ص :2

ص :3

ص :4

حكاه جماعة (1).

أمّا لو جعلت الزوجة المهر استئجار الزوج لأن يعلّم أو يعمل هو بنفسه لها أو لوليّها مدّة معيّنة،كشهر أو شهرين أو سنة ف في الصحّة قولان،أشبههما و أشهرهما:الصحّة و الجواز للأصل،و عموم الآية لا جُناحَ عَلَيْكُمْ فِيما تَراضَيْتُمْ بِهِ [1] (2)،و المعتبرة المستفيضة ب:أنّ المهر ما تراضيا عليه،منها الصحاح:« الصداق ما تراضيا عليه من قليل أو كثير» (3).

خلافاً للنهاية،فأبطله (4)؛ للصحيح:عن الرجل يتزوّج المرأة و شرط لأبيها إجارة شهرين،فقال:« إنّ موسى عليه السلام علم أنّه سيتمّ له شرطه،فكيف لهذا بأن يعلم بأنّه سيبقى حتى يفي؟!و قد كان الرجل على عهد رسول اللّه صلى الله عليه و آله يتزوّج المرأة على السورة،و على الدرهم،و على القبضة من الحنطة» (5).

و ليس نصّاً في البطلان،فيحتمل الكراهة،مع عدم مكافأته لما مرّ، و أداء العمل به إلى فساد الإصداق بنحو تعليم سورة أو إجارة غيره؛ للاشتراك في العلّة المنصوصة فيه،مع أنّه تضمّن جواز جعل الأول مهراً، مع الإجماع عليه،و دلالة المعتبرة عليه

ص:6

كالصحيح المتضمّن لتزويج النبيّ صلى الله عليه و آله امرأة من رجل على أن يعلّمها ما يحسن من القرآن (1).

و نحوه المعتبر بوجود المجمع على تصحيح رواياته في سنده -:عن رجل تزوّج امرأة على أن يعلّمها سورة من كتاب اللّه عزّ و جلّ،فقال:

« لا أُحبّ أن يدخل بها حتى يعلّمها السورة» (2).

و بالجملة:فمثل هذه الرواية كيف يعارض ما مرّ من الأدلّة؟!مع اعتضادها بالأصل،و عموم الآية الكريمة،و الشهرة العظيمة التي كادت تكون إجماعاً،بل إجماع في الحقيقة،فقد رجع عنه الشيخ في المبسوط و الخلاف مدّعياً فيه على جواز جعل الإجارة مهراً على الإطلاق الوفاق (3).

للأصل،و ما مضى من الأدلّة،و خصوص الآية الشريفة وَ آتَيْتُمْ إِحْداهُنَّ قِنْطاراً [1] (1)،و هو المال العظيم،و في القاموس:القِنطار بالكسر:

وزن أربعين أُوقيّة من ذهب أو فضة،أو ألف[و مائتا]دينار،أو ألف و مائتا أُوقيّة،أو سبعون ألف دينار،أو ثمانون ألف درهم،أو مائة رطل من ذهب أو فضّة،أو ملء مسْك ثور ذهباً أو فضّة (2).

و الصحيح:« لو أنّ رجلاً تزوّج امرأة و جعل مهرها عشرين ألفاً و لأبيها عشرة آلاف،كان المهر جائزاً،و الذي جعله لأبيها فاسداً» (3).

و حكى الشيخ في المبسوط:أنّ الحسن بن عليّ عليهما السلام أصدق امرأة مائة جارية مع كلّ جارية ألف درهم،و أن عمر أصدق بنت أمير المؤمنين عليه السلام أربعين ألف درهم،و ذكر أنّ جماعة من الصحابة و التابعين أصدقوا نحو ذلك (4).

و منع المرتضى رضى الله عنه الزيادة على مهر السنّة (5)،و هو خمسمائة درهم كما في النصوص المستفيضة (6)؛ محتجّاً بإجماع الفرقة،و به رواية ضعيفة لا تصلح للحجّية (7)،سيّما في مقابلة ما مضى من الأدلّة.و الإجماع بمصير الأكثر بل الجميع إلى الخلاف موهون،و مع ذلك معارض بمثله،

ص:8

بل و أقوى كما لا يخفى،و جميع التفاسير للقنطار ترد عليه،و الخبر الصحيح حجّة بيّنة،مضافاً إلى عموم الآيات و المعتبرة المستفيضة.و دفعه على أصله (1)من عدم صيغة تخصّه كما في المسالك (2)غريب؛ لاختصاصه كما صرّح به بما عدا الشرع،و إلّا فقد صرّح بخلافه و وجود صيغة تخصّه فيه (3).

و بالجملة:فهو ضعيف جدّاً.

نعم،يستحبّ الاقتصار عليه؛ لذلك،و لإصداق النبيّ صلى الله عليه و آله به لأزواجه جُمع (4).

و لو احتيط مع إرادة الزيادة بجعل الصداق السنّة و ما زاد نحلة كان حسناً؛ تأسّياً بمولانا الجواد عليه السلام،حيث فعل ذلك بابنة المأمون،قال:

« و بذلت لها من الصداق ما بذله رسول اللّه صلى الله عليه و آله لأزواجه،و هو اثنتا عشرة أُوقيّة و نَشّ،على تمام الخمسمائة،و قد نحلتها من مالي مائة ألف» (5).

و لا بُدّ من تعيينه إذا ذُكِر من متن العقد؛ ليخرج عن الجهالة الموجبة للغرر و الضرر المنهيّ عنهما في الشريعة.

و يتحقّق بالوصف المعيِّن له و لو في الجملة،و لا يعتبر فيه استقصاء الأوصاف المعتبرة في السَّلم.

أو بالإشارة ك:هذا الثوب،و هذه الدابّة،مثلاً.

ص:9

و تكفي فيه المشاهدة عن اعتبار كيله أو وزنه أو عدّه، كقطعة من ذهب مشاهدة لا يعلم وزنها،و قبّة من طعام لا يعلم كيلها؛ لارتفاع معظم الغرر بذلك،و اغتفار الباقي في النكاح؛ لأنّه ليس معاوضة محضة بحيث ينافيه ما زاد منه،كما قطع به الأصحاب.و عضده الأصل، و عموم الكتاب و السنّة المتقدّمة،سيّما الصحيح المتقدّم،المتضمّن لتزويجه صلى الله عليه و آله المرأة من الرجل بما يحسن من القرآن مع جهالته قطعاً (1)، و المتضمّن لإمهار النسوة في زمانه صلى الله عليه و آله بقبضة من حنطة مع جهالتها (2)؛ مضافاً إلى فحوى النصوص الدالّة بالاكتفاء بمثلها في عقد المتعة (3)مع اشتراطه في صحّته إجماعاً،فالاكتفاء بها هنا أولى؛ لعدم الاشتراط فيه قطعاً،فتأمّل جدّاً.

و يشكل الحكم لو تلف قبل التسليم أو بعده و قد طلّقها قبل الدخول ليرجع بنصفه.

و في الرجوع إلى الصلح مطلقاً،أو تضمينه مهر المثل في الأول، قولان.

الأشهر الأظهر:الأول.

و ضُعِّف الثاني بأنّ ضمان المهر عندنا ضمان يد،لا ضمان معاوضة، و من ثم كان التلف قبل القبض يوجب الرجوع إلى القيمة.نعم،هو مذهب بعض العامّة (4).

و يدفعه أيضاً أصالة البراءة لو علم زيادته عن المسمّى،

ص:10

و الاستصحاب لو علم نقصه عنه،فتأمّل.

و حيث قد عرفت اشتراط صحّة المهر بالتعيين و لو في الجملة، تعيّن فساده مع عدمه بالمرّة و الرجوع إلى مهر المثل،بلا خلاف فيه كما حكي (1)،و مقتضاه اطّراد الحكم فيما لو تزوّجها على خادم و الحال أنّه لم يعيّن أصلاً،و عليه فتوى جماعة من المتأخّرين (2).

عملاً بالأصل.و لا دليل على كلّيته سوى الإجماع و ليس في محلّ النزاع و النهي عن الغرر المخصَّص في المقام بالإجماع،و بالدليل الذي مرّ،و مقتضاه الاكتفاء بما تراضيا عليه كائناً ما كان،خرج عنه ما لم يعيَّن أصلاً بالاتّفاق،و بقي الباقي.

و استضعافاً لأدلّة الخلاف.و سيأتي الجواب عنه.

و الأصحّ وفاقاً لأكثر القدماء،كالمبسوط و الخلاف و الغنية و المهذّب و الجامع (3)،و بعض من تأخّر،كالعلّامة في الإرشاد (4)ما اختاره الماتن هنا بقوله:

فلها الوسط،و كذا لو قال:دار،أو:بيت للأصل،و ضعف دليل الخلاف،و خصوص المعتبرة:

منها الخبر المعتبر بوجود ابن أبي عمير في سنده،فلا يضرّه ضعف

ص:11

راويه-:رجل تزوّج امرأة على خادم،قال:فقال لي:« وسط من الخدم»، قال:قلت:على بيت؟قال:« وسط من البيوت» (1)،و نحوه خبر آخر (2).

و المرسل كالصحيح على الأشهر الصحيح في الدار خاصّة (3).

و هي مع اعتبار سند أكثرها معتضدة بالشهرة القديمة المدّعى عليها الإجماع كما عن الخلاف (4)،المؤيّدة بما مرّ من الأدلّة،فلا وجه للقدح فيها من حيث السند.

كما لا وجه له فيها من حيث المتن باعتبار جهالة الوسط من حيث تعدّد أفراده؛ بناءً على ما عرفت من المنع عن إطلاق ضررها،مع استفاضة النصوص المعاضدة بعموم الكتاب بعدمه؛ مع أنّ هذه الجهالة قريبة من الجهالة بمقدار الصبرة المشاهدة،بل نحوها،مع اتّفاقهم على عدم ضررها.

و الأحوط المصير إلى ما ذكروه إن لم يُعقَد بمثل ذلك بأن يعيّن القيمة،و الرجوع إلى الصلح معه إن لم يحصل التراضي إلّا به.

و لو قال: أتزوّجك على السنّة مكتفياً به كان المهر خمسمائة درهم قطعاً لو قصداها عالمين بها،و مطلقاً على الأشهر الأظهر.

للخبر المعتبر بوجود المجمع على تصحيح رواياته في سنده، فلا يضرّ جهالة راويه،مع اعتضاده بالشهرة العظيمة التي كادت تكون

ص:12

إجماعاً،بل إجماع في الحقيقة كما في الروضة (1)و عن غيره من الأجلّة (2)،و فيه:قلت له:رجل يتزوّج امرأة و لم يسمّ لها مهراً،و كان في الكلام:

أتزوّجك على كتاب اللّه و سنّه نبيّه صلى الله عليه و آله،فمات عنها أو أراد أن يدخل بها، فمالها من المهر؟قال:« مهر السنّة» قال:قلت:يقولون أهلها:مهور نسائها؟قال:فقال:« هو مهر السنّة» و كلّما قلت له شيئاً،قال:« مهر السنّة» (3).

و بهما يندفع الإشكال مع جهل الزوجين أو أحدهما بما جرت به السنّة منه،أو مع علمهما و عدم قصدهما إيّاه،و بقبوله الغرر في الجملة كما تقرّر و مرّ،فلا وجه لتوقّف بعض من تأخّر (4).

ثم مقتضى الحكم و المستند:ثبوت المهر بالعقد،كالمعيّن بالذكر فيه لا بالدخول كمهر السنّة الثابت به للمفوّضة على بعض الوجوه؛ و يدلّ عليه إثباته بالموت قبل الدخول،كما يظهر من الرواية.

و لو تزوّجها و سمّى لها مهراً معيّناً و لأبيها أو غيره واسطة أو أجنبيّ شيئاً خارجاً عنه،بحيث يكون المجموع في مقابلة البضع،لا عطيّة في البعض أو جعالة فيه؛ للّزوم في الثاني دون الأول قطعاً فيهما،و يعتبر فيه أيضاً الذكر بالتسمية خاصّة لا الاشتراط،و حينئذٍ لزم مهرها و سقط ما سمّى له إجماعاً كما عن الخلاف في الأول (5)،و الغنية

ص:13

في الثاني (1).

و للصحيح:« لو أنّ رجلاً تزوّج امرأة و جعل مهرها عشرين ألفاً، و جعل لأبيها عشرة آلاف،كان المهر جائزاً،و الذي جعله لأبيها فاسداً» (2).

و يعضد السقوط:أنّ الساقط ليس من أركان النكاح و لا من العوض المعتبر فيه،فكان لغواً لا دليل على لزومه،سوى ذكره في العقد،و هو غير صالح له.

و نسبة الخلاف إلى الإسكافي هنا (3)بناءً على حكمه بالاحتياط بالوفاء بالمجعول للمجعول له ليس في محلّه؛ لظهور الاحتياط في الاستحباب،مع احتمال إرادته الجعالة بالمعنى المعروف،و ليس من محلّ الفرض في شيء؛ لتصويره في لزوم المجعول للمجعول له بمجرّد العقد لا بغيره،و الاحتمال ينافيه.

ثم إنّ إطلاق النصّ و الفتاوي يقتضي عدم الفرق بين أن يتسبّب تسمية الشيء للأب لتقليل المهر بزعمها لزومه بذكره في العقد،أم لا.و ربما يستشكل في الأول،و هو حسن،لولا النصّ الصحيح المعتضد بما مرّ.

و لو جُعِل المسمّى للأب جزءاً من المهر كأن أمهرها شيئاً،و شرط أن يعطي أباها منه شيئاً لزم الشرط لو كان على اختيار من دون شائبة إكراه و إجبار،وفاقاً للإسكافي و الإرشاد و الشهيد في النكت و شارح الكتاب (4)،

ص:14

فإنّه شرط سائغ في عقد لازم،فيلزم؛ لعموم الأمر بالوفاء بالعقد (1)و بالشرط (2)مع خروجه عن النصّ.

و يعضده النبويّ (3)و المرتضويّ (4):« أحقّ الشروط ما نكحت به الفروج» .خلافاً للأكثر،فيصحّ المهر و يفسد الشرط خاصّة أيضاً كالسابق، و لا دليل عليه،و على تقديره معارَضٌ بما مرّ.

و على المختار:ارتجع بنصف المجموع بالطلاق،حتى نصف مأخوذ الأب.

و لو عقد الذمّيان أو غيرهما من الكفّار و إنّما خصّ بهما تبعاً للنصّ- على ما لا يملك في شرعنا،ك خمر أو خنزير،صحّ العقد و المهر بلا خلاف؛ لأنّهما يملكانه في شرعهما.

و لو أسلما أو أحدهما قبل القبض،فلها على الأشهر الأظهر القيمة عند مستحلّيه؛ لخروجه عن ملك المسلم عيناً كان أو مضموناً لأنّ المسمّى لم يفسد.و لهذا،لو كان قد أقبضها إيّاه قبل الإسلام برئ،و إنّما تعذّر الحكم به لمانع الإسلام،فوجب المصير إلى قيمته؛ لأنّها أقرب شيء إليه،كما لو جرى العقد على عين و تعذّر

ص:15

تسليمها،و مثله:ما لو جعلا ثمناً لمبيع،أو عوضاً لصلح،أو غيرهما.

هذا،مضافاً إلى النصّ:النصراني يتزوّج النصرانيّة على ثلاثين دَنّاً من خمر و ثلاثين خنزيراً،ثم أسلما بعد ذلك و لم يكن دخل بها،قال:« ينظر كم قيمة الخمر و كم قيمة الخنزير،فيرسل بها إليها،ثم يدخل عليها و هما على نكاحهما الأول» (1).

و قيل (2):يجب مهر المثل؛ تنزيلاً لتعذّر تسليم العين منزلة الفساد.

و فيه:منع كما مرّ.

و لأنّ وجوب القيمة فرع وجوب دفع العين مع الإمكان،و هو هنا ممكن،و إنّما عرض عدم صلاحيّته للتملّك لهما.

و يضعّف بأنّ التعذّر الشرعي منزَّل منزلة الحسّي أو أقوى،هذا و مهر المثل قد يكون أزيد من المسمّى،فهي تعترف بعدم استحقاق الزائد،أو أنقص،فيعترف هو باستحقاق الزائد،و حيث لم يقع المسمّى فاسداً فكيف يرجع إلى غيره بعد استقراره؟! و ربما يستدلّ له بالخبر:« إذا أسلما حرم عليه أن يدفع إليها شيئاً من ذلك» أي الخمر و الخنزير الممهورة بهما« و لكن يعطيها صداقاً» (3).

و ليس نصّاً في المطلوب،فيحتمل القيمة،و على تقديره فلا يعارض ما مرّ،مع ضعف سنده و عدم مجبوريّته.

ص:16

و لو كان الإسلام بعد قبض بعضه،سقط بقدر المقبوض،و وجب قيمة الباقي.و على الثاني (1):يجب بنسبته من مهر المثل.

و في ذكر المضمون في العبارة ردّ على بعض العامّة،حيث فرّق بينهما،و حكم في العين أنّها لا تستحقّ غيره،دون المضمون،فإنّها تستحقّ معه مهر المثل (2).و هو مقطوع بفساده.

و بطلان المتعلّق غير ملازم لبطلانه (1)أوّلاً،فقد يكون الرضاء بالتزويج باقياً بعد المعرفة ببطلان المرضيّ به،و على تقديره فاللّازم منه ارتفاع الرضاء من حين المعرفة بالبطلان و عدمُ البقاء،و ليس شرطاً في الصحّة،بل الوجود،و قد حصل.

و دعوى استلزام بطلان المرضيّ به بطلان أصل الرضاء و عدم حصوله (2)،فاسدةٌ بالضرورة.

هذا،و يدلّ عليه فحوى ما دلّ على صحّة العقد المشتمل على الشروط الفاسدة (3)؛ لدلالتها على توقّف حصول الرضاء عليها،و انتفائه حين العقد عند انتفائها،فالصحّة فيه مستلزم لثبوتها هنا بطريق أولى كما لا يخفى؛ لعدم التصريح فيه بعدم الرضاء مع انتفاء المرضيّ به جدّاً.

و ممّا ذكر ظهر ضعف القول بالبطلان و دليله كما يأتي،و لكن الاحتياط لا يترك.

و على المختار،فهل لها مع الدخول بها مهر المثل مطلقاً كان للمسمّى قيمة أم لا؟كما في الشرائع و الإرشاد و التحرير و التلخيص و التبصرة و عن السرائر و الجامع و الوسيلة و موضع من الخلاف (4).

أو القيمة كذلك (5)،و لكن يقدّر ما لا قيمة له ذا قيمة،كالحرّ عبداً؟

ص:18

كما عن المبسوط (1).

أو فيما له قيمة كالخمر،و أمّا ما لا قيمة له فالأول (2)؟كما عن بعض الأصحاب (3).

أقوال،أشهرها و أظهرها:الأول؛ لبطلان المسمّى بعدم الصلاحيّة للصداق بالضرورة،فيخلو العقد عنه،فتلحق بمفوّضة البضع،و لها مع الدخول مهر المثل؛ لأنّه عوض البضع حيث لا تسمية.

و لها المتعة لو طُلِّقت قبله،على قول حكاه في الروضة (4).

و أطلق العلّامة في جملة من كتبه ثبوت المثل و لو قبل الدخول (5)؛ و وُجِّه بوقوع العقد بالعوض فلا تفويض،و حيث تعذّر انتقل إلى البدل، و هو المثل (6).

و يضعّف بأنّ هذا العوض كالعدم،مع أنّ المثل إنّما يثبت بدليّته عن الوطء لا عن المهر الفاسد.

و أمّا احتجاج الثاني بأنّ قيمة المسمّى أقرب إليه عند التعذّر،و أنّهما عقدا على شخص باعتبار ماليّته،فمع تعذّره يجب المصير إلى الماليّة.

فضعيف؛ لأنّ الانتقال إلى القيمة فرع صحّة العقد على ذي القيمة؛ لأنّ القيمة لم يقع التراضي عليها،و تقدير الماليّة هنا ممتنع شرعاً،فيجب أن تُلغى كما الغي التعيين.

ص:19

و لا ثمرة بعد الدخول مع توافق المثل و القيمة،و مع التخالف يرجع إلى الاحتياط.و لو قيل بالرجوع إلى الأقلّ كان وجهاً إن لم يكن إحداث قول؛ تمسّكاً بالأصل،مع عدم الدليل على الزائد؛ لفقد النصّ،و انتفاء الإجماع في محلّ النزاع.لكن اشتغال الذمّة بالمهر قطعاً يقتضي المصير إلى مراعاة الأكثر؛ تحصيلاً للبراءة القطعيّة،و كيف كان فهو أحوط.

و يأتي على القول بالقيمة مطلقاً أو في الجملة لزوم النصف مع الطلاق قبل الدخول،و يدفعه الأصل،لكن اللازم منه ثبوت المتعة،فليس مثله بحجّة.و لو قيل بأقلّ الأمرين كان وجهاً،فتأمّل جدّاً.

و قيل كما عن الشيخين و القاضي و التقي (1)-: يبطل العقد من أصله؛ استناداً إلى ما أجبنا عنه،و التفاتاً إلى أنّه عقد معاوضة،فيفسد بفساد العوض،و هو إعادة للمدّعى يدفعه الإجماع على عدم كونه كعقود المعاوضات المحضة المقصود بها مجرّد المعاوضة؛ و لذا صحّ مع عدم ذكر المهر في متنه،بل مع اشتراط عدمه فيه.

ثم إنّ هذا إذا علماه خمراً مثلاً.

و أمّا إذا عقدا عليه ظانّين حلّيته،صحّ العقد قولاً واحداً،كما يظهر منهم،و فيه تأييد لما قلناه؛ لاتّحاد طريق المسألتين.

و في ثبوت المثل مطلقاً،أو مع الدخول،أو عدمه و لزوم مثل الخمر من الخلّ،أو القيمة مطلقاً،أقوال،و الأشهر:الأول،كما مضى.

ص:20

نعم،في المستفيضة منها الصحيحان (1)-:« لا تحلّ الهبة إلّا لرسول اللّه صلى الله عليه و آله،و أمّا غيره فلا يصلح له نكاح إلّا بمهر» و ربما دلّ نفي الصلاح على الفساد.

و أظهر منه الخبر:في امرأة وهبت نفسها لرجل من المسلمين،قال:

« إن عوّضها كان مستقيماً» (2)،فتأمّل.

و فيه قول بالصحّة؛ قياساً له بالنفي المطلق (3).

و ليس في محلّه؛ لوجود الفارق،و هو قبول المقيس عليه التخصيص دون المقيس.

و آخر بفساد التفويض دون العقد،فيجب مهر المثل،كما لو شرط في المهر ما يفسده؛ تمسّكاً بلزوم الوفاء بالعقد (4).

و هو الأوفق بالأُصول إن أُريد بثبوت المثل الثبوت بالدخول لولا ما مرّ من المستفيضة،إلّا أنّ المحكيّ عن القائل به الثبوت بنفس العقد (5)، و لا ريب في ضعفه إن تمّ.

و بالجملة:المسألة محلّ إشكال.

و المستند في أصل الحكم بعد الإجماع المتقدّم الآية الكريمة لا جُناحَ عَلَيْكُمْ إِنْ طَلَّقْتُمُ النِّساءَ ما لَمْ تَمَسُّوهُنَّ أَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَرِيضَةً وَ مَتِّعُوهُنَّ عَلَى الْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَ عَلَى الْمُقْتِرِ قَدَرُهُ [1] (6).و المعتبرة المستفيضة،منها الصحيح:عن رجل تزوّج امرأة،فدخل

ص:22

بها و لم يفرض لها مهراً،ثم طلّقها،فقال:« لها مثل مهور نسائها» (1).

ثمّ من أحكامه عندنا:عدم وجوب شيء لها متعةً كان،أو مهر مثل بمجرّد العقد؛ للأصل.

خلافاً لبعض الشافعيّة،فأوجب الثاني (2).

فلو مات أحدهما قبل الدخول و الطلاق و الفرض فلا شيء لها بلا خلاف في الظاهر،و قد حكي (3)؛ لما مرّ،مضافاً إلى الصحيح:في المتوفّى عنها زوجها قبل الدخول:« إن كان فرض لها زوجها مهراً فلها.

.و إن لم يكن فرض مهراً فلا مهر» (4)و نحوه غيره (5).

و لو طلّق المفوّضة فلها المتعة خاصّة إن كان الطلاق قبل الفرض و الدخول خاصّة؛ بالإجماع،و نصّ الآية السابقة، و المستفيضة:منها الحسن:في رجل طلّق امرأته قبل أن يدخل بها،قال:

« عليه نصف المهر إن كان فرض لها شيئاً،و إن لم يكن فرض فليمتّعها على نحو ممّا يتمتّع مثلها من النساء» (6)و نحوه خبران آخران (7).

ص:23

و الرضوي:« كلّ من طلّق امرأته من قبل أن يدخل بها فلا عدّة عليها منه،فإن كان سمّى لها صداقاً فلها نصف الصداق،و إن لم يكن سمّى لها صداقاً يمتّعها بشيء قليل أو كثير على قدر يساره» (1).

و إن كان الطلاق بعد الفرض و قبل الدخول فنصفه؛ لقوله تعالى فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ [1] (2)مضافاً إلى الحسنة.

و لو لم يطلّق أو طلّق بعد الدخول فجميعه بعد الاتّفاق عليه، بلا خلاف إلّا في الأول و هو ما لو لم يطلّق لأنّ الحقّ فيه لهما،زاد عن مهر المثل أم لا،ساواه أم قصر،و ربما كان في الآية عليه دلالة كالصحيح السابق في المتوفّى عنها زوجها.

و مع الاختلاف في الفرض،قيل (3):للحاكم فرضه بمهر المثل،كما يعيّن النفقة للزوجة على الغائب،و من جرى مجراه.و يحتمل قويّاً إبقاء الحال إلى حصول أحد الأُمور (4)الموجبة للقدر أو المسقطة للحقّ؛ لأنّ ذلك لازم للتفويض الذي قد قدما عليه.

ثم إنّ في ثبوت المتعة بغير الطلاق من أقسام البينونة أقوال،ثالثها المحكيّ عن المبسوط (5)-:الثبوت بما يقع من قبله أو قبلهما،دون ما كان من قبلها خاصّة.

و الأقوى:العدم مطلقاً،وفاقاً للأكثر؛ تمسّكاً بالأصل،و التفاتاً إلى

ص:24

اختصاص الآية و الحسنة بالطلاق،و التعدية قياس.

نعم،تستحبّ؛ خروجاً عن الشبهة،و التفاتاً إلى فحوى ما دلّ على رجحانها لكلّ مطلّقة و إن لم تكن مفوّضة،كالصحيح:عن رجل تزوّج امرأة،فدخل بها و لم يفرض لها مهراً،ثم طلّقها،فقال:« لها مثل مهور نسائها و يمتّعها» (1).

و لإضماره مع عدم صراحته في الوجوب حُمِل على الاستحباب، معتضداً بالأصل،و ظاهر الخبر:في الرجل يطلّق امرأته،أ يمتّعها؟قال:

« نعم،أما يحبّ أن يكون من المحسنين؟!أما يحبّ أن يكون من المتّقين؟! » (2).و بهما يُصرَف ما ظاهره الوجوب،كالصحيح:« متعة النساء واجبة، دخل بها أو لم يدخل،و يمتّع قبل أن يطلّق» (3).

و الصحيح و الموثّق:في قول اللّه عزّ و جلّ وَ لِلْمُطَلَّقاتِ مَتاعٌ بِالْمَعْرُوفِ حَقًّا عَلَى الْمُتَّقِينَ [1] (4)،قال:« متاعها بعد ما تنقضي عدّتها، على الموسع قدره و على المقتر قدره» و في ذيلها:« أنّ الحسن بن عليّ لم يطلّق امرأة إلّا متّعها» (5).

ص:25

و قريب من الصحيح:« إنّ متعة المطلّقة فريضة» (1).

و يمكن حمله على المفوّضة،و صرف المطلّقة إلى المعهودة المذكورة في الآية،و لذا أطلق على الوجوب الفريضة.

و ربما احتمل الوجوب في المسالك في كلّ مطلّقة (2)؛ عملاً بظواهر هذه المعتبرة المخصّص بها الأصل؛ و الرواية المتقدّمة مع قصور سندهما غير صريحة في الاستحباب.

و هو حسن إن وجد به قائل،و لم أجده،بل المحتمِل مصرِّح بأنّ المذهب الاستحباب (3)،فهو متعيّن،مع أنّ الرواية ليست بقاصرة،بل حسنة أو صحيحة؛ لأنّ حسنها بإبراهيم،و لا ريب في ظهورها في الاستحباب،مع اعتضادها بكثير من المعتبرة الواردة في المقام،الدالّة على اشتراط المتعة بعدم الفرض (4)؛ مضافاً إلى الأخبار الكثيرة الدالّة على ثبوت نصف الصداق بالطلاق قبل الدخول و جميعه بعده (5)،من دون ذكر للمتعة بالمرّة،مع ورود أكثرها في مقام الحاجة،فلا وجه للقول بالوجوب بالمرّة.

هذا،مع عدم صراحة لفظ الوجوب في الصحيح المتقدّم في المعنى المصطلح،فيحتمل الاستحباب،و على تقدير الصراحة يحتمل المتعة فيها ما يعمّ مهر المثل و المتعة بالمعنى المتعارف.و أمّا باقي الروايات فليس

ص:26

صريحةً في الوجوب و لا ظاهرة.

و أُلحق بالمفوّضة من فُرِض لها مهر فاسد،فإنّه في قوّة التفويض، و من فسخت في المهر قبل الدخول بوجه مجوّز (1).

و لا بأس به إن أُريد الاستحباب،و إلّا فالوجوب مشكل.

و يجب بعده أي الدخول و قبل الفرض لها مهر المثل إجماعاً؛ للمستفيضة،منها الصحيح المتقدّم (2)،و نحوه الموثّقان:

في رجل تزوّج امرأة و لم يفرض لها صداقاً،قال:« لا شيء لها من الصداق،فإن كان دخل بها فلها مهر نسائها» (3).

و إطلاقها كالعبارة و صريح بعض الأجلّة (4)ثبوت المثل مطلقاً و لو زاد على السنّة.

خلافاً للأكثر فيه،فيردّ إليها،بل عن فخر المحقّقين و ابن زهرة عليه الإجماع (5)،و هو ظاهر المحكيّ عن المبسوط (6)؛ و هو الحجّة فيه كالموثق:عن رجل تزوّج امرأة فوهم أن يسمّي صداقها حتى دخل بها، قال:« السنّة،و السنّة خمسمائة درهم» (7).

ص:27

و ما ربما يقال على الأول بوجود الخلاف فلا حجّة فيه،و على الثاني بقصور السند أولاً،و ضعف الدلالة ثانياً،فإنّ النسيان غير التفويض (1).

مدفوع بعدم القدح في الحجّية بخروج معلوم النسب،بل و مجهوله على الأصحّ.و عدم القصور؛ لعدم اشتراك الراوي كما توهّم،و وثاقة باقي سلسلة السند و إن فسد المذهب.و الدلالة تامّة؛ إذ التفويض أعمّ من النسيان و عدمه كما فرضوه،و ساعده إطلاق النصوص.

نعم،ربما يتوجّه إليها القدح بأعمّيتها من المدّعى؛ لأنّه ثبوت السنّة مع زيادة مهر المثل عنها،و إلّا فهو الثابت دونها،ساواها أم نقص عنها.

و ربما يجبر بالتقييد بالإجماع و الجمع بين الروايات.

و ربما احتُمِل (2)العمل بالإطلاق هنا (3)؛ التفاتاً إلى موافقة المستفيضة للعامّة.

و هو مع مخالفته الإجماع الصريح مقدوح بأولويّة موافقة الأصحاب من الموافقة للتقيّة،فيترجّح جانب الرجحان دون المرجوحيّة.

و ربما يُستَدلّ للأصحاب في ردّ الزائد إلى السنّة بما مرّ من الخبر المثبت للسنّة فيمن تزوّج على السنّة مكتفياً به عن ذكر المهر بالمرّة (4).

و ليس بمعتمد؛ لظهوره في ثبوتها بمجرّد العقد دون الدخول،و ليس من حكم المفوّضة،و لذا فرضه الأصحاب مسألة على حدة،فليس الاستدلال به إلّا غفلة واضحة.

ص:28

بثوب،و الفقير بدرهم أو خاتم» (1).

و نحوه الرضوي« فالموسع يمتّع بخادم أو دابّة،و الوسط بثوب، و الفقير بدرهم و خاتم،كما قال اللّه تعالى وَ مَتِّعُوهُنَّ عَلَى الْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَ عَلَى الْمُقْتِرِ قَدَرُهُ مَتاعاً بِالْمَعْرُوفِ [1] » (2).و عليه الشهرة،بل الإجماع المحكيّ عن ابن زهرة (3)،و لا ينافيه الآية و المعتبرة؛ لدخول الواسطة بين الأمرين،و لذا أنّ الرضويّ مع استناده إلى الآية اشتمل على ذكر الثلاثة.

و عيّن الأصحاب لكلّ مرتبة ما يليق بها في العرف و العادة:

فالغني يمتّع بالدابّة؛ للرضوي،و هي الفرس،و المعتبر منه ما يقع عليه اسمها صغيرة كانت أم كبيرة،بِرذَوناً (4)كانت أم عتيقاً (5)،قاربت قيمته الثوب و العشرة الدنانير أم لا.و في الخبر المرويّ عن قرب الإسناد:« إنّ عليّ بن الحسين عليهما السلام كان يمتّع بالراحلة» (6).

و رواه العيّاشي أيضاً بزيادة:يعني حملها الذي عليها (7).و ظاهره أنّ المتعة هو الحمل،إلّا أنّه يحتمل كونها من الراوي لا الإمام عليه السلام.

ص:30

أو بالثوب المرتفع عادةً،ناسبت قيمته قسيميه أم لا. أو عشرة دنانير فأزيد و هي المثاقيل الشرعية؛ و لم أجد عليها مستنداً سوى إطلاق النصّ،مع أنّ في المرسل السابق:« الدار و الخادم» و في المعتبرة منها الموثّقان (1)-:« العبد و الأمة» و ليس المذكور منها، و لعلّه للتمثيل.

و يمتّع الفقير بالخاتم ذهباً كان أو فضة معتدّاً به عادةً، و الدرهم كما في المرسل.

و في الصحيح:ما أدنى ذلك المتاع إذا كان معسراً؟قال:« الخمار و شبهه» (2).

و الموثّق:« المعسر (3)بالحنطة و الزبيب و الثوب و الدراهم» (4).

و اختلاف هذه المعتبرة منزل على العرف و العادة،أو التمثيل.

و يمتّع المتوسّط بينهما بما بينهما كخمسة دنانير، و الثوب المتوسّط،و نحو ذلك.

و بالجملة:المرجع في الأحوال الثلاثة إلى العرف بحسب زمانه و مكانه و شأنه.

و لو تزوّج بمهر مجهول،و لكن جعل الحكم و التعيين لأحدهما في تقدير المهر المذكور صحّ العقد و التفويض بإجماع

ص:31

الطائفة.خلافاً للعامّة،فجعلوا المهر الواقع على هذا الوجه من قبيل المهر الفاسد،و أوجبوا به مهر المثل.

و هذا هو القسم الثاني من قسمي التفويض،و يسمّى ب:مفوّضة المهر؛ و النصوص بذلك مستفيضة.

ففي الصحيح:في رجل تزوّج امرأة على حكمها أو على حكمه، فمات أو ماتت قبل أن يدخل بها،قال:« لها المتعة و الميراث و لا مهر لها» قلت:فإن طلّقها و قد تزوّجها على حكمها؟قال:« إذا طلّقها و قد تزوّجها على حكمها لم يتجاوز بحكمها عليه خمسمائة درهم» (1).

و ظاهره كغيره (2)كالعبارة و غيرها (3)هو التفويض إلى أحدهما، و أمّا غيره فلا،و صريح جماعة:اختصاص الحكم بالتفويض إلى أحدهما؛ لمخالفته الأصل قطعاً (4).و في جواز ما عداه كالتفويض إلى غيرهما،أو إليهما معاً وجهان:من الأصل و عدم النصّ،و أنّه كالنائب عنهما فلا بأس به لو رضياه.و الوقوف مع النصّ طريق اليقين.

و يحكم الزوج المفوّض إليه المهر بما شاء و إن قلّ و إن عكس الأمر و حكمت المرأة و فوّض إليها لم يجز لها أن تتجاوز مهر السنّة إجماعاً و نصّاً فيهما.

ص:32

ففي الخبر:عن رجل تزوّج امرأة على حكمها،قال:« لا يتجاوز بحكمها مهر نساء آل محمّد عليهم السلام،اثنتي عشرة أُوقيّة و نشّ،و هو وزن خمسمائة درهم من الفضّة» قلت:أ رأيت إن تزوّجها على حكمه و رضيت و حكّمته؟قال:« ما حكم من شيء فهو جائز،قليلاً كان أو كثيراً» قال:

قلت:كيف لم تُجز حكمها عليه و أجزت حكمه عليها؟قال:فقال:« لأنّه حكّمها فلم يكن لها أن تجوز ما سنّ رسول اللّه صلى الله عليه و آله و تزوّج عليه نساءه، فرددتها إلى السنّة،و لأنّها هي حكّمته و جعلت الأمر في المهر إليه و رضيت بحكمه في ذلك فعليها أن تقبل حكمه قليلاً كان أو كثيراً» (1).

و ليس في سنده سوى الحسن بن زرارة،و وصفه كاسمه على الأصحّ وفاقاً لجماعة (2)،مع أنّ في السند:الحسن بن محبوب،و هو ممّن حكي إجماع العصابة على تصحيح رواياتهم (3)،فالسند معتبر غاية الاعتبار،مع اعتضاده بالشهرة بين الأخيار،و هي إجماع كما حكاه جماعة (4)،فلا وجه للتأمّل في المسألة،مع أنّ الدليل غير منحصر فيه؛ لدلالة الأصل و الإطلاقات على الأول،و خصوص ما مضى من الصحيح على الثاني.

نعم،ربما يشكل الحكم في الأول؛ لظاهر الصحيح:عن الرجل يفوَّض إليه صداق امرأته فينقص عن صداق نسائها،قال:« يلحق بمهر

ص:33

نسائها» (1).

لكنّه شاذّ لا عامل به،مع عدم مقاومته لما مرّ،فليُحمَل على الندب، أو ما حمله الشيخ عليه،من التفويض إليه على أن يجعله مثل مهر نسائها (2).

ثم لو طلّق قبل الدخول الزم الحاكم بالحكم،و لها نصف ما يحكم به؛ لأنّ ذلك هو الفرض الذي ينتصف بالطلاق (3)،سواء وقع الحكم قبل الطلاق أم بعده.و كذا لو طلّقها بعد الدخول،لزم الحاكم الفرض و استقرّ في ذمّة الزوج،و لا خلاف في شيء من ذلك.

و لو مات الحاكم منهما قبل الدخول و قبل الحكم،فالمرويّ في الصحيح المشار إليه (4):أنّ لها المتعة دون المهر،و هو الأشهر الأظهر،كما عن النهاية و ابن البرّاج و ابن حمزة و المقنع و العلّامة و ولده، و الشهيد الأول في النكت و ظاهر اللمعة،و الثاني في المسالك و الروضة (5)، و جماعة (6).

و ما استُضعِف به دلالة الخبر ب:ظهور أنّ النشر على ترتيب اللفّ، فيكون الحكم بالمتعة فيما إذا مات المحكوم عليه خاصّة.و اختصاصِ

ص:34

الجواب فيه بموت الزوج؛ إذ مع موتها ليس لها ميراث،و لا يتمّ المقايسة بإيجاب المتعة لها و الميراث له (1).

مندفع،فالأول:بفقد الوجه لثبوت المتعة بموت المحكوم خاصّة مع بقاء الحاكم مع أنّه انعقد النكاح بحكمه،فله الحكم مع بقائه كما يأتي، و لا أثر لموت المحكوم عليه،كيف؟!و قد نصّ في الخبر بعد ما ذكر على أنّ له الحكم مع الطلاق القاطع لعلاقة الزوجيّة بخلاف الموت،فثبوت الحكم له هنا ثابت بالأولويّة،فلا بدّ من الحمل على موت الحاكم،جمعاً بين طرفيه،و بينه و بين الأُصول.

و الثاني:بعدم الفارق بين الموتين.

و يؤيّد المذهب:أنّ مهر المثل لا يجب إلّا مع الدخول و لم يحصل، و لا مسمّى،و لا يجوز إخلاء النكاح عن مهر،فيجب المتعة؛ إذ لا رابع.

و عن الطوسي في الخلاف و الإسكافي و الحلّي:أنّه لا شيء لها أصلاً؛ لاشتراط المثل بالدخول،و المتعة بالطلاق،و لا شيء منهما هنا؛ مضافاً إلى الأصل (2).

و الصحيح حجّة على مَن عدا الحلّي،و مختاره متوجّه على مختاره، أو ثبوت عدم دلالة الصحيح و ظهوره.

و في القواعد و المختلف:يثبت لها مهر المثل (3)؛ لأنّه قيمة المعوَّض حيث لم يتعيّن غيره؛ و لأنّ المهر مذكور،غايته أنّه مجهول،فإذا تعذّرت معرفته وجب الرجوع إلى مهر المثل.

ص:35

و هو مع أنّه غير مسموع في مقابلة النصّ الصحيح مُجاب، فالأول:بعدم تحقّق الدخول الموجب للعوض.و الثاني:بأنّه عين الدعوى،فكيف يجعل دليلاً (1)؟! و لا فرق مع موت الحاكم بين موت المحكوم عليه معه و عدمه؛ عملاً بإطلاق النصّ،مع عدم القائل بالفرق.

و لو مات المحكوم عليه وحده فللحاكم الحكم،بلا خلاف أجده؛ لإطلاق النصّ بثبوت الحكم له،مع عدم اشتراط حضور المحكوم عنده، و التفويض إليه قد لزم بالعقد بالضرورة فلا يبطل بموت المحكوم عليه البتّة؛ و لأصالة بقائه،و النصّ لا يعارضه.

و أمّا الصحيح:في رجل تزوّج امرأة بحكمها ثم مات قبل أن تحكم، قال:« ليس لها صداق،و هي ترث» (2).

فمع قطع النظر عمّا يلحق سنده من النظر،شاذّ لا يمكن التعويل عليه و لا العمل،سيّما في مقابلة ما مرّ.

و لو مات الحاكم قبل الحكم و بعد الدخول،ثبت مهر المثل؛ لأنّه الأصل حيث لم يمكن المهر،و به صرّح المفلح الصيمري من غير نقل خلاف (3)،و لم يتعرّض له الباقون.

و لو مات المحكوم حينئذ،الزم الحاكم بالحكم،فإن كانت المرأة لا تتجاوز السنّة،و إلّا فللزوج الحكم بما شاء؛ لما مضى (4).

ص:36

للموثّق (1)و غيره (2):« لا يوجب المهر إلّا الوقاع في الفرج» .و حُمِل (3)على الاستقرار جمعاً و غلبةً في الاستعمال إن تمّ الدلالة، و إلّا فالوجوب أعمّ من التملّك،و لا دلالة للعامّ على الخاصّ،و على تقدير الصراحة فلا شيء منهما تقاوم ما مرّ من الأدلّة.

و بالأخير يجاب عن الصحيح:عن رجل تزوّج امرأة على بستان له معروف و له غلّة كثيرة،ثم مكث سنين لم يدخل بها ثم طلّقها،قال:« ينظر إلى ما صار إليه من غلّة البستان من يوم تزوّجها فيعطيها نصفه،و يعطيها نصف البستان،إلّا أن تعفو فتقبل منه و يصطلحا على شيء ترضى منه،فإنّه أقرب للتقوى» (4).

و مع ذلك،فقد أُجيب عنه بجواز كون الغلّة من زرعٍ يزرعه الزوج، و أن يكون البستان هو الصداق دون أشجاره.و على التقديرين،فليست الغلّة من نماء المهر،فتختصّ بالرجل،و الأمر بدفع النصف منها إليها محمول على الاستحباب،كما يرشد إليه قوله:« فإنّه أقرب للتقوى» و لعلّه عوض عن اجرة الأرض (5).

و لا بأس به؛ تفادياً عن الطرح.

و على المختار،لها التصرّف قبل القبض؛ للأصل،و لعموم ما دلّ

ص:38

على تسلّط الملّاك على أموالهم (1).

خلافاً للخلاف (2)؛ لعدم الدليل عليه،لعدم النصّ،و اختصاص الإجماع بما بعد القبض؛ و للنهي عن بيع ما لم يُقبَض (3).

و ضعفه ظاهر؛ لوجود الدليل،و لا أقلّ من الأصل كما قيل (4)، و اختصاص النهي بمن اشترى ثم باع؛ مع أنّه أخصّ من المدّعى.

و ينتصف بالطلاق بالنّص و الوفاق،و الأول متواتر (5)،معتضد بنصّ الكتاب وَ إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِيضَةً فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ [1] (6). و يستقرّ الجميع بأحد أُمور أربعة:

بالدخول،و هو الوطء قبلاً أو دبراً إجماعاً،كما في الروضة (7)و كلام جماعة (8)،و النصوص به مستفيضة،مرّ بعضها.

و في الصحيح:« إذا أدخله وجب الغسل و المهر» (9)و نحوه في عدّة من المعتبرة (10).

ص:39

و بردّة الزوج عن فطرة،على الأشهر الأقوى؛ لثبوته بالعقد،فوجب الحكم باستمراره إلى ظهور المسقط،و ليس.و إلحاقه بالطلاق قياس باطل بالاتّفاق.

و بموت الزوج على الأشهر،بل عليه الإجماع عن الناصريّات (1)؛ للأصل،و مفهوم الكتاب (2)،و عموم وَ آتُوا النِّساءَ صَدُقاتِهِنَّ [1] (3).و المستفيضة،منها الصحيح:في المتوفّى عنها زوجها إذا لم يدخل بها:« إن كان فرض لها مهراً فلها مهرها الذي فرض لها،و لها الميراث» الخبر (4)،و نحوه الصحيح الآخر (5)،و الموثّقان (6)،و غيرهما (7).

خلافاً للمحكيّ عن صريح المقنع،فكالطلاق (8)،و هو ظاهر الكافي و الفقيه (9)،بل حكى عليه بعض المتأخّرين الشهرة بين قدماء الطائفة (10)،

ص:40

و اختاره من المتأخّرين جماعة (1)؛ و عليه تدلّ المستفيضة الأُخر التي كادت تبلغ التواتر،بل لا يبعد أن تكون متواترة،و أكثرها معتبرة الأسانيد.

ففي الصحيح:في الرجل يموت و تحته امرأته لم يدخل بها،قال:

« لها نصف المهر» الخبر (2).

و الصحيح:« إن لم يكن دخل بها و قد فرض لها مهراً،فلها نصف ما فرض لها،و لها الميراث» (3).

و الصحيح:عن المرأة تموت قبل أن يدخل بها،أو يموت الزوج قبل أن يدخل بها،قال:« أيّهما مات فللمرأة نصف ما فرض لها» (4).

و ذكرها كملاً لا يناسب هذا المختصر.

فالقول بها لا يخلو عن قوّة؛ لأنّ المظنّة الحاصلة من هذه الكثرة أقوى من الحاصلة من الشهرة،سيّما مع اعتضادها بالشهرة بين القدماء و لو كانت محكيّة،و مخالفتها التقيّة كما صرّح به جماعة (5)،فيُخَصّ بها الأصل، و يُصَرف النصوص السابقة عن ظواهرها بالحمل على النصف؛ لأنّه مهرها و لو بَعُدَ في بعضها،و منه يظهر وجه رجحان لهذه النصوص و مرجوحيّة

ص:41

لتلك؛ لصراحة هذه دون الأوّلة.

و أمّا العموم،فبعد تسليمه فشموله لمثل المقام محلّ نظر،مع أنّه كالمفهوم نقول بهما،إلّا أنّ الخطاب فيهما للأحياء لا مطلقاً.

لكن المسألة بَعدُ محلّ إشكال،و الاحتياط فيها مطلوب على كلّ حال.

و بموت الزوجة على الأشهر أيضاً؛ لما عدا المستفيضة من الأدلّة المتقدّمة (1).

و فيها مضافاً إلى ما مرّ استفاضة المعتبرة بالتنصيف هنا من دون معارض أصلاً:

منها:الصحيح المتقدّم (2)،و الموثّق:عن رجل تزوّج امرأة و لم يدخل بها،فقال:« إن هلكت أو هلك أو طلّقها فلها نصف المهر،و عليها العدّة كاملة،و لها الميراث» (3).

و نحوه آخر:في امرأة توفّيت قبل أن يدخل بها زوجها،ما لها من المهر؟و كيف ميراثها؟فقال:« إذا كان قد مهرها صداقها فلها نصف المهر و هو يرثها،و إن لم يكن فرض لها صداقها فهي ترثه و لا صداق لها» (4)إلى غير ذلك من الأخبار (5).

ص:42

و العمل بها متعيّن؛ لخلوّها عن المعارض،مع اعتضادها بما مرّ، و عمل جماعة من الأصحاب بها،كالطوسي و القاضي و الكيدري (1)و جماعة من المتأخّرين (2).

و لا يسقط شيء من المهر عاجلاً كان أم آجلاً معه أي الدخول لو لم تقبض على الأظهر الأشهر،بل عليه الإجماع عن ظاهر الانتصار (3)؛ للأصل،و العمومات،و خصوص المعتبرة المستفيضة:

منها الصحيح:الرجل يتزوّج المرأة على الصداق المعلوم،فيدخل بها قبل أن يعطيها شيئاً،فقال:« يقدّم إليها ما قلّ أو كثر،إلّا أن يكون له وفاء من عرض إن حدث به حدث ادّي عنه،فلا بأس» (4).

و الموثّق:عن الرجل يتزوّج المرأة فلا يكون عنده ما يعطيها فيدخل بها،قال:« لا بأس،إنّما هو دين عليه لها» (5)و نحوه الموثّق الآخر (6)، و المرسل كالصحيح (7)،و غيرهما (8).

ص:43

خلافاً للحلبي كما حكي،فأسقط بالدخول،سواء قبضت منه شيئاً أم لا،طالت مدّتها أم قصرت،طالبت به أم لم تطالب (1)؛ للصحاح المستفيضة (2)،و أُوّلت بتأويلات (3)غير بعيدة في مقام الجمع بين الأدلّة:

منها:حملها على ما إذا لم يكن قد سمّى مهراً معيّناً،و ساق إليها شيئاً،و دخل و لم تعترض،فيكون ذلك مهرها،كما يأتي.

و منها:حملها على قبول قول الزوج في براءته من المهر لو تنازعا.

و في المختلف جعل منشأ الحكم العادة بتقديم المهر كما كانت في السالف،قال:و العادة الآن بخلاف ذلك،فإن فرض أن كانت العادة في بعض الأزمان و الأصقاع كالعادة القديمة كان الحكم ما تقدّم،و إلّا كان القول قولها (4).

قيل:و يخطر بالبال أن يحمل سقوط مطلق الصداق على سقوط العاجل منه،حملاً للمطلق على المقيّد؛ يدلّ عليه ما في بعضها:« إذا دخل بها فقد هدم العاجل» (5)،فإنّهم كانوا يومئذٍ يجعلون بعضه عاجلاً و بعضه آجلاً،كما يستفاد من بعض الاخبار (6)،و كان معنى العاجل:ما كان دخوله مشروطاً على إعطائه إيّاها،فإذا دخل بها قبل الإعطاء فكأنّ المرأة أسقطت حقّها العاجل و رضيت بتركه،و لا سيّما إذا كان قد أخذت بعضه،و أمّا

ص:44

الآجل فلا يسقط إلّا بالأداء (1).

و فيه نظر؛ لاشتراط التكافؤ في الحمل،و ليس؛ لصحّة المطلق، و قصور المقيّد بحسب السند؛ مع احتماله التقيّة كما صرّح به جماعة (2).

و مع ذلك،الخروج بمثل ذلك عن المستفيضة الأوّلة المعتضدة بالأصل،و العمومات،و الشهرة العظيمة التي كادت تكون إجماعاً،بل إجماع في الحقيقة جرأة عظيمة،مع كونه إحداث قول ثالث في المسألة البتّة.و مع ذلك،فلا يقبله بعض المستفيضة المسقطة،كما يظهر من التدبّر فيه و الملاحظة.

و بالجملة:الأخبار المذكورة و إن صحّ أسانيدها شاذّة لا يتأتّى المصير إليها.

و لا يستقرّ المهر بجميعه بمجرّد الخلوة بالمرأة و إرخاء الستر على وجه ينتفي معه المانع مطلقاً على الأظهر الأشهر للأصل،و قوله تعالى وَ إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ [1] (3)،فإنّ المراد بالمسّ هنا:الجماع؛ للإجماع على أنّ مطلق المسّ غير موجب للجميع،فينتفي إرادته،و هو منحصر في الأمرين إجماعاً؛ و النصوص المعتبرة به مستفيضة:

منها:الموثّقات المستفيضة المصرّحة ب:أنّه لا يوجب المهر إلّا الوقاع في الفرج،أصرحها الموثّق:عن رجل تزوّج امرأة،فأغلق باباً

ص:45

و أرخى ستراً و لمس و قبّل،ثم طلّقها،أ يوجب عليه الصداق؟قال:

« لا يوجب الصداق إلّا الوقاع في الفرج» (1).

و منها الصحيح:عن رجل تزوّج جارية لم تدرك لا يجامع مثلها،أو تزوّج رتقاء،فأُدخلت عليه،فطلّقها ساعة أُدخلت عليه،فقال:« هاتان ينظر إليهنّ من يوثق به من النساء،فإن كنّ كما دخلن عليه فإنّ لها نصف الصداق الذي فرض لها» الخبر (2).

و يؤيّدها المعتبرة في العنن،الدالّة على أنّه ينظر سنة،فإن وقع بها، و إلّا فسخت نكاحه و لها نصف المهر (3)،مع تحقق الخلوة في السنة و غيرها من المقدّمات.

خلافاً للصدوق،فأوجب بها مطلقاً (4)؛ للنصوص المستفيضة و كلّها قاصرة الأسانيد أجودها الموثّق:عن المهر متى يجب؟قال:« إذا أُرخيت الستور و أُجيف الباب» و قال:« إنّي تزوّجت امرأة في حياة أبي عليّ بن الحسين عليهما السلام،و إنّ نفسي تاقت إليها،فنهاني أبي فقال:لا تفعل يا بنيّ، لا تأتها في هذه الساعة،و إنّي أبيت إلّا أن أفعل،فلمّا دخلت عليها قذفت إليها بكساء كان عليّ و كرهتها،و ذهبت لأخرج،فقامت مولاة لها فأرخت الستر و أجافت الباب،فقلت:مه،قد وجب الذي تريدين» (5).

ص:46

و هو مع قصور سنده،و مخالفته لأُصول المذهب معارض بمثله، الصريح في إيجاب أبيه عليه عليهما السلام في تلك القضيّة نصف المهر،و فيه:

« فلمّا رجعت إلى أبي و أخبرته كيف كان،فقال:إنّه ليس عليك إلّا النصف» يعني نصف المهر (1).

و مع ذلك فليس كالمتقدّمة عليه تعارض ما مرّ،سيّما مع احتمال الجميع الحمل على التقيّة،فروى العامّة عن عمر أنّه قال:من أرخى ستراً أو أغلق باباً فقد وجب عليه المهر (2)،و قد ذهب إليه أبو حنيفة (3)و كثير من العامّة (4)؛ لهذه الرواية.

و لجماعة من القدماء،فأوجبوا بها ظاهراً لا باطناً (5)؛ جمعاً بين النصوص،يعنون:إذا كانا متّهمين،يعني:يريد الرجل أن يدفع المهر عن نفسه،و المرأة تدفع العدّة عن نفسها،و لكن إذا علمت أنّه لم يمسّها فليس لها فيما بينها و بين اللّه تعالى إلّا النصف.

و ليس بشيء؛ لأنّه فرع التكافؤ و الشاهِد عليه،و ليسا؛ مع أنّ الموثّق المتقدّم لا يجري فيه التهمة الموجبة للعمل بالظاهر.

و للإسكافي قول آخر بإلحاق مقدّمات الوطء كإنزال الماء بغير

ص:47

جماع،و لمس العورة،و النظر إليها،و القبلة بشهوة به (1)؛ و ربما يستدلّ له بإطلاق المسّ في الآية (2).

و ليس في محلّه؛ للإجماع حتى منه على عدم اعتبار مطلقه في الاستقرار،و على تقدير التماميّة فلا يعارض شيئاً من الأدلّة الماضية،سيّما الموثّقة المتقدّمة (3)،النافية لما اعتبره صريحاً.

و بالجملة:فهو شاذّ لا وجه له بالمرّة.

بالأدلّة،و بقيت هي فيها مندرجة،فيُخَصّ بذلك ما تقدّم من الأدلّة؛ مع إمكان التأمّل في شمول إطلاق المعتبرة السابقة لمثل هذه الصورة.

و توقّف فيه جماعة،مختلفين في حكمها:

فبين من جمد على الأُصول و أثبت مهر المثل،كما في المعتبرة (1).

و بين من فصّل بالعادة،و حكم بالسقوط بدفع الشيء قبل الدخول إن استقرّت على تقديم المهر عليه على ما في سابق الزمان،و عدمه إن استقرّت على العدم كما استقرّت عليه الآن (2).

كلّ ذا إذا لم يتّفقا على فرضه (3)مهراً،و إلّا فلا شيء لها قولاً واحداً جدّاً.

و يدفعه مضافاً إلى ظاهر الآية فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ [1] (1)بناءً على مغايرة العين الزائدة للمفروضة خصوص بعض المعتبرة:في الرجل يتزوّج المرأة على وصيف،فكبر عندها،و يريد أن يطلّقها قبل أن يدخل بها،قال:« عليها نصف قيمته يوم دفعه إليها،لا ينظر إلى زيادة أو نقصان» (2).

و قصور السند لو كان منجبر بالشهرة بين الأعيان.

أو منفصلاً،كالولد كلّ ذا بناءً على ما مرّ من تملّكها الجميع بنفس العقد،و بخصوصه الموثق المتقدّم ثمّة (3)،و لا يعارضه الصحيح المتقدّم (4)أيضاً؛ لما عرفت.

و في الخبر السابق تأييد لما ذكرنا،فتأمّل جدّاً.

فتوقّف بعض من تأخّر (5)ليس في محلّه قطعاً.

ثم إنّ ذا إذا وجده باقياً.

و إن وجده تالفاً،أو منتقلاً عن ملكها،فله نصف مثله إن كان مثليّا؛ أو قيمته على الأظهر،أو نصف قيمة المهر على الأشهر إن كان قيميّاً.

ثم إن اتّفقت القيمة،و إلّا فله الأقلّ من حين العقد إلى حين التسليم؛ لحدوث الزيادة في ملكها،فلا سبيل له عليها لو اختصّ النقص بحين

ص:50

العقد؛ و لضمانه الناقص منه قبل القبض،فلا يضمّنها ما هو من ضمانة لو انعكس (1).

و إن وجده معيباً،رجع في نصف العين مع الأرش على الأظهر.

خلافاً للأشهر،فيتخيّر الزوج بين الرجوع بنصف القيمة،و بين أخذ نصف العين من غير أرش.

و فيه قول آخر (2)مشارك له في الضعف،بل و أمرّ.

و لو نقصت القيمة للسوق،فله نصف العين خاصّة،كصورة الزيادة و هي باقية.

و لو زادت زيادة متّصلة عيناً كانت أو صفة تخيّرت بين دفع نصف العين الزائدة،و نصف قيمتها مجرّدة عن الزيادة،على أظهر الأقوال و أشهرها في المسألة.

و لو اختارت الأول،وجب على الزوج القبول في أظهر الوجهين.

و كذا لو تغيّرت في يدها بما أوجب زيادة القيمة،كصياغة الفضّة و خياطة الثوب،و يجبر على العين لو بذلتها في الأول؛ لقبول الفضّة ما يريده منها،دون الثوب،إلّا أن يكون مفصّلاً على ذلك الوجه قبل دفعه إليها،من دون تصرّفها فيه بما لا يتأتّى معه حصول مقصودة.

و لو كان النماء موجوداً حال العقد،رجع بنصفه أيضاً كالحمل مع دخوله في المهر بالشرط أو التبع مطلقاً،حصل الوضع بعد

ص:51

الطلاق أم قبله،على الأصح؛ لإطلاق الموثّق برجوعه (1)إلى نصف الأولاد بعد حمل الأُمّهات بها عنده (2).

خلافاً لبعضهم،فخصّه بالأول على الثاني خاصّة دون الأول (3).

و لآخر،فخصّه به عليهما (4).

و جعله بعضهم احتمالاً (5).

و لهم على ذلك وجوه اعتباريّة لا تنهض حجّة في مقابلة الرواية.

و لو كان المهر تعليم صنعة،أو علم مثلاً و طلّقها قبل الدخول بعد أن علّمها إيّاهما كملاً رجع عليها بنصف أُجرته المثليّة؛ لتعذّر الرجوع بعين ما فرض،فيكون كالتالف في يدها.

و لو كان قبل التعليم،رجعت هي عليه في نصف الأُجرة في تعليم الصنعة قطعاً؛ لعدم إمكان تعليمها نصفها؛ لعدم وقوفه على حدّ،و هو الواجب لها بالطلاق خاصّة قطعاً.

و كذا في تعليم السورة أيضاً إن استلزم المحرّم شرعاً،و إلّا فعليه تعليم نصفها؛ لإمكان استيفاء عين الحقّ،مع عدم المانع منه حينئذٍ أصلاً.

و لو أبرأته من جميع الصداق المسمّى لها رجع عليها بنصفه لو طلّقها قبل الدخول،و كذا لو وهبته إيّاه مطلقاً،قبضته أم لا،إجماعاً في الأخير كما عن المبسوط و الخلاف (6).

ص:52

و على الأظهر الأشهر فيهما،بل كاد أن يكون إجماعاً؛ لأنّها حين الإبراء كانت مالكة لجميع المهر ملكاً تامّاً،و ما يرجع إليه بالطلاق ملك جديد،و لهذا كان نماؤه لها،فإذا طلّقها رجع عليها بنصفه،كما لو صادفها قد أتلفته،فإنّ تصرّفها فيه بالإبراء بمنزلة الإتلاف،فيرجع بنصفه.

خلافاً للمبسوط و الجواهر و القواعد،فاحتملوا العدم (1)في صورة الإبراء؛ لأنّها لم تأخذ منه مالاً؛ و لا نقلت إليه الصداق،لأنّ الإبراء إسقاطٌ لا تمليك؛ و لا أتلفت عليه،كما لو رجع الشاهدان بدين شهدا عليه في ذمّة زيد لعمرو بعد حكم الحاكم عليه و قبل الاستيفاء،و كان قد أبرأ المشهود عليه،فإنّه لا يرجع على الشاهدين بشيء.و لو كان الإبراء إتلافاً على من في ذمّته لغرما له (2).

و رُدّ بوضوح الفرق،فإنّ حقّ المهر ثابت حال الإبراء في ذمّة الزوج ظاهراً و باطناً،فإسقاط الحقّ بعد ثبوته متحقّق،بخلاف مسألة الشاهد،فإنّ الحقّ لم يكن ثابتاً كذلك،فلم يصادف البراءة حقّا يسقط بالإبراء (3).

و فيه مع ذلك-:أنّه اجتهاد في مقابلة النصّ المعتبر.

ففي الموثّق:عن رجل تزوّج جارية أو تمتّع بها،ثم جعلته من صداقها في حلّ،أ يجوز له أن يدخل بها قبل أن يعطيها شيئاً؟قال:« نعم، إذا جعلته في حلّ فقد قبضته منه،و إن خلّاها قبل أن يدخل بها ردّت المرأة على الزوج نصف الصداق» (4).

ص:53

و في الصحيح:عن رجل تزوّج امرأة على ألف درهم،فبعث بها إليها،فردّتها عليه و قالت:أنا فيك أرغب منّي في هذه الألف،هي لك، فقبلها منها،ثم طلّقها قبل أن يدخل بها،قال:« لا شيء لها،و تردّ عليه خمسمائة درهم» (1).

و نحوه الموثّق (2)و الخبر (3)،بزيادة قوله:« الباقية؛ لأنّها إنّما كانت لها خمسمائة فوهبتها له،و هِبتها إيّاها له و لغيره سواء» .و فيهما الدلالة على الحكم في صورة الهبة؛ و ربما استدلّ بهما له في صورة الإبراء (4)،و يحتاج إلى النظر؛ لأنّهما في الأُولى أظهر.

و لو وهبته النصف مشاعاً،ثم طلّقها قبل الدخول،فله الباقي؛ صرفاً للهبة إلى حقّها منه،كما لو وهبته لغيره فإنّهما سواء،كما في الصحيح المتقدّم.

و فيه قول بالرجوع بنصفه و قيمة الربع (5)؛ بناءً على شيوع نصفيهما في تمام العين،و شيوع النصف الموهوب أيضاً،فتتعلّق الهبة بنصفي النصيبين،فالنصف الباقي بمنزلة التالف نصفه،و بقي نصفه.

و عن المبسوط:احتمال الرجوع بنصف الباقي خاصّة (6)؛ لأنّه لمّا تعلّقت الهبة بالنصف المشاع فقد تعلّقت بنصفي النصيبين،فإنّما ملك من نصيبها النصف و هو الربع و استعجل نصف نصيب نفسه،و إنّما بقي له

ص:54

النصف الآخر من نصيبه،و هو الربع.

و في الاستناد إلى مثله نظر،سيّما في مقابلة ما دلّ على أنّ التدبير وصيّة يبطل بنحو هذا التصرّف،كما هو الأشهر.

و لذا قيل كما عن الحلّي (1)،و تبعه الأكثر،بل عليه كافّة المتأخّرين-:إنّه يبطل التدبير بجعلها مهراً،و هو أشبه لما مرّ.

نعم،يتّجه الأول على القول بعدم تملّكها بالعقد جميع المهر، و إنّما لها منه النصف.مع احتمال الثاني حينئذٍ أيضاً؛ بناءً على وجود العقد الدالّ على الرجوع،كما لو وهب الموصى به قبل الإقباض، فتأمّل.

أن يدخل بها؟قال:« لا مهر لها،و تردّ عليه خمسمائة درهم،و يكون العبد لها» (1).

ما فرضناه هنا و ادّعى هو الوفاق فيه جدّاً،و إلّا لكان التناقض منه ظاهراً كما لا يخفى،فتوهّم الخلاف في المقام فاسد كما ترى،فالإجماع المحكيّ بل القطعي هو الحجّة في صحّتهما.

كما لو شرطت أن لا يتزوّج أو لا يتسرّى،و كذا لو شرطت تسليم المهر في أجل فإن تأخّر عنه فلا عقد مضافاً إلى المعتبرة في المثالين:

منها الصحيح:في رجل تزوّج امرأة،و شرط لها إن هو تزوّج عليها امرأة،أو هجرها،أو اتّخذ عليها سريّة،فهي طالق،فقضى في ذلك أنّ:

« شرط اللّه تعالى قبل شرطكم،فإن شاء وفى بما شرط،و إن شاء أمسك و اتّخذها عليها و نكح» (1)و نحوه غيره من المعتبرة (2).

و منها الصحيح:« في رجل تزوّج المرأة إلى أجل مسمّى،فإن جاء بصداقها إلى أجل مسمّى فهي امرأته،و إن لم يجيء بالصداق فليس له عليها سبيل،شرطوا بينهم حيث أنكحوا،فقضى أنّ بيد الرجل بضع امرأته، و أحبط شرطهم» (3).

و بهما مع الإجماع المركّب يُخَصّ القاعدة الحاكمة بفساد المشروط بفساد شرطه في المفروض (4)إن تمّت.

ص:58

مضافاً إلى النصوص الأُخر الموافقة لما مرّ في نحو مورده، كالصحيح:« قضى عليّ عليه السلام في رجل تزوّج امرأة و أصدقها و اشترطت أنّ بيدها الجماع و الطلاق،قال:خالفت السنّة،و ولّت الحقّ مَن ليس بأهله» قال:« فقضى أنّ على الرجل النفقة،و بيده الجماع و الطلاق،و ذلك هو السنّة» (1).

و بإزاء هذه الأخبار أخبارٌ أُخر شاذّة قاصرة الأسانيد،و مع ذلك فهي مختلفة ما بين مصرّح بفساد النكاح،كالخبر:في رجل جعل أمر امرأته بيدها؟قال:فقال:« ولّى الأمر من ليس بأهله،خالف السنّة،و لم يجز النكاح» (2).

و مصحّح للشرط و ملزم للوفاء به،كالموثّق:فيمن تزوّج امرأة،ثم طلّقها فبانت منه،فأراد أن يراجعها فأبت عليه إلّا أن يجعل للّه عليه أن لا يطلّقها و لا يتزوّج عليها،فأعطاها ذلك،ثم بدا له في التزويج بعد ذلك، كيف يصنع؟قال:« بئس ما صنع،و ما كان يدريه ما يقع في قلبه بالليل و النهار،قل له:فليف للمرأة بشرطها،فإنّ رسول اللّه صلى الله عليه و آله قال:المؤمنون عند شروطهم» (3).

و حمل الأخيرة في الكتابين تارةً على الندب،و أُخرى على النذر و ينافيهما الاستشهاد بما دلّ على لزوم الوفاء بالشرط من حيث إنّه شرط و ثالثةً على التقيّة؛ لكونه مذهب العامّة (4)،و هو المعيّن،كما يستفاد من

ص:59

المعتبرة.

و في المسألة وجهٌ بفساد المهر خاصّة؛ لأنّ الشرط كالعوض المضاف إلى الصداق،فهو في حكم المال،و الرجوع إلى قيمته متعذّر؛ للجهالة، فيجهل الصداق،فيرجع إلى مهر المثل،إلّا أن يزيد المسمّى و الشرط لها، أو ينقص و الشرط عليها،فيجب المسمّى.

أمّا لو شرطت أن لا يقتضّها أو لا يطأها صحّ كلّ من العقد و الشرط مطلقاً،وفاقاً للنهاية و الإرشاد و المسالك (1)؛ تمسّكاً بعمومي ما دلّ على لزوم الوفاء بالعقد و الشرط،و التفاتاً إلى خصوص المعتبرة الناصّة في المتعة،و المطلقة فيها و في الدائمة.

فالأول:الصحيح:رجل جاء إلى امرأة فسألها أن تزوّجه نفسها متعة، فقالت:أُزوّجك نفسي على أن تلتمس منّي ما شئت من نظر و التماس، و تنال منّي ما ينال الرجل من أهله،إلّا أنّك لا تدخل فرجك في فرجي و تلذّذ بما شئت،فإنّي أخاف الفضيحة،قال:« لا بأس،ليس له إلّا ما اشترط» (2).

و الثاني:الموثّق:رجل تزوّج بجارية عاتق على أن لا يقتضّها،ثم أذنت له بعد ذلك،قال:« إذا أذنت له فلا بأس» (3).

و نحوه خبر آخر (4)،في سنده ابن فضّال،المجمع على تصحيح

ص:60

رواياته،فلا يضرّ ضعف راويه.

و الأول منهما صريح في أنّه لو أذنت له في الوطء جاز و هو الأشهر.

و ربما قيل بالمنع أو استُشكِل فيه؛ لعدم حلّ الفرج بالإذن،بل بالعقد،و لم يثمر الحلّ هنا؛ لمكان الشرط (1).

و فيه مع أنّه اجتهاد في مقابلة النصّ-:أنّ السبب في الحلّ:العقد المتقدّم لا مجرّد الإذن،غاية الأمر أنّ الشرط مانع من عمل السبب عمله، و بالإذن يرتفع المانع.

و منهم من خصّ الجواز في كلّ من العقد و الشرط بالمتعة التفاتاً إلى منافاة الشرط مقتضى العقد؛ بناءً على أنّ من أهمّ مقتضياته حصول التناسل الموقوف على الوطء؛ مع منافاته للسنّة،كما يرشد إليه فحوى الصحيح السابق (2)،الدالّ على مخالفة اشتراط جعل أمر الجماع بيد الزوجة لها،فمخالفة اشتراط عدمه بالمرّة لها بطريق أولى،و معها يفسد، و فساده ملازم لفساد مشروطه بمقتضى القاعدة،خرج عنها الشرط في المسألة السابقة بالإجماع و النصّ المختصَّين بها،بقي ما نحن فيه داخلاً فيها،و لا مخرج له عنها سوى العمومين،و ليس يجريان هنا بعد فساد الشرط كما لا يخفى؛ لاستلزام العمل بهما الوفاء به،و لا يجوز؛ لإطلاق الحسن المتقدّم (3)بعدمه.

و أمّا الخبران،فليس فيهما سوى الإطلاق الغير المنصرف إلى المقام؛

ص:61

لعدم تبادره منهما،و غلبة موردهما في المتعة،مع ظهور الثاني منهما فيها، فليس اللازم منهما سوى الجواز فيها،و نحن نقول به،فهذا القول أقوى، وفاقاً لكثير من الأصحاب (1).

و هنا قولان آخران:فساد الشرط و صحّة العقد إمّا مطلقاً في الدائم و المنقطع كما عن الحلّي (2)و جماعة (3)أو في الأول خاصّة و صحّتهما في الثاني،كما عن ابن حمزة (4).

و ربما نُسِب إلى العلّامة في المختلف القول بفسادهما مطلقاً (5).

و ضعف الجميع يظهر ممّا قدّمناه سيّما الأول و الأخير لو كان لاتّفاق النصوص المعتبرة بدفعهما.

و الصحيح لابن أبي عمير:قال:قلت لجميل بن درّاج:رجل تزوّج امرأة،و شرط لها المقام بها في أهلها أو بلد معلوم فقال:قد روى أصحابنا عنهم عليهم السلام:« أنّ ذلك لها،و أنّه لا يخرجها إذا شرط ذلك لها» (1).

و لعموم:« المؤمنون عند شروطهم» .خلافاً للحلّي (2)و جماعة (3)،فأبطلوا الشرط و صحّحوا العقد؛ لأنّ الاستمتاع بالزوجة في الأزمنة و الأمكنة حقّ الزوج بأصل الشرع،و كذا السلطنة له عليها،فإذا شرط ما يخالفه كان باطلاً،و حملوا الرواية على الاستحباب.

و يشكل أولاً:بورود مثل ذلك في سائر الشروط السائغة،التي ليست بمقتضى العقد،كتأجيل المهر،فإنّ استحقاقها المطالبة به في كلّ زمان و مكان ثابتٌ بأصل الشرع أيضاً،فالتزام عدم ذلك في مدّة الأجل يكون مخالفاً.و كذا القول في كلّ تأجيل و نحوه من الشروط السائغة.و الحقّ:أنّ مثل ذلك لا يمنع،خصوصاً مع ورود النصّ الصحيح بجوازه بخصوصه، مع اعتضاده بما دلّ على الجواز بعمومه.

و ثانياً:باستلزام فساد الشرط على تقدير تسليمه فساد المشروط بمقتضى القاعدة،و لا مخرج عنها هنا كما في نظائرها،و عموم الأمر بالوفاء بالعقود مضى الجواب عنه،فمقتضاه فساد العقد أيضاً،و لو قيس بمحلّ الوفاق كان باطلاً.

ص:63

و أمّا حمل الأمر المستفاد من الخبر الذي بمعناه على الاستحباب، فلا ريب أنّه خلاف الحقيقة،فلا يصار إليه،مع إمكان الحمل عليها،و هو ممكن.

فالقول بالجواز أوجه في مسألة النصّ المشهور.

و أمّا المنزل،فكذلك في أظهر الوجهين؛ لعموم الأدلّة،و اتّحاد طريق المسألتين؛ مع التصريح فيه في ثاني الصحيحين المتقدّمين،الظاهر في اشتهار ذلك و مقبوليّته في زمان الصادقين عليهم السلام.

فالقول بالمنع (1)معتذراً بالوقوف فيما خالف الأصل على موضع النصّ ليس في محلّه؛ لمنع مخالفة الأصل أولاً كما مضى بيانه مفصّلاً،ثم الجواب بعد تسليمها بوجوده في النصّ أيضاً.

و متى حكمنا بصحّته صحّ إسقاطه إجماعاً،حكاه فخر المحقّقين (2).

و قيل بالمنع؛ لأنّه حقّ يتجدّد في كلّ آن،فلا يعقل إسقاطه ما لم يوجد حكمه،و إن وجد سببه (3).

و هو مع أنّه استبعاد محض،و منقوض بوجود النظير،كهبة المدّة للمتمتّع بها غير مسموع في مقابلة الإجماع المحكيّ.

و لو تزوّجها بمائة،و لكن شرط لها بقاء استحقاقها ال مائة المزبورة إن خرجت معه إلى بلاده و انتقاص خمسين منها إن لم تخرج معه إليها، فإن أخرجها إلى بلده، و كان بلد الشرك،فلا شرط له عليها،و لم تجب إطاعته عليها في

ص:64

الخروج إليه؛ حذراً من لزوم الضرر عليها في دينها غالباً،مع لزوم الهجرة عن بلاد الشرك جزماً.

و لزمته المائة التي عقدها عليها،و لا ينقص منها شيء لفقد شرطه الذي هو الامتناع المستند إلى شهوة نفسها؛ فإنّ الامتناع هنا شرعيّ لا استناد له إليها قطعاً،فيكون الأصل بقاء مهرها المضروب لها.

و إن أرادها إلى بلاد الإسلام،فله الشرط الذي اشترط،فإن طاوعته لزمته المائة،و إلّا فالخمسون؛ لوجود سبب النقص،و هو امتناعها بنفسها.

و هذا الحكم مشهور بين الأصحاب؛ عملاً بعموم لزوم الوفاء بالشروط من حيث عدم منافاته الشرع كما مرّ.

و التفاتاً إلى خصوص الحسن،بل الصحيح:عن رجل تزوّج امرأة على مائة دينار على أن تخرج معه إلى بلاده،فإن لم تخرج معه فمهرها خمسون ديناراً،أ رأيت إن لم تخرج معه إلى بلاده؟قال:فقال:« إن أراد أن يخرج بها إلى بلاد الشرك فلا شرط له عليها في ذلك،و لها مائة دينار التي أصدقها إيّاها،و إن أراد أن يخرج بها إلى بلاد المسلمين و دار الإسلام فله ما اشترط عليها،و المسلمون عند شروطهم،و ليس له أن يخرج بها إلى بلاده حتى يؤدّي إليها صداقها،أو ترضى من ذلك بما رضيت،و هو جائز له» (1).

و ليس فيه مخالفة للأُصول،التي منها:لزوم تعيين المهر،و قد تضمّن جهالته بالتردّد بين الزائد و الناقص.

ص:65

و منها:عدم استحقاقها الزائد بإخلالها بالشرط الذي هو الخروج معه إلى بلاده و قد تضمّن استحقاقها إيّاه لو أراد إخراجها إلى بلده،الذي هو بلد الشرك.

بناءً على ما قرّرنا من تعلّق الشرط بخصوص النقص،و وقوع العقد في الأصل على الزائد،فلا جهالة فيه من حيث التردّد أصلاً،و إنّما اللّازم من الشرط سقوط النصف منه على تقدير الامتناع من الخروج معه إلى بلده.

و كان استحقاقها الزائد حينئذٍ في محلّه في الصورة المفروض فيها ذلك؛ بناءً على عدم وجود ما يوجب النقص،و هو الامتناع من الخروج معه و إن حصل؛ لكونه بموافقته الشرع كعدمه،فكأنّها لم تمتنع،فلها المهر المضروب لها.

و أمّا إطلاق الحكم فيه بلزوم تسليم جميع المائة لو أراد خروجها إلى بلده،فمقيّد بصورة إرادة الخروج بها قبل الدخول مع امتناعها منه قبل التسليم؛ جمعاً بينه و بين ما دلّ على عدم الوجوب بعده إن امتنعت من التسليم قبل الاستيفاء،و مطلقاً إن لم تمتنع،كما يأتي.

فاندفع عنه ما يوجب التردّد في العمل به كما في الشرائع (1)أو ردّه،كما ارتضاه جماعة (2).

الدخول،بلا خلاف و لا إشكال؛ لأنّه منكر لما تدّعيه،و العقد بمجرّده لا يقتضي اشتغال ذمّة الزوج بالصداق؛ لاحتمال تجرّده عن ذكر المهر أو تسميته ما لم يثبت في ذمّة الزوج.

و كذا لو كان بعد الدخول على الأشهر،و هو الأظهر قطعاً مع ثبوت انتفاء التفويض باتّفاقهما عليه،أو البيّنة،أو ما في معناها؛ لجواز كون المسمّى ديناً في ذمّة الزوج،أو عيناً في يدها،فلا يكون العقد المشتمل على التسمية بمجرّده مقتضياً لاشتغال ذمّة الزوج بشيء من المهر.

و ظاهراً مع احتماله (1)أيضاً؛ لأصالة البراءة المرجّحة على أصالة عدم التسمية،مع أنّ فرض التساوي لا يوجب الحكم باشتغال الذمّة إلّا مع رجحان الأصالة الأخيرة،و ليس فليس.

و لو اتّفقا على التفويض،ترتّب عليه حكمه من ثبوت مهر المثل مع الدخول،و المتعة مع الطلاق قبله،من غير إشكال.

و لو ادّعى أحد الزوجين التفويض و الآخر التسمية،فالأظهر أنّ القول قول مدّعي التفويض؛ لأصالة عدم التسمية.لكن ليس للمرأة المطالبة بزيادةٍ على ما تدّعيه من مهر المثل أو التسمية.

و لو ثبت تسميته قدر معيّن إمّا بإقراره،أو البيّنة،أو الشياع،أو ما في معناه ممّا يفيد العلم ثم ادّعى تسليمه و لا بيّنة،كان القول قول الزوجة مع يمينها،على الأشهر الأظهر؛ لأنّه مدّعي التسليم و هي منكرة،فيقدّم قولها فيه.

و في المسألة أقوال منتشرة،أجودها ما سطرناه تبعاً لبعض الأجلّة (2).

ص:67

و لو اختلفا في المقدار،فالمشهور بغير خلاف بل في المسالك دعوى الوفاق عليه (1)أنّ القول قول منكر الزيادة مطلقاً؛ للأصل، و الصحيح:في رجل تزوّج امرأة،فلم يدخل بها،فادّعت أنّ صداقها مائة دينار،و ادّعى الزوج أنّ صداقها خمسون ديناراً،و ليس لها بيّنة على ذلك، قال:« القول قول الزوج مع يمينه» (2).

خلافاً للقواعد،فقال:و ليس بعيداً من الصواب تقديم من يدّعي مهر المثل،فإن ادّعى النقصان و ادّعت الزيادة،تحالفا و ردّا إليه.و لو ادّعيا الزيادة المختلفة،احتمل تقديم قوله؛ لأنّه أكثر من مهر المثل.و لو ادّعيا النقصان،احتمل تقديم قولها و مهر المثل (3).

و فيه خروج عن النصّ الصحيح،المعتضد بالأصل،و الشهرة، و الإجماع المحكيّ.

و كذا لو خلا بها فادّعت المواقعة و أنكرها الزوج،كان القول قوله بيمينه،على الأشهر الأظهر؛ عملاً بالأصل.

و قيل بالعكس؛ ترجيحاً لظاهر الحال (4).و عليه نزّل ظواهر ما مرّ من الأخبار في استقرار المهر بالخلوة (5)،و هو كما ترى،و التحقيق فيه قد مضى.

منه إن لم يكن له أي للولد مال وقت العقد أو كان و لكن ضمن الأب عنه.

و لو كان له مال و لم يكن ضمن كان واجباً على الولد اتّفاقاً منّا،كما عن الخلاف و المبسوط و السرائر و التذكرة (1)،و المعتبرة به مستفيضة:

منها الصحيح:عن رجل كان له ولد،فزوّج منهم اثنين و فرض الصداق،ثم مات،من أين يحسب الصداق،من جملة المال؟أو من حصّتهما؟قال:« من المال،إنّما هو بمنزلة الدين» (2).

و هو كصحيحين آخرين (3)و إن شمل بحسب الإطلاق ضمان الأب للمهر في كلّ من صورتي يسار الولد و إعساره،إلّا أنّه مقيّد بالثاني؛ بالإجماع،و المعتبرة الأُخر:

منها الموثّق:عن الرجل يزوّج ابنه و هو صغير،قال:« إذا كان لابنه مال فعليه المهر،و إن لم يكن للابن مال فالأب ضامن للمهر،ضمن أو لم يضمن» (4).

و الخبر:فيمن زوّج ابنه الصغير،على من الصداق؟قال:« على الأب إن كان ضمنه لهم،فإن لم يكن ضمنه فهو على الغلام،إلّا أن لا يكون

ص:69

للغلام مال فهو ضامن له و إن لم يكن ضمن» (1).

و نحوه الصحيحان،المرويّ أحدهما عن كتاب عليّ بن جعفر (2)، و الثاني عن كتاب النوادر لأحمد بن محمّد بن عيسى (3).

و يستفاد منها ما قدّمناه من ضمانه لمهر الولد مع يساره أيضاً إذا ضمنه،مع أنّي لا أعرف فيه خلافاً هنا.

و إطلاق النصّ و الفتوى يشملان ضمان الأب المهر مع إعسار الولد مطلقاً و لو تبرّأ عن ضمانه.

خلافاً للقواعد و التذكرة،فاستثنى منه صورة التبرّي (4)،و اختاره بعض المتأخّرين (5)؛ تمسّكاً بعموم:« المؤمنون عند شروطهم» .و فيه:أنّ ارتكاب التقييد فيه به ليس بأولى من العكس؛ لكون التعارض بينهما تعارض العمومين من وجه.بل العكس أولى؛ لاعتضاد الإطلاق هنا بفتوى الفقهاء،فيترجّع على العموم المزبور.لكن في شمول مثل هذا الإطلاق لنحو محلّ الفرض إشكال؛ لعدم التبادر منه،و انصرافه إلى غيره.

ثم مع ضمانه صريحاً،لو أدّى فهل يرجع به على الطفل؟الأصحّ:

لا.

ص:70

و كذا لو أدّى تبرّعاً عن الموسر كالأجنبي.

و لو دفعه عنه،ثم بلغ الصبي،فطلّق قبل الدخول،استعاد الولد النصف دون الوالد،بلا خلاف كما حكي (1)؛ و هو الحجّة فيه لو تمّ،لا ما قيل من أنّ ذلك يجري مجرى الهبة له (2)،فإنّه مجرّد دعوى خالية عن الدليل.

و كذا لو أدّى عن الكبير تبرّعاً.

و ربما يستدلّ للحكم بإطلاق النصوص الحاكمة بتنصيف المهر بالطلاق و عوده إلى الزوج (3)،و في شموله للمقام نوع كلام.

و دفعه (4)بالإجماع على شموله له بالنظر إلى التنصيف،فيشمل العود أيضاً بقرينة السياق بعد تحقّق هذا الإجماع.

مدفوعٌ بتوقّف صحّته على انعقاد الإجماع على الشمول المذكور، و ليس بمعلوم،فيحتمل انعقاده على أصل التنصيف لا على استفادته من الإطلاق.

و أصالة عدم الانتقال إلى الأب بعد خروج النصف عن ملك الزوجة بالطلاق بالوفاق لو تمسّك بها لا توجب انتقاله إلى الولد إلّا بعد خلوّها عن المعارض،و ليس،فإنّها معارضة بمثلها،و هو أصالة عدم الانتقال إلى الولد،فترجيح أحدهما لا بدّ له من مرجّح،و ليس،فللتوقّف فيه وجه، كما صرّح به في الشرائع (5)،و تبعه قوم كما حكي (6).

ص:71

و لو لم يكن دفعه قبل الطلاق،قيل:يبرأ ذمّة الأب عن النصف، و لزمه النصف للزوجة (1).

و قيل:بل يلزمه الكلّ مع إعسار الزوج،فيدفع النصف الآخر إليه؛ لأنّه ليس بهبة حينئذٍ ليحتاج إلى القبض (2).

لكلّ من المتعاوضين الامتناع من التسليم إلى أن يسلّم إليه الآخر مطلقاً، و غاية الإعسار المنع من المطالبة،و هو لا يقتضي وجوب التسليم إليه قبل قبض العوض،فالقول بأنّ ليس لها الامتناع حينئذٍ لمنع مطالبته كما عن الحلّي (1)ضعيف،كذا قالوه.

و هو جيّد إن تمّ ما ادّعوه من الدليل على أنّ لها الامتناع،و هو كون النكاح في معنى المعاوضة،لكنّه محلّ تأمّل،كيف لا؟!و لم يقم عليه بحيث يشمل المقام دليل،بل على تقديم قيام الدلالة عليه ربما منع ممّا ادّعوه من حكمها.

فإذاً المصير إلى ما قاله الحلّي لا يخلو عن قوّة،وفاقاً لجماعة (2)؛ اقتصاراً فيما خالف الأصل المدلول عليه بالأدلّة القطعيّة الدالّة على وجوب إطاعة الزوج على الزوجة على القدر المتّفق عليه،و هو ما قدّمناه.

لكن الظاهر انعقاد الإجماع هنا حتى من الحلّي؛ لاعتذاره في المخالفة بما ينبئ عن الموافقة لهم في الأصل المتقدّم من أنّها معاوضة يترتّب عليها الحكم السالف،و أنّ الداعي له عليها هو ما ذكره من الدلالة المردودة بما ذكره الجماعة،فالمصير إلى ما ذكروه أقوى.

و احترزنا بالحالّ عمّا لو كان مؤجّلاً،فإنّ تمكينها لا يتوقّف على قبضه إجماعاً كما حكاه جماعة (3)إذ لا يجب لها حينئذٍ شيء،فيبقى وجوب حقّه عليها بغير معارض.

و لو أقدمت على فعل المحرّم و امتنعت به أو بعذر شرعي كالمرض

ص:73

و نحوه عن التسليم إلى أن حلّ الأجل،ففي جواز امتناعها إلى أن تقبضه تنزيلاً له منزلة الحالّ ابتداءً و عدمه بناءً على وجوب تمكينها قبل الحلول فيستصحب؛ و لأنّها لمّا رضيت بالتأجيل بنت أمرها على أن لا حقّ لها في الامتناع،فلا يثبت بعد ذلك لانتفاء المقتضي وجهان،أجودهما:

الثاني،سيّما على المختار من لزوم الاقتصار فيما خالف الأصل المتقدّم على ما انعقد عليه الإجماع،و ليس المقام منه؛ لتحقّق الخلاف.

و لو كان بعضه حالّا و بعضها مؤجّلاً،كان لكلّ واحد منهما حكم مماثله.

ثم على المشهور،إنّما يجب على الزوج تسليم المهر إذا كانت مهيّاة للاستمتاع،فلو كانت ممنوعة بعذر و إن كان شرعيّاً كالإحرام لم يلزم؛ لأنّ الواجب التسليم من الجانبين،فإذا تعذّر من أحدهما لم يجب من الآخر.

نعم،لو كانت صغيرة يحرم وطؤها،فالأقوى تبعاً لجماعة من أصحابنا (1)،سيّما على ما اخترنا وجوب دفع مهرها إذا طلبه الوليّ؛ لأنّه حقّ ثابت حالّ،طلبه من له حقّ الطلب،فيجب دفعه كغيره من الحقوق.

و عدم قبض العوض الآخر غير مانع؛ أمّا على المختار فواضح؛ و أمّا على غيره فلمجيئه من قبل الزوج حيث عقد عليها كذلك موجباً على نفسه عوضاً حالاً،و رضي بتأخير قبض العوض إلى محلّه،و هذا بخلاف النفقة؛ لأنّ سبب وجوبها التمكين التامّ دون العقد.و وجه عدم الوجوب قد علم ممّا سلف مع جوابه.

ص:74

و هل لها ذلك أي الامتناع- بعد الدخول بها؟ قولان،أشبههما و أشهرهما بل عن السرائر و الغنية الإجماع عليه (1)-: أنّه ليس لها ذلك لاستقرار المهر بالوطء،و قد حصل تسليمها نفسها برضاها،فانحصر حقّها في المطالبة دون الامتناع.

و لأنّ النكاح معاوضة،و متى سلّم أحد المتعاوضين العوض الذي من قبله باختياره لم يكن له بعد ذلك حبسه ليتسلّم العوض الآخر.

و لأنّ منعها قبل الدخول ثابت بالإجماع،و لا دليل عليه بعده،فينتفي بالأصل السالف،فإنّ التسليم حقّ عليها،و المهر حقّ عليه،و الأصل عدم تعلّق أحدهما بالآخر،فيتمسّك به إلى أن يثبت الناقل.

خلافاً للمفيد و المبسوط،فلها الامتناع (2)؛ لأنّ المقصود بعقد النكاح منافع البضع،فيكون المهر في مقابلها،و يكون تعلّق الوطء الأوّل به كتعلّق غيره.

و هو قويّ؛ للاستصحاب الذي لا يعارضه شيء ممّا ذكره الأصحاب.إلّا أنّ الشهرة العظيمة التي كادت تكون إجماعاً ربما أشكلت المصير إليه،سيّما مع دعوى الحلّي و العلوي على خلافه الإجماع كما حكي؛ فهو الحجّة فيه،مع الشهرة العظيمة الدافعة للقول المزبور،و للقول بتخصيص عدم جواز الامتناع بما إذا سلّمت نفسها اختياراً،و أمّا لو دخل بها مكرهاً فحقّ الامتناع بحاله؛ لأنّه قبض فاسد،فلا يترتّب عليه أثر الصحيح،كما عن ابن حمزة (3).

ص:75

الأربع ليالي يضعه حيث يشاء في الزوجات كما في المعتبرة (1)، و عليه الإجماع عن الخلاف و الغنية (2)أو غيرهنّ، و لو كُنّ أربعاً فلكلّ واحدة ليلة أم يتوقّف على الشروع في القسمة،فلا تجب إلّا للمتعدّدة خاصّة إلى أن ينقضي الدور فحلّ تركه؟قولان.

قيل:يبنيان على أنّ القسمة هل هي حقّ لهما ابتداءً؟أو للزوج خاصّة؟و المشهور:الأول؛ لاشتراك ثمرته و هي الاستئناس،و للصحيح (3)و غيره (4):في الرجل يكون عنده امرأتان إحداهما أحبّ إليه من الأُخرى، قال:« له أن يأتيها ثلاث ليال و للأُخرى ليلة،فإن شاء أن يتزوّج أربع نسوة كان لكلّ امرأة ليلة،فلذلك كان له أن يفضّل بعضهنّ على بعض ما لم يكنّ أربعاً» .و المحقّق و الشهيد الثاني (5)على الثاني؛ لأنّه المتيقّن،و الأصل براءة الذمّة؛ و لأنّ حقّ الاستمتاع ليس للزوجات،و من ثمّة لم يجب على الزوج بذله إذا طلبته،و الجماع لا يجب إلّا في كلّ أربعة أشهر،و إنّما وجبت القسمة للمتعدّدة مع الشروع مراعاةً للعدل،و لظاهر فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاّ تَعْدِلُوا فَواحِدَةً أَوْ ما مَلَكَتْ أَيْمانُكُمْ [1] (6)؛ دلّت على أنّ الواحدة كالأمة -

ص:77

لا حقّ لها في القسمة المعتبر فيها العدل،فلو وجبت لها ليلة من الأربع لساوت غيرها،و كلّ من قال بعدم الوجوب للواحدة قال بعدمه للأزيد أيضاً،إلّا مع الابتداء بواحدة فيجب التسوية (1).انتهى.

و في كلّ من البناء و دعوى تلازم القول بنفي الوجوب للواحدة و نفيه للأزيد نظر:

أمّا الأول:فلتصريح العلّامة في التحرير باشتراك الحقّ بينهما مع اختياره القول الثاني (2)،و نحوه الماتن في الشرائع و الشهيد الثاني في الروضة (3)،و ليس في مختارَيهم مناقضة،فقد يكون مرادهم من شركة الزوجة في القسمة استحقاقها لها بعد الشروع فيها لا مطلقاً.

و أمّا الثاني:فلتصريح ابن حمزة باشتراط وجوب القسمة بزيادة الزوجة على واحدة (4)،الظاهر في وجوبها للمتعدّدة دون الواحدة،و حكي أيضاً عن ظاهر جماعة،كالمقنعة و النهاية و المهذّب و الجامع (5).

فليس في الآية دلالة على نفي الوجوب للمتعدّدة.

و أصالة البراءة و غيرها ممّا ذكر لنفيه فيها أيضاً مدفوعة بإطلاق الصحيح و غيره بأنّ« لكلّ امرأة ليلة» الشامل لصورتي الشروع في القسمة و عدمه.و التقييد بالأُولى يحتاج إلى دليل،و ليس.

فالقول بوجوب القسمة للمتعدّدة غير بعيد.

ص:78

لكن يمكن المناقشة في الإطلاق باختصاصه بحكم التبادر و السياق،بل و الغلبة بما قُيِّد به من الصورة الأُولى دون الثانية، فلا يخصَّص بمثله أصالة البراءة.

و أمّا إطلاق الأمر بالقسمة في بعض المعتبرة (1)،فمع ما فيه من المناقشة المزبورة،قرائن الاستحباب فيه موجودة.

فالقول بمقالة الجماعة المتأخّرة في غاية القوّة.

كلّ ذا في المتعدّدة.

و أمّا الزوجة الواحدة،فينبغي القطع بعدم استحقاقها القسمة بالمرّة؛ لأصالة البراءة السالمة عن المعارض و لو نحو الإطلاقات السابقة،و دعوى.

الإجماع المركّب قد عرفت أنّها ممنوعة،مضافاً إلى ظاهر الآية السابقة.

و ممّا ذكرنا ظهر أنّ الأقوال في المسألة ثلاثة:وجوب القسمة للواحدة و المتعدّدة مطلقاً شرع فيها أم لا،و اختصاصه بالمتعدّدة مطلقاً، و عدمه إلّا مع الشروع فيها.

ثم إن تعدّدن،ابتدأ بالقرعة،فإن كانتا اثنتين،و إلّا افتقر إلى قرعة أُخرى للثانية،و هكذا؛ لئلّا يرجّح بغير مرجّح.

و قيل:يتخيّر (2).قيل:و على قول الشيخ يتخيّر من غير قرعة (3).

و لعلّه لأنّه حقّه،فله التخيير في وضعه في أيّهنّ شاء.و لكنّه في المبسوط صرّح بلزوم القرعة (4).

و لا تجوز الزيادة في القسمة على ليلة بدون رضاهن،و هو أحد

ص:79

القولين و أشهرهما في المسألة؛ لأنّه الأصل المحقّق المعلوم من النصوص (1)و لئلاّ يلحق بعضهنّ ضرر بذلك،فقد يعرض ما يقطعه عن القسم للمتأخّرة.

و الآخر:جوازها مطلقاً (2)؛ للأصل.و يدفع بما مرّ.

و ربما قيل به مقيّداً بالضرر،كما لو كنّ في أماكن متباعدة يشقّ عليه الكون كلّ ليلة مع واحدة،و حينئذٍ يتقيّد بما يندفع به الضرر،و يتوقّف ما زاد على رضاهن (3).

و هو حسن إن لم يمكن دفع الضرر بنحو آخر،كرفع التباعد، و تقريب أماكنهن؛ و يشكل مع الإمكان.

و لا خلاف في شيء من ذلك.

و يختصّ الوجوب بالليل على الأشهر الأظهر،فلا يجب النهار؛ تمسّكاً بالأصل،و ظواهر المعتبرة المصرّحة بالليلة (1)،الظاهرة في اختصاص الواجب بها؛ مع أنّ النهار وقت التردّد و الانتشار في الحوائج، قال اللّه تعالى وَ جَعَلْنَا النَّهارَ مَعاشاً [1] (2)،فلا تجب القسمة فيه.

خلافاً للمحكيّ عن الإسكافي،فأوجب القيلولة في صبيحة تلك الليلة عند صاحبتها (3).

و للمبسوط،فأوجب الكون مع صاحبة الليلة نهاراً (4)،و وافقه في التحرير،لكنّه جعل النهار تابعاً للّيلة الماضية (5).

و لا دليل على شيء من ذلك،مع مخالفته لما قدّمناه من الأدلّة.

نعم،يمكن الاستدلال للمبسوط بالأخبار الآتية الدالّة على أنّ للحرّة يومين و للأمة يوم (6)،و الدالّة على تخصيص البكر و الثيّب بالأيّام (7)؛ بناءً على كون اليوم اسماً لمجموع الليلة و النهار.

لكنّها مع معارضتها بما مرّ معارضة بالمعتبرة الأُخر في المقامين، المصرّحة بدل اليوم بالليلة،فلا بدّ من التجوّز في أحد الطرفين،إمّا بأن

ص:81

يراد من اليوم الليلة خاصّة تسميةً للجزء باسم كلّه،أو يراد من الليلة مجموع اليوم المشتمل على النهار تسميةً للكلّ باسم جزئه.و الترجيح للأول؛ لكثرة الأخبار الدالّة على الليلة،المعتضدة بما قدّمناه من الأدلّة؛ و مع ذلك فهي بحسب الأسانيد معتبرة،دون الأخبار المعارضة؛ لقصور سند ما يتعلّق بالقسم الأول طرّاً.

فالمصير إلى ما هو المشهور متعيّن جدّاً،و لكن الاحتياط معه،سيّما مع ما فيه من العدالة و حسن الإنصاف المرغب إليهما شرعاً.

و أمّا ما في رواية إبراهيم الكرخي الصحيحة إليه، المتضمّن لمن أجمع على تصحيح رواياته العصابة،فلا تضرّ الجهالة من أنّه: « إنّما عليه أن يكون عندها في ليلتها،و يظلّ عندها في صبيحتها و ليس عليه أن يجامعها إذا لم يرد ذلك» (1).

فليس فيه دلالة على شيء من الأقوال المتقدّمة حتى الأول؛ لتصريحه بالقيلولة الغير الملازم للكون معها في صبيحة الليلة بالمرّة، فالاستدلال له به لا وجه له بالمرّة؛ و مع ذلك فلا تقاوم شيئاً ممّا قدّمناه من الأدلّة المعتضدة بالشهرة العظيمة،فحمله على الاستحباب متعيّن.

ثمّ ليس المراد من البيتوتة معها في الليلة القيام معها في جميعها،بل ما يعتاد منها،و هو بعد قضاء الوطر من الصلاة في المسجد،و مجالسة الضيف،و نحو ذلك؛ حملاً للإطلاق على المتعارف،مع عدم منافاته للمعاشرة بالمعروف المأمور بها في الآية.

نعم،ليس له الدخول في تلك الليلة على الضرّة إلّا للضرورة فيما

ص:82

قطع به الأصحاب؛ لمنافاته المعاشرة المزبورة،و من الضرورة:عيادتها إذا كانت مريضة،و قيّده في المبسوط بثقل المرض و إلّا لم يجز،فإن مكث وجب قضاء زمانه ما لم يقصر بحيث لا يعدّ إقامة عرفاً،فيأثم خاصّة (1).

ثم إطلاق النصّ و الفتاوي بوجوب الليلة وارد مورد الغلبة،و هي ما يكون معاشه نهاراً،فلو انعكس كالوقّاد،و الحارس،و البزّار فعماد قسمته النهار خاصّة بلا خلاف؛ جمعاً بين الحقّين،و دفعاً للضرر،و التفاتاً إلى قوله تعالى جَعَلَ اللَّيْلَ وَ النَّهارَ خِلْفَةً [1] (2)،فتأمّل.

و لو كان مسافراً معه زوجاته،فعماد القسمة في حقّه وقت النزول، قليلاً كان أم كثيراً،ليلاً أم نهاراً؛ لبعض ما مرّ.

و خلاف المفيد حيث نفى القسمة للأمة (1)مع خلّوه عن المستند، شاذٌّ لا يلتفت إليه،سيّما في مقابلة ما مرّ من الأدلّة.

ثم إنّ التثليث و إن كان يتحقّق بتنصيف الليلة للأمة و تتميمها للحرّة فلهما ليلة و نصف من أربع ليال،و ليلتان و نصف له يضعها حيث يشاء إلّا أنّ المشهور تخصيصه بتثليث الليالي،فللأمة ليلة،و ضِعفها للحرّة، و يكون ذلك من ثمان؛ جمعاً بين حقّهما و حقّ الزوج،فيكون الذي له منها خمس يضعها حيث يشاء،و لهما ثلاث،و أكثر النصوص و إن خلت عن ذلك إلّا أنّ الباقي مصرّح به.

ففي القويّ:« فإن تزوّج الحرّة على الأمة فللحرّة يومان و للأمة يوم» (2)و نحوه خبران آخران (3).

و في الموثّق:« للحرّة ليلتان،و للأمة ليلة» (4)و نحوه غيره (5).

مضافاً إلى الإجماع عليه عن الخلاف و غيره.

و التأيّد بما ذكره جماعة من أنّ في تنصيف الليلة تنغيصاً (6)للعيش

ص:84

و دفعاً للاستئناس،و أنّ أجزاء الليل يعسر ضبطها غالباً،فلا يكون مناطاً للأحكام الشرعيّة (1).

فتنظّر بعض الأصحاب فيما ذكروه من التثليث بحسب الليالي (2)بناءً على أنّ الأصل في دور القسمة أربع ليال،فالعدول إلى جعله من ثمان،كما هو اللازم عليه بمجرّد عدم صحّة القسمة،من دون ليلة كاملة،مشكل، سيّما مع إمكانها بالعوارضات الخارجة ليس في محلّه.

ثمّ إنّ إطلاق النصّ و الفتوى يقتضي جواز الجمع بين ليلتي الحرّة و التفريق بينهما.و لكن أوجب بعض الثاني مع عدم رضائها بالأول،ليقع لها من كلّ أربع واحدة (3)؛ و لعلّه ناظر إلى ثبوت الحقّ لها في كلّ أربع ليال واحدة،و لا يسقط ذلك باجتماعها مع الأمّة،و ليس في الإطلاقات ما ينافيه بوجهٍ بالمرّة.

و هو حسن،لكنّه على إطلاقه مشكل؛ لتوقّف ثبوت الحقّ المزبور على المشهور من ثبوت القسمة أول مرّة و لو لم يكن هناك زوجات متعدّدة،و أمّا على غيره فلا،إلّا مع التعدّد و الشروع في القسمة الموجبين لثبوت الحقّ المزبور لها،و هو اجتماعها مع الحرّة،و ليس اجتماعها مع الأمة بعد الشروع في القسمة لهما منه قطعاً،كيف لا؟!و ثبوته لها إلى هذا الحدّ يحتاج إلى دليل،و ليس؛ لعدم النصّ و الإجماع؛ لإطلاقهما بحقّها (4)من دون تصريح بالتفريق أو الجمع،و هو يقتضي جواز كلّ من الأمرين.

ص:85

هذا،مع أنّ إطلاق الحكم بوجوب التفريق لتحصيل الحقّ ليس في محلّه،فقد يحصل مع الجمع،كما إذا شرع في قسمتها في الليلة الرابعة من ليالي القسمة ثم تلاها بالليلة الخامسة،فيحصل حينئذٍ من كلّ أربع واحدة.

و الكتابيّة الحرّة كالأمة المسلمة،فللحرّة المسلمة ليلتان و لها ليلة،بلا خلاف يُعبأ به بين الطائفة،بل عن الخلاف الإجماع (1)؛ و يدلّ عليه بعده عموم:أنّها بمنزلة الإماء،المستفاد من المعتبرة (2)،و خصوص الخبر المنجبر قصور سنده بالشهرة مع أنّه عدّ مثله في الصحيح جماعة (3)-:« للمسلمة الثلثان،و للأمة و النصرانيّة الثلث» (4).

فتوقّف بعض من تأخّر (5)ليس في محلّه.

و الكتابيّة الأمة لها ربع القسمة؛ لئلّا تساوي الأمة المسلمة،و للأصل مع عدم المخرج عنه،سوى إطلاق الخبر المتقدّم بالتنصيف للنصرانيّة، و ليس فيه حجّة لتخصيص الأصالة المزبورة؛ بناءً على أنّ المتبادر منها بحكم سياق العبارة،حيث جعلت في مقابلة الأمة كونها حرّة.

و من هنا يظهر دليل آخر للحكم في المسألة السابقة؛ بناءً على مخالفة وجوب القسمة لأصالة البراءة،فيكتفى في الخروج عنها بالإضافة إلى الكتابيّة الحرّة على ما هو المتيقّن من الأدلّة،و ليس إلّا كونها كالأمة؛ إذ

ص:86

مساواتها للحرّة المسلمة لا دليل عليها،سوى إطلاق الأدلّة بأنّ للحرّة من أربع ليال ليلة،و ليس ينصرف إلى مثلها بالضرورة.

و من هنا ينقدح الوجه فيما قاله الماتن من أنّه لا قسمة للموطوءة بالملك مضافاً إلى الإجماع عليه.و في حكمها الموطوءة بالعقد المنقطع و التحليل؛ لعين ما مرّ من الأدلّة.

أُخرى،إله أن يفضّلها؟قال:« نعم،إن كانت بكراً فسبع،و إن كانت ثيّباً فثلاثة أيّام» .و صريح الشيخ في الكتابين أفضليّة الأول.

خلافاً للأكثر،فالثاني،و هو أظهر؛ لرجحان أخباره بالشهرة العظيمة، بل و إجماع الطائفة كما حكاه عن خلافه بعض الأجلّة (1).و من هنا يظهر عدم الخلاف في جواز التخصيص بالسبع،و حكى عليه الإجماع جماعة (2).

و هل هو على سبيل الاستحقاق خاصّة،فلا يقضي منها شيئاً لغيرها، كما هو ظاهر إطلاق النصّ و الفتوى؟أم لا تستحقّ منها سوى الثلاث،و أمّا البواقي فلا،بل غاية الأمر جواز تقديمها،و معه فيقضيها للباقيات؟قولان.

و لم يُنقَل الأخير إلّا عن الإسكافي (3)؛ و لا دليل عليه سوى ما قيل عنه من الجمع بين الروايات (4)،و هو جيّد مع وضوح الشاهد عليه،و ليس، فليس؛ مع أنّه قريب ممّا ذكرته العامّة و ما أوردوا فيه من الرواية.

كلّ ذا في البكر.

و أمّا الثيّب المضاهية لها في حدثان العرس فتختصّ عنده بثلاث بلا خلاف في أكثر النصوص و الفتاوي.

و ربما يوجد في بعض الأخبار و الفتاوي (5)التفضيل بالسبع،ففي العلل:إنّ رسول اللّه صلى الله عليه و آله تزوّج زينب بنت جحش،فأولم و أطعم الناس

ص:88

إلى أنّ قال: و لبث سبعة أيّام بلياليهنّ عند زينب،ثم تحوّل إلى بيت أُمّ سلمة،و كان ليلتها و صبيحة يومها من رسول اللّه صلى الله عليه و آله و سلم (1).

و هو مع قصور سنده،و شذوذه،و عدم مكافأته لما مرّ.من الأخبار يحتمل الحمل على اختصاصه به صلوات اللّه عليه و آله.

و عن الخلاف:أنّ للثيّب حقّ التخصيص بثلاثة خاصّة لها،أو بسبعة يقضيها للباقيات؛ مدّعياً عليه الإجماع و هو موهون بمصير الكلّ إلى الخلاف و الأخبار (2)،و لم نجدها،و ما تقدّم ليس منها كما لا يخفى.

نعم،في النبويّ كما حكي-:قال لأُمّ سلمة حين بنى بها:« ما بك على أهلك من هوان،إن شئتِ سَبَّعتُ عندك و سَبَّعتُ عندهن،و إن شئتِ ثلّثتُ عندك و دُرتُ» (3).

و ليس فيه مع قصور سنده،و عدم مكافأته لما مرّ حجّة؛ لاحتمال الاختصاص به صلى الله عليه و آله.

ثم المتبادر من إطلاق النصّ و الفتوى توالي الليالي و حرّية المرأتين، إلّا أنّ ظاهر الأصحاب الاتّفاق على الشمول للأمة،و لكن اختلفوا في المساواة في التقدير أو التنصيف لها كما هو القاعدة المطّردة على قولين،و الأشهر:الأول،و الأظهر:الثاني،وفاقاً للتحرير (4)؛ وقوفاً فيما خالف الأصل على المتيقّن،و ليس إلّا المجمع عليه،و هو ما ذكروا؛ التفاتاً

ص:89

إلى ثبوته في أكثر الموارد،و الظنّ يلحق الشيء بالأعمّ الأغلب.

و لا فرق في الثيّب بين الزائل بكارتها بالجماع و غيره،لا لشمول الإطلاق لهما،لانصرافه إلى الأُولى منهما قطعاً؛ بل للأصل،و عدم المخرج عنه،سوى إطلاق أخبار البكر الغير الصالح للشمول للثانية بمقتضى عدم تبادرها منه،كما لا تتبادر من الإطلاق الأول لندرتها،و لو لا الإجماع على ثبوت الثلاث لها مع فحوى ثبوته للأُولى لأمكن انتفاؤه عنها أيضاً؛ لما مضى.

و النهي عن التفضيل في الحرائر في الخبر (1)إمّا محمول على التفضيل في الواجب،أو الكراهة.

و أن يكون في صبيحة كلّ ليلة عند صاحبتها لما مرّ من الخبر المعتبر (2).و الأحوط الكون عندها في نهار الليلة؛ للشبهة الناشئة عمّا ذكرناه من الأدلّة و مخالفة العلّامة (3).

و احذري العقوبة.و يبيّن لها ما يترتّب على ذلك من عذاب اللّه تعالى في الآخرة،و سقوط النفقة و القسم في الدنيا.

فإن لم ينجع،هجرها في المضجِع بكسر الجيم، و صورته كما في القواعد و عن الصدوقين (1): أن يولّيها ظهره في الفراش و نسبه في المبسوط إلى رواية أصحابنا (2)،و رواه في مجمع البيان عن مولانا الباقر عليه السلام (3)،و صرّح به في الرضوي:« و الهجران:هو أن يحوّل إليها ظهره في المضجِع» (4).

خلافاً للمحكيّ عن المبسوط و السرائر،فأن يعتزل فراشها (5).

و للمفيد (6)و جماعة (7)،فخيّروا بينهما.و هو أقوى؛ لاندراجهما في الهجر عرفاً،فله الإتيان بأيّهما.إلّا أنّ الأول أحوط و أولى.

و لعليّ بن إبراهيم في تفسيره،فيسبّها (8).و لا دليل عليه أصلاً.

فإن لم ينجع،ضرَبَها،مقتصراً في الضرب على ما يؤمّل معه طاعتها فلا يجوز الزيادة عليه مع حصول الغرض به،و إلّا تدرّج إلى الأقوى فالأقوى ما لم يكن مدمياً و لا مبرِّحاً أي شديداً كثيراً.

ص:92

و تفسير الضرب مشهور بين الأصحاب.إلّا أنّه روى في المجمع عن مولانا الباقر عليه السلام:« أنّه الضرب بالسواك» (1)و به صرّح في الرضوي:

« و الضرب بالسواك و نحوه ضرباً رقيقاً» (2)و هو أحوط و إن كان الأول أقوى؛ عملاً بظاهر اللفظ في الآية،المعتضد بعمل أصحابنا،المؤيّد بالاعتبار جدّاً.

و الأصل في المسألة:قوله سبحانه وَ اللاّتِي تَخافُونَ نُشُوزَهُنَّ فَعِظُوهُنَّ وَ اهْجُرُوهُنَّ فِي الْمَضاجِعِ وَ اضْرِبُوهُنَّ [1] (3).و هل الأُمور الثلاثة على التخيير؟أو الجمع؟أو الترتيب بالتدرّج من الأخفّ إلى الأثقل كمراتب النهي عن المنكر؟و على التقادير،هل هي مع تحقّق النشوز؟أو ظهور أماراته قبل وقوعه؟أو معهما،بمعنى:أنّ الوعظ و الهجر مع الثاني،و الضرب مع الأول؟أقوال.

أقواها:الثالث في المقامين،و هو الترتيب بين الأُمور الثلاثة مع اختصاص أوّلَيها مرتّباً بينهما بظهور أمارة النشوز،و ثالثها بتحقّق النشوز،وفاقاً للمبسوط و للماتن في الشرائع و العلّامة في القواعد (4).

عملاً في جواز الأمرين الأولين مع ظهور أمارة النشوز بظاهر الآية، حيث عُلِّقا فيها على خوف النشوز الملازم لظهور أماراته.و حمله على العلم مجازٌ لا يصار إليه إلّا مع القرينة المفقودة في المقام،و استعماله فيه في بعض المواضع غير صالح للقرينة بالبديهة.

ص:93

و في الترتيب بينهما بتقديم الوعظ و تأخير الهجر عنه بما ورد في الصحاح من الأمر بالبدأة بما بدأ اللّه تعالى (1)،و معه لا يمكن الجمع؛ إذ مع الوعظ إمّا تنجع و تطيع،فليس له عليها بعد ذلك سبيل بنصّ ذيل الآية و الإجماع و الاعتبار؛ و إمّا أن لا ينجع،فيجوز حينئذٍ الهجر،و هو عين الترتيب المتقدّم.

و في عدم الضرب إلّا مع تحقّق النشوز الإجماع (2)المحكيّ عن المبسوط و الخلاف (3)؛ و عُلِّل أيضاً بعدم جواز العقوبة إلّا على فعل محرّم، و ليس بدون تحقّق النشوز (4).و بهما و لا سيّما الأول يصرف الآية الظاهرة في ترتّب الضرب على ظهور أمارة النشوز عن ظاهرها.

و لا دليل يعتدّ به على شيء ممّا تقدّم من الأقوال،و الأصحّ ما قلناه، وفاقاً لمن ذكرنا.

لكن المحكيّ عنهم جواز الضرب ابتداءً بتحقّق النشوز من دون سبق الوعظ و الهجر (5)؛ و وُجِّه بدلالة ظاهر الآية على التخيير بينه و بينهما،أو الجمع من غير تقييد (6).و فيه نظر،و الأحوط مراعاة الترتيب هنا أيضاً.

و هنا قول آخر اختاره بعض الأفاضل تبعاً للتحرير (7)،و هو ما قاله

ص:94

بعض العلماء في تفسير الآية وَ اللاّتِي تَخافُونَ نُشُوزَهُنَّ فَعِظُوهُنَّ [1] ،فإن نشزن فاهجروهنّ في المضاجع،فإن أصررن فاضربوهن (1).و هو أحوط و أولى،و إن كان ما قدّمناه أقوى.

و لو كان النشوز منه أي الزوج بأن يتعدّى عليها بمنع بعض حقوقها الواجبة عليه،من نفقة و قسمة،أو إساءة خلق معها،أو أذيّة و ضرب لها بغير سبب فلها المطالبة بحقوقها التي أخلّ بها.

و لها وعظه،لا هجره و ضربه،فإن أصرّ على الامتناع رفعت أمرها إلى الحاكم.

و لو امتنع من الإنفاق،جاز للحاكم الإنفاق عليها من ماله و لو ببيع شيء من عقاره إذا توقّف الأمر عليه.

و لو لم يمنعها شيئاً من حقوقها الواجبة،و لا يؤذيها بضرب و لا بسبّ،و لكنّه يكره صحبتها لمرض أو كبر،فلا يدعوها إلى فراشه،أو يهمّ بطلاقها،فلا شيء عليه.

و لو تركت حينئذٍ بعض ما يجب لها عليه أو كلّه استمالةً له،جاز لها،و له القبول للأصل،و الكتاب،و السنّة،و الإجماع.

قال اللّه تعالى وَ إِنِ امْرَأَةٌ خافَتْ مِنْ بَعْلِها نُشُوزاً أَوْ إِعْراضاً فَلا جُناحَ عَلَيْهِما أَنْ يُصْلِحا بَيْنَهُما صُلْحاً [2] (2).و في الحسن في تفسيرها-:« هي المرأة التي تكون عند الرجل فيكرهها فيقول لها:إنّي أُريد أن أُطلّقك،فتقول له:لا تفعل،إنّي أكره أن يشمت بي،و لكن انظر في ليلتي فاصنع بها ما شئت،و ما كان سوى ذلك من شيء فهو لك،فدعني على حالي،فهو قوله فَلا جُناحَ عَلَيْهِما أَنْ [3]

ص:95

يُصْلِحا بَيْنَهُما صُلْحاً [1] و هو هذا الصلح» (1)و نحوه أخبار مستفيضة (2).

و ليس فيها كالآية المفسَّرة بها دلالة على عموم الحكم من جواز الصلح ببذل حقّها لما لو أخلّ الزوج ببعض حقوقها الواجبة أو كلّها؛ لظهور سياقها فيما قدّمناه (3).

نعم،جاز له القبول هنا لو بذلته بطيب نفسها لا مطلقاً؛ للأصل، و فقد الصارف عنه،و هذا هو ظاهر العبارة و الأكثر.

و ربما مُنِع من جوازه هنا؛ لما قدّمناه من اختصاص الآية و النصّ بالأول،و لقبح تركها الحقّ من دون عوض،بناءً على لزومه عليه من دونه (4).

و فيهما نظر؛ إذ اختصاص الكتاب و السنّة بما ذُكِر لا يوجب المنع عن جريان الحكم الذي فيه في غيره بعد قضاء الأصل به (5).

و القبح ممنوع حيث يرجى حصول الحقوق الواجبة التي أخلّ بها بالبذل،فتكون هي العوض الحاصل بالبذل،و لزومه عليه غير ملازم للزوم صدورها عنه حتى ينتفي العوض حين البذل.ثم على تقديره، يصحّ منع القبح أيضاً،كيف لا؟!و يجوز لها إبراء ذمّة زوجها عن حقوقها بعضاً أو كلّاً ابتداءً مطلقاً جدّاً.

و بالجملة:لا وجه لتعليل المنع من الجواز بنحو هذا بعد طيبة نفسها في بذلها.

ص:96

و منه يظهر الجواز فيما لو بذلته بطيبة نفسها بعد إكراهها عليه،و إن أطلق الأصحاب المنع حينئذ،و يمكن حمل إطلاقهم على ما لو لم تطب نفسها بالبذل كما هو الغالب؛ مع أنّ فرض طيبة النفس حينئذٍ (1)لا يجامع الإكراه،فتأمّل جدّاً.

في الخشية بحملها على العلم و المعرفة و إبقاء الشقاق على حقيقته،التي هي مطلق الكراهة.

و كيف كان،مع خشية ذلك بعث وجوباً،وفاقاً للسرائر (1)؛ عملاً بظاهر الأمر.

خلافاً للتحرير،فاستحباباً (2)؛ للأصل،و التأمّل في دلالة الأمر على الوجوب؛ لكونه في الأُمور الدنيويّة.

و فيه نظر؛ لمنع كلّية السند (3)،سيّما فيما إذا توقّف الإصلاح عليه.

و المخاطب بالبعث كلّ منهما وفاقاً للصدوقين (4)؛ التفاتاً إلى ظواهر النصوص المستفيضة الدالّة على استئمار الحكمين الزوجين و اشتراطهما عليهما قبول ما يحكمان به.

ففي الموثق:أ رأيت إن استأذن الحكمان فقالا للرجل و المرأة:أ ليس قد جعلتما أمركما إلينا في الإصلاح و التفريق (5)؟و لو كان البعث من غيرهما لما كان لذلك وجه.

مضافاً إلى صريح الرضوي:« يختار الرجل رجلاً،و تختار المرأة رجلاً،و يجتمعان على فرقة» (6).

ص:98

خلافاً للماتن في الشرائع و الفاضل في القواعد،بل الأكثر كما في المسالك،فالحاكم (1).

عملاً بظاهر الآية؛ بناءً على اختلاف ضميري المخاطب و الزوجين بالحضور و الغيبة فيها،و على الأول كان اللازم المساواة في الحضور و أن يقال:فابعثوا حكماً من أهلكما.

و للمرسل المحكيّ عن تفسير عليّ بن إبراهيم:« أتى عليّ بن أبي طالب عليه السلام رجل و امرأة على هذه الحال،فبعث حكماً من أهله و حكماً من أهلها» (2)و نحوه عن مجمع البيان (3).

و هو أظهر إن صحّت الشهرة،و إلّا فالأول؛ لضعف المرسلَين،و عدم مكافأتهما لما مرّ.و احتمال الالتفات في الآية و مثله شائع،و تخرج النصوص شاهدة عليه.

و لمن شذّ،فأهلهما (4).

و فيه بعد اندفاعه بما مضى ظهور الآية في خلافه قطعاً، فلا يلتفت إليه،و إن أشعر بعض الأخبار (5)به.

و يجب أن يكون المبعوث حَكَماً من أهله و أهلها،وفاقاً للسرائر (6)؛ عملاً بظاهر الآية،و ليس على حملها على الإرشاد أو الغالب

ص:99

دلالة و لا قرينة.و على تقديرها،فجواز البعث من غير الأهل و مضيّ أحكام المبعوث منه عليهما يحتاج إلى دلالة،و هي مفقودة،فيجب الاقتصار فيما خالف الأصل على مورد الآية.

فالقول بجواز الحَكَم من غير الأهل كما يأتي هنا،و في الشرائع و عن المبسوط و الوسيلة (1)ضعيف.

و لو امتنع الزوجان،بَعَثهما الحاكم و لا دليل عليه سوى الجمع بين الروايات المتضمنة لبعثه و بعثهما كما مضى،بحمل الأولة على صورة الامتناع،و الثانية على العدم.و لا شاهد عليه.

و ربما عُلِّل الحكم هنا (2)بأنّ للحاكم الولاية العامّة،فله البعث.

و الأولى إجباره إيّاهما عليه حينئذ،وفاقاً للإسكافي،إلّا أنّه لم يقيّده بصورة الامتناع،بل قال:يأمرهما الحاكم بالبعث (3)،و أطلق.

و يجوز أن يكونا أي الحكمان- أجنبيّين إمّا مطلقاً كما هو ظاهر المتن،وفاقاً منه لمن مضى أو مقيّداً بعدم الأهل،كما هو الأقوى.

لكن مع ذلك،ليس لهما حكم المبعوث من أهلهما من إمضاء ما حكما عليهما؛ لمخالفته الأصل،فيقتصر فيه على مورد النصّ،و يكون حكمهما حينئذٍ الاقتصار على ما أذن به الزوجان و فيه وكّلا.

و ليس لهما من التحكيم الذي هو حكم الحكمين كما يأتي شيء جدّاً.

ص:100

و في حكم فقد الأهل توقّف الإصلاح على الأجنبيّين.

و بَعثهما تحكيمٌ لا توكيل على الأظهر الأشهر،بل عليه الإجماع عن ظاهر المبسوط و صريح السرائر و فقه القرآن (1)؛ لظاهر الآية المشتملة على لفظ الحَكَم و نسبة الإصلاح إليهما،و للنصوص الظاهرة في أنّ لهما الإصلاح بما يريانه من غير استئذان،و أنّ ليس لهما التفريق إلّا بالإذن.

ففي الرضوي:« إن اجتمعا إلى إصلاح لم يحتج إلى مراجعة،و إن اجتمعا على الفرقة فلا بدّ لهما أن يستأمرا الزوج و الزوجة» (2)و قريب منه المعتبرة الأُخر الدالّة على اعتبار استئمارهما في الفراق لا مطلقاً (3).

خلافاً لمن شذّ،فتوكيل (4)؛ التفاتاً إلى بلوغ الزوجين و رشدهما، فلا ولاية لغيرهما عليهما؛ مع عدم اشتراط الفقه فيهما إجماعاً،فلا حكم لهما؛ إذ لا حكم لغير الفقيه اتّفاقاً.

و ليس في شيء ممّا ذكر حجّة في مقابلة ما مضى من الأدلّة كما ترى؛ مع أنّ المحكي عن القائل به الرجوع عنه معلّلاً بما ذكرنا (5)، فلا خلاف فيما ذكرنا.

فيصلحان أي الحكمان- إن اتّفقا من غير معاودة إلى الباعث مطلقاً (6)،و يمضي عليهما ما حكما،من غير خلاف يظهر حتى من

ص:101

القائل بالتوكيل؛ و لعلّه لرجوعه عنه،و إلّا فيأتي عليه لزوم الاستئذان و لو ابتداءً على جهة العموم.

و لا يفرّقان إلّا مع إذن الزوج في الطلاق و المرأة في البذل في المشهور،بل قيل:بلا خلاف (1).

للأصل،مع اختصاص الأدلّة من الكتاب و السنّة بغير الطلاق.

و النبويّ:« الطلاق بيد من أخذ بالساق» (2).

و المعتبرة المستفيضة،منها الصحيح:« ليس للحكمين أن يفرّقا حتى يستأمرا» (3)و نحوه الحسن (4)،و الرضوي المتقدّم،و غيره (5).

و لو اختلف الحَكَمان،لم يمض لهما عليهما حكم بلا إشكال؛ للأصل،و اختصاص الأدلّة باتّفاقهما،مع استحالة الترجيح من غير مرجّح،و هو واضح و الحمد للّه.

ص:102

و في غير الكامل ممّا تسقطه المرأة يرجع في إلحاقه بالزوج حيث يحتاج إليه ليجب عليه التكفين،و مئونة التجهيز،و نحو ذلك من الأحكام الغير المترتّبة على حياته إلى المعتاد لمثله من الأيّام و الأشهر و إن نقصت عن الستّة الأشهر،فإن أمكن عادة كونه منه لحقه حكمه و إن علم عادةً انتفاؤه عنه لغيبته عنه (1)مدّة تزيد عن تخلّقه عادةً انتفى عنه.

و ثالثها: وضعه لمدّة الحمل أو أقلّ منها،إجماعاً من المسلمين كافّة و هي تسعة أشهر في الأشهر،كما عن النهاية و المقنعة و الإسكافي و الديلمي و القاضي و المرتضى في أحد قوليه (2)و غيرهم (3)،بل ظاهر الإسكافي و الطوسي في المبسوط و الخلاف إجماعنا عليه (4)،و هو الأصحّ؛ للمعتبرة المستفيضة بعد الإجماعات المنقولة المترجّحة على معارضها الآتي و لو صحّ بالكثرة و الشهرة:

منها الخبر:عن غاية الحمل بالولد في بطن امّه،كم هو؟فإنّ الناس يقولون:ربّما بقي في بطنها سنتين،فقال:« كذبوا،أقصى الحمل تسعة أشهر،لا يزيد لحظة،و لو زاد ساعة لقتل امّه قبل أن يخرج» (5).

ص:104

و في آخر:« يعيش الولد لستّة أشهر،و لسبعة أشهر،و لتسعة أشهر، و لا يعيش لثمانية أشهر» (1).

و قصور سندهما كما يأتي منجبر بالشهرة.

و الدلالة في الأوّل صريحة،و في الثاني ظاهرة من حيث مفهوم العدد،الذي هو حجّة.

و ليس في الأوّل من حيث تضمّنه قتل الولد امّه بزيادة مكثه على التسعة أشهر بساعة ما ينافي حجيّته،إلّا دعوى الوجدان بعدم ذلك و البقاء إلى العشر بل و أزيد إلى سنة،و هي ممنوعة،فقد يكون وضع الحمل إلى ذينك الأجلين ابتداء الحمل فيه من التسعة،و يكون حبس الطمث قبله لريبة،كفساد الطمث،كما يستفاد من المعتبرة (2)و صرّح به المفيد في المقنعة (3)و جماعة (4).و ليس الوضع إلى ذينك الأجلين مع انسداد باب الاحتمال المتقدّم ظاهراً لنا بالوجدان و إنكاره مكابرة بالعيان.

و منه يظهر ضعف ما قيل من أنّ الأقصى عشرة كما عن المبسوط (5)،و اختاره المصنّف أيضاً بقوله: و هو حسن مع عدم الدليل من الأخبار عليه،و انتقاض تعليله المتقدّم لو صحّ بوجدان الوضع

ص:105

إلى السنة كما حكاه في المسالك و سبطه في الشرح (1)و وقع في زماننا أيضاً،فقصره عليه دونه ليس في محلّه،و لا وجه لاختياره على الخصوص بالمرّة.

و يدلّ على المختار أيضاً مضافاً إلى ما سيأتي من الأخبار المعتبر المحتمل للصحّة،المروي في الكافي،في باب مبدأ النشوء،و فيه:

« و للرحم ثلاثة أقفال:قفل في أعلاها ممّا يلي أعلى الصرة من الجانب الأيمن،و القفل الآخر وسطها،و القفل الآخر أسفل من الرحم،فيوضع بعد تسعة أيّام في القفل الأعلى فيمكث فيه ثلاثة أشهر،فعند ذلك يصيب المرأة خبث النفس و التهوّع،ثم ينزل إلى القفل الأوسط فيمكث فيه ثلاثة أشهر» إلى أن قال:« ثم ينزل الى القفل الأسفل فيمكث فيه ثلاثة أشهر، فذلك تسعة أشهر،ثم تطلق المرأة» الحديث (2).

إلّا أنّ ظاهره زيادة تسعة أيّام على تسعة أشهر،لكن يمكن إدراجها في التسعة أشهر بضرب من التأويل،بحمل قوله في القفل الأوّل:« فيمكث ثلاثة أشهر» على ثلاثة أشهر التي التسعة الأيام منها؛ و الشاهد عليه ذيل الرواية و باقي المعتبرة الماضية و الآتية،مع أنّ إبقاءه على ظاهره مخالف للإجماع بالضرورة،فهو أقوى شاهد على صحّة الحمل الذي ذكرناه.

و منه يظهر فساد حمل ما ضاهاه على الغالب،مع ما في الخبر الأوّل ممّا هو ظاهر في نفيه من أنّ لو زاد ساعة لقتل امّه،و لا ريب أنّ الغالب ليس منحصراً في التسعة الحقيقيّة التي لا يزاد عليها و لو بساعة.

و بالجملة:أبواب المناقشات في أدلّة المشهور بما ذكرناه مسدودة،

ص:106

و الأقوال المقابلة له ضعيفة،حتى ما قيل من أن أقصاه سنة كما عن الانتصار و الجامع و المفيد في إعلام (1)الورى (2)،و اختاره من المتأخرين جماعة (3)؛ و لا دليل عليه سوى الإجماع المحكيّ عن الأوّل، و النصوص المتوهّم منها ذلك:

منها الصحيح:« إذا طلّق الرجل امرأته فادّعت حبلاً،انتظر تسعة أشهر،فإن ولدت،و إلّا اعتدّت ثلاثة أشهر،ثم قد بانت منه» (4).

و الخبر:« إنّما الحمل تسعة أشهر» قال:قلت فتتزوّج؟قال:« تحتاط ثلاثة أشهر» قال:قلت:فإنّها ارتابت بعد ثلاثة أشهر،قال:« ليس عليها ريبة،تزوّج» (5)و نحو غيره (6).

و في الجميع نظر،أمّا الأوّل:فلمعارضته لأكثر منه و أشهر،مع احتماله الإجماع على النفي عن الأزيد لا أنّه الأقصى،ردّاً على العامّة القائلين بالزيادة إلى سنتين،كما أفصح عنه الخبر الذي مرّ (7)،و حكايته عنهم بين الأصحاب قد اشتهر.

ص:107

و أمّا الثاني:فهو بالدلالة على المختار أوضح و أظهر،و لا سيّما الخبر الأوّل؛ لنصّ الجميع على أنّ الثلاثة أشهر للريبة،و به صرّح من الأصحاب جماعة،كالحلبي و ابني شهرآشوب و زهرة (1).

نعم،في المرسل:« أدنى ما تحمل المرأة لستة أشهر،و أكثر ما تحمل لسنة» (2).

و قريب منه مرسل آخر:في قول اللّه عزّ و جلّ يَعْلَمُ ما تَحْمِلُ كُلُّ أُنْثى وَ ما تَغِيضُ الْأَرْحامُ وَ ما تَزْدادُ [1] (3)قال:« الغيض:كلّ حمل دون تسعة أشهر،و ما تزداد:كلّ شيء يزداد على تسعة أشهر،فكلّما رأت المرأة الدم الخالص في حملها فإنّها تزداد بعدد الأيّام التي رأت في حملها من الدم» (4).

و نحو الأول في الصراحة في الجملة،المرفوع المرويّ عن نوادر المعجزات للقطب الراوندي،عن سيّدة النساء فاطمة الزهراء عليها السلام:أنّها ولدت الحسين عليه السلام عند تمام سنة من حملها به.

و هذه الروايات مع قصور أسانيدها بالإرسال لا تعارض شيئاً ممّا قدّمناه من الأخبار المعتضدة بالإجماعات المحكيّة و الاشتهار العظيم بين الأخيار؛ مضافاً إلى اختلاف نسخة الرواية الاُولى في لفظة« السنة» فيوجد في بعضها:« سنتين» بدلها،و هو موجب لوهن الاستدلال بها،و احتمالها به

ص:108

الحمل على التقيّة جدّاً،فلا دليل يعتدّ به لهذا القول؛ مع إشعار قول المصنّف: و هو متروك بانعقاد الإجماع على خلافه.

و كيف كان ف يتفرّع على الخلاف في المسألة:ما لو اعتزلها، أو غاب عنها عشرة أشهر،فولدت بعدها،لم يلحق به على الأظهر، و كذا على القول بالعشر،و يلحق به على القول الآخر.

و مظهر ثمرة الخلاف بين القولين الأولين ما لو ولدته لعشر،فيلحق به على القول به،و لا على الأظهر.

و لو أنكر الزوج الدخول بها بعد احتماله،و ادّعته الزوجة فالقول قوله مع يمينه لإنكاره،مضافاً إلى الأصل،فتأمّل.

و لو اعترف به أي الدخول ثم أنكر الولد،لم ينتف عنه إلّا باللعان إجماعاً؛ للأصل،و عموم:« الولد للفراش،و للعاهر الحجر» (1).

للفراش،و التفاتاً إلى أصالة عدم زيادة المدّة و تأخّر الدخول في الثاني.أمّا الأوّل فالأصل معه،فيحتمل قبول قوله،وفاقاً لجماعة (1)؛ عملاً بالأصل، و التفاتاً إلى أنّ مآله إلى النزاع في الدخول،فإنّه إذا قال:لم تنقض ستّة أشهر من حين الوطء،كان معناه:عدم وطئه لها منذ ستّة أشهر،و وقوعه فيما دونها.

و ربما فسّر بعضهم النزاع في المدّة الذي يترتّب عليه الحكم المزبور في العبارة بالمعنى الثاني خاصّة (2)ليوافق الأصل،و ليس ببعيد إن تحقّق في ذلك خلاف،إلّا أنّ كلام الأصحاب مطلق،لكن في الاكتفاء بمثله في الخروج عن مقتضى الأصل إشكال،إلّا أن يعتضد بعموم:« الولد للفراش» و لا ينتقض بصورة وقوع النزاع في الدخول؛ لعدم الفراش فيها بدون ثبوته، بخلاف المقام؛ لثبوته بثبوته باتّفاقهما عليه.

هذا،مع إمكان المناقشة في الأصل الذي ادّعي كونه مع الزوج،كيف لا؟!و هو معارض بأصالة عدم موجب للحمل لها غير دخوله،و بعد التعارض لا بدّ من المصير إلى الترجيح،و هو معها؛ للعموم المتقدّم، و لا ينقض بالصورة المتقدّم ذكرها؛ لانتفاء المرجّح المزبور فيها كما مضى، فهذا أقوى.

و حيث قدّمنا قولها،فالمتّجه عند جماعة منهم:شيخنا الشهيد في اللمعة (3)توجّه اليمين عليها؛ و ربما ظهر من كلام بعض الأصحاب كما

ص:110

حكي (1)عدمه،و لا بأس به؛ نظراً إلى الأصل و انتفاء المخرج عنه؛ بناءً على أنّ تقديم قولها ليس لإنكارها حتى يتوجّه اليمين عليها،بل لتغليب جانب الفراش المستدلّ عليه بالعموم المتقدّم،و ليس فيه اعتبار اليمين، و لكن الأحوط اعتباره.

وضعت بعد ما تزوّجت لستّة أشهر فإنّه لزوجها الأخير» (1)،و في معناهما خبران آخران (2).

خلافاً للمبسوط،فالقرعة (3)،مؤذناً بدعوى الإجماع عليه.

و هو موهون بمصير الأكثر إلى الخلاف كما حكي؛ و مع ذا فغايته أنّه خبر واحد صحيح،و لا يعارض المستفيض الذي فيه الصحيحان؛ و مع ذلك معتضد بالأصل المتقدّم ذكره.

و التعليل بثبوت الفراش لهما حين الوطء و إمكان الكون منهما مع غلبة الولادة للأقصى،في مقابل النصّ المستفيض المعتضد بالشهرة، عليل.

و لو لم تتزوّج و لم توطأ لشبهة بعد الطلاق،و مع ذلك ولدت فهو للأوّل،ما لم يتجاوز أقصى الحمل و لم ينقص عن أدناه، بلا خلاف؛ لأنّها بعد فراشه،و لم يلحقها فراش آخر يشاركه.

و كذا الحكم في الأمة لو باعها سيّدها بعد الوطء في جميع الصور المفروضة.لكن على تقدير ولادتها لدون ستّة أشهر من وطء الثاني و الحكم بلحوق الولد للبائع،يتبيّن فساد البيع؛ لأنّها أُمّ ولد.

أشهر فصاعداً إلى الأقصى،اتّفاقاً فتوًى و نصّاً.

ففي الصحيح:الجارية تكون للرجل يُطيف بها (1)،و هي تخرج في حوائجه فتعلق،قال:« يتّهمها الرجل أو يتّهمها أهله؟» قلت:أمّا ظاهرة فلا،قال:« إذن لزمه الولد» (2).

و فيه:كتبت إليه في هذا العصر:رجل وقع على جارية ثم شكّ في ولده،فكتب:« إن كان فيه مشابهة منه فهو ولده» (3)و نحوهما غيرهما (4).

و حينئذٍ يلزمه الإقرار به إذا لم يُعلم انتفاؤه عنه،و لم يكن هناك أمارة يغلب معها الظنّ بخلافه عند المصنّف و غيره كما يأتي.

لكن لو نفاه انتفى ظاهراً إجماعاً،كما في الإيضاح و الروضة و المسالك (5)و غيره (6)؛ و هو الحجّة فيه،لا الأصل كما قيل (7)؛ لاقتضاء الفراش الثابت هنا بالنصّ خلافه.

و ربما عُلّل بأنّ ذلك لا يعرف إلّا من قبله،فلو لم ينتف بنفيه - و الحال أنّه لا يثبت بينهما لعان كما يأتي في بحثه فينتفي به لزم كون ولد الأمة أقوى من ولد الحرّة؛ لانتفائه باللعان دونه (8).

ص:114

و لو اعترف به بعد النفي الحقَ به لعموم:« إقرار العقلاء على أنفسهم جائز» (1)و فحوى ما دلّ على ثبوت الحكم في ولد الملاعنة (2).

و مقتضى الأمرين أنّه يترتّب عليه من أحكام النسب ما عليه،دون ما له.فإن أُريد بإطلاق العبارة ذا،و إلّا فلا يصلحان لإثبات ما يستفاد من إطلاقها من تمام المدّعى،فإن كان إجماع،و إلّا فهو محلّ إشكال جدّاً.

و في حكمه أي ولد الأمة- ولد المتعة في الأحكام المذكورة من اللحوق به و لزوم الاعتراف به مع عدم العلم بانتفائه عنه، و انتفائه ظاهراً إذا نفاه من غير لعان،و اللحوق به بالاعتراف به بعد الإنكار.

و لا إشكال فيما عدا الثاني و لا خلاف؛ لعموم:« الولد للفراش» مضافاً إلى الإجماع و خصوص المعتبرة في الأوّل،و ما قدّمناه من عموم:

« إقرار العقلاء على أنفسهم جائز» و الفحوى المتقدّمة في الثالث.

و أمّا الثاني:فعليه الإجماع في المسالك و موضع من الروضة (3)؛ و هو الحجّة فيه.و لا ينافيه دعوى الشهرة مع ذكر خلاف المرتضى في موضع آخر منها (4)؛ لإمكان أن يراد من الشهرة المعنى الأعم الشامل للمجمع عليه بالمعنى المصطلح،و ذكر الخلاف لا ينافيه؛ لمعلوميّة نسب المخالف.

نعم،ربما نافاه دعوى الوفاق في ولد الأمة قبله (5).

ص:115

و يمكن دفعه بإرادته من الوفاق:اتفاق الكلّ الذي لم يقع فيه خلاف من أحد،و ذلك لا ينافي أن يراد من الشهرة:الإجماع بالمعنى المصطلح.

و بالجملة:فالأصل في حكاية الإجماع:الحجّية،إلى ظهور ما ينافيها،و ليس،فهي الحجّة،مضافاً إلى الإجماعات المحكيّة في ولد الأمة (1)،النافعة في المسألة،بعد ملاحظة عموم المعتبرة الدالّة على انّ المتعة بمنزلة الأمة (2).

هذا،مضافاً إلى الإجماع القطعيّ بعد ثبوت انتفاء اللعان في المتعة، كما يستفاد من المعتبرة،منها الصحيح:« لا يلاعن الرجل المرأة التي يتمتّع بها» (3)و نحوه الآخر (4)بزيادة:« الأمة و الذمّية» الشاهدة على اتّحاد المتعة معهما من حيث السياق بأقوى شهادة.

و لا يعارضها من الأدلّة سوى إطلاق الآية (5)و غيرها بجريان اللعان في الزوجة،و ليست شاملة للمتعة؛ لمجازيّتها بالإضافة إلى إطلاق الزوجة أو لكونها من الأفراد الغير المتبادرة،بل النادرة،الغير المنصرف إليها إطلاقها بالضرورة.

و لعلّ النكتة في الإجماع على انتفاء الولد فيها بعد ثبوت انتفاء اللعان

ص:116

عنها:ما تقدّم (1)في التعليل عليه في ولد الأمة من استلزام عدم الانتفاء كونه أقوى من ولد[الحرّة (2)]و ذلك فاسد البتّة.

و كلّ من أقرّ بولد ثم نفاه لم يُقبل نفيه إجماعاً؛ للأصل و المعتبرة المستفيضة،منها الصحاح،في أحدها:« إذا أقرّ الرجل بولد ثم نفاه لزمه» (3)و نحوه الآخران (4)،و روايات أُخر (5).

و لو وطئها المولى وطئاً يمكن لحوق الولد به و أجنبيّ آخر معه فجوراً لا شبهةً يمكن اللحوق في حقّه أيضاً حكم به للمولى مع عدم الأمارة التي يغلب معها الظنّ بالعدم إجماعاً حكاه جماعة (6)لعموم حكم الفراش المستفيض في المعتبرة (7)،و خصوص معتبرة أُخر:

كالصحيح:عن رجلين وقعا على جارية في طهر واحد،لمن يكون الولد؟قال:« للذي يكون عنده؛ لقول رسول اللّه صلى الله عليه و آله و سلم:الولد للفراش و للعاهر الحجر» (8).

ص:117

و الموثّق:عن رجل له جارية،فوثب عليها ابن له ففجر بها،قال:قد كان رجل عنده جارية و له زوجة،فأمرت ولدها أن يثب على جارية أبيه، ففجر بها،فسُئل أبو عبد اللّه عليه السلام عن ذلك،فقال:« لا يحرّم ذلك على أبيه،إلّا أنّه لا ينبغي له أن يأتيها حتى يستبرئها للولد،فإن وقع بينهما ولد فالولد للأب إذا كانا جامعاها في يوم واحد و شهر واحد» (1).

فإن حصل فيه أمارة يغلب معها الظنّ أنّه ليس منه،لم يجز له إلحاقه به و لا نفيه عنه، بل يستحبّ له أن يوصي له بشيء و لا يورثه ميراث الأولاد وفاقاً للنهاية و ابن البرّاج و ابن حمزة (2)و جماعة (3)،بل ربّما ادّعى عليه الأكثريّة جماعة (4).

قالوا:للمستفيضة:

منها الصحيح:« إنّ رجلاً من الأنصار أتى أبي فقال:إنّي ابتليت بأمر عظيم،إنّ لي جارية كنت أطؤها،فوطئتها يوماً فخرجت في حاجة لي بعد ما اغتسلت منها،و نسيت نفقة لي فرجعت إلى المنزل لآخذها فوجدت غلامي على بطنها،فعددت لها من يومي ذلك تسعة أشهر فولدت جارية، قال:فقال له أبي عليه السلام:لا ينبغي لك أن تقربها و لا تبيعها،و لكن أنفق عليها من مالك ما دمت حيّاً،ثم أوص عند موتك أن ينفق عليها من مالك حتى

ص:118

يجعل اللّه تعالى لها مخرجاً» (1)،و نحوه بعينه الخبر (2).

و في آخر:في رجل كان يطأ جارية له،و أنّه كان يبعثها في حوائجه، و أنّها حبلت،و أنّه بلغه عنها فساد،فقال أبو عبد اللّه عليه السلام« أذن أمسك الولد و لا يبيعه و لا (3)يجعل له نصيباً في داره قال:فقيل له الرجل يطأ جارية له و أنّه لم يكن يبعثها في حوائجه،و أنّه اتّهمها و حبلت،فقال:« إذا هي ولدت أمسك الولد و لا يبيعه و يجعل له نصيباً في داره و ماله،و ليس هذه مثل تلك» (4).

و في آخر عن رجل كانت له جارية يطؤها و هي تخرج،فحبلت، فخشي أن لا يكون منه،كيف يصنع؟أ يبيع الجارية و الولد؟قال:« يبيع الجارية و لا يبيع الولد و لا يورثه من ميراثه شيئاً» (5).

و في الجميع نظر،أمّا إجمالاً:فلقصورها مع قصور سند أكثرها عن إفادة المدّعى،و هو ترتّب الحكم المذكور في العبارة على مظنّة انتفائه عنه؛ لظهورها في الترتّب على مجرّد التهمة بالزناء أو خشية انتفاء الولد عنه و إن لم تبلغ المظنّة،بل كانت في أدنى درجة الوهم،و لم يقولوا بذلك،فما

ص:119

دلّت عليه لم يقولوا به،و ما قالوا به لم تدلّ عليه.

و بمثله يجاب عمّا تقدّم من مفهوم الصحيحين (1)النافي للّحوق بالتهمة.

فتكون حينئذٍ مخالفة للإجماع و المعتبرة المستفيضة العامّة و الخاصّة، المصرّحة باللحوق و لو مع تحقق الزناء مشاهدة (2).

و أمّا مفصّلاً:فلإجمال الروايتين الأوّلتين؛ بناءً على إجمال مرجع الضمير فيهما،و احتماله الجارية المولودة و أُمّها،و لا يتمّ الاستدلال بهما إلّا بتقدير تعيين المرجع في الأُولى دون الثانية،و لا معيِّن صريحاً،فيحتمل الثانية،و معه فينعكس الدلالة،و قد صرّح بهما (3)في الاستبصار شيخ الطائفة (4).

و أمّا الروايتان الأخيرتان فلمنعهما عن أن يجعل له نصيباً في الدار كما في الأُولى،و عن إيراثه من الميراث شيئاً الشامل للقليل و الكثير،بوصيّة أو غيرها كما في الثانية،و هو ضدّ ما حكموا به من استحباب الإيصاء له بشيء.

نعم،الاُولى تضمّنت ذلك في صورة خاصّة لم يخصّوه بها،بل عمّموه لها و لما نفته الرواية عنه من الصورة الأُخرى التي تضمّنتها صدرها.

و بالجملة:الاستدلال بأمثال هذه الروايات ليس في محلّه كما لا يخفى.

ص:120

نعم،ربما يتوهّم الاستدلال عليه بمفهوم الصحيح المتقدّم في صدر البحث،الدالّ على اشتراط مشابهة الولد له في اللحوق به (1).

و نحوه الخبر:عن ابن عمّ له كانت له جارية تخدمه و كان يطؤها، فدخل يوماً منزله فأصاب معها رجلاً تحدّثه،فاستراب بها فهدّد الجارية، فأقرّت أنّ الرجل فجر بها،ثم إنّها حبلت بولد،فكتب:« إنّ كان الولد لك أو فيه مشابهة منك فلا تبعهما،فإنّ ذلك لا يحلّ لك،و إن كان الابن ليس منك و لا فيه مشابهة منك فبعه و بع امّه» (2).

و فساد التوهّم أوضح من أن يخفى؛ لظهور الأول و صراحة الثاني في انتفاء الولد مع التهمة بمجرّد عدم الشباهة،و فيه مضافاً إلى المناقشات السابقة المخالفة للإجماع من وجه آخر،و هو اشتراط الشباهة في اللحوق،و لم يعتبره أحد بالمرّة،و مع ذلك في ردّه المعتبرة صريحة.

ففي الخبر:« إنّ رجلاً أتى بامرأته إلى عمر فقال:إنّ امرأتي هذه سوداء و أنا أسود،و إنّها ولدت غلاماً أبيض،فقال لمن بحضرته:ما ترون؟ فقالوا:نرى أن ترجمها:فإنّها سوداء و زوجها أسود،و ولدها أبيض» قال:

«فجاء أمير المؤمنين عليه السلام و قد وُجِّه بها لتُرجَم فقال:ما حالكما؟فحدّثاه، فقال للأسود:أ تتّهم امرأتك؟فقال:لا،قال:فأتيتها و هي طامث؟قال:قد قالت لي في ليلة من الليالي:إنّي طامث،فظننت أنّها تتّقي البرد،فوقعت عليها،فقال للمرأة:هل أتاك و أنت طامث؟قالت:نعم،سله قد حرّجت عليه و أبيت،قال:فانطلقا فإنّه ابنكما؛ إنّما غلب الدم النطفة فابيضّ،و لو

ص:121

قد تحرّك اسودّ،فلمّا أيفع اسودّ» (1)و نحوه خبران آخران (2).

و لا يبعد حمل الخبرين الأوّلين على التقيّة،كما يظهر من الرواية الأُولى؛ و مع ذلك فليس فيهما شيء من الأحكام التي ذكروها،بل فيهما مخالفة لما ذكروه من عدم جواز النفي عنه؛ لظهورهما فيه مع عدم الشباهة.

و لعلّه لما ذكرنا تردّد الماتن في الشرائع و تبعه الفاضل (3)،و لكن الأوجه عدم التردّد،بل المصير إلى ثبوت الفراش لها مطلقاً،تبعاً لجماعة (4)؛ أخذاً بالنصوص الصحيحة العامّة و الخاصّة الواضحة الدلالة.

و لو وطئها البائع و المشتري فأتت بولد يمكن لحوقه بهما فالولد للمشتري بلا خلاف هنا في الظاهر؛ للصحيحين:

في أحدهما:عن رجل اشترى جارية ثم وقع عليها قبل أن يستبرئ رحمها،قال:« بئس ما صنع،يستغفر اللّه تعالى و لا يعود» قلت:فإنّه باعها من آخر و لم يستبرئ رحمها،ثم باعها الثاني من رجل آخر فوقع عليها و لم يستبرئ رحمها،فاستبان حملها عند الثالث،فقال أبو عبد اللّه عليه السلام:« الولد للفراش و للعاهر الحجر» (5).

ص:122

و نحوه الثاني،إلّا أنّ فيه:« الولد للّذي عنده الجارية،و ليصبر؛ لقول رسول اللّه صلى الله عليه و آله:الولد للفراش و للعاهر الحجر» (1)و نحوه بعينه الرضوي (2).

و يستفاد منها ثبوت الفراش للأمة،و هو مؤيّد للمختار في المسألة السابقة.

و هذه الأخبار و إن أطلقت الحكم باللحوق بالثاني إلّا أنّ اللازم أن يستثني منه ما إذا كان يقصر الزمان زمان مدّة الحمل- عن ستّة أشهر من وطئه فيلحق بالسابق إن لم يقصر و لم يتجاوز أقصى الحمل.و إن قصر فيه أيضاً أو تجاوز،انتفى عنه أيضاً بلا خلاف؛ عملاً بما دلّ على اعتبار الزمان (3)،المجمع عليه بين الأعيان؛ مع أنّ ظاهر الأسئلة في هذه المعتبرة إمكان اللحوق بالكلّ،فتأمّل جدّاً.

و لو وطئها المشتركون فعلوا حراماً قطعاً،و لو حبلت حينئذٍ فولدت و تداعوه فقال كلّ منهم:هو ولدي أُقرع بينهم،و أُلحق بمن يخرج اسمه للصحاح المستفيضة:

منها:« إذا وطئ رجلان أو ثلاثةُ جاريةً في طهر واحد فولدت و ادّعوه جميعاً،أقرع الوالي بينهم،فمن خرج كان الولد ولده،و يردّ الولد على صاحب الجارية» (4).

ص:123

و منها:« قضى عليّ عليه السلام في ثلاثة وقعوا على امرأة في طهر واحد، و ذلك في الجاهليّة قبل أن يظهر الإسلام،فأقرع بينهم،فجعل الولد لمن قرع،و جعل عليه ثلثي الدية للآخرين،فضحك رسول اللّه صلى الله عليه و آله حتى بدت نواجذه،قال:ما أعلم فيها شيئاً إلّا ما قضى عليّ عليه السلام» (1)و نحوهما غيرهما من الصّحاح و غيرها (2).

و يغرم الملحق به حصص الباقين من قيمته أي الولد يوم سقط حيّاً للصحيحين المتقدّمين،و عليه يحمل تضمين النصيب كما في الحسن بل الصحيح (3)و يحتمل الحمل على الأعمّ الشامل للنصيب منه و من الاُمّ.

و أمّا ارتكاب التخصيص فيه بتخصيص النصيب بنصيب الاُمّ لئلّا ينافي القاعدة من حيث إنّ كلّاً منهم بدعواه الولد معترف بعدم استحقاقه القيمة من نصيبه منه فحسن،لولا الصحيح الأول المعرب عن المراد بالنصيب فيه،أو المثبت للحكم المخالف للقاعدة،المعتضد مع الصحّة بإجماع الطائفة.

و يغرم أيضاً قيمة امّه لصيرورتها بالقرعة بظاهر الشريعة أُمّ ولده،و للرضوي:« و لو أنّ رجلين اشتريا جارية و واقعاها جميعاً فأتت بولد،لكان الحكم فيه أن يقرع بينهما،فمن أصابته القرعة الحق به الولد،

ص:124

و يغرم نصف قيمة الجارية لصاحبه،و على كلّ واحد منهما نصف الحدّ» (1).

و يظهر ممّا مرّ الحكم فيما لو لم يتداعوه أيضاً،و أنّه ليس لهم التداعي إلّا بالقرعة،فمن خرجت باسمه صحّت له الدعوى،و إلّا فلا.

أنّها أُمّها؟قال:« قد وضع اللّه تعالى عنه بجهالته بذلك» ثم قال:« فإذا علم أنّها أُمّها فلا يقربها و لا يقرب الابنة حتى تنقضي عدّة الاُمّ منه،فإذا انقضت عدّة الاُمّ جاز له نكاح الابنة» قلت:فإن جاءت الاُمّ بولد؟قال:« هو ولده، و يكون ابنه و أخا امرأته» (1)إلى غير ذلك من الأخبار الكثيرة (2).

و أمّا مع حضور الزوج المتقدّم و إمكان اللحوق بهما،فهو للأخير؛ لما مرّ (3).

و لو تزوّج امرأة لظنّه خلوّها من الزوج و المولى فبانت محصنة ذات زوج أو مولى رُدَّت على الأول بعد الاعتداد من الثاني و لا رجوع عليها بمهر أو نفقة إن اشتركت معه في الظنّ.

و الأولاد للواطي الثاني مع الشرائط شرائط الإلحاق،من الولادة بعد مضيّ أقلّ المدّة إلى الأقصى،و عدم التجاوز عنها.

و ينبغي تقييد الحكم باعتقاد الزوج جواز التعويل على ذلك الظنّ ليصير الوطء شبهة،فلو كان الظنّ ممّا لا يجوز التعويل عليه و علم بذلك، فإنّ الوطء يكون زناءً و ينتفي الولد عن الواطئ قطعاً،و عن الموطوءة أيضاً إذا اشتركت معه في العلم بعدم جواز التعويل على مثل الظنّ،و إلّا فليلحق بها،كما يلحق بالواطي أيضاً إن اختصّ باعتقاد جواز التعويل.

و المستند في الأحكام المذكورة بعد عدم الخلاف في الظاهر النصوص في أكثرها.

ص:126

ففي الخبر:« إذا نعي الرجل إلى أهله،أو خبّروها أنّه طلّقها، فاعتدّت،ثم تزوّجت،فجاء زوجها الأول بعد،فإنّ الأول أحقّ بها من هذا الآخر،دخل بها الأول أو لم يدخل،و لها المهر من الأخير بما استحلّ من فرجها» (1).

النسوة و يتعيّن لو فقدت إن حصلت به المساعدة،و إلّا تعيّن الرجال المحارم،فإن تعذّروا فغيرهم.

و قدّم في القواعد الرجال الأقارب غير المحارم على الأجانب (1).

و مستنده غير واضح،بل قيل:لا أصل له في قواعد الشرع (2).

و الثاني:ما أشار إليه بقوله:

قيل:و ليكن ذلك قبل قطع سرّته (1).و ربما أشعر بعدم الاستحباب بعده.

و فيه نظر؛ لإطلاق أكثر النصوص (2)ككلام أكثر الأصحاب،و التقييد و إن وقع في بعضها (3)،إلّا أنّه ليس بالإضافة إلى الأذان و الإقامة خاصّة،بل مع دواءٍ وُصِف فيه،ثم ذكر الأمر بهما بعده؛ لأن لا يفزع أبداً و لا تصيبه أُمّ الصبيان (4).

و التقييد بالنسبة إلى جميع ذلك لا ينافي إطلاق استحبابهما منفرداً، حتى بعد قطع السرّة أيضاً،لا لما ذكر؛ بل لأمر آخر غيره،بل ربّما يستفاد من بعض الأخبار:أنّهم عليهم السلام أذّنوا و أقاموا في الأُذنين حين الولادة بعد قطع السرّة (5).

قيل:و قد ورد (6)فعلهما في السابع أيضاً،و قد ورد (7):أنّ القابلة أو من يليه يقيم في يمناه الصلاة فلا يصيبه لمم و لا تابعة أبداً (8).

و تحنيكه بتربة الحسين عليه السلام،و بماء الفرات و هو النهر المعروف؛ للنصوص (9).

ص:129

قالوا:و المراد بالتحنيك:إدخال ذلك إلى حنكه،و هو أعلى داخل الفم.

قيل:و يكفي دلك بكلّ من الحنكين؛ للعموم،و إن كان المتبادر دلك الأعلى،و لذا اقتصر عليه جماعة من العامّة و الخاصّة (1).

و مع عدمه أي ماء الفرات- بماء فرات ،أي عذب.

و الأولى التحنيك بماء السماء مع تعذّر ماء الفرات،كما في النصّ (2).

و ما ذكروه من مطلق الماء الفرات بعد تعذّر ماء الفرات لم نقف لهم على نصّ،و لا بأس بمتابعتهم حيث يتعذّر ماء السماء فيحنّك به مسامحةً في أدلّة السنن.

قيل:و يمكن فهمه من بعض نصوص ماء الفرات؛ بناءً على احتمال إضافة العامّ إلى الخاصّ (3).و فيه نظر.

و إن لم يوجد الماء الفرات و لا غيره إلّا ماء ملح،خلط بالعسل أو التمر لورود الأمر بالتحنيك بكلّ منهما.

ففي الخبر:« حنّكوا أولادكم بالتمر،هكذا فعل النبيّ صلى الله عليه و آله بالحسن و الحسين عليهما السلام» (4).

و أمّا العسل فمحكيّ عن الرضوي (5)،مع أنّ فيه شفاء من كلّ داء.

ص:130

لكن شيء من ذلك لا يفيد استحباب التخليط بالماء المالح،إلّا أنّ الخطب سهل؛ حيث إنّ المقام مقام الاستحباب.

و الحلّي صرّح بأنّ الأفضل أسماء النبيّ صلى اللّه عليه و آله و الأئمة عليهم السلام،و بعد ذلك العبوديّة للّه تعالى دون خلقه (1).

و أن يكنّيه مخافة النبز،كما في الخبر (2).

و يكره أن يكنّي محمّداً بأبي القاسم للنصّ:« نهى عن أربع كنى:

عن أبي عيسى،و عن أبي الحكم،و عن أبي المالك،و عن أبي القاسم إذا كان الاسم محمّداً» (3).

و أن يسمّي حَكَماً أو حكيماً أو خالداً أو حارثاً أو مالكاً أو ضراراً للخبرين فيما عدا الأخير (4)،و للمرويّ في الخصال فيه،و فيه:« إنّ شرّ الأسماء:ضرار و مرار و حرب و ظالم» (5)مع أنّه اسم الشيطان كما قيل (6).

التطهير من شعر الرحم» (1).

و في قرب الإسناد في الصحيح:عن العقيقة عن الغلام و الجارية، قال:« سواء،كبش بكبش،و يحلق رأسه،و يتصدّق بوزن شعره ذهباً أو ورقاً،فإن لم يجد رفع الشعر و عرف وزنه،فإذا أيسر تصدّق به» (2).

قالوا:و ينبغي أن يكون مقدّماً على العقيقة قيل (3):لظاهر الحسن:عن العقيقة و الحلق و التسمية بأيّها نبدأ؟فقال:« يصنع ذلك كلّه في ساعة واحدة،يحلق و يذبح و يسمّى» الخبر (4).و فيه نظر.

نعم،في الروضة (5):قال إسحاق بن عمّار للصادق عليه السلام:بأيّها نبدأ؟ قال:« تحلق رأسه،و تعقّ عنه،و تصدّق بوزن شعره فضّة،يكون ذلك في مكان واحد» (6).

و يستفاد منه كغيره التصدّق بوزن شعره ذهباً أو فضّة ثم إنّ ظاهر بعض النصوص عدم استحباب الحلق بمضيّ السابع، ففي الصحيح:عن مولود لم يحلق رأسه يوم السابع،فقال:« إذا مضى سبعة أيّام فليس عليه حلق» (7).

و يكره القنازع للمستفيضة،و هو أن يحلق من الرأس موضعاً

ص:133

و يترك موضعاً في أيّ جانب كان،روي ذلك عن مولانا أمير المؤمنين عليه السلام (1).

و في خبر آخر عن مولانا الصادق عليه السلام:إنّه كره القنزع في رؤوس الصبيان،و ذكر أنّ القنزع:أن يحلق الرأس إلّا قليلاً وسط الرأس يسمّى القنزعة (2).

و يستحبّ ثقب اذنيه بإجماعنا،و به استفاض أخبارنا،ففي الصحيح:« ثقب اذن الغلام من السنّة» (3)و نحوه غيره (4).

و إطلاق أكثرها يقتضي الاكتفاء بالأُذن الواحدة،لكن في بعض المعتبرة الأمر بثقب الأُذنين،كما ورد في الخبرين الواردين في ثقب اذني الحسنين عليهما السلام (5)،فلعلّه آكد،أو يحمل المطلق على المقيّد،و الأول أنسب بمقام الاستحباب.

و يستفاد من أحد الخبرين في كيفيّة ثقب اذنيهما:ثقب الاُذن اليمنى في شحمتها،و اليسرى في أعلاها.

و كيف كان،فأخبارنا بأصل الاستحباب في الجملة مستفيضة،و سند

ص:134

بعضها معتبر،و الباقي منجبر بإجماع الطائفة،كما حكاه جماعة (1).

خلافاً لبعض العامّة،فاختار الحرمة؛ لاشتماله على أذية لم يرد فيها رخصة (2).

و المناقشة فيه بعد ما عرفت من أخبارنا المرخّصة واضحة؛ مع إطباق الناس عليه عصراً بعد عصر من غير نكير و مضايقة.

و يستحبّ أيضاً ختانه فيه أي اليوم السابع بلا خلاف؛ للمستفيضة (3)، و لو أخّره عنه جاز في الجملة إجماعاً؛ للصحيح:

عن ختان الصبيّ لسبعة أيّام،هو من السنّة أو يؤخّر،فأيّهما أفضل؟قال:

« لسبعة أيّام من السنّة،و إن أُخّر فلا بأس» (4).

و في الصحيح:« السنّة» أي في الختان« يوم السابع،فلا تخالفوا السنن إن شاء اللّه تعالى» (5).

و لو بلغ غير مختون وجب عليه بنفسه الاختتان بإجماع علماء الإسلام،كما حكاه جماعة من الأعيان (6).

و في وجوبه على الوليّ قبل البلوغ،قولان،أشهرهما و أظهرهما

ص:135

العدم؛ للأصل،و إطلاق الصحيح المتقدّم بجواز التأخير عن السابع.

خلافاً للتحرير،فيجب (1).و هو شاذّ،و مستنده غير واضح.

و أمّا الصحيح السابق الناهي عن التأخير عن السابع،فمع أنّه معارض بالصحيح الأول المعتضد بالأصل و الشهرة و الصراحة،مخالف للإجماع لو حمل على ظاهره بالضرورة،فليحمل على تأكّد السابع البتّة.

و يدخل فيمن بلغ غير مختون:الكافر إذا أسلم،بلا خلاف في الظاهر،و إن طعن في السنّ؛ للخبر:« إذا أسلم الكافر اختتن و لو بلغ ثمانين سنة» (2).

و ليس المماثلة واجبة إجماعاً كما حكي (1)،و للنصوص المستفيضة، منها الصحيح:« العقيقة في الغلام و الجارية سواء» (2)فتأمّل.

و لا خلاف في رجحانه في الجملة،و النصوص به مستفيضة كاستفاضتها في توقيتها باليوم السابع فضلاً (3)،و إنّما الخلاف في الوجوب، و الأظهر الأشهر:العدم،بل كاد أن يكون إجماعاً،بل حكي صريحاً في الخلاف (4)؛ و هو الحجّة فيه بعد الأصل،مع فقد المعارض؛ إذ ليس إلّا الأوامر في النصوص (5)،و هي مع قصور أسانيدها متضمّنة لكثير من الأوامر المستحبّة الموهنة لدلالة الأوامر المزبورة على الوجوب.

و أمّا النصوص المتضمّنة لإطلاق ألفاظ الوجوب عليها (6)،فمع تضمّن أكثرها ما ذُكِر مع قصور السند،يزيد ضعف الاستناد عليها على ما تقدّم بضعف دلالة الوجوب على المعنى المصطلح،فلعلّ المراد به مطلق الثبوت المجامع للاستحباب.

و يقوى إرادته هنا بالشهرة و بالصحيح:« كلّ امرئ مرتهن يوم القيامة بعقيقة،و العقيقة أوجب من الأُضحيّة» (7)و الحال إنّ الأُضحيّة مستحبّة عند أكثر علمائنا،بل ربما ادّعي عليه الاتّفاق (8)،فتأمّل.

ص:137

و كيف كان،فخلاف المرتضى و الإسكافي الموجبين لها (1)ضعيف جدّاً،و الإجماع الذي ادّعاه الأول مع وهنه باشتهار خلافه معارض بإجماع الشيخ،الذي منه أقوى كما لا يخفى.

و أمّا الاستدلال (2)على الاستحباب بالموثّقين الدالّين على إجزاء الأُضحيّة عن العقيقة إذا لم يُعَقّ عنه (3)،فليس في محلّه؛ لاحتمال التداخل و إجزاء المستحبّ عن الواجب،كما وُجِد نظيره في كثير من الأحكام الشرعيّة،مثل:

ما قاله الصدوق من إجزاء غسل الجمعة عن غسل الجنابة للصائم الناسي لها (4)،مع استحباب الأول عنده،كما يظهر من كلامه في الفقيه (5)، و اعترف به المستدلّ هنا في جملة تحقيقاته ثمّة،حيث زيّف نسبة القول بالوجوب إليه هناك (6).

و ما قال به جماعة من إجزاء الغسل المستحبّ عن الأغسال الواجبة و إن لم يكن نواها (7)،و وردت به النصوص (8)أيضاً كالأول.

ص:138

و ما قاله أكثر الأصحاب من إجزاء صلاة الجمعة في زمان الغيبة عن الظهر،مع استحبابها و وجوب الثاني عندهم.و لا ينافي ذلك تسميتهم الأول بالواجب المخيّر،فإنّما هي مجاز بلا خلاف بينهم.

نعم،هما صالحان للتأييد،سيّما و إذا لم يقل بهما الموجبون،فتأمّل.

و لا تجزئ الصدقة بثمنها مطلقاً؛ للأصل،مع خروجه عن مسمّاها،و للخبرين:

أحدهما الحسن:ولد لأبي جعفر عليه السلام غلامان،فأمر زيد بن عليّ أن يشتري له جزورين،فاشترى له واحدة و عسرت عليه الأُخرى،فقال لأبي جعفر عليه السلام:قد عسرت عليّ الأُخرى،فيصدّق بثمنها؟فقال:

« لا،اطلبها حتى تقدر عليها،فإنّ اللّه عزّ و جلّ يحبّ إهراق الدماء و إطعام الطعام» (1).

و يستفاد منه أنّه لو عجز عنها توقّع المكنة و إطلاقه يشمل استحبابها و عدم سقوط استحبابه و لو إلى ما بعد البلوغ.

مضافاً إلى خصوص بعض الأخبار:فقال عمر بن يزيد لمولانا الصادق عليه السلام:إنّي و اللّه ما أدري كان أبي عقّ عنّي أم لا،فأمره فعقّ عن نفسه و هو شيخ،و قال:« كلّ امرئ مرتهن بعقيقته،و العقيقة أوجب من الأُضحيّة» (2).

ص:139

و في المضمر:« إذا ضُحّي عنه أو قد ضحّى الولد عن نفسه أجزأه عن عقيقته» (1).

و أمّا الخبر:« إذا جازت سبعة أيّام فلا عقيقة له» (2)فمحمول على انتفاء الفضل الزماني دون الفعلي جمعاً.

آخر:« الثلث» (1)و الجمع بتفاوت مراتب الفضل ممكن،و إن كان الأخذ بما اشتهر بين الأصحاب و هو الأول أجود.

و لو كانت القابلة ذمّية لا تأكل ذبيحة المسلم أعطيت ثمن الربع للموثّق:« و إن كانت القابلة يهوديّة لا تأكل من ذبيحة المسلمين، أُعطيت قيمة ربع الكبش» (2)و خُصّت اليهوديّة بالذكر لأكل النصارى و كذا المجوس ذبائحنا.

و لو لم تكن ثمّة قابلة،تصدّقت به أي بالربع- الأُمّ إلى من شاءت من فقير أو غني؛ لعموم الموثّق:« و إن لم تكن قابلة فلأُمّه تعطيها من شاءت» (3).

و إذا لم يَعِقّ الوالد عنه استحبّ للولد أن يعقّ عن نفسه إذا بلغ و إن شاب،بلا خلاف؛ لمفهوم الموثّقين:

في أحدهما:« و إن لم يعقّ عنه حتى ضحّى فقد أجزأته الأُضحيّة» (4)و نحوه الثاني (5)،فتأمّل.

و الأجود الاستدلال عليه بفحوى الصحيح الدالّ على استحبابها للولد مع الشكّ في عقيقة الوالد عنه،و فيه:ما أدري كان أبي عقّ عنّي أم لا،

ص:141

فأمرني فعققت عن نفسي و أنا شيخ كبير (1)،مضافاً إلى النصوص الدالّة بأنّ المرء مرتهن بعقيقته (2).

و لو مات الصبيّ ذكراً كان أو أُنثى في اليوم السابع قبل الزوال،سقط استحبابها و لو مات بعد الزوال لم يسقط الاستحباب بلا خلاف في الظاهر؛ للصحيح:عن مولود يولد فيموت يوم السابع،هل يعقَّ عنه؟فقال:« إن مات قبل الظهر لم يعقَّ عنه،و إن مات بعد الظهر عقَّ عنه» (3).

و يكره بل حكي قول بعدم الجواز (4)- أن يأكل منها الوالدان بل و من في عيالهما،و الكراهة في الأُمّ أشدّ؛ للنصوص:

منها:« لا يأكل هو و لا أحد من عياله من العقيقة» (5).

و في الرضوي:« و لا يأكل منه الأبوان» (6).

و في ذيل الأول ما يدلّ على جواز أكل من عدا الاُمّ و شدّة كراهته فيها،و نحوه في الأول (7)نصوص كثيرة:

منها الخبر:« إذا ولد لك غلام أو جارية فعقَّ عنه يوم السابع شاة أو

ص:142

جزوراً،و كل منها و أطعم» (1).

و في آخر في عقيقة الرسول صلى الله عليه و آله عن الحسنين عليهما السلام قال:« و عقّ عنهما شاةً شاة،و بعثوا برجل إلى القابلة،و نظروا ما غيره فأكلوا منه» (2)و قريب منهما آخر (3).و بهما مع الأصل،و ضعف النصوص المانعة يدفع القول بالحرمة.

و نحوه في الثاني (4)الحسن:« لا تطعم الاُمّ منها شيئاً» (5).

و المرسل:« لا تأكل المرأة من عقيقة ولدها» (6).

و في الرضويّ« و لا يأكل منها الأبوان،و إن أكلت منه الاُمّ فلا ترضعه» (7)و يستفاد منه كراهة الإرضاع مع أكلها منها،و به صرّح الصدوق في الفقيه (8)،و لا بأس بها و إن لم يذكره غيره.

و أن يُكسَر شيء من عظامها،بل يفصل مفاصل (9) بلا خلاف؛ للنصوص:

منها:« و لا تكسر العظم» (10).

ص:143

و منها:« و اقطع العقيقة جداول،و ادع عليها رهطاً من المسلمين» (1).

و ليس بمحظور إجماعاً؛ للأصل،و ضعف النصوص المانعة، و صريح الموثّق بالجواز:عن العقيقة إذا ذبحت،هل يكسر عظمها؟قال:

« نعم» (2).

ثم إنّ ما اشتهر في أمثال زماننا بين الناس من استحباب دفن العظام، بل و لفّها في خرقة،فلم نقف في النصوص على كثرتها و كذا أقوال الفقهاء على ما يدلّ عليه،و لا بأس به ما لم يقصد الشرعيّة،و معه فيمكن التحريم و الإباحة؛ بناءً على احتمال دخوله في المعتبرة الدالّة على:أنّ من بلغه شيء من الثواب،إلى آخره (3)؛ و لكن المتّجه حينئذٍ الاستحباب،لكنّه مشكل،و اللّه العالم.

امّه لأوفقيّته بمزاجه،و أنسبيّته بطبيعته لتغذيته منه في بطن امّه،و للنّص:

« ما من لبن رضع به الصبيّ أعظم بركة عليه من لبن أُمّه» (1).

و المعروف من مذهب الأصحاب بل كاد أن يكون إجماعاً بينهم أنّه لا تُجبَر الأُمّ الحرّة و كذا الأمة مملوكة الغير على إرضاع ولدها إلّا إذا لم يكن للولد مرضعة أُخرى سواها،أو كانت و لم يمكن؛ لعدم وجود الأب،أو إعساره و عدم تمكّنه منه،مع عدم مال للولد يمكن به إرضاعه من غيرها،فيجب عليها بلا خلاف،كوجوب إنفاقها عليه في هاتين الصورتين.

و أمّا عدم الوجوب في غيرهما فللأصل،و الخبر:« لا تُجبَر الحرّة على إرضاع الولد،و تُجبَر أُمّ الولد» (2).

مع التأيد بظاهر عموم لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها [1] (3)الشامل لمثل الإضرار بها فيه بالإجبار على إرضاعه.

و ظاهر قوله سبحانه فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَكُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ [2] (4).و قوله وَ إِنْ تَعاسَرْتُمْ فَسَتُرْضِعُ لَهُ أُخْرى [3] (5).و في الاستدلال بهما نظر.

و بما مرّ يُصرَف ظاهر الطلب المطلق المنصرف إلى الوجوب في الظاهر على الأشهر الأظهر المستفاد من قوله سبحانه: وَ الْوالِداتُ [4]

ص:145

يُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَّ حَوْلَيْنِ كامِلَيْنِ [1] الآية (1)إلى الاستحباب؛ جمعاً بين الأدلّة.

و يمكن الجمع،بحمله إمّا على الصورتين الأُوليين،أو على أُمّ ولد المولى؛ و ذلك لعدم الخلاف في أنّه يجبر الأمة مولاها على إرضاع ولدها،بل مطلقاً؛ لما مضى من صريح الخبر،و لأنّها بجميع منافعها ملك له،فتُجبَر.

و بالجملة:لا إشكال في أصل الحكم مع استثناء الصورتين الماضيتين،و إنّما الإشكال في استثناء صورة ثالثة،و هي وجوب إرضاعها اللِّبَأ،و هو أوّل اللبن،فقيل:نعم،كما في القواعد و اللمعة؛ لأنّ الولد لا يعيش بدونه (2).

خلافاً للأكثر،فالعدم؛ لمخالفة التعليل الوجدان.

و هو أظهر،إلّا مع ثبوت الضرر،فيجب بلا إشكال و لا نظر.و يتقدّر المدّة حينئذٍ بمقدار اندفاعه،و ربما قُيّد بثلاثة أيّام (3)،و المحكيّ عن أهل اللغة أنّه أوّل الحلبة (4).

و عليه ففي لزوم الأجر قولان،و به صرّح الأكثر،و هو أظهر؛ لإطلاق فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَكُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ [2] و لا قائل بالفرق بين المطلّقات و غيرهن؛ مع التأيّد بما قيل من أنّه في الحقيقة عوض عن اللبن، فيكون كمن عنده طعام اضطرّ إليه ذو نفس محترمة (5).

ص:146

و قيل:لا؛ لأنّها كالعبادة الواجبة،لا يجوز أن يؤخذ عليها اجرة (1).

و المناقشة فيه واضحة،مع أنّه اجتهاد صرف في مقابلة إطلاق الآية المعتضدة بالشهرة.

و للحرّة المستأجرة للإرضاع بنفسها،أو بغيرها،أو على الإطلاق و لو أرضعته من الغير على الأشهر كما في المسالك (2)،و على إشكال لو تبادر من الإطلاق الإرضاع بنفسها و إلّا فحسن الأُجرة المضروبة على الأب الحيّ الموسر مطلقاً و إن كانت الحرّة امّاً و اختارت إرضاعه بعد استئجارها لذلك.

و كذا لو أرضعته خادمتها المملوكة لها،بلا إشكال و لا خلاف؛ لأنّها من جملة نفقته الواجبة له عليه،و لقوله تعالى وَ عَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ [1] الآية (3)،فتأمّل.

و هل يجوز استئجار الاُمّ لذلك و هي في حبالته؟ المشهور:نعم؛ للأصل،و العمومات،و لقوله تعالى فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَكُمْ [2] الآية (4).

خلافاً للشيخ في موضع من المبسوط (5)،فقوّى المنع؛ لأنّه مالك للاستمتاع بها في كلّ وقت إلّا ما استثني من أوقات العبادات،فلا تقدر هي على إيفاء المانع المستأجرة.

و أمّا الآية فمسوقة للمطلّقات،و لا نزاع فيهن.

ص:147

و فيه نظر؛ لمجيء المانع من قبله،فإذا أسقطه سقط،و لمّا استأجرها فقد أسقط حقّه من الاستمتاع في الأوقات التي لا يمكنه مع الإرضاع،و هو أولى بالصحّة من أجير أذن له المؤجر في الإجارة من غيره في مدّة إجارته، كذا قيل (1).

و إنّما يتمّ إذا كان الأب هو المستأجر،و لا أظنّ الشيخ يمنع حينئذ، و أمّا إذا كان غيره فلا يجري فيه الجواب،فقوله لا يخلو عن قوّة،إلّا أنّ المحكيّ عنه هو الصورة الأُولى (2)،و هو عن مثله غريب.

و لو كان الأب ميّتاً أو معسراً فمن مال الرضيع بلا خلاف و لا إشكال في الأول؛ للنصوص:

منها المرسل كالصحيح:« إنّ أمير المؤمنين عليه السلام قضى في رجل توفّى و ترك صبيّاً فاسترضع له:أنّ أجر رضاع الصبيّ ممّا يرث من أبيه و أُمّه» (3).

و قريب منه الصحيح:في رجل مات و ترك امرأته و معها منه ولد، فألقته على خادم لها فأرضعته،ثم جاءت تطلب رضاع الغلام من الوصيّ، فقال:« لها أجر مثلها،و ليس للوصيّ أن يخرجه من حجرها حتى يدرك و يدفع إليه ماله» (4).

و ربما ظهر من إطلاق العبارة وجوب الأُجرة على الأب و لو مع إعساره.

و استشكله جماعة؛ للأصل،مع عدم كون الولد حينئذٍ ممّن يجب

ص:148

عليه إنفاقه عليه (1).

و هو في محلّه،إلّا أنّ إطلاق الآيتين الموجبتين للأُجرة عليه ربما ينافي ذلك.

و كيف كان،فلا ريب أنّه أحوط إن أمكن باقتراض و نحوه،و إلّا فلا ريب في سقوطه،بل و لعلّه لا خلاف فيه حينئذ.

و نهاية مدّة الرضاع في الأصل حولان كاملان بلا خلاف؛ بنصّ الآية (2)و الرواية (3).

و يجوز الاقتصار على أحد و عشرين شهراً عندنا (4)،كما حكاه جماعة من أصحابنا (5)؛ لظاهر حَمْلُهُ وَ فِصالُهُ ثَلاثُونَ شَهْراً [1] (6)فإنّ الغالب في الحمل تسعة أشهر؛ و للنصوص:

أحدها الموثّق:« الرضاع أحد و عشرون شهراً،فما نقص فهو جور على الصبيّ» (7).

و الثاني الخبر:« الفرض في الرضاع أحد و عشرون شهراً،فما نقص عن أحد و عشرين شهراً فقد نقص الموضع،فإن أراد أن يتمّ الرضاعة له

ص:149

فحولين كاملين» (1).

و نحوهما الثالث المرويّ هو و الأول في الفقيه (2)،مع احتمال صحّة الأخير.

و مقتضاها أنّه لا يجوز أقلّ من ذلك،و هو المشهور بين الأصحاب،بل كاد أن يكون إجماعاً،بل حكي صريحاً (3)؛ و هو حجّة أُخرى في المسألة بعد هذه النصوص المعتبرة،المنجبر قصور أسانيدها على تقديره بالإجماع،و لا أقلّ من الشهرة العظيمة.

فمناقشة بعض الأجلّة في المسألة (4)و تجويزه النقص عن المدّة المزبورة أيضاً من غير ضرورة؛ للأصل،و ظاهر الآية فَإِنْ أَرادا فِصالاً عَنْ تَراضٍ مِنْهُما وَ تَشاوُرٍ فَلا جُناحَ عَلَيْهِما [1] (5)واهية؛ لتخصيصهما بما مرّ من الأدلّة،مع إجمال الثانية،فتأمّل.

و بنحو ذلك يجاب عن الصحيح:« ليس للمرأة أن تأخذ في رضاع ولدها أكثر من حولين كاملين،فإن أرادا الفصال قبل ذلك عن تراضٍ منهما فحسن» (6).

و يجوز الزيادة عن الحولين بشهر أو شهرين لظاهر الصحيحين،الماضي أحدهما الآن،و أظهر منه الثاني:عن الصبيّ،هل يرضع أكثر من سنتين؟فقال:« عامين» قلت:فإن زاد على سنتين،هل

ص:150

على أبويه من ذلك شيء؟قال:

« لا» (1).و لكن ليس فيهما التقييد بالشهرين،بل إطلاقهما يشمل الزائد،و هو مقتضى الأصل،و إليه مال جماعة (2).

و لكن المشهور أنّه لا يجوز أكثر من المدّة المزبورة؛ و مستنده غير واضح،إلّا ما يقال من أنّ به رواية (3).و في الاعتماد على مثلها في تقييد ما مرّ من الأدلّة مناقشة،و إن كان ربما يتوهّم كونها مرسلة مجبوراً ضعفها بالشهرة،و أنّ مثلها ترجّح على الأدلّة الماضية؛ و ذلك لأنّ الرجحان بعد وضوح الدلالة،و ليس؛ إذ يحتمل التوهّم،لكن مراعاة الاحتياط مطلوبة بالبديهة.

و لا يلزم الوالد اجرة ما زاد على الحولين من رضاع الولد،مع عدم الضرورة إليه قطعاً و وفاقاً،فتوًى و نصّاً،و منه الصحيح الماضي قريباً (4):« ليس للمرأة أن تأخذ في رضاع ولدها» إلى آخره،و نحوهما الخبران (5)،أحدهما الصحيح أيضاً.

و ربما يستفاد من إطلاق هذه النصوص كالعبارة و كلام الجماعة عموم الحكم لصورة الضرورة.

و تأمَّل فيه جماعة؛ بناءً على أنّ ذلك للولد بمنزلة النفقة الضروريّة،

ص:151

فيجب على والده الأُجرة (1).

و فيه:أنّه اجتهاد في مقابلة إطلاق النصوص المعتبرة،المعتضدة بالأصل و الشهرة،بل و الاتّفاق،كما يظهر من عبارة بعض الأجلّة (2).

لكن ربما يجاب عن النصوص و عبارات الأصحاب بالورود مورد الغالب (3).و ربما لا يخلو عن مناقشة،إلّا أنّ الأحوط مراعاة الأُجرة.

و الأُمّ أحقّ بإرضاعه إذا تبرّعت أو قنعت بما تطلب غيرها إجماعاً،حكاه جماعة (4)؛ قيل (5):لظاهر الآية فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَكُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ [1] (6).و الأجود الاستدلال عليه بالرواية:« المطلّقة الحبلى ينفق عليها حتى تضع حملها،و هي أحقّ بولدها أن ترضعه بما تقبله امرأة أُخرى؛ يقول اللّه عزّ و جلّ لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها وَ لا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ وَ عَلَى الْوارِثِ مِثْلُ ذلِكَ [2] (7)لا يضارّ الصبي و لا يضار به في رضاعه» الحديث (8)؛ مع التأيّد بالإشفاق و موافقة اللبن،كما يشعر بها ذيلها.

و ربما ظهر منها أنّها لو طلبت زيادة عمّا تقنع غيرها،فللأب

ص:152

نزعه منها و استرضاع غيرها مطلقاً و إن لم تطالب أزيد من اجرة المثل،كما هو الأظهر الأشهر بين الأصحاب؛ لذلك،و لإطلاق قوله سبحانه وَ إِنْ تَعاسَرْتُمْ فَسَتُرْضِعُ لَهُ أُخْرى [1] (1)و الخبرين:

في أحدهما و يستفاد منه الحكم الأول أيضاً-:« إذا طلّق الرجل المرأة و هي حبلى أنفق عليها حتى تضع حملها،فإذا وضعته أعطاها أجرها،و لا يضارّها إلّا أن يجد من هو أرخص منها،فإن هي رضيت بذلك الأجر فهي أحقّ بابنها حتى تفطمه» (2).

و في الثاني:« فإن قالت المرأة لزوجها الذي طلّقها:أنا أرضع ابني بما تجد من يرضعه،فهي أحقّ به» (3).

و قيل:بل هي أحقّ مطلقاً إذا لم تطلب أكثر من اجرة المثل (4).

و لا ريب في ضعفه،فإن هو إلّا اجتهاد في مقابلة النصوص المعتبرة بالشهرة،و الموافقة لإطلاق ظاهر الآية،السالمة عمّا يصلح للمعارضة من الأدلّة؛ مضافاً إلى أصالة عدم الأحقّية إلّا ما ساعدت بإخراجه الأدلّة.

يرضعه بأربعة دراهم،و قالت الاُمّ:لا أرضعه إلّا بخمسة دراهم،فإنّ له أن ينتزعه منها» (1).

و قريب منه ما مضى قُبَيل المقام من النصوص؛ لدلالتها بالمفهوم على عدم أحقّيتها مع عدم رضاها بإرضاعه.و ليست في الظهور كالأول؛ لاحتمالها سلب الأحقيّة من جهة الإرضاع الغير الملازم لسلبها من جهة الحضانة.

و من أنّ كلّاً من الحضانة و الرضاعة حقّان متغايران،فلا يلزم من سقوط أحدهما سقوط الآخر.

و هو جيّد إن قام دليل على استحقاقها الحضانة على الإطلاق، و ليس،إلّا ما سيأتي من أحقّيتها بالولد على الإطلاق (2)،و هو مع قصور سنده معارض بما دلّ على أحقّية الأب كذلك (3)،و ليس بعد التعارض سوى التساقط إن لم نقل برجحان الأخير،و معه فلا دلالة على إطلاق أحقّيتها بالحضانة.

فإذاً الأول أقوى؛ للأصل،مع النصوص الماضية،التي هي حجّة أُخرى في ردّ ما ذكر للثاني من الحجّة،و إلى ما صرنا إليه صار جماعة (4)؛ لما ذكر من الأدلّة،مضافاً إلى استلزام بقاء حقّ الحضانة مع انتفاء حقّ

ص:154

الرضاعة العسر و الحرج و الضرر بتردّد المرضعة إلى الأُمّ في كلّ وقت يحتاج إلى الإرضاع،و هما منفيّان آيةً و رواية.

هذا،و أمّا القول باشتراك الحضانة بين الأبوين كما عن المهذّب مدّعياً عليه الإجماع (1)فضعيفٌ و إن دلّ عليه صدر الموثّق السابق:« ما دام الولد في الرضاع فهو بين الأبوين بالسويّة» لوهن الإجماع بمصير الأكثر بل الكلّ إلى الخلاف،و معارضة صدر الرواية بذيلها،و قد مضى،و فيه تصريح بجواز اختصاص الأب بالحضانة مع عدم إقدام الأُمّ على الرضاعة؛ مضافاً إلى ضعف الدلالة،و عدم وضوح المراد بالسويّة،فقد يراد بها:

التسوية من جهة أنّ على الأُمّ الرضاعة و على الأب الأُجرة،كما ذكره بعض الأجلّة (2).

ثم حضانة الأُمّ حيثما ثبتت لها مشروطة بما إذا كانت حرّة مسلمة عاقلة غير مزوّجة،بلا خلاف في الأربعة.

فلا حضانة للأمة؛ لفحوى النصوص النافية للحضانة عن الأب العبد ما دام العبوديّة،ففي الصحيح:« أيّما امرأة حرّة تزوّجت عبداً فولدت منه أولاداً فهي أحقّ بولدها منه و هم أحرار،فإذا أُعتق الرجل فهو أحقّ بولده منها؛ لموضع الأب» (3)مع أنّ منافعها مملوكة لسيّدها،فهي مشغولة بخدمته عن الحضانة؛ و لأنّ الحضانة ولاية،و الأمة ليس لها أهليّة.

و لا للكافرة إذا كان الولد مسلماً؛ لأنّ الحضانة ولاية،و لا ولاية لها على المسلم،فتأمّل.

ص:155

و لا للمجنونة؛ لاحتياجها إلى الحضانة،فكيف يعقل حضانتها لغيرها؟! و في إلحاق المرض المزمن الذي لا يرجى زواله كالسلّ و الفالج بحيث تشغل بالألم عن كفالته و تدبير أمره،وجهان،و نحوه المرض المعدِّي.و إطلاق الأدلّة مع أصالة بقاء الولاية إذا كانت الأمراض حادثة بعدها يقتضي الإلحاق،و الضرر مندفع بالاستنابة،إلّا أنّ في شمول الإطلاق لمثلها نوع مناقشة.

و لا للمزوّجة؛ لإجماع الطائفة كما في الروضة (1)و للخبرين، أحدهما:عن الرجل يطلّق امرأته و بينهما ولد،أيّهما أحقّ بالولد؟قال:

« المرأة أحقّ بالولد ما لم تتزوّج» (2)و نحوه الثاني (3).

و لو طلّقت بائناً أو رجعيّاً انقضت عدّتها،ففي عود ولايتها وجهان، بل قولان،و الأصل يقتضي الثاني،كما عن الحلّي (4)،و الخبران العاميّان يقتضيان الأول (5).

و زيد هنا شرطان آخران (6)لا دليل عليهما.

و لا اختصاص للشروط بالأُمّ،فإنّ الأب شريك لها فيها حيث ثبتت

ص:156

له الحضانة إجماعاً،إلّا الشرط الرابع،فلا ينافيها في حقّه تزويجه بامرأة اخرى.

و إذا فصل الولد عن الرضاع فالحرّة أحقّ بالبنت إلى سبع سنين من حين الولادة،على الأشهر الأظهر،بل عليه الإجماع عن السرائر و الغنية (1)؛ و هو الحجة فيه،مضافاً إلى إطلاق المعتبرة:

منها الصحيح:« المرأة أحقّ بالولد إلى أن يبلغ سبع سنين،إلّا أن تشاء المرأة» (2).

و نحوه الخبر المرويّ في مستطرفات السرائر:رجل تزوّج امرأة فولدت منه ثم فارقها،متى يجب له أن يأخذ ولده؟فكتب:« إذا صار له سبع سنين فإن أخذه فله،و إن تركه فله» (3).

و قيل كما عن المقنعة و المراسم و المهذّب (4)-:أنّها أحقّ بها إلى تسع سنين و مستنده غير واضح،إلّا بعض الوجوه الاعتباريّة التي لا تصلح لتأسيس الأحكام الشرعيّة.

و الأب أحقّ بالابن بعد الفطام،على الأظهر الأشهر،بل عليه الإجماع عن الغنية (5)؛ و هو الحجّة فيه كإطلاق بعض المعتبرة،مثل الموثّقة السابقة (6):« إذا فطم فالأب أحقّ به من الاُمّ» و هي و إن شملت الأُنثى، إلّا أنّها خُصَّت بالذكَر جمعاً بينها و بين ما مرّ ممّا أُطلق فيه السبع بحمله على

ص:157

الأُنثى جمعاً أيضاً.

و مستند الجمع هو الإجماع المحكيّ في المقامين،مع التأيّد بما ذكروه من المناسبة،فإنّ الذَّكَر أولى بالزوج من الزوجة،كأولويّتها منه بالأُنثى في الحضانة.و لولاهما (1)لكان القول بالتفصيل و إن اشتهر مشكلاً،و كان القول بإطلاق السبع مطلقاً متّجهاً.

و هنا قولان آخران:

أحدهما:إطلاق الحضانة للأُمّ ما لم تتزوّج،كما عن المقنع (2)؛ للخبرين اللذين مضيا في الشرائط،و فيهما:« المرأة أحقّ بالولد ما لم تتزوّج» (3).

و قصور سندهما مع عدم جابر لهما هنا مضافاً إلى عدم مكافأتهما لما مضى من النصّ و الفتوى الذي عليه الإجماع قد ادُّعي يمنع من العمل بهما؛ مع معارضتهما بما دلّ على أولويّة الأب بالحضانة مطلقاً (4)،و فيه ما هو بحسب السند أقوى.

و ثانيهما:كالأول منهما (5)بالإضافة إلى البنت،و أولويّتها بالصبيّ إلى السبع،كما عن الإسكافي و الخلاف مدّعياً عليه فيه الوفاق و الأخبار (6).

و الأول موهون بمصير الأكثر إلى الخلاف،مع معارضته بما هو أقوى عدداً و اعتباراً (7).و الثاني لم نقف عليه.

ص:158

فإذاً القول الأول من الأقوال في أصل المسألة أظهر و أقوى،كما مضى.

و لو مات الأب،فالأُمّ أحقّ به أي الولد مطلقاً،ذكراً كان أو أُنثى - من الوصيّ للأب أو الجدّ له أو غيره مطلقاً،انقطعت حضانتها عنه قبل موت الأب أم لا،إلى أن يبلغا؛ لأنّها أشفق و أرفق،وأُولوا الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب اللّه تعالى.

و للمرسل كالصحيح على الصحيح:عن رجل مات و ترك امرأة و معها منه ولد،فألقته على خادم لها فأرضعته،ثم جاءت تطلب رضاع الغلام من الوصيّ،فقال:« لها أجر مثلها،و ليس للوصيّ أن يخرجه من حجرها حتى يدرك و يدفع إليه ماله» (1).

و قريب منه فحوى الموثّق:« فإذا مات الأب فالأُمّ أحقّ به من العصبة» (2).

و إطلاقهما كالعبارة و الآية الشريفة يقتضي إطلاق الأحقيّة و لو كانت مزوّجة،و به صرّح جماعة،و منهم العلّامة (3)،و الخبران بالسقوط في المزوّجة (4)ظاهران في حياة الأب جدّاً،و الاشتغال بحقوق الزوج غير كافٍ للإسقاط قطعاً.

و لو كان الأب مملوكاً أو كافراً،كانت الأُمّ الحرّة المسلمة أحقّ

ص:159

به حضانةً و لو تزوّجت أو لم يكن لها ولاية مع حرّية الأب و إسلامه؛ لانتفاء الأهليّة عنهما،و لمنطوق الخبرين في الأول و فحواهما في الثاني:

في أحدهما الصحيح:« أيّما امرأة حرّة تزوّجت عبداً فولدت منه أولاداً،فهي أحقّ بولدها منه و هم أحرار،فإذا أُعتق الرجل فهو أحقّ بولده منها؛ لموضع الأب» (1).

و في الثاني:« ليس للعبد أن يأخذ منها ولدها و إن تزوّجت حتى يعتق،هي أحقّ بولدها منه ما دام مملوكاً،فإذا أُعتق فهو أحقّ بهم منها» (2).

و يستفاد منهما أيضاً أنّه لو أُعتق الأب فالحضانة له و ينبغي تقييدهما بما إذا كانت له الحضانة بأن كان العتق بعد الفطام في الذكر و بعد السبع في الأُنثى؛ و الوجه ظاهر.

فإنّ فُقِد الأبوان،فقيل:إنّ الحضانة لأب الأب؛ لأنّه أب في الجملة، فيكون أولى من غيره من الأقارب،و لأنّه أولى بالمال فيكون أولى بالحضانة؛ و بهذا جزم في القواعد،فقدّم الجدّ للأب على غيره من الأقارب.

و يشكل بأنّ ذلك (3)لو كان موجباً لتقديمه لاقتضى تقديم أُمّ الأُمّ عليه؛ لأنّها بمنزلة الأُمّ،و هي مقدّمة على الأب على ما فُصِّل.و ولاية المال لا مدخل لها في الحضانة،و إلّا لكان الأب أولى من الاُمّ،و كذا الجدّ له،

ص:160

و ليس كذلك إجماعاً،و النصوص خالية من غير الأبوين من الأقارب،و إنما استفيد حكمهم من آية اولي الأرحام (1)،و هي لا تدلّ على تقديمه على غيره من درجته،و بهذا جزم في المختلف،و هو أجود (2).

فإن فُقِد أبو الأب،أو لم نرجّحه،فللأقارب منهم إلى الولد فالأقرب منهم،على الأظهر الأشهر؛ لآية اولي الأرحام،فالجدّة لاُمّ كانت أم لأب و إن علت أولى من العمّة و الخالة،كما أنّهما أولى من بنات العمومة و الخؤولة،و كذلك الجدّة الدنيا و الخالة و العمّة أولى من العليا منهن،و كذا ذكور كلّ مرتبة.

ثم إن اتّحد الأقرب،فالحضانة مختصّة به،و إن تعدّد أُقرع بينهم؛ لما في اشتراكها من الإضرار بالولد.

و لو اجتمع ذكر و أُنثى،ففي تقديم الأُنثى قولٌ في التحرير مأخذه تقديم الاُمّ على الأب،و كون الأُنثى أوفق لتربية الولد و أقوم بمصالحه، سيّما الصغير و الأُنثى (3).

و إطلاق الدليل المستفاد من الآية يقتضي التسوية بينهما،كما يقتضي التسوية بين كثير النصيب و قليله،و من يمتّ بالأبوين و بالأُمّ خاصّة؛ لاشتراك الجميع في الإرث.

و قيل:أنّ الأُخت من الأبوين أو الأب أولى من الأُخت للأُمّ،و كذا أُمّ الأب أولى من أُمّ الأُمّ،و الجدّة أولى من الأخوات،و العمّة أولى من الخالة؛ نظراً إلى زيادة القرب،أو كثرة النصيب (4).

ص:161

و فيه نظر بيّن؛ لأنّ المستند و هو الآية مشترك،و مجرّد ما ذكر لا يصلح دليلاً.

و قيل:لا حضانة لغير الأبوين؛ اقتصاراً على موضع النصّ (1).و عموم الآية يدفعه،و المناقشة فيه لا وجه لها بالمرّة.

ثم إذا بلغ الولد رشيداً سقطت الحضانة عنه بلا خلاف؛ لأنّها ولاية، و البالغ الرشيد لا ولاية عليه لأحد،سواء في ذلك الذكر و الأُنثى،البكر و الثيّب؛ لكن قيل:يستحبّ له أن لا يفارق امّه خصوصاً الأُنثى إلى أن تتزوّج (2).

و اعلم أنّه لا شبهة في كون الحضانة حقّا لمن ذكر،و لكن هل تجب عليه مع ذلك،أم له إسقاط حقّه منها؟ الأصل يقتضي ذلك،و هو الذي صرّح به الشهيد رحمه الله في قواعده، فقال:لو امتنعت الاُمّ من الحضانة صار الأب أولى به،و لو امتنعا معاً فالظاهر إجبار الأب (3).

و نُقِل عن بعض الأصحاب وجوبها (4).

و هو حسن،حيث يستلزم تركها تضييع الولد،إلّا أنّ حضانته حينئذٍ تجب كفايةً كغيره من المضطرّين؛ و في اختصاص الوجوب بذي الحقّ نظر.و ليس في الأخبار ما يدلّ على غير ثبوت أصل الاستحقاق،و هو لا يستلزم الوجوب.

ص:162

و نحوه شيخنا الشهيد في المسالك (1).

و أظهر من كلامه ثمّة كلامه في الروضة،فاختار المصير إلى اعتباره بعد المناقشة في دليله،معتذراً بعدم ظهور مخالف فيه،و جعله وسيلة لاختياره (2).

و هو ينادي بإجماعيّته،فإنّ دأبه عدم جعل الشهرة بل و لا عدم ظهور الخلاف بمجرّده دليلاً و إن وجد له من الأخبار الغير الصحيحة شاهداً،فحكمه بتحتم المصير إليه لأجله قرينةٌ واضحة على بلوغه حدّ الإجماع و درجته.

و هو الحجّة فيه بعد الأصل المؤيّد بل المعتضد بظاهر الأمر بالمعاشرة بالمعروف،الظاهر في اختصاص الأمر بالإنفاق بما يقتضيه العادة،و ليس من مقتضياته الوجوب إلّا بعد التمكين،كما هو المشاهد من أهلها،فإنّهم ينكحون و يتزوّجون من دون إنفاق،إلى الزفاف،مع عدم اختلاف من الزوجات و أهلهنّ فيه مع الأزواج المستمرّين على ذلك و لا نفاق،و ربما يتّخذ ذلك من المسلمين إجماعاً و يجعل مثله وفاقاً،بل و ربما يلحق بالضرورة قطعاً.و قد جعل الأصحاب هذا من فروع التمكين، و مع ثبوت حكمه فيه يثبت في غيره من الفروع جدّاً؛ لعدم القائل بالفرق أصلاً،فتأمّل جدّاً.

و ممّا يؤيّد اعتباره أيضاً بل و لا يبعد جعله دليلاً ما روي عن النبيّ صلى الله عليه و آله:أنّه تزوّج و دخل بعد سنين و لم ينفق (3).

ص:165

و أمّا ما ربما يصير منشأً للتردّد و الإشكال في هذا المجال من إطلاق النصوص بالإنفاق من دون تقييد بالتمكين،فيمكن الجواب عنه أولاً بما مضى من الإجماع المحكيّ في الظاهر بل المقطوع به جدّاً و غيره.

و ثانياً بعدم عموم فيه يشمل المتنازع جدّاً؛ لعدم تبادره من الإطلاق ظاهراً،و غايته الإجمال.و لعلّه إلى ما ذكر نظر بعض الأبدال فادّعى عدم النصّ الظاهر في العموم في هذا المجال (1).

و بالجملة:فالقول بعدم اعتباره لو كان و لزوم النفقة بمجرّد العقد لا ريب في ضعفه.

و كيف كان فلا خلاف في أنّه لا نفقة لناشزة خارجة عن طاعة الزوج،و لو بالخروج من بيته بلا إذن،و منع لمس بلا عذر.

أمّا على اعتبار التمكين فواضح.

و أمّا على غيره فلأنّ النشوز مانع،و هو إجماع حكاه جماعة (2)، فيعود الخلاف المتوهّم أو الإشكال الواقع حينئذٍ إلى أنّ التمكين هل هو شرط،أو النشوز مانع؟و يختلف الأصل في وجوب الإنفاق فيهما،فيكون العدم في الأول و إن لم يكن نشوزٌ إلى التمكين،و الثبوت في الثاني إلى المانع الذي هو النشوز.

و يتفرّع عليهما فروع،منها:ما مرّ.

و منها:ما إذا اختلفا في التمكين و في وجوب النفقة الماضية،فعلى المشهور:القول قوله؛ عملاً بالأصل فيهما،و على الاحتمال:قولها؛ لأصالة

ص:166

بقاء ما وجب،كما يقدّم قولها لو اختلفا في دفعها مع اتّفاقهما على الوجوب.

و منها:الإنفاق على الصغيرة التي لم تبلغ سنّاً يجوز الاستمتاع بها بالجماع،فلا يجب على المشهور في أشهر القولين؛ لفقد الشرط،و هو التمكين من الاستمتاع.

خلافاً للحلّي،فيجب (1)؛ لعموم وجوبها على الزوجة،فتخصيصه بالكبيرة الممكّنة يحتاج إلى دليل.

و هو حسن إن قلنا بعدم اشتراط التمكين،و إلّا كما اختاره فلا؛ لعدم الشرط.

إلّا أن يقول باختصاص اشتراطه بصورة إمكان حصوله،و ليس الصورة المفروضة منها:

لكنّه ربما يطالب بدليل العموم،فقد يمنع بما مرّ من فقد عموم و عدم انصراف الإطلاق إليها،فينحصر الموجب للإنفاق في الوفاق، و ليس،كيف؟!و قد اشتهر الخلاف.و هو أظهر و إن كان مختاره أحوط.

و لو انعكس الفرض،بأن كانت كبيرة ممكّنة و الزوج صغيراً،وجبت النفقة على الأشهر؛ لوجود المقتضي،و عدم المانع؛ لأنّ الصغر لا يصلح مانعاً،كما في نفقة الأقارب،فإنّها تجب على الصغير و الكبير.

خلافاً للشيخ (2)رحمه الله و جماعة (3)؛ محتجّاً بأصالة البراءة.

ص:167

قيل:و هي مندفعة بما دلّ على نفقة الزوجة الممكّنة أو مطلقاً (1).

و المناقشة فيه بعد ما ذكرناه واضحة،بل و أعلامها هنا لائحة؛ لكون الدالّة عليها خطابات و تكاليف لا يمكن صرفها إلى الصغير،و صرفها إلى الوليّ مدفوع بالأصل،مع استلزامه إمّا حصرها فيه،أو استعمالها في متغايرين،فتأمّل.

فما ذكره الشيخ رحمه الله أجود،و إن كان ما ذكروه أحوط،إلّا إذا كان ذلك دون غيره معاشرة بالمعروف،فيتعيّن،فتأمّل.

و لو امتنعت عن الاستمتاع بها لعذر شرعيّ أو عقليّ ثابت بينهما بإقراره أو بيّنتها لا تسقط النفقة بلا خلاف؛ للأصل،و إطلاق النصوص،و الأمر بالمعاشرة بالمعروف،مع عدم صلاحيّة العذر للمنع؛ إذ لشرعيّته ليس بنشوز.

و هو كالمرض الغير المجامع لما تمتنع عنه.

و الحيض إذا أراد وطأها قبلاً،و كذا دبراً إن منعنا عنه في الحيض أو مطلقاً.

و نحوهما فعل الواجب المضيّق أو الموسّع إجماعاً و لو في الأخير إذا فعلته في آخر أوقاته.

و مطلقاً على الأشهر؛ لأصالتي عدم النشوز و تسلّط الزوج عليها هنا.

و تندفعان بإطلاق الأدلّة الموجبة عليها إطاعته،فيترجّح على إطلاق أدلّة الواجب هنا،كيف لا؟!و قد أجمعوا على ترجيح المضيّق على الموسّع إذا تعارضا،و عليه نهض الاعتبار شاهداً.

ص:168

فإذاً القول باعتبار الضيق و تحقّق النشوز بدونه كما عن الشيخ و العلّامة (1)أقوى جدّاً،و مقتضى ذلك عدم الفرق بالصلاة و غيرها،إلّا أنّه ادّعي الإجماع على عدم اعتبار الضيق في الأول (2)؛ و هو الحجّة فيه، لا ما قيل من الفروق (3).

أمّا الفعل المندوب فإن كان ممّا يتوقّف على إذن الزوج كالصوم و الحجّ- فإن فعلته بدون إذنه،فسد و لا تسقط النفقة؛ لأنّه بمجرّده غير مانع،إلّا إذا فرض منعها منه فيسقط؛ لذلك،لا لأجل التلبّس به،وفاقاً للأشهر.

خلافاً للشيخ،فأطلق السقوط بالتلبّس (4)؛ و مستنده غير واضح، إلّا ما ربما يتوهّم من تضمّن فعله في نحو الصوم القصد إلى منعه عن الاستمتاع (5).

و فيه نظر،فقد يكون ذلك في موضع تقطع بعدم إرادته الاستمتاع؛ مع أنّ حصول النشوز بمجرّد القصد غير معلوم،و الأصل العدم.

و إن كان ممّا لا يتوقّف عليه جاز لها فعله بغير إذنه،و ليس له منعها منه،إلّا أن يطلب منها الاستمتاع في ذلك الوقت،فيجب إطاعته عليها؛ لعدم معارضة المندوب للواجب.

و لو استمرّت و الحال هذه،قيل: سقطت نفقتها لتحقّق

ص:169

النشوز (1).

و قيل:بطل؛ للنهي عنه (2).و هو كذلك إن قلنا باقتضاء الأمر بالشيء النهي عن الضدّ الخاصّ،بل ربما يمكن القول بالبطلان مطلقاً؛ لا لذلك، بل لعدم اجتماع مقتضي الصحّة مع الأمر بإطاعة الزوج المضيّق.و للفقير تحقيق في المقام بيّنته في شرح المفاتيح.

و تستحقّ الزوجة النفقة مطلقاً و لو كانت ذمّية،أو أمة أرسلها إليه مولاها ليلاً و نهاراً؛ لعموم الأدلّة.

بخلاف ما إذا لم يرسل إلّا في أحد الزمانين،فلا تستحقّ؛ لعدم التمكين التامّ المشترط في الاستحقاق؛ لأنّها لكونها أمة ليست أهلاً للاستقلال في التمكين؛ لملك المولى منافعها،إلّا ما ملكه منها الزوج، و هو الاستمتاع،فلا عبرة إلّا بتمكين المولى.

بخلاف ما إذا منع الأب أو غيره الحرّة البالغة عن زوجها،فإنّه لا عبرة به،و لا تسقط نفقتها إذا كانت ممكّنة؛ لأنّها مالكة لنفسها،فهي مستقلّة بالتمكين.

و يؤكّد ذلك أنّه لا نفقة للأمة إلّا من مال المولى،فإن أراد إسقاطها عن نفسه لزمه التسليم الكامل،فإذا لم يفعل لزمته النفقة.بخلاف الحرّة، فربما تنفق على نفسها من مالها.

و جواز منع المولى للأمة نهاراً لما تقدّم من حقّ الخدمة له لا يستلزم أن يكون التمكين التامّ بالنسبة إليها هو التمكين ليلاً ليلزم به النفقة،فإنّ الإجماع منعقد على أنّه لا نفقة لها بانتفاء التمكين التامّ،مع

ص:170

تفسيره بالتمكين كلّ حين في كلّ مكان.

و لكن قد يقال:إنّما انعقد الإجماع على سقوط النفقة بالنشوز، و لا نشوز هنا؛ لوجوب إطاعة المولى،كما لا نشوز بالامتناع للحيض و نحوه.

و يدفع بأصالة البراءة،إلّا فيما أجمع فيه على الوجوب،و لا إجماع هنا،بخلاف الحائض و نحوها.

و كذا تستحقّها الزوجة المطلّقة الرجعيّة ما دامت هي في عدّتها إجماعاً،حكاه جماعة (1)؛ و للنصوص الآتية،مضافاً إلى الاستصحاب و بقاء حبس الزوج و سلطنته،و هما كعبارات الأصحاب مطلقان.

و ربما استثني آلة التنظيف؛ لأنّها لفائدة الاستمتاع،و قد انتفت بالطلاق (2).

و يدفعه بعد الإطلاقات ظاهر لَعَلَّ اللّهَ يُحْدِثُ بَعْدَ ذلِكَ أَمْراً [1] (3)المفسّر في المعتبرة بتزيّن الزوجة رجاء الرجعة.

ففي الموثّق:في المطلّقة:« تعتدّ في بيتها،و تظهر له زينتها،لعلّ اللّه يحدث أمراً» (4).

ص:171

و في الخبر:« المطلّقة تشوّفت (1)لزوجها ما كان له عليها رجعة، و لا يستأذن عليها» (2)و المراد:تتزيّن بحيث يشتاق إليها.

و في آخر:« المطلّقة تكتحل،و تختضب،و تلبس ما شاءت من الثياب؛ لأنّ اللّه عزّ و جلّ يقول لَعَلَّ اللّهَ يُحْدِثُ بَعْدَ ذلِكَ أَمْراً [1] لعلّها أن تقع في نفسه فيراجعها» (3)فتأمّل.

ثم إنّه لا تسقط نفقة المعتدّة إلّا بمسقطات نفقة الزوجيّة،و تستمرّ إلى انقضاء العدّة.

و لو ظهر حملٌ بعد الطلاق بالمرأة،فعليه الإنفاق عليها إلى الوضع و لو تجاوز العدّة؛ لما سيذكر.

و لو بان فقدُ الحمل بعد الإنفاق،ففي ارتجاع المدفوع إليها تردّد أظهره العدم؛ للأصل.إلّا إذا دلّست عليه الحمل،فيرتجع؛ للغرور.

و في التقييد بالرجعيّة إظهار اختصاص وجوب الإنفاق بها دون البائن،و المتوفّى عنها زوجها فإنّه لا يجب الإنفاق عليهما مع عدم الحمل،إجماعاً،حكاه جماعة (4)؛ و هو الحجّة في المقامين،كالمعتبرة المستفيضة في الأوّل:

منها الصحيح:« إذا طلّق الرجل امرأته طلاقاً لا يملك فيه الرجعة،

ص:172

فقد بانت منه ساعة طلّقها،و ملكت نفسها،و لا سبيل له عليها،و تعتدّ حيث شاءت،و لا نفقة لها» (1).

و الصحيح:عن المطلّقة ثلاثاً،إلها النفقة و السكنى؟فقال:« أ حبلى هي؟» قلت:لا،قال:

« لا» (2).و نحوهما الموثّقان (3)و غيرهما (4)،و في بعضها:« إنّما ذلك للتي لزوجها عليها رجعة» .و أمّا الصحيح المثبت للنفقة للمطلّقة ثلاثاً (5)،فمحمول على الحامل أو الاستحباب.

و عليهما يحمل المرويّ عن قرب الإسناد:عن المطلّقة،إلها نفقة على زوجها حتى تنقضي عدّتها؟قال:« نعم» (6)مع احتماله التقييد بالرجعيّة،بخلاف الصحيحة؛ لتصريحها بالبائنة.

و في حصر النفقة في الرواية السابقة للرجعيّة دلالة واضحة على سلبها عن المتوفّى عنها زوجها،مضافاً إلى فحوى النصوص النافية لها في

ص:173

حقّه عنها مع حملها (1)،فانتفاؤها عنها مع عدمه بطريق أولى.

هذا،مضافاً إلى الصحيح:عن المتوفّى عنها زوجها،إلها نفقة؟قال:

« لا،ينفق عليها من مالها» (2).

و أمّا الصحيح:« المتوفّى عنها زوجها ينفق عليها من ماله» (3)فمع شذوذه إن حُمِل على ظاهره و عدم مكافأته لما مرّ،فمحمول على خلاف ظاهره بإرجاع الضمير المضاف إليه المال إلى الولد لا إلى الزوج، و لذا جعله الشيخ رحمه الله دليلاً فيما سيأتي (4).

و بالجملة:لا ريب و لا خلاف في الصورتين إلّا أن تكون كلّ منهما حاملاً،فيثبت نفقتها في الأُولى و هي المطلّقة ب الطلاق البائن- على الزوج خاصّة دون الولد مطلقاً (5)؛ للإجماع المحكيّ في كلام جماعة (6)،و إطلاق الآية وَ إِنْ كُنَّ أُولاتِ حَمْلٍ فَأَنْفِقُوا عَلَيْهِنَّ حَتّى يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ [1] (7)الشامل للرجعيّة و البائنة.

مضافاً إلى إطلاق النصوص المستفيضة،منها الصحيح:في الرجل يطلّق امرأته و هي حبلى،قال:« أجلها أن تضع حملها،و عليه نفقتها

ص:174

حتى تضع حملها» (1).

و غاية ما يستفاد منها:الإنفاق عليها الأعمّ من كونه لها أو لولدها، و ليس في شيء منها تعيين أحدهما،و لذا اختلف فيه كلام أصحابنا،فبين معيِّن للأول،كما عن ابن حمزة (2)و جماعة (3)،و معيِّن للثاني،كما عن المبسوط (4)و آخرين (5)؛ و استند الجانبان إلى اعتبارات هيّنة ربما أشكل التمسّك بها في إثبات الأحكام الشرعيّة،لكن بعضها المتعلّق بالثاني قويّة معتضدة بالشهرة المحكيّة،فالمصير إليه لا يخلو عن قوّة.

و يتفرّع عليه فروع جليلة:

منها:ما إذا تزوّج الحرّ أمة مشترطاً مولاها في الولد الرقّية و قلنا بجواز هذا الشرط في الشريعة،أو تزوّج العبد إيّاها أو أمة مشترطاً في الولد الانفراد بالرقّية،فلا نفقة فيهما على الزوج على الأشهر؛ لأنّه (6)ملك لغيره في الأول،و لأنّ العبد لا تجب عليه نفقة أقاربه في الثاني.و على غيره (7)تجب؛ لفقد المانع،و تكون في الثاني في ذمّة المولى أو كسب العبد.

و منها:ما لو لم ينفق عليها حتى مضت المدّة أو بعضها،فلا يجب القضاء على الأشهر،و يجب على القول الآخر.

ص:175

و منها:ما لو أتلفها متلف بعد القبض من دون تفريط،فتسقط النفقة على الثاني دون الأول،و كذا لو ارتدّت بعد الطلاق.

و يثبت النفقة في الوفاة في (1)نصيب الحمل على إحدى الروايتين المعمول عليهما،عمل بها الصدوق و الشيخ (2)و جماعة (3)، و فيها:« المرأة المتوفّى عنها زوجها ينفق عليها من نصيب ولدها» (4).

و في سنده اشتراك،ففي وصفها بالصحّة مناقشة،و لذا مع مخالفتها الأصل أعرض عنها المتأخّرون،بل حكى عليه الشهرة المطلقة (5)جماعة (6)؛ و يشهد لهم المعتبرة المستفيضة،و منها الصحيح:قال في الحبلى المتوفّى عنها زوجها:« إنّها لا نفقة لها» (7).

و ربما جمع بينها و بين السابقة،بحمل هذه على النفي عن مال الميّت المجامع للثبوت في نصيب الولد.

و هو حسن مع التكافؤ،و ليس؛ لكثرة الأخيرة،و اعتضادها بالشهرة العظيمة الوجدانيّة و المحكيّة حكاية بالغة حدّ الاستفاضة؛ مع أنّ بعضها

ص:176

ربما لا يقبله،و هو الصحيح المتقدّم (1)،و فيه:« ينفق عليها من مالها» للتصريح فيه بالإنفاق عليها من مالها الغير المجامع للإنفاق عليها من نصيب ولدها،إلّا أنّه ليس فيه كونها حبلى،فيحتمل حملها على كونها حائلاً.

و كيف كان،فمذهب المتأخّرين أقوى.

و أمّا ما في الخبر من أنّ:« نفقة الحامل المتوفّى عنها زوجها من جميع المال حتى تضع» (2)فمع ضعفه و شذوذه و عدم مكافأته لما مرّ، يحتمل الحمل على ما ينطبق على القولين،و ربما يحمل على الاستحباب، و لا بأس به مع عدم المانع،كوجود صغير في الورثة و نحوه.

و في المسألة قولان آخران مفصّلان،تارةً بتوجّه الإنفاق من نصيب الوالد،إن قلنا بكونه له،و لا،إن قلنا بالعدم،ذكره في المختلف (3).

و أُخرى كما عن بعض متأخّري المتأخّرين (4)بتوجّهه مع إعسار الاُمّ، و لا،مع يسارها؛ و مستنده الجمع بين الأخبار،و ربما ساعده الاعتبار، إلّا أنّه لا شاهد عليه من الآثار،مع كونه خارقاً للمتّفق عليه بين الأخيار.

و نفقة الإنسان على نفسه مقدّمة على نفقة الزوجة و نفقتها مقدّمة على نفقة الأقارب الواجبي النفقة و تُقضى نفقتها لو فاتت دون نفقتهم،بلا خلاف في شيء من ذلك،بل حكى جماعة الإجماع عليه (5)؛ و هو الحجّة فيه مع النصّ الآتي في الأول (6)،مع تأمّل

ص:177

يظهر وجهه.

و علّلوا الثاني:بأنّ وجوب النفقة فيه على وجه المعاوضة في مقابل الاستمتاع،بخلاف نفقة القريب،فإنّها إنّما وجبت للمواساة و دفع الخَلّة، و ما كان وجوبه على وجه المعاوضة أقوى ممّا وجب على وجه المواساة، و لهذا لم تسقط نفقة الزوجة بغناها و لا بإعساره و لا بمضيّ الزمان،بخلاف نفقة القريب.

و الثالث:بأنّ نفقة الزوجة في مقابلة الاستمتاع كما مرّ،فكانت كالعوض اللازم في المعاوضة،فلا تحصل منه البراءة إلّا بإيصالها إلى المستحقّ.بخلاف نفقة الأقارب؛ لما عرفت من أنّ وجوبها إنّما هو للمواساة و رفع الخَلّة،فلا يستقرّ في الذمّة،و لا يجب قضاؤها،كما لو أخلّ بقضاء حاجة المحتاج الواجب الإعانة.

و في النبويّ:إنّ رجلاً جاء إليه صلى الله عليه و آله فقال:معي دينار،فقال:« أنفقه على نفسك» فقال:معي آخر،فقال:« أنفقه على ولدك» فقال:معي آخر، فقال:« أنفقه على أهلك» (1).

و فيه دلالة على تقديم نفقة الولد على نفقة الزوجة،لكن بعد تسليم صحّته يحتمل الحمل على غير النفقة الواجبة؛ مع أنّ الرجل كان موسراً، كما يظهر من الكلمات المذكورة فيه أخيراً،و التقدّم المفروض في كلمة الأصحاب إنّما هو في شأن المعسر خاصّة لا مطلقاً.

هذا،و بعد تسليم ظهور دلالته صريحاً،فهو غير مكافئ لما قدّمناه من الدليل بل الأدلّة جدّاً.

ص:178

الإجماع على حرمتها على واجبي النفقة،فالمنع عن إعطاء الجدّ و الجدّة ليس إلّا لكونهما من واجبي النفقة،ففي الصحيح:« خمسة لا يُعطَون من الزكاة شيئاً:الأب و الأُمّ و الولد و المملوك و المرأة؛ و ذلك أنّهم عياله لازمون له» (1).

و سند الخبر و إن قصر إلّا أنّه بالشهرة من جميع الوجوه منجبر.

فالقول بمقالة الأصحاب أقوى و أظهر.

و يستفاد منه بمعونة ما ذكر،مضافاً إلى الأصل و ظواهر النصوص السابقة الواردة في بيان واجبي النفقة،الظاهرة لذلك في الحصر في المذكورين فيها أنّه لا يجب النفقة على غيرهم من الأقارب مضافاً إلى الإجماع عليه في الظاهر،و استفاضة النصوص بجواز إعطاء الزكاة للأقارب (2)،المنافي لوجوب الإنفاق عليهم كما مرّ.

بل يستحبّ بلا خلاف؛ لصلة الرحم.

و يتأكّد في الوارث لأنّه أقرب،و لقوله سبحانه وَ عَلَى الْوارِثِ مِثْلُ ذلِكَ [1] (3)و النبويّ:« لا صدقة و ذو رحم محتاج» (4)و للصحيح المتقدّم (5)،و ظاهره الوجوب كالمرتضوي:« اتي بيتيم،فقال:خذوا بنفقته أقرب الناس منه في العشيرة كما يأكل ميراثه» (6).

ص:180

و عن الشيخ في الخلاف احتماله للآية و الخبر الأول (1)،لكنّه قوّى المشهور و قال:إنّه الذي يقتضيه مذهبنا (2).و ظاهره الإجماع عليه،و حكي صريحاً عنه في المبسوط (3)؛ و هو الحجّة فيه،مضافاً إلى ما مرّ من الأصل و النصوص الحاصرة لواجبي النفقة في أُولئك الخمسة المذكورين في الصحيحة المتقدّمة،أو الثلاثة المنضمّ إليها باقي الخمسة لغيرها من الأدلّة، و ليس شيء ممّا ذكر بمكافئ لها البتّة.

فاحتمال الوجوب فاسد بالبديهة و إن صار إليه بعض متأخّري الطائفة (4)؛ جموداً على ظاهر الصحيحة،و ليت شعري كيف ألغى القواعد الممهّدة و الأُصول المقرّرة من لزوم مراعاة التكافؤ بين الأدلّة،و أنّه لا ينفع مع عدمه صحّة السند و لا وضوح الدلالة؟!مع أنّها باعترافه شاذّة لا قائل بها بالمرّة،و قد ورد النصوص المعتبرة بطرح مثلها،و تلقّاها بالقبول هو و سائر علماء الطائفة،و هي ليست من الشواذّ الخلافيّة،بل من الشواذّ الوفاقيّة،حيث أطبق الأصحاب بالفتوى على خلافها من دون تزلزل و لا ريبة.

و يشترط في الوجوب أي وجوب الإنفاق على القرابة دون الإنفاق على الزوجة- الفقر في المنفق عليه و عدم شيء يتقوّت به،أو عدم وفاء ماله بقوته،و اشتراطه كاشتراط اليسار في المنفق موضع وفاق،كما يظهر من كلام الجماعة،و به صرّح بعض الأجلّة (5)؛ و هو

ص:181

الحجّة فيه بعد الأصل السالم عمّا يصلح للمعارضة؛ لعدم انصراف إطلاق أدلّة الوجوب إلى الصورتين بالضرورة.

قالوا:و المراد باليسار:هو أن يفضل عن قوته و قوت زوجته و خادمها ليوم و ليلة شيء.و في حكم القوت ما يحتاج إليه من الكسوة في ذلك الفضل،و غيرها.

و لو فضل عن قوته أو قوت زوجته شيء،ففي وجوب الإنفاق،أو جواز التزويج المانع عنه،وجهان،بل قولان،و الأشهر:الثاني،و لا ريب فيه إن اضطرّ إليه.

و في اشتراط العجز عن الاكتساب في المنفق عليه قولان، أشهرهما:ذلك؛ لأنّه معونة على سدّ الخَلّة،و المكتسب قادر،فهو كالغني،و لذا يمنع من الزكاة و الكفّارة المشروطة بالفقر،و حصول الحاجة بالفعل لا يوجب الاستحقاق.نعم،يعتبر لياقة الكسب بحاله.

و لا يشترط نقصان الخلقة بنحو الزمانة،و لا الحكم بنحو الصغر و الجنون،على الأشهر الأقوى،بل عن الخلاف:أنّه ادّعى في الظاهر عليه إجماعنا (1)؛ و هو الحجة فيه بعد إطلاق النصوص.و خلاف المبسوط باعتبارهما (2)شاذّ.

و لو بلغ الصغير حدّا يمكن أن يتعلّم حرفة أو يحمل على الاكتساب، قيل:للولي حمله عليه و الإنفاق عليه من كسبه،لكن لو هرب و ترك الاكتساب في بعض الأيّام فعلى الأب الإنفاق عليه،بخلاف المكلّف (3).

ص:182

و لا يشترط عدالته و لا إسلامه،بل يجب و إن كان فاسقاً؛ للعموم.

قيل:يجب تقييد الكافر بكونه محقون الدم،فلو كان حربيّا لم يجب؛ لجواز إتلافه،فترك الإنفاق عليه لا يزيد عليه (1).و المستند في أصل عدم اشتراط الأمرين هو اتّفاقهم عليه ظاهراً،مع نقل بعضهم الإجماع صريحاً (2)،و إلّا فإثباته بالعموم في نحو الكافر مشكل جدّاً،كيف لا؟!و هو معارض بعموم النهي عن الموادّة إلى من نصب مع اللّه سبحانه المحادّة (3)،و مقتضى تعارض العمومين التساقط،و معه يرجع إلى الأصل النافي للوجوب،لكن اعتضاد العموم هنا بالعمل مع عدم خلاف فيه يظهر،بل و دعوى بعضهم بل جماعة الإجماع عليه كما مرّ أوجب ترجيحه و تخصيص ما خالفه.

و أمّا الحرّية،فهي شرط بالإجماع؛ للأصل،و فقد ما يدلّ على وجوب الإنفاق على القريب المملوك للغير؛ لعدم انصراف الإطلاقات إليه.و على تقديره،فمعارض فيه بما دلّ (4)على وجوب إنفاقه على غيره (5)،و ليس بعد التعارض سوى التساقط الموجب لتخليص الأصل عن المعارض.

و على تقدير عدم التساقط،فلا ريب أنّ الرجحان مع الأخير؛ إذ وجوب الإنفاق عليه على من يستوفي منافعه في عوضه أولى ممّن لا يستوفي،و يكون الإنفاق منه عليه لرفع حاجته و سدّ خلّته.

ص:183

نعم،لو امتنع المولى عن الإنفاق عليه،أو كان معسراً،أمكن وجوبه على القريب؛ عملاً بالعموم.

و قيل (1):لا تجب مطلقاً،بل يُلزَم ببيعه أو الإنفاق عليه،كما يأتي إن شاء اللّه تعالى.و هو حسن.

و لا تقدير للنفقة الواجبة بل يجب بذل الكفاية من الطعام و الكسوة و المسكن لإطلاق الأدلّة اللازم في مثله الرجوع إلى العرف و العادة،مع ما في الآية الكريمة وَ صاحِبْهُما فِي الدُّنْيا مَعْرُوفاً [1] (2)و نحوه بعض المعتبرة (3)من الإشارة إلى الرجوع إليها بالضرورة،مضافاً إلى عدم الخلاف فيه هنا (4)بين الطائفة،بل و صرّح بالإجماع عليه جماعة (5)؛ و هو الحجّة فيه،مضافاً إلى ما تقدّم من الأدلّة.

و مقتضاها انسحاب الحكم في نفقة الزوجة،و هو الأظهر الأشهر بين الطائفة،بل ربما أشعر عبارة الحلّي بالإجماع عليه (6).

خلافاً للخلاف،فقدّر الطعام بمدّ مطلقاً،مدّعياً فيه الوفاق (7).

و هو موهون بمصير الأكثر إلى الخلاف،مع معارضته بالإجماع المتقدّم،الراجح عليه هنا بلا ارتياب،فهو ضعيف.

و أضعف منه المحكيّ عنه في المبسوط من التفصيل:بمدّين

ص:184

للموسر،و مدّ و نصف للمتوسّط،و مدّ للمعسر (1)و ذلك لعدم الدليل عليه بالمرّة.

ثم إنّ المعتبر من المسكن:الإمتاع،اتّفاقاً.

و من المئونة:التمليك في صبيحة كل يوم لا أزيد،اتّفاقاً،بشرط بقائها ممكّنة إلى آخره،فلو نشزت في الأثناء استحقّت بالنسبة.

و في الكسوة قولان،أشهرهما و أجودهما:أنّها كالأول؛ للأصل السالم عمّا يصلح للمعارضة؛ لضعف دليل الملحق بالثاني،و هو الآية الكريمة عَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَ كِسْوَتُهُنَّ [1] (2)المعطوف فيها الكسوة على الرزق،المقتضي ذلك اشتراكها معه في الأحكام له،التي منها التمليك إجماعاً.

و وجه الضعف:اقتضاء العطف المشاركة في الحكم المثبت للمعطوف عليه في العبارة،لا الأحكام الخارجة عنها الثابتة له بغيرها من الأدلّة،و غاية ما يستفاد من الآية للمعطوف عليه:الوجوب،الأعمّ من التمليك و الإمتاع،و تعيّن الأول فيه من الخارج غير ملازم لتعيّنه في المعطوف بالبديهة،و لا دليل على كون التعيين مراداً من لفظ الآية،و إنّما غايته القيام بإثباته في الجملة،لا إثبات إرادته من نفس العبارة.

و أمّا الاستدلال بالنبويّ:« و لهنّ عليكم رزقهنّ و كسوتهنّ بالمعروف» (3)فمجاب بضعف السند،و بما مضى إن جُعل العطف فيها مستنداً،و بعدم كون اللام حقيقةً في الملكيّة خاصّة إن جُعل المستند إفادتها

ص:185

الملكيّة،بل نقول:لها معانٍ أُخر كثيرة لا تلازم الملكيّة،تتوقّف إرادة كلّ منها على قرينة هي في المقام مفقودة،و مجرّد ثبوت الملكيّة في الرزق غير ملازم لثبوتها في الكسوة،إلّا على تقدير قيام الدلالة على إرادتها بالنسبة إليه من اللام المذكورة في الرواية،و هو محلّ مناقشة،كيف لا؟!و ليست إلّا الإجماع الذي حكاه جماعة (1)،و لا يستفاد منها سوى ثبوت الملكيّة له في الجملة المجامع لثبوتها له من غير الرواية.

و على المختار:ليس لها بيعها،و لا التصرّف فيها بغير اللبس من أنواع التصرّفات الخارجة عن العادة،و لا لبسها زيادةً على المعتاد كيفيّةً و كمّيةً،فإن فعلت فأبلَتها قبل المدّة التي تبلى فيها عادةً لم يجب عليه إبدالها؛ و كذا لو أبقتها زيادةً على المدّة.و له إبدالها بغيرها مطلقاً، و تحصيلها بالاستئجار و الإعارة و غيرهما من الوجوه التي هي للمنافع مبيحة.

و لو طلّقها،أو ماتت،أو مات،أو نشزت،استحقّ ما يجده منها مطلقاً.

و أمّا ما تحتاج إليه من الفرش و الآلات فهو في حكم الكسوة.

و نفقة الولد على الأب مع وجوده و يساره دون الاُمّ و إن شاركته في الوصفين إجماعاً،حكاه جماعةً (2)؛ لظاهر قوله سبحانه فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَكُمْ [1] الآية (3)،مع ضميمة عدم القائل بالفرق،و استصحاب

ص:186

الحالة السابقة،و عموم رواية هند المشهورة:« خذي ما يكفيك و ولدك» (1)المستفاد من ترك الاستفصال في مقام جواب السؤال،و هو مفيدٌ له عند الجماعة.

و مع عدمه أو فقره،فعلى أب الأب و إن علا بمائة درجة مرتّباً الأقرب فالأقرب،بالإجماع كما حكاه جماعة (2)؛ و هو الحجّة فيه،دون التعليل بصدق الأب؛ لمنع كونه على سبيل الحقيقة،التي هي المعتبرة مع عدم القرينة على ما عداها من المعاني المجازيّة.

و بعد التسليم،فغايتها الدلالة على الشركة،لا الترتيب الذي اعتبره الجماعة،و مع ذلك فهذه العلّة جارية في الآباء من جهة الأُمّ بالضرورة.

هذا،و ربما يناقش في حكاية الإجماع المتقدّمة بعبارة المبسوط، المعربة عن تقديم أُمّ الأب على أب الأب البعيد عنها بدرجة (3)،المشعرة بل الظاهرة بكون ذلك مذهب الطائفة،و خلافه ممّا ذكره الجماعة مذهب العامّة،فالمسألة مشكلة.

و يمكن دفعه (4)برجحان حكاية الإجماع المزبورة بالشهرة العظيمة و الاستفاضة في الحكاية و الصراحة،فلا يعارضها إشعار العبارة المتقدّمة بالإجماع بخلافه بالضرورة.

هذا،مع إمكان التأيّد بالعلّة المتقدّمة بدفع ما يرد عليها من المناقشات السابقة،فالأُولى:بالإجماع على إرادة الآباء و إن علوا من الأب

ص:187

هنا بالبديهة،مضافاً إلى ما قدّمناه من الرواية،على سبيل المجاز كانت الإرادة أو الحقيقة،فإنّ المناقشة على التقديرين مندفعة،فتأمّل.

و الثانية:بانقطاع الشركة و تعيّن الترتيب بإجماع الطائفة،مع ما للاعتبار عليه من الشهادة،و إمكان التأيّد بآية اولي الأرحام (1)،المستدلّ بها لأولويّة القرب في مواضع عديدة في كلام الجماعة.

و الثالثة:ببعض ما اندفع به الاُولى و الثانية،و هو هنا إجماع الطائفة على عدم مشاركة آباء الاُمّ مع آباء الأب في المسألة و إن تساووا في الدرجة.

لكن مآل اندفاعها إلى الإجماع.و كيف كان،فهو العمدة في الحجّية،لا العلّة بنفسها،و إن شاركته فيها بعد الضمائم المزبورة.

و مع عدمهم تجب النفقة على الأُمّ خاصة،إلّا مع فقدها أو إعسارها، و تكون حينئذٍ على آبائها و أُمّهاتها بالسويّة إن اشتركوا في الدرجة،و إلّا قدّم الأقرب فالأقرب إلى المنفق عليه؛ بالإجماع المستفاد من تتبّع كلمات الجماعة،مع التأيّد بالاعتبار و الآية السابقة.

و لم يتعرّض الماتن هنا و لا في الشرائع لحكم الآباء و الأُمّهات من قبل أُمّ الأب،إلّا أنّ المحكيّ عن الشيخ و سائر الجماعة:أنّ أُمّ الأب بمنزلة أُمّ الأُمّ،و آباءها و أُمّهاتها بمنزلة آبائها و أُمّهاتها،فيتشاركون مع التساوي في الدرجة بالسويّة،و يختصّ الأقرب من الطرفين إلى المحتاج بوجوب الإنفاق عليه (2).

كلّ ذا في الأُصول خاصّة.

ص:188

و أمّا الفروع،فلو وُجِدوا بشرائط الإنفاق دون الأُصول:فإن اتّحد تعيّن،و إن تعدّد في درجة واحدة وجب عليهم بالسويّة،و إن اختلفت درجاتهم وجب على الأقرب فالأقرب.

و لا فرق في ذلك كلّه بين الذكر و الأُنثى على الأشهر الأظهر.

خلافاً لشاذّ،فعلى حسب الميراث (1).و لآخر،فيختصّ بالذكر (2).

و ضعفهما ظاهر لمن تدبّر.

و لو اجتمع العمودان الأُصول و الفروع فمع وحدة الدرجة فهم شركاء في الإنفاق بالسويّة،كما في الأب و الابن،و مع اختلافهما وجب على الأقرب،كما في الأب و ابن الابن،فالأب متعيّن بلا شبهة.

و لو كان الفرع أُنثى،أو كان الأصل هي الأُمّ،ففيه احتمالات،و الذي استظهره جماعة استواء الابن و البنت،و كذا الاُمّ مع الولد مطلقاً (3).

ثم لو كان الأقرب معسراً،فأنفق الأبعد،ثم أيسر الأقرب،تعلّق به الوجوب حينئذ،و لا يرجع الأبعد عليه بما أنفق؛ للأصل.

و لو كان له ولدان و لم يقدر إلّا على نفقة أحدهما و له أب،وجب على الأب نفقة الآخر.و لو تشاحّا في اختيار أحدهما،استخرج بالقرعة.

كلّ ذا حكم المنفق.

و أمّا المنفق عليه،فمع التعدّد إن كانوا من جهة واحدة كالآباء و الأجداد وجب الإنفاق على الجميع مع السعة،و إلّا فالأقرب إليه فالأقرب.و لا فرق في كلّ مرتبة بين الذكر و الأُنثى،و لا بين المتقرّب بالأب

ص:189

من الأب و الأُمّ،و المتقرّب بالأُمّ كذلك.

و إن كانوا من الجهتين اعتبرت المراتب،فإن تساوت عدّة الدرجات فيهما اشتركوا،و إلّا اختصّ الأقرب.

و لو لم يسع ماله مَن في درجة واحدة لقلّته و كثرتهم،ففي الاقتسام و القرعة وجهان،أقواهما الثاني،وفاقاً لجماعة (1)؛ لمنافاة التشريك الغرض.و ربما احتُمِل ترجيح الأحوج لصغر أو مرض بدون القرعة (2)،و لا بأس به.

و لا تقضى نفقة الأقارب لو فاتت لما مضى في مسألة قضاء نفقة الزوجة (3)،و لا خلاف فيه،إلّا أنّه ذكر الجماعة وجوب القضاء فيما لو استدانه القريب بأمر الحاكم،لغيبة المنفق أو امتناعه،فإنّه يستقر الدين في ذمّته كسائر ديونه،و لذا وجب عليه قضاؤه.

ثم إن اتّحد المالك،و إلّا وزّعت النفقة عليهم بحسب الشركة قطعاً.

و حيث إنّه لا تقدير في الشريعة لجنس النفقة و كيفيّتها،وجب أن يرجع في قدر النفقة من الجهات المذكورة إلى عادة مماليك أمثال المولى من أهل بلده،بحسب شرفه وضعته و إعساره و يساره.

و لا يكفي ساتر العورة في اللباس ببلادنا،و إن اكتفي به في بلاد المماليك.

و لا فرق بين كون نفقة السيّد على نفسه دون الغالب في نفقة المملوك عادةً تقتيراً أو بخلاً أو رياضةً،و فوقه،فليس للمولى الاقتصار بالعبد على وجه نفقة نفسه في الأول (1).

و لا عبرة في الكمّية بالغالب في نفقة المملوك،بل تجب الكفاية لو قلّ الغالب عنها،كما لا يجب الزائد لو زاد عنها.

فإذاً المعتبر فيه (2)الكيفيّة خاصّة،دون المقدار و الكميّة.

فإذاً في إطلاق الحكم بالرجوع في القدر المتبادر منه الكميّة إلى العادة كما في العبارة نوع مناقشة،إلّا أن يخصّ القدر بما يخصّ الجنس و الكيفيّة خاصّة.

و عن المبسوط:اعتبار غالب قوت البلد و كسوته (3).و لعلّ المؤدّى واحد.

و يستحبّ أن يطعمه ممّا يأكله و يُلبِسه ممّا يلبسه؛ للنبويّ:« إخوانكم و خَوَلكم جعلهم اللّه تعالى تحت أيديكم،فمن كان أخوه تحت يده

ص:191

فليطعمه ممّا يأكل و يُلبِسه ممّا يلبس» (1).

و في آخر:« إذا جاء أحدكم خادمه بطعامه و قد كفاه حرّه و عمله فليقعده فليأكل معه،و إلّا فليناوله أكلةً من طعام» (2).

و نحوه آخر،و فيه بدل:« فليناوله»:إلى آخره،« فليروِّغ له اللقمة و اللقمتين» (3)و الترويغ:أن يروّيه من الدَّسم،كما عن المبسوط (4).

و المستفاد منهما استحباب المؤاكلة مع العبيد،و النصوص به مستفيضة (5).

و يجوز مخارجة المملوك على شيء أي ضرب خراج معلوم عليه يؤدّيه كلّ يوم أو مدّة ممّا يكتسبه فما فضل يكون له،فإن كفاه الفاضل لنفقته و إلّا أتمّه المولى و الأصل في جواز المخارجة بعد الإجماع الذي حكاه بعض الأجلّة (6)المعتبرة:

منها الصحيح:عن رجل أراد أن يعتق مملوكاً له و قد كان يأخذ منه ضريبة فرضها عليه في كلّ سنة و رضي بذلك المولى،فأصاب المملوك في تجارته مالاً سوى ما كان يعطي مولاه من الضريبة،فقال:« إذا أدّى إلى سيّده ما كان فرض عليه فما اكتسب بعد الفريضة فهو للمملوك» (7).

ص:192

و في هذه الصحيحة دلالة على تملّكه فاضل الضريبة،و لذا قطع به جماعة (1)،منهم:المصنّف في بحث التجارة (2).

و في جواز إجبار السيّد عبده على المخارجة،قولان،ثانيهما:نعم، ما لم يتجاوز مجهوده،كما عن التحرير (3)،و هو أقوى؛ عملاً بعموم ما دلّ على لزوم إطاعة المملوك لسيّده (4)،خرج عنه ما دون المجهود بالضرورة، كيف لا؟!و لا عسر و لا حرج في الملّة السهلة السمحة،و يبقى الباقي مندرجاً في عموم الأدلّة.

و اعلم أنّ للسيّد الاستخدام فيما يقدر عليه المملوك،و لا يخرج عن وسعه عادةً،و الملازمة عليه،إلّا في أوقات اعتيد فيها الاستراحة.

و أمّا الأفعال الشديدة الشاقّة التي لا يمكن عليها المداومة في العادة، فله الأمر بها في بعض الأزمنة،و على المملوك بذل الوسع مهما أمكنه.

و ليس له تكليفه الخدمة ليلاً و نهاراً معاً؛ لأنّها فوق الوسع و الطاقة، بل إذا عمل في أحدهما أراحه في الآخر،و يريحه في الصيف وقت القيلولة.

و بالجملة:فالمتّبع العادة الغالبة.

و تجب النفقة على البهائم المملوكة مأكولة اللحم كانت أم غيرها،منتفعاً بها أم لا،بلا خلاف أعرفه بين أصحابنا.

و لا تقدير لها،بل عليه منها ما احتاجت إليه قطعاً من العلف و السقي حيث يفتقر إليهما،و المكان المناسب من مراح و إصطبل يليق بحالها

ص:193

و منها دود القزّ،فيأثم بالتقصير في إيصاله قدر كفايته،و وضعه في مكان يقصر عن صلاحيّته له بحسب الزمان و ما يحتاج إليه البهيمة مطلقاً أيّ حيوان كان من الآلات حيث يستعملها،أو الجلّ لدفع البرد و غيره حيث يحتاج إليه.

و في النبويّ:« اطّلعت ليلة اسري بي،فرأيت امرأة تعذّب،فسألت عنها،فقيل:إنّها ربطت هرّة و لم تطعمها و لم تسقها و لم تدعها تأكل من حشاش الأرض حتى ماتت،فعذّبها اللّه تعالى بذلك» قال:« و اطّلعت على الجنّة،فرأيت امرأة زانية،فسألت عنها،فقيل:إنّها مرّت بكلب يلهث من العطش فأرسلت إزارها في بئر فعصرته في حلقه حتى رُوي،فغفر اللّه سبحانه لها» (1).

ثم إنّه يجبر على الإنفاق عليها،إلّا أن تجتزئ بالرعي،و ترد الماء بنفسها،فيجتزئ به مع إمكانه،و إلّا فإن امتنع مالكها اجبر على الإنفاق عليها،أو بيعها،أو ذبحها إن كانت مقصودة بالذبح للّحم أو الجلد، و إلّا اجبر على البيع أو الإنفاق؛ صوناً لها عن التلف.

فإن أصرّ،ناب الحاكم عنه في ذلك على ما يراه،ببيع شيء من ماله في الإنفاق،أو بيعها عليه،و إنّما يتخيّر مع إمكان الأفراد،و إلّا تعيّن الممكن منها.

ثم إن كان لها ولد،وفّر عليه من لبنها ما يكفيه وجوباً،و حلب ما يفضل عنه خاصّة،فإنّ ذلك نفقته،إلّا أن يقوم بكفايته من غير اللبن حيث يكتفي به.

و الحمد للّه.

ص:194

بالشهرة.

و منها:« كل طلاق جائز إلّا طلاق المعتوه،أو الصبي،أو مُبَرسَم،أو مجنون،أو مكره» (1).

و منها المروي عن قرب الإسناد:« لا يجوز طلاق الغلام حتّى يحتلم» (2)هذا.

مع أنّ في الصحيح:عن الصبي يتزوّج الصبيّة؟قال:« إذا كان أبواهما اللذان زوّجاهما فنعم جائز،و لكن لهما الخيار إذا أدركا» (3).

و قد حمل الشيخ و غيره (4)الخيار فيه على الطلاق،فيدل حينئذٍ على اشتراطه بالإدراك الدالّ بمفهومه على العدم بعدمه.

و لكن ورد فيمن بلغ بحسب السن عشراً رواية المراد بها الجنس لتعدّدها بالجواز عمل بها النهاية (5)،و تبعه عليه جماعة كالقاضي و ابن حمزة (6)،أحدها الموثق:« يجوز طلاق الصبي إذا بلغ عشر سنين» (7)و نحوه المرسل كالصحيح (8).

ص:196

و هي و إن لم يكن فيها ضعف بالمعنى المصطلح،إلّا أنّها قاصرة عن المقاومة لما مرّ من حيث الاستفاضة،و الاعتضاد بالأصل و العمومات و الشهرة العظيمة و الأولوية المتقدمة،فحمل تلك على هذه بالتقييد المناقشة فيه واضحة.

مع بُعد جريانه في بعضها ممّا جعل فيه غاية الجواز إلى الاحتلام؛ لكونه كالصريح في المنع عن طلاق ذي العشر لعدم كونه الغاية.

فالقول بهذه الرواية ضعيف البتّة،كالجواز المطلق في ذي التميز، كما عن الإسكافي و جماعة (1)،و إن وردت[به (2)]روايات بحسب الأسانيد معتبرة،كالموثقين:« يجوز طلاق الصبي إذا كان قد عقل،و وصيته و صدقته و إن لم يحتلم» (3)و نحوهما الرضوي:« إذا طلق للسنة فطلاقه جائز» (4).

لتطرّق النظر إليها بما مضى،مع لزوم تقييدها بالخبرين المقيّدين إن عملنا بهما،كتقييدهما بها.

و لو طلّق عنه الولي لم يقع مطلقاً،أبويه كان أم الحاكم؛ للأصل، و عموم:« الطلاق بيد من أخذ بالساق» (5)كما في المستفيضة.

مضافاً إلى الإجماع المحكي في كلام جماعة (6).

ص:197

و خصوص المعتبرة المستدل بها في الأوّلين بالمنطوق،و في الثالث بالأولوية،منها الصحيح و غيره:هل يجوز طلاق الأب؟قال:

« لا» (1).و الفرق بينه و بين المجنون حيث قلنا بجواز طلاقه عنه:ترقّب مدّة يمكن زوال المنع فيها و اندفاع الضرر به فيها،دون المجنون،كما لا يخفى.

مضافاً إلى استفاضة النصوص المخرجة عن الأصل فيه،دون الصبي، و لا مخرج عنه فيه منها قطعاً،و هي كافية في الفرق،و يخرج ما ذكرناه من الاعتبار شاهداً قطعاً.

إلّا أن يكون بلغ فاسد العقل فساداً لا يمكنه معه القصد إلى الطلاق أصلاً،فيجوز طلاق الولي عنه حينئذٍ مطلقاً،مطبقاً كان أو أدواريّاً لا يفيق حال الطلاق أبداً،على الأظهر الأشهر،بل في الإيضاح (2)الإجماع عليه،و هو الحجّة فيه،كالمستفيضة.

منها الصحيحان،في أحدهما:عن الأحمق الذاهب العقل أ يجوز طلاق وليّه عنه؟قال:« و لمَ لا يطلّق هو؟» قلت:لا يؤمن إن طلّق هو أن يقول غداً:لم أُطلّق،أو لا يحسن أن يطلّق،قال:« ما أرى وليّه إلّا بمنزلة السلطان» (3).

و نحوه الثاني (4)مبدلاً فيه السلطان بالإمام

ص:198

و إجمال المنزلة فيهما مبيَّن بسياقهما المعرب من حيث وجوب المطابقة بين السؤال و الجواب عن إرادة جواز الطلاق منها؛ و بالمعتبرة، منها:في طلاق المعتوه،قال:« يطلّق عنه وليّه فإنّي أراه بمنزلة الإمام» (1).

و قريب منه آخر:« المعتوه الذي لا يحسن أن يطلّق يطلّق عنه وليه» (2).

و قصور سندهما منجبر بالشهرة،مع احتمال الأوّل الصحة،كما عليه من المحقّقين جماعة (3).

خلافاً للخلاف (4)،مدّعياً على المنع الوفاق،و تبعه الحلي (5)؛ لعموم المستفيض.

و يخص بما مرّ،و الإجماع مع معارضته بأقوى منه موهون بمصير الأكثر إلى الخلاف،و على تقدير صحته و خلوّه فغايته أنّه خبر صحيح، و لكنه واحد لا يعارض المستفيضة المتعدّد صحاحها،و المنجبر بالشهرة باقيها.

ثم ظاهر الحصر في العبارة انحصار جواز طلاق الولي في اتصال الجنون بالصغر،و هو مخالف للإجماع،و لإطلاق النصوص إن أُريد بالولي:المطلق،و للأخير خاصّة إن أُريد به من عدا الحاكم،كما هو الظاهر.

و لعلّه مبني على ما مضى (6)في بحث النكاح من انقطاع ولايته في

ص:199

غير هذه الصورة.

لكنه معارض بمثله في جانب الحاكم،كما عرفت ثمة،مع اعتضاده بإطلاق أخبار المسألة،بل عمومها الناشئ عن ترك الاستفصال فيها،بل ربما كان أظهر أفرادها غير المفروض في العبارة،و لعلّه لذا أطلق الجواز جماعة (1)،و إن صرّح بما في العبارة شيخنا في الروضة (2).

ثمّ ليس في النصوص كالعبارة اشتراط الغبطة،لكنه مشهور بين الطائفة،فإن تمّ إجماع،و إلا فطريق المناقشة فيه غير منسدّة،كيف لا؟!و غاية ما يستفاد من الأدلة مراعاة عدم الضرر لا الغبطة،و أحدهما غير الآخر بالضرورة.

و لا يصح طلاق المجنون مطلقاً،عدا الأدواري حال إفاقته.

و لا السكران البالغ حدّا يصير نحو المجنون الذي لا ينتظم أُموره،و لا يتوجّه إلى أفعاله قصده،و في معناه المغمى عليه و النائم.

لانتفاء القصد المشترط في الصحة بالإجماع و المعتبرة الآتية (3).

و النصوص به مع ذلك مستفيضة مضى منها في الأوّل (4)،مضافاً إلى الصحيح فيه و في الثاني:عن طلاق السكران و عتقه؟فقال:« لا يجوز» و عن طلاق المعتوه؟قال:« و ما هو؟» قلت:الأحمق الذاهب العقل،قال:

« لا يجوز» (5).

و منها في الثاني المستفيضة،منها الصحيح:عن طلاق السكران؟

ص:200

فقال:« لا يجوز،و لا كرامة» (1).

و أمّا ما ورد في شواذّ الأخبار (2):من جواز طلاق المعتوه،فمحمول و إن صحّ سنده على الأدواري حال إفاقته،أو طلاق الولي عنه،فإنّه طلاقه،أو الناقص العقل الغير البالغ حدّ الجنون؛ لكونه أعم منهما،كما يستفاد من أخبار هذا الباب،بل و ربما كان حقيقة في المحمول عليه خاصّة،كما حكاه عن جماعة من أهل اللغة بعض الأصحاب (3).

و لا المكره عليه لفقد الاختيار المشترط في الصحة هنا و في سائر تصرفاته، عدا ما استثني بإجماع الأُمّة،كما حكاه بعض الأجلّة (4).

و النصوص المستفيضة،منها الصحيح:عن طلاق المكره و عتقه؟ فقال:« ليس طلاقه بطلاق،و لا عتقه بعتق» الخبر (5).

و يتحقق الإكراه بتوعّده بما يكون مضرّاً به في نفسه،أو من يجري مجراه من إخوانه،ففي الصحيح:أمرّ بالعشّار و معي مال فيستحلفني،فإن حلفت تركني،و إن لم أحلف فتّشني،فقال:« احلف له» قلت:فإنّه يستحلفني بالطلاق،فقال:« احلف له» فقلت:فإنّ المال لا يكون لي، قال:« فعن مال أخيك» الخبر (6).

ص:201

و يناط الضرر بحسب حاله مع قدرة المتوعّد على فعل ما توعّد به، و العلم أو الظن بفعله به مع عدم فعله المأمور به.

و لا فرق بين كون المتوعَّد به قتلاً،أو جرحاً،أو أخذ مال و إن قلّ، أو شتماً،أو ضرباً،أو حبساً.

و يستوي في الأولين جميع الناس،أمّا الأربعة فتختلف باختلاف الناس ضعةً و رفعةً،فقراً و غنى،فربما يؤثّر قليلها في الوجيه و الفقير اللذين ينقصهما ذلك،و قد يحتمل بعض الناس شيئاً لا يؤثّر في قدره و فقره، و الضابط فيه حصول الضرر عرفاً بوقوع المتوعَّد به.

و ربما يشرك الثالث مع الأوّلين في استواء الناس فيهما.

و لا وجه له بعد مشاهدة اختلاف الناس فيه،و عدم صدق الإكراه في بعض صوره في العرف المنوط به،إلّا ما ربما يتوهّم من إطلاق النصوص هنا بحصول الإكراه بالخوف على المال على الإطلاق،و لكن المتبادر منه ما ذكرناه.

و لو خيّره بين الطلاق أو غيره من أفعاله المنوطة صحتها باختياره، و رفعِ مال غير مستحق فهو إكراه،بلا خلاف،و ربما كان في الموثق (1)المتضمّن لإفساده عليه السلام الطلاق الذي خيّر الراوي فيه بينه و بين منع زوجته الأُخرى عنه ففعله دلالة عليه،فإنّ منع الزوجة غير مستحق عليه،و هذا بخلاف ما لو خيّر بينه و بين ما يستحقّه المخيِّر من مال و غيره و إن حتم أحدهما الغير المعيَّن عليه،فإنّه لا إكراه فيه بلا خلاف.

و في بعض النصوص دلالة عليه،كالخبر:إنّ امرأة عارفة أحدث

ص:202

زوجها،فهرب في البلاد،فتبع الزوج بعض أهل المرأة،فقال:إمّا طلّقت، و إمّا رددتك،فطلّقها،و مضى الرجل على وجهه،فما ترى للمرأة؟فكتب بخطّه:« تزوّجي يرحمك اللّه تعالى» (1)فتدبّر.

كما لا إكراه على طلاق معيّنة فطلّق غيرها،أو على طلقة فطلّق أزيد، أو على طلاق المعيّنة ففعله مرّة قاصداً إليه،بلا إشكال و لا اختلاف في الأوّل،و معهما في الآخرين،و إن كان الأقوى في الأخير ما ذكرناه؛ لحصول القصد و اللفظ المشترطين في الصحة،مع عدم المانع عنها سوى إطلاق النصوص بمنع الإكراه الغير المنصرف إلى مثل هذا؛ لانصرافه إلى ما لا يتضمّن القصد إلى الطلاق أصلاً.

و لا يبعد انسحابه في الأوّل إن تعدّد الطلقات في العبارة؛ لاختصاص الأخبار بالواحدة فيخلو عنه الطلقات الزائدة.

و لو أكرهه على طلاق إحدى الزوجتين مريداً بها المتشخّصة في الخارج فالأقوى أنّه إكراه؛ لعدم تحقق مقتضى أمره المشار إليه بدون إحداهما،بخلاف ما لو أكرهه على ذلك من دون إرادة المتشخّصة،كأن يقول:قل:إحداهما،طالق،فالأقوى عدم الإكراه في طلاق إحداهما المعيّنة؛ لعدم الإكراه عليه،و اندفاعه بما لم يأت به.

و لا المغضب مع ارتفاع القصد المشترط في صحة الطلاق،بل مطلق التصرفات،بالوفاق،كما حكاه جماعة (2)،و ساعده الاعتبار.

مع استفاضة النصوص به في المضمار،منها:« لإطلاق إلّا ما أُريد به

ص:203

الطلاق» (1).

و منها:« لا يقع الطلاق بإكراه،و لا إجبار،و لا على سُكر،و لا على غضب» (2).

و منها الرضوي:« و لا يقع إلّا على طهر من غير جماع،بشاهد عدلين،مريداً للطلاق» (3).

و نحو المغضب:الساهي،و النائم،و الغالط،و الهازل،و العجمي، و نحوه الملقَّن بالصيغة مع عدم معرفة المعنى.

و ليس المراد بالنكاح فيها الوطء؛ إمّا لما مضى (1)من كونه حقيقة في العقد خاصة في الشريعة؛ أو لعدم تمامية الحصر على تقدير إرادة الوطء بإجماع الأُمّة؛ أو لظهور القرينة من بعض المعتبرة،كالموثق:« لا يكون طلاق حتى يملك عقد النكاح» (2).

و الدوام فلا يقع بمتمتّع بها،و لا المحلّلة،بلا خلاف؛ لما مضى هنا من الأصل،و النصوص الحاصرة للطلاق في النكاح المتبادر منه الدوام، مع عدمه بمعنييه في الأخيرة.

مضافاً إلى خصوص النصوص في الأُولى،منها الصحيح:و تبين بغير طلاق؟قال:« نعم» (3).

و الخبر:كيف يتزوج المتعة؟قال:« يقول:يا أمة اللّه أتزوّجك كذا و كذا يوماً،فإذا مضت تلك الأيّام كان طلاقها في شرطها» (4).

و الطهارة من دم الحيض و النفاس إذا كانت مدخولاً بها و حائلاً و زوجها معها حاضر فلا يجوز من دونها،بإجماع العلماء، حكاه بعض أصحابنا (5)،و لو طلّق و الحال هذه فسد بإجماعنا للأصل، و الصحاح المستفيضة التي كادت أن تكون هي مع غيرها من المعتبرة بحسب المعنى متواترة،كما صرّح به بعض الأجلّة (6).

ص:205

ففي الصحيح:الرجل يطلّق امرأته و هي حائض،قال:« الطلاق على غير السنّة باطل» (1).

و فيه:« إذا طلّق الرجل في دم نفاس،أو طلّقها بعد ما يمسّها فليس طلاقه إيّاها بطلاق» (2).

و فيه:كيف طلاق السنّة؟قال:« يطلّقها إذا طهرت من حيضها قبل أن يغشاها،بشاهدين عدلين،كما قال اللّه تعالى في كتابه،فإن خالف ذلك ردّ إلى كتاب اللّه تعالى» (3).

و إطلاق هذه النصوص كغيرها و إن شملت المدخول بها و غيرها ممن لم يدخل بها أو غاب عنها زوجها و الحبلى،إلّا أنها قيّدت بمن عداها؛ لأخبار أُخر يأتي ذكر ما يتعلق منها بالثانية.

و أمّا المتعلّق بالأولى و الأخيرة فالمستفيضة،منها الصحيح:« خمس يطلّقهنّ أزواجهنّ متى شاؤوا:الحامل المستبين حملها،و الجارية التي لم تحض،و المرأة التي قعدت عن المحيض،و الغائب عنها زوجها،و التي لم يدخل بها» (4)و نحوه الصحيحان المروي أحدهما في الكافي (5)،و الآخر في الخصال (6)،و غيرهما (7).

ص:206

و منه يظهر الوجه في أنه لو كان المطلِّق حيث الطلاق غائباً صحّ طلاقه و لو صادف الحيض أو طهر المواقعة،مضافاً إلى الإجماع عليه في الجملة.

ثم إنّ إطلاق هذه الأخبار في استثناء الغائب و إن شمل الغائب العالم بحال زوجته،إلّا أنّ ظاهرهم الاتفاق على التقييد بالجاهل بها،و لعلّه للأصل،و عدم تبادر العالم من إطلاق النص،و كيف كان فلا خلاف في التقييد.

و لكن في تعيين قدر الغيبة المجوِّزة للطلاق المصحِّحة له و إن ظهر مصادفته الحيض اختلاف بين الأصحاب و اضطراب في أخبار الباب،فبين مطلِق للجواز من دون تقدير للمدّة بقدر،كما عن المفيد و والد الصدوق و العماني و الديلمي و الحلبي (1)؛ التفاتاً إلى عموم المستفيضة الماضية و نحوها من المعتبرة،كالصحيح:عن رجل يطلّق امرأته و هو غائب؟قال:« يجوز طلاقه على كلّ حال،و تعتدّ امرأته من يوم طلّقها» (2).

و الخبر:في الرجل يطلّق امرأته و هو غائب فيعلم أنه يوم طلّقها كانت طامثاً،قال:« يجوز» (3).

و الرضوي:« و اعلم أن خمساً يطلقَّن على كل حال،و لا يحتاج ينتظر طهرهنّ:الحامل،و الغائب عنها زوجها،و التي لم يدخل بها،و التي لم تبلغ

ص:207

المحيض،و التي قد يئست من المحيض» (1).

و مقدِّرٍ لها بشهرٍ،كما عن النهاية و ابن حمزة (2)؛ لبعض المعتبرة المقيَّد به إطلاق المستفيضة،ففي الخبرين (3)،أحدهما الموثق:« الغائب إذا أراد أن يطلّقها تركها شهراً» .و قصور السند،و قلّة العدد،و المعارضة بما يأتي من الثلاثة أشهر الذي لراوي هذين الخبرين يمنع عن المكافأة لما مرّ.

و مقدِّرٍ لها بثلاثة أشهر،كما في المختلف و عن الإسكافي (4)؛ للصحيح:« الرجل إذا خرج من منزله إلى السفر فليس له أن يطلّق حتى يمضي ثلاثة أشهر» (5)و نحوه غيره (6).

و لأنها كالمسترابة في الجهالة.

و مقدِّرٍ لأدناها بالأول،و أوسطها بالثاني،و أقصاها بالخمسة أو الستة أشهر (7)؛ جمعاً بين ما مرّ و بين الموثق:الغائب الذي يطلّق كم غيبته؟قال:

« خمسة أشهر أو ستة أشهر» قلت:حدّ دون ذا،قال:« ثلاثة أشهر» (8).

ص:208

و في هذا الجمع نظر،بل الجمع بالاستحباب أظهر؛ لشدّة الاختلاف فيما مرّ مع كون الجميع لراوٍ واحد،و يشير إليه الخبر الأخير؛ للتخيير أوّلاً بين العددين في الصدر،ثم التحديد بالثلاثة أشهر بعد سؤال الراوي.

و بالجملة:الظاهر بُعد ما مرّ من الجميع.

كالجمع المحكي عن أكثر من تأخّر (1)تبعاً للحلي و الطوسي (2)ممن تقدّم،و محصّله: التقدير بمدّة يعلم انتقالها فيها من طهر إلى آخر بحسب عادتها،و تحمل اختلاف النصوص على اختلاف عادات النساء في الحيض،فذو العادة شهراً مدّة طلاقها التقدير الأوّل،و ذو الثلاثة:

الثاني،و ذو الخمسة أو الستّة:الثالث.

و لا شاهد عليه سوى الشهرة المتأخّرة،و ليست بنفسها حجّة،مع استلزامه حمل أخبار الثلاثة و كذا الخمسة أو الستة على الفروض النادرة مع ورودها بعنوان القاعدة الكلّية.

و الذي يقتضيه التدبّر في النصوص قوّة القول الأول؛ لاستفاضتها،بل و عن العماني (3)دعوى تواترها،مع صحة أكثرها،و وضوح دلالتها على العموم،سيّما بملاحظة سياقها الذي كاد أن يلحقها بالخصوص.

و قصورِ الأخبار المقيِّدة سنداً في بعض،و دلالةً في آخر،و عدداً في الجميع،مع اختلافها في نفسها،و وضوح قرائن الاستحباب منها زيادةً على الاختلاف،فحملها على الاستحباب ليس بذلك البعيد؛ لرجحانه هنا لما مضى على التقييد.

ص:209

إلّا أنّ الأحوط المصير إلى اعتبار الثلاثة أشهر؛ اقتصاراً فيما خالف الأصل على المتيقّن استفادته من النص المعتبر،و ليس إلّا هذه المدّة؛ لما في الرواية الدالّة عليها من الصحة.

و على اعتبار المدّة فلا خلاف في الصحة لو طلّق مع استمرار الاشتباه،أو تبيّن الوقوع في حالة الحيض،أو طهر غير المواقعة؛ لاجتماع الشرائط النفس الأمرية في الصورة الأخيرة،و اتفاق النصوص و الفتاوي بالاغتفار في الثانية،و عدم مانعية الاشتباه بعد مراعاة المدّة المعتبرة التي هي الشرط خاصّة في الصحة في مفروض المسألة في الأُولى.

كما لا خلاف في البطلان لو طلّق قبلها مع تبيّن الوقوع في الحيض، أو طهر المواقعة؛ لفقد الشروط هنا قطعاً.

و إنّما الخلاف في مقامين:الأوّل:الصحة في الشقّ الأوّل مع تبيّن الوقوع في طهر المواقعة،فالأظهر الأشهر الصحة،كما في صورة السابقة؛ لحصول المدّة المشترطة،و الأولوية المستفادة من الحكم في الصورة الثانية؛ لاستلزام ثبوت الصحة فيها مع تضمّنها فقد الشرطين:الطهر، و طهر غير المواقعة ثبوتها هنا بطريق أولى،من حيث تضمّنه فقد الشرط الثاني خاصّة.

و قيل (1)بالبطلان؛ لفقد الشرط النفس الأمري،و كون اشتراط المدّة هنا مراعى بعدم ظهوره.

و فيه نظر؛ لمنع اشتراط الأوّل هنا،و منع التقييد الثاني،و إن هو إلّا تقييد للأدلّة من غير دلالة.

ص:210

الثاني:البطلان في الشقّ الثاني مع تبيّن الوقوع في الطهر غير طهر المواقعة،ففيه وجهان:البطلان؛ من حيث فقد المدّة المشترطة في الصحة في المقام،و الصحة؛ لحصول الشرائط النفس الأمرية.

و هي غير بعيدة بالنظر إلى الجاهل باشتراط المدّة أو الوقوع قبلها، نظراً إلى الأولوية المستفادة من صحة مثل هذا الطلاق في الحاضر،فثبوتها في الغائب بطريق أولى؛ لأضعفيّة حكمه عن الأوّل قطعاً،نصاً و فتوى، فيكون اعتبار المدّة و اشتراطها في الصحة حينئذٍ مراعى،فتأمّل جدّاً.

و لا كذلك العالم بالاشتراط و الوقوع قبل المدّة،فإنّ البطلان فيه متوجّه جدّاً؛ لعدم إمكان القصد منه إليه حينئذٍ أصلاً.

و لو خرج إلى السفر في طهر لم يقربها فيه صحّ طلاقها من غير تربّص و انتظار للمدة المعتبرة و لو اتفق وقوعه في الحيض جهلاً منه بذلك،بلا إشكال على القول بعدم اعتبارها،و كذا على اعتبارها مع تبيّن الوقوع في الطهر؛ للأولوية الماضية المقيّدة بها إطلاق المعتبرة باعتبار المدّة.

و معه على القول الثاني مع تبيّن الوقوع في الحيض؛ لإطلاق كل من النصوص المشترطة للطهر من الحيض و المعتبرة للمدّة.

فإطلاق الحكم بالصحة و لو في هذه الصورة في العبارة،تبعاً لجماعة كالقاضي و الشيخ في النهاية (1)محل تردّد و مناقشة،و لا وجه له بالمرّة سوى ما في المسالك (2)من حصول شرط الصحة من الاستبراء بالانتقال من طهر إلى آخر،و أن الحيض بعد ذلك إنما هو مانع من صحة

ص:211

الطلاق،و لا يشترط في الحكم بصحة الفعل العلم بانتفاء موانعه،بل يكفي عدم العلم بوجودها.

و فيه نظر؛ لاستلزامه أوّلاً تقييد إطلاق ما دل على اعتبار المدّة من غير وجه يظهر،و ابتنائه ثانياً على انحصار الشرط في الاستبراء،و كون العلم بالحيض مانعاً،لا كون فقده شرطاً،و هو خلاف النصوص الماضية المعربة عن اشتراط الطلاق بفقد الحيض في نفس الأمر،لا بعدم العلم به، و أحدهما غير الآخر.

و المحبوس عن زوجته كالغائب فيطلّق مع الجهل بحالها مطلقاً، أو بعد المدّة المعتبرة،شهراً أو ثلاثة،على اختلاف الأقوال المتقدّمة و لو صادف الحيض أو طهر المواقعة على الأظهر الأشهر،بل عليه كافّة من تأخّر إلّا بعض من ندر.

للصحيح:عن رجل تزوّج امرأة سرّاً من أهلها،و هي في منزل أهلها،و قد أراد أن يطلّقها،و ليس يصل إليها ليعلم طمثها إذا طمثت، و لا يعلم بطهرها إذا طهرت؟قال:فقال:« هذا مثل الغائب عن أهله يطلّقها بالأهلّة و الشهور» قلت:أ رأيت إن كان يصل إليها الأحيان،و الأحيان لا يصل إليها فيعلم حالها،كيف يطلّقها؟فقال:« إذا مضى له شهر لا يصل إليها فيه فيطلّقها إذا نظر إلى غرّة الشهر الآخر بشهود» الخبر (1).

خلافاً للحلي (2)،فكالحاضر؛ للأصل،و طعناً في الخبر بأنّه من الآحاد.و هو خروج عن طريقة السداد.

ص:212

و حمل الرواية على العلم بمصادفة الطلاق لطهر غير المواقعة كما ارتكبه بعض الأجلّة (1)يأباه التشبيه بالغائب بالضرورة،و لا داعي إليه عدا عدم حجية الآحاد،و فيه ما مرّ.

أو عدمِ المقاومة لما دلّ على اشتراط الخلوّ من الحيض و الوقوع في الطهر غير المواقعة من حيث استفاضته و اعتضاده بالأصل دون هذا الخبر.

و فيه نظر،فإنّ الشهرة العظيمة أرجح من الأمرين؛ مضافاً إلى جواز تخصيص قطعي السند بمثله و لو من دونها،على الأقوى،فتخصيص مثل هذه المستفيضة بمثل هذه الرواية الصحيحة المعتضدة بالشهرة العظيمة أولى ثم أولى.

و في حكم الحاضر الغائب المطّلع،بلا خلاف،كما تقدّم مع وجهه.

و يشترط رابع،و هو أن يطلّقها في طهر لم يجامعها فيه بإجماعنا،حكاه جماعة من أصحابنا (2)،و به استفاض أخبارنا،بل و ربما احتمل تواترها (3)،و قد مضى شطر منها (4)،و نحوها غيرها،ففي الصحيح:

« المرأة إذا حاضت و طهرت من حيضها أشهد رجلين عدلين قبل أن يجامعها على تطليقه» الحديث (5).

و يسقط اعتباره في الصغيرة التي لم تبلغ تسعاً و اليائسة التي

ص:213

قعدت عن المحيض و الحامل المستبين حملها،إجماعاً،حكاه جماعة (1)؛ للنصوص المستفيضة الماضية،القائلة:إنّ خمساً يطلّقن على كل حال؟و عدّ منها الثلاثة (2).

و منها يظهر السقوط في الغائب عنها زوجها أيضاً؛ لعدّها منها،و إن أهملت العبارة ذكرها،و لعلّه غفلة،أو مصير إلى القول بالبطلان الذي مضى (3)في طلاق الغائب بعد المدّة مع تبيّن الوقوع في طهر المواقعة،أو من حيث اختياره اعتبار العلم بالانتقال من طهر إلى آخر،كما عليه أكثر من تأخّر،و الظاهر أنّه الوجه في الإهمال.

ثم إنّ تفسير الصغيرة بغير البالغة صريح النهاية (4)،و ظاهر الجماعة و بعض المعتبرة،كالصحيح المعبِّر عنها بالتي لم تبلغ المحيض (5)،و عليه يحمل إطلاق المستفيضة المعبِّرة عنها بالتي لم تحض (6)،التي هي أعمّ من الصغيرة و البالغة التي لم تحض مثلها عادةً،بل ربما كانت ظاهرة في الأُولى خاصّة،كما يكشف عنه التتبّع في أخبارهم عليهم السلام،و لا سيّما الواردة في العدّة.

ففي بعض المعتبرة الذي ليس في سنده سوى سهل الثقة عند جماعة (7)،و لا بأس بضعفه على المشهور بين الطائفة-:« ثلاث يتزوّجن

ص:214

على كل حال:التي لم تحض و مثلها لا تحيض» قال:قلت:و ما حدّها؟ قال:« إذا أتى لها أقلّ من تسع سنين» الحديث (1).

و تحديدها بذلك كاشف عن عدم اختصاصها بالمورد.

خلافاً لبعض الأجلّة (2)،فاستوجه العمل بإطلاق المستفيضة.

و لا ريب في ضعفه،بل المقطوع به إلحاق البالغة بالمسترابة و لو لم تحض مثلها عادة.

و أمّا المسترابة بالحمل،و هي التي في سنّ من تحيض و لا تحيض،سواء كان لعارضٍ من رضاع أو مرض،أو خلقيّاً فإن أخّرت الحيضة لذلك مع كونه خلاف عادتها صبرت ثلاثة أشهر من حين المواقعة عنها ثم يطلّقها.

و لا يقع طلاقها قبله بالإجماع المحكي في كلام جماعة (3)، و المعتبرة،منها الصحيح:عن المسترابة كيف تطلّق؟قال:« تطلّق بالشهور،و أقلّ الشهور ثلاثة» (4).

و أظهر منه المرسل:عن المرأة تستراب بها و مثلها لا تحمل و لا تحيض و قد واقعها زوجها،كيف يطلّقها إذا أراد طلاقها؟قال:

« ليمسك عنها ثلاثة ثم ليطلّقها» (5)و قريب منه الخبر (6).و قصور سندهما

ص:215

بالعمل منجبر.

و وجه التقييد بكون التأخير خلاف عادتها تفصّياً من احتمال من يكون ذلك عادتها،فإنّ حكم هذه غير الاُولى،بل يجب الصبر بها إلى أن تحيض و لو زاد عن ثلاثة أشهر؛ تمسّكاً بعموم ما دلّ على اعتبار الطهر غير المواقعة،و التفاتاً إلى عدم تبادرها من إطلاق المسترابة في هذه المعتبرة، مع كونها من الأفراد النادرة الغير الصالحة لأن يحمل عليها الإطلاق البتة، و بما ذكرنا صرح بعض الأجلّة (1).

و في اشتراط تعيين المطلّقة إن تعدّدت الزوجة،لفظاً أو نيّة تردّد ينشأ:

من أصالة بقاء النكاح،فلا يزول إلّا بسبب محقّق السببيّة،و أنّ الطلاق أمر معيّن فلا بد له من محلٍّ معيّن،و حيث لا محل فلا طلاق،و أنّ الأحكام من قبيل الأعراض فلا بد لها من محلٍّ تقوم به،و أنّ توابع الطلاق من العدّة و غيرها لا بد لها من محلٍّ معيّن.

و من أصالة عدم الاشتراط.و تعارض بالأُولى.

و من عموم مشروعية الطلاق،و محل المبهم جاز أن يكون مبهماً.

و هما ممنوعان.

و من أنّ إحداهما زوجة،و كل زوجة يصحّ طلاقها.و كلّية الكبرى ممنوعة،و لا دليل عليها سوى العموم المدّعى،و فيه بعد المنع المتقدّم أنّه ليس بنفسه دليلاً آخر قطعاً.

فإذاً القول الأوّل هو الأقوى و الأشهر بين أصحابنا المتأخّرين منهم

ص:216

و القدماء،كما حكاه بعض الأجلّاء (1)،بل ادّعى عليه في الانتصار إجماعنا (2)،و يشهد له بعض المعتبرة الآتية في أوّل الركن الرابع،و هو الشهادة (3).

خلافاً للمبسوط و الفاضلين و الشهيد (4)في أحد قوليهم.

و عليه فهل الصيغة المبهمة هي بنفسها مؤثّرة في البينونة في الحال، أم لها صلاحية التأثير عند التعيين؟قولان.و يتفرّع على الخلاف حرمة الزوجات جُمَع إلى تعيين الواحدة،و تكون العدّة من حين الطلاق على الأوّل،و لا على الثاني.

و يتفرّع على هذا القول فروع كثيرة قد كفانا ضعفه مئونة الاشتغال بذكرها.

من الصيغة،و إلّا القصد إلى الطلاق مطلقاً لازم بالضرورة.

و ظاهر أصحابنا عدم الوقوع بالثانية بأقسامها عدا ما وقع فيه الخلاف، و يأتي إليه الإشارة.

و المشهور بينهم وجوب أن يقتصر على الاُولى،و هي أن يقول:أنتِ،أو هذه،أو فلانة و يذكر اسمها،أو ما يفيد التعيين أو زوجتي مثلاً طالق فلا يكفي أنتِ طلاق،و إن صحّ إطلاق المصدر على اسم الفاعل و قصده فصار بمعنى طالق تحصيلاً لموضع النص و الاتفاق و استصحاباً للزوجيّة،و لأنّ المصادر إنّما تستعمل في غير موضوعها مجازاً،و إن كان في اسم الفاعل شهيراً،و هو غير كافٍ في استعمالها في مثل الطلاق من الأُمور التوقيفيّة و إن انضمّ إليها القرينة المعربة عن النية؛ لعدم كفايته بمجرّده عند الطائفة إلّا في:أنتِ مُطلّقة،مع الضميمة المزبورة،فقد جوّز الوقوع بها شيخ الطائفة (1)في أحد قوليه.

و لا وجه له بعد الاعتراف بالمنع فيما مرّ،و أنتِ الطالق،أو من المطلّقات،مع وجود تلك الضميمة،و لذا اشتهر بين الطائفة عدم الوقوع بهذه الصيغة أيضاً؛ لأنّها ليست فيه صريحة،و لأنّها إخبار،و نقلها إلى الإنشاء على خلاف الأصل،فيقتصر فيه على موضع الوفاق،و هو صيغ العقود،و اطّراده في الطلاق قياس،و النص فيه دلّ على« طالق» و لم يدلّ على غيره،بل ربما دلّ على نفيه،كما ستقف عليه من حيث الحصر فيه في الخبر و غيره،فيقتصر عليه.

و منه يظهر وجه القدح فيما احتجّ الشيخ من كون صيغة الماضي في

ص:218

غير الطلاق منقولة إلى الإنشاء.

و أنّه لا يقع ب نحو أنت خلية و برية و غيرهما من الكنايات،كالبتّة،و البتلة،و حرام،و بائن،و اعتدّي،و إن ضمّ إليها قرينة دالّة على النية،بلا خلاف بيننا فيما عدا الأخير،بل ادّعى إجماعنا عليه جماعة (1)،و أخبارنا به عموماً و خصوصاً مستفيضة،فمن الأوّل المعتبرة الآتية.

و من الثاني المعتبرة المستفيضة،منها الصحيح:عن رجل قال لامرأته:أنتِ منّي خلية،أو برية،أو بتّة،أو بائن،أو حرام؟فقال:« ليس بشيء» (2)و نحوه الحسن (3)و غيره (4).

خلافاً للعامة،فحكموا بالوقوع بمطلق الكناية مع النية (5).

و كذا لا يقع لو قال للزوجة: اعتدّي على الأشهر الأظهر،بل كاد أن يكون إجماعاً،بل حكاه في الانتصار (6)صريحاً؛ لما مرّ،و منه الحصر في الخبر المروي في المختلف عن أحمد بن محمد بن أبي نصر في كتابه الجامع،عن محمّد بن سماعة،عن محمّد بن مسلم،

ص:219

عن مولانا الباقر عليه السلام:في رجل قال لامرأته:أنتِ حرام،أو بائنة،أو بتّة، أو خليّة،أو بريّة،فقال:« هذا ليس بشيء،إنّما الطلاق أن يقول لها من قبل عدّتها[بعد ما تطهر من محيضها]قبل أن يجامعها:أنتِ طالق،و يشهد على ذلك رجلين عدلين» (1).

و الأصل في الحصر العموم،و جعله هنا إضافياً بالنسبة إلى المذكورات في الخبر غير معقول بعد ما تقرّر في الأُصول من أنّ العبرة بعموم اللفظ لا بخصوص المحل،و تلقّاه أيضاً الفحول بالقبول.

و لا داعي إليه سوى الصحيحين (2)،المماثل أحدهما للخبر في المتن و الحصر لكن بزيادة قوله:« اعتدّي» بعد قوله:« أنت طالق» و نحوها الآخر لكن مقتصراً على الحصر و ما بعده.

و ليسا مكافئين لما مرّ من حيث اعتضاده بالأصل و عمل الأكثر،مع احتمال الثاني التقية،مع عدم صراحتهما بوقوع الطلاق بالصيغة،فيحتملان الوقوع من حيث الدلالة على وقوع الطلاق قبلها،و تكون هي إخباراً عنه، لا إنشاءً لإيقاعه حينها،و عليه حملهما الشيخ و جماعة (3)،و هي و إن بَعد بالإضافة إلى سياقهما،إلّا أنه لا بأس به للجمع.

ص:220

و ربما يستأنس به بملاحظة بعض المعتبرة،كالصحيح لراويهما أيضاً:« الطلاق للعدّة أن يطلّق الرجل امرأته عند كل طهر،يرسل إليها:أن اعتدّي،فإنّ فلاناً قد طلّقك» الخبر (1).

و نحوه الموثق:« يرسل إليها،فيقول الرسول:اعتدّي فإنّ فلاناً قد فارقك» قال ابن سماعة و هو في سند الرواية-:و إنّما معنى قول الرسول:

اعتدّي فإنّ فلاناً قد فارقك،يعني:الطلاق،إنّه لا يكون فرقة إلّا بطلاق (2).

أقول:لعلّ تفسيره بذلك لما روى عنه في الكافي،قال:و قال الحسن:و ليس الطلاق إلّا كما روى بكير بن أعين،أن يقول لها،و هي طاهر من غير جماع:أنتِ طالق،و يشهد شاهدين عدلين،و كل ما سوى ذلك فهو ملغى (3).

و هو مؤيّد لما قدّمناه من الخبر المتضمن للحصر فيما عليه الأكثر.

فخلاف الإسكافي و بعض من تأخر (4)في عدم تجويز الوقوع ب:

« اعتدّي» شاذّ،ضعيف،لا يلتفت إليه،و في مصير الإسكافي تأييد للحمل على التقية،كما مرّ.

و يقع الطلاق لو قال أحد له: هل طلّقت فلانة؟فقال:

نعم قاصداً به الإنشاء،وفاقاً للنهاية و القاضي و ابن حمزة و الفاضلين هنا و في الشرائع و الإرشاد (5).

ص:221

للخبر:في الرجل يقال له:أطلقت امرأتك؟فيقول:نعم،قال:« قد طلّقها حينئذ» (1).

و لتضمنه السؤال:فتكون في قوّة:طلّقتُ فلانة،و هو ممّا يقع به الطلاق.

و في الخبر قصور بالجهالة و الضعف في المشهور،مع عدم صراحته في المطلوب فيحتمل الحكم عليه بالطلاق حينئذٍ من حيث الإخبار به اللازم منه الإقرار،و لا كلام فيه إلّا مع العلم بعدمه،و يكون المراد من:

« طلّقها حينئذٍ» إيجاده السبب الموجب للحكم به عليه و هو إقراره،لا وقوع الطلاق من حينه.

و في الثاني منع الوقوع بالأصل أوّلاً،ثم بعد تسليمه منع الوقوع بما في قوّته ثانياً،هذا.

مضافاً إلى عدم مكافأة الجميع لما مرّ من الأصل و الحصر الذي عليه ثمّة و هنا عمل الأكثر،بل عليه الإجماع في الانتصار (2).

و به يجاب عن الموثق القريب من الخبر الأوّل،بل قيل:لعله بحسب الدلالة أيضاً منه أظهر:في رجل طلّق امرأته ثلاثاً،فأراد رجل أن يتزوّجها، كيف يصنع؟قال:« يأتيه فيقول:قد طلّقتَ فلانة؟فإذا قال:نعم،تركها ثلاثة أشهر،ثم خطبها إلى نفسها» (3).

وجه الأظهرية عدم احتمال« نعم» فيه الإخبار؛ نظراً إلى خبرة الراوي

ص:222

بالوقوع قبله،فينحصر في الإنشاء.

و فيه نظر؛ إذ الظاهر من حال القائل:نعم،الإخبار،و لا ينافيه علم السائل بالوقوع في السابق،فليس فيه دلالة على الوقوع باللفظة،و على تقديرها تصير الرواية شاذّة؛ لما عرفت من ظهور إرادة الإخبار من اللفظة، لا الإنشاء كما فهمه بعض الأجلّة (1)حيث استدل بها،مع أنّها شاذّة من وجه آخر يأتي إليه الإشارة في المسألة الآتية،و لعله لذا ترك الأصحاب الاستدلال به و بأمثاله من المعتبرة المستفيضة التي أكثرها موثقة،و إلّا فكان الأولى الاستدلال بها في المسألة.

نعم يبقى الكلام في وجه الحكمة في أمر السائل بعد اعترافه بوقوع الطلاق منه بالسؤال عن طلاقه،و لا بدّ من التأمّل.

و قد تلخّص من جميع ما مرّ انحصار صيغة الطلاق في:أنتِ أو هذه و نحوهما طالق،و عليه فتوى الأكثر،و عمل كافّة من تأخّر،و ادّعى عليه الإجماع في الانتصار (2).

و منه يظهر اشتراط العربية،كما هو الأشهر بين الطائفة؛ لعين ما مرّ من الأدلّة.

خلافاً للنهاية و جماعة (3)؛ لرواية ضعيفة (4)راويها من أكذب البرية، و مع ذلك فهي غير صريحة،محتملة للحمل على الضرورة،و عليه في الظاهر اتفاق الطائفة.

ص:223

و يشترط تجريده عن الشرط و هو ما أمكن وقوعه و عدمه، كقدوم المسافر،و دخولها الدار و الصفة و هو ما قطع بحصوله عادةً، كطلوع الشمس و زوالها.

و الأصل في المسألة بعد ما مرّ من الأصل،و الحصر في المعتبرة الإجماعات المحكيّة في كلام جماعة،كالإنتصار و السرائر و بعض شروح الكتاب و الروضة (1).

و يستثنى من الشرط ما كان معلوم الوقوع حالة الصيغة،كما لو قال:

أنتِ طالق إن كان الطلاق يقع بك،و هو يعلم وقوعه،و لا بأس به؛ لأنه حينئذٍ غير معلَّق،و إن كان الأحوط تركه؟خوفاً من مخالفة ما مرّ من الحصر،فتأمّل.

و لو فسّر الطلقة باثنين أو ثلاث كأن قال:أنتِ طالق طلقتين،أو ثلاثاً صحّت واحدة و بطل الزائد المعبّر عنه ب التفسير على الأظهر الأشهر بين الطائفة،بل ربما أشعر بالإجماع عليه عبارة الناصرية (2)،و صرّح به في نهج الحق شيخنا العلّامة (3)،و هو الحجّة فيه المخصِّصة لما مرّ من الأدلّة.

مضافاً إلى وجود المقتضي،و هو الصيغة المشتملة على شرائط الصحة عدا اشتماله على الزائد،و هو غير صالح للمانعية،إلّا على تقدير ثبوت اشتراط قصد قيد الوحدة في صحة الطلقة الواحدة،و ليس بثابت من الأدلّة،كيف لا؟!و قُصاراها الدلالة على عدم وقوع الطلقات المتعدّدة في مجلس واحد بالصيغة مطلقاً،واحدة كانت أم متعدّدة،و هو غير ملازم

ص:224

لاعتبار قيد الوحدة في النية،و أنه يتوقّف عليه الصحة،هذا.

مضافاً إلى الصحاح المستفيضة و غيرها من المعتبرة بالشهرة العظيمة، ففي الصحيح:عن رجل طلّق امرأته ثلاثاً في مجلس واحد و هي طاهر؟ قال:« هي واحدة» (1)و نحوه باقي المستفيضة (2).

وجه الدلالة عمومها لكل من الطلقات الثلاث،المرسلة و المفصّلة، الناشئ عن ترك الاستفصال فيها،مع احتمال السؤالات فيها الأمرين البتة؛ لكونها مطرحاً بين الخاصة و العامة،و لذا حصل التردّد في حكمها لأصحاب الأئمة،كحصوله لعلماء الطائفة.

فحملها على خصوص الأخيرة (3)بدعوى تبادرها من العبارة ليس في محله،كيف لا؟!و اتفقت الخاصة و العامة على فهم الأوّلة أيضاً من العبارة، و لذا استدل بعض أصحابنا (4)القائل بالقول الثاني بالأخبار الآتية المشابهة أكثرها لهذه المعتبرة في تأدية الثلاث المرسلة بتلك العبارة،و لم يُجب عنها الأصحاب بتلك المناقشة،بل ردّوها بمناقشات أُخر يأتي إليها الإشارة.

و كلّ ذا أمارة واضحة و شهادة بيّنة على اتفاقهم على فهم الثلاث المرسلة من تلك العبارة،فالمناقشة المزبورة فاسدة البتة،كيف لا؟!و لا قرينة لنا على وضوح الدلالة أوضح و أصحّ من فهم علماء الطائفة،بل هو أقوى القرائن المعتبرة المتمسك بها في تعيين الدلالة بالضرورة،و وجهه ما ذكرناه من كون الثلاث المرسلة ممّا وقع التشاجر في حكمها بين الخاصة و العامة،و كثر الأسئلة فيها و الأجوبة،و بالجملة لا يخفى ما ذكرناه على ذي

ص:225

فطنة و درية.

ثمّ لو فرضنا فقد هذه الروايات أو ثبوت عدم دلالتها لكفانا في الحكم بوقوع الواحدة من الثلاث المرسلة حكايات الإجماع المتقدّمة،فإنّها في حكم الصحيح الصريح،المعتضد بالشهرة العظيمة،و لا يقاومها شيء من الأخبار الآتية و لو كانت صريحة،و كذا الأُصول المتقدمة،مع ما ستعرفه في الأدلة من أنها ما بين ضعيف و قاصر الدلالة،هذا.

مع ما يظهر من تلك المستفيضة بعد ضمّ بعضها إلى بعض إرادة الثلاث المرسلة من تلك العبارة،أ لا ترى إلى الخبر:عن رجل طلّق ثلاثاً في مقعد واحد؟قال:فقال:« أمّا أنا فأراه قد لزمه،و أمّا أبي فكان يرى ذلك واحدة» (1)قد اتّقى عليه السلام فيه من العامة و حكم بلزوم الثلاث بتلك العبارة.

و يظهر من بعض المعتبرة الواردة عنه عليه السلام أنّ الذي كان يتّقي فيه العامة إنّما هو الثلاث المرسلة خاصة،ففي الخبر:« أنّ عليّاً عليه السلام كان يقول:إذا طلّق الرجل المرأة قبل أن يدخل بها ثلاثاً في كلمة واحدة فقد بانت منه،و لا ميراث بينهما،و لا رجعة،و لا تحلّ له حتى تنكح زوجاً غيره،و إن قال:هي طالق،هي طالق،هي طالق،فقد بانت منه بالأُولى، و هو خاطب من الخطّاب» الخبر (2).

و هو صريح في أنّ اتّقاءه عليه السلام إنّما هو في المرسلة خاصة،و أنّها التي

ص:226

عليها العامّة في تلك الأزمنة من الحكم بالبينونة،و إلّا لما كان التفصيل بين الصورتين إذا قالوا بعدمه في الثانية أيضاً،و اتحادهما في الحكم بالبينونة موافقاً للتقية،مع أنّ حملها عليها متّفق عليه بين الطائفة.

و بمعونة ذلك يظهر أنّ حكم أبيه عليه السلام بصحة الواحدة في الرواية السابقة إنّما هو في الثلاث المرسلة التي اتّقى فيها عليه السلام عن العامة،كما يظهر من هذه الرواية،و لا يضر قصور سندهما؛ لانجبارهما بالشهرة العظيمة،هذا.

و في الخبر عن مولانا الصادق عليه السلام في حديث قال فيه:فقلت:

فرجل قال لامرأته:أنتِ طالق ثلاثاً،فقال:« تردّ إلى كتاب اللّه تعالى و سنة نبيه صلى الله عليه و آله» (1).

و هو صريح في المرسلة،و مع ذلك لم يحكم عليه السلام بالبطلان،بل أوجب الردّ إلى السنّة،و المراد به الردّ إلى الواحدة لا البطلان،كما يفصح عنه بعض المعتبرة،ففي الصحيح عن مولانا الصادق عليه السلام في حديث قال:

قلت:فطلّقها ثلاثاً في مقعد،قال:« تردّ إلى السنّة،فإذا مضت ثلاثة أشهر أو ثلاثة قروء فقد بانت منه بواحدة» (2)و نحوه بعينه رواية أُخرى (3).

و في معناهما الصحيح:« طلّق عبد اللّه بن عمر امرأته ثلاثاً،فجعلها رسول اللّه صلى الله عليه و آله واحدة،فردّها إلى الكتاب و السنّة» (4).

ص:227

و هي صريحة الدلالة في أنّ المراد بالردّ إلى السنّة هو إمضاء الواحدة و إبطال الطلقات الزائدة،و بمعونتها يظهر أنّ المراد بالردّ إلى السنّة في الثلاث المرسلة في تلك الرواية إنّما هو الردّ إلى الواحدة،لا البطلان بالمرّة،فتأمّل.

هذا مع أنّه يظهر بما قدّمناه من الأخبار و غيرها شيوع استعمال تلك العبارة في المستفيضة في الثلاث المرسلة في زمن الأئمة عليهم السلام،و معه يتقوّى دلالة العموم الناشئ عن ترك الاستفصال على الحكم في المسألة، كيف لا؟!و شيوع الاستعمال الذي لا أقلّ منه يقوّي الاحتمال،و معه يلزم الاستفصال،فتركه مع ذلك أوضح شاهد على العموم في المقال.

و بجميع ما قدّمناه يندفع حذافير الإشكال الذي أورده بعض الأبدال (1)في هذا المجال.

و منه يظهر ضعف ما قيل من أنّه يبطل الطلاق رأساً و لا يقع منه شيء و لو واحداً،كما عن الانتصار و سلّار و العماني و ابن حمزة (2).

مع أنّ عبارة الأوّل في ذلك غير ظاهرة،بل المستفاد منها إنما هو الردّ على العامّة في الحكم بوقوع المتعدّدة،و أمّا الواحدة فليس فيها على نفيها دلالة،بل و لا إشارة،بل ربما أشعر سياقها بقبول الواحدة،مع تصريحه في مسألة فساد الطلقات الثلاث المتعاقبة من دون تخلّل رجعة بصحة الواحدة،بل ربما أشعر عبارته بكونه مجمعاً عليه بين الإمامية،بل

ص:228

و ربما كانت العبارة في ذلك ظاهرة.

و كيف كان فلا ريب في ضعف هذا القول؛ لما مرّ،و ضعف حججهم،فإنّ منها الأصل،و يدفع بما مرّ.

و منها:أنّ المقصود و هو الواحدة المقيّدة[لا (1)]بقيد الوحدة غير واقع،و الصالح للوقوع غير مقصود؛ لأنّه غير مريد للواحدة المقيّدة بقيد الوحدة.

و هو مع أنّه اجتهاد في مقابلة النص غير مسموع مندفع بما مرّ من عدم الدليل على اعتبار قيد الوحدة في النية،بل غايته الدلالة على كون ما زاد عليها بدعة،و هو غير ملازم لاعتبار قيد الوحدة في النية،و هي حاصلة من الثلاث المرسلة،غاية الأمر أنّ الزائد عليها غير واقعة،و يحتمل أن تكون ضميمته مؤكّدة.

و منها:الأخبار،ففي الصحيح:« من طلّق ثلاثاً في مجلس واحد فليس بشيء،من خالف كتاب اللّه تعالى ردّ إلى كتاب اللّه» (2).

و المكاتبة روى أصحابنا عن أبي عبد اللّه عليه السلام في الرجل يطلّق امرأته ثلاثاً بكلمة واحدة على طهر بغير جماع بشاهدين:« أنّه يلزم تطليقة واحدة» فوقّع بخطّه:« أخطأوا على أبي عبد اللّه عليه السلام،لا يلزمه الطلاق، و يردّ إلى كتاب اللّه تعالى و السنّة (3).

ص:229

و فيهما نظر،أمّا أوّلاً:فلعدم مقاومتها لما مرّ.

و ثانياً:ضعف الدلالة في الأوّل؛ لاحتماله نفي الثلاث لا الواحدة،بل في الردّ إلى كتاب اللّه(و السنّة) (1)كما في ذيله إشعار بل دلالة على وقوعه بمعونة ما مرّ.

و قصور سند الثاني من وجوه،مع دلالة صدره على اشتهار الحكم بوقوع الواحدة في أصحاب زمانه.

و لا ينافيه الحكم منه بتخطئته؛ لاحتمال المصلحة فيه من حيث كونه مكاتبة،و هي غير منحصرة في التقية،بل محتملة لها و لغيرها من المصالح العامة،هذا.

مع أنّ بعض الأجلّة حمل الطلاق في كلامه عليه السلام على الثلاث لا الواحدة،و يؤيّده ما فيه من الردّ إلى الكتاب و السنّة بملاحظة ما قدّمناه من تفسيره بالردّ إلى الواحدة.

و لا ينافيه الحكم بالتخطئة بعد احتمال كونه لمصلحة خفية غير نفي الواحدة،المؤيّد بكون الرواية مكاتبة.

و الذي يسهّل الخطب في ارتكاب أمثال هذه التوجيهات و إن كانت بعيدة قوّة ما قدّمناه من الأدلّة،و بُعد خطاء اتفاق أصحاب الأئمة عليهم السلام على وقوع الواحدة،على ما تشهد به نفس الرواية.

و لقد تكلّف بعض المعاصرين (2)لنصرة هذا القول بأخبار هي ما بين قاصرة السند،و غير واضحة الدلالة،مع كون أكثرها شاذّة كما اعترف به جماعة (3).

ص:230

فمنها:المروي عن كتاب الخرائج عن هارون بن خارجة،عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال:قلت:إنّي ابتليت،فطلّقت أهلي ثلاثاً في دفعة، فسألت أصحابنا،فقالوا:ليس بشيء،و إنّ المرأة قالت:لا أرضى حتى تسأل أبا عبد اللّه عليه السلام فقال:« ارجع إلى أهلك فليس عليك شيء» (1).

و هو مع عدم وضوح سنده غير واضح دلالته؛ لاحتمال تعلّق نفي الشيئية في كلام الإمام و أصحابه إلى الطلقات المتعدّدة،و دفعِ الابتلاء الملازم بتقدير صحتها خاصّة،كما توهّم راوي الرواية،لا إلى الواحدة،بل ربما أشعر الرواية بوقوع الواحدة؛ لما أفصحت عنه الرواية السابقة من حال أصحاب الأئمة،و لما في لفظة الرجوع في كلام المعصوم عليه السلام التي تضمّنتها هذه الرواية،فأين الدلالة على بطلان الواحدة في الثلاث المرسلة كما هو ظاهر هذه الرواية؟! و منها:الأخبار القائلة بأنّ المطلّقات ثلاثاً ذوات أزواج،و الناهية لذلك عنهنّ،منها الصحيح:« إيّاكم و المطلّقات ثلاثاً،فإنّهنّ ذوات أزواج» (2).

و ضعفه أوضح من أن يخفى؛ لأنّها شاذّة لو حملت على الثلاث المرتّبة،كما ادّعى هذا الفاضل (3)و غيره ظهورها من عبارة:« طلّق ثلاثاً» في تلك المستفيضة؛ إذ لا قائل بها من الطائفة؛ لإجماعهم على وقوع الواحدة بالثلاث المرتّبة،كما ادّعاه جماعة (4)،و صرّحت به المعتبرة.

ص:231

و كذا لو حملت على الثلاث المرسلة،بناءً على وجوب حمل الإطلاقات على الفروض الشائعة،و هي في هذه الروايات صدور الثلاث عن العامّة لا أصحابنا الإمامية،فإنّ وقوعها منهم إن أمكن نادر بالبديهة، و حينئذٍ تكون هذه الطلقات صحيحة إلزاماً لهم بمعتقدهم،كما تفصح عنه الأخبار الآتية،و عليه إجماع الإجماعية،كما حكاه جماعة (1)،هذا.

مع أنّ المستفاد من بعض المعتبرة كون النهي عن تزويجهنّ احتياطاً لا ناشئاً من فساد الواحدة،ففي الصحيح:رجل من مواليك يقرؤك السلام و قد أراد أن يتزوّج امرأة قد وافقته و أعجبه بعض شأنها،و قد كان لها زوج فطلّقها ثلاثاً على غير السنّة،فكره أن يقدم على تزويجها حتى يستأمرك فتكون أنت تأمره،فقال أبو عبد اللّه عليه السلام:« هو الفرج،و أمر الفرج شديد، و منه يكون الولد،و نحن نحتاط فلا يتزوّجها» (2).

و لعلّ وجه الاحتياط هو ما ذكره جماعة منهم شيخ الطائفة (3)عدم مبالاة العامة في وقوع الطلقات و المرأة غير طاهرة،و عليه حمل الأخبار السابقة مستشهداً ببعض المعتبرة الذي شهادته عليه واضحة.

فالاستدلال بأمثال هذه الأخبار مع ما هي عليه من الشذوذ و الندرة كيفما حملت غفلة واضحة.

و نحوه الاستدلال بما مضى من المعتبرة المستفيضة في وقوع الطلاق

ص:232

ب« نعم» في جواب السؤال عنه (1)،و بالجملة لا إشكال في المسألة بحمد اللّه سبحانه.

و لو كان المطلِّق مخالفاً يعتقد الثلاث أو عدم اشتراط شيء ممّا مرّ في الطلاق فطلّق لزمه معتَقَده،و جاز لنا مناكحة مطلّقاته كذلك، بلا خلاف فيه يظهر بيننا،بل ادّعى عليه جماعة (2)اتفاقنا،و به عموماً و خصوصاً استفاض نصوصنا،فمن الأوّل:الموثق:عن الأحكام؟قال:

« يجوز على أهل كل ذي دين بما يستحلّون» (3).

و الموثق:« خذوا منهم ما يأخذون منكم في سنّتهم و قضائهم و أحكامهم» الخبر (4).

و من الثاني:المعتبرة المستفيضة،منها الصحيح في المطلّق ثلاثاً:« إن كان ممّن لا يتولّانا و لا يقول بقولنا فاختلعها منه،فإنّه إنّما نوى الفراق بعينه» (5).

و الخبر:عن المطلّقة على غير السنّة أ يتزوّجها الرجل؟فقال:

« ألزموهم من ذلك ما ألزموه أنفسهم،و تزوّجوهنّ،فلا بأس بذلك» (6).

ص:233

و مقتضى التعليلين كعموم الثاني اطّراد الحكم فيما ألحقناه بالمتن، مضافاً إلى الاتفاق عليه،و شمول الموثقين السابقين له.

و أمّا الأخبار المعارضة الناهية عن تزوج المطلّقات ثلاثاً لأنّهنّ ذوات أزواج فقد عرفت الجواب عنها.

ثم إنّ إطلاق النص و كلام الأصحاب يقتضي عدم الفرق في المطلّقة كذلك بين المخالفة و المؤمنة،و هو كذلك.

و احتمال الفرق و تخصيص الحكم بالأُولى كما يوجد في بعض العبارات (1)؛ جمعاً بين النصوص ضعيف،لا يلتفت إليه.

و لا يشترط استدعاؤهما إلى السماع بل يكفي سماعهما على الإطلاق،بلا خلاف؛ لأنّه حكم الشهادة،و للمعتبرة،منها الصحيح:عن رجل كانت له امرأة طهرت من حيضها،فجاء إلى جماعة،فقال:فلانة طالق،أ يقع عليها الطلاق،و لم يقل:أشهدوا؟قال:« نعم» (1)و نحوه آخر (2).

و مقتضاهما الاكتفاء في الإشهاد بتعريف المطلّقة لهما،و لو بالاسم خاصة،أو الإشارة؛ لترك الاستفصال فيهما عن حال الجماعة،و أنّ علمهم بالمطلّقة هل هو بشخصها و عينها أم باسمها خاصة؟بل ربما كانا ظاهرين في الصورة الأخيرة،هذا.

مع إطلاقات المستفيضة المكتفية بشهادة الشاهدين للصيغة خاصة، من دون مراعاة للزائد عليها بالمرّة،و هي و إن اقتضت صحّة الطلاق مطلقاً، و لو من دون علمهما بالمطلّقة،و لو بالاسم أو الإشارة بالمرة،إلّا أنّ اللازم مراعاة المعرفة في الجملة بنحو من الاسم أو الإشارة؛ تحقيقاً لفائدة الشهادة،و التفاتاً إلى بعض المعتبرة:

كالخبر:إنّي تزوّجت نسوة لم أسأل عن أسمائهنّ،ثم أُريد طلاق إحداهنّ و تزويج امرأة أُخرى،فكتب عليه السلام:« انظر إلى علامة إن كانت بواحدة منهنّ فتقول:اشهدوا أنّ فلانة التي لها علامة كذا و كذا هي طالق، ثم تزوّج الأُخرى إذا انقضت العدّة» (3).

ص:235

و به صرّح شيخنا في النهاية (1)،و لعلّ هذا أيضاً مراد بعض متأخّري الطائفة (2)من اعتباره في صحة الإشهاد علم الشاهدين بالمطلِّق و المطلَّقة، و لو أراد العلم بهما من جميع الوجوه لكان بعيداً غاية البُعد،بل فاسداً بالضرورة؛ لاستلزامه تقييد الأدلّة من غير دلالة،مع استلزام مراعاته الحرج المنفي عنه آيةً و روايةً،و مخالفته الطريقة المستمرة بين الطائفة.

مع اندفاعه بخصوص الصحيحين،في أحدهما:عن رجل تزوّج أربع نسوة في عقدة واحدة،أو قال:في مجلس واحد،و مهورهنّ مختلفة؟قال:« جائز له و لهنّ» قلت:أ رأيت إن خرج إلى بعض البلدان فطلّق واحدة من الأربع و أشهد على طلاقها قوماً من أهل تلك البلاد،و هم لا يعرفون المرأة،ثم تزوّج امرأة من أهل تلك البلاد بعد انقضاء عدّة المطلّقة،ثم مات بعد ما دخل بها،كيف يقسّم ميراثه؟قال:« إن كان له ولد فإنّ للمرأة التي تزوّجها أخيراً من تلك البلاد ربع ثمن ما ترك» الخبر (3)،و نحوه الآخر (4).

و ربما أشعر بذلك عموم أخبار صحة طلاق الغائب؛ لكون الغالب في شهوده عدم المعرفة بالمطلَّقة،و سيّما إذا كان الغيبة إلى البلاد البعيدة.

و بالجملة:الظاهر من الأدلّة كفاية المعرفة بنحو من الاسم أو الإشارة، من دون لزوم مبالغة تامّة في المعرفة.

ص:236

ثمّ إنّ ظاهر العبارة كالجماعة لزوم اجتماعهما معاً لسماع الصيغة، و أنّه لا يقع الطلاق مع التفرقة،و هو مقتضى الأصل،و الوقوف على المتبادر من إطلاق الأدلّة،و خصوص الصحيح عن رجل طلّق امرأته على طهر من غير جماع،و أشهد اليوم رجلاً،ثم مكث خمسة أيّام،ثم أشهد آخر؟ فقال:« إنّما أُمِرَ أن يشهدا جميعاً» (1).

و نحوه الصحيح الآخر (2)،إلّا أنّ في صدره ما ربما ينافي ذيله،لكنّه محمول على الأداء خاصة.

و يعتبر فيهما العدالة بإجماع الطائفة،كما في الانتصار (3)،و هو ظاهر الآية (4)،و النصوص المستفيضة،منها الصحيح:أنّ الطلاق الذي أمر اللّه تعالى به في كتابه و سنّة نبيه صلى الله عليه و آله أن إذا حاضت المرأة و طهرت من حيضها،أشهد رجلين عدلين قبل أن يجامعها على تطليقه (5).

و الحسن:« و إن طلّقها للعدة بغير شاهدي عدل فليس طلاقه بطلاق» (6).

و مقتضى هذه الأدلّة كالنصوص المستفيضة التي كادت تكون متواترة،الواردة في البيّنة أنّ العدالة شيء زائد على ظاهر الإسلام

ص:237

بالبديهة،و هو إمّا حُسن الظاهر،كما هو الأظهر.أو الملكة،كما عليه أكثر متأخّري الطائفة (1).و على القولين فلا يكتفى بظاهر الإسلام بالضرورة.

و منه يظهر ضعف ما يحكى عن بعض الأصحاب كالنهاية و الراوندي و جماعة (2)من القول بأنّه يكتفي بالإسلام في الشهادة، كضعف حججهم من الأخبار القاصرة السند،الضعيفة الدلالة،القابلة لتأويلات قريبة تجمع بها مع الأدلّة السابقة.

و ربما استدل لهم هنا بإطلاق أخبار الشهادة،و هو مقيّد بما مرّ من الأدلّة،و بالمعتبرين،أحدهما الصحيح:« كل من ولد على الفطرة و عرف بصلاح في نفسه جازت شهادته» (3).

و ثانيهما الحَسَن:« من ولد على الفطرة أُجيزت شهادته،بعد أن يعرف منه خيراً» (4).

و لأجلهما اختار هذا القول من المتأخرين بعض الأجلّة فقال:بأنّ الخير نكرة تفيد الإطلاق،فيتحقق بالصلاة و الصوم،و إن خالف في الاعتقاد الصحيح،قال:و في تصدير الخبر باشتراط العدالة ثم الاكتفاء بما ذكر تنبيه على أنّ العدالة هي الإسلام (5).

ص:238

و فيه نظر،أمّا أوّلاً:فلأنّ القول المزبور الذي صار إليه ظاهره الاكتفاء بظاهر الإسلام من دون اشتراط أن يعرف منه الخبر،بل يكتفى بشهادة المسلم الغير المعروف منه ذلك أصلاً،و صريح الخبرين اشتراطه.

و ثانياً:أنّ ظاهرهما الاكتفاء بالإسلام بالمعنى الأعمّ،لا اشتراط المرادف للخاص،و لعلّه لم يقل به النهاية و من تبعه من الجماعة،و إن أوهمت عبارته ذلك في المسألة،إلّا أنّ عبارته في بحث الشهادة (1)صريحة في اعتبار الإيمان البتّة،مع تصريحه في التهذيب (2)بكفر الفرَق المخالفة للإمامية،فكيف يستدل له بأمثال المعتبرة.

و ثالثاً:أنّ المتبادر من الخير و الصلاح في الخبرين ما يعم الاعتقاد و زائداً عليه بالبديهة،و ليس المراد منهما مصداقهما و لو في الجملة،كما أفصح عنه عبارته المتقدّمة،كيف لا؟!و هو مخالف للإجماع و الضرورة؛ لاشتمالهما على ذلك التقدير على قبول شهادة الفاسق البتّة؛ إذ ليس من فاسق إلّا و يوجد فيه خير ما،أو صلاح من جهة و لو في الجملة،و لم يقل بذلك أحد،حتى هذا القائل و النهاية و غيره من الجماعة؛ لاتفاقهم على اشتراط عدم ظهور الفسق البتّة،و دلّت عليه مع ذلك النصوص المستفيضة، و مثل ذلك أوضح شاهد و أفصح قرينة على إرادة معنى خاصّ من الخير و الصلاح،و ليس بعد انتفاء إرادة مطلقهما إلّا ما عليه الجماعة من الإيمان و حسن الظاهر،أو الملكة،هذا.

مع أنّ المعتبرة مستفيضة،بل كادت تكون متواترة،بأنّه ليس في المخالف خير أصلاً و صلاح بالمرّة،و إن اشتغلوا بالعبادات الموظّفة و راعوا

ص:239

الأُمور اللازمة،فقد ورد عن أهل العصمة سلام اللّه عليهم أنّهم ليسوا إلّا كالجدر المنصوبة،و أنّ عباداتهم بأسرها فاسدة (1).

و حينئذٍ فأيّ خيريّةٍ في أعمالٍ قد قام الدليل على بطلانها،و كونها في الظاهر بصورة العبادة لا يجدي نفعاً؛ لأنّ خيريّة الخير و شرّيّة الشر إنّما هو باعتبار ما يترتّب على كلّ منهما من النفع و الضرر،كما ينادي به النبوي:

« لا خير بخير بعده النار،و لا شر بشرٍّ بعده الجنّة» (2)هذا.

مع ما في بعض المعتبرة (3)من ردّ شهادة بعض الفرق المخالفة،كما حكاه بعض الأجلّة.

مضافاً إلى وقوع التصريح باشتراط الإيمان في بعض المعتبرة،ففي العيون عن مولانا الرضا عليه السلام:« قال علي عليه السلام في قوله تعالى مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَداءِ [1] (4)من ترضون دينه،و أمانته،و صلاحه،و عفّته، و تحصيله،و تمييزه،فما كلّ صالح مميّز،و لا كل محصل مميّز» (5).

و بالجملة:القول بقبول شهادة المخالف الذي عرف منه خير ما أو صلاح في الجملة فاسد بالبديهة،كالاكتفاء بظاهر الإيمان خاصّة،من دون اعتبار حسن الظاهر و لا الملكة،بل اللازم مراعاة الإيمان مع حسن الظاهر خاصّة،و إن كان اعتبار الملكة أحوط البتّة،إلّا أنّ الأدلّة ظاهرة في الأوّل،

ص:240

و بإثبات الثاني غير ناهضة.

و لو طلّق و لم يشهد العدلين على إنشاء الطلاق ثم أشهد هما بعد ذلك كان الطلاق الأوّل لغواً لعدم اشتماله على شرط الصحة، و صحّ الثاني إن اشتمل على شرائطها،و إلّا فلا،لعموم الأدلّة،و عليه يحمل إطلاق العبارة المشعرة بالصحة في الشهادة الثانية.

و كذا إطلاق الصحيح:عن رجل طلّق و لم يشهد،ثم أشهد بعد ذلك بأيّام،فمتى تعتدّ؟قال:« من اليوم الذي أشهد فيه على الطلاق» (1).

و لا تقبل شهادة النساء هنا مطلقاً،لا منفردات و لا منضمّات، بلا خلاف؛ اقتصاراً فيما خالف الأصل على مورد النصوص،الظاهرة بعضها،و الصريح باقيها في الذكور.

مضافاً إلى خصوص المستفيضة،منها الصحيح:فيمن طلّق على طهر من غير جماع بشاهد و امرأتين،فقال:« لا يجوز شهادة النساء في الطلاق» الخبر (2).

ص:241

حاصرة.

الأشهر بين الطائفة،كما سيأتي إليه الإشارة.

و ثانيها: من لم يدخل بها مطلقاً.

و ثالثها الصغيرة و لو دخل بها،بلا خلاف في الأُولى، و على الأشهر في الثانية مع الدخول بها بين أصحابنا،و سيأتي إليه الإشارة أيضاً.

و إمّا لعدم إمكان الرجوع في العدّة ابتداءً و إن أمكن في الجملة و هو اثنان:طلاق المختلعة و المباراة ما لم ترجعا في البذل المعتبر فيهما.

أو مطلقاً و هو في المطلّقة ثلاثاً بينها رجعتان أو عقدتان، أو رجعة و عقد.

و الرجعي هو ما يصح معه الرجعة في العدّة و لو لم يرجع و يكون فيما عدا الأقسام الستّة المتقدّمة في البائن.

و على هذا و ما تقدّم فيه يكون طلاق المختلعة تارة من القسم الأوّل، و هو مع الشرط المتقدّم فيه،و أُخرى من هذا القسم مع عدمه.

و طلاق العدّة على ما فسّره بعض الأجلّة (1)وفاقاً لجماعة، كالعلّامة في التحرير و القواعد و الماتن في الشرائع (2)أن يطلّق على الشرائط،ثم يراجعها قبل خروجها من عدّتها و يواقعها،ثم يطلّقها في غير طهر المواقعة،ثم يراجعها و يواقعها،ثم يطلّقها في طهر آخر.

و هو المستفاد من المعتبرة،ففي الصحيح:« إذا أراد الرجل منكم أن يطلّق امرأته طلاق العدّة فلينتظر بها حتى تحيض و تخرج من حيضها،ثم

ص:244

يطلّقها تطليقة من غير جماع و يشهد شاهدين عدلين،و يراجعها من يومه ذلك إن أحبّ أو بعد ذلك بأيّام قبل أن تحيض،و يشهد على رجعتها، و يواقعها حتى تحيض،فإذا حاضت و خرجت من حيضها طلّقها تطليقة أُخرى من غير جماع،و يشهد على ذلك،ثم يراجعها أيضاً متى شاء قبل أن تحيض،و يشهد على رجعتها و يواقعها،و تكون معه إلى أن تحيض الحيضة الثالثة،فإذا خرجت من حيضتها الثالثة طلّقها التطليقة الثالثة بغير جماع،و يشهد على ذلك،فإذا فعل ذلك فقد بانت منه،و لا تحلّ له حتى تنكح زوجاً غيره» الخبر (1)،و نحوه غيره (2)ممّا وقفت عليه.

و المستفاد من قوله في تفسيره: ما يرجع فيه و يواقع ثم يطلّق هو أنّ المعتبر فيه أن يطلّق ثانياً بعد الرجوع و المواقعة خاصّة.

و عن بعضهم (3)عدم اعتبار الطلاق ثانياً و الاقتصار على الرجعة.

و عن النهاية و جماعة (4)أنّ الطلاق الواقع بعد المراجعة و المواقعة يوصف بكونه عِدّيّاً و إن لم يقع بعده رجوع و وقاع،لكن الطلاق الثالث لا يوصف بكونه عِدّيّاً إلّا إذا وقع بعد الرجوع و الوقاع،قيل:و في بعض الروايات دلالة عليه (5).

و ظاهر القولين الأوّلين اتصاف الطلاقين الأوّلين بالعِدّي دون الثالث؛

ص:245

لحصول شرطه عليهما فيهما من المراجعة و المواقعة معاً،كما في القول الأوّل،أو الأوّل خاصة،كما في الثاني،و لا كذلك الطلاق الثالث؛ لفقد الشرط فيه على القولين،و ينعكس الأمر على القول الثالث،فيتّصف الأخير ان بالعِدّي دون الأوّل؛ لوقوعهما بعد المراجعة و المواقعة،دونه؛ لعدمهما قبله.

ثم إنّ إطلاق العِدّي عليه من حيث الرجوع في العدّة.

و جعله في العبارة قسيماً للأوّلين يعطي المغايرة بينه و بينهما بالضرورة،مع أنّه أخصّ من الأخير قطعاً،فإنّه من جملة أفراده،بل أظهرها جدّاً؛ لمكان الرجوع في العدّة،فلو جعله قسمين ثم قسّم الرجعي إليه و إلى غيره كان أجود.

نعم جعله قسيماً لهما متّجه على ما ذكرنا في تفسير العِدّي؛ لتوقّفه عليه على الطلقة الثالثة المتعقّبة عن الرجعتين،و هي بائنة بالضرورة، فيرجع الأمر إلى تركّب العِدّي من البائن و الرجعي،و لا ريب أنّ المركّب منهما مخالف لأحدهما،و لعلّه لهذا جعله قسيماً في الشرائع و التحرير (1)أيضاً كما هنا.

و به اندفع الاعتراض الذي أورده في المسالك (2)على الماتن،و هو الذي أشرنا إليه هنا،مع إمكان اندفاعه عنه هنا أيضاً و إن لم يفسَّر العِدّي بما ذكرنا،بناءً على مخالفة تفسير العِدّي كلّاً من تفسيري البائن و الرجعي؛ لامتيازه باشتراط الرجعة عن الأوّل،و باشتراط الطلقة بعدها و بعد المواقعة عن الثاني،بناءً على عدم اعتبار المواقعة و الطلقة الثانية في تفسيره؛

ص:246

للاكتفاء فيه بمجرّد الرجعة،و هو ظاهر في عدم اعتبار شيء آخر وراءها، فاعتباره ينافيه جدّاً.

و كيف كان فهذه أي المطلّقة للعدّة خاصّة تحرم في الطلقة التاسعة تحريماً مؤبّداً إذا كانت حرّة.

و ما عداها من أقسام الطلاق الصحيح و هو ما إذا رجع فيها و تجرّد عن الوطء،أو بعدها بعقدٍ جديدٍ و إن وطِئ تحرم المطلّقة في كل ثالثة للحرّة،و في كل ثانية للأمة حتى تنكح زوجاً غيره كحرمتها كذلك لو طلّقت للعدّة.

فالفارق بين الطلاق للعدّة و غيرها حصول التحريم المؤبّد بالتاسعة في الأوّل خاصّة،دون الثاني،فلا تحرم فيه أبداً و لو ارتفع إلى مائة بعد حصول المحلّل بعد كل ثلاثة،كما تقدّمت إليه الإشارة مع الأدلّة فيه و في المسألة السابقة،و هي الحرمة بالتاسعة في العِدّية في السبب الرابع بعد الثالث في المصاهرة.

و الأصل فيه بعد الإجماع عموم الكتاب و السنّة،منها الصحيح:

في امرأة طلّقها زوجها ثلاثاً قبل أن يدخل بها،قال:« لا تحلّ له حتى تنكح زوجاً غيره» (1).

مضافاً إلى خصوص الصحاح المستفيضة و غيرها من المعتبرة،منها الصحيح:في رجل طلّق امرأته،ثم تركها حتى انقضت عدّتها،ثم تزوّجها،ثم طلّقها من غير أن يدخل بها،حتى فعل ذلك ثلاثاً،قال:

« لا تحلّ له حتى تنكح زوجاً غيره» (2).

خلافاً لابن بكير؛ استناداً إلى رواية أسندها إلى زرارة:قال:سمعت أبا جعفر عليه السلام يقول:« الطلاق الذي يحبّه اللّه تعالى،و الذي يطلّق الفقيه، و هو العدل بين المرأة و الرجل:أن يطلّقها في استقبال الطهر بشهادة شاهدين و إرادة من القلب،ثم يتركها حتى تمضي ثلاثة قروء،فإذا رأت الدم في أوّل قطرة من الثالث،و هو آخر القرء لأنّ الأقراء هو الأطهار فقد بانت منه،و هي أملك بنفسها،فإن شاءت تزوّجته و حلّت له،فإن فعل هذا بها مائة مرّة هدم ما قبله و حلّت بلا زوج» الحديث (3).

و نحوه روايات أُخر (4)هي كهذه الرواية قاصرة الأسانيد،ظاهرة الدلالة على عدم صحة الإسناد في هذه الرواية إلى زرارة؛ لتضمّنها أنّه قال

ص:248

حين ما سئل عنه:هذا ممّا رزق اللّه تعالى من الرأي.

و ليس مثل ذلك قدحاً فيه،و منافياً لدعوى إجماع العصابة على صحة ما صحّ عنه من الرواية،كما ذكره جماعة (1)؛ لاحتمال رؤيته المصلحة في ذلك لتشييد ما رآه و صحّحه بأدلّة هي مستند عنده،و حجة شرعيّة،بعد أن رأى أنّ قدماء الرواة و أصحابه في تلك الأزمنة لا يقبلون منه ذلك بالمرّة؛ لنسبة ذلك إلى رأيه،فالتجأ إلى اختراع تلك النسبة إلى زرارة إعلاءً لما هو المذهب عنده و الحجّة،و يكون ذلك عنده كذباً لمصلحة،و لعلّ مثل ذلك عنده لا ينافي العدالة.

و كيف كان فلا ريب في ضعف هذا القول،و إن ذهب إليه في الفقيه (2)،تبعاً للرضوي (3)،و أخباره تنادي بضعفه في الأزمنة السابقة؛ لدلالتها كما مضى على وقوع أصحاب القائل فيه في فتواه بالهدم باستيفاء العدّة.

و هو الحجة فيه،كعموم الكتاب و السنّة،و خصوص الموثقات الثلاث في المقامين،في إحداها:عن رجل طلّق امرأته و هي حامل،ثم راجعها،ثم طلّقها،ثم راجعها،ثم طلّقها الثالثة في يوم واحد،تبين منه؟ قال:« نعم» (1).

و هي كما ترى مطلقة بل عامة شاملة لطلاقي العدّة و السنّة.

مضافاً إلى خصوص الخبرين في العدّة،في أحدهما عن طلاق الحبلى؟قال:« يطلّقها واحدة للعدّة بالشهور و الشهود» قلت:فله أن يراجعها؟قال:« نعم،و هي امرأته» قلت:فإن راجعها و مسّها،ثم أراد أن يطلّقها تطليقة أُخرى؟قال:« لا يطلّقها حتى يمضي لها بعد ما مسّها شهر» قلت:فإن طلّقها ثانية و أشهد،ثم راجعها و أشهد على رجعتها،و مسّها،ثم طلّقها التطليقة الثالثة،و أشهد على طلاقها لكل غرّة (2)شهر،هل تبين منه كما تبين المطلّقة على العدّة التي لا تحلّ لزوجها حتى تنكح زوجاً غيره؟ قال:« نعم» الخبر (3).

و في الثاني:في الرجل يكون له المرأة الحامل،و هو يريد أن يطلّقها،قال:« يطلّقها،فإذا أراد الطلاق بعينه يطلّقها بشهادة الشهود،فإن بدا له في يومه أو من بعد ذلك أن يراجعها و يريد الرجعة بعينه فليراجع و ليواقع،ثم يبدو له فيطلّق أيضاً،ثم يبدو له فيراجع كما راجع أوّلاً،ثم يبدو له فيطلّق،فهي التي لا تحل له حتى تنكح زوجاً غيره،إذا كان راجعها

ص:250

يريد المواقعة و الإمساك و يواقع» (1).

و المناقشة بقصور سند هذه الأخبار سيّما الأخيرين،مدفوعة بالاعتضاد و الانجبار بالشهرة العظيمة،و الموافقة لعموم الكتاب و السنّة،مع ما في الأخيرين من الاعتضاد بالإجماعات المحكية.

خلافاً للصدوقين و بعض متأخّري الطائفة (2)،فمنعوا عن الزيادة على الواحدة في المقامين مطلقاً؛ لعموم الصحاح المستفيضة و غيرها من المعتبرة، الظاهرة في أنّ طلاقها واحد،مع تصريح بعضها بالنهي عن الزيادة على الإطلاق إلى الخروج عن العدّة التي هي هنا وضع الحمل،إمّا مطلقاً،كما هو الأظهر الأشهر بين الطائفة،أو بشرط عدم مضيّ الأشهر الثلاثة،و إلّا فهو العدّة خاصة،كما عن الصدوقين (3)القائلين بالمنع مطلقا في هذه المسألة.

و منه يظهر ما في نسبة القول بتقييد المنع بقبل الأشهر،و الجواز بعدها و لو قبل الوضع إليهما،فإنّ التقييد في كلامهما إنما هو لبيان محلّ جواز الرجعة،لا لتحديد محل الرخصة في الطلقة الزائدة بعد الرجعة.

و كيف كان فمن النصوص الأوّلة:الصحيح:« طلاق الحامل واحدة، فإذا وضعت ما في بطنها فقد بانت منه» (4)و نحوه غيره (5).

ص:251

و من الثانية:الخبران،أحدهما:« في الرجل يطلّق امرأته و هي حبلى،قال:« يطلّقها» قلت:فيراجعها؟قال:« نعم يراجعها» قلت:فإن بدا له بعد ما راجعها أن يطلّقها،قال:« لا حتى تضع» (1).

و ثانيهما الرضوي:« و أمّا طلاق الحامل فهو واحد،و أجلها أن تضع ما في بطنها،و هو أقرب الأجلين،فإذا وضعت أو أسقطت يوم طلّقها،أو بعده متى كان،فقد بانت منه و حلّت للأزواج،فإن مضى بها ثلاثة أشهر من قبل أن تضع فقد بانت منه و لا تحل للأزواج حتى تضع،فإن راجعها من قبل أن تضع ما في بطنها،أو يمضي ثلاثة أشهر ثم أراد طلاقها فليس له ذلك حتى تضع ما في بطنها و تطهر ثم يطلّقها» (2).

و فيها نظر؛ لعدم المقاومة لما مرّ،فلتحمل على الفضيلة،أو على الوحدة الصنفية،يعني:طلاقها صنف واحد،و هو ما عدا السنّة بالمعنى الأخصّ المتقدّم المستفاد من الأخبار،و هو و إن تعدّد صنفاً أيضاً من حيث شموله للعدّة بالمعنى المتقدّم و غيرها،إلّا أنّهما يجمعهما شيء واحد و هو كونهما للرجعة،و لعلّه لهذا قسّم الطلاق في الأخبار إلى قسمين خاصة:

السنّي و العدّي،فتأمّل.

و للنهاية و جماعة (3)في الأوّل بالمعنى الآتي،فمنعوا عنه،و جوّزوا العدّة المقابلة له خاصة؛ جمعاً بين النصوص الماضية،بحمل ما دلّ على الوحدة على السنّة بالمعنى المتقدّم خاصة،و تقييد ما دلّ على الزيادة

ص:252

بالعدّية خاصة؛ للخبرين الماضيين (1)ذيل الموثقات؛ لتصريحهما بالعدّة.

و فيه نظر؛ لعدم استفادة التقييد من الأوّل؛ لأنّ غايته فرض الثبوت في المورد،و هو لا يلازم النفي عما عداه.

و الثاني و إن ظهر منه التقييد من حيث الأمر،إلّا أنّه مقطوع، و المنسوب إليه الحكم مجهول،فلا يصلح للتقييد للمعتبرة،مع ما هي عليه من المرجحات الكثيرة،المنصوصة و الاعتبارية،الموجبة لرجحانها على هذه الرواية،و لو كانت صحيحة السند واضحة الدلالة.

و أمّا المناقشة في هذا القول بعدم معلومية المراد من السنّة،هل هو الأعم،أو الأخصّ؟مع أنّ إرادة كل منهما هنا فاسدة:

أمّا الأوّل:فبتصريح الموثق الأوّل (2)بجواز التعدد الذي ليس بعدّي، و هو السنّي بهذا المعنى،مع أنّ العدي يتمشّى بهذا المعنى،و حمله على ما عدا العدي بعيد،و خلاف الظاهر،و خلاف ما يقتضيه الجمع.

و أمّا الثاني:فلشمول النصوص المجوّزة له و لغيره،مع عدم تحققه بهذا المعنى هنا إلّا بعد انقضاء العدّة،و هو وضع الحمل،و بعده لا تكون حاملاً،و الكلام في طلاقها.

و لا يمكن تمييزه بالنية،بمعنى أنّه إذا نوى أن يطلّقها و هي حامل فلا يراجعها إلى أن تضع،ثم يتزوّجها،فيصير حينئذٍ منهيّاً عنها.

لأنّ النية لا تؤثّر بنفسها في تحقق العدي و السنّي،بل يتوقّفان على شرط متأخّر عنها،و هو إمّا الرجعة في العدّة و الوطء،أو الصبر إلى انقضاء العدّة و تجديد العقد،و حينئذٍ لا تكون حاملاً،فلا يظهر النهي عن طلاق

ص:253

الحامل كذلك.

إلّا أن يقال:إنّ تحريم نكاحها بعد الوضع يكون كاشفاً عن جعل الطلاق السابق سنّياً،فيلحقه حينئذٍ النهي.

و هذا أيضاً في غاية البُعد؛ لأنّ خبري النهي إنّما دلّا عليه و هي حامل.

فمدفوعة بحذافيرها،بأنّ المراد بالسنّة هو الثاني،لا بالمعنى الذي يتعقّبه المناقشة،بل بالمعنى الذي يظهر من عبارة النهاية (1)بوجوه سياقية و اعتبارات خارجية،و صرّح به في باب أنّ المواقعة بعد الرجعة شرط لمريد الطلاق للعدّة،و هو أن يطلّقها بعد الرجوع من غير وقاع،و يقابله طلاق العدّة،و هو ما يكون بعد الرجعة و المواقعة،و بإرادته هنا ذلك صرّح جماعة (2).

و عليه اندفعت المناقشات السابقة،إلّا النقض بالموثقة الأوّلة،من حيث توهّم التصريح فيها بجواز الطلاق لغير العدّة.

و يدفعه فساد التوهّم؛ لعدم التصريح فيها إلّا بوقوع الطلقات في يوم واحد،و هو غير ملازم لعدم المواقعة بعد كلّ رجعة،إلّا على تقدير اشتراط طهر غير طهر المواقعة،و هو مع مخالفته لإجماع الطائفة مدفوع بالنصوص المستفيضة المتقدّمة.

و حينئذٍ فلا مانع من وقوع الطلقات الثلاث للعدّة بوقوع المواقعة بعد كلّ رجعة،و لا استحالة في وقوعه في يوم أو ليلة حتى يدّعى لأجلها

ص:254

الصراحة.

نعم هو خلاف الظاهر،لكنّه غير الصراحة،و لا بأس بارتكابه إذا اقتضاه الجمع بين الأدلّة.

و أمّا ما يقال عليه أيضاً:من عدم التمامية؛ لدلالة بعض الروايات باشتراط طلاق العدة ثانياً بوقوعه بعد شهرٍ من حين المواقعة،و هو لا يلائم إطلاق القول بجوازها.

فمدفوع بأنّه كذلك لولا الموثقة المتقدّمة،المصرّحة بجواز وقوع الطلقات الثلاث في يوم واحد،و هي مع أوضحيتها سنداً من الرواية السابقة مصرِّحة بعدم اعتبار تلك المدّة،فليحمل اعتبارها فيها على الفضيلة،و الموثقة و إن لم تصرّح بكون الطلاق للعدّة،إلّا أنّه مقتضى الجمع بين الأدلّة،فتكون كالنص في العدّة.

و بالجملة:المناقشة في هذا الجمع بأمثال ما ذكر غير واضحة، و الأولى الجواب عنه بما قدّمناه من المناقشة.

و مع ذلك فقول النهاية ليس بذلك البعيد؛ لابتناء ما قدّمناه من المناقشة على عدم ظهور المقيِّد للموثقات المجوّزة؛ لضعف الخبرين عن الدلالة و المقاومة لها،إلّا أنّ هنا رواية معتبرة لراوي تلك الموثقات بعينه، ظاهرة الدلالة في ذلك،سيأتي إليها الإشارة في المسألة الآتية في الطلقات الثلاث في الطهر الواحد مع الرجعة من دون مواقعة،فقوله لا يخلو عن قوّة،و الاحتياط لا يترك البتّة.

و للإسكافي (1)في الثاني،فمنع عنه إلّا بعد شهرٍ؛ لما مضى من الخبر (2).

ص:255

و هو مجاب بما مرّ،و حمله على الاستحباب أو شدّة الكراهة بدون الشهر أظهر،كما عليه كافّة من تأخّر.

خلافاً للعماني (1)،فاشترط في الطلاق بعد المراجعة:الوقاع؛ للمستفيضة،ففي الصحيح:في الرجل يطلّق امرأته إله أن يراجع؟قال:

« لا يطلِّقَن التطليقة الأُخرى حتى يمسّها» (2).

و فيه:« كلّ طلاق لا يكون على السنّة،أو على العدّة فليس بشيء» (3).

وجه الدلالة عدم دخول الطلاق في العدّة من دون وقاع في شيء من الأمرين؛ لتفسيرهما فيه بما قدّمناه.

و في الموثق:عن رجل يطلّق امرأته في طهر من غير جماع،ثم راجعها من يومه ذلك،ثم يطلّقها،أتبين منه بثلاث طلقات في طهر واحد؟ فقال:« خالف السنّة» قلت:فليس ينبغي له إذا هو راجعها أن يطلّقها إلّا في طهر آخر،قال:« نعم» قلت:حتى يجامع؟قال:« نعم» (4).

و في الخبر:« لا يقع الطلاق الثاني حتى يراجع،و يجامع» (5).

و في آخر:« المراجعة هي الجماع،و إلّا فإنّما هي واحدة» (6).

وجه الدلالة يظهر من ذيل الرواية المعرب عن أن المراد من

ص:257

المراجعة التي حصرت في المجامعة المراجعة الخاصة التي يتعقّبها التطليقة الثانية،لا مطلق المراجعة،حتى يرد على نفيه المناقشة بمخالفة الإجماع و الأدلّة.

و كيف كان:فالجواب عنها أجمع بالقصور عن المقاومة لما مرّ،من حيث اعتضاده بعمومي الكتاب و السنّة،و الشهرة العظيمة،مع صراحة الدلالة،و ليس شيء منها في المستفيضة و لا ما يقابلها عدا الاستفاضة خاصّة،و ليست تقاوم شيئاً من المرجّحات المذكورة البتة،فلتحمل على الاستحباب و الأفضلية،و ربما أومأت إليه الموثقة المتقدّمة.

و لا ينافيه الأخبار المصرّحة بعدم الوقوع،أو أنّه ليس بشيءٍ؛ لقصور سند بعضها،و قبوله مع الباقي حمل المنفي وقوعه و شيئيّته على الفرد الكامل،كما في:« لا صلاة لجار المسجد إلّا في المسجد» (1).