جامع المقاصد فی شرح القواعد

ص :2

جامع المقاصد فی شرح القواعد

تالیف علی بن الحسین الکرکی

تحقیق موسسه آل البیت علیهم السلام لاحیاء التراث.

ص :3

سرشناسه:محقق کرکی ، علی بن حسین ، - 940ق .

عنوان قراردادی:قواعد الاحکام فی معرفة الحلال و الحرام . شرح

عنوان و نام پدیدآور:جامع المقاصد فی شرح القواعد/ تالیف علی بن الحسین الکرکی ؛ تحقیق موسسه آل البیت علیهم السلام لاحیاء التراث.

مشخصات نشر:قم: موسسه آل البیت (ع ) لاحیاء التراث ‫، 1411ق . = 1991م. ‫= 1370.

مشخصات ظاهری:14ج.

یادداشت:کتاب حاضر شرحی بر کتاب " قواعدالاحکام فی معرفه الحلال والحرام تالیف حسن بن یوسف علامه حلی " است.

یادداشت:کتابنامه .

مندرجات:الجزء الاول الطهاره .--الجزءالثانی الصلاه .--الجزءالثالث الزکاة والحج.--الجزء الرابع المتاجر.--الجزء الخامس الدین.--الجز ءالسابع الاجارة.--الجزء الثامن الوکالة.--

موضوع:علامه حلی ، حسن بن یوسف ، ‫648 - 726ق. . قواعد الاحکام فی معرفة الحلال و الحرام -- نقد و تفسیر

موضوع:فقه -- قواعد

موضوع:فقه جعفری -- قرن ‫8ق.

ص :4

بسم الله الرحمن الرحیم

ص :5

تنبیه النسخة المعتبرة التی اعتمدناها فی تحقیقنا لکتاب القواعد هی النسخة التی اعتمدها المحقق الکرکی فی شرحه للکتاب،و هناک اختلافات بینة لا تخفی فی القاریء اللبیب

ص :6

و تزول مع الاضطرار الیه،فیقتصر علی کفایته و مؤنة عائلته علی الاقتصاد، مطلقة،و الروایة عن الرضا علیه السلام تدل علی جواز الاستدانة مع الحاجة (1)، و روایة سلمة تدل علی تقیید ذلک بوجود ما یوفی به،أو الولی الذی یقضی عنه (2)،فحینئذ المعتمد ما فی التذکرة.

قوله: (و تزول مع الاضطرار إلیه).

أی:و تزول الکراهیة مع الاضطرار الی الدین،فلا مرجع فی اللفظ لهذا الضمیر،و لو خاف علی نفسه و عیاله وجبت الاستدانة،یدل علی الأول أن النبی صلّی اللّه علیه و آله و الحسنین علیهما السلام ماتوا و علیهم دین (3).و الظاهر أنه لا فرق بین أن یکون له وفاء أو ولی و عدمه.نعم،لو تمکن من الصدقة حیث لا وفاء و لا ولی کرهت.

قوله: (فیقتصر علی کفایته و مؤنة عائلته علی الاقتصاد).

قد یستفاد من العبارة:الاقتصار فی الاستدانة حینئذ علی ما تندفع به حاجته،و إن لم یبلغ مرتبة الاقتصاد فی النفقة،أما بالنسبة إلی عیاله فیستدین ما یبلغ مرتبة الاقتصاد،و لا یتجاوز إلی التوسعة بناء علی أن قوله:(علی الاقتصاد) مقصور علی مؤنة عائلته.و لو جعل قیدا فیهما أمکن أن تتخیل منافاة قید الکفایة له،من حیث أن قید الکفایة دون مرتبة الاقتصاد،إلا أن تنزل الکفایة علی الکفایة عادة،فیکون لقید الاقتصاد حینئذ موضع.

و الذی ینبغی أن یقال:إن سقوط کراهیة الاستدانة منوط بالحاجة، فالمقدار المحتاج إلیه بالنسبة إلی نفسه و عیاله لا کراهیة فیه،مع رعایة وجود أحد

ص:8

و یجب العزم علی القضاء. و یکره لصاحب الدین النزول علیه،فإن فعل فلا یقیم أکثر من ثلاثة أیام. و ینبغی له احتساب ما یهدیه الیه مما لم تجر له به عادة من الدین،و الأفضل للمحتاج قبول الصدقة و لا یتعرض للدین.

الأمرین:الوفاء،و الولی،و ما عداه یکره بغیر تفاوت.

قوله: (و یجب العزم علی القضاء).

بالنص و الإجماع،فقد روی:أنه یعان علیه،و أنه ینقص من المئونة بقدر نقصان النیة (1).

قوله: (و یکره لصاحب الدین النزول علیه).

أی:علی المدیون،و إن لم یجر له ذکر بخصوصه،لدلالة ما سبق علیه.

قوله: (فان فعل فلا یقیم أکثر من ثلاثة أیام).

و حرم الحلبی ما زاد علیها (2)،و الصحیح أنه مکروه کراهیة شدیدة،و فی روایة سماعة (3)،و غیرها:النهی عن أکل طعامه بعد الثلاثة (4)،و هی الکراهیة الشدیدة.

قوله: (و ینبغی له احتساب ما یهدیه الیه،مما لم تجر له به عادة من الدین).

هذا الحکم للاستحباب،لأمر علی علیه السلام بذلک (5)،و هو للاستحباب قطعا،لأن الهدیة یجوز (6)قبولها مطلقا.

ص:9

و لو التجأ المدیون الی الحرم لم تجز مطالبته،أما لو استدان فیه فالوجه الجواز. قوله: (و لو التجأ المدیون الی الحرم لم تجز مطالبته).

ظاهر هذه العبارة:أنه التجأ إلی الحرم متحصنا به من المطالبة بالدین،إذ لا یقال لمن دخل حصنا اتفاقا،أو لحاجة أخری،و لا لمن جاء شخصا مهابا لا لغرض التحصن به ملتجئا الیه.

فعلی هذا لو دخل الحرم لنسک و نحوه،لا علی قصد الالتجاء تجوز مطالبته إذا کان موسرا،و اختاره فی التحریر (1)و هو فتوی ابن إدریس (2).

و ذهب المصنف فی المختلف:إلی کراهیة المطالبة و إن أدانه خارج الحرم (3).و ألحق بعض الأصحاب مسجد النبی صلّی اللّه علیه و آله و المشاهد المشرفة بالحرم (4).

و إطلاق قوله تعالی (وَ مَنْ دَخَلَهُ کانَ آمِناً) (5)،و صریح قول الصادق علیه السلام فی الغریم یطوف:«لا تسلم علیه و لا ترغمه حتی یخرج من الحرم» (6)یقتضی التحریم مطلقا،و هو المتجه،لکن یضیق علی الممتنع بالحرم فی المأکل و المشرب،بان یمنع منه و من أسباب النقل کما دلت علیه و الروایة (7)، و قد سبق التنبیه علیها فی کتاب الحج.

قوله: (أما لو استدان فیه فالوجه الجواز).

لأنّ سبب المطالبة-و هو الاستدانة-قد تحقق فی الحرم.

فان قیل:قد بطلت سببیته بکونه فی الحرم.

ص:10

و یجب علی المدیون السعی فی قضاء الدین،و ترک الإسراف فی النفقة،بل یقنع بالقلیل. قلنا:فتمتنع المطالبة مطلقا،و هو باطل بالإجماع.

فإن قیل:بطلان سببیته ما دام فی الحرم.

قلنا:إذا لم یستحق المطالبة حین القرض لم یستحقها أصلا،لانتفاء سبب آخر یقتضیها.

فان قیل:اقتضی استحقاق المطالبة بعد الخروج.

قلنا:لا دلیل علی ذلک إلا عموم(و من دخله کان آمنا) (1).و لیس التمسک به فی هذا الفرد بأولی من التمسک بعموم النصوص الدالة علی استحقاق المطالبة بالدین،و الإجماع الواقع علی ذلک،مع أن ذلک مفض الی منع المداینة فی الحرم،لأن المدین إذا علم منعه من المطالبة امتنع من الإدانة،و فی ذلک ضرر و تضییق علی الناس،و لأن الجنایة الواقعة فی الحرم تجوز المطالبة بها،فالدین أولی، لأنه أخف.

و اعلم أن ظاهر عبارة المصنف:أن غیر الملتجئ الی الحرم لا تحرم مطالبته،فقوله بعد ذلک:(اما لو استدان.)لیس بذلک الفصیح،فان المستدین فی الحرم أحد قسمی غیر الملتجئ.

قوله: (و یجب علی المدیون السعی فی قضاء الدین).

ظاهر هذا الإطلاق وجوب السعی مطلقا حتی بالتکسب،و سیأتی فی أحکام الفلس عدم وجوب التکسب عند المصنف،و اختار فی الدروس وجوب ما یلیق بحاله (2)،و فیه قوة،و سیأتی بیان ما فیه إن شاء اللّه تعالی.

قوله: (و ترک الإسراف فی النفقة،بل یقنع بالقلیل).

بین مفهومی هذین الکلامین تخالف،فان تحریم الإسراف یفهم منه حل

ص:11

و لا یجب أن یضیّق علی نفسه،و لو طولب وجب دفع ما یملکه أجمع عدا دار السکنی،و عبد الخدمة،و فرس الرکوب،و قوت یوم و لیلة له و لعیاله إن کان حالا،و عند حلول الأجل مع المطالبة إن کان مؤجلا.

و لا تصح صلاته فی أول وقتها،و لا شیء من الواجبات الموسعة ما عداه،و وجوب القناعة بالقلیل یقتضی المنع مما سواه و إن لم یکن سرفا.

و الذی یقتضیه النظر وجوب الکف عما عدا المستثنی له من قوته و قوت عیاله بالمعروف،و لا یجب علیه أن یقنع بما دون ذلک.

و عبارة التحریر (1)و الدروس:یجب الاقتصاد فی النفقة (2)،و لعله المراد من قوله:(یقنع بالقلیل)و إن لم یکن متبادرا منه،فیکون الممنوع منه هو التوسعة التی هی فوق الاقتصاد و إن لم یعد سرفا.

و یبعد أن یراد قناعته بالقلیل:الذی یسد رمقه بالنسبة إلی نفسه،و إن کان بالنسبة إلی عیاله یراعی الاقتصاد،إذ لا دلیل یدل علی ذلک.

قوله: (و قوت یوم و لیلة له و لعیاله).

الاقتصاد من غیر تفاوت بینه و بینهم،و کذا تستثنی له ثیاب بدنه،و لو کانت هذه نفیسة،فهل یجب استبدال أدون منها،و صرف تفاوت القیمتین فی الدین؟فیه خلاف،و لا شبهة انها لو کانت مع نفاستها لائقة بحاله لم یجب البیع.

قوله: (و عند حلول الأجل مع المطالبة.).

قیل:لا حاجة الی قوله:(مع المطالبة)،لأن ذلک فی حیز قوله:(و لو طولب).

قلنا:تجوز إعادته،لبعد العهد به.

قوله: (و لا تصح صلاته فی أول وقتها.).

لأنّ الأمر بالأداء علی الفور یقتضی النهی عن ضده،و النهی فی العبادة

ص:12

المنافیة فی أول أوقاتها قبل القضاء مع المطالبة،و کذا غیر الدین من الحقوق کالزکاة و الخمس.

یقتضی الفساد،و کل من المقدمتین تبین فی الأصول.و فی الأولی کلام،فإن الذی یقتضی الأمر بالأداء النهی عنه هو ترک الأداء،و هو الضد العام الذی یسمیه أهل النظر النقیض،أما الضد الخاص کالصلاة مثلا فلا.

فان قیل:الضد العام إنما یتقوم بالأضداد الخاصة،فیکون الضد الخاص أیضا منهیا عنه.

قلنا:المطلوب فی النهی هو الکف عن الشیء،و الکف عن الأمر العام غیر متوقف علی شیء من الأمور الخاصة،حتی یکون شیء منها متعلق النهی، لإمکان الکف عن الأمر الکلی من حیث هو هو،و لیس ذلک کالأمر بالکلی،لأن إیجاد الکلی بدون أحد جزئیاته ممتنع،علی أن المحقق بین حذاق الأصولیین:أن الأمر بالکلی لیس أمرا بشیء من جزئیاته و إن توقف علیها من باب المقدمة،لأن وجوبه حینئذ من باب المقدمة،لا من نفس الأمر.

فإن قیل:یمکن الاحتجاج بأنّ أداء الدین مأمور به علی الفور،و لا یتم إلا بترک العبادة الموسعة،و ما لا یتم الواجب إلا به فهو واجب،و ما وجب ترکه ففعله منهی عنه،فتثبت الصغری.

قلنا:فی قوله:و ما لا یتم الواجب إلا به فهو واجب بحث،فإنه إن أرید بذلک العموم منع،لأنّ الواجب الموسع لم یقم دلیل علی أن ترکه یکون مقدمة لواجب آخر مضیق.و ظاهر الأوامر الواردة به:الإطلاق فی جمیع وقته،إلا ما أخرجه دلیل.

و إن أرید به ما سوی ترک الواجب فهو حق،إلا أنّ المتنازع فیه من قبیل ما کان ترک الواجب فیه هو المقدمة.

فإن قیل:وجوب القضاء علی الفور ینافی وجوب الصلاة فی الوقت الموسع،لأنه حین وجوب الصلاة إذا تحقق وجوب القضاء علی الفور یلزم تکلیف ما لا یطاق،و هو باطل،و إن لم یبق خرج الواجب عما ثبت له من صفة الوجوب

ص:13

..........

الفوری.

قلنا:لا نسلم لزوم تکلیف ما لا یطاق،إذ لا یمتنع أن یقول الشارع:

أوجبت علیک کلا من الأمرین،لکن أحدهما مضیق،و الآخر موسع،فان قدمت المضیق فقد امتثلت[و سلمت من الإثم،و إن قدمت الموسع فقد امتثلت] (1)و أثمت بالمخالفة فی التقدیم.

و الحاصل:أن الأمر یرجع الی وجوب التقدیم،و کونه غیر شرط فی الصحة،و الامتثال مع انتقاضه بتضیق الوقت،فإنه إن بقی الوجوب لزم ما سبق،و إن خرج لزم خروج الواجب عن صفة الوجوب،مع أنه لا دلیل علی الترجیح،إذ هما واجبان مضیقان قد تعارضا.

فلا بد من خروج أحدهما عن صفة الوجوب،لئلا یلزم المحذور،و الدلائل تدل علی خلافه،و مع تسلیمه فلا دلیل یقتضی خروج واحد بعینه من الصلاة فی آخر الوقت و قضاء الحق المضیق،فالحکم بصحة الصلاة فی آخر الوقت أیضا باطل،لأنه یستلزم الترجیح بلا مرجح،و لانتقاضه بمناسک یوم النحر،فان الترتیب فیها واجب،و لو خالف أجزأت عن الواجب الذی فی الذمة.

و إنما تجزئ ان لو کانت واجبة مع عدم الترتیب،لامتناع اجزاء غیر الواجب عن الواجب،و إنما یعقل الوجوب علی التقدیرین،و التأثیم علی تقدیر واحد بخصوصه بناء علی ما قدمناه.

فلو کان وجوب شیء یقتضی إیجاب ما یتوقف علیه و إن کان مقابله واجبا،لامتنع الإجزاء هنا و فی کل موضع أشبهه،و هذا من غوامض التحقیقات، و هذا أصل تبتنی علیه کثیر من المسائل،فیجب التنبیه له.

و لا شک أن الحکم بعدم الصحة أحوط،و أزجر للنفوس عن التهاون فی أداء الحقوق الفوریة،و إن کان الفقه هو القول بالصحة.

ص:14

و تباع دار الغلة،و فاضل دار السکنی،و دار السکنی إن کانت رهنا.

و لو غاب المدین وجب علی المدیون نیة القضاء،و العزل عند وفاته، و الوصیة به لیوصل الی مالکه أو وارثه.و لو جهله اجتهد فی طلبه،فإن أیس منه قیل:یتصدق به عنه.

قوله: (و تباع دار الغلة).

المراد بها:الدار المرصدة للنماء،کالبیت المعد للإجارة و نحو ذلک.

قوله: (و لو غاب المدین وجب علی المدیون نیة القضاء).

قد یقال:سبق وجوب العزم علی القضاء مطلقا،فلا معنی لذکره هنا، إلا أن یقال:الحکم هنا آکد،أو یحمل علی ارادة وجوب تجدیده،و فیه شیء.

قوله: (و العزل عند وفاته).

فلا یجب قبل ذلک عند الغیبة،خلافا لظاهر عبارة الشیخ (1)،و ظاهرهم أن وجوب العزل عند الوفاء إجماعی،و وجهه ظاهر،فإنه أبعد عن تصرف الورثة فیه،و أبقی للتعلیل فی أدائه.

قوله: (لیوصل الی مالکه أو وارثه).

المراد:عند فقد المالک،و هو ظاهر.

قوله: (فإن أیس قیل:یتصدق به).

ظاهره التوقف فی ذلک،و کذا فعل فی التذکرة (2)،و ذهب فی المختلف الی الجواز (3)تبعا للشیخ (4)و جماعة،و ظاهر الروایة الصحیحة مشعر بالمنع،للأمر بطلب المدین عند قول السائل:فأصدّق به (5).و لا دلالة فیها،لأنّ وجوب الطلب

ص:15

و المعسر لا تحل مطالبته و لا حبسه،و یجوز له الإنکار و الحلف إن خشی الحبس مع الاعتراف،و یورّی و ینوی القضاء مع المکنة.

و لو استدانت الزوجة النفقة الواجبة وجب علی الزوج دفع کما یحتمل وجوبه دائما یحتمل وجوبه الی زمان الیأس منه.

و ذهب ابن إدریس إلی وجوب الدفع الی الحاکم (1)،و لا شبهة فی جوازه،أما الوجوب فلا دلیل علیه،مع أن أکثر الأصحاب علی خلافه،و القول بالصدقة لا محید عن جوازه عند فقد الحاکم.

و مع وجوده فیمکن أولویة الصدقة علی الدفع الی الحاکم،لأنها إحسان محض بالنسبة إلی المالک،لأنه مع وجوده یجب ضمان العوض،و مع عدم الظفر به هو عبادة و بر بالنسبة الیه،و(ما علی المحسنین من سبیل) (2).

فإذا دفع الی الحاکم لم یؤمن تلفه بغیر تفریط فیفوت الأمران،هذا مع اعتضاده بالشهرة،و الاذن بالصدقة فی عدة نظائر لهذا،فالعمل به هو الأصح.

نعم،الأولی مراجعة الحاکم فی الصدقة،لأنه أبصر بمواقعها،و هذه الصدقة من قبیل المندوبات،فتصرف الی مستحقیها،و وجوبها علی المدیون بالعارض لا یصیّرها واجبة،إذ هو بمنزلة الوکیل و الوصی.

قوله: (و یوری).

أی:یقصد بإنکاره و حلفه علی نفی الاستحقاق ما یخرجه عن الکذب، و هذا الحکم علی سبیل الوجوب،لأن الکاذب ملعون.و التوریة:أن یقصد باللفظ خلاف ظاهره،کأن یقصد بقوله:لا دین لک علی:لا دین یجب أداؤه الآن.

قوله: (و لو استدانت الزوجة النفقة الواجبة وجب علی الزوج دفع عوضه).

ص:16

عوضه. و لا تصح المضاربة بالدین قبل قبضه،لان تعینه بقبضه،فإن فعل فالربح بأجمعه للمدیون إن کان هو العامل،و إلا فللمالک و علیه الأجرة.

المتبادر من دفع العوض:دفعه الی المدین،و هو قول الشیخ (1)،و ظاهر روایة السکونی دال علیه (2)،و أنکره ابن إدریس،و قصر الوجوب علی الدفع إلی الزوجة و القضاء علیها،لأنها الغریم دونه (3).

و وجّه فی المختلف کلام الشیخ:بأنّ الزوجة کالوکیل عن الزوج،فیجب علیه القضاء (4).و فیه منع،لأنّ استحقاقها النفقة لا یصیّرها کالوکیل،و کلام ابن إدریس هو المتجه،و إن کان العدول عن ظاهر الروایة لا یخلو من شیء.

و لو حمل الأمر بقضاء الزوج عنها علی دفع ذلک إلیها-لأنه حینئذ بتمکینه إیاها من القضاء کأنّه قضی عنها-لکان عدولا عن الظاهر و ارتکابا للمجاز قوله: (و إلاّ فللمالک).

أی:ان اشتری بالعین و أجاز المالک،لبطلان الإذن السابق بفساد المضاربة،و إن اشتری فی الذمة فالربح للعامل،و إنما تثبت له الأجرة علی تقدیر ثبوت الربح للمالک.

و تقدیر قوله:(و إلاّ فللمالک):و إن لم یکن المدیون هو العامل بل کان ثالثا،و الفرق:أنه إذا کان هو المدیون لم یتعین المال للمالک،لکونه الی الآن فی ید المدیون،بخلاف ما إذا کان قبضه الثالث،فإنه و کیل للمالک.

فان قلت:اذنه فی القبض له إنما یثبت بالمضاربة الفاسدة،فلا یعتد به، کما لا یعتد به بسائر الأشیاء التی تضمنتها العقود الفاسدة.

قلنا:هذا مخصوص بما إذا کانت تلک الأمور المتضمنة من توابع العقود

ص:17

و یصح بیع الدین علی من هو علیه و علی غیره،فیجب علی المدیون دفع الجمیع إلی المشتری و إن کان الثمن أقل علی رأی.

و لو باع الذمی علی مثله خمرا،أو خنزیرا جاز أخذ الثمن فی الجزیة و الدین،و لو کان البائع مسلما لم یحل.

و لا تصح قسمة الدین،فلو اقتسما ما فی الذمم کان الحاصل لهما و التالف منهما،نعم لو أحال کل منهما صاحبه بحصته و قبل المدینان الفاسدة،أما إذا اقتضی اللفظ مضاربة و وکالة،لاشتماله علی الاستنابة فی التصرف،فان فساد المضاربة لا یقتضی فساد الوکالة،کما لو باعه و آخره فی عقد واحد،و اختل بعض شروط البیع،فإن الإجارة صحیحة و إن فسد البیع.

قوله: (و یصح بیع الدین علی من هو علیه و علی غیره،فیجب علی المدیون دفع الجمیع إلی المشتری.).

هذا هو الأصح خلافا للشیخ،حیث أوجب قیمة ما دفعه المشتری الی صاحب الدین (1)تعویلا علی روایة ضعیفة (2)،و الأکثر علی خلافه،و دلائل الکتاب (3)و السنة تدل علی استحقاق الجمیع (4).

و لا یخفی أنه لا بد من رعایة السلامة من الربا لو کانا ربویین،و قد نبه علیه المصنف فی کلامه بعد،و کذا یشترط رعایة شروط الصرف لو کانا من الأثمان،و منع ابن إدریس من بیع الدین علی غیر من هو علیه (5)،و هو ضعیف.

قوله: (و لا تصح قسمة الدین،فلو اقتسما ما فی الذمم کان الحاصل لهما،و التالف منهما،نعم،لو أحال کل منهما صاحبه بحصته، و قبل المدینان صح).

ص:18

صح. و لا یصح بیع الدین بدین آخر،و لا بیعه نسیئة،و لو کان الثمن و المثمن من الربویات اشترط فی بیعه بجنسه التساوی قدرا،و الحلول.

و أرزاق السلطان لا یصح بیعها إلا بعد قبضها،و کذا السهم من الزکاة و الخمس.

و لا بد فیه من إیجاب صادر عن أهله،کقولک:أقرضتک،أو تصرف فیه،أو انتفع به،أو ملّکتک و علیک رد عوضه،و شبهه.و قبول، و هو ما یدل علی الرضی قولا أو فعلا. و یکون المعنی المراد:أن القدر المقرض أفضل من المتصدق به بمقدار مثله فی الثواب.

و یرد علیه:أن المتفاضل به هو مقدار ثواب المتصدّق به لا مقدار مثله، فیکون فاسدا،و هذا اللفظ المذکور فی العبارة نقله الشیخ رحمه اللّه روایة (1).

قوله: (و لا بد فیه من إیجاب صادر عن أهله-إلی قوله:-و قبول، و هو:ما یدل علی الرضی قولا أو فعلا).

ظاهر عباراتهم:أنه لا بد من الإیجاب القولی،و عبارة التذکرة أدل علی ذلک (2).

و یرد علیه:أنه قد سبق فی البیع الاکتفاء بالمعاطاة،التی هی عبارة عن الأخذ و الإعطاء،فإن اکتفی فی العقد اللازم بالإیجاب و القبول الفعلیین، فحقه أن یکتفی بهما هنا بطریق أولی.

و لیس ببعید أن یقال:إن انتقال الملک الی المقترض بمجرد القبض موقوف علی هذا،لا إباحة التصرف إذا دلت القرائن علی ارادتها.

قوله: (و علیک رد عوضه).

هذا معتبر فیما عدا(أقرضتک)،لأن الإذن فی التصرف و الانتفاع و التملیک أعم من استحقاق رد العوض،الذی هو جزء مفهوم القرض،فلا بد من لفظ یدل علیه لیکون قرضا،فیکون التقدیر:أو تصرف فیه و علیک رد عوضه،أو انتفع به و علیک رد عوضه،و کذا الباقی.

قوله: (و شبهه).

یمکن عود الضمیر الی قوله،أی:لا بد من إیجاب کقوله کذا و شبه هذا

ص:20

و شرطه عدم الزیادة فی القدر أو الصفة،فلو شرطها فسد،و لم یفد جواز التصرف و إن لم یکن ربویا. و لو تبرع المقترض بالزیادة جاز.

و لو شرط رد المکسّرة عوض الصحیحة،أو الأنقص،أو تأخیر القضاء لغا الشرط و صح القرض،لأنه علیه لا له. القول،و یمکن عوده الی قوله:(و علیک رد عوضه)بتأویل هذا،و المعنی و شبه هذا،و الأول أدل،لأنه أشمل.

قوله: (فلو شرطها فسد،و لم یفد جواز التصرف و إن لم یکن ربویا).

أی:فلو شرط الزیادة فی قدر المقرض،أو فی صفته کاثنی عشر فی عشرة،و الصحیحة فی المکسرة فسد القرض،للنصوص الدالة علی صحته مع الزیادة إذا لم یشترطها (1)،و لا تفید المقترض جواز التصرف،لأنّ العقد المتضمن للإذن فی التصرف بجهة القرض قد فسد،فانتفت جهة الإذن،فانتفی الاذن.

و قوله:(و إن لم یکن ربویا)حاول به التنبیه علی أن القرض ممنوع فیه من الزیادة مطلقا،لا کالبیع الذی إنما یمنع فیه من الزیادة فی الربویات،و لعل السر فیه:أن البیع مبنی علی المغالبة و المکایسة،و القرض إنما جعل للارتفاق و محض الإحسان.

قوله: (و لو شرط رد المکسرة عوض الصحیحة-إلی قوله:-لغا الشرط و صح القرض،لأنه علیه لا له).

قیل علیه:الدلیل لا یرتبط بالدعوی،فأنّ کون الشرط علیه لا له إذا کان فاسدا لاغیا کیف یصح القرض؟مع أنه لم یقع التراضی إلاّ علی الوجه المتضمن للشرط.

و جوابه:أن فی ذلک تنبیها علی أن هذا الشرط کما دل علی الرضی

ص:21

و لو شرط رهنا أو کفیلا به جاز،لأنه أحکام ماله.أما لو شرط رهنا بدین آخر فالأقرب الجواز، بالقرض معه دل علی الرضی به بدونه،لأنه إذا رضی بما علیه رضی بما له بطریق أولی،فیکون الرضی بالقرض واقعا علی وجهین:

أحدهما:مدلول علیه بمنطوق اللفظ،و الآخر:مدلول علیه بمفهوم الموافقة، فإذا امتنع أحدهما لغا و صح القرض باعتبار الوجه الآخر.

و اعلم أن المصنف قال فی التذکرة فی هذه المسألة:و الأقوی عندی صحته لا لزومه،کما لو شرط التأجیل (1).

و تنقیح هذا:أن الشرط المنهی عنه هو المتضمن للزیادة فی العین أو الصفة بالنسبة إلی المقرض.أما ما یقتضی الزیادة للمقترض فلیس بمنهی عنه، بل هو من کمال المعروف،و إنما لم یلزم،لأن القرض مبنی علی المماثلة بین المقرض و العوض حالا،فإذا شرط له ترک البعض أو التأخیر فقد وعده بالإحسان،و لا یجب الوفاء به،إنما الواجب أداء ما اقتضاه القرض.

قوله: (و لو شرط رهنا أو کفیلا به جاز،لأنه أحکام ماله).

یجب أن تکسر همزة(إحکام)،أی:لو شرط رهنا بالقرض أو کفیلا به جاز ذلک،و لم یعد زیادة،إذ هو تأکید لمقتضی القرض،اعنی برد العوض، فهو إحکام لماله،و جعله علی وجه الحکمة.

قوله: (أما لو شرط رهنا بدین آخر فالأقرب الجواز).

أی:بخلاف ما لو شرط فی القرض رهنا بدین آخر،فإنه موضع خلاف، و الأقرب جوازه،و وجه القرب:أن ذلک لیس زیادة فی مال القرض،و إنما هو شرط خارج عنه،و إن کان زیادة بحسب الواقع،فإن المنهی عنه هو الزیادة فی مال القرض.

نعم،ظاهر ما رواه العامة من قول النبی صلّی اللّه علیه و آله:«کل

ص:22

و کذا یجوز لو أقرضه بشرط أن یقترض منه،أو یقرضه آخر،أو یبیعه بثمن المثل،أو بدونه،أو یسلفه،أو یستلف منه.و لو قال:أقرضتک بشرط أن أقرضک غیره صح و لم یجب الوعد، قرض یجر منفعة فهو حرام» (1)مناف له.و یحتمل ضعیفا التحریم،لتحقق زیادة المنفعة.

قوله: (و کذا یجوز لو أقرضه بشرط أن یقترض منه،أو یقرضه آخر).

أی:یجوز أن یقرضه شیئا بشرط أن یقرضه شیئا آخر،و ربما قیّد بأن یکون ذلک لمحض الإحسان لا لخوف و نحوه یحصل بالقرض مصلحة و نفع للمقرض،و قد عرفت أن الزیادة الممنوع من اشتراطها هی ما کانت فی مال القرض.

قوله: (أو یبیعه بثمن المثل،أو بدونه).

قیل بالمنع فیما إذا اشترط أن یبیعه بدونه لجر المنفعة،و هو مردود بما ذکرناه.

قوله: (و لو قال أقرضتک بشرط أن أقرضک غیره صح،و لا یجب الوعد).

قد سبقت هذه المسألة فی قوله:(أو یقرضه آخر)و لعله إنما أعادها لبیان عدم وجوب الشرط،لأنه وعد.و تنقیحه:أن هذه زیادة مشروطة من قبل المقرض،فهی علیه،فلا یلزم،و لکنها تجوز کما فی اشتراط الأجل،و لا یلزم فساد العقد،بخلاف ما لو کانت الزیادة مشروطة للمقرض،فان العقد یفسد، للنهی عن الشرط المقتضی لفساده،و انتفاء رضی المقرض بدونه،و فی الشرط الذی علیه رضاه ثابت معه و بدونه بطریق أولی،فلا یفسد،و لا یلزم.

ص:23

بخلاف البیع. و یصح قرض کل ما یضبط وصفه و قدره،فإن کان مثلیا ثبت فی الذمة مثله کالذهب و الفضة و زنا،و الحنطة و الشعیر کیلا و وزنا، و الخبز و زنا و عددا،للعرف.و غیر المثلی تثبت قیمته وقت القرض لا یوم المطالبة، قوله: (بخلاف البیع).

لأنه عقد لازم من الطرفین،فما تضمنه من الشروط الصحیحة معتبرة فی العوضین،فیلزم.

قوله: (و الخبز و زنا و عددا للعرف).

(للعرف)متعلق بقوله:(عددا)أی:یجوز اقتراضه عددا و إن کان فیه أکبر و أصغر،لابتناء العرف علی المسامحة فی ذلک،و مثله الجوز،و به روایة عن الصادق علیه السلام (1).

قوله: (و غیر المثلی تثبت قیمته وقت القرض،لا یوم المطالبة).

و ذلک،لأنّ ما کان من ذوات القیم إنما تعتبر فیه القیمة،نظرا إلی أنه الذی یقابل به و یعد عوضا عنه،و لأنه أضبط لبعده عن الزیادة و النقصان.

و فی التذکرة:أن ما یضبط بالوصف-و هو ما یصلح للسلم-الأقرب أنه یضمنه بمثله من حیث الصورة (2)،استدلالا بأن النبی صلّی اللّه علیه و آله استقرض بکرا ورد بازلا (3).و لا دلالة فیه،لأنه أعم من الوجوب،فإنهما إذا تراضیا لا بحث.

و أیضا فإنه صلی اللّه علیه و آله قصد إعطاءه خیرا مما اقترض منه،فیتحقق أنه غیر الواجب،إذا ثبت هذا فالواجب قیمة وقت القرض،لأنه وقت الثبوت فی الذمة لا قیمة یوم المطالبة.

ص:24

و لو تعذر المثل فی المثلی وجبت القیمة یوم المطالبة. و یجوز اقتراض الجواری و اللآلئ،لما قلناه من ضمان القیمة. و یملک المقترض القرض بالقبض،فلیس للمقرض ارتجاعه،بل للمقترض دفع المثل مع وجود الأصل،فلو اقترض من ینعتق علیه انعتق بالقبض.

و لو شرط الأجل فی القرض لم یلزم،لکن یصح أن یجعل أجله شرطا فی عقد لازم فیلزم. قوله: (و لو تعذر المثل فی المثلی وجبت القیمة یوم المطالبة).

لأنه وقت الانتقال إلی القیمة،و سیأتی فی آخر الفروع فی الدراهم ثبوت القیمة وقت التعذر.

قوله: (و یجوز اقتراض الجواری و اللآلئ،لما قلناه من ضمان القیمة.).

و إن لم یجز السلف فیها،لأن ضبطها بالوصف غیر محتاج الیه للاستغناء بوجوب القیمة.

قوله: (لکن یصح أن یجعل اجله شرطا فی عقد لازم،فیلزم).

أورد شیخنا الشهید فی بعض حواشیه علی ذلک اشکالا،حاصله:أنه إن أرید بلزومه توقف العقد المشروط فیه علیه فمسلّم،لکنه خلاف المتبادر من کونه لازما،و لا یقتضیه کما هو ظاهر،إذ العقود المشروط فیها شروط لا تقتضی لزومها،بل فائدتها تسلط من تعلق غرضه بها علی الفسخ بالإخلال بها.

و إن أرید لزوم ذلک الشرط فی نفسه-بمعنی أنه لا سبیل إلی الإخلال به-لم یطرد،إلا أن یفرق بین اشتراط ما سیقع و ما هو واقع،و یجعل التأجیل من قبیل الواقع،فیتم هذا.

و یمکن الجواب بأنّ المراد بکون الشرط لازما:وجوب الوفاء به،کما وجب الوفاء بالعقد اللازم،لأنه من جملة مقتضیاته.

ص:25

و کذا لا یلزم لو أجّل الحال بزیادة فیه،و لا تثبت الزیادة، و تسلط من تعلق غرضه[به علی الفسخ بدونه لا ینافی هذا المقدار من اللزوم من طرف العاقد الآخر،فیکون الشرط] (1)و العقد لازما من طرف المشترط له،و من طرف من تعلق به غرضه یکون العقد لازما مع الإتیان بالشرط لا بدونه،و هذا معنی واضح صحیح.

نعم،ما سبق من أن اشتراط العتق فی العبد المبیع إذا أخل به المشتری یسلط البائع علی الفسخ،و لیس له إجبار المشتری مناف لهذا،و إن کان المختار أن له الإجبار فلا منافاة.

و ما ذکره من الفرق بین الشرط الذی سیفعل و غیره أیضا متجه،فلا یبعد أن یقال:إذا شرط تأجیل الحال فی عقد لازم کان کما لو شرطه فی العوض الواقع فی ذلک العقد،فیلزم بهذا الاشتراط.

و هذا هو المفهوم من إطلاق الأصحاب تأجیل الحال فی عقد لازم، و لیس هو کاشتراط أن یفعل الفعل الفلانی،و مثله ما لو باعه بکذا و اشترط له سکنی الدار سنة،فإنّ ذلک یصیر حقا له کاستحقاق العوض.

قوله: (و کذا لا یلزم لو أجل الحال بزیادة فیه،و لا تثبت الزیادة).

و لا یحل أخذها لو بذلت بمجرد جعلها فی مقابل التأجیل،نعم لو شرط التأجیل مع الزیادة فی عقد لازم صح.و قیّد فی التذکرة (2)بما إذا کانت الزیادة فی ثمن ذلک المبیع الذی تضمن عقده الشرط لا فی الدین،لأن ذلک ربا، کما علل به فی موضع آخر،و هو متجه.

و هنا فائدة،و هی:أن الشروط الواقعة فی عقد القرض أقسام:

الأول:ما یفسده،و هو اشتراط الزیادة للمقرض فی نفس مال القرض.

الثانی:ما یکون لغوا أو وعدا،و هو الزیادة للمقترض من غیر أن یکون

ص:26

و له تعجیل المؤجل بإسقاط بعضه مع التراضی. للمقرض زیادة.

الثالث:ما یکون مؤکدا کاشتراط رهن،و هو صحیح قطعا.

الرابع:ما یکون زیادة للمقرض،لکن لا فی مال القرض،و فی صحته تردد،و الأصح الصحة.

الخامس:ما یکون وعدا محضا،کما لو أقرضه شیئا،و شرط له أن یقرضه شیئا آخر لمحض الإحسان.

إذا عرفت ذلک فلا بد من الفرق بین هذه الشروط فی الأحکام.

ففی الأول:معلوم بقاء مال القرض علی ملک المقرض.

و فی الثانی:إن کان الشرط لغوا فلا بحث،و إن کان وعدا فمعناه:إن و فی به کان حسنا،و إلاّ لم یأثم.و وجهه:أن المقرض أحسن إلی المقترض، و شرط له فی ذلک الإحسان إحسانا آخر لنفعه فقط،فلا یجب علیه،لانتفاء المقابلة المقتضیة للوجوب.

و فی الثالث،و الرابع:یجب علیه الوفاء،لأن المقرض لم یرض بالقرض إلاّ علی ذلک التقدیر المشترط،و قد رضی المقترض به علی ذلک الوجه،فیجب الوفاء به.و إن لم یفعل أثم،و لم یکن له إجباره قطعا،لأن القرض عقد جائز من الطرفین لکل منهما فسخه،فله أن یفسخه حالا.

و هل یتوقف وجوب الدفع علی المطالبة بمال القرض،أم یجب دفعه بمجرد المطالبة بالشرط مع عدم الوفاء به؟وجهان،و فی الأول قوة.

قوله: (و له تعجیل المؤجل بإسقاط بعضه مع التراضی).

لأنّ ذلک حق لهما،فلا بد من تراضیهما بالإسقاط،و لا فرق فی اعتبار التراضی بین تعجیل بغیر شیء أو بإسقاط البعض،لأنّ الأجل حق لهما لترتب حق کل منهما علیه،فإنه کما قد تضر المطالبة بمن له الأجل قبله،کذا قد یضر التسلیم حالا بالآخر.

ص:27

و کذا غیر المثلی علی اشکال،منشؤه:إیجاب قرضه القیمة.

سواء کان فی حمله مؤنة أو لا. و لو طالبه المقرض من غیر شرط فی غیر البلد،أو فیه مع شرط غیره وجب الدفع مع مصلحة المقترض. قوله: (سواء کان فی حمله مؤنة،أو لا).

و سواء کانت المصلحة فی ذلک فی جانب المقرض أم المقترض،لکن لو کانت مصلحة الأداء فی بلد آخر بالنسبة إلی المقرض،کالخلاص من مؤنة الحمل،أو السلامة من خوف النهب و نحوه،جاء احتمال فساد القرض لجر النفع،و قد صرح به شیخنا الشهید فی بعض فوائده.

و قد عرفت أن الممنوع منه الزیادة فی مال القرض عینا أو صفة،و لیس هذا واحدا منهما.

قوله: (و لو طالبه المقرض من غیر شرط فی غیر البلد،أو فیه مع شرط غیره وجب الدفع مع مصلحة المقترض).

هنا مسألتان:

الاولی:أن یطالب المقرض المقترض بمال القرض فی غیر بلد القرض، و الحال أنه لم یشترط أداءه فی غیر بلد القرض،فمختار المصنف أنه إنما یجب علیه الدفع مع مصلحة المقترض لا بدونها.

أما إذا لم تکن له مصلحة،فلأنه ضرر لم یقتضه عقد القرض و لم یلتزمه، فلا یجب علیه الالتزام به،لظاهر:«لا ضرر و لا ضرار» (1).

و أما إذا کان له مصلحة،فلأن القرض حال،إذ هو المفروض،فیجب أداؤه عند المطالبة،حیث لا مانع یمنع شرعا،و لیس إلا الضرر،و الفرض عدمه، و ظاهر اختیار المصنف فی المختلف وجوب الدفع وقت المطالبة مطلقا کالغصب (2)، و قد سبق تحقیق المسألة،و أن المختار وجوب الدفع ما لم یتختلف قیمة المثلی،

ص:33

و لو دفع فی غیر بلد الإطلاق،أو الشرط وجب القبول مع مصلحة المقرض.

أما لو کان له نصف آخر فدفعه عنهما وجب القبول

و لو لم یکن عالما،و کان الشراء بالعین کان له فسخ البیع.

و کذا کل من علیه حق حال،أو مؤجل فحل فامتنع صاحبه من أخذه،و لو تعذر الحاکم و امتنع صاحبه من أخذه فالأقرب أن هلاکه منه لا من المدیون. و لیس کذلک،لاندراجه فی عموم المؤجل،فیکون تکرارا.

و یمکن الجواب بأن ذکره بخصوصه لا یقتضی عدم اندراجه فی عموم السابق،لأنه ربما کان ذکره اعتناء بحاله.

قوله: (و لو تعذر الحاکم،فامتنع صاحبه من أخذه فالأقرب أن هلاکه منه،لا من المدیون).

وجه القرب:أن هلاکه من المدیون ضرر عظیم،فیکون منفیا،للنص الدال علی نفیه،و هذا هو الأصح.

فإن قیل:الدین إنما یتعین بقبض المالک،أو من یقوم مقامه،و من ثم کان للمدیون تغییره ما لم یقبض،فکیف یتعین التالف للمدین؟و هو وجه الاحتمال الآخر الضعیف.

قلنا:التعیین کما یتوقف علی قبض المالک یتوقف علی تعیین المدیون، فإذا امتنع أحدهما فی محل الوجوب وجب أن یسقط اعتباره،حذرا من لزوم الضرر،و من ثم یجوز أخذ الدین إذا ظفر المالک بمال للمدیون الممتنع من الأداء، و تعذر الأخذ بالحاکم،و یکون تعیین المالک کافیا.

و لا یخفی أنه إنما یجب القبض فی الحال إذا ساوی المدفوع الدین جنسا و وصفا و قدرا،فلو فقد أحد الأمور الثلاثة لم یجب القبض قطعا.

و هل یعتبر الاشهاد فی ذلک؟الذی یقتضیه النظر اعتباره،لثبوت الدعوی بالتعیین عند الامتناع لو أنکره المدین،لا لتحقق ذلک فی نفس الأمر.

و اعلم أن فی انسحاب هذا الحکم فیمن أجبره الظالم علی دفع نصیب شریکه الغائب فی مال علی حکم الإشاعة،بحیث یتعین المدفوع للشریک،فلا یتلف منهما معا ترددا.

ص:40

التعذر. و یحتمل وقت القرض هذا مختار الشیخ (1)و ابن البراج (2)،لأنه وقت الانتقال الی البدل الذی هو القیمة.و یشکل،بأن التعذر بمجرده لا یوجب الانتقال إلی القیمة،لعدم وجوب الدفع حینئذ،فلا مقتضی له،و الأصل بقاء ما کان علی ما کان،و لا محذور فی کون الشیء ثابتا فی الذمة و إن تعذر تسلیمه ما لم یجب دفعه.

و لا وجوب إلا بالمطالبة،و هو المفهوم من فتوی الدروس،فإنه صرح فیه بوجوب قیمتها وقت الدفع،لا وقت التعذر،و لا وقت القرض (3)،و لا یرید بها إلا قیمة وقت المطالبة،و إن کان فی عبارته تساهل،و ما اختاره هو الأصح.

قوله: (و یحتمل وقت القرض).

أی:و یحتمل وجوب القیمة یوم القرض،لسبق علم اللّه بتعذر المثل وقت الأداء،فیکون الواجب حینئذ هو القیمة،و به روایة صحیحة (4).و لیس بشیء، إذ لا ملازمة بینهما،و لا محذور فی أن الثابت فی الذمة وقت القرض المثل،و ینتقل بالتعذر عند المطالبة إلی القیمة،فلا دلیل علی إخراج هذا من عموم وجوب المثل فی المثلی،و ما قدمناه هو الأصح.

و فی روایة عن الرضا علیه السلام:أن علیه دراهم تجوز بین الناس کما أخذ ما ینفق بین الناس (5)،و نزّلها الشیخ علی أنه یؤخذ منه ما ینفق بین الناس بقیمة الدراهم الاولی بما ینفق بین الناس،لأنه قد تسقط الدراهم الاولی حتی لا تکاد توجد أصلا،فلا یلزمه أخذهما،و هو لا ینتفع بها (6)،و بمضمون الروایة أفتی ابن بابویه (7)،و المتجه ما قدمناه.

ص:42

من غیر الجنس لا من الدراهم الثانیة،حذرا من التفاضل فی الجنس المتحد،و کذا لو جعل قیمتها أقل. و لو ضارب فالأقرب أن رأس المال الدراهم الساقطة،مع احتمال جبر النقص بالربح. و لو سقطت أو نقصت بعد البیع لم یکن للبائع إلا النقد الأول. قوله: (من غیر الجنس.).

الجار متعلق بمحذوف،علی أنه مع المجرور حال من قیمتها أو صفة لها، و إنما یلزم الربا لأن الظاهر أنه إذا بطل رواجها دراهم لم تبق إلا باعتبار النقد، و هو انقص باعتبار أن للسکة اعتبارا،فتزید بها القیمة.

قوله: (و کذا لو جعل قیمتها أقل).

أی:و مثل ما لو أسقطها ما إذا جعل قیمتها أقل مما کانت،فإنّ أخذ القیمة من غیر الجنس-حذرا من الربا-متعین.

قوله: (و لو ضارب،فالأقرب أن رأس المال الدراهم الساقطة).

وجه القرب:أنها رأس المال،فکیف تتصور المطالبة بغیرها؟و لأن المضاربة إنما انعقدت بالنسبة إلیها،و الأصل بقاء ما کان.

قوله: (مع احتمال جبر النقص بالربح).

و وجهه:أنه نقص حصل بعد الدوران فی التجارة.و یضعّف،بأن رأس المال بحاله،و النقص الذی یجب جبرانه هو النقص عن رأس المال،و لم یحصل، فان نقصان قیمة رأس المال لا یعد نقصانا فی رأس المال،و هو ظاهر،و الأول أصح.

قوله: (و لو سقطت أو نقصت بعد البیع،لم یکن للبائع إلا النقد الأول).

أی:و لو سقطت الدراهم،أو جعلت قیمتها ناقصة بعد صدور بیع بثمن من الدراهم لم یستحق البائع إلا النقد الذی کان وقت البیع،لوجوب حمل إطلاق

ص:43

و لو تعاملا بعد النقص و العلم فلا خیار،و إن کان قبل العلم فالوجه ثبوت الخیار للبائع،سواء تبایعا فی بلد السلطان أو غیره.

و هل یقوم شرط الرهن فی عقد البیع مقام القبول؟نظر،و شرط ما هو من قضایا الرهن کعدمه،کقوله:علی أن یباع فی الدین،أو یتقدم به علی الغرماء.

و لو شرط ما ینافی العقد بطل کالمنع من بیعه فی حقه.

أما لو شرط فی البیع اذن فلأن،أو بکذا فالوجه الصحة.و کذا یصح لو شرط أن ینتفع به المرتهن،أو یکون النماء المتجدد رهنا.

لا یقال:عموم( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) (1)ینافی الاشتراط.

لأنا نقول:نمنع صدق العقد بالعجمیة مع إمکان العربیة.

قوله: (و هل یقوم شرط الرهن فی عقد البیع مقام القبول؟نظر).

لا یخفی أنه لا بد من تصویر المسألة،بما إذا کان إیجاب الرهن عقیب إیقاع البیع،بحیث لا یقع بینهما تراخ،یمنع کون أحدهما مع الآخر جزءا للعقد، لاشتراط وقوع أحدهما عقیب الآخر علی الفور عادة.

و محصل ما هنا:أن الواقع فی عقد البیع من الرضی بالرهن الذی دل علیه الاشتراط،هل یکون قبولا معتبرا أم لا،باعتبار تقدمه علی الإیجاب؟ و منشأ النظر من:أصالة عدم اشتراط التأخر عن الإیجاب،و من أن صحة الرهن موقوفة علی حصول الصیغة المعتبرة شرعا،و الأصل عدم اعتبار ما تقدم فیه القبول علی الإیجاب،و لأن القبول عبارة عن الرضی بالإیجاب،فقبل حصول الإیجاب لا یتحقق الرضی به،إذ لیس ثمة شیء یرضی به،فالأصح عدم الاکتفاء به.

قوله: (أما لو شرط فی البیع إذن فلأن،أو بیعه بکذا فالوجه الصحة).

أی:لو شرط فی عقد الرهن أن لا یباع إلا بإذن فلأن مثلا،أو شرط أن لا یباع إلا بکذا،فان الوجه عند المصنف الصحة،لعدم المنافاة لمقصود الرهن،

ص:46

و لو شرط علیه رهن فی بیع فاسد،فظن اللزوم فرهن،فله الرجوع. و یصح الرهن سفرا و حضرا،و هو عقد لازم من جهة الراهن خاصة،فإن أدی،أو أبرئ،أو أسقط المرتهن حقه من الرهن کان له أخذه،و لا یجب علی المرتهن دفعه مع خروجه عن الرهانة،إلا بعد المطالبة به،و یبقی أمانة فی یده.

لأن الأول توکیل،و قد یتعلق بالثمن المقصود غرض الراهن،و بدونه یحصل علیه ضرر.و یحتمل العدم،لأن فلانا قد لا یأذن،و الثمن المعین قد لا یبلغه الرهن، فیتعذر أخذ الدین من قیمته،فینتفی مقصوده،فیکون الشرط منافیا،و المسألة موضع تردد،و البطلان لا یخلو من قوة.

قوله: (و لو شرط علیه رهن فی بیع فاسد،فظن اللزوم فرهن،فله الرجوع).

وجه ذلک:أنه مساو لما لو باع مال أبیه علی ظن أنه حی،فبان میتا.

و فیه نظر،لأن هذا غیر قاصد الی البیع،و فی مسألة الرهن قاصد الی الرهن.غایة ما فی الباب أنه أوقعه علی اعتقاد وجوبه علیه،لکون سببه صحیحا.

و یجیء فی نظائره مثله،کما لو ابرئت ذمة الزوج بظن صحة الطلاق، فتبین الفساد،أو وهب من واهبه بظن صحة الهبة الاولی،و إن قارن الثانیة ما یقتضی اللزوم،و أمثال ذلک.

قوله: (فإن أدی أو أبرئ.).

أی:فان أدی الراهن الدین،أو أبرأه المرتهن،أو أسقط المرتهن حقه من الرهن،فیکون(أبرئ)و(أسقط)قد تنازعا المرتهن.

قوله: (و لا یجب علی المرتهن دفعه مع خروجه عن الرهانة،إلا بعد المطالبة).

و کذا کل حق کان ثبوته فی الید بإذن شرعی کالمستأجر.

ص:47

و لا رهن الدین،و لا ما لا یملک فیقف علی الإجازة.و لو ضمه مع المملوک مضی فیه،و وقف الآخر علی اجازة المالک.

و لا رهن ما لا یصح تملکه کالحشرات،و لا ما لا یملکه المسلم إن کان أحد هما مسلما کالخمر و إن کان المرتهن ذمیا أو الراهن عبدا لمسلم،و إن وضعها علی ید ذمی و لا یقال:إن هذا متفرع علی قوله:(فلا یصح رهن المنافع)،لأن اختصاص هذا الفرد بالذکر لا وجه له،و لأن توسیط قوله:(و رهن المدبر.) یکون لغوا محضا.

قوله: (و لا رهن الدین).

لأن مقصود الرهن لا یحصل به،لأن المراد:الاستیثاق بما یرجع الی قیمته عند الاحتیاج الیه،و ذلک إنما یکون فی الأعیان،و لظاهر قوله تعالی (فَرِهانٌ مَقْبُوضَةٌ) (1)و لیس شأن الدین أن یکون مقبوضا،إذ هو أمر کلی لا وجود له فی الخارج.

و تعجب شیخنا الشهید فی الدروس (2)من المصنف،حیث حکم بعدم صحة رهن الدین مع قوله:بان القبض لیس شرطا فی الرهن،و تعجبه فی غیر موضعه،لأن قوله:بان القبض غیر شرط فی تحقق عقد الرهن،و الحکم بصحته لا ینافی اشتراط کون الرهن مما لا یقبض مثله،نظرا الی أن مقصوده لا یحصل إلا بکونه مما یقبض،کما أرشدت الیه الآیة الکریمة (3)،و أحدهما غیر الآخر،إذ الأول ناظر الی الحکم بصحة الرهن من دونه،إذا کان المرهون مما یقبض، و الثانی ناظر الی أن ما لا یقبض مثله عادة لا یصح رهنه،و أین هذا من ذاک؟ قوله: (و إن کان المرتهن ذمیا،أو الراهن عبدا لمسلم،و إن وضعها

ص:49

علی رأی. و لا الأرض المفتوحة عنوة،و یصح رهن الأبنیة و الأشجار فیها.

و لا رهن الطیر فی الهواء،و لا السمک فی الماء، علی ید ذمی علی رأی).

عطف ب(إن)الوصلیة للتنبیه علی اندراج هذه المسائل التی هی فی محل الخفاء فی إطلاق قوله:(و لا ما لا یملکه المسلم إن کان أحدهما مسلما)فان کون المرتهن ذمیا قد تتخیل بسببه صحة الرهن،لأن مقصوده عائد علیه.و لیس کذلک،لأن الرهن إنما یصح إذا کان للراهن سلطنة ملک علی الرهن،أو ما فی حکم ذلک کالمستعار من غیر المالک،و قد عرفت انتفاء الأمرین.و کذا لو کان الراهن عبدا لمسلم،و هو ذمی،فإن یده ید مولاه،و کذا لو وضع المسلم الخمر علی ید ذمی،لأن الذمی حینئذ وکیل المسلم،فیده یده.

و فی بعض النسخ:(أو الرهن عند المسلم)بحذف الف الراهن و قراءة عند بالنون،لکن فی هذه العبارة حینئذ قبح،إذ لیس هذا فردا خفیا،فان جعل الخمر مرهونة عند المسلم لیس أخفی لیعطف علی المعطوف ب(إن).

و لو ضم إلیه(وضعها علی ید ذمی)لوجب إسقاط(إن)الأخری،و لو أنه قال:و إن کان المرتهن ذمیا،أو الرهن عبد المسلم علی ید ذمی،الی آخره لکان أولی،و القائل بصحة الرهن للخمر عند المسلم إذا وضعت علی ید ذمی هو الشیخ فی الخلاف (1)و الأصح خلافه.

و عبارة المصنف تحتمل ارادة عود الرأی الی جمیع ما تقدم،و الی الأخیر خاصة.

قوله: (و لا رهن الطیر فی الهواء).

ینبغی أن یقال:إذا کان مملوکا،و وثق بعوده عادة یصح رهنه.

قوله: (و لا السمک فی الماء).

إذا کان غیر مملوک،أو مملوکا لا یقدر علیه،و إلاّ صح.

ص:50

و لا العبد المسلم،أو المصحف عند الکافر،فإن وضعا علی ید مسلم فالأقرب الجواز.و کذا یجوز رهن الحسناء عند الفاسق لکنه یکره. و لا رهن الوقف،و لا المکاتب و إن کان مشروطا، قوله: (و لا العبد المسلم،أو المصحف عند الکافر،فان وضعا علی ید مسلم فالأقرب الجواز).

هذا هو الأصح،و أطلق فی البیع المنع،نظرا إلی أنه سبیل للکافر علی المسلم.و فیه نظر،لأنه إذا لم یکن تحت یده فإنما یستحق الاستیفاء من قیمته ببیع المالک أو وکیله أو الحاکم،و ذلک لا یعد سبیلا بوجه من الوجوه،فان هذا المقدار مستحق له و إن لم یکن هناک رهن،و ثمرة الرهن الاختصاص بالاستیفاء من قیمته ببیع من له ذلک من دون سائر الغرماء.

قوله: (و کذا یجوز رهن الحسناء عند الفاسق،لکنه یکره).

رد بذلک علی بعض العامة،المانع من الصحة إلاّ مع المحرمیة (1)،و مثل الجاریة الحسناء الغلام.

قوله: (و لا رهن الوقف).

و إن بلغ مرتبة یجوز بیعه،إما لخلف بین أربابه،أو لغیر ذلک،لأن ما یباع للخلف یشتری بثمنه ما یوقف،و ما یباع للحاجة قد یتطرق إلیه فی وقت الاحتیاج الی بیعه للرهن عدمها،فلا یکون مقصود الرهن حاصلا.

قوله: (و لا المکاتب،و إن کان مشروطا).

لأن الکتابة عقد لازم لا یمکن استیفاء الدین معها،فلو کانت مشروطة، و عجز فهل یصح رهنه حینئذ،لأن للمالک الفسخ،و یکون الرهن فسخا؟قال فی التذکرة:الأقرب ذلک (2)و ما أشبه هذا بتصرف ذی الخیار،و قد سبق صحته.

ص:51

و فی رهن أم الولد فی ثمن رقبتها مع إعسار المولی اشکال،و مع یساره أشکل، و تکون ارادة العقد المستلزم کونها معتبرة للفسخ فسخا،إذا قارنها التصرف،و تکون مقارنة التصرف کاشفة عن تأثیرها الفسخ،و لا استبعاد فی ذلک،صیانة للعقد الصادر ممن له أهلیة عن اللغو.

قوله: (و فی رهن أم الولد فی ثمن رقبتها مع إعسار المولی إشکال).

ینشأ:من جواز بیعها فالرهن أولی،و من أن الرهن یقتضی جواز البیع عند العجز،أو امتناع الراهن من الأداء بشروط البیع،و الاستیلاد سبب مانع من البیع موجود حال الرهن.

و الإعسار عن ثمنها مانعیته حال الرهن لا تقتضی بطلانها مطلقا،بل الأصل عدم بطلان مانعیته فی وقت الاحتیاج الی بیعه،للشک فی السبب،فلا یتحقق مقصود الرهن المطلوب منه،فیکون باطلا.

فان قلت:فلا یجوز رهن المرتد عن فطرة و الجانی،لوجود السبب المانع من البیع فی الجملة،فیکون کالاستیلاد،و سیأتی ما یقتضی جوازه.

قلت:بینهما فرق،فان الاستیلاد مانع من البیع،غایة ما فی الباب أن مانعیته قد بطلت بالإعسار فی ثمن أم الولد،فتبقی متحققة فیما عدا ذلک بخلاف الردة و الجنایة،فإنهما غیر مانعین من البیع لبقاء المالیة.

غایة ما فی الباب أن ذلک سبب لاستحقاق القتل و الاسترقاق المانع من مقصود الرهن،و هذا غیر موجود،و لا معلوم الوجود،فلا مانع حینئذ،بل المانع متوقع الوجود،فهو کرهن المریض،فاتضح الفرق.و فی عدم جواز رهن أم الولد مطلقا قوة.

قوله: (و مع یساره أشکل).

لامتناع البیع حینئذ،فیکون جواز الرهن مع الیسار أبعد،و وجه الصحة:

أن الرهن لیس بیعا،و قد لا یفضی الی البیع،فلا یجب الحکم ببطلانه فیما لا یصح بیعه،لإمکان حصول الفائدة منه،و هی معنی التوثق بوجه آخر،فان

ص:52

و غیر الثمن أشد إشکالا. و یصح رهن ذی الخیار لأیهما کان، المالک إذا صار محجورا علیه فی ماله،بحیث یمنع من نحو العتق مثلا،کان ذلک سببا باعثا له علی أداء الدین و زوال الحجر.و یضعف،بأن المقصود الأصلی من الرهن استیفاء الدین من قیمته،فلا بد فی الرهن من صلاحیته لذلک،لأنه معرض لذلک،و إن کان قد یحصل الأداء بوجه آخر.

و قد بنی الشارح ولد المصنف هذه المسألة علی أن صحة الرهن مشروطة بإمکان البیع بالفعل دائما،أو إمکانه فی الجملة (1)،و فی هذا البناء للنظر مجال.

و اعلم أن فی بعض حواشی شیخنا الشهید:أن فی قوله:(أشکل)نظرا، لأن أفعل التفضیل لا یبنی من رباعی،إلا ما شذ نحو:ما أعطاه،قال:و لو قرئ بالفتح علی أنه فعل ماضی لجاز،لکنه یفوت المعنی.قلت:فیه مع فوات المعنی سماجة العبارة،و خلوها عن حسن النظم.

قوله: (و غیر الثمن أشد إشکالا).

إنما کان الجواز أشد إشکالا حینئذ للبعد عن الجواز باعتبار انتفاء کل من جزئی السبب،فإنه مع بقاء أحدهما یکون أقرب إلیه،لتوقفه علی حصول الجزء الآخر فقط.

بخلاف ما إذا لم یکن واحد منهما موجودا،فإنه یتوقف علی وجودهما معا، و الأصح عدم الجواز مطلقا،و قول ابن الجنید بجواز رهن أم الولد مطلقا ضعیف (2).

قوله: (و یصح رهن ذی الخیار لأیهما کان).

یمکن أن یکون المصدر مضافا الی مفعوله،و المعنی:یصح رهن ما فیه الخیار لأیّ المتعاقدین کان الخیار له،فیکون الخیار متعلقا ب(یصح)،أی:یصح ذلک لکل من ثبت له الخیار منهما،فیکون المجرور فی خبر(کان)هو العائد.و فیه

ص:53

و رهن الام دون ولدها الصغیر و إن حرمنا التفرقة،و حینئذ إما أن یبیع الأم خاصة و یقال:تفرقة ضروریة، تکلف،لأن ذا الخیار هو صاحبه،فیکون المصدر مضافا الی فاعله،أی:یصح رهن صاحب الخیار ما فیه الخیار،و متعلق الجار فی(لأیهما)محذوف،و الجار و المجرور فی موضع الوصل،و(کان)فیه ناقصة،و هی صلة الموصول.و التقدیر:

و إن کان الخیار لأی المتعاقدین کان له.

و یمکن أن یکون متعلق الجار محذوفا،علی أنه حال من الخیار،و التقدیر:

و یصح رهن ذی الخیار ثابتا لأیهما کان الخیار له،و العائد فی الموضعین هو الضمیر المجرور فی الخبر.

و لا یجوز أن تکون(کان)تامة،لئلا یبقی الموصول بغیر عائد،سواء کان للبائع أم للمشتری،فإن کان صاحب الخیار البائع فرهنه یعد فسخا علی المتجه، و إن کان المشتری کان اجازة.

و فی الدروس أسند الحکم فی ذلک الی الفاضلین،و لم یفت بشیء (1).

أما رهن المشتری فی مدة خیار البائع فینبغی أن یکون کبیعه،و قد سبق عدم صحته من دون الإجازة.

قوله: (و رهن الام من دون ولدها الصغیر و إن حرمنا التفرقة).

لأن الرهن لا یعد تفرقة،نعم لو قلنا بجواز بیعها منفردة بعد الرهن احتمل عدم جواز إفرادها بالرهن،لأن ذلک یفضی الی التفرقة المحرمة.

قوله: (و حینئذ إما أن یبیع الأم خاصة،و یقال:تفرقة ضروریة).

أی:و حین رهنها منفردة لجوازه إما أن یبیع المرتهن بإذن الراهن،أو تکون قراءته بالنون،علی معنی:نحن نبیع-أی:نأمر بالبیع علی حد:(أو نقول:

یباعان)-الأم خاصة.

و لا مانع من التفرقة حینئذ،لأنها لیست مستندة الی اختیار الراهن،بل

ص:54

أو نقول:یباعان ثم یختص المرتهن بقیمة الأم فتقوّم منفردة،فإذا قیل:

مائة،و منضمة یقال:مائة و عشرون،فقیمة الولد السدس.و یحتمل تقدیر قیمة الولد منفردا حتی تقل قیمته،فإذا قیل:عشرة فهو جزء من أحد هی ضروریة بسبب الرهن.و فیه نظر،لأن الرهن اقتضی بیعها،لا بیعها منفردة،و التفرقة محرّمة بالنص،فیجب بیع الولد معها،إذ لا ضرورة حینئذ إلی التفرقة،فیکون استحقاق بیعها مستندا الی الرهن،و وجوب بیع الولد مستندا الی تحریم التفرقة.

قوله: (أو نقول:یباعان،ثم یختص المرتهن بقیمة الأم).

وجهه یظهر مما سبق،و هو أقوی.

قوله: (فتقوّم منفردة،فإذا قیل:مائة،و منضمة یقال:مائة و عشرون،فقیمة الولد السدس).

أی:بناء علی بیعهما معا،و اختصاص المرتهن بقیمة الأم إنما یختص بقیمتها منفردة،لأن استحقاقه المتعلق بها مستند الی رهنها،و لیس له تعلق بولدها،فیجب أن تقوّم منفردة عن ولدها لیوفی الحق الثابت له بالرهانة،فتنظر قیمتها منفردة،و قیمتها مع الولد،فما زاد علی قیمتها حال الانفراد یکون للراهن، و القیمة للمرتهن.

و اعلم أن تقدیر عبارة الکتاب:فإذا قیل:قیمتها منفردة مائة،و قیمتها منضمة مائة و عشرون إلی آخره،فحذف منفردة لدلالة منضمة علیه،و لأن قوله:

(فتقوّم منفردة)یرشد إلیه أیضا.

لکن فی العبارة مناقشة،لأن مائة و عشرون لیست قیمتها منضمة،أی:

حال الانضمام،بل قیمتها و قیمة الولد معا،و إنما قیمتها منضمة من ذلک مائة و تسعة و جزء من أحد عشر جزءا من درهم،فتسامح فی العبارة.

قوله: (و یحتمل تقدیر قیمة الولد منفردا حتی تقل قیمته،فإذا قیل:عشرة،فهو جزء من أحد عشر).

ص:55

عشر.

غیره، و یکون علی المهایاة کالشرکاء.

فإن کان عالما بالعیب،أو تاب،أو فداه مولاه ثم علم فلا خیار،لزوال العیب،و إلا تخیّر فی فسخ البیع المشروط به،لأن الشرط اقتضاه سلیما، فإن اختار إمساکه فلیس له أرش،و کذا لا أرش لو قتل قبل علمه. تقدیر شیء هنا،و هو:بل تقدم علی حق المرتهن.

قوله: (فإن کان عالما بالعیب أو تاب،أو فداه مولاه،ثم علم فلا خیار لزوال العیب).

أی:فان کان المرتهن عالما بالعیب فی المرتد و الجانی فلا خیار له،و هو ظاهر،و کذا إن تاب المرتد حیث تقبل توبته،أو فدی الجانی مولاه،و لم یکن عالما بعیبه،ثم علم فلا خیار لزوال العیب.

و لا یخفی أن قوله:(لزوال العیب)لا یصلح تعلیلا لسقوط الخیار فی المسائل الثلاث،لعدم صحته فی الاولی،و هو معلوم.

قوله: (و إلاّ تخیّر فی فسخ البیع المشروط به،لأن الشرط اقتضاه سلیما).

أی:و إن لم یعلم بالعیب،و لا حصلت التوبة،و لا الفداء تخیر المرتهن فی فسخ المشروط به،أی:بذلک الرهن،لأن الشرط اقتضی(رهنه)سلیما؛لتنزیل الإطلاق علی السلامة.

قوله: (فإن اختار إمساکه فلیس له أرش).

لأن الأرش لفائت المبیع بحصول العیب فیه.

فان قیل:لما اقتضی الشرط رهنه سلیما وجب أن یبذل أرش الفائت، لیجعله رهنا.

قلنا:إنما وجب بالشرط رهن العبد،و قد حصل،و کونه معیبا لا یقتضی اشتراط رهن شیء آخر.

قوله: (و کذا لا أرش لو قتل قبل علمه).

لنحو ما قلناه،و لو قتل بعده فبطریق أولی.

ص:58

و لا یجبر السید علی فداء الجانی و إن رهنه أو باعه،بل یتسلط المجنی علیه،فإن استوعب الأرش القیمة بطل الرهن،و إلا ففی المقابل.

و لو طرأ ما عرضه للفساد فکذلک.

فیه. فإن عاد خلا تعلق حق المرتهن به إن لم نشترط القبض فی الرهن. و لو جمع خمرا مراقا فتخلل فی یده ملکه،و لو غصب خمرا فتخلل فی یده فالأقرب انه کذلک.أما لو غصبه عصیرا فصار خمرا فی یده ثم تخلل فإنه یرجع الی مالکه.

ینبغی أن یکون هذا منزلا علی القول باشتراط القبض فی الرهن،أما علی القول بعدم اشتراطه فلا وجه له،و بمثل ذلک صرح فی التحریر قال:لو رهنه عصیرا،فصار خمرا قبل القبض بطل الرهن،و لا خیار للمرتهن فی البیع الذی شرط فیه ارتهانه عندنا،و من شرط القبض اثبت الخیار (1).و عبارة التذکرة قریبة مما هنا (2).

قوله: (فإن عاد خلا تعلق حق المرتهن إن لم یشرط القبض فی الرهن).

لأن الرهن قد تم،لعدم توقف تمامه علی القبض،و لم یبطل بالکلیة بمجرد صیرورته خمرا کما عرفت.

قوله: (و لو جمع خمرا مراقا،فتخلل فی یده ملکه).

لأن الأولویة تزول بالإراقة،کما لو زال أولویته فی تحجیر الأرض،و نحو ذلک،فکل من حازه کان أحق به،فإذا تخلل فی یده ملکه.

قوله: (و لو غصب خمرا،فتخلل فی یده فالأقرب أنه کذلک).

وجه القرب:زوال ملک الأول عنها،فیکون لصاحب الید کسائر المباحات.و یحتمل عود الملک الی المغصوب منه،فان له حقا،و هو إثبات الید علیها.

و التحقیق:أن الخمر قسمان:

ص:62

فإن خالف فللمالک فسخه،و إلاّ فلا. و لو رهن علی أقل صح،و علی أکثر یحتمل البطلان مطلقا،و فیما زاد. و الأصح ما فی التذکرة،لأنه مع اللزوم لا فرق بین کونه عاریة و ضمانا.

و هل یجب تعیین من یرهن عنده؟حکی فی التذکرة عن العامة خلافا فی ذلک (1)،و لم یفت بشیء.و لا بأس بوجوب تعیینه،لما فی ذلک من التفاوت المفضی إلی حصول الضرر.

قوله: (فان خالف فللمالک فسخه،و إلاّ فلا).

لکونه حینئذ تصرفا فضولیا.

قوله: (و لو رهن علی أقل صح).

لثبوت الإذن فی الأقل بطریق أولی.

قوله: (و علی أکثر یحتمل البطلان مطلقا،و فیما زاد) (2).

و وجه الأول:أنه تصرف غیر مأذون فیه،و وجه الثانی:أنه الذی لم یؤذن فیه،فأشبه ما لو جمع ما بین رهن المأذون و غیره.و کل من الوجهین محتمل.

و لا یخفی أن المراد بالبطلان:عدم اللزوم،بدلیل ما سبق،فیما لو خالف المأذون فیه.و یجب أن یستثنی من هذه المسألة ما لو رهنه بالزائد،و بکل جزء منه فإنه رهن بالمقدار المأذون فیه علی وفق الإذن،و الزائد موقوف.و یکون موضع الوجهین ما إذا رهنه بمجموع الزائد فقط.

و یشکل علی الصحة:انا إذا حکمنا بتقسیط الاجزاء علی الاجزاء،یکون

ص:64

و لو لم یعیّن تخیّر الراهن فی رهنه بما شاء،عند من شاء،الی أی وقت شاء.و للمالک مطالبته بالفک عند الحلول،و قبله علی اشکال. بعضه رهنا بالمأذون فیه،فیکون خلاف الإذن،لأن الإذن اقتضی رهن مجموعه بالمأذون فیه من الدین المعین.

و لا یقال:یصح بطریق أولی،لأنه إذا رضی برهن جمیعه بالکل،فلئن یرض برهن بعضه بالکل أولی.و لیس بجید،لأن الأولویة غیر معلومة،و لأن فیه تشقیصا یثبت به العیب بالشرکة.

قوله: (و لو لم یعین،تخیر الراهن فی رهنه بما شاء،عند من شاء، الی أی وقت شاء).

إن سوّغ له الرهن کیف شاء،فلا بحث فی استناد ذلک الی اختیاره.و إن أطلق الرهن،و لم یفوض الیه،فعلی وجوب التعیین،المتجه توقف صحته علی التنصیص علی شیء بخصوصه،أو تفویض ذلک الی اختیاره.

قوله: (و للمالک مطالبته بالفک عند الحلول).

لأن العاریة و إن لزمت بالنسبة إلی الرهن،لکن لزومها غیر مانع من المطالبة بالفک بعد الحلول،إذ لا دلیل علی انتفاء ذلک،و الاستصحاب یقتضی بقاءه.

قوله: (و قبله إشکال).

أی:و قبل الحلول،و منشأ الإشکال:البناء علی أنه عاریة،فیثبت الرجوع فیه متی شاء،أو ضمان دین فی عین خاصة من غیر تعلق بالذمة.

و التحقیق:أنه عاریة لازمة،لأن الاذن فی عقد لازم یوجب علی الآذن الوفاء به.و لا استبعاد فی إفراد هذا القسم من العاریة باللزوم عن معظم أقسامها، کما فی الإعارة للدفن،لتحریم النبش بعده.فعلی اللزوم لیس له المطالبة قبل الأجل،لمنافاته مقتضی الرهن المأذون فیه،و علی العدم یثبت،و الأول أصح.

ص:65

و للمرتهن البیع لو لم یقبضه الغریم،فیرجع المالک علی الراهن بالأکثر من القیمة و ما بیعت به،و للمالک الرجوع فی الاذن قبل العقد،و بعده قبل القبض إن جعلنا القبض شرطا.

قوله: (و للمرتهن البیع لو لم یقبضه الغریم).

لأن ذلک مقتضی الرهن المأذون فیه.

قوله: (فیرجع المالک علی الراهن بالأکثر من القیمة و ما بیعت به).

لأنه مضمون علیه،فإن کان الأکثر قیمته استحقها المالک،لأن بیعه بأنقص من القیمة کان لأجل مصلحة الراهن فی وفاء دینه.و إن کان ما بیعت به أکثر استحقه،لأنه ثمن ملکه،لأن العین باقیة علی ملکه الی زمان البیع،و هنا إشکالان:

أ:ان القیمة هی ما تقتضی الرغبات بذلها فی مقابل العین،باعتبار الزمان و المکان،فلا تتصور زیادة الثمن علی القیمة،و لا نقصانه عنها فی الفرض المذکور،لوجوب استقصاء ذوی الرغبات فی وقت البیع،لأنه مال الغیر.

ب:ان البیع إن کان برضی المالک لم یستحق إلا الثمن،و إلا کان باطلا.

و الجواب عن الأول:أن القیمة هی ما یلیق بالمال فی الزمان و المکان عند ذوی الرغبات،و إن کان قد یعرض لهم فی ذلک الوقت ما قد یمنع من ارادة الشراء الموجب لقلة الطلب،فیخل ذلک ببلوغ القیمة اللائقة.

و عن الثانی:أن خصوص ذلک البیع لیس برضی المالک،لأنه قد صار حقا لازما بإذنه الأول حتی لو صرح بعدم الرضی لم یعتد به،فیجب حینئذ أن یضمن له کمال حقه حذرا من الضرر.

و لا یخفی أن ضمان القیمة،حیث یکون الثمن أقل منها،إنما هو فی القیمی،فلو کان أقل منها فی المثلی فالضمان بالمثل.

ص:66

و لو تلف فی ید المرتهن فالأقرب سقوط الضمان عنه، قوله: (و لو تلف فی ید المرتهن فالأقرب سقوط الضمان).

لأنه أمین،قال الشارح عمید الدین:إن مراده:لو تلف الرهن المستعار فی ید المرتهن فأقرب الوجهین:أنه لا ضمان علی المرتهن،لأنه أمین لا یضمن إلا بالتفریط.و أضعفهما الضمان،لأن العاریة للرهن مضمونة،و ید المرتهن مرتبة علی ید الراهن المستعیر،و هی ید ضمان،فتکون المرتبة کذلک.

و الشارح ولد المصنف قال:إن المسألة موضع اشتباه،و حکی عن المصنف رحمه اللّه فی الدرس فی تحقیقها:أنها متفرعة علی قوله:(و للمالک مطالبته بالفک عند الحلول و قبله إشکال) (1).

أما بعد الحلول،فان الراهن إذا کان موسرا بالدین،فللمالک إلزامه بالافتکاک.فإذا جعلناه عاریة،أو غلبنا علیه العاریة،ففی صحة الرجوع فیها قبل الافتکاک وجهان:التفاتا الی أن العاریة مبنیة علی الجواز،و ان ابتناء عقد لازم علیها اقتضی اللزوم بالعارض.

فإن قلنا بصحة الرجوع،فهل له مطالبة المرتهن-علی معنی أن یلزم المرتهن المدیون بالدین،أو یرهن آخر،فیضمن بعد المطالبة له من المالک،و إهمال مطالبته الراهن،و إمساک الرهن الی أن تلف-أو لا؟وجهان:أقربهما الثانی عند المصنف،لأنه اذن فی عقد لازم فیلزم.

و لک أن تقول:إن کان هذا الحکم مبنیا علی أن له الرجوع،و تجب علی المرتهن المطالبة بالمال أو البدل،فإن الأقرب الضمان،لأن یده عادیة حینئذ.

و إن کان مبنیا علی أنه لیس له ذلک فلا وجه،لاحتمال الضمان علی هذا التقدیر الخاص أصلا،فلا معنی لتخصیصه بترتب الحکم المذکور علیه.

و أما قبل الحلول،فعلی تقدیر أن یدفع الراهن،هل یجب علی المرتهن القبول،أم لا؟وجهان:أصحهما العدم،فعلی الوجوب إذا لم یأخذ المرتهن و تلف فی یده یضمن،و علی العدم لا ضمان.

ص:67

..........

و فی هذا نظر،لعدم مطابقة ذلک للعبارة،فإن الذی فیهما:أن الأقرب عدم الضمان مع احتماله،فلا بد من فرض المسألة فی موضع یحتمل الضمان احتمالا مرجوحا.

إلا أن یقال فی الموضعین:بناء الأقرب علی ثبوت الرجوع،و وجوب المطالبة فی الاولی،و وجوب قبول المبدل فی الثانیة،و مقابله علی عدمه.و هنا کلامان:

أ:انه أطلق وجوب القبول علی المرتهن،فإن أراد تعمیم الحکم فی وجوب قبول عوض الرهن و الدین فلیس بجید،لأن الدین قبل الأجل لا یجب قبوله بدون الرهن،فکیف یتصور وجوبه مع الرهن.

و إن أراد وجوب قبول عوض الرهن فینبغی-تفریعا علی کونها عاریة جائزة-وجوب القبول،بل جواز الرجوع یثبت مجانا،و علی اللزوم لا یجب بحال.

ب:تخصیص الحکم بما إذا دفع الراهن لا وجه له،لأنه إن حکم بکون العاریة هنا جائزة فالجواز علی کل حال،أو لازمة فاللزوم علی کل حال،فلا وجه لما ذکره.

ثم حکی عن المصنف توجیها آخر للمسألة،و هو:أنه علی القول بکونها عاریة جائزة لا یبطل الرهن بالرجوع،و لا یجوز للمرتهن إمساک العین،بل یجعلها بقول الحاکم،أو باتفاقهما عند عدل ینصبه الحاکم لقبضها،فان لم یفعل المرتهن کان ضامنا (1).

و لا یخفی أن توجیه العبارة علی هذا التقدیر یحتاج الی تکلف بناء المسألة علی أن العاریة للرهن جائزة أو لازمة.

و أعلم أن فی العبارة من أولها اشکالا،فان قوله أولا:(فإن خالف فللمالک فسخه،و إلا فلا)یقتضی أن تکون العاریة للرهن لازمة من غیر توقف.

و قوله بعد:(و قبله إشکال)یقتضی التردد فی کونها لازمة،إلا أن یعتذر بأنه کما

ص:68

و یضمنه المستعیر و إن لم یفرط بقیمته.و کذا إن تعذر إعادته،و لو لم یرهن ففی الضمان اشکال.

و لو تعدد المرتهن و اتحد العقد من الواحد فکل منهما مرتهن للنصف خاصة. و فی التقسیط مع اختلاف الدین اشکال، علی دین غیره خلاف الأصل،احتیج الی دلیل یدل علیه من قبل المالک،و لما انتفی الدلیل هنا من المالک،وجب أن یصرف رهن ملک کل منهما الی ما علیه من الدین،حذرا من ارتکاب خلاف الأصل من غیر دلیل.و حینئذ فیفتک نصیب کل منهما بأداء ما علیه،إذ یمتنع بقاء الرهانة بعد أداء الحق.

قوله: (و لو تعدد المرتهن،و اتحد العقد من الواحد،فکل منهما مرتهن للنصف خاصة).

هذه مقابلة للمسألة،لاتحاد الراهن و تعدد المرتهن.و إنما کان کل منهما مرتهنا للنصف،لانفراده بشطر الدین،و ینزّل علی الإشاعة ما لم یعین.و لا یخفی أن هذا إذا استوی قدر الدینین بدلیل ما سیأتی من بیان حکم ما إذا تفاوتا.

قوله: (و فی التقسیط مع اختلاف الدین إشکال).

أی:مع اختلافه فی القدر،سواء اختلف مع ذلک الجنس أم لا.و منشأ الإشکال:من أنه مشترک بینهما فی الرهن،و الأصل فی التشریک التنصیف، و لأن دین کل منهما سبب فی الرهن مستقل،و الأسباب إذا اجتمعت تساوت فی التقسیط لاعتبار سببیة کل منهما،و من أن التنصیف حیث لا یدل دلیل علی خلافه-و الدلیل علی التقسیط قائم هنا،لأن مقتضی الرهن قضاء الدین کله من ثمن المرهون إذا و فی به-ففی محل النزاع إن قضی الزائد من أحد الدینین علی الآخر من ثمن الرهن،اقتضی تعلق ذلک الزائد بالرهن،فیکون متعلق مجموع الدین الزائد من الرهن أکثر من متعلق الأخر.و إن لم یقض امتنع کونه رهنا بالمجموع،و قد فرض کونه رهنا بالمجموع هنا.

و إذا ثبت هذا،کان التقسیط مستفادا من خارج،و هو جعل الرهن رهنا بالمجموع،لا من أصل التشریک،فعلی هذا إن و فی فلا بحث،و إلا قسّط علیهما بحسبهما.

ص:73

فإن و فی أحدهما صار النصف طلقا،فإن طلب قسمة المفکوک و لا ضرر علی الآخر أجیب،و إلا فلا،بل یقر فی ید المرتهن نصفه رهنا و نصفه أمانة.و المرتهن و الراهن لیس لأحدهما التصرف إلا بإذن الآخر،فإن بادر أحدهما بالتصرف لم یقع باطلا بل موقوفا، إلاّ عتق المرتهن فإنه یبطل و إن أجازه الراهن،و لو سبق اذنه صح، فلو افتک الرهن ففی لزوم العقود نظر، قوله: (فان و فی أحدهما صار النصف طلقا).

یجب أن یقید بما إذا تساویا،أو لم یقل بالتقسیط مع التفاوت.

قوله: (فان طلب قسمة المفکوک.).

أی:فإن طلب الراهن قسمة المفکوک من الرهن الی آخره،حیث کان مشاعا.

قوله: (فلو بادر أحدهما بالتصرف لم یقع باطلا،بل یقع موقوفا، إلا عتق المرتهن فإنه یبطل،و إن أجازه الراهن).

تردد فی الشرائع فی صحة عتق المرتهن إذا أجازه الراهن،ثم حکم بعدم الصحة (1)،و هو المعتمد،لأنه لا عتق إلا فی ملک.

قوله: (و لو سبق اذنه صح).

أی:لو سبق اذن الراهن للمرتهن فی العتق صح.و یحتمل أن یکون المراد:لو سبق اذن أحدهما للآخر فی التصرف صح تصرفه،و فیه تکلف.

قوله: (فلو افتک الرهن ففی لزوم العقود نظر).

أی:لو افتک الراهن الرهن،أو افتکه مفتک-بأن یقرأ للمجهول-ففی لزوم العقود الصادرة من الراهن نظر،ینشأ:من أنها وقعت جائزة،فیبقی جوازها مستصحبا،و من أنها لازمة فی أصلها-لأنه الفرض-و جوازها إنما کان بسبب حق

ص:74

و الأقرب اللزوم من جهة الراهن قبل الفک. المرتهن و قد زال،فیزول الجواز،و لأنها لازمة من طرف الراهن،لما سیأتی عن قریب ان شاء اللّه.و الجواز إنما هو لعلاقة-حق المرتهن،فإذا زال لم یبق للجواز مقتض.

فان قیل:حق التصرف مشترک بین الراهن و المرتهن،فتصرف الراهن وحده لا ینفذ،بالإضافة إلی المرتهن،لوجود حقه المنافی لذلک،فیتوقف علی إجازته،فإذا زال حقه،و انحصر الحق کله فی الراهن،کان کما لو باع مال غیره فضولیا ثم اشتراه أو ورثه،فکما یتوقف علی الإجازة ثمّ،أو یحتمل البطلان،فکذا هنا.

قلنا:الفرق واقع،لأن مال الغیر غیر مملوک للمتصرف،فالمقتضی للصحة منتف،إذ مجرد الصیغة لا یعد مقتضیا،بخلاف ما نحن فیه،لأن الملک منحصر فی الراهن،و المقتضی و هو العقد الصادر من أهله فی مملوک موجود.

غایة ما فی الباب أن حق المرتهن مانع،فإذا انتفی عمل المقتضی عمله.

و أیضا فإنه لا سبیل الی اعتبار اجازة المرتهن بعد انقطاع علاقته،و لا الی بطلان تصرف الراهن المالک،إذ تصرفه قبل الانفکاک غیر محکوم ببطلانه،فکیف یحکم ببطلانه بعده؟و بهذا یظهر أن الحکم باللزوم هو الأقوی.

قوله: (و الأقرب اللزوم من جهة الراهن قبل الفک).

وجه القرب:صدور العقد اللازم منه فی حال کونه مالکا،فحقه أن یکون لازما،و لا مقتضی للجواز إلا حق المرتهن،و هو منحصر فی جانبه، فیختص الجواز به.

و التحقیق أن یقال:إن الإجازة فی العقد الفضولی إن جعلناها کاشفة، فالجواز من طرف من وقع العقد فضولیا بالنسبة إلیه خاصة،دون العاقد الآخر مع الفضولی،فاللزوم هنا من طرف الراهن أظهر.

و إن جعلناها ناقلة و جزء للسبب،اتجه فی الفضولی الجواز أیضا من طرف العاقد الآخر،نظرا الی أن المأتی به إنما هو جزء السبب فقط،فهو بمنزلة

ص:75

و لو أجاز الرهانة الثانیة ففی کونه فسخا لرهنه مطلقا،أو فیما قابل الدین الثانی،أو العدم مطلقا نظر. الإیجاب وحده و أما هنا ففیه تردد.و اللزوم أیضا علی هذا التقدیر متجه هنا،لما عرفت من أن المأتی به هنا سبب تام،غایة ما فی الباب أن المانع موجود و هو لا یخل بوجود السبب التام من الراهن الذی هو المالک.و ما قربه أقرب،فإنا قد أسلفنا فی الفضولی أن الإجازة کاشفة.

قوله: (و لو أجاز الرهانة الثانیة،ففی کونه فسخا لرهنه مطلقا، أو فیما قابل الدین الثانی،أو العدم مطلقا نظر) هنا احتمالات ثلاثة،منشأ النظر من تعارض دلائلها:

أحدها:کون الإجازة موجبة لفسخ رهنه مطلقا،أی:فی مجموع الرهن، سواء ما قابل دینه و ما زاد علیه.

و وجهه:أن مقتضی الرهن الاختصاص بمجموعه بالنسبة إلی الدین المرهون به،لیقضی ذلک الدین من ثمنه،و اختصاص کل من الدینین بمجموع الرهن متنافیان،لأن اختصاص أحدهما بالمجموع علی هذا الحکم ینافی اختصاص الآخر و قد ثبت الرهن الثانی بالسبب الطارئ،و إجازة المرتهن الأول،فیبطل الأول،و فی المنافاة المذکورة نظر.

الثانی:کونها موجبة لفسخ رهنه فیما قابل الدین الثانی،لأن المنافاة باعتبار مقصود الرهن مختصة به،بخلاف ما زاد.

و یضعّف:بان الرهن متعلق بالمجموع،فان اقتضی الاختصاص اقتضاه فی المجموع،و إلا لم یقتض فی شیء منه،و لأن الثمن علی تقدیر اعتبار المقابلة و الزیادة بالنسبة إلیه لا ینضبط،فقد یکون فی وقت الرهانة کثیرا یبقی منه بقیة بعد،و اما هنا ففیه تردد.و اللزوم أیضا علی هذا التقدیر متجه هنا،لما عرفت من أن المأتی به هنا سبب تام،غایة ما فی الباب أن المانع موجود،و هو لا یخل بوجود الدین الثانی،ثم یتجدد النقصان و بالعکس.و یستحیل تجدد ثبوت الحق، بعد کون العقد حال وقوعه غیر مقتض له.

ص:76

و یترتب حکم إسقاط الثانی حقه، الثالث:عدم الفسخ مطلقا-أی:فی شیء من الرهن-لعدم التنافی، لأنه لا یمتنع کون الشیء رهنا بمجموع لا یفی ثمنه بأدائه،لأن الأداء ثمرة الرهن بعد تحققه،لا نفسه.

و إنما یثبت الأداء بحسب حال الثمن،باعتبار کثرته و قلته.و تقدیم دین شخص فی الأداء علی دین آخر لا ینافی تعلق کل من الدینین بالرهن،لما قلناه من أن ذلک ثمرة الرهن و مقصوده.

و لا محذور فی أن یکون المقصود فی بعض أولی و أسبق من البعض الآخر، و إن استویا فیما له المقصود و الثمرة،لأنه لو تضمن عقد واحد رهنا بدینین و تقدیم أحدهما فی الأداء علی الآخر،ثم تأدیة الآخر بعد أداء الأول لم یکن ذلک باطلا، ففی العقدین المستقلین أولی،لوقوع الثانی بعد القطع بصحة الأول،فلا بد فی طروء البطلان علیه من دلیل أقوی من دلیل الصحة،لا صحة أحدهما أو فساده، و فی العقد الواحد صحة کل من العقد و الشرط و فساده لازم للآخر،فاما أن یصحا أو یفسدا.

و الذی یقتضیه النظر الصحة و عدم الانفساخ مطلقا،لوجود الدلائل الدالة علی وجوب الوفاء بالعقد،الشامل بعمومه لموضع النزاع،و عدم ثبوت مناف یقتضی البطلان.

قوله: (و یترتب حکم إسقاط الثانی حقه).

أی:و یترتب علی الاحتمالات الثلاثة،حکم إسقاط المرتهن الثانی حقه من الرهن،فعلی الأول لا حق للمرتهن الأول،لبطلان حقه بوجود منافیه، و إن طرأ علیه البطلان.

و علی الثانی،لا حق له فیما قابل الدین الثانی.

و علی الثالث حقه بحاله،لأن حق الرهانة بالنسبة إلیه ثابت.

و تقدم الثانی فی الاستیفاء قد انتفی بإسقاط حقه،فیبقی حکم الرهن بالنسبة إلی الأول متوفرا.

ص:77

و لو لم یعلم الأول حتی مات الراهن،ففی تخصیص الثانی بالفاضل عن دین الأول من دون الغرماء اشکال. قوله: (و لو لم یعلم الأول حتی مات الراهن،ففی تخصیص الثانی بالفاضل عن دین الأول من دون الغرماء إشکال).

ینشأ:من أن الرهن الثانی لازم من طرف الراهن،کما سبق بیانه آنفا.

و توقفه علی إجازة المرتهن الثانی،لتعلق حقه به من جهة استیفاء دینه من قیمته، فإذا استوفی حقه من ثمنها بعد بیعها-کما یرشد الیه قوله:(ففی تخصیص الثانی بالفاضل عن دین الأول)-لم یبق له تعلق به،فیکون الزائد بمقتضی اللزوم مختصا بالثانی.و من أن الرهن الثانی موقوف علی الإجازة،و لم یحصل،فیبقی کما کان.

و التحقیق:أن نفوذ الرهن الثانی إنما یکون بأحد أمرین:إجازة الأول، أو افتکاک العین،بنحو أداء دینه لاختصاصه بجمیع العین.فإذا لم تحصل الإجازة و الافتکاک،حتی بیعت العین فی دین المرتهن الأول،امتنع نفوذ الرهن الثانی، لفوات محله بالبیع.

و لیست القیمة متعلق الرهن،لأن متعلقة هو العین،و إن استحق بسببه الاستیفاء من القیمة،فلا وجه لنفوذ الرهن الثانی فی الفاضل عن دین الأول فی الفرض المذکور بحال.

نعم لو أجاز المرتهن الأول الرهانة الثانیة،بعد الموت مع بقاء العین،لم یمتنع القول بنفوذها،لتحقق المقتضی و زوال المانع حینئذ فیعمل عمله و ما قیل:من أن حق باقی الغرماء یتعلق بالترکة،فلا أثر لإجازته إن قلنا بعدم اختصاص الثانی بالفاضل،و لا لفسخه إن قلنا بعدم الاختصاص،لا یکاد یتحصل له معنی،لأن تعلق بحق الغرماء و عدمه فرع الاختصاص بالفاضل و عدمه،و الاختصاص و عدمه فرع نفوذ الرهانة الثانیة و عدم نفوذها.

و نفوذها بالنسبة إلی العین،إنما یکون بأحد أمرین:إما إجازته،أو الافتکاک،کما سبق،فتکون إجازته بالنسبة إلی العین معتبرة بعد موت الراهن،

ص:78

و لا حکم لإجازة الأول،و لا فسخه بعد موت الراهن.

و لو عتق الراهن بإذن المرتهن،و بالعکس سقط الغرم. و لو اذن فی الهبة فوهب،فرجع قبل الإقباض صح الرجوع علی اشکال،ینشأ:من سقوط حقه بالاذن،و عدمه. کما کانت قبله،إذ لا دلیل علی زوال اعتبارها،فتکون إجازته کاشفة عن عدم تعلق حق باقی الغرماء،ورده کاشفا عن التعلق.

و بالنسبة إلی القیمة لا یعقل النفوذ أصلا،کما حققناه من أن الرهانة متعلقة بالعین،و إنما یقتضی التعلق إلی القیمة بتوسط التعلق بالعین،فإذا انتفی التعلق بالعین امتنع التعلق بالقیمة لیختص الثانی بالفاضل عن دین الأول.

و قول المصنف:(و لا حکم لإجازة الأول،و لا فسخه بعد موت الراهن،فلا تکون أجازته مقتضیة للنفوذ،و لا فسخه مقتضیا لعدمه)إنما یصح علی تقدیر احتمال نفوذ رهن الثانی فی قیمة الرهن،بعد بیعه لأداء دین الأول و عدمه،فان النفوذ علی هذا التقدیر،و عدمه بعد انقطاع علاقة المرتهن الأول،فلا حق له حینئذ أصلا، إلا أن هذا الاحتمال لا یتوجه أصلا،لما حققناه،فلا یستقیم ما ذکره.و الصحیح عدم اختصاص الثانی بالفاضل من دین الأول.

قوله: (لو أعتق الراهن باذن المرتهن،و بالعکس سقط الغرم).

أما فی الثانی فظاهر،و أما فی الأول فلأن الإذن فی التصرف المنافی لبقاء حق الرهانة لا یقتضی وجوب بذل القیمة لیکون رهنا.

قوله: (و لو أذن فی الهبة فوهب،فرجع قبل الإقباض صح الرجوع علی اشکال،ینشأ:من سقوط حقه بالإذن،و عدمه).

أی:ینشأ من التردد فی سقوط حق المرتهن بالإذن،و عدمه.و وجه التردد:أن الإذن فی المسقط یدل علی الرضی بالسقوط،فیمکن عده مسقطا.

و فیه نظر،لأن المنافی للرهن هو المقتضی للسقوط،لا الرضی به،فالأصح صحة الرجوع.

ص:79

و لو أحبلها الراهن لم یبطل الرهن،و إن کان بإذن المرتهن،و إن صارت أم ولده،و فی بیعها اشکال. قوله: (و لو أحبلها الراهن لم یبطل الرهن،و إن کان باذن المرتهن، و إن صارت أم ولده).

لأن الرهن بعد تمامه و لزومه إنما یبطل بمنافیه،و الإحبال و إن وقع بالإذن غیر مناف و إن صارت أم ولد،إذ لا یمتنع بیعها إذا تعلق بها حق المرتهن سابقا علی الاستیلاد،اما مطلقا أو مع الإعسار.

و مع الیسار یجب بذل القیمة لیکون رهنا،و ذلک أثر بقاء الرهانة لا محالة،فلا منافاة حینئذ،نعم لو افتکها امتنع البیع،و الرهانة بعد ذلک.

قوله: (و فی بیعها إشکال).

ینشأ:من تعلق حق المرتهن سابقا،فیقدم،و من عموم النهی عن بیع أمهات الأولاد (1).و للشیخ قولان فی المسألة:

أحدهما قوله فی الخلاف:یبیعها مع إعسار الراهن،و مع یساره یجب بذل القیمة،لیکون رهنا جمعا بین الحقین (2).و یضعف بأن الرهانة إن بقیت فهی متعلقة بالعین،و إلا فلا تعلق لها بالقیمة.

و الثانی:قوله فی المبسوط بجواز بیعها مطلقا (3)،و هو اختیار ابن إدریس (4).

و حکی شیخنا فی شرح الإرشاد عن المبسوط خلاف ذلک،و الظاهر أنه و هم.

و تحقیق القول:أن عمومات بیع الرهن لأداء الدین،و عمومات بیع أم الولد قد تعارضت،فلا بد من المرجح لتخصیص بعض ببعض آخر،و المرجح هنا

ص:80

و لو ماتت فی الطلق فعلیه القیمة.و کذا لو وطأ أمة غیره لشبهة. و لا یضمن زوجته،و لا المزنی بها الحرة المختارة،لأن الاستیلاد إثبات ید،و الحرة لا تدخل تحت الید. هو سبق حق المرتهن،الذی لا دلیل علی بطلانه،فیکون القول ببقاء حق الرهانة، و جواز البیع مطلقا أقوی،و إن کان تفصیل الخلاف أحوط.

قوله: (و لو ماتت فی الطلق فعلیه القیمة).

هذا إذا لم یکن الإحبال بالإذن،فاما معه فالصواب أن لا قیمة هنا.

و المراد بوجوب القیمة:جعلها رهنا کالعین،محافظة علی حق المرتهن.

قوله: (و کذا لو وطأ أمة غیره لشبهة).

أی:و کذا تجب القیمة للمالک لو وطأ شخص أمة غیره لشبهة،فماتت فی الطلق،لأن الأمة مال،فتدخل تحت الید،و تصیر مضمونة،فإذا استند تلفها الی سبب صادر عنه،موجب للضمان علیه،وجبت علیه القیمة.

و لا یضر فی ذلک کون الوطء لشبهة،لأنها إنما تمنع الإثم،لا إسقاط ضمان مال الغیر إذا استند إتلافه الیه بکون سببه منه.

و لا فرق فی هذا الحکم،بین کون الوطء لشبهة،و عدمه،فکان علیه أن یسکت عن قوله:(لشبهة)،لأنه یوهم عدم الضمان بدونها.إلا أن یقال:یدل علی الضمان بدونها بطریق أولی،لأن ضمانه مع عدم التکلیف یقتضی الضمان معه بطریق أولی.

قوله: (و لا یضمن زوجته).

لأن الوطء مستحق شرعا،فکیف یعقل ترتب الضمان علیه،إذ لا عدوان من قبله.

قوله: (و لا المزنی بها الحرة المختارة،لأن الاستیلاد إثبات ید، و الحرة لا تدخل تحت الید).

أی:الاستیلاد،و هو الوطء الذی ترتب علیه الاحبال،و الطلق تصرف ید،و الحرة لا تدخل تحت الید،لأن الذی یدخل تحت الید هو المال دون الحر،

ص:81

و فی اعتبار القیمة یوم التلف،أو الإحبال أو الأعلی نظر. و لو باع الراهن بإذن المرتهن صح،و لا تجب رهینة الثمن إلا أن یشترط.

و لهذا لا یضمن منافع الحر،إلا بالاستیفاء،بخلاف منافع العبد،فإنها تضمن بمجرد وضع الید علیه و إن لم یستوف،لأنه مال.

و احترز ب(الحرة)عن الأمة،فإنها تضمن مطلقا،و ب(المختارة)عن المکرهة.

فلو أکره حرة علی الزنا،و أحبلها ضمنها لو ماتت فی الطلق،کما صرح به المصنف فی التذکرة (1)،لأنه أحدث سبب هلاکها فیها علی کره منها،فیضمن دیتها التی تجب علی العاقلة.

قوله: (و فی اعتبار القیمة یوم التلف،أو الإحبال،أو الأعلی نظر).

المراد بذلک:القیمة السوقیة،فلو نقصت القیمة لنقصان فی العین بعیب و نحوه،فهو مضمون قطعا،أما تفاوت السوق باعتبار وقت التلف و الإحبال و ما بینهما،ففی اعتباره حیث تجب القیمة فی المواضع السالفة کلها،أو فی الرهن الذی هو المقصود و الباقی یحال علیه نظر،و الأصح اعتبار قیمته حین التلف، لأنه حین الانتقال الی ضمان القیمة.

و قد سبق لهذا نظائر فی البیع الفاسد،و العین المغصوبة،و سیأتی بعد ذلک.

و اعلم أن المراد ب(الأعلی)فی قول المصنف:(أو الأعلی)،الأعلی من یوم الإحبال إلی حین التلف،لأن جمیع ذلک الزمان العین فیه مضمونة،و إن کان المتبادر من قوله:(الأعلی)بعد ذکر(یوم التلف)،و(الإحبال)أن المراد الأعلی منها.

ص:82

و لو قال:أردت بالإطلاق أن یکون الثمن رهنا لم یقبل. و لو ادعی شرط جعل الثمن رهنا حلف المنکر. و لو انعکس الفرض لم یکن للمرتهن التصرف فی الثمن قبل الأجل. و لو باع الراهن،فطلب المرتهن الشفعة ففی کونه إجازة إشکال، قوله: (و لو قال:أردت بالإطلاق أن یکون الثمن رهنا لم یقبل).

أی:بإطلاق الإذن،فیکون مقتضاه الاعتراف بإطلاق الاذن فی البیع، و دعوی إرادة کون الثمن رهنا بذلک اللفظ المطلق و لا أثر لهذا،لأن الاعتبار بما دل علیه اللفظ،و لذلک لم تتجه له المطالبة بالثمن،و لا إثباته بیمینه.

قوله: (و لو ادعی شرط جعل الثمن رهنا حلف المنکر).

قیل:أی فائدة لقوله:(حلف المنکر)،و لم یقل:حلف الراهن،فإنه أظهر،و لا تتصور إرادة غیر الراهن بالمنکر هنا.

قلنا:فائدته أن فیه إشعارا بعلة تقدیم قوله بیمینه،و هی کونه منکرا أخذا بعموم:«و الیمین علی من أنکر» (1).

قوله: (و لو انعکس الفرض،لم یکن للمرتهن التصرف فی الثمن قبل الأجل).

المراد بانعکاس الفرض:أن یبیع المرتهن بإذن الراهن،و إنما لم یکن له التصرف بالثمن قبل الأجل،لعدم استحقاقه أخذ دینه حینئذ.

قوله: (و لو باع الراهن،فطلب المرتهن الشفعة،ففی کونها إجازة إشکال).

ینشأ:من کون اللفظ لا یدل علی الإجازة بإحدی الدلالات،أما المطابقة و التضمن فظاهر،و أما الالتزام فلانتفاء اللزوم البیّن.و من أن طلب الشفعة إنما یکون طلبا صحیحا حیث یستحق ذلک،و إنما یستحقه بعد تحقق البیع المعتبر

ص:83

فإن قلنا به فلا شفعة، و لو أسقط حق الرهانة فله الشفعة إن قلنا بلزوم العقد.

شرعا،و إنما یتحقق ذلک إذا أجازه المرتهن.

و یجب تنزیل طلب المکلف علی الوجه الصحیح،لوجوب صیانة کلامه شرعا عن الهذریة مع الإمکان،فیکون دالا بالاقتضاء علی الإجازة،و دلالة الاقتضاء معتبرة،لثبوت الدال علیها،و إن لم تکن دلالة الالتزام،لأن هذه الدلالة لا تستفاد من اللفظ بمجرده،بل بمعونة شیء آخر.

و دلالة الالتزام تستفاد من اللفظ بمجرده،بشرط العلم بالوضع،و تحقیق اللزوم،و هذا الأخیر أقوی.و فی قول المصنف:(ففی کونه إجازة)تسامح،لأن طلب الشفعة لیس نفسه إجازة کما هو معلوم،و إنما هی من مقتضیاته علی الاحتمال.

قوله: (فان قلنا به فلا شفعة).

أی:فان قلنا بکون طلب الشفعة إجازة للبیع فلا شفعة،لأن الإجازة رضی بالبیع،و الرضی بالبیع یسقط الشفعة.

و اعلم أن الشارح ولد المصنف بنی المسألة علی أن الشفعة تثبت بمجرد العقد أم بلزومه؟فعلی الأول:لا تکون إجازة،لعدم الاقتضاء،فلا تسقط الشفعة بطلبها.و علی الثانی:تکون إجازة فیسقط به،کما بیناه (1).و فیه نظر، لأنه لا یعقل ثبوت الشفعة بمجرد العقد،الذی هو الإیجاب و القبول.لأن هذا بمجرده لا یقتضی البیع،و إنما البیع:هو نفس نقل الملک،أو نفس الإیجاب و القبول المقتضیین لنقل الملک أو الانتقال علی اختلاف الآراء-و قد سبق بیانه فی أول البیع-فکیف یعقل إثبات الشفعة التی هی تابع من توابع البیع بمجرد العقد،و مع ذلک فلا یشترط بعد تحقق صحة البیع لزومه لثبوتها،فلا یستقیم ما ذکره.

ص:84

و یجوز أن یشترط المرتهن الوکالة فی العقد لنفسه،أو لغیره،أو وضعه علی ید عدل،و لیس للراهن فسخ الوکالة حینئذ،نعم لو مات بطلت دون الرهانة.و لو مات المرتهن،فإن شرط فی العقد انتقال الوکالة إلی الوارث لزم،و إلاّ لم تنتقل، و فی قول المصنف بعد هذا:(و لو أسقط حق الرهانة فله الشفعة إن قلنا بلزوم العقد)ما یدل علی عدم صحة بنائه،لأنه بعد إسقاطه الرهانة حکم بأنه یستحق الشفعة،علی تقدیر القول بلزوم العقد،لأنه حینئذ یکون بیعا صحیحا، و بدونه هو کالفضولی لا یثمر ملکا.

و مقتضاه أنه لا یستحق شفعة علی القول بعدم اللزوم،إذ لیس بیعا،و لا یثمر ملکا،فلو کان بناء الشارح للإشکال صحیحا،لکان جزم المصنف باشتراط القول بلزوم العقد فی ثبوت الشفعة منافیا للتردد المستفاد من الاشکال السابق،و المعتمد سقوطها بطلبها،لاقتضائه الإجازة کما قررناه.

قوله: (و لیس للراهن فسخ الوکالة حینئذ).

أی:حین اشتراطها فی العقد لنفسه و لغیره،لوجوب الوفاء بالعقد اللازم و شروطه،و هذا مما یدل علی أن بعض الشروط تصیر لازمة،إذا لم یکن المشروط فعل شیء یتحقق فعله بعد العقد.

قوله: (نعم لو مات بطلت دون الرهانة).

هذا استدراک،و بمعنی الاستثناء مما تقدم،أی:الوکالة المشروطة فی العقد تبطل بموت الراهن،لأن الوکالة استنابة فی فعل یختص بحال الحیاة، فإن الوکیل ینعزل بموت الموکل.

قوله: (و لو مات المرتهن،فإن شرط فی العقد انتقال الوکالة إلی الوارث لزم،و إلاّ لم تنتقل).

لأن اشتراط کون فلا وکیلا،و انتقال الوکالة عنه فی حال مخصوص لا ینافی مقتضی الرهن،و لا الوکالة،و لا شیئا من شروطها،فیجب الوفاء به، و یکون لازما.و إن لم یشترط الانتقال المذکور فی العقد بطلت الوکالة بموت

ص:85

أما الرهینة فتنتقل بالمیراث کالمال بین الورثة. و لو أقرّ المرتهن بالدین انتقلت الرهینة،دون الوکالة و الوصیة. المرتهن،لأن موت الوکیل یقتضی بطلان الوکالة.

قوله: (أما الرهینة فتنتقل بالمیراث،کالمال بین الورثة).

لما کانت الرهینة حقا من الحقوق المتعلقة بالمال وجب انتقالها بالإرث کما ینتقل المال،و یکون الحکم فی استحقاقها کاستحقاق المال بین الورثة.

و المیراث فی قول المصنف:(فتنتقل بالمیراث)یراد به:الإرث،و هو سبب الاستحقاق،فیکون مصدرا میمیا.

قوله: (و لو أقرّ المرتهن بالدین انتقلت الرهینة دون الوکالة و الوصیة).

أی:لو أقرّ المرتهن بالدین-الذی وقع الرهن به-لآخر،و أنه کان وکیلا فی الرهانة به صح الإقرار،و یثبت کون الدین و الرهانة به حقا للمقر له،لأن إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز،و قد انحصر الحق فی ذلک بحسب الظاهر فی المقر،فینفذ لا محالة.

و لو کان قد اشترط المرتهن فی عقد الرهن،أو غیره من العقود اللازمة کونه وکیلا فی البیع حال حیاة الراهن،و وصیا فی بیعه بعد موته لم ینتقل ذلک الی المقر له،لأنه خلاف المشروط،و لأن ذلک استنابة عن الراهن لا حقّ یختص به المرتهن،لیعقل نفوذ إقراره فیه.

و اعلم أن فی عبارة المصنف عدة مناقشات:

أ:قوله:(انتقلت الرهینة)فإنه لا انتقال هناک،بل الرهینة بمقتضی الإقرار حق للمقر له من أول الأمر.

ب:انه إنما تثبت الرهینة للمقر له بشرط کونه وکیلا عنه،و اعترافه بأنه أوقعها عنه،و ظاهر العبارة أن مجرد إیقاع الرهانة بین البراهن و المرتهن کاف فی ثبوتها.

ص:86

و لو امتنع الراهن من الأداء وقت الحلول باع المرتهن إن کان وکیلا،و إلاّ فالحاکم،و له حبسه حتی یبیع بنفسه.

..........

شیء،آخر،و من أن معنی التوثق حاصل باستحقاق أخذ عوض العین عند تلفها من المرهون،و ذلک هو المقصود من الرهن،إذ المعقول منه کونه وثیقة للحق المرهون به علی أن تستوفی منه عند الحاجة،و هذا کما یصدق فی الرهن علی الدین،یصدق علی الرهن فی محل النزاع.

فان قیل:فعلی هذا یجوز الرهن علی غیر المضمون من الأعیان،لثبوت التوثق بهذا المعنی فی الرهن علیها.

قلنا:لما لم تکن مضمونة لم یکن تلفها موجبا لثبوت شیء فی الذمة، لانتفاء الضمان،فلم یتحقق مقصود الرهن بالنسبة إلیها.

فإن قیل:حیث أن الرهن وثیقة تستوفی منه عند الحاجة،لزم القول بصحته هنا،لإمکان عروض الحاجة بالتلف بعد التعدی.

قلنا:لما لم یکن الضمان متحققا،کان المعنی المصحح للرهن منتفیا،بخلاف المضمونة.

فإن قیل:المصحح للرهن،کونه بحیث یستوفی منه عند الحاجة،و هو ثابت فی الموضعین.

قلنا:لما کانت الأعیان مضمونة،کان المصحح للرهن موجودا بالقوة القریبة من الفعل،بخلاف غیر المضمونة،فإنه لا مصحح فیها بالفعل،و لا بالقوة القریبة.

و یمکن أن یقال:ان الرهن فی الأعیان المضمونة علی العهدة الثابتة، و هی تعلق ضمان الأعیان بالذمة علی تقدیر التلف،لأنها حق ثابت فی الحال.

و لا یقال:إن المرهون به لا یمکن استیفاؤه هنا من المرهون،لأن المطلوب استیفاؤه هو المقصود من تلک العهدة،و هذا المعنی منتف فی الأعیان الغیر المضمونة.

أو یقال:ان الرهن علی هذه الأعیان،من جهة تعلق عهدة ضمانها علی تقدیر التلف بالذمة،و هذا منتف أیضا فیما لیست بمضمونة.

ص:88

فلو دفعه الی المرتهن ثم اقترض لم یصر بذلک رهنا. و الأوجه فی الاستدلال أن یقال:ان الرهن فی محل النزاع عقد صدر من أهله فی محله،و لا مانع إلاّ تخیل کون هذه الأعیان لا تستوفی من الرهن، فانتفی مقصوده فامتنع صحته.

و هذا خیال ضعیف،فان استیفاءها إنما یکون عند الحاجة لا مطلقا، و محل الحاجة هنا:هو حال التلف،و فی تلک الحال هو ممکن،لأن المراد باستیفائها:هو أخذ عوضها الواجب شرعا،و الاّ لامتنع الرهن علی الثابت فی الذمة مثله،إذ من المعلوم أن ذلک بعینه لا یستوفی بشیء من ثمن الرهن، فعلی هذا یجب الحکم بصحته،لثبوت المقتضی بعموم النصوص و انتفاء المانع.و لا یرد لزوم مثل ذلک فی غیر المضمونة لوجهین:

أ:ثبوت الإجماع علی عدم الجواز فیها،و وقوع الخلاف هنا.

ب:أن یکون الاعتبار المصحح للرهن فی المضمونة منتفیا فیها،و هو تعلق عهدتها فی الذمة،و هذا القول قوی.

و مثله أخذ الرهن علی الثمن للمشتری،أو المبیع للبائع علی تقدیر ظهور فساد البیع،و قد صرح باستوائهما فی الحکم المصنف فی التحریر (1)، و شیخنا الشهید فی الدروس (2).

و إن کان المصنف فی التذکرة-مع قوله بصحة الرهن علی الأعیان المضمونة-منع من الرهن بعهدة البیع (3)،و لیس بواضح.و ما علل به من منعه الارتفاق مردود،لورود مثله فی الرهن علی ثمن المبیع مؤجلا،و الظاهر أن أخذ الرهن علی الصحة حذرا من نقصانها کالرهن علی المبیع.

قوله: (فلو دفعه الی المرتهن،ثم اقترض لم یصر بذلک رهنا).

رد بذلک علی أبی حنیفة،و مالک،و بعض الشافعیة،حیث قالوا:ان من دفع الی غیره ثوبا،و قال:رهنتک هذا علی عشرة دراهم تقرضنیها غدا،و سلم الیه

ص:89

و لو شرک بین الرهن و سبب الدین فی العقد،ففی الجواز إشکال ینشأ:من جواز اشتراطه فی العقد فتشریکه فی متنه آکد،و من توقف الرهن علی تمامیة الملک،لکن یقدّم السبب فیقول:بعتک هذا العبد بألف،و ارتهنت الدار بها،فیقول:اشتریت و رهنت،و لو قدّم الثوب،ثم أقرضه الدراهم لزم الرهن (1).

و وجه البطلان:مع إجماعنا أن العقود إذا شرط تأخیر مقتضاها،لم تحقق الإنشاء الصریح للفعل،المطلوب ثبوته حالا،المعتبر فیه لفظ الماضی، فلا تکون صحیحة.

قوله: (و لو شرک بین الرهن و سبب الدین فی عقد،ففی الجواز إشکال،ینشأ:من جواز اشتراطه فی العقد،فتشریکه فی متنه آکد، و من توقف الرهن علی تمامیة الملک).

أما الوجه الأول:فما ادعاه فیه من الآکدیة غیر واضح،فان اشتراط الرهن علی ثمن المبیع فی العقد،الذی یقتضی وجوبه و ثبوته،غیر إنشاء عقد الرهن،و المشروط بثبوت الحق فی الذمة هو الثانی،دون الأول.

و لأن اشتراط الرهن،مقتضاه إثبات استحقاق الرهن علی الثمن بعد ثبوته.و اما الرهن:فإنه إنشاء التوثق،و إنما یکون بحق ثابت،إذ لا یکاد یعقل معنی الوثیقة بحق لم یثبت بعد.

و أما الوجه الثانی ففیه نظر،لأن الرهن غیر متوقف علی تمامیة الملک،بل علی أصل الاستحقاق و الثبوت،إلا أن یرید بتمامیة الملک ذلک،من حیث أنه لا یثبت إلا بکمالیة سببه،و هو خلاف المتبادر.

و لو قیل فی وجه الإشکال:إن منشأه:الشک فی أن حصول سبب الوجوب کاف فی صحة الرهن و عدمه.

قوله: (لکن یقدم السبب فیقول:بعتک هذا العبد بألف و ارتهنت الدار بها،فیقول:اشتریت و رهنت،و لو قدّم الارتهان لم

ص:90

الارتهان لم یصح،و لو رهن علی الثمن فی مدة الخیار،أو علی مال الجعالة بعد الرد،أو علی النفقة الماضیة أو الحاضرة صح،لا علی المستقبلة. یصح).

المراد:تقدیم السبب إیجابا و قبولا،فلو تأخر فیهما أو فی أحدهما لم یصح،لتقدم الرهن حینئذ علی سبب الدین المقتضی لصحته،و هو ظاهر اختیاره فی التذکرة (1).

و یشکل علی الصحة فی المسألة تقدم قبول الرهن علی إیجابه،و قد أسلفنا فی أول الباب فی الرهن و البیع عدم اعتباره لو تقدم و اختار الشیخ الصحة هنا (2)،و فیما لو قال:بعتک هذا و ارتهنته بکذا،فقال:قبلت و رهنت، و الشارح ولد المصنف فرّق بینهما،فحکم بالبطلان فی الاولی،و الصحة فی الثانیة (3)،و الفرق غیر ظاهر.

و الذی یقتضیه النظر البطلان،لما قلناه من تقدم القبول،و لأن مساواة هذا الرهن الأعیان المضمونة غیر واضحة،فإن هناک حقا فی الجملة،بخلاف ما هنا.

إذا عرفت هذا،فعلی تقدیر البطلان هنا لا یبقی لاشتراط أحد الأمرین:من کون الحق ثابتا،أو آئلا إلی الثبوت وجه أصلا.إلا أن یقال:

أنه یتحقق فی الأعیان المضمونة،فإنها لکون الحق فیها آئلا إلی الثبوت بوجود سببه،یصح الرهن بها من هذه الجهة،فلا یبقی مانع إلاّ جهة کونها أعیانا.

قوله: (و لو رهن علی الثمن فی مدة الخیار،أو علی مال الجعالة بعد الرد،أو علی النفقة الماضیة أو الحاضرة صح لا علی المستقبلة).

أما الثمن فإنه قد ثبت فی الذمة،و إن کان الفسخ بالخیار جائزا،لأن

ص:91

و الأقرب جواز الرهن علی مال الکتابة. و لا یصح علی مال الجعالة قبل الرد،و لا علی الدیة قبل استقرار الجنایة. و یجوز علی کل قسط بعد حلوله فی الخطأ علی العاقلة، ذلک إبطال لما ثبت،طارئ علی الثبوت،فهو بمنزلة عقد مستأنف.نعم لو قلنا:

أن المبیع لا ینتقل إلاّ بانقضاء الخیار اتجه عدم جواز الرهن حینئذ،لانتفاء الثبوت.

و أما مال الجعالة فإنه بعد الرد ثابت،بخلاف ما قبله،إذ لا شیء فی الذمة من الجانبین،لأن ذلک عقد جائز،بخلاف الإجارة و مال السبق،فإن الأصح أن عقد المسابقة لازم.و أما النفقة الماضیة و الحاضرة فإنهما واجبتان، بخلاف المستقبلة.

قوله: (و الأقرب جواز الرهن علی مال الکتابة).

أی:مطلقا،و خالف الشیخ فی جواز الرهن علی مال المشروطة (1)،و وجه القرب:أنه حینئذ مال ثابت فی الذمة فساوی غیره.و احتجاج الشیخ بان للعبد تعجیز نفسه،ضعیف،لأن التعجیز الی المولی لا الیه،علی أن التعجیز إبطال طارئ لما ثبت فی الذمة بالعقد الصحیح،فلا اثر له،فالأصح الأول.

قوله: (و لا علی الدیة قبل استقرار الجنایة).

أی:قبل انتهائها إلی الحد الذی یوجب الدیة،و إن علم أنها تأتی علی النفس لانتفاء الثبوت حینئذ.

قوله: (و یجوز علی کل قسط بعد حلوله فی الخطأ علی العاقلة).

و ذلک لأنه حینئذ مال ثابت فی الذمة،فجاز الرهن علیه،بخلاف ما قبل الحلول،لأن المحکوم علیه بالوجوب فی دیة الخطأ هو الکامل من العاقلة بعد الحلول،فربما کان قبل الحلول کاملا،و خرج عن الوصف المقتضی لجواز

ص:92

و مطلقا فی غیره.و مع فسخ المشروطة یبطل الرهن إن جوّزناه.و لو رهن علی الإجارة المتعلقة بعین المؤجر کخدمته لم یصح،لعدم تمکن الاستیفاء،و یصح علی العمل المطلق الثابت فی الذمة. و لا یشترط کون الدین خالیا عن رهن،بل یجوز الزیادة فی الرهن بدین واحد،و کذا تجوز زیادة الدین علی مرهون واحد.

و هل له المطالبة به؟اشکال، قوله تعالی (فَرِهانٌ مَقْبُوضَةٌ) (1)،من حیث أنه أمر بالرهن المقبوض،فلا یتحقق الرهن المطلوب شرعا بدون القبض،و لأن فائدة التوثق إنما تتحقق معه،و لروایة محمد بن قیس:«لا رهن إلا مقبوضا» (2)و النفی للصحة.

و یضعّف بعدم الدلالة،فإن الأمر إذا تعلق بالرهن و القبض لم یلزم أن یکون الرهن لا یتحقق بدونه.نعم،الأمر بالقبض معه للإرشاد إلی کمال التوثق، و الظاهر أنه لیس المراد بالقبض مطلقه،بل کون المرهون فی ید المرتهن إذ لا یحصل کمال التوثق بدونه،و هذا غیر شرط باتفاقنا،و الروایة ضعیفة (3).و من حیث أنه وصف الرهن بکونها مقبوضة،فیجب أن یتحقق معنی الرهینة بدون القبض.

و یضعّف بأن الصفة قد تکون کاشفة،و نحوه قوله تعالی (إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ) (4).

و الأولی الاحتجاج بأصالة العدم،و عدم الدلیل،و بالعمومات الدالة بظاهرها علی الأمر بالوفاء بالعقد الشامل لمحل النزاع.و لأن الحکم بفساد العقد، بطروء ما یخرج العاقد عن أهلیة التصرف یحتاج الی دلیل،و الاقدام علیه لمجرد هذه الخیالات الضعیفة بعید عن مرتبة الاستدلال،و الأصح عدم الاشتراط.

قوله: (و هل له المطالبة به؟إشکال).

المراد بأن له المطالبة:أن له ذلک علی طریق الاستحقاق،و الظاهر أن المراد بذلک:علی تقدیر عدم اشتراط القبض فی صحة الرهن،لأنه علی تقدیر الاشتراط لا وجه لثبوت المطالبة به بمجرد إیقاع العقد،إذ لم یثبت حق الی الآن، إلا أن تشترط الرهانة فی عقد البیع.

ص:94

و قیل:یشترط فیجب إذن الراهن فیه. و لو قبض من دونه،أو أذن ثم رجع قبله،أو جن،أو أغمی علیه،أو مات قبله بطل.

و لا تشترط الاستدامة فلو استرجعه صح،و یکفی الاستصحاب، فلو کان فی ید المرتهن لم یفتقر الی تجدید قبض،و لا مضی زمان یمکن فیه. و منشأ الاشکال من ظاهر قوله تعالی (مَقْبُوضَةٌ) (1)،فإنه أرشد الی أن کمال التوثق لا یتحقق بدونه،و حیث استحق أصل التوثق بالعقد کان له المطالبة بالقبض الذی أمر اللّه به،و من انتفاء المقتضی،إذ العقد لا یقتضیه،و لا سبب غیره.و الإرشاد إلی التوثق بالقبض فی الآیة لا یدل علی کون ذلک مستحقا للمرتهن علی الراهن بمجرد العقد.

قوله: (و قیل:یشترط فیجب إذن الراهن فیه).

أی:قیل:إن القبض شرط فی الرهن،أی:معتبر فیه علی انه جزء السبب، فیجب اذن الراهن فیه،ای:فیشترط لصحته اذن الراهن،لأن القبض بدونه غیر مستحق،إذ لم تحصل الرهانة إلی الآن فیکون عدوانا،و ما هذا شأنه کیف یکون معتبرا فی السبب المشروط بالتراضی؟ قوله: (و لو قبض من دون اذنه.).

هذا کله تفریع علی أن القبض شرط کما فی الهبة،و المعتمد خلافه.

قوله: (و لا تشترط الاستدامة).

أی:علی شیء من القولین عندنا.

قوله: (و یکفی الاستصحاب،فلو کان فی ید المرتهن لم یفتقر الی تجدید قبض،و لا مضی زمان یمکن فیه).

بناء علی اشتراط القبض یکفی استصحابه قبل العقد،لتحقق تمامیة

ص:95

و لو باع من المستودع دخل فی ضمانه بمجرد البیع،و الأقرب زوال الضمان بالعقد لو کان غصبا. السبب،لأن استدامة القبض قبض،فیصدق علیه أنه رهن مقبوض.و لا دلیل یقتضی کون القبض واقعا بعد الرهانة،فیکتفی بالقبض المقارن للعقد،فلا یشترط مضی زمان یمکن فیه.

و ربما قیل باشتراط مضی الزمان،لأن الأمر بالقبض دل علی اعتبار القبض بالفعل مطابقة،و علی اعتبار مضی الزمان إما بالالتزام أو بالاقتضاء.

و إذا تعذر المعنی المطابقی-لامتناع تحصیل الحاصل-بقی المعنی الآخر.و ضعفه ظاهر،لأن الزمان المدلول علیه ما کان من توابع القبض.و قد حققنا أن القبض المقارن لزمان کاف فی الامتثال فلا معنی لاعتبار مضی الزمان بعده،نعم لو کان تأخره عن العقد معتبرا لوجب اعتبار مضی الزمان.

قوله: (و لو باع من المستودع دخل فی ضمانه بمجرد البیع).

المستودع بفتح الدال،و هذا من الأحکام الاستطرادیة،و حاصله:انه لما کان القبض المقارن للعقد،کافیا فی صحة الرهن،لکونه معتبرا،وجب الاکتفاء به فی القبض المعتبر فی البیع،فیتحقق بمقارنته للعقد دخول المبیع فی ضمان المستودع لو کان هو المشتری.

قوله: (و الأقرب زوال الضمان بالعقد لو کان غصبا).

أی:لو کان مال الراهن مغصوبا،فرهنه مالکه عند الغاصب فالأقرب زوال الضمان بمجرد العقد،و الظاهر أن هذا بناء علی ما اختاره المصنف،من أن القبض لیس شرطا فی الرهن،لظاهر قوله:(بالعقد).

و وجه القرب:أن الرهن یقتضی کون المرهون مأذونا فی إبقائه فی ید المرتهن،و فیه منع ظاهر.و إن الرهن مبنی علی کونه أمانة فی ید المرتهن،فإذا تحقق المقتضی للائتمان ارتفع الضمان،لأن وجود أحد المتنافیین یقتضی رفع الآخر.و فیه نظر لما سیأتی من منع التنافی.

ص:96

و یحتمل الضمان،لأن الابتداء أضعف من الاستدامة،و یمکن اجتماعه مع الرهن کما لو تعدی المرتهن فیه،فلئن لا یرفع ابتداء الرهن دوام الضمان أولی. قوله: (و یحتمل الضمان،لأن الابتداء أضعف من الاستدامة، و یمکن اجتماعه مع الرهن،کما لو تعدّی المرتهن فیه،فلئن لا یرفع ابتداء الرهن،دوام الضمان أولی).

هذا الاحتمال اختیار الشیخ فی الخلاف (1)،و المبسوط (2)،و یناسب أن یکون توجیهه هذا،سندا لمنع التنافی المدعی فی وجه القرب.

و تحقیقه أن یقال:أن لا نسلم أن الرهن ینافی الضمان،لأن الرهن قد یکون أمانة،و قد یکون مضمونا فیجتمعان.و حیث کان الابتداء أضعف من الاستدامة،بناء علی أن الباقی مستغن عن المؤثر،فإن المبتدأ-اعنی المحدث- محتاج الیه،و المستغنی أقوی من المحتاج ضرورة،فعلی هذا یکون دوام الرهن أقوی من ابتدائه،کما أن ابتداء الضمان أضعف من استدامته.

و إذا طرأ الضمان-مع ضعفه بالتعدی-علی استدامة الرهن،و لم تکن الرهانة-مع قوتها-رافعة للضمان،فلئن لا ترفع الرهانة المبتدأة الضعیفة دوام الضمان الذی هو أقوی من ابتدائه أولی،فیکون سندا للمنع بأبلغ الوجهین،إذ یکفی فیه أن یقال:لا نسلم التنافی،لإمکان اجتماعهما فیما إذا تعدی المرتهن.

و یمکن أن یجعل هذا دلیلا بالاستقلال علی الاحتمال الذی هو مذهب الشیخ (3)،بان یقال:الضمان مع الرهن فی المغصوب باق،لأن دوام الرهن مع قوته لا یرفع ابتداء الضمان مع ضعفه،فلئن لا یرفع ابتداء الرهن الضعیف الضمان المستدام القوی بطریق أولی.

و لما کان هذا مبنیا علی أحد القولین فی المسألة الکلامیة،اقتضی ابتناء

ص:97

و لو أودع الغاصب أو آجره فالأقرب زوال الضمان، الحکم فی المسألة بعدم زوال الضمان علیه،مع أنه لا حاجة الی هذا البناء، للاکتفاء بمنع التنافی،و اسناد المنع بما ذکر.

و یمکن الاستدلال أیضا بظاهر قوله علیه السلام:«علی الید ما أخذت حتی تؤدی» (1)فإنه لو زال الضمان بمجرد العقد،لم تکن الغایة المذکورة فی الحدیث غایة،و لوجوب استصحاب ما کان قبل الرهن الی أن یحصل الناقل،و هذا القول أصح.

إذا عرفت هذا،فالشارح ولد المصنف یظهر من کلامه أن المسألة مفروضة فیما إذا أذن الراهن فی إبقائه فی ید الغاصب (2)،و العبارة تنافی ذلک، لظاهر قوله:(بمجرد العقد).

و ذکر أیضا أن فی توجیه المصنف نظرا،و ما ذکره غیر ظاهر،لکن لو اذن الراهن للغاصب فی القبض،ففی زوال الضمان نظر،ینشأ:من أن ذلک هل یعد استنابة فی الید،أم لا؟و هو موضع اشکال.

قوله: (و لو أودع الغاصب،أو آجره فالأقرب زوال الضمان).

وجه القرب:أن کلا منهما أمانة،و هی منافیة للضمان،و یحتمل ثبوته لما ذکر فی الرهن.

و التحقیق أن یقال:ان الضمان ثابت الی أن یؤدی العین الی مالکها، -کما دل علیه الحدیث (3)-ثم یزول.و تتحقق التأدیة إلی المالک،بالتأدیة الی وکیله فی الحفظ و إثبات الید.

و حینئذ،فکل موضع یجعل المالک الغاصب فیه نائبا له فی الحفظ، و إثبات الید علیه یجب أن یزول الضمان،و ما لا فلا.

و لما کان المستودع مستنابا فی الحفظ،و إثبات الید عن المالک لمحض

ص:98

و فی العاریة و التوکیل بالبیع أو الإعتاق نظر.و لو أبرأ الغاصب عن ضمان الغصب و المال فی یده فإشکال،منشؤه:الإبراء مما لم یجب، و وجود سبب وجوبه،لأن الغصب سبب وجوب القیمة عند التلف. و الأقرب انه لا یبرأ،و لا تصیر یده ید أمانة.

مصلحته کانت یده ید المالک،فوجب زوال الضمان الثابت علی الغاصب بإیداعه،لکون المال حینئذ معدودا فی ید المالک،لأن ید المستودع متمحضة للمودع فی مصلحة الحفظ،و مع ذلک فان المستودع بالتعدی یخرج عن کونه مستودعا.

و أما المستأجر فإن یده و إن کانت فی الأصل ید أمانة،إلا أن الضمان قد یجامع ید المستأجر إذا تعدی،و لیست ید نیابة عن المالک فی الحفظ،إنما هی ید استیفاء للمنفعة،فهی لمصلحة المستأجر،فوجب أن یبقی الضمان معها الی أن تتحقق التأدیة إلی المالک بنفسه أو وکیله،کما دل علیه الحدیث (1).

قوله: (و فی العاریة،و التوکیل بالبیع،و الإعتاق نظر).

ینشأ:من أنها أمانة،و هی منافیة للضمان،و لأن العاریة کالإجارة فی التسلیط علی الانتفاع،و التوکیل کالودیعة فی الاستنابة فی الحفظ،و من أن العاریة لا تنافی الضمان کما فی بعض أقسامها،و مع اشتراط الضمان مطلقا.

و کذا القول فی التوکیل،لأن الوکیل إذا تعدی لا ینعزل بمجرد التعدی، و لما سبق فی الرهن،و الظاهر عدم زوال الضمان بهما،نعم لو وکله فی إثبات الید مع التوکیل فی البیع و عدمه فان زوال الضمان هنا متجه.

قوله: (و لو أبرأ الغاصب من ضمان الغصب،و المال فی یده فإشکال،منشؤه:الإبراء مما لم یجب،و وجود سبب وجوبه،لأن الغصب سبب وجوب القیمة عند التلف).

إنما کان إبراء مما لم یجب،لأن الوجوب إنما یتعلق به عند التلف،لأن

ص:99

..........

العین ما دامت موجودة،لا یتعلق بالذمة شیء سوی وجوب ردها،و معلوم أن الإبراء لیس من هذا،إنما الإبراء من مقتضی الغصب،و هو ضمانها عند التلف.

فان قلت:إذا کانت العین موجودة،فهنا أمران:وجوب ردها علی الفور، لکون ید الغاصب ید عدوان،و ضمانها عند التلف،و هو أثر ذلک،فإذا أبرأه تعلق الإبراء بالأمر الأول،فیسقط الثانی و هو أثره.

قلت:الضمان أثر ید العدوان،لا أثر وجوب الرد علی الفور،و الإبراء إنما یسقط به الحق الثابت فی الذمة،لا کون الید ید عدوان،و نحوه.و إنما یزول عدوان الید،بان تصیر ید أمانة،و لا دخل للإبراء فی ذلک،و ما دام وصف العدوان ثابتا فالضمان بحاله.

و ما ذکره فی توجیه الوجه الثانی من وجهی الإشکال لا محصل له، لأن وجود سبب وجوب الشیء لا یقتضی صحة تعلق الإبراء بذلک الشیء، الذی لا تحقق له،فلهذا کان الأقرب أنه لا یبرأ بذلک،و لا تصیر یده ید أمانة، و إنما یبرأ بالرد الیه،أو بأن یستنیبه فی الحفظ عنه،و إثبات الید علی الظاهر فی الثانی،لأن یده یده حینئذ.

و لا یقال:إن التأدیة غیر صادقة علی هذا،لأنا نقول:یکفی فیها التأدیة بالاعتبار،فهو باعتبار کونه غاصبا مؤد،و باعتبار کونه وکیلا فی إثبات الید علی المالک آخذ.

فان قیل:قد اختار فیما سبق أن ضمان الغاصب یزول بالرهن،فکیف لا یزول بالإبراء؟ قلت:لو صح ذلک لم یکن بینه و بین هذا منافاة،لأن المقتضی للزوال هناک کون الرهن أمانة،و هو سبب غیر الإبراء،و لا یمتنع إمکان أحد السببین و امتناع الآخر.

ص:100

أما المستعیر المفرط أو المشروط علیه الضمان،أو القابض بالسوم، أو الشراء الفاسد فالأقرب زوال الضمان عنهم بالارتهان،لأن ضمانهم أخف من ضمان الغاصب. و لا یجبر الراهن علی الإقباض،فلو رهن و لم یسلّم لم یجبر علیه. نعم لو کان شرطا فی بیع فللبائع الخیار، قوله: (أما المستعیر المفرط،أو المشروط علیه الضمان،أو القابض بالسوم أو الشراء الفاسد فالأقرب زوال الضمان عنهم بالارتهان؛لأن ضمانهم أخف من ضمان الغاصب).

و قد سبق أن ضمان الغاصب یزول بالارتهان،فهذا أولی.و إنما کان ضمانهم أخف،لأن لوازمه أقل،فإن الغاصب آثم،و لا إثم فی غیر المفرط،و إثمه أخف.

و المشهور تضمین الغاصب أعلی القیم لو تلفت العین،مؤاخذة له بأشق الأحوال،بخلافهم،و لا یضمنون المنافع،و هو ضامن لها،و حیث عرفت منع الحکم فی الأصل انتفی ثبوته عن الفرع.

قوله: (و لا یجبر الراهن علی الإقباض).

هذا جزم بعد التردد،لأن الإشکال السابق فی أن له المطالبة بالقبض، یقتضی التوقف فی عدم الإجبار،فإنه متی استحق المطالبة به،اتجه أن یجبر الراهن علیه،لأنه حینئذ حق واجب علیه.

قوله: (فلو رهن،و لم یسلم لم یجبر علیه).

سواء قلنا:الإقباض شرط لصحة الرهن،أم لا.و فی العبارة مناقشة، لأنه لا فرق بین هذا و بین ما فرع علیه،و إنما هو عینه فلا یستقیم التفریع.

قوله: (نعم لو کان شرطا فی بیع فللبائع الخیار).

لأن التراضی بالعقد إنما وقع علی هذا الشرط،و هل له المطالبة به حینئذ فیجبر علیه أم لا؟عبارته تحتمل کلا من الأمرین،و ما ذکره سابقا فی شرط

ص:101

و کیفیته کما تقدم. العتق،من أنه لا یجبر علیه،یؤذن بأن الحکم هنا کذلک لأنهما من قبیل واحد، و قد صرح شیخنا الشهید بذلک (1).

و الأصح أن له الإجبار حینئذ،لأن مقتضی العقد اللازم وجوب الوفاء به،و لأن الإخلال بالشرط یقتضی المعصیة،لقوله علیه السلام:«إلا من عصی اللّه»،و ما کان الإخلال به معصیة ففعله واجب،و الحق الواجب للادمی یجبر علیه.نعم ینبغی أن یکون له الخیار بمجرد الامتناع،للاتفاق علی ثبوت الخیار بالامتناع،و فقد الدلیل الدال علی اعتبار تعذر الإجبار.

قوله: (و کیفیته کما تقدم).

أی:و کیفیة القبض هنا کما تقدم فی البیع،من اعتبار الأخذ بالید لما یؤخذ بالید،و النقل فیما ینقل،و التخلیة فیما لا ینقل،لأن المراد:الاکتفاء فیه بالتخلیة مطلقا علی قول،فیکون الخلاف هناک آتیا هنا،لما حکی عن القاضی من عدم الاکتفاء بالتخلیة هنا (2)،و إن قلنا بالاکتفاء بها فی البیع.

و الفرق علی ما ذکروه:أن البیع یوجب استحقاق القبض،فتکفی فیه التخلیة،بخلاف الرهن،فان القبض سبب فی استحقاق الأمر المترتب علیه،و فی هذا الفرق نظر،لعدم ظهور الملازمة.

و یمکن أن یفرّق بوجه آخر،و هو:أن القبض لما کان جزء السبب هنا -علی القول باعتباره-وجب فیه الأخذ و النقل،لانتفاء المسمی بدونه.و فی البیع:

لما کان المقصود به زوال الضمان عن البائع،و انقطاع سلطته حبسه إیاه اکتفی بما تزول معه السلطنة،و هو رفع الید و التخلیة.و ان کان لا یتم هذا،لأن انقطاع سلطنة البائع،و الدخول فی ضمان المشتری یحتاج الی تحقق مسمی القبض.

ص:102

و إنما یصح القبض من کامل التصرف،و تجری فیه النیابة کالعقد،لکن لا یجوز للمرتهن استنابة الراهن.و هل له استنابة عبد الراهن و مستولدته؟إشکال ینشأ:من أن أیدیهم یده،و یستنیب مکاتبه. قوله: (و إنما یصح من کامل التصرف).

لأن فعل غیره لا یعتد به شرعا،فلا یکون مکملا للسبب الشرعی.

قوله: (و تجزئ فیه النیابة).

الأولی قراءته بالراء المهملة،إذ الإجزاء فی مثل هذا الموضع إنما یستعمل بطریق المجاز،لأن متعلقة العبادات.

قوله: (لکن لا یجوز للمرتهن استنابة الراهن).

لأن القبض المعتبر علی القول به،و هو ما به یتحقق معنی الاستیثاق، و ذلک قبض المرتهن،و وکیله دون الراهن،إذ لا یظهر بقبضه معنی الاستیثاق.

و یضعّف:بان القبض إن أرید به الدوام،فهو غیر معتبر أصلا،أو مسماه،و هذا مع أنه لا یحصل به کمال معنی الاستیثاق،یصدق فی قبض الراهن عن المرتهن،لأنه بالوکالة عنه تصیر یده یده،فیکون مقبضا لکونه راهنا،و قابضا لکونه وکیل المرتهن.و الأصح جواز استنابته فیه،و اختاره فی التحریر (1).

قوله: (و هل له استنابة عبد الراهن،و مستولدته؟إشکال،ینشأ:

من أن یدهم یده).

و من مغایرتهما للراهن،و الأصح الاکتفاء باستنابتهما.و کأنه حاول إدراج القن و القنة و المدبر بقوله:(عبد الراهن)،حتی تکون عبارته شاملة لأقسام المملوک.

قوله: (و یستنیب مکاتبه).

سواء کانت الکتابة مطلقة أو مشروطة،لانقطاع سلطنة المولی عنه.

ص:103

و کل تصرف یزیل الملک قبل القبض فهو رجوع کالبیع، و العتق،و الإصداق،و الرهن من آخر مع القبض،و الکتابة،و یلحق به الإحبال،و إن لم یزول فلا کالوطء من دون الإحبال أو التزویج، و الإجارة،و التدبیر.

و لو انقلب خمرا قبل القبض فالأقرب الخروج،و لو عاد افتقر الی قوله: (و کل تصرف یزیل الملک قبل القبض فهو رجوع کالبیع، و العتق،و الإصداق،و الرهن من آخر مع القبض).

إذ لا حکم له بدونه لکونه شرطا.و فی عد هذا من التصرفات المزیلة للملک مناقشة ظاهرة،لکن لما کان الرهن إذا تم أفاد منع الراهن من التصرف، أشبه المزیل للملک فی منع التصرف بالإقباض عن الراهن السابق،فیبطل العقد السابق.

و لا تحسن قراءته بالرفع،علی أنه مبتدأ محذوف الخبر تقدیره:و الرهن کذلک،لأنه یصیر أجنبیا بین قوله:(و کل تصرف یزیل الملک.)،و بین معادله و هو قوله:(و إن لم یزل فلا).

قوله: (و الکتابة،و یلحق به الإحبال).

لأن کلا منهما یمنع المولی من التصرف،و ما أحسن قوله:(و یلحق به الإحبال)،فإنه لا یزیل الملک،و إنما یمنع التصرف المخرج عن الملک.

قوله: (و لو انقلب خمرا قبل القبض فالأقرب الخروج).

أی:لو انقلب الرهن خمرا،و قد کان خلا أو عصیرا قبل القبض،بناء علی اشتراطه،و المعین للمحذوفات السیاق.

و فی قوله:(فالأقرب الخروج)مناقشة،لأن المتبادر الخروج عن کونه رهنا.

و یرد علیه:أنه لم یصر رهنا بعد،فکیف یتصور خروجه عن ذلک و عدمه،و المطلوب إنما هو بطلان عقد الرهن،الواقع قبل الانقلاب من دون القبض،بحیث إذا عاد خلا یحتاج فی کونه رهنا الی استئناف عقد آخر.

ص:104

تجدید عقد،بخلاف ما لو انقلب خمرا بعد القبض فإنه یخرج عن الرهن ثم یعود الیه عند العود خلا. و وجه القرب:أن ما بقی-و هو القبض-جزء من أجزاء السبب، فیشترط فیه شروط ابتداء السبب،فکما لا یصح ابتداؤه علی الخمر،لا یصح القبض و هو خمر.و فیه نظر،لأنه لا یلزم من ذلک البطلان بالانقلاب،و إنما اللازم عدم جواز القبض فی حال کونه خمرا،و هو خلاف المتنازع،و لأن الانقلاب خمرا موجب للخروج عن الملک.

و متی تخلل بین أجزاء السبب مبطل للملک بطل،لخروج الجزء الحاصل عن الصلاحیة بذلک.و فیه أیضا نظر،لتطرق المنع الیه،و لم لا یجوز أن یبقی العقد الواقع قبل الخمریة علی الصلاحیة،الی أن ینضم القبض الیه بعدها؟و ما قربه المصنف هو مذهب معظم القائلین باشتراط القبض فی الرهن،بل لا نجد الآن من یقول بعدم البطلان ممن اشترط القبض فی الرهن.

و المصنف فی التحریر أسند البطلان،و عدم العود بزوال الخمریة إلی القائلین باشتراط القبض (1)،و صرح فی الدروس بعدم العود (2)،و حکی ذلک ولد المصنف فی الشرح عن الشیخ،و أبی الصلاح (3).و هذا الفرع ساقط عندنا، إذ لا نشترط القبض.

و اعلم أن قوله:(و لو عاد افتقر الی تجدید عقد)بیان لحکم المسألة،الذی هو المراد من قوله:(فالأقرب الخروج)،إذ الخروج عن الرهانة فی حال الخمریة لا شبهة فیه،إنما المطلوب أنه هل یعود بعوده خلا أو عصیرا،أم لا؟ قوله: (أما لو انقلب خمرا بعد القبض،فإنه یخرج عن الرهن،ثم یعود الیه عند العود خلا).

أما الحکم الأول،فلأن الخمر لیس مالا،فیمتنع کونه رهنا و وثیقة،

ص:105

و لا یجوز إقباضه و هو خمر،و لا یحرم الإمساک،و لا العلاج،و لا النقل الی الشمس.

و لو رهن الغائب لم یصر رهنا حتی یقبضه هو أو وکیله،و یحکم علی الراهن لو أقر بالإقباض ما لم یعلم کذبه،فإن ادعی المواطاة فله الإحلاف.

فیخرج لا محالة.

و أما الحکم الثانی،فلأن الملک و إن زال إلاّ أن توابعه باقیة،و هی الأولویة،و لهذا لا یجوز غصبه،و لا إراقته بدون رضی من هی بیده.فکما أن الأولویة باعتبار الملک باقیة،و إن خرجت عن الملک فیعود الیه بالعود،فکذا الأولویة باعتبار التوثق باقیة،لثبات الرهن و استکماله و أصالة عدم الزوال أصلا، فیعود بالعود.

قوله: (و لا یجوز إقباضه و هو خمر).

لما بیّنا من أن جزء السبب یعتبر فیه ما یعتبر فی ابتدائه.

قوله: (و لو رهن الغائب لم یصر رهنا حتی یقبضه هو أو وکیله).

هذا الحکم مبنی علی اشتراط القبض فی الرهن،و حینئذ فلا بد فی حصول الرهن من عود الغائب إلی موضع الرهن،لیتصور قبضه إیاه عادة،أو توکیله فی القبض لمن کان قریبا،بحیث یتمکن منه،سواء فی ذلک ما ینقل و غیره،نص علی ذلک الأصحاب (1)و غیرهم (2)(3).

قال المصنف فی التذکرة:یقبل إقرار الراهن بالقبض و یلزمه حکمه بشرط

ص:106

و لا یجوز تسلیم المشاع إلا بإذن الشریک،فلو سلّم بدونه ففی الاکتفاء به فی الانعقاد نظر،أقربه ذلک،للقبض و إن تعدی فی غیر الرهن. و لو رضی الراهن و المرتهن بکونها فی ید الشریک الإمکان،و لا یقبل لو ادعی المحال،کما لو قال:رهنته داری الیوم بالحجاز، و هما بالعراق،و اقبضتها إیاه،لم یلتفت الیه (1).

و قال شیخنا فی الدروس:لو أقر الراهن بالقبض حکم علیه به،إلا أن یعلم عدمه،مثل أن یقول بمکة:رهنته الیوم داری بمصر و أقبضته،لأن خرق العادة یلحق بالمحال (2)،و نحو ذلک مذکور فی کلام غیرهما.و وجهه:أن قبض الشیء الذی لا ینقل یکون بالتسلط علیه بحیث یدخل تحت الید،و مع البعد عادة یمتنع ذلک فیشترط لصحته شرعا القرب عادة،و لو قلنا بعدم اشتراط القبض فی الرهن سقط ذلک.

قوله: (و لا یجوز تسلیم المشاع،إلا بإذن الشریک،فلو سلم بدونه، ففی الاکتفاء به فی الانعقاد نظر،أقربه ذلک،للقبض و إن تعدی فی غیر الرهن).

منشأ النظر:أن ذلک قبض منهی عنه شرعا،فلا یکون معتبرا،و من أن النهی إنما هو لحق الشریک فقط،للإذن فی قبض حق الراهن.

و ربما بنی الحکم فی ذلک،علی أن النهی فی غیر العبادة هل یدل علی الفساد أم لا؟و وجه البناء أنه إن لم یدل کان القبض صحیحا،فیقع علیه اسمه حقیقة،و الأصح الاکتفاء به.

و المراد بقول المصنف:(للقبض)،حصول القبض المعتبر شرعا.

قوله: (و لو رضی الراهن و المرتهن بکونها فی ید الشریک جاز).

ص:107

جاز، و ناب عنه فی القبض. و لو تنازع الشریک و المرتهن نصب الحاکم عدلا یکون فی یده لهما،فیکون قبضا عن المرتهن. و لو تنازع الشریک و المرتهن فی إمساکه انتزعه الحاکم،و آجره إن کان له اجرة ثم قسمها، الضمیر فی(بکونها)یعود الی المشاع بتأویل العین،و مثله جائز و واقع.

قوله: (و ناب عنه فی القبض).

أی:و ناب الشریک فی هذه الحالة عن المرتهن فی القبض،لکن لا بد من اذن الراهن.و هل یکفی إذنه للشریک فی القبض،و للمرتهن فیه أیضا من دون أن یأذن للمرتهن فی توکیل الشریک فیه،أم لا بد من ذلک؟فیه احتمال، و فی الاکتفاء قوة، لاستلزام الإذن لکل منهما فی القبض الاذن للمرتهن فی توکیل الشریک،نعم لو شرط علیه القبض بنفسه لم یکف.

قوله: (و لو تنازع الشریک و المرتهن نصب الحاکم عدلا یکون فی یده لهما،فیکون قبضا عن المرتهن).

بل مقتضی السیاق أن التنازع هاهنا فی القبض،بأن أراد المرتهن القبض،و نازع فی ذلک فنازعه الشریک،و بهذا یفرّق بینهما و بین المسألة التی تلیها،و إن کان إطلاق العبارة و إخلاؤها عن قید صالحا للتقیید بما یشتمل القبض و الإمساک.

و لا ریب فی طول العبارة بغیر فائدة،و إنما کان قبض العدل قبضا عن المرتهن،لأنه نائب عنه بنصب الحاکم.و لا بد من تقیید المسألة بکون الراهن قد اذن للمرتهن فی القبض،و إلا لم یعتد بمنازعته.

قوله: (و لو تنازع الشریک و المرتهن فی إمساکه انتزعه الحاکم، و آجره إن کان له اجرة،ثم قسمها).

التنازع هنا فی الإمساک بعد القبض،و هو استدامة الید،و کأنه إنما أفرد

ص:108

و إلا استأمن من شاء. و لو حجر علیه لفلس لم یکن له الإقباض،لاشتماله علی تخصیص بعض الغرماء.

و لو کانا ساکنین فی الرهن فخلی بینه و بینها صح القبض مع خروج الراهن. و لو اختلفا فی القبض قدّم قول من هو فی یده. هذا بخصوصه،لبعد تصور ثبوت الأجرة لزمان القبض لقصره،بخلاف زمان الإمساک،و لا محصل لذلک،لأن اشتراط ثبوت الأجرة عنه یدفع ذلک.

فلو قال:و لو تنازع الشریک و المرتهن،و آجره إن کان له اجرة،و إلا نصب عدلا لیکون فی یده لهما،لکان أخصر و تأدی به المراد.

قوله: (و إلاّ استأمن من شاء).

أی:و إن لم یکن له اجرة إلی أخره.

قوله: (و لو حجر علیه لفلس لم یکن له الإقباض).

أی:لو حجر علی الراهن لفلس،قبل اقباض المرتهن و بعد العقد لم یکن له الإقباض إلی أخره،و لو اقبض لم یعتد به،و لم یتم به الرهن،لما فیه من تضییع حق الغرماء الباقین.

قوله: (و لو کانا ساکنین فی الرهن،فخلی بینه و بینها صح القبض مع خروج الراهن).

فلو لم یخرج لم یصح،لثبوت یده علی الرهن حینئذ،و هو مناف للتخلیة.

و الضمیر فی(بینها)یعود الی الرهن،بتأویل الدار.

قوله: (و لو اختلفا فی القبض قدّم قول من هو فی یده).

سواء کان فی ید الراهن أم المرتهن.و یحتمل تقیید التقدیم فی العبارة بما إذا کان فی ید المرتهن فاسد،و یرشد الیه قوله بعد:(احتمل ذلک)إذ لا مقتضی للتخصیص هاهنا عملا بالأصل لو کان فی ید الراهن،و بظاهر حال

ص:109

و لو اختلفا فی الاذن احتمل ذلک،و تصدیق الراهن مع الیمین. و لو تلف بعض الرهن قبل القبض،و کان الرهن شرطا فی البیع تخیّر البائع بین الفسخ و القبول للباقی،و لیس له المطالبة ببدل التالف، و یکون الباقی رهنا بجمیع الثمن،و لا خیار لو تلف بعد القبض،و کذا یتخیّر البائع لو تعیبت العین قبل القبض کانهدام الدار.و هذه الفروع الید-لو کان فی ید المرتهن-،من أنها ید شرعیة واقعة بالاذن.و لیس بشیء،إذ الأصل بعد تحقق کون العین ملکا للراهن،کون الید الطارئة ید عدوان،إذ الأصل عدم اذن المالک قطعا.

هذا إن کان المراد تقدیم قول من هو فی یده،حیث لا یعلم سبق الإذن.

فإن قیدت المسألة،بما إذا علم سبق الاذن فسد الکلام،إذ لا معنی للتقدیم و لا للنزاع بعد تحقق الید و سبق الاذن،و لأن المراد التقدیم بالیمین،و هو غلط علی هذا التقدیر.

قوله: (و لو اختلفا فی الاذن احتمل ذلک).

أی:تقدیم قول من هو فی یده،و وجهه:أن الأصل فی الید کونها شرعیة بالاذن.و لیس بشیء،لأن ذلک فی الید التی لم یعلم ما ینافیها.

و أما إذا علم سبق استحقاق شخص آخر،فالأصل عدم الإذن، و الأصل عدم کونها شرعیة کما هو ظاهر.

قوله: (و تصدیق الراهن مع الیمین).

أی:و احتمل تصدیق الراهن الی آخره،و هو الأصح،لأن الأصل فی طرفه.

قوله: (و لیس له المطالبة ببدل التالف).

لأن الرهن لم یتم،و الاشتراط إنما تعلق بالعین،و قد تعذر بعضها بتلفه.

قوله: (و لا خیار لو تلف بعد القبض).

الفرق:تحقق حصول الشرط فی الثانی دون الأول،بناء علی أن القبض شرط لانعقاد الرهن.

ص:110

کلها ساقطة عندنا،لعدم اشتراط القبض،نعم لو شرطه وجب.

و یحتمل أن یضمن کل منهما فی الجمیع،ففی استقراره علی أیهما کان اشکال. تساویهما فی ثبوت سبب الضمان لا یقتضی التقسیط.و نمنع کونهما بمنزلة أمین واحد،بل کل واحد أمین مستقل علی الجمیع،غایة ما فی الباب،أنه قد شرط علیه انضمام ید أحدهما إلی ید الآخر،و حفظه الی حفظه.

قوله: (و یحتمل أن یضمن کل منهما الجمیع).

و هو الأصح،لأن کل واحد منهما أمین علی الجمیع،و قد حصل منه سبب الضمان،فیتخیر المالک فی تضمین من شاء منهما.

قوله: (ففی استقراره علی أیهما إشکال).

أی:فعلی هذا الاحتمال،و هو ضمان کل منهما الجمیع علی طریق البدل،فعلی ای العدلین یستقر الضمان؟فیه إشکال ینشأ:من أن المسلّم مضیع بتسلیمه،و المتسلم حافظ فقد عمل بمقتضی الاستئمان،فیکون قرار الضمان علی المسلّم.

و یضعّف بأنه لو تم لم یجز الرجوع علیه بشیء أصلا،و لیس کذلک،بل یده ید عدوان،لأن الإذن لأحدهما فی وضع الید إنما هو مع ید الآخر.

و من أن المسلّم مفرط،و المتسلم عاد،و العدوان أقوی،لأن العادی مباشر للتلف،و الآخر سبب و معد.و لیس بشیء،لأن کلا من التفریط و التعدی سبب مستقل فی الضمان،و لکل منهما ید علی العین،فإذا تلفت کان التلف مضمونا علی کل منهما.

و یحتمل وجها ثالثا،و هو أن کل من ضمنه المالک قرار الضمان علیه فلا یرجع علی أحد،لما قلناه من اشتراکهما فی حصول سبب الضمان.و یظهر من کلام الشارحین:أن وجهی الإشکال هو الأول و الثالث (1)،و العبارة تأباه،کما یظهر مما قدمناه.

ص:112

و لو کان المرتهن اثنین،فمات أحدهما ضم الحاکم الی الآخر عدلا للحفظ.

و لو امتنعا لم یضمن بالدفع الی العدل مع الحاجة و تعذر الحاکم، فإن امتنع أحدهما فدفعه الی الآخر ضمن.و الفرق:ان العدل یقبض لهما، و الآخر یقبض لنفسه.

و لو لم یعزلاه لم یبع عند الحلول إلا بتجدید اذن المرتهن،لأن البیع لحقه فلم یجز حتی یأذن فیه،و لا یفتقر الی تجدید إذن الراهن.

و لو أتلف الرهن أجنبی فعلیه القیمة،تکون رهنا فی ید العدل، و له المطالبة بها.و هل له بیعها بالإذن فی بیع الأصل؟الأقرب المنع. قوله: (و لو لم یعزلاه لم یبع عند الحلول،إلا بتجدید اذن المرتهن، لأن البیع لحقه،فلم یجز حتی یأذن فیه).

فی اسناد نفی العزل إلیهما توسع بیّن،فان المرتهن لیس له عزله کما علم عن قریب،و إنما المراد بعدم العزل بالإضافة إلی المرتهن،عدم المنع من البیع.

و لا یخفی ضعف ما ذکره من التعلیل،فان کون البیع لحقه لا یستلزم وجوب تجدید الاذن،استصحابا لما کان کما فی الراهن،و الفرق غیر ظاهر،لکن الشیخ ذکر ذلک (1)و تبعه الجماعة (2).

قوله: (و لو أتلف الرهن أجنبی فعلیه القیمة،تکون رهنا فی ید العدل).

هذا الحکم فی الرهن المشروط وضعه علی ید عدل فی العقد،و إنما ثبت کونه فی ید العدل،لأن القیمة بدل من العین المرهونة،و قائمة مقامها فی الرهن.

قوله: (و له المطالبة بها).

لأنه أمین فی حفظها،و ذلک حق له و سلطنة.

قوله: (و هل له بیعها بالإذن فی بیع الأصل؟الأقرب المنع).

وجه القرب:أن الوکالة بالبیع إنما کانت فی العین،و قد ذهبت و لم تتعلق بالقیمة،و لا دل دلیل علی تعلقها بها.و یحتمل أن له ذلک،لمثل ما قلناه فی ثبوت الاستئمان فی القیمة،کما کان فی الأصل.

و الفرق:أن الاستئمان محض نفع،إذ هو حفظ للعین و صیانة لها،فلا

ص:116

بالأقل من الدین و القیمة،لأنه یقبض قیمة الرهن مستوفیا لحقه لا رهنا، فإن فضل من القیمة عن الدین فللراهن الرجوع به علی من شاء من العدل و المشتری.

و لو استوفی المرتهن من الراهن دینه رجع الراهن بالقیمة علی من شاء،و متی ضمن العدل رجع به علی المشتری،و لا یرجع المشتری علیه لو ضمن.

..........

القبض معلوما،أو لا،و إذا بریء العدل بیمینه-نظرا لما قلناه-لم یلزم براءة المشتری من الدعوی،لأن یمین العدل إنما هو لدفع الغرم عن نفسه بمقتضی إقراره بالقبض، لا لدفع الدعوی عن المشتری.

و لا یلزم من إقراره بالقبض تحققه،لإمکان کونه کاذبا،فتبقی الدعوی علی المشتری بحالها،و لأن یمین شخص عن الدعوی المتعلقة به لا یسقط الدعوی عن غیره.و یحتمل تقدیم قولهما-أی الراهن و المرتهن-لأنهما منکران.و فی هذا الاحتمال مناقشة،لأن تقدیم قولهما إن کان بالنسبة إلی تضمین العدل فلیس بظاهر،لأن العدل أمین،و قوله فی التلف مصدق.و أما إقراره بالقبض،فان کان مصدقا فلا بحث فی تصدیقه فی التلف بیمینه،و إن لم یکن مصدقا فلا حاجة الی یمینه للتلف،و الیمین منحصر فی جانبهما مع عدم البینة،فیکون الغرم علی المشتری.

هذا بالنسبة إلی العدل.

و أما بالنسبة إلی المشتری،فقد ذکر أنه علی تقدیر تصدیق العدل فی ذلک بیمینه لا یبرأ بذلک و لا یصدق بالیمین،فالحال بالنسبة إلیه منحصر فی عدم قبول قوله بیمینه،و إنما المصدق بالیمین قولهما،فلا معنی لهذا الاحتمال.

و یحتمل أن یکون الاحتمال الأول منزلا علی أن تصدیق العدل فی دعوی القبض و التلف بیمینه موجبا لبراءته و براءة المشتری، لاستلزامه ذلک.بخلاف المشتری لو ادعی ذلک،فإنه لا یصدق بالیمین.إلا أن هذا مستبعد من وجهین:

الأول:بعده عن العبارة،فإنه لا یتبادر منها الی الفهم،و المتبادر خلافه، و فهمه منها یحتاج الی تقدیر حذف کثیر.

الثانی:ان الحکم بحسب الواقع لا یطابق ذلک،لأن إقرار العدل بالقبض لا یوجب القطع بوقوعه،لتندفع الدعوی عن المشتری.

و ربما حصلت التهمة عند الراهن و المرتهن فی صدق العدل و المشتری فی وقوع القبض،فلا تسقط الدعوی عنه.و أیضا فإن یمین العدل إنما هو لحصول التلف،لأن القبض یکفی فیه إقراره،فلا یحتاج الی یمین لأجله بالنسبة إلیه،

ص:120

و لو علم بعد دفع الثمن الی المرتهن رجع المشتری علیه لا علی العدل،و لو رده بعیب رجع علی الراهن خاصة لأن العدل وکیل و المرتهن قبض بحق. و لو لم یعلم المشتری بوکالة العدل حالة البیع فله الرجوع علی العدل، قوله: (و لو علم بعد دفع الثمن الی المرتهن رجع المشتری علیه لا العدل).

ینبغی أن یقرأ(علم)مبنیا للمجهول أیضا لمثل ما سبق،و إنما استحق المشتری الرجوع علی المرتهن،لأنه قبض ما لا یستحقه،لکونه باقیا علی ملک المشتری،لفساد البیع.

و أما عدم الرجوع علی العدل فقد سبق تقریبه،و فی عبارة المصنف مسامحة،للعطف علی الضمیر المجرور بدون شرطه.

قوله: (و لو رده بعیب رجع علی الراهن خاصة،لأن العدل وکیل، و المرتهن قبض بحق).

الفرق بین الرد بالعیب،و ظهور الاستحقاق:أن الرد بالعیب یقتضی فسخ العقد الواقع من حینه علی تقدیر صحته،فلا ینافی وقوعه صحیحا،و متی وقع العقد صحیحا کان قبض المرتهن للثمن بحق،لکونه ملک الراهن،و تعلق حکم الاستیثاق به،بخلاف ظهور الاستحقاق،فان العقد المترتب علیه باطل، فلا یدخل الثمن فی ملک الراهن،فلا یصح قبض المرتهن له.

قوله: (و لو لم یعلم المشتری بوکالة العدل حالة البیع فله الرجوع علی العدل).

یمکن أن یکون هذا من أقسام مسألة العیب،کما یقتضیه باقی الکلام، لاختصاص باقیه بالعیب.و یمکن عوده إلی الأولی،لأنه معادل لقوله:(إن علم المشتری)و هو المتبادر الی الفهم،لو لا ما یقتضیه آخر الکلام.

ص:122

و یرجع العدل علی الراهن ان اعترف بالعیب أو قامت به بینة، و لا یبعد عوده الی کل من المسألتین،فالی الأولی بقرینة المعادلة،و الی الثانیة بمقتضی باقی الکلام.

إذا تقرر هذا،فعدم علم المشتری بوکالة العدل یقتضی کون المعاوضة باعتقاده جاریة بینهما،و أن الثمن المدفوع الیه مملوک له،فیکون مضمونا علیه بمقتضی ذلک الاعتقاد.

و کذا کل وکیل باع مال غیره و لم یعلم المشتری،و یجیء فی شرائه لغیره مثل ذلک،لکن قول المصنف:(حالة البیع)یقتضی أنه لو لم یعلم حالة البیع، لکن علم حال الإقباض للثمن بکونه وکیلا یستحق الرجوع علیه.و فیه نظر،لأن الإقباض له لم یکن لنفسه فیکون مضمونا،بل للموکل،و هو الراهن،فیکون اعتبار یده بالنسبة إلیه ساقطا،إذ یده فی الحقیقة إنما هی للراهن.

و فی التذکرة أطلق العبارة و لم یقید بحالة البیع،فإنه قال:فان کان العدل قد أعلم المشتری أنه وکیل الراهن،فإن العهدة علی الراهن (1)،و فی هذا الإطلاق أیضا شیء،و کأنه هنا بنی علی ما هو الغالب،من أن الإقباض للثمن متصل بالعقد-خصوصا فی البیع-بالوکالة،فالعلم بکونه وکیلا فی حال العقد و القبض واحد عرفا.

قوله: (و یرجع العدل علی الراهن إن اعترف بالعیب،أو قامت به بینة).

لا یخفی أن الضمیر المستکن فی(اعترف)للعدل لا للراهن،لیکون قوله:

(فإن أنکر)معادلا له.و یمتنع عود ضمیر(أنکر)،الی غیر العدل،کما سیأتی، و إن کان مع ذلک اعتراف الراهن،أو قیام البینة،أو حلف العدل الیمین المردودة شرطا لرجوعه بحسب الواقع.

ص:123

فإن أنکر فالقول قول العدل مع یمینه فان نکل فحلف المشتری رجع علی العدل و لا یرجع العدل علی الراهن لاعترافه بالظلم.

و یستقر الضمان علی المشتری للتلف فی یده،و لو لم یعلم بالغصب استقر الضمان علی الغاصب.

و لا یقبل قوله فی حق المرتهن،لأنه وکیله فی الحفظ خاصة فلا یقبل قوله فی غیره،کما لو وکّل رجلا فی قضاء دین فادعی تسلیمه الی صاحب الدین. هذا هل یعد تفریطا أم لا؟سواء کان القول قوله أم قول الراهن.

نعم قد یتصور له اعتبار،و هو أنه علی تقدیر عده تفریطا لا تکون دعواه الأداء تامة،إلا إذا قال:و أشهدت فی وقت الأداء،لأنه ما دام لا یقول ذلک لم یدع دعوی علی تقدیر صحتها تکون مسقطة للمطالبة و الرجوع،فلا تکون مسموعة و لا یترتب علیه جواب.

و یکفی قوله:و أشهدت،و ما ادی معناه کأدیب علی الوجه الشرعی، و مع هذا فلا ربط للعبارة بهذا،و لا إشعارها به بوجه من الوجوه.

و منشأ الاشکال:من حیث أنه أمین،فظاهر حاله أداء الأمانة،و لأنه لو لا ذلک لأدی الی عدم قبول الوکالة،فیفضی إلی الضرر،و من أن الأصل العدم.

و سیأتی فی الوکالة ان شاء اللّه،أن الوکیل إذا ادعی الرد کان القول قوله بیمینه،إذا لم تکن الوکالة بجعل،فعلی هذا تکون الفتوی هنا کذلک،و متی لم یشهد،و قلنا بان ذلک تفریط کان موجبا لضمانه.

قوله: (و لا یقبل فی حق المرتهن،لأنه وکیله فی الحفظ خاصة،فلا یقبل فی غیره).

هذا أقوی،لانتفاء الوکالة فی الأداء من طرفه.

قوله: (کما لو وکل رجلا فی قضاء دین،فادعی تسلیمه الی صاحب الدین).

فان القول قول صاحب الدین بیمینه قطعا،و حال المرتهن لا ینقص عن ذلک.

ص:126

و یحتمل قبول قوله علی المرتهن فی إسقاط الضمان عن نفسه لا عن غیره،فعلی هذا إن حلف العدل سقط الضمان عنه،و لم یثبت علی المرتهن انه قبضه.و علی الأول یحلف المرتهن فیرجع علی من شاء،فإن رجع علی العدل لم یرجع العدل علی الراهن،لاعترافه بالظلم،و إن رجع علی الراهن لم یرجع علی العدل إن کان دفعه بحضرته،أو ببینة ماتت،أو غابت لعدم التفریط فی قوله: (و یحتمل قبول قوله علی المرتهن فی إسقاط الضمان عن نفسه لا عن غیره).

لأنه أمین فیقبل قوله فی إسقاط الضمان عن نفسه.و لا دلالة فیه،لأن مقتضاه قبول قوله فی حق من هو أمین عنه،و لیس أمینا عن المرتهن فیما عدا حفظ الوثیقة،لا فی الأداء و لا فی القبض،فلا وجه لقبول قوله فی حق المرتهن.

قوله: (فعلی هذا إن حلف العدل سقط الضمان عنه،و لم یثبت علی المرتهن أنه قبضه).

أی:فعلی الاحتمال الثانی ینتفی الضمان عنه بالنسبة إلی الراهن و المرتهن معا،لقبول قوله فی حقهما،و لا یثبت علی المرتهن أنه قبضه،لأن الیمین لشیء لا یقتضی ثبوت شیء آخر،و الأصل بقاء حقه فیرجع علی الراهن، و للراهن إحلاف المرتهن حینئذ علی عدم القبض.

قوله: (و علی الأول یحلف المرتهن فیرجع علی من شاء).

من العدل و الراهن،لأصالة عدم الأداء بالنسبة الیه،و له حق متعلق بعین ثمن الرهن فلا یسقط.و لا بد فی هذه الیمین من طلب العدل أو الراهن،لأن الدعوی لهما،لکن لو أحلفه أحدهما،هل یغنی عن یمین الآخر؟فیه تردد،ینشأ:

من أن الدعوی واحدة،و من أن لکل منهما حقا.و الظاهر أنه لو أحلفه أحدهما قبل إنشاء الدعوی من الآخر بقی حق الآخر،فله الدعوی و الإحلاف.

قوله: (و إن رجع علی الراهن لم یرجع علی العدل إن کان دفع بحضرته،أو ببینة،ماتت أو غابت،لعدم التفریط فی القضاء).

ص:127

القضاء، و إلاّ رجع علی اشکال منشؤه التفریط،و کونه أمینا له الیمین علیه إن کذّبه.

ابتیاع الرهن،فإن کان وکیلا فالأقرب جواز بیعه من نفسه بثمن المثل، و حق المرتهن أقدم من حق الحی و المیت،فإن قصر الثمن ضرب بفاضل دینه مع الغرماء،و الرهن أمانة فی یده لا یضمن إلا بالتفریط،و لا یسقط من دینه شیء. فإن تصرّف برکوب،أو سکنی،أو لبن و شبهه فعلیه الأجرة و المثل،و یقاص فی المئونة، قوله: (فان کان وکیلا فالأقرب جواز بیعه من نفسه بثمن المثل).

وجه القرب:أن الغرض-و هو البیع بالثمن المطلوب-حاصل،و خصوص المشتری غیر منظور الیه.و یحتمل العدم،لأن ظاهر الوکالة لا یتناوله،و الأصح أنه إنما یجوز بالإذن،أو وجود قرینة تدل علیه.

قوله: (و حق المرتهن أقدم من حق الحی و المیت).

أی:استحقاق المرتهن بالرهن فی الاستیفاء من قیمته مقدم علی استحقاق باقی الغرماء،من جهة الحی و إن حجر علیه و المیت.

قوله: (و لا یسقط من دینه شیء).

أی:لو تلف بغیر تعد،و لا تفریط.

قوله: (فان تصرف برکوب،أو سکنی،أو لبن و شبهه فعلیه الأجرة و المثل).

الأجرة فی مثل الرکوب،و المثل فی مثل أخذ اللبن،فاللف و النشر مرتب.

قوله: (و یقاص فی المئونة).

أی:إذا أنفق المرتهن علی الرهن ما یحتاج الیه من المؤن،و تصرف فی منافعه یقاص الراهن فی ذلک.و إنما یقع التقاص إذا أنفق بإذن المالک،و مع تعذره فبإذن الحاکم،و مع التعذر فلا بد من الاشهاد،لیثبت له استحقاق الرجوع.

و إنما یجوز له استیفاء المنافع إذا اذن المالک،أو من یقوم مقامه.

ص:130

فإن تلف ضمن قیمته إن لم یکن مثلیا قیل:یوم قبضه،و قیل:یوم هلاکه، و قیل:الأرفع. و لو علم جحود الوارث استقل بالاستیفاء.و لو اعترف بالرهن لم یصدق فی الدین إلا بالبینة،و له إحلاف الوارث علی عدم العلم.

و یجب علی المرتهن بالوطء العشر أو نصفه،و لو طاوعت فلا شیء. قوله: (فإن تلف ضمن قیمته إن لم یکن مثلیا،قیل:یوم قبضه، و قیل:یوم هلاکه،و قیل:الأرفع).

هذه الأقوال الثلاثة فی هذه المسألة و فی نظائرها،و الأصح هو القول الثانی.و یجب أن تعتبر قیمته وقت التلف.و متی تعذر المثل فی المثلی انتقل إلی القیمة فتعتبر قیمته حین المطالبة علی الظاهر.

قوله: (و لو علم جحود الوارث استقل بالاستیفاء).

المراد بالعلم:هو الظن الغالب،و الظاهر أنه غیر شرط،بل یکفی خوف جحوده دفعا للضرر المخوف،کما صرح فی الدروس،قال:و من عنده رهن،و خاف جحود الوارث أو وارثه فله المقاصة (1).

قوله: (و یجب علی المرتهن بالوطء العشر،أو نصفه).

العشر فی البکر،و نصفه فی الثیب.

قوله: (و لو طاوعت فلا شیء).

لقوله علیه السلام:«لا مهر لبغی» (2)لکن لو کانت بکرا وجب أرش البکارة،لأنها جنایة علی مال الغیر.

ص:131

و لو شرط کون الرهن مبیعا عند تعذر الأداء بعد الحلول بطلا، فإن تلف قبل مدة الحلول لم یضمن،و لو تلف بعدها ضمن. و فوائد الرهن للراهن،و لا تدخل فیه إن کانت موجودة.

و الأقرب عدم دخول المتجددة إلا مع الشرط،أو کانت متصلة. و لو أدی ما یخص أحد الرهنین لم یجز إمساکه بالآخر،و لا بالخالی،و یقدّم قول الدافع. قوله: (و لو شرط کون الرهن مبیعا عند تعذر الأداء،بعد الحلول بطلا.فإن تلف قبل مدة الحلول لم یضمن،و لو تلف بعدها ضمن).

أما بطلانهما:فلأن البیع مشروط بمضی زمان،و أما الرهن فلأنه مؤقت، و أما الضمان بالتلف بعد الحلول لا قبله،فللفرق بأنه بعد الحلول مبیع فاسد، فیکون مضمونا،لأن کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده،و لأن الصحیح إذا أوجب الضمان فالفاسد أولی،و لأنهما تراضیا علی ذلک لتراضیهما علی البیع الصحیح،و لعموم:«علی الید ما أخذت» (1)،و قبله رهن فاسد،و کل عقد لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده،لان التسلیم إنما وقع علی اعتقاد صحة العقد، فلم یقصد المسلّم ضمانا،بل سلم علی قصد العدم،و لم یلتزم المتسلم ضمانا، فانتفی المقتضی له.

قوله: (و الأقرب عدم دخول المتجددة،إلا مع الشرط،أو کانت متصلة).

وجه القرب:عدم دلالة اللفظ علی دخولها بشیء من الدلالات، و الأصل العدم،و الأکثر علی دخولها،و الأصح الأول.و لو شرط دخولها،أو عدمه فلا إشکال فی ثبوت الشرط.

قوله: (و یقدّم قول الدافع).

أی:فی أن المدفوع عن أی الدینین،لأن المعتبر نیته،و هو أعرف بها.

ص:132

و لا تدخل الثمرة غیر المؤبرة فی رهن النخلة،و لا الشجر فی رهن الأرض و إن قال:بحقوقها،إلا مع الشرط.و کذا ما ینبت بعد رهنها،سواء أنبته اللّه تعالی،أو الراهن،أو أجنبی،إلا أن یکون الغرس من الشجر المرهون.

و فی دخول الأس تحت الجدار،و المغرس تحت الشجرة،و اللبن فی الضرع،و الصوف المستجز علی ظهر الحیوان،و أغصان الشجر نظر. قوله: (و لا تدخل الثمرة غیر المؤبرة فی رهن النخلة).

لأنها غیر داخلة فی مسماها،و دخولها فی المبیع قبل التأبیر للنص (1)،علی خلاف الأصل.

قوله: (و لا الشجر فی رهن الأرض،و إن قال بحقوقها،إلا مع الشرط).

لأنه لیس من حقوق الأرض،و مع الشرط فلا إشکال فی الدخول.و لو قال:و ما اشتملت علیه،لم یبعد الدخول کالبیع.

قوله: (و کذا ما نبت بعد رهنها.).

لعدم دخوله فیها،فلا یعد ذلک نماء الأرض،لیجیء فیه خلاف النماء المتجدد و إن نبت فیها.و لو کان الغرس من الشجر المرهون فهو رهن.

قوله: (و فی دخول الأس تحت الجدار،و المغرس تحت الشجر، و اللبن فی الضرع،و الصوف المستجز علی ظهر الحیوان،و أغصان الشجر نظر).

فی بعض حواشی شیخنا الشهید:أن للاس تعبیرین،أحدهما:ما هو مستور من الحائط،و الثانی:أنه موضع الأساس.و الذی فی القاموس (2)،

ص:133

و الأقرب جواز إجبار الراهن علی الإزالة. و لو رهن ما یمتزج بغیره،کلقطة من الباذنجان صح إن کان الحق و الصحاح (1)هو الأول.

و وجه الدخول علی الأول:أنه جزء الحائط،فهو مدلول علیه تضمنا، و وجه العدم:أن الإشارة الحسیة إنما تتعلق بما ظهر.

و علی الثانی:فوجه الدخول کونه تابعا،إذ لا بد منه للجدار.و وجه العدم انتفاء دخوله فی مسمی اللفظ،و الأصح علی الأول الأول،و علی الثانی الثانی.

و تردد المصنف فی المغرس یشعر بأن المراد بالأس موضع الأساس،إذ یبعد تردده فی دخول بعض الجدار،و لأن الموضع شبیه بالمغرس.

و أما اللبن فی الضرع،فمنشأ النظر فیه:التردد فی أنه جزء،نظرا إلی أنه من جملة رطوبات البدن،و أن العادة قاضیة بأخذه،و کونه منظورا الیه بخصوصه، فلا یکون داخلا فی مسمی اللفظ عرفا.

و مثل هذا یأتی فیما لو باع شاة فی ضرعها لبن،و قریب منه الصوف المستجز،و هو الذی بلغ مبلغا یجز عند بلوغه عرفا،إلا أن الظاهر دخول الصوف، لکونه جزءا حقیقة،و إنما یخرج عن الجزئیة بعد الانفصال،و مثله أغصان الشجر.

و لا یخفی أن المراد به:ما کان من الأغصان یابسا،و ما جرت العادة بقطعه،من سعف النخل و غیره،و دخول هذین قوی.

قوله: (و الأقرب جواز إجبار الراهن علی الإزالة).

هذا فیما لا یدخل فی الرهن من المتجدد و غیره،و وجه القرب:أن إبقاءه تصرف فی الرهن،و کل من الراهن و المرتهن ممنوع من التصرف،و لأنه لا ینفک من الإضرار بالرهن غالبا.و یحتمل ضعیفا العدم للأصل،و الأصح الأول.

قوله: (و لو رهن ما یمزج بغیره،کلقطة من الباذنجان صح إن کان

ص:134

یحل قبل تجدد الثانیة،أو بعدها و إن لم یتمیز علی رأی. و یقدّم حق المجنی علیه و إن تأخر علی حق المرتهن،فیقتص فی العمد،أو یسترق الجمیع،أو مساوی حقه فالباقی رهن و فی الخطأ إن فکه مولاه فالرهن بحاله،و إن سلّمه فللمجنی علیه استرقاقه،و بیعه،أو بیع مساوی حقه فالباقی رهن.

الحق یحل قبل تجدد الثانیة،أو بعدها و إن لم یتمیز علی رأی).

أما إذا کان الحق یحل قبل تجدد الثانیة،أو بعده مع التمییز فلا بحث فی الجواز،إذ لا مانع.و أما مع عدم التمییز،و کون الحلول متأخرا فان فی الصحة قولین:أحدهما:العدم،و هو اختیار الشیخ (1)،لتعذر الاستیفاء.و لیس بشیء، لأن المانع منتف فی وقت إنشاء الرهن،و تجدده لا یقتضی منع الصحة من الأصل.علی أن حصوله غیر مقطوع به،لإمکان التخلف.مع أن عدم التمییز لا یقتضی تعذر الاستیفاء،لتحقق ثبوت الحق،و إن کان الطریق الی تعیینه هو الصلح،و الأصح الصحة.

قوله: (و یقدم حق المجنی علیه و إن تأخر علی حق المرتهن).

الجار الثانی یتعلق ب(یقدم).

قوله: (فیقتص فی العمد،أو یسترق الجمیع،أو مساوی حقه.).

و إن کانت الجنایة قتلا أو جرحا و طلب الدیة،و أحاطت بقیمته فله استرقاقه،و إلا استرق منه مساوی الجنایة،و حینئذ فیکون الباقی منه بعد موجب الجنایة رهنا.

و هذا کله إذا لم یأمره السید بالجنایة،فإن أمره و لم یکن ممیزا،أو کان و لکن کان أعجمیا،یعتقد وجوب طاعة السید فی جمیع أوامره،فالجانی هو السید،و علیه القصاص أو الضمان،صرح به فی التذکرة (2).

ص:135

و لو جرح مولاه عمدا اقتص،و لا یخرج عن الرهن،و إن قتله فللورثة قتله،و العفو فیبقی رهنا.و لو جرح خطأ لم یثبت لمولاه علیه شیء، فیبقی الرهن بحاله.و لو جنی علی مورث المالک فللمالک القصاص،أو الافتکاک من الرهن فیه،و فی الخطأ مع الاستیعاب،و المقابل مع عدمه فالباقی رهن. قوله: (و لو جنی علی مورث المالک فللمالک القصاص،أو الافتکاک فیه من الرهن،و فی الخطأ مع الاستیعاب).

الضمیر فی قوله:(فیه)یعود الی العمد،أی:هذا الحکم المذکور فی الجنایة عمدا.و لو قدّم الجار و المجرور علی القصاص،أو أخره عن الرهن لکان أولی،فالمالک مخیّر بین القصاص و الافتکاک فی العمد،و فی الخطأ الافتکاک إذ لا قصاص.

و هذا إذا استوعبت الجنایة قیمته،و إنما کان للمالک الافتکاک من الرهن،لأن الجنایة إذا استوعبت قیمته استرق بها،کما سبق.

و الفرق بین الجنایة علی المولی،و علی مورثه-و إن کان الحق للمولی فی الموضعین-أن الجنایة علی المولی الواجب فیها للمولی ابتداء،و یمتنع أن یجب للمولی علی عبده مال إذ هو مال له.و فی الجنایة علی مورثه،الحق فیها ابتداء للمجنی علیه،لأن الوارث إنما تنتقل إلیه الدیة عن مورثه،لأنها محسوبة ترکة توفی منها دیونه و تنفذ وصایاه.

و معلوم أنه لا یمتنع ثبوت مال لمورث مولی العبد علی العبد،فینتقل الی المولی عن مورثه،فیفک من الرهن.

قوله: (و المقابل مع عدمه،فالباقی رهن).

أی:و له افتکاک المقابل للجنایة فی العمد و الخطأ،علی المورث مع عدم الاستیعاب،فالباقی من العبد بعد مقابل الجنایة رهن کما کان.

ص:136

و لو جنی علی عبد مولاه فکمولاه،إلا أن یکون رهنا من غیر المرتهن فله قتله،و یبطل حق المرتهن و العفو علی مال فیتعلق به حق المرتهن الآخر. و لو عفا بغیر مال فکعفو المحجور علیه، قوله: (و لو جنی علی عبد مولاه فلمولاه).

أی:فیقتص منه فی العمد خاصة،لامتناع أن یجب للمولی علی عبده مال.

قوله: (إلا أن یکون رهنا من غیر المرتهن فله قتله،و یبطل حق المرتهن).

تفریع ثبوت قتله للمولی علی المستثنی غیر جید،لأن هذا ثابت علی کل حال،فان للمولی القصاص مع الرهن،و بدونه لمرتهن واحد و غیره.

قوله: (و العفو علی مال،فیتعلق به حق المرتهن الآخر).

أی:و له العفو علی مال علی العبد،و کذا لو کانت الجنایة خطأ،فإن الدیة تجب علی العبد فی رقبته،لأن السید لو جنی علی عبده المرهون وجب علیه أرش الجنایة،لحق المرتهن،فان ثبت علی عبده أولی،فیتعلق المال حینئذ برقبة العبد،لحق المرتهن الآخر،اعنی:مرتهن المقتول.

قوله: (و لو عفا بغیر مال فکعفو المحجور).

أی:المحجور بالفلس،کما صرح به فی التذکرة (1):فکل موضع فیه یصح العفو من المحجور،و هو حیث لا یکون المعفو مالا یصح،و مالا فلا.

فان قلنا:إن الجنایة عمدا موجبة لأحد الأمرین:من القصاص،و الدیة لم یکن للمولی إلا أحدهما،و لیس له العفو مجانا.و إن قلنا:توجب القصاص فقط تخیّر فی کل من الأمور الثلاثة.

و حیث قلنا:لیس له العفو مجانا،فلا بد فی صحته من وقوع العفو علی

ص:137

و لو أوجبت أرشا فللثانی. الدیة.

قوله: (و لو أوجبت أرشا فللثانی).

أی:لو کانت الجنایة خطأ،بحیث توجب الأرش فحق الرهانة فیه للمرتهن الثانی،حیث أن الجنایة مضمونة لحقه،فیتعلق الأرش المذکور برقبة القاتل،و یتعلق به حقه.

فعلی هذا فی الجنایة خطأ،و فی العمد إذا عفا المولی علی مال یجب أن ینظر،إن کان الواجب فیهما أکثر من قیمة القاتل،أو بقدرها هل یباع؟فیه وجهان:

أحدهما-و هو قول الشیخ رحمه اللّه-:نعم (1)،لأنه ربما رغب فیه راغب بزیادة یتوثق بها مرتهن القاتل.

و الثانی:لا،بل ینقل الی ید مرتهن المجنی علیه رهنا،و ینفک من رهن مرتهنه،لأنه لا فائدة فی بیعه.و قوی فی التذکرة الأول،محتجا بأن حق مرتهن المقتول بسبب الجنایة فی مالیة العبد،لا فی العین (2).و هو متجه،إذ لم یجز الرهن علیها،و إنما تعلق بها حق مرتهن المقتول بسبب الجنایة.

و إن کان الواجب فیهما أقل من قیمته،فعلی الوجه الثانی ینقل من القاتل بقدر الواجب الی مرتهن القتیل.و علی الأول یباع منه قدر الواجب،و یبقی الباقی رهنا.فان تعذر بیع البعض،أو نقص بالتشقیص بیع الکل،و جعل الزائد علی الواجب عند مرتهن القاتل.

قال فی التذکرة:و هذان الوجهان إنما یظهر ان فیما إذا طلب الراهن النقل،و طلب مرتهن القتیل البیع،ففی وجه یجاب بهذا،و فی وجه یجاب ذاک.أما إذا طلب الراهن البیع،و مرتهن المقتول النقل یجاب الراهن،لأنه لا حقّ لصاحبه فی عینه (3).

ص:138

و لو اتحد المرتهن و تغایر الدین فله بیعه،و جعل ثمنه رهنا بالدین الآخر، و لقائل أن یقول:علی الوجه الثانی یجاب مرتهن المقتول الی النقل،لأنه إن تم دلیله،و هو:أن البیع لا فائدة فیه،فیفک من رهن الأول و یتعلق به حقه، تعینت اجابته.

و ما علل به،من أنه لا حق له فی عینه،هو دلیل الوجه الأول،فإن تم اقتضی ترجیح الوجه الأول علی الثانی،لأن الوجهین لا یظهران إذا طلب مرتهن القتیل النقل.

و لو اتفق الراهن و المرتهنان علی أحد الفعلین تعیّن،و لو اتفق الراهن و مرتهن القتیل علی النقل فعند بعض العامة:لیس لمرتهن القاتل المناقشة فیه، و طلب البیع (1).و مقتضی دلیل الوجه الأول أن له ذلک.

قوله: (و لو اتحد المرتهن و تغایر الدین فله بیعه،و جعل ثمنه رهنا بالدین الآخر).

أی:لو اتحد مرتهن العبد الجانی و المجنی علیه،و کان کل منهما مرهونا بدین،فان اختلف الدینان بالحلول و التأجیل،و اختار المالک العفو علی الدیة، و تعلقت برقبة الجانی،أو کانت خطأ علی ما سبق فللراهن أن یتوثق لدین القتیل بالقاتل،لأنه إن کان الحالّ دین المقتول،فقد یرید استیفاءه من ثمنه فی الحال،و إن کان الحالّ دین القاتل،فقد یرید الوثیقة للمؤجل،و یطالب الراهن بالحال فی الحال.و مثله ما لو کانا مؤجلین،و أحد الأجلین أطول.

و إن اتفقا حلولا و تأجیلا،فاما أن یتفقا جنسا و قدرا،أو یختلفا.

فان اتفقا،و اختلف العبدان فی القیمة،و کانت قیمة المقتول أکثر لم تنقل الوثیقة،لانتفاء الفائدة،لأنه بعد النقل إنما یتعلق به دین القتیل،و الفرض

ص:139

..........

عدم الاختلاف بینه و بین دین القاتل.و کذا لو تساویا فی القیمة.

و إن کانت قیمة القاتل أکثر نقل منه قدر قیمة القتیل الی دین القتیل، و بقی الباقی رهنا بما کان.

و إن اختلف الدینان قدرا لا جنسا،فان تساوت قیمة العبدین،أو کان القتیل أکثر قیمة،فإن کان المرهون بأکثر الدینین القتیل فله التوثق بالقاتل،لأن التوثق لأکثر الدینین فی نفسه فائدة مطلوبة،بخلاف ما لو کان القتیل مرهونا بأقلهما،فلا فائدة فی النقل حینئذ.

و إن کان القتیل أقل قیمة،و کان مرهونا بأقل الدینین فلا فائدة فی النقل ایضا.و إن کان مرهونا بالأکثر نقل من القاتل قدر قیمة القتیل الی الدین الآخر،و یبقی الباقی رهنا بما کان.

و إن اختلف الدینان فی الجنس فهو کالاختلاف فی القدر،أو فی الحلول و التأجیل.

و إن اختلفا فی الاستقرار و عدمه،کما لو کان أحدهما عوض ما یتوقع رده بعیب أو صداق قبل الدخول:فان کان القاتل مرهونا بالمستقر فلا فائدة فی النقل،و إن کان مرهونا بالآخر فالأصح ثبوته،و هو مختاره فی التذکرة (1).

إذا عرفت هذا،فحیث قلنا بنقل التوثیق فیباع و یقام ثمنه مقام القتیل، أو یقام عینه مقام القتیل؟فیه الوجهان السابقان،کذا ذکر فی التذکرة (2)، و جزم هنا بأن له البیع،و جعل الثمن رهنا.

و یمکن توجیهه:بأن تعلق الأرش برقبة الجانی یوجب تسلط مستحق الأرش علی الجانی بالبیع،و المرتهن مستحق الاستیثاق بالأرش،فإن تعلقه برقبة الجانی هنا إنما کان لحقه،لامتناعه لو لا ذلک،فله حینئذ تحصیل الأرش ببیعه فیکون،خصوصا إذا أمکن تصور فائدة أخری بالنسبة إلی الدین الآخر بأن یطلبه

ص:140

و فی الخطأ مع الاستیعاب،و المقابل مع عدمه فالباقی رهن. و یتعلق الرهن بالقیمة لو أتلفه المرتهن أو أجنبی،و لا تتعلق بها الوکالة. طالب بزیادة.

و لو اتفقا علی البیع فلا بحث،و لو تساوی الدینان فی الأوصاف،و حکم بعدم النقل،فقال المرتهن:إنی لا آمنه و قد جنی فبیعوه وضعوا ثمنه مکانه فالأقرب إجابته دفعا لاحتمال الضرر عنه.

و لا یخفی بعد هذا البیان ما فی عبارة الکتاب من القصور عن تأدیة أحکام المسألة.ثم إطلاق البیع فی العبارة بمجرد العبارة لا یستقیم،کما هو معلوم بأدنی تأمل.

قوله: (و فی الخطأ مع الاستیعاب).

أی:الحکم فیه کالحکم فی العمد إذا عفا المولی علی الدیة،و تأتی جمیع الأحکام السالفة.و یمکن أن یکون(مع الاستیعاب)قیدا فی العمد و الخطأ،لا فی الخطأ وحده،و هو الأوجه،لأن جنایة العمد قد لا تستوعب،کما هو ظاهر.

و فی بعض النسخ هذه الزیادة متروکة،علی ما ذکره شیخنا الشهید فی بعض حواشیه.

قوله: (و المقابل مع عدمه،فالباقی رهن).

أی:و للمرتهن بیع مقابل الجنایة مع عدم الاستیعاب.

قوله: (و یتعلق الرهن بالقیمة لو أتلفه المرتهن أو أجنبی).

و کذا لو أتلفه الراهن،و إنما تعلق بالقیمة-و إن کان العقد إنما جری علی العین-لأن الرهن معناه:الاستیثاق بالعین لمستوفی الدین من قیمته.

قوله: (و لا تتعلق بها الوکالة).

لأن الوکالة إنما تعلقت بالعین،و لم یدل دلیل علی تعلقها بالقیمة.

ص:141

و لو صارت البیضة فرخا،أو الحب زرعا فالرهن بحاله،و إذا لزم الرهن استحق المرتهن ادامة الید،و علی الراهن مؤنة المرهون،و اجرة الإصطبل،و علف الدابة،و سقی الأشجار،و مؤنة الجداد من خالص ماله. قوله: (و لو صارت البیضة فرخا،أو الحب زرعا فالرهن بحاله).

لأن العین لا تذهب بتغیر الأوصاف،و الحق متعلق بها.

قوله: (و إذا لزم الرهن،استحق المرتهن إدامة الید).

ظاهر هذه العبارة مشکل،لأنه قد سبق تردد المصنف فی أن للمرتهن مطالبة الراهن بالقبض،فکیف یستحق إدامة الید؟ و یمکن أن یقال:یراد باستحقاقه إدامة الید:أصل الاستحقاق و إن کان غیر تام،فان الحق فی ذلک لکل من الراهن و المرتهن،و لهذا لا یجوز لأحدهما الاستقلال بإثبات الید علیه.

و فی التذکرة:ما لا منفعة فیه مع بقاء عینه کالنقود،و الحبوب فلا تزال ید المرتهن عنه بعد استحقاقه للید،لأن الید هی الرکن الأعظم فی التوثیق فیه.

و ما له منفعة،إن أمکن تحصیل الغرض منه،مع بقائه فی ید المرتهن وجب المصیر الیه،جمعا بین الحقین،و إن لم یمکن،و اشتدت الحاجة الی إزالة یده،جاز.

فالعبد المحترف إذا تیسر استکسابه فی ید المرتهن لم یخرج من یده (1).

قوله: (و علی الراهن مؤنة المرهون،و اجرة الإصطبل،و علف الدابة،و سقی الأشجار،و مؤنة الجداد و من خاص ماله).

الجداد،بفتح الجیم و کسرها و الدالین المهملتین:صرام النخل،و ما ذکره کله داخل فی المئونة،و لکنه أراد ذکره صریحا.

ص:142

و لا یمنع من الفصد و الحجامة و الختان،و یمنع من قطع السلع. و لو رهن الغاصب فللمالک تضمین من شاء،و یستقر علی الغاصب.و کذا المودع،و المستأجر،و المستعیر من الغاصب،هذا إن جهلوا.

و لو علموا لم یرجعوا علیه. و أحکام الوثیقة کما تثبت فی الرهن تثبت فی بدله الواجب بالجنایة علی قوله: (و لا یمنع من الفصد و الحجامة و الختان).

و کذا المداواة بالأدویة التی لا خطر فیها.

قوله: (و یمنع من قطع السلع).

لما فیه من الخطر المضر بالمرتهن.

فرع:قال فی التحریر:لا یجوز للراهن ضرب الجاریة للتأدیب،و غیره، إلا بإذن المرتهن (1).و یجب أن یقید هذا بالتأدیب المختص جوازه بالمولی لا مطلقا، لأن الأمر بالمعروف واجب عموما.

قوله: (و لو رهن الغاصب فللمالک تضمین من شاء،و یستقر علی الغاصب).

هذا إذا لم یکن المرتهن عالما بالغصب،و إلا استقر الضمان علیه إن استقر التلف فی یده.

قوله: (و کذا المودع و المستأجر و المستعیر من الغاصب).

المودع بفتح الدال.

قوله: (هذا إن جهلوا،و لو علموا لم یرجعوا علیه).

هذا إن حصل التلف فی أیدیهم.

قوله: (و أحکام الوثیقة کما تثبت فی الرهن تثبت فی بدله الواجب بالجنایة علی المرهون).

ص:143

المرهون، و الخصم فی بدل الرهن الراهن،فإن امتنع فالأقرب أن للمرتهن أن یخاصم. و لو نکل الغریم حلف الراهن،فإن نکل ففی إحلاف المرتهن نظر،فان عفا الراهن فالأقرب أخذ المال فی الحال لحق المرتهن،فإن انفک ظهر صحة العفو قد سبق مثل هذا،و إن کان کاهنا أشمل،فیخرج به عن التکرار، و التقریب واحد.

قوله: (و الخصم فی بدل الرهن الراهن،فان امتنع فالأقرب أن للمرتهن أن یخاصم).

وجهه:أن الرهن ملک للراهن،و کذا بدله،فالخصم فی إثباته و انتزاعه هو،لکن لو امتنع من المخاصمة فهل للمرتهن أن یخاصم؟الأقرب عند المصنف ذلک،لما فیه من تعلق حقه به،فلا بد له من طریق الی تحصیله،و لما فی منعه من ذلک مع ترتب حصول حقه علیه من الضرر.

و یحتمل العدم،لانتفاء کونه ملکا،فلا یستحق المطالبة.و یضعّف:بأن استحقاق المطالبة دائر مع ثبوت الحق،و هو أعم من الملک.

قوله: (و لو نکل الغریم حلف الراهن،فان نکل،ففی إحلاف المرتهن نظر).

لا ریب أنه مع نکول الغریم یرد الیمین علی المالک،و هو الراهن،لکن مع نکوله هل یجعل للمرتهن طریق الی تحصیل حقه،بأن یحلف هو؟فیه نظر، ینشأ:من أن حقه متوقف علی الیمین،و بدونه یلزم الضرر بضیاعه،فیجوز له إثباته بالیمین.

و یضعّف:بأن التوصل الی حقه إنما یسوغ حیث تکون الوسیلة جائزة شرعا،أما العدم فلا.و الفرق بین هذه و ما قبلها:أن استحقاق المطالبة غیر متوقف،بخلاف الیمین،و من أن یمین شخص لإثبات مال غیره،مما أجمع علی عدم شرعیتها،و الأصح العدم.

قوله: (فإن عفا الراهن فالأقرب أخذ المال فی الحال لحق المرتهن،

ص:144

و إلاّ فلا..

فإن انفک ظهر صحة العفو،و إلا فلا).

المراد ب(المال):ما أوجبته الجنایة،أو الإتلاف.و وجه القرب فی الأول:أن حق المرتهن متعلق بالعین و أرشها و بدلها،و تصرفات الراهن،مما ینافی ذلک،ممنوع منها،فلا یکون العفو مسقطا لحق المرتهن،و هو الأصح.

و یحتمل ضعیفا العدم،لأن العفو لا یقع باطلا عند المصنف-کما سنذکره-بل یقع مراعی،ثم یظهر نفوذه عند انفکاک الرهن،فإذا وقع العفو بما نفذ و لم یظهر لنا،لتوقف الانکشاف علی الانفکاک و عدمه،فکیف یؤخذ حق ربما لم یکن ثابتا؟و لیس بشیء،لأن ثبوت حق الراهن مقطوع به،فکیف یترک لأمر محتمل.

و وجه القرب فی الثانی:أن فیه جمعا بین الحقین،و لأنه لا مانع إلا حق المرتهن،فإذا انفک زال المانع.و یضعّف بأنه لم یتحقق ثبوت حق للجانی إلی الآن،لیجمع بینه و بین حق المرتهن.و مانعیة حق المرتهن علی صحة العفو یقتضی بطلانه وقت إنشائه،فکیف ینکشف بعد صحته فی حال وجود المانع؟ قال الشارح:و التحقیق أن الأمور العدمیة لا توصف بأنها موقوفة،بل تکون مراعاة،و ما یدل علی صحتها کاشف،و الکاشف هو دلیل علی سبق العلة المؤثرة التامة.و أما الموقوف علیه فهو من تمام العلة،أعنی علة الصحة أو اللزوم، و لهذا قال المصنف:(ظهر صحة العفو) (1).

هذا کلامه،و أراد به بیان الفرق بین ما یمکن وقوعه موقوفا،و ما یمتنع فیه ذلک،فنبه علی أن ما کان عدمیا-أی:المراد منه العدم-لا یوصف بکونه موقوفا،و العفو عدمی،لأن المقصود منه الإسقاط،و هو إعدام ما فی الذمة، فیکون مراعی،بمعنی أن انکشاف حاله یظهر بعد بزوال المانع من بقائه،بخلاف الموقوف الذی بقی من علته التامة جزء لم یتحقق بعد.

ص:145

و لو أبرأ المرتهن لم یصح،و الأقرب بقاء حقه،فإن الإبراء الفاسد یفسد ما یتضمنه،کما لو وهب الرهن من غیره.

و لو اعتاض عن الدین ارتفع الرهن.

و هذا الذی ذکره تفسیر لمعنی المراعی و الموقوف،و لیس فیه ما یدل علی أنه کذلک.لکن یشکل الحکم الذی ذکره،بان العفو إما أن یکون سببا تاما، أو لا،فان کان الأول لزم:إما تأثیره مع وجود المانع،أو بطلانه.و إن کان الثانی لزم کونه موقوفا.

و مثل هذا یأتی فیما لو أعتق الراهن،إلا أن یفرّق بأن عنایة الشارع بالفک من الرق-فکان مبنیا علی التغلیب-أخرجته عن ذلک،فیبقی الحکم هنا -الذی یدل علیه الدلیل-هو البطلان،لوجود حق المرتهن المنافی لوقوع العفو.

و نقل الشارح عن المصنف وجها ثالثا غریبا،و هو صحة العفو و نفوذه، و مع عدم الفک یضمن الراهن،لأن مال الجانی ذهب فی قضاء دینه (1)،و لا یخفی ما فیه.

قوله: (و لو أبرأ المرتهن لم یصح.).

أی:لو أبرأ الجانی،و وجهه ظاهر،فإنه غیر مالک لأرش الجنایة.

قوله: (و الأقرب بقاء حقه،فإن الإبراء الفاسد یفسد ما یتضمنه).

هذا بیان وجه القرب،و توضیحه:أن الإبراء یضمن سقوط حقه، لامتناع بقاء حقه مع صحة الإبراء،فحیث وقع المتضمن فاسدا،فما فی ضمنه أیضا کذلک،إذ لا یثبت التابع من حیث هو تابع مع انتفاء متبوعه.

و إطلاق التضمن هنا بالمجاز و التوسع،لأن سقوط حقه لازم لصحة الإبراء،إلا أن یحمل الإبراء علی إبرائه مما فی ذمته.و یحتمل ضعیفا السقوط،لأن الإبراء إذا اقتضی أمرین،و امتنع صحة أحدهما لمانع یصح الآخر اقتصارا بالبطلان علی موضعه،و مثله ما إذا وهب الراهن الرهن من غیره.

ص:146

و لو أدی بعض الدین بقی کل المرهون رهنا بالباقی علی اشکال،أقربه ذلک إن شرط کون الرهن رهنا علی الدین،و علی کل جزء منه. و لو رهن عبدین فکل منهما رهن بالجمیع،إلا أن یتعدد العقد و الصفقة،أو مستحق الدین،أو المستحق علیه. قوله: (و لو أدی بعض الدین بقی کل المرهون رهنا بالباقی علی اشکال،أقربه ذلک إن شرط کون الرهن رهنا علی الدین،و علی کل جزء منه).

منشأ الإشکال:من أن رهن المجموع بالمجموع یقتضی مقابلة الأجزاء بالأجزاء،إذ لا یظهر من مقابلة الجملة بالجملة مقابلة الجملة بالأبعاض،و من أن التقسیط یقتضی أنه إذا تلف جزء من المرهون لا یبقی الباقی رهنا،إلا علی جزء یقتضیه الحساب،و هو باطل قطعا.

و وجه القرب:أنه مع عدم الشرط لا مقتضی لرهن المجموع بالأبعاض، فینتفی بدون الشرط.

و اعلم أنه قد یتوهم عدم إفتاء المصنف،نظرا الی أن المذکور فی کلامه هو الحکم مع الاشتراط.و لا نزاع فیه،لأن النزاع مع عدم الشرط،و لیس کذلک،لأن الأقرب یقتضی الفتوی،إذ لا یتطرق الاحتمال مع الشرط،إنما یتطرق بدونه.

قوله: (و لو رهن عبدین فکل منهما رهن بالجمیع).

هذا أما بناء علی أنه مع الإطلاق یثبت رهن الجمیع بالأبعاض،أو علی اشتراط ذلک.

قوله: (إلا أن یتعدد العقد و الصفقة،أو مستحق الدین،أو المستحق علیه).

الظاهر أن المراد بالصفقة هنا:الدین المرهون به،و کذلک فی البیع فی

ص:147

و لا اعتبار بتعدد الوکیل،و لا المالک فی المرهون المستعار من شخصین. و لو دفع أحد الوارثین نصف الدین لم ینفک نصیبه علی اشکال، أما لو تعلق الدین بالترکة،فأدی أحدهما نصیبه فالأقرب انفکاک حصته، إذ لا رهن حقیقی هنا. قولهم:تبعضت الصفقة.و إنما عطف الصفقة بالواو،لأن تعدد العقد مع اتحاد العوض المرهون به لا یقتضی أن لا یکون کل من الرهنین رهنا بذلک الدین، بخلاف مستحق الدین،و المستحق علیه،لأن تعددهما مخل بذلک.لکن فیه مناقشة،لأن تعدد العقد و اتحاده لا أثر له مع تعدد الصفقة،و ظاهر العطف ب(الواو)یشعر باعتبارهما،إلا أن یقال:إنما یراد من ذلک رفع العناد.

قوله: (و لا اعتبار بتعدد الوکیل و لا المالک فی المرهون المستعار من شخصین).

لأن الوکیل و إن تعدد یده ید الموکل،و کذا لو تعدد المعیر مع اتحاد الراهن،لأن الانتفاع بالعین المستعارة فی جعلها رهنا حق للراهن.

قوله: (و لو دفع أحد الوارثین نصف الدین لم ینفک نصیبه علی إشکال).

أی:لو دفع أحد وارثی الراهن نصیبه من الدین،و هذا الاشکال بعد الفتوی المتقدمة-بأنه مع الاشتراط یکون الرهن رهنا بکل جزء،و بدونه علی ما یقتضیه التقسیط-لا وجه له،إذ مع الاشتراط لا ینفک قطعا،و بدونه بمقتضی التقسیط یلزم الانفکاک.

قوله: (أما لو تعلق الدین بالترکة فأدی أحدهما نصیبه فالأقرب انفکاک حصته،إذ لا رهن حقیقی هنا).

و تعلق الدین بالترکة أضعف من تعلق الدین بالرهن،و لهذا یمنع الراهن من التصرف،بخلاف الوارث.و یحتمل ضعیفا العدم،إذ لا إرث إلا بعد وفاء الدین.

ص:148

و إذا انفک نصیب أحد مالکی المرهون،فأراد القسمة قاسم المرتهن بعد إذن الشریک،سواء کان مما یقسّم بالأجزاء کالمکیل و الموزون،أو لا کالعبید. و إذا قال المالک:بع الرهن لی و استوف الثمن لی،ثم اقبضه لنفسک فالأقرب صحة الجمیع،لکن لا یکفی فی الاستیفاء لنفسه مجرد الإمساک،بل لا بد من وزن جدید أو کیل،لأن قوله:ثم استوف لنفسک یقتضی الأمر بتجدید فعل. قوله: (و إذا انفک نصیب أحد مالکی المرهون،فأراد القسمة قاسم المرتهن بعد إذن الشریک،سواء کان مما یقاسم بالأجزاء کالمکیل و الموزون،أو لا کالعبد).

لأن حق المرتهن تعلق بملک الراهن فقط،و تمییز ملکه عن ملک شریکه إنما یکون برضاهما،و لا دخل للمرتهن فی ذلک،لأن استیثاقه بملک الراهن کما قلناه.لکن لو لزم من القسمة نقصان،و رضی به الشریکان توقف علی رضی المرتهن.

قوله: (و لو قال المالک:بع الرهن لی،و استوف الثمن لی،ثم اقبضه لنفسک،فالأقرب صحة الجمیع).

وجه القرب:جواز کل منهما مع الانفراد،فکذا مع الاجتماع،إذ لا مانع.و یحتمل المنع،نظرا الی أن تولی طرفی القبض لا یصح من شخص واحد،و هو ضعیف.

قوله: (لکن لا یکفی فی الاستیفاء لنفسه مجرد الإمساک،بل لا بد من وزن جدید،أو کیل،لأن قوله:ثم استوف لنفسک یقتضی الأمر بتجدید فعل).

کذا علل فی التذکرة أیضا (1)،و فیه نظر،للمنع من کون الإذن فی

ص:149

و لو قال:بعه لی و اقبضه لنفسک صح البیع دون القبض،لأنه لم یصح قبض الراهن،لکن ما قبضه یکون مضمونا علیه،فإن القبض الفاسد یشابه الصحیح فی الضمان. و لو قال:بعه لنفسک بطل الإذن،لأنه لا یتصور أن یبیع ملک غیره لنفسه.

و لو قال:بع مطلقا صح. الاستیفاء أمرا بتجدید فعل.و لو سلم،فإثبات الید فی کل زمان متجدد فعل جدید.و لو سلم أنه لیس کذلک فلا یتعین للفعل الجدید الکیل فی المکیل، و الوزن فی الموزون.

قوله: (و لو قال:بعه لی و اقبضه لنفسک صح البیع دون القبض،لأنه لم یصح قبض الراهن).

و قبض المرتهن فرعه،و لقائل أن یقول:إن قبض الراهن لیس شرطا لصحة البیع،و لا لملک الثمن،فبمجرد البیع یملک الراهن الثمن،و أداء الدین بما یملکه الراهن صحیح.

قوله: (لکن ما قبضه یکون مضمونا علیه،فان القبض الفاسد یشابه الصحیح فی الضمان).

لأنه إذا قبضه علی أنه لنفسه[اقتضی ملکه إیاه،فإذا تلف یکون من ماله.و هذا القدر هو المراد من الضمان بالقبض الصحیح،فإذا قبضه لنفسه] (1)و کان القبض فاسدا اقتضی الضمان،لکونه قصد دخوله فی ملکه المستلزم أنه إذا تلف یکون منه.

قوله: (و لو قال:بع مطلقا صح).

تنزیلا للمطلق علی وجه یصح.

ص:150

و إن عدل الی نفی الرهن حلف. و لو ادعی علیهما رهن عبدهما فلأحدهما إذا صدقه أن یشهد علی الآخر،ما لم یجر نفعا بأن یشهد بالرهن علی الدین،و علی کل جزء منه. لثبوت رهن النخل،و لا یلزم من الکذب فی عدم الوجود الکذب فی عدم الدخول.

و لا یخفی،أنه لو کذّب الحس دعوی المرتهن الدخول،بان قطع بعدم وجوده وقت الرهن انتفت دعواه،و لا حاجة الی الیمین.

قوله: (و إن عدل إلی نفی الرهن حلف).

أی:و إن عدل الراهن عن الجواب-بإنکار الوجود عند ظهور تکذیب الحس إیاه-إلی نفی رهن النخل کان جوابا صحیحا،فیحلف علیه،و هذا عدیل قوله:(فإن أصر).

و إنما یصح جوابه هذا و یمینه إذا لم یسبق منه ما ینافیه،فان سبق ما ینافیه کأن أقر بأنه رهنه الأرض و ما دار علیه حائطها مثلا فإنه لا یحلف حینئذ، لدخول النخل حینئذ بمقتضی القطع بوجوده وقت العقد.

قوله: (و لو ادعی علیهما رهن عبدهما فلأحدهما إذا صدقه أن یشهد علی الآخر ما لم یجز نفعا،بان یشهد بالرهن علی الدین،و علی کل جزء منه).

وجه جر النفع بذلک،أنه مع کون الرهن کذلک یصیر ما لکل منهما رهنا لکل جزء من أجزاء الدین،فیکون سهم الآخر من العبد رهنا بما علیه من الدین،إن کان رهنا بدین فی ذمته،و وثیقة بما علی حصته من العبد رهن بها من الدین،و ذلک نفع و رفق.

و لا ینحصر جر النفع فیما ذکره،فالأولی أن یعبر بعبارة لا تقتضی الحصر،فیقول:کأن،و نحوه،و مع عدم جر النفع تقبل الشهادة مع العدالة و باقی الشروط،إذ لا مانع،کأن تکون دعواه:أن کل حصته مرهونة بدین،

ص:152

و لو کذّبه کل منهما عن نصیبه،و شهد علی شریکه لم تقبل شهادتهما،لزعمه أنهما کاذبان،إلا أن نقول:الصغیرة لا تطعن فی العدالة و الکذب منها. و لو ادعیا علی واحد رهن عبده عندهما،فصدّق أحدهما خاصة فنصفه مرهون عند المصدق،فلو شهد للآخر فإشکال ینشأ:من تشارک و لا یقترن بها جر النفع.

قوله: (و لو کذّبه کل منهما عن نصیبه،و شهد علی شریکه لم تقبل شهادتهما،لزعمه أنهما کاذبان،إلاّ أن نقول:الصغیرة لا تطعن فی العدالة،و الکذب منها (1)).

لا ریب أن الصغیرة لا تقدح فی العدالة،و المصنف یقول بذلک،و إن کانت عبارته هنا قد توهم خلاف ذلک،فان ما توهمه غیر مراد.و أما الکذب، فإن کان علی اللّه،أو علی رسوله،أو علی الأئمة علیه و علیهم السلام فهو من الکبائر،و ما عداه فهو من الصغائر ینبغی أن لا یقدح فی العدالة منه إلا ما أخرج عن المروءة،و اذن بالخسة.

إذا عرفت هذا فنقول:لو سلم أن الکذب قادح فی العدالة لم یکن هنا مانعا من قبول الشهادة،لأن المانع من ذلک علی هذا التقدیر هو تعمد الکذب، و لم لا یجوز أن یکون هذا الإنکار-الذی یزعمه أنه کذب-نشأ عن نسیان،أو غلط،و نحو ذلک،و حینئذ فلا یلزم ما ذکره،و من هذا یعلم أن من أقر بفسق شاهده لا تقبل شهادته له.

قوله: (و لو ادعیا علی واحد رهن عبده عندهما،فصدّق أحدهما خاصة،فنصفه مرهون عند المصدّق).

المصدّق مفتوح الدال بصیغة اسم المفعول.

قوله: (فلو شهد للآخر،فإشکال ینشأ:من تشارک الشریکین

ص:153

الشریکین المدعیین حقا فیما یصدق الغریم أحدهما علیه،أو لا،فإن قلنا بالتشریک لم یقبل،و إلاّ قبلت. و لو اختلفا فی متاع فادعی أحدهما انه رهن،و قال المالک:

ودیعة قدّم قول المالک مع الیمین علی رأی. المدعیین حقا،فیما یصدق الغریم أحدهما علیه،أو لا،فإن قلنا بالتشریک لم تقبل،و إلا قبلت).

محصل الکلام:أن منشأ الاشکال:التردد فی أن تصدیق الغریم لأحد الشریکین فی شیء ادعیاه علیه هل یقتضی أصل الشرکة-اشتراکهما فی المصدق علیه-أم لا؟یدل علی ذلک قوله:(فإن قلنا.).

و إنما لم یقبل علی تقدیر القول بالتشارک،لأن الشاهد یدفع عن نفسه حینئذ مشارکته فیما أقر به المدعی علیه.

و التحقیق أن نقول:إن کان سبب الاستحقاق موجبا للتشریک،ککون الدین المرهون به مستحقا لهما بالإرث بتصادقهما،أو الرهن منتقل إلیهما بالإرث، أو الدین من مال اشترکا فیه،و نحو ذلک فلا إشکال فی مشارکة الآخر للمصدق، و عدم قبول الشهادة.و إن لم یکن ثم ما یقتضی التشریک فی الدین،و لا فی الرهن فلا إشکال فی عدم المشارکة،و انتفاء المانع من قبول شهادته،و سیأتی فی الصلح ما یوافق ذلک.

قوله: (و لو اختلفا فی متاع،فادعی أحدهما أنه رهن،و قال المالک:ودیعة قدّم قول المالک علی رأی).

هذا الرأی هو الأصح،لأن الیمین علی من أنکر.و جماعة علی أن المصدّق المدعی إذا ادعی رهنه بمقدار قیمة المتاع،تعویلا علی روایة (1)فیها ضعف، و عملا بقول ذی الید،و ضعفه ظاهر.

ص:154

و لو قال:الرهن هو العبد،فقال:بل الجاریة بطل رهن ما ینکره المرتهن،و حلف الراهن علی الآخر و خلصا عن الرهن.

أما لو ادعی البائع اشتراط رهن العبد علی الثمن،فقال المشتری:

بل الجاریة احتمل تقدیم قول الراهن و هو الأقوی،و التحالف،و فسخ البیع. قوله: (و لو قال:الرهن العبد،فقال:بل الجاریة بطل رهن ما ینکره المرتهن.).

إنما کان کذلک،لأن الرهن المحض حق المرتهن،و هو جائز من طرفه، فإذا نفی رهن العبد انتفی عنه،و لم یحتج الی الیمین،فیبقی الیمین علی الراهن،لنفی ما یدعی به من رهن الجاریة.

قوله: (أما لو ادعی البائع اشتراط رهن العبد علی الثمن،فقال المشتری:بل الجاریة احتمل تقدیم قول الراهن-و هو الأقوی-و التحالف، و فسخ البیع).

وجه الأول:أن إنکار اشتراط الجاریة،و إنکار استحقاقه من المرتهن کاف فی نفی استحقاقه،فیبقی النزاع فی اشتراط رهن العبد،و القول قول الراهن فیه،لأنه منکر.

و یضعف:بأن إنکار اشتراط رهن الجاریة یقتضی انتفاء هذا الفرد من أفراد البیع الذی یدعیه الراهن،و هو-للزومه من الجانبین-لازم للمرتهن علی تقدیر وقوعه،فکیف ینتفی بمجرد الإنکار،و یسقط حق الآخر من هذا العقد المدعی به؟ و وجه التحالف:أن اختلاف الشرط علی الثمن من جملة مکملات الثمن، فکل واحد یدعی ثمنا،کما لو قال:بعتک بهذا العبد،فقال:بل بهذه الجاریة.

و لیس هذا کما لو قال:بعتک بمائة و خمسین،فقال:بل بمائة، لاتفاقهما علی قدر متفق الأوصاف،و اختلافهما فی ثبوت الزائد و نفیه،فان منکر الزائد قد یقال هو

ص:155

و لو قال:رهنت العبد،فقال:بل هو و الجاریة قدّم قول الراهن. و لو قال:دفعت ما علی الرهن من الدینین صدّق مع الیمین دون صاحبه،أما لو أنکر الغریم القبض قدّم قوله. و لا فرق بین الاختلاف فی مجرد النیة،أو فی اللفظ. المنکر،بخلاف ما هنا،و هذا قوی متین.و علی ما قوّاه المصنف یحتمل بقاء عقد البیع بعد انتفاء شرط کل من العبد و الجاریة،أحدهما بنفی المرتهن،و الآخر بالیمین.و فیه بعد،لاتفاقهما علی وقوع عقد مع شرط.

و یحتمل الفسخ،لفوات الشرط.و یبعد،لأن ثبوت الفسخ فی عقد لازم بمجرد نفی المرتهن اشتراط رهن الجاریة،مما ینافی وجوب الوفاء بالعقد،الذی لم یدل الدلیل علی ثبوت التسلط علی الفسخ.

قوله: (و لو قال:رهنت العبد،فقال:بل هو و الجاریة قدم قول الراهن).

لإنکاره رهن الجاریة،و لا بد من الیمین.

قوله: (و لو قال:دفعت ما علی الرهن من الدینین صدق مع الیمین دون صاحبه).

لأن ذلک مستند الی نیته،و هو أعرف بها،و لا طریق الی العلم بها إلا من قبله.و لو قال المرتهن:انه کان قد أقر لی،بأنه إنما دفع عن الدین الآخر فالقول قوله بالیمین أیضا.

قوله: (أما لو أنکر الغریم القبض قدّم قوله).

من هذا یعلم:أن المسألة الأولی حیث یتصادقان علی القبض،و یختلفان فی تعیین المقبوض عنه،فاما مع الاختلاف فیه فان القول قول منکره.

قوله: (و لا فرق بین الاختلاف فی مجرد النیة أو فی اللفظ).

فلو قال الدافع:نویت الدین الفلانی،و قال الآخر:بل نویت الفلانی فله إحلافه،و إن کانت النیة أمرا قلبیا لا یطلع علیه إلا من قبله،لأن الأمر

ص:156

و لو قال:لم أنو عند التسلیم أحد الدینین احتمل التوزیع،و أن یقال له:اصرف الأداء الآن الی ما شئت. و کذا نظائره،کما لو تبایع مشرکان درهما بدرهمین،و سلّم مشتری الدرهم درهما ثم أسلما،فإن قصد تسلیمه عن الفضل فعلیه الأصل،و إن قصد عن الأصل فلا شیء علیه،و إن قصدهما وزع و سقط ما بقی من الفضل،و إن لم یقصد فالوجهان. الخفی تسمع الدعوی فیه بمجرد التهمة علی الأصح،و یترتب علیها الیمین و لا ترد.

و ستأتی هذه الأحکام کلها ان شاء اللّه فی کتاب القضاء،و کلام المصنف هنا منزل علی ذلک.

و أما الاختلاف فی اللفظ فظاهر،کما لو قال:دفعته قائلا إنه عن الفلانی،أو أقررت بذلک فأنکر،و قال:إنی قلت إنه عن الفلانی،و یقدم قوله بیمینه،لأنه منکر.

قوله: (و لو قال:لم أنو عند التسلیم أحد الدینین احتمل التوزیع، و أن یقال له:اصرف الأداء الآن الی ما شئت).

وجه الأول:أن القابض یملکه بالأخذ قطعا،لوجود المقتضی و هو الاستحقاق،و انتفاء المانع،فلا بد أن یسقط من الذمة من الدینین ما یقابله،و لا ترجیح لأحد الجانبین،فتعین التوزیع،و هو الأقوی.

و وجه الثانی:انتفاء النیة حال الدفع فلیتدارکها الآن،لأن المرجع فی ذلک الی اختیاره،و حیث لم یسبق له اختیار شیء،فلیتخیر متی شاء،و یدفعه اقتضاء ملک القابض للمقبوض وقوعه عن شیء.

قوله: (و کذا نظائره،کما لو تبایع مشرکان درهما بدرهمین،و سلم مشتری الدرهم درهما ثم أسلما-إلی قوله:-و إن لم یقصد فالوجهان).

إنما فرض المسألة فی المشرکین،لأنهما لو کانا مسلمین لکان الحال دائرا بین المنع من الربا فی حقهما،أو الجواز الذی لا یتطرق الیه المنع.و تقریبه معلوم

ص:157

و لو کان لزید علیه مائة،و لعمر و مثلها،و وکلا من یقبض لهما فدفع المدیون لزید أو لعمرو فذاک،و إلاّ فالوجهان. و لو أخذ من المماطل قهرا فالاعتبار بنیة الدافع،و یحتمل القابض،و لو فقدت فالوجهان. مما سبق،و الأصح التوزیع هنا أیضا.

قوله: (و لو کان لزید علیه مائة،و لعمرو مثلها و وکلا من یقبض لهما،و دفع المدیون لزید أو لعمر و فذاک،و إلا فالوجهان).

أی:و إن لم یکن کذلک،بأن لم یدفع لواحد منهما بعینه بدلیل(أو) فالوجهان السابقان یأتیان هنا،و الأصح التوزیع.و فی العبارة مناقشة لطیفة،و هو أن موضع الوجهین ما إذا دفع و لم ینو شیئا،لا ما إذا لم ینو واحدا بعینه،إذ لو نواهما لم یطرد مجیء الوجهین فیه.

قوله: (و لو أخذ من المماطل قهرا فالاعتبار بنیة الدافع،و یحتمل القابض،و لو فقدت فالوجهان).

الأخذ من المماطل یقتضی أن یکون الدافع هو المماطل،فلا یرد علیه ما لو أخذ الحاکم و دفع،حیث أن الوجهین لا یأتیان،لأن نیة الحاکم قائمة مقام نیة المدیون.

فإذا نوی الدافع-و هو المماطل-أحد الدینین،و نوی القابض الآخر ففیه احتمالان:ترجیح نیة الدافع،لأن الاعتبار إنما هو بنیته.و ترجیح نیة القابض، لأن الأخذ قهرا صیرها غیر معتبرة،کما فی الزکاة إذا أخذت قهرا.و لیس بشیء،إذ القهر إن استمر الی حصول الدفع فلا نیة للدافع أصلا،لیعتبر ترجیحها و عدمه.

و إن حصلت النیة عنده لم یکن الدفع قهرا،لأن المقهور المجبر لا یکون مریدا و لا ناویا،بل صدور النیة منه،مع کون الأخذ منه قهرا مما لا یجتمعان.

و قوله:(و لو فقدت)یرید به ما لو فقدت نیة کل منهما،إذ لو وجدت النیة من القابض فقط،فرجحان اعتبارها عنده ظاهر،و مع فقدها فأصح الوجهین

ص:158

و لو کان التداعی فی الإبراء قدّم قول المرتهن،و یقدّم قول الراهن فی عدم الرد مع الیمین،و فی قدر الدین علی رأی،و فی أن الرهن علی نصف الدین لا کله،و علی المؤجل منه لا التوزیع،کما فی باقی النظائر.

و اعلم أن الشارح ولد المصنف زعم أن مجیء الوجهین احتمال ثالث فی مسألة الأخذ من المماطل قهرا،التی هی موضع الوجهین الأولین (1).و هو قریب،لأن موضع الوجهین مسألة أخری،و هو ما إذا فقدت النیة من کل منهما، و هنا لا یجیء (2)الاحتمالان الأولان.

قوله: (و لو کان التداعی فی الإبراء قدّم قول المرتهن).

لأنه منکر،و الأصل بقاء الدین.

قوله: (و یقدم قول الراهن فی عدم الرد مع الیمین).

أی:فی عدم رد الرهن إلیه،لأن الأصل عدمه،و الیمین علی من أنکر، و فرق بینه و بین المستودع و الوکیل،لأن کلا منهما قبض لمصلحة مالک العین، و المرتهن قبض لمصلحته.

قوله: (و فی قدر الدین علی رأی).

لأنه منکر للزائد،و الأصل عدمه.و قال ابن الجنید:یقدم قول المرتهن ما لم ترد دعواه عن قیمة الرهن (3)،تعویلا علی روایة (4)فیها ضعف،مع مخالفتها لظاهر المتواتر.

قوله: (و فی أن الرهن علی نصف الدین لا کلّه).

لأن الراهن ینکر وقوع الرهن علی الزائد علی النصف.

قوله: (و علی المؤجل منه،لا الحال).

ص:159

الحال، و قول المرتهن فی عدم التفریط و القیمة،و فی ان رجوعه عن اذنه للراهن فی البیع قبله ترجیحا للوثیقة،و لأن الأصل عدم بیع الراهن فی الوقت الذی یدعیه،و عدم رجوع المرتهن فی الوقت الذی یدعیه،فیتعارضان و یبقی الأصل استمرار الرهن.و یحتمل تقدیم قول الراهن عملا بصحة العقد. أی:و یقدم قول الراهن فی أن الرهن علی الدین المؤجل،لا الحال.

و کذا العکس،لأن ما أنکر المرتهن الرهن به یندفع بإنکاره،و علیه فی دفع الآخر الیمین،لکونه منکرا.و ظاهر العبارة یقتضی ثبوت الرهن بالدین المخالف،لما یحلف الراهن علی نفی کون الرهن به،و لیس کذلک.و فی حواشی الشهید:

احتمال التحالف هنا،و لیس بشیء کما لا یخفی،لاندفاع ما ینکره المرتهن بمجرد إنکاره.

نعم،لو اختلفا فی المشترط منهما فی عقد البیع جاء احتمال التحالف هنا،و یتجه کونه الأقوی.

قوله: (و قول المرتهن فی عدم التفریط و القیمة).

لکونه منکرا فی کل من المسألتین،إذ الأصل عدم تفریطه،و الأصل عدم ما یدعیه الراهن علیه من زیادة القیمة،حیث لزمته بتعد و تفریط.

قوله: (و فی أن رجوعه عن إذنه للراهن فی البیع قبله ترجیحا للوثیقة،و لأن الأصل عدم بیع الراهن فی الوقت الذی یدعیه،و عدم رجوع المرتهن فی الوقت الذی یدعیه فیتعارضان،و یبقی الأصل استمرار الرهن.و یحتمل تقدیم قول الراهن،عملا بصحة العقد).

ما افتی به هنا هو مختاره فی التحریر (1)و الإرشاد،و هو مذهب الشیخ (2)،و أکثر المتأخرین (3).و فی التذکرة حکاه عن الشیخ،و لم یفت

ص:160

..........

بشیء (1).

و احتج المصنف علی ما أفتی به بوجهین:الثانی منهما ذکره الشیخ (2)و الجماعة (3)،و الأول لا یکاد یغایره.

الأول:ترجیح جانب الوثیقة عملا بالاستصحاب.

الثانی:أن کلا من دعوی الراهن و المرتهن قد استندت إلی أصل فیتکافئان،و تبقی أصالة استمرار الرهن بغیر معارض.

أما الأول:فلأن الراهن یدعی صدور البیع علی وجه مخصوص،و هو قبل رجوع المرتهن،و الأصل عدمه،لأن الأصل فی کل أمر ممکن العدم حتی یعلم وجوده،و المرتهن یدعی صدور الرجوع منه،علی وجه مخصوص أیضا،و هو قبل صدور البیع،و الأصل عدمه أیضا،فوقع التعارض.

و أما الثانی:فلأن المرجح ما ذکر،و فیه نظر من وجوه:

أ:إن الأصل و إن کان عدم صدور البیع علی الوجه الذی یدعیه الراهن، إلا أنه لا یتمسک به الآن،لحصول الناقل عنه،و هو صدور البیع مستجمعا لجمیع ما یعتبر فیه شرعا،و لیس هناک ما یخل بصحته،إلا کون الرجوع قبله.

و یکفی فیه عدم صدور العلم بوقوعه کذلک،و الاستناد الی أن الأصل بقاء الاذن السابق،لأن المانع لا یشترط العلم بانتفائه لتأثیر المقتضی،و إلا لم یمکن التمسک بشیء من العلل الشرعیة،إذ لا یقطع بنفی موانع تأثیرها بحسب الواقع،و هو معلوم البطلان،فان من صلی مراعیا للأفعال و الشروط،یکفیه لصحة صلاته الاستناد إلی أصالة عدم طروء النجاسة المانعة من الصحة علی ثوبه أو بدنه الطاهرین،و إن لم یعلم انتفاءها بحسب الواقع قطعا،هذا مع اعتضاده بأن الأصل فی البیع الصحة و اللزوم.و حیث تحقق الناقل عن الأصل امتنع

ص:161

..........

التمسک به،و خرج عن کونه حجة،فان أصل الطهارة فی الماء-بعد ثبوت المقتضی للتنجیس مثلا-لا یتمسک به،و حینئذ فینتفی حکم کل من الأصلین اللذین ذکرهما.

ب:إن ما ذکره من الاستدلال،إنما یتم علی تقدیر تسلیم بقاء الأصلین المذکورین مع الانحصار فیهما،و فی الأصل الثالث الذی ذکره.و لیس کذلک، فان لنا أصلا آخر من هذا الجانب أیضا،و هو أن الأصل فی البیع الصحة و اللزوم،و وجوب الوفاء بالعقد.

ج:إن ما ذکره من الاستدلال علی إطلاقه یجری علی ما إذا أطلقا الدعوی و لم یعینا وقتا للبیع أو الرجوع،و ما إذا عینا لأحدهما وقتا و اختلفا فی الآخر.و لیس بجید،فإنهما إذا اتفقا علی وقوع البیع یوم الجمعة،و اختلفا فی تقدم الرجوع علیه و عدمه،الأصل عدم التقدم.

و ینعکس الحکم لو اتفقا علی وقت الرجوع،و اختلفا فی تقدم البیع علیه، فیحصل علی هذا التقدیر أصل آخر،و قد نبه علی ذلک فی الدروس (1).

و اعلم أن المصنف فی التذکرة حکی عن بعض العامة تفصیلا،و هو:أنه لو قال الراهن أو لا:تصرفت بإذنک،ثم قال المرتهن:کنت رجعت قبله فالقول قول الراهن بیمینه.و إن قال المرتهن أو لا:رجعت عما أذنت،فقال الراهن:کنت تصرفت قبل رجوعک فالقول قول المرتهن بیمینه،لأن الراهن حین ما أخبر لم یکن قادرا علی الإنشاء (2).

قلت:و یقرب منه ما لو تصادقا علی صدور البیع،ثم اختلفا فی حال الرجوع،أو تصادقا علی صدور الرجوع،ثم اختلفا فی حال البیع أخذ بالإقرار السابق.

ص:162

و لو ادعی الراهن الغلط فی إقراره بقبض المرتهن الرهن تعویلا علی کتاب وکیله فخرج مزورا،أو قال:أقبضته بالقول و ظننت الاکتفاء قدّم قول المرتهن مع الیمین.و کذا لو قال:تعمدت الکذب إقامة لرسم القبالة. أما لو أقر فی مجلس القضاء بعد توجه دعواه فالوجه انه لا یلتفت الیه،و کذا لو شهدت البینة بمشاهدة القبض.

إذا تقرر هذا،علم أن مذهب الأصحاب تقدیم قول المرتهن،فینبغی الوقوف معه،و ان کان الدلیل یقتضی خلافه.

قوله: (و لو ادعی الراهن الغلط فی إقراره بقبض المرتهن،تعویلا علی کتاب وکیله فخرج مزورا،أو أقبضته بالقول،و ظننت الاکتفاء قدم قول المرتهن مع الیمین).

و ذلک،لأن الأصل فی الإقرار الصحة،و مطابقة الواقع.و اعلم أن فی قول المصنف:(أو أقبضته)حذفا،تقدیره:أو قال:أقبضته،و نحو ذلک.و معنی أقبضته بالقول:قلت له:أقبضتک،و نحوه من القول الذی لیس قبضا،ظنا منه الاکتفاء به.

قوله: (و کذا لو قال:تعمدت الکذب إقامة لرسم القبالة).

القبالة،فیما نسمعه،بفتح القاف:الوثیقة،و المعنی إنی أردت إقامة رسم القبالة،و هی وثیقة الرهن،أی:کتبها،و الشهادة بها،و لما لم یتم من دون الإقرار بالقبض أقررت به،و لم یکن فی الواقع قبض،فان المرتهن یحلف لا الراهن،لاعتضاد المرتهن بالأصل،و مثل ذلک یجری کثیرا فی العادة.

قوله: (أما لو أقر فی مجلس القضاء بعد توجه دعواه فالوجه أنه لا یلتفت إلیه).

لأن الإقرار فی مجالس الحکام بعد توجه الدعوی،و طلب الجواب مما لم تجر العادة بالمسامحة فیه،و المجازفة و العقل یقتضی أن المدعی علیه لا یقر الآن إلا بما أقدم علی المؤاخذة به و الإلزام بمقتضاه،فلا یجیب إلا بما هو محقق عنده،و لو لا

ص:163

و لو اعترف الجانی بالجنایة علی الرهن،فصدّقه الراهن خاصة أخذ الأرش،و لم یتعلق به المرتهن.و لو صدقه المرتهن خاصة أخذ الأرش، و کان رهنا الی قضاء الدین،فإذا قضی من مال آخر فهو مال ضائع لا یدعیه أحد،و لو جنی العبد فاعترف المرتهن خاصة قدّم قول الراهن مع الیمین. ذلک لم یوثق بالأقاریر الجاریة فی مجالس الحکام.

و احترز بقوله:(بعد توجه الدعوی)عما لو أقر فی مجلس القضاء،لا مع توجه الدعوی،بل إقامة لرسم القبالة مثلا،فان الیمین لا ینتفی عن المرتهن هنا.

قوله: (و لو اعترف الجانی بالجنایة علی الرهن،فصدقه الراهن خاصة أخذ الأرش،و لم یتعلق به المرتهن).

أی:و لم یکن للمرتهن به علاقة حق،لتکذیبه بالجنایة المقتضی لنفی استحقاقه الاستیثاق.

قوله: (و لو صدّقه المرتهن خاصة أخذ الأرش و کان رهنا الی قضاء الدین،فإذا قضی من مال آخر فهو مال ضائع لا یدعیه أحد).

قد یقال:أخذ المرتهن الأرش إنما یستقیم بناء علی أن المرتهن یستحق إدامة الید علی الرهن،و قد عرفت سابقا ما فیه.إلا أن یقال:الحکم بالید هنا ثبت مطلقا،ضرورة تعذر إذن الراهن هنا،لإنکاره الجنایة.و قوله:(و کان رهنا الی قضاء الدین.)لا محصل له،لأن کل رهن کذلک،و کأنه أراد بکونه رهنا:

مقتضاه السابق،و هو کونه فی یده الی حین قضاء الدین ثم هو مال ضائع،أی:

لا یعرف مالکه فیسلم الی الحاکم.و سیأتی ان شاء اللّه تعالی حکمه فی الإقرار، فیما لو کذّب المقر له المقر فی إقراره.و قد یعلم من قوله:(فإذا قضی من مال آخر)أنه یجوز القضاء منه،و هو صحیح لانتفاء المانع.

قوله: (و لو جنی العبد،فاعترف المرتهن خاصة قدّم قول الراهن مع الیمین).

لأنه المالک،فلا یثبت حق الجنایة علیه بمجرد إقرار المرتهن.

ص:164

و لو اعترف الراهن خاصة قدّم قول المرتهن مع الیمین،فإن بیع فی الدین فلا شیء للمقر له،و لا یضمن الراهن.و یحتمل الضمان مع تمکنه من الفک لقضاء ثمنه فی دینه. قوله: (و لو اعترف الراهن خاصة قدم قول المرتهن مع الیمین).

لأن له حق الاستیثاق،فلا تثبت الجنایة المفضیة إلی سقوطه بمجرد إقرار الراهن.

قوله: (فان بیع فی الدین فلا شیء للمقر له،و لا یضمن الراهن).

لعدم تقصیره،حیث انه أقر بالجنایة،و لا تعدیة،إذ الفرض أن البیع لیس منه.

قوله: (و یحتمل الضمان مع تمکنه من الفک لقضاء ثمنه فی دینه).

کبری القیاس محذوفة و هی:کلما کان کذلک فهو مضمون،و قد نقل الشارح الإجماع علی حقیة الکبری (1)،و مقتضی الدلیل المذکور الضمان مع قضاء الدین به و أن یتمکن من الفک.و وجهه ظاهر،فإن إقرار الراهن بالجنایة یقتضی استحقاق المجنی علیه الجانی لو لا حق المرتهن،فإذا قضی دین الراهن منه بأمره،أو بأمر الحاکم الجاری مجری أمره کان علیه الضمان،و هذا قوی جدا.

لکن یرد علیه:أنه علی تقدیر وقوع الجنایة،فبیع العبد فی الدین غیر صحیح،إن کانت الجنایة عمدا،و یبقی استحقاق القصاص و الاسترقاق بحاله، لأن الاختیار فیه الی المجنی علیه،فلا یصح الاستدلال بالقیاس المذکور علی الضمان فی هذا الفرد.

نعم،لو کانت الجنایة خطأ،و بیع بأمر الراهن فان وجه الضمان هنا

ص:165

و لو قال الراهن:أعتقته،أو غصبته،أو جنی علی فلان قبل أن رهنت حلف المرتهن علی نفی العلم،و غرّم الراهن للمقر له للحیلولة. و لو نکل فالأقرب إحلاف المقر له لا الراهن، ظاهر،لأن الأمر بالبیع من الراهن یکون التزاما للفداء فیضمنه.و الظاهر أن أمر الحاکم بالبیع-لکونه لقضاء دین واجب علیه-منزل منزلة أمره،فینبغی أن یلحظ ذلک،و هذا إذا کانت الجنایة بعد الرهن.

أما قبله فان علیه الضمان قطعا،لأن تضییع حق المجنی علیه منه حیث رهن الجانی،و لم یخبر بالحال.

و اعلم أن فی عبارة المصنف مناقشة،فإنه لا معنی لقضاء الثمن فی الدین، لأن القضاء للدین لا للثمن،فکان حقه أن یقول:لقضاء دینه من ثمنه،فهو کلام مغلوب.و لعله ارتکبه لظهوره،کما فی قولهم:خرق الثوب المسمار،و هو فن من فنون کلامهم.

قوله: (و لو قال الراهن:أعتقته،أو غصبته،أو جنی علی فلان قبل أن رهنت حلف المرتهن علی نفی العلم،و غرم الراهن للمقر له للحیلولة).

أی:لو قال الراهن کنت أعتقته،أی:العبد المرهون،أو غصبته من فلان،أو جنی علی فلان،و کان ذلک قبل الرهن،فأنکر المرتهن ذلک حلف علی نفی العلم بما ادعاه.

و الخصومة کما تجری بین المرتهن و المعتق،و المغصوب منه و المجنی علیه، فکذا تجری بینه و بین الراهن،لأن تخلیص نفسه من الإثم و الغرم أمر مطلوب،فإذا حلف اندفعت الدعوی،فیغرم الراهن حینئذ للمعتق،و للمغصوب منه،و للمجنی علیه الذین هم المقر لهم،لحیلولته بینهم و بین حقهم برهنه قبل الإقرار و إثبات السلطنة للمرتهن علیه ظاهرا.

قوله: (و لو نکل فالأقرب إحلاف المقر له لا الراهن).

أی:لو نکل المرتهن عن الیمین أحلف المقر له من الثلاثة المذکورین،لا

ص:166

فیباع العبد فی الجنایة و الفاضل رهن،أو العبد فیعتق. و لو نکل المقر له احتمل الضمان لاعترافه بالحیلولة،و عدمه لتقصیره بالنکول مع تمکین المقر بإقراره،و المرتهن بنکوله، الراهن علی الأقرب،لأن الحق للمقر له،فإذا نکل المدعی علیه ردت الیمین علی من له الحق.

و یحتمل إحلاف الراهن،لأن الخصومة معه،و خلاصه من الضمان أمر مطلوب.و الأصح الأول،لأن الحلف لإثبات مال الغیر لا یجوز،و الخلاص من الضمان فرع ثبوته.

قوله: (فیباع العبد فی الجنایة،و الفاضل رهن،أو العبد فیعتق).

إذا حلف المقر له الیمین المردودة ثبت الحق،ففی الغصب یأخذ المغصوب من ماله و هو ظاهر،و لهذا لم یتعرض له المصنف.و فی الجنایة یباع العبد إن استوعبته،أو لم یمکن بیع ما تستدعیه الجنایة.

و الفاضل عنها من القیمة یکون رهنا،و إن أمکن بیع مقدار الجنایة فالباقی کما کان رهن.و فی العتق تنقطع السلطنة عن العبد المرهون،بثبوت عتقه و حریته.و اعلم أن نظم العبارة لیس بحسن،لأن العبد مقر له،فیندرج فی قوله:

(فالأقرب إحلاف المقر له).

فلا یحسن قوله بعد:(أو العبد فیعتق)لأن ذلک تکرار بغیر فائدة،مع إبهامه عدم اندراجه فی قوله:(المقر له)و لیقرأ قوله:(فیعتق)بفتح الیاء و کسر التاء،أی:فیظهر عتقه،لأنه بإقراره معتق.

قوله: (و لو نکل المقر له احتمل الضمان،لاعترافه بالحیلولة، و عدمه لتقصیره بالنکول مع تمکین المقر بإقراره،و المرتهن بنکوله).

و لو نکل المقر له عن الیمین احتمل ضمان المقر له،لاعترافه بالحیلولة الموجبة لضمانه،فلا یسقط الغرم الواجب بسببهما بنکول المقر له.و یحتمل عدمه، لتقصیر المقر له بنکوله عن الیمین،مع تمکین المقر إیاه من الیمین بإقراره و المرتهن

ص:167

و غرامته للعبد بفکه من الرهن عند الحلول،فإن تعذر و بیع وجب فکه بالقیمة مع البذل،و بالأزید علی اشکال. بنکوله.و لیس بشیء،لأن تقصیره فی إثبات حقه علی المرتهن لا یسقط حقه عن الراهن.

و لا محصل لقوله:(مع تمکین المقر بإقراره)فإنّ ردّ الیمین علی المقر له لا یتوقف علی إقرار المقر.و کأنه أراد معنی آخر،و هو:أن المقر لم یقصّر فیما وجب علیه،حیث أقر بالصورة الواقعة،فلم تساعده العبارة.

و یرد علیه:أن عدم تقصیره لا یسقط ما وجب بالعدوان السابق حیث رهنه،و لم یخبر بالواقع،علی أن النکول عن الیمین لا یعد تقصیرا،فان الفرار من الحلف أمر مطلوب مرغب فیه فی الکتاب و السنة،و الحق أنه یضمن.

قوله: (و غرامته للعبد بفکه من الرهن عند الحلول).

أی:الغرامة للمجنی علیه و المغصوب منه للحیلولة حیث یجب معلوم، فلا یحتاج الی التعرض لبیانه.و أما الغرم للعبد الذی أقر بأنه معتق،فحیث أنه لیس علی نهج الغرم فی الأولین تعرض لبیانه.

فغرامته له إنما تعقل بفکه من الرهن،إذ لا یعقل أمر آخر مثل غرم القیمة له مثلا،إذ الحر لا قیمة له.و قوله:(عند الحلول)مستدرک،بل مفسد،لأن فکه واجب سواء کان قبل الحلول أو بعده.و إن کان بعد الحلول قد صار متمکنا من إلزام المرتهن باستیفاء دینه،و فک الرهن،إلا أنه قبل الحلول لو امکنه ذلک،بإرضائه إیاه و لو ببذل زیادة وجب علیه.

قوله: (فان تعذر و بیع وجب فکه بالقیمة مع البذل،أو بالأزید علی اشکال).

لا شبهة فی وجوب الفک بالقیمة فما دون مع القدرة علی البذل،و إنما الإشکال مع عدم القبول إلا بزیادة علی القیمة.

و منشؤه:من أن بذل ما زاد علی القیمة ضرر،فیکون منفیا،و من أن التخلیص واجب،و لا یتم إلا بذلک فیجب،و هو الأصح،لأنه أدخل هذا

ص:168

فإن أعتق فلا ضمان،إلا فی المنافع التی استوفاها المشتری لا غیرها، إذ منافع الحر لا تضمن بالفوات،و قبله یضمنها لما یتبع به بعد العتق کالجنایة. الضرر علی نفسه برهن الحر،نعم لو أجحف بماله. (1).

قوله: (فإن أعتق فلا ضمان،إلاّ فی المنافع التی استوفاها المشتری لا غیرها،إذ منافع الحر لا تضمن بالفوات).

إذا أعتق هذا العبد المقر بحریته بسبب من الأسباب،فإن وجوب التخلیص حینئذ یسقط عنه لحصوله بالعتق،و لا یجب علی المقر ضمان شیء لأجله،سوی المنافع التی استوفاها المشتری لتقومها،و کون الراهن سببا فی تسلط المشتری علی استیفائها،سواء استوفاها بنفسه،أو بوکیله،أو بالإجارة،أو بالعاریة،و نحو ذلک،و المباشر ضعیف بالغرور.

أما المنافع التی فاتت فإنها لا یجب ضمانها،لأن منافع الحر لا تضمن بالفوات،إذ لا یدخل الحر تحت الید،لأن الذی یدخل تحت الید هو المال.

و یظهر من العبارة أنه لو استوفی المنافع غیر المشتری،بأن غصب العبد غاصب،و انتفع به،أنه لا یجب ضمانها علی المقر.و هو محتمل،لأن ذلک لیس ناشئا عنه،إذ لیس بسبب تعدیه برهن الحر،و إنما ذلک بعدوان الغاصب.

و یحتمل الضمان،لأن الظاهر غصبه لزعمه أنه مملوک،و ذلک الاعتقاد بسبب المقر.

قوله: (و قبله یضمنها،لما یتبع به بعد العتق کالجنایة).

أی:قبل العتق،أما عدم ضمان المنافع بعد عتق العبد،و زوال السلطنة الظاهرة عنه فواضح.و أما ضمانها قبل العتق فی حال العبودیة،و ثبوت السلطنة ظاهرا فقد یتوهم امتناعه،و ذلک لأن المدفوع الیه اجرة منافعه ملک للمشتری ظاهرا،فیستحق انتزاعه،فلا بد من ضمانه،فإذا دفع الیه انتزعه المشتری،

ص:169

..........

و هکذا الی ما لا نهایة له،فیلزم التسلسل.

و هذا إنما یتم علی تقدیر أمرین:

أحدهما:أن کلما ضمن للعبد لا بد من دفعه الیه علی وجه یعلم به المشتری،و لیس ذلک بلازم،لإمکان ضمانه علی وجه یرضی ببقائه فی یده،أو ید شخص آخر بالوکالة،أو یسلمه الیه،بحیث لا یعلم المشتری،و یستره العبد عنه.

الثانی:أن کلما وصل الی المشتری من العبد یجب علی المقر ضمانه، و مقتضی کلام المصنف الآتی-فیما لو سعی العبد:أنه لا یضمن المقر الا اجرة المنافع،دون ما دفعه بالکتابة-عدم الضمان،و حینئذ فإذا أخذه المشتری لا یجب ضمانه دفعة اخری.

و لا یقال:إن بین هذا،و بین ما زاد علی اجرة منافعه من مال الکتابة فرقا،لأن العبد التزم به،و دفعه باختیاره.

و أما هنا فإن المأخوذ منه قهرا،فلا یلزم من إسقاط الضمان هناک سقوطه هنا،لأنا نقول:إن التزامه بمال الکتابة لیس باختیاره قطعا،و إنما هو لخلاص رقبته من سلطنة الرق بغیر حق،الناشئ عن تغریر المقر و رهنه،فلا فرق.

إذا عرفت هذا،فلتوهم امتناع هذا الضمان قیّد المصنف الضمان بکونه لما یتبع به بعد العتق،کالجنایة التی یقر بها العبد،و ینکرها المشتری،و لا یمکن إثباتها،و کذا لو أقرّ بها المشتری،أو ثبتت و صرف ذلک فیها باذن العبد،إذا کانت توجب المال،أو وقع التراضی علی المال.

و کذا لو أقر بمال،أو أتلف مالا،أو تزوج امرأة بغیر اذن المشتری، و هی جاهلة بحاله،فإن المضمون للعبد حینئذ من المقر یرصد لهذه بید الحاکم، و لا یتعین،بل إن أمکن أن یرصد فی ید شخص باذن العبد جاز،بل هو متعین، و مقدم علی التسلیم الی الحاکم،و کذا صرفه الی المقر له باذن العبد حالا.

ص:170

و إن کوتب بالقیمة،أو بالأدون،أو بالأزید مع عدم التخلص إلا به وجب علی المقر تخلیصه به، فان قلت:کیف یجوز للحاکم،أو الوکیل،أو المقر له أخذ هذا المال، الذی هو مال مملوک ظاهرا،فهو ملک للمشتری فی الحقیقة بغیر إذنه؟إذا قال المقر له:هذا مالی،ضمنته لهذا العبد الذی أعتقته قبل الرهن بمقتضی الغرم،لم یکن للمشتری المطالبة به،و لا للحاکم،و للوکیل الاعتراض،لأنه إن کان صادقا فی قوله فلا بحث،و إن کان کاذبا فهو ماله یدفعه الی من شاء،و قول الشارح:ان اجرة المنافع تعد عند الحاکم (1)،إن أراد به تعیین ذلک فقد عرفت ما فیه،و إن لم یکن ذلک مراده فلا وجه لقصر الحکم علیه،بل إذا أمکن دفعه الی وکیل العبد تعین کما قلناه.

بل قول المصنف:(یضمنها لما یتبع به بعد العتق کالجنایة)لیس بجید، لأن مقتضاه الحصر فی ذلک.و لیس بجید،لأن هذا مال للعبد،و تعذر إیصاله الیه علی ما قرروه إن تم لا یقتضی حصره فی المصرف المذکور،لانه لو صرف فی مأکله و ملبسه مع الحاجة جاز،و لو صرف فی نفقة قریبه الحر إذا کان واجب النفقة جاز،الی غیر ذلک،فلا وجه لما ذکره.

قوله: (و إن کوتب بالقیمة،أو بأدون،أو بالأزید مع عدم التخلیص إلاّ به،وجب علی المقر تخلیصه).

هذا ایضا من أحوال العبد،و تقریره:أنه إذا لم یمکن فکه،و لم یعتق، بل کوتب،سواء کانت بالقیمة،أو بالأدون،أو بالأزید،لأن ذلک کله بحسب الواقع بمقتضی الإقرار بغیر حق وجب علی المقر تخلیصه ببذل مال الکتابة،إن لم یمکن التخلیص إلا به.

فقوله:(مع عدم التخلیص إلاّ به)قید لقوله:(وجب علی المقر تخلیصه) فهو فی معنی الشرط.

ص:171

فإن سعی العبد ضمن الأجرة خاصة علی الأقوی بخلاف المیراث. فکأنه قال:وجب تخلیصه،و ذلک لأنه لم یمکن التخلیص إلا به، و الظرف متعلق بقوله:(وجب)،و الضمیر یعود الی محذوف یدل علیه السیاق، تقدیره:وجب تخلیصه بذلک المذکور من القیمة،و الأدون،و الأزید الذی هو مال الکتابة.

و اعلم أن فی قوله:(أو بالأزید.)رجوعا عن الاشکال السابق،فی وجوب التخلیص بالأزید من القیمة.

قوله: (فان سعی العبد ضمن الأجرة خاصة علی الأقوی،بخلاف المیراث).

أی:فان لم یخلصه،و سعی العبد فی أداء مال الکتابة فالواجب علی المقر حینئذ ضمان اجرة منافعه فقط،دون ما زاد علیها،مما بذله فی مال الکتابة،لأنه دفعه بغیر اذنه فی فک رقبة لم تدخل تحت ضمانه،فإن رقبة الحر لا تضمن.

و یضعّف بأن الضمان غیر منحصر سببه فی الإذن بالدفع،فان التسبب إلی الإتلاف موجب للضمان،حیث یکون المباشر ضعیفا،و هاهنا کذلک،فان العبد لما کان حرا بزعم المقر،و کان تحت سلطنة الرق بغیر حق ناشئا عن المقر کان کلما ینشأ عن الرقیة من الإتلافات مستندا الیه،و المباشر ضعیف بالغرور، فیکون الضمان علیه.

و لا ریب أن الخلاص من الرق أمر مطلوب للعقلاء،لما فیه من الخلاص من الذل العظیم و الحقوق الکثیرة،خصوصا إذا کان الرق فی نفس الأمر منتفیا، فالأصح ضمان أکثر الأمرین.

و یحتمل ضعیفا ضمان أقل الأمرین،لأنه إن کان المدفوع أقل فهو التالف،و إن کانت الأجرة أقل فهی المضمونة علی ما سبق أولا،و ضعفه معلوم مما سبق.

و قوله:(بخلاف المیراث)أراد به علی ما فسره به بعضهم:أنه لو مات، فأدی مال الکتابة من میراثه وجب ضمانه للوارث،و إن کان أزید من اجرة

ص:172

و إن أعتق من الزکاة فلا ضمان فیه،و کذا لو أبرأه السید. و لو عجز عن أداء الجمیع وجب دفع ما یتمکن المنافع،لأنه مدفوع بأمر الشارع،لا باختیار المکاتب،و أمر الشارع نشأ عن تسبیب المقر،فیکون علیه ضمان الجمیع.

و حمله الشارح ولد المصنف علی أن المراد به:ما یدفع من ترکة مورث هذا العبد،إذا مات مورثه و لم یخلف وارثا غیره (1)،فان قیمته تدفع إلی المشتری، و یسلم باقی الإرث الیه-علی ما سیأتی بیانه فی المیراث إن شاء اللّه تعالی-فإن هذا المدفوع یجب ضمانه علی المقر،لکونه ناشئا عن رهنه إیاه المفضی الی بیعه، و الدافع هو الحاکم دون العبد،و إنما کان هذا مخالفا لحکم مال الکتابة،حیث لا یضمن المقر ثمّ إلا اجرة المنافع،و هذا مضمون علیه،مع کونه لیس من الأجرة.

و الفرق ما قدمناه،من أن الدفع هنا بأمر الشارع الناشئ عن رهن المقر، و المدفوع هناک باختیار العبد،و علی ما اخترناه فهذا ساقط.

قوله: (و إن أعتق من الزکاة فلا ضمان فیه).

أی:دفع مال الکتابة من الزکاة،و أعتق من أول الأمر بدون الکتابة فلا ضمان فی هذا إذا لم تکن هناک منافع مستوفاة،إذ لا تفویت هنا،و لم یدخل المأخوذ فی ملک العبد.

و یحتمل ضمانه للأصناف،لأن صرفه فی غیر وجهه مستند الی تسبیبه، و فیه قوة.

قوله: (و کذا لو أبرأه السید).

أی:لا ضمان هنا أیضا،مع عدم استیفاء شیء من المنافع،أو لا ضمان فی هذا المال الذی أبرأه السید،إذ لا مال بمقتضی الإقرار،و لا إبراء.

قوله: (و لو عجز عن أداء الجمیع وجب دفع ما یتمکن منه).

ص:173

منه، و لو کانت مشروطة فدفع القیمة لعجزه عن تمام مال الکتابة ثم استرق رجع المقر بما دفعه فی التخلیص. و لو جنی علی عبد المقر،أو نفسه،أو مورثه و کان عبدا،أو مکاتبا أخلص منه بقدرها. أی:لو عجز المقر عن أداء جمیع مال الکتابة وجب علیه أن یدفع ما یتمکن من دفعه،إذ لا یسقط المیسور بالمعسور،و لأن فیه تخفیفا للأمر علی العبد، و تقلیلا لدینه.

قوله: (و لو کانت مشروطة،فدفع القیمة لعجزه عن تمام مال الکتابة،ثم استرق رجع المقر بما دفعه فی التخلیص).

الضمیر فی(دفع)یعود الی المقر،و کذا فی قوله:(لعجزه)،و لا یخفی أن ضمیر(استرق)یعود الی المکاتب،و المعنی:أنه لو دفع القیمة لعجزه عما سواها من باقی مال الکتابة،و لا وجه لتعیین القیمة فی الفرض،إذ الحکم آت فی کل ما دفع من قلیل و کثیر،ثم استرق العبد،فان المال المدفوع لم یتبرع المقر به،و لا قضی به دینا علی العبد،لأن إقراره یقتضی فساد الکتابة و براءة ذمته،و إنما حاول بهذا تخلیص رقبة الحر،و افتداءه من الرقیة الثابتة ظاهرا،فحیث لم یحصل رجع الی ما دفعه.و یحتمل العدم،لأن المشتری ملکه بالدفع الیه،علی أنه من مال الکتابة،فلا یثبت الرجوع به،فإن المأخوذ من الزکاة لا یستعاد لو دفع الی المکاتب المشروط،فدفعه الی مولاه،أو دفع الی المولی،فهنا أولی.

و الحق أن یقال:إن له الرجوع فیما بینه و بین اللّه إن کان إقراره صحیحا.و أما ظاهرا فان دفع الی المشتری ذلک،و أخبره بالصورة حین الدفع فله الرجوع علیه،و کذا لو أقر بأن الدفع ما کان إلا لهذه الجهة،و إلا فلا.

قوله: (و لو جنی علی عبد المقر،أو نفسه،أو مورثه و کان عبدا،أو مکاتبا خلص منه بقدرها).

من أحوال العبد المذکور:أنه لو جنی علی عبد المقر،أو نفسه،أو مورثه

ص:174

و لو أوصی لشخص بخدمته دائما،و لآخر برقبته فأعتق ضمن له اجرة المثل لکل خدمة مستوفاة. و کان عبدا،أو مکاتبا فإنه یخلص منه-من سلطنة المشتری الثابتة علیه ظاهرا- مقدار ما أوجبته الجنایة،فیسقط حینئذ عن المقر وجوب تخلیص ذلک القدر، و یسعی فی تخلیص ما بقی إن بقی منه بعد الجنایة بقیة.

و هذا لا یستقیم علی إطلاقه،بل إنما یکون ذلک فی الجنایة عمدا إن لم یقتص و رضی بالاسترقاق،أو خطأ و سلمه المشتری فلم یفده،فإنه حینئذ یتسلط علی تملکه بمقتضی الجنایة،فتنقطع سلطنة المشتری عنه،فیسقط وجوب تخلیصه لحصوله بذلک،لکن لا یسقط ما وجب علیه من مال،أو قصاص.

فلو ثبت له علیه اجرة منافع تقاصّا،حیث تجتمع شروط التقاص،و لو فداه المشتری فی الخطأ سقطت المطالبة بالجنایة،و لا یجوز له أخذ عوض الجنایة، إلا أن یخبره بالحال،و یدفع الیه تبرعا،و متی لم یخلص بالجنایة،فوجوب التخلیص بحاله.

و لا یخفی أن جنایته علی مورث المقر إنما تسقط وجوب التخلیص،إذا مات و ورثه المقر قبل الاستیفاء،و التقیید بکونه عبدا أو مکاتبا،لان وجوب التخلیص فی هاتین الحالتین،إذ لو کان حرا لم یعقل وجوب تخلیصه،و الضمیر فی قوله: (بقدرها)یعود إلی الجنایة المذکورة فی قوله:(جنی)ضمنا.

قوله: (و لو اوصی لشخص بخدمته دائما،و لآخر برقبته،فأعتق ضمن له اجرة المثل لکل خدمة مستوفاة).

من أحوال العبد المذکور:أنه لو لم یفتکه المقر،و أوصی المشتری بخدمته دائما،و لآخر برقبته،فأعتق الرقبة الموصی له بها،فإن المقر یضمن له اجرة المثل لکل خدمة مستوفاة،و علی ما اخترناه من ضمان أکثر الأمرین یضمن له کل ما استوفی منه،مما له قیمة من خدمة،و غیرها.

ص:175

و لو مات عبدا ضمن لوارثه الحر اجرة منافعه المستوفاة،و ما وصل الی مولاه من کسبه،و لو أعتقه فأخذ کسبه بالولاء ضمنه للإمام. و لو انتقل الی مورث المقر فأعتقه فی کفارة،أو نذر غیر معین و حاز المقر الترکة،أو بعضها أخرج الکفارة أو النذر.

و لا یزاحم الدیون و الوصایا مع التکذیب. قوله: (و لو مات عبدا ضمن لوارثه الحر اجرة منافعه المستوفاة،و ما وصل الی مولاه من کسبه).

أی:لو مات العبد،و قد أوصی به علی ما سبق قبل أن یعتق-و یمکن أن یکون هذا فرعا برأسه منقطعا،لصحته علی کل من التقدیرین-ضمن لوارثه الحر الذی لا مانع له من الإرث،و لو سکت عن قوله:(الحر)لم یضر،لأن العبد لا یعد وارثا.

و التقیید ب(الحر)لا یکفی فی کونه وارثا اجرة منافعه المستوفاة علی ما سبق،و ما وصل الی مولاه من کسبه،و هذا الحکم لا یجری إلا علی القول بضمان أکثر الأمرین.

قوله: (و لو أعتقه فأخذ کسبه بالولاء ضمنه للإمام).

من أحوال هذا العبد:أن المشتری،أو الموصی له برقبته لو أعتقه تبرعا، بحیث ثبت له علیه الولاء ظاهرا،فأخذ کسبه بالولاء إرثا ضمنه المقر للإمام،إذا کان المقر قد أعتقه سائبة،إذ لو أعتقه تبرعا کان الولاء له،و لا یغرم لنفسه،فلا یتصور ضمان إلا فی السائبة،و إطلاقه ضمان الکسب للإمام یتخرج علی ضمان أکثر الأمرین،و إلا ضمن اجرة المنافع خاصة.

قوله: (و لو انتقل الی مورث المقر،فأعتقه فی کفارة،أو نذر غیر معین،و حاز المقر الترکة أخرج الکفارة أو النذر،و لا یزاحم الدیون و الوصایا مع التکذیب).

من أحوال هذا العبد:انه لو انتقل الی مورث المقر،فأعتقه فی کفارة،أو

ص:176

و لو استولدها المشتری لم یحسب علی الولد نصیب المقر لو کان نذر عتق غیر معین-و احترز به عما لو کان نذر العتق معینا بأن نذر عتقه بخصوصه-فإنه کما أن العتق باطل فکذا النذر،لتعلقه بعینه،و هو مفروض الحریة.

أما إذا کان النذر غیر متعلق بعینه فإنه یلزم،و لا یجزئ إعتاقه،لکونه حرا بزعم المقر الذی هو الوارث،أو أحد الورّاث.فإذا مات مورث المقر،و حاز الترکة،أو بعضها أخرج الکفارة،أو النذر مما فی یده،لبقائهما فی ذمة مورثه.

و لو أن مورثه قضی بالعبد المذکور بعض الحقوق الواجبة علیه،کأن أعتقه من زکاته الواجبة علیه وجب علیه إخراج تلک الزکاة أیضا.

و قوله:(و لا یزاحم الدیون و الوصایا مع التکذیب)معناه:أنه لو کان علی المورث دیون،أو أوصی لجماعة بوصایا لم تزاحم هذه الکفارة و نذر العتق تلک الدیون و الوصایا،مع تکذیب أرباب الدیون و الموصی لهم،لو ضاقت الترکة لنفوذ العتق ظاهرا،فلا یقبل إقرار المقر علیهم،و تصرف جمیع الترکة فی الدیون، و تبقی الکفارة و النذر فی ذمة المیت.

و لو أمکن أن یقتطع من الترکة ما یقتضیه التقسیط للکفارة و النذر، بحیث لا یعلم أرباب الدیون فلیس ببعید وجوبه.

أما الوصایا،فان تصویر المسألة فیها بحیث تستوعب الترکة،و لا تزاحمها الکفارة و النذر و نحوهما،و لا ینفذ إقرار المقر علی أربابها مشکل،فإنها من الثلث، فلا بد أن تبقی بعدها بقیة،فیصرف فی النذر و الکفارة.

نعم قد یتصور قصور الباقی،فلا یزاحم فی الثلث.و لا یقال:إنه قد تتصور اجازة الورثة الوصایا،فتستوعب الترکة،لعدم جواز هذه الإجازة منه،إلا أنه قد یتصور وقوعها منه،فیؤاخذ بها ظاهرا.

قوله: (و لو استولدها المشتری لم یحسب علی الولد نصیب المقر لو کان وارثا).

ص:177

وارثا، و لا یحسب من مال المشتری بالنسبة إلی المقر،فلا یخرج ما أوصی له المشتری به منه،إلا فی أخذه فی دینه لو دفع الیه فیعتق علیه. أی:لو کان المملوک الذی أقر الراهن بسبق عتقه أمة،و انتقلت إلی المشتری،فاستولدها،و مات،و کان المقر وارثا له،فان نصیبه من المستولدة علی تقدیر الرق لا یحسب علی الولد من نصیبه من الترکة، لاعترافه بکونها حرة.

قوله: (و لا یحسب من مال المشتری بالنسبة إلی المقر،فلا یخرج ما أوصی له به منه،إلا فی أخذه فی دینه لو دفع الیه،فینعتق علیه).

من أحوال هذا العبد:أنه لو کان مشتریه قد مات،و اوصی للمقر المذکور بشیء من أمواله،و لم یجز الوارث،فاحتیج إلی معرفة قدر الثلث،لتخرج منه الوصیة لا یحسب ذلک العبد من الترکة،لأنه حر بإقرار الموصی له،فلا یستحق باعتباره شیئا من الوصیة،إذ الترکة بمقتضی إقراره ما عدا العبد،فیکون له بحساب الثلث ما سواه.

و لو کان ما أوصی له به المشتری دینا علیه،فدفع الیه عن دینه وجب القبول،فیعتق علیه حینئذ بمقتضی إقراره.

فإن قلت:إنما یجب قبول المدفوع عن الدین إذا ساواه جنسا و قدرا، فکیف یجب قبول العبد؟ قلت:یمکن فرض المساواة،کما لو کان الدین عبدا ثبت بالسلف، و طابق الواجب ما فی الذمة،و یجب أیضا قبوله لو انحصر طریق تخلیصه من الرق فی قبوله عن الدین،لا إن أمکن تخلیصه بوجه آخر،فإطلاق بعض الشارحین وجوب القبول لا یخلو من شیء.

إذا عرفت ذلک،فقوله:(فلا یخرج ما أوصی له به منه)المتبادر منه:

أن ما أوصی به المشتری للمقر لا یخرج من العبد،فان الضمیر الأول للمقر، و الثانی للوصیة و هی:(ما.)،و الثالث للعبد.

و لا محصل له،لأنه لو أوصی له بعبد یختاره الوارث،فدفع الیه هذا العبد لم یکن له الامتناع بعد قبول الوصیة،خصوصا إذا توقف تخلیصه علی القبول،فإنه

ص:178

و لو اعترفا بقبض العدل الرهن لم یضر إنکاره فی اللزوم إن شرطناه. و لو اعترف أحدهما خاصة فالقول قول المنکر،و لا تقبل شهادة العدل علیه. و لو قال المالک:بعتک السعة بألف،فقال:بل رهنتها عندی یجب قطعا،و یحسب من مال المشتری علی هذا التقدیر،فلا تخلو العبارة من شیء،إلا أن ینزل من علی معنی السببیة،و فیه ما لا یخفی.

و لیس الاستثناء منقطعا،لأنه مما دل علیه قوله:(و لا یحسب من مال المشتری بالنسبة إلی المقر)،فکأنه قال:لا یحسب منه فی حال،إلا فی أخذه من دینه،علی تقدیر دفعه.و عبارة الکتاب خالیة من الدلالة علی وجوب القبول،لأن کونه فی حال الأخذ عن الدین محسوبا مالا لا یستلزم وجوب الأخذ.

قوله: (و لو اعترفا بقبض العدل الرهن لم یضر إنکاره فی اللزوم إن شرطناه).

أی:لو اعترف کل من الراهن و المرتهن بقبض العدل عن المرتهن باذن الراهن،و أنکر هو لم یضر إنکاره فی صحة الرهن و لزومه،لأن تصدیقه لا أثر له فی ذلک،إذ المعتبر إقرارهما،و هذا علی تقدیر اشتراط القبض فی لزوم الرهن.

قوله: (و لو اعترف أحدهما خاصة فالقول قول المنکر).

فان کان هو الراهن فلا بدّ من الیمین لنفی دعوی المرتهن،و إن کان المرتهن انتفی بغیر یمین،لأن الحق له.

قوله: (و لا تقبل شهادة العدل علیه).

ای:علی المنکر،لأن الفرض کونه وکیلا فی القبض الذی به لزوم الرهن،و لا تقبل شهادة الوکیل فیما هو وکیل فیه.

قوله: (و لو قال المالک:بعتک السلعة بألف،فقال:بل رهنتها

ص:179

بها فالقول قول کل منهما فی العقد الذی ینکره بعد الیمین،و یأخذ المالک سلعته.

و الأقرب أنه أمارة و لا اعتبار بالزغب،و لا الشعر الضعیف، و لا شعر الإبط.

بالوضع،فیحکم حینئذ بالبلوغ قبل الوضع بستة أشهر و شیء.و الخنثی المشکل إن أمنی من الفرجین،أو حاض من فرج النساء و أمنی من الآخر حکم ببلوغه،و إلا فلا. و أما الرشد:فهو کیفیة نفسانیة تمنع من إفساد المال،و صرفه فی غیر الوجوه اللائقة بأفعال العقلاء. و لا تعتبر العدالة،و یعلم باختباره بما یناسبه من التصرفات،فإذا قوله: (و الخنثی المشکل إن أمنی من الفرجین،أو حاض من فرج النساء و أمنی من الآخر حکم ببلوغه،و إلاّ فلا).

لو أمنی من فرج الرجال بعد تسع حیث یکون احتلام الذکر ممکنا، وجب أن یحکم بالبلوغ،لأنه إن کان امرأة فقد استکمل التسع،و إن کان رجلا فقد أمنی،فیرد علی قوله:(و إلاّ فلا).

قوله: (و أما الرشد،فهو:کیفیة نفسانیة تمنع من إفساد المال و صرفه فی غیر الوجوه اللائقة بأفعال العقلاء).

لا بدّ فی الکیفیة من أن تکون ملکة ثابتة یعسر زوالها،و لا بدّ فی الإفساد من اعتباره فی نظر العقلاء،فالافراط فی المعروف لا ینافی الرشد و إن تجاوز القدر الممدوح،و ربما عد إفسادا،و لعل قوله:(و صرفه فی غیر الوجوه اللائقة بأفعال العقلاء)کالتفسیر لإفساد المال.

قوله: (و لا تعتبر العدالة).

خلافا للشیخ (1)رحمه اللّه،تعویلا علی دلائل ضعیفة،مثل ظاهر قوله تعالی (فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً) (2)فان الفسق غیّ لا رشد.

قوله: (و یعلم باختباره بما یناسبه من التصرفات).

أی:و یعلم الرشد باختبار الصغیر،ذکرا کان أو أنثی،بدلیل ما سیأتی

ص:183

عرف منه جودة المعاملة و عدم المغابنة إن کان تاجرا،و المحافظة علی ما یتکسب به،و الملازمة إن کان صانعا و أشباه ذلک فی الذکر، و الاستغزال و الاستنساج فی الأنثی إن کانت من أهلهما،و أشباهه،حکم من قوله:(و أشباه ذلک فی الذکر،و الاستغزال و الاستنساج فی الأنثی)إذ هو المحدث عنه بما یناسبه من التصرفات،فان الغالب أن یکون للشخص استعداد ما یناسبه و یلائم حاله دون ما عداه.

و لا تکفی المرة،بل لا بدّ من التکرار مرارا تحصل بها غلبة الظن،کما نص علیه فی التذکرة (1)،إذ الملکة لا یعرف حصولها بمرة.

و اعلم:أن الذی صرّح به المصنف فی التذکرة (2)و الإرشاد (3)و التحریر (4):أنّ محل الاختبار قبل البلوغ،لقوله تعالی (وَ ابْتَلُوا الْیَتامی) (5)و البالغ لا یعد یتیما،و قوله تعالی (حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ) (6)معناه-و اللّه أعلم-:

مدة الابتلاء تمتد إلی بلوغ النکاح،و لأنه لو کان الاختبار بعد البلوغ لم یؤمن معه الحجر علی البالغ الرشید،و هو ظلم محرم،فیجب التحفظ عنه،و لا یکون إلا بالاختبار قبل البلوغ،و عبارة الکتاب یلوح منها ذلک،لأن الضمیر فی قوله:

(باختباره)یعود إلی الصغیر،کما یقتضیه السیاق،فیکون ما هنا مطابقا للباقی، و هو الذی یتعین القول به.

قوله: (و أشباه ذلک فی الذکر).

فلو کان من أولاد الدهاقین و الوزراء و الأکابر الذین یصانون عن الأسواق،فإن اختباره بأن تسلّم إلیه نفقة مدة کشهر،لینفقها فی مصالحه،فان وجد قیما بذلک یصرفها فی مواضعها،و یستوفی الحساب علی وکیله و یستقصی

ص:184

بالرشد،و فی صحة العقد حینئذ إشکال. علیه،فهو رشید.

قوله: (و فی صحة العقد حینئذ إشکال).

أی:الواقع حین الاختبار و الأمر بإیقاعه[و] (1)حمل کل من الشارحین عبارة المصنف علی کون العقد الواقع للاختبار بعد بلوغه (2)،و استثنی منه ولد المصنف ما إذا علم رشده حال العقود،فإنّها صحیحة قطعا،و خصّ الاشکال بما إذا ظهر عدم رشده،أو لم یظهر شیء منهما (3).و یظهر من عبارة الشارح الآخر عموم الإشکال للمسائل الثلاث (4)،و هذا غریب عجیب،فان العلم بکون العاقد رشیدا لیس شرطا لصحة العقد قطعا،إنما الشرط کونه رشیدا فی الواقع.

ثم إنّ عقد السفیه صحیح إذا أجازه الولی و کان بالغا-کما سیأتی عن قریب ان شاء اللّه تعالی-فأی وجه للإشکال فیما إذا أذن له الولی ابتداء؟ و الذی یقتضیه صحیح النظر و سوق العبارة:أن الاشکال فی العقد الواقع للاختبار قبل البلوغ،و هو المطابق لما فی الشرائع،حیث قال:یختبر الصبی قبل بلوغه،و هل یصح بیعه؟الأشبه أنه لا یصح (5).و فی التحریر:وقت الاختبار قبل البلوغ مع التمییز،و مع إذن الولی یصح تصرفه و بیعه (6).

و علی هذا فمنشأ الإشکال:من أنّ الأمر بالابتلاء یقتضی کون الفعل الصادر من الصبی معتبرا،خصوصا علی القول بأن أفعال الصبی شرعیة(و من أن الصغر مانع من الصحة،و أفعال الصبی و أقواله غیر شرعیة) (7)کما هو مبین

ص:185

و لا یزول الحجر بفقد أحد الوصفین و إن طعن فی السن،و یثبت الرشد فی الرجال بشهادتهم،و فی النساء بها و بشهادتین.و صرف المال الی وجوه الخیرات لیس بتبذیر،و صرفه إلی الأغذیة النفیسة التی لا تلیق فی موضعه،و الأمر بالابتلاء لا یستلزم أزید من کون ما به الابتلاء معتبرا فی إفادة الرشد و عدمه،فلا یقتضی ترتب أثر آخر علیه،و لیس هذا الاشکال ببعید مما سیأتی فی کلام المصنف من التردد فی صحة بیع الممیز.

و الأصح بطلان العقد الواقع قبل البلوغ،و لو اعتبرنا ما ذکره الشارحان فی حل العبارة،فالبیع الواقع بعد البلوغ صحیح علی کل حال.

فائدة:یظهر رشد المختبر بجریان التصرف علی قانون تصرفات العقلاء، فیتبین وقوع ذلک التصرف فی حال الرشد،لأن الرشد ملکة،و هی لا تحدث فی الزمان القصیر،للقطع بأنها إنما تکون بالتمرن المستفاد من تکرار الفعل فی الأوقات المتطاولة.

قوله: (و لا یزول الحجر بفقد أحد الوصفین).

أی:بفقد الصغر و عدم الرشد،إذ لا بدّ منهما فی زوال الحجر،و لا بدّ فی حمل الوصفین علی الصغر و عدم الرشد من العنایة،لأن عدم الرشد لم یجر له ذکر، و معنی قوله:(و إن طعن فی السن)ذهابه فیه علی نحو قولهم:طعن فی المفازة،أی:

ذهب فیها،و المراد:أنه لو صار شیخا،و هذه حالته فحجره باق.

قوله: (و صرف المال إلی وجوه الخیرات لیس بتبذیر).

ظاهر إطلاقه أنه لا فرق بین الإفراط فی ذلک و عدمه،و لا بین کون ذلک لائقا بحاله أولا،و ظاهر کلامه فی التذکرة (1)أن الثانی تبذیر،لقوله تعالی (وَ لا تَبْسُطْها کُلَّ الْبَسْطِ فَتَقْعُدَ مَلُوماً مَحْسُوراً) (2)،و لا دلالة فی النهی علی کون ذلک تبذیرا،و ربّما فرّق فارق بین کون هذا الفعل قبل زوال الحجر و بعده.

ص:186

بحاله تبذیر.و ولی الصبی أبوه،أو جده لأبیه و إن علا،و یشترکان فی الولایة فإن فقدا فالوصی،فإن فقد فالحاکم.و لا ولایة للأم،و لا لغیرها من الاخوة،و الأعمام،و غیرهم عدا من ذکرنا.

و إنما یتصرف الولی بالغبطة،فلو اشتری لا معها لم یصح، و یکون الملک باقیا للبائع.

و الوجه ان له استیفاء القصاص،و العفو علی مال لا مطلقا،و لا قوله: (و ولی الصبی أبوه و جدّه لأبیه و إن علا،و یشترکان فی الولایة).

الظاهر أن لکلّ منهما أن یتصرف بالاستقلال،لثبوت الولایة،و الأصل عدم اشتراط الانضمام،و هل یکون للجد الأعلی مع وجود الأدنی ولایة؟فیه نظر،قال فی التذکرة:حکم الجد أولی لو عارضه الأب (1).

قوله: (و الوجه أنّ له استیفاء القصاص).

لأن له أهلیة التصرف،و الفرض وجود الغبطة،و قال الشیخ:لیس له، لأنه للتشفی و هو منتف (2).و الأصح الأول،لأنه ربما ظهرت علامات موته، و لیس بظاهر انتفاء التشفی فی الجملة إذا بلغ الطفل إدراک ذلک و علم بفعل الولی.

قوله: (و العفو علی مال لا مطلقا).

أی:لیس له العفو مطلقا غیر مقید بالمال،لانتفاء الغبطة فی ذلک، و قال فی التذکرة،و إن عفا مطلقا فالأقرب اعتبار المصلحة أیضا،فإن کانت المصلحة فی العفو مجانا اعتمدها،کما ان له الصلح ببعض ماله مع المصلحة (3)، و ما قرّبه قوی متین.

ص:187

یعتق عنه إلا مع الضرورة،کالخلاص من نفقة الکبیر العاجز،و لا یطلق عنه بعوض و لا غیره،و لا یعفو عن الشفعة إلا لمصلحة،و لا یسقط مالا فی ذمة الغیر،و له أن یأکل بالمعروف مع فقره،و أن یستعفف مع الغنی. و الوجه انه لا یتجاوز اجرة المثل،و یجب حفظ مال الطفل و استنماؤه قدرا لا تأکله النفقة علی اشکال،فإن تبرّم الولی به فله أن یستأجر من قوله: (و لا یطلق عنه).

إجماعا،إذ لا مصلحة فی ذلک.

قوله: (و لا یسقط ما لا فی ذمة الغیر).

الاّ مع المصلحة.

قوله: (و له أن یأکل مع فقره،و أن یستعفف مع الغنی).

ظاهر العبارة أن الاستعفاف موکول إلیه،و الأصح أنه واجب،لظاهر الآیة (1).

قوله: (و الوجه أنه لا یتجاوز اجرة المثل).

لأنه أجرة عمل غیر متبرع به،و یحتمل جواز الأکل و إن زاد عن الأجرة، لظاهر الآیة (2)،و هو قول الشیخ (3).و الأصح جواز أقل الأمرین من الأجرة و قدر الحاجة،لوجوب الاستعفاف مع الغنی لو اکتفی بأقل من الأجرة،و عدم جواز ما زاد علی مقابل العمل،لأن الاستحقاق إنما هو فی مقابله.

قوله: (و استنماؤه قدرا لا تأکله النفقة علی إشکال).

ینشأ:من أن ذلک اکتساب مال الطفل و لا یجب،و من أن ذهاب ما له فی النفقة ضرر عظیم،و فائدة نصب الولی دفع الضرر.و ربما بنی الحکم علی أن الواجب الأصلح،أم تکفی المصلحة،و الأصح عدم الوجوب.

قوله: (فإن تبرم الولی به فله أن یستأجر من یعمل).

ص:188

یعمل. و یستحب له البیع إذا طلب متاعه بزیادة مع الغبطة،و کذا یستحب شراء الرخیص، فی الصحاح:برم به إذا سئمه،و تبرّم به مثله،و أبرمه أی:أملّه و أضجره (1).

قوله: (و یستحب له البیع إذا طلب متاعه بزیادة مع الغبطة، و کذا یستحب شراء الرخیص).

فی بعض النسخ عوض(یستحب)یجب فی الموضعین،و فی حواشی شیخنا الشهید أنهما متوجهان،لتردده فی الاستنماء بین الوجوب و الاستحباب، فجاز کلّ من الأمرین هنا،لأن ذلک استنماء.

قلت:هذا العذر لا یجدی،لأن ما سبق تردد،و ما هنا فتوی و جزم، فالمخالفة ثابتة.

نعم قد یقال:هو رجوع عن التردد إلی الجزم و إن قرب ما بینهما.و قد یقال-فی الاعتذار لنسخة الاستحباب مع التردد السابق-:أن الاستنماء علی تقدیر وجوبه لا یستدعی أزید من مراعاة حصول زیادة لا تذهب مال الطفل معها بالنفقة،أما البیع فی وقت مخصوص و الشراء علی وجه معین فلا.

و علی تقدیر الوجوب،إنّ التردد فی الاستنماء الذی یحتاج إلی توجه و سعی لتحصیل النماء،أما ما حصل بغیر تکلف و سعی فإنه واجب لا محالة.

و کیف کان فنسخة الاستحباب أوجه،إلاّ فی شراء الرخیص علی بعض الوجوه،فانّ العدول عنه إلی شراء الغالی لا یجوز قطعا،لکن هذا کالمستغنی عنه باشتراطه المصلحة فی تصرفات الولی،و هی منتفیة عن مثل هذا،فلعل المراد ب(شراء)حیث لا یکون حتما،أو لا یلزم العدول إلی الغالی،أو تحمل العبارة علی استحباب السعی فی شراء الرخیص.

ص:189

و إذا تبرع أجنبی بحفظ مال الطفل لم یکن للأب أخذ الأجرة علی اشکال. و له أن یرهن ماله عند ثقة لحاجة الطفل،و المضاربة بما له، و للعامل ما شرط له.

و هل للوصی أن یتجر بنفسه مضاربة؟فیه إشکال،ینشأ:من أن له الدفع الی غیره فجاز لنفسه،و من أن الربح نماء مال الیتیم فلا یستحق علیه إلا بعقد.

و لا یجوز أن یعقد الولی المضاربة مع نفسه، قوله: (و إذا تبرع أجنبی بحفظ مال الطفل،لم یکن للأب أخذ الأجرة علی إشکال).

ینشأ:من وجود المتبرع،فالعدول عنه إلی من یطلب الأجرة ضرر مناف للغبطة و المصلحة،و من إطلاق الآیة بالأکل مع الحاجة،فیتناول صورة النزاع، و لأن للأب مزید شفقة و حنو لیس للأجنبی،و العدول إلی ما فیه زیادة الشفقة و إن کان معه اجرة لا یعدّ ضررا،و لثبوت ولایته بالأصالة،و هو الأصحّ.

قوله: (و هل للوصی أن یتجر بنفسه مضاربة؟فیه إشکال، ینشأ:من أن له الدفع إلی غیره فجاز لنفسه،و من أن الربح نماء مال الیتیم فلا یستحق علیه إلا بعقد،و لا یجوز أن یعقد الولی المضاربة مع نفسه).

توضیح الوجه الأول:أن جواز الدفع إلی غیره جائز مع المصلحة،و إنما جاز لکونه منوطا بنظره،فإذا کان بیده کان أدخل فی الحفظ و أقرب إلی مقتضی الوصیة،فیکون جوازه بطریق أولی.

و یرد علیه:أنه لا بدّ فی الجواز من تناول الاذن له،و المتبادر من الاذن فی عقد المضاربة الدفع إلی آخر.

و یجاب:بأن الوصیة إلیه إسناد التصرف إلی رأیه،و هو یعمّ ذلک.

ص:190

و یجوز إبضاع ماله،و هو أن یدفع الی غیره و الربح کله للیتیم،و أن یبنی له عقارا أو یشتریه. و لا یجوز له بیع عقاره إلا للحاجة،و یجوز کتابة رقیقه و عقه علی مال مع الغبطة،و خلطه مع عیاله فی النفقة،و ینبغی أن یحسب علیه أقل، و توضیح الوجه الثانی:أن الأصل فی نماء المال أن یکون لمالکه،فلا یخرج عنه و یستحق علیه الآخر إلا بعقد یقتضیه،و لا یعقد الولی لنفسه،إما لأن العقد یقتضی متعاقدین،أو لأنه لا بدّ من الاذن فی ذلک.

و یجاب عن الأول:بأن المتعاقدین یکفی حصولهما بالقوة و تغایرهما بالاعتبار.و عن الثانی:بما قدمناه،من أنّ إسناد التصرف بالوصیة یتناول کلّ تصرف بالمصلحة.

قوله: (و یجوز إبضاع ماله،و هو:أن یدفع إلی غیره و الربح کلّه للیتیم).

البضاعة:طائفة من مالک تبعثها للتجارة،ذکره فی الصحاح (1)،و جواز ذلک منوط بالمصلحة،و لا فرق فی ذلک بین أن یکون المتجر بمال الطفل متبرعا، أو بالأجرة مع المصلحة.

قوله: (و أن یبنی له عقارا و یشتریه).

أی:و أن یشتریه،مبنیا کلّ ذلک مع المصلحة.

قوله: (و خلطه مع عیاله فی النفقة،و ینبغی أن یحسب علیه أقل).

أی:أقل ما یحتاج الیه،و هذا الحکم علی الاستحباب،لأن الواجب هو أن لا یزید علیه.

ص:191

و جعله فی المکتب بأجرة،أو فی صنعة،و قرض ماله إذا خشی تلفه من غرق،أو نهب،و شبهه فیأخذ علیه رهنا بحفظ قیمته فإن تعذر أقرضه من الثقة. و لا یجوز قرضه مع الأمن،و لو احتاج الی نقله جاز إقراضه خوفا من الطریق،و کذا لو خاف تلفه بتطاول مدته و لم یتمکن من بیعه،أو تعیبه کتسویس التمر،و عفن الحنطة. قوله: (و قرض ماله إذا خشی تلفه من غرق أو نهب و شبهه، فیأخذ علیه رهنا لحفظ قیمته،فان تعذر أقرض من الثقة).

و لا یبعد وجوب الإقراض إذا ظهرت أمارات حصول التلف،و إذا قلنا:

انّ أداء الدین من الوکیل به بغیر إشهاد تفریط،یلزم القول بوجوب الاشهاد هنا حذرا من التفریط،و کما یجوز ذلک للوصی یجوز للحاکم مع عدمه،بل أولی، و کذا یجوز لعدول المؤمنین مع عدمهما،و لا ضمان فی مواضع الجواز.

قوله: (و لو احتاج الی نقله جاز إقراضه خوفا من الطریق).

فیقرضه من الثقة الملی،و لیکن إقراضه فی هذه الحالة علی قصد حفظه، و الفرق بین هذه و التی قبلها:أنّ الإقراض هناک من غیر سفر مع ظهور علامات الخوف،و الإقراض هنا لأن الطریق مظنة السارق و قاطع الطریق و نحوهما،و إن کانت أمارات الأمن موجودة،إذ لا یجوز السفر مع أمارات الخوف.

قوله: (و کذا إن خاف تلفه بتطاول مدته و لم یتمکن من بیعه).

أی:و کذا یقرضه من الثقة الملی لو خاف تلفه بتطاول مدته و نحو ذلک إذا لم یتمکن من بیعه.

قوله: (أو تعیّبه کتسویس التمر و عفن الحنطة).

معطوف علی(تلفه)،أی:و کذا إن خاف تعیّبه و إن لم یخف التلف یقرض من الثقة.

ص:192

و لو أراد الولی السفر کان له إقراضه،فإن تمکن من أخذ الرهن وجب و إلا فلا.و للأب الاستنابة فیما یتولی مثله فعله،و الأقرب فی الوصی ذلک. و یقبل قول الولی فی الإنفاق بالمعروف علی الصبی،أو ماله، قوله: (و لو أراد الولی السفر کان له إقراضه).

و لا یجوز له فی هذه الحالة نقله،لأن الطریق مظنّة العطب،إلا مع الحاجة،و جواز القرض هنا غیر مشروط بالخوف،إذ سفر الولی معرض المال للضیاع،فیجوز إقراضه.

قوله: (فإن تمکن من أخذ الرهن وجب و إلاّ فلا).

أی:إن تمکن من أخذ الرهن فی جمیع ما سلف وجب،و بدونه یکون مفرّطا،و إلاّ سقط.

قوله: (و للأب الاستنابة فیما یتولّی مثله فعله).

لأن ذلک مما جرت العادة بمثله،و لا یعدّ بذلک مقصرا.

قوله: (و الأقرب فی الوصی ذلک).

وجه القرب:أنه قائم مقام الأب،فیجوز له ما یجوز له،و لما قلناه من جریان العادة بالاستنابة فی مثله،و هو الأصح.أما ما لا یقدر مثله علی فعله،أو لم تجر العادة بتولی مثله له،فإنه تجوز الاستنابة له قطعا.

قوله: (و یقبل قول الولی فی الإنفاق بالمعروف علی الصبی أو ماله).

أی:أو فی الإنفاق علی ماله،و إنما یقبل قوله بالیمین،نص علیه فی التذکرة (1)،و لانه مدّع،فلا أقل من الیمین فی جانبه.

ص:193

و البیع للمصلحة،و القرض لها،و التلف من غیر تفریط،سواء کان أبا أو غیره علی اشکال. و هل یصح بیع الممیز و شراؤه مع اذن الولی؟نظر.

و حکمه حکم الصبی فیما تقدم،إلا الطلاق فإن للولی أن یطلّق عنه،و إلا البیع فإنه لا ینفذ و إن أذن له الولی،و له أن یزوجه مع الحاجة لا بدونها.

و أما السفیه فهو الذی یصرف أمواله علی غیر الوجه الملائم لأفعال العقلاء،و یمنع من التصرفات المالیة،و إن ناسبت أفعال العقلاء قوله: (و حکمه حکم الصبی فیما تقدم،إلاّ الطلاق،فإنّ للولی أن یطلق عنه،و إلاّ البیع فإنه لا ینفذ و إن أذن له الولی).

لما لم یکن الصبی فی محل الاحتیاج إلی الطلاق لم یتصور أن یتولاه الولی عنه،بخلاف المجنون،و لأن للصبا مدة ینتظر زواله بعدها،بخلاف الجنون فإنه لا أمد له یرتقب زواله فیه.

و لا یخفی أن الطلاق عن المجنون إنما یسوغ مع المصلحة،و کما یستثنی الطلاق من مشابهة المجنون للصبی فی الأحکام،فکذا البیع،فإنه لا ینفذ من المجنون و إذن له الولی،بخلاف الصبی،فقد سبق التردد فیه،و الفرق أن المجنون کغیر الممیز،فلا أثر لعبارته و لا قصد له.

قوله: (و أما السفیه فهو:الذی یصرف أمواله علی غیر الوجه الملائم لأفعال العقلاء).

المراد:أن شأنه ذلک،فلا یعتد بوقوع ذلک مرة و نحوها،إذ الغلط و الانخداع سار فی أکثر الناس.

قوله: (و یمنع من التصرفات المالیة و إن ناسبت أفعال العقلاء).

لا فرق فی ذلک بین الذکر و الأنثی،بل الأنثی أشد،إذ هی إلی نقصان العقل و الانخداع أقرب،و من ثم ذهب بعض العامة إلی بقاء الحجر علیها و إن بلغت رشیدة (1).

ص:195

کالبیع و الشراء بالعین،أو الذمة،و الوقف و الهبة،و الإقرار بالدین و العین و النکاح،فإن عقد لم یمض.

و هل یتوقف الحجر علیه علی حکم الحاکم،أو یکفی ظهور السفه؟الأقرب الأول،و لا یزول إلا بحکمه،فإن اشتری بعد الحجر فهو باطل.

قوله: (و النکاح).

الظاهر أنه لا فرق فیه بین الرجل و المرأة،لأن النکاح یقتضی الصداق، فهو تصرف مالی من طرفهما،فالزوج یلتزمه و الزوجة تجعل البضع فی مقابله،فهو ملحق بالأشیاء المتقومة،و لهذا لو أنکحت نفسها بدون مهر المثل لا یصح،بل الولی لا یصح منه ذلک إلا بالمصلحة،فالحاصل أنه تصرف مالی.

قوله: (و هل یتوقف الحجر علیه علی حکم الحاکم أو یکفی ظهور السفه؟الأقرب الأول،و لا یزول إلا بحکمه).

هنا أقوال:

أ:ما ذکره المصنف هنا.

ب:توقفه علی حکم الحاکم و زواله بزوال السفه،و یظهر من کلام الشهید فی شرح الإرشاد وجوده قولا.

ج:ثبوته بمجرد السفه،و توقف الزوال علی الحکم یوجد فی بعض کلام الشهید (1).

د:ثبوته بظهور السفه و انتفاؤه بانتفائه،و ذلک حیث یقطع بالأمرین، و هو الأصح،لظاهر قوله تعالی (فَإِنْ کانَ الَّذِی عَلَیْهِ الْحَقُّ سَفِیهاً) (2)الآیة، أثبت علیه الولایة بمجرد السفه،فتوقفها علی أمر آخر یحتاج إلی دلیل.

ص:196

و یسترد البائع سلعته إن وجدها،و إلا فهی ضائعة إن قبضها بإذنه،عالما کان البائع أو جاهلا و إن فک حجره، إذا تقرر هذا ففی الذی یلی ما له قولان:

أ:أنه الحاکم،سواء تجدّد السفه علیه بعد بلوغه أو بلغ سفیها،لتوقف الحجر و زواله علی حکم الحاکم،فیکون النظر إلیه.

ب:أنه إن بلغ سفیها فالولایة للأب و الجد،(ثم وصی أحدهما،ثم الحاکم،و إن بلغ رشیدا ثم تجدّد سفهه فالأمر فیه الی الحاکم دون الأب و الجد) (1)،و هذا هو الأصح.

نعم،لو قلنا بتوقف الحجر علیه علی حکم الحاکم،اتّجه کون الولایة له مطلقا،مع إمکان کونها للأب و الجد فیمن بلغ سفیها،إذ لا بد فی اعتبار حکم الحاکم فی ثبوت السفه و عدم زواله،لأن الأمارات قد یقع الغلط فیها.

و یضعّف:بأن البحث علی تقدیر الجزم،ثم إن من بلغ سفیها یکفی فی حکمه استصحاب ما کان إذا لم یعلم الناقل.

و فیه نظر،إذ لا بدّ من البحث عن زوال المقتضی للحجر و عدمه،فإذا اشتبه الأمر علی الأب رجع إلی الحاکم،علی أنّ التبذیر و إصلاح المال من الأمور التی لا تکاد تخفی علی ذی بصیرة.

قوله: (و الاّ فهی ضائعة إن قبضها باذنه،عالما کان البائع أو جاهلا و إن فکّ حجره).

أی:و إن لم یجدها فهی ضائعة إن قبضها بإذنه،لأن قبضها بإذنه فی البیع تسلیط علی التصرف و الإتلاف،غایة ما فی الباب أنه لم یکن مجّانا،بل بعوض،و وجود السفه مانع من ثبوت العوض.و لا فرق فی ذلک بین کون البائع عالما أو جاهلا،لأن تسلیطه غیره علی إتلاف ماله قبل اختبار حاله،و علمه بأن العوض المبذول منه ثابت أولا تضییع لما له و تقصیر فی حفظه.و کذا لا فرق بین

ص:197

و کذا لو اقترض و أتلف المال. و لو أذن له الولی صح إن عیّن،و إلا فلغو،و کذا یجوز لو باع فأجاز الولی. و لو أتلف ما أودع قبل الحجر،أو غصب بعده،أو أتلف مال غیره مطلقا بقاء حجره بعد ذلک و فکه،لعدم اللزوم فی وقت الإتلاف،فلا یلزم بعد الفک،فقول المصنف:(و ان فک حجره)و صلی.

و اعلم:أنه لو قبض بغیر إذن المالک،فهو ملحق بغیره من القبض عدوانا،إذ التسلیط بالإقباض علی الوجه المعین لا لمجرد البیع.

قوله: (و کذا لو اقترض و أتلف المال).

لأن الإقراض تسلیط علی الإتلاف،و کذا کل ما یضمن التسلیط علی الإتلاف من المالک،و مثل السفیه فی ذلک الصبی و المجنون بطریق اولی.

قوله: (و لو أذن الولی صح إن عیّن،و إلاّ فلغو).

إذا أذن الولی للسفیه فی التصرف،فإن أطلق کان لغوا-لأنه لو صحّ فات الغرض من الحجر علیه-و إن عیّن نوعا من التصرف و قدر العوض،کأن قال له:بع الشیء الفلانی بکذا و انکح فلانة بکذا صحّ،لأن المانع لیس إلا خوف المحذور من إتلاف المال و هو مندفع بما قلناه،و قرّبه المصنف فی التذکرة (1).

و معلوم أن اعتبار إذن الولی مشروط بالمصلحة کتصرفه،بل أولی.

قوله: (و کذا یجوز لو باع فأجاز الولی).

لما قلناه:من أنّه بالغ مکلّف،غایة ما فی الباب منعه لخوف إتلاف المال،و هو منتف هنا.

قوله: (و لو أتلف ما أودع قبل الحجر،أو غصب بعده،أو أتلف مال غیره مطلقا ضمن).

ص:198

ضمن..

أی:لو أتلف السفیه بعد الحجر ما أودعه قبل الحجر ضمن،إذ لا تسلیط علی الإتلاف هنا من المالک،و لا تعریض للإتلاف،لکونه حینئذ غیر محجور فیضمن،لأن إتلاف مال الغیر سبب فی الضمان.

و یفهم من قوله:(ما أودع قبل الحجر)أن ما أودعه بعد الحجر لا یضمنه بالإتلاف،و هو فتوی الإرشاد (1)،لتعریض مالکه إیاه للإتلاف،و لظاهر قوله تعالی (وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَکُمُ) (2)و احتمله فی التحریر (3)و لم یصرّح بفتوی.

و اختار فی التذکرة (4)الضمان بما حصل فی یده من المال باختیار صاحبه،من غیر تسلیط علی الإتلاف،کالودیعة و العاریة إن أتلفه أو أتلف بتفریطه،لعموم:

«علی الید ما أخذت» (5)،و لأن الإتلاف سبب الضمان،و المالک لم یسلط علیه،و لا یلزم من تسلیمه باختیار صاحبه أن یکون الإتلاف باختیاره.

لکن فی قول المصنف:(أو أتلف مال غیره مطلقا)-أی:قبل الحجر أو بعده-(ضمن)ما یقتضی أنه لو أتلف الودیعة أو العاریة و نحوهما،مما لم یسلط المالک علی الإتلاف فیه یضمن،فیبقی المفهوم فی قوله:(قبل الحجر)مقصورا علی ما إذا فرّط فی الحفظ،فتکون فتوی القواعد تضمینه بالإتلاف لا بالتفریط، و الأصح الضمان مطلقا.

و لا یکاد یفرق بین الإتلاف و التفریط،فإنه إتلاف،و من الأمور المستبعدة تضمینه بالغصب و عدم تضمینه بالإتلاف للودیعة،مع کونه أبلغ منه و أفحش،علی أنّ وضع الید حال الإتلاف غصب.

ص:199

و لو أقرّ بدین لم ینفذ،سواء أسنده الی ما قبل الحجر أو لا،و کذا لو أقر بإتلاف مال أو بجنایة توجب مالا.

و یصح طلاقه،و لعانه،و ظهاره،و رجعته،و خلعه،و لا یسلّم مال الخلع الیه،و إقراره بالنسب، و حکم الصبی و المجنون-لو أتلفا مال غیرهما،أو غصباه فتلف فی یدهما- فی وجوب الضمان فی مالهما کحکم السفیه،و کذا فی انتفاء الضمان فیما حصل فی أیدیهما باختیار صاحبه مع التسلیط علی الإتلاف،کالبیع و القرض.

أما الودیعة و العاریة و نحوهما إذا أتلفاها،أو تلفت بتفریطهما،ففی الضمان تردد،و قرّب المصنف فی التذکرة (1)و التحریر (2)عدم الضمان،لکن ضمان الصبی الممیز إذا باشر الإتلاف قویّ،و التفریط لا یکاد یقصر عن الإتلاف،أما غیر الممیز و المجنون فهما کسائر الحیوانات.

قوله: (و یصح طلاقه).

لأن التصرف فیه لا یصادف المال.

قوله: (و إقراره بالنسب).

إذ لا یستلزم التصرّف بالمال.

فرع:إقرار السفیه بالمال غیر نافذ حال الحجر،فإذا زال فظاهرهم أنه لا یؤاخذ به،لکن فیما بینه و بین اللّه یجب علیه الأداء إن کان حقا،صرح بذلک فی التذکرة (3).

و یمکن توجیهه بکون إقراره حینئذ لغوا،فلا یعتد به حال الحجر و لا بعده،و لو ادعی علیه بمال،فمع الحجة الشرعیة یجب،و هل یجب بالیمین المردودة؟ یبنی علی أنها کالبینة أو کالإقرار،فیجب علی الأول،لا الثانی.

ص:200

و ینفق علی من استلحقه من بیت المال،و بما یوجب القصاص،و لو صولح فیه علی مال فالأقرب ثبوت المال. و لو وکله غیره فی بیع أو هبة جاز،لبقاء أهلیة التصرف.و للولی أن یشتری له جاریة ینکحها مع المصلحة،فإن تبرم بها أبدلت،و هو فی العبادات کالرشید،إلا أنه لا یفرّق الزکاة بنفسه.

و ینعقد إحرامه فی الواجب قوله: (و ینفق علی من استلحقه من بیت المال).

جواب عن سؤال،تقدیره:أن الإقرار بالنسب یقتضی ثبوت النفقة، فیجب أن لا ینفذ،لأنه إقرار بما یتضمن التصرف فی المال.و الجواب:أن النسب یثبت بالنسبة إلی ما عدا المال،فینفق حینئذ علی المقرّبة من بیت المال،لعدم ثبوت استحقاق النفقة من مال السفیه.

و فی حواشی شیخنا الشهید:أنه لو قیل:یکون من ماله لکان حسنا، لأن النسب قد ثبت،فتثبت النفقة تبعا،و لأن فی ذلک إضرارا لجمیع المسلمین لأجل قول واحد.

و جوابه:أن النسب إنما یثبت بالنسبة إلی ما عدا المال،و بیت مال المسلمین لمصالح المسلمین،و هذا منهم،فلا یتصور أن یقال:وجوب النفقة إضرار بالمسلمین،و إلا لقیل فی کلّ فرد منهم مثل هذا.

قوله: (و لو صولح فیه علی مال،فالأقرب ثبوت المال).

وجه القرب:أنّ فیه حفظ نفسه،و هو أولی من حفظ المال.و یحتمل العدم،لأن ذلک مفوّت للغرض من الحجر،لإمکان أن یتواطأ مع المقرّ له علی الإقرار،ثمّ الصلح توصلا إلی الغرض الفاسد.

و جوابه:اندفاع ذلک بقرائن الأحوال،فإنّ المقدم علی الاستیفاء لا یکاد یخفی،و لا یلتبس بمن یحاول المال،فیصح الصلح،إلاّ مع حصول الریبة.

قوله: (و ینعقد إحرامه فی الواجب مطلقا).

ص:201

مطلقا، و فی التطوع إن استوت نفقته سفرا و حضرا،أو أمکنه تکسب الزائد، و إلا حلله الولی بالصوم. أی:سواء استوت النفقة،أو زادت نفقة السفر.

قوله: (و فی التطوع إن استوت نفقته سفرا و حضرا،أو أمکنه تکسب الزائد).

لا بحث مع الاستواء،أما مع تکسب الزائد،فإنّه یرد علیه:أنّ ما یکتسبه مال،فیتعلق الحجر به.

و جوابه:أنه قبل الاکتساب لم یکن مالا،و بعده صار محتاجا إلی زیادة النفقة.و أیضا فإنّ الاکتساب غیر واجب علی السفیه،و لیس للولی قهره علیه، فلا یلزم من صرف ما یحصل به إتلاف لشیء من المال الذی تعلق الحجر به.

قوله: (و إلاّ حلّله الولی بالصوم).

أی:و إن لم تستو النفقتان و لا أمکنه تکسّب الزائد،حلّله الولی بالصوم کالمحصور،قال فی التذکرة:إذا جعلنا لدم الإحصار بدلا (1)،و ظاهر قوله:

(حلّله)تعین ذلک،و هو الذی یقتضیه الحجر،لحفظ المال،و ظاهر التذکرة (2)و التحریر (3)أنّ له کلاّ من الأمرین.

إذا تقرر ذلک،فالصوم الذی یحلّله الولی به علی ما سبق فی الحج عشرة أیام،و هی بدل الهدی،کهدی التمتع،من غیر اعتبار للتوالی و الزمان،و کونه فی الحج و عدم ذلک،و نقل شیخنا الشهید:أن فی روایة ثمانیة عشر یوما.

فان قلنا ببدلیة الصوم عن هدی الإحصار فلا بحث،و إلاّ فاللازم أحد الأمرین:إما بقاؤه علی إحرامه إلی زمان الفکّ،أو القول بأنّ إحرامه فی هذه الحالة فاسد، لاستلزامه التصرف فی المال.

ص:202

و ینعقد یمینه،فإن حنث کفر بالصوم،و له أن یعفو عن القصاص لا الدیة و الأرش،و الولایة فی ماله للحاکم خاصة. و لو فک حجره ثم عاد التبذیر أعید الحجر،و هکذا.

و لا تصح له الاستدانة،فإن استدان بدون اذن مولاه استعید،فإن تلف فهو فی ذمته،إن عتق أدّاه و إلا ضاع،سواء کان المدین جاهلا بعبودیته أو لا.

و لو أذن له مولاه فی الاستدانة لزم المولی إن استبقاه،أو باعه.

و لو أعتقه فالأقوی إلزام المولی،و یتشارک غرماؤه و غرماء المولی فی الترکة القاصرة علی النسبة.

و لو أذن له فی التجارة لم یجز التعدی فیما حدّه،و ینصرف الاذن فی الابتیاع الی النقد،و له النسیة إن أذن فیها،فیثبت الثمن فی ذمة المولی.

قوله: (و لو أعتقه فالأقوی إلزام المولی).

هذا هو الأصح،و للشیخ قول بلزوم العبد (1)،و اختاره المصنف فی المختلف (2)،تعویلا علی روایة (3)لا دلالة فیها.

و اعلم:أن نظم العبارة غیر حسن،لأن ظاهر اشتراط استبقائه أو بیعه فی لزوم الدین المولی یقتضی النفی عما عداهما،مع أن مختاره مع العتق اللزوم أیضا، فلو قال:و کذا لو أعتقه علی الأقوی لکان أحسن.

قوله: (و یتشارک غرماؤه و غرماء المولی).

الجمیع غرماء المولی،لأن الدین لزم ذمته،فإطلاق غرماء العبد علیهم بالمجاز لوقوع الاستدانة منه.

قوله: (و ینصرف الاذن فی الابتیاع إلی النقد).

لأنه الغالب،و لأن النسیئة غیر مرغوبة غالبا،و لأنها معرضة للتلف و الضیاع.

ص:204

و لو تلف الثمن قبل التسلیم فعلی المولی عوضه. و لیس له الاستدانة،إلاّ مع ضرورة التجارة المأذون فیها له فیلزم المولی،و غیره یتبع به بعد العتق،و إلا ضاع،و لا یستسعی علی رأی. قوله: (و لو تلف الثمن قبل التسلیم فعلی المولی عوضه).

لأن تلفه بید العبد کتلفه بید السید.

قوله: (و لیس له الاستدانة،إلاّ مع ضرورة التجارة المأذون فیها له،فیلزم المولی،و غیره یتبع به بعد العتق).

أی:لیس للعبد الاستدانة مع عدم الاذن،بدلیل ما سبق،إلاّ مع اقتضاء ضرورة التجارة المأذون فیها الاستدانة،فحینئذ یلزم ما استدانه-للضرورة- المولی،لأن الاذن فی التجارة یستلزم الاذن فی جمیع ضروریاتها،کنقل المتاع، و حمله،و اجرة حافظه و نحوها،مع الاحتیاج إلی ذلک.

و غیر المستدان لضرورة التجارة المأذون فیها إذا تلفت عینه،یتبع به العبد بعد العتق إن عتق،و یندرج فی(غیره)شیئان:ما استدانه لا لضرورة التجارة المأذون فیها،و ما استدانه لغیر المأذون فیها مطلقا.

إذا عرفت ذلک،فالضمیر فی قوله:(فیلزم المولی)یعود إلی ما دل علیه قوله:(الا مع ضرورة التجارة المأذون فیها)أعنی:ما استدانه،و کذا ضمیر (غیره).

قوله: (و الاّ ضاع).

معطوف علی محذوف،یدل علیه قوله:(بعد العتق)أی:ان أعتق،و إن لم یعتق ضاع ذلک الدّین فی الدنیا.

قوله: (و لا یستسعی علی رأی).

هذا هو الأصح،لأن ما یحصل بسعیه ملک المولی،و قد علم أن أداء هذا الدین لیس علی المولی.و قال الشیخ:یستسعی (1)،و ابن حمزة:إن لم یعلم المدین

ص:205

و لا یتعدی الاذن الی مملوک المأذون،و لو أخذ المولی ما استدانه و تلف فی یده تخیّر المقرض بین اتباع العبد بعد العتق،و إلزام المولی معجلا. و یستعید المقرض و البائع العین لو لم یأذن المولی فیهما،فإن تلفت طولب بعد العتق.

و لو أذن له المولی فی الشراء لنفسه ففی تملکه اشکال. عدم الاذن (1)،و هما ضعیفان.

قوله: (و لو أخذ المولی ما استدانه و تلف فی یده،تخیّر المقرض بین اتباع العبد بعد العتق،و إلزام المولی معجّلا).

لأن کلّ واحد منهما أثبت یده علی ماله عدوانا،فلو تبع العبد بعد العتق و أغرمه،فله الرجوع علی المولی،لأن إقرار التلف فی یده،و لو غرّه العبد،بأن قال:هذا ملکی أو کسبی،فلا رجوع له،و لو أغرم المولی فی هذه الحالة،فإن أغرمه قبل العتق فلا شیء له،و إن أغرمه بعد العتق فلیس ببعید رجوعه علی العبد.و مثله:لو أخذه المولی ثم ردّه علی العبد،فتلف فی یده.

قوله: (و یستعید المقرض و البائع العین لو لم یأذن المولی فیهما).

أی:فی القرض و البیع،لدلالة الکلام علیهما.

قوله: (و لو أذن له المولی فی الشراء لنفسه،ففی تملّکه إشکال).

الضمیر فی(تملکه)یعود إلی(المولی)،لأنّ العبد لا یملک عند المصنف کما سبق.و منشأ الاشکال:من أن الاذن فی الشراء لنفسه فاسد،فلا تترتب علیه صحة البیع،فلا یثبت بیع الملک للمولی،و من حیث أن الاذن فی الشراء لنفسه تضمن أمرین:مطلق الاذن فی الشراء،و تقییده بکونه لنفسه،فإذا بطل القید بقی المطلق،و إذا کان الشراء فی الجملة مأذونا فیه،أثمر الملک للمولی.

و یضعف:بأن الاذن،إنما تعلق بأمر واحد،و هو:شراء مخصوص للعبد،

ص:206

و هل یستبیح العبد البضع؟الأقرب ذلک،لا من حیث الملک، بل لاستلزامه الاذن. و إذا أذن له فی التجارة جاز کل ما یندرج تحت اسمها أو استلزمته،کحمل المتاع الی المحرز،و الرد بالعیب.و لیس له أن ینکح و لا یؤاجر نفسه، و قد انتفی بامتناعه،فیکون البیع الواقع غیر مأذون فیه،فلا یثمر ملکا للمولی، و هو الأصح.

قوله: (و هل یستبیح العبد البضع؟الأقرب ذلک،لا من حیث الملک،بل لاستلزامه الاذن).

کأن قوله:(لا من حیث الملک.)جواب عن سؤال،تقدیره:حیث انتفی الملک،فکیف یستبیح الوطء؟ و جوابه:أن الاستباحة لیست من حیث الملک،بل لاستلزام الاذن فی الشراء لنفسه الاذن فی الوطء،لأنّها إذا کانت مملوکة له کانت جمیع التصرفات حلالا له،فإذا بطل الإذن الأول،لم یلزم بطلان الثانی.

و لیس بشیء،لأن المأذون فیه هو الشراء لنفسه،فإذا تحقق استلزم (1)إباحة التصرفات،أما الاذن فیها فغیر حاصل،و هذا تفریع علی ثبوت الملک للمولی،و هو ضعیف مبنی علی ضعیف.

قوله: (و إذا أذن له فی التجارة،جاز کلّما یندرج تحت اسمها أو استلزمته،کحمل المتاع إلی المحرز و الرد بالعیب).

کأنه أراد بالاندراج ما یعمّ الدلالة الالتزامیة،فإنّ حمل المتاع إلی المحرز لیس من جملة أقسام التجارة،إذ التجارة هی الاکتساب و هذا من مقدماته.

قوله: (و لیس له أن ینکح و لا یؤاجر نفسه).

لعدم تناول الاذن فی التجارة لشیء منهما،و لأنه لا یملک التصرف فی

ص:207

و الأقرب ان له أن یؤجر أموال التجارة. و لو قصر الاذن فی نوع أو مدة لم یعم،و لا یتصدق،و لا ینفق علی نفسه من مال التجارة،و لا یعامل سیده بیعا و لا شراء-خلافا للمکاتب- منفعته،فیتوقف علی الاذن.

إن قیل:الاذن فی التجارة یعم وجوه الاکتساب،و هذا من جملتها.

قلت:المتبادر من الاذن له فی التجارة الاکتساب بشیء آخر،فلا یکون اللفظ متناولا للاکتساب بمنفعته.

قوله: (و الأقرب أنّ له أن یؤجر أموال التجارة).

وجه القرب:أن ذلک من جملة وجوه الاکتسابات بالمال،فیتناوله الاذن.و یحتمل ضعیفا العدم،توهما أن التجارة هی البیع،فلا یتناول الاذن فیهما الإجارة،و الأصح الأول.

قوله: (و لا یتصدق).

قال فی التذکرة:إلاّ مع علم انتفاء کراهیة المولی (1)،و هو حسن.

قوله: (و لا ینفق علی نفسه من مال التجارة).

لأنه مناف لمقصود التجارة،و عند أبی حنیفة یجوز،فان اضطرّ و لم یمکنه الاستئذان فیه و فی القرض للإنفاق،أمکن أن یکون ذلک من ضروریات التجارة.و لو استأذن الحاکم فی الإقراض أو الإنفاق مع تعذّره و تعذر مراجعة المولی،فلا کلام فی الجواز.و کذا لو تعذر ذلک کله و بلغ حد الضرورة،فإنّ له دفعها.

قوله: (و لا یعامل سیده بیعا و لا شراء خلافا للمکاتب).

لأن تصرّفه لسیده،و لا کذلک المکاتب،لانقطاع سلطنة المولی عنه و کون تصرفه لنفسه،و قال أبو حنیفة بالجواز (2).

ص:208

و لا یضم ما اکتسبه بالاحتطاب و الاصطیاد الی مال التجارة. و هل ینعزل بالإباق؟نظر،و لا یصیر مأذونا بالسکوت عند مشاهدة بیعه و شرائه،و إذا رکبته الدیون لم یزل ملک سیده عما فی یده، و یقبل إقراره بدیون المعاملة فی قدر ما اذن له لا أزید، قوله: (و لا ینضم ما اکتسبه بالاحتطاب و الاصطیاد إلی مال التجارة).

لعدم تعلق الاذن به،و لو عمم کان له أن یضمه.

قوله: (و هل ینعزل بالإباق؟نظر).

ینشأ:من أنّ الأصل بقاء حکم الاذن عملا بالاستصحاب،و من شهادة الحال بأن السید لا یرضی بالاذن بعد الإباق،و لأن الشارع نزله منزلة الموت، و لهذا یزول نکاحه عن امرأته.و یضعّف بأن التمسک بصریح الإذن أقوی،إلی أن یتحقق العزل.

قوله: (و لا یصیر مأذونا بالسکوت عند مشاهدة بیعه و شرائه،و إذا رکبته الدیون لم یزل ملک سیده عمّا فی یده).

خالف فی الحکمین أبو حنیفة (1).

قوله: (و یقبل إقراره بدیون المعاملة فی قدر ما أذن له لا أزید).

فإن أقرّ بأن فی ذمته لزید مقدارا من ثمن مبیع،قیل:إن لم یتجاوز مقدار المأذون فیه،لأن المأذون فیه جائز له،فیکون مقبولا،بخلاف ما سواه.

و یحتمل عدم القبول إن لم یصدقه المولی،لأن الإذن له فی المعاملة لا یستلزم قبول إقراره علی المولی.

و التحقیق،أن هذا المبحث یحتاج إلی التحریر:فإن أرید:أن السید إذا أذن لعبده فی المعاملة بمقدار کذا،و دفع إلیه مالا لیتّجر به،فعاد و بیده أعواض یدّعی أنه اشتراها فی ذمته،و أن دینها باق،و ادّعی تلف ما کان بیده،أنه یقبل

ص:209

سواء أقر للأجنبی أو لأبیه أو لابنه. و لا تجوز معاملته بمجرد دعواه الاذن،ما لم یسمع من السید أو تقوم به بینة إقراره هنا علی السید فهو مستبعد جدا مع إنکاره ذلک.

و إن أرید:أن السید إذا أذن له فی التجارة و المعاملة بمقدار کذا،و لم یدفع إلیه شیئا،فعاد و بیده أعواض،یدّعی شراءها فی ذمته و بقاء الثمن،أنه یقبل إقراره فهو قریب،نظرا إلی شهادة الحال و مقتضی الاذن،و لتضرر معاملیه لو لم یقبل.

و الأصح:أنه لا یمضی إقراره علی المولی،و شهادة الحال لیست حجة، لشغل الذمة الخالیة،و الضرر (1)یندفع بالإشهاد،و لیس إقرار العبد بأولی من إقرار الوکیل.

نعم،یشکل الحال لو أقر العبد المأذون:بأن ما فی یده ملک لفلان(ودیعة أو غصبا و نحوهما،فانّ فی القبول و عدمه إشکالا،یلتفت إلی أنّ الإقرار علی ما فی یده) (2)لا علی المولی،و قد صارت یده بالاذن کید الوکیل،و أن ما بیده لمولاه.

قوله: (سواء أقر لأجنبی أو لأبیه أو لابنه).

و قال أبو حنیفة:لا یقبل إقراره لهما (3)،و لا یخفی أن الإقرار لو کان بغیر دین المعاملة،أو من غیر المأذون لا یقبل.

فرع:لو أقر المأذون بدین اقتضته ضرورات التجارة،فعلی القول بالقبول فی المسألة السابقة یجب القبول هنا،و لا یتقید بمقدار المأذون بالتجارة فیه،لأن ضرورات التجارات لا تنحصر فی مقدار.

قوله: (و لا تجوز معاملته بمجرد دعواه الاذن،ما لم یسمع من السید،أو یقیم به بینة عادلة).

ص:210

عادلة، و الأقرب قبول الشیاع. و لو عرف کونه مأذونا،ثم قال:حجر علیّ السید لم یعامل، أی:لا یجوز ذلک،ما لم یسمع مرید معاملته من السید الاذن له،أو یقیم العبد بالاذن بینة عادلة،و عدم جزم(یقیم)لکون الجملة معطوفة علی الجملة لا علی المجزوم،و یکون الحکم محذوفا،أی:أو یقیم به بینة عادلة فیجوز.

قوله: (و الأقرب قبول الشیاع).

لأن إقامة البینة علی الاذن عند کلّ معاملة مما یتعذر،و یرد علیه مثله فی الشیاع،لأن إخبار جماعة یثمر إخبارهم ظنّا قویا متاخما للعلم عند کلّ معاملة،مما یتعذر أیضا،و لیس مطلق الإخبار شیاعا.

هذا مع أنه إن أرید قبول الشیاع بحیث یحکم به علی المولی لو أنکر فهو مشکل،لأنه سیأتی أن الشیاع لضعفه لا یثبت به الملک الذی ید شخص آخر علیه،فکیف یحکم به علی المولی فی قطع سلطنة الحجر علی عبده،و خروج أملاکه عنه بتصرفه؟نعم لو اعتبرنا فی الشیاع حصول العلم بالإخبارات اتّجه ذلک،لأنه أقوی من البینة حینئذ.

و إن أرید جواز المعاملة بسببه،بحیث یرتفع المنع،و تکون الدعوی بین المولی و العبد لو أنکر باقیه،فهو متجه،لکن اشتراط حصول الشیاع بجواز ذلک لا وجه له،بل لا یبعد الاکتفاء بخبر العدل الواحد،إذ الأصل فی إخبار المسلم الصحة،و قد تأکد بالعدالة،بل لو أخبر من أثمر خبره الظن أمکن القبول،إذ لیس ذلک بأقل من خبر من یدعی الوکالة عن الغیر فی بیع ماله،و لیس بأقل من خبر الصبی فی الهدیة،و لو ظفرت بموافق علی هذا لم أعدل عنه.

قوله: (و لو عرف کونه مأذونا،ثم قال:حجر علیّ السید لم یعامل).

لقبول إقراره فی عود الحجر،لأنه إقرار علی نفسه.

ص:211

فإن قال السید:لم أحجر علیه احتمل أن لا یعامل لأنه العاقد و العقد باطل بزعمه،و المعاملة أخذا بقول السید. و لو ظهر استحقاق ما باعه المأذون بعد تلف الثمن فی یده رجع المشتری علی السید،و لا یقبل إقرار غیر المأذون بمال و لا حد،و هل یتعلق بذمته؟ قوله: (فان قال السید:لم أحجر علیه احتمل أن لا یعامل،لأنه العاقد،و العقد باطل بزعمه،و المعاملة أخذا بقول السید).

لا شبهة فی أنّ الحجر فعل السید و حق له،و لیس للعبد فیه دخل و لا یعتبر رضاه،کما لا یعتبر فی ثبوت الاذن له إذا أذن له المولی،فلا یعتد بمخالفته فیه للسید،لأن السید أحقّ بنفسه منه.نعم قد یتخیل أن صحة العقد منه متعذّرة، لأن العقد بزعمه باطل،فلا یکون قاصدا إلی عقد صحیح.

و یرده:أن الشرط لصحة العقد القصد إلیه من حیث کونه صحیحا، للقطع بصحة مبایعة من ینکر صحة بیع الغائب-من العامة-هذا النوع من البیوع، و لجواز المتعة بالمرأة من المخالفین.

و الأصح:أنه إن قصد إلی العقد و لم یقصد إیقاعه باطلا یصح،و لا یلتفت إلی قول العبد.

قوله: (و لو ظهر استحقاق ما باعه المأذون بعد تلف الثمن فی یده، رجع المشتری علی السید).

لأن العهدة علیه،فانّ العبد لم یقبضه إلا للسید،و یده ید ضمان.

قوله: (و لا یقبل إقرار غیر المأذون بمال و لا حدّ).

فی بعض النسخ:(بمال لا حدّ)بغیر واو،و کلاهما غیر حسن،لأن نفی قبول الحد سیأتی فی کلامه،فعلی نسخة و لا حدّ یلزم التکرار،و لا فائدة فی التقیید للمال بکونه لأحد،بل یضر،لأن المال المقرّ به لنحو المسجد و البقعة أیضا لا یقبل،فالتقیید یمنع العموم.

قوله: (و هل یتعلق بذمته؟نظر).

ص:212

نظر. و لا یقبل إقرار المأذون و غیره بالجنایة،سواء أوجبت قصاصا أو مالا،و لا بالحد،و لو صدّقه المولی فی ذلک فالأقرب النفوذ. ینشأ:من التردد فی کونه مسلوب أهلیة الإقرار،فعبارته لا غیة کعبارة الصبی،أو الرقیة مانعة من النفوذ لحق الغیر.و الحق الثانی،للقطع بکونه کامل التصرف لو لا حقّ المولی،فلا تخرج بذلک عبارته عن الاعتبار،فتعد لغوا، و لعموم:«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» (1)،و العبد منهم،فیقبل إقراره بالإضافة إلی نفسه،و حینئذ فیؤاخذ به بعد العتق.

قوله: (و لا یقبل إقرار المأذون و غیره بالجنایة،سواء أوجبت قصاصا أو مالا).

لأن الاذن إنما تعلق بالتجارة دون ما عداها،و إقرار العبد علی نفسه إقرار علی سیده فلا ینفذ،لکن یتبع به.

قوله: (و لا بالحدّ).

لما قلناه:من أنه إقرار علی المولی،و هل یتبع به،بحیث یکون هذا من جملة السبب المثبت للحدّ،حیث یعتبر تعدد الإقرار؟لا یبعد القول بذلک للعموم السابق،نعم لو عدل عن الإقرار بعد العتق إلی تأویل اتجه السقوط،درءا للحد بالشبهة.

قوله: (و لو صدقه المولی فی ذلک،فالأقرب النفوذ).

وجه القرب:أن المانع إنما کان حقّ المولی و قد زال بتصدیقه.و یحتمل -ضعیفا-العدم، لاحتمال سلب الأهلیة،و لأن المولی لا یملک ثبوت الحد و القصاص علیه.و لیس بشیء،لأن المثبت إقراره،و مانعیة حق السید زالت بتصدیقه،و قوله:(فی ذلک)إشارة إلی ما سبق من الحدّ و القصاص.

ص:213

و إذا مات حل ما علیه من الدیون دون ماله علی رأی،و الأقرب إلحاق مال السّلم و الجنایة به، قوله: (و إذا مات حلّ ما علیه من الدیون،دون ماله علی رأی).

أما الأول فإجماع،و أما الثانی فلانتفاء الدلیل،و تمسّک الشیخ (1)و جماعة (2)-علی أن ما له یحلّ أیضا-بروایة أبی بصیر،عن أبی عبد اللّه علیه السلام (3)،و فیه ضعف،و الأصح العدم.

قوله: (و الأقرب إلحاق مال السلم و الجنایة به).

وجه القرب:أنهما من جملة الدیون التی علیه،فیحلاّن بالموت کغیرهما، عملا بعموم النص.و یحتمل العدم،لأن الأجل فی السلم جزء من العوض،فلو حلّ مال السلم بالموت لزم نقصان العوض،و هو باطل،لانتفاء العمل بمقتضی العقد علی ذلک التقدیر.

و کذا القول فی مال الجنایة-أعنی:الدیة-فإنّ الأجل فیها بتعیین الشارع،فبدونه لا یکون دیة.و یضعف بأن ذلک حق أسقطه الشارع بعد ثبوته بالمعاوضة و ضرب الدیة،و دلیل السقوط النص الدّال بعمومه علی الحلول (4)،فما ذکر اجتهاد فی مقابل النص.

لا یقال:تعارض عمومان،أعنی:عموم حلول الدیون،و عموم تأجیل الدیة و مال السلم،فیتساقطان و یرجع إلی الأجل.

لأنا نقول:لیسا عامّین،بل عامّ و خاص،فإن الفردین من الدیون أخص من مطلق الدیون (5)،و لو تمّ ذلک لکان طریقا إلی بقاء الأجل فی کلّ فرد من أفراد الدیون،و الأصح حلولهما کغیرهما.

ص:215

فلا یحل المؤجل بالحجر. و دیون المتوفی متعلقة بترکته،و هل هو کتعلق الأرش برقبة الجانی، أو کتعلق الدین بالرهن؟احتمال. و اعلم:أن الضمیر فی قوله:(به)راجع إلی ما فی قوله:(ما علیه من الدیون).

قوله: (و لا یحلّ المؤجل بالحجر).

لعدم الدلیل،و القیاس لا نقول به.

قوله: (و دیون المتوفی متعلقة بترکته،و هل هو کتعلق الأرش برقبة الجانی،أو کتعلق الدین بالرهن؟احتمال).

لا شکّ أنّ دین المتوفی یتعلق بعد موته بترکته،لانحصار جهة الأداء فیها، لکن هل تعلّقه بها تعلق الأرش برقبة الجانی،أو الدین بالرهن؟کلّ محتمل.

وجه الأول:أن الدین یسقط بتلف الترکة من غیر تفریط من الوارث، و لا یلزمه الضمان،کما لا یلزم ضمان الأرش المولی لو تلف الجانی لا من قبله.

و فیه نظر،فانّ الدّین لا یسقط من ذمة المتوفی،بخلاف الأرش،فإنّه یسقط بتلف الجانی،و یندفع ببقائه فی ذمة الجانی،فیستویان فی تعذر الاستیفاء فی الدنیا، و أیضا فتعلقه بالترکة لا باختیار المالک،کما أن تعلق الأرش برقبة الجانی کذلک.و أیضا فإنه لیس للمدین إلاّ أقلّ الأمرین من الدین و الترکة،کما أن المجنی علیه لیس له إلاّ أقل الأمرین من الأرش و قیمة الجانی،و لیس الرّهن کذلک فی شیء من الأمور المذکورة.

و وجه الثانی:أنه یسبب دین فی ذمة المالک الحرّ و هذا یستقیم إذا قلنا:

أن الترکة باقیة علی حکم مال المیت ما دام الدین لم یقض،و لو قلنا:أن وجه الشبهة أن ثبوت هذا التعلیق ناشیء عن دین سابق فی ذمة من کان مالکا استقام مطلقا،و لسقوط الدین هنا من ذمة المدیون بالأداء،و لیس أرش الجنایة کذلک فی شیء منهما،و إنما المساوی فی ذلک دین الرهن.

ص:216

و یظهر الخلاف فیما لو أعتق الوارث أو باع،نفذ علی الأول دون الثانی. و یضعفان:بأن مشابهة الدین المتعلق بالترکة لکل من الأرش و دین الرهن،یقتضی أن لا یکون من قبیل واحد منهما.و أیضا فإنّ مجرد المشارکة فی شیء من الصفات لا یقتضی المساواة فی الماهیة لیشترکا فی باقی الأحکام.

و الأصح أن هذا تعلق مستقل برأسه لیس من قبیل واحد منهما.

قوله: (و یظهر الخلاف فیما لو أعتق الوارث أو باع،نفذ علی الأول دون الثانی).

أثر الخلاف لا یظهر فی الأحکام المشترکة بین الرهن و الجانی اللاّحقة لهما باعتبار تعلّق الدین و الجنایة،و إنما یظهر فی الأحکام التی اختلفا فیها،فلو تصرف الوارث فی الترکة ببیع أو إعتاق أو هبة أو رهن و نحو ذلک،ابتنی الحکم بالنفوذ و عدمه علی القولین.

فان قلنا:إن التعلّق هنا کالتّعلق فی أرش الجنایة،صحت التصرفات من الوارث،و تحتّم علیه أداء الدین إن ساوی الترکة أو نقص،کما فی الجانی خطأ،فإنّ تصرف المولی فیه نافذ قطعا،و یلزمه أقل الأمرین من الأرش و القیمة.

و إن قلنا:إن التعلق هنا کالتعلق فی دین الرهن،لم ینفذ شیء من ذلک،کما لا ینفذ تصرف الراهن فی الرهن،بل یقع موقوفا.

و علی ما اخترناه من أنه تعلق برأسه یحتمل النفوذ،تمسکا بأصالة الصحة،و أصالة عدم بلوغ الحجر إلی مرتبة لا یکون التصرف معتبرا،و لأن فی القول بالصحة جمعا بین الحقین.و یحتمل العدم،لانتفاء فائدة التعلق بدونه، و لأداء النفوذ إلی ضیاع الدین،و أیضا فإنّ أصل التعلق یقتضی ثبوت حقّ سلطنة للمدین،و مع اجتماع الحقین لشخصین لا ینفذ تصرف أحدهما.

و الکلّ ضعیف،فإنّ فائدة التعلق تحتم الأداء علی الوارث إن تصرف، و التسلّط علی الفسخ ان لم یؤد،و یمنع الضیاع مع النفوذ،و ثبوت أصل السلطنة لا یستلزم المنع کلّیا،لانتقاضه بالأرش المتعلق بالجانی،و جزئیا لا یفید.

و التحقیق:أنّ القول بالنفوذ أقوی.

ص:217

و هل یشترط استغراق الدین؟اشکال،أقربه ذلک،فینفذ تصرف الولی فی الزائد عن الدین، قوله: (و هل یشترط استغراق الدین؟إشکال،أقربه ذلک).

أی:هل یشترط-لتعلق الدین بکل الترکة-استغراقه إیّاها،بأن یکون بقدرها أو أزید-حتی لو کان أنقص منها لم یتعلق إلا بقدره-أم لا یشترط ذلک، فیتعلق الدین القلیل جدا بجمیع الترکة،و إن تجاوزت الحد فی الکثرة؟إشکال، أقربه ذلک،حذف المشترط لظهوره.

و منشأ الاشکال:من أن الحجر إنما وقع لأجل أداء الدین،و ذلک یتحقق بقدره فیختص الحجر بقدره،و هذا هو وجه القرب،و من أنه لا أولویة لبعض علی بعض فی اختصاص التعلق به،و لأن الأداء لا یقطع بکونه بذلک البعض،لجواز التلف،و لظاهر قوله تعالی (مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصِی بِها أَوْ دَیْنٍ) (1)و لأنه لمّا خرج المیت من صلاحیة استقرار الدین بذمته،وجب أن یتعلق بکلّ ما یمکن أداؤه منه من أمواله،لأن حدوث تعلقه ببعض آخر عند تلف بعض معلوم انتفاؤه،و الأصح أنه لا یشترط ذلک،فیتعلق بالجمیع مطلقا.

قوله: (فینفذ تصرف الولیّ فی الزائد عن الدین).

هذا تفریع علی الأقرب،و هو:اشتراط الاستغراق،و علی أنّ تعلق الدین بالترکة کتعلق الدین بالرهن،إذ لو کان تفریعا علی أنه کتعلق الأرش بالجانی لکانت التصرفات نافذة مطلقا.

و أراد ب(الولی)المستحق للترکة،فإنّه ولیّها و هو الوارث،و المعنی:أنه إذا کان الدین أقل من الترکة یکون تعلقه بمقداره من الترکة،و یبقی الباقی طلقا لا حجر علی الوارث فیه،فینفذ تصرفه فیه.

و بناء علی ما اخترناه،لو قلنا بأن تعلق الدین بالترکة کتعلقه بالرهن،لم ینفذ فی شیء منها،لتعلقه بجمیعها و ثبوت المنع.

ص:218

فإن تلف الباقی قبل القضاء ضمن الوارث،فإن أعسر فالوجه أن للمدین الفسخ. و علی القول ببطلان تصرف الوارث لو لم یکن فی الترکة دین ظاهر فتصرف،ثم ظهر دین،بأن کان قد باع متاعا و أکل ثمنه فرد بالعیب،أو تردی فی بئر حفرها عدوانا،أو سرت جنایته بعد موته احتمل فساد تصرفه لتقدم سبب الدین فأشبه الدین المقارن،و عدمه،فإن أدّی الوارث الدین،و إلا فسخ قوله: (فان تلف الباقی قبل القضاء ضمن الوارث).

هذا تفریع علی ما سبق أیضا،فإنه فی موضع یکون الدین أقل،إذا تصرف الوارث بما زاد،ثم تلف الباقی قبل قضاء الدین،یضمن الوارث الدین، لأن ذلک البعض الذی تصرف فیه الوارث متعین للقضاء لو بقی،فحیث تصرف فیه الوارث-و إنما یستقر استحقاقه إیاه بعد القضاء-تعیّن علیه ضمانه، و هذا دلیل علی ان التعلق بجمیع الترکة،و الا فکیف یتعلق بما یمتنع حدوث تعلقه به،لیجب بدله،حیث تعذر؟ قوله: (فإن أعسر فالوجه أنّ للمدین الفسخ).

وجهه:أنّ تصرفه إنما جاز بشرط الأداء و لم یحصل.و یحتمل العدم، لثبوت الاذن فی التصرف،و قد امتنع التعلق به،لخروجه عن الملک،و دخوله فی ملک آخر.و الحقّ القطع بالأول،و هذا دلیل علی تعلّق الدین بجمیع الترکة و إن قلّ.

قوله: (و علی القول ببطلان تصرف الوارث لو لم یکن فی الترکة دین ظاهر،فتصرف الوارث ثم ظهر دین،بأن کان قد باع متاعا و أکل ثمنه فرد بالعیب،أو تردی فی بئر حفرها عدوانا أو سرت جنایته بعد موته،احتمل فساد التصرف،لتقدم سبب الدین،فأشبه الدین المقارن، و عدمه،فإن أدی الوارث الدین و إلاّ فسخ التصرف).

ص:219

التصرف..

هذا تفریع علی القول ببطلان تصرف الوارث،بناء علی أن تعلق الدین بالترکة کتعلقه بالرهن،و بیانه أنه:(لو لم یکن فی الترکة دین ظاهر)لو سکت عن قوله:(ظاهر)لکان أولی،إذ لیس فی هذا الفرض دین ظاهر و لا خفی.

(فتصرف الوارث ثم ظهر دین)لو قال بدله:ثم حدث لکان أولی،لما قلنا من أنه لم یکن هناک دین،و یتحقق ذلک:بأن یکون المیت قد باع متاعا و أکل ثمنه،إذ لو کان ثمنه موجودا لوجب ردّه علیه عند الفسخ،و لا یحتاج إلی تقییده بکون المیت قد أکل الثمن،بل یکفی تصرف الوارث فی الجمیع أیضا، فإنه یجیء فیه ذلک أیضا،ثم بعد ذلک ردّ بالعیب السابق،لحدوث العلم به حینئذ،و بأن یکون المیت قد حفر بئرا عدوانا فتردّی متردّ فیها بعد الموت، و تصرف الوارث فی الترکة،و بأن یکون قد جنی جنایة و وداها،ثم بعد الموت و التصرف سرت إلی النفس مثلا،فإنه حینئذ یحتمل فساد التصرف،لتقدم سبب الدین،فیکون ذلک بمنزلة تقدّم الدین،فیکون کالدین المقارن فی بطلان التصرف فی الترکة معه.

و یضعف:بأن تقدّم السبب لا یقتضی تقدم المسبب،و المنع من التصرف إنما هو مع وجود الدین،لا لحدوثه،لسبق وجود سببه.و یحتمل عدم الفساد،لعموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) (1)و لتعلق حقّ ثالث بالمبیع حین لم یکن حقّ آخر،و لا مانع من صحة التعلق،فإبطاله یحتاج إلی دلیل،و هو منتف،و هذا هو الأصح.فعلی هذا إن أدّی الوارث الدین فلا بحث،و إلاّ فسخ المدین التصرف، توصّلا إلی أخذ دینه من ترکة المتوفی.

و التحقیق:أنه قد کان هناک عهدة و درک،حیث کان المبیع معیبا، و البئر المحفورة عدوانا،و الجنایة فی محلّ السرایة،و تلک العهدة کانت متعلقة بالذمة،فبعد الموت یتعلق بالمال.

ص:220

و علی کل حال فللوارث إمساک عین الترکة،و أداء الدین من خالص ماله. و هل تتعلق حقوق الغرماء بزوائد الترکة کالکسب،و النتاج، و الثمرة؟الأقرب المنع. نعم لا یمکن أن یقال:إنّ الوارث ممنوع من التصرف هنا بمجرد وجود العهدة،إذ لا دین،و مقتضی العهدة ثبوت تعلق الواجب الحادث بالترکة.

و اعلم ان قوله:(فإن أدّی الوارث.)،تفریع علی الاحتمال الثانی، الذی أشار إلیه بقوله:(و عدمه).

قوله: (و علی کلّ حال فللوارث إمساک عین الترکة،و أداء الدّین من خالص ماله).

أی:علی کل من احتمال کون تعلق الدین بالترکة کتعلق الأرش بالجانی،و احتمال کون تعلقه کتعلق الدین بالرهن،لأن الترکة تنتقل إلی ملکه بالموت،فیتخیر فی جهات القضاء.

و لو قلنا ببقائها علی حکم مال المیت،فتخیره فی جهات القضاء ثابت، إذ لا ینتقل إلی ملک المدین.

قوله: (و هل تتعلق حقوق الغرماء بزوائد الترکة،کالکسب و النتاج و الثمرة؟الأقرب المنع).

فی بعض النسخ:إشکال أقربه المنع،و منشأ الاشکال:من التردد فی انتقال الترکة إلی الوارث بالموت،و بقائها علی ملک المیت.

و منشأ التردد،أن الملک ممتنع بقاؤه بغیر مالک،و المیت یمتنع تملکه،لانتفاء لوازم الملک عنه،من عدم ثبوت الزکاة علیه و نحوه،و لا ینتقل الی ملک الدّیان قطعا، فتعین انتقالها الی ملک الوارث،و لأن المقتضی لتملک الوارث-و هو الموت-موجود، و المانع لیس إلاّ تعلق الدین بالترکة،و هو لا یصلح للمانعیة،لعدم المنافاة،و إن کان

ص:221

و تحتسب من الترکة الدیة فی الخطأ و العمد إن قبلها الوارث،و لا یلزمه ذلک و إن لم یضمن الدین علی رأی.

و شرعا:من علیه دیون و لا مال له یفی بها،و هو شامل لمن قصر ماله،و من لا مال له،فیحجر علیه فی المتجدد باحتطاب و شبهه. و الفلس سبب فی الحجر بشروط خمسة:المدیونیة،و ثبوت الدین عند الحاکم،و حلولها،و قصور ما فی یده عنها، قوله: (و شرعا:من علیه دیون و لا مال له یفی بها).

هذا (1)التعریف صادق علی الصبی إذا استدان له الولی إلی هذه المرتبة،و کذا السفیه،و کذا المدیون کذلک قبل الحجر،مع أن واحدا من هؤلاء لا یعدّ مفلسا شرعا،إذ التفلیس إنما یکون بحکم الحاکم،و الحجر بالفلس لا یثبت إلاّ بحکم الحاکم إجماعا.

قوله: (و هو شامل لمن قصر ماله و من لا مال له،فیحجر علیه فی المتجدد باحتطاب و شبهه).

أی:یندرج فی التعریف المذکور من لا مال له أصلا،إذ یصدق علیه لا مال له یفی بدیونه،لأن السالبة لا تستدعی وجود الموضوع.

و قوله:(فیحجر علیه فی المتجدد)کأنه جواب عن سؤال تقدیره:إذا لم یکن له مال،ففی ما ذا یکون الحجر؟ و جوابه:أن الحجر فی المتجدد من أمواله الحاصلة بمعاملة و غیرها،و هذا یدلّ عل أن معنی الفلس شرعا لا یتحقق إلاّ بالحجر من الحاکم.

قوله: (و الفلس سبب فی الحجر بشروط خمسة).

أی:ثبوت الفلس بالمعنی السابق-و هو حصول الدین و عدم ما یفی به- سبب فی ثبوت استحقاق الحجر،لکن مع رعایة شروط خمسة.

قوله: (و قصور ما فی یده عنها).

فلو لم یقصر لم یحجر علیه إجماعا منّا،سواء ظهرت علیه أمارات الفلس،

ص:223

و التماس الغرماء الحجر أو بعضهم،و تحتسب من جملة ماله معوضات الدیون. و لو حجر الحاکم تبرعا لظهور امارة الفلس،أو لسؤال المدیون لم ینفذ، مثل أن تکون نفقته من رأس ماله لا من حرفة و نحوها أولا،خلافا للشافعی (1)فی الأول،و إنما یؤمر بأداء الدین مع طلب الغرماء،فان ماطل تخیر الحاکم بین حبسه و البیع علیه.

قوله: (و التماس الغرماء الحجر أو بعضهم).

إنما یحجر مع التماس البعض إذا کان دیون ذلک البعض لا یفی ما له بها کما سیأتی،لانتفاء بعض الشروط لو وفی بها،لأن دین غیر الملتمسین لیس للحاکم الحجر لأجله،فهو بالنسبة إلی الحجر بمنزلة المعدوم.و قرّب فی التذکرة جواز الحجر،و إن انتفی،و لا ینتظر التماس الباقین،لئلا یضیع علی الملتمس ماله (2)،و هو محتمل،و عموم الحجر للجمیع-علی ما سیأتی فی کلامه-لا یکاد یتخرّج إلا علی هذا الوجه،و فی هذا الوجه قرب.

قوله: (و تحتسب من جملة ماله معوضات الدیون).

المراد بمعوضات الدیون:الأشیاء التی تملّکها بعوض و کان عوضها دینا فی ذمته،و وجهه:أنها مملوکة له و إن کان أربابها بالخیار بین الرجوع فیها و عدمه، و لا یخرج عن الملک إلاّ بالرجوع،و کما تحتسب هذه من جملة ماله،فکذا الدین الذی هو عوضها محسوب من جملة دیونه.و عند بعض العامة (3)لا یحتسب من أمواله،فیعتبر فی الحجر قصور ما عداها من أمواله عما سوی الدین الذی علیها.

و اعلم:أنّ الضمیر فی قوله:(من جملة ماله)یرجع إلی(المدیون)الذی یرید تعلق الحجر به،و إن کانت العبارة لم تشتمل علیه صریحا،بل سیاقها یقتضی خلافه.

ص:224

نعم یحجر الحاکم لدیون المجانین و الأیتام دون الغیّاب. و لو کان بعض الدیون مؤجلا،فإن کانت الحالة یجوز الحجر بها حجر مع سؤال أربابها،و إلا فلا.ثم یقسم فی أرباب الحالة خاصة،و لا یدخر للمؤجلة شیء،و لا یدام الحجر علیه لأربابها کما لا یحجر بها ابتداء. أما لو سأل بعض أرباب الدیون،الحالة حجر علیه إن کان ذلک البعض یجوز الحجر به،ثم یعم الحجر الجمیع. و لو ساوی المال الدیون،و المدیون کسوب ینفق من کسبه فلا حجر،بل یکلّف القضاء،فإن امتنع حبسه الحاکم أو باع علیه، قوله: (نعم یحجر الحاکم لدیون المجانین و الأیتام).

و کذا السفهاء،لکن بشرط ثبوت الولایة علیهم للحاکم،فإنه یتولاّه لمصلحتهم،و لو کانت الولایة للأب أو الجد أو الوصی لم یکن له الحجر حینئذ، إذ لیس له المطالبة.

قوله: (دون الغیاب).

لأن الحاکم لا یستوفی ما للغیّات فی الذمم،بل یحفظ أعیان أموالهم.

قوله: (و لو کان بعض الدیون مؤجلا)إلی قوله:(و لا یدخر للمؤجلة شیء،و لا یدام الحجر علیه لأربابها کما لا یحجر بها ابتداء).

لعدم استحقاق المطالبة حینئذ.

قوله: (ثم یعم الحجر الجمیع).

لثبوت الدیون کلّها،و استحقاق المطالبة للجمیع،فلا یختص بأمواله من اختص بالالتماس،و من ثمّ لو ظهر غریم سابق علی الحجر شارک.

قوله: (و لو ساوی المال الدیون-إلی قوله:-حبسه الحاکم أو باع علیه).

مخیرا فی الأمرین،خلافا لأبی حنیفة (1)فی البیع.

ص:225

و کذا غیر الکسوب الی أن یقصر المال و إن قل التفاوت. و یستحب إظهار الحجر لئلا یستضر معاملوه.

ثم للحجر أحکام أربعة:منعه من التصرف،و بیع ماله للقسمة، و الاختصاص،و الحبس.

القصاص،و العفو،و استلحاق النسب و نفیه باللعان،و الخلع،و کذا ما یصادف المال بالتحصیل کالاحتطاب،و الاتهاب،و قبول الوصیة،و لا ما یصادف المال بالإتلاف بعد الموت کالتدبیر،و الوصیة إذ لا ضرر فیه علی الغرماء. أما لو صادف المال فی الحال،فإن کان مورده عین مال کالبیع، و الهبة،و الرهن،و العتق احتمل البطلان من رأس،و الإیقاف.فإن التصرف المال الموجود عند الحجر[و أما مؤنة النکاح] (1)سیأتی إن شاء اللّه تعالی بیان موضعها.

قوله: (و الخلع).

أی:لا یمنع منه لکن هذا المحجور علیه بالفلس رجلا،فلو کان امرأة منع.

قوله: (و کذا ما یصادف المال بالتحصیل،کالاحتطاب و الاتهاب و قبول الوصیة).

أی:و کذا لا یمنع من هذا النوع من التصرف،لأن فی ذلک جلب مال للغرماء،فکیف یمنع منه؟ قوله: (و لا ما یصادف المال بالإتلاف بعد الموت،کالتدبیر و الوصیة).

لا ریب أن التدبیر إما وصیة أو فی معنی الوصیة،و هی إنما تکون بعد أداء الدین،فلا یکون منافاة أصلا،و عبارة المفلس معتبرة فیما لا یکون مصادفا للمال وقت الحجر من التصرفات.

قوله: (إذ لا ضرر فیه علی الغرماء).

هذا تعلیل للمذکورات فی حین قوله:(و لا یمنع مما لا یصادف المال.).

قوله: (أما لو صادف المال فی الحال،فإن کان مورده عین مال، کالبیع و الهبة و الرهن و العتق،احتمل البطلان من رأس و الإیقاف،فإن

ص:227

فضل تلک العین من الدین لارتفاع القیمة،أو لإبراء،أو غیر هما نفذ، فضلت تلک العین من الدین لارتفاع القیمة أو الإبراء أو غیرهما نفذ).

هذا تفصیل لحال التصرفات المصادفة للمال حالا،باعتبار کونها ممنوعا منها.

و حاصله:أنه لو تصرف فی المال،فاما أن یکون مورده عین مال من أمواله أو ذمته،فان کان الأول کالبیع لشیء من أعیان أمواله و الهبة و العتق، ففیه احتمالان:

أحدهما:بطلان التصرف من رأس،لأنه ممنوع منه علی وجه سلبت أهلیته،و کانت عبارته کعبارة الصبی،فیقع تصرفه باطلا.و فیه نظر،لأن منعه علی هذا الوجه غیر ظاهر،إذ مطلق المنع و الحجر لا یستلزم ذلک،و لیس هناک شیء بخصوصه یقتضیه.

فان قیل:قول الحاکم:حجرت علیک،معناه:منعتک من التصرفات، و لا معنی للمنع منها إلاّ تعذر وقوعها منه.

قلنا:الممنوع منه إنما هو التصرف المنافی لحق الغرماء،و ذلک هو النافذ، أما غیره فلا دلیل علیه،فالمتعذر وقوعه هو النافذ دون ما سواه،علی أنّ الحجر لو اقتضی المنع المذکور لسقط به اعتبار عبارة السفیه،مع أنه لو باع فأجاز الولی نفذ، فیجب أن یکون الحکم هنا کذلک بطریق أولی،فإذا أجاز الغرماء ذلک التصرف حکم بنفوذه.

و الثانی:جعله موقوفا إلی انفصال أمر الدیون،فان صرف الجمیع فی الدین فلا بحث فی البطلان،و إن فضل شیء فلیجعل تلک العین التی تعلق بها التصرف.

و تصور کون الشیء فاضلا:بارتفاع القیمة السوقیة،و بإبراء بعض الغرماء من حقه،و بغیرهما:کتجدد مال،و موت بعض الغرماء فورثه المدین.

و وجهه:أنه لا یقصر عن التصرف فی مال غیره،فیکون کالفضولی،مع

ص:228

فحینئذ یجب تأخیر ما تصرف فیه،فإن قصر الباقی أبطل الأضعف کالرهن،و الهبة،ثم البیع و الکتابة،ثم العتق، بقاء ملکه إلی حین الأداء إلی الغرماء،و یعضده ظاهر قوله تعالی (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) (1)، (إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ) (2)، (وَ أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) (3)و أمثال ذلک من عمومات الکتاب و السنة،و فی هذا قوة.

و اعلم:أن تقسیم ما صادف المال فی الحال من التصرف إلی:ما مورده العین،و ما مورده الذمة غیر مستقیم،إذ مورد القسمة غیر مشترک بین القسمین،فان ما مورده الذمة لیس مصادفا للمال فی الحال قطعا،فإن البیع بثمن فی الذمة کالصداق فی النکاح إذا کان فی الذمة،و أمثال هذین لا تعلق لهما بالمال الموجود عند الحجر،و لا یعد تصرفا فیه کما لا یخفی،فلا تکون العبارة مستقیمة.

قوله: (فحینئذ یجب تأخیر ما تصرف فیه،فإن قصر الباقی بطل الأضعف کالرهن و الهبة،ثم البیع و الکتابة،ثم العتق).

أی:فحین حکمنا بکون التصرف موقوفا إلی أن ینظر-هل تفضل العین التی تعلق التصرف بها أم لا-یجب تأجیر ما تصرف فیه،فلا یباع و لا یسلم إلی الغرماء إلی أن لا یبقی غیره من أموال المفلس،فان قصر ما سواه عن الوفاء و کان التصرف متعددا بطل الأضعف،ثم ما یلیه فی الضعف.

و علی هذا فلو اجتمعت من التصرفات الأنواع المذکورة،بطل الرهن و الهبة،لأنهما أضعف من الباقی،باعتبار جواز الرهن من جانب المرتهن،و کون الهبة موضوعة علی الجواز،ثم البیع و الکتابة،لأنهما و إن کانا لازمین من الطرفین، إلاّ أن العتق لکونه فی نظر الشارع علی التغلیب،و لهذا کان من خواصّه السرایة، و لا یبعد علی هذا أن یکون الوقف بمنزلة العتق،لأنّ کلا منهما لا یقبل الفسخ،

ص:229

و إن کان المورد فی الذمة فیصح کما لو اشتری فی الذمة،أو باع سلما،أو اقترض.

و لیس للبائع الفسخ و إن کان بخلاف باقی العقود.

و یحتمل إبطال أخیر التصرفات،ثم ما یلیه إلی آخرها،کما فی تبرعات المریض،و وجهه:أن المزاحمة إنما وقعت بین دیون الغرماء و التصرف الأخیر، فیکون السابق ماضیا لعدم ما ینافیه.

و یمکن الفرق بین تصرفات المریض و هذه،لأن الحجر علی المریض إنما هو فیما زاد علی الثلث خاصّة،فالتصرف بالزائد علی الثلث هو الأخیر،فیکون باطلا دون ما سواه،بخلاف المفلّس،فإنه محجور علیه فی الجمیع،فلا یظهر فرق بین الأخیر و غیره،لأن الجمیع کالفضولی.

و إذا احتیج إلی بیع بعض الأعیان التی تعلق بها التصرف،أمکن أن یقال:إن جمیع التصرفات موقوفة،و لا بدّ من إبطال بعضها،و لا أولویة لبعض علی غیره بشیء من الاعتبارین المذکورین،فان المتقدم و المتأخر سواء فی کونهما موقوفین،و الضعیف و القوی سواء فی کونهما غیر نافذین.

نعم لما لم یتصور فی العتق أن یکون موقوفا،حکمنا بکونه مراعی،فحقّه أن یکون نافذا.

و التحقیق:أنا 8 ن قلنا:أنّ الإجازة فی الفضولی کاشفة لا ناقلة،کانت جمیع التصرفات مراعاة،فیظهر للتقدم أثر حینئذ،و حیث أنا رجّحنا هذا القول فیما سبق،کان هذا الاحتمال الأخیر أقوی،و إلیه مال فی التذکرة (1)فعلی هذا لو وقعت التصرفات دفعة واحدة،احتمل القرعة و الإبطال فی الجمیع.

قوله: (و إن کان المورد فی الذمة فیصح،کما لو اشتری فی الذمة أو باع سلما أو اقترض،و لیس للبائع الفسخ و إن کان جاهلا).

ص:230

جاهلا،و یتعلق بالمتجدد- کالقرض،و المبیع،و المتهب،و غیرها-الحجر.

و لو باعه عبدا بثمن فی ذمته بشرط الإعتاق،فإن أبطلنا التصرفات فالأقوی بطلان البیع،و إلاّ جاز العتق و یکون موقوفا،فإن قصر المال احتمل صرفه فی الدین،لا رجوعه إلی البائع،و الأقوی صحة عتقه فی الحال. لو قال:و إن کان المورد الذمة کان أفصح،و قوله:(و لیس للبائع الفسخ)یرید به:و لا للمشتری سلما و لا للمقرض،و نبّه به علی حکم غیره،و إنما لم یکن له الفسخ مع جهله،لأنه فرّط بإقدامه علی معاملة من لم یعلم حاله،فکان کالراضی بعسره و یسره.

و الأصل فی العقد المملک،عدم التسلط علی الفسخ و الإخراج من الملک،إلاّ بدلیل شرعی،و لتعلق حقوق الغرماء بما دخل فی ملکه،فلا یصح إبطاله.

و یعلم هذا من قوله(و یتعلق بالمتجدد-کالقرض و المبیع و المتهب و غیرها- الحجر)لأنها أموال للمفلس،و قد حکم الحاکم بتعلق الدیون بأمواله،و الحجر علیه منها،و هذا هو أصح الوجهین،و الآخر عدم التعلق به،لأن الحجر معناه منع المفلس عن التصرف فیما بیده،فلا یتعدی إلی غیره.و یضعّف:بأن فائدة الحجر إیصال حقوق المستحقین إلیهم،فیثبت فی جمیع أمواله إلی زمان فکّه.

قوله: (و لو باعه عبدا بثمن فی ذمته بشرط الإعتاق،فإن أبطلنا التصرفات فالأقوی بطلان البیع،و إلاّ جاز العتق و یکون موقوفا،فان قصر المال احتمل صرفه فی الدین لا رجوعه إلی البائع،و الأقوی صحة عتقه فی الحال).

إذا باع بائع المفلس عبدا بثمن فی ذمته،و شرط فی البیع أن یعتقه،بنی صحة البیع المذکور علی أن تصرفاته المصادفة للمال الموجود عند الحجر هل هی باطلة أو موقوفة؟

ص:231

..........

فإن قلنا بالبطلان،کان الأقوی هنا القول ببطلان البیع،لأن الشرط الواقع فیه مخالف لحکم السنة،حیث أنه اقتضی التصرف فی المال الموجود حین الحجر،فان العبد علی تقدیر صحة البیع مال للمفلس،لانتقاله إلی ملکه،و الحجر یتعلق بالمتجدد کغیره علی ما سبق،فیکون باطلا،فیبطل البیع ببطلانه،لأن الشرط إذا بطل أبطل،خصوصا هنا،لأن إعتاق العبد غرض مطلوب للبائع مقابل بعوض،لأن الثمن حینئذ یکون أقل،فإذا فات فقد فات بعض الثمن،فتمتنع الصحة.و یتخرج علی أن الشرط إذا بطل لا یلزم بطلان العقد بقاؤه،فیمکن تسلط البائع علی الفسخ حینئذ.

و فی هذا التفریع نظر،إذ لا یلزم من بطلان التصرفات فی الأموال التی تعلق بها حق الغرماء،بطلان ما لیس کذلک،فهو بمنزلة ما إذا کان المورد الذمة، و هنا لم تتعلق حقوق الغرماء بالعبد علی تقدیر صحة البیع،لأن تعلق حقهم بالمتجدد إنما هو فی المتجدد الذی لم یشترط فی سبب انتقاله ما یمنع تعلق حق الغرماء به،و هنا کذلک،لأن انتقال العبد مشروط فی سببه العتق،و هو مناف، لتعلق حق الغرماء به،و إلاّ لم ینفذ،فینتفی المانع من صحة الشرط،فیصح البیع، و اختیار المصنف آخرا تنبیه علی هذا.

و إن قلنا بکون التصرفات موقوفة صح البیع،لانتفاء المانع حینئذ،و جاز العتق،علی معنی أنه یکون موقوفا،أی:مراعی،فان فضل نفذ العتق،و إن قصر المال احتمل صرفه فی الدین،لأنه مال للمفلس.

و یحتمل رجوعه إلی البائع لفقد الشرط،فیتسلط علی الفسخ،و إن کان المتبادر من عبارة الکتاب عدم مجیء هذا الاحتمال،و لا یخفی ضعف هذا التفریع،کما حققناه.

فلذلک قال المصنف فی آخر البحث:(و الأقوی صحة عتقه فی الحال) أی:الأقوی صحة البیع و العتق فی الحال،و لا یبنی ذلک علی کون التصرفات

ص:232

و لو وهب بشرط الثواب،ثم أفلس لم یکن له إسقاط الثواب. و لو أقر بدین سابق لزمه، باطلة أو موقوفة،إذ لیس للغرماء فی ذلک تعلق أصلا،و هذا هو الأصح.

و اعلم:أن نظم العبارة غیر حسن،لما یظهر من المدافعة بین کون الأقوی بطلان البیع تفریعا علی کونها موقوفة،و بین ما صرح به آخرا من أن الأقوی صحة البیع و العتق فی الحال،فلو قال:احتمل بناء البطلان هنا،و وقوعه موقوفا علی القولین السابقین،و الأقوی الصحة و جواز العتق فی الحال،لکان أحسن و أبعد من الخلل فی الفهم.

قوله: (و لو وهب بشرط الثواب لم یکن له إسقاط الثواب).

لأنه مال ثبت علیه فلا یکون له إسقاطه،لأنه تصرف فی المال بالإسقاط، فیکون ممنوعا منه،و هذا إنما یکون إذا کانت الهبة قبل الحجر،و لو شرط علیه فی عقد لازم رهن عین من أمواله،فهل هو کاشتراط الثواب؟یحتمل ذلک.

قوله: (و لو أقر بدین سابق لزمه).

أی:قولا واحدا،لقوله علیه السلام:«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» (1)و لیس الإقرار کالإنشاء،حیث أن فیه قولا بوقوعه باطلا،فلا ینفذ أصلا و لا بعد الحجر،و الإقرار لا شک فی نفوذه بعد الحجر،و فی نفوذه حالا إشکال، سیأتی عن قریب ان شاء اللّه تعالی.

و الفرق:أن مقصود الحجر المنع من التصرف،فیناسبه إلغاء الإنشاء لکونه تصرفا جدیدا،و أما الإقرار فإنه إخبار عن تصرفات سابقة لم یتعلق بها الحجر،و لم یقتض الحجر سلب أهلیة العبارة عن المحجور.

ص:233

و هل ینفذ علی الغرماء؟.إشکال،ینشأ:من تعلق حقهم بماله کالمرتهن، و من مساواة الإقرار للبینة و لا تهمة فیه. و لو أسنده الی ما بعد الحجر،فإن قال:عن معاملة لزمه خاصة لا فی حق الغرماء، قوله: (و هل ینفذ علی الغرماء؟إشکال،ینشأ:من تعلق حقهم بما له کالمرتهن،و من مساواة الإقرار للبینة و لا تهمة فیه).

لا ریب أن تعلق حق الغرماء بمال المفلس أقوی من تعلق حق المرتهن بمال الراهن،لثبوت الحجر هنا بصریح حکم الحاکم،بخلافه هناک،فکما أن الراهن لو أقر بسبق رهن العین لآخر أو بیعه إیاها لا یسمع فی حق المرتهن،فهنا کذلک بطریق أولی،و یمنع مساواة الإقرار للبینة فی جمیع الأحکام،و التهمة علی الغرماء موجودة،لأنه یرید إسقاط حقهم.

و تخیّل أن ضرر الإقرار فی حقه أکثر منه فی حق الغرماء-لأنه أثبت فی ذمته مالا للغیر،و لا یثبت أحد فی ذمته مالا لشخص کذبا فرارا من أداء مال ثابت،فتنتفی التهمة-ضعیف،لإمکان المواطاة بینهما لقصد إضرار الغرماء بتأخیر حقوقهم،و وقوع ذلک کثیر،و الأصح عدم النفوذ علیهم.

قوله: (و لو أسنده إلی ما بعد الحجر،فان قال:عن معاملة لزمه خاصة،لا فی حق الغرماء).

أی:لو أسند الدین المقرّبة إلی ما بعد الحجر،أی:إلی السبب الحاصل بعد الحجر،فلا یخلو إما أن یقول:عن معاملة،أو یقول:عن إتلاف أو جنایة،فإن قال:عن معاملة لزمه حکم الإقرار خاصة.

و فسر المراد من قوله:(خاصة)بقوله:(لا فی حق الغرماء)و إنما لم ینفذ فی حق الغرماء هنا جزما،لأن المعاملة الواقعة بعد الحجر متی تعلقت بأعیان أمواله کانت باطلة أو موقوفة،فلا یکون الإقرار بها زائدا علیها.

ص:234

و إن قال:عن إتلاف مال أو جنایة فکالسابق.و کذا الاشکال لو أقر بعین،لکن هنا مع القبول یسلّم الی المقر له و إن قصر الباقی. قوله: (و إن قال:عن إتلاف مال أو جنایة فکالسابق).

هذا هو القسم الثانی،و هو:ما إذا أقر بدین و أسنده إلی ما بعد الحجر و قال:انه لزمه بإتلاف مال أو بجنایة،و لا شبهة فی لزوم الإقرار له،لکن هل ینفذ علی الغرماء؟فیه الاشکال(السابق،و هو المذکور فیما لو أقر بدین سابق علی الحجر،فان فی نفوذه علی الغرماء إشکال) (1).

و منشأ الاشکال فی الموضعین واحد،و إنما فرق بین المعاملة(و بین الإتلاف و الجنایة،مع أنّ سبب الجمیع بعد الحجر بمقتضی الإقرار،لأن المعاملة) (2)لما کانت صادرة عن الاختیار و الرضی من الجانبین،لزم الصبر بها إلی الفک،و أما الجنایة و الإتلاف فإنهما ثبتا عن جهة القهر بغیر رضی من المالک و المجنی علیه،و لهذا إذا ثبت الجنایة و الإتلاف،ثبت الضرب بموجبهما مع الغرماء، و سیأتی عن قریب إن شاء اللّه تعالی.

قوله: (و کذا الاشکال لو أقر بعین،لکن هنا مع القبول یسلم إلی المقر له و إن قصر الباقی).

أی:و کذا یجیء الإشکال السابق فیما لو أقر المفلس بعین من أعیان الأموال التی بیده لشخص،و الراجح هناک راجح هنا،إلاّ أنه هنا مع قبول الإقرار یسلم العین إلی المقر له،و لا ینظر إلی کون باقی أموال المفلس قاصرا عن دیون الغرماء،لأن الضرب إنما هو بالدین،و صاحب العین مختص بها.

إذا عرفت ذلک،ففی العبارة مناقشة،فإن قوله:(و إن قصر الباقی) یقتضی ثبوت الحکم بتسلیم العین إن لم یقصر الباقی و إن قصر علی ما هو مقتضی

ص:235

و لو کذّبه المقر له قسّمت،و مع عدم القبول إن فضلت دفعت إلی المقر له قطعا،بخلاف المبیع فإن فیه اشکالا. العطف ب(أن)الوصلیة،و لیس بمستقیم،إذ مع عدم القصور کیف یتصور صحة الحجر؟و یمکن أن تجعل الواو حالیة،أی:تسلم العین إلی المقر له،و الحال قصر باقی الأموال عن حقوق الغرماء لما قلناه،و لا یخفی ما فیه.

قوله: (و لو کذبه المقرّ له قسمت).

أی:لو کذب المقرّ له المحجور علیه فی إقراره بکون العین له قسمت بین الغرماء،لتعلق حقوقهم بها سابقا،و إخراجها عنهم إنما کان مع صحة الإقرار، و مع رد المقر له لا یکون الإقرار صحیحا.

و لا یشکل بأن الإقرار علی تقدیر نفوذه علی الغرماء لا یبطل بردّ المقر له و تکذیبه،بل تخرج العین عن المقرّ بالإقرار و إن لم یتعین مالکها،فیکون مالا مجهول المالک،فکیف تعود إلی المقر و تقسم بین الغرماء؟و سیأتی فی الإقرار إن شاء اللّه تعالی تحقیق حال الإقرار إذا ردّه المقرّ له.

قوله: (و مع عدم القبول إذا فضلت دفعت إلی المقرّ له قطعا، بخلاف المبیع فان فیه إشکالا).

هذا معادل قوله:(لکن هنا مع القبول)أی:و مع عدم قبول الإقرار بالعین-بمعنی عدم نفوذه علی الغرماء-إذا فضلت العین عن الدیون بارتفاع القیمة و نحو ذلک،دفعت إلی المقرّ له قطعا بغیر إشکال،لأن إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز و إن لم ینفذ علی الغرماء،بخلاف المبیع،فان فی دفعه إلی المشتری لو فضل عن دیون الغرماء إشکالا،ینشأ من تکافؤ احتمالی بطلان التصرفات الواقعة،بعد الحجر المصادف للمال،و کونها موقوفة.

و قد بینا فیما مضی الفرق بین الأقاریر و الإنشاءات الصادرة من المفلس، حیث کانت الاولی لازمة له و نافذة علیه قطعا،و الثانیة محل تردد بین البطلان و النفوذ علیه لو فضلت العین التی تعلق التصرف الإنشائی بها،و لو قسمت بطل

ص:236

و کذا الاشکال لو ادعی أجنبی شراء عین فی یده منه قبل الحجر فصدقه. و لو قال:هذا مضاربة لغائب،قیل:یقر فی یده. جزما،فلا حاجة إلی إعادته.

إذا تقرر هذا،فلو قسمت العین المقرّ بها،حیث لم ینفذ الإقرار علی الغرماء و لم تف أمواله بدیونه،وجب علیه للمقرّ له قیمتها إن کانت قیمیة و إلاّ فمثلها، لأداء دینه بمال الغیر علی قوله بأمر الشرع،فیلزمه الضمان.

قوله: (و کذا الإشکال لو ادّعی أجنبی شراء عین فی یده منه قبل الحجر فصدقه).

أی:و کذا الإشکال فی النفوذ علی الغرماء و عدمه لو ادّعی أجنبی شراء عین فی ید المفلس.و یحتمل أن یراد کونها فی ید الأجنبی منه،أی:من المفلس، و فاعل المصدر،أعنی:(شراء)محذوف،هو الأجنبی،فتتحصل صورتان لا یختلف حکمهما:

أ:أن یدعی أجنبی شراءه من المفلس عینا فی ید المفلس فیصدقه.

ب:أن یدعی الأجنبی شراءه من المفلس عینا فی ید الأجنبی فیصدقه، فان فی نفوذ ذلک علی الغرماء الإشکال،أما نفوذه فی حقه فلا إشکال فیه،و قد علم حکم ذلک مما مضی قوله: (و لو قال:هذا مضاربة لغائب،قیل:یقرّ فی یده).

القائل بذلک هو الشیخ فی المبسوط،فإنه قال:یقبل إقراره مع الیمین، فإذا حلف یقرّ فی یده للغائب و لا تعلق به للغرماء (1).و یضعف بأن إقراره علی الغرماء لا یسمع علی الأصح،و الیمین لا وجه له مع الإقرار و لا یشرع لا ثبات مال الغیر،و الأصح أنه لا یسمع،و لو قلنا بالسماع لم ینفذ إقراره فی یده،إذ الأصل عدم کونها ید عدوان.

ص:237

و لو قال:لحاضر و صدقه دفع الیه،و إلا قسّم،و یصبر من باعه بعد الحجر بالثمن إن کان عالما. و یحتمل فی الجاهل بالحجر الضرب،و الاختصاص بعین ماله، و الصبر. قوله: (و لو قال:لحاضر و صدّقه دفع إلیه،و إلاّ قسم).

أی:و لو قال هذا مضاربة لحاضر و صدّقه نفذ علی الغرماء و دفع إلیه -و فیه الاشکال السابق فی قبول إقراره علی الغرماء،و الأصح عدم القبول-و إن لم یصدّقه قسّم بین الغرماء،لأن الإقرار یبطل بتکذیب المقر له،و فیه الاشکال المتقدم.

قوله: (و یصبر من باعه بعد الحجر بالثمن إن کان عالما).

أی:وجوبا،لرضاه بذمته حیث علم إعساره،و تعلق حقّ الغرماء بأمواله.

قوله: (و یحتمل فی الجاهل بالحجر الضرب،و الاختصاص بعین ماله،و الصبر).

قد سبق فی کلامه أنه لیس للبائع الفسخ و إن کان جاهلا،و هنا رجع إلی التردد عن الجزم،حیث احتمل ثلاثة أمور:

أحدها:الفسخ و الاختصاص بالعین،تمسکا بعموم قوله علیه السلام:

«من وجد عین ماله فهو أحق بها» (1).

الثانی:أنه غریم،لأنه صاحب دین،و لأنه أدخل فی مقابل الثمن مالا، فلیضرب بالثمن،إذ لیس فیه إضاعة علی الغرماء،بل زیادة لهم.

الثالث:الصبر إلی الفکّ،لأن الفسخ علی خلاف الأصل،فیقتصر فیه

ص:238

و کذا المقرض،و یضرب المجنی علیه بعد الحجر بالأرش،و قیمة المتلف، و اجرة الکیّال و الوزان و الحمال،و ما یتعلق بمصلحة الحجر یقدم علی سائر الدیون، علی موضع الدلیل،و العموم ممنوع،فان المورد من سبقت معاملته علی الحجر، و الضرب مع الغرماء یقتضی إبطال حقهم من عین المال التی سبق تعلق حقهم بها،و لأن البائع أضر بنفسه و غرر بماله،حیث باع قبل أن یستعلم حال المشتری، فکان ذلک رضی منه بحاله،و أقرب الوجوه الأخیر.

قوله: (و کذا المقرض).

أی:تحتمل فیه الوجوه الثلاثة،و تقریبها ما سبق،و أرجحها الأخیر أیضا.

قوله: (و یضرب المجنی علیه بعد الحجر بالأرش و قیمة المتلف).

أی:إن کانت الجنایة علی نفس آدمی أو طرف فالواجب الأرش،و إن کانت علی مال فالواجب عوض التالف مثلا أو قیمة،و إنما یضرب المجنی علیه بأرش الجنایة و قیمة المتلف-مع کون الجنایة بعد الحجر-لانتفاء رضی المجنی علیه،فحقه ثبت عند المفلس علی وجه قهری،فیثبت له استحقاق الضرب کسائر الغرماء.

قوله: (و أجرة الکیّال و الوزّان و الحمّال و ما یتعلق بمصلحة الحجر تقدّم علی سائر الدیون).

لأنها لمصلحة الغرماء،فإنها وسیلة إلی أرباب (1)الدیون إلی أربابها،و لو لم تقدّم لم یرغب أحد فی تلک الأعمال،فیحصل الضرر علی المفلس و الغرماء.

قال المصنف فی التذکرة،و هذا کلّه إذا لم یوجد متطوع بذلک و لا فی بیت المال سعة له،فان وجد متطوع أو کان فی بیت المال سعة،لم یصرف مال

ص:239

و له الرد بالعیب مع الغبطة لا بدونها،و له الفسخ بالخیار،و الإمضاء من غیر تقیید بشرط الغبطة. المفلس إلیها (1).

أقول:إذا وجد المتطوع فلا شبهة فی عدم جواز صرف الأجرة من مال المفلس،أما مع وجود بیت المال فیشکل المنع من صرف الأجرة من مال المفلس -فان ذلک لضرورة وفاء دینه،فکیف لا یجوز صرفه من ماله-نعم یجوز ذلک.

و من مصالح الحجر:اجرة المنادی،و البیت الذی تحفظ فیه الأمتعة، و الدّکان و نحوها.

قوله: (و له الرد بالعیب مع الغبطة لا بدونها،و له الفسخ بالخیار و الإمضاء من غیر تقیید بشرط الغبطة).

قد عرفت فیما مضی أن المفلس إنما یمنع من التصرف المبتدأ،فما ثبت قبل الحجر لا یدفعه الحجر إذ لیس بمبتدأ،فلو کان قد اشتری شیئا ثم ظهر کونه معیبا، أو کان قد اشتری بخیار فله الفسخ فی الموضعین و الإمضاء،لکن یقید الأول بوجود الغبطة فی الفسخ،لو کان المعیب یساوی أزید من الثمن و لا ضرر فی بقائه منع من الفسخ،بخلاف الخیار،فان له الفسخ مطلقا،و الفرق أن الخیار ثبت بأصل العقد لا علی طریق المصلحة،فلا یتقید بها،بخلاف الرد بالعیب،فإنه ثبت علی طریق المصلحة فیقید بها،کذا قیل.

و فیه نظر،لأن کلاّ من خیار العیب و الشرط ثابت بأصل العقد،غایة ما فی الباب أن أحدهما ثبت بالاشتراط و الآخر بمقتضی العقد،و لم یکن ثبوت أحدهما مقیدا بغبطة و لا بعدمها،فوجب أن لا یقید جواز الفسخ بواحد منهما بوجود الغبطة،و هو الأصح،و إلیه مال المصنف فی التذکرة فی آخر کلامه (2).

ص:240

و یمنع من قبض بعض حقه،و لا یمنع من وطء مستولدته،و فی وطء غیرها من إمائه نظر،فإن أحبل فهی أم ولد.

و لا یبطل حق الغرماء منها مع القصور دونها. و لو أقر بمال و أطلق لم یشارک المقر له،لا حتمال کون السبب لا یقتضی قوله: (و یمنع من قبض بعض حقه).

و ذلک حیث لا یلزم قبض البعض إذا بذله من علیه،فلو کان الحق عن إتلاف مال کان له قبض البعض،و لو کان عوضا فی بیع لم یکن له ذلک،لأن فیه إسقاطا لحق یتعلق بالمال،فیمنع منه،لأنه تصرف مبتدأ.

قوله: (و لا یمنع من وطء مستولدته).

لأن الحجر لا یتعلق بها،لما سیأتی من أنها لاتباع،و القول بوجوب مؤاجرتها لا یستلزم تعلق الحجر بها،إذ ذلک متعلق ببعض المنافع،و لو قلنا بوجوب بیعها جاء فی المنع وجهان.

قوله: (و فی وطء غیرها من إمائه نظر).

ینشأ من أن منعه من التصرف فی أمواله بالحجر،و أنه معرض للإتلاف بالإحبال،کذا قیل،و لا یتم إلاّ إذا أبطلنا حق الغرماء بالإحبال،و سیأتی أنه لا یبطل به.

و من أنه لا یقتضی إخراج ملک،و أنّ الإحبال لا یمنع حق الغرماء، و الأصح الأول لثبوت الحجر.

قوله: (و لا یبطل حق الغرماء منها مع القصور دونها).

تقییده بالقصور دونها یدل علی أن بیعها فی الدیون یجب أن یکون آخرا، لئلا یقدم علی إبطال حق الاستیلاد بغیر موجب.

قوله: (و لو أقر بمال و أطلق لم یشارک المقر له،لاحتمال کون السبب لا یقتضی الضرب).

ص:241

الضرب. و لو أقام شاهدا بدین و حلف معه جعل فی سائر أمواله،فإن نکل ففی إحلاف الغرماء اشکال،و کذا لو کان الدین لمیت و نکل الوارث. هذا بناء علی أن الإقرار بمال مستند إلی سبب قبل الحجر،أو إتلاف مطلق ماض علی الغرماء،لکن فی إطلاق المصنف عدم المشارکة بذلک مناقشة، لأنه إذا أمکن الاستفصال ینبغی أن یقال:یجب،لیعلم أ یستحق الضرب أم لا؟ و یمکن أن یقال:نفی المشارکة بالإقرار المطلق لا ینافی وجوب الاستفصال.

قوله: (و لو أقام شاهدا بدین حلف معه).

لا شبهة أن الدعوی بالدین منه،لأنه مالکه،لکن إذا أعرض عن الدعوی فللغرماء الدعوی به،و کذا لأحدهم،لأنه یستحق قسطا لو ثبت.

قوله: (فإن نکل ففی إحلاف الغرماء إشکال).

ینشأ:من أنه تعلق حقهم به فهو مال لهم بالقوة القریبة من الفعل،و من أنه لا یمین لإثبات مال الغیر،فان قلنا بحلفهم فامتنع البعض،استحق الحالفون بالقسط،کما لو حلف بعض الورثة لدین المیت.

و الظاهر أن کل واحد منهم یحلف علی ثبوت جمیع الدین فی ذمة المدیون، لأن استحقاقه الحصة المعینة فرع علی ذلک،إذ لو حلف علی ثبوت الحصة لم یستحق إلاّ بعضها.

و لا یقال:ان ذلک یستلزم إثبات باقی الدین لباقی الغرماء،لأنا نقول:

إنما یثبت بذلک استحقاقه.

قوله: (و کذا لو کان الدین لمیت و نکل الوارث).

أی:و کذا یجیء الإشکال لو کان الدین لمیت له غرماء و نکل الوارث، و الأصح فی الموضعین عدم یمین الغرماء،لما قلناه من امتناع الیمین لإثبات مال الغیر بالإجماع.

ص:242

و یمنعه صاحب الدین الحال من السفر قبل الإیفاء لا المؤجل، و لا یطالبه بتکفیل و لا إشهاد و إن کان الدین یحل قبل الرجوع، قوله: (و یمنعه صاحب الدین الحال من السفر قبل الإیفاء لا المؤجل).

هذه مسألة من أحکام الدین استطرد إلیها فأدخلها فی جملة أحکام الفلس للمشارکة،و مرجع الضمیر فی قوله:(و یمنعه)اما المدیون بدلالة صاحب الدین علیه أو بدلالة المفلس علیه،لأنه مثله علی حدّ قوله سبحانه (وَ ما یُعَمَّرُ مِنْ مُعَمَّرٍ وَ لا یُنْقَصُ مِنْ عُمُرِهِ) (1)،أی:من عمر آخر،لامتناع النقص من عمر من زید فی عمره بالتعمیر،و الحکم ظاهر،فإن أداء الدین الحال مع المطالبة و التمکن من الأداء واجب علی الفور،فله المنع من کلّ ما ینافیه،بخلاف المؤجل،لانتفاء الاستحقاق.

قوله: (و لا یطالبه بکفیل و لا إشهاد و إن کان الدین یحلّ قبل الرجوع).

أما عدم المطالبة بالکفیل،فلأنه لیس له المطالبة بالحق،فکیف یطالب بالکفیل لأجله و ذلک فرعه،و التفریط من قبله،حیث رضی بالتأجیل من غیر رهن و لا کفیل؟و مثله المطالبة بالرهن و الضامن.

و أما عدم المطالبة بالإشهاد،فلأصالة العدم،و لمثل ما قلناه سابقا،حیث رضی بالإدانة من دون إشهاد،و الظاهر أن له ذلک،لأن فی ترک الاشهاد ضررا بیّنا،و هو منفی بالآیة (2)و الحدیث (3)،و لعموم (وَ اسْتَشْهِدُوا شَهِیدَیْنِ مِنْ رِجالِکُمْ) (4)فیشمل ابتداء الإدانة،و استدامتها.

ص:243

و لا یمنع المالک من السفر معه لیطالبه عند الأجل،لکن لا یلازمه ملازمة الرقیب. و متی توجه الأمر بالإشهاد إلی صاحب الدین،فلا بد من إیجاب ذلک علی المدیون،و إلاّ لم تکمل فائدة الأمر،و لأن حقیّة الدین ثابتة،إنما المنتفی استحقاق المطالبة قبل الأجل،فکلّ ما یفرع علی استحقاق الأخذ من الرهن و الضمین و الکفیل لا یجب،بخلاف ما کان مرتبا علی أصل الدین،و هو الإشهاد.

و الحاصل:أن فی منع ثبوت المطالبة بالإشهاد ضررا عظیما،و لیس فیه تکلیف بأداء الدین و لا ما یجری مجراه،فلا أقل من القول بثبوت المطالبة به،و هو مقرّب المصنف فی التذکرة (1).

و لا فرق فی هذه الأحکام بین کون الدین حلّ قبل الرجوع أم لا،بل لو بقی من الأجل نصف نهار فأنشأ سفرا طویلا لم یکن له المنع،لانتفاء الاستحقاق حینئذ،خلافا لمالک (2)و لبعض الشافعیة (3).

قوله: (و لا یمنع المالک من السفر معه لیطالبه عند الأجل،لکن لا یلازمه ملازمة الرقیب).

أما الجواز مع عدم الملازمة فظاهر،و أما المنع من الملازمة فلما فیه من الإضرار بالملازمة من غیر استحقاق.

إذا ثبت هذا،فإذا حلّ الأجل و هو فی السفر و تمکن من الأداء،وجب علیه:إما برجوعه،أو بإنفاذ وکیله،أو بإنفاذ رسالته،أو بغیر ذلک من الوجوه التی تکون طریقا إلی الأداء،کذا قال فی التذکرة (4)،و هذا ناظر إلی عدم وجوب الأداء فی غیر بلد الدین،و قد حققنا ما فیه فی کتاب البیع و کتاب الدین.

ص:244

و البدأة بالمخوف تلفه،ثم بالرهن و الجانی، المعیب من غیره،و لأنه تکثر الرغبة بحضوره،فان شراء المال من مالکه أحبّ إلی المشترین،و لأنه أبعد من التهمة،و أطیب لقلب المفلس،و لیطلع علی العیب إن کان،فیباع علی وجه لا یرد،و مثل هذا فی الرهون،و فی إحضار الغرماء طیب قلوبهم،و البعد من التهمة،و رجاء الزیادة منهم.

قوله: (و البدأة بالمخوف تلفه).

لا ریب فی وجوب هذا،لوجوب الاحتیاط علی الأمناء و الوکلاء فی أموال مستأمنیهم،فالحاکم أولی،فإن تصرفه قهری،فلا یجوز له تعریض مال من حجر علیه للتلف،فیبیع الفاکهة و الطعام و نحوهما أولا.

و یمکن أن یقال:کون الشیء مخوفا تلفه فی نفسه لا یقتضی حصول خوف التلف فی الوقت،فلا یلزم وجوب المبادرة إلیه،لأن ذلک إنما هو عند خوف التلف،و لا یلزم من کون الشیء مخوف التلف باعتبار شأنه(و جنسه)،أن یکون مخوف التلف فی وقته.

قوله: (ثم بالرهن و الجانی).

قال فی التذکرة:ثم الحیوان لحاجته إلی النفقة و کونه عرضة للهلاک (1)،و یظهر من التحریر (2)موافقة التذکرة،و لیس ببعید ما قاله فی التذکرة.

ثم یبیع الرهن و الجانی،فربما بقی بقیة عن الدین و عوض الجنایة،فتصرف إلی الغرماء،أو یقصر الرهن عن الدین،فیضرب المدین بالزائد،و هذا الحکم کالذی قبله ینبغی أن یکون علی الوجوب

ص:246

و التعویل علی مناد مرضی عند الغرماء و المفلس،فإن تعاسروا عیّن الحاکم،و أجرته علی المفلس. قوله: (و التعویل علی مناد مرضی عند الغرماء و المفلس،فان تعاسروا عین الحاکم).

هذا الحکم أیضا ینبغی أن یکون علی طریق الوجوب،لأن الحق فی ذلک للمفلس فإنه ماله،و الغرماء لأنهم استحقوا صرفه إلیهم بدینهم،و إن کانت العبارة محتملة،و فی التذکرة عبر ب(ینبغی) (1).

و جملة القول فیه:أن الحاکم یردّ إلیهم التعیین،فان اتفقوا علی مناد و کان مرضیا-أی:ثقة-أمضاه الحاکم،و إلا ردّه و عیّن مرضیا،و لیس ذلک کالراهن و المرتهن إذا اتفقا علی غیر ثقة لبیع الرهن،إذ لا نظر للحاکم معهما، بخلاف ما هنا،فان للحاکم نظرا فی مال المفلس،إذ الحجر بحکمه،و ربما ظهر غریم فیتعلق حقه.

و لو اختار المفلس شخصا و اختار الغرماء غیره،فان کان أحدهما متطوعا دون الآخر،قدّم المتطوع إذا کان مرضیا،و إن کانا متطوعین مرضیین،ضمّ أحدهما إلی الآخر أخذا بمجامع الاحتیاط،و إن کانا غیر متطوعین اختار أوثقهما و أعرفهما و أقلهما اجرة و من هذا یعلم أن عبارة الکتاب تحتاج إلی تنقیح.

ثم إن کان المبیع رهنا أو جانیا،أمر بدفع الثمن إلی المرتهن،أو ولی المجنی علیه إن لم یزد علی الحق،فإن زاد دفع ما عدا الزیادة،و إن لم یتعلق به إلاّ حق الغرماء،أمرهم باختیار ثقة یکون المال عنده مجموعا إلی زمان القسمة.

قوله: (و أجرته علی المفلس).

قد تقدم کلام التذکرة فی أن اجرة الدّلال و نحوه من بیت المال،و مع التعذر فمن مال المفلس (2)،و إطلاق هذه العبارة ینافیه.

ص:247

و لا یسلّم المبیع قبل قبض الثمن،بل متأخرا أو معا،و إنما یبیع بثمن المثل بنقد البلد حالا،فإن خالف جنس الحق صرف الیه،ثم یقسّم الثمن علی نسبة الدیون الحالة خاصة.

قوله: (و لا یسلم المبیع قبل قبض الثمن،بل متأخرا أو معا).

هذا الحکم أیضا علی طریق الوجوب،عملا بالاحتیاط التام فی حفظ المال،و الظاهر أن رضی المفلس و الغرماء لا أثر له فی جواز التسلیم قبل القبض، لإمکان غریم آخر،فدینه متعلق بالمال.

قوله: (و إنما یبیع بثمن المثل بنقد البلد حالا).

لا یجوز البیع بدون ثمن المثل فی ذلک الزمان و المکان،لما فیه من الضرر، بل یبیع بثمن المثل فصاعدا إن أمکن،حتی لو کان بقرب بلد المفلس بلد فیه قوم یشترون العقار فی بلد المفلس-کذا قال فی التذکرة (1)،و لا وجه لتخصیص العقار،بل و کذا غیره-أنفذ الحاکم إلیهم و أعلمهم لیحضروا للشراء،فیتوفر الثمن علی المفلس.

و کذا لا یبیع إلا بنقد البلد و إن کان من غیر جنس حق الغرماء،لأنه أوفر،و لأن التصرف علی الغیر یراعی فیه المتعارف فی المعاملة،و لا یبیع إلا حالا، لما سبق من وجوب قبض الثمن أولا،و لما فی إدامة الحجر من الضرر.

قوله: (فان خالف جنس الحق صرف إلیه).

أی:إن خالف نقد البلد الذی وجب البیع به جنس حق الغرماء، صرف ما یبیع به إلی الجنس وجوبا،لکن إذا لم یرض به الغرماء،فان رضوا جاز صرفه إلیهم برضی المفلس،و إلاّ وجب الصرف،لأن ذلک معاوضة لا تجوز إلاّ بتراضیهما.

ص:248

و لا یکلف الغرماء حجة علی انتفاء غیرهم،بل یکتفی بإشاعة حاله بحیث لو کان لظهر،فإن اقتضت المصلحة تأخیر القسمة جعل فی ذمة ملیء احتیاطا،فإن تعذر أودع،و لا تباع دار السکنی،و لا خادمه،و یباع فاضلهما. قوله: (و لا یکلف الغرماء حجة علی انتفاء غیرهم،بل یکتفی بإشاعة حاله،بحیث لو کان لظهر).

بخلاف الورثة،فإنهم یکلّفون إقامة البینة علی أنه لا وارث غیرهم، و الفرق أن الورثة أضبط من الغرماء،و الاطلاع علی انتفاء غیرهم أسهل من الاطلاع علی انتفاء غریم آخر،و هذه شهادة علی النفی یعسر تحصیلها و مدرکها، فلا یلزم من اعتبارها حیث کان الضبط أسهل اعتبارها حیث کان أعسر.

قوله: (فإن اقتضت المصلحة تأخیر القسمة جعل فی ذمة ملیء احتیاطا،فان تعذر أودع).

اعتبر فی التذکرة (1)فی المقترض مع الملاءة الأمانة،و صرح بأن ذلک علی طریق الأولی،فلو أودع مع وجود المقترض الأمین الملیء جاز،و لا یجوز تأجیل القرض بسبب یقتضیه من اشتراط فی بیع و نحوه.

قال أیضا:و ینبغی أن یودع ممن یرتضیه الغرماء،فان اختلفوا أو عینوا من لیس بعدل،لم یلتفت الحاکم و عین هو من أراد من الثقات،و لا یودع من لیس بعدل (2)،و لم یعتبر رضی المفلس،و ینبغی اعتباره.

قوله: (و لا تباع دار السکنی و لا خادمه،و یباع فاضلهما).

هذا إذا کان من أهل الإخدام،و مثله فرس رکوبه،و ینبغی أن یراد بالفاضل:ما یعمّ الفاضل باعتبار العین و باعتبار القیمة،فإذا کانت الدار واسعة یکتفی ببعضها،أو نفیسة یکفیه دار بقیمة بعضها،أو الخادم متعددا أو نفیسا

ص:249

و یجری علیه نفقته مدة الحجر،و نفقة من تجب علیه نفقته بالمعروف،و کسوته جاری عادة أمثاله إلی یوم القسمة،فیعطی نفقتهم ذلک الیوم خاصة. و لو اتفقت فی طریق سفره فالأقرب الإجزاء الی یوم وصوله، کذلک،وجب البیع و الاقتصار علی ما یکتفی،و کذا فرسه.

و یجب أن یترک له دست ثوب یلیق بحاله صیفا و شتاء،قال فی التذکرة:و الأولی الاعتبار بما یلیق بحاله فی إفلاسه لا فی حال ثروته،و لو کان یلبس فی حال الثروة دون ما یلیق بحاله تقتیرا،لم یزد علیه فی الإفلاس (1).و ینبغی أن یقید بعدم زیادته علی ما یلیق بحال الإفلاس،و یترک لعیاله من الثیاب ما یترک له،و یسامح باللبد و الحصیر القلیل القیمة،لا بالبسط و نحوها.

فرع:لو کان شیء من هذه مرهونا،بیع فی الدین بمقتضی الرهانة.

قوله: (و یجری علیه نفقته مدة الحجر،و نفقة من تجب علیه نفقته بالمعروف و کسوته،جاری عادة أمثاله إلی یوم القسمة،فیعطی نفقتهم ذلک الیوم خاصة).

(جاری عادة أمثاله)قید فی(نفقته و نفقة من تجب علیه نفقته)و قوله:

(بالمعروف)کالمستغنی عنه،لأن اعتبار(جاری عادة أمثاله)یغنی عنه،لأن الإسراف و التقتیر خارج عن جاری العادة،و لو مات بعض من ینفق علیه فی أثناء النهار قیل:یرجع بنفقة الباقی.

قوله: (و لو اتفقت فی طریق سفره،فالأقرب الاجزاء إلی یوم وصوله).

ظاهر العبارة الإنفاق إلی یوم وصوله إلی منزله،و هو مستقیم إن لم یکن دونه موضع آخر،فان کان دونه بلد آخر أو نحوه،ففی وجوب الاجزاء إلی وطنه المألوف إشکال،و وجه القرب الإضرار المؤدی إلی الهلاک،أو المشقة العظیمة

ص:250

و یقدّم کفنه الواجب،فإن ظهر بعد القسمة غریم رجع علی کل واحد بحصة یقتضیها الحساب.

و یحتمل النقض، لولاه،و احتمال العدم فی هذه الصورة ضعیف جدا.

قوله: (و یقدم کفنه الواجب).

إجماعا،و کذا کفن زوجته و مملوکة لا قریبه،إذ لا یجب تکفین القریب علی الموسر کما سبق فی أول الکتاب.

قوله: (فان ظهر بعد القسمة غریم،رجع علی کل واحد بحصة یقتضیها الحساب،و یحتمل النقض).

وجه الأول:أنّ کلّ واحد من الغرماء ملک ما هو قدر نصیبه بالإقباض الصادر من أهله فی محله،فلا یجوز النقض،لأنه یقتضی إبطال الملک الثابت،أما الحصة الزائدة علی قدر نصیبه باعتبار الغریم الآخر،فإنها غیر مملوکة له فتستعاد.

و وجه الثانی:أن القسمة الواقعة و أحد المستحقین غائب باطلة،لتوقفها علی رضی الجمیع،فیجب نقضها.

و یضعف بان ذلک فی الشرکاء،و هنا لا شرکة،إذ المال للمفلس،نعم یستحقون الإیفاء،فلا یستحق الغریم الآخر سوی الحصة،و ما سواها لا حق له فیه، فیکون صرفه إلی الدیون معتبرا.

و بنی الشارح الاحتمالین علی أن الدین هل یتعلق بالترکة تعلق الدین بالرهن،أو الأرش برقبة الجانی؟فعلی الأول یتخرج الاحتمال الأول،و علی الثانی الثانی (1).

و هذا البناء فاسد،لأنه لا یلزم من کون تعلقه بها کتعلق الأرش برقبة الجانی،ثبوت القسمة حقیقة،التی هی فرع الشرکة الحقیقة،فإن المجنی علیه لم

ص:251

ففی الشرکة فی النماء المتجدد اشکال. یملک الجانی،و لا شیئا منه بمجرد الجنایة،و إن استحق ذلک.

ثم اعلم أن فائدة الاحتمالین تظهر فی مواضع:

أ:إذا تصرف واحد فی مقدار نصیبه،فعلی الأول یمضی،و علی الثانی یجب بدله.

ب:وجوب الزکاة إذا بلغ النصیب النصاب و اجتمعت الشروط علی الأول،دون الثانی.

ج:إذا أتلف واحد ما أخذه و کان معسرا،فعلی الأول یرجع علی الباقین بالحصة التی یقتضیها الحساب،و علی الثانی ما أتلفه المعسر بالنسبة إلی باقی الغرماء بمنزلة التالف،فیجمعون ما سواه و یقتسمونه بینهم سوی المعسر.

د:لو زادت القیمة الآن،فعلی الأول تعتبر قیمة الحصة خاصة،فإن ما سواها مملوک للقابض،فتستعاد الحصص و تعدّل بین الغرماء.و یمکن أن یقال:

لما زادت قیمة الحصص و هی فی ید الغرماء و قد قبضوها عن دینهم،ملکوا منها الآن نصیبهم بعد الحساب،فلا یستعاد منها إلا حق الغریم.

ه:لو حصل نماء،و هو فی کلام المصنف.

قوله: (ففی الشرکة فی النماء المتجدد إشکال).

هذا متفرع علی الاحتمالین السابقین،أی:فبناء علی الرجوع بالحصة أو النقض،فی حال انماء المتجدد فی ید الغرماء إشکال،یلتفت إلی الاحتمالین المذکورین.

فعلی الرجوع بالحصة،النماء مشترک بین المفلس و الغرماء علی نسبة المملوک بالقبض،فإذا کان دین الغریم الظاهر بقدر عشر مجموع الدیون کلّها بعد اعتباره معها مثلا،ملک کلّ واحد من القابضین تسعة أعشار المقبوض،فیملک تسعة أعشار النماء،و یبقی عشر المقبوض و عشر النماء علی ملک المفلس،فیجمع

ص:252

و لو تلف المال بعد النقض ففی احتسابه علی الغرماء اشکال. الجمیع و یدفع الحصة إلی الغریم الظاهر،و یقسم نماؤها بین الجمیع.

و علی احتمال النقض لا شرکة،بل الأصل و النماء باق علی ملک المفلس، فیقسم الجمیع بین الغرماء.

و اعلم:أن المتبادر من العبارة تفریع الشرکة فی النماء و عدمه علی احتمال النقض،و لیس مرادا و لا صحیحا فی نفسه،و هو ظاهر.و کذا المتبادر أن الشرکة فی النماء و عدمها بین الغریم الظاهر و باقی الغرماء،لا بینهم و بین المفلس،و هو الذی فهمه الشارح (1)،و لا شبهة فی أنه غلط لا محصل له،یظهر ذلک بأدنی تأمل، بل المراد:الشرکة بین المفلس و الغرماء و عدمها،و إن صعب فهمه من العبارة، باعتبار عدم ذکر المفلس هنا.

ثم فی کلام المصنف مناقشة،فإنه قد اختار الرجوع بالحصة و جعل النقض احتمالا،فکیف یکون عنده فی الشرکة و عدمها إشکال؟مع أن الاشکال یقتضی تکافؤ الطرفین عنده،و الأصح الرجوع بالحصة و الاشتراک فی النماء.

قوله: (و لو تلف المال بعد النقض،ففی احتسابه علی الغرماء إشکال).

هذا تفریع علی احتمال النقض،أی:لو تلف المال فی ید الغرماء بغیر تفریط و ظهر غریم بناء علی النقض،ففی احتسابه علیهم بحیث یجب علیهم الغرم إشکال،ینشأ:من عدم التفریط و أصالة البراءة،و من أنهم قبضوه للاستیفاء، و القبض یضمن بفاسده کما یضمن بصحیحه،مع تأیده بظاهر قوله علیه السلام:

«علی الید ما أخذت» (2)و هو الأصح.

ص:253

و لو خرج المبیع مستحقا رجع علی کل واحد بجزء من الثمن إن کان قد تلف،و یحتمل الضرب،لأنه دین لزم المفلس،و الأقرب التقدیم،لأنه من مصالح الحجر لئلا یرغب الناس عن الشراء. و اعلم أن فی کلام المصنف مناقشتین:

إحداهما:أنه قد سلف فی الرهن الجزم بالضمان بفاسد القبض للاستیفاء،و کذا فی نظائره،فلا وجه للإشکال ها هنا.

الثانیة:تقییده التلف بکونه(بعد النقض)لا محصّل له،لأنه إن أراد ب(النقض)تصریح الحاکم بقوله:نقضت القسمة،فلا أثر لهذا القول،و القسمة منقوضة مع هذا القول و عدمه،و إن أراد أخذ المال منهم ثم أعادته إلیهم علی طریق الاستئمان،فلا ضمان هنا قطعا،أو یرید ب(النقض)علمهم بوجود الغریم المقتضی له،فلا یخرج بذلک عن حکم القبض للاستیفاء،لأنه لم یدخل فی أیدیهم إلاّ علی هذا الوجه.

قوله: (و لو خرج المبیع مستحقا،رجع علی کل واحد بجزء من الثمن إن کان قد تلف،و یحتمل الضرب،لأنه دین لزم المفلس،و الأقرب التقدیم،لأنه من مصالح الحجر،لئلا یرغب الناس عن الشراء).

أی:لو خرج المبیع من مال المفلس ظاهرا مستحقا،فأخذه مالکه،رجع المشتری علی کلّ واحد من الغرماء بجزء من الثمن،یقتضیه الحساب بعد ضمیمة الثمن إلی الدیون إذا تلف الثمن،فیقدم به علی الغرماء.

و یحتمل الضرب به مع الغرماء،لأنه دین لزم المفلس،فهو من جملة الدیون،إذ المتلفات بعد الحجر یضرب مستحقها مع الغرماء.

و الأقرب عند المصنف هو الاحتمال الأول،أعنی:التقدیم بالثمن علی الغرماء،لما ذکره من أن ذلک من مصالح الحجر،فإنه لو لا ذلک لکان الناس -لتجویزهم ظهور الاستحقاق،و حصول التلف للثمن-یرغبون عن الشراء،خوفا من فوات بعضه باستحقاق الضرب،فتقل الرغبات فی شراء أموال المفلسین،

ص:254

و لو بذل زیادة بعد الشراء استحب الفسخ،فإن بقی من الدین شیء لم فتنقص القیمة،فیحصل الضرر للمفلس،فینحصر الضمان فیه فیقدم به،أو یضرب و الغرماء،بخلاف ما إذا أمنوا باعتقاد الرجوع إلی جمیع الثمن،و ما قربه المصنف جید.

إذا تقرر هذا،فلا بد من تحریر المسألة،فإن التلف للثمن إما أن یکون قبل قبض الغرماء إیاه،أو بعده.

فان کان الأول،فتلفه فی ید الحاکم أو الأمین کتلفه فی ید المفلس،لأنها کیده،فینحصر الضمان فیه،فیقدم به،أو یضرب مع الغرماء علی الاحتمالین، و لکن هذا إذا لم یکن الغصب معلوما عند القابض،و إلاّ استقر الضمان علیه، لأنه غاصب.

و إن کان الثانی،فإن تلفه فی ید الغرماء مضمون،لقبضهم إیاه للاستیفاء،فیتخیر المشتری فی الرجوع علیهم جمیعا کلّ بقدر ما تلف فی یده، و الرجوع علی المفلس،فیقدم به أو یضرب مع الغرماء.

فان رجع علی الغرماء لم یرجعوا علی المفلس،سواء کانوا عالمین أو جاهلین،لأن قبضهم کان مضمونا،نعم له الرجوع بدینهم،لأن القبض لم یحصل به إیفاء الدین،لأن ذلک مال الغیر.

و إن رجع علی المفلس،رجع هو علی الغرماء،لما قلناه.

قوله: (و لو بذلت زیادة بعد الشراء استحب الفسخ).

أی:استحب للحاکم أن یفسخ العقد اللازم إذا رضی المشتری، و یستحب للمشتری الرضی،أما لو کان هناک ما یقتضی الفسخ کخیار، فلا إشکال فی وجوب الفسخ.

قوله: (فإن بقی من الدین شیء لم یستکسب).

ص:255

یستکسب. و هل تباع أم ولده من غیر رهن؟نظر،فإن منعناه ففی مؤاجرتها و مؤاجرة الضیعة الموقوفة نظر،ینشأ:من کون المنافع أموالا کالأعیان، و من کونها لا تعد مالا ظاهرا،و الأول أقوی. لظاهر قوله تعالی (فَنَظِرَةٌ إِلی مَیْسَرَةٍ) (1)و للروایة عن علی علیه السلام (2)،فلا یجبر علی أخذ الزکاة و الصدقة،و لا المرأة علی التزویج لتأخذ المهر.

قوله: (و هل تباع أم ولده من غیر رهن؟نظر،فان منعناه،ففی مؤاجرتها و مؤاجرة الضیعة الموقوفة نظر،ینشأ:من کون المنافع أموالا کالأعیان،و من کونها لا تعدّ مالا ظاهرا،و الأول أقوی).

أما منشأ النظر الأول:فمن تعارض عمومی بیع أمواله-فإن أم الولد مال- و منع بیع أمهات الأولاد إلا فیما استثناه النصّ،و لا نصّ هنا.

و هذا النظر ینافی ما سبق من جزم المصنف بجواز وطء المفلس أم ولده، و تردده فی وطء غیرها من الإماء،فإنه علی هذا التردد یجب التردد هناک أیضا، إذ هی علی أحد الاحتمالین من متعلقات الحجر.

و منشأ النظر الثانی:من التردد فی أن المنافع تعدّ أموالا أم لا؟و إن کان ما ذکره المصنف کالمتدافع.و قوله:(لا تعدّ مالا ظاهرا)یرید به:أنها لا تعدّ فی الظاهر بین الناس مالا،أولا تعدّ من الأموال الظاهرة،بل هی من الأموال الخفیة.

و بالجملة فالعبارة لا تخلو من تعقید،و الأولی توجیه النظر بما قلناه،و ما قوّاه من وجوب المؤاجرة قوی.

فإن قیل:لو کانت المنافع أموالا،لوجب باعتبارها الحج.

قلنا:یحتمل ذلک،و لو قلنا بالعدم أمکن التفصّی من اللزوم،بأن الحج

ص:256

و إذا لم یبق له مال،و اعترف به الغرماء فک حجره،و لا یحتاج إلی إذن الحاکم،و کذا لو اتفقوا علی رفع حجره. إنما یجب بالمال الحاضر،و المنفعة تتجدد شیئا فشیئا،و لا یوثق ببقائها،بحیث یستوفی الجمیع،فیستقر ملک الأجرة،فلا یوجب علیه الإقدام علی ارتکاب هذا الأمر الخطیر.

نعم لو أجر الأعیان بمقدار المئونة،وجب حینئذ،لکونه مالکا.

قوله: (و إذا لم یبق له مال و اعترف به الغرماء فک حجره، و لا یحتاج إلی إذن الحاکم).

المراد:إذا لم یبق له مال بعد القسمة للمال الموجود،و إنما فکّ حجره حینئذ لأن الحجر لحفظ المال علی الغرماء،و قد حصل الغرض،فیزول الحجر، خلافا للشافعی فی أحد قولیه (1).

لکن یشکل علی هذا الحجر علی من لا مال له،فلو رفع عنه الحجر لانتفاء المال،وجب أن لا یصحّ الحجر علی من لا مال له،إلاّ أن یقال:الحجر فی هذا القسم لا یرتفع إلاّ بفک الحاکم عندما یقتضیه نظره و اجتهاده.

قوله: (و کذا لو اتفقوا علی رفع حجره).

هذا أحد الوجهین،و قد قوّاه المصنف فی التذکرة،لأن الحجر لهم،و هو حقهم،و هم فی أموالهم کالمرتهن فی المرهون (2).و یحتمل التوقف علی مراجعة الحاکم،لأن الحجر علی المفلس لا یقتصر علی الغریم الملتمس،بل یثبت علی العموم،و من الجائز أن یکون له غریم آخر.

قال فی التذکرة:و الوجهان مفرعان علی أن بیع المفلس من الأجنبی لا یصحّ،فان صحّ فهذا أولی (3)،و الذی یقتضیه النظر عدم التوقف،لأن الأصل

ص:257

و لو باع من غیر الغرماء بإذن فالأقرب الصحة،و لو باع من الغریم بالدین و لا دین سواه صح علی الأقوی،لأن سقوط الدین یسقط الحجر. عدم غریم آخر.

و لو بقی الحجر لأجله،لزم استمراره بعد القسمة ما بقی الاحتمال،و هو ضرر منفی،علی أنه لو بقی الحجر لأجله لم یکن للحاکم رفعه،کما أنه لیس له رفع الحجر قبل القسمة من دون رضی الغرماء.

قوله: (و لو باع من غیر الغرماء بإذن فالأقرب الصحة).

وجه القرب یعلم مما سبق،فان الحجر لحقهم،و الأصل عدم غریم آخر.

و لقائل أن یقول:الحجر و إن کان لحقهم ظاهرا،إلاّ أنه من الممکن کونه لحقهم و حق غیرهم،بأن یکون للمفلس فی الواقع غریم آخر،فبعد ظهوره یتبین عدم نفوذ البیع،فیکون عند إیقاعه غیر معلوم الصحة،و هو الاحتمال الآخر.

و یمکن أن یقال:عموم الحجر بالنسبة إلی غیر الملتمس من الغرماء یقتضی المشارکة فی الضرب،أما توقف صحة البیع علی إذنه مع کونه غیر معلوم فباطل، لامتناع الخطاب حینئذ،و لا دلیل یدلّ علی تعلقه بعد الظهور،و لامتناع إبطال تصرف ثبتت صحته،و کذا توقف صحة العقد علی إذن الحاکم لا دلیل علیه،مع کونه إنما حجر علیه لحقوق الغرماء،و القول بالصحة قریب،و إن کان التوقف علی إذن الحاکم أولی.

قوله: (و لو باع من الغریم بالدین و لا دین سواه صحّ علی الأقوی، لأن سقوط الدین یسقط الحجر).

هذا فرع زوال الحجر بزوال الدین من غیر توقف علی حکم الحاکم، و وجه القوة:أن صحة البیع موجبة لسقوط الدین،فیسقط الحجر،کذا علل المصنف.

و فیه نظر،فإن ذلک مسلم،و لا یلزم من کونه کذلک صحة البیع،لأنها

ص:258

..........

فرع زوال الدین،و الدین لا یزول إلاّ إذا صحّ البیع،فتکون صحة البیع موقوفة علی زوال الدین المقتضی لزوال الحجر،و زوال الدین موقوف علی صحة البیع،و ذلک دور.

و إمکان اقتران صحة البیع و ارتفاع الحجر لا یقتضی الصحة،لوجوب تقدّم الشرط،فان رفع الحجر شرط لصحة البیع.

و یمکن أن یقال:صحة البیع موقوفة علی رضی الغریم به،و شراؤه من المفلس یستلزم رضاه،لوجوب حمل الشراء علی المعتبر شرعا،و هذا إذا اتحد الغریم، أو کان المشتری الجمیع،و یحتمل العدم،لا مکان غریم آخر.

و جوابه:أن صحة التصرف غیر موقوفة علی إذن غریم غیر ظاهر وقت التصرف،فعلی هذا لو ظهر غریم أخذ من المشتری حصة یقتضیها الحساب، و یحتمل بطلان البیع فی مقدار تلک الحصة.

هذا إن لم نقل بالنقض،و لو قلنا به أمکن الحکم ببطلان البیع من رأس،لأن الدین لا یجوز جعله حینئذ ثمنا،إذ لا یستحق استیفاؤه و الحالة هذه، فلا یجوز أن یقابل به مال.

و اعلم:أنه لو کان شراء الغریم بغیر الدین،فعلی ما سبق اختیاره من صحة بیع الأجنبی،یجب الحکم بالصحة فی الجمیع و إن ظهر غریم.

إذا تقرر هذا،فما قوّاه المصنف لا یخلو من نظر،إذ لو ظهر غریم و الحالة هذه،لتطرق احتمال بطلان البیع فی مقدار الحصة و إن أذن الحاکم،لتبین عدم صحة مقابلتها بمال.

و اعلم:أن عبارة الشارح هنا مختلفة،فإنه قال:سقوط الدین معلول صحة البیع،و هو مشروط بصحة البیع فیدور (1)،و هذا مختل،لأن کونه معلولا لصحة البیع هو عبارة عن کونه مشروطا به،و هذا لا یقتضی الدور.

ص:259

و المجنی علیه أولی بعبده من الغریم،فإن طلب فکه فللغریم منعه. و لو تلف من المال المودع قبل القسمة فهو من مال المفلس،سواء کان التالف الثمن أو العین.

و له الضرب بالدین،و الخیار علی الفور علی اشکال،سواء کان هناک وفاء أولا.

قوله: (و له الضرب بالدین).

أی:مع کونه أحق بعینه-علی معنی أنه لا حقّ لأحد معه فیها-له أیضا أن یترکها مع الغرماء بالثمن الذی هو الدین.

قوله: (و الخیار علی الفور علی إشکال).

هذه جملة معترضة،و منشأ الاشکال:من أن الأصل فی البیع اللزوم، و لظاهر قوله تعالی (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) (1)فیقتصر فی الخروج عن مقتضی الأصل، و ظاهر الآیة علی ما به یندفع الضرورة.

و من دلالة النص علی ثبوت الخیار،فیکون مخرجا لهذا الفرد من الآیة، فلا دلیل علی عوده إلیها،و أصل اللزوم معارض بأصل بقاء الخیار و استصحابه.

و یمکن ترجیح الفوریة،بأنها الأشهر فی کلام الأصحاب (2)،و فیها جمع بین الحقین،فالقول بالفوریة قریب.

قوله: (سواء کان هناک وفاء أو لا).

هذا تعمیم بعد التعمیم الحاصل بقوله:(و إن لم یکن سواها)لکنه علی الشقّ المحذوف،أی:هو أحق إن کان سواها و إن لم یکن،و علی تقدیر أن یکون سواها فهو أحق،سواء کان هناک وفاء لباقی الدیون أو لا،و قال الشیخ فی المبسوط:إنه لیس له الرجوع،إلاّ إذا کان هناک وفاء لباقی الدیون (3)،بخلاف ما لو مات المفلس،فان صاحب العین إنما یختص بها إذا کان فی الترکة وفاء لباقی الدیون،علی ما ذکره فی التذکرة (4).

ص:261

و لو امتنع المشتری الموسر من الدفع فلا رجوع،و یستوفیه القاضی. إلی صاحب العین،و سواء کان فی العین ما یقتضی رغبتهم فی دفع القیمة،أو لا، لأن الخیار قد ثبت بالنص،فلا یسقط بما ذکر.

و تعلیل المصنف بالأمرین-أعنی:المنّة،و تجویز ظهور غریم آخر-لا یأتی علی جمیع الصور،فان تجویز ظهور غریم آخر إنما یمنع لو دفعوا من مال المفلس،أو من أموالهم إلی المفلس هبة.

و لو دفعوا إلیه هبة و شرطوا علیه إیفاء صاحب العین،فعلی ما قلناه من جواز الشراء بشرط الإعتاق و تعیّنه،لا اعتراض للغریم الظاهر.

و أما المنة،فإنما تکون إذا قدموه بالدین،أو دفعوا الیه من أموالهم حیث لا یکون فی العین زیادة تقتضی الرغبة فی بذل العوض،فیکون مقتضی التعلیلین المذکورین وجوب القبول مع انتفائهما.

و قد صرح فی التذکرة:بأنه إذا کان فی السلعة زیادة لغلاء السعر،أو کثرة الراغبین إلیها بحیث یرجی صعود سعرها،یجب علی صاحبها أخذ دینه الذی بذله الغرماء (1)،و قد عرفت ضعف ذلک،فان العدول عن ظاهر النص بمثل هذه الأوهام لا یجوز.

قوله: (و لو امتنع المشتری الموسر من الدفع،فلا رجوع،و یستوفیه القاضی).

علی الأصح،خلافا للشیخ (2)منّا و الشافعی (3)،فإن الأصل فی البیع اللزوم،فلا یعدل عنه إلاّ بنص،و لأن إقباض البائع قبل قبض المشتری الثمن یقتضی الرضی بذمته،فلا یبقی له فسخ،بل یرفع أمره إلی الحاکم لیجبره علی الوفاء،أو یسلم عنه من ماله،و هذا فی غیر خیار التأخیر حیث لم یقبض واحد

ص:263

و لا للعافی فسخ العفو بتعذر الأعواض. و یثبت فی الإجارة و السلم،فیرجع الی رأس المال مع بقائه،أو یضرب بقیمة المسلّم فیه مع تلفه،أو برأس المال علی اشکال،لتعذر الوصول الی حقه فیتمکن من فسخ السلم. قوله: (بتعذر الأعواض).

أی:بتعذرها فی کلّ من هذه المذکورات.

قوله: (و یثبت فی الإجارة و السلم).

لأن کلا منهما معاوضة محضة.

قوله: (فیرجع إلی رأس المال مع بقائه،أو یضرب بقیمة المسلم فیه مع تلفه،أو برأس المال علی إشکال،لتعذر الوصول إلی حقه،فیتمکن من فسخ السلم).

بعد أن ذکر ثبوت الاختصاص فی الإجارة و السلم،اقتصر علی بیان حکم السلم،لأن حکم الإجارة سیجیء بیانه.

فإذا کان رأس مال السلم باقیا فسخ و رجع إلیه،و إن تلف فهو مخیر بین أمرین:الضرب بقیمة المسلم فیه،و الضرب برأس ماله بأن یفسخ عقد السلم، لکن علی إشکال فی الثانی،ینشأ:من تعذر الوصول إلی حقه،فیمکن من فسخ السلم،کذا ذکره المصنف.

و فیه نظر،لأن ما ذکره صغری قیاس حذفت کبراه،و تقدیرها:و کلّ من تعذر وصوله إلی حقّه فسخ المعاوضة المتضمنة له،و معلوم عدم صحتها کلیة.

و من أنه عقد لازم،و المسلم فیه موجود،و إنما تعذّر لإعسار المسلم إلیه.

إذا عرفت هذا،فاعلم أن فی عبارة المصنف شیئین:

أحدهما:أنه لم یقید التلف بکونه قبل الحجر أو بعده،و یجب التفریق بینهما،فإنه إذا تلف الثمن قبل الحجر لم یبق للمسلم إلا المسلم فیه،فبعد الحجر یستحق الضرب لیس إلاّ.

ص:265

و لو أفلس مستأجر الدابة،أو الأرض قبل المدة فللمؤجر فسخ الإجارة تنزیلا للمنافع منزلة الأعیان، و أما إذا کان التلف بعد الحجر،فان الفسخ قد ثبت حال الحجر بوجدان عین ماله،فلا یسقط بتلفها استصحابا لما کان،و هذا هو الأصح الذی لا معارض له،و الاحتجاج بکون عقد السلم فی هذه الصورة لازما مصادرة،لأن ذلک هو المتنازع.

الثانی:إن قوله:(أو یضرب بقیمة المسلم فیه مع تلفه)فیه شیء،لأن الذی یستحق الضرب به هو جنس الحق،حتی أن أموال المفلس و أثمانها إذا لم تکن من جنس الحق صرفت إلیه،إلاّ مع رضی الغرماء بالاعتیاض عن الحق.

و لعله أراد بالضرب بالقیمة هنا:الضرب باعتبارها،لأنه إنما یعلم مقدار المستحق للمسلم من مال المفلس،باعتبار قیمة المسلم فیه،فکأنه قد ضرب بها، فتجوز فی العبارة.

و العجب أن الشارح (1)تخیّل أن الاشکال فی ضربه بالقیمة مع التلف، نظرا إلی أن بعض الفقهاء یمنع من المعاوضة علی مال السلم قبل قبضه،فان کلام المصنف لا یستقیم إلا بتأویل،إما التجوز،أو الحمل علی رضی المسلم بأخذ القیمة،و مع ذلک فهو لا یری المنع من هذه المعاوضة،فکیف یستشکل صحتها؟ فما ذکره غیر مستقیم.

قوله: (و لو أفلس مستأجر الدابة أو الأرض قبل المدة،فللمؤجر فسخ الإجارة،تنزیلا للمنافع منزلة الأعیان).

الإفلاس الطارئ علی الإجارة،إما أن یکون علی المؤجر،أو علی المستأجر،و علی التقدیرین،إما أن یکون مورد الإجارة الذمة،أو العین،فالصور أربع.

ص:266

و له الضرب،فیؤجر الحاکم الدابة أو الأرض و یدفع الی الغرماء،و لو بذلوا له الأجرة لم یجب علیه الإمضاء. فإذا أفلس المستأجر و الحال أنه لم یسلم عوض الإجارة،و لا مضی شیء من المدة المضروبة،فلا فرق بین أن تکون الإجارة واردة علی العین کأرض و دابة معینتین،فللمؤجر فی الحالین فسخ الإجارة،تنزیلا للمنافع منزلة الأعیان.

فکما ثبت الفسخ فی الأعیان المتعاوض علیها،یجب أن یثبت فی المنافع، لأنها أموال،و للاشتراک فی الضرر فی کل من الموضعین،مع أن الإجارة معاوضة محضة لا یقصد بها إلا العوضین،و ذکر هما رکن فی العقد.

قوله: (و له الضرب،فیؤجر الحاکم الدابة أو الأرض،و یدفع إلی الغرماء).

أی:و للمؤجر إبقاء الإجارة،فیضرب بالأجرة مع الغرماء،فعلی هذا یؤجر الحاکم العین المستأجرة کما یبیع أموال المفلس،و یؤجر أعیان أمواله التی لا یمکن بیعها،و ما حصل من الأجرة فهو بین الغرماء،هذا إذا کانت الإجارة علی عین أو فی الذمة و حصل التعیین،و لو لم یکن قد عین و لم یفسخ،طالبه الحاکم بالتعیین، ثم یؤجر العین حینئذ.

قوله: (و لو بذل له الأجرة لم یجب علیه الإمضاء).

أی:بعد ثبوت استحقاق الفسخ،لأن الأصل عدم الوجوب،و لا فرق بین کون البذل من مال المفلس أو من الغرماء،و لا بین أن یکون البذل لمصحة الغرماء و غبطتهم أو لمحض مصلحته،لما قلناه.

و یجیء علی ما ذکره المصنف فی بذل الغرماء الثمن لمصلحتهم من مالهم، وجوب القبول هنا،و هو ضعیف.و هذا کلّه إذا لم یمض من المدة شیء،فلو مضی منها بعض،فکما لو تلف بعض المبیع.

ص:267

و لو حجر علیه و هو فی بادیة ففسخ المؤجر نقلت العین إلی مأمن بأجرة المثل مقدمة علی حق الغرماء. و لو کان قد زرع الأرض ترک زرعه بعد الفسخ بأجرة مقدمة علی الغرماء،إذ فیه مصلحة الزرع الذی هو حق الغرماء.و لو أفلس المؤجر بعد تعیین الدابة فلا فسخ،بل یقدّم المستأجر بالمنفعة کما یقدّم المرتهن. قوله: (و لو حجر علیه و هو فی بادیة،ففسخ المؤجر،نقلت العین إلی مأمن بأجرة المثل،مقدمة علی حق الغرماء).

أی:لو حجر علی المستأجر،و هو فی مکان مخوف کالبادیة،و اجتمعت شرائط الفسخ،ففسخ المؤجر،و کانت الإجارة لنقل متاع،لم یکن للمؤجر طرح المتاع فی البادیة المهلکة،و لا فی موضع غیر محترز،بل یجب علیه نقله إلی مأمن بأجرة المثل لذلک النقل من ذلک المکان.

و یقدم بها علی الغرماء،لأنها لصیانة المال و حفظه،لیصل إلی الغرماء، فهو من مصالح الحجر،فإذا نقله سلمه إلی الحاکم مع إمکانه،و إلاّ جعله علی ید عدل.و لو کانت الإجارة لرکوب المفلس و حصل الفسخ،فالأقرب أنه ینقل إلی المأمن بأجرة مقدمة،دفعا للضرر عن نفسه،علی تقدیر حصوله بدون ذلک.

قوله: (و لو کان قد زرع الأرض ترک زرعه بأجرة مقدمة علی الغرماء،إذ فیه مصلحة الزرع الذی هو حق الغرماء).

و کذا کلّما کان من هذا القبیل.

قوله: (و لو أفلس المؤجر بعد تعیین الدابة فلا فسخ،بل یقدم المستأجر بالمنفعة کما یقدم المرتهن).

هذا أحد قسمی ما إذا کان المفلس هو المؤجر،و هو ما إذا کان الإفلاس بعد تعیین محلّ الإجارة،سواء کان التعیین فی أصل العقد أو بعد وروده علی الذمة.

و إنما لم یکن للمستأجر الفسخ هنا،لأنه یتقدم بالمنفعة فی هذه الصورة،

ص:268

و لو کانت الإجارة علی الذمة فله الرجوع الی الأجرة إن کانت باقیة،أو الضرب بقیمة المنفعة.

و لو فسخ المستأجر بالانهدام بعد القسمة احتمل مزاحمة الغرماء بالباقی، لاستناده الی عقد سابق علی الحجر،و المنع،لأنه دین حدث بعد القسمة. و لو باع عینا بأخری و تقابضا،ثم أفلس المشتری و تلف العین فی یده،ثم وجد البائع بعینه عیبا فرده فله قیمة ما باعه،و یضرب مع الغرماء.

و یحتمل التقدیم،لأنه أدخل فی مقابلتها عینا فی مال المفلس. قوله: (و لو فسخ المستأجر بالانهدام بعد القسمة،احتمل مزاحمة الغرماء بالباقی لاستناده إلی عقد سابق علی الحجر،و المنع لأنه دین حدث بعد القسمة).

بنی المصنف فی التذکرة الوجهین فی هذه المسألة علی أن وجود السبب کوجود المسبب أو لا،قال:فان قلنا بالأول رجع علیهم بما یخصه،لوجود سبب الوجوب قبل الحجر،و إن قلنا بالثانی لم یرجع،لأن دینه تجدد بعد الحجر (1).

و لقائل أن یقول:وجود السبب و إن کان کوجود المسبب لا یستلزم ما ذکره،لأنه لا یجری مجراه من جمیع الوجوه قطعا،و من بعضها لا یفید،و خصوص هذا الوجه لا دلیل علیه،و المنع قریب.

قوله: (و لو باع عینا بأخری و تقابضا،ثم أفلس المشتری و تلفت العین فی یده،ثم وجد البائع بعینه عیبا فرد،فله قیمة ما باعه و یضرب مع الغرماء،و یحتمل التقدیم لأنه أدخل فی مقابلتها عینا فی مال المفلس).

أی:یحتمل التقدیم بقیمة عینه کملا.

یرد علی الثانی إشکال،فإن إدخال عین مال المفلس فی مقابلة شیء لا یقتضی التقدّم بذلک الشیء،بل و لا الضرب به،کما سبق فیمن باع المفلس

ص:270

و معه،فإن عاد بعوض کالشراء فإن و فی البائع الثانی الثمن فکالأول،و إلاّ احتمل عوده إلی الأول لسبق حقه،و الی الثانی لقرب حقه و تساویهما، فنضرب کل بنصف الثمن. قوله: (و معه فان عاد بعوض کالشراء،فان و فی البائع الثانی الثمن فکالأول).

أی:و مع الرجوع،أی:مع القول بالرجوع فی مسألة العود بغیر عوض لو عاد بعوض کالشراء،فاما أن یکون قد و فی المشتری البائع الثمن ثم أفلس أو لا.

فإن کان قد وفّاه،فالحکم فیه کالحکم فی الأول،یعنی العود بغیر عوض، فیجیء فیه علی تقدیر ثبوت الرجوع فی العود وجهان:الرجوع و عدمه،مثل الوجهین السابقین.

وجه عدم الرجوع:أن العود لما کان بمعاوضة توجب سلطنة البائع الثانی، -إذ المعاوضة مناط الرجوع له-فلا یبقی للأول رجوع،لامتناع ثبوت حقّ الثانی مع بقاء حق الأول.

و وجه الرجوع:أن استحقاق البائع الثانی الرجوع،إنما هو مع عدم توفیه الثمن،فإذا وفّاه الثمن لم یبق له ما یقتضی استحقاق الرجوع،فیزول المانع من حق الأول.

و إنما یفرع هذان الاحتمالان علی تقدیر ثبوت الرجوع فی المسألة الاولی لا مطلقا،لأنه علی تقدیر عدم الرجوع ثمة فعدمه هنا بطریق أولی،و علی تقدیر ثبوته ثمة لا یلزم ثبوته هنا کما بیناه،و الفتوی فی هذه کالتی قبلها.

قوله: (و إلا احتمل عوده إلی الأول لسبق حقه،و إلی الثانی لقرب حقه و تساویهما،فیضرب کل بنصف الثمن).

أی:و إن لم یوف البائع الثمن فیما إذا عاد بمعاوضة،ففیه احتمالات ثلاثة:

أحدها:استحقاق الأول الرجوع،لأن حقه سابق،و فیه نظر،فإن

ص:272

و لا یتقسط علیه الثمن،و هو نقصان الصفة، و لا یتقسط علیه الثمن و هو نقصان الصفة).

من شرطی المعوض-من جملة شروط الرجوع-عدم تغیر العین،فلو تغیرت، فإما بالنقصان،أو بالزیادة،فإن کان بالنقصان بطروء عیب،فاما من قبل المشتری،أو من قبل البائع،أو من قبل أجنبی،أو من قبله تعالی و تقدس بآفة سماویة.

فإن کان بآفة سماویة فلا یخلو،إما أن یکون العیب-أعنی:التالف منه، فکأنه اسم للمصدر أو استعمال مجازی-بحیث یمکن إفراده بالعقد-أی:بحیث یباع مستقلا و یتقسط علیه الثمن-أولا.

فالأول مثل عبد من عبدین،و الثانی مثل ید العبد و حرفته،فان الید لا تفرد بالعقد و لا یتقسط علیها الثمن،فان الثمن فی مقابل العبد مثلا،و بفوات یده لا یخرج عن کونه العبد المخصوص،و فیه ما فیه.

فإن کان الثانی لم یکن للبائع إلاّ الرضی به علی تلک الحال،أو الضرب بالثمن مع الغرماء عند المصنف و الشیخ (1)و أکثر الأصحاب (2)،لأن البائع لا حقّ له فی العین إلاّ بالفسخ المتجدد بعد العیب،و إنما حقه قبل الفسخ فی الثمن،فلم تکن العین مضمونة،فلم یکن له الرجوع بأرش.

و أطلق ابن الجنید (3)القول باستحقاق أرش النقصان،و قوّاه المصنف فی المختلف (4)،و هو قوی متین،لأنه لمّا فسخ المعاوضة وجب أن یرد إلی کل واحد منهما ما له،فان کان باقیا رجع به،و إن کان تالفا رجع ببدله کائنا ما کان، و الفرق بین الکل و الأبعاض ضعیف.

ص:274

..........

و قولهم:إن البائع لم یکن له حق فی العین إلا بعد الفسخ مسلّم،لکن إذا فسخ وجب أن یعود إلیه جمیع ما جری علیه العقد،عملا بمقتضی إبطال المعاوضة.

و قولهم:إن العین فی ید المشتری لم تکن مضمونة للبائع مسلّم،لکنها مضمونة علیه فی الجملة،علی معنی أنها لو تلفت أو شیء منها کان التلف من ماله،لأن المقبوض بعقود المعاوضة کلّه مضمون بهذا المعنی،فإذا ارتفع عقد المعاوضة وجب أن یرجع کل من العوضین إلی مالکه.

علی أن هذا الدلیل منقوض بالبعض الذی له قسط من الثمن،و بجنایة الأجنبی،فإن مقتضی الدلیل عدم ضمانه،و هم لا یقولون به،علی أن القول بأن ید العبد مثلا لا قسط لها من الثمن من الأمور المستهجنة.

فإن من المعلوم البدیهی أنه لو لا وجود الید،لم یبذل المشتری جمیع الثمن المخصوص فی مقابلة العبد.

و إن کان التعیب بفعل المشتری-و هو المتبادر من العبارة إرادته،إذ السابق إلی الفهم أن الضمیر فی قوله:(بفعله)یعود إلی المشتری-فأصح الوجهین عندهم أنه کالآفة السماویة،لما سبق من التعلیل،و یحتمل کونه کجنایة الأجنبی،لأن إتلاف المشتری نقص و استیفاء،فکأنه صرف جزأ من المبیع إلی غرضه،کذا ذکر فی التذکرة (1)،و ابن الجنید (2)علی أصله من ثبوت الضمان هنا أیضا،بل یکون بطریق أولی.

و إن کان التعیب بفعل البائع فهو کالأجنبی لا محالة،لأنه جنی علی ما لیس بمملوک له و لا فی ضمانه،و هذا لم یذکره المصنف،و یمکن ادعاء اندراجه فی قوله:(و إن کان بجنایة أجنبی.).

ص:275

و إن کان بجنایة أجنبی أخذه البائع و ضرب بجزء من الثمن علی نسبة نقصان القیمة،لا بأرش الجنایة،إذ قد یکون کل الثمن،کما لو اشتری عبدا بمائة یساوی مائتین فقطعت یده فیأخذ العبد و الثمن،و هو باطل. قوله: (و إن کان بجنایة أجنبی أخذه البائع،و ضرب بجزء من الثمن علی نسبة نقصان القیمة،لا بأرش الجنایة،إذ قد یکون کل الثمن،کما لو اشتری عبدا بمائة یساوی مائتین،فقطعت یده،فیأخذ العبد و الثمن،و هو باطل).

هذا هو القسم الأخیر و هو الرابع،و هو ثالث ما ذکره فی العبارة،و هو أن یکون التعیب بجنایة أجنبی،فإن الأجنبی یثبت علیه الأرش للمفلس،و هو ظاهر، فیثبت للبائع بعد الفسخ عوض الجنایة علی المفلس،فیضارب الغرماء به،لأن المشتری أخذ بدلا للنقصان و کان مستحقا للبائع،فلا یجوز تضییعه علیه.

بخلاف التعیّب بالآفة السماویة،حیث لم یکن لها عوض،کذا علل فی التذکرة (1)،و فیه نظر،فإن المشتری استحق أخذ بدل النقصان فی وقت لم تکن العین مضمونة علیه،و لم یستحقها البائع إلاّ بعد الفسخ،و لم تکن حینئذ إلاّ معیبة،فلم یکن له إلاّ الرضی بها إلزاما لهم بما ذکروه من التعلیل سابقا.

و التعلیل الصحیح:أن الفسخ للمعاوضة یوجب رجوع کلّ من المتعاوضین إلی ماله،فیجب ردّه علیه کملا،لأنه إنما قبضه فی مقابلة العوض الآخر،و قد فات بالفسخ،فان فسخ المعاوضة یقتضی الفسخ فی المجموع،لا فی بعض دون بعض.

إذا عرفت ذلک،فبناء علی قولهم:یرجع البائع علی المفلس فی الصورة المذکورة بجزء من الثمن،نسبته إلیه کنسبة نقصان القیمة إلیها،و لا یرجع بأرش الجنایة کائنا ما کان،لإمکان کونه بقدر الثمن فیما لو کان العبد یساوی مائتین،

ص:276

..........

و قد اشتراه بمائة و جنی علیه بقطع یده،فإن أرشها نصف القیمة و هو مائة.

و ربما کان نقصان القیمة السوقیة کذلک،فلو استحق البائع الرجوع بالأرش لرجع بالعبد و بمائة،فیجتمع له الثمن و الثمن،و هو معلوم البطلان.

و حکی المصنف فی المختلف عن ابن الجنید:أخذ العبد المعیب بقیمته و رجوعه بقسط التالف من القیمة،و قواه (1)،و هو الموافق للأصول،فإن الفسخ یوجب العود إلی عین المال،فما فات منها یجب الرجوع إلی قیمته فی القیمیّ.

و ما ذکروه من لزوم الجمع بین الثمن و المثمن ممنوع،لأنه بعد الفسخ یأخذ بدل الجزء الفائت من العین،لا علی أنه ثمن و إن کان بقدر الثمن،و الممتنع إنما هو أخذ واحد العین کلّها،و عوضها الذی هو محسوب ثمنا لها،و هذا هو المختار.

إذا ثبت هذا،فهل الرجوع بنقص القیمة السوقیة،باعتبار العیب، المخصوص،أو بأرش الجنایة المقدّر شرعا من القیمة،حیث یکون لها مقدر؟ظاهر عبارته فی قوله:(و الا فبنقصان القیمة)الأول،و هو صریح کلامه فی التذکرة (2)،لأن التقدیر إنما هو فی الجنایات،و أما الأعواض فیتقسط بعضها علی بعض باعتبار القیمة،و لهذا لا یستحق المشتری علی البائع فی أرش العبد المبیع،إلاّ نقصان القیمة السوقیة فقط،و هو متجه بیّن.

و اعلم:أن قول المصنف:(لا بأرش الجنایة.)فیه قصور عن بیان مدّعاه،لأن المدّعی رجوعه بنسبة النقصان من الثمن،لا بنفس نقصان القیمة السوقیة،و لا بأرش الجنایة،فکان علیه أن یقول:رجع بنسبة نقصان القیمة من الثمن،لا بنفس النقصان،و لا بمقدر الجنایة،للزوم المحذور إلی آخره.فان المحذور لازم علی التقدیرین،فإنه ربما کان نقصان القیمة السوقیة أیضا مستوعبا للثمن، کمقدر الجنایة،فیجیء المحذور عنده.

ص:277

هذا إن نقص الثمن عن القیمة،و إلاّ فبنقصان القیمة. و لو کان للتالف قسط من الثمن،کعبد من عبدین،فللبائع أخذ الباقی بحصته من الثمن،و الضرب بثمن التالف. قوله: (هذا إن نقص الثمن عن القیمة،و إلاّ فبنقصان القیمة).

أی:هذا الحکم الذی ذکرناه-و هو:الرجوع بجزء من الثمن،نسبته إلیه کنسبة نقصان القیمة إلیها-إنما هو حیث یکون الثمن ناقصا عن القیمة،حذرا من لزوم ما زعموا أنه لازم و باطل،و إن لم یکن الثمن أنقص من القیمة،سواء کان مساویا أو أزید،فالرجوع بنقصان القیمة،إذ هو عوض الفائت من العین،و المحذور المذکور منتف.

و لقائل أن یقول:إن کان الفسخ موجبا لقیمة الفائت من العین وجب اعتبار القیمة مطلقا،أو لحصة من الثمن وجب أیضا اعتباره مطلقا،و لا وجه للمفاوتة بین الأقسام فی الحکم أصلا،و المحذور الذی ذکره لیس بشیء.

قوله: (و لو کان للتالف قسط من الثمن کعبد من عبدین،فللبائع أخذ الباقی بحصته من الثمن،و الضرب بثمن التالف).

إذا کان للتالف من المبیع فی ید المفلس قسط من الثمن،حیث أنه یمکن إفراده بالبیع،فلا یکون اندراجه فی المبیع بطریق التبعیة،کما فی الید التی لاتباع إلاّ تبعا للعبد،و لیس لها قسط من الثمن علی ما ذکروه،و ذلک کعبد من عبدین، فإن للبائع الفسخ فی الباقی،و أخذه بحسب حصته من الثمن و یقسط،و یضرب بحصة التالف من الثمن،هذا کلام المصنف،و فیه نظر من وجوه:

أ:إن أخذ الباقی بحصته من الثمن،إن کان علی طریق المعاوضة،توقف علی رضی المستحقین و صدور العقد علی الوجه المعتبر شرعا،و لا یقوله أحد،و إن کان علی جهة الفسخ،فلا معنی لأخذه بحصته من الثمن،بل یفسخ و یأخذه.

ب:إن الفسخ فیه وحده یقتضی تبعض الصفقة،و ذلک غیر جائز.

ج:انه أطلق الضرب بحصته من الثمن،و ذلک لا یستقیم علی أصله،بل

ص:278

..........

یجب أن یقیّده بما إذا کانت القیمة أزید من الثمن هربا من المحذور السابق،فان ساوت أو نقصت فیجب عنده الضرب بنقصانها کما سبق.

و الذی یقتضیه النظر أنه یفسخ المعاوضة مطلقا أو یترک مطلقا،حذرا من لزوم تبعیض الصفقة،أو یقال:ینظر حیث یکون علی المفلس ضرر یفسخ فی الموجود،فیأخذه و تسقط حصته من الثمن و یبقی البیع فی الآخر بحاله،فیضرب بحصته من الثمن،و ذلک حیث تکون القیمة أزید من الثمن.

أما إذا کانت أنقص أو مساویة،فإنه یأخذ حصته من القیمة و لا یمتنع ذلک،لکون العبدین بمنزلة مبیعین،نظرا إلی أن لکل منهما قسطا من الثمن،و إن کان فی الثانی مناقشة،لأن المنع من تبعیض الصفقة لحق کل منهما.

و إطلاق کلام ابن الجنید (1)یقتضی الفسخ فی الجمیع و أخذ الباقی بقیمته و یضرب بقیمة التالف،و قوّاه المصنف فی المختلف (2)،و قوته بیّنة.

و علی کل حال،فقول المصنف:(أخذ الباقی بحصته من الثمن)لا یستقیم علی ظاهره.

و اعلم:أنه لا فرق بین کون التلف و التعیب فی هذه الصورة قبل الحجر أو بعده،لأن الفسخ یوجب الرجوع إلی مجموع العین کما قلناه.

نعم قد یقال:ینبغی أن یکون ما ذکره المصنف و الجماعة مخصوصا بما إذا کان التلف قبل الحجر،أما بعده فیجب أن یجعلوه کتلف بعض المبیع فی زمان الخیار.

و اعلم:أن الاعتبار بالقیمة حیث یعتبر حین التلف،لأنه وقت الانتقال إلی البدل.

ص:279

و لو قبض نصف الثمن،و تساوی العبدان قیمة،و تلف أحدهما احتمل:جعل المقبوض فی مقابلة التالف فیضرب بالباقی أو یأخذ العبد الباقی،و عدم الرجوع أصلا بل یضرب بالباقی خاصة،لا التقسیط للتضرر بالشرکة. قوله: (و لو قبض نصف الثمن و تساوی العبدان قیمة و تلف أحدهما،احتمل جعل المقبوض فی مقابلة التالف،فیضرب بالباقی أو یأخذ العبد الباقی،و عدم الرجوع أصلا،بل یضرب بالباقی خاصة لا التقسیط، للتضرر بالشرکة).

الأقوال ثلاثة:

الأول:جعل المقبوض فی مقابلة التالف،و یتخیر فی الضرب بالباقی مع الغرماء،و فی أخذ العبد الباقی،و هو قول ابن الجنید (1)،لأن له الرجوع فی کل العین مع بقاء الحق کله،فلیکن له الرجوع فی الباقی منها إذا ساوت ما بقی من الحق،و لأن الباقی یتناوله عموم الخبر،فیثبت الرجوع فیه.

و إنما یتحقق استحقاق الرجوع إذا لم یکن قد قبض من ثمن العین شیئا، فلیجعل المقبوض فی مقابل التالف،و کل ذلک ضعیف،لأن فیه مع تبعض الصفقة مقابلة المقبوض بالتالف.

و لا مقتضی له،فإن جملة الثمن فی مقابل جملة المبیع،و لا أولویة لکون المقبوض فی مقابل التالف علی کونه فی مقابل الباقی،فیتعین التوزیع،و حینئذ فلا یکون الباقی عین مال لم یقبض عوضها.

الثانی:أن یرجع بنصف الموجود و یضرب بربع الثمن مع الغرماء إن شاء، أو یضرب بما بقی من الثمن،و هو قول ابن البراج (2)عملا بالتقسیط،لأنه باعتباره یکون نصف الباقی عین ماله التی لم یقبض عوضها،فیثبت له الرجوع فیها.

ص:280

و لو تغیّر بالزیادة المتصلة کالسمن،و النمو،و تعلم الصنعة فللبائع الرجوع مجانا.و بالمنفصلة کالولد و الثمرة یرجع فی الأصل خاصة بجمیع الثمن.

و یضعّف بأن فیه مع الفسخ فی البعض المقتضی لتبعیض الصفقة لزوم ضرر الشرکة،و کلاهما محذور.

الثالث:عدم الرجوع أصلا،لانتفاء المقتضی،و منع تناول الخبر لهذا الفرد،و لقول النبی صلی اللّه علیه و آله:«و إن کان قد قبض من ثمنه شیئا فهو أسوة الغرماء» (1)و الضمیر یعود إلی المتاع المبیع،فیقتضی تعلّق الحکم بجمیعه، علی أنّا قد بیّنا لزوم التقسیط.

و اعلم:أن الأصحاب إنما فرضوا تساوی العبدین قیمة،لیکون ما بقی من الثمن منطبقا علی الباقی،و هذا متحقق لو بقی ثلث الثمن،و کان الباقی قیمته ثلث قیمة المجموع،و علی هذا.

قوله: (و لو تغیر بالزیادة المتصلة کالسمن و النمو و تعلم الصنعة، فللبائع الرجوع مجانا).

أی:یأخذ العین مع الزیادة،و لا یجب علیه لأجلها عوض،و هذا قول الشیخ (2)و جماعة،لأن هذه الزیادة محض صفة،و لیست من فعل المفلس فتعد مالا له.

و قال ابن الجنید (3)،و اختاره المصنف فی التذکرة (4)و المختلف (5):إن الزیادة للمفلس،لأنها نماء فی ملکه،و لیس کونها ملکا له مشروطا بکونها من

ص:281

و لو صار الحب زرعا،و البیضة فرخا لم یرجع فی العین. و لو حبلت بعد البیع،أو حملت النخلة بعده لم یکن له الرجوع فی الثمرة و إن لم تؤبر،و لا فی الولد و إن کان جنینا، فعله،و لأن الرجوع فی العین علی خلاف الأصل،فیقتصر فیه علی ما إذا لم یلزم فوات مال المفلس،و هذا هو الأصح،فیجب إذا رجع فی العین أن یکون شریکا للمفلس بمقدار الزیادة.

فإن قیل:ما الفرق بین الزیادة هنا،و بینها فی موضع الخیار،إذ یرجع بعد الفسخ فی مجموع العین؟ قلنا:استحقاق الرجوع ثابت هناک فی کل وقت بأصل العقد،بخلافه هنا،فان الاستحقاق طارئ بالحجر.

قوله: (و لو صار الحب زرعا و البیضة فرخا لم یرجع فی العین).

لأن هذا مال آخر و عین اخری حیث صارت الحقیقة غیر الحقیقة.

فإن قیل:فلم یستحق الرجوع فی الغصب؟ قلنا:لأن التغیر هناک کان فی ملک المغصوب منه،بخلاف ما هنا،لأن التغیر فی ملک المفلس.

قوله: (و لو حبلت بعد البیع أو حملت النخلة بعده لم یکن له الرجوع فی الثمرة و إن لم تؤبر،و لا فی الولد و إن کان جنینا).

أی:لو کان المبیع جاریة فحبلت بعد البیع لا قبله،لأن الحمل حینئذ یکون جزءا من المبیع فیستحق الرجوع به،أو کان نخلة فأثمرت بعده أیضا لا قبله بمثل ما قلناه،لم یکن للغریم الرجوع فی الثمرة و إن لم تؤبر،بخلاف البیع حیث أنها للمشتری إذا لم تکن مؤبرة وقت العقد،لأن ذلک ثبت بالنص علی خلاف الأصل فلا یتعدّی.

و هذا هو سر تخصیص الحکم بالنخلة بالذکر،و إلاّ فسائر الأشجار المثمرة کذلک،لکن لما لم یکن فیها اختلاف بین البیع و غیره لم یتعرض إلیها،فإنها متی

ص:282

و علی البائع إبقاؤها إلی الجداد،و کذا إبقاء زرعه من غیر اجرة لو فسخ بیع الأرض و قد شغلها.

أما لو آجر أرضا فزرع المستأجر و أفلس ففسخ المؤجر ترک الزرع الی الحصاد بأجرة المثل،لأن مورد المعاوضة هناک الرقبة و قد أخذها، و هنا المنفعة و لم یتمکن من استیفائها. وجدت الثمرة فهی ملک لمن حدثت فی ملکه.

و کذا القول فی الولد لا یکون للغریم فیه حق،لمثل ما قلناه،و لا فرق فی ذلک بین انفصاله،و کونه جنینا وقت الرجوع،و قول الشیخ فی البیع:إن الحمل جزء من الام (1)ضعیف.

فرع:یجب فی الرجوع بالأمة إذا تجدد ولدها مراعاة عدم التفریق بینها و بین الولد،علی ما سبق فی البیع (2).

قوله: (و علی البائع إبقاؤها إلی الجداد،و کذا إبقاء زرعه من غیر اجرة لو فسخ بیع الأرض و قد شغلها،أما لو آجر أرضا فزرع المستأجر و أفلس،ففسخ المؤجر،ترک الزرع إلی الحصاد بأجرة المثل،لأن مورد المعاوضة هناک الرقبة و قد أخذها،و هنا المنفعة و لم یتمکن من استیفائها).

الجداد بفتح أوله و کسره و المهملتین:الصرام،و المراد ثمرة النخلة،و کذا کل ثمرة یجب إبقاؤها إلی أوان أخذها بغیر اجرة،و إبقاء الحمل إلی أوان الوضع أمر معلوم.

و کذا إبقاء الزرع فیما لو کان المبیع أرضا و فسخ البائع بعد شغل المفلس إیّاها بالزرع،فإنه فی هذه المواضع کلها یجب الإبقاء إلی زمان الأخذ عرفا بغیر اجرة،و ذلک لأنه دخل بالبیع علی أن المنافع له،فلما زرع کان زرعه لملکه،و قد

ص:283

و لو أفلس بعد الغرس أو البناء فلیس للبائع الإزالة،و لا مع الأرش علی رأی، استحق زرعه مجانا و استوفی منفعة الأرض بذلک،فلا اجرة علیه إلی زمان الأخذ.

بخلاف ما لو أفلس المستأجر للأرض بعد زرعه إیاها،فإن المؤجر إذا فسخ یجب علیه الإبقاء بأجرة المثل إلی زمان الحصاد.

أما وجوب الإبقاء فلأنه زرع محترم،و أما کونه بأجرة المثل فلأن مورد المعاوضة هناک-أی:فی مسألة شراء الأرض-الرقبة فإذا فسخ البائع أخذ الرقبة، فترتب علی الفسخ عود المبیع إلی ملک البائع،و لا یلزم عود المنفعة التی استحقها المفلس بالزرع.

و هنا-أی فی مسألة إجارة الأرض-مورد العقد هو المنفعة،فإذا فسخ المؤجر و وجب علیه الإبقاء لم یمکن من استیفائها،فلیستحق عوضها،و إلاّ لم یکن للفسخ فائدة،و لأن المنفعة بعد العقد لم یستحقها المفلس مجانا،فکیف یستحقها بعد الفسخ بغیر عوض؟و مما قررناه یظهر دلیل وجوب إبقاء الثمرة مجانا.

قوله: (و لو أفلس بعد الغرس أو البناء،فلیس للبائع الإزالة و لا مع الأرض علی رأی).

هذا اختیار المحقق نجم الدین بن سعید (1)،و وجهه أن هذا من جملة المنافع التی استحقها المشتری،و قد استوفاها بحق،و غرسه و بناؤه صدر بحق،فلا تجوز إزالته بدون الأرش و لا معه.

و قال الشیخ فی المبسوط:ان له الإزالة مع الأرش (2)،و قد یستدل علیه بظاهر الخبر،فان المتبادر من الرجوع إلی العین و استحقاقها الرجوع إلیها بمنافعها، لأن العین التی قد استوفیت منافعها بمنزلة المعدومة.

ص:284

بل یباعان فللبائع مقابل الأرض. و لو امتنع بیعت الغروس و الأبنیة منفردة. و الفرق بین الغرس و البناء و بین الزرع و الثمرة،أن لهما أمدا قریبا ینتظر، فلا تعد العین معه کالتالفة بخلاف الغرس و البناء،و لما فی ذلک من الضرر العظیم،و هو استحقاق منفعة الغیر دائما،و مثله ما لو أجر العین مدة طویلة جدا ثم أفلس،و بالجملة فللتوقف فی المسألة مجال.

و لا یخفی أنه لیس للبائع تملکها بالقیمة،و علی القول بالإزالة مع الأرش فطریق تقدیره،أن یقوم الغرس قائما و مقلوعا،فأرشه هو التفاوت لا قائما بالأجرة، لأنها لا تجب.

قوله: (بل یباعان،فللبائع مقابل الأرض).

أی:بناء علی القول بعدم استحقاق البائع بعد الفسخ الإزالة و لا مع الأرش،الطریق فی وصول الحق إلی مستحقه:أن تباع الأرض مع ما فیها من الغرس أو البناء فللبائع ما یقابل الأرض.

و طریق معرفته:أن تقوم الأرض و ما فیها معا،ثم تقوم الأرض مشغولة بالبناء أو الغرس مع استحقاق الإبقاء مجانا،و تنسب قیمتها إلی مجموع القیمتین، فما قابلها من الثمن بعد التقسیط هو مقابل الأرض،و ما بقی لصاحب البناء أو الغرس.

قوله: (و لو امتنع بیعت الغروس و الأبنیة منفردة).

أی:لو امتنع البائع من بیع الأرش-فإنّ بیع ملکه علیه غیر لازم-بیعت الغروس و الأبنیة منفردة-أی:وحدها-بدون الأرض التی عادت إلی البائع بالفسخ،حیث أنها مال المفلس،و لا بدّ من بیع أمواله لحقوق الغرماء،و إنما تباع علی حالتها التی هی علیها من کونها فی أرش الغیر مستحقة للإبقاء مجانا،علی ما اختاره المصنف.

ص:285

و لو أفلس بثمن الغرس فلصاحبه قلعه مع عدم الزیادة،و علیه تسویة الحفر. و لو أفلس بثمن الغرس و ثمن الأرض فلکل منهما قلع الغرس إذا لم یزد،لکن لو قلع صاحب الأرض لم یکن علیه أرش،لأن صاحب الغرس دفعه مقلوعا.و إن قلع صاحب الغرس ضمن طم الحفر،لأنه لتخلیص ماله. و یشکل علی هذا:أنه یلزم (1)من بیع الغروس و الأبنیة منفردة نقصان فی القیمة،و یرده أن استحقاقه إنما هو کذلک فلا یثبت غیره.

قوله: (و لو أفلس بثمن الغرس،فلصاحبه قلعه مع عدم الزیادة و علیه تسویة الحفر).

أی:لو اشتری غرسا و أفلس بثمنه،بأن قصر ماله عن الثمن مع دیون أخری أو بدونها و حجر علیه،فلصاحب الغرس الرجوع به و له قلعه،لأن له تخلیص ما له من ملک الغیر،لکن تجب علیه تسویة الحفر التی احتفرها للقلع،لأن ذلک لمصلحته و تخلیص ماله.

و یفهم من قوله:(مع عدم الزیادة)أنه لو زاد لم یکن له القلع،و هو مناف لما سبق فی کلامه من کون الزیادة بالنمو للبائع إذا رجع،أما علی ما قلناه من أن الزیادة للمفلس،فمعها له الرجوع و لیس له القلع،لأنه شریک.

قوله: (و لو أفلس بثمن الغرس و ثمن الأرض،فلکل منهما قلع الغرس إذا لم یزد،لکن لو قلع صاحب الأرض لم یکن علیه أرش،لأن صاحب الغرس دفعه مقلوعا،و إن قلع صاحب الغرس ضمن طم الحفر، لأنه لتخلیص ماله).

أی:إذا اشتری من رجل أرضا فارغة،و اشتری من آخر غرسا و غرسه فی

ص:286

..........

تلک الأرض،ثم أفلس بثمن کل من الأرض و الغرس،حیث أنهما دین علیه، فلکل من صاحب الأرض و صاحب الغرس الفسخ و الرجوع إلی ما له،و لکل منهما تخلیص ما له من مال الآخر،لأن صاحب الغرس لم یکن یستحق منفعة الأرض، و إنما استحقها المفلّس بالشراء،و قد زال هذا الاستحقاق بفسخ کل منهما،فان الغرس بعد الفسخ لیس للمفلّس لیبقی استحقاق المنفعة له فی الأرض بعد فسخ بائعها.

فینظر حینئذ إن أراد القلع صاحب الأرض کان له ذلک،فإذا قلع بنفسه لم یکن علیه أرش،لأن صاحب الغرس إنما دفعه مقلوعا،فبالفسخ یستحقه کما کان،و إن أراد القلع صاحب الغرس کان له ذلک.

فإذا قلع بنفسه ضمن طم الحفر لصاحب الأرض،لأن ذلک إحداث فی ملک الغیر لتخلیص ما له و مصلحته بسبب فعل غیر مضمون،إذا لم یکن الغرس فی الأرض عدوانا.

و یفهم من قول المصنف:(إذا لم یزد)أن الغرس لو زاد لم یکن له القلع، و هو صحیح علی ما قلناه من ان الزیادة للمفلس،اما علی قول المصنف فیشکل.

فرعان:

أ:هل لکل منهما مطالبة الآخر بتخلیص ما له من مال الآخر؟الظاهر لا،لأن الغرس لم یقع من واحد منهما بغیر حق،و إنما ذلک فعل المفلس حین کان مالکا للعین و الانتفاع،نعم لکل واحد تولی ذلک و إن لم یأذن الحاکم،و لو استأذنه کان أولی.

ب:لو کان الغرس حین بیع الأرض صالحا للاستنبات،و حین الفسخ خرج عن تلک الصلاحیة أو نقصت،هل یستحق صاحبه علی صاحب الأرض الأرش لو قلعه صاحب الأرض؟ مقتضی تعلیل المصنف فی المسألة السابقة-بکون صاحب الغرس دفعه

ص:287

و لصاحب الزیت الرجوع و إن خلطه بمثله،أو أردأ لا بأجود.

و یحتمل الرجوع،فیباعان و یرجع بنسبة عینه من القیمة،فلو کان قیمة العین درهما و الممزوج بها در همین بیعتا و أخذ ثلث الثمن. مقلوعا-الاستحقاق،لأنه دفعه مقلوعا علی حالة مخصوصة،و بالقلع الآن تزول تلک الحالة.

و یحتمل أن لا یکون له شیء،لأن منفعة الأرض بعد الفسخ لبائعها،لأن الغرس حینئذ لیس للمفلس فیستحق إبقاءه،لأن الفرض فسخ صاحب الأرض أیضا.

قوله: (و لصاحب الزیت الرجوع و إن خلطه بمثله أو أردأ لا بالأجود،و یحتمل الرجوع،فیباعان و یرجع بنسبة عینه من القیمة، فلو کانت قیمة العین درهما و الممزوج بها در همین بیعتا و أخذ ثلث الثمن).

اعلم:أن الأول الذی أفتی به المصنف هو مختار الشیخ (1)و جماعة،لأن الخلط بمثله لا یزید به علی الشرکة،فیرجع بالعین و یمیزها بالقسمة،و کذا لو خلطت بالأردإ،لأنه قد رضی بدون مثل حقه،فأما إذا خلطت بالأجود فهی کالتالفة، فلا یکون له حق فی العین.و هذا ضعیف جدا،فان الخلط بالأجود لا یصیر العین تالفة.

و الاحتمال هو مختار ابن الجنید (2)،و إلیه ذهب المصنف فی المختلف (3)، کذا حمل المصنف عبارة ابن الجنید،فان ظاهرها فیه احتمال،و هذه عبارته بعد سوق المسألة:کان للبائع ثمن متاعه مبتدأ به علی الغرماء.و هو محتمل لثمن الأصل و القیمة.

ص:288

..........

لکن یبطل الأول أن استحقاق الثمن کله لا وجه له، لامتناعه مع الفسخ، و عدم استحقاق الجمیع مع عدمه،لأنه حینئذ أسوة الغرماء.

فان قیل:هل یجاب البائع لو طلب القسمة بعد الرجوع،و المخلوط به المثل أو الأردإ؟ قلت:یحتمل أن لا یجاب،لأن الخلط لم یکن علی طریق الاشتراک،و إنما وقع ذلک من المفلس حین کان مالکا لکل من المخلوطین،فلو أجبناه إلی القسمة لزم تملکه بعض مال المفلس،لامتناع فصل ملکه،و هو باطل.

و لأن القائلین باستحقاق القیمة بالبیع بعد الرجوع لم یفصلوا،فظاهرهم إطلاق الحکم فی الحالات کلّها،و فی التحریر أثبت له المطالبة بالبیع فی الخلط بالمثل و الأردأ (1).

و الحاصل أن قول الشیخ بسقوط الحق من الرجوع بالخلط بالأجود لأن العین کالتالفة ضعیف،لأن العین موجودة قطعا،غایة ما هناک أنه تعذر تمیزها، لکن لم یتعذر الرجوع إلی قیمتها بأن تباع،فکیف یسقط ذلک،و ینحصر الأمر فی الضرب بالثمن مع الغرماء.؟ و نقل الشیخ قولا،أنه یدفع إلیه من عین الزیت بنسبة ما یخصه من القیمة،فإذا خلطت جرته بجرة و القیمة ضعف،أعطی ثلثی جرة،ثم غلّطه (2)، و الأصح هو الثانی،فحینئذ إذا کانت قیمة عین مال البائع درهما و الممزوج بها درهمین،بیعتا و أخذ ثلث الثمن.

و ینبغی أن یقال:لو امتنع من البیع بیع حق المفلس وحده و إن لزم فیه نقصان عما لو بیعا جمیعا،لأن الخلط بفعله،و یلوح من کلام القائلین باستحقاق الحصة من القیمة أنه لا بد من البیع،و کل محتمل.

ص:289

و لو کانت الزیادة صفة محضة کطحن الحنطة،و خبز الطحین، و قصارة الثوب،و ریاضة الدابة،و ما یستأجر علی تحصیله سلّمت إلی البائع مجانا،لأنها کالمتصلة من السمن و غیره.و یحتمل الشرکة،لأنها زیادة حصلت بفعل متقوم محترم فلا یضیع علیه،بخلاف الغاصب فإنه عدوان محض. قوله: (و لو کانت الزیادة صفة محضة،کطحن الحنطة،و خبز الطحین،و قصارة الثوب،و ریاضة الدابة،و ما یستأجر علی تحصیله سلمت إلی البائع مجانا،لأنها کالمتصلة من السمن و غیره،و یحتمل الشرکة،لأنها زیادة حصلت بفعل متقوم محترم،فلا یضیع علیه،بخلاف الغاصب فإنه عدوان محض).

من الزیادة ما یکون عینا محضة کالولد،و منها ما یکون صفة محضة کطحن الحنطة و خبز الدقیق،و منها ما یترکب منهما:

فالأول:سبق حکمه.

و الثانی:هو المذکور هنا،و قد ذکر المصنف فیه احتمالین:

أحدهما:و هو ظاهر اختیاره،أنه کالزیادة المتصلة من السمن و غیره، فللبائع الرجوع بها مجانا،و تقریبه ما سبق.

و الثانی:الشرکة بینه و بین المفلس،فیکون المفلس شریکا بها،و وجهه ما ذکره من أنها زیادة حصلت بفعل متقوم محترم،و کل ما کان کذلک یجب أن لا یضیع علی فاعله،و هذا بخلاف الغاصب،فان فعله عدوان محض،فلا یستحق باعتباره شیئا.

فإن قیل:أی فرق بین هذا،و بین نحو السمن و الکبر و النمو،فان ذلک آت؟ قلنا:قد فرق المصنف فی التذکرة بینهما،بأن القصارة و نحوها فعل القصار،فإنه إذا قصر الثوب صار مقصورا بالضرورة،و کذا الطحن و الخبز،و اما

ص:290

فیباع المقصور،فللمفلس من الثمن بنسبة ما زاد عن قیمته،فلو کانت قیمة الثوب خمسة و بلغ بالقصارة ستة فله سدس الثمن. و لو لم تزد القیمة فلا شرکة، السمن و الکبر فان العلف و السقی قد یوجدان کثیرا و لا یحصل سمن و لا کبر، فلا یکون السمن و الکبر أثرا للسقی و العلف،فلا یکونان من فعل فاعلهما،بل هما محض صنع اللّه تعالی،و لهذا لا یجوز الاستئجار علی تسمین الدابة و کبر الودی،و یجوز الاستئجار علی القصارة و نحوها (1).

هذا محصل ما فرق به،و لعله هنا حاول الإشارة إلی هذا الفرق بقوله:

(و ما یستأجر علی تحصیله).

إذا عرفت هذا فلا حاجة بنا الی هذا البحث و الفرق،لأنّا نجعل الزیادة فی الموضعین للمفلس.

قوله: (فیباع المقصور،فللمفلس من الثمن بنسبة ما زاد من قیمته، فلو کانت قیمة الثوب خمسة و بلغ بالقصارة ستة،فله سدس الثمن).

هذا تفریع علی الاحتمال الثانی،و هو الشرکة،أی:فبناء علی الشرکة لا طریق إلی إیصال الحق إلی مستحقه إلا بیع المقصور،فیکون للمفلس من ثمنه الحاصل بالغا ما بلغ بنسبة ما زاد من قیمته بالقصارة،فلو کانت قیمة الثوب خمسة و بلغ بالقصارة ستة،فبیع بما فوق الخمسة،فللمفلس سدس الثمن،و علی هذا القیاس.

قوله: (و لو لم تزد القیمة فلا شرکة).

أی:هذا الذی[ذکر] (2)من احتمال الشرکة إنما هو مع فرض زیادة القیمة بالصفة المذکورة،أما علی تقدیر عدم الزیادة-سواء حصل نقصان أولا- فلا شرکة قطعا،لأن عین مال البائع موجودة إذا لم تتلف بانضمام الصفة إلیها،

ص:291

فإن ألحقنا الصفة بالأعیان کان للأجیر علی الطحن و القصارة حبس الدقیق و الثوب لاستیفاء الأجرة،کما ان للبائع حبس المبیع لاستیفاء الثمن،و إلاّ فلا،فإن تلف الثوب فی یده فإن ألحقنا الصفة بالعین لم یستحق الأجرة قبل التسلیم کالبائع بتلف العین فی یده قبل التسلیم فإنه یسقط ثمنه،و إلاّ استحق کأنه صار مسلما و لا قیمة للصفة،فتمتنع الشرکة،لأن أثر الشرکة إنما یظهر فی القیمة.

و اعلم:أن الاعتبار بالقیمة مع الزیادة حین الرجوع،إلاّ أن تتجدد زیادة أخری حین البیع فتعتبر،و لو زاد الثوب وحده فإنما اعتبرت الزیادة،و کذا القصارة،و مع النقص فان کان طارئا علی القیمة الثابتة وقت البیع،فإنه یحل بالاستحقاق للقصارة،و إن کان زیادة حین الرجوع ثم طرأ النقصان،نظر إلی کلّ واحد منهما منفردا و اعطی حکمه.

قوله: (فإن ألحقنا الصفة بالأعیان،کان للأجیر علی الطحن و القصارة حبس الدقیق و الثوب لاستیفاء الأجرة،کما أن للبائع حبس المبیع لاستیفاء الثمن،و إلاّ فلا).

هذا تفریع علی الاحتمالین السابقین من الشرکة و عدمها،فان قلنا بالشرکة فقد ألحقناها بالأعیان،فحینئذ یثبت الحکم،بأن له حبس الدقیق و الثوب،لاستیفاء الأجرة،و لو جعلناها أثرا محضا لم یکن له ذلک.

و وجه البناء المذکور:إنّها علی تقدیر إلحاقها بالأعیان یکون فعلا له، فیستحق حبسه إلی أن یأخذ عوضه،و علی الآخر لا فعل أصلا،و لا یجوز حبس مال الغیر لحق آخر.

قوله: (فان تلف الثوب فی یده،فإن ألحقنا الصفة بالعین لم یستحق الأجرة قبل التسلیم،کالبائع بتلف العین فی یده قبل التسلیم،فإنه یسقط ثمنه،و إلاّ استحق،کأنه صار مسلّما بالفراغ).

ص:292

بالفراغ. و لو کانت الزیادة عینا من وجه و صفة من وجه کصبغ الثوب، فإن لم تزد القیمة فلا شرکة،و إن زادت بقدر قیمة الصبغ کما لو کانت قیمة الثوب أربعة،و الصبغ در همین،و المصبوغ ستة فللمفلس ثلث الثمن.و إن زادت أقل،کما لو کان مصبوغا بخمسة فالنقصان علی الصبغ لهلاکه و قیام هذا تفریع آخر أیضا علی الاحتمالین السابقین،و وجهه:أنه علی تقدیر الإلحاق بالأعیان،یکون فعله الذی یعدّ مالا له مضمونا فی یده إلی أن یسلّمه إلی المستأجر،إذ هو أحد عوضی المعاوضة التی اقتضت وجوب التسلیم من الطرفین، فبالضرورة یکون مضمونا علیه إلی أن یسلّمه،فیستحق العوض الآخر فی مقابله.

و علی تقدیر العدم استحق الأجرة بالفراغ من الإتیان بما استؤجر علیه، و العین فی یده أمانة،و قد عرفت الراجح مما تقدم.

قوله: (و لو کانت الزیادة عینا من وجه و صفة من وجه آخر کصبغ الثوب،فان لم تزد القیمة فلا شرکة،و إن زادت بقدر قیمة الصبغ، کما لو کانت قیمة الثوب أربعة و الصبغ درهمین و المصبوغ ستة،فللمفلس ثلث الثمن).

هذا هو القسم الثالث من الأقسام المذکورة سابقا،و هو ما تکون الزیادة عینا من وجه و صفة من آخر،و ذلک کصبغ الثوب،فإن أجزاء الصبغ عین قطعا، و تلون الثوب بها صفة،و هنا أیضا متی لم تزد القیمة بالصبغ و نحوه انتفت الشرکة قولا واحدا،کما ذکرناه سابقا.

و إن زادت،فاما أن تکون الزیادة بقدر قیمة الصبغ،أو أقل،أو أکثر، فالأقسام ثلاثة،ففی الأول یستحق المفلس الزائد،و هو ثلث الثمن فی المثال المذکور -قیمة الصبغ-و لا یکون فی مقابل الصفة شیء،لانتفاء الزیادة باعتبارها.

قوله: (و إن زادت أقل،فالنقصان علی الصبغ،لهلاکه و قیام الثوب).

ص:293

الثوب. و لو ساوی ثمانیة،فإن ألحقنا الصفة بالأعیان فالزیادة للمفلس، فالثمن نصفان،و إلاّ احتمل تخصیص البائع فالثمن أرباعا،أو البسط فالثمن أثلاثا. هذا هو القسم الثانی من الأقسام المذکورة آنفا،و حکمه ما ذکره، و توضیح ما علل به:أنه لما کانت عین الثوب قائمة بحالها لم تتغیر،و أجزاء الصبغ تفرقت فی الثوب صارت کالهالکة،إذ لا یصبغ بها شیء آخر،کانت نسبة النقصان إلیها أولی من نسبته إلی الثوب.

لکن یجب أن یقید هذا بما إذا لم یعلم استناد النقصان إلی الثوب أو إلیهما،بأن لم تبلغ قیمته خاما الان مقدار الأربعة.

قوله: (و لو ساوی ثمانیة،فإن ألحقنا الصفة بالأعیان فالزیادة للمفلس،فالثمن نصفان،و إلاّ احتمل تخصیص البائع فالثمن أرباعا،أو البسط فالثمن أثلاثا).

هذا هو القسم الثالث،و هو أن تکون الزیادة بالصبغ أکثر من قیمة الصبغ،کأن یساوی الثوب فی الفرض المذکور ثمانیة دراهم،فیبنی علی ما سبق، فإن ألحقنا الصفة بالأعیان،فقیمة الصبغ و قیمة الصفة کلاهما للمفلس،و هما عبارة عما زاد علی قیمة الثوب،و وجه هذا التفریع ظاهر بعد الإحاطة بما سبق و إن لم نقل بالإلحاق،ففیه احتمالان:

أحدهما:تخصیص البائع بالصفة علی نهج ما سبق،فیکون ما قابلها من القیمة له،و للمفلس قیمة الصبغ،إذ لا مال له-علی ذلک التقدیر-سواه.

الثانی:بسط الزیادة علی مال المفلس و هو الصبغ،و مال البائع و هو الثوب،لعدم الأولویة.

و لما کانت قیمة الثوب ثلثی مجموع القیمتین،کان للبائع ثلثی الزیادة و للمفلس ثلثها،و هذا لا یستقیم إلاّ علی تقدیر العلم بأن تلوّن الثوب بالصبغ لا حظ له من الزیادة.

ص:294

و لا فرق بین عمل المفلس بنفسه،أو بالأجرة فی الشرکة. و لو أفلس قبل إیفاء الأجیر أجره القصارة،فإن ألحقناها بالأعیان،فإن لم تزد قیمته مقصورا علی ما کان فهو فاقد عین ماله،و إن زادت فلکل من البائع و الأجیر الرجوع الی عین ماله،فلو ساوی قبل القصارة عشرة،و القصارة خمسة،و الأجرة درهم قدّم الأجیر بدرهم، و البائع بعشرة،و أربعة للغرماء. و اختار المصنف فی التذکرة کون الزیادة کلّها للمفلس،لأنها عوض الصبغ و الصفة جمیعا،و هما له لا شیء للبائع فیهما (1)،فیکون احتمالا رابعا، و لا ریب أنه أقوی علی کل تقدیر.

و اعلم أن قول المصنف:(فالثمن نصفان)بالرفع،و قوله:(فالثمن أرباعا)،و قوله:(أو البسط فالثمن أثلاثا)لیس علی نهج واحد فی الاعراب، فلا بد من تقدیر عامل لنصب(أرباعا)و(أثلاثا)مثل:یبسط و نحوه.

قوله: (و لا فرق بین عمل المفلس بنفسه،أو بالأجرة فی الشرکة).

لأن ما عمله بالأجرة مملوک له بالمعاوضة.

قوله: (و لو أفلس قبل إیفاء الأجیر أجره القصارة،فإن ألحقناها بالأعیان،فان لم تزد قیمته مقصورا علی ما کان فهو فاقد عین ماله،و إن زادت فلکل من البائع و الأجیر الرجوع إلی عین ماله،فلو ساوی قبل القصارة عشرة و القصارة خمسة و الأجرة درهم،قدم الأجیر بدرهم و البائع بعشرة و أربعة للغرماء).

أی:لو أفلس فی الصور المذکورة سابقا،أعنی:فیما تکون الزیادة صفة محضة قبل إیفاء الأجیر أجرته،و کان قصارا مثلا،فإن ألحقنا الصفة بالأعیان، فان لم تزد القیمة باعتبار القصارة فالعین للبائع،و الأجیر فاقد عین ماله فهو أسوة الغرماء.

ص:295

و لبائع الجاریة انتزاعها و إن حبلت منه مع الإفلاس بالثمن لا الولد، و هذا تقیید ما سبق،من أن له أن یحبس الثوب إلی أن یأخذ الأجرة، تفریعا علی أن الصفة کالأعیان،إذ مع عدم الزیادة لا مال له لیحبسه.

و إن زادت،فلکل من البائع و الأجیر الرجوع إلی عین ماله،أما البائع فظاهر،و اما الأجیر،فلان التفریع علی ان الصفة کالأعیان.

فإن قیل:لا مال له،لأن المال حینئذ للمفلس،و هو إنما یستحق الأجرة.

قلنا:إنا حیث ألحقنا الصفة بالأعیان،لم نرد بذلک کونها عینا فی الحقیقة تفرد بالأخذ و الرد،و إنما أردنا أنها مشبهة بالأعیان من بعض الوجوه،نظرا إلی کونها متقومة مقابلة بعوض،فکما لا تضیع الأعیان علی مستحقها لا تضیع هذه.

و لیست القصارة مورد الإجارة،بل موردها الفعل المحصل للقصارة،لکن ذلک یمتنع الرجوع إلیه،فیجعل الحاصل بفعله لاختصاصه به متعلق حقه،فانّ له الحبس إلی أن یقبض کما سبق.

فحینئذ ینظر قیمة الثوب،و مقابل الصفة،و قدر الأجرة،و یقسط الحاصل بعد البیع،أن یدفع إلی البائع ثمن الثوب،و الی الأجیر أجرته،و الباقی للمفلس، فیصرف إلی الغرماء.

إذا عرفت ذلک،فاعلم أن قول المصنف:(فلکل من البائع و الأجیر الرجوع إلی عین ماله)فیه توسع بالنسبة إلی الأجیر.

قوله: (و لبائع الجاریة انتزاعها،و إن حبلت منه مع الإفلاس بالثمن،لا الولد).

أی:لو کان المبیع الذی حصل الإفلاس بثمنه جاریة،کان للبائع انتزاعها،و إن حبلت من المفلس،و لا یمنع الاستیلاد من الأخذ،فإن أم الولد تباع فی ثمن رقبتها،فلا یکون الاستیلاد مانعا من أخذها باعتبار تعذر أخذ ثمنها،

ص:296

و یتعلق حق الغرماء بعوض الجنایة خطأ لا عمدا إلا إذا رضی به و لا یجب علیه. و یجب أن یؤاجر الدابة،و الدار،و المملوک و إن کانت أم ولد لا نفسه، فلا یمنع مانع من تناول الخبر الدال علی الاختصاص لها (1)،أما الولد فإنه حر یسیّب،فلا سبیل له علیه.

قوله: (و یتعلق حق الغرماء بعوض الجنایة خطأ لا عمدا،إلا إذا رضی به،و لا یجب علیه).

أی:لا یتعلق حق الغرماء بعوض الجنایة عمدا علی المفلس أو عبده من مثله،إلاّ إذا رضی المفلس بالعوض،لأن الواجب حینئذ هو القصاص لا العوض، و لا یجب علی المفلس الرضی بالعوض،عملا بالأصل.

قوله: (و یجب أن یؤجر الدابة و الدار و المملوک و إن کانت أم ولد).

هذا إذا کان کل واحد من هذه ممنوعا من بیعه،لکونه موقوفا،و کانت الدابة و الدار و المملوک-سوی ما یستثنی-له،و إلاّ وجب البیع فیما عدا المستثنیات،فلا یؤجر کما لا یباع.

و یمکن تنزیل ذلک علی زمان الحجر قبل البیع،فإن المحافظة علی أمواله بضبط منافعه واجبة.

و هذا فیما عدا أم الولد،فإنها غنیة عن التقیید،إذ لا تباع کما سبق،لحق الاستیلاد،نعم تؤجر،و لو کانت خدمته تحصل بها فلیس ببعید وجوب بیع ما سواها،فحینئذ لا تؤجر أیضا.

قوله: (لا نفسه).

أی:لا یجب ذلک،کما لا یجب علیه التکسب و لا یلزم به،لظاهر قوله

ص:297

و یتساوی غرماء المیت مع عدم الوفاء،و معه لصاحب العین الاختصاص.

أو البینة المطلعة علی باطن أمره.و لو فقد الأمران فإن عرف له مال ظاهر الزم التسلیم،أو الحبس،أو یبیع الحاکم عنه و یوفّی،و إن لم یظهر له مال و لا بینة علی دعوی الإعسار حبس حتی یظهر إعساره إن عرف له أصل مال،أو کان أصل الدعوی مالا،و إلا قبل قوله،و لا یکلف البینة بعد الیمین. قوله: (أو البینة المطلعة علی باطنه).

سیأتی أن اطلاعها علی باطنه شرط فیما إذا شهدت بالإعسار لا بتلف الأموال،و المراد من الاطلاع علی باطنه:العلم بباطن أحواله،بسبب المعاشرة الطویلة،بمسافرة و مجاورة و نحوهما.

قوله: (و لو فقد الأمران،فإن عرف له مال ظاهر الزم التسلیم،أو الحبس،أو یبیع الحاکم عنه و یوفی).

أی:لو فقد إقرار الغریم،و البینة المطلعة علی حاله،فان عرف له مال ظاهر-أی:جلی غیر مستور-فان کان من جنس الحق ألزمه الحاکم بالتسلیم و قهره علیه،و لو کان من غیر الجنس قهره علی البیع،أو حبسه إلی أن یبیع و یؤدی،أو یبیع الحاکم عنه و یوفی،و یحلّ لصاحب الدین الاغلاظ له،و یحل ضربه بالعناد.

قوله: (و إن لم یظهر له مال و لا بینة علی دعوی الإعسار،حبس حتی یظهر إعساره،إن عرف له أصل مال،أو کان أصل الدعوی مالا).

لأن الأصل بقاء المال و عدم تلفه.

قوله: (و إلا قبل قوله،و لا یکلف البینة بعد الیمین).

أی:و إن لم یعرف له أصل مال،و لا کان أصل الدعوی مالا،بأن کان اجرة خدمة،أو عوض إتلاف،أو جنایة قبل قوله بیمینه،لأنه فی الحقیقة منکر للمال،و الأصل عدمه.

ص:299

و لو شهد عدلان بتلف ماله قبل بغیر یمین و إن لم تکن مطلعة علی باطنه. و لو شهدا بالإعسار مطلقا لم تقبل إلا مع الصحبة المؤکدة، و للغرماء إحلافه مع البینة، قوله: (و لو شهد عدلان بتلف ما له قبل بغیر یمین،و إن لم تکن مطلعة علی باطنه).

المراد:شهادة عدلین بتلف جمیع أمواله،لأن الشهادة بتلف مال فی الجملة لیست مستلزمة لکونه فقیرا،فیثبت بذلک فقره،و لا حاجة إلی الیمین،لأن البینة علی المدعی و الیمین علی من أنکر،و التفصیل قاطع للشرکة.

-و لا یشترط لقبول شهادة الشاهدین بتلف-العلم بکونهما مطلعین علی باطن أحواله،لأنهما إذا شهدا بتلف جمیع الأموال کان ذلک کافیا فی ثبوت المراد،لأن الفرض عدالتهما،و العدل لا یجازف فی شهادته.

و قال فی التذکرة.بإلزامه بالیمین هنا خاصة،و احتج علیه بأن البینة إذا شهدت بالتلف،کان کمن ثبت له أصل مال و اعترف الغریم بتلفه و ادعی مالا غیره،فإنه یلزمه الیمین (1).

و فیه نظر،لأن البحث لیس فیمن شهدت له البینة بتلف مال مخصوص، بل بتلف جمیع أمواله،فإن سمعت فلا یمین،و إلاّ کان وجودها کعدمها،فلا یعتبر الیمین حینئذ.

قوله: (و لو شهدا بالإعسار مطلقا،لم یقبل إلاّ مع الصحبة المؤکدة،و للغرماء إحلافه مع البینة).

أی:لو شهد الشاهدان بالإعسار مطلقا-أی:غیر مقید بتلف جمیع الأموال-فلا بد فی قبول هذه الشهادة من علمنا بکون الشاهدین لهما صحبة مؤکدة

ص:300

و مع قسمة ماله یجب إطلاقه،و یزول الحجر بالأداء لا بحکم الحاکم. مع المشهود له،أی:مع معاشرة کثیرة یطلعان بها علی أحواله.

و لا یراد کون ذلک شرطا فی نفس الأمر فقط لا فی علمنا،لأن اشتراط العلم بحقیقة الحال فی نفس الأمر ثابت فی کل مشهود له.

فان قیل:مع عدالة الشاهدین لم یشترط هذا الأمر الزائد؟ قلنا:لأن الشهادة علی النفی حقّها أن لا تسمع،فإذا سمعت لکونها قد ضبطت بما یلحقها بالإثبات،لم تبلغ مرتبة الإثبات،فلا بد من تقویتها بالعلم بالصحبة المؤکدة،حتی یعلم أنهما لا ینفیان المال-بشهادتهما بالإعسار-تعویلا علی ظاهر الحال.

و من ثم کان للغرماء إحلاف المدیون حینئذ مع البینة،لأن شهادة النفی لا یزول معها الاحتمال بالکلیة،و لا صراحة لها فی تلف الأموال،بخلاف شهادة الإثبات،فضعفها قائم،فتجبر بالیمین،و هذا هو مختار الأکثر،و عکس الحکم فی التذکرة (1)،و هو ضعیف کما قلناه.

قوله: (و مع قسمة ماله یجب إطلاقه).

ینبغی أن یکون مرجع الضمیر مطلق الدیون بمعونة المقام،کما سبق فی أول المبحث،فیندرج فیه المفلس و غیره،فإذا قسم جمیع مال المدیون و لم یبق له مال یصرف فی الدین،یجب علی الحاکم إطلاقه من الحبس إذا کان محبوسا.

قوله: (و یزول الحجر بالأداء،لا بحکم الحاکم).

أی:بأداء أمواله فی الدیون علی الوجه السابق،فحینئذ یزول حجر المحجور،و لا یتوقف علی حکم الحاکم عندنا،لأنه إنما کان لحقوق الغرماء لیقسموا أمواله الموجودة،و قد حصلت،فیزول.

ص:301

و یجوز الحبس فی دین الولد،و لا تمنع الإجارة المتعلقة بعین المؤجر من حبسه.

العین، و الأقرب تقدیم حق الشفیع علی البائع،لتأکید حقه حیث یأخذ من المشتری، و ممن نقله الیه،و سبقه.

و یحتمل تقدیم البائع،لانتفاء الضرر بالشفعة،لعود الحق کما کان،و أخذ الثمن من الشفیع فیختص به البائع جمعا بین الحقین. أی:لو أفلس المشتری بعد جنایة العبد المبیع بثمنه،فالأقرب أن للبائع الرجوع بالعبد ناقصا بأرش الجنایة،أی:ناقصا بتعلق أرش الجنایة به،لأن ذلک عیب،و لا یرجع بأرش هذا العیب،بناء علی قاعدة المصنف و الجماعة.

و علی ما اخترناه،فله الضرب بنقص القیمة،لکونه مضمونا علیه،أو الضرب بثمنه مع الغرماء،فیکون مخیرا بین الأمرین،الفسخ و الرجوع إلی العبد، و الضرب مع الغرماء بثمنه.

و وجه القرب:أن حق البائع سابق،و لعدم المنافاة،و یحتمل المنع،لأن حقّ المرتهن مانع من الرجوع کما سبق،و تعلق حق المجنی علیه أقوی من تعلق حق المرتهن،فلا یرجع معه بطریق أولی.

و یضعف بأن الرجوع یقتضی إبطال الرهن لا حق المجنی علیه،فلا منافاة، و الأولویة غیر ظاهرة،و اعلم أن الجار فی قوله:(بأرش الجنایة)یتعلق بقوله:

(ناقصا).

قوله: (و الأقرب تقدیم حق الشفیع علی البائع لتأکد حقه،حیث یأخذ من المشتری و ممن نقله إلیه و سبقه،و یحتمل تقدیم البائع،لانتفاء الضرر بالشفعة،لعود الحق کما کان،و أخذ الثمن من الشفیع،فیختص به البائع جمعا بین الحقین).

لو کان المبیع شقصا مشفوعا،و أفلس المشتری بالثمن،ففی الحکم احتمالات ثلاثة:

أقربها عند المصنف تقدیم حق الشفیع،فیأخذ المبیع دون البائع،و یکون الثمن حینئذ کسائر أموال المشتری یشترک فیها الغرماء،و البائع کأحدهم،و وجّه

ص:303

..........

هذا الاحتمال المصنف بوجهین:

أ:تأکد حقه،أی:قوته بالنسبة إلی حق البائع،بدلیل أنه یأخذ من المشتری،و ممن نقل المشتری المبیع إلیه،و البائع إنما یختص بالعین إذا لم یتعلق بها حق ثالث کما سبق،فلا یأخذ من المشتری المفلس (1)و لا من المتهب و المرتهن، و لا ریب أن استحقاق من لا ینبغی استحقاقه بتعلق حق ثالث أقوی ممن لیس کذلک،و مع تعارض الحقین یقدّم الأقوی.

ب:سبق حق الشفیع علی حق البائع،و ذلک لأن حقه ثبت من حین البیع،و حق البائع إنما یثبت بالتفلیس،و الأسبق مقدّم و مانع من ثبوت الآخر، عملا بالاستصحاب و للمنافاة بینهما،فلا یثبتان،و یمنع ثبوت المتأخر و رفع المتقدم، لانتفاء المقتضی،بل المقتضی للعدم قائم،و هذا أقوی.

و الشارح وجه السبق،بأن حق الشفیع لا حق للبیع لذاته،و حق البائع لا حق بواسطة الإفلاس،و ما بالذات أسبق (2)،و هذا سبق معنوی،و ما ذکرناه أفقه.

الثانی:تقدیم البائع،فیفسخ و یختص بالعین،و وجهه المصنف بزوال الضرر الحاصل بالشفعة به،فان التسلط علی مال الغیر بغیر رضاه ضرر،و ما یزال به الضرر أقوی،فإن الضرر منفی بالنص (3).

و إنما قلنا:أن الضرر یزول بذلک،لأن الأخذ بالشفعة یقتضی عود الحق کما کان قبل البیع،و یؤیده عموم الخبر الدال علی اختصاص البائع بعین ما له إذا أفلس المشتری بالثمن (4).

ص:304

و لیس للمحرم الرجوع فی الصید، و یضعّف بأن المنفی هو الضرر الذی لم یعلم ثبوته شرعا،أما ما ثبت بالنص و الإجماع فلا ینتفی إلاّ بدلیل منهما أقوی،و بمنع شمول الخبر لهذا القسم، لسبق حق الشفعة الثابت قطعا،فلا بد لزواله لیشمله الخبر من قاطع،و هو منتف.

و لا یقال:تعارض العامان،لأن ثبوت الشفعة أسبق.

الثالث:أخذ الثمن من الشفیع،فیقدم بعین المبیع علی البائع،و یخص البائع بالثمن،حیث أنه عوض عن ماله،و حیث تعذر أخذه للعین و اختصاصه بها، فلیجعل حقه فی قیمتها.

و وجهه المصنف،بأن فیه جمعا بین الحقین،یعنی حق البائع و حق الشفیع،حیث جعل لأحدهما العین و للآخر القیمة.

و ضعفه ظاهر،إذ البائع لا حق له إذا قدّم الشفیع فی العین علیه،و إنما الثمن من أموال المشتری،و البائع واحد من الغرماء،فیضرب معهم.

قوله: (و لیس للمحرم الرجوع فی الصید).

أی:لو باع صیدا،ثم أحرم و أفلس المشتری بالثمن،لم یکن للبائع الرجوع فی الصید، لامتناع دخوله فی ملک المحرم،بل یضرب بالثمن.

و ینبغی أن یقید ذلک بالصید الحاضر،أما النائی فإنه لا یمتنع دخوله فی الملک،فینبغی أن لا یمتنع رجوعه به.

و هذا الذی ذکره المصنف،مبنی علی أن الصید الحاضر لا یدخل فی ملک المحرم،و یزول ملکه عنه بالإحرام،و لو قلنا ببقاء الملک وجب الإرسال،فینبغی هنا ان یثبت له الرجوع،ثم یرسله بعده.

و لو انعکس الفرض،بأن کان المحرم هو المفلس انعکس الحکم،فیرجع به إن قلنا ببقائه علی ملک المحرم،و إنما الواجب الإرسال،لانتفاء المانع حینئذ، و إلاّ ضرب بدینه.

ص:305

و الرجوع فسخ فلا یفتقر إلی معرفة المبیع،و لا القدرة علی التسلیم،فلو رجع فی الغائب بعد مضی مدة یتغیر فیها،ثم وجده علی حاله صح،و إن تغیر فله الخیار،و لو رجع فی العبد بعد إباقه صح،فإن قدر علیه و إلا تلف منه. و لو ظهر تلفه قبل الرجوع ضرب بالثمن و بطل الرجوع، قوله: (و الرجوع فسخ،فلا یفتقر إلی معرفة المبیع،و لا القدرة علی التسلیم).

و لا غیر ذلک من شروط البیع،و قد سبق فی الإقالة حکایة قول لبعض أهل الخلاف أنها بیع،فهل یجیء هنا؟ یبعد ذلک،و الفرق أنه لو کان الرجوع بیعا،لم یستحقه البائع إلاّ برضی المفلس،و لیس کذلک،لأنه قهری.

قوله: (لو رجع فی الغائب بعد مضی مدة یتغیر فیها،ثم وجده علی حاله صح،و إن تغیر فله الخیار).

لأنه إنما رجع فیه بناء علی أنه باق علی ما کان علیه،فیکون الرجوع متزلزلا،فله إبطاله،و عند أحمد لا یصح الرجوع حینئذ،لفوات الشرط.

و هنا إشکال،و هو أن الرجوع فسخ،و هو رفع العقد،فکیف یتصور الرجوع فیه؟ قوله: (و لو رجع فی العبد بعد إباقه،فإن قدر علیه و إلاّ تلف منه).

حیث أن الرجوع فسخ یصح،و إن کان المبیع عبدا قد أبق،و حینئذ فإن قدر علیه فلا بحث،و إن لم یقدر علیه فهو تالف من مالکه،لکن یجب أن یقید ذلک ببقاء العبد،فان تلف بموت و نحوه قبل القدرة علیه،فسیأتی حکمه.

قوله: (و لو ظهر تلفه قبل الرجوع،ضرب بالثمن و بطل الرجوع).

أی:لو ظهر موت العبد مثلا قبل زمان رجوع البائع،فقد تبین بطلان

ص:306

و بعده أمانة علی اشکال. و لو تنازعا فی تعیین المبیع بعد الرجوع قدّم قول المفلس،لأنه منکر،فیضرب بالثمن خاصة الرجوع،لعدم ما یرجع فیه،فحینئذ یضرب بالثمن.

قوله: (و بعده أمانة علی إشکال).

أی:لو ظهر موت العبد الآبق بعد الرجوع من البائع و قد أفلس المشتری بالثمن،فهو قبل التلف أمانة فی ید المشتری،فیکون تلفه من البائع علی إشکال، ینشأ من أن المقتضی لکون العبد مضمونا علی المشتری هو البیع،و قد زال بالفسخ و عاد الملک إلی البائع،فیکون تلفه منه،و من أن المشتری قبضه مضمونا،فیکون کذلک إلی أن یقبضه البائع،عملا بالاستصحاب،و لعموم قوله علیه السلام:

«علی الید ما أخذت حتی تؤدی» (1)و هذا أقوی.

قوله: (و لو تنازعا فی تعیین المبیع بعد الرجوع قدم قول المفلس، لأنه منکر،فیضرب بالثمن خاصة).

أی:لو تنازع البائع و المفلس بعد تحقق الرجوع،مع الاتفاق علی بقاء العین فی تعیین المبیع،فالقول قول المفلس بیمینه فی أن المبیع لیس هو ما عینه البائع،لأنه منکر و البائع مدع،فإذا حلف اندفعت دعواه،فیضرب بالثمن،لتعذر الوصول إلی العین.

و یشکل فرض المصنف،إن أراد ب(الثمن)ما جری علیه العقد-و هو المتبادر إلی الفهم-لأنه بعد الفسخ و الرجوع کیف یبقی استحقاقه للثمن؟فلا بد لصحة هذا الفرض من حمل الثمن علی القیمة إن اتفقا علیها،أو ما یحلف علیه المفلس،أو فرض التنازع فی التعیین قبل الرجوع و الفسخ.

ص:307

و کل ما یفعله قبل الحجر ماض.

الضمان فسد.و الإبراء کالضمان فی انتفاء التعلیق فیه،و لو شرط تأجیل الحال صح،و الأقرب جواز العکس. فان قیل:الضمان یتضمن إبراء ذمة المضمون عنه،و الإبراء لا یدخله خیار الشرط.

قلنا:هو حکم من أحکام نقل المال،لا انه یتضمنه،فإذا تحقق النقل غیر متزلزل تحققت البراءة،و إلا فلا.

قوله: (و لو شرط تأجیل الحال صح).

ظاهرهم أن صحة هذا بالإجماع،و یؤیده أن نقل المال الحال إلی الذمة جائز،و اشتراط الأجل فی عقد لازم لا مانع منه،و إن کان أمرا زائدا.

قوله: (و الأقرب جواز العکس).

وجه الأقرب:أن الأداء معجلا جائز،فکذا الضمان،لأنه کالأداء، و قال الشیخ:لا یصح،لأن الفرع لا یکون أقوی من الأصل (1)،و فی هذا التوجیه ضعف،و لأن الضمان نقل المال علی ما هو به.

و لا یرد تأجیل الحال،لأن ذلک شرط زائد یستقل صاحب الحق بإثباته فی العقد اللازم،بخلاف الأجل الذی هو مشترک بین المضمون له و المضمون عنه، و لأن الحلول زیادة فی الحق،و لهذا یختلف الأثمان به،و هذه الزیادة غیر واجبة علی المدیون و لا ثابتة فی ذمته،فیکون ضمان ما لم یجب،فلا یصح عندنا،و هذا التوجیه الأخیر ذکره الشیخ فخر الدین ولد المصنف (2)،و حسنه فی المختلف (3)، و هو المختار.

ص:310

فیحل مع السؤال علی اشکال.