ص :2

ص :3

ص :4

بسم الله الرحمن الرحيم و به ثقتي و عليه توكّلي الحمد للّه ربّ العالمين،و صلّى اللّه على محمّدٍ و آله الطاهرين.

ص:5

ص:6

و الغلبة (1).

و ردّ بعدم منافاة التجوّز باعتبار أصله الحقيقة فيهما،أو في أحدهما في عرف اللغة (2).

مضافاً إلى كون إطلاقه على الوطء باعتبار وجود أحد المعاني فيه، و هو لا ينافي الحقيقة.

و يتوجّه على الأول:أنّ عدم المنافاة فرع وجود الدليل على الدعوى، و ليس،فالأصل عدم النقل.

و على الثاني:أنّه يتوقّف صحّته على إرادة ما ذكر من حاقّ اللفظ و الخصوصيّة من الخارج،و ليس الكلام فيه،بل هو في استعماله في المركّب منهما،و هو غير الأصل،فيكون مجازاً.

و في الشرع:العقد خاصّة،على الأشهر كما حكي (3)،بل عن الشيخ و الحلّي و الإيضاح دعوى الإجماع عليه (4)،و هي الحجّة فيه،مع أصالة عدم النقل إن قلنا باتحاد اللغة معه،و غلبة استعماله في الشرع كذلك،حتى قيل:

إنّه لم يرد في القرآن بذلك إلّا قوله تعالى حَتّى تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ [1] (5)لاشتراط الوطء في المحلّل (6).و فيه نظر.

ص:8

و هي (1)أمارة الحقيقة؛ لإيراثها التبادر،لا لصحّة النفي في مثل:«هذا سفاحٌ و ليس بنكاح» ؛ لاحتمال الاعتماد على القرينة كما فيه.

و قيل بالعكس؛ للأصل،بناءً على كونه لغةً كذلك (2).

و قيل بالاشتراك بينهما؛ للاستعمال و الأصل فيه الحقيقة و لقوله تعالى وَ لا تَنْكِحُوا ما نَكَحَ آباؤُكُمْ [1] (3)لدخول الأمرين فيه (4).

و يضعّف الأول بعد تسليم الثبوت لغة كذلك-:بتخصيص الأصل بما مرّ.

و الثاني:بأعميّة الاستعمال،و عدم الدليل على إرادتهما معاً من الآية.

و تساويهما في الحكم على تقدير تسليمه غير ملازم لذلك.هذا على القول بجواز استعمال المشترك في معنييه،و إلّا فهو باطلٌ من أصله.

و أقسامه أي الكتاب ثلاثة و إنّما قلنا ذلك للزوم أن يلغو الظرف في قوله:«الأول:في الدائم» على تقدير رجوع الضمير إلى النكاح.

حقيقةً في المنقطع منه و إن توقّف معه (1)على الأجل،كما لو عبّر بأحد الأولَين فيه و ميّزه به،فأصل اللفظ صالح للنوعين،فيكون حقيقةً في القدر المشترك بينهما،و يتميّزان بذكر الأجل و عدمه.

و حكمِ (2)جماعةٍ (3)تبعاً لروايةٍ بأنّه لو تزوّج متعةً و نسي ذكر الأجل انقلب دائماً (4)،و ذلك فرع صلاحيّة الصيغة له.

و في الجميع نظر؛ لعدم الاكتفاء في مثله بعدم النصّ على الحصر و مجرّد الدلالة على المقصود،و إلّا لاكتُفي بالإشارة المعربة عنه،و هو باطل إجماعاً.

و استلزام كونه حقيقةً في المنقطع مجازيّته في غيره مطلقاً (5)بمعونة أصالة عدم الاشتراك،فلا اشتراك معنويّاً.

و على تقدير كونه حقيقةً في القدر المشترك يستلزم مجازيّته في خصوص أحد الطرفين،و منه الدائم.

و دعوى إرادة الخصوصيّة من القرينة و هي عدم ذكر الأجل ممنوعة؛ لعدم الملازمة بينه و بين الدوام،كيف لا؟!و هو أوّل الكلام، فلا يكفي حينئذ؛ إذ لا يكفي ما يدلّ بالمجاز حذراً من عدم الانحصار.

و النقض بالأوّلين مدفوع بالوفاق،مع احتمال كون الاشتراك فيهما لفظيّاً،أو كونهما حقيقةً في الدائم مجازاً في المنقطع،فلا محذور.

هذا،بعد تسليم كونه (6)حقيقةً في القدر المشترك،و إلّا فالظاهر كونه

ص:11

حقيقةً في المنقطع خاصّة؛ للتبادر،و صحّة السلب عن الدائم، و منع القول المحكيّ لضعف دليله و القبول هو اللفظ الدالّ صريحاً على الرضا بالإيجاب مطلقاً وافقه لفظاً أم خالفه مع الموافقة له معنىً،اقتصر على لفظه أم اتبع بالإيجاب عندنا.

خلافاً لبعض من خالفنا في الاقتصار (1).و هو ضعيف.

و هل يشترط وقوع تلك الألفاظ المعتبرة في الأمرين بلفظ الماضي؟الأحوط على بعض الوجوه،بل الأظهر الأشهر مطلقاً كما نُقل (2) نعم إمّا لأنّه صريحٌ في الإنشاء عرفاً عامّاً أو خاصّاً؛ لورود التعبير به شرعاً مجرّداً عن قرينة زائدة على قرينة التخاطب لا غير،فلا ينافيها (3)كونها للإخبار لغةً.

أو للاتّفاق على الوقوع به،فلا يعارَض بمثله ممّا هو بمعنى الإخبار؛ لبطلان القياس،و لزوم الاقتصار في المخالف على محلّ الوفاق.

خلافاً لمن سيأتي.

و لو أتى بلفظ الأمر قاصداً به الإنشاء المعتبر هنا،المعبّر عنه بالرضاء الباطني بالنكاح بالفعل كقوله أي الزوج و من في حكمه لها أو للولي و من في حكمه:زوِّجيني نفسك،أو زَوّجنيها،فقال:

زوّجتك،قيل:يصحّ القائل:الشيخ،و ابنا زهرة و حمزة،و الماتن في غير الكتاب (4).

ص:12

كما في قضيّة سهل الساعدي المشهورة،المرويّة بطرق من الخاصّة و العامّة،و فيها الصحيح:إنّ رجلاً سأل النبيّ صلّى اللّه عليه و آله تزويج امرأة،فقال:زَوّجنِيها،فسأله عمّا يصدقها به إلى أن قال:

«زوّجتك بما معك من القرآن» (1).و ليس فيها في شيء من الطرق إعادة القبول،مع أنّ الأصل عدمها.

و الأقوى:المنع،وفاقاً للأكثر،و منهم:السرائر و الجامع و المختلف و ابن سعيد (2)و اللمعة و الروضة (3)؛ عملاً بأصالة الحرمة،و استضعافاً للرواية بعدم الصراحة و الظهور التامّ،الذي هو المناط لتخصيص مثلها (4).

و اختصاصها بالقبول مع وقوع التصريح فيها بالماضي في الإيجاب، و هو و إن كان يندفع بالإجماع،إلّا أنّه لا يرفع الوهن الحاصل فيها به، المعتبر مثله في التعارض،الموجب لمرجوحيّة المشتمل عليه.

و قصورها عن المقاومة للأصالة المزبورة؛ لاشتهار العمل بها بين الطائفة،و اعتضادها بالاحتياط المأمور به في الشريعة.

نعم،قد لا يجامعها الاحتياط،بل يخالفها فيما إذا وقع العقد بما في الرواية،و لا ريب أنّه خلاف الاحتياط الحكم حينئذٍ بعدم الزوجيّة؛ لاحتمالها بالبديهة.

ص:13

و ممّا ذُكِرَ ظهر وجه تقييد الاحتياط في المتن ببعض الوجوه،و ينبغي مراعاته حينئذٍ أيضاً بعقد جديد بلفظ الماضي مع بقاء التراضي،و إجراء الطلاق مع العدم.

و لو أتى بلفظ المستقبل قاصداً به الإنشاء كقوله:أتَزوَّجُكِ و قالت:زَوَّجتُكَ نفسي قيل:يجوز القائل:العماني و الماتن في غير الكتاب (1)،و جماعة (2).

للروايات المستفيضة في تجويز مثله في عقد المتعة:

منها الموثّق:قال:«لا بُدّ أن يقول فيه هذه الشروط:أتَزَوَّجُكِ متعةً على كذا و كذا» الحديث (3).

و مثله الحسن:قال:«تقول:أتَزَوَّجُكِ متعةً على كتاب اللّه تعالى و سنّة نبيّه صلى الله عليه و آله» الخبر (4).

و مثلهما رواية أبان بن تغلب،المشار إليها بقوله: كما في خبر أبان عن مولانا الصادق عليه السلام في المتعة:«أتَزَوَّجُكِ متعةً..فإذا قالت:

نعم..فهي امرأتك (5) و كذا غيرها (6)المشترك معها في ضعف الإسناد،و الأوّلان و إن اعتبرا

ص:14

بحَسَبه إلّا أنّهما بالقطع،و عدم النسبة إلى إمام مشاركان لها فيه ايضاً، فلا يمكن الاستناد إليها في الجواز.

مضافاً إلى اختصاصها بالمتعة،و لا بُدّ من الدليل في التعدية إلى ما حكم به الجماعة،و فقده واضح بالبديهة.

فإذاً القول بالمنع في غاية القوّة؛ بالنظر إلى أصالة الحرمة،و عدم الدليل على الإباحة بهذه العبارة،وفاقاً للمختلف و ابني سعيد و حمزة و الشهيدين في اللمعة و الروضة (1).

نعم،مراعاة الاحتياط المتقدّم في الصورة المزبورة في سابق هذه المسألة محمودة في الشريعة.و القول بعدم الجواز في هذه المسألة أقوى منه في المسألة السابقة.

و لو قال مستفهمٌ للوليّ: زوَّجتَ بنتك من فلان؟فقال:نعم بقصد إعادة اللفظ تقديراً،و إقامة«نعم» مقامه للإنشاء لا بقصد جواب الاستفهام فقال الزوج:قَبِلتُ،صحّ عند المصنّف هنا،و في الشرائع على تردّد (2)،وفاقاً للشيخ و ابن حمزة،و العلّامة في الإرشاد قطعاً،و في القواعد مستشكلاً (3).

لأنّه يتضمّن السؤال و جارٍ مجراه اتّفاقاً،فكأنّه قال:زوَّجْتُها منه، و ربما يرشد إليه خبر أبان المتقدّم و غيره.

و التردّد و الاستشكال لضعف الرواية و اختصاصها بالمتعة،و التأمّل في

ص:15

أنّ حكمَ الصّريح في الشيء حكمهُ شرعاً.

مضافاً إلى أنّ مقتضى تضمّنه السؤال إفادته الإخبار الخالي عن الإنشاء،بناءً على تضمّن السؤال الاستخبار عن وقوع المسئول في الماضي،و مراعاة التطبيق بينه و بين الجواب يستلزم كونه إخباراً عن الوقوع،لا إنشاءً للتزويج،فلو صرّح به فيه لارتفع التطابق اللازم المراعاة، و من هنا يمكن أن يقال بعدم وقوع التزويج لو أبدل«نعم» بالصريح (1).

فالأقوى:المنع،تبعاً للأكثر كما في المسالك (2)؛ عملاً بالأصل الخالي عن المعارض.

و لا يشترط تقديم الإيجاب على القبول في المشهور،بل عليه الإجماع عن المبسوط و السرائر (3)؛ و هو الحجّة في تخصيص الأصل.

لا التعليل بأنّ العقد هو الإيجاب و القبول،و أنّ الترتيب كيف اتفق غير مخلٍّ بالمقصود.

و أنّه يزيد النكاح على غيره بأنّ الإيجاب من المرأة،و هي تستحيي غالباً من الابتداء به،فاغتُفِرَ هنا و إن خولف في غيره؛ لعدم الدليل على الاغتفار.

لعدم ما يدلّ على كفاية الاستحياء،مع أنّه أخصّ.

و كون الأوّل مصادرة،إلّا على تقدير عمومٍ دالٍّ على كفاية حصول المقصود باللفظين بأيّ وجهٍ اتفق،و فقده ظاهر.و لذا رجعوا إلى الأصل في كل ما اختُلِفَ في صحّته مع عدم قيام دليلٍ عليها،و على تقدير وجوده لزم أن يكون الأمر بالعكس،فتدبّر.

ص:16

ثم إنّه يعتبر حيثما قدّم القبول كونه بغير:قبلتُ و رضيتُ،ك:

نكحتُ و تزوّجتُ،و هو حينئذٍ بمعنى الإيجاب؛ و ذلك لعدم صدق المعنى بذلك.

و يجب إيقاع الركنين بالعربيّة و لا تجزي الترجمة عنهما أو أحدهما بمثل الفارسيّة مع القدرة على النطق على الأشهر الأظهر،بل اتّفاقاً منّا كما عن المبسوط و التذكرة (1).

لتوقيفيّة العقود،و لزوم تلقّيها من الشارع،و ليس ما وصل إلّا ما ذُكِر، مع الأصل و الاحتياط في الفروج.

و احتمالُ كون اقتصاره بذلك لكونه عرفه و اصطلاحه فلا يمنع عن جواز غيره،حسنٌ مع قيام دليلٍ على صحّته عموماً أو خصوصاً،و فقدهما ظاهر،فإجازة ابن حمزة ذلك ضعيفة،لكن مع استحباب العربيّة (2).

و تجزئ كما قطع به الأصحاب كما حكي (3) مع العذر كالمشقّة الكثيرة في التعلّم،أو فوات بعض الأغراض المقصودة كالأعجم و لا فرق في ذلك بين العجز عن الركنين أو أحدهما،و لكن تختصّ الرخصة في الأخير بالعاجز،و يُلزَم بالعربيّة غيره،و يصحّ حينئذٍ أيضاً كما في اختلاف الترجمتين،بشرط فهم كلّ منهما كلام الآخر،و لو بمترجمين عدلين،أو عدل واحد في وجهٍ قوي،و ذلك مع عدم حصول القطع بإخباره،و معه فلا ريب في كفايته.

و الأصل في المسألة بعد حكاية الإجماع فحوى اجتزاء الأخرس

ص:17

بالإشارة في الطلاق،مع لزوم الحرج في الاقتصار بالعربيّة و لو في الجملة، فلا وجه لإيجاب التوكيل،و لا سيّما في مقابلة الأصل بالمرّة (1).

و كذا تجزئ الإشارة المفهمة للآخر المراد للأخرس مطلقاً،موجِباً كان أو قابلاً أو هما معاً،أصليّاً كان أو طارئاً؛ لقطع الأصحاب به هنا أيضاً كما حكي (2)،و للضرورة،مع أصالة عدم لزوم التوكيل،مضافاً إلى عدم تعارفه،و التأيّد بالاكتفاء بها في الطلاق.

و لكن ورد في رواية صحيحة عمل بها الشيخ في النهاية و تبعه ابن البرّاج (1):أنّه إذا زوّجت السَّكرى نفسها،ثم أفاقت فرضيت، أو دخل بها فأفاقت و أقرّته،كان ماضياً (2) إلّا أنّها لمخالفتها الأُصول القطعيّة،المعتضدة في خصوص المقام بالشهرة العظيمة،لا يجوز التعويل عليها في مقابلتها و تخصيصها بها؛ مع أنّ المذكور فيها الإنكار بعد الإفاقة،الملازم لعدم الرضاء بالصحّة،نعم تضمّنت الإقامة معه بعده لمظنّة اللزوم،إلّا أنّها مع عدم معلوميّة كونها الرضاء المعتبر غير نافعة بعد الإنكار.

فلا يمكن الإلحاق بالفضولي من هذا الوجه أيضاً،فطرحها رأساً أو حملها على ما في المختلف (3)و غيره (4)و إن بَعُدَ متعيّن.

حكي صريحاً عن الانتصار و الناصريات و الخلاف و الغنية و السرائر و التذكرة (1)(2)،و النصوص به مستفيضة (3)،منها:الحسان بل الصحاح على الصحيح و الموثّقان.

ففي الحسن:في الرجل يتزوّج بغير بيّنة،قال:«لا بأس» (4).

خلافاً للحَسَن (5)،فاشترطه؛ للخبر:«التزويج الدائم لا يكون إلّا بوليّ و شاهدين» (6).

و هو مع ضعفه سنداً،و قصوره عن المقاومة لما تقدّم عدداً و اعتباراً محمولٌ على التقيّة،و يؤيّده كونه مكاتبة؛ مع إشعار متنه بذلك أيضاً، كتصريح غيره به،كالموثّق (7)و غيره (8).

نعم،يستحبّ ذلك؛ لدفع التهمة و تحقّق النسب و الميراث و القسم و النفقات،و به بعض المعتبرة (9).

و لا حضور وليّ مطلقاً إذا كانت الزوجة بالغةً رشيدةً،على

ص:20

الأصحّ الأشهر،كما يأتي.

بيّنة الزوج،و لا تقبل بيّنة المرأة؛ لأنّ الزوج قد استحقّ بضع هذه المرأة، و تريد أُختها فساد هذا النكاح،و لا تصدّق (1)و لا تقبل بيّنتها إلّا بوقت قبل وقتها أو دخول بها» (2).

و إشكال بعضهم فيه بأنّ الزوج منكر فلا وجه لتقديم بيّنته (3)؛ مدفوعٌ بصراحته بإنكار الاُولى زوجيّته،فاعتبار بيّنته بالإضافة إليها لكونه مدّعياً في مقابلها.

و أمّا التقديم فلعلّه للرجحان المتقدّم،مع أنّه لا يمكن الجمع بين قضيّتهما؛ للتنافي،كذا قيل (4).

و هو حسن،إلّا في وجه التقديم،و فيه النظر السابق.

نعم،يتوجّه عليه حينئذٍ:أنّ الإشكال في التقديم إنّما هو من حيث ارتكابه بلا مرجّح لا من حيث إنّه منكر فلا وجه لتقديم بيّنته،ففيه المخالفة للقاعدة من هذه الجهة؛ و لذا يستشكل في انسحاب الحكم في مثل البنت و الأُمّ:من التساوي،و الخروج عن النصّ،و هو الأقوى،لا لما ذكره.

نعم،الإشكال من تلك الجهة أيضاً متوجّه على إطلاق (5)عبائر الأصحاب،إلّا أن يُخَصَّ بما في النص.

و ظاهر إطلاقه كإطلاق كلام الأكثر الاكتفاء في التقديم بالبيّنة من

ص:22

دون يمين،و إلّا للزم تأخير البيان عن وقت الحاجة.

و ربما قيل بعدمه و لزوم ضمّها إليها؛ جمعاً بينه و بين القاعدة، فيحلف الرجل؛ من حيث إنّ بيّنته إنّما هي لإثبات ما ادّعاه على المرأة الأُولى،و بينه و بين أُختها دعوى اخرى،و هو منكر بالنسبة إليها،فلا بُدّ من اليمين لقطع دعواها،و لا يضرّ إقامتها البيّنة؛ لإمكان سبق العقد على الاُولى (1).و هو أحوط،فتقدّم بيّنته معها.

إلّا أن يكون مع بيّنة المرأة المدّعية ترجيحٌ على بيّنة الرجل من دخول،أو سبق تاريخ فيحكم لها حينئذٍ مطلقاً،كما في ظاهر الخبر.

و ربما يشترط في المرجّح الأول حلفها على نفي العلم بما ادّعى؛ لاحتمال تقدّم العقد على الاُولى،و لتعارض البيّنتين في أنفسهما بالنظر إلى المرأتين و إن كانت مدّعية خاصّة،و الدخول غايته رفع مرجّح بيّنته،فيبقى التعارض إلى أن تحلف.و ليس في ذلك خروجٌ عن النصّ؛ إذ غايته ترجيح البيّنة،و هو لا ينافي إيجاب اليمين،و هو كالسابق و إن خالف ظاهر الخبر،إلّا أنّه أحوط.

و لو عقد على امرأة،و ادّعى آخر زوجيّتها،لم يلتفت إلى دعواه، إلّا مع البيّنة فتقبل دعواه حينئذٍ لا مطلقاً،بلا خلاف؛ للنصوص:

منها الحسن:إنّ أخي مات و تزوّجت امرأته،فجاء عمّي فادّعى أنّه كان تزوّجها سرّاً،فسألتها عن ذلك فأنكرت أشدّ الإنكار،فقالت:ما كان بيني و بينه شيء قطّ،فقال:«يلزمك إقرارها و يلزمه إنكارها» (2).

ص:23

و الخبر:عن رجل تزوّج امرأة في بلد من البلدان،فسألها:أ لك زوج؟فقالت:لا،فتزوَّجَها،ثم إنّ رجلاً أتاه فقال:هي امرأتي،فأنكرت المرأة ذلك،ما يلزم الزوج؟فقال:«هي امرأته،إلّا أن يقيم البيّنة» (1).

و أمّا الموثّق الناهي عن القرب منها إن كان المدّعى ثقة (2)،فشاذّ، فحمله على الاستحباب متعيّن.

ثم إنّ مقتضى الأصل كإطلاق العبارة و النصوص الماضية انقطاع الدعوى بعدم البيّنة مطلقاً و لو لم تحلف المرأة،و لا خلاف فيه بالإضافة إلى نفي الزوجيّة للمدّعي.

و أمّا بالإضافة إلى ما يترتّب عليه فكذلك؛ لما مرّ من الأصل و إطلاق النصّ.

خلافاً لجماعة،فأوجبوا اليمين عليها بالإضافة إلى هذا (3)؛ تمسّكاً بعموم:«اليمين على من أنكر» (4)فيخصّ به الأصل و إطلاق ما مرّ.

و فيه نظر؛ لعدم عمومٍ فيه يشمل ما نحن فيه؛ نظراً إلى أنّ المتبادر منه لزوم الحلف لقطع أصل الدعوى لا لوازمه،و العمدة في التعدية هو الإجماع،و ليس؛ لظهور إطلاق عبائر الأكثر فيما مرّ.و لكن الأحوط:

اليمين.

ثم ظاهر الحصر في العبارة:انحصار انقطاع الدعوى بالبيّنة، فلا يتحقّق بإقرار المرأة،و به صرّح جماعة (5)؛ و لعلّ الوجه فيه مع خلوّ

ص:24

النصوص الماضية عنه الأصل،و أنّه إقرارٌ في حقّ الغير،فلا يسمع.

كان الزوج رَآهُنّ هذا شرط للتقديم،لا وجوب التسليم،و هو المراد بما وعدناه.

و إن لم يكن رَآهُنّ فالعقد باطل كما في الصحيح (1)،و عليه العمل؛ لصحّة سنده،مع عمل الأكثر بمضمونه،فتُخصَّص به القاعدة؛ لمخالفته لها بدلالته على صحّة العقد مع عدم التسمية مع الرؤية،و عدمها مع العدم.و مقتضاها البطلان مطلقاً مع الرؤية و عدمها.

و لا يتصوّر الفارق بينهما إلّا ما قيل من ظهور رضاء الزوج بتعيين الأب،و تفويضه ذلك إليه مع الرؤية،و عدمه مع عدمها فيبطل (2).

و هو مشكل؛ لأعمّية الرؤية من التفويض المدّعى،كأعمّية عدمها من عدمه.

و دعوى ظهورها فيه كدعوى ظهور عدمها في عدمه ممنوعة.

فالاعتذار بالتعبّدية أولى من ارتكاب التوجيه في الفَرْق بمثل ذلك.

و للمخالفة المزبورة طَرَحَه (3)الحلّي رأساً (4)؛ بناءً على أصله لكونه من الآحاد.

و لا وجه لطرحه سوى ذلك،فمتابعة شيخنا في المسالك (5)له فيه لا وجه لها،مع عدم موافقته له على أصله.

ص:26

و في آخر:«إيّاكم و خضراء الدِّمَن» قيل:و ما خضراء الدِّمَن؟قال:

«هي المرأة الحسناء في منبت السوء» (1).

و منها: أن يقصد السنّة و يراعي الأصل و العفّة،و لا يقصر على الجمال و المال و الثروة فربما حرمهما كما عن مولانا الصادق عليه السلام:«إذا تزوّج الرجل المرأة لجمالها أو مالها وُكِّل إلى ذلك،و إذا تزوّجها لدينها رزقه اللّه تعالى الجمال و المال» (2).

و منها:أن يصلّي مُريد التزويج قبل تعيين المرأة ركعتين و يحمد اللّه تعالى بعدهما و يسأل اللّه تعالى أن يرزقه من النساء أعفّهنّ فرجاً و أحفظهنّ له ما عليها نفساً و مالا و أوسعهنّ رزقاً،و أعظمهنّ بركة في نفسها و ولدها.

كما عن مولانا الصادق عليه السلام:«إذا همَّ بذلك فليصلّ ركعتين، و يحمد اللّه تعالى و يقول:اللّهمّ إنّي أُريد أن أتزوّج،فقدّر لي من النساء أعفّهنّ فرجاً،و أحفظهنّ لي في نفسها و في مالي،و أوسعهنّ رزقاً، و أعظمهنّ بركة،و قدّر لي منها ولداً طيّباً تجعله خَلَفاً صالحاً في حياتي و بعد موتي» (3).

و يستحبّ الإشهاد و الإعلان في العقد،و لا يجب كما مرّ قريباً (4).

و الخُطبة بضمّ الخاء أمام العقد ؛ للتأسّي،و أقلّها:الحمد للّه،

ص:28

كما في بعض الأخبار (1)،و أكملها الخطب المرويّة عنهم عليهم السلام،و هي كثيرة (2).

و إيقاعه ليلاً فعن مولانا الرضا عليه السلام:«من السنّة:التزويج بالليل؛ لأنّ اللّه تعالى جعل الليل سكناً،و النساء إنّما هنّ سكن» (3).

و يكره إيقاعه و القمر في برج العقرب ؛ لقول الصادق عليه السلام:

«مَن تزوّج و القمر في العقرب لم يرَ الحُسنى» (4).

و أن يتزوّج العقيم التي لم تلد،بل تستحبّ الولود،التي من شأنها ذلك بعدم يأسها و لا صغرها و لا عقمها.

قال عليه السلام:«تزوّجوا بكراً ولوداً،و لا تزوّجوا حسناء جميلة عاقراً، فإنّي أُباهي بكم الأُمم يوم القيامة حتى بالسقط يظلّ مُحْبَنِْطئاً (5)على باب الجنّة،فيقول اللّه عزّ و جلّ:أدخل الجنّة،فيقول:لا،حتى يدخل أبواي قبلي،فيقول اللّه تبارك و تعالى لمَلَكٍ من الملائكة:ائتني بأبويه،فيأمر بهما إلى الجنّة،فيقول:هذا بفضل رحمتي لك» (6).

ص:29

و أن يكون الدخول ليلاً و قد تقدّم من الأخبار ما يدلّ عليه (1).

و في الخبر:«زفّوا عرائسكم ليلاً،و أطعموا ضحى» (2).

و يناسبه الحياء،فيستحبّ إضافة الستر المكاني و القولي إلى الستر الزماني؛ لإشعار النبويِّين بذلك (3).

و أن يسمّي عند الجماع و يتعوّذ باللّه من الشيطان؛ كما في المعتبر،بل الصحيح (4)على الصحيح.

و أفضلها ما في المرتضوي:«إذا جامع أحدكم فليقل:بسم اللّه و باللّه، اللّهمّ جنّبني الشيطان،و جنّب الشيطان ما رزقتني،قال:فإن قضى اللّه تعالى بينهما ولداً لا يضرّه الشيطان بشيء أبداً» (5).

و أن يسأل اللّه تعالى أن يرزقه ولداً ذَكَراً فعن مولانا الباقر عليه السلام:«إذا أردت الجماع فقل:اللهمّ ارزقني ولداً، و اجعله تقيّاً زكيّاً،ليس في خلقته زيادة و لا نقصان،و اجعل عاقبته إلى خير» (6).

تنكسف فيه الشمس،و فيما بين غروب الشمس إلى مغيب الشفق،و من طلوع الفجر إلى طلوع الشمس،و في الريح السوداء و الصفراء و الزلزلة، و لقد بات رسول اللّه صلى الله عليه و آله عند بعض نسائه فانكسف القمر في تلك الليلة، فلم يكن منه فيها شيء،فقالت له زوجته:يا رسول اللّه بأبي أنت و أمّي كلّ هذا البغض،فقال:و يحك هذا الحادث من السماء،فكرهت أن أتلذّذ فأدخل في شيء،و قد عَيَّر اللّه تعالى قوماً،فقال عزّ و جلّ وَ إِنْ يَرَوْا كِسْفاً مِنَ السَّماءِ ساقِطاً يَقُولُوا سَحابٌ مَرْكُومٌ [1] (1)و أيم اللّه لا يجامع [أحد (2)]في هذه الساعات التي وصفت فيرزق من جماعه ولداً و قد سمع بهذا الحديث فيرى ما يحبّ» (3).

و عند الزوال كما في وصيّة النبيّ صلى الله عليه و آله لعليٍّ عليه السلام،معلّلاً فيها بأنّه:«إن قضي بينكما ولد في ذلك الوقت يكون أحول،و الشيطان يفرح بالحول في الإنسان» .إلّا زوال يوم الخميس كما فيها،فقال عليه السلام:«و إن جامعتها يوم الخميس عند زوال الشمس عند كبد السماء فقضي بينكما ولد،فإنّ الشيطان لا يقربه حتى يشيب و يكون قيماً (4)،يرزقه اللّه عزّ و جلّ السلامة في الدين و الدنيا» رواها الصدوق في الفقيه في نوادر النكاح (5).

ص:32

و عند الغروب حتى يذهب الشفق للصحيح المتقدّم.

و في المحاق و هو:الثلاثة أيّام من آخر الشهر؛ للخبر:«من أتى أهله في محاق الشهر فليسلّم لسقط الولد» (1).

و تتأكّد الكراهة في الليلة الأخيرة منه؛ للنهي عنه بخصوصه في بعض الأخبار (2).

و بعد الفجر حتى تطلع الشمس للصحيح المتقدّم (3).

و في أوّل ليلة من كلّ شهر،إلّا شهر رمضان،و في ليلة النصف منه و آخره،عطف على«أوّل» لا على المستثنى.

ففي الوصيّة:«يا عليّ،لا تجامع امرأتك في أوّل الشهر و وسطه و آخره؛ فإنّ الجنون و الجذام و الخبل يسرع إليها و إلى ولدها» (4).

و عن مولانا الصادق عليه السلام:«يكره للرجل أن يجامع في أوّل ليلة من الشهر و في وسطه و آخره؛ فإنّه من فعل ذلك خرج الولد مجنوناً،أ لا ترى أنّ المجنون أكثر ما يصرع في أوّل الشهر و وسطه و آخره؟!» (5).

و روى الصدوق عن علي عليه السلام أنّه قال:«يستحبّ للرجل أن يأتي

ص:33

أهله أول ليلة من شهر رمضان؛ لقول اللّه عزّ و جلّ أُحِلَّ لَكُمْ لَيْلَةَ الصِّيامِ الرَّفَثُ إِلى نِسائِكُمْ [1] (1)» (2). و في السفر إذا لم يكن معه ماءٌ للغسل للنهي عنه عن مولانا الكاظم عليه السلام في الموثّق (3)،مستثنياً منه خوفه على نفسه.

و عند الزلزلة،و الريح الصفراء و السوداء للصحيح المتقدّم (4).

و تعليل الكراهة في الخوف فيه مشعرٌ بها في كلّ آية،كما عن سلّار و ابن سعيد (5).

و مستقبل القبلة و مستدبرها للنهي عنه في الرواية (6).و لضعفها بجهالة راويها،مع معارضة الأصل لها حملت على الكراهة، فالقول بالحرمة كما عن بعض (7)فيه ما فيه.

و قيل:و خوفاً من فقر الولد (8).

و في السفينة للنهي عنه في الرواية (9).و قيل:إنّ النطفة لا تستقرّ فيها (10).

ص:34

و عارياً للنهي عنه فيها (1).

و عقيب الاحتلام قبل الغُسل أو الوضوء للنبوي:«يكره أن يغشى الرجل المرأة إن احتلم حتى يغتسل من احتلامه الذي رأى،فإن فعل ذلك و خرج الولد مجنوناً فلا يلومنّ إلّا نفسه» (2).

و ليس فيها الاجتزاء بالوضوء عن الغسل في رفع الكراهة،كما هنا و في القواعد و اللمعة،و عن النهاية و المهذّب و الوسيلة (3).و دليله غير واضح؛ و لذا اقتصر الحلّي على الغُسل (4)،و هو أحوط.و قيّده ابن سعيد بتعذّر الغُسل (5).

و لا تكره معاودة الجماع بغير غُسل؛ للأصل،و فعل النبيّ صلى الله عليه و آله (6)؛ مع اختصاص الرواية و الفتوى بالاحتلام،و القياس حرام.

و لا ينافيه ما عن الرسالة الذهبية المنسوبة إلى مولانا الرضا عليه السلام:

«الجماع بعد الجماع من غير فصلٍ بينهما بغسلٍ يورث الولد الجنون» (7).

لاحتمال فتح الغين دون ضمّها،فغايته استحباب غَسل الفرج،و نفى عنه الخلاف في المبسوط،لكن مع ضمّ وضوء الصلاة (8).

ص:35

و روى الوشّاء الوضوء عن الرضا عليه السلام (1)،كابن أبي نجران مرسلاً عن الصادق عليه السلام في الجارية يأتيها ثم يريد إتيان أُخرى (2).

هذا،و المسامحة في أدلّة الكراهة تقتضي الاكتفاء في الإلحاق بالاحتلام بمجرّد احتمال الضمّ،مضافاً إلى كونه الظاهر،فتأمل.

و يكره أيضاً الجماع،و عنده من ينظر إليه بحيث لا ينظر إلى عورته،و إلّا فيحرم.

قال صلى الله عليه و آله:«و الذي نفسي بيده،لو أنّ رجلاً غشي امرأته و في البيت [صبيٌّ]مستيقظ،يراهما و يسمع كلامهما و نَفَسَهما،ما أفلح أبداً،إن كان غلاماً كان زانياً،و إن كانت جارية كانت زانية» (3).

و عن مولانا الصادق عليه السلام قال:«لا يجامع الرجل امرأته و لا جاريته و في البيت صبيّ،فإنّ ذلك ممّا يورث الزناء» (4).

و إطلاقهما كإطلاق كلام أكثر الأصحاب يقتضي عدم الفرق بين المميّز و غيره،مع ما عن بعض الكتب عن الصادق عليه السلام:«نهى أن توطأ المرأة،و الصبي في المهد ينظر إليهما» (5)فالتخصيص بالمميّز لا وجه له.

ص:36

نعم،عن النعمان بن عليّ بن جابر،عن الباقر عليه السلام:«إيّاك و الجماع حيث يراك صبيٌّ يحسن أن يصف حالك» قال:قلت:يا ابن رسول اللّه، كراهة الشنْعَة (1)؟قال:«لا،فإنّك إن رُزِقت ولداً كان شهرةً و علماً في الفسق و الفجور» (2).

فيمكن أن يراد بالتميّز ما تضمّنه الخبر،و لكن الإطلاق أولى.

و النظر إلى فرج المرأة مطلقاً؛ لإطلاق النهي عنه في وصيّة النبيّ صلى الله عليه و آله لعلي عليه السلام (3).

و حال الجماع أشدّ كراهةً؛ لإيراثه العمى كما في الموثّق (4).

و إلى الباطن أقوى؛ لوروده في بعض الأخبار (5).

و ضعف الجميع،و التصريح بنفي البأس في الموثّق المزبور كغيره (6)المعتضد بالأصل،و الشهرة العظيمة التي كادت تكون إجماعاً في الحقيقة، كما صرّح به في الخلاف (7)أوجب الجواز،لكن مع الكراهة؛

ص:37

للمسامحة.فظهر ضعف قول ابن حمزة بالحرمة (1).

و الكلام عند الجماع بغير ذكر اللّه تعالى فعن مولانا الصادق عليه السلام:

«اتّقوا الكلام عند ملتقى الختانين،فإنّه يورث الخرس» (2).

و من الرجل مع كثرته آكد،ففي وصيّة النبيّ صلى الله عليه و آله:«يا علي لا تتكلّم عند الجماع كثيراً؛ فإنّه إن قضي بينكما ولدٌ لا يؤمن أن يكون أخرس» (3).

و تعليل المنع بذلك كالتعليلات السابقة يشعر باختصاصه بصورة احتمال تكوّن الولد لا مطلقاً،فلا كراهة في الحامل و اليائسة،إلّا أنّ متابعة الأصحاب أولى؛ للمسامحة في أدلّة الكراهة.

و في الحسن:عن الرجل يريد أن يتزوّج[المرأة]أ ينظر إليها؟قال:

«نعم،إنّما يشتريها بأغلى الثمن» (1).

و نحوه الموثّق المرويّ في العلل:الرجل يريد أن يتزوّج المرأة، يجوز له أن ينظر إليها؟قال:«نعم،و ترقّق له الثياب؛[لأنّه]يريد أن يشتريها بأغلى الثمن» (2).

و يشترط العلم بصلاحيّتها:بخلوّها من البعل،و العدّة،و التحريم، و تجويز إجابتها،و مباشرة المريد بنفسه،فلا تجوز الاستنابة فيه و إن كان أعمى.و لا ينافيه إطلاق النصوص؛ حملاً له على المتبادر منه،و اقتصاراً فيما خالف الأصل على المتيقّن.

و منه يظهر اشتراط الاستفادة بالنظر ما لا يعرف قبله،كما عن بعض الأصحاب (3)،فردّه بالإطلاق غير جيّد،إلّا إذا نسي ما استفاده،أو احتمل تغيّرها قبله.

و في اشتراط عدم الريبة و التلذّذ نظر،أقربه:العدم،إلّا مع خوف الفتنة قبل العقد،وفاقاً للتذكرة (4)؛ عملاً بالإطلاق،مع عدم الصارف.

و الرواية الآتية المشترطة له لضعفها متروكة،مع أنّها فيما (5)عدا مفروض (6)المسألة خاصّة.

ص:39

و ليس في النصوص غير نفي البأس (1)،فلا وجه للاستحباب كما في اللمعة (2).و على تقدير تضمّنها الأمر أو ورود روايةٍ به،فدلالتها على الاستحباب غير واضحة؛ لورودها في مقام توهّم الحظر،و لا يفيد سوى الإباحة كما برهن في محلّه.و لكن لا بأس به؛ بناءً على المسامحة في أدلّة الندب و الكراهة.

و هذه النصوص مع كثرتها مختصّة بالرجل،و إلحاق المرأة به قياس،و الأولويّة ممنوعة،و العلّة المدّعاة مستنبطة،و المنصوصة بالرجل مختصّة،بل الحكمة تقتضي العدم؛ لاحتمال ابتلائها به و لا يمكنها التزويج بعدم رغبته فيها،فمراعاة الأصل لازمة.

ثم إنّ المشهور اختصاص الجواز بالموضعين.

و لكن في رواية مرسلة:عن الرجل ينظر إلى المرأة يريد تزويجها،فينظر إلى شعرها و محاسنها ،قال:«لا بأس بذلك إذا لم يكن متلذّذاً» (3)و مثلها الموثّق في المحاسن خاصّة (4)،و الضعيفة بجهالة الراوي (5)في الشعر خاصّة (6).

و العمل بمضمونها متّجه،وفاقاً للمشايخ الثلاثة (7)،و لا سيّما

ص:40

القديمَين (1)،و جمع من الأصحاب (2)،لا لها؛ للضعف بالإرسال و غيره.

بل لعدم دليل على المنع يشمل المقام؛ لفقد الإجماع مع الخلاف، و انصراف المطلق من أدلّته إلى غيره،بناءً على عدم تبادره،فالأصل:

الإباحة،مضافاً إلى إشعار تعليله الوارد في الأخبار من خوف الوقوع في الفتنة (3)،و أنّه سهم من سهام إبليس (4)بعدم العموم لمثله.

و للموثّق المتقدّم و إن اختصّ بالمحاسن.

و إلحاق الشعر بها إمّا بناءً على عموم المحاسن؛ لتفسيرها بمواضع الزينة،أو ما خلا العورة،أو الشعر منها بالبديهة.و أمّا بعدم القائل بالفرق.

مضافاً إلى الصحيح فيه (5)المرويّ في الفقيه (6)،مع تأيّدهما بالضعيفين (7)،و إطلاق الحسن المتقدّم و الموثّق بعده (8)،مع عموم التعليل المنصوص المبيح للنظر في الموضعين،و اعتضادهما بخصوص ما دلّ على الوجه و الكفين (9)؛ بناءً على ندرة تحقّقهما و لا سيّما الأول بدون المحاسن و الشعر،و لزوم الاقتصار عليهما طرح البحث كالأخبار من أصله،إلّا في صورة نادرة لا يمكن حمل الإطلاق عليها.إلّا أنّ مراعاة

ص:41

المشهور و الاحتياط أولى.

و كذا يجوز النظر إلى وجه أمة يريد شراءها و كفّيها، اتّفاقاً كما حكاه جماعة (1).

للمستفيضة المنجبر ضعفها بالشهرة،منها:عن الرجل يعترض الأمة ليشتريها،قال:«لا بأس أن ينظر إلى محاسنها و يمسّها،ما لم ينظر إلى ما ينبغي النظر إليه» (2).

و فيه الدلالة على جوازه في الشعر و المحاسن،بل ما عدا العورة كما عن التذكرة (3)؛ له،و للحاجة،و تضمّن التعريض للبيع الإذن فيه.

و فيه نظر؛ لضعف الخبر،و عدم جابر له في محلّ البحث،مع طروّ الإجمال له بالاستثناء؛ بناءً على إجمال المستثنى،و احتماله ما عدا الوجه و الكفّين،و عدم تعيّنه للعورة،فتأمّل.

و تندفع الحاجة بالردّ بالعيب أو بالخيار.

و الإذن في ضمن التعريض غير معلوم،و لا كلام معه.

و لعلّه لذا اقتصر المفيد على الوجه و الشعر (4)،و الشيخ ظاهراً عليهما و على اليدين (5)،و هو المحكيّ عن ظاهر التحرير (6).

نعم،في المسالك دعوى الوفاق في الشعر و المحاسن (7)؛ و هو

ص:42

الحجّة فيهما،مع ما مرّ من جواز النظر إليهما في الزوجة (1)،فهنا بطريق أولى.

و الاقتصار عليهما مع الوجه و الكفّين أولى،و إن كان ما في التذكرة من إباحة النظر إلى ما عدا العورة ليس بذلك البعيد،لا لما مرّ؛ بل للأصل،مع انتفاء المُخرِج عنه؛ لفقد الإجماع،و انصراف إطلاق أخبار المنع (2)إلى ما عداهن،أو إليهنّ في غير محلّ البحث.

بل المستفاد من بعض الأخبار:الجواز مطلقاً (3)مع الكراهة:

منها:«لا أُحبّ للرجل أن يقلب جارية إلّا جارية يريد شراءها» (4).

و في آخر:إنّي اعترضت جواريَ المدينة،فأمذيت،فقال:«أمّا لمن تريد الشراء فلا بأس،و أمّا لمن لا تريد أن تشتري فإنّي أكرهه» (5).

و يؤيّد ما اختاره (6)في المقام:الخبر المرويّ في قرب الإسناد:«إنّ عليّاً عليه السلام كان إذا أراد أن يشتري الجارية يكشف عن ساقيها فينظر إليها» (7).

و كذا يجوز النظر إلى أهل الذمّة و شعورهنّ،على الأشهر الأظهر؛ للأصل،مع فقد الصارف عنه من إجماع و غيره.

ص:43

و خصوص الخبر،بل الصحيح أو القويّ:«لا حرمة لنساء أهل الذمّة أن ينظر إلى شعورهنّ و أيديهنّ» (1).

و مثله الآخر:«لا بأس بالنظر إلى أهل تِهَامة (2)و الأعراب و أهل البوادي من أهل الذمّة و العُلُوج (3)؛ لأنّهنّ لا ينتهين إذا نُهين» (4)و ضعفه كالأول لو كان منجبرٌ بالأصل و الشهرة.

خلافاً للحلّي و المختلف (5)؛ لإطلاق الآية قُلْ لِلْمُؤْمِنِينَ يَغُضُّوا مِنْ أَبْصارِهِمْ [1] (6).قلت:بل هي مجملة،و على تقدير الإطلاق فهو مقيّد بما تقدّم، و الحسن المتضمّن لأنّهنّ مماليك الإمام (7)،فَيَكنّ بمنزلة الإماء اللاتي يجوز النظر إليهنّ و إلى شعورهنّ مطلقاً في المشهور كما حكي (8)؛ للروايات المتقدّمة.و ضعفها بالشهرة المحكيّة مع أصالة الإباحة منجبر.

و لا يخفى عليك منافاة هذا التعليل المقتضي لجواز النظر إليهنّ على

ص:44

العموم تقييدَه سابقاً بإرادة الشراء،و لا بُدّ في دفعها من تكلّف.

و كيف كان،فالأقوى الجواز مطلقاً ما لم يكن لتلذّذ و لا ريبة، و معهما فلا؛ حسماً لمادّة الفساد،و حذراً من وقوع النفس في التهلكة.

و يجوز أن ينظر الرجل و السيّد إلى جسد زوجته مطلقاً، و أمته الغير المزوّجة من الغير مطلقاً كالعكس باطناً و ظاهراً إجماعاً؛ للأصل،و فحوى جواز الجماع،و ما تقدّم من الأخبار النافية للبأس عن النظر إلى سَوءة الزوجة (1).

و المرسل كالصحيح:في الرجل ينظر إلى امرأته و هي عريانة،قال:

«لا بأس بذلك،و هل اللذّة إلّا ذاك» (2).

و إلى محارمه و هنّ هنا:اللاتي يحرم نكاحهنّ مؤبّداً،بنسب أو رضاع أو مصاهرة،فيما قطع به الأصحاب ما خلا العورة التي هنا هي الدبر و القبل.

و الحكم بذلك مع عدم التلذّذ و الريبة مشهور بين الأصحاب،بل قيل:مقطوع به بينهم (3)،مشعراً بدعوى الوفاق،بل صرّح به بعض الأصحاب (4).

و المستند فيه بعده الأصل السالم عمّا يصلح للمعارضة،و الآية الكريمة وَ لا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلاّ لِبُعُولَتِهِنَّ [1] الآية (5)،و الزينة تعمّ الظاهرة

ص:45

و الباطنة،و منها:الذراعان و مستور الخمار كما في الصحيح (1).

و في صحيحة منصور دلالة على جواز تغسيل المحارم،كالزوجة دائمة كانت أو منقطعة مجرّدات،إلّا أن يلقي على عورتهنّ خرقة (2).

و الأخبار الدالّة على الأمر به من وراء الثياب (3)محمولٌ على الاستحباب عند جماعة من الأصحاب (4)،و يؤيّده ورود مثله في الزوجة (5)،مع كونه للاستحباب بالبديهة.

و إذا ثبت جواز النظر حال الموت فكذلك حال الحياة؛ لعدم الفارق، مع ما ورد من أنّ حرمة المؤمن ميّتاً كحرمته حيّاً (6).

و في الخبر القوي على القوي نفي البأس عن النظر إلى شعورهن (7).

و قيل بالمنع فيما عدا الوجه و الكفّين و القدمين؛ لكونهنّ عورة، خرجت الأُمور المتّفق عليها و بقي الباقي (8).

و فيه:منع كلّية الكبرى؛ لجواز النظر إليهنّ فيما عدا المتّفق عليه

ص:46

أيضاً،كإباحة النظر إلى الأُمور المسلّمة،مع كونها بالإجماع من العورة، فلا تلازم بين العورة و حرمة النظر لجميع الأشخاص بالكلّية،بل تلازمها في الجملة.و لا ينافي ذلك صدق العورة عليها؛ لاحتمال كونه بالنظر إلى غير المحارم.

و ربما خُصّت الإباحة بالمحاسن خاصّة،و هي مواضع الزينة؛ جمعاً بين الآية المتقدّمة (1)،و الأُخرى قُلْ لِلْمُؤْمِنِينَ يَغُضُّوا [1] الآية (2).

و هو أحوط؛ لأخصّية الآية الأُولى عن تمام المدّعى،مع ما في الخبر المرويّ في تفسير عليّ بن إبراهيم في تفسير الزينة في الآية المزبورة:

«فهي الثياب و الكحل و الخاتم و خضاب الكفّ و السوار،و الزينة ثلاث:

زينة للناس،و زينة للمَحرَم،و زينة للزوج،فأمّا زينة الناس فقد ذكرناه، و أمّا زينة المَحرَم:فموضع القلادة فما فوقها و الدُّمْلُج (3)و ما دونه و الخلخال و ما أسفل منه،و أمّا زينة الزوج:فالجسد كلّه» (4)انتهى.

و فيه دلالة و لو بضميمة (5)على جواز النظر إلى الوجه و الكفّين من الأجنبيّة مطلقاً (6)كما هو أحد الأقوال في المسألة استناداً إليها،مع الأصل،و الآية وَ لا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلاّ ما ظَهَرَ [2] (7).بناءً على تفسير الزينة الظاهرة بأُمور أربعة لا يمكن إرادة بعضها

ص:47

كالثياب لعدم الدليل عليه،بل و قيام الدليل على خلافة من العموم المستفاد من لفظة: ما الموضوعة له،فلا وجه لتخصيصها بها،فتعيَّن إرادة البواقي:

أحدها:الكحل و الخاتم و الخضاب في الكفّ،كما قيل (1)؛ للخبر المتقدّم،و غيره بنقص الأخير،كرواية زرارة (2)،و ليس في سندها مَن يُتوقّف فيه،سوى قاسم بن عروة،و قد قيل بحسنه (3)،و نحوهما خبر آخر (4)،لكن بزيادة:«المَسَكة» (5)بدل:الكحل و الخضاب.

و ثانيها:الوجه و الكفّان،و ربما أشعر به الخبر المجوّز لرؤيتهما (6).

و ثالثها:الكفّ و الأصابع.

و ذَكَرَ الأوّلَين قولاً الطبرسيُّ في جامع الجوامع (7)،و روى الثالث عنهم عليهم السلام (8).

و الأخبار و إن ضعف سندها إلّا أنّ العرف المحكَّم في الألفاظ يؤيّدها.

ص:48

و على هذه التفاسير يثبت المطلوب.أمّا على الثاني فواضح،و كذا الأول و الثالث،لكن بعد ضمّ الإجماع،و يدلّ عليه مضافاً إلى المتقدّم الصحيح المرويّ في الكفاية عن قرب الإسناد،و فيه:عمّا تُظهِر المرأة من زينتها؟قال:«الوجه و الكفّان» (1).

و المرسل:ما يحلّ للرجل أن يرى من المرأة إذا لم يكن مَحرَماً؟ قال:«الوجه و الكفّان و القدمان» (2).

و الإرسال غير قادح؛ لاعتضاده بالأصل،و فتوى جماعة به،كالكليني و الشيخ في النهاية و التبيان و كتابي الحديث و ظاهر المسالك و سبطه في الشرح (3)،و جماعة من متأخّري المتأخّرين (4)مطلقاً،و المحقّق الثاني كما حكي،و المصنّف في الشرائع و العلّامة في جملة من كتبه،و اللمعة و الروضة (5)في الجملة،و نسبه الصيمري في شرح الشرائع إلى الأكثر.

فلا يقدح فيه الاشتمال على القدمين،المجمع على عدم جواز النظر إليهما،و إن هو إلّا كالعامّ المخصَّص،مضافاً إلى عدم ذكر الشارح المزبور لهما،فيقوى احتمال الزيادة.

و الخبر الذي لا تبعد صحّته كما قيل (6)-:عن الرجل ما يصلح له

ص:49

أن ينظر إليه من المرأة التي لا تحلّ له؟قال:«الوجه و الكفّان و موضع السوار» (1).

و احتمال إرادة المَحرَم من المرأة في السؤال بعيد،مع دلالة حصر المحلَّل منها في الثلاثة على إرادة غيرها من الأجانب؛ للإجماع على عدم الحصر فيها،مع أنّ العموم الناشئ عن ترك الاستفصال كافٍ في الاستدلال.و لا تقدح في الحجّية زيادة السوار؛ لما تقدّم.

و ممّا ذُكِر ظهر وجه اندفاع المناقشات في هذه الأدلّة،سيّما مع اعتضادها بالشهرة في الجملة،الظاهرة و المحكيّة،و بحجّةٍ أُخرى في غاية القوّة بحيث كادت تُعدّ من الأدلّة القطعيّة و هي فحاوى كثير من الأخبار الواردة في أبواب النظر إلى النسوة،المتواترة معنىً،المتضمّنة لحكمه منعاً و جوازاً،سؤالاً و جواباً و بياناً؛ لدلالتها على الجواز من حيث كون محطّ الحكم فيها بطرفيه في كلّ من السؤال و الجواب و البيان هو خصوص الشعر و اليدين و الرأس و الذراعين و غيرهما،و بالجملة:ما عدا الوجه و الكفّين، مع أنّهما أولى بالسؤال عن حكمهما و بيانه بحسب النظر بشدّة الابتلاء به، و غلبته و سهولته،من حيث عدم احتياجه إلى كشف ساتر من خمار و مقنعة،دون الرأس و الشعر؛ لندرة الابتلاء بالنظر إليهما و عسره؛ للاحتياج إلى كشف الستور عنهما غالباً.

فالسكوت عن حكمهما (2)مطلقاً سؤالاً و بياناً كاشف عن وضوح حكمهما جوازاً لا عكساً،و إلّا لكان حكم النظر إليهما (3)منعاً أخفى من

ص:50

حكم النظر إلى الوجه و الكفّين كذلك (1)جدّاً،و هو مخالف للبديهة قطعاً؛ لاتّفاق المسلمين على ثبوت المنع في النظر إليهما مطلقاً،و خفاؤه في النظر إلى الوجه و الكفّين،بحيث ذهب الأكثر إلى حِلّه في الجملة أو مطلقاً.

و يدلّ على أوضحيّة حكم النظر منعاً منه كذلك في الوجه و الكفّين أيضاً:تجويزهم النظر إليهما لمريد التزويج المتمكّن منه،و اختلافهم في تجويزه إلى الشعر كما مضى (2)،و ليس هذا إلّا لما ذكرنا كما لا يخفى.

و لو لم يكن في المسألة دليل على الجواز غير فحاوى هذه الأخبار لكفانا؛ لحصول الظنّ القويّ القريب من القطع بكون الحكم فيها الجواز، فلا ينبغي أن يرتاب فيه،و إن كان الأحوط:الترك مهما أمكن،من باب التسامح في أدلّة السنن.

هذا،مضافاً إلى النصوص الواردة في كتاب الحجّ في باب:ما يجوز أن تلبسه المحرمة من الثياب،و هي كثيرة:

منها الصحيح:«مرّ أبو جعفر عليه السلام بامرأة متنقّبة و هي محرمة،فقال:

أحرمي و أسفري و أرخِ ثوبكِ من فوق رأسك،فإنّك إن تنقّبتِ لم يتغيّر لونك،فقال رجل:إلى أين ترخيه؟فقال:تغطّي عينيها» الحديث (3).

و الصحيح:«تسدل الثوب على وجهها» قلت:حدّ ذلك إلى أين؟ قال:«إلى طرف الأنف قدر ما تبصر» (4).

ص:51

و الخبر الضعيف بسهل الذي ضعفه سهل-:«مرّ أبو جعفر عليه السلام بامرأة محرمة قد استترت بمِرْوَحَة،فأماط المروحة بنفسه عن وجهها» (1).

و الأمر بالإرخاء في الأوّل و السدل في الثاني للرخصة؛ لعدم القائل بوجوب ستر قدر ما أُمر فيهما بستره قطعاً.

و هذه النصوص سيّما الأخير،و الأوّل من حيث التعليل ظاهرة في عدم تستّر تلك النسوة بشيء آخر غير ما تستّرن به من كجاوة (2)و نحوها، و هذا أيضاً ممّا يدلّ على ما قدّمناه من أشدّية حكم الشعر منعاً من حكم الوجه جدّاً كما لا يخفى.

و الاستدلال للجواز بإطباق الناس على خروج النسوة سافرات،غير موجّه،كالاستدلال للمنع باتفاقهم من منع خروجهنّ غير متستّرات.

لمخالفتهما الوجدان؛ لاختلاف الناس في الزمان،فبين من يجري على الأول،و من يحذو حذو الثاني.

و تزيد الحجّة على الثاني باحتمال استناده إلى الغيرة و الاحتجاب من الناظر بشهوة،الغير الحاصل إلّا به مطلقاً.

و يشاركه في الضعف باقي أدلّته،كعمومي لا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلاّ لِبُعُولَتِهِنَّ [1] (3)و يَغُضُّوا مِنْ أَبْصارِهِمْ [2] (4)لتخصيصهما بما ظهر من الأدلّة؛ مع إجمال الثانية،مع عدم المبيّن لها،سوى الإجماع المنحصر بيانه

ص:52

في القدر المتّفق عليه،و لا كلام فيه.

و حديث (1)الخَثْعَمية (2)؛ إذ لا دلالة فيه عليه،لو لم يدلّ على الجواز.

و كذا غير ما ذكر من الأدلّة التي أجبنا عنها في رسالة مفردة في المسألة.

مضافاً إلى ندرة القول بالمنع مطلقاً؛ لعدم نقله إلّا عن التذكرة و فخر الدين (3)،و إن مال إليه بعض من تأخّر عنهما (4).

و قيل بالجواز مرّة و الحرمة ثانية (5)؛ لأخبار (6)أكثرها ضعيفة السند، قاصرة الدلالة كالمعتبر منها،و قد أوضحنا جميع ذلك في الرسالة،من أراد التحقيق فليرجع إليها.

نعم،هو أحوط،و أحوط منه الأول.

و تتّحد المرأة مع الرجل،فتُمنَع في محلّ المنع و لا في غيره إجماعاً؛ و يشير إليه المقطوع المرويّ في الكافي،الآمر لعائشة و حفصة بدخولهما البيت بعد دخول الأعمى عليهما (7).

و يستثنى من الحكم مطلقاً (8)إجماعاً:محلّ الضرورة،و القواعد من

ص:53

النسوة،و الصغير غير المميّز،و الصغيرة،فيجوز النظر منهنّ مطلقاً،و إليهنّ كذلك،على الأقوى؛ للأصل،مع فقد الصارف،و اختصاص أدلّة المنع على تقدير ثبوتها بغيرهم بمقتضى التبادر.

مضافاً إلى الآيتين في القواعد (1)و الصغير (2)بالنسبة إلى المرأة،مع الصحاح في القواعد (3).

و في جواز نظر المميّز إلى المرأة إن لم يكن محلّ ثوران تشوّق و شهوة قولان،أحوطهما:المنع،فيمنعه الوليّ له عنه.

و في جواز نظر المرأة إلى الخصيّ المملوك لها و العكس خلافٌ بين الأصحاب،ينشأ من الأصل،و عموم وَ لا ما مَلَكَتْ أَيْمانُهُنَّ [1] (4)الشامل لمحلّ النزاع،كالمستفيضة (5)التي فيها الصحيح و الموثّق و غيرهما، المجوّزة لرؤية المملوك مالكته مطلقاً في بعض،و مخصّصاً بالشعر في آخر.و خروج غيره (6)منها لشبهة الإجماع غير قادح.

مضافاً إلى عموم اَلتّابِعِينَ غَيْرِ أُولِي الْإِرْبَةِ مِنَ الرِّجالِ [2] (7)المفسّر بما يشمله.

و خصوص الصحيح:عن قناع الحرائر من الخصيان،قال:«كانوا يدخلون على بنات أبي الحسن عليه السلام و لا يتقنّعن» قلت:فكانوا أحراراً؟

ص:54

قال:«لا» قلت:فالأحرار تتقنّع منهم؟قال:«لا» (1).

و من (2)الاستصحاب،و ما قيل في الجواب عن الآية الاُولى من اختصاص ملك اليمين فيها بالإماء (3)؛ جمعاً بينه و بين الأمر بغضّ البصر و حفظ الفرج مطلقاً.

و لا يرد دخولهنّ في نسائهن؛ لاختصاصهنّ بالمسلمات،و عموم ملك اليمين للكافرات.

و للخبرين،في أحدهما:قال:قلت:يكون للرجل الخصيُّ يدخل على نسائه فيناولهنّ الوَضوء فيرى شعورهنّ،فقال:«لا» (4).

و في الآخر:عن أُمّ الولد هل يصلح لها أن ينظر إليها خصيُّ مولاها و هي تغتسل؟قال:«لا يحلّ ذلك» (5).

و هما أرجح من الصحيح السابق؛ لموافقته لما عليه سلاطين العامّة، كما صرّح به شيخ الطائفة (6)،فيترجّحان عليه و إن صحّ سنده لمقبولة عمر بن حنظلة (7).

ص:55

و هذا هو الأشهر،بل عن الخلاف:عليه الإجماع (1)،و هو أحوط، و إن كان في تعيّنه نظر؛ للنظر في تخصيص ملك اليمين بالإماء من دون دليل،و مجرّد الجمع غير كافٍ بلا دليل،مع حصوله بتقييد الثانية بالأُولى بعد تسليم إطلاقها و وضوح دلالتها.

و مثله تخصيص نسائهنّ بالمسلمات،مضافاً إلى كونه خلاف المشهور.

و الخبران مع قصور إسنادهما خارجان عن محلّ البحث، فلا ينفعهما الجبر بالشهرة بالنسبة إليه،كمخالفتهما العامّة،مضافاً إلى معارضتها (2)بموافقة الكتاب في مقامين في المستفيضة.

و الشهرة في محلّ البحث من غير دليل غير كافية.

مضافاً إلى المرجّحات الأُخر،كصحّة السند،و الاستفاضة في معاضدها،و بها تترجّح عليهما.

و التساوي بعد تسليمه يوجب التساقط،فتعيّن المصير معه إلى الأصل.فالمصير إلى الجواز في غاية القوّة،لولا الإجماع المنقول المعتضد بالشهرة،و إن أمكن الجواب عنه أيضاً،إلّا أنّ الأحوط و الأولى:

المشهور.

و مثله الكلام في نظر المملوك إلى مالكته،و الخصيّ إلى غير مالكته، إلّا أنّ المنع في الأول أقوى منه في السابق.

و ليس للرجل مطلقاً حتى الأعمى سماع صوت الأجنبيّة بتلذّذ أو خوف فتنة،إجماعاً،و بدونهما أيضاً،كما في القواعد و الشرائع،و عن

ص:56

التحرير و الإرشاد و التلخيص (1).

للحسن (2)و غيره (3):«النساء عِيٌّ (4)،فاستروا العورات بالبيوت، و العِيّ بالسكوت» .و هو معارَض بالأصل و مثله:«كان رسول اللّه صلى الله عليه و آله يسلّم على النساء و يرددن عليه،و كان أمير المؤمنين عليه السلام يسلّم على النساء،و كان يكره أن يسلّم على الشابة منهن،و يقول:أتخوّف أن يعجبني صوتها فيدخل عليّ أكثر ممّا طلبت من الأجر» (5).

و الأخبار المانعة عن ابتدائها بالسلام (6)قاصرةٌ بحسب الإسناد، فلا تعارض الحسن المزبور.

مع اعتضاده بما تواتر من سؤالهنّ النبيّ صلى الله عليه و آله و الأئمّة عليهم السلام بمحضر الناس،مع عدم منعهم لهن،بل و تقريرهنّ على ذلك.

و ما روي من خطبة سيّدة النساء بمحضر من جماعة من الصحابة في نهاية البلاغة و الفصاحة،و هي الآن موجودة مرويّة في الكتب المعروفة،ككشف الغمّة (7).

ص:57

مضافاً إلى لزوم المنع منه العسر و الحرج،المنفيّين عقلاً و نقلاً،كتاباً و سنّةً.

فالجواز أقوى،وفاقاً لمقطوع التذكرة (1)،و ظاهر جماعة كشيخنا في المسالك (2)و نُسب إلى جدّي العلّامة المجلسي طاب ثراه (3).

لكن الأحوط ترك ما زاد على خمس كلمات؛ لنهي النبيّ صلى الله عليه و آله، المرويّ في الفقيه في حديث المناهي،قال:«و نهى أن تتكلّم المرأة عند غير زوجها أو غير ذي محرم منها أكثر من خمس كلمات ممّا لا بدّ لها منه» (4).

و ضعف السند مع الاشتمال على كثير من النواهي المستعملة في الكراهة يوهن حمل النهي فيه على الحرمة.

مضافاً إلى مخالفته لما عليه الأُمّة من جواز سماع صوتهنّ مطلقاً و لو زائداً على المقدار المذكور مع الضرورة،فمنعها عمّا زاد معها مخالفٌ للبديهة.

و لعلّ جميع ذلك أمارة الكراهة،و أحوط منه الترك بالمرّة،إلّا أن تدعو إليه حاجة أو ضرورة.

الانتصار و الخلاف و الغنية و السرائر (1) الجواز على كراهية و هي مستفيضة من الطرفين،و فيها من طرقنا:الصحيح و كالصحيح و الموثّقان، و غيرها من الروايات.

ففي الأول:الرجل يأتي امرأته في دبرها،قال:«ذلك له» قال:قلت:

فأنت تفعل ذلك؟قال:«أنا لا أفعل» (2).

و في الثاني:عن رجل يأتي أهله من خلفها،قال:«هو أحد المأتيّين،فيه الغسل» (3).

و في الثالث،في أحدهما:عن الرجل يأتي المرأة في دبرها،قال:

«لا بأس به» (4).

و هي مع ذلك معتضدة بالأصل،و الإجماعات المنقولة،و المخالفة لما عليه جميع العامّة إلّا مالكاً (5)،و العمومات،منها نِساؤُكُمْ حَرْثٌ لَكُمْ فَأْتُوا حَرْثَكُمْ أَنّى شِئْتُمْ [1] (6)بناءً على كون الظرف بمعنى:من أين كما قيل- (7)فيعمّ المقام.

ص:59

و لا ينافيه الصحيح الدالّ على وروده ردّاً على اليهود القائلين:إنّ الرجل إذا أتى أهله من خلفها خرج ولده أحول (1)؛ لعدم المنافاة بينه و بين ثبوت الحكم على العموم،مع إشعار سياقه بكون المنع للتقيّة،فتأمّل.

مضافاً إلى أنّه استدلّ به للجواز في المضمار في بعض الأخبار المنجبر ضعفه بالشهرة بين الأخبار،و فيه:عن الرجل يأتي المرأة في دبرها،قال:«لا بأس إذا رضيت» قلت:فأين قول اللّه تعالى فَأْتُوهُنَّ مِنْ حَيْثُ أَمَرَكُمُ اللّهُ [1] (2)؟فقال:«هذا في طلب الولد،فاطلبوا الولد من حيث أمركم،إنّ اللّه تعالى يقول نِساؤُكُمْ حَرْثٌ لَكُمْ فَأْتُوا حَرْثَكُمْ أَنّى شِئْتُمْ [2] » (3).و منه يظهر فساد الاستدلال للمنع بالآيتين،مع ضعفه من وجوه أُخر،فتأمّل.

و ربّما أُيّد الجواز بقوله سبحانه هؤُلاءِ بَناتِي هُنَّ أَطْهَرُ لَكُمْ [3] (4)فإنّهم كانوا يشتهون الأدبار.

و هو حسن؛ لأصالة البقاء،و إشعار بعض المعتبرة المنجبرة بالشهرة:

عن إتيان الرجل[المرأة]من خلفها،فقال:«أحلّتها آية من كتاب اللّه تعالى، قول لوط على نبيّنا و آله و عليه السلام هؤُلاءِ بَناتِي هُنَّ أَطْهَرُ لَكُمْ [4] و قد علم أنّهم لا يريدون الفرج» (5).

ص:60

فالقول بالجواز قويّ مع الكراهة الشديدة؛ لإشعار الصحيح المتقدّم (1)،مع التصريح بها في المرفوع:عن إتيان النساء في أعجازهنّ، فقال:«ليس به بأس،و ما أحبّ أن تفعله» (2).

و عليها يحمل ما في الخبر:«محاشّ النساء على أُمّتي حرام» (3)و كذا الآخر الناهي عنه (4)؛ لضعفهما،و موافقتهما التقيّة لما عرفت.

و به يشعر بعض المعتبرة،كالموثّق:أخبرني من سأله عن الرجل يأتي المرأة في ذلك الموضع و في البيت جماعة فقال لي و رفع صوته:

«قال رسول اللّه صلى الله عليه و آله:من كلّف مملوكه ما لا يطيق فليبعه» ثم نظر في وجوه أهل البيت،ثم أصغى إليّ و قال:«لا بأس به» (5).

فالقول بالتحريم كما عن القميين و ابن حمزة (6)و جماعة (7)ضعيف جدّاً.

اختياراً،بعد اتّفاقهم عليه في الأُمة مطلقاً (1)،و الحرّة مع الإذن مطلقاً أو الاضطرار؛ للأصل،و فحوى الصحاح الآتية.

ف قيل: هو محرّم و هو المحكيّ عن المبسوط و الخلاف و ظاهر المقنعة (2)،مدّعياً الشيخ عليه الوفاق في الثاني كما قيل (3).

للنبويّين العاميّين،في أحدهما:«إنّه صلى الله عليه و آله نهى أن يعزل عن الحرّة إلّا بإذنها» (4)(5).و عدم حصول الحكمة في النكاح من الاستيلاد معه غالباً.

و ضعفه ظاهر؛ لوهن الإجماع بمصير المعظم إلى الخلاف،مع أنّه صحيحٌ لا يقاوم الصحاح.هذا،مع أنّ ظاهر عبارته المحكيّة في المختلف (6)في كتاب الديات أنّ دعوى الإجماع المزبور إنّما هو على استحباب تركه لا تحريمه (7).

ص:62

و قصور سند الأوّلين.

و عدم النصّ بالحكمة،مع عدم وجوب مراعاتها فيما عدا محلّ البحث إجماعاً.هذا،مع أنّه أخصّ من المدّعى؛ لعدم جريانه في اليائسة.

مضافاً إلى معارضة الجميع بما سيأتي مع عدم مكافأته له بالمرّة.

و على المنع مطلقاً حتى الكراهة،هل يجب به دية النطفة أعني: عشرة دنانير ؟قيل:نعم (1)؛ للصحيح الموجب لها على المفرغ،الغير المجامع، الموجب للعزل (2).و اختصاصه بغير المتنازع غير قادح بعد ظهور أنّ المنشأ هو التفويت المطلق،المشترك بينه و بين المتنازع.

و فيه نظر؛ لمنع الظهور أوّلاً،و منع العمل بمثله مع عدم النصّ أو الاعتبار القاطع عليه بعد تسليمه ثانياً،و ثبوت الفارق بين جناية الوالد و الأجنبي ثالثاً،فإن هو إلّا قياس مع الفارق.

مع معارضته على تقدير تسليمه بظواهر النصوص الآتية المجوّزة للعزل،المصرّحة:بأنّه ماؤه يضعه حيث يشاء،الدالّة لذلك على أنّه لا حقّ للمرأة على الرجل في مائه،فلا وجه لاستحقاقها الدية.

و بمثل هذا يجاب عن دعوى الخلاف على الوجوب الوفاق،فإنّ غايته أنّه خبر صحيح لا يعارض الصحاح كما مرّ،سيّما مع معارضته بما يظهر من الحلّي من شذوذ القول بالوجوب،حيث نسب الرواية الدالّة عليه بعد الإشارة إليها إلى الشذوذ (3)،الذي هو بالاتّفاق عبارة عن عدم القائل

ص:63

به أو ندرته.

فالأقوى:العدم،وفاقاً للمعظم،كالحلّي و الفاضل في المختلف و المحقّق الثاني كما حكي و شيخنا في المسالك و الروضة (1)و كثير ممّن تبعه (2).

و ربما يظهر من النهاية و المقنعة التردّد في الوجوب؛ حيث نسباه إلى الرواية (3)،اقتصاراً فيما خالف الأصل على المتيقّن،سيّما على القول بالكراهة المشار إليه بقوله:

و قيل و هو الأكثر-:إنّه مكروه (4) غير محرّم؛ للأصل، و الموثّقين،و الصحاح المستفيضة:

منها:«ذاك» أي المني«إلى الرجل يصرفه حيث شاء» (5).

و منها:«لا بأس بالعزل عن المرأة الحرّة» (6).

و البأس المنفيّ فيه محمولٌ على الحرمة،جمعاً بين ما هنا و ما تقدّم من الأدلّة؛ بناءً على المسامحة في أدلّة الكراهة،سيّما مع فتوى الجماعة، و إيماءً إلى المرجوحيّة في الجملة في بعض المستفيضة،كالصحيح:عن العزل،فقال:«أمّا الأمة فلا بأس،و أمّا الحرّة فإنّي أكره ذلك،إلّا أن يشترط

ص:64

عليها حين تزوّجها» (1).

و رخّص عليه السلام في هذا الخبر العزل في الإماء مضافاً إلى الخبر الآخر«لا بأس بالعزل في ستّة وجوه:المرأة إذا أيقنت أنّها لا تلد،و المرأة المسنّة،و المرأة السَّلِيطة (2)،و البذيّة،و المرأة التي لا ترضع ولدها،و الأمة» (3).

و كذا يكره لها العزل بدون إذنه.

و هل يحرم عليها لو قلنا به منه؟مقتضى الدليل الثاني أي الحكمة ذلك.و كذا القول في دية النطفة له،كذا قيل،و الأخبار خالية عنه.

النصّ الآتي،و إطلاقه بعد ضعفه،و عدم جابر له في محلّ البحث غير نافع.

خلافاً لظاهر النهاية (1)،حيث حكم بالتحريم بالدخول من دون تقييد بالإفضاء (2)،و حكي عن السرائر (3).

لإطلاق المرسل:«إذا خطب الرجل المرأة فدخل بها قبل أن تبلغ تسع سنين فرّق بينهما و لم تحلّ له أبداً» (4)و فيه ما مرّ.

و نفي الخلاف عنه في الأخير كما حكي مع عدم صراحته في الإجماع موهونٌ بمصير الأكثر على الخلاف،حتى الشيخ؛ لرجوعه عن الإطلاق في النهاية إلى التقييد في الاستبصار،كما صرّح به في المهذّب (5).

و مع ذلك،حكمه بالإطلاق في النهاية أيضاً محلّ نظر،فقد قال في المختلف بعد نقله عنه-:و الظاهر أنّ مراده ذلك (6).مشيراً به إلى إناطة التحريم بالإفضاء.

هذا،و مصير الحلّي إلى الخلاف غير معلوم،فقد حكي عنه في التنقيح صريحاً موافقة الأصحاب (7)،و هو ظاهر جماعة،كالمختلف

ص:66

و المهذّب و المسالك و مفاتيح الشرائع،حيث نسبوا الخلاف إلى ظاهر إطلاق النهاية خاصّة (1)،مع تصريح جماعة منهم بأنّ الباقين على التقييد بالإفضاء (2)،فلا إشكال،بل و لعلّه لا خلاف في المسألة،و الاحتياط واضح.

حَرُمَ عليه مؤبّداً وطؤها مطلقاً (1)،بل مطلق الاستمتاع في قولٍ أحوط في المشهور بين الأصحاب،بل قيل:بلا خلاف (2)،و عن صريح الإيضاح (3)و ظاهر غيره (4)الإجماع عليه.

للمرسل المتقدّم (5)،المعتضد ضعفه هنا بالشهرة،و لا يقدح فيه عدم ذكر الإفضاء فيه بعد عمومه له،بل و ظهوره فيه؛ للغلبة.فالقول بالحِلّ كما عن النزهة (6)محلّ المناقشة.

و لكن لم تخرج من حباله بل زوجته على الأظهر،وفاقاً لجماعة،كما في الشرائع و الروضة و السرائر و الجامع (7).

للأصل،و ظاهر الخبرين،في أحدهما:رجل اقتضّ جارية فأفضاها، قال:«عليه الدية إن كان دخل بها قبل أن تبلغ تسع سنين» قال:«فإن أمسكها و لم يطلّقها فلا شيء عليه،إن شاء أمسك و إن شاء طلّق» (8).

و في الثاني و هو صحيح-:عن رجل تزوّج جارية بكراً لم تدرك، فلمّا دخل بها اقتضّها فأفضاها،قال:«إن كان دخل بها حين دخل بها و لها تسع سنين فلا شيء عليه،و إن كانت لم تبلغ تسع سنين أو كان أقلّ من

ص:69

ذلك بقليل حين دخل بها فاقتضّها فإنّه قد أفسدها و عطّلها على الأزواج، فعلى الإمام أن يغرمه ديتها،و إن أمسكها و لم يطلّقها حتى تموت فلا شيء عليه» (1).

و قيل بالخروج (2)؛ لظاهر المرسل المتقدّم (3).و يحتمل التفريق فيه:

الكناية عن الطلاق و الإرشاد إليه؛ خوفاً من الوقوع في المحرّم،فلا يعارض شيئاً ممّا قدّمناه.

و على المختار:تحرم الأُخت و الخامسة مع عدم الطلاق،أو الخروج عن العدّة إن قلنا بها.

و عليه الإنفاق عليها في الجملة إجماعاً؛ للصحيح:عن رجل تزوّج جارية فوقع بها فأفضاها،قال:«عليه الإجراء عليها ما دامت حيّة» (4).

و لإطلاقه يتّجه إطلاق القول بوجوبه حتى مع الطلاق و لو بائناً،بل و لو تزوّجت بغيره في وجه،و في آخر:العدم؛ اقتصاراً فيما خالف الأصل على الفرد المتبادر من المستند.

و لكن الاستصحاب يؤيّد الأول،فهو الأحوط لو لم يكن أولى، و أولى منه بالوجوب لو طلّقها الثاني بائناً أو رجعيّاً و تمّ عدّتها،و كذا لو تعذّر إنفاقه عليها لغيبة أو فقر.

قيل:و لا فرق في الحكم بين الدائم و المتمتّع بها (5).

ص:70

و فيه لو لم يكن عليه إجماع نظر؛ لمخالفته الأصل،فيقتصر على المتبادر من النصّ الدالّ عليه.و عموم التعليل بالإفساد و التعطيل عن الأزواج في الصحيح (1)مختصٌّ بمعلوله،و هو وجوب الدية،و لا كلام فيه.

و منه ينقدح قوّة القول باختصاص الحكم بالزوجة دون الأجنبيّة،بل هو أقوى؛ لعدم شمول النصّ لها بالمرّة،و لا أولويّة إلّا على تقدير كون الأحكام للعقوبة،و هي ممنوعة.و على تقديرها فلعلّه لا ينفع في الأجنبي؛ لزيادة إثمه و فحش فعله،كذا قيل (2)،فتأمّل.

و التحقيق أن يقال:إنّ العمدة في ثبوت الأحكام المخالفة للأصل هو الإجماع؛ لضعف الرواية،و هو فيما نحن فيه مفقود؛ للاختلاف،و الأولويّة لعلّها لا تجري فيما مستند أصله الإجماع،فتأمّل.مضافاً إلى اختصاصها بالزناء،فلا يعمّ الشبهة.

و لا ريب أنّ التعميم أحوط و أولى في التحريم،بل و الإنفاق،و إن قيل بعدم لزومه و لو مع القول بسابقه،كما عن الخلاف و السرائر في الزناء (3).

و في الأمة:الوجهان،و أولى بالتحريم،و يقوى الإشكال في الإنفاق لو أعتقها.

و لو أفضى الزوجة بعد التسع،ففي تحريمها الوجهان،أوجههما:

العدم؛ للصحيح المتقدّم (4)كسابقه.و أولى بالعدم:إفضاء الأجنبي

ص:71

كذلك (1).

و في تعدّي الحكم في الإفضاء بغير الوطء وجهان،أجودهما:

العدم؛ اقتصاراً فيما خالف الأصل على المتيقّن،و إن وجبت الدية في الجميع،و اللّه أعلم (2).

ص:72

و ما ربما يتوهّم منه ثبوت الولاية له كالخبرين (1)فمع ضعفه سنداً قاصرٌ دلالةً؛ لاحتمال إرادة أولويّة عدم مخالفته،مع احتماله الحمل على التقيّة،فتأمّل.

و الصحيح:في صبيّة زوّجها عمّها،فلمّا كبرت أبت التزويج، فكتب عليه السلام بخطّه:«لا تكره على ذلك،و الأمر أمرها» (2).

و على الأشهر الأظهر في الأُمّ و أبيها؛ للأصل،و النصوص المتقدّمة، بل عليه الإجماع في التذكرة (3)،و صرّح به بعض فضلاء الأصحاب أيضاً (4).

و الخبر:عن رجل زوّجته امّه و هو غائب،قال:«النكاح جائز،إن شاء المتزوّج قبل،و إن شاء ترك» الحديث (5).

و لعمومه الناشئ عن ترك الاستفصال من وقوع تزويجها حال البلوغ أو عدمه شاملٌ لمحلّ النزاع.

و إذا انتفى ولاية الأُمّ انتفى ولاية أبيها بطريق أولى،مضافاً إلى عدم القول بالفصل.

ص:74

و قصور السند معتضد بالأصل،و الشهرة،و عموم النصوص المتقدّمة.

و مفهوم الصحيحين في تزويج الصبي للصبيّة-:«إن كان أبواهما اللّذان زوّجاهما فنعم جائز» (1).

و الخبر:عن الذي بيده عقدة النكاح،قال:«هو الأب،و الأخ، و الرجل يوصى إليه،و الذي يجوز أمره في مال المرأة فيبتاع لها و يشتري، فأيّ هؤلاء عفا جاز» (2)فتأمّل.

و منه يظهر الجواب عمّا دلّ على ولاية الجدّ بقول مطلق،كالنصوص الدالّة على تقديمه على الأب (3)بعد التعارض،مضافاً إلى عدم تبادر جدّ الاُمّ منها،سيّما مع مراعاة سياقها،فتدبّر.

خلافاً للإسكافي (4)؛ لأمر النبيّ صلى الله عليه و آله نعيم بن نجاح بأن يستأمر أُمّ ابنته في أمرها (5)،و هو مع ضعفه ليس نصّاً في الولاية كالخبر:«إذا كانت الجارية بين أبويها فليس لها مع أبويها أمر» (6).

أ لا ترى إلى الصحيح:«لا تستأمر الجارية إذا كانت بين أبويها،ليس لها مع الأب أمر» و قال:«يستأمرها كلّ أحد ما عدا الأب» (7).

ص:75

و لبعض العامّة في جميع من ذكر و غيرهم من ذوي الأنساب،فأثبت الولاية لهم كما حكي (1).

و أمّا ولاية الأب و الجدّ ف ثابتة على الصغير و الصغيرة و لو ذهبت بكارتها بزناء أو غيره إجماعاً في الأول،و على الأشهر الأظهر في الثاني.خلافاً للعماني،فلم يذكره (2).

و المعتبرة المستفيضة المشتملة على الصحيح و الموثّق و غيره في ترجيح الجدّ على الأب مع التعارض (3)حجّة عليه،و لاعتضادها بالشهرة العظيمة التي كادت تكون إجماعاً بل إجماع في الحقيقة كما في التذكرة و عن الناصريّات (4)،و عن السرائر:أنّه نفي الخلاف عنه (5)ترجّحت على النصوص الحاصرة للولاية في الأب خاصّة (6)،فتُخصَّص بها بالبديهة، سيّما مع قوّة احتمال إرادة الجدّ منه.

ثم إنّ الظاهر المتبادر من الجدّ في الأخبار ليس جدّ أُمّ الأب،و لذا عن التذكرة:إنّ جدّ أُمّ الأب لا ولاية له مع جدّ الأب،و مع انفراده نظر (7).

و لعلّ وجهه ما مرّ (8).

و تعميم الصغيرة للباكرة و الثيّبة مطلقاً (9)مستندٌ إلى ظاهر الأخبار

ص:76

المثبتة لولايتهما عليها و على الجارية (1)،الشاملتين بإطلاقهما الأمرين، و ليس فيما دلّ من الأخبار على نفيها عنهما في الثيّب (2)منافاةٌ لها،بعد تبادر البالغة المنكوحة بالعقد الصحيح منها،و لذا علّق النفي (3)عليها في بعض الأخبار (4).

الصادق عليه السلام قال:«إنّ الجدّ إذا زوّج ابنة ابنه،و كان أبوها حيّاً،و كان الجدّ مرضيّاً،جاز» (1). ضعفٌ بحسب الدلالة،و إن كان مفهوم الشرط حجّة؛ لقوّة احتمال كون الوجه فيه التنبيه على الفرد الأخفى أعني عقد الجدّ مع وجود الأب ردّاً على العامّة،كما عرفت.

مضافاً إلى عدم مقاومته للصحيح المتقدّم،المعتضد بالشهرة، و الاستصحاب،و المؤيّدات.

و في تقييد الضعف بالدلالة تنبيهٌ على عدمه في السند؛ إذ ليس فيه سوى جعفر بن محمّد بن سماعة،و الحسن بن محمّد بن سماعة،و هما و إن كانا واقفيّين إلّا أنّهما ثقتان،كما نصّ عليه النجاشي و شيخنا العلّامة في الخلاصة (2)،فيعدّ موثّقاً و ليس بضعيف اصطلاحاً.

و لا خيار للصبيّة مع البلوغ لو زوّجها الولي قبله إجماعاً،حكاه جماعة (3)؛ للأصل،و الصحاح المستفيضة:

منها:عن الجارية الصغيرة يُزوّجها أبوها،إلها أمر إذا بلغت؟قال:

«لا» (4).

و منها:إذا بلغت الجارية فلم ترض فما حالها؟قال:«لا بأس إذا رضي أبوها أو وليّها» (5).

ص:78

و منها:عن الصبيّة يُزوّجها أبوها،ثم يموت و هي صغيرة،ثم تكبر قبل أن يدخل بها زوجها،أ يجوز عليها التزويج،أم الأمر إليها؟قال:

«يجوز عليها تزويج أبيها» (1).

و لا يعارضها ما يخالفها مع شذوذه.

و في الصبي قولان،أظهرهما و أشهرهما أنّه كذلك لأصالة بقاء الصحّة،و الصحيح المرويّ في الكافي في باب تزويج الصبيان، المتضمّن ذيله لقوله عليه السلام:«و يجوز عليها تزويج الأب،و يجوز على الغلام،و المهر على الأب للجارية» (2).

و لا ينافيه صدره المثبت لهما الخيار بعد الإدراك مع تزويج الوليّ لهما لاحتمال الوليّ فيه المعنى العرفي أو العامّي،فيكون ردّاً عليهم،مع عدم القائل به لو حمل على الوليّ الشرعي،فتأمّل.

و يؤيّده إطلاق ما دلّ على توارثهما مع تزويج الوليّ لهما قبل الإدراك،المنافي ذلك لإلحاقه بالفضولي،ففي الصحيح:الصبي يتزوّج الصبية،يتوارثان؟قال:«إذا كان أبواهما اللذان زوّجاهما فنعم» الحديث (3)،فتأمّل.

خلافاً للشيخ (4)و جماعة (5)،فأثبتوا له الخيار بعد الإدراك؛ للخبر

ص:79

المُعدّ من الحسن،و هو طويل،في آخره:«إنّ الغلام إذا زوّجه أبوه و لم يدرك كان له الخيار إذا أدرك و بلغ خمس عشرة سنة،أو يشعر في وجهه أو ينبت في عانته قبل ذلك» الحديث (1).

و هو مع ضعفه عند جمع (2)بجهالة الراوي (3)و إن عُدّ حسناً مشتملٌ على أحكام مخالفة للأصل و الإجماع،كاشتراط التجاوز عن التسع في ولاية الأب على الجارية،و ثبوت الخيار لها بعد الإدراك،و صحّة طلاق الصبي مع الدخول و عدمه بدونه.و لا قائل بها كذلك،فلا يعارَض بمثله الأدلّة المتقدّمة.

و أمّا ما في الصحيح:عن الصبي يتزوّج الصبيّة،قال:«إذا كان أبواهما اللذان زوّجاهما فنعم جائز،و لكن لهما الخيار إذا أدركا،فإن رضيا بعد فإنّ المهر على الأب» الحديث (4).

فلا قائل به،و مثله لا يقبل التخصيص؛ للنصوصيّة،و ليس إلّا مثل:

أكرم زيداً و عمرواً،لا تكرم عمرواً.و لذا حمل على محامل أُخر غير بعيدة في مقام الجمع بين الأدلّة؛ تفادياً من الطرح بالكلّية.

و لو كان الجدّ و الأب زوّجاها من رجلين و اختلفا زماناً فالعقد للسابق منهما و إن كان أباً،عَلما بعقد الآخر أم جهلا،إجماعاً منّا كما عن السرائر و الغنية و في التذكرة (5).

ص:80

للصحيح:«إذا زوّج الأب و الجدّ كان التزويج للأوّل،فإن كانا جميعاً في حال واحدة فالجدّ أولى» (1).

و الموثّق:الجارية يريد أبوها أن يُزوّجها من رجل،و يريد جدّها أن يُزوّجها من رجل آخر،فقال:«الجدّ أولى بذلك ما لم يكن مضارّاً،إن لم يكن الأب زوّجها قبله» الحديث (2).

و فيه و في الصحيح:قلت:فإن هوى أبوها رجلاً و جدّها رجلاً، فقال:«الجدّ أولى بنكاحها» (3)دلالةٌ على تقديم اختيار الجدّ على الأب مع التشاحّ،و هو المشهور بين الأصحاب،بل عليه الإجماع في التذكرة و عن الانتصار و الخلاف و المبسوط و السرائر (4).

و إن اقترنا ثبت عقد الجدّ إجماعاً،كما في التذكرة و الروضة و عن الانتصار و الخلاف و المبسوط و السرائر و الغنية (5)؛ للنصوص المستفيضة الدالّة على أولويّته (6)،و خصوص الصحيح الأول.

و عُلّلا مع ما مرّ بأنّ ولاية الجدّ أقوى؛ لثبوت ولايته على الأب

ص:81

على تقدير نقصه بجنون و نحوه،بخلاف العكس.

و في صلوح مثل هذه القوّة مرجّحاً يستدلّ به على الترجيح تأمّل.

و في تعدّي الحكم إلى الجدّ مع جدّ الأب و هكذا صاعداً وجه؛ نظراً إلى العلّة،و الأقوى:العدم،وفاقاً للروضة؛ لخروجه عن مورد النص، و استوائهما في إطلاق الجدّ حقيقةً و الأب كذلك،أو مجازاً (1).فلا وجه للترجيح إلّا العلّة،و عرفت أنّها له غير صالحة.

و تثبت ولايتهما أي الجدّ و الأب على البالغ مع فساد عقله بسفه أو جنون مطلقاً ذكراً كان أو أُنثى إجماعاً فيما إذا اتّصل الفساد بالصغر؛ لاستصحاب الولاية.

و في المتجدّد أيضاً على قول قوي،كما في التذكرة (2)،و ظاهره الإجماع عليه،و عن التحرير (3)،و هو ظاهر المتن كما يأتي؛ لذاتية ولايتهما،و إناطتها بإشفاقهما،و تضرّرهما بما يتضرّر به الولد.و مرجعه إلى أولويّة ولايتهما على ولاية الحاكم.

و قيل:بل وليّه الحاكم؛ لزوال ولايتهما،و لا دليل على عودها (4).

و مرجعه إلى أصالة بقاء انقطاع الولاية.

و يعارَض بمثله في ولاية الحاكم،فهما من جهة الأصل متساويان، و يترجّحان عليه بما ذكرناه.

و الأحوط:موافقة الحاكم لهما،و موافقتهما له.

ص:82

و حيث ثبتت الولاية عليه ف لا خيار له لو أفاق إجماعاً،كما في المسالك (1)؛ للأصل.

و الثيّب المنكوحة بالتزويج تزوّج نفسها باختيارها و لا ولاية عليها للأب و لا لغيره مطلقاً،إجماعاً منّا،كما في الانتصار و التذكرة (2)؛ للأصل،و العمومات،و الصحاح المستفيضة:

منها الصحيحان:«هي أملك بنفسها،تولّي أمرها من شاءت إذا كان كُفواً،بعد أن تكون قد نكحت رجلاً قبله» (3).

و منها الصحيح:«الثيّب أمرها إليها» (4).

فالقول بثبوت الولاية عليها كالبكر كما في ظاهر العماني (5)ضعيف،مع أنّه لا مستند له.

نعم،يستحبّ لها موافقة وليّها،كما سيأتي.

و يتفرّع عليه ما لو زوّجها أبوها أو جدّها من غير إذنها فإنّه وقف على المختار على إجازتها فهو فضولي.

و

و في المشهور مطلقاً (1) و لو كان أبوها حيّاً أو جدّها مطلقاً،دائماً كان التزويج أم متعةً،رضي به الأبوان أم كرها،بل عليه الإجماع في الانتصار و عن الناصريّات (2)،و بخصوص المتعة عن بعض الأصحاب (3).

للنصوص المستفيضة،الخاصّية و العاميّة،المنجبر قصور أسانيد بعضها بالشهرة العظيمة،و لا سيّما في المتعة،و هي ما بين عامّة لنوعي التزويج،و مختصّة بالمتعة،المستنبط منها حكم الدوام منه بالأولويّة.

فمن القسم الأول:الصحيح:«المرأة التي ملكت نفسها،غير السفيهة و لا المولّى عليها،أنّ تزويجها بغير وليٍّ جائز» (4).

و الاستثناء أمارة العموم اللغوي في المستثنى منه،كما حقّقناه في الأُصول،مضافاً إلى إفادته بنفسه العموم العرفي.

و القول-:بأنّ التقييد بعدم كونها مولّى عليها يمنع احتمال إرادة من لم يكن لها وليٌّ شرعي من المالكة نفسها،و احتمال كونها مولّى عليها في التزويج،فلا يشملها القيد (5)الموجب للحكم (6)فرع كون المراد من الولاية فيه:الولاية في التزويج،أو الأعمّ منه و من التصرّف في المال.

و هو مقطوع بفساده جزماً؛ لحزازة العبارة على هذا التقدير؛ إذ ليس الحاصل منه إلّا أنّ التي لا وليّ لها في التزويج و يجوز تزويجها بغير ولي

ص:84

يجوز تزويجها بغير ولي؛ و منزّه عن مثله كلام الإمام،الذي هو إمام الكلام، فتأمّل جدّاً.

و منه الصحيح:«تُستأمر البكر و غيرها،و لا تُنكَح إلّا بأمرها» (1).

و النهي هنا مستلزم للاشتراط،بضميمة عدم القائل بالتحريم مع الصحّة،و بشهادة السياق المسوّي بين البكر و بين الثيّب،و بها تندفع الأجوبة الأُخر التي أُوردت على الخبر،كحمل النهي في حقّها على الفضيلة؛ و عدم دلالتها على الاستقلال،بناءً على أنّ غايتها اعتبار إذنها في الجملة،مضافاً إلى أنّ الأصل مع عدم دليل على الشركة كما ستقف عليه (2)كافٍ في إثبات الاستقلال،و أصالة بقاء الولاية منقطعة بثبوت الولاية للبالغة و لو في الجملة،و ليست عبارة تقبل الدخول و الخروج بالضرورة.

هذا،مضافاً إلى أنّ قوله عليه السلام في آخر الخبر:«و لا تُنكَح إلّا بأمرها» ظاهرٌ في استقلالها بالإذن؛ لمكان الحصر،و إرجاعه إلى غير البكر لا وجه له،سيّما مع كون أصل العنوان في كلامه عليه السلام إنّما هو البكر،و إنّما ذكر غيرها تبعاً لها كما لا يخفى،فتأمّل جدّاً.

و منه الصحيح:«الذي بيده عقدة النكاح هو وليّ أمرها» (3).

و المراد بوليّ الأمر هنا:وليّها في المال،كما يستفاد من المعتبرة (4)، مع أنّه على غيره يستلزم حزازة العبارة بنحو ما مرّ إليه الإشارة،و ليس الأب

ص:85

وليّ أمرها،بل هي الوليّ إجماعاً،فتكون عقدة النكاح بيدها.

و منه الخبر:«إذا كانت المرأة مالكة أمرها،تبيع و تشتري،و تعتق، و تشهد،و تعطي من مالها ما شاءت،فإنّ أمرها جائز،تزوج إن شاءت بغير إذن وليّها» الحديث (1).

و ظاهر الجُمَل كونها مفسِّرة،و لا داعي لجعلها خبراً ثانياً،مع أنّه على هذا التقدير يستلزم الحزازة المتقدّمة؛ إذ مقتضاها على ذلك:أنّه إذا كانت المرأة مالكة أمرها أي تتزوّج من شاءت فإنّ أمرها في التزويج جائز، فتأمّل.

مضافاً إلى لزوم إلغاء الجُمَل على هذا التقدير؛ لتوقّف مالكيّة أمرها عليها،فمقتضاها داخل في مالكيّة الأمر،فتكرارها لغو خالٍ عن الفائدة، فلا يمكن حمله على الثيّبة،فيقتضي حينئذٍ دوران ولاية التزويج مدار ولاية التصرّف في المال،كما فهمه الأصحاب،و أفصح عنه الخبر المتقدّم.

و حيث ظهر دلالتها على المراد بمالكه الأمر،و أنّه من حيث التصرّف في المال لا غير،ظهر بمعونته وجه دلالة الخبرين:

في أحدهما:«الجارية[البكر]التي لها أب لا تتزوّج إلّا بإذن أبيها» و قال:«إذا كانت مالكة لأمرها تزوّجت من شاءت» (2)و لا ينافيه صدره؛ لإطلاقه،فيجب حمله على الصغيرة،فهو كالعام المخصّص.

و في الثاني و هو موثّق-:«تتزوّج المرأة من شاءت إذا كانت مالكة

ص:86

لأمرها،فإن شاءت جعلت وليّاً» (1).

و منه الخبر:«لا بأس بتزويج البكر إذا رضيت من غير إذن أبيها» (2)و هو نصّ في المطلوب،و قصور السند بجهالة الراوي بما قدّمناه منجبر.

و منه العامّي:«الأيِّم أحقّ بنفسها من وليّها،و البكر تستأذن في نفسها،و إذنها صُماتُها» (3).

و الأحقّيّة و اعتبار الاستئذان مع ما قدّمناه من الدليل القاطع للشركة يدفع عنه المناقشة بعدم الدلالة على استقلال البكر البالغة.

و نحوه الآخر:إنّ جارية بكراً جاءت إليه صلى الله عليه و آله،فقالت:إنّ أبي زوّجني من ابن أخٍ له ليرفع خسيسته،و أنا له كارهة،فقال صلى الله عليه و آله:«أجيزي ما صنع أبوك» فقالت:لا رغبة لي فيما صنع أبي،قال:«فاذهبي فانكحي من شئت» فقالت:لا رغبة لي عمّا صنع أبي،و لكن أردت أن اعلم الناس أن ليس للآباء في أُمور بناتهم شيء» (4).

[و هو ترك الاستفصال لعموم البنات في كلام الجارية مع تقريره لها عام للثيب و البكر] و أمرها [فأمرها] بنكاحها من شاءت صريح في الاستقلال،و قصور السند فيه كغيره المضاهي له فيه منجبرٌ بالشهرة العظيمة و المؤيّدات القويّة التي ذكرناها مع غيرها من الأدلّة في رسالة مفردة في المسألة.

و من القسم الثاني:الأخبار الكثيرة المستفيضة جدّاً.

فمنها:الخبر بعد أن سُئل عليه السلام عن المتعة بالبكر مع أبويها قال

ص:87

«لا بأس،و لا أقول كما يقول هؤلاء الأقشاب» (1).

و لا تعارض بمثل الصحيح:«العذراء التي لها أب لا تتزوّج متعةً إلّا بإذن أبيها» (2).

لعدم مكافأته للمستفيضة عدداً و دلالة،و قبول الأصحاب لها فتوًى و عملاً،فيحمل النهي على الكراهة،كما يشعر به بعض تلك المستفيضة، مع وقوع التصريح بها في بعضها (3)،المشعر بل الظاهر في الكراهة الاصطلاحيّة،بضميمة تعليلها فيه بالعار على الأهل،لا النهي عنه في الشريعة.

هذا،مضافاً إلى دلالته بمفهوم القيد المعتبر عرفاً،فيعتبر شرعاً على عدم المنع عن التزويج دائماً،و هو مع أنّه لا يقول به الخصم نافعٌ أيضاً،و تمام الأدلّة في الرسالة.

و لذا قيل و هم المشهور كما عرفت-:إنّ لها الانفراد بالعقد مطلقاً دائماً كان أو منقطعاً و قيل و هو الحلبيان (4)-:أمر العقد مشترك بينها و بين الأب مطلقاً و الجدّ.

ص:88

للجمع بين ما تقدّم و ما يأتي من الأخبار.

و الموثّق:استشار عبد الرحمن الكاظم عليه السلام في تزويج ابنته لابن أخيه،فقال:«افعل،و يكون ذلك برضاها،فإنّ لها في نفسها نصيباً» و استشاره عليه السلام خالد بن داود في تزويج ابنته عليَّ بن جعفر،فقال:«افعل، و يكون ذلك برضاها،فإنّ لها في نفسها حظّا» (1).

و لو لا أنّ له فعلاً لاستحال أمره به،و لو لا ثبوت حقّها لم يعتبر إذنها.

مضافاً إلى دلالة لفظي الحظّ و النصيب بالمنطوق على ثبوت الولاية لها،و بالمفهوم على ثبوتها له؛ إذ لا قائل بغيره،فلا يمكن حملها على الصغيرة أو الثيّب؛ للاتّفاق على عدم المشاركة فيهما،فتعيّن المدّعى.

و في الجميع نظر؛ لعدم قبول بعض أخبار الطرفين المصرح باستقلال أحد الشخصين الجمع [للجمع] المزبور.

مضافاً إلى عدم الشاهد عليه،و كونه فرع التكافؤ و عدم المرجّح لأحد الطرفين.و كلاهما ممنوع؛ لفقد الشاهد.و الموثّق على تقدير تماميّته دليلٌ آخر لا شاهد.و وجود المرجّح من الصراحة،و الاعتضاد بالشهرة العظيمة،و الإجماعات المنقولة،و إطلاقات الكتاب و السنّة في تزويج النسوة و الاعتبار بعقودهن،و غير ذلك ممّا ذكر في الرسالة في الأخبار الأوّلة.

هذا،مضافاً إلى اقتضاء الجمع المصير إلى الشركة بينها و بين الأب خاصّة كما نقل قولاً سادساً في المسألة،و نسب إلى المفيد رحمه الله (2)-

ص:89

و ذلك لاختصاص ما دلّ على اعتبار إذن الولي بالأب خاصّة (1).

كذا اعترض عليه بعض الأصحاب (2).

و يمكن دفعه باستلزام دلالتها على ثبوت ولاية الأب دلالتها على ثبوت ولاية الجدّ بفحوى الخطاب؛ بناءً على أضعفيّة ولاية الأب،كما يستفاد من الأخبار المجمع عليها (3)،المرجّحة لاختيار الجدّ على اختيار الأب،و المقدِّمة لعقده على عقده مع المقارنة؛ مضافاً إلى أصالة بقاء الولاية،الخالية عن المعارض،بعد الجمع بين أخبار المسألة.

و منه يظهر ضعف القول السادس و دليله و إن قيل بمتانته نظراً إلى الجمع بين الأدلّة (4).

و الموثّق و إن كان حجّة إلّا أنّه لا يعارض الصحيح،فضلاً عن الصحاح،مع اعتضادها بظواهر غيرها و ما مرّ من المعاضدات،مع ضعف الدلالة على الوجه الأول؛ لحسن الأمر بتزويج الثيّب،و الحال أنّه ليس له معها فعل.

و كذا على الثاني؛ لدلالته بالمفهوم الضعيف،و على تقديره يحتمل الحظّ و النصيب الندبي لا الوجوبي،و لتأكّده مع الباكرة جعل مع الثيّب كالعدم.

و هذا القول و إن ضعف باعتبارٍ إلّا أنّ اعتباره أحوط فلا ينفرد أحدهما به بل يستأمر كلّ منهما الآخر.

ص:90

و قيل و هو الصدوق و الشيخ في النهاية (1)و جماعة (2)-:إنّ أمرها إلى الأب و الجدّ بالانفراد و ليس لها معه أمر للأصلين:بقاء الولاية و بقاء الحرمة،و الصحاح المستفيضة و غيرها.

ففي الصحيح:«لا تنكح ذوات الآباء من الأبكار إلّا بإذن آبائهنّ» (3).

و فيه أوّلاً:عدم الصراحة باحتمال الندب،أو الإخبار عن المتعارف، أو الحرمة في الصور الغالبة المستلزمة للمهالك العظيمة التي يجب حمل إطلاقه عليها.و ليس فيه إحداث قول سابع؛ لتخصيص المنع بها دون النادرة،فلو فرض عدم ترتّب المفاسد على التزويج بغير إذن الوليّ حلّ و صحّ،و الكلّ متّفقون عليه،كالآية (4)،و الأخبار الناهية عن إلقاء النفس في التهلكة (5)،المعتضدة بالاعتبار.

و مثل هذا الجواب جارٍ في غيره من الأخبار المانعة عن تزويجهنّ بغير الولي (6).

و ثانياً:باحتمال تبعيضيّة«من» المنافية للاستدلال؛ لاحتمال الحمل حينئذٍ على الصغيرة الباكرة.

و لزوم إلغاء القيد بالأبكار بناءً على ثبوت حكمه لغيره،كالثيّب

ص:91

الصغيرة مدفوعٌ بوروده مورد الغالب،فلا عبرة بمفهومه،كسائر المفاهيم التي هي حجّة.

مضافاً إلى ثبوت النقض بها،بل و بالبالغة الثيّبة إذا كانت مجنونة أو سفيهة،على تقدير البيانيّة أيضاً،فما هو الجواب عنه هنا فهو الجواب عنه هناك.

و في الصحيح:عن البكر إذا بلغت مبلغ النساء،إلها مع أبيها أمر؟ قال:«ليس لها مع أبيها أمر ما لم تثيب» (1).

و بمعناه أخبار كثيرة (2)،و لكن ليست صريحة في الحرمة،فضلاً عن الشرطية،فتحمل على ما قدّمناه من الاستحباب،أو الحرمة في الصورة المذكورة.

و مثل الجواب يجري في الصحيح:«لا تُستأمر الجارية إذا كانت بين أبويها،ليس لها مع الأب أمر،و قد يستأمرها كلّ أحد ما عدا الأب» (3).

و يزيد الضعف فيه باحتمال الحمل على التقيّة كما قيل (4)أو حمل الجارية فيه على الصغيرة،و لا ينافيه الحكم باستئمار الأجانب لها عدا الأب بناءً على أنّها ليست محلّه؛ و ذلك للمنع من أنّها ليست محلّه مطلقاً،بل عدم كونها محلّه مخصوصٌ بحال الصغر،و ذلك لا ينافي استئمارها بمعنى

ص:92

الصبر إلى حين بلوغها.

و الحاصل:أنّ المراد أنّه يجب على كلّ أحد استئمار الصغيرة و لو بالصبر إلى بلوغ الرتبة،دون الأب،فلا يجب عليه هذا الاستئمار،بل يُزوّجها حين الصغر من دون صبر إلى البلوغ.

و في الصحيح:«لا ينقض النكاح غير الأب» (1).

و هو مع احتمال كون النقض فيه بمعنى المنع،فيحمل على الاستحباب محمولٌ على التقيّة كما قيل (2)أو على الصغيرة كما هو الأقرب و لا عموم فيه فضلاً عن الخصوص الشامل للبالغة،بل عمومه لا قائل به منّا؛ لارتفاع الولاية عن الثيّبة عندنا،خلافاً لمن خالفنا.

و مثله الكلام في الحسن في الجارية يُزوّجها أبوها بغير رضاء منها، قال:«ليس لها مع أبيها أمر،إذا أنكحها جاز نكاحه و إن كانت كارهة» (3)لاحتمال الجارية:الصغيرة،مع احتماله المحامل المتقدّمة.

و من العجب استدلال بعض الأصحاب (4)لهذا القول بالصحيح المانع من تزويج العذراء متعة (5)،الدالّ بمفهومه المعتبر كما تقدّم على جواز تزويجها بالدوام،و إن هو إلّا غفلة واضحة،مضافاً إلى ما عرفت من كونه

ص:93

من أوضح الأدلّة لاستقلال الباكرة البالغة بعد ثبوت أنّ النهي فيه عن المتعة للكراهة.

و تمام أدلّة هذا القول مع الأجوبة مذكورٌ في الرسالة،فعليك بالمراجعة.

و من الأصحاب من أذن لها في تزويج المتعة دون الدائم و هو شيخنا في التهذيبين،و ظاهر شيخنا في المقنعة (1)؛ عملاً بأخبار المتعة، و أخبار استقلال البالغة في الجملة (2)،و منع الدوام من حيث كونه أشدّ، و من الجمع بين تلك الأخبار بحملها على المتعة،و مقابلها ممّا دلّ على استقلال الأب خاصّة بحمله على الدوام.و ضعف الجميع ظاهر بالضرورة؛ لفساد الجمع بعدم الشاهد عليه بالمرّة،مع إباء أخبار المتعة عنه؛ لما عرفت من الأولوية؛ بناءً على ما في المتعة من الغضاضة و الشناعة الغير اللائقة بأرباب المروءة،و لذا كره أو نهي عنه في المعتبرة (3).و لا كذلك الدوام.

و منعها بأنّ الدائم لكثرة توابعه من النفقة و الميراث و غيرهما أهمّ من المتعة غير جيّد؛ لعدم مقاومة مثل ذلك للغضاضة و العار،مع جريان مثله في المتعة أيضاً مع الاشتراط على قول جماعة (4).

و بالجملة:الأولويّة واضحة،و إنكارها مكابرة.

ص:94

و منهم من عكس فجوّز الدوام دون المتعة جمعاً،مضافاً إلى الصحيح المتقدّم (1)المانع عن تزويجهنّ متعةً،الدالّ بمفهومه المعتبر عرفاً و شرعاً على جوازه دائماً.

و هذا القول مع مجهوليّة قائله؛ إذ لم ينقله إلّا المصنّف،و قد سُئل عنه فلم يجبه ضعيفٌ بأخبار المتعة الصريحة،المنجبر قصور أسانيدها بالشهرة العظيمة و الإجماعات المنقولة،سيّما في خصوص جواز المتعة.

و لا يعارض شيئاً من ذلك الصحيح،مع ما عرفت من حمل النهي فيه على الكراهة.

و حيث ظهر لك مقدوحيّة أدلّة الأقوال الأربعة أو الخمسة،ظهر لك أنّ القول الأول أولى و إن كان الأحوط المصير إلى التشريك إن لم يكن في ارتكابه خلاف الاحتياط،و هو الهادي إلى مسلك النجاة.

و كلّ ذلك إذا أراد الوليّ تزويجها من كفو.

و أمّا لو عضلها الوليّ و منعها عن ذلك أو مطلقاً مع رغبتها فيه سقط اعتبار رضاه إجماعاً منّا،حكاه جماعة من أصحابنا (2)؛ و هو الحجّة فيه،مع الأدلّة القاطعة النافية للعسر و الحرج عن الملّة السهلة السمحة.

و منه يظهر أنّ في حكمه الغيبة المنقطعة،التي يحصل معها المشقّة العظيمة (3)،على ما حكي عن الخلاف (4)،و ارتضاه كثير من الأصحاب (5).

ص:95

و النصوص بهما مستفيضة،بل متواترة.

ففي الحسن:عن مملوك تزوّج بغير إذن سيّدة،فقال:«ذلك إلى سيّده،إن شاء أجازه،و إن شاء فرّق بينهما» (1).

و النصوص المعتبرة بمعناه مستفيضة،يأتي ذكرها في تضاعيف الباب.

و في الخبرين:عن الأمة تتزوّج بغير إذن أهلها،قال:«يحرم ذلك عليها،و هو زناء» (2).

و ليس له الولاية على المبعّض بمعنى إجباره عليه،و إن كانت له عليه بمعنى عدم استقلاله به بدون إذنه،إجماعاً كما في التذكرة (3).

و للوليّ تزويج أمة المولّى عليه و عبده مطلقاً (4)،إذا كانت فيه مصلحة؛ لفحوى الخطاب،خلافاً لبعض العامّة (5).و لا يكون له فسخه بعد الكمال،كسائر تصرّفاته في أمواله.

انتقالها مع انقطاعها بموت الموصي،و النصوص الحاصرة لها في الأب خاصّة (1).

و مفهوم الصحيحين في تزويج الصبي للصبية-:«إن كان أبواهما اللذان زوّجاهما فنعم جائز» (2).

و خصوص الصحيح المتقدّم (3)،و إن قصر بالإرسال؛ لانجباره بالشهرة بين الأصحاب.

و قيل:نعم مطلقاً،كما في المختلف و عن المبسوط (4)؛ للصحاح:

في الذي بيده عقدة النكاح:«هو الأب و الأخ و الموصى إليه» (5)و زيد في جملة منها:«و الذي يجوز أمره في مال المرأة يبتاع و يشتري» .و لاشتمالها على الأخ،و عدم دلالتها على الجدّ،و ندرة القائل بإطلاقها،بل و عدمه؛ لتنزيل كلامه على القول الثالث في كلام بعض الأصحاب (6)،قصرت عن المقاومة لما قدّمنا من الأُصول المعتضدة بالشهرة المحكيّة و الصحاح المستفيضة بالعموميّة و الخصوصيّة،فيحمل الموصى إليه فيها على الجدّ أو الإمام،أو تحمل على استحباب إطاعتها له، كحملها عليه بالإضافة إلى الأخ.

ص:98

و التحقيق أن يقال:إنّ لكلّ من هذه الصحاح و الصحاح المتقدّمة وجه رجحان و مرجوحيّة،بقوة الدلالة،و مخالفة الشهرة،و الاشتمال على ما لا يقول بها الطائفة،في هذه؛ و بمقابل الأُمور المزبورة في السابقة، و حيث لا مرجّح فليتوقّف،و مقتضاه المصير إلى القول الأول؛ التفاتاً إلى الأُصول المتقدّمة.

و منه ينقدح وجه القدح في القول بالتفصيل:باختيار الأول مع إطلاق الوصيّة من دون تنصيص بالولاية في التزويج،و اختيار الثاني مع عدمه و التنصيص،كما عن الخلاف (1).

و يزيد القدح فيه بعدم الدليل عليه في البين،و استلزامه الخروج عن إطلاق أخبار الطرفين،و الجمع بينهما بذلك فرع وجود شاهد عليه،و عموم فَمَنْ بَدَّلَهُ [1] الآية (2)،مخصوص بمورده،و هو التوصية للوالدين و الأقربين لمن ترك خيراً؛ لاشتماله على الضمير الموجب له.

و بالجملة:لا ريب في ضعف هذا القول،كاستثناء صورة خاصّة من إطلاق المنع،أشار إليها بقوله: إلّا من بلغ فاسد العقل مع اعتبار المصلحة لضعف ما قيل (3)في توجيهه من الضرورة،مع عدم توقّع زوال العذر،و خوف المرض،أو الوقوع في الزناء،و لذا ثبت الولاية عليه للحاكم مع عدم ثبوتها له على الصغير؛ لاندفاع جميع ما ذكر بولاية الحاكم، كاندفاعه بولايته فيمن بلغ صحيح العقل ثم فسد.

ص:99

نعم،ربما أمكن ذلك مع عدم إمكان الوصول إليه،و لكن لا يستلزم ذلك ثبوت الولاية للوصيّ على الإطلاق.

و كذا الحاكم أي الإمام العادل،أو منصوبة خصوصاً أو عموماً، و منه:الفقيه الجامع لشرائط الفتوى،فلا يزوّج الصغيرين مطلقاً (1)في المشهور،و البالغَين فاسدَي العقل مع وجود الجدّ و الأب إجماعاً؛ لما تقدّم من الأدلّة؛ لإطلاق المنع في الوصي.

و يزوّجهما مع فقدهما مع الغبطة إجماعاً؛ لأنّه وليّهما في المال فيتولّى نكاحهما.

و للصحيح:« اَلَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكاحِ [1] هو وليّ أمرها» (2)و لا قائل بالفرق.

و النبويّ:«السلطان وليّ من لا وليّ له» (3)و يلحق به نوّابه؛ لعموم أدلّة النيابة.

مضافاً إلى مسيس الحاجة إلى ولايته،و هو كالخبرين يتناول الصغيرين،فمنع ولايته عنهما في المشهور غير واضح،إلّا أن يكون إجماع،و فيه نظر.

و ظاهر تشبيه المتن الحاكم بالوصيّ بقولٍ مطلق حصرُ ولايته فيمن بلغ فاسد العقل،لا غير،و منه (4):البالغ رشيداً،و الفاسد عقله طارئاً، فلا ولاية له عليه أبداً،و هو و إن خالف المشهور في صورة وجود الأولين

ص:100

أو أحدهما،و الإجماع في صورة فقدهما،إلّا أنّه المختار في الصورة الأُولى كما تقدّم سابقاً (1).

لظهور العموم بالإضافة إلى غيره لا إليه،و لا أقلّ من الشكّ،فالمصير إلى مقتضى الأصل متعيّن،و نحوه الظنّ؛ لعدم دليل معتدّ به على اعتباره في مثله؛ لانحصار ما دلّ على حجّيته في غيره،و عدم اعتباره في أمثاله غير عزيز،و هو المطابق للأصل.فالقول بالجواز حينئذٍ مشكل.

مضافاً إلى عدم الفرق بينه و بين الإطلاق في الشمول و إن كان فيه أقوى،و القوّة غير فارقة بينهما بالنظر إلى أصل الشمول،الذي هو المناط في الإذن،فتأمّل.

و لو أذنت له في ذلك أي التزويج منه بالخصوص،أو الإطلاق و العموم المحفوفين بما يدلّ على دخوله قطعاً فالأشبه الأشهر كما عن الإسكافي و في الشرائع و القواعد و المختلف و التذكرة و اللمعة و الروضة و المسالك و شرح الكتاب لسبطه (1)و غيرهم (2) الجواز و لو لزم تولية طرفي العقد؛ للأصل المستفاد من عمومات التوكيل المتيقّنة، المعتضدة في المقام أيضاً بالشهرة.

و قيل:لا لرواية قاصرة السند و هي رواية عمّار بن موسى الساباطي الموثّقة:سأل أبا الحسن عليه السلام عن امرأة تكون في أهل بيت، فتكره أن يعلم بها أهلها،يحلّ لها أن توكّل رجلاً يريد أن يتزوّجها،تقول له:قد وكّلتك فاشهد على تزويجي؟قال:«لا» قال:قلت:و إن كانت أيّماً؟قال:«و إن كانت أيّماً» قلت:فإن وكّلت غيره بتزويجها منه،قال

ص:102

«نعم» (1).

فالقول بالمنع ضعيف،و لكنّ الأحوط مراعاتها؛ لاعتبار سندها، و ظهور دلالتها،و اعتضادها بأصالة بقاء الحرمة بحالها،و لو لا الشهرة لتعيّن المصير إليها.

و كيف كان،ينبغي تخصيص المنع بموردها؛ لانتفاء المانع في غيره من جهتها،فيجوز الوكالة من الطرفين لشخص واحد،فيتولّى طرفي العقد بنفسه؛ لعموم أدلّة التوكيل،و انتفاء المانع هنا من جهة غيرها؛ لكفاية المغايرة الاعتباريّة؛ لعدم دليل على اعتبار الحقيقيّة،مع الإجماع المحكيّ كما تقدّم (2)على عدم اعتبارها عندنا.

و الصحيح المتقدّم أيضاً في تزويج غير الأبوين الصغيرين،المصرّح بالصحّة و الوقوف على الإجازة (1).

و نحوه الخبر المتقدّم في أول الفصل في تزويج الاُمّ ولدها (2).

و الحسن:عن مملوك تزوّج بغير إذن سيّده،فقال:«ذاك إلى سيّده، إن شاء أجازه،و إن شاء فرّق بينهما»،قال:فقلت:أصلحك اللّه،إنّ الحكم ابن عيينة و إبراهيم النخعي و أصحابهما يقولون:إنّ أصل النكاح فاسد، فلا تحلّ إجازة السيّد له،فقال عليه السلام:«إنّه لم يعص اللّه تعالى،إنّما عصى سيّده،فإذا أجازه فهو له جائز» (3).

و الخبر المرويّ بعدّة طرق فيها الصحيح،و فيه:جاء رجل إلى أبي عبد اللّه عليه السلام،فقال:إنّي كنت مملوكاً لقوم،و إنّي تزوّجت امرأة حرّة بغير إذن مولاي،ثم أعتقوني بعد ذلك،فأجدّد نكاحي إيّاها حين اعتقت؟ فقال له:«أ كانوا علموا أنّك تزوّجت امرأة و أنت مملوك لهم؟» فقال:نعم و سكتوا عنّي و لم يعيّروا عليّ،فقال:«سكوتهم عنك بعد علمهم إقرارهم، اثبت على نكاحك الأول» (4).

و من هذه الأخبار و إن اختصّ مواردها بالنكاح يستفاد جواز الفضولي في سائر العقود بفحوى الخطاب؛ للاتّفاق فتوًى و روايةً على شدّة أمر النكاح،و عدم جواز المسامحة فيه بما ربما يتسامح في غيره،فإذا جاز

ص:104

الفضولي في مثله جاز في غيره بطريق أولى،كما لا يخفى على أولي البصيرة و النهى.

خلافاً لأحد قولي الشيخ في الخلاف و المبسوط،فأفسد الفضولي هنا من أصله (1)،و لفخر الدين،فأطلق الفساد (2).

للأصل،و توقيفيّة العقود الناقلة،فلا تصحّ إلّا بدليل،و الأخبار الناطقة بفساد النكاح بغير إذن الوليّ أو المولى:

منها:الأخبار العاميّة النافية للولاية عن البكر البالغة،المرويّة عن أبي هريرة و عائشة (3).

و منها:الرواية الخاصّية الحاكمة بفساد تزويج الأمة بدون إذن سيّدها (4).

و في الجميع نظر؛ لتخصيص الأصل بما تقدّم،و معه لا يصلح دعوى عدم الدليل.

و الأخبار العاميّة المناقشة فيها واضحة؛ حيث إنّ راويها عائشة و أبو هريرة،اللذان هما أكذب البريّة؛ مع أنّه أنكرها المحقّقون من العامّة، كما في المسالك و التذكرة (5).

و الخاصّية مع ضعفها سنداً غير صريحة الدلالة،فيحتمل أنّ الفساد بدوام عدم الإذن الغير المنافي ذلك للصحّة مع الإذن في الجملة،و مع ذلك غير صالحة هي كما تقدّمها من الأدلّة للمعارضة لما مرّ من الأدلّة بالمرّة

ص:105

من وجوهٍ عديدة.

و دعوى الشيخ الإجماع على الفساد في الخلاف موهونة بمصير معظم الأصحاب بل عداه كافّة،سوى فخر الدين إلى المخالفة له في المسألة.

و يكفي في الإجازة سكوت البكر عند عرضه عليها،إن كانت هي المعقود عليها،كما يكفي في الإذن ابتداءً،على الأشهر الأظهر،بل لم يُنقل فيه خلاف إلّا عن الحلّي (1)،و هو محجوج بالنصّ الجلي،كالصحيح:«في المرأة البكر إذنها صُماتها،الثيّب أمرها إليها» (2).

و نحوه:في الرجل يريد أن يُزوّج أخته،قال:«يؤامرها،فإن سكتت فهو إقرارها،و إن أبت فلا يزوّجها» (3)و نحوه الخبر (4).

و في النبويّ:«لا تُنكح الأيِّم حتى تُستأمر،و لا تُنكح البكر حتى تُستأذن،و أنّ سكوتها إذنها» (5).

و لعلّ الحكمة فيه:أنّها تستحيي من الجواب باللفظ في ذلك،فاكتفي منها بالسكوت.

و مقتضاها كالأصل و الصحيح الأوّل أنّه(يعتبر في)إجازة

ص:106

الثيّب و إذنها كغير الباكرة مطلقاً النطق به.

و لا ريب في ذلك مع حصول الثيبوبة بالوطء مطلقاً (1)،و أمّا مع حصولها بغيره من أسباب زوال البكارة فإشكال،و الأصحّ أنّه كالأوّل، لا لإطلاق النصّ في الثيّب؛ لعدم تبادر مثلها منه،بل للشكّ في صدق كلّ من البكارة و الثيبوبة عليها؛ لكونها غير متبادرة منهما عند الإطلاق، فلا يمكن دعوى دخولها في أحدهما،فيتعيّن المصير في مثلها إلى حكم الأصل،و هو يقتضي إلحاقها بالثيّب في اعتبار النطق بالإذن.

و منه يظهر حكم الموطوءة دبراً و إنْ لم تصدق عليها الثيّب؛ للشكّ في دخولها في البكر المطلق،فتلحق بالثيّب؛ للأصل.

و بالجملة:حيث كان الاكتفاء بالسكوت عن التصريح بالإذن مخالفاً للأُصول و لذا أنكره الحلّي رأساً يجب الاقتصار فيه على القدر المجمع عليه و المتيقّن دخوله في النصّ،و الرجوع في غيره إلى الإذن الصريح، و ليس ما ذكر منه.

ثم إنّ الاكتفاء بالسكوت حيث يكتفى به مشروط بالتجرّد عن القرينة المعربة عن عدم الرضاء،و أنّ محلّه إنّما هو صورة الشكّ في رضاها و عدمه،لا مطلقاً.هذا ما يقتضيه القواعد المرعية.

و لكن المستفاد من بعض المعتبرة الاكتفاء في الإجازة بالسكوت و لو في غير الباكرة،كالصحيح المتقدّم في الفضولي (2)،المتضمّن لصحّة عقد العبد بدون إذن مواليه بسكوتهم،و أنّ سكوتهم إقرارهم.

و نحوه خبر آخر قريب منه في عدم اعتبار النطق بالإجازة فيه:«أنّه

ص:107

أتاه رجل بعبده،فقال:إنّ عبدي تزوّج بغير إذني،فقال عليّ عليه السلام لسيّده:

فرّق بينهما،فقال السيّد لعبده:يا عدوّ اللّه طلّق،فقال عليه السلام:كيف قلت له؟فقال:قلت له:طلّق،فقال عليّ عليه السلام للعبد:أمّا الآن فإن شئت فطلّق، و إن شئت فأمسك،فقال السيّد:يا أمير المؤمنين،أمرٌ كان بيدي فجعلته بيد غيري!!قال:ذلك لأنّك حيث قلت له:طلّق،أقررت بالنكاح» (1).

و حيث إنّهما لم يُرَ مفتياً بمضمونهما،يشكل التعويل على ظاهرهما في تخصيص الأصل المتيقّن،مع إمكان حملهما على وجود قرينة دالّة على الرضاء سوى السكوت و الأمر بالطلاق.

و نحوه آخر:في رجل تزوّج امرأة حرّة،فوجدها أمة دلّست نفسها له،قال:«إن كان الذي زوّجها إيّاه من غير مواليها فالنكاح باطل» (1)فتأمّل.

و الموثّق:الرجل يتزوّج الأمة بغير إذن أهلها،قال:«هو زناء،إنّ اللّه تعالى يقول فَانْكِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ [1] (2)» (3). و خلاف الشيخ في النهاية،بمصيره إلى العمل بما في رواية سيف بن عميرة الصحيحة،المتضمّنة ل:أنّه يجوز نكاح أمة المرأة من غير إذنها متعةً ضعيف؛ لأنّها مع اضطرابها سنداً؛ لروايتها عن مولانا الصادق عليه السلام بلا واسطة تارة (4)،و بواسطة عليّ بن المغيرة تارة (5)،و داود بن فرقد اخرى (6)،مع عدم الوفاق على وثاقة الراوي،و اشتراك عليّ بن الحكم في سندها،و إن كان الظاهر الوثاقة و عدم الاشتراك،إلّا أنّ مثل ذلك لا يقاوم ما خلا عنه.

مضافاً إلى عدم توافق متنها المرويّ في الطرق الثلاثة،فذكر في الأخير:«يتزوّج» و لا قائل بعمومه إجماعاً،سيّما مع ظهور التزويج في

ص:109

الدائم.و حمله على التمتّع بقرينة الطريقين الآخرين،حمل المطلق على المقيّد فرع استفادة نفي جواز الدوام منهما،و هو كما ترى،فتأمّل.

و في الآخرين:«يتمتّع» و هو يحتمل بالبيع و غيره،و يكون الغرض جوازه من دون استبراء في أمة المرأة دون الرجل،فيحتاج فيه إليه،أو إلى إخباره،و هو غير بعيد،و لا سيّما في مقام الجمع،و أولى من طرحها بناءً على شذوذها؛ لرجوع الشيخ كما مرّ (1)عن مضمونها.

و مع ذلك هي منافية للأصل المتيقّن بالأدلّة السابقة،من تحريم التصرّف في ملك الغير مطلقاً بدون إذنه.

يتوارثان؟قال:«إذا كان أبواهما اللذان زوّجاهما فنعم» (1).

و لا خيار لهما عند البلوغ كما مرّ (2).

و لو زوّجهما غير الأبوين مطلقاً (3)،كان فضوليّاً،و وقف على إجازتهما بعد الإدراك.

فلو ماتا أو مات أحدهما قبل الإجازة بطل العقد مطلقاً،أجاز الثاني أم لا. و لو بلغ أحدهما فأجاز لزم العقد من جهته من تحريم المصاهرة،فيحرم عليه إن كان زوجاً-:الأُخت،و الخامسة،و كلّ من الاُمّ و البنت،إلّا إذا فسخت،فلا حرمة،على إشكال في الأُمّ،من أنّ الفسخ كاشف عن الفساد،أو رافع له من حينه،و الأصحّ:الأوّل؛ فإنّ الإجازة إمّا جزء أو شرط،و أيّهما كان فلا يصحّ النكاح بدونها.مضافاً إلى عدم تبادر هذه الصورة ممّا دلّ على حرمة الأُمّ بمجرّد العقد على البنت.

و إنْ كان زوجة لم يحلّ لها نكاح غيره مطلقاً،إلّا إذا فسخ.

و هل لها حينئذٍ نكاح أبيه أو ابنه؟فيه الوجهان في إباحة الاُمّ بالفسخ.

كلّ هذا إذا كان المجيز حيّاً.

و أمّا إن أجاز ثم مات،عزل من تركته نصيب الآخر الباقي

ص:111

إلى أن يبلغ، فإذا بلغ و لم يجز بطل العقد، و إنْ أجاز أُحلف أنّه لم يجز للرغبة في استيراث التركة و أُعطي نصيبه منها.

و اعتبر الحلف رفعاً للتهمة في أكثر موارد المسألة،و أمّا الباقي المنتفية فيه ككون الباقي الزوج،و المهر بقدر الميراث أو أزيد فالأجود وفاقاً للروضة (1)عدم الحلف إن لم يتعلّق غرض بإثبات أعيان التركة بحيث يترجّح على ما ثبت عليه من الدين،أو يخاف امتناعه من أدائه،أو هربه،و نحو ذلك ممّا يوجب التهمة.

و مع ذلك فالموجود في الرواية:موت الزوج و إجازة الزوجة خاصّة، و أنّها تحلف باللّه تعالى ما دعاها إلى أخذ التركة سوى الرضاء بالتزويج.

فهي لما ذكرنا غير منافية،و لكن فتوى الأصحاب مطلقة في إثبات الحلف لأخذ التركة،فإن كان إجماع،و إلّا فالمسألة محلّ مناقشة.

و المستند في هذا التفصيل:صحيحة أبي عبيدة،قال:سألت أبا جعفر عليه السلام عن غلام و جارية زوّجهما وليّان لهما و هما غير مدركين، فقال:«النكاح جائز،و أيّهما أدرك كان على الخيار،و إن ماتا قبل أن يدركا فلا ميراث بينهما و لا مهر،إلّا أن يكونا قد أدركا و رضيا» قلت:فإن أدرك أحدهما قبل الآخر؟قال:« يجوز ذلك عليه إن هو رضي» قلت:فإن كان الرجل أدرك قبل الجارية و رضي بالنكاح،ثم مات قبل أن تدرك الجارية، أ ترثه؟قال:« نعم،يعزل ميراثها منه حتى تدرك،فتحلف باللّه ما دعاها إلى أخذ الميراث إلّا رضاها بالتزويج،ثم يدفع إليها الميراث و نصف المهر» قلت:فإن كان أبوها هو الذي زوّجها قبل أن تدرك؟قال:«يجوز عليها

ص:112

تزويج الأب،و يجوز على الغلام،و المهر على الأب للجارية» (1).

و المراد بالوليّين في الصدر بقرينة الذيل من عدا الأبوين،كالوصيّ الوليّ في المال،و نحوه.

و يستفاد منه بفحوى الخطاب حكم ما لو زوّج أحدَ الصغيرين الوليّ،أو كان أحدهما بالغاً رشيداً و زوّج الآخر الفضولي،فمات الأوّل، فإنّه يعزل للثاني نصيبه،و يحلف بعد بلوغه كذلك (2)،و إن مات بطل العقد؛ للزوم (3)العقد هنا من الطرف الآخر،فهو أقرب إلى الثبوت ممّا هو جائز من الطرفين كما في الصغيرين وفاقاً للقواعد و المسالك و الروضة (4)و غيرهم (5).

نعم،لو كانا كبيرين و زوّجهما الفضولي،ففي تعدية الحكم إليهما إشكال:

من مساواته للمنصوص في كونه فضوليّاً من الجانبين،و لا مدخل للصغر و الكبر في ذلك.

و من ثبوت الحكم في الصغيرين على خلاف الأصل،من حيث توقّف الإرث على الحلف،و ظهور التهمة في الإجازة،فيحكم فيما خرج عن المنصوص ببطلان العقد متى مات أحد المعقود عليهما بعد إجازته

ص:113

و قبل إجازة الآخر.و هو أوجه،وفاقاً للقواعد (1)و جماعة (2).

و الأولويّة المدّعاة لتصحيح الأول للفقير غير مفهومة.

و في ثبوت المهر على الزوج إذا كان هو الباقي خاصّة بمجرّد الإجازة من دون الحلف،وجهان:

من أنّه حقّ مترتّب على ثبوت النكاح،و لم يثبت بدونهما (3).

و من أنّ الإجازة كالإقرار في حقّ نفسه بالنسبة إلى ما يتعلّق به، كالمهر؛ و إنّما يتوقّف الإرث على اليمين لقيام التهمة و عود النفع إليه محضاً،فيثبت ما يعود عليه دون ماله،و لا بُعدَ في تبعّض الحكم و إن تنافي الأصلان الموجبان لهذين الحكمين أي الزوجيّة و عدمها و له نظائر كثيرة في الشريعة،منها:ما لو اختلفا في تحقّق النكاح،فإنّ مدّعيه يحكم عليه بلوازم الزوجيّة دون المنكر،و لا يثبت النكاح ظاهراً،و إطلاق النصّ بتوقّف الإرث على حلفه لا ينافي ثبوت المهر عليه بدليل آخر.

و هذا هو الأقوى،و عليه ففي إرثه منه (4)إشكال:من توقّف الإرث على اليمين،و من أنّ الإقرار لا يوجب المؤاخذة إلّا بنصف المهر،فإنّ غاية ما يلزم:تحقّق الزوجيّة في طرفه،و هو لا يستلزم إلّا ثبوت نصف المهر، و لا دليل على الزائد.و هذا أوجه،وفاقاً لفخر الإسلام (5)و جماعة (6).

ص:114

ثم إن مات الباقي بعد الإجازة و قبل اليمين،ففي استحقاقه التركة إشكال:من تمام الزوجيّة،و من توقّف الإرث على اليمين.و هو الوجه، وفاقاً لفخر الإسلام (1)؛ لمنع تمام الزوجيّة،فإنّه بالإجازة الخالية عن التهمة.

و أمّا لو جنّ قبل الأمرين أو أحدهما،عزل نصيبه من العين إن أمكن،و إلّا فمن المثل أو القيمة إلى الإفاقة مطلقاً،أو مع عدم خوف الضرر على الوارث أو المال،فيدفع إليه معه (2)،و يضمن للمجنون إن أفاق و أجاز و حلف؛ لعدم معلوميّة استحقاقه الآن،و الأصل عدمه؛ مضافاً إلى انتفاء الضرر و الإضرار في الشريعة.

و بطل المتأخّر مطلقاً،دخل بها من عقد عليه أم لا؛ لوقوع الأول صحيحاً؛ لاستجماعه الشرائط،و الثاني باطلاً؛ لوقوعه عليها و هي في عصمة الأول، و تسلَّم إليه مع عدم الدخول.

و لو دخلت بالأخير فهو زناء منهما إن علما بالحال،فلا مهر و لا لحوق ولد،و منها خاصّة إن علمت هي دونه،فينتفي الأول دون الثاني ف لحق به الولد و منه إن علم،فينعكس،فلها المهر و لا لحوق به.

و وطء شبهة إن جهلا،فيلحق به الولد و أُعيدت إلى الأوّل بعد انقضاء العدّة من الثاني،عدّة الطلاق لوطء الشبهة هنا،و في الصورة الثانية (1)للشبهة الموجبة للعدّة، و لها المهر هنا دونها للشبهة و هل المراد به المثل؟كما عن المبسوط و التحرير (2)و غيرهما (3)؛ بناءً على فساد العقد الموجب لفساد التسمية.

أو المسمّى؟كما عن محتمل التذكرة (4)؛ لإقدامهما بالرضاء به.

وجهان،أوجههما:الأول؛ لإناطة الرضاء بالصحّة لا مطلقاً.

نعم،في الحسن أو الصحيح:«إنّ أمير المؤمنين عليه السلام قضى في امرأة أنكحها أخوها رجلاً،ثم أنكحتها أمّها رجلاً بعد ذلك،فدخل بها، فحبلت،فاحتقّا فيها،فأقام الأول الشهود،فألحقها بالأول،و جعل لها الصداقين جميعاً،و منع زوجها الذي حقّت له أن يدخل بها حتى تضع حملها،ثم ألحق الولد[بأبيه ]» (5).

ص:116

و ظاهره:الثاني،بعد حمله على ثبوت وكالة العاقدين فيه،و لكن ليس نصّاً،و هو أحوط.

و إن اتّفقا زماناً باقترانهما في القبول بطلا معاً،إجماعاً فيما عدا الأخوين،و فيهما أيضاً على الأشهر الأظهر؛ لامتناع الحكم بصحّتهما؛ للتباين (1)،و بصحّة أحدهما دون الآخر؛ لأنّه ترجيح من غير مرجّح.

و قيل:العقد عقد الأكبر مطلقاً (2)،إلّا مع دخول من عقد عليه الأصغر،فيكون له حينئذ،إلّا مع سبق عقد الأكبر،كما عن النهاية و القاضي (3)؛ أو مع الاتّفاق زماناً خاصّة (4)،بشرط أن لا يدخل من عقد عليه الأصغر،كما عن التهذيبين و المختلف و ابن سعيد و ابن حمزة (5)، إلّا أنّه لم يذكر الشرط.

للخبر:عن جارية كان لها أخَوان،زوّجها الأكبر بالكوفة،و زوّجها الأصغر بأرض أُخرى،قال:«الأول بها أولى،إلّا أن يكون الأخير قد دخل بها،فهي امرأته،و نكاحه جائز» (6).

ص:117

و هو مع قصور سنده بجهالة الراوي و إن اعتضد برواية صفوان عنه لا دلالة فيه على شيء من القولين؛ لإطلاق تقديم عقد من دخل من دون اشتراط فيه لعدم سبق عقد الأكبر،كما في الأول (1)؛ و عدم تصريح فيه بالاقتران فضلاً عن اشتراطه لتقديم الأكبر،كما في الثاني،مضافاً إلى ظهوره بالغلبة في مورده في خلافه.

و مع ذلك كلّه،فمبنى الاستدلال فيه شيئان:

أحدهما:كون المراد من:«الأول» فيه:الأخ الأكبر،و لا نصّ بل و لا ظهور فيه عليه،فيحتمل كون المراد منه:السابق في العقد،و هو الأوفق بالأُصول،و إن خالفها مع ذلك بترجيح التالي عليه بمجرّد الدخول الغير الصالح هنا لذلك،و لكن مع ذلك أولى من إرادة الأخ الأكبر منه؛ لمخالفته لها حينئذٍ من وجهين.

و الثاني:كون الأخوين فيه وكيلين،و لا إشعار فيه بذلك،فيحتمل كونهما فضوليّين كما يقتضيه إطلاقه (2)،مع أنّ الأصل و ظاهر الحال يقتضي عدم التوكيل،و يصحّ حينئذٍ الحكم بتقديم من حصل في حقّه دخول؛ لكونه إجازةً لعقده كما مرّ (3).

و يرفع الإشكال في تقديم الأكبر أو السابق مع عدم الدخول حينئذٍ بالحمل على الاستحباب،بمعنى:أنّه يستحبّ لها تقديم عقد الأكبر أو السابق ما لم يكن دخول،و إلّا تعيّن تقديم الداخل؛ لتحقّق الإجازة به كما مرّ،فيزول معنى التخيير.

ص:118

و هذا أولى ما ينزّل عليه الرواية،و أوفق بأُصول المذهب.و بهذا التنزيل صرّح جماعة (1)،فسقط كلام الشيخ و من تبعه في القولين.

ثم إنّ جميع ما ذكر مع معلوميّة السبق و الاقتران،و أمّا مع جهلهما مطلقاً و لو كان طارئاً ففي إيقاف النكاح إلى الاستبانة كما عن المبسوط و التحرير (2)بناءً على أنّه إشكالٌ يرجى زواله،نظر؛ لاستلزامه الإضرار بالمرأة،المنفيّ بالأدلّة القطعيّة،فالأجود عدمه وفاقاً لجماعة (3).

و هل يصار حينئذٍ إلى القرعة؛ بناءً على أنّها لكلّ أمر مشكل،مع أمر من وقعت له بتجديد النكاح،و من لم تقع له بالطلاق؛ احتياطاً في الفروج؛ لعدم إفادة القرعة العلم بالزوجيّة،مع أصالة عدمها؟ أو إجبار كلّ منهما بالطلاق؛ لرفع الضرر عن المرأة،و هو إجبارٌ بحقّ،فلا ينافي صحّته؟ أو فسخ الحاكم النكاح بالنسبة إلى كلّ منهما؛ لما فيه من اندفاع الضرر،مع السلامة من ارتكاب الإجبار على الطلاق و القرعة التي لا مجال لها في الأُمور التي هي مناط الاحتياط التامّ و هي الأنكحة التي يترتّب عليها الأنساب و التوارث و المحرميّة؟ احتمالات،أقواها:الأول؛ لعموم أدلّته (4).و عزله عن المقام لكونه مناطاً للاحتياط التام،و لا مجال له فيه اجتهادٌ في مقابلة الدليل العامّ.

ص:119

بالاستيفاء على بعض الوجوه لا مطلقاً،و العقد الموجب له لم يثبت فلم يثبت موجَبُه،و على تقدير ضمانه مطلقاً فالمثل لا المسمّى المتوقّف على صحّة العقد،و ضرر الغرر يندفع بالأول،إلّا أن يحمل المهر في العبارة عليه،و فيه تكلّف.

و قيل بلزوم المهر مع دعوى الوكالة منتصفاً؛ لوقوع الفرقة قبل الدخول (1).

و فيه:منع استلزامها التنصيف مطلقاً،بل الأصل يقتضي لزومه كَملاً، إلّا في الطلاق أو الموت على الاختلاف فيه،فينتصف فيهما،و لم يقعا، فلا وجه للقول بالانتصاف هنا،بل اللازم الجميع،كما هو ظاهر المتن و الشرائع و القواعد (2)،و هو الأقوى على تقدير صحّة دعوى أنّ ادّعاء الوكالة بمجرّده يوجب المهر،و إلّا فالبحث فيه ساقط من أصله كما ترى.

و ظاهر كلام المصنّف-: و يمكن حمله على دعوى الاُمّ الوكالة إرجاع الحمل إلى القول،و لا ضرورة إليه،بل قد لا يمكن،مع تصريح القائل بخلافه.و لعلّ المراد:حمل المستند أي الرواية و إن لم تساعده العبارة.

و يستحبّ للمرأة أن تستأذن أباها و جدّها مطلقاً بكراً كانت أو ثيّباً ؛ لما تقدّم من الأخبار المحمولة عليه (3)؛ إذ هو أقلّ مراتبها،و لأنّ الأب في الأغلب أخبرُ بمن هو من الرجال أنسب.

و لا فرق فيه بين البكر و الثيّب و إن كان في الأوّل آكد؛ للشبهة في نفي

ص:121

استقلالها دونها،مع أنّ العلّة في جانبها بعدم الاطّلاع على أحوال الرجال أقوى.

و أن توكِّل أو تستأذن أخاها إذا لم يكن لها أب و لا جدّ أو كانا و تعسّر استئذانهما بعضل أو غَيبة منقطعة أو طويلة؛ لعدّه في جملة مَن بيده عقدة النكاح فيما تقدّم من الأخبار (1)،مضافاً إلى جريان العلّة في الأبوين هنا أيضاً.

و أن تعوّل مع التعدّد على الأكبر،و أن تختار خيرته من الأزواج بشرط التساوي في الرجحان،أو رجحان رأي الأكبر،و إلّا فرأي من ترجّح كما مرّ (2).

ص:122

امّه فإنّ عمّتها حينئذٍ تكون أُخت زوج جدّته أُمّ أبيه،و أُخت زوج الاُمّ لا تحرم،فأُخت زوج الجدّة أولى.

و كما لو كانت الخالة القريبة خالة لأب خاصّة أي أُخت امّه من أبيها فإنّ خالتها تكون أُخت امرأة الجدّ،و أُخت امرأة الأب لا تحرم،فأُخت امرأة الجدّ أولى.

و بنات الأخ لأب أو لاُمّ أو لهما و إن هبطن و ضابطها كلّ امرأة ولدَها أخوه مطلقاً،بواسطة أو بغيرها.

و حرمة المذكورات على قريبهنّ الذكر يستلزم العكس،و لذا اكتفي بتحريمهنّ عليه في الآية،فهي على الأمرين واضحة الدلالة.

ثم إنّها ليست ناهضة لإثبات تحريمهنّ جميعاً،إلّا على تقدير كون السافلات و المرتفعات يصدق عليهنّ حقيقةً ألفاظ المذكورات،أو جواز استعمال اللفظ في معنييه الحقيقي و المجازي،و كلاهما خلاف التحقيق.

و على تقدير الثاني و صحّته نقول:مشروط بالقرينة،و إلّا فالحقيقة خاصّة،و ليس في الآية إيماء إليها و لا إشارة،فإذاً الحجّة التامّة هي إجماع الأُمّة.

و يجمعهنّ مع من حرمن عليه عبارةٌ مختصرة ذكرها العلّامة كبعض العامّة (1)و هي أنّه يحرم على الإنسان أُصوله،و فصوله،و فصول أول أُصوله،و أول فصل من كلّ أصل بعد أول الأُصول (2).

و يدخل في الأول:الآباء و الأُمّهات،و في الثاني:البنون و البنات، و في الثالث:الإخوة و الأخوات و أولادهم سافلين و سافلات،و في الرابع

ص:124

الأعمام و العمّات و الأخوال و الخالات دون أولادهم من بنين أو بنات.

و أخصر منها قولهم:يحرم على الإنسان كلّ قريب عدا أولاد العمومة و الخُؤولة.

و إنّما يثبت النسب بالوطء الصحيح بنكاح أو تحليل و لو عرضه التحريم بوقوعه في حيض و شبهه و بالوطء لشبهة،كأن يكون غير مستحقّ في الواقع،مع عدم العلم بالتحريم أو بمتعلّقه.و يختصّ النسب هنا بمن اختصّت به.

و أمّا الزناء فلا،إجماعاً،إلّا في التحريم المتعلّق بالنسب،فإنّ ظاهر أصحابنا ثبوته به،بل عليه الإجماع عن التذكرة و غيره (1)؛ و هو الحجّة.

دون صدق النسبة في العرف و اللغة؛ لعدم الاكتفاء بها بمجرّدها في الشريعة،مع استلزامها ثبوت الأحكام الباقية،كحلّ النظر،و الانعتاق بملك الفرع أو الأصل،و الشهادة على الأب إن قبلت منه على غيره،و القود به من الأب،و تحريم الحليلة،و غير ذلك من توابع النسب.

و قد استشكل فيه بعض؛ لذلك (2)،و لانتفاء النسب معه شرعاً (3)، و صرّح بعدمه بعض؛ للأخير (4)،و هو ظاهر جمع (5)،فلو كان ذلك الحجّة لما استشكل و صرّح بالعدم،و لعلّه الأقوى و إن كان الاحتياط فيما يتعلّق بالدماء و النكاح أولى للأصل (6)،مع الشكّ في المسبّب بالشكّ في شمول

ص:125

أدلّتها (1)لمثله.و لو احتيط في الجميع كان أولى.

و لو اجتمع السببان الأوّلان (2)مع انقطاع الفراش بنحو الطلاق،يثبت النسب لمن أمكن في حقّه دون غيره.

و مع الإمكان فيهما كما لو كان الولادة لستّة أشهر من وطء الثاني للشبهة،و لأقلّ من أقصى مدّة الحمل من وطء الأول للنكاح قيل بالقرعة، محكيّ عن المبسوط (3)،مشعراً بالإجماع.

و الأشهر الأظهر:إلحاقه بالثاني؛ لأصالة التأخّر،و رجحانه بالفراش الثابت؛ قيل:و للأخبار (4).و لم أقف عليها (5).

و الإجماع على تقدير تماميّة دعواه موهونٌ بمصير معظم الأصحاب إلى الخلاف.

و تمام الكلام في صور تعارض السببين يأتي إن شاء اللّه تعالى في أحكام الأولاد.

عليها بيعه و أكل ثمنه» قال:«أ ليس قد قال رسول اللّه صلى الله عليه و آله:يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب؟! » (1).و نحوه الحسن:«يحرم من الرضاع ما يحرم من القرابة» (2)،إلى غير ذلك من الأخبار (3).

و يستفاد من العبارة:أنّ كلّ موضع ثبتت فيه من جهة النسب المحرميّة ثبتت من جهة الرضاع بمثل تلك القرابة،فتصير المرضعة بمنزلة الأُمّ،و فحلها بمنزلة الأب،و على هذا القياس.

و هذه قاعدة كلّية من راعاها حقّ المراعاة ظهر عليه الحكم، و لا حاجة إلى استثناء شيء منها غير ما يأتي كما وقع في التذكرة (4)فإنّ المحارم كلّهنّ داخلات،و غيرهنّ خارجات.

و الآية (5)و إن اختصّت بالأُمّ و الأُخت و من لزمهما دون الفحل و توابعه، إلّا أنّ ذلك جاء من قِبَل الشريعة،فالمحرّمات من الرضاع أيضاً سبعة.

فالاُمّ من الرضاعة هي كلّ امرأة أرضعتك،أو رجع نسب من أرضعتك أو صاحب اللبن إليها،أو أرضعت من يرجع نسبك إليه من ذكر أو أُنثى و إن علا،كمرضعة أحد أبويك أو أجدادك أو جدّاتك.و أُختها خالتك من الرضاعة و أخوها خالك،و أبوها جدّك،كما أنّ ابن مرضعتك أخ،و بنتها أُخت،إلى آخر أحكام النسب.

ص:127

و البنت من الرضاعة:كلّ أُنثى رضعت من لبنك أو لبن من ولدْته،أو أرضعتها امرأة ولدْتها،و كذا بناتها من النسب و الرضاع.

و العمّات و الخالات:أخوات الفحل و المرضعة،و أخوات من ولدهما من النسب و الرضاع،و كذا كلّ امرأة أرضعتها واحدة من جدّاتك،أو أُرضعت بلبن واحد من أجدادك من النسب و الرضاع.

و بنات الأخ و بنات الأُخت بنات أولاد المرضعة و الفحل من الرضاع و النسب،و كذا كلّ أُنثى أرضعتها أُختك و بنت أخيك،و بنات كلّ ذكر أرضعته أُمّك أو أرتضع بلبن أبيك.

و كما يمنع الرضاع من النكاح سابقاً كذا يبطله لاحقاً،فلو تزوّج رضيعة فأرضعتها من يفسد نكاح الصغيرة بإرضاعها كأُمّه و أُخته،و زوجة الأب و الأخ إذا كان اللبن منهما فسد النكاح؛ للعمومات (1)،و خصوص النصوص المستفيضة،و سيأتي بعض منها.

و إنّما يحرم الرضاع بشروط أشار إليها بقوله: و شروطه أربعة:

مضافاً إلى ما سيأتي من أدلّتهم لنفي النشر عن لبن الزناء من مفهوم الصحيح و غيره (1)،و مال إليه بعض المتأخّرين (2)؛ لذلك.

و لا يبعد جعل الشهرة العظيمة كاشتراكها مع المنكوحة بالمناكحة الصحيحة في أغلب الأحكام الشرعيّة قرينةً لإدخالها في إطلاق الأدلّة.

و يمكن نقض أدلّته بمثلها في جانب الحرمة،بمعارضة أصالة الإباحة بأصالة الحرمة السابقة على المناكحة.و منع العموم فيما دلّ على إباحة نكاح النسوة؛ لانصرافه إلى غير الشبهة؛ لندرتها.و بعد التعارض يرجع إلى الترجيح،و لا ريب أنّه من جهة الشهرة مع أصالة الحرمة،و بعد تسليم التساوي الموجب للتساقط تحتاج الإباحة إلى دلالة،فتأمّل جدّاً.

و سيأتي الجواب عن الصحيح و غيره (3).

و كيف كان،فالعمل على المشهور إن أمكن (4)،و إلّا فيحتاط بالطلاق و نحوه.

و على تقدير الأشهر،يختصّ النشر بمن اختصّت به،فلا نشر في الآخر؛ لإلحاقه بالزناء الغير الناشر.

و يعتبر مع صحّة النكاح صدور اللبن عن ذات حمل أو ولد بالنكاح المزبور، فلو درّ اللبن من الخالية منهما لم يعتبر و إن كانت منكوحة نكاحاً صحيحاً؛ للأصل،و عدم شمول أدلّة النشر لمثله،مع دعوى الإجماع صريحاً (5)و عدم الخلاف فيه ظاهراً.

ص:129

و خصوص الموثّق:عن امرأة درّ لبنها من غير ولادة،فأرضعت جارية و غلاماً بذلك اللبن،هل يحرم بذلك اللبن ما يحرم من الرضاعة؟ قال:

«لا» (1).و منه يظهر وجه عدم اعتبار الدرّ من دون نكاح،فإنّه بطريق أولى.

أو معه و لكن كان من زناء فإنّه لم ينشر حرمة،مع دعوى الإجماع هنا أيضاً (2)،بل لعلّه ظاهر.

و ربما استدلّ له بالصحيح:عن لبن الفحل،قال:«ما أرضعت امرأتك من لبنك و لبن ولدك وَلَدَ امرأة أُخرى فهو حرام» (3).

و فيه نظر؛ لاحتمال الورود مورد الغالب،مع عدم اشتراط كون المرضعة زوجة لصاحب اللبن،بل يكفي كونها مملوكة أو موطوءة شبهة أو متعة،مع عدم صدق:«امرأتك» المتبادر منها الزوجة الدائمة على المذكورات.فالعمدة هو الإجماع.

و في اشتراط الولادة،أم الاكتفاء بالحمل،قولان،أصحّهما و أشهرهما كما قيل (4)-:الأوّل،وفاقاً للتحرير و التذكرة و النهاية و حكي عن السرائر و الخلاف و الغنية مدّعين الإجماع عليه (5)؛ و هو الحجّة،مع الأصل،و فقد المخصِّص؛ لعدم انصراف الإطلاق إليه؛ للندرة،و خصوص

ص:130

الموثّق المتقدّم.

و نحوه الخبر:عن امرأة درّ لبنها من غير ولادة،فأرضعت ذكراناً و أُناثاً،أ يحرم من ذلك ما يحرم من الرضاع؟فقال:

«لا» (1).خلافاً للقواعد و المسالك و ظاهر الروضة و المحكيّ عن المصنّف و موضع من المبسوط فالثاني (2)؛ للعموم،و هو ضعيف.

و لا يشترط البقاء على الحبالة،فلو طلّقها أو مات عنها و هي حامل أو مرضع،فأرضعت ولداً رضعةً ناشرةً للحرمة،نَشَرَ الحرمة كما لو كانت في حبالته،و إن تزوّجت بغيره مطلقاً،حملت منه أم لا،بقي اللبن بحاله أم زاد بعد انقطاع؛ للعموم،مع دعوى الإجماع عليه.

إلّا أن تلد منه و ترضع بلبنها المستمرّ إلى الولادة،فلا تنشر الحرمة في حقّ من خرجت من حبالته،و في التذكرة:الإجماع عليه من الكلّ (3).

و كذا لو حبلت منه و انقطع اللبن انقطاعاً بيّناً،ثم يعود من وقت يمكن أن يكون للثاني،فلا ينشر حرمةً في الأول،كما نُسِبَ إلى الأصحاب (4).و في نشره لها في الثاني الخلاف المتقدّم،و الأصحّ:

العدم،كما تقدّم.

و يعتبر في النشر حياة المرضعة وفاقاً،كما يظهر من التذكرة (5)و الصيمري،فلو ماتت في أثناء الرضاع فأكمل النصب ميتةً لم ينشر حرمة

ص:131

و إن تناوله إطلاق العبارة (1)و صَدَق عليه اسم الرضاع؛ حملاً له كإطلاق الأدلّة على الأفراد المعهودة المتعارفة و هو إرضاع الحيّة و دلالةِ الأدلّة اللفظيّة على الإرضاع بالاختيار،كقوله سبحانه وَ أُمَّهاتُكُمُ اللاّتِي أَرْضَعْنَكُمْ [1] (2)مع أصالة الإباحة.

و هو قويّ إن لم يتلازما،و إلّا فلا ثمرة للخلاف.

و المرجع فيهما بناءً على كونهما أصلين برأسهما إلى أهل الخبرة، و لا ريب في اشتراط عدالة المخبر.و في اشتراط التعدّد إشكال،و في عدمه احتمال قوي،إلّا أنّ الأشهر الأول (1).

ثم إنّ حصر التحريم بالرضاع في الأخبار في الأمرين،مع التعليل لعدم النشر بالعشر بعدمهما في الصحيح الأول،يعرب عن كونهما الأصل في ثبوت النشر،و كون الأمرين الآتيين علامتين لهما،كما هو أظهر الأقوال،محكيّ عن جدّي المجلسي،و اختاره الفاضل الهندي طاب ثراهما و هو ظاهر الإستبصار (2).

و قيل:إنّهما و الأمرين الآتيين كلّ منها أُصول (3).و قيل:الأصل هو العدد،و إنّما يعتبر الآخران عند عدم الانضباط بالعدد،كما عن المبسوط (4).و لا دليل عليهما.

أو رضاع يوم و ليلة بحيث يشرب كلّما أراد حتى يروي و يصدر، مطلقاً كما عن المشهور (5)أو بشرط عدم انضباط العدد كما عن

ص:133

المبسوط و التذكرة (1)كما تقدّم.

و تظهر الثمرة بنقصان العدد في اليوم و الليلة،كأن رضع فيهما سبعة أو ثمانية،فينشر على الأول،و لا على الثاني.

و يدفعه إطلاق المستند،و هو الموثّق:«لا يحرم الرضاع أقلّ من رضاع يوم و ليلة،أو خمس عشرة رضعة متوالية من امرأة واحدة من لبن فحل واحد لم يفصل بينها رضعة امرأة غيرها» الحديث (2).

و لا يقدح قصور السند عن الصحّة،بعد اعتباره بالموثّقية،و الاعتضاد بعمل الطائفة و الإجماعات المنقولة.

ثم إنّه لا فرق بين اليوم الطويل و غيره؛ لانجباره بالليلة أبداً.

و في الاكتفاء بالملفّق منهما لو ابتدأ في أثناء أحدهما،إشكالٌ:من الشكّ في صدق الشرط،و من تحقّق المعنى،و لعلّ الأول أظهر؛ اقتصاراً فيما خالف الأصل على المتيقّن،فتأمّل جدّاً.

أو (3)خمس عشرة رضعة متوالية على الأصحّ،كما يأتي (4).

و لا حكم لما دون العشر رضعات،إجماعاً في الرضعة القاصرة، و على الأشهر الأظهر مطلقاً؛ للنصوص المتقدّمة و الآتية (5)،المعتضدة بعمل الطائفة.

خلافاً للإسكافي،فاكتفى بالرضعة الكاملة (6)؛ للعموم،و الصحيح

ص:134

المتضمّن للمكاتبة إلى أبي الحسن عليه السلام:يسأله عمّا يحرم من الرضاع؟ فكتب:«قليله و كثيرة حرام» (1).

و نحوه الخبر الذي رواته من العامّة (2).

و هو ضعيف؛ لتخصيص العموم بما تقدّم،و عدم مكافأة الصحيح له، فضلاً عن غيره،مع متروكيّة ظاهره؛ لصدق القليل على الرضعة الغير الكاملة،و لا يقول بها.

و لا يبعد حملهما على التقيّة من مذهب مالك و أبي حنيفة (3)،بل نسبه الشيخ إلى جميع العامّة (4)،و يؤيّده كون الأول مكاتبة،و رواة الثاني من العامّة،فلا يترك بمثلهما شيءٌ ممّا تقدّم من المستفيضة،المعتضدة بعمل الطائفة،كما لا يترك بما دلّ على اعتبار الحولين كالصحيحين و نحوهما (5)و السنة كالصحيح (6)لشذوذ الجميع،و احتمال الموافقة للعامّة،فتطرح،أو تؤوّل بما يؤول إلى الأول.

و على تقدير عدم الشذوذ و وجود القائل بها كما نسب إلى الصدوق في الفقيه (7)فهي للمستفيضة غير مكافئة؛ لاعتضادها بالشهرة،و مخالفة العامّة،و موافقة الكتاب في الجملة دونها،فلا وجه للتأمّل في المسألة

ص:135

بمثلها،كما صدر عن صاحب الكفاية (1)،و إن هو إلّا غفلة واضحة.

و صحّة النسبة إلى الصدوق غير معلومة؛ لنقله المتضمّن للحولين و المتضمّن للسنة،و المعارضة بينهما واضحة،فلا يعلم منه المصير إلى أيّهما من دون قرينة،و غايته حينئذٍ التردّد،فلا يصحّ معه النسبة.

و في ثبوت النشر ب العشر روايتان،أشهرهما بين المتأخّرين أنّها لا تنشر ،و إليه ذهب الشيخ في كتابي الأخبار و النهاية و المبسوط و العلّامة في أكثر كتبه و المحقّق الثاني و المسالك و الروضة (2)،و غيرهم من سائر المتأخّرين (3)،و هو الأظهر؛ للأصل،و المعتبرة المستفيضة:

منها الموثّقة المتقدّمة في رضاع يوم و ليلة،و فيها زيادةً على العبارة المتقدّمة-:«و لو أنّ امرأة أرضعت غلاماً أو جارية عشر رضعات من لبن فحل واحد،و أرضعتها امرأة أُخرى من لبن فحل آخر عشر رضعات، لم يحرم نكاحها» (4).

و هي ناصّة على نفي النشر عن العشر،كالصحيح المتقدّم في الأمر الأول (5)،و الموثّقين:«عشر رضعات لا يحرّمن شيئاً» (6)مضافاً إلى

ص:136

الصحيح الآتي.

خلافاً لأكثر المتقدّمين (1)؛ اقتصاراً في الخروج عن العموم المستفاد من الكتاب و السنّة على المتيقّن (2)؛ لضعف قول الإسكافي كما مرّ.

و التفاتاً إلى المستفيضة الدالّة على النشر باشتداد العظم و إنبات اللحم (3)؛ بناءً على حصولهما بالعشر؛ للصحيح:و ما الذي ينبت اللحم و الدم؟فقال:«كان يقال:عشر رضعات» (4)،و نحوه غيره (5).

و استناداً إلى الموثّق:في الغلام يرضع الرضعة و الثنتين،فقال:

«لا يحرم» فعددت عليه حتى أكملت عشر رضعات،قال:«إذا كانت متفرّقة فلا» (6)،و هو يدلّ بمفهومه على التحريم مع عدم التفريق.و نحوه غيره (7).

ص:137

و يدلّ عليه أيضاً الخبر:«لا يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب إلّا المجبور» (1)قال:قلت:و ما المجبور؟قال:«أُمٌّ تربّي أو ظئرٌ (2)تستأجر أو أمةٌ تُشترى،ثم ترضع عشر رضعات تروي الصبي و ينام» (3).

و في الجميع نظر؛ لتخصيص العموم بما تقدّم،كتخصيصه بما عدا العشر المتيقّن.

و منعِ حصول الإنباتين بالعشر،و الصحيح غير دالّ عليه؛ لنسبته عليه السلام ذلك إلى القيل،المشعر بالتمريض.مع ما في آخره ممّا هو في قوّة التصريح بعدم النشر به،فإنّ السائل لمّا فهم منه عليه السلام عدم إرادته قال له:

يحرم عشر رضعات؟فقال:«دع هذا» و قال:«يحرم من النسب ما يحرم من الرضاع» .فلو كان حكم العشر حقّا لما نسبه عليه السلام إلى غيره،بل كان يحكم به من غير نسبة،و مع ذلك أعرض عنه ثانياً مجيباً بما لا دخل له بالمقام،ففيه أقوى دلالة بورود ما دلّ على النشر بالعشر مورد التقيّة،أو غيرها من المصالح الخفيّة.

هذا،مع معارضته للصحيح المتقدّم في الأمر الأول (4)،الناصّ بعدم

ص:138

الإنبات بالعشر،و اختصاصه به مع زيادة عليه بنصفه (1).

و نحوه الموثّقان المتقدّمان (2)،المصرّحان بعدم النشر به،المستلزم لعدم الإنبات.

و الموثّق المتأخّر (3)كمضاهيه (4)و إن دلّ على النشر به بالمفهوم، إلّا أنّه لا يعارض ما دلّ على العدم سنداً و عدداً و دلالةً،مع احتمال كون الحكم فيه تقيةً.

و نحوه الجواب عن الخبر الأخير،مضافاً إلى ضعفه بمحمّد بن سنان على الأشهر و إن قيل بوثاقته (5)لعدم مقاومته ما خلا عن مثله،سيّما مع مخالفته الإجماع من وجهين (6)،و اضطرابه باختلاف ألفاظه؛ لروايته تارةً كما تقدّم،و تارةً بغيره،و أُخرى صحيحة بعبارة خالية عن العدد مرويّة في الفقيه (7)،الذي هو أضبط.

و لو رضع خمس عشرة رضعة نشر الحرمة إجماعاً،كما في المسالك و السرائر (8)،خلافاً لشاذّ منّا،فخمسة عشر يوماً متوالية بلياليها (9)؛ و النصوص المتقدّمة حجّة عليه،مضافاً إلى عدم دليل يدلّ عليه،مع مخالفته لعموم الكتاب و السنّة المستفيضة.

ص:139

و يعتبر في الرضعات العدديّة و الزمانيّة قيود ثلاثة:

كمال الرضعة التفاتاً إلى الأصل،و حملاً لإطلاق الرضاع في الآية (1)و الأخبار عليه؛ للتبادر،مع التصريح به في المعتبرة المنجبر قصور أسانيدها بعمل الطائفة:

كالمرسل كالموثّق لابن أبي عمير:«الرضاع الذي ينبت اللحم و الدم هو الذي يرضع حتى يتضلّع و يتملّى و ينهي نفسه» (2)،و نحوه آخر (3).

و بهما فسّر الكمال بعض الأصحاب (4)،و اعتمد الباقون فيه على العرف،و لعلّهما متقاربان،فلا عبرة بالناقصة مطلقاً،واحدة كانت أم متعدّدة،إلّا مع حصول الإنبات بها،فتعتبر من جهته.

و تحسب الرضعات المتخلّل بينها لفظ الثديين للتنفّس،أو الملاعبة،أو المنع من المرضعة مع المعاودة و حصول الكماليّة بها،رضعة واحدة إن لم يطل الفصل،و إلّا احتسب الجميع كالآحاد رضعة ناقصة، فلا تنشر حرمة.

و امتصاصها من الثدي لعين ما تقدّم،بل لا يحصل مسمّى الرضاع و الإرضاع و الارتضاع إلّا بذلك،و اعتباره مطلقاً (5)هو المعروف من مذهب الأصحاب.

ص:140

خلافاً للإسكافي (1)،فاكتفى بالوَجُور (2)؛ لأنّ الغاية المطلوبة إنّما هو إنبات اللحم و اشتداد العظم،كما هو ظاهر الفحاوى و صريح الخبر:«وَجُور الصبي اللبن بمنزلة الرضاع» (3).

و فيه:منع كون الغاية هو الإنبات من حيث هو هو خاصّة؛ لاحتمال كون الرضاع و المصّ من الثدي له مدخليّة في نشر الحرمة،كما أنّ للولادة أو الحمل مدخليّة بالإجماع و المعتبرة،و إنكاره مكابرة.و ليست العلّة بنفس الإنبات منصوصة،و غاية ما يستفاد من المعتبرة نشر الإنبات الحاصل من ارتضاع الثدي خاصّة.

نعم،ذلك يناسب القياس المستنبط العلّة،الذي هو حجّة عند الإسكافي،و فاسد بالضرورة من مذهب الشيعة.

و الخبر مع ضعفه بالإرسال محمولٌ على التقيّة؛ لنسبته في المسالك إلى جماعة من العامّة (4)،معارَض بصريح الصحيحة:«لا يحرم من الرضاع إلّا ما ارتضع من ثدي واحد سنة» (5).

و لا ينافيه التقييد بالسنة،إلّا بتقدير عدم احتمال جريان ما قيل من التوجيه و إن بَعُدَ من قراءة:«سنّه» بتشديد النون و الإضافة إلى ضمير راجع إلى الإرضاع،و المراد:الحولين.

ص:141

و نحوه الكلام في الصحيحين (1)،و نحوهما (2):«لا يحرم من الرضاع الا ما ارتضعا من ثدي واحد حولين كاملين» بجعل الحولين ظرفاً للرضاع لا المدّة المرعيّة،مع أنّ خروج بعض القيود بالدليل لا يوجب خروج الباقي.

و يعضد ما ذكرنا الحسنان،بل الصحيحان المرويّان في الكافي.

في أحدهما:«جاء رجل إلى أمير المؤمنين عليه السلام،فقال:يا أمير المؤمنين،إنّ امرأتي حلبت من لبنها في مَكُّوك (3)فأسقته جاريتي،فقال:

أوجِعْ امرأتك،و عليك بجاريتك» (4).

و في الثاني:عن امرأة حلبت من لبنها فأسقت زوجها لتحرم عليه، قال:«أمسَكَها و أوجَع ظهرها» (5).

و هما بترك الاستفصال عامّان للرجل و الجارية الصغيرين دون الحولين.و لو نشر الوَجُور لخصّ بقاء الزوجيّة فيهما بما إذا وقع الوَجُور بعدهما،فتأمّل.

و أن لا يفصل بين الرضعات برضاع غير المرضعة و المأكول و المشروب في الزمانية خاصّة (6)،دون العدديّة،فيمنع فيها الفصل برضاع

ص:142

غير المرضعة خاصّة.

كلّ ذلك للأصل،و التبادر،مع التصريح بعدم الفصل بالرضاع في العدديّة في الموثّقة المتقدّمة (1)في رضاع اليوم و الليلة،و إطلاقها يقتضي حصول الفصل بمسمّاه و لو قلّ.إلّا أنّ حمله على الفرد الأكمل للتبادر و السياق يقتضي العدم،وفاقاً للتذكرة (2)،و خلافاً للقواعد و المسالك و الروضة (3).

و هل يشترط في التوالي اتّحاد المرضعة أم يكفي اتّحاد الفحل؟ ظاهر الموثّقة و الصحاح المتقدّمة قريباً:الأول،و عليه الإجماع عن الغنية و الخلاف و التذكرة (4)،فلو ارتضع من امرأة خمساً كاملة مثلاً ثم ارتضع من الأُخرى،ثم أكمل منها أو من الأُولى أو ثالثة تمام العدد أو الزمان،لم ينشر الحرمة،خلافاً للعامّة.

و يكفي في حصول الشرط تمام الجزء الأخير من الرضاع بتمام مثله من الحولين،فالمراد:عدم وقوع شيء من الرضاع بعد تمامهما،و اعتباره مقطوع به في كلام الأصحاب،مدّعى عليه الإجماع كما يأتي؛ للنصوص:

منها الخبر:«لإرضاع بعد فطام» قال:قلت:و ما الفطام؟قال:

«الحولين اللذين قال اللّه عزّ و جلّ» (1)(2).

و ضعفه بسهل على الأشهر سهل،بل صحيح على الأظهر عند بعض (3)،و مع ذلك بالإجماع معتضد.

و يستفاد منه حصول التحريم بالرضاع في الحولين مطلقاً و لو فطم قبلهما،و عدمه به بعدهما مطلقاً و لو لم يفطم؛ لتفسيره الفطام الذي لم ينشر معه الرضاع بمضيّ الحولين،فلا عبرة بما عداه إن حصل،كما لا عبرة بالرضاع بعده و لو لم يحصل الفطام اللغوي؛ لحصول الشرعي، الذي هو المعيار.

و الأمران مقطوع بهما في كلامهم بل عن الشهيد الإجماع على الثاني (4)عدا العماني في الأول (5)؛ لإطلاقه عدم الرضاع بعد الفطام، الشامل لمثل هذا الفطام (6)؛ تبعاً للأخبار:كالحسن:«لإرضاع بعد فطام» (7).

و الخبر المصحّح في كلام بعض (8):«الرضاع قبل الحولين قبل أن

ص:144

يفطم» (1).

و هو ضعيف؛ لحمل إطلاقهما على الخبر المتقدّم المفسّر لهما، فيحمل:«قبل أن يفطم» في الرواية الثانية على كونه تأكيداً لقبل الحولين، مفسّراً له،و لا مانع من حمل كلامه عليه،فلا خلاف.

و الإسكافي في الثاني (2)،فصرّح بالنشر بالرضاع بعدهما بلا فطام يفصلهما (3)؛ لإطلاق مفهوم نحو الحسن المتقدّم.

و خصوص الموثّق:«الرضاع بعد الحولين قبل أن يفطم يحرّم» (4).

و ضعف الأول ظاهر بعد ما تقدّم.

و الموثّق غير مكافئ له بوجه،مع حمله في كلام شيخ الطائفة على التقية (5)،مع احتماله لمحامل غير بعيدة منافية للدلالة،كتخصيص الحولين بولد المرضعة و الفطام بالمرتضع،أي الرضاع بعد حولي ولد المرضعة قبل أن يفطم المرتضع و يتمّ حولاه ينشر الحرمة،كما عليه مشهور الطائفة، و سيأتي إليه الإشارة (6).

و هو أي الرضاع قبل الحولين- يراعى في المرتضع بمعنى:

وقوعه قبل حولية،إجماعاً كما في القواعد و المسالك (7)،و عن جماعة عن

ص:145

الخلاف و الغنية (1)؛ للنصوص المتقدّمة.

دون ولد المرضعة فينشر الحرمة و لو وقع الرضاع قبل حولي المرتضع بعد حولية على الأصحّ الأشهر،وفاقاً للحلّي و الفاضلين و الشهيدين (2)،و كثير من المتأخّرين (3)،بل عليه الإجماع عن بعض (4).

لعموم الأدلّة على نشر الرضاع للحرمة من الكتاب و السنّة،الشاملة لمثل المسألة،المؤيّدة بأصالة بقاء الحرمة السابقة على المناكحة،و لا قاطع مخرج عنها من الأدلّة؛ للشكّ في دخول مثلها في النصوص المتقدّمة لو لم يدّع عدمه للتبادر و السياق كما وقع في كلام جماعة (5).

و على تقدير تسليم الظهور بالعموم لو كان فهو غير كافٍ في تخصيص عموم الأدلّة القطعيّة؛ إذ المناط فيه قوة الدلالة،بل قطعيّتها،كما يشعر بها كلام جماعة،و هي في النصوص منتفية بالضرورة،فتخصيصها به جرأة عظيمة.

نعم،في الموثّق الموقوف إلى ابن بكير:سأله ابن فضّال في المسجد،فقال:ما تقولون في امرأة أرضعت غلاماً سنتين،ثم أرضعت صبيّة لها أقلّ من سنتين حتى تمّت السنتان،أ يفسد ذلك بينهما؟فقال

ص:146

لا يفسد ذلك بينهما؛ لأنّه لإرضاع بعد فطام،و إنّما قال رسول اللّه صلى الله عليه و آله:

«لإرضاع بعد فطام» أي أنّه إذا تمّ للغلام سنتان أو الجارية فقد خرج من حدّ اللبن،و لا يفسد بينه و بين مَن شرب من لبنه (1).

و هو و إن كان نصّاً،إلّا أنّ مرجعه إلى اجتهاد ابن بكير المردود بما قدّمناه،و معارضتِه بتفسير الكليني و الصدوق:ل«لإرضاع بعد فطام» بما يوافق المشهور (2)،و ترجيحهما على مثله ظاهر.

فظهر ضعف اعتباره في ولد المرضعة أيضاً،كما عن جماعة،منهم:

ابن زهرة (3).و دعواه الإجماع عليه بمصير معظم الأصحاب على خلافه موهونة،مع معارضتها بحكاية الإجماع على خلافه،المتقدّمة،المعتضدة بالشهرة.

من لبن فحل آخر بعد تزويجها منه و مفارقتها الأول،لم ينشر حرمة أصلاً، فتحلّ له المرضعة و صاحبا اللبن إن كان أُنثى.و يفرض المثال لو استقلّ الولد بالمأكول أو اللبن المَوجُور في فيه و لو منها على ما تقدّم في المدّة المتخلّلة بين الرضاعين،بحيث لا يفصل بينهما برضاع أجنبيّة.و لا قَدْحَ بمثله (1)في حصول التحريم بالرضعات كما مرّ.

و الثاني و هو المقصود من العبارة و المتداول في كلام الطائفة،الذي صار محلّ النزاع و المشاجرة بين الخاصّة و العامّة-:اعتباره لحرمة أحد المرتضعين على الآخر،بعد حصولها لأحدهما مع المرضعة و صاحب لبنه.

فيحرم الصبيّان أحدهما على الآخر كحرمتهما على المرضعة و الفحل إذا كانا يرتضعان بلبن فحل واحد بلا كلام و لو اختلف المرضعتان.

و لا يحرم أحدهما على الآخر على الأشهر الأظهر،بل عليه الإجماع في التذكرة و عن الحلّي (2)و ظاهر غيرهما (3) لو رضع كلّ واحد من لبن فحل غير فحل الآخر و إن اتّحدت المرضعة فيكفي الاُخوة من جهة الأُبوّة،و لا يكفي من جهة الأُمومة.

للمعتبرة،كالصحيح:عن الرجل يرضع من امرأة و هو غلام،أ يحلّ له أن يتزوّج أُختها لأُمّها من الرضاعة؟فقال:«إن كانت المرأتان رضعتا من امرأة واحدة من لبن فحل واحد فلا يحلّ،و إن كانت المرأتان رضعتا من امرأة واحدة من لبن فحلين فلا بأس» (4).

ص:148

و الموثّق:عن غلام رضع من امرأة،أ يحلّ له أن يتزوّج أُختها لأبيها من الرضاعة؟فقال:«لا،قد رضعا جميعاً من لبن فحل واحد» قال:قلت:

فيتزوّج أُختها لأُمّها من الرضاعة؟قال:«لا بأس بذلك،إنّ أُختها التي لم ترضعه كان فحلها غير فحل التي أرضعت الغلام،فاختلف الفحلان، فلا بأس» (1).

و هما مع اعتبار سندهما يستلزمان المدّعى (2)و صريحان فيه،و مع ذلك معتضدان بالشهرة العظيمة و الإجماعات المنقولة و المخالفة للعامّة،كما يظهر من الحلّي و المسالك و التذكرة (3)،و بما دلّ (4)على اعتبار اتّحاد الفحل بالمعنى الأول (5)؛ بناءً على دلالته على عدم حصول البنوّة من جهة الأُمومة خاصّة،فعدم حصول الاُخوّة من جهتها بطريق أولى.و لا بُعدَ في جعله دليلاً،كما يوجد في كلام جماعة.و نحوه ما دلّ على عدم اعتبار ما خلا عن نكاح.

و بالصحيح بل هو دليل آخر برأسه على الصحيح-:عن قول اللّه عزّ و جلّ وَ هُوَ الَّذِي خَلَقَ مِنَ الْماءِ بَشَراً فَجَعَلَهُ نَسَباً وَ صِهْراً [1] (6)فقال:«إنّ اللّه تعالى خلق آدم من الماء العذب،و خلق زوجته من سنخه، فبرأها من أسفل أضلاعه،فجرى بذلك الضلع سبب و نسب،ثم زوّجها

ص:149

إيّاه،فجرى بسبب ذلك بينهما صِهر،و ذلك قول اللّه عزّ و جلّ نَسَباً وَ صِهْراً [1] فالنسب يا أخا بني عجل ما كان بسبب الرجال،و الصهر ما كان من سبب النساء» قال:قلت له:أ رأيت قول رسول اللّه صلى الله عليه و آله:«يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب؟» فسِّر لي ذلك،فقال:«كلّ امرأة أرضعت من لبن فحلها وَلَد امرأة أُخرى من جارية أو غلام فذلك الرضاع الذي قال رسول اللّه صلى الله عليه و آله،و كلّ امرأة أرضعت من لبن فحلين كانا لها واحداً بعد واحد من جارية أو غلام،فإنّ ذلك رضاع ليس بالرضاع الذي قال رسول اللّه صلى الله عليه و آله:يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب،و إنّما هو من سبب ناحية الصهر رضاعٌ و لا يحرّم شيئاً،و ليس هو سبب رضاع من ناحية لبن الفحولة فيحرّم» (1).

و هو كما ترى ظاهرٌ في المختار،بناءً على كون الظاهر كون:

«واحداً بعد واحد» مفعولاً ل:«أرضعت» و:«من غلام أو جارية»،بياناً لهما،و لا يحتمل الحاليّة عن الفحلين؛ لأمرين:

أحدهما:أنّه لا يستفاد منه حينئذٍ شيء زائد عمّا استفيد قبله،فيكون تأكيداً،و ما ذكرناه تأسيس،فهو أولى.

و ثانيهما:استلزام ذلك إمّا تقدير المفعول،و هو خلاف الأصل،أو جعله مدخول الجار،و هو خلاف الظاهر،أو جعله (2)زائداً،و هو كالأول (3)،فتعيّن ما ذكرناه.

ص:150

و لا ينافيه وقوعه تفسيراً للرضاع المحرّم؛ بناءً على تصريحه بعدم النشر مع تعدّد الفحل،الظاهر في عدمه مطلقاً،حتى بين الرضيع و المرضع و صاحب اللبن؛ لاحتمال كونه تفسيراً للرضاع المحرّم كلّياً تحريماً عامّاً، حتى لأحد الرضيعين على الآخر،لا أصل التحريم و لو كان جزئياً حتى ينافي ذلك.

فيكون المراد:أنّ الرضاع الذي قال رسول اللّه صلى الله عليه و آله أي الذي يحرم تحريم النسب من الجانبين مطلقاً،حتى بين المرتضعين هو الرضاع الذي يتّحد مع الفحل،و أمّا إذا تعدّد فلا يحرم ذلك التحريم العام،و إن حرم الجزئي بين الرضيع و المرضع و صاحب اللبن بقدر ما وجد فيه من علّة التحريم،أعني:ما يستفاد من الصدر و الذيل،و هو الشباهة بالنسب، الناشئة من جهة الفحل خاصّة دون المرضعة؛ لبعدها عنها،و قربها من الشباهة بالمصاهرة.

ثم على تقدير تسليم ما ذكر من الاحتمال (1)،فهو يدلّ على المختار أيضاً؛ بفحوى الخطاب الذي تقدّمت إليه الإشارة (2)،و عموم التعليل في الذيل لما ذكر لما نحن فيه؛ لصدق كون الاُخوّة إنّما هي من ناحية المصاهرة لا النسبيّة،التي جُعلت مناطاً لنشر الرضاع للحرمة.

و بهذه الأدلّة يخصَّص عموم الكتاب و السنّة إن كان دلالتها على الشمول لمثل المقام واضحة.

فخلاف الطبرسي (3)ضعيف،و ليس عليه دلالة في الخبر:قال مولانا

ص:151

الرضا عليه السلام:«ما يقول أصحابك في الرضاع؟» قال:قلت:كانوا يقولون:

اللبن للفحل،حتى جاءتهم الرواية عنك:«يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب» فرجعوا إلى قولك،قال:فقال لي:«و ذلك أنّ أمير المؤمنين سألني عنها،فقال:اشرح لي:اللبن للفحل،و أنا أكره الكلام،فقال لي:كما أنت حتى أسألك عنها،ما قلتَ في رجل كانت له أُمّهات أولاد شتّى،فأرضعت واحدة منهن بلبنها غلاماً غريباً،أ ليس كلّ شيء من ولد ذلك الرجل من أُمّهات الأولاد الشتّى محرّم على ذلك الغلام؟» قال:«قلت:بلى» فقال لي أبو الحسن عليه السلام«ما بال الرضاع يحرّم من قبل الفحل و لا يحرّم من قبل الأُمّهات؟!و إنّما حرّم اللّه تعالى من قبل الأُمّهات و إن كان لبن الفحل أيضاً يحرّم» (1).

إذا هو مع قصور سنده بجهالة الراوي لا يستفاد منه سوى تحريم أولاد المرضعة نسباً على المرتضع،و ليس من محلّ البحث في شيء، و على تقدير كونه منه فحمله على التقيّة كما صرّح به جماعة (2)متعيّن.

فالعجب كلّ العجب ممّن جعل الحمل منعكساً،فحمل ما تقدّم على التقيّة (3).و لو احتيط كان أجود.

و يستحب للمسترضع المختار أن يتخيّر للرضاع:المسلمة فيكره الكافرة مطلقاً،حتى الكتابيّة.

لفحوى الحسنة:«إنّ اليهوديّة و النصرانيّة و المجوسيّة أحبّ إليّ من

ص:152

ولد الزناء» (1).

و لما علم من المعتبرة كالتجربة أنّ الرضاع يؤثّر في الطباع و الحال،ففي الموثّق:«انظروا مَن ترضع أولادكم،فإنّ الولد يشبّ عليه» (2).

الوضيئة ؛ لما تقدّم،و الصحيح:«عليكم بالوضّاء من الظؤورة، فإنّ اللبن يعدي» (3).

و نحوه القوي:«استرضع لولدك بلبن الحِسان،و إيّاك و القباح،فإنّ اللبن قد يعدي» (4).

العفيفة الكريمة الأصل؛ لما ذكر من استحباب اختيارهما في النكاح (5)،فكذا هنا.

للمرويّ في قرب الإسناد:«إنّ عليّاً عليه السلام كان يقول:تخيّروا للرضاع كما تخيّرون للنكاح،فإنّ الرضاع يغيّر الطباع» (6).

العاقلة ؛ للحسن أو الصحيح:«لا تسترضعوا الحمقاء،فإنّ اللبن يعدي،و إنّ الغلام ينزع إلى اللبن» يعني إلى الظئر«في الرعونة و الحمق» (7)

ص:153

و نحوه غيره،كالمرويّ في العلل مثله (1)،بزيادة:«العمشاء» (2).

و لو اضطرّ إلى إحداهنّ و لو كانت الكافرة،استرضع الذميّةّ و انتفت حينئذٍ الكراهة؛ للمعتبرة،منها:الحسن المتقدّم،و الموثّق:هل يصلح للرجل أن ترضع له اليهوديّة و النصرانية و المشركة؟قال:

«لا بأس» (3).

و لكن لا يسترضع المجوسيّة،بل استرضع الكتابيّة؛ للحسنة:عن مظاءرة المجوسيّة،فقال:«لا،و لكن أهل الكتاب» (4)و نحوها الصحيحان الآتيان.

و يمنعها مع الاسترضاع من شرب الخمر و لحم الخنزير للصحيح:«لا يسترضع الصبي المجوسيّة،و يسترضع اليهوديّة و النصرانية،و لا يشربن الخمر،و يمنعن من ذلك» (5)،و نحوه الموثّق (6)و غيره (7).

ص:154

ثمّ ليس في هذه الأخبار أكثر من جواز استرضاع الكافرة،و لا ينافي ذلك الكراهة الثابتة بما قدّمناه من الأدلّة،فالتأمّل فيها لإطلاق نفي البأس عن استرضاع ما عدا المجوسيّة غير جيّد.

و يكره تمكينها من حَمْل الولد إلى منزلها للصحيح:عن رجل دفع ولده إلى ضئرٍ يهوديّة أو مجوسيّة،ترضعه في بيتها،أو ترضعه في بيته؟قال:«ترضعه لك اليهوديّة و النصرانيّة، و تمنعها من شرب الخمر و ما لا يحلّ،مثل:لحم الخنزير،و لا يذهبن بولدك إلى بيوتهن،و الزانية لا ترضع ولدك،فإنّه لا يحلّ لك،و المجوسيّة لا ترضع ولدك إلّا أن تضطرّ إليها» (1).

و منه يظهر أنّه يكره استرضاع المجوسيّة أشدّ كراهية، إلّا عند الضرورة،بل ظاهره كغيره التحريم،و لو لا الأصل المعتضد باتّفاقهم لكان متعيّناً.

و نحوه استرضاع مَن لبنها عن زناء بل مرّ في الحسن (2)أشدّيّته من الأول.

و لكن في رواية مرويّة بعدّة طرق معتبرة:أنّه إذا أحلّها مولاها طاب لبنها و زال بذلك كراهة استرضاعها،كالحسن:في المرأة تكون لها الخادمة قد فجرت تحتاج إلى لبنها،قال:«مرها فلتحلّلها يطيب اللبن» (3).

ص:155

و قد نسبها المصنّف في الشرائع إلى الشذوذ (1)،و علّل في الشرح بإعراض الأصحاب عنها؛ لمنافاتها القاعدة؛ لأنّ إحلال ما مضى من الزناء لا يرفع إثمه و لا يدفع حكمه،فكيف يطيب لبنه؟!و اعترضه بأنّه استبعاد محض في مقابلة النصوص الكثيرة الخالية عن المعارض (2).

و هو حسن،إلّا أنّ دعواه إعراض الأصحاب عنها المشعرة بالإجماع تلحقها بالشواذّ و إن خلت عن المعارض،فيجب طرحها،أو حملها على ما إذا كانت الأمة قد تزوّجت بدون إذن مولاها،فإنّ الأولى له إجازة العقد ليطيب اللبن،كما فعله بعض الأصحاب (3).و هو و إن بَعُد غايته إلّا أنّه أولى من طرحها.

المرضعة و بعلها بالرضاع،بشرط اتّحاد فحلهم و فحلهما، و يأتي على قول الطبرسي التحريم مطلقاً (1)فالأعمام و العمّات،كالأخوال و الخالات مثلاً للأبوين الرضاعيين،يحرمون على الرضيع و لو انتسبوا إليهما من غير نسب،مع الشرط المتقدّم أو مطلقاً.

خلافاً للقواعد و المحقّق الثاني،فنفيا التحريم في المنتسبات إليهما بالرضاع مطلقاً (2)؛ لعدم اتّحاد الفحل بين الرضيع و النسوة المزبورات (3).

و فيه نظر؛ إذ اشتراط اتّحاد الفحل إنّما هو في حصول البنوّة و الأُخوّة لا مطلقاً،كما دلّت عليه الروايات المتقدّمة (4)،المعتبرة،الصريحة في حرمة الخالة الرضاعيّة للمرضعة من طرف الفحل؛ معلّلاً بحصول اتّحاده لها و للخالة.

و لو كان المراد من الاتّحاد ما ذكراه لما كان للتعليل كالحكم بسببه وجه؛ لعدم اتّحاد فحلي الرضيع و الخالة الرضاعيّة،و إن هي إلّا غفلة واضحة تردّها الأخبار المزبورة،كإطلاقات كلام الأصحاب،بل صريحهم في المسألة.

و كما يحرم عليهم مطلقاً كذا يحرم الجميع،و منهم: أولاد صاحب اللبن مطلقاً ولادةً و رضاعاً على المرتضع و فروعه.

و كذا أولاد المرضِعة ولادةً إجماعاً لا رضاعاً على الأشهر الأظهر،إلّا على قول الطبرسي الذي مرّ،فيحرم عليه أولادها مطلقاً.

ص:157

من النسب» (1).

إذا المراد بالمحرّمات من النسب النسوة السبع المعدودات في الآية، و ليست النسوة المفروضات في الصور نظراء إحداهن؛ لعدم صدق عنوانهنّ عليهنّ،و حرمتهنّ بالنسب في بعض الفروض ليس إلّا لصدق الأُمومة و البنتية مثلاً عليهنّ،فيدور التحريم مدار صدق العنوانات المزبورة عليهنّ،المفقود فيهنّ في الصور المزبورة.

مضافاً إلى استلزام ما ذُكِر حرمة أُخت الرضاعيّة على أخيه؛ لحرمتها بالنسب في الجملة.و لا ريب في فساده بالبديهة؛ لدلالة المعتبرة (2)و اتّفاق الطائفة على عدم حرمتها من النسب عليه،فعدمها من الرضاع أولى؛ مضافاً إلى ورود النصّ بالعدم فيه أيضاً (3).

و ربما يتوهّم الاستدلال لهذا القول بالتعليل لتحريم أولاد المرضعة على أبي المرتضع ب:« أنّ ولدها صارت بمنزلة ولدك» الآتي في بعض الصحاح (4)في هذه المسألة.قيل:و هو يعطي التعميم،و يوجب تحريم من تصير بمنزلة محرم (5).

و هو مع معارضته بالمعتبرة المتقدّمة (6)،الحاصرة للمحرّمات الرضاعيّة في نظائر السبع المعدودات في الآية فيه:أنّه ليس المستفاد من التعليل إلّا كون منزلة الولديّة ضارّة،و ليس فيه ما يوجب التخطّي إلى تحريم من هو بمنزلة الأخ و الولد مثلاً إلّا بطريق القياس المستنبط العلّة،

ص:159

التي ليس فيها حجّة.

و لذا أنّ أكثر الأصحاب كالفاضلين و الشهيدين (1)،و غيرهم (2)، و المحكيّ عن الشيخ في كتبه و ابن حمزة و الحلّي (3)خصّوا التعليل بمورده بعد أن عملوا به،فقالوا:

لا ينكح أبو المرتضع في أولاد صاحب اللبن ولادةً و رضاعاً و أولاد المرضعة ولادةً لا رضاعاً؛ لأنّهم صاروا في حكم ولده للصحيح في الأول:عن امرأة أرضعت لي صبيّاً،هل يحلّ لي أن أتزوّج ابنة زوجها؟فقال لي:«ما أجود ما سألت،من هنا يؤتى أن يقول الناس:حرمت عليه امرأته من قبل لبن الفحل،هذا لبن الفحل لا غير» فقلت له:الجارية ليست ابنة المرأة التي أرضعته لي،هي ابنة غيرها،فقال:

«لو كنّ عشراً متفرّقات ما حلّ لك شيء منهن» (4).

و الصحيحين في الثاني،في أحدهما:امرأة أرضعت بعض ولدي، هل يجوز لي أن أتزوّج بعض ولدها؟فكتب:«لا يجوز ذلك؛ لأنّ ولدها صارت بمنزلة ولدك» (5).

ص:160

و مع ذلك ردّه جمع من الأصحاب كالشيخ في المبسوط و القاضي (1)تمسّكاً بأصالة الإباحة،و عملاً بالقاعدة المتقدّمة.

و هو قوي،لولا هذه الأخبار الصحيحة،المعتضدة بالشهرة العظيمة و مراعاة الاحتياط المطلوبة في الشريعة،سيّما في أمثال المسألة.و تعارض أصالة الإباحة بأصالة الحرمة السابقة.

و القاعدة المتقدّمة النافية للحرمة عن أمثال هذه المسألة إنّما هو بضميمة أصالة الإباحة،و إلّا فلا يثبت من المعتبرة سوى حرمة ما يحرم من النسب في الرضاع،و هو لا ينافي ثبوتها به في غيره (2).

فليس بين هذه الصحاح و تلك المعتبرة معارضة.نعم،تعارض أصالة الإباحة،و مراعاتها في مقابلة الصحاح المعتضدة بالشهرة غير خالصة عن شوب المناقشة.و كيف كان،الاحتياط لا يترك في المسألة.

و يتفرّع على الخلاف في هذه المسألة ما لو أرضعت ولد إنسان جدّته لاُمّه،سواء كان بلبن جدّه أو غيره،أو أرضعته إحدى نسوة جدّه بلبن جدّه الرضاع المعتبر،فإنّ أُمّ الرضيع تحرم على زوجها أبي المرتضع على القول بالتحريم؛ لأنّها من جملة أولاد المرضعة على التقدير الأول،و من جملة أولاد صاحب اللبن على التقدير الثاني.

ثم من القاعدة يعلم أيضاً عدم حرمة المرضعة على أبي المرتضع؛ إذا

ص:161

لا مقتضي له،فإنّ أُمّ الولد من النسب ليست حراماً،فالأولى أن لا تحرم من الرضاع.

و كذا لا تحرم على أخي المرتضع؛ لأنّ أُمّ الأخ من النسب إنّما حرمت على الأخ لكونها أُمّا أو منكوحة الأب،و انتفاء هذين المانعين هنا ظاهر.

و هل تنكح أولاده أي أولاد أبي المرتضع الذين لم يرتضعوا من لبن الفحل في أولاد هذا الفحل مطلقاً،نسباً و رضاعاً،و أولاد المرضعة نسباً،إذا لم يرتضعوا من لبنها أصلاً؟ قال الشيخ في النهاية و الخلاف:لا يجوز (1)؛ لدلالة تعليل التحريم على أبي المرتضع في المسألة السابقة بأنّهنّ بمنزلة ولده عليه (2).و لأنّ أُخت الأخ من النسب محرّم،فكذا من الرضاع.

و يضعّف الأول:بمنع وجود العلّة هنا؛ لأنّ كونهنّ بمنزلة أولاد أبي المرتضع غير موجود هنا،و إن وجد ما يجري مجراها،و هو أنّها أُخت الأخ.

و الثاني:بأنّ أُخت الأخ من حيث كونها أُختاً للأخ لا تحرم على الأخ،و إنّما تحرم من حيث كونها أُختاً له؛ لأنّ الإنسان لو كان له أخ من أبيه و أُخت من امّه جاز لأخيه المذكور نكاح أُخته؛ إذ لا نسب بينهما يحرّم،و إنّما تحرم أُخت الأخ إذا كانت أُختاً لمن يحرم من الأب أو من الاُمّ.

و هو حسن،إلّا أنّه في الأول كلام،فإنّه متى ثبت كون أولاد صاحب

ص:162

اللبن بمنزلة أولاد أبي المرتضع صاروا بمنزلة الإخوة لأولاده،إلّا أن تمنع الملازمة بين الأمرين،و لا بُدَّ من التأمّل؛ مع أنّ كونهم بمنزلة الولد يقتضي أن يثبت لهم جميع الأحكام الثابتة للولد من حيث الولديّة؛ لعدم تخصيص في المنزلة،و من جملة أحكام الولد:تحريم أولاد الأب عليه.

و الوجه:الجواز عند الأكثر،و منهم:الحلّي و القاضي و الفاضلان و الشهيدان (1)،و هو الأظهر؛ للأصل المستفاد من عمومات الحلّ،و إنّما المحرّم طارٍ لا بدّ من ثبوته،فحيث لم يثبت لم تحرم.

مضافاً إلى القاعدة السابقة من أنّه لا يحرم من الرضاع إلّا ما يحرم من النسب،و ليس أُخت الأخ منه بحرام كما عرفت،فعدمه هنا أولى.

مضافاً إلى الموثّق:في رجل تزوج أُخت أخيه من الرضاعة،فقال:

«ما أُحبّ أن أتزوّج أُخت أخي من الرضاعة» (2).

و هو ظاهر في الكراهة؛ لعدم تأدية الحرمة بمثل هذه العبارة،مع ورودها في أُخت الأخ النسبيّة (3)،و المراد بها بالإضافة إليها الكراهة بإجماع الطائفة،و الراوي للخبرين واحد،و قصور السند لو كان منجبر بالشهرة بين الأصحاب.

و بذلك يُخَصّ عموم المنزلة المتقدّمة،و يقال:إنّ المراد كونهنّ بمنزلة أولاده في خصوص الحرمة عليه،لا انتشارها إلى الإخوة.

بل لا يبعد الإبقاء على العموم و الحمل على الكراهة مطلقاً؛ لهذه

ص:163

الموثّقة الظاهرة فيها في بعض أفراد عموم المنزلة،و لا يبعد الحمل عليها في الباقي؛ لاتّحاد العبارة.

فظهر نوع من التأمّل في الحرمة في المسألة السابقة،و لكن الاحتياط لا يترك هنا و ثمّة،و إن كان الأظهر الجواز هنا و في تزويج أبي المرتضع بأُمّ المرضعة نسباً فضلاً أن يكون رضاعاً،فإنّ غايتها أن تنزل منزلة أُمّ الزوجة، و هي لا تحرم إلّا بالمصاهرة،و عن المبسوط التصريح به (1)،و وافقه ابن حمزة (2)و أكثر المتأخّرين (3).

خلافاً للحلّي،فحرّم (4)؛ لزعمه أنّه من التحريم بالنسب؛ نظراً إلى الأُمومة،و وافقه في المختلف (5)؛ لما تقدّم من التعليل لتحريم أُخت الولد الرضاعيّة بأنّها في منزلة الولد،و لا ريب أنّها تحرم بالمصاهرة،فدلّ على إفادة الرضاع الحرمة بالمصاهرة.

و فيه نظر (6)،و الأولى الاقتصار في الحرمة على ما تضمّنته الرواية المعلّلة (7).

و نحوه الكلام في تزويج الفحل في أخوات المرتضع،فلا بأس به على الأشهر الأظهر؛ تمسّكاً بالأصل و القاعدة.و تحريم أولاده على

ص:164

أبي المرتضع بناءً على كونهم بمنزلة أولاده لا يستلزم العكس،و هو أنّ أولاد أبي المرتضع بمنزلة أولاد الفحل،فظهر ضعف القول بالمنع هنا و مستندِه،و إن حكي عن الخلاف و النهاية و الحلّي (1).

و بالجملة:فهذه المسائل الثلاث،الأظهر فيها الجواز،وفاقاً للأشهر بين الأصحاب،بل لا يبعد في الأُولى أيضاً و إن كان الاحتياط فيها لازماً.

و أمّا ما عدا هذه المسائل الأربع،فلا خلاف يعتدّ به بين الأصحاب في لزوم الاقتصار فيها على القاعدة،و عدم الحكم بالحرمة إلّا بصدق نحو الأُمومة و البنتيّة و الأُختيّة،و نحو ذلك من العنوانات المذكورة في الآية (2).

و أمّا عموم المنزلة الذي تقدّم إليه الإشارة (3)فلم نقف على ما يدلّ عليه بشيء من الكتاب و السنّة،بل هي مع الأصل في ردّه واضحة الدلالة،و قد مرّ الموهم له مع جوابه في صدر المسألة (4).

و أمّا ما ذكروه من المصاهرة التي لا يتعدّى إليها التحريم بالرضاع، فهي المصاهرة الحاصلة بالرضاع نظير المصاهرة الحاصلة بالنكاح،كما إذا حصل بجعل مرضعة الولد بمنزلة الزوجة لأبي المرتضع،و أُمّها بمنزلة أُمّ الزوجة،و أُختها بمنزلة أُختها،و هكذا،فمثلها لا يتعدّى إليه التحريم.

بخلاف المصاهرة في الأول،فإنّها ليست ناشئة عن الرضاع،بل عن النكاح الصحيح،و إنّما الناشئ عن الرضاع هو البنوّة مثلاً،فلمّا تحقّقت لزم حكم الناشئ عن النكاح،و هو كون منكوحته حليلة الابن،و هكذا.

و الضابط:تنزيل المنتسب بالرضاع منزلة المنتسب بالنسب،فيلحقه أحكامه.و لا يتعدّى الحكم إلى ما يناسبها،بل يراعى نفس الوصف الموجب للتحريم.

إذا تمهّد هذا فاعلم:أنّه لو تزوّج رضيعة،فأرضعتها امرأته بلبنه حرمتا عليه مؤبّداً مطلقاً.و كذا لو أرضعتها بلبن غيره،كانت في حبالته كما إذا استمرّ لبن الأول إلى أن تزوّجت به أم لا إن كان دخل بالمرضِعة على الأشهر الأظهر فيهما من تحريم الاُمّ بمجرّد العقد على البنت،كما يأتي إن شاء اللّه تعالى.

و على القول الآخر يختصّ التحريم بالرضيعة؛ لكونها إمّا بنته كما في الأول أو بنت الزوجة المدخول بها،كما في الثاني.

قيل (1):و في بعض المعتبرة دلالة عليه،كالحسن:في رجل تزوّج جارية صغيرة،فأرضعتها امرأته و أُمّ ولده،قال:«تحرم عليه» (2)و نحوه في

ص:166

آخر (1)كالموثّق (2)،إلّا أنّ فيهما بدل«تحرم عليه» :«فسد نكاحه» .و فيه نظر.

و كيف كان،فلا ريب في دلالتها على الحرمة في الجملة.

و إلّا يكن دخل بها حرمت المرضعة حَسْبُ فلا تحرم الرضيعة؛ لأنّها ربيبة لم يدخل بأُمّها،بل و لا الأُمّ أيضاً على القول الآخر، من اعتبار الدخول بالبنت في حرمة الأُمّ.و لكنّه ضعيف.

و كيف كان،ينفسخ نكاح الجميع مطلقاً هنا و في الصورتين السابقتين،أمّا فيهما فواضح؛ لحرمة كلتيهما جمعاً و انفراداً،و أمّا هنا فلامتناع الجمع بينهما،فكالعقدين المتقارنين زماناً،فيبطلان؛ لعدم إمكان الترجيح،فيجدّد نكاح الرضيعة لو أراد.و لا خلاف في الظاهر بينهم في ذلك،و عليه الإجماع في الإيضاح (3).

و يشكل بأنّ أصالة بقاء صحّة نكاح الصغيرة يقتضي ترجيحها، و المانع إنّما طرأ في نكاح المرضعة،و فساده بطروّ المانع بالنسبة إليها لا يستلزم فساد ما خلا عنه،و قياسهما على العقدين المتقارنين قياسٌ مع الفارق،فتأمّل جدّاً.

و ربما احتمل القرعة مطلقاً (4)،فمن أخرجتها القرعة صحّ نكاحها و فسد نكاح الأُخرى.

و ما قيل في توجيه الفسخ مطلقاً من امتناع الاجتماع بين الاُمّ و البنت

ص:167

في النكاح (1)لا يساعد عليه؛ إذ ذلك لا يقتضي إلّا تحريم أحدهما،و هو و إن جهل و لا يمكن الترجيح إلّا بمرجّح إلّا أنّه يستخرج بالقرعة،فتكون هي المرجّحة.

و يدفعها المعتبرة المتقدّمة،الدالّة على الحرمة و فساد النكاح و لو في الجملة،من دون أمر فيها بالقرعة.

مضافاً إلى أنّ الرضاع فاسخ للنكاح من حينه،لا كاشف عن فساد العقد من أصله،و معه يثبت لكلّ من النكاحين حكمه،من تحريم الربيبة و أُمّ الزوجة مطلقاً،سبقا أم لحقا،فإذا حصل الرضاع حرم الجمع بينهما و الانفراد بأحدهما؛ لكونها إمّا بنت زوجة صحّ زوجيّتها،أو أُمّ زوجة صحّت زوجيّتها،و يثبت الحرمة على كلّ تقدير.

نعم،لو كان الرضاع كاشفاً عن الفساد أمكن احتمال القرعة.و لكنّه ضعيف.

و لو كان له زوجتان كبيرتان فأرضعتها أي الزوجة الصغيرة - واحدة من الكبيرتين حرمتا أي الرضيعة و المرضعة بالتفصيل المتقدّم،و لا كلام فيه،بل عليه الإجماع في الإيضاح (2).

و إنّما الإشكال فيما لو أرضعتها الكبيرة الأُخرى بعد حصول التحريم بإرضاع الاُولى، ف فيه قولان،أشبههما عند المصنّف هنا صريحاً و في الشرائع ظاهراً (3)،و الحلّي و أكثر المتأخّرين كما

ص:168

حكي (1) أنّها تحرم أيضاً لصيرورتها أُمّ من كانت زوجته،فيصدق عليها أُمّ الزوجة؛ بناءً على عدم اشتراط بقاء المبدأ في صدق المشتق.

و فيه ضعف؛ لضعف المبنيّ عليه؛ للتوقّف فيه أوّلاً.

و عدم صدق الزوجة بعد الفسخ لغة و عرفاً كما إذا طلّقت،ثانياً.

و عدم وجود لفظ الزوجة في الأدلّة المحرِّمة لاُمّ الزوجة،و إنّما الموجود فيها لفظ النساء و نحوه ممّا هو جامد لا اشتقاق فيه،ثالثاً.

فلا مخرج قطعيّاً عمّا دلّ على أصالة الإباحة و استصحاب الحلّية السابقة.

مضافاً إلى اعتضادها بالرواية:«حرمت عليه الجارية و امرأته التي أرضعتها أولاً،أمّا الأخيرة لم تحرم عليه؛ لأنّها أرضعت ابنته» (2)و فيها تخطئة ابن شبرمة في فتواه بالخلاف.

و ليس في سندها من يتوقّف فيه،عدا صالح بن أبي حمّاد،و هو و إن ضعف في المشهور،إلّا أنّ القرائن على مدحه كثيرة.و توهّم الإرسال فيها ضعيف.

فإذاً القول بالحلّ أقوى،وفاقاً لظاهر الكليني و الشيخ و الإسكافي و السيّد في شرح الكتاب (3)،و جماعة من الأصحاب (4).

ص:169

و لو تزوّج رضيعتين،فأرضعتهما امرأته بلبنه حرمن كلّهن مطلقاً،اجتمعتا في الارتضاع أم تعاقبتا،دخل بالمرضعة أم لا؛ لانتسابهما بالبنوّة إليه،و صيرورة المرضِعة أُمّ زوجةٍ تحرم مطلقاً،على الأظهر الأشهر كما مرّ،و يأتي عدم حرمتها على القول الآخر،و كذا لو أرضعتهما بلبن الغير.

إن كان دخل بالمرضعة و اجتمع الرضعتان،بلا كلام؛ لصيرورتهما بنتي الزوجة المدخول بها،و صيرورتها أُمّهما،فتحرم على ما مرّ،و لا على القول الآخر.

و إلّا يكن دخل بها حرمت المرضعة خاصّة دونهما؛ لما مرّ.

و لو دخل بها،و تعاقب الرضعتان،حرمن كلّهنّ أيضاً على اختيار المصنّف سابقاً،و يقتضيه إطلاق عبارته هنا أيضاً،و يأتي على المختار حرمة المرضعة و الرضيعة السابقة،و بقاء الثانية على أصالة الإباحة.

و الكلام هنا يقع في مقامين:

فلا بأس» (1).

و نحوه خبران آخران (2)،مشتركان له في ضعف السند،و الشذوذ، و مخالفة القرآن الكريم.و خصوص المعتبرة المستفيضة،كالصحيح:عن رجل كانت له جارية،فأُعتقت و تزوّجت،فولدت،أ يصلح لمولاها الأول أن يتزوّج ابنتها؟قال:«لا،هي عليه حرام،و هي ابنته،و الحرّة و المملوكة في هذا سواء» (3)و نحوه الموثّقات (4).

و بالجملة:الإجماع كفانا مئونة الاشتغال بالاستدلال لهذه الأحكام في المجال.

و لو تجرّد العقد على البنت عن الوطء،حرمت أُمّها عليه عيناً فلا يجدي فراقها لاستحلال الاُم جدّاً على الأصحّ الأشهر،بل كاد أن

ص:172

يكون إجماعاً كما في الروضة (1)،بل إجماع في الحقيقة كما عن الناصريّات و الغنية (2)،و صرّحت به الصحيحة الآتية (3).

لعموم الآية الكريمة (4)،المستفاد من إضافة الجمع إلى الضمير من دون تقدّم معهودة،و تعيّن تعلّق الاستثناء بالجملة الأخيرة؛ لأصالة بقاء الاُولى على الحقيقة.

و هي و إن كانت محلّ مناقشة في نحو الآية لبعض علماء الطائفة (5)لعدم الدليل عليها بالكلّية.و دعوى الإجماع عليها مع وقوع النزاع في أمثال الآية ممنوعة،كيف لا؟!و هي فيها محلّ نزاع و مشاجرة،فمقتضى الأصل الرجوع فيها إلى القاعدة،بأن ترجع القيود إلى الجملة الأوّلة،إذا كان إطلاق الحكم أو عمومه فيها منافياً لنحو أصالة البراءة،لا لأصالة الحقيقة في الرجوع إليها كما عن الشافعيّة (6)بل لأصالة البراءة،و الشكّ في [التخصيص باحتمال الرجوع إلى الأوّلة] @(الاختصاص بالأخيرة) (7).

@ و ينعكس الحكم بعكس القضيّة،فترجع القيود إلى الأخيرة خاصّة، و تبقى الأوّلة على عمومها،لا لأصالة الرجوع إليها كما عن أبي حنيفة (8)بل لموافقتها أصالة البراءة،كما هو مفروض القضيّة،و احتمال الرجوع إليها في التخصيص غير كافٍ بالبديهة.

ص:173

و هو و إن كان في غاية القوّة.إلّا أنّه غير آتٍ في هذه الآية؛ لتعيّن الرجوع فيها إلى الأخيرة؛ من جهة كون:«من» مع الأُولى بيانيّة،و مع الثانية ابتدائيّة،و المشترك لا يستعمل في معنييه معاً،كما صرّح به من أرباب الأُصول جماعة (1).

مع أنّ الخبرين إذا اختلفا لم يتّحد نعتهما،و صرّح به أيضاً طائفة، كالزّجاج (2)و غيره (3)من أهل العربية،مع نقلهم ذلك عن النحاة كافّة.

مضافاً إلى دلالة المعتبرة هنا على الرجوع إلى الأخيرة،و ظاهرها كونه قاعدة كلّية جارية في مضاهيات الآية.

فروى العيّاشي في تفسيره عن أبي حمزة،عن مولانا الباقر عليه السلام:أنّه سأله عن رجل تزوّج امرأة و طلّقها قبل أن يدخل بها،أ تحلّ له ابنتها؟قال:

فقال:«قد قضى في هذا أمير المؤمنين عليه السلام،لا بأس به،إنّ اللّه تعالى يقول وَ رَبائِبُكُمُ اللاّتِي فِي حُجُورِكُمْ مِنْ نِسائِكُمُ اللاّتِي دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَإِنْ لَمْ تَكُونُوا دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَلا جُناحَ عَلَيْكُمْ [1] (4)و لكنّه لو تزوّج الابنة ثم طلّقها قبل أن يدخل بها لم تحلّ له أُمّها» قال:قلت:أ ليس هما سواء؟ قال:فقال:«لا،ليس هذه مثل هذه،إنّ اللّه تعالى يقول: وَ أُمَّهاتُ نِسائِكُمْ [2] (5)لم يستثن في هذه كما اشترط في تلك،هذه هنا مبهمة،ليس فيها شرط،و تلك فيها شرط» (6).

ص:174

و ناهيك هذه الرواية المعتضدة بالشهرة العظيمة في إثبات القاعدة الكلّية،فضلاً عن خصوص المسألة.و نحوها في إثبات المسألة و الإشعار بثبوت القاعدة الكلّية غيرها من المعتبرة:

كالموثّق:عن رجل تزوّج امرأة،ثم طلّقها قبل أن يدخل بها،فقال:

«تحلّ له ابنتها،و لا تحلّ له أُمّها» (1)و نحوه غيره (2).

و أظهر منهما الخبر الآخر:«إنّ عليّاً عليه السلام كان يقول:الربائب عليكم حرام مع الأُمّهات اللّاتي قد دخلتم بهن،في الحجور و غير الحجور سواء، و الأُمّهات مبهمات،دخل بالبنات أم لم يدخل،فحرّموا و أبهموا ما أبهم اللّه تعالى» (3).

و قصور الأسانيد مع اعتبار بعضها منجبرٌ بالشهرة العظيمة و الإجماع المحكيّ في المسألة (4)؛ مع إشعار بعض الصحاح الآتية (5)بل و دلالته باشتهار الحكم بين الشيعة و افتخارهم به؛ لصدوره عن مولاهم أمير المؤمنين عليه السلام في هذه القضيّة،و بورود خلافه مورد التقيّة،فلا شبهة في المسألة.

خلافاً للعماني،فجعل البنت للاُمّ متساوية في اشتراط الدخول بها

ص:175

للحرمة العينيّة (1).

استناداً إلى أصالة الإباحة،المردودة بما قدّمناه من الأدلّة.

و التفاتاً إلى الآية الشريفة؛ بناءً على قول الشافعيّة من تعيّن الرجوع إلى مجموع الجمل السابقة و اللاحقة (2).و المناقشة فيه بعد ما تقدّم،سيّما في مثل هذه الآية واضحة.

و تمسّكاً بالصحاح:

منها:قال:قلت له:رجل تزوّج امرأة فهلكت قبل أن يدخل بها، تحلّ له أُمّها؟قال:«و ما الذي يحرم عليه منها و لم يدخل بها» (3)؟! و هو مقطوع لا يصلح الاستناد إليه.

و منها:قال:«الاُمّ و الابنة سواء إذا لم يدخل بها» يعني:إذا تزوّج المرأة،ثم طلّقها قبل أن يدخل بها،فإنّه إن شاء تزوّج أُمّها،و إن شاء تزوّج ابنتها (4).

و لا دلالة فيه إلّا بمعونة التفسير المذكور؛ لاحتمال أن يكون المعنى فيه:أنّه إذا تزوّج الاُمّ و لم يدخل بها فالاُمّ و البنت سواء في أصل الإباحة، فإن شاء دخل بالأُمّ،و إن شاء فارقها و تزوّج البنت؛ و يؤيّده إفراد الضمير الراجع إلى الأُمّ في ظاهر السياق.

ص:176

أو أن يكون المعنى:إذا تزوّج الأُمّ أو البنت و لم يدخل بهما فهما سواء في التحريم جمعاً لا عيناً.

نعم،الاحتمالان منتفيان بالتفسير [في التفسير] المذكور،إلّا أنّه من الإمام غير معلوم؛ لاحتمال كونه من الراوي،و يؤيّده نقل بعض المشايخ له عن بعض الأُصول عارياً من التفسير المزبور (1).

نعم،رواه في الفقيه كذلك،لكن بتبديل العبارة المفسّرة بقوله بعد «سواء»:«إذا لم يدخل بأحدهما حلّت له الأُخرى» (2)،و يحتمل قريباً كونه منه.

و منه يظهر اضطراب متنه؛ لروايته تارةً من التفسير خالية،و أُخرى بالعبارة الاُولى مفسّرة،و أُخرى بالثانية.

مع أنّ الأصل فيه جميل و حمّاد،و هما يرويان تارةً عن مولانا الصادق عليه السلام بلا واسطة،و أُخرى بواسطة الحلبي عنه،و ثالثةً بواسطة بعض الأصحاب عن أحدهما عليهما السلام،و ما هذا شأنه لا يجوز التعويل عليه.

و الصحيح لمنصور بن حازم:قال:كنت عند أبي عبد اللّه عليه السلام،فأتاه رجل فسأله عن رجل تزوّج امرأة فماتت قبل أن يدخل بها،أ يتزوّج بأُمّها؟ فقال عليه السلام:«قد فعله رجل منّا فلم نر به بأساً» فقلت:جعلت فداك، ما يفخر الشيعة إلّا بقضاء عليّ عليه السلام في هذه الشمخيّة (3)التي أفتى بها ابن

ص:177

مسعود:أنّه لا بأس بذلك،ثم أتى عليّاً عليه السلام،فقال له عليّ عليه السلام:«من أين أخدتها»؟فقال:من قول اللّه عزّ و جلّ وَ رَبائِبُكُمُ اللاّتِي فِي حُجُورِكُمْ مِنْ نِسائِكُمُ اللاّتِي دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَإِنْ لَمْ تَكُونُوا دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَلا جُناحَ عَلَيْكُمْ [1] (1)قال عليّ عليه السلام:«إنّ هذه مستثناة،و هذه مرسلة:و أُمّهات نسائكم فقال أبو عبد اللّه عليه السلام:«أما تسمع ما يروي هذا عن عليّ عليه السلام؟! » فلمّا قمت ندمت و قلت:أيّ شيء صنعت؟!يقول هو:«قد فعله رجل منّا فلم نر به بأساً» و أقول أنا:قضى عليّ عليه السلام،و لقيته بعد ذلك فقلت:جعلت فداك،مسألة الرجل إنّما كان الذي كنت تقول،كان زلّة منّي،فما تقول؟ فقال:«يا شيخ،تخبرني:أنّ عليّاً عليه السلام قضى فيها،و تسألني:فما تقول فيها؟! » (2).و هو بالدلالة على الخلاف أشبه؛ فإنّ عدوله عليه السلام عن الجواب الصريح بالجواز إلى قوله:«قد فعله رجل منّا فلم نر به بأساً» مشعرٌ بعدم الرضاء به واقعاً.

و لعلّ عدم رؤيتهم البأس كان لنوع من التقيّة عن رأي ابن مسعود،

ص:178

كما صرّحت به الرواية.

و يؤيّده نقل الراوي قضيّة عليّ عليه السلام و دعواه مع ذلك افتخار الشيعة بها،مع عدم تكذيبه عليه السلام له،بل و تقريره له بذلك و رضائه به،كما يظهر من ذيل الرواية.

فنظم هذه الرواية في أدلّة المشهور أولى.

و منها ينقدح وجه حمل الخبرين السابقين لو تمّ دلالتهما على التقيّة عن رأي ابن مسعود،و حكاه في التذكرة عن مجاهد و أنس بن مالك و بشر المريسي و داود الأصفهاني (1).

و تحرم بنتها أي المعقود عليها من دون وطء عليه جمعاً بينهما لا عيناً إجماعاً، فلو فارق الاُمّ حلّت البنت ؛ و قد ظهر مستنده من الكتاب و السنّة المستفيضة في المسألة المتقدّمة.

و كذلك مملوكة الأب إجماعاً؛ لعين ما تقدّم من الأدلّة.

و لا يجوز لأحدهما أن يطأ مملوكة الآخر ما لم يكن عقدٌ أو تحليل إجماعاً؛ لقبح التصرّف في ملك الغير،و لفحوى النصوص الآتية قريباً.

نعم،يجوز أن يقوّم الأب مملوكة ابنه الصغير و ابنته الصغيرة على نفسه بقيمة عادلة ثم يطؤها بلا خلاف في الظاهر.

للنصوص،منها الصحيح:في الرجل يكون لبعض ولده جارية، و ولده صغار،هل يصلح أن يطأها؟فقال:«يقوّمها قيمة عدل،ثم يأخذها، و يكون لولده عليه ثمنها» (1).

و إطلاقه كغيره يقتضي عدم الفرق في وجود مصلحة أم لا،كما ذهب إليه جماعة (2)،خلافاً لآخرين،فاشترطوها (3).و الأوّل أقوى؛ تمسّكاً بالإطلاق.

نعم،يشترط عدم المفسدة إجماعاً.

و في تعدية الحكم إلى الجدّ إشكال:من اختصاص النصوص بالأب، و من اتّحاد المعنى،و هو أقوى؛ لاشتراكهما في أغلب الأحكام،بل يستفاد في بعض المواضع أولويّته عليه.

تَجْمَعُوا بَيْنَ الْأُخْتَيْنِ [1] (1)و النصوص المستفيضة،المصرّحة بعدم الفرق بين الدائم و المنقطع و الوطء بملك اليمين.

ففي الصحيح أو الحسن:في رجل طلّق امرأته أو اختلعت أو بانت، إله أن يتزوّج بأُختها؟قال:فقال:«إذا برئت عصمتها و لم يكن له عليها رجعة فله أن يخطب أُختها» قال:و سُئل عن رجل كانت عنده اختان مملوكتان،فوطئ إحداهما ثم وطئ الأُخرى،قال:«إذا وطئ الأُخرى فقد حرمت عليه الاُولى حتى تموت الأُخرى» الحديث (2).

و في الصحيح:الرجل يتزوّج المرأة متعة إلى أجل مسمّى،فينقضي الأجل بينهما،هل له أن ينكح أُختها قبل أن تنقضي عدّتها؟فكتب:

«لا يحلّ له أن يتزوّجها حتى تنقضي عدّتها» (3).

و كذا تحرم جمعاً لا عيناً بنت أُخت الزوجة و بنت أخيها و إن نزلتا، فإن أذنت إحداهما أي الخالة أو العمّة- صحّ على الأصحّ الأشهر،بل المجمع عليه،كما عن الانتصار و الناصريّات و الخلاف و الغنية و في الروضة و التذكرة و نهج الحق للعلّامة رحمه الله- (4)،و حكاه الشهيد رحمه الله - (5)

ص:181

و غيره (1)أيضاً.

للنصوص المستفيضة،مضافاً إلى الآية في طرف الجواز مع الإذن.

ففي الموثّقين:«لا يتزوّج على الخالة و العمّة ابنة الأخ و ابنة الأُخت بغير إذنهما» (2).

و في الصحيح المرويّ في نوادر أحمد بن محمّد بن عيسى:«لا تنكح الجارية على عمّتها و لا على خالتها إلّا بإذن العمّة و الخالة،و لا بأس أن تنكح العمّة و الخالة على بنت أخيها و بنت أُختها» (3).

و المرويّ في علل الصدوق رحمه الله-:«إنّما نهى رسول اللّه صلى الله عليه و آله عن تزويج المرأة على عمّتها و خالتها؛ إجلالاً للعمّة و الخالة،فإذا أذنت في ذلك فلا بأس» (4).

و نحوها خبران يأتيان قريباً.

و هي كالصحاح الآتية حجّة على القديمَين المجوِّزين له مطلقاً (5).

و حجّتهما.من الأصل،و عموم الآية وَ أُحِلَّ لَكُمْ ما وَراءَ ذلِكُمْ [1] (6)

ص:182

مخصّصة بها.

و على المقنع المحرِّم (1)كذلك.و حجّته من الصحاح المطلقة للتحريم إمّا مقيّدة بها،أو محمولة على التقيّة؛ لكونه مجمعاً عليه بين علماء الإسلام كافّة عدا الإماميّة.

و في اختصاص الحكم بتحريم الجمع بينهما بالزوجيّة،فلا يحرم الجمع بالوطء بملك اليمين؛ أو العموم له.وجهان الأشهر:الأول؛ للأصل،و العمومات،و اختصاص المانعة عن الجمع بالأول.

و منه يظهر وجه عدم اعتبار استئذان العمّة و الخالة الحرّتين في إدخال البنتين المملوكتين عليهما بالملك.

و دعوى الأولويّة هنا ممنوعة؛ بناءً على عدم استحقاقهما الاستمتاع.

و أولى من ذلك عدم اعتبار استئذانهما في صورة العكس،فتأمّل.

و لا كذا لو أدخل العمّة أو الخالة على بنت الأخ أو الأُخت فيحلّ الجمع هنا مطلقاً و إن كرهتهما البنتان،على الأظهر الأشهر،بل عن التذكرة الإجماع عليه (2)؛ و هو الحجّة،مضافاً إلى الأصل و عموم الكتاب.

و للخبرين مضافاً إلى ما تقدّم في أحدهما:«لا تزوّج ابنة الأُخت على خالتها إلّا بإذنها،و تزوّج الخالة على ابنة الأُخت بغير إذنها» (3).

و في الثاني:عن امرأة تزوّج على عمّتها و خالتها،قال:«لا بأس» و قال:«تزوّج العمّة و الخالة على ابنة الأخ و ابنة الأُخت،و لا تزوّج بنت الأخ

ص:183

و الأُخت على العمّة و الخالة إلّا برضاء منهما،فمن فعل فنكاحه باطل» (1).

و قصور السند منجبر بالأصل و موافقة الكتاب و الشهرة العظيمة التي كادت تكون إجماعاً.

خلافاً للمحكيّ عن المقنع،فأطلق المنع هنا أيضاً (2).

و هو ضعيف جدّاً،و يدفعه صريحاً مضافاً إلى ما تقدّم الصحيح:

«لأتزوّج المرأة على خالتها،و تزوّج الخالة على ابنة أُختها» (3)و لا قائل بالفرق.

و نحوه الصحيح المرويّ عن نوادر أحمد بن محمّد بن عيسى:

«لا تنكح ابنة الأُخت على خالتها،و تنكح الخالة على ابنة أُختها،و لا تنكح ابنة الأخ على عمّتها،و تنكح العمّة على ابنة أخيها» (4).

و لا فرق في الجواز بين علم الداخلة بكون المدخول عليها بنت أخ أو أُخت،أم لا،وفاقاً للأكثر؛ للأصل،و إطلاق النصوص.

و عن العلّامة:اشتراط العلم (5).

و مستنده غير واضح،و النصوص باعتبار إذنهما مختصّة بالصورة الأُولى.

ص:184

و لو كان عنده العمّة أو الخالة،فبادر بالعقد على بنت الأخ أو الأُخت بدون إذنهما كان العقد باطلاً إذا لم يأذنا إجماعاً،و كذا مع الإذن عند المصنّف و غيره (1).

إمّا للنهي عنه،المقتضي للفساد.و فيه منع.

أو للحكم بالبطلان في الخبر المتقدّم.

و هو مع الضعف يحتمل البطلان بدوام عدم الإذن كما هو الغالب، فيحمل إطلاق الخبر عليه،و لا ينافي الصحّة بطروّه،و قد ورد الحكم بالبطلان في تزويج العبد بدون إذن السيّد،مع التصريح بالصحّة مع الإذن.

أو لاحتياج الحكم بصحّة مثل هذا العقد المنهيّ عنه إلى دليل،من خصوص أو عموم،و ليس؛ إذ لا نصّ و لا إجماع.

و فيه منع؛ لوجود العموم من الأمر بالوفاء بالعقود (2)،التي هذا منها.

و توهّم التناقض بين الأمر بالوفاء به و النهي عنه،مدفوعٌ بتغاير المحلّ فيهما،فهو في الأول استمرار العقد،و في الثاني إيقاعه،و لا تلازم بينهما، مضافاً إلى كثرة نظائره في الشريعة،كالنهي عن العقد الذي يترتّب عليه المفاسد،مع الإجماع على الصحّة و لزوم الوفاء به بعد الوقوع.

نعم،ربما يستدلّ عليه بأنّه في عقده عاصٍ للّه سبحانه فيفسد عقده؛ لما ورد في بعض المعتبرة كالصحيح أو الحسن (3)و نحوه (4)في تزويج

ص:185

العبد بدون إذن سيّده،حيث حكم بصحّته بعد رضاء السيّد؛ معلّلاً بعدم معصيته للّه سبحانه،و فيه دلالة على الفساد حيث يقع في معصية اللّه سبحانه.

و المراد بالمعصية:عدم امتثال ما تعلّق به النهي عنه بخصوصه أو عمومه،لا ما يلازمها،كتزويج العبد بدون إذن السيّد،فإنّه لم يقع عنه النهي بخصوصه،إلّا أنّه يلازم عصيان الأمر بامتثاله له عقلاً،فليس في نكاحه معصية اللّه سبحانه بالمعنى المتقدّم،نعم،يلازم المعصية،التي هي الخروج عن الأمر بالإطاعة،و لم يجعل عليه السلام مثل هذه المعصية مناطاً لفساد التزويج،بل الأوّل،و ما نحن فيه منه؛ لحصول المعصية بنفس العقد؛ للنهي عنه بخصوصه،فيفسد لحصول مناطه.

و قال عليه السلام في بعضها بعد التعليل المتقدّم:«إنّ ذلك» أي تزويج العبد بلا إذن«ليس كإتيان ما حرّم اللّه عليه من نكاح في عدّة و أشباهه» و لا ريب أنّ ما نحن فيه منها في تعلّق النهي بنفسها،و حصول المعصية بعدم امتثاله فيها،التي هي مناط الفساد.

و من هنا يظهر فساد ما قيل:تتخيّر العمّة و الخالة بين الفسخ لعقد نفسهما و الإمضاء له و لعقد البنتين أو إمضاء عقد أنفسهما خاصّة و فسخ عقدها أي البنت خاصّة (1).

مضافاً إلى ضعف دليله؛ لمنافاة تخيّرهما في فسخ عقد نفسهما للأصل اللازم الاتّباع.و رفع الجمع المنهي عنه بلا رضا يحصل بفساد الطارئ في نفسه أو فسخهما له.

ص:186

و أضعف منه القول بفساد الطارئ و تزلزل الأول (1)؛ لاستلزام فساده عدم الوجه في تزلزله؛ إذ المقتضي له و ثبوت الفسخ لهما هو الجمع المرتفع بفساد الثاني.و ربما قيل بتزلزله و لزوم الأوّل (2)؛ للأصل فيه، و إلحاق الأول (3)بالفضولي.

و بما قرّرنا يظهر الجواب عنه.

و مراعاة الاحتياط في أمثال المقام أولى؛ لإمكان تطرّق القدح إلى ما قدّمناه في وجه الاستدلال بالمعتبرة (4)من توجيه المعصية بعدم امتثال النهي؛ لوجود مثلها في العبد،لورود النهي عن تزويجه بخصوصه في الصحيح،فكيف يقال:إنّه ما عصى اللّه تعالى؟! فظهر أنّ المراد من المعصية غير ما ذكر،و الظاهر أنّ المراد بها هنا:

مخالفة الإذن في نفس العقد من حيث هو هو،فيصحّ إطلاق عدم معصية العبد للّه سبحانه في تزويجه بدون إذن سيّده؛ لكونه بنفسه مأذوناً فيه له منه تعالى و لغيره،غاية الأمر توقّفه على إذن السيّد،و حيث لم يتحقّق يصدق عليه أنّه عصاه،أي خالف إذنه.

و حينئذٍ تكون تلك المعتبرة بالدلالة على الصحّة هنا أقرب،من حيث مشابهته لتزويج العبد في عدم مخالفته (5)لإذنه سبحانه؛ إذ تزويج ابنة الأخ مثلاً مأذون فيه من حيث إنّه تزويج،كما أنّ تزويج العبد من حيث إنّه تزويج مأذون فيه منه سبحانه،و لكن المانع و هو اعتبار إذن السيّد

ص:187

و المرأة طارٍ،و ذلك لا ينافي حصول الإذن في نفس التزويج من حيث هو منه سبحانه.

و لا كذلك تزويج المرأة في العدّة؛ لعدم الإذن منه فيه بنفسه بالمرّة، فالمراد ب:«أشباهه» ما لم يأذن اللّه في أصله.

و حينئذ،فالزوج هنا ليس بعاصٍ له تعالى،و إنّما خالف إذن الزوجة، فهو عاصٍ لها من حيث عدم وقوع التزويج بإذنها،و الرجل مأمور بإطاعتها في ذلك،و قد جعل عليه السلام عدم معصية اللّه تعالى بالمعنى المزبور مع انتفاء المانع وجهاً للحكم بالصحّة،و قد حصلا هنا،فيصحّ.هذا،مضافاً إلى عموم الأمر بالوفاء بالعقود.

فالقول الأخير في غاية القوّة،و لكن مراعاة الاحتياط أولى بالنكاح مرّة أُخرى بعد الرضاء من الطرفين،و الطلاق إن لم ترض به البنتان؛ احتياطاً في الفروج،و إن لم يمكن فالعمل على الأخير؛ لقوّة أدلّته.

حجّة،سيّما مع اعتضاده بفتوى الأكثر،بل و دعوى عدم الخلاف،و مشاركة الشبهة للصحيح في أغلب الأحكام المورثة للمظنّة القويّة.

و الأصل معارَض بمثلها في جانب الحرمة،و العمومات مخصّصة بذلك.

و ربما يستدلّ للمختار أيضاً بعموم قوله سبحانه وَ لا تَنْكِحُوا ما نَكَحَ آباؤُكُمْ [1] (1)بناءً على كون النكاح حقيقة لغويّة في الوطء،على الأشهر الأظهر،كما مرّ،فيستصحب إلى ثبوت الناقل،و لم يثبت إلّا في المتشرّعة؛ لاختصاص ما تقدّم من الإجماعات المنقولة في صدر الكتاب (2)بها،فالأصل يقتضي حمله في الآية على الوطء،فتأمّل.

ثم لو قلنا بحصول النشر بالزناء وجب القطع بحصوله هنا؛ لكونه بطريق أولى.

أحدهما:الصحيح:«أيّما رجل فجر بامرأة ثم بدا له أن يتزوّجها حلالاً،قال:«أوّله سفاح و آخره نكاح،فمثله كمثل النخلة،أصاب الرجل من ثمرها حراماً،ثم اشتراها بعد،فكانت له حلالاً» (1).

و الصحيح المروي في قرب الإسناد:عن المرأة الفاجرة يتزوّجها الرجل المسلم،قال:«نعم،و ما يمنعه؟!و لكن إذا فعل فليحصن بابه» (2).

و الخبران،في أحدهما:«نساء أهل المدينة فواسق» قلت:فأتزوّج منهن؟قال:«نعم» (3).

و في الآخر:عن الرجل يتزوّج الفاجرة متعة،قال:«نعم،لا بأس، و إن كان التزويج الآخر فليحصن بابه» (4).

و في آخر:عن رجل أعجبته امرأة،فسأل عنها،فإذا الثناء (5)عليها بشيء من الفجور،فقال:«لا بأس بأن يتزوّجها و يحصنها» (6).

ص:190

و قصور الأسانيد منجبر بالشهرة.خلافاً للحلبي،فمنع منه مطلقاً (1)؛ لظاهر حُرِّمَ ذلِكَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ [1] (2).و رُدّ بالنسخ بقوله وَ أَنْكِحُوا الْأَيامى مِنْكُمْ [2] (3)تارةً،و بالحمل على الكراهة أُخرى (4)،و هو أقوى؛ للإجماع على عدم حرمة تزويج الزاني مع تحريمه في الآية،فهو قرينة على إرادته تعالى منه الكراهة،و وحدة السياق توجب جريانها في الزانية؛ مع أنّ المستفاد من المعتبرة ورود الآية في المشهورات بالزناء لا مطلق الزانية.

ففي الصحيح:عن قول اللّه عزّ و جلّ اَلزّانِي لا يَنْكِحُ إِلاّ زانِيَةً أَوْ مُشْرِكَةً [3] (5)فقال:«كنّ نسوة مشهورات بالزناء و رجال مشهورون بالزناء قد عرفوا بذلك،و الناس اليوم بتلك المنزلة،فمن أُقيم عليه حدّ زناء أو شهر به لم ينبغ لأحد أن يناكحه حتى يعرف منه التوبة» (6).

و نحوه خبران آخران (7)،إلّا أنّ في أحدهما بدل:«لم ينبغ»

ص:191

«لا تزوّجوه» و لذا قيل باختصاص التحريم بالمشهورات (1).

و هو ضعيف؛ لشهادة هذه الأخبار بالكراهة من وجهين:لفظة:

«لم ينبغ» الظاهرة فيها،و التصريح فيها،و التصريح فيها باتّحاد حكم الزانية و الزاني؛ مع أنّه فيه الكراهة بالإجماع،فكذا فيها.

و نحوها في هذه القرينة الصحيح:«لا تتزوّج المرأة المعلنة بالزناء، و لا يزوّج الرجل المعلن بالزناء،إلّا أن يعرف منهما التوبة» (2).

و لذا صحّ الحمل على الكراهة في الصحيح:عن المرأة الحسناء الفاجرة،هل تحلّ للرجل أن يتمتّع منها؟فقال:«إذا كانت مشهورة بالزناء فلا يتمتّع منها و لا ينكحها» (3).

و الصحيح المضمر:عن رجل فجر بامرأة،ثم أراد بَعدُ أن يتزوّجها، فقال:«إذا تابت حلّ له نكاحها» قلت:كيف يعرف توبتها؟قال:«يدعوها إلى ما كانا عليه من الحرام،فإذا امتنعت و استغفرت ربّها عرف توبتها» (4)و نحو الموثّق (5).

و بمضمونهما أفتى الشيخان (6).

ص:192

و لا ريب أنّ مراعاة التوبة مطلقاً أحوط،و إن كان القول بإطلاق الجواز مع الكراهة الشديدة في المشهورات أظهر،إلّا أنّه يجب تحصينهنّ قطعاً،و في بعض الأخبار المتقدّمة دلالة عليه،و فيها الصحيح (1).

و كذا لا تحرم الزوجة الزانية و إن أصرّت على الأشبه وفاقاً للمشهور؛ للأصل،و النصوص،منها ما مرّ (2).

و منها الموثّق:«لا بأس أن يمسك الرجل امرأته إن رآها تزني إذا كانت تزني و إن لم يقم عليها الحدّ فليس عليه من إثمها شيء» (3).

خلافاً للمفيد و الديلمي،فتحرم مع الإصرار؛ لفوات فائدة التناسل معه؛ لاختلاط النسب (4).

و رُدّ بأنّ النسب لاحقٌ بالفراش،و الزاني لا نسب له،و لا حرمة لمائه (5).

و هو حسن،مع أنّه لو تمّ لوجب اطّراد الحكم في مطلق الزناء من دون تخصيص بالإصرار.

و على القولين،فالزوجيّة باقية إجماعاً،كما عن المبسوط (6).

و هل ينشر حرمة المصاهرة فتحرم المزني بها على أبي الزاني و أولاده،و أُمّها و ابنتها عيناً و أُختها جمعاً؟

ص:193

قيل:نعم هو الشيخ و القاضي و ابن زهرة و ابن حمزة (1).

لصدق أُمّ النساء و الربائب على أُمّها و ابنتها؛ لصدق الإضافة بأدنى الملابسة.

و فيه:أنّ غايته صحّة الاستعمال،و هو أعمّ من الحقيقة،و العبرة بها لا بمطلقه.

و للصحاح المستفيضة:

كالصحيح:في رجل كان بينه و بين امرأة فجور،هل يتزوّج ابنتها؟ قال:«إن كان قبلة أو شبهها فليتزوّج ابنتها،و إن كان جماع فلا يتزوّج ابنتها،و ليتزوّج هي» (2).

و الصحيح:عن الرجل يفجر بالمرأة،يتزوّج ابنتها؟قال:«لا،و لكن إن كانت عنده امرأة ثم فجر بأمّها لم تحرم عليه التي عنده» (3).

و الصحيح:عن رجل باشر امرأة و قبّل،غير أنّه لم يفض إليها،ثم تزوّج ابنتها،فقال:«إذا لم يكن أفضى إلى الأُمّ فلا بأس،و إن كان أفضى إليها فلا يتزوّج ابنتها» (4).

ص:194

و نحوها الصحيحان (1)،لكن في الأُمّ و البنت الرضاعيّين للمزني بها.

و ليست نصّاً في الحرمة،فيحتمل الكراهة،أو الحمل على التقيّة؛ لكونه المشهور بين العامّة كما يفهم من التذكرة (2)و منهم:أصحاب أبي حنيفة، المشتهر رأيه في الأزمنة السابقة.

و بالأخير يجاب عمّا هو صريح في التحريم،كالصحيح (3).

و الخبر،و فيه محمّد بن الفضيل المشترك بين الثقة و غيره،و فيه مع ذلك الاشتمال على ما ظاهر أكثر الأصحاب الاتّفاق على خلافه؛ و نحوه في قصور السند رواية أُخرى لعليّ بن جعفر.

و في الأوّل:«إذا فجر الرجل بالمرأة لم يحلّ له ابنتها» (4).

و في الثاني:عن رجل زنى بامرأة،هل يحل لابنه أن يتزوجها؟قال:

«لا» (5).

و نحوه الكلام في الحسن الآمر بالتفريق (6)،مع ما فيه من تكذيبه عليه السلام

ص:195

مَن ادّعى عدم الزناء بل مجرّد التقبيل.

و بالأول أيضاً يجاب عن الحسن:عن رجل اشترى جارية و لم يمسّها،فأمرت امرأته ابنه و هو ابن عشرين سنة أن يقع عليها، فوقع عليها،فما ترى فيه؟فقال:«أثم الغلام،و أثمت امّه،و لا أرى للأب إذا قربها الابن أن يقع عليها» (1).

مع معارضته كالخبر:في الرجل يكون له الجارية،فيقع عليها ابن ابنه قبل أن يطأها الجدّ،أو الرجل يزني بالمرأة،فهل يحلّ لابنه أن يتزوّجها؟قال:«لا،إنّما ذلك إذا تزوّجها الرجل فوطئها ثم زنى بها ابنه لم يضرّه؛ لأنّ الحرام لا يفسد الحلال؛ و كذلك الجارية» (2)بما سيأتي.

و بالجملة:تخصيص ما سيأتي من الأدلّة بمثل هذه الأخبار لعلّه لا يخلو عن مناقشة،و صحّة دعوى الشهرة على ذلك غير معلومة.

كلّ ذلك إن كان الزناء سابقاً على العقد و لا ينشر إذا كان لاحقاً للعقد و الدخول إجماعاً؛ للأصل،و اختصاص المحرّم على تقديره بالسبق،و للنصوص المستفيضة،منها:بعض الصحاح المتقدّمة (3).

و الصحيح:في رجل تزوّج جارية،فدخل بها،ثم ابتلي ففجر بأمّها،

ص:196

أ تحرم عليه امرأته؟قال:«لا؛ لأنّه لا يحرّم الحلال الحرام» (1).

و الصحيح:في رجل زنى بأمّ امرأته أو بنتها أو أُختها،فقال:

«لا يحرّم ذلك عليه امرأته» ثم قال:«ما حرّم حرامٌ قط حلالاً» (2).

و الحسن:الرجل يصيب من أُخت امرأته حراماً،أ يحرّم ذلك عليه امرأته؟فقال:«إنّ الحرام لا يفسد الحلال،[و الحلال]يصلح به الحرام» (3).

و نحوها أخبار كثيرة،متضمّنة للحكم مع التعليل المذكور (4)، و مقتضاه كإطلاق أكثرها عدم الفرق بين الدخول بالزوجة و عدمه،كما هو الأشهر الأظهر.

خلافاً للإسكافي،فخصّ عدم النشر بالأوّل (5)؛ لظاهر الخبر:«إذا فجر الرجل بالمرأة لم تحلّ له ابنتها؛ و إن كان قد تزوّج ابنتها قبل ذلك و لم يدخل بها فقد بطل تزويجه،و إن هو تزوّج ابنتها و دخل بها ثم فجر بأُمّها بعد ما دخل بابنتها فليس يفسد فجوره بأُمّها نكاح ابنتها إذا هو دخل بها،و هو قوله:لا يفسد الحرام الحلال إذا كان هكذا» (6).

و هو ضعيف؛ لشذوذه،و قد ادّعى جماعة من الأصحاب الإجماع

ص:197

على خلافه (1)،و هو الأصحّ.

بل و لا يبعد أن يكون الوجه:أنّه لا ينشر مطلقاً،حتى إذا كان سابقاً،وفاقاً لشيخنا المفيد و المرتضى و الصدوق في المقنع و الشيخ في التبيان في خصوص تحريم أُمّ المزني بها و ابنتها و سلّار و العلّامة في الإرشاد (2).

بل ظاهر التذكرة:كون القول به مشهوراً بين الأصحاب،فإنّه نسب الأول إلى البعض،و هذا إلى جماعة (3).

و عن صريح المرتضى في الطبريّات:الإجماع عليه (4)،و هو ظاهر السرائر في حرمة الأُمّ و البنت و إن خصّ موردها؛ لكون العبرة بعموم اللفظ لا خصوص المحل.و أمّا في حرمة المزني بها على أبي الزاني و ابنه، فظاهره كونه مذهب الأكثر،و أنّ المخالف هو الشيخ في كتبه [و ان خص موردها لكون العبره بعموم اللفظ لا خصوص المحل] (5).و في التذكرة:نَسبَته العامّة إلى عليّ عليه السلام و ابن عبّاس (6).

و يدلّ عليه مضافاً الى التعليل بأنّ الحرام لا يحرّم الحلال في الصحاح المستفيضة و غيرها المتقدّمة (7)العمومات من الكتاب و السنّة، و استصحاب حلّية العقد السابقة،و خصوص المعتبرة المستفيضة،منها

ص:198

الصحاح المستفيضة.

في أحدها:رجل فجر بامرأة،يتزوّج بابنتها؟قال:«نعم يا سعيد،إنّ الحرام لا يفسد الحلال» (1).

و في الثاني:عن رجل يفجر بالمرأة[و هي]جارية قوم آخرين،ثم اشترى ابنتها،أ يحلّ له ذلك؟قال:«لا يحرّم الحرام الحلال» و رجل فجر بامرأة حراماً،أ يتزوّج ابنتها؟قال:«لا يحرّم الحرام الحلال» (2).

و في الثالث:عن امرأة أمرت ابنها أن يقع على جارية لأبيه،فوقع، فقال:«أثمت و أثم ابنها،و قد سألني بعض هؤلاء عن هذه المسألة فقلت له:أمسكها،فإنّ الحلال لا يفسده الحرام» (3).

و في الرابع:رجل فجر بامرأة،أ تحلّ له ابنتها؟قال:«نعم» (4).

و نحوها الصحيح إلى ابن أبي عمير،عن هشام بن عيسى (5).

ص:199

و منها:الموثّقان (1)،في أحدهما:عن رجل تزوّج امرأة سفاحاً،هل تحلّ له ابنتها؟قال:«نعم،إنّ الحرام لا يحرّم الحلال» .و منها:الأخبار المنجبر قصور أسانيدها بالأُصول،و العمومات، و فتوى معظم الأخيار،و مخالفة ما عليه أكثر الفجّار.

في أحدها:عن الرجل يأتي المرأة حراماً،أ يتزوّجها؟قال:«نعم، و أُمّها و ابنتها» (2).

و الجواب عنها تارةً بحمل الفجور و الإتيان فيها على نحو القبلة و اللمس دون الدخول (3).و أُخرى بحمل المسئول على حلّيتهنّ على زوجات له قبل الدخول بأمّهاتهنّ مثلاً (4).

مدفوعٌ أوّلاً:بمخالفتهما الظاهر،و لا سيّما الأول،و قد وقع مثله في أكثر الأخبار المتقدّمة و فهموا منه الدخول؛ مع منافاة الثاني لأكثرها المتضمّن للفظ التزويج،الظاهر في المستقبل.

و ثانياً:بمنافاتهما التعليل المصرّح به فيها،مع تأيّده بالحصر المستفاد من بعض الأخبار،كرواية زرارة الضعيفة بموسى بن بكر على الأشهر،

ص:200

و الحسنة عند بعض (1)قال:قال أبو جعفر عليه السلام:«إن زنى رجل بامرأة أبيه،أو جارية أبيه،فإنّ ذلك لا يحرّمها على زوجها،و لا يحرّم الجارية على سيّدها،إنّما يحرم ذلك منه إذا أتى الجارية و هي حلال،فلا تحلّ بذلك الجارية أبداً لابنه و لا لأبيه،و إذا تزوّج رجل امرأة تزويجاً حلالاً فلا تحلّ تلك المرأة لأبيه و لا لابنه» (2)و الضعف لو كان لانجبر بما تقدّم.

و بالجملة:العدول عن ظواهر هذه الأخبار المعتضدة بالأصل، و العمومات من الكتاب و السنّة،و عمل أكثر القدماء الذين هم أساطين العلماء،و الإجماع المنقول،و مخالفة العامّة بمثل ظواهر الأخبار المتقدّمة مشكل.

مع أنّ تلك الأخبار صحاحها غير ناصٍ على التحريم،و الناصّة منها ليست بصحاح،عدا واحد منها (3)،و لا يكافئ ما قدّمناه من الصحاح و غيرها.

و دعوى الانجبار بالشهرة في الضعاف مدفوعةٌ بما عرفت من أنّ الشهرة عن القدماء في الخلاف،و الشهرة المتأخّرة على تقديرها لا تعارضها.

مع أنّ عمدة من نسب إليه القول الأول هو الشيخ في النهاية و الخلاف (4)،و قد صرّح ابن إدريس برجوعه عنه في التبيان (5).

ص:201

هذا،و العمل على القول الأوّل؛ احتياطاً في الفروج.

و نسبه في التذكرة إلى الشهرة (1)؛ استناداً إلى الصحاح المستفيضة و غيرها من المعتبرة.

ففي الصحيح:عن الرجل تكون له الجارية،فيقبّلها،هل تحلّ لولده؟فقال:«بشهوة؟» قلت:نعم،فقال:«ما ترك شيئاً إذا قبّلها بشهوة» ثم قال ابتداءً منه:«إن جرّدها فنظر إليها بشهوة حرمت على ابنه و أبيه» قلت:

إذا نظر إلى جسدها،فقال:«إذا نظر إلى فرجها و جسدها بشهوة حرمت عليه» (2).

و الصحيح:في الرجل تكون عنده الجارية،يجرّدها و ينظر إلى جسدها نظر شهوة،و نظر منها إلى ما يحرم على غيره،هل تحلّ لأبيه؟و إن فعل ذلك أبوه فهل تحلّ لابنه؟قال:«إذا نظر إليها نظر شهوة و نظر منها إلى ما يحرم على غيره لم تحلّ لابنه،و إن فعل ذلك الابن لم تحلّ لأبيه» (3).

و بهما يقيّد إطلاق المعتبرة،كالصحيح:عن أدنى ما إذا ما فعله الرجل بالمرأة لم تحلّ لأبيه و لا لابنه،قال:«الحدّ في ذلك المباشرة ظاهرة أو باطنة ما يشبه مسّ الفرجين» (4)و نحوه الصحيح الآتي

ص:203

و الموثّقان (1)و الخبر (2).مضافاً إلى ظهور إطلاقاتها في القيد؛ للغلبة.

و بهذه الأخبار يخصّص عموم أدلّة القول الثالث.

و منهم من خصّ التحريم بمنظورة الأب دون الابن،كالمفيد و سلّار و الشهيد في اللمعة (3)؛ و لا دليل عليه،بل الأخبار المتقدّمة حجّة عليه.

و ليس في الصحيح:«إذا جرّد الرجل الجارية و وضع يده عليها فلا تحلّ لابنه» (4)دلالة على الاختصاص،إلّا بالمفهوم الضعيف في نفسه أوّلاً،و غير صالح لمقاومة صريح الأخبار المتقدّمة ثانياً،فالقول به ضعيف جدّاً.

و الوجه عند المصنّف و الفاضل في القواعد تبعاً للحلّي (5) الكراهة في ذلك كلّه للأصل،و عموم الكتاب و السنّة،و خصوص

ص:204

الموثّقة:عن الرجل يقبّل الجارية و يباشرها من غير جماع داخل أو خارج، أ تحلّ لابنه أو لأبيه؟قال:«لا بأس» (1).

و الحسنة:عن رجل تكون له جارية،فيضع أبوه يده عليها من شهوة،أو ينظر منها إلى محرّم من شهوة،فكره أن يمسّها ابنه (2).

و في الجميع نظر؛ لتخصيص الأصل كالعمومات و الموثّقة على بُعدٍ فيها بما تقدّم (3)؛ مضافاً إلى عدم مكافأتها كالحسنة مع عدم ظهور الكراهة فيها في الاصطلاحيّة لما تقدّم من النصوص المستفيضة، المعتضدة بالشهرة العظيمة،التي هي أقوى المرجّحات المنصوصة و العقليّة.

و على المختار لا يتعدّى التحريم إلى أُمّ الملموسة و المنظورة و لا بنيتهما من دون فرق بين المملوكة و أُمّ الزوجة،على المشهور بين الطائفة،حكاه جماعة (4).

لعموم أدلّة الإباحة،و صريح الآية في الثانية (5)،و اختصاص الأدلّة بما عدا المسألة.

مضافاً إلى الصحيح في الثانية:عن رجل باشر[امرأة]و قبّل،غير أنّه لم يفض إليها،ثم تزوّج ابنتها،قال:«إن لم يكن أفضى إلى الأُمّ

ص:205

فلا بأس» (1).

و بفحواه يستدلّ للجواز إذا باشر أُمّ المملوكة.

خلافاً للخلاف،مدّعياً فيه الوفاق،فحرّم الاُمّ و البنت و إن علت و سفلت (2)؛ لذلك،و للاحتياط،و أخبار فيها الصحيح و غيره (3)محمولة على الكراهة جمعاً؛ مع اختصاص ما عدا النبويّين (4)منها بحرمة ابنة الزوجة خاصّة كما عن الإسكافي (5)،و الاحتياط ليس بدليل كدعوى الوفاق،بعد مصير المعظم إلى الخلاف.

إجماعاً؛ للنصوص:

منها الصحيح:«إذا كانت عند الرجل الأُختان المملوكتان،فنكح إحداهما،ثم بدا له في الثانية فنكحها،فليس ينبغي له أن ينكح الأُخرى حتى يخرج الاُولى من ملكه،يهبها أو يبيعها،و إن وهبها لولده جاز» (1).

و الموثّق:«لا يقربها حتى تخرج تلك عن ملكه» (2).

و هل يكفي مطلق العقد الناقل للملك؟أم يشترط لزومه،فلا يكفي البيع بخيارٍ و الهبة التي يجوز الرجوع فيها؟وجهان:من إطلاق النصّ اشتراط الخروج الحاصل بمطلقه،و من أنّها مع تسلّطه على فسخه بحكم المملوكة.

و ضعّف بأنّ غاية التحريم إذا علّقت على مطلق الخروج لم يشترط معها أمرٌ آخر؛ لئلّا يلزم جعل ما جعله الشارع غايةً ليس بغاية.و قدرته على ردّها إلى ملكه لا تصلح للمنع؛ لأنّه بعد الإخراج اللازم متمكّنٌ منه دائماً على بعض الوجوه بالشراء و الاتّهاب و غيرها من العقود (3).

و هو حسن إن علم جعل مطلق الخروج غايةً[للتحريم (4)]و هو محلّ

ص:207

تأمّل؛ بناءً على تبادر اللازم منه،فيقتصر في غيره على أصالة بقاء الحرمة؛ مع أنّ الشكّ في الدخول كافٍ في عدم الجسارة في تخصيص الأصالة المزبورة.

هذا،مع ما في النقض باللازم من النظر؛ إذ قدرته على ردّها إلى الملك فيه ليس بنفسه،دون الجائز؛ لقدرته بنفسه عليه،فجعلهما واحداً ضعيفٌ جدّاً.و الاحتياط في مراعاة اللزوم.

و في الاكتفاء بفعل ما يقتضي تحريمها عليه كالتزويج و الرهن و الكتابة وجهان،منشؤهما:حصول الغرض و هو تحريم الوطء،و انتفاء النقل الذي هو مورد النصّ،و هو الأحوط لو لم يكن أقوى.

و لا فرق في تحريم الثانية بين وطء الاُولى في القبل و الدبر.

و في مقدّماته من اللمس و القبلة و النظر بشهوة نظر:من قيامها مقام الوطء كما سلف و من عدم صدق الوطء بها،و الأول أحوط،و إن كان الثاني أقوى.

و لو وطئ الثانية أثِم إجماعاً و لم تحرم عليه الاُولى وفقاً للطوسي في المبسوط و الحلّي و اللمعة (1)،و أكثر المتأخّرين كما في المسالك (2)؛ لأنّ الحرام لا يحرّم الحلال،و التحريم إنّما تعلّق بوطء الثانية، فيستصحب؛ و لأصالة الإباحة.و على هذا،فمتى أخرج إحداهما عن ملكه

ص:208

حلّت الأُخرى،سواء أخرجها للعود إليها أم لا،و إن لم يخرج إحداهما فالثانية محرّمة دون الاُولى.

و لكن اضطربت الرواية في المسألة،بعد اتّفاقها على تحريم الاُولى مع العلم بتحريم الثانية،و تحليلها بإخراج الثانية من ملكه لا بنيّة العود إلى الأُولى.

ففي بعضها:تحرم عليه الاُولى حتى تخرج الثانية عن ملكه لا للعود إلى الأُولى.

ففي الصحيحين:عن رجل عنده مملوكتان،فوطئ إحداهما، ثم وطئ الأُخرى،قال:«إذا وطئ الأُخرى فقد حرمت عليه الاُولى حتى تموت الأُخرى» قلت:أ رأيت إن باعها،أ تحلّ له الاُولى؟قال:

«إن كان باعها لحاجة و لا يخطر على باله منها شيء فلا أرى بذلك بأساً،و إن كان يبيعها ليرجع إلى الاُولى فلا،و لا كرامة» (1)،و نحوهما غيرهما (2).

و في رواية اُخرى:إن كان جاهلاً لم تحرم الاُولى و إن كان عالماً حَرُمَتا معاً

ص:209

هي صحيحة عليّ بن رئاب،عن الحلبي،عن مولانا الصادق عليه السلام:

قال:قلت له:الرجل يشتري الأُختين،فيطأ إحداهما،ثم يطأ الأُخرى، قال:«إذا وطئ الأُخرى بجهالة لم تحرم عليه الاُولى،و إن وطئ الأخيرة [و هو]يعلم أنّها تحرم عليه حرمتا جميعاً» (1)و نحوها الموثّق (2).

و وجه الاضطراب فيها واضح؛ و ذلك لأنّ ظاهر الأخبار الأوّلة، تحريم الأُولى خاصّة إلى موت الثانية،أو إخراجها عن الملك لا للعود إلى الأوّلة،فإن حملت على صورة وقوع الوطء بجهالة،حصل المنافاة بينها و بين الأخيرين صريحاً؛ للتصريح فيهما بعدم حرمة الأولة في هذه الصورة، و إن حملت على صورة وقوع الوطء مع العلم بالحرمة،وقع التنافي بينهما أيضاً؛ إذ المستفاد من الأوّلة:تحريم الأُولى خاصّة،و منهما:تحريمهما معاً.

و يمكن الجمع،بحمل الأوّلة على الصورة الثانية،و حكمه عليه السلام بتحريم الاُولى لا يقتضي حلّ الثانية،و ربما كان الوجه في تخصيصها بالذكر وضوح حرمة الثانية بالنظر إلى أصالة الحرمة،و أمّا الاُولى فلمّا كان وطؤها مباحاً احتيج إلى ذكر حكمها بعد وطء الثانية،و هو الحرمة إلى خروجها عن الملك لا بنيّة العود إلى الأُولى.

و المسألة مشكلة،لكن تحريم الاُولى مع العلم بحرمة الثانية إلى خروجها عن الملك لا بنيّة العود إلى الاُولى ليس محلّ ريبة؛ لدلالة

ص:210

الأخبار بأسرها على ذلك.

و إنّما الريبة في حلّ الاُولى في صورة الجهل بحرمة الثانية،و تحريم الثانية في صورة العلم مع بقائهما على الملكيّة،و لا يبعد المصير إليه؛ لما مرّ،وفاقاً لجماعة،منهم:شيخنا في الروضة،و حكي عن ابن حمزة (1).

و محصّله:أنّه متى وطئ الثانية عالماً بالحرمة حَرُمَتا عليه معاً،إلى موت الأخيرة،أو خروجها عن الملك لا لغرض العود إلى الأُولى،فإن اتّفق إخراجها لا لذلك حلّت له الاُولى،و إن أخرجها للرجوع إليها فالتحريم باق.و إن وطئ الثانية جاهلاً بالتحريم لم تحرم عليه الاُولى،بقيت الثانية في ملكه أم لا.و بالأخبار المزبورة تخصّ الأدلّة المتقدّمة؛ لصحّتها،و وضوح الجمع بينهما و هنا أقوال منتشرة غير واضحة الأدلّة.

نعم،في الموثّق:في رجل كانت عنده اختان،فوطئ إحداهما،ثم أراد أن يطأ الأُخرى،قال:«يخرجها من ملكه» قلت:إلى من؟قال:«إلى بعض أهله» قلت:فإن جهل ذلك حتى وطئها؟قال:«حرمتا عليه كلتاهما» (2).

و هو ظاهر المنافاة للخبرين الأخيرين؛ للتصريح فيهما بحلّ الاُولى في صورة الجهل،و حرمتهما معاً مع العلم،و تصريحه بحرمتها فيها؛ و لذا أنّ الشيخ في النهاية حكم بحرمتها فيها أيضاً (3)،مشترطاً في حلّها إخراج

ص:211

الثانية عن الملك مطلقاً (1).

و هو مشكل،كيف لا؟!و لم يبق حينئذٍ فرق بين صورتي العلم و الجهل في حرمة الأُولى،إلّا مع إخراج الثانية عن الملك،و الحال أنّه صرّح في الخبرين بالفرق:بحلّ الاُولى مع الجهل و حرمتهما مع العلم.

و الجمع بينهما و بين الموثّق غير ممكن؛ إذ غايته حمل حلّ الاُولى في صورة الجهل في الخبرين بصورة إخراج الثانية عن الملك،و حرمتها فيها في الموثّق بخلاف الصورة.و نحوه جارٍ في صورة العلم،فإنّه تحلّ الاُولى فيها أيضاً بالشرط المذكور،و تحرم بعدمه،فالفرق على هذا في الخبرين غير واضح.

نعم،لو لم تحلّ الاُولى في صورة العلم بالشرط المتقدّم أمكن الفرق،و لا يقول به،فتدبّر.

فلا بُدّ من اطراح أحد الطرفين له،إمّا الخبرين،و هو مشكل؛ لكونهما بالتعدّد و صحّة أحدهما أقوى من الموثّق.و إمّا هو كما هو متعيّن فلا وجه للحكم بحرمة الاُولى.

و أمّا الموثّق الآخر:عن رجل كانت عنده جاريتان أُختان،فوطئ إحداهما،ثم بدا له في الأُخرى،قال:«يعتزل هذه و يطأ الأُخرى» قال:

قلت:فإنّه تنبعث نفسه إلى الأُولى،قال:«لا يقربها حتى تخرج تلك عن ملكه» (2).

ففيه إشكال؛ لتضمّنه الفرق بين الاُولى و الثانية بالاكتفاء بالاعتزال

ص:212

لحل الثانية دون الأُولى.إلّا أن يحمل الاعتزال على الإخراج عن الملك، و لكنّه حينئذٍ لا يقاوم ما قدّمناه من الأخبار،فتدبّر.

المملوكة اليوم،إنّما كان ذلك حيث قال اللّه عزّ و جلّ وَ مَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ مِنْكُمْ طَوْلاً [1] (1)و الطَّول:المهر،و مهر الحرّة اليوم مثل مهر الأمة أو أقلّ» (2).

و يؤيّده النهي عن تزويجها على الحرّة في الصحاح و غيرها الآتية (3)؛ لإشعارها بالجواز في غير موردها من وجهين:

أحدهما:تخصيص النهي بتزويجها على الحرّة،فلو عمّ النهي لخلا التقييد ب:«على الحرّة» عن الفائدة.

و الثاني:دلالتها على جواز تزويجها و لو في الجملة،و هو ينصرف إلى العموم حيث لا صارف له عنه،و ما نحن فيه منه كما ستعرف.

و قيل:يحرم،إلّا أن يعدم الطَّول و هو:القدرة على المهر كما فهم من المرسلة.و زيد:و على النفقة و لو بالقوّة (4)؛ و لا دليل عليه، إلّا ظاهر إطلاق الطَّول،و لكنّ الرواية المعتبرة فسّرته بذلك.

و يخشى العنت و هو:مشقّة الترك،و فُسِّر بالزناء و خوف الوقوع فيه.و الظاهر أنّ خوف المشقّة الشديدة و الضرر العظيم بتركه كذلك؛ للحرج و الضرر المنفيّين،و أصالة عدم النقل،فتأمّل.

و هذا القول محكيّ عن الخلاف و المبسوط و القاضي و الإسكافي

ص:214

و العماني (1)؛ لظاهر مَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ مِنْكُمْ طَوْلاً أَنْ يَنْكِحَ [1] الآية (2)، لتعليق الجواز فيها على الشرطين.

و فيه نظر،أمّا أوّلاً:فلاحتمال كون الشرط مبنيّاً على الغالب، فلا يكون المفهوم معتبراً.

و أمّا ثانياً:فلاحتمال كون المشروط رجحان النكاح لا الجواز، و بتقديره فظواهر المعتبرة المتقدّمة تخصّه بالخالي عن المرجوحيّة،و المفاد حينئذٍ نفي الجواز المزبور عند فقد أحد الشرطين،و لا ينافي ثبوت الجواز المصاحب للمرجوحيّة عند ذلك.

و بتقدير التنزّل،فغايته الظهور الضعيف دون النصّيّة،التي هي المناط في صرف العمومات و الإطلاقات القطعيّة عن ظواهرها.

و دعوى ورودها في بيان الحلّ و الحرمة (3)محلّ مناقشة،مع أنّ المستفاد من رواية خصال الآتية (4)كون تحريمها من جهة السنّة لا من جهة الكتاب،كما يفهم من سياقها،حيث ذكر المحرّمات بكلّ منهما على حدة، و جعل المقام من الأُمور المحرّمة بالسنّة.

و بالجملة:ليست الآية ناصّة على التحريم،فلا يجسر في تخصيص الأُصول القطعيّة بمثلها،مع ما في المعتبرة من الظهور التامّ في الكراهة، و لأجلها يحمل النهي المطلق في بعض الأخبار عليها،كالرواية:عن الرجل

ص:215

يتزوّج الأمة؟قال:«لا،إلّا أن يضطرّ إلى ذلك» (1)مع قصور سنده من دون جابر؛ للشهرة على خلافه.

و أمّا الأخبار النافية للبأس عنه مع الاضطرار،كالصحيح:عن الرجل يتزوّج المملوكة؟قال:«إذا اضطرّ إليها فلا بأس» (2)فليس المستفاد منها إلّا ثبوت البأس عند عدمه،و هو أعمّ من الحرمة.و دعوى إرادتها منه يحتاج إلى دلالة واضحة،هي في المقام مفقودة.

نعم،لو ظهرت الحرمة من الآية أمكن حمله عليها،جمعاً بين الأدلّة،إلّا أنّك قد عرفت ما فيه من المناقشة،مع أنّها كيف كانت ليست بنفسها أدلّة،فالاستدلال بها للحرمة مجازفة.

و ليس حمل المعتبرة المتقدّمة على التقيّة بأولى من حمل الأخيرة عليها؛ لوجود القولين في العامّة.

و ليس في كلام العماني-:و قد ذهب قوم من العامّة إلى الجواز (3)دلالة على اتّفاقهم كافّة،بل ربما أشعر بالعدم،فتأمّل.

هذا،و لكنّ الاحتياط في مثل المقام لازم لا يترك؛ للتصريح بالحرمة لكن من جهة السنّة في المرويّ في الخصال،بسنده عن إبراهيم بن عبد الرحمن،عن مولانا الكاظم عليه السلام (4).و لضعفه بجهالة الراوي من دون جابر؛ لاشتهار خلافه لا يجوز الاعتماد عليه.

ص:216

و نحوه الجواب عن المرويّ في تفسير العيّاشي،عن البزنطي:قال:

سألت الرضا عليه السلام:يتمتّع بالأمة بدون إذن أهلها؟قال:«إنّ اللّه تعالى يقول فَانْكِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ [1] (1)» (2).و قال محمّد بن صدقة البصري:سألته عن المتعة،أ ليس هذا بمنزلة الإماء؟قال:«نعم،أما تقرأ قول اللّه عزّ و جل وَ مَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ مِنْكُمْ طَوْلاً أَنْ يَنْكِحَ الْمُحْصَناتِ [2] إلى قوله وَ لا مُتَّخِذاتِ أَخْدانٍ [3] ؟!فكما لا يسع الرجل أن يتزوّج الأمة و هو يستطيع أن يتزوّج الحرّة،فكذلك لا يسع الرجل أن يتمتّع بالأمة و هو يستطيع أن يتزوّج بالحرّة» (3).

و محمّد بن صدقة غال.

و القول بأنّ اشتهار الحرمة بين متقدّمي الطائفة أوضح قرينة على صحّة الرواية.لا يخلو عن مناقشة؛ إذ هو حيث لا تعارضه الشهرة المتأخّرة،و أمّا مع المعارضة بها فلا،مضافاً إلى الشكّ في الشهرة.

و لكنّ الإنصاف أنّ القول بالحرمة لا يخلو عن قوّة؛ لاستفاضة نقل الشهرة بين قدماء الطائفة،و هي أقوى من الشهرة المتأخّرة؛ مع تأيّده بأصالة الحرمة السابقة،و الظهور المستفاد من الآية في الجملة.

ثم إنّ ظاهر إطلاق عبائر الأصحاب و الآية و صريح المسالك (4)و الخبر الأخير عدم الفرق في المنع على القول به بين الدائم و المنقطع.

خلافاً لبعض المتأخّرين،فخصّه بالدائم (5)؛ لتبادره من التزويج في الأخبار المانعة.

ص:217

و فيه:أنّ الأدلّة على المنع غير منحصرة فيها؛ إذ منها الخبر المتقدّم، الصريح،المنجبر ضعفه بإطلاق الفتاوي.

و ليس في الصحيح الدالّ على جواز متعة المملوكة بإذن أهلها لمن عنده حرّة بإذنها (1)،كالصحيح الدالّ على جواز تحليل الزوجة جاريتها لزوجها (2)،دلالةٌ على اختصاص المنع بالدائم و جواز التمتّع مطلقاً،كيف لا؟!و ظاهر الأوّل المنع منه بدون الإذن.

مع أنّ في الصحيح:عن الرجل يتزوّج الأمة على الحرّة متعةً؟قال:

«لا» (3)فتأمّل.

هذا،مع أنّهم صرّحوا بجوازه كالدائم بالإذن،بل حكي عليه الإجماع كما يأتي (4)،فلا خلاف في مضمون الخبرين،و لا دخل لهما في محلّ النزاع (5).

ثم على المنع،ففي بطلان العقد،و الصحّة مع حصول الإثم،قولان، و حكي الأول عن ظاهر الأكثر (6)،و الثاني عن المفيد و جماعة (7)،و هو

ص:218

الأوفق بالأُصول.

و أمّا التحليل فلا يتعدّى الحكم إليه؛ لعدم انصراف إطلاق الأدلّة إليه، مع أنّه في حكم ملك اليمين.

لا يتجاوز الاثنتين مطلقاً (1).

المتقدّم (1)،و لا قائل بالفرق،مع إشعار المرويّ في تفسير العيّاشي (2)باتّحاده مع الدائم.

و لذا قطع الأصحاب بالجواز حينئذ،بل في التبيان و السرائر و التذكرة و المسالك الإجماع على صحّة العقد مع الإذن (3)،و هو ظاهر في الإجماع على الحلّ،فتأمّل.فلا وجه لتعميم المنع،كما يوجد في كلام بعض المتأخّرين (4).

و لو بادر فعقد عليها من دون إذن الحرّة كان العقد باطلاً أذنت بعد ذلك أم لا،على الأظهر الأشهر،بل عليه الإجماع في المبسوط و ظاهر التبيان و السرائر (5)؛ و هو الحجّة فيه،لا الأخبار الحاكمة به كالحسن المتقدّم لعدم العموم فيها،و إنّما غايتها الإطلاق المنصرف إلى ما عرفت من الغالب،و هو عدم الإذن،و لا ريب في بطلانه حينئذ،نعم،هي صالحة للتأييد.

و يتقوّى البطلان على القول بالمنع عن نكاحه الأمة مطلقاً بناءً على ما تقدّم تحقيقه في نكاح ابنتي الأخ و الأخت على العمّة و الخالة من أنّ كلّ ما فيه معصية اللّه سبحانه بمعنى:عدم الرخصة فيه منه تعالى فهو باطل (6)،كما استفيد من الأخبار المشار إليها ثمّة (7).و ما نحن فيه منه؛ بناءً على عدم الرخصة فيه؛ لاشتراطها في الآية و الأخبار بما لا وجود له في

ص:221

محلّ الفرض.

و قيل:كان للحرّة الخيرة بين إجازته أي عقد الأمة و فسخه نسب إلى الشيخين و ابن البرّاج و سلّار و ابن حمزة (1)،و اختاره الشهيدان في المسالك و اللمعة (2).إلحاقاً له بالفضولي؛ لعموم بعض أدلّته،و ليس مثله قياساً.

إلّا أنّه يضعّف بما قدّمناه من الأدلّة،و لولاها لكان القول به في غاية الجودة،كما اخترناه في نكاح ابنتي الأخ و الأُخت على العمّة و الخالة.

و في رواية سماعة عن مولانا الصادق عليه السلام:في رجل تزوّج أمة على حرّة،فقال:«إن شاءت الحرّة أن تقيم مع الأمة أقامت،و إن شاءت ذهبت إلى أهلها» (3)و مقتضاها:أنّ الحرّة لها أن تفسخ عقد نفسها دون عقد الأمة ضدّ القول الثاني.

و أجاب عنها الماتن:بأنّ في الرواية ضعف و ليس كذلك؛ إذ ليس في سندها من يتوقّف فيه،إلّا سماعة،و هو موثّق،بل قيل بوثاقته (4)،و مع ذلك روى عنه الحسن بن محبوب بوساطة يحيى اللَّحّام الثقة،كما عن النجاشي و الخلاصة (5)و هو ممّن حكى الكشّي على صحّة رواياتهم إجماع العصابة (6)،فالسند في غاية الاعتبار

ص:222

و القوّة.

و الأولى الجواب عنها بعدم معارضتها لما تقدّم من الأدلّة،و منها الأخبار المتقدّمة؛ لدلالتها على البطلان و لو في الجملة،إذ ظاهر الموثّقة إطلاق صحّة نكاح الأمة.

هذا،مع مخالفته الأُصول المقتضية لبقاء لزوم عقد الحرّة و حرمة وطء الأمة قبل العقد عليها،و ما هذا شأنه لا يمكن الاعتماد إليه،و إن نسب إلى المتقدّم ذكرهم في بيان القيل.

كلّ ذا إذا تزوّج الأمة على الحرّة.

و لو انعكس الفرض ف أدخل الحرّة على الأمة جاز و لزم،مع علم الحرّة بأنّ تحته أمة؛ إجماعاً و نصوصاً (1).

و لكن للحرّة الخيار في فسخ عقد نفسها و إمضائه إن لم تعلم بذلك؛ إجماعاً،و للخبر الآتي.

دون عقد الأمة،على الأظهر الأشهر،بل عليه الإجماع في الخلاف (2)،و عدم الخلاف في السرائر (3)؛ لأصالة بقاء اللزوم،و اندفاع الضرر بتخيّرها في فسخ عقد نفسها.

و للخبر:عن رجل كانت عنده امرأة وليدة،فتزوّج حرّة و لم يُعلمها أنّ له امرأة وليدة،فقال:«إن شاءت الحرّة أقامت،و إن شاءت لم تقم» الحديث (4)؛ لإشعاره باختصاص اختيارها بين الإقامة و عدمها بالنسبة إلى

ص:223

عقد نفسها لا مطلقاً.

فظهر ضعف القول المحكيّ عن التبيان بتخيّرها في فسخ عقد الأمة أيضاً (1).

و ضعف الخبر لو كان بالشهرة و الأصل منجبر،مع أنّه بطريق موثّق عن سماعة في البحار مرويّ (2).

و لو جمع بينهما في العقد كأن زوّجه رجل ابنته و أمته في عقد واحد،أو يزوّجه ابنته و أمة غيره بالوكالة كذلك،أو بالعكس،أو يزوّجهما منه بها كذلك صحّ عقد الحرّة و الأمة إذا علمت بها و رضيت، و مع عدمهما اختصّ الصحّة بعقد الحرّة دون الأمة و ظاهر العبارة البطلان مطلقاً،وفاقاً لجماعة من الأعيان (3).

للصحيح:عن رجل تزوّج امرأة حرّة و أمتين مملوكتين في عقد واحد،قال:«أمّا الحرة فنكاحها جائز،و إن كان سمّى لها مهراً فهو لها؛ و أمّا المملوكتان فنكاحهما في عقد مع الحرّة باطل،يفرّق بينهما» (4).

و للنظر فيه مجال؛ لاحتمال الورود مورد الغالب،الذي لا يتحقّق فيه إذن.و لعلّه لذا اختار شيخنا في المسالك إلحاق عقد الأمة بالفضولي و جعله أقوى (5)،مع تصريحه بالخبر،إلّا أنّه لم يُجب عنه،فلعلّه ناظر إلى

ص:224

ما قلناه.

و زاد في المختلف فألحق عقد الحرّة بالفضولي أيضاً؛ معلّلاً بأنّ العقد واحد،و هو متزلزل،و لا أولويّة (1).و ليس في النصّ حجّة عليه؛ لأنّ غاية ما يستفاد منه صحّة عقد الحرّة،و ذلك لا ينافي التزلزل.لكن الإنصاف تبادر اللزوم منه.

و لا ريب في البطلان على القول بالمنع مطلقاً؛ لما قدّمناه من عدم الرخصة الموجب للبطلان (2).

في العدّة المستلزم لعدمه معهما هنا؛ بناءً على اتّحاد طريق المسألتين:

و أمّا مع عدم أحدهما فإشكال،و المحكيّ عن الأكثر العدم هنا أيضاً؛ للأصل،و اختصاص المحرّم بذات العدّة،فلا يتعدّى إليه.

و فيه:استلزامه الثبوت هنا بطريق أولى؛ لأنّ علاقة الزوجيّة من علاقة الاعتداد أقوى.

و الاستشكال فيه بتوقّف الأولويّة على ثبوت علّيّة الزوجيّة،و هي غير ثابتة؛ لاحتمال اختصاص المعتدّة بمزيد علّة اقتضت الحرمة (1).مدفوعٌ بمخالفة الاحتمال للظاهر،مع جريانه في كلّ أولويّة.

هذا،مضافاً إلى إطلاق المعتبرة المستفيضة،كالموثّق:«التي تتزوّج و لها زوج،يفرّق بينهما ثم لا يتعاودان» (2).

و الرضوي:«و من تزوّج امرأة لها زوج،دخل بها أو لم يدخل بها، أو زنى بها،لم تحلّ له أبداً» (3).

و هما و إن عمّا صورتي الجهل و العلم،إلّا أنّهما مقيّدان بالثاني؛ للإجماع،و ما تقدّم،و ظاهر الصحيح:من تزوّج امرأة و لها زوج و هو لا يعلم،فطلّقها الأول أو مات عنها،ثم علم الآخر،أ يراجعها؟قال:

«لا،حتى ينقضي عدّتها» (4).

و نحوه المرفوع:«إنّ الرجل إذا تزوّج امرأة و علم أنّ لها زوجاً،فرّق

ص:226

بينهما و لم تحلّ له أبداً» (1)بناءً على ظهور كون قوله عليه السلام:«و علم» إلى آخره،جزء الشرط،المستلزم فقده عدم التحريم.

و هما و إن عمّا بحسب المفهوم في الحلّ مع الجهل صورتي الدخول و عدمه،إلّا أنّه خصّ منه الأول؛ للموثق:في امرأة فقدت زوجها أو نعي إليها،فتزوّجت،ثم قدم زوجها بعد ذلك فطلّقها،قال:«تعتدّ منهما جميعاً ثلاثة أشهر عدّة واحدة،و ليس للآخر أن يتزوّجها أبداً» (2).

و نحوه خبر آخر،بزيادة قوله:«و لها المهر بما استحلّ من فرجها» (3).

و أمّا مع عدمهما و هو صورة العلم و الدخول فلا خلاف في التحريم المؤبّد،و إليه أشار بقوله:

نعم،لو زنى بها حرمت،و كذا لو زنى بها في العدّة الرجعيّة خلاف يعرف،كما صرّح به جماعة (4)،بل عليه الإجماع منّا في الانتصار و الغنية،و عن الحلّي و فخر المحقّقين (5).

للرضوي الصريح فيه كما مرّ،و في موضع آخر منه أيضاً:«و من زنى بذات بعل،محصناً كان أو غير محصن،ثم طلّقها زوجها أو مات عنها،

ص:227

و أراد الذي زنى بها أن يتزوجها،لم تحلّ له أبداً» (1).

و عن بعض متأخري الأصحاب أنّه قال:روي:أنّ من زنى بامرأة لها بعل أو في عدّة رجعية،حرمت عليه و لم تحلّ له أبداً (2).

و هو ينادي بوجود الرواية فيه بخصوصه،كما هو ظاهر الانتصار (3)و جماعة من الأصحاب (4).

هذا،مضافاً إلى جريان ما تقدّم من الأدلّة هنا،بل بطريق أولى، فلا وجه لتردّد بعض من تأخّر تبعاً للماتن في الشرائع (5)في المسألة (6).

و لا يلحق به الزناء بذات العدّة البائنة و عدّة الوفاة،و لا بذات البعل:

الموطوءة بشبهة،و لا الموطوءة بالملك؛ للأصل في غير موضع الوفاق،مع عدم الصارف عنه في المذكورات؛ لاختصاصه بغيرهن (7).

و فيه نظر؛ لجريان بعض ما تقدّم هنا،كالأولويّة الواضحة الدلالة في ذات العِدد المزبورة (8)؛ بناءً على ما يأتي من حصول التحريم بالعقد عليها فيها.

ص:228

يرجع إلى صاحبه أبداً» (1).

و إطلاقه الحلّ مع الجهالة مقيّدٌ بعدم الدخول،كما استفيد من سابقه.

و لحق به الولد مع الإمكان بلا إشكال؛ لأنّه وطء شبهة يلحق به النسب،مع إمكان كونه منه بأن تأتي به لأقلّ الحمل فما زاد إلى أقصاه من حين الوطء.

و به صرّح في الخبر:في المرأة تتزوّج في عدّتها،قال:«يفرّق بينهما،و تعتدّ عدّة واحدة منهما جميعاً،فإن جاءت بولد لستّة أشهر أو أكثر فهو للأخير،و إن جاءت بولد لأقلّ من ستّة أشهر فهو للأول» (2).

و لها المهر إن جهلت بوطء الشبهة الموجب له.

و للخبرين (3)،أحدهما الموثّق:عن رجل تزوّج امرأة في عدّتها، قال:«يفرّق بينهما،فإن كان دخل بها فلها المهر بما استحلّ من فرجها، و يفرّق بينهما،و لا تحلّ له أبداً،و إن لم يكن دخل بها فلا شيء لها من مهرها» .و هو كفتوى الأصحاب صريحٌ في اشتراط الدخول في استحقاق المهر،و في رواية:عدم الاشتراط و استحقاقها النصف (4)،و هو شاذّ لا يُعبَأ به.

ص:230

و هل المراد به المسمّى،أم المثل؟ قولان،أقواهما:الثاني؛ لتوقّف الأول على صحّة العقد المنفيّة هنا، فتعيّن المثل؛ لأنّه عوض البضع.و ربما كان في الموثّق المتقدّم إشعارٌ بالأول،فتأمّل.

و يجب عليها أن تُتِمّ العدّة للأول،و تستأنف عدّة أُخرى للثاني في قول مشهور،بل عليه الوفاق كما عن بعض الأصحاب (1).

لتعدّد السبب،المقتضي لتعدّد المسبّب.

و للمعتبرة المستفيضة،منها الموثّق:المرأة الحبلى يتوفّى عنها زوجها،فتضع و تتزوّج قبل أن تعتدّ أربعة أشهر و عشراً،فقال:«إن كان الذي يتزوّجها دخل بها فُرّق بينهما،و لم تحلّ له أبداً،و اعتدّت بما بقي عليها من عدّة الأول،و استقبلت عدّة اخرى من الآخر ثلاثة قروء،و إن لم يكن دخل بها،فرّق بينهما،و أتمّت ما بقي من عدّتها،و هو خاطب من الخطّاب» (2).

و نحوه الموثّق الآخر (3)،و الحسن (4)،و ما يقرب من الصحيح المرويّ في كتاب عليّ بن جعفر (5).

ص:231

و قيل: و هو الإسكافي كما حكي (1) تجزئ عدّة واحدة منهما.

للمعتبرة،منها الصحيح:في امرأة تزوّجت قبل أن تنقضي عدّتها، قال:«يفرّق بينهما،و تعتدّ عدّة واحدة منهما جميعاً» (2).

و حملها على عدم الدخول بها بعيدٌ عن سياقها،كحملها على صورة الدخول و العلم؛ بناءً على أنّه لا عدّة للزناء.و يمكن الحمل على الوحدة في المقدار،لا الاكتفاء بالواحدة.

و لو لا الشهرة المرجّحة لحُمِلَت الأخبار المتقدّمة على التقيّة؛ للخبرين:

في أحدهما:قال زرارة:و ذلك أنّ الناس قالوا:تعتدّ عدّتين،من كلّ واحد عدّة،فأبى ذلك أبو جعفر عليه السلام و قال:«تعتدّ ثلاثة قروء و تحلّ للرجال» (3).

و في الثاني:في امرأة نعي إليها زوجها،فتزوّجت،ثم قدم الزوج الأول فطلّقها،و طلّقها الآخر،قال:فقال:إبراهيم النخعي:عليها أن تعتدّ عدّتين،فحملها زرارة إلى أبي جعفر عليه السلام،فقال:«عليها عدّة واحدة» (4).

و لكنّهما ضعيفان؛ لوجود موسى بن بكر في الأول،و الإرسال مع القطع في الثاني.

ص:232

و لا ريب أنّ الأول أحوط،بل ربما حُمِلَ الأخبار الأخيرة على التقيّة.

و لو كان في تزويجها عالماً بالأمرين معاً حرمت عليه ب مجرّد العقد و لو خلا عن الدخول إجماعاً و نصوصاً،منها:

الصحيحان المتقدّمان (1)و غيرهما (2).

و لا يلحق به الولد؛ إذ لا حرمة لمائه.

و ليس لها مهر مع علمها مطلقاً (3)،و إلّا فلها المثل مع الدخول؛ لما مرّ.

و في إلحاق مدّة الاستبراء بالعدّة،فتحرم بوطئها فيها،وجهان، أجودهما:العدم؛ للأصل،و عدم تبادرها من العدّة المطلقة في الأخبار.

و كذا الوجهان في العقد عليها مع الوفاة المجهولة ظاهراً للمرأة خاصّة قبل العدّة،مع وقوعه بعد الوفاة في نفس الأمر،أو الدخول مع الجهل.

قيل:و الأقوى عدم التحريم؛ لانتفاء المقتضي له و هو كونها معتدّة، أو مزوّجة سواء كانت المدّة المتخلّلة بين الوفاة و العدّة بقدرها،أم أزيد، أم أنقص،و سواء وقع العقد أو الدخول في المدّة الزائدة عنها،أم لا؛ لأنّ العدّة إنّما تكون بعد العلم بالوفاة أو ما في معناه،و إن طال الزمان (4).

و فيه مناقشة؛ لأنّه لو تزوّجها بعد هذا الزمان في زمان العدّة لاقتضى التحريم البتّة،ففيه أولى؛ لأنّه أقرب إلى زمان الزوجيّة.

و المناقشة في هذه الأولويّة كما في سابقتها ممنوعة،فالتحريم لا يخلو عن قوّة،مع أنّه أحوط البتّة.

ص:233

و لو تزوّج حال كونه مُحرِماً بفرض أو نفل،بحجّ أو عمرة، بعد إفساده أو قبله،له أو لغيره عالماً بالحرمة حرمت المعقود عليها أبداً مطلقاً و إن لم يدخل بها،إجماعاً كما في المسالك،و عن الانتصار و الخلاف و الغنية و المنتهى و التذكرة (1).

لإطلاق الخبرين (2)أحدهما موثّق-:«إنّ المحرم إذا تزوّج و هو محرم فرّق بينهما،ثم لا يتعاودان أبداً» و خصوص المفصّل الآتي،المقيَّد به إطلاقهما.

و لو كان جاهلاً بها فسد العقد،إجماعاً؛ للصحاح المستفيضة:

في أحدها:عن محرم تزوّج،قال:«نكاحه باطل» (3).

و في آخر:«ليس للمحرم أن يتزوّج[و لا يزوِّج]،فإن تزوّج أو زوّج مُحلّاً فتزويجه باطل» (4).

و لكن لم تحرم عليه مطلقاً و لو دخل بها،على الأشهر

ص:234

الأظهر،بل عليه الإجماع في التذكرة و المنتهى (1).

للأصل،و مفهوم الخبر:«و المحرم إذا تزوّج و هو يعلم أنّه حرام عليه لا تحلّ له أبداً» (2).

و ليس في سنده سوى المثنّى،و قد روى عنه ابن أبي نصر،و هو ممّن أجمعت العصابة على تصحيح ما يصحّ عنه،فلا ضير في اشتراكه.

مضافاً إلى اعتضاده بالأصل،و الشهرة،و الإجماعات المنقولة، و نحوها من الرواية المرويّة عن الحسين بن سعيد في كتابه.

خلافاً للمحكيّ عن المقنع و سلّار،فحكما بالتحريم هنا أيضاً مطلقاً (3)؛ لإطلاق الخبرين المتقدّمين،و هما مع قصور سنديهما مقيّدان بالخبرين المفصّلين.

و للخلاف و الكافي و الغنية و السرائر و الوسيلة و الإيضاح،فحرّموها مع الدخول هنا (4)لا مطلقاً (5)؛ و مستنده غير واضح،سوى الإلحاق بذات العدّة،و هو قياس لا نقول به؛ و دعوى الإجماع عليه في الخلاف بمصير الأكثر،و دعوى الإجماع على الخلاف موهونة.

ثم المعتبر في العقد المحرِّم صحّته لولا الإحرام،فلا عبرة بالفاسد؛ للأصل،و انصراف إطلاق الأدلّة إلى الأول.

ص:235

خلافاً للمحكيّ عن التحرير،فاعتبره مع اعتقاد صحّته (1)؛ و مستنده غير واضح.

و لو انعكس فرض المسألة،فتزوّج المُحلّ المحرمة،فالأصل الإباحة،و لا معارض لها من الأدلّة،و هو المشهور بين الطائفة.

و ربما حكي القول بالحرمة عن الخلاف،مدّعياً فيه الوفاق؛ مستدلّاً به،و بالاحتياط،و الأخبار (2).و لم نقف عليها،و دعوى الوفاق غير واضحة،و الاحتياط ليس بحجّة.

و لا تحرم الزوجة بوطئها في الإحرام مطلقاً إجماعاً؛ للأصل، و لا معارض؛ مع أنّ الحرام لا يُفسِد الحلال كما في المستفيضة (3).

الكتاب للسيّد (1)و غيرهم (2).

و عليه دلّت المعتبرة.

ففي المرسل كالصحيح:في الرجل يعبث بالغلام،قال:«إذا أوقب حرمت عليه أُخته و ابنته» (3).

و نحوه المرسل كالحسن،بل الصحيح (4)،و الضعيف المنجبر بالعمل في الأُخت خاصّة (5).

و في الموثّق في رجل لعب بغلام،هل تحلّ له امّه؟قال:«إن كان ثقب فلا» (6).

و ليس في سنده سوى الحسن بن فضّال،و هو موثّق،و إبراهيم بن عمر،و هو ثقة على الأظهر،و تضعيف ابن الغضائري له (7)ضعيفٌ معارَضٌ بتوثيق النجاشي له (8)،المقدّم عليه عند التعارض،مع أنّه روى هنا حمّاد ابن عيسى،و هو ممّن أجمعت العصابة على تصحيح ما يصحّ عنه فلا وجه لتضعيف الخبر.

و هذه الأخبار كما ترى نصٌّ في بلوغ الواطئ؛ للفظ:«الرجل»

ص:237

مضافاً إلى أنّه الأغلب فيه و المتبادر،كتبادر حياة المفعول و غلبتها،فيقتصر في الخروج عن الأصل المقتضي للإباحة على القدر المتبادر منها،فلا وجه لإلحاق الواطئ الصغير و الموطوء الميّت بالبالغ و الحي.نعم،الأحوط ذلك.

قيل (1):و إنّما تحرم المذكورات مع سبق الوطء على العقد عليهن، فلو انعكس لم تحرم؛ للأصل،و عموم:«إنّ الحرام لا يحرّم الحلال» (2)فيحمل إطلاق الأخبار عليه،مع تبادره منه دون غيره.

نعم،في المرسل كالحسن،بل كالصحيح على الصحيح:في رجل يأتي أخا امرأته،فقال:«إذا أوقبه حرمت عليه» (3).

لكنّه لا يعارض الأصل المتّفق عليه،فليحمل بما يؤول إليه.

لكن عن ابن سعيد في الجامع:انفساخ نكاح المرأة بالإيقاب (4).

و هو ظاهر في عموم التحريم،كإطلاق المتن،و المقنعة (5)،و جماعة (6)، و صريح النهاية،قال:و من فجر بغلام فأوقب،حرم عليه العقد على امّه و أُخته و بنته على جميع الأحوال (7).

و عن الإسكافي:التصريح بالتحريم هنا بعد العقد قبل الوطء.

ص:238

فالمسألة محلّ إشكال؛ لظاهر الخبر المعتبر سنداً،المعتضد بإطلاق الأخبار المتقدّمة جدّاً؛ للتأمّل في عدم تبادر المقام منه،و يتوجّه حينئذٍ تخصيص الأصل و العموم بهما،مع تخصيصهما بهما في الجملة إجماعاً، فالاحتياط فيه لازم.

و على عدم التحريم،قيل:الظاهر عدم الفرق بين مفارقة من سبق عقدها بعد الفعل و عدمه،فيجوز له تجديد نكاحها بعده،مع احتمال عدمه؛ لصدق سبق الفعل بالنسبة إلى العقد الجديد (1).انتهى.

و الاحتمال قوي،يساعده الإطلاقات المخصَّص بها الأصل و العموم المتقدّم،فوجه الظهور غير واضح،إلّا ما ربما يتوهّم من عدم تبادر مثله من الإطلاق،و فيه نظر.

ثم إنّه لا يحرم على المفعول بسببه شيءٌ عندنا؛ للأصل،و العموم المتقدّم (2)،و ظهور عدم شمول النصوص له.

و حكى الشيخ عن بعض الأصحاب تعدّي التحريم إليه أيضاً (3)؛ و لعلّه لاحتمال الضمير لكلّ من الفاعل و المفعول،و لذا كان التجنّب أحوط،و إن كان في تعيّنه نظر؛ لضعف الاحتمال،و دعوى الإجماع على العدم في صريح التذكرة و ظاهر الروضة (4).

ص:239

«لا يحلّ لماء الرجل أن يجري في أكثر من أربعة أرحام من الحرائر» (1)، و نحوه مرسلاً في مجمع البيان (2).

مضافاً إلى الآية الكريمة (3)؛ بناءً على كون الواو فيها بمعنى:«أو» هنا؛ بإجماع الأُمّة،و هو القرينة على استفادة تحريم ما زاد على الأربع منها،و إلّا ففي دلالتها على المنع بنفسها مناقشة.

هذا في الحرائر.

و أمّا غيرهن ف يحرم عليه من الإماء ما زاد على اثنتين مطلقاً،كنّ معهما حرائر أم لا،بإجماعنا،حكاه جماعة من أصحابنا (4).

للصحيح:عن رجل له امرأة نصرانيّة،له أن يتزوّج عليها يهوديّة؟ فقال:«إنّ أهل الكتاب مماليك للإمام،و ذلك موسّع منّا عليكم خاصّة، فلا بأس أن يتزوّج» قلت:فإنّه يتزوّج عليها أمة،قال:«لا يصلح أن يتزوّج ثلاث إماء» الخبر (5).

و في دلالته على التحريم نظرٌ لولا الإجماع.

و تُحسَبان من الأربع،فتحلّ له معهما حرّتان خاصّة،أو ثلاث مع

ص:241

إحداهما دونهما،و ظاهرهم الإجماع عليه؛ و لعلّه لإطلاق المانع عن الزائد على الأربع من الكتاب و السنّة.و تقييدها في بعضها بالحرائر مع وروده مورد الغالب إنّما هو بالإضافة إلى ملك اليمين لا مطلقاً.

و إذا استكمل العبد حرّتين،أو أربعاً من الإماء خاصّة،أو حرّة و أمتين حرم عليه ما زاد على ذلك مطلقاً (1)؛ بإجماعنا و أخبارنا كما مرّ.

قيل:و المُعتَق بعضه كالحرّ في حقّ الإماء فلا يتجاوز اثنتين و كالعبد في حقّ الحرائر فلا يتجاوز حرّتين كما أنّ المُعتَق بعضها كالحرّة في حقّ العبد فلا ينكح أكثر من اثنتين و كالأمة في حقّ الحرّ، فلا يتجاوزهما (2).

و لعلّ ذلك تغليباً للحرمة،كما يستفاد من بعض المعتبرة:«ما اجتمع الحلال و الحرام إلّا و قد غلب الحرام الحلال» (3)فتأمّل.

و لكلّ منهما أن يضيف إلى ذلك تزويج النسوة و وطأهنّ بالعقد المنقطع و ملك اليمين ما شاء إجماعاً و نصّاً،كتاباً (4)و سنّة (5)،في الثاني.إلّا أنّه في العبد مبنيّ على القول بتملّكه،أو جواز تحليل السيّد له إماءه؛ و في المعتبرة دلالة على جواز وطئه لإماء سيّده بإذنه.

ففي الصحيح:عن المملوك كم تحلّ له من النساء؟فقال:«لا تحلّ له

ص:242

إلّا اثنتان،و يتسرّى (1)ما شاء إذا أذن له مولاه» (2).

و نحوه في الخبرين (3)،في أحدهما:«لا بأس أن يأذن له مولاه، فيتسرّى من ماله إن كان له مال جاريةً أو جواري يطأهن،و رقيقه له حلال» .و سنده معتبر؛ لوجود صفوان فيه،فلا يضرّ جهالة راويه.

و على الأظهر الأشهر في الأوّل،بل عليه الإجماع عن الانتصار و الطبريّات و السرائر (4)،و في التذكرة:إنّه قول كلّ من أباح نكاح التمتّع (5)؛ و النصوص به مع ذلك و عموم الآية (6)مستفيضة.

ففي الصحيح:عن المتعة أ هي من الأربع؟فقال:

«لا» (7).و في آخرَين:«هي بمنزلة الإماء» (8)كما في أحدهما.

ص:243

و في الثاني:ما يحلّ من المتعة؟قال:«كم شئت» (1).

و في الخبر:عن المتعة أ هي من الأربع؟قال:«لا،و لا من السبعين» (2)و في آخر:«تزوّج منهنّ ألفاً،فإنّهنّ مستأجرات» (3).

و علّل في بعضها ب:«أنّها لا تطلّق و لا ترث» (4).

و ضعف هذه الأخبار غير قادح بعد الانجبار بما مرّ،فيقيّد به إطلاق الأدلّة المانعة عن الزيادة عن الأربع،مع عدم تبادر الانقطاع منها.

و ربما نسب إلى ابن حمزة المنع عنها هنا أيضاً (5)،تمسّكاً بالإطلاق المزبور.و قد عرفت ضعفه.

و المعتبرة،كالصحيح:«هي من الأربع» (6)و الموثّق:«هي أحد الأربعة» (7).

و هما مع قصورهما عن المقاومة لما مرّ من وجوه عديدة محمولان على الاستحباب،أو الاتّقاء على الشيعة،ليتأتّى لهم الاحتيال

ص:244

بالاقتصار على الأربع على التفصّي عن شنعة العامّة،و لو زيد عليها لما أمكن هذه الحيلة.

و لعلّه المراد من الاحتياط في الصحيح:«اجعلوهنّ من الأربع،فقال له صفوان بن يحيى:على الاحتياط؟قال:نعم» (1).

فالقول بذلك في غاية الضعف،و مع ذلك عبارة القائل به غير صريحة في المنع،فلا احتياط يعتدّ به في المسألة كما توهّم.

و إذا طلّق واحدة من الأربع حرم عليه ما زاد غبطةً و دواماً حتى تخرج المطلّقة من العدّة الرجعيّة،بلا خلاف،و صرّح به في التذكرة (2)؛ لكونها بحكم الزوجة،مضافاً إلى النصوص المستفيضة:

منها الصحيح:«إذا جمع الرجل أربعاً فطلّق إحداهنّ فلا يتزوّج الخامسة حتى تنقضي عدّة المرأة التي طلّق» و قال:«لا يجمع ماءه في خمس» (3).

و باقيها مشتركة في قصور السند المنجبر بالعمل.

أو تكون المطلّقة بائنة فيتزوّج و إن لم تنقض عدّتها إن كانت ذات عدّة كالمختلعة مثلاً على الأشهر.

لخروجها مع البينونة عن عصمة النكاح،فصارت كالأجنبيّة.

مع استفاضة الروايات بجواز نكاح الأُخت مع بينونة الأُخت الأُخرى

ص:245

قبل انقضاء عدّتها (1)،فالخامسة أولى.

و فيهما نظر.

لكن المستفاد من التذكرة عدم القول بالفرق بين المسألتين (2)،و به صرّح بعض الأصحاب (3).

و فيه منع؛ لإطلاق المفيد في المقنعة المنع هنا (4)،مع تصريحه باختصاصه بالعدّة الرجعيّة ثمّة (5)،فلا يصحّ دعوى عدم الخلاف مع مصيره إليه،و ظاهر النصوص في المقامين إطلاقاً هنا و تقييداً ثمّة معه،فقوله لا يخلو عن قوّة.

و يمكن الاستدلال للمشهور بأصالة الجواز،مع عدم ما ينافيها،سوى الأخبار المانعة عن الجمع بين ما زاد على الأربع،و ليست البائنة منها؛ لصيرورتها أجنبيّة،فلا يصدق الجمع.

و إطلاق المستفيضة و إن منع عن الخامسة في العدّة البائنة،إلّا أنّ ما عدا الصحيح المتقدّم منها قاصرُ السند،من دون جابر له فيه،سيّما مع اشتهار خلافة.

و الصحيح و إن أُطلق فيه أيضاً،إلّا أنّ إردافه بجملة:«لا يجمع ماءه في خمس» كالتعليل للحكم المتقدّم،المشعر باختصاصه بالعدّة الرجعيّة؛ إذ هي التي يتصوّر فيها مقتضاه دون البائنة،و لكن بعْدُ لا يخلو عن شبهة

ص:246