ص :2

ص :3

ص :4

ص :5

الحمد للّه ربّ العالمین، والصّلاة والسّلام علی سیّدنا محمّد وآله الطّاهرین، ولعنة اللّه علی أعدائهم أجمعین، من الأوّلین والآخرین.

وبعد

فهذا هو الجزء الثانی من (کتاب البیع) من أبحاث السیّد الجدّ الفقیه المحقّق والاصولی البارع آیة اللّه العظمی السیّد محمّد هادی المیلانی طاب ثراه، من «مقدمة فی ألفاظ عقد البیع» إلی آخر الأمر السادس من الامور المترتبة علی المأخوذ بالعقد الفاسد.

نقدّمه إلی العلماء الأجلاء والفضلاء الکرام فی الحوزات العلمیّة، ونسأل اللّه التوفیق لإتمامه بعونه وکرمه.

قم - الحوزة العلمیةعلی الحسینی المیلانی

ص:6

ص:7

ص:8

لیست ببیع شرعاً، وأنّ اللّفظ معتبر فی تحقق حقیقة البیع وأنها متقوّمة باللّفظ، فلا یمکن المساعدة علیه، بل إنّ المعاطاة کما أنها بیع عقلاءً کذلک هی بیع شرعاً ونافذ ومؤثر أثره(1).

نعم، یمکن دعوی أنّ المعاطاة وإنْ کانت مفیدةً للملک لکنها فعلٌ، والفعل قاصرٌ عن الدلالة علی اللّزوم، بخلاف اللّفظ.

وتوضیح ذلک: إنّ البیع باللّفظ وبالمعاطاة یشترکان فی إفادة الملک، غیر أنّ الأوّل یدلُّ علی إیجاد الملکیة بالمطابقة والثانی بمعونة القرائن، وکذا فی الالتزام بمضمون المعاملة، لأنّ ظاهر حال کلّ من یَعِد وعداً أو یتعهّد

ص:10

بعهدٍ أو یعامل معاملةً هو الالتزام والبقاء علی ما وعد أو تعهّد، سواء کان ذلک باللّفظ أو الفعل، إلّاأنهما یفترقان فی جهةٍ واحدة فقط، وهی أنه إذا کان البیع أو الوعد والعهد باللّفظ، کان مقتضی إطلاقه هو الدّوام والاستمرار إلی الأبد، إلّا أن یقیّده بأمدٍ معیّن أو یشترط شرطاً یستتبع الخیار، ولذا نقول: لیس له أن یفسخ، والمعاملة لازمة، فالإطلاق اللّفظی محکّم والظهور الإطلاقی حجةٌ علیه، بخلاف الفعل، فإنّه مجملٌ ولا إطلاق له، لذا یقال: أعطی فندم فردّ، وهذا معنی قولنا أنّ الفعل لا لسان له وقاصرٌ عن الدلالة، ونتیجة ذلک: أن الملکیّة الحاصلة بالمعاطاة جائزة لا لازمة، وحینئذ، لا حاجة للقول بدلالة المعاطاة علی الملکیّة المتزلزلة الجائزة، إلی الاستدلال بالشّهرة المحقّقة(1).

القدرة علی التوکیل... وکذا مع القدرة علی التوکیل، لا لأصالة عدم وجوبه... بل لفحوی ما ورد... .

أقول:

لا إشکال ولا خلاف فی کفایة الإشارة من الأخرس، فإنها مفیدة للمعنی کما یفیده اللّفظ.

إنما الکلام فی کفایتها مع التمکّن من التوکیل، لکونه قادراً علی التلفّظ بالتسبیب.

قال الشیخ بکفایة الإشارة منه مطلقاً، مستدلّاً بفحوی الصحیحة الدالّة علی ذلک فی الطلاق (1)، فکما تکون إشارته مؤثّرة فی الإیقاعات کذلک فی العقود، وحمل النصّ علی مورد عدم التمکّن من التوکیل، حملٌ للمطلق علی الفرد النادر.

وأمّا الاستدلال لعدم اشتراط العجز عن التوکیل بالأصل، أی أصالة عدم الوجوب، فقد أجاب عنه الشیخ: بأنّ الأصل هو الوجوب، للشکّ فی تأثیر الإشارة مع التمکن من التوکیل. وبعبارة اخری: نشکّ فی أن إشارته علّة تامة للأثر أو أنها بقید العجز عن التوکیل مؤثّرة، والقدر المتیقّن هو الثانی، ومؤثّریتها مع التمکّن منه مشکوک فیه، والأصل عدم التأثیر.

کما یظهر من استدلال الإمام بحدیث الرفع علی فساد طلاق المکره وعتاقه، فینفی بأصالة عدم الوجوب وجوب کلّ خصوصیة شک فیها، بمعنی عدم دخلها فی تأثیر السبب وعدم کونها من أجزاء السبب، ولا یبقی معها مجال الرجوع إلی استصحاب عدم تحقّق النقل والانتقال، لأنّ هذا فی مرتبة السبب وذاک فی مرتبة المسبب، والاستصحاب إنما یقدّم علی أصالة البراءة حیث یکونان فی مرتبة واحدة» (1).

وفیه:

إن الشرطیّة غیر قابلة للوضع حتی تکون قابلة للرفع، وکلّما لا یقبل الوضع لا یقبل الرفع، فالشرطیّة هذه وهی فی مقام السّبب نظیر الشرطیّة فی مقام المسبّب، فکما أن الثانیة من الامور الانتزاعیة التکوینیّة المحضة، ولا تقبل الجعل لا بالأصالة ولا بالتبع - کما قرّرنا فی الاصول، خلافاً للمحقّق الخراسانی حیث قال بأن الشرطیة فی المأمور به مجعولة بالتبع (2) - کذلک فی الأولی، فالشرطیة فی مقام السبب - وکذا المانعیّة - لا تقبل الوضع والجعل مطلقاً. وعلیه، فإنّ شرطیّة العجز عن التوکیل لمّا لم تکن قابلة للجعل فهی غیر قابلة للرفع. فالقول بعدم الوجوب - استناداً إلی العمومات والإطلاقات وأصالة عدم التقیید والتخصیص - متین جدّاً.

وبعبارة أخری: فإنّ العمومات کقوله تعالی «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» (3) ونحوه صادقة علی بیع الأخرس بالإشارة، ولو وقع الشکّ فی تأثیرها حتی مع

ص:13

التمکن من التوکیل، کان مقتضی النصوص المشار إلیها هو التأثیر، والأصل عدم تقییدها بصورة العجز عنه.

فإن کان المراد من الأصل فی قوله: «الأصل عدم الوجوب» هو الأصل اللّفظی کما ذکرنا، فهو، وإن کان المراد أصالة البراءة عن الشرطیة لحدیث الرّفع (1)، فهو غیر صحیح، لأنّ الشرطیة من الامور الانتزاعیة التکوینیّة غیر القابلة للجعل، فلا تقبل الرفع.

قال الشیخ: الشهرة العظیمة قائمة علی اعتبار اللّفظ فی حقیقة البیع.

وقد تقدّم الإشکال فیه، لأن أهل العرف یرون المعاطاة بقصد التملیک بیعاً بالحمل الشائع، وأمّا شرعاً، فلا دلیل علی اعتبار اللّفظ، بل مقتضی الإطلاقات والعمومات - کتاباً وسنّةً - عدم اعتباره فی حقیقة البیع، فما هو بیعٌ عند العقلاء بیع عند الشارع.

نعم، یمکن اعتباره فی مرحلة اللّزوم، وأن الفاقد للّفظ لا یکون لازماً علی ما تقدّم، وذلک، لأنه لا معنی للّزوم الذاتی لعقدٍ من العقود ولا یصح القول به أبداً إلّامجازاً، وإنما یأتی اللّزوم فی مقام الجعل من ناحیة حجیّة الظهور الفعلی أو المقامی أو الإطلاقی، أو من ناحیة التعبد الشّرعی، بأن تفید الأدلّة أنْ لیس للمتعاملین الرجوع والإقالة. وقولهم: ما لا یقبل الإقالة لا یفسخ، إنما هو حکم من ناحیة الشرع لا المتعاقدین... وبالجملة، فإنّه لیس هناک عقد لازم ذاتاً أصلاً، بل هو بالعرض، إمّا من ناحیة الظهور أو من ناحیة الشرع.

ص:14

وعلی هذا، فالمعاطاة تفید الملکیة إلّاأنها غیر لازمة.

ثم إنّ الشیخ قد استدلّ لبیع الأخرس بالإشارة، بفحوی ما دلَّ علی صحّة طلاقه بها، وهی نصوص (1):

عن أبی بصیر، عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «طلاق الأخرس أنْ یأخذ مقنعتها ویضعها علی رأسها ثم یعتزلها».

وعن السکونی قال: «طلاق الأخرس أنْ یأخذ مقنعتها ویضعها علی رأسها ویعتزلها».

وجه الاستدلال: أنه إذا کانت الإشارة تقوم مقام اللّفظ فی الإیقاعات، ففی العقود بالأولویّة.

وقد ذکرنا أن ذلک مقتضی العمومات والإطلاقات والتمسّک بأصالة عدم التقیید والتخصیص(1).

ص:15

ثم ذکر الشیخ مقتضی الأصل... .

وتعرّضنا لإشکال بعض الأکابر القائل بأن الأصل عدم الوجوب بمقتضی صحیحة البزنطی قال: «سألته فی الرجل یستکره علی الیمین فیحلف بالطلاق والعتاق وصدقة ما یملک، أیلزمه ذلک؟ فقال علیه السلام:

لا. قال رسول اللّه: وضع عن امّتی ما أکرهوا علیه وما لم یطیقوا وما أخطأوا» (1) فقد أجری الإمام علیه السلام البراءة الشرعیّة فی الأمر الوضعی وهو الطلاق، وعلیه، فهی جاریة فی الشرطیّة أیضاً، والأصل هو عدم الوجوب.

فأجبنا عن الإشکال بأن الشرطیّة لا تقبل الوضع فلا تقبل الرفع، وأمّا جریان حدیث الرفع فی موردٍ یشک فیه فی جعل الشارع حکماً، فذاک أمر آخر، لأن الحکم أمر اعتباری یقبل الجعل من الشارع، ومتی شکّ فیه جرت البراءة عنه.

والوجه فی عدم جریان البراءة فی الشرطیّة ونحوها من الامور الانتزاعیة هو: إن الموجودات... .

إما خارجیّة بالأصالة، وهی الجواهر والأعراض، أو بالتّبع، وهی لوازم الوجود، کما یقال فی الموجودات فی عالم التشریع بأنّ وجوب ذی المقدمة مجعول بالأصالة ووجوب المقدمة مجعول بالتبع.

وإمّا ذهنیّة، کالجنسیّة والفصلیّة وغیر ذلک.

وإمّا انتزاعیّة، وهی موجودة فی عالم الإعتبار، أمّا فی الخارج، فبوجود منشأ الانتزاع، کالابوّة والبنوّة والفوقیة والتحتیّة.

ص:16

وإمّا وضعیّة توجد فی عالم النفس بجعلٍ منها، کالملکیّة والزوجیّة والشرطیّة وغیرها، وهی التی ذهب الشیخ إلی کونها منتزعةً، فوقع فی التکلّف فی بیان المنشأ لبعضها، ونحن موافقون له فی بعض الموارد، وهی التی یری العرف کونها وضعیّة لکنها بالدقّة العقلیة انتزاعیّة، دون سائر الموارد... .

والکلام فی الأحکام الوضعیّة طویلٌ وتفصیله فی محلّه، وملخّص المختار فیها: أنها امور اعتباریة لها وجود ادّعائی کما فی الاستعارات الأدبیّة، حیث یدّعی للشیء الحقیقی وجود اعتباری، کالبیاض الذی له وجود حقیقی یدّعی له الوجود الاعتباری فی القلب فیوصف بالبیاض، وکالأسد الذی له وجود حقیقی، یوجد بوجودٍ اعتباری فیقال زید أسد... وهکذا، فالحکم الوضعی هو الحکم الذی یعتبره من بیده الأمر فی کلّ موردٍ یصحّ فیه الاعتبار عقلاءً، أمّا فی الخارج فلا یوجد شیء.

وبعد، فقد عدّوا السببیّة والشرطیّة والمانعیّة من الأحکام الوضعیّة، والحق أنه یستحیل أن تکون کذلک، فإنها لیست اموراً جعلیّة من النفس بل هی انتزاعیّة، فتقول: العقد سبب للملکیّة، فینتزع له السببیّة، دلوک الشمس شرطٌ لوجوب الصّلاة، فینتزع له الشرطیّة، الغرر مانع عن الملکیة فینتزع له المانعیّة، وهکذا... حیث أنّ المنشأ فی الرتبة السّابقة علی الحکم الوضعی کما فی الأمثلة المذکورة، أمّا لو تقدّم الحکم، بأن اعتبر الملکیّة وجعلها عند تحقق الإیجاب والقبول، أو عند عدم الغرر أو عند التقابض فی المجلس، فما معنی جعل السببیّة للعقد؟ لقد ذکرنا ضرورة وجود المصحّح للاعتبار ومع عدمه فهو لغو، وحال جعل السببیّة للعقد بعد اعتبار الملکیّة وللدلوک بعد

ص:17

الحکم بوجوب الصلاة، من هذا القبیل، لأن الملکیّة والوجوب فعل الشّارع، ولا تأثیر للعقد أو الدلوک فی ذلک لولا الإرادة والإعتبار النفسانی من الشارع، فما شاع علی الألسنة من أن الأحکام الوضعیة امور إمضائیة، لا أصل له، بل إنّ الملکیّة - مثلاً - من الامور الاعتباریّة، وکلّ أمر اعتباری فهو قائم بنفس المعتبر، فللشارع فی موردها اعتبارٌ علی طبق اعتبار العقلاء.

وبالجملة، الملکیّة - مثلاً - معلولة للنفس وهی المخترعة لها، ولیست معلولة للفظ «بعتُ»، وإنما هذا اللفظ سببٌ عقلائی لاعتبار الملکیّة.

وبعبارة اخری: إنّ الحکم سواء التکلیفی أو الوضعی، أمرٌ فی حیّز إرادة الجاعل المعتبر واختیاره، فهو أمر اختیاری له، وللحکم موضوع والموضوعیة لا تقبل الجعل، أمّا بعد ترتب الحکم علی الموضوع، فلعدم المصحّح للاعتبار، بل هو لغو، وأمّا قبل ترتّبه علیه، فلأن أثر اعتبار الموضوعیة للموضوع هو ترتّب الحکم علیه قهراً، لکنّ الحکم أمرٌ اختیاری للحاکم ولا ترتّب قهری له علی الموضوع، فاعتبار الموضوعیّة قبل ترتب الحکم لغو کذلک.

الحاصل: إنه لا معنی لاعتبار الموضوعیّة لما لیس بموضوع، واعتبارها لما کان موضوعاً فی نفس الأمر تحصیلٌ للحاصل، واعتبارها لشیء حتّی یترتّب علیه الحکم، یتوقف علی کون الترتب قهریاً، وقد عرفت أنه لیس کذلک، لأنّ أمر الحکم بید الحاکم وترتبه علی الموضوع تابعٌ لإرادته.

إذا تبیّن هذا، فکلّ ما هو سبب للحکم أو شرط له أو مانع عنه - بمعنی التقیّد بعدمه - یکون فی مرحلة الموضوع، ولمّا کان اعتبار الموضوعیّة لشیء لغواً، فلا معنی لمجعولیة السببیّة والمانعیّة والشرطیّة، وبذلک تحصّل

ص:18

أنّها من الامور الانتزاعیّة لا الاعتباریّة، فلیست أحکاماً وضعیّة.

هذا بالنسبة إلی سبب الحکم أو شرطه أو المانع عنه.

وأمّا ما کان سبباً للمأمور به أو شرطاً أو مانعاً، فکذلک، لأن الأمر متعلّق بالمرکّب، فکان الرکوع الذی هو بعض المرکب بعض المأمور به، وینتزع من ذلک الجزئیّة له، ولو تقیّد المأمور به بقیدٍ انتزع من ذلک شرطیّته له، ولو تقیّد بعدم شیء، انتزع منه مانعیّته عنه.

وبعبارة أخری: لو فرضنا أن المانعیّة للشیء حکم مجعول اعتباری، فهل المأمور به مقیّد بعدمه أوْ لا؟ إن کان مقیّداً بعدمه فجعل المانعیّة له لغو، وإنْ لم یکن مقیّداً، بذلک فالإتیان بالمأمور به محقّق للامتثال، ولا أثر لجعل المانعیّة کذلک... .

وکذلک الشرطیّة والجزئیّة... .

فالقول بأنّ الشرطیّة والسببیّة والجزئیّة والمانعیّة أحکام وضعیّة، باطلٌ.

وکذلک القول بکونها مجعولة بالتبع.

والحاصل: إنها عناوین انتزاعیّة مطلقاً... وإذا کانت انتزاعیّة، فهی لیست قابلةً للجعل والاعتبار والوضع، وما لیس کذلک فلیس قابلاً للرفع.

ولا بأس ببیان حقیقة الحال فی الملکیّة والزوجیّة استطراداً، فنقول:

إنّ الملکیّة والزوجیّة، إمّا من المقولات أو من الامور الاعتباریّة أو من الانتزاعیّة المحضة.

أمّا کونهما من المقولات فمستحیل، لأن المقولة ما یقال علی الشیء فی الخارج، إمّا بحمل المشتق علی موصوفه وهو فی الکلّ، وإما أن یکون له مطابق فی الخارج وهو فیما عدا الإضافة، ومن الواضح أن کلّ عرضٍ فهو

ص:19

قائم بمعروضه، ولکنّ الملکیّة موجودة فی الخارج بلا معروض فی السّلم والنسیئة.

وأمّا کونهما من الامور الانتزاعیّة، فما هو منشأ الانتزاع؟ إن کان هو جواز التصرّف - وهو الحکم التکلیفی - فقد تکون الملکیّة ولا جواز للتصرّف، کملکیّة الصغیر والمجنون، وإنْ کان هو العقد، فإنّ المشتق من الملکیّة لا یحمل علی العقد.

فتعیّن کونهما أمرین اعتباریین ممّن بیده الاعتبار، مع وجود المصحّح للاعتبار عنده.

هذا هو التحقیق فی هذه الامور، خلافاً للشیخ الأعظم والمحقق الخراسانی فیما ذهبا إلیه فی ذلک(1).

ص:20

ص:21

والآن نعود إلی کلام الشیخ:

إنه إذا وقع البیع بالمعاطاة مع التمکن من اللّفظ، فهل یفید الملک أو الإباحة؟ قولان، کما تقدم سابقاً بالتفصیل.

وأمّا إذا وقع مع العجز عنه کبیع الأخرس بالإشارة، فإنه یفید الملک، وقد استدلّ له بفحوی صحّة طلاقه بالإشارة، وتشمله العمومات، وتعمّه

ص:22

أدلّة اللّزوم.

ثم وقع الکلام فی صورة التمکّن من التوکیل أو التمکّن من الکتابة...

وسیأتی.

وقد تحصّل مما ذکرنا أن اللّفظ معتبر فی لزوم البیع، وأنّ الشهرة العظیمة قائمة علی عدم اللّزوم بدون اللّفظ لا علی عدم تحقق الملکیّة(1).

ثم قال الشیخ: إن إشارة الأخرس تقوم مقام اللّفظ، وهذا هو الصحیح، لأنّ المعاملة مطلقاً أمر یخترعه النفس فیحتاج إلی دالٍّ ولا خصوصیّة للّفظ، والإشارة المفهمة من الأخرس تدلّ علی ما فی ضمیره، ویصدق علیها بالحمل الشائع عنوان البیع وتعمّه العمومات، حتی مع إمکان التوکیل أو الکتابة، فهی تدفع احتمال دخل عدم التمکن منهما. مضافاً إلی ما ورد فی طلاق الأخرس بتنقیح المناط.

قال الشیخ:

فإنّ حمله علی صورة عجزه عن التوکیل، حمل للمطلق علی الفرد النادر... .

وما ذکره هو الصحیح.

وقد اشتملت الروایات علی العمل الخارجی - وهو اللّف والجذب للقناع - ویدلّ ذلک علی کفایة العمل الخارجی، وهو ما ذکرنا من لزوم الدالّ، فلا خصوصیّةٍ للإشارة المفهمة کذلک.

ص:23

قال الشیخ:

ثم لو قلنا: إن الأصل فی المعاطاة اللزوم بعد القول بإفادتها الملکیّة، فالقدر المخرج صورة قدرة المتبایعین علی مباشرة اللّفظ.

إن کان یرید من المعاطاة کلّ ملکیّة تقع بالفعل فی مقابل اللّفظ، بأنْ تکون الإشارة معاطاة مفیدة للملکیّة اللّازمة. ففیه: إن المعاطاة التی کانت محطّ البحث السّابق، هی ما إذا کان المعطی قاصداً للتملیک بالإعطاء الخارجی، وهنا یکون التملیک بالدالّ علیه.

وإنْ کان یرید منها المعاطاة المصطلحة، بأنْ یعطی الأخرس عملاً وبلا إشارة مفهمة. ففیه: إن الفعل الخارجی قاصر عن إفادة اللّزوم عند المجمعین، وعلی هذا، فلا فرق بین أنْ یکون قادراً علی التکلّم أو عاجزاً عنه، وقد أجاد شیخنا الاستاذ فی الإشکال علی هذا الکلام حیث قال:

«الأخرس کغیره، له عهد مؤکّد وعهد غیر مؤکّد، فالتعاطی منه فی الخارج فقط کالتعاطی من غیره عهد غیر مؤکّد، فله حکمه، والإشارة المفهمة الرافعة للاشتباه منه عهده المؤکّد، کاللّفظ الرافع للاشتباه الذی یتطرّق إلی الفعل نوعاً عهد مؤکد من القادر، فلیس مجرّد کون الإشارة فعلاً موجباً لکون معاملة الأخرس معاطاة دائماً، أو أنّ فعله منزّل منزلة القول من غیره دائماً، بل له سنخان من العهد کما فی غیره، بلحاظ قوّة الدلالة علی مقاصده وضعفها نوعاً» (1).

یعنی: إن الفعل مجمل یمکن وقوع الاشتباه فیه، بخلاف اللّفظ، لأن

ص:24

الظهور الإطلاقی فیه حجّة، لأنه کان قادراً علی التقیید ولم یقیّد، والإشارة المفهمة بحکم اللّفظ، فإنّ الأخرس قادر علی التقیید بالإشارة والمفروض أنه لم یقیّد، فیکون الظهور الإطلاقی لإشارته حجةً کذلک.

تکون الکتابة مقدّمة علی الإشارة بمقتضی هذه الصحیحة. واللّه العالم.

وخلاصة المطلب أنّ الشیخ رحمه اللّه یری کفایة الکتابة عند العجز عن الإشارة، لفحوی ما ورد فی کتابة الطلاق، وذکر أن بعض الأصحاب رجّح الإشارة علی الکتابة لکونها أصرح.

ثم أفاد أن المستفاد من بعض الأخبار تقدّم الکتابة... .

أمّا کلمته الاولی:

فقد کان الأولی أن یقول «لإطلاق» ما ورد، لا «لفحوی»، لأنّ بعض الأخبار الواردة فی طلاق الأخرس مطلق بکلّ وضوح، کقوله: «فی رجل أخرس کتب فی الأرض بطلاق امرأته. قال: إذا فعل فی قبل الطهر بشهود وفهم عنه کما یفهم عن مثله ویرید الطلاق جاز طلاقه علی السنّة» (1) أی: أعم من کونه عاجزاً عن الإشارة وعدمه.

وفی أخری: «... لا یکون طلاقاً ولا عتقاً حتی ینطق به لسانه أو یخطّه بیده وهو یرید الطلاق أو العتق...» (2).

وأمّا کلمته الثانیة:

فإن الأصرحیّة تفید الأولویّة لا التعیّن، وقد تقدّم أنّ الکتابة لا آلیّة لها للإنشاء - بخلاف الألفاظ - فترجّح الإشارة من هذه النّاحیة، نعم، قد تفید القرائن الحالیّة الحافة بالکتابة الإنشاء والقصد للمعنی، کما تفید دلالتها علی التصدیق للخبر إنْ کانت الجملة المکتوبة خبریّة.

ص:26

وأما الصحیحة المتقدمة الدالّة علی تقدّم الکتابة، فلا یبعد أنْ یکون من جهة أنّ الکتابة نحوُ وجود للصیغة الخاصة المجمع علی اعتبارها وهی «أنت طالق» بخلاف الإشارة، فإنّها لیست بوجودٍ للصّیغة المعتبرة، ولو تنزّلنا، فالقول بذلک فی سایر المعاملات قیاسٌ.

فالمرجع فی البیع بعد إحراز الصغری عمومات البیع.

ثم إن البحث فی ألفاظ العقود یقع فی جهات:

الاولی: ما یعتبر فی اللّفظ المفرد من حیث المادّة، کمسألة اعتبار العربیة والصراحة... .

والثانیة: ما یعتبر فی اللّفظ المفرد من حیث الهیئة، کمسألة إعتبار کونه فعلاً واعتبار الماضویّة فیه... .

والثالثة: ما یعتبر فی اللّفظ المرکب، کمسألة اعتبار تقدّم الإیجاب علی القبول، والموالاة بینهما... .

یلزم استعمال اللّفظ فی معنیین، وهو غیر معقول.

ولما کان تحقّق المعاملة منوطاً بالدلالة، وهی منوطة بالاستعمال، وهو حاصل فی اللّازم دون الملزوم وهو الملکیّة، فالمعاملة باللّفظ الکنائی غیر محققة.

هذا شرح کلامه.

فقال المحقق الخراسانی:

«ربما یمکن المناقشة فی صدق العقد علی ما إذا وقع بالکنایة، فإنه عهد مؤکّد، ولا یبعد أن یمنع فیما إذا وقع بها، وذلک لسرایة الوهن من اللّفظ إلی المعنی، لما بینهما من شدّة الارتباط بل نحو من الاتحاد» (1).

وکأنه یرید ما ذکرناه، من أن اللّفظ قد استعمل فی اللّازم وارید منه الملزوم، فالمقصود تفهیمه بالأصالة لم یستعمل اللّفظ فیه، والذی استعمل فیه لیس هو المقصود بالأصالة.

وقال العلّامة:

«الرابع من شروط الصیغة: التصریح، فلا یقع بالکنایة بیع ألبته، مثل قوله: أدخلته فی ملکک، أو جعلته لک، أو خذه منّی، أو سلّطتک علیه بکذا.

عملاً بأصالة بقاء الملک، ولأنّ المخاطب لا یدری بم خوطب» (2).

أقول:

لعلّ المراد أن البیع بالکنایة مجاز، إذ البیع یکون باستعمال اللّفظ فی

ص:28

المعنی الموضوع له المقصود، وهذا هو الّذی یصدق علیه عنوان البیع حقیقةً، وعلیه، فلو شک فی صدقه علی الاستعمال الکنائی، لم یصحّ التمسّک ب «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» (1) ونحوه، لأن إثبات الحکم یدور مدار إحراز الموضوع، وحینئذٍ یکون استصحاب عدم الملک هو المحکّم.

وأمّا مع فرض صدق العنوان علی ما إذا وقع بالکنایة، فإنه لا مانعیّة لعدم الصّراحة، لأن المفروض شمول العمومات للصریح وغیر الصریح، ولا دلیل علی اعتبار الصّراحة.

وأمّا قوله: ولأنّ المخاطب...، فأخصّ من المدّعی، لأنّ مثل قوله: جعلته لک، یحتمل البیع والهبة وغیرهما، أمّا لو جاء بکنایةٍ لا تفید إلّاالبیع، کان المخاطب یدری بما خوطب.

وقال المیرزا الاستاذ:

إنه قد یتحقّق الإخبار بالکنایة، کما لو قال: «زید کثیر الرماد» وانتقل ذهن المخاطب إلی جود زید، فکانت الکنایة إخباراً عن الجود، لکنّ الإنشاء إیجاد للمعنی، فإذا أتی بالمعنی الکنائی لم یتحقّق الانشاء للملزوم وإنْ انتقل ذهن المخاطب إلیه، لأن الانتقال إلیه أمر والإنشاء له أمر آخر، والبیع إنشاء للملکیّة، فهو لا یحصل بالکنایة، فالألفاظ الکنائیّة لا تصلح للإنشاء وإنْ صلحت للإخبار(1).

ص:29

أقول:

تارةً نقول: بأنّ الملکیّة أمرٌ واقعی، وکلٌّ من نظر العرف والشرع طریق إلیه، ومتی وقع الخلاف بین نظرهما کان الشارع مخطّئاً للعرف فی نظره.

واخری نقول: بأنّ الملکیّة أمر اعتباری لا واقعیة له، وحقیقة الأمر الاعتباری من أعمال النفس وهی الموجدة له، وقوامه بنفس المعتبر، فالعقلاء یعتبرون الملکیّة، والشارع یعتبر علی طبق اعتبارهم فی کلّ موردٍ عنده اعتبار.

ص:30

وعلی الثانی: فإن البایع یعتبر ویتسبّب باعتباره إلی اعتبار العقلاء أو الشارع، وحینئذٍ، قد یکون فاسداً عند العقلاء، أو عند الشارع وإنْ کان صحیحاً عندهم.

فهو یذعن بحصول الدلالة، لکنّه ینکر التأکّد، لما ذکره من الوهن فی اللّفظ وأنه یسری إلی المعنی، لما بینهما من الاتّحاد.

وتقریبه: إنّ البیع له حیثیّة العهدیّة وحیثیّة التأکّد، فکما لا یکفی مجرَّد التعهّد القلبی بل لابدّ من الدلالة علیه، إذ لا یترتب الأثر علی القصد القلبی فی معاملة من المعاملات، کذلک لابدّ من الدلالة علی تأکّده، لما تقدّم من أنّ الدلالة الأصلیة للّفظ الکنائی إنما هی فی المعنی الموضوع الحقیقی له، وأمّا الملزوم المقصود منه فینتقل ذهن السامع إلیه، وتکون دلالة اللفظ علیه تبعیّةً، والدلالة التبعیّة موهونة، وهذا الوهن یسری إلی المعنی فلا یکون الدلالة مؤکّدة، لوضوح منافاة الوهن للتأکّد، فلا یتحقق البیع، لضرورة أنه العهد المؤکّد.

أقول:

بعد غضّ النظر عمّا فی کلامه من المسامحة، لأنّ البیع مبادلة مال بمالٍ، نعم هو مصداق للعقد، والعقد عبارة عن العهد المؤکد.

إنما یقال للبیع بأنه عهد، فی قبال المقاولة إذ لا عهد فیها، وإنما یقال بأنّه مؤکّد، فی قبال العهد الانفرادی مثل الوعد والوعید، فلا یسمّی بالعقد، بل العقد هو العهد المرتبط بعهدٍ آخر، فیکون بارتباطه مؤکّداً، أی یکون مشدوداً بالآخر ویعضد أحدهما الآخر، ولو فرض عدم صدق «العقد» علی «المعاطاة» لکون دلالتها علی التأکّد بظاهر الحال والقرائن المقامیّة، فإنّ البیع المعاطاتی یکون موهوناً، وأمّا إذا کان البیع لفظیّاً، فالظهور کلامی، ودلالته علی العهد تامّة، وتأکّده حاصل بارتباطه بالعهد الآخر کما تقدّم، فأین الوهن؟

وأمّا التبعیّة الّتی ذکرناها فی تقریب کلامه قدّس سرّه، فالجواب عنها

ص:32

هو: إنه فی مقام الإنشاء یکون المقصود بالأصالة هو التسبّب إلی البیع، فالمعنی الملزوم هو المراد الجدّی، وأمّا اللّازم أی المراد الإستعمالی فمقصود بالتبع، والمدار علی القصد.

فمقام التسبیب وترتیب الأثر علی عکس مقام الدلالة الاستعمالیة، إذ المقصود بالأصالة فی هذا المقام هو المراد الجدّی ویکون المراد الاستعمالی تبعاً له(1).

4 - البیع أمر إنشائی، والإنشاء من وجوه الاستعمال، ومن جهة اخری، فإن اللّفظ الکنائی مستعمل فی معناه الموضوع له، ولا یستعمل مع ذلک فی البیع، وإلّا یلزم استعمال اللّفظ فی معنیین، فلا یکون البیع منشأً باللّفظ الکنائی.

والجواب:

إن هذه مغالطة، فإنّ الإنشاء المقابل للإخبار من وجوه الاستعمال، لا أن الإنشاء علی إطلاقه من وجوهه، ولذا یتحقق إنشاء التملیک بالمعاطاة، مع أنه لیس من وجوه استعمال اللّفظ. هذا أوّلاً.

وثانیاً: إن قولهم «زید کثیر الرّماد» ونحوه إخبارٌ بلا إشکال، وهو یتحقّق

ص:33

باللّفظ الکنائی بالضرورة، مع کون الإخبار من وجوه الاستعمال کالإنشاء.

وثالثاً: إن المستفاد من کلمات الفقهاء، أن للملکیّة واقعیةً والعقد آلة لتحقیق ذلک المعنی الواقعی ووجوده، ونظر العرف والشرع طریق لمعرفة ما هو آلة وما هو لیس بآلةٍ، ولذا یقع الاختلاف بین الشرع والعرف، والشارع یحکم بخطأ العرف، وعلیه، یجوز أن یقال بأنّ اللّفظ الکنائی لیس آلةً.

أمّا بناءً علی الصحیح من أن الملکیّة أمر اعتباری، والاعتبار أمر نفسانی قائم بنفس المعتبر، ومع تحققه یصدق علیه عنوان البیع فتعمّه العمومات والإطلاقات، فإنه متی صدق العنوان مع اللّفظ الکنائی فالبیع متحقّق.

والحاصل: إن الأعراض توجد بآلاتها وأسبابها المناسبة لها، فالقلم آلة لتحقق الکم إذا خطّ به، وکذلک الملکیّة والزوجیّة ونحوهما، فإنها تحتاج لوجودها فی الخارج إلی الآلات المناسبة، فالمعتبر یعتبر الملکیّة ویتّصف الخارج بذلک بالآلة، أی أنه یتجلّی فی الخارج، لا أن الآلة - وهو العقد - یحقق الملکیة - مثلاً - خارجاً. نعم، لو کانت الملکیّة أمراً واقعیّاً، أمکن البحث عن أن اللّفظ الکنائی یصلح لأنْ یکون سبباً للوصول إلی تلک الحقیقة الواقعیّة أوْلا، لکنّ المبنی غیر صحیح.

وعلی الجملة، فإنّ هذا الإشکال إنما یتوجّه علی القول بأن الملکیّة أمر واقعی نفس أمری، لا علی القول باعتباریّتها، والحق هو الثانی.

ویبقی نسبة القول الأوّل إلی المشهور، لکنّ الشهرة الفتوائیة غیر کاشفةٍ عن رأی المعصوم ولا عن حجّةٍ شرعیّةٍ، مضافاً إلی احتمال کون فتواهم بذلک من باب الاحتیاط أو الأخذ بالقدر المتیقّن.

وأمّا دعوی الإجماع المنقول فی المسألة، فالظاهر قیامه علی اعتبار

ص:34

اللّفظ فی اللّزوم، أمّا اعتبار لفظٍ مخصوص فلا إجماع علیه أصلاً، ولا ریب فی العقد اللّفظی فی أن یکون اللّفظ ظاهراً فی المراد وکاشفاً عنه، وبذلک یتحقّق الإنشاء وإنْ کان اللّفظ کنائیّاً، إذ المناط ما ذکرناه، وبذلک نجیب عن کلام شیخنا المیرزا قدس سرّه(1).

امکان ارائه محتوا وجود ندارد

ص:

لفظٍ وقعت به المعاملة فی زمن الشارع وأنفدها فهو المؤثّر فی تلک المعاملة، فأیّ لفظٍ کان متداولاً فی عصر المعصوم ولم یردع عنه فهو کافٍ، وأیّ لفظ لم یثبت کونه متداولاً فی ذلک الزمان فلا دلیل علی وقوع العقد به.

وکذا الکلام فی قوله تعالی «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»

وقد یقال بسقوط العموم من جهة تخصیص الأکثر، أمّا بناءً علی مسلک القدماء من أن العام المخَصّص مستعملٌ فی الخاص مجازاً والمخصِّص قرینة علی المجاز، فلو قال: أکرم العلماء، ثم جاء المخصص منفصلاً بأنه: لا تکرم النحویین، فقد استعمل العلماء فی ما عدا النحویین مجازاً، وقوله: لا تکرم النحویین قرینة علیه، وحیث أنه یعتبر المناسبة بین المعنی المجازی والحقیقی، فإنْ کان المخصص قلیلاً، کان معظم الافراد باقیاً تحت العام والمناسبة محفوظة والاستعمال صحیحٌ، وأمّا لو خرج معظم الأفراد من تحت العام وبقی النادر، انتفت العلاقة والمناسبة بین المعنیین الحقیقی والمجازی، والاستعمال المجازی بدون علاقة غیر صحیح، ولذا لا یجوز استعمال العام فی الفرد النادر.

وأمّا بناءً علی مسلک المتأخرین - وهو الحق - من أنّ العام مستعمل فی معناه الحقیقی وهو المراد الاستعمالی، وإنما المخصص مبیّن للمراد الجدّی، فإذا جاء المخصِّص أفاد أن ما عداه هو المراد الجدّی، فلا معنی لأن یستعمل المتکلّم العاقل اللّفظ العام فی العموم ویرید الأفراد النادرة، وهذا معنی قولهم بأن تخصیص الأکثر مستهجن.

الشارع لم یردع عنه فهو نافذ عنده وأنه معتبر له علی حسب ما اعتبره العقلاء، إذن، لابدّ من الأخذ بتلک العقود وجعلها القدر المتیقّن من الألفاظ المؤثرة، وأمّا الآیات من قوله تعالی «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» ونحوه، فهی واردة فی مقام التشریع لا لبیان الحکم الفعلی، ولا عموم لها لیتمسّک به ویرجع إلیه.

أو من جهة أن اللّام فی «الْعُقُودِ» للعهد، أی: العقود المتداولة والمتعارفة بین الناس... فلیست الآیة دالّة علی العموم.

أو من جهة أنّ التمسّک بالإطلاق والعموم فی الآیات منوطٌ بعدم وجود العلم الإجمالی بالمخصّصات والمقیّدات الکثیرة، وإلّا یلزم الإجمال فی الآیات ولا یبقی لها ظهور یتمسّک به.

أو من جهة أنّ تلک العمومات والإطلاقات مبتلاة بالتخصیص الأکثر، علی ما تقدّم.

وبالجملة، فإنّ مناط الأقوال إنکار العموم والإطلاق فی الأدلّة، وینحصر الدلیل بالإمضاء، وعلیه، فلا یجوز التعدّی عن اللّفظ المتداول الممضی شرعاً إلی غیره.

ولنا فی جمیع ما ذکر بحث.

أمّا دعوی أنّ الآیات فی مقام التشریع، فقد قرّرنا فی الاصول أن ظاهر حال کلّ متکلّم کونه فی مقام بیان الحکم الفعلی، ومع الشک فإنّ ذلک مقتضی أصالة البیان، وعلیه، فمقتضی القاعدة حمل الکلام علی إرادة الحکم الفعلی، إلّاأن یقوم دلیل علی کونه فی مقام التشریع، وعدم الدلیل کافٍ للحمل علی الحکم الفعلی، ومجرّد احتماله لا أثر له.

وأمّا احتمال کون «اللام» للعهد، فخلاف ظاهر الکلام کذلک، لأنّ

ص:39

«البیع» کلّی طبیعی، وإذا دخلت اللّام علی الکلّی الطبیعی أفادت أنه بما هو ماهیّة کلیّة مرادٌ للمتکلّم، وحینئذٍ، فحمل اللّام علی العهد یحتاج إلی قرینة، وعدمها کاف للحمل علی العموم... .

وکذا الکلام فی «العقود».

فالاحتمالان مندفعان بعدم الدلیل، والظهور فی الاطلاق والعموم محکّم.

وأمّا فرضیة العلم الإجمالی بالتخصیص، کالبیع الغرری والربوی وما لا یقدر علی تسلیمه و... فنقول: إنه من العلم الإجمالی المردّد بین الأقل والأکثر المنفصل، ومقتضی القاعدة المقرّرة فیه هو الأخذ بالقدر المتیقّن وهو الأقل والتمسّک فی الزائد عنه بالعام والمطلق، فلا شک بعد ذلک فی انحلاله، والذی یسری إجماله إلی العام أو المطلق هو غیر المنحلّ.

وأمّا التخصیص بالأکثر، فهو موهن لا محالة، سواء کان العام مستعملاً فی الخاص مجازاً کما علیه القدماء أو فی العموم والإرادة الجدیّة متعلّقة بما عدا المخصص کما علیه المتأخرون، فالکبری مسلَّمة وتخصیص الأکثر مستهجن علی کلّ تقدیر، ولکنّ الکلام فی الصغری.

لقد قررنا فی الاصول أن تخصیص الأکثر إنما یضرّ بالظهور بناءً علی مسلک القدماء، وأمّا بناءً علی ما هو الحق - من أن المطلقات مستعملة فی المعانی الحقیقیّة لها وهی الماهیات المطلقة، والخصوصیات القیدیة تفاد بالدّوال الثانویة، فهناک دالّان ومدلولان - فسواء کان المقید متّصلاً أو منفصلاً، فإن المطلق قد استعمل فی نفس الطبیعة الکلیّة، ولا مجازیّة أصلاً، وعلیه، فإنّ المقیّدات الکثیرة لا تضرّ بانعقاد الظهور أبداً، لأنّ للمتکلّم أن

ص:40

یفید مرامه إلی وقت الحاجة بدوالّ متعدّدة، وفاقاً للشیخ الأعظم الذی قرّر هذا المطلب بأحسن تقریر، وخلافاً للمحقّق الخراسانی القائل بانحصار مقام البیان بحال التکلّم، فقد ذکرنا فی محلّه أن لا وجه لِما ذهب إلیه.

وبعبارة اخری: فإن کون المتکلّم فی مقام البیان - الذی هو من مقدّمات الإطلاق - مستمرٌّ إلی وقت الحاجة، وله أن یبیّن مقصده ومرامه ببیاناتٍ ودوالٍّ متعدّدة.

فظهر أنّ التقییدات الکثیرة لا تضرّ بظهور الکلام وإفادته للمرام علی ما هو التحقیق عند المتأخرین، فإنّ ظهوره محکمٌ ویرجع إلیه فیما عدا ما خرج بالدلیل تقییداً من تحت المطلق، والمفروض عدم قیام الدلیل علی المنع من البیع بالکنایة أو المجاز... .

هذا کلّه فی المطلقات.

إنما الإشکال فی العمومات، فإن المفروض کون المستعمل فیه عامّاً، فیضرّ تخصیص الاکثر بالعموم لا محالة، لأن «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» یقتضی وجوب الوفاء علی کلّ متعاملین فی کلّ عقدٍ من العقود، لکنّ هناک عقوداً لا یجب علیهما أو علی أحدهما الوفاء فیها، کالهبة بغیر ذی رحم، وغیر المعوّضة وکذا فی الوکالة، وفی القرض لا یجب الوفاء علی المقترض وفی الرهن کذلک... فالآیة مخصّصة بمخصصات کثیرة، لا سیّما بالنظر إلی أفراد العقود الواقعة فی الخارج، إذ ما لا یجب الوفاء فیه أکثر ممّا یجب.

وبعبارة اخری: لیس المراد من قوله تعالی «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» عناوین العقود، بل المراد الأفراد الخارجیة، فهو عام أفرادی، مثل أکرم العلماء، الذی یعمّ جمیع الأفراد، ولیس المقصود منه علماء الفقه وعلماء النحو وعلماء

ص:41

الطب وغیرها من العمومات الأنواعیة والأصنافیة، لأنّ ملاک وجوب الإکرام هو حیثیّة الاتّصاف بالعلم، أیّ فردٍ کان وبأیّ عنوان من العناوین، فکذلک «العقود» فی الآیة، حیث أن وجوب الوفاء مترتب علی حیثیّة العقد بلا نظر لنوعه، من کونه بیعاً أو إجارة أو نکاحاً... وهکذا... .

وبالجملة، فلا ریب فی أکثریة ما هو خارج ممّا هو باق تحت العموم.

والتحقیق فی الجواب:

إن العام وإنْ کان أفرادیاً والملاک قائم بحیثیّة «العلم» فی مثل: أکرم العلماء، ولکن إن جاء المخصّص مخرجاً لعنوانٍ من العناوین، فإن الخارج یکون هو العنوان، فلو قال: أکرم العلماء ثم قال: لا تکرم الصرفیین، خرج هذا العنوان وإنْ کانت أفراده أکثر من العلماء فی سائر العناوین بأضعافٍ مضاعفة، وهذا لیس من تخصیص الأکثر المضرّ بظهور العام.

وفیما نحن فیه الأمر کذلک، فإن الخارج من تحت «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» عناوین قلیلة بالنسبة إلی ما یبقی تحته منها، وإنْ کانت أفراد العناوین الخارجة کثیرةً جدّاً، فمثل هذه التخصیصات لا تضرّ بعموم الآیة المبارکة والتمسّک به.

فتلخص: إنّ لنا التمسّک بإطلاق «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» وبعموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» مضافاً إلی أنّ لهذه الآیة جهة الاطلاق أیضاً، لما ذکرنا فی الاصول من أن فی العام حیثیّة الإطلاق إلی جنب حیثیة العموم، فأداة العموم تفید العموم بالنسبة إلی الخصوصیّات الأفرادیة، وبإطلاقها تفید الشمول بالنسبة إلی أحوال الأفراد، فقوله: «أکرم کلّ عالم» یدلّ علی وجوب إکرام جمیع أفراد العالم علی جمیع أحوالهم.

ص:42

ونتیجة البحث بعد اندفاع الشبهات هو تحکیم العموم والاطلاق فی الآیات، فإنّ اللّفظ - فی الکنایة - وإنْ کان مستعملاً فی المعنی الحقیقی له، ولکنّ المنشأ المقصود بالأصالة هو البیع، إذ البیع - وهو أمر اعتباری قائم بالنفس - یتجلّی باللّفظ الکنائی، وهو کافٍ.

کما أنّا لو قلنا فی موارد المجازات: بأنّ اللّفظ غیر مستعملٍ فی المعنی المجازی، بل اللّفظ والقرینة معاً یدلّان علی المعنی المقصود، کأن یقال فی «رأیت أسداً یرمی» بأن «الأسد» و«یرمی» معاً یدلّان علی الرجل الشجاع، أمکن القول بعدم إنشاء المعنی باللّفظ، وأن القرینة لها دخلٌ فی الدلالة علیه، وعلیه، فلو کانت القرینة حالیّة لما تمّت الدلالة، فیشترط أنْ تکون لفظیّةً، وهذا ما ذهب إلیه الشیخ فی المقام.

لکنّا لا نقول بمدخلیة القرینة فی الدلالة علی المعنی، بل اللّفظ مستعمل واقعاً فی الرجل الشجاع، والقرینة «یرمی» قد صَرَفت اللّفظ عن المعنی الحقیقی الموضوع له وهو الحیوان المفترس، وبذلک ینعقد الظهور للّفظ فی المعنی المجازی، سواء کانت القرینة حالیّة أو مجازیّة.

وعلی الجملة، فقد أوضحنا دلیل القائلین بالاکتفاء بالقدر المتیقن، أو باعتبار اللّفظ الصریح، أو أنّ المعتبر فقط ما کان متداولاً فی عصر المعصوم ووقع موقع الإمضاء، وهو عدم وجود العمومات والإطلاقات، وأثبتنا بعد ذلک العموم أو الاطلاق فی الآیات، وتعرّضنا لمختار الشیخ قدّس سره ودلیله وبیّنا ما فیه.

وأمّا القول بعدم جواز إنشاء العقد بالکنایة، لأنّ الملزوم المقصود - وهو البیع مثلاً - غیر منشأ، فلا یکون للکنایة آلیّة تحقّق البیع، فقد تقدّم

ص:43

الجواب عنه مفصّلاً.

وأمّا التفصیل بین المجاز القریب والبعید - والمراد من القریب والبعید، تارةً: العلقة، لأنّها قد تکون قریبةً من المعنی الحقیقی وقد تکون بعیدة عنه.

واخری: الاحتیاج إلی القرینة، فالقریب ما یحتاج إلی القرینة الواحدة والبعید ما یحتاج إلی قرائن، وثالثة: الشهرة وغیرها، فالمجاز للقریب هو المشهور والبعید هو غیر المشهور - فالظاهر أنه یبتنی علی أنّ المجاز البعید لیس له ظهور عقلائی، وإلّا، فالملاک هو الظهور الحجة، ومع قیامها لا یفرّق بین العلقة القریبة والبعیدة، ولا بین المجاز المشهور وغیر المشهور، ولا بین ما یحتاج إلی القرینة الواحدة وما یحتاج إلی القرائن.

نعم، لابدّ من الظهور المعتدّ به عند العقلاء، بحیث یحتجّون به لدی الخصومة، وقد ذکرنا ذلک فی بیان المختار.

الجامع وفهم الخصوصیّة بدالٍّ آخر - فتارةً: یکون المشترک الجامع البعید، وأخری: یکون الجامع القریب، والخصوصیّة تارةً: هی منوّعة واُخری مصنّفة، فقال: إنّ التملیک معنیً جامع بین تملیک العین وهو البیع وتملیک المنفعة وهو الإجارة، وله خصوصیّات، فقد یکون تملیک بضمان وقد یکون بدون ضمان، وقد یکون بعوض وقد یکون لا بعوض. فالتملیک جنس قریب أو نوع، وهذه الخصوصیّات صنفیّة خارجة عن ماهیّته. فإذن:

لو قال: ملکتک هذا، فقد وقع الإنشاء، وتلک الخصوصیّات خارجة، ولو قال: زوّجتک، فقد أنشأ التزویج، ولکنّ خصوصیة کونه إلی أمدٍ، أو بدون أمدٍ فخارجة عن الماهیّة.

وعلیه، فلو أنشأ البیع بلفظ «التملیک» الجنس القریب المشترک بین الخصوصیّات، صحّ البیع وتکون القرینة معیّنةً للخصوصیة المقصودة.

وأمّا لو أنشأ البیع بلفظٍ مشترک هو جنس بعید، کما لو قال: «نقلت»، الذی یعمّ نقل الحجر من مکان إلی مکان، ونقل الإنسان من مکانٍ إلی مکان، ونقل المتاع من مکانٍ إلی مکان، ونقل المال من ملکٍ إلی غیره، کانت الخصوصیّة البیعیّة المقصودة مستفادةً من دالٍّ آخر، وعلیه، لم یکن قوله «نقلت» إنشاءً للبیع، لأنه إنما یکون انشاءً له إذا قال: «نقلت إلی ملکک» فکانت الدلالة من جهة القرینة، وأمّا اللفظ المشترک «نقلت» فلم یدل علی البیع، فلیس إنشاءً له.

فهذا وجه التفصیل بین المشترک اللفظی والمعنوی، والتفصیل فی المعنوی بین الجنس القریب مثل «ملکّت» والجنس البعید مثل «نقلت»، فالثانی غیر محقق للبیع والأوّل محقّق له.

ص:45

وخلاصة کلامه: إنه وإنْ کانت عناوین المعاملات مختلفةً فی النوع، إذ البیع نوع، والإجارة نوع آخر، والهبة نوع ثالث، لکنها مشترکة فی الملکیّة، وهی المعنی الجامع بینها - لکون البیع ملکاً للعین بعوض والهبة ملکاً لها بلا عوض، والإجارة ملکاً للمنفعة - فکانت شبیهةً للأصناف بالنسبة إلی النوع الواحد.

وبعبارة اخری: تارة نلحظ العناوین بلا جهةٍ جامعةٍ بینها، واخری:

نلحظها مندرجة تحت جامع واحد.

قال: إن البسیط دفعی الوجود والتحقّق، ولا یعقل التدریجیّة له فی مقام الوجود، وإلّا یلزم الخلف - فهذا ما أراد إفادته هنا، لا أنّ المعنی البسیط لابدّ من صدوره من العلّة البسیطة فذاک أمر آخر - وإذا کانت الملکیّة ماهیةً مستقلّة بسیطة هی بمثابة النوع للأصناف، والخصوصیّات المصنّفة خارجة عن الماهیة، فلو أنشأ هذه الماهیة البسیطة الواحدة وکانت خصوصیاتها الممیّزة متدرّجة فی الإفادة فلا مانع، أمّا لو أنشأ الجامع البعید - کما لو قال: بادلت مالی بمالک، المناسب للملکیّة وغیرها، أو قال «نقلت» المناسب للتملیک وغیره کما تقدم - لم تتحقّق الملکیّة، فلو قال بعد ذلک: «بعوضٍ معیّن» لم تتحقق الملکیة کذلک، لعدم إفادتها لها، وإنْ أراد إنشاء البیع بمجموع «نقلت» و«بعوض معین» لزم التدرّج فی الوجود، وهو فی الأمر البسیط غیر معقول.

کلماتهم، فما ذکره حق لا محیص عنه، لکون الملکیّة بسیطةً - بل هی أبسط من المقولات التسع التی هی بسائط فی الخارج وإن کانت مرکّبة بالدقة العقلیة فی مقام تصوّر ماهیّتها - وذلک، لأنها أمر اعتباری، والإعتبار بسیط فی جمیع شئونه، وقوامه بالاعتبار المحض، والأمر البسیط دفعی الوجود لا یعقل تدرّجه.

وأمّا بناءً علی ما هو الحق من أن الاعتبار أمر قائم بنفس المعتبر، وهو متعدّد، فتارةً هو البائع بوحده، فإذا قال «بعت» تحقق البیع فی اعتباره فقط، ولا وجه لأنْ یقال بأنّ البائع الموجب یُوجد الاعتبار العقلائی، بل إن اعتبار العقلاء قائم بنفس العقلاء، فإنْ کان لهم اعتبارٌ علی طبق اعتبار البائع أصبح البیع عقلائیّاً، ثم إنْ کان للشارع اعتبارٌ علی طبق اعتبارهم ترتب الأثر علی ذلک الإنشاء شرعاً، وإلّا فقد خطأ العقلاء فی اعتبارهم.

والحاصل: إنّ هنا اعتبارات، وکلٌّ منها قائم بنفس المعتبر، من المالک البائع، والعقلاء، والشارع، ولکلّ من هذه الاعتبارات أثره المختصُّ به عندما یکون لکلٍّ منها مصحّحٌ.

فظهر: أنه لمّا أنشأ البایع، فقد أعلن عن اعتباره النفسانی، سواء کان إبرازه بلفظ «بعت» أو «ملکت» أو «نقلت»، لا أن اللّفظ موجدٌ للملکیة حتی یقال بأنّها أمر بسیط ولا یعقل تدرّجه فی الوجود، وإنما الحاصل تجلّی البسیط الناشئ فی النفس، والتدرّج فی التجلّی والإظهار لا مانع منه.

وعلی الجملة: فإنّ هذا التفصیل مبنیٌّ علی أن الألفاظ أسباب وآلات لوجود البیع وغیره من الامور الاعتباریّة العقلائیّة، کما علیه المشهور، وقد عرفت أنّ المبنی غیر صحیح.

ص:47

وغایة ما یمکن أن یقال: إنّ العقلاء قد اعتبروا الآلیة للألفاظ لتحقّق تلک الامور الاعتباریّة، لا أنها آلات حقیقةً، وعلیه، فلا مانع من اعتبار الآلیّة للمرکّب التدریجی.

وعلی کلّ حال، فالتفصیل المزبور ساقط(1).

ص:48

ص:49

ص:50

ص:51

قال الشیخ:

ومع هذه الکلمات، کیف یجوز أن یسند إلی العلماء أو أکثرهم وجوب إیقاع العقد باللفظ الموضوع له، وأنه لا یجوز بالألفاظ المجازیّة، خصوصاً مع تعمیمها للقریبة والبعیدة کما تقدم عن بعض المحققین. ولعلّه لما عرفت من تنافی... جمع المحقق الثانی... بحمل المجازات الممنوعة علی المجازات البعیدة، وهو جمع حسن، ولعلّ الأولی... .

أقول:

أخرج المحقق الثانی المجاز البعید، وأخرج الشیخ المجاز ذی القرینة الحالیّة، ویسری ذلک إلی المشترک ذی القرینة الحالیة.

ثم إنّ جمع الشیخ وإنْ کان أحسن من جمع المحقق الثانی کما أفاد، لکنّ الإنصاف أنه مخالف لظواهر کلمات الفقهاء، وقد قدّمنا أنه لا فرق فی القرینة بین الحالیّة واللفظیّة، لکونها صارفةً عن المعنی الحقیقی، لا دخیلةً فی الدلالة علی المعنی المقصود.

وتحصّل مما ذکرنا: أنّ المناط قیام الحجة علی مضمون العقد، سواء کان صریحاً أو ظاهراً، وسواء کان الظهور بالدلالة المطابقیة أو الالتزامیة، وسواء کان بالمجاز القریب أو البعید، وسواء کان بالمشترک اللفظی أو المعنوی، القریب أو البعید، وسواء کانت القرینة حالیة أو قولیّة، أو غیر ذلک.

ص:52

نعم، یُعتبر أن تکون الحجّة ممّا یحتجّ به العقلاء کلّهم فی محاوراتهم وخصوماتهم، ولا تختصّ بالشخص وحده.

وذلک، لأنه لمّا فرض صدق عنوان البیع - مثلاً - علیه بالحمل الشائع الصناعی، فإنّه سیکون صغری للعمومات والإطلاقات، والتی قد عرفت اندفاع الإشکالات عنها.

ص:53

الذهن باذل السّلعة» (1).

وسنتکلّم فیما بعد علی هاتین الکلمتین.

وأمّا قول الشیخ: بأنّ کثرة الاستعمال تغنیه عن القرینة، ففیه بحث، وذلک:

لأنه تارةً: تبلغ کثرة الاستعمال باللّفظ إلی الحقیقة العرفیّة، فتکون حقیقة ثانویّة، ویخرج اللّفظ من الاشتراک إلی التعیّن.

واخری: لا یکون کذلک، بل یشتهر استعمال اللّفظ فی أحد المعنیین، فیکون المراد من ذلک: شهرة الاستعمال، وفی ذلک إشکال تعرّض له بعض أکابر الاصولیین کصاحب الفصول أو المحقق القمّی فی قولهم: المجاز المشهور مقدّم علی الحقیقة، فقال: لا وجه له(1).

ولکن یمکن أن یقال هنا:

إن کثرة الاستعمال وشهرته یُوجب انس ذهن السّامع بذلک المعنی المشتهر فیه، فلو کان المتکلّم فی مقام البیان ولا یرید ذلک المعنی المستأنس، لزم علیه أنْ ینصّ علی نفیه أو یقیم قرینة، فلولم یفعل ذلک ولم

ص:55

ص:

البائع، وقبوله سببٌ لأنْ یکون ماله ملکاً للبائع ویتحقّق ملکیّته لماله، فکلّ منهما یملّک بعوض، لکن الذی یصدر من البائع هو التملیک الصریح ومن المشتری هو التملیک الضمنی.

لکنْ فیه:

إن معنی التملیک بعوض هو إنشاء الملکیّة، وهذا لا یکون إلّامن البائع، أمّا المشتری فلا یُنشأ، فلیس لفظ «البیع» مشترکاً معنویّاً، بل هو مشترک لفظی بین الضدّین کما ذکر اللغویون، ولعلّه لذا أمر بالتدبّر.

وعلی الجملة، فإنّ لفظ البیع مشترک لفظی بین الضدّین، وأورد کلمات اللغویین، ومتی قالوا فی کلمة أنها من الأضداد، فالمراد هو الاشتراک اللفظی، واحتمال کونه مشترکاً معنویاً وکلّ من البیع والشراء مصداق، قد تقدّم ما فیه بعد تقریبه، وحاصله: إن المشتری لا ینشأ تملیک الثمن، وإنما یقبل ما فعله البائع وهو إدخال ملک المشتری إلی ملکه.

فإنْ قلت:

مطاوعة المشتری للبائع إنما تصدق بأنْ یفعل ما فعله، فکما ملَّک ذاک یملّک هذا، غیر أن البائع یملّک المثمن ویتملّک الثمن والمشتری یتملّک المثمن بعوض، فکلٌّ منهما مملّک غیر أنّ ذاک یملّک الغیر والمشتری یملّک نفسه، فهما مشترکان فی الجامع وهو التملیک بعوض.

قلت:

معنی «التملیک بعوض» هو إنشاء تملیک الغیر بعوضٍ یقبضه، وما یفعله المشتری: تملیک للنفس بعوضٍ یدفعه، ولذا، فإن البیع تملیک بالعوض، والشراء تملّک بالعوض، ولا جامع بینهما.

ص:57

وقال: «بِئْسَمَا اشْتَرَوْا بِهِ أَنْفُسَهُمْ...» (1)

قال الشیخ:

وربما یستشکل فیه بقلّة استعماله عرفاً فی البیع، وکونه محتاجاً إلی القرینة المعیّنة، وعدم نقل الإیجاب به فی الأخبار وکلام القدماء. ولا یخلو عن وجه.

أقول:

ذکر ثلاثة امور (1) قلة الاستعمال (2) یحتاج إلی القرینة (3) فی الأخبار وکلمات القدماء لم یذکر الشراء بمعنی البیع.

وکیف یقول فی الأول «لا إشکال» ثم یقول: «لا یخلو من وجه»؟

أمّا قلّة الإستعمال، فإنْ أراد المستشکل أنّ قلّة استعمال لفظ الشراء فی البیع قد أدّی إلی هجر هذا المعنی، وتعیّن اللّفظ فی المعنی المقابل، فتلک دعوی علیه إثباتها، مع أنّ هذا اللّفظ لم یستعمل فی القرآن إلّافی البیع کما ذکر.

وإنْ أراد أنّ استعماله فی البیع قلیلٌ بالنسبة إلی المعنی الآخر، فإنّ هذا إنّما یثمر فی مقام الشهادة أو الإقرار، فإنه إذا شهد بأنّ زیداً باع المتاع بثمن کذا، أو أقرّ علی نفسه بأنّه قد باع المتاع بکذا ثمن، یقع الإشکال فی مراده من «البیع»، وأمّا فی مقام البیع والشراء فلا ثمرة لهذا الکلام، إذ یعتبر فی البیع عدم الغرر، وذلک یتحقّق بتعریف البائع للمثمن والمشتری للثمن، فیُعرفان معرفةً رافعةً للغرر، وإذا وُجدت هذه القرائن وحصل التعریف منهما لما بأیدیهما ثم قال البائع: شریت هذا المتاع بکذا، لم یقع الشکّ فی المراد من

ص:59

لفظ البیع، ولا تؤثّر قلّة استعماله فی هذا المعنی، وتحقّق التعیّن.

وأمّا الاحتیاج إلی القرینة، فقد تقدّم أنّ ذلک غیر مضرّ.

نعم، لو کانت الصّراحة فی ألفاظ البیع شرطاً لصحّته، لکان لما ذکر وجه، ولکنّا قدّمنا أنّ المناط هو حجیّة اللّفظ، سواء کان صریحاً أو ظاهراً بقرینةٍ معیّنة.

وأمّا القول بعدم ورود لفظ الشراء بمعنی البیع فی الأخبار وکلمات الفقهاء، فغریب، بعد ورود هذا اللّفظ للمعنی المذکور فی اللغة وتصریح اللغویین بذلک.

وتلخص: لو أنّ أحداً قال فی مقام إیجاب البیع: شریت هذا بکذا، ترتّب علیه الأثر، لأنّ الاستعمال حقیقی، وعلی فرض العدم، فالظهور الحالی والمقامی الحاصل من القرائن - کما ذکرنا - کاف.

ثم قال الشیخ:

ویدلّ علیه ما سبق فی تعریف البیع: من أنّ التملیک بالعوض المنحلّ إلی مبادلة العین بالمال هو المراد للبیع عرفاً ولغة.

والظاهر أنه مسامحة فی التعبیر، لأنّ معنی الترادف أنْ یکون الموضوع له لفظ «البیع» هو «التملیک بعوض» أی مرکّباً، والحال أنّ معناه وحدانی بسیط، والبرهان علیه أنه لولم یکن کذلک یلزم أن یکون قوله: «بعت المتاع بثمن» مجازاً، لکون البیع مستعملاً فی بعض الموضوع له، وهذا ممّا لا یلتزم به أحد.

ولا یتوهّم: إن «بعت» موضوع للمعنی الترکیبی، أعنی «التملیک بعوض» علی إطلاقه بنحو الإبهام، وأنّ قوله بعد ذلک: المتاع بدراهم - مثلاً - تکرار لرفع الإبهام.

لأنّه فاسدٌ، لأنّ تکرار المبهم والمجمل من أجل البیان، یفتقر إلی کلمة «أی» التفسیریّة وما یفید مفادها مثل کلمة «أعنی».

فالحقیقة هی: إن «البیع» موضوع لتملیک خاصٍّ، بنحو أنّ التقیّد جزء والقید خارجی، أی: إنّه التملیک بقید تعلّقه بعوض، علی أنْ یکون القید خارجاً عن المفهوم الموضوع له والتقیّد به داخلاً فیه.

ثم ذکر الشیخ:

ما قیل: من أن التملیک یستعمل فی الهبة بحیث لا یتبادر عند الإطلاق غیرها.

فیه... .

فأجاب: بأنَّ هذا التبادر حاصل من الإطلاق والتجرّد لا من حاقّ اللّفظ... .

ص:61

فکأنّ المایز بین الهبة والبیع هو النفی والإثبات، فإنْ ذکر العوض کان بیعاً وإلّا فهو هبة، فیکون مجرّد عدم ذکره - مع کونه فی مقام البیان - قرینةً علی إرادة الهبة، فلا یتبادر الهبة من لفظ الملکیة والتملیک، حتی یقال بأنّ استعمال هذا اللّفظ فی البیع مجاز.

ثم قال:

إنّ تعریف البیع بذلک تعریف بمفهومه الحقیقی، فلو أراد منه الهبة المعوّضة أو قصد المصالحة بنیت صحّة العقد علی صحّة عقد بلفظ غیره مع النیّة.

أقول:

إنّ هذا الکلام ناظر إلی قول السید بحر العلوم: «یشکل الإیجاب بصیغة ملکت... ولا یجدی ذکر العین والعوض، لأن تملیکها به قد یکون بالهبة والصلح، إلّاإذا قیّده البائع به».

وقول صاحب الجواهر تبعاً له: ودعوی کونها حقیقةً فی التملیک مجّاناً، واضحة المنع. نعم، قد یشکل ذلک باحتمال غیر البیع وإنْ کان نصّاً فی الإیجاب، ولا یجدی ذکر العین والعوض لأن تملیکها به قد یکون بالهبة والصلح فلا یتعیّن بیعاً. لکنْ قد یدفعه التزام تقییده بالبیع فلا إشکال حینئذٍ، ولعلّه بذلک یرتفع النزاع...» (1).

فالشیخ یقول بالتعیّن.

فأشکل علیه السیّد:

«أقول: لا فرق بین الهبة المجانیّة والمعوّضة فی کونهما من التملیک

ص:62

حقیقةً، وإنما الفرق ذکر العوض وعدمه، فدعوی أنّ استعماله فی خصوص الهبة المعوّضة مبنیّ علی صحّة عقد بلفظ غیره. نعم، فی المصالحة یمکن أن یقال بالابتناء المذکور، لعدم دلالة لفظ ملّکت علی معنی المسالمة المعتبرة فی حقیقة الصّلح. فتدبر» (1).

وحاصله: الإشکال علی ما ذکره الشیخ فی الهبة، لأنه إنْ قال کذلک فی الهبة - مطلقاً - لم یکن بلفظ غیره، لأنّ الهبة تملیک، أمّا فی الصّلح فهو موافق للشیخ، لأن الصلح هو المسالمة، فلو صالح بلفظ التملیک کان بلفظ غیره.

وهذا الإشکال وإنْ کان متوجّهاً لظاهر عبارة الشیخ، إلّاأنه غفلة عن أنه ناظر إلی کلام صاحب الجواهر کما ذکرنا، ولو راجع السیّد الجواهر عند کتابته الحاشیة هنا لما کتبها.

ثم إنّ قول السیّد: بأنّ: «ملّکتک المتاع» وإرادة الهبة استعمالٌ حقیقی.

فیه: أنا لو قطعنا النظر عن کون «الباء» للمقابلة دخلت علی شیء مجعولٍ بدلاً، کان الحق معه. وبعبارة أخری: إنه إنْ قال: «ملّکت بعوض» وأراد التملیک مع جعل العوض، سواء کان العوض بدلاً عن المعوَّض أو عن التملیک، ففی هذه الحالة یصحّ ما ذکره، لکنّ هذه الجملة ظاهرة فی أنّ العوض بدلٌ عن المبدل لا أنه عوض عن التملیک، أمّا الهبة المعوّضة فهی عوض یملَّک لا أنّه یبدل، ومع هذا الظهور، لا مجال لإشکال السیّد رحمه اللّه.

ص:63

بمعونة القرینة، حالیّةً أو لفظیّة، وعلیه، فلا إشکال فی المقام.

وقد أشکل بعض الأکابر (1): بأنّ الاشتراء من باب الافتعال، وهی هیئة موضوعة لمطاوعة فعل الغیر، فلا وجه لاستعمال اشتریت فی موضع بعت، لأنه بمعنی طاوعت فعل الغیر، فهو متمحّض فی القبول.

لکنّ المتراءی من الاستعمالات هو: أن هیئة «افتعل» لیست للمطاوعة، بل هی موضوعة لاتخاذ المبدء، إمّا أنْ یتّصف به مثل اختفی واحتبس، وإمّا أن یصدر منه مثل اکتسب، وإمّا أن یصدر من الغیر مثل ابتاع واتّهب.

وأیضاً، فقد تقدّم مجئ «شری» بمعنی «باع»، وقد استعمل کذلک فی الکتاب فی قوله تعالی: «وَ شَرَوْهُ بِثَمَنٍ بَخْسٍ» بل هو بهذا المعنی فی کلّ موارده علی ما أفاده السیّد بحر العلوم، فلم لا یکون «اشتری» بمعنی «باع» کذلک؟

إلّا أنه یمکن الإشکال من جهةٍ اخری، وذلک:

إن من وظائف العقلاء حفظ النظام الإنسانی وصیانة المجتمع من النزاع والتخاصم، والشارع أیضاً یأمر بذلک ویؤکّد علیه، فعلی هذا، فإنّ ما کان من الألفاظ بعیداً عن الاستعمالات المعهودة والانتقالات الذهنیّة المتعارفة، بحیث تکون منشأً للتشاجر والتنازع بین النّاس، لا یکون مورداً للاعتبار العقلائی والشرعی، وکون «اشتریت» بمعنی «بعت» من هذا القبیل غیر بعید.

وعلی هذا، ففی الایجاب بلفظ «اشتریت» إشکال، وقوله تعالی: «بِئْسَمَا

ص:65

اِشْتَرَوْا ...» یحتمل قویّاً أن یکون بمعنی اشتری کلّ منهم نفس الآخر(1)، لا بمعنی باعوا أنفسهم... واللّه العالم.

هذا تمام الکلام فی ألفاظ الإیجاب.

قلت: وعلی فرضه، فلا إشکال فی تحقق القبول بها.

إنما الکلام فی مثل: «أمضیت» ونحوه، قال الشیخ:

حقیقةً، کما ذکر السیّد.

نعم، یمکن أن یکون کنایةً، لأنّ «المضی» من لوازم تمامیّة المقتضی، وتمامیته ب«قبلت»، فله أنْ یقول «أمضیت» کنایة عن «قبلت» من باب ذکر اللّازم وإرادة الملزوم.

والثانی: إن المفروض کون «أمضیت» ونحوه إنشاءً لجزء السّبب، ولکنّها امور منتزعة من مقام المسبَّب، فکیف یعقل أن ینشأ بها السبب؟

وتحصّل: استحالة أن یکون «أمضیت» بمنزلة «قبلت» و«رضیت» علی وجه الحقیقةً، نعم، لا مانع من ذلک علی وجه الکنایة (1)(1).

ص:68

تساقطا. وأمّا إن کان المیزان هو الأثر - لا مجرّد الدعویین الثبوتیین الدّالّین بالملازمة علی الإنکار - کما هو المختار فی محلّه علی ما ببالی، فلا یکون الحکم الکلّی هو التحالف.

وعلی الجملة، فإنه لیس الحکم فی جمیع الموارد هو التحالف کما ذکر الشیخ قدس سرّه، وتوضیحه:

لو کان بید أحدهما متاع وبید الآخر حیوان، فإنْ قلنا بثبوت خیار الحیوان لکلیهما - کما علیه السید المرتضی (1) - لا لصاحبه فقط، فهما بالخیار، والنزاع مرتفع، وإنْ قلنا بثبوته لأحدهما الذی بیده الحیوان، فله الأخذ بالخیار ویرتفع النزاع، وإنْ قلنا بثبوته للمشتری دون البائع، کان المشتری مدّعیاً للخیار والبائع منکراً له، فلا تداعی.

إذنْ، لا تداعی فیما لو کان أحد العوضین حیواناً.

نعم، لو کان العوضان کلاهما حیواناً، وقلنا بثبوت الخیار للمشتری فقط، وقع التداعی، إذ یدّعی کلٌّ منهما أنه المشتری.

وأیضاً: إذا تبایعا وتلف مال أحدهما قبل القبض وتنازعا فقال أحدهما:

أنا المشتری، ولمّا تلف الثمن منّی فأنا ضامن ببدله، وقال الآخر: أنت البائع، فالمعاملة باطلة، لأن کلّ مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال البائع، ابتنیت المسألة علی ما إذا کان القبض شرطاً ضمنیّاً للزوم المعاملة، فإذا تعذّر تحقّق الخیار لمن لم یقبض، فلا تنازع أصلاً، أوْلا بل یبطل العقد ویکون المرجع هو القاعدة المتّخذة من الروایة کما فی المستدرک: «کلّ مبیع تلف قبل قبضه

ص:70

فهو من مال بایعه» (1) - وهی وإنْ کانت ضعیفةً سنداً، لکنّ المشهور عملوا بها، وقد قرّرنا فی الاصول أنّ عمل قدماء الأصحاب بخبرٍ ضعیفٍ إنْ أفاد الوثوق بصدوره ولو مضموناً لا لفظاً، یوجب له الاعتبار والحجیّة، وعلیه، فلو قال من تلف ماله للآخر: أنا المشتری والتالف هو الثمن، فالمعاملة باقیة وعلیّ دفع البدل وأنّ الذی بیدک ملک لی، فقال: لا، بل أنا المشتری، والذی تلف هو المبیع ومقتضی التعبد بالخبر بطلان المعاملة، کان أحدهما مدّعیاً للانفساخ والآخر منکراً له.

نعم، هناک نزاعٌ آخر والأمر بالعکس، وهو فی الضّمان بالبدل - مثلاً أو قیمةً - فالذی تلف ماله قبل القبض یدّعی الضمان والآخر منکر، إلّاأنّ هذا النزاع متأخر رتبةً عن ذاک، فإذا فَصَل الحاکم بینهما بحسب الموازین ارتفع النزاع الثانی.

وکیف کان، فالمورد من قبیل المدّعی والمنکر لا من التّداعی.

ص:71

صحة العقد وعدم تحقق النقل والانتقال هو المحکّم. وأمّا مع وجود العمومات، فکلّ ما صدق علیه عنوان «العقد» أو «البیع» یکون صحیحاً، وإنْ کان فاقداً لما یحتمل دخله فیها، ویترتّب علیه الآثار.

وأمّا التأسی، فلا یخفی ما فی الاستدلال به، فإنّ العقود وإنْ کانت فی زمنهم بالعربیّة إلّاأنه لم یرد عنهم الأمر بذلک. نعم، لو أنّ الامام علیه السلام أجری العقد باللّفظ العربی مع الشخص الفارسی الجاهل بالعربیّة، أمکن الاستدلال به من باب التأسی، لأن المعصوم کان قادراً علی إجراء الصّیغة بالفارسیّة ولم یفعل، ولکنْ لا دلیل علی وقوع مثل ذلک.

بل یمکن دعوی القطع بعدم اشتراط العربیّة، إذْ مع شدّة الحاجة وکثرة الابتلاء بذلک، لم یرد عنهم علیهم السلام به أمر، کما ورد فی الصّلاة أنْ «صلّوا کما رأیتمونی اصلّی» (1) بل کان اللّازم أنْ یأمروا بتعلّم الصّیغة بالعربی، کما أمروا بتعلّم القراءة فی الصلاة مثلاً... ولا یوجد دلیل علی شیء من ذلک أصلاً.

وأمّا دعوی الأولویّة، فغریبة جدّاً، فإنّ العربیّة مرتبطة بعالم اللّفظ، والماضویّة متعلّقة بعالم المعنی، فلو أجری الصیغة بأیّة لغةٍ اعتبر أن تکون بالماضی، فکیف یدّعی الأولویّة والحال هذه؟

وأمّا منع صدق العقد غیر العربی مع التمکّن من العربی، فغریب جدّاً کذلک، فإنّ صدق الکلّی علی مصادیقه أمر واقعی یدور أمره بین الوجود والعدم، ولا یناط بالقدرة وعدمها، نعم، لو أنه قال: لا یجوز العقد بغیر العربی مع التمکّن من العربی، کان التعبیر صحیحاً.

ص:73

وعلی الجملة، فإنّ مقتضی العمومات والإطلاقات صحّة العقد بأیّ لسانٍ یصدق فیه عنوان العقد.

نعم، الظاهر عدم صحة النکاح والطلاق بغیر العربی مع التمکن منه، للإجماع. قال الشیخ - فی النکاح - : «إنْ عقدا بالفارسیة، فإنْ کان مع القدرة علی العربیة، فلا ینعقد بلا خلاف، وإنْ کان مع العجز فعلی وجهین، أحدهما: یصح وهو الأقوی، والثانی: لا یصح» (1).

وفی التذکرة (2): لا ینعقد النکاح إلّابلفظ العربیة مع القدرة، فلو تلفّظ بالفارسیة... عند علمائنا.. وأما إذا لم یحسن العربیة فإنْ أمکنه التعلّم وجب... .

والحاصل: إنّ المناط صدق عنوان «البیع» و«العقد» و«التجارة»، فإذا تمّ انطبقت الکبریات الواردة فی الکتاب والسنة، من «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» وغیرها، وتبقی دعوی انصرافها إلی العربی، إذ المخاطب بها هم العرب، فکان المنصرف إلی أذهانهم أنْ تکون العقود بالعربیة. قال فی الجواهر:

«وأمّا اعتبار العربیّة للقادر علیها ولو بالتعلّم بلا مشقة ولا فوت غرض، فهو مقتضی الأصل، ضرورة عدم الدلیل علی الاکتفاء بغیرها بعد انصراف الآیة وغیرها إلی العقد بالألفاظ العربیة، کغیر المقام ممّا علّق الشارع الحکم فیه علی الألفاظ المنصرفة إلی العربیّة، خصوصاً بعد أنْ کان المخاطب والمخاطب عربیّاً وقد ارسل بلسان قومه...» (3).

ص:74

لکنها مندفعة، لأنَّ منشأ هذا الانصراف هو الغَلَبة فی الوجود، إذ لا ریب فی أنّ الغالب علی العقود الجاریة فی تلک الأزمنة هو العربیّة، وقد تقرّر فی الاصول أنّ مثل ذلک لا یوجب رفع الید عن مقتضی العمومات والإطلاقات.

علی أنه قد تقدَّم فی عبارة الشّیخ (1) اختیار صحة عقد النکاح بغیر العربی مع العجز عنه، مع أهمیّة النکاح کما هو معلوم، وفی عبارة العلّامة:

«... وإلّا عقد بغیر العربی» (2) بل صاحب الجواهر نفسه (3) یقول: «الظاهر الاجتزاء بها للعاجز عنها حتی بالتعلّم بلا مشقّة، لفحوی الاکتفاء بإشارة الأخرس، مؤیّداً ذلک بعدم العثور فیه علی خلاف بین الأصحاب، بل فی کشف اللثام...».

فهم یقولون فی النکاح بجواز عقده بغیر العربی عند العجز منه وإنْ أمکنه التوکیل، ومعقد الإجماع علی عدم الصحّة فیه هو صورة التمکن.

علی أنّ القول باشتراط العربیّة مطلقاً، یستلزم الفساد الکثیر وشیوع الفحشاء والمنکر.

وبالجملة، فإنّ عقد البیع بغیر العربی جائز وفاقاً للشیخ، للعمومات والإطلاقات.

ص:75

موجودة، وقول الشیخ ببطلان هذه الصّورة فی غیر محلّه، إذ لا دخل لعلمه بکون «البیع» هو المعنی الموضوع له لفظ «بعت»، فی صحة العقد، ولذا لا یضرّ جهله بذلک ولا یخرج الکلام عن العربیّة. وبعبارة اخری: لیس من شرط مصداقیّة اللّفظ العربی - المستعمل فی معناه الموضوع له - للعربیة، أنْ یکون المتکلّم عالماً بکون ذلک المعنی هو الموضوع له اللفظ الذی تکلّم به، نظیر ما إذا أکرم زیداً العالم جاهلاً بکونه عالماً، فإنّه یصدق علیه عنوان إکرام العالم حقیقةً.

فظهر أن الصحیح هو البطلان فی الصّورة الاولی، لکنْ لا للعلّة التی ذکرها الشیخ، والبطلان فی الثانیة، للعلّة المذکورة، والصحّة فی الثالثة خلافاً له.

بل یمکن القول بالصحّة فی الثانیة أیضاً، لأن المناط فی المعاملات أن ینتقل الطرف إلی المعنی المقصود للمتعامل، وذلک عن طریق التلازم الموجود، فإذا کان المخاطب عالماً بالوضع والملازمة المذکورة، فإنه بمجرّد سماعه للّفظ ینتقل منه إلی المعنی، لأن العلم بأحد المتلازمین علم بملازمه، وکذا لولم یکن هناک وضعٌ وعلم بالمعنی الموضوع له، بل استعمل اللّفظ مجازاً وکانت دلالته علی المقصود بالقرائن، لوحدة الملاک، وهو أن العلم بأحد المتلازمین علم بملازمه، فإنّه یحصل الانتقال إلی المعنی کذلک إذا کان السّامع عالماً بالقرائن الملازمة للمقصود.

وعلیه، فلو قال «أبیع» ونصب القرینة - لفظیّةً أو حالیةً أو مقامیةً - علی إرادته معنی البیع، - وکان السّامع عالماً بالملازمة کما تقدّم - کان العقد صحیحاً وترتب علیه الأثر، وإنْ کان لم یتکلّم بالعربیّة.

ص:79

مفهوم الفعل وحاقّ معناه.

ثم إنّ الفعل الماضی تدلُّ هیئته علی نسبة المبدء المتحقق الموجود فی الخارج إلی فاعله، والمضارع یدلّ علی نسبة تلبس الفاعل بالمبدء، ولذا إن وقع الماضی فی حیّز الإخبار، حکی عن المادّة المنتسبة إلی الفاعل نسبة التحقّق والوجود، ودلّ بالملازمة علی المضیّ بالنسبة إلی حال التکلّم، وإنْ وقع المضارع فی حیّز الإخبار، حکی عن تلبّس الفاعل بالمبدء إمّا الآن وإمّا فیما بعد، ولذا اشتهر کون المضارع مشترکاً بین الحال والإستقبال.

وأمّا الإنشاء، فإن أنشأ المادّة المنتسبة بالنسبة التحقّقیة أی الفعل الماضی، فلا زمان لعدم الحکایة، ولذا یکون الماضی صریحاً فی الدلالة، وإنْ أنشأ المادّة المنتسبة إلی الفاعل بالنسبة التلبسیّة وهو الفعل المضارع، ناسب الحال والإستقبال، ولتردّده بین الزمانین فلا یکون الإیجادُ بالفعل، فلذا لیس للمضارع صراحة.

هذا کلّه علی مبنی المشهور.

وأمّا علی مبنی المیرزا الاستاذ، فهیئة «یفعل» موضوعة للنسبة التلبسیّة، وهی ظاهرة فی الفعلیّة، فلو ارید منه الاستقبال فلابدّ من الإتیان بالسین أو سوف أو کلمة الغد مثلاً، فالمضارع لیس مشترکاً، ولذا أفاد فی البحث بأنه إذا أنشأ الماضی فقد أنشأ النسبة التحققیّة فهو یفید التحقق بالمطابقة، وإذا أنشأ المضارع فإنّ حیثیة التلبس ملازمة للتحقّق ولیست نفس التحقّق، فالدلالة التزامیة، فالإنشاء بالماضی یکون صراحةً وبالمضارع یکون بالکنایة، وحیث أنه لا یری إنشاء العقد بالکنایة، فهو لا یجوّزه بالفعل المضارع.

وبما ذکرنا ظهر مراد المیرزا الاستاذ، وکذا مراد شیخنا الاستاذ وإنْ کان

ص:81

ظاهر عبارته مخدوشاً(1).

ص:82

ص:83

2 - ما دلّ فی بیع الآبق واللّبن فی الضرع، وهو نصوص، نذکر بعضها تیمّناً:

عن رفاعة، قال: «سألت أبا الحسن موسی علیه السلام، قلت له: «أیصلح لی أنْ أشتری من القوم الجاریة الآبقة وأعطیهم الثمن وأطلبها أنا؟ قال: لا یصلح شراؤها إلّاأن تشتری منهم معها شیئاً، ثوباً أو متاعاً، فتقول لهم:

أشتری منکم جاریتکم فلانة وهذا المتاع بکذا وکذا درهماً، فإن ذلک جائز» (1).

وعن سماعة عن أبی عبداللّه علیه السلام: «فی الرجل یشتری العبد وهو آبق عن أهله - قال: لا یصلح إلّاأن یشتری معه شیئاً آخر ویقول: اشتری منک هذا الشیء وعبدک بکذا وکذا، فإن لم یقدر علی العبد کان الذی نقده فیما اشتری منه» (2).

وعن سماعة قال: «سألته عن اللّبن یشتری وهو فی الضرع؟ قال: لا إلّا أن یحلب لک منه سکرجة فیقول: اشتر منّی هذا اللبن الذی فی السکرجّة وما فی ضروعها بثمنٍ مسمّی، فإن لم یکن فی الضرع شیء کان ما فی السکرجة» (3).

3 - فحوی ما دلّ علیه فی النکاح، وهو أخبار، منها:

عن أبان بن تغلب قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام: کیف أقول لها إذا

ص:85

خلوت بها؟ قال تقول: أتزوّجک متعةً علی کتاب اللّه وسنّة نبیّه صلّی اللّه علیه وآله لا وارثة ولا موروثة کذا وکذا یوماً... فإذا قالت: نعم فقد رضیت، وهی امرأتک وأنت أولی الناس بها» (1).

وعن ثعلبة قال «تقول: أتزوّجک متعةً علی کتاب اللّه وسنّة نبیّه صلّی اللّه علیه وآله نکاحاً غیر سفاح...» (2).

وعن هشام بن سالم قال قلت: «کیف یتزوّج المتعة؟ قال تقول: یا أمة اللّه، أتزوّجک کذا وکذا یوماً بکذا وکذا درهماً...» (3).

وإذا جاز ذلک فی النکاح ففی غیره بالأولویّة.

ص:86

الآیة مختصة بالعقود المتداولة فی عصر نزولها، فما لم نتیقّن بکون العقد مع تقدّم القبول من العقود المتعارفة فی ذلک العصر، لا یمکننا القول بصحته ووجوب الوفاء به، ولعلّ هذا مراد شیخ الطائفة من أنّ البیع مع تقدیم الإیجاب «مجمع علی ثبوت العقد به» (1).

وبالجملة، لمّا کانت اللّام للعهد، أی العقود المتعارفة، فإن العقد مع تقدیم الإیجاب متیقّن دخوله تحت الآیة، وأمّا مع تقدیم القبول فمشکوک فیه، فلا دلیل علی صحته.

وربما یشکل فی عموم الآیة، بالعلم الإجمالی بالتخصیص، فإنه مانع من التمسّک بعمومها، وکذا الکلام فی الآیة «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» (2) للعلم الإجمالی بالتقیید.

قال الشیخ:

وزاد بعضهم: أن القبول فرع الإیجاب فلا یتقدّم علیه، وأنه تابع له فلا یصحّ تقدّمه علیه.

أقول:

ظاهر العبارة أنه وجهان، أحدهما: الفرعیّة، والآخر: التبعیّة، لکنّه فی عباراتهم وجه واحد، وکیف کان، فکأن الأصل فی المعاملات هو الإیجاب لأنه الأساس، لأنّ الموجب یملّک ماله بعوض، فهو الذی یخرج المال عن ملکه ویدخل مال المشتری فی ملکه، والذی یکون من المشتری هو مجرّد

ص:88

الرّضا بما فعله البائع، لذا یکون قبوله فرعاً لإیجاب البائع، والفرع لا یتقدّم علی الأصل.

ولعلّ مراد الشّیخ من التبعیّة: أن القبول مضاف إلی البیع، والمضاف تابع للمضاف إلیه، کما هو واضح، فلابدّ من وجوده حتّی یضاف إلیه، وعلیه، یکون الإیجاب هو المتقدّم.

علیه وآله: یا رسول اللّه زوّجنیها، فقال: هل معک شیء تصدقها؟ فقال: واللّه ما معی إلّاردائی هذا. فقال صلّی اللّه علیه وآله: إن أعطیتها إیاه تبقی ولا رداء لک، هل معک شیء من القرآن؟ فقال: نعم، سورة کذا وکذا، فقال: زوّجتکها علی ما معک من القرآن» (1).

وعن العلاء بن رزین عن محمّد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السّلام قال: «جاءت امرأة إلی النبی صلّی اللّه علیه وآله فقالت: زوّجنی، فقال رسول اللّه: من لهذه؟ فقام رجل فقال: أنا یا رسول اللّه، زوّجنیها، فقال: ما تعطیها؟ فقال: مالی شیء. فقال: لا. قال: فأعادت، فأعاد رسول اللّه الکلام، فلم یقم أحد غیر الرجل، ثم أعادت، فقال رسول اللّه فی المرّة الثالثة: أتحسن من القرآن شیئاً؟ قال: نعم، فقال: قد زوّجتکها علی ما تحسن من القرآن فعلّمها إیّاه» (2).

وظاهر کلام الشیخ فی المبسوط فی باب النکاح عدم الخلاف فی صحّته بین الإمامیة (3).

اشتریت وملکت - مخفّفاً - وابتعت.

فإنْ کان بلفظ قبلت، فالظاهر عدم جواز تقدیمه.

أقول:

لیس منعه من تقدیم «قبلت» ونحوه من جهة کونه مطاوعةً، بل إنّه یصرّح بذلک فی أواخر کلامه إذ یقول: «المسلَّم من الإجماع هو اعتبار القبول من المشتری بالمعنی الشامل للرضا بالإیجاب، وأمّا وجوب تحقّق مفهوم القبول المتضمّن للمطاوعة وقبول الأثر، فلا».

وإنما قلنا ذلک: لأن المحقق الخراسانی أشکل علی الشیخ(1) بأنّ القبول إنْ کان مطاوعة للإیجاب، فلا فرق بین أنْ یکون بلفظ «قبلت» أو «اشتریت»، وإلّا فلا فرق کذلک.

ویردّه:

إنّه لا نظر للشّیخ إلی هذه الجهة أصلاً حتی یورد علیه بما ذکر.

ص:91

وسنتعرّض لکلام المیرزا الاستاذ أیضاً.

وتوضیح کلام الشیخ فی المقام:

إنه یستدلّ أوّلاً بعدم الخلاف علی عدم جواز التقدیم بلفظ «قبلت» قال:

المحکی عن المیسیة والمسالک ومجمع الفائدة أنه لا خلاف فی عدم جواز تقدیم لفظ «قبلت». وهو المحکیّ عن نهایة الأحکام وکشف اللثام فی باب النکاح، وقد اعترف به غیر واحدٍ من متأخّری المتأخرین أیضاً. بل المحکی هناک عن ظاهر

ص:92

التذکرة الإجماع علیه.

وظاهره الاعتماد علی هذا الإجماع.

واستدلّ ثانیاً بأنّه «خلاف المتعارف من العقد».

وهذا - بظاهره - ینافی ما تقدّم منه من القول بعموم آیة الوفاء وإطلاق آیة الحلّ وغیر ذلک.

ویمکن توجیهه: بأنّ المتعارف عند العقلاء تقدیم الإیجاب علی القبول، وتقدیم القبول علی خلاف دیدنهم، وکلّما یرد من الشارع - إمضاءً أو تأسیساً - فهو علی طبق الموازین العقلائیة، خاصّةً أن المورد من الإمضاء.

وبعبارة اخری: إذا کانت السیرة العقلائیة قائمة علی تقدیم الإیجاب، وأنّ تقدیم القبول علی خلاف سیرتهم، فقد تحقّق المخصّص والمقیّد اللبّی للآیتین.

فهذا توجیه کلامه هنا.

واستدلّ ثالثاً: إنّ القبول الذی هو أحد رکنی عقد المعاوضة فرع الإیجاب، فلا یعقل تقدّمه علیه.

ولیس المراد... .

بل المراد منه الرضا بالإیجاب علی وجه یتضمّن إنشاء نقل ماله فی الحال إلی الموجب علی وجه العوضیة.

یعنی: إنّ الدلالة الالتزامیّة علی طبق اللّازم والملزوم، ونقل المشتری ماله إلی البائع بدلالة رضاه بإیجاب البائع دلالةً التزامیة، إذن، یلزم رضاه بما فعله البائع، ولازم هذا الرضا هو انتقال ماله إلیه، وإذا لم یکنْ إیجابٌ من قبل فلا ملزوم، فلا دلالة التزامیّة، فلا نقل فی الحال علی وجه العوضیّة.

ص:93

هذا شرح کلامه وبیان مرامه.

ولکنْ ما الدلیل علی کون الرضا بالنقل «فی الحال»؟

وحقیقة الأمر: أن البائع ملّک ماله للمشتری وتملّک مال المشتری إنشاءً، فإذا رضی المشتری، یکون ما فعله البائع فعلیّاً، فالفعلیّة تحصل بتمامیّة السّبب.

وعلیه، فإنّ فعلیّة البیع وترتب الأثر یدور مدار تمامیّة السّبب، وهو مرکّب من إیجاب البائع المفید لنقل ملکه إلی المشتری وإدخال مال المشتری إلی ملکه، ورضا المشتری بما فعله البائع، من غیر فرقٍ بین تقدّم الإیجاب علی القبول وتقدّم القبول علی الإیجاب، لأنه إن کان القبول متأخّراً فلا کلام، وإن کان متقدّماً فهو ینشأ رضاه بمضمون الإیجاب المتأخّر من البائع، فإذا جاء الإیجاب تمّ السبب المؤثّر، فما ذکره الشیخ مردود.

وأمّا ما ذکره من الفرعیّة، فعجیب منه جدّاً، نعم، الرّضا بشیء فرع له وکلّ مضاف تابع للمضاف إلیه، ولکنّ هذا التقدم والتأخر طبعی وهو أجنبی عن التقدّم والتأخّر الزّمانی، ولا مانع من أن یکون المتأخّر الطّبعی متقدّماً زماناً، وإنْ کان تقدّمه بملاک الطّبعیّة - بأن یتقدّم المتأخر الطبعی علی المتقدّم الطبعی وبالعکس - غیر معقول.

فظهر ما فی کلام الشّیخ کذلک.

قال الشیخ:

ومن هنا یتّضح فساد ما حکی عن بعض المحقّقین فی ردّ الدلیل المذکور وهو کون القبول فرع الإیجاب وتابعاً له... .

ص:94

والإنصاف أن ما ذکره بعض المحقّقین (1) من أنه لیس تبعیّة القبول للإیجاب تبعیّة المعطوف للمعطوف علیه، وتبعیّة قصد المقدمة لقصد ذی المقدّمة، متینٌ، فإنّها تبعیّةٌ طبعیّة کما عرفت.

أمّا قوله:

وإنّما هو علی سبیل الفرض والتنزیل... .

فغیر صحیح، فإنّ القابل لا یجعل نفسه متناولاً، بل الموجب جعل القابل کذلک.

وتلخّص:

إنا لا نوافق علی قول الشیخ باعتبار النقل فی الحال وامتناع التقدّم من جهة الفرعیّة، ولا علی قول بعض المحققین من أنّ التبعیّة هی علی سبیل الفرض والتنزیل.

الطّرف الآخر والقبول له. وعلی ما ذکر، فالقبول بالنسبة إلی الإیجاب نظیر الإنکسار بالنسبة إلی الکسر، فکما لا یتقدّم الانکسار علی الکسر، کذلک لا یتقدّم القبول علی الإیجاب، لأنه قبولٌ للتبدیل الحاصل من الموجب، والقبول فی حال عدم التبدیل غیر معقول، لأنه کالانکسار بلا کسر.

إذن، لا یجوز تقدّم القبول علی الإیجاب، سواء کان بلفظ «قبلت» أو بلفظ «اشتریت» ونحوهما.

أقول:

لا یمکن المساعدة علی ما أفاده بوجهٍ، لأنّ الواقع من طرف البائع هو تبدیل ماله بمال المشتری إنشاءً، فإذا تحقق تحقّق التبدل إنشاءً وفی عالم الاعتبار کذلک، وأمّا المشتری، فإنه إنما یقبل ما کان ویرضی به، ولیس فی طرفه انفعال أصلاً، حتّی یشبّه القبول بالانکسار، فیقال بعدم معقولیة تقدّمه علی الإیجاب.

وأمّا أن قبول الشیء یتوقف علی وجود ذلک الشیء لا محالة، فهذا حق، إذ لا یصلح المعدوم بقولٍ مطلق لأنْ یتعلّق به القبول، ولکنّ متعلَّق الرّضا هو التبدیل أو التبادل بین المالین، فلو تقدَّم الرضا وجاء التبدیل والعذر والتوبة مثلاً، حیث أن المقصود من قبول العذر هو الرضا بمضمون کلامه فی مقام الاعتذار، وإذا کان هذا معنی القبول، فلا فرق بین أنْ یکون الرضا بشیء موجود بالفعل أو بأمرٍ سیوجد فی وقتٍ متأخّر.

ولو سلَّمنا أن «القبول» مفهوم لا یتعلَّق إلّابما هو موجود بالفعل، فإنّ «رضیت» لیس کذلک، فإنه یتعلّق بما هو موجود بالفعل وبما هو متقدم وبما هو متأخّر، فلماذا ینفی جواز تقدَّم القبول مطلقاً؟

ص:96

بقی من أدلّة الشیخ:

الإجماع علی عدم جواز تقدّم «قبلت» ونحوه.

وفیه: إنه لیس من الإجماع الحجة، ویحتمل قویّاً استناده إلی الوجوه الاخری.

وأمّا أنّ التقدّم خلاف المتعارف.

فإن کان نظره إلی أنّ العمومات والمطلقات إمضاء للعقود المتعارفة، فیمکن الموافقة علیه، لتأخّر القبول عن الإیجاب فی العقود المتعارفة، ولکنْ لا دلیل علی دعوی کونها إمضاءً للعقود المتداولة فقط، بل هی عمومات وإطلاقات شاملة لجمیع العقود إلّاما خرج بالدلیل.

وإنْ کان نظره إلی مقتضی المطاوعة، فقد عرفت الجواب عنه.

کما تقدّم الکلام علی قضیّة الفرعیّة بالتفصیل.

کما ظهر أنْ لا أساس للقول بأنّ القابل ناقل للمال حالّاً، لِما عرفت من أنه لا یکون من القابل نقلٌ لا بالمطابقة ولا بالتضمّن ولا بالالتزام، بل الحاصل منه هو الرضا فقط.

ولو تنزّلنا وقلنا بأنه ناقلٌ بالالتزام، فالجواب هو: إنّ المدلول الالتزامی تابعٌ للدالّ علی الالتزام، وهذا الالتزام ناشئ من رضاه بما فعل البائع، فهو لیس بناقل بالفعل بل هو ناقلٌ من حین الإیجاب، لو کان ناقلاً.

مضافاً إلی ما تقدّم من أنَّ مقام الإنشاء غیر مقام فعلیّة الأثر، فإذا تقدّم القبول کان تمامیّة السبب بمجئ الإیجاب، فیصیر الأثر فعلیّاً.

ص:97

أقول:

خلاصة کلامه: أنّ طلب الشیء أمرٌ والرضا به أمرٌ آخر، فمجرّد الطلب لا یدلّ علی القبول والرضا، فلا یجوز القبول بصیغة الأمر مطلقاً، أما بعد الإیجاب، فلعدم الموضوع بل هو تحصیل الحاصل، وأمّا قبله، فللمحذور المذکور. فلا قابلیة لصیغة الأمر للقبول فی العقد.

وقد وافقه المیرزا الاستاذ قدّس سرّه علی المنع، لأنّ القبول هو المطاوعة، والأمر لیس کذلک کما واضح، فلا یصلح لأن یقع قبولاً.

فأمّا ما أشار إلیه الشیخ هنا أیضاً من ضرورة کون القبول نقلاً فی الحال، وصیغة الأمر لا تدلّ علی ذلک، فقد عرفت أنْ لا دلیل علی اعتبار زمان الحال، ولا دلالة للإیجاب ولا للقبول علیه، فلا وجه للقول بأنّ القبول عبارة عن الرضا بالنقل حالّاً.

ثم إن هنا نقاطاً:

(الاولی) إن جمیع الصّفات النفسانیّة التعلّقیّة من التمنّی والترجّی والحبّ والعلم وأمثالها، یستحیل وجودها من دون المتعلّق، فلولا وجود الشیء لما تحقق رجاؤه والعلم به وتمنّیه وهکذا... والمتعلّق لا یعقل أنْ یکون فی الخارج وإنّما هو صورة ما فی الخارج، لما تقرر فی محلّه من أن الخارج لا ینقلب ذهناً والذهن لا ینقلب خارجاً.

وعلیه، فالذی یتعلّق به الرضا لیس هو الموجود فی الخارج، وإنّما صورة الشیء المطابقة لما فی الخارج، وهل یعتبر أنْ یکون ما فی الخارج موجوداً بالفعل حتی یتعلّق الرضا بصورته؟ کلّا، لا یعتبر، وإلّا لاستحال تمنّی وترجّی الشیء المتأخر والشوق إلیه وهکذا... .

ص:99

(الثّانیة) إنّ المشتری لمّا یقبل فعل البائع، وهو تبدیل الشیء بالشیء، هل یقبل التبدیل - أی المعنی المصدری - أو التبدّل، أی المعنی الاسم المصدری؟ فإذا أمر بالبیع قائلاً «بعنی هذا بهذا»، هل یکون راغباً فی التبدیل من البائع أو فی تبدّل ماله بمال البائع؟

الظاهر عدم الفرق، لأنّ التبدیل عین التبدّل، إنما یختلف الحال فی الغرض، فتارةً: یتعلّق بالحیثیّة الصدوریّة کما لو قال الأب لولده: صلّ، فإنّ غرضه متعلّق بإیجاد الولد للصلاة وإنْ کان مشتاقاً إلی وجودها أیضاً، لاتّحاد الوجود مع الایجاد، وتارةً: یتعلّق بأصل الفعل ولا نظر له إلی الحیثیة الصدوریة، کما لو کان عطشاناً وقال لغیره: اسقنی، فإنّ غرضه متعلّق بشرب الماء ورفع عطشه، ولا دخل لصدور السّقایة من خصوص الشخص فی غرضه، بل تصدّیه للفعل مقدّمة لحصول الغرض.

وعلیه، فلو أمر بالبیع فی مقام القبول، لم یکن فرق بین أن یکون راضیاً بالتبدیل أو بالتبدّل، نعم، ربما یفترق الحال من حیث الغرض، فقد یتعلّق بالحیثیّة الصّدوریة أی التبدیل من الشخص، إلّاأنها لا تنفکُّ عن المعنی الاسم المصدری وهو التبدّل کما تقدّم... وکیف کان، فإنه یدلّ علی الرّضا بالمبادلة بین الثمن والمثمن.

(الثالثة) قدّمنا أن العقد هو العهد المرتبط بالعهد، وأنّ رضا المشتری بالمبادلة بین المالین من طرف البائع هو الرّابط بین العهدین، ولا ریب فی عدم کفایة الرضا الباطنی فی تحقق العقد اللفظی، فلابدّ من إظهاره لفظاً.

وهل یعتبر أنْ یکون هذا الرضا المبرز باللّفظ متأخراً عن الإیجاب؟

وهل یعتبر أنْ یکون بلفظ خاص؟

ص:100

وهل یعتبر أنْ تکون دلالته مطابقیّة؟

الحق: أنه لا دلیل علی اعتبار شیء من ذلک.

فیجوز أنْ یکون القبول بصیغة الأمر المتقدّم، وتشمله العمومات والإطلاقات(1)، والإجماع المدّعی لیس بحجّة، وقضیة المطاوعة قد تقدم الکلام علیها.

أقول:

قد منع الشیخ من تقدّم قبلت، لأنّ القبول یتضمّن النقل بالفعل، فلو تقدّم لم یتضمّنه فلا یجوز، ومنع إذا کان بصیغة الأمر، لأنه مجرد طلب ولیس بنقلٍ.

أمّا فی اشتریت ونحوه فقال: الأقوی جواز تقدّمها، لأنه لمّا یقول اشتریت هذا الکتاب بدرهم، ینشأ تملّک مال الآخر وینقل ماله إلی صاحبه بالفعل عوضاً عن ماله الذی أدخله فی ملکه، فلما قال البائع «بعت»، فقد أخرج کتابه عن ملکه وأدخل الدرهم فی ملکه، فإنشاؤهما فی الإدخال والإخراج متعاکسان، فذاک یدخل الکتاب بالصراحة فی ملکه ویخرج الدرهم عن ملکه بالالتزام، والبائع یخرج بالصراحة ویدخل بالالتزام.

فهنا إنشاءان، والإنشاء المتقدّم انشاءٌ للمعاوضة نظیر إنشاء البائع، فکما أن البائع ینشأ ملکیّة الکتاب معوّضاً بالدّرهم، کذلک المشتری، غیر أنه إنْ کان متأخّراً فهو قبولٌ، لأن عنوان «المطاوعة» یتحقق مع التأخّر، لأنّ «الاشتراء» افتعال، وأمّا مع التقدّم فلا، ولذا قال:

فکلّ من رضیت واشتریت بالنسبة إلی إفادة نقل المال ومطاوعة البیع عند التقدم والتأخر متعاکسان.

ثم تعرّض لسؤالٍ مقدَّر هو: إنه إذا کان «اشتریت» فی صورة تأخره قبولاً، فلِمَ لا یکون قول البائع متأخراً «بعت الکتاب بدرهم» قبولاً للاشتراء المتقدّم؟

فأجاب: بأنّ القبول إنما یکون ممّن یخرج العوض عن ملکه، والکتاب معوَّض، فما قاله إیجاب لا قبول.

ص:102

فیتوجّه علیه حینئذٍ الاشکال الذی طرحه بقوله:

فإنْ قلت: إنّ الإجماع علی اعتبار القبول فی العقد یوجب تأخیر قوله:

اشتریت، حتّی یقع قبولاً، لأن إنشاء مالکیّته لمال الغیر إذا وقع عقیب تملیک الغیر له، یتحقّق فیه معنی الانتقال وقبول الأثر، فیکون اشتریت متأخراً التزاماً بالأثر عقیب إنشاء التأثیر من البائع، بخلاف ما لو تقدم... .

أی: إنه لمّا لم یکن «اشتریت» المتقدم مطاوعة، وإنّما یکون مطاوعةً إذا تأخّر، وکان قول الفقهاء بأن «اشتریت» قبولٌ محمولاً علی غلبة تأخّره، بل عن بعضهم أنه لیس قبولاً حقیقةً وإنما هو بدل، فهو فی صورة التقدّم لا یعتبر قبولاً، فهو إیجاب، ولمّا کان إنشاء البائع إیجاباً ولیس بقبولٍ کذلک، کان المتحقق إیجابان، وهذا خلاف الإجماع القائم علی اعتبار القبول فی کلّ عقدٍ من العقود، وعلی هذا، فیجب تأثیر «اشتریت» حتی یقع قبولاً لیتحقق العقد.

وبعبارة موجزة:

کلّ عقد لابدّ فیه من القبول، واشتریت متأخّراً قبول دون کونه متقدماً، فلابدّ من أنْ یکون متأخّراً.

ووجه قول الشیخ بأنّ اشتریت المتأخّر قبول وإذا تقدّم فلیس بقبول، مع أن مفاد هیئة الافتعال هو القبول، هو: إن باب الافتعال قبول للمبدء، لکنّه لیس دائماً قبولاً للمبدء الذی یوجده الغیر، فقد یوجده الشخص نفسه کما فی «اختفی» ونحوه، وقد بیّنا هذا سابقاً بالتفصیل، فقبول المبدء غیر قبول المعاوضة.

ص:103

فأجاب عن الإشکال بقوله:

قلت: المسلّم من الإجماع هو اعتبار القبول من المشتری بالمعنی الشامل للرضا بالإیجاب، وأمّا وجوب تحقق مفهوم القبول المتضمّن للمطاوعة وقبول الأمر، فلا.

فالقدر المتیقن من الإجماع هو أنْ یکون المشتری راضیاً بفعل البائع، أی الرضا الناقل للمال. وأمّا اعتبار تلقّی الشیء وإنشاء الانفعال منه، فلا، وهذا قوله:

فقد تبیّن... ولا یعتبر إنشاء انفعال نقل البائع.

کان ما ذکرنا شرحاً لکلمات الشیخ.

وبعد ذلک نقول:

أمّا قوله: بأنّ اشتریت المتقدّم وبعت المتأخّر إنشاءان، ولا فرق بینهما إلّا أنهما متعاکسان من حیث الصراحة والالتزام، ففیه:

إنّه إن کان المشتری بقوله اشتریت یعنی: «تملّکت کتابک بعوض مالی» فهو وقول البائع: «بعتک الکتاب بعوض» متباینان، لأن ذاک «تملک» وهذا «تملیک»، فالقول بتساویهما وأنّ الفرق فی الصراحة والالتزام فقط، غیر صحیح.

وعلی هذا الفرض، فإنّ هذا الإنشاء صحیح حتّی بناءً علی اعتبار المطاوعة، إذ لا محذور من إنشاء المطاوعة لفعلٍ قبل وقوع الفعل، وإنما یعتبر التأخّر فی المطاوعة الخارجیّة.

وبعبارة اخری:

إن قبول الإیجاب مطاوعة، والمطاوعة قبول الأمر، لکنّ الذی یرد علیه

ص:104

الأثر ویقبله فی العقد هو المتاع الذی أدخله الموجب فی ملکه، فکان المتأثر هو المتاع والأثر دخوله فی ملک الموجب الذی هو المؤثّر، فالمطاوعة کانت للمتاع، وإنما سمّی ذلک بالمطاوعة، لأنّ قبول الأثر تکویناً هو المطاوعة، وإنما أسند القبول إلی المشتری وسمّی مطاوعةً، لأنه قد وافق علی ما فعله الموجب فی ملکه، ورضی بمالکیته التی حصلت بسببه، لأنّ المتاع مضاف إلیه، فلما وقع الأثر علی المتاع ورضی به مالکه أصبح هو المنفعل والمطاوع له.

ولقد بیّنا سابقاً: أنه لا تعتبر المطاوعة فی المعاملة، وأنّ القبول فیها لیس بهذا المعنی، بل هو الرضا، نظیر قبول التوبة والعذر والضیف والوعد ونحو ذلک.

لکنّ الشّیخ لمّا کان یری أن القبول هو المطاوعة، وأنّ «اشتریت» ونحوه لیس مطاوعةً، وأنّ قول المشتری ذلک مقدّماً نظیر قول البائع «بعت» علی السّواء من حیث کونهما تملیکاً، فیرد علیه:

أوّلاً: إن کان «ابتعت» بمعنی قبول الملکیّة الحاصلة من الغیر، کان مرادفاً لتملّکت، ویرد علیه ما ورد علیه، وإنْ کان بمعنی قبول المبدء، بلحاظ إیجاده هو له - کما فی اختفیت واکتسبت مثلاً - کان إیجاباً کإیجاب البائع، والمتحقّق إیجابان لا إیجابٌ وقبول.

وثانیاً: إنّ «تملّکت» قبولٌ ومطاوعة لِما فعله الموجب مطاوعة انشائیّة - والمفروض کون الصیغ الاخری المذکورة مرادفة له - فقوله: بأنّها فی حال التقدّم لیست بقبولٍ، غیر صحیح.

ص:105

وبعد الفراغ عن النظر فی کلام الشیخ نقول:

إنْ قلت: الإیجابان یصدق علیهما أنهما عقد، لأن المناط هو الارتباط بینهما، وهو موجود فی هذین الإیجابین، لکونهما واردین علی الشیء الواحد، إذْ کلاهما یملّکان المتاع المعیّن بدرهم، فما المانع عن ترکّب العقد من إیجابین، بعد الجواب عن الإجماع المدّعی بعدم حجیّته؟

قلت: إنّ توارد العهدین علی المورد الواحد شیء، وارتباط أحدهما بالآخر بأنفسهما شیء آخر، ولعلّ إلی هذا نظر المجمعین.

ثمّ أقول:

إذا کان المحقّق لعنوان العقدیّة هو الارتباط بین العهدین، فإنّ الرضا المنشأ کاف لحصول الارتباط، فالعقد متحقق وإنْ تقدم الرضا، لأنّ هذا الرضا الباطنی المنشأ باللّفظ مستمرٌّ إلی حین الإیجاب اللّاحق ومتعلّق به، سواء کان إنشاؤه بصیغة الفعل، ماضیاً أو مضارعاً أو بصیغة الأمر.

بقی أنه: لو قال المشتری «تملّکت کتابک بدرهمی» فقال البائع:

«قبلت»، لم یبعد صدق «العقد» علیه - وإنْ لم یصدق علیه عنوان «البیع» - وحینئذٍ، ینطبق علیه عموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» فیکون صحیحاً.

بإنشاءٍ مستقلّ کالإجارة، بأنْ یقول مقدّماً: استأجرت، فیقول الموجب:

آجرت، وکالنکاح، بأنْ یقول مقدّماً: تزوّجت، فیقول ذاک: زوّجت، لأنّ القبول کذلک فی الإجارة یتضمّن نقل المال بالفعل، وفی النکاح یجعل نفسه بالفعل زوجاً.

لکنّ الشیخ قد أشکل من قبل فی جواز التقدیم بقوله:

نعم، یشکل الأمر بالمعهود المتعارف... فالحکم لا یخلو من شوب الإشکال.

فنقول:

إنّ کانت صحة هذه المعاملات مستندة إلی السّیرة العملیّة الممضاة، فمن المعلوم أنّ مورد الإمضاء ما کان معهوداً متعارفاً من الصیغة، وهو الإیجاب المقدّم والقبول المؤخّر، فمورد تقدّم القبول لم یکن متعارفاً، فلیس بممضیً من الشارع.

وکذا إن کانت اللّام فی آیة الوفاء للعهد، أو أنّ الآیة مسوقة للإمضاء، وکذا آیة الحلّ... .

أمّا إنْ کانت اللّام للعموم، وکان الاطلاق فی آیة الحلّ محکّماً، فلا وجه للإشکال، وهذا هو الأقوی کما تقدم، نعم، الإحتیاط فی محلّه کما لا یخفی.

وأمّا المنع، من جهة أنّ القبول مطاوعة فلا یعقل تقدّمه، کما ذهب إلیه شیخنا المیرزا، فقد قلنا أنّ هذه المطاوعة إنشائیة لا خارجیّة، فلا مانع من تقدّمه. وأیضاً: القبول هو الرضا، ولیس فی البین مطاوعة أصلاً.

فتحصّل: عدم الإشکال فی التقدیم فی البیع، وکذلک فی الإجارة والنکاح بلا إشکال، لأنّ المناط هو الرّضا، وهو کما یجوز مؤخّراً کذلک مقدّماً.

ص:107

قال الشیخ:

وأمّا ما لا إنشاء فی قبوله إلّاقبلت أو ما یتضمّنه کارتهنت، فقد یقال بجواز تقدیم القبول فیه... والتحقیق عدم الجواز... وکذا القول فی الهبة والقرض... .

وملخّص ما أفاده بتوضیح منّا:

إن من العقود ما لا یحصل فیه النقل من قبل القابل أصلاً، کعقد الودیعة، حیث لا ینقل المودع شیئاً، والوکالة، إذ لیس فیها نقلٌ، والقرض، إذ لا شیء من ناحیة المقترض، والعاریة، فإنّه یعیر الشیء للانتفاع به ولا یعطی المعیر شیئاً، والهبة غیر المعوّضة، والوصیّة... وبالجملة، فإنه لا یقع من طرف القابل نقل فی هذه العقود، بل قبوله فیها صرف الرضا.

فهل یجوز تقدیم القبول فی هذه العقود؟

إنّ من هذه العقود ما لیس فیه من ناحیة القابل إلّاالقبول، ولا یلزم إلّا الرضا، کالعاریة والودیعة والوکالة، فیجوز فیها التقدم، کأنْ یقول: أقبل أن أکون لک وکیلاً، أو یکون هذا الشیء ودیعةً عندی، وهکذا... لجواز الرضا بأمرٍ متأخر.

ومن العقود ما یترتب فیه الأثر علی العنوان، مثل: المقترض له حکم کذا، المرتهن له حکم کذا، المتّهب له حکم کذا... ففی هذه العقود یعتبر - بالإضافة إلی الرّضا - صدق عنوان کونه مقترضاً أو مرتهناً أو متّهباً... ولمّا کانت هذه العناوین مطاوعیّة، فلابدّ من وجود الرهن أو القرض... حتّی یتحقق الصّدق، فلا یجوز التقدّم.

لا یقال: الأمر فی اشتریت - مثلاً - کذلک، فإنه یتحقق هناک عنوان المشتری، وهو لا یصدق إلّامع تقدّم البیع.

ص:108

لِما تقدم من وجود النقل بالفعل هناک، والکلام هنا فیما لا نقل من القابل أصلاً.

فنقول:

قد ذکر أنه فی مثل الوکالة والودیعة والعاریة، لا یعتبر أزید من الرضا بالإیجاب، ولذا یعبّر عنها بالعقود الإذنیة، فیجوز تقدیم القبول فیها علی الإیجاب.

وفیه نظر، للفرق بین الإذن والوکالة مثلاً، فلو قال: أذنت لک أن تفعل کذا، تحقّق منه الإذن حتی لولم یقبل الطرف المقابل ولم یفعل ذلک الفعل، بخلاف الوکالة، فإنها إنابة للوکیل فی العمل ولا یکفی فیها صِرف الإذن والرضا، فکم فرق بینهما؟

وأیضاً، فإن الإذن لا یسقط بالردّ والوکالة تسقط، والوکیل لو عمل وتبیّن کونه معزولاً صحّ عمله، بخلاف المأذون.

وأیضاً: قد تقدم أنّ القبول فی العقود نظیر قبول التوبة والعذر، ولیس بمعنی الانفعال فإنه فی الامور القهریة، ولا تتخلّل الإرادة بین الفعل والانفعال، بل هما واحد فی الحقیقة، ینسب إلی أحدهما بالفاعلیة وإلی الآخر بالانفعال، وأمّا حیث تتخلل الإرادة فوجودان، یصدر أحدهما من ذاک ویتحقق الآخر بإرادة هذا، ففی کلّ مورد تخلّلت الإرادة فلا معنی للانفعال.

هذا أوّلاً.

وثانیاً: إن المشتری إنما ینسب القبول إلی نفسه مجازاً، کما تقدّم.

وثالثاً: إنه لا مانع من إنشاء المطاوعة وأن تکون فعلیتها بعد مجئ الإیجاب، سواءً کان العقد من قبیل القسم الأول کالوکالة ونحوها، أو القسم

ص:109

الثانی کالرّهن والقرض والهبة، ولا دلیل علی فعلیّة هذه العناوین فی حین الإنشاء.

قال الشیخ:

وأمّا المصالحة المشتملة علی المعاوضة، فلما کان ابتداء الالتزام بها جائزاً من الطرفین... کان البادی منهما موجباً... ثم لما انعقد الإجماع علی توقّف العقد علی القبول، لزم أن یکون الالتزام الحاصل من الآخر بلفظ القبول... وتحقق من جمیع ذلک أن تقدیم القبول فی الصلح أیضاً غیر جائز... .

توضیحه:

إنه یعتبر لفظ القبول فی المصالحة، لأن المصالحة علی قسمین، فمنها:

المصالحة غیر المعوّضة، ولا یجوز فیه إلّاالقبول متأخّراً، إذ لا یکون شیء من قبل المصالح له إلّاالرضا والقبول لما فعله المصالح. ومنها: المصالحة المشتملة علی المعاوضة، فإنّ کلّاً منهما یلتزم بشیء، فهما متساویان من حیث الالتزام، ونسبة المصالحة إلی کلّ منهما علی حدّ سواء، فأیهما کان البادی فهو الموجب، فلا معنی لفرض القبول المتقدّم.

وهل یجوز له أن یقول متأخّراً «صالحتک» أو یعتبر لفظ القبول؟ قال الشیخ: لا یجوز، إذ لو قال أیضاً: صالحتک کان إیجاباً آخر، فیلزم ترکّب العقد من ایجابین، وقد قام الإجماع علی توقف العقد علی القبول، وقد ذکرنا سابقاً أنه لا یبعد أنْ یکون هذا الإجماع برهانیاً، لأنّ توارد العهدین علی موردٍ واحدٍ شیء، والارتباط بین العهدین المحقق لعنوان العقدیة شیء آخر.

أقول:

إن قال: «صالحتک هذا علی أن ذاک لی» فکلام الشیخ متین جداً، وأمّا إنْ

ص:110

قال: صالحتک علی أن یکون هذا بعوض هذا، بأن تکون مصالحةً تسدّ مسدّ الإجارة مثلاً من حیث المعاوضیّة، کما لو قال: صالحتک علی أنْ یکون الانتفاع بداری بکذا درهم، أو: صالحتک علی أن تکون لک داری بکذا درهم، ففی هذه الصورة لا مانع من التقدّم علی أنْ یکون قبولاً ولا یکون إیجاباً.

ص:111

ثم ذکر الشهید موارد لاعتبار الموالاة فی الفقه، منها:

الفوریّة فی استتابة المرتد، فیعتبر فی الحال، وقیل إلی ثلاثة أیام.

قال الشیخ:

ثم فی تطبیق بعضها علی ما ذکره خفاء، کمسألة توبة المرتد، فإنّ غایة ما یمکن أن یقال فی توجیهه إن المطلوب فی الإسلام الاستمرار، فإذا انقطع، فلابدّ من إعادته فی أقرب الأوقات.

أقول:

لکنّ العبارة موهمة، وإنّما المراد: الموالاة بین توبة المرتدّ واستتابة الحاکم إیّاه، وإلّا یقتل فعلاً أو بعد ثلاثة أیام.

قال الشهید:

ومنه: السکوت فی أثناء الأذان... السکوت الطویل فی أثناء القراءة...

التشهّد، ومنه تحریم المأمومین فی الجمعة... ومنه الموالاة فی التعریف (1)... .

أقول:

وکلّ ذلک، لأنه لولا الهیئة الإتصالیة لما صدق عنوان «الأذان» بل کان مجموعة أذکار وأقوال، أو «القراءة» بل کان المقروء آیات متفرقة، وکذا التشهّد.

وأمّا مسألة الجمعة، فلأنه یعتبر فیها الموالاة بین تحریم العدد المعیّن من المؤمنین ورکوع الإمام، وإلّا لم یتحقّق صلاة الجمعة.

ص:113

وکذا الکلام فی تعریف الضالّة، فلمّا قیّد الشارع التعریف بالمدّة الخاصّة، اعتبر فیه الموالاة وإلّا لم یتحقق الامتثال.

قال الشیخ:

حاصله: أنّ الأمر المتدرّج... فالعقد المرکب من الإیجاب والقبول القائم بنفس المتعاقدین بمنزلة کلام واحدٍ... ولذا لا یصدق المعاقدة إذا کان الفصل مفرطاً... وما ذکره حسن لو کان حکم الملک واللّزوم فی المعاملة منوطاً بصدق العقد عرفاً... أمّا لو کان منوطاً بصدق البیع أو التجارة عن تراض، فلا یضرّه عدم صدق العقد.

أی: إنّ سرّ اعتبار الموالاة هو: عدم صدق «العقد» بدون الموالاة بین الإیجاب والقبول والاتّصال الزمانی بینهما.

فأورد علیه بقوله: إنّ هذا حسنٌ لو کان... أمّا لو کان منوطاً.

وحاصله: إنّ اعتبار الموالاة لکی یصدق عنوان «العقد»، یدور مدار الدلیل المعتمد فی ترتّب الأثر علی العقد صحّةً ولزوماً، فإنْ کان عموم آیة الوفاء فهی لازمة، لأن الموضوع فیها هو العقد وقد اعتبرت الموالاة فی صدقه، وإنْ کان إطلاق آیة الحلّ وموضوعها هو «البیع»، جاز التمسّک بها مع صدق البیع وإن لم یصدق «العقد». وأما إنْ کان عموم قوله تعالی «إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» (1)، فموضوع الآیة هو «التجارة» وهو صادق مع عدم الموالاة وعدم صدق «العقد».

ص:114

فأقول:

إنّ الشّهید وغیره من الفقهاء، یعتبرون الموالاة فی العقود المعاوضیّة وفی النکاح، وأمّا فی غیر المعاوضیّة کعقد الوکالة والعاریة ونحوها، فلا، فلو وکّله الآن فقال الوکیل فی الغد: قبلت، صحّ، وکذا لو وهبه الآن فقبل فی وقتٍ آخر، وهکذا...، فالقول بأنّ المناط للموالاة هو صدق عنوان العقد، منتقض بأنّ تلک المعاملات عقود أیضاً عندهم، ولا یعتبرون فیها الموالاة، فیظهر أن عنوان العقدیة غیر متوقف علی الموالاة.

وأفاد شیخنا الاستاذ رحمة اللّه علیه فی الجواب عن القول بأنّ التوالی بین الإیجاب والقبول مقوّم لصدق العقد، وبدونه لا یصدق:

بأنّ العهد عبارة عن الالتزام القلبی أو الجعل والقرار المعاملی، وأن العقد عبارة عن ربط أحد الالتزامین بالآخر أو ربط أحد القرارین بالآخر، فحیثیّة العهدیّة غیر حیثیّة العقدیّة، وأن حقیقة العقد هو الربط لا الوصل حتی یؤخذ بمقتضیات الوصل وربط أحد الالتزامین القائم بمحلّ الالتزام القائم بمحلٍّ آخر بلحاظ ورودهما علی أمرٍ واحد وهو کون أحد المالین بأزاء الآخر فی الملکیّة مثلاً، فوحدة الملتزم به هو الجامع الرابط بین الالتزامین، وهذا المعنی من الربط لا یقتضی إلّابقاء الالتزام الأوّل علی حاله حتی یکون بعد ورود الالتزام الثانی مربوطاً به، وإلّا فحقیقة الربط لا تتحقّق بین موجود ومعدوم، وتخلّل زمانٍ طویل أو قصیر أجنبی عمّا یقتضیه هذا المعنی من الربط (1).

ص:115

وحاصله:

إن العقد عبارة عن العهد المؤکد، أی العهد الذی تأکّد بالعهد الآخر، أو المشدّد، أی العهد الذی شدّ بالعهد الآخر، والعهد أمر باطنی نفسانی لا ربط له باللفظ وبالزمان، إذن، لابدّ من الارتباط بین العهدین النفسانیین، وتخلّل الزمان أجنبی عن حقیقة العقد، فإذا کان العهد من هذا باقیاً، وتحقّق من الآخر عهد - ولو بعد زمان - واشتدّ به وحصل الارتباط بینهما، صدق عنوان العقد.

المشتری وهو الثمن إلی البائع ویحلّ محلّه المثمن، وملک البائع إلی المشتری ویحلّ محلّه الثمن، علی عکس الإرث، حیث یقع التبادل بین المضافین مع حفظ الاضافة والمضاف إلیه، أمّا فی الهبة، فالإضافة الملکیة تنقطع.

ففی البیع، لمّا یقع الإیجاب تنخلع الاضافة الملکیة من البائع بالنسبة إلی ملکه ویتلبّس بکونه مضافاً إلی الثمن، فهو بإیجابه یوجد هذه المبادلة، ولولا اتصال القبول به لم یتحقّق، ولم یحلّ الثمن محلّ المثمن، وتبقی الإضافة التی خلعها بلا مضاف إلیه، والإضافة بلا طرف محال کالخلع بلا لبس.

أمّا فی النکاح، فهو یوجد العلقة فی نفس الأمر، فتحتاج إلی طرف، فلولا اتصال القبول یلزم أن توجد العلقة فی نفس الأمر بلا طرف، وهو محال ممتنع.

وأمّا من ناحیة السبب، فبیانه: إن کلّ مرکّب له عنوان واحد وأثر واحد، فلابدّ من الاتصال بین أجزائه، ولذا یلزم الاتصال بین حروف الکلمة الواحدة وبین کلمات الکلام الواحد، ولذا یجب التوالی بین أجزاء الصلاة والوضوء والقراءة.. وهکذا کلّ مرکّب من الافعال، ویعتبر الاتصال بین المستثنی والمستثنی منه من جهة أنه کلام واحد وله ظهور واحد، فلو انفصل فهناک ظهوران، ولذا لو انفصل المقیّد عن المطلق، فبناءً علی تمامیة الظهور فی المطلق یکون تقدم المقید علیه من باب تحکیم أقوی الحجّتین، وأمّا مع الاتصال فالظهور منعقد من أوّل الأمر فی المقیّد.

فإذا کان الکلام واحداً، فلابدّ من الاتصال، سواء کان من المتکلّم الواحد أو من اثنین، وإلّا کان هناک عنوانان.

وعلیه، فالبیع أمر واحد، والصلح أمر واحد، والنکاح أمر واحد،

ص:117

والسبب مرکّب من إیجاب وقبول، والهیئة الاتصالیة بینهما مقومة لوحدة العنوان، فلولا الموالاة لما تحقق العنوان الواحد، وحینئذٍ، فکما لا یصدق «العقد» لا یصدق «البیع» و«التجارة» خلافاً للشیخ، لأن کلّاً من العقد والبیع والتجارة أمر واحد.

وأمّا القسم الثالث، فإنه وإنْ لم تکن معاوضة فوحدة السّبب لازمة، ومن هذه الجهة تعتبر الموالاة، حتی یصدق العنوان الواحد.

فإنْ قلت: الهدایا قسمٌ من الهبات، وقد ترسل الهدیّة من مکانٍ بعیدٍ وتصل بعد زمانٍ فیتحقق القبول، وتحصل الهبة المعاطاتیّة والمعاطاة سبب واحد، فکیف تصح إذا کانت الموالاة معتبرة؟

وکذا فی القرض، فلو أرسل المبلغ ووصل بعد مدّةٍ وحصل القبول، فالقرض المعاطاتی حاصل.

فالجواب بوجهین:

أحدهما: أن هناک یداً طویلة وقع التسلّم بها، فلم یقع فاصلٌ.

والثانی: إنه لمّا سلمّ الهدیّة إلی الواسطة، جعله وکیلاً عنه فی الإیصال، وإذا أوصلها تحقق الإیجاب من قبل المرسل بالاعطاء والقبول بالأخذ من طرف المرسل إلیه، فلم یقع الفصل بینهما، وقد تقدّم فی محلّه أن قبول المعاطاة لیس بإعطاء الثمن، بل إن إیجابها بالإعطاء والقبول بالأخذ، ودفع الثمن إبراء للذمّة.

هذا ما أفاده قدس سره (1).

ص:118

الخلع واللبس والإضافة، ویکون اعتبار العقلاء والشرع بعد مجئ القبول، وأمّا قبله فلا خلع ولبس فی اعتبارهما، وإذا کان کذلک، فلا مانع من الفصل بین الإیجاب والقبول، لأن الاعتبار العقلائی والشرعی متوقف علی القبول، فمتی تحقّق تحقق الاعتباران.

وبما ذکرنا یظهر، أنه لیس هناک ولا آن واحد یکون فیه خلع بلا لبس، أو انفکاک بین المضاف والمضاف إلیه، لأنه فی ظرف اعتبار الموجب الخلع واللبس متحققان، ومادام لم یأتِ القبول فلا خلع ولا لبس من ناحیة العقلاء والشارع.

وعلی هذا، فلو قال الموجب: «بعتک متاعی بکذا» فَجعَل المشتری یفکّر أو یشاور وطالت المدّة ساعةً، فقال بعد ذلک «قبلت» تحقق البیع وترتب علیه الأثر.

علی القول بالکشف، فیکون النقل حاصلاً قبل حصول تمام العقد وذلک باطل، أو یکون قبولاً لبعض مضمون الإیجاب، أعنی النقل من حین تحقق القبول، فیلزم عدم المطابقة بین الإیجاب والقبول، وهذا المحذور وإنْ کان یعمّ صورة التوالی أیضاً لتحقّق الفصل هناک أیضاً ولو بیسیر، لکن هذا المقدار من التخالف لا یضرّ بالمطابقة العرفیّة، فلا یوجب الحکم بالفساد» (1).

وتقریبه: إنّه لمّا یوجب البایع البیع یُوجد التملیک فی حین الإیجاب، ویعتبر مجئ القبول فی نفس الحین حتی یتحقق البیع، أمّا لو جاء متأخّراً بزمان معتد به، فإنْ أفاد النقل فی حال الإیجاب لزم تحقق النقل قبل القبول وهذا خلف، وإنْ أفاد النقل فی حاله، لم یتحقّق التطابق بین الإیجاب والقبول.

وفیه:

إن المراد من المطابقة المعتبرة بین الإیجاب والقبول هو ورودهما علی الشیء الواحد بخصوصیّاته، وهو حاصل هنا، لأنّ الذی ینشؤه الموجب هو طبیعی الملکیة، و«الحین» ظرف للانشاء لا قید للملکیة المتحقّقة بالإنشاء، إذ الزمان دائماً ظرف للإنشاء لا قید للمنشأ، وکذلک القبول، فإنه یتعلّق بالطبیعی، وهذا هو التطابق، سواء اتّصل القبول أو انفصل، بمقتضی الاطلاقات.

وأمّا ما قیل فی وجه اعتبار الموالاة، من أنّ آیة الحلّ فی مقام التشریع

ص:121

فلا إطلاق لها لیتمسّک به، وما قیل فی آیة الوفاء من أنّ اللّام للعهد، والعقود المعهودة المتعارفة لم یفصل فیها بین الإیجاب والقبول، فلا دلیل علی جواز الفصل، فقد عرفت الجواب عنهما فی البحوث السّابقة.

وعلی الجملة، فقد ذکر الشیخ أنه لا یلزم صدق عنوان «العقد»، إذ یکفی صدق «البیع»، فقسّم المیرزا الاستاذ المعاملات إلی ثلاثة أقسام، وأن أیّاً منها یسمی عقداً ویتمسّک بآیة الوفاء فیه وأیّاً منها لیس بعقد فی الحقیقة، وقد تکلّمنا علی ما أفاده بالتفصیل.

وما أفاده من اعتبار الوحدة متین جدّاً بالنسبة إلی فعل الشخص الواحد، فإنّ المشی الواحد من الإنسان مثلاً إنما یصدق إذا لم یتخلّله عدم الحرکة المناسب له، فلو تخلّله خرج عن الوحدة وتعدّد، والتکلّم الواحد والقراءة الواحدة ونحوهما کذلک، فإنّ التکلّم أمر تدریجی، ولا یضرّ بوحدته السکوت الجزئی فی الأثناء، أمّا لو سکت سکوتاً صدق علیه عدم التکلّم فلا، فلو تکلّم بعد ذلک کان کلاماً آخر لا استمراراً للسابق.

إذن، لو کان الفعل من شخص واحدٍ واعتبر فیه الوحدة، لزم أن لا یتخلّله العدم البدیل وإلّا خرج عن الوحدة.

أمّا لو کان المطلوب تحقق فعلین من شخصین یوجدان أمراً واحداً، فما الدلیل علی أن یکون فعل أحدهما متّصلاً بفعل الآخر حتی یوجد ذلک الأمر الواحد؟

وقد کان شیخنا المیرزا یعتبر الوحدة الحقیقیّة، ولذا کان یمثّل بالقراءة والأذان والکلام.

ص:122

وأنّ الإطلاق فی آیة الحلّ تام(1).

ص:124

وقد یکون فی آثار مضمون العقد المستقر، کأن یقول: «أنت وکیلی فی بیع هذا علی أن یکون بیعه فی وقت رواج هذا المتاع» فهو وکیل له الآن، لکنّ تصدیه للبیع أی الموکّل فیه، معلّق بالوقت الکذائی.

فظهر أن لا معنی للتعلیق فی الإنشاء والمنشأ، وإنما هو فی الجهات المذکورة الخارجة عنهما.

ثم إنّ الشیخ بعد أنْ أورد کلمات الأصحاب فی أصل الاشتراط وذکر أنه «لا شبهة فی اتفاقهم علی الحکم» وکلماتهم المختلفة فی وجه الاشتراط، قال:

«وتفصیل الکلام، أنّ المعلّق علیه: إمّا أن یکون معلوم التّحقق وإمّا أن یکون محتمل التحقق، وعلی الوجهین، فإمّا أنْ یکون تحققه المعلوم أو المحتمل فی الحال أو المستقبل» فهذه أربعة تقادیر.

ثم قال:

«وعلی التقادیر، فإمّا أن یکون الشرط مما یکون مصحّحاً... أو مما یصح...

وکون المشتری ممن یصح... وممن یجوز العقد معه... وإما أن لا یکون کذلک».

أقول:

کان الأولی أن یقول: الشرط المعلّق علیه، إمّا معلوم التحقق، وإمّا مجهول التحقّق، وظرف التحقق، إمّا هو الحال وإمّا هو المستقبل، فهذه أربعة تقادیر.

ثم المعلّق علیه علی التقادیر المذکورة، إمّا هو دخیل فی قوام العقد کالقبول، مثل قوله: بعتک هذا إنْ قبلت، إذ القبول مقوّم لماهیة العقد، أو هو دخیل فی الموضوع کقوله: زوّجتک إن کنت محلّاً، فالإحلال من الإحرام دخیل فی صحة العقد ومقوّم لموضوعه، والمقوّم للموضوع تارة: یکون

ص:126

مقوّماً له شرعاً کما ذکر، واخری: یکون مقوّماً له فی نظره واعتباره کقوله: «إن کنت صدیقی بعتک هذا». وثالثة: یکون دخیلاً فی صحة العقد من جهة شرائط المتعاوضین، کأن یقول: إنْ کنت بالغاً بعتک هذا، إن کنت مالکاً للثمن فقد بعتک مالی به، ورابعة: یکون دخیلاً فی صحة العقد من جهة شرائط العوضین، کقوله: بعتک هذا بدارک إن لم تکن وقفاً، وخامساً: لا یکون شیء من ذلک، مثل: بعتک هذا إن کان یوم الجمعة.

فهذه ستة تقادیر، وبالنظر إلی الأربعة، فالمجموع أربعة وعشرون تقدیراً.

لکنّ الأولی: جعل التقدیرین فیما هو دخیل فی الموضوع واحداً، وجعل تقدیری ما هو دخیل فی صحة العقد من جهة شرائط المتعاقدین، ومن جهة شرائط العوضین واحداً، فتکون التقادیر أربعة، والأربعة فی الأربعة ستة عشر.

للبحث عن بطلانه وعدم معقولیته(1).

ص:128

علی شیء کأنْ یقول: ملّکتک إن جاء زید غداً فالملکیّة تتحقّق للطرف بعد حصول المعلّق علیه، فانفکّ التملیک عن الملکیة، مع أن نسبة أحدهما إلی الآخر نسبة الایجاد إلی الوجود فی کونهما واحداً حقیقةً.

وبعبارة اخری: إن کان التملیک قبل مجئ زید، فهذا خلف، وإن کان بعده، لزم الانفکاک.

لکنّ هذا المعنی منحصر بما یکون التعلیق استقبالیاً، أعمّ من أن یکون معلوماً أو مجهولاً.

إذا عرفت هذا، فإن القدر المتیقن من معقد الإجماع هو مجمع المحذورین، وهو أنْ یکون مجهولاً استقبالیّاً. هذا أوّلاً.

وثانیاً: فإن هذا الإجماع نظری ولیس بالإجماع الکاشف عن رأی المعصوم علیه السلام أو الدلیل المعتبر(1).

ص:131

فی الآیة نستکشف عدم تقیّد الموضوع وهو العقد، وإلّا یلزم تخلّف الحکم عن موضوعه.

والجواب:

إن هذا مبنی علی أنْ یکون المراد من «أوفوا» ترتیب الأثر، وأمّا إنْ کان المراد هو ترتیب المقتضی علی المقتضی، فمعنی الآیة: هو العمل بمقتضی العقد، فإنْ کان منجزاً، اقتضی ترتیب الأثر بالفعل، وإن کان معلّقاً اقتضی ترتیب الأثر علی حسب التعلیق ومقتضاه.

فالآیة المبارکة علی عمومها، ووجوب الوفاء مطلق لا مشروط، وقد وقع الاشتباه فی معنی «الوفاء»(1).

علی أن هناک موارد کثیرة لا یترتب فیها الأثر بمجرّد وقوع العقد، ففی بیع الصّرف وکذا فی الوقف والهبة مثلاً: لا تحصل الملکیة إلا بعد القبض، ولا یقول أحد بأن أدلّة هذه الموارد مخصّصة لعموم الآیة، والسّر فی ذلک هو ما ذکرناه من معنی «الوفاء».

تارة: هو متردّد فی فعله غیر جازم به، فهذا باطل، واخری: هو جادّ فی فعله بداعی تحقق المعلّق علیه، لکنه جاهل بما هو کائن فی الخارج، فهذا لا إشکال فیه، فکما یصح الإخبار عن جزم کأنْ یقول: إن جاء زید غداً یکون کذا، ولا یدری هل زید یجیء أوْ لا، لکنّه یعلم بأنه سیکون کذا علی تقدیر مجیئه، کذلک الإنشاء بقوله: بعتک هذا إنْ جاء زید غداً، فهو یبیع عن جدّ وجزم ولکنّه لا یدری هل سیجئ زید حقّاً أوْ لا، فإذن، لا تعلیق فی إنشائه، وجهله بحال المعلّق علیه غیر مضر(1).

وإنْ کان قیداً للمشتری، فلا محذور أصلاً، لإمکان کون نفس هذا الجزئی بالذات معلّقاً علی شیء.

فالبائع یعتبر فعلاً الملکیّة المضافة إلی المشتری إن جاء زید فی الغد، فالتملیک فعلیٌّ من قبل البائع، والملکیّة فی الغد - علی التقدیر المذکور - حاصلة فعلاً للمشتری فی عالم الاعتبار باعتبارٍ من البائع.

وکذا لو أمره بأکل الطعام، فلیس له الأکل من القفا أخذاً بإطلاق الکلام، وهو یحتمل أن المولی یرید الکیفیّة المتعارفة من الأکل.

وهنا: القدر المتیقن فی مقام التخاطب هو غیر المعلّق.

والجواب:

إنّ هذا الوجه یتوقّف علی تمامیّة دعوی أنّ موضوع آیة الوفاء لیس إلّا العقود المتعارفة، وذلک أوّل الکلام، بل العموم فی الآیة المبارکة محکّم کما ذکرنا مراراً.

وبعد:

فإنّ الوجوه المقامة علی بطلان التعلیق فی العقود منها شرعیة، مثل الإجماع، وآیة الوفاء بالعقود، بدعوی أنّ موضوعها العقود المتعارفة والتعلیق لیس بمتعارف، فالعقد المعلّق غیر نافذ شرعاً.

وقد عرفت أنّ الإجماع المدّعی فی المسألة لیس بالإجماع الکاشف عن رأی المعصوم أو الدلیل المعتبر، فهو لیس بحجّة، وأنّ العموم فی الآیة المبارکة ثابت ولا مجال لرفع الید عن عمومها.

ومنها: عقلیّة، مثل أنّ الإنسان إذا أراد تحقّق شیء اعتبر أنْ یکون الشیء ممکن التحقّق حتی تتعلّق به الإرادة، ومع جهله بتحقّقه خارجاً لا تکون إرادته له جدیّةً.

وقد تقدم الجواب عنه.

ومثل: لزوم انفکاک الإنشاء عن المنشأ.

وقد تقدّم الجواب عنه کذلک.

ص:135

ونقول أیضاً:

إنّ القضایا التعلیقیّة إمّا شرطیة أو غیر شرطیّة، ففی الشّرطیّة: مقدّم وتالی، فإذا قال: إن جاء ابنی غداً ملّکتک هذا بهذا، فمجئ الولد غداً هو المقدّم والتملیک هو التالی، وهو تابع للمقدّم، فإن کان حالیّاً فهو حالی وإن کان استقبالیاً فهو استقبالی، لکنّ الکلام فی أنّ أیّهما المعلّق؟ وإذا کان هو التالی، فإنّ: ملّکتک هذا بهذا الواقع تالیاً فی هذه القضیة، مرکّب من المادّة والهیئة، فالمادّة هی التملیک، والهیئة هیئة اسناد المادة إلی الفاعل، وإسنادها إلی الطرف المقابل، وإسنادها إلی الملک الذی یقع علیه البیع مثلاً وهو المتاع، فأین یقع التعلیق علی مجئ زید فی الغد؟

إن کان للمادّة، فإنّ الزمان من الأعراض، فلا یعرض العرض ولا یعرض الأمر الاعتباری بالأولویّة، لکنْ یصحّ أنْ یکون مقدّراً للعناوین الاعتباریة بالأفعال، کما إذا قال: «صلّیت فی الیوم»، فالصّلاة عرض لا جوهر، و«الیوم» مقدّر ومحدّد له، وکذا «تکلّم فی اللیل» و«خَطَب ساعةً» وغیر ذلک، فقوله: إن جاء ابنی غداً ملّکتک متاعی، إنْ کان إنشاءً الآن للملکیة فی الغد، فلا بأس به، فالإنشاء والمنشأ - وهو الملکیة فی عالم الاعتبار - حاصلان الآن، وأمّا الملکیة الخارجیّة فهی فی الغد.

وبالجملة، فإنّه قد أنشأ ملکیةً خاصّة وهی الملکیة فی الغد، فالملکیّة الإنشائیّة فعلیة کالإنشاء ولا انفکاک بینهما، - وإنّما الخارجیة غیر فعلیّة، ولو یفرض لها الفعلیّة یلزم الإنفکاک بین الإنشاء والمنشأ - فالإنشاء کالإخبار کأن یقول له: أنت مالک لهذا المتاع إنْ جاء زید غداً، فکما یصحّ هذا القول - والإخبار لا ینفک عن الخبر - فکذلک الإنشاء.

ص:136

نعم، یتوقف ترتّب الأثر الشرعی علی هذا الإنشاء علی وجود دلیلٍ من قبل الشارع، وهو عموم آیة الوفاء.

وتلخص: انتفاء محذور الانفکاک.

ومثل: إنّه لو علّق مضمون العقد بشیء، فإن کان موجوداً بالفعل فخلف، لکونه خلاف مقتضی الإنشاء لأنه قد علّقه علی الغد مثلاً، وإنْ کان وجوده بعد حصول الأمر التقدیری، یلزم انفکاک الوجود عن الوجود، وهو مستحیل.

والجواب: إن مضمون العقد «ملّکتک هذا إن جاء زید غداً» مشتمل علی مادّة وثلاث نسب ومتعلّقات.

والتّعلیق، إمّا یکون فی مادّة الملکیّة، وهی من المعانی الکلیّة، بأن یلحظ الملکیة المعلّقة وینشئها فتوجد فی عالم الاعتبار، فیکون التعلیق مضیّقاً لدائرة المفهوم الکلّی الوسیع اعتباراً، ولا إشکال.

وقد کان منشأ الوهم: إنّ الإنشاء فعلی والملکیّة تحصل للطرف فی الغد إنْ جاء زید، فلزم الانفکاک.

لکنه یندفع بما ذکرنا، من أنّ الملکیّة الاعتباریّة المنشأة فعلیّة کذلک، والذی یکون فی الغد علی التقدیر هو الملکیّة الواقعیّة الخارجیّة.

وعلی الجملة، فإنّ المعتبر بإنشائه هو الملکیة الخاصّة - أی المعلقة علی القید المذکور - وهی موجودة بوجود الإنشاء، لأن الانشاء والمنشأ واحد فی الحقیقة ووجودهما واحد، فلا انفکاک.

وإنْ کان التعلیق للنسبة، فإن کان لنسبة المادّة إلی المفعول الأوّل أو الثانی، فالأمر سهل، إذ یقول: «أنشأت ملکیّة هذا المتاع لک إن فعلت کذا»

ص:137

ولا مانع منه، إذ المقوّم للنسبة هو المضاف وهو الملکیة الخاصّة، وإنْ کان لنسبة المادة إلی الفاعل البائع، فهو ممتنع، لأن معنی ذلک أن تملیکه المتاع للطرف الآخر إنّما هو فی الغد، فکان الإنشاء والاعتبار فعلیّاً لکن المنشأ والمعتبر فی الغد، فیحصل الانفکاک، وهو محال، أو یخرج الکلام عن کونه إنشاءً ویکون إخباراً.

فظهر أن التعلیق إن کان راجعاً إلی المادّة أو إلی المفعول، فلا محذور، وإنما المحذور فی صورة الإسناد إلی الفاعل.

ص:138

وهذا فی الجملة ضروری، وهو من القضایا التی قیاساتها معها، لأن العقد - کما ذکرنا مراراً - هو العهد المؤکد أو المشدّد، أی المرتبط بعهدٍ، فهو معاهدة بین طرفین، ولولا المطابقة لم یتحقق المعاهدة، بل هما کلامان أجنبیان.

إنّ کلّ عقد فهو مرکّب من الماهیة، أی ماهیّة المعاملة کالبیع والإجارة والنکاح، ومن المتعاقدین، وممّا یقع علیه العقد من العوضین کما فی البیع، أو لا عوض له کالهبة والوقف والرهن، ومن المتعلّقات.

المطابقة ضروریّة فی الماهیّة، فلو قال: «بعتک الجاریة بکذا» فکان القبول: «قبلت تزویجها» أو قال: بعتک الدار، فقال: استأجرتها... وهکذا، بطل العقد، لعدم المطابقة بین الإیجاب والقبول فی ماهیّته.

وأمّا المتعاقدان، ففیه تفصیل.

فإنْ کانا رکنین فی العقد کما فی النکاح والبیع، فلابدّ من تعیینهما من حیث الأصالة والوکالة والتطابق، فلو قال: بعتک الدار فقال: قبلت البیع لموکّلی، بطل.

وإنْ لم یکونا رکنین.

فتارةً: یصرّح من حیث الأصالة والوکالة، کأن یقول: بعت هذا لنفسک، فلو قال: قبلت لموکّلی، بطل، أو یقول: بعت هذا لموکّلک، فیقول: قبلت لنفسی، کان باطلاً، فالتطابق فی هذه الصورة معتبرة کذلک، ولولاه فلا معاهدة بینهما، والعقد غیر متحقّق.

واخری: لا یصرّح، وفیه تفصیلٌ أیضاً.

فإنْ کان المبیع عیناً خارجیّة، ولا تفاوت فی الغرض بین الأشخاص،

ص:140

کما لو قال: «بعتک هذا» وهو یری أنه سیقبل لنفسه لکنه قال: «قبلت لموکّلی» صحّ العقد، لأنه لم یصرّح بالأصالة والوکالة، ولم یتعلّق غرضه بأنْ یملّک العین لشخص القابل. ولو قال: بعتک هذا، فقال الوکیل: قبلت لموکّلی، کان صحیحاً بالأولویة.

وأمّا إن کان أحد العوضین فی الذمّة ولا تصریح من حیث الأصالة والوکالة، کأن یقول: بعتک هذا بکذا فی ذمّتک، أو یبیع الحنطة التی فی ذمّته بکذا ثمنٍ نقداً فیقول: قبلت لموکّلی، ففیه إشکال، لأنّ الموجود فی الذمة متشخّص بها، والشیء فی ذمّة زید یغایره فی ذمّة عمرو، وإنْ کانا متماثلین فی الجنس والخصوصیات، فلم یتوارد الایجاب والقبول علی المورد الواحد.

وأمّا التطابق فی العوضین، فقد یبیع الشیء المعلوم بجمیع خصوصیّاته کأن یقول: بعتک هذه الحنطة بعشرة دراهم، فیقول المشتری: اشتریت نصفها بخمسة دراهم. وقد یبیع الشیئین المتماثلین لاثنین بایجاب واحدٍ بثمن واحد، یقول: بعتکما هذین الشیئین بکذا، فیقول أحدهما: اشتریت أحدهما بنصف القیمة، وأمّا الثانی فلا یقبل، وقد یبیع الشیء بثمنٍ فیقبله المشتری بأکثر منه، کأن یقول: بعتک هذا بخمسة دراهم، فیقول المشتری:

قبلت بعشرة دراهم. وقد یبیع الشیء المشاع لاثنین، کأنْ یبیع کمیّة خاصّة من الحنطة لهما بعشرة دراهم، فیقول أحدهما: قبلت هذا النصف المعیَّن بخمسة دراهم، ویقول الآخر: قبلت النصف الآخر بخمسة دراهم. أو قال البائع: بعتکما هاتین الصبرتین مشاعاً بعشرة دراهم، فقبل کلٌّ منهما احدی الصبرتین بخمسة دراهم.

ص:141

وأمّا التطابق فی الخصوصیات، کأنْ یبیع مشترطاً لنفسه خیار الفسخ فیقول: بعتک هذا بهذا علی أنْ یکون لی خیار الفسخ، فیقبل المشتری البیع دون الخیار، أو یقول: بعتک هذا بهذا بشترط أن تخیط لی ثوباً، فیقبل البیع بلا شرطٍ.

فالمشهور بین الفقهاء: أن تعذّر الشرط أو تخلّفه موجب للخیار، فیظهر أن الشرط أمر خارجی لا یوجب تخلّفه بطلان العقد، وعلیه، فما الدلیل علی البطلان فی هذا الفرض کما اختار الشیخ؟

وأیضاً، فقد اتفقوا علی ثبوت خیار تبعض الصفقة للمشتری، فله أنْ یحتفظ بما یقبل التملّک من المبیع ببعض الثمن، وهذا هو مقتضی القاعدة، فلماذا یکون البیع باطلاً إنْ اشتری النصف بنصف الثمن؟

وبالجملة: إذا کان خیار تخلّف الشرط وخیار تبعّض الثمن علی القاعدة، کان مقتضی تلک القاعدة القول بثبوت الخیار فیما نحن فیه.

ولکلٍّ من استادینا هنا بیان:

فقال المیرزا الاستاذ: إن ثبوت خیار تبعّض الصفقة فرع لصحّة العقد، فلا یکون ثبوته منشأ لصحّته(1).

ص:142

وقال شیخنا الاستاذ: «صحة العقد فی مورد تبعض الصفقة إذا کانت علی القاعدة، فلا محالة یتوقف الصحّة علی وقوع المعاقدة علی الفاقد للشرط وعلی بعض الصفقة، وحینئذٍ فالقبول بلا شرط أو قبول النصف بنصف الثمن، لا یمنع عن تحقق المعاقدة، فاللّازم تحقق المعاقدة بالإضافة إلی ما یراد الحکم بصحته. فتدبر» (1).

أی: إن معنی ثبوت الخیار فی الموردین هو أنّ تبعّض الصفقة وتخلّف الشرط لا ینافیان تحقق المعاقدة، ولو کانا ینافیانه لقالوا بالبطلان، فلماذا تقولون هنا بالبطلان؟

وعلی الجملة، فإنّ مقتضی القاعدة ثبوت الخیار، کسائر موارد خیار تخلّف الشرط وخیار تبعّض الصفقة، فالقول بکون الخیار فی تلک الموارد علی القاعدة، والقول ببطلان البیع هنا متنافیان، إذ لا فرق بین صورة تخلّف الشّرط بعد وقوع البیع، وصورة عدم قبوله من أوّل الأمر.

وما ذکره المیرزا الاستاذ من أنّ سبب ثبوت الخیار عند تبعّض الصفقة - فیجوز له أنْ یحتفظ ببعض المال ببعض الثمن - هو وقوع العقد صحیحاً علی ذلک البعض الذی یمسکه المشتری، وکذا فی مورد تخلّف الشرط، فإنّ

ص:143

جواز احتفاظه بالشیء مع تخلّف العقد متفرع علی صحّة العقد الواقع علی ذات المبیع.

فیه: إنّ ثبوت خیار تبعض الصّفقة لیس علی أثر صحة العقد، بل هو علی أثر نفوذ العقد بالنسبة إلی بعض الصفقة وعدم نفوذه بالنسبة إلی البعض الآخر، وهذا بعینه یقتضی ثبوت الخیار فیما نحن فیه، لأنّ العقد بالنسبة إلی ما قُبل نافذ وبالنسبة إلی ما لم یُقبل غیر نافذ، فلا فرق بین مورد البحث وموارد خیار تبعّض الصّفقة... وکذا الأمر فی خیار تخلّف الشرط بلا فرق.

وبعبارة اخری: منشأ الخیار هو تأثیر العقد فی البعض، بأنْ یکون مالکاً له لصحة العقد، وعدم تأثیره فی البعض الآخر، لعدم کونه ملکاً للبائع أو کون فاسداً مثلاً، فالعقد بالنسبة إلیه فاسد، وهذا المنشأ بعینه موجود فیما نحن فیه، ولا وجه للقول بالفساد هنا(1).

والتحقیق:

فیما لو باع شیئاً وقبل المشتری نصفه بنصف الثمن، وأمثال ذلک، إنه إذا عرضت صفة علی مرکّبٍ فإنها تنبسط علی جمیع أجزائه، لأن المرکب عبارة عن نفس الأجزاء بالأصل، فکلّ جزء من أجزائه یتّصف بتلک الصفة

ص:144

لا محالة، فإذا باع مجموع الصّفقة فقد عرضت الملکیة علی أجزاء تلک الصفقة بأسرها، فإذا قبل المشتری بعض الصّفقة بنصف الثمن ولم یقبل الآخر، لم یصح، لأن ملکیة البعض الذی قبله متفرعة علی العقد، وتمامیة العقد موقوفة علی قبوله، فلا معنی لتقدّم الملکیّة علی القبول.

وبعبارة اخری: إن السبب المملّک هو العقد، والذی انبسط علی أجزاء المبیع هو التملیک الإنشائی للبائع، لکنّ تملّک المشتری للبعض موقوف علی العقد وتمامیة العقد موقوفة علی قبول المشتری، فکیف یکون مالکاً للنصف وهو غیر قابل للعقد؟

أمّا فی موارد خیار تبعّض الصّفقة، فالمفروض تمامیّة العقد، إذ البائع أوجب البیع بالنسبة إلی الصفقة کلّها، والمشتری قِبَل ما فعله البائع، وانبسط العقد علی جمیع الأجزاء، وحصل التطابق بین الإیجاب والقبول، غیر أنّه قد ظهر بدلیلٍ شرعی عدم صلاحیة نصف المبیع لملکیّة المشتری، فهو لا یملک هذا النصف ویملک النصف الآخر، وحیث کان من قصده شراء کلّ الصفقة لا نصفها، فله الخیار فی الالتزام بالعقد وإنفاذ المعاملة بالنسبة إلی النصف، وعدم الالتزام به وفسخه.

فظهر أنّ الصحیح هو البطلان فیما نحن فیه وفاقاً للشیخ، وظهر الفرق بینه وبین موارد الخیار.

هذا بالنسبة إلی خیار تبعّض الصفقة.

وتلخّص:

ضرورة التطابق بین الإیجاب والقبول فی الجهة الاولی وهی مادّة المعاملة، وإلّا لم یتحقق العقد.

ص:145

وأمّا فی الجهة الثانیة، وهی فی المتعاقدین، فقد کان لنا تفصیل.

الجهة الثالثة: التطابق فیما یقع علیه العقد سواء المعاوضی وغیر المعاوضی.

إنّه لابدّ من التطابق فی هذه الجهة، والاختلاف من حیث الشخص والصنف مضرّ بصحّة العقد، لأن عنوان العقدیة متقوّم بوحدة العهدین، ولولا توافقهما فی العهد فلا یتحقق العقد.

أمّا لو وقع الاختلاف بینهما من حیث البعض والکلّ، فهنا ربما یقال بالصحة والخیار.

وما یمکن أن یبرهن به علی هذا القول هو: إنّ کلّ صفةٍ تعرض علی المرکب لا محالة تکون عارضة لأجزائه، إذ لیس المرکب غیر الأجزاء، فلو باع الدار بمائة دینار فقال المشتری: قبلت نصفها بخمسین دیناراً، صحّ العقد وثبت الخیار للبائع، نظیر ما لو باع شیئاً وقبل المشتری ثم بان أن بعض الثمن لیس ملکاً للمشتری، فله خیار تبعّض الصفقة کما تقرر فی محلّه.

وفیه: إن المشتری إنما یملک ما أوجب العقد ملکیّته له، فالمؤثر هو الملکیّة العقدیّة لا الملکیة الإنشائیة من ناحیة البائع، والملکیّة العقدیة عبارة عن توافق العهدین علی الشیء الواحد، والعهد أمر بسیط، وهو ینحلّ انحلالاً عقلیّاً علی کلّ جزء جزءٍ من المرکّب ویکون مورداً للعهد، وهذا التوافق غیر متحقّق إلّابأحد النصفین، أمّا النصف الآخر فلا توافق علیه، لأنّ عهد البائع بالنسبة إلیه ضمنی وعهد المشتری استقلالی، وإذا اختلف العهدان لم یتحقّق العقد.

وبعبارة اخری: العهد الضمنی الانحلالی للنصف لا ثبوت له إلّابثبوت

ص:146

الکلّ، فلمّا تعهّد البائع بالنسبة للکلّ فقد تعهّد بالنسبة للنصف ضمناً، لکنّ المشتری بقبوله للنصف فقط تعهّد بالنسبة إلیه بالاستقلال، فلو أرید إیجاد توافق العهدین بالنسبة إلی هذا النصف الذی قبله المشتری لزم أنْ یکون من ناحیة القبول، ولکنّ القبول متوقف علی تحقق العهد من البائع بالنسبة إلیه - لأن القبول فرع الإیجاب - فیلزم الدور.

هذا بالنسبة إلی الجهة الثالثة.

وأمّا الجهة الرّابعة، وهی التطابق فی التوابع والخصوصیات(1)، فإنّ

ص:147

للشرائط صوراً، فإن کان المبیع کلیّاً والشرط منوّعٌ له، فوقع الاختلاف، بطل العقد، لأن الإیجاب والقبول مع اختلاف العوضین جنساً أو صنفاً أو نوعاً، غیر واردین علی موردٍ واحدٍ، وهو موجب للبطلان کما تقدم.

وإنْ کان الشرط أمراً خارجاً، کما لو باع بشرط الخیار وکان قبول المشتری بدون الخیار، وظاهر معنی البیع بشرط الخیار هو نفی ما کان یقتضیه ظاهر حاله من الالتزام بالعقد وعدم الرجوع عنه، لکنّ المشتری إنّما یقبل بلا خیار للبائع، فمقتضی القاعدة صحّة العقد، لأن التزام البائع بالعقد خارج عن ماهیّته، فالعقد واقع، غیر أنّ المشتری یطلب من البائع الالتزام به وهو لا یرید، فهما متوافقان علی العقد ومختلفان فیما هو خارج عن حقیقته.

أمّا لو باعه الدار واشترط علیه خیاطة ثوبٍ له مثلاً، فإنْ کان تملیکه منوطاً بالخیاطة، فما لم تتحقّق لم یجز له التصرّف، لکنهم یقولون بصحّة العقد، وهذا یکشف عن أنّ العقد غیر منوطٍ بالشرط، فهنا احتمالان:

فالمحکی عن المشهور هو الصحّة، لأن المنوط به الالتزام بالتملیک هو التزام الطرف الآخر بخیاطة الثوب، فإذا التزم صحّ العقد لتحقق الالتزام من الطرفین، وأمّا اختلافهما فی الشرط فلا یضرّ بالعقد لأنه خارج عن حقیقته.

لکنّ الإنصاف أنه بعید عن ظاهر الکلام، فإن قول البائع: ملکتک هذا بشرط أن تخیط لی ثوباً، ظاهر فی إناطة التملیک، فإذا قال: قبلت من دون الالتزام بالشرط حصل الاختلاف وبطل العقد.

ص:148

للمعنی، لکنْ لا یترتب علیه الأثر شرعاً.

فالشرائط إمّا عقلیّة وإمّا شرعیّة کما أوضحنا.

فکلّ من الموجب والقابل یعتبر فیه أنْ یکون عند الإنشاء علی حالٍ یترتب الأثر علی إنشائه بحسب الشرائط العقلیة والشرعیة، وأن یکون باقیاً علی تلک الحال حتی إنشاء الطرف المقابل، فإذا تحقق ذلک تحقق العقد.

إنّما الکلام فی أنه هل یترتّب الأثر علی القبول إن لم یکن القابل واجداً للشرائط العقلیة والشرعیة فی حین إیجاب الموجب وإنْ کان واجداً لها عند القبول، أوْ لا یترتب؟

مثلاً: لو کان القابل فی حال إیجاب الموجب نائماً أو کان رقّاً، ثم أنشأ القبول فی حال الیقظة والحریّة، فهل یؤثّر؟

ولو أنشأ الموجب الإیجاب واجداً للشرائط ثم فقد بعضها، فهل یؤثّر قبول القابل والحال هذه؟

قال الشیخ:

ثم إنّ عدم قابلیّتهما إن کان لعدم کونهما قابلین للتخاطب کالموت والجنون والإغماء بل النوم، فوجه الاعتبار عدم تحقّق معنی المعاقدة والمعاهدة حینئذٍ...وإنْ کان لعدم الاعتبار برضاهما، فلخروجه عن مفهوم التعاهد والتعاقد... .

فالشیخ یعتبر وجدان الشرائط مطلقاً، غیر أنه إن کان فاقداً للشرط العقلی، کالنوم والإغماء والجنون... فلعدم تحقق المعاهدة، وإنْ کان فاقداً للشرط الشّرعی، فلخروجه عن مفهوم التعاهد والتعاقد عرفاً.

ثم قال:

والأصل فی جمیع ذلک أن الموجب لو فسخ قبل القبول لغی الإیجاب

ص:150

السابق، وکذا لو کان المشتری فی زمان الإیجاب غیر راض أو کان ممّن لا یعتبر رضاه کالصغیر، فصحّة کلّ من الإیجاب والقبول یکون معناه قائماً فی نفس المتکلّم من أوّل العقد إلی أن یتحقق تمام السبب وبه یتم معنی المعاقدة.

وقد جعل الشیخ المدرک لما ذکره، قول الفقهاء بأنّ الموجب یعتبر أنْ یبقی علی تعهّده، ولذا لو فسخ قبل القبول لغی الإیجاب السابق وبطل العقد، لأنّ ذلک یفید أن ما أنشأه الموجب لابدّ أنْ یبقی ویستمرّ من حینه إلی حین القبول من الطّرف.

وتعرّض فی الأثناء للوصیّة جواباً لإشکالٍ مقدّر فقال:

«وأمّا صحّة القبول من الموصی له بعد موت الموصی، فهو شرط تحققه لا رکن، فإن حقیقة الوصیة الإیصاء، ولذا لو مات قبل القبول قام وارثه مقامه، ولو ردّ جاز له القبول بعد ذلک».

وذلک: إنه لو أوصی إلی زیدٍ ولم یعلم بها زید حتی مات الموصی، فقبلها، صحّت الوصیّة، فکیف ذا والشرائط غیر مستمرّة إلی وقت القبول؟

فأجاب: بأنّ حقیقة الوصیة: الإیصاء، فهی إیقاع لا عقد، والقبول شرط لصحّته، ویشهد بذلک: أنه لو أوصی وصیّةً تملیکیة فمات الموصی له قبل القبول، قام وارثه مقامه، مع أنّ الوارث لم یکن طرفاً للوصیة، فمن هنا یستکشف أنّ الوصیّة لیست عقداً من العقود، بل القبول من الموصی له أو من وارثه من شروطها.

وتعرّض الشیخ فی الأخیر - بعد ذکر اعتبار استمرار الرّضا النفسانی من کلٍّ من المتعاقدین بدءاً بالإیجاب وانتهاءً بالقبول - للرّضا فی مسألة بیع المکره، فقال:

ص:151

ثم إنهم صرّحوا بجواز لحوق الرضا لبیع المکره... لأجل الإجماع.

فهذا نقض آخر، لأنّه إذا کان الرضا بعد الإیجاب والقبول مؤثّراً مع کونه من الشرائط المعتبر وجودها فی العقد، فلم لا یکون حصول الشرائط قبل القبول مؤّثراً؟

وأجاب: بأنه علی خلاف القاعدة لأجل الإجماع.

وقال السیّد:

لا دلیل علی هذه الکلیّة، وعدم صدق المعاقدة والمعاهدة إنما یتم فی بعض الفروض، کما لو کان المشتری فی حال إیجاب البائع غیر قابل للتخاطب من جهة الإغماء أو النوم أو الجنون، وأمّا فی بقیّة الصّور فنمنع عدم الصّدق، خصوصاً فیما إذا نام البائع بعد الإیجاب مع علمه بذلک وأن المشتری یقبل لا محالة، وکذا فیما إذا کان المانع هو الفلس أو السرقة أؤ السفه... (1).

وحاصله: إنه لا دلیل علی اعتبار توفّر الشرائط فی العقد من البدء إلی النهایة.

وکأنه یرید التفصیل بین الشرائط العقلیة والشّرعیة، بالاعتبار فی الاولی فقط، بل یستفاد من کلامه اعتبار وجود الشرائط العقلیة فی القابل حین إیجاب الموجب، أمّا الشرعیة، فیکفی وجودها حین القبول منه، فلو أوجب الموجب فنام ووقع القبول فی حال نومه صّح.

وقد وافق مشایخنا الشّیخ فیما ذهب إلیه، فقال شیخنا الاستاذ:

ص:152

«أمّا عدم الأهلیّة لما یوجب امتناع تحقّق المعاهدة والمعاقدة، کموت الموجب أو نومه أو إغمائه أو جنونه حال قبول القابل مثلاً، فإن مناط عهد کلٍّ منهما والتزامه وإنْ کان حیاة المتعهّد وعقله ویقظته، وهی مفروضة الحصول هنا، إلّاأن مناط المعاهدة مع الغیر یقتضی کونهما معاً کذلک فی حال الإیجاب وفی حال القبول، إذ معیّة المتعاقدین لیست معیّة جسم مع جسم ولا معیة حیوان مع حیوان، بل معیة شاعر ملتفت إلی ما یلتزم للغیر ویلتزم له الغیر، وإلّا فلا ینقدح القصد الجدّی فی نفس العاقل إلی المعاهدة مع من هو کالجدار أو الحمار، وعلمه بالتفاته فیما بعد لا یصحّ المعاهدة معه فعلاً...».

وحاصله: إنّ عنوان «المعاقدة» و«المعاهدة» متقوّم بالمعیّة، وهی لیست خارجیّة بل نفسانیّة وهی العهد، وقِوام العهد بالالتفات والإدراک، فلابدّ أنْ تکون بینهما معیّة فی الشعور والإدراک والالتفات من أول العقد إلی آخره، فلو فقد شیء من الشرائط فی أحدهما عند إنشاء الآخر، انتفت المعیّة، والعقد غیر متحقق.

قال: «ومنه تبیَّن أنّ جعل الحکم فی المکره علی خلاف القاعدة لأجل الإجماع غیر وجیه أیضاً، إذ الإجماع لا یجعل غیر العقد عقداً، بل عقد حقیقی منوط تأثیره بتبدّل الإکراه بالرضا الطبعی، فإذا تبدّل دخل فی التجارة عن تراض حقیقة» (1).

وحاصله: إنّ مؤثّریة لحوق الرّضا علی القاعدة خلافاً للشیخ، لأنّ

ص:153

المکره ملتفت إلی المعنی قاصدٌ له، غیر أنه مکره علی هذا القصد ولم یصدر منه عن طیب نفسٍ، کما لو کان مضطرّاً إلی بیع داره مثلاً، حیث أن الرّضا العقلی موجود وإنْ لم یکن عن طیب نفس، فإذا لحقه الرّضا أثّر أثره، وأمّا إذا کان مکرهاً علی العقد بحیث لا یکون قاصداً للمعنی وکان مجرّد لقلقة اللّسان، فلا أثر للرّضا اللّاحق أصلاً.

وقال المیرزا الاستاذ ما حاصله:

إنه کما یکون إنشاؤه فی حال فقد بعض الشرائط العقلیّة لغواً، کذلک یکون بالاعتبار الشرعی إذا أنشأ فی حال فقد شیء من الشرائط الشرعیّة، فبطلان العقد یرجع إلی عدم القصد حقیقةً أو تنزیلاً.

وأما لحوق الرضا فی بیع المکره فعلی القاعدة(1).

فنقول:

إن مقتضی «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» وجود العقد وتحقّقه، والعقد - کما ذکرنا

ص:154

مراراً - هو العهد المشدّد أو المؤکّد أی المرتبط بعهدٍ آخر، إذنْ، لابدّ من العهد من الطّرفین والارتباط بینهما، أمّا اعتبار وجود العهد من کلٍّ منهما فی حین عهد الآخر، فلا دلیل علیه من الآیة وغیرها، فلو أوجب البیع مثلاً واجداً للشرائط ولم یکن للقابل عهد أو ما کان واجداً للشرائط، ثم حصل له العهد أو توفّرت فیه حین القبول فقبل، کان مقتضی القاعدة الصحّة، لصدق الارتباط بین العهدین المحقّق لعنوان العقدیة، ولا یلزم أنْ یکون الارتباط فی زمانٍ واحد.

إذن، لابدّ من الدقّة فی هذه النّاحیة، فإنّ الارتباط بین العهدین الواجدین للشرائط مقوّمٌ للعقد، ولکنْ لا یلزم أن یکون فی زمانٍ واحد، فلو حَصَل العهد الإیجابی فی زمانٍ وبقی مستمرّاً إلی العهد القبولی الواقع فی زمانٍ آخر، لماذا یکون باطلاً؟

اَللّهُ الْبَیْعَ» إلّاأنْ تکون المبادلة بین المالین بوجود الطّرف الآخر ورضاه بالمبادلة... إذنْ، لابدّ من الارتباط بین العهدین.

والرابع: قولنا «معاهدة» و«مبایعة» و«معاقدة» متقوّم بالاثنین کما ذکرنا، ولکنْ لا یلزم فیه الوحدة الزمانیة، فالمفاعلة تصدق مع تعدّد الزمان، فلو کتب أحد الشخصین الآن وکتب الآخر فی وقتٍ لاحق، صدق عنوان «المکاتبة» علی فعلهما حقیقة، وکذا المکالمة والمخاطبة والمناولة.

إن «المفاعلة» متقوّمة بالاثنین مع التطابق بینهما، بأنْ یکون عهدٌ وعهد، عقد وعقد، تکلّم وتکلّم، أمّا أن یکونا فی زمان واحدٍ، فلا.

والخامس: إنّ الأوصاف علی أنحاء.

فمنها: ما لا یتمشی القصد من المتّصف بها، کالنائم والمغمی علیه والمجنون، فهؤلاء لا قصد لهم ولا یمکن المعاهدة الجدیّة معهم.

ومنها: ما یتمشی معه القصد ویمکن المعاقدة الجدیّة مع المتّصف بها، ولکن لا اعتبار لذلک شرعاً، کالسّفیه، والمفلّس، والصبیّ المراهق، وأمثالهم... .

وبعد الفراغ من المقدّمة نقول:

لو أوجب البائع البیع واجداً للشرائط المعتبرة عقلاً وشرعاً فمات، فقد خرج الشیء ملکه ولا أثر لقبول القابل، لعدم الموضوع، وکذا الکافر الحربی إذا استرقّ بعد الإیجاب وقبل القبول، فإنّ المال یکون لمولاه ولا موضوع للقبول حینئذٍ، ولو عرض علیه الإفلاس أو السّفه فکان محجوراً علیه، خرج المال عن ولایته ولا أثر للقبول بعد ذلک.

وبالجملة، فما لم یأت القبول لم یتحقّق العقد، فلو خرج المال عن ملک البائع بسببٍ من الأسباب کالموت والجنون والرّقیة، أو خرج عن الطلقیة،

ص:156

فلا أثر للقبول، نعم، لو أجاز الغرماء فی بیع المفلّس فلا إشکال ظاهراً، وکذا فی کلّ موردٍ قابلٍ للحوق الإجازة.

وعلی ما ذکرنا، فإنه لا یبعد الصحة فی صورة النوم، لأنّ حیثیّة العهدیة قائمة بالنفس الناطقة، والإضافة الملکیة موجودة، فیکون القبول اللّاحق مؤثّراً، بخلاف الإغماء، حیث تزول به العهدیّة ویبطل العقد، وبخلاف الموت، حیث یخرج المال عن ملکه.

وأمّا من ناحیة المشتری، فلو کان نائماً أو مغمی علیه أو مجنوناً فی حین الإیجاب، فأفاق بعد تمامیة الإیجاب أو استیقظ وقبل، لم یؤثّر، لکونه فی ذلک الحین فاقداً للصّفات الدخیلة فی جدّیة العهد، أمّا لو کان صغیراً أو مفلّساً أو سفیهاً ونحو ذلک ممّا لا ینافی جدّیة العهد، ثم کان فی حین القبول واجداً للشرائط، فلا دلیل علی عدم التأثیر للقبول.

فالتحقیق هو الفرق بین الصّفات المقوّمة للعهد الجدّی وغیر المقوّمة له، فإنْ کان القابل فاقداً حین الإیجاب لشیء من القسم الأوّل بطل العقد، وإنْ کان فاقداً لشیء من القسم الثانی حینذاک وواجداً له حین القبول فالعقد صحیح(1).

ص:157

وأمّا الوصیّة، فما ذکره الشیخ هو الصحیح، إذ الوصیة إیقاع، إذ لو کان عقداً لما کان لقیام الوارث مقام الموصی له وجه، لأنه کان هو طرف المعاملة، فمن قیامه مقامه شرعاً نستکشف أنه إیقاع موجب لحدوث حقٍ للموصی له، وکلّ حق للمیت فإنه ینتقل إلی وارثه.

وأیضاً: یشهد بکونه إیقاعاً أنه لو ردّ جاز له القبول بعد ذلک، ولو کان عقداً فقد تقرّر أنّ القبول بعد الردّ غیر مؤثّر، غیر أنّا نضیف نکتةً هی: إنه إن کان القبول بعد الردّ فی حال حیاة الموصی، فما ذکره تام، سواء کانت الوصیة عهدیّة أو تملیکیّة، وأمّا إنْ کان بعد موت الموصی، فلا یمکنه الردّ إنْ کانت عهدیةً بل هو ملزم بالعمل بالوصیّة، وإنْ کانت تملیکیّة فقبوله بعد الردّ بلا أثر، إجماعاً بقسمیه کما فی الجواهر (1)، فلابدّ من أن یکون مراد الشیخ - من جواز القبول بعد الردّ - أن یکون فی حیاة الموصی.

ص:158

وإنما التفاوت بینهما فی مقامٍ آخر عند کشف الخلاف» (1).

والحاصل: إنه لو کان حکماً واقعیاً ثانویّاً فلا أثر له کذلک، فلو حصل ذلک للموجب کان حکماً شرعیّاً، ولا ربط لذلک الحکم بالقابل، فلا فرق بین القولین فی النتیجة فیما نحن فیه.

وما أفاده متینٌ جدّاً، فإنّ من قامت لدیه الأمارة تکون الأمارة سبباً لقیام المصلحة فی المؤدّی، وهو مکلّف بذلک الحکم ولا ربط له بغیره.

ولکنْ لیس کلامه علی کلیّته بحسب ما أفاده شیخنا الاستاذ حیث قال:

«وتحقیق المقام: أنّ الملکیة إذا کانت من الأمور الواقعیة والموضوعات الخارجیة، فإنْ کانت الامارة حجّة من باب الطریقیة المحضة فهی لا توجب إلّا العذر عند الخطأ، فالتصرف بالعقد الفارسی تصرف فی مال الغیر؛ وهو حرام، غایة الأمر أنّه معذور فی هذا التصرف الحرام واقعاً، وإنْ کانت حجّة من باب الموضوعیة، فالتصرف وإنْ کان فی مال الغیر حقیقة؛ لکنّه جائز حقیقة، لکون التصرّف بعنوان أنّه تصرّف فی مال الغیر بسبب العقد علیه ذو مصلحة غالبة علی مفسدة التصرف فی مال الغیر؛ فلا یکون حراماً واقعاً، وحیث أنّ الملکیة حینئذٍ واقعیة ولها سبب واقعی لا جعلی، فالتعبّة بالملکیة عند العقد الفارسی تعبّد بآثارها، وحینئذٍ یمکن الاطلاق والتقیید من حیث الآثار.

فبناءً علی الاطلاق یجوز للمعتقد جمیع التصرفات المترتبة علی الملک، ولا یجوز لغیره التصرف فیه بدون رضاه، وإنْ لم یعتقد سببیة ما یراه

ص:161

المعتقد سبباً.

وبناءً علی التقیید یجوز للمعتقد التصرف فیه فقط من دون حرمة التصرف بدون رضاه لمن لا یعتقد سببیته.

وأمّا إذا کانت الملکیة من الاعتبارات - کما قدمنا (1) بیانه وشیدنا بنیانه - فأسبابها أیضاً جعلیة، فربّما یکون ذات العقد العربی - بما هو - ذا مصلحة مقتضیة لاعتبار الملکیة من الشارع، وربّما یکون العقد الفارسی - لا بما هو؛ بل بما هو عقد قامت الحجّة علی سببیته شرعاً - ذا مصلحة مقتضیة لاعتبار الملکیة شرعاً، فما انتقل إلی المعتقد بالعقد الفارسی ملک شرعاً حقیقة؛ حیث لا واقع للاعتبار إلّانفسه، فیترتب جمیع آثار الملک علیه بعد تحقّق سببه فی حقّ المعتقد وغیره، وإنْ کانت لا سببیة للعقد الفارسی بالاضافة إلی غیر المعتقد، وعلیه فلیس له کشف الخلاف، بل لا یجوز التسبب به بعد تبدیل الرأی، وإلّا فالاعتبار لا ینقلب عما هو علیه.

وهذا بخلاف ما عدا الأمور الوضعیة کالواجبات التکلیفیة علی الموضوعیة، فإنّ مجرد کون صلاة الجمعة التی أخبر بوجوبها العادل - بلحاظ العنوان الطاریء ذا مصلحة، کما یقتضیه ظهور الأمر بها فی البعث الحقیقی المنبعث عن مصلحة فی متعلقه ولو عرضاً - لا یقتضی أنْ تکون المصلحة فیه مصلحة بدلیّةً عن مصلحة الواقع، فبعد کشف الخلاف یتبیّن بقاء مصلحة الواقع علی حاله فیجب تحصیلها، ولیس فی باب المعاملات مصلحة لازمة التحصیل کی یجری فیها هذا البیان، وتمام الکلام

ص:162

فی محلّه» (1).

وملخّصه:

إن الأحکام التکلیفیة مبتنیة علی الملاکات، وهی بحسب الأشخاص مختلفة، فبناءً علی أنّ الأمارة سبب موجب لحدوث المصلحة، فإنه یحدث الحکم التابع لها لمن قامت عنده الأمارة، من الوجوب والحرمة والصحة والفساد فی الامور العبادیة وجواز التصرّف وعدمه... إلی غیر ذلک. أمّا الأحکام الوضعیة، فهی اعتبارات، فلو اعتبرت الملکیة فی موردٍ بسبب قیام الأمارة، فلیس هناک واقع فی ماوراء الاعتبار، بخلاف الأحکام التکلیفیّة فلها واقع ومقام ظاهر.

وعلیه، فإذا قامت الأمارة علی حکمٍ وضعی، فبناءً علی الموضوعیّة والسببیّة یحدث الملاک للاعتبار الشرعی، وحینئذٍ یعتبر الملکیّة، ولا معنی لانکشاف الخلاف، نعم، لو حصل التبدّل فی الرأی ینتهی أمد الاعتبار، فللقائل بالموضوعیّة أن یقول بأنّ لکلٍّ من المتبایعین أنْ یرتّب الأثر علی الأمارة القائمة عنده.

فإشکال المحقق الخراسانی علی الشیخ بالنسبة إلی الأحکام التکلیفیّة وارد، دون الأحکام الوضعیّة، إذ لا واقعیة لها إلّاموطن الاعتبار، فإذا تحقق الملاک للحکم مثلاً ثبت الحکم وترتب علیه الأثر.

وعلی الجملة، فقد أفاد الشیخ أنّ الأحکام الظاهریة إن کانت واقعیةً ثانویّة کالأحکام الاضطراریة، فاختلافهما غیر مضر، وإن کانت عذریّة

ص:163

والواقع محفوظ علی ما هو علیه، کان اختلافهما موجباً للبطلان.

لکنْ قد ظهر ممّا ذکرنا: أن الصحیح عدم البطلان علی القول الثانی فی الأحکام الوضعیّة، فلو کان البائع یری صحة العقد بالفارسیّة - مثلاً - وأنه موجب للملکیّة والقابل لا یراه وإنما أنشأ رجاءً، فللبائع التصرف فی الثمن ولیس للمشتری التصرف فی المثمن، فالعقد یؤثر أثره لمن قام عنده الأمارة أو الأصل المقتضی لذلک الحکم الظاهری.

وحینئذٍ نقول:

إن من الأحکام الشرعیّة ما یجب ترتیب الأثر علیه حتی من غیر القائل به، مثلاً: لو اشتری شیئاً بالعقد الفارسی، لم یکن لغیره القائل ببطلان العقد بالفارسیّة أنْ یشتری الشیء من البائع الأوّل، ولو تزوّج امرأةً بعقدٍ یراه صحیحاً، لم یجز للغیر القائل ببطلان ذلک العقد أنْ یتزوّجها... .

هذا ما علیه الأصحاب، واستفادوا ذلک من الأخبار فی أن کلّ ذی دینٍ یجری علیه حکم دینه (1) قالوا: المراد من «الدین» فیها هو «المعتقد»، فمن المسلّمات أن المرأة الکتابیّة إذ أسلم زوجها فهی باقیة علی زوجیّتها، فلا یجوز للمسلم أن یتزوّجها، بل إنّ مقتضی: ألزموهم بما ألزموا به أنفسهم (2):

أنّ علیهم ترتیب الأثر وإنْ کان بضررهم، مثلاً: لمّا کان العامّة قائلین بالتعصیب، جاز للإمامی إذا کان من عَصَبة المیت الأخذ من الإرث، وإنْ لم یکن له ذلک علی دین الإمامیة إنْ کان المیّت إمامیّاً.

ص:164

وبعد هذه المقدمة نقول:

ذکر الشیخ فی المقام ثلاثة وجوه، وجعل الأول والثانی مبنیّین علی المسألة الاصولیّة فی مباحث الأحکام الظاهریة، والأولی أن یقال:

تارةً: کلّ من المتعاملین المختلفین یستند إلی أمارةٍ، واخری: یستند أحدهما إلی أمارة والآخر لا یری حجیّة تلک الأمارة بل یأخذ بمقتضی الأصل.

والاختلاف فی أنّ الأحکام الظاهریة أحکام حقیقیّة أو عذریة، یبتنی علی أن «صدّق العادل» ظاهرٌ فی وجوب العمل بقوله وترتیب الأثر علیه، وکلّ حکم شرعی یکشف إنّاً عن الملاک وهو موجود فی نفس المؤدّی، ومن جهةٍ اخری: لیس لنا أن نقول بأنّ المصلحة فی المؤدّی تعارض المصلحة الواقعیة وتتقدّم علیها، فإنه تصویبٌ باطل، فلا مناص للقائل بالسببیّة من الالتزام بالترتّب بأن یقول: بأن الأحکام الواقعیة مجعولة تبعاً لمصالحها، ثمّ إنّ الأمارة القائمة للجاهل بذلک الحکم الواقعی، توجب مصلحةً یستتبع حکماً ظاهریاً له یجب علیه العمل به مادام جاهلاً بالحکم الواقعی، فالواقع محفوظ ولیس ما قامت علیه الأمارة بدلاً عنه، وإنما هو حکم ظاهری یطبّقه من قامت عنده فی ظرف الجهل، إلی أنْ ینکشف له الواقع أو یتبدّل رأیه.

أو أن «صدّق العادل» لیس ظاهراً فی وجوب ترتیب الأثر، بل هو حکم من المولی بداعی التنجیز للواقعیّات، فإنْ کان العمل بالأمارة مطابقاً للواقع فهو، وإنْ کان خالفه کان مؤدی الأمارة عذراً له.

هذا هو مبنی البحث.

ص:165

وحینئذٍ نقول: ظاهر تنظیر الشیخ القول الأوّل بإشارة الأخرس، هو أن القائلین یریدون إنه کما أنّ الشارع اعتبر السببیّة لإشارة الأخرس، وبإشارته یتحقق العقد وتحصل الملکیة، کذلک جعل الأمارة القائمة سبباً للملکیّة...

فإنْ کان هذا مرادهم، فالقول بصحّة العقد متین جدّاً، إذ الأمارة القائمة دلّت علی صحّة العقد بالفارسیة وحصول الملکیة به فی اعتبار الشارع، والمفروض أنه لیس للطرف المقابل أمارة علی خلافها، فهو ینشأ القبول ویترتّب الأثر.

نعم، لو کان اختلافهما علی أثر قیام الأمارة لکلٍّ منهما علی خلاف الاخری، فالأمر مشکل، وقد یستظهر من کلام السیّد أنهما تتساقطان.

وأمّا بناءً علی القول الثانی، فإمّا یکون الطرف الآخر معتقداً بالخلاف، فلا یتمشّی منه الإنشاء کما هو واضح، وإمّا یکون فاقداً للدلیل علی الصحّة بالعقد الفارسی - مثلاً - ، فإنْ صدر منه الإنشاء جدّاً جاز للطرف القائل بالصحّة التصرّف فیما أخذ، وتصرّف الآخر الشاکُّ فی الصحّة فیما أخذ غیر جائز.

بل هی حجةٌ عقلائیّة أمضاها الشارع، وإنما یختصُّ القول بجعل الحکم المماثل بالأمارة، فلا مجال للبحث عن السببیّة فی العلم والظواهر، وإنّما یطرح فی موردٍ یکون للشارع فیه حکم.

فهذه نقطة.

ونقطة اخری: ما ذکرناه من أنّ الأحکام الظاهریة منشأة للطّریقیّة أو للتنجیز والإعذار، کلّ ذلک صحیح فی عالم الثبوت والتصوّر، فقوله: «صدّق العادل» جعلٌ للطّریقیة أو الحجیّة أو المنجزیة والمعذّریة لقوله، أمّا فی عالم الإثبات، فلا دلیل علیه أصلاً، وغایة ذلک هو الإستظهار، ولذا قلنا فی الاصول: إنّ الأحکام الشرعیة الواقعیّة فی عصر الغیبة منجّزة، إلّاأن للجاهل أحکاماً یجوز له العمل فیها من أجل مصلحةٍ قائمة بذلک، فإنّها وإنْ لم تکن بدلاً عن الواقع - إذ القول بذلک یستلزم التصویب - أحکامٌ حقیقیّة متعلّقة بالجاهل بما هو جاهل، فإذا ظهر الإمام علیه السلام ارتفع الجهل، ولم یبق موضوع لتلک الأحکام، وأمّا أنّ تلک الأعمال التی أتی بها الجاهل فی ظرف الجهل یتدارک بها الواقع أوْ لا؟ فذاک أمر آخر، ولا یبعد أنْ تکون واجدةً لبعض ملاک الواقع، ویتساهل معه بالنسبة إلی البعض الآخر بقاعدة التسهیل، کما ذکرنا ذلک فی الاصول وفی بعض المباحث الفقهیة کأحکام الخلل.

والحاصل: إنّ الأحکام الظاهریة هی أحکام حقیقیّة للجاهل منبعثة من الملاک بنحو الترتب.

والنقطة الثالثة: إنه وإنْ حاولنا توجیه کلام شیخنا الاستاذ، ولکن الإنصاف أنه لا یمکن المساعدة معه، وذلک: لأن اختلاف المتعاقدین إن کان من جهة أنّ أحدهما یری آیة الوفاء ظاهرةً فی العموم وآیة الحلّ ظاهرةً فی

ص:167

الإطلاق، والآخر لا یری ذلک، فالمعاملة باطلة، لعدم الدلیل علی الصحّة، وإنْ کان من جهة أن أحدهما یعتقد الأماریة فی مورد أو الکاشفیة للإجماع مثلاً، والآخر لا یعتقد بذلک، ففی هذه الصورة أیضاً تبطل المعاملة، إذنْ، لا مجال فی موارد اختلاف المتعاقدین للبحث عن السببیّة والموضوعیّة وأنّ الأحکام الظاهریة حقیقیّة أو عذریة، لأنّ منشأ الاختلاف أحد الأمرین المذکورین علی ما ذکرنا.

فنتیجة البحث:

إن کان أحدهما یعتقد لغویّة إنشاء الآخر، فلا موضوع لإنشائه، وإنْ کان لا یعتقد اللغویّة، فأنشأ القبول مثلاً، جاز للموجب التصرّف دون القابل.

قال الشیخ:

هذا کلّه إذا کان بطلان العقد عند کلٍّ من المتخالفین مستنداً إلی فعل الآخر، کالصّراحة والعربیّة والماضویّة والترتیب. وأمّا الموالاة والتنجیز وبقاء المتعاقدین علی صفات صحّة الإنشاء إلی آخر العقد، فالظاهر أنّ اختلافها یوجب فساد المجموع... .

والحاصل: إنّ الشرائط منها ما یتعلّق بکلٍّ من المتعاقدین، ومنها ما یتعلّق بکلیهما، والتفصیل المذکور یرتبط بالقسم الأوّل، أمّا إذا کان اختلافهما فی شیء من القسم الثانی فالعقد فاسد، فلو قال الموجب بصحّة الإیجاب التعلیقی والمشتری ببطلانه، لم یکن القبول منه متمشیّاً، ولو أنّ الموجب یری اعتبار الموالاة والقابل لا یراه، ولذا أخّر القبول مدّةً، لم یجز للموجب ترتیب الأثر علی مثل هذا القبول ویتصرف فی الثمن، لکون الإیجاب منه باطلاً فی نظره علی أثر الفصل الحاصل بینه وبین القبول.

ص:168

أقول:

لکنّ تخصیص البطلان بالقسم الثانی بلا وجهٍ، فإنه بناءً علی الموضوعیّة والسببیّة، لو کان الموجب یری صحّة الإیجاب بالکنایة فأنشأ والقابل لا یری صحته، فإنّه لا یتمشی منه القبول، والعقد باطل، وکذا لو کان القابل یری صحّة القبول المقدّم فأنشأ قبوله، فلو کان البائع لا یری ذلک لا یتمشّی منه الإیجاب، فما ذکره فی القسم الثانی جارٍ فی الأول کذلک(1).

ص:169

ص:170

ص:171

ص:172

وسنده منجبر، بل فی عبارة الوحید البهبهانی (1): عمل کلّ الفقهاء بمضمونها، بل أرسل فی بعض الکتب إرسال المسلّم، وهو عجیب.

والذی قرّرناه فی الاصول: لو أنّ حدیثاً اشتهر بین الأصحاب، وعلمنا باستناد المشهور إلیه، وأنهم استکشفوا صدوره من المعصوم علیه السلام، فإنّ ذلک یکون منشأً لعلمنا بصدوره ویکون حجةً، أمّا لو احتملنا أنهم عملوا به لمطابقته للقواعد، فلیس بحجة.

وعلی هذا، فلا دلیل علی حجیّة هذا الحدیث، فلا نأخذ به إلّابقدر ما توافق علیه مع نصوصنا فی مختلف الموارد، کما سیأتی.

قال الشیخ:

والخدشة فی دلالته: بأن کلمة «علی» ظاهرة فی الحکم التکلیفی، فلا یدلّ علی الضّمان، ضعیفة جدّاً، فإنّ هذا الظهور إنما هو إذا اسند الظرف إلی فعلٍ من أفعال المکلّفین، لا إلی مالٍ من الأموال، کما یقال: علیه دین، فإن لفظة «علی» حینئذٍ لمجرّد الاستقرار فی العهدة، عیناً کان أو دیْناً.

یؤدّیه إلی صاحبه، فیجب علی ذی الید حفظ ما أخذ حتی یؤدیه إلی صاحبه، فمدلول الحدیث هو الحکم التکلیفی ولا ربط له بالضّمان أصلاً، بل جعلوا کلمة «تؤدی» قرینةً علی أن ذلک هو المراد، لأنه ظاهر فی وجود الشیء المأخوذ، أمّا «الضمان» أی دفع المثل أو القیمة فإنما یکون علی تقدیر التلف.

وأجاب الشیخ: بأنّ کلمة «علی» إن دخلت علی الفعل أفادت الوجوب مثل: علیه الصلاة، علیه الحج وهکذا، وإنْ دخلت علی موضوع خارجی، فالمراد هو العهدة مثل: علیه دین. والمراد من ما الموصولة فی الحدیث هو المال الخارجی، فالمال الخارجی الذی هو ملک الغیر إذا استولی علیه الشخص، فهو علی عهدته حتی یؤدّیه إنْ کان موجوداً بعینه، وإنْ تلف فالمثل أو القیمة.

إن المراد من «علی الید» أی: علی المستولی، فأمّا أنْ یکون المعنی: علی المستولی أداء ما أخذ حتی یؤدیّ، فهذا غلط، وکذلک جعل المعنی: أنّ علی المستولی ضمان ما أخذ، أو حفظ ما أخذ، أمّا الثانی، فیحتاج إلی التقدیر، والأصل عدمه، وأمّا الأوّل، فلأن الضمان غرامة الشیء ببدله، فهو أمر تقدیری، وظاهر الحدیث هو الفعلیّة، فعلی الید ما أخذت، أی بالفعل، فیتعیّن أنْ یکون المعنی: أن ما أخذته الید ثابت ومستقرّ علیها، أی هو علی عهدة ذی الید المستولی، ولازم ذلک أن یردّه ویؤدّیه مادام موجوداً، ولو تلف فالبدل مثلاً أو قیمةً، فعلی الید عهدة ما أخذت، ولازم ذلک إرجاع العین أو بدلها، لکنّ الصّلة دائماً محدّدة ومبیّنة للموصول(1).

ص:177

وکلمة «الأخذ» قد تستعمل فی الکتاب والسنّة فی الاستیلاء علی الشیء بالقهر والغلبة، کالآیة المبارکة: «لا تَأْخُذُهُ سِنَةٌ وَ لا نَوْمٌ» و «أَخْذَ عَزِیزٍ مُقْتَدِرٍ» ولو أخذنا بکلام الراغب إذ قال: «الأخذ حوز الشیء وتحصیله، وذلک تارةً بالتناول نحو «مَعاذَ اللّهِ أَنْ نَأْخُذَ إِلاّ مَنْ وَجَدْنا مَتاعَنا عِنْدَهُ» وتارةً بالقهر نحول قوله «لا تَأْخُذُهُ سِنَةٌ وَ لا نَوْمٌ» (1)

ص:178

کان الحدیث مجملاً، والقدر المتیقّن هو صورة القهر والغلبة، فیکون الحدیث ظاهراً فی الغصب وأجنبیّاً عن البحث.

وأمّا قول الشیخ:

ومن هنا کان المتّجه صحة الاستدلال به علی ضمان الصغیر بل المجنون، إذا لم تکن یدهما ضعیفةً لعدم التمییز والشعور.

فغریبٌ، لأنّ العهدة أمر وضعی، وهو یقول بأنّ الأحکام الوضعیّة غیر مجعولة وإنما هی منتزعة من الأحکام التکلیفیة، فما قاله هنا ینافی ما قرّره فی الاصول. هذا أوّلاً.

وثانیاً: إنه لا تکلیف هنا حتی ینتزع منه العهدة علی المبنی، أمّا أولاً:

فلأنه نفی دلالة الحدیث علی التکلیف. وأمّا ثانیاً: فلأنّ الصغیر والمجنون غیر مکلّفین، إلّاأنْ یقال: بانتزاعه من التکلیف المتوجّه إلیهما إذا بلغ الصغیر أو عقل المجنون، وهذا أیضاً باطل، لأن الأمر الانتزاعی موجود بوجود منشأ انتزاعه، فکیف یکون المنتزع فعلیّاً ومنشؤه یوجد فیما بعد؟ هذا مستحیل.

فما ذکره غیر متّجه علی مبناه.

نعم، بناءً علی القول بأنّ الامور الاعتباریّة جعلیّة، أمکن القول بأنّ للشارع أن یجعل العهدة للصغیر والمجنون کما یجعلها للمکلّف علی حدٍّ سواء.

هذا تمام الکلام فی الاستدلال علی الضمان بقاعدة الید.

ص:179

دلّت هذه النصوص علی وجوب تسلیم الجاریة إلی صاحبها واسترداد الثمن من السّارق، ودفع قیمة الولد واُجرة خدمة الجاریة إلی مالکها. وقد ذکر الشیخ وجه الاستدلال بقوله:

فإنّ ضمان الولد بالقیمة - مع کونه نماءً لم یستوفه المشتری - یستلزم ضمان الأصل بطریقٍ أولی.

أقول:

وأمّا الاستدلال بالأخبار الواردة فی الأمة المسروقة، من جهة أن ضمان الولد بالقیمة هو من باب التلف، وضمانه مع کونه نماءً لم یستوفه المشتری یستلزم ضمان الاُمّ بطریقٍ أولی، ففیه:

إن الکلام فی المقبوض بالعقد الفاسد من أیّ جهةٍ کان، فهی مسألة کلیّة، وقیام الدلیل علی الضّمان من جهة الغصبیة لا یکون دلیلاً علی ثبوته فی مطلق موارد العقد الفاسد، لاحتمال خصوصیّةٍ فی الغصب، وعلیه، فثبوت الضمان فی قضیّة الجاریة المسروقة لا یکون دلیلاً لثبوته فی المدّعی الکلّی، فالأولویّة ممنوعة.

هذا أوّلاً.

وثانیاً: وجه استظهار التلف هنا دون الإتلاف، هو أنه لم یتلف شیئاً، وإنما واقع الأمّة وحَمَلت منه وولدت، بل المورد کالتالف، قال الشیخ:

ولیس استیلادها من قبیل إتلاف النماء، بل من قبیل إحداث نمائها غیر قابل للملک، فهو کالتالف لا المتلف فافهم.

أی: إنه لمّا کانت حریّة الولد بحکم الشّارع یکون کالتالف.

لکنّ الظاهر أنه إتلاف، لأنّ فی رحم المرأة - کما یقول أهل

ص:181

الاختصاص - شیئاً إذا ورد علیه ماء الرجل یحصل اللقاح بینهما وتنعقد النطفة، وعلیه، فلمّا کانت الأمة مملوکة للغیر کان ما فی رحمها ملکاً له، فإذا واقع الرجل الحرّ الأمة وأولدها، فقد أتلف ما کان یملکه المالک لها فی رحمها. وأمّا بناءً علی أنّ الولد مادام فی رحمها فهو رق ویکون حرّاً إذا ولد، فالأمر أوضح، إذ کان هذا الرجل الحرّ هو السبب فی خروج الولد حرّاً، فیکون متلفاً لمال الغیر، فالضمان ضمان الإتلاف، ولا أقل من تردّد الأمر بین التلف والإتلاف.

فلا یتم الاستدلال بهذه النصوص لما نحن فیه.

ثم إنه قد کان فی بعض أخبار مسألة الأمة المسروقة «قیمة ما انتفع»، وقد فسّر زرارة ذلک بقیمة الولد، وهذا اللّفظ أیضاً یؤید ما استظهرناه من کون المورد إتلافاً، فإنّ الانتفاع بملک الغیر قد یستلزم الإتلاف علی المالک(1).

ص:182

وتلخّص: سقوط الدلیلین المذکورین عن الدلالة علی الضمان، أمّا الأوّل فللسند، وأمّا الثانی فللدلالة.

ولکنّ الظاهر کون قاعدة الید من القواعد المسلّمة عند الفقهاء(1)، فهل استکشفوها من السیرة العقلائیة أو من بیانات المعصومین علیهم السلام؟

ص:183

قال الأردبیلی بشرح قول العلامة: والمأخوذ بالعقد الفاسد مضمون:

المدرک للضمان قاعدة الید، وقاعدة ما یضمن... ولا دلیل علیهما، والأصل یقتضی العدم، وهو مع الجهل بالفساد قوی (1).

وربما یتخیّل هنا - کما قال المیرزا الاستاد فی البحث - أنّ «لا ضرر ولا ضرار» کما ینفی الحکم الضرری، یثبت تشریع حکم لولا تشریعه یلزم الضرر.

ص:184

فیقال: إن قاعدة علی الید لولم تشرّع یلزم الضرر.

وفیه:

أوّلاً: إن مفاد لا ضرر هو النفی، إمّا للحکم الضرری أو للحکم الذی یکون امتثاله ضرریّاً، وإما نفی للحکم بلسان نفی الموضوع کما علیه الآخوند، ولیس بمثبت.

وثانیاً: لو کان مثبتاً لحکم لولا تشریعه یلزم الضرر، فهو فی موارد ضمان الإتلاف لا التلف.

هذا، وقد یتوهّم دلالة عموم التعلیل الوارد فی أنّ شهادة أهل ملةٍ غیر نافذة لأهل ملّة اخری، إلّاأن لا یوجد شاهد من نفس الملّة. «لأنه لا یصلح ذهاب حق أحد» (1) علی أنه لولا الضمان لذهب حقّ المسلم.

وفیه: إنه لو کان کذلک لثبت الضمان علی کلّ أحدٍ من الناس وإنْ لم یکن هو المتلف، حتی لا یذهب حق أحدٍ، علی أنّ هذه الأخبار واردة فی موردٍ خاص ولا علاقة لها بما نحن فیه.

وکذا ما ورد فی أن حرمة المال المسلم کحرمة دمه (2).

لأنّه إنما یفید فی ضمان الإتلاف لا التلف.

فالإنصاف: أنْ لا دلیل علی الضمان فیما نحن فیه.

إلّا أن یقال باستکشاف رأی المعصوم فی المسألة من الإجماع المدّعی فیها (3)، فصاحب الحدائق - وإنْ کان یبطل کبری الإجماع - یقول فی بعض

ص:185

الموارد بأن قول الفقهاء قد یکشف عن رأی المعصوم، من باب أن رأی الرئیس یستکشف من آراء أتباعه.

وتلخّص: أنْ لا وجه للقول بالضمان إلّاهذا الذی ذکرناه أخیراً، والإنصاف أنه لا بأس به.

ص:186

ص:188

قال الشیخ:

ثم إن هذه المسألة من جزئیات القاعدة المعروفة: کلّ عقدٍ یضمن بصحیحه یضمن بفاسده، وما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده...، فإنه علّل الضمان فی غیر واحدٍ من العقود الفاسدة بأنه دخل علی أن یکون المال مضموناً علیه... .

أقول:

وهذه القاعدة غیر واردة فی روایةٍ، بل لم توجد بهذه العبارة فی کلام من تقدّم علی العلّامة، قال: فإذا فسد الرهن وقبضه المرتهن لم یکن علیه ضمان، لأنه قبضه بحکم أنه رهن، وکلّ عقد کان صحیحه غیر مضمون ففاسده کذلک... فلأن من أثبت الید علیه... (1).

وفی المبسوط التعلیل: بأنه دخل علی أنْ یکون المال مضموناً علیه...

وجب عوض المثل لما تلف فی یده... (2).

یعنی: أنه لمّا اشتری الشیء، اشتراه بنحو الضّمان ببدل المسمّی، فالإنسان لمّا یقدم علی المعاملة فهو ملتزم بالضمان، فإذا ظهر فساد العقد

ص:189

انتفی المسمّی، ولکنّ أصل الضمان باق، وکذا البائع.

فلابدّ من التحقیق فی هذه القاعدة، وقد استدلّ بها الشیخ رحمه اللّه تعالی فی المقام. لکون المقبوض بالعقد الفاسد من صغریاتها، فهو یرید أنّ الضمان الثابت بقاعدة الید ضمان بالاقتضاء لا بالعلیّة، لعدم وجود الضّمان فی بعض الموارد مع وجود الید.

وفی آخر: «الإمام ضامن للقراءة المأموم» (1).

فالمعنی هو الکفالة والتعهّد، ولیس الخسارة کما هو ظاهر کلام الشیخ.

فیکون المال التالف ثابتاً اعتباراً فی ذمّة الضّامن.

وعلی هذا، فإن کانت المعاملة صحیحة، فالطرف متعهّد وملتزم بدفع الثمن والشارع قد أمضی العوض المسمّی، أمّا لو کانت فاسدةً بمعنی أنّ الشارع لم یمض بدلیّة المسمی عوضاً عن مالیّة الشیء المبیع، فکان علی المشتری دفع البدل مثلاً أو قیمةً إن کان المبیع تالفاً، وإن کان باقیاً وجب علیه إرجاعه بعینه، وقد یجب علیه دفع أقلّ الأمرین من المسمّی والبدل، کما فی الهبة المشروطة بالعوض، فلو تلفت العین الموهوبة المشروطة بالعوض، المقبوضة بالعقد الصحیح، ثبت الضّمان، قال فی المسالک (2): علیه دفع أقلّ الأمرین، واستدلّ لذلک: بأنّ المتّهب کان مخیّراً بین تملّک العین الموهوبة ودفع العوض، وبین إمساک العوض وإرجاع العین، والآن حیث أن العین تالفة وهو لا یدفع العوض، فالتخییر باقٍ فإمّا یدفع العوض وإمّا یدفع بدل العین، فالمتیقّن من ضمان المتّهب هو أقلّ الأمرین.

وبعبارة اخری: إنْ سلّم المتّهب العوض فی الهبة المعوّضة، کانت العین الموهوبة ملکاً له، وإلّا کان للواهب الرجوع فی العین، ولو تلفت بید المتّهب والهبة صحیحة، فالبدل المسمّی أو الواقعی مخیّراً، فله دفع أقلّ الأمرین.

وقال جماعة - واختاره صاحب العروة فی فرض المسألة فی الهبة (3) -

ص:192

بدفع العوض المسمّی، لأنه کان مخیراً بین ردّ العین أو إمساکها ودفع العوض، ومقتضی القاعدة العامة من أنه إذا تعذّر أحد العدلین تعیّن الآخر، هو وجوب دفع العوض المسمّی إذا تعذّر ردّ العین.

لکن فیه: إنّ القاعدة المذکورة إنما تجری فی التخییرات الشرعیّة، ولیس التخییر فی المقام شرعیّاً.

ومقتضی الصّناعة العلمیّة ما ذهب إلیه العلّامة رحمه اللّه (1) من أنه لیس علی المتّهب دفع شیء، لأنّه لم یکن ملزماً بدفع العوض، فإذا لم یدفعه کان للواهب الرجوع فی هبته، فلو تلفت العین تلفاً قهریّاً انتفی موضوع الرجوع ولا شیء علی المتّهب.

لکنّ الظاهر - بناءً علی تمامیة قاعدة الید - ثبوت أقلّ الأمرین من البدل الواقعی وقیمة المسمّی لا نفسه، لأنّ الضمان بالمسمّی حکم العقد الصحیح، أمّا أن الواجب أقل الأمرین، فلأن الواهب قد أسقط بهبته الزائدعن البدل الواقعی، فإنْ کان البدل الواقعی أقل من المسمّی فهو، وإنْ کان المسمّی هو الأقلّ، فالمفروض إسقاط الواهب الزائد.

وعلی الجملة، فالضمان عند الشیخ هو الخسارة، قال:

ثم تدارکه من ماله تارةً: یکون بأداء عوضه الجعلی... وأخری: بأداء عوضه الواقعی... وثالثة: بأداء أقل الأمرین... فالمراد بالضمان بقولٍ مطلق هو لزوم تدارکه بعوضه الواقعی.

أی: إنّ الاختلاف بین الفقهاء فی الغرامة أنها العوض المسمّی أو

ص:193

الواقعی أو أقل الأمرین، لا یضرّ بکون معنی الضمان هو الغرامة والخسارة علی تقدیر التلف.

أمّا عندنا، فالضمان هو التکفّل والتعهّد، والاختلاف فی الآثار والأحکام لا یوجب الاختلاف فی حقیقة معنی الضّمان.

قال الشیخ:

وأمّا مجرّد کون تلفه فی ملکه بحیث یتلف مملوکاً له کما یتوهّم، فلیس هذا معنی للضمان أصلاً، فلا یقال إن الإنسان ضامن لأمواله.

وهذا ردّ علی ما قیل من أنّ الضمان فی العقد الصحیح هو بالمسمّی، فلیکنْ معناه فی الفاسد کذلک، حتی یکون فی کلتا الجملتین بمعنیً واحد.

وبطلانه علی قولنا فی معنی الضّمان أوضح، فهو بمعنی التکفّل فی کلتیهما، غیر أنه فی العقد الصحیح بالمسمّی وفی العقد الفاسد بالعوض الواقعی وهو المثل أو القیمة، واختلاف الأثر لا یوجب اختلاف المعنی الحقیقی.

قال الشیخ:

فاحتمال أنْ یکون المراد بالضمان فی قولهم یضمن بفاسده هو وجوب أداء العوض المسمّی، نظیر الضمان فی العقد الصحیح ضعیفٌ فی الغایة.

لا لأن ضمانه بالمسمّی یخرجه عن فرض الفساد... نظیر المعاطاة علی القول بالإباحة.

بل لأجل ما عرفت من معنی الضّمان... فافهم.

أقول:

قد ذکر لضعف الاحتمال المذکور - وهو أن یکون المراد من «الضمان»

ص:194

فی العقد الفاسد هو أداء العوض المسمّی - وجهین:

الأوّل: إن ضمانه بالمسمّی یخرج العقد عن فرض الفساد.

والثانی: إن معنی الضمان هو الخسارة والغرامة.

والوجه الثانی هو الصحیح عنده. وأمّا الأوّل، فقد أجاب عنه بأنه: «یکفی فی تحقق فرض الفساد...» ثم جعل المقام «نظیر المعاطاة علی القول بالإباحة».

وهذا الکلام مخدوش جدّاً.

أمّا قوله: «لأن ضمانه بالمسمّی یخرجه عن فرض الفساد» فهو خلف، لأنّ العوض المسمّی إنما یفرض إذا کان العقد صحیحاً، وتعیّن مالیّة الشیء فی العوض المسمّی لا یکون إلّابإمضاء الشارع الموقوف علی صحّة العقد، فهو ملازم لصحّة العقد، ولیس الأمر بید المتعاملین حتی یتعیّن الآخر للعوضیّة.

وأمّا قوله: «نظیر المعاطاة علی القول بالإباحة» ففیه: إنا قد ذکرنا فی المعاطاة: أن المتعاطیین یقصدان التملیک لکن إمضاء الشارع مشروط بالتصرّف والتلف، وبدونه فلا ملکیّة شرعاً، فتعیّن أحد العوضین بعد التلف هو سبب صحّة المعاطاة شرعاً، لا مع فرض فسادها.

وأمّا «الضمان» فقد تقدّم أنه لغةً وعرفاً کفالة المال، بأنْ یتعهّد تسلیمه، نظیر کفالة النفس إذْ یتعهّد إحضار الشخص، فیکون المال فی ضمن عهدة الضامن اعتباراً، وله آثار، فإن کان موجوداً بعینه سلّمه، وإن کان تالفاً، وجب علیه دفع البدل المسمّی أو الواقعی أو أقلّ الأمرین علی ما تقدّم.

والکلام الآن فی عموم القاعدة:

ص:195

المقتضی له بعض أصناف النوع، فالصّلح - مثلاً - لا یوجب الضمان بنفسه، بل الموجب له منه هو المشتمل علی المعاوضة.

فالمختار عنده هو الأعم من النوع والصنف.

أقول:

لیس القضیّة الحقیقیّة - کما یقولون فی المنطق - ما یکون الموضوع فیها شاملاً للأفراد المقدّرة الوجود، بل هی لحاظ الکلی الطبیعی بنحو صرف الوجود، فیعم الأفراد الفعلیة والأفراد المقدّرة الوجود.

ولقد أجاد المیرزا الاستاذ قدّس سرّه إذ قال:

إن الأحکام الشرعیة کلّها بنحو القضایا الحقیقیّة، فکلّ عقد یضمن بصحیحه یعنی: کلّ عقد وجد فی الخارج وکان صحیحاً فهو لو وجد فی الخارج وکان فاسداً یضمن کما یضمن إذا کان صحیحاً.

وبعبارة اخری: کلّ عقد لو وجد صحیحاً وکان موجباً للضمان، فهو لو وجد فاسداً کان موجباً له أیضاً.

فالمناط هو القضیّة الحقیقیّة، ولا بحث حینئذٍ عن کون العموم أفرادیاً أو صنفیّاً أو نوعیّاً.

ولذا أشرنا سابقاً إلی أن الأولی - کما فی کلمات کثیر من الأعیان - التعبیر ب«کلّ ما کان...» بدلاً عن «کلّ عقد...»، لکن الشّیخ لمّا عبّر بالثانی، احتاج إلی البحث المزبور.

قال الشیخ:

ثم المتبادر من اقتضاء الصحیح للضمان اقتضاؤه له بنفسه، فلو اقتضاه الشرط المتحقّق فی ضمن العقد الصحیح، ففی الضمان بالفاسد من هذا الفرد المشروط

ص:197

فیه الضّمان تمسّکاً بهذه القاعدة إشکال... .

أقول:

لو باع بلا ثمنٍ أو آجر بلا أجرة، فهل یکون ضامناً أوْ لا؟

قیل: إنّ عموم القاعدة یشمله، فهکذا بیع أو إجازة لو فرض صحیحاً لم یوجب الضمان لکونه بلا عوض، فهو الآن حیث أنه فاسد لا یوجبه.

واختار الشیخ ثبوت الضمان بناءً علی ما ذهب إلیه من أن الموضوع فی القاعدة هو صنف العقد الذی وجد له بالفعل صحیح وفاسد، والبیع من هذا القبیل.

ولکنّ هذا بعید جدّاً، لأنّه لا یعقل قصد حقیقة البیع فی البیع بلا ثمن، لأن الثمن رکن فیه حقیقةً، فقصد البیع مع کونه بلا ثمن تناقض لا یصدر من العاقل. وکذا الأجرة فی الإجارة، فیکون مراده من بعتک بلا ثمن بقرینة «بلا ثمن» هو الهبة، ولو قال: آجرتک بلا اجرة، فمراده بقرینة «بلا اجرة» هو العاریة، ولا ضمان فی العاریة کما لا ضمان فی الهبة.

فسواء قلنا بأنّ المراد من عموم العقد هو الأفرادی أو الأصنافی، لا وجه للقول بثبوت الضمان فی المثالین.

ولو أنّ العقد لم یکن معاوضیّاً ولکنّه تضمّن شرطاً یقتضی المعاوضة، فهل تجری فیه القاعدة؟

قال السیّد معترضاً علی الشیخ:

بل لا إشکال فی أنّ المراد أعم من أن یکون اقتضاء الصحیح بنفسه أو بضمیمة الشرط، فإنّ العقد مع الشرط ومجرّداً عنه صنفان متغایران، وبعد

ص:198

إرادة الصنف من مدخول کل لا یبقی الإشکال (1).

وأشکل علیه شیخنا الاستاذ:

«المراد من صنف العقد فی قبال نوعه وشخصه حصصه الذاتیّة - أی حصص العقد بما هو عقد - فلابدّ أن یکون القید بحیث لا یأبی المجموع عن صدق العقد علیه، ومن الواضح أن العقد المشترط فیه الضمان عقد وشرط، لا أن المجموع عقد، فالقیود الخارجة عن العقد وانْ کانت محصصّة له إلّاأنها تحصّصه، بحصص مؤتلفه من عقد وغیر عقد، والمفروض إسناد الضمان إلی العقد بمجرّده» (2).

والتحقیق أن یقال:

إن المناط فی القاعدة: إن کلّ ید أوجبت الضمان فی العقد الصحیح فهی موجبة له فی العقد الفاسد، فالموضوع هو «الید» لا «العقد»، وعلیه، فإنْ کان الشرط یتعلّق بالید، کما لو شرط الضّمان فی الإجارة بالتلف السّماوی - بناءً علی صحة هذا الشرط - فإنّ العین فی ید الآخذ وملاک الضمان متحقّق، وکذا فی العاریة المضمونة، وإنْ کان الشرط غیر مربوط بالید، فهو خارج عن محلّ الکلام.

فلا یمکن المساعدة علی کلام السیّد، ولا یرد کلام شیخنا علی کلیّته علیه، بل یدور الأمر مدار الملاک وهو «الید».

انتهی البحث فی ألفاظ القاعدة عن «کلّ» و«عقد» و«ضمن»، والکلام الآن فی معنی «الباء».

ص:199

لقاعدة: کلّ مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه، وینفسخ البیع.

وهکذا سائر العقود المعاوضیّة الصحیحة، وعلی هذا، فالعقد جزء للسبب.

وأما العقد الفاسد، فقد ذکر لإسناد الضّمان إلیه وجهین، قال:

«إمّا لأنه المنشأ للقبض علی وجه الضمان الذی هو سبب للضّمان».

فالعقد الفاسد سبب عادی للقبض، وهو سبب للضمان، وسبب السبب سببٌ، فالعقد علّة تامّة للضمان، هذا هو الوجه الأوّل للإسناد.

لکنّه یبتنی علی أنْ یکون الدلیل لقاعدة ما یضمن... هو قاعدة الید، لکون القبض تمام العلّة.

«وإمّا لأنه سبب الحکم بالضمان بشرط القبض، ولذا علّل الضّمان الشیخ وغیره بدخوله علی أنْ تکون العین مضمونة علیه...».

وهذا هو الوجه الثانی.

وهذا یبتنی علی أنْ یکون المدرک للقاعدة: قاعدة الإقدام علی الضمان.

فإنْ کان المدرک لقاعدة ما یضمن بصحیحه... الإقدام علی الضّمان، وهو إنما یکون بإنشاء العقد المعاوضی، صحیحاً أو فاسداً، فالسببیّة حقیقةً تسند إلی العقد، ولا إشکال فیه. وإنْ کان المدرک قاعدة الید، کان إسناد السببیّة إلی العقد مجازاً، لأنه من إسناد الشیء إلی ما لیس سبباً له.

فإذا کان المدرک قاعدة الإقدام، کان أخذ «الباء» بمعنی السببیّة وجیهاً جدّاً، بخلاف ما إذا کان مدرکها قاعدة الید، وهذا ما أفاده المحقق

ص:201

الخراسانی رحمه اللّه (1).

لکنّ الانصاف عدم تمامیّة ما ذکر، إذ لیس للید بما هی سببیّة للضّمان، بل هی فیما إذا لم یکن القبض والإقباض مجّاناً، وعلیه، فالعقد المعاوضی - ولو کان فاسداً - یخرج المعاملة عن المجانیّة، وعدم المانع جزء من أجزاء السّبب، فیصحُّ بهذا اللّحاظ إسناد السببیّة إلی العقد الفاسد.

ولکنّ هذا کلّه مبنیٌّ علی ما ذهب إلیه الشیخ فی معنی «الضمان» من أنّه «الخسارة» و«الغرامة». وأمّا علی ما قلناه من أنه بمعنی «الکفالة» و«العهدة»، فبمجرّد وقوع العقد یکون الثمن فی عهدة المشتری، وضمانه ثابت حتّی قبل القبض، فلو تلف المبیع قبله انتفی موضوع العهدة وانفسخ العقد، لا أنّ الضمان متوقّف علی القبض، وعلیه، فالسببیّة للعقد فی مطلق البیع تامّة لا ناقصة.

هو: أنه کلّما کان هناک إقدام علی الضمان فالضّمان ثابت، وکلّما لم یقدم فیه علی الضمان فلا ضمان، وکلتا الکلیّتین منتقضتان، لأن النسبة أعم من وجهٍ، إذ قد یکون الإقدام موجوداً ولا ضمان، کما إذا تلف المبیع قبل القبض فی البیع الفاسد، إذ لم یقل أحدٌ بضمان المشتری، لا بالعوض المسمّی ولا بالعوض الواقعی، وإنْ کان مقدماً علیه.

وفیه:(1)

ص:204

إنّ مراد الشهید الثانی (1) تبعاً للشیخ أنّ الإقدام جزءٌ للعلّة لا تمامها، والجزء الآخر هو الأخذ والقبض، ولذا صرّح بالأخذ وقال: «هو إقدام الآخذ»، وحیث أنّ المفروض عدم حصوله، فالنقص غیر وارد، لعدم ثبوت الضمان بالإقدام وحده.

بل إنّ کون مرادهم ما ذکرناه هو صریح کلام الشیخ نفسه حیث قال قبل ذلک: «وإمّا لأنه سبب الحکم بالضمان بشرط القبض، ولذا علّل الضمان الشیخ وغیره بدخوله علی أن تکون العین مضمونةً علیه، ولا ریب أنّ دخوله علی الضمان إنما هو بإنشاء العقد الفاسد، فهو سبب لضمان ما یقبضه...».

هذا فی النقض الأوّل.

ونقض ثانیاً فقال:

وقد لا یکون إقدام فی العقد الفاسد مع تحقق الضمان، کما إذا شرط فی عقد البیع ضمان المبیع علی البائع إذا تلف فی ید المشتری، وکما إذا قال: بعتک بلا ثمن أو آجرتک بلا اجرة. نعم، قویّ الشهیدان فی الأخیر عدم الضمان، واستشکل

ص:205

العلّامة... .

أقول:

ذکر موردین: أحدهما: أنْ یشترط المشتری - فی البیع الفاسد - علی البائع أن یکون ضامناً للمبیع إذا تلف، أی فی ید المشتری.

إلّا أنّ هذا الضمان إنما جاء من ناحیة الشرط، ولا علاقة له بالإقدام وعدمه.

والثانی: البیع بلا ثمن، والإجارة بلا اجرة، فإنه فاسدٌ عند الشیخ وموجب للضّمان.

إلّا أنّ البیع بلا ثمن یقع علی صور:

منها: أنْ یبیع بشرط سقوط الثمن الثابت به فی ذمّة المشتری، فالمراد من «بلا ثمن» أی: بلا أداء الثمن، بأن یسقط بعد ثبوته.

ومنها: أنْ یبیع بشرط أن لا یکون فی البین ثمنٌ.

ومنها: أن یبیع بلا ثمنٍ، قاصداً الهبة من البیع.

ومنها: أن یقصد البیع مع قصد عدم الثمن.

والأخیر باطل، لأن الثمن رکن، والجمع بین البیع وعدم الثمن تناقض.

والذی قبله صحیحٌ، بناءً علی صحّة العقد باللّفظ المجازی، والمفروض أنه قصد من لفظ «البیع» معنی «الهبة» مع إقامة القرینة علی ذلک ولو فرض فساده، إذ لا ضمان فی الهبة.

وأمّا الثانی، فیرجع إلی أحد الأخیرین.

وأمّا الأوّل، فلا إشکال فی صحته.

فالنقض غیر وارد.

ص:206

للضمان، أمکن الاستدلال بالقاعدة، بأنْ تکون مقتضیةً للضمان لولا المانع وهو المجانیّة، فإذا انتفت المجانیّة بالدخول علی وجه الضمان بمقتضی قاعدة الإقدام، دلّت القاعدة علی الضمان.

والحاصل: أنا قد بیّنا مرادهم من قاعدة الإقدام، کما بیّنا کیفیّة الاستدلال بقاعدة الید علی الضمان، وقد نفی الشیخ البعد عن ذلک إذ قال فی الآخر:

ثم إنه لا یبعد أن یکون مراد الشیخ ومن تبعه من الاستدلال علی الضّمان بالإقدام... فلیس دلیل الإقدام دلیلاً مستقلّاً، بل هو بیان لعدم المانع عن مقتضی الید فی الأموال واحترام الأعمال... .

وبعد، فما هو المدرک لهذه القاعدة المتداولة علی ألسنة الفقهاء؟

الحدیث المذکور.

وتلخص: أن المدرک للقاعدة - سواء کانت المعاملة صحیحة أو فاسدة - لیس قاعدة الإقدام ولا قاعدة الید، بل هو قوله صلّی اللّه علیه وآله: «المؤمنون عند شروطهم» ولیس غیره.

ثم إنّ الشیخ قد أشکل فی الاستدلال بقاعدة الید بأنها لا تشمل المنافع والأعمال، کمنافع الدار المستأجرة بعقدٍ فاسد، أو أعمال الأجیر فی الإجارة الفاسدة.

لوضوح أنها لا تقع فی حیّز الید، وظاهر قوله: «علی الید ما أخذت» أنْ یکون الشیء قابلاً للأخذ بالید، مضافاً إلی اعتبار کون الشیء قابلاً للأداء، کما هو ظاهر «حتی تؤدی»، والمنافع والأعمال لا قابلیة لها لذلک، لعدم کونها موجودةً فی الخارج.

فقال المحقق الخراسانی:

«مورده وإنْ کان مختصّاً بالأعیان، إلّاأنّ قضیّة کونها مضمونةً ضمان منافعها، فضمان المنافع فی الإجارة الفاسدة إنما یکون بتبع ضمان العین المستأجرة، وبالجملة، قضیّة ضمان الید ضمان المنافع فیما کانت العین مضمونة بها فاختصاص مورده بالأعیان لا یوجب اختصاص الضمان بها...» (1).

وفیه:

إنه لا ضمان بالنسبة إلی العین فی الإجارة الفاسدة.

ص:209

وقال شیخنا الاستاذ:

إن «ما» الموصولة تشمل الأعیان والمنافع والأعمال، و«الید» عبارة عن الاستیلاء، فعلی المستولی ما أخذ... و«الأخذ» یشمل الکلّ لأنه مطلق التناول (1).

وبالجملة، فإن الإشکال یندفع بأن المراد من «الأخذ» هو «الاستیلاء» وهو فی کلّ شیء بحسبه، ومن «الأداء» هو «الخروج عن العهدة»، وبهذا یکون الحدیث شاملاً للمنافع والأعمال أیضاً.

إلّا أنّ الشیخ جعل المدرک للقاعدة فی المنافع والأعمال أدلّة اخری غیر قاعدة الید، فقال:

اللهم إلّاأنْ یستدلّ علی الضمان فیها بما دلّ علی احترام مال المسلم وأنه لا یحلّ عن طیب نفسه، وأنّ حرمة ماله کحرمة دمه، وأنه لا یصلح ذهاب حق أحد، مضافاً إلی أدلّة نفی الضرر... .

أقول:

تقریب الاستدلال ب«لا یحلّ مال...» هو: أنه قد اسند عدم الحلیّة إلی «المال» ولم یقل: لا یحلّ التصرّف ونحوه، فالمعنی: إنه لیس مال المسلم طِلقاً لغیره، فلا یجوز لأحدٍ التصرّف فیه إلّابرضاه، وأنه لولا الرّضا فالضمان ثابت.

ص:210

ویمکن الاستدلال بها بوجهین:

أحدهما: إنه لو اتلف مال المؤمن ولم یعوَّض عنه لزم ضیاعه وذهابه هدراً، وهذا ینافی الاحترام، ولا ریب أنّ «المال» غیر مختصّ بالأعیان، فمنفعة الدّار والدابّة مثلاً مال، وکذلک العمل، فإنه مال لأنه یبذل بأزائه المال، وتمیل إلیه النّفس، فلابدّ من دفع البدل عنهما وإلّا یلزم هتک حرمتهما، فمقتضی احترام مال المؤمن المستوفی من دون رضاه، دفع البدل والعوض إلیه.

والثانی: إنّ مقتضی تشبیه المال بالدم هو الضمان، فکما لا یذهب دم المؤمن هدراً وتجب الدیة، کذلک ماله ویجب دفع العوض، سواء کان عیناً أو منفعة أو عملاً.

وکذلک الحال فی السبّ والغیبة، فالحکم الوضعی - بالإضافة إلی الحکم التکلیفی - ثابت.

وهذا غایة تقریب الاستدلال بقاعدة الاحترام فی مسألة المنافع والأعمال، ثم نقول:

تارةً: یستأجر الدار بالإجارة الفاسدة ویسکن فیها أو الدابّة ویرکبها، فلا ریب فی الضمان وعلیه دفع البدل، کما لو کان العقد صحیحاً، واخری:

یستأجر ولم ینتفع، فإنْ کان العقد صحیحاً، فلا کلام فی الضّمان بأدلّة الإحترام، لأنه لا یذهب مال المؤمن هدراً، وأمّا إنْ کان فاسداً، والمفروض أنّه لم یذهب شیء من المال هدراً ولم یکن إتلافٌ، فلا موضوع لأدلّة الاحترام حتی یجب الضمان فیدفع البدل.

ص:212

إذنْ، فی موارد عدم الانتفاع، الإجارة الفاسدة لیست کالإجارة الصحیحة، إذ الضمان ثابتٌ فی الصحیحة وإنْ لم ینتفع ولم یستعمل، أمّا فی الفاسدة إذا لم ینتفع بالشیء ولم یستعمل الأجیر فلا ضمان.

وتلخّص: أنْ لا کلیّة لدلیل الإحترام.

ولزیادة التوضیح نقول: إنّ معنی احترام مال المسلم وعمله هو ثبوت العوض له، وهذا یکون فی موردین، أحدهما: أنْ یأمره بالعمل فیأتی به من غیر أنْ یقصد التبرّع بل بقصد العوض، فالآمر ضامن للبدل بلا إشکال.

والثانی: أنْ یقع العقد بینهما صحیحاً، ففی هذه الصورة یضمن المستأجر الأجر المسمّی، سواء انتفع أو استخدم الأجیر أوْ لا.

وأمّا لو وقع العقد فاسداً، فإنْ حَمَله علی العمل ضمن اجرة المثل دون المسمّی، لفساد العقد، وإنْ عمل الأجیر بلا طلبٍ من المستأجر، بل لاعتقاده صحّة العقد وأنّ ذمّته مشغولة مثلاً، فلا دلالة لأدلّة الاحترام علی الضّمان.

فالقاعدة منتقضة، والصحیح هو التفصیل.

والحلیّة تارة: تکلیفیة فی مقابل الحرمة التکلیفیة، وهذا یکون فی موارد إسنادها إلی الفعل الاختیاری، کأنْ یقال: یحلّ ذلک أن تأکل وتشرب...

وهکذا... ولو أسند إلی الأعیان کأنْ یقال: یحلّ لک الماء، احتاج إلی تقدیر الفعل الاختیاری أی: شرب الماء، وکذلک الحرمة کقوله تعالی «حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ» (1)

واخری: وضعیّة، وذلک یکون حیث تسند إلی الأعیان، ولا یقدر الفعل ولو بأصالة عدم التقدیر.

وفی هذه الروایة، قد اسندت الحلیّة إلی «المال»، فلو قدّر «التصرّف» کانت تکلیفیّة، لکنّ الأصل عدم التقدیر.

وإنْ شئت فقل: إن الروایة تدلّ علی عدم الحلیّة حیث لا طیب نفس، وعدم الحلیّة مطلق یشمل الوضعیة والتکلیفیة معاً.

والحاصل: إنّ نفس المال له حرمة واحترام.

هذا غایة ما یقال فی تقریب الاستدلال بهذه الروایة علی ضمان المنافع والأعمال المستوفاة إذا لم یقصد التبرّع.

والإنصاف: عدم إمکان المساعدة علیه، وذلک:

لأن إسناد الحلیّة والحرمة إلی الأعیان قرینةٌ علی إرادة الحکم التکلیفی المتعلّق بها، فلو قیل: یحلُّ الماء ویحرم الخمر، أی: شربه، یحلّ الطّعام أو یحرم الطّعام، أی: أکله، وهکذا، فی سائر الموارد، إذ یقدّر الفعل المناسب فی

ص:214

کلٍّ منها.

هذا کلّه بناءً علی ظاهر الروایة.

وأمّا بناءً علی اللفظ الموجود فی کلمات الفقهاء: «إلّا عن طیب نفسه» فالإشکال أوضح، لأن ظاهر «عن طیب نفسه» صدور الفعل، فهو دالٌّ علی الحکم التکلیفی من دون تردّد.

الوصیّة، لأنه لا یصلح ذهاب حقّ أحدٍ» (1).

تقریب الاستدلال: إن الدار أو الدابّة المستأجرة ذات المنفعة، إن ذهبت المنفعة هدراً - بأنْ لا یکون فی الإجارة الفاسدة ضمانٌ - ضاع حقّ السلم، وهذا ما لا یصلح، بمقتضی النصوص المذکورة، فإنّها وإنْ کانت واردةً فی مورد الوصیّة إلّاأنّ ذلک لا یخصّصها بل التعلیل الموجود فیها معمّم کما لا یخفی، أو أنّ الإمام قد طبّق الکبری الکلیّة علی مورد الوصیّة.

وعلی الجملة، فالمنفعة والعمل حقٌّ، ولا یصلح ذهاب حقّ أحدٍ، فالضمان ثابت فی الإجارة الفاسدة کما هو ثابت فی الصحیحة.

ولکنْ فیه نظر:

فإنّ الکبری الکلیّة مسلّمة، لکنّ موردها صورة استیفاء المنفعة أو وقوع العمل بأمرٍ من المستأجر، وأمّا لو استأجر الدابّة - مثلاً - بعقدٍ فاسدٍ ولم ینتفع بها أصلاً، لم یتحقّق لصاحبها حقٌ کی یلزم من عدم دفع اجرة المثل ذهاب حقّه.

وبعبارة اخری: الذهاب فرع الوجود، إنه لم یتحقّق لصاحب الدابّة علی المستأجر حقٌ لیکون ضامناً لأنه لا یصلح ذهاب حق أحد، فلا مصداقیّة هنا لقاعدة ما لا یضمن... هذا أوّلاً.

وثانیاً: إنّ العمل فعل اختیاری للإنسان، وهو عرض قائم به، فلا یکون مصداقاً ل«الحق»، کما لا یکون مصداقاً ل«الملک»، ولذا فإن عمل الحرّ لا یکون ملکاً له، فلا یقال لمن یتمکّن من القیام بأعمالٍ کثیرةٍ أنّ له ملکاً کثیراً

ص:216

کما تقدّم فی محلّه.

وعلی الجملة، فإن صدق «الحق» علی «العمل» فی غایة الإشکال.

إلّا أن یقال:

إنّ ما ورد فی لسان الشارع من: لا یجب کذا أو لا یحرم کذا أو لا یحلّ کذا، ونحو ذلک، لیس إخباراً عن عدم الحکم، لأنّ الأحکام کلّها عدم فی الأزل، بل هو إنشاءٌ لعدم الحکم والتعبّد به، ولذا یجری استصحاب العدم الأزلی ویتعبّد به، وعلی هذا، فحکم الشارع بعدم الضمان فی الأعمال والمنافع المستوفاة بالعقد الفاسد، حکمٌ ینشأ منه الضّرر، فهو منفیٌّ بأدلّة نفی الضرر، وإذا ارتفع العدم ثبت نقیضه، فالضمان ثابت.

هذا غایة ما یمکن أن یقرَّب به الإستدلال بقاعدة «لا ضرر».

وخلاصته: إن معنی القاعدة: کلّ حکم ینشأ منه الضرر فهو منفی، وإن عدم الحکم ممّا یمکن التعبّد به، ونفیه جعلٌ لعدمه، وتکون النتیجة ثبوت الحکم بالضّمان.

وفیه: إنه لا کلام فی أنّ عدم الحکم ممّا یمکن التعبّد به، ولکنّ ما نحن فیه لیس من هذا القبیل، إذ المفروض عدم إنشاء الحکم بعدم الضّمان، والقول بأن عدم الحکم من دون إنشائه مجعول، فاسد جدّاً.

هذا أوّلاً.

وثانیاً: ظاهر الروایة: أن المنفیّ هو الحکم الضرری، لا عدم الحکم الذی ینشأ منه الضرر.

فالقول بعدم حکم الشارع فیما نحن ضرری، فیکون مجری قاعدة لا ضرر، لا یمکن المساعدة علیه بوجهٍ.

فإنْ قلت: إنّ الانتفاع بدار الغیر أو دابّته - مثلاً - بلا دفعٍ للبدل «ضرار»، وهو منفیٌّ بالحدیث الشریف، فیجب التدارک.

ص:218

قلت: إنّ مفاد الحدیث نفی الضرار، لا نفی الضرار غیر المتدارک، وتدارک الشیء غیر عدم الشیء.

وتلخص:

عدم الدلیل علی الضمان فی الأعمال والمنافع المستوفاة بالعقد الفاسد، فقاعدة: ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده... منتقضة.

وأمّا بناءً علی ما ذکرنا من أنّ دلیل القاعدة هو: قاعدة السّلطنة، بالبیان المتقدّم، فغایة ما یمکن أن یقال فی الأعمال والمنافع هو: إنّ تسلیمه الدار للانتفاع بها، مبنیٌّ علی أنّ المنفعة المستوفاة لیست مجانیّةً، فمقتضی هذا الشرط الضمنی - بعد عدم وجوب دفع العوض المسمّی، لفساد العقد - وجوب دفع البدل، فیختصّ الاستدلال بصورة استیفاء المنفعة أو العمل، وأمّا حیث لم یتحقق الاستیفاء، فلا دلالة للقاعدة علی الضمان(1).

ص:219

وقد اختار الشیخ القول الأوّل، فالقاعدة علی هذا القول منتقضة، والوجه فی ذلک هو:

إنّ الأدلّة التی أقامها الشیخ علی الضّمان فی المنافع والأعمال غیر جاریة هنا، وذلک، لأن موجب الضمان إمّا هو الانتفاع بمال الغیر فیجب علیه التدارک، وإمّا أنْ یأمر الغیر علی عملٍ، وعمل المسلم محترم، فتجب علیه اجرته، وإمّا هو الإجارة أو الجعالة الصحیحة، فیجب علیه دفع العوض المسمّی.

والمسابقة الفاسدة لیست بإجارةٍ أو جعالة، ولا یترتّب علیها ضمان المسمّی لعدم صحّتها، والعمل الذی قام به لم یقع بأمر الضّامن، وهو لم ینتفع بالعمل. وإذْ لا أمر ولا استیفاء للمنفعة ولا عقد یکون مؤثّراً فی استحقاق الاُجرة والعوض، فلا ضمان(1).

ص:221

بعدم الضمان:

لأن الإقباض مع العلم بالفساد إذنٌ فی التصرّف، فلا ضمان حینئذٍ.

أو لأنّ الإقباض فی هذه الحالة أمانة مالکیّة(1).

أو لأنّه لمّا کان الدافع عالماً والقابض جاهلاً، فإنّ القابض مغرورٌ من قبل الدّافع، والمغرور یرجع علی من غرّه.

لکنّ ذلک کلّه توهّم.

لأن الأمانة المالکیّة، إمّا هی عبارة عن الإیداع أو الإعارة ونحوهما، ولا شیء من هذه العناوین بمقصود للدافع، فلا موضوع للأمانة هنا.

وأمّا الإذن فی التصرّف، فإنه من باب الجری علی المعاوضة تشریعاً أو من باب عدم المبالاة بالحکم الشرعی، فهو لم یدفع الشیء مجّاناً لیکون إعطاؤه إذناً فی التصرّف، لأن الإذن فی التصرّف یکون فی حال الدفع مجّاناً مع إمضاء الشارع، خاصّةً فی صورة علمهما بالفساد، فإنّه لا یتصوّر الآخذ إذن الدّافع ورضاه بالتصرّف.

ص:223

وأمّا قاعدة الغرور، فإنما تجری فی موردٍ یکون التصرّف بتغریر الغیر مع الاعتقاد بعدم الضّمان، ولیس القبض فیما نحن فیه کذلک، بل هو علی وجه المعاوضة.

وعلی الجملة، فالضمان ثابت فی الصّور الأربع، لِقاعدة الضّمان بناءً علی تمامیّة الاستدلال بها کما علیه الشیخ، أو لقاعدة السّلطنة کما هو المختار عندنا، غیر أنه لا موضوع لذلک فی صورة عدم الانتفاع أو عدم التسبیب للفعل.

هذا کلّه فی أصل القاعدة، وقد تبیّن أنّ الصحیح جریانها علی أساس قاعدة المؤمنون عند شروطهم، فی کلّ موردٍ یتحقّق التصرف فی الشیء أو الاستیفاء للمنافع أو التسبیب للعمل.

والمانع عنها إذن المالک کما تقدم، فعدم المعلول بسبب وجود المانع.

قال:

والعاریة غیر المضمونة بل المضمونة، بناءً علی أنّ المراد بإفادة الصحیح للضمان إفادته بنفسه لا بأمر خارج... .

أقول:

أمّا غیر المضمونة فواضح، وأمّا المضمونة، فلا ضمان فیها کذلک، بناءً أن مرکز البحث فی وجوب الضمان وعدمه عبارة عن نفس العقد، فالمضمونة داخلة فی البحث لاندراجها تحت عکس القاعدة وإنْ کان الضّمان ثابتاً فیها، لأن ثبوته بالشرط، وهو أمر خارج عن العقد، هذا ما أفاده.

ولکنّ التحقیق عدم دخول العاریة المضمونة فی البحث، سواء کان دلیل القاعدة هو الید أو قاعدة الإقدام، علی ما تقدّم.

تلفت إلّاأنْ یشترط علی کلامٍ(1) فیه:

فقیل بعدم الضّمان، لأنّ صحیح الإجارة غیر موجبٍ للضّمان، ففاسدها کذلک بمقتضی القاعدة، وهذا صریح جماعةٍ وظاهر کلام آخرین (1).

وقیل بالضّمان، وهو صریح الریاض، وحکی نسبته إلی المفهوم من کلمات الأصحاب (2)، قال الشیخ: والظاهر أنّ المحکیّ عنه هو المحقّق الأردبیلی (3).

والمحقّق الثانی (4) اختلف کلامه، فاختار فی بدو النّظر الضّمان، للفرق بین الإجارة الصحیحة والفاسدة، أمّا فی الصحیحة، فلا ضمان، لأنّ ید المستأجر أمانیّة، وأمّا فی الفاسدة، فلأنها عدوانیّة، والتصرف فی العین حرام

ص:226

لأنه غصب فیضمنه.

ثم قال بعد ذلک بعدم الضمان، لقاعدة ما یضمن بصحیحه فقال: إنه دخل علی عدم الضمان بهذا الاستیلاء وإنْ لم یکن مستحقّاً للاستیلاء، (قال) ولو شکّ، فالأصل براءة الذمّة من الضمان، ثم نقض القول بالضمان فی الإجارة الفاسدة بالرهن الفاسد، وقد قام الإجماع علی عدم الضمان فی فاسده کما لا یضمن فی صحیحه.

قال الشیخ:

لعلّ الحکم بالضّمان فی المسألة، إمّا لخروجها عن قاعدة ما لا یضمن... وإمّا لأنّ قاعدة ما لا یضمن معارضة هنا بقاعدة الید.

أی: فهی خارجة عن القاعدة تخصّصاً أو تخصیصاً.

أمّا تخصّصاً، فلأنّ القاعدة إنما تجری فی العقد بحسب ما تعلّق به، وفی الإجارة یتعلّق العقد بالمنفعة لا بالعین، فضمان العین إذا تلفت فی العقد الفاسد مستند إلی دلیلٍ آخر غیر القاعدة، وهو: إنّ دفع الموجر للعین إنما هو للبناء علی استحقاق المستأجر الانتفاع بها، والمفروض عدم الاستحقاق لفساد العقد، فیده علیها ید عدوانٍ موجبة للضّمان.

وأمّا عدم الضّمان للعین فی الإجارة الصحیحة، فلأنّ ید المستأجر یدٌ أمانیّة ولا ضمان فی الأمانة.

وأمّا تخصیصاً، فلأن القاعدة معارضة فی الإجارة الفاسدة بقاعدة الید، وقاعدة الید أظهر منها فتقدّم علیها.

هذا شرح کلام الشیخ رحمه اللّه.

ص:227

وأقول:

إنّ الإجارة علی أقسام:

أحدها: أنْ تکون العین المستأجرة بید المالک، کأن یستأجر السیّارة لحمل المتاع، والذی یقودها هو المالک لها.

ولا کلام فی عدم ضمان المستأجر فی هذا القسم.

والثانی: أنْ یستأجر السیّارة، ویقودها شخص آخر بإذنٍ من المالک.

ولا کلام فی عدم ضمان المستأجر فی هذا القسم أیضاً.

والثالث: أن یستأجر السیّارة، ویکون هو القائد لها، وهذا هو محلّ الکلام.

قال الشیخ:

مورد العقد فی الإجارة المنفعة، فالعین یرجع فی حکمها إلی القواعد... .

فقال المحقق الخراسانی: «الإجارة عبارة عن إضافة خاصّة بین العین المؤجرة والمستأجر» (1).

وقال شیخنا الاستاذ: «الإجارة عبارة عن جعل العین فی الکراء أو جعل نفسه بالاُجرة ولا یتعدّی إلّابالعین، وملک المنفعة لازمها الغالبی...» (2).

وما ذکره شیخنا فی غایة الدقّة والمتانة، وقد أوضحناه فی کتاب الإجارة بالتفصیل.

وعلی الجملة، إنه لو کان مفاد مادّة الإجارة عبارةً عن تملیک المنفعة،

ص:228

کان للضمان وجه، بأن یکون معنی «آجرتک الدار» تملیک منفعتها، وهذا صحیح، ولو قال: آجرتک نفسی، یکون معناه: ملّکتک منافع نفسی، بأنْ یقصد العمل، إن صحّ التعبیر عنه بالمنفعة... .

ولکنّ حقیقة الإجارة لیس تملیک المنفعة.

وقیل: الإجارة هی التسلیط علی العین للانتفاع بها بعوض، وهو مختار السیّد فی العروة (1)، ولا بأس فی هذا القول، لکنّه غیر جامع للموارد، إذ لا تسلیط فی مورد الحرّ المستأجر للعمل کالخیاطة مثلاً، فما ذکره یختصُّ بإجارة الأعیان ولا یشمل عمل الحرّ.

فسواء تکون الإجارة إضافةً خاصّةً کما قال المحقق الخراسانی، أو جعل العین فی الکراء کما قال شیخنا، أو التسلیط علی العین للانتفاع کما قال السیّد، فإنّ العین واقعة فی حیّز المستأجر بواسطة المالک، وهو مأذونٌ فی التصرّف فیها والانتفاع بها، وحینئذٍ، لا معنی للقول بالضّمان.

وما ذکره الشیخ - من أنّ دفع المالک العین فی الإجارة الفاسدة إنما هو من جهة البناء علی کون المستأجر مالکاً للمنفعة، والمفروض عدم الملکیة، لفساد العقد، فیده ید عدوانٍ موجبة للضمان - عجیب جدّاً، لما ذکرنا مراراً من أن القضیّة الخارجیّة تختلف عن الحقیقیّة، فلو سلّم الشیء لغیره بداعٍ من الدواعی، لم یعقل فیه التقدیر والتقیید والتعلیق، لأن هذه الامور من أحکام القضایا الحقیقیّة الکلیّة لا الخارجیّة الجزئیّة، والمفروض هنا أنه قد سلّمه الشیء لاعتقاده بکونه مالکاً للمنفعة، وما وقع فی الخارج لا ینقلب عمّا وقع

ص:229

علیه، فهو قد أذن له بالتصرّف وإنْ کان فی بنائه وتقدیره خطئان، وحینئذٍ، لا وجه للضّمان.

فالحقّ هو القول بعدم الضمان فی الإجارة الفاسدة(1)، والعلم عند اللّه.

ص:230

بضمانه، قال المحقّق: لا یجوز للمحرم أنْ یستعیر... ولو أمسکه ضمنه وإنْ لم یشترط علیه ذلک (1).

وقال العلّامة (2): ولو استعاره وجب علیه إرساله، وضمن للمالک قیمته، ولو تلف فی یده ضمن أیضاً بالقیمة لصاحبه المحلّ، وبالجزاء للّه تعالی، بل یضمنه بمجرّد الإمساک.

فأشکل الشهید الثانی (3) فی ذلک، لأنّ صحیح العاریة لا یضمن به، وما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده.

وذهب صاحب الجواهر إلی أنه یضمن إذا أرسل (4).

فیکون المورد خارجاً عن البحث، لأن الموضوع لقاعدة ما لا یضمن... هو التلف لا الإتلاف، فلا تنتقض القاعدة به.

هذا بناءً علی أن الاستعارة توجب ذلک، کما قال جمع من الأعلام، بل صرّح به المیرزا الاستاذ.

إلّا أنّا لا نوافق علی ما ذکر، لعدم الدلیل علی وجود التضادّ بین ید المحرم وملکیّة الصّید، حتی لو کانت الملکیة للغیر، نعم، الدلیل علی عدم ملکیّة المحرم لما اصطاده قبل الإحرام موجود.

وأمّا قضیة أنّ مال الغیر لا یجوز إتلافه، فإذا جاز الإتلاف کشف عن عدم ملکیة الغیر للشیء، فقضیّةٌ صحیحةٌ، لکنّ عدم جواز إتلافه لیس مطلقاً، بل هو مقیّد بعدم المجوّز له شرعاً، فإذا جاء المجوّز جاز ووجب الضّمان، لعدم الملازمة بین الحکمین التکلیفی والوضعی کما لا یخفی.

هذا کلّه بناءً علی وجوب ارسال الصید علی المحرم وخروجه عن ملکیّة الغیر، علی ما تقدّم، إذ هو إتلاف ولیس بتلف.

لکنّ الشیخ حاول تقریب الضمان بنحو یکون مستنداً إلی التلف لا الإتلاف، وببیانٍ صناعی جمیل، فقال:

إلّا أنْ یقال: إن وجه ضمانه - بعد البناء علی أنه یجب علی المحرم إرساله وأداء قیمته - : إن المستقر علیه قهراً بعد العاریة هی القیمة لا العین، فوجوب دفع القیمة ثابت قبل التلف بسبب وجوب الإتلاف الذی هو سبب لضمان ملک الغیر فی کلّ عقد لا بسبب التلف.

وتوضیحه:

إنّ الصید بید المحرم عاریة واجب الإرسال، وإرساله إتلافٌ وهو سبب

ص:233

ضمان القیمة، فهو قبل التلف حیث أنه مکلّف بالإتلاف ضامنٌ شرعاً للقیمة، إذ الضمان أثر لذلک التکلیف وهو مترتّب من حینه، فضمان القیمة ثابت قبل حصول التلف خارجاً.

أقول:

لا إشکال فی أنّه لو کلّف بإیجاد العلّة فالتکلیف بالمعلول أیضاً حاصلٌ، لعدم انفکاکه عن العلّة، لکنّ هذا إنما یکون فی حال کونهما علی نسقٍ واحد، وما نحن فیه لیس کذلک، لأن التکلیف بالإتلاف بإرساله فعلیٌّ، والضمان موقوفٌ علی تحقّق الإتلاف، فلا یعقل أن یکون التکلیف بالإرسال تکلیفاً بالضمان.

فی المعاملة وإنْ لم یکن موجباً للفساد إلّاأنه لیس علی إطلاقه، بل فیه تفصیل، فإنْ کان النّهی عن إیجاد المعاملة، لم یوجب الفساد بل ربما یقال بأنه یدلّ علی الصحّة، وإنْ کان عن الأثر المترتب علیها، فالمعاملة التی لا أثر لها لا یعقل أنْ تکون صحیحةً.

ولمّا کان المقصود من العاریة هو الانتفاع من الشیء، لکنّ المحرم لا یجوز له أن ینتفع بالصّید، فانتفی أثر العاریة، فهی فاسدة.

وأمّا البحث فی جهة الضمان، فالشیخ علی أنه لیس ضمان التلف أو الإتلاف بل إنه ضامن للقیمة قبل التلف تشریعاً، لأن التکلیف بالسبب الذی یترتّب علیه المسبب تکلیف بالمسبب، فهو بمجرّد الإمساک مکلّف بالإرسال، ونتیجة الإرسال ضمان القیمة، فهو قبله مکلّف بأداء القیمة للمالک.

وفیه: إن هنا حکمین، أحدهما فعلی، وهو وجوب الإرسال بمجرّد الإمساک علی القول به، وهذا حکم تکلیفی، والآخر - وهو الحکم الوضعی، أی الضمان بالقیمة - تقدیری، فإنه علی تقدیر الإرسال، إذن، لا یتصوّر هنا ضمانٌ غیر ضمان الإتلاف.

والمیرزا الاستاذ ذهب إلی ثبوت ضمان الإتلاف مع وجود الصّید فی یده وقبل حصول الإرسال، قال: إنّ وضع یده علی الصید موجب لسقوط ملکیّته، فهو بمجرّد أخذ الصید من المالک مُتلف لملکه لأنه یضادّ الملکیة، إذ لا فرق فی ضمان الإتلاف بین الإعدام الخارجی وإتلاف المالیّة (1).

ص:235

وکان رحمه اللّه قد استفاد هذه المضادّة من خروج الصّید عن ملک من اصطاده قبل الإحرام ثم أحرم، إذ یدلّ ذلک علی أنّ الإحرام وکون الصید مملوکاً لا یجتمعان، سواءٌ کانت الملکیّة لنفس المحرم أو غیره.

وبالجملة، إن الامساک الذی یتعقّبه الإرسال الکاشف عن عدم الملکیّة - إذ لو کان ملکاً لما جاز إرسال مال الغیر - إتلافٌ، وإنْ کان موجوداً.

ویرد علیه: إن المستفاد من النصوص هو تضادّ ید المحرم مع کونه مالکاً للصید، لا المملوکیّة مطلقاً وإنْ کان لغیره.

فما ذکره طاب ثراه لا یمکن المساعدة علیه.

وفصّل السیّد (1) بین علم المعیر بکون المستعیر وجهله بذلک، فإنّه إذا کان عالماً کان الإتلاف مستنداً إلیه، لأنه السبب فی ذلک، لأنه سلّم الصید مع علمه بکونه المستعیر محرماً وأنه سیرسله، فالبحث عن ضمان المحرم وعدم ضمانه یختصّ بصورة جهل المعیر بکونه محرماً.

وفیه: إنّ الإسناد إلی السبب یتوقّف علی أنْ لا یکون المباشر أقوی منه، والمعیر وإنْ کان سبباً للإتلاف إلّاأن المستعیر المحرم هو الأقوی، فهو مستند إلیه دون المعیر، فلا فرق حینئذٍ بین علم المعیر وجهله.

ومن الأصحاب من قال بأنه ضمان بدل الحیلولة الواجب فی کلّ مال امتنع ردّه إلی مالکه، لأن المورد من هذا القبیل، إذ الصید بوجوب إرساله شرعاً ممتنع ردّه، والممتنع شرعاً کالممتنع عقلاً، فیجب دفع بدل الحیلولة.

وفیه: إنّ مورد بدل الحیلولة هو ما إذا وقع مال الغیر بید الإنسان وامتنع

ص:236

ردّه إلی مالکه مع وجوده خارجاً، کما لو وقع فی البحر مثلاً، فکان الانسان حائلاً بین الملک ومالکه، فبدل الحیلولة فرع علی ثبوت الضّمان، والبحث فیما نحن فیه فی أصل الضّمان.

وهل یجوز للمحرم أنْ یردّ الصید إلی مالکه فیسقط الضمان؟

مقتضی کلام المیرزا الاستاذ قدّس سرّه أنه لا أثر للردّ، لأنّ الصّید بمجرّد إمساک المحرم خرج عن ملکه واستقرّ ضمان الإتلاف علی المحرم، فلو ردّه حصل للمالک صیدٌ جدید.

وبعبارة اخری: المسقط للضمان ردّ الملک، وهذا لیس بردٍّ له.

والذی نحن علیه(1): إنه لا یجوز للمحرم إمساک الصید، أمّا خروجه عن ملک مالکه وعدم جواز ردّه إلیه، فلا دلیل علیه، بل هو باق علی ملک مالکه، فإن ردّه المحرم إلیه فلا ضمان علیه، والإرسال یجب إذا لم یمکن الردّ، فإذا لم یمکن ذلک وأرسله ضمن قیمته بضمان الإتلاف، وعلی هذا، فقاعدة ما لا یضمن غیر منتقضة. واللّه العالم.

ص:237

ص:238

أقول:

المنافع للعین المستأجرة مثلاً تارةً: متصلة کالصّوف ونحوه من الشاة، واُخری: هی فی معرض الانفصال کاللّبن، وثالثة: هی فی معرض الفعلیّة بواسطة المستأجر کرکوب الدابة وسکنی الدار، ورابعةً: هی فی حدّ ذاتها فعلیّة.

وجمیع هذه الأقسام داخلة فی البحث.

ثم إنه إنْ استوفی المستأجر المنافع، فما کان وجوده فعلیّاً فقد أتلفه، ومقتضی قاعدة الإتلاف هو الضمان بلا کلام، وأمّا ما لا وجود له بالفعل، فهو بمنزلة الإتلاف إنْ انتفع به، کالدابة یرکبها مثلاً. ففی المنافع المستوفاة إتلاف حقیقةً أو فی قوّة قریبةٍ من الإتلاف.

والشیخ لم یتعرّض للمنافع المستوفاة، لوضوح الحکم فیها.

وأمّا المنافع غیر المستوفاة، کأنْ کان الحیوان سمیناً فأصبح مهزولاً أو تلف لبنه وهو بید المستأجر بعقدٍ فاسد، وکالدار المشتراة ببیع فاسدٍ ولم تسکن من قبل المشتری، فلو ردّ الحیوان أو الدّار إلی المالک یضمن تلک المنافع أوْ لا؟

قال المشهور بالضمان، وأرسله الشیخ إرسال المسلّم، فیتوجّه الإشکال بأنّها لیست مضمونة فی العقد الصحیح، فلماذا تکون مضمونةً فی الفاسد، والقاعدة تقول: ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده؟

قال الشیخ:

إلّاأن یقال: إن ضمان العین یستتبع ضمان المنافع فی العقد الصحیح والفاسد.

ص:240

وفیه نظر لأن نفس المنفعة غیر مضمونة فی العقد الصّحیح، لأنّ الثمن إنما هو بأزاء العین دون المنافع.

أقول:

وما ذکره هو الصحیح.

وقال السیّد: «المنافع وإنْ لم تکن مقابلة بالمال، إلّاأنها ملحوظة فی القیمة وزیادة الثمن، وهذا المقدار یکفی فی صدق کونها مضمونة...» (1).

ولکنّه وجه خطابی، لأن الواسطة فی الثبوت لا یقع فی حیّز الثبوت، وکثرة المنافع أو الشروط واسطة فی ثبوت إزدیاد القیمة المضمونة، فلا یعقل أنْ تکون هی مضمونةً کذلک.

وقال المیرزا الاستاذ: إنّ الثمن المسمّی فی عقد البیع وضمانه فی مقابل العین، ومن ملک العین فالمنافع مباحة له بالدلیل الشرعی وله التصرّف، هذا فی البیع الصحیح. أمّا فی البیع الفاسد، فحیث أن العین غیر منتقلة إلی المشتری، فلا دلیل علی إباحة المنافع له، فهو ضامن بالنسبة إلیها (2).

وتوضیحه: إن للمنافع مالیةً، وقد قام الدلیل الشرعی فی العقد الصحیح علی جواز الانتفاع بها ولا ضمان، أمّا فی الفاسد، فإنّ تلک المنافع باقیة علی ملک المالک تبعاً للعین، وحیث أنها فاتت علیه لکون العین بید المشتری، فالمشتری ضامن لها.

وفیه: إنّ جواز الانتفاع فی العقد الصحیح غیر محتاج إلی الدلیل، لأن

ص:241

العین مملوکة له، ومن ملک شیئاً ملک منافعه، أمّا إذا کان العقد فاسداً، فالقول بالضمان بالنسبة إلی المنافع غیر المستوفاة محتاج إلی الدلیل.

وغایة ما یمکن أن یقال هو: إن المشتری بسبب إمساکه للعین قد فوّت المنافع علی البائع، وهذا بمنزلة الإتلاف فهو ضامن لها.

والجواب:

أمّا نقضاً: فبالعین المرهونة بالعقد الفاسد، إذ هی باقیة علی ملک المالک، وکون المرتهن ممسکاً لها بمثابة الإتلاف لمنافعها، وکذا فی الوکالة الفاسدة والهبة، ولا قائل فیهما بضمان المنافع.

وأمّا حلّاً، فإن إمساک الشیء غیر الإتلاف له، وقوام الإتلاف هو التصرّف، وکونه بمنزلة الإتلاف مجاز.

وما ذکره المحقق الخراسانی من: إن الدلیل علی ضمان المنافع هو الدلیل علی ضمان الأعیان، لکون ضمانها من آثار ضمانها ولوازمه، ولا یتفاوت فی ذلک بین کونها مستوفاة أو غیر مستوفاة، کما لا یخفی (1).

ففیه: إنّ هذا عین المدّعی.

فالمنافع غیر المستوفاة غیر مضمونة علی الأقوی، کما ذهب إلیه فخر المحقّقین (1). وعلی فرض الشک، فالأصل عدم الضمان.

وجهله به، فإنه إن کان عالماً فالحمل أمانة مالکیّة، سواء کان العقد صحیحاً أو فاسداً، والأمانة لا تضمن. وإنْ کان جاهلاً، فالحمل أمانة شرعیّة لا مالکیّة فی العقد الصحیح، وإنْ کان فاسداً وباع نفس الحامل، فالحامل باق فی ملکه، وکذلک الحمل بتبعه، ولیس بأمانةٍ مالکیّة ولا شرعیّة، وکان ثبوت الضمان مبتنیاً علی قاعدة الید.

فلا الضمان مطلقاً، کما علیه الشیخ وجماعة، ولا عدمه مطلقاً کما علیه الشهیدان وجماعة، بل الحق هو التفصیل(1).

ص:244

وتوضیحه: إن الصحیح من العقد إذا لم یقتض الضمان مع إمضاء الشارع له، فالفاسد الذی هو بمنزلة العدم لا یؤثّر فی الضمان، لأنّ الضمان: إمّا من الإقدام والمفروض عدمه، وإلّا لضمن بصحیحه، وإمّا من حکم الشارع بالضمان بواسطة هذه المعاملة الفاسدة، والمفروض أنها لا تؤثر شیئاً.

فظهر الفرق بین مسلکه ومسلک جامع المقاصد الذی تمسّک بأصالة عدم الضمان، لأنّ موضوع الأصل هو الشک فی الموجب، ومفاد کلام الشیخ عدم الشک، بل یقطع بعدم الضّمان لعدم الموجب له، لأن إحراز عدم العلّة إحراز لعدم المعلول.

ثم قال الشیخ:

ووجه الأولویّة: أن الصحیح إذا کان مفیداً للضمان أمکن أنْ یقال... لکنْ یخدشها... .

توضیحه: إن الضّمان فی العقود التی یضمن بصحیحها مستند إلی قاعدة الإقدام، لکنْ یمکن القطع بعدمه فی فاسدها، لأنّ الذی وقع الإقدام علیه - وهو العوض المسمّی - غیر نافذ، وأمّا المثل أو القیمة فلم یقدما علیه من الأوّل، أمّا التی لا ضمان فی صحیحها، فلا ضمان فی فاسدها بالأولویّة.

لکنّ الظاهر أنّ مراد شیخ الطائفة هو: إنّ الضّمان فی الفاسد فرع للضمان فی الصحیح، فإذا لم یکن فی الأصل ففی الفرع بالأولویّة.

وقد خدش الشیخ الأولویّة بأنّه: یمکن أن یقال: بأنّ حکم الشارع بالصحّة فیما لا یضمن بصحیحه هو الموجب لعدم الضّمان، أمّا فی الفاسد، فالید موجودة ولا تسلیط من الشارع، فالضمان ثابت.

ص:247

ومثال ذلک: فی الرهن حکم للشارع بتسلیط الراهن المرتهن علی العین المرهونة، وحکم فی الإجارة بتسلّط المستأجر علی العین المستأجرة، أمّا فی الفاسد من الرهن والإجارة، فلا تسلیط من الشارع والعین بید المرتهن والمستأجر، والید موجبة للضّمان.

وجواب هذه الخدشة فی قوله:

فإن قلت: إنّ الفاسد وإنْ لم یکن له دخل فی الضمان إلّاأنّ مقتضی عموم علی الید هو الضمان، خرج منه المقبوض بصحاح العقود... وبقی الباقی.

أی: إن موجب الضمان، إن کان قاعدة الإقدام، فهو منتف فیما لا یضمن بصحیحه کذلک فی فاسده، لکن هنا موجباً آخر له وهو عموم قاعدة الید، فمقتضی الید فی الفاسد هو الضمان، فلو تلف الثوب فی ید الأجیر لغسله لم یضمنه فی صحیح الإجارة، أمّا فی فاسدها فمقتضی الید هو الضّمان، وهکذا فی الوکالة والعاریة، إلی غیر ذلک.

فللضمان سببان، أحدهما: الإقدام، وهذا غیر موجود فی الفاسد ممّا لا یضمن بصحیحه، والآخر: الید، وهذا موجود فی الإجارة والعاریة والوکالة الفاسدة.

فأجاب قائلاً:

قلت: ما خرج به المقبوض بصحاح تلک العقود یخرج به المقبوض بفاسدها، وهی عموم ما دلّ علی أن من لم یضمّنه المالک... فهو غیر ضامن. أمّا فی غیر التملیک بلا عوض - أعنی الهبة - فالدلیل المخصص لقاعدة الضمان عموم ما دلّ علی أنّ من استأمنه المالک علی ملکه غیر ضامن... وأما فی الهبة الفاسدة، فیمکن

ص:248

الاستدلال علی خروجها... .

یعنی: إن قاعدة الید محکّمة لکنّها مخصّصة بالنصوص الدالّة علی عدم الضمان فی الودیعة والوکالة والإجارة:

کقوله علیه السلام: «لیس علی مستعیر عاریةٍ ضمان» (1).

وقوله علیه السلام: «صاحب العاریة والودیعة مؤتمن» (2).

وقوله علیه السلام: «صاحب الودیعة والبضاعة مؤتمنان» (3).

بل فی بعضها:

«لیس لک أنْ تتّهم من قد ائتمنته، ولا تأتمن الخائن وقد جرّبته» (4).

فالشیخ یوافق علی عموم قاعدة الید، ویجیب بکونها مخصَّصةً بهذه الأدلّة الشرعیّة، وعمومها یشمل صحیح ما لا یضمن وفاسده أیضاً.

فإنْ قلت: لا یوجد نصّ علی عدم الضمان فی الهدیة، فمقتضی القاعدة هو الضمان فی الهدیة الفاسدة وإنْ لم یکن فی الصحیحة.

فأجاب بعدم وجوب الضمان فیها بدلیل الأولویّة.

وأشکل المحقق الخراسانی (5): بأنّ عدم الضمان فی تلک الموارد یختصُّ بالتلف السمّاوی، أمّا مع التعدّی والتفریط فالضمان ثابت.

وأمّا الهبة، فعدم الضمان ثابت سواء فی التلف والإتلاف، فالاستدلال

ص:249

بالفحوی فی غیر محلّه، لأن عدم الضمان فی الودیعة وغیرها مغایرٌ لعدمه فی الهبة.

ولقد کان الأولی أنْ لا یسلّم بعموم القاعدة، لما کرّرنا من أنها اقتضائیة، فتؤثّر إنْ لم یکن هناک مانع، وإذن المالک بالتصرّف مانع، وهو بتسلیم العین موجود فی جمیع الموارد المذکورة، ولو قیل بأنّ إذنه مبنی علی اعتقاده بصحة العقد، فقد قلنا أنه فی القضایا الخارجیة لا یکون الاعتقاد مضیّقاً، فتخلّف الداعی لا یخرج العین عن کونه مأذوناً فیه.

فعلی هذا، فإن المانع عن تأثیر قاعدة الید هو الإذن المالکی، وهو متحقق فی الموارد کلّها والهبة بلا فرق... .

وتلخص: إن ما ذکره فی جواب الإشکال من أن قاعدة الید مخصّصة بالأدلّة فی أبواب العاریة والودیعة والإجارة والوکالة، أمّا فی الهبة، فإنه وإنْ لم یرد نصّ لکن الحکم جارٍ فیها بالأولویّة... مخدوش: بأنّ القاعدة المذکورة - علی القول باعتبارها کما علیه المشهور - اقتضائیة، وما دلّ علیه تسلیم العین من قبل المالک من الإذن والرضا بالتصرّف، مانع عن الاقتضاء، فلا تؤثر قاعدة الید فی الضمان، لا فی الهبة ولا غیرها من العقود المذکورة.

وأمّا إشکال المحقق الخراسانی علی ما ادّعاه الشیخ فی الهبة من الأولویّة، فیتلخّص فی أنه لا یوجد فی المورد مناط الأولویة، لأن عدم الضمان فی تلک الموارد کان عبارة عن عدم ضمان التلف، أما ضمان الإتلاف والتفریط فثابت، أمّا فی الهبة، فلا یوجد ضمان مطلقاً، فعدمه فی الهبة هو بقولٍ مطلق، أمّا فی تلک الموارد فعدم ضمان خاص، فکیف تکون الأولویّة؟

ص:250

وقد أجاب شیخنا الاستاذ بما حاصله (1): إنّ ملاک عدم الضمان فی تلک الموارد مستند إلی إذن المالک، فهو یأذن فی التصرّف فی المال بقید التحفّظ علی ملکیة المالک، فیکون إذنه بالتصرّف بقولٍ مطلقٍ کما فی الهبة دالّاً علی رفع الضمان بالأولویّة.

والإنصاف: عدم إمکان المساعدة علی ما أفاده، لأن الواهب لا یأذن بالتصرّف، بل یملّک العین للمتهب، نعم، یعلم بأنه سیتصرّف فیه تصرّف الملّاک فی أموالهم. أمّا فی سائر الموارد، فإنه إنما یأذن بالتصرّف فی ملک نفسه، فلا ربط بینهما حتی تتصوّر الأولویّة.

والتحقیق: إن الآخذ فی جمیع الموارد مأذون فی التصرّف، فهو غیر ضامنٍ فی صورة التلف، کما قال الشیخ بالتالی:

فحاصل أدلّة عدم ضمان المستأمن، أن دفع المالک إلیه ملکه علی وجهٍ لا یضمنه بعوض واقعی - أعنی المثل أو القیمة - ولا جعلی، فلیس علیه ضمان.

ولکنّه: إذا قال «وکّلتک فی أن تبیع داری»، ولم یسلّطه علی الدار خارجاً بل الوکیل أقدم علی الأخذ، أو قال له: «أعرتک داری» ولم یسلّمه، فهل یکون ضامناً؟ الظاهر أنّ مثل هذا العقد یدلّ بالملازمة علی الإذن فی الأخذ، إلّاأن یصرّح فیقول: أعرتک داری ولا تتصرّف فیها إلّاأنْ اسلّمها إیّاک.

فهذا هو الطّریق لخروج هذه الموارد ومنها الهبة، وهو خروجٌ تخصّصی عن قاعدة الید بناءً علی اعتبارها، لا تخصیصی کما ذکر الشیخ رحمه اللّه.

ص:251

ص:253

لابدّ من البحث فی خمسة جهات:

الأول: هل الإمساک یصدق علیه عنوان التصرّف؟

والثانیة: هل یحرم الإمساک بعد القبض أمْ لا؟

والثالثة: هل یلازم فساد البیع لعدم إذن المالک بالتصرف أمْ لا؟

والرابعة: هل یجب الردّ أمْ لا؟

والخامسة: لو احتاج الردّ إلی المؤنة فهل تجب علی المشتری؟

وفیه: إن ما نحن فیه - وهو الإمساک - لا یصدق علیه التصرّف، فلا وجه لهذا الاستدلال.

ثم استدلّ بعموم الحدیث النبوی: لا یحلّ مال امرئ مسلم... (1)، قال:

حیث یدلّ علی تحریم جمیع الأفعال المتعلّقة به التی منها کونه فی یده.

وفیه: أوّلاً: إنه مرسلٌ. وثانیاً: إنّ الحدیث ظاهر فی حرمة تملک مال الغیر لا جمیع الأفعال المتعلّقة به. وثالثاً: إن ظاهر «عن طیب نفسه» هو الحکم الوضعی، لأنّ الحلیّة معدّاةٌ بحرف التجاوز الدالّ علی النشو، یعنی: أن یکون ناشئاً عن طیب نفسه، وهذا یلائم الحکم الوضعی دون التکلیفی، ولا أقلّ من تردّده بین أن یکون تکلیفاً أو وضعاً، فیکون مجملاً ویسقط الاستدلال به.

فإنْ قلت: هناک روایة معتبرة سنداً والتعدیة فیها بالباء، وهی موثّقة سماعة عن أبی عبداللّه عن رسول اللّه صلّی اللّه علیه وآله: «من کانت عنده أمانة، فلیؤدّها إلی من ائتمنه علیها، فإنّه لا یحلّ دم امرئ مسلم ولا ماله إلّا بطیبة نفس منه» (2) فلا یرد علیها ما ذکر.

قلت: قد اسند «لا یحلّ» فی هذه الروایة إلی أمرین هما: الدم والمال، ومن الواضح أن المعنی لا یتمُّ إلّابتقدیر، ولابدّ من أن یکون المقدّر معنی جامعاً صالحاً للإسناد إلی کلا الأمرین، وعلیه، فالمراد من «لا یحلّ» عدم حلیّة التضییع وأنه لا یجوز أن یذهب دم امرئ مسلم ولا ماله - إلّابإذنه -

ص:255

هدراً... فلا ربط للروایة بالإمساک أصلاً.

بل یمکن أن یقال: بأنّ المراد هو الحکم الوضعی، وأنّ دم المسلم وماله محترمٌ، کما فی الروایات المستفیضة الواردة فی أنّ حرمة مال المسلم کحرمة دمه.

والحاصل: إنه لا دلیل علی حرمة الإمساک بما هو إمساک.

فلا یخلو المشتری من احدی ثلاث حالات:

فإنْ کان عالماً بالفساد، لم یجز له الأخذ، لصدق التصرّف فی مال الغیر بلا إذنٍ منه، لأن تسلیمه - أی تسلیم البائع - لم یکن إذناً فی التصرّف فی ماله، بل کان تسلیماً لمال المشتری إلیه، ویکون المشتری العالم بالفساد حینئذٍ غاصباً، والغاصب یؤخذ بأشدّ الأحوال.

ولو تنازعا، فقال البائع المعتقد بالصحّة للمشتری: خذ متاعک، وأعطنی الثمن، فقال المشتری المعتقد للفساد: لیس هذا المتاع لی، فهل المورد من قبیل التداعی أو المدّعی والمنکر؟

وإنْ کان شاکّاً فی الصحّة والفساد، فکذلک، لأن الأصل عدم کونه ملکاً له فیکون أخذه غصباً.

وإن کان معتقداً بالصحّة - کالبائع - فیکون تسلیم البائع تسلیماً لمال الغیر للغیر، وتسلّم المشتری تسلّماً لملک نفسه ولا یکون أخذه عدوانیّاً.

ولو زال الاعتقاد بالصحّة، إمّا من کلیهما أو من البائع وحده أو من المشتری کذلک، فما الحکم؟

وقبل الورود فی بیان الحکم نتعرّض لما قاله شیخنا الاستاذ، ولنقدّم له مقدّمةً:

إن القضایا علی قسمین: منها حقیقیّة، وهی أن یتوجّه الحکم إلی الکلّی الطبیعی بضمیمة صرف الوجود، ولازم ذلک أنْ تعمّ الأفراد الموجودة بالفعل والأفراد المقدَّرة. وهذا هو تعریف القضیّة الحقیقیّة عندنا، ونتیجة ذلک: أنه لو قال أکرم العالم، فاعتقد المکلّف بأن زیداً عالم وأکرمه، ثم تبیّن

ص:257

الخلاف، لم یکن ممتثلاً، وکذا لو نذر إکرام العالم، وهکذا... وکذا الحال فی الأحکام الوضعیّة، لأنّ کلّ قضیّة حقیقیّة تخلّف المصداق فیها عن الکلّی، لم یتحقق به الامتثال، والأحکام الشرعیّة کلّها من هذا القبیل.

ومنها: خارجیّة، وفیها تکون العناوین دواعی للتّکلیف، إذ الوجودات الخارجیّة جزئیّة، فلا یعتریها التقیید، لأنه عبارة عن تضییق الدائرة، ولا دائرة للجزئی الموجود فی الخارج حتی یقبل التقیید.

فعلی هذا الأساس، قال شیخنا الاستاذ ما حاصله (1):

إنه إذا کان العقد فاسداً والبائع یعتقد صحّته، فإنّ الداعی له لتسلیم المال للمشتری هو اعتقاده بالصحّة، والاعتقاد من العناوین، وقد ذکرنا أن تخلّف العنوان فی الامور الخارجیّة لا یوجب تبدّل الحکم.

هذا حاصل ما أفاده.

لکن یمکن أن یقال: إن فیه تفصیلاً، لأنه إن کان یسلّم المال الخارجی للمشتری معتقداً بکونه ملکاً له، ففی هذه الصّورة لا یجوز للمشتری الأخذ والإمساک، وإنْ کان یسلّمه إیّاه بعنوان أنه ملکٌ لنفسه، ففی هذه الصّورة یکون راضیاً بأخذ المشتری وتصرّفه، وللمشتری أخذه وإمساکه بلا إشکال.

وبعد:

فلو زال الاعتقاد بالصحّة من کلیهما واعتقدا بالفساد، کان علی المشتری تسلیم المبیع إذا طالب به البائع، وإلّا فلا مانع من إمساکه، لأن أخذه لم یکن عدوانیّاً والبائع غیر مطالب به، نعم، لیس للمشتری أن یتصرّف فیه

ص:258

لعلمه بفساد العقد وبکون الشیء ملکاً للغیر، ولا یجوز التصرف فیه إلّا بإذنه.

والحاصل: إنه لا مانع من الإمساک، إذ الإمساک یحرم فی صورتین، إحداهما: أن یکون أخذه عدوانیّاً والإمساک استمرار للعدوان، والآخر: أن یطالب البایع ویمتنع المشتری من ردّه.

وإنْ زال الاعتقاد بالصحّة من أحدهما دون الآخر، کان المورد من قبیل التداعی، وبیان الحکم فیه بإیجاز هو:

إنه إن کان الملاک فی المدّعی والمنکر، أنّ المدّعی هو من کان دعواه علی خلاف الظاهر أو الأصل، فإنّ ظاهر الحال هنا أن کلیهما قاصدان للإنشاء وواجدان لشرائط الصحّة، کان مدّعی الصحة هو المنکر والقائل بالفساد هو المدّعی، وکذا الحال بناءً علی أصالة الصحّة فی العقود.

وإنْ کان مورد النزاع هو ملکیة المبیع والثمن، کان من التدّاعی، فإن کان العالم بالفساد هو المشتری کان النزاع فی الثمن، وإنْ کان العالم بالفساد هو البائع، کان النزاع فی المبیع، والحکم فی التداعی هو التحالف.

ومقدّمة الحرام حرام، فیجب الردّ.

أو یقال: إذا حرم الإمساک وجب ترکه، والردّ مقدّمة للترک، ومقدّمة الواجب واجبة، فیجب الردّ.

أقول:

الأحکام الشرعیة کلّها بسائط، فلیس الشیء الحرام شرعاً واجبَ الترک شرعاً أو بالعکس، بأنْ ینحلّ کلّ حکم إلی حکمین، نعم، الحکم الثانی عقلی، من باب نهیه عن المعصیة.

وعلیه، فإذا فرض کون الإمساک حراماً، لم یکن ترکه - أی إرجاع الشیء وردّه إلی مالکه - واجباً.

وأیضاً، لیس مقدّمة الحرام حراماً إلّاالجزء الأخیر من العلّة التامة، بخلاف الواجب، فإن جمیع مقدماته واجبة، لعدم تحقّق ذی المقدّمة بتخلّف واحدٍ منها.

فالقول: بأن ترک الإرجاع مقدّمة للإمساک فیکون حراماً، باطل.

ثالثاً: ترک الضدّ لا یکون مقدمةً للضدّ الآخر.

وتحصّل سقوط التقریبین، وإنْ کان الثانی أجود من الأوّل الذی ذکره بعض الأکابر.

وللمیرزا الاستاذ بیان آخر لوجوب الردّ، قال رحمه اللّه:

إن مفاد «علی الید» فی دلیل قاعدة الید لیس الحکم التکلیفی نظیر «علیه الإعادة» و«علیه الوضوء» وأمثال ذلک، لأنّ مدخول «علی» إنْ کان فعْلاً من

ص:260

الأفعال کما ذکرنا، وکما فی الآیة المبارکة «وَ لِلّهِ عَلَی النّاسِ حِجُّ الْبَیْتِ» (1) دلّ علی وجوب ذلک الفعل، وأمّا إن کان أمراً خارجیّاً، کالمأخوذ فی «علی الید ما أخذت» و«علیه الدین»، دلّ علی الاستقرار فی الذمّة، فالحدیث المذکور دالّ علی الضمان بالمطابقة، وهو یدلّ بالالتزام علی وجوب الردّ.

فدلّت قاعدة الید علی وجوب الردّ، بقطع النظر عن البحث السندی فیها.

وفیه:

تارة: الغایة توجب تعنون الموضوع وتحدّده بحدٍّ، کقوله: «کلّ شیء طاهر حتی تعلم أنه قذر» فإنه یعنی: کلّ شیء لا تعلم قذارته فهو طاهر حتی تعلم قذارته. واخری: الغایة مؤکدة للحکم واستمراره، کقوله تعالی «وَ اعْبُدْ رَبَّکَ حَتّی یَأْتِیَکَ الْیَقِینُ» (2) فعبادة الربّ غیر منقطعة ولا آناًمّا ومستمرة حتی الموت. وثالثة: الغایة رافعة للحکم، کقولنا: «العصیر العنبی حرام حتی یذهب ثلثاه» فذهاب الثلثین رافع للحرمة فیه.

وحدیث قاعدة الید من القبیل الثانی، یدلّ علی استمرار الضمان وثبوته حتی یحصل الأداء والردّ، فأین الدلالة الالتزامیة؟

والحاصل: إنّ الضمان لا یدلّ علی وجوب الأداء، کما لا یدلّ قولک:

«أنت فی حمای حتی تسافر» علی وجوب السفر.

ص:261

فما ذکره لا یمکن المساعدة علیه(1).

ص:262

نعم، فی صورة اعتقاد البائع بصحّة العقد والمشتری عالم بفساده، وکان تسلیم البائع للشیء بعنوان أنه یؤدّی الملک إلی صاحبه، یکون أخذ المشتری غصباً والإمساک استمرار للغصب، والعقل حاکم حینئذٍ بوجوب الردّ.

أقول:

إنه فی کلّ موردٍ وجب فیه ردّ المقبوض بالعقد الفاسد إلی مالکه وتوقّف الرد علی بذل المؤونة، فهل علی الآخذ بذلها؟ فیه أربعة وجوه أو أقوال:

الأوّل: وجوب تحمّل المؤونة علی المشتری مطلقاً.

والثانی: عدم وجوب تحمّلها علیه مطلقاً.

والثالث: التفصیل بین المؤونة الکثیرة وغیر الکثیرة. وعلیه الشیخ.

والرابع: التفصیل بین کونها من اللّوازم العادیة فتجب علیه، وغیر العادیة فلا تجب. وعلیه المحقق الخراسانی وشیخنا الاستاذ.

والعمدة فی المقام: قاعدة لا ضرر، فنقول:

إنّ من الأحکام ما یترتّب دائماً علی الأمر الضرری، کوجوب الزکاة والخمس مثلاً، أو هو فی معرض الضرر، کوجوب الجهاد، ففی هذه الأحکام لا حکومة للقاعدة، لأنه یلزم من حکومتها لغویّة تلک الأحکام کما لا یخفی.

ومن الأحکام ما یتوقف ترتّبه علی الموضوع علی مقدمات مستلزمةٍ غالباً لبذل المؤونة، کما فی امتثال الحکم بالحج أو أیّ سفرٍ واجب، ولا لحکومة للقاعدة هنا کذلک، للزوم تخصیص الأکثر المستهجن. بل ربما یکون الحکم کذلک فی صورة التساوی بین موارد لزوم المؤونة وموارد عدم لزومها، للزوم الاستهجان فی هذه الصورة أیضاً.

وکان المیرزا الاستاذ یصرّح بأنه إذا وجب الردّ، وکان بذل المؤونة

ص:264

مقدمةً له، - ومورد المعاملات غالباً هی الأمتعة المستلزم حملها وإیصالها إلی المالک استیجار أو استخدام الوسیلة الموصلة إلیه - وجب علیه تحمّل المؤونة، ولا یرتفع الحکم بدلیل لا ضرر. نعم، لو لم تحصل الوسیلة إلّا باُجرة زائدة علی المتعارف أو استلزم الردّ الضرر فی بعض الموارد النادرة أکثر من المؤنة المتعارفة، جرت القاعدة.

وهذا واضحٌ علی مبناه فی قاعدة لا ضرر - تبعاً للشیخ - من أنّ مفادها نفی الحکم الضرری، وکذا علی مبنی المحقق الخراسانی - وهو المختار - من أنها تنفی الموضوع الضرری نفیاً تشریعیّاً علی التعبیر الصحیح.

أمّا علی الأوّل، فالضرر عبارة عن الخسارة، وسببها فعل المکلّف وعمله الخارجی، والحکم الشرعی معدّ للخسارة، وحیث أنّ العمل الخارجی لا یقبل النفی، فقد نفی الحکم بلسان نفی الموضوع، ولمّا کان منطوق الحدیث نفی الخسارة، فإرادة نفی السبب من نفی الخسارة، وإرادة نفی الحکم من نفی السبب بعید جدّاً.

مضافاً إلی روایة الشیخ الصّدوق من أنه قال صلّی اللّه علیه وآله:

«لا ضرر ولا ضرار فی الإسلام» (1). فالمراد نفی الحکم الضّرری فی الشرع، وضرریّة الحکم تحقّق بوقوع الخسارة، سواء کان بنفس العمل أو بمقدماته.

وهذا تقریب مسلک الشیخ فی القاعدة، وعلیه یتمُّ القول بوجوب تحمّل المشتری للمؤونة، لکون الردّ مستلزماً لها غالباً، لعدم جواز التمسّک بالقاعدة حینئذٍ للزوم تخصیص الأکثر المستهجن، إلّاأنْ تکون المؤونة

ص:265

زائدةً علی المتعارف کما تقدم.

وأمّا علی الثانی، فإنّ کلّ موضوع ضرری فحکمه مرتفع، لأنّ ثبوت الموضوع تشریعاً بثبوت حکمه وانتفاؤه تشریعاً بانتفاء حکمه، لأن المولی عندما یرید الشیء فی مقام التشریع، یکون وجود الشیء مع إرادته له وجوداً واحداً، فالحکم المنشأ علی موضوع یتحد معه فی مقام التشریع، ونفی الموضوع تشریعاً عین نفی الحکم، فعدم الموضوع تشریعاً عبارة عن عدم حکمه، وعلیه، ففی موارد عدم کون الموضوع فی نفسه ضرریاً یکون لا ضرر حاکماً، کما فی الوضوء والغسل والصوم مثلاً، وأمّا إن کانت مقدماته ضرریّةً، فبأیّ دلیل تنفی المقدّمات؟

وعلی الجملة، فإن الحکم - وهو الردّ - لیس بضرری، والضرری هو المقدمات والمفروض عدم توجّه النفی إلیها، فلا دلیل علی نفی وجوب تحمّل مؤونة المقدّمات، بل علیه تحمّلها کلّها.

وأیضاً، فإنها لا تجری فی مورد الإقدام، والمفروض إقدام الآخذ علی الضرر.

وأمّا إن لم یکن الأخذ علی وجه الغصب، وقلنا بوجوب الرد، لما ذکره الشیخ، أو لقوله تعالی: «إِنَّ اللّهَ یَأْمُرُکُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَماناتِ إِلی أَهْلِها» (1) أو الخبر فی اللّقطة، کقوله علیه السلام: «إذا عرف صاحبه ردّه علیه» (2) وقوله علیه السّلام فی الهبة: «أنت بالخیار فی الهبة مادامت فی یدک، فإذا خرجت إلی صاحبها فلیس لک أن ترجع فیها» (3). فإنْ لم یکن الردّ محتاجاً غالباً إلی المؤونة وإنّما یحتاج إلیها فی بعض الأحوال والأفراد، أمکن التمسّک بالقاعدة، وإنْ کان مما یحتاج إلی بذل المؤونة غالباً، فلا یتمسّک بالقاعدة علی المسلکین کما عرفت.

أللهم إلّاأن یقال - علی الثانی - بأنه لمّا تکون المؤونة للمقدّمات، والقاعدة لا ترفع الوجوب الغیری لها، فهی مرخّص فی ترکها، فإنّ ترکها یلازم الترخیص فی ترک ذی المقدّمة. إذن، یرجع الأمر إلی الغلبة.

لکنّ الکلام کلّه فی الصغری، فإنّ الإنصاف أنه لیست الغلبة فی المعاملات مع الأمتعة المحتاج ردّها إلی مؤونةٍ.

فتارةً: یکون المبیع والبائع فی بلدٍ واحدٍ، سواء کان بلد المعاملة أو غیره، ففی هذه الصورة یجب الردّ - علی ما تقدّم - وعلیه المؤونة کما عرفت.

واخری: یکون البائع فی بلد المعاملة والمبیع منقولاً إلی بلدٍ آخر. وفیها أیضاً یجب الردّ والمؤونة کذلک.

وثالثة: یکون المبیع فی بلد المعاملة والبائع فی بلدٍ آخر.

ورابعة: یکون المبیع منقولاً إلی بلدٍ آخر، والبائع فی مکان آخر غیره.

فیقع الاشکال فی وجوب تحمّل مؤونة الإیصال إلی البائع فی الصورتین الأخیرتین، فنقول:

إن کان أخذه بنحو العدوان، فالإیصال واجب مطلقاً، وإلا فقاعدة لا ضرر حاکمة فیهما، لندرتهما.

ص:268

وفی المبسوط: فصلٌ فی أنّ الخراج بالضّمان، إذا کان لرجل مال فیه عیب، فأراد بیعه وجب أن یبیّن للمشتری عیبه... فإنْ لم یبیّنه واشتراه إنسانٌ فوجد به عیباً، کان المشتری بالخیار... وإنْ کان حصل نماء وفائدة... فلا یخلو من أن یکون کسباً من جهته أو نتاجاً وثمرة، فإنْ کان کسباً... فإنه یردّ المعیب ولا یرد الکسب بلا خلاف، لقوله صلّی اللّه علیه وآله: الخراج بالضمان... .

قال: الخراج بالضمان معناه: أن الخراج لمن یکون المال بتلف من ملکه، ولمّا کان المبیع بتلف من ملک المشتری لأنّ الضمان انتقل إلیه بالقبض، کان الخراج له، فأمّا النتاج والثمرة فإنهما أیضاً للمشتری...» (1).

فالذی یظهر من الکلمات: أن «الخراج بالضمان» قاعدة کانت متداولة بین الفقهاء، ولذا قال فخر المحقّقین: إنّ هذا الحدیث من جوامع الکلم.

وقال المیرزا الاستاذ بوثوق صدور هذه القضیّة عن النبی صلّی اللّه علیه وآله، ولا ینبغی الخدشة فی سندها (2).

لاحتمال أنْ یکون المراد به هو أنّ خراج الأرض کمّاً وکیفاً علی من ضمنها إنما هو بحسب ضمانها (1).

وهذا بعید جدّاً، بالنظر إلی الحدیث فی سنن ابن ماجة وأبی داود(1)، فالمعنی المذکور غیر مطابق للحدیث ولکلمات الفقهاء، کالشیخ وابن حمزة والعلّامة وغیرهم (2).

ومنها: إن «الخراج» بالمعنی اللغوی، و«الضمان» مصدر ضمن یضمن، یعنی: إنّ من ضمن الشیء علی الحقیقة فله فوائده وعوائده، فیکون الحدیث - علی هذا - خاصّاً بالمعاملة المعاوضیّة الصحیحة.

وهذا هو الذی فهمه المشهور.

ومنها: إنّ الخراج بالمعنی اللغوی والضمان مصدر، ولکنّه أعمّ من أنْ یکون ضماناً حقیقیّاً أو صوریّاً، فیشمل المعاملة الفاسدة، حیث أنه یضمن

ص:271

الشیء فیها ولکنْ لا واقعیّة لذلک لفساد العقد.

فالخراج ملک للضامن بسبب ضمانه - سواء کان واقعیّاً أو صوریّاً - لا ثبات له فی نفس الأمر.

وهذا ما فهمه صاحب الوسیلة.

ومنها: أن یکون المعنی: أنّ الخراج بضمان ذلک الخراج، فمنفعة الدار المستأجرة - وهی سکناها - بالضمان أی بالاُجرة، ومنفعة البُستان المستأجرة - وهی ثمارها - بالضمان أی بالاجرة، ومنفعة الدابة المستأجرة - وهی رکوبها - بالضمان، أی بالاجرة... وهکذا، فالمراد من «الضمان» هو «العوض» لا «العین».

وهذا خلاف الظاهر.

ومنها: إن «الضّمان» بالمعنی الاسم مصدری، أی: کلّما ضمن الإنسان شیئاً فمنافع ذلک الشیء له، فیشمل المال المغصوب أیضاً. کما هو فتوی أبی حنیفة، وسیأتی الخبر.

ومنها: ما ذکره البعض - ونسبه إلی شیخ الطائفة بالنظر إلی قوله: «لأنه لو تلف» - أن من ضمن شیئاً وتلف، فعلیه دفع قیمته أو مثله.

لکنّ الظاهر أنه لیس مراد الشیخ، بل مراده: أن من أخذ الشیء بعوضٍ فتلف، کان تلفه فی ملکه، ولو کان معیباً سقط الخیار وله أخذ الأرش، وذلک لأنه قال: معناه أنّ الخراج... .

ص:272

قال الشیخ:

وتفسیره أنّ من ضمن شیئاً وتقبّله لنفسه، فخراجه له، فالباء للسببیّة أو المقابلة. فالمشتری لمّا أقدم... وهذا المعنی مستنبط من أخبار کثیرة متفرقة مثل قوله... ونحوه فی الرهن وغیره.

أشار رحمه اللّه إلی الروایة التالیة:

عن إسحاق بن عمار قال: «حدّثنی من سمع أبا عبداللّه علیه السلام وسأله رجل وأنا عنده فقال: رجل مسلم احتاج إلی بیع داره، فجاء إلی أخیه فقال: أبیعک داری هذه وتکون لک أحبّ إلیّ من أن تکون لغیرک، علی أنْ تشترط لی إنْ أنا جئتک بثمنها إلی سنة أنْ تردّ علیّ.

فقال: لا بأس بهذا، إنْ جاء بثمنها إلی سنةٍ ردّها علیه.

قلت: فإنها کانت فیها غلّة کثیرة فأخذ الغلّة، لمن تکون الغلّة؟

فقال: الغلّة للمشتری، ألا تری أنه لو احترقت لکانت من ماله؟» (1).

وعن إسحاق بن عمّار عن أبی إبراهیم علیه السلام:

«عن الرجل یرهن العبد أو الثوب أو الحلّی أو متاع البیت، فیقول صاحب المتاع للمرتهن: أنت فی حلٍّ من لبس هذا الثوب، فالبس الثوب وانتفع بالمتاع واستخدم الخادم.

قال: هو له حلال إذا أحلّه، وما احبّ أن یفعل.

قلت: فارتهن داراً لها غلّة، لمن الغلّة؟

قال: لصاحب الدار.

ص:274

قلت: فارتهن أرضاً بیضاء فقال صاحب الأرض: إزرعها لنفسک.

فقال: هو حلال، لیس هذا مثل هذا، یزرعها لنفسه بماله، فهو له حلال کما أحلّه، لأنه یزرعه بماله ویعمرها» (1).

ثم أشکل علی هذا التفسیر بقوله:

وفیه: إنّ هذا الضّمان لیس هو ممّا أقدم علیه المتبایعان حتی یکون الخراج بأزائه، وإنما هو أمر قهریّ حکم به الشارع کما حکم بضمان المقبوض بالسّوم والمغصوب، فالمراد بالضمان الذی بأزائه الخراج: التزام الشیء علی نفسه وتقبّله له مع إمضاء الشارع له. وربّما ینتقض ما ذکرناه فی معنی الروایة بالعاریة المضمونة... فتأمّل.

أقول:

لا یبعد أنْ یکون الأمر بالتأمّل إشارةً إلی أنه فی مورد الاستعارة - وإن قلنا بأنّها ملک الإنتفاع لا المنفعة - فالروایة قالت: الخراج للضمان، ولم تقل الخراج للضّامن، أی: الخراج لا یحتاج إلی البدل، فیعمّ العاریة المضمونة، فلا یجب دفع البدل عن المنافع التی ینتفع بها، فالنقض غیر وارد.

أو أن المراد - کما قال السیّد رحمه اللّه (2) - هو أنّ المنافع للمستعیر، غیر أنها المنافع التی عیّنها المالک، بخلاف الإجارة، إذ للمستأجر أن ینتفع من العین المستأجرة مطلق المنفعة.

ص:275

وأجاب الشیخ قائلاً:

وفیه: أن الکلام فی البیع الفاسد الحاصل بین مالکی العوضین من جهة أن مالک العین جعل خراجها له بأزاء ضمانها بالثمن، لا ما کان فساده من جهة التصرّف فی مال الغیر.

أی: إنه بتسلیم العین قد سلّم جمیع المنافع، والبحث فی مثل هذا المورد ولیس الحال فی الروایة کذلک، فلا یتم بها الرد علی ابن حمزة.

والحاصل: إن هذا الحدیث - علی تقدیر اعتباره بعمل الأصحاب به - یحتاج إلی تقدیرٍ حتّی یتم معناه وذلک: إن ملک الخراج بسبب الضمان، فالباء للسببیّة، والضمان فعلی لا تقدیری، وذلک یکون علی الحقیقی، وهذا لیس إلّافی المعاملة الصحیحة.

فالضمان معاملی، لکنْ الضمان الحقیقی المتحقّق بالفعل، وذلک لا یکون إلّافی المعاملة الصّحیحة، فالحدیث أجنبیّ عن البحث، والحق مع المشهور فی القول بثبوت الضمان.

ولو تنزّلنا، وقلنا بعموم الحدیث لضمان الغرامة، فهو مخصَّص بالأدلّة.

أمّا فی الحدیث الذی ذکرناه سابقاً: «لا یحلّ دم امرئ مسلم ولا ماله إلّا بطیبة نفسه» فالحلیّة فیه تکلیفیّة علی ما تقدّم.

وعلی کلّ تقدیرٍ، فمراد الشیخ من الاستدلال هنا هو: أنّه لولا طیب النفس من صاحب المال فهو باق علی ملکه، وحینئذٍ یکون صغری لکبری قاعدة: من أتلف مال الغیر فهو له ضامن، وبهذا الترتیب یتمّ قول المشهور بالضّمان، لأن طیب النفس مفقود فالملک باق علی ملک صاحبه، ومنافعه کذلک بتبعه، وقد أتلفها المشتری، فهو لها ضامن.

وهذا هو استدلالنا(1).

واستدلّ بعض الأکابر(2) بقاعدة علی الید، وکیفیّة الاستدلال بتقریبین منّا:

ص:278

أحدهما: بالدلالة المطابقیة، فإن «ما» الموصولة شاملة للمنافع، ومفاد «علی الید» هو «الضمان» و«الأخذ» هو «التناول» وهو یعمّ الامور المعنویّة، مثل قوله تعالی «لا تَأْخُذُهُ سِنَةٌ وَ لا نَوْمٌ» (1) و «أَخَذَتْهُ الْعِزَّةُ بِالْإِثْمِ» (2) والمراد من «الید» هو الاستیلاء کما فی قوله تعالی: «تَبارَکَ الَّذِی بِیَدِهِ الْمُلْکُ» (3) وقوله:

«بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» (4) ونحوهما، فعلی المتناول بالاستیلاء، أی المستولی ضمان ما استولی علی عیناً کان أو منفعةً.

والثانی: بالدّلالة الالتزامیّة بعد التنزّل عن الدلالة المطابقیّة بأن یقال: إنّ ضمان العین یستلزم ضمان المنافع، وبعبارة اخری: ضمان المنافع من آثار ضمان العین، بل إنّ مالیّة العین بمنافعها.

ومقتضی الإنصاف عدم تمامیّة الاستدلال بکلا تقریبیه وذلک:

لأن الموصولة وإنْ شملت المنفعة، وقلنا بعموم «الأخذ» لغیر الأعیان، وجعلنا «الید» بمعنی الاستیلاء، لکن الغایة «حتی تؤدّی» أی المأخوذ، وسواء

لصدق الید علی المنفعة بواسطة الید علی العین کما تقدم» (5) لکنّ صریح غیره کالمحقّق الإصفهانی والمحقق الإیروانی والمحقق الخوئی عدم تمامیّة الاستدلال بقاعدة الید فی المقام.

ص:279

کانت «حتی» دالّةً علی الاستمرار إلی مجئ الغایة، کما فی قوله تعالی «سَلامٌ هِیَ حَتّی مَطْلَعِ الْفَجْرِ» فالضمان مستمر حتی یتحقق الأداء، أو کانت رافعةً لحکم المغیّی کما فی «العصیر العنبی إذا غلا یحرم حتی یذهب ثلثاه» فإنّ هذه الغایة لا تنطبق إلّاعلی العین، لأن الرّکوب والسکنی ونحوهما من المنفعة لا تقبل الأداء.

إنْ قلت: إذا کانت المنفعة غیر قابلة للأداء فهی داخلة فی المغیّی، نظیر «کلّ شیء لک طاهر حتی تعلم أنه قذر» فما لم تعلم بقذارته فهو طاهر، وعلیه فما لم یؤد فهو مضمون، فالمنافع مضمونة.

قلت: عدم الأداء عدم الملکة لا سالبة بانتفاء الموضوع، علی أنْ جعل «حتّی» هنا بمعناها فی الروایة غیر صحیح، فهی للاستمرار أو لرافعیّة الحکم، وعلی کلا التقدیرین، تکون القاعدة مختصّةً بالأعیان الخارجیة.

ولنا جواب عن التقریب الثانی بوجهٍ آخر وهو:

إنا نسلّم أن المنفعة مقوّمة لمالیة العین ولولاها فلا مالیة لها، وأنّ ضمان العین فی الحقیقة ضمانٌ لمالیّتها، فالمنافع مضمونة، ولکنْ هل المنفعة واسطة للعروض أو للثبوت؟ فلمّا نقول: العین مالٌ، هل وجود المنفعة واسطة لثبوت المالیة للعین أو أنها واسطة لعروضها علیها؟

ولکنّ الجواب: هل المنافع المقوّمة لمالیة العین واسطة فی الثبوت، فالعین تکون مالاً بسبب المنافع، أؤ فی العروض فلمّا نقول العین مال فالمعنی: منافعها مال؟

إنْ کان الثانی، کان قولنا: الدار مالٌ، الدابّة مال... وأمثال ذلک کلّه، مجازاً،

ص:280

لأن الإسناد فی الواسطة فی العروض مجازی دائماً.

فالصحیح هو الأوّل، أی: إنّ المنافع تکون سبباً لمالیّة العین، وعلی هذا، فلا معنی حینئذٍ لإسناد الضمان إلی المنافع.

فالحق: هو الاستدلال بقاعدة الإتلاف کما ذکرنا(1).

ولکن مقتضی النظر الدقیق أن یقال: بأنّ البائع حین تسلیمه العین إنْ عالماً بفساد العقد، کان مسلِّماً لملکه للغیر فهو راضٍ بتصرفات الغیر فیها ومنها استیفاء المنافع، وإنْ کان جاهلاً بالفساد - وهو یسلّم العین معتقداً بکونها ملکاً للمشتری - کان المشتری ضامناً للمنافع إنْ استوفاها، ویشهد بذلک ما فی ذیل صحیحة أبی ولّاد، من قوله: «إنی کنت أعطیته...» فقال علیه السّلام: «إنما رضی... ولکنْ إرجع إلیه وأخبره بما أفتیتک به، فإنْ جعلک فی حلٍّ بعد معرفته فلا شیء علیک بعد ذلک...» (1).

فالحاصل: إنّ الاستدلال للضّمان فی المنافع المستوفاة من باب

ص:281

الإتلاف هو الصحیح، وذلک إنْ کان المالک جاهلاً بفساد البیع.

هذا کلّه فی المنافع المستوفاة.

والخامس: التوقّف مطلقاً، کما عن الدروس والتنقیح والمسالک... (1).

والشیخ قال أوّلاً: التوقّف أقرب إلی الإنصاف، ثم قال فی آخر کلامه:

القول بالضمان لا یخلو عن قوّة... .

کحرمة دمه» (1).

وقوله صلّی اللّه علیه وآله:

«... وحرمة ماله کحرمة دمه» (2).

قال الشیخ فی الجواب:

ولکن یشکل الحکم - بعد تسلیم کون المنافع أموالاً حقیقةً - بأنّ مجرّد ذلک لا یکفی فی تحقق الضمان، إلّاأنْ یندرج فی عموم علی الید... .

أقول:

حاصله - بعد الإشکال فی صدق عنوان المال حقیقةً علی المنفعة - الإشکال فی اندراج المنافع غیر المستوفاة فی عموم قاعدة الید، من جهة عدم شمول عنوان «الأخذ» للمنافع، قال:

وحصولها فی الید بقبض العین، لا یوجب صدق الأخذ، ودعوی: أنه کنایة عن مطلق الاستیلاء الحاصل فی المنافع بقبض الأعیان، مشکلة.

فهو لا یوافق علی جریان القاعدة هنا، لأنّ «الأخذ» إنما یصدق مع الشیء الموجود فی الخارج، وأمّا منفعة الدار - مثلاً - التی هی عبارة عن حیثیة قابلیّتها للسکنی، فأمر معنوی، والسکنی من الأعراض القائمة بالساکن ولا ربط لها بالدار، وکذا الرکوب، فإنه من أعراض الراکب ولا ربط له بالدابّة المقبوضة فی ید المشتری لها.

ص:284

وأجاب عن الدلیل الثانی قائلاً:

وأمّا احترام مال المسلم، فإنما یقتضی عدم حلّ التصرّف فیه وإتلافه بلا عوض، وإنما یتحقق ذلک فی الإستیفاء.

أی: فکما لا یجوز إتلاف دم المسلم، کذلک لا یجوز إتلاف ماله، ولا ربط لهذه القاعدة بالمنافع غیر المستوفاة.

وأمّا الاستشهاد لقول المشهور بأنّ إقباض المنفعة بإقباض العین، ولذا یتحقّق قبض المنفعة بقبض العین المستأجرة، فتقریب جواب الشیخ عنه: أنّ الإجارة قد تعلّقت هناک بالعین بمالها من قابلیة الانتفاع، ولذا یقال آجرتک الدّار ولا یقال آجرتک المنفعة، فالإقباض واقع بما وقع علیه العقد، وهو العین بمالها من حیثیة قابلیة الانتفاع.

والحاصل: إن تلک الموارد لا تشهد بوقوع المنافع تحت الید.

أقول:

ولکنّ التحقیق:

أمّا فی قاعدة الید، فالإشکال لیس من جهة «الید» و«ما» و«الأخذ»، فإنّ ذلک کلّه یشمل المنافع، بل الإشکال الوارد من جهة الغایة، لأن قوله «حتی تؤدی» بمعنی: حتی ترجع، وهو صادق فی الأعیان الخارجیّة دون المنافع، فالحدیث غیر شاملٍ لها من هذه الناحیة.

وأمّا فی قاعدة الإحترام، فما ذکره وإنْ کان متیناً إلّاأنه لم یتّضح أن یکون ذلک هو المراد، إذْ لا یبعد أنْ یکون المراد من «حرمة مال المسلم کحرمة دمه» أنّ العقاب الشّدید المترتّب علی قتله بغیر حق، یترتّب کذلک علی

ص:285

إتلاف ماله، لا أن علیه إنْ أتلف دفع البدل، أو أنه لکونه دم المسلم أو ماله محترمٌ، فالروایة ناظرة إلی حیثیّة المساواة بین ماله ودمه فی ترتّب العقاب، لا إلی وجوب دفع البدل إن اتلف.

وعلی الجملة، فالقاعدة غیر دالّة علی فتوی المشهور.

ثم إنّ المیرزا الاستاذ قدس سرّه استدلّ للضمان هنا بقاعدة الإتلاف، بأنّ المشتری وإنْ لم یستوف المنافع فقد أتلفها علی البائع، فإطلاق القاعدة یشمل ما نحن فیه.

وفیه:

أوّلاً: إن «الإتلاف» هو إعدام الشیء الموجود، فلا یصدق علی مورد البحث، نعم، المشتری قد منع البائع من الانتفاع، وهذه معصیة بلا إشکال ولکنّه غیر الضمان.

وثانیاً: إنّ عبارة «من أتلف مال الغیر فهو له ضامن» لیست بلفظٍ صادر عن المعصوم، وإنما هی قاعدة متّخذة من الحکم بالضمان فی موارد معیّنة، فالتعدّی عن تلک الموارد ودعوی الاطلاق فی القاعدة غیر صحیح(1).

ص:286

ص:287

ص:288

منافع المغصوب الفائتة، مع قوله فی باب البیع: إنّ الفاسد عند أصحابنا بمنزلة للشیء المغصوب إلّافی ارتفاع الإثم عن إمساکه (1).

وعلی هذا، فالقول بالضمان لا یخلو عن قوة... .

ص:289

أقول:

قد یمکن الاستدلال للضّمان بقاعدة الحیلولة، فإنّها تجری تارةً: فی الحیلولة بین المالک وملکه، واخری: فی الحیلولة دون انتفاعه بملکه، وثالثة: بین العین ومالیّتها، ورابعة: بین العین وإضافتها إلی المالک.

ولنذکر نصوص بعض الروایات:

عن الحلبی، عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «سألته عن المملوک بین شرکاء، فیعتق أحدهم نصیبه. فقال:

إن ذلک فساد علی أصحابه فلا یستطیعون بیعه ولا مؤاجرته، فقال:

یقوَّم قیمةً فیجعل علی الذی أعتقه عقوبة، وإنما جعل ذلک علیه لما أفسده» (1).

ص:290

وعنه عن أبی عبداللّه علیه السلام: «فی جاریةٍ کانت بین اثنین، فأعتق أحدهما نصیبه. قال: إنْ کان موسراً کلّف أن یضمن، فإنْ کان معسراً خدمت بالحصص» (1).

دلّت علی أن إعدام مالیة الشیء موجب للضمان.

وعن سماعة قال: «سألته عن المملوک بین شرکاء، فیعتق أحدهم نصیبه. فقال: هذا فساد علی أصحابه، یقوّم قیمةً ویضمن الثمن الذی أعتقه لأنه أفسده علی أصحابه» (2).

وهذه صریحة فی المقصود.

و عن سدیر عن أبی جعفر علیه السلام: «فی الرجل یأتی البهیمة. قال:

یجلد دون الحدّ ویغرم قیمة البهیمة لصاحبها، لأنه أفسدها علیه، وتذبح وتحرق إن کانت ممّا یؤکل لحمه، وإنْ کانت ممّا یرکب ظهره غرم قیمتها وجلد دون الحدّ...» (3).

دلّت علی الضمان بسقوط الحیوان عن المالیة، أو بسقوط إضافتها إلی صاحبها.

وعن أحدهما قال: «فی الشّهود إذا رجعوا عن شهادتهم وقد قضی علی الرجل ضمنوا ما شهدوا به وغرموا، وإنْ لم یکن قضی طرحت شهادتهم ولم یغرموا الشهود شیئاً» (4).

ص:291

دلّت علی الضمان لکونهم السّبب فی انقطاع إضافة المال إلی مالکه.

فنحن نستفید من هذه النصوص أن إسقاط المال عن المالیّة أو التسبّب إلی انقطاع إضافته إلی مالکه، موجب للضمان، وما نحن فیه کذلک، أللّهم إلّا أنْ یکون المالک عالماً بالفساد، فلا ضمان حینئذٍ.

أمّا إن کانا عالمین أو کان البائع عالماً، فلا شبهة فی عدم الضّمان، لأنّ المفروض تسلیم البائع ملکه للمشتری مع علمه بالفساد، فیکون إتلاف المالیّة مستنداً إلیه، سواء کان تسلیمه من باب التشریع أو عدم المبالاة بالحکم الشرعی وهو فساد العقد.

وإنْ کانا جاهلین بالفساد ویعتقدان صحة العقد، فالإتلاف مستند إلی کلیهما علی حدٍّ سواء، غیر أنه بالنسبة إلی البائع بالتسبیب وبالنسبة إلی المشتری بالمباشرة، وحینئذٍ یشک فی ضمان المشتری والأصل العدم.

وإنْ کان البائع جاهلاً بالفساد و المشتری عالماً به، فکالصّورة الثالثة، حتی لو کان تسلیم البائع عن خطأٍ لا عن اعتقادٍ بصحة العقد، لأن نسبة الإتلاف إلی کلیهما واحدة علی کلّ تقدیرٍ.

فما ذهب إلیه المحقق الثانی من عدم الضمان مطلقاً هو المتعیّن من بین الأقوال بحسب القواعد.

ویؤّیده ما فی صحیحة أبی ولّاد الآتیة، إذ أنّ الإمام علیه السّلام لم یحکم علیه إلّابضمان الاُجرة من الکوفة إلی النیل ومنها إلی بغداد ومنها إلی الکوفة، مع أنه قد فوّت علی المالک منافع کثیرة فی تلک المدّة کما لا یخفی(1).

ص:294

ص:295

والجهة الرابعة: هل الإجماعات المدّعاة فی المسألة قائمة علی الشبهات الحکمیة حتی تکون مؤثرة بناءً علی حجیّتها أو علی الشبهات الموضوعیة، والاجماع فیها بلا أثر؟

قال الشیخ: إنْ کان مثلیّاً وجب مثله، بلا خلاف إلّاما یحکی عن ظاهر الإسکافی.

وهذه عبارة الإسکافی کما حکاها صاحب الجواهر (1):

إن تلف المضمون ضمن قیمته أو مثله إنْ رضی صاحبه... .

ویحتمل أنْ یکون نظره إلی أنّ الشیء مرکّب من العینیّة والمالیّة، فإذا زالت العینیّة بقیت القیمیّة، فیکون المتلف ضامناً للقیمة، ولا یکون ضامناً للمثل لکونه وجوداً آخر مغایراً للتالف، نظیر ما فی قاعدة الید من وجوب أداء ما أخذ، فلو تلف وجب علیه دفع مالیة التالف، وأمّا الفرد الآخر منه فلم یکن مأخوذاً.

بغیر إذن صاحبها فهلکت فالمستعیر ضامن» (1).

عن محمّد بن الحسن قال: «کتبت إلی أبی محمّد علیه السّلام، رجل دفع إلی رجل ودیعة فوضعها فی منزل جاره فضاعت، هل یجب علیه إذا خالف أمره وأخرجها عن ملکه؟ فوقّع علیه السّلام: هو ضامن لها إن شاء اللّه» (2).

عن الحلبی قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السّلام، عن رجل تکاری دابّة إلی مکان معلوم فنفقت الدّابة؟ قال: إن کان جاز الشّرط فهو ضامن، وإن دخل وادیاً لم یوثقها فهو ضامن، وإن سقطت فی بئر فهو ضامن لأنّه لم یستوثق منها» (3).

عن السّکونی عن أبی عبداللّه علیه السّلام: «رفع إلیه رجل استأجر رجلاً یصلح بابه، فضرب المسمار فانصدع الباب، فضمّنه أمیر المؤمنین علیه السّلام» (4).

عن الحلبی عن أبی عبداللّه علیه السّلام نحو ما تقدّم عنه، وزاد هنا:

«وأیّما رجل تکاری دابّة فأخذتها الذئبة فشقّت کرشها فنفقت، فهو ضامن، إلّا أن یکون مسلماً عدلاً» (5).

فمادّة الضمان واردة فی نصوص کثیرة، وهی ملقاة إلی العرف، الذی

ص:298

هو المرجع فی استظهار مفاهیم الألفاظ وتعیین معانیها، فتشخیص ما یجب علی الضامن دفعه بدلاً عن التالف مثلاً أو قیمةً موکول إلی نظر العرف.

المشهور قائلاً:

والمراد بأجزائه ما یصدق علیه اسم الحقیقة. والمراد بتساویها من حیث القیمة تساویها بالنسبة... ومن هنا رجّح الشهید الثانی کون المصوغ من النقدین قیمیّاً. قال: إذ لو انفصل نقصت قیمته... .

فالمراد من الأجزاء هو المصادیق، والمراد من التساوی: أنْ تکون قیمة نصف الکلّی نصف قیمته، فلو کان صبرةً من الحنطة وزنها عشرة أمنان بقیمة مائة درهم، فقیمة الخمسة منها خمسون درهماً.

وربما قیل: ما تساوت أجزاؤه، أی أبعاده، بمعنی أن تکون الأجزاء متساویة فی القیمة مع حفظ جهة الاتّصال بینهما، بأنْ تکون قیمة کلّ نصف من الأجزاء المتّصلة معادلةً لقیمة النصف الآخر مع التحفّظ علی الهیئة الاتصالیّة بینهما، ومن هنا رجّح الشهید الثانی کون المصوغ من الذهب والفضّة قیمیّاً، قال: إذ لو انفصل نقصت قیمته (1).

فالمثلی هو: ماله مماثل یندرج معه تحت جامع قریب ویساویه فی المالیّة من جمیع الجهات، بإضافة کلمة «من جمیع الجهات» حتّی یعمّ الخصوصیات المذکورة.

وربما یشکل بالاختلاف الأزمانی، کما لو أتلف الحطب فی الشتاء، فأراد دفع ما یساویه فی الأجزاء والمالیّة فی الصیف، أو أتلف الجلید فی الصیف وأراد دفع ما یساویه فی الشتاء، فلابدّ من إضافة قیدٍ آخر، فکان المختار عندنا فی تعریف المثلی هو:

ما کان له فی الغالب مماثل یندرج معه تحت جامعٍ قریبٍ ویساویه من جمیع الجهات فعلاً.

هذا، وقد اختلفت کلماتهم فی المصادیق تبعاً لاختلافهم فی التعریف:

قال الشیخ:

ویبقی ما کان مختلفاً فیه بینهم، کالذهب والفضّة غیر المسکوکین... وکذا الحدید والنحاس... .

أقول:

أمّا الحنطة والشعیر من الغلات الأربع فمثلیّان، وأمّا التمر والزبیب فإن کان یابسین فکذلک، وإن کانا رطبین فقال بعضهم بکونهما قیمیین، وکذا فی الدرهم والدینار اختلفوا علی قولین، وفی المعادن التی تصنع منها الأشیاء من الظّروف ونحوها، قال جماعة بکونها قیمیّة وفصّل بعضهم بین الاصول فقال بأنها مثلیّة وبین المصوغ منها فقال هی قیمیّة.

والصحیح: إن الظروف المصنوعة فی المعامل من المعادن وکذا الأدوات کالسکین والمقص ونحو ذلک، کلّها مثلیّة، بل کلّ شیء یصنع من

ص:301

المواد بواسطة الآلات کالثیاب وغیرها مثلی، ولا وجه لأنْ یکون قیمیّاً.

قال الشیخ:

والحاصل: إن موارد عدم تحقّق الاجماع علی المثلیّة فیها، کثیرة، فلابدّ من ملاحظة أنّ الأصل... .

أقول:

إنه لمّا لم یکن المثلیُّ مذکوراً فی النّصوص وکذا القیمی إلّاقلیلاً، ولم ینعقد الإجماع علی المثلیّة فی کثیر من الموارد، فلا محالة یقع الشک وتصل النوبة إلی الأصل:

فقیل: الأصل فی الضمان المثل.

وقیل: الأصل فی الضمان القیمة، وهو ظاهر ابن الجنید، وقد قرّبناه سابقاً.

وقیل: یتخیّر المالک بین المثل والقیمة.

وقیل: یتخیّر الضّامن.

وقیل غیر ذلک.

وسیأتی الکلام علی الأقوال.

هذا، ومقتضی قاعدة الید - بناءً علی تمامیّتها - هو ضمان المثل، لأنه إنْ کان للشیء التالف مثل فأدّاه فقد أدّی ما أخذ، لأنّ أداء مثل الشیء بمنزلة أداء نفس الشیء وکأنه لم یتلف من المالک شیء، وعلیه، فالأصل فی الخروج عن العهدة إعطاء المثل.

والحاصل: إنه لا خلاف بینهم فی أنّ المثلی یضمن بالمثل والقیمی

ص:302

بالقیمة، فلو کانت هذه قاعدةً فقهیّة، لزم تعریف المثلی والقیمی، ولو أنّ اتفاقهم علی کون الحنطة مثلیّةً والحیوان قیمیّاً کشف عن رأی المعصوم علیه السّلام أو روایةٍ معتبرةٍ فی مثلیّة هذا الشیء أؤ قیمیّة ذاک، کان الاهتمام بالتعریف آکد والدقّة فیه ألزم.

ولکنْ لا کاشفیّة لمثل هذا الاتّفاق عن رأی المعصوم أو النصّ المعتبر أو القاعدة الفقهیّة، فیکون أمر ضمان الأشیاء من حیث المثلیّة والقیمیّة موکولاً إلی نظر العرف، وقد حاول الفقهاء التعریف وتعیین ما هو مثلی أو قیمیٌّ عرفاً، بلحاظ کونهم أجلّاء أهل العرف، فما ثبت أنه عند العرف کذا فهو، وما شکّ فیه فالمرجع هو الأصل العملی.

هذا، وقد ذکرنا المختار عندنا فی تعریف التالف المثلی، وأمّا کلّی المثلی فتعریفه: هو ما یندرج تحته أفراد متماثلة متساویة الفائدة، والظاهر رجوع تعریف المشهور إلی هذا الذی ذکرناه، لأن المراد من قولنا «متماثلة» هو المماثلة بقولٍ مطلق، بمعنی أنْ لا یکون فی أحدهما امتیاز وخصوصیّة توجب فیه مزید المرغوبیّة والمالیّة العقلائیّة بالنسبة إلی الآخر، بأنْ یکونا متماثلین فی الصغر والکبر، والثقل والخفّة، واللینة والخشونة، والطعم واللّون وهکذا... وأمّا الخصوصیات الشخصیّة فلا یعقل التماثل بین الشیئین فیها کما لا یخفی.

وإذا کان هذا هو المراد، فلا یرد علیه ما ربما یقال:

إنه إنْ کان المراد من «ما» الموصولة فی: «ما تساوت أجزاؤه...» هو النوع، فمن الواضح أنّ أفراد النوع - وهی أصنافه - غیر متساویة فی القیمة، فالقول بأن المثلی هو النوع الذی تتساوی من حیث القیمة مخالف للواقع،

ص:303

وإنْ کان المراد: هو الصّنف، فإنْ ارید من «التساوی» التساوی الحقیقی، فإن الواقع فی الخارج لیس کذلک، وإنْ ارید التساوی التقریبی، فإنه موجود فی کثیرٍ من القیمیّات، کالقطعتین من الأرض والفردین من الحیوان وهکذا... .

أو یقال - وهو للمحقق الأردبیلی - ونقله الشیخ وهو:

«إنه إنْ ارید التساوی بالکلیّة، فالظاهر عدم صدقه علی شیء من المعرّف، إذ ما من: شیء إلّاوأجزاؤه مختلفة فی القیمة... وإنْ ارید التساوی فی الجملة، فهو فی القیمی موجود أیضاً، مثل الأرض ونحوها» (1).

أو یقال: بانتقاض ما ذکر بأنّا قد نجد التساوی فی القیمة فی الحیوانات.

وجه عدم الورود هو: أنّا قلنا فی التعریف «ما کان له مثل فی المماثلة الغالبة». فالموارد النادرة خارجة. هذا أوّلاً.

وثانیاً: قد اعتبرنا التماثل بقولٍ مطلقٍ کما تقدّم.

وثالثاً: مرادنا من «الجامع» هو العنوان الخاص وإنْ کان جامعاً انتزاعیّاً کما إذا کانت الحنطة ممّا تسقی سیحاً مثلاً... بأنْ یدخل فی الاعتبار کلّ خصوصیّةٍ لها دخلٌ فی المالیّة والمرغوبیّة، ولذا قلنا یندرج تحت عنوانٍ، أی وإنْ کان انتزاعیّاً.

تحصیله إلّابأضعاف القیمة، لم یضمنه لأنه ضرر منفی بالقاعدة.

والثانی: أن لا یکون ممّا یعرضه الفساد لیومه أو تتغیَّر أوصافه بالهواء، فالعنب والرطب مثلاً یفسد فی زمانٍ قلیل، فلو اشتری عنباً جدیداً بعقد فاسد فأتلفه، لم یجز إعطاء العنب الذی مرّت علیه أیّام بدلاً عنه.

والثالث: أن یلازم التماثل فی الصّفات التساوی فی القیمة.

والرابع: أنْ یکون بالخلقة الأوّلیّة الإلهیّة صورةً ومادّةً، کالحنطة والشعیر والحبوبات... فلا یکون من صنع الإنسان وإنْ کان أصله معدناً من المعادن، من غیر فرقٍ بین أنْ یکون مصنوعاً بالید أو بالآلات الصّناعیّة.

وعلی هذا، فکلّ ما کان للإنسان دخلٌ فی صنعه فإنّه یکون قیمیّاً لا مثلیّاً، إذْ یمکن أنْ تکون موادّه الأولیّة لشخصٍ والهیئة لشخصٍ آخر، کالحنطة تکون لزیدٍ فیطحنها عمرو، أو القطن یکون لزیدٍ فینسجه بکر، فلمن یدفع البدل حتی یخرج من العهدة؟ (1)أقول:

قد وقع الخلط فی کلامه بین الموضوع والحکم، لأنّ کلامنا الآن فی معرفة «المثلی»، وأمّا حکم المثلی المشترک بین اثنین فخارج عن البحث. إن «المثلی» عبارة: عمّا یندرج مع مماثله تحت عنوانٍ واحدٍ وکانت المماثلة بقولٍ مطلقٍ، أی فی جمیع الخصوصیّات الدخیلة فی الرّغبة، فالتعریف یشمل الأشیاء المصنوعة، أمّا إذا کانت مشترکةً - بأنّ کانت المادّة لشخصٍ والهیئة لآخر - فذاک لا یخرجه عن التعریف، بل یتعلّق بالحکم، وهو غیر ما نحن فیه.

ص:305

کما أنّ ما ذکره أوّلاً من أنه یعتبر أن یکون الشیء کثیر الوجود، فلو کان عزیزاً واستلزم أداؤه الضّرر فهو قیمیّ ولیس بمثلی، لیس فی محلّه، فإنّ عزّة الوجود لا یخرجه عن المثلیّة، نعم، هل یجب علیه تحصیله بأیّ ثمنٍ أوْلا؟ فهذا حکمٌ آخر ولیس الکلام فیه.

إذن، فالقیدان الأوّل والرّابع، یتعلّقان بما هو خارج عن البحث، فلا یعتبران فی تعریف المثلیّ، وأمّا الثانی والثالث، فمذکوران فی تعریفنا.

والحاصل: إن المصنوعات الیدویة أو بالآلات، مثلیّة، والدراهم والدنانیر المسکوکات کذلک، والرطب والعنب مثلیّان لأن أفراد کلّ منهما - حالکونها جدیدةً سالمةً - تندرج تحت جامعٍ واحد، وأمّا حالکونها ردیئةً غیر مرغوبٍ فیها، فلها جامع آخر.

فالمفروض هو القدرة علی أدائها، وذلک یتحقق بدفع المثل، إلّاإذا قام الإجماع فی موردٍ علی دفع القیمة.

والثانی: إذا شک فی مثلیّة الشیء أو قیمیّته، فالأصل هو الضمان بالقیمة، لأنّ کلْ شیء فله حیثیّة العینیّة وحیثیّة المالیّة، فإذا امتنع أداء الشیء بعینه بقی علی العهدة مالیّته ومع دفع القیمة یخرج الضامن عن العهدة، إلّاما ثبت بالإجماع وجوب دفع مثله.

ویؤیّده: ما جاء فی النصوص من «یغرم قیمته» (1) و«یغرم ثمنه» (2)ونحو ذلک، وعدم ورود الضمان بالمثل فی شیء من النصوص.

والثالث: تخییر الضامن بدفع أیّهما شاء.

والرابع: تخییر المالک بإلزام الضامن بأیّهما شاء.

والخامس: أنْ یحضر الضامن المثل والقیمة معاً عند المالک، فإذا خلّی بینه وبینهما خرج عن العهدة، لکنْ لیس للمالک أخذ کلیهما للعلم اجمالاً بأن أحدهما له والآخر للضامن، فهو لا یستحقّ إلّاأحدهما، ولیس «الأحد» المردّد، ولا طریق للتعیین إلّاالقرعة.

والسادس: إذا تصالحا فهو، وإلّا یرجع الأمر إلی الحاکم، فیتحقق الصلح القهری بینهما.

والسّابع: التنصیف، نظیر درهم الودعی، فیأتی الضّامن بالمثل والقیمة، ویأخذ المالک النصف من کلٍّ منهما.

ص:307

قال الشیخ:

ولا یبعد أن یقال إن الأصل هو تخییر الضامن... والأقوی: تخییر المالک من أوّل الأمر... نعم، یمکن أن یقال... التخییر فی الأداء... ولکنْ یمکن أن یقال... هو الضمان بالمثل... .

أقول:

قد اختلف کلامه قدّس سرّه، کما هو المشاهد من عباراته، ونحن نبیّن وجوه الأقوال ونتکلّم علیها:

الدوران بین التخییر والتعیین، والأصل عدم الخروج عن العهدة إلّابالمعیّن، للشکّ فی الخروج بدونه، فلا وجه للتخییر، ولو کان الضمان بها فیها علی نحو التعیین، کان الأمر من باب الدوران بین المتباینین، ویتعیَّن فیه الاحتیاط لا التخییر...» (1).

وتوضیح التباین هنا هو: إنّ القیمة عبارة عمّا یتقدّر به مالیّة الشیء، فهی المالیة المقیّدة بکذا دینار أو درهم، والمثلیّة کذلک، فهی عبارة عن المالیّة المقیدة بکونها مثل التّالف، فیکون الأمر دائراً بین المتباینین، والمحکّم أصالة الاحتیاط لا التخییر.

لکنّ المیرزا الاستاذ قرّب تخییر الضّامن: بأنه وإنْ کان أمره مردّداً بین المتباینین، لکنّ الاحتیاط بدفع کلیهما متعذّر، لکونه معارضاً باحتیاط المالک، لتردّده بین استحقاق المثل أو القیمة، فلا یجوز له أخذ کلیهما ولا أحدهما المعیَّن لاحتمال أنْ لا یستحقّه، والأحد المردّد لا واقعیّة له ولا ماهیّة، فتنزّل وظیفة الضامن من الموافقة القطعیّة إلی الاحتمالیّة، وهذا هو التخییر (2).

ویندفع: بأنه لو کان الأداء الرافع للضمان هو الإعطاء والأخذ من المالک، کان لما أفاده وجه، لکنّ الأداء فی الحدیث عبارة عن الإقباض، وهو یتحقق بالتخلیة بین المال وبین المالک، وإذا فَعَلَ ذلک وقال له: إنّ أحدهما لک والآخر لی، فقد أدّی وظیفته وتحقق الغایة فی الحدیث، لکنْ لیس

ص:309

للمالک أن یأخذ کلیهما معاً، أو أحدهما علی ما ذکر، فإنْ تصالحا فهو، وإلّا فالقرعة أو الرجوع إلی الحاکم أو التنصیف، فلا موضوع فی المقام للمعارضة.

وأمّا ما یذکره الفقهاء من عدم تمشّی الإحتیاط فی الأموال بأن یدفع المثل والقیمة معاً، للتعارض بینه وبین قاعدة لا ضرر، ففیه:

أوّلاً: قد تقرّر فی الأصول أن مجری قاعدة نفی الضرر هو الأحکام الشرعیّة، ووجوب تحصیل العلم بفراغ الذمة حکم عقلیّ، والقاعدة لا ترفع الأحکام العقلیّة.

وثانیاً: إنّ مقتضی الإحتیاط هو التخلیة بین المالک وبین المثل والقیمة علی الترتیب الذی ذکرناه، نعم، لو کان الواجب هو تملیکهما إیّاه لکان لتوهّم المعارضة المزبورة مجال.

فالقول بتخییر الضّامن مردود مطلقاً.

وأمّا ما ذکره المحقق الخراسانی من أن المورد من دوران الأمر بین التعیین والتخییر، والأصل فیه هو التعیین، فعلیه دفع المثل معیَّناً، فنذکر قبل النظر فیه فائدةً اصولیّة هی:

إن دوران الأمر بین التعیین والتخییر علی خمسة أقسام:

1 - أن یدور أمر تحصیل الشیء وامتثاله بین التعیین والتخییر، کما لو امر بحفظ الأمانة، ولا یدری هل یتحقق الامتثال بوضعها فی أی مکانٍ فی الدار أو فی الصندوق؟ ولا شبهة فی أنّ الأصل هنا التعیین، لأنّ الإشتغال الیقینی یقتضی البراءة الیقینیّة.

ص:310

2 - أن یعلم بوجوب شیء، ولا یدری هل الواجب علیه هو الشیء معیّناً أو أحد الشیء مخیّراً منهما؟ مثلاً: إذا علم بعد رمی الجمرة یوم العید بوجوب شیء علیه بعد الرمی، ولکنْ هل هو خصوص الحلق أو أحد الأمرین من الحلق والتقصیر؟

3 - أن یؤمر بشیء ولا یدری هل له عِدل أوْ لا، کما لو علم بوجوب إطعام ستّین مسکیناً وجهل هل عتق الرقبة عِدل فیکون مخیّراً بینهما؟ أو یؤمر بشیء ولا یدری هل الواجب علیه هو الشیء بخصوصه أو الجامع بینه وبین الشیء الآخر؟

4 - أنْ یخاطَب بواجبین ویقع الشک بین أنّ العطف بینهما کان بالواو حتی یجب علیه کلاهما علی وجه التعیین، أو بأو حتی یکون الواجب أحدهما علی نحو التخییر.

5 - أنْ یکون حکمان تعیینیّان ولا یقدر علی امتثالهما معاً، فیقع التزاحم بینهما، وهو یحتمل أهمیّة أحدهما من الآخر، فإنْ کانا متساویین فالتخییر، وإنْ کان أحدهما أهمّ فالتعیین.

وبعبارة اخری:

تارة: یدور الأمر بین التعیین والتخییر العقلیین فی مقام الامتثال والخروج عن العهدة بعد العلم بالتکلیف، کما لو امر بإزالة النجاسة وشک فی الامتثال بالغسل مرّةً أو مرّتین، فهنا یجب علیه الإتیان بما یحتمل کونه دخیلاً فی تحقق الامتثال، فلا یکتفی بالمرة فی المثال أو وضع الودیعة فی أیّ مکانٍ فی البیت کما فی المثال السّابق، بل الأصل هو التعیین.

ص:311

واخری: یدور الأمر بین التعیین الشرعی والتخییر العقلی، کأنْ یعلم بأنّ الواجب علیه فی الرکوع إمّا التسبیح معیَّناً وإمّا مطلق الذکر والتسبیح من مصادیقه فیکون مخیّراً عقلاً بینه وبین غیره. فهنا: یوجد القدر المتیقَّن وهو الأقلّ، أی: مطلق الذکر، وأمّا الأکثر أی: الخصوصیّة، فمشکوک فیها، والأصل براءة ذمّته عن الأکثر، وکذا فی مثال الواجب بعد الرّمی المذکور سابقاً.

وثالثة: یدور الأمر بین التعیین والتخییر الشرعیین، وهذا علی ثلاثة أقسام: لأنه قد یکون فی الشبهة الموضوعیّة، وقد یکون فی الشبهة الحکمیّة، وقد یکون فی الحکمین المتزاحمین مع احتمال الأهمیّة.

أمّا الشبهة الموضوعیة، کما لو علم بأنّ المعصیّة الکذائیة موجبة للکفارة وجهل بکون کفّارتها هی عتق الرقبة معیّناً أو أنه مخیّر بین العتق والإطعام مثلاً؟

وأمّا الشبهة الحکمیة، کما لو أوجب أمرین کالعتق والإطعام وتردّد إیجابهما بین کونه بواو الجمع فهما واجبان، أو بأمر فهو مخیّر بینهما، ومثل ما إذا وجب علیه شیء کالصّلاة مع السّورة وجهل هل لها عدل وهو الصّلاة بلا سورة أوْ لا؟

وأمّا الحکمان التّعیینیّان المتزاحمان، کما لو قال: إفعل هذا، ثم قال: إفعل هذا، وکلّ من الأمرین مطلق، أی سواء فعلت ذاک أوْ لا، لکنّه غیر قادر علی امتثال کلیهما، فلابدّ من رفع الید عن الإطلاق، فإنْ کانا متساویین فی الملاک، رفع الید عن إطلاقهما والنتیجة هی التخییر، وإنْ کان ملاک أحدهما أهم من الآخر، قدّم علی الآخر وسقط إطلاقه، ومع الشک فمقتضی الأصل تعیین

ص:312

محتمل الأهمیّة، لعدم العلم بسقوط إطلاقه والعلم بسقوط إطلاق الآخر.

وأمّا فی القسمین السّابقین، فعلی المبنی فی الواجب التخییری:

فإنْ قلنا: بأن الجامع بین الفردین هو الواجب، رجع الشک إلی وجوب الخصوصیّة بعد کون الواجب هو الجامع، وتجری البراءة عنها، والنتیجة هی التخییر.

وإنْ قلنا: بأن هناک واجبین، فیجب کلٌّ منهما عند عدم القیام بالآخر - وکأنه قال: إفعل هذا إنْ لم تفعل ذاک، وإفعل هذا إن لم تفعل ذاک، فهما واجبان مشروطان - فالنتیجة هی التخییر کذلک، لأنه إذا أتی بأحدهما وشک فی وجوب الآخر، کان من الشک فی أصل التکلیف وهو مجری البراءة.

وإنْ قلنا: إن هناک واجبین ولکلٍّ منهما مصلحةٌ تامّة، ولکنْ هناک مصلحة اخری هی السبب فی جواز ترک کلٍّ منهما إلی البدل، فهی مزاحمة للجمع بین مصلحتی الواجبین، فلا مناص من أصالة التعیین، لأنه متیقّن بوجوب الفرد ویشک فی وجود المصلحة المزاحمة الموجبة لجواز ترکه، والأصل عدمها.

وبعد الفراغ عن هذه المقدّمة نقول:

إن دوران الأمر بین المثلی والقیمی، سواء کان بنحو الشبهة الموضوعیة أو الحکمیّة، یرجع إلی تعیین المثل أو الجامع بینه وبین القیمة، والأصل البراءة عن التعیین، والنتیجة هی التخییر.

وبهذا ظهر سقوط إشکال المحقق المذکور، وأن هذا هو الوجه الصحیح للقول بالتخییر. والعلم عند اللّه.

ص:313

والتحقیق: أنه لا یمکن القول بتخییر الضّامن، أمّا من جهة أصالة البراءة عمّا زاد مع تقریبنا لذلک، فلأنه یرد علیه: أنّ القیمة - علی ما فی کتب اللّغة (1) - ما یعادل المتاع، أو الثمن الذی یقاوم المتاع، أی یقوم مقامه، وفی القاموس (2):

قوّمت الشیء أی ثمّنته، فالمراد من «القیمة» هو «الثمن» لا «المالیّة» المطلقة، وعلیه، یدور الأمر بین اشتغال ذمة الضّامن بخصوص المثل أو الثمن وهو عبارة عن الدرهم والدینار، فهو یدور بین المتباینین، فلا مجال للتمسّک بالبراءة.

وأمّا من جهة ما ذکره شیخنا المیرزا من التعارض بین احتیاط الضامن واحتیاط المالک، وإذْ لا طریق لتحصیل الموافقة القطعیّة فیتنزل إلی الموافقة الاحتمالیة وهی تحصل بإعطاء أیٍّ منهما، فالجواب عنه: إنّ الموافقة القطعیّة تحصل بإحضار الفردین عند المالک والتخلیّة بینه وبینهما، أمّا أنّه لا یجوز شرعاً للمالک أخذهما أو أحدهما المعیَّن، فلا یکون مانعاً عن حصول البراءة للضّامن. وبعبارةٍ اخری: عدم تمکّن المالک من التصرّف شرعاً لا ربط له بتکلیف الضّامن، فإنه بإحضارهما متیقّن بفراغ ذمّته.

وبالجملة، فالقول بتخییر الضّامن ساقط.

المالک من أوّل الأمر لأصالة الإشتغال، والتمسّک بأصالة البراءة لا یخلو عن منع.

أقول:

أمّا الإجماع، فإن کان المراد عدم قیام الإجماع علی تخییر الضامن واقعاً، فهذا صحیح، إذْ لا یقول أحدٌ بأنّ الحکم الواقعی للضامن هو التخییر، إنما الکلام فی مقتضی الأصل العملی، ولا ربط للبحث بالإجماع، علی أنه لو فرض، فلیس بالإجماع الکاشف.

وبالجملة، فإنا نعلم بأنّ الحکم الواقعی لیس هو التخییر، ولا أثر لدعوی الإجماع، مع أنه لیس بالإجماع الحجّة.

وأمّا أن الأصل عدم براءة ذمّة الضامن إلّابما یرضی به المالک.

ففیه: إنّ براءة ذمّته تحصل بإحضار المثل والقیمة عند المالک، فلیس طریق تحصیلها منحصراً بتخییره، فالصّحیح أن یقال: الأصل عدم براءة ذمّة الضامن إلّابدفع ما یستحقّه المالک، وهو یحصل بإحضار القیمة والمثل لدیه.

وأمّا التمسّک بقاعدة الید، بتقریب: إن العین وإنْ تلفت خارجاً لکنّها ثابتة علی ذمّة الضّامن اعتباراً، فذمّته مشغولة بها، فلو دفع أحد الأمرین - من المثل والقیمة - یقع الشکّ فی الفراغ، فعلیه أنْ یدفع إلی المالک خصوص ما یختاره.

ففیه: إنّ الیقین بالفراغ یحصل بإحضارهما لدی المالک علی ما تقدّم.

وقد قرّب شیخنا الاستاذ تخییر المالک. ثم أجاب عنه قائلاً:

إنّ الکلام فی إجراء الأصل بالإضافة إلی ما اشتغلت به الذمّة من المثل

ص:315

بالخصوص أو القیمة بخصوصها، وأمّا ما یرضی به المالک بدلاً عن البدل فهو قد یکون القیمة فی المثلی مثلاً، وقد یکون شیئاً آخر غیر المثل والقیمة ممّا لا ینضبط تحت ضابطٍ ولا تعیینه محلّ الکلام.

ومن الواضح أن دفعهما معاً مستلزم لأداء ما فی الذمّة، سواء رضی المالک بأحدهما بالخصوص أمْ لا، فلا یتوقف القطع بالبراءة بدفع ما یختاره المالک، ونسبة الأصل إلی کلیهما علی حدٍّ سواء» (1).

وأقول: إنّه لابدّ من تقیید رضا المالک برضا الضّامن حتی یندفع الإشکال بأنه إذا کان الملاک رضا المالک، فقد لا یحصل رضاه إلّابدفع کلا الشیئین أو شیء آخر غیرهما. ولکنْ إذا قید رضاه برضا الضامن رجع الأمر إلی التصالح، وهذا خارج عن البحث.

بل التحقیق فی الجواب هو ما ذکرناه من حصول الیقین بالفراغ بإحضار الشیئین لدی المالک، علی ما تقدّم.

وبالجملة، لیس طریق تحصیل براءة ذمّة الضّامن منحصراً بتخییر المالک... فالقول به ساقط کذلک.

منها: أنْ یکون المفهوم بیّناً والشّک فی المصداق، کأن یقول أکرم العالم ویشک فی أن زیداً مصداقٌ لعنوان «العالم» أوْ لا. فهنا لا یجوز إکرام زیداً تمسّکاً بعموم العام، وکذا لو کان عندنا عام بیّن وخاصّ بیّن، فشک فی أنه مصداق للعام أو الخاص، فلا یجوز التمسّک بالعام، إذ لیس التخصیص إلّاأن یکون الباقی تحت العام مقیّداً بکونه غیر المخصّص، لأن حیثیّة الغیریّة هذه قیدٌ للباقی تحت العام برهاناً، إذ لا یعقل کونه مهملاً.

ومنها: أن یکون المخصّص للعام مفهوماً مجملاً، وتسمّی بالشبهة المفهومیّة، کأن یقول: کلّ مکلّف یجب علیه التمام، فأخرج المخصّص المسافر وکان مجملاً لتردّده بین من سافر بریداً أو بریدین، والقدر المتیقن هو من سافر بریدین ویبقی المسافر بریداً تحت العام، أو قال: أکرم الناس إلّا الفاسق، وتردّد الفاسق بین خصوص مرتکب الکبیرة أو الأعمّ منها ومن الصغیرة، والقدر المتیقن هو مرتکب الکبیرة وفی غیره یتمسّک بالعام، وهکذا فی موارد کون المخصّص لبیّاً، فإن الخارج من تحت العام هو القدر المتیقّن ویتمسّک بالعام فیما زاد علیه.

وبعد هذه المقدمة نقول:

یمکن تقریب ضمان المثل بوجوه:

بأن یقال: إن الضمان بمعنی الکفالة، والکفیل عبارة عمّن یکون ملتزماً بإرجاع الشیء إلی محلّه أو صاحبه، ولو تلف وهو کفیلٌ وجب علیه إرجاع مثله لأنه بمنزلة إرجاع نفسه وکأنه لم یتلف.

أو یقال: إن ضمان الشیء فی المثلی بالمثل وفی القیمیّات بالقیمة أو

ص:317

المثل، فلو تلف الشیء وتردّد بین کونه مثلیّاً أو قیمیّاً، کان أمر الضامن مردداً بین التعیین والتخییر، ومقتضی الأصل هو التعیین، فعلیه دفع المثل إلّاما خرج بالدلیل.

وبعبارة اخری: إن مقتضی القاعدة فی الضمان دفع المثل، وقد جوّز الشارع من باب الإرفاق فی القیمیّات دفع القیمة أیضاً، وإذا شک فی اشتغال ذمّته بالمثل أو القیمة فدفع القیمة، کان مقتضی الاستصحاب بقاء الاشتغال، فیتعیّن دفع المثل حتی یتیقّن بالفراغ.

أو یقال: إنّ أخذ قوله صلّی اللّه علیه وآله: «علی الید ما أخذت حتی تؤدّی» کنایةً عن أنه إذا تلف ما أخذت الید فعلیه خسارته - کما هو الظاهر عند الشیخ - خلاف الظاهر منه، وحمل الکلام علیه خلاف أصالة الحقیقة، لأن مقتضاها هو أنّ المأخوذ بنفسه علی عهدة الآخذ إلی أنْ یؤدّیه، ولذا نقول ببقاء الشیء علی عهدته لو تعاقبت الأیدی علیه، لأن المخرج عن العهدة لیس إلّاالأداء إلی المالک.

ثم إنّ للشیء المأخوذ خصوصیّاتٍ، هی خصوصیّة الشخصیّة والصنفیّة والنوعیّة، وصفاتٍ یرغب فیها المالک وتؤثّر فی مالیّته عنده، فکان مقتضی الحدیث استقرار جمیع الخصوصیات علی ذمّة الضامن، وعلیه أنْ یؤدّی الشیء بجمیع خصوصیّاته وصفاته، وحینئذٍ فلو تلف الشیء المأخوذ سقطت خصوصیّته الشخصیّة ولا مصحّح لاعتبار بقائها علی عهدة الضّامن، لکنّ سائر الخصوصیّات باقیة علی العهدة، فهو لا یخرج عنها إلّابأدائها، والمثل هو الواجد لها، فیجب علیه دفع المثل.

نعم، قام الإجماع فی القیمیّات علی دفع القیمة، وبه ترفع الید عن

ص:318

مقتضی القاعدة، لکنّ القدر المتیقّن من الإجماع ما کان بیّن القیمیّة، أمّا المشکوک فی مثلیّته أو قیمیّته فباقٍ تحت القاعدة، لما ذکرناه فی المقدّمة.

هذا غایة ما یمکن أن یقال فی تقریب هذا القول بوجوهه الثلاثة.

ولکنّ الکلام کلّه فی قاعدة الید، وبعد عدم تمامیّة سند الحدیث لا حاجة إلی البحث عن دلالته، ولا مجال للقول بأنّ ضعفه مجبور بعمل الأصحاب.

وبذلک یسقط التقریب الثالث.

وأمّا التقریب الثانی، ففیه:

أوّلاً: لا دلیل علی دعوی الإرفاق فی القیمیّات حتی یتمّ التخییر.

وثانیاً: لو سلّمنا التخییر فی القیمیات، فِلمَ لا یکون من باب التخییر بین الکلّی وفرده، حتی یکون من قبیل الأقل والأکثر فتنفی خصوصیّة الفرد بالأصل وهی المثلیّة؟

وأمّا التقریب الأوّل، فالجواب عنه: إنّ المخاطب فی روایات الضّمان الکثیرة جدّاً والمختلفة مورداً - إذ قسم منها فی تلف القیمی، وقسمٌ فی الدراهم، وقسمٌ منها جاء بعنوان «الثمن» - هو العرف، وقد اوکل فهمها إلیه، وأهل العرف لا یفهمون الدّقائق المشتمل علیها هذا التّقریب.

فالقول بأصالة الضمان بالمثل لا دلیل علیه.

ولا موضوعیّة لها فی الضّمان، فالواجب أداء المالیّة ودفع القیمة، ولو فرض احتمال وجوب دفع خصوص المثل اندفع بالأصل.

فلا یمکن المساعدة علیه أیضاً، لأن المناط فی القیمیّات هو القیمة السّوقیّة، وهی عبارة عن الدرهم والدینار، لا المالیة المطلقة فی ضمن أی شیء کانت، وعلیه، فإذا دار الأمر بین المثل والقیمة، کان من الدوران بین المتباینین، فلا مجال للقول بأن الأصل فی الضمان القیمة.

المحضة، فقد یتلف الشیء والضامن والمالک یجهلان أنه مثلّی أو قیمیّ، فالحنطة مثلیّة والحیوان قیمیّ، والعلم الإجمالی قائم بتلف أحدهما، فالشبهة موضوعیة محضة.

وثانیاً: قد ذکرنا سابقاً أنه لم یرد لفظ «المثل» و«المثلی» فی نصوص الضمان، حتّی یقع الشک فی مفهومها، بل الوارد هو «الضمان» بشمتقّاته، ومعناه عرفاً هو دفع المثل فی المثلیّات والقیمة فی القیمیّات، فوقع الشک فی أنّ العرف هل یضمّنون بالمثل أو بالقیمة فیما لو جهل بکون التالف من هذا أو ذاک؟ وهذه شبهة موضوعیّة.

وثالثاً: إنّ العبرة بعموم العام لا بخصوص المورد، فإذا کان مورد أدلّة القرعة هو الشبهة الموضوعیّة، فإنّه لا یخصّص عمومها.

والحق فی الإشکال هو:

إنّ أدلّة القرعة موضوعها مجهولیّة عنوان الشیء الخارجی کما فی قطیعة الغنم مثلاً حیث یکون الفرد الحرام بینها مجهولاً، أمّا فیما نحن فیه فلا ربط للأمر بالخارج، وإنما یرید الضامن أنْ یعلم ماذا یجب علیه أنْ یؤدّی، وإجراء القرعة لتعیین ما فی الذمّة غلط. هذا أوّلاً.

وثانیاً: إن موضوع القرعة هو الأمر المجهول، أی: أنْ لا یکون هناک سبیل إلی معرفة الوظیفة الشرعیّة، ومع التمکن من معرفتها لا تصل النوبة إلی القرعة، وأصالة الاشتغال - فیما نحن فیه - تعیّن الوظیفة، إذ مقتضاها هو الجمع بین المثل والقیمة فی الأداء، وأمّا عدم جواز أخذ المالک لکلیهما فهو أمر آخر.

ص:321

البین ولا یمکن البراءة الیقینیّة عند التشاح، فهو من باب تخییر المجتهد فی الفتوی.

فتأمّل.

أقول:

یمکن تقریب تنظیره للمقام بتخییر المجتهد فی الفتوی: بأن المجتهد لمّا کان یری وجوب العمل بخبر الواحد، فإذا وقع التعارض بین الخبرین، أحدهما یأمر والآخر ینهی، یعلم بوجوب العمل بأحدهما ولا یمکن الجمع بینهما، فیدور أمره بین المحذورین فیتخیّر، کذلک ما نحن فیه.

وأمّا أمره بالتأمّل، فهو إشارة إلی أنّ دوران أمر المجتهد بین المحذورین یبتنی علی أن تکون حجیّة خبر الواحد من باب السببیّة، یعنی: إنّه تحدث بقیام الخبر مصلحة تکون السّبب لوجوب العمل، فإذا وقع التعارض ولا یمکنه الأخذ بکلیهما حکم بالتخییر. لکنّ المبنی غیر صحیح، بل حجیّة الخبر من باب الطّریقیّة، وعلیه، فلا موضوع للدوران بین المحذورین، لأن مقتضی الأصل الأوّلی هو التساقط، ولو قلنا بالتخییر فهو من أجل النصّ لا لدوران الأمر بین المحذورین.

بل، لیس التخییر من أجل ذلک حتّی علی القول بالسببیّة، لأن معنی السببیّة هو حدوث المصلحة الملزمة للعمل، فإذا وقع التزاحم بقیام الخبرین بین المصلحتین کان القول بالتخییر هو مقتضی القاعدة الأولیّة بین المصلحتین المتزاحمین.

هذا، ویحتمل أنْ یکون المراد من قوله «من باب تخییر المجتهد فی الفتوی» أن المجتهد یفتی بالتخییر، فیکون الأمر بالتأمل - علی هذا الإحتمال -

ص:323

إشارةً إلی أن فتوی المجتهد بالتخییر فیما نحن فیه لا مورد له، لأنّه لا دلیل علی وجوب دفع المثل ولا القیمة علی وجه التعیین حتی یدور الأمر بین المحذورین، بل إن الواجب علیه أحدهما، وتتحقق البراءة الیقینیّة بإحضار کلیهما لدی المالک، علی ما ذکرنا.

من حیث الصّورة وجب أن یلزمه من حیث القیمة...» (1) وظاهر عبارته أن «ما» فی الآیة موصولة.

وتقریب الاستدلال: إن من تعدّی علی شیء من أموالکم بالاستیلاء علیه، یجوز لکم التعدّی علی أمواله، فإذا أتلف لکم شیئاً من الأموال جاز لکم الاستیلاء علی ماله، إنْ کان مثلیّاً فبالمثل، وإنْ کان قیمیّاً فبالقیمة، لأن المثل مثلان کما ذکر.

بمثل اعتداءه، ولیست موصولة علی أنْ یکون الرابط محذوفاً، أی: بمثل الذی اعتدی به علیکم، وإذا کانت مصدریة فما معنی «الباء» فی «بمثل»؟...، ویشهد بذلک ما سبق علیها من قوله تعالی «وَ لا تُقاتِلُوهُمْ عِنْدَ الْمَسْجِدِ الْحَرامِ حَتّی یُقاتِلُوکُمْ فِیهِ فَإِنْ قاتَلُوکُمْ فَاقْتُلُوهُمْ...» وأیضاً الخبر:

«عن معاویة بن عمار قال سألت أبا عبداللّه علیه السلام رجلٍ قتل رجلاً فی الحلّ ثم دخل الحرم... قلت: فما تقول فی رجلٍ...».

ورابعاً: لو تنزّلنا، فلا أقل من تردّدها بین المصدریة والموصولة.

وخامساً: وعلی فرض کونها موصولة، فإنها تعمّ العمل، فیکون المعنی:

الاعتداء بمثل الذی صدر من المشرکین من الاعتداء، فلا دلالة علی الضّمان.

قال الشیخ:

وربما یناقش فی الآیة... وفیه نظر.

أقول:

قال السیّد:

قال فی الحاشیة: لأن ظاهرها اعتبار المماثلة فی الاعتداء والمعتدی به.

قلت: هو کذلک (1).

وهو یؤیّد ما ذکرناه أخیراً.

وتلخّص سقوط الاستدلال بالآیة للمقام.

قال الشیخ:

نعم، الانصاف عدم وفاء الآیة - کالدلیل السابق علیها - بالقول المشهور...

ص:326

فتبیّن أن النسبة بین مذهب المشهور ومقتضی العرف والآیة عموم من وجهٍ... .

أقول:

ذکر فی مادّة الافتراق من طرف المشهور: أنه قد یضمّن بالمثل بمقتضی الدلیلین، ولا یضمّن به عند المشهور کما فی المثالین:

الأوّل: لو أتلف ذراعاً من کرباس طوله عشرون ذراعاً متساویة من جمیع الجهات. فإنّ مقتضی العرف والآیة إلزام الضّامن بتحصیل ذراعٍ آخر من ذلک ولو بأضعاف قیمته ودفعه إلی مالک الذراع المتلف، مع أنّ القائل بقیمیّة الثوب لا یقول به.

وربما یشکل علیه، بأنّه إذا کان مقتضی الدلیلین تحصیل المماثل من جمیع الجهات، فإنّ تحصیله بأضعاف قیمته تحصیلٌ لما یزید علی المثل.

ولکنّه غفلة عن المقصود، لأنّ حیثیّة الضمان غیر حیثیّة تحصیل المثل، فالذی استقرّ علی الذمّة وحصل الضمان به هو مقدار مالیّة التّالف، وأمّا دفع أضعاف القیمة فلتحصیل المثل الواجب دفعه، وسیأتی توضیح هذا المطلب فیما بعد.

والثانی: لو أتلف علیه عبداً وله فی ذمّة المالک بسبب القرض أو السلم بعد موصوف بصفات التالف، فإنهم لا یحکمون بالتهاتر المعنوی کما یشهد ملاحظ کلماتهم فی بیع عبدٍ من عبدین.

نعم، ذهب جماعة - منهم الشهیدان فی الدروس والمسالک إلی جواز ردّ العین المقترضة إذا کانت قیمیّة، لکنْ لعلّه من جهة صدق أداء القرض بأداء العین، لا من جهة ضمان القیمی بالمثل... .

ص:327

أقول:

هکذا قال، ولیته لم یقله، لأنّ أداء العین المقترضة إما هو من جهة جواز عقد القرض من طرف المقترض - وإنْ کان لازماً من طرف المقرض - فإذا أدّاها کان فسخاً للعقد عملاً، أو لاشتغال الذمّة فی خصوص قرض القیمیّ بالأعمّ من طبیعی المال المقترض والقیمة، وحینئذٍ، یمکنه ردّ العین لکونها من مصادیق الکلّی الطبیعی، أمّا لو کان اشتغال الذمّة بالقیمة فلا یصحّ قوله:

«لعلّه من جهة صدق...» لأنّ ردّ العین لیس بأداء للقیمة، لکونهما متباینین، فلا یتحقّق أداء القرض.

فالدلیل لما ذهب إلیه الجماعة هو أحد الوجهین اللذین ذکرناهما، لا ما ذکره الشیخ رحمه اللّه.

هذا إذا کان للتالف مماثل.

قال الشیخ:

وأمّا مع عدم وجود المثل للقیمی التالف، فمقتضی الدلیلین عدم سقوط المثل من الذمّة بالتعذّر... ولا یقولون به.

أی: یقولون بأنّ علیه أداء قیمة یوم التلف.

هذا کلّه فی بیان مادّة الافتراق فی القیمیّات.

وأمّا مادّة الافتراق فی المثلیّات. قال الشیخ:

وأیضاً:، فلو فرض نقصان المثل عن التالف من حیث القیمة نقصاناً فاحشاً، فمقتضی ذلک عدم جواز إلزام المالک بالمثل... مع أنّ المشهور کما یظهر من بعضٍ إلزامه به وإنْ قوّی خلافه بعض، بل ربما احتمل جواز دفع المثل ولو سقط المثل

ص:328

عن القیمة بالکلیّة، وإنْ کان الحق خلافه.

أقول:

إنّ مقتضی الدلیلین اعتبار المماثلة فی الماهیّة والمالیّة، وما نقصت قیمته لیس مماثلاً للتالف، فلا یخرج الضامن عن العهدة بأدائه، لکنّ المشهور لا یقولون باعتبار المماثلة من جمیع الجهات، فیکفی للخروج عن الضمان دفع ما نقص قیمته، بل ربما احتمل بعضهم دفع المثل ولو سقط عن القیمة بالکلیّة.

وبالجملة، إن مقتضی الدلیلین هو المثل بقولٍ مطلق، لکنّ المشهور القائلین بأنّ المثلی یضمن بمثله یریدون المثلیّة فی الجملة، بل بعضهم یحتمل کفایة المثل وإنْ سقط عن القیمة.

وأشکل السیّد (1) قدس سرّه بما ملخّصه:

إن المثل فی الآیة المبارکة ما یکون مماثلاً فی الصّورة والماهیّة، وأمّا جهة المالیّة فلیست دخیلةً فی المثلیّة، ولذا لو کانت العین المأخوذة بالعقد الفاسد موجودةً وجب علیه ردّها وإنْ نقصت مالیّتها.

وهذا منه عجیبٌ جدّاً!!

لأنّ الإعتداء الواقع لم یکن بالنسبة إلی العین بوحدها بل بالنسبة إلی مالیّتها أیضاً، فالمعتدی ضامنٌ لکلیهما، وأمّا فی المأخوذ بالعقد الفاسد - مثلاً - مع بقاء عینه، فإنّ العین تردّ، لأنه ردٌّ للملک سواء نقصت قیمته أو سقطت. فکم فرق بین مفاد الآیة المبارکة والمثال الذی ذکره؟

ص:329

بل یمکن أنْ یقال فی صورة بقاء العین - إذا کان نقصان قیمتها علی أثر إمساکه العدوانی - بالضمان کذلک، لما تقدّم أنّ إتلاف المالیّة موجبٌ للضّمان.

فظهر سقوط الإشکال بوجهین.

قال الشیخ:

ثم إنّ الإجماع علی ضمان القیمی بالقیمة علی تقدیر تحقّقه، لا یجدی بالنسبة إلی ما لم یجمعوا علی کونه قیمیّاً، ففی موارد الشک یجب الرجوع إلی المثل بمقتضی الدلیل السّابق وعموم الآیة، بناءً علی ما هو الحق المحقّق من أن العام المخصّص بالمجمل مفهوماً المردّد بین الأقل والأکثر لا یخرج عن الحجیّة بالنسبة إلی موارد الشک.

أقول:

لقد کان الأولی أنْ یقول: بأنه لا یوجد فی المقام مفهومٌ مخصّص لعموم العام، بل هناک موارد قام الإجماع فیها علی القیمیة کالحیوان فیکون الإجماع مخصّصاً لعموم الآیة المعتبرة للمثلیّة، وأمّا فیما عداها فلا مخصّص، والمحکّم هو العموم.

وبعبارة اخری: لا یوجد فی غیر موارد الإجماع مخصّص، لا أنه موجود وهو مردّد بین الأقلّ والأکثر.

الصفات... مضافاً إلی الخبر الوارد فی أنّ الثابت فی ذمّة من اقترض دراهم وأسقطه السّلطان وروّج غیرها، هی الدراهم الاولی.

وما اجمع علی کونه قیمیّاً یضمن بالقیمة بناءً علی ما سیجئ من الاتفاق علی ذلک وإنْ وجد مثله... .

أقول:

نصّ الروایة: عن یونس قال: «کتبت إلی أبی الحسن الرضا علیه السلام:

إنه کان لی علی رجلٍ عشرة آلاف دراهم، وأن السّلطان أسقط تلک الدراهم وجاءت دراهم أعلی من الدراهم الاولی، ولها الیوم وضیعة، فأیّ شیء لی علیه، الاُولی التی أسقطها السلطان أو الدراهم التی أجازها السلطان؟

فکتب: لک الدّراهم الاولی» (1).

وعن العباس بن صفوان قال: «سأله معاویة بن سعید عن رجلٍ استقرض دراهم عن رجل، وسقطت تلک الدراهم أو تغیّرت ولا یباع بها شیء، ألصاحب الدراهم الدراهم الأولی أو الجائزة التی تجوز بین الناس؟

فقال: لصاحب الدراهم الدراهم الاولی» (2).

وأمر الشیخ بالتأمّل (3)، لعلّه إشارة إلی روایةٍ اخری فی مقابلهما، وهی:

عن یونس قال: «کتبت إلی الرّضا علیه السلام: إن لی علی رجل ثلاثة آلاف درهم، وکانت تلک الدراهم تنفق بین الناس تلک الأیام، ولیست تنفق الیوم، فلی علیه تلک الدراهم بأعیانها أو ما ینفق الیوم بین الناس؟

ص:331

فکتب إلی: لک أنْ تأخذ منه ما ینفق بین الناس کما أعطیته ما ینفق بین الناس» (1).

فیقع التعارض.

وما فی الحدائق (2) من تضعیف بعض الأصحاب لهذه الروایة، فالظاهر أنه بالنظر إلی طریق الشیخ (3)، لسهل بن زیاد الضعیف علی المشهور، ولکنها فی الکافی (4) صحیحة بلا کلام.

ولکنْ قد یجاب عنها - کما فی الجواهر - بقصورها عن المقاومة (5).

ولعلّه لإعراض المشهور عنها.

إلّا أنا نحتمل إمکان الجمع بینهما - وإنْ لم یقل به أحد - بأنّ الوارد فی ذاک الخبر «عشرة دراهم» وفی هذا «ثلاثة آلاف»، ولمّا کان التفاوت فی العشرة قلیلاً، فقد أهمله الإمام علیه السلام، وأمّا الخسارة المترتّبة فی الثلاثة آلاف فلا یصلح إهمالها.

قال:

وما شک فی کونه قیمیّاً أو مثلیّاً یُلحق بالمثلی مع عدم اختلاف قیمتی المدفوع والتالف، ومع الإختلاف الحق بالقیمی. فتأمّل.

ص:332

أقول:

فصّل فی ما لم یقم الإجماع علی قیمیّته أو مثلیّته وتردّد بینهما، بأنّه مع عدم اختلاف قیمتی المدفوع والتالف یلحق بالمثلی، وذلک، لما ذکره من أنّ المخصّص إنْ کان مجملاً مفهوماً، مردّداً بین الأقلّ والأکثر، تقدَّم علی العامّ فی القدر المتیقّن، ویتمسّک به فیما زاد عنه، وهنا کذلک، لأنّ العموم المستفاد من الآیة المبارکة هو أنّ کلّ تالف یضمن بمثله، وقد خصّ بالقیمیّ، لکنّ مفهومه مردّد، فما قام الإجماع علی قیمیّته یخرج عن العام، وما لم یقم فهو باقٍ تحته.

وأمّا مع الاختلاف، فیلحق بالقیمی، ولا یتمسّک بالعام، لما تقدّم من أن مقتضی الدلیلین اعتبار المماثلة من جمیع الجهات، فمع الاختلاف فی القیمة تنتفی المثلیّة ولا وجه للتمسّک بالعام، وحینئذٍ، فإنّ الوجدان العقلی للمالک یقتضی أن یرضی بالقیمة، وإذا دفعها الضامن تیقّن بفراغ ذمّته.

هذا غایة ما یمکن أنْ یقال بشرح کلامه.

ولکنْ یرد علیه فیما لو لم یرضَ الضامن بذلک، وحصل الترافع بینهما، فما الدلیل علی الإلحاق بالقیمی؟ بل یرجع الأمر إلی الحاکم.

فالحق أن یقال بالإلحاق بالقیمی برضاهما.

وتلخّص: إن الآیة المبارکة فی مقام إفادة جواز المقابلة بالمثل، ولا دلالة فیها علی الضّمان أصلاً.

ولو سلَّمنا دلالتها علی وجوب التدارک فی صورة الإتلاف، لکنَّ معنی کلمة «المثل» فی العرف عبارة عمّا یماثل الشیء وجوداً، فإذا توفّرت فیه

ص:333

الخصوصیّات الوجودیة صدق علیه عنوان «المثل»، والمالیّة أمر اعتباری عقلائی، ولا علاقة له بمفهوم الکلمة.

أو دابّةً فمات فلا شیء علیک، وإن هتک الدابة أو أبق الغلام فأنت ضامن» (1).

عن عبداللّه بن سنان عن أبی عبداللّه علیه السّلام وعن الحسین بن خالد عن أبی الحسن الرّضا علیه السّلام وعن صباح الحذاء وعن إسحاق بن عمّار عن أبی إبراهیم موسی علیه السّلام: «فی الرّجل یأتی البهیمة فقالوا جمیعاً: إن کانت البهیمة للفاعل ذبحت، فإذا ماتت أحرقت بالنّار ولم ینتفع بها، وضرب هو خمسة وعشرین سوطاً ربع حدّ الزّانی، وإن لم تکن البهیمة له قوّمت وأخذ ثمنها منه ودفع إلی صاحبها وذبحت وأحرقت بالنّار ولم ینتفع بها وضرب خمسة وعشرین سوطاً، فقلت: وما ذنب البهیمة؟ فقال: لا ذنب لها، ولکن رسول اللّه صلّی اللّه علیه وآله فعل هذا وأمر به، لکیلا یجتزئ الناس بالبهائم وینقطع النّسل» (2).

عن الحلبی، عن أبی عبداللّه علیه السّلام قال: «سألته عن المملوک بین شرکاء فیعتق أحدهم نصیبه فقال: إنّ ذلک فساد علی أصحابه (فلا یستطیعون) بیعه ولا مؤاجرته فقال: یقوّم قیمة فیجعل علی الذی أعتقه عقوبة، وإنما جعل ذلک علیه لما أفسده» (3).

عن أبی ولّاد عن أبی عبداللّه علیه السلام: «قیمة بغلٍ یوم خالفته» (4).

علی بن جعفر فی کتابه عن أخیه موسی بن جعفر علیهما السّلام قال:

«سألته عن بختی مغتلم قتل رجلاً فقام أخو المقتول فعقر البختی وقتله، ما

ص:335

حاله؟ قال: علی صاحب البختی دیة المقتول، ولصاحب البختی ثمنه علی الذی عقر بختیه» (1).

عن السکونی عن أبی عبداللّه علیه السّلام: «إنّ أمیر المؤمنین علیه السّلام سئل عن سفرة وجدت فی الطریق مطروحة کثیر لحمها وخبزها وجبنها وبیضها وفیها سکین، فقال أمیر المؤمنین علیه السّلام: یقوّم ما فیها ثمّ یؤکل لأنّه یفسد ولیس له بقاء، فإن جاء طالبها غرموا له الثمن، فقیل: یا أمیر المؤمنین، لا یدری سفرة مسلم أو سفرة مجوسی؟ فقال: هم فی سعة حتّی یعلموا» (2).

ثم إنّ المالیّة علی أنحاء:

منها: أن یکون الشیء فی ذاته ثمیناً کالجواهر.

ومنها: أن تکون المالیّة بحسب القلّة والندرة، کالفاکهة فی بدایة موسمها.

ومنها: أنْ یکون تفاوت المالیة بحسب الزّمان، کالملابس الشتویّة، فإنها فی فصل الشتاء أغلی منها فی فصل الصیف، وکذا بالعکس.

ومنها: أنْ تکون متفاوتة بحسب البلاد، فیکون الثوب مثلاً فی مکانٍ أغلی منه فی غیره.

ومنها: أنْ یکون بحسب کونه جدیداً أو عتیقاً.

ومنها: أنْ یکون بحسب الجودة وعدمها.

ص:336

فلتفاوت القیم أنحاء کثیرة... وعلی الضّامن تدارک الخسارة، ویدلّ إجماعهم علی أنّ المثلی بالمثل علی وجوب تدارک المالیة فی ضمن المثل، والمثلی ما کان له ما یساویه فی الإندراج تحت جامع واحدٍ ویساویه فی المالیّة ویکون له الغلبة فی الوجود.

وأمّا إذا لم یکن للشیء مثل أو کان نادر الوجود، فالمتفاهم عرفاً دفع الثمن، وهو المتمحّض فی المالیّة، وهو الدرهم والدینار.

وأمّا لو وجد المماثل لکنّ القیمة متفاوتة بحسب الزمان أو المکان، فالواجب دفع القیمة أو المثل مع تدارک التفاوت.

فهذا مقتضی أدلّة الضمان، وهی الدلیل الوحید علی الوجوب، وهو موکول إلی نظر العرف، ولیس نظره إلّاما ذکرناه(1).

ص:337

ص:338

ص:339

ص:340

والأدهان فعلیه مثل ما تلف فی یده، یشتریه بأیّ ثمن کان، بلا خلاف (1).

وفی المبسوط: یشتریه بأیّ ثمن کان إجماعاً (2).

لکنّ معقد هذا الإجماع هو «الغصب» وبحثنا فی المأخوذ بالعقد الفاسد، فلا یتمّ الإستدلال به، إلّابالنظر إلی کلام ابن إدریس حیث قال فی المأخوذ بالعقد الفاسد: «إنه یجری مجری الغصب عند المحصّلین من أصحابنا» (3).

والثانی: عموم النصّ والفتوی.

ثم أیّد ذلک بالأولویّة من حکمهم بدفع المثل فی صورة تنزّل القیمة، إذ الضابط هو المثلیّة، وإذا کانت المثلیّة مع التنزّل محفوظةً، فهی مع الزیادة محفوظة بالأولویّة، لأنّها فی هذه الصّورة موجودة مع زیادةٍ.

أحدهما: إنّ الموجود بأکثر من ثمن المثل کالمعدوم.

والثانی: إنّ الحکم بوجوب شراءه بأضعاف القیمة ضرری.

ثم حکم مع ذلک بوجوب الشراء، مستدلّاً بالإجماع وعموم النصّ والفتوی، فلا فرق بین الصّورتین.

وأمّا الاستدلال فیها بعموم النصّ والفتوی، ففیه:

أمّا الفتوی، فلا یستدلّ بها فی مسألةٍ من المسائل، کما لا یخفی.

وأمّا النصّ، فلیس فی شیء من نصوص الضّمان تعرّض للمثل أصلاً، وتبقی الآیة المبارکة «فَمَنِ اعْتَدی عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدی عَلَیْکُمْ» (1)، وقد تکلّمنا علیها بالتفصیل، وحاصله عدم صحّة الاستدلال بها لضمان المثل أبداً.

وتلخص: عدم الدلیل علی ضمان المثل فی الصّورة الأولی.

وأمّا تأیید ذلک بالفحوی علی ما ذکرنا فی تقریبه(1)، ففیه:

إنه لیس الکلام فی صدق عنوان المماثلة مع زیادة القیمة السّوقیّة، إذ

ص:344

لا ریب فی ذلک، بل هو فی أنه إذا زادت القیمة السّوقیّة للمثل، فهل یجب شراؤه أوْلا؟ وأی ربطٍ لحکمهم بجواز دفع الضّامن للمثل إذا تنزّلت قیمته وأنه لیس للمالک إلزامه بدفع التفاوت، بمسألة ما إذا زادت قیمته فی السّوق؟

إنه لا ربط لتلک المسألة بمسألة الزّیادة، فضلاً عن الأولویّة؟

والحاصل: إن جواز الإکتفاء بدفع المثل إذا نقصت قیمته مسألةٌ، ووجوب شراءه إذا زادت قیمته أو عدم وجوبه مسألة اخری.

فسقط التأیید کذلک.

لقد تقدّم منا أنّ المتّبع هو الفهم العرفی فی کلّ موردٍ أوکل الشارع فهم موضوع حکمه إلی العرف، وهذه الکبری منطبقة علی الرّوایات المتواترة فی الضمان بمشتقاته، لأنّه لم یرد فیها أیّ بیانٍ للمراد من «الضمان»، فکان المرتکز عند العرف من هذا اللّفظ هو المراد، وقد ذکرنا أنّ الضمان فی اللغة والعرف هو الکفالة، وعلیه، فالمتلف کفیل وعهدته مشغولة بإرجاع المتلَف إلی صاحبه، فإنْ کان له مثل وجب علیه دفعه، لإن إعطائه بمثابة إرجاع التالف، وإنْ لم یکن له مماثل، وجب دفع قیمته.

فقولهم: المثل فی المثلی والقیمة فی القیمی، متّخذ من الفهم العرفی للفظ الضمان الوارد فی النصوص والموکول فهمه إلی أهل العرف، وقد بیّنا معنی «المثل» و«القیمة» أیضاً.

وعلیه: فإنّ الواجب علی الضّامن حیث یتمکّن من «المثل» دفعه، سواء زادت قیمته أو نقصت، وهذا هو الصّحیح فی الاستدلال فی کلتا المسألتین.

فإنْ قلت: الحکم بوجوب شراء المثل بأضعاف قیمته یوم تلفه،

ص:345

ضرری، فهو منفی بقاعدة لا ضرر ولا ضرار فی الإسلام.

قلت:

أوّلاً: إنه ینتقض بمورد نقصان القیمة، فإن تجویز دفع المثل فی هذه الحالة ضرر علی المالک، فتنفیه القاعدة.

وثانیاً: إنّ قاعدة نفی الضّرر بمنزلة الشّارح للأحکام الأوّلیة، والضّرر مانع عن ثبوت الحکم، أمّا إذا کان الضّرر هو المقتضی للحکم، فمثله لا یرتفع بالقاعدة، ولذا یرتفع بها الوضوء الضرری ولا یرتفع بها الزّکاة والجهاد ونحوهما... وما نحن فیه من هذا القبیل لا من ذاک(1).

ص:346

وهذا کلّه فی الصّورة الاولی.

وأمّا فی الصّورة الثّانیة، ففی استدلاله - لوجوب الشراء کذلک - بالإجماع والعموم ما عرفت.

أمّا عدم جریان قاعدة نفی الضرر هنا فی نظر الشّیخ، فقد قرّبه المحقق الخراسانی بقوله:

«وذلک، لأن ضرر الضامن فی الشراء بأزید من ثمنه، یزاحم بضرر المالک فی منعه عمّا یستحقّه من المثل، فیبقی ما دلّ علی الضمان بالمثل بلا مزاحم، وعدم العلم باستحقاقه للمثل شرعاً لا ینافی استحقاقه له عرفاً واعتباراً، وهو کاف فی صدق الضرر حقیقةً» (1).

وبعبارة اخری: إنّ قوله صلّی اللّه علیه وآله: لا ضرر... حکم امتنانیٌّ لطبیعیّ الاُمّة الإسلامیّة، وترتب الضرر بسببه علی بعض أفراد الاُمّة خلاف الامتنان ومستلزم للتناقض، لأنّ الموجبة الجزئیة نقیض السّالبة الکلیّة، وفیما نحن فیه، جریان القاعدة بالنّسبة إلی الضامن لیرتفع عنه وجوب الشّراء، یستلزم الضّرر علی البائع، وذلک مانع عن جریانها فی حقّ الضامن.

وربما یقال فی تقریب عدم اعتناء الشیخ بقاعدة لا ضرر: بأن هذه

ص:347

القاعدة لا تشمل ما نحن فیه، إذ لا ضرر فی نفس الشّراء، وإنما هو فی مقدّمته، أعنی بذل المال، وهو لا یسری إلی ذی المقدّمة (1).

والإنصاف عدم تمامیّة هذا الوجه، لأنّ ارتفاع وجوب المقدّمة یلازم ارتفاع وجوب ذی المقدّمة، والترخیص فیها ترخیص فیه، فإذا لم یجب بذل المال لم یجب الشراء لا محالة.

وبعبارة اخری: عدم الشیء تارة: یکون بعدم وجود علّته، واخری:

بارتفاع ما یکون علّةً لوجوده، وثالثة: بإیجاد العلّة لعدمه. ورابعةً بعدم وجود حکمه، إذ عدم الموضوع فی عالم التشریع یکون بعدم حکمه لاتّحادهما فیه، وخامسةً: بعدم وجود المقتضی لوجوده، مثلاً: وجوب الوضوء یقتضی وجود الوضوء خارجاً، فإذا کان الوضوء ضرریّاً ارتفع وجوبه وبارتفاعه یرتفع الوضوء نفسه.

وعلی هذا، فإذا کانت مقدّمة الحکم المقتضیة لوجوده ضرریّةً وارتفعت بالقاعدة، فذو المقدّمة - وهو الحکم - یرتفع بارتفاعها، لأنّ المقدّمة سبب لذی المقدّمة، وبارتفاع السبب یرتفع المسبّب.

بل لما ذکرنا مراراً من إیکال الشارع فهم الضمان إلی العرف، ومن الواضح عند العرف أنّ الأمر بدفع المثل یقتضی کونه متداولاً وإلّا تلزم لغویّته، فإذا کان متداولاً وجب شراؤه ولو بأضعاف مضاعفة، ولا أثر لقاعدة نفی الضّرر، لا لما ذکروا، بل للفرق بین مقدمة الواجب التکلیفی وبین مقدمة الواجب الوضعی، أمّا فی الأوّل، فإذا کانت المقدّمة ضرریّة انتفی وجوب ذی المقدّمة، وأمّا فی الثانی فلا، والضّمان من هذا القبیل، وکذا الدّین، فإنّه یجب أداؤه وإنْ کانت مقدّمته ضرریّةً، لاستقلال العقل بوجوب الخروج عن العهدة، والقاعدة لا ترفع الحکم العقلی. وکذا الکلام فی الکفّارات والدیات والملکیّة والنجاسة... إلی غیر ذلک.

وتلخّص: أنه إذا کان المثل إنّما یوجد عند من یعطیه بأزید ممّا یرغب فیه الناس، وهو غیر متداول فی السّوق وکان بمثابة المعدوم، فلا تردّد فی الإنتقال إلی القیمة، لا لقاعدة لا ضرر، بل لما ذکرنا من ظاهر أدلّة الضمان بعد إیکال أمره إلی العرف، وأمّا إذا لم یکن بتلک المثابة، فالشراء واجبٌ، لا لعموم النصّ والفتوی - لما عرفت ما فیه - بل لظاهر أدلّة الضّمان کذلک، وقاعدة لا ضرر غیر مانعة عن ذلک، لا لما ذکر، لما عرفت، ولأنّ رفع الحکم مع بقاء موضوعه یستلزم انفکاک المعلول عن العلّة، وهو محال، وما یلزم منه المحال محال.

وهنا بیانٌ آخر، وهو:

إنه إذا توجّه الحکم التکلیفی الشرعی إلی طبیعةٍ، کأن قال: الصلاة واجبة، فکان فرد منها ضرریاً، ارتفع الوجوب عن الفرد بقاعدة لا ضرر، فهی فی الحقیقة مخصّصة مانعة، وأمّا لو کان الحکم متوجّهاً إلی موضوع ضرری

ص:349

استحال ارتفاعه بالقاعدة، لأنّ الشیء لا یمنع عن نفسه... وعلیه، فلا یعقل أن تکون القاعدة مانعةً عن دفع المثل، لأن ضمان المثل ودفعه ضرری.

فی ذمّة المتلف، فله أخذه متی شاء وأین شاء، لأن معنی الحدیث: أنّ الناس مسلّطون علی أموالهم فی أیّ زمانٍ، وفی أیّ مکان، وکذا بأیّ ثمنٍ، لأنّ مماثل الشیء ما کان مشترکاً معه فی الخصوصیات، وأمّا مالیّته فأمرٌ اعتباری خارج.

بل یمکن الاستدلال لذلک بإطلاق قوله تعالی «فَمَنِ اعْتَدی عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدی عَلَیْکُمْ» إذ لا ریب فی دلالته علی جواز التّقاصّ، وحینئذٍ، فمقتضی إطلاقه عدم الفرق بین مکانٍ أو زمانٍ وآخر.

ص:352

المقاصد (1) من أنّ التعذّر أمر عرفی، فغریب، إذ لم ترد الکلمة فی نصٍّ حتی یقال بالرجوع إلی العرف فی مفهومها، ورابعة: یتعذّر تحصیل الشیء علی الضّامن وإلّا فهو موجود فی الخارج، وعجزه عن تحصیله قد یکون فعلاً وقد یکون إلی الأبد.

فإنْ کان الشیء متعذّراً إلی الأبد، أو کان الضامن عاجزاً عن تحصیله کذلک، فلا حقّ للمالک أنْ یطالب بالمثل، کما لا حق للضّامن أن یستمهله، بل یجب علیه دفع القیمة بمجرّد المطالبة.

وإنْ کان الشیء متعذّراً فی زمانٍ أو مکانٍ، فطالب المالک بالقیمة، واستمهل الضّامن حتّی یأتی بالمثل فی الزمن اللّاحق أو من بلدٍ آخر، فلا مجال لشیء من الوجوه المذکورة.

إذن، لیس وجوب دفع القیمة علی إطلاقه.

أمّا الوجه الأوّل: فالظّلم عبارة عن منع الغیر عن حقّه، فلابدّ أوّلاً من إثبات حقّ المطالبة بالقیمة - مع تمکّن الضّامن من دفع المثل - حتّی یکون منعه ظلماً، لکنّ استحقاق المالک لقیمة التالف أوّل الکلام، لأنّ الضّمان کان بالمثل، ولیس له المطالبة بقیمة المثل، لأنه لم یضمن المالیّة فی عرض الخصوصیّات، لأنّ المالیّة فی طولها، والمفروض هو التمکّن من تسلیم المثل بخصوصیّاته، فلا تصل النوبة إلی المالیّة حتی یجوز له المطالبة بالقیمة.

وأمّا الوجه الثانی، وهو الاستدلال بالآیة، لما ذکره الشیخ بقوله:

ص:354

فإنّ الضّامن إذا الزم بالقیمة مع تعذّر المثل لم یعتد علیه بأزید ممّا اعتدی.

ففیه: إن کانت الآیة تدلّ علی الضّمان، کما تقدّم فی الفرع الرابع، کان معناها: أنّ المعتدی ضامن بمثل ما اعتدی، والمفروض عدم تحقق اعتداء آخر یوجب الضمان بالقیمة، فما وجه الاستدلال بها لضمانها؟ وإنْ کان معناها: تجویز التقاصّ، بأنْ یأخذ المعتدی علیه کما أخذ المعتدی، فمن الواضح أن مورد التقاصّ هو صورة الامتناع، والمفروض عدمه من الضّامن غیر أنه یستمهل. هذا أوّلاً.

وثانیاً: مقتضی الاستدلال المذکور جواز المطالبة بالقیمة مع وجود المثل - لأنّه لم یعتد علیه بأزید ممّا اعتدی - ولا یقول به أحد.

فظهر سقوط وجهی الشّیخ رحمه اللّه.

وأضاف السید (1) دلیلین آخرین:

أحدهما: إنّ المثل عبارة عن الواجد للخصوصیّات والمالیّة، وکلّ ذلک مستقرُّ فی ذمّة الضامن وللمالک المطالبة بذلک کلّه، وحینئذٍ، یجوز له رفع الید عن الخُصوصیّات والمطالبة بخصوص المالیّة، لقوله صلّی اللّه علیه وآله: الناس مسلّطون علی أموالهم.

والآخر: صبر المالک حتی یحصل المثل ضرری، فلا یجوز إلزامه به.

لکنّ ما ذکره سهو من قلمه، لأنه إذا تلفت العین زالت خصوصیّة الشخصیّة، وأمّا بقیة الخصوصیّات الصنفیّة والنوعیّة، فباقیة، والمالیّة صفة قائمة بالخصوصیّات لا أنّها خصوصیّة فی عرضها اشتغلت بها ذمّة الضّامن

ص:355

کذلک، فللمالک المطالبة بالمثل ذی المالیّة لا المطالبة بالمالیّة، إذ لا معنی لأنْ یطالب بالصّفة دون الموصوف.

وبعبارة اخری: لم یکن المتلف ضامناً للقیمة - أی الدینار والدرهم - إلی جنب المثل، حتی یکون صاحب المال التالف مالکاً لها فی ذمّة الضامن، وإنما هی أمر اعتباری متعلّق بالمثل، فهی لم تکن مورداً لسلطنة المالک حتّی یستدلّ بقاعدة السّلطنة.

وأمّا أنّ صبره ضرری، ففیه: إنه لیس الصبر ضرریّاً، ولا أنّ هنا حکماً شرعیّاً ضرریّاً، حتی یرتفع بقاعدة لا ضرر علی کلا المسلکین فیها، نعم، علیه أنْ یصبر، لأجل تعذّر المثل، والمفروض عدم استحقاقه للقیمة.

إن قلت: عدم إیجاب الشارع لإعطاء القیمة ضرری، لأنّه یستلزم الصّبر وهو ضرر، فینقلب إلی نقیضه وهو وجوب الإعطاء.

قلت: إنّ القاعدة ناظرة إلی الأحکام وحاکمة علی الأدلّة، ولم یکن عدم إیجاب القیمة علی الضّامن حکماً مجعولاً حتی یرتفع بالقاعدة، بل إنّه من ارتفاع الحکم بارتفاع موضوعه(1).

هذا کلّه فی صورة مطالبة المالک.

ص:356

سقوط حقّه عن المثل.

أقول:

هذا یبتنی علی المسالک فی بدلیّة القیمة عن المثل فی القیمیّات، فإن کان هو تعذّر المثل ولو آناًمّا، فالبدلیّة متحققة، لأن المفروض تعذّر المثل، وإنْ کان هو مقتضی أدلّة الضمان الموکول فهمه إلی العرف، فإنه إذا کان التعذّر عند العرف موجباً للبدلیّة، فهو التعذّر فی جمیع الأزمنة، دون التعذّر فِعلاً، ومع فرض التمکّن من المثل فی وقت آخر لا ینتقل إلی القیمة، ولیس للضّامن إلزام المالک بأخذها، واللّه العالم.

فإنْ قلت:

إنّ التعذّر عبارة عن عدم إمکان الأداء، واعتبار ثبوت ما لا یمکن أداؤه علی عهدة الضّامن واشتغال ذمّته به لغو، وحینئذٍ، ینتقل إلی القیمة، فیجوز للمالک المطالبة بالقیمة وللضّامن إلزامه بقبولها مع عدم مطالبته، فلا یبقی للتفصیل بین صورة المطالبة وعدمها وجه.

قلت:

أوّلاً: إنّ الاعتبار الوضعی یغایر التکلیف، فلو تعذّر متعلّق التکلیف لم یعقل فعلیّة التکلیف، لأنّ الفعلیّة عبارة عن التحریک وهو والتحرّک متضائفان، ولا ینفک أحدهما عن الآخر، کما أنّ التحریک والحرکة واحد حقیقةً، فإذا امتنع أحدهما امتنع الآخر، ولذا قلنا باستحالة الواجب المعلّق عقلاً. أمّا اعتبار الحکم الوضعی فعلاً بلحاظ الأثر المترتّب علیه فیما بعدُ، فلا مانع منه.

ص:358

وثانیاً: قد ذکرنا أنّ الضّمان بمعنی الکفالة والکون فی العهدة، فهو ضامن للعین التالفة، والمعتبر هو کفالتها، ومن الأحکام الشرعیّة والعرفیّة فی کفالة المثلیّات هو أنّ إعطاء المثل بمنزلة إرجاع العین، فالمشتغل به الذمّة هو الکفالة لا المثل حتّی یقال بالانقلاب إلی القیمة بسبب التعذّر.

وتلخّص:

إنه مع إمکان تحصیل المثل فی الزّمان الآتی أو فی مکانٍ غیره، لیس للمالک المطالبة بالقیمة، کما أنه لیس للضّامن إلزامه بأخذها، اللهم إلّاإذا تراضیا وتصالحا، فذاک أمر آخر.

هذا کلّه فی المتعذّر فعلاً الممکن تحصیله فیما بعد.

وأمّا إنْ کان متعذّراً إلی الأبد فی جمیع الأزمنة والأمکنة، والمفروض تمکّنه من مالیّة العین التالفة، وجب علیه دفع القیمة لقیامها مقام المالیّة.

وحینئذٍ، یقع البحث فی أن الواجب دفع قیمة أیّ یوم.

الظّاهر هو الثانی، لأنّه المضمون، فعلیه دفع بدله وهو القیمة، وسیأتی توضیحه.

وقیمة أی یوم؟ یوم یدفع؟ یوم التعذّر أو یوم المطالبة أو یوم الأداء أو یوم التلف؟

أمّا یوم الأداء والدفع، فقد ذکر الشیخ دلیله بقوله:

لأن المثل ثابت فی الذمّة إلی ذلک الزمان ولا دلیل علی سقوطه بتعذّره... .

أمّا الأوّل، فقد ذکر الشیخ دلیله. بقوله:

لأنّه وقت الإنتقال إلی القیمة.

ثم أشکل علیه فقال:

ویضعّفه أنه إنْ ارید بالانتقال انقلاب ما فی الذمّة إلی القیمة فی ذلک الوقت، فلا دلیل علیه. وإنْ ارید عدم وجوب إسقاط ما فی الذمّة إلّابالقیمة، فوجوب الإسقاط بها وإنْ حدث یوم التعذّر مع المطالبة، إلّاأنه لو أخّر الإسقاط بقی المثل فی الذمّة إلی تحقق الإسقاط، وإسقاطه فی کلّ زمان بأداء قیمته فی ذلک الزمان، ولیس فی الزمان الثانی مکلّفاً بما صدق علیه الإسقاط فی الزمان الأوّل.

هذا بناءً علی أن علیه قیمة المثل المتعذّر.

وأمّا بناءً علی التحقیق من أنّ علیه دفع قیمة العین التّالفه، لا المثل المتعذّر، إذ الخسارة إنّما وردت علی العین، وقد وجب علیه دفع المثل بمناسبة أن دفعه بمنزلة إرجاع العین، فهو فی الحقیقة ضامن للعین المقبوضة فکان المثل یتدارک به العین التالفة، وإذا تعذّر فضمانه بالنّسبة إلی

ص:360

العین باق، فالواجب علیه دفع القیمة - أی الدینار والدّرهم - بدلاً عن مالیّة العین التالفة - بقیمة یوم التعذّر... .

وهذا بیان مطلب الشیخ، وإنْ کانت عبارته مشتبهةً، إذ قال:

ولکنْ لو استندنا فی لزوم القیمة فی المسألة إلی ما تقدّم سابقاً من الآیة ومن أن المتبادر من إطلاقات الضمان هو: وجوب الرّجوع إلی أقرب الأموال إلی التالف بعد تعذّر المثل، توجّه القول بصیرورة التالف قیمیّاً بمجرّد تعذّر المثل، إذ لا فرق... ما نحن فیه.

وقال المحقق الخراسانی معلّقاً علی قول الشیخ: لأنّ المثلیّ ثابت فی الذمّة: هذا علی المشهور من اشتغال الذمّة بالمثل. وأمّا علی ما هو ظاهر الأدلّة، فلأنّ العین باقیة علی العهدة إلی ذاک الزمان، فیکون العبرة بقیمة یوم الدفع لأنها قیمة العین لا المثل (1).

وتقریبه هو: إنّ العین الخارجیة کانت مرکّبة من الماهیة والوجود، فلمّا تلفت انعدم وجودها، لکنّ ماهیّتها وهی عبارة عن الکلّی الطّبیعی موجودة اعتباراً فی ذمّة الضّامن، وحینئذٍ یکون مکلّفاً بإیجاد المصداق للکلّی وهو المثل، لکون التالف مثلیّاً، ودفعه إلی المالک حتی یخرج عن العهدة، وهذا اللّحاظ نقول بأنْ المثلی یضمن بمثله، لکنّ المثل متعذّر والأمر الاعتباری المذکور لا یزال موجوداً، فلا وجه للقول بتبدّله إلی القیمة بسبب تعذّر المثل، بل إنّه إذا أراد تفریغ ذمّته وجب علیه دفع قیمة یوم الأداء.

ص:361

وتلخّص إلی هنا:

أنّ فی المسألة قولین:

أحدهما: قیمة یوم تعذّر المثل، وهو الذی حکاه الشیخ عن جماعة.

والثانی: قیمة یوم الأداء، وهو الذی نسبه إلی المشهور.

وهنا قول ثالث - وهو مقتضی التحقیق - وهو: إنّ بقاء الشّیء اعتباراً فی الذمّة علی الوجه المذکور أمرٌ لا یقبل الإنکار، ولکنْ هل هذا هو المستفاد من أدلّة الضمان؟ إنّ مدلول تلک الأدلّة - کما تقدّم مراراً - هو کفالة من تلفت العین بیده وکونها فی عهدته، وأنّ علیه تفریغ ذمّته بأدائها إلی مالکها، فإنْ کان لها مماثلٌ حصل التدارک بدفعه، ومع تعذّره یتدارک التالف بمالیّته وهی عبارة عن الدرهم والدینار المعبّر عنها بالقیمة، فالواجب دفع قیمة التالف یوم تلفه.

وهذا ما یفهمه العرف من أدلّة الضمان.

قال الشیخ:

ثم إنّ فی المسألة احتمالاتٍ اخر... وحاصل جمیع الاحتمالات... .

أقول:

وملخّص الکلام أنه یحتمل أن یکون الواجب دفع قیمة:

1 - یوم قبض المبیع، لکونه مبدء الضمان وضع الید علی الشیء.

2 - یوم التلف، لأنه ما دامت العین موجودة فالواجب إرجاع نفسها، ولمّا تلفت ومثلها متعذّر، وجب دفع قیمتها یوم تلفها.

ص:362

3 - یوم التعذّر.

4 - یوم المطالبة.

5 - یوم الأداء.

6 - إن الواجب دفع أعلی القیم من حین القبض إلی یوم الأداء.

7 - من حین القبض إلی یوم المطالبة.

8 - من حین القبض إلی یوم التعذّر.

9 - من حین القبض إلی یوم التلف.

وقیمة المثل:

هو أعلی القیم من حین تعذّره إلی یوم المطالبة، أو إلی یوم التعذّر، أو من حین تعذّره إلی یوم التلف أو إلی یوم الأداء؟

وهی احتمالات کثیرة، إلّاأنه لا حاجة إلی البحث عنها، بعد أنّ ذکرنا المهمّ منها والمختار من بینها، وملخّص ذلک:

إن المثل إذا تعذر ینتقل إلی القیمة، إما قیمة المثل نفسه أو قیمة التالف، فمقتضی الاعتبار العقلی وجوب دفع قیمة المثل وإنْ کان بینها وبین قیمة التالف فرق، وذلک، لأن التالف هو الوجود الخارجی للشیء وماهیّته موجودة اعتباراً فی الذمّة، فیجب علیه الوجود الآخر المماثل للوجود الأوّل الذی تلف، وإذا تعذّر الوجود الثانوی وجب علیه دفع قیمته.

ولکنْ هذا الاعتبار العقلی تام ثبوتاً، أمّا إثباتاً، فإنّ تنزیل أدلّة الضمان علی هذه الدقّة العقلیّة، غیر ممکن، بل ظاهرها أنّ المثل إنّما وجب لیتدارک

ص:363

به الخسارة الواردة بتلف العین، فإذا تعذّر ووجب الإنتقال إلی القیمة، فإن الواجب دفعه هو قیمة التالف.

وبعد هذا، فما هو المراد من التعذّر أو الفقد أو الإعواز کما فی عباراتهم؟

بهذا النظیر إلی النصوص فی السّلم، کقوله علیه السّلام: الحلبی سئل أبو عبداللّه عن رجلٍ یسلم... فسأل صاحب الحق... قال: لا بأس... .

والقدرة المتعارفة عبارة عن القدرة فی البلد وما حوله، ونقیض ذلک:

عدم القدرة علی الشیء فی البلد وما حوله.

والإنصاف: عدم تمامیّة الاستدلال بأخبار السّلم لما نحن فیه، إذ الظاهر فی السّلم هو انصراف العقد إلی الکلّی المقدور علیه فی البلد وحوالیه، لأن القدرة علی التسلیم من الشرائط، وهی القدرة المتعارفة المذکورة، ولا ربط لذلک بما نحن فیه.

والثانی: إنه غیر محدود بحدٍّ، لأنّ مورد البحث - کما هو ظاهر کلماتهم - هو التعذّر الموقّت لا التعذّر بقولٍ مطلقٍ، ولیس فی البین نصٌّ یدلُّ علی أن المقصود من «المثل» ما یقع تحت الید بسهولةٍ ولا مؤنةٍ زائدة، بل مقتضی نصوص الضّمان فی أنّ علی الضّامن الخروج عن عهدة الکفالة بدفع المثل النازل بمنزلة التالف، هو وجوب تحصیل المثل فی أیّ بلدٍ کان أو فی أیّ زمانٍ، کما کان مکلّفاً بإرجاع نفس العین إنْ أخذها إلی بلادٍ نائیةٍ، بلا فرق... وقد تقدّم الجواب عن دعوی مانعیّة قاعدة نفی الضرر عن ذلک.

والقول الثانی هو المختار.

والحاصل:

إن علی الضّامن أنْ یرجع العین إلی صاحبها وإنْ استلزم المؤونة الکثیرة، بل لو فرض إمکان إعادة المعدوم وجب علیه ذلک، وإن تلفت وجب علیه دفع المثل، وإنْ تعذّر فهو ضامن للمالیّة، وهذا حکم وضعی

ص:365

یجب علیه الخروج عن عهدته.

ثم إن الأحکام الوضعیّة علی أنحاء:

فمنها: ما هو مطلق، کالقرض.

ومنها: ما هو مقیّد بقیدٍ، کالحلیّة فی الذّبیحة، فإنها مقیدة بأنْ لا یکون الذابح محرماً، ودیة القتل مقیدة بأنْ یکون شبه العمد، وملکیّة اللّقطة مقیّدة بأنْ لا تکون فی الحرم... وهکذا... .

فالأحکام الوضعیّة تجعل تارةً علی الإطلاق واخری مقیّدةً.

فهل ضمان المثل مطلق أو مقیّد بقید القدرة؟ وعلی الثانی: فهل المراد القدرة العقلیّة، بأنْ یجب علیه تحصیلها بأیّ مؤونةٍ، أو القدرة المتعارفة، فلو کان مثل العین التالفة عند شخص لا یبیعه إلّابأضعاف، فلا قدرة علی شرائه عند العرف، أو المراد هو المتعارف تحصیله ولو من البلاد البعیدة، أو خصوص القدرة فی البلد وما حوله؟

إذن، لابدَّ من تحریر المراد من «التعذّر» و«الإعواز» وعدم القدرة علی المثل، فنقول:

إنّ الظاهر المتفاهم عرفاً من أدلّة الضمان، هو المقدور بحسب المتعارف ولو من البلاد البعیدة، ویقابله الإعواز والتعذّر، ولو شککنا فی المراد من القدرة هنا، رجع الشک إلی ضمان الزائد علی المقدور علیه بالقدرة المتعارفة، والأصل عدمه، فما کان خارجاً عن ذلک فهو المتعذِّر، وحینئذٍ، یتدارک العین التالفه بالقیمة، أی بالدینار والدرهم.

وبهذا یرد الاشکال فی کلام الشیخ المذکور سابقاً، إذ قال «یجب تحصیل

ص:366

المثل بأی ثمنٍ کان» مستدّلاً بقاعدة السلطنة، لأن موضوعها کون الشّیء مالاً للنّاس، وهذا - حیث یکون متعذّراً تحصیله عرفاً - أوّل الکلام.

والحاصل: إنّ الکفالة بإرجاع العین أو بدلها وهی الضّمان شیء، واشتغال الذمّة شیء آخر. وبعبارة اخری: إنّ الضّمان یتعلَّق بالعین، فما دامت موجودةً ویمکن إرجاعها، وجب علیه الإرجاع، وإن کانت موجودة ولا یمکن إرجاعها، وجب علیه بدل الحیلولة، وإن کانت تالفةً وجب علیه دفع المثل إنْ وجد، وإنْ تعذّر وجب علهی دفع قیمة العین التالفة لا قیمة المثل.

الثانیة: إنّ التلف من شئون وجود الشیء، والمماثلة تنسب إلی الوجود ویقال وجودان متماثلان، والتمکّن والتعذّر من أحوال الوجود، وکذا المالیّة، وعلیه، فإذا تلف الشیء کان الثابت فی الذمّة اعتباراً هو الماهیّة، فإنْ کان لها قابلیّة الوجود فی ضمن فردٍ مشابه للتالف، کان التالف مثلیّاً وإلّا فهو قیمی، فالمعتبر فی الذمّة لیس هو الوجود الخارجی للمماثل، فلا معنی لأنْ یقال بأنّ المثل فی الذمّة.

وعلی الجملة، فکلّ شیء إذا تلف انعدم وجوده، فإنْ کانت ماهیّته الطبیعیة قابلةً لأنْ تصدق علی أفرادٍ متشابهة، فالتالف مثلیّ وإلّا فهو قیمی.

فظهر: إن القول بأنّ الإنسان یضمن المثل إذا کان التالف مثلیّاً باطل، لأنّ المثل هو الموجود المماثل للتالف، والوجود لا یأتی إلی العهدة والذمّة.

وعلی هذا، فلو حصل المثل فی الخارج، فلا إشکال فی وجوب ردّه وبذلک تبرء الذمّة، وأمّا إذا تعذّر المثل واستقرّ فی الذمّة قیمة التالف، فإنْ کان التلف فی وقت الرّخص وجب علیه قیمة ذلک الوقت، وإنْ کان فی وقت الغلاء، وجب علیه قیمة ذلک الوقت، وإنْ کان فی وقت متوسّط بین الرّخص

ص:368

والغلاء، وجب علیه قیمة ذلک الوقت.

وبهذا تعرف: أنْ لا موضوع للوجوه المذکورة أصلاً.

وکذا الکلام فی اجرة المثل، فلو جلس فی دار غیره غصباً، لم ینظر إلی بلد المطالبة أو التلف وغیر ذلک، بل ینظر إلی الوقت الذی وقع فیه الغصب وما کان یحصل علیه صاحب الدّار لو آجرها فی ذلک الوقت.

وکلّ ذلک لأنّ الذی یکون علی الذمّة هو بدل التّالف مثلاً أو قیمة، فإذا تعذّر المثل وجب دفع قیمة التالف، فإنّ ذلک هو المخرج عن عهدة الخسارة الواردة علی المالک.

مماثل للتالف، ونحن، وإنْ قلنا فی البحوث السابقة بأنه یجوز عقلاً اعتبار ثبوت الماهیّة فی الذمّة وأنه یجب دفع المصداق الخارجی، لکنّا ذکرنا أنْ هذا الأمر العقلی ممّا لا یتنبّه له أهل العرف الّذین القیت إلیهم نصوص الضمان وهم المخاطبون فیها.

فعلی مسلکنا المزبور - وهو الصحیح - لا مناص من الحکم بوجوب دفع القیمة فی مسألتنا، لأنّ ما لا مالیّة له لا یتدارک به المال، فلابدّ من دفع القیمة، وسیأتی بیان ما یجب دفعه.

وربما یظهر من صاحب الجواهر (1) المیل إلی کفایة دفع المثل وإنْ کان ساقطاً عن المالیّة، لوجوه:

أحدها: إنه قد تقرّر عند المشهور أنّ المثلی بالمثل، فإذا دفعه خرج عن العهدة وإنْ کان خارجاً عن القیمة، فهو کما لو اشتری عیناً بالبیع الفاسد أو غصبها، فکانت حین الردّ إلی مالکها خارجةً عن القیمة، حیث لا إشکال فی خروجه عن العهدة بردّها إلیه کذلک.

والثانی: إنّ المثل الذی یضمنه الضامن هو المماثل للتالف فی الذّات والصّفات، وأمّا مالیّته فلم تکن مضمونةً، ولذا یکون دفع المثل مبرءاً للذمّة وإنْ کانت قیمته أقلّ قیمة التالف. وأیضاً: یجب علیه دفعه وإنْ کانت قیمته أکثر، ولا یجوز له مطالبة الفرق من المالک، فلو کانت مالیّة التالف مضمونةً لطالب المالک بالفرق فی الفرض الأوّل والضامن فی الفرض الثانی.

والثالث: ما رواه معاویة بن سعید فی الصّحیح: «عن رجلٍ استقرض

ص:370

دراهم من رجلٍ وسقطت تلک الدراهم أو تغیّرت، ولا یباع بها شیء، ألصاحب الدراهم الاولی أو الجائزة التی تجوز بین الناس؟ فقال: علیه السلام: لصاحب الدّراهم الدراهم الأولی» (1).

فقوله: «سقطت أو تغیّرت» والسّقوط المقابل للتغیّر عبارة عن السقوط عن المالیّة بالکلیّة، دلیلٌ علی أنّ الواجب دفع المثل وإنْ خرج عن القیمة، والدراهم من المثلیّات.

والرابع: إنه علی فرض الشک فی بقاء المثل علی الذمة بسقوطه عن القیمة یستصحب بقاؤه ویکون إعطاؤه موجباً لفراغ الذمّة.

لکنّ الإنصاف عدم إمکان المساعدة علی ذلک، لأنّا لو سلّمنا اشتغال الذمّة بالمثل، فإنه لا موضوعیّة للمثل، وإنما اشتغلت الذمّة به لأجل أنْ یتدارک به المال التالف، ولا معنی لأنْ یتدارک بما لا مالیّة له، فإذن، لابدّ أنْ یکون مِثلاً ذا مالیّة حتّی یحصل به التدارک.

وقیاس ما نحن فیه بالمبیع بالبیع الفاسد الموجود فعلاً أو المغصوب، فی غیر محلّه، لأنّ الضمان هناک ضمان الید، وعلی الید ما أخذت حتی تؤدّی، فعلیه أداء العین المفروض بقاؤها، سواء کانت باقیةً علی قیمتها أو زادت أو نقصت، والضمان فیما نحن فیه ضمان الإتلاف والواجب فیه الخروج عن عهدة الخسارة.

وهذا جواب الوجه الأوّل.

وأمّا الثانی ففیه: إنّه قد اشتغلت الذمّة بالمثل علی وجه الطریقیّة لأداء

ص:371

الخسارة لا الموضوعیّة، وإذا سقط عن المالیة لم یتحقق بدفعه تدارک الخسارة، إذ لا یتدارک المال إلّابالمال.

وقیاس ما نحن فیه بصورة نزول القیمة أو صعودها، فی غیر محلّه کذلک، لأنّ التدارک فی هذه الصّورة حاصلٌ لِمالیة المثل، بخلاف مسألتنا حیث لا مالیّة للمثل أصلاً.

وأمّا الصّحیحة، فالمراد من «السقوط» فیها هو الخروج عن الرّواج فی السّوق، لأنّ الدراهم لا تسقط عن المالیّة، فسقط الاستدلال بها للمقام.

علی أنّ الموضوع فی الصّحیحة هو القرض، ولا ریب فی وجوب إرجاع الشیء المقترض إذا کان باقیاً، سواءً نقصت قیمته أو زادت، ولذا یمکن القول بأنه لو اقترض ماءً جاز له أداؤه علی شاطئ البحر، لکنّ الکلام هنا فی الضمان وتدارک الخسارة، فإنه لا یحصل بما لا مالیّة له.

وبما ذکرنا یظهر أنْ لا مجال للشکّ، نعم، لو وصلت النوبة إلیه لکان المحکّم هو الاستصحاب کما ذکر.

هذا کلّه فی أصل المسألة.

قال الشیخ:

والمصرّح به فی محکّی التذکرة والإیضاح والدروس: قیمة المثل فی تلک المفازة، ویحتمل آخر مکان أو زمان سقوط المثل عن المالیّة.

أقول:

إنْ کان الضّمان هو ضمان العین وأنّ الواجب هو الخروج، عن العهدة

ص:372

بالنسبة إلیها کما هو المختار، وجب دفع قیمة المثل فی المغازة إذا أتلف الماء فیها، وقیمة الجمد إذا أتلفه فی الصّیف. وإنْ کان المثل فی الذمّة کما علیه المشهور، فالمتعیّن هو آخر مکانٍ أو زمان سقط المثل فیه عن المالیّة، واللّه العالم.

ص:373

لکنّ المهمّ هو نصوص الضّمان، وقد قلنا أنها منزّلة علی المتفاهم العرفی، وأهل العرف یفهمون من الضّمان وجوب التدارک، فإنْ کان المثل متمکّناً منه عادةً فهو، وإلّا فالقیمة، قیمة العین التالفة فی زمن التلف، وعلیه، فإذا دفع القیمة کذلک حصل التدارک وخرج عن العهدة، وکذا لو رضی المالک بالقیمة مع عدم تعذّر المثل.

ویبقی الکلام فی النحو الثالث، فنقول:

إنّ «الضمان» یتحقق بالأطراف الأربعة: العین المضمونة، والضّامن، والمضمون له، وما به یتدارک الضمان، وبدل الحیلولة بدلٌ عن العین المضمونة، إذ به یتدارک سلطنة المالک علی ملکه، وفیما نحن فیه بناءً علی کون المثل فی الذمّة، وأنّه بتعذّره ینزل منزلة التلف یصیر قیمیّاً - نقول: إن المثل هو ما به یتدارک الضمان، ولیس هو المضمون، وحینئذٍ لا معنی لبدل الحیلولة.

فظهر أنّ الحقّ فی جمیع الصّور عدم عود المثل إلی الذمّة.

ص:375