الحسنة،فتقييده مع ما هو عليه من القوّة و الاعتبار بما مضى بها مع ما هي عليه من عدم التكافؤ له جدّاً ضعيف قطعاً، سيما مع بعده عن سياقه،و إمكان الجمع بينهما بحمل هذه الحسنة فيما دلّت عليه من السراية في صورة العلم،على ما إذا كانت هناك قرينة على إرادة تدبير الحمل من عرف أو عادة.

و هو قريب لولاه لزم خلوّ الحكم بالسراية بمجرد العلم عن السبب و الحكمة،و كونه تعبداً محضاً،و لعلّه بعيد جدّاً.

فهذا القول ضعيف غايته.كالمحكي في المسالك و الكفاية،و غيرهما من كتب الجماعة (2)،من القول بإطلاق السراية،مع أنّهم لم يشيروا إلى قائله،و لعلّه العامّة كما صرّح به في المبسوط و الخلاف (3)و تقدّم إليه الإشارة.و القاضي،كما يستفاد من عبارته المحكيّة في المختلف (4)،لكن فيه قبل الحكاية نسبه إلى متابعة الشيخ في النهاية.و لعلّه قول آخر له،و إلّا لتنافت النسبة مع صريح عبارته المحكية.

ببلوغه و عقله و رشده و مالكيّته و الاختيار و القصد إلى إيقاعه،بلا خلاف فتوًى و نصاً.و لقد كان فيما ذكره سابقاً من قوله:و لا بدّ فيه من النيّة،إلى قوله:و في اشتراط القربة (1)،غنى عن ذكر هذه الشروط جملة،فلا وجه للإعادة مرّة ثانية.

نعم،يمكن تخيّله لذكر الشرط الأوّل و هو إخراج العبد و السفيه؛ لعدم خروجهما بما ذكر سابقاً.و لكن يبقى ذكر الأخيرين خالياً عن الوجه أصلاً،بعد معلوميتهما ممّا ذكر سابقاً.فتأمّل جدّاً.

و في صحّته أي التدبير من الكافر تردّد و اختلاف،فبين مصحّح مطلقاً،كالشيخ و جماعة (2)،و مانع كذلك،كالحلّي و غيره (3)، و مفصّل بين الكافر المقرّ باللّه،المعتقد حصول التقرّب به فالأوّل،و غيره فالثاني،كالفاضل المقداد في التنقيح،و غيره (4).و لعلّه أقرب إن كان عموم أو إطلاق يتّبع،على صحّة التدبير بقول مطلق،كما مرّ في العتق (5).

و يظهر ممّا ذكر ثمّة وجه التردّد في المسألة،لكون التدبير ضرباً من العتق،يشترط فيه القربة على الأصح،كما مرّ إليه الإشارة،فلا فرق بينهما من هذه الجهة التي يبنى عليها التردّد هنا و ثمّة.

نعم،يتحقّق الفرق بينهما بزيادة وجه احتمال الصحّة هنا قوّةً، باحتمال كونه وصيّة لا عتقاً،فلا يشترط فيه القربة كما عليه جماعة،و يأتي

ص:61

على مختارهم عدم التردّد هنا،و لزوم اختيارهم الصحّة مطلقاً.

من تتبّع الأخبار جملة.

و لكن أرى ثمرة الخلاف هينة؛ لعدم ظهورها إلّا في النذر و ما شاكله، فيتحقّق الامتثال بالتدبير لو التزم وصيّة على ما في العبارة و الموثّقة، و لا على المختار،بل لا بدّ من وصيّة أُخرى حقيقة.

و هنا قول آخر هو أنّه عتق معلّق كما عن الحلّي (1)؛ و تشهد له النصوص،و مرّ إلى تقويته الإشارة.و لا ينافيه كونه بمنزلة الوصيّة يجوز الرجوع فيه؛ لاحتمال أن يكون ذلك من خصائص العتق المعلّق.

و بالجملة:الأقوال في المسألة ثلاثة:أحدها:أنّه وصية كما في العبارة.و ثانيها:عتق معلّق.و ثالثها:إيقاع مستقلّ،لكنّه بمنزلة الوصيّة في الأحكام من نفوذه من الثلث،و جواز الرجوع فيه،و عليه كما عرفت أكثر الطائفة.

و كيف كان فلو رجع قولاً كأن قال:رجعت،أو أبطلت أو نقضت أو نحو ذلك صحّ قطعاً و كذا لو رجع بالفعل كالبيع و الهبة و الوقف و الوصيّة و إن لم يقبض و لم يقبل في الجميع صحّ أيضاً،إن صرّح بقصد الرجوع به،أو يكون متعلّقه الرقيّة.

و لا خلاف في شيء من ذلك،و في بقاء التدبير مع الفعل لو صرّح بكون متعلقه المنفعة،صرّح بذلك الفاضل المقداد في شرح الكتاب (2).

أما لو باعه أو وهبه من دون تصريح بأحد الأمرين ف في بطلان (3)التدبير بهما قولان أحدهما (4) أنّه يبطل به التدبير،و هو

ص:63

الأشبه وفاقاً للمرتضى في الناصريّة و الانتصار مدّعياً فيه إجماع الإماميّة (1).

و هو الظاهر من عبارة الإسكافي المحكيّة في المختلف (2)،و تبعهما الحلّي و كثير من المتأخرين،بل أكثرهم كالفاضلين و الشهيدين و غيرهما (3)، و حكي عن المبسوط،و موضع من الخلاف مدّعياً عليه الإجماع (4)؛ لأنّه وصيّة أو بمنزلتها يجوز الرجوع فيه كما مضى،و البيع و ما في معناه يتضمّن الرجوع جدّاً،و لذا أبطلوا بهما الوصيّة،هذا.

مضافاً إلى الإجماع المتقدّم،المعتضد بما في المختلف عن الحلّي من جعل ذلك من مقتضيات أُصول مذهبنا (5).

و مع ذلك المعتبرة مستفيضة بجواز بيعه:إمّا مطلقاً كما في بعضها (6)، أو بشرط الحاجة كما في كثير منها (7)،و فيها الصحيح و غيره.و قد مرّ ذكرها في بيان كون المدبّر رقّاً.و نحوها غيرها.

و مبنى الاستدلال بها على حمل البيع فيها على الصحيح المنصرف إلى الرقيّة،دون الخدمة،و كونه أعمّ من تقدّم الرجوع و عدمه.

ص:64

و القول الآخر للمفيد و النهاية و القاضي و الحلبي (1)،و نسبه في التنقيح إلى الأكثر (2).و هو أنّه لا يبطل و يمضي البيع و يجوز في خدمته دون رقبته.و يتخيّر المشتري مع عدم المعرفة و كذا الهبة للخبرين.

في أحدهما:« إن أراد بيعها باع خدمتها حياته» (3).

و في الثاني:« باع رسول اللّه صلى الله عليه و آله خدمة المدبّر و لم يبع رقبته» (4).

و للجمع بن ما دلّ على جواز البيع كالأخبار المتقدمة،و ما دلّ على المنع عنه كالصحيح:« ليس له أن يبيعه إلّا أن يشاء العبد أن يبيعه قدر حياته» (5)الخبر.

بحمل الأوّل على الجواز بعد النقض،أو كون المراد به بيع الخدمة، لا الرقبة.و الثاني على المنع قبل النقض.

و في الجميع نظر؛ لقصور الخبرين سنداً بقاسم بن محمد و صاحبه في الأوّل،و السكوني و رفيقه في الثاني.و دلالةً:فالأوّل بعدم النهي عن بيع الرقبة و إنّما غايته تجويز بيع المنفعة.و كذلك الثاني؛ فإنّ بيعه الخدمة غايته الجواز،و عدم بيعه الرقبة أعمّ من المنع عنه و عدمه،فلا دلالة فيه على

ص:65

ممنوعيّته.

و نحوهما في القصور سنداً و الضعف دلالة الموثّق:عن الرجل يعتق جاريته عن دبر،أ يطؤها إن شاء،أو ينكحها،أو يبيع خدمتها حياته؟ قال:« أيّ ذلك شاء فعل» (1).

هذا مضافاً إلى قصورهما مقاومة لما مرّ من وجوه شتّى؛ لاعتضاده بالكثرة و الصحة و الإجماعات المحكيّة.و بهذا يجاب عن الجميع.

مضافاً إلى شذوذ المعارض و إن صحّ بحسب السند؛ للدلالة على توقّف بيع الخدمة على مشيّة العبد،و لم يقل به أحد من الطائفة،فكيف يمكن أن يعترض به إطلاق الأخبار السابقة فتقيّد به،أو تصرف عن ظاهرها،و لا ريب في فساده و لا شبهة.

سيما مع احتمال وروده كالخبرين المتقدّمين على تقدير تسليم دلالتهما على المنع و التمامية على التقية عن جماعة من العامّة منهم أبو حنيفة و من تبعه،فإنّهم قالوا بالمنع عن بيع الرقبة كما في الانتصار (2).

و يشهد له كون راوي أحدهما السكوني الذي هو من قضاة العامّة.

هذا مع ما في بيع المنفعة من الإشكال؛ فإنّ متعلق البيع الأعيان لا المنافع،مع جهالتها فلا يمكن بيعها من هذه الجهة أيضاً.

فلا بدّ من طرح ما دلّ على جواز بيعها،أو حمله على الصلح كما عن الحلّي (3)،أو الإجارة مدّة معيّنة،فإذا انقضت آجره اخرى،و هكذا،كما

ص:66

ذكره الفاضل في المختلف،و جمع فيه بين الأخبار المجوّزة للبيع و المانعة عنه بحمل الأوّلة على التدبير المتطوّع به كما هو الفرض،و الثانية على الواجب (1).

و فيه بُعد عن سياق الأخبار،و إن كان حقاً محكياً عليه الإجماع في الانتصار (2).

و للصدوق و العماني قول آخر (3)في المسألة هو:جواز بيع خدمته دون رقبته،إلّا بشرط العتق على المشتري.و زاد الأوّل عند موته أي المدبّر.

و له الصحيح:في الرجل يعتق غلامه و جاريته عن دبر منه،ثم يحتاج إلى ثمنه قال:« لا،إلّا أن يشترط على الذي يبيعه إياه أن يعتقه عند موته» (4).

و الجواب عنه كالجواب عما سبق،من القصور عن المقاومة لأدلّة المختار،فليطرح أو يحمل على الاستحباب.

و أمّا الخبر:« لا يباع المدبّر إلّا من نفسه» (5)فمع ضعفه بوهب شاذّ غير معلوم القائل لا منّا،و لا من المخالف،إلّا ما يحكى في الانتصار من نسبته إلى الأوزاعي (6)،إلّا أنه زاد بعد قوله:من نفسه:« أو من رجل يجعل

ص:67

عتقه و ولاه لمن اشتراه ما دام الأوّل حيّاً،فإذا مات الأوّل» إلى آخر ما ذكر.

و المدبّر رقّ بلا خلاف فيه فتوًى و رواية تقدّم إلى ذكرهما الإشارة و يتحرّر بموت المولى من ثلثه لأنّه وصيّة متبرّع بها أو بمنزلتها كما مضى،فيكون بحكمها.مضافاً إلى خصوص المعتبرة المستفيضة المتقدّم إليها الإشارة في تضاعيف المباحث السالفة.و بها يصحّ الحكم على القول بكونه عتقاً معلّقاً لا وصيّة.

فإن لم يف بها الثلث عتق منه بقدره.فإن كانوا جماعة عتق منهم من يحتمله،و بدئ بالأوّل فالأوّل،و لو جهل الترتيب استخرج بالقرعة.

هذا إذا كان معلّقاً بموت المولى متبرعاً به.فلو علّقه بموت غيره و قلنا بصحته،و مات في حياة المولى و صحته،أو مطلقاً على القول بكون المنجّزات من الأصل مطلقاً،لم يعتبر من الثلث؛ إذ لا وجه له،فإنّه كتعجيل العتق في حال الحياة.

و الأخبار المطلقة كالعبارة و عبائر أكثر الجماعة (1)في كونه من الثلث محمولة على الغالب من كونه معلقاً بموت المولى.مع أنه قد وقع التصريح به في بعضها.

و لو مات المعلّق على وفاته بعد موت المولى خاصّة،أو في مرضه أيضاً إن قلنا بخروج منجّزات المريض من ثلثه،فهو من الثلث كالمعلّق على وفاة المولى.

و لو كان واجباً بنذر و شبهه حال الصحة أو مطلقاً فهو من الأصل مطلقاً،كان النذر بصيغة:للّه عليّ عتق عبدي بعد وفاتي،و نحوه،أو

ص:68

بصيغة:للّه عليّ أن أُدبّر عبدي.كما عن التحرير (1).و نسبه في الدروس إلى ظاهر الأصحاب (2)مشعراً بدعوى الإجماع عليه،و بانعقاده صرّح في الانتصار (3)؛ و هو الحجّة.

مضافاً إلى أن الغرض من مثل هذا النذر التزام الحرّية بعد الوفاة، لا مجرّد الصيغة كما ذكره شيخنا في المسالك و الروضة (4)تبعاً لبعض العامة (5).و على التقديرين لا يخرج بالنذر عن ملكه،فيجوز له استخدامه و وطؤه إن كان جارية.

نعم،لا يجوز نقله عن ملكه إجماعاً كما في الانتصار (6)و غيره؛ لاستلزامه الحنث في نذره.فلو فعل صحّ؛ للعموم مع عدم المخرج عنه سوى النهي الغير المستلزم للفساد في المعاملات.نعم يأثم و تلزم الكفّارة مع العلم،لا مع النسيان على الظاهر،لعدم الحنث.و في الجاهل وجهان.

و الدين و ما في معناه من الوصايا الواجبة أو المتقدمة عليه لفظاً و العطايا المنجزة مطلقاً مقدّم على التدبير المتبرّع به،في الخروج من أصل التركة مطلقاً سواء كان سابقاً على التدبير أو متأخراً عنه فإن استوعب الدين التركة بطل التدبير على الأظهر الأشهر،بل لعلّه عليه عامّة من تأخر.و ربّما أشعر العبارة بالإجماع عليه؛ و لعلّه الحجة.

مضافاً إلى كونه وصيّة متبرعاً بها،و مقتضاها ذلك إجماعاً،و عموم

ص:69

خصوص الخبر المنجبر ضعفه بعمل الأكثر،و تضمّن سنده قبل الضعيف ابن أبي نصر المجمع على تصحيح رواياته،و فيه:إنّ أبي هلك و ترك جاريتين قد دبّرهما و أنا ممن أشهد لهما و عليه دين كثير،فما رأيك؟ فقال:« قضاء دينه خير له إن شاء اللّه» (1).

و لكن فيه رواية بل روايتان صحيحتان (2) بالتفصيل بين سبق الدين على التدبير فالأوّل،و تأخره عنه فلا سبيل للديّان عليه.و قد عمل بها الشيخ في النهاية،و تبعه القاضي (3).

و لكنها متروكة غير مكافئة لما قدّمناه من الأدلة من وجوه عديدة [مضافاً إلى ظهورهما في اشتراط قصد الفرار في الحكم في الشقّ الأوّل، و هو دالّ بمفهومه على صحّة التدبير مع عدم هذا القصد،و لم يقل به أحد.

فتأمّل (4)].مضافاً إلى ضعف الدلالة على أنّ منشأ الحكم بتقدم التدبير إنّما هو تقدّمه على الدين،بل هي مجملة محتملة له،و لكون السبب عدم قصد الفرار.بل لعلّ هذا أظهر منها؛ نظراً إلى سياقها،فإنّ متنها هكذا:« إن كان على مولى العبد دين فدبّره فراراً من الدين فلا تدبير له،و إن كان دبّره في

ص:70

صحة و سلامة فلا سبيل للديّان عليه،و يمضي تدبيره» .و هو كما ترى ظاهر في كون متعلّق الصحة و السلامة هو نيّة الفرار، لا الدين كما فهمه الجماعة.و على هذا فهي أعم من المدّعى؛ لشمول الحكم بنفي السبيل في صورته صورتي تقدّم الدين و تأخره.

فلا حجة على التفصيل المزبور في مثل هذه الرواية المجملة المحتملة لما ذكر و لوجه آخر،و هو كون متعلّق الصحّة و السلامة المرض، لما مرّ.

و بتعيّنه صرّح بعض الأصحاب (1)؛ و لعلّه لتبادره من اللفظين حيث يطلقان،و هو غير بعيد،لكنه مخالف السياق.و على ما ذكره لعلّ الوجه فيه أنّه في الصحة يأمل قضاء دينه بغيره مما يحصل بعد،بخلافه في المرض.

رقّ لورثة الميت» قلت:أ ليس قد دبّر العبد؟فذكر:« أنّه لمّا أبق هدم تدبيره و رجع رقّاً» (1).

و نحوه الثاني لكن في الجارية (2).

و في قوله:حال إباقه احتراز عمّا ولدته قبله،فإنّه يحكم ببقاء تدبيرهم؛ للأصل و اختصاص الفتوى و النصّ بالأولاد حال الإباق،و به صرّح جماعة (3)من دون ذكر خلاف.

و هل يبطل تدبيرهم بإباقهم أنفسهم؟وجهان أجودهما العدم؛ تمسكاً بالأصل المعتضد بكون تدبيرهم بالسراية و حكم الشرع،و ليس حكمها حكم المباشرة.و لذا يجوز الرجوع في تدبير آبائهم دونهم،كما تقدّم إليه الإشارة.

و لا يلحق بالإباق الارتداد؛ للأصل،و عدم حجية القياس.نعم،إن التحق بدار الحرب بطل؛ لأنّه إباق.و إبطال الإسكافي إيّاه بأحد الأمرين (4)شاذّ.

و لو جعل خدمة عبده لغيره ثم قال:هو حرّ بعد وفاة المخدوم، صحّ على الأصح الأشهر،بل لعلّه عليه عامّة من تأخر،وفاقاً للإسكافي و النهاية و القاضي و ابن حمزة (5).

ص:72

و المستند الرواية الصحيحة:عن الرجل يكون له الخادم فيقول:

هو أو هي لفلان يخدمه ما عاش،فإذا مات فهي حرّة.فتأبق الأمة قبل أن يموت الرجل بخمس سنين أو ست سنين،ثم تجدها ورثته،أ لهم أن يستخدموها بعد ما أبقت؟فقال:« لا،إذا مات الرجل فقد عتقت» (1).

خلافاً للحلّي خاصّة (2)،فخصّه بوفاة المولى.قال:عملاً بالمتيقن، و ادّعى أنّه شرعاً كذلك،و لبطلانه بالإباق.

و في الجميع نظر؛ لاندفاع الاقتصار بالنصّ الصحيح المعتضد بعمل الأصحاب.و الثاني مصادرة.و الملازمة بين إباقه من المالك و من المخدوم ممنوعة،مع إمكان الفرق،بمقابلته نعمة السيّد بالكفران فقوبل بنقيضه، كقاتل العمد في الإرث،بخلاف الأجنبي.

نعم،ربّما يمكن التأمّل في دلالة الرواية؛ لعدم صراحتها في تعليق التدبير على موت المخدوم إلّا على تقدير تعيّن رجوع الضمير في عاش، و العهد في الرجل،إلى المولى المخدوم،و ليس بمتعيّن،لاحتمال العكس.

و يمكن الذبّ عنه بمخالفته الظاهر؛ بناءً على أقربية المخدوم إلى الضمير و العهد بحسب الذكر.و لعلّه لذا فهم الأصحاب ذلك كافّة حتى الحلّي،حيث اعترف بالدلالة،و إنّما أجاب عن الرواية بأنّها من الآحاد.

مضافاً إلى صراحته في عدم بطلان التدبير بإباقه،و هو لا ينطبق إلّا على الاحتمال الأوّل،لمخالفته على الثاني الإجماع.

و احتمال الذبّ عن هذه المخالفة بتخصيص التدبير بما إذا أوجب

ص:73

بنذر و شبهه،مخالف للظاهر بلا شبهة،مع استلزامه حمل الرواية على الفرد النادر بلا شبهة.

و بالجملة:الظاهر تماميّة الدلالة و إن كان يظهر من التنقيح فيها المناقشة بما مرّ إليه الإشارة (1).

و يظهر من الرواية أنّه لو أبق المدبّر في المسألة لم يبطل تدبيره و صار حرّا بالوفاة،و لا سبيل لأحد عليه،مع أنّه لا خلاف فيه أيضاً.

و المشهور كما في اللمعة (2)إلحاق الزوج بالمخدوم،فلو علّق التدبير بوفاته صحّ.و به صرّح الفاضلان (3).

و يظهر من الشهيدين و غيرهما (4)عدم وجود رواية به،و أنّه هو لأجل المناسبة للمخدوم الذي هو مورد الرواية.و يظهر من الماتن في الشرائع (5)وجود رواية به،و صرّح بها في الكفاية فقال:و يدلّ عليه صحيحة محمد بن مسلم (6).

و نحوه في المفاتيح (7)،قال بعد الحكم باللحوق-:ففي الخبر:في رجل زوّج أمته من رجل حرّ،ثم قال:إذا مات زوجك فأنت حرّ،فمات الزوج فقال:« إذا مات فهي حرّة،تعتدّ منه عدّة الحرة» (8).

ص:74

أقول:و روى هذا الخبر في التهذيب في باب السراري و ملك الأيمان،في بحث أنه لا يجوز للمملوك أن يعقد على أكثر من حرّتين أو أربع إماء (1).و ليس في سنده سوى محمد بن حكيم المشترك بين الحسن و الضعيف،المجبور بالشهرة المحكية،و رواية الحسن بن محبوب عنه مع كونه ممن أجمعت على تصحيح ما يصحّ عنه العصابة.

و الصحيحة المحكية في الكفاية لو وجدناها لكانت حجة أُخرى مستقلة أقوى من هذه الرواية،و إن كانت لنا الآن كالرواية المرسلة التي هي حجّة أيضاً بعد الانجبار بالشهرة.فلا شبهة في المسألة بحمد اللّه سبحانه.

فهي دالّة عليه،كما لا يجب ذكر غاية البيع و الإجارة.نعم لا بدّ من قصد ذلك.

و يضعّف:بأنّ الكتابة لا يعرفها إلّا العلماء،فلا يحكم عليه بمجرد لفظها من دون العتق بالأداء.و لا شك أن الأوّل أحوط و أولى.

و هل هي عتق معلّق على مال،كما عن بعض الفقهاء (1)؟أو بيع العبد من نفسه،كما عن التقي و الحلّي (2)؟أو عقد مستقلّ،كما في المختلف و غيره (3)؟أقوال.

أجودها الأخير.و لعلّه الأشهر؛ لضعف الأوّل بمفارقتها العتق في التنجيز و القربة،لاعتبارهما فيه دونها.

و الثاني بمفارقتها البيع في أُمور:احتياجها إلى الأجل عند الأكثر (4)دونه.و امتداد خيار العقد بخلافه؛ لعدم امتداد خيار الشرط فيه.و جواز اشتراط البائع الخيار لنفسه في العقد دون المكاتب.و أنّ البيع انتقال عين مملوكة من مالك إلى آخر،فلا بدّ فيه من تحقق إضافة الملك بين المبيع و المشتري،و هي فرع التغاير المفقود في الكتابة.

ثمّ هل هو لازم من الطرفين مطلقاً،كما عليه الفاضلان و غيرهما (5)؟ أم في المطلق خاصّة،و جائز في المشروط من جهة العبد دون السيّد،كما

ص:76

عن الخلاف و المبسوط و الحلّي (1)؟أم جائز من الطرفين في المشروط، لازم من جهة السيّد جائز من جهة المكاتب في المطلق،كما عن ابن حمزة (2)؟أقوال.

أجودها الأوّل؛ لعموم ما دلّ على لزوم الوفاء بالعقود،بناءً على كون الكتابة عقداً إجماعاً.

و لا معارض له سوى ما يحكى عن الشيخ (3)من الدليل على الجواز من جهة العبد في المشروط،من الإجماع على أنّ المكاتب المشروط متى عجز كان لمولاه ردّه في الرق،و له تعجيز نفسه.و هو المراد من الجواز من جهته،لا أن [أنه] له الفسخ كالعامل في القراض.

و هو كما ترى؛ فإنّا نمنع أنّ له التعجيز،بل يجب عليه السعي و الأداء،و لو امتنع اجبر؛ لاقتضاء عقد الكتابة وجوب الأداء و الفرض إمكانه،فيجبر عليه كباقي الواجبات.

نعم،لو عصى و عجز نفسه بحيث لا يقدر على الأداء كان لمولاه ردّه في الرقّ.و لعلّه مراد الشيخ من الجواز؛ إذ هذا المعنى لا ريب فيه،إلّا أنّه لا يستلزم الجواز المطلق المستلزم لجواز تعجيز نفسه،كما هو المتنازع.

و اعلم أن الكتابة مستحبة مع الديانة و إمكان التكسب،و تتأكد بسؤال [العبد] المملوك بلا خلاف أعرفه؛ للأمر بها في الآية الكريمة و السنّة المطهّرة.

قال اللّه سبحانه وَ الَّذِينَ يَبْتَغُونَ الْكِتابَ مِمّا مَلَكَتْ أَيْمانُكُمْ [1]

ص:77

فَكاتِبُوهُمْ إِنْ عَلِمْتُمْ فِيهِمْ خَيْراً [1] (1).و في الموثّق:عن العبد يكاتبه مولاه،و هو يعلم أنه لا يملك قليلاً و لا كثيراً،قال:« يكاتبه و لو كان يسأل الناس،و لا يمنعه المكاتبة من أجل أن ليس له مال،فإنّ اللّه تعالى يرزق العباد بعضهم من بعض،و المؤمن معان» (2).

و أقلّ مراتب الأمر الاستحباب حيث لا يمكن حمله على الوجوب، كما هنا،للإجماع منّا عليه و من أكثر العامة (3)،المحكيّ في كلام جماعة (4).

و تفسير الخير في الآية بالأمرين في العبارة مرويّ في الرواية الصحيحة،قال:« إن علمتم لهم ديناً و مالاً» (5).

و نحوها اخرى (6)إلّا أنه أُبدل الدين فيها بالشهادتين خاصّة،و لعلّه للتقية أو إحالة إلى الظهور،كما ورد نظيره في التشهد في الصلاة و غيره.

و لكن فسّر في أُخريين بالمال خاصّة (7).و مقتضاهما استحباب الكتابة معه مطلقاً و لو لم يكن مؤمناً أو مسلماً،و مرجعه إلى جواز مكاتبة العبد الكافر.

ص:78

و هو خلاف التحقيق كما سيظهر،بل استحبابه خلاف مذهب الأكثر كما في المسالك (1)،بل الأصحاب كافّة كما في الروضة حيث قال:أمّا مع عدمهما أي الديانة و إمكان التكسب أو أحدهما فلا يستحب في ظاهر الأصحاب (2).

هذا مضافاً إلى أن الصحيحين الأولين مثبتان للوصف الآخر،و المثبت مقدّم.على قوّة احتمال ورود الأخيرتين للتقية كما يظهر من الانتصار (3)؛ حيث جعل مضمونهما مذهب فقهاء العامّة،و يظهر منه أنّ الخير في الآية هو الدين خاصّة.

و مقتضاه أنّه يستحب الكتابة مع تديّنه و التماسه مطلقاً و لو كان عن المال و كسبه عاجزاً و يشهد له الموثّق المتقدم.

و لا يعارضه الصحيح السابق؛ إذ ليس فيه إلّا تفسير الخير في الآية بالأمرين،و غايته أنّ الأمر بالكتابة في الآية إنّما هو مع الأمرين خاصّة،و هو لا ينافي ثبوت الأمر بها مع الديانة خاصّة أيضاً في الموثّقة.

نعم،يمكن المناقشة في دلالة الأمر فيها على الاستحباب باحتمال وروده مورد توهّم الحظر،فلا تفيد سوى الإباحة على الأصح،كما قرّر في محلّه.مع أنّه ليس فيها قيد الالتماس كما في العبارة.

و كيف كان،فيستفاد منها الإباحة في هذه الصورة و عليها أكثر الطائفة (4).و عن المبسوط القول بالكراهة (5)،و لا وجه له.

ص:79

ثمّ إنّه لا يتوهّم التنافي في العبارة،حيث جعل الأمرين شرطاً في استحباب الكتابة أوّلاً،و اكتفى فيه بالديانة أخيراً؛ لإمكان فرقه بينهما بجعله اشتراطهما مع عدم السؤال،و الاكتفاء بأحدهما معه.و لعلّ الفرق ظاهر من العبارة.

و هي قسمان ف إنه إن اقتصر على العقد من دون اشتراط العود في الرقّ مع العجز عن أداء تمام مال الكتابة فهي مطلقة،و إن اشترط عوده رقّاً مع العجز فهي مشروطة و لا خلاف فيهما بين الأصحاب كافّة،بل عليه الإجماع في ظاهر كلمة جملة منهم (1)و صريح الانتصار (2)،و النصوص به مع ذلك بالغة حدّ الاستفاضة،منها الصحاح:

في أحدهما:« إن المكاتب إذا أدّى شيئاً أُعتق بقدر ما أدّى،إلّا أن يشترط مواليه إن هو عجز فهو مردود في الرقّ» (3).

خلافاً للعامّة في الأوّل (4).

و يشتركان في أكثر الأحكام و يفترقان في أنّ المكاتب مع الإطلاق يتحرّر منه بقدر ما أدّى من مال الكتابة و في المشروطة لا ينعتق منه شيء حتّى يؤدّي جميع المال.

و للمولى الخيار في فسخ الكتابة فله أن يردّ ه رقّاً مع العجز

ص:80

و لو عن بعض المال.

و لا فرق في الخيار مع العجز بين القسمين،لكنّ الأوّل ينعتق منه بقدر ما أدّى و يعود الباقي رقّاً بعد الفسخ،و الثاني يرجع جميعه في الرقّ و لو أدّى أكثر مال الكتابة.

و حدّه أي علامة العجز و سببه الدالّ عليه أن يؤخّر النجم أي المال عن محلّه و وقته على الأظهر الأشهر،بل لعلّه عليه عامّة من تأخر،وفاقاً للمحكي عن المفيد و الإسكافي و الشيخ في أحد قوليه و الحلّي (1)؛ لأنّه إخلال بالشرط،و قضيّته قدرة المولى على الفسخ.

و للصحاح،في أحدها:ما حدّ العجز؟فقال:« إنّ قضاتنا يقولون:إنّ عجز المكاتب أن يؤخر النجم إلى النجم الآخر حتى يحول عليه الحول» قلت:فما تقول أنت؟فقال:« لا و لا كرامة،ليس له أن يؤخر نجماً عن أجله إذا كان ذلك في شرطه» (2).

و مرجع الإشارة بحكم الوضع هو العجز،لا عدم تأخير النجم عن الأجل.فاندفع ما يرد عليه من قصور الدلالة،باحتمال الإشارة الرجوع إلى الأخير،فيخرج عمّا نحن فيه؛ إذ على هذا لا نزاع في فسخ كتابته.

و في ثانيهما:عن مكاتبة أدّت ثلثي مكاتبتها و قد شرط عليها إن عجزت فهي تردّ في رقّ،و نحن في حلّ مما أخذنا منها و قد اجتمع عليها نجمان.قال:« تردّ و تطيب لهم ما أخذوا» و قال:« ليس لها أن تؤخر النجم

ص:81

بعد حدّه شهراً واحداً إلّا بإذنهم» (1).

و ما يقال من أنّ الروايتين ليستا نصّين في المطلوب؛ إذ عدم جواز التأخير غير دالّ على جواز الفسخ.

مدفوع بظهور الدلالة في الأوّل بقرينة السياق و الإنكار على من اعتبر أمراً زائداً عليه،فيصير قرينة للدلالة في الثاني،فإنّ أخبارهم عليهم السلام يكشف بعضها عن بعض.

و في رواية موثّقة عمل بها النهاية و بعض من تبعه (2)حدّه أن يؤخر نجماً إلى نجم فيجب على المولى الصبر إلى النجم الثاني (3).

و هي قاصرة عن المقاومة لما مرّ سنداً و دلالة من وجوه شتّى،بل ربما دلّ سياقها على الاستحباب جدّاً،مع أنّها محتملة للتقية كما صرّح به جماعة (4)و أفصحت عنه الصحيحة السابقة.

مضافاً إلى أنّها مطلقة في الحكم شاملة لصورتي العلم بعجزه عند حلول النجم الثاني و عدمه،و من قال بها لم يقل بهذا الإطلاق جدّاً بل قيّده بالصورة الثانية،معتذراً بعدم الفائدة في التأخير إلى النجم الثاني في الصورة الاُولى،فلا يجب على المولى.

و يضعّف الاعتذار بأنّ المعتبر في مثل هذا الظن الغالب،لتعذّر العلم الحقيقي،و يمكن وقوع خلاف الظن ببذل متبرّع أو مُزكٍّ أو غيرهما.

ص:82

فهذا القول في غاية السقوط.كالقول بلزوم التأخير على المولى إلى ثلاثة أنجم،كما عن الصدوق (1)و إن دلّ عليه خبران (2)،لضعفهما سنداً و مقاومة لما مضى،فليحملا على الاستحباب كسابقهما.

و اعلم أنّ قول الماتن: و كذا لو علم منه العجز لا يستقيم جعله مقابلاً لما اختاره في حدّ العجز من أنه تأخير النجم عن محلّه؛ لأنّ العلم بالعجز إن كان قبل حلول النجم لم يتسلط السيد على الفسخ،كما صرّح به الشهيدان و غيرهما (3)من غير خلاف يعرف،بل صرّح ثانيهما بالإجماع عليه.و إن كان بعد الحلول فهو بعينه تأخير النجم إلى النجم،كما نقلناه عن العاملين بالموثّقة،فكيف يمكن للماتن أن يقول به و يختاره؟ و يستحب للمولى الصبر عليه إن عجز بلا خلاف؛ لما فيه من الإعانة على التخلّص من الرق و إنظار المعسر بالدين،لأنّه عليه بمنزلته؛ و للأمر بإنظاره سنة و سنتين و ثلاثاً (4)المحمول على الاستحباب كما عرفت جمعاً.

و كلّ ما يشترط المولى في العقد على المكاتب من نحو عدم تأخير النجم عن الوقت لازم عليه؛ لأنّه جزء من العقد فيشمله عموم

ص:83

ما دلّ على لزوم الوفاء بالعقود؛ مضافاً إلى لزوم الوفاء بالشروط،المستفاد من عموم كثير من النصوص،و خصوص الأخبار الواردة في المكاتب المشروط،فإنّها صريحة الدلالة على أنّ المؤمنين عند الشروط.

و للخبر:عن المكاتب قال:« يجوز عليه ما شرطت عليه» (1).

ما لم يخالف المشروع كأن يشترط عليه ترك التكسب فيبطل الشرط،و يتبعه بطلان العقد كما هو شأن العقود المشروطة بشيء فاسد من الشروط.

و ظاهر الجماعة الاتّفاق على عدم الاعتبار،مع ثبوت ضعف دليل هذا القول،لعموم ما دلّ على صحة هذه المعاملة.فإن صحّ إجماعاً،و إلّا ففي العموم مناقشة إن أُريد به عموم أدلّة مشروعية المكاتبة من الكتاب و السنة؛ لاختصاص الخطاب في الأوّل بالمسلمين الذين هم المخاطبون بالآية،بقرينة أنّ متعلّقه من يعلم الديانة خيراً لا مطلقاً،و الكافر لا يعلمها بالمعنى المراد في الآية أي الإيمان خيراً بل يزعمه شرّاً،فلا يمكن أن يتوجّه هذا الخطاب إليه جدّاً.

و التعدية إلى الكفار لا بدّ فيها من دلالة،و هي في المقام مفقودة؛ لعدم نصّ كما هو ظاهر و سيأتي إليه الإشارة،و لا إجماع في محل النزاع بلا شبهة.

و عدم عموم في الثاني،بل و لا إطلاق سوى الموثّقة المتقدمة (1)، و المتبادر منها كون المولى مؤمناً لا مطلقاً.مضافاً إلى ظهور قوله عليه السلام:

« و المؤمن معان» في كون العبد مؤمناً،و لا يكون عبداً للكافر غالباً، فلا تحمل الرواية على ما هو فرد نادر جدّاً.

مع أنّه لا تصحّ مكاتبة الكافر له عند جماعة؛ لوجوب إخراج المسلم عن ملك الكافر فوراً،و المكاتبة لا تقتضي الإخراج خروجاً تامّاً،و لا ترفع السلطنة خصوصاً في المشروطة،فلا يمكن أن يحمل عليه إطلاق الرواية من هذه الجهة أيضاً.

و كذا إن أُريد به عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ [1] ،أمّا على القول بكون الكتابة عقداً جائزاً مطلقاً أو في الجملة فظاهر؛ لعدم دخولها من أصلها

ص:85

حينئذٍ فيه أصلاً.و كذا على المختار من كونه لازماً؛ لما مضى في عموم الآية السابقة من اختصاص الخطاب بالمسلم،و عدم موجب للتعدية لا من إجماع و لا سنّة.

و ثبوتها إلى الكافر في كثير من المعاملات بأحد الأمرين لا يوجب ثبوتها مع انتفائهما في المسألة.و القياس حرام في الشريعة.

فالقول بالاعتبار لو لم يكن على عدمه إجماع لعلّه لا يخلو عن قوّة و لو قلنا بأنّ الكتابة معاملة مستقلّة؛ لعدم المقتضي لصحّتها كليّة حتّى في المسألة،لما عرفت من ضعف المقتضيات المزبورة،و لم أقف من دونها على دلالة فتأمّل.

مع أنّ الأصل على الفساد أقوى حجّة،سيّما إذا كان العبد مسلماً؛ لما مضى.و كذا إذا كان كافراً على القول بعدم صحّة مكاتبة العبد الكافر كما هو الأقوى،و سيأتي أنّ المرتضى ادّعى عليه إجماعنا عليه مطلقاً من دون تقييد بكون المولى مسلماً (1).

و من هنا ينقدح وجه آخر في الجواب عن العمومات و لو سلّمت؛ فإنّ الإجماع المزبور ينفي جواز مكاتبة الكافر لمثله،كما أنّ ما مرّ في كلام جماعة ينفي جواز مكاتبته لضدّه.فبهما تخصّص العمومات المزبورة، و لا فرد آخر للمسألة تشمله فيكون ثمرة النزاع و المشاجرة.

و أمّا الثالث،فبيانه:

في الثاني كالشهيد في الدروس (1)إلى الخيال المشعر بل الظاهر في تمريضه،و حكى في الأوّل بعدها الإجماع عن بعض،و جعله الحجّة من دون تزلزل و لا ريبة.

فلا مجال للمناقشة في الحكم في المسألة،سيّما مع حكاية الإجماع المزبور و إن لم نعرف ناقله الأصلي مع احتمال كونه الشهيد في شرح الإرشاد،كما حكاه عنه صريحاً السيّد في شرح الكتاب،و جعل هو أيضاً الحكم مقطوعاً به بين الأصحاب (2).

و استدلّ عليه أيضاً بعد الإجماع بوجوب الاقتصار في هذه المعاملة المخالفة للأصل على مورد النص و الوفاق،و ليس إلّا كتابة المكلّف.و به استدلّ على ما سيأتي من اعتبار الإسلام في العبد.

و هو حسن لو انحصر المخرج عنه في عموم أدلّة مشروعيّة المكاتبة، و ليس بمنحصر،لوجود عموم ما دلّ على لزوم الوفاء بالعقود،الشامل لمحل الشبهة و المناقشة في المسألة،و هو ما إذا حصل القبول من المولى أو نحوه كالأب و الجد ممّن له الولاية عليهما،لصدق العقد على مثله جدّاً، هذا.

و العجب منه رحمه الله أنّه استدل لعدم اعتبار الإسلام في السيّد بالعموم،و ما احتمل الاعتبار لما ذكره هنا من لزوم الاقتصار فيما خالف الأصل على المتيقّن من النص و الفتوى،مع أنّه لا يكاد يظهر فرق بين المقامين بوجه أصلاً،إذ كما أنّه ليس مكاتبة غير المكلّف متيقّناً من الأمرين و لا موردهما،كذا ليس مكاتبة المولى الكافر متيقّناً من أحدهما

ص:87

و لا موردهما،كما مضى بيانه مشروحاً.

و كما أن عموم الوفاء بالعقود يشمل مكاتبة المولى الكافر على تقدير تسليمه،كذا يشمل على اليقين مكاتبة غير المكلف في الفرض المذكور سابقاً.

فهذا الاستدلال ضعيف،كالاستدلال بأنهما ليس لهما أهليّة القبول و الابتغاء؛ لما ذكره في المسالك و الروضة (1).

و في جواز كتابة العبد الكافر تردّد يظهر من جماعة (2)أنّ وجهه الاختلاف في تفسير الخير في الآية هل هو المال و الديانة؟أو الأوّل دون الثاني؟أو بالعكس؟فيصح على الثاني دون الباقي.

و هذا منهم ظاهر في فهمهم من مفهوم الآية المنع عن الكتابة مع عدم الخير،لا عدم الأمر بها مع عدمه،كما فهمه الشهيد الثاني،و اعترض لأجله توجيه المنع بتفسير الخير بالأوّل و الثالث،فقال:و لمانع أن يمنع من دلالة الآية على المنع على جميع التقادير؛ لأنّ الشرط المذكور إنّما وقع للأمر بها الدالّ على الوجوب أو الاستحباب،لا لمطلق الإذن فيها،و لا يلزم من توقف الأمر بها على شرط توقّف إباحتها عليه.و الدليل على تسويغ عقد المكاتبة غير منحصر في الآية.انتهى (3).

و لعلّ وجه فهم الجماعة لما ذكروه تبادره،لا ما ذكره.

و كيف كان الأظهر المنع وفاقاً للأكثر كالمبسوط و الانتصار (4)

ص:88

مدّعياً عليه الإجماع المعتضد بعدم نقل خلاف فيه عن أحد من القدماء، و إنّما المخالف الفاضل في المختلف،و الشهيدان في الروضتين (1)،مع أنّ الأول قال في أكثر كتبه كالقواعد و التحرير و الإرشاد (2)بالأوّل؛ و ناهيك هذه الحجة المعتضدة بعدم خلاف ظاهر بين قدماء الطائفة.

مضافاً إلى ما مرّ في العتق من وجوه أُخر غير اعتبار قصد القربة.

فلا وجه للمنع عن صحة الكتابة على العين في هذه الصورة،فعدمه فيها على هذا القول لا يخلو عن قوة إن لم ينعقد على المنع إجماع الطائفة، و لكن لعلّه ظاهر الانعقاد،كما يستفاد من تتبّع كلماتهم في المسألة.

نعم،استوجه عدم المنع على هذا القول السيد في شرح الكتاب، و لكن الظاهر أنّه مسبوق بعدم الخلاف بل الإجماع،فلا يقدح خروجه، سيما مع كونه معلوم النسب،و هذا أيضاً من أعظم الشواهد على المختار من عدم مالكية العبد على الإطلاق.

و منها:كونه مؤجّلاً فلا يصح حالّا لفظاً أو حكماً عند الأكثر، وفاقاً للشيخ و ابن حمزة (1)؛ تبعاً للسلف،فإنّهم ما كانوا يكاتبون إلّا على العوض المؤجل،فيكون ذلك منهم إجماعاً أو كالإجماع.

و التفاتاً إلى عجزه عن الأداء في الحال؛ لأنّ ما في يده للسيّد، و ما ليس في يده متوقع الحصول،فلا بد من ضرب الأجل،لئلّا يتطرق الجهالة الموجبة للغرر المنهي عنه في الشريعة.

و في الجميع نظر؛ لاندفاع الأوّل على تقدير تسليمه بعدم ثبوت المنع به عما عدا المؤجّل،إذ غايته الاتّفاق على ثبوت المؤجل،و هو أعم من فساد الحال.

و بالجملة:الإجماع النافع في المقام ما وقع على فساد الحالّ،لا على صحّة المؤجل؛ مع إمكان ورود مكاتبتهم مورد الغالب من عجز المكاتب عن الأداء في الحال،و هو لا يستلزم اتفاقهم على فساد الفرد النادر مع التحقق.

ص:90

و الثاني بمنع الجهالة؛ لإمكان حصول المال في كلّ وقت يتعقّب العقد و لو بالاقتراض و نحوه.

فما عن الخلاف و الحلّي (1)من عدم اشتراط هذا الشرط لا يخلو عن قوّة،للأصل و العمومات،سيّما على القول بكونها بيعاً أو عتقاً بعوض.

و مال إليه الشهيدان في نكت الإرشاد و المسالك و الروضة (2).

و ينبغي القطع به فيما لو كان بعضه حرّا،فكاتبه على قدره فما دون حالّا.

و حيث يعتبر أو يراد يشترط ضبطه كأجل النسية بما لا يحتمل النقصان و الزيادة،و لا يشترط زيادته عن أجل عندنا،كما في الدروس و المسالك و الروضة (3)؛ لحصول الغرض.

و منها:كونه معلوم القدر و الصفة بلا خلاف أجده؛ لاستلزام عدم المعلومية الغرر المنهي عنه في الشريعة.و يعتبر ضبطه كالنسية،و إن كان عرضاً فكالسلف،و يمتنع فيما يمتنع فيه.

و منها:كونه مما يصحّ تملكه للمولى بلا خلاف فيه أيضاً،فلو كاتب المسلم عبده الذمي على ما لا يملكه كخمر و خنزير بطل؛ لعدم دخوله في ملكه.

و إنّما عدل إلى التعبير بالمولى عن التعبير بالمسلم،ليدلّ على صحّة مكاتبة الكافر على ما يملكه و إن كان لا يملكه المسلم كما هي مذهبه.

و عليه فلو كانا ذميّين و أوقعا المكاتبة على الخمر و الخنزير،فإن

ص:91

أسلما بعد التقابض لم يكن عليه شيء للمولى أصلاً.

و إن كان قبله فهل له عليه قيمة العوض؟أم قيمة نفسه؟أم تبطل الكتابة من أصلها؟أقوال:أجودها الأوّل،كما عليه الشيخ (1)و الأكثر؛ استناداً في صحة المكاتبة إلى الأصل،و عدم ظهور المخرج عنه؛ و في لزوم قيمة العوض إلى أنّ الواجب بالعقد عينه،و مع تعذره شرعاً ينتقل إلى قيمته.

و يندرج في عموم ما يملكه المولى الأعيان و المنافع حتى منفعة المكاتب مدّة معيّنة،و به صرّح جماعة (2)،و لا خلاف فيه أجده.

و في الخبر المروي في الفقيه في هذا الكتاب:عن رجل قال:غلامي حرّ و عليه عمالة كذا و كذا سنة،فقال:« هو حرّ و عليه العمالة» (3)الحديث، فتأمّل.

و لا حدّ لأكثره بلا خلاف؛ للإطلاقات المؤيّدة بظاهر كثير من النصوص لكن ظاهر الأصحاب الاتّفاق على أنه يكره أن يتجاوز قيمته وقت الكتابة.

و حجّتهم غير واضحة،مع أنّ في المرسل لأبان:رجل ملك مملوكاً فسأل صاحبه المكاتبة،إله أن لا يكاتبه إلّا على الغلاء؟قال:« نعم» (4).

ص:92

لكن لا بأس بمتابعتهم،فإنّ المقام مقام الكراهة.

و لو دفع ما عليه قبل حلول الأجل فالمولى بالخيار بين قبوله و الامتناع منه بلا خلاف،بل عليه في التنقيح الإجماع (1)إلّا من الإسكافي (2)،فأوجب عليه القبول في بعض الصور.

و يدفعه بعد الأصل و منافاته لمقتضى العقد و الشرط صريح الخبر:

إنّ مكاتباً أتى علياً عليه السلام و قال:إنّ سيدي كاتبني و شرط عليّ نجوماً في كل سنة،فجئته بالمال كلّه ضربة،فسألته أن يأخذه كلّه ضربة فيجيز عتقي، فأبى عليّ،فدعاه علي عليه السلام فقال:صدق،فقال له:« ما لك لا تأخذ المال و تمضي عتقه؟» فقال:ما آخذ إلّا النجوم التي شرطت،و أتعرّض من ذلك إلى ميراثه،فقال علي عليه السلام:« أنت أحقّ بشرطك» (3).

و لم أقف للمخالف على دليل نعم،في الصحيح:في مكاتب ينقد نصف مكاتبة و يبقى عليه النصف،فيدعو مواليه،فيقول:خذوا ما بقي ضربة واحدة،فقال:« يأخذون ما بقي و يعتق» . (4).و لكن لم يقل بإطلاقه إلّا بعض العامة (5)،فيحتمل الحمل على التقية أو الاستحباب،أو مجرّد الرخصة كما يفصح عنه الرواية السابقة.

و اعلم أنه يجوز الدفع من سهم الرقاب إلى المكاتب مطلقاً

ص:93

إجماعاً فتوًى و نصاً،كتاباً و سنّة،بل قالوا: لو عجز المطلق عن الأداء فكّه الإمام عليه السلام من سهم الرقاب وجوباً لكن لم أقف لهم على حجّة أصلاً.

نعم،في الخبر المرسل:عن مكاتب عجز عن مكاتبته و قد أدّى بعضها،قال:« يؤدّى عنه من مال الصدقة،فإنّ اللّه تعالى يقول في كتابه وَ فِي الرِّقابِ [1] » (1).و هو بعد الإغماض عن سنده غير واضح الدلالة على ما ذكروه من الوجوب من وجوه،و لذا يظهر من الكفاية التردّد فيه (2)،تبعاً للسيّد في شرح الكتاب (3)،و لعلّه في محله إن لم ينعقد الإجماع على خلافه.

خلافاً للخلاف (1)،ففصّل بين صورتي الإطلاق،و وافق القوم في الثانية،و حكم في الأُولى بوجوب وفاء ما عليه من وجه الكتابة،و كون الباقي إن كان للورثة.

و هو مع مخالفته الأدلّة المتقدمة شاذّ،غير واضح الحجة،لم أر من يوافقه من الطائفة سوى الصدوق،حيث أطلق الحكم بوجوب إيفاء ما بقي عليه من كتابته من تركته على ابنه من جاريته،و أنّه يرث ما بقي،و لم يفصّل بين المشروط و المطلق (2).لكن ربما يشعر سياق عبارته بإرادته الثاني،فيوافق الإسكافي في قوله الآتي (3).

و إن مات المطلق و لم يؤدّ شيئاً فكذلك كان ماله و أولاده التابعون له في الكتابة للمولى،بلا خلاف أجده،بل نسبه في الدروس إلى ظاهر الأصحاب كافّة (4).لكن احتمل فيه بعد النسبة أن يرث قريبه ما فضل من مال الكتابة،لأنّه كالدين،و استوجهه السيد في شرح الكتاب (5).و هو ضعيف و إن كان يناسب الرواية الآتية سنداً للإسكافي.

و إن كان قد أدّى شيئاً تحرّر منه بقدره،و كان للمولى من تركته بنسبة ما بقي من رقيّته،و لورثته بنسبة الحرّية و لم يكن عليهم شيء من مال الكتابة إن كانوا أحراراً في الأصل للأصل.

و إلّا يكونوا أحراراً في الأصل بأن كانوا أولاداً له من أمته بعد الكتابة تحرّر منهم بقدر ما تحرّر منه و أُلزموا في نصيبهم بما بقي من

ص:95

مال الكتابة فإذا أدوه تحرّروا،و لو لم يكن لهم مال سعوا فيما بقي منهم للنصوص،منها الصحيحان:

في أحدهما:عن رجل كاتب عبداً له عليّ ألف درهم،و لم يشترط عليه حين كاتبه إن هو عجز عن مكاتبته فهو ردّ في الرق.و إنّ المكاتب أدّى إلى مولاه خمسمائة درهم،ثم مات المكاتب،و ترك مالاً و ترك ابناً له مدركاً.قال:« نصف ما تركه المكاتب من شيء فإنّه لمولاه الذي كاتبه، و النصف الباقي لابن المكاتب؛ لأنّ المكاتب مات و نصفه حرّ،و نصفه عبد للذي كاتبه،فابن المكاتب كهيئة أبيه:نصفه حرّ،و نصفه عبد للذي كاتب أباه،فإن أدّى إلى الذي كاتب أباه ما بقي على أبيه فهو حرّ،لا سبيل لأحد من الناس عليه» (1).

و في الثاني:« قضى أمير المؤمنين عليه السلام في مكاتب توفّي و له مال، قال:يقسّم ماله على قدر ما أُعتق منه لورثته،و ما لا يعتق منه يحتسب لأربابه الذين كاتبوه،هو مالهم» (2).

و منها الخبر القريب من الصحيح،بتضمّن سنده ابن ابي عمير و جميل:عن المكاتب يموت و له ولد،فقال:« إن كان قد اشترط عليه فولده مماليك،و إن لم يكن يشترط عليه شيء يسعى ولده في مكاتبة أبيهم، و عتقوا إذا أدّوا» (3).

ص:96

و هذا مضافاً إلى صحيحين آخرين آمرين على الابن بالأداء (1)، لكنّهما دالّان على مذهب الإسكافي هو الحجة في إلزامهم بأداء ما بقي من مال الكتابة،دون الأولين،إذ ليس فيهما الإشارة إلى ذلك.

نعم،في الأوّل:إنّ الوارث إذا أدّى إلى الذي كاتب أباه ما بقي على أبيه صار حرّا.و هو غير إلزامهم بذلك.

و ما تضمّنته العبارة كالصحيحين من قسمة المال بين المولى و الأولاد بقدر نسبة الحرّية و الرقّية،و خروج مال الكتابة من نصيب الورثة، دون أصل التركة هو الأظهر الأشهر بين الطائفة.

و لكن في رواية بل روايات صحيحة مستفيضة عمل بها الإسكافي (2):إنّ الورثة يؤدّون ما بقي من مال الكتابة من أصل التركة و ما فضل منها بعد الأداء لهم من دون أن تقسم التركة بينهم و بين المولى.

ففي الصحيح:مكاتب يموت و قد أدّى من بعض كتابته،و له ابن من جاريته،قال:« إن اشترط عليه إن عجز فهو مملوك،رجع ابنه مملوكاً و الجارية،و إن لم يكن اشترط عليه أدّى ابنه ما بقي من الكتابة و ورث ما بقي» (3).

ص:97

و هذه الروايات و إن كانت مع صحّتها مستفيضة إلّا أن ذينك الصحيحين أقرب إلى الترجيح؛ لاعتضادهما بالشهرة العظيمة،و الأُصول الظاهرة التي لأجلها أفتى الحلّي بما عليه الأكثر،فقال:و الذي ينبغي تحصيله في ذلك أن نقول:يرث السيد بمقدار ما فيه من العبودية،و ابنه أو وارثه بقدر ما تحرّر منه،و يؤخذ بقيّة مال الكتابة من نصيب وارث المكاتب إذا صار إليه نصيبه،لأنّ الدين الذي هو مال الكتابة يخرج من نصيب الوارث للأجزاء الحرّة،دون جميع ما خلّفه و تركه الميت،لأنّ الأجزاء الباقية على العبودية لا تملك شيئاً،لأنه مال سيّده دونه،و إنّما الدين يتعلق بما فيه الحرية و نصيبها دون جميع التركة (1).انتهى.

و لا ريب أن مجرد الاستفاضة لا يكافئ شيئاً من المرجّحات المزبورة سيّما الشهرة،فلتطرح المستفيضة،أو يجمع بينهما و بين الأوّلين بما ذكره الشيخ في الكتابين (2).

و المكاتب المطلق إذا أوصى أو أُوصي له صحّ الوصيّة منه و له في نصيب الحرّية و بطل في الزائد إجماعاً؛ للصحيحين (3).

و لو لم يتحرر منه شيء أو كان مشروطاً لم تصحّ الوصية منه إجماعاً؛ للصحيح و غيره،و لا له مطلقاً على الأشهر الأقوى؛ للصحيح.

هذا إذا كان الموصى غير المولى،أمّا هو فتصحّ وصيّته مطلقاً،و يعتق

ص:98

منه بقدر الوصية.و قد مضى في كتابها تمام التحقيق في المسألة و شقوقها.

و كذا لو وجب عليه حدّ أُقيم عليه من حدّ الأحرار بنسبة ما فيه من الحرّية،و من حدّ العبد بنسبة ما فيه من الرقّية ثم إن قسّمت الأسواط على صحّة،و إلّا قبض بنسبة الجزء.

و إن لم يتحرّر منه شيء أو كان مشروطاً،حدّ حدّ العبد،و إن كان قد خرج منهم من وجه،لأنّه لم يصرّحواً محضاً،و الحدّ مبني على التخفيف، فرجّح فيه جانب الأقل.

و في الصحيح:« المكاتب يجلد الحدّ بقدر ما أُعتق منه» (1).

و تمام الكلام في المقام موكول إلى كتاب الحدود.

و لو زنى المولى بمكاتبته المطلقة سقط عنه من الحدّ بقدر نصيبه منها و حدّ بما تحرّر لأنّه وطء محرّم بمن قد صارت أجنبية فيجب الحد.

و لا يجب كماله؛ لما له فيها من الملك الموجب لانتفاء الحدّ و إن كان متزلزلاً،فيجب بالنسبة.

و لصريح بعض المعتبرة:عن رجل كانت أمة له،فقالت الأمة:

ما أديت من مكاتبتي فأنا به حرّة على حساب ذلك؟فقال لها:نعم.فأدّت بعض مكاتبتها،و جامعها مولاها هنا بعد ذلك.فقال:« إن استكرهها بعد ذلك ضرب من الحدّ بقدر ما أدّت من مكاتبتها،و درئ عنه من الحدّ بقدر ما بقي لها من مكاتبتها.و إن كانت تابعته كانت شريكة له في الحد،ضربت مثل ما يضرب» (2).

ص:99

و لو كانت مشروطة أو لم يؤدّ شيئاً فلا حدّ.لكن يعزّر،لتحريم وطئه لها مطلقاً،كما سيأتي إن شاء اللّه تعالى.

الثانية:

يقضي دينه،لأنّه عبده» (1).

و نحوه الثاني القريب من الصحيح (2)؛ لانجبار ضعف بعض رواته برواية ابن محبوب عنه،و هو كالضعيف ممّن حكي على تصحيح ما يصحّ عنهم إجماع العصابة.و زيد فيه بعد الثلاثة:و لا حج و لا شهادة.

و هما شاذّان،كالصحيح:في المكاتب يشترط عليه مولاه ألّا يتزوج إلّا بإذن منه حتى يؤدّي مكاتبته،قال:« ينبغي له ألّا يتزوج إلّا بإذن منه فإنّ له شرطه» (3)من حيث دلالته بمفهوم التعليل على أنّه لولا الشرط لجاز نكاحه.

و يمكن الذبّ عن شذوذ المعتبرين بصرف الشرط فيهما إلى عدم جواز التصرفات بالكلية إلى حين أداء جميع وجه الكتابة،لا إلى أصل المنع عنها الشامل له و لو في الجملة.

و لا ريب فيهما حينئذ؛ فإنّ الذي يمنع من التصرّفات بالكلية إلى أداء جميع مال الكتابة إنما هو المشروط خاصّة.و أمّا المطلق فلا يمنع عن التصرفات كذلك؛ لجوازها في حقّه و لو على بعض الوجوه،كما إذا أدّى بعض المكاتبة،فإنّه تصح تصرفاته بنسبة الحرّية كما مضى إليه الإشارة.

و بالجملة:الشرط ليس شرطاً لأصل المنع فيرد الشذوذ،بل شرط لكليّته إلى الأداء.

و لجماعة في الثاني،فقيّدوا التصرفات الممنوعة بما ينافي الاكتساب

ص:101

خاصّة،و منهم الشهيد الثاني في المسالك و الروضة (1)،حيث قيّد الهبة بما لا يستلزم عوضاً زائداً عن الموهوب،قال:و إلّا فلا منع،للغبطة،و في صحّة العوض المساوي وجه،إذ لا ضرر حينئذٍ،كالبيع بثمن المثل و الشراء به،و العتق بما فيه ضرر،قال:و له قبول هبة من ينعتق عليه مع عدم الضرر،بأن يكون مكتسباً قدر مؤنته فصاعداً،و الإقراض بعدم الغبطة، قال:فلو كانت في طريق خطر يكون الإقراض أغبط من بقاء المال،أو خاف تلفه قبل دفعه إلى المولى،أو بيعه أو نحو ذلك،فالمتجه الصحّة.

و البيع،بنحو البيع نسية بغير رهن و لا ضمين موسراً و محاباة أو بغبن،قال:

لا مطلق البيع،فإنّ له التصرف بالبيع و الشراء و غيرهما من أنواع التكسب التي لا خطر فيها و لا تبرّع.

ثم إنّه رحمه الله بعد التقييدات قال مشيراً إلى الأصحاب:و لكنّهم أطلقوا المنع فيما ذكر (2).

و هو كما ترى مشعر بالوفاق على الإطلاق.فإن تمّ،و إلّا كما هو الظاهر،و إلّا لما خالفهم هو و لا غيره ممن تقدّم عليه و تأخّر عنه فالأجود التقييد بما ذكره،لأنّ المكاتب و إن كان عبداً لا يجوز له التصرف بحال اتّفاقاً فتوًى و نصّاً،و منه الصحيح المتقدم المعلِّل للزوم أداء دينه على سيّده بأنّه عبدة (3).إلّا أن جوازه له حيث لم يوجد فيه قيود المنع،و يجمعه ما لم يناف الاكتساب مستند إلى إذن المولى الناشئ من كتابته له،بناءً على أن مقتضاها حصول العتق بالأداء،و لا يمكن في الأغلب سيّما على المختار

ص:102

من عدم مالكيته إلّا بالتكسب،فقد أذن له فيه بالالتزام،و هو عامّ يشمل التصرفات المذكورة إذا لم تناف الاكتساب،فتأمل.

مع أنّ فيه جمعاً بين عموم الصحيح الأوّل،المانع له عن التصرفات غير المستثنى منه الشاملة للبيع و الشراء،و إطلاق الصحيح الثاني بجواز إهماله.بحمل الأول على محل القيد و الثاني على غير محلّه.

و يمكن تنزيل إطلاق العبائر على هذا التفصيل بأن يقال:قولهم بعد المنع: إلّا بإذن المولى يدلّ على اختصاص المنع بصورة عدم الإذن و ارتفاعه في محله،و هو يعمّ الصريح و الضمني الشامل لما لا يتحقّق فيه قيد المنع،فلا خلاف.

و اعلم أن السند في الجواز مع الإذن بعد الأصل و الإجماع على الظاهر أولويّة ثبوته للقنّ معه.

و حيث يعتق بإذنه فالولاء له إن عتق،و إلّا فللمولى.

و لو اشترى من ينعتق عليه لم يعتق عليه في الحال،فإن عتق تبعه، و إلّا استرقّهما المولى.

و لو مات العتيق في زمن الكتابة وقف ميراثه توقّعاً لعتق المكاتب.

و حيث لا يأذن المولى فيما لا غبطة فيه،و لم يبطله حتى عتق المكاتب نفذ؛ لزوال المانع كالفضولي،بل هو بالنفوذ أولى،و ربما دلّ عليه الصحيح الأوّل،و لا قائل بالفصل.

و قيل (1):يبطل من أصله؛ لوقوعه على خير الوجه المشروع.و هو كما ترى؛ فإنّ النهي في المعاملات لا يقتضي الفساد على الأشهر الأقوى.

ص:103

و كما أنّه ليس للمكاتب التصرف في ماله بنحو ما مرّ،كذا ليس للمولى التصرف في ماله بغير الاستيفاء مطلقاً،مشروطاً كان أو مطلقاً،بلا خلاف ظاهراً.

قيل:لخروجه بالكتابة عن محض الرقّية (1)،و انقطاع سلطنة المولى عنه،و لذا امتنع من المولى بيعه و عتقه قبل فسخ الكتابة،و جاز له معاملة المولى بالبيع و الشراء إجماعاً.

و ليس المراد بجواز التصرف بالاستيفاء جواز أخذه من المكاتب قهراً لأجل الاستيفاء مطلقاً؛ لأنّ المكاتب كالمديون في تخيّره في جهة الوفاء، و تعيين الدين في أعيان ما بيده موكول إليه.بل المراد جواز ذلك في الجملة،و هو ما إذا كان مشروطاً و حلّ النجم فلم يؤدّه،و كان بيده مال بقدره.و أما لو زاد فالتعيين موكول إليه أو إلى الحاكم حيث يمتنع عنه،كما في كلّ ممتنع.

و لا يحلّ له أي للمولى وطء أمته المكاتبة و لو برضاها مطلقاً لا بالملك و لا بالعقد إجماعاً؛ لخروجها بالمكاتبة عن محض الرقّية المسوّغ لوطئها بملك اليمين،و عدم صيرورتها حرّة يستباح بضعها بالعقد،لأنّ المكاتب على مرتبة بين الرقّ و العتق.

هذا مضافاً إلى[أنّ]بعض المعتبرة المتقدم في زنا المولى بمكاتبته المطلقة،الصريح في حرمة الوطء بالأول،و إطلاق المعتبرين المتقدّمين (2)،الدالّين على أنّه لا يجوز للمكاتب عتق و لا هبة و لا نكاح، ربما دلّ على المنع عن نكاحه و لو من المولى.

ص:104

و المكاتب فيهما و إن كان بلفظ التذكير إلّا أن الظاهر منه إرادة الجنس الشامل للمؤنث،بناءً على اشتراكها مع المذكر في المنع عن الأُمور المزبورة في الخبرين عند الأصحاب،فتأمل.

و لو وطئها مكرها لها لزمه مهرها بلا خلاف ظاهر؛ للقوي:

في مكاتبة يطؤها مولاها فتحمل،قال:« يردّ عليها مهر مثلها،و تسعى في قيمتها،فإن عجزت فهي من أمّهات الأولاد» (1).

و إطلاقه بل عمومه يشمل صورتي الإكراه و عدمه،و به صرّح الشهيدان (2)،قال ثانيهما:لأنها لم تستقلّ بملكه ليسقط ببغيها.

و منه يظهر الوجه في تقييد العبارة لزوم المهر بالإكراه،و جوابه، مضافاً إلى عموم الخبر المخصّص لحديث:« لا مهر لبغيّ» (3)على تقدير شموله لمحلّ الفرض.

و في تكرّر المهر بتكرّر الوطء أوجه:ثالثها ذلك،مع تخلّل الأداء بين الوطأين.و رابعها ذلك مع العلم بتعدّد الوطء،و عدمه مع الشبهة المستمرّة.

و يضعّفهما و القول بالتكرّر على الإطلاق عموم القويّ السابق،بل ظاهره الناشئ من ظهور السؤال في تكرّر الوطء،حيث عبّر في الأخبار عنه ب:« يطأ» المفيد للتجدّد و الاستمرار،و ظاهر الجواب ليس إلّا ثبوت المهر الواحد.

ص:105

و لا يجوز لها أن تتزوّج إلّا بإذنه بلا خلاف؛ لإطلاق المعتبرين المتقدمين بناءً على التوجيه المتقدم.

مضافاً إلى استصحاب عدم الجواز قبل الكتابة،و عدم المخرج عنه سوى عقدها،و لا يتضمّن سوى الإذن في الاكتساب و ليس منه التزويج.

و على تقديره فيمنع عنه من وجه آخر و هو تعقّبه الضرر بالحمل،المستلزم لاحتمال الفوت بالطلق.و الكسب المرخّص فيه ليس سوى الذي لم يتعقّبه الضرر غالباً بالإجماع،و لذا يمنع عن نحو البيع نسيئة و القراض.

و لو أذن لها في التزويج صحّ و ملكت المهر.

و الفرق بين تزويجها من غير المولى و تزويجها منه حيث اتّفقوا على الصحّة في الأول،و عدمها في الثاني أنّ الملك له غير تام،لتشبثّها بالحرّية،و العقد كذلك غير تامّ،لعدم استقلالها،و البضع لا يتبعّض.أمّا الغير فلمّا كان الحق منحصراً فيهما،و زوّجته نفسها بإذن المولى فقد أباحت نفسها بوجه واحد.

و لو حملت بعد الكتابة كان حكم ولدها حكمها في رقّه برقّها و انعتاقه بعتقها؛ لأنه كسبها فيتبع حرّيتها و رقيّتها كسائر اكتسابها.

و ليس المراد سراية الكتابة إلى أولادها كالتدبير،كما صرّح به جماعة من أصحابنا (1)،و دلّ عليه ما مضى من الأخبار المستفيضة في ميراث المكاتب،الصريحة في تبعيّة الأولاد له في الانعتاق و الرقّية؛ و هي الحجّة في المسألة.

مضافاً إلى الإجماع الظاهر،و الحسن:« المكاتبة ما ولدت في

ص:106

مكاتبتها فهم بمنزلتها،إن ماتت فعليهم ما بقي عليها إن شاؤوا،فإذا أدوا عتقوا» (1).

و الحكم فيه و في العبارة و إن اختص بولد الأمة انّ ولد العبد كذلك؛ لباقي الأدلّة.

ثم إنّ هذا إذا لم يكونوا أي الأولاد أحراراً و إلّا لم يتبعوا أبويها في الرقّ حيث يعودان فيه قطعاً.

الثالثة:

« وضع أبو جعفر عليه السلام عن مملوك ألفاً من ستّة آلاف» (1).

و هو كما ترى مناف لما مرّ من حيث تفسيره المؤتى بوضع بعض النجوم.لكنه ضعيف بابن سنان في المشهور،و مع ذلك كاد أن يلحق بالشواذّ،لعدم مفتٍ بمضمونه بالخصوص،فإنّ الأصحاب ما بين مفتٍ بما مرّ،و حاكمٍ بالوجوب على المولى،جاعلاً متعلّق الوجوب هو الحطّ عن مال الكتابة مع إتيانه شيئاً يستعين به على الأداء،وجبت على المولى الزكاة أم لا،كما عن المبسوط و جماعة (2).و مخصّصٍ للحكم بغير المشروط العاجز عن توفية ثمنه،مفصّلاً بين وجوب الزكاة على المولى،فتجب عليه الإعانة منها و عدمه،فعلى الأمام أن يفكّه من سهم الرقاب كما عليه الحلّي (3).و نافٍ للوجوب من أصله،حاكمٍ باستحباب الإعانة للسيد بدفعه إلى مكاتبته شيئاً من ماله من سهم الرقاب،كما عن ابن حمزة و القاضي (4).

و هذه الأقوال كما ترى ليس فيها ما يوافق مضمون الرواية عدا ما في المبسوط؛ لتفسيره الإيتاء بالحطّ عن بعض النجوم كما فيها،لكن زاد:

و يؤتيه شيئاً يستعين به على الأداء.فتخالفا من هذه الجهة،فلا يمكن المصير إليها بعد كونها بهذه المثابة لم يعلم قائل بمضمونها أصلاً.

نعم،عن الإسكافي إنّه قال بعد ذكر الآية:و يحتمل أن يكون ذلك أمراً بأن يدفع إلى المكاتب من سهم الرقاب من الصدقات إن عجزوا،

ص:108

و يحتمل أن يكون ندباً للسيد أن يضع عنه جزءاً من مكاتبته (1).و احتماله الأخير موافق للرواية إن حملت على الاستحباب.

التي علقت به في الملك لا في الأمرين.

و ثانياً،بعد تسليمه:بلزوم تقييده بما مرّ من الخبر المعتبر و لو بالعرض.

و لا بالنطفة،وفاقاً للأكثر (1)؛ للأصل،و عدم تسميتها ولداً في العرف.و هو و إن جرى في نحو المضغة على تقدير تسليمه لكنه ملحق بالولد بالإجماع.

خلافاً للنهاية (2)،فألحقها به أيضاً؛ نظراً منه إلى بناء الاستيلاد على التغليب،و لذا يقيّد بالعلقة و المضغة.و النطفة بعد استقرارها و استعدادها للصورة الإنسانية يشبه العلقة في الجملة.و هو كما ترى.

ثم إنّ إطلاق العبارة و غيرها من عبائر الجماعة كالنصوص،و به صرّح من الأصحاب جملة (3):أنه لا يشترط الوطء بل يكفي مطلق العلوق منه، و لا حلّ الوطء.

و لا ريب فيه مع عروض التحريم كالصوم و الحيض.و أمّا مع أصليّته بتزويجه الأمة من الغير مع العلم بالتحريم،أو بالرضاع،إذا قلنا بعدم العتق عند ملكها،فقد قطع الشهيد الثاني بالعدم (4)؛ لتوجه الحدّ إليه،فلا يلحق به النسب الذي هو مناط الاستيلاد.و مال إليه في الدروس (5)،خلافاً

ص:110

للمحكي فيه عن المبسوط (1)،فجعله كالأوّل.

و يشترط مع ذلك الحكم بحريّة الولد،فلا يحصل بوطء المكاتب أمته قبل الحكم بعتقه،فلو عجز استرقّ المولى الجميع.

نعم،لو عتق صارت أُمّ ولد،و ليس له بيعها قبل عجزه و عتقه؛ لتشبثها بالحرّية.

و لا بوطء العبد أمته التي ملّكه إيّاها مولاه،لو قلنا بملكه و هي مملوكة للأصل السالم عن المعارض،فيجوز استخدامها،و وطؤها بالملك،و تزويجها و لو بغير رضاها،و إجارتها،و عتقها،بلا خلاف، و يستفاد من النصوص.

لكن لا يجوز بيعها ما دام ولدها حيّاً إلّا في ثمن رقبتها إذا كان ديناً على المولى،و لا جهة له لقضائه غيرها ميتاً كان مولاها أم حيّاً، بلا خلاف في كلّ من المنع و الجواز إلّا من المرتضى (2)في الأخير،فمنعه على الإطلاق.و يدفعه بعد الإجماع في الظاهر الخبران:

أحدهما الصحيح:« أيّما رجل اشترى جارية فأولدها ثم لم يؤدّ ثمنها و لم يدع من المال ما يؤدّي عنه،أُخذ ولدها منها و بيعت فأدّي عنها» قلت:

فيبعن فيما سوى ذلك من دين؟قال:

« لا» (3).و ثانيهما:الخبر المنجبر ضعفه بعمل الأكثر:عن أُم الولد تباع في الدين؟قال:« نعم في ثمن رقبتها» (4).

ص:111

و من ابن حمزة فيه أيضاً (1)،فخصّه بصورة موت المولى خاصّة؛ أخذاً بالأصل،و اختصاص ظاهر الصحيح لهذه الصورة،فلا يشمل صورة الحياة؛ و ضعف الخبر.

و يدفعه انجبار الخبر بالعمل،فيخصّص الأصل.و لا محذور حينئذ في اختصاص الصحيح بصورة الوفاة،مع احتماله عدم الاختصاص و شموله لصورة الحياة،كما فهمه شيخنا الشهيد الثاني (2)و أكثر الأصحاب (3)،و بيّنا الوجه فيه في كتاب النكاح في تزويج الإماء.

و مقتضى الأصل و كلام الأصحاب،كصريح الصحيح و ظاهر الخبر:

اختصاص الجواز بصورة كون الدين ثمن رقبتها.

و ألحق بعضهم (4)مواضع أُخر:كبيعها إذا مات قريبها،لتعتق و ترث.

و على من تنعتق عليه.و إذا جنت على غير مولاها ليدفع ثمنها أو رقبتها في الجناية.و إذا كان علوقها بعد الارتهان أو بعد الإفلاس.و إذا عجز عن نفقتها.و إذا مات و لم يخلف سواها و عليه دين مستغرق.و في كفنه إذا لم يخلف سواها.و إذا أسلمت قبل مولاها الكافر.و إذا كان ولدها غير وارث.

و منهم (5)من زاد:ما لو جنت على مولاها أو قتلته خطأً.و منهم من زاد غير ذلك.

و في كثير من هذه الصور نظر.

ص:112

و من الصحيح في الأول:عن أُم الولد فقال:« أمة تباع و تورث» (1).

و حمل على موت الولد؛ لعدم معارضته للإجماع الظاهر و للمحكي في الانتصار (2)،و خصوص النصوص المتقدمة.و عليه فيكون المراد منه الردّ على العامة (3)المانعين عن بيعها على الإطلاق.

و يظهر منه بناءً على هذا الحمل أنه لو مات الولد جاز بيعها مضافاً إلى الاتفاق،و النصوص المستفيضة:

منها الصحيح:« و إن مات ولدها قبل أن يعتقها فهي أمة إن شاؤوا أعتقوا،و إن شاؤوا استرقّوا» (4).

و الموثّق:عن رجل اشترى جارية فولدت منه ولداً فمات،قال:« إن شاء أن تبيعها باعها» (5).

ثمّ إنّ ذا إذا لم يخلف ولدها ولداً.و لو خلّفه ففي كون حكمه حكمه فلا يجوز بيعها أم لا وجهان،بل قيل:قولان (6).أظهرهما الثاني؛ لعموم المستفيضة برجوعها إلى محض الرقيّة بموت الولد،بناءً على أنّ المتبادر منه عند الإطلاق إنّما هو الولد للصلب.و به يجاب عن دليل الأوّل،من عموم ما دلّ على المنع عن بيع أُمّ الولد،بناءً على كونه ولداً حقيقة.

ص:113

قيل:و هو متّجه لو كان وارثاً لجدّه؛ لانعتاقها عليه،دون ما إذا لم يكن وارثاً،لانتفاء الملك المقتضي للعتق.

و ربّما جعل هذا التفصيل قولاً في محل النزاع.و هو حسن إن أُريد انعتاقها عليه من قدر نصيبه منها،لكنّه غير محل النزاع.و محلّ نظر إن أُريد إلحاقه بالولد مطلقاً حتى في عدم جواز البيع و أنّه لو كان له نصيب من التركة غيرها انعتق عليه منه أيضاً كالولد؛ فإنّه مخالف للأصل و لو في الولد،إلّا أنّ الحكم فيه خرج عنه بالإجماع و إطلاق ما سيأتي من النص، فيبقى غيره مندرجاً تحت الأصل.

و تتحرّر بموت المولى من نصيب ولدها من التركة لا منها خاصّة،إجماعاً فيه و في عدم انعتاقها من أصل التركة؛ للمعتبرة المستفيضة.

منها الصحيح:« إن كان لها ولد و ترك مالاً جعلت في نصيب ولدها» (1).

و المرسل كالصحيح على الأشهر الصحيح:« إن كان لها ولد قوّمت على ولدها من نصيبه» (2)و نحوهما الصحيح و غيره (3)مما يأتي.

و لو لم يخلف المولى الميت تركة سواها و كان له وارث سواه عتقت من نصيب ولدها و سعت فيما بقي من قيمتها.و لا اعتبار بملك ولدها من غير الإرث؛ لأنّ عتقها عليه قهري فلا يسري عليه على

ص:114

الأشهر الأقوى،للأصل المعتضد بظاهر ما مرّ من النصوص من حيث الحكم فيها بالعتق من النصيب على الإطلاق،المشعر بل الظاهر في عدم انعتاقها عليه من ماله على الإطلاق،بل هو من[خصوص (1)]ما وصل إليه من النصيب،و إلّا لعبّر بماله دون نصيبه.

مضافاً إلى صريح المقطوع:« و إذا كانت بين شركاء فقد عتقت من نصيب ولدها،و تستسعى في بقية ثمنها» (2).

خلافاً للمبسوط و الإسكافي (3)،فحكما بالسراية عليه؛ للنبوي« من ملك ذا رحم فهو حرّ» (4).

و قصوره سنداً،و مكافاةً لما مرّ من الأدلّة المعتضدة بالشهرة العظيمة التي كادت تكون إجماعاً،بل لعلّها إجماع حقيقة يمنع من العمل به جدّاً.

و إن أيّده ما في رواية موثّقة عمل بها في النهاية (5)من أنها تقوّم على ولدها إن مات المولى و عليه دين و كان الولد موسراً و أنه ان كان صغيراً انتظر بلوغه (6).

لقصورها كالرواية السابقة عن المقاومة لما مرّ من الأدلّة،و هي مع ذلك مهجورة العمل عند غير النهاية،بل و عنده أيضاً،حيث رجع عنه في

ص:115

باقي كتبه،مع أنّه لم يعمل بإطلاقها في النهاية،لعموم الدين فيها لثمن الرقبة و غيرها،و في النهاية قيّده بالأوّل خاصّة.

و العجب من السيد في شرح الكتاب و صاحب الكفاية (1)؛ حيث جعلا هذه الرواية حجّة للشيخ في قوله السابق،و لم يذكرا قوله في النهاية.

و كأنّهما زعما أنّ مورد القولين مسألة واحدة.و ليسا كما زعما؛ لوضوح الفرق بين مورديهما كما ترى،و إن تشابها.

و لذا إنّ شيخنا في الدروس كالمختلف (2)ذكرا لهما عنوانين،و بحثا عن كلّ منهما على حدة،مستدلَّين لكل منهما بحجة مستقلة،و جعلا هذه الرواية حجّة لما في النهاية،و استندا لما في المبسوط إلى الرواية السابقة.

ثم ظاهر هذه الأقوال الإطباق على عدم السراية على الولد مع إعساره.خلافاً للمحكي عن ابن حمزة،فقال بوجوب الاستسعاء عليه حينئذٍ (3)؛ و حجّته مع منافاته الأصل غير واضحة،عدا المقطوعة السابقة إن قرئت فيستسعى بالياء،و لكنها بالتاء في النسخة المصححة مضبوطة.

نعم،ذكر الصيمري أن به رواية يونس بن يعقوب.و لم أقف عليها عدا المقطوعة،و هي و إن كانت له إلّا أنها واضحة الدلالة على المختار،بناءً على النسخة المصحّحة.

و في رواية محمّد بن قيس عن أبي جعفر عليه السلام،في وليدة نصرانيّة أسلمت و ولدت من مولاها غلاماً و مات فأُعتقت و تزوّجت نصرانياً و تنصرت فولدت،فقال عليه السلام:« ولدها لابنها من سيّدها،و تحبس حتى

ص:116

تضع و تقتل» (1) و هي و إن رويت في التهذيب في آخر باب السراري و ملك الأيمان موثقاً بابن فضال،بل ذكر السيّد في شرح الكتاب كونها فيه مرويّة صحيحاً و لم أقف عليها كذلك،إلّا أنّها مخالفة للأُصول القطعية من حيث تضمّنها استرقاق ولدها الحر المتولد من نصراني محرم،و قتل المرأة المرتدّة خصوصاً عن ملّة.

و لذا إنّ الشيخ في النهاية (2) أعرض عن العمل بها و قال:إنّه يفعل بها أي بالمرأة التي تضمنتها الرواية ما يفعل ب المرأة المرتدة من استتابتها،و حبسها دائماً مع إبائها عن التوبة،و ضربها أوقات الصلاة.

و بالجملة الرواية شاذّة لم يعمل بها أحد من الطائفة،مخالفة للأُصول القطعية،مع أنّها قضيّة في واقعة،محتملة إناطتها بمصلحة لم تكن لنا ظاهرة.

و الحمد للّه سبحانه.

ص:117

ص:118

و بمعناه قوله سبحانه كُونُوا قَوّامِينَ بِالْقِسْطِ شُهَداءَ لِلّهِ وَ لَوْ عَلى أَنْفُسِكُمْ [1] (1)و قريب منها آيات أُخر (2).

و لا يختص لفظاً بل يكفي فيه كلّ لفظ يفيد الإخبار بأيّ لغة كان، بلا خلاف،بل عن التذكرة عليه الإجماع (3)؛ و هو الحجة،مضافاً إلى اشتراك الجميع في التعبير عما في الضمير المعبّر عنه بالإقرار عرفاً.

و المعتبر فيه الدلالة العرفية دون اللغوية،فتقدّم عليها حيث حصل بينهما معارضة؛ لأنّ الظاهر من حال المقرّ تكلّمه بحسب عرفه إلّا أن يكون عارفاً باللغة،و وجدت قرينة على إرادته معناها دون عرفه،فتكون حينئذ عليه مقدمة،و لكنه غير مفروض المسألة.

و يتفرّع على هذا الأصل أحكام كثيرة منها:ما إذا قال:إن شهد لك عليّ فلان فهو صادق،فالأقرب وفاقاً لأكثر المتأخرين كما في المسالك و الكفاية (4)أنه ليس إقراراً،بناءً على أنّ المفهوم منه عرفاً أنّ هذه الشهادة ممتنعة الوقوع من الشخص المذكور،لامتناع الكذب عليه بحسب اعتقاد المتكلم،فالغرض أن ذلك لا يصدر عنه.

و نحو هذا كثير في المحاورات العرفية،سيّما العوام و من لا معرفة له بمعاني الألفاظ اللغوية،فيقال:إن شهد فلان أني لست من أبي،أو واجب القتل فهو صادق.

خلافاً للمبسوط و جماعة (5)،فجعلوه إقراراً؛ لحجّة معلومة الجواب

ص:120

مما تقدّم إليه الإشارة،فلا تخصِّص الأصل المقطوع به الدالّ على براءة الذمة.

و حيث إنّ العرف المرجوع إليه خاصّة على المختار ليس بمنضبط،بل يختلف باختلاف المواضع و الأحوال،وجب أن يجعل النظر إلى القرائن و الخصوصيّات الواقعة في كلّ مقام هو الضابط و المعيار.

فلو كان اللفظ صريحاً في التصديق،لكن انضمّ إليه قرائن تصرفه إلى الاستهزاء بالتكذيب،كطريقة أداء اللفظ،و تحريك الرأس الدالّ على الإنكار،كما إذا ادّعى عليه أحد أنّه أقرضه مالاً،فقال:صدقت،على سبيل الاستهزاء،أو قال:لي عليك ألف،فقال:بل أُلوف،لم يكن إقراراً.

و حكي التصريح بذلك عن التذكرة (1)،و تبعه جماعة (2).

و لو قال:لك عليّ كذا إن شهد به فلان،أو إن شئتُ،أو إن شئتَ، أو إن قدم زيد،أو إن رضي فلان،أو نحو ذلك مما يدلّ على التعليق و عدم التنجيز لا يكون إقراراً،بلا خلاف بل عليه في الأول الاتّفاق في المسالك (3)؛ و هو الحجة فيه.

مضافاً إلى الأصل،و أنّ وقوع المعلّق مشروط بوجود المعلّق عليه، و هو مناف لمقتضى الخبر اللازم في الإقرار في الجميع.

ثم الألفاظ التي يقع بها الإقرار صريحاً على أنواع:

منها:ما يفيد الإقرار بالدين كذلك،ك« في ذمّتي» .و منها:ما يفيده ظاهراً،ك« عليّ» .

ص:121

و منها:ما يفيد الإقرار بالعين صريحاً،ك« في يدي كذا».و منها:

ما يفيده ظاهراً،ك« عندي» .و منها:ما هو صالح لهما.

و تظهر الفائدة فيما لو ادّعى خلاف مدلول اللفظ،فإنّه لا يقبل، صريحاً كان أو ظاهراً،و يقبل في الإقرار المجمل ما يحتمله حقيقة.

و تقوم الإشارة المفهمة مقامه فيكتفي بها عنه مطلقاً.قيل:

لأنّ المقصود التعبير عمّا في الضمير و يحصل بها (1).

و عن بعض المتأخرين اشتراط التعذر في الاكتفاء (2)؛ و لعلّه للشك في تسمية مثلها إقراراً و إن عبّرت عما في الضمير،و مناط الحكم في الأدلة هو دون التعبير،و لا تلازم بينهما،فلا يخصّص بها الأصل.

و هذا التوجيه إن أفاد المنع عنها مطلقاً،إلّا أنّ الاكتفاء بها حالة الضرورة،مستنداً إلى الإجماع،و الأولوية الناشئة من ثبوت الاكتفاء بها حالتها في العقود سيّما التزويج القابلة للتوكيل،فلو لم يوجب التوكيل فيها مع الضرورة و اكتفى فيها بالإشارة معها،لزم الاكتفاء بها في المقام الغير القابل للتوكيل على المختار بطريق أولى،لاندفاع الحاجة بالتوكيل و إن لم يجب ثمة،دون الإقرار،لانحصار وجه اندفاعها فيه في الإشارة.

و لو قال:لي عليك كذا،فقال:نعم أو أجل،فهو إقرار بلا خلاف فيهما و لا إشكال إذا كان المقرّ عارفاً بترادف اللفظين؛ لكونهما كلمة تصديق إذا كان قول عليك خبراً،أو إثبات إذا كان استفهاماً.

و يشكل في الأخير على المختار من تقديم العرف على اللغة،إذا

ص:122

لم يكن عارفاً بالترادف و كون أجل بمعنى نعم،كما يتفق لكثير من أهل هذه الأزمنة.

و نحو اللفظتين:صدقت،أو بررت،أو قلت حقاً أو صدقاً،أو بلى في جواب من قال:لي عليك كذا،مخبراً،بلا إشكال حتى في الأخير، بناءً فيه على المختار من جعل العرف هو المعيار؛ لفهمه منه التصديق،و إن وضع في اللغة لإبطال النفي فلا يجب بها الإثبات.

و كذا لو قال:أ ليس لي عليك كذا؟فقال:بلى كان إقراراً؛ لأنها بمقتضى الوضع المتقدم يتضمن نفي النفي الذي هو إقرار،و هو و إن اختصّ باللغة كما مرّ إليه الإشارة،إلّا أنّ العرف وافقها في هذه الصورة.

و على التنزّل فمخالفته لها فيها غير معلومة،فيؤخذ بها عملاً بالاستصحاب السالم فيها عن المعارض بالكلية.

و لو قال بعد القول المذكور: نعم،قال الشيخ (1)رحمه الله -:لا يكون إقراراً لوضعها في اللغة لتقرير ما سبق من السؤال،فإذا كان نفياً اقتضت تقرير النفي،فيكون في المثال إنكاراً.

و فيه عند الماتن تردّد ينشأ من ذلك،و من استعمالها بعد النفي بمعنى بلى عرفاً استعمالاً شائعاً،فليتقدّم على مفادها لغة كما مضى، مضافاً إلى ما حكي عن جماعة (2)من التصريح بورودها لغةً كذلك.

و اختار هذا الشهيد في الدروس (3)،و السيد في شرح الكتاب.

ص:123

و لا ريب فيه إن ثبت كون استعمال العرف بعنوان الحقيقة.و لكنه محل مناقشة؛ إذ مجرد الاستعمال و لو كان شائعاً لا يقتضيها بلا شبهة،فإنّه أعم من الحقيقة،سيّما إذا وجد للفظه معنى حقيقي آخر لغة.

و منه يظهر الجواب عما ذكره الجماعة من ورودها بنهج الاستعمال الشائع العرفي في اللغة.

ثم على تقدير تسليم ثبوت الحقيقة بذلك لم يثبت الإقرار بها أيضاً؛ لاحتمال الاشتراك.و دفعه غير ممكن إلّا على تقدير ثبوت كون هذه الحقيقة غالبة على الحقيقة الأُخرى اللغوية تكون في جنبها مهجورة.و هو محلّ مناقشة،كيف لا؟و نحن في عويل في ثبوت أصل الحقيقة،فكيف يتأتّى لنا دعوى ثبوت الغلبة التي هي المناط في ثبوت الإقرار بها؛ إذ لولاها لكان اللفظة من قبيل الألفاظ المشتركة التي لا تحمل على أحد معانيها إلّا بقرينة صارفة.

و بالجملة،فهذا القول ضعيف غايته،كما في التنقيح (1)من التفصيل بين كون المقرّ عارفاً باللغة فالأوّل،و إلّا فالثاني،لعدم وضوح وجه له و لا حجّة.فإذاً المصير إلى قول الشيخ لا يخلو عن قوّة؛ عملاً بأصالتي براءة الذمة،و بقاء الحقيقة اللغوية.

و لو قال بعد قول لي عليك كذا: أنا مقِرّ،لم يلزمه الإقرار به؛ لعدم مذكورية المقرّ به،فيجوز تقديره بما يطابق الدعوى و غيره،و لا دلالة للعام على الخاص،فيرجع حينئذ إلى الأصل إلّا أن يقول به [أي (2)]بدعواك فيلزمه،لأصالة عود الضمير إلى الكلام.

ص:124

خلافاً للدروس (1)،فلم يجعله إقراراً أيضاً؛ إذ غايته الإقرار بالدعوى،و هو أعمّ من الإقرار بها للمدّعي و لغيره.

و يضعف بتبادر الأوّل فيؤخذ به.بل لا يبعد حصول الإقرار بالأول أيضاً،وفاقاً لمحتمل الفاضل المقداد (2)و السيّد في شرحهما على الكتاب؛ لأنّ وقوعه عقيب الدعوى يقتضي صرفه إليها،عملاً بالقرينة،و التفاتاً إلى قوله سبحانه أَ أَقْرَرْتُمْ وَ أَخَذْتُمْ عَلى ذلِكُمْ إِصْرِي قالُوا أَقْرَرْنا [1] (3).و أنّه لو جاز تعلّقه بغير الدعوى لزم حمله على الهذر،فإنّ من ادّعي عليه بدين،فقال:أنا مقرّ بكون السماء فوقنا و الأرض تحتنا،عدّ هذراً،و دفعه عن كلام العاقل مقصود شرعاً.

و بالجملة،فالمرجع في حصول الإقرار إلى فهم المعنى من اللفظ عرفاً،و ربما اختلف باختلاف حال المتكلم و كونه من أهل التورية و عدمه.

و لو قال بعد القول المتقدم: بعنيه أو هبنيه فهو إقرار بعدم ملك المقرّ،لأنه طلب شراءه أو اتّهابه.

و هل يكون إقراراً للمخاطب بالملكية؟فيه وجهان:أجودهما نعم؛ عملاً بالظاهر المتبادر الناشئ من أنّ الأغلب في البائع و الواهب كونه هو المالك دون الوكيل،فإنّه نادر.و به يظهر ضعف وجه احتمال العدم.

و كيف كان،فهو إقرار له باليد قولاً واحداً.فإن ادّعاه و لم يوجد له منازع حكم له به.

و لو قال:اشترِ مني أو اتّهب،فقال:نعم،كان إقراراً،و يجري فيه

ص:125

الوجهان في كونه إقراراً بالملك أم مطلق اليد.

و لو قال:لي عليك كذا،فقال:اتّزن أو انتقد أو شدّ هميانك، لم يكن شيئاً و لا يعدّ إقراراً.

و كذا لو قال:اتّزنها أو انتقدها و نحوهما من الألفاظ المستعملة في التهكم و الاستهزاء.و الوجه فيه واضح،كما مضى.

أمّا لو قال:أجّلتني بها أو قضيتكها،فقد أقرّ و انقلب مدّعياً على ما قطع به الأصحاب كما في شرح السيد و الكفاية (1)،بل فيهما عن ظاهر التذكرة (2)أنّ عليه إجماع العلماء كافّة؛ لدلالته التزاماً على ثبوتها في ذمّته، و ادّعاء التأجيل أو القبض يحتاج إلى بيّنة.

إلّا مع تصديق المولى له في المال،فيقبل و تدفع العين المقرّ بها إلى المقرّ له إذا كانت موجودة.

و إذا كانت تالفة،أو لم يصدّقه المولى،أو كانت مستندة إلى جناية أو إتلاف مال فالظاهر تعلّقها بذمته يتبع به بعد عتقه؛ لعموم نفوذ إقرار العقلاء على أنفسهم،خرج منه نفوذه حال عبوديّته،لأنّ إقراره فيها إقرار في حق غيره،و بقي مندرجاً فيه نفوذه حال حرّيته،لخلوّه عن المانع المذكور في حال عبوديّته.

و الفرق بينه و بين المحجور عليه لسفه،حيث نفذ إقراره بعد العتق و لم يقع لاغياً بخلاف السفيه:أنّ المملوك كامل في نفسه معتبر القول؛ لبلوغه و رشده،فيدخل تحت العموم،و إنّما منع من نفوذ إقراره حق السيد،فإذا زال المانع عمل السبب عمله،بخلاف السفيه فإنّ عبارته في المال مسلوبة في الشرع بالأصل،لقصوره كالصبي و المجنون،فلا ينفذ في ثاني الحال كما لا ينفذ إقرارهما بعد الكمال.

و لو كان مأذوناً في التجارة،فأقرّ بما يتعلّق بها،فالمشهور نفوذه مطلقاً مما في يده،و الزائد يتبع به بعد عتقه.

خلافاً للتذكرة و المسالك (1)،فاستشكلا النفوذ بما يرجع حاصله إلى منع استلزام الإذن في التجارة الإذن فيما يتعلق بها من نحو الاستدانة.

و فصّل في الكفاية (2)بين ما كان من لوازمها عرفاً فالأول،لثبوت التلازم بينهما فيه،و ما ليس من لوازمها و إن تعلّق بها فلا يقبل،لفقد التلازم هنا.

ص:127

و لا إقرار السكران مطلقاً و لو اختار السبب المحرم على الأشهر.

خلافاً للإسكافي (1)،حيث ألزمه بإقراره إن شرب المسكر باختياره.

و لا المكره فيما اكره على الإقرار به إلّا مع ظهور أمارات اختياره،كأن يكره على أمر فيقرّ بأزيد منه.

و لا السفيه إلّا إذا أقرّ بغير المال،كجناية توجب القصاص،و نكاح و طلاق،فيقبل؛ للعموم.

و لو اجتمعا قُبِل في غير المال،كالسرقة بالنسبة إلى القطع،و لا يلزم بعد زوال حجره ما بطل قبله كما مرّ.

و كذا يقبل إقرار المفلس في غير المال مطلقاً،بل فيه أيضاً إذا كان ديناً على قول،فيؤخذ من ماله إذا فضل عن حقّ غرمائه،و إلّا انتظر يساره.

و في اقتصار الماتن على الشرائط المزبورة دلالة على عدم اشتراط العدالة،كما هو الأظهر الأشهر بين الطائفة.خلافاً للمحكي عن الشيخ رحمه الله، فاعتبرها (2).و لا وجه له.

و كذا إذا بيّن سبباً لا يفيده الملك،كالجناية عليه و المعاملة معه،على الأظهر الأشهر كما في المسالك (1)،وفاقاً للمبسوط (2)؛ للعموم،مع ضعف ما سيذكر من المخصّص.

خلافاً للإسكافي و القاضي (3)،فلا يقبل؛ لأن الكلام كالجملة الواحدة و لا يتم إلّا بآخره و قد نافى أوّله،فلا عبرة به،كالإقرار المعلّق على الشرط.

و فيه نظر؛ لمنع كون الكلام هنا كالجملة الواحدة لا يتمّ إلّا بآخره،إذ هو حيث يكون الآخر من متمماته كالشرط و الصفة،لا مما لا يتعلّق به بل ينافيه،كما نحن فيه.

و من ثمّ أجمعوا على بطلان المعلّق على الشرط دون المعقب بالمنافي.و الفرق بينهما أنّ الشرط المعلق عليه مناف للإخبار بالاستحقاق في الزمن الماضي،فلم يتحقق ماهية الإقرار،بخلافه مع المنافي المتعقب؛ فإنّه إخبار تامّ و إنما تعقّبه ما يبطله فلا يسمع،فتأمل.

و كذا لو لم يبيّن سبباً،بل بطريق أولى على المختار.و أما على غيره فكذلك؛ أخذاً بالعموم و تنزيلاً للإقرار على الاحتمال المصحّح له و إن بعد و لا خلاف فيه هنا،بل في ظاهر التنقيح الإجماع عليه (4).

نعم،فيه عن المبسوط (5)أنّه نقل عن بعض الحكم بالبطلان.و هو مع جهالة قائله ضعيف.

و اعلم أن ملك الحمل المقرّ به مشروط بسقوطه حياً و لو مات بعده؛

ص:129

إذ ينتقل حينئذٍ إلى وارثه.فلو سقط ميتاً لم يملكه و رجع إلى بقية ورثة مورث الحمل إن كان السبب المبين هو الإرث،و إلى ورثة الموصي إن كان الوصية.

و يبطل الإقرار مع عدم إمكان البيان بموت المقرّ على قول،و يصح على آخر أظهر و أشهر (1).و عليه فيكون المقرّ به مالاً مجهول المالك.

و كذا يقبل لو أقرّ لعبد بلا خلاف كما في شرح الكتاب للسيد؛ و هو الحجة،مضافاً إلى عموم نفوذ إقرار العقلاء السليم هنا عن المخصّص.أمّا على مالكيته فظاهر،و أمّا على غيره المختار فكذلك، لجواز نسبة المال إليه مجازاً،فإنه شائع. و يكون المقرّ للمولى كسائر ما في يده.

و هنا شرط آخر و هو:أن لا يكذب المقرّ له المقرّ،فلو كذّبه لم يسلم إليه،بل يحفظه الحاكم أو يبقيه في يد المقرّ أمانة بشرط عدالته أو مطلقاً.

و إنّما لم يذكره الماتن نظراً منه إلى أنّه ليس شرطاً في نفوذ أصل الإقرار، بل شرط لتملّك المقرّ له المقرّ به.

فلو قال:له عليّ مال،قبل و إن امتنع عن البيان حبس و ضيق عليه حتى يبيّن إلّا أن يدّعي النسيان.

و يقبل تفسيره المال بما يملك و يتموّل و إن قلّ بلا خلاف،بل عليه و على أصل قبول الإقرار الإجماع في التذكرة (1)؛ و هو الحجة،مضافاً إلى أصالة براءة الذمة عن الزائد السليمة عن المعارض، لصدق المال على القليل كصدقه على الكثير.

و هل يندرج فيه غير المتموّل،كحبّة من حنطة فيقبل تفسيره به أم لا؟قولان:

من أنّه مملوك شرعاً،و إن لم يكن له قيمة عادة،و الحقيقة الشرعية مقدّمة على العرفية،و أنه يحرم أخذه بغير إذن مالكه و يجب ردّه.

و من أنّ الملك لا يستلزم إطلاق اسم المال شرعاً،و على تقدير الاستلزام فالعرف يأباه،و هو مقدّم كما تقدّم،مع أن طريقة الإقرار تقتضي ثبوته في الذّمة،و لا يثبت فيها ما لا يتموّل و لا قيمة له،بلا خلاف أجده، و به صرّح جماعة (2).

و هذا أجود و عليه الأكثر.و حكي في الدروس (3)الأوّل عن الفاضل، و لعلّه قال به في التذكرة،كما يظهر من المسالك و الكفاية (4).

و لو قال:له عليّ شيء،وجب تفسيره بما يثبت في الذّمة دون ما لا يتموّل كحبّ من حنطة،على الأشهر هنا أيضاً.

ص:131

خلافاً للتذكرة و الروضة (1)،فجوّزا له التفسير به،لكن الثاني خصّه بالشيء دون المال،و لم يفرّق الأول بينهما في هذا،و إن افترقا في غيره، و هو أعميّة الشيء من المال،لاختصاصه بما يعدّ مالاً دون غيره كحق الشفعة و نحوه،و شمول الشيء لهما،و مقتضاه جواز تفسيره بردّ السلام و العيادة و تسمية العاطس،لتسميتها شيئاً.

و لكن الأشهر كما في الروضة (2)خلافه.و هو الأصح؛ لأنّه خلاف المتعارف،و بُعدها عن الفهم في معرض الإقرار،و مرجعه إلى أنّه خلاف المتفاهم عرفاً،فلا يشملها الشيء و إن عمّ لغة،لوجوب تقديمه عليها كما تقدّم،مع أنّها تسقط بالفوات فلا تثبت في الذمة،و طريقة الإقرار بعليّ تقتضي الثبوت فيها،هذا.و لم أر قائلاً بالأوّل صريحاً بل و لا ظاهراً و إن احتمل في الكتابين المتقدمين (3).

و لو قال: عليّ ألفٌ و درهم اُلزم بالدرهم و رجع في تفسير الألف لإجماله إليه و لا خلاف فيه و في قبول تفسيره بما شاء،حتى لَو فسّرها بحبّات من حنطة قبل،و صرّح به جماعة أوّلهم الفاضل في التذكرة (4).

و لو قال:مائة و عشرون درهما أو ألف و ثلاثة دراهم،أو ما شاكلها من الأعداد المتعاطفة،المتخالفة في التميز المتعقّب لها بحسب الإفراد و الجمع و الجر و النصب فالكل دراهم في المشهور بين

ص:132

الأصحاب سيّما المتأخرين (1)،وفاقاً للشيخ و الحلّي (2)؛ لتطابق اللغة و العرف على أن المفسّر إذا وقع بين المبهمين أو المبهمات عاد إلى الجميع،حتى لو قال المتكلم:له مائة درهم و عشرون درهماً عدّ مستهجناً.

قال اللّه تعالى إِنَّ هذا أَخِي لَهُ تِسْعٌ وَ تِسْعُونَ نَعْجَةً [1] (3)و في الخبر:« إنّ رسول اللّه صلى الله عليه و آله و سلم توفّي و هو ابن ثلاث و ستين سنة» (4).و نحوهما ورد في الشعر.

خلافاً للفاضل في المختلف (5)،فجعل المائة و الألف في المثالين مبهمين،يرجع في تفسيرهما إليه.قال:لأنّ المميّزين ليسا مميّزين لعددين،و كما يحتمل أن يكون مميّزاً للجميع يحتمل أن يكون مميّزاً للأخير،فلا يثبت في الذمّة بمجرد الاحتمال.

و يظهر من التعليل عدم اختصاص ما ذكره بالمثالين،بل جارٍ فيما يجري فيه التعليل.و قد حكى التصريح بهذا التعميم في المسالك عن بعض الأصحاب (6)،و يظهر من المقدس الأردبيلي الميل إليه في شرح الإرشاد (7)؛ لما مرّ من التعليل.

و هو عليل بعد ما مرّ من تطابق العرف و اللغة على فهم رجوع التميز

ص:133

إلى الجميع،بحيث لو عقّب كلّ عدد بمميّز لحكما فيه بالاستهجان.

و اعلم أنّ لفظة كذا كناية عن الشيء على الأشهر الأقوى بناءً على استعماله مكانه عرفاً،فيقبل تفسيره بما يقبل به تفسير الشيء.و عليه الحلي (1).

خلافاً للخلاف،فجعله كناية عن العدد (2)،و حكى في التنقيح على إجماع الأدباء (3).

و يتفرّع على الخلاف في الجملة ما أشار إليه بقوله:

فلو قال:عليّ كذا درهم بالحركات الثلاث أو الوقف فالإقرار بواحد مطلقاً على المختار؛ لاشتراكه بين الواحد فما زاد وضعاً فتحمل على الأقلّ،لأنّه المتقين إذا لم يفسّره بأزيد.

فمع الرفع يكون الدرهم بدلاً،و التقدير:شيء درهم.و مع النصب يكون مميّزاً له.

و مع الجر تقدّر الإضافة بيانية كحبّ الحصيد،و التقدير:شيء هو درهم.

قيل:و يشكل بأنّ ذلك و إن صحّ إلّا أنّه يمكن تقدير ما هو أقلّ منه بجعل الشيء جزءاً من الدرهم أُضيف إليه،فيلزم جزء يرجع في تفسيره إليه؛ لأنّه المتيقن،و لأصالة البراءة من الزائد،و من ثمّ حُمل الرفع و النصب على الدراهم مع احتمالهما أزيد منه (4).و استوجهه السيد في الشرح.و هو

ص:134

كذلك،اختاره الفاضل في التذكرة (1).

و أمّا مع التوقيف فيحتمل الرفع و الجر لو أُعرب لا النصب؛ لوجوب إثبات الألف فيه وقفاً،فيُحمل على مدلول ما احتمله من الرفع و الجر.

فعلى ما اختاره الماتن و الأكثر من لزوم الدرهم مطلقاً و لو حالة الجر، يشترك الإعرابان في احتمال الدرهم فيحمل عليه.

و على قول التذكرة يلزمه جزء درهم خاصّة؛ لأنّه باحتماله حصل الشك فيما زاد على الجزء،فيحمل على المتيقّن،و هو ما دلّت عليه الإضافة.

و قال الشيخ في المبسوط و الخلاف (2):إنّه يلزمه عشرون درهماً، لأنه أقلّ عدد مفرد ينصب مميّزه،و مع الجرّ مائة درهم،لأنّه أقل عدد يكون مميّزه مجروراً.و وافقه هنا و فيما يأتي الفاضل في المختلف و الإرشاد (3)في الجملة،و حكاه في التذكرة (4)عن أبي حنيفة،و هو بناءً على الأصل المتقدم.

و قال أيضاً: لو قال:كذا كذا درهماً بالنصب لم يقبل تفسيره بأقلّ من أحد عشر لأنه أقل عدد مركّب مع غيره ينتصب بعده مميزه؛ إذ فوقه اثنا عشر إلى تسعة عشر،فيحمل على المتيقن.

و لو قال كذا و كذا درهماً لم يقبل في تفسيره ب أقلّ من أحد و عشرين درهماً؛ لأنه أقلّ عددين عطف أحدهما على الآخر

ص:135

و انتصب المميز بعدهما،إذ فوقه اثنان و عشرون إلى تسعة و تسعين، فيحمل على الأقل.

و يستفاد من تخصيص الماتن في الذكر خلاف الشيخ بالمثالين اختصاص خلافه بهما.و ليس كذلك؛ لما عرفت من خلافه السابق،مضافاً إلى تعليله المثبت لما ذكره من الحكم فيما عداهما مما يشابههما.

و كيف كان ف الأقرب الرجوع في تفسيره أي كذا مطلقاً إلى المقرّ لأنّ هذه الألفاظ لم توضع لهذه المعاني لغةً و لا اصطلاحاً، كما صرّح به جماعة من أصحابنا (1).

و مناسباتها على الوجه المذكور لا توجب اشتغال الذمة بمقتضاها،مع أصالة البراءة و احتمالها لغيرها على الوجه الذي بيّن.

و لا فرق في ذلك بين كون المقرّ من أهل العربية و غيرهم؛ لاستعمالها على الوجه المناسب للعربية في غير ما ادّعوه استعمالاً شهيراً.

خلافاً للفاضل في المختلف و الإرشاد و التذكرة و المقداد (2)في شرح الكتاب،ففرّقا بين كون المقرّ من أهل اللسان فما اختاره الشيخ،و غيره فمذهب الأكثر.و هو ضعيف.

[ و لا يقبل تفسيره مطلقاً في غير حالة الجر بأقلّ من درهم بناءً على أنّه المتيقن (3)]. و لو أقرّ بشيء مؤجلاً كأن قال:له عليّ ألف مؤجلةً إلى سنة

ص:136

فأنكر الغريم الأجل لزمه الشيء قطعاً و كان حالّا إجماعاً إن فصل وصف التأجيل عن الكلام المتقدم و لو بسكوت طويل.و كذا لو وصله به على إطلاق العبارة و صريح المحكي عن الشيخ و[الإسكافي و الحلّي (1)]؛ لزيادة دعوى الأجل على أصل الإقرار فلا تسمع،كما لو أقرّ بالمال ثم ادّعى قضاءه.

خلافاً للأول في قوله الآخر المحكي في كلام جمع من الأصحاب (2)،و[للقاضي (3)]،و تبعه كثير من المتأخرين (4)؛ لأنّ الكلام الصادر منه جملة واحدة لا يتم إلّا بآخره،و إنّما يحكم عليه بعد كماله،كما لو عقّبه باستثناء أو وصف أو شرط،و أنّه لولا قبول ذلك منه لأدّى إلى انسداد باب الإقرار بالحق المؤجل،و إذا كان على الإنسان دين مؤجل و أراد التخلص فإن لم يسمع منه لزم الإضرار به،و ربما كان الأجل طويلاً بحيث إذا علم عدم قبوله منه لا يقرّ بأصل الحق خوفاً من إلزامه حالّا و الإضرار، فيؤدّي تركه إلى الإضرار بصاحب الحق،و هذا غير موافق للحكمة الإلهية.

و للصحيح:« كان أمير المؤمنين عليه السلام لا يأخذ بأول الكلام دون آخره» (5).

ص:137

هذا مضافاً إلى التأيّد بأصالة عدم إلزام المقرّ بالمال حالّا.

و على الأول يلزم الغريم اليمين لكونه منكراً،فيتوجه عليه كما يتوجه البينة على المقرّ عليه أيضاً،لكونه مدعياً و إنّما يلزمه حالّا بعد عجزه عن إقامتها جدّاً.

الأشهر بين الأُصوليين و الفقهاء،و اختاره الماتن هنا و تردّد فيه في الشرائع (1)؛ و وجهه غير واضح مع ندرة القائل بالاشتراط حتّى إنّ بعض الأصحاب (2)أنكره و قال:إنّه غير موجود في كتب الأُصول،بل صرّح القاضي (3)في شرح المختصر بأنّه لا يعرف خلافاً في صحّته لغةً و وروده في كلام العرب و القرآن.

أقول:و منه قوله سبحانه لا يَسْمَعُونَ فِيها لَغْواً وَ لا تَأْثِيماً. [1]

إِلاّ قِيلاً سَلاماً سَلاماً [2] (4)و لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ مِنْكُمْ [3] (5)و فَسَجَدُوا إِلاّ إِبْلِيسَ كانَ مِنَ الْجِنِّ [4] (6).و اختلفوا في كونه حقيقةً أو مجازاً.و المحققون على الثاني؛ لعدم التبادر.و هو الأصحّ.فلو قال:له ألف إلّا درهماً فالجميع دراهم على المختار،و مبهم على غيره يرجع في تفسيره إليه؛ لأنّ الاستثناء المتّصل حقيقة أيضاً،فيكون الاستثناء مشتركاً بينه و بين المنقطع اشتراكاً لفظياً كما عن بعض،أو معنوياً كما عن آخر.نقلهما في المسالك (7).

قال:و في المسألة قول ثالث نادر:إنّه غير جائز لا حقيقةً و لا مجازاً.

و هو الذي تردّد فيه المصنف.و هو كما ترى ظاهر في وجود القول

ص:139

بالاشتراط،و أنه ليس الأمر كما ذكره البعض المتقدم من عدم وجوده.

و أظهر من ذلك كلام الفاضل المقداد في شرح الكتاب حيث قال بعد دعواه الإجماع المتقدم-:و اختلف فيه الأُصوليون و الفقهاء فشرطه أي الاتحاد في الجنس بعض،و منع اشتراطه آخرون،و اختاره المصنف (1).

انتهى.

مع أنّه حكاه في التذكرة (2)عن جماعة من العامة،كزفر و أحمد بن حنبل و أبي حنيفة،لكنه خصّ المنع بما عدا المكيل و الموزون.و نقل التفتازاني في شرح الشرح المصير إليه في الجملة عن الآمدي.و بالجملة لا ريب في وجود هذا القول و إن شذّ و ضعف.

و لا يشترط أيضاً نقصان المستثنى [عن الباقي (3)] من المستثنى منه بل يكفي في صحة الاستثناء أن يبقى بعده بقية قلّت أو كثرت،وفاقاً للمحققين من الأُصوليين و الأكثر،كما في المسالك (4)و شرح الكتاب للسيد،قال فيه:و ذهب شاذّ منهم إلى أنه يجب أن يكون الباقي من المستثنى منه أكثر من النصف.

و يدفعه قوله تعالى إِنَّ عِبادِي لَيْسَ لَكَ عَلَيْهِمْ سُلْطانٌ إِلاّ مَنِ اتَّبَعَكَ مِنَ الْغاوِينَ [1] (5)و من هنا بيانية،لأن الغاوين كلهم متبعون،فاستثنى الغاوين و هم أكثر من غيرهم،بدليل قوله عزّ و جلّ وَ ما أَكْثَرُ النّاسِ وَ لَوْ [2]

ص:140

حَرَصْتَ بِمُؤْمِنِينَ [1] (1)فإنّه يدلّ على أن الأكثر ليس بمؤمن،و كلّ من ليس بمؤمن غاوٍ،فينتج أن الأكثر غاوٍ.

و في كلّ من دعوى شذوذ هذا القول،و الاستدلال على ردّه نظر:

فالأوّل بأنّه مذهب جماعة من المحققين من النحاة و الأُصوليين،بل في التنقيح (2):إنّه مذهب أكثر النحاة و جماعة من الأُصوليين.

و الثاني بتوقفه على أنّ المراد من العباد هو الناس فقط،و هو في حيّز المنع سيما مع إفادة اللفظ العموم اللغوي،فيشمل الملائكة و غيرهم من عباد اللّه تعالى.

و المستثنى منه (3)على هذا التقدير أكثر من المستثنى قطعاً.و لا ينافيه نفي الإيمان عن أكثر الناس في الآية الأخيرة؛ إذ نفيه عن أكثرهم لا يستلزم النفي عن أكثر العباد.

هذا مع أن سند هذا القول قوي متين،و تمام التحقيق في الأُصول.

و المستفاد من التنقيح (4)أنّ القول الأوّل هو الحق عند الفقهاء،مؤذناً بدعوى إجماعهم عليه.و لعلّه كذلك؛ إذ لم أقف في هذا الكتاب على مخالف منهم،بل ظاهرهم الإطباق على ما في المتن.

و عليه فلو قال:له عليّ عشرة إلّا ستة لزمه أربعة و يلزم المستثنى منه كملاً على القول الأخر؛ لبطلان الاستثناء على تقديره،و إن هو إلّا نحو قول القائل:له عليّ عشرة إلّا عشرة،و قد اتّفقوا فيه على لزوم العشرة

ص:141

كاملة،لبطلان الاستثناء بالاستيعاب.

و لو قال بدل إلّا في المثال: ينقصه ستة لم يقبل بل يلزم بالعشرة؛ لأنّه رجوع عن الإقرار بها فلا يكون مسموعاً.

و الفرق بينه و بين الاستثناء وقوع الاتّفاق كما في شرح الكتاب للسيد، بل الإجماع كما في التنقيح (1)على قبوله؛ لوقوعه في فصيح الكلام، بخلاف غيره من الألفاظ المتضمنة للرجوع عن الإقرار.كذا قيل (2).

و الأظهر في بيان وجه الفرق أنّ الاستثناء مع المستثنى منه يعدّ جملة واحدة،يكون الاستثناء كجزء منها،لا يمكن فصله عنها،و لا كذلك ينقص في المثال،لكونه جملة أُخرى منفصلة عما سبقها،فيكون كالمنافي لها فلا يسمع.

نعم،لو أبدلها بالوصف فقال:عشرة ناقصة،ثم فسّر الناقص بالستة قبل؛ لكونه كالاستثناء مما لا يتمّ إلّا بسابقه جدّاً،بخلاف بدله لإمكان فصله عنه و تماميّته بدونه،بخلافهما.

و لذا لا خلاف في ناقصة،بل عليه الإجماع في شرح الإرشاد للمقدس الأردبيلي رحمه الله (3).دون ينقص فلم يقبلوه،من غير خلاف أجده إلّا من السيد في شرح الكتاب حيث قال:و يحتمل قويّاً القبول مع الاتصال؛ لأنّ الكلام إنّما يتمّ بآخره،و لأنّه لو قال:ناقصة،لم يلزمه غيرها،و هذه في معناها.و هو كما ترى؛ لظهور ضعفه مما قدّمناه.

و لو قال:له عليّ عشرة إلّا خمسة إلّا ثلاثة لزمه ثمانية بناءً على

ص:142

مقدّمات:

إحداها ما مرّ من عدم اشتراط نقصان المستثنى عن المستثنى منه.

و الثانية:كون الاستثناء من الإثبات نفياً،كما هو إجماع محقق ظاهراً،و محكيّ في كلام جمع صريحاً (1).و منه إثباتاً،كما هو أصحّ القولين للأُصوليين؛ لكلمة التوحيد.خلافاً لبعضهم (2)؛ لوجه غير واضح مطّرد في الأوّل أيضاً،مع كونه مسلّماً.

و الثالثة:لزوم رجوع كلّ استثناء إلى متلوّه.و لا خلاف فيه؛ و ذلك لقربه،و استلزام عوده إلى البعيد ترجيحه على الأقرب من غير سبب، و عوده إليهما يوجب التناقض،إذ المستثنى و المستثنى منه متخالفان نفياً و إثباتاً،كما مضى.

و حيث ثبت هذه المقدمات ثبت لك صحة الحكم بلزوم الثمانية في المثال؛ لأنّ الاستثناء الأوّل ينفي من العشرة المثبتة خمسة،و الثاني يثبت من الخمسة المنقية ثلاثة،فتضم إلى الخمسة الباقية من العشرة،فيلزمه ثمانية.

و لو زاد في المثال:إلّا واحداً لزمه سبعة؛ لاستلزام الاستثناء نفيه عن الثلاثة المثبتة،فيبقى اثنان،و ينضّمان إلى الخمسة الباقية فيلزمه سبعة.

و قس على هذا ما يرد عليك من سائر الأمثلة.

و مثله ما لو قال:له عشرة إلّا تسعة إلّا ثمانية إلّا سبعة إلّا ستة إلّا خمسة إلّا أربعة إلّا ثلاثة إلّا اثنين إلّا واحداً،فيلزمه خمسة.

ص:143

و الضابط:أن تسقط المستثنى الأوّل من المستثنى منه،و تجبر الباقي منه بما ثبت بالاستثناء الثاني،و تسقط ما نفاه الاستثناء الثالث من مجموع ما ثبت،و تجبر الباقي منه بالرابع و هكذا.أو تجمع[الأعداد] (1)المثبتة على حدة و المنفية كذلك،و تسقط جملة المنفي من جملة المثبت.فهو في المثال الأوّل ثلاثة عشر،و المنفي فيه ستة إذا أسقطته من الأوّل بقي سبعة.

و من المثال الثاني ثلاثون،و المنفي منه خمسة و عشرون،و الباقي بعد الإسقاط خمسة.

ثم إنّ كلّ ذا إذا لم يتعدّد الاستثناء بعاطف،و لم يكن مساوياً للأوّل، و لا أزيد منه،و إلّا رجع الجميع إلى المستثنى منه الأوّل.

أمّا مع العطف فللزوم اشتراك المتعاطفين في الحكم فيهما كالجملة الواحدة.و لا فرق فيه بين تكرّر حرف العطف و عدمه،و لا بين زيادة الثاني عن الأوّل،و مساواته له،و نقصانه عنه.

و أمّا مع زيادة الثاني عن الأول أو مساواته فلاستلزام عوده إلى الأقرب الاستغراق،و هو باطل.فيصان كلامه عن الهذر مهما أمكن بعودهما جميعاً إلى المستثنى منه.

و حينئذ ف لو قال:له عليّ عشرة إلّا ثلاثة إلّا ثلاثة كان إقراراً بأربعة.

و اعلم أنّه لا يلزم من عود الجميع إليه صحّته كلّاً،بل يراعى بعدم استلزام العود الاستغراق:فإن لم يستغرق المستثنى منه كما في المثال صحّ، و إلّا لغا ما يلزم منه الاستغراق خاصّة،لأنّه هو الذي أوجب الفساد.

ص:144

فلو قال:له عشرة إلّا خمسة إلّا خمسة،لغا الثانية خاصّة،و كان إقراراً بخمسة.و كذا مع العطف،سواء كان الثاني مساوياً للأوّل كما ذكر، أم أزيد،كَلَه عشرة،إلّا ثلاثة و إلّا سبعة،أو أنقص،كما لو قدّم السبعة على الثلاثة.

و لو قال:له عليّ درهم و درهم إلّا درهماً لزمه درهمان وفاقاً للخلاف (1)،و المختلف و القواعد و التذكرة و جماعة (2)؛ بناءً على اختصاص الاستثناء المتعقب للجمل المتعاطفة بالرجوع إلى الأخيرة،كما هو الأظهر الأشهر بين الطائفة،إذ يلزم حينئذ بطلان الاستثناء،للاستغراق.

خلافاً للشيخ في قوله الآخر،و تبعه الحلّي (3)؛ بناءً منهما على رجوع الاستثناء إلى الجمل جميعاً.و هو ضعيف جدّاً كما بيّن في الأُصول مستقصى.

ثم إنّ بناء الخلاف في المسألة على تلك المسألة الأُصولية مشهور بين الطائفة،و منهم الشيخ و الحلّي،و الماتن في الشرائع (4).

خلافاً للفاضل في كتبه المذكورة،و السيد في شرح الكتاب و غيرهما (5)،فلم يصحّحوا البناء و قالوا بلزوم الدرهمين مطلقاً و لو قلنا برجوع الاستثناء إلى الجميع؛ إذ هو حيث يصحّ و يمكن،و ليس منه الفرض،لاستلزام الرجوع فيه إلى الجميع التناقض،لورود الإقرار على

ص:145

الدرهم بلفظ يفيد الخصوصيّة،فلم يصح إخراج أحدهما بعد أن نصّ على ثبوته،كما لو قال:جاء زيد و عمرو إلّا زيداً.و لا كذلك درهمان إلّا درهماً؛ لجواز التجوّز في المستثنى منه،فلا يكون تناقضاً.

و يضعّف بصحة التجوّز في كلّ من الدرهمين عن نصفه أيضاً،كما في:له درهم إلّا نصفه،فيمكن أن يكون استثنى من كلّ درهم نصفه.

و نصفا درهمٍ تمامه،فارتفع النصوصية الموجبة للتناقض.

و قياس المفروض على المثال المذكور قياس مع الفارق؛ لعدم احتمال التجوز فيه عن الشخصين ببعضهما بالاستثناء.

و ما أبعد ما بين هذا و بين القول بصحة الاستثناء،و لزوم درهم مطلقاً و لو قلنا باختصاصه بالعود إلى الأخيرة؛ نظراً إلى أنّ الاختصاص إنّما هو حيث يمكن.و أمّا مع عدم الإمكان كما في الفرض للاستغراق فيجب عوده إلى الجميع،كما يجب عوده إلى المستثنى منه لو كان مستغرقاً للاستثناء؛ لأنّ إلغاء الاستثناء و مخالفة قوله أشدّ مخالفة للأصل من عوده إلى الجميع،فيجب صونه عن الهذرية (1).

و لعلّه لا يخلو عن وجه،سيما مع أنّ الأصل براءة الذمة.

و لو قال:له عليّ عشرة إلّا ثوباً قبل و سقط من العشرة قيمة الثوب بناءً على ما مرّ من قبول الاستثناء المنقطع و لو كان مجازاً، فإنّه يجب قبوله بعد قيام القرينة عليه،و هي هنا عدم إمكان إرادة المتصل الذي هو الحقيقة (2).

و إذا قبل رجع إليه في تفسير القيمة و قبل منه كلّ ما فسّره

ص:146

ما لم تستغرق العشرة و أمّا مع استغراقها ففي بطلان الاستثناء فيؤخذ بتمام العشرة،لأصالة الحقيقة السليمة عن معارضة الاستثناء،لاستغراقه لها بتفسيره،فيكون كما لو ذكر ابتداءً استثناءً مستغرقاً،أو بطلان التفسير خاصّة،لأنّ الاستغراق إنّما نشأ منه فيطالب بتفسير آخر ليصحّ (1)،قولان، احتملهما في القواعد (2).و اختار أوّلهما في الروضة (3)،و ثانيهما الفاضل في الإرشاد (4)،و السيد في شرح الكتاب.و في تعليله السابق نظر،إلّا أنّه أوفق بأصالتي براءة الذمة و بقاء صحة الاستثناء السابقة.

و اعلم أنّه يتصور وقوع الإقرار على الوجه المذكور في المثال بأن يكون للمقرّ له على المقرّ عشرة،فيدفع إليه الثوب قضاءً و لا يحاسبه عليه، فيسقط قيمته من العشرة التي في ذمته.

لا يصحّ تملّكه شرعاً لزمه للمال إذا فصل بين الإقرار و رافعه بسكوت أو كلام أجنبيّ،بلا خلاف،بل عليه الإجماع في التذكرة (1).

و كذا إذا لم يفصل مطلقاً في ظاهر إطلاق العبارة،و غيرها من عبائر الجماعة،بل ادّعى عليه الإجماع منّا و من أكثر العامة بعض الأجلّة،و لكنه قوّى ما سيأتي من التفصيل بعد أن حكاه عن بعض العامّة.و هو ينافي دعواه المزبورة،مع أنّ في الروضة أفتى بما قوّاه،فقال بعد تعليل الحكم بنحو ما في العبارة بقوله:لتعقيبه الإقرار بما يقتضي سقوطه؛ لعدم صلاحية الخمر و ما بعدها مبيعاً يستحقّ به الثمن في شرع الإسلام -: نعم،لو قال المقرّ:كان ذلك من ثمن خمر أو خنزير فظننته لازماً لي،و أمكن الجهل بذلك في حقه،توجّهت دعواه،و كان له تحليف المقرّ له على نفيه إن ادّعى العلم بالاستحقاق.و لو قال:لا أعلم الحال حلف على عدم العلم بالفساد.و لو لم يمكن الجهل بذلك في حق المقرّ لم يلتفت إلى دعواه (2).

و يظهر من المقدس الأردبيلي رحمه الله الميل إليه،قال:لأنّ الإقرار مبني على اليقين،فكلّما لم يتيقّن لم يلزم بشيء،و لا يخرج عنه بالظن و غيره،و يسمع فيه الاحتمال،و إن كان نادراً.و لا شك أنّه محتمل اعتقاده بلزوم الثمن بمتابعة هذه الأشياء؛ لاعتقاده صحة ذلك مطلقاً أو إذا كان الشراء من الكافر،أو لزوم ذلك إذا كان في زمان الكفر و نحو ذلك.

و بالجملة مع إمكان الاحتمال لا يلزم معه شيء،و لا يصير الكلام لغواً محضاً و متناقضاً بحسب اعتقاده.و يشكل الحكم باللزوم بمجرّد ما تقدّم؛ للأصل

ص:148

و القاعدة (1).

و هو كما ترى في غاية القوّة إن لم ينعقد الإجماع على خلافه كما هو الظاهر.

و لو قال ابتعت بخيار و أنكر البائع الخيار قبل الإقرار في البيع دون الخيار و كذا لو قال:له عليّ عشرة من ثمن مبيع لم أقبضه،الزم بالعشرة،و لم يلتفت إلى دعواه عدم قبض المبيع،كما هنا و في الشرائع و الإرشاد و اللمعة (2).و نسب الأخير في المسالك و الكفاية إلى الشهرة (3).

قيل (4):للتنافي بين قوله عليّ و ما في معناه،و كونه مع الخيار و عدم قبض المبيع؛ لأنّ مقتضى الأوّل ثبوت الثمن في الذمّة و وجوب أدائه إليه في جميع الأحوال،و مقتضى الثاني عدم استقراره فيها،لجواز الفسخ، و تلف المبيع قبل القبض،و عدم وجوب أدائه إليه مطلقاً،بل مع تسليم المبيع.

خلافاً للمسالك و الروضة و سبطه في شرح الكتاب،و تبعهما الفاضل الأردبيلي رحمه الله في شرح الإرشاد،و صاحب الكفاية (5)،و حكاه في الأوّلين و التذكرة عن الشيخ (6)،و في المختلف عنه في المبسوط و الخلاف و عن القاضي (7)و اختاره فيه.

ص:149

و لعلّه لا يخلو عن قوّة؛ للأصل و كون الكلام جملة واحدة لا يتمّ إلّا بآخره.و إنما يحكم بإلغاء الضميمة إذا كانت رافعة لأوّل الكلام و مناقضة له،كما في المسألة السابقة مطلقاً أو في بعض صورها.و ليس المقام من هذا القبيل؛ لأنّ ثبوت الخيار و عدم القبض لا ينافي الابتياع و إن كانا قد يؤولان إلى رفع الإقرار به على بعض الوجوه،كما إذا فسخ البيع أو تلف المبيع قبل القبض،فإنّ ذلك بمجرّده لا يوجب إلغاء دعوى الأمرين.إنّما المقتضي لإلغاء الضميمة مناقضتها لصريح أوّل الكلام،و هي كما عرفت مفقودة في المقام.

هذا مضافاً إلى التأيّد بأنّ للإنسان أن يخبر بما في ذمّته،و قد يبتاع شيئاً بخيار أو لم يقبضه،فيخبر بالواقع،فلو الزم بغير ما أقرّ به كان ذريعةً إلى سدّ باب الإقرار،و هو منافٍ للحكمة الإلهيّة.

انتفى من ذلك،قال:« ليس له ذلك» (1).

و يعضدها فحوى النصوص الواردة في اللعان الدالّة على لحوق الولد بالملاعن بدعواه إيّاه بعد انتفائه عنه باللعان.

و اعلم أنّه يشترط في المقرّ هنا ما اشترط فيه سابقاً من البلوغ و العقل و رفع الحجر و في الإقرار بالولد الصغير أو الكبير مطلقاً ذكراً كان أو أُنثى إمكان البنوّة للمقر،فلو أقرّ ببنوّة من هو أسنّ منه أو مساويه أو أصغر بحيث لا يمكن تولّده منه عادةً لم ينفذ.و كذا لو كان بين المقرّ و بين أُمّ الولد مسافة لا يمكن الوصول إليها في مثل عمر الولد،أو علم عدم وصول المقرّ إليها.

و جهالة نسب -ه مطلقاً صغيراً كان أو كبيراً.و لا وجه لتخصيص الصغير بهذا الشرط و غيره المتقدّم و الآتي.

فلو أقرّ ببنوّة من انتسب إلى غيره شرعاً لم يعتدّ بإقراره؛ لأنّ النسب المحكوم به شرعاً لا ينتقل.و إن صدّقه الولد و من انتسب إليه شرعاً لم يلتفت إليه.

و لو أقرّ ببنوّة المنفي نسبه عن أبيه باللعان ففي قبوله وجهان:من أنه أقرّ بنسب لا منازع له فيه،و من بقاء شبهة النسب.و لذا لو استلحقه الملاعن بعد ذلك ورثه الولد.

و عدم المنازع له في نسب المقرّ به.فلو أقرّ ببنوّة من استلحقه غيره ممن يمكن اللحاق به لم ينفذ؛ فإنّ الولد حينئذٍ لا يلحق بأحد المتنازعين إلّا ببينّة أو قرعة.

ص:151

و لا خلاف في شيء من ذلك،بل لعلّه مجمع عليه،و يساعده الاعتبار.

مضافاً إلى الصحاح المستفيضة المتقدمة في البحث المتقدم من النكاح في مسألة وطء الشركاء الأمة المشتركة مع تداعيهم جميعاً ولدها في الأخير،ففيها:إنّهم يقرع بينهم،فمن خرج كان الولد ولده (1).

و الخبر في الأوّل:في المرأة يغيب عنها زوجها فتجيء بولد:« إنّه لا يلحق الولد بالرجل إذا كانت غيبته معروفة،و لا تصدّق أنّه قدم فأحبلها» (2).

و بهذه الأدلّة تقيّد الأخبار المتقدّمة و غيرها بلحوق الولد بالمقرّ به مطلقاً،مع بُعد شمول إطلاقها للإقرار بالولد مع عدم هذه الشرائط جدّاً، كبعد شموله لغير الولد للصلب،لانصرافه بحكم التبادر إلى الولد للصلب، فينبغي الرجوع في غيره إلى الأصل الدالّ على عدم ثبوت النسب بالإقرار.

فلو أقرّ ببنوّة ولد ولده فنازلاً اعتبر التصديق كغيره من الأقارب.نصّ عليه الشهيدان و غيرهما (3).لكن يثبت بالإقرار ما يتعلّق بالمال و النسب من جهة المقرّ،كوجوب الإنفاق و حرمة التزويج؛ لعموم إقرار العقلاء.

ثم إنّ إطلاق العبارة و غيرها من عبائر الجماعة (4)يقتضي عدم الفرق

ص:152

في المقرّ بالولد بين كونه أباً أو امّاً.و هو أحد القولين في المسألة.و لكن أصحّهما عند الشهيدين (1)و غيرهما (2)الفرق،و اختصاص ذلك بإقرار الأب،أمّا الأُمّ فيعتبر التصديق لها؛ لاختصاص النصوص المتقدمة بالرجل فلا يتناول المرأة.

و اتّحاد طريقهما ممنوع؛ لإمكان إقامتها البينة على الولادة دونه،و لأنّ ثبوت نسب غير معلوم على خلاف الأصل،فيقتصر فيه على القدر المتيقن من النص و الفتوى.

لكن في الصحيحين:عن المرأة تسبى من أرضها و معها الولد الصغير فتقول:هو ابني،و الرجل يسبى،فيلقى أخاه فيقول:أخي،و يتعارفان و ليس لهما على ذلك بينة إلّا قولهما،فقال:«ما يقول مَن قبلكم؟» قلت:

لا يورثونهم؛ لأنّهم لم يكن لهم على ذلك بيّنة،إنّما كانت ولادة في الشرك،فقال:«سبحان اللّه،إذا جاءت بابنها أو بنتها معها و لم تزل مقرّة، و إذا عرف أخاه و كان ذلك في صحّة من عقلهما و لم يزالا مقرَّين،ورث بعضهم من بعض» (3).

و لا يبعد المصير إليهما في موردهما،و هو كون الاُم و الأخ مسبيّين بل مطلقاً،كما يستفاد من قوله:«سبحان اللّه» الذي هو في حكم التعليل جدّاً.

هذا بالإضافة إلى النسب المطلق،و أمّا بالإضافة إلى ما يتعلّق بالمال و النسب من جهتها فيثبته الإقرار قولاً واحداً؛ للعموم الذي مضى.

ص:153

و لا يشترط في الصغير المقرّ به التصديق منه للمقرّ بلا خلاف،بل عليه الإجماع في كثير من العبارات (1)؛ و هو الحجة،مضافاً إلى إطلاق الأخبار المتقدمة و لعدم الأهلية منه لذلك،لسلب العبرة عن أقواله في الشرع.

و لا يتوقف نفوذ الإقرار به على بلوغه إجماعاً،كما حكاه بعض أصحابنا (2).

و لو بلغ فأنكر لم يقبل إنكاره،بلا خلاف بين علمائنا فيه أيضاً؛ للحكم بثبوته حال صغره،فلا يرتفع إلّا بما عدّه الشارع رافعاً،و لم يثبت كون الإنكار كذلك جدّاً.

و اعلم أنّه ألحق الأصحاب من غير خلاف يعرف بينهم بالصغير المجنون مطلقاً ذكراً كان أو أُنثى،و الميت كذلك و إن كان بالغاً عاقلاً و لم يكن ولداً فقالوا:لا يعتبر تصديقهما،بل يثبت نسبهما بالنسبة إلى المقرّ بمجرد إقراره؛ لأنّ التصديق إنّما يعتبر مع إمكانه و هو ممتنع منهما.

و الظاهر أنّه مجمع عليه بينهم،و قد صرّح به في المجنون بعض الأصحاب (3).و يظهر من الروضة دعواه في الميت حيث قال بعد أن استشكل حكمه كبيراً مما تقدّم،و من إطلاق اشتراط تصديق البالغ العاقل في لحوقه،و أنّ تأخير الاستلحاق إلى الموت يوشك أن يكون خوفاً من إنكاره إلّا أنّ فتوى الأصحاب على القبول،قال:و لا يقدح فيه التهمة باستيثاق مال الناقص و إرث الميت (4).

ص:154

و هو كذلك؛ للإطلاق،مع عدم ظهور مخالف فيه من الأصحاب، و إنما ردّ بذلك بعض العامة (1).

و لا بدّ في الولد الكبير إذا لم يكن ميتاً و لا مجنوناً من التصديق للمقرّ في دعواه،فلو لم يصدّقه لم ينسب إليه،وفاقاً للإسكافي و المبسوط و الحلّي (2)،و أكثر الأصحاب (3)،بل في المختلف (4)عن الأوّل:

أنه لا يعلم فيه خلافاً؛ و هو الحجة،مضافاً إلى أصالة عدم الانتساب،و أنّه إقرار في حق الغير فلا ينفذ.

خلافاً لظاهر إطلاق النهاية (5)،فلم يعتبر فيه التصديق كالصغير.

و حجته غير معلومة،و إن احتجّ له في المختلف بأمر موهوم (6).

نعم،ربما دلّت عليه إطلاقات الأخبار المتقدمة،إلّا أن عدم تبادر الكبير من إطلاق الولد فيها يقتضي تخصيصها بالصغير.

ثم إنّ مقتضى كلامهم أنّه إذا ثبت النسب بين المقرّ و الصغير ثبت نسبه مثل الفراش،فيكون أب المقرّ جدّاً،و أُمّه جدّةً،و إخوته و أخواته أعماماً و عمّات،و ولده إخوةً و أخوات.

نبّه على ذلك المقدس الأردبيلي رحمه الله،و حكى عن التذكرة ماله على ذلك دلالة،فقال:قال فيها:إذا أقرّ بالولد و حصلت الشرائط ثبت النسب

ص:155

بينه و بين الولد،و كذا بين الولد و كلّ من ثبت بينه و بين الولد المشهور (1).

و بذلك صرّح جماعة (2).

و كذا يعتبر التصديق في غيره من الأنساب بلا خلاف ظاهر، و صرّح به في الكفاية (3)و السيّد في شرح الكتاب؛ و هو الحجة،مضافاً إلى ما مرّ من الأدلة،و أنّه في الحقيقة إلحاق بغير المقرّ؛ فإنّه إذا قال:هذا أخي،كان معناه أنّه ابن أبي و أُمّي،و كذا باقي الأنساب.

و ظاهر العبارة كغيرها عدم اعتبار ما عدا التصديق.خلافاً للتذكرة و المسالك (4)و السيّد في الشرح،فاشترطوا موت الملحق به حتى إنّه ما دام حيّاً لم يكن لغيره الإلحاق به و إن كان مجنوناً.

و زاد الثاني اشتراط أن لا يكون الملحق به قد نفى المقر به،قال:إذا نفاه ثم استلحقه وارثه بعد موته ففي لحوقه وجهان:من سبق الحكم ببطلان هذا النسب.و في إلحاقه به بعد الموت إلحاق عارٍ بنسبه،و شرط الوارث أن يفعل ما فيه خطّ المورث لا ما يتضرّر به.و من أنّ المورث لو استلحقه بعد ما نفاه باللعان و غيره لحق به و إن لم يرثه عندنا.و هذا أقوى.

و للقاصر في فهم المراد بالمشروط بهذين الشرطين عجز؛ فإنّه إن كان ثبوت النسب بين المتصادقين بحيث يتوارثان،و يتعدّى توارثهما إلى غيره فللاشتراط وجه،إلّا انهم كما يأتي لا يقولون به،بل صرّحوا بأنّ غاية هذا الإقرار بعد التصادق ثبوت التوارث بين المتصادقين خاصّة،و أنّه

ص:156

لا يتعدّى التوارث إلى غيرهما إلّا أن يقرن الدعوى بالبيّنة.

و إن كان ثبوت النسب بينهما خاصّة،بحيث يتوارثان من دون تعدية كما هو الظاهر من حكمهم المذكور بعدم تعدّي التوارث عنهما إلى غيرهما من الأقارب فلا وجه للاشتراط،و لا لما مرّ في توجيه اشتراط الشرط الثاني من أنّ شرط الوارث أن لا يفعل ما يضرّ بالمورث؛ و ذلك فإنّ المشروط بهذا المعنى يحصل بمجرد الإقرار و التصديق الذي هو بمنزلته، و ليس فيهما ما يوجب الضرر على المورّث،لعدم استيراث المقرّ به من إرثه و لا من إرث أقاربه،و إنّما يرث المقرّ بعد وفاته إذا لم يكن له وارث غيره.

و كيف كان إذا تصادقا أي المقرّ و المقرّ به توارثا بينهما حيث لا وارث لهما،بلا خلاف كما في كثير من العبارات (1)؛ و هو الحجة، مضافاً إلى النصوص الكثيرة:

منها زيادةً على الصحيحين للمتقدمين في ثبوت نسب الصغير بإقرار الأُمّ من دون تصديق (2)-:الصحيح المروي عن الكافي و التهذيب:

عن رجلين جيء بهما من أرض الشرك،فقال أحدهما لصاحبه:أنت أخي،فعرفا بذلك،ثم أُعتقا و مكثا يعرفان بالإخاء،ثم إنّ أحدهما مات، قال:«الميراث للأخ يصدقان» (3).

مع أنّ الحق لهما فلا يعدوهما.

ص:157

و لا يتعدّى التوارث إلى غير المتصادقين بلا خلاف أيضاً؛ لأنّ النسب هنا لم يثبت بالبيّنة و إنّما ثبت بالإقرار،و حكمه لا يتعدّى إلى غير المقرّ بلا خلاف،للأصل.

و إطلاق العبارة يقتضي عدم الفرق في ذلك بين الإقرار بالولد الكبير الذي يعتبر تصديقه و غيره من الأنساب.و عليه يتفاوت الإقرار بالولد بالنسبة إلى الصغير و الكبير؛ لثبوت النسب الموجب للتوارث على الإطلاق بالإقرار في الأوّل و عدم ثبوته كذلك و لو مع التصادق في الثاني.

خلافاً لظاهر عبارة الماتن في الشرائع،فدلت على أنّ قصر الحكم على المتصادقين إنّما هو في غير الولد للصلب (1).

و صرّح بذلك في المسالك من دون إشكال و لا حكاية خلاف،فقال بعد نقل العبارة الدالّة على الحكم-:هذا من جملة ما افترق فيه الإقرار بالولد من غيره؛ فإنّ الإقرار بالولد مع التصديق بدونه يثبت به النسب و يتعدّى التوارث إلى غيرهما من أنسابهما بشرطه.و أمّا الإقرار بغير الولد للصلب و إن كان ولد ولد،فيختصّ حكمه مع التصديق بالمتصادقين؛ لما تقرّر أنّ ذلك إقرار بنسب الغير،فلا يتعدّى المقرّ.و لو لم يحصل تصديق افتقر إلى البينة (2).

و يظهر من سبطه في شرح الكتاب التردّد في ذلك،و احتماله ما يستفاد من إطلاق العبارة من عدم تعدّي التوارث إلى غير المتصادقين، من دون فرق بين الولد الكبير و غيره من الأنساب؛ لأصالة عدم التعدّي إلى غيرهما.قال:و ليس في المسألة نصّ يرجع إليه في هذا الحكم.لكن الذي

ص:158

يقتضيه الأصل عدم التعدي إلى غير المتصادقين،فيقتصر فيه على موضع الوفاق.

و هو كما ترى في غاية الجودة.اللّهم إلّا أن يقال:قد انعقد على ما ذكر جدّه الإجماع.و هو غير واضح.

و ربما يظهر منه أيضاً التردّد في الفرق في الروضة حيث قال:

و مقتضى قولهم غير التولد أنّ التصادق في التولد يتعدّى.مضافاً إلى ما سبق من الحكم بثبوت النسب في إلحاق الصغير مطلقاً،و الكبير مع التصادق.

و الفرق بينه و بين غيره من الأنساب مع اشتراكهما في اعتبار التصادق غير بيّن (1).

و لو كان للمقرّ ورثة مشهورون في نسبه لم يقبل إقراره حينئذ مطلقاً. و لو تصادقا قالوا:لأنّ ذلك إقرار في حق الغير،بناءً على أنّ الإرث ثابت شرعاً للورثة المعروفين بنسبهما،فإقراره بوارث آخر و تصديقه له يقتضي منعهم عن جميع المال أو بعضه،فلا يسمع.

و مقتضى هذا التعليل كإطلاق العبارة،و غيرها من عبائر أكثر الطائفة كما حكاه جماعة (2)عدم الفرق في الحكم بين الإقرار بالولد مطلقاً، و غيره.

خلافاً لظاهر المحكي عن النهاية (3)؛ حيث خصّ الحكم بغير الإقرار

ص:159

بالولد.

و الأجود الأوّل؛ اقتصاراً في الحكم بالتوارث المخالف للأصل على مورد القطع،و هو ما إذا لم يكن للمتصادقين ورثه؛ فإنّه الذي يثبت فيه الحكم بالتوارث بالإجماع.و لولاه لكان الأوفق بالأصل الحكم بعدم التوارث فيه أيضاً.

لكن يشكل ذلك في الإقرار بالولد الصغير؛ لظهور إطلاق النصوص الواردة في الإقرار به في ثبوت نسبه بذلك،و هو مستلزم للحكم بالتوارث بينه و بين من أقرّ به مطلقاً كان لهما ورثة أم لا،بل و ربّما استلزم تعدّي التوارث إلى غيرهما.

و لعلّه غير محل النزاع،و إنّما هو الولد الكبير الذي يتوقف ثبوت نسبه بالإقرار على التصادق.بل لا يبعد أن يقال بخروجه أيضاً عن محل النزاع،و أنّ المراد من إطلاقات العبائر الإقرار بغير الولد من الأنساب؛ و ذلك لتصريحهم بثبوت نسبه بالتصادق،و هو مستلزم لثبوت التوارث على الإطلاق،فلا خلاف بينها و بين ما عن النهاية.

نعم،يبقى التأمّل حينئذٍ في وجه إلحاقه بالولد الصغير في الحكم المذكور؛ لاختصاص النصوص الدالّة عليه به،فلا يتعدّى الحكم إلى غيره، لمخالفته الأصل كما مرّ،فإن كان إجماع و إلّا ففي التعدية نظر.

و إذا أقرّ الوارث المحكوم بكونه وارثاً ظاهراً بآخر و كان أولى منه في الميراث،كما إذا أقرّ الأخ بولد للميّت دفع إليه ما في يده من المال وجوباً؛ لاعترافه بكونه أولى منه بالإرث.

و إن كان المقرّ به غير أولى،بل مشاركاً له في الميراث،كما

ص:160

إذا أقرّ الابن بابن آخر للميت دفع إليه نصيبه (1)من الأصل أي من أصل التركة،و هو في المثال النصف.و لا خلاف في عدم ثبوت نسبه بذلك؛ لما مرّ و يأتي.

و إن أقرّا بثالث شاركهما في التركة،و يثبت نسبه إن كان المقرّان عدلين،كما يأتي.

و لو أقرّ بالثالث أحدهما و أنكر الآخر أخذ المنكر نصف التركة، و المقرّ ثلثها،و الآخر السدس على المشهور؛ لأنه الفاضل من نصيب المقرّ باعترافه.

و قيل:إنّ النصف يقسم بين المقرّ و الثالث بالسوية،لاعتراف المقرّ بأنّه كلّما حصل له شيء كان للثالث مثله؛ لمساواته له باعترافه،و أنّ المنكر غصبهما بعض حقهما،فيكون الموجود لهما و الذاهب عليهما.اختاره في الكفاية،و السيّد في الشرح تبعاً لجدّه في المسالك (2).و لا يخلو عن قوة.

و لو أقرّ باثنين دفعةً فتناكرا لم يلتفت إلى تناكرهما لأنّ استحقاقهما الإرث ثبت في حالة واحدة بسبب واحد،فلم يكن أحدهما أولى من الآخر.و لا كذلك ما إذا أقرّ بأحدهما ثمّ أقرّ بآخر؛ فإنّ الثاني ثبت له النصف أوّلاً باعتراف الأوّل،فلا يستحق الثالث فيه شيئاً ما لم يقرّ به الثاني،أو تقوم له بدعواه بيّنة.

و من التفصيل الذي ذكرناه يظهر ما في العبارة من المسامحة،إلّا أن ينزل إطلاقها بحكم التبادر إلى الصورة الأُولى خاصّة.

و لو أقر الوارث ظاهراً كالعم مثلاً بأولى منه في الإرث الذي

ص:161

بيده كالأخ،نفذ إقراره بالإضافة إلى المال؛ لأنّه أقرّ في حق نفسه.

ثم لو أقرّ بعد ذلك بمن هو أولى منه و من المقرّ له كالولد فإن صدّقه المقرّ له الأوّل دفع جميع التركة إلى المقرّ له الثاني و هو الولد؛ لاعترافهما بكونه أولى منهما. و إن أكذبه أي أكذب الأخ العم في كون المقرّ به ثانياً ولد الميت لم يدفع إليه؛ لاستحقاقه المال باعتراف ذي اليد له و هو العم،و لم تعلم أولوية الثاني إلّا بإقراره، و هو حينئذٍ خارج،فلا يقبل إقراره في حق الأخ،لأنّه إقرار في حق الغير.

نعم ضمن العم المقرّ للولد ما كان نصيبه من المال إن دفعه إلى الأخ؛ لإتلافه له بإقراره،مع مباشرته لدفع المال.و كذا يضمن لو لم يباشر الدفع إذا أقرّ بانحصار الإرث فيه؛ لأنّه بإقراره بالولد بعد ذلك يكون رجوعاً عن إقراره الأوّل،فلا يسمع،و يغرم للولد،للحيلولة بينه و بين التركة بإقراره الأوّل،كما لو أقرّ بمال لواحد ثم أقرّ به لآخر.

و لا فرق في الحكم بضمانه حينئذٍ بين حكم الحاكم عليه بالدفع إلى الأخ و عدمه؛ لأنّه مع اعترافه بإرثه مفوّت بدون الحكم.

نعم،يتّجه الفرق بينهما في صورة الدفع بالحكم:بالضمان مع الدفع بدون إذن الحاكم،و الحكم بعدمه مع إذنه،لعدم اختياره في الدفع.

و أمّا مع عدم الأمرين من الدفع و الإقرار بانحصار الإرث فيه فيشكل الحكم بالضمان؛ لأنّ إقراره بكون المقرّ له الأوّل أخاً لا يستلزم كونه وارثاً، بل هو أعمّ منه جدّاً،فليس فيه تفويت للمال عليه أصلاً.

و لو أقرّ الوارث المتقدم بمساوٍ له في الإرث كعمّ آخر للميت في المثال فشاركه بعد تصديقه،ثم أقرّ بمن هو أولى منه في ذلك كالولد و الأخ و نحوهما، فإن صدّقه أي الأوّل المساوي و هو العم

ص:162

دفعا ما معهما إلى الأوّل؛ لما مضى.

و إن أنكر المساوي للأولى استحق ما أخذه من نصيبه من التركة و غرم المقرّ للمقرّ له الثاني الذي أولى منهما بزعمه و إقراره ما كان في يده اي المنكر مع أحد الأمرين المتقدمين من الدفع أو الإقرار بانحصار الإرث في المنكر.و يشكل الحكم بدونهما،كما مضى.

و لو أقر ل لمرأة الميّتة التي يرثها المقرّ ظاهراً بزوج دفع المقرّ إليه مما في يده بنسبة نصيبه أي الزوج،و هي النصف إن كان المقرّ به غير الولد،و الربع إن كان هو الولد.

و قد أطلق الحكم كذلك الماتن هنا و في الشرائع،و الفاضل في الإرشاد،و الشهيد في اللمعة (1).و هو إنما يستقيم إن قلنا أنّ الموجود في يد المقرّ من التركة بينه و بين المقرّ له بمقتضى الشركة كما هو الظاهر،و قد تقدّم إليه الإشارة.

أمّا على القول المشهور من أنّ الواجب على المقرّ أن يدفع الفاضل مما في يده عن نصيبه خاصة،فيجب على المقرّ له هنا دفع الفاضل خاصّة إن تحقق،مطلقاً،بلغ أحد المقدارين،كما إذا كان المقرَّ به الأخ أو الولد، أولا،كما لو كان المقرّ به الأبوين أو أحدهما،و كان معهما بنت،فإن نصيبهما على تقدير فقد الزوج الخمسان،و على تقدير وجوده السدسان.

و التفاوت بينهما الذي يجب عليهما دفعه إليه لا يبلغ ربع ما في يديهما.

و إن لم يتحقق فاضل كما إذا كان المقر الأبوين أو أحدهما،و كان للزوجة ولد ذكر فإنّه لا يجب عليه دفع شيء أصلاً و الحال هذه؛ إذ ليس

ص:163

حينئذٍ في يد المقرّ شيء يلزمه دفعه بإقراره،فإنّ الأبوين لم يتغيّر نصيبهما في الصورة المذكورة بوجود الزوج و عدمه.

و نبّه على هذا الإشكال جماعة،كالشهيد في المسالك و الروضة، و سبطه في شرح الكتاب،و تبعهما في الكفاية (1)،قالوا:و لو نزلنا حصّة المقرّ به على الإشاعة صحّت المسألة على إطلاقها من دون تقييد.

و لو أقرّ لها ب زوج آخر لم يقبل إلّا أن يكذّب نفسه في إقراره الأوّل،بلا خلاف في القبول مع التكذيب،بمعنى غرمه للثاني معه ما أقرّ به للأوّل،لا قبوله في حق الزوج الأوّل؛ لما يأتي.و لذا فرّع على الاستثناء المثبت للقبول خصوص ما ذكرناه بقوله.

فيغرم له إن أنكر الأوّل لاعترافه بالتكذيب بتفويته حق الثاني من التركة بإقراره فيغرم له.

و لا في عدمه في حق الزوج الأوّل مطلقاً:مع التكذيب و عدمه، فلا يزيل الإرث الذي ثبت له شرعاً؛ لكونه حينئذٍ خارجاً،فلا يكون إقراره في حقه مسموعاً.

و في قبوله في حق الثاني،مع عدم التكذيب بمعنى غرمه له مع عدمه،أم العدم،قولان:أشهرهما الثاني،كما في المسالك و الروضة (2) و شرح الكتاب للسيّد؛ لأنّ الإقرار بزوج ثان إقرار بأمر ممتنع شرعاً، فلا يترتب عليه أثر.

خلافاً للمحكي في الشرح عن المحقق الثاني،و تبعه فيه كجدّه

ص:164

الشهيد الثاني (1)؛ لأصالة صحة إقرار العقلاء على أنفسهم،مع إمكان كونه هو الزوج و أنّه ظنّه الأوّل فأقرّ به،ثم تبيّن خلافه.و إلغاء الإقرار في حقّ المقرّ مع إمكان صحّته مناف للقواعد الشرعية.

نعم،لو أظهر لكلامه تأويلاً ممكناً في حقه كتزويجه إيّاها في عدّة الأوّل،فظنّ أنّه يرثها زوجان فالوجه القبول.

و فيه مناقشة سيّما مع مخالفته لأصالة البراءة عن الغرامة المعتضدة بالشهرة؛ و لعلّه لذا تردّد فيه شيخنا في الدروس (2).و لعلّه في محله.

و كذا الحكم في الإقرار ب الزوجات للميّت،فإذا أقرّ بواحدة فالربع إن كان المقر غير الولد،و الثمن إن كان هو.

هذا على المختار أو التنزيل المتقدم في الإقرار بالزوج،و أمّا على غيرهما فيتمّ الحكم في إقرار الولد خاصة،و أمّا غيره فيدفع إليها الفاضل في يده عن نصيبه على تقديرها.و لو كان بيده أكثر من نصيبها اقتصر على دفع نصيبها.

فالحاصل أنّ غير الولد يدفع أقلّ الأمرين من نصيب الزوجة و ما زاد عن نصيبه على تقديرها إن كان معه زيادة.

فأحد الأبوين مع الذكر لا يدفع شيئاً،و مع الأُنثى يدفع الأقل.و الأخ يدفع الربع،و الولد الثمن.فإن أقر بأُخرى،و صدّقته الزوجة المقرّ لها أوّلاً اقتسما الربع أو الثمن أو ما حصل،و إن أكذبتها غرم المقرّ لها نصيبها،و هو نصف ما غرم للأُولى إن كان باشر تسليمها كما مضى،و إلّا فلا.و هكذا لو أقرّ بثالثة و رابعة،فيغرم للثالثة مع تكذيب الأُوليين ثلث ما لزمه دفعه،

ص:165

و للرابعة مع تكذيب الثلاث ربعه.

و إذا أقرّ بخامسة كان كالإقرار بزوج ثانٍ يغرم لها مع تكذيب نفسه أو مطلقاً على ما مضى.بل هنا أولى؛ لإمكان الخامسة الوارثة في المريض إذا تزوّج بعد الطلاق و انقضاء العدة،و دخل و مات في سنته،كما مرّ في كتاب الطلاق.و يمكن فيه استرسال الإقرار،فلا يقف عند حدّ إذا مات في سنته مريضاً.

و لو أقرّ اثنان من الورثة بوارث مساوٍ لهما في الإرث،فإن كانا ممن يقبل شهادتهما صحّ النسب الموجب للإرث و قاسم الورثة و لو كانوا غير المقرّين.

و لو كان المقرّ له أولى بالإرث منهما كما لو أقرّ الأخوان العدلان بولد اختصّ بالميراث دونهما.

و لو لم يكونا ممن يقبل شهادتهما،بأن كانا غير مرضيّين لم يثبت النسب و دفعا إليه أي إلى المقرّ له مما في أيديهما بنسبة نصيبه من التركة إن كان،و إلّا فلا؛ إلزاماً لهما بمقتضى إقرارهما.

و لا خلاف في شيء من ذلك فتوًى و نصّاً،ففي الخبر:«إن أقرّ بعض الورثة بأخ إنّما يلزمه في حصّته.و من أقر لأخيه فهو شريك في المال، و لا يثبت نسبه،فإن أقرّ اثنان فكذلك إلّا أن يكونا عدلين،فيلحق نسبه، و يضرب في الميراث معهم» (1).

ص:166

الأمرين مع تعمّد الكذب.و سمّي به لأنّها تغمس الحالف في الإثم أو النار.

و لا خلاف في حرمتها،و النصوص بها مستفيضة،في بعضها أنّها من الكبائر (1).

و في المستفيض منها و فيه الصحيح و غيره-:«أنّها تذر الديار بلاقع» (2).

و في بعضها:«اليمين الغموس ينتظر بها أربعين ليلةً» (3).

و في آخر:«أنها تنغل الرحم،يعني انقطاع النسل» (4).

و لا كفارة فيها سوى الاستغفار كما يأتي.

و يمين حلف على الحال،أو الماضي مع الصدق.و لا خلاف في جوازها،و جواز الأولين،و عدم المؤاخذة في الثانية؛ لقوله سبحانه:

لا يُؤاخِذُكُمُ اللّهُ بِاللَّغْوِ فِي أَيْمانِكُمْ وَ لكِنْ يُؤاخِذُكُمْ بِما عَقَّدْتُمُ الْأَيْمانَ [1] (5)و كراهة هذه و تأكّدها مع إكثارها؛ للكتاب و السنة،قال سبحانه:

وَ لا تُطِعْ كُلَّ حَلاّفٍ مَهِينٍ [2] (6)

ص:168

و في الصحيح:«اجتمع الحواريون إلى عيسى على نبينا و آله و عليه السلام،فقالوا:يا معلّم الخير،أرشدنا،فقال لهم:إنّ موسى نبي اللّه أمركم أن لا تحلفوا باللّه كاذبين،و أنا آمركم أن لا تحلفوا باللّه كاذبين و لا صادقين» (1).

و نحوه الموثق (2)،بترك الحكاية،و زيادة التعليل بقوله:«فإنّه عز و جل يقول: لا تَجْعَلُوا اللّهَ عُرْضَةً لِأَيْمانِكُمْ [1] (3)و في القوي:«من أجلّ اللّه تعالى أن يحلف به أعطاه اللّه تعالى خيراً مما ذهب منه» (4).

و يستفاد منه استحباب ترك الحلف على إثبات المال مطلقاً و إن ذهب منه به،و كان ما كان.

و يعضده غيره مما دلّ على ترك عليّ بن الحسين عليه السلام الحلف على نفي أربعمائة دينار عن نفسه،و غرامته لذلك إيّاها لزوجته المدّعية لها عليه،معللاً بالإجلال (5).

لكن في المرسل:«إذا ادّعي عليك مال،و لم يكن له عليك،فأراد أن يحلفك،فإن بلغ مقدار ثلاثين درهماً فأعطه و لا تحلف،و إن كان أكثر من

ص:169

ذلك فاحلف و لا تعطه» (1).

و الجمع بين الأخبار يقتضي الكراهة مطلقاً مع تأكّدها في ثلاثين درهماً فما دون.

و يستثنى من الكراهة ما وقع لحاجة كتأكيد كلام،أو تعظيم أمر؛ لورودهما في النصوص.و كلّ ما ورد يرجع إلى هذين.لكن عن الأكثر عدم الاستثناء (2).

و الأصل في شرعيّتها بالمعنى المقصود هنا بعد ما مرّ من قوله سبحانه: وَ لكِنْ يُؤاخِذُكُمْ [1] الآية (3):الإجماع المستفيض النقل في كلام جماعة (4)،و النصوص المستفيضة التي يأتي إليها الإشارة في تضاعيف المباحث الآتية.

و النظر في هذا الكتاب يقع في أُمور ثلاثة

و نحوهما.

أو ما ينصرف إطلاقه إليه كالخالق،و البارئ و الربّ دون ما لا ينصرف إطلاقه إليه كالموجود و الحي و السميع و البصير،فلا ينعقد به و إن نوى به الحلف؛ لأنّه بسبب اشتراكه بين الخالق و المخلوق إطلاقاً واحداً ليس له حرمة.

و لا خلاف في شيء من ذلك إلّا من الإسكافي (1)،و هو شاذّ كما يأتي.

بل على عدم الانعقاد بغيره تعالى الإجماع في صريح كلام الغنية، و السيّد و الفاضل المقداد في شرحي الكتاب (2).و نسبه في الكفاية إلى مذهب الأصحاب (3)،و هو ظاهر فيه،ككلامي الشيخين في المقنعة و النهاية (4).و فيهما الدلالة أيضاً على تحقّقه على انعقادها بكلّ ما يدلّ على الذات المقدسة.

و هو الحجة،مضافاً إلى الأصل،و النصوص المستفيضة،منها الصحيحان.

في أحدهما:«إنّ للّه أن يقسم من خلقه بما شاء،و ليس لخلقه أن يقسموا إلّا به» (5).

ص:171

و في الثاني (1)،و في بعض الأخبار:«لا أرى أن يحلف الرجل إلّا باللّه تعالى» (2).

و ربّما علّل المنع أيضاً زيادةً على ذلك بأنّ القسم بشيء يستلزم تعظيماً له،و لمّا لم يكن مستحقاً للتعظيم المطلق و بالذات سوى اللّه تعالى لم يجز القسم إلّا به.

و خلاف الإسكافي في المضمار بتجويزه الانعقاد بحق النبي صلى الله عليه و آله شاذّ؛ و لذا مع معلوميّة نسبه استفيض حكاية الإجماع على خلافه،فلا عبرة به.

كما لا عبرة بما احتمله السيّد في الشرح من اختصاص الحلف بلفظ الجلالة؛ للأخبار المتقدمة و نحوها المعلّقة للحكم بالجواز و الانعقاد به،بناءً على أنّ المتبادر من ذلك وقوع اليمين بهذه اللفظة المخصوصة (3).

لمخالفتها الإجماع في الظاهر و المحكي في كلام الشيخين،و منع التبادر بعد ملاحظة سياق تلك الأخبار الشاهد بأنّ المراد بهذه اللفظة ذاته المقدسة لا خصوصيتها.مع أنّ في الصحيحة الأُولى وقع التعبير إلّا به، لا إلّا باللّه،و عليه ينتفى خصوصيّة اللفظ جدّاً.

و يشهد له أيضاً ما سيأتي في الصحيح الدالّ على انعقاد اليمين بعمر اللّه،و بيا هناه يا هناه،من التعليل في الأوّل بقوله:فإنّما ذلك باللّه عزّ و جلّ،و في الثاني بقوله:فإنّما ذلك طلب الاسم.و ليس المراد باللّه فيه

ص:172

ما ذكره من الخصوصية قطعاً،بل ما ذكرناه من مطلق الذات المقدسة.

و حينئذٍ فيدلّ التعليل على انعقاد اليمين بكل ما دلّ عليها و لو كان غير لفظ جلالة.فلا وجه لما احتمله،و لذا لم يحتمله أحد من أصحابنا،بل أطبقوا على عدم الفرق بين هذه اللفظة و غيرها من أسمائه المقدسة.

و اعلم أنّ الحروف التي يقسم بها عند أهل اللسان الباء،و الواو، و التاء.قيل (1):و يجوز حذفها على الأصحّ،كأن يقول:اللّهِ بالجر لأفعلنّ كذا،مع قصد اليمين،لوروده في اللغة و الحديث،و منه قول النبي صلى الله عليه و آله لِرُكَانَة:«اللّهِ تعالى ما أردتَ إلّا واحدة» (2).

و كذا يجوز الإتيان بهاء التنبيه بعد الواو كوها اللّه تعالى،و عند حذفها مع قطع الهمزة الجلالة و وصلها،و مع إثبات الألف و حذفها.

و في الجميع تردّد؛ لذلك،و لعدم استمرار العادة بالحلف كذلك، و عدم المعرفة به إلّا من خواصّ الناس،مضافاً إلى الأصل السليم عما يصلح للمعارضة سوى ما مرّ من الورود في الحديث و اللغة و في الاستناد إليهما مناقشة،سيما مع عدم معلومية سند الرواية.

و أولى منه بالتردد ما لو لحن بآخر الاسم،أو نصبه،أو حذف ألف الجلالة مع نيته الحلف.

و لا تنعقد لو قال:أُقسم أو أحلف حتى يقول باللّه فتنعقد، بلا خلاف في كلا الحكمين،بل على الأوّل الإجماع عن الخلاف (3)،و على الثاني الإجماع في شرح الكتاب (4)؛ و هو الحجة فيه،مضافاً إلى أنّه إنشاء

ص:173

يمين شرعاً و لغةً و عرفاً.مع أنّ الفعلين مقدّران حيث يحذفان،فذكرهما أولى.

و أمّا عدم الانعقاد مع الاقتصار عليهما عن لفظ الجلالة،فلعدم معلومية المقسم به هل هو اللّه سبحانه أم من لا ينعقد به.

مضافاً إلى الأصل،و عدم صدق القسم المعتبر بهما،[و القوي:«إذا قال الرجل:أقسمت و حلفت فليس بشيء حتى يقول:أقسمت باللّه أو حلفت باللّه» (1)(2)]. و لو قال:لعمر اللّه،كان يميناً بغير خلاف ظاهر مصرّح به في التنقيح و الكفاية و الشرح للسيّد (3)،بل عن الخلاف الإجماع عليه (4)؛ و هو الحجة.

مضافاً إلى الصحيح المروي في الفقيه:«و أمّا قول الرجل:يا هناه يا هناه،فإنّما ذلك طلب الاسم و لا أرى به بأساً،و أما لعمر اللّه و أيم اللّه، فإنما هو باللّه» (5).

و هو بفتح العين مرفوع على الابتداء و الخبر محذوف،و المعنى لعمر اللّه قسمي.و هو بمعنى الحياة و البقاء،و هو قريب من العمر بالضم، لكنه لم يستعمل في القسم إلّا مفتوحاً.

ص:174

و هو بهذا المعنى محتمل للمعاني المانعة من انعقاد اليمين،كالقدرة و العلم و غيرهما من الصفات المشتركة،لكنه لما استعمل في اليمين عرفاً و شرعاً حكموا بانعقاده به.

و يستفاد من الصحيح انعقادها بايم اللّه،كما هو المشهور إلّا أنّه بدّل ب«لاهاه» في نسخة الكافي،و ب«لاها اللّه» في نسخة التهذيب.

و لا كذا لو قال:و حقّ اللّه تعالى فإنّه لا ينعقد مطلقاً،وفاقاً للخلاف،و الحلّي،و الفاضلين (1)؛ للأصل،و اشتراك الحق بين أُمور كثيرة لا ينعقد بها اليمين،كالعبادات التي أُمر بها،لإطلاقه عليها في الخبر:ما حقّ اللّه على عباده؟قال:«أن لا يشركوا به شيئاً و يعبدوه و يقيموا الصلاة و يؤتوا الزكاة» (2).

و كالقرآن؛ لإطلاقه عليه فيه،قال تعالى: وَ إِنَّهُ لَحَقُّ الْيَقِينِ [1] (3)خلافاً للمبسوط فقال (4):ينعقد مطلقاً؛ لأنّ الحقّ إذا أُضيف إلى اللّه تعالى كان وصفاً كسائر صفات ذاته من العظمة و العزّة و نحوهما.و قوّاه في الدروس (5)إذا قصد به اللّه الحق،و المستحق للآلهية،دون ما إذا قصد به المعاني الأولة.

و يضعّف الأوّل بأنّها المفهوم من حقه عند الإطلاق و التجرد عن القرينة،و هي عن الوصف بعيدة غايته.

ص:175

و الثاني في محل الانعقاد بأنّ الحق بالمعنى الذي ذكر فيه غير مفهوم من اللفظ،و مجرد القصد إليه غير كاف في الانعقاد إذا لم ينضمّ إليه ما ينعقد به.

و للمختلف و التنقيح (1)تفصيل آخر،و هو الرجوع إلى عرف الحالف، فإن قصد به الحلف باللّه تعالى انعقد يميناً،و إلّا فلا.

و يمكن إرجاعه إلى سابقه،فيرد عليه ما ورد فيه.

و لا ينعقد الحلف بالطلاق،و العتاق،و الظهار،و لا بالحرم و الكعبة، و لا بالمصحف و نحو ذلك من الأُمور المعظمة،على الأظهر الأشهر بين الطائفة،بل عليه الإجماع في الانتصار في الثلاثة الأُول (2)،و دلّ عليه الإجماعات المستفيضة المتقدمة فيها،و في الثلاثة الأخيرة.

خلافاً للإسكافي،فجوّز اليمين بها (3).و هو محجوج بما قدمناه من الأدلة سيما الأصل،و النصوص المستفيضة.

مضافاً إلى الصحيح،و غيره في الأوّلين:إنّي حلفت بالطلاق و العتاق و النذور،فقال:«إنّ هذا من خطوات الشيطان» (4).

هذا مع أنّ مخالفته للقوم غير معلومة كما يستفاد من التنقيح؛ حيث قال بعد نقل مذهبه-:فإن أراد بذلك ما يوجب الكفارة بمخالفته فهو باطل؛ لما تقدم.و إن أراد غير ذلك فالظاهر جوازه على كراهية شديدة (5).

و تنعقد لو قال:حلفت بربّ المصحف قطعاً لأنّه حلف به تعالى.

ص:176

و لو قال:هو يهودي أو نصراني أو حربي أو نحو ذلك إنْ فعل كذا مثلاً أو حلف بالبراءة من اللّه تعالى أو رسوله صلى الله عليه و آله أو الأئمة عليهم السلام لم يكن يميناً لما مضى من عدم انعقاد الحلف بغير اللّه تعالى.و لا خلاف في تحريمه،و مضى الكلام فيه و في سائر ما يتعلق به من أحكام الكفارة في بحثها.

و الاستثناء بالمشيئة للّه تعالى في اليمين بأن يتبعها بقوله:

إن شاء اللّه تعالى،جائز إجماعاً فتوًى و نصّاً مستفيضاً.

و يمنعها الانعقاد إذا اتصلت بها بما جرت العادة و لو انفصلت بتنفس أو سعال أو نحوهما إجماعاً،لو لم يكن متعلقها فعل الواجب أو المندوب،أو ترك الحرام و المكروه،و به صرّح في التنقيح (1)؛ و هو الحجة مضافاً إلى الخبرين:

أحدهما النبوي:«من حلف على يمين فقال:إن شاء اللّه، لم يحنث» (2).

و ثانيهما القوي بالسكوني:«من استثنى في يمين فلا حنث عليه و لا كفارة» (3).

و مطلقاً على الأقوى،وفاقاً لأكثر أصحابنا (4)؛ لإطلاق الخبرين المعتبر أحدهما في نفسه،المنجبرين بفتوى الأكثر بل الكل،سوى النادر،و هو

ص:177

الفاضل في القواعد (1)،حيث قصر الحكم بعدم الانعقاد على المجمع عليه، دون غيره،و هو ما إذا كان المتعلق أحد الأُمور المذكورة،لأنّ غيرها لا يعلم فيه حصول الشرط و هو تعلّق المشيئة به بخلافها،للعلم بحصول الشرط فيها،نظراً إلى الأمر بها وجوباً أو ندباً.

و هو مع كونه اجتهاداً في مقابلة النص غير مسموع محل نظر و تأمّل،وفاقاً للكفاية (2)؛ لمنع العلم بتعلق المشيئة بها على الإطلاق فقد لا يشاؤها في حق هذا الحالف،لعارض لا يعلم به.هذا.

و ربما يظهر من شيخنا في الدروس مخالفة هذا القول للإجماع، حيث نسبه إلى الندور (3).

ثم إنّ إطلاق الخبرين و العبارة و غيرها من عبائر الجماعة يقتضي عدم الفرق في الحكم بين قصد التعليق بالمشيئة أو التبرك،و به صرّح شيخنا في الروضة (4).خلافاً لسبطه في الشرح (5)،فقال بالفرق،و اختصاص الحكم بعدم الانعقاد بالأوّل،و أوجب في الثاني الرجوع إلى قواعد اللغة؛ نظراً إلى ضعف سند المستند في هذا الحكم.

و يرد عليه ما مرّ من الانجبار بالعمل.

و لو تراخي الاستثناء عن ذلك الحلف من غير عذر من نحو سعال لزمت اليمين و سقط الاستثناء و لغا،بلا خلاف بيننا فتوًى.

و الرواية الآتية المخالفة لذلك شاذّة مؤوّلة أو متروكة جدّاً.

ص:178

و هل يعتبر في الاستثناء حيث يعتبر التلفظ به،أم يكفي فيه النية؟ قولان.المشهور كما في التنقيح و غيره،و منهم المبسوط و الحلّي (1)الأوّل؛ أخذاً بالعمومات الدالّة على انعقاد اليمين و ترتّب أحكامها من الحنث و الكفارة عليها،و اقتصاراً فيما خالفها مما دلّ على عدم انعقادها بتعليقها على المشيئة على المتيقن منه بحكم التبادر و غيره،و هو التعليق باللفظ دون النية.

خلافاً للفاضل في المختلف،فاكتفى بالنية (2)؛ لأن المعتبر في الأيمان إنما هو النية و الضمير،فإذا استثناه كذلك لم ينو شمول اليمين لما استثناه، فلا يندرج في الحلف،و نزّل عليه الرواية المشار إليها في المتن بقوله:

و فيه رواية صحيحة ب جواز الاستثناء إلى أربعين يوماً (3) بحملها على ما إذا استثنى بالنية،و أظهره قبل تلك المدة.و هو لا يخلو عن وجه.

لكن يضعف التنزيل بأنّ مثل هذا الاستثناء عند القائل به لا يتقيد بالمدة المزبورة.و كون التقدير بها وارداً للمبالغة محلّ مناقشة؛ لأنّ الاستثناء بها إذا وقفت اليمين دائماً يكون التقييد بالدوام أو بما زاد على الأربعين أبلغ و أولى؛ و لعلّه لهذا لم يجب الماتن عن الرواية هنا و في الشرائع (4)إلّا بقوله: و هي متروكة مخالفة للإجماع،إذ لم نر عاملاً بها.

ص:179

كالكناية (1).

ذكر الماتن في الشرائع قبول قوله في دعوى عدم القصد إلى اليمين و لو من اللفظ الصريح (2).و ارتضاه غيره؛ معلّلاً بأن القصد من الأُمور الباطنة التي لا يطلّع عليها غيره،فوجب الرجوع إليه.و بجريان العادة كثيراً بإجراء ألفاظ اليمين من غير قصد.بخلاف الطلاق و نحوه فإنّه لا يصدّق؛ لتعلق حقّ الآدمي به،و عدم اعتياد عدم القصد فيه،فدعواه عدمه خلاف الظاهر (3).و هو حسن.

و لو فرض اقتران اليمين بما يدل على قصده ففي قبول دعواه و عدمه وجهان:من مخالفته الظاهر،و من عموم العلّة الأُولى.و لعلّ هذا أوجه، إلّا أن يكون المقارن ما يدل على قصده قطعاً.

و لا يمين منعقدة توجب الحنث و الكفارة للسكران و لا المكره و لا الغضبان،إلّا أن يكون لأحدهم قصد إلى اليمين الصادرة عنه فتنعقد معه بلا اشكال فيه،و في العدم مع العدم؛ لما تقدّم،مضافاً إلى صريح الخبرين:«لا يمين في غضب،و لا في قطيعة رحم،و لا في جبر،و لا في إكراه» (4).

و فسر فيهما الجبر بما كان من جهة السلطان،و الإكراه بما كان من الزوجة و الأُمّ و الأب.

و تصحّ اليمين من الكافر مطلقاً،وفاقاً للأكثر و منهم الشيخ في

ص:181

المبسوط (1)،بل الخلاف أيضاً كما يأتي.قيل:لإطلاق الكتاب و السنة و الصحيحين.

في أحدهما:عن أهل الملل يستحلفون،قال:«لا تحلفوهم إلّا باللّه عزّ و جلّ» (2).

و في الثاني:«لا تحلفوا اليهودي،و لا النصراني،و لا المجوسي إلّا باللّه تعالى» (3).

و في الجميع نظر؛ لعدم إطلاق يشمل مفروض المسألة،لاختصاصه في الكتاب و بعض السنة بمقتضى قاعدة خطاب المشافهة بحاضري مجلسه،و المتيقن منهم المسلمون خاصة،و التعدية إلى غيرهم و منهم الكفار مطلقاً تحتاج إلى دلالة هي في المقام مفقودة،إذ ليست إلّا الإجماع، و هو مفقود في محل النزاع.

و أما إطلاقات باقي السنة فغير نافعة أيضاً؛ لورودها لبيان حكم آخر غير حكم المسألة،و لا اعتداد بمثلها فيها كما مرّ غير مرّة.

و أما الصحيحان فليسا من مفروض المسألة،لكونه اليمين على المستقبل الموجب مخالفتها للحنث و الكفارة،و لا كذلك موردهما،لتعلّقه باستحلافهم في مقام الدعوى،و هو غير الحلف الذي قدّمنا.

نعم،يمكن الاستدلال بهما بالفحوى؛ فإنّ انعقاد حلفهم في الدعاوي المتضمّنة للفروج و الأموال يستلزم انعقاده هنا بطريق أولى،هذا.

ص:182

مع إمكان أن يكون الاستناد إليهما دفعاً لما سيذكر لعدم الانعقاد:من عدم معرفته باللّه تعالى،بناءً على أن صحّة التعليل تقتضي عدم الانعقاد مطلقاً و لو في الدعاوي،و الحال أن الصحيحين قد دلّا على الانعقاد فيها، فدلّا على فساد التعليل جدّاً.

و ذكر الشيخ في الخلاف أنه لا تصحّ (1) لما مضى؛ و للأصل السليم عن المعارض،بناءً على ما قدّمناه من عدم إطلاق أو عموم يدل على الانعقاد هنا؛ و لحديث:«الإسلام يجبّ ما قبله» (2).

و يضعّف الأولان بما مضى.و الثالث بأنّ الجبّ هو قطع ما ثبت وجوبه كالصلاة الواجبة عليهم و نحوها،و هو غير منعه عن الثبوت في حال الكفر،فلعلّ اليمين تنعقد عليهم حال كفرهم،بحيث توجب مخالفتها عليهم الحنث و الكفارة،و إسلامهم بعدُ يجبّ ما وَجَب عليهم قبله بالمخالفة من الكفارة،هذا.

و يضعف الأوّل زائداً على ما مرّ بأنه أخصّ من المدّعى؛ لاختصاصه بمن لا معرفة له باللّه تعالى دون من يعرفه،فلا بُدّ من التفصيل بينهما بالانعقاد في الثاني دون الأوّل،كما في المختلف و التنقيح و المسالك و شرح الكتاب للسيّد،و عليه كثير ممن تبعهما (3).

و هو قوي جدّاً؛ للأصل،و اختصاص الصحيحين المجوزين اللذين هما الأصل في الجواز بالثاني،و ضعف الإطلاقات بما مضى،مع ضعفها

ص:183

في الشمول لغير المقرّ بأن مواردها الحلف باللّه،و حلف المنكر له به لا يعدّ حلفاً جدّاً،بل يكون في حلفه به على معتقده لاغياً،هذا.

و يظهر من الخلاف التردد فيما ذكره أولاً،و الرجوع إلى ما عليه الأكثر؛ للعمومات.و فيها ما مرّ من المناقشات.

و كيف كان،يحصل من رجوعه الاتفاق على الجواز في الجملة، و هو حجة أُخرى له مستقلة،إلّا أن المحكي عن الحلّي المخالفة،و المصير إلى القول الثاني (1).و لعلّه لا عبرة به؛ لمعلومية نسبه مع حصول ما يقرب من القطع بالإجماع من اتفاق غيره.

و فائدة الصحة بقاء اليمين لو أسلم في المطلقة أو قبل خروج وقت الموقتة،و في العقاب على متعلّقها لو مات على كفره و لمّا يفعله.

لا في تدارك الكفارة لو سبق الحنث الإسلام؛ لأنّها تسقط عنه به بلا خلاف يظهر إلّا من السيّد في الشرح (2)،فتأمل فيه.و لا وجه له بعد دلالة الخبر المتقدم المعتضد بالعمل.

مضافاً إلى دعوى الإجماع عليه في المهذب (3)،و فحوى ما دلّ عليه الإجماع من سقوط قضاء نحو الصلاة،فسقوط الكفارة التي هي أدنى منها أولى.

و لا تنعقد انعقاداً تاماً يمين الولد مع الوالد إلّا بإذنه.و لو بادر إليها قبله كان للوالد حلّها إن لم يكن يمينه في فعل واجب أو ترك محرم.و كذا الزوجة مع زوجها و المملوك مع مولاه بلا خلاف في

ص:184

شيء من ذلك في الجملة،بل عليه الإجماع في الغنية (1)؛ للمعتبرين:

أحدهما الصحيح:«لا يمين لولد مع والده،و لا للمرأة مع زوجها، و لا المملوك مع سيّده» (2).

و مقتضاها كصدر العبارة هنا و في الشرائع (3)عدم الصحة بدون الإذن؛ لأنه أقرب المجازات إلى نفي الماهية حيث يكون إرادته على الحقيقة ممتنعة.

مضافاً إلى شهادة السياق في الصحيح بذلك،حيث زيد فيه:«و لا نذر في معصية،و لا يمين في قطيعة رحم» فإنّ النفي فيهما راجع إلى الصحة إجماعاً،فليكن النفي المتقدم عليهما كذلك أيضاً.

و به أفتى الفاضل في الإرشاد،و شيخنا في المسالك،و جملة من تبعه (4).لذلك،و لأن اليمين إيقاع فلا يقع موقوفاً.

خلافاً لذيل العبارة هنا و في الشرائع و الدروس (5)،فجعلوا اليمين بدونه صحيحة و النهي عنها مانعاً،و نسبه في المسالك و المفاتيح (6)إلى

ص:185

المشهور،و احتجّ له كالتنقيح (1)بالعمومات الدالّة على وجوب الوفاء باليمين.

و يضعف:باختصاصها إجماعاً بالأيمان الصحيحة،و كون اليمين في المسألة منها أوّل الكلام،و دعواه مصادرة.و على تقدير تسليمها نخصّصها بالمعتبرين الظاهرين في نفي الصحة مفهوماً و سياقاً.

و طرحهما و الاقتصار في التخصيص على المتيقن منه بالإجماع،و هو صورة المنع لا عدم الإذن،لا وجه له أصلاً إلّا على تقدير عدم العمل بالأخبار الآحاد،أو عدم تخصيص العمومات القطعية بها،أو قصور الخبرين بضعف ثانيهما،و وجود إبراهيم بن هاشم في سند أوّلهما، و لم يصرّح بتوثيقه بل حسن،و ليس بحجة.

و يضعف الجميع:بحجية الآحاد المعتبرة الإسناد،و جواز تخصيص القطعيات بها،كما برهن في محلّهما،و وثاقة إبراهيم على الرأي الصحيح، مع أنّ الخبر الذي هو حسن به مروي في الفقيه في الصحيح.

و بالجملة فلا ريب في ضعف هذا القول،و إن كان للأكثر.

و نحوه في الضعف استثناء اليمين على فعل الواجب و ترك المحرم كما هنا،و في الشرائع و الإرشاد (2)؛ لإطلاق النص و عدم دليل على إخراج هذا الفرد.و تعيّن الفعل عليه وجوداً و عدماً لا يقتضي ترتّب آثار انعقاد الحلف عليه حتى ترتب الكفارة على الحنث.

و بما ذكرنا صرّح السيّد في شرحه،و صاحب الكفاية (3).و يمكن أن

ص:186

يوجه كلام الجماعة بما لا ينافي ما ذكرناه بأن يراد من الإحلال جواز الأمر بترك ما حلف على فعله،أو فعل ما حلف على تركه.و نفي جواز الإحلال بهذا المعنى لا ينافي عدم انعقاد اليمين أصلاً.

و ربما يشير إلى إرادة هذا المعنى عبارة الدروس الموافقة للعبارة في الاستثناء،حيث قال في كتاب النذر و العهد:و للزوج حلّ نذر الزوجة فيما عدا فعل الواجب و ترك المحرم حتى في الجزاء عليهما،و كذا السيد لعبده، و الوالد لولده على الظاهر.فتدبر (1).

ثمّ إنّ مقتضى الأصل الدالّ على لزوم الوفاء باليمين،و اختصاص النص و الفتاوى بعدم الصحة و التوقف على الإذن،بالوالد عدم التعدية إلى الوالدة.

و في شمول الحكم للجدّ إشكال:من عدم تبادره من إطلاق الوالد، و من إطلاقه عليه كثيراً،و اشتراكهما في الأحكام غالباً.و الأحوط الأوّل،و إن كان الثاني لعلّه لا يخلو عن قرب.و جزم به شيخنا في الدروس (2).

و أما الزوجة فينبغي القطع باختصاص الحكم فيها بالدائم،دون المتعة؛ لعدم تبادرها منها عند الإطلاق،مضافاً إلى قوة احتمال كون صدقها عليها على سبيل المجاز دون الحقيقة.

المقداد و السيّد في شرحي الكتاب (1).قال الثاني بعده:و لا يمكن أن يكون المراد به العلم بوقوع ما يحلف عليه؛ لأنّ المستقبل لا يعلم وقوعه.

و لم يذكر الماتن في الشرائع و لا غيره هذا الشرط في هذا الباب، و إنّما يعتبرونه في اليمين المتوجهة إلى المنكر أو المدّعى مع الشاهد، و لا ريب في اعتباره هناك،كما يأتي إن شاء اللّه سبحانه.

و لا يجب ب اليمين الغَموس المتقدم تعريفه كفارة سوى الاستغفار و إن كانت محرمة،بلا خلاف أجده،بل عليه في صريح الخلاف،و ظاهر المسالك إجماع الإمامية (2)؛ للأصل.

و المرسل:«الأيمان ثلاث:يمين ليس فيها كفارة،و يمين فيها كفارة، و يمين غموس توجب النار.فاليمين التي ليست فيها كفارة:الرجل يحلف على باب برّ أن لا يفعله،فكفارته أن يفعله.و اليمين التي تجب فيها الكفارة:الرجل يحلف على باب معصية أن لا يفعله،فيفعله،فيجب عليه الكفارة.و اليمين الغَموس التي توجب النار:الرجل يحلف على حقّ امرئ مسلم على حبس ماله» (3).

و يستفاد منه و من مرسل آخر (4)،و المحكي عن أهل اللغة (5)تعريف الغموس بالأخص مما مرّ عن الأكثر (6).

و تنعقد اليمين لو حلف على فعل واجب أو مندوب أو على

ص:188

ترك محرم أو مكروه.و لا تنعقد لو حلف على ترك واجب أو مندوب أو فعل محرم أو مكروه بلا خلاف في شيء من ذلك أجده،و به صرّح جماعة،و النصوص به مع ذلك مستفيضة،منها الصحاح المستفيضة.

في أحدها:«كلّ يمين حلف عليها ألّا يفعلها مما له فيه منفعة في الدنيا و الآخرة فلا كفارة عليه،و إنّما الكفارة في أن يحلف الرجل:و اللّه لا أزني،و اللّه لا أشرب الخمر و لا أسرق،و اللّه لا أخون،و أشباه هذه،أو لا أعصي،ثم فعل فعليه الكفارة» (1).

و في الثاني:«ليس كل يمين فيها الكفارة،أمّا ما كان منها مما أوجب اللّه تعالى عليك أن تفعله،فحلفت أن لا تفعله،فليس عليك فيه الكفارة، و أمّا ما لم يكن مما أوجب اللّه تعالى عليك أن لا تفعله،فحلفت أن لا تفعله،فإنّ عليك فيه الكفارة» (2).

و في الثالث و الرابع:عن الرجل يحلف على اليمين،فيرى أنّ تركها أفضل،و إن لم يتركها خشي أن يأثم،أ يتركها؟قال:«أما سمعت قول رسول اللّه صلى الله عليه و آله:إذا رأيت خيراً من يمينك فدعها» (3).

و في الخبرين:«لا يجوز يمين في تحليل حرام،و لا تحريم حلال، و لا قطيعة رحم» (4).

ص:189

و في الموثق:«لا يمين في معصية» (1).

إلى غير ذلك من النصوص الكثيرة التي لا يبقى معها و مع فتوى الأصحاب بها شبهة و لا ريبة.

إلّا أنّه استشكل في الكفاية فيما لو كان متعلقها راجحاً ديناً و مرجوحاً دنيا أو بالعكس (2)،قال:لتعارض عموم الأخبار.و ظاهر الأصحاب الانعقاد هيهنا.و يشكل،نظراً إلى قول أبي عبد اللّه عليه السلام في صحيحة زرارة:«كلّ ما كان لك فيه منفعة في أمر دين أو دنيا فلا حنث عليك» (3).

و موثقة زرارة عن أبي جعفر عليه السلام:«كلّ يمين حلفت عليها لك فيها منفعة في أمر دين أو دنيا،فلا شيء عليك فيهما،و إنّما تقع عليك الكفارة فيما حلفت عليه فيما للّه معصية أن لا تفعله ثم تفعله» (4).

و فيما ذكره نظر،بل المصير إلى ما نقله عن الأصحاب مشعراً بدعوى الإجماع عليه أظهر؛ لرجحان العموم الدالّ عليه بعملهم،مع اعتضاده بعمومات الكتاب و السنة بلزوم كل يمين.

و الخبران المستشكل بهما في الحكم غير ظاهري الشمول لمحل الفرض من تعارض الرجحان من جهة و المرجوحية من اخرى،بل ظاهرهما المتبادر منهما عند الإطلاق هو المرجوحية من جهة لا يعارضها رجحان من اخرى،كما لا يخفى،مع أنّ نحو هذا المتعلق يكون كالمباح المتساوي الطرفين،و الحكم فيه الانعقاد عند الأصحاب كما يأتي،و إن

ص:190

تأمل فيه أيضاً،و لكنّه ضعيف جدّاً.

و لو حلف على فعل مباح أو تركه و كان الأولى له مخالفته في دينه أو دنياه،فليأت ما هو خير له،و لا إثم عليه و لا كفارة بلا خلاف،بل عليه الإجماع في كثير من العبارات (1)؛ و هو الحجة.

مضافاً إلى النصوص المستفيضة،منها الصحيحان الأخيران من الصحاح المستفيضة،المتقدمة في المسألة السابقة.

و نحوهما أخبار أُخر،و فيها المرسل كالموثق:«من حلف على يمين فرأى ما هو خير منها،فليأت الذي هو خير،و له حسنة» (2).

و في بعضها:«إنما ذلك من خطوات الشيطان» (3).

و يستفاد منها مضافاً إلى الاتفاق في الظاهر المحكي في بعض العبارات أنّ الأولوية متبوعة و لو طرأت بعد اليمين،فلو كان البرّ أولى في الابتداء ثم صارت المخالفة أولى اتّبع و لا كفارة.

و في عود اليمين بعود الأولوية بعد انحلالها وجهان،أجودهما العدم،للأصل.و كذا لو لم تنعقد ابتداءً للمرجوحية،بل عدم العود هنا أولى،و لذا قطع في الروضة به،و تردّد فيه في السابق (4).

و إذا تساوى فعل تعلّقت به اليمين و تركه ديناً و دنيا بحيث لا يترجح أحدهما على الآخر أصلاً وجب العمل بمقتضى اليمين بغير

ص:191

خلاف ظاهر مصرّح به في الدروس و الروضة (1)،بل عليه الإجماع في ظاهر المسالك و صريح الغنية (2).

و به اعترف في الكفاية و خالي العلّامة المجلسي طاب رمسه،لكنهما استشكلا فيه كالمفاتيح (3)،فقال الأوّل:نظراً إلى رواية زرارة (4)،و رواية حمران (5)،و رواية عبد اللّه بن سنان (6)،و رواية أبي الربيع الشامي (7)، و ما رواه الشيخ عن الحلبي في الصحيح قال:«كلّ يمين لا يراد بها وجه اللّه تعالى فليس بشيء،في طلاق و غيره» (8).

و ليس في محلّه؛ للإجماعات المنقولة المعتضدة بإطلاقات الكتاب و السنة بلزوم كلّ يمين،و عدم ظهور الخلاف فيه من معتبري الطائفة عدا الشهيد في اللمعة (9)،لكنه شاذّ.

و لضعف الروايات ما عدا الصحيحة،و معارضتها بمفاهيم الأخبار السابقة الدالة على عدم انعقاد الحلف على المباح إذا كان في المخالفة

ص:192

أولوية،و مفهومها الانعقاد مع عدم أولوية المخالفة مطلقاً.

و نحوها عموم الصحاح و غيرها من المعتبرة:«و ما لم يكن عليك واجباً أن تفعله،فحلفت أن لا تفعله،ثم فعلته،فعليك الكفارة» (1).

و هذه الأخبار بالترجيح أولى؛ لوجوه شتّى مضى ذكرها،فليطرح المخالفة لها،أو تؤوّل بتخصيص موردها بما مخالفته أولى و إن كان بعيداً، أو تحمل على النذر،لإطلاق اليمين عليه في كثير من النصوص،كما سيأتي إن شاء اللّه تعالى (2).و بعض من تلك الروايات و إن لم يقبل هذا الحمل إلّا أن الأمر فيه سهل،لضعفه،فلا عبرة به و لا عناية لنا في تصحيحه.

و تلخَّص مما ذكرنا انعقاد اليمين في كل متعلق إلّا ما يكون مرجوحاً ديناً و دنيا،أو في أحدهما خاصّة من دون رجحان في المقابل له.

و لو حلف لزوجته أن لا يتزوج عليها أو بعدها،دائماً أو منقطعاً أو لا يتسرّى لم تنعقد يمينه للصحيح في الحالف لها بمثل ذلك،قال:

«ليس عليك فيما حلفت عليه شيء» (3) و كذا لو حلفت هي أن لا تتزوّج بعده للصحيح الآخر:عن امرأة حلفت لزوجها بالعتاق و الهدي إن هو مات أن لا تتزوج بعده أبداً،ثم بدا لها أن تتزوج،قال:«تبيع مملوكها،إنّي أخاف عليها الشيطان،و ليس عليها في الحق شيء،فإن شاءت أن تهدي هدياً فعلت» 1فتأمّل.

ص:193

و كذا لو حلفت أن لا تخرج معه للصحيح أيضاً:عن امرأة حلفت بعتق رقبتها أو بالمشي إلى بيت اللّه تعالى أن لا تخرج إلى زوجها أبداً،و هو ببلد غير الأرض التي هي بها،فلم يرسل إليها نفقة،و احتاجت حاجة شديدة و لم تقدر على نفقة،فقال:«فإنّها و إن كانت غَضْبى فإنّها حلفت حيث حلفت و هي تنوي أن لا تخرج إليه طائعةً و هي تستطيع ذلك،و لو علمت أنّ ذلك لا ينبغي لها لم تحلف،فلتخرج من المدينة إلى زوجها، و ليس عليها شيء في يمينها،فإنّ هذا أبرّ» (1).

و لا خلاف في شيء من هذه الثلاثة،و به في الأوّل صرّح في الكفاية (2)؛ و هو الحجة،مضافاً إلى الصحاح المتقدمة،و أن اليمين على كلّ منها يمين على مرجوح أو معصية.

نعم،لو عرض رجحان للمحلوف عليه ديناً أو دنيا بالأُمور الخارجة كانت اليمين منعقدة.و به صرّح في الخلاف في التسرّي،كما حكاه عنه جماعة و ارتضوه و منهم صاحب الكفاية،إلّا أنّه خصّه بما إذا لم تعارض الرجحان و المرجوحية،و استشكل فيه بناءً على قاعدته السابقة (3)،و قد ظهر لك ما فيها من المناقشة.

و اعلم أنه لا تنعقد اليمين لو قال لغيره:و اللّه أو:أسألك باللّه،أو:أُقسم عليك،أو نحو ذلك لتفعلنّ كذا و تسمّى بيمين المناشدة و لا تلزم أحدهما بلا خلاف ظاهر،بل عليه إجماعنا كما في الشرح للسيد (4)؛ و هو الحجة.

ص:194

مضافاً إلى الأصل و عدم ثبوت موجب اللزوم في حقهما:أما المقسم عليه فلأنّه لم يوجد منه لفظ و لا قصد.و أمّا القائل فلأنّ اللفظ ليس صريحاً في القسم؛ لأنّه عقد اليمين لغيره لا لنفسه،و للنصوص.

ففي الصحيح:عن الرجل يقسم على الرجل في الطعام يأكل معه، فلم يأكل،هل عليه في ذلك كفارة؟قال:

«لا» (1).و في الموثق:عن الرجل يقسم على أخيه،قال:«ليس عليه شيء، إنما أراد الكرامة» (2).

و قريب منهما خبر آخر (3).

و أمّا الحسن:«إذا أقسم الرجل على أخيه[فلم (4)]يبرّ قسمه فعلى المقسم كفارة يمين» (5)فشاذّ غير مكافئ لما مرّ،محمول على التقية أو الاستحباب.

و يستحب للمقسم عليه إبرار المقسم؛ للنبوي الآمر بسبع عدّ منها (6).

و الأمر فيه للاستحباب قطعاً؛ للسياق مع قصور السند،و اتفاق الأصحاب.

و كذا لا تنعقد لو حلف لغريمه على الإقامة بالبلد و خشي مع

ص:195

الإقامة الضرر لفحوى النصوص المتقدمة الدالة على جواز المخالفة لو كان فيها أولوية،فجوازها مع خوف الضرر أولى.

و للخبر:في الرجل عليه دين،فيحلفه غريمه بالأيمان المغلظة أن لا يخرج عن البلد،قال:«لا يخرج حتى يعلمه» قلت:إن أعلمه لم يدعه، قال:«إن كان عليه ضرر أو على عياله فليخرج و لا شيء عليه» (1).

و كذا لا تنعقد لو حلف ليضربنّ عبده ف إنّ العفو أفضل و لا إثم عليه و لا كفارة لذلك.

و للخبر:سافرت مع أبي جعفر عليه السلام إلى مكة،فأمر غلامه بشيء فخالفه إلى غيره،فقال عليه السلام:«و اللّه لأضربنك يا غلام» فلم أره ضربه، فقلت:جعلت فداك إنّك حلفت لتضربن غلامك فلم أرَك ضربته،فقال:

«أ ليس اللّه تعالى يقول: وَ أَنْ تَعْفُوا أَقْرَبُ لِلتَّقْوى [1] » (2). و لو حلف على ممكن في وقت معين فتجدّد العجز فيه انحلّت اليمين و لو حلف عليه مطلقاً أو مقيداً فتجدّد العجز ثم القدرة قبل خروجه، وجب في الوقت الممكن،و لو لم يتجدّد قدرة فكالأوّل.و لا خلاف في شيء من ذلك و لا إشكال.

و لو حلف على تخليص المؤمن أو ماله أو دفع أذيّة عنه أو عن نفسه جاز و لم يأثم و لو كان كاذباً بلا خلاف؛ لحسن الكذب

ص:196

النافع.و قد يجب إذا انحصر طريق التخلّص فيه،و كذلك الحلف عليه؛ للنصوص المستفيضة.

ففي الصحيح:«ما صنعتم من شيء أو حلفتم عليه من يمين في تقية فأنتم في سعة» (1).

و في آخر:عن رجل يخاف على ماله من السلطان،فيحلف لينجو به منه،قال:«لا جناح عليه» و عن رجل يحلف على مال أخيه كما يحلف على ماله؟قال:«نعم» (2).

و في القوي:«احلف كاذباً و نجّ أخاك من القتل» (3).

و إطلاقها كالعبارة يقتضي عدم الفرق في الجواز مع خوف الضرر على النفس أو المال بين الكثير منه و القليل.و هو كذلك إلّا أنه يأتي كراهة الحلف على المال القليل.

و قد ذكر الأصحاب أنه إن أحسن التورية و هي إرادة شيء و إظهار غيره ورّى و النصوص المتقدمة خالية عن ذلك كما ترى،و لذا تنظّر في وجوبه جماعة من أصحابنا (4).و هو في محلّه،و إن كان الأحوط ارتكابها مهما أمكن،فراراً من العمومات الناهية عن اليمين الكاذبة، و التورية و إن لم تخرجها عن الكذب إلّا أنّها قريبة من الصدق،و لذا تنفع

ص:197

في المحق دون المبطل.

و من هذا أي جواز الحلف للضرورة لو وُهب له مال و كُتب له ابتياع و قبض ثمن،فنازعه الوارث على تسليم الثمن،فحلف لو طلبه منه و لا إثم عليه و يورّي بما يخرجه عن الكذب لما مرّ.

و لخصوص الصحيح:إنّ أُمي تصدّقت عليّ بنصيب لها في دار، فقلت لها:إن القضاة لا يجيزون هذا،و لكن اكتبيه شراء،فقال:أصنع في ذلك ما بدا لك و كلّ ما ترى أنه يسوغ لك،فوثقت،فأراد بعض الورثة أن يستحلفني أني قد نقدتها الثمن و لم أنقدها شيئاً،فما ترى؟قال:«احلف له» (1).

و كذا لو حلف أنّ مماليكه أحرار،و قصد التخلّص من ظالم لم يأثم و لم يتحرروا؛ لما مرّ.

و الخبر المعتبر بصفوان:مررت بالعاشر،فسألني فقلت:هم أحرار كلّهم،فدخلت المدينة فقدمت على أبي الحسن عليه السلام،فأخبرته بقولي للعاشر،فقال:«ليس عليك شيء» (2).

و في الصحيح:عن رجل أحلفه السلطان بالطلاق و غير ذلك، فحلف،قال:«لا جناح عليه» (3).

و يكره الحلف على المال القليل و إن كان صادقاً بل يكره

ص:198

الحلف عليه و على سائر الأُمور الدنيوية مطلقاً و إن كان في القليل أشد كراهة.و قد مضى الكلام فيه و تفسير القليل بثلاثين درهماً في صدر الكتاب (1).

عليه،فقال: إن شرب من لبنها أو لبن ولدها لحاجة لم يكن عليه شيء من حنث أو كفارة.

و هذا التقييد حسن لما مرّ من أن من حلف على شيء فرأى غيره خيراً فليأت به.إلّا أنّ العمل بالرواية ضعيف غايته.

و النظر في هذا الكتاب يقع في أُمور أربعة

من الكتاب و السنة،مضافاً إلى ما يأتي.

و المرويّ في الوسائل عن قرب الإسناد:«إنّ علياً عليه السلام كان يقول:

ليس على المملوك نذر إلّا أن يأذن له سيّده» (1).

و تردّد فيه في الكفاية (2).و لا وجه له.

و على المشهور بين الأصحاب سيّما المتأخرين كما قيل (3)في الأوّل؛ استناداً إلى خصوص الصحيح:«ليس للمرأة مع زوجها أمر في عتق،و لا صدقة،و لا تدبير،و لا هبة،و لا نذر في مالها،إلّا أن يأذن زوجها،إلّا في حجّ،أو زكاة،أو برّ والديها،أو صلة رحمها» (4).فتأمل.

مضافاً إلى المعتبرين المتقدّمين في اليمين (5)،بناءً على شيوع إطلاقها على النذر في النصوص المستفيضة:

منها:ما وقع الإطلاق فيه في كلام الأئمّة عليهم السلام كالمعتبرين، أحدهما:الموثق بعثمان عن سماعة:«لا يمين في معصية،إنّما اليمين الواجبة التي ينبغي لصاحبها أن يفي بها ما جعل للّه عليه في الشكر،إن هو عافاه من مرضه،أو عافاه من أمر يخافه،أو ردّ عليه ماله،أو ردّه من سفره أو رزقه رزقاً،قال:للّه عليَّ كذا و كذا شكراً،فهذا الواجب على صاحبه أن يفي به» (6).

ص:203

و الثاني:الخبر و ليس في سنده سوى السندي بن محمد و فيه:

جعلت على نفسي مشياً إلى بيت اللّه تعالى،فقال:«كفِّر عن يمينك،فإنّما جعلت على نفسك يميناً،فما جعلته للّه تعالى ففِ به» (1).

و منها:ما وقع الإطلاق فيه في كلام الرواة مع تقرير الأئمّة عليهم السلام لهم عليه،و هو مستفيض.

منها:الخبر:إنّ لي جارية ليس لها منّي مكان و هي تحتمل الثمن، إلّا أنّي كنت حلفت فيها بيمين،فقلت:للّه عليّ أن لا أبيعها أبداً،و لي إلى ثمنها حاجة مع تخفيف المئونة،فقال:« فِ للّه تعالى بقولك» (2).

و نحوه آخر (3).

و في الثالث:عن الرجل يحلف بالنذر،و نيّته في يمينه التي حلف عليها درهم أو أقلّ،قال:«إذا لم يجعله للّه فليس بشيء» (4).

و في الرابع:إنّي كنت أتزوّج المتعة،فكرهتها و تشأمت بها،فأعطيت اللّه تعالى عهداً بين الركن و المقام و جعلت عليّ في ذلك نذراً أو صياماً أن لا أتزوّجها،ثمّ إن ذلك شقّ عليّ و ندمت على يميني و لم يكن بيدي من القوّة ما أتزوّج به في العلانية،فقال:«عاهدت اللّه أن لا تطيعه؟!و اللّه لئن

ص:204

لم تطعه لتعصينّه» (1).

هذا،مضافاً إلى النصوص المتقدمة في اليمين الدالّة على اشتراطها بالقربة (2)،و منها الصحيحان (3).

و لا يمكن حمل اليمين فيها على ما قابل النذر؛ للإجماع ظاهراً و محكياً كما مضى على عدم اشتراطه بالقربة،فتكون محمولاً على النذر المشروط بها اتّفاقاً فتوًى و روايةً،كما سيأتي إليه الإشارة،جمعاً بين الأدلّة.

و حيث ثبت إطلاق اليمين على النذر فإمّا أن يكون على سبيل الحقيقة،أو المجاز و الاستعارة.و على التقديرين فدلالة المعتبرين على المقصود واضحة؛ لكون النذر على الأوّل من جملة أفراد الحقيقة المنفية، و على الثاني مشاركاً لها في أحكامها الشرعية،و منها انتفاؤها عند عدم إذن الثلاثة.

هذا،مضافاً إلى التأيّد بالاستقراء و التتّبع التامّ الكاشف عن اشتراك النذر و اليمين في كثير من الأحكام،و لذا يقال:إنّه نفسها في المعنى.

و بالجملة:بملاحظة جميع ما ذكرنا يظهر الظنّ المعتمد عليه بصحة ما عليه الأكثر.

و يستفاد منه مشاركة الولد للزوجة و المملوك في توقف نذره على

ص:205

إذن والده،كما صرّح به العلامة في جملة من كتبه (1)،و الشهيد في الدروس (2).فلا وجه لاقتصار العبارة و نحوها من عبائر الجماعة على ذكر الأوّلين خاصة.

كما لا وجه لاقتصار السيد في شرح الكتاب على المملوك (3)؛ لتطرّق القدح إلى ما زعمه من انحصار ما دلّ على إطلاق النذر على اليمين في بعض ما مرّ من الأخبار،و ضعفه،و قصور دلالته بأنّ الاستعمال أعمّ من الحقيقة بعدم الحصر،لاستفاضة النصّ كما مرّ،و فيه ما هو معتبر السند بالصحّة و الموثّقية،مع احتمال الضعيف منها الانجبار بالشهرة التي اعترف بها،و أنّ مبنى الاستدلال ليس دعوى ثبوت كون الإطلاق بعنوان الحقيقة خاصّةً ليرد ما ذكره،بل إمّا هي على القول بها،أو ما قدّمنا إليه الإشارة من كونه مجازاً أو استعارةً يقتضي الشركة مع الحقيقة فيما ثبت لها من الأحكام الشرعية،و منها عدم الصحة عند عدم إذن أحد من الثلاثة.

فلو بادر أحدهما و كذا الولد بإيقاع النذر من دون إذن كان للزوج و المالك و الوالد فسخه و إبطاله ما لم يكن على فعل واجب أو ترك محرّم و الكلام على ما يستفاد من هذه العبارة من بطلان النذر لا مانعية النهي عنه مطلقاً حتى في فعل الواجب و ترك المحرّم و فروعات المسألة كما مرّ في اليمين،لاتّحاد المأخذ (4).

ص:206

و لا ينعقد النذر في سكر يرفع القصد إلى المدلول و لا في غضب كذلك أي رافع للقصد؛ لما مرّ من اعتباره،و للخبر المعتبر المنجبر قصور سنده باشتراك راويه برواية صفوان بن يحيى عنه.

و فيه:جعلت فداك،إنّي جعلت للّه عليّ أن لا أقبل من بني عمي إلى أن قال: فقال:«إن كنت جعلت ذلك شكراً فَفِ به،و إن كنت إنّما قلت ذلك من غضب فلا شيء عليك» (1).

كالعامّة أشبههما و أشهرهما بيننا سيّما المتأخرين،بل عن الخلاف الإجماع عليه (1): الانعقاد عكس هؤلاء المردة؛ للإجماع المزبور، المعتضد بالشهرة العظيمة و إطلاقات الكتاب و السنة،بناءً على أنّ النذر المذكور فيهما حقيقة في الأعمّ من المتبرّع و غيره إمّا مطلقاً أو في العرف خاصةً،لوجود خواصّها فيه أيضاً بلا شبهة،فيرجع إليه مطلقاً و لو خالفته اللغة،لرحجانه عليها حيث حصل بينهما معارضة،كما حقّق في محله،مع أنّ مخالفتها له في المسألة محلّ مناقشة،كما سيأتي إليه الإشارة.

هذا،مع أنّ النصوص الدالّة على أحكام النذر غير مرتّبة كلّها لها على لفظه،بل جملة منها رتّبها على صيغة«للّه عليّ» و نحوها من دون ذكر للفظ النذر بالمرّة.

ففي الصحيح:«من جعل للّه عليه أن لا يركب محرّماً سمّاه فركب، فليعتق رقبةً،أو ليصم شهرين،أو ليطعم ستّين مسكيناً» (2).

و نحوه الخبر في العهد:«من جعل عليه عهداً للّه تعالى و ميثاقه في أمر للّه[فيه]طاعة فحنث،فعليه عتق أو صيام» (3)الحديث.

و في الصحيح:«إن قلت:للّه عليّ،فكفارة يمين» (4).

ص:208

و فيه:«فما جعلته للّه تعالى فَفِ به» (1).

و فيه:«ليس من شيء هو للّه طاعة يجعله الرجل عليه،إلّا ينبغي له أن يفي» (2)الحديث.

و في الموثق:رجل جعل على نفسه للّه عتق رقبة،فأعتق أشلّ إلى أن قال: قال:«فعليه ما اشترط و سمّى» (3).

و نحوها الخبران المتقدّمان في نذر عدم بيع الجارية (4).

و هذه النصوص و إن احتملت التقييد بصورة التعليق إلّا أنّه فرع وجود الدليل و ليس،كما يأتي.

و دعوى ورودها مورد الغالب و هو المعلّق دون المطلق مردودة، كدعوى ورودها لبيان حكم آخر غير الصيغة؛ فإنّ الدعويان لا تجريان إلّا في نحو المطلقات،و ليس منها الأخبار المزبورة،فإنّها ما بين عامّة لغةً و عامة بترك الاستفصال،لإفادته إيّاه على الأشهر الأقوى،هذا.

و يعضده ما مرّ من النصوص المطلقة لليمين على النذر،المقتضية لذلك اشتراكه معها في الأحكام،و منها لزومها مطلقاً،فليكن النذر كذلك أيضاً.و لو لا تخيّل كون هذا الحكم من الأفراد النادرة غير المنساقة إلى الذهن عند إطلاق أحكام اليمين،لكانت هذه النصوص حجة أُخرى مستقلّة في المسألة،كما كانت كذلك في المسألة السابقة،مع أنّ الظاهر فساد

ص:209

التخيّل،فأخذها حجةً أولى من جعلها معاضدة.

فإذاً هذا القول في غاية القوة.

خلافاً للمرتضى و ابن زهرة (1)،فأبطلاه؛ للأصل.و يندفع بما مرّ.

و الإجماع.و يعارض بالمثل الذي هو أرجح بالشهرة،مع ظهور وهنه بعدم وجود مفتٍ بما ذكره سوى ابن زهرة،فكيف يكون دعوى مثل هذا الإجماع مسموعة؟! و ما نقل عن ثعلب من أنّ النذر عند العرب وعد بشرط (2)،و الشرع نزل بلسانهم و الأول عدم النقل.و يعارض بما نقل عنهم من أنّه وعد بغير شرط أيضاً.و لو سلّم فقد المعارض من اللغة و اتّفاق أهلها على ما ذكره، يعارض بالعرف المتقدّم عليها،كما مرّ إليه الإشارة.

نعم،ربّما يستأنس له ببعض المعتبرة كالصحيح:«إذا قال الرجل:

عليّ المشي إلى بيت اللّه تعالى و هو محرم بحجّة،أو عليّ هدي كذا و كذا، فليس بشيء حتى يقول:للّه عليّ المشي إلى بيته،أو يقول:للّه عليّ هدي كذا و كذا إن لم أفعله كذا و كذا» (3).

و الموثق:عن رجل جعل عليه أيماناً أن يمشي إلى الكعبة،أو صدقة،أو نذراً،أو هدياً إن كلّم هو أباه،أو أخاه،أو ذا رحم،أو قطع قرابة،أو مأثماً يقيم عليه،أو أمرا لا يصلح له فعله،فقال:«لا يمين في معصية،إنّما اليمين الواجبة التي ينبغي لصاحبها أن يفي بها ما جعل للّه عليه

ص:210

في الشكر،إن هو عافاه اللّه تعالى في مرضه،أو عافاه من أمر يخافه،أو ردّ عليه ماله،أو ردّه من سفره،أو رزقه رزقاً قال:للّه عليّ كذا و كذا شكراً،فهذا الواجب على صاحبه ينبغي له أن يفي به» (1).

و يمكن الذبّ عنهما بأنّ المقصود منهما بيان لزوم ذكر اللّه تعالى في النذر و عدم تعلّقه بالمحرّم،لا لزوم التعليق كما يتوهم،فلا عبرة بمفهومهما،و إن هما حينئذ إلّا كالمطلق المنساق لبيان حكم آخر غير محلّ الفرض.

هذا مع احتمال ورود التعليق فيهما مورد الغالب،فإنّ الغالب في النذر ذلك لا المطلق.مضافاً إلى ما يقال في الصحيح من أنّ الظاهر أنّ الشرط فيه متعلّق بالجملة الثانية خاصة (2)،و عليه فليس أيضاً له على ما ذكر دلالة،بل فيه على القول المختار شهادة و أي شهادة.

و بالجملة:فهذا القول ضعيف غايته،كالتوقف الظاهر من الفاضل في الإرشاد،و الشهيد في الدروس،و السيد في الشرح،و صاحب الكفاية (3)، لكنّهما قرّبا الأوّل.

و يشترط في صحّته النطق بلفظ الجلالة و القصد إلى معناه المعبّر عنه عندهم بالقربة فلو قال:عليّ كذا من غير أن يقصد القربة لم يلزم بلا خلاف أجده،بل عليه الإجماع في كلام جماعة (4)؛ و هو

ص:211

الحجّة،مضافاً إلى النصوص المستفيضة.

منها زيادة على المعتبرين المتقدّمين حجّةً للسيّد في المسألة السابقة القريب من الصحيح:«ليس النذر بشيء حتى يسمّى شيئاً للّه» (1).

و نحوهما الخبر المنجبر ضعف راويه بدعوى الشيخ الإجماع على العمل بروايته (2)،و فيه:«ليس بشيء حتى يسمّي النذر،فيقول:عليّ صوم للّه» الخبر (3).

و مقتضى العبارة كالمحكي عن الأكثر في الشرح للسيد و الكفاية (4)اعتبار خصوص لفظ الجلالة،و نسباه إلى مقتضى النصوص المزبورة.

و فيه مناقشة:فإنّ المراد من اللّه فيها بحكم سياقها و التأمّل الصادق فيها،إنّما هو ذاته المقدسة لا خصوص هذه اللفظة،و لعلّه لذا إنّ شيخنا في الدروس اكتفى بأحد أسمائه الخاصة (5).و هو في غاية القوة،كاحتمال انعقاد النذر بإبدال لفظ الجلالة بمرادفه من الألفاظ الغير العربية،و إن استشكلاه في الكتابين المتقدم إلى ذكرهما الإشارة،إلّا أنّ ظاهر الانتصار اعتبار خصوص اللفظة مدّعياً عليه إجماع الإمامية (6).

ثم إنّ المستفاد من النصوص أنّه يكفي في القربة ذكر لفظ الجلالة مع

ص:212

النيّة من غير اشتراط جعل القربة غايةً بعد الصيغة،فلا يحتاج بعدها إلى قوله:قربة إلى اللّه،و نحوه.و به صرّح الشهيدان و غيرهما (1).خلافاً لنادر (2)،فاشترطه.و وجهه مع ندرته غير واضح.

و لو اعتقد أنّه إن كان كذا فللّه تعالى عليّ كذا،و لم يتلفّظ بالجلالة بل نواه في ضميره خاصة ف في انعقاده قولان،أشبههما و أشهرهما بين المتأخرين وفاقاً للإسكافي و الحلّي (3) أنّه لا ينعقد للأصل،و أنّه في الأصل وعد بشرط أو بدونه،و الوعد لفظيّ و الأصل عدم النقل،مضافاً إلى أنّه المتبادر من النذر في العرف.

و على تقدير التنزّل و تسليم عدم ثبوت اعتبار اللفظ فيه نقول:لا أقلّ من الشك في كونه بمجرد النية نذراً حقيقياً أُمرنا بالوفاء به شرعاً،و معه لا يمكن الخروج من الأصل القطعي السليم بحسب الظاهر عمّا يصلح للمعارضة،كما سيأتي إليه الإشارة،سيّما مع اعتضاده بظواهر النصوص المتقدّمة الدالّة على اعتبار التلفظ بالجلالة.و إنّما لم نتخذها حجّةً لاحتمال كون المراد بها اشتراط قصد القربة خاصةً لا اشتراط الصيغة،و يظهر ذلك من سياقها بلا شبهة.و إنّما ذكر التلفّظ و التسميّة تبعاً للنذور الغالبة حيث إنّها ملفوظة لا منويّة.

و لعلّه لهذا لم يستدلّ بها شيخنا في الروضة مع أنّه استدلّ بها في المسالك (4)،و تبعه عليه من بعده جماعة،منهم سبطه في الشرح و صاحب

ص:213

الكفاية (1).

و القول الآخر للشيخين و القاضي و ابن حمزة (2).

و استدلّ لهم في الروضة بالأصل (3)،و لا أصل له.و بعموم الأدلّة، و هو فرع صدق النذر على المتنازع بعنوان الحقيقة،و قد ظهر لك ما فيه من المناقشة.

و بقوله صلى الله عليه و آله:«إنّما الأعمال بالنيّات،و إنّما لكل امرئ ما نوى» (4)و إنّما للحصر،و الباء للسببيّة،فدلّ على حصر السبيبة فيها.

و هو فرع كون المسبّب هو وجوب الأعمال بها لا صحّتها أو كمالها، و لم يثبت،بل الظاهر العكس،كما يستفاد من استدلال العلماء على احتياج الأعمال صحّةً أو كمالاً إلى النيّة بالقول المزبور،و لم يستدلّ أحد به لوجوبها بها.

و لذا إنّ بعض من وافق على هذا القول ردّ هذا الدليل فقال بعد التنظر فيه-:إذ لا كلام في اعتبار النيّة،و إنّما الكلام في الاكتفاء بها (5).

و بأنّ اللفظ في العقود إنّما اعتبر ليكون دالّا على الإعلام بما في الضمير،و العقد هنا مع اللّه تعالى العالم بالسرائر (6).

ص:214

و هو حسن إن وجد ما يدلّ على لزوم الوفاء بمطلق العقد بحيث يشمل مثل هذا و ليس،إذ ليس هنا سوى ما يدلّ على لزوم الوفاء بالنذر، و المتيقّن منه كما عرفت ليس إلّا النذر الملفوظ لا المنويّ،فاعتبار اللفظ ليس للإعلام بما في الضمير،بل لقصر الحكم المخالف للأصل على المتيقّن عن الدليل.

و بالجملة،فهذا القول ضعيف،كالتوقّف الظاهر من المختلف و المهذّب و الدروس و الروضة (1) و إن كان الإتيان به أفضل حذراً عن شبهة الخلاف،و التفاتاً إلى أنّ المنذور لا بدّ أن يكون طاعةً كما سيجيء بيانه قريباً،و فعلها حسن مطلقاً.

و صيغة العهد ان يقول:عاهدت اللّه تعالى أنّه متى كان كذا فعليّ كذا و مقتضى هذه العبارة كعبارته في الشرائع- (2)عدم وقوعه إلّا مشروطاً.

و الأقوى وقوعه مطلقاً أيضاً،وفاقاً للمحكيّ عن الفاضل في جملة من كتبه (3)(4)؛ لإطلاق الكتاب و السنّة بلزوم الوفاء به،بناءً على صدقه على المتبرّع به حقيقةً عرفاً و لغةً.

قال سبحانه أَوْفُوا بِعَهْدِي أُوفِ بِعَهْدِكُمْ [1] (5)و قال تعالى وَ الَّذِينَ يَنْقُضُونَ عَهْدَ اللّهِ مِنْ بَعْدِ مِيثاقِهِ [2] الآية (6).

ص:215

و في الخبر:عن رجل عاهد اللّه تعالى في غير معصية،[ما عليه]إن لم يف بعهده؟قال:«يعتق رقبة،أو يتصدّق بصدقة،أو يصوم شهرين متتابعين» (1).

و في آخر:«من جعل عليه عهداً للّه تعالى و ميثاقه في أمر للّه طاعة فحنث،فعليه عتق رقبة،أو صيام شهرين متتابعين،أو إطعام ستّين مسكيناً» (2).

و ينعقد نطقاً إجماعاً و في انعقاده اعتقاداً قولان:أشبههما و أشهرهما أنه لا ينعقد كالنذر.و الخلاف هنا كالخلاف فيه،و المختار المختار،و الدليل الدليل.

و يشترط فيه القصد إلى المدلول كالنذر لاتحاد الدليل.

و في المسالك عزاه إلى المشهور (1).بل في ظاهر المختلف في مسألة نذر صوم أوّل يوم من رمضان الإجماع عليه،حيث قال بعد اختيار جوازه ردّاً على المبسوط و الحلّي-:للإجماع منّا على أنّ النذر إنّما ينعقد إذا كان طاعةً بأن يكون واجباً أو مندوباً،إلى آخر ما ذكره (2).

و هو الحجّة،مضافاً إلى النصوص المتقدّمة الدالة على اشتراط القربة، و لا تحصل إلّا فيما إذا كان متعلّق النذر طاعة.

خلافاً للدروس،فحكم بانعقاده مطلقاً إذا لم يكن مرجوحاً (3)؛ للخبرين المتقدّمين (4):في الجارية حلف فيها بيمين فقال:للّه عليّ أن لا أبيعها،فقال:«فِ للّه بقولك» .و فيهما قصور من حيث السند،فلا عمل عليهما سيّما في مقابلة تلك النصوص المعتبرة المعتضدة بالشهرة.

مع احتمالهما الضعف في الدلالة؛ لعدم الصراحة باحتمال اختصاصهما بصورة رجحان ترك بيع الجارية بحيث يحصل معه نية القربة.

و ترك الاستفصال في الجواب و إن كان يأباه إلّا أنّه لا يوجب الصراحة،بل غايته الظهور في العموم،و هو يقبل التخصيص بتلك الصورة،جمعاً بينهما و بين ما مرّ من المستفيضة.

و لا مسرح عن هذا الجمع و لا مندوحة؛ لاستلزام تركه و العمل بهما طرح تلك المستفيضة مع ما هي عليه من الاعتبار سنداً،و عملاً،

ص:217

و الاستفاضة،و الاعتضاد بالشهرة جدّاً،و الصراحة التي معها لا يمكن حملها على ما يجتمع معهما.

هذا،مع أنّهما تضمّنا لزوم الوفاء بالنذر مع رجحان تركه للحاجة.

و هو مناف لما ذكره جماعة (1)من جواز المخالفة في هذه الصورة،بل في المختلف في مسألة موردهما عن الحلّي:أنّه نفى الخلاف فيه بين أصحابنا،و به ردّ على القاضي و النهاية في عملهما بمضمون الروايتين المتقدّم إلى ذكرهما الإشارة (2).

و لا ريب فيما ذكره؛ للإجماع المحكي في كلامه،مضافاً إلى بعض المعتبرة الواردة في النذر:«كلّ ما كان لك فيه منفعة في دين أو دنيا، فلا حنث عليك فيه» (3).

و يعضده ما ورد بنحوه في اليمين،بناءً على اشتراك النذر معها غالباً، و اقتضاء إطلاقها عليه اشتراكهما في الأحكام كما مضى.

و للّمعة،ففصّل بين المشروط فالأوّل،و التبرّع فالثاني مع تخصيص المباح بالراجح ديناً أو دنيا (4).

و لا وجه له و إن نسبه في شرحها إلى المشهور.

و لا يذهب عليك ما بين نسبة هذا إليهم في هذا الكتاب،و نسبة

ص:218

القول الأوّل إليهم في الكتاب الأوّل من التنافي (1).و وافقه في النسبة الثانية خالي العلّامة المجلسي طاب رمسه (2).و لم يظهر للعبد وجه صحّةٍ لها،بل الذي يظهر من تتبّع كلمات القوم هو صحّة النسبة الاُولى.

و هنا قول رابع حكاه جماعة (3)،و هو كالثالث إلّا أنّه أطلق فيه جواز نذر المباح في الشقّ الثاني و قال بصحّته مطلقاً و لو كان متساوي الطرفين.

و لم أقف على قائله،مع أنّه ضعيف كسابقه.

نعم،يمكن اختيار الصحّة في المباح الراجح ديناً إذا كان راجعاً إلى الطاعة،كما إذا قصد به التقوّي على العبادة،و منع النفس عن الشهوات المهلكة؛ لرجوعه إلى قصد القربة.

و يشترط فيه أيضاً كونه مقدوراً للناذر بلا خلاف؛ لاستحالة التكليف بالممتنع مطلقاً.و المراد بمقدوريّته صلاحيّة تعلّق القدرة منه به عادةً في الوقت المضروب له فعلاً كان أو قوّةً.فإن كان وقته معيّناً اعتبرت فيه،و إن كان مطلقاً فالعمر.

و اعتبرنا ذلك مع كون المتبادر من كلامهم القدرة الفعلية،لأنّها غير مرادة لهم كما صرّحوا به كثيراً (4)،لحكمهم بأنّ الناذر للحجّ العاجز عنه بالفعل الراجي للقدرة ينعقد نذره و يتوقّعها في الوقت،فإن خرج و هو عاجز بطل.

و كذا الناذر للصدقة بمال و هو فقير،و نحو ذلك.

ص:219

و إنّما أخرجوا بالقيد الممتنعَ عادةً،كنذر الصعود إلى السماء،أو عقلاً كالكون في غير الحيّز و الجمع بين الضدّين،أو شرعاً كالاعتكاف جنباً مع القدرة على الغسل.و هذا القسم يمكن دخوله في كونه طاعةً أو مباحاً، فيخرج بهذا القيد أو به و بالأوّل أيضاً.

و يتفرّع على القيد أنّه لا ينعقد النذر مع العجز من الناذر عن المنذور مطلقاً و يسقط التكليف به عنه لو تجدّد له العجز عنه بعد قدرته عليه ابتداءً.

و في الخبر المنجبر ضعفه بصفوان و عمل الأعيان:«من جعل للّه شيئاً فبلغ جهده فليس عليه شيء» (1).

و ظاهره كالعبارة و نحوها من عبائر الجماعة عدم لزوم شيء عليه من حنث أو كفّارة.

لكن في الصحيح:«كلّ من عجز عن نذرٍ نذره فكفّارته كفّارة يمين» (2).

و في الخبر:رجل يجعل عليه صياماً في نذر و لا يقوى،قال:«يعطي من يصوم عنه في كلّ يوم مدّين» (3).

و ظاهرهما لزوم كفّارة.و قد قدّمنا الكلام عليهما في بحث الكفّارات فليطلب ثمة (4)[و يأتي الكلام على نحوهما أيضاً إن شاء اللّه تعالى] .

ص:220

و السبب أي الشرط المعلّق عليه النذر المشروط إذا كان طاعةً للّه و كان النذر المعلّق عليها شكراً على فعلها لزم النذر.

و لو كان النذر زجراً عنها لم يلزم و الأمر بالعكس لو كان السبب معصيةً فيلزم لو كان النذر زجراً عنها،و يبطل لو كان شكراً على فعلها.

و لا خلاف في شيء من ذلك.و الوجه فيه أنّ الشكر على الطاعة طاعة و الزجر عنها معصية،كما أنّ الزجر عن المعصية طاعة و الشكر عليها معصية.

فلو قال:إن حججت فلله تعالى عليّ كذا،و قصد الشكر لزم، و لو قصد الزجر بطل.و بالعكس لو قال:إن زنيت فلله تعالى عليّ كذا، فيلزم لو قصد به الزجر،و يبطل لو قصد به الشكر.

و يعلم من ذلك أنّ صيغتي الشكر و الزجر واحدة،و إنّما يتميّزان بالقصد و النية.

و لا يخفى أنّ سبب النذر قد لا يكون طاعة و لا معصية،كالشفاء من المرض و حصول الولد مثلاً،اتّفاقاً فتوًى و روايةً.و المعتبر فيه صلاحيّته لتعلّق الشكر به.

و لا ينعقد النذر لو قال:للّه عليّ نذر،و اقتصر عليه بلا خلاف ظاهر؛ لعدم ذكر متعلّقه،و للمعتبرين المتقدّمين (1)،في أحدهما القريب من الصحيح:عن رجل قال:عليّ نذر،قال:«ليس النذر بشيء حتّى يسمّي شيئاً للّه صياماً،أو صدقة،أو هدياً،أو حجّا» .

ص:221

و نحوه الثاني:عن الرجل يقول عليّ نذر،قال:«ليس بشيء حتّى يسمّى النذر،فيقول:عليّ صوم للّه،أو صدقة،أو يعتق،أو يهدي هدياً» . و ينعقد لو قال: للّه تعالى عليّ قربة بلا خلافٍ؛ لاجتماع شرائطه الّتي من جملتها ذكر المتعلّق و هو فعل القربة.

و يبرّ أي يمتثل بفعل كلّ قربة مطلقاً و لو كان صوم يوم،أو صلاة ركعتين و نحوهما من وجوه القُرَب،كعيادة المريض، و إفشاء السلام،و التسميت،و نحو ذلك.

و في الاجتزاء بمفردة الوتر قولان،أجودهما ذلك،وفاقاً للحلّي (1)، و جماعة (2)؛ لأنها من حيث انفرادها عن ركعتي الشفع بتكبيرة و تسليمة عندنا صلاة مستقلّة،فيشملها عموم قوله عليه السلام:«الصلاة خير موضوع» (3).

خلافاً للشيخين و ابني بابويه و القاضي و الشهيد في الدروس (4)؛ للنهي في النبوي عن البُتيْراء (5)،المفسّر في النهاية الأثيرية بأن يوتر بركعة واحدة (6).

و للخبر:عن رجل نذر و لم يسمّ شيئاً،قال:«إن شاء صلّى ركعتين،

ص:222

و إن شاء صام يوماً،و إن شاء تصدّق برغيف» (1).

و فيهما قصور من حيث السند بالضعف،و الدلالة بعدم الصراحة؛ لإجمال البُتَيْراء في الرواية الأُولى غير ما بنى عليه الاستدلال ممّا في النهاية، و هو المحكي فيها عن بعض في تفسيره،و من أنّه هو الذي شرع في ركعتين فأتمّ الاُولى و قطع الثانية.

و عدم إفادة اقتصاره عليه السلام في الرواية الثانية على الركعتين،المنع عن الركعة الواحدة.أ لا ترى إلى اقتصاره عليه السلام في الصدقة على الرغيف و الحال أنّه لا يجب فيها بل يجوز أقلّ منه قطعاً.فالمراد منها بيان نوع ما يتحقّق به امتثال النذر المطلق لا مقداره،فتدبّر.

هذا مع شذوذهما في الظاهر،فالأُولى:بأنّ النهي فيها عن البُتَيْراء على تفسير النهاية المبني عليه الحجة على إطلاقه غير مستقيم إلّا على مذهب العامّة الناهين عنها مطلقاً.و لو كان ركعة الوتر،بناءً على إيجابهم وصلها بركعتي الشفع و جعلهما كصلاة المغرب.

أمّا على مذهبنا من تعيّن انفصالها عنهما بتسليمة فلا بدّ من تقييد الرواية بما عداها أو التقيّة،و يشهد له كون الرواية من العامة.و على التقديرين لم يثبت النهي فيها عن ركعة الوتر في الشريعة.و تقييدها بصورة النذر خاصةً مجازفة محضة لا يرتكبها ذو مسكة.

و الثانية:بأنّ المذكور فيها أنّه نذر و لم يسمّ شيئاً حتى القربة،فتخرج عن موضوع المسألة و تدخل في المسألة الأُولى،و قد حكموا فيها ببطلان النذر من أصله.و تقدير القربة و نحوها فيها خلاف الأصل لا داعي على

ص:223

ارتكابه.

و بالجملة:فالاستناد إلى الروايتين لا وجه له من وجوه متعدّدة،و لعلّه لهذا لم يستند إليهما السيد في الشرح و صاحب الكفاية على هذا القول مع ميلهما إليه،و إنّما استندا فيه إلى النصوص الدالّة على أنّ الوتر اسم للركعات الثلاث لا لخصوص المفردة،و مشروعيّة فعلها على الانفراد غير ثابتة (1).

و في هذا الاستناد أيضاً مناقشة،فإنّ مبناه على عدم ثبوت شرعيّتها مفردة.و هو ممنوع؛ لما عرفت من كونها عندنا صلاة مستقلةً فيشملها عموم الرواية السابقة،و لذا إنّ الشهيد في الدروس خصّ ما ذكره من عدم الاجتزاء بصورة ما إذا نذر صلاة و أطلق،أمّا لو قيّدها بركعة واحدة قال:

الأقرب الانعقاد (2).

و نحوه الشهيد الثاني في المسالك،حيث خصّ محلّ النزاع بتلك الصورة،قال:و لو صرّح في نذره أو نوى أحد هذه الأُمور المشروعة فلا إشكال في الانعقاد.و صرّح قبل ذلك بثبوت مشروعية ركعة الوتر،فقال في تعليل المنع عن الاجتزاء بها-:و الركعة نادرة،إذا لم تشرع إلّا في الوتر (3).فتأمّل.

هذا،و لا ريب أنّ الأحوط عدم الاجتزاء بها مع نذر الصلاة مطلقةً لا مقيدةً بركعة الوتر.أمّا مع التقييد بها بل مطلق الركعة الواحدة فينعقد، و يلزم الإتيان بها بلا شبهة.

و لو نذر صوم حين كان اللازم عليه صوم ستة أشهر.

ص:224

و لو قال: للّه عليّ أن أصوم زماناً كان اللازم عليه صيام خمسة أشهر لرواية السكوني فيهما:في رجل نذر أن يصوم زماناً،قال:«الزمان خمسة أشهر،و الحين ستّة أشهر؛ لأنّ اللّه تعالى يقول تُؤْتِي أُكُلَها كُلَّ حِينٍ بِإِذْنِ رَبِّها [1] » (1).و رواية أبي الربيع في الأوّل:عن رجل قال:للّه عليّ أن أصوم حيناً، و ذلك في شكر،فقال عليه السلام:«قد اتي عليٌّ في مثل هذا،فقال:صم ستّة أشهر،فإنّ اللّه يقول» و ذكر الآية معقّباً لها بقوله:«يعني ستة أشهر» (2).

و لا خلاف في الحكمين أجده إلّا من المسالك و سبطه،فيظهر منهما نوع مناقشة فيهما؛ لقصور سند الروايتين،مع صدق اللفظين كالوقت في العرف و اللغة على القليل و الكثير،فيحصل الامتثال بصوم يوم (3).

و هو حسن لولا عدم الخلاف بين الأصحاب الذي كاد أن يلحق بالإجماع،كما يظهر منهما و من غيرهما (4).

مع أنّ السكوني و إن ضعف في المشهور،إلّا أنّه ادّعى الشيخ إجماع العصابة على قبول روايته (5).و كذلك أبو الربيع و إن جهل حاله كخالد بن حريز الراوي عنه،إلّا أنّ رواية الحسن بن محبوب عنهما هنا جبرت

ص:225

قصورهما،لدعوى إجماع العصابة على تصحيح ما يصحّ عنه (1).

و لو نذر الصدقة بمال كثير كان ثمانين درهماً بلا خلاف ظاهر (2)حتى من الحلّي (3)،بل عليه في ظاهر المسالك و صريح التنقيح إجماعنا (4)؛ و هو الحجة،مضافاً إلى الخبرين:

أحدهما الحسن:عن رجل مرض فنذر للّه شكراً إن عافاه اللّه تعالى أن يتصدق من ماله بشيء كثير،و لم يسمّ شيئاً فما تقول؟قال:«يتصدّق بثمانين درهماً،فإنّه يجزيه،و ذلك بيّن في كتاب اللّه تعالى إذ يقول لنبيّه صلى الله عليه و آله لَقَدْ نَصَرَكُمُ اللّهُ فِي مَواطِنَ كَثِيرَةٍ [1] الكثير في كتاب اللّه تعالى ثمانون» (5).

و نحوه الثاني المرسل المتضمّن لفتوى مولانا الهادي عليه السلام في قصّة المتوكل،لمّا نذر الصدقة بمال كثير إن عوفي من مرضه،فقال له الفقهاء أقوالاً مختلفة،فأفتاه عليه السلام بالثمانين معلّلاً بالآية،و لكن لم يقيّدها بالدراهم (6).

و لذا اختلفوا في التقييد بها أو غيرها على أقوال:فبين من قيّد بها كالماتن هنا و في الشرائع،وفاقاً للشيخين و الديلمي و القاضي (7).و بين من

ص:226

أطلقه كالصدوقين (1).و من ردّها إلى المتعامل به درهماً أو ديناراً كالحلّي (2).و من فصّل بين نذر المال المطلق فالأوّل،و المقيّد بنوع فالثمانون منه كالفاضل في المختلف (3).و للدروس تفصيل آخر بين النذر به من ماله فالأوّل،و النذر بمال كثير بقول مطلق فالتوقف،و نزّل الأقوال المتقدّمة على هذه الصورة (4).

و لعلّ ما عدا القولين الأوّلين شاذّ،و بشذوذ ما عليه الحلّي صرّح في المسالك (5).و القاعدة تقتضي رجحان القول الأوّل؛ لاعتبار سند مستنده، مع صراحة دلالته بالتقييد الموجب لحمل إطلاق المرسل مع ضعف سنده عليه.

و لو نذر عتق كلّ عبد له قديم في ملكه أعتق من كان له في ملكه ستّة أشهر فصاعداً و قد مضى الكلام في المسألة في كتاب العتق مستوفى فلا نعيده ثانياً (6).

ثم إنّ هذا الحكم المذكور في هذه المسائل الأربع إنّما هو فيما إذا لم ينو شيئاً آخر غيره أي غير ما ورد الشرع به.و لو نوى تبع ما نواه قطعاً و لو كان لما ورد به الشرع مخالفاً.و لعلّه لا خلاف فيه أيضاً، و إطلاق النصوص منزّل على غير هذه الصورة جدّاً.

و من نذر شيئاً في سبيل اللّه تعالى صرفه في وجوه البرّ

ص:227

الصدقة،و معونة الحاجّين و الزائرين و طلبة العلم،و عمارة المساجد،و نحو ذلك؛ لأنّ السبيل لغةً الطريق،فسبيل اللّه طريق ثوابه الموصل إليه،فيتناول كلا من الأُمور المذكورة و نحوها من وجوه القربة.و للشيخ رحمه الله قول في المسألة مضى الإشارة إليه و إلى تمام الكلام فيها في كتاب الوقف،فليطلبها ثمة (1).

و لو نذر الصدقة ب جميع ما يملكه في الحال لزم الوفاء به ما لم يضرّ بحاله في الدين أو الدنيا؛ لرجحان الصدقة في حدّ ذاتها مع عدم ما يوجب مرجوحيتها في فرضنا، فإن فرض وجوده بأن تضرّر به ديناً أو دنيا و شقّ عليه الوفاء به قوّمه على نفسه و أخرج منه في مصرف الصدقات شيئاً فشيئاً حتى يوفي كما قطع به الأصحاب، و اعترف به جماعة منهم (2)مؤذّنين بدعوى الإجماع عليه؛ و هو الحجة، مضافاً إلى الرواية الصحيحة الصريحة في ذلك،و هي طويلة (3).

و لولاهما لأشكل الحكم بانعقاد هذا النذر؛ لمرجوحيّته الموجبة لعدم انعقاده بمقتضى القواعد المتقدّمة الدالّة على أنّ متعلّقه لا بدّ أن يكون طاعةً،و مثل هذا النذر المستعقب للضرر ليس منها بلا شبهة،إلّا أنّه بعد وجود الرواية الصحيحة المعتضدة بفتوى الأصحاب كافةً كما اعترف به الجماعة لا مسرح عنه و لا مندوحة.فاستشكال السيّد في الشرح لا وجه

ص:228

له،كفتوى المفاتيح بالاستحباب (1)،مع أنّه شاذّ.

و هل يلحق بمورد النصّ ما خرج عنه من النذر ببعض المال مع خوف الضرر فاندفاعه بالتقويم؛ للمشاركة في المقتضي و كون كلّ فرد من أفراد ماله على تقدير نذر الجميع منذور الصدقة؟ أم لا؛ لخروجه عن الأُصول و القواعد المتقدّمة،فيقتصر على مورد الرواية؟وجهان،أجودهما الثاني عند الشهيد الثاني (2).و لعلّ الأوّل أظهر؛ للفحوى بناءً على أنّ النذر بجميع المال أضرّ من النذر ببعضه،فلزوم الوفاء به يستلزم لزومه فيه بطريق أولى،إلاّ أنّ اللازم من هذا إنّما هو ثبوت الانعقاد لا جواز التقديم و الإخراج شيئاً فشيئاً.

و اعلم أنّ مورد الإشكال هو نذر التصدّق بعين المال.أمّا لو كان المقصود به نذر التصدّق به عيناً أو قيمةً و قلنا إنّ النذر المطلق لا يقتضي التعجيل كما هو الأقوى فلا إشكال في انعقاده مطلقاً؛ إذ لا مخالفة فيه للقواعد أصلاً.

قوليه (1)و المرتضى في الأوّل (2)،فلم يجوّزاه،إمّا لاختصاص الصوم الممنوع منه في السفر برمضان كما عليه الأوّل،أو استثناء المقام منه.

و هما شاذّان،و بالمعتبرة المستفيضة عموماً و خصوصاً المعتضدة بفتوى الأصحاب كافّةً عداهما محجوجان.

منها:الصحيح:«ليس من البرّ الصيام في السفر» (3).

و الموثق:عن امرأة جعلت عليها نذراً إن ردّ اللّه عليها بعض ولدها من شيء كانت تخافه عليه أن تصوم ذلك اليوم الذي يقدم فيه ما بقيت، فخرجت معنا مسافرةً إلى مكة فأشكل علينا لمكان النذر،أ تصوم أم تفطر؟ قال:«لا تصوم،وضع اللّه عزّ و جلّ عنها حقّه و تصوم هي ما جعلت على نفسها» قلت:فما ترى إذا رجعت إلى المنزل أ تقضيه؟قال:«لا» قلت:

أ فتترك ذلك؟قال:«لا،إنّي أخاف أن ترى في الذي نذرت فيه ما تكره» (4).

و تمام التحقيق في المقام و بيان ما دلّ على الحكم في الثلاثة الأخيرة يطلب من كتاب الصوم.

و كذا في وجوب القضاء في ظاهر العبارة و المختلف و المسالك (5)، حيث لم يجعلوه محل الخلاف و قطعوا به من غير إشكال،و جعله السيّد في

ص:230

الشرح مقطوعاً به بين الأصحاب (1)،مؤذناً بدعوى الإجماع عليه،كما صرّح به في الخلاف في المرض (2)؛ و هو الحجّة،مضافاً إلى النصوص.

منها الصحيح:رجل نذر أن يصوم يوماً معيناً من الجمعة دائماً ما بقي،فوافق ذلك اليوم يوم عيد فطر،أو أضحى،أو يوم جمعة،أو أيّام التشريق،أو سفر،أو مرض،هل عليه صوم ذلك اليوم أو قضاؤه،أو كيف يصنع يا سيّدي؟فكتب عليه السلام:«قد وضع اللّه تعالى الصيام في هذه الأيّام كلّها،و يصوم يوماً بدل يوم إن شاء اللّه» (3).

و نحوه رواية أُخرى في سندها جهالة (4).

و نحوها ثالثة في قصور السند بالجهالة:عن رجل جعل على نفسه نذراً صوماً،فحضرته نيّة في زيارة أبي عبد اللّه عليه السلام،قال:«يخرج و لا يصوم في الطريق،فإذا رجع قضى ذلك» (5).

و قصورهما بالجهالة كالأوّلين بالإضمار و المكاتبة مجبور بعمل الطائفة،مع أنّه لا قدح بالأخيرين في مثل الخبرين في الحجية،كما برهن في محلّه.

و كذا تضمّن الرواية الأُولى سقوط الصوم يوم الجمعة،المخالف لما

ص:231

عليه الأصحاب كافّةً غير قادح؛ إذ ليست إلّا كالعامّ المخصّص،و هو في الباقي حجة،مع أنّ نسخة الكافي المرويّة هذه الرواية عنها كذلك في التهذيب عن هذه الزيادة خالية.

فلا إشكال في المسألة بحمد اللّه سبحانه و إن اختصّت الروايات الثلاث بمن عدا الحائض و النفساء،و عارضتها في النذر الموثقة المتقدمة المصرّحة بعدم لزوم القضاء بعد أن سئل عنه؛ لسهولة الذبّ عن الأوّل بعدم القائل بالفصل،و عن الثاني بعدم التكافؤ في الموثّق من حيث السند و العمل و العدد،مع خلوّ نسخة الكافي المروية فيه في هذا الكتاب عن ذلك سؤالاً و جواباً.

و أمّا التردّد في الروايات بحسب الدلالة كما في الكفاية- (1)فوجهه غير واضح،إلّا على تقدير عدم رجوع الجمل الخبرية إلى الإنشائية،أو عدم إفادة الأمر الوجوب في عرف الأئمّة عليهم السلام.و هما بمحلّ من الضعف و الشذوذ،كما برهن عليهما مستقصًى في الأُصول.

و لو شرط صومه أي اليوم المنذور سفراً أو سفراً و حضراً صام وجوباً مطلقاً و إن اتّفق في السفر بلا خلافٍ (2)يظهر إلّا من الماتن في كتاب الصوم من هذا الكتاب و المعتبر،حيث نسبه إلى الأشهر (3)،و استضعف ما دلّ عليه من الخبر:نذرت أن أصوم كلّ يوم سبت،فإن أنا لم أصمه ما يلزمني من الكفّارة؟فكتب عليه السلام و قرأته

ص:232

«لا تتركه إلّا من علّة،و ليس عليك صومه في سفر و لا مرض إلّا أن تكون نويت ذلك» (1)الحديث.

و فيه نظر؛ لصحّة السند،و عدم ضعف بالكتابة و الإضمار كما مرّ،مع أنّه على تقديره فهو بالعمل قد انجبر،فلا بأس بالعمل به و إن اشتمل على ما لم يقل به أحد من مساواة المرض للسفر في وجوب الصوم و لو معهما إذا كان كذلك قد قصد.و إن هو حينئذٍ إلّا كالعامّ المخصّص الذي هو حجّة في الباقي.

نعم،ربما يشكل فيه باستفاضة النصوص بالنهي عن الصوم في السفر بقول مطلق،فيكون نذره كذلك نذراً في معصية فلا ينعقد؛ لاستفاضة النص و اتّفاق الفتاوى بذلك جدّاً.

اللّهم إلّا أن يذبّ عن ذلك بتخصيص النهي بغير النذر المعيّن بالنص،فليس نذره نذراً في معصية،فتدبّر.

و لا ريب أنّ الأحوط عدم إيقاع النذر على هذا الوجه.

و لو اتّفق اليوم الذي نذر صومه يوم عيد،أفطر إجماعاً،كما في ظاهر العبارة و صريح الشرائع (2)و جماعة (3).و النصوص به مع ذلك مستفيضة،منها الصحيح و نحوه المتقدّمان قبيل المسألة.

و في وجوب القضاء تردّد و اختلاف،فبين من قال به،

ص:233

كالصدوق و الشيخ في النهاية و موضع من المبسوط و ابن حمزة (1)؛ لورود الأمر في تلك الروايتين المتقدّمتين.و من قال بالعدم،كالشيخ في موضع آخر من المبسوط و القاضي و الحلبي و الحلّي و الماتن في الشرائع و الفاضل في المختلف (2)،و نسبه في الكفاية إلى الشهرة (3)؛ لقصور الروايتين سنداً بالضعف و المكاتبة،و دلالةً بمنافاة وجوب القضاء لتعليقه بالمشيّة ب«إن» المختصّة بالمحتمل لا المتحقّق،فلتُحملا على الاستحباب.

و فيه نظر؛ لانجبار قصور الأوّل بما مرّ،و الثاني بأنّ الظاهر كون هذا التعليق للتبّرك لا للشك،مع أنّ المندوب مساوٍ للواجب في المشيّة،و لذا استدلّوا بهما على ما اتّفقوا عليه ممّا مرّ،مع وحدة الجواب المتضمّن للمحذور عنه و عن محل الفرض.فإذاً القول الأوّل أظهر مع أنّه أحوط.

و لو عجز عن صومه أصلا بعذر لا يكاد يرجى زواله مطلقاً قيل كما عن الأكثر (4):أنّه سقط عنه صومه و لا كفّارة عليه؛ للأصل، و ما مرّ في مسألة تجدّد العجز من الرواية المعتبرة الدالّة على أنّ«من جعل للّه شيئاً فبلغ جهده فليس عليه شيء» (5).

و لكن في رواية بل روايات عديدة أنّه يتصدّق عنه أي عن اليوم المنذور بمدّ من حنطة أو تمر،ما في الصحيح (6)،أو شعير

ص:234

بدل تمر كما في الخبر (1).و نحوهما خبر آخر لكن اقتصر فيه على الحنطة خاصّة (2).

و قصور سند أكثرها،و عدم مقاومتها أجمع لما مرّ من الأصل و الخبر المنجبر به و بمن في سنده و عمل الأكثر،مع صراحته في نفي الوجوب دونها لظهورها فيه،أوجب حملها على الاستحباب،سيّما مع شذوذها و عدم قائل بها و لا مائل إليها عدا الشهيد (3)كما حكي عنه و السيّد في الشرح،حيث إنّ ظاهره ذلك (4)،لصحّة سند بعضها و خلوّها بزعمه عن المعارض أصلاً،و كأنّه غفل عن الخبر الذي قدّمناه.و ظاهر العبارة ما ذكرنا من عدم وجود قائل بها.

نعم،مرّ في بحث الكفّارة فتوى الماتن و الشيخ في النهاية بوجوب هذه الصدقة لكن بمدّين (5).و الروايات كما ترى خالية عن ذكرهما؛ لاقتصارها على المدّ الواحد،فتكون شاذّة،كالصحيح الدالّ على أنّ كلّ من عجز عن نذر نذره فكفّارته كفارة يمين (6)،و الخبر الدالّ على التصدّق بالمدّين على من يصوم عنه (7)؛ لخلوّ فتواهما عن القيد الأخير فيه، فلا يمكن أن يجعل مستنداً لهما.

ص:235

فإذاً القول بالاستحباب أقوى.

و يعضده اعتضاداً تامّاً زيادةً على ما مضى اختلاف هذه النصوص المتضمّنة للكفاّرة جدّاً،فبين ما جعلت فيه كفارة يمين،و ما جعلت فيه صدقة بمدّ من طعام (1)،و ما جعلت فيه صدقة بمدّ من حنطة خاصّةً (2)كما في بعضها،أو و شعير أيضاً كما في بعضها (3)،أو و تمر كما في غيرهما (4).

هذا مع عدم استقامة معنى للكفّارة الحقيقية هنا؛ لأنّها لتكفير الذنب و ستره،و لا ذنب هنا أصلاً،إذ لا يُكَلِّفُ اللّهُ نَفْساً إِلاّ وُسْعَها [1] ،هذا.

و لا ريب أنّ التصدّق بالمدّ بل المدّين أحوط و أولى.

ابن حمزة خاصّة،و الفاضل المقداد (1)إلى الشيخ و أتباعه.و لم أقف على من وافقه على هذه النسبة،بل ظاهر الجماعة خلافها.

و كيف كان،حجة هذا القول غير واضحة،إلّا على القول بإفادة الأمر الفوريّة أو لزومها بآيتي الاستباق [الأمر بالاستباق] و المسارعة.و هما ضعيفان غايته،كما برهن عليه في محلّه.

و القول الآخر: أنّه لا يتضيّق بل هو كالنذر المطلق موسّع؛ لما مرّ من إطلاق الأمر. و لذا كان هو أشبه و أشهر،بل عليه عامّة من تأخّر،بل يستفاد من المختلف التردّد من مخالفة ابن حمزة، حيث احتمل إرادته من الفوريّة التي حكم بها فوريّة تعلّق الوجوب لا الأداء الراجعة إلى القول الأوّل (2).

و هو غير بعيد عن عبارته المحكية فيه،حيث نفى فيها وجوب الكفّارة بالإخلال بالفورية،فقال بعد الحكم بالفورية-:فإن لم يفعل لم يلزمه الكفّارة إلّا بموته.فتأمّل.

الصوم لا يحصل له بإيقاعه في مكان دون آخر صفة زائدة على كماله في نفسه،فإذا نذر الصوم في مكان معيّن انعقد الصوم خاصّة لرجحانه،دون الوصف،لخلوّه عن المزيّة.

و يضعّف بعد تسليم خلوّ المكان عن المزيّة أنّ النذر لم يتعلّق بمطلق الصوم نطقاً و لا قصداً،و إنّما تعلّق بالصوم المخصوص الواقع في المكان المعيّن،فمتى قلنا بانعقاد نذره لم يحصل الامتثال بدون الإتيان به على ذلك الوجه،و إلّا لم يجب الوفاء به مطلقاً.أمّا صحّة النذر و جواز الإتيان بالمنذور في غير ذلك المكان فلا وجه له أصلاً.

هذا مع أنّه أخصّ من المدّعى؛ لاختصاصه بالمكان الذي ليس له مزيّة أصلاً.و أمّا ذو المزيّة فلم يجر فيه هذا الدليل قطعاً،و لذا إنّ جملة ممّن تبعه على التخيير قيّدوه بغير ذي المزيّة و حكموا فيه بلزومه،مدّعياً بعضهم الإجماع عليه (1).لكن ظاهره تنزيل الخلاف حتى من الشيخ على غيره.

و كيف كان،لا ريب في ضعفه مطلقاً؛ لما مضى.

و حاصله:أنّ المنذور و إن كان مباحاً أو مرجوحاً بالخصوصية،إلّا أنّه من حيث كونه فرداً من المطلق الراجح عبادة بل المطلق لا وجود له إلّا في ضمن فرد خاصّ فإذا تعلّق النذر به انحصرت الطاعة فيه،كما تنحصر عند الإتيان بها في متعلّقاتها،فلا يجزي غيرها.

مع أنّ فتح باب المنع في مثله يؤدّي إلى عدم تعيين شيء بالنذر أصلاً،و هو باطل اتّفاقاً و يوجب فساد ما حكموا به من غير خلاف يظهر.

بل ادّعى بعضهم الوفاق عليه من تعيّن الوقت للصلاة إذا عيّنه،و كذا المكان

ص:238

في الصدقة،و أنّه لو تعلّق بعبادة مخصوصة لا يجزي غيرها و إن كان أفضل منها،و نحو ذلك.و ليس ذلك إلّا لبطلان العذر المتقدّم لعدم لزوم المكان المعيّن و إن زيد في تعيّن المكان في التصدّق بأنّه يرجع إلى تعيين أهله، فهو في قوّة تعيين المتصدّق عليه.

و لكن فيه نظر؛ لمنع التلازم،لصدق الامتثال بالتصدّق به في المكان المعيّن على غير أهله،فأين التلازم؟إلّا أن يدّعى دلالة عرف الناذر عليه.

النائب الحجّ عن الولد،عملاً بمقتضى النذر.و إن أحجّ الولد نوى عن نفسه إن كان مميّزاً،و إلّا أجزأ الوالد إيقاع صورة الحج به،كما لو صحبه في الحجّ تبرّعاً.

و لو أخّر الوالد الفعل إلى أن بلغ الولد فإن اختار الحجّ عنه لم يجزه عن حجّة الإسلام،و إن أحجّه أجزأه عنها،لأنّ ذلك بمنزلة الاستطاعة بالبذل المنذور.

ثمّ لو مات الوالد قبل أن يفعل أحد الأمرين حجّ الوصي أو من في حكمه به أو استناب من يحجّ عنه من أصل التركة بغير خلاف يظهر،و به صرّح بعض (1)؛ لأنّه حق ماليّ تعلّق بتركته،فيجب قضاؤه منها.

قيل (2):و للحسن القريب من الصحيح،سيّما مع اشتمال سنده على الحسن بن محبوب،المجمع على تصحيح رواياته.و فيه بعد السؤال عن مورد المسألة-:قال عليه السلام:«إنّ رجلاً نذر للّه عزّ و جلّ في ابن له،إن هو أدرك أن يحجّه أو يحجّ عنه،فمات الأب،و أدرك الغلام بعد،فأتى رسول اللّه عليه و آله ذلك الغلام فسأله عن ذلك،فأمر رسول اللّه صلى الله عليه و آله أن يحجّ عنه ممّا ترك أبوه» (3).

و في الاستناد إليه لإثبات الحكم في محل الفرض إشكال لم أر من تنبه له،و هو:أنّ المفروض حصول الشرط المعلّق عليه النذر حال حياته

ص:240

الموجب لإخراجه من أصل التركة،إمّا مطلقاً كما في ظاهر إطلاق العبارة، و المحكيّ في شرح الكتاب للسيد عن أكثر الجماعة،أو بشرط تمكّن الناذر من فعل المنذور في حياته كما صرّح به جدّه في المسالك (1)،و الحال أنّ ما في الرواية عدم حصول الشرط الذي هو الإدراك إلّا بعد الوفاة،و معه لم يشتغل ذمّة الناذر بالمنذور جدّاً،فلا وجه لإخراجه من تركته أصلاً،لأنّه فرع تعلّقه بذمّته حال حياته ليصير ديناً عليه يجب إخراجه منها أوّلاً.

اللّهم إلّا أن يكون تعبّداً محضاً،لكنّه فرع وجود القائل به،و ليس، لاتّفاق الفتاوي بتصوير المسألة بنحو ما قدّمناه،و لذا استدلّ عليها بما أسلفناه أوّلاً.و مع ذلك فيه إشكالات أُخر،و لكن يسهل الذبّ عنها بنوع من التوجيهات.

فإذاً الدليل على الحكم إنّما هو ما قدّمناه،مضافاً إلى عدم الخلاف فيه الظاهر و المصرّح به،لكن مقتضاه بمعونة القاعدة الأُصوليّة اختصاص الحكم بصورة تمكّن الناذر من المنذور في حال الحياة كما في المسالك، لا مطلقاً كما عن أكثر الأصحاب (2).

و لو مات الولد قبل أن يفعل الوالد أحد الأمرين بقي الحجّ عنه،سواء كان قبل تمكّنه من الحج بنفسه أم لا؛ لأنّ النذر لم ينحصر في حجّه حتى يعتبر تمكنه في وجوبه.

نعم،لو كان موته قبل تمكّن الأب من أحد الأمرين احتمل السقوط، كما عن الدروس (3)؛ لفوات متعلّق النذر قبل التمكّن منه،لأنّه أحد الأمرين

ص:241

و الباقي منهما غير أحدهما الكلّي.

و العدم؛ لأنّ الحجّ عنه متعلّق النذر أيضاً،و هو ممكن.و اشتراط القدرة على جميع الأفراد المخيّر بينها في وجوب أحدها ممنوع،و إن هو حينئذٍ إلّا كما لو نذر الصدقة بدرهم من دراهمه،فإنّ متعلّقه أمر كلّي،و هو مخيّر في الصدقة بأيّها شاء،و لو فرض ذهابها إلّا درهماً واحداً وجب الصدقة به.و لعلّه أحوط بل و أجود وفاقاً للمسالك (1).

و في الثاني:إنّ قوماً قد أقبلوا من مصر،فمات رجل منهم،فأوصى بألف درهم للكعبة،فسأل أبا جعفر محمد بن علي عليهما السلام عن ذلك،فقال له:«إنّ الكعبة غنيّة عن هذا،انظر إلى من أمّ هذا البيت فقطع به،أو ذهبت نفقته،أو ضلّت راحلته،أو عجز أن يرجع إلى أهله فادفعها إلى هؤلاء الذين سمّيت لك» (1).

و قصورهما بالجهالة مجبور بأنّ في سنديهما من أجمعت على تصحيح ما يصحّ عنه العصابة،و هو أبان في الأوّل،و حمّاد بن عيسى في الثاني.

مع أنّهما معتضدان كالصحيحة بالشهرة العظيمة التي لا يوجد لها مخالف،بل الظاهر من الماتن في الشرائع و غيره الإجماع عليه (2)لكن في الثلاثة المذكورة دون غيرها من نحو الأمتعة و الأقمشة،حيث جعله خاصّة مورداً للخلاف في صحّة نذر إهداء غير النعم و فساده.

إلّا أنّ الظاهر من بعض المتأخّرين عدم الفرق بينه و بين الثلاثة في تحقّق الخلاف المزبور فيهما حيث قال:و لو نذر إهداء غير النعم قيل:

صرف ثمنه في معونة الحاجّ أو الزائرين كما في الصحيح الوارد في إهداء الجارية.و فيه قول بالبطلان؛ لما ورد فيمن قال أنا اهدي هذا الطعام:«أنّه ليس بشيء إنّما تُهدى البدن» (3)و في الصحيح:«ليس بشيء إنّ الطعام

ص:243

لا يُهدى» (1)انتهى (2).

و هو كما ترى ظاهر في عدم الفرق الذي ذكرنا.

فكيف كان،فالقول بالبطلان في الثلاثة على تقدير وجوده فيها ضعيف غايته؛ لصراحة النصوص المتقدّمة في صحّتها مع سلامتها عن المعارض،عدا مفهوم الحصر في اولى الروايتين الأخيرتين.و هو مع مخالفته الإجماع كما صرّح به في المسالك (3)مردود بضعف الرواية الدالّة عليه سنداً و مكافاةً لما مضى من النصوص من وجوه شتّى.

و اختصاص الخبرين الأوّلين منها بالجارية غير ضائر بعد ثبوت التعدّي إلى أخويها من الإجماع في المسالك،و الرواية الثالثة المتضمّنة للعلّة العامّة،الموجبة لتلك التعدية و تعدية أُخرى هي:إلحاق المشاهد المشرّفة و الضرائح المقدّسة ببيت اللّه سبحانه في حكم المسألة.

و نسب التعديتين في التنقيح إلى الأصحاب (4)،مشعراً بدعوى الإجماع عليهما،و مع ذلك لم يخصّ التعدية الاُولى بإلحاق الجارية خاصّة بها،بل عمّم التعدية إلى غيرها بحيث يشمل ما عداهما ممّا جعله الماتن في الشرائع محلّ الخلاف (5).و تعميمها كذلك غير بعيد لولا الصحيحة الأخيرة؛ لما مرّ من الرواية المعتبرة المعلّلة،مع تصريحها بصحّة النذر بإهداء الدراهم التي ليست من الثلاثة.مع أنّه أحوط في الجملة.

ص:244

يعني نذر أنه يعتقه إن تزوّج.فإنّه حينئذٍ يصحّ النذر و يجب العتق و حصل التحرير به.و لعلّ المراد بقوله:فغلامي حرّ،أنّه حيث صار منذور العتق فكأنه قد صار حرّا؛ لأنّ مآله الحريّة.كذا بيّن وجه الإشكال مع الجواب.

و ظنّي دلالة الرواية على لزوم العتق المعلّق على الشرط،و قد مرّ في بحثه أنّه مذهب العامّة (1)،فيمكن حملها على التقيّة،سيّما مع كون الرواية عن مولانا الكاظم عليه السلام،و قد كانت التقيّة في زمانه في غاية الشدّة،و ربما يعضده سياق الرواية،فتدبّره تجده.

المختلف (1)،أو على ما أشار إليه الماتن بقوله: إلّا أن يقصد ذلك بالنذر أي يقصد في نذره الحجّ المطلق الشامل لحجّه عن نفسه و غيره، فإنّ ذلك لا يوجب تعيّن الحجّ في ذمّته عن نفسه بل أعمّ من الأمرين.

و حينئذٍ فلو حجّ عن غيره فقد أتى بالمنذور على وجهه؛ لأنّه أحد الأمرين الواجبين على التخيير بمقتضى نذره.

الأوّل،وفاقاً للماتن هنا و في الشرائع،و الفاضل في الإرشاد،و شيخنا في المسالك (1)؛ عملاً بالعمومات الدالّة على لزوم الوفاء به من الآيات.

و تقييدها بما إذا كان متعلّقه طاعةً و مشروطاً يحتاج إلى دلالة هي في المقام مفقودة،كما سيأتي إليه الإشارة.

خلافاً للشيخ في النهاية،و الشهيد في الدروس و اللمعة و تبعه في الروضة (2)،فالثاني.

و حجّتهم عليه غير واضحة،عدا أصالة براءة الذمّة فيما عدا المتّفق عليه،و مفهوم الرواية:«من جعل عليه عهد اللّه سبحانه و ميثاقه في أمر [للّه]طاعة،فحنث،فعليه عتق رقبة،أو صيام شهرين متتابعين،أو إطعام ستّين مسكيناً» (3).

و الأولى مخصّصة بما مرّ من عموم الأدلّة.و الرواية ضعيفة لتخصيصها غير صالحة،و مع ذلك بمثلها معارضة و فيه:عن رجل عاهد اللّه تعالى في غير معصية،ما عليه إن لم يف بعهده؟قال:«يعتق رقبة،أو يتصدّق بصدقة،أو يصوم شهرين متتابعين» (4).

فعلّق الكفارة على العهد في غير معصية الشامل للمباح و المكروه و ما هو خلاف الأولى من المباح،إلّا أنّ الأخيرين خارجان بالإجماع كما في المسالك (5)،فيبقى الأوّل.

ص:248

نعم،ربما أيّد ما ذكروه بعض النصوص الواردة في العهد على ترك المتعة (1)،الظاهرة في ترادفه مع النذر،و كون كفّارته كفّارة النذر على الأشهر الأظهر.لكنّهما غير صالحين لتخصيص العموم،سيّما مع قصور سند الأوّل.

و تظهر ثمرة الخلاف فيما مرّ،و في توقّفه على إذن من يعتبر إذنه على القول الأوّل دون الثاني إن قلنا بعدم توقّف النذر على إذنهم،و إلّا فلا ثمرة هنا،كما لا ثمرة فيما مرّ من المقامين أيضاً إن قلنا بانعقاد النذر في المباح المتساوي الطرفين،و المتبرّع به الغير المعلّق على شرط كما هو الأظهر.و لكن الأوّلان خلافه،فيتحقّق فيهما الثمرة.

و لو تعلّق العهد بما الأعود الأنفع له مخالفته ديناً أو دنيا خالف ذلك إن شاء و لا كفّارة عليه،بلا خلاف ظاهر؛ و وجهه واضح، لثبوت الحكم في اليمين و النذر إجماعاً فتوًى و نصّاً،و هو لا يخلو عن أحدهما إجماعاً،فليكن الحكم فيه أيضاً ثابتاً.و الحمد للّه تعالى.

ص:249

ص:250

و أمّا السنّة فمتواترة يأتي إليه الإشارة في تضاعيف الأبحاث الآتية.

و آلة الإزهاق إمّا جماد أو حيوان.

أمّا الأوّل:فلا

يحكى في المختلف و التنقيح و الدروس عن الديلمي (1)من جعله في حكم ما قتلته الثلاثة و ما في حكمها،حكم ما قتله الفهد و الصقر في الاحتياج إلى التذكية،و نسبه المشهور إلى الرواية.

و في صحّة الحكاية مناقشة:فإنّ عبارته المحكية في المختلف (2)و إن أوهمتها إلّا أنّها كالصريحة في الموافقة للأصحاب من الإباحة بدون التذكية لكن مع الكراهة،و لذا إنّ جملة من الأصحاب نفوا الخلاف في المسألة (3)، بل ادّعى بعضهم الإجماع عليه (4)؛ و هو الحجة المخصّصة لأصالة الحرمة، مضافاً إلى الصحاح المستفيضة و غيرها من المعتبرة.

منها زيادة على ما مرّ إليه الإشارة الصحاح،في أحدها:«كُلْ من الصيد ما قتله السيف و السهم و الرمح» (5).

و في الثاني:عن الصيد يرميه الرجل بسهم،فيصيبه معترضاً،فيقتله و قد كان سمّى حين رمى و لم تصبه الحديدة؟فقال:«إن كان السهم الذي أصابه هو الذي قتله،فإن أراد فليأكله» (6).

و في الثالث:عن الصيد يصيبه السهم معترضاً،و لم يصبه بحديدة، و قد سمّى حين رمى،قال:«يأكله إذا أصابه و هو يراه» (7).

ص:253

و يستفاد منهما حلّ المقتول بالآلة مطلقاً سواء جرحته أم لا،و به صرّح جماعة من أصحابنا (1)،بل عليه في ظاهر المسالك إجماعنا (2)؛ و هو حجّة أُخرى مؤيّدة كالسابقة بإطلاقات الفتاوى و كثير من النصوص المتقدّمة.و إنّما لم تكن حجّة ثالثةً مع كون الإطلاق حجّة لعدم انصرافه إلى مفروض المسألة.

و يحلّ عند الأصحاب ما قتله المعراض إذا خرق و لو يسيراً فمات به،دون ما إذا لم يخرق؛ للنصوص.

منها الصحيح:«إذا رميت بالمعراض فخرق فكل،و إن لم يخرق و اعترض فلا تأكل» (3).

و في النبوي في المعراض:«إن قتل بحدّه فكل،و إن قتل بثقله فلا تأكل» (4).

و في عدّة من المعتبرة و فيها الصحيح و غيره:«إنّ المعراض إذا كان مرماة،أو لم يكن له نبل غيره فلا بأس بأكل ما صيد به» (5).

لكنها شاذّة،كالمرسل المرويّ في الفقيه:في رجل كان له نبال ليس فيها حديد،و هي عيدان كلّها،فيرمي بالعود،فيصيب وسط الطير معترضاً، فيقتله و يذكر اسم اللّه تعالى،و إن لم يخرج دم،و هي نبالة معلومة،فيأكل

ص:254

منه إذا ذكر اسم اللّه عزّ و جلّ (1).

مضافاً إلى إرساله و قصور متنه.

و المعراض كمحراب:سهم بلا ريش،دقيق الطرفين،غليظ الوسط، يصيب بعرضه دون حدّه.

و لو أصاب السهم معترضاً و قتل الصيد حلّ إن كان فيه حديدة و إن لم يكن القتل بها؛ لما مضى.

و لو خلا منها لم يؤكل إلّا أن يكون حادّاً فخرق و قتل،فيؤكل حينئذٍ كالمقتول بالمعراض،بلا خلاف.

و أمّا الثاني:فلا يحلّ بكلّ ما صيد به،بل على التفصيل المشار إليه بقوله:

و كذا يؤكل من الصيد ما يقتله الكلب المعلّم خاصّة دون غيره من الكلاب الجوارح الغير المعلّمة،بلا خلاف في شيء من ذلك أجده،و بالإجماع عليه صرّح جماعة (2)؛ و هو الحجّة،مضافاً إلى الكتاب و السنّة المستفيضة بل المتواترة.

ففي الصحيح«ما قتلت من الجوارح مكلّبين،و ذكر اسم اللّه عليه فكلوا من صيدهنّ،و ما قتلت الكلاب التي لم تعلّموها من قبل أن تدركوه فلا تطعموه» (3).

و سيأتي إلى جملة منها زيادة على ذلك الإشارة.

ص:255

و إطلاقهما بل عمومهما كالعبارة و نحوها من عبائر الجماعة (1)، يقتضي عدم الفرق في الكلب بين السلوقي منه و غيره حتّى الأسود،و به صرّح جماعة (2).خلافاً للإسكافي فخصّه بما عدا الأسود (3)تبعاً لبعض الشافعية و أحمد (4)؛ للخبر:«الكلب الأسود البهيم لا يؤكل صيده؛ لأنّ رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله أمر بقتله» (5).

و هو شاذّ،و مستنده ضعيف سنداً و مقاومةً لما مضى من وجوه شتّى، مع احتماله التقية،سيّما مع كون الراوي السكوني الذي هو من قضاة العامّة.و العجب عن المختلف في جوابه عن الخبر بأنّه لم يثبت عندنا (6)، مع أنّه مروي عن طرقنا أيضاً.

و لا يؤكل ما قتله الفهد و غيره من جوارح البهائم،و لا ما قتله العقاب و غيره من جوارح الطير على الأظهر الأشهر،بل عليه عامّة من تأخّر، و في الانتصار و الغنية و السرائر الإجماع عليه من الإمامية (7)؛ و هو الحجّة، مضافاً إلى أصالة الحرمة المؤسّسة بما قدّمناه من الأدلّة مع اختصاص أدلّة الإباحة من الكتاب و السنّة بالكلاب خاصّة،مع دلالة الأوّل بمفهوم القيد المعتبر على نفيها عمّا عدا محلّ القيد،فيكون من أدلّة الحرمة كالأصل.

ص:256

و نحوهما الصحاح المستفيضة و غيرها من المعتبرة.

ففي الصحيح:قلت:فالفهد؟قال:«إن أدركت ذكاته فكل» قلت:

أ ليس الفهد بمنزلة الكلب؟فقال:«ليس شيء مكلّب إلّا الكلب» (1).

و فيه:ما تقول في البازي و الصقر و العقاب؟فقال:«إن أدركت ذكاته فكل منه،و إن لم تدرك ذكاته فلا تأكل» (2).

و فيه:«أمّا ما قتله الطير فلا تأكله إلّا أن تذكّيه،و أمّا ما قتله الكلب و قد ذكرت اسم اللّه تعالى عليه فكل و إن أكل منه» (3).

و في الحسن:عن صيد البزاة و الصقور و الكلب و الفهد،فقال:

«لا تأكل صيد شيء من هذه إلّا ما ذكيتموه،إلّا الكلب المكلّب» الخبر (4).

خلافاً للعماني (5)،حيث أحلّ صيد ما أشبه الكلب من الفهد و النمر و غيرهما؛ لعموم الآية،و للصحاح:«الكلب و الفهد سواء» (6).

و خصّها الشيخ بموردها تارةً أعني الفهد محتجّاً بأنّه يسمّى كلباً لغةً،و حملها على التقيّة أُخرى،و على الضرورة ثالثة (7).

ص:257

و خيرها أوسطها؛ لما مضى من الصحيح المتضمّن بعد السؤال عن الفهد:أ ليس بمنزلة الكلب لقوله عليه السلام:«ليس شيء مكلّب الّا الكلب» .و به يظهر الجواب عن عموم الآية،مضافاً إلى ما مرّ إليه الإشارة، و خصوص الصحيح في تفسيرها:هي الكلاب خاصّة (1).و عن حجّة الشيخ المتقدّمة بكون الفهد داخلاً في الآية،لكونه كلباً لغةً.

هذا مع أنّ كونه كلباً لغةً محل مناقشة،فقد ذكر في صحاح اللغة:أنّ الكلب معروف،و هو النابح (2).و لا يعارضه ما في القاموس:أنّه كل سبع عقور (3)؛ لمرجوحية كلامه عند التعارض مع الجوهري،مع أنّه قال بعد ذلك:و غلب على هذا النابح.و لعلّه يدل على كونه منقولاً لغوياً،فتأمّل.

هذا،و لو سلّم كونه حقيقةً فيه لغةً نقول:إنّها معارض بالعرف جدّاً؛ لكون الكلب فيه حقيقةً في النابح خاصةً،لوجود أماراتها فيه،و أمارة المجاز في غيره جدّاً،و هو مقدّم عليها كما مضى مراراً.

و أمّا ما دلّ على حلّ البزاة و الصقور من الصحاح و غيرها (4)،فحمله على التقية متعيّن،لمنافاته الصحاح السابقة،و للصحيح:«كان أبي يفتي، و كان يتّقي،و كنّا نحن نفتي و نخاف في صيد البزاة و الصقور،فأمّا الآن فإنّا لا نخاف،و لا يحلّ صيدها إلّا أن يدرك ذكاته،فإنّه لفي كتاب علي عليه السلام إنّ اللّه تعالى قال ما عَلَّمْتُمْ مِنَ الْجَوارِحِ مُكَلِّبِينَ [1] فسمّى الكلاب» (5).

ص:258

و في خبر آخر:«كان أبي يفتي في زمن بني أُميّة:أنّ ما قتل الباز و الصقر فهو حلال و كان يتّقيهم،و أنا لا أتّقيهم،فهو حرام ما قتل» (1).

هذا،و بالجملة لا ريب في حرمة صيد ما عدا الكلب المعلّم مطلقاً إلّا أن يدرك حيّاً و يذكّى و غاية ما يحصل به إدراك ذكاته بأن يجده و رجله تركض أو عينه تطرف.و ضابطه حركة الحياة و سيأتي إن شاء اللّه تعالى تمام الكلام في المقام في المسألة الرابعة من مسائل الأحكام (2).

و ما ذكره الماتن هنا مناف لما اختاره ثمة من اعتبار استقرار الحياة، إلّا أن يفسّر بما هنا كما عن ابن حمزة (3)،لكنّه خلاف ظاهر الأكثر كما سيظهر.بل في المختلف و التنقيح عن المبسوط (4)تفسيره ببقاء الحياة يوماً أو بعض يوم.

و يشترط في الكلب أن يكون معلّماً بحيث يسترسل و ينطلق إذا أُغري و أُرسل و ينزجر و يقف عن الاسترسال إذا زجر عنه، و ألّا يعتاد أكل صيده بلا خلاف في الشرطين الأوّلين و إن اختلفوا في إطلاق الثاني،كما في ظاهر العبارة و عن الأكثر (5)،أو اختصاصه بما إذا لم يكن بعد إرساله

ص:259

على الصيد،كما اختاره الشهيدان و غيرهما (1)تبعاً للفاضل في التحرير (2).

و ليس ببعيد؛ لدلالة العرف عليه و هو الأصل في إثبات هذه الشروط،لعدم دليل عليه سواه بعد الإجماع.

و على الأظهر في الثالث،و هو الأشهر،بل لعلّه عليه عامّة من تأخّر، و في الانتصار و الخلاف و ظاهر المختلف و كنز العرفان الإجماع عليه (3)، و على أنّه لا عبرة ب الأكل على سبيل الندرة كما صرّح به أرباب هذا القول كافّة؛ و هو الحجّة.

مضافاً إلى ما استدل به ناقله الأوّل حيث قال بعده:لأنّ أكل الكلب من الصيد إذا تردّد و تكّرر دلّ على أنّه غير معلّم،و التعليم شرط في إباحة صيد الكلب بلا خلاف،و بدلالة قوله تعالى وَ ما عَلَّمْتُمْ مِنَ الْجَوارِحِ مُكَلِّبِينَ [1] (4)و إذا تتابع أكل الكلب من الصيد دلّ على أنّه غير معلّم، فلا يحلّ أكل صيده،و لأنّه إذا توالى أكله منه لا يكون ممسكاً على صاحبه بل يكون ممسكاً على نفسه.

و قول المخالف لنا إنّ الكلب متى أكل يخرج عن أن يكون معلّماً، ليس بشيء؛ لأنّ الأكل إذا شذّ به و ندر لم يخرج به عن أن يكون معلّماً، أ لا ترى أنّ العاقل منّا قد يقع منه الغلط فيما هو عالم به و محسن له على سبيل الندرة من صياغة و كتابة و غيرهما،و لا يخرج عن كونه عالماً؟!فالبهيمة مع فقد العقل بذلك أحقّ.انتهى (5).

ص:260

هذا،مع أنّ فيه جمعاً بين الصحاح المستفيضة و غيرها من المعتبرة الدالّة على عدم البأس بأكل ما أكله الكلب على الإطلاق (1)،و المعتبرة المستفيضة الدالة على النهي عنه كذلك (2)،بحمل الأوّلة على صورة الندرة، و الثانية على صورة التساوي أو الغلبة.و ربما أشعرت باختصاصها بهذه الصورة؛ لما فيها من التعليل بعدم الإمساك على المرسل بل على نفسه.

ففي صحاحها:«إذا أكل فلم يمسك عليك،إنّما أمسك على نفسه» (3).

و في بعضها:«إذا أمسكه و أكل منه فلا تأكل،فإنّه أمسكه على نفسه» (4)فتدبر و تأمّل.

خلافاً للصدوقين (5)و جماعة (6)،فقالوا:إنّ عدم الأكل ليس بشرط؛ للصحاح الأوّلة.و في قولهم اطراح للنصوص الأخيرة.

و الذبّ عنه بحملها على التقيّة،كما يظهر من الصحيح:قلت:إنّهم يقولون:إذا أكل منه فإنّما أمسك على نفسه فلا تأكل،قال:«كل،أو ليس قد جامعوكم على أنّ قتله ذكاته؟» قال:قلت:بلى،قال:«فما يقولون في شاة ذبحها رجل،أذكاها؟» قال:قلت:نعم،قال:«فإنّ السبع جاء بعد ما

ص:261

ذكّي فأكل بعضها،أ يؤكل البقية؟»[قلت:نعم،قال:]«فإذا أجابوك إلى هذا فقل لهم:كيف تقولون:إذا ذكّى هذا و أكل منها لم تأكلوا منها،و إذا ذكّى هذا و أكل أكلتم» (1).

مدفوع بأنّ في بعضها ما ينافي حمله و هو حصر المنع عن أكل ما قتله الفهد.

ففي الموثق كالصحيح بل ربّما عدّ من الصحيح:«لا بأس أن تأكلوا ممّا أمسك الكلب ممّا لم يأكل الكلب[منه]فإذا أكل الكلب منه قبل أن تدركه فلا تأكل منه» قال:و سألته عن صيد الفهد و هو معلّم للصيد،فقال:

«إن أدركته حيّاً فذكّه و كُلْه،و إن قتله فلا تأكل منه» (2).

و هو مناف للحمل المزبور؛ لتحليلهم ما فيه منع عنه.

و للإسكافي،ففرّق بين أكله منه قبل موت الصيد و بعده (3)،و جعل الأوّل قادحاً في التعليم دون الثاني.و هذا أضعف من سابقه؛ لأنّ فيه إمّا اطراحاً لجميع النصوص حيث لم يقل بإطلاق شيء من قسميها،أو جمعاً بينهما بما لا وجه له و لا شاهد عليه أصلاً،فلا يمكن أن يكون به مفتياً.

و ليس كذلك الجمع الذي اخترناه؛ لوضوح الشاهد عليه من الإجماع المنقول (4)المعتضد بالشهرة العظيمة التي كادت تكون إجماعاً،بل لعلّها الآن إجماع في الحقيقة.و بها يمكن ترجيح هذا الجمع و لو فرض فقد

ص:262

الإجماع المنقول،لأنّها من أعظم المرجّحات الاجتهادية.هذا مضافاً إلى حجّة المرتضى بعده المتقدّمة (1).و بالجملة:لا ريب عند الأحقر فيما ذهب إليه الأكثر.

و اعلم أنّ هذه الأُمور لا بُدّ من تكرّرها مرّةً بعد مرة أُخرى،ليغلب على الظنّ تأدّب الكلب بها،فيصدق عليه في العرف كونه مكلّباً.و الأولى أن لا يقدّر المرّات بعدد كما فعله جماعة (2)،بل يرجع إلى العرف و أهل الخبرة.

و اعلم أنَّ استعمال آلة الصيد حيواناً كانت أو جماداً نوع من التذكية،فيشترط فيه ما يشترط فيها،بلا خلاف أجده؛ و هو الحجّة،مضافاً إلى أصالة الحرمة المتقدّمة،مع اختصاص أدلّة الإباحة كتاباً و سنةً بحلّ ما اجتمعت فيه شروط التذكية.

و إطلاق بعضها غير شامل لما عداه؛ لوروده لبيان حكم آخر غيرها، فلا يكون حجّة.هذا،مع أنّ الحجّة على اعتبار كلّ من الشرائط الآتية بالخصوص قائمة.

ف

المسلمين و المجسّمة،أمّا غيرهما من المخالفين ففي حلّ صيده الخلاف الآتي ثمّة.

و لا يحلّ صيد الصبي غير المميّز و لا المجنون؛ لاشتراط القصد الممتنع عنهما كما يأتي،مضافاً إلى الأصل الماضي.و مقتضاه و إن كان حرمة صيد المميّز أيضاً،إلّا أنّه خارج بالإجماع ظاهراً،و بما سيأتي في الذبيحة من النصّ و الفتوى المبيحين لذبيحته،فيدلان على إباحة صيده بطريق أولى،لأنّه يغتفر في الصيد ما لا يغتفر فيها.مع أنّه في حكمها كما مضى.

و أمّا الأعمى فإن تصوّر فيه قصد الصيد المشترط في إباحته حلّ صيده،و إلّا فلا.

و أن يكون مرسلاً و قاصداً بإرساله الصيد فلو استرسل الكلب بنفسه من غير أن يرسله،أو أرسله لكن لا بقصد الصيد،كما إذا رمى سهماً إلى هدف فصادف صيداً فقتله،أو أرسله لكن مقصوده ليس محلّلاً كما لو ظنّه خنزيراً فأصاب محلّلاً لم يحلّ،بلا خلاف ظاهر،بل عليه الإجماع في الأوّل في الخلاف (1).

للخبر:«إذا أرسلت كلبك فكل» (2)حيث قيّد تجويز الأكل بالإرسال، فلا يجزي الاسترسال،و لا مع عدم القصد،لأنّه في قوّته.

قيل:و فيه نظر (3).و لعلّ وجهه إمّا قصور السند.و ليس بوجه؛ لانجباره بالعمل.أو ضعف الدلالة بقوّة احتمال ورود الشرط مورد الغالب،

ص:264

فلا عبرة بمفهومه.و هو وجيه،إلّا أنّ الأصل المتقدّم المعتضد بعدم الخلاف دليل في المقامين قويّ.

و ربّما اعتضد بظاهر الخبر:عن كلب أفلت،و لم يرسله صاحبه، فصاد فأدركه صاحبه و قد قتله،أ يأكل منه؟قال:

«لا» (1).و فيه نظر؛ لاحتمال استناد المنع فيه عن الأكل إلى عدم التسمية، لا إلى الاسترسال،فلا دلالة فيه على اعتبار الإرسال.بل ربما كان في ذيله ما يشعر بعدم اعتباره و أنّ الوجه في المنع عن الأكل المتقدّم هو ما ذكرناه من الاحتمال،و هو قوله بعد ما مرّ:و قال عليه السلام:«إذا صاد و قد سمّى فليأكل، و إن صاد و لم يسمّ فلا» الخبر.

و لعلّه لذا إنّ في الكفاية بعد مناقشته في الحكم المستند في كلام بعض الأصحاب إلى الرواية التي مرّ إلى النظر فيها الإشارة و تضعيفها، عارضها بهذه الرواية (2).

و فيه مناقشة؛ لابتناء المعارضة على وضوح دلالة هذه الرواية على عدم اعتبار الإرسال.و ليس بواضح؛ لاحتمال أن يكون المراد بالذيل و التتمة الدالّة على جعل المعيار في الإباحة هو التسمية،الكناية عن اعتبارها مع الإرسال المصاحب لها غالباً،سيّما على القول بكون وقتها عنده لا مطلقاً.فتأمّل جدّاً.

و المعتبر قصد الجنس المحلّل لا عينه.فلو أرسل كلبه أو سهمه على

ص:265

صيد معيّن فقتل غيره حلّ؛ لتحقّق القصد،و لصريح الخبر المنجبر قصور سنده بابن محبوب الراوي عن موجبه:عن رجل سمّى و رمى صيداً، فأخطأه و أصاب آخر،فقال:«يأكل منه» (1).

إلّا أنّه يوجد في نسخة مروية في التهذيب:«لا يأكل» لكن النسخة الأُولى مرويّة في الكافي و التهذيب في نسختها الأُخرى،فهي أقوى.

و أنّ يكون مسمّياً عند الإرسال لما مرّ،مضافاً إلى عموم وَ لا تَأْكُلُوا مِمّا لَمْ يُذْكَرِ اسْمُ اللّهِ عَلَيْهِ وَ إِنَّهُ لَفِسْقٌ [1] (2)و نحوه من النصوص (3)،و خصوص بعضها.

و في الكلب خاصّة قوله سبحانه فَكُلُوا مِمّا أَمْسَكْنَ عَلَيْكُمْ وَ اذْكُرُوا اسْمَ اللّهِ عَلَيْهِ [2] (4).و في الصحيح:«من أرسل كلبه و لم يسمّ فلا يأكله» (5).

و لا خلاف فتوًى و نصاً في إجزائها إذا وقعت عند الإرسال.أمّا بينه و بين عضّ الكلب ففيه خلاف.و الأصحّ الإجزاء،وفاقاً للشهيدين و غيرهما (6)؛ للعمومات سيّما الآية الأخيرة.بل هو أولى بالإجزاء؛ لقربه من وقت التذكية.

ص:266

و أمّا الصحيح:في الرجل يسرح كلبه المعلّم،و يسمّي إذا سرحه، فقال:«يأكل ممّا أمسك عليه» (1).

فلا دلالة فيه على تعيين وقت الإرسال لذلك؛ لوقوع التخصيص في كلام السائل،و هو لا يخصّص.

خلافاً لظاهر العبارة هنا و في الشرائع و كثير،حيث قيّدوه بعند الإرسال (2).

و وجهه غير واضح سوى الأخذ بالمتيقّن المجمع عليه و الرجوع في غيره إلى الأصل المبرهن عليه فيما سلف.و هو حسن لولا قيام المخصّص له المتقدّم،و به يلحق مورد الشك بالمتيقّن.

و كيف كان فلو كان تركها عمداً لم يؤكل صيده إجماعاً؛ للنهي عنه حينئذٍ المقتضي للتحريم.

و يؤكل لو نسي إذا اعتقد الوجوب و لم يذكر قبل الإصابة بلا خلاف؛ للخبرين،في أحدهما:«إذا أرسل كلبه و نسي أن يسمّي،فهو بمنزلة من ذبح و نسي أن يسمّي.و كذلك إذا رمى بالسهم و نسي أن يسمّي» (3).

و في الثاني:«كل ما أكل الكلب إذا سمّيت عليه،فإن كنت ناسياً فكل

ص:267

منه أيضاً» (1).

هذا مضافاً إلى ثبوت هذا الحكم في الذبيحة بالصحيح و غيره (2)، و هو يستلزم ثبوته هنا بالأولويّة المتقدّم إلى وجهها الإشارة.

و على العمد ينزّل إطلاق النهي عمّا لم يسمّ عليه في الآية و الصحيح:

«من أرسل كلبه و لم يسمّ فلا يأكله» (3).

أمّا إذا لم يعتقد الوجوب أو تذكر قبل الإصابة فتركها لم يؤكل؛ لبقاء محل الوجوب بعد في الثاني على المختار،فيكون كمتعمّد الترك عند الإرسال.و كذا على غيره،كما صرّح به شيخنا الشهيد الثاني،حيث حصر محل الخلاف السابق في محل التسمية في المتذكّر عند الإرسال،و أمّا الذاهل عنها حينه المتفطّن لها قبل الإصابة فلم يجعل وجوب التسمية فيه محل الخلاف،بل قطع به في المسالك و الروضة مشعراً بدعوى الإجماع عليه (4)،و هو الحجّة فيه مطلقاً كأصالة الحرمة.

و اختصاص أدلّة الإباحة مع نسيان التسمية بحكم التبادر بمعتقد وجوبها لا غيره،في الأوّل.

و هذا القيد و إن لم يذكره الماتن في الشرائع و لا غيره (5)عدا الشيخ في النهاية و الحلّي في السرائر و القاضي (6)إلّا أنّ الظاهر بحكم ما مرّ من

ص:268

التبادر إرادته،و أنّ تركه حوالة إلى الظهور من الخارج.فما يظهر من التنقيح من التردّد في اعتباره حيث حكم بأنّه أحوط (1)غير ظاهر الوجه.

و لو تركها جهلاً بوجوبها ففي إلحاقه بالعامد أو الناسي وجهان:من أنّه عامد،و من أنّ الناس في سعة ممّا لم يعلموا.و هو كما ترى.بل الأوّل أقوى؛ لقوّة دليله مع اعتضاده بأصالة الحرمة مع عدم التسمية،خرج منها صورة النسيان بما مرّ من الأدلة،و يكون ما عداها تحتها مندرجاً.و إلحاق الجاهل بالناسي قياس فاسد في الشريعة،سيّما مع وجود الفارق بينهما بافتراق حكمهما في مواضع متعدّدة.

و ذكر جماعة من الأصحاب (2)من غير خلاف يعرف:أنّ من الشرائط أن يحصل موته بالسبب الجامع للشرائط التي من جملتها الإرسال و التسمية و قصد الصيد وحده،ف لو أرسل واحد كلبه و لم يسمّ و سمّى غيره لم يؤكل صيده إلّا أن يذكّيه و أولى منه إذا أرسل واحد و قصد آخر و سمّى ثالث.

و الأصل فيه بعد الأصل المتقدّم مع اختصاص أدلّة الإباحة بحكم التبادر بذلك الخبران،و في أحدهما:عن القوم يخرجون جماعتهم إلى الصيد،فيكون الكلب لرجل منهم،و يرسل صاحب الكلب كلبه و يسمّي غيره،أ يجزي ذلك؟قال:«لا يسمّي إلّا صاحبه الذي أرسل الكلب» (3).

و في الثاني:«لا يجزي أن يسميّ إلّا الذي أرسل الكلب» (4).

ص:269

و قصورهما بحسب السند منجبر بالعمل و الأصل.مع أنّ أولهما قد وصف بالصحة في المسالك و غيره (1).و لكن وجهه غير واضح،فإنّي لم أقف عليه بعد التتبّع إلّا في التهذيب،و في سنده محمّد بن موسى المشترك أو الضعيف،و أحمد بن حمزة و محمّد بن خالد المشتركان،و لذا لم يصفه المقدس الأردبيلي بالصّحة بل أشار إليه بلفظ الرواية (2).

و يشترط أيضاً العلم،قيل:أو الظنّ الغالب (3)باستناد موته إلى السبب المحلّل،فلو سمّى و أرسل كلبه،فأرسل آخر كلبه و لم يسمّ،أو لم يكن كلبه معلّماً،و اشترك الكلبان في قتل الصيد لم يحلّ؛ لأصالة الحرمة، و المعتبرة:

ففي الصحيح:«و إن وجد معه كلباً غير معلَّم فلا يأكل منه» الخبر (4).

و في الخبر:عن قوم أرسلوا كلابهم و هي معلّمة كلّها،و قد سمّوا عليها كلّها،فلمّا مضت الكلاب دخل فيها كلب غريب لا يعرفون له صاحباً،فاشتركن جميعاً،فقال:«لا تأكل منه،لأنّك لا تدري أخذه معلّم أم لا» (5).

و يستفاد من مفهوم التعليل حلّ الصيد بتعدّد الآلة،فلو اشترك في قتله كلبان معلّمان سُمي عند إرسالهما حلّ.و يعضده الإطلاقات.فتأمّل.

ص:270

و قد ترى أنّه لم يقتله غير سهمك فكل،غاب عنك أو لم يغب عنك» (1).

و قريب منه النبوي (2).

و في النبوي الآخر:«كل ما أصميت» أي قتلته بين يديك و أنت تراه «و دَعْ ما أنميت» (3)أي غاب عنك فلا تدري مات بسهمك أو كلبك أم بشيء عرض له.

و يستفاد منها منطوقاً في بعض و مفهوماً في آخر اختصاص الحرمة مع الغيبة ب ما إذا لم يعلم أنّه أي ما أرسل من الآلة القاتل له أم غيره،و أنّه لو علم حصول القتل به حلّ،كما يحلّ لو غاب بعد أن صارت حياته غير مستقرّة بجرحه،بأن أخرج حشوه أو فتق قلبه أو قطع حلقومه، بلا خلاف إلّا من الشيخ في النهاية حيث أطلق الحرمة مع الغيبة (4).

و ناقشه الحلّي بأنّه خلاف مقتضى الأدلّة (5)،و ردّه في المختلف فقال:و هذه المؤاخذة ليست بجيّدة؛ لأنّ قصد الشيخ رحمه الله ما ذكره في الخلاف،لظهوره (6).

و على هذه الصورة يحمل إطلاق بعض النصوص الدالّة على الحلّية مع الغيبة.

و فيه:أرمي بسهمي،و لا أدري أ سمّيت أم لم اسمّ،فقال:«كُلْ

ص:272

لا بأس» قال:قلت:أرمي و يغيب عنّي و أجد سهمي فيه،فقال:«كل ما لم يؤكل منه،و إن كان قد أُكل منه فلا تأكل منه» (1).

و في الذيل إشعار،ما بالحمل،فتأمّل.

تحت عموم قول أبي جعفر عليه السلام:«من قتل صيداً بسلاح» (1)الحديث.

و أخبار البندقة (2)مصروفة إلى المعروف في تلك الأزمنة (3).