ص :2

ص :3

ص :4

بسم اللّه الرحمن الرحيم و به نستعين الحمد للّه رب العالمين و الصلاة و السلام على خير خلقه محمد و آله الطاهرين.

ص:5

ص:6

و جهادِ من يريد قتل نفس محترمة أو أخذ مال أو سبي حريم.

و منه جهاد الأسير بين المشركين دافعاً عن نفسه،و ربما أُطلق على هذا القسم الدفاع لا الجهاد.

و البحث هنا عن الأول و الثاني،و ذكر الثالث استطراداً،و ذكر الرابع في كتاب الحدود.

و هو من أعظم أركان الإسلام،بالكتاب و السنة و الإجماع.

قال اللّه عزّ و جلّ إِنَّ اللّهَ اشْتَرى مِنَ الْمُؤْمِنِينَ أَنْفُسَهُمْ وَ أَمْوالَهُمْ بِأَنَّ لَهُمُ الْجَنَّةَ يُقاتِلُونَ فِي سَبِيلِ اللّهِ [1] (1).

و عن النبي(صلّى اللّه عليه و آله):« فوق كل برّ (2)برّ حتى يقتل الرجل في سبيل اللّه فليس فوقه برّ» (3).

و عن الفاخر:إنّ الملائكة تصلّي على المتقلّد (4)بسيفه في سبيل اللّه حتى يضعه،و من صدع رأسه في سبيل اللّه غفر اللّه له ما كان قبل ذلك من الذنب (5).

و النظر في كتاب يقع في أُمور ثلاثة:

ص:8

تعالى فاضل بين المجاهدين و القاعدين غير اولي الضرر و وعد كلّاً منهم الحسنى،و لو لا أن وجوبه على الكفاية لما وعد القاعدين عنه الحسنى و المثوبة،و لما كان لهم فضيلة.

و حجة المخالف غير واضحة عدا ما استدل به الثاني:من قوله(عليه السّلام):

« من مات و لم يغزو،و لم يحدث نفسه بالغزو مات على شعبة من نفاق» (1)قال:و ليس بدالّ على مطلوبهم (2).و هو كذلك.

و أشار إلى الشروط بقوله: البلوغ،و العقل،و الحرية،و الذكورة، و ألّا يكون هِمّاً أي شيخاً كبيراً عاجزاً و لا مقعداً إذا عرج بالغ حدّ الإقعاد و لا أعمى و لا مريضاً أيضاً يعجز معه عنه أي عن الجهاد.

فهذه شروط ثمانية،إن جعلنا المنفي ب« لا» كلا منها شرطاً على حدة،و إلّا فخمسة بجعل الخامس السلامة عن الأُمور المذكورة،و على التقديرين فليس الشروط سبعة كما ذكره.

و كان عليه أن يذكر السلامة من الفقر الموجب للعجز عن نفقته أو نفقة عياله أو طريقه أو ثمن سلاحه و بالجملة ما يحتاج إليه في جهاده أيضاً؛ إذ لا خلاف في اشتراطها،كما لا خلاف في اشتراط البواقي أعلمه (3)و به صرّح في الغنية في الجميع (4)،و في المنتهى في البلوغ و الذكورة (5)،بل

ص:10

صرّح فيهما و في الثاني و الثالث و العمى بالإجماع (1)،و ظاهره انعقاده في البواقي أيضاً حيث لم ينقل خلافاً فيها أيضاً؛ و هو الحجة.

مضافاً إلى الأُصول،و عدم عموم في أدلة الجهاد يعتدّ به يشمل فاقدي الشروط كلّاً أو بعضاً،عدا العبد فإنه داخل في العموم فيجب عليه، كما ربما يعزى إلى الإسكافي حيث لم يذكر الحرية في الشروط (2)،بل زاد فروى مرسلاً:أنّ رجلاً جاء إلى أمير المؤمنين(عليه السّلام)ليبايعه فقال:يا أمير المؤمنين،أبسط يدك أُبايعك على أن أدعو لك بلساني،و أنصحك بقلبي، و أُجاهد معك بيدي،فقال(عليه السّلام):« حرّ أنت أم عبد؟» فقال:عبد،فصفق (عليه السّلام)يده فبايعه (3).

و لذا جعل في المختلف اشتراط الحرية مشهوراً لا إجماعاً (4).

لكنه اختار اشتراطها مستدلاً عليه في المنتهى بالإجماع؛ و بأنّ النبي(صلّى اللّه عليه و آله)كان يبايع الحرّ على الإسلام و الجهاد،و العبد على الإسلام دون الجهاد؛ و بأنه عبادة يتعلق بها قطع مسافة،فلا يجب على العبد كالحج (5).

و في الكتاب (6)بقوله لَيْسَ عَلَى الضُّعَفاءِ وَ لا عَلَى الْمَرْضى وَ لا عَلَى الَّذِينَ لا يَجِدُونَ ما يُنْفِقُونَ حَرَجٌ [1] (7)مجيباً عن الرواية بحملها على الجهاد معه على تقدير الحرية أو إذن المولى أو عموم الحاجة.

ص:11

و لا بأس بالجواب عن الرواية؛ فإنّها مع ضعف سندها غير صريحة في الجهاد معه في غير الصور المزبورة،بل غايتها إفادة الجهاد معه في الجملة،و نحن نقول به.

و لا بالاستدلال بالآية إن جعل مناط الدلالة قوله لَيْسَ عَلَى الضُّعَفاءِ [1] فإنّه بعمومه شامل لكل من فاقدي الشروط حتى الحرية،فإنّ المملوك ضعيف عاجز،لأنه لا يقدر على شيء كما في نصّ الكتاب (1).

و يشكل إن جعل المناط قوله سبحانه وَ لا عَلَى الَّذِينَ لا يَجِدُونَ ما يُنْفِقُونَ [2] (2)كما صرّح به في المختلف (3)و تبعه المقداد في الكنز،قال:

و العبد لا يملك شيئاً عندنا فلم يحصل في حقه الشرط (4).

و فيه نظر؛ فإنّ عدم الملكية لا يستلزم عدم الوجدان،فقد يجد بالبذل له و ليس بمالك فلا يدخل في الآية،و يجب عليه الجهاد بعموم الأدلة.

و لذا إنّ الأصحاب جعلوا الحرية شرطاً آخر غير اشتراط السلامة من الفقر (5)،و لو صحّ ما ذكراه من التلازم لأغنى اشتراط السلامة من الفقر عن اشتراط الحرية.

مع أنه موقوف على القول بعدم مالكية العبد كما هو الأشهر،و أمّا على القول بالمالكية كما هو رأي جماعة مطلقاً أو في الجملة (6)فلا

ص:12

تلازم،مع أنهم اشترطوا الحرية أيضاً.

فإذاً العمدة على اشتراطها الإجماع المنقول المؤيد بعدم ظهور خلاف يعتدّ به حتى من الإسكافي؛ لعدم تصريحه بالمخالفة.

مضافاً إلى الآية المتقدمة بالتقريب الذي عرفته،و فيها الدلالة على اعتبار سائر الشروط أيضاً كما سبق إليه الإشارة؛ مضافاً إلى الأخبار النبوية المروية في المنتهى في كل من البلوغ و الذكورة و الحرية (1).

فلا يجب على الصبي مطلقاً،و لا المجنون كذلك،و لا العبد بأنواعه حتى من انعتق بعضه،و لا الكبير العاجز عن الجهاد،و لا المريض كذلك، و يجب على القادر منهما،و لا الأعمى و إن وجد قائداً،و كذا الأعرج المقعد،دون من يمكنه الركوب و المشي،فإنّه يجب عليه الجهاد و إن تعذر عليه شدّة[العدو (2)]،كما في المنتهى قال:لتمكنه منه (3).

أقول:مع عدم انصراف إطلاق الآية يرفع الحرج عنه إلى مثله.

و يتحقق العمى بذهاب البصر من العينين معاً،فيجب على الأعور و الأعشى و غيرهما.

و إنّما يجب الجهاد بالمعنى الأول على من استجمع الشروط المزبورة مع وجود الإمام العادل و هو المعصوم(عليه السّلام) أو من نصبه لذلك أي النائب الخاص و هو المنصوب للجهاد أو لما هو أعم،أما العام كالفقيه فلا يجوز له و لا معه حال الغيبة،بلا خلاف أعلمه،كما في ظاهر

ص:13

المنتهى و صريح الغنية (1)،إلّا من أحمد كما في الأول (2)،و ظاهرهما الإجماع.

و النصوص به من طرقنا مستفيضة بل متواترة.منها:« إن القتال مع غير الإمام المفترض طاعته حرام مثل الميتة و الدم و لحم الخنزير» (3)و منها:

« لا غزو إلّا مع إمام عادل» (4).

و في جملة أُخرى:« الجهاد واجب مع إمام عادل» (5).

و لا يكفي وجود الإمام،بل لا بدّ من دعائه إليه.

و على هذا الشرط فلا يجوز الجهاد مع الجائر إلّا أن يَدْهَم المسلمين من أي عدوّ يخشى منه على بيضة الإسلام أي أصله و مجتمعه،فيجب حينئذ بغير إذن الإمام و نائبه.

أو يكون بين قوم مشركين و يغشاهم عدو ف يجاهد حينئذ و يقصد الدفع عن الإسلام و عن نفسه في الحالين لا معاونة الجائر كما في الصحيح و غيره (6)،فيأثم و يضمن لو قصد معاونته بلا إشكال.و هل يأثم و يضمن لو جاهد بغير قصد؟قيل:نعم (7).و هو أحوط إن لم نقل بأنه أظهر.

ص:14

و هل يشترط في العدو الزاحم كونه كافراً؛ كما عن الشيخ (1)،أم لا،كما عن الأكثر (2)؟قولان.

و لا يخفى أن هذا الاستثناء منقطع؛ إذ الجهاد الذي يعتبر فيه إذن الإمام و سائر الشروط إنما هو الجهاد بالمعنى الأوّل دون غيره اتفاقاً، و الجهاد المذكور بعد الاستثناء غيره.

و لذا قال في الشرائع بعده:و لا يكون جهاداً (3).و أشار به إلى أن حكم الشهيد من عدم تغسيله و تكفينه لا يلحق المقتول هنا،و كذا حكم الجهاد من تحريم الفرار و قسمة الغنيمة.نعم هو بمنزلة الشهيد في الأجر، و إطلاق الأخبار بكونه شهيداً (4)ينزل عليه.

و من عجز عن الجهاد بنفسه و قدر على الاستنابة لغيره ممن لا يجب عليه كالفقير وجبت عليه الاستنابة و عليه القيام بما يحتاج إليه النائب.

وفاقاً للشيخ و القاضي و الحلّي (5)،و عليه الفاضل المقداد في كنز العرفان (6)،و المحقق الثاني مستدلاً عليه بقوله تعالى وَ جاهِدُوا بِأَمْوالِكُمْ وَ أَنْفُسِكُمْ [1] (7)و أن الميسور لا يسقط بالمعسور (8).قال:و قوله سبحانه لَيْسَ عَلَى الضُّعَفاءِ [2] إلى قوله وَ لا عَلَى الَّذِينَ لا يَجِدُونَ ما [3]

ص:15

يُنْفِقُونَ حَرَجٌ [1] (1)محمول على نفي الحرج عن جهاده بنفسه،لكثرة الأوامر الدالة على الوجوب (2).

خلافاً للفاضلين في الشرائع و المنتهى و المختلف،و الشهيد الثاني (3)و المفلح الصيمري،فيستحب.

و لعلّه الأظهر؛ للأصل،و فقد المخصص له عدا ما مرّ،و ما في الكنز من قوله تعالى وَ كَرِهُوا أَنْ يُجاهِدُوا بِأَمْوالِهِمْ وَ أَنْفُسِهِمْ فِي سَبِيلِ اللّهِ [2] (4)قال:ذمّهم على عدم إنفاقهم أموالهم مع القدرة عليها،و ليس ذلك مع الجهاد بالنفس و إلّا لكان إنفاقه على نفسه،فيكون لا معه،و هو المطلوب (5).

و فيهما نظر؛ فإنّ تقييد نفي الحرج بما مرّ ليس بأولى من تقييد الأمر بالجهاد بالمال بما إذا جاهد بالنفس.

و كذا يمكن تخصيص عموم الميسور بغير محل البحث،لآية نفي الحرج،كما يمكن العكس،فاختياره ليس بأولى من اختيار مقابله،و كثرة الأوامر غير موجبة للترجيح في نحو محل البحث مما التعارض فيه بين القطعيين.

و بالجملة:التعارض بين الدليلين من الطرفين تعارض الظاهرين، يمكن صرف كل إلى الآخر،و حيث لا مرجح كما في محل البحث وجب الرجوع إلى مقتضى الأصل و هو عدم الوجوب.

ص:16

و آية الذم على ترك الإنفاق ليست نصاً في صورة العجز عن الجهاد بالنفس بل و لا ظاهرة فيها،إلّا على تقدير كون الإنفاق على نفسه مع جهاده بنفسه ليس من الجهاد بالمال في سبيل اللّه تعالى.و لا ريب في ضعفه؛ إذ الإنفاق في سبيل اللّه تعالى أعمّ منه على نفسه و على غيره قطعاً لغةً و عرفاً.

هذا مع أنّ الجهاد بالمال أعمّ من الاستنابة؛ إذ يدخل فيه أيضاً إعانة المجاهدين في الخيل و السلاح و الظهر و الزاد و سدّ الثغر،كما حكي القول بوجوبها في المختلف عن الحلبي (1)،و لكن لم يقولا به.

ثم إنّ هذا إذا لم يحتج إلى الاستنابة بأن يعجز القائمون بدونها،و إلّا فتجب قولاً واحداً.

و لو استناب مع القدرة على الجهاد و وجوبه عليه جاز أيضاً عندنا بغير خلاف ظاهر،و عزاه في المنتهى إلى علمائنا (2)مؤذناً بدعوى الإجماع عليه،مستدلّاً عليه بالنبوي:« من جهّز غازياً كان له مثل أجره» (3)و المرتضوي:عن الإجعال للغزو،فقال:« لا بأس به أن يغزو الرجل عن الرجل و يأخذ منه الجُعل» (4).

و فيهما لولا الإجماع نظر؛ لضعف سندهما و دلالتهما،لأنّ غاية الأخير نفي البأس عن أخذ الجُعل للنائب،و هو غير جواز الاستنابة للقادر.

و غاية الأوّل إفادة الثواب على تجهيز الغازي،و هو غير ما نحن فيه.

و ربما يستدل عليه أيضاً بأن الغرض من الواجب الكفائي المقتضي لسقوطه عمّن زاد عمّن فيه الكفاية لحصول من فيه الكفاية،تحصيله على

ص:17

المكلف بالواجب بنفسه أو بغيره (1).و لا بأس به.

و المرابطة إرصاد لحفظ الثغر و المراد به الموضع الذي يكون بأطراف بلاد الإسلام للإعلام بأحوال المشركين على تقدير هجومهم على بلاد الإسلام.

و كلّ موضع يخاف منه يقال له ثغر لغة و هي مستحبة مطلقاً و لو كان الإمام مفقوداً أي غائباً،لكن تستحب مع حضور الإمام مؤكداً و مع غيبته غير مؤكّد،كما في السرائر (2)،و المنتهى،قال: لأنها لا تتضمّن جهاداً،بل حفظاً و إعلاماً فكانت مشروعة حال الغيبة إلى أن قال -:فإن رابط حال ظهور الإمام بإذنه و سوّغ له القتال جاز له ذلك،و إن كان مستتراً أو لم يسوّغ له المقاتلة لم يجز له القتال ابتداءً،بل يحفظ الكفار من الدخول إلى بلاد الإسلام،و يُعلم المسلمين بأحوالهم،و إرادة دخولهم إليهم إن أرادوا ذلك و لم يبدأهم بالقتال،فإن قاتلوه جاز له قتالهم،و يقصد بذلك الدفع عن نفسه و عن الإسلام،و لا يقصد به الجهاد (3).انتهى.

و الأصل في ذلك الصحيح:جعلت فداك إنّ رجلاً من مواليك بلغه أنّ رجلاً يعطي سيفاً و فرساً في سبيل اللّه،فأتاه فأخذهما منه،ثم لقيه أصحابه و أخبروه أن السبيل مع هؤلاء لا يجوز و أمروه بردّهما،قال:« فليفعل» قال:

قد طلب الرجل فلم يجده و قيل له:قد شخص الرجل،قال:« فليرابطه و لا يقاتل» قلت:مثل قزوين و عسقلان و الديلم و ما أشبه هذه الثغور؟قال:

« نعم» قال:فإن جاء العدو إلى الموضع الذي هو فيه مرابط كيف يصنع؟

ص:18

قال:« يقاتل عن بيضة الإسلام» قال:يجاهد؟قال:« لا إلّا أن يخاف على ذراري المسلمين،أ رأيتك لو أن الروم دخلوا على المسلمين لم ينبغ لهم أن يمنعوهم» قال:« يرابط و لا يقاتل،فإن خاف على بيضة الإسلام و المسلمين قاتل،فيكون قتاله لنفسه لا للسلطان؛ لأنّ في دروس الإسلام دروس ذكر محمد(صلّى اللّه عليه و آله) » (1).و هو صريح في جواز المرابطة في زمان عدم بسط يد الإمام و الغيبة، لتضمنه الأمر بها حينئذ و أقلّه الجواز و إن لم نقل الاستحباب.و حيث ثبت الجواز ثبت الاستحباب؛ لفتوى أكثر الأصحاب،بناءً على التسامح في أدلّة السنن حيث لا يحتمل فيها ضرر كما هنا على ما فرضناه.

و لا ينافيه الأمر بردّ المال في صدره بناءً على أنّ الظاهر أنّ الباذل له من هؤلاء كما صرّح به في خبر آخر (2)،و مراده في سبيل اللّه الجهاد الجائز عندهم مع حُكّامهم،فلذا أُمر بالردّ،لعدم جواز الجهاد معهم عندنا،و المال لمّا كان مشروطاً به لم يبح إلّا به،و لمّا لم يجز وجب الرد،و لمّا فرض السائل عدم إمكان الرد إباحة له(عليه السّلام)بشرط الرباط بدله،فإنّه أقرب إلى مقصود الباذل من صرفه في سائر وجوه البرّ.

فما يعزى إلى الشيخ و القاضي من عدم استحباب المرابطة زمن الغيبة (3)،لا وجه له،مع أنهما أفتيا بمضمون الرواية،فلعلّهما أرادا منها ما ذكرنا في معناها،و إن زادا فذكرا لفظ المرابطة،بحملها على المرابطة الغير

ص:19

المشروعة التي تتضمن القتال و الجهاد مع هؤلاء الفجرة،كما هو الغالب في زمن الغيبة.

و من هنا يظهر وجه تفاوت استحبابها في زمن الحضور و الغيبة، بالتأكّد في الأول؛ لعدم الخلاف فيه حينئذ فتوى و رواية.دون الثاني؛ لوجوده فيه أو احتماله فتوى،بل و روايةً،مع أن عبارة السرائر (1)صريحة في عدم جزمه بالاستحباب بل ظاهر مساق عبارته العدم.

و من هنا يظهر ما في حكم جملة منهم بتأكد الاستحباب في الحالين (2).

و لو عجز عن المرابطة بنفسه جاز أن يربط فرسه أو غلامه هناك أي في الثغر لينتفع به المرابطون،و حاز بذلك الثواب،لإعانته على البرّ.و هو في معنى الإباحة لهما على هذا.

و ظاهر العبارة هنا،و في السرائر و التحرير و المنتهى اشتراط العجز عنها (3)،و مقتضى الدليل العموم،كما في اللمعة (4)و شرحها.و هو الأقوى.

و لو نذر المرابطة وجبت مع وجود الإمام(عليه السّلام) اتّفاقاً.

و كذا مع فقده عندنا كما في السرائر (5)مؤذناً بدعوى الإجماع عليه،لأنها طاعة كما مضى،و قد نذرها فيجب عليه الوفاء،لعموم الأدلّة بلزوم الوفاء بالنذر كتاباً و سنةً.

ص:20

و كذا لو نذر أن يصرف شيئاً إلى المرابطين لإعانتهم،وجب عليه الوفاء به مطلقاً و إن لم ينذره ظاهراً و لم يخف الشنعة يتركه لعلم المخالف بالنذر و نحوه.

و لا يجوز صرف ذلك أي المنذور في غيرها أي غير المرابطة من وجوه البرّ إجماعاً مع ظهور الإمام و بسط يده،كما في المختلف (1)،و كذا مع غيبته و خوف الشنعة بتركه اتفاقاً.و في غيرهما كذلك أيضاً على الأشبه الأشهر بل عليه عامّة من تأخّر وفاقاً للحلي (2)؛ لما مرّ من عموم لزوم الوفاء بالنذر بناءً على صحته هنا كما مرّ.

و يقابل الأشبه قول الشيخ و القاضي بجواز صرفه في وجوه البرّ (3)حينئذٍ؛ للخبر:« إن كان سمع منك نذرك أحد من المخالفين فالوفاء به إن كنت تخاف شنعته،و إلّا فاصرف ما نويت من ذلك في أبواب البرّ» (4).

و يضعف أوّلاً:بأنها مكاتبة،و ذلك موجب لضعفها.و ثانياً:بجهالة السائل.و ثالثاً:بمخالفة الأُصول؛ لأن النذر إن كان صحيحاً وجب الوفاء به،و إلّا كان باطلاً،لا أنه يصرف في وجوه البرّ.

أقول:و لو لا الشهرة العظيمة بين الأصحاب،المرجّحة لعموم أدلة النذر لأمكن الجواب عن جميع ذلك.

و لكن بعدها فلتطرح،أو تحمل على مرابط لا يسوغ صرف النذر إليه،كما هو الغالب زمن الغيبة،لا مطلق المرابط.أو على نذر بغير لفظ بل

ص:21

بمجرد نية و قصد،كما هو الغالب في نذر العوام فيما نشاهد في زماننا الآن،و ربما يشير إليه قوله(عليه السّلام):« اصرف ما نويت من ذلك» و لم يقل:

ما نذرت،فتدبّر.

و يحمل الأمر فيه بصرفه في وجوه البرّ على التقديرين على الاستحباب.

و كذا من أخذ من غيره شيئاً على وجه الجعالة أو الإجارة ليرابط له لم يجب عليه أي على الآخذ إعادته أي الشيء على ذلك الغير.

و إن وجده أي ذلك الغير جاز له المرابطة فيما إذا كان الأخذ على جهة الجعالة أو وجبت فيما إذا كان على جهة الإجارة مطلقاً و لو كان الإمام غائباً على الأشهر الأقوى؛ لنحو ما مضى في المسألة السابقة.

خلافاً للشيخ و القاضي (1)،فأوجبا عليه الردّ على باذله إجارة أو جعالة مع إمكانه و إلّا فليرابط.

و لعلّ مستندهما نحو الصحيح الماضي (2)هو مع الجواب،و لا وجه لإعادته.

ص:22

و في الخاصّي الصادقي(عليه السّلام)« بعث اللّه تعالى محمداً بخمسة أسياف، ثلاثة منها شاهرة لا تغمد إلّا أن تَضَعَ الْحَرْبُ أَوْزارَها [1] » إلى أن قال:« و سيف منها مكفوف،و سيف منها مغمود سلّه إلى غيرنا و حكمه إلينا» إلى أن قال:

« و أما السيف المكفوف على أهل البغي و التأويل،قال اللّه تعالى» و ذكر الآية،ثم قال:« فلمّا نزلت قال رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله):إنّ منكم من يقاتل بعدي على التأويل كما قاتلت على التنزيل،فسئل(عليه السّلام)من هو؟قال:هو خاصف النعل يعني أمير المؤمنين(عليه السّلام) .فقال عمار بن ياسر:قاتلت بهذه الراية مع رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله)ثلاثاً، و هذه الرابعة،و اللّه لو ضربونا حتّى يبلغونا السعفات من هَجَر لعلمنا أنّا على الحق و أنّهم على الباطل.

و كانت السيرة من أمير المؤمنين(عليه السّلام)ما كان من رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله)إلى أهل مكّة يوم فتح مكّة،فإنّه لم يَسْبِ لهم ذرّية و قال:من أغلق بابه و ألقى سلاحه أو دخل دار أبي سفيان فهو آمن،و كذلك قال أمير المؤمنين(عليه السّلام) فيهم:لا تسبوا لهم ذريّةً،و لا تتمّوا على جريح،و لا تتبعوا مدبراً،و من أغلق بابه و ألقى سلاحه فهو آمن» (1).

و في آخر:« القتال قتالان،قتال الفئة الكافرة حتى يسلموا،و قتال الفئة الباغية حتى يفيئوا» (2).

و في ثالث:« ذكرت الحرورية عند علي(عليه السّلام)،قال:إن خرجوا على إمام عادل أو جماعة فقاتلوهم،و إن خرجوا على إمام جائر فلا تقاتلوهم،

ص:24

فإنّ لهم في ذلك مقالاً» (1).

و الرواية السابقة ناصّة بإرادة هذه الطائفة من الآية المتقدمة،و لذا استدلّ بها هنا جماعة كالشهيد في الدروس تبعاً للفاضل في المنتهى (2).

لكن خطّأه الفاضل المقداد في كنز العرفان،قال:فإنّ الباغي هو من خرج على الإمام العادل بتأويل باطل و حاربه،و هو عندنا كافر،لقوله(صلّى اللّه عليه و آله) لعلي(عليه السّلام)« يا علي،حربك حربي و سلمك سلمي» (3)فكيف يكون الباغي المذكور مؤمناً حتّى يكون داخلاً في الآية؟!و لا يلزم من ذكر لفظ البغي في الآية أن يكون المراد بذلك البغاة المعهودين عند أهل الفقه كما قال الشافعي:ما عرفنا أحكام البغاة إلّا من فعل علي(عليه السّلام)،يريد فعله في حرب البصرة و الشام و الخوارج،من أنّه لم يتبع مدبري أهل البصرة و الخوارج و لم يجهز على جريحهم،لأنهم ليس لهم فئة،و تبع مدبري أهل الشام و أجهز على جريحهم،و لذا لم يجعلها الراوندي حجة على قتال البغاة،بل جعلها في قسم مَن يكون من المسلمين أو المؤمنين،فيقع بينهم قتال و تعدى بعض إلى بعض،فيكون البغي بمعنى التعدي فيقاتل المتعدي حتى يرجع عن تعدّيه إلى طاعة اللّه و امتثال أوامره.انتهى (4).

و أجاب عنه في المنتهى بعد تخطئة من استفاد مِن الآية أن البغاة مؤمنون لأنّ اللّه تعالى سمّاهم المؤمنين،بنحو ممّا ذكره من أنّهم كفّار عندنا فقال:التسمية على سبيل المجاز بناءً على الظاهر،أو على ما كانوا عليه،

ص:25

أو على ما يعتقدونه،كما في قوله وَ إِنَّ فَرِيقاً مِنَ الْمُؤْمِنِينَ لَكارِهُونَ يُجادِلُونَكَ فِي الْحَقِّ بَعْدَ ما تَبَيَّنَ كَأَنَّما يُساقُونَ إِلَى الْمَوْتِ وَ هُمْ يَنْظُرُونَ [1] (1)و هذه صفة المنافقين إجماعاً (2).انتهى.

و هو حسن و إن خالف المجاز الأصل؛ لوجوب المصير إليه بعد قيام الدليل عليه،و هو الرواية السابقة و إن ضعف سندها،لاشتهارها فتوًى و روايةً حتى أنه روتها المشايخ الثلاثة بطرق عديدة.

و في الظاهر الغنية و صريح المنتهى:لا خلاف بين المسلمين كافّة في وجوب جهاد البغاة (3).بل صريح الأخير أيضاً الإجماع.

و إطلاق العبارة يقتضي عدم الفرق في الخارج بين القليل و الكثير حتى الواحد كابن ملجم لعنه اللّه.و به صرّح في المنتهى و التذكرة كما في المسالك و استحسنه (4)،و صرّح به أيضاً في الروضة (5).

و فيه مناقشة؛ لاختصاص الأدلّة كتاباً و سنة بالكثير.

و بالجملة:كيفية قتال البغاة مثل قتال المشركين في جميع ما مرّ،بلا خلاف يظهر فيه، و للنهي أنّه يجب مصابرتهم من الصبر و هو الحبس،و المراد به حبس النفس في جهادهم بترك ما يشبهه من تركه، فيخالفها بمصابرتهم حتى يفيئوا إلى الحق،و يرجعوا إلى طاعة الإمام أو يقتلوا.

ص:26

و ظاهر المنتهى أنّ عليه إجماع العلماء (1)؛ للنص زيادة على ما مرّ، و فيه:« القتال قتالان:قتال لأهل الشرك لا ينفر عنهم حتى يسلموا أو يؤدّوا الجزية عن يد و هم صاغرون،و قتال لأهل الزيغ» (2).

و في المنتهى:فإذا فاءوا حرم قتالهم؛ لقوله تعالى حَتّى تَفِيءَ إِلى أَمْرِ اللّهِ [1] (3)تعالى،جعل غاية الإباحة لقتالهم الرّجوع إلى أمر اللّه تعالى، فيثبت التحريم بعدها.و لأنّ المقتضي لإباحة القتل هو الخروج عن طاعة الإمام،فإذا عادوا إلى الطاعة عُدِمَ المقتضي،و لا نعلم فيه خلافاً.و كذلك إن ألقوا السلاح و تركوا القتال.أما لو انهزموا فإنّه يجب قتالهم إن كان لهم فئة يرجعون إليها (4).

و إلى هذا أشار الماتن أيضاً و غيره من الأصحاب (5)من غير خلاف بقوله: و من كان له فئة يرجعون إليها كأصحاب معاوية يجهز من الإجهاز،و هو الإسراع في القتل أي يسرع و يعجل على جريحهم في القتل و أُتبع مدبرهم و مُولّيهم عن الحرب و قتل أسيرهم.

بلا خلاف يظهر فيه أيضاً و لا في أنّ من لا فئة له الخوارج اقتصر على تفريقهم فلا يذفّف بالذال المعجمة و بالمهملة،و في اخرى من ذفّ يذفّ من باب قتل:إذا جهز عليه،أي لا يسرع على جريحهم

ص:27

في القتل و لا يتبع مدبرهم و لا يقتل أسيرهم.

و في ظاهر المنتهى الإجماع على هذا التفصيل منّا،و نفي الخلاف عن الحكم فيمن لا فئة له بين العلماء (1).

و الأصل في المقامين بعد الإجماع أخبارنا.

منها:عن طائفتين إحداهما باغية و الأُخرى عادلة،فهزمت العادلة الباغية،قال:« ليس لأهل العدل أن يتبعوا مدبراً،و لا يقتلوا أسيراً،و لا يجهزوا على جريح،و هذا إذا لم يبق من أهل البغي أحد و لم يكن لهم فئة يرجعون إليها،فإذا كان لهم فئة يرجعون إليها فإنّ أسيرهم يقتل و مدبرهم يتبع و جريحهم يُجاز عليه» (2).

و منها:عمّن شهد حروب علي(عليه السّلام)قال:لمّا هزم الناس يوم الجمل قال أمير المؤمنين(عليه السّلام):« لا تتّبعوا مولِّيا و لا تُجيزوا على جريح،و من أغلق بابه فهو آمن» فلمّا كان الصفين قتل المقبل و المدبر و أجاز على الجريح، فقال له أبان بن تغلب:هذه سيرتان مختلفتان[فقال:]إنّ أهل الجمل قتل طلحة و الزبير،و إنّ معاوية كان قائماً بعينه و كان قائدهم» (3).

و نحوه رواية أُخرى مرويّة في الوسائل عن تحف العقول (4).

و قصور الأسانيد و ضعفها مجبور بالشهرة بين أصحابنا،مضافاً إلى الإجماع عليه كما عرفته من المنتهى.

ص:28

و اعلم أنّ قوله: و لا يسترقّ ذريتهم و لا نساؤهم لا تعلّق له بمن لا فئة له خاصة،بل يعمّ الفريقين كما صرّح به جماعة (1)،من غير خلاف بينهم أجده،و في صريح الشرائع و السرائر الإجماع عليه (2)،لكن في الروضة عزاه إلى المشهور (3)مؤذناً بوجود خلاف فيه،كما صرّح به أخيراً وفاقاً للدروس (4)،لكن عزاه إلى الشذوذ معربين عن الإجماع أيضاً (5).

و المخالف غير معروف و لا منقول،إلّا في المختلف،فنقل فيه عن العماني بعد اختياره المنع،قال:و قال بعض الشيعة:إنّ الإمام في أهل البغي بالخيار،إن شاء منَّ عليهم و إن شاء سباهم.

قال:و احتجّوا بقول أمير المؤمنين(عليه السّلام)للخوارج،لمّا سألوه عن المسائل التي اعتلّوا بها،فقال لهم:« أمّا قولكم إنّي يوم الجمل أحللت لكم الدماء و الأموال و منعتكم النساء و الذرية،فإنّي مننت على أهل البصرة،كما مَنَّ رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله)على أهل مكة»[قالوا:فأخبر بأنه لم يسبهم،لأنه منّ عليهم كما من رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله)على أهل مكّة (6)]و لو شاء لسباهم كما لو شاء النبي أن يسبي نساء أهل مكة (7).

أقول:و ظاهر عبارته المزبورة أنّ القائل غير واحد من الشيعة،و هو

ص:29

أيضاً ظاهر جملة من الأخبار مستفيضة،غير الرواية المزبورة،مروية في التهذيب و غيره.

منها:« سيرة علي(عليه السّلام)في أهل بصرة كانت خيراً لشيعته ممّا طلعت عليه الشمس،إنّه علم أنّ للقوم دولة فلو سباهم لسبيت شيعته» قلت:

فأخبرني عن القائم(عليه السّلام)،أ يسير بسيرته قال:« إنّ علياً(عليه السّلام)سار فيهم بالمنّ لمّا علم من دولتهم،و أنّ القائم(عليه السّلام)يسير فيهم خلاف تلك السيرة،لأنّه لا دولة لهم» (1).

و منها:أ يسير القائم(عليه السّلام)بخلاف سيرة علي(عليه السّلام)؟قال:« نعم، و ذلك إنّ عليّاً(عليه السّلام)[سار]بالمنّ و الكف،لأنه علم أنّ شيعته سيظهر عليهم،و إنّ القائم(عليه السّلام)إذا قام سار فيهم بالسيف و السبى،و ذلك أنه يعلم أنّ شيعته لم يظهر عليهم من بعده أبداً» (2).

إلى غير ذلك من الأخبار الكثيرة الّتي سيأتي إلى بعضها الإشارة.

و لو لا إعراض الأصحاب عنها و نقلهم الإجماع على خلافها،مع ضعف أسانيدها جملة،لكان المصير إليها متّجهاً.

و لا تؤخذ أموالهم أي البغاة مطلقاً كانت لهم فئة أم لا،بلا خلاف في الأموال التي ليست في العسكر بل عليه الإجماع في التحرير و المنتهى و المسالك و الروضة (3)و غيرها (4)؛ و هو الحجة فيه،دون عموم

ص:30

النبوي(صلّى اللّه عليه و آله)الآتي:« لا يحلّ مال امرئ مسلم إلّا بطيب من نفسه» (1)لابتنائه على القول بإسلام البغاة،و هو منظور فيه،فإنّ الإسلام الحقيقي ما يحقن به الدماء،و يردّ به الأمانات،و يردّ به الأمانات،كما في الأخبار المعتبرة،و هؤلاء غير محقوني الدم إجماعاً،و لذا وجب قتالهم.

و ظاهر جملة من الأخبار العامية و الخاصية كفرهم،كما عليه أصحابنا فيما حكاه الشيخ (2)و غيره (3)،لكن قال:ظاهرهم الإسلام.

و كيف كان،فبعد الإجماع الظاهر و المحكي لا ريب فيه و لا شبهة تعتريه.

و منه يستفاد تحريم أموال سائر فرق الإسلام و إن حكم بكفرهم،كما صرّح به شيخنا في المسالك،قال:لأنّ هذا الوصف ثابت في البغاة و زيادة،مضافاً إلى ما دلّ عليه من الكتاب و السنة (4).

أقول:و هذه الزيادة ما عرفته،مضافاً إلى أنّ المستفاد من بعض المعتبرة خلافه،و فيه:« خذ مال الناصب حيثما وجدته،و ارفع إلينا الخمس» (5)فالاكتفاء بالاستناد إلى الإجماع و فحواه أولى.و يحتمل أن يكون أراد بالزيادة تأييداً.

و هل يؤخذ من أموالهم ما حواه العسكر ممّا ينقل فيه قولان مشهوران أظهرهما الجواز وفاقاً لأكثر الأصحاب على الظاهر، المصرّح به في جملة من العبائر (6)،بل في ظاهر الغنية و عن صريح

ص:31

الخلاف الإجماع عليه (1)؛ و هو الحجة،مضافاً إلى الأصل و الأخبار و المستفيضة.

منها: زيادة على ما سيأتي إليه الإشارة مرسلة العماني المتقدمة مستنداً لجماعة من الشيعة في المسألة السابقة (2)،و المرسلة الأُخرى المروية هي كالسابقة عنه في المختلف،و فيها:إنّ رجلاً من عبد القيس قام يوم الجمل،فقال:يا أمير المؤمنين ما عدلت حيث قسمت بيننا أموالهم،و لا تقسم بيننا نساءهم و لا أبناءهم،فقال له:« إن كنت كاذباً فلا أماتك اللّه حتى تدرك غلام ثقيف،و ذلك أنّ دار الهجرة حُرّمت ما فيها، و أنّ دار الشرك أُحلّت ما فيها،فأيّكم يأخذ امّه في سهمه؟» (3)الحديث.

و نحوهما المرسلة الآتية (4).

و الضعف بالإرسال مجبور بالشهرة بين الأصحاب معتضدة بالأصل، و فحوى ما مرّ من الأخبار بجواز قتلهم و سبيهم،فأخذ أموالهم أولى.

خلافاً للمرتضى و الحلّي (5)،و الفاضل في جملة من كتبه (6)،لكنّه رجع عنه إلى المختار في المختلف (7)،و الشهيد في الدروس و اللمعة (8)، لكن وافق المختار في خمس الدروس (9)،فمنعا عنه؛ للنبوي« المسلم أخو

ص:32

المسلم لا يحلّ دمه و لا ماله إلّا بطيبة من نفسه» (1).

و سيرةِ علي(عليه السّلام)في أهل البصرة،فإنّه أمر بردّ أموالهم،فأُخذت حتى القدر كفاها صاحبها،و لم يصبر على أربابها.

و في الأول:ما مرّ.و لو سلّم فيخصص بما سبق.

و في الثاني:بأنه لنا لا علينا،إذ لولا جوازه لما فعله أوّلاً.و ظاهر الحال و فحوى ما عرفت من الأخبار أنّ ردّها بطريق المنّ لا الاستحقاق، كما مَنّ النبي(صلّى اللّه عليه و آله)على كثير من المشركين،كما صرّح به شيخنا في المسالك و الروضة (2).

و المبسوط،ففصّل بين من لم يرجع إلى الحق و إلى طاعة الإمام فالأول،و من رجع إلى طاعة الإمام فالثاني (3).

و استوجهه في المهذب البارع شرح الكتاب فقال:هو الوجه استناداً إلى فعل علي(عليه السّلام)،فإنه لم يقسّم أموال البصرة حيث يرجعوا إلى طاعته،و قسّم ما غنموه إلى أهل الشام،و كل ما ورد من منع القسمة فإنّه في واقعة البصرة (4).و نحوهما الشهيد في الدروس (5)،بل ظاهره انحصار الخلاف في الأول،حيث أفتى في الثاني بالمنع من غير نقل خلاف،ثم نقل الخلاف في الأول.

و فيه نظر،فإنّه ظاهر كلمة الأصحاب المجوّزين و المانعين الإطلاق

ص:33

من غير تفصيل،و في المختلف (1)اختصاصه بالمبسوط.

و كيف كان،فالمختار الأول؛ لما مرّ مضافاً إلى مرسل آخر مرويّ في المبسوط فقال:و روى أصحابنا أنّ ما يحويه العسكر من الأموال فإنّه يغنم (2).و ظاهره الإطباق على روايته.

و هو مطلق كسابقيه لا وجه لتقييده بعد روايتها بقوله:هذا يكون إذا لم يرجعوا إلى طاعة الإمام،و أمّا إن رجعوا إلى طاعته فهو أحقّ بأموالهم (3).

و عدم قسمة علي(عليه السّلام)أموال أهل البصرة لعلّة بطريق المنّ،كما عرفته.

و يدلّ عليه رواية صريحة،و فيها:إنّ الناس يروون أنّ عليّاً(عليه السّلام)قتل أهل البصرة و ترك أموالهم،فقال:« إنّ دار الشرك يحلّ ما فيها» فقال:« إنّ عليّاً(عليه السّلام)إنّما مَنّ عليهم فأراد أن يُفتدى به في شيعته،فقد رأيتم آثار ذلك، هو ذا يسار في الناس بسيرة علي(عليه السّلام)،و لو قتل علي(عليه السّلام)أهل البصرة جميعاً و أخذ أموالهم[لكان ذلك له حلالاً (4)]لكنّه مَنّ عليهم ليمنّ على شيعته من بعده» (5).

و قريب منها آخر:« لولا أنّ عليّاً(عليه السّلام)سار في أهل حربه بالكفّ عن السبي و الغنيمة،للَقِيَتْ شيعته من الناس بلاءً عظيماً» قال:« و اللّه لسيرته كانت خيراً لكم ممّا طلعت عليه الشمس» (6).

ص:34

و حيث قلنا بالجواز تقسم كما تقسم أموال أهل الحرب من المشركين بغير خلاف.

و يلحق بهم المجوس الذين لهم شبهة الكتاب في ذلك بلا خلاف ظاهر من عد العماني (1).

و صرّح به في المنتهى أيضاً مؤذناً بكونه إجماعياً بين العلماء أيضاً؛ مستدلاً بالنبوي(صلّى اللّه عليه و آله):« سنّوا بهم سنة أهل الكتاب» (2)و هو مرويّ في الفقيه و مجالس الشيخ كما حكي مرسلاً في الأوّل (3)و بسند غير نقيّ في الثاني (4)،لكنّه مشهور بين الخاصّة و العامة،بل قيل (5):متّفق عليه بينهم.

و يدلّ عليه مضافاً إليه صريح النصوص.

منها:عن المجوس كان لهم نبيّ؟فقال:« نعم،أما بلغك كتاب رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله)إلى أهل مكة:أسلموا و إلّا نابذتكم بحرب،فكتبوا إلى النبيّ(صلّى اللّه عليه و آله):أن خُذْ منّا الجزية،و دعنا على عبادة الأوثان.فكتب النبيّ(صلّى اللّه عليه و آله):إني لست آخذ الجزية إلّا من أهل الكتاب.فكتبوا إليه يريدون بذلك تكذيبه-:زعمتَ أنك لا تأخذ الجزية إلّا من أهل الكتاب،ثم أخذت من مجوس هجر (6)،فكتب رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله)إليهم:إنّ المجوس كان لهم نبيّ فقتلوه،و كتاب فأحرقوه.أتاهم نبيّهم بكتابهم في اثني عشر ألف جلد ثور» (7).

ص:36

و منها:[كيف]يؤخذ الجزية عن المجوس و لم ينزل عليهم كتاب و لم يبعث إليهم نبي؟فقال:« بلى قد أنزل اللّه تعالى عليهم كتاباً و بعث إليهم نبيّاً» (1).

و منها:« إنّما ألحقوا باليهود و النصارى في الجزية و الدّيات لأنّهم كان لهم فيما مضى كتاب» (2).

و قريب منها رواية أُخرى:عن المجوس،فقال:« كان لهم نبيّ قتلوه،و كتاب أحرقوه،أتاهم نبيّهم في اثني عشر ألف جلد ثور.و كان يقال له:جاماست» (3).

و ظاهر هذه الأخبار أنّهم من أهل الكتاب،كما صرّح جملة من الأصحاب (4)،لا أنهم ملحقون بهم.

و البحث هنا يقع في أُمور ثلاثة.

فيمن تؤخذ الجزية منه،و كمّيتها،و شرائط الذّمة و هي

أصناف الكفار (1).و هو مع عدم صراحة كلامه في المخالفة ضعيف (2)بلا شبهة.

و يستفاد منها جواز أخذها،و قد اتّفقت الأدلّة في الدلالة على أن يقاتل هؤلاء كما يقاتل أهل الحرب حتى يسلموا أو ينقادوا لشرائط الذمة،فهناك أي بعد ما انقادوا لشرائطها يقرّون على معتقدهم.

و لا تؤخذ الجزية من الصبيان و المجانين و النساء و البُله بضم الباء الموحدة و سكون اللام:جمع أبله،أي الذي لا عقل له،فيدخل في المجانين،و لذا لم يذكره كثير.أو الذي ضعف عقله،و لعلّه المراد من المعتوه الوارد في النص.و عبّر بعض (3)بدله بالسفيه.

كلّ ذلك للنص:عن النساء كيف سقطت الجزية عنهن؟قال:فقال:

« لأنّ رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله)نهى عن قتل النساء و الولدان في دار الحرب إلّا أن يقاتلن،فإن قاتلن أيضاً فأمسك عنها مهما أمكنك و لم تخف خللاً.فلمّا نهى عن قتلهنّ في دار الحرب كان ذلك في دار الإسلام أولى.و لو امتنعت أن تؤدي الجزية لم يمكن قتلها[فلمّا لم يمكن قتلها]رفعت الجزية عنها.

و لو امتنع الرجال أن يؤدّوا الجزية كانوا ناقضين للعهد،و حلّت دماؤهم و قتلهم،لأن قتل الرجال مباح في دار الشرك.و كذلك المُقعد من أهل الذمة،و الأعمى و الشيخ الفاني و المرأة و الولدان في أرض الحرب،فمن أجل ذلك رفعت عنهم الجزية» (4).

ص:38

و ضعف السند مجبور بفتوى عامّة العلماء،كما في المنتهى في الصبيان و النساء،و فيه:الإجماع مطلقاً في المجانين مطبقاً (1).هذا مضافاً إلى نصوص أُخر عامية و خاصيةٍ في بعضها.

ففي الخبر:« لا تؤخذ الجزية من المعتوه و لا من المغلوب على عقله» (2).

و يُستفاد من الرواية الأُولى سقوطها عن الهِمّ ،أي الكبير الفاني،و المقعد و الأعمى،كما عن الإسكافي (3).و وافقه الماتن هنا في الأول بقوله: على الأظهر و كذا الفاضل في القواعد فيه،خلافاً له فيه في الأخيرين (4)،و في التحرير و المختلف في الجميع،فقال بعدم السقوط تبعاً لما حكاه عن الشيخ و القاضي ابن البراج و ابن حمزة.قال:لعموم الكتاب،و لأنّها وضعت للصغار و الإهانة،و هو مناسب للكفر الثابت في هؤلاء،فيجب وضعها عليهم عملاً بالمقتضي.و أجاب عن الرواية بضعف راويها مع معارضتها لعموم القرآن (5).

و ظاهر الماتن في الشرائع و الشهيد في الدروس و غيرهما من المتأخرين التردّد فيه (6).و لعلّه في محله و إن قوي دليل المنع عن السقوط؛

ص:39

لابتنائه على ضعف سند النص.و ربما يجبر بموافقته الأصل و فتوى الأصحاب بمجلة ما فيه و لو في غير ما نحن فيه.

و في المسالك:و فصّل بعضهم بأنه إن كان ذا رأي و قتال أُخذت منه، و إلّا فلا.و الأقوى الوجوب مطلقاً للعموم (1).

و في سقوط الجزية عن المملوك أم العدم قولان:

المشهور كما في المنتهى و المختلف (2)الأول؛ للنبوي:« لا جزية على العبد» (3)و أنّ العبد مال فلا تؤخذ منه كغيره من الحيوان» و به أفتى في القواعد و المختلف و المسالك،بناءً على أنه لا يقدر على شيء (4).

خلافاً لظاهر الصدوق في الفقيه،و صريحه في المقنع كما حكي، فالثاني (5)،و وافقه في التحرير (6)؛ للمرتضوي العامّي (7)و الباقري الخاصّي (8)،و فيهما:أنها تؤخذ من سيّده،كما أفتيا به.

و ظاهر المنتهى و الدروس و غيرهما التردّد فيه (9).

و لعلّه في محله،إلّا أنّ مقتضي الأصل حينئذٍ المصير إلى الأوّل،و إن كان الأحوط الأخذ بالثاني.

و من بلغ منهم أي من الصبيان أُمر بالإسلام أو التزام الشرائط،

ص:40

فإن امتنع صار حربياً كما هنا و في جملة من كتب الفاضل،و منها المنتهى (1)،و ظاهره عدم خلاف فيه بين العلماء،حيث لم ينقل فيه خلافاً؛ و لعلّه للعموم كتاباً و سنةً خرج منه حال الصباوة و بقي غيرها.

و منه يظهر أنه لو أفاق المجنون أو أُعتق العبد فعليهما الجزية و يستأنف العقد معهما،أو يسلما.فإن امتنعا صارا حربيين كما صرّح به في القواعد (2)،و فيه و في المنتهى:أنّه لا اعتبار بجزية الأب (3).و هو كذلك؛ للأصل السالم عن المعارض.

و الأولى أن لا يقدّر الجزية بحسب الشرع كليةً،لا في طرف القلّة و لا في طرف الكثرة،وفاقاً للأكثر كما في كتب (4)،بل لا خلاف فيه يظهر و لا ينقل إلّا من نادر سيظهر،و في الغنية الإجماع عليه (5)؛ و هو الحجّة،مضافاً إلى الأصل،و إطلاقات الكتاب و السنة،و خصوص الصحيح:ما حدّ الجزية على أهل الكتاب؟و هل عليهم في ذلك شيء موظّف لا ينبغي أن يجوز إلى غيره؟فقال(عليه السّلام):« ذلك إلى الإمام يأخذ من كلّ إنسان منهم ما شاء على قدر ماله و ما يطيق،إنّما هم قوم فدوا أنفسهم من أن يستعبدوا أو يقتلوا،فالجزية تؤخذ منهم على قدر ما يطيقون له أن يأخذهم به حتّى يسلموا،فإنّ اللّه تعالى قال حَتّى يُعْطُوا الْجِزْيَةَ عَنْ يَدٍ وَ هُمْ صاغِرُونَ [1] و كيف يكون صاغراً و هو لا يكترث لما يؤخذ منه

ص:41

حتّى لا يجد (1)ذلّاً لما أُخذ منه،فيألم لذلك فيسلم» (2).

و مع ذلك فإنّه أنسب بالصغار كما استفيد من الصحيح المزبور، و صرّح به الحلّي،فقال بعد أن ذكر اختلاف المفسرين في تفسير الصغار -:و الأظهر أنّه التزام أحكامنا عليهم و إجراؤها،و ألّا يقدر الجزية فيوطّن نفسه عليها،بل يكون بحسب ما يراه الإمام(عليه السّلام)بما يكون معه ذليلاً صاغراً خائفاً،فلا يزال كذلك غير موطّن نفسه على شيء،فحينئذٍ يتحقق الصغار الذي هو الذلّة.ثمّ قال:و ذهب المفيد إلى أنّ الصغار هو:أن يأخذهم الإمام بما لا يطيقون حتى يسلموا،و إلّا فكيف يكون صاغراً و هو لا يكترث بما يؤخذ منه فيسلم (3).

خلافاً للإسكافي،فقدّرها في طرف القلّة،بأنه لا تؤخذ من كلّ كتابي أقلّ من دينار،و وافق المختار في طرف الكثرة (4)؛ للنبوي العامي:أنه(صلّى اللّه عليه و آله) أمر معاذاً أن يأخذ من كلّ حالِم ديناراً (5).

و ضعفهما ظاهر؛ إذ بعد الإغماض عن سند الروايتين،و عدم معارضتهما للصحيح المتقدم بوجه،قضيّتان في واقعة.فلعلّ فعلهما(عليهما السّلام) كان لاقتضاء المصلحة ذلك التقدير في ذلك الوقت لا أنه كان منهما توظيفاً لازماً يجب العمل به و لو اقتضى المصلحة خلافه.

و يؤيّده أنه لو كان توظيفاً،لما زاد الأمير(عليه السّلام)عمّا قدّره النبي(صلّى اللّه عليه و آله) .فالروايتان بعد ضمّ إحداهما مع الأُخرى،يمكن الاستدلال بهما للمختار لو صحّ سندهما كما فعله في المنتهى (1).

و يجوز وضع الجزية على الرؤوس أو الأرض أي على أحدهما من غير أن يتعيّن شيء منهما،بلا خلاف أجده فتوًى و نصاً.

و في جواز الجمع بينهما في الجزية،بأن توضع عليهما ابتداءً أو مطلقاً قولان،أشبههما عند الماتن هنا و في الشرائع الجواز (2) وفاقاً للمحكي عن الإسكافي و التقي (3)،و اختاره أكثر المتأخرين (4)،و منهم الفاضل في جملة من كتبه (5).

و استدلّ عليه في المنتهى بأنّ الجزية غير مقدّرة في طرفي النقصان و الزيادة،بل هي موكولة إلى نظر الإمام(عليه السّلام)،فجاز أن يأخذ من أراضيهم و رؤوسهم،كما يجوز له أن يضيف الجزية على رؤوسهم في الحول

ص:43

الثاني،و لأنّ ذلك أنسب بالصغار (1).

و أجاب عنه في المختلف حيث إنّه فيه ممّن اختار المنع،وفاقاً لمن حكاه عنه من النهاية و القاضي و ابن حمزة و الحلّي،فقال:و الجواب:ليس النزاع في تقسيط جزية على الرأس و الأرض،بل في وضع جزيتين عليهما،و استدلّ على المنع بالصحيح:« عليهم ما أجازوا على أنفسهم، و ليس للإمام أكثر من الجزية،إن شاء الإمام وضعها على رؤوسهم و ليس على أموالهم شيء،و إن شاء فعلى أموالهم و ليس على رؤوسهم شيء» (2)(3).أقول:و نحوه صحيح آخر لراويه (4).

و أجاب عنهما في المنتهى بعد أن استدلّ بهما للمنع بأنّا نقول بموجبهما و نحملهما على ما إذا صالحهم على قدر معيّن،فإن شاء أخذ من رؤوسهم و لا شيء له حينئذٍ على أرضهم و بالعكس.و ليس فيهما دلالة على المصالحة على أن يأخذ من رؤوسهم و أرضهم ابتداءً (5).

و كلامه هذا كما ترى ظاهر بل صريح في أنّ محل النزاع إنّما هو تقسيط الجزية على الرؤوس و الأرض معاً ابتداءً،و أنه لو تصالح معهم على أحدهما فليس له الأخذ بالأُخرى اتّفاقاً.مع أنّ المستفاد من كلامه في

ص:44

المختلف أنّ جواز تقسيط الجزية الواحدة عليهما ليس محلّ خلاف،و إنّما هو في تقسيط الجزيتين عليهما مطلقاً و لو بعد أن صالح على جزية واحدة على أحدهما ابتداءً.

و على هذا فلم يتشخّص محل النزاع،أ هو ما في المختلف أو ما في المنتهى،و لكن إطلاق نحو المتن يعمّهما،فيعمّهما القول بالمنع و الجواز.

فما في المتن من الجواز كذلك أقوى؛ لما مرّ في المنتهى،مضافاً إلى الأصل،و الإطلاقات السليمة عمّا يصلح للمعارضة،عدا الصحيحين المشار إليهما،و ليس فيهما الدلالة على المنع في محل النزاع أصلاً،و هو تقسيط الجزية الواحدة على الأمرين أو أخذ جزيتين عليهما ابتداءً أو مطلقاً.و إنما غايتهما أنه ليس عليهم بعد الجزية شيء،فإذا جعلها الإمام على رؤوسهم، فليس عليهم بعد هذه الجزية شيء آخر غيرها على أموالهم و بالعكس، لا أنه ليس للإمام أن يقسطها عليهما مثلاً.و لا تعرّض لهما فيهما بنفي أو إثبات أصلاً.فينبغي الرجوع فيهما إلى مقتضى الأُصول و العمومات،و هو الجواز مطلقاً كما قدّمنا.

ثم إنّه ليس في المتن و عبائر كثير تقييد الجواز بالابتداء،و قيّده به في الشرائع (1)معرباً عن عدم الخلاف بالمنع في غيره.

و ظنّي أن المراد به الاحتراز عمّا لو تصالح ابتداءً معهم على جزية رؤوسهم أو أراضيهم إحداهما،فلا يجوز له أخذ جزية أُخرى و لو موضوعة على غير ما وضع عليه الأُخرى،كما تقدّم التصريح به في المنتهى (2).

ص:45

و نحوه الفاضل المقداد في شرح الكتاب فقال بعد نقل القولين مع الدليل من الطرفين-:و الأقوى أن نقول:إذا اتّفقوا هم و الإمام على قدر معيّن فأراد الإمام بعد ذلك تقسيطه على الرؤوس و الأموال جاز،و أمّا إذا أراد جعل جزية أُخرى على الأرض فلا يجوز للرواية (1).و أشار بها إلى الصحيحين.

أقول:و في دلالتهما على ذلك أيضاً نظر،يظهر وجهه ممّا مرّ.

و في المسالك:أنه احترز بهذا القيد عمّا لو وضعها على رأس بعضهم و على أرض بعض آخر،فانتقلت الأرض التي وضعت عليها إلى من وضعت على رأسه،فإنه يجتمع عليه الأمران،لكن ذلك ليس ابتداءً، بل بسبب انتقال الأرض إليه (2).

و فيه نظر:فإنّ الاحتراز به عن ذلك إنّما يتمّ لو قيّد للمنع به و ليس كذلك،فإنّه قد أطلق المنع أولاً،ثم نقل قولاً بالجواز بهذا القيد فيقيّد المنع في غيره قولاً واحداً لا الجواز،كما لا يخفى،ثم إنّ الجواز في غير الابتداء بالمعنى الذي ذكره غير واضح؛ لعدم وضوح دليل عليه،إلّا أن يكون إجماعاً،كما ربما يفهم منه و من غيره،بل نفى الخلاف عنه بعض العلماء.

و إذا أسلم الذمي قبل حلول الحول سقطت عنه الجزية فلا يجب عليه أداؤها إجماعاً،كما في المنتهى (3).

و لو كان إسلامه بعده و قبل الأداء لها فقولان:أشبههما السقوط أيضاً و هو أشهر،بل لا يكاد فيه خلاف يعتدّ به يظهر،إلّا من

ص:46

فحوى عبارة الحلبي المحكية في المختلف (1)،و لم يحكه فيه عن أحد غيره،حتى الشيخ في الخلاف،بل أطلق مصيره إلى الأوّل من غير تقييد بما عدا الخلاف،لكن حكاه عنه في المنتهى،و ولده في الإيضاح (2).

و كيف كان فلا ريب في ندرة هذا القول،و ضعف مستنده من الأصل،لوجوب تخصيصه بحديثي الجبّ و نفي الجزية عن المسلم المجمع عليهما من أصلهما،و المعتضدين هنا بالشهرة العظيمة القريبة من الإجماع،بل الإجماع في الغنية (3).

و إطلاق النصّ و الفتوى يقتضي عدم الفرق بين ما لو أسلم لإسقاطها و عدمه و به صرّح جماعة (4).

خلافاً لبعضهم (5)،فأحتمل الفرق بينهما بالسقوط في الصّورة الثانية دون الاُولى.

و هو ضعيف جدّاً.

و تؤخذ الجزية من تركته لو مات بعد الحول ذميا بلا خلاف فيه بيننا كما يظهر من المنتهى (6)؛ للأصل السليم عن المعارض،عدا بعض القياسات العامية.

و أن لا يؤذوا المسلمين،كالزنا بنسائهم و اللواط بأطفالهم و السرقة لأموالهم و نحو ذلك.

و أن لا يتظاهروا بالمحرّمات كشرب الخمر و الزنا و نكاح المحرّمات من الأخوات و بناتهن و بنات الأخ.

و أن لا يُحدثوا كنيسةً و لا يضربوا ناقوساً و لا يعلوا بناءً.

[و أن تجري عليهم أحكام الإسلام ] (1). و زاد جماعة (2)سادساً،و هو:أن لا يفعلوا ما ينافي الأمان،مثل العزم على حرب المسلمين،و إمداد المشركين.

و إنّما لم يذكره الماتن هنا و كثير؛ لأنّه من مقتضيات العقد،و لذا لم يجب اشتراطه فيه،كما في المنتهى.و ينقض بالإخلال به و لو لم يشترط فيه،كما فيه،و فيه نفي الخلاف عن لزوم ذكر الشرط الأول و الخامس فيه، و انتقاضه بالإخلال بأحدهما مطلقاً (3).

و ظاهره عدم لزوم ذكر الشروط الأُخر،و أنّه ممّا ينبغي،و عدم انتقاض الذمة بالإخلال بها كلا أو بعضاً إلّا مع الشرط،فيفعل بهم ما يوجبه شرع الإسلام من حدّ أو تعزير.و هو خيرته في جملة من كتبه (4)تبعاً للماتن في الشرائع (5)،و تبعهما شيخنا في المسالك و الروضة (6).

ص:48

خلافاً لظاهر المتن و اللمعة،فظاهرهما الانتقاض به مطلقاً (1)،و به صرّح في الدروس (2)وفاقاً للنهاية و السرائر و الغنية (3)،و فيها الإجماع فتوى.و في الأوّلين الإجماع رواية (4).فقالا:و روى أصحابنا:أنهم متى ما تظاهروا بشرب الخمر،و أكل لحم الخنزير،و نكاح المحرّمات في شرعنا و الربا،نقضوا بذلك العهد.

و لعلّهما أرادا بها الصحيح« أنّ رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله)قبل الجزية من أهل الذمة على أن لا يأكلوا الربا،و لا يأكلوا لحم الخنزير،و لا ينكحوا الأخوات و لا بنات الأخ و لا بنات الأُخت،فمن فعل ذلك منهم برئت منه ذمّة اللّه تعالى و ذمّة رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله) » (5).و في دلالته على حصول النقض بالإخلال بها مطلقاً نظر.

نعم هو نصّ في ذلك مع الشرط.فيردّ به ما عن الشيخ-(رحمه اللّه) من عدم النقض به مطلقاً و لو مع الشرط (6)سيّما مع ندرته و دعوى الإجماع منه و من غيره على خلافه.فلولاه لكان القول بالتفصيل بين الإخلال مع الشرط فالنقض و بدونه فالعدم،متوجهاً.

و يلحق بذلك البحث في الكنائس و المساجد و المساكن.

ص:49

فنقول: لا يجوز لأهل الكتاب استئناف البِيَع بكسر الموحدة و تحريك المثناة [الياء] :جمع بيعة النصارى و معبدهم،كسدرة و سدر.

و الكنائس جمع كنيسة،و هي معبد اليهود كما هو ظاهر الأصحاب.و قيل:النصارى أيضاً كما عن الصحاح (1)،لكن من غير ذكر اليهود،و نحوه فيه غيره.

و على هذا فيكون معبد اليهود مخلّاً بذكره،و كان عليه التنبيه عليه بذكر باقي المعابد كصومعة الراهب و غيرها من أنواع البيوت المتخذة لصلاتهم و عباداتهم،لاشتراك الجميع في الحكم في المنع عن إحداثها في بلاد الإسلام سواء أنشأها المسلمون و أحدثوه ككوفة و بغداد و بصرة،و سرّمن رأى فيما ذكره جماعة (2)،و فتحوها عنوةً أو صلحاً على أن يكون لنا و لم يشترط لهم السكنى فيها،بلا خلاف في الأُولى بين العلماء،كما في صريح المنتهى (3)و ظاهر السرائر،و فيه التصريح بأنّه لا يجوز أن يقرّهم على ذلك و أنّه إن صالحهم على ذلك بطل الصلح بلا خلاف (4).

و كذا في الثانية،كما في التحرير (5).

و في المسالك و الدروس الإجماع في الأُولى (6)؛ و هو الحجة،مضافاً إلى عدم خلاف فيها و لا في غيرها لا ظاهراً و لا محكياً؛ و ما في المنتهى

ص:50

و غيره:من أنّ هذا البلد للمسلمين و هو ملك لهم،فلا يجوز لهم أن يبنوا فيه مجامع الكفر (1).لكنه لا يفي بما هو ظاهر الأصحاب من إطلاق المنع و عمومه لما إذا أقرّهم على ذلك الإمام،و به وقع التصريح في السرائر (2).

و نحوه فيه الخبر المرويّ في المنتهى عن ابن عباس أنّه قال:أيّما مصر مصره العرب فليس من أهل الذمّة أن يبني فيه بيعة،و ما كان قبل ذلك فحق على المسلمين أن يقرّ لهم (3).

و في حديث آخر:« أيما مصر مصرته العرب فليس للعجم أن يبنوا فيه بيعة،و لا يضربوا فيه ناقوساً،و لا يشربوا فيه خمراً،و لا يتخذوا فيه خنزيراً» (4).مضافاً إلى عدم حجية الخبر و وهنه.

و كلّ موضع لا يجوز لهم إحداث شيء من ذلك يزال لو استحدث كما هنا و في كتب الفاضل (5)،من غير ظهور خلاف فيه و لا نقله.

و احترز بالاستئناف عمّا لو كان موجوداً في الأرض قبل أن يمصّره المسلمون،فإنه يقرّ على حاله،مثل كنيسة الروم في بغداد،فإنّها كانت في قرى لأهل الذمّة و أقرّت على حالها،كما صرّح به جماعة و منهم شيخنا في المسالك و العلّامة في المنتهى من غير نقل خلاف فيه أصلاً (6).

و يعضده مضافاً إلى الخبر السابق الأصل و اختصاص المانع من النص و الفتوى بالإحداث.

ص:51

و منه يظهر الوجه فيما أشار إليه بقوله: و لا بأس بما إذا كان من ذلك عاديا أي قديماً قبل الفتح و لم يهدمه المسلمون.

و عزاه في المسالك إلى المشهور قال:و لم ينقل المصنف و الأكثر في ذلك خلافاً،و نقل في التذكرة أقول:و في التحرير و المنتهى (1)أيضاً عن الشيخ أنّه لا يجوز إبقاؤه؛ لما تقدّم من الدليل على المنع عن الإحداث، و العمل على المشهور،و قد فتح الصحابة كثيراً من البلاد عنوةً و لم يهدموا شيئاً من الكنائس،و حصل الإجماع على ذلك،فإنّها موجودة في بلاد الإسلام من غير نكير.و تردّد في التذكرة حيث نقل المنع عن الشيخ ساكتاً عليه (2).

أقول:و كذا في كتابيه المتقدمين.

و لكن لا وجه له سيّما مع عدم وضوح دليل على المنع سوى، ما قدّمنا،و ليس بجارٍ هنا كما مضى.

و كذا لا بأس بما أحدثوه في أرض الصلح على أن تكون الأرض لهم أو لنا و شرط لهم السكنى فيها و أن يحدثوا فيها كنائس و بيعاً و نحوهما.

و به صرّح جماعة،و منهم السرائر و المنتهى من غير نقل خلاف فيه أيضاً،و لا في أنه إن شرط عليهم أن لا يحدثوا شيئاً أو يخربوها جاز ذلك أيضاً،و إن لم يشترط لم يجز لهم تجديد شيء (3).

و في المنتهى:إذا شرط لهم التجديد و الإحداث فينبغي أن يعيّن

ص:52

مواضع البيع و الكنائس.و كل موضع لا يجوز لهم إحداث شيء فيه إذا أحدثوا فيه جاز نقضه و تخريبه.و كل موضع لهم إقراره لا يجوز هدمه، فلو انهدم هل يجوز إعادته؟تردّد الشيخ في المبسوط في ذلك.ثم نقل الخلاف في ذلك و التردّد أيضاً عن العامة،و لم يرجّح شيئاً.و قال بعد ذلك-:قد وقع الاتفاق على جواز رمّ ما يشعب منها و إصلاحه (1).

و لعلّه المستند في قوله: و يجوز رَمّها مضافاً إلى الأصل و كونه من مقتضيات عقد الصلح.

و لا يجوز أن يُعلي الذمّي بنيانه فوق بنيان المسلم بلا خلاف فيه ظاهراً،بل عليه الإجماع في المسالك و المنتهى (2)،و فيه للنبوي:« الإسلام يعلو و لا يُعلى عليه» (3).

و ظاهر المتن و صريح الشرائع عدم المنع من المساواة (4).و هو خلاف ظاهر النصّ و الأكثر،كالشيخ و جمع ممّن تأخر،و منهم الحلّي و الفاضل و الشهيدان و غيرهم (5)و لعلّه الأظهر.

و مقتضى إطلاق النصّ و الفتوى عدم الفرق في المنع بين كون بناء الجار معتدلاً،أو في غاية الانخفاض حتى لو كان نحو السرداب،لكن استثناه الشهيدان.قال في المسالك:لعدم صدق البناء (6).

ص:53

و هو حسن لو علّق المنع في النصّ على صدق البناء،و ليس كذلك كما ترى و إنما ذلك في الفتوى و هو على تقدير حجّيّته لا يفيد الجواز في غيره ممّا يدخل في عموم المنع المستفاد من النصّ.

و منه يظهر أنّ المعتبر فيه ما يصدق عليه العلوّ عرفاً من بناء أو هواء، لا خصوص البناء كما قطع به الشهيد الأول و احتمله الثاني (1).

و يظهر الفائدة فيما لو كان بيت الذمّي على أرض مرتفعة و دار المسلم في منخفضة،فعلى ما ذكره الشهيدان يجوز للذمّي أن يرتفع بحيث لا يبلغ طول حائط المسلم،و على غيره يعتبر ارتفاع الأرض عن المسلم من جملة البناء،و جوّزا مع الانعكاس أن يرتفع الذمّي إلى أن يقارب دار المسلم و إن أدّى إلى الإفراط في الارتفاع.

ثم إنّ الظاهر أنّ المنع من ذلك إنّما هو لحقّ الدين،لا لمحض الجار بحيث يسقط مع رضاه.و أنّه لا يجب أن يكون أقصر من بناء المسلمين بأجمعهم في ذلك البلد،و إنما يلزمه أن يقصر عن بناء محلّه،كما صرّح به في السرائر و المنتهى و غيرهما من غير نقل خلاف فيه أيضاً (2).

و يقرّ ما ابتاعه من مسلم على حاله و إن كان عالياً.

و كذا لو كان للذمّي دار عالية فاشترى المسلم داراً إلى جنبها أقصر منها،أو بنى المسلم داراً إلى جنبها أقصر منه فإنه لا يجب على الذمّي هدم علوّه،بلا خلاف في شيء من ذلك يظهر و لا ينقل.

و لو انهدم دار الذمّي العالية فأراد تجديدها فكالمستحدثة لم يعل به على المسلم إجماعاً،و لم يساو على الخلاف.

ص:54

و كذا لو انهدم ما علا منها و ارتفع،فإنه لا يكون له إعادته.

و لو تشعّب منه شيء و لم ينهدم جاز رمّه و إصلاحه.

صرّح بجميع ذلك في المنتهى و غيره،من غير نقل خلاف (1).

و لا يجوز لأحدهم و لا لغيرهم من المشركين دخول المسجد الحرام مطلقاً بإجماع العلماء،كما في السرائر و المنتهى (2)؛ لنصّ الكتاب إِنَّمَا الْمُشْرِكُونَ نَجَسٌ فَلا يَقْرَبُوا الْمَسْجِدَ الْحَرامَ [1] (3). و كذا لا يجوز لكل منهم دخول غيره من المساجد مطلقاً و لو أذن له المسلم في الدخول،عندنا كما في الشرائع و التحرير و كنز العرفان (4)،و في المنتهى:إنه مذهب أهل البيت (5).

و ظاهرهم الإجماع كما في صريح المسالك (6)؛ و هو الحجة،دون ما في المنتهى و التذكرة (7)من وجوه عديدة لم أعرف في شيء منها دلالة و إن صلحت لجعلها مؤيّدة،كما في الكنز من الاستدلال عليه بنصوص أهل البيت (8)؛ إذ لم نقف عليها و لا على من أشار إليها أصلاً و هو أعرف بها (9).

ص:55

و فيما ذكرناه كفاية إن شاء اللّه تعالى.

و هنا

الغنيمة سواء،فهي للمجاهدين كما في التحرير و المنتهى (1)و غيرهما، و فيهما:و كذلك ما يؤخذ منهم على وجه المعاوضة لدخول بلاد الإسلام.

و في الدروس:إنّ مصرفها عسكر المجاهدين (2).

و لا إشكال فيه؛ للصحيح:« إنّما الجزية عطاء المهاجرين،و الصدقة لأهلها الذين سمّى اللّه تعالى في كتابه،فليس لهم من الجزية شيء» (3).

و إنما الإشكال في مصرفها اليوم،ففي النهاية و السرائر بعد ذكر نحو ما سبق:إنها اليوم ل من قام مقام المهاجرين في الذّب أي الدفع عن الإسلام و نصرته (4).و زاد في السرائر:و لمن يراه الإمام من الفقراء و المساكين من سائر المسلمين.

و النصّ كما ترى خالٍ عن ذلك كله،بل صريح في أن الفقراء و المساكين ليس لهم منها شيء،و لعلّه لذا لم يذكره الشيخ و لا الماتن،مع موافقتهما له فيما عداه.و لعلّ مستندهم فيما ذكروه الإجماع أو نصّ لم نقف عليه.و يمكن الاستدلال لهم بنوع من الاعتبار.

و هو نادر،بل على خلافه الإجماع في ظاهر المنتهى و صريح الغنية، فإنّ فيها:و لا يجوز أخذ الجزية من عباد الأوثان،سواء كانوا عجماً أو عرباً،و لا من الصابئين و لا غيرهم،بدليل الإجماع المشار إليه.و أيضاً قوله تعالى فَاقْتُلُوا الْمُشْرِكِينَ حَيْثُ وَجَدْتُمُوهُمْ [1] (1)و قوله سبحانه فَإِذا لَقِيتُمُ الَّذِينَ كَفَرُوا فَضَرْبَ الرِّقابِ [2] (2)و لم يذكر الجزية و قوله تعالى قاتِلُوا الَّذِينَ لا يُؤْمِنُونَ بِاللّهِ [3] إلى قوله مِنَ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتابَ حَتّى يُعْطُوا الْجِزْيَةَ [4] (3)فشرط في أخذ الجزية أن يكونوا من أهل الكتاب،و هؤلاء ليسوا كذلك (4).انتهى.

و يدلّ على ذلك زيادة على ما ذكره الأخبار المتقدم إلى جملة منها الإشارة،و منها خبر الأسياف ففيه:« فأمّا السيوف الثلاثة المشهورة فسيف على مشركي العرب،قال اللّه عز و جل فَاقْتُلُوا الْمُشْرِكِينَ حَيْثُ وَجَدْتُمُوهُمْ وَ خُذُوهُمْ وَ احْصُرُوهُمْ وَ اقْعُدُوا لَهُمْ كُلَّ مَرْصَدٍ [5] (5)فَإِنْ تابُوا وَ أَقامُوا الصَّلاةَ وَ آتَوُا الزَّكاةَ فَإِخْوانُكُمْ فِي الدِّينِ [6] (6)فهؤلاء لا يقبل منهم إلّا القتل أو الدخول في الإسلام،و أموالهم و ذراريهم سبي على ما سنّ رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله)،فإنه سبى و عفا و قَبِل الفداء» إلى أن قال:

« و السيف الثالث على مشركي العجم يعني الترك و الديلم و الخزر،قال اللّه تعالى سبحانه في أوّل السورة التي يذكر فيها الذين كفروا،فقصّ قصّتهم قال

ص:58

فَضَرْبَ الرِّقابِ حَتّى إِذا أَثْخَنْتُمُوهُمْ فَشُدُّوا الْوَثاقَ فَإِمّا مَنًّا بَعْدُ وَ إِمّا فِداءً حَتّى تَضَعَ الْحَرْبُ أَوْزارَها [1] (1)فأمّا قوله فَإِمّا مَنًّا بَعْدُ [2] يعني:

بعد السبي وَ إِمّا فِداءً [3] يعني:المفاداة بينهم و بين أهل الإسلام،فهؤلاء لن يقبل منهم إلّا القتل أو الدخول في الإسلام،فلا تحلّ لنا مناكحتهم ما داموا في الحرب» (2).

و يبدأ الإمام بقتال من يليه من الكفار،الأقرب منهم فالأقرب،وجوباً كما في ظاهر المتن و الدورس (3)و صريح المسالك،قال:

لقوله تعالى قاتِلُوا الَّذِينَ يَلُونَكُمْ مِنَ الْكُفّارِ [4] (4)و الأمر للوجوب (5).

و فيه نظر؛ فإنّ الأمر بمقاتلتهم غير الأمر بالبدأة بقتالهم،و لذا لم أر مصرّحاً بالوجوب عداه،فقد عبّر الماتن في الشرائع بالأولى،و الحلّي في السرائر و الفاضل في المنتهى و التحرير بلفظة« ينبغي» (6)و اللفظتان و لا سيّما الاُولى مشعرتان بالاستحباب أو الاحتياط،كما صرّح به في كنز العرفان (7).

و لا ريب فيه إلّا مع اختصاص الأبعد بالخطر و الضرر الأعظم،أو كان الأقرب مُهادناً،بلا خلاف؛ للأصل،و عدم دليل على رجحان البدأة في هذه الصورة إن لم نقل بظهور الدليل على رجحان العكس فيها بل قد يجب

ص:59

أحياناً كما في الصورة الأُولى.

و في الدروس و المسالك بعد ذكر الاستثناء:و من ثَم أغار رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله)على الحارث بن أبي ضرار لمّا بلغه أنه مجمع له،و كان بينه و بينه عدوّ أقرب منه،و كذا فعل بخالد بن سفيان الهذلي (1).

و لا يبدؤن أي الكفّار مطلقاً بالقتال إلّا بعد الدعوة لهم إلى الإسلام و إظهار الشهادتين،و الإقرار بالتوحيد و العدل،و التزام جميع شرائط الإسلام.

فإن امتنعوا بعد ذلك حلّ جهادهم بغير خلاف؛ للنصوص، منها المرتضوي:« بعثني رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله)إلى اليمن فقال:يا علي،لا تقاتل أحداً حتى تدعوه،و أيم اللّه لأن يهدي اللّه تعالى على يديك خير لك ممّا طلعت عليه الشمس و غربت،و لك ولاؤه يا علي» (2).

و لأنّ الغرض إدخالهم في الإسلام،و إنّما يتمّ بدعائهم إليه.

و في المنتهى:و يستحبّ أن يكون الدعوة بما في النصّ:كيف الدعوة إلى الدين؟فقال:« يقول:بسم اللّه أدعوك إلى اللّه تعالى و إلى دينه، و جماعة أمران:أحدهما معرفة اللّه تعالى،و الآخر العمل برضوانه،و إنّ معرفة اللّه أن يعرف بالوحدانية و الرأفة و العزّة و العلم و القدرة و العلوّ في كلّ شيء،و أنه الضارّ النافع القاهر لكل شيء،الذي لا تدركه الأبصار،و هو يدرك الأبصار،و هو اللطيف الخبير،و أنّ محمّداً عبده و رسوله،و أنّ ما جاء به هو الحق من عند اللّه و ما سواه هو الباطل.فإذا أجابوا إلى ذلك فلهم

ص:60

ما للمؤمنين،و عليهم ما على المؤمنين» (1).

و يختصّ بدعائهم إلى ذلك الإمام أو من يأمره من سائر المسلمين.

و ظاهره كالتحرير و المنتهى و غيرهما تعيّنهما (2)،فلو دعاهم غيرهما لم يجز قتالهم إلّا بعد دعائهما مطلقاً.

خلافاً لظاهر النهاية و السرائر،فعبّرا بلفظة« لا ينبغي» (3)المشعرة بجواز دعاء الغير أيضاً.و هو الأوفق بقوله: و تسقط الدعوة عمّن قوبل بها و عرفها.

فإنّ قوله:و عرفها،يعمّ ما لو عرف بدعاء الغير.و أظهر منه عبارة التحرير و المنتهى (4)،إلّا أن يقيّد إطلاق هذا بذلك.كما ربما يفهم من الدروس حيث قال:و لو قوتلوا مرّة بعد الدعاء لكفى عمّا بعدها (5)،فتأمل جدّاً.

و لا ريب أنه أحوط و أولى،و لا خلاف في السقوط هنا.

قالوا:و لذا غزا النبي(صلّى اللّه عليه و آله)بني المصطلق غارّين أي غافلين فاستأصلهم (6).

و لكن الأفضل الدعوة مطلقاً،كما في التحرير و المنتهى (7)؛ لإطلاق

ص:61

الرواية المتقدمة،و النبوي المروي في المنتهى:أنّه(صلّى اللّه عليه و آله)أمر عليّاً(عليه السّلام)حين أعطاه الراية يوم خيبر و بعثه إلى قتالهم،أن يدعوهم.و فيه:و هم ممّن قد بلغته الدعوة،و دعا سلمان أهل فارس،و دعا علي(عليه السّلام)عمرو بن عبد ود فلم يسلم مع بلوغه الدعوة (1).

و لو اقتضت المصلحة المهادنة و هي المعاقدة مع من يجوز قتاله من الكفار على ترك الحرب مدّة معينة،لقلّة المسلمين،أو رجاء إسلامهم، أو ما يحصل به الاستظهار و الاستعانة و القوة جاز بالإجماع على الظاهر،المصرّح به في المنتهى (2)،و نصّ الكتاب،قال اللّه سبحانه وَ إِنْ جَنَحُوا لِلسَّلْمِ فَاجْنَحْ لَها [1] (3)و ليست بمنسوخة عندنا.

و إطلاقه كغيره من الآيات يعمّ ما لو كان بغير عوض،و عليه الإجماع في المنتهى (4)،و بعوض يأخذه الإمام منهم بلا خلاف كما فيه،أو يعطيه إيّاهم،لضرورة أو غيرها.

خلافاً للمنتهى،فخصّه بالضرورة و منع غيرها،بل قال:يجب القتال و الجهاد لقوله تعالى قاتِلُوا الَّذِينَ لا يُؤْمِنُونَ بِاللّهِ وَ لا بِالْيَوْمِ الْآخِرِ [2] إلى قوله تعالى حَتّى يُعْطُوا الْجِزْيَةَ [3] (5).و لأن فيه صغاراً و هواناً.أمّا مع الضرورة فإنّما صرنا إلى الصغار دفعاً لصغار أعظم منه من القتل و السبي و الأسر الذي يفضي إلى كفر الذريّة،بخلاف غير الضرورة (6).انتهى.

ص:62

و يمكن أن يقال:إنّ الآية الأُولى أخصّ من الثانية،فلتكن عليها مقدّمة.و مراعاة المصلحة تغني عن التفصيل بين الضرورة و غيرها؛ إذ لو فرض وجودها في غير الضرورة جاز معها و لو في غيرها،كما جاز معها في حال الضرورة،فإنّ مناط الجواز المصلحة لا الضرورة،و مع فقدها لم يجز مطلقاً.

نعم،للتفصيل وجه في الوجوب لا الجواز،فعليه فيجب الدفع مع الضرورة و لا مع عدمها و إن جاز.

كما أنّ الحال في نفس الهدنة كذلك،فتجب في حال الضرورة و الحاجة و لا مع عدمها و إن جاز مع المصلحة،كما صرّح به جماعة و منهم الفاضل المقداد في كنز العرفان (1)،و شيخنا في الروضة فقال:ثم مع الجواز قد تجب مع حاجة المسلمين إليها،و قد تباح لمجرد المصلحة التي لا تبلغ حدّ الحاجة،و لو انتفت انتفت الصحة (2).

خلافاً له أيضاً،فأطلق أنها ليست واجبة،قال:سواء كان في المسلمين قوة أو ضعف،لكنها جائزة،بل المسلم يتخيّر في فعل ذلك، برخصة ما تقدم يعني ما دلّ على جواز المهادنة و بقوله تعالى وَ لا تُلْقُوا بِأَيْدِيكُمْ إِلَى التَّهْلُكَةِ [1] (3)و إن شاء قاتل حتى يلقى اللّه تعالى شهيداً، عملاً بقوله تعالى وَ قاتِلُوا فِي سَبِيلِ اللّهِ الَّذِينَ يُقاتِلُونَكُمْ [2] (4)إلى أن قال:و كذلك فعل سيّدنا الحسين(عليه السّلام) (5).

ص:63

و فيه نظر؛ فإن آية النهي عن الإلقاء في التهلكة لا تفيد الإباحة المختصة،بل التحريم،خرج منه صورة فقد المصلحة،لوجوب القتال حينئذ إجماعاً.

و حبّ لقاء اللّه تعالى شهيداً و إن كان مستحسناً لكن حيث يكون مشروعاً،و هو ما إذا لم تدعو حاجة و لا ضرورة،و أما معها فاستحسانه أوّل الدعوى.

مع أنه معارض بما ذكره في صورة جواز بذل الإمام المال،من الصغار الحاصل من القتل و السبي و الأسر الذي يفضي إلى كفر الذرية.

فإنّ هذه أجمع لعلّه عند اللّه سبحانه أعظم من لقاء اللّه تعالى شهيداً.

و أمّا فعل سيّدنا الحسين(عليه السّلام)فربما يمنع كون خلافه مصلحة،و أنّ فعله كان جوازاً لا وجوباً،بل لمصلحة كانت في فعله خاصّة لا تركه.كيف لا؟!و لا ريب أنّ في شهادته إحياءً لدين اللّه قطعاً،لاعتراض الشيعة على أخيه الحسن في صلحه مع معاوية،و لو صالح(عليه السّلام)هو أيضاً لفسدت الشيعة بالكلية،و لتقوى مذهب السنة و الجماعة،و أيّ مصلحة أعظم من هذا،و أيّ مفسدة أعظم من خلافه؟كما لا يخفى.

ثمّ إنّ المهادنة و إن جازت أو وجبت لكن لا يتولاّها أي عقدها، و كذا عقد الذمّة بالجزية كما في المنتهى إلّا الإمام،أو نائبه (1) المنصوب لذلك،بلا خلاف أجده.

و في المنتهى:لا نعلم فيه خلافاً،قال:لأنّ ذلك يتعلّق بنظر الإمام و ما يراه من المصلحة،فلم يكن للرعية توليته،و لأن تجويزه من غير الإمام

ص:64

يتضمن إبطال الجهاد بالكلية،أو إلى تلك الناحية (1).

و يجوز أن يذم بضم أوله و كسر تاليه مضارع أذمّ،أي:

أجار و أمّن الواحد من المسلمين للواحد من الكفار فصاعداً إلى العشرة،كما ذكره جماعة (2).

و يمضي ذمامه على الجماعة أي جماعة المسلمين،فلا يجوز لهم نقضه و لو كان الذي أذمّ أدونهم أي أدون الجماعة شرفاً كالعبد و المرأة و نحوهما كما لا يخفى،فلا يمضي عليهم ذمام المجنون و لا الصبي مطلقاً.

بلا خلاف في شيء مما ذكر يظهر،و لا ينقل إلّا عن الحلبي في الجواز،قال:فإن فعل أثم و لكن يمضي (3).و هو نادر ضعيف.

للنبوي المشهور بين الخاصّة و العامّة:« المؤمنون بعضهم أكفاء بعض،يتكافأ دماؤهم،و يسعى بذمّتهم أدناهم» (4).

لكن في القويّ الوارد في تفسيره:ما معنى قول النبي(صلّى اللّه عليه و آله)يسعى بذمّتهم أدناهم؟قال:« لو أنّ جيشاً من المسلمين حاصروا قوماً من المشركين فأشرف رجل فقال:أعطوني الأمان حتى ألقى صاحبكم و أُناظره، فأعطاه الأمان أدناهم،وجب على أفضلهم الوفاء به» (5).

ص:65

و في الخبر:« إنّ علياً(عليه السّلام)أجاز أمان عبد مملوك لأهل حصن من الحصون،و قال:هو من المؤمنين» (1).

و مقتضاهما كغيرهما الحكم الثاني من المضيّ على الجماعة،دون الجواز لكن الأصل المعتضد بالشهرة العظيمة،السليم عمّا يصلح للمعارضة لعله كافٍ في إثباته.

و إطلاق الأوّل يشمل ما لو أذمّ أهل بلد أو إقليم أو صُعق،لكنه خارج بلا خلاف،بل في المنتهى عليه الإجماع.

قال:و كذا لو هادن أحد من الرعية بلداً أو صقعاً لم يصحّ ذلك إجماعاً،فإن دخل أحد هؤلاء الذين هادنهم غير الإمام و نائبه إلى دار الإسلام كان بمنزلة من جاء منهم و ليس بيننا و بينه عقد (2).

و ظاهر الخبر الثالث يعطي جواز الأمان للحصن،كما أفتى به جماعة (3)،و يعضده الأصل و عموم النبوي.خلافاً لآخرين،و دليلهم غير واضح.

و من دخل بين المسلمين بشبهة الأمان كأن سمع شيئاً فزعم الأمان فدخل فهو آمن حتى يُردّ إلى مأمنه و كذا لو استذمّ فقيل أي قال له المسلمون: لا نذمّ،فظنّ أنهم قد أذمّوا فدخل بينهم وجب إعادته إلى مأمنه،نظراً إلى الشبهة بغير خلاف ظاهر و لا منقول.

ص:66

و لعلّه لبعض المعتبرة:« لو أنّ قوماً حاصروا مدينة فسألوهم الأمان فقالوا:لا،فظنّوا أنهم قالوا:نعم،فنزلوا إليهم،كانوا آمنين» (1).

لكنه أخصّ من المدّعى،لاختصاصه بالمذكور بعد كذا.

و لعلّه لورود النص فيه أفرده بالذكر بعد أن كان في الإطلاق السابق داخلاً،و إلّا فلا وجه له أصلاً.

و كيف كان،فالنص لا يفيد الكلّية إلّا أن يستنبط منه بالفحوى.

و بالجملة:فالعمدة في أصل الحكم النبوي،و عدم خلاف فيها،و إلّا فالنصّ مع قصوره دلالة كما مضى قاصر سنداً أيضاً.

و إذا التقى الفئتان لا يجوز الفرار من الحرب إذا كان العدوّ على الضعف من المسلم أي قدره مرّتين أو أقلّ بلا خلاف في الجملة للجملتين،كالمائة و المائتين و الألف و الألفين،على الظاهر، المصرّح به في التنقيح (2)؛ للآيات.

منها إِذا لَقِيتُمُ الَّذِينَ كَفَرُوا زَحْفاً فَلا تُوَلُّوهُمُ الْأَدْبارَ وَ مَنْ يُوَلِّهِمْ يَوْمَئِذٍ دُبُرَهُ إِلاّ مُتَحَرِّفاً لِقِتالٍ أَوْ مُتَحَيِّزاً إِلى فِئَةٍ فَقَدْ باءَ بِغَضَبٍ مِنَ اللّهِ وَ مَأْواهُ جَهَنَّمُ وَ بِئْسَ الْمَصِيرُ [1] (3).و منها إِذا لَقِيتُمْ فِئَةً فَاثْبُتُوا [2] (4).و عدّ من الكبائر في جملة من الأخبار (5).

ص:67

و في انسحاب الحكم للآحاد بمعنى وجوب ثبات الواحد للاثنين فيحرم فراره منهما،أم لا،قولان،أحوطهما ذلك؛ للنص (1).

إلّا لمتحرّف لقتال،أي منتقل إلى حالة أمكن من حالة التي هو عليها،كاستدبار الشمس و تسوية اللأمة و ورود الماء و طلب السعة.

أو متحيّز أي منضمّ إلى فئة ليستنجد بها في المعونة على القتال،قليلة كانت أو كثيرة،مع صلاحيتها له،و كونها غير بعيدة على وجه يخرج عن كونه مقاتلاً عادة.فلا حرمة في الصورتين؛ لما عرفت من نصّ الآية الشريفة.

و الحكم بالحرمة في غيرهما مطلق و لو غلب على الظنّ العطب و الهلاك،على الأظهر،وفاقاً لأكثر الأصحاب؛ عملاً بما مرّ من إطلاق الكتاب،و التفاتاً إلى جواز كذب ظنّه،لقوله تعالى فَإِنْ يَكُنْ مِنْكُمْ مِائَةٌ صابِرَةٌ يَغْلِبُوا مِائَتَيْنِ [1] (2).خلافاً للمختلف (3)و غيره،فقيّداه بغير صورة غلبة الظن؛ عملاً بقوله تعالى وَ لا تُلْقُوا بِأَيْدِيكُمْ إِلَى التَّهْلُكَةِ [2] (4)و لما فيه من حفظ النفس الواجب دائماً و إمكان تحصيل مقصود الجهاد بعد ذلك.

قال في المختلف بعد ذلك:و وجوب الثبات لا ينافي ما قلنا،فإنّ المطلوب يصدق في أيّ جزء كان.

و يضعّف:بأن إلقاء النفس إلى التهلكة الموجب لعدم حفظ النفس

ص:68

الواجب و للتغرير بها ليس منافياً للجهاد،بل مقصود فيه.

و المتبادر من الثبات المطلق عدم الفرار مطلقاً،كما نصّت عليه الآية الاُولى فَلا تُوَلُّوهُمُ الْأَدْبارَ [1] . و احترز بالشرط عما لو كان العدو و أكثر من الضعف، فإنه لو فرّ حينئذ جاز إجماعاً كما في التحرير و المنتهى،و فيهما:و لو غلب على ظنّ المسلمين الظفر استحب لهم الثبات،لما فيه من المصلحة، و لا يجب.قال في المنتهى:لأنهم لا يأمنون العطب،و لأن الحكم بجواز الفرار علّق على مظنّته،و هو كون المسلمين أقلّ من ضِعف العدوّ،و لهذا لزمهم الثبات إذا كانوا أكثر من النصف و لو غلب على ظنّهم الهلاك (1).

ثم إنّ إطلاق النص و الفتوى بتحريم الفرار يعمّ صورتي الاختيار و الاضطرار.خلافاً لشيخنا في المسالك و الروضة،فقيّده بحال الاختيار، قال:و أما المضطر كمن مرض أو فقد سلاحه فإنه يجوز له الانصراف (2).

و لعلّه لفقد شرط وجوب الجهاد،لما مرّ من اشتراطه بالسلامة من المرض.و لعلّه أيضاً مراد الأصحاب،و إنما تركوه اتّكالاً على ما قدّموه في بحث الشروط.

و يجوز المحاربة بكل ما يُرجى به الفتح،كهدم الحصون،و رمي المجانيق و التحريق بالنار،و قطع الأشجار،و إرسال الماء و منعه عنهم، و نحو ذلك،مع الضرورة و توقف الفتح عليه،و عدمها،و إن كره بعضها بدونها. و لا يضمن ما يتلف بذلك المسلمين الذين بينهم.

بلا خلاف في شيء من ذلك يظهر إلّا ما سيذكر؛ للأصل،

ص:69

و العمومات كتاباً و سنة،و التأسي في قطع الأشجار و الحرق و تخريب الديار؛ فقد فعله النبي(صلّى اللّه عليه و آله)في أهل الطائف و بني النضير،على ما ذكره جماعة من الأصحاب (1).

و خصوص النص:عن مدينة من مدائن الحرب هل يجوز أن يرسل عليهم الماء،أو يحرقون بالنار،أو يرمون بالمنجنيق حتى يقتلوا و فيهم النساء و الصبيان و الشيخ الكبير و الأُسارى من المسلمين و التجار؟فقال:

« يفعل ذلك،و لا يمسك عنهم لهؤلاء،و لا دية عليهم[للمسلمين]و لا كفّارة» (2).

و قصور السند أو ضعفه مجبور بالأصل و العمل،و بذلك يترجح على الأخبار الناهية عن بعض هذه الجملة،مع قصور أسانيدها جملة و إن اعتبر بعضها،كالحسن:« لا تغلّوا،و لا تمثّلوا،و لا تغدروا،و لا تقتلوا شيخاً فانياً و لا صبيّاً و لا امرأة،و لا تقطعوا شجرة إلّا أن تضطروا إليها» (3).

و نحوه الخبر الآخر:« لا تغدروا،و لا تغلّوا،و لا تمثّلوا،و لا تقتلوا وليداً و لا مُتبتّلاً في شاهق،و لا تحرقوا النخل،و لا تغرقوه بالماء،و لا تقطعوا شجرة مثمرة،و لا تحرقوا زرعاً،لأنّكم لا تدرون لعلّكم تحتاجون إليه،و لا تعقروا من البهائم ما يؤكل لحمه إلّا ما لا بدّ لكم من أكله»

ص:70

الخبر (1).

فينبغي حملها على الكراهة و إن أمكن الجمع بينهما بحمل الرواية بالجواز على حال الضرورة.و هذه على حالة الاختيار،كما هو ظاهر الحسنة.

و الأصل يقتضي المصير إلى هذا الجمع؛ لاعتبار الخبر بإبراهيم بن هاشم و الوشّاء بل صحته كما هو التحقيق.فينبغي الرجوع إلى تقييد لاحقه و سابقه مع قصور إطلاقه بوروده في مقام جواب السؤال عن جواز القتل بما فيه من جهة الخوف على مَن فيه،لا جوازه به من جهته.

و ربّما أشعر بذلك عبارة النهاية،حيث قال بعد الحكم بجواز قتال الكفار بسائر أنواع القتل و أسبابه إلّا السم-:و متى استعصى على المسلمين موضع منهم كان لهم أن يرموهم بالمجانيق و النيران و غير ذلك مما يكون فيه فتح (2)؛ لاشتراطه الاستعصاء في ذلك.

و لكن ظاهر الأصحاب الجواز مطلقا،حتى إنهم لم ينقلوا فيه خلافاً منّا.فهذا أقوى،و إن كان مراعاة التقييد أولى.

و لذا يكره في حال الاختيار بإلقاء النار و قطع الأشجار،و التغريق بالماء و نحوه منعه عنهم؛ لما في الدروس عن علي(عليه السّلام):

« لا يحلّ منع الماء» قال:و يحمل على حالة الاختيار و إلّا جاز (3).

و ظاهره التحريم به اختياراً عملاً بالرواية.لكنها مرسلة لا تصلح

ص:71

لتخصيص ما قدّمناه من الأدلة،نعم لا بأس بالكراهة.

و يحرم المحاربة بإلقاء السمّ وفاقاً للنهاية و الغنية و الدروس و السرائر،قال:و به نطقت الأخبار عن الأئمة الأطهار(عليهم السّلام) (1).

و لم نقف إلّا على رواية السكوني القويّة به و بصاحبه،و فيها:« إن النبي(صلّى اللّه عليه و آله)نهى أن يُلقَى السمّ في بلاد المشركين» (2).

و هي كما ترى قاصرة السند؛ و لذا قيل إنّه يكره و القائل الشيخ في المبسوط (3)زياً له إلى رواية الأصحاب مؤذناً باتّفاقهم عليها.

و لعلّه الأقوى،وفاقاً له و لأكثر المتأخرين بل عامّتهم عدا من مضى، حتى الشهيد في اللمعة (4)؛ لأدلة الجواز أصلاً و نصّاً،كتاباً و سنة السليمة عما يصلح للمعارضة،سوى الرواية المانعة،و هي لما عرفت قاصرة السند و إن تأيّدت بالقوة و بالروايات المرسلة في السرائر،لمعارضتها برواية الأصحاب المنقولة في المبسوط كما عرفت،مع أنها غير صريحة قابلة للحمل على الكراهة.

مع أنها لو أُبقيت على ظاهرها من التحريم كانت شاذّة،لرجوع الشيخ في في المبسوط عمّا ذكره في النهاية.

و لو تترّسوا بالصبيان و المجانين و النساء و الحرب قائمة و لم يمكن الفتح إلّا بقتلهم جاز بشرط أن لا يقصدوهم،بل من خلفهم من

ص:72

المشركين،و لا يكفّ عنهم لأجل الترس،بغير خلاف ظاهر؛ للنص المتقدم في جواز المحاربة بكلّ ما يُرجى به الفتح.

و إطلاقه كالعبارة و نحوها من عبائر الجماعة (1)يعمّ ما لو لم تكن الحرب قائمة،كأن كانوا في حصن يتحصّن،أو كانوا من وراء خندق كافّين عن القتال.و به صرّح في المنتهى (2)،عازياً له إلى الشيخ.لكنّه قال في التحرير:الأولى تجنّبه (3).و هو أيضاً ظاهر السرائر (4).

و لعلّه لما سيأتي من الأخبار الناهية عن قتل هؤلاء،خرج منها صورة قيام الحرب بالنصّ و الوفاق،و بقي الباقي.و لا ريب أنّه أحوط،و إن كان الأول لعلّه أقرب،وفاقاً للأكثر.

و كذا الحكم فيما لو تترّسوا بالأُسارى من المسلمين و الحرب قائمة أو مطلقاً،على الخلاف المتقدم،و لا يمكن الفتح إلّا بقتلهم،جاز بالشرط المتقدم بلا خلاف،لعين ما مرّ من النصّ.

و فيه التصريح بأنّه لا دية عليهم و لا كفارة.

و لا خلاف في الأوّل،و ظاهر المنتهى إجماعنا عليه،و إجماع الكل على نفي القود أيضاً،قال:لقوله تعالى فَإِنْ كانَ مِنْ قَوْمٍ عَدُوٍّ لَكُمْ وَ هُوَ مُؤْمِنٌ فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ [1] (5)و لم يذكر الدية فلم تكن واجبة،و لأنّ إيجاب الضمان يستلزم إبطال الجهاد (6).و فيهما نظر.

ص:73

و في الثاني خلاف،أشار إليه بقوله و في الكفارة قولان للشيخ.

أحدهما الوجوب،اختاره في المبسوط،و تبعه الحلّي (1)و أكثر الأصحاب بل عامّتهم.

و ثانيهما العدم،و هو ظاهر في النهاية،حيث نفى الدية و سكت عن الكفارة (2)،كذا قيل (3).و فيه نظر.

و ظاهر المصنف و الفاضل في التحرير التوقّف و التردّد (4)،من نصّ الرواية بالعدم،و تصريح الآية بالوجوب.

و فيه نظر؛ فإنّ الرواية قاصرة عن معارضة الآية الشريفة لوجوه عديدة،مضافاً إلى موافقة الرواية لرأي أبي حنيفة (5).

و لا داعي لجعلها معارضة بالآية إلّا ما في التنقيح عن بعض الفضلاء في ردّ الوجوب بأن الكفارة على تقدير الذنب،و لا ذنب هنا مع إباحة القتل.و ضعّفه بمنع كون الكفارة على تقدير الذنب،و إلّا لما وجبت على القاتل خطأً،و النصّ و الإجماع بخلافه،مع أنه لا ذنب فيه،لحديث رفع القلم (6).و هو حسن.

و على المختار فهل هي كفّارة الخطأ أو العمد؟وجهان مأخذهما كونه في الأصل غير قاصد للمسلم،و إنّما مطلوبة قتل الكافر،و النظر إلى صورة الواقع فإنه متعمّد لقتله.

ص:74

و رجّح الثاني شيخنا الشهيد الثاني و قال هو كالأول في الدروس -:و ينبغي أن تكون من بيت المال لأنه للمصالح و هذه من أهمّها،و لأنّ في إيجابها على المسلم إضراراً يوجب التخاذل عن الحرب لكثير (1).انتهى.

و هو حسن.

و لا يجوز أن يقتل نساؤهم و إن عاونّ و كذا المجانين و الصبيان و الشيخ الفاني،بلا خلاف.

و في المنتهى:الإجماع في الصبيان (2)؛ و هو الحجة،مضافاً إلى النصوص المستفيضة العاميّة و الخاصيّة.

منها زيادةً على ما مرّ قريباً-:النبوي العامّي:« لا تغلّوا،و لا تمثّلوا، و لا تغدروا،و لا تقتلوا شيخاً فانياً و لا صبيّاً و لا امرأةً» (3).

و الخاصّي:« نهى(صلّى اللّه عليه و آله)عن قتل النساء و الولدان في دار الحرب إلّا أن يقاتلن،فإن قاتلن أيضاً فأمسك عنها ما أمكنك و لا تخف خللاً» إلى أن قال:« و كذلك المقعد من أهل الذمّة و الأعمى و الشيخ الفاني و المرأة و الولدان في أرض الحرب،فلذلك رفعت عنهم الجزية» (4).

و يستفاد منه جواز القتل مع الضرورة كما أشار إليه بقوله: إلّا مع الاضطرار بأن تترّسوا بهم و توقّف الفتح على قتلهم.و لا خلاف فيه أيضاً كما مضى،و عليه الإجماع هنا في المنتهى قال:للضرورة،و لما رواه ابن عبّاس:إنّ النبي(صلّى اللّه عليه و آله)بامرأة مقتولة يوم الخندق فقال:« من قتل هذه؟ »

ص:75

فقال رجل:أنا يا رسول اللّه،قال:« لِم؟» قال:نازعتني قائم سيفي، فسكت (1).

و فيه و في التحرير:لو وقفت المرأة في صفّ الكفار[أو على حصنهم فشتمت المسلمين (2)]أو تكشّفت لهم جاز رميها؛ للخبر العامي (3).ثم قال:و يجوز النظر إلى فرجها للحاجة إلى الرمي (4).و لا بأس به.

و ألحق الشهيدان بالمرأة الخنثى المشكل،قال ثانيهما:لأنه بحكم المرأة في ذلك (5).و هو إعادة للمدّعى كما لا يخفى.

و يحرم التمثيل بأهل الحرب حين قتلهم كجذع انوفهم و آذانهم، و إن فعلوا ذلك بالمسلمين و الغدر بهم أي قتلهم بغتةً بعد الأمان و الغلول منهم بلا خلاف أجده؛ لما مرّ من الأخبار المعتبرة.

و يجوز أن يقاتل في أشهر الحرم و هي:رجب و ذو القعدة و ذو الحجة و المحرّم،مع من لا يرى لها حرمة فيستحلّ القتال فيها،أو يرى و لكن هتك حرمتها.

و يكفّ عن القتال مع من يرى حرمتها و لم يهتكها فيما ذكره جماعة (6).

ص:76

من غير خلاف بينهم أجده في شيء من الأحكام الثلاثة.

أمّا الأوّل و الثاني منها فلقوله سبحانه اَلشَّهْرُ الْحَرامُ بِالشَّهْرِ الْحَرامِ،وَ الْحُرُماتُ قِصاصٌ،فَمَنِ اعْتَدى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدى عَلَيْكُمْ [1] (1)الآية.

قال في الكنز:و كان أهل مكة قد منعوا النبي(صلّى اللّه عليه و آله)عام الحديبية سنة ستّ في ذي القعدة،و هتكوا الشهر الحرام،فأجاز اللّه سبحانه للنبي(صلّى اللّه عليه و آله) و أصحابه أن يدخلوا في سنة سبع في ذي القعدة لعمرة القضاء مقابلاً لمنعهم في العام الأول.

ثم قال وَ الْحُرُماتُ قِصاصٌ [2] أي يجوز القصاص في كلّ شيء حتى في هتك حرمة الشهور.ثم عمّم الحكم فقال فَمَنِ اعْتَدى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدى عَلَيْكُمْ [3] فإنّ دفع الشرّ خير،و تسمية المجازي معتدياً مجاز،تسميةً للشيء باسم مقابله إلى أن قال -: و يستفاد من هذه الآية أحكام:الأوّل:إباحة القتال في الشهر الحرام لمن لا يرى له حرمة أعمّ من أن يكون ممن كان يرى الحرمة أولا،لأنه إذا جاز قتال من يرى حرمته فقتال غيره أولى (2).انتهى.

و أما الثالث منها فلقوله تعالى يَسْئَلُونَكَ عَنِ الشَّهْرِ الْحَرامِ قِتالٍ فِيهِ قُلْ قِتالٌ فِيهِ كَبِيرٌ وَ صَدٌّ عَنْ سَبِيلِ اللّهِ وَ كُفْرٌ بِهِ وَ الْمَسْجِدِ الْحَرامِ وَ إِخْراجُ أَهْلِهِ مِنْهُ أَكْبَرُ عِنْدَ اللّهِ وَ الْفِتْنَةُ أَكْبَرُ مِنَ الْقَتْلِ [4] (3).قال في الكتاب المتقدم:و في الآية أحكام:الأوّل:تحريم القتال في

ص:77

الشهر الحرام بقوله تعالى قِتالٌ فِيهِ كَبِيرٌ [1] أي ذنب كبير،لكن عند أصحابنا ليس ذلك على إطلاقه،بل التحريم بالنسبة إلى من يرى حرمة الشهر الحرام إذا لم يبدأ،و أمّا من لا يرى لها حرمة أو يرى و يبدأ فيجوز القتال،و لذلك قال تعالى قِتالٍ [2] بالتنكير،و النكرة في الإثبات لا تعمّ.

و قال الأكثر:إنه كان حراماً مطلقاً ثم نُسخ،و قال عطا:بل التحريم باقٍ لم ينسخ (1).انتهى.

و ظاهره اتّفاق الأصحاب على عدم الإطلاق؛ و لعلّ المستند في التقييد ما مرّ من الدليل،مضافاً إلى النصّ المنجبر بالعمل.

و فيه:عن المشركين أ يبتدئهم المسلمون بالقتال في الشهر الحرام؟ فقال:« إذا كان المشركون يبتدئونهم باستحلالهم ثم رأى المسلمون أنّهم يظهرون عليهم فيه،و ذلك قول اللّه عز و جل اَلشَّهْرُ الْحَرامُ بِالشَّهْرِ الْحَرامِ وَ الْحُرُماتُ قِصاصٌ [3] و الروم في هذا بمنزلة المشركين،لأنهم لم يعرفوا للشهر الحرام حرمة و لا حقاً،فهؤلاء يبدؤون بالقتال فيه،و كان المشركون يرون له حقاً و حرمة فاستحلّوه فاستحلّ منهم،و أهل البغي يبتدئون بالقتال» (2).

و يكره حال الاختيار القتال قبل الزوال كما هنا.و في التحرير و اللمعتين و الدروس (3).و في النهاية و السرائر و الشرائع و المنتهى:

يستحب أن يكون بعده أو عنده بعد أن تصلّي الظهرين (4).و هو أولى؛

ص:78

للموثق:« كان أمير المؤمنين(عليه السّلام)لا يقاتل حتى تزول الشمس و يقول:

تفتح أبواب السماء،و تقبل الرحمة،و ينزل النصر،و يقول:هو أقرب إلى الليل،و أجدر أن يقلّ القتل و يرجع الطالب و يفلت المنهزم» (1).

و التبييت أي النزول عليهم ليلاً؛ للموثق:« ما بيّت رسول اللّه (صلّى اللّه عليه و آله)عدوّاً قط ليلاً» (2).

و لو اضطرّ إلى ذلك زالت الكراهة للحاجة.

و في المنتهى:و لأنّ الغرض قتلهم فجاز التبييت،لأنه أبلغ في احتفاظ المسلمين،و روى الجمهور أنّ النبي(صلّى اللّه عليه و آله)شنّ الغارة على بني المصطلق ليلاً (3).

و أن يعرقب الدابة و إن وقفت به أو أشرف على القتل.و لو رأى ذلك صلاحاً زالت الكراهة كما ذكره جماعة (4)،قالوا:كما فعله جعفر بمؤنة،و ذبحها أجود.

أقول:و لم أقف على ما يقتضي المنع عنه بالخصوص،نعم في بعض الأخبار المتقدمة:« و لا تعقروا من البهائم ما يؤكل لحمه إلّا ما لا بدّ لكم من أكله» (5).

و لعلّه المستند في الكراهة،كما يستفاد من التنقيح حيث قال:و إنّما قلنا بكراهته لا لمصلحة لأنه يؤول إلى هلاكها،و قد نهى رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله)

ص:79

عن قتل الحيوان لغير أكله (1).

و هو لا ترى،فإنّ المنهي عنه هو مطلق الإهلاك لا خصوص التعرقب،و قد صرّح الجماعة بأنّ ذبحها مع المصلحة أجود من التعرقب، و هو ينادي بالتغاير بينهما،و لذا فرضه في التحرير و المنتهى مسألة أُخرى (2)،و هو أيضاً يؤيّد أنّ الكراهية هنا لخصوصية لم نجد دليلها لا لذلك النهي مطلقاً.

و كذا تخصيص بعضهم كشيخنا في المسالك و الروضة ذلك بدابّة المسلم دون الكافر،فقال:أما دابّة الكافر فلا كراهة في قتلها كما في كلّ فعل يؤدّى إلى ضعفه و الظفر به (3).

فهو أيضاً يؤيّد ما ذكرنا من التغاير بينهما،إذ النهي في النصّ مطلقاً لا اختصاص له بالمسلم.

و بالجملة فإثبات الكراهة للخصوصية من النصّ مشكل،و لكن اتّفاق الفتاوى كافٍ في إثباتها،سيّما من نحو الحلّي الذي لا يعمل بأخبار الآحاد و ما يكون ظنيّاً.

و حيث كانت الفتاوى هو المستند في إثباتها فينبغي الحكم بإطلاقها، إلّا أن يذبّ عنه باختصاصها بحكم التبادر و السياق في جملة من الفتاوى بدابّة المسلم الراكب لها دون الكافر،فيرجع فيها إلى مقتضى الأصل من الجواز بلا كراهة مطلقاً مع الضرورة و بدونها،كما ذكره شيخنا.

و المبارزة بين الصفين بغير إذن الإمام بلا خلاف و لا إشكال في

ص:80

المرجوحية فتوًى و رواية،كما لا خلاف في المنع التحريمي مع نهي الإمام عنها،و لا الوجوب العيني مع أمره و إلزامه بها شخصاً معيّناً،و الكفائي مع أمره بها جماعة ليقوم بها واحد منهم،و لا الاستحباب إذا ندب إليها من غير أمر جازم.

و إنما الخلاف في التحريم في غير الصور المزبورة.

و المشهور بين المتأخرين الكراهة.و لا يخلو عن قوة؛ للأصل السليم عمّا يصلح للمعارضة عدا رواية ضعيفة:عن المبارزة بين الصفين بغير إذن الإمام،فقال:« لا بأس،و لكن لا يطلب ذلك إلّا بإذن الإمام» (1).

و لكن الأحوط مراعاتها،فقد عمل بها الشيخ في النهاية و الحلّي و ابن حمزة (2).

و يدلّ على رجحان الاستيذان مضافاً إلى النصّ و الوفاق الاعتبار و الآثار،لأنّ الإمام أعلم بفرسانه و فرسان المشركين،و من يصلح للمبارزة و من لا يصلح لها،و ربما حصل ضرر بذلك،فإنّه إذا انكسر صاحبهم كسر قلوبهم،فينبغي أن يفوّض النظر إليه ليختار للمبارزة من يرتضيه لها، فيكون أقرب إلى الظفر و أحفظ لقلوب المسلمين و كسر قلوب المشركين.

قال في المنتهى:و يؤيّده ما رواه الجمهور:إنّ عليّاً(عليه السّلام)و حمزة و عبيداً استأذنوا النبي(صلّى اللّه عليه و آله)يوم بدر (3).

ص:81

و لا إشكال في نحو السلب؛ لتعلّق الحقّ بالعين فلا تدخل في الغنيمة.و نحوه ما يصطفيه الإمام لنفسه،من فرس أو جارية أو سيف أو درع أو غير ذلك ممّا يشاء؛ للنصّ المعتبر:« و للإمام صفو المال،أن يأخذ الجارية الفارهة،و الدابة الفارهة،و الثوب و المتاع ممّا يحب أو يشتهي، فذلك له قبل قسمة المال و قبل إخراج الخمس،و له أن يسدّ بذلك المال جميع ما ينويه من مثل إعطاء المؤلّفة قلوبهم و غير ذلك مما ينويه،فإن بقي بعد ذلك شيء أخرج منه الخمس فقسّمه في أهله و قسّم الباقي على من ولي ذلك،و إن لم يبق بعد سدّ النوائب شيء فلا شيء لهم» الحديث (1).

و ضعفه بالإرسال مجبور بكونه من حماد المجمع على تصحيح ما يصحّ عنه،مع الإجماع المستفاد من الغنية في الصفو (2).

و قريب منهما المُؤَن؛ لهذا النصّ،و لما قيل:من أنّ الغنيمة في الحقيقة هو ما حصل و استقرّ ملك الغانمين عليه،و ذلك إنّما هو بعدها (3).

و به استدلّ على الرضخ أيضاً.

و يضعّف بأنّه في الحقيقة نوع من قسمة الغنيمة،غايته أنّه ناقص عن السهام،و ذلك غير مانع،كما أنّ نقصان سهم الراجل عن سهم الفارس غير مؤثّر في تقدّم الخمس عليه.و إطلاق اسم الغنيمة على المال المدقوع رضخاً واضح.

فوجوب الخمس فيه قويّ،وفاقاً للشهيدين في الدروس و المسالك

ص:83

و الروضة (1)،أخذاً بعموم الآية وَ اعْلَمُوا أَنَّما غَنِمْتُمْ مِنْ شَيْءٍ [1] (2)الآية، السليمة هنا عمّا يصلح للمعارضة سوى ما عرفت ضعفه.

و لعلّه لذلك قال الشيخ في الخلاف فيما حكي عنه بتقديم الخمس على الأُمور المزبورة (3).

و هو حسن في الرضخ،و يوافقه قول الإسكافي بتقدّمه على النفل (4).

قيل:هو بالتحريك،واصلة الزيادة،و المراد هنا زيادة الإمام لبعض الغانمين على نصيبه شيئاً من الغنيمة لمصلحة،كدلالة و إمارة و سرية و تهجّم على قرن أو حصن و تجسيس حال،و غيرها ممّا فيه نكاية الكفّار (5).

و ضعف فيما عداه؛ لما مضى من خروج ذلك عن الغنيمة،فلا يدخل في إطلاق الآية و عمومها.

بل يمكن القول بتقدّم نحو الرضخ على الخمس أيضاً؛ لعموم النصّ المتقدّم لولا قصور سنده عن الصحة و دلالته عن الصراحة مع عدم جابر له بالإضافة إليه،كما في الصفر،لصراحة دلالته فيه و انجبار ضعف سنده بالنسبة إليه بإجماع الغنية (6).

إلّا أن يقال بأنّ الظهور كافٍ في الدلالة،و عمل الأكثر كافٍ في جبر السند.

و في المختلف قدّم الخمس على الجميع إن لم يشترط الإمام لأرباب

ص:84

الحقوق حقوقهم من غير خمس (1).و هو أحوط،و أحوط منه ما عن الخلاف مرّ.

و إخراج ما مرّ يقسّم الباقي من الأربعة الأخماس الباقية بين المقاتلة و من حضر القتال ليقاتل و إن لم يقاتل حتى الطفل الذكر من أولاد المقاتلين،دون غيرهم ممّن حضر لصنعة أو حرفة، كالبيطار و النقّال و السائس و الحافظ إذا لم يقاتلوا و لو ولد بعد الحيازة قبل القسمة بلا خلاف فيه أجده بيننا،بل في ظاهر الغنية و المنتهى:أنّ عليه إجماعنا (2).

للخبرين:« إذا ولد المولود في أرض الحرب أُسهم له» (3)كما في أحدهما،أو:« قسم له ممّا أفاء اللّه تعالى عليهم» (4)كما في ثانيهما.

و كذا من يلتحق بهم من المدد الواصل إليهم ليقاتل معهم فلم يدرك القتال،فيُسهم له حين وصوله بعد الحيازة قبل القسمة،بغير خلاف أجده هنا أيضاً،و في ظاهر الكتابين و التحرير:أنّ عليه إجماعنا (5).

للنّص:عن الجيش إذا غزوا أهل الحرب فغنموا غنيمة،ثم لحقهم جيش آخر قبل أن يخرجوا إلى دار الإسلام،و لم يلقوا عدوّاً حتّى خرجوا إلى دار الإسلام،هل يشاركونهم فيها؟قال:« نعم» (6).

ص:85

و هو و إن شمل صورة الوصول إليهم بعد القسمة،لكنّها خارجة بإجماع العلماء،كما في صريح التحرير و المنتهى،و فيهما إجماعهم على الإسهام له إذا كان الالتحاق بهم قبل تقضّي الحرب (1).

و في الخبر:الرجل يأتي القوم و قد غنموا و لم يكن ممّن شهد القتال، قال:« هؤلاء المحرومون» فأمر أن يسهم لهم (2).

قيل:و ذكر الشيخ أنّه يحتمل الحمل على ما لو لحقوهم بعد الخروج إلى دار الإسلام،و أنّ الأوّل يحتمل التخصيص بحضور القتال (3).انتهى.

و الأقرب حمل الثاني على أنّهم محرومون من ثواب القتال خاصّة لا من الإسهام،و لذا أمر به لهم للراجل سهم و هو من ليس معه فرس سواء كان راجلاً أو راكباً غير الفرس و للفارس سهمان بلا خلاف في الأوّل بين العلماء كما في المنتهى (4).و كذا في الثاني بيننا إلّا من الإسكافي المشار إلى قوله بقوله: و قيل:للفارس ثلاثة سهم (5).و هو نادر،و في ظاهر الغنية الإجماع على خلافه (6).

للنصّ (7)المعمول به عندنا و إن ضعف سنداً،لانجباره بعمل

ص:86

الأصحاب كما في التنقيح (1).و في المسالك:العمل عليه و إن ضعف السند (2).

و لعله للأصل،مع ضعف سند المعارض الدالّ على الثلاثة (3)،مع احتماله الحمل على التقية،لنقله في المنتهى عن أكثر العامة (4)،هذا مضافاً إلى الشهرة المقطوع بها المنقولة في كلام جماعة مستفيضاً (5).

و لو كان معه أفراس أُسهم لفرسين منها دون ما زاد فله ثلاثة أسهم مطلقاً،بالنصّ و الإجماع.

ففي المرتضوي:« إذا كان مع الرجل أفراس لم يسهم له إلّا لفرسين منها» (6).

و عليه يحمل إطلاق ما دلّ على أنّ للفارس ثلاثة أسهم و للراجل سهماً،بحمله على ما إذا تعدّدت أفراسه.

و يؤيده الخبر:« إنّ علياً(عليه السّلام)كان يسهم للفارس ثلاثة أسهم،سهمين لفرسيه و سهماً له،و يجعل للراجل سهماً» (7).

ص:87

و لكن يحتمل الحمل على التقية كما مضى.

و كذا يقسّم بينهم للراجل سهم و للفارس سهمان و لذوي الأفراس ثلاثة لو قاتلوا في السفن مطلقاً و إن استغنوا عن الخيل بلا خلاف فيه ظاهراً،و صرّح به في المنتهي (1)مؤذناً بدعوى الإجماع عليه،كما في صريح الغنية (2).

للنصّ المنجبر بالعمل:عن سريّة كانوا في سفينة،فقاتلوا و غنموا و فيهم من معه الفرس،و إنّما قاتلوهم في السفينة و لم يركب صاحب الفرس فرسه،كيف تقسّم الغنيمة بينهم؟فقال:« للفارس سهمان، و للراجل سهم» قلت:و لم يركبوا و لم يقاتلوا على أفراسهم،قال:« أ رأيت لو كانوا في عسكر فتقدم الرجالة فقاتلوا فغنموا كيف اقسّم بينهم؟أ لم أجعل للفارس سهمين و للراجل سهماً و هم الذين غنموا دون الفرسان؟ » قلت:فهل يجوز للإمام أن ينقل؟فقال:« له أن ينقل قبل القتال،فأمّا بعد القتال و الغنيمة لا يجوز ذلك،لأنّ الغنيمة قد أُحرزت» (3).

و لا يسهم لغير الخيل من سائر الدواب،كالإبل و البقر و الحمير و البغال و يكون راكبها في الغنيمة كالراجل يكون له سهم واحد،بلا خلاف كما في السرائر (4).

و في المنتهى:قال به علمائنا أجمع،و هو قول عامّة أهل العلم و مذهب الفقهاء في القديم و الحديث.و عن الحسن البصري أنّه يسهم

ص:88

للإبل خاصة،و عن أحمد روايتان.لنا:أنّه لم ينقل عن النبي(صلّى اللّه عليه و آله)إسهام غير الخيل من البهائم و قد كان معه يوم بدر سبعون بعيراً و لم ينفك غزواته(عليه السّلام)من استصحاب البُخت،بل كانت هي الغالب على دوابّهم،و لو أسهم لها لنقل،و كذلك لم ينقل عن أحد من الأئمّة(عليهم السّلام)بعده سهم للإبل و لا غير الخيل من الدّواب.و لأنّ الفرس ينفرد بالكرّ و الفرّ و الطلب و الهرب، بخلاف الإبل،فإنّها لا تصلح لذلك فأشبهت البغال و الحمير (1).

و اعلم أنّ الفارس إنّما يعزل له سهمان إذا كان فارساً عند الحيازة للغنيمة لا قبلها.

و إليه أشار بقوله: و الاعتبار بكونه فارساً عند الحيازة لا ب كونه فارساً عند دخول المعركة.

فلو ذهب فرسه قبل تقضّي الحرب لم يسهم لفرسه،و لو دخل راجلاً فأحرز الغنيمة و هو فارس فله سهم فارس،بلا خلاف ظاهر بيننا في الحكم الأوّل،و كذلك في الثاني على ما يظهر من المنتهى حيث لم ينقل فيهما خلافاً منّا (2).

قال في المسالك:لا إشكال في عدم اعتباره عند دخول المعركة، و إنّما الكلام في اشتراط كونه على الوصف عند الحيازة،أو يعتبر كونه كذلك عند القسمة،لأنّه محل اعتبار الفارس و الراجل ليدفع إليهما حقّهما.

و الذي اختاره المصنّف و أكثر الجماعة الأوّل.و هو واضح على القول بأنّه يملك بها،فلا يتحقق الملك إلّا بذلك.و ينبّه على اعتبار الثاني استحقاق المولود و المدد اللاحق بعد الغنيمة و قبل القسمة،و اختاره المحقق الشيخ

ص:89

علي.و لا بأس به.

و قد اختلف نسخ القواعد في هذه المسألة،ففي بعضها اعتبار الحيازة لا القسمة كما هنا،و في بعضها اعتبارها إلى القسمة،فلا بدّ من وجوده فارساً في الحال بأسرها من الحيازة إلى القسمة،و في بعضها اعتبار الحيازة أو القسمة،و ظاهره الاكتفاء بأحدهما،و يحتمل أن يكون موضع التردّد و اختيار،أو لينبّه على القولين المتقدمين الدالّين على أنّ وقت الملك هل هو الحيازة أو القسمة (1)؟انتهى.

و ما اختاره حسن.و يعضده زيادة على ما ذكر صدق اسم الفارس قبل القسمة إذا كان فارساً عندها و لو كان عند الحيازة راجلاً،فيدخل في الإطلاقات.و لعلّه يشير إلى هذا قوله:لأنّه محل اعتبار الفارس.لكن يستفاد من قوله:و هو واضح على القول بأنّه يملك بالحيازة،أنّه لا وجه لقوله حينئذٍ.

و الرواية السابقة (2)الواردة في القتال ظاهرة في التملك بالحيازة؛ لمنعها عن النفل بعد القتال معلّلة بعلّة ظاهرة في ذلك.و ضعف السند مجبور بالعمل كما مرّ،و مع ذلك فظاهر المنتهى عدم خلاف فيه بيننا.و عليه فلعلّ ما عليه الأكثر أظهر،سيّما مع عدم ظهور مخالف فيه عداه و المحقق الثاني (3).

و الجيش يشارك سريّته بالفتح و تخفيف الراء و تشديد الياء، و هي جملة من العسكر الصادرة منه في غنيمتها،كما هنا و في الشرائع و السرائر و الدروس و التحرير و المسالك (4)و فيهما:و كذا لو غنم الجيش

ص:90

شاركهم السريّة،و في الأخير:أنّه موضع وفاق.ثم فيهما و في الشرائع:

و كذا لو تعدّدت السرايا عن جيش واحد فإنّ كلا منها يشارك الآخر،و في التحرير:سواء بعثها إلى جهة واحدة أو جهتين.ثم فيهما:و لو بعث الأمير رسولاً لمصلحة الجيش أو دليلاً أو جاسوساً لينظر عددهم و ينقل أخبارهم فغنم الجيش قبل رجوعه إليهم أُسهم له (1).

و ظاهرهم عدم الخلاف في شيء من ذلك بيننا،كما صرّح به في المنتهى في جملة منها (2)؛ و لعلّه الحجة المؤيّدة بفحوى ما مرّ في مشاركة المولود إذا ولد قبل قسمة المقاتلة،و بأنّ الجيش مدد السرية فيشاركهم في الغنيمة.و به استدل في السرائر (3).

و لا يشاركها أي السريّة عسكر البلد كما هنا و في الشرائع و التحرير (4)،و زاد فيه:و لو بعث سريّتين أو جيشين و هو مقيم فكل واحد منهم يختصّ بما غنمه.

و لا إشكال في هذا الحكم و لا خلاف كما يظهر من المنتهى (5)؛ للأصل،و اختصاص ما دلّ على الشركة من النص و الفتوى بالمقاتلة و من في حكمهم من المدد،و لا يدخل فيهما عسكر البلد.

بل لولا ما قدّمناه في المسألة السابقة من عدم الخلاف فيها المؤيد بما عرفته،لكان اختصاص السرية بما غنمته دون جيشها مطلقاً في غاية القوة؛

ص:91

لظهور الأخبار المعتبرة في القسمة (1)في الاختصاص بالمقاتلة و من يلحقهم من المدد خاصّة،و ليس منهما الجيش و إن خرجت عن البلد حيث لم يلحقهم كما هو فرض المسألة،و إلّا فمع فرض اللحوق كانت مسألة أُخرى تقدّمت إليهما الإشارة و لا إشكال في حكمها،لورود نصّ (2)فيها بالخصوص معتضد بالفتاوى لولاهما لكانت محل إشكال أيضاً.

و اعلم أنّ إطلاق الأدلّة فتوًى و رواية بلزوم القسمة بين المقاتلة يقتضي عموم الحكم فيهم إعراباً كانوا بالمعنى الآتي أو غيرهم.

و لكن في جملة من الأخبار المرويّة من طرق الخاصّة و العامّة أنّه صالح النبي(صلّى اللّه عليه و آله)الأعراب عن ترك المهاجرة و المجيء إلى دار الإسلام بأن يساعدوا المسلمين على القتال إذا استفزّهم و استنفرهم ليقاتلوا و لا نصيب لهم في الغنيمة.

ففي الحسن بل الصحيح في حديث طويل أنّه(عليه السّلام)قال لعمرو بن عبيد:« أ رأيت إن هم أبوا الجزية فقاتلتهم فظهرت عليهم،كيف تصنع بالغنيمة؟» قال:أُخرج الخمس و أُقسم أربعة أخماس بين من قاتل عليه، إلى ان قال:« أ رأيت الأربعة أخماس تقسمها بين جميع من قاتل عليها؟ » قال:نعم،قال:« فقد خالفت رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله)في سيرته،بيني و بينك فقهاء أهل المدينة و مشيختهم نسألهم،فإنّهم لم يختلفوا أنّ رسول اللّه (صلّى اللّه عليه و آله)صالح الأعراب على أن يدعهم في ديارهم و لا يهاجروا على أنّه إن دهمه من عدوّه دَهم أن يستنفرهم فيقاتل بهم و ليس لهم في الغنيمة نصيب،و أنت تقول بين جميعهم،فقد خالفت رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله)في سيرته

ص:92

في المشركين» (1).

و نحوه المرسل كالصحيح (2)و فيه بعد قوله نصيب « و سنّته جارية فيهم» .و هما مع تعدّدهما و اعتبارهما سنداً و تأيّدهما برواية أُخرى موافقة لهما من طرق العامّة مرويّة في المنتهى (3)واضحاً الدلالة؛ لعدم قبولهما الجواب بأنّهما قضية في واقعة لا عموم لهما،لتصريحهما معنىً و لفظاً بأنّ ذلك سنّة جارية.

و عمل بهما الشيخ في المبسوط،و النهاية (4)،و تبعه من المتأخرين جماعة كالفاضلين هنا و في المختلف (5)و الشهيدين في الدروس و المسالك (6)،و فيه:أنّه المشهور،بل لم ينقل فيه خلاف إلّا عن الحلّي في السرائر (7)،حيث شرك بينهم و بين المقاتلة مدّعياً شذوذ الرواية و مخالفتها لأُصول المذهب و الإجماع على أنّ من قاتل من المسلمين فهو من جملة المقاتلة و أنّ الغنيمة للمقاتلة.

و ردّه في التنقيح بأنّ مع الصلح على ذلك يسقط الاستحقاق (8).

و لكن ظاهر الفاضلين في الشرائع و التحرير و المنتهى (9)التردد في

ص:93

المسألة؛ و لعلّه إمّا لعدم صحة سند الروايتين عندهما كما يظهر من المنتهى، أو لضعف دلالتهما على المراد من الأعراب أ هم المسلمون أم الكفّار اَلْمُؤَلَّفَةِ قُلُوبُهُمْ [1] ؟و الثاني ليس محل النزاع،و إنّما هو الأوّل كما صرّح به جماعة (1).

و حينئذ فيشكل الاعتماد عليهما في تقييد ما مرّ من إطلاق الأدلّة،مع منافاة ما فيهما من المصالحة بترك المهاجرة عموم ما دلّ على وجوب تحصيل المعرفة،و لا تحصل مع ترك المهاجرة،ففي المصالحة إعانة على الإثم و المعصية محرّمة بالكتاب و الإجماع و السنة،مع احتمالهما الحمل على التقية،لموافقتهما لرواية العامّة كما عرفته،بل و مذهبهم كما مرّ في الصحيحة من أنّ فقهاء أهل المدينة لا يختلفون في ذلك،و المراد بهم فقهاء العامّة بلا شبهة.

لكن ظاهر السرائر و المنتهى و غيرهما وضوح الدلالة و أنّ المانع عن العمل بهما إمّا هو الشذوذ،أو عدم الصحة؛ و لعلّه لإجماعنا كما في المنتهى (2)على أنّ الكافر لا سهم له في الغنيمة مطلقاً،و ظاهر الروايتين ثبوته للأعراب لو لم يصالحوا،و أنّ سقوطه للصلح لا بالأصل،فظهر أنّ المراد بهم المسلمون من الأعراب الذين يثبت لهم السهم من غير الصلح.

و لا بأس به،و إن أمكن دفعه بأنّ ليس في الروايتين تصريح بالسهم بالمعنى المعروف،و النصيب فيهما يحتمل الرضخ الثابت للكافر بلا خلاف.و بالجملة المسألة محل إشكال و شبهة.

و لو غنم المشركون أموال المسلمين و ذراريهم ثم ارتجعوها أي

ص:94

المسلمون منهم لم تدخل في الغنيمة بلا خلاف في الذراري الأحرار، على الظاهر،المصرّح به في التنقيح و السرائر (1)معربين عن الإجماع عليه كما في صريح الدروس و المنتهى (2)؛ للأصل،و النصّ عن الترك يغيرون على المسلمين فيأخذون أولادهم فيسرقون منهم،أ يردّ عليهم؟قال:

« نعم،و المسلم أخو المسلم،و المسلم أحقّ بماله أينما وجده» (3).

و نحوه آخر مرسل سيذكر،و ضعفهما بالجهالة و الإرسال مجبور هنا بالأصل و الإجماع.

و ظاهر الأوّل انسحاب الحكم في المماليك و سائر الأموال،فتردّ على أربابها بعد ثبوتها بالبيّنة و نحوها.و لا خلاف فيه أيضاً إذا كان قبل القسمة كما يستفاد من نحو العبارة حيث خصّ الخلاف بما بعدها،و عزاه في المنتهى إلى عامة العلماء (4)،مؤذناً بدعوى إجماعهم عليه و على أنّ الإمام لا يغرم للمقاتلة هنا شيئاً.

و لكن الشيخ في النهاية أطلق أنّها للمقاتلة و أنّ الإمام يعطي أربابها الأثمان من بيت المال (5)،و لم يفصّل بين قبل القسمة و بعدها،و نفى عنه البأس القاضي بعد أن أفتى بالأوّل (6)،و وافقهما الإسكافي و الحلبي (7)لكنّه فيما عدا

ص:95

المماليك،و فيهم قال بالأوّل،و الإسكافي في المماليك خاصّة و لم يذكر غيرهم.

و له المرسل:« أمّا أولاد المسلمين فلا يقامون في سهام المسلمين، و لكن يردّون إلى أبيهم و أخيهم و إلى وليّهم بشهود،و أمّا المماليك فإنّهم يقامون في سهام المسلمين فيباعون و تعطى مواليهم قيمة أثمانهم من بيت مال المسلمين» (1).

و هو مع ضعفه بالإرسال و مخالفة الأصل و ما مرّ من النصّ معارض بآخر:في رجل كان له عبد فأدخل دار الشرك ثمّ أُخذ سبياً إلى دار الإسلام قال:« إن وقع عليه قبل القسمة فهو له،و إن جرى عليه القسمة فهو أحقّ به بالثمن» (2).

مضافاً إلى ما سيأتي.

و للنهاية و الحلبي الصحيح:عن رجل لقيه العدوّ و أصاب منه مالاً أو متاعاً،ثم إن المسلمين أصابوا ذلك،كيف يصنع بمتاع الرجل؟فقال:« إذا كانوا أصابوا قبل ان يحوزوا متاع الرجل ردّ عليه،و إن كانوا أصابوه بعد ما جازوه فهو فيء المسلمين فهو أحقّ:بالشفعة» (3).

و لكن الحيازة فيه تحتمل القسمة لا الاغتنام،و مع ذلك فقد حمله الشيخ (4)و غيره (5)على التقية،فلا يعترض به الأدلّة المتقدمة مع اعتضادها

ص:96

أو انجبارها زيادة على الأصل بالشهرة العظيمة.

فلا إشكال في المسألة من الردّ على أربابها إذا عرفت قبل القسمة بنحو من البيّنة،من غير أن يغرم الإمام شيئاً للمقاتلة.

و إنّما الإشكال في الخلاف المعروف فيما لو عرفت بعد القسمة و قد اختلف الأقوال فيه،و الأخبار.

و للشيخ ف -يه قولان معروفان.

أحدهما في النهاية:أنّها للمقاتلة و يغرم الإمام أثمانها لأربابها،كما في المسألة السابقة.

و ثانيهما في المبسوط و الخلاف و الاستبصار (1):أنّها لأربابها و يغرم الإمام أثمانها للمقاتلة من بيت المال.و اختار هذا الحلّي و الفاضل في التحرير و المنتهى و المختلف،و الشهيد في الدروس (2)لكنّه لم يذكر الغرامة و الماتن في الشرائع (3)و الكتاب لقوله: أشبههما ردّها على المالك و يرجع الغانم على الإمام بقيمتها مع التفرّق أي تفرّق العسكر و عدم إمكان الجمع فيغرمها من بيت المال و إلّا يتفرّق فعلى الغنيمة فتعاد القسمة أو يرجع الإمام على كلّ بالنسبة.

لكن ليس في كتب الشيخ و من مرّ هذا التفصيل من التفرق فإلى الإمام و قبله فإلى الغنيمة.و وافق الماتن شيخنا في المسالك،و الفاضل المقداد في

ص:97

الشرح (1).

و لا بأس به؛ للنص:عن رجل كان له جارية،فأغار عليها المشركون فأخذوها،ثم إن المسلمين بعد غزوهم فأخذوها فيما غنموا منهم،فقال:« ان كانت في الغنائم و أقام البيّنة أنّ المشركين أغاروا عليهم فأخذوها منه ردّت عليه،فإن كانت اشتريت و خرجت من المغنم فأصابها ردّت عليه برمتها و أُعطي الذي اشتراها الثمن من المغنم من جمعيه» قيل له:فإن لم يصبها حتى تفرّق الناس و قسموا جميع الغنائم فأصابها بعد؟ قال:« يأخذها من الذي هي في يده إذا أقام البينة،و يرجع الذي هي في يده على أمير الجيش بالثمن» (2).

و ضعف سنده بالجهالة مجبور بالأصل،و النصّ،و الشهرة العظيمة التي كادت تكون إجماعاً،بل إجماع كما في الغنية (3)و لو على أصل الردّ من غير التفصيل المتقدم إليه الإشارة،مع سلامة جميع ذلك عمّا يصلح للمعارضة سوى الأخبار الثلاثة المتقدّمة (4)للنهاية في المسألة السابقة،فإنها تدل على مختاره في هذه المسألة.لكنّها مع ضعف سند أكثرها و مخالفتها الأُصول محمولة على التقية،فقد حكاه في المنتهى عن الثوري و الأوزاعي و مالك و أحمد و أبي حنيفة (5).

و هم على ضربين:ذكور و إناث،و الذكور بالغون و أطفال. و الإناث مطلقاً و الأطفال كذلك يسترقّون و يملكون بالسبي و لا يقتلون إجماعاً،كما في الغنية (1)،و في المنتهى بلا خلاف (2)لأنّ النبي(صلّى اللّه عليه و آله)نهى عن قتل النساء و الصبيان و كان يسترقّهم إذا سباهم.

و لو اشتبه الطفل بالبالغ اعتبر بالإنبات لتعذّر العلم بغيره من العلامات غالباً،و إلّا فلو اتّفق العلم به بها كفى؛ لعموم الأدلّة عليها.

قيل:و كذا يقبل إقراره بالاحتلام كغيره من الأقارير.و فيه تأمّل.و لو ادّعى استعجال نباته بالدواء،فالأقرب القبول؛ للشبهة الدارئة للقتل (3).

و لا بأس به.

و الذكور البالغون يقتلون حتماً إن أُخذوا و الحرب قائمة ما لم يسلموا فإن أسلموا سقط قتلهم،إجماعاً كما في المنتهى (4)؛ للنبوي « أُمرت أن أُقاتل الناس حتى يقولوا لا إله إلّا اللّه،فإذا قالوها عصموا منّي دماءهم و أموالهم» (5).

و في الخبر:« الأسير إذا أسلم فقد حقن دمه و صار فيئاً» (6).

و يتخيّر الإمام حينئذٍ بين استرقاقهم و المنّ عليهم و الفداء،عند جماعة كشيخنا الشهيد الثاني في المسالك و الروضة،وفاقاً للفاضل في

ص:99

المنتهى حاكياً له عن الشيخ أيضاً (1).

و حكى في الكتابين تعيّن المنّ هنا قولاً،قال:لعدم جواز استرقاقهم حال الكفر فمع الإسلام أولى.و فيه:أنّ عدم استرقاقهم حال الكفر إهانة و مصير إلى ما هو أعظم لا إكرام،فلا يلزم مثله بعد الإسلام.و لأن الإسلام لا ينافي الاسترقاق (2).

و يمكن الاستدلال عليه بثبوت جوازه حال الكفر فيما إذا أُخذوا بعد تقضّي الحرب،فمع الإسلام قبله أولى.و أما تعيّنه؛ فلعدم دليل على جواز الاسترقاق هنا،و إن جاز مع الإسلام،لأنّه فرع الدليل و ليس هنا.

و كذا أخذ الفداء،لا دليل عليه إلّا ما ذكره الشيخ من أنّه فادى النبيّ(صلّى اللّه عليه و آله) أسيراً أسلم برجلين (3).فإن تمّ،ثبت التخيير بينه و بين المنّ.و أمّا الاسترقاق فلم يقم عليه دليل.نعم يحتمله ما مرّ من الخبر،لكنّه ضعيف السند.

و ممّا ذكرنا تبيّن انّ الأولى تعيّن المنّ.

و حيث يجوز قتلهم فالإمام مخيّر بين ضرب أعناقهم،و قطع أيديهم و أرجلهم من خلاف،و تركهم حتى ينزفوا بضم الياء و فتح الزاء على البناء للمفعول كما في المسالك،قال:لأنّ الدم هو الفاعل للنزف لغة (4).

قال الجوهري:يقال نزفت الدم إذا خرج منه دم كثير حتى يضعف.

فهو نزيف و منزوف (5).

و إن أُخذوا بعد انقضائها،لم يجز أن يقتلوا و كان الإمام مخيّراً بين

ص:100

المنّ عليهم و الفداء لأنفسهم بمال،أو رجال حسبما يراه من المصلحة و الاسترقاق لهم.كلّ ذا على المشهور على الظاهر،المصرّح به في المختلف مطلقاً (1).

و في المسالك في الثاني خاصة (2).

و في المنتهى:إنّه ذهب إلى ذلك علماؤنا أجمع (3).و ظاهره الإجماع عليه؛ و هو الحجّة.

مضافاً إلى بعض المعتبرة:« إنّ للحرب حكمين:إذا كانت قائمةً لم تضع أوزارها و لم يضجر أهلها،فكلّ أسير أُخذ في تلك الحال فإنّ الإمام فيه بالخيار إن شاء ضرب عنقه،و إن شاء قطع يده و رجله من خلاف بغير حسم،و تركه يتشحّط بدمه حتى يموت،فهو قول اللّه عزّ و جلّ إِنَّما جَزاءُ الَّذِينَ يُحارِبُونَ اللّهَ وَ رَسُولَهُ وَ يَسْعَوْنَ فِي الْأَرْضِ فَساداً أَنْ يُقَتَّلُوا أَوْ يُصَلَّبُوا أَوْ تُقَطَّعَ أَيْدِيهِمْ وَ أَرْجُلُهُمْ مِنْ خِلافٍ أَوْ يُنْفَوْا مِنَ الْأَرْضِ [1] (4)إلى أن قال في تفسير النفي:« ذلك الطلب أن تطلبه الخيل حتّى يهرب،فإن أخذته الخيل حكم عليه ببعض الأحكام التي وصفت لك.و الحكم الآخر:إذا وضعت اَلْحَرْبُ أَوْزارَها [2] و أثخن أهلها،فكلّ أسير أُخذ على تلك الحال فكان في أيديهم فالإمام فيه بالخيار إن شاء منّ عليه، و إن شاء فاداهم أنفسهم،و إن شاء استعبدهم فصاروا عبيداً» (5).

و قصور السند أو ضعفه مجبور بالعمل.

ص:101

و فيه حجة على القاضي،حيث خالف فيما لو أُخذ قبل تقضّي الحرب،فجوّز للإمام قتله بأيّ نوع من أنواع القتل،و فيما لو أُخذ بعده فخيّره بين الثلاثة المتقدمة و القتل (1).

و على الحلبي،حيث خالف في الأوّل بتخييره له بين ما مرّ و الصلب و المفاداة،إلّا في الصلب،لوجوده في النصّ نظراً إلى الآية المذكورة فيه.

و في الثاني خيّره بين المفاداة و المنّ (2)،و لم يذكر الاسترقاق.

و على ابن حمزة،حيث خالف في الثاني،ففصّل فيه بين من يجوز عقد الذمّة له كالذمّي فيتخير بين الأُمور الثلاثة،و غيره كالوثني فبين المنّ و الفداء خاصّة،و لم يجوّز الاسترقاق له (3).و حكاه الفاضل عن الشيخ في المختلف و اختاره (4)،و في المنتهى و ردّه (5).و هو الوجه،وفاقاً لشيخنا الشهيد الثاني في كتابيه (6)؛ لإطلاق النصّ.

و على العماني،فخيّره بين المنّ و الفداء و الاسترقاق (7)،و لم يفصّل بينهما.

و لم أجد لشيء من هذه الأقوال دليلاً،مضافاً إلى مخالفتها النصّ الذي مضى.

و ظاهر التخيير فيه في المقامين كونه تخيير شهوة،خلافاً لشيخنا في

ص:102

كتابيه في الثاني (1)،فجعله تخيير اجتهاد في مصلحة لا شهوة إلّا إذا تساوت الأفراد فيها فشهوة،وفاقاً للفاضل في التحرير و المنتهى،قال:لأنّ الإمام وليّ المسلمين فيرى لهم الأصلح من الثلاثة (2).

قال في المسالك:و يحتمل كون التخيير في الأول كذلك أيضاً،فإنّ قطع الأيدي و الأرجل قد يكون أصلح،ليعتبر الكفار و يترهّبوا،و يرغب ضعيف العقيدة في اتّباع المسلمين،و يمكن كون ضرب العنق أصلح باعتبار آخر (3).

و هو و إن كان اجتهاداً في مقابلة النص،لكنّه أولى.

و لا يسقط هذا الحكم المذكور في المقام الثاني من التخيير بين الأُمور الثلاثة لو أسلموا لإطلاق النصّ و الفتوى،إلّا ما يحكى في المختلف و الدروس عن الشيخ أنّه قال:و قد قيل إنّه إن أسلم سقط عنه الاسترقاق،لأنّ عقيلاً أسلم بعد الأسر ففداه النبيّ(صلّى اللّه عليه و آله)و لم يسترقّه (4).

قال في الدروس:و هي حكاية حال فلا تعمّ.

أقول:مع احتمال كون المفاداة لكونها أحد الأُمور المخيّر بينها، فاختارها لذلك لا لأجل عدم جواز الاسترقاق،كما هو واضح.

و حيث يختار الفداء و الاسترقاق يدخل ذلك في الغنيمة،كما يدخل من استرقّ ابتداءً فيها من النساء و الأطفال،على ما ذكره جماعة و منهم الشهيدان (5)و الفاضل في المنتهى.

ص:103

و فيه:لا يقال:الغانمون لا حقّ لهم في الأسير،لأنّ الإمام مخيّر فيه، فكيف يكون لهم حقّ في بدله.لأنّا نقول:لا نسلّم أنّ الغانمين لا حقّ لهم في الأسير،و تخيير الإمام إنّما يتعلّق بمصلحة المسلمين في الأسير لأنّه لم يصر مالاً،فإذا صار مالاً تعلّق حق الغانمين به،لأنّهم أسروه و قهروه،و هذا كثير النظائر،فإنّ من عليه الدين إذا قتل عمداً لم يكن لأرباب الدين حقّ على القاتل،فإن اختار الورثة المال و رضي به القاتل تعلّق حقّهم به (1).

و لا يقتل الأسير الذي يجوز للإمام قتله لو عجز عن المشي لأنّه لا يُدرى ما حكم الإمام فيه بالنسبة إلى نوع القتل،و لأن قتله إلى الإمام و إن كان مباح الدم في الجملة كالزاني المحصن.

و حينئذٍ فإن أمكن حمله،و إلّا ترك؛ للخبر« إذا أخذت أسيراً فعجز عن المشي و لم يكن معك محمل فأرسله و لا تقتله،فإنّك لا تدري ما حكم الإمام فيه» (2).

و ظاهره تحريم القتل و وجوب الإرسال،كما هو ظاهر المتن و صريح الشهيدين في الدروس و اللمعتين (3)في الأوّل،و ظاهر النهاية و السرائر فيه و في الثاني (4).خلافاً للفاضلين في الأوّل،فعبّرا في الشرائع و التحرير و المنتهى عن الحكم بعدم الوجوب (5).

و للدورس في الثاني،فنسب وجوب الإرسال فيه إلى النهاية مشعراً

ص:104

بتردّده فيه (1).و لعلّه لضعف السند،و لأنّ القتل متعيّن عليه،فلا يجوز للمسلم أن يتركه و ينصرف،لما فيه من الإخلال بالواجب و تقوية الكفار، فإنّه يستريح و يذهب إليهم،و لأنّه يؤدّي إلى جعل ذلك وسيلةً إلى الخلاص بالحيلة.

و فيه:أنّه اجتهاد في مقابلة النصّ المعتبر المنجبر بالعمل،سيّما من نحو الحلّي الذي لا يعمل بالخبر الواحد و إن اعتبر بحسب السند فضلاً عن ضعفه [ضعيفه] .و لعلّ هذا هو الوجه الآخر للتردّد.

و صرّح جماعة (2)بأنّه لو بدر إنسان فقتله كان هدراً لا قصاص عليه و لا دية و لا كفّارة؛ لأنّه كافر لا أمان له.نعم يعزّر قاتله مسلماً كان أو كافراً.

و كذا الحكم لو قتله قاتل من غير عجز.و لا بأس به.

و كذا لا يقتل الأسير بل مطلق من يجب قتله بعد الذِّمام و الأمان له بلا خلاف؛ لما مرّ.

و يكره أن يصبر بدم من يجب قتله على القتل للصحيح:

« لم يقتل رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله)رجلاً صبراً قطّ غير عقبة بن أبي معيط» . (3)و فسّر:بالحبس للقتل في المشهور.

و في المسالك:و قيل:المراد به التعذيب حتى الموت.و قيل:قتله جهراً بين الناس.و قيل:أن يهدّد بالقتل ثم يقتل (4)و في غيره:فيه ثلاثة أوجه:الأوّل:أن يقتل و ينظر إليه آخر.الثاني

ص:105

أن لا يطعم و لا يسقى حتى يموت بالعطش و الجوع.و الثالث:ما هو المشهور.

و لا بأس بكراهة الكل.بل يحتمل ترك الإطعام و السقي التحريم،كما هو ظاهر الأصحاب حيث أفتوا بوجوبهما مطلقاً و لو أُريد قتله سريعاً، و منهم:الشيخ في النهاية و الحلّي في السرائر و الفاضلان و الشهيدان (1)، و غيرهم (2)،بل لا خلاف فيه أجده إلّا من بعض المتأخّرين فحكم بالاستحباب.

للصحيح:« إطعام الأسير حقّ على من أسره و إن كان يراد قتله من الغد،فإنّه ينبغي أن يُطعم و يُسقى و يُرفق به،كافراً كان أو غيره» (3).

و في آخر مرويّ عن قرب الإسناد:« إطعام الأسير و الإحسان إليه حقّ واجب» (4)بل صريحه الوجوب كصدر الأوّل،فهو الأقرب.

و لا يجوز دفن الحربي بل الكافر بأقسامه،بلا إشكال فيه و لا في أنّه يجب دفن المسلم و قد مرّ الكلام فيهما في محلّه.

هذا إذا لم يشتبه أحدهما بالآخر.

و لو اشتبهوا قيل و القائل الشيخ في المبسوط،و تبعه الفاضل في

ص:106

المختلف (1)-:إنّه يوارى و يدفن من كان كميشاً أي صغير الذكر، و عزاه في النهاية (2)إلى الرواية،و هي حسنة بل صحيحة:« لا تواروا إلّا من كان كميشاً و قال:لا يكون ذلك إلّا في كرام الناس» (3).

خلافاً للحلّي،فأوجب القرعة،لأنّها لكلّ أمر مشكل (4).

و هو حسن على أصله،غير مستحسن على المختار من حجيّة أخبار الآحاد المجتمع فيها شرائط الاعتبار كما في المضمار،و بعد وروده فلا إشكال.

و للتنقيح،فقال:و لو قيل يدفن الكلّ احتياطاً كان حسناً،أمّا مع التأذّي بهم يُدفنوا جميعاً (5).

و فيه نظر إن أُريد به الاحتياط وجوباً،و إلّا فلعلّه محتمل،و إن كان الأقوى عدم وجوب دفن من لم يكن كميشاً بناءً على ما قدّمنا من العمل بالنصّ.

و عليه فيتّضح أمر الصلاة أيضاً،فيصلّي على من يدفن منهم دون غيره.

و إليه أشار في المبسوط،فقال مشيراً إلى مقتضى النص فعلى هذا يصلّى على من هذه صفته.لكن قال:و إن قلنا يصلّى على كلّ واحد منهما منفرداً بنيّته بشرط إسلامه كان احتياطاً،و إن قلنا يصلّى عليهم صلاة واحدة

ص:107

و ينوي الصلاة على المؤمنين منهم كان قويّاً (1).

و إلى ما قوّاه أخيراً جنح الحلّي في السرائر و الفاضل في المختلف (2).

و هو لا يتوجّه على أصل كلّ منهما.

أمّا الحلّي،فلأنّ عموم ما دلّ على القرعة يشمل المقام أيضاً.

و كذلك النصّ باعتبار الصفة لكشفها عن إسلام الموصوف بها،لا لكونها تعبّداً محضاً،فلا يشمل غيرها بل يختصّ بها،و به يشعر ذيل النص، لقوله:« لا يكون ذلك إلّا في كرام الناس» .نعم لو احتيط بذلك كان محتملاً،كما قدّمنا.

و اعلم أنّ قول الماتن (كما أمر النبي(صلّى اللّه عليه و آله) بذلك (في قتلى بدر) مشيراً به إلى ما تضمّنه النصّ المتقدّم يتضمّن الاعتراف بصحّة مضمونه، و معه فلا وجه للتردّد المستفاد من النسبة إلى القيل المشعرة بالتمريض، إلّا أن يجعل هذا مقول قول القيل،لا قول الماتن حتّى يستلزم الاعتراف بصحته.أو يكون نظره إلى أنّها قضيّة في واقعة لا عموم لها،و لذا أعرض عنه في الصلاة كلّ من قال به في الدفن،فأوجبوا الرجوع فيها إلى الأُصول.

و هو قويّ متين،سيّما مع عدم وضوح سنده و شبهةٍ ما فيه،و دعوى الحلّي الشذوذ فيه (3).

لكن شيء من ذلك لا يبلغ درجة القدح فيه بعد ظهور اعتباره و إن لم يقطع بصحته،و وهن دعوى شذوذه،كتخيّل عدم عمومه بأنه في واقعة، لظهور ذيله في العموم و عدم إناطة الأمر بالخصوص.

ص:108

و بالجملة:فالمتوجّه قول المبسوط،و إن كان الأحوط ما مرّ.

و حكم الطفل الذي لم يبلغ الحلم مطلقاً ذكراً كان أو أُنثى حكم والديه في الإسلام و الكفر،و ما يتبعهما من الأحكام كالطهارة و النجاسة و غيرهما،بالإجماع الظاهر و النصّ المستفيض بل المتواتر.

ففي الصحيح المرويّ في الفقيه:عن أولاد المشركين يموتون قبل أن يبلغوا الحِنْث قال:« كفّار» (1).

و في الخبر المروي فيه:« أولاد المشركين مع آبائهم في النار،و أولاد المسلمين مع آبائهم في الجنة» (2).

و في المرسل المروي في الكافي:« أطفال المؤمنين يلحقون بآبائهم، و أولاد المشركين يلحقون بآبائهم» (3).

إلى غير ذلك من الأخبار الواردة في مواضع متشتّتة،كمسألة جواز إعطاء أطفال المؤمنين من الزكوات و الكفّارات (4)،و جواز العقد عليهم مطلقاً (5)،مع اشتراط الإسلام في جميع ذلك اتّفاقاً فتوًى و نصاً.

و بالجملة:فالحكم أوضح من أن يحتاج إلى مزيد بيان.

و عليه فإن أسلما أي الأبوان أو أحدهما أُلحق الولد بحكمه أي المسلم منهما.أمّا مع إسلامهما فواضح.و أمّا مع إسلام

ص:109

أحدهما فلأنّ« الإسلام يعلو و لا يُعلى عليه» (1)مضافاً إلى فحوى ما دلّ على لحوق الولد بأشرف أبويه في الحريّة،ففي الإسلام أولى.

و ذكر جماعة تبعيّته للسابي المسلم إذا سباه منفرداً عنهما،كالشيخ و القاضي و الإسكافي،فيما حكاه عنهم الفاضل في المختلف (2)متنظّراً فيه و فيما وقفت عليه من كتبه.و تبعه جماعة و منهم شيخنا الشهيد الثاني (3).

و لعلّه في محله؛ لعدم دليل يعتدّ به عليها كليةً إلّا في الطهارة خاصةً.

فلا بأس بها وفاقاً لجماعة (4).

لا لما قيل من ظهور عبائر الجماعة في الإجماع عليها (5).

لمنعه بظهور عبارة الذكرى في تفرّعها على التبعية مطلقاً (6).فإن قلنا بها كذلك ثبتت،و إلّا فلا.

و لا لما في المعالم من أصالة الطهارة و لزوم الاقتصار فيما خالفها على المتيقن المجمع عليه،و ليس إلّا النجاسة قبل السبي،و أمّا بعده فيجب المصير إليها،لعدم المخصّص لها (7).

لابتنائه على انحصار دليل النجاسة في الإجماع و عدم حجيّة الاستصحاب.و يمنعان بوجود الإطلاق نصّاً و فتوى كما مضى بالتبعيّة في الكفر المقتضية للنجاسة،خرج منه ما إذا أسلم أبواه أو أحدهما و يبقى

ص:110

الباقي تحته مندرجاً،و ثبوت حجيّة الاستصحاب.

بل لمنع شمول الإطلاق محلَّ البحث؛ لاختصاصه بحكم التبادر و غيره بغير صورة سبي المسلم.

و الاستصحاب إنّما يكون حجّة حيث يسلم عن المعارض،و في محلّ البحث ليس بسالم،لمعارضة استصحاب النجاسة باستصحاب طهارة الملاقي له،فكما أنّ الأوّل يقتضي بقاء نجاسة المَسبيّ،فكذا الأخير يقتضي بقاء طهارة ملاقيه.

و هذا أيضاً لا يخلو عن نظر،فإنّ الأوّل وارد على الثاني فليقطع به إن ثبتت المعارضة بينهما باتّحاد متعلّقهما معنىً،و لو تغايرا محلّاً بإجماع و نحوه،و إلّا فالواجب العمل عليهما كلّ من محلّه،و مرجعه حينئذٍ إلى نجاسة المَسبيَّ و طهارة الملاقي.فإن لم يناف الإجماع و أمكن القول بهما لم يثبت المطلب من الحكم بطهارة المَسبيّ،و إنّما الثابت طهارة ملاقيه، و لا تلازم بينهما كما فرضنا،و نظائره كثيرة.

نعم لم يتبيّن حينئذ أثر نجاسة في هذا الفرع،و لكن قد يتبيّن [تبين] في فرع آخر،كمنعه عن دخول المساجد و نحوه،إذ لا معارض له في هذا الفرع، فيتوجّه الحكم بنجاسته مطلقاً باستصحابها الخاصّ الوارد على استصحاب طهارة الملاقي كما مضى.

و حيث إنّ الفرع الأعظم هو طهارة الملاقي أو نجاسته مع عدم وجود الإجماع المركب المقطوع به على تعارض الاستصحابين،تعيّن القول بطهارته في هذا الفرع،سيّما مع التأيّد بالإجماع المنقول المتقدم.

و لا يعارضه عبارة الذكرى المتقدمة،لكونه راجحاً عليها،مضافاً إلى استلزام نجاسته العسر و الحرج المنفي.و لكن الاحتياط واضح.

ص:111

هذا إذا سبي منفرداً.

و أمّا إذا سبي مع أبويه أو أحدهما،كان كافراً و لم يتبع السابي قولاً واحداً منّا.

و لو أسلم حربيّ في دار الحرب أو دار الإسلام قبل السبي حقن دمه عن القتل و ماله إذا كان ممّا ينقل عن الاغتنام دون ما لا ينقل من العقارات و الأرضين،و لحق به ولده الأصاغر دون الكبار،فإنّ حكمهم حكم سائر الكفّار بغير خلاف.

للخبر المنجبر بالعمل:عن الرجل من أهل الحرب إذا أسلم في دار الحرب فظهر عليه المسلمون بعد ذلك،فقال:« إسلامه إسلام لنفسه و لولده الصغار و هم أحرار[و ماله و متاعه و رقيقه له]فأمّا الولد الكبار فهم فيء للمسلمين إلّا أن يكونوا أسلموا قبل ذلك،و أمّا الدور و الأرضون فهي فيء و لا يكون له،لأنّ الأرض هي أرض جزية لم يجرِ فيها حكم أهل الإسلام و ليس بمنزلة ما ذكرناه،لأنّ ذلك يمكن احتيازه و إخراجه إلى دار الإسلام» (1).

و فيه أيضاً دلالة على ما مرّ من الحكم بتبعية الولد لأبويه في الكفر و الإسلام،كما لا يخفى على من تأمّل فيه التأمّل التامّ.

و لو أسلم عبد الكافر أو أمته في دار الحرب قبل مولاه و خرج إلينا ملك نفسه و لا سبيل لمولاه عليه إجماعاً فتوًى و نصّاً (2)، و صرّح به في المختلف أيضاً (3).

ص:112

و كذا إذا لم يخرج على قول الشيخ قوّاه في المبسوط بعد أن أفتى فيه بالعدم (1).

و الرقيّة أولى كما هو خيرته في النهاية و خيرة الحلّي (2)و عامّة المتأخرين عنهما،حتّى الماتن في الشرائع جازماً (3).

لكنّه تردّد هنا،لقوله: في اشتراط خروجه إلينا تردّد ينشأ:

من حيث إسلامه المانع عن استيلاء الكافر عليه؛ لقوله تعالى لَنْ يَجْعَلَ اللّهُ لِلْكافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً [1] (4)و قوله(عليه السّلام):« الإسلام يعلو و لا يُعلى عليه» (5).

و من الأصل،و لزوم الاقتصار فيما خالفه على المتيقّن من الفتوى و النصّ،و ليس إلّا بعد الخروج بناءً على أنّ نفي العلوّ و الاستيلاء في الآية و الرواية لا ينافي الملكية،بل السلطنة و نفيها يحصل بالإجبار على البيع من مسلم أو اغتنامه من سيّده بالقهر و الغلبة.

و مع ذلك ف المرويّ من طريق الخاصّة و العامّة الاشتراط ففي الموثق أو القوي:« أيّما عبد خرج إلينا قبل مولاه فهو حرّ،و أيّما عبد خرج إلينا بعد مولاه فهو عبد» (6).

و بمعناه النبويّ المرويّ في المنتهى (7).

ص:113

و في آخر:« لا يشتري من أرض السواد شيئاً إلّا من كانت له ذمّة، فإنّما هو فيء للمسلمين» (1).

و في ثالث:كيف ترى في شراء أرض الخراج؟قال:« و من يبيع ذلك و هي أرض المسلمين؟» قلت:يبيعها الذي هي في يده،قال:« و يصنع بخراج المسلمين ماذا؟» ثمّ قال:« لا بأس أن يشتري حقّه منها و يحول حقّ المسلمين عليه،و لعلّه يكون أقوى عليها و أملى بخراجها منه» (2).

و هي و إن أوهمت جواز شرائها أو دلّت عليه،و لكن ظاهر الأصحاب الاتّفاق على أنها لا تباع و لا توقف و لا توهب و لا تملك بوجه من الوجوه على الخصوص بل زاد بعضهم كالشيخ في المبسوط،فمنع عن مطلق التصرف فيها و لو بنجو من البناء (3)؛ لما دلّت عليه بعد الإجماع أنّها للمسلمين قاطبة،فلا يجوز لأحد تملّكها و لا التصرف فيها مطلقاً من غير إذن الإمام قطعاً.

و لذا منعت جملة منها عن الشراء أوّلاً.

و حمل بعضهم الشراء المرخّص فيها ثانياً على الاستنقاذ،كما يشعر به الرواية الأُولى.

أو على شراء ما فيها من الآثار دونها،كما عقله شيخنا الشهيد الثاني من الرواية الأخيرة؛ لقوله:« لا بأس أن يشتري حقّه منها» قال:لأنّها حقّه

ص:115

منها دون نفس الأرض،فلا حقّ له فيها بخصوصه بل و لا تصرّف (1).

و فيه بُعد؛ لأنّ الظاهر من الحقّ فيها إنّما هو حق الأولويّة لا الآثار.

مع أنّ الآثار الموجودة فيها يومئذٍ تعمّ الآثار الموجودة وقت الفتح التي خرجت بها عن الموات و صارت فيئاً للمسلمين كافةً،و حكمها حكم نفس الأرض للمسلمين بلا خلاف،لا يجوز التصرف فيها ببيع و نحوه.

و تخصيصه بالآثار المتجدّدة المملوكة للمتصرف فيها بإذن الإمام و إن أمكن،لكنّه بُعد في بُعد.و مع ذلك فلا بأس به و لا بالأوّل،جمعاً.

و أمّا حملها على جواز بيعها تبعاً للآثار كما عليه الحلّي (2)و جماعة من المتأخرين (3)فمحلّ إشكال،وفاقاً لشيخنا في المسالك في كتاب الإحياء (4)و إن وافقهم هنا (5)؛ لعدم دليل واضح عليه إلّا أن يكون إجماعاً، كما يفهم من بعض العبارات.

و النظر فيها إلى الإمام(عليه السّلام) يقبّلها بالذي يرى،كما صنع رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله)بخير قبّل أرضها و نخلها،كما في الصحيح (6)و غيره (7)، و لا خلاف فيه.

و يصرف حاصلها في المصالح المتعلّقة بالمسلمين من نحو ما

ص:116

يذكر في المرسل كالصحيح،و هو جامع لما على الوالي أن يعمل فيه.

ففيه:« و الأرضون التي أُخذت عنوة بخيل و ركاب (1)،فهي موقوفة متروكة في أيدي من يعمرها و يحييها،و يقوم عليها على قدر ما يصالحهم الوالي على ذلك،على قدر طاقتهم من النصف و الثلث،و على قدر ما يكون لهم صلاحاً و لا يضرّهم.فإذا أخرج منها ما أخرج بدأ فأخرج منه العشر ممّا سقت السماء أو سقي سيحاً» .إلى أن قال:« فإن فضل من بعد ذلك أي من الزكاة و ما قبله شيء ردّه إلى الوالي،و إن نقص من ذلك شيء و لم يكتفوا به،كان على الوالي أن يمونهم من عنده بقدر سعتهم حتى يستغنوا،و يؤخذ بعد ما بقي من العشر،فيقسم بين الوالي و شركائه الذين هم عمّال الأرض و أكَرَتها،فيدفع إليهم أنصباءهم على ما صالحهم،فيؤخذ الباقي فيكون بعد ذلك أرزاق أعوانه على دين اللّه تعالى و في مصلحة ما ينويه من تقوية الإسلام و تقوية الدين في وجوه الجهاد،و غير ذلك ممّا فيه مصلحة العامة» (2)الخبر.

هذا مع حضوره.أمّا مع غيبته فما كان بيد الجائر يجوز المضيّ معه في حكمه فيها،فيصحّ تناول الخراج و المقاسمة منه لهبة و شراء و غيرهما ممّا يقتضيه حكمه شرعاً،كما هو ظاهر الأصحاب و الأخبار الواردة بحلّ ما يأخذه الجائر و يؤخذ منه من المقاسمة و الخراج.

و ما يمكن استقلال نائب الإمام به فهو الحاكم الشرعي،فأمره إليه يصرفه في مصالح المسلمين كالأصل.

و لا يجوز جحد الخراج و المقاسمة و لا التصرف فيهما إلّا بإذن الجائر

ص:117

حيث يطلبه أو يتوقف على إذنه مطلقاً،في ظاهر الأصحاب كما في المسالك (1).و فيه بعد نقل الإجماع عليه أقول:و هو المحقق الثاني في شرح القواعد في كتاب الإحياء (2)-:و على هذا فلا يجوز التصرف في هذه الأراضي بغير إذنهم أيضاً حيث يعتبر (3).

خلافاً لبعض من عاصرناه فجوّزه للشيعة؛ للأخبار (4).و فيه نظر.

و ما كان منها مواتاً وقت الفتح فهي من الأنفال للإمام، لا يجوز لأحد أن يتصرّف فيها إلّا بإذنه بالنّص (5)و الإجماع،و مع إذنه تملك بالإحياء.و سيأتي الكلام فيه في بحثه إن شاء اللّه تعالى.

بقي هنا شيء و هو:أنّ الأخبار المتقدمة في أنّ المعمورة منها للمسلمين قاطبةً لا إشعار فيها بالتفصيل بينها و بين الموات منها.و لا وجه لتقييدها بالأُولى إلّا ما يظهر من الحلّي (6)و غيره (7)،من أنّ المخصّص لها هو ما يأتي من الأخبار في أنّ الموات للإمام،و عمومها يشمل موات أراضي الخراج أيضاً.

و فيه:أنّ التعارض بينهما تعارض العموم و الخصوص من وجه يمكن تخصيص كلّ بالآخر،فلا وجه لترجيح تخصيص أخبار الباب بتلك الأخبار كما هو مناط الاستدلال لولا الموافقة لفتوى الأصحاب و الإجماع المنقول

ص:118

عن التذكرة في خصوص هذه الموات أنّها للإمام (1).و حينئذ فلا إشكال.

و احترز بالقيد عمّا لو كانت معمورةً وقت الفتح ثم خربت،فإنّها للمسلمين دونه(عليه السّلام)؛ و ذلك لما سيأتي من اختصاص الموات من الأنفال التي يجوز إحياؤها و تملّكها به بما لم يجرِ عليه ملك مسلم و مَن بحكمه، أو جرى و باد أهلها،دون ما عرف صاحبها.

و نفى عنه الخلاف هنا في السرائر،فقال:و أمّا الذي جرى عليه ملك أي من موات أرض الخراج فإنّه ينظر،فإن كان صاحبه معيناً فإنّه له و لا يملك بالإحياء بلا خلاف،و إن لم يكن له صاحب معيّن و لا وارث معيّن فهو للإمام عندنا (2).انتهى.

و لا ريب أنّ هذه الموات المفروض كونها معمورةً وقت الفتح ثمّ خرجت صاحبها معلوم،و هو المسلمون كافّةً كما عرفت.

و يعرف المُحيى منها و الميّت وقت الفتح بإخبار الثقات و المعروفين من أهل التواريخ مع الإمكان،و إلّا فبالقرائن المفيدة للعلم،أو الظنّ المتاخم له.و منها ضرب الخراج و المقاسمة و لو من حكّام الجور،على ما ذكره جماعة (3)حملاً لأفعال المسلمين على الصحّة.

فإن انتفت فالأصل يقتضي عدم تقدّم العمارة إن كانت الآن معمورةً، و إلّا فعدمها بالكلية إن كانت الآن مواتاً،و حينئذٍ فيحكم لمن بيده منها شيء بالملك لو ادّعاه.

و منها: أرض الجزية،و هي كلّ أرض فتحت صلحاً على

ص:119

أن يكون الأرض لأهلها و الجزية فيها،فهي ملك لأربابها و لهم التصرف فيها بأنواع التصرّفات المملّكة و غيرها،بلا خلاف على الظاهر المصرّح به في بعض العبائر (1)؛ للنصوص المتقدمة جملة منها في بحث الجزية فلا نعيدها.

و لو باعها المالك لها و لو من مسلم صحّ لما مرّ و انتقل ما ضرب عليها من الجزية إلى ذمّة البائع دون المشتري مطلقاً كما هو فرض المتن،أو المسلم خاصة كما هو فرض الدروس و التحرير و المنتهى (2)،و المختلف حاكياً للحكم فيه عن الشيخ و المشهور و وافقهم أيضاً،قال:لأصالة براءة الذّمة،و لأنّ المأخوذ جزية و هي منافية للإسلام (3).فلا بأس به.

خلافاً للمحكي فيه و في الدروس (4)عن الحلبي،فجعلها على المشتري،و احتجّ له بأنّه حقّ على الأرض فتجب على من انتقلت إليه كالخراج.و أجاب عنه بالمنع،قال:و إنّما هو حقّ على رقبة الذمّي في نوع من ماله فإذا انتقل عنه سقط الحقّ عن المال.

و هو حسن،و الأصل و الجواب يساعدان العموم في المشتري لنحو المسلم و الذمّي،كما في إطلاق المتن.

لكن هنا من الأخبار ما يساعد الحلبي،كالصحيح:عن شراء أرض أهل الذمّة،فقال:« لا بأس بها،فتكون إذا كان ذلك بمنزلتهم،تؤدّي كما

ص:120

يؤدّون» (1)الخبر.و نحوه آخر مضمر (2).

و لكنّهما مع قصور الثاني ليسا نصّين في المراد ممّا يؤدّي أنّه الجزية، فلعلّ المراد به الخراج المأخوذ من أرض السواد المتعلّقة بجميع المسلمين.

و أرض الذمّي ليس منحصراً في أرض الجزية المشروطة بوقوع الصلح على كونها لهم و عليهم الجزية؛ إذ لو وقع الصلح معهم على كونها للمسلمين كان حكمها حكم الأراضي المفتوحة عنوةً،كما سيأتي إليه الإشارة،و يكون المراد من شرائها المرخّص فيهما نحو الشراء المرخّص فيه فيما مرّ من الأخبار الواردة في شراء أراضي الخراج (3)،و منها:الرواية المتقدّمة المتضمنة للسؤال عن شراء أرض الخراج،فكرهه و قال:« إنّما أرض الخراج للمسلمين» فقالوا:فإنّه يشتريها الرجل و عليه خراجها، فقال:« لا بأس إلّا أن يستحيي من عيب ذلك» .و قيل في وجه الاستحياء من عيب ذلك:إنّ المراد بأرض الخراج أرض أهل الذمّة،و العيب لاشتباه خراج أرضهم بالجزية (4).

أقول:فلعلّ المراد ممّا يؤدّي في الصحيحين هذا،و إن احتمل فيهما كالخراج في هذه الرواية أيضاً الجزية حقيقة،كما احتمله أيضاً القائل المتقدم إليه الإشارة.

لكنه بعيد في هذه الرواية،بل ظاهرها المعنى الأوّل،فيمكن أن

ص:121

ينصرف إليه ما فيهما.و بذلك يضعف الاستناد له إليهما جدّاً؛ لقصور دلالتهما حينئذ كما ترى.

فإذاً المشهور هو الأقوى.

و لو أسلم الذمّي المالك لها كان حكم أرضه حكم أرض من أسلم طوعاً ابتداءً و سقط ما على أرضه من الجزية أيضاً،لأنّه جزية بدل من جزية رؤوسهم،و لا جزية على مسلم اتّفاقاً نصّاً و فتوى.

هذا إذا صولحوا على أنّ الأرض لهم.

و لو شرطت الأرض حين الصلح معهم أنّها للمسلمين كانت ك الأراضي المفتوحة عنوة عامرها للمسلمين كافّةً و أمرها إلى الإمام، و مواتها له(عليه السّلام)بلا خلاف.

و الجزية حينئذٍ على رؤوسهم دون أراضيهم؛ لتعلّقها بالمسلمين،و للصحيح (1)و غيره (2)الواردين في خيبر.

و منها: كلّ أرض أسلم عليها أهلها طوعاً و رغبةً كالمدينة المشرّفة فهي لهم على الخصوص يتصرّفون فيها كيف شاؤوا و ليس عليهم فيها سوى الزكاة المفروضة مع اجتماع الشرائط المعتبرة في حاصلها،ممّا تجب فيه الزكاة.

للصحيح (3)و غيره (4):ذكرت لأبي الحسن الرضا(عليه السّلام)الخراج و ما

ص:122

سار به أهل بيته،فقال:« العشر و نصف العشر على من أسلم طوعاً،تركت أرضه في يده و أُخذ منه العشر و نصف العشر فيما عمر منها و ما لم يعمر منها،أخذه الوالي فقبّله ممّن يعمره،و كان المسلمين،و ليس فيما كان أقلّ من خمسة أو ساق شيء» الخبر.

و لا خلاف فيه إذا قاموا بعمارتها حينئذ،أمّا لو تركوها فخرجت فإنّها تدخل في عموم قوله:

و كلّ أرض مملوكة ترك أهلها و ملّاكها عمارتها فللإمام أو نائبه تسليمها إلى من يعمرها بعد تقبيلها منه بحسب ما يراه من نصف أو ثلث أو ربع.

و عليه أي على الإمام طَسْقها أي أُجرتها لأربابها الذين تركوا عمارتها،على المشهور على الظاهر،المصرّح به في الدروس (1)و غيره (2).

بل لا خلاف فيه إلّا من الحلّي،فمنع من التصرّف فيها بغير إذن أربابها مطلقاً (3).و هو كما في الدروس متروك (4)،و بالخبرين المتقدمين محجوج.

و من ابن حمزة و القاضي (5)،فلم يذكروا الأُجرة بل قالا كالباقين -:إنّه يصرف حاصلها في مصالح المسلمين،كما هو ظاهر الخبرين،لكنّهما ليسا نصّين في عدم وجوبها،فلا يخرج بهما عن الأصل المقتضي للزومها.

ص:123

و به يتمّ الحكمة في جواز تصرف الإمام فيها بغير إذنهم نظراً إلى أنّه حينئذٍ إحسان محض و ما على المحسنين من سبيل.

و به يضعف مستند الحلّي من قبح التصرف في ملك الغير بغير إذنه؛ لاختصاص ما دلّ عليه من العقل و النقل بغير محلّ الفرض.

هذا إذا لم يبلغ حدّ الموات،و إلّا فيدخل في عموم قوله:

و كلّ أرض موات سبق إليها سابق و أحياها و أخرجها من عطلتها فهو أحقّ بها و إن كان لها مالك معروف فعليه طَسقها له.

بلا خلاف في جواز إحيائها مع عدم معروفية صاحبها،و لا في وجوب الأُجرة له إذا كان معروفاً و ملكها بغير الإحياء.

و في وجوبها له إذا ملكها بالإحياء خلاف مبنيّ على الاختلاف في زوال ملك الأوّل الحاصل له بالإحياء،بإحياء المحيي الثاني،أم لا.فقد اختلفوا فيه على أقوال.

فقيل:نعم و لا يستحق شيئاً و بملكه المحيي الثاني (1)؛ لعموم الصحاح بأنّ من أحيى أرضاً ميتة فهي له (2)،و خصوص الصحيح:« أيّما رجل أتى خربة بائرة فاستخرجها و كرى أنهارها و عمرها فإنّ عليه فيها الصدقة،فإن كانت أرضاً لرجل قبله فغاب عنها و تركها و أخربها ثمّ جاء بعد يطلبها فإنّ الأرض للّه عزّ و جلّ و لمن عمرها» (3).

و قريب منه الخبر:« إن تركها و أخربها فأخذها رجل من المسلمين

ص:124

من بعده فعمرها و أحياها فهو أحقّ بها من الذي تركها» (1).

و قيل:لا (2)؛ لأصالة بقاء الملك،و الصحيح:عن الرجل يأتي الأرض الخربة فيستخرجها و يجري أنهارها و يعمرها و يزرعها،فماذا عليه؟قال:

« الصدقة» قلت:فإن كان يعرف صاحبها،قال:« فليؤدّ إليه حقّه» (3).

و هو ظاهر في الدلالة على ما ذكرنا من عدم خروج الموات عن الملك بالإحياء،كما هو إجماع فيما إذا ملكها الأوّل بنحو الإرث و الشراء.

و لا معارض لهما سوى ما مرّ،و في جميعه نظر:

أمّا العموم:فإنّه مشترك بين القولين يمكن الاستدلال لكلّ منهما في البين كما فُعل من الطرفين.

و أمّا الرواية الثانية:فبعد الإغماض عن سندها لا دلالة فيها على زوال الملكية عن الأوّل،و إنّما غايتها الدلالة على أحقيّة الثاني،و لا تلازم بينها و بين زوال الملك،فيمكن القول ببقاء الملك و أحقّية الثاني بإحيائه.و يظهر ثمرة الملك بلزوم الأُجرة للمالك على المحيي.

و هذا القول هو ظاهر الماتن و جماعة (4).و لا يخلو عن قوّة؛ لما ستعرفه.

و أمّا الصحيحة:فليست صريحة في ملكية الثاني؛ لأنّ اللام كما تأتي للملك،كذا تأتي للاختصاص.و بعد تسليم ظهورها في الملك ليست ما نصّ من الصحيحة المعارضة بأنّه يؤدّي حقه؛ لأنّ المراد به إمّا نفس

ص:125

الأرض أو طسقها،و كلّ منهما يلازم الملكية.

فمقتضى الجمع بينهما صرف ظهور الصحيحة الاُولى من الملكية للثاني إلى الأحقيّة،جمعاً،و إلّا لزم طرح الثانية رأساً.و يراد من الحقّ فيها الأُجرة لا الرقبة؛ لصراحة الاُولى في عدم لزوم أدائها و أحقيّة الثاني بها.

و الحاصل:أنّ العمل بالروايتين معاً يقتضي صرف ظاهر كل منهما أو مجملة إلى صريح الآخر أو مبيّنة.

و هذا الجمع أولى من الجموع الأُخر،و يعضده وقوع التعبير في الرواية الثانية بالأحقيّة دون الملكية،مع أنها كالصحيحة تعمّان ملك الأوّل بالإحياء أو نحو الشراء،مع أنّ الملك لا يزول في الثاني بالإجماع كما مضى،و عن التذكرة عليه إجماع العلماء (1)،فلا بدّ من تقييدهما بما عداه إن لم يجمع بينهما بما ذكرنا.

و من هنا يظهر ضعف القول ببقاء الملك و عدم الأحقّية للثاني إن كان.

و على المختار ففي توقّف الإحياء على استيذان المالك مع الإمكان و إلّا فالحاكم و إلّا فيحيي هو حسبة،كما هو مقتضى الأُصول الشرعية و أفتى به الشهيد في الدروس (2)،أم لا كما هو ظاهر الأخبار و أكثر الأصحاب (3)، وجهان.

و لا ريب أنّ الأوّل إن لم نقل بكونه أقوى،فهو أحوط و أولى.

و الحمد للّه أوّلاً و آخراً.

ص:126

بسم اللّه الرحمن الرحيم و به ثقتي الحمد للّه ربّ العالمين،و صلّى اللّه على خير خلقه محمد و آله الطاهرين.

ص:127

ص:128

أولى؛ لأنّهما من عوارض التجارة.

و منها:« السحت ثمن الميتة،و ثمن الكلب،و ثمن الخمر» (1).

و منها:« السحت أنواع» و عدّ منها ثمنها (2).

و بها يستدل على حكم تالييها؛ نظراً إلى إطلاق الخمر عليهما في المعتبرة المستلزم لكونهما إمّا منها حقيقة،أو مشاركين لها في الأحكام التي ما نحن فيه منها.

مضافاً إلى الصحيح في الأوّل:« السحت أنواع كثيرة» و عدّ منها« ثمن الخمر و النبيذ المسكر» (3).

و من الخبر الثاني و غيره (4)يظهر الحكم في الرابع.

و يستدل له و للخامس و البواقي بالخبرين،أحدهما الرضوي،و فيه:

« إن كلّ مأمور به ممّا هو صلاح للعباد،و قوام لهم في أُمورهم،من وجوه الصلاح الذي لا يقيمهم غيره مما يأكلون و يشربون و يلبسون و ينكحون و يملكون و يستعملون فهذا كلّه حلال بيعه و شراؤه وهبته و عاريته،و كل أمر يكون فيه الفساد مما قد نهي عنه من جهة أكله و شربه و لبسه و نكاحه و إمساكه لوجه الفساد،مثل الدم،و الميتة،و لحم الخنزير،و الربا،و جميع الفواحش، و لحوم السباع،و الخمر،و ما أشبه ذلك فحرام ضارٍّ للجسم» (5)انتهى.

ص:131

و نحوه الثاني المروي عن تحف العقول و رسالة المحكم و المتشابه للمرتضى بزيادة:« أو شيء من وجوه النجس» بعد الخمر،و التعليل ب« أنّ ذلك منهيّ عن أكله و شربه و لبسه و ملكه و إمساكه و التقلّب فيه،فجميع تقلّبه في ذلك حرام» (1)الحديث،و هو طويل متضمن لوجوه المكاسب.

و قصور سنده كباقي الروايات،مع اعتبار سند بعضها غير ضائر بعد العمل بها،و خلوّها عن المعارض،سوى الأصل و العمومات المخصَّصين بها.

و بعض الروايات في الميتة،الدالّ بظاهره على جواز بيع ما يتّخذ من جلودها للسيوف و شرائها (2)شاذّ،قاصر السند،ضعيف الدلالة و التكافؤ لما مرّ من وجوه عديدة،فالاستشكال في المسألة غفلة واضحة.

و نحوه الاستشكال في المنع عن بيع عذرة غير الإنسان مطلقاً و لو كان غير مأكول اللحم،بل عذرته أيضاً لو انتفع بها؛ لنفي البأس عن بيع جميعها في بعض الأخبار (3).

لاندفاعه كالأصل،و العمومات بما مرّ،و زيادة معارضته بصريح الخبر:« ثمن العذرة من السحت» (4)و المرجحات معه،أوجهها عدم الخلاف فيه،بل الوفاق عليه كما مرّ (5).و لا ينافيه حمل الإستبصار الأوّل

ص:132

على ما عدا عذرة الإنسان (1)،الشامل لعذرة ما لا يؤكل لحمه من البهائم؛ لأن مثل ذلك لا يعدّ فتوى له،و إلّا لما انحصر فتاواه في عدٍّ.

مع احتمال أن يريد به عذرة مأكول اللحم خاصة،فإنه يجوز الاكتساب بها،كما هو ظاهر العبارة،وفاقاً للمرتضى و الحلّي و أحد قولي الطوسي (2)،و أكثر المتأخّرين،بل لعله عليه عامّتهم؛ لطهارتها و جواز الانتفاع بها،فيشملها الأصل و العمومات.

مضافاً إلى الإجماع المحكي عن المرتضى (3)،و الموثق المجوّز لبيعها ثانياً بعد المنع عنه أوّلاً (4)،بحمل الثاني على النجس،و الأول على الطاهر، جمعاً،و الشاهد ما مرّ من الإجماع و غيره.

خلافاً للمفيد و الديلمي (5)،فمنعا عنه و عن الأبوال إلّا ما تضمّنه الاستثناء الآتي؛ للاستخباث و عدم الانتفاع.

و لا دليل على ملازمة الأوّل للمنع بعد إمكان الانتفاع به وجداناً.و به يظهر وجه المنع عن الثاني.

و قيل: كما عن النهاية (6)،و في النسبة مناقشة؛ لتشويش العبارة بالمنع من الأبوال مطلقا خاصة إلّا بول الإبل للاستشفاء مع

ص:133

الضرورة إليه للمنع:ما مرّ،و للجواز في المستثنى:الإجماع في الظاهر، و صريح النصوص:منها الموثق:عن بول البقر يشربه الرجل؟قال:قال:

« إن كان محتاجاً إليه يتداوى بشربه،و كذلك بول الإبل و الغنم» (1)(2).و الخبر:عن شرب الرجل أبوال الإبل و البقر و الغنم،ينعت له من الوجع،هل يجوز له أن يشرب؟قال:« نعم لا بأس به» (3).

و يحرم التكسّب ب الخنزير و الكلب إجماعاً،كما حكاه جماعة (4)؛ و هو الحجة؛ مضافاً إلى صريح الرضوي و تاليه (5)في الأول، و عموم الثاني من حيث تضمّنه المنع عن التقلّب بمطلق النجس في الثاني؛ مضافاً إلى النصوص المستفيضة فيه،منها:ما مرّ (6).

و منها:الموثق بأبان المجمع على تصحيح رواياته و روايات فضالة الراوي عنه هنا،و فيه:« ثمن الكلب الذي لا يصيد سحت» (7).

و الخبر:« و ثمن الكلب سحت،و السحت في النار» (8)و ليس في سنده سوى سهل الثقة عند جمع (9)،و سهل عند آخرين (10).

ص:134

و نحوه آخر:عن ثمن الكلب الذي لا يصيد،فقال:« سحت،و أما الصيود فلا بأس» (1).

و يستفاد منه صريحاً،و من الموثق تقييداً اختصاص المنع بما عدا كلب الصيد المعلّم،و هو إجماع أيضاً،كما في الغنية و المنتهى و المسالك (2)،و بذلك يقيّد ما أُطلق فيه المنع عن ثمن مطلق الكلب،مع اختصاصه بحكم التبادر و الغلبة بما عداه.

و ليس في النص و الفتوى كما ترى التقييد بالسلوقي،كما في النهاية (3)،مع أنّ الأصل يدفعه،و لا وجه له أصلاً،و لذا رجع عنه في المبسوط،فأطلق (4).

و في كلب الماشية و الحائط أي البستان،و نحوه الدار و الزرع قولان للمنع كما في الشرائع و الغنية و عن الخلاف و النهاية و المفيد و القاضي (5)،و اختاره من المتأخّرين جماعة (6)ظواهر إطلاق المستفيضة المتقدمة،بل المتضمّنة منها لاستثناء كلب الصيد خاصّة و هي الموثقة و غيرها كالصريحة في العموم.

مضافاً إلى عموم المنع في رواية التحف (7)عن كل نجس،و عموم

ص:135

النبوي:« إذا حرّم اللّه تعالى شيئاً حرم ثمنه» (1)و عن الخلاف الإجماع عليه أيضاً (2).

و للجواز كما عن الإسكافي و الحلّي (3)،و اختاره كثير ممن تأخّر (4)الأصل،و العمومات.و يخصّصان بما مرّ،و فيه المعتبر السند كما ظهر.

و الاشتراك مع كلب الصيد في الانتفاع المسوّغ لبيعه قياس.

و ما في المبسوط من الرواية على مماثلة الأوّلين له (5)لم نقف عليها فهي مرسلة،و مع ذلك عن إفادة تمام المدّعى قاصرة.

نعم في الصحيح:« لا خير في الكلام إلّا كلب صيد أو ماشية» (6)و سياقه يعطي الاتحاد مع الأوّل في الأحكام،و لا قائل بالفرق في المقام، لكن في الدلالة نوع كلام.

و كيف كان فلا ريب أن الأحوط الأوّل.

و يحرم التكسّب ب المائعات النجسة بالذات،أو بالعرض مع عدم قبولها التطهير مطلقاً،و لو حصل لها نفع و أعلم بالنجاسة،إجماعاً كما في الغنية و المنتهى و المسالك (7)و غيرها؛ و هو الحجة،مضافاً إلى

ص:136

العمومات المتقدمة المانعة عن بيع النجس،و المعربة عن تحريم ثمن ما حرم أصله.

عدا الدهن بجميع أصنافه،فيجوز بيعه مع الإعلام لفائدة الاستصباح للإجماع كما في الغنية و غيرها (1)،و الصحاح المستفيضة و غيرها من المعتبرة:

ففي الصحيح:« إذا وقعت الفأرة في السمن فماتت،فإن كان جامداً فألقها و ما يليها و كُلْ ما بقي،و إن كان ذائباً فلا تأكله و استصبح به،و الزيت مثل ذلك» (2).

و فيه جُرَذ مات في سمن أو زيت أو عسل،فقال:« أمّا السمن و العسل فيؤخذ الجُرَذ و ما حوله،و أمّا الزيت فيستصبح به» (3)و قال في بيع ذلك الزيت:« تبيعه و تبيّنه لمن اشتراه ليستصبح به» (4).

و ليس فيها مع كثرتها التقييد بالاستصباح تحت السماء،كما عن الأكثر،بل في الروضة و المسالك أنّه المشهور (5)،و عن الحلّي الإجماع عليه (6)؛ و مستنده غير واضح سواه،فإن تمّ كان هو الحجة،و إلّا فالإطلاق كما عليه كثير من المتأخّرين (7)لا يخلو عن قوة،للأصل،و خلوّ

ص:137

النصوص عن القيد،مع ورودها في مقام بيان الحاجة،و كون أظهر أفرادها بالغلبة خلافه،لغلبة الإسراج في الشتاء.

لكن الأحوط بل الأولى الأوّل؛ لاعتضاد الإجماع بالشهرة؛ و ما ادّعاه في المبسوط من رواية الأصحاب (1)الصريحة في التقييد و إن اختار فيه خلافه،مع موافقته الأصحاب كما حكي في سائر كتبه و في هذا الكتاب في المكاسب (2).

و أما ما علّل به من تصاعد شيء من أجزائه مع الدخان قبل إحالة النار له بسبب السخونة إلى أن يلقى الظلال فتتأثّر بنجاسته.

فضعيف؛ فإنّ فيه بعد تسليمه أوّلاً:عدم جريانه في الأضلّة العالية،بل و القصيرة مع حصول الشك في الملاقاة،لأصالة الطهارة.

و ثانياً:عدم صلاحيته لإثبات المنع إلّا بعد ثبوت المنع عن تنجيس المالك ملكه،و لا دليل عليه،مع مخالفته الأصل،و إجماعنا المحكي هنا في الروضة و غيرها على عدم نجاسة دخان الأعيان النجسة (3).

ثم ظاهر العبارة كالجماعة و ظواهر النصوص المتقدمة الواردة في بيان الحاجة الاقتصار في الاستثناء على الاستصباح خاصّة،خلافاً لمن شذّ (4)، فألحق به البيع ليعمل صابوناً،أو ليدهن به الأجرب؛ استناداً إلى الأصل، و صريح الخبر المروي عن نوادر الراوندي (5)،و حملاً للنصوص على النفع

ص:138

الغالب.

و الأحوط الأول؛ لاندفاع الأوّل بعموم ما دلّ على المنع عن التكسّب به،خرج المجمع عليه و هو البيع و الشراء للاستصباح و يبقى الباقي.

و الثاني:بقصور السند.

و الثالث:بالضعف بالخلوّ عمّا عداه مع الكثرة،و اعتضاده بفهم فقهاء الطائفة.

و أما ما يقال في تعيين الاستصباح بالأمر به المستلزم للمنع عمّا عداه و لو من باب المقدّمة،فغير مفهوم بعد الإجماع على عدم كون هذا الأمر للوجوب،مع وروده مورد توهّم الحظر،و ليس مفاده حينئذٍ إلّا الإباحة كما قرّر في محلّه.

و اعلم أنّ مقتضى الأصل المستفاد من العمومات المتقدّمة و اختصاص النصوص المستثنية للاستصباح بالدهن النجس بالمتنجّس منه:

أنّه لا يجوز أن يباع و لا يستصبح بما يذاب من شحوم الميتة و ألياتها.

مضافاً إلى إطلاق المعتبرة المستفيضة المانعة عن الانتفاع بالميتة، ففي الصحيح:الميتة ينتفع بها بشيء؟فقال:

« لا» (1).و في الخبر:« أن ما قطع منها ميّت لا ينتفع به» (2).

و في آخر:« لا ينتفع من الميتة بإهاب و لا عصب» (3)فتأمل.مع أن

ص:139

ظاهرهم الاتفاق عليه كما قيل (1).

خلافاً للمحكي عن العلّامة،فجوّز الاستصباح به (2)،و تبعه من متأخّري المتأخّرين جملة (3)؛ للأصل المخصّص بما مرّ؛ و الروايات القاصرة الأسانيد الضعيفة هي كالأوّل عن المقاومة له.

حرام،و أكل ثمنه سحت،و اتّخاذها كفر،و اللعب بها شرك،و السلام على اللاهي بها معصية و كبيرة موبقة،و الخائض فيها يده كالخائض يده في لحم الخنزير» (1)الخبر.

و نحوه فيما دلّ عليه من كون الشطرنج بمنزلة لحم الخنزير يثبت له أحكامه التي منها حرمة التكسّب به كما مضى المروي في الكافي:

« المقلّب لها كالمقلّب لحم الخنزير» (2).

لعدم انصراف إطلاقهما ككلام الأكثر إلى محلّ الفرض،و إن كان الإطلاق أحوط لو أمكن،و إلّا فيكسر كسراً لا يحتمل التصحيح ثم يباع.

و مما ذكرنا يظهر انسحاب الحكم في التكسّب بأواني الذهب و الفضة منعاً و جوازاً.

و الخبر:عن حمل السلام إلى أهل الشام،فقال:« احمل إليهم،فإن اللّه عزّ و جلّ يدفع بهم عدوّنا و عدوّكم» يعني الروم« فإذا كان الحرب بيننا فمن حمل إلى عدوّنا سلاحاً يستعينون به علينا فهو مشرك» (1).

و المرسل المنجبر ضعفه كما تقدّمه بالعمل،و وجود ابن محبوب المجمع على تصحيح ما يصحّ عنه في سندهما:« قلت:إنّي أبيع السلاح، قال:« لا تبعه في فتنة» (2).

و مقتضى هذه النصوص كالعبارة و أصالة الإباحة الجواز فيما إذا لم يكن بيننا و بينهم حرب و لا مباينة،و به صرّح الحلّي (3)و جماعة (4).

و قيل: كما عن الشيخين و الديلمي و الحلبي (5)يحرم مطلقاً تبعاً لإطلاق بعض النصوص،كالصحيح المروي عن كتاب عليّ بن جعفر، و قرب الإسناد:عن حمل المسلمين إلى المشركين التجارة،قال:« إذا لم يحملوا سلاحاً فلا بأس» (6).

ص:142

و المروي في الفقيه في وصيّة النبي(صلّى اللّه عليه و آله)لعليّ(عليه السّلام):كفر باللّه العلي العظيم من هذه الأُمّة عشرة أصناف،و عدّ منهم بائع السلاح لأهل الحرب (1).

و فيهما مع قصور سند الثاني،و دلالة الأوّل،لأعميّة البأس المفهوم منه من الحرمة أنّهما مطلقان يجب تقييدهما بما مرّ،مع معارضتهما لإطلاق الجواز في ظاهر الخبر:إنّي رجل صيقل اشترى السيوف و أبيعها من السلطان،أ جائز لي بيعها؟فكتب(عليه السّلام):« لا بأس به» (2).

فإذا الأوّل أظهر،و إن كان الإطلاق أحوط.

ثم ظاهر الأُصول المتقدّمة و فحوى الصحيح الأوّل و ظاهر تاليه تحريم بيع ما يعدّ جُنّة لهم أيضاً،كالدرع و البيضة و لباس الفرس المسمّى بالتجْفاف (3).

و ربما قيل بعدمه (4)؛ للصحيح:عن الفئتين يلتقيان من أهل الباطل أبيعهما السلاح؟فقال:« بعهما ما يكنّهما:الدرع و الخفّين و نحو هذا» (5).

و هو كما ترى؛ فإنّه ليس من محل البحث جدّاً،مع قصوره عن المقاومة لما مرّ،سيّما الأُصول قطعاً.فهو ضعيف؟كالمستفاد من العبارة

ص:143

و نحوها من اختصاص التحريم بقصد الإعانة،و عدمه مع عدمه،و لو كان رايات الحرب قائمة أوله متهيّأة؛ لإطلاق النصوص المتقدّمة بالحرمة في هذه الصورة.

نعم،لو صحب عدم القصد الجهل بالحال و الجدال انتفى الحرمة بلا إشكال.و ألحق جماعة (1)بأعداء الدين قطّاع طريق المسلمين؛ للأُصول المتقدّمة،و خصوص عموم الرواية الأخيرة،لتعميمها المنع عن بيع السلاح في كلّ فتنة.و هو حسن.

و إجارة المساكن و الحَمولات بفتح الحاء،و هي الحيوان الذي يصلح للحمل،كالإبل و البغال و الحمير،و السفن داخلة فيها للمحرّمات كالخمر و ركوب الظلمة و إسكانهم لأجله و نحوه.

و في معنى الإجارة بيعها.

و بيع العنب و التمر و غيرهما ممّا يعمل منه المسكر لَيُعْمَل خمراً و مسكراً.

و الخشب لَيُعْمَل صنماً سواء شرطه في العقد أم حصل الاتفاق عليه، إجماعاً ظاهراً،و حكي عن المنتهى صريحاً (2)؛ و هو الحجة فيه بعد ما مرّ من الأُصول،و سيّما الدالّ منها على حرمة الإعانة على الإثم،المؤيّد بالعقول.

مضافاً إلى الخبر في الأوّل:عن الرجل يؤاجر بيته فيباع فيه الخمر، قال:« حرام أجره» (3).

ص:144

و لا ينافيه الصحيح:عن الرجل يؤاجر سفينته أو دابّته ممّن يحمل عليها أو فيها الخمر و الخنازير،فقال:« لا بأس» (1).

لاحتمال اختصاصه بصورة عدم الشرط و الاتفاق،بل عدم العلم و الظن أيضاً؛ لانتفاء التحريم معه إجماعاً،مع قصوره عن المقاومة لما مرّ و إن قصر بحسب السند،لانجباره بالإجماع و الأُصول من جهة النقل و العقول.

هذا مع أنّ حمل الخمر فيه غير منحصر الوجه في التحريم،فيحتمل ارتكابه للتخليل.و لا ينافيه حمل الخنازير؛ لأعميّة وجهه كالأوّل من الحرام،فيحتمل الحمل لوجه محلّل،كحصول جبر فيه و نحوه.

و خصوص الصحيح في الأخير:عن رجل له خشب فباعه ممّن يتّخذه صلباناً،قال:

« لا» (2).و نحوه الخبر المعتبر (3)بالعمل،و وجود ابن محبوب و أبان المجمع على تصحيح رواياتهما في سنده،فلا يضرّ جهالة رواية.

مع خلوّهما عن المعارض،و اعتضادهما بما مرّ من الأُصول و الإجماع المحقّق أو المنقول.

و ظاهرهما كالخبر الأوّل انسحاب التحريم إلى صورة العلم بالشراء

ص:145

لذلك و إن لم يشترط أو يتّفق عليه.و به أفتى في المختلف و المسالك و غيرهما (1)،و هو مقتضى الأُصول المتقدّمة أيضاً،مع أصل آخر،و هو:

لزوم النهي عن المنكر.فإذا علمنا بعمله وجب علينا نقضه و زجره عنه، فكيف يجوز لنا إعانته عليه؟!ما هذا إلّا أمر عجيب.

و إن خالف فيه الأكثر،فقالوا: يكره بيعه ممّن يعمله مع عدم الشرط و الاتّفاق مطلقاً،علم بعمله أو ظنّ.

و لا بُعد في الثاني،و إن كان الأحوط فيه أيضاً العدم،إلّا أنّ الأوّل مع ما عرفت من الأدلّة على خلافه غير ظاهر الوجه،إلّا ما يستفاد من الصحاح المستفيضة و غيرها من المعتبرة الواردة في الأوّل،المبيحة لبيعه ممّن يخمره على الإطلاق،خرج منها المجمع على تحريمه من البيع في صورتي الاشتراط و الاتفاق،و يبقى الباقي تحت الإطلاق.

منها الصحيح:عن بيع عصير العنب ممّن يجعله حراماً،فقال:

« لا بأس به،يبيعه حلالاً فيجعله حراماً،فأبعده اللّه تعالى و أسحقه» (2).

و الصحيح:عن بيع العصير ممّن يخمره،فقال:« حلال،أ لسنا نبيع تمرنا ممّن يجعله شراباً خبيثاً» (3).

و الصحيح:« لو باع ثمرته ممّن يعلم أنه يجعله خمراً حراماً لم يكن بذلك بأس» (4)الخبر.

ص:146

و الصحيح:عن بيع العصير ممّن يصنعه خمراً،فقال:« بِعه ممن يطبخه أو يصنعه خلّاً أحبّ إليّ،و لا أرى بالأوّل بأساً» (1).

و منه يستفاد الكراهة،مع كونها مقتضى الجمع بين ما مرّ من الأدلّة و هذه النصوص،و هي و إن اختصّت بالأوّل إلّا أنّ عدم القول بالفصل كراهةً و تحريماً بينه و بين البواقي يوجب التعدية إليها،مع ما في بعضها من التعليل المشعر بها.

فيخصّ بذلك مع الإجماع المتقدّم النصوص المتقدّمة كالأُصول بصورتي الاشتراط و الاتفاق،لكن في مقاومة هذه النصوص و إن كثرت و اشتهرت،و ظهرت دلالتها،بل و ربما كان في المطلب صريحاً بعضها لما مرّ من الأُصول و النصوص المعتضدة بالعقول إشكال،و المسألة لذلك محل إعضال،فالاحتياط فيها لا يترك على حال.

فيما ينتفع به نفعاً بيّناً،كالفيل و نحوه؛ للانتفاع بعظمه و الحمل عليه، فيشمله الأصل و العمومات.

مضافاً إلى الخبر في الأول:عن عظام الفيل يحلّ بيعه أو شراؤه للذي يجعل منه الأمشاط؟فقال:« لا بأس،قد كان لأبي منه مشط أو أمشاط» (1).

و الخبرين في العاج،في أحدهما:رأيت أبا الحسن(عليه السّلام)يتمشّط بمشط عاج و اشتريته له (2).

و في الثاني:عن العاج،فقال:« لا بأس به،و إنّ لي منه لمشطاً» (3).

مضافاً إلى دعوى الخلاف الإجماع على جواز التمشّط به،و جواز استعماله (4)،و الحلّي ذلك في الأوّل (5).

فمع ذلك لا وجه لإطلاق المنع عن المسوخ،بل ينبغي تقييده بما عداهما،بل بما لا نفع له يعتدّ به عند العقلاء،إلّا أن يقال بنجاسة المسوخ.و ما هنا يدفعه،مضافاً إلى ما تقدّم في كتاب الطهارة.

فالقول بجواز التكسّب بها مع الانتفاع المعتدّ به قويّ جدّاً،وفاقاً لأكثر متأخّري أصحابنا.

و الخبر الوارد بالمنع عن البيع و الشراء بالقرد مطلقاً (6)ضعيف جدّاً،

ص:148

لا بأس بتقييده بعدم الانتفاع المعتدّ به،أو المحرّم كالإطافة به للّعب،كما هو الغالب في نفعه،أو حمله على الكراهة جمعاً بينه و بين ما مرّ الذي هو أقوى منه بمراتب شتّى.

و لا بأس بسباع الطير كالصقر و الهرة،و الفهد وفاقاً لأكثر المتأخّرين،تبعاً للحلّي و القاضي في الثلاثة (1)،و المفيد فيما عدا الهرة (2)، و للنهاية فيها و في الفهد خاصّة (3)؛ لطهارتها،و الانتفاع بها نفعاً معتدّاً به، فيشمله الأُصول المتقدّمة.

مضافاً إلى الصحيحين فيما عدا الثاني:عن الفهود و سباع الطير هل يلتمس التجارة فيها؟قال:« نعم» (4)و الصحيح فيه:« لا بأس بثمن الهرّ» (5).

و لا معارض لهذه النصوص مع صحتها،و اعتضادها بالأُصول و الشهرة العظيمة،بل الاتّفاق،كما يشعر به العبارة،و حكي عن ظاهر التذكرة في الهرة (6).

و في بقية السباع كالأسد و الذئب و النمر و نحوها قولان، أشبههما و أشهرهما بين المتأخّرين،وفاقاً للقاضي و الحلّي (7) الجواز تمسّكاً بما مرّ؛ مضافاً إلى النصوص:منها:عن بيع جلود النمر،فقال

ص:149

« مدبوغة هي؟» قلت:نعم،قال:« ليس به بأس» (1).

و منها الخبر المروي عن قرب الإسناد:عن جلود السباع و بيعها و ركوبها أ يصلح ذلك؟قال:« لا بأس ما لم يسجد عليها» (2).

و قريب منهما النصوص الدالّة على جواز اتّخاذ جلودها و ركوبها (3)؛ لدلالتها على كونها قابلة للتذكية،لإفادتها جواز الانتفاع بجلودها لطهارتها، فيجوز بيعها و شراؤها.

خلافاً لمن تقدّم،فخصّوا الجواز بما مرّ،و إن اختلفوا في المختصّ به،فبين من جعله الفهد خاصّة،و هو الخلاف و النهاية (4)،لكن بزيادة الهرّة،و من ألحق به سباع الطير،و هو المفيد (5).

و هنا قولان آخران،أحدهما المنع عن السباع مطلقاً،كما عن العماني و الديلمي (6).

و الآخر إباحة الجميع إلّا ما لا ينتفع به،كالسبع و الذئب،كما عن المبسوط (7).

و مستند كلّ ذلك غير واضح،و على تقديره فلما مرّ غير مكافئ، و دعوى عدم الانتفاع بنحو السبع و الذئب مطلقاً ممنوعة.

ص:150

عباس و الخصال (1)،لكن أُضيفت الصورة إلى الحيوان.

و ظاهرها سيّما الأخير و الأوّلين اختصاص التحريم بصورة ذوات الأرواح،كما قيّدنا به العبارة،وفاقاً لجماعة،كالشيخين و المتأخّرين كافّة، كما حكاه بعض الأجلّة (2).و لعلّه فهم القيد من العبارة و نحوها من الخارج، و إلّا فلا إشعار فيها به،بل ظاهرها التعميم له و لغيره،كصورة النخلة و الشجرة،و لكن لا تساعده الأدلّة،بل الروايات مفهوماً و سياقاً كما عرفت على خلافه واضحة المقالة.

مضافاً إلى أصالة الإباحة،و صريح الصحيحين المرويين عن المحاسن،في أحدهما:« لا بأس بتماثيل الشجر» (3)و في الثاني:عن تماثيل الشجر و الشمس و القمر،فقال:« لا بأس ما لم يكن شيئاً من الحيوان» (4).

و قريب منهما المرويان في الكافي،أحدهما الموثق كالصحيح بل الصحيح كما قيل (5)في قوله تعالى يَعْمَلُونَ لَهُ ما يَشاءُ مِنْ مَحارِيبَ وَ تَماثِيلَ [1] (6)الآية قال:« و اللّه ما هي تماثيل الرجال و النساء،و لكنّها تماثيل الشجر و شبهه» (7).و نحوه الثاني (8)،و ليس في سنده سوى سهل الثقة عند

ص:152

جمع و سهل عند آخرين (1).

و احترز بالمجسمة عن الصور المنقوشة على نحو الورق و الوسادة فلا تحترم،وفاقاً للأكثر،بل كافّة من تأخّر كما في التنقيح (2)؛ للأصل،و ظاهر الرخصة في الجلوس عليها في الأخبار فعلاً،في أحدهما:« كانت لعلي بن الحسين(عليهما السّلام)وسائد و أنماط فيها تماثيل يجلس عليها» (3).

و في الباقي قولاً:ففي الموثق:عن الوسادة و البساط يكون فيه التماثيل؟قال:« لا بأس به يكون في البيت» قلت:التماثيل؟قال:« كلّ شيء يوطأ فلا بأس به» (4).و نحوه الخبر (5).

و قريب منهما الصحيح:« لا بأس أن يكون التماثيل في البيوت إذا غيّرت رؤوسها و ترك ما سوى ذلك» (6).

و الأصل يندفع بما مرّ من الإطلاقات.

و الخبر الثاني بقصور السند؛ مضافاً إلى ضعف الدلالة فيه و في سابقه،لعدم ظهور التماثيل فيهما في تماثيل الحيوانات،فيحتمل نحو الشجر؛ مضافاً إلى عدم الملازمة بين رخصة الجلوس و جواز الفعل إلّا بالإجماع عليها،و هو غير ثابت.

مع أنّها معارضة بالموثق كالصحيح:يجلس الرجل على بساط فيه

ص:153

تماثيل؟فقال:الأعاجم تعظّمه و إنّا لنمقته» (1).

و نحوه الأخبار الآتية الناهية عن التماثيل على الإطلاق.

فالأصح تحريمه مطلقاً،وفاقاً للقاضي و الحلّي و شيخنا الشهيد الثاني (2)(3)،و يمكن حمل العبارة و مضاهيها عليه،بحمل الصفة على الممثّل دون المثال.

إلّا أن يجاب عن معارض الأصل من إطلاق النصوص بقصور سند الظاهر منها،و عدم ظهور المنع من صحيحها،فإنّ غايته ثبوت البأس في مفهومه و هو أعمّ من الحرمة.

إلّا أنّ كثرة الأخبار الظاهرة و اعتبار سند بعضها كالرضوي و المعتبرين بعده يمكن أن يدفع بهما الأصل،و إن كان في تعيّنه نوع نظر، لاعتضاد الأصل بعمل الأكثر،بل كافّة من تأخّر،كما مرّ.

و لا ريب أنّ الاجتناب عن مطلق ذي الروح أحوط،بل أولى و أظهر.

و أحوط منه الاجتناب عن مطلق المثال،كما عن الحلبي (4)؛ لإطلاق الخبرين في أحدهما:« و ينهى عن تزويق البيوت» قلت:و ما تزويق البيوت؟فقال:« تصاوير التماثيل» (5).

ص:154

و في الثاني خطاباً للأمير(عليه السّلام)حين وجّه إلى المدينة:« لا تدع صورة إلّا محوتها،و لا قبراً إلّا سوّيته،و لا كلباً إلّا قتلته» (1).

و ضعفهما بالجوهري و صاحبه في الأوّل،و النوفلي و السكوني في الثاني يمنع من العمل بهما،و إن تأيّدا بالمستفيضة المعرِبة عن عدم نزول الملائكة بيتاً تكون فيه التماثيل و الصورة،كالخبر:« إنّ جبرئيل(عليه السّلام)قال:

إنّا لا ندخل بيتاً فيه صورة يعني صورة إنسان و لا بيتاً فيه تماثيل» (2)لظهورها كسياق الثاني في الكراهة.

و مع ذلك هما غير صريحي الدلالة،فيحتملان التقييد بمفاهيم ما قدّمناه من المعتبرة،أو إبقاءهما على ظاهرهما مع الحمل على الكراهة.

و الغناء و هو مدّ الصوت المشتمل على الترجيح المطرب،أو ما يسمّى في العُرف غناء و إن لم يطرب،سواء كان في شعر أو قرآن أو غيرهما،على الأصح الأقوى،بل عليه إجماع العلماء،كما حكاه بعض الأجلّاء (3)؛ و هو الحجة.

مضافاً إلى الصحيح المستفيضة و غيرها من المعتبرة،المروية جملة منها في الكافي في بابه [باب الغناء] في كتاب الأشربة (4)،و جملة اخرى منها في باب كسب المغنيّة من كتاب المعيشة (5).

ص:155

فمن الأوّل الصحاح المستفيضة،اثنان منها في قوله تعالى وَ الَّذِينَ لا يَشْهَدُونَ الزُّورَ [1] (1)قال:« هو الغناء» (2).

و منها:« بيت الغناء لا يؤمن فيه الفجيعة و لا تجاب فيه الدعوة» (3).

و من الثانية النصوص المستفيضة،منها:« المغنيّة ملعونة،ملعون من أكل كسبها» (4).

و منها:عن بيع الجوار المغنيّات،فقال:« شراؤهنّ و بيعهنّ حرام، و تعليمهنّ كفر،و استماعهنّ نفاق» (5).

و بالجملة:النصوص في ذلك كادت تبلغ التواتر،و هي مع ذلك مطلقة،و لا ريب فيه.

عدا ما استثني،كغناء المغنيّة لزفّ العرائس خاصّة إذا لم تتغنّ بالباطل،و لم يدخل عليها الرجال و لم تلعب بالملاهي،وفاقاً للنهاية و جماعة (6)؛ للصحيح:« أجر المغنيّة التي تزفّ العرائس ليس به بأس،ليست بالتي يدخل عليها الرجال» (7).

و نحوه الخبر:« المغنيّة التي تزفّ العرائس لا بأس بكسبها» (8).

ص:156

خلافاً لظاهر المفيد و الحلبي و الديلمي،و صريح التذكرة و الحلّي (1)، فالحرمة مطلقاً؛ و لعلّه لقصور الخبرين عن المقاومة لما مرّ سنداً و عدداً و دلالةً؛ إذ غايتهما نفي البأس عن الأُجرة،و هو غير ملازم لنفي الحرمة، إلّا أن يثبت الملازمة بعدم القول بالفرق في المسألة،و الاستقراء الحاصل من تتبّع الأخبار الدالّة على الملازمة بينهما في كثير من الأُمور المحرّمة، و الأحوط الترك البتة.

و ينبغي القطع بعدم استثناء شيء آخر،كالحداء،و هو سوق الإبل بالغناء،و الغناء في مراثي الحسين(عليه السّلام)،و قراءة القرآن،و غير ذلك،و إن اشتهر استثناء الأوّل،و حكي الثاني عن قائل مجهول (2)،و استثنى الثالث بعض فضلاء متأخّري المتأخّرين (3)؛ لإطلاق أدلّة المنع،مع عدم ما يخرج به عنها سوى النصوص في الثالث.

و هي مع عدم مكافأتها للإطلاقات المجمع عليها هنا في الظاهر المصرّح به في كلام بعض المشايخ (4)قاصرة الأسانيد،ضعيفات الدلالة، فإنّها ما بين آمرة بقراءة القرآن بالحزن،كالمرسل كالصحيح:« إنّ القرآن نزل بالحزن فاقرؤوه بالحزن» (5).

و آمرة بقراءته بالصوت الحسن،كالخبر:« لكلّ شيء حلية و حلية القرآن الصوت الحسن» (6).

ص:157

و لا ريب أن الأمرين غير الغناء،سيّما على المختار في تعريفه،من كونه ما يسمّى به عرفاً،و لا يسمّيان به فيه مطلقاً.

و لذا ورد أن الصوت الحسن من شعار الأنبياء و أئمّة الهدى و شيعتهم.

ففي الخبر:« ما بعث اللّه نبيّاً إلّا حسن الصوت» (1).

و في آخر:« كان علي بن الحسين(عليهما السّلام)أحسن الناس صوتاً بالقرآن، و كان السقّاؤون يمرّون فيقفون ببابه يستمعون قراءته» (2)و نحو غيره (3).

و في ثالث:« لم تعط أُمّتي أقلّ من ثلاث:الجمال،و الصوت الحسن،و الحفظ» (4).

نعم في العامي المروي في مجمع البيان:« فإذا قرأتموه أي القرآن فابكوا،فإن لم تبكوا فتباكوا،و تغنّوا به،فمن لم يتغنّ بالقرآن فليس منّا» (5).

و هو مع ضعف سنده،و احتماله التقيّة،كما ذكره بعض الأجلّة (6)معارض برواية خاصيّة،و فيها:« اقرءوا القرآن بألحان العرب و أصواتها، و إيّاكم و لحون أهل الفسوق و أهل الكبائر،فإنّه سيجيء من بعدي أقوام يرجّعون القرآن ترجيع الغناء و النوح و الرهبانية،لا يجوز تراقيهم،قلوبهم

ص:158

مقلوبة،و قلوب من يعجبه شأنهم» (1).

مضافاً إلى الإجماع على عدم إبقائه على ظاهره،فقد ذكر الطبرسي بعد نقله أنّه تأوّله بعضهم بمعنى:استغنوا به،و أكثر العلماء على أنّه تزيين الصوت و تحزينه (2).

و النوح بالباطل بأن تصفه بما ليس فيه،إجماعاً ظاهراً،و حكي عن المنتهى صريحاً (3).

و هو الحجة فيه،مع ما دلّ على حرمة الباطل،و ربما يحمل عليه إطلاق المستفيضة المانعة،كحديث المناهي المروي في الفقيه« نهى عن النياحة و الاستماع إليها» (4).

و نحوه المروي عن معاني الأخبار في وصيّة النبي(صلّى اللّه عليه و آله)لفاطمة(عليها السلام):

« إذا أنا متُّ فلا تقيمنّ عليّ نياحة» (5).

و عن الخصال:« إنّ النائحة إذا لم تتب قبل موتها تقوم يوم القيامة و عليها سِربال من قَطِران و دِرع من جَرَب» (6).

و بظاهرها أخذ المبسوط و ابن حمزة (7)،مدّعياً الأوّل الإجماع عليه.

و أمّا الأكثر فقالوا:إذا كان بالحق فجائز عن المنتهى الإجماع

ص:159

عليه (1)؛ و هو الحجة،بعد الأصل،و المعتبرة المستفيضة:

منها الصحيح:« لا بأس بأجر النائحة التي تنوح على الميت» (2).

و أظهر منه الصحيح المشهور في تجويز النبي(صلّى اللّه عليه و آله)و تقرير نياحة أُمّ سلمة على ابن عمّها بحضرته (3).

و قريب منهما الموثق،المتضمّن لوصيّة مولانا الباقر(عليه السّلام)إلى الصادق(عليه السّلام)بوقف مال مخصوص لنوادب تندبه عشر سنين بمنى أيّام منى (4).

و نحوه الموثق الآخر،إلّا أنّ فيه النهي عن اشتراط الأُجرة (5)،و حمل معه على الكراهة.

و المرسل:عن أجر النائحة،فقال:« لا بأس به،قد نيح على رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله) » (6).إلى غير ذلك من الأخبار المعتضدة بالأصل،و الشهرة العظيمة، و حكاية الإجماع المتقدّمة،و المخالفة للعامّة كما قاله بعض الأجلّة حاملاً للأخبار السابقة على التقيّة (7).و هو حسن.

ص:160

مضافاً إلى قصور أسانيدها،و احتمالها الحمل على ما مرّ،بقرينة المرسل في الفقيه،و لعلّه الرضوي:« لا بأس بكسب النائحة إذا قالت صدقاً» (1).

أو الحمل على الكراهة،كما يشعر بها الموثق:عن كسب المغنية و النائحة،فكرهه (2).

و المروي عن علي بن جعفر في كتاب مسائله،عن أخيه(عليه السّلام)عن النوح على الميت أ يصلح؟قال:« يكره» (3).

أو على عدم الرضاء بقضائه سبحانه و ترك الصبر لأجله،ففي الخبر:

« من أقام النياحة فقد ترك الصبر و أخذ في غير طريقه» (4)الحديث،فتأمّل.

و إجماع الشيخ مع معارضته بأقوى منه،و تطرّق الوهن إليه بمصير الأكثر إلى خلافه مردود كإخباره،مع ما هي عليه من القصور سنداً، و احتمال الورود تقيّة إلى القول الأوّل.

نعم،الكراهة على الإطلاق غير بعيدة،وفاقاً للتهذيب (5)،مسامحة في أدلّة الكراهة.و لا ينافيها وصيّة الباقر(عليه السّلام)؛ لاحتمال الفرق بينهم(عليهم السّلام) و بين سائر الأُمّة،مع أنّه قائم بالضرورة،لاستحبابه لهم(عليهم السّلام)دونهم.

ص:161

و هِجاء المؤمنين بكسر الهاء،قيل:هو ذكر معايبهم بالشعر (1).

و الأصل فيه بعد الإجماع المحكي عن المنتهى (2)عموم أدلّة حرمة الغيبة من الكتاب و السنّة،قال اللّه سبحانه: وَ لا يَغْتَبْ بَعْضُكُمْ بَعْضاً [1] (3).و في الحسن:« الغيبة أن تقول في أخيك ما ستره اللّه تعالى عليه» (4)الخبر.

و الخبر:عن الغيبة،قال:« هو أن تقول لأخيك في دينه ما لم يفعل، و تبثّ أمراً قد ستره اللّه تعالى عليه لم يقم عليه فيه حدّ» (5).

و في المرسل كالصحيح:« من قال في مؤمن ما رأته عيناه و سمعته أُذناه فهو من الذين قال اللّه عز و جل إِنَّ الَّذِينَ يُحِبُّونَ أَنْ تَشِيعَ الْفاحِشَةُ فِي الَّذِينَ آمَنُوا [2] (6)» (7). [و نحوه الخبر عن الغيبه قال هو ان تقول لاخيك فى دينه ما لم يفعل و تثبت امرا قد ستره الله عليه لم يقم عليه فيه حد ] و ظاهر العبارة و نحوها و صريح جماعة (8)اختصاص التحريم بالمؤمن و الأخ في الدين،فيجوز غيبة المخالف.و لا ريب فيه؛ للأصل؛ و ظاهر النصوص المزبورة الظاهرة في الجواز إمّا من حيث المفهوم كالأخير،أو

ص:162

التعريف الظاهر في حصر الغيبة المحرّمة بالكتاب و السنّة فيما دلّت عليه العبارة،كما في البواقي.

و دعوى الإيمان و الأُخوّة للمخالف ممّا يقطع بفساده،و النصوص المستفيضة،بل المتواترة ظاهرة في ردّه،مضافاً إلى النصوص المتواترة الواردة عنهم(عليهم السّلام)بطعنهم،و لعنهم،و أنّهم أشرّ من اليهود و النصارى، و أنجس من الكلاب (1)؛ لدلالتها على الجواز صريحاً أو فحوًى،كالنصوص المطلقة للكفر عليهم (2)،مع زيادة لها في الدلالة بوجه آخر،و هو استلزام الإطلاق أمّا كفرهم حقيقة،أو اشتراكهم مع الكفّار في أحكامهم التي منها ما نحن فيه إجماعاً،و حكاه بعض الأصحاب صريحاً.

فتأمّلُ بعض من ندر ممّن تأخّر (3)ضعيف،كمتمسّكه من إطلاق الكتاب و السنّة،لورود الأوّل بلفظ الخطاب بصيغة الجمع المتوجّه إمّا إلى جميع المكلّفين،أو خصوص المسلمين،و الثاني بلفظ الناس أو المسلم، الشامل جميع ذلك للمخالف؛ فإنّ التعليل في الذين بما تضمّن الاُخوّة في الأوّل و بعض الثاني يقتضي اختصاص الحكم بمن ثبت له الصفة.و ليس في باقي السنة ممّا خلا عن ذلك ما ينافي ذلك بعد عدم عموم فيه لغة؛ فإنّ غايتها الإطلاق المنصرف إلى الفرد الكامل،هذا.

مع أنّ في التمسّك بإطلاق الآية مناقشة أُخرى،بناءً على المختار الذي عليه علماؤنا الأبرار من اختصاص مثل الخطاب بالمشافهين،و أنّ

ص:163

التعدية منهم إلى الغائبين تحتاج إلى دليل مبين،و هو في الأغلب الإجماع، و لا إجماع إلّا على الشركة مع اتّحاد الوصف،و لا ريب في تغايره،فلا شركة لهم معهم.و فيه نظر،هذا.

مع أنّ الأصحاب في الباب ما بين مصرّحٍ بعدم الاشتراك،و مفتٍ بعبارة ظاهرة في الاختصاص،لتضمّنها المؤمن الظاهر في اصطلاحهم في هذه الفرقة الناجية.

و يستفاد ذلك أيضاً من كثير من المعتبرة المستفيضة،و لا دلالة على التعدية،و على تقديرها فليست الآية بنفسها حجّة مستقلة،فالاستدلال بها غفلة واضحة عن أُصول الإماميّة.

و حفظ كتب الضلال عن الاندراس،أو عن ظهر القلب و نسخها و تعليمها و تعلّمها لغير النقض لها،و الحجّة على أربابها بما اشتملت عليه ممّا يصلح دليلاً لإثبات الحق،أو نقض الباطل لمن كان من أهلهما؛ و يلحق به الحفظ للتقية،أو لغرض الاطّلاع على المذاهب و الآراء،ليكون على بصيرة في تمييز الصحيح عن الفاسد،أو لغرض الإعانة على التحقيق،أو تحصيل ملكةٍ للبحث و الاطّلاع على الطرق الفاسدة ليتحرّز عنها،أو غير ذلك من الأغراض الصحيحة،كما ذكره جماعة (1).

و ينبغي تقييده بشرط الأمن على نفسه من الميل إلى الباطل بسببها، و أمّا بدونه فمشكل مطلقاً،لاحتمال الضرر الواجب الدفع عن النفس و لو من باب المقدّمة إجماعاً.

ص:164

و من هنا يظهر الأصل في المسألة في الجملة،و يتمّ ذلك بعدم القول بالفرق بين الطائفة؛ مضافاً إلى عدم الخلاف فيها مطلقاً،بل و عليه الإجماع عن ظاهر المنتهى (1)،مع أنّ فيه نوع إعانة على الإثم،و وجوه الفساد الواجب دفعها من باب النهي عن المنكر.

و تعلّم السحر و عرّف تارة:بكلام أو كتابة يحدث بسببه ضرر على من عمل له في بدنه أو عقله،و منه عقد الرجل عن حليلته،و إلقاء البغضاء بينهما،فقد قال اللّه تعالى فَيَتَعَلَّمُونَ مِنْهُما ما يُفَرِّقُونَ بِهِ بَيْنَ الْمَرْءِ وَ زَوْجِهِ [1] (2).و في المروي عن الاحتجاج:« و من أكبر السحر النميمة يفرّق بها بين المتحابّين،و يجلب العداوة بين المتصادقين» (3)الحديث.

و قيل:و منه استخدام الملائكة و الجنّ،و استنزال الشياطين في كشف الغائبات و علاج المُصاب،و استحضارهم و تلبّسهم ببدن صبي أو امرأة و كشف الغائبات على ذلك (4).

و أُخرى:بأنّه عمل يستفاد منه حصول ملكة نفسانيّة يقتدر بها على أفعال غريبة و أسباب خفيّة.

و أُخرى:بوجه يدخل فيه علم الطلسمات و النيرنجات و غير ذلك، و ذلك أن يقال:هو استحداث الخوارق،إمّا بمجرّد التأثيرات النفسانية و هو السحر،أو بالاستعانة بالفلكيّات فقط و هو دعوة الكواكب،أو على تمزيج

ص:165

القوى السماوية بالقوى الأرضيّة و هو الطلسمات،أو على سبيل الاستعانة بالأرواح الساذجة و هو العزائم.

قيل:و الكلّ حرام في شريعة الإسلام (1)،و ظاهره إجماع المسلمين عليه؛ و هو الحجة،كالنصوص المستفيضة،منها ما ورد في حدّ الساحر، ففي الخبر:« ساحر المسلمين يقتل» (2).

و في آخر:« يضرب الساحر بالسيف ضربة واحدة على أُمّ رأسه» (3).

و في ثالث:« حلّ دمه» (4).

و في رابع:« من تعلّم من السحر شيئاً كان آخر عهده بربّه،و حدّه القتل» (5).

و ظاهرها التحريم مطلقاً.

و قد استثني منه السحر للتوقّي و دفع المتنبّي.و لا بأس به،بل ربما وجب كفايةً،كما في الدروس و الروضة (6)،و تبعهما جماعة (7)؛ اقتصاراً فيما خالف الأصل على المتيقّن،بناءً على ضعف النصوص المثبتة للتحريم على الإطلاق،و لا جابر لها من إجماع أو غيره،مع معارضتها بكثير من

ص:166

النصوص المتضمّنة لجواز تعلّمه للتوقّي و الحلّ به،منها:« حلّ و لا تعقد» (1).

و منها المروي في العلل:« توبة الساحر أن يحلّ و لا يعقد» (2).

و منها المروي عن العيون في قوله عزّ و جلّ وَ ما أُنْزِلَ عَلَى الْمَلَكَيْنِ بِبابِلَ هارُوتَ وَ مارُوتَ [1] (3)قال:« كان بعد نوح(عليه السّلام)قد كثرت السحرة و المموِّهون،فبعث اللّه تعالى مَلَكين إلى نبيّ ذلك الزمان بذكر ما يسحر به السحرة و ذكر ما يبطل به سحرهم و يردّ به كيدهم،فتلقّاه النبي من المَلَكين و أدّاه إلى عباد اللّه بأمر اللّه[فأمرهم]أن يقفوا به على السحر و أن يبطلوه،و نهاهم أن يسحروا به الناس» (4)الحديث.

و ربما خصّت روايات الحلّ بغير السحر،كالقرآن و الذكر و التعويذ و نحوهما،جمعاً.و هو أحوط.

و الكِهانة بكسر الكاف،قالوا:هي عمل يوجب طاعة بعض الجانّ له فيما يأمره به،و هو قريب من السحر أو أخصّ منه.

و الأصل في تحريمه بعد الإجماع المصرّح به في كلام جماعة من الأصحاب (5)النصوص المستفيضة،منها الخبران في تعداد السحت و عدّا

ص:167

من أنواعه أجر الكاهن (1).

و في الثالث المروي عن مستطرفات السرائر،نقلاً من كتاب المشيخة للحسن بن محبوب:« من مشى إلى ساحر أو كاهن أو كذّاب يصدّقه بما يقول فقد كفر بما أنزل اللّه تعالى من كتاب» (2).

و في الرابع المروي عن الخصال:« من تَكَهَّنَ أو تُكُهِّنَ له فقد برئ من دين محمّد(صلّى اللّه عليه و آله) » (3). و القيافة قالوا:هي الاستناد إلى علامات و أمارات يترتّب عليها إلحاق نسب و نحوه،بلا خلاف،بل عن المنتهى و في التنقيح الإجماع عليه (4)،و في الثاني أضافه إلينا،حاكياً عن بعض من خالفنا الخلاف فيه لبعض رواياتهم.

و منه ينقدح الوجه في إمكان حمل ما ورد برخصة مولانا الرضا(عليه السّلام) في الرجوع إلى القيافة (5)على التقيّة،مع قصور سند الرواية،و معارضتها بالمروي في الخصال:عن القيافة،قال:ما أُحبّ أن تأتيهم» (6)و فيه نظر.

قيل:و إنّما يحرم إذا رتّب عليها محرّماً،أو جزم بها (7).و لا بأس به، و إن كان الأحوط تركه مطلقاً.

ص:168

و الشعْبَدة قيل:هي الأفعال العجيبة المترتّبة على سرعة اليد بالحركة فتلبس على الحسّ (1).و لا خلاف في تحريمه كما عن المنتهى (2).

و القمار بالآلات المعدّة له،كالنرد و الشطرنج و الأربعة عشر، و اللعب بالخاتم و الجوز و البيض،بلا خلاف في شيء من ذلك،بل عن المنتهى و في غيره الإجماع عليه (3)؛ و هو الحجّة بعد الكتاب و السنّة المستفيضة،قال اللّه سبحانه إِنَّمَا الْخَمْرُ وَ الْمَيْسِرُ وَ الْأَنْصابُ وَ الْأَزْلامُ رِجْسٌ مِنْ عَمَلِ الشَّيْطانِ [1] (4).و فسّر الميسر به في المستفيضة،منها:ما الميسر؟قال:« كلّ ما تقومر به حتّى الكعاب و الجوز» (5).

و منها:« الميسر هو القمار» (6).

و منها:« الشطرنج ميسر،و النرد ميسر» (7)و نحوه آخر (8).

و في الصحيح:عن قول اللّه عزّ و جلّ لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ [2] (9)فقال:« كانت قريش تقامر الرجل بأهله و ماله فنهاهم اللّه تعالى

ص:169

عن ذلك» (1).

و لا يملك ما يترتّب عليه من الكسب،بل هو سحت و إن وقع من غير المكلّف،فيجب ردّه على مالكه،ففي الخبر:كان ينهى عن الجوز يجيء به الصبيان من القمار أن يؤكل،و قال:« هو سحت» (2).

و في آخر:الصبيان يلعبون بالجوز و البيض و يقامرون فقال:« لا تأكل منه فإنّه حرام» (3).

بل يستفاد من بعض الأخبار الاجتناب بعد الأكل بالتقيّؤ (4)و من آخر منها الحضور في المجالس التي يلعب فيها بها و النظر إليها،و هو مستفيض.منها:« من جلس على اللعب بها فقد تبوّأ مقعده من النار» (5).

و منها:« المطّلع في الشطرنج كالمطّلع في النار» (6).

و في آخر:« المقلّب لها كالمقلّب لحم الخنزير» (7).

و في ثالث:« مالك و لمجلس لا ينظر اللّه تعالى إلى أهله» (8).

إلّا أنّ في إثبات التحريم بذلك إشكالاً إلّا أن يكون إجماعاً.

و الغِشّ بكسر الغين بما يخفى كشوب اللبن بالماء،بلا

ص:170

خلاف في الظاهر،و عن المنتهى صريحاً (1)؛ للصحاح المستفيضة و غيرها من المعتبرة،ففي الصحيح:« ليس من المسلمين مَن غشّهم» (2).

و في آخر:« ليس منّا من غشّنا» (3).

و في ثالث:« إنّ البيع في الظلال غشّ،و إنّ الغشّ لا يحلّ» (4).

و في الخبر:« نهى رسول اللّه(عليه السّلام)أن يشاب اللبن بالماء» (5).

و احترز بالقيد عن مقابله،كمزج الحنطة بالتراب و التبن،و جيّدها برديئها،فيجوز على كراهة في ظاهر الأصحاب؛ و لعلّه للأصل، و اختصاص ما مرّ من النصّ بحكم التبادر بمحل القيد،و لظهور العيب في غيره،فيعلم بالنظر،فكأنّه يبيع غير الجيّد بثمنه مع علم المشتري و هو يشتري،فلا حرج فيه.

و لعلّ الكراهة لاحتمال شمول النص،و إمكان غفلة المشتري عنه.

و في الصحيح:عن الطعام يخلط بعضه ببعض،و بعضه أجود من بعض،قال:« إذا رُئيا جميعاً فلا بأس ما لم يغط الجيّد الرديء» (6).

ص:171

و في آخر:في الرجل يكون عنده لونان من طعام واحد و سعرهما شتّى،و أحدهما خير من الآخر،فيخلطهما جميعاً ثم يبيعهما بسعر واحد؟ قال:« لا يصلح له أن يفعل ذلك يغشّ به المسلمين حتّى يبيّنه» (1)فتأمّل.

ثم لو غشّ لكن لا بقصده بل بقصد إصلاح المال لم يحرم؛ للأصل، و اختصاص ما مرّ من النص بحكم التبادر بصورة القصد،و للصحيح:عن الرجل يشتري طعاماً فيكون أحسن له و أنفق له أن يبلّه من غير أن يلتمس منه زيادة،فقال:« إن كان بيعاً لا يصلحه إلّا ذلك و لا ينفقه غيره من غير أن يلتمس فيه زيادة فلا بأس،و إن كان إنّما يغشّ به المسلمين فلا يصلح» (2).

و تدليس الماشطة بإظهارها في المرأة محاسن ليست فيها،من تحمير وجهها و وصل شعرها و نحو ذلك،إرادة منها ترويج كسادها،بلا خلاف،بل عليه الإجماع في بعض العبارات (3)؛ و هو الحجة.

مضافاً إلى عموم المعتبرة المتقدّمة الناهية عن كلّ غشّ،و منه يظهر انسحاب الحكم في فعل المرأة ذلك بنفسها.

و لو انتفى التدليس كما لو كانت مزوّجة فلا حرمة؛ للأصل.

و الخبر:« لا بأس على المرأة بما تزيّنت به لزوجها» (4).

و في آخر:عن المرأة تحفّ الشعر عن وجهها؟قال:« لا بأس» (5).

ص:172

بل يستحب كما يستفاد من كثير من المعتبرة (1).

و اعلم أنّه لا بأس بكسبها مع عدمه للأصل،و إطلاق المستفيضة،منها:« لا بأس بكسب الماشطة إذا لم تشارط و قبلت ما تعطى، و لا تصل شعر امرأة بشعر امرأة غيرها،و أمّا شعر المعز فلا بأس بأن يوصل بشعر المرأة» (2).

و يستفاد منه البأس مع الأمرين.و ليحمل على الكراهة؛ للأصل، و قصور الرواية،و أعميّة البأس من الحرمة،مع احتمالها في الثاني إذا كان فيه تعريض للشعر إلى غير ذات محرم،و عليه يحمل النهي عنه في عدّة من النصوص،أو على الكراهة،لما مرّ.

و تزيين الرجل بما يحرم عليه كتزيينه بالذهب و إن قلّ،و الحرير إلّا ما استثني،و لبسه السوار و الخلخال،و الثياب المختصّة بالنسوة في العادة،و تختلف باختلاف الأصقاع و الأزمان.إجماعاً في الأوّلين،نصّاً و فتوى.و على الأظهر الأشهر المحتمل فيه الإجماع في الباقي؛ لأنّه من لباس الشهرة المنهي عنه المستفيضة،منها الصحيح:« إنّ اللّه تعالى يبغض شهرة اللباس» (3).

و في المرسل كالموثق:« الشهرة خيرها و شرّها في النار» (4).

و الخبر:« من لبس ثوباً يشهره كساه اللّه تعالى يوم القيامة ثوباً من

ص:173

النار» (1).

و في آخر:« كفى بالمرء خزياً أن يلبس ثوباً يشهره» (2).

مضافاً إلى النصوص المانعة عن تشبّه كلّ من الرجال و النساء بالآخر.

ففي الخبر:« لعن اللّه تعالى المتشبّهين من الرجال بالنساء، و المتشبّهات من النساء بالرجال» مروي عن الكافي و علل الصدوق (3).

و في رواية أُخرى فيه:« أخرجوهم من بيوتكم فإنّهم أقذر شيء» (4).

و قصور الأسانيد بالشهرة و الاعتبار منجبر،مع التأيّد بما فيه من إذلال المؤمن نفسه،المنهي عنه اتّفاقاً،نصّاً و فتوى و اعتباراً.

و منه يظهر انسحاب الحكم في تزيين المرأة بلباس الرجل مع عدم القائل بالفرق،فتأمّل بعض من تأخّر (5)في حرمة ذلك لهما ليس في محلّه.

و زَخْرَفَة المساجد أي نقشها بالذهب و تعشير المصاحف (6) به.

و علّل الأوّل بالبدعة؛ إذ لم يكن في زمن صاحب الشريعة عليه آلاف صلوات و تحية،و لم يرد به الرخصة.

و بالرواية:عن الصلاة في المساجد المصوّرة،فقال:« أكره ذلك،

ص:174

و لكن لا يضرّكم اليوم» (1).

و الثاني بالموثق:عن رجل يعشِّر المصاحف بالذهب،فقال:

« لا يصلح» (2).

و فيهما نظر؛ لمنع البدعة مع عدم قصد التشريع،فإنّها إدخال ما ليس في الدين فيه عمداً.

و ضعف الرواية سنداً و دلالة كالموثق،لظهورهما في الكراهة، و الرخصة بأصالة الإباحة حاصلة.

و أظهر من الأخير فيها الخبر:عرضت على أبي عبد اللّه(عليه السّلام)كتاباً فيه قرآن معشَّر بالذهب و كتب في آخره سورة بالذهب،فأريته إيّاه،فلم يعب منه شيئاً إلّا كتابة القرآن بالذهب،فإنّه قال:« لا يعجبني أن يكتب القرآن إلّا بالسواد كما كتب أوّل مرّة» (3).

مع أنّ المستفاد من بعض النصوص نفي البأس على الإطلاق، كالخبر:« ليس بتحلية المصاحف و السيوف بالذهب و الفضة بأس» (4).

فالأصح فيهما الجواز،للأصل،مع الكراهة،للشبهة،وفاقاً لجماعة (5).

ص:175

و معونة الظالم بالكتاب،و السنّة المستفيضة،بل المتواترة، و الإجماع.

قال سبحانه وَ لا تَعاوَنُوا عَلَى الْإِثْمِ وَ الْعُدْوانِ [1] الآية (1).

و قال تعالى وَ لا تَرْكَنُوا إِلَى الَّذِينَ ظَلَمُوا فَتَمَسَّكُمُ النّارُ [2] (2).و عنهم(عليهم السّلام)كما في المجمع:أنّ الركون إليهم هو المودّة و النصيحة و الطاعة لهم (3).

و في الخبر في تفسيره:« هو الذي يأتي السلطان فيحبّ بقاءه إلى أن يدخل يده في كيسه فيعطيه» (4).

و يستفاد منه و من كثير من النصوص حرمة إعانة الظالمين و لو في المباحات و الطاعات،ففي الصحيح:عن أعمالهم،قال:« لا،و لا مدّة بقلم،إنّ أحدكم لا يصيب من دنياهم شيئاً إلّا أصابوا من دينه» (5).

و أظهر منه الموثق:« لا تُعِنْهم على بناء مسجد» (6).

و قريب منهما القريب من الصحة،و فيه:إنّه ربما أصاب الرجل منّا الضيق أو الشدّة فيدعى إلى البناء يبنيه،أو النهر يكريه،أو المسنّاة (7)يصلحها،فما تقول في ذلك؟فقال(عليه السّلام):« ما أُحبّ أنّي عقدت

ص:176

لهم عقدة،أو وكيت لهم وكاءً و إنّ لي ما بين لابتيها،لا و لا مدّة بقلم،إنّ أعوان الظلمة يوم القيامة في سرادق من النار حتّى يحكم اللّه تعالى بين العباد» (1).

و نحوها أخبار أُخر هي كالأوّلة مؤيّدة بإطلاق كثير من النصوص المانعة عن إعانتهم (2).فالأحوط تركها مطلقاً إلّا لتقيّة أو ضرورة،و إن كان ظاهر الأصحاب بغير خلاف يعرف اختصاص التحريم بالإعانة في المحرّم، و لعلّه لقصور الأخبار المطلقة سنداً و الظاهرة دلالة،لاحتمال المباحات و الطاعات فيها ما عرضها التحريم بغصب و نحوه،كما هو الأغلب في أحوالهم.

و هو و إن نافاه النهي عن حبّ البقاء المجامع للإعانة على المباحات و الطاعات،إلّا أنّ المشتمل عليه قاصر السند،فلا يخرج بمثله عن الأصل المقطوع به،المعتضد بعمل الأصحاب كافّة من غير خلاف يعرف بينهم، فلا بدّ من حمله على الكراهة،كما يشعر بها الرواية الأخيرة المعبِّرة عن المنع بلفظه« ما أُحبّ» الظاهرة فيها البتّة،و إن اقتضى التعليل المذيّلة به الحرمة،لاحتمال أن يكون المراد من ذكره بيان خوف الاندراج في أفراد مصداقه،و لكن الإنصاف أن الجواز لا يخلو عن شيء (3).

و يدخل في إعانتهم المحرّمة اختيار التولية عنهم بلا خلاف؛ للمستفيضة،منها:« لأن أسقطَ من حالق (4)فأتقطّع قطعة أحبّ إليّ

ص:177

من أن أتولّى لأحد منهم عملاً،أو أطأ بساط رجل منهم،إلّا لتفريج كربة عن مؤمن،أو فكّ أسره،أو قضاء دينه،إنّ أهون ما يصنع اللّه تعالى بمن تولّى لهم عملاً أن يضرب عليه سرادق من نار إلى أن يفرغ اللّه تعالى من حساب الخلائق،فإن ولّيت شيئاً من أعمالهم فأحسن إلى إخوانك فواحدة بواحدة» (1)الحديث.

و لا خلاف فيما تضمّنه من الاستثناء و شرطه فتوًى و نصّاً،و هو مستفيض،و إن اختلف في الإباحة و الرجحان و الإثابة،فبين ما دلّ على الأوّل،و هو هذا الخبر،و نحوه المروي مرسلاً في الفقيه:« كفّارة خدمة السلطان قضاء حوائج الإخوان» (2).

و الخبران،في أحدهما:« إن كنت تعلم أنّك إن ولّيت عملت في عملك بما أمر به رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله)ثم تصيّر أعوانك و كتّابك أهل ملّتك فإذا صار إليك شيء واسيت به فقراء المؤمنين حتّى تكون واحداً منهم كان ذا بذا،و إلّا فلا» (3).

و في الثاني:« ما من جبّار إلّا و معه مؤمن يدفع اللّه به عن المؤمنين، و هو أقلّهم حظّا في الآخرة،يعني أقلّ المؤمنين حظّا،لصحبة الجبّار» (4).

و ما دلّ على الثاني،و هو مستفيض،أجودها دلالةً المروي عن الكشي (5)

ص:178

في ترجمة محمد بن إسماعيل بن بزيع عن مولانا الرضا(عليه السّلام):« إنّ للّه تعالى بأبواب الظلمة من نوّر اللّه تعالى به البرهان،و مكّن له في البلاد، ليدفع عن أوليائه،و يصلح اللّه تعالى به أُمور المسلمين،لأنّهم صلحاء المؤمنين» إلى أن قال:« أُولئك المؤمنون حقّا،أُولئك أُمناء اللّه تعالى في أرضه،أُولئك نور اللّه تعالى في رعيّتهم يوم القيامة،و يزهر نورهم لأهل السماوات كما تزهر الكواكب الزهرية لأهل الأرض،أُولئك من نورهم نور يوم القيامة يضيء منهم القيامة،خُلِقوا و اللّه للجنة و خُلِقَت الجنة لهم،فهنيئاً لهم،ما على أحدكم أن لو شاء لنال هذا كلّه» قال:قلت:بماذا جعلني اللّه فداك؟قال:« يكون معهم فيسرّنا بإدخال السرور على المؤمنين من شيعتنا، فكن منهم يا محمّد» .و لقد جمع بينهما بعض الأصحاب بحمل الأوّلة على الداخل معهم لحبّ الدنيا و الرياسة،مازجاً ذلك بفعل الطاعات و قضاء حوائج المؤمنين و فعل الخيرات،و الثانية على الداخل لا لذلك،بل لمجرّد ما ذكر من الطاعات (1).

و هو جمع حسن،و إن أبى عنه بعض ما مرّ من الروايات.

ثم لو قلنا باختصاص تحريم الإعانة بالأُمور المحرّمة فلا ريب في انسحاب الحكم في معونة مطلق العصاة الظلمة،حتّى الظالم لنفسه بعصيانه مع حرمانه عن الرئاسة و خذلانه.

و إن قلنا بالعموم و لو في نحو المباحات فالظاهر من النصوص سياقاً اختصاص الحكم بمعونة الظلمة من أهل السنّة،فلا يحرم إعانة سلاطين

ص:179

الشيعة في الأُمور المباحة،و يجوز حبّ بقائهم،لإيمانهم،و دفع شرور أعدائهم،إلّا أنّ عبارات الأصحاب مطلقة،و لعلّه لتخصيص التحريم فيها بالإعانة في الأُمور المحرّمة،و ذلك ممّا لا يدانيه شبهة.

نعم،النهي عن الركون إلى الظلمة في الآية مع ما في تفسيرها بما تقدّم في الرواية (1)مطلق،فالاحتياط الترك على الإطلاق،و إن أمكن المناقشة في دليله بعدم تبادر مثله من الآية،و ضعف الرواية المفسِّرة.

و أُجرة الزانية فإنّها سحت،كما في النصوص،و فيها الصحيح و غيره (2).

للأصل،و انتفاء المانع من الإجماع و غيره،و هو منافاة الأخذ للإخلاص، فإنّ غايتها هنا عدم ترتّب الثواب لا حرمته،مع إمكان ترتّبه حينئذٍ أيضاً بعد إيقاع عقد الإجارة،فإنّها بعده تصير واجبة،و تصير من قبيل ما لو وجبت بنذر و شبهه؛ و لا ريب في استحقاق الثواب حينئذٍ.و وجهه أنّ أخذ الأُجرة حينئذٍ صار سبباً لوجوبها عليه،و معه يتحقّق الإخلاص في العمل، لكونه حينئذٍ لمجرّد الإطاعة و الامتثال للّه سبحانه،و إن صارت الأُجرة منشأً لتوجّه الأمر الإيجابي إليه،و هو واضح.

و به يتّضح جواز أخذ الأُجرة على الصلاة عن الأموات بعد إيقاع عقد الإجارة،بل لعلّ له قبل إيقاعه أيضاً وجهاً.

فالقول بعدم جواز أخذ الأُجرة على الأُمور المندوبة (1)أيضاً ضعيف، كالمحكي عن المرتضى (2)من جواز أخذها على الأُمور الواجبة التي تعلّقت الأوامر بها إلى الولي للأجير إذا لم يكن هو الولي.

و أخذ الرُّشا بضم أوّله و كسره مقصوراً،جمع رشوة بهما في الحكم بالإجماع،كما في كلام جماعة (3)،و النصوص المستفيضة، في بعضها أنّها سحت،و في عدّة منها:أنّها الكفر باللّه العظيم،و فيها الصحيح و الموثق و غيرهما (4).

و إطلاقها كالعبارة،و صريح جماعة (5)يقتضي عدم الفرق بين أن

ص:181

يكون الحكم للراشي أو عليه.

و يأثم الدافع لها أيضاً؛ لأنه إعانة على الإثم و العدوان،إلّا إذا لم يمكن الوصول إلى الحق بدونها،فيجوز الدفع حينئذٍ،فإنّ الضرورات تبيح المحظورات.

و في الصحيح:عن الرجل يرشو الرجل على أن يتحوّل من منزله فيسكنه؟قال:« لا بأس» (1).

نعم يحرم على المدفوع إليه مطلقاً.

و قيل:إذا كان يحكم بالحق و إن لم يرتش جاز الدفع،و إلّا فلا.

و يدفعه إطلاق النص و الفتوى.

و قيل:و كذا يحرم على الحاكم قبول الهدية إذا كان للمُهدي خصومة في المال؛ لأنّه يدعو إلى الميل و انكسار قلب الخصم.و كذا إذا كان ممّن لم يعهد منه الهدية له قبل تولّي القضاء؛ لأنّ سببها العمل ظاهراً.و في الحديث:« هدايا العمّال غلول» (2)و في رواية:« سحت (3)(4).انتهى.

و هو أحوط،و إن كان في تعيينه و لا سيّما الأوّل نظر؛ للأصل، و قصور سند الروايتين،و ضعف الوجوه الاعتبارية مع عدم تسمية مثله رشوة.

و الأُجرة على الصلاة بالناس جماعة،وفاقاً لجماعة (5)؛ للخبر،

ص:182

بل الصحيح المروي في الفقيه في كتاب الشهادات،عن محمد بن مسلم، عن أبي جعفر(عليه السّلام)قال:« لا تصلّ خلف من يبتغي على الأذان و الصلاة بين الناس أجراً،و لا تقبل شهادته» (1)و هو نصّ في التحريم.

و على القضاء و الحكم بين الناس،فإنّها من أحد المتحاكمين رشوة محرّمة،كما مضت إليه الإشارة.و كذا من غيرهما، مطلقاً،وفاقاً للحلبي و الحلّي (2)و جماعة (3)؛ للصحيح:عن قاضٍ بين فريقين يأخذ من السلطان على القضاء الرزق،فقال:« ذلك السحت» (4)بحمل الرزق فيه على الأجر؛ للإجماع على حلّه،و لأنّه لمّا كان جائزاً لجملة المسلمين المحتاجين من بيت المال فلا وجه للفرق بين القاضي و غيره (5).

خلافاً للمفيد و النهاية و القاضي (6)،فيجوز مع الكراهة؛ للأصل السالم عمّا يصلح للمعارضة،لعدم دلالة الصحيح على الأُجرة،و صرف الرزق فيه إليها بمعونة الأمرين المتقدّمين ليس بأولى من صرف السحت فيه بهما إلى الكراهة،بل هو أولى،لموافقة الأصل.

و يمكن ترجيح الأوّل بأنّ المجاز اللازم على تقديره التقييد دون

ص:183

الثاني،فإنّ اللازم منه المجاز المطلق المرجوح بالإضافة إليه،مع تأيّده في الجملة بفحوى الصحيحة المتقدّمة و غيرها (1)،المانعة من أخذ الأُجرة على نحو الأذان المستحب.

فالمنع فيما نحن فيه من حيث وجوبه و لو كفاية أولى،مع أنّ اللازم على الثاني كراهة الارتزاق،و لعلّهم لم يقولوا به،بل يخصّونه بالأُجرة، فيلزم على تقديره مجازان دون الأوّل.

و للماتن في الشرائع و الفاضل في المختلف (2)،فالتفصيل بين تعيّنه عليه بتعيين الإمام له و نحوه فالأوّل،و إلّا فالثاني،إمّا مطلقاً كما في المختلف،أو بشرط الحاجة و إلّا فكالأوّل كما عن الماتن في الكتاب.

و الأوّل أحوط و أولى،و أمّا القول الثاني فضعيف جدّاً.

و لا بأس في صور المنع عن أخذ الأُجرة بالرزق من بيت المال بلا خلاف؛ للأصل،و الضرورة،و اختصاص أدلّة المنع بغير هذه الصورة سوى الصحيحة المتقدّمة،لأنّها ظاهرة المنع فيها،إلّا أنّها كما مرّ محمولة على الأُجرة،أو الكراهة.

و الفرق بينه و بين الأُجرة ما قيل:من توقّف العمل عليها دونه (3)،أو أنّها تفتقر إلى تقدير العمل و العوض و ضبط المدّة و الصيغة الخاصّة بخلافه، لإناطته بنظر الحاكم و عدم تقدّره بقدر،و محلّه بيت المال و ما أُعدّ للمصالح من خراج الأرض و مقاسمتها (4).

ص:184

و في هذا الفرق نظر،بل الأوّل أولى و أظهر،و الأمر سهل لمن تدبّر.

و كذا يحرم أخذ الأُجرة على الأذان و لا بأس فيه بالرزق من بيت المال؛ لما مرّ.

و أمّا الأوّل و عليه الأكثر،بل عن بعض الأصحاب نفي الخلاف عنه (1)،و في الخلاف (2)عليه الإجماع (3)فللخبر المتقدّم في الصلاة بالناس (4)،الصريح في التحريم،المنجبر قصور سنده لو كان بالشهرة بين الأعيان،المؤيّد بروايات أُخر،منها:أتى رجل أمير المؤمنين(عليه السّلام)فقال:

إنّي و اللّه لأُحبّك للّه،فقال:« و لكنّي أُبغضك للّه» قال:و لم؟قال:« لأنّك تبغي على الأذان كسباً،و تأخذ على تعليم القرآن أجراً» (5).

و منها المرسل في الفقيه:« و لا تتّخذن مؤذّناً يأخذ على أذانه أجراً» (6)و عّد في المروي من دعائم الإسلام سحتاً (7).

خلافاً للمرتضى،فكالارتزاق؛ للأصل،و ضعف النصوص،أو عدم حجّيتها،لكونها من الآحاد (8).و هو حسن على أصله،غير مستحسن على

ص:185

غيره،لانجبار الضعف بما مرّ.

و لا بأس ب أخذ الأُجرة على عقد النكاح و غيره من العقود بأن يكون العاقد وكيلاً عن أحد المتعاقدين.

أمّا تعليم الصيغة و إلقائها على الوجه اللازم فلا يجوز أخذ الأُجرة عليه؛ للوجوب.

نعم يجوز أخذها على الخطبة،و الخطبة في الإملاك.

و لا تسلّمه نخّاساً،فإنّ رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله)قال:شرّ الناس من باع الناس» (1).

و نحوه آخر،مبدّلاً الصيرفي بالصائغ،معلّلاً بأنّه يعالج زين أُمّتي (2).

و ظاهرهما كغيرهما اختصاص الكراهة باتّخاذ ذلك حرفة،دون أن يصدر ذلك منه مرّة،بل ظاهر بعض المعتبرة عدم الكراهة مطلقاً إذا اتّقى اللّه سبحانه،ففي الموثق كالصحيح:« كلّ شيء ممّا يباع إذا اتّقى اللّه عزّ و جلّ فيه العبد فلا بأس به» (3).و في الخبر المعتبر الوارد في الصرف:

« خذ سواء و أعط سواء،فإذا حضرت الصلاة فَدَعْ ما بيدك و انهض إلى الصلاة،أما علمت أنّ أصحاب الكهف كانوا صيارفة» (4).

و لو لا الشهرة بين الأصحاب و جواز المسامحة في أدلّة الكراهة و الاستحباب لكان القول بالإباحة المطلقة من دون كراهة غير بعيد؛ للأصل،و ما مرّ من المعتبرة،و قصور سند الروايات المانعة،و احتمال ورودها مورد الغلبة.

ثم إنّ النصوص و العبارة و غيرها و إن أطلقت المنع عن الأُمور المزبورة و الآتية إلّا أنّه ينبغي التقييد بعدم احتياج الناس إليها،و إلّا فيجب عيناً أو كفايةً اتّفاقاً.و لا ينافيه الإطلاق المتقدّم؛ لوروده مورد الغالب الذي

ص:187

ليس محل الفرض منه جدّاً.

و إمّا لضعته و رذالته كالحياكة و النساجة،ففي الخبر:« ولد الحائك لا ينجب إلى سبعة بطون» (1).

و الحجامة إذا شرط الأُجرة لا بدونها؛ للمعتبرين،أحدهما الموثق كالصحيح:عن كسب الحجّام،فقال:« مكروه له أن يشارط،و لا بأس عليك أن تشارطه و تماكسه،و إنّما يكره له و لا بأس عليك» (2).

و الثاني:« لا بأس به إذا لم يشارطه» (3).

و به يجمع بين إطلاق الأخبار المختلفة في المنع و الإباحة،و فيها الصحيح و غيره،في الجانبين.

و يحتمل الجمع بحمل الأوّل على الكراهة مطلقاً و الثاني على الجواز، إلّا أنّ الأوّل أرجح،لوضوح الشاهد عليه من الخبرين و فتوى الأكثر،و إن كان الكراهة مطلقاً كما في اللمعة (4)غير بعيدة.

و ضراب الفحل بأن يؤاجره لذلك؛ للمرسل:« نهى رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله)عن عَسْب الفحل،و هو اجرة الضراب» (5).

و يستفاد من المعتبرين عدم الكراهة،أحدهما الصحيح:عن أجر

ص:188

التيوس (1)؟قال:« إن كانت العرب لتعاير به و لا بأس» (2).

و في الثاني:إنّ لي تَيْساً أكريه،فما تقول في كسبه؟قال:« كُلْ كسبه فإنّه لك حلال،و الناس يكرهونه لتعيير الناس بعضهم بعضاً» (3).

و لا بأس بالختانة و خفض الجواري بلا خلاف؛ للأصل، و الصحيح و غيره (4)في الثاني،مع أنّهما من السنن المرغّب إليهما في المعتبرة (5)،و لا ريب في منافاة ذلك للكراهة.

و إمّا لتطرّق الشبهة المندوب إلى تركها في النصوص المستفيضة ككسب الصبيان المجهول أصله؛ لحصول الشبهة فيه من اجتراء الصبي على ما لا يحلّ لجهله،أو علمه بارتفاع القلم عنه.

و لو علم اكتسابه من محلّل فلا كراهة،و إن أطلق الأكثر،كما أنّه لو علم تحصيله أو بعضه من محرّم وجب اجتنابه،أو اجتناب ما علم منه أو اشتبه به و كان محصوراً.

و في الخبر:« نهى رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله)عن كسب الغلام الصغير الذي لا يحسن صناعة بيده،فإنّه إذا لم يجد سرق» (6).

ص:189

و محل الكراهة تكسّب الولي به،أو أخذه منه،أو الصبي بعد رفع الحجر عنه.

و نحوه كسب من لا يجتنب المحارم المتعلّقة بالمال لا مطلقاً،فلا يكره كسب المجتنب عنها فيه،و الغير المجتنب عنها في غيره.

و من المكروه أخذ الأُجرة على تعليم القرآن،و نسخه، و كسب القابلة مع الشرط،و لا بأس به لو تجرّد عنه،وفاقاً للأكثر،بل لعلّه عليه عامّة من تأخّر،و عن الحلّي إجماعنا على جواز الأوّلين (1)؛ استناداً في الجواز إلى الأصل،و مفهوم النصوص الآتية،و ضعف النصوص المانعة (2)و إن كانت مستفيضة،مع معارضتها بصريح بعض المعتبرة، المنجبر قصور سنده بالشهرة العظيمة المصرّح بالإباحة المطلقة.

ففيه:إنّ هؤلاء يقولون:إنّ كسب المعلّم سحت،فقال:« كذبوا أعداء اللّه تعالى،إنّما أرادوا أن لا يعلّموا القرآن،و لو أنّ المعلّم أعطاه رجل دية ولده كان للمعلّم مباحاً» (3).

و في آخر:ما ترى أن اعطي على كتابته أجراً؟قال:« لا بأس» (4)الحديث.

و في الكراهة في الأوّلين إلى الشبهة الناشئة من الأخبار المزبورة،

ص:190

و فتوى جماعة بالحرمة إما مطلقاً،كما عن الحلبي (1)،أو مع الشرط خاصّة كما عزي إلى الطوسي في الاستبصار (2)،و فيه مناقشة.

استناداً من الأوّل إلى إطلاق المنع فيها.و من الثاني إلى الجمع بينها و بين ما دلّ على الجواز مطلقاً؛ لظواهر عدة من النصوص:منها:« المعلّم لا يعلّم بالأجر،و يقبل الهدية إذا اهدي إليه» (3).

و أظهر منه الخبران الناهيان عن أجر القارئ الذي لا يقرأ إلّا بأُجرة مشروطة (4).

و في الخبر:« إنّ أُمّ عبد اللّه بنت الحسن أرادت أن تكتب مصحفاً، فاشترت ورقاً من عندها،و دَعَت رجلاً فكتب لها على غير شرط،و أعطته حين فرغ خمسين ديناراً و أنّه لم تبع المصاحف إلّا حديثاً» (5).

لكنّها ليست بصريحة في التقييد،مع اختصاص الخبرين بالقارئ دون المعلّم،فارتكابه في المطلقات من الجانبين مشكل (6)،مع معارضة الخبرين بصريح بعض المعتبرة الظاهر في عموم المنع لصورة عدم الشرط

ص:191

أيضاً:و فيه:إنّي أقرأ القرآن فيُهدى إليّ الهدية فأقبلها؟قال:« لا» قلت:إن لم أُشارطه؟قال:« أ رأيت لو لم تقرأ كان يُهدى لك؟» قلت:لا،قال:

« فلا تقبله» (1).

فالأصح القول إمّا بالكراهة مطلقاً كما عليه جماعة (2)؛ لإطلاق النهي عنه في المستفيضة السالمة عن معارضة ما يصلح لتقييدها بصورة الاشتراط.أو انتفائها كذلك،بناءً على احتمال ورود المنع تقيّة،كما هو صريح الرواية الأُولى المجوّزة.فلولا الشهرة و جواز المسامحة في أدلّة الكراهة لكان هذا القول في غاية القوّة.

و أمّا القول بالحرمة مطلقاً أو في الجملة فضعيف البتّة؛ لضعف النصوص المانعة،و معارضتها بالأصل و الروايات المنجبر قصور أسانيدها بالشهرة في الجملة،هذا.

و أمّا الكراهة في القابلة مع الشرط فلم أقف فيها على دلالة،بل أصالة الإباحة المطلقة و الضرورة في ردّها أوضح قرينة،إلّا أن يكون إجماعاً، و المناقشة فيه واضحة،مع أنّ المحكي عن المنتهى (3)الإباحة من دون تقييد بالكراهة،إلّا أنّها لا بأس بها،لما عرفت من جواز المسامحة في نحو المسألة.

ثم إنّ الواجب تقييد الجواز على القول به مطلقاً أو في الجملة بصورة ما إذا لم يكن أحد الأمرين واجباً و لو كفايةً،و إلّا فينتفي رأساً و يثبت

ص:192

التحريم إجماعاً،فتوًى و دليلاً.

فاتّخاذ بعض شرّاح الكتاب (1)هذا التفصيل قولاً آخر في المسألة ضعيف جدّاً،و إن كان ما ذكره حقّا.

و لا بأس بأُجرة تعليم الحِكَم و الآداب كالكتابة و الحساب،بلا خلاف،للأصل السالم عن المعارض.

و في الخبر:« لا تأخذ على التعليم أجراً» قلت:الشعر و الرسائل و ما أشبه ذلك أُشارط عليه؟قال:« نعم بعد أن يكون الصبيان عندك سواء في التعليم» (2).

و في آخر:إنّ لنا جاراً يكتّب،و سألني أن أسألك عن عمله،فقال:

« مُره إذا دُفع إليه الغلام أن يقول لأهله:إنّما أُعلّمه الكتاب و الحساب و أتّجر عليه بتعليم القرآن حتّى يطيب له كسبه» (3).

و ما في هذه الرواية من وجه الفرار عمّا يترتّب على أخذ الأُجرة على تعليم القرآن من الكراهة حيلة حسنة يحسن اتّخاذ المعلّمين لها وسيلة للخروج عن الشبهة الناشئة من القول بالحرمة إن كان الأطفال من أهل القابليّة لمعرفة الكتاب و الحساب،و إلّا فيبدّلونهما بالحفظ و التأديب، فيُجعل الأجر لهما لا للتعليم.

و يستفاد من الأوّل وجوب التسوية بينهم في التعليم،و لا ريب فيه مع الإطلاق و مساواة الأُجرة.و إلّا ففيه نظر؛ للأصل،و ضعف الخبر،بل

ص:193

ربما يحسن التفضيل،بل يجب بالقابليّة،أو عوارض أُخر.فالقول بوجوب التسوية مطلقاً إلّا إذا آجر نفسه من كلٍّ لتعليم شيء مخصوص يزيد على الآخر خاصّة كما عن النهاية (1)محلّ مناقشة؛ لما مرّ إليه الإشارة.

و قد يكره الاكتساب بأشياء أُخر يأتي ذكرها إن شاء اللّه تعالى في تضاعيف المباحث الآتية.

منها لما مضى مفصّلاً (1).

ذلك الطعام منه؟فقال:« إن كان ما قبضه بكيل و أنتم حضور ذلك فلا بأس بشرائه منه بغير كيل» (1).

و المناقشة في الدلالة أوّلاً:بمنعها على إباحة الخراج و المقاسمة؛ فإنّ غايتها الدلالة على حكم الزكاة خاصّة.

و ثانياً:بانتفائها على إباحتها أيضاً؛ للإجمال في الجواب عن إباحتها بقوله:« لا بأس به حتّى تعرف الحرام بعينه» المحتمل لأن يراد منه الكناية عن عدم إباحتها،بناءً على معلوميّة حرمتها إجماعاً،و يكون المنشأ في الإجمال هو التقيّة.

و ثالثاً:باحتمال كون المصدّق من قبل العدل.

و رابعاً:باحتمال الشراء فيه الاستنقاذ لا المعاملة الحقيقية،بناءً على كون متعلّقها فيه صدقات المشترين خاصّة.

مدفوعة،فالأوّل:بظهور لفظ القاسم في كون المأخوذ مال المقاسمة،سيّما في مقابلة لفظ المصدّق،مع مضيّ السؤال عن حكم المسئول عن حكمه هنا في الصدر،المشعر بل الظاهر في أنّه غير الأوّل، و يتمّ الباقي بعدم القول بالفصل.

و الثاني:بانتفاء الإجمال بعد تعلّق السؤال بخصوص إبل الصدقة و وجوب مطابقة الجواب له و إرجاع ضميره إليه،و لا ينافيه تعليق الإباحة و تحديدها بعدم معلومية الحرمة بعد تضمّن السؤال إيّاها فيما زاد على الصدقة المفروضة،فيكون حاصل الجواب حلّ شراء الصدقة إذا لم تعلم فيها الزيادة المحرّمة التي تضمّنها السؤال،و سياق الرواية يأبى عن حمل

ص:196

الإجمال فيها لو كان على التقيّة.

و الثالث و الرابع:ببعدهما غايته،سيّما الأوّل بملاحظة حال الأئمّة(عليهم السّلام)زمان صدور الرواية من تقيتهم من العامّة غاية التقيّة.

و يدفع الثاني مضافاً إلى البعد الماضي بأنّ صدرها كالصريح في كون المبيع من غير المشتري.

و منها الحسن:« ما يمنع ابن أبي سماك أن يخرج شباب الشيعة فيكفونه ما يكفيه الناس،و يعطيهم ما يعطي الناس؟» ثم قال للراوي:« لِمَ تركت عطاءك؟» قال:مخافةً على ديني،قال:« ما منع ابن أبي سماك أن يبعث إليك بعطائك؟أما علم أنّ لك في بيت المال نصيباً» (1).

و هو مع حُسنه و احتمال صحته واضح الدلالة،من حيث تجويزه(عليه السّلام)أوّلاً لشباب الشيعة أخذ ما يعطي الحاكم الناس المعينين له، و من جملة ما يعطون وجوه الخراج و المقاسمة،و ثانياً للراوي أخذ العطاء من بيت المال الغالب فيه اجتماع وجوههما فيه،لندرة الزكوات،فإنّ لها أرباباً مخصوصة يعطون من دون إحراز لها فيه،فاحتمالها فيه ضعيف، و أضعف منه احتمال الوجوه الموصى بها أو المنذورة للشيعة،فالمناقشة في الدلالة بما مرّ ضعيفة.

و منها الموثق:عن الرجل يشتري من العامل و هو يظلم؟فقال:

« يشتري منه ما لم يعلم أنّه ظلم فيه أحداً» (2).

و ترك الاستفصال عمّا يشتري منه يفيد العموم لجميع أفراد السؤال

ص:197

التي منها مفروض البحث،و لا ينافيه القيد،لاشتراطه فيه إجماعاً.

و ليس المراد من الظلم مطلقه،كيف لا و العامل لا ينفكّ عنه مطلقاً، فالمراد منه الظلم الزائد على المتعارف عرفاً،و هو المستند في الشرط الذي قدّمناه تبعاً لأصحابنا.

و بالوجه في دلالته يعلم الوجه في دلالة إطلاق النصوص المعتبرة بجواز الشراء من الظلمة من دون استفصال و تقييد بما يخرج عن مفروض المسألة:منها الصحيح:أشتري من العامل الشيء و أنا أعلم أنه يظلم؟ فقال:« اشتر منه» (1).

و المرسل كالصحيح:أشتري الطعام فيجيئني من يتظلّم،يقول:

ظلموني،فقال:« اشتره» (2).

و ينبغي تقييد الظلم فيهما بعدم العلم بوقوعه على المبيع،أو بعدم زيادته عن متعارفة لو وقع عليه،و يكون نسبته إلى الحاكم حينئذٍ من حيث عدم استحقاقه لمثله،و على هذا فهما ظاهران فيما ذكره الأصحاب من جواز الأخذ من المالك و لو تظلّم،أو أظهر عدم الرضاء،هذا.

مع التأيّد بما سيأتي من الصحاح المستفيضة المبيحة على الإطلاق أو العموم جوائز الظلمة (3)،و نحوها المعتبرة المستفيضة الدالّة على جواز قبالة الخراج و الجزية،كالصحيح:عن رجل يتقبّل بخراج الرجال و جزية رؤوسهم و خراج النخل و الشجر و الآجام و المصائد و السمك و الطير،و هو لا يدري لعلّ هذا لا يكون أبداً أو يكون،أ يشتريه؟و في أيّ زمان يشتريه

ص:198

و يتقبّل به؟فقال:« إذا علمت أنّ من ذلك شيئاً واحداً قد أدرك فاشتره و تقبّل به» (1).و نحوه الموثق (2).

و الصحيح:« لا بأس بأن يتقبّل الرجل الأرض و أهلها من السلطان» و عن مزارعة أهل الخراج بالربع و النصف و الثلث؟قال:« نعم لا بأس به» (3)الخبر.

و هو كالصريح في أنّ حكم تصرّف الجائر في هذه الأراضي حكم تصرّف الإمام العادل في الجملة.

و يستفاد ممّا مرّ من النصوص صريحاً في بعض و إطلاقاً أو عموماً في آخر ما ذكره الأصحاب من غير خلاف يظهر:من عدم الفرق في الحكم المتقدّم بين الشراء و غيره من سائر المعاوضات و المعاملات،و قبض الجائر أو وكيله لها و عدمه،فلو وهبها و أحاله بها و قبّل الثلاثة،أو وكّله في قبضها،أو باعها و هي في يد المالك أو في ذمّته جاز التناول؛ لأنّ دليل الإباحة شامل لهذه الصور المفروضة.

و على ذلك يحمل الشراء و الأخذ في العبارة و غيرها من كلام جماعة.و يؤيّد العموم ما اتّخذ دليلاً في أصل المسألة من استلزام عدم الإباحة العسر و الحرج على الشيعة المنفيّين آية و رواية.

ثم إنّ في سقوط الزكاة بأخذ الحاكم لها قولين.

للأوّل:ظواهر الصحاح المستفيضة،منها:« ما أخذه منكم بنو أُميّة

ص:199

فاحتسبوا به و لا تعطوهم شيئاً ما استطعتم،فإنّ المال لا يبقى على هذا أن تزكّيه مرّتين» (1).

و منها:عن صدقة المال يأخذه السلطان؟فقال:« لا آمرك أن تعيد» (2).

بل يستفاد من كثير من المعتبرة و فيها الصحيح و غيره جواز احتساب ما يأخذه باسم الخراج مكان الزكاة (3)،إلّا أنّ ظاهر الأصحاب الإطباق على ردّها،بل عليه إجماعنا عن المنتهى (4)،فتكون شاذّة،و مع ذلك محتملة للتقيّة،فقد حكي القول بمضمونها عن أبي حنيفة (5).

و للثاني:الأصل،و العمومات،و خصوص الصحيح:إنّ هؤلاء المصدّقين يأتون فيأخذون منّا الصدقة فنعطيهم إيّاها،أ تجزي عنّا؟فقال:

« لا،إنّما هؤلاء قوم غصبوكم أو ظلموكم،و إنّما الصدقة لأهلها» (6).

و يخصّ الأوّلان بما مرّ،و يحمل الثالث لقصوره عن مقاومته على الاستحباب تارة كما عن الشيخ (7)،و على الإعطاء اختياراً اخرى،كما ذكره

ص:200

جماعة من أصحابنا (1)،و فيهما بُعدٌ،سيّما الثاني جدّاً،لمكان التعليل بالظلم،فالعمل به أحوط.

يضعها في مواضع مسمّاة إلّا بإذنه» (1)و نحوه الثاني (2).

و الموثق (3)كالصحيح بأبان المجمع على تصحيح رواياته،بل قال جماعة بوثاقته (4)،و لكن ليس فيه اشتراط عدم الأخذ زائداً على ما يعطي الغير،بل مطلق،و لكن الأوّلان مقيّدان به فيجب حمله عليهما،سيّما مع دعوى الإجماع من كلّ من جوّز الأخذ عليه في كلام جماعة من أصحابنا (5).

و هذه النصوص مع صحة أكثرها بل جميعها ظاهرة الدلالة بل صريحة معتضدة بالشهرة الظاهرة و المحكيّة،فلا يقاومها شيء مما مرّ من الأدلّة،فأوّلها يخصّص بها،و يطرح الصحيح في مقابلها،لقصوره سنداً و مقاومة لها جدّاً،أو يؤوّل بالكراهة،أو يحمل على صورة وجود القرائن المانعة عن الأخذ،كما ذكره جماعة (6).

و لا بأس بهما،سيّما الثاني؛ لما صرّحت به اولى الروايات بالمنع عن الأخذ إذا أمره أن يضعها في مواضع مسمّاة إلّا بإذنه،بعد تصريحها أوّلاً بالجواز على الإطلاق،و راويها بعينه هو راوي تلك الصحيحة،و ذلك قرينة

ص:202

واضحة على اختصاص المنع فيها بما قيّدت المنع به هذه الرواية.

و هنا قولان آخران مفصِّلان تارة بالفرق بين قول الدافع:هو للفقراء مطلقاً،أو:أعطه لهم،مع عدم علم المالك بفقره،فالثاني،بشرط أن لا يتخصّص بزيادة في الكميّة أو الوصف.و قوله:أعطه لهم،مع علمه به، فالأوّل؛ لأنّ المالك لو أراد لخصّصه بالذكر.

و فيه نظر،فقد يمنع التخصيص ترفع المدفوع إليه مقابلته بالتصريح له بأخذه.

و أُخرى بالفرق بين قوله:أصرفه و ما في معناه،في الفقراء،فالثاني، و إليهم،فالأوّل.

و فيهما مع عدم وضوح مستندها نظر،سيّما في مقابلة إطلاق ما مر من النص المعتبر.

و لو أعطى عياله و أقاربه جاز بلا خلاف إذا كانوا بالصفة للأصل،و الصحيح:في رجل أعطاه رجل مالاً ليقسّمه في المساكين و له عيال محتاجون،أ يعطيهم من غير أن يستأمر صاحبه؟قال:« نعم» (1).

و ليس فيه التقييد بعدم التفاضل،و لا ريب فيه في نحو الزكاة الجائز فيها ذلك،و محتمل في غيره عملاً بالإطلاق،إلّا أن يكون العدم هو المتبادر،فيتعيّن.

و نحوه الكلام في الأخذ لنفسه إن جوّزناه،لولا الإجماع المتقدّم المحكي،و الخبران المقيّدان (2).

مع إمكان التأمّل في الإجماع بعدم صراحة كلام الحاكين له فيه،

ص:203

و مخالفة جماعة،حيث جوّزوا المفاضلة على الإطلاق.

و في الخبرين بعدم الصراحة،و احتمال أن يراد بهما المماثلة في جواز الإعطاء لا المعطى،مع احتمال اختصاصهما بغير الزكاة الغير اللازم فيها المساواة بالإجماع،و يشهد له خلوّ الموثق المتقدّم (1)عن اشتراطه،مع اختصاص مورده بالزكاة.

و لكن الأحوط اشتراطه مطلقاً،سيّما في غير الزكاة،و سيّما للمحصورين،و أحوط منه الكفّ عن الأخذ مطلقاً.

و أمّا لو عيّن له المصارف دونه أو عيّن له شيئاً مخصوصاً لم يجز له أن يتجاوز عما عيّنه إجماعاً؛ للصحيح المتقدّم (2)في الأوّل،و شهادة الحال في الثاني.

لأنّ اليد على الأوّل عادية و في الثاني أمانة.

و إن جهل المالك أو تعذّر الإيصال إليه و من في حكمه لم يجز ردّه إلى الظالم،بل يتصدّق بها عن المالك مع الضمان إن لم يقبله.

و إلّا يعلم حرمتها بعينها فهي حلال مطلقاً و إن علم أنّ في ماله مظالم،بلا خلاف فيه و في جواز المعاملة معه حينئذٍ؛ للأصل، و الصحاح المستفيضة و غيرها من المعتبرة (1)،و قد تقدّم ما يتعلّق منها بجواز المعاملة (2).

و نحوه أخبار أُخر معتبرة،كالصحيح:« مالك لا تدخل مع عليّ في شراء الطعام،إنّي أظنّك ضيّقاً» قال:قلت:نعم،فإن شئت و سعت عليّ، قال:« فاشتره» (3).

و في الصحاح في جوائز العمّال من الدراهم و نحوها أخذها؟قال:

« نعم» (4).

و في بعضها:« و حجّ بها» (5)و في آخر:« كُل منه و خُذ،فلك المهنا و عليه الوزر» (6)و في غيرهما:« لا بأس به حتى تعرف الحرام بعينه» (7).

ص:205

و الأفضل التورّع عنها بلا خلاف إن لم يخبر المجيز بالإباحة؛ للشبهة الموجبة للكراهة.

و ظاهر الخبرين المرويين عن العيون و غيره،المتضمّن أحدهما لعدم قبل أبي الحسن موسى(عليه السّلام)جوائز الرشيد أوّلاً بعد أن أُهديت إليه (1).

و ثانيهما تعليل قبوله منه بقوله:« لولا أنّي أرى من أزوّجه بها من عزاب آل أبي طالب لئلاّ ينقطع نسله ما قبلتها» (2).

و ربما نافاهما ما دلّ على قبول الحسنين(عليهما السّلام)جوائز معاوية،كما في الصحيح (3)و غيره (4).

و يمكن الجمع بحمل القبول إمّا على الوجه الذي علّل به في أحدهما،أو على أنّ المراد منه الإرشاد إلى الإباحة و دفع توهّم الحرمة،أو على كونه بعد العلم بخلوصها عن الحرام،و لا ريب في انتفاء الكراهة حينئذٍ،و لا خلاف فيه،و لا في انتفائها بإخبار المجيز بذلك،أو إخراج الخمس،لكونه مطهّراً للمال المختلط بالحرام علماً فلأن يطهّر المختلط به ظنّاً أو احتمالاً أولى ثم أولى.

و في الموثق:عن عمل السلطان يخرج فيه الرجل؟قال:« لا،إلّا أن لا يقدر،فإن فعل فصار في يده شيء فليبعث بخمسه إلى أهل البيت(عليهم السّلام) » (5).

ص:206

ثم إنّ ظاهر إطلاق النص و الفتوى يقتضي الحلّية مع عدم العلم بالحرمة مطلقاً،علم بأن للمجيز مالاً حلالاً أم لا بل اشتبه الحال،إلّا أنّ المستفاد من بعض الأخبار الاشتراط بالأوّل،كالمروي عن الاحتجاج للطبرسي و كتاب الغيبة للطوسي،و فيهما بعد أن سئل مولانا الصاحب(عليه السّلام) عن أكل مال من لا يتورّع المحارم:« إن كان لهذا الرجل مال أو معاش غير ما في يده فكل طعامه و أقبل برّه،و إلّا فلا» (1).

و فيه قصور عن المقاومة لما مرّ لوجوه،فليطرح،أو يؤوّل إلى ما يؤول إلى الأوّل.

« التقيّة في كلّ شيء يضطرّ إليه ابن آدم فقد أحلّه اللّه تعالى له» كما في أحدهما (1).

و في الثاني:« التقيّة في كلّ ضرورة،و صاحبها أعلم بها حين تنزّل به» (2).

مضافاً إلى خصوص الصحيح:عن القيام للولاة،قال:فقال أبو جعفر(عليه السّلام):« التقيّة من ديني و دين آبائي،و لا إيمان لمن لا تقيّة له» (3).

و بالجملة:لا خلاف و لا إشكال في الجواز مع التقيّة،و الحرمة مع عدمها؛ لما مضى.

نعم لو تيقّن أو ظنّ التخلّص من المآثم،و التمكّن من الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر جازت و لو اختياراً،إجماعاً،بل قال جماعة: استحبّت لما فيه من الإعانة على البرّ و التقوى (4).

بل قيل:وجبت لو تمكّن من الأمرين؛ لوجوبهما (5).

و ردّ بتوقّف ذلك على كون وجوبهما مطلقاً غير مشروط بالقدرة، فيجب عليه تحصيلها من باب المقدّمة،و ليس بثابت (6).

ص:208

و فيه نظر؛ إذ يكفي في الثبوت إطلاق الأدلّة،و القدرة الذاتية المشروطة بها التكاليف حاصلة و إن كانت للتأثير غير صالحة،للتقيّة،و بعد ارتفاعها فالقدرة باقية و موانعها منتفية؛ مضافاً إلى صدق القدرة عليهما لمن انتفت في حقّه التقيّة.

و بالجملة:القدرة التي هي شرط التكليف بهما بل مطلق التكاليف هي القدرة الذاتيّة،و هي هنا حاصلة،و إنّما غاية التقيّة كونها من الموانع التي ليست التكاليف مشروطة بانتفائها،بل هي بالنظر إليها مطلقة يجب مهما أمكن التوصّل إلى الواجب بدفعها،و غاية الأمر مع عدم إمكان الدفع عدم المؤاخذة،و هو غير ملازم لاشتراط التكاليف بانتفائها،أ لا ترى إلى من اشتغلت ذمّته بحقوق الناس الغير المتمكّن للموانع من دفعها إليهم هل يوجب ذلك سقوطها عن ذمّته،أو يجب عليه دفعها و إيصال الحقوق إلى أربابها؟و لا ريب و لا خلاف في بطلان الأوّل،فتعيّن الثاني،و ما نحن فيه من قبيله،فتأمّل.

و لو اكره على الولاية و تنفيذ الأحكام و الأوامر و لا يكون للمكرَه مع ذلك التيقّن بالتخلّص و التمكّن أجاب إلى الإطاعة وجوباً دفعاً للضرر،و يجب عليه أن ينفذ أمره و نهيه و جميع ما يحكم به و لو كان محرّماً إجماعاً،فتوًى و نصّاً،متحرّياً الأسهل فالأسهل،و متدرّجاً من الأدنى إلى الأعلى،فلو أمكن تنفيذ الأمر بالأوّل وجب عليه الاكتفاء به،و هكذا،كمراتب الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر؛ اقتصاراً في فعل المحرّم على أقلّ ما تندفع به الضرورة الموجبة لفعله.

و لو انحصر في الأعلى وجب إلّا في قتل المسلم المحقون الدم،

ص:209

فلا يجوز إذا بلغه،إجماعاً؛ و للصحيح:« إنّما جعلت التقيّة لتحقن بها الدماء،فإذا بلغ الدم فلا تقيّة» (1)و نحوه الموثق (2).

و ظاهر الإطلاق يشمل الجراح أيضاً،كما عن الشيخ (3)،إلّا أنّ لزوم الاقتصار في الخروج عن العمومات المجوّزة لفعل المحرّمات بالتقيّة على المتيقّن المتبادر من الإطلاق و هو القتل فإنّه الفرد الأكمل،يقتضي المصير إلى جواز الجرح الذي لم يبلغ حدّه،و لذا اقتصر في الاستثناء عليه جماعة (4)،كما في العبارة،و لعلّه الأشهر.

و ينبغي القطع بالجواز إذا كان الخوف على النفس بتركه،و يحتاط بتركه في غيره.

و هل المسلم يشمل المخالف،أم يخصّ المؤمن؟إشكال.

و الاحتياط يقتضي المصير إلى الأوّل إذا كان الخوف بترك القتل على نحو المال،و سيّما القليل منه خاصّة،و أمّا إذا كان على النفس المؤمنة فإشكال،و لا يبعد المصير حينئذٍ إلى الثاني،فليس شيء يوازي دم المؤمن،كما يستفاد من النصوص المعتبرة (5).

ص:210

و بقي فيه دخول الهبة المشروط فيها عوض معيّن،و الصلح المشتمل على نقل الملك بعوض معلوم،فإنّه ليس بيعاً عند المصنف و سائر المتأخّرين،فاختلّ التعريف منه كاختلاله منه في غير الكتاب،و من غيره، و الأمر فيه سهل بعد وضوح المطلب.

و حيث كان البيع عبارة عن الإيجاب و القبول المذكورين فلا يكفي في اللزوم المعاطاة،و هي إعطاء كلّ واحد من المتبايعين من المال عوضاً عمّا يأخذه من الآخر باتّفاقهما على ذلك بغير العقد المخصوص،سواء في ذلك الجليل و الحقير،على المشهور،بل كان أن يكون إجماعاً،كما في الروضة و المسالك في موضعين (1)،بل ظاهر الأخير تحقّقه و انعقاده، و ادّعاه صريحاً في الغنية (2)؛ و هو الحجة بعد الأُصول القطعيّة من عدم الانتقال و ترتّب أحكام البيع من اللزوم و غيره.

مضافاً إلى ما استدلّ به في الغنية،قال:و لما ذكرناه نهى رسول اللّه(صلّى اللّه عليه و آله)عن بيع الملامسة و المنابذة و عن بيع الحصاة على التأويل الآخر،و معنى ذلك أن يجعل اللمس للشيء أو النبذ له أو إلقاء الحصاة بيعاً موجباً (3).انتهى،فتأمّل.

و لم نقف لهم على مخالف لا من الأصحاب عدا ما ربّما يتوهّم من كلام المفيد (4)من الاكتفاء بمجرد التراضي و التقابض و لو خلاء عن اللفظ

ص:212

طرّاً،كما ذكره في المختلف (1)،و صرّح فيه بأنّه ليس بصريح فيه و لا ظاهر،بل يتوهّم،فكيف يتّخذ مثله مخالفاً صريحاً أو ظاهراً.

و لا من إطلاق الكتاب و السنّة؛ فإنّ ما دلّ منهما على الانتقال و اللزوم مختص بالعقود،و ليس مجرّد التراضي مع التقابض منها قطعاً،لغةً و عرفاً، مع أنّه يكفي الشك في الدخول فهيأ جزماً.

و كذلك ما دلّ منهما على حِلّ البيع؛ لاحتمال منع تسمية مثل ذلك بيعاً حقيقة،كما في الغنية مدّعياً عليه الإجماع (2)،و هو ظاهر جماعة (3)، و غاية العرف استعماله فيه،و هو أعمّ منها جدّاً.

و على تقديرها كما حكاه المحقق الشيخ علي-(رحمه اللّه) في شرح القواعد عن كافّة الأصحاب،حيث ادّعى أنّ المعاطاة عندهم بيع حقيقة، مفيد للملكية،و إنّما غايتهم أنّها ليست بلازمة (4)فغاية الدليل حينئذٍ ثبوت الحلّية،و هو غير اللزوم الذي هو مفروض المسألة.

و أمّا الوجوه الأُخر التي ذكرها بعض الأجلّة (5)انتصاراً لمتوهّم كلام المفيد-(رحمه اللّه) فلم أفهم منها دلالة بل و لا إشارة،و إنّما غايتها كباقي الأدلّة ثبوت الإباحة في التصرف،فلا كلام فيها،كما هو المشهور بين الطائفة،بل كافّتهم؛ لرجوع القائل بعدمها و حرمة التصرّف في المعاطاة (6)عنه إلى

ص:213

الإباحة،كما حكاه جماعة (1)،و هي غير مفروض المسألة،بل يستفاد من كثير من المعتبرة عدم الاكتفاء بمجرّد القصد و الإشارة،و أنّه لا بدّ من لفظ البتّة،كما ذهب إليه بعض من لا يعتدّ به من الأجلّة (2).

ففي الصحيح و غيره من المعتبرة أنّه إنّما يحرّم و يحلّل الكلام (3).

و هي و إن اقتضت حرمة التصرف إلّا أنّها محمولة على اللزوم و على ما بعد الرجوع (4)؛ جمعاً بينه و بين ما دلّ على الإباحة بالتراضي من الإجماع في الغنية و شرح القواعد (5)،مع عدم الخلاف فيه بين الطائفة،لما عرفت من رجوع القائل بالحرمة كما حكاه جماعة.

نعم هي ليست دالّة على اشتراط كونه الألفاظ المخصوصة المشهورة بكيفياتها،المعهودة المشترطة،إلّا أنّه ليس فيها الدلالة على الاكتفاء بذلك من دونها أيضاً،و إنّما غايتها في الاكتفاء به و عدمه أنّها مجملة لا يمكن الاستناد إليها نفياً و لا إثباتاً في الكيفيات المزبورة.

و ممّا حقّقناه من الأصل و غيره يظهر وجوب الإتيان بكلّ ما اختلف

ص:214

في اعتباره هنا بل العقود مطلقاً،كالعربيّة و الماضوية و تقديم الإيجاب على القبول و غير ذلك،وفاقاً لجماعة (1).

خلافاً لآخرين (2)،فاكتفوا بمجرّد الإيجابين،إمّا مطلقاً،أو مع اعتبار بعض ما مرّ لا كلّاً،التفاتاً إلى أنّه عقد فيشمله عموم ما دلّ على لزوم الوفاء به،كقوله سبحانه أَوْفُوا بِالْعُقُودِ [1] (3).و فيه نظر؛ إذ بعد تسليم كون مثل ذلك عقداً يحصل الشك في دخوله في الآية جدّاً و إن كانت للعموم لغة،بناءً على عدم إمكان حملها عليه،من حيث خروج أكثر العقود منها على هذا التقدير إجماعاً،فليس مثله حجّة،فيكون الإجماع حينئذٍ قرينة على كون المراد بالعقود المأمور بالوفاء بها كلّاً ما تداول في زمان الخطاب لا مطلقاً،و دخول المفروض فيه غير معلوم جدّاً و لم يصل إلينا ما يدلّ عليه أصلاً.

فالواجب حينئذٍ الرجوع إلى ما قدّمناه من الأصل قطعاً،هذا.

و قد حكي الإجماع عن التذكرة على عدم الوقوع بالمضارع و الاستفهام (4)،و عن الخلاف على اعتبار الترتيب (5)،إلّا أنّ في منع العموم نظراً،و وجهه سيظهر.

فإذاً الجواز فيما عدا ما مرّ من محلّ الإجماع أظهر،و أمّا فيه فالاشتراط أقرب،لحجّية الإجماع المحكي،سيّما مع اعتضاده بعمل

ص:215

الأكثر،و تأيّد الأوّل منه بعدم صدق العقد حقيقة إلّا بعد صراحة اللفظ الدال عليه،و هو منحصر في الماضي،لتداول العادة بإجراء العقد به،المستلزم لصراحته فيه،و ليس كذلك غيره،فتدبّر.

أو لاستلزام الدخول حيث يعقد الصبي على ماله في أوائل المدّة المرخّصة لبيعه عنده من دون الولي إمّا جواز التصرّف في مال اليتيم المتّفق على المنع عنه نصّاً و فتوى،فتأمّل،أو الضرر الكثير إن أُمر بالصبر إلى أوان بلوغه و إجازته،مع أنّه قد لا يجيز،هذا.مع أنّ الشيخ لا يقول بالأمر بالصبر،بل يحكم باللزوم حين صدور العقد (1).و فيه ما مرّ.

و إذا ثبت المنع في هذه الصورة ثبت المنع بعدم القائل بالفرق في باقي الصور،و إن زعم الجواز فيها بل مطلقاً بعض من شذّ ممّن تأخّر (2)هذا.

مضافاً إلى استفاضة النصوص الصريحة بالمنع عن بيعه و شرائه و أمره إلى أوان بلوغه.

ففي الخبر:« إنّ الجارية إذا تزوّجت و دخل بها و لها تسع سنين ذهب عنها اليتم،و دفع إليها مالها و جاز أمرها في البيع و الشراء،و أُقيمت عليها الحدود التامّة،و أخذ لها بها،و الغلام لا يجوز أمره في البيع و الشراء، و لا خرج من اليتم حتى يبلغ خمس عشرة سنة» (3)الخبر.

و أخصيّتها من المدّعى مدفوعة بعدم القائل بالفرق بين أصحابنا.هذا إن تمّ دعوى اختصاصها بماله بناءً على المتبادر،و إلّا فهي عامّة أو مطلقة.

نعم،الأظهر جوازه فيما كان فيه بمنزلة الآلة لمن له الأهليّة؛ لتداوله في الأعصار و الأمصار السابقة و اللاحقة من غير نكير بحيث يعدّ مثله إجماعاً من المسلمين كافّة.

ص:217

لكن ينبغي تخصيصه بما هو المعتاد في أمثال هذه الأزمنة،فإنّه الذي يمكن فيه دعوى اتّفاق الأُمّة.

و مقتضى الأُصول اطّراد الحكم و إطلاقه فيه و في الباقي دون السفيه في جميع الصور،كان العقد لهم أو لغيرهم،أذن لهم الوليّ أم لم يأذن، أجازوا بعد الإكمال أم لا؛ لمخالفة الفضولي للأصل،و اختصاص الفتوى و النصّ الدالّ على جوازه إن قلنا به بغير محلّ الفرض.

إلّا أنّ ظاهرهم الاتّفاق في المكرَه خاصّة على الصحّة بعد الإجازة، معلّلين بأنّه بالغ رشيد قاصد إلى اللفظ دون مدلوله،و إنّما منع عدم الرضا، فإذا زال أثّر العقد،كعقد الفضولي حيث انتفى القصد إليه من مالكه مع تحقق القصد إلى اللفظ في الجملة،فلمّا لحقته إجازة المالك أثّرت.

و لا يعتبر مقارنته للعقد؛ للأصل.بخلاف العقد المسلوب الأصل كعبارة الصبي،فلا تجبره إجازة الولي و لا رضاه بعد بلوغه.

و في الأصل مع الفرق نظر يظهر وجهه في الأوّل ممّا مرّ،و في الثاني من اشتراك العقدين في المانع و المقتضي،فإنّ المانع و هو عدم اعتبار العقد بنفسه و إن اختلف وجهه مشترك كالمقتضي من عموم لزوم الوفاء بالعقد بعد الرضا،فإنّه إن عمّم بحيث يشمل العقد الغير المعتبر شمل عقد الصبي أيضاً،و إن خصّ بالمعتبر منه في نظر الشارع لم يشمل عقد المكرَه أيضاً.

و دعوى تأثير إجازته بعد زوال المانع مع معارضته بالمثل غير معقولة،و أدلّة الفضولي إن سلّمناها لمثله غير شاملة كما مرّت إليه الإشارة، و أصالة عدم اعتبار مقارنة القصد و النيّة للعقد ممنوعة معارضة بأصالة بقاء عدم الصحّة قبل الإجازة،مضافاً إلى الأُصول المتقدّمة.

و بالجملة:لا أظنّ استقامة ذلك في التفرقة،فإن كان عليها إجماع،

ص:218

و إلّا فالمسألة محلّ مناقشة،هذا.

مع أنّ الهازل و العابث قد اتّفقوا على المنع فيهما دونه،مع جريان وجه الفرق المتقدّم بين المكرَه و الصبي هنا إن تمّ بالضرورة.

و يمكن الجواب عن الوجهين،فالأوّل و هو الأصل-:باندفاعه بعموم الأمر بالوفاء بالعقد.و القدح فيه بخروج الأكثر بالإجماع فيقيّد لأجله بالمتداول زمان الخطاب كما مرّ،مع عدم معلوميّة كون ما نحن فيه منه محلّ نظر؛ لاستلزامه إجماله و عدم إمكان التمسّك به في شيء ممّا عدا محلّ الوفاق،و هو مخالف لسيرة العلماء و طريقتهم المسلوكة بينهم، بلا خلاف يظهر بينهم في ذلك أصلاً من جهة استنادهم إليه في محلّ النزاع و الوفاق.

فالتحقيق أنّ الجمع بين الإجماعين يقتضي المصير إلى جعل الألف و اللام في« العقود» للعهد و الإشارة إلى جنس العقود المتداولة في ذلك الزمان،المعهودة و المضبوطة الآن في كتب فقهائنا،كالبيع و الإجازة و نحو ذلك،لا خصوص أشخاص كلّ عقد متداول فيه مع كيفياتها المخصوصة و المتداولة فيه،فما عرفت من المحذور.

و حينئذٍ نقول:لا ريب في دخول هذا العقد في جنس تلك العقود و كونه فرداً من أفراده و إن جهل اشتراكه معها في الخصوصيات،و ذلك كما عرفت لا يوجب القدح في دخوله في العموم،بل هو شامل له فيجب الوفاء به بمقتضاه،لكن لمّا كان الإكراه مانعاً لم يحكم به،فإذا زال وجب الحكم،للعموم.

و الثاني:بالإجماع على أنّ المراد بالعقود المأمور بالوفاء بها هو العبائر المعتبرة شرعاً،الصادرة عمّن يكون لها أهلاً خاصّة دون غيرها

ص:219

جدّاً،و أنّ عقود الصبي و عبائره غير معتبرة بل وجودها كعدمها،فالمانع عن دخول عقده فيه و هو سلب العبرة عنه لازم لذاته غير منفكّ عنه مطلقاً، فلا يتصوّر فيه زوال المانع أبداً،بخلاف المكرَه،فإنّ المانع عن دخول عقده فيه أمر خارج عن ذات العقد و حقيقته،ممكن الزوال،فإذا زال دخل في العموم.

و غاية ما يتصوّر للمنع حينئذٍ عدم مقارنة القصد للعقد.و هو مدفوع بأصالة عدم اشتراطه.

و المعارضة بأصالة عدم الصحّة حسن لولا العموم المقتضي لها،فإنّه لا اختصاص له بصورة دون صورة،و بحالة دون اخرى،بل شامل لجميع الصور حتّى زمان الإكراه،إلّا أنّه لمّا أجمع على كونه مانعاً حصل المنع به، فإذا زال أثّر العموم في حكمه.

و يشترط أن يكون كل من البائع و المشتري مالكاً للعوضين إجماعاً؛ للنصوص المستفيضة،و فيها الصحاح و الموثّقات و غيرها من المعتبرة التي كادت تكون هي مع سابقتها متواترة،و سيأتي إلى ذكر بعض منها الإشارة في تضاعيف المباحث الآتية.

أو وليّاً لهما مع صغرهما أو جنونهما الأصلي أو الطاري قبل البلوغ كالأب و الجدّ له و إن علا،دون الاُمّ و أبيها على الأشهر الأقوى.

و الحاكم الشرعي و أمينه المنصوب من قبله لذلك أو مطلقاً، و لكن ولايتهما بعد فقد الأبوين و الوصي لهما،كما أنّ ولاية الوصي لأحدهما بعد فقد الآخر قطعاً.

أو وكيلاً عن المالك،أو من له الولاية حيث يجوز له التوكيل.

و لا خلاف في ثبوت الولاية لهؤلاء،بل الظاهر الإجماع عليه؛ و هو الحجّة،كالمعتبرة التي يأتي إلى ذكرها في كتاب الحجر الإشارة.فلا إشكال

ص:220

فيه،و لا في ثبوتها للعدول من المؤمنين مع فقدهم حسبةً،على الأظهر الأشهر بين الطائفة،فإنّه إحسان محض و ما عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ [1] (1)مع دعاء الضرورة إليها في بعض الأحيان.

و في الخبر:عن رجل مات و له بنون صغار و كبار من غير وصيّة،و له خدم و مماليك و عقار،كيف يصنعون الورثة بقسمة ذلك الميراث؟قال:

« إن قام رجل ثقة فقسّمه و قاسمهم ذلك كلّه فلا بأس» (2).

و قريب منه كثير من النصوص المعتبرة (3).

فخلاف الحلّي (4)كما حكي شاذّ لا يلتفت إليه.

و اعلم أنّ الشرائط المتقدّمة عدا الملكية و عدم الكراهة شرط الصحة،بلا خلاف فيه،و في كون الملكية شرط اللزوم،بل في المختلف و كلام جماعة الإجماع عليه (5).

فلو باع الفضولي ملك الغير من دون إذنه مطلقاً لم يلزم إجماعاً، بل لم يصحّ إذا كان البيع لنفسه لا للمالك،فيمشي إلى المالك فيشتريه منه،كما صرّح به جماعة،كالفاضلين:العلّامة في جملة من كتبه كالمختلف و التذكرة،مدّعياً فيها عدم الخلاف فيه بين الطائفة (6)،و المقداد في شرح الكتاب (7)و غيرهما (8)،منزلين الأخبار المانعة

ص:221

عن بيع ما لا يملك و الناهية عن شراء المغصوب و السرقة كما في المعتبرة المستفيضة (1)على ذلك،فلا ينبغي الاستشكال فيه و إن شمله عموم بعض أدلّة صحّة الفضولي و فتاويه.

و إذا لم يكن البيع كذلك ف في صحّته حينئذٍ قولان، أشبههما و أشهرهما بين المتأخّرين،بل مطلقاً،كما في الروضة و كلام جماعة (2)،بل قيل:كاد أن يكون إجماعاً (3)الصحة و وقوفه على الإجازة من المالك،فإن حَصَلت،و إلّا انفسخت المعاملة؛ لأنّه عقد صدر من أهله من حيث استجماعه لشرائط صحّته عدا الملكية،و كان في محلّه، لكون المبيع ممّا يجوز بيعه في حدّ ذاته فيكون صحيحاً،و بالإجازة يصير لازماً،لعموم الأمر بالوفاء بالعقد،لما تقدّم تحقيقه في صحّة عقد المكره و لزومه بعد الإجازة قريباً.

و اشتراط المباشرة للعقد هنا من المالك مدفوع بما دفعنا به اشتراط مقارنة القصد للعقد ثمّة،مع ثبوت عدم الاشتراط هنا في الجملة،كيف لا و صحّة المعاملة غير منحصرة في صدرها عن المالك خاصّة،لما عرفت من ثبوت الولاية للأشخاص الستّة بل السبعة.و ما أشبه بالمسألة ثبوت الولاية بالوكالة؟!فإنّ المأمور بالوفاء بالمعاملة فيها إنّما هو الموكّل خاصّة دون الوكيل بالضرورة،و ليس ذلك إلّا من حيث رضاه بها و وقوع العقد في ملكه،و لا فرق في ذلك بين تقدّمه عليها أو تأخّره عنها بالبديهة،فيكون المراد من الآية حينئذٍ وجوب الوفاء بالمعاملة على من وقعت على ملكه مع

ص:222

رضاه بها مطلقا،كان هو مباشراً للعقد أم لا،و القرينة عليه الإجماع الذي مضى،فتكون عامّة شاملة لمفروض المسألة.

و دعوى اشتراط المباشرة في خصوصها تقييد لها من غير دلالة،فلم تكن مسموعة،هذا.

مضافاً إلى فحوى ثبوت الفضولي في النكاح مطلقاً بالإجماعات المحكية (1)،و المعتبرة المستفيضة (2)،بل المتواترة،فإنّ ثبوته فيه مع بناء الأمر فيه على الاحتياط التامّ،كما يستفاد من النصوص و إجماع العلماء الأعلام مستلزم لثبوته هنا بطريق أولى؛ لأضعفيّته عنه جدّاً.

و لعمري إنّها من أقوى الأدلّة هنا،و لولاه لأشكل المصير إلى هذا القول؛ لحكاية الإجماعين الآتية.

و بمثل هذه الفحوى استدلّ جماعة من أصحابنا في مقامات عديدة، منها:عدم اشتراط تقديم الإيجاب على القبول في الصيغة بناءً على ثبوته ثمّة،المستلزم لثبوته هنا بالأولويّة المتقدّمة،و ارتضاه المشترطون للتقديم أيضاً،إلّا أنّهم أجابوا بإبداء الفرق المختصّ به من احتمال منع حياء المرأة غالباً عن اشتراطه فيه،و لا مانع عنه هنا بالمرة،و هو اعتراف منهم بثبوت الأولوية لولا الفارق المتقدّم إليه الإشارة.

مضافاً إلى خبر البارقي العامّي (3)المشهور،المجبور ضعفه كقصور

ص:223

دلالته لو كان بالشهرة العظيمة،و الأُصول المسلّمة الدافعة للاحتمالات التي يناقش بها في الدلالة،هذا.

و في الموثق كالصحيح على الصحيح،بل روي بطريق آخر صحيح:

« قضى عليّ(عليه السّلام)في وليدة باعها ابن سيّدها و أبوه غائب،فاشتراها رجل فولدت منه غلاماً،ثمّ قدم سيّدها الأوّل فخاصم سيّدها الأخير فقال:هذه وليدتي باعها ابني بغير إذني،فقال:خذ وليدتك و ابنها،فناشده المشتري، فقال:خذ ابنه يعني ابنه الذي باعك الوليدة حتى ينفذ لك البيع،فلمّا أخذه البيّع قال أبوه:أرسل ابني،قال:لا و اللّه لا أُرسل ابنك حتّى ترسل ابني،فلما رأى ذلك سيّد الوليدة أجاز بيع ابنه» (1).

و هو ظاهر الدلالة على المراد،خالٍ عن وصمة الشبهة و الإيراد،إلّا ما يتراءى في بادئ النظر من الإشكال فيه من حيث ظهوره في ردّ الأب بيع الابن أوّلاً،و القائل بالفضولي يقول بصحّته مع عدمه.

و يمكن دفعه بعدم ظهور ما يوجب الظهور فيه،و إنّما غايته الظهور في عدم الرضا بالإقباض و استرداد الجارية و ابنها،و هو غير صريح بل و لا ظاهر فيه،لاحتمال كونه للتردّد الغير الملازم له،فتأمّل.

و القول الثاني و هو فساد الفضولي للطوسي-(رحمه اللّه) في الخلاف و المبسوط،و الحلّي و ابن زهرة (2)مدّعياً هو كالأول الإجماع عليه، مستندين به،ثم بالأصل،و أخبار عاميّة هي ما بين ناهية عن بيع ما ليس

ص:224

عنده (1)،و نافية للبيع عمّا لا يملك (2)،و زاد الأوّل بأنّه تصرّف في ملك الغير.

و في الجميع نظر؛ لاندفاع الأصل بما مرّ،كاندفاع الإجماع به،لكونه أكثر و أقوى و أظهر،مع تطرّق الوهن العظيم إليه بعدم وجود قائل به عداهما و الحلّي،مع تصريح الأوّل بكون الصحة مذهب قوم من أصحابنا (3)،و حكي عن عظماء القدماء كالمفيد و ابن الجنيد و ابن حمزة (4)، و هو اختياره في النهاية (5).

و بالجملة:كيف يقبل دعوى الإجماع فيه محلٍّ لم يظهر القائل بمضمونه عدا مدّعيه (6)،فينبغي طرحه أو تأويله إن أمكن.

و الأخبار مع ضعفها،و معارضتها بأقوى منها سنداً و دلالة غير واضحة الدلالة.

أمّا الثاني:فباحتمال أن يراد ب« ما لا يملك» ما لا يصح تملّكه كالحرّ و نحوه،لعدم جواز بيعه كما يأتي،أو رجوع النفي إلى اللزوم،فيكون المراد لا لزوم بيع إلّا فيما يملك.و مع الاحتمالين لا يتمّ الاستدلال في البين.

و أمّا الأوّل:فلاحتماله المنع عن بيع غير المقدور على تسليمه،كبيع

ص:225

الطير في الهواء و نحوه،و لعلّه الظاهر.و ليس المقام منه؛ لإمكان القدرة على تسليمه بإجازة صاحبه،مع احتماله كالثاني ما قدّمناه عن الفاضلين (1)،مع معارضته بكثير من النصوص المعتبرة المجوّزة لبيع ما ليس عنده،المعربة عن كون المنع عنه مذهب العامّة.

ففي الصحيح:عمّ باع ما ليس عنده:« قال:لا بأس» قلت:إنّ من عندنا يفسده،قال:« و لم؟» قلت:باع ما ليس عنده،قال:« ما يقول في السلف قد باع صاحبه ما ليس عنده» (2)الخبر.

نعم في الصحيح:في امرأة باعت أرضاً ليست لها،أ تعطى المال أم تمنع؟قال:« ليمنعها أشدّ المنع،فإنّها باعت ما لا تملكه» (3)و نحوه آخر يأتي (4).

و لهما ظهور في حرمة التصرّف فضولاً،إلّا أنّه لعلّها لكون البيع لأنفسهما من غير أن يقصدا مالكها،و لا كلام فيها حينئذٍ كما مضى،و صرّح بها جماعة من أصحابنا (5).

و نحوه الجواب عن المعتبرة المستفيضة الناهية عن شراء الخيانة و السرقة (6)،لظهور سياقها في ذلك.

نعم إنّما يكون لها دلالة لو منعت عن الصحة بعد الإجازة من

ص:226

المالك،و ليس فيها إليه إشارة فضلاً عن دلالة،بل ظاهرها عدمها،لعدم خبرة صاحبها بها،و عدم إعلام المشتري له بذلك قطعاً.

مع أنّ غاية شمول النهي فيها للمسألة إثبات الحرمة،و هي غير ملازم لعدم الصحة،لعدم اقتضائه إيّاه في المعاملة،على الأظهر الأشهر بين الطائفة،و دعوى كون البيع بمجرّده تصرّفاً ممنوعة مع كون المال عند صاحبه مثلاً.

و بالجملة:لا ريب في ضعف هذه الأدلّة سيّما في مقابلة تلك،فإذاً المصير إلى الأوّل أقوى،و إن كان الثاني في الجملة أحوط و أولى.

ثم على المختار هل الإجازة كاشفة عن صحّة العقد من حين وقوعه، أم ناقلة له من حينها؟قولان،الأظهر الأوّل،وفاقاً للأشهر؛ عملاً بمقتضى الإجازة،إذ ليس معناها إلّا الرضا بمضمون العقد،و ليس إلّا إنشاء نقل العوضين من حينه.

و وجه الثاني:توقّف التأثير عليه فكان كجزء السبب.

و فيه نظر يظهر وجهه مما مرّ.

و تظهر الفائدة في النماء المتخلّل بين العقد و الإجازة الحاصلة من المبيع،فهو للمشتري على الأوّل،كما أنّ نماء الثمن المعيّن للبائع، و للمالك المجيز على الثاني.

و لو لم يجز المالك رجع في عين ماله و نمائه مطلقاً،و عوض منافعها المستوفاة و غيرها و قيمة التالف من ذلك أو مثله على المشتري؛ للمعتبر بوجود صفوان المجمع على تصحيح رواياته في سنده فلا يضرّ جهالة راوية و إرساله،و فيه:عن رجل اشترى جارية من سوق المسلمين فخرج بها إلى أرضه فولدت منه أولاداً،ثمّ أتاه مَن يزعم أنّها له و أقام على ذلك

ص:227

البينة،قال:« يقبض ولده و يدفع إليه الجارية و يعوّضه في قيمة ما أصاب من لبنها و خدمتها» (1).

ثمّ يرجع بذلك كلّه على البائع إذا لم يحصل له نفع في مقابله؛ لنفي الضرر،و للموثق في الرجل يشتري الجارية من السوق فيولدها ثم يجيء مستحق الجارية،فقال:« يأخذ الجارية المستحق و يدفع إليه المبتاع قيمة الولد،و يرجع على من باعه بثمن الجارية و قيمة الولد التي أُخذت منه» (2).

و مع حصول النفع فيه إشكال.

كلّ ذا إذا لم يكن عالماً أنّه لغير البائع أو ادّعى البائع الإذن،و إلّا لم يرجع بما اغترم،لأنّه غاصب.

و لا ينافيه إطلاق الخبرين المتقدّمين؛ فإنّ ظاهرهما بحكم التبادر للغلبة الجاهل.

و هل يرجع بالثمن؟المشهور لا مطلقاً؛ لأنّه دفعه إليه و سلّطه عليه مع علمه بعدم استحقاقه له،فيكون بمنزلة الإباحة.

و قيّده الشهيد الثاني بما إذا تلف،أمّا مع بقائه فله الرجوع؛ لأنّه ماله و هو متسلّط عليه بمقتضى النص (3)،و لم يحصل منه ما يوجب النقل عن ملكه؛ لأنّه إنّما دفعه عوضاً عن شيء لا يسلم له لا مجّاناً.قال:بل يحتمل

ص:228

الرجوع مطلقاً وفاقاً للمحقق في بعض فتاواه؛ لتحريم تصرّف البائع فيه؛ لأنّه أكل مالٍ بالباطل،فيكون مضموناً عليه،و لو لا« ادّعاء العلّامة في التذكرة الإجماع على عدم الرجوع مع التلف لكان في غاية القوة (1).

و هو حسن،فتأمّل.

[و يشهد له الموثق المتقدم و إطلاقه يشمل الثمن التالف أيضا بل لعل أغلب أفراده] و لو باع ما لا يملكه مالك في العرف و العادة كالحرّ و فضلات الإنسان من شعره و وسخه و الخنافس و البقّ و البرغوث و القمل و الديدان المتعارفة لم ينعقد إجماعاً؛ لكونه سفهاً و لو لوحظ بعض المنافع الموظّفة له في مواضعها؛ لندرتها الموجبة لإلحاقها بالعدم.

و نحو ذلك ما لو باع نحو حبّة حنطة أو شعير أو غيرهما ممّا لا يعدّ إيقاع العقد عليه بيعاً،بل يعدّ معاملته سفاهة؛ لعدم صدق المال على مثله عرفاً و إن كان مثله من الحقوق التي لا يجوز لأحد التصرف فيها إلّا بإذن صاحبه كحق السبق و نحوه ممّا هو حق و لا يسمّى ملكاً؛ فإنّ معاملة مثل ذلك كلّه سفه و لو فرض نفع نادر له؛ لأنّه كالعدم كما تقدّم.

و لو باع ما يملك و ما لم يملك كعبده و عبد غيره صفقة و في عقد واحد صحّ (2) البيع و لزم في عبده خاصّة و وقف في الآخر على الإجازة على المختار في الثاني،و لا خلاف في الأوّل،بل ظاهرهم الإجماع عليه،و صرّح به في الغنية (3)؛ للصحيح:في رجل باع قطاع أرضين..و عرّف حدود القرية الأربعة..و إنّما له في هذه القرية

ص:229

قطاع أرضين،فهل يصلح للمشتري ذلك و إنّما له بعض هذه القرية و قد أقرّ له بكلّها؟فوقّع(عليه السّلام):« لا يجوز بيع ما لا يملك،و قد وجب الشراء من البائع على ما يملك» (1).

مضافاً إلى أنّ البائع مأمور بالوفاء بالعقد في ماله،و عدم إجازة المالك بعد ذلك لا يرفع الأمر المستقرّ في ذمّته قبل ظهوره،فاحتمال بعض من تأخّر البطلان رأساً (2)،ليس في محلّه.

و أمّا توهّم إيجاب تبعّض الصفقة الخيار له،فمع أنّه لا يوجب البطلان ليس في محلّه؛ لإقدامه على ضرره،نعم إن جهل أمكن ثبوت الخيار له.

ثم إنّه إن أجاز صحّ البيع و لا خيار،و إن ردّ تخيّر المشتري مع جهله بكون بعض المبيع غير مملوك للبائع بين الفسخ و إمضائه؛ لتبعيض الصفقة،أو الشركة الموجبين للضرر،المنفي آية و رواية.

و ليس في النصّ ما يخالفه كما توهّم (3)و إن تضمّن لفظ الوجوب؛ لإضافته إلى البائع،و لا كلام فيه كما مرّ،و لكنّه غير الوجوب من المشتري، فقد يجامع ثبوت الخيار له الوجوب من البائع،كما في كثير من المواضع.

فإن فسخ رجع كلّ مال إلى مالكه،و إن رضي صحّ البيع في المملوك للبائع بحصّته من الثمن.و يعلم مقدارها بتقويمهما جميعاً ثم تقويم أحدهما منفرداً ثم نسبه قيمته إلى قيمة المجموع،فيخصّه من الثمن مثل

ص:230

تلك النسبة.

فإذا قُوّما جميعاً بعشرين و أحدهما بعشرة صحّ في المملوك بنصف الثمن كائناً ما كان زائداً أم ناقصاً،لو كان الثمن في المثال ستّة أُخذ لأحدهما منها نصفها ثلاثة،هذا في جهة النقيصة،و يعلم المثال في جهة الزيادة بزيادة الثمن على العشرين و لو بواحدة،و إنّما أُخذ بنسبة القيمة و لم يخصّه من الثمن قدر ما قُوّم،لاحتمال زيادتها عنه و نقصانها،فربما جمع في بعض الصور بين الثمن و المثمن على ذلك التقدير،كما لو كان قد اشترى المجموع في المثال بعشرة.

ثم إنّه إنّما يعتبر قيمتهما مجتمعين إذا لم يكن لاجتماعهما مدخل في زيادة قيمة كلّ واحد كفرض العبارة.أمّا لو استلزم ذلك كمصراعي باب لم يقوّما مجتمعين؛ إذ لا يستحق مالك كلّ واحد ماله إلّا منفرداً،و حينئذٍ فيقوَّم كلّ منهما منفرداً و ينسب قيمة أحدهما إلى مجموع القيمتين و يؤخذ من الثمن بتلك النسبة،دون أن ينسب إلى قيمتهما مجتمعين.فلو كان قيمتهما كذلك اثني عشر و منفردين تسعة و الثمن ستّة و قيمة أحدهما ثلاثة يؤخذ لكلّ منهما من الثمن بقدر نسبة قيمتهما إلى التسعة و هو الثلث اثنان، و لا يؤخذ بقدر نسبة قيمتهما إلى الاثني عشر و هو الربع واحد و نصف،كذا قيل (1).

و ربما يستشكل مع جهل المشتري بالحال و بذله الثمن في مقابلة المجموع من حيث المجموع،فالأخذ بالنسبة إلى المجموع قيمتهما منفردين ظلم على المشتري و حيف عليه (2).

ص:231

و هو حسن،إلّا أنّه منقوض بالظلم على البائع لو أُخذ بالنسبة إلى مجموع قيمتهما مجتمعين،مع عدم تقصيرة و إتلافه شيئاً على المشتري، و إنّما أراد له شيئاً لم يسلم له،فإلحاقه بالغاصب حينئذٍ في ضمان الصفقة ليس في محلّه مع براءة ذمّته عنه،و المسألة لا تخلو عن ريبة و إن كان الأوّل لا يخلو عن قوة.

أما لو باع العبد و الحر،أو الشاة و الخنزير أو الخلّ و الخمر صحّ البيع فيما يملك و ثبت للمشتري الخيار مع الجهل؛ لما مرّ بطل في الآخر لعدم جواز تملّكه و النهي عن بيعه كما مرّ.بل ربّما احتمل البطلان مع العلم في الأوّل لوجه آخر،و هو إفضاؤه إلى الجهل بثمن المبيع حال البيع،لأنّه في قوّة أن يقول:بعتك العبد بما يخصّه من الألف إذا وزّعت عليه و على شيء آخر لا يعلم مقداره الآن.

و على تقدير الصحة يقوّمان جميعاً ثم يقوّم أحدهما منفرداً،ثم ينسب قيمته إلى قيمة المجموع و يسقط من الثمن بقدر ما قابل الفاسد بتلك النسبة،كما مرّ في المسألة السابقة.

و طريق التقويم في المملوك ظاهر.

و في الحرّ:بأن يقوّم لو كان عبداً على ما هو عليه من الأوصاف و الكيفيات.

و الخمر و الخنزير:بأن يقوّما بقيمتهما عند مستحلّيهما،إمّا بإخبار جماعة منهم كثيرة يؤمن اجتماعهم على الكذب،و يحصل بقولهم العلم أو الظنّ المتاخم له،أو بإخبار عدلين من المسلمين يطّلعان على حاله عندهم،لا منهم مطلقاً،لاشتراط عدالة المقوّم كما قالوه.

فلا يصحّ بيع المجهول و المبهم؛ حذراً من الغرر المنهي عنه إجماعاً،و قطعاً للنزاع.

و لكن المعلومية لكلّ شيء بحسبه في العادة،فما بيع ب الكيل أو الوزن أو العدّ يكون تعيينه بها،على الأظهر الأشهر بين أصحابنا.

فلو بيع ما يكال أو يوزن أو يعدّ لا كذلك بل جزافاً بطل لما تقدّم؛ و للصحاح المستفيضة و غيرها من المعتبرة التي كادت تكون هي مع الأُولى متواترة،ففي الصحاح:« ما سمّيت فيه كيلاً فلا يصلح مجازفة» (1).

و قرينة السؤال في أحدها مع نفي الصلاح الدالّ على الفساد و فهم الأصحاب قرينة على الدلالة.

و في الخبرين،أحدهما الصحيح:« لا يصلح للرجل أن يبيع بصاع غير صاع المصر» (2).

و نحوه الثاني (3)مع قوّة في الدلالة؛ لتبديل« لا يصلح» ب« لا يحلّ» مع المنع فيه عن البيع بصاع البيت الذي يكون أصغر من صاع السوق.

و فيهما الدلالة على اعتبار صاع البلد و مكياله المشهور،كما هو عن الأصحاب منقول،فلا يجوز البيع بالكيل النادر،و عليه ينزّل إطلاق ما مرّ حملاً له على الأغلب و المتعارف.

و في الموثق كالصحيح:عن شراء الطعام أو ما يكال و يوزن،هل

ص:233

يصلح شراؤه بغير كيل و لا وزن؟فأجاب(عليه السّلام)بنفي البأس إذا كاله البائع و أخبر به المشتري (1).

و ظاهر البأس في مفهومه بحكم السياق و فهم الأصحاب التحريم.

و في المرسل كالصحيح على الصحيح:عن رجل يشتري الجصّ فيكيل بعضه و يأخذ البقية بغير كيل؟فقال:(عليه السّلام):« إمّا أن يأخذ كلّه بتصديقه،و إمّا أن يكيل كلّه» (2).

و في الخبر خطاباً لقوم شكوا إليه(صلّى اللّه عليه و آله)سرعة نفاد طعامهم لأنّهم لا يكيلون:« كيلوا فإنّه أعظم للبركة» (3).

و يستفاد من سابقيه جواز الاعتماد في الكيل و الوزن على إخبار البائع،و لا خلاف فيه في الظاهر،و النصوص به معهما مستفيضة،منها الموثق:يقول الرجل أعطنيه بكيلك،قال:« إذا ائتمنك فلا بأس» (4).

و منها الخبر المعتبر بوجود جملة ممّن أجمعت العصابة على تصحيح ما يصحّ عنهم في سنده،فلا يضرّ اشتراك راويه،مع قرب احتمال كونه الثقة،و فيه:اشترينا طعاماً فزعم صاحبه أنه كاله،فصدّقناه و أخذناه بكيله، فقال:« لا بأس» فقلت:يجوز أن أبيعه كما اشتريته بغير كيل؟قال:

« لا،

ص:234

أمّا أنت فلا تبعه حتّى تكيله» (1)و نحوهما غيرهما (2).

و يستفاد من هذه الأخبار تقريراً،و ذيل الأخير كبعض ما مرّ صريحاً اشتراط الكيل في المكيل كما في أكثرها،و الوزن في الموزون كما في بعضها أيضاً.و يلحق بهما الأخير؛ لعدم القائل بالفرق أصلاً،مضافاً إلى ثبوته كالمتقدّمين من القاعدة المتقدمة أيضاً،مع إمكان الاستدلال عليه بمعونة التقرير المستدل لأجله ببعض الأخبار المتقدمة على الأوّل بالصحيح:عن الجوز لا نستطيع أن نعدّه،فيكال بمكيال ثم يعدّ ما فيه،ثم يكال ما بقي على حساب ذلك العدد،فقال:« لا بأس به» (3).

و يستفاد منه بمعونة عدم القائل بالفرق بين الجوز و غيره من المعدود و غيره،كما في المسالك و غيره (4)،أنّه لو تعذّر الوزن أو العدّ أو الكيل اعتبر مكيال واحد أو ميزان كذلك،و أُخذ بعد ذلك بحسابه الباقي.

و لا خلاف في الجواز،و إن اختلفوا في اشتراطه بالتعذّر،كما في المتن و غيره (5)،بل في الروضة التعبير به عن كثير من الأصحاب (6)؛ وقوفاً مع ظاهر النص.

ص:235

أو التعسّر،كما قيل (1)؛ حملاً له عليه،جمعاً بينه و بين عموم ما يدل على نفيه.

أو عدم الاشتراط مطلقاً،كما عليه الشهيد الثاني و غيره (2)؛ لزوال الغرر،و حصول العلم،و اغتفار التفاوت هنا كما في غيره،و عدم المنافاة له في الصحيح،فإنّ القيد في كلام الراوي،و لم يظهر من الجواب اعتباره.

مع إطلاق الخبرين في غير المعدود،و فيهما:عن الرجل يشتري بيعاً فيه كيل أو وزن يعيّره (3)ثم يأخذه على نحو ما فيه،قال:« لا بأس» (4).

و نحوهما آخر:فيمن اشترى مائة راوية من زيت،فاعترض راويه أو اثنتين و وزنهما،ثم أخذ سائره على قدر ذلك،قال:« لا بأس» (5).

و في زوال الغرر و حصول العلم إشكال،و اغتفار التفاوت هنا غير معلوم،و القياس على غيره حرام،و الاستقراء لو تمسك به لتصحيحه غير معلوم،و منافاة الصحيح له لأجل التقرير الذي هو العمدة في إثبات اعتبار العدّ في المعدود به ثابتة.

و الأخبار بحسب الأسانيد قاصرة،مع احتمال قصورها في الدلالة من حيث إنّها مطلقة،منصرفة إلى الصور المتعارفة التي ليس فيها العدول عن

ص:236

الثلاثة إلى الاعتبار بالمكيال الواحد،كما في العبارة،إلّا مع التعذّر أو التعسّر.

مضافاً إلى تشويش في متن الأوّلين بحسب النسخة الموجب لخروجهما عن مفروض المسألة.

مع معارضتها بإطلاق النصوص المتقدّمة المعتبرة للكيل أو الوزن، و سيّما المرسل المتقدّم في الجصّ،و نحوه الصحيح:في رجل اشترى من رجل طعاماً عدلاً بكيل معلوم،ثم إنّ صاحبه قال للمشتري:ابتع منّي هذا العدل الآخر بغير كيل،فإنّ فيه مثل ما في الآخر الذي ابتعت،قال:

« لا يصلح إلّا أن يكيل» (1)الخبر.

و هما كالباقي و إن شملا صورتي التعذّر و التعسّر أيضاً،إلّا أنّ مقتضى الجمع بينهما و بين ما مرّ التخصيص بغيرهما،مضافاً إلى فتوى الأصحاب.

[فإن الأجود ما في العبارة من اشتراط التعذر في العدول من العد و يحتمل قويا إلحاق التعسر] ثم إنّ المحكي عن الأصحاب اعتبار الكيل و الوزن فيما بيع بهما في زمان الشارع و لو لم يبع الآن كذلك (2).

و إثباته من النص مشكل،إلّا أنّ الأمر فيه هيّن بناءً على عدم معلوميّة مثله في زمانه لنا الآن إلّا في نحو الطعام و الزيت و الجصّ،و أمثالها الآن تباع كذلك،و إن غُيّر الكيل بالوزن في بعضها و انعكس في آخر.

و لا بأس بالأوّل في المشهور؛ لأضبطية الوزن من الكيل.و يحتاط في الثاني،و إن ألحقه بالأوّل جماعة (3)؛ للخبر:« لا بأس بالسلف ما يوزن فيما

ص:237

يكال و ما يكال فيما يوزن» (1).

و فيه ضعف سنداً و قصور دلالةً،مضافاً إلى ما في السرائر من نفي الخلاف عن عدم جوازه (2).

و الأحوط المنع مطلقاً،فتأمّل جدّاً.

و يتفرّع على اشتراط المعلوميّة بأحد الأُمور الثلاثة فيما يباع بها أنّه لا تكفي مشاهدة الصُّبرة المجهولة في صحّة المعاملة و لا المكيال المجهول كقصعة حاضرة إن و تراضيا به،و لا الوزن المجهول،كالاعتماد على صخرة معيّنة و إن عرفا قدرها تخميناً،أو كالاه أو وزناه بعد ذلك، و لا العدّ المجهول،بأن عوّلا على ملء اليد،أو آلة يجهل ما يشتمل عليه ثم اعتبر العدّ به.

خلافاً للإسكافي في الصُّبرة (3).و يدفعه مضافاً إلى ما مرّ دعوى الإجماع على خلافه في المختلف (4).

و يجوز ابتياع جزء مشاع معلوم بالنسبة كالنصف و الثلث من معلوم بالكيل أو الوزن أو المساحة مطلقاً و إن اختلف أجزاؤه قيمة كالجواهر و الحيوان،إجماعاً؛ للأصل،و فقد المانع من الغرر و غيره جدّاً،فيصحّ بيع نصف الصبرة المعلومة المقدار و الوصف و نصف الشاة المعلومة بالمشاهدة أو الوصف.

و اعلم أنّ أقسام بيع الصبرة عشرة،ذكر الماتن بعضها منطوقاً و بعضها

ص:238

مفهوماً.

و جملتها:أنّها إمّا أن تكون معلومة المقدار أو مجهولته،فإن كانت معلومة صحّ بيعها أجمع،و بيع جزء منها معلوم مشاع،و بيع مقدار معيّن علم اشتمالها عليه كقفيز،و بيعها كلّ قفيز بكذا،لا بيع كلّ قفيز منها بكذا.

و المجهول يبطل بيعها في الأقسام الخمسة إلّا في الثالث،بشرط العلم باشتمالها على المقدار،كما عن الأكثر (1)،أو مطلقاً على قول (2)، يجبر نقص المبيع فيه إذا تحقّق بالخيار بين الأخذ للموجود منها بحصّته من الثمن و بين الفسخ لتبعّض الصفقة.

و لا خلاف فيما عداه إلّا ما يحكى عن الطوسي من الحكم بالصحة في القسم الرابع مطلقاً و لو كان الصبرة مجهولة (3).

و هو مشكل يدفعه عدم تعيّن العوضين في هذه الصورة.

و احتمل العلّامة في المختلف فيها الصحة في القفيز الواحد لا الجميع،كما حكاه عن أبي حنيفة (4).

و المناقشة فيه واضحة،بل البطلان مطلقاً في غاية القوّة.

و هل ينزّل القدر المعلوم في الصورتين على الإشاعة،أو يكون المبيع ذلك المقدار في الجملة؟وجهان،أجودهما الثاني عند جماعة (5).

و تظهر الفائدة فيما لو تلف بعضها فعلى الإشاعة يتلف من المبيع بالنسبة، و على الثاني يبقى المبيع ما بقي قدره.

ص:239

و في الصحيح:رجل اشترى من رجل عشرة آلاف طُنّ (1)في أنبار بعضه على بعض من أجَمَة واحدة،و الأنبار فيه ثلاثون ألف طُنّ،فقال البائع:قد بعتك من هذا القصب عشرة آلاف طُنّ،فقال المشتري:قد قبلت و اشتريت و رضيت،فأعطاه من ثمنه ألف درهم،و وكّل المشتري من يقبضه،فأصبحوا و قد وقع في القصب نار فاحترق منه عشرون ألف طنّ و بقي عشرة آلاف طن،فقال:« عشرة آلاف التي بقيت هي للمشتري، و العشرون التي احترقت من مال البائع» (2).

و هو ظاهر في الثاني،إلّا أنّ في صحة البيع الذي تضمّنه إشكالاً من حيث جهالة عين المبيع فيه،الموجبة للغرر المنفي،الموجب لفساد المعاملة،و صرّح به الأصحاب فيما لو باع شاة غير معلومة من قطيع، فقالوا:بطل و إن علم عدد ما اشتمل عليه من الشياه و تساوت أثمانها.

الوزن أو العدّ فيما يباع بها،و كانت هي المطلوبة من بيعه عرفاً.

و المشاهدة أو الوصف الرافع للجهالة من المتبايعين أو أحدهما فيما عداه،و يكون الوصف في كلّ شيء بحسب ما يطلب في المعاملة به عادة بحيث يكون المعاملة بدونه فيها غرراً و مجازفة.

ففي الفرس بنحو الصغر و الكِبر دون مقدار اللحم،و في نحو الغنم المطلوب من شرائه مقداره به،و في نحو الفيل المطلوب به طوله و عرضه كما عند أهل الهند فيما حكي بمساحته،و في الثوب المطلوب به أوصافه التي تتفاوت بتفاوتها القيمة دون نحو الذرع بها دونه،و به إن كان هو المطلوب بالمعاملة في العادة،و نحوه الأرض،فيجوز بيعهما مشاهدة في الصورة الأُولى كنحوهما ممّا يقصد بمعاملته في العادة الأوصاف المندفعة بمشاهدتها الغرر و الجهالة،لا مساحة في تلك الصورة و إن بيعا بها نادراً؛ لعدم صدق الغرر و المجازفة فيها مع المشاهدة عرفاً و عادةً.

و على هذه الصورة تنزل كلمة الأصحاب المصرّحة بجواز بيعهما مشاهدة من دون مساحة على الإطلاق،بلا خلاف يظهر منهم صريحاً،بل عن التذكرة الإجماع عليه (1).و هو حسن.

و لا يبعد حمل إيجاب الخلاف (2)المساحة في بيعهما على الصورة الثانية جمعاً بين الفتاوي و الأدلّة،و إلّا فيشكل الأوّل في هذه الصورة، لتحقق الغرر به و المجازفة كالثاني،بانتفائهما في الصورة المقابلة عرفاً و عادةً.

و من هذا التحقيق يتحقق أنّه لو كان المراد بيعها عادةً

ص:241

طعمها كالدبس أو ريحها كالمسك فلا بدّ من اختبارها بهما إذا لم تفسد به أي بالاختبار،أو وصفها،بلا خلاف،حتى في جواز البيع بالوصف و إن أهملته العبارة،بل عليه الإجماع في الغنية (1)؛ و هو الحجة،مضافاً إلى الأصل،و اندفاع الغرر به،كاندفاعه برؤية ما يدلّ بعضه على باقيه غالباً،كظاهر الصبرة و أُنموذج المتماثل.

و ينجبر النقص بعد التحقق بالخيار،مع التأيّد بظواهر ما مرّ من النصوص من جواز الاكتفاء عن الكيل و الوزن بإخبار البائع (2).

و لو بيع مثلها و لمّا يختبر بالأمرين،و لم يوصف بهما،أو وصف وصفاً لم تزل معه الجهالة بناءً على أصالة الصحة عن العيب و الآفة فيما هي الأصل فيه فقولان،أشبههما:الجواز مع العلم به من غير هذه الجهة كالقوام و اللون و غيرهما ممّا يختلف قيمته باختلافه.و عليه الأكثر، بل لعلّه عليه عامة من تأخّر.

و هو الأظهر؛ إحالةً على مقتضى الطبع،فإنّه أمر مضبوط عرفاً لا يتغيّر غالباً إلّا بعيب،فيجوز في دفعه الاعتماد على الأصل،لانتفاء الغرر حينئذٍ كانتفائه برؤية ما يدلّ بعضه على باقيه غالباً،كما تقدّم.

و ينجبر النقص بأن له الخيار لو خرج معيباً بين الردّ و الأرش إن لم يحدث فيه حدثاً زائداً على اختباره.

و يتعيّن الأرش بعد الإحداث فيه الزائد عنه كما في غيره من أنواع البيوع و إن كان المشتري المتصرّف أعمى؛ لتناول الأدلّة له.خلافاً لمن شذّ،فخيّره بين الأمرين و إن تصرّف (3).

ص:242

و القول الثاني بالعدم إلّا بالاختبار أو الوصف محكي عن الحلبي و القاضي (1)و الديلمي (2)،و ربما نسب إلى الشيخين و ابن حمزة (3)؛ للغرر.

و فيه ما مرّ.

قيل (4):و للخبر:عن رجل يشتري ما يذاق،أ يذوقه قبل أن يشتريه؟ قال:« نعم فليذقه،و لا يذوق ما لا يشتري» (5)بناءً على أنّ الأمر بالذوق يقتضي البطلان مع عدمه.

ص:243

و فيه نظر؛ لضعف السند،و قصور الأمر هنا عن إفادة الوجوب، لوروده في محل توهّم الحظر،كما يشعر به سياقه،فلم يفد سوى الإباحة على الأظهر،و به قال من علماء الأُصول جماعة.

و لو أدّى اختباره إلى إفساده كالجوز و البطيخ و شبهه جاز شراؤه مطلقاً بعد تعيينه بوجه آخر؛ لما مضى.بل الجواز هنا بطريق أولى؛ لاستلزام المنع عنه العسر و الحرج جدّاً،مع عدم نقل خلاف هنا.

بل ظاهرهم الاتفاق على الجواز و إن اختلفوا في إطلاقه (1)أو تقييده بشرط الصحة فقط،كما عن بعض (2)،أو البراءة كذلك من العيب و الآفة، كما عن آخر،أو بشرط أحدهما،كما عن جماعة (3).

و الأوّل أشهر و أقوى؛ لعموم الأدلّة،بل في المختلف أنّ مراد الجماعة جواز البيع بالشرطين لا اشتراطهما في صحته (4)،فارتفع الخلاف إلّا من القاضي حيث لم يجوّزه إلّا بهما (5).

ص:244

و يثبت مع الصحة الأرش لو خرج معيباً لا الردّ للتصرف فيه و يرجع بالثمن كلّه إن لم تكن لمكسوره قيمة تبذل له عادة، كالبيض الفاسد و الجوز الفارغ مطلقاً،و لو اشترط البائع البراءة من العيب على الأقوى.

خلافاً لجماعة (1)مع الشرط،فنفوا الرجوع حينئذٍ.

و فيه نظر؛ لبطلان البيع حيث لا يقابل الثمن مال،فيكون أكل مال بالباطل،و يكون الشرط منافياً لمقتضى العقد حينئذٍ.

و دفعه بالتراضي فيكون كدفع مال بغير عوض،مندفع بمنعه مع هذا الشرط المشعر ببقاء ماليّة في المبيع،فإنّ العيب فرع بقائها فيه،و لا يجوز إطلاقه مع انتفائها رأساً.مع عدم تماميّته؛ للمنع عن الرجوع على تقدير تسليمه فيما لو بقي الثمن و كان البائع ممّن لم يلزم الهبة له،فإنّ الدفع حينئذٍ كهبة مال بغير عوض،فيجوز الرجوع فيه حينئذٍ،فتأمّل.

و هل يكون العقد مفسوخاً من أصله نظراً إلى عدم الماليّة من حين العقد فيقع باطلاً ابتداءً،أو يطرأ عليه الفسخ بعد الكسر،فيكون هو المفسد نظراً إلى الصحة قبل ظهور الفساد و الأصل بقاؤها؟ وجهان،بل قولان.و رجحان الأوّل أظهر،بل و أصحّ؛ لأنّ ظهور الفساد كشف عن عدم الماليّة حين البيع في نفس الأمر لا أنّه أحدث عدمها

ص:245

حينه،و الصحة مبتنية على الظاهر و تنتفي بانكشاف الفساد،فيكون كابتياع الخمر على أنّه خلّ ثم انكشف خمريتها.

و منه يظهر ما في جزم الشهيد (1)بالثاني،مضافاً إلى جعله الأوّل ظاهر الجماعة،المشعر باتّفاق الطائفة.

و تظهر الفائدة في قول في مئونة النقل عن الموضع،فإنّها على البائع على الأوّل،و على المشتري على الثاني.

و في آخر فيما لو تبرّأ البائع من عيبه،فيتّجه كون تلفه على المشتري على الثاني دون الأوّل،و فيما لو رضي به المشتري بعد الكسر.

و في ثالث الحنث بمثله على الثاني دون الأوّل لو حلف أن لا يبتاع بيعاً صحيحاً.

و في الجميع نظر يظهر وجه الثاني ممّا مرّ (2).

و كذا يجوز بيع المسك في فأره و نافجته،و هي الجلدة المشتملة عليه و إن لم يُفتق فيختبر،بشرط العلم بمقداره.و نحوه ممّا يعتبر معرفته في معاملته،و تتفاوت قيمته بتفاوته،بلا خلاف،بل في بعض العبارات الإجماع عليه (3)؛ و هو الحجة.

مضافاً إلى ما مرّ من جواز البناء على أصل السلامة؛ لاندفاع الغرر به و الجهالة.فإن خرج معيباً تخيّر،دفعاً للضرر.و لكن فتقه بأن يدخل فيه خيط بإبرة ثم يخرج و يشمّ أحوط،ليرتفع الجهالة رأساً.

ص:246

و لا يجوز بيع السمك في الآجام من دون ضميمة إذا لم يكن محصوراً مشاهداً لجهالته و لو بعضاً،بلا خلاف فيه،بل في الروضة الإجماع عليه (1).

قيل:و لا خلاف في الجواز مع الحصر و المشاهدة؛ لانتفاء الجهالة حينئذٍ (2).و هو كذلك،و إطلاق العبارة و غيرها يحمل على عدمهما كما هو الغالب.

و كذلك لم يجز إن ضمّ إليه القصب و نحوه على الأصحّ الأشهر.

و كذلك اللبن في الضرع بفتح الضاد،و هو الثدي لكل ذي خفّ أو ظلف،فلا يجوز بيعه و لو ضمّ إليه شيء أو ما يحتلب منه لأنّ ضميمة المجهول إلى المعلوم تصيّر المجموع مجهولاً.

خلافاً للنهاية و جماعة (3)،فالجواز فيهما،بل عليه في الأوّل الإجماع في الغنية (4)؛ لأخبار هي بحسب السند غير نقيّة،منها:« لا بأس بأن يشتري الأجمة إذا كان فيها قصب» (5).

و منها:في شرائها و ليس فيها قصب إنّما هي ماء،قال:« يصيد كفّاً من سمك فيقول:أشتري منك هذا السمك و ما في هذه الأجمة بكذا

ص:247

و كذا» (1).

و منها الموثق:عن اللبن يشترى و هو في الضرع،قال:« لا،إلّا أن يحلب إلى سُكُرُّجَة (2)فيقول:أشتري منك هذا اللبن الذي في السكرّجة و ما في ضرعها بثمن مسمّى،فإن لم يكن في الضرع شيء كان ما في السكرّجة» (3).

و في الإجماع وهن؛ لمصير الأكثر إلى الخلاف،مع عدم معارضته كبعض الصحاح (4)مع عدم وضوح دلالته،و الأخبار المزبورة لما دلّ على اشتراط تعيين المبيع،المعتضد أصله بالإجماع و فرعه هنا بالشهرة العظيمة المتأخّرة التي كادت تكون إجماعاً،مع إرسال الخبرين الأوّلين و إضمار الثالث و إن كان من الموثق،و عدم ارتباط الخبرين لموضوع المسألة،لورودهما في بيع الأجمة لا سمكها،فتأمّل جدّاً.

مع احتمال الجمع بينه و بين ما دلّ على المنع بما فصّل به جماعة (5)من الحكم بالصحة مع كون المقصود بالذات المعلوم،و المجهول تابعاً، و البطلان مع العكس أو تساويهما في القصد الذاتي.

ص:248

و لا ريب في حسنه؛ لانتفاء الغرر العرفي حينئذٍ،و هو الذي عليه المدار في الصحة و الفساد دون الجهالة،فإنّها بمجرّدها غير موجبة لفساد المعاملة بها،و لذا صحّت في نحو البناء و السكنى مع تحقّق الجهالة في حيطانها و أساسها،فتأمّل جدّاً.

و كذا القول في كلّ مجهول ضُمّ إلى معلوم ك أصواف الغنم على ظهرها مع ما في بطونها خاصّة دونها إن قلنا بمعلوميّتها، و إلّا فعدم الجواز فيها مطلقاً و لو كانت الضميمة بالأصالة مقصودة أقوى، لمجهوليّتها مع المنضمّ إليه على هذا التقدير جزماً.

خلافاً للطوسي و الحلبي و القاضي (1)،فجوّزوا بيعها مع الضميمة، استناداً إلى رواية ضعيفة:في رجل اشترى من رجل أصواف مائة نعجة و ما في بطونها من حمل بكذا و كذا درهماً،فقال:« لا بأس إن لم يكن في بطونها حمل كان رأس ماله في الصوف» (2).

و يأتي فيها ما في سابقتها من وجوه الوهن،و احتمالها الجمع المتقدّم على التقدير الأوّل،و تكفي الوجوه المزبورة في ردّها على التقدير الثاني، مع استغرابٍ في مدلولها حينئذٍ من حيث إنّ ضمّ المجهول إلى المجهول لا يصيّر المجموع معلوماً،بل لا يزيد به إلّا جهالة و غروراً.

و من هنا يُقضي العجب من هؤلاء المشايخ المجوّزين لبيعهما منضمّاً مع منعهم عنه منفرداً للجهالة.و الرواية بالجواز لا تجعل الأصواف مع

ص:249

الضميمة معلومة و لا دلّت على معلوميّتها معها،فكيف يقال بالجواز هنا و المنع عنه منفرداً؟! و كذا لا يجوز بيع كل واحد منهما أي كل من الصوف و الأجنّة،و يحتمل إرجاعه إلى الضميمتين في المسائل الثلاث،لكنّه بعيد منفرداً للجهالة،و هو حسن إن لم تزل بما يوجب المعلوميّة، كالمشاهدة في نحو القصب و الأصواف و الأوبار و الشعر،فإنّها تؤثّر المعلوميّة فيها على الأشهر الأقوى،و إن كان كلّ من الأصواف و تالياتها موزوناً في الجملة؛ لاختصاص الوزن فيها بما بعد الجزّ عرفاً دون ما إذا كانت على الظهر جدّاً،فإنّها حينئذٍ كالثمرة على الشجرة ليست بموزونة.

فيصحّ بيعها مع المشاهدة،وفاقاً للمفيد و الحلّي (1)و أكثر المتأخّرين (2)؛ للأصل،و فقد المانع.

خلافاً لظاهر إطلاق العبارة تبعاً للمشايخ الثلاثة.و المناقشة فيه بعد ما عرفت واضحة.

و قيّد الشهيد الجواز بشرط الجزّ أو كونها مستجزّة بالغة أوانه (3).

قيل:و لا وجه لاعتباره؛ لأنّ ذلك لا مدخل له في الصحة،بل غايته مع تأخيره الامتزاج بمال البائع،و هو لا مقتضي بطلان البيع،كما لو امتزجت لَقَطة الخُضر بغيرها فيرجع إلى الصلح (4).و هو حسن.

و لو شرط تأخيرها عن وقت البيع مدّة معلومة و تبعيّة المتجدّد لها في

ص:250

البيع بنى على القاعدة السابقة،فإنّ كان المقصود بالذات هو الموجود صحّ و إلّا فلا.

و كذا لا يجوز بيع ما يلقح الفحل و هو ما تحمله الناقة، مفرداً إجماعاً؛ للجهالة،و للرواية المروية عن معاني الأخبار،المتضمّنة لنهيه(صلّى اللّه عليه و آله)عن الملاقيح و المضامين.و تفسير الأوّل بما في البطون و هي الأجنّة،و الثاني بما في أصلاب الفحول (1).

و في الصحيح:« لا تبع راحلة عاجلة بعشر ملاقيح من أولاد جمل في قابل» (2).

و كذا ما يضرب الصيّاد بشبكته منفرداً؛ لما مرّ،و للخبر:« نهى أن يشتري شبكة الصيّاد يقول:اضرب بشبكتك فما خرج فهو من مالي بكذا» (3).

و كذا منضمّاً فيهما،إلّا أن تكون الضميمة مقصودة أصالةً فيجوز حينئذٍ؛ لما مضى.

فلا قاومها شيء من النصوص و إن كانت صحيحة،سيّما مع اعتضادها في المسألة بعدم الخلاف فيها بين الطائفة،و الإجماعات المحكيّة.

و به يظهر الجواب عما دلّ عليه بعض المعتبرة (1)بعد تسليم كونه صحيحاً (2)من جواز تحكيم المشتري و لزوم الحكم عليه بالقيمة السوقية فما زاد،مع أنّه غير صريح في صحة المعاملة،محتمل لوجوه غير بعيدة في مقام الجمع بين الأدلّة.

و نحوه الكلام فيما لو اشتراه بثمن مجهول القدر و إن شوهد؛ لبقاء الجهالة و ثبوت الغرر المنفي معها.

خلافاً للشيخ (3)في الموزون مطلقاً،و للمرتضى في مال السلم خاصّة (4)،و للإسكافي في المجهول مطلقاً إذا كان المبيع صبرة مشاهدة مع اختلافهما جنساً،لزوال الغرر بالمشاهدة و الربا بالاختلاف (5).و هو كسابقيه

ص:252

شاذّ.

أو الصفة،كمائة درهم،و إن كانت مشاهدة لا يعلم وصفها مع تعدّد النقد الموجود.

أو الجنس و إن علم قدره.

لتحقق الجهالة في الجميع،فيكون الشراء فاسداً و إن اتّصل به القبض.و ليس كالمعاطاة؛ لأنّ شرطها اجتماع شرائط البيع سوى العقد الخاص بلا خلاف.

و حيث بطل البيع يضمن المشتري تلف المبيع مع قبضه و نُقصانَه بفتح النون،عطف على التلف،أي يضمن نقصانه إن تلف البعض عيناً و منفعة بالمثل إن كان مثليّا،و إلّا فبالقيمة يوم التلف،على الأشهر الأقرب؛ لأنّ الانتقال إلى القيمة إنّما هو عند تعذّر دفع العين.

و قيل:يوم القبض (1).و قيل:الأعلى منه إليه (2).

و هو حسن إن كان التفاوت بسبب نقص في العين أو زيادة،إما باختلاف السوق فالأول لازم،فالإطلاق بعيد.

و أبعد منه القول الثاني؛ لعدم الدليل عليه بعد ما عرفت من أنّه قبل التلف كان مخاطباً بأداء العين خاصّة دون القيمة،و إنّما الانتقال إليها بعد تعذّر الوصول إلى المأمور به أوّلاً.

نعم في الصحيح الوارد في المكتري بغلة إلى حدّ تجاوز بها عنه بغير إذن الصاحب بعد سؤاله عن عطبها و ما يترتّب عليه من ضمانه بقوله:أ رأيت لو عطب البغل أو نفق (3)أ ليس كان يلزمني؟قال:« نعم قيمة البغل يوم

ص:253

خالفته» (1).

و هو كما ترى ظاهر في نصرة هذا القول،إلّا أنّ احتمال رجوع الظرف إلى لزوم القيمة لا إليها قائم،لكنّه بعيد،إلّا أنّ البُعد لا يوجب المصير إليه بعد معارضته بأقوى منه بالاعتبار و الاشتهار و أصالة البراءة عن الزائد لو كان في القيمة يوم القبض على يوم التلف،مع ظهور ذيله في خلافه و إن كان في النقص بالعيب كالكسر و الدَبَر و الغَمْز (2)،ففيه بعد السؤال عن ضمانه:« عليك قيمة ما بين الصحة و العيب يوم تردّه» فتأمّل.

ثم الدليل على الضمان هنا و كذا في كلّ ابتياع فاسد و مأخوذ بالسوم الخبر المشهور:« على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي» (3)و القاعدة المشهورة:كلّ عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده.

و معناها أنّه كما يضمن المشتري مثلاً بصحيحه لو فات في يده، بمعنى أنّه يذهب من ماله و يلزم عليه إيصال الثمن إلى البائع،كذلك يضمن بفاسده و يلزم عليه ردّ المبيع و إيصاله إلى البائع مع نمائه.

و لا ريب في صحتها مع علمه بالفساد و عدم جواز التصرّف و وجوب الحفظ و الردّ على المالك؛ لأنه حينئذٍ غاصب أو كالغاصب.

و كذا مع الجهل به،أو العلم مع عدم العلم بوجوب الردّ في الحال، بناءً على أنّ القبض تصرّف في ملك الغير بغير إذنه،مع حيث اختصاصه في محلّ الفرض بزعم صحة المعاملة،فإذا انتفت انتفى الإذن المترتّب على

ص:254

زعمها،فيكون التصرّف في العين حينئذٍ و أكلها أكل مال بالباطل،لانحصار وجه الحلّ في كون المعاملة بيعاً أو تجارة عن تراض أو هبة أو غيرها من وجوه التراضي بأكل المال من غير عوض.و ليس الأوّلين بمقتضى الفرض، و كذا البواقي،للقطع من جهة الزعم المتقدّم بعدم الرضاء بالتصرّف مع عدم بذل شيء في المقابل،فالرضاء المتقدّم كالعدم،و ذلك واضح.

و احتمال الإلحاق بالمعاطاة في عدم لزوم قيمة الفائت و الاكتفاء عنها بالعوض المبذول بالرضا في المقابل،كما في عبارة بعض الأصحاب (1)غير جيّد،بناءً على عدم الدليل على الاكتفاء بالعوض و لزومه بمجرد الرضاء السابق،بل يترتّب على العقود الناقلة بشرائط الصحة و هي هنا مفقودة.

فإن تراضيا بالبدلين بعد العلم بالفساد و استمرّ رضاهما فلا كلام فيما ذكره،و إن انتفى فالاكتفاء بالرضاء السابق في لزومه يحتاج إلى التأمّل،سيما مع العلم بأنّ المنشأ زعم صحة المعاملة،فبعد كشف الفساد و عدم الرضاء بعده لم يكن هناك رضاء في الحقيقة،فلكلّ منهما الرجوع إلى المال أو بدله مع التلف،فإنّ:« الناس مسلّطون على أموالهم» (2).

و لا فرق في الأموال بين الموجودة و التالفة بمقتضى إطلاق النص و صريح الجماعة.

فالقاعدة على إطلاقها مع اشتهار العمل بها كذلك لا يكاد يختلجها ريبة و لا يدانيها شبهة،فالمناقشة فيها مطلقاً أو في الجملة فاسدة.

و لو لا الإجماع في مسألة المعاطاة على عدم الرجوع في العين التالفة

ص:255

لكان اللازم فيها الرجوع إلى هذه القاعدة،و لكن الإجماع مانع و فارق بينهما و بين المسألة،فقياسها بها مع بطلانه قياس مع الفارق.

و يجب على البائع أن يردّ عليه أي على المشتري ما زاد في المبيع بفعله مطلقاً،منفعة كانت الزيادة كتعليم الصنعة أو عيناً و هي المشار إليها ب الصبغ،على الأشبه الأشهر،وفاقاً للنهاية و المقنعة (1)؛ لأنّها أثر فعله غير متبرّع به فيكون له،مع استلزام عدم وجوب الردّ الضرر و الحيف و إضاعة عمله مع احترامه في الشريعة حيث لم يوجد ما يوجب إبطاله.

خلافاً للمبسوط،فلا يردّ مطلقاً،بل هو للبائع؛ لأنّه نماء ملكه (2).

و للحلّي:فالتفصيل بين الزيادتين فيجب الردّ في الثانية إن أمكن الفصل،و إلّا كان شريكاً بالنسبة من القيمة،و لا في الأولى،بل تكون تابعة للعين (3).

ثم على المختار ينبغي تقييده بجهل القابض بالفساد،و إلّا فتفصيل الحلّي عند جماعة [في المسألة] مستحسن.و لا بأس به؛ فإنّه حينئذٍ كالغاصب الذي ليس له الرجوع إلى المنفعة بالإجماع،كما في المهذّب (4).

و إذا أطلق النقد انصرف إلى نقد البلد لأنّه في حكم التعيين؛ إذ ليس معه غرر و لا جهالة عرفاً و عادةً.و ذلك واضح مع الوحدة،و كذا مع التعدّد و أغلبيّة البعض المنصرف إليه الإطلاق كالأوّل بالضرورة.و كذا معه

ص:256

و التساوي في القدر و القيمة و الماليّة،و إن اختلف الأفراد بحسب الرغبة على قول لا يخلو عن قوّة إن لم يؤدّ التفاوت فيها إلى الغرر و الجهالة أو النزاع و المشاجرة،و إلّا فهو محلّ مناقشة،فالأجود بطلان البيع فيه و إن كان من الفروض النادرة.و كذا في التعدّد و عدم التساوي في الأُمور الثلاثة، وفاقاً لإطلاق جماعة (1).

و إن عيّن نقداً لزم مطلقاً بلا إشكال؛ لكونه جزءاً من العقد المأمور بالوفاء به.

و لو اختلفا في قدر الثمن فادّعى البائع الأكثر و المشتري الأقلّ فالقول قول البائع مع يمينه إن كان المبيع قائماً بعينه و قول المشتري مع يمينه إن كان تالفاً على الأظهر الأشهر،بل عليه في الخلاف الإجماع (2)،و هو ظاهر الغنية،حيث نسبه إلى الأصحاب،مشعراً (3)به، و نسب خلافه في الدروس إلى الندور (4)،و فيه نوع إشعار به أيضاً؛ و هو الحجة.

مضافاً إلى المرسل كالموثق بابن أبي نصر الثقة الذي أجمعت على تصحيح ما يصحّ عنه العصابة،مع أنّه لم يرو إلّا عن الثقة كما في العُدّة (5):

في الرجل يبيع الشيء فيقول المشتري:هو بكذا و كذا بأقلّ ممّا قال البائع، قال:قال:« القول قول البائع مع يمينه إذا كان الشيء قائماً بعينه» (6).

ص:257

و يستدلّ بمفهومه على الحكم الثاني،مع موافقته للأصل المجمع عليه نصّاً و فتوى من أنّ على المنكر اليمين بناءً على كون المشتري خاصّة منكراً و إن توهّم كونه مطلقاً أو في الجملة مدّعياً،لاندفاع التوهّم برجوع النزاع إلى الزائد عن الثمن لا إلى أصل الانتقال؛ لكونه بينهما مسّلماً.

و هذا الأصل و إن عمّ منطوق الخبر و لذا قيل به فيه أيضاً،كما عن التذكرة (1)،إلّا أنّ اعتبار السند بما مرّ مضافاً إلى روايته في الكتب الثلاثة و اعتضاده بالشهرة العظيمة و حكاية الإجماع المتقدمة،مع أخصّيته بالإضافة إلى الأصل و القاعدة أوجب تخصيصها به،سيّما مع تأيّده بإطلاق الصحيح:« إن اختلفا فالقول قول ربّ السلعة أو يتتاركا» (2).

و ظاهر التتارك بقاء السلعة.

و في المسألة أقوال أُخر نادرة كادت تكون شاذّة،مع عدم قيام دليل صالح على أكثرها عدا القول المتقدّم،و هو تقديم قول المشتري مطلقاً.

و فيه زيادةً على ما مضى التأمّل في الإطلاق جدّاً؛ لرجوع الأمر في بعض الصور إلى التحالف،كأن يدّعي البائع البيع بألف درهم و المشتري البيع بغنم،فتأمّل.

و على المختار لو كانت العين قائمة لكنّها قد انتقلت عن المشتري انتقالاً لازماً كالبيع و العتق ففي تنزيله منزلة التلف قولان.قيل:أجودهما العدم،لصدق القيام عليها و هو البقاء،و منع مساواته للتلف في العلّة

ص:258

الموجبة للحكم (1).

و يحتمل قويّاً الثاني؛ اقتصاراً فيما خالف الأصل على المتبادر أو المتيقن من النص،و ليس إلّا إذا لم ينتقل العين عنه كذلك.

و لو تلف بعضه ففي تنزيله منزلة تلف الجميع،أو بقاء الجميع،أو إلحاق كلّ جزء بأصله أوجه.أوجهها الأوّل؛ لصدق عدم قيامها بعينه، الذي هو مناط تقديم قول البائع،مضافاً إلى الوجه المتقدّم في تقوية القول الثاني.

و منه يظهر الوجه في تقديم قول المشتري لو امتزج العين بغيره امتزاجاً لا يمكن تخليصه؛ لعدم صدق القيام عرفاً،فإنّ ظاهره أخصّ من الوجود،فتأمّل جدّاً.

و يجوز أن يوضع لظروف السمن و الزيت و نحوهما ما كان وضعه لها معتاداً لا زائداً عليه.

قال بعض الأفاضل:المراد أنّه يجوز بيع الموزون بأن يوزن مع ظرفه ثم يسقط من المجموع مقدار الظرف تخميناً بحيث يحتمل كونه مقدار الظرف لا أنقص و لا أزيد،بل و إن تفاوت لا يكون إلّا بشيء يتساهل بمثله عادة؛ ثم يدفع ثمن الباقي مع الظرف إلى البائع (2).

و يظهر من بعض العبارات عدم احتياج الإندار المحتمل للأمرين إلى المراضاة،و أنّ المحتاج إليها الثاني.و هما ظاهر الأصحاب،كالمتن و غيره، فيكون الإندار في الأول قهرياً.

و لعلّه للموثق:إنّا نشتري الزيت في أزقاقه و يحسب لنا فيه نقصان

ص:259

لمكان الأزقاق،فقال(عليه السّلام)« إن كان يزيد و ينقص يعني يحتملهما،كما فهمه الأصحاب فلا بأس،و إن كان يزيد و لا ينقص فلا تقربه» (1).

بناءً على أنّ المراد نفي البأس على الإطلاق حصل المراضاة أم لا،من حيث اختصاص النهي عن الإندار للزائد بالصورة الثانية،لكون الجواز في الأول مقطوعاً به بين الأصحاب،فإن:« الناس مسلّطون على أموالهم» (2).

فظهر أنّ نفي البأس عن الإندار في الشقّ الأوّل إنّما هو في الصورة الثانية التي وقع النهي فيها عنه في الشق الثاني خاصة أو مطلقاً،إلّا أنّ في بعض النصوص القاصرة الأسانيد اشتراط التراضي في الشقّ الأوّل أيضاً.

ففي رواية أنّه يطرح لظروف السمن و الزيت لكلّ ظرف كذا و كذا رطلاً فربما زاد و ربما نقص،قال:« إذا كان ذلك عن تراضٍ منكم فلا بأس» (3)، و نحوه في أُخرى مرويّة عن قرب الإسناد (4).

و مراعاتهما أحوط و إن كان في التعيّن نظر.

و يستفاد من الخبر الأوّل كالعبارة و نحوها جواز الإندار للناقص من دون توقّف على التراضي؛ و لعلّه لما يستفاد من كلمات الأصحاب و غيرها كون الإندار حقّا للمشتري و بيده،فله إسقاط ما يضرّ به،و ليس للبائع التسلّط عليه في منع عن ذلك،و هو واضح.

فما ذكره بعض الأصحاب من إلحاق ذلك بإندار الزائد في التوقّف

ص:260

على المراضاة (1)،مشكل على إطلاقه،و إنما يصحّ فيما لو كان الإندار بيد البائع أو مشتركاً بينهما، و أما لو كان بيد المشتري كما هو ظاهرهم حتى الملحق فلا؛ لما مضى.

و هو كذلك؛ لعموم الأدلّة؛ و انتفاء الموانع من الإجماع،للخلاف.

و الغرر،لاندفاعه بالفرض.

خلافاً للشيخ و من تبعه (1)فكما لا يقدر؛ لإطلاق ما سيأتي من النص.و في شموله لمحلّ الفرض نظر.

و على المختار لو بيع مع الضميمة لم يلحقها أحكامها الآتية،فيوزّع الثمن عليهما لو لم يقدر على تحصيله أو تلف قبل القبض،و لا يتخيّر المشتري لو لم يعلم بإباقه،و لا يشترط في الضميمة صحة إفرادها بالبيع، لأنّه حينئذٍ بمنزلة المقبوض،و غير ذلك من الأحكام (2).

ص:262

و يصحّ بيع الآبق الذي لم يقدر عليه كلّ منهما لو ضمّ إليه شيء يصحّ بيعه منفرداً،إجماعاً،كما في الانتصار و الغنية و التنقيح (1)؛ و هو الحجة المخصّصة للقاعدة.

ص:263