ص: 2

ص: 3

ص: 4

الجزء الحادي و العشرون

رسول اللّه صلّى اللّه عليه و اله يعودني عام حجّة الوداع من وجع اشتدّ بي، فقلت:

يا رسول اللّه قد بلغ بي من الوجع ما ترى و أنا ذو مال و لا يرثني إلاّ بنيّة أفأتصدّق بثلثي مالي ؟ قال: «لا» قلت: فالشطر يا رسول اللّه ؟ قال: «لا» قلت: فالثّلث ؟ قال: «الثّلث، و الثّلث كثير، إنّك إن تذر ورثتك أغنياء خير من أن تدعهم عالة يتكفّفون الناس»(1).

و عن عليّ عليه السّلام قال: «إنّكم تقرؤون هذه الآية مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِي بِها أَوْ دَيْنٍ و إنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و اله قضى أنّ الدّين قبل الوصيّة»(2).

و قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و اله: «ما حقّ امرئ [مسلم] له شيء [يوصى فيه] يبيت ليلتين إلاّ و وصيّته مكتوبة عنده»(3).

و قدم رسول اللّه صلّى اللّه عليه و اله المدينة فسأل عن البراء بن معرور، فقيل: إنّه هلك و أوصى لك بثلث ماله، فقبل ثمّ ردّ على ورثته(4).

و قال عليه السّلام: «إنّ اللّه أعطاكم ثلث أموالكم في آخر أعماركم زيادة في6.

ص: 6

أعمالكم»(1).

و من طريق الخاصّة: ما رواه حمّاد بن عثمان - في الصحيح - قال:

قال الصادق عليه السّلام: «ما من ميّت تحضره الوفاة إلاّ ردّ اللّه عليه من بصره و سمعه و عقله للوصيّة أخذ الوصيّة أو ترك، و هي الراحة التي يقال لها:

راحة الموت، فهي حقّ على كلّ مسلم»(2).

و في الصحيح عن محمّد بن مسلم عن أحدهما عليهما السّلام، قال: «الوصيّة حقّ على كلّ مسلم»(3).

و عن عليّ عليه السّلام قال: «الوصيّة تمام ما نقص من الزكاة»(4).

و قال الصادق عليه السّلام: «مرض عليّ بن الحسين عليهما السّلام ثلاث مرضات في كلّ مرضة يوصي بوصيّة، فإذا أفاق أمضى وصيّته»(5).

و قد أجمع العلماء كافّة في جميع الأمصار و الأعصار على صحّة الوصيّة و جوازها.

إذا عرفت هذا، فعندنا أنّ الوصيّة واجبة لمن عليه حقّ؛ للآيات السابقة(6).

و لما رواه الصادق عليه السّلام عن الباقر عليه السّلام قال: «من لم يوص عند موته لذوي قرابته ممّن لا يرثه فقد ختم عمله بمعصية»(7).9.

ص: 7

و قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و اله: «من لم يحسن وصيّته عند الموت كان نقصا في مروءته و عقله»(1).

و عن أبي حمزة عن أحدهما عليهما السّلام، قال: «إنّ اللّه تعالى يقول: ابن آدم! تطوّلت عليك بثلاثة: سترت عليك ما لو علم به أهلك ما واروك، و أوسعت عليك و استقرضت منك لك فلم تقدّم خيرا، و جعلت لك نظرة عند موتك في ثلثك فلم تقدّم خيرا»(2).

و الأخبار في ذلك أكثر من أن تحصى.

و لأنّ ذمّته مشغولة بالحقّ الذي عليه، فإذا لم يوص فقد فرّط في أداء الحقّ الواجب عليه، فكان مأثوما.

و لا فرق بين أن يكون الحقّ الذي وجب عليه للّه تعالى، كالزكاة و الخمس و الحجّ، أو دين لآدميّ.

و هل تجب على من ليس عليه حقّ؟ الأقرب: العدم؛ لأصالة براءة الذمّة.

و قيل بالوجوب مطلقا(3).

و الأفضل تعجيل الصدقة في الحياة؛ لقوله عليه السّلام: «أفضل الصدقة أن تتصدّق و أنت صحيح شحيح تأمل الغنى و تخشى الفقر، و لا تمهل حتى إذا بلغت الحلقوم، قلت: لفلان كذا و لفلان كذا»(4).2.

ص: 8

و إذا أراد الوصيّة، فالأفضل تقديم من لا يرث من أقاربه، و يقدّم منهم المحارم ثمّ غير المحارم ثمّ يقدّم بالرضاع.

***

ص: 9

ص: 10

و يحتمل أن يرجع إلى نيّته، فإذا قال: نويت أنّه له بعد الموت، كان وصيّة؛ لاحتمال اللفظ له، و هو أعرف بنيّته و قصده، فيرجع إليه فيه.

و لو قال: عيّنته له، فهو كناية؛ لأنّه يحتمل التعيين للتمليك بالوصيّة و التعيين للإعارة و الإخدام في الحال، فلا ينصرف إلى الوصيّة إلاّ بالتعيين، فإن عيّن صحّت بالكناية مع النيّة.

و للشافعيّة و جهان، أحدهما: تنفذ(1).

و تتعيّن الوصيّة بالكنايات جزما؛ لأنّ الوصيّة في نفسها تقبل التعليق بالأغرار، فأشبهت ما يقبل التعليق بالأغرار، كالكتابة، و الخلع [فإنّه] ينعقد بالكناية مع النيّة، فالوصيّة أولى؛ لأنّها إذا قبلت التعليق بالأغرار فبأن تقبل الكنايات أولى، و لأنّ الوصيّة لا تفتقر إلى القبول في الحال، فيشبه ما يستقلّ به الإنسان من التصرّفات.

يدلّ على الرضا بها، أو قيل له: أوصيت بكذا؟ فيشير برأسه: نعم، أو يقرأ عليه كتاب الوصيّة فأشار بها، فإنّها تصحّ - و به قال الشافعي(1) - لما رواه العامّة: أنّ أمامة بنت أبي العاص أصمتت، فقيل لها: لفلان كذا و لفلان كذا، فأشارت أن نعم، فجعل ذلك وصيّة(2).

و من طريق الخاصّة: ما رواه الحلبي - في الصحيح - عن الصادق عليه السّلام أنّ أباه حدّثه: «أنّ أمامة بنت أبي العاص ابن الربيع، و أمّها زينب بنت رسول اللّه صلّى اللّه عليه و اله تزوّجها عليّ عليه السّلام بعد فاطمة عليها السّلام، فخلف عليها بعد عليّ عليه السّلام المغيرة بن نوفل، و أنّها توجّعت وجعا شديدا حتى اعتقل لسانها، فأتاها الحسن و الحسين عليهما السّلام و هي لا تستطيع الكلام، فجعلا يقولان - و المغيرة كاره [لما] يقولان -: أعتقت فلانا و أهله ؟ فتشير برأسها: نعم، أم: لا» قلت: فأجازا ذلك، قال: «نعم»(3).

و عن سدير عن الباقر عليه السّلام قال: «دخلت على محمّد بن الحنفيّة و قد اعتقل لسانه فأمرته بالوصيّة، فلم يجب» قال: «فأمرت بالطشت فجعل فيه الرمل فقلت له: فخطّ بيدك» قال: «فخطّ وصيّته بيده إلى رجل و نسخت أنا في صحيفة»(4).

و لأنّه غير قادر على النطق فصحّت وصيّته بالإشارة، كالأخرس.

و قال أبو حنيفة و أحمد: لا تصحّ الوصيّة إلاّ أن يكون مأيوسا منر.

ص: 13

نطقه؛ لأنّه لو لم يؤيس من نطقه فلا تقوم إشارته مقام نطقه، كالساكت(1).

و الفرق: أنّ الساكت قادر على الكلام.

مضمونه، وجب العمل به(1).

و قال أحمد: من كتب وصيّة و لم يشهد فيها و عرف خطّه و كان مشهورا بالخطّ حكم بها ما لم يعلم رجوعه عنها؛ لقول النبيّ صلّى اللّه عليه و اله: «ما حقّ امرئ مسلم له شيء يوصى فيه يبيت ليلتين إلاّ و وصيّته مكتوبة عنده»(2)في «ر، ل»: «يصحّ».(3) و لم يذكر شهادته، و لأنّ الوصيّة يتسامح فيها، و لهذا صحّ(3) تعليقها على الخطر و الغرر، و صحّت الوصيّة للحمل و به و بما لا يقدر على تسليمه و بالمعدوم و المجهول، فجاز أن يتسامح فيها بقبول الخطّ، كرواية الحديث(4).

و لا دلالة فيه؛ فإنّ المراد كتبة وصيّة تفيد العمل بها، و ذلك إنّما يتمّ بالإشهاد فيها، و التسامح فيها بما ذكر لا يوجب ثبوتها بغير بيّنة، و لهذا نصّ اللّه تعالى على وجوب الإشهاد بقوله: اِثْنانِ ذَوا عَدْلٍ مِنْكُمْ (5).

و الوجه: الأوّل.

و حكي عن أحمد: أنّ الرجل إذا كتب وصيّة و ختم عليها و قال للشهود: اشهدوا عليّ بما في هذا الكتاب لا يجوز حتى يسمعوا منه ما فيه، أو يقرأ عليه فيقرّ بما فيه، و بعض أصحابه قبله - و العجب من أحمد أنّه قبل الخطّ المجرّد عن الختم و الإشهاد(1) ، فمعهما أولى بالقبول - و ممّن قبل ذلك مكحول و مالك و الليث و الأوزاعي و محمّد بن مسلمة و أبو عبيد و إسحاق؛ لأنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و اله كان يكتب إلى عمّاله و أمرائه في أمر ولايته و أحكامه و سننه، ثمّ [ما] عمل به الخلفاء بعده من كتبهم إلى ولاتهم بالأحكام التي فيها الدماء و الفروج و الأموال يبعثون بها مختومة، و لا يعلم حاملها ما فيها، و أمضوها على وجوهها(2).

و الوجه: الأوّل؛ لأنّه كتاب لا يعلم الشاهد ما فيه، فلم يجز أن يشهد عليه، مثل كتاب القاضي، و تلك المراسلات اعتمد فيها البناء على العادة و غلبة الظنّ بأمر الكاتب بما فيها مع معرفة الخطّ و قلّة الخطر فيها.

تذنيب: إذا ثبتت الوصيّة إمّا بالإشهاد أو بالإقرار، فإنّ حكمها يثبت و يعمل بها ما لم يعلم رجوعه عنها و إن طالت مدّته و تغيّرت أحوال الموصي، مثل أن يوصي في مرضه فيبرأ منه ثمّ يموت بعد؛ لأنّ الأصل بقاؤه، فلا يزول حكمه بمجرّد الاحتمال و الشكّ، كسائر الأحكام.

و قد روي عنهم عليهم السّلام: «ما ينبغي لمسلم أن يبيت ليلة إلاّ و وصيّته تحت رأسه»(1).

و ينبغي تصديرها بالعهد الذي رواه الصادق عليه السّلام عن رسول اللّه صلّى اللّه عليه و اله، قال: «قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و اله: من لم يحسن وصيّته عند الموت كان نقصا في مروءته و عقله، قيل: يا رسول اللّه و كيف يوصي الميّت ؟ قال: إذا حضرته وفاته و اجتمع الناس إليه، قال: اللّهمّ فاطر السموات و الأرض عالم الغيب و الشهادة الرحمن الرحيم، إنّي أعهد إليك في دار الدنيا أنّي أشهد أن لا إله إلاّ أنت وحدك لا شريك لك، و أنّ محمّدا عبدك و رسولك، و أنّ الجنّة حقّ و النار حقّ، و أنّ البعث حقّ و الحساب حقّ و القدر و الميزان حقّ، و أنّ القرآن كما أنزلت، و أنّك أنت اللّه الحقّ المبين، جزى اللّه محمّدا (صلّى اللّه عليه و اله) خير الجزاء، و حيّى اللّه محمّدا و آل محمّد بالسلام، اللّهمّ يا عدّتي عند كربتي و يا صاحبي عند شدّتي و يا وليّ نعمتي، إلهي و إله آبائي لا تكلني إلى نفسي طرفة عين أبدا فإنّك إن تكلني إلى نفسي أقرب من الشرّ و أبعد من الخير، و آنس في القبر وحشتي، و اجعل لي عهدا يوم ألقاك منشورا، ثمّ يوصي بحاجته، و تصديق هذه الوصيّة في القرآن في السورة التي تذكر فيها مريم في قوله عزّ و جلّ: لا يَمْلِكُونَ الشَّفاعَةَ إِلاّ مَنِ اتَّخَذَ عِنْدَ الرَّحْمنِ عَهْداً (2) فهذا عهد الميّت، و الوصيّة حقّ على كلّ مسلم أن يحفظ هذه الوصيّة و يعلّمها، و قال أمير المؤمنين عليه السّلام: علّمنيها رسول اللّه صلّى اللّه عليه و اله، و قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و اله: علّمنيها جبرئيل»(3).5.

ص: 17

فلا يتحقّق إلاّ بين اثنين عن تراض منهما، و الرضا من الأمور الباطنة، فلا بدّ من لفظ يدلّ عليه، و لأنّ الوصيّة تمليك مال لمن هو من أهل الملك متعيّن، فاعتبر قبوله، كالهبة.

و للشافعيّة خلاف(1) يأتي.

و إن كانت لغير معيّن، كالفقراء و المساكين و من لا يمكن حصرهم، كبني هاشم و بني تميم، أو على مصلحة، كمسجد أو قنطرة أو حجّ، لم تفتقر إلى القبول، و لزمت بالموت ما لم يكن قد رجع عنها؛ لأنّ اعتبار القبول من جميعهم متعذّر، فسقط اعتباره، كما لو وقف عليهم، و لا يتعيّن واحد منهم، فيكفي قبوله، و لأنّ الملك لا يثبت للموصى لهم، و إنّما يثبت لكلّ واحد منهم بالقبض، فيقوم قبضه مقام قبوله.

أمّا الآدمي المعيّن فيثبت له الملك، فيعتبر قبوله، و لا يشترط القبول لفظا، بل يكفي من الأفعال ما يدلّ عليه، كالأخذ و الفعل الدالّ على الرضا، كما في الهبة.

و يجوز القبول على الفور، أي: قبل الموت على خلاف، و على التراخي، أي: حين موت الموصي إجماعا.

لا حقّ له قبل الموت، لأنّ الوصيّة تحقيق ملك الموصى له بعد الموت، و قبل الموت باق على ملك الموصي.

و قال أبو حنيفة: إذا قبل في الحياة لم يكن له الردّ بعد الموت، و إذا ردّ في الحياة كان له القبول بعد الموت(1).

و قال بعض علمائنا: لو قبل قبل الوفاة جاز، و بعد الوفاة آكد(2).

فعلى هذا إذا مات الموصي بعد قبول الموصى له في حياته، لم يحتج إلى تجديد قبول آخر، و كفى الأوّل في تماميّة الملك و استقراره، و لو مات [الموصى له] قبل موت الموصي بعد قبوله، لم يحتج الوارث إلى قبول بعد موت الموصي.

إذا عرفت هذا، فإنّه لا يشترط الفور في القبول بعد الموت؛ لأنّ الفور إنّما يشترط في العقود الناجزة التي يعتبر فيها ارتباط القبول بالإيجاب.

في رجل أوصى لآخر و الموصى له غائب فتوفّي الذي أوصي له قبل الموصي، قال: الوصيّة لوارث الذي أوصي له، إلاّ أن يرجع في وصيّته قبل موته»(1).

و لأنّ القبول حقّ للموروث(2) ، فيثبت للوارث بعد موته، كخيار الردّ بالعيب.

قال المفيد رحمه اللّه: إذا أوصى الإنسان لغيره بشيء من ماله فمات الموصى له قبل الموصي، كان ما أوصى به راجعا على ورثته، فإن لم يكن له ورثة رجع إلى مال الموصي، إلى أن قال: و لصاحب الوصيّة إذا مات الموصى له قبله أن يرجع فيما أوصى له به، فإن لم يرجع كان ميراثا لمخلّفي الموصى له(3).

و رواه ابن بابويه في كتابه(4) ، و هو مذهب اشتهر بين الأصحاب.

و قال ابن الجنيد: لو كانت الوصيّة لأقوام بعينهم مذكورين يشار إليهم، كالذي يقول: لولد فلان هؤلاء، فإن ولد لفلان غيرهم، لم يدخل في الوصيّة، و إن مات أحدهم قبل موت الموصي بطل سهمه.

و هو يعطي بطلان الوصيّة إذا مات الموصى له قبل الموصي، و لا بأس به - و هو قول أكثر العامّة، و روي(5) عن عليّ عليه السّلام، و به قال الزهري و حمّاد ابن أبي سليمان و ربيعة و مالك و الشافعي و أحمد و أصحاب الرأي(6) - لأنّها -

ص: 21

عطيّة صادفت المعطي ميّتا فلم تصح، كما لو وهب ميّتا، و ذلك لأنّ الوصيّة عطيّة بعد الموت، فإذا مات قبل القبول بطلت الوصيّة أيضا.

و لما رواه أبو بصير و محمّد بن مسلم - في الصحيح - جميعا عن الصادق عليه السّلام، قال: سئل عن رجل أوصى لرجل فمات الموصى له قبل الموصي، قال: «ليس بشيء»(1).

و في الموثّق عن منصور بن حازم عن الصادق عليه السّلام، قال: سألته عن رجل أوصى لرجل بوصيّة إن حدث به حدث، فمات الموصى له قبل الموصي، قال: «ليس بشيء»(2).

قال الشيخ رحمه اللّه: الوجه في هذين الخبرين أحد شيئين:

أحدهما: أن يكون قوله: «ليس بشيء» يعني ليس بشيء ينقض الوصيّة، بل ينبغي أن تكون على حالها في الثبوت لورثته.

و الثاني: أن يكون المراد بذلك بطلان الوصيّة إذا كان غيّرها الموصي في حالة حياته؛ لقول عليّ عليه السّلام في الخبر الذي رواه محمّد بن قيس أوّلا:

«إلاّ أن يرجع في وصيّته قبل موته»(3)(4).

الانتقال، و إن كان بعد موت الموصي، فأقسامه أربعة:

الأوّل: أن يردّ الوصيّة قبل القبول، فتبطل الوصيّة، و يستقرّ الملك للورثة، و لا نعلم فيه خلافا؛ لأنّه أسقط حقّه في حال يملك قبوله و أخذه، فأشبه عفو الشفيع عن الشفعة بعد البيع، و إبراء المديون بعد الاستدانة، بخلاف ما لو ردّ قبل القبول في حياة الموصي؛ لأنّ الوصيّة هناك لم تقع بعد، فأشبه ردّ المبيع قبل إيجاب البيع، و لأنّ ذلك الوقت ليس محلاّ للقبول، فلا يكون محلاّ للردّ.

هذا إذا كان الموصى به عين مال أو منفعة و العين للورثة، أمّا لو أوصى بالعين لواحد و بالمنفعة لآخر فردّ الموصى له بالمنافع، فهي للورثة، و هو أظهر وجهي الشافعيّة، و الثاني: أنّها للموصى له بالعين(1).

و لو أوصى بخدمة عبد لإنسان سنة، و قال: هو حرّ بعد سنة، فردّ الموصى له، لم يعتق قبل السنة، و به قال الشافعي(2).

و قال مالك: يعتق قبل السنة(3).

الثاني: أن يقع بعد القبول و قبض الموصى له، فلا يصحّ الردّ إجماعا؛ لأنّ ملكه قد استقرّ و لزم، فلا يخرج عنه، إلاّ بعقد ناقل، و ليس الردّ منه، فأشبه ردّه لسائر ملكه، إلاّ أن ترضى الورثة بذلك، فيكون هبة منه لهم، و يشترط جميع شرائط الهبة من العقد و القبض.

الثالث: أن يقع الردّ بعد القبول و قبل القبض.

قال الشيخ رحمه اللّه: يجوز الردّ، قال: و في الناس من قال: لا يصحّ الردّ؛ لأنّه لمّا قبل ثبت ملكه إمّا بالموت أو بالشرطين، و إذا حصل في ملكه7.

ص: 23

لم يكن له الردّ، ثمّ قال: و الصحيح أنّ ذلك يصحّ؛ لأنّه و إن كان قد ملكه بالقبول إلاّ أنّه لم يستقر ملكه عليه ما لم يقبضه، فصحّ منه الردّ، كما أنّ من وقف عليه شيء فإنّه متى ردّ صحّ ذلك و إن كان قد ملك الرقبة و المنفعة أو أحدهما(1).

و للشافعيّة و جهان، هذا أحدهما؛ لأنّه تمليك من آدميّ بغير عوض، فصحّ ردّه قبل القبض، كما لو وقف، و هو نصّ الشافعي في الأمّ، و أظهرهما عندهم: المنع؛ لأنّ الملك حاصل بعد القبول، فلا يرتفع بالردّ، كما في البيع، و كما بعد القبض(2).

و هذا هو الوجه عندي؛ لأنّ الموصى له قد ملك بالوصيّة الجامعة للشرائط، فلا يزول ملكه عنه، إلاّ بسبب ناقل، و ليس الردّ ناقلا.

و قول الشيخ: «لم يستقر ملكه عليه» ممنوع؛ فإنّه عقد لا خيار فيه بحيث ينقسم إلى مستقرّ و غير مستقرّ، و القياس على الوقف باطل؛ لفساد القياس في نفسه، و قيام الفرق فيه؛ لأنّه إذا ردّ لم يحصل القبول الذي هو شرط أو جزء. نعم، لو قبل ثمّ ردّ لم يكن للردّ حكم.

و للحنابلة تفصيل، فقالوا: إن كان الموصى به مكيلا أو موزونا صحّ الردّ؛ لأنّه لا يستقرّ ملكه عليه قبل القبض، و إن كان غير ذلك لم يصح الردّ؛ لأنّ ملكه قد استقرّ عليه، فهو كالمقبوض، و لأنّه لمّا ملك الردّ من غير قبول ملك الردّ من غير قبض(3).6.

ص: 24

و الملازمة ممنوعة.

الرابع: أن يردّ بعد القبض و قبل القبول، فإنّها تبطل؛ لأنّ القبول جزء السبب و قد حصل الردّ قبله، فيبطل العقد، كما لو لم يكن قبض؛ إذ القبض لا عبرة به، و لا مدخل له في التملّك.

و إن قال: أردت تخصيصه بالردّ عليه، فهو هبة منه خاصّة(1).

قال بعضهم: هذا مفرّع على تصحيح الردّ بعد القبول، و إلاّ فما لا يملكه لا يمكنه أن يملّكه غيره، ثمّ لم يعتبر لفظ الهبة و التمليك، و لا بدّ منه، و هو القياس عندهم(2).

و لو مات و لم يبيّن مراده، جعل ردّا على جميع الورثة، فإذا لم يقبل الموصى له و لم يردّ فللوارث مطالبته بأحد الأمرين، فإن امتنع حكم عليه بالردّ.

تنبيه: يحصل الردّ بقول الموصى له: رددت الوصيّة، أو: لا أقبل الوصيّة، و ما يقوم مقام ذلك من ألفاظه و يؤدّي معناه.

آخر: لو كانت الوصيّة لاثنين فقبل أحدهما و ردّ الآخر، رجع نصيب الرادّ إلى جميع الورثة، كالواحد.

و قال ابن الجنيد: لا يرجع نصيب الرادّ إلى الورثة. و ليس بجيّد.

ثمّ قال: و على ما قلناه لو أهلّ هلال شوّال و قد مات الموصي و قد أوصى له بجارية و لم يقبل الموصى له بعد، لزمه فطرتها، و على القولين الآخرين لا تلزمه، و إنّما رجّحنا الأوّل؛ لقوله تعالى: مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِي بِها أَوْ دَيْنٍ (1) فأثبت الميراث بعد الوصيّة و الدّين، و لم يقل: بعد وصيّة و قبول الموصى له، فوجب أن لا يعتبر ذلك(2).

و قال قبل ذلك: إذا مات الموصي متى ينتقل الملك إلى الموصى له ؟ قيل: فيه قولان:

أحدهما: إنّه ينتقل بشرطين: بوفاة الموصي، و قبول الموصى له، فإذا وجد الشرطان انتقل الملك عقيب القبول.

و القول الثاني: إنّه مراعى، إن قبل الوصيّة تبيّنا أنّه انتقل إليه الملك بوفاته، و إن لم يقبل تبيّنا أنّ الملك انتقل إلى الورثة بوفاته.

و قيل: فيه قول ثالث، و هو: إنّ الملك ينتقل إلى الموصى له بوفاة الموصي، مثل الميراث يدخل في ملك الورثة بوفاته، فإن قبل ذلك استقرّ ملكه عليه، و إن ردّ ذلك انتقل عنه إلى ورثته، و هذا قول ضعيف لا يفرّع عليه(3) ، مع أنّه قال أوّلا: إنّه ينتقل بموت الموصي.

و قال في الخلاف: إذا أوصى له بشيء فإنّه ينتقل إلى ملك الموصى له بوفاة الموصي(4).

و قال ابن الجنيد: فإن اكتسب العبد بعد موت السيّد و قبل قبول8.

ص: 27

الموصى له إيّاه، كان ما اكتسبه تابعا له. و هو يدلّ على الانتقال بالموت.

و قال ابن إدريس: الأقوى: أنّه لا ينتقل بالموت، بل بانضمام القبول من الموصى له، لا بمجرّد الموت(1).

و المعتمد أن نقول: إن كانت الوصيّة لغير معيّن لم يفتقر إلى القبول، و لزمت بالموت، و حصل الانتقال به، و إن كانت لمعيّن انتقل الملك إليه بوفاة الموصي انتقالا غير مستقرّ، بل متزلزلا قابلا للزوال، و إن ردّ ذلك انتقل عنه إلى ورثته؛ لأنّ الملك بعد موت الموصي إمّا أن يكون باقيا على ملكه، و هو باطل؛ لأنّ الميّت لا يملك شيئا، و استمرار الملك مع الموت بعيد جدّا، و إمّا أن ينتقل إلى الورثة، و هو باطل، و إلاّ لكان الموصى له يتلقّى الملك من الوارث لا من الميّت، و هو بعيد، و لأنّ الوارث لو كره الانتقال إلى الموصى له لم يعتد بكراهيّته في الانتقال و حكم به بغير اختيار الوارث، و إمّا أن يكون ملكا للّه تعالى، فلا يختصّ بالموصى له، بل يجب انتقاله إلى سبل الخير؛ لأنّها مصبّ حقّ اللّه تعالى، و إمّا أن يبقى بلا مالك، و هو بعيد؛ لاستحالة بقاء ملك بغير مالك، فتعيّن انتقاله إلى الموصى له.

فنقول حينئذ: لا يجوز انتقاله إليه على وجه اللزوم و الاستقرار، و إلاّ لما ارتدّ عنه بالردّ، و التالي باطل بالإجماع فالمقدّم مثله، و الملازمة ظاهرة؛ فإنّ الأملاك المستقرّة على أربابها لا تزول عنهم بردّهم إيّاها، و لا يمكن القول بالوقف؛ لأنّه إنّما يثبت الوقف بالنسبة إلينا؛ لعدم علمنا بالحكم، لا في نفس الأمر، و نحن قسمنا بالنسبة إلى ما في نفس الأمر، فلم يبق إلاّ ما ادّعيناه.3.

ص: 28

و أمّا العامّة فقد اختلفوا:

فللشافعي أقوال ثلاثة:

أحدها: أنّه يدخل الموصى به في ملك الموصى له بموت الموصي بغير اختياره، كما يدخل الميراث في ملك الورثة، و يستقرّ بقبوله.

و هو قول غير مشهور بينهم.

و وجهه: أنّه يستحقّه بالموت، فأشبه الميراث، و لأنّه لا يجوز أن يبقى على ملك الميّت؛ لأنّه صار جمادا، و لا يجوز أن ينتقل إلى الورثة؛ لأنّ اللّه تعالى قال: مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِي بِها أَوْ دَيْنٍ (1) فثبت أنّه ينتقل إلى الموصى له.

و الثاني: أنّ الموصى له يملك ما أوصي له بالقبول؛ لأنّه تمليك بعقد، فيتوقّف الملك فيه على القبول، كما في البيع و نحوه، و به قال مالك و أبو حنيفة و أحمد و أهل العراق(2).

و على هذا فالملك قبل القبول للوارث، أو يبقى للميّت ؟ فيه للشافعيّة و جهان، أصحّهما: الأوّل.

و الثالث - و هو أصحّ الأقوال عند الشافعيّة، و به قال المزني -: أنّ الملك موقوف في الحال، فإن قبل تبيّنّا أنّه ملك من يوم الموت، و إلاّ تبيّنّا أنّه كان ملكا للوارث من يومئذ؛ لأنّه لو ملك بالموت لما ارتدّ بالردّ، كالميراث، و بتقدير أن يرتدّ وجب أن يكون انتقاله إليهم بحسب الهبة منه، لا بحسب الإرث من الموصي.6.

ص: 29

و لو ملك بالقبول فإمّا أن يكون قبل القبول للميّت، و استمرار الملك مع الموت بعيد، أو للوارث، و حينئذ فالموصى له يتلقّى الملك عن الوارث، لا عن الموصي، و هو بعيد أيضا، و لأنّ الإرث يتأخّر عن الوصايا، و إذا بطلت الأقسام وجب التوقّف(1).

و الملازمة الأولى ممنوعة، و إنّما تتمّ لو كان الملك مستقرّا لازما، أمّا إذا قلنا بأنّه متزلزل فلا، و لا نسلّم كون الانتقال مع الارتداد بحسب الهبة، بل نقول: الارتداد رافع للملك من أصله، و القياس على الإرث باطل؛ لأنّ الإرث ليس بتمليك بإيجاب، و الوصيّة بخلافه.

و قد اعترضت الشافعيّة على قولهم بأنّه لو أوصى بعتق عبد معيّن بعد وفاته انتقل العبد إلى الوارث إلى أن يعتق، و لا يجعل على الخلاف.

و الفرق: أنّ الوصيّة تمليك للموصى له، فيبعد الحكم بالملك لغير من أوجب له الملك، و العتق ليس بتمليك(2).

و أجابوا أيضا بأنّ الوصيّة بالعتق دون الرقبة، فلم يمنع من ملك الوارث، و هنا الوصيّة بالملك، فلم ينتقل ما وصّى به إلى الوارث مع استحقاقه الوصيّة به.

ثمّ اعترضوا بأن قالوا: لم لا يبقى على حكم مال الميّت ؟ كما لو كان على الميّت دين، فإنّه يكون باقيا في حكم ذمّة الميت.6.

ص: 30

و أجابوا بالفرق بينهما: بأنّه يجوز أن يجدّد عليه وجوب دين، و هو إذا كان حفر بئرا في حال حياته فوقع فيها إنسان بعد موته، و لا يجوز أن يتجدّد له ملك بعد موته فلم يبق املاكه.

قيل عليه: كيف يجوز أن يتعلّق الملك بشرط مستقبل!؟ و ذلك محال.

و أجابوا بأنّ هذا غير مانع، كما إذا قال لها: أنت طالق قبل موتي بشهر، فإنّه إذا مات تبيّنّا أنّه وقع الطلاق، أو لم يقع، و هذا لا يشبه القبول؛ لأنّ الموت ليس بشرط في وقوع الطلاق، و إنّما يتبيّن به الوقت الذي أوقع فيه، و لو قال: إذا متّ فأنت طالق قبله بشهر، لم يصح.

قالوا: و ينبغي أن يكون القبول هنا ليس بشرط في صحّة الملك، و إنّما يتبيّن(1) به اختياره للملك حال الموت، فتبيّن حصول الملك باختياره.

و بعد هذا كلّه فالقول بأنّ القبول كاشف عن الملك لا بأس به عندي.

و اعترض على القائل بأنّ الملك ينتقل إلى الوارث بقوله تعالى: مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِي بِها أَوْ دَيْنٍ (2) شرط في ملك الوارث انتفاء الوصيّة، و الوصيّة هنا ثابتة، فلا يتحقّق الملك للوارث.

و أجيب بأنّ الملك يثبت(3) للوارث بالموت، و المراد بالآية: من بعد وصيّة مقبولة، و لهذا فإنّ الموصى له لو لم يقبل الوصيّة كانت ملكا للوارث إجماعا، و قبل قبولها ليست مقبولة.».

ص: 31

و يحتمل أن يكون المراد بقوله تعالى: فَلَكُمُ الرُّبُعُ مِمّا تَرَكْنَ مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ (1) أي: ذلك لكم مستقرّ، و لا يمنع هذا ثبوت ملك غير مستقرّ، و لهذا لا يمنع الدّين ثبوت الملك في التركة، و هو آكد من الوصيّة(2).

ثمّ قال بعضهم بأنّه يبقى ملكا للميّت، كما إذا كان عليه دين.

و اعترضوا على من نفى تملّكه بأنّ الملك يبقى له فيما يحتاج إليه من مؤونة تجهيزه و دفنه و قضاء ديونه و تنفيذ وصاياه، و لأنّه يتعذّر انتقاله إلى الوارث من أجل الوصيّة و امتناع انتقاله إلى الموصى له قبل القبول الذي هو إمّا جزء السبب أو شرطه، فإنّ ذلك يقتضي تقدّم المسبّب أو المشروط على جزء السبب أو شرطه.

و جوّزوا أن يتجدّد للميّت ملك في ديته إذا قتل، و فيما إذا نصب شبكة فوقع فيها صيد بعد موته بحيث تنفذ وصاياه و تقضى ديونه منها، و يجهّز أيضا، فإن ردّ الموصى له أو قبل انتقل حينئذ، فإن قلنا: إنّه ينتقل إلى الوارث، فإنّه يثبت له الملك على وجه لا يفيد إباحة التصرّف كثبوته في العين المرهونة، فلو باع الموصى به أو رهنه أو أعتقه أو تصرّف بغير ذلك، لم ينفذ شيء من تصرّفاته.

و لو كان الوارث ابنا للموصى به، مثل أن تملك امرأة زوجها الذي لها منه ابن فتوصي به لأجنبيّ، فإذا ماتت انتقل الملك فيه إلى ابنه إلى حين القبول، و لا يعتق عليه(3).0.

ص: 32

و إن حصلت بعد موته و قبل القبول، فإن قلنا: الملك يحصل بالموت، فهي للموصى له، قبل الوصيّة أو ردّها؛ [لأنّها حصلت](1) بعد تمام الملك للموصى له، حيث جعلنا الملك تابعا للموت خاصّة.

و للشافعيّة فيما إذا ردّ الوصيّة وجه: أنّ الزوائد تتبع العين في الردّ أيضا؛ لأنّا تبيّنا أنّ سبب الملك لم يستقر(2).

و إن قلنا: يحصل بالقبول، فلا تكون الزوائد للموصى له، سواء قبل الوصيّة أو ردّها؛ لأنّها حدثت قبل حصول ملكه.

و للشافعيّة فيما إذا قبل الوصيّة وجه: أنّها تكون للموصى له؛ لأنّ حقّ التملّك من وقت الموت، فهي حادثة على محلّ حقّه(3).

و إن قلنا بالتوقّف، فهي موقوفة أيضا، كالأصل، فطن قبل الوصيّة فهي له، و إلاّ فلا.

و كلّما قلنا: إنّ الزوائد ترتدّ فإلى من ترتدّ؟ للشافعيّة و جهان:

أحدهما: إلى الموصي حتى تكون من جملة تركاته تقضى بها ديونه و تنفذ وصاياه، كالأصل.

و أصحّهما: أنّها تكون للوارث؛ لحدوثها بعد زوال ملك الموصي(4) ، و هو الوجه عندي.

الموت، فالفطرة على الموصى له، و إلاّ فعلى الوارث.

و كذا مؤونة العبد و نفقته التي يحتاج إليها بعد الموت و قبل القبول، فإنّ حكمها حكم الفطرة.

و قال بعض الشافعيّة: إنّها على الموصى له إن قبل على كلّ قول، و على الوارث إن ردّ على كلّ قول، و لا يتأتّى الوجه المذكور في الزيادات، و إن كان يحتمل أن يقال: الغرم في مقابلة الغنم، لكن إدخال شيء في الملك قهرا أهون من إلزام مؤونة قهرا(1).

و إذا توقّف الموصى له في القبول و الردّ، ألزم النفقة، فإن أراد الخلاص ردّ.

و يحتمل إلزام الوارث إن قلنا: إنّه يملك بالقبول خاصّة بعد الموت.

و متى وضعت فكأنّما حدث في تلك الحالة.

و الأصل الثاني: أنّ أقلّ مدّة الحمل ستّة أشهر، فمتى وضعت من حين الوصيّة لستّة أشهر فما زاد، فالظاهر أنّه حدث بعد الوصيّة، و إن وضعت لدون ستّة أشهر من حين الوصيّة، تبيّنّا أنّ الحمل كان موجودا حين الوصيّة.

و الأصل الثالث: أنّ من أوصى لرجل بشيء فإنّ ملكه لا يزول عن ذلك الشيء قبل وفاته إجماعا.

و إذا مات الموصي متى ينتقل الملك إلى الموصى له ؟ فيه قولان:

أحدهما: ينتقل بشرطين: موت الموصي، و قبول الموصى له، فإذا وجد الشرطان انتقل الملك عقيب القبول.

و الثاني: أنّه مراعى، إن قبل الوصيّة تبيّنّا أنّه انتقل إليه الملك بوفاته، و إن لم يقبل تبيّنّا أنّ الملك انتقل إلى الورثة بوفاته.

و قيل: فيه قول ثالث، و هو أنّ الملك ينتقل إلى الموصى له بوفاة الموصي، فإن قبل ذلك استقرّ ملكه، و إن ردّ انتقل إلى الورثة، و ضعّفه الشيخ.

ثمّ فرّع على الأوّلين، فقال: إذا زوّج أمته من حرّ ثمّ أوصى للزوج بها، فإمّا أن يردّ أو يقبل.

فإن ردّ بطلت الوصيّة، و كانت الأمة على الزوجيّة ينتقل ملكها إلى الورثة، و النكاح للزوج بحاله، إلاّ إذا قلنا: إنّ الموصى له يملك بالموت، فينفسخ النكاح من يوم الموت و إن كان الملك ضعيفا؛ للتنافي بين الملك و النكاح.

و أمّا إن كان قبل الوصيّة نظرت فإن كانت الأمة حائلا فقد ملكها،

ص: 36

و انفسخ النكاح بينهما؛ لأنّ النكاح لا يجتمع مع ملك اليمين، لأنّ أحكامهما متضادّة، و ملك اليمين أقوى فمنع النكاح.

و متى ينفسخ ؟ يبنى على القولين متى يملك الموصى له ؟ فإن قلنا بالقبول، انفسخ يوم القبول، و من يوم الموت على سبيل التبيّن إن قلنا بالتوقّف.

و إن كانت حاملا فسيأتي(1).

و إن كان قد زوّجها من وارثه ثمّ أوصى بها لغيره، فإن قبل الموصى له الوصيّة استمرّ النكاح، إلاّ إذا قلنا: إنّ الملك يحصل بالقبول و إنّه قبل القبول للوارث، ففيه للشافعيّة و جهان، أظهرهما: الانفساخ، و الثاني عدمه؛ لأنّ الملك ضعيف يتعلّق باختيار الغير، بخلاف جانب الموصى له(2).

و إن ردّ انفسخ النكاح.

و في استناده إلى حالة الموت لضعف الملك هذا الخلاف(3).

هذا إذا خرجت الأمة من الثّلث، فإن لم تخرج و لم يجز الورثة، انفسخ النكاح؛ لدخول شيء ممّا يزيد على الثّلث في ملك الزوج.

و إن أجازوا و قلنا بحصول الملك بالموت، أو قلنا بالتوقّف، فهل ينفسخ ؟ إن قلنا: إجازتهم تنفيذ لما فعله، فلا، و إن قلنا: ابتداء عطيّة، فنعم؛ لكونها في ملكهم إلى أن أعطوا.

تجدّده بعد الوصيّة، و الأصل عدم الحمل يوم الوصيّة، و الأصل عدم تناول الوصيّة له، فلا يجعل للموصى له بالشكّ و الاحتمال.

و إن وضعته لأقلّ من ستّة أشهر من حين الوصيّة، علم وجوده يوم الوصيّة، و يبنى على الخلاف في أنّ الحمل هل يعرف و يعطى حكما قبل الانفصال ؟ إن قلنا: لا و إنّما النظر إلى حالة الانفصال، فالولد غير داخل أيضا، بل هو زيادة حدثت في ملك الموصي، فيكون لورثته، و إن قلنا:

نعم، فهو كما لو أوصى بالجارية و ولدها بعد الانفصال، فينظر أيقبلهما الموصى له، أم يردّهما، أم يقبل أحدهما دون الآخر.

و المعتمد: أنّ الحمل غير داخل في وصيّة الأمّ.

و إذا كان الموصى له زوج الجارية و قبل الوصيّة في الولد، عتق عليه بالملك، و لا ولاء له عندنا، و عند العامّة يكون له ولاؤه(1) ، و لا تكون الجارية أمّ ولد له؛ لأنّها علقت منه برقيق.

الثاني: أن تلد بعد موت الموصي و قبل قبول الموصى له، فإمّا أن تلد بعد انقضاء [أقلّ] مدّة الحمل من يوم موت الموصي، أو قبله، و حينئذ فإمّا أن تلد بعد انقضاء هذه المدّة من يوم الوصيّة أو قبلها، فهذه أحوال ثلاثة:

الأوّل: إذا ولدت بعد انقضاء أقل مدّة الحمل من يوم الموت، لم يدخل الولد في الوصيّة؛ لاحتمال حدوثه بعد الموت.

ثمّ إن كان الموصى له زوج الجارية، بني حكم الجارية على أنّ الوصيّة بم تملك ؟ إن قلنا بالقبول و إنّها قبل القبول لورثة الموصي، فالولد5.

ص: 38

لهم، لا إرثا عن الميّت، بل لحدوثه من(1) ملكهم، و إن قلنا: تملك بالموت أو توقّفنا فقبل، فيكون العلوق في ملك الموصى له، فينعقد الولد حرّا لا ولاء عليه، و تكون الجارية أمّ ولد له.

الثاني: إذا ولدت قبل أقلّ مدّة الحمل من يوم الموت و بعد انقضاء هذه المدّة من يوم الوصيّة، فهذا لا يجوز حدوثه بعد الموت، و يجوز أن يكون بعد الوصيّة، فيجعل كأنّه حدث بعدها، فإن قلنا: الحمل يعرف و يعطى حكما قبل الانفصال، فالولد زيادة حدثت في ملك الموصي، فهو له و لورثته بعده، و إن قلنا: لا يعرف و لا يعطى حكما، فيبنى على أنّ الوصيّة بم تملك ؟ إن قلنا بالقبول و إنّها للورثة قبل القبول، فالولد حادث في ملكهم، و إن قلنا بالموت أو توقّفنا و كان الموصى له زوج الجارية فقبل، عتق الولد عليه بالملك، و لا ولاء [له] عندنا، و عند العامّة له الولاء(2) ، و لا تصير الجارية أمّ ولد له؛ لأنّ العلوق حصل و هو مملوك.

الثالث: إذا ولدت قبل انقضاء مدّة الحمل من يومي الموت و الوصيّة جميعا، فإن قلنا: الحمل يعرف و يعطى حكما قبل الانفصال، فكأنّه أوصى بالجارية و الحمل جميعا، و إلاّ فعلى الخلاف في أنّ الوصيّة بم تملك ؟ على ما تقدّم في الحالة الثانية.

القسم الثالث: أن تلد بعد الموت و القبول، فله أحوال:

الأوّل: أن تلد بعد انقضاء أقلّ مدّة الحمل من وقت القبول، فالولد للموصى له، فإن كان الموصى له زوج الجارية، انعقد الولد حرّا، و صارت الجارية أمّ ولد.5.

ص: 39

الثاني: أن تلد قبل انقضاء هذه المدّة من وقت القبول و بعد انقضائها من وقت الموت، فإن قلنا: الوصيّة تملك بالموت أو توقّفنا فقبل، فالحكم كما في الحالة الأولى، و إن قلنا: تملك بالقبول و إنّها قبل القبول للورثة، فإن قلنا: الحمل يعرف، فهو زيادة في ملك الورثة، و إلاّ فللموصى له، فإذا كان الموصى له زوج الجارية، عتق الولد عليه، و ثبت له الولاء، و لا تصير الجارية أمّ ولد.

الثالث: أن تلد قبل انقضاء هذه المدّة من وقت القبول و الموت جميعا و بعد انقضائها من يوم الوصيّة، فإن قلنا: الحمل يعرف، فالولد غير داخل في الوصيّة، و إن قلنا: لا و اعتبرنا حالة الانفصال، فالانفصال حصل في ملك الموصى له، فيكون الولد له، و يعتق عليه إن كان الموصى له زوجها، و لا استيلاد.

الرابع: أن تلد قبل انقضائها من يوم الوصيّة أيضا، فإن قلنا: إنّ الحمل يعرف، فهو داخل في الوصيّة، و إلاّ فهو حاصل في ملك الموصى له، فيكون له، فإن كان زوجها، عتق عليه بالملك، و لا استيلاد.

و نتاج سائر الحيوان يعرف بما ذكرنا، و يرجع في مدّة حملها إلى أهل الخبرة، فإنّها تختلف.

تذنيبان:

الأوّل: قال بعض الشافعيّة: حيث حكمنا بمصير الجارية أمّ ولد فتعتبر حقيقة الإصابة من وقت الملك، أم يكفي إمكان الإصابة ؟ فيه

ص: 40

و جهان، و الثاني هو الملائم لكلام أكثرهم(1).

الثاني: قال: حيث بقّينا الولد على ملك الوارث فالمعتبر من الثّلث قيمة الجارية وحدها، و إذا لم نبقّ فالمعتبر من الثّلث ما كان موجودا يوم موت الموصي، فإن كانت حائلا اعتبر قيمتها وحدها، و إن كانت حاملا اعتبر قيمتها مع قيمة الحمل، و حينئذ فالنظر إلى قيمتها حاملا يوم موت الموصي عند عامّة الشافعيّة(2).

و قال بعضهم: تعتبر قيمتها يومئذ لو كانت حاملا، و تعتبر قيمة الحمل في أوّل حال الانفصال، و إذا قوّمناهما فخرجا من الثّلث فذاك، و إلاّ فلا يقرع، و لكن تنفذ الوصيّة في القدر الذي يحتمله الثّلث منهما على نسبة واحدة(3).

الأولاد في الحال ؟

أمّا الأوّل فقد فرّق بعضهم بين العلم و عدمه؛ لأنّ الشافعي حكم فيما إذا وطئ أمة الغير على ظنّ أنّها زوجته الحرّة بحرّيّة الولد، و لو ظنّ أنّها زوجته الرقيقة، يكون الولد رقيقا، فاختلف الحكم باعتقاده.

و الظاهر أنّه لا فرق في ثبوت أمّيّة الولد بين أن يكون عالما أو لا يكون، حتى لو وطئ أمته على ظنّ أنّها لغيره، أو أنّها حرّة و أحبلها، تثبت أمّيّة الولد، فإذا قوله: «و لم يعلم» كأنّه خرج مخرج الغالب، فإنّ الغالب أنّ الوصيّة لا تبقى المدّة الطويلة معلّقة غير مردودة و لا مقبولة، إلاّ إذا لم يعلم الموصى له بالوصيّة لغيبة أو نحوها.

و أمّا الثاني فقد قيل: إنّه تخليط من المزني، فقوله: «عتقوا» تفريع على أنّ الملك يحصل بالموت، و قوله: «و لا تصير أمّ ولد له» تفريع على أنّه يحصل بالقبول(1).

و قال أكثرهم: بل هو تفريع على قول التوقّف، و يتبيّن حصول الملك بالموت، و أراد بالقبول في قوله: «بعد قبوله» الموت، سمّاه قبولا؛ لأنّه وقت القبول(2).

لورثة الموصي على اختلاف الأحوال المذكورة في المسألة بلا فرق، إلاّ أنّهم إذا عتقوا بقبول الموصى له ورثوه، و إذا عتقوا بقبول الورثة لم يرثوا.

و إن قلنا: يحصل الملك بالقبول، فإن كان بين الوارث و الأولاد قرابة تقتضي العتق بأن كان وارث الموصى له أباه، فينعتقون عليه؛ لأنّهم حفدته، و إلاّ فللشافعيّة و جهان(1).

و إذا لم يحصل العتق فهل تقضى ديون الموصى له منها، أم تسلّم للورثة ؟ فيه وجهان(2).

لكن مذهب الشافعيّة خلافه، و أنّه لا يعتق عليه قبل القبول، فإن عرف ذلك فردّ فذاك، و إن قبل و قلنا: إنّ الملك يحصل بالقبول، عتق عليه حينئذ، و إن قلنا بالموت أو قلنا بالتوقّف، تبيّن أنّه عتق عليه يوم الموت(1).

و يحتمل المنع؛ لأنّ القبول الذي يترتّب عليه الملك وجد من الوارث، فيثبت له الملك ابتداء، لا تلقّيا من المورّث، كما لو ورث حقّ الشفعة و أخذ بها، ينتقل الملك إليه من المشتري لا من مورّثه.

و للشافعيّة و جهان(1) كهذين.

و إن كان بين الموصى به و وارث الموصى له قرابة تقتضي العتق بأن كان الوارث أب الموصى له، فيحكم بعتق الموصى به لا محالة.

و يعود الوجهان في أنّه يعتق على الموصى له أو على وارثه، و أنّ الولاء عند مثبتيه من العامّة لمن يثبت ؟(2).

و إذا لم يحكم بالعتق فهل تقضى منه ديون الموصى له، أم يسلّم للوارث ؟ للشافعيّة و جهان:

أحدهما: أنّه يسلّم للوارث؛ لأنّ الوارث ملك لا من جهة الموصى له.

و الثاني: أنّه تقضى منه ديون الموصى له؛ لأنّ الوارث ملكه بسبب يتعلّق بالموصى له، فهو كالدية الواجبة بقتله تقضى منها ديونه و إن قلنا:

إنّها تثبت للوارث ابتداء(3).

فإن خرج من ثلثه نفذ عتقه، و إن لم يخرج من ثلثه فأجاز الورثة ذلك عتق، و إن لم يجيزوا جاز منه ما خرج من الثّلث، و لا يرث عند الشافعي؛ لأنّا لو ورّثناه لكان عتقه وصيّة للوارث، و الوصيّة للوارث لا تنفذ عندهم(1) ، و إذا لم يحصل عتقه لم يرث، فأثبتنا العتق و نفينا الميراث؛ لأنّ ثبوت الميراث يؤدّي إلى بطلان العتق من حيث إنّ الوصيّة به تكون وصيّة للوارث، و هي عندهم باطلة، و إذا بطل العتق بطل الميراث أيضا، فثبوت الميراث يؤدّي إلى نفيه، و كلّ ما كان ثبوته يؤدّي إلى نفيه كان محالا.

و يحتمل أن ينفذ عتقه من الأصل - و قوّاه الشيخ(2) رحمه اللّه، و هو قول بعض الشافعيّة(3) - لأنّه إنّما يعتبر من الثّلث ما يخرجه من ملكه، و هنا لم يخرج من ملكه شيئا، و إنّما قبل وصيّته و لم يستقر ملكه عليه، فيكون عتقه مبطلا لملكه، و لا يخرج في مقابلة ذلك شيء من ماله، فعلى هذا يرث؛ لأنّه حين وفاته حرّ.

شيء أخذوه، و إن فضل عليهم شيء سعوا فيه(1).

و الوجه: الأوّل؛ لأنّ المريض لم يصنع فيه شيئا من ماله، و إنّما تعاطى سبب ملكه على وجه لم يستقر، و زال بغير إزالته، فلم يحسب عليه من ثلثه، كما لو اتّهب شيئا فرجع الواهب فيه، أو اشترى ما فيه غبطة بشرط خيار البائع ففسخ، أو تزوّجت المرأة و طلّقت قبل الدخول، و إذا لم تكن وصيّة تحتسب عليه من الثّلث لم يمنع الميراث، كما لو ملك حال صحّته.

إذا عرفت هذا، فكلّ موضع يدخل في ملكه بغير عوض، بل بإرث أو هبة يعتق من الأصل، و هو الأظهر عند الشافعيّة(2).

و بعضهم(3) فرّق بين أن يرثه المريض و أن يقبل الوصيّة به، فإنّ(4) الأوّل يعتق عليه من الأصل، و الثاني من الثّلث؛ لأنّه إذا قبل الوصيّة فقد استجلب ملكه، و إذا ورثه فقد دخل في ملكه بغير اختياره، و عتق بغير اختياره، ألا ترى أنّه لو(5) ورث بعضه لم يقوّم عليه الباقي، و إذا أوصى له ببعضه فقبله عتق عليه و قوّم عليه الباقي.

و لو قبل المديون في مرض موته الوصيّة له بمن ينعتق عليه، احتمل أن يعتق من الأصل؛ لأنّه لم يتلف بذلك مالا لنفسه، و هو قول بعض الشافعيّة الذين قالوا بعتقه من الأصل(6) ، و أن يباع في الدّين إن قلنا: يعتق7.

ص: 47

من الثّلث؛ لأنّه حينئذ يكون وصيّة، و الدّين مقدّم.

لكن الأوّل أحقّ؛ لأنّ العتق قهريّ، و هذا الوجه بعيد و إن صار إليه بعض الشافعيّة(1).

و لهم وجه ثالث أبعد من هذا؛ بناء على العتق من الثّلث؛ لأنّه لا يصحّ قبوله، لأنّه يؤدّي إلى بيع أبيه عليه(2).

و لو اشترى المريض من يعتق عليه، فإن خرج من ثلثه عتق عليه، و إن لم يخرج من ثلثه(3) ، فإن أجاز الورثة عتق، و إن لم يجيزوا عتق منه ما يخرج من الثّلث، و انتقل الباقي إلى ورثته، فإن كان فيهم من يعتق عليه عتق عليه نصيبه منه و يرقّ الباقي، قاله الشافعيّة، و لا يرث في هذه الأحوال عندهم(4) ، و حكاه بعضهم عن الشافعي و مالك(5).

و حكي عن الشافعي أيضا أنّه لا فرق بين أن يملك بعوض أو غيره، و أنّه إن خرج من الثّلث عتق، و إلاّ عتق منه بقدر الثّلث، و لا يرث في الحالين؛ لأنّه لو ورث لكان إعتاقه وصيّة لوارث، فيبطل عتقه، و يبطل ميراثه؛ لبطلان عتقه، فيؤدّي توريثه إلى إبطال توريثه، فصحّحنا عتقه و لم نورّثه(6).

و مذهب أبي حنيفة و أصحابه في هذا كمذهبهم إذا ملكهم(7) بغير».

ص: 48

عوض(1).

و الوجه: أنّه يعتق عليه؛ لما رواه العامّة عن النبيّ صلّى اللّه عليه و اله أنّه قال: «من ملك ذا رحم محرم فهو حرّ»(2).

و من طريق الخاصّة: قول الصادق عليه السّلام: «إذا ملك الرجل والديه أو أخته أو عمّته أو خالته أو بنت أخيه - و ذكر أهل هذه الآية من النساء(3) - عتقوا جميعا(4)»(5) الحديث.

و لأنّه ملك وجد معه ما ينافيه فيبطل، كملك النكاح مع ملك الرقبة فيما إذا اشترى أحد الزوجين صاحبه.

و إذا عتق ورث؛ لأنّ سبب الميراث - الذي هو القرابة - وجد عريّا من الموانع، فورث، كالورثة.

و قولهم: «إنّ عتقه وصيّة» باطل؛ لأنّ الوصيّة فعله، و العتق هنا يحصل بغير اختياره و لا إرادته، و لأنّ رقبة المعتق لا تحصل له، و إنّما تتلف ماليّته و تزول، فيصير ذلك كتلفه بقتل بعض رقيقه، أو كإتلاف بعض ماله في بناء مسجد.4.

ص: 49

و مثال ذلك: مريض وهب له ابنه فقبل و قيمته مائة ثمّ مات المريض و خلّف ابنا آخر و مائتين، فإنّه يعتق، و يقاسم أخاه في المائتين في قول أكثر العامّة(1).

و للشافعي قول: إنّه يعتق و لا يرث شيئا(2).

و عند أبي يوسف و محمّد: يعتق، و له نصف التركة يحتسب له(3) بقيمته، و يبقى له خمسون(4).

و لو كان باقي التركة خمسين، فعند مالك: يعتق، و له نصف الخمسين(5).

و عند أبي حنيفة: يعتق نصفه، و يسعى في باقيه، و الخمسون كلّها لأخيه(6).

و قال صاحباه: تعتق ثلاثة أرباعه(7).

و عند الشافعي في أحد القولين: يعتق نصفه، و يرقّ نصفه، و نصفه الرقيق و الخمسون بأسرها لأخيه(8).

و إن كان باقي التركة ثلاثمائة، فعند مالك: يعتق، و له مائة و خمسون(5).

و عند الشافعي: يعتق، و لا يرث شيئا(10).

و عند أبي يوسف و محمّد: يعتق، و له ثلث الثلاثمائة(11).6.

ص: 50

و إن كان اشترى ابنه [بمائة](1) و مات و خلّف ابنا آخر و مائة أخرى، ففي إحدى الروايتين عن أحمد: يعتق، و يقاسم أخاه المائة الباقية، و في الأخرى: يعتق منه ثلثاه، و يرث أربعين، و يعتق باقيه على أخيه، و لا يرث بذلك [الجزء](2) شيئا؛ لأنّ عتقه حصل بعد موت أبيه(3).

و عند الشافعي: يعتق ثلثاه، و لا يرث(4).

و قال أبو حنيفة: يعتق ثلثاه، و يسعى في باقيه، و لا يرث(5).

و عند صاحبيه: يعتق كلّه، و لا يرث شيئا، فإن كان قد تصدّق قبل ذلك بثلثه أو حابى به، لم يعتق؛ لأنّ الثّلث قد ذهب(6).

توريثه(1).

و هذا بناء على أنّ الولد يدخل في ملك الموصى له أو لا؟

و لو كان القابل من لا يحجبه الموصى به، كابن آخر حرّ، فللشافعيّة ثلاثة أوجه:

أحدها: أنّه يرث؛ لأنّ توريثه لا يؤدّي إلى حرمان القابل، فصار كما لو مات عن ابن مشهور النسب فأقرّ بابن آخر يرثان معا، و لو مات عن أخ فأقرّ بابن للميّت ثبت نسبه و لم يرث عندهم.

و أظهرها: المنع من الإرث؛ لأنّا لو ورّثناه لارتدّ حقّ القابل من القبول في الكلّ إلى القبول في النصف، و لا يصحّ من الموصى به أن يقبل نصيب نفسه؛ لأنّه إنّما يقبل إذا كان وارثا، و إنّما يكون وارثا إذا عتق، و إنّما يعتق إذا قبل، فإذن يبقى نصيبه رقيقا، و من بعضه رقيق لا يرث عندهم كمن كلّه رقيق.

و فرّقوا بين هذا و بين إقرار الابن بابن آخر؛ لأنّهما حينئذ يقرّان بأنّهما ابنا الميّت، فورثا المال، و هنا العتق في جميعه لا يصحّ إلاّ بقبول من يحوز جميع التركة، و لا مدخل للمقبول في القبول، فلو لم يكن الأوّل جائزا بطل القبول من أصله.

و الوجه الثالث: أنّه إن ثبت القبول للموصى له و هو مريض، لم يرثه؛ لأنّ قبول ورثته كقبوله، و أنّه لو قبله لكان وصيّة، و الإرث و الوصيّة لا يجتمعان، و إن ثبت و هو صحيح ورثه(2).

الموصي و لابن لها حرّ و مات و خرجت هي كلّها من الثّلث فقبلا الوصيّة و هما موسران، فإن قبلاها معا عتقت الأمة بأسرها على ابنها، النصف بالملك، و الباقي بالسراية إن قلنا بثبوتها هنا كقول الشافعيّة(1) ، و عليه للزوج نصف قيمتها، و يعتق الحمل عليهما بالسوّية.

أمّا نصيب الزوج: فلأنّه ولده.

و أمّا نصيب الابن: فلأنّ الأم عتقت عليه، و العتق يسري في الحامل إلى ما يملكه المعتق من حملها عندهم(2) ، و لا يقوّم نصيب واحد منهما على الآخر؛ لأنّ العتق عليهما حصل دفعة واحدة، فأشبه ما إذا اشترى ابنان أباهما أو أمّهما، عتق عليهما و لا تقويم.

و إن قبل أحدهما قبل الآخر، فإن قلنا: يحصل الملك بالموت، أو قلنا بالتوقّف، فالجواب كذلك؛ لأنّ وقت الملك واحد و إن اختلف وقت القبول.

و إن قلنا: يحصل الملك بالقبول، فإن تقدّم قبول الابن عتقت الأمة بالملك، و الحمل بسراية العتق من الأم إلى الحمل، و عليه للزوج نصف قيمتها.

و إن تقدّم قبول الزوج، عتق جميع الحمل عليه، النصف بالملك، و النصف بالسراية، فيغرم نصف قيمته يوم الولادة للابن، و لا يعتق عليه من الأمة شيء.

فإذا قبل الابن، عتق عليه جميعها بالملك و السراية، و غرم للزوج نصف قيمتها.7.

ص: 53

و إن قبل الزوج وحده، عتق عليه الحمل، النصف بالملك، و النصف بالسراية، فيغرم نصف قيمته لورثة الموصي، و لا يسري العتق من الحمل إلى الأم؛ لأنّ الحمل تبع لها، و ليست هي تبعا له.

و إن قبل الابن وحده، عتقا عليه، و غرم نصف قيمتهما لورثة الموصي.

و قال بعضهم: يجب أن لا يقوّم على الميّت، و يقتصر العتق على القدر المقبول؛ لوجهين:

أحدهما: أنّ الملك حصل للميّت بغير اختياره، بل بقبول الوارث، فأشبه ما إذا [ورث](1) شقصا من عبد يعتق عليه و لا يقوّم عليه.

و الثاني: أنّ العتق يحصل بعد موته، و لا مال له حينئذ، فأشبه ما إذا أعتق شقصا من عبد بعد الموت لا يقوّم عليه الباقي(2).

و اعترض بأنّا لو حكمنا بالعتق على الميّت لجعلنا الوارث نائبا عنه، و كيف ينتظم مع القول بالنيابة نفي اختيار المنوب!؟ نعم، كلاهما حكميّان، و أمّا الثاني فلا نسلّم أنّ العتق يحصل بعد الموت، بل يستند إلى ما قبل الموت كما تقدّم(3).

ثمّ ولاء ما عتق منه للميّت.

و هل يشترك الابنان معا، أم ينفرد به القابل ؟ للشافعيّة و جهان، أحدهما: انفراد القابل؛ لأنّه انفرد باكتسابه، فأشبه ما إذا شهد شاهد بدين للميّت و حلف معه أحد الابنين، فإنّه ينفرد الحالف بنصفه، و لا يشاركه الآخر فيه(4).

[و] اعترض بأنّ المنفرد بالاكتساب في هذه الصورة لم ينفرد إلاّ بنصفه ممّا أثبته للميّت، فوجب أن يكون هنا كذلك(5).5.

ص: 55

و لو أوصى لإنسان ببعض من يعتق عليه و مات الموصى له و قبل وارثه الوصيّة، فالقول في عتقه على الميّت و تقويم الباقي عليه على ما تقدّم في هذه المسألة.

و هو موسر.

هذا إذا حكمنا بحصول السراية بنفس الإعتاق، فإن قلنا: إنّها لا تحصل إلاّ بعد أداء القيمة، فقبوله كإعتاق الشريك الثاني نصيبه قبل أخذ القيمة، و فيه و جهان:

أحدهما: النفوذ؛ لأنّه يملكه ما لم يأخذ القيمة.

و أصحّهما: المنع؛ لأنّ الأوّل بإعتاق نصيبه استحقّ تقويمه عليه للإعتاق، فصار كما لو استولد أحد الشريكين الجارية المشتركة و هو موسر تصير أمّ ولد له، و ليس للآخر إعتاق نصيبه، فعلى هذا تكون قيمة نصيبه على الوارث، و كأنّه فوّته بإعتاق نصيبه(1).

و لو كانت المسألة بحالها و وارث الموصي ابن له من هذه الأمة، فإن ردّ الموصى له عتقت على الابن الذي هو وارث السيّد، و إن قبلها فينظر إن خرجت من الثّلث عتقت على الموصى له، و إن لم تخرج فالزائد على الثّلث منها.

و أطلق بعضهم بأنّه يعتق في الحال على الوارث(2).

و فصّل قوم، فقالوا: إن لم يجز الوارث الزيادة على الثّلث، فالحكم ما تقدّم، و إن أجاز فعتقه مبنيّ على أنّ إجازة الوارث ابتداء عطيّة منه أو تنفيذ؟ إن قلنا بالأوّل، فقد حكمنا للوارث بالملك قبل أن يعطى، فيعتق عليه، و إن قلنا: تنفيذ، لم يعتق؛ لأنّا على هذا القول لا نجعل الزائد على الثّلث للوارث، بل نقفه على الردّ و الإجازة، فإن أجاز تبيّن أنّه لم يملكه، و أمّا قدر الثّلث فإنّه يعتق على الموصى له، و لا يقوّم نصيب أحدهما على2.

ص: 57

الآخر.

أمّا أنّه لا يقوّم على ابن السيّد: فلأنّه ملك بالإرث، و عتق الشقص المملوك بالإرث لا يقتضي السراية.

و أمّا أنّه لا تقويم على ابنها الموصى له: فلأنّ نصيب شريكه عتق قبل عتق نصيبه إن قلنا: إنّه يملك بالقبول، و مع عتق نصيبه إن قلنا: إنّه يملك بالموت، و لا تقويم على التقديرين(1).

و قبل القبول، فولده رقيق للوارث إن قلنا: إنّ الملك بالقبول، و إن قلنا:

القبول كاشف، فإن قبل تبيّنّا أنّ الملك ثبت حين موت الموصي، فالولد حرّ الأصل لا ولاء عليه، و أمّه أمّ ولد؛ لأنّها علقت منه بحرّ في ملكه.

و إن مات الموصى له قبل القبول و الردّ، فلوارثه قبولها، فإن قبلها ملك الجارية و ولدها، فإن كان ممّن يعتق الولد عليه عتق، و لم يرث من أبيه شيئا على الأوّل، و على القول بالكشف تكون الجارية أمّ ولد، و يرث الولد أباه، فإن كان يحجب الوارث القابل حجبه.

و قالت الشافعيّة: لا يرث الولد هنا شيئا؛ لأنّ توريثه يمنع كون القابل وارثا، فيبطل قبوله، فيفضي إلى الدور، و إلى إبطال [ميراثه](1) فأشبه ما لو أقرّ الوارث بمن يحجبه عن الميراث(2).

و ليس بجيّد؛ فإنّ المقرّ به يرث.

و قولهم: «إنّ توريث المقرّ به يفضي إلى إسقاط توريثه؛ لأنّه لو ورث لخرج المقرّ به عن كونه وارثا، فبطل إقراره، و سقط نسب المقرّ به و توريثه، فيؤدّي توريثه إلى إسقاط نسبه و توريثه، فأثبتنا النسب دون الميراث»(3) باطل؛ لأنّا إنّما نعتبر كون المقرّ وارثا على تقدير عدم المقرّ به، و خروجه بالإقرار عن الإرث لا يمنع صحّته؛ بدليل أنّ الابن إذا أقرّ بأخ فإنّه يرث مع كونه يخرج بإقراره عن أن يكون جميع الورثة.

فإن قيل: إنّما يقبل إقراره إذا صدّقه المقرّ به، فصار إقرارا من جميع7.

ص: 59

الورثة، و إن كان المقرّ به طفلا أو مجنونا لم يعتبر قوله، فقد أقرّ كلّ من يعتبر قوله.

قلنا: و مثله هنا، فإنّه و إن كان المقرّ به كبيرا فلا بدّ من تصديقه، فقد أقرّ به كلّ من يعتبر إقراره، و إن كان صغيرا غير معتبر القول لم يثبت النسب بقول الآخر، كما لو كانا ابنين أحدهما صغير فأقرّ البالغ بأخ، لم يقبل، و لم يقولوا: إنّه لا تعتبر موافقته، كذا هنا، و لأنّه لو كان في يدي إنسان عبد محكوم له بملكه فأقرّ به لغيره، ثبت للمقرّ له و إن كان المقرّ يخرج بالإقرار عن كونه مالكا، كذا هنا.

و لو أوصى لرجل بأبيه فمات الموصى له قبل القبول فقبل ابنه، صحّ، و عتق عليه الجدّ، و لم يرث من ابنه شيئا؛ لأنّ حرّيّته إنّما حدثت حين القبول بعد أن صار الميراث لغيره، و على القول بالكشف تثبت حرّيّته من حين موت الموصي، فيرث من ابنه السّدس.

و قال بعض الشافعيّة: لا يرث أيضا؛ لأنّه لو ورث لاعتبر قبوله، و لا يجوز اعتبار قبوله قبل الحكم بحرّيّته، و إذا لم يجز اعتباره لم يعتق، فيؤدّي توريثه إلى إبطال توريثه(1).

و هو باطل؛ فإنّه لو أقرّ جميع الورثة بمشارك لهم في الميراث ثبت نسبه و ورث، مع أنّه يخرج المقرّون به عن كونهم جميع الورثة.

ديونه و لا تنفذ وصاياه، و لا يعتق من يعتق عليه.

و إن كان فيهم من يعتق على الوارث، عتق عليه، و كان ولاؤه له دون الموصى له إن أثبتنا الولاء.

و على القول الآخر يظهر أنّ الملك كان ثابتا للموصى له، و أنّه انتقل منه إلى وارثه، فتنعكس هذه الأحكام، فتقضى ديونه و تنفذ وصاياه و يعتق من يعتق عليه، و له ولاؤه، و يختصّ به الذكور من ورثته.

ص: 62

معروف(1) ، و التدبير(2) وصيّة في الحقيقة - و هو أحد قولي الشافعي، و به قال مالك و أحمد(3) - لما روى العامّة أنّ غلاما من غسّان حضرته الوفاة و له عشر سنين، فأوصى لبنت عمّ له و له وارث، فرفعت القصّة إلى عمر، فأجاز وصيّته(4) ، و أجاز عثمان وصيّة غلام ابن أحد عشر سنة(5).

و من طريق الخاصّة: ما رواه أبو بصير و أبو أيّوب عن الصادق عليه السّلام في الغلام ابن عشر سنين يوصي، قال: «إذا أصاب موضع الوصيّة جازت»(6).

و سأل منصور بن حازم الصادق عليه السّلام، قال: سألته عن وصيّة الغلام هل تجوز؟ قال: «إذا كان ابن عشر سنين جازت وصيّته»(7).

و لأنّ الوصيّة لا تزيل ملكه في الحال و تفيد الثواب بعد الموت فتصحّ، كسائر القربات.

و قال ابن إدريس من علمائنا: لا تصحّ وصيّة غير البالغ، سواء كان9.

ص: 64

في وجوه البرّ أو غيرها؛ لأنّ وجود كلام الصبي غير البالغ كعدمه، و لأنّه محجور عليه في أمواله إجماعا، و لقوله تعالى: وَ ابْتَلُوا الْيَتامى حَتّى إِذا بَلَغُوا النِّكاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوالَهُمْ (1) أمر بالدفع بعد البلوغ، و هو في الرجل الاحتلام أو بلوغ خمس عشرة سنة(2).

و الأظهر من قولي الشافعي - و به قال أبو حنيفة -: أنّ وصيّته و تدبيره باطلان؛ لأنّه لا عبارة له، و لهذا لا يصحّ بيعه و إن كان فيه غبطة(3).

فروع:

أ: منع المفيد رحمه اللّه من هبة الصبي و إن بلغ عشر سنين مميّزا، و جوّز وقفه و صدقته بالمعروف كالوصيّة(4) ؛ لقول أحدهما عليهما السّلام: «يجوز طلاق الغلام إن كان قد عقل و صدقته و وصيّته و إن لم يحتلم»(5).9.

ص: 65

و منع سلاّر من وقفه(1).

ب: قال ابن الجنيد: إذا أوصى الصبي و له ثمان سنين، و الجارية و لها سبع سنين بما يوصي به البالغ الرشيد جاز.

و كأنّه عوّل على رواية الحسن بن راشد عن العسكري عليه السّلام قال: «إذا بلغ الغلام ثمان سنين فجائز أمره في ماله، و قد وجب عليه الفرائض و الحدود، و إذا تمّ للجارية سبع سنين فكذلك»(2).

و هذه الرواية متروكة بين الأصحاب.

ج: قال الشيخ: إذا كان سنّ الصبي أقلّ من عشر سنين لم تجز وصيّته، قال: و قد روي أنّه إذا كان ابن ثمان سنين جازت وصيّته في الشيء اليسير في أبواب البرّ، و الأوّل أحوط و أظهر(3).

و كأنّه أشار بذلك إلى الرواية السابقة عن العسكري عليه السّلام.

د: روي جواز وصيّة ابن سبع سنين في المعروف، رواه أبو بصير عن الصادق عليه السّلام قال: «إذا بلغ الغلام عشر سنين فأوصى بثلث ماله في حقّ جازت وصيّته [و إذا كان ابن سبع سنين فأوصى من ماله باليسير في حقّ جازت وصيّته]»(4).

ه: روى محمّد بن مسلم في طريق واضح عن أحدهما عليهما السّلام قال:

«يجوز طلاق الغلام إذا كان قد عقل و صدقته و وصيّته و إن لم يحتلم»(5)9.

ص: 66

فسوّغ بعض علمائنا بمقتضى هذه الرواية جواز طلاقه إذا بلغ عشر سنين(1) ، و لا دلالة فيها، بل في ضدّ قوله؛ لأنّ قوله عليه السّلام: «إذا عقل» يدلّ على البلوغ بالفحوى؛ لأنّ مناط العقل بلوغ خمس عشرة سنة، و قوله عليه السّلام:

«و إن لم يحتلم» غير مناف؛ لأنّه قد يبلغ بالسنّ و إن لم يحتلم.

و قيل: إنّما تصحّ وصيّة الصبيّ لقرابته، و لا تصحّ للأجانب(2) ؛ لما رواه محمّد بن مسلم عن الصادق عليه السّلام، قال: سمعته قال: «إنّ الغلام إذا حضره الموت و لم يدرك جازت وصيّته لذوي الأرحام و لم تجز للغرباء»(3).

فقد ظهر من هذا الخلاف بين علمائنا أنّ السفيه هل تبطل وصيّته بالمعروف، أو يكون كالصبي تصحّ وصيّته فيه ؟

و للشافعيّة في السفيه المبذّر طريقان:

أحدهما: تخريج وصيّته إذا كان محجورا على القولين في وصيّة الصبي المميّز.

و أصحّهما: القطع بالصحّة، محجورا كان أو لم يكن؛ لأنّ عبارته صحيحة، ألا ترى أنّ طلاقه يقع، و إقراره بالعقوبات يقبل(1).

الشرط الثاني: الحرّيّة، فلا تصحّ وصيّة العبد إذا مات على العبوديّة.

و لو عتق و ملك ثمّ مات، فوصيّته حال الرقّيّة لاغية أيضا على أقوى الاحتمالين؛ لأنّه لم يكن أهلا للوصيّة حينئذ، و به قال أبو حنيفة و الشافعي في أظهر القولين، و الثاني لهم: الصحّة؛ لأنّه صحيح العبارة و قد أمكن تنفيذ وصيّته(2).

و المكاتب كالقنّ إن كان مشروطا أو مطلقا و لم يؤدّ شيئا من مال الكتابة.

و لو كان قد أدّى و تحرّر بعضه، صحّت الوصيّة بقدر ما تحرّر منه، و بطلت بقدر ما فيه من الرقّيّة؛ لقول الباقر عليه السّلام: «قضى أمير المؤمنين عليه السّلام في مكاتب قضى نصف ما عليه فأوصى بوصيّة، فأجاز نصف الوصيّة، و قضى في مكاتب قضى ثلث ما عليه و أوصى بوصيّة، فأجاز ثلث5.

ص: 68

الوصيّة»(1).

المسلمين؛ لأنّ المفاداة جائزة.

و كذا تصحّ الوصيّة ببناء رباط ينزله أهل الذمّة، أو دار تصرف غلّتها إليهم.

و لقول الصادق عليه السّلام: «فإن كان أوصى بوصيّة بعد ما أحدث في نفسه من جراحة أو قتل لعلّه يموت لم تجز وصيّته»(1).

و يمنع الرشد.

أمّا لو أوصى الإنسان بوصيّة ثمّ قتل نفسه، فإنّ وصيّته تنفذ، و يجب العمل بها إجماعا؛ لانتفاء المانع حالة الوصيّة و وجود المقتضي.

و لأنّ أبا ولاّد سمع الصادق عليه السّلام يقول: «من قتل نفسه متعمّدا فهو في نار جهنّم خالدا فيها» قلت له: أرأيت إن كان أوصى بوصيّة ثمّ قتل نفسه في ساعته تنفذ وصيّته ؟ قال: فقال: «إن كان أوصى قبل أن يحدث حدثا في نفسه من جراحة أو قتل أجيزت وصيّته في ثلثه»(2) الحديث.

ص: 72

و كذا لو أوصى لما تحمله المرأة من بعد الوصيّة أو لمن يوجد من أولاد فلان.

و هنا مطلبان:

حكم بالعدم، و المعدوم لا تصحّ الوصيّة له.

و كذا لو أوصى لحمل سيكون، فسدت الوصيّة، و هو أصحّ وجهي الشافعيّة(1).

و إنّما يعلم وجوده حال الوصيّة لو وضعته لأقلّ من ستّة أشهر من حين الوصيّة، فلو انفصل لستّة أشهر من حين الوصيّة فصاعدا إلى أقصى مدّة الحمل - و هو سنة على رأي - فإن كانت المرأة فراشا لزوج أو سيّد، لم يعط الحمل شيئا؛ لجواز تجدّده بعد الوصيّة و حدوث العلوق بعدها، و الأصل عدم الحمل يوم الوصيّة، و إن لم تكن فراشا، بل فارقها زوجها أو سيّدها قبل الوصيّة، فإن كان انفصاله لأكثر من سنة من وقت الوصيّة، فكذلك لا يستحقّ شيئا؛ لعلمنا بأنّه لم يكن موجودا حال الوصيّة.

و عند الشافعي: أقصى الحمل أربع سنين، فإن وضعته لأكثر من أربع سنين من حين الوصيّة لم يعط شيئا(2).

و إن كان انفصاله بين مدّة أقلّ الحمل و أكثره، فالأقوى: أنّه يستحقّ الوصيّة؛ لأنّ الظاهر وجوده حين الوصيّة، لندور اتّفاق وطئ الشبهة، و لا يحكم بأنّه ولد الزنا؛ لأصالة عدم إقدام المسلم على المحرّم، و هو أظهر قولي الشافعي، و في الثاني: بطلان الوصيّة؛ لاحتمال حدوث العلوق بعد الوصيّة، و يخالف النسب، فإنّه يكفيه الإمكان(3).5.

ص: 75

و لو قال الموصي: أوصيت لحمل فلانة من زيد، فكما يشترط العلم بوجوده عند الوصيّة يشترط أن يكون ثابت النسب من زيد، حتى لو كانت الوصيّة بعد زوال الفراش فأتت بولد لأكثر من سنة عندنا و من أربع سنين عند الشافعي(1) من وقت الفراق، و لأقلّ من ستّة أشهر من يوم الوصيّة، فلا يستحقّ؛ لأنّ النسب غير ثابت منه، بخلاف ما إذا اقتصر على الوصيّة لحمل فلانة.

و لو اقتضى الحال ثبوت النسب من زيد لكنّه نفاه باللعان، فقال بعضهم: إنّه لا شيء له؛ لأنّه لم يثبت نسبه، بل نفى نسبه عنه، و إذا لم يثبت نسبه لم يوجد شرطه(2).

و قال آخرون: إنّه يستحقّ؛ لأنّه كان النسب ثابتا، إلاّ أنّه انقطع باللعان، و اللعان إنّما يؤثّر في حقّ الزوجين خاصّة، و لهذا لا يجوز لغير الزوج رميها بذلك(3).

و هذا الخلاف كالخلاف في أنّ التوأمين المنفيّين باللعان يتوارثان بإخوة الأم وحدها، أو بإخوة الأبوين ؟(4).

و لو ولدت أحد التوأمين لأقلّ من ستّة أشهر ثمّ ولدت الثاني لأقلّ من ستّة أشهر من الولادة الأولى، صحّت الوصيّة لهما و إن زاد ما بين الثاني و الوصيّة على ستّة أشهر و كانت المرأة فراشا؛ لأنّهما حمل واحد إجماعا.

و لهم وجه ثالث، و هو النظر إلى حال الموت، فإن كان الحمل موجودا حينئذ صحّت الوصيّة، و إلاّ فلا(1).

و تصحّ الوصيّة بالمنافع المتجدّدة إجماعا، و كذا عندنا بثمار الأشجار، و للشافعيّة فيه قولان(2).

لا يقال: يصحّ الوقف على المعدوم تبعا للموجود فلئن تصحّ الوصيّة له أولى؛ لأنّ الوصيّة تصحّ بالمعدوم و المجهول، بخلاف الوقف.

لأنّا نقول: الوصيّة أجريت مجرى الميراث، و لا يحصل الميراث إلاّ لموجود، فكذا الوصيّة، و الوقف يراد للدوام، فمن ضرورته إثباته للمعدوم.

و لم يحصل، و به قال أصحاب الرأي و أصحاب الشافعي و أبو ثور(1).

قالوا: يكون القبول للعبد؛ لأنّ العقد مضاف إليه، فأشبه ما لو وهبه شيئا، فإذا قبل ثبت لسيّده؛ لأنّه من كسب عبده، و كسب العبد لسيّده(1).

و ليس بجيّد؛ لأنّ الموصي إنّما قصد بالعطيّة العبد الذي لا يصحّ تملّكه، و السيّد غير مقصود له، فلا يملك.

و هل يفتقر قبول العبد إلى إذن السيّد؟ فيه للشافعيّة وجهان:

أصحّهما عندهم: المنع؛ لأنّه كسب فصحّ من غير إذن سيّده، كالاحتطاب، و هو قول أهل العراق و الشافعي.

و لأصحابه وجه آخر: أنّ إذن السيّد شرط في القبول؛ لأنّه تصرّف [من](2) العبد، فأشبه بيعه و شراءه(3).

و ليس بشيء؛ لأنّه تحصيل مال بغير عوض، فلم يفتقر إلى إذنه، كقبول الهبة و تحصيل المباح.

و هل يصحّ من السيّد مباشرة القبول بنفسه ؟ للشافعيّة و جهان:

أحدهما: نعم؛ لأنّ الاستحقاق له، و الفائدة تعود إليه.

و أصحّهما: المنع؛ لأنّ الخطاب لم يجر معه(4).

و الوجهان فيما قيل(5) مخصوصان بقولنا: إنّ قبول العبد يفتقر إلى إذن5.

ص: 80

السيّد، و يجوز أن يعمّما؛ لأنّ الملك للسيّد بكلّ حال، فلا يبعد تصحيح الوصيّة منه و إن لم يسمّ في الوصيّة، ألا ترى أنّ وارث الموصى له يقبل و إن لم يسمّ في الوصيّة.

و هل قبول السيّد الهبة من العبد على هذين الوجهين ؟

قال قائلون: نعم(1).

و قال بعضهم: لا، بل تبطل لا محالة؛ لأنّ القبول في الهبة كالقبول في سائر العقود، و قبول الوصيّة بخلافه، ألا ترى أنّه يعتدّ به منفصلا عن الإيجاب، و واقعا بعد خروج الموجب عن أهليّة الإيجاب، و صادرا من وارث الموصى له مع أنّه لم يخاطب(2).

و إذا صحّحنا قبول العبد من غير إذن السيّد، فلو منعه من القبول فقبل، قال بعض الشافعيّة: يصحّ، و يحصل الملك للسيّد، كما لو نهاه عن الخلع فخالع، و إذا قلنا: لا يصحّ من غير إذنه، فلو ردّ السيّد فهو أبلغ من عدم الإذن(3).

فلو بدا له أن يأذن في القبول بعد ذلك، ففيه احتمال عند بعضهم.

و لو صحّحنا القبول من السيّد، فينبغي أن يبطل ردّ العبد لو ردّ(4).

و هذه الفروع كلّها ساقطة عندنا.

و عند العامّة يصحّ، فإذا لم يستقر رقّه بل أعتق، فإن كان عتقه قبل موت الموصي فالملك للعبد؛ لأنّ الوصيّة تمليك بعد الموت و هو حرّ حينئذ.

و إن عتق بعد موته فإمّا أن يتقدّم القبول على العتق، أو بالعكس، فإن سبق القبول فالاستحقاق عندهم للسيّد، و إن عتق ثمّ قبل، فإن قلنا: الوصيّة تملك بالموت، أو قلنا: يتبيّن بالقبول الملك من يوم الموت، فالاستحقاق للسيّد أيضا، و إن قلنا: تملك بالقبول، فالملك للعبد.

و إذا أوصى له و المالك زيد، فباعه من عمرو، فينظر في وقت البيع، و يجاب بمثل هذا التفصيل(1).

إذنه.

و إن وقعت بينهما مهايأة، فإن قلنا: إنّ الاكتسابات النادرة لا تدخل في المهايأة، فتكون كما لو لم تكن بينهما مهايأة، و إن قلنا بالدخول، فلا حاجة إلى إذن السيّد في القبول؛ لأنّه لمّا هايأه فقد أذن له في جميع الاكتسابات الداخلة في المهايأة(1).

ثمّ اختلفت الشافعيّة في أنّ الاعتبار بأيّ يوم هو؟ فقال بعضهم بيوم الوصيّة، حتى إذا وقعت الوصيّة في يوم العبد فالوصيّة له و إن كان القبول في يوم السيّد، و إذا وقعت الوصيّة في يوم السيّد فالوصيّة للسيّد و إن كان القبول في يوم العبد، كما أنّ في اللّقطة الاعتبار بيوم الالتقاط.

و قال المحقّقون منهم: ليست الوصيّة كالالتقاط؛ لأنّ الالتقاط سبب ثبوت الحقّ، ألا ترى أنّه لو أوصى لعبد فعتق قبل موت الموصي كانت الوصيّة للعبد؟ و لو التقط العبد ثمّ عتق قبل تمام الحول كان الملك للسيّد.

و بنوا ذلك على أنّ الملك في الوصيّة بم يثبت ؟ إن قلنا بموت الموصي، أو قلنا: يتبيّن بالقبول الملك من يوم الموت، فالاعتبار بيوم الموت، و إن قلنا: يثبت بالقبول، فوجهان:

أحدهما: أنّ الاعتبار بيوم القبول؛ لأنّه يوم الملك.

و أصحّهما: أنّ الاعتبار بيوم الموت أيضا؛ لأنّه يتأكّد به الحقّ و يلزم و إن لم يثبت الملك، كما أنّ في اللّقطة الاعتبار بيوم الالتقاط؛ لأنّه يثبت به الحقّ و إن لم يثبت الملك(2).5.

ص: 83

و الهبة لمن نصفه حرّ و نصفه رقيق على القولين في دخول الاكتسابات النادرة في المهايأة أيضا، فإن أدخلناها فإذا وقع العقد في يوم أحدهما و القبض في يوم الآخر فيبنى على أنّ الملك في الهبة المقبوضة يستند إلى وقت الهبة، أو يثبت عقيب القبض ؟ فإن قلنا بالأوّل، فالاعتبار بيوم العقد، و إن قلنا بالثاني، فالاعتبار به أو بيوم القبض ؟ فيه وجهان، كالوجهين في الوصيّة: [أنّ](1) الاعتبار بيوم الموت أو بيوم القبول ؟ تفريعا على أنّ الملك يحصل بالقبول.

لكن الأظهر في الهبة اعتبار يوم القبض؛ لأنّ الحقّ لا يلزم بالهبة، و في الوصيّة يلزم بالموت(2).

تذنيبان:

أ: لو قال: أوصيت لنصفه الحرّ أو لنصفه الرقيق خاصّة، فالأقرب عندنا: صحّة الوصيّة لنصفه الحرّ، و بطلانها في نصفه الرقيق لغيره؛ لأنّه لو أوصى له كان الحكم ما ذكرنا، فكذا إذا فصل.

و للشافعيّة و جهان:

أحدهما: أنّ الوصيّة باطلة، فإنّه لا يجوز أن يوصي لنصف الشخص، كما لا يجوز أن يرث بنصفه، و الثاني باطل عندنا.

و قال آخرون: إنّها تصحّ، و ينزّل تقييد الموصي بمنزلة المهايأة، فيكون الموصى به للسيّد إن أوصى لنصفه الرقيق، و للعبد إن أوصى لنصفه5.

ص: 84

الحرّ(1).

ب: لو صرّح بإدراج الاكتسابات النادرة في المهايأة، فالأقرب:

دخولها قطعا.

و للشافعيّة تردّد في أنّها تدخل لا محالة، أو يكون على الخلاف(2).

و تردّد بعضهم أيضا فيما إذا عمّت الهبات و الوصايا في قطر أنّها تدخل لا محالة كالاكتسابات العامّة، أو هي على الخلاف؛ لأنّ الغالب فيها الندور(3).

الرّبع، و استسعي في باقي قيمته، و إن كانت قيمته أقلّ من الرّبع عتق، و أعطي كمال الرّبع.

و لو أوصى له بنصف تركته، بطلت في الزائد.

و بهذا قال الحسن و ابن سيرين و أبو حنيفة(1).

لأنّ الجزء الشائع يتناول نفسه أو بعضها؛ لأنّه من جملة الثّلث الشائع، و الوصيّة له بنفسه تصحّ، و يعتق، و ما فضل استحقّه؛ لأنّه حرّ فيملك الوصيّة، فيصير كأنّه قال: أعتقوا عبدي من ثلثي و أعطوه ما فضل.

و ما رواه الحسن بن صالح عن الصادق عليه السّلام: في رجل أوصى لمملوك له بثلث ماله، قال: فقال: «يقوّم المملوك بقيمة عادلة ثمّ ينظر ما ثلث الميّت، فإن كان الثّلث أقلّ من قيمة العبد بقدر ربع القيمة استسعي العبد في ربع القيمة، و إن كان الثّلث أكثر من قيمة العبد أعتق العبد، و دفع إليه ما فضل من الثّلث بعد القيمة»(2).

و قال الشيخان رحمهما اللّه: إذا أوصى لعبده بثلث ماله، ينظر في قيمة العبد قيمة عادلة، فإن كانت قيمته أقلّ من الثّلث أعتق و أعطي الباقي، و إن كانت مثله أعتق، و ليس له شيء و لا عليه شيء، و إن كانت القيمة أكثر من الثّلث بمقدار السّدس أو الرّبع أو الثّلث أعتق بمقدار ذلك، و استسعي في الباقي لورثته، و إن كانت قيمته على الضّعف من ثلثه كانت الوصيّة باطلة(3).

و قال في الخلاف: إذا أوصى لعبد نفسه، صحّت الوصيّة، و قوّم العبد و أعتق إذا كان ثمنه أقلّ من الثّلث، و إن كان ثمنه أكثر من الثّلث استسعي0.

ص: 86

العبد فيما يفضل للورثة(1) ، و أطلق، و تبعه ابن إدريس(2).

و كأنّ الشيخ رحمه اللّه عوّل في الحكم الأوّل على مفهوم الرواية، حيث أمر الصادق عليه السّلام بالاستسعاء عند نقص الثّلث عن القيمة بقدر ربع القيمة(3) ، فإنّه يلزم عدمه مع الزيادة.

لكن دلالة المفهوم ضعيفة، مع أنّ هذه الرواية ضعيفة السند، و لا يلزم من نفي الاستسعاء بطلان الوصيّة؛ لجواز الأمر بالاستسعاء مع قلّة الفاضل، لا مع زيادته.

و قال الشافعي: الوصيّة باطلة، إلاّ أن يوصي بعتقه؛ لأنّه أوصى بمال يصير للورثة فلم يصحّ، كما لو أوصى له بمعيّن(4).

و ليس بجيّد؛ لأنّ الجزء الشائع بتناول نفسه أو بعضها؛ لأنّه من جملة الثّلث الشائع، و الوصيّة له بنفسه تصحّ و يعتق، و ما فضل استحقّه؛ لأنّه حرّ، فيملك الوصيّة، فكأنّه يقول: اعتقوا عبدا من ثلثي، و أعطوا ما فضل منه، بخلاف ما لو أوصى له بمعيّن؛ لأنّه لا يتناول شيئا منه.

و أمّا أصحاب الشافعي فقالوا: لو قال: أوصيت له بثلث ما أملك، أو بثلث أموالي، و لم ينصّ على رقبته، فوجهان:

أظهرهما: أنّ رقبته تدخل في الوصيّة؛ لأنّها من جملة أمواله.

و الثاني: لا تدخل؛ لأنّ قوله: «أوصيت لك بثلث أموالي» يشعر بالمغايرة بين الموصى به و بين الموصى له، و بأنّ المراد ما سوى رقبته،6.

ص: 87

فعلى هذا لا يعتق منه شيء، و الوصيّة له وصيّة للعبد بغير رقبته، و على الأوّل الحكم كما لو قال: أوصيت له بثلث رقبته و ثلث باقي أموالي.

و لهم وجه ثالث: أنّه تجمع الوصيّة في رقبته، فإن خرج كلّه من الثّلث عتق، و إن كان الثّلث أكثر من قيمة رقبته صرف الفضل إليه، و إن لم يخرج كلّه من الثّلث عتق منه بقدر ما يخرج(1).

تصحّ - و هو قول مالك و أبي ثور(1) - كالمشاع.

و قال الحسن و ابن سيرين: إن شاء الورثة أجازوا، و إن شاؤا ردّوا(2).

و قال أصحاب الشافعي: إذا أوصى له بعين، فإن مات و هو ملكه فالوصيّة للورثة، و إن باعه الموصي فالوصيّة للمشتري، و إن أعتقه فهي للعتيق(3).

و على قول علمائنا لو أوصى له بالعين ثمّ باعه بطلت الوصيّة؛ لأنّها تصير وصيّة لعبد الغير، و الوصيّة لعبد الغير باطلة.

و كذا لو دبّر بعض عبده و هو مالك كلّه.

و هل يفتقر إلى قبول العبد؟ الوجه: العدم؛ لأنّه في المعنى كقوله:

أعتقوا عبدي، و هو أحد وجهي الشافعي، و أصحّهما: أنّه يفتقر إليه؛ لاقتضاء الصيغة القبول، فصار كما لو قال لعبده: وهبت منك نفسك، أو ملّكتك نفسك، فإنّه يحتاج إلى القبول في المجلس(1).

و عند أبي حنيفة لا يحتاج إلى القبول في شيء من هذه الصّور(2).

و لو قال: وهبت منك نفسك، لا على طريق التمليك، بل نوى به العتق، ففي العتق نظر.

و قال الشافعي: يعتق من غير قبول(3).

كأن يوصي بأن يعتق ربعه أو خمسه مثلا، عتق ثلثه كملا، و إن كان له مال غيره، فإن وسع ثلثه جميع قيمته عتق بأسره، و إلاّ فبقدر ما يحتمله الثّلث، و هو إحدى الروايتين عن أحمد، و الثانية: لا يسري العتق إلى باقيه(1).

و قال أصحاب الرأي: يسعى في قيمة باقيه(2).

و لو قال: أوصيت له بكلّ ما أملك من رقبة و غيرها، عتق من الثّلث عندنا، فإن قصر الثّلث عن قيمته استسعي في الباقي، فإن عجز كان لورثة مولاه بقدر ما فيه من الرقّيّة، فإن فضل الثّلث أعتق و أعطي باقي الثّلث، و لو أجاز الورثة عتق الجميع.

و قال أصحاب الشافعي: تنفذ الوصيّة في ثلثه، و يبقى باقيه رقيقا للورثة، فتكون الوصيّة له بالثّلث من سائر أمواله وصيّة لمن بعضه حرّ و بعضه رقيق للوارث(3).

و لو قال: أوصيت له بثلث ما أملك أو بثلث أموالي، و لم ينص على رقبته، دخل في الوصيّة، و عتق من الثّلث عندنا.

و للشافعيّة و جهان:

أظهرهما: أنّ رقبته تدخل في الوصيّة؛ لأنّها من جملة أمواله.

و الثاني: لا تدخل؛ لأنّ قوله: «أوصيت له بثلث أموالي» يشعر بالمغايرة بين الموصى به و الموصى له(4) ، و قد تقدّم(5).

و لو أوصى له بثلث جميع أمواله و شرط تقديم رقبته، عتق جميعه،8.

ص: 91

و دفع إليه ما يتمّ به الثّلث عندنا، و عند الشافعيّة(1) أيضا.

الرواية هو الذي اختاره الصدوق.

و احتجّ ابن إدريس بقوله تعالى: مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِي بِها أَوْ دَيْنٍ (1) فجعل استحقاق الإرث بعد الوصيّة و الدّين بلا خلاف، فلو أعتقت من سهم ولدها دون الوصيّة فقد قدّمنا الإرث على الوصيّة، و هو خلاف القرآن(2).

و يمكن أن يقال: المراد في الآية استقرار الملك على ما تقدّم؛ لعدم بقاء التركة على ملك مال الميّت؛ لانتفاء صلاحيّته للتملّك، و عدم انتقالها إلى الدّيّان و الموصى له بالإجماع، و عدم بقائها بغير مالك، فتعيّن انتقالها إلى الورثة.

و نمنع التقدّم على الإرث هنا، بل نقول: إنّها من حين الوفاة تعتق و تحسب قيمتها على الولد؛ لأنّ العتق مبنيّ على التغليب و السراية، و لهذا لو لم يكن هنا وصيّة و لا إرث سواها فإنّها تعتق على الولد، و تستسعى لباقي الورثة، مع امتناع تقديم بعض الورّاث في الإرث؛ لتساويهم فيه.

و عند العامّة تصحّ الوصيّة لأمّ الولد؛ لأنّها حرّة بعد موته، و هي تعتق من رأس المال، و الوصيّة تعتبر من الثلث(3).

أوصى لعبده القنّ بمشاع من ماله.

و قال الشافعيّة: يعتبر عتقه و وصيّته من الثّلث، فإن وفى بهما عتق، و نفذت الوصيّة، و إن لم يف الثّلث بالمدبّر عتق منه بقدر الثّلث، و صارت الوصيّة وصيّة لمن بعضه حرّ و بعضه رقيق للوارث، و إن و فى الثّلث بأحد الأمرين من المدبّر و الموصى به، مثل أن كان المدبّر يساوي مائة و الوصيّة بمائة و له سواهما مائة، فوجهان:

أحدهما: تقدّم رقبته، فيعتق كلّه، و لا شيء له من الوصيّة، كما اخترناه نحن.

و الثاني: يعتق نصفه، و الوصيّة وصيّة لمن نصفه حرّ و نصفه رقيق(1).

الرقّ، و كان مال الوصيّة للورثة؛ لظهور بطلان الوصيّة.

و يحتمل احتساب المدفوع من مال الكتابة؛ لأنّه مكاتب ملك بالوصيّة المدفوع، و كان عليه دفعه في مال الكتابة، فحينئذ إن كان مال الكتابة أكثر من القيمة كان النظر إلى مال الكتابة، فإن دفع مال الكتابة بأسره عتق، و صحّت الوصيّة و ما دفعه منها في مال الكتابة، و إن عجز رجع رقّا للوارث، و ظهر فساد الوصيّة و فساد الدفع.

و يحتمل مقاصّة الورثة بمال الكتابة من غير دفع إن كان مال الكتابة قد حلّ، و إلاّ فإشكال ينشأ من أولويّة الدفع؛ لما في تأخيره من التعرّض لبطلان الوصيّة؛ لجواز عجزه، فيسترقّ فتبطل الوصيّة، و من أصالة براءة الذمّة من تعجيل الدفع.

إذا عرفت هذا، فإن أجريناه مجرى العبد فعجز عن دفع باقي مال الكتابة، و عجز مال الوصيّة عن الثّلث و بقي بعضه رقيقا، استسعي، فيحتمل الاستسعاء في باقي قيمته؛ لبطلان الكتابة بالعجز، و العتق الحاصل له إنّما كان باعتبار الوصيّة، كالعبد.

و يحتمل الاستسعاء في باقي مال الكتابة؛ لأنّه قد دفع البعض منه و عتق به ما قابله باعتبار الوصيّة التي لا يقصر فيها عن العبد، فيبقى باقي مال الكتابة عليه.

و قالت العامّة: تصحّ الوصيّة لمكاتبه، سواء أوصى له بجزء شائع أو بمعيّن؛ لأنّ ورثته لا يستحقّون المكاتب، و لا يملكون ماله، فكان مستقلاّ بالملك، فصحّت الوصيّة له، ثمّ إن عجز و رقّ صارت الوصيّة للورثة(1).1.

ص: 95

الحرّيّة، و تبطل بقدر ما فيه من الرقّيّة.

و كذا لو أوصى المكاتب المتحرّر بعضه، صحّت وصيّته بقدر ما تحرّر منه، و بطلت في نصيب الرقّيّة؛ لقول الباقر عليه السّلام قال: «قضى أمير المؤمنين عليه السّلام في مكاتب قضى بعض ما كوتب عليه أن يجاز من وصيّته بحساب ما أعتق منه، و قضى في مكاتب قضى نصف ما عليه فأوصى بوصيّة فأجاز نصف الوصيّة، و قضى في مكاتب قضى ثلث ما عليه و أوصى بوصيّة فأجاز ثلث الوصيّة»(1).

و كذا لو أوصى لعبد أجنبيّ فاشتراه وارث الموصي ثمّ مات الموصي.

و لو أوصى لمن نصفه حرّ و نصفه لوارثه، صحّ له نصف الوصيّة بالجزء الحرّ و بطلت في نصف الرقّيّة عندنا.

و عند العامّة: إن لم تكن بينه و بين السيّد مهايأة أو كان بينهما مهايأة و قلنا: إنّ الوصيّة لا تدخل في المهايأة، فهي كالوصيّة للوارث؛ لأنّ ما يثبت له بالوصيّة يكون نصفه للوارث، و لهذا قلنا: إنّه لا يرث؛ لأنّه لو ورث شيئا لملك السيّد نصفه، و هو أجنبيّ عن الميّت.

قال الجويني: و كان يحتمل أن تتبعّض الوصيّة كما لو أوصى بأكثر من الثّلث(1).

و إن جرت بينهما مهايأة و قلنا: إنّها تدخل في المهايأة، فقد تقدّم أنّ العبرة بيوم الموت على ظاهر مذهبهم، فينظر يوم موت الموصي، فإن مات في يوم العبد فالوصيّة صحيحة، و إلاّ فهي للوارث، و لا فرق بين أن تكون بينهما مهايأة يوم الوصيّة أو لا تكون ثمّ يحدثانها قبل موت الموصي(2).

و لو أوصى لمكاتب وارثه، فإن عتق قبل موت الموصي نفذت الوصيّة، و كذا لو أعتق بعده بأداء النجوم، و إن عجز رقّ و صارت وصيّته للوارث.

مقصود للموصي، فلا فرق بين المالك و غيره، فكما لا يصرف ذلك إلى الغير لا يصرف إلى المالك.

و لو أوصى للدابّة و أطلق، فالأقوى: البطلان أيضا؛ لأنّ مفهوم اللّفظ المطلق التمليك، و الدابّة لا يتصوّر فيها ذلك، و مطلق اللّفظ إنّما يحمل على مفهومه.

و كذا عندنا لو أوصى لعبد الغير.

و أمّا المجوّزون من العامّة لوصيّة العبد فإنّهم فرّقوا بينه و بين الدابّة؛ لأنّ العبد عاقل من أهل الخطاب، و يمكن القبول منه، و ربما يعتق قبل موت الموصي فيثبت الملك له، بخلاف الدابّة التي لا يتصوّر فيها ذلك(1).

لكن للشافعيّة و جهان في الوقف على الدابّة: هل يكون وقفا على مالكها، أم لا، و يشبه أن تكون الوصيّة على ذلك الخلاف(2).

و قد فرّق بعضهم بين الوصيّة و الوقف بأنّ الوصيّة تمليك محض، فينبغي أن يضاف إلى من يملك، و الوقف ليس بتمليك محض، بل هو عند بعضهم ليس بتمليك، حيث قالوا بانتقاله إلى اللّه تعالى، فيجوز أن يترخّص فيه بالإضافة إلى من لا يملك(3).

لكن للشافعيّة في الوقف على علف دابّة الغير و جهان في صحّة الوقف، و الوصيّة تشبهه؛ لأنّها في معناه(1).

و على القول بالصحّة فالأقوى: اشتراط قبول مالك الدابّة؛ لأنّ الوصيّة في الحقيقة هنا للمالك، فاشترط قبوله، كما في الوصايا، كما لو أوصى بعمارة داره، و هو أظهر وجهي الشافعيّة، و الثاني: أنّه لا يشترط قبوله؛ لأنّها وصيّة للدابّة نفسها، ففي كلّ كبد حرّى أجر(2).

و هو بعيد؛ فإنّ حدوث الاستحقاق لملكه من غير رضاه بعيد جدّا.

و على تقدير القبول هل يتعيّن صرف الموصى به إلى جهة الدابّة ؟ الأولى ذلك؛ لأنّها وصيّة صحيحة، فلا يجوز تغييرها؛ لقوله تعالى: فَمَنْ بَدَّلَهُ (3) و لما فيه من رعاية غرض الموصي، و هو أحد وجهي الشافعيّة، و الثاني: أنّه لا يتعيّن على المالك صرف ذلك في العلف، بل له إمساكه و التصرّف فيه كيف شاء، و ينفق على الدابّة من موضع آخر(4).

و على القول بالتعيين يتولّى الإنفاق على الدابّة الوصيّ إن كان له وصيّ على ذلك، و لو لم يكن تولاّه الحاكم أو من يأمره به من المالك أو غيره.

و هل للمالك أخذه من غير إذن الحاكم ؟ إشكال أقربه ذلك؛ لأنّا قد جعلنا هذه الوصيّة وصيّة للمالك.

و الصيود المباحة؛ إذ لا مالك لها، و إن قلنا: إنّ الوصيّة للدابّة، فالأقرب ذلك أيضا؛ لأنّ فيه نوع إضاعة للمال؛ لاستغناء الوحوش في البراري عن العلف.

و للشافعيّة وجه: أنّه تصحّ الوصيّة لها على هذا التقدير، مع اتّفاقهم على أنّه لا يصحّ الوقف عليها(1).

و لو أوصى للبهيمة المملوكة فانتقلت الدابّة من مالكها إلى غيره، فإن قلنا: الوصيّة للدابّة، استمرّت الوصيّة لها، و إن قلنا: للمالك، اختصّت الوصيّة بالمشتري.

و لو أوصى لدار زيد، فإن قصد تمليك الدار لم تصح، و إن قصد مالكها أو عمارتها له، فالأقرب: الجواز، فحينئذ هل له صرف الوصيّة إلى غير تلك الجهة ؟ الأولى المنع.

و لو أوصى للمسجد و فسّر بالصرف إلى عمارته أو مصلحته، صحّت الوصيّة.

و لو أطلق، فللشافعيّة و جهان:

أحدهما: البطلان، كالوصيّة للدابّة.

و أظهرهما: الصحّة؛ لأنّ مقتضى العرف تنزيله على الصرف إلى عمارته و مصلحته، ثمّ القيّم يصرف إلى الأهمّ و الأصلح باجتهاده(2).

و لو قال: أردت به تمليك المسجد، قال بعضهم: إنّ الوصيّة لاغية(3).5.

ص: 101

و يحتمل أن يملك المسجد، كالوقف عليه، قاله بعض الشافعيّة(1).

وَ لَمْ يُخْرِجُوكُمْ مِنْ دِيارِكُمْ أَنْ تَبَرُّوهُمْ وَ تُقْسِطُوا إِلَيْهِمْ - إلى قوله تعالى - إِنَّما يَنْهاكُمُ اللّهُ عَنِ الَّذِينَ قاتَلُوكُمْ فِي الدِّينِ (1) الآية، أشعر ذلك بالنهي عن أن نبرّهم إذا قاتلونا.

و لأنّا مأمورون بقتلهم، فلا معنى للتقرّب إليهم بالوصيّة، و لأنّ تملّك الحربيّ غير لازم، و ماله غير معصوم، و لا يجوز دفع ماله، بل يجوز الاستيلاء عليه، بخلاف الذمّيّ، و لو جازت الوصيّة للحربيّ لكان إمّا أن يجب على الوصيّ الدفع إليه، و هو محال؛ لما تقدّم، أو لا، و هو المطلوب؛ إذ معنى بطلان الوصيّة عدم وجوب التسليم.

و قال أحمد و مالك و أكثر الشافعيّة: تجوز الوصيّة للحربي، كما يجوز البيع و الهبة منهم، كالذمّي، و قد روي أنّ عمر بن الخطّاب أعطى خاله الحربي حلّة من حرير بمكة، و عن أسماء بنت أبي بكر قالت: أتتني أمّي و هي راغبة، يعني عن الإسلام، فسألت رسول اللّه صلّى اللّه عليه و اله، فقلت:

يا رسول اللّه أتتني أمّي و هي راغبة أفأصلها؟ قال: «نعم»(2).

و اعلم أنّ أصحّ الوجهين عند الشافعيّة في الوقف على الحربي:

المنع، و في الوصيّة: الجواز، و فرّقوا بوجهين:

أحدهما: أنّ الوقف صدقة جارية، فاعتبر في الموقوف عليه الدوام، كما اعتبر في الوقف.5.

ص: 103

و الثاني: أنّ معنى التمليك في الوصيّة أظهر منه في الوقف، ألا ترى أنّ الموصى له يملك الرقبة و المنفعة و التصرّف كيف شاء، و الموقوف عليه بخلافه، فألحقت الوصيّة بسائر التمليكات(1).

و قال في المبسوط: لا تصحّ الوصيّة من الكافر الذي لا رحم له من الميّت(1).

و جوّز أبو الصلاح الوصيّة للكافر إذا لم يكن صدقة(2).

و قال ابن إدريس: تصحّ الوصية للكافر و إن لم يكن ذا رحم(3).

و هو قول العامّة منهم: شريح و الشعبي و الثوري و الشافعي و أحمد و إسحاق و أصحاب الرأي(4) ، و لا نعلم بينهم خلافا.

قال محمّد بن الحنفيّة و عطاء و قتادة في قوله تعالى: إِلاّ أَنْ تَفْعَلُوا إِلى أَوْلِيائِكُمْ مَعْرُوفاً (5): هي وصيّة المسلم لليهودي و النصراني(6).

و روت العامّة عن عكرمة أنّ صفيّة بنت حيي باعت حجرتها من معاوية بمائة ألف و كان لها أخ يهوديّ فعرضت عليه أن يسلم فيرث، فأبى فأوصت له بثلث المائة(7).

و من طريق الخاصّة: ما رواه محمّد بن مسلم - في الصحيح - عن2.

ص: 105

أحدهما عليهما السّلام: في رجل أوصى بماله في سبيل اللّه، قال: «أعط لمن أوصى له و إن كان يهوديّا أو نصرانيّا، إنّ اللّه تعالى يقول: فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ فَإِنَّما إِثْمُهُ عَلَى الَّذِينَ يُبَدِّلُونَهُ إِنَّ اللّهَ سَمِيعٌ عَلِيمٌ (1)»(2).

و قال الصادق عليه السّلام في آخر حديث: «لو أنّ رجلا أوصى إليّ أن أضع في يهوديّ أو نصرانيّ لوضعته فيه، إنّ اللّه تعالى يقول: فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ فَإِنَّما إِثْمُهُ عَلَى الَّذِينَ يُبَدِّلُونَهُ إِنَّ اللّهَ سَمِيعٌ عَلِيمٌ» (3).

و كتب الخليل بن هاشم إلى ذي الرئاستين - و هو والي نيسابور -: إنّ رجلا من المجوس مات و أوصى للفقراء بشيء من ماله، فأخذه قاضي نيسابور فجعله في فقراء المسلمين، فكتب الخليل إلى ذي الرئاستين بذلك، فسأل المأمون عن ذلك، فقال: ليس عندي في ذلك شيء، فسأل أبا الحسن عليه السّلام، فقال أبو الحسن عليه السّلام: «إنّ المجوسيّ لم يوص لفقراء المسلمين، و لكن ينبغي أن يؤخذ مقدار ذلك المال من مال الصدقة فيردّ على فقراء المجوس»(4).

تملّكهما بالهبة و البيع و غيرهما من أسباب الملك؛ لعموم السبب في جميع الأسباب، و هو تعظيم الكتاب العزيز، و انتفاء السبيل للكافر على المسلم(1).

فإن أوصى للكافر بعبد كافر فأسلم العبد قبل موت الموصي، بطلت الوصيّة، و إن أسلم بعد الموت و قبل القبول، بطلت إن قلنا: إنّ الملك لا يثبت إلاّ بالقبول؛ لأنّه لا يجوز أن يبتدئ الملك على المسلم، و إن قلنا:

يثبت الملك بالموت قبل القبول، فالوصيّة صحيحة عنده(2) ؛ لأنّا نتبيّن أنّ الملك يثبت بالموت؛ لأنّه أسلم بعد أن ملكه.

و لو صرّح الموصي بدخولهم، دخلوا؛ لأنّ صريح المقال أقوى من دلالة الحال.

و لو أوصى لأهل قريته و كلّهم كفّار أو لقرابته و هم كفّار، صحّت الوصيّة، و لا يمكن تخصيصهم كما قلنا بتخصيصهم لو كانوا بعض أهل القرية أو بعض القرابة؛ لأنّ في تخصيصه رفع اللّفظ بالكلّيّة.

و لو كان فيها مسلم واحد و الباقي كفّار، دخلوا في الوصيّة أيضا؛ لبعد إخراجهم بالتخصيص هاهنا؛ لما فيه من مخالفة الظاهر الذي هو العموم، و حمل اللّفظ الدالّ على الجمع على المفرد.

و لو كان أكثر أهل القرية كفّارا، فالأقوى: تخصيص المسلمين بالوصيّة؛ لأنّ حمل اللّفظ عليهم ممكن، و صرفه إليهم و التخصيص يصحّ و إن كان بإخراج الأكثر.

و يحتمل الدخول؛ لأنّ التخصيص في مثل هذا بعيد؛ فإنّ تخصيص الصورة النادرة قريب، و تخصيص الأكثر بعيد يحتاج فيه إلى التنصيص.

و كذا الحكم في باقي ألفاظ العموم، كما لو أوصى لإخوته أو عمومته أو بني عمّه، أو لليتامى، أو للفقراء.

و الأقرب في هذا كلّه: صرف الوصيّة إلى المسلمين، و كذا الكافر.

و لو أوصى للفقراء، انصرف إلى فقراء ملّته؛ عملا بالعرف، و لقضيّة الرضا عليه السّلام، المذكورة في الخبر السابق(1).

و لو وجدت قرينة تدلّ على دخول المسلمين دخلوا، كما لو أوصى لأهل قريته أو لقرابته و كلّهم مسلمون، و كذا يدخلون لو لم يكن فيهم إلاّ كافر واحد.6.

ص: 108

و لو انتفت القرائن، فالأقرب: عدم الدخول [كما لم يدخل الكفّار في وصيّة المسلم.

و يحتمل الدخول](1) ؛ لتناول اللفظ لهم و هم أحقّ بالوصيّة من غيرهم، و لا يصرف اللّفظ عن مقتضاه و عمّن هو أحقّ بحكمه إلى غيره.

و لو كان في القرية [كافر](2) من غير أهل دين الموصي، لم يدخل في الوصيّة؛ لأنّ قرينة حال الموصي تخرجه، و لم يوجد [فيه](3) ما وجد في المسلم من الأولويّة، فيبقى خارجا بحاله.

و يحتمل عدم الخروج؛ لأنّ الكفّار يتوارثون و إن اختلفوا في الأديان.

و كذا يدخلون لو وجدت قرينة الدخول، كما لو لم يكن في قريته إلاّ أولئك.

إلى دليل(1).

و هو أظهر قولي الشافعي؛ لأنّ التملّك بالوصيّة تملّك بإيجاب و قبول، فأشبه التملّك بالبيع و الهبة(2) ، و به قال مالك(3) أيضا.

و روي عنه: تخصيص الجواز بما إذا كان القتل خطأ(4).

و القول الثاني للشافعي: لا تصحّ الوصيّة للقاتل - و به قال أبو حنيفة(5) و ابن الجنيد من علمائنا، إلاّ أنّه خصّص، فقال: لا وصيّة لقاتل عمد، و هو موافق لما روي عن مالك(6) ، و عن أحمد روايتان(7) كالمذهبين - لما روي عن النبيّ صلّى اللّه عليه و اله قال: «ليس للقاتل وصيّة»(8) و لأنّ القتل يمنع الميراث الذي».

ص: 110

هو آكد من الوصيّة، فالوصيّة أولى [و](1) لأنّ الوصيّة أجريت مجرى الميراث، فمنعها ما يمنعه(2).

و الوجه: التفصيل، و هو أنّه إن أوصى قبل القتل أو الجرح الموجب للقتل لم تصح الوصيّة، كما لو قال: أعطوا زيدا كذا، ثمّ قتله زيد - و هو قول الحسن بن صالح بن حي(3) - لأنّ القتل طرأ على الوصيّة فأبطلها؛ لأنّه يبطل ما هو آكد منها.

و تحقيقه: أنّ القتل إنّما منع الميراث لأنّ القاتل بالقتل استعجل الميراث الذي انعقد سببه، فعورض بنقيض قصده، و هو منع الميراث، دفعا لمفسدة قتل الموروث، و لهذا بطل التدبير بالقتل الطارئ عليه، و هذا المعنى متحقّق في القتل الطارئ على الوصيّة، فإنّه ربما طلب تعجيل الوصيّة، فبادر إلى قتله ليبلغ غرضه، فاقتضت الحكمة منعه، بخلاف ما لو جرحه بالمهلك ثمّ أوصى له، فإنّ الموصى له لم يقصد بقتله استعجال مال؛ لعدم سببه، و الموصي راض بالوصيّة بعد صدور ما فعله في حقّه.

كما قلنا: إنّ الأولى قبول الوصيّة لو تجدّدت بعد القتل.

و الشافعيّة لم يفرّقوا بينهما، بل جعلوا القولين فيهما معا(1)راجع: الهامش (7) من ص 110.(2) ، و هو قول أحمد(2).

ثمّ تكلّم الشافعيّة في موضع القولين من وجهين:

أحدهما: هل من فرق بين أن يكون القتل بحقّ كالقصاص، أو لا يكون ؟ سكت أكثرهم عنه.

و قال بعضهم: تجوز الوصيّة للقاتل بالحقّ، و الخلاف في غيره.

و الوجه: أنّ الوصيّة تصحّ للقاتل بالحقّ كما يصحّ له الميراث.

و أحال بعض الشافعيّة الوصيّة على الإرث، فقال: إن ورّثنا القاتل بالحقّ جوّزنا الوصيّة له، و إلاّ ففيه الخلاف.

و الثاني: قال بعض الشافعيّة: القولان فيما إذا أوصى المجروح لجارحه ثمّ مات، فأمّا إذا أوصى لإنسان فجاء و قتله بطلت الوصيّة قولا واحدا، فإنّه مستعجل بالقتل فيحرم، كالوارث.

و منهم من عكس، فصحّح الوصيّة جزما فيما إذا أوصى لجارحه، و خصّص القولين بما إذا أوصى لإنسان فجاء و قتله.

و الأكثرون طردوا القولين في الحالتين(3).

فحينئذ يكون للشافعي ثلاثة أقوال، أحدها: الصحّة، و الثاني: المنع، و الثالث: الصحّة إن تقدّمت الجراحة، و تبطل إن تأخّرت(4).7.

ص: 112

سيّده، و إن لم نصحّحها، لا يعتق، و يبطل التدبير، سواء جعلنا التدبير وصيّة أو تعليقا للعتق؛ لأنّه و إن كان تعليقا فهو في حكم الوصيّة؛ لأنّه يعتبر من الثّلث، و هذا إثبات للخلاف، سواء جعلناه وصيّة أو تعليقا(1).

و إذا أوصى لعبد جارحه أو لمدبّره أو مستولدته، فإن عتق قبل موت الموصي صحّت الوصيّة له، و إن انتقل منه إلى غيره صحّت الوصيّة لذلك الغير، و إلاّ فهي وصيّة للجارح.

و لو أوصى لعبد بشيء فجاء العبد و قتله، لم تتأثّر به الوصيّة، و إن جاء السيّد و قتله، فهي وصيّة للقاتل.

و لو [أوصى](2) لمكاتب، فقتل المكاتب الموصي، فإن عتق فهي وصيّة للقاتل، و إن عجز فالوصيّة صحيحة للسيّد، فإن جاء سيّد المكاتب فقتله فالحكم بالعكس، و تجوز الوصيّة للعبد القاتل؛ لأنّها تقع للسيّد عند العامّة(3).

عَلِيمٌ (1) فأوجب تعالى الوصيّة للوالدين اللّذين هما أقرب الناس إلى الميّت، ثمّ قال تأكيدا للوجوب بقوله تعالى: حَقًّا عَلَى الْمُتَّقِينَ و هو يعطي عدم اتّقاء من لا يعتقد حقّيّتها، ثمّ ثنّى التأكيد بقوله تعالى: فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ فَإِنَّما إِثْمُهُ عَلَى الَّذِينَ يُبَدِّلُونَهُ ثمّ أكّد هذه الجملة بقوله تعالى: إِنَّ اللّهَ سَمِيعٌ عَلِيمٌ و هذه الآية نصّ في الباب.

و ما رواه العامّة عن ابن عبّاس أنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و اله قال: «لا تجوز الوصيّة لوارث إلاّ أن يجيزها الورثة»(2) و قال عليه السّلام: «لا وصيّة لوارث إلاّ أن يشاء الورثة»(3) و الاستثناء من النفي إثبات، و هو يدلّ على صحّة الوصيّة عند الإجازة؛ لأنّ الإجازة لا تصيّر ما ليس بصحيح في نفسه صحيحا.

و لأنّ الإجازة متأخّرة، فحين وقوع الوصيّة المتقدّمة على الإجازة إن وقعت باطلة لم تصح بالإجازة المتأخّرة، فإنّ الباطل لا عبرة به و لا اعتبار له في نظر الشرع، فوجب أن تكون صحيحة.

و من طريق الخاصّة: ما رواه محمّد بن مسلم - في الصحيح - عن الصادق عليه السّلام، قال: سألته عن الوصيّة للوارث ؟ فقال: «تجوز»(4).

و في الصحيح عن أبي بصير، قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: تجوز للوارث وصيّته ؟ قال: «نعم»(5).

و في الصحيح عن أبي ولاّد الحنّاط، قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام: عن4.

ص: 115

الميّت يوصي للبنت بشيء؟ قال: «جائز»(1).

و لأنّه تصرّف صدر من أهله في محلّه فصحّ، كما لو أوصى لأجنبيّ.

و قالت العامّة: لا تصحّ الوصيّة للوارث(2).

و للشافعيّة طريقان:

أصحّهما: أنّ الحكم في الوصيّة للوارث كالحكم فيما لو أوصى بزيادة على الثّلث، فإنّ الوصيّة بالزيادة لا تقع باطلة، بل إن أجازها جميع الورثة صحّت، و إلاّ فلا، و كذا هنا، فيرتدّ بردّ سائر الورثة.

و إن أجازوا، فعلى قولين:

أحدهما: أنّ إجازتهم ابتداء عطيّة، و الوصيّة باطلة؛ لما رووه عن النبيّ صلّى اللّه عليه و اله أنّه قال: «إنّ اللّه قد أعطى كلّ ذي حقّ حقّه، ألا لا وصيّة لوارث»(3).

و الأصحّ - و به قال أبو حنيفة و مالك و أحمد -: أنّها تنفيذ لما فعله الموصي، و للّذي فعله انعقاد [و](4) اعتبار؛ لما روي عن ابن عباس أنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و اله قال: «لا تجوز الوصيّة لوارث إلاّ أن يجيزها الورثة»(5) و يروى:

«لا وصيّة لوارث إلاّ أن يشاء الورثة»(6).

و الطريق الثاني: أنّها باطلة و إن أجازها جميع الورثة، بخلاف الوصيّة5.

ص: 116

للأجنبيّ بما زاد على الثّلث، و الفرق: أنّ المنع من الزيادة لحقّ الورثة، فإذا رضوا جوّزنا، و المنع هنا لتغيير الفروض التي قدّرها اللّه تعالى للورثة على ما أشعر به الخبر، فلا تأثير لرضاهم، و هو قول المزني و ابن أبي هريرة منهم(1).

ثمّ فرّعوا على القولين، فقالوا: إن قلنا: إنّ الإجازة تنفيذ و إمضاء، كفى لفظ الإجازة، و لا حاجة إلى هبة و تجديد قبول و قبض من الموصى له، و ليس للمجيز الرجوع و ان لم يحصل القبض بعد، و إن قلنا: إنّها ابتداء عطيّة منهم، فلا يكفي قبول الوصيّة أوّلا، بل لا بدّ من قبول آخر في المجلس و من القبض، و للمجيز الرجوع قبل القبض.

و هل يعتبر لفظ التمليك و لفظ الإعتاق إذا كان الموصى به العتق ؟ وجهان:

أظهرهما: لا يكفي لفظ الإجازة، بل يعتبر لفظ التمليك، كما لو تصرّف فاسدا من بيع أو هبة ثمّ أجازه، و هو قول مالك و المزني.

و الثاني: أنّه يكفي لفظ الإجازة؛ لظاهر الخبر.

و لو خلّف زوجة هي بنت عمّه و أباها و كان قد أوصى لها فأجاز أبوها الوصيّة، فلا رجوع للأب إن جعلنا الإجازة تنفيذا، و إن جعلناها ابتداء عطيّة فله الرجوع، بناء على مذهبهم من جواز رجوع الأب في هبة الابن.

و لو أعتق عبدا في مرضه أو أوصى بعتقه و لا مال [له](2) سواه، أو زادت قيمته على الثّلث، فإن جعلنا الإجازة ابتداء عطيّة من الورثة فولاء ما زاد على الثّلث للمجيزين ذكورهم و إناثهم بحسب استحقاقهم، و إن جعلناهار.

ص: 117

تنفيذا فولاء الكلّ للميّت يرثه ذكور العصبات.

و لهم وجه آخر: أن يكون الولاء للميّت على القولين جميعا؛ لأنّا و إن جعلنا إجازتهم ابتداء عطيّة فإجازتهم إعتاق الميّت كإعتاقهم عن الميّت بإذنه، و من أعتق عبده بإذنه و التماسه كان الولاء للآذن.

و استبعدوه بأنّ اعتبار الإذن بعد موت الآذن كالمستبعد.

و لو أعتق العبد في المرض ثمّ مات العبد قبل موته، فيموت، كلّه حرّ، أم كيف الحال ؟ و فيه خلاف بينهم(1).

و كلّ هذه التفريعات عندنا باطلة؛ لعدم الفرق عندنا بين الوارث و الأجنبيّ.

ذلك؛ لأنّه لا يتحقّق استحقاقهم قبل الموت؛ لجواز أن يبرأ المريض أو يموتوا قبل موته(1).

و قال مالك: إنّ الإجازة قبل الموت تلزم، إلاّ أن يكون الوارث في نفقته(2).

و عنه أيضا أنّهم إذا أذنوا له في الوصيّة و هو صحيح فلهم الرجوع، و إن أذنوا و هو مريض فلا رجوع لهم(3).

و لو أجازوا بعد الموت و قبل القسمة، ففي تنزيلها منزلة الإجازة قبل الموت قولان مخرّجان، و الظاهر عندهم لزومها(4).

للوارث.

و كذا لو أوصى لابنه ثمّ قتله الابن و قلنا: إنّ القتل لا يمنع الوصيّة، نفذت الوصيّة عندهم؛ لأنّه يوم الموت ليس بوارث(1).

و لو أقرّ للوارث، فللشافعيّة قولان، أحدهما: أنّ العبرة بيوم الإقرار، و الثاني: أنّ العبرة بيوم الموت، و فرّقوا بأنّ استقرار الوصيّة بالموت، و لا ثبات لها قبله(2).

و هذا التفريع ساقط عندنا؛ لصحّة الوصيّة للوارث.

قال بعضهم: معلوم أنّه لا فرق بين أن يتّحد الوارث أو يتعدّد(1).

و لو أوصى لكلّ واحد من الورثة بعين هي قدر حصّته من غير ترتيب، كما لو أوصى لابنه بعبد قيمته مائتان، و لبنته بأمة قيمتها مائة و لا وارث غيرهما و لا مال سواهما، فالأقرب: أنّه يحتاج إلى إجازة الورثة في تخصيص كلّ واحد بما عيّنه؛ لتفاوت الأغراض بأعيان الأموال و المنافع الحاصلة منها، فكما لا يجوز إبطال حقّ الوارث من قدر حقّه لا يجوز من عينه، و هو أظهر وجهي الشافعيّة.

و الثاني: أنّه لا يحتاج إلى الإجازة، و يختصّ كلّ واحد بما عيّنه الموصي بمجرّد الوصيّة و إن لم يجز الورثة؛ لأنّ حقّ الورثة يتعلّق بقيمة التركة لا بعينها، و لهذا فإنّ المريض لو باع عين التركة بثمن المثل صحّ و إن تضمّن فوات عين المال - و فيه قوّة - و تعلّقت حقوقهم بالقيمة موفّاة هنا(2).

و لو أوصى أن تباع عين ماله من إنسان، صحّت الوصيّة؛ لأنّ الأغراض تتعلّق بالعين كما تتعلّق بالقدر، فتصحّ الوصيّة بها كما تصحّ بالقدر.

و للشافعيّة وجه آخر: أنّها لا تصحّ - و به قال أبو حنيفة - لأنّه لو باع ماله في مرض الموت لا يعتبر من الثّلث، و لو صحّت الوصيّة لاعتبر من الثّلث(3).

و لو باع المريض ماله من وارثه بثمن المثل، نفذ - و هو قول5.

ص: 121

الشافعي(1) - لأنّه لا تبرّع فيه، فإنّه يجوز بيعه من الأجنبيّ بثمن المثل.

و قال أبو حنيفة: إنّه وصيّة يتوقّف على إجازة سائر الورثة(2).

و إن قالوا: رددنا ما زاد على الثّلث من الوصيّتين، فللشافعيّة وجهان:

أحدهما: أنّه ليس للأجنبيّ إلاّ السدس - و به قال مالك - فإنّ الزيادة قد بطلت بالردّ، فكأنّه أوصى بالثّلث لهما؛ لأنّ الوارث يزاحم الأجنبيّ إذا أجاز الورثة الوصيّتين، فيكون لكلّ منهما الثّلث، فإذا أبطلوا نصفهما بالردّ كان البطلان راجعا إليهما، و ما بقي منهما بينهما، كما لو تلف ذلك بغير الردّ.

و أرجحهما عند أكثرهم: أنّ للأجنبيّ تمام الثّلث - و به قال أبو حنيفة - لأنّ القابل للردّ في حقّ الأجنبيّ الزائد على الثّلث، و في حقّ الوارث الجميع، فكان الانصراف إلى نصيب الوارث أولى(1).

و لو صرّح الورثة فقالوا: أجزنا الثّلث لكما و رددنا الزائد عليه من وصيّتكما، كان ذلك آكد في جعل السدس لكلّ واحد منهما؛ لتصريحهم به، و إن قالوا: أجزنا وصيّة الوارث كلّها و رددنا نصف وصيّة الأجنبيّ، فهو على ما [قالوا](2) و كذا يجوز العكس.

و لو أجازوا للوارث نصف وصيّته و للأجنبيّ الجميع، جاز.

و لو أرادوا أن ينقصوا الأجنبيّ عن نصف وصيّته، لم يملكوا ذلك عندهم، سواء أجازوا للوارث أو ردّوا عليه(3).

و إن ردّوا جميع وصيّة الوارث و نصف وصيّة الأجنبيّ، فعلى أحد وجهي الشافعي: لهم ذلك؛ لأنّ لهم أن يجيزوا الثّلث لهما، فيشتركان فيه،6.

ص: 123

و يكون لكلّ منهما نصفه، ثمّ إذا رجعوا فيما للوارث لم يزد الأجنبيّ على ما كان له حالة الإجازة للورثة.

و على الآخر: يتوفّر الثّلث كلّه للأجنبيّ؛ لأنّه إنّما ينقص بمزاحمة الوارث، و إذا زالت المزاحمة وجب توفير الثّلث عليه؛ لأنّه قد أوصى له به(1).

أصحّهما: أنّه إن أجاز الباقون، سلّم له الموصى به، و الباقي مشترك بينهم، و خرج ذلك القدر عن كونه موروثا باتّفاق الورثة.

و الثاني: أنّ الباقي لمن لم يوص له؛ لاحتمال أنّ غرضه من الوصيّة تخصيصه بتلك الزيادة، لا بجميع الموصى به(1).

و يتخرّج على هذا الأصل ما إذا أوصى لأجنبيّ بنصف ماله و لأحد ابنيه الحائزين بالنصف و أجاز الوصيّتين، فللأجنبيّ النصف، و أمّا الابن ففيما يستحقّه و جهان للشافعيّة، أحدهما: النصف، و الثاني: الرّبع و السّدس، و الباقي - و هو نصف السّدس - للّذي لم يوص له؛ لأنّ الثّلث مسلّم للأجنبيّ، لا حاجة فيه إلى إجازة الابنين، و الباقي بينهما لو ردّ لكلّ واحد منهما الثّلث، فإذا أوصى لأحدهما بالنصف فقد زاد على ما يستحقّه سدسا، فإن قلنا: الباقي بعد الوصيّة لهما جميعا، فالسّدس بينهما، لكنّهما إذا أجازا لزم كلّ واحد منهما أن يدفع نصف السّدس إلى الأجنبيّ ليتمّ له النصف، و حينئذ فيعود ما كان للموصى له إلى النصف، و لا يبقى للآخر شيء، و هذا هو الوجه الأوّل.

و إن قلنا: إنّ السّدس الباقي يختصّ بالذي لم يوص له، فيعود بإجازتهما وصيّة الأجنبيّ نصف الابن الموصى له إلى ربع و سدس، و للابن الآخر نصف سدس، و هذا هو الوجه الثاني.

و لو أجاز الابن الذي لم يوص له الوصيّتين معا و لم يجز الموصى له وصيّة الأجنبيّ، صحّت المسألة من اثني عشر، للأجنبيّ الثّلث: أربعة بلا إجازة، و يأخذ سهما آخر من نصيب الذي أجاز، فيجتمع له خمسة،5.

ص: 125

و للابن الموصى له سبعة، ستّة منها بحكم الوصيّة، و واحد؛ لأنّه لم يجز وصيّة الأجنبيّ، و هذا قياس الوجه الأوّل، و قياس الثاني أن يأخذ الابن الموصى له ستّة أسهم، و يبقى للابن الآخر سهم.

و لو لم يجز الابن الذي لم يوص له وصيّة الأجنبيّ، فللموصى له خمسة.

ثمّ على قياس الأوّل، للابن الموصى له ستّة، و للآخر سهم، و على قياس الثاني، للموصى له خمسة، و للآخر سهمان(1).

الثّلث المستحقّ في النقل المشهور عن ابن الحدّاد، و عليه تتفرّع [الصّور](1) المذكورة من بعد(2).

قال الجويني: المسألة مصوّرة فيما إذا نجّز الوقف في مرض موته [و كان الابن إذ ذاك](3) طفلا فقبله [له](4) ثمّ مات فحاول الابن الردّ أو الإجازة(5).

لكنّه لا حاجة إلى هذا الفرض؛ لأنّه و إن كان بالغا و قبل بنفسه لم يمتنع عليه الردّ بعد الموت؛ إذ الإجازة المعتبرة هي الواقعة بعد الموت(6).

و لم يكن لهما الردّ.

و قالت الشافعيّة: إن رضي الابن فهي كما لو وقف، و إلاّ فظاهر قول ابن الحدّاد: أنّ له ردّ الوقف في ربع الدار؛ لأنّه لمّا وقف عليه النصف كان من حقّه أن يقف على البنت الرّبع، فإذا زاد كان للابن ردّه، ثمّ لا يصير شيء منه وقفا عليه، فإنّ الأب لم يقف عليه إلاّ النصف، بل يكون الرّبع المردود بينهما أثلاثا ملكا، و يقسّم من اثني عشر؛ للحاجة إلى عدد له ثلث ربع، فتسعة منها وقف عليهما، و ثلاثة ملك، و كلاهما بالأثلاث(1).

و قال بعضهم: ليس للابن إبطال الوقف إلاّ في سدس الدار؛ لأنّه إنّما يحتاج إلى إجازته فيما هو حقّه، و حقّه منحصر في ثلثي الدار، و قد وقف عليه النصف، فله استخلاص تمام حقّه، و هو السّدس، أمّا الثّلث الآخر فهو حقّها، فلا معنى لتسلّطه على بطلان الوقف فيه. نعم، تتخيّر إن شاءت أجازت، فيكون كلّه وقفا عليها، و إن شاءت ردّت الوقف في نصف سدس الدار، و حينئذ فتكون القسمة على ما سبق، و النسبة بين وقفها و ملكها كالنسبة بين وقفه و ملكه(2).

- و هو الثّمن - إلى أربعة أسباعه، ليكون الوقف عليها من نصيبها كالوقف عليه من نصيبه، و يكون الباقي بينهما أثمانا ملكا، فتكون الفريضة من ستّة و خمسين؛ لأنّا نفتقر إلى عدد لثمنه سبع، فيكون أربعة أسباع الدار كلّها - و هي اثنان و ثلاثون - وقفا، ثمانية و عشرون منها وقف على الابن، و أربعة على الزوجة، و الباقي - و هو أربعة و عشرون - ملكا بينهما، منها أحد و عشرون للابن، و ثلاثة للزوجة(1).

و قال بعضهم: ليس له ردّ الوقف إلاّ في تتمّة حقّه، و هو ثلاثة أثمان الدار، و أمّا الثّمن فالخيار فيه للزوجة(2).

و لو وقف ثلث الدار على ابنه و ثلثيها على ابنته و لا وارث له سواهما، فعلى قول ابن الحدّاد إنّه نقص من نصيب الابن ثلث الدار؛ لأنّه يستحقّ ثلثيها، و لم يقف عليه إلاّ الثّلث، و ذلك نصف نصيبه، فله ردّ الوقف في نصف نصيبها، و هو سدس الدار، و الباقي يكون بينهما أثلاثا ملكا، و تقع القسمة من ستّة؛ لأنّا نحتاج إلى عدد لثلثه نصف، فيكون نصف الدار وقفا و نصفها ملكا أثلاثا، و على القول الآخر لا يردّ الوقف إلاّ في تتمّة نصيبه، و هي الثّلث، و لها الخيار في السّدس(3).

و إن عفا عن القصاص و قلنا: الواجب القصاص عينا، سقط إلى غير بدل، و إن قلنا: الواجب القصاص أو الدية - كما هو مذهب بعض العامّة(1) - سقط القصاص، و وجب المال.

و لو عفا عن حدّ القذف، سقط مطلقا.

و لو أوصى لغريم وارثه، صحّت الوصيّة، و كذلك إن وهب له، و به قال الشافعي و أبو حنيفة و أحمد(2).

و قال أبو يوسف: إنّه وصيّة للوارث؛ لأنّ الوارث ينتفع بهذه الوصيّة، و يستوفي دينه منها(3).

و ليس بجيّد؛ لأنّ الوصيّة إنّما وقعت للأجنبيّ، فصحّ، كما لو أوصى لأجنبيّ عادته الإحسان إلى وارثه.

و لو أوصى لولد وارثه، صحّ.

و قالت العامّة: إن قصد بذلك نفع الوارث لم يجز فيما بينه و بين اللّه تعالى(1).

و إن قال: وصّيت بثلثي لفلان فإن أقبل فلان الغائب فهو له، صحّ، فإن قدم الغائب قبل موت الموصي فالوصيّة له، و بطلت وصيّة الأوّل، سواء عاد إلى الغيبة أو لم يعد؛ لأنّه قد وجد شرط انتقال الوصيّة إليه، فلم تنتقل عنه بعد ذلك.

و لو مات الموصي قبل قدوم الغائب، فالوصيّة للحاضر، سواء قدم الغائب بعد ذلك أو لم يقدم، قاله بعضهم(1).

و يحتمل أنّ الغائب إن قدم بعد موت الموصي كانت الوصيّة له؛ لأنّه جعلها له بشرط قدومه و قد وجد ذلك.

و لو أجازا له نصف نصيبهما، فله الثّلثان: ثلث بالميراث، و ثلث بإجازة أخويه.

و لو أجاز أحدهما له نصف نصيبه و الآخر ثلاثة أرباع نصيبه، كمل له ثلاثة أرباع العبد.

و لو أوصى بالعبد لاثنين منهما، فللثالث أن يجيز لهما أو يردّ عليهما، أو يجيز لهما بعض وصيّتهما إن شاء متساويا و إن شاء متفاضلا، أو يردّ على أحدهما و يجيز للآخر وصيّته كلّها أو بعضها، أو يجيز لأحدهما جميع وصيّته و للآخر بعضها، كلّ ذلك جائز له؛ لأنّ الحقّ له، فكيفما أراد فعل فيه.

كالميراث الموقوف للحمل، و هو أظهر وجهي الشافعيّة، و الثاني: أنّه يسقط النصف، و يكون للوارث، و يصرف النصف إلى الحيّ أخذا بالأسوأ في حقّه(1).

و ليس بشيء.

و لا فرق بين ألفاظ العموم في ذلك، مثل: إن كان ما في بطنها ذكرا، و الذي في بطنها.

و لو ولدت ذكرين و أنثيين، فللشافعيّة و جهان(1) تقدّما(2).

المسجد إلاّ في المسجد» قال: «من سمع النداء»(1).

و قال سعيد بن عمرو بن جعدة: من سمع الإقامة(2).

و قال أبو حنيفة: الجار هو الملاصق؛ لأنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و اله قال: «الجار أحقّ بصقبه»(3) يعني الشفعة، و إنّما تثبت للملاصق، و لأنّ الجار مشتقّ من المجاورة(4).

و ليس بجيّد؛ لأنّ اللّه تعالى قال: وَ الْجارِ ذِي الْقُرْبى وَ الْجارِ الْجُنُبِ (5) فأثبت الجوار مع البعد.

و قال قتادة: الجار: الدار و الداران(6).

و قال أبو يوسف: الجيران أهل المحلّة إن جمعهم مسجد، فإن تفرّق أهل المحلّة في مسجدين صغيرين متقاربين فالجميع جيران، و إن كانا عظيمين فكلّ أهل مسجد جيران، و أمّا الأمصار التي فيها القبائل فالجوار6.

ص: 137

على الأفخاذ(1).

و روى الشافعيّة وجها مثل قول أبي حنيفة(2).

و قال بعض الشافعيّة: من تلاصق داره داره من الجوانب جار، و في من ليس بملاصق - كالذي باب داره حذاء باب داره، و الذين هم في زقاق واحد غير نافذ - اختلاف للأصحاب(3).

و عن أحمد رواية: أنّ جيرانه هم الذين يحضرون مسجده(4).

فروع:

أ: لو أوصى لأهل دربه أو سكّته، فهم أهل المحلّة الذين طريقهم في دربه.

ب: لو أوصى لجيران قريته أو لجيران بلده، لم يكن لأهل القرية و لا لأهل بلده شيء، و صرف إلى أقرب الناس إلى قريته و بلده مكانا.

ج: لو أوصى لجيران قريته، ففي الانصراف إلى القرايا(5) القريبة إشكال، أقربه: صرفه إلى أقرب القرايا إلى قريته من جهة واحدة، فإن تساوت قريتان أو أربع من الجوانب قربا اشتركوا.

يقع عليهم الاسم في العادة.

و هل يدخل فيه من لا يحفظه و إنّما يقرأ من المصحف ؟ إشكال ينشأ: من معارضة العرف للوضع.

و للشافعيّة وجهان(1).

و الأقرب: الرجوع إلى العرف، و هو الآن ينصرف إلى الحفّاظ الذين يقرأون بالألحان، و أمّا من حيث الوضع فإنّه لا يشترط في إطلاق اللّفظ الحفظ عن ظهر القلب، بل يصدق على من يقرأ في المصحف، و لا يشترط أيضا قراءة جميع القرآن؛ لأنّه مأخوذ من القرء، و هو الجمع، و هو صادق في البعض كما يصدق في الجميع.

و في المنجّم إشكال من حيث تحريم صنعته، و من حيث إنّ الوصيّة له لا في التنجيم.

و لو أوصى للفقهاء، فالأقرب: اندراج من يصدق عليه أنّه فقيه عرفا، و هو لمن يعلم أحكام الشرع من كلّ نوع شيئا.

و للشافعيّة أقوال:

أحدها: ما ذكرناه.

و الثاني: أنّه يدخل فيه من حصّل شيئا من الفقه و إن قلّ حتى المسألة الواحدة.

و الثالث: أنّ من حفظ أربعين مسألة فهو فقيه؛ لما روي عن النبيّ صلّى اللّه عليه و اله أنّه قال: «من حفظ على ديني(1) أربعين حديثا كتب فقيها»(2).

و قال صاحب التتمّة من الشافعيّة: يصرف إلى الإماميّة المنتظرة للقائم(1).

و كلا القولين خطأ.

أمّا بيان خطأ الأوّل: فلأنّ السبّ لا يخرج السابّ عن كونه عاقلا، أقصى ما في الباب أنّه ارتكب ما لا يجوز، و ليس ذلك سببا في سلب العقل(2) ، و إلاّ لكان كلّ فسق كذلك، و هو باطل قطعا، مع أنّ السباب بين الصحابة قد وقع، فقد سبّ معاوية و بنو أميّة أمير المؤمنين عليّ بن أبي طالب عليه السّلام على المنابر ثمانين سنة، و كذا سبّ أمير المؤمنين عليه السّلام معاوية، مع كمال عقله و سبقه في العلم و بلوغه أقصى الغايات فيه.

ثمّ قتل الصحابة أعظم كثيرا من سبّهم، و قد قتل يزيد بن معاوية الحسين عليه السّلام و نهب حريمه مع إظهار النبيّ صلّى اللّه عليه و اله محبّته له(3) ، و اشتهار أمره و أمر أخيه، و جعل اللّه تعالى مودّتهم أجر الرسالة(4) ، التي هي أعظم الألطاف الربّانيّة على العبيد، فإنّ بسببها يحصل الثواب الدائم و الخلاص من العقاب السرمد، مع أنّ يزيد لم يخرج بذلك عن حدّ العقلاء، بل كان إماما عند بعضهم.

و كان عمر بن الخطّاب عندهم ثاني الخلفاء صاحب الفتوح الكثيرة3.

ص: 141

و السياسات العظيمة و قد سبّ رسول اللّه صلّى اللّه عليه و اله في مرضه الذي توفّي فيه صلّى اللّه عليه و اله، حيث قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و اله: «ائتوني بدواة و كتف لأكتب فيه كتابا لن تضلّوا بعده أبدا» فقال عمر: إنّ الرجل ليهجر، حسبنا كتاب اللّه، فأعرض النبيّ صلّى اللّه عليه و اله عنه مغضبا، ثمّ وقع التشاجر بين الصحابة، فقال بعضهم: القول ما قاله عمر، و قال آخرون: القول ما قاله رسول اللّه صلّى اللّه عليه و اله، و أمرهم النبيّ صلّى اللّه عليه و اله بالانصراف عنه؛ حيث آذوه بالصياح عنده، فسألوا منه الكتابة، ففتح عينيه صلّى اللّه عليه و اله و قال: «أبعد ما سمعت»(1).

و قال يوما: إنّ رسول اللّه صلّى اللّه عليه و اله شجرة نبتت في كبا، أي: في مزبلة، و عنى بذلك رذالة أهله، فسمع رسول اللّه صلّى اللّه عليه و اله ذلك فاشتدّ غيظه ثمّ نادى:

«الصلاة جامعة» فحضر المسلمون بأسرهم، فصعد رسول اللّه صلّى اللّه عليه و اله المنبر، ثمّ حمد اللّه و أثنى عليه، و قال: «أيّها الناس ليقم كلّ منكم ينتسب إلى أبيه حتى أعرف نسبه» فقام إليه شخص من الجماعة و قال: يا رسول اللّه، أنا فلان بن فلان بن فلان، فقال: «صدقت» ثمّ قال آخر فقال: يا رسول اللّه، أنا فلان بن فلان، فقال: «لست لفلان، و إنّما أنت لفلان، و انتحلك فلان ابن فلان» فقعد خجلا، ثمّ لم يقم أحد، فأمرهم عليه السّلام بالقيام و الانتساب مرّة و اثنتين، فلم يقم أحد، فقال: «أين السابّ لأهل بيتي ليقم إليّ و ينتسب إلى أبيه ؟» فقام عمر و قال: يا رسول اللّه، اعف عنّا عفا اللّه عنك، اغفر لنا غفر اللّه لك، احلم عنّا أحلم اللّه عنك، و كان رسول اللّه صلّى اللّه عليه و اله كثير الحياء، فقال:

«إذا كان يوم القيامة سجدت سجدة لا أرفع رأسي حتى لا يبقى أحد من بنير.

ص: 142

عبد المطّلب إلاّ دخل الجنّة»(1).

و أيضا فقد سبّ أهل السّنّة و الجماعة النبيّ صلّى اللّه عليه و اله، حيث نسبوا إليه الكفر؛ لأنّه صلّى اللّه عليه و اله صلّى يوما صلاة الصبح و قرأ فيها سورة النجم إلى أن وصل إلى قوله تعالى: وَ مَناةَ الثّالِثَةَ الْأُخْرى (2) قالوا: فقرأ بعد ذلك: تلك الغرانيق العلى منها الشفاعة ترتجى(3) ، و هذا عين الكفر، و أيّ سبّ أعظم ممّن نسب الكفر إلى من قال اللّه تعالى فيه قبل هذه الآية بكلمات وَ ما يَنْطِقُ عَنِ الْهَوى * إِنْ هُوَ إِلاّ وَحْيٌ يُوحى (4).

و نسبوا أباه إلى الكفر(5) ، و أيّ سبّ أعظم من أن يقال للشخص:

يا ابن الكافر، بل سبّوا اللّه تعالى، حيث أسندوا جميع الموجودات من الحسن و القبيح إليه تعالى، فجميع شرّ في العالم أو ظلم أو غير ذلك فهو صادر منه، تعالى اللّه عن ذلك، و إذا سبّ الإنسان غيره فقال: أنت كافر، كان معناه أنّك أوجدت الكفر و فعلته، فبأيّ شيء يسبّ اللّه تعالى بأعظم من ذلك.

و أمّا بيان بطلان القول الثاني: فلأنّ الجهل ليس باعتبار اعتقاد الإمامة؛ لأنّ العقل و النقل متطابقان عليها، و لا باعتبار اعتقادهم في صفات الإمام من العصمة و الانحصار في عدد معيّن؛ لدلالة العقل و النقل معا عليه، فإنّ غير المعصوم يحتاج إلى إمام معصوم كما احتاجت الأمّة إليه، و قد نصّ2.

ص: 143

النبيّ صلّى اللّه عليه و اله في عدّة مواطن على تعيين الإمام و على تعدّده و انحصاره في الاثني عشر عليهم السّلام، و الإجماع المركّب الدالّ عليه، فإنّ كلّ من يعتقد وجوب العصمة في الإمام قال بانحصار الأئمّة فيهم، و قد ثبت بالدليل وجوب العصمة، فثبت الإجماع، و لا باعتبار اعتقادهم طول عمره؛ لأنّ ذلك أمر ممكن و واقع، و قد نصّ القرآن العزيز على وقوعه في نوح، حيث قال تعالى: فَلَبِثَ فِيهِمْ أَلْفَ سَنَةٍ إِلاّ خَمْسِينَ عاماً (1) و نقل أنّه عاش ألف سنة و ثلاثمائة سنة(2) ، و عاش آدم عليه السّلام تسعمائة و ثلاثون سنة، مذكور في التوراة(3) ، و عاش شيث تسعمائة و اثنتي عشرة سنة(4) ، و عاش إدريس ثلاثمائة و خمسا و ستّين سنة(5) ، و كان عمر إبراهيم عليه السّلام مائتي سنة(6) ، و قيل:

مائة و خمس و تسعون سنة(7) ، و عمر الخضر إلى الآن، و ليس له القرب الذي للإمام المنتظر عليه السّلام من النبيّ صلّى اللّه عليه و اله، و هو أقدم ولادة منه عليه السّلام بعدّة ألوف من السنين.

و بالجملة، فطول العمر من الأمور الممكنة بلا خلاف، و كلّ ممكن فهو مقدور للّه تعالى بلا خلاف، و من أنكر هذين الحكمين كان خارقا1.

ص: 144

للإجماع، و إذا كان ممكنا كيف ينسب من يعتقد وقوعه - مستندا إلى هذا الإمكان و إلى أخبار كثيرة وردت عليه من جماعة يعتقد عدالتهم و أمانتهم و صدقهم - إلى الجهل!؟ بل لو اجتمعت هذه المعلومات(1) عند من حكم بالجهل ثمّ لم يعتقد النتيجة منها كان أجهل الناس، بل الأولى صرف هذه الوصيّة إلى منكري الضروريّات، كالسوفسطائيّة و من ضارعهم من أهل السّنّة و الجماعة.

و لو خصّص الوصيّة، فقال: يعطى هذا لأجهل المسلمين، قالوا:

ينبغي أن يصرف إلى من ضارع السوفسطائيّة في إنكار الضروريّات من أهل السّنّة و الجماعة(2).

و بيان ذلك: أنّ أهل السّنّة و الجماعة التزموا برؤية اللّه تعالى، و هذا اعتقاد مخالف لما قضت به بديهة العقل، فإنّ الضرورة قاضية بأنّ الرؤية إنّما تكون للمقابل أو في حكمه، و هو مخصوص بذوات الأوضاع، فما لا وضع له لا يمكن رؤيته بضرورة العقل، و كيف يحكم عاقل بأنّا نرى ما ليس في جهة و لا يشار إليه بإشارة حسّيّة أنّه هنا أو هناك!؟

و أيضا ذهبوا إلى أنّه يجوز أن يكون بين أيدينا جبال شاهقة من الأرض إلى السماء و هي مشرقة بألوان مختلفة و لا حاجب بيننا و بينها و نور الشمس قد سطع عليها و أشرقت به و صاحب الحاسّة السليمة لا يشاهدها و بينها و بينه أقلّ من شبر، و أنّه يجوز أن يشاهد الأعمى الذي لم يخلق اللّه تعالى له حاسّة البصر و هو على طرف المشرق - مثلا - نملة بقدر رأس الإبرة تمشي على صخرة سوداء في طرف قطر المغرب.5.

ص: 145

و كذا جوّزوا أن يكون صحيح السمع في الغاية لا يسمع الأصوات الهائلة التي هي أقوى من أشدّ الصواعق صوتا و لا حائل بينه و بينها، و يخفى عليه ذلك و لا صمم بأذنه، ثمّ يسمع الأصمّ الذي لا يسمع شيئا ألبتّة من أوّل عمره و هو على طرف قطر المشرق أدنى مشاورة بين اثنين لا يسمع ثالث عندهما و هما على طرف قطر المغرب.

و جوّزوا أن تكون البريّة الخالية من البشر، التي قدرها طولا و عرضا مائة فرسخ - مثلا - قد امتلأت ألوفا من الخلائق التي لا حصر لعددهم و هم في غاية المحاربة و المسابقة و المراماة بالمناجيق و المصاولة بالحراب و السيوف و الخيول التي يركبونها و لا حصر لها و الإنسان السائر في تلك البريّة طولا و عرضا و مستقيما و معوجا و على خطّ مستقيم و مستدير و يحيط تلك البريّة و يجول فيها بفرسه و لا يسمع لأولئك حسيسا، و لا يدرك لهم صورة، و لا يصدم منهم إنسانا و لا دابّة، بل تتوارى(1) عنه و تنحرف يمينا و شمالا و في جميع المسامتات تبعد عنه.

و جوّزوا أنّ الواحد منّا يرى جوع غيره و شبعه و يدرك ذلك منه و كذا يدرك لذّة الغير و ألمه و فرحه و غمّه و سروره و يرى علمه و ظنّه و وهمه و شكّه و خوفه و اعتقاده و إحساسه و جميع الكيفيّات النفسانيّة التي للغير و لا يشاهد لون بشرته و لا يرى أنّها سوداء أو بيضاء مع عدم الحاجب عنها و وقوع الضوء عليها، و بالجملة يشاهد ما وقع بينه و بينه حجاب عرضه ألف ذراع من الحديد - مثلا - في اللّيلة الظلماء و لا ضوء هناك و لا يشاهد ما هو إلى جانبه و لا حاجب له و نور الشمس مشرق عليه و هو ملوّن، و كذا يشاهد».

ص: 146

الذرّة في المشرق و هو بالمغرب و لا يدرك الجبل العظيم الحاضر عنده و لا مانع من رؤيته.

و أيضا ذهبوا إلى انتفاء صدور المسبّبات عن أسبابها، و نفوا العلّيّة مطلقا بين العلّة و المعلول، فقالوا: الإنسان إذا نزل في الثلج إلى حدّ رأسه قد لا يحصل له البرد، بل يكون حاله هناك كحاله إذا وقع في تنّور مسعّر قد اشتعل فيه الخشب العظيم مدّة أيّام، و أن يكون حاله إذا وقع في ذلك التنّور بمنزلة ما إذا وقع في بحر الثلج بحيث يحسّ في الثلج بالحرّ المفرط و في التنّور المسعّر بالبرد المفرط، و إنّ الضرب ليس سببا في الألم، بل قد يضرب الإنسان أشدّ الضرب بأقوى الآلات المؤلمة و لا يحصل له ألم ألبتّة، بل قد يحصل له اللّذّة العظيمة التي يدركها عند مباشرته لأحسن الصّور حالة الوقاع، و بالعكس.

و هؤلاء في الحقيقة أعظم سفسطة من السوفسطائيّة؛ لأنّ جماعة من الحكماء لمّا عجزوا عن مجادلة منكري البديهيّات من السوفسطائيّة التجأوا إلى ضربهم بالخشب و إحراقهم بالنار بحيث يدركون الألم الشديد و يفرّقون بين حالهم عند الضرب و الإحراق و حالهم عند الخلوّ عنهما، و إذا فرّقوا بين الإحساس و عدمه حصل الفرق بالعقل بين المعلوم بالضرورة و ما لا يعلم بالضرورة، و هؤلاء اعترفوا على أنفسهم بأنّه قد يحصل لهم عند الضرب العظيم و الإحراق بالنيران الكثيرة ضدّ الألم، و هو اللّذّة العظيمة، فصاروا بهذا الاعتبار أشدّ عنادا للحقّ من السوفسطائيّة.

و قالوا: إنّ المدلول لا يحصل من سببه، و هو الدليل، بل قد يحصل من خلافه، أو يحصل ضدّه، فإذا قال الإنسان: العالم متغيّر و كلّ متغيّر

ص: 147

محدث، لا يلزم حصول اعتقاد أنّ العالم محدث، بل قد يحصل أنّ العالم قديم، أو يحصل أنّ الإنسان جسم مثلا، و إذا اعتقد أنّ الإنسان حيوان و أنّ كلّ حيوان جسم لا يحصل أنّ الإنسان جسم، بل قد يحصل أنّ الإنسان عرض أو أنّ العالم محدث، و أيّ جهل أعظم من ذلك ؟

و أيضا قالوا: إنّ اللّه تعالى هو الخالق(1) لأفعال العباد بأسرها خيرها و شرّها، حسنها و قبيحها، و قد خالفوا الضرورة في ذلك، فإنّ كلّ عاقل يجزم جزما ضروريّا بأنّه الفاعل لأفعال نفسه بحسب اختياره و إرادته، و أنّ الضرورة فرّقت بين وقوع الإنسان من سطح الدار و نزوله بالدرج، و نعلم بعدم اختياره في الأوّل، و أنّه مختار في الثاني.

قال أبو الهذيل العلاّف: حمار بشر أعقل من بشر؛ لأنّ حمار بشر إذا أتيت به إلى جدول صغير و حملته على طفره طفره، و لو أتيت به إلى جدول كبير و حملته على طفره لم يطفره، و لو بالغت في ضربه عدل يمينا و شمالا، و لم يطعك على طفره؛ لأنّه فرّق بين ما يقدر عليه و ما لا يقدر عليه، و بشر لم يفرّق بينهما(2).

و لزمهم من ذلك ارتكاب محالات:

أحدها: نسبة اللّه تعالى إلى الظلم، حيث يعذّب الكافر أشدّ العذاب من غير صدور ذنب منه؛ إذ لا فرق بين فعله و شكله، فجوّزوا تعذيب الكافر على لونه و طوله و قصره و غير ذلك من الأفعال التي فعلها اللّه تعالى فيه، كما يعذّبه على الذنوب.

و ثانيها: أنّه تعالى كلّف العبد ما لا قدرة له عليه، و أمره و نهاه بما2.

ص: 148

لا يمكن صدوره عنه، و أيّ ظلم أعظم من ذلك ؟ تعالى اللّه عن ذلك علوّا كبيرا.

و ثالثها: أنّهم جوّزوا بواسطة ذلك تكليف الأعمى قراءة المصاحف و نقطها، و التمييز بين الألوان، و تكليف الزّمن من العدو، و تكليف الإنسان الطيران إلى السماء، و يعذّب على ترك ذلك، و هذا من أعظم أنواع الظلم.

و رابعها: أنّهم يلزمهم تكذيب القرآن العزيز، فإنّ اللّه تعالى يقول:

وَ ما رَبُّكَ بِظَلاّمٍ لِلْعَبِيدِ (1) وَ مَا اللّهُ يُرِيدُ ظُلْماً لِلْعِبادِ (2) وَ ما ظَلَمْناهُمْ وَ لكِنْ كانُوا هُمُ الظّالِمِينَ (3) و أهل السّنّة و الجماعة يقولون:

لم يكونوا ظالمين، بل اللّه تعالى ظلمهم.

و خامسها: أنّه يلزمهم نفي صفات الكمال عن اللّه تعالى، مثل قوله تعالى: غَفُوراً رَحِيماً (4)حَلِيماً (5) لأنّ هذه الصفات إنّما تثبت لو استحقّ العبد العذاب ثمّ عفا اللّه تعالى عنه و غفر له و رحمه، لكن استحقاق العقاب إنّما يكون على ارتكاب ما نهى اللّه تعالى عنه، فإذا كان الفعل من اللّه تعالى لم يتحقّق شيء من ذلك.

و سادسها: أنّه يلزم منه تكذيب القرآن العزيز في مواضع لا تحصى كثرة، كالآيات التي أضاف اللّه تعالى الفعل فيها إلى العبد: فَوَيْلٌ لِلَّذِينَ1.

ص: 149

يَكْتُبُونَ الْكِتابَ بِأَيْدِيهِمْ (1) بَلْ سَوَّلَتْ لَكُمْ أَنْفُسُكُمْ أَمْراً (2) و التي مدح المؤمن فيها على إيمانه، و ذمّ العاصي على عصيانه و الجزاء عليهما(3) ، و التي نزّه اللّه تعالى فيها نفسه عن مساواة فعله لأفعالنا(4) ، و التي ذمّ العباد فيها على فعلهم، و كيف يوبّخهم في قوله: فَأَنّى تُؤْفَكُونَ (5) و الإفك منه تعالى، لِمَ تَصُدُّونَ (6)لِمَ تُحَرِّمُ ما أَحَلَّ اللّهُ لَكَ (7)لِمَ تَكْفُرُونَ (8)لِمَ تَلْبِسُونَ (9)لِمَ أَذِنْتَ (10) و الآيات التي فيها الجزاء:

فَبِظُلْمٍ مِنَ الَّذِينَ هادُوا (11) بِما كُنْتُمْ تَكْسِبُونَ (12) .

و أيضا فإنّ هؤلاء الذين هم أهل السّنّة و الجماعة يلزمهم أحد الأمرين المحالين: إمّا كونه تعالى موجبا لأفعاله غير مختار فيها، أو التناقض بين كلامهم، و الأوّل محض الكفر، و الثاني أعظم المحالات.2.

ص: 150

و بيان ذلك: أنّهم استدلّوا على إسناد أفعال العباد إلى اللّه تعالى بوجوه أقواها عندهم: و جهان:

أحدهما: أنّ الفعل الذي صدر عن العبد إن علم اللّه تعالى وقوعه وجب وقوعه، و إلاّ لجاز أن لا يقع، فيلزم الجهل على اللّه تعالى، و هو محال، و إذا وجب وقوعه انتفت قدرة العبد، و إن علم اللّه تعالى عدم الفعل استحال وقوعه؛ إذ لو جاز وقوعه لزم تجويز الجهل على اللّه تعالى، و هو محال، و إذا استحال وقوعه انتفت قدرته عليه.

و ثانيهما: أنّ الفعل الصادر عن العبد إن وجب صدوره عنه انتفت قدرته عليه، فإنّ الواجب غير مقدور؛ لامتناع عدمه، و كلّ مقدور فهو غير ممتنع العدم، و إن لم يجب [صدوره] عنه كان ممكنا، فترجيح وجوده على عدمه إن كان لا لسبب لزم وقوع الممكن الجائز من غير سبب، و هو باطل بالضرورة، و مقتض لانتفاء دليل إثبات الصانع تعالى، و إن كان لسبب فإمّا أن يجب وجوده مع ذلك السبب، فيلزم نفي القدرة عليه أيضا، و إن لم يجب أمكن فرض عدمه في وقت و وجوده في آخر، فإن ترجّح الوجود على العدم لا لسبب لزم المحال السابق، و إن كان لسبب لم يكن ما فرضناه سببا بسبب، و أيضا يعود الكلام فيه، و على كلّ تقدير تنتفي قدرة العبد.

و هذان الوجهان إن أوجبا نفي قدرة العبد أوجبا نفي قدرة اللّه تعالى، و ذلك عين الكفر أو التناقض إن أثبتوا قدرة للّه تعالى لا للعبد، و لا يمكنهم الفرق بين اللّه تعالى و العبد في ذلك؛ لتناول الدليلين لهما بالسويّة.

و طريق الجواب فيهما واحد، و هو أنّ العلم تابع، فلا يؤثّر في المتبوع وجوبا و لا إمكانا و لا امتناعا، و الوجوب المستند إلى الاختيار مع القصد لا ينافي الإمكان الذاتي.

ص: 151

و أيضا فهؤلاء أهل السّنّة و الجماعة ارتكب بعضهم في باب أفعال العباد ما يخالف العقل، و هو أنّهم لمّا لزمهم الشناعات العظيمة السابقة و غيرها التجأوا إلى إثبات شيء لا يعلمونه، و هو الكسب، فقالوا: العبد غير فاعل للفعل لا بالاستقلال و لا بالشركة، و لكنّه مكتسب له، فسئلوا عن معنى الكسب ما هو؟ فقال بعضهم: إنّه صفة الفعل من كونه طاعة أو معصية، و قال آخرون: إنّه عبارة عن اختيار الفعل، فقيل لهما: هذا الصادر إن لم يكن شيئا فلا صدور و لا صادر و لا مؤثّر فيه، و إن كان شيئا صادرا عن العبد فقد اعترفتم بكون العبد فاعلا، فلم خالفتم الضرورة في إسناد الفعل إلينا؟ فالتجأ بعضهم إلى عدم العلم بهذا الكسب، و قالوا: إنّه غير معلوم، و هذا أشدّ استحالة من الأوّل، فإنّ إثبات ما ليس بمعلوم كنفي ما هو معلوم في الاستحالة، و أيّ جهل أعظم من ذلك ؟

و أيضا ارتكب أهل السّنّة و الجماعة في باب الكلام أشياء مخالفة للعقل، و الضرورة قاضية ببطلانها.

منها: أنّهم قالوا: إنّ الكلام الذي تعرفه الناس بأسرهم ليس هو الكلام بالحقيقة، و إنّما الكلام بالحقيقة عبارة عن صفة نفسانيّة قائمة بالمتكلّم مغايرة للإرادة و التخيّل و العلم، و هذه الحروف و الأصوات عبارة عنها و كناية لها.

و منها: أنّهم قالوا: إنّ هذا الكلام ليس بأمر و لا خبر و لا استخبار و لا نهي، و إنّ جميع أساليب الكلام مسلوبة عنه، و إنّه شيء واحد. و هذا غير معقول.

و منها: أنّهم قالوا: إنّ ذلك الكلام قديم، ثمّ ذهب بعضهم إلى أنّه في الأزل أمر و نهي و خبر و غير ذلك، و بعضهم نفى هذه الصفات عنه، و أثبتوا

ص: 152

قدم أصل الكلام و قدم الأمر و النهي و الخبر غير المعقول الصدور من الحكيم، فإنّ الواحد منّا لو جلس في داره وحده ثمّ قال: يا سالم قم، يا غانم اخرج، و لم يكن عنده أحد، عدّه العقلاء سفيها، و الضرورة قاضية بذلك، فهؤلاء قد خالفوا، و مع ذلك يلزم أن يكون اللّه تعالى كاذبا؛ لأنّه أخبر بقوله تعالى: إِنّا أَرْسَلْنا نُوحاً (1) و غيره من الإخبارات الماضية مع أنّه لا سابق على الأزلي، فقد أخبر تعالى بما لم يكن، و لا معنى للكذب سوى ذلك، و من جوّز ذلك على اللّه تعالى فهو أجهل الناس.

و منها: أنّهم أثبتوا للأمر معنى مغايرا للإرادة سمّوه الطلب، و للنهي معنى آخر غير الكراهة سمّوه الطلب، و جوّزوا أن يأمر اللّه تعالى بما يكرهه و أن ينهى عمّا يريده، بل اللّه تعالى كاره للطاعات التي لم يفعلها الكافر، و مريد للمعاصي التي فعلها و قد قال اللّه تعالى: كُلُّ ذلِكَ كانَ سَيِّئُهُ عِنْدَ رَبِّكَ مَكْرُوهاً (2) و هذا هو عين السفه و الجهل، تعالى اللّه عن ذلك علوّا كبيرا.

و أيضا فإنّهم نفوا الحسن و القبح العقليّين، و لزمهم من ذلك محالات:

منها: مخالفة الضرورة في ذلك، فإنّ كلّ عاقل يعلم بالضرورة حسن الصدق النافع و قبح الكذب الضارّ و حسن الإحسان إلى الغير و قبح الظلم له، و أنّه يقبح تكليف الأعمى بنقط المصاحف و تعذيبه على تركه، و تكليف الزّمن الطيران إلى السماء و تعذيبه على تركه، و لأنّ كلّ عاقل يعلم بالضرورة الفرق بين المحسن و المسيء، و أنّ المحسن يستحقّ المدح و الثناء8.

ص: 153

و الشكر، و المسيء يستحقّ الذمّ و اللوم، و يعدّ ذامّ المحسن إليه دائما و شاكر المسيء إليه دائما من أسفه الناس و أجهلهم، و أنّ من خيّر بين الصدق و الكذب مع تساويهما في جميع المنافع فإنّه يختار الصدق على الكذب، و لو لا قضاء الضرورة بالفرق بينهما لما اختار العاقل الصدق على الكذب.

و منها: أنّه يجوز من اللّه تعالى على تقدير نفي الحسن و القبح العقليّين تعذيب المطيع دائما و إثابة العاصي دائما، فيدخل محمّدا صلّى اللّه عليه و اله النار حيث أطاعه و يعذّبه فيها دائما، و يدخل إبليس الجنّة حيث عصاه و يخلّده فيها دائما، و من يجوّز ذلك فإنّه لا شكّ [أنّه] من أجهل الناس.

و منها: أنّهم قالوا: إنّ اللّه تعالى لا يعذّب العاصي بعصيانه و لا يثيب المطيع بطاعته، بل قبضه إلى الجنّة و لا يبالي و قبضه إلى النار و لا يبالي، و حينئذ لا أسفه و لا أشدّ بلها و لا جهلا من الزاهد في الدنيا الباذل ماله في عمارة المساجد و الرّبط و القناطر و معونة الحاجّ و مساعدة العلماء و القرّاء و المشايخ و بذل المعروف، و التارك للملاهي و أنواع المعاصي و الطرب و القمار و الزنا و شرب الخمر و الظلم، الخائف من اللّه تعالى، حيث إنّ ذلك قد يكون سببا لأشدّ العذاب، و لا عقل أتمّ ممّن يتعجّل باستعمال الملاذّ و الملاهي المحرّمة و سائر أنواع اللعب و الظلم و الجور و أخذ الأموال من غير مظانّها، و اعتماد كلّ محرّم فيه منفعة دنيويّة، حيث إنّ ذلك قد يكون سببا للنعيم المخلّد، و بالجملة لا فرق في التأدية إلى النعيم أو العذاب بين غاية الطاعات و نهاية المعاصي، و أيّ جهل أعظم من اعتقاد ذلك ؟

و منها: تجويز صدور أنواع الظلم و العذاب من اللّه تعالى في حقّ من لا يستحقّ ذلك؛ لأنّه ليس بقبيح، و أن يمنع كلّ مستحقّ عن حقّه حيث

ص: 154

لا قبح فيه، بل هو عندهم نفس الواقع، حيث كلّف من لا يقدر على فعل و لا يتمكّن من ترك.

و هذا أيضا لازم لهم من جهة أخرى، فإنّهم قالوا: القدرة غير متقدّمة على الفعل، فحينئذ الفعل حالة وقوعه يكون واجبا، و حال عدمه يكون ممتنعا، و الواجب غير مقدور عليه، و قبل وقوع الفعل لا قدرة، و حال القدرة لا فعل، و التكليف عندهم لا يتقدّم الفعل، فقد كلّف ما لا يطاق، و يلزمهم من هذه الحيثيّة انتفاء العصيان من الكافر و الفاسق؛ لأنّ المعصية هي ترك ما أمر به، و الفعل قبل وقوعه غير مكلّف به، فلا يكون تاركه مخالفا للأمر، فلا يكون عاصيا.

و منها: أنّه يلزم انتفاء فائدة التكليف؛ لأنّ التكليف هو البعث على فعل الطاعة و الانتهاء عن المعصية حتى يحصل الثواب و العقاب، و مع انتفاء الحسن و القبح العقليّين يجوز الخلف في خبر اللّه تعالى و وعده و وعيده و بعثه الرّسل الكذّابين، و إذا لم يبق وثوق بوعد اللّه تعالى و وعيده و لا بصدقه و لا بصدق رسله كيف يمتثل العبد ما كلّف به، فإنّ في المشاهد لو كلّف السيّد عبده بشيء و تهدّده على تركه و وعده على فعله و علم العبد أنّ سيّده يكذب في ذلك كلّه و أنّه يجوز أن يفعل السيّد به أنواع العذاب لو امتثل أمره لعلم بالضرورة عدم إقدام العبد على ذلك الفعل، بل يتعجّل راحة ترك التكليف.

و منها: أنّه يلزم أن لا يحصل الجزم بصدق أحد من الأنبياء ألبتّة؛ لأنّه على تقدير نفي الحسن و القبح العقليّين يجوز إظهار المعجزات على يد الكذّاب، فإذا ادّعى الرسول الرسالة ثمّ ظهرت على يده المعجزات الباهرة جاز أن يكون كاذبا و أن يكون اللّه تعالى قد أقدره على ذلك طلبا لإضلال

ص: 155

عباده؛ إذ لا قبح فيه، و لا فرق بين طلب الإضلال و طلب الإرشاد، فيكون الجزم بصدق مدّعي الرسالة جهلا، و لا فرق بين مدّعي الرسالة مع إظهار المعجزات و مدّعيها بغير معجزة ألبتّة، فإنّ الجزم بصدق أحدهما و كذب الآخر جهل، و كلّ ذلك من أعظم الجهالات.

و أيضا قال أهل السّنّة و الجماعة: إنّ الغرض على اللّه تعالى في أفعاله محال، و إنّه تعالى يفعل لا لغرض.

و هذا يلزم منه محالات:

أحدها: أنّه يلزم منه محالات:

أحدها: أنّه يلزم منه العبث على اللّه تعالى و اللعب في أفعاله، و هو محال؛ لوجهين:

الأوّل: أنّه يدلّ على النقص العظيم، فإنّ المشتغل دائما باللعب و العبث يعدّ سفيها جاهلا، تعالى اللّه عن ذلك علوّا كبيرا، و من أجهل ممّن يعتقد الجهل في حقّ اللّه تعالى ؟

الثاني: أنّه يدلّ على تكذيب القرآن في قوله تعالى: وَ ما خَلَقْنَا السَّماءَ وَ الْأَرْضَ وَ ما بَيْنَهُما لاعِبِينَ (1)وَ ما خَلَقْنَا السَّماءَ وَ الْأَرْضَ وَ ما بَيْنَهُما باطِلاً ذلِكَ ظَنُّ الَّذِينَ كَفَرُوا فَوَيْلٌ لِلَّذِينَ كَفَرُوا مِنَ النّارِ (2) فنسب من قال بهذه المقالة إلى الكفر، و وعدهم بالويل من النار فَما لِهؤُلاءِ الْقَوْمِ لا يَكادُونَ يَفْقَهُونَ حَدِيثاً (3).

و ثانيها: أنّه يلزم منه تكذيب القرآن العزيز في الآيات التي ذكر فيها8.

ص: 156

الغايات، نحو قوله تعالى: وَ ما خَلَقْتُ الْجِنَّ وَ الْإِنْسَ إِلاّ لِيَعْبُدُونِ (1)اَلْيَوْمَ تُجْزى كُلُّ نَفْسٍ بِما كَسَبَتْ (2)فَبِظُلْمٍ مِنَ الَّذِينَ هادُوا حَرَّمْنا عَلَيْهِمْ طَيِّباتٍ أُحِلَّتْ لَهُمْ وَ بِصَدِّهِمْ عَنْ سَبِيلِ اللّهِ كَثِيراً (3)هَلْ تُجْزَوْنَ إِلاّ ما كُنْتُمْ تَعْمَلُونَ (4)لِتُجْزى كُلُّ نَفْسٍ بِما تَسْعى (5)هَلْ جَزاءُ الْإِحْسانِ إِلاَّ الْإِحْسانُ (6)مَنْ جاءَ بِالْحَسَنَةِ فَلَهُ عَشْرُ أَمْثالِها (7) و الجزاء إنّما يكون مع الغاية و الغرض.

و كذا قوله تعالى: أَنَّهُ مَنْ عَمِلَ مِنْكُمْ سُوءاً بِجَهالَةٍ ثُمَّ تابَ مِنْ بَعْدِهِ وَ أَصْلَحَ فَأَنَّهُ غَفُورٌ رَحِيمٌ (8)إِنَّهُ مَنْ يَأْتِ رَبَّهُ مُجْرِماً فَإِنَّ لَهُ جَهَنَّمَ (9)مَنْ يَعْمَلْ سُوءاً يُجْزَ بِهِ (10).

و كلّ ذلك و أشباهه يدلّ على الغاية و الغرض.

و ثالثها: أنّه تنتفي فائدة التكليف، فلا تبقى فائدة في بعثه الرّسل؛ لأنّه إذا لم يكلّف بالواجب لأجل إيصال الثواب إلى فاعله و لا بالامتناع عن المحرّم لأجل ترك عقابه لم يقدم المكلّف على فعل الواجب و لم يمتنع من فعل المحرّم، و كلّ ذلك ينافي الحكمة و يضادّها.3.

ص: 157

و رابعها: أنّه يلزم منه انتفاء الغايات المعلوم ثبوتها لكلّ العقلاء، فإنّ كلّ عاقل يجزم جزما ضروريّا أنّ اللّه تعالى خلق العين لأجل الإبصار بها، و خلق اليد لأجل البطش بها، و خلق آلات السمع للسمع، و اللسان للنطق، و الذوق لذوق الطعام(1) ، و الرّجل للمشي، و آلات التناسل لأجله، و آلات الإحساسات الظاهرة و الباطنة لإدراك المحسوسات الظاهرة و الباطنة، و من كابر ذلك فقد خالف مقتضى عقله، و كان من أجهل الناس.

و خامسها: أنّه يلزم نفي الغايات في خلق السماوات و الأرض و ما بينهما، و من المعلوم بالضرورة عند كلّ عاقل أنّ اللّه تعالى خلق النار للإحراق بها، و الماء للتبرّد(2) ، و الثمار للأكل، و الشمس و القمر للاستنارة بهما و للمنافع المتعلّقة بهما.

و سادسها: أنّه يلزم منه نفي علم الهيئة و الطبّ؛ لأنّ الأغذية و الأدوية على قولهم لم تخلق لما تعدّ منافع لها، و كذا علم الهيئة و غير ذلك.

و سابعها: أنّه يلزمهم التناقض في أقوالهم، و ذلك في غاية الجهل.

و بيان ذلك: أنّهم نصّوا على جواز القياس، و ذلك إنّما يتمّ بتعليل أفعال اللّه تعالى بالأغراض، فإنّه لو لا تعليل تحريم الخمر بالإسكار لم يمكن التعدية إلى تحريم النبيذ، و ذلك نصّ في تعليل أفعال اللّه تعالى بالأغراض.

و أيضا فإنّ هؤلاء أهل السّنّة و الجماعة يلزمهم أن لا يجزموا بنبوّة أحد من الأنبياء عليهم السّلام، و أن لا يكونوا مسلمين و لا غيرهم من أرباب الملل.

و بيان ذلك: أنّهم ذهبوا إلى نفي الحسن و القبح العقليّين، و إلى أنّ».

ص: 158

أفعال اللّه تعالى غير معلّلة بشيء من العلل و الأغراض، و دليل النبوّة إنّما يتمّ بهاتين المقدّمتين، و ذلك لأنّا إذا أردنا أن نستدلّ على نبوّة بعض الأنبياء فإنّا نلتجئ إلى قولنا: إنّ محمّدا عليه السّلام نبيّ؛ لأنه ادّعى النبوّة و ظهر على يده المعجزة المخلوقة للّه تعالى، و كلّ من كان كذلك كان نبيّا مبعوثا من عند اللّه تعالى.

أمّا ادّعاء النبوّة: فظاهر.

و أمّا أنّه ظهر على يده المعجزة: فلأنّه ظهر على يده فعل خارق للعادة لأجل تصديقه، و كلّ من كان كذلك فهو صادق؛ لأنّه لو ادّعى إنسان أنّه رسول الملك لمهمّ له و قال له: أيّها الملك إن كنت صادقا في دعواي فارم قلنسوتك عن رأسك، فرمى الملك قلنسوته عن رأسه و كان ذلك غير عادة للملك، ثمّ قال: أيّها الملك إن كنت صادقا في دعواي فانزع خاتمك من إصبعك، ففعل الملك ذلك، و تكرّر من الملك مثل هذه الأفعال عقيب طلب ذلك الرسول منه لغرض تصديقه، فإنّ كلّ عاقل يجزم بصدق ذلك الرسول و أنّه مبعوث من عند الملك، كذا مدّعي النبوّة إذا ظهر منه الفعل الخارق للعادة الذي لا يمكن للبشر معارضته عقيب ادّعائه مرّة بعد أخرى، فإنّا نجزم بصدقه، و مع عدم القول بالمقدّمتين المذكورتين لا يتمّ هذا الدليل، فإنّ مع القول بنفي الحسن و القبح جاز أن يخلق اللّه تعالى المعجز على يد الكاذب(1) ، فلا يمكن الاستدلال به على الصدق، خصوصا مع قولهم بأنّ كلّ قبيح و كلّ إضلال في العالم فإنّه من فعله، تعالى اللّه عن ذلك علوّا كبيرا.».

ص: 159

و مع هذا الاعتقاد كيف يحصل الجزم بالصدق!؟ و مع القول بأنّه تعالى لا يفعل لغرض كيف يمكن القول بأنّه تعالى فعل المعجز لأجل التصديق!؟ فإنّ بينهما تناقضا ظاهرا، و إذا لم يثبت شيء من المقدّمتين لم يمكن الاستدلال على نبوّة أحد من الأنبياء عليهم السّلام ألبتّة، و لا جهل أعظم من ذلك.

و أيّ نسبة لاعتقاد طول عمر إنسان قد وقع مثله كثيرا إلى اعتقاد هذه الجهالات ؟ لكن لا استبعاد في ذلك كلّه ممّن يغيّر شرع اللّه تعالى و أحكامه غرضا و تعصّبا على قوم مؤمنين باعتبار محبّتهم لأهل بيت رسول اللّه صلّى اللّه عليه و اله، فإنّ الغزالي مع عظم قدره و وفور علمه على مذهب الشافعي قال: إنّ السّنّة تسطيح القبور، لكن لمّا فعلته الرافضة تركناه و قلنا بالتسنيم(1) ، و كذا في حجّ التمتّع: إنّه أفضل من القران و الإفراد، لكن لمّا استعملته الرافضة تركوه.

و قال أبو عبد اللّه محمّد بن علي بن عمر التميمي المغربي المالكي في كتابه الموسوم ب «المعلم بفوائد مسلم» المحدث في حديث مسلم: إنّ زيدا كبّر خمسا على جنازة و قال: كان رسول اللّه صلّى اللّه عليه و اله يكبّرها و قد قال به بعض الناس، و هذا المذهب الآن متروك؛ لأنّ ذلك صار علما على القول بالرفض(2).

و قال الزمخشري - و هو من أئمّة الحنفيّة - اعتراضا على نفسه في تفسير قوله تعالى: هُوَ الَّذِي يُصَلِّي عَلَيْكُمْ وَ مَلائِكَتُهُ (3) هل يجوز أن3.

ص: 160

يصلّي على آحاد المسلمين بمقتضى هذه الآية ؟ فأجاب: ب «نعم، إلاّ أنّ جماعة الشيعة لمّا اتّخذوا أئمّة و صلّوا عليهم منعنا من ذلك»(1).

فانظر إلى هؤلاء القوم و اقض العجب من آرائهم و مذاهبهم و نسبة المحقّقين إلى الجهل.

و هذه المسألة ليست من هذا العلم، و إنّما طوّلنا فيها؛ إظهارا لخطأ من أخطأ، فالحمد للّه الذي هدانا لطرق الرشاد، و منعنا من ارتكاب الخطأ و الخلل و العناد.

الاسمين يقع على الفريقين عند الانفراد(1).

و قال بعضهم نقلا عن الشافعي: إنّ ما أوصى به للفقراء لا يجوز صرفه إلى المساكين، و بالعكس يجوز؛ لأنّ حاجة الفقراء أشدّ(2).

و لو جمع بينهما، صرف إليهما إجماعا.

و لو فضّل أحدهما على الآخر، فقال مثلا: أعطوا الفقراء مائة و أعطوا المساكين مائتين، وجب متابعته، فلا يجوز حينئذ تساويهما في العطاء، بل يصرف إلى كلّ واحد من القبيلين، فيجب التمييز بينهما.

سبيله أفضل من الحجّ»(1).

و يحتمل صرفه إلى كلّ قربة و مصلحة للمسلمين، كبناء القناطر، و عمارة المساجد، و المجاهدين و غيرهم؛ لما رواه الحسن(2) بن راشد قال:

سألت العسكري عليه السّلام بالمدينة عن رجل أوصى بمال في سبيل اللّه، فقال:

«سبيل اللّه شيعتنا»(3).

قال الشيخ: الوجه في الجمع بينهما ما ذكره أبو جعفر ابن بابويه، و هو أنّه يعطى رجل من الشيعة ليحجّ به، فيكون قد انصرف في الوجهين معا(4)(5).

و لو أوصى للرقاب، أو قال: ضعوا ثلثي في الرقاب، فهو للمكاتبين و العبيد الذين في الشدّة. و بالجملة، من هو مستحقّ في الزكاة.

فإن دفع إلى مكاتب فعاد إلى الرقّ و المال باق في يده أو في يد السيّد استردّ، قاله الشافعيّة(6) ، و فيه إشكال.

و لو أوصى للغارمين أو لأبناء السبيل، صرف إلى من يصرف إليه الزكاة منهم.

و الأصل في ذلك كلّه اتّباع عرف الشرع فيه.

نصفين، و لو أوصى لبني زيد و بني عمرو، قسّم على عددهم، قاله الشافعيّة، و لا ينصّف كما ينصّف الأوّل(1). و فيه إشكال.

و لا يجب الاستيعاب، و يكفي الصرف من كلّ جنس إلى ثلاثة؛ لأنّه أتى بالجمع، و أقلّه ثلاثة، و لا يجب التسوية بين الثلاثة، و لو صرف إلى اثنين غرم للثالث إمّا الثّلث إن أوجبنا التسوية، أو أقلّ ما يتموّل إن لم نوجبها، و إذا غرم للثالث إمّا الثّلث أو أقلّ ما يتموّل لم يكن له دفعه إلى ثالث بنفسه، بل يسلّمه إلى الحاكم ليدفع بنفسه أو يردّه إليه، و يأتمنه في الدفع، لتفريطه بالمخالفة للموصي.

و كذا لا يجب الاستيعاب لو أوصى للعلماء أو الفقهاء و من عداهم من الموصوفين، بل يقتصر على ثلاثة.

نعم، الأولى استيعاب الموجودين عند الإمكان كما في الزكاة، قاله الشافعيّة(2).

و الأولى أن يقال: إن نصّ على بيان المصرف أجزأ الصرف إلى واحد، و إن قصد التعميم بالعطيّة وجب الاستيعاب، و يظهر ذلك بنصّه على القصد، فإن أطلق فالأولى التعميم؛ لصلاح اللفظ، و تساوي نسبته إلى كلّ واحد في تناوله له، فالتخصيص بالبعض يكون ترجيحا من غير مرجّح.

و لو أوصى لفقراء بلدة بعينها و هم محصورون، وجب استيعابهم و التسوية بينهم؛ لتعيّنهم.

و يشترط القبول في هذه الوصيّة، بخلاف الوصيّة لمطلق الفقراء.

و إذا أوصى للفقراء و المساكين، لم يجب تتبّع من غاب عن البلد،9.

ص: 164

سواء أطلق أو قال: لفقراء هذه البلدة، بل يفرّق على الحاضرين في ذلك البلد؛ حذرا من الضرر بالحمل.

و لا يجوز نقل المال الموصى به للفقراء و المساكين عن بلد الوصيّة مع وجودهم فيه، فإن نقل ضمن و إن أجزأ(1) إن كانت الوصيّة للمطلق، و إن كانت لفقراء تلك البلدة وجب أن يصرف بعضه فيهم، و يجوز حمل الباقي إلى من غاب عنها من الفقراء لا بعزم الاستيطان، و لو عزموا على الاستيطان في غير تلك البلدة لم يدخلوا في الوصيّة و إن وجدت قبل خروجهم عنها.

و لو أوصى لسبيل البرّ أو الخير أو الثواب، فعلى ما تقدّم في الوقف.

و لو قال: ضع ثلثي فيما رأيت أو فيما أراك اللّه، جاز أن يضعه في نفسه؛ لدخوله تحت اللفظ.

و قالت الشافعيّة: لا يجوز، كما لو قال: بع بكذا، لا يبيعه من نفسه(1).

و الفرق: أنّ العقد يفتقر إلى اثنين، بخلاف الوضع.

و على قولهم الأولى صرفه إلى أقارب الموصي الذين لا يرثون منه، ثمّ إلى محارمه من الرضاع، ثمّ إلى جيرانه(2).

أمّا لو قال: أعط من شئت، لم يكن له إعطاء نفسه، و له إعطاء أهله و من يلزمه نفقته؛ لصدق التعدّد.

و قال الشافعي: يجب الثلاثة من كلّ صنف، و هو رواية عن أحمد(1).

و عن محمّد رواية أخرى: أنّ لزيد الثّلث، و للفقراء [الثّلثين](1) ؛ لأنّ أقلّ الجمع عنده اثنان(2).

و للشافعي قولان:

أحدهما - نقله المزني، و هو أظهرهما عند أصحابه -: أنّه قال:

القياس أنّه كأحدهم، كما لو أوصى لزيد و لأولاد عمرو، فإنّ زيدا يكون كأحدهم.

ثمّ اختلف أصحابه في تفسير ما ذكره على وجوه.

أحدها: أنّ معناه أنّ الوصي يعطيه سهما من سهام القسمة، إن قسّم المال على أربعة من الفقراء أعطاه الخمس؛ لأنّ جملة المصروف إليهم خمسة، و إن قسّمه على خمسة منهم أعطاه السّدس، و هكذا.

و أظهرها: أنّه كواحد منهم في أنّه يجوز أن يعطى أقلّ ما يتموّل، إلاّ أنّه لا يجوز حرمانه؛ للنصّ عليه، و يعطى غنيّا كان أو فقيرا.

و الثالث - و به قال مالك -: أنّ لزيد الرّبع، و الباقي للفقراء؛ لأنّ أقلّ من يقع عليه اسم الفقراء ثلاثة، و كأنّه أوصى لزيد و ثلاثة معه، ثمّ نصيب الفقراء يقسّم بينهم كما يراه الوصيّ من تساو و تفاوت.

و لا بدّ على اختلاف الأوجه من الصرف إلى ثلاثة من الفقراء.

و الثاني: أنّه يعطى زيد النصف، و الفقراء النصف - كما ذهبنا إليه -7.

ص: 168

لأنّه قابل بينه و بينهم في الذكر، فأشبه ما إذا أوصى لزيد و عمرو(1).

و قال بعضهم: إنّ زيدا إن كان فقيرا فهو كأحدهم، و إلاّ فله النصف(2).

و قال صاحب التتمّة منهم: إنّ زيدا إن كان غنيّا فله الرّبع؛ لأنّه لا يدخل في الفقراء، فهم ثلاثة و هو رابعهم، و إن كان فقيرا فله الثّلث؛ لدخوله فيهم(3).

فهذه أربعة أوجه للشافعيّة.

و لو أوصى لزيد بدينار و للفقراء بثلث ماله، لم يصرف إلى زيد غير الدينار و إن كان فقيرا؛ لأنّه قطع اجتهاد الوصي بالتقدير.

و يمكن أن يقال: إذا جاز أن يكون التنصيص على زيد في قوله:

«لزيد و للفقراء» لئلاّ يحرم زيد جاز أن يكون التقدير هاهنا لئلاّ ينقص المصروف إليه عن دينار، و أيضا فيجوز أن يقصد عين زيد [بالدينار](1) وجهة الفقراء للباقي، فيستوي في غرضه الصرف إلى زيد و غيره.

و لو أوصى لزيد و الفقراء و المساكين، فإن جعلناه كأحدهم في الصورة الأولى فكذا هنا، و إن جعلنا له النصف هناك فله الثّلث هاهنا، و إن جعلنا له الرّبع هناك فله السّبع هنا.

و هل يقسّم النصف الذي للجماعة المحصورين بينهم بأسرهم، أو يجوز صرفه إلى ثلاثة منهم ؟ المشهور عندهم: لزوم القسمة على الجميع(1).

تذنيب: لو كانت له ثلاث أمّهات أولاد فأوصى لأمّهات أولاده و للفقراء و المساكين، أو كان له ثلاثة أولاد - عندنا - فأوصى لأمهات أولاده و للفقراء و المساكين، قسّم المال أثلاثا، لأمّهات الأولاد الثّلث، و للفقراء الثّلث، و للمساكين الثّلث الباقي، و هو أحد قولي الشافعيّة، و الثاني: أنّه يقسّم على خمسة؛ لأنّ أمهات الأولاد محصورات و يجب استيعابهنّ، و الفقراء و المساكين غير محصورين، فيجعل كلّ واحد من الصنفين مصرفا، و كلّ واحدة من أمّهات الأولاد مصرفا، و به قال أبو حنيفة و أبو يوسف(2).

و قال محمّد: يقسّم على سبعة، للفقراء سهمان، و للمساكين سهمان، و ثلاثة لأمّهات الأولاد(3).

و الأقوى: قسمته على تسعة؛ لأنّ أقلّ الجمع ثلاثة.

و الثاني: أنّ الوصيّة باطلة - و به قال أبو حنيفة - لأنّ التعميم يقتضي الاستيعاب، و أنّه ممتنع، بخلاف الفقراء، فإنّا عرفنا هناك عرفا للشرع مخصّصا بثلاثة فاتّبعناه(1).

و ليس بجيّد؛ لأنّ ذلك العرف إنّما يثبت في الفقراء و أصناف الزكاة، ثمّ ألحق به العلماء و نحوهم بالاتّفاق، فلم لا يلحق بهم العلويّة و من في معناهم؛ لتعذّر الاستيعاب ؟

قال أبو حنيفة: لا تصحّ الوصيّة للقبيلة التي لا يمكن حصرها؛ لأنّه يدخل فيها الفقراء و الأغنياء، و إذا وقعت للأغنياء لم تكن قربة، و إنّما تكون حقّا لآدميّ، و حقوق الآدميّين إذا دخلت فيها الجهالة لم تصح، كما لو أقرّ لمجهول(2).

و هذا ضعيف جدّا؛ لأنّها وصيّة لجماعة محصورة، فصحّت لهم الوصيّة و إن كانوا غير محصورين، كالفقراء، و الوصيّة للأغنياء قربة، و قد ندب النبيّ صلّى اللّه عليه و اله إلى الهديّة(3) و إن كانت لغنيّ.4.

ص: 172

و فرّع الشافعيّة على الصحّة عدم وجوب الاستيعاب، و يجوز الاقتصار على ثلاثة منهم - و لا بأس به؛ لاستحالة استيعابهم، مع احتمال عموم صرفه في أهل البلد، و لا ريب في أولوّيته - و لا تجب التسوية كما في الفقراء، و لا يشترط القبول(1).

أبو حنيفة - و يلغو ذكر من لا يثبت له الملك(1).

و كذا لو أوصى لابن زيد و ابن عمرو و لم يكن لعمرو ابن، أو لزيد و عمرو ابني خالد و لم يكن لخالد إلاّ ابن يسمّى زيدا، أو له و لمن في هذا البيت و ليس فيه أحد، فإنّ النصف لزيد، و يبطل الباقي في ذلك كلّه.

و قال أبو حنيفة: يكون الكلّ لزيد، سواء علم موت المنضمّ إلى زيد أو لا؛ لأنّ المعدوم و الميّت لا يصلح مستحقّا، فلم تثبت المزاحمة لزيد، و صار كما لو أوصى لزيد و جدار(2).

و كذا لو قال: لزيد و لعقبه، فمات ولده قبل موت الموصي؛ لأنّ العقب من يعقبه بعد موته، فيكون معدوما في الحال.

و قال أبو حنيفة: لو قال: ثلث مالي بين زيد و بكر، و هو ميّت، أو لا بني زيد، و له ابن واحد، فلزيد هنا نصف الثّلث؛ لأنّ لفظة «بين» توجب التنصيف، فلا يتكامل بعدم المزاحم، بخلاف قوله: لفلان و فلان؛ لأنّ العطف يقتضي المشاركة في الحكم المذكور، و المذكور وصيّة بكلّ الثّلث، و التنصيف بحكم المزاحمة، فإذا(3) زالت المزاحمة يتكامل، ألا ترى أنّ من قال: ثلث مالي لفلان، و سكت، يستحقّ الثّلث، و لفظة «ابني زيد» لا تنطلق على الواحد، فكأنّه قال: بين فلان و فلان، و أحدهما ميّت.».

ص: 174

ثمّ قال: لو قال: ثلث مالي بين بني زيد و بني بكر، و ليس لأحدهما بنون، فكلّ الثّلث لبني الآخر؛ لأنّه جعل كلّ الثّلث مشتركا بين بني زيد، حتى لو اقتصر عليه كان كلّ الثّلث بينهم، بخلاف قوله: بين فلان و فلان؛ لما مرّ(1).

و قال أبو يوسف: إذا أوصى لزيد و بكر بثلث ماله و علم موت بكر حالة الوصيّة، كان لزيد الثّلث بأسره، و إن لم يعلم كان لزيد نصف الثّلث؛ لأنّه مع العلم تكون الوصيّة للميّت لغوا، فيكون راضيا بالثّلث كلّه للحيّ، و إذا لم يعلم لم يرض(2) للحيّ إلاّ بنصف الثّلث(3).

و لو أوصى للأجنبيّ و الوارث بثلث ماله، صحّت الوصيّة لهما عندنا.

و عند العامّة تبطل في حقّ الوارث(4).

و يكون الثّلث بأسره للأجنبيّ على أحد قولي الشافعي(5).

و قال أبو حنيفة: يكون له نصف الوصيّة، بخلاف ما إذا أوصى لزيد و بكر و كان بكر ميّتا، فإنّ لزيد الثّلث بأسره؛ لأنّ الوصيّة أضيفت إلى من2.

ص: 175

يملك و من لا يملك، فتصحّ فيما يملك، و تبطل فيما لا يملك، بخلاف الميّت؛ لأنّ الميّت ليس من أهل الوصيّة، فلا يزاحم الحيّ، فيكون الكلّ للحيّ، أمّا الوارث فمن أهل الوصيّة، حتى لو أجازت الورثة جازت، فيزاحمه الأجنبيّ، و كذا لو أوصى لقاتل و لأجنبيّ، و هذا بخلاف ما إذا أقرّ المريض لوارثه و لأجنبيّ بعين أو دين، فإنّه عند أبي حنيفة و أبي يوسف يبطل الجميع بكلّ حال، بخلاف الوصيّة للوارث و الأجنبيّ، حيث يصحّ النصف عندهما؛ لأنّ الوصيّة إنشاء تصرّف، و الشركة تثبت حكما له، فتصحّ في حقّ من يستحقّ منهما، و لا تصحّ في حقّ من لا يستحقّ منهما، و لا يلزم من بطلان بعض الحكم بطلان الإيجاب، كما إذا أوصى لرجلين و ردّ أحدهما و قبله الآخر، أمّا الإقرار فإخبار عن أمر كائن و قد أخبر بوصف الشركة فيما مضى، فلو ثبت بهذا الوصف يصير الوارث فيه شريكا و أنّه ممتنع، و لو ثبت بدون هذا الوصف لثبت على خلاف ما أخبر به، فيكون التزاما على المقرّ غير ما أقرّ به، و هو باطل(1).

و عندنا: أنّه يصحّ الإقرار في حقّ الأجنبيّ و الوارث.

و بعض الشافعيّة فرّق بين قوله: لزيد و الريح، و بين قوله: لزيد و جبرئيل: بأنّ الريح لا حياة لها و لا قدرة، فتلغو الإضافة إليها من كلّ وجه، بخلاف جبرئيل، فإنّه قادر حيّ، فصحّت الإضافة إليه(2).

و أكثر الشافعيّة لم يفرّقوا، و ذكروا فيها وجهين، و طردوا الوجهين في7.

ص: 176

كلّ صورة أوصى لزيد و لمن لا يوصف بالملك(1).

و لو أوصى لزيد و الملائكة، أو لزيد و الرياح، أو لزيد و الحيطان، فإن جعلنا الكلّ لزيد فلا بحث، و إن قلنا: له النصف، احتمل هنا أن يكون له النصف أو الرّبع، أو للوصيّ أن يعطيه أقلّ ما يتموّل على ما تقدّم من الخلاف فيما إذا أوصى لزيد و الفقراء.

و لو قال: لزيد و للّه تعالى، فإن قصد التبرّك به فالكلّ لزيد، و إلاّ فالنصف.

و للشافعيّة و جهان:

أحدهما: أنّ الكلّ لزيد، و ذكر اللّه للتبرّك.

و الثاني: أنّ لزيد النصف، و الباقي للفقراء [فإنّهم](2) مصبّ حقوق اللّه تعالى(3).

و الوجه عندي: عدم اختصاص الفقراء به، بل يصرف في وجوه القرب بأسرها.

و قال بعض الشافعيّة: إنّ النصف المضاف إلى اللّه تعالى يرجع إلى ورثة الموصي(4).

و أشباه ذلك من القناطر و غيرها؛ لأنّ ذلك في الحقيقة وصيّة للمسلمين، لكن خصّص بجهة معيّنة.

فلو أوصى للكعبة، صرف في عمارتها و في معونة الحاجّ و الزائرين؛ لقول الصادق عليه السّلام: «إنّ الكعبة لا تأكل و لا تشرب، و ما إذا أهدي إليها فلزوّارها»(1).

و سأل عليّ بن جعفر - في الصحيح - أخاه الكاظم عليه السّلام: عن رجل جعل ثمن جاريته هديا للكعبة [كيف يصنع ؟ قال: «إنّ أبي أتاه رجل و قد جعل جاريته هديا للكعبة] فقال له أبي: مر مناديا فينادي على الحجر: ألا من قصرت به نفقته أو نفد طعامه فليأت فلان بن فلان، و أمره أن يعطي الأوّل فالأوّل حتى ينفد ثمن جاريته»(2).

السواء، و لم يعهد في الشرع معنى آخر وضع هذا اللفظ له، فوجب صرفه إلى المتعارف بين الناس، كما هو المعهود من عادة الشرع، و به قال الشافعي(1).

قال الشافعي: و إذا كان الموصي لقرابته من قريش، قيل [له]: قريش تفترق فمن أيّها؟ فقال: من بني عبد مناف، فقيل: من أيّها؟ فقال: من بني عبد المطّلب، قيل: هم يفترقون فمن أيّها؟ فقال: من بني عبد يزيد، فقيل: من أيّها؟ قال: من بني السائب بن عبيد، فقيل: من أيّها؟ فقال: من بني شافع، قال الشافعي: و بنو شافع لا يفترقون، فتكون قرابته من ينتسب إلى شافع، و هو الأب الأدنى(2).

و قال الشيخ في الخلاف: إذا أوصى بثلثه لقرابته، فمن أصحابنا من قال: إنّه يدخل فيه كلّ من يقرب إليه إلى آخر أب و أمّ في الإسلام.

و اختلف الناس في القرابة، فقال الشافعي: إذا أوصى بثلثه لقرابته و لأقربائه و لذي رحمه و لأرحامه، فإنّها تنصرف إلى المعروفين من أقاربه في العرف، فيدخل فيه كلّ من يعرف في العادة أنّه من قرابته، سواء كان وارثا أو غير وارث. قال: و هذا قريب يقوى في نفسي، و ليس لأصحابنا فيها نصّ عن الأئمّة عليهم السّلام(3) ، و نحوه قال في المبسوط(4) ، و اختاره ابن إدريس(5).

و قال ابن الجنيد: و من جعل وصيّته لقرابته و ذوي رحمه غير مسمّين3.

ص: 179

كانت لمن يقرب إليه من جهة ولده أو والديه، و لا أختار أن يتجاوز بالتدلية ولد الأب الرابع؛ لأنّ رسول اللّه صلّى اللّه عليه و اله لم يتجاوز ذلك في تفرقة سهم ذوي القربى من الخمس.

و قال أبو حنيفة: إذا أوصى لأقاربه أو لذوي قرابته أو لذوي أرحامه أو لذوي أنسابه، كان للأقرب فالأقرب من كلّ [ذي] رحم محرم منه؛ لأنّ المقصود من الوصيّة صلة القريب، فيختصّ بها ذو المحرم، و يدخل فيه الجدّ و الجدّة و ولد الولد في ظاهر الرواية.

و عن أبي حنيفة و أبي يوسف: أنّ الجدّ و ولد الولد لا يدخل، و لا يدخل الوالدان و الولد؛ لأنّهم لا يطلق عليهم اسم القريب، و من سمّى والده قريبا كان عاقّا؛ لأنّ القريب في العرف من يتقرّب إلى غيره بواسطة الغير، و تقرّب الوالد و الولد بنفسيهما لا بغيرهما؛ لقوله: وَ الْأَقْرَبِينَ (1) عطفه على الأبوين. و لا حجّة فيه.

و لا يدخل الوارث، و لا يدخل فيه الغني و لا غير المحرم، و لا يسوّى بين القريب و البعيد، بل يقدّم الأقرب فالأقرب، فلا يصرف إلى العمّ شيء مع ولد الأخ، و لا إلى ابن العمّ مع العمّ، و يكون للاثنين فصاعدا، و يستوي فيه الصغير و الكبير، و الحرّ و العبد، و الذكر و الأنثى، و المسلم و الكافر، فيعطى من أدناهم اثنان فصاعدا، فإذا كان له عمّان و خالان فالوصيّة لعمّيه، و إن كان له عمّ و خالان فلعمّه النصف، و لخاليه النصف؛ لأنّه لا بدّ من اعتبار الجمع، و أقلّه اثنان في الوصيّة و الإرث(2). -

ص: 180

و قال قتادة: للأعمام الثّلثان، و للأخوال الثّلث، و به قال الحسن، قال: و يزاد الأقرب بعض الزيادة(1).

و قال مالك: يقسّم على الأقرب فالأقرب بالاجتهاد(2).

و قال أحمد: إذا أوصى لقرابته أو لقرابة فلان، كانت لأولاده و أولاد أبيه و أولاد جدّه و أولاد ابنه، و يستوي فيه الذكر و الأنثى، و لا يعطى من هو أبعد منهم شيئا، فلو وصّى لقرابة النبيّ صلّى اللّه عليه و اله أعطي أولاده و أولاد عبد المطّلب و أولاد هاشم، و لم يعط بنو عبد شمس و لا بنو نوفل شيئا؛ لأنّ اللّه تعالى لمّا قال: ما أَفاءَ اللّهُ عَلى رَسُولِهِ مِنْ أَهْلِ الْقُرى - إلى قوله - وَ لِذِي الْقُرْبى (3) يعني قربى النبيّ صلّى اللّه عليه و اله، و أعطى النبيّ صلّى اللّه عليه و اله هؤلاء الذين ذكرناهم، و لم يعط من هو أبعد منهم - كبني عبد شمس و نوفل - شيئا، إلاّ أنّه أعطى بني المطّلب، و علّل عطيّتهم بأنّهم لم يفارقوا بني هاشم في جاهليّة و لا إسلام، و لم يعط قرابة أمّه - و هم بنو زهرة - شيئا(4) ، و لم يعط منهم إلاّ مسلما، فحمل مطلق كلام الموصي على ما حمل عليه المطلق من كلام اللّه تعالى، و فسّر بما فسّر به، و يستوي القريب و البعيد، و الذكر5.

ص: 181

و الأنثى، و الصغير و الكبير، و الغني و الفقير(1).

و عن أحمد رواية أخرى: أنّه يصرف إلى قرابة أمّه إن كان يصلهم في حياته، كأخواله و خالاته و إخوته من الأمّ، فإن كان لا يصلهم لم يعطوا شيئا؛ لأنّ عطيّته لهم في حياته قرينة دالّة على صلته لهم بعد موته، و إلاّ فلا(2).

و عنه رواية ثالثة: أنّه يجاوز بها أربعة آباء، و إعطاء النبيّ عليه السّلام لا يمنع من العمل بالعموم في غير ذلك الموضع(3).

و التخصيص بالصلة لا دليل عليه، بل على ضدّه، فربما استدرك أمره في إعطاء من حرمه حال حياته، و التخصيص بالأربعة تحكّم محض، فإذا الوجه ما اخترناه من الصرف إلى المتعارف بين الناس في ذلك، و لا وجه لتخصيصه بذي الرحم المحرم، فإنّ اسم القرابة يقع على غيرهم.

فروع:

أ: قد بيّنّا أنّه لا يشترط في القرابة المحرميّة، خلافا لأبي حنيفة(4) ، فعلى قوله لو لم يكن للموصي ذو رحم محرم فالوصيّة عنده باطلة؛ لأنّ الوصيّة عنده إنّما هي لذي الرحم، فإذا لم يكن له ذو رحم محرم كانت الوصيّة للمعدوم، و الوصيّة للمعدوم باطلة.

ب: إذا أوصى لأقاربه، صرف إلى جميع أقاربه البعيد و القريب على6.

ص: 182

ما تقدّم بيانه.

و على قول أبي حنيفة إذا كان له عمّان و خالان فالوصيّة لعمّيه؛ لأنّه يعتبر الأقرب كالإرث(1).

و عندنا و عند أبي يوسف و محمّد(2) يكون أرباعا.

و لو كان له عمّ واحد، فله نصف الثّلث عند أبي حنيفة(3) ، و بقي الآخر لا مستحقّ له؛ لأنّ أقلّ الجمع اثنان.

ج: لو خلّف عمّا و عمّة و خالا و خالة و أوصى لأقاربه، فالوصيّة بينهم أرباعا عندنا و عند الشافعي(4).

و قال أبو حنيفة: تكون الوصيّة للعمّ و العمّة على السواء؛ لاستواء قرابتهما، و قرابة العمومة أولى من قرابة الخؤولة، و العمّة و إن لم تكن وارثة عنده فهي مستحقّة للوصيّة، كما لو كان القريب رقيقا أو كافرا(5).

د: لو أوصى لذي قرابته، لم يشترط فيه الجمع - و به قال أبو حنيفة -5.

ص: 183

لاستحقاق الكلّ، حتى لو كان له عمّ و خالان فكلّه للعمّ عند أبي حنيفة؛ لأنّ اللفظ للمفرد، فيحرز(1) العمّ الكلّ؛ لأنّه أقرب عنده(2) ، و عندنا يشتركون أو يخصّص الوارث من شاء.

ه: لو أوصى لأقارب زيد، دخل فيه ورّاث زيد إجماعا.

و لو أوصى لأقارب نفسه، فكذلك عندنا؛ لصحّة الوصيّة للوارث عندنا.

و هو أحد وجهي الشافعيّة؛ لتناول الاسم لهم، و وقوعه عليهم كوقوعه على غير الوارث، ثمّ يبطل نصيبهم عنده، و يصحّ الباقي لغير الورثة، و الثاني: أنّهم لا يدخلون؛ لقرينة الشرع؛ لأنّ الوارث لا يوصى له خاصّة، فلا يدخل في عموم اللفظ، فعلى هذا تختصّ الوصيّة بالباقين.

و هذا الثاني إنّما يتمّ على أحد قولي الشافعي: إنّ الوصيّة للوارث باطلة، أمّا إذا قلنا: إنّها تقف على الإجازة - كالقول الثاني له - فإنّه يتعيّن الوجه الأوّل(3).

- و به قال أبو حنيفة(1) و أبو إسحاق من الشافعيّة - لأنّ الوالد و الولد لا يعرفان بالقريب في العرف، بل القريب من ينتمي إليه بواسطة(2)العزيز شرح الوجيز 99:7، روضة الطالبين 160:5-161.(3).

و هو خطأ؛ لأنّه لو أوصى لأقرب الأقارب، دخل الأبوان و الولد إجماعا، فكيف يكون الشخص من أقرب الأقارب و لا يكون من الأقارب!؟

و الثالث: أنّه لا يدخل واحد من الأصول و الفروع؛ إذ لا يسمّون أقارب(4).

و الأظهر عندهم: الوجه الثاني من الوجوه، حتى أنّ بعض الشافعيّة ادّعى إجماع أصحابه على عدم دخول الآباء و الأولاد(4).

و الحقّ ما قلنا نحن أوّلا.

المأمونيّ لا يدخل فيها أولاد المعتصم و سائر العبّاسيّة(1).

و الوصيّة من العجم و العرب واحدة.

و قالت الشافعيّة: وصيّة العجم تدخل فيها قرابة الأب و الأم، و في وصيّة العرب و جهان:

أحدهما: أنّ قرابة الأمّ لا تدخل - و به قال أحمد - لأنّ العرب لا تعدّها قرابة، و لا تفتخر بها، و إنّما تفتخر بمن ينتمي إليهم من جهة الأب.

و الثاني - و به قال أبو حنيفة -: أنّهم يدخلون - كما ذهبنا نحن إليه - كما في وصيّة العجم(2).

تذنيب: قال الشيخ رحمه اللّه في النهاية: إذا أوصى لأقاربه، دخل فيه كلّ من تقرّب إليه إلى آخر أب و أمّ في الإسلام(3).

و هذا يعطي اشتراط إسلام أقصى الأب.

و للحنفيّة قولان، أحدهما: هذا، و الثاني: أنّه لا يشترط، لكن يشترط إدراكه الإسلام(4).

و يحتمل كلام الشيخ هذا أيضا، فلا يدخل أولاد عبد المطّلب على القولين في وصيّة العلويّ لذوي قرابته؛ لأنّه لم يدرك الإسلام، و يدخل فيه أولاد عقيل و أولاد جعفر.

قرابتي، أو لذي رحمي، لم يكن فرق في جميع ما ذكرنا من هذه الألفاظ، لكن قرابة الأم تدخل في ذي الرحم إجماعا في وصيّة العرب و العجم جميعا؛ لأنّ لفظ الرحم لا يختصّ بطرف الأب.

و إذا لم يوجد إلاّ قريب واحد، صرف المال إليه إن أوصى لذي قرابته، أو لذي رحمه، أو لقرابته، فإنّ القرابة مصدر يوصف بها الواحد و الجمع.

أمّا إذا كان اللفظ: «لأقاربي» أو «لأقربائي» أو «ذوي قرابتي» أو «ذوي رحمي» فوجهان للشافعيّة في أنّه هل يكون الكلّ له ؟

أظهرهما عندهم: نعم؛ لأنّ الجمع ليس مقصودا هنا، و إنّما المقصود الصرف إلى جهة القرابة.

و يشكل بأنّه لو كان كذلك لما وجب الاستيعاب، كالوصيّة للفقراء.

و على القول بأنّه لا يكون الجميع لذلك الواحد فله(1) الثّلث، و يبطل الباقي(2).

و لهم وجه آخر: أنّه يكون له النصف(3) ، و به قال أبو حنيفة(4).

و لو كان هناك جماعة محصورون، فالأقوى: أنّه يقسّم المال بينهم بالسويّة.

و لا بدّ من استيعابهم، و به قال الشافعي(5).

خلافا لأبي حنيفة؛ حيث جوّز صرف المال إلى ثلاثة منهم(6).

و للشافعيّة وجه آخر مثله(7).5.

ص: 187

و لو كانوا غير محصورين، كالوصيّة للعلويّة و القبائل العظيمة، فلا يجب الاستيعاب.

حاجب، و لا يسقط ميراثه بحال، بخلاف ابن الابن.

فروع:

أ: يستوي أولاد البنين و أولاد البنات، و به قال الشافعي(1).

و هو ينقض عليهم ما ذكروه من تقديم الابن على الأب؛ لأنّ قوّة الإرث و العصوبة في الابن إذا اقتضت تقدّمه على الأب فهلاّ اقتضى أصل الإرث و العصوبة في أولاد البنين تقدّمهم على أولاد البنات ؟(2).

ب: الأب و الأمّ سواء في هذه الوصيّة، و كذا الابن و البنت، و الجدّ أبو الأب مساو للجدّ أبي الأمّ، و كذا أبو الأمّ و أمّ الأمّ و أمّ الأب كلّهم سواء، ثمّ من بعد الأولاد أولاد البنين و إن سفلوا الأقرب فالأقرب، الذكور و الإناث سواء، و كذا أولاد البنات عندنا.

ج: لو لم يكن أحد من الأولاد و الأحفاد و الأبوين، قدّم الأجداد و الجدّات و الإخوة و الأخوات الأقرب فالأقرب.

و قالت الشافعيّة: إذا لم يوجد أحد من الأولاد و الأحفاد قدّم الأبوان و بعدهما الأجداد و الجدّات إن لم توجد الإخوة و الأخوات على شرط تقديم الأقرب فالأقرب منهم، أو الإخوة و الأخوات إن لم توجد الأصول(3).

و إن اجتمع الجدّ و الأخ، فأظهر الطريقين عندهم: أنّ المسألة على قولين:

أحدهما: أنّهما يستويان؛ لاستوائهما في الدرجة.

و أصحّهما: تقديم الأخ؛ لقوّة البنوّة.5.

ص: 189

و هما كالقولين فيما إذا اجتمع جدّ المعتق و أخوه.

و الطريق الثاني: القطع بالقول الثاني.

و على القول بالتسوية فالجدّ أولى من ابن الأخ؛ لقربه(1) ، و هو مذهبنا أيضا.

و لو قدّم الأخ على الجدّ - كما ذهبوا إليه - قدّم ابن الأخ و إن سفل على الجدّ(2).

د: ابن الأخ و أبو الجدّ متساويان، و هو أحد قولي الشافعيّة(3).

و الظاهر تقديم ابن الأخ عندهم، ثمّ يقدّم بعد الأجداد و الجدّات إذا لم يكن إخوة و أخوات، و أولاد الإخوة و الأخوات، ثمّ الأعمام و العمّات، و يساويهم الأخوال و الخالات، ثمّ أولاد العمومة و العمّات و أولاد الخؤولة و الخالات(4).

و قالت الحنابلة: بعد الأولاد أولاد البنين و إن سفلوا، الأقرب فالأقرب، الذكور و الإناث، و في أولاد البنات لهم وجهان؛ بناء على دخولهم في الوقف، ثمّ من بعد الولد الأجداد، الأقرب فالأقرب؛ لأنّهم العمود الثاني، ثمّ الإخوة و الأخوات؛ لأنّهم من ولد الأب أو من ولد الأمّ، و أولادهم و إن سفلوا، و لا شيء لأولاد الأخوات على تقدير القول بعدم دخول ولد البنات، و الأخ للأب أولى من ابن الأخ للأبوين - و هو مذهبنا - كما في الميراث، ثمّ من بعدهم الأعمام، ثمّ بنوهم و إن سفلوا، و يستوي العمّ من الأب و العمّ من الأمّ، و كذا [أبناؤهما](5) ثمّ على هذا الترتيب.ر.

ص: 190

و هذا على الرواية التي تضمّنت جعل القرابة فيها كلّ من يقع عليه اسم القرابة، فأمّا على الرواية التي خصّصت القرابة بمن كان من أولاد الآباء فلا تدخل فيه الأمّ و لا أقاربها؛ لأنّ من لم يكن من القرابة لم يكن من أقرب القرابة، فعلى هذه الرواية تتناول الوصيّة من كان أقرب من أولاد الموصي و أولاد آبائه إلى أربعة آباء(1).

ه: الأخ من الأبوين أقرب من الأخ من الأب خاصّة، و لهذا قدّم عليه في الميراث.

و هل هو أقرب من الأخ من الأمّ؟ الأقوى ذلك و إن شاركه في الميراث.

و للشافعيّة قولان، أحدهما: أنّ الأخ من الجهتين يقدّم على الأخ من جهة واحدة؛ لزيادة قرابته(2).

و قال بعض الشافعيّة: إنّ للشافعي قولين، كما في ولاية التزويج(3).

و: الأخ من الأب و الأخ من الأمّ متساويان، و كذا القول في أولاد الإخوة و أولاد الأعمام و الأخوال، و مشاركة الأخ من الأمّ للأخ من الأبوين دون الأخ من الأب معارضة بكثرة نصيبه.

ز: في تقديم الجدّة من الجهتين على الجدّة من جهة واحدة إشكال، أقربه: العدم، كما في الإخوة.

و للشافعيّة و جهان، كالوجهين في الميراث: أنّ السدس بينهما، أم يفضّل صاحب الجهتين ؟(4).5.

ص: 191

و يخرّج للشافعيّة ممّا قالوه أنّه إذا اجتمع أولاد إخوة متفرّقين و أولاد أخوات متفرّقات، فالمال لولد الأخ من الأبوين و ولد الأخت من الأبوين، و إن لم يوجد أولاد الإخوة و الأخوات من الأبوين فأولادهم من الأب و أولادهم من الأمّ سواء.

هذا إذا استوت الدرجة، فإن اختلفت قدّم الأقرب منهم من أيّ جهة كان، حتى لا يقدّم ابن ابن الأخ من الأبوين على الأخ من الأب و لا على ابنه، بل يقدّمان عليه، و كذا يقدّم الأخ من الأمّ و ابنه؛ لأنّ جهة الأخوّة واحدة، فيراعى قرب الدرجة.

و أمّا إذا اختلفت الجهة، فالبعيد من الجهة القريبة مقدّم على القريب من الجهة البعيدة، فيقدّم ابن ابن ابن الابن و إن نزل على الأخ، و ابن ابن ابن الأخ و إن سفل على العمّ.

و لا يرجّح في هذا الباب بالذكورة، و لا ينظر إلى الورثة، بل يستوي في الاستحقاق الأب و الأمّ و الابن و البنت و الأخ و الأخت، و يقدّم ابن البنت على ابن ابن الابن؛ لأنّ الاستحقاق منوط بزيادة القرب(1).

ح: العمّ من الأب لا يرث مع ابن العمّ من الأبوين على ما نصّ عليه علماؤنا أجمع.

و هل يحرم العمّ من الأب في الوصيّة بابن العمّ من الأبوين ؟ الأقرب:

المنع، و حرمانه في الإرث قضيّة خاصّة لا تتعدّى؛ لأنّها مخالفة للقياس.

و هو إمّا ثلاثة على الأقوى، أو اثنان على الخلاف.

إذا عرفت هذا، فإذا أوصى لجماعة من أقرب أقاربه أو أقرب أقارب زيد، فلا بدّ من الصرف إلى ثلاثة، فإن كان في الدرجة القريبة ثلاثة دفع إليهم، و إن كانوا أكثر من ثلاثة فالأقرب: عدم وجوب التعميم؛ لأنّ الجماعة تحصل بثلاثة، فيختار الوصي ثلاثة منهم، كما لو أوصى للفقراء، و هو أحد وجهي الشافعيّة، و الثاني: أنّه يجب التعميم، و إلاّ صارت الوصيّة لغير معيّن، بخلاف الوصيّة للفقراء؛ لأنّ المرعيّ هناك جهة الفقر، و لأنّ الاسم يتناول الجميع على السواء، فلا وجه للترجيح بالبعض(1).

و إن كانوا دون الثلاثة، تمّمنا الثلاثة ممّن يليهم، فإن كان له ابنان و ابن ابن دفع إليهم، و إن كان له ابن و ابن ابن و ابن ابن ابن، دفع إليهم، و إن كان له ابن و ابنا ابن دفع إليهم، و هو قول الشافعيّة(2).

و يحتمل بطلان الوصيّة في حصّة البعيد، فلو كان له ابن و ابنا ابن دفع إلى الابن الثّلث، و بطل الثّلثان، كما لو أوصى لجماعة من العلماء، و ليس إلاّ عالم واحد، فإنّه تصحّ الوصيّة في الثّلث خاصّة.

و لو كان له ابن و ابن ابن و ابنا ابن ابن، فللشافعيّة و جهان:

أحدهما: أنّه يدفع إلى الابن و ابن الابن و واحد من الذين هم في الدرجة الثالثة.

و الثاني: أنّه يدفع إلى الجميع.

و على الدفع إلى الجميع فالقياس التسوية بين كلّ المدفوع إليهم، و هو أحد وجهي الشافعيّة، و الثاني: أنّ الثّلث لمن في الدرجة الأولى،

ص: 193

و الثّلث لمن في الثانية، و الثّلث لمن في الثالثة(1).

و قال بعضهم: إنّها وصيّة لغير معيّن؛ لأنّ لفظ الجماعة منكر، فصار كما لو أوصى لأحد الرجلين أو لثلاثة [لا](2) على التعيين من جماعة معيّنين(3).

و لو كانت الوصيّة لأقرب أقارب نفسه، فالترتيب على ما تقدّم.

لكن لو كان الأقرب وارثا صرف إلى من يليه ممّن ليس بوارث عند العامّة القائلين بمنع الوصيّة للوارث(4).

و عندنا أنّ الإرث لا يمنع الوصيّة، فيكون للوارث.

إلى قرابته؛ قضيّة للعرف.

قال زيد بن أرقم: آل رسول اللّه صلّى اللّه عليه و اله أصله و عشيرته الذين حرموا الصدقة بعده: آل عليّ عليه السّلام و آل العبّاس و آل جعفر و آل عقيل(1).

و أصل «آل»: «أهل» قلبت الهاء همزة.

و آل رسول اللّه صلّى اللّه عليه و اله قرابته، كبني هاشم و بني المطّلب، و هو أحد وجهي الشافعيّة، و الثاني: أنّه جميع أمّته، و الأصحّ عندهم: الأوّل(2).

و عن مالك: أنّ آله أصحابه(3).

فلو أوصى لآل غير النبيّ صلّى اللّه عليه و اله، صحّ عندنا - و هو أحد قولي الشافعيّة(4) - لظهور أصل له في الشرع، و الثاني: بطلان الوصيّة؛ لإبهام اللفظ و تردّده بين القرابة و أهل الدين و غيرهما(5).

و على الأوّل - و هو الصحّة - يحتمل عندهم أن يكون كالوصيّة للقرابة، و أن يفوّض إلى اجتهاد الحاكم(6).

فإن كان هناك وصيّ، احتمل اتّباع رأيه؛ حيث جعل الأمر إليه، و هو أحد وجهي الشافعيّة، و الثاني: اتّباع رأي الحاكم(7).

و ينبغي أن يتّبع الحاكم و الوصيّ معا مراد الموصي إن ظهر لهما بقرينة5.

ص: 195

حال و شبهها، و لا يتّبعان أظهر معاني اللفظ بالوضع أو الاستعمال، إلاّ مع عدم التمكّن من معرفة مراده.

قال بعض الحنابلة: إنّ أولاد الرجل لا يدخلون في اسم القرابة و لا أهل بيته(1).

و خطّأه باقيهم؛ لأنّ ولد النبيّ صلّى اللّه عليه و اله من أهل بيته و أقاربه الذين حرموا الصدقة و أعطوا من سهم ذي القربى و هم من أقرب أقاربه، فكيف لا يكونون من أقاربه ؟ و قد قال النبيّ صلّى اللّه عليه و اله لفاطمة و ولديها و زوجها عليهم السّلام:

«اللّهمّ هؤلاء أهل بيتي فأذهب عنهم الرجس و طهّرهم تطهيرا»(2)(3).

و روى العامّة في الصحاح عن النبيّ صلّى اللّه عليه و اله أنّه قال لعليّ و فاطمة و الحسن و الحسين عليهم السّلام: «اللّهمّ هؤلاء أهل بيتي»(4).

و لو وقف على أقارب رجل أو وصّى لأقاربه، دخل فيه ولده بغير خلاف نعلمه.

قال بعضهم: لا يجاوز به أربعة آباء؛ لأنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و اله لم يجاوز بني هاشم بسهم ذي القربى، فجعل هاشما الأب الرابع، و إنّما يكون رابعا لو كان للنبيّ صلّى اللّه عليه و اله ابن؛ لأنّ هاشما إنّما هو رابع النبيّ صلّى اللّه عليه و اله(5).

و عند الشافعيّة لو أوصى الرجل لأهل بيته وجهان:

أحدهما: الحمل على ما يحمل عليه الآل.6.

ص: 197

و الثاني: دخول الزوجة أيضا، و هو أشبه عندهم(1).

و في أهله دون لفظ البيت و جهان للشافعيّة:

أحدهما: الحمل على الزوجة خاصّة، و به قال أبو حنيفة(2) ؛ لقوله تعالى: قالَ لِأَهْلِهِ امْكُثُوا (3) و المراد امرأته، و يقال: تأهّل، أي: تزوّج.

و الثاني: على كلّ من تلزمه نفقته؛ لقوله تعالى: فَأَنْجَيْناهُ وَ أَهْلَهُ إِلاَّ امْرَأَتَهُ (4) و المراد من كان في عياله، فعلى الأوّل لو صدرت الوصيّة من امرأة بطلت(5).

و لا خلاف في شمول الأجداد و الجدّات الجهتين.

و لو أوصى لجنسه أو لأهل بيته أو لآله، دخل فيه كلّ من ينسب إليه من قبل آبائه و أمّهاته إلى أقصى أب و أمّ له في الإسلام؛ عملا بالعرف.

و في اشتراط القرابة في الجنس إشكال.

و قالت الحنفيّة: لو أوصى لجنسه أو لأهل بيته أو لآله، دخل فيه كلّ من ينتسب إليه من قبل آبائه إلى أقصى أب له في الإسلام، الأقرب و الأبعد و الذكر و الأنثى و المسلم و الكافر و الصغير و الكبير سواء، و لا يدخل فيه أولاد البنات و أولاد الأخوات و لا أحد من أيتام الموصي؛ لأنّهم لا ينتسبون إلى أب الموصي الأكبر، و إنّما ينتسبون إلى آبائهم، فكانوا من جنس آخر أو من أهل بيت آخر؛ لأنّ النسب يعتبر من الآباء، و الأب الأكبر لو كان حيّا لا يدخل تحت الوصيّة؛ لأنّ هذه الوصيّة للمضاف لا للمضاف إليه(1).

و لو أوصت المرأة لجنسها أو لأهل بيتها، قالت الحنفيّة: لا يدخل ولدها؛ لأنّ ولدها ينسب إلى أبيه، لا إلى أبيها الأكبر، إلاّ أن يكون أبوه من قومها(2).

و لو أوصى لبني فلان، فالأقرب: دخول الإناث - و به قال محمّد بن الحسن و أبو حنيفة أوّلا(3) - لتناول الاسم الجميع، قال اللّه تعالى: وَ إِنْ كانُوا إِخْوَةً رِجالاً وَ نِساءً (4).

و قال أبو حنيفة أخيرا و أبو يوسف: لا تدخل فيه الإناث؛ عملا6.

ص: 199

بالحقيقة(1).

هذا إذا كانوا محصورين، و أمّا إن كان بنو فلان اسم قبيلة أو فخذ، فإنّه يدخل فيه الذكور و الإناث إجماعا.

و لا يدخل فيه مولى العتاقة و الموالاة؛ لعدم تناولهم عرفا و حقيقة.

و قالت الحنفيّة: يدخلون؛ لأنّ المراد الانتساب، كما في: بني آدم(2).

و هو ممنوع.

و لو أوصى لولد فلان، فالوصيّة للذكر و الأنثى على السواء؛ لشمول اسم الولد لهما.

له، فهو وارث خاصّ.

و لو لم يكن له إلاّ بنت واحدة، صرف إليها؛ لصدق الاسم عليها، و المال بأسره لها.

و قالت الشافعيّة: إن لم يحكم بالردّ ففي استحقاقها لجميع الوصيّة أم لبعضها و جهان، أصحّهما عندهم: الأوّل(1).

و لو مات الموصي، و الذي أوصى لورثته أو لعقبه حيّ، فللشافعيّة قولان، أشهرهما(2) عندهم: بطلان الوصيّة؛ لأنّ الإنسان لا يرثه، و لا يعقبه أحد و هو حيّ(3).

و قال بعضهم: تصحّ الوصيّة في لفظ العقب إن كان له أولاد؛ لأنّهم يسمّون أعقاب الشخص في حياته، قال: و مثل هذا يحتمل في لفظ الورثة، فعلى هذا يوقف إلى أن يموت فيتبيّن من يرثه(4).

و الأقرب عندي: الصحّة؛ لأنّ الظاهر أنّ مراده من يرثه بعد موته، فيصرف اللفظ إليه عرفا.

سلبه عن ولد الولد، فيقال: إنّه ليس ولده، بل ولد ولده.

و الثاني للشافعيّة: أنّه يدخل؛ لصدقه عليه، كما في قوله تعالى:

يا بَنِي آدَمَ (1) (2) .

و على القول بدخول أولاد الأولاد فالأقرب: دخول أولاد البنات أيضا.

و للشافعيّة على تقدير القول بالدخول و جهان(3).

و لو أوصى لأولاده، و ليس له إلاّ أولاد أولاد، فالأقرب: صرف الوصيّة إليهم؛ لأنّه قد يستعمل فيهم مجازا أو حقيقة على الخلاف، و عند القائلين بالمجاز إذا تعذّر حمله على الحقيقة صرف إلى المجاز إجماعا؛ صونا لكلام المكلّف عن الإلغاء.

و كذا لو أوصى لأولاده و أولاد أولاده، ففي دخول أولاد أولاد الأولاد الخلاف، لكن [عند](4) القائلين بالدخول أوّلا يكون الدخول هنا في الوصيّة أولى.

و لو أوصى لأولاده، دخل البنون و البنات و الخناثى المشكلون؛ لتناول الاسم لهم حقيقة.

و لو أوصى للبنين حقيقة، لم تدخل البنات و لا الخناثى المشكلون.

و في دخول بني البنين و جهان(5) ، كما في الأولاد.4.

ص: 202

و هل يدخل بنو البنات ؟ للشافعيّة وجهان، أحدهما: الدخول؛ لقول النبيّ صلّى اللّه عليه و اله للحسن بن عليّ عليهما السّلام: «إنّ ابني هذا سيّد»(1) - (2).

و لو أوصى للبنات، لم يدخل الأبناء و لا الخناثى.

و في دخول بنات الأولاد للشافعيّة الوجهان(3).

و لو أوصى للخناثى، لم يدخل البنون و لا البنات.

و لو أوصى للبنين و البنات، فالأصحّ عند الشافعيّة - و هو الأقوى عندي -: دخول الخناثى؛ لأنّهنّ لا يخرجن عن الصنفين، و الثاني للشافعيّة:

المنع؛ لأنّ الخنثى لا يعدّ من البنين و لا من البنات(4).

و لو أوصى لبني تميم، فالأقوى: دخول البنات - و هو الأشبه عند الشافعيّة(5) - لأنّه يعبّر به عن القبيلة، و الثاني: عدمه، كما لو أوصى لبني زيد(6).

و أولاد البنات قريبهم و بعيدهم - و به قال الشافعي(1) - لتناول الاسم لهم.

و قال مالك و أحمد: لا يدخل أولاد البنات(2).

و يبطل بقوله تعالى: وَ مِنْ ذُرِّيَّتِهِ داوُدَ وَ سُلَيْمانَ - إلى قوله - وَ عِيسى (3) و ليس هو إلاّ ولد البنت.

و لو أوصى لعترته، قال ابن الأعرابي و ثعلب: إنّهم ذرّيّته(4).

و قال ابن قتيبة: إنّهم عشيرته(5).

و فيه للشافعيّة و جهان، أظهرهما عندهم: الثاني(6) ، و به قال زيد بن أرقم(7).

و لو أوصى لعشيرته، فهم القرابة.

و قال بعض الشافعيّة: إنّ العشيرة و القبيلة لا يدخل فيهما إلاّ قرابة الأب(8).4.

ص: 204

و لو أوصى لأخواته، لم يدخل الإخوة، أمّا لو أوصى لإخوته ففي دخول الأخوات إشكال.

و يجري الخلاف في من تزوّجت بعد موت الموصي ثمّ قبل زوجها.

و لو أوصى لأصهاره، فهو لأبوي زوجته عند الشافعيّة، و في دخول أجدادها و جدّاتها تردّد(1).

و قال أبو حنيفة: إنّها لكلّ ذي رحم محرم من امرأته؛ لأنّه عليه السّلام لمّا تزوّج صفيّة أعتق كلّ من ملك من ذوي محرم منها إكراما لها، و كانوا يسمّون أصهار النبيّ صلّى اللّه عليه و اله، و كذا يدخل فيه كلّ ذي رحم محرم من زوجة أبيه و زوجة ابنه و زوجة كلّ ذي رحم محرم منه؛ لأنّ الكلّ أصهار(2).

و قال بعض الشافعيّة: إنّ كلّ رجل من رجال المحارم فأبو زوجته:

حمو، و إنّ الأصهار يشمل الأختان و الأحماء(3).

و يدخل في المحارم كلّ محرم بالرضاع أو بالمصاهرة.

و إلاّ بطلت، ثمّ إنّ هذه الأسامي تنبئ عن الحاجة، أمّا اليتم و العمى و الزمانة فظاهر، و كذا الأرامل؛ لأنّها جمع الأرملة، و هي المرأة التي مات زوجها و هي فقيرة، فأمكن حملها على الفقراء؛ تصحيحا للوصيّة(1).

و ليس بشيء؛ لأنّ الاعتبار عندنا إنّما هو بما دلّ اللفظ عليه، و قد بيّنّا أنّ الوصيّة للعدد الذي لا ينحصر جائزة، مع أنّ تخصيص الأرملة بالفقر ممنوع.

و قال بعض الشافعيّة: اسم الأرامل يقع على المحتاجات و الميتومات(2)(3).

و لو أوصى لشبّان بني فلان أو لأيامى بني فلان أو لثيّبهم أو لأبكارهم، صحّت الوصيّة مطلقا عندنا؛ عملا بمقتضى الأصل.

و قالت الحنفيّة: تصحّ إن انحصروا عددا، و إلاّ فلا؛ لأنّ هذه الأسامي لا تنبئ عن الحاجة، فلا يمكن صرفها إلى الفقراء، و لا يمكن تصحيحها تمليكا في حقّ الكلّ؛ لتفاحش الجهالة(4).

و قد تقدّم(5) بطلانه.

و قال بعض الشافعيّة: الأيامى غير ذوات الأزواج، و الفرق بينها و بين الأرملة على تفسيرهم بدخول المحتاجة و الميتومة(6): [أنّ](7) الأرملة: التي كان لها زوج، و الأيّم لا يشترط فيها تقدّم زوج، و تشتركان في اعتبار الخلوّر.

ص: 207

عن الزوج في الحال(1).

و قال الفرّاء: لا يعتبر تقدّم الزوج في الأرامل(2).

و ذكروا في دخول من لا زوجة له من الرجال في لفظ الأرامل وجهين(3) ؛ لقول الشاعر:

أرى الأرامل قد تقضى حوائجهم فما لحاجة هذا الأرمل الذكر(4)

و المشهور غير ذلك؛ لأنّ العرف خصّصه بالإناث.

و هل يشترط الفقر؟ الأقوى: المنع.

و للشافعيّة وجهان(5).

و الوجه الثاني للشافعيّة: أنّه يدخل الرجال الذين أصابوا النساء(1).

و ليس بجيّد؛ لأنّه مخالف للعرف.

و في الأبكار هذان الوجهان(2).

و لو أوصى للمعترّين من الأقارب، فهي للّذين يتعرّضون و لا يسألون.

و ذوو القنوع: الذين يسألون، و غلمان القوم و صبيانهم الذين لم يبلغوا، و كذا الأطفال و الذراري.

و اختلفت الشافعيّة في الشيوخ و في الفتيان و [الشّبّان](3) فقال بعضهم:

الشيوخ هم الذين جاوزوا الأربعين، و الفتيان و الشّبّان: الذين جاوزوا البلوغ إلى الثلاثين(4).

و يفهم منه أنّ الكهول هم الذين بين الثلاثين إلى الأربعين.

و المعتمد: الرجوع إلى اللغة أو العرف.

عليه.

و لو لم يكن له إلاّ مولى واحد من هؤلاء، صرف إليه؛ لأنّ تفرّده قرينة دالّة على إرادته.

و الفقهاء لم يذكروا سوى الخامس و السادس، فلنحذ حذوهم، فإنّ به يظهر الحكم في الجميع.

فنقول: لفظ المولى يقع على المعتق، و يسمّى المولى الأعلى، و على العتيق، و يسمّى المولى الأسفل، فإذا أوصى لمواليه و ليس له إلاّ أحدهما، فالوصيّة له خاصّة.

و لو وجدا معا، احتمل وجوها.

أحدها: بطلان الوصيّة إن قلنا: إنّ الوصيّة من شرطها تعيين الموصى له؛ لما في المصرف من الإبهام و الإجمال، و امتناع حمل اللفظ الواحد على المعنيين معا، و هو الأقوى عندي.

و الثاني: أنّه تصحّ الوصيّة، و يقسّم بينهما - و هو قول الشيخ في المبسوط(1) - لتناول الاسم لهما.

و الثالث: أنّه للمعتق؛ لأنّ المعتق أنعم عليه بالإعتاق، فهو أحقّ بالمكافأة.

و الرابع: أنّه للعتيق؛ لاطّراد العادة بالإحسان من السيّد إلى عبده العتيق.

و الخامس: أنّه يوقف إلى الاصطلاح.4.

ص: 210

و هذه الوجوه للشافعيّة مثلها(1).

و الحنفيّة قالوا بالبطلان، إلاّ أن يبيّن ذلك في حياته(2).

و روي عن أبي حنيفة و أبي يوسف التسوية بينهما، كالاحتمال الثاني - و هو قول زفر - لتناول الاسم، فصار كما لو أوصى لإخوته و هم ستّة يختلفون(3) ، فإنّ الوصيّة لهم، و هم في ذلك على السواء(4).

و هو ممنوع؛ فإنّ هذا اسم مشترك، فلا عموم له؛ لأنّ العامّ ما يشمل جمعا لمعنى واحد، و بطل التعيين؛ لاختلاف مقاصد الناس، فمنهم من يقصد الأعلى مجازاة و شكرا لإنعامه، و منهم من يقصد الأسفل لزيادة(5) الإنعام، فوجب الوقف إلى أن يبيّن، و لم يوجد البيان فيبطل.

و فرّقت الحنفيّة بين ذلك و بين ما إذا حلف لا يكلّم موالي فلان، فإنّه يتناول الأعلى و الأسفل، و يحنث بكلام أيّهما وجد؛ لأنّه في مقام النفي، و الاسم المشترك يعمّ في النفي؛ لأنّه لا تنافي فيه(6).

و هو ممنوع.4.

ص: 211

قالوا: و هذا بخلاف الإخوة؛ لأنّ اسم الأخ يطلق على كلّ واحد لمعنى واحد، و هو المتفرّع من أصله، فصار الاسم عامّا لا مشتركا(1).

و عند أبي يوسف: أنّها تصرف إلى المعتق؛ لأنّ شكر الإنعام واجب، و فضل الإنعام مندوب، فصار صرف الوصيّة إلى أداء الواجب أولى(2).

و ليس بشيء، و إلاّ لوجبت الوصيّة للمنعم بالعتق، و ليس إجماعا.

و عن محمّد: أنّه إذا اصطلحا على أحد صحّ؛ لأنّ الجهالة تزول به، كما في مسألة الإقرار لأحد هذين(3).

و الفرق: قبول الإقرار للمجهول، دون الوصيّة إن شرطنا العلم.

فروع:

أ: يجب البحث عن موضع الأوجه الخمسة، فيقال: إن قصد أحدهما وجب أن يحمل اللفظ عليه، و لا يجيء فيه الخلاف، و إن فرض الكلام فيما إذا لم يقصد واحدا منهما فلا معنى لقولنا: إنّ الظاهر الإحسان إلى المعتق مكافأة، أو أنّ العادة الإحسان إلى المماليك، بل لا يتّجه إلاّ القسمة عليهما، أو الإبطال، أو باقي الوجوه.

ب: لو لم يوجد إلاّ أحدهما، فالأقرب: صرف اللفظ إليه.

و يحتمل أن يفرّع على الوجوه، فيقال: إن قلنا بالقسمة، فينبغي أن يصرف الآن إلى الذي وجد النصف، و إن قلنا بالحمل على المعتق أو المعتق، فإن كان الموجود هو المحمول عليه فذاك، و إلاّ بطلت الوصيّة، و إن قلنا بالبطلان، فكذلك هاهنا؛ لأنّ إبهام اللفظ لا يختلف بين أن توجد محامله أو لا توجد.ه.

ص: 212

ج: إذا اقتضى الحال الحمل على الموالي من الأسفل، أو صرّح الموصي به، ثبت الاستحقاق لكلّ من عتق عليه، سواء تبرّع بإعتاقه أو أدّى به كفّارة أو نذر إعتاقه أو عتق عليه بالملك.

د: يدخل في الوصيّة من أعتقه في الصحّة و المرض.

و في أمّهات أولاده و مدبّريه - و هم الذين يعتقون بموته - للشافعيّة وجهان، أشبههما عندهم: الدخول(1).

و قالت الحنفيّة: لا يدخلون؛ لأنّ عتق هؤلاء يثبت بعد الموت، و الوصيّة مضافة إلى حالة الموت، فلا بدّ من تحقّق الاسم قبله ليثبت الاستحقاق(2).

و عن أبي يوسف: أنّهم يدخلون في الوصيّة؛ لأنّ سبب الاستحقاق لازم في حقّ هؤلاء، فينطلق اسم المولى عليهم(3).

ه: اشترط بعض الشافعيّة الفقر(4).

و ليس بجيّد؛ لتناول الاسم الجميع.

و: لا بدّ من تعميم المستحقّين إن انحصروا، و إلاّ جاز الاقتصار علىم.

ص: 213

الثلاثة.

ز: لو نذر عتق عبده إن لم يضربه، فمات قبل ضربه، دخل في الوصيّة؛ لأنّ العتق يثبت في آخر جزء من أجزاء حياته، لتحقّق العجز عنده، فيثبت اسم المولى قبل الموت، هذا عند الحنفيّة(1) ، و فيه نظر.

ح: لو كان الموصي رجلا من العرب فأوصى لمواليه بثلث ماله، صحّت الوصيّة؛ لأنّ العرب لا تسترقّ و لا تسبى، فلا يكون له إلاّ المولى من الأسفل، فيبطل الاشتراك، فتصحّ الوصيّة.

ط: لو أوصى لمواليه و قصد الأسفل أو كان عربيّا، صرف إليه.

و هل يدخل ولده ؟ قالت الحنفيّة: نعم(2). و فيه نظر.

ي: لو أوصى لمواليه، لم يدخل فيه مولى الموالاة و لا معتق المعتق؛ لأنّ الأصل الحمل على الحقيقة، فيبطل المجاز.

و عن أبي يوسف: أنّ مولى الموالاة يدخل، و الكلّ شركاء؛ لأنّ الاسم يتناولهم على السواء(3).

قال باقي الحنفيّة: سبب ثبوت أحدهما الإعتاق، و سبب الآخر العقد، و هما معنيان مختلفان، و إنّما حمل على الإعتاق لأنّ السبب فيه لازم، فكان الاسم له أحقّ، بخلاف ولد المعتق؛ لأنّه ينسب إليه بإعتاق وجد منه، فإنّ الحكم في الفرع يثبت في الحرّيّة للحرّيّة، فصار كالأصل، بخلاف موالي5.

ص: 214

الموالي؛ لوجود السبب المقصود من الغير فيهم، فنزّلوا منزلة ولد الولد مع ولد الصلب(1).

و إن لم يكن له موال و لا أولاد الموالي، فالثّلث لموالي مواليه؛ لأنّ الاسم يتناولهم بطريق المجاز، فنصير إليه عند تعذّر اعتبار الحقيقة.

يأ: لو كان له معتق واحد و موالي الموالي، فالنصف لمعتقه، و ما بقي للورثة؛ لتعذّر الجمع بين الحقيقة و المجاز، و الحقيقة مرادة، فينتفي المجاز، بخلاف ما قال أبو حنيفة في من أوصى لأقاربه و له عمّ و خالان، فإنّ للعمّ النصف، و للخالين النصف؛ لأنّ اسم الأقارب ينطلق على الكلّ بالحقيقة، إلاّ أنّه اعتبر الترتيب بالقوّة، فصحّ الجمع(2).

يب: لو أوصى لمواليه، لم يدخل فيهم موال أعتقهم أبوه أو ابنه؛ لأنّهم ليسوا بمواليه لا حقيقة و لا مجازا، و إنّما يحرز ميراثهم بسبب العصوبة، بخلاف معتق المعتق؛ لأنّه ينسب إليه بالولاء.

و قال زفر: يدخل في الوصيّة مع مواليه موالي أبيه؛ لأنّهم يسمّون مواليه(3).

و قال أبو يوسف: إذا أوصى لمواليه و له موالي أب و قد مات أبوه و ورث ولاءهم، فالوصيّة لهم؛ لأنّهم مواليه حكما(4).ه.

ص: 215

يج: لو أوصى لموالي بني فلان لفخذ محصور، دخل فيهم المعتق و معتق المعتق.

قالت الحنفيّة: و يدخل أيضا من علّق عتقه بعدم ضربه؛ لأنّ المراد مجرّد الانتساب، و الكلّ ينسبون إليه. و لا يدخل المدبّر و أمّ الولد؛ لما مرّ(1).

أنّ ابن بابويه روى هذا المعنى في الصحيح عن زرارة عن الباقر عليه السّلام(1) ، و رواه ابن يعقوب(2) في الحسن.7.

ص: 217

ص: 218

الاختصاص فيها و انتقالها من يد إلى يد بالإرث و غيره، و كذا شحم الميتة لتدهين السّفن إن سوّغنا الانتفاع به.

و كذا تصحّ الوصيّة بالجرو الذي يتوقّع الانتفاع به.

و للشافعيّة في الأخير و جهان، بناء على أنّه هل يجوز إمساكه و تربيته لما يتوقّع في المستقبل ؟ و الأظهر عندهم: الجواز(1).

أمّا ما لا يحلّ اقتناؤه - كالخمر و الخنزير و الكلب العقور - فلا تجوز الوصيّة به عندهم(2) كما ذهبنا إليه.

و نقل الحنّاطي من الشافعيّة وجها لهم: أنّه تجوز الوصيّة بالكلب الذي لا يجوز اقتناؤه أيضا، و قولا: إنّه لا تجوز الوصيّة بالمقتنى المنتفع به من الكلاب، كما لا تجوز هبته على رأي(3).

و هما عندهم غريبان(4).

لتشفّي المنتقم بهما و استيفائهما، فليس للموصى له ذلك، كما كان للوارث، فإذا انتفى المعنى المسوّغ لهما في حقّ غير الوارث انتفيا.

و منع الشافعيّة من الوصيّة بالحقوق التابعة للأموال، كالخيار و حقّ الشفعة إذا لم يبطل بالتأخير، كتأجيل الثمن(1).

أطلق، و تصرّف الشخصين إن تضادّا انتفى أحدهما.

الشافعيّة، و تنفذ الوصيّة من الضمان؛ لأنّه انفصل متقوّما، بخلاف ما إذا أوصى لحمل و انفصل ميّتا بجناية جان فإنّها تبطل الوصيّة؛ لأنّ المعتبر هناك المالكيّة(1).

و هل يصحّ قبول الموصى له قبل الوضع ؟ للشافعيّة خلاف مبنيّ على أنّ الحمل هل يعرف ؟(2).

و إن كانت الوصيّة بالحمل الذي سيكون، صحّت الوصيّة به - و به قال أحمد و الشافعيّة في أصحّ الوجهين(3) - لأنّ الغرر و الجهالة لا يمنعان صحّة الوصيّة، و كما تصحّ الوصيّة بالمنافع المتجدّدة، و لأنّ الوصيّة إنّما جوّزت لإرفاق الناس، و لذلك احتمل فيها وجوه الغرر، فكما تصحّ بالمجهول تصحّ بالمعدوم.

و قال أبو حنيفة: إنّها باطلة - و هو القول الثاني للشافعيّة - لأنّ الاعتبار بحال الوصيّة، و حال الوصيّة لا ملك حينئذ بل لا وجود، و التصرّف يستدعي متصرّفا فيه(4).

و ينتقض بالمنافع المتجدّدة.

و كذا تصحّ الوصيّة بحمل الدابّة الموجود حال الوصيّة إجماعا، و بالمتجدّد في السنة الأخرى عندنا، و فيه خلاف - كالأمة - تقدّم.5.

ص: 223

و لو أوصى له بثمرة بستانه فمات و فيه ثمرة، فله هذه الثمرة وحدها.

و لو أوصى بالثمرة مدّة معيّنة، صحّ، و كذا لو قال: أبدا، و هو قول العامّة(1) ، خلافا لابن أبي ليلى، على ما تقدّم(2).

يحتمل في الموصى به ما لا يحتمل في الموصى له، و لذلك كان الأظهر عند العامّة في الوصيّة بحمل سيكون الجواز، و في الوصيّة لحمل سيكون المنع(1).

و لا فرق بين أن يقول: أوصيت لأحد الرجلين، و بين أن يقول:

أعطوا هذا العبد لأحد(2) هذين الرجلين في المنع أو الجواز.

و بعض الشافعيّة فرّق، فجوّز في الثانية دون الأولى، تشبيها بما إذا قال لوكيله: بع هذا العبد من أحد الرجلين(3).

و إذا أبهم الموصى به، عيّن الوارث من شاء من العبدين، أمّا لو أبهم الموصى له و قلنا بصحّته، فإنّه يحتمل ذلك، و القرعة، و الإيقاف حتى يصطلحا.

فالشطر يا رسول اللّه، قال: «لا» قلت: فالثّلث، قال: «الثّلث و الثّلث كثير، إنّك أن تدع ورثتك أغنياء خير من أن تدعهم عالة يتكفّفون الناس»(1).

و عن عليّ عليه السّلام أنّه قال: «لأن أوصي بالخمس أحبّ إليّ من أن أوصي بالرّبع، و لأن أوصي بالرّبع أحبّ إليّ من أن أوصي بالثّلث، فمن أوصى بالثّلث فلم يترك»(2).

و من طريق الخاصّة: ما رواه هشام بن سالم و حفص بن البختري و حمّاد بن عثمان - في الحسن - عن الصادق عليه السّلام قال: «من أوصى بالثّلث فقد أضرّ بالورثة، و الوصيّة بالخمس و الرّبع أفضل من الوصيّة بالثّلث، و من أوصى بالثّلث فلم يترك»(3).

و في الصحيح عن شعيب بن يعقوب أنّه سأل الصادق عليه السّلام: عن الرجل يموت ما له في ماله ؟ قال: «له ثلث ماله، و للمرأة أيضا»(4).

و في الحسن عن عاصم [بن حميد عن محمّد](5) بن قيس عن الباقر عليه السّلام قال: «كان أمير المؤمنين عليه السّلام يقول: [لأن](6) أوصي بخمس مالي أحبّ إليّ من أن أوصي بالرّبع، و لأن أوصي بالرّبع أحبّ إليّ من أن أوصي بالثّلث، و من أوصى بالثّلث فلم يترك و قد بالغ».ر.

ص: 227

قال: «و قضى أمير المؤمنين عليه السّلام في رجل توفّي و أوصى بماله كلّه أو أكثره، فقال: له الوصيّة تردّ إلى المعروف غير المنكر، فمن ظلم نفسه و أتى في وصيّته المنكر و الحيف فإنّها تردّ إلى المعروف، و يترك لأهل الميراث ميراثهم».

و قال: «من أوصى بثلث ماله فلم يترك و قد بلغ المدى» ثمّ قال: «لأن أوصي بخمس مالي أحبّ إليّ من أن أوصي بالرّبع»(1).

عالة يتكفّفون الناس»(1).

و قال: «ابدأ بنفسك ثمّ بمن تعول»(2).

و رووا عن عليّ عليه السّلام أنّه قال: «أربعمائة دينار ليس فيها فضل عن الورثة»(3).

و عن ابن عباس قال: من ترك سبعمائة درهم ليس عليه وصيّة(4).

و قال عروة: دخل عليّ عليه السّلام على صديق له يعوده، فقال الرجل: إنّي أريد أن أوصي، فقال له عليه السّلام: «إنّ اللّه تعالى يقول: إِنْ تَرَكَ خَيْراً (5) و إنّك إنّما تدع شيئا يسيرا فدعه لورثتك»(6).

و اختلف الناس في القدر الذي لا تستحبّ الوصيّة لمالكه.

و الضابط عند علمائنا ما روي عن عليّ عليه السّلام أنّه قال: «من أوصى و لم يحف(7) و لم يضار كان كمن تصدّق(8) به في حياته»(9).

و روى العامّة عنه أنّه أربعمائة دينار(10).

و عن ابن عباس أنّه إذا ترك الميّت سبعمائة درهم لا يوصي، و قال:

من ترك ستّين دينارا ما ترك خيرا(11).6.

ص: 229

و قال طاوس: الخير ثمانون دينارا(1).

و قال النخعي: ألف إلى خمسمائة(2).

و قال أبو حنيفة: القليل أن يصيب أقلّ الورثة سهما: خمسون درهما(3).

و قال أحمد بن حنبل: إذا ترك دون الألف لا تستحبّ له الوصيّة(4).

و لا يبعد عندي التقدير بأنّه متى كان المتروك لا يفضل عن غنى الورثة لا تستحبّ الوصيّة؛ لأنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و اله علّل المنع من الوصيّة بقوله: «لئن تترك ورثتك أغنياء خير من أن تدعهم عالة»(1).

و لأنّ إعطاء القريب المحتاج خير من إعطاء الأجنبيّ، فمتى لم يبلغ الميراث غناهم كان تركه لهم كعطيّتهم، فيكون ذلك أفضل من الوصيّة لغيرهم، فحينئذ يختلف الحال باختلاف الورثة في كثرتهم و قلّتهم و غناهم و حاجتهم، فلا يتقدّر(2) بقدر من المال.

الحديث: إنّ لي مالا كثيرا و لا يرثني إلاّ ابنتي(1).

و عن سعد بن مالك قال: مرضت مرضا فعادني رسول اللّه صلّى اللّه عليه و اله فقال لي: «أوصيت ؟» فقلت: نعم، أوصيت بمالي كلّه للفقراء و في سبيل اللّه، فقال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و اله: «أوص بالعشر» فقلت: يا رسول اللّه، إنّ مالي كثير و ورثتي أغنياء، فلم يزل رسول اللّه صلّى اللّه عليه و اله يناقصني و أناقصه حتى قال:

«أوص بالثّلث، و الثّلث كثير»(2).

إذا عرفت هذا، فالأفضل للغني الوصيّة بالخمس، و هو قول عليّ عليه السّلام و أبي بكر(3) ، و هو ظاهر قول السلف و علماء أهل البصرة(4).

و روي عن عمر أنّه جاءه شيخ فقال له: أنا شيخ كبير و مالي كثير و يرثني أعراب موالي كلّ يروح بسهم أفأوصي بمالي كلّه ؟ قال: لا، فلم يزل يحطّه حتى بلغ العشر(5).

و قال إسحاق: السّنّة الرّبع، إلاّ أن يكون رجلا يعرف في ماله مزيّة شبهات أو غيرها فله استيعاب الثّلث(6).

و الأولى الخمس (لأنّ عليّا عليه السّلام قال)(7): «لأن أوصي بالخمس أحبّ».

ص: 231

إليّ من (أن أوصي بالرّبع)(1)»(2).

و أوصى أبو بكر بالخمس، و قال: وصّيت بما وصّى به لنفسه(3) ، يعني قوله تعالى: وَ اعْلَمُوا أَنَّما غَنِمْتُمْ مِنْ شَيْءٍ فَأَنَّ لِلّهِ خُمُسَهُ (4).

غيره، فأبى الورثة أن يجيزوا ذلك، كيف القضاء فيه ؟ قال: «ما يعتق منه إلاّ ثلثه، و سائر ذلك الورثة أحقّ بذلك، و لهم ما بقي»(1).

و لا نعلم في هذين الحكمين خلافا.

و لو أجازوا صحّت الوصيّة بأسرها إجماعا؛ لأنّ الحقّ لهم، و لو لم يجيزوا مضت في الثّلث خاصّة، و بطلت في الزائد.

و لا فرق في ذلك عندنا بين الوارث و غيره، خلافا للعامّة، فإنّهم شرطوا في الوصيّة للوارث إجازة الورثة و إن كانت بالثّلث فما دون، و قد تقدّم(2) البحث معهم.

و اعلم أنّ ما قلناه لا ينافي قول الشيخ عليّ بن بابويه رحمه اللّه من أنّه لو أوصى بالثّلث فهو الغاية في الوصيّة، فإن أوصى بماله كلّه فهو أعلم و ما فعله، و يلزم الوصي إنفاذ وصيّته على ما أوصى؛ لرواية عمّار الساباطي عن الصادق عليه السّلام قال: «الرجل أحقّ بماله ما دام فيه الروح إن أوصى به كلّه فهو جائز له»(3) لأنّ قول ابن بابويه لا دلالة فيه على مخالفة ما قلناه، فإنّا نسلّم أنّ الموصي أعلم بما فعل، و أمّا إنفاذ الوصيّة فنحن نقول بموجبه؛ لأنّا نوجب على الوصي إنفاذ وصيّته بمقتضى الشرع، و هو أنّ الورثة إن أجازوا الوصيّة أخرجت بأسرها، و إن ردّوا مضت من الثّلث، فهذا تنفيذ الوصيّة.

و قول الصادق عليه السّلام: «الرجل أحقّ بماله ما دام فيه الروح» لا يدلّ على مخالفة ما تقدّم، فإنّ المريض أحقّ بماله يصنع به مهما شاء من البيع1.

ص: 233

و غيره، فإن أوصى به كلّه جاز، فإن أجاز الورثة نفذ ما أوصى به، و إلاّ فسخت الوصيّة في الثّلثين، و يؤيّد ذلك قول ابن بابويه: فإن أوصى بالثّلث فهو الغاية في الوصيّة.

و قال بعض الشافعيّة: للإمام ردّ مثل هذه الوصيّة، و هل له إجازتها؟ يبنى على أنّ الإمام هل يعطى حكم الوارث الخاصّ؟(1).

و العامّة نازعوا في الحكمين، و لهم فيهما قولان(1).

فعلى ما اخترناه لو خلّف زوجة - هي بنت عمّه - و أباها - و كان وارثا - و كان قد أوصى لها و أجاز أبوها الوصيّة، فلا رجوع له عندنا و عند من قال:

إنّها تنفيذ من العامّة(2).

و أمّا على قول من قال: إنّها ابتداء عطيّة، فله الرجوع(3) ؛ لأنّ هبة الابن يجوز للأب الرجوع فيها عندهم(4).

الولاء للآذن، إلاّ أنّ اعتبار الإذن بعد موت الآذن كالمستبعد(1).

و كذا لو تبرّع بثلث ماله ثمّ أعتق أو أوصى بالإعتاق، فالحكم فيه كما تقدّم.

و لو أوصى لابن وارثه بعد تبرّعه بثلث ماله، أو أعطاه عطيّة في مرضه فأجاز أبوه وصيّته و عطيّته ثمّ أراد الرجوع فيما أجازه، فله ذلك إن قلنا: إنّه عطيّة مبتدأة، و ليس له ذلك على القول بأنّها إجازة مجرّدة.

و لو تزوّج ابنة عمّه فأوصت له بوصيّة أو عطيّة في مرض موتها ثمّ ماتت و خلّفته و أباه فأجاز أبوه وصيّته و عطيّته، فالحكم فيه عندهم(2) على ما ذكرنا.

و لو وقف على ورثته في مرضه فأجازوا الوقف، صحّ عندنا مطلقا، و عند العامّة كذلك إن قلنا: إنّ إجازتهم تنفيذ، و لم يصح على تقدير أن تكون إجازتهم عطيّة مبتدأة، لأنّهم يكونون واقفين على أنفسهم(3).

و لا فرق في الوصيّة بين الصحّة و المرض في أنّها تخرج من الثّلث.

و روى حنبل عن أبيه أحمد أنّه قال: إن وصّى في المرض فهو من الثّلث، و إن كان صحيحا فله أن يوصي بما شاء(4).

قال بعض أصحابه: يعني به العطيّة، أمّا الوصيّة فإنّها عطيّة بعد الموت، فلا يجوز منها إلاّ الثّلث على كلّ حال(5).

و لو أوصى لامرأة أجنبيّة و أوصت له ثمّ تزوّجها، جازت وصيّتها له عندنا.

و عند العامّة لا تجوز إلاّ مع إجازة الورثة(1).

و لو أوصى أحدهما للآخر ثمّ طلّقها، جازت الوصيّة عندهم؛ لخروجه عن كونه وارثا، إلاّ أنّه إذا طلّقها في مرض موته فقياس مذهب العامّة أنّها لا تعطى أكثر من ميراثها؛ لأنّه يتّهم في أنّه طلّقها ليوصل إليها ماله بالوصيّة، فلم ينفذ ذلك لها، كما لو طلّقها في مرض موته و أوصى لها بأكثر ممّا كانت ترث(2).

حقوقهم فيما لم يملكوه، فلم يلزمهم، كالمرأة إذا أسقطت صداقها قبل النكاح، أو أسقط الشفيع حقّه من الشفعة قبل البيع، و لأنّها حالة لا يصحّ فيها [ردّهم](1) للوصيّة فلم يصح فيها [إجازتهم](2) كما قبل الوصيّة.

و الجواب: لو لا تعلّق حقّ الوارث لم يمنع المريض، و الإجازة إنّما هي تنفيذ فعل قد حصل، فلا يتحقّق قبل الوصيّة، و الفرق بين الردّ و الإجازة ظاهر؛ فإنّ الردّ إنّما لم يعتبر حال حياة الموصي؛ لأنّ استمرار الوصيّة يجري مجرى تجدّدها حالا فحالا، بخلاف الردّ بعد الموت و الإجازة حال الحياة.

و قال الشيخ رحمه اللّه: لا يشترط في الإجازة موت الموصي، فليس لهم الرجوع بعد موت الموصي فيما أجازوه حال حياته(3) ، و به قال ابن حمزة(4) و ابن الجنيد و الصدوق(5) من علمائنا، و هو المعتمد عندي، و هو أيضا قول الحسن البصري و عطاء و حمّاد بن أبي سليمان و عبد الملك بن يعلى و الزهري و ربيعة و الأوزاعي و ابن أبي ليلى(6) ؛ لعموم قوله تعالى: مِنْ بَعْدِ8.

ص: 241

وَصِيَّةٍ يُوصِي بِها أَوْ دَيْنٍ (1) .

و لأنّ الردّ حقّ للورثة، فإذا رضوا بالوصيّة سقط حقّهم، كما لو رضي المشتري بالعيب، و لأنّ الأصل عدم اعتبار إجازة الوارث؛ لأنّه تصرّف من المالك في ملكه، لكن منع من الزيادة على الثّلث إرفاقا للوارث(2) ، فإذا رضي الوارث زال المانع، و لأنّ المال الموصى به لا يخرج عن ملك الموصي و الورثة؛ لأنّه إن برأ كان المال له، و إن مات كان للورثة، فإن كان للموصي فقد أوصى به، و إن كان للورثة فقد أجازوه.

و ما رواه الخاصّة - في الصحيح - عن منصور بن حازم عن الصادق عليه السّلام: في رجل أوصى بوصيّة و ورثته شهود فأجازوا ذلك فلمّا مات الرجل نقضوا الوصيّة، هل لهم أن يردّوا ما أقرّوا به ؟ قال: «ليس لهم ذلك، الوصيّة جائزة عليهم إذا أقرّوا بها في حياته»(3).

قالوا: لم يتحقّق استحقاق الورثة قبل الموت؛ لجواز أن يبرأ المريض أو يموتوا قبل موته(4).

قلنا: قد بيّنّا أنّ لهم تعلّقا مّا، و لهذا منع المريض من التصرّف فيه.

و قال مالك: إنّ الإجازة قبل الموت تلزم، إلاّ أن يكون الوارث في نفقته(5).

تذنيب: لو أذن الورثة للموصي في أن يوصي بأكثر من الثّلث، كان حكم إذنهم كحكم إجازتهم قبل الموت تمضى عندنا.7.

ص: 242

و القائلون ببطلان الإجازة قالوا: لهم الرجوع في الإذن بعد الموت(1).

و قال مالك: إذا أذنوا له في الوصيّة و هو صحيح فلهم الرجوع، و إن أذنوا و هو مريض فلا رجوع لهم؛ لأنّه حالة المرض حالة الحجر عليه، فإذا أزالوا حجره بإذنهم له لزمهم حكم الإذن(2).

آخر: إذا أجازوا بعد الموت و قبل القسمة، لزمت الوصيّة.

و للشافعي في تنزيلها منزلة الإجازة قبل الموت قولان مخرّجان، و الظاهر لزومها(3).

أمّا إذا لم يحصل فلا حاجة إلى اليمين إذا جعلناها ابتداء هبة، فإنّ الهبة قبل القبض لا تلزم(1).

و قال بعضهم: إنّ التنفيذ في القدر الذي يتحقّقه مبنيّ على أنّ الإجازة تنفيذ فتنزّل منزلة الإبراء، أمّا إذا جعلناها ابتداء هبة فإذا حلف بطل في الجميع(2).

هذا إذا لم تكن بيّنة، فإن أقام الموصى له بيّنة على أنّ الوارث كان عالما بقدر التركة عند الإجازة، لزمت إن جعلناها تنفيذا، و إن جعلناها ابتداء هبة، لم تلزم إذا لم يوجد القبض.

أمّا لو كانت الوصيّة بمعيّن من التركة - كعبد أو دار أو ثوب - فأجاز الوارث، ثمّ قال: كنت أظنّ أنّ التركة كثيرة و أنّ العبد خارج من ثلثها فظهر لي خلافه، أو ظهر دين لم أعلمه، أو تبيّن لي أنّه تلف بعضها، لم يلتفت إليه، و صحّت الوصيّة؛ لأنّ العبد معلوم لا جهالة فيه، و الجهالة في غيره، بخلاف ما إذا كانت الوصيّة بالجزء المشاع.

و قال بعضهم: يحتمل أن يملك الفسخ؛ لأنّه قد يسمح بذلك ظنّا منه أنّه يبقى له من المال ما يكفيه، فإذا بان خلاف ذلك لحقه الضرر في الإجازة، فملك الرجوع، كالمشاع(3).

و قالت الشافعيّة(4): إن جعلنا الإجازة ابتداء عطيّة، صحّت الوصيّة؛ للعلم بقدر الذي وقعت الإجازة فيه، و إن جعلناها تنفيذا و إمضاء، فقولان:».

ص: 244

أحدهما: الصحّة؛ للعلم بالعبد.

و الثاني: أنّه يحلف، و لا يلزم إلاّ الثّلث، كما في المشاع(1).

ظلمه، و الفاسق على فسقه، و الزّناة على زناهم؛ لأنّها وصيّة بغير المعروف، و مشتملة على المساعدة للظالم على الظلم.

و إن فرض لها منفعة محلّلة إمّا مع بقاء عينها على صفاتها الموجودة حالة الوصيّة أو بعد زوال صفاتها، صحّت الوصيّة إجماعا؛ لعدم انحصار المنافع في المحرّمة، و الأصل حمل تصرّفات المسلم على الصحّة.

و كذا لو أوصى بكتبة التوراة و الإنجيل؛ لأنّهما محرّفتان.

و كذا لو أوصى بكتبة كتب الضلال.

الوصيّة به باطلة، سواء قال: أعطوه كلبا من كلابي أو من مالي؛ لأنّه لا يصحّ ابتياع الكلب المذكور، لأنّه لا قيمة له، و لا يباح اقتناؤه، فلا يعدّ مالا حقيقة و لا مجازا، بخلاف ما لو قال: أعطوه عبدا من مالي، و لا عبد له، فإنّه يشترى له عبد من ماله؛ لتعذّر شراء كلب.

و لو تبرّع متبرّع و أراد تنفيذ وصيّته من عنده، احتمل الجواز، كما لو تبرّع بقضاء دينه.

و لا يصحّ تقويمه بحيث يندر للورثة من باقي التركة بقدر ثلثي قيمته.

و إن جوّزنا بيعه، قوّم من باقي التركة، كغيره من الأموال.

و لو أوصى ببعضه، أو كان له كلاب فأوصى ببعضها، صحّت الوصيّة، و اعتبرت قيمته من الثّلث.

و قال بعض الشافعيّة: لا يعتبر خروج الموصى به من الثّلث؛ لأنّها غير متقوّمة، و يكفي أن يترك شيئا للورثة كم كان(1).

و المشهور عندهم: اعتباره، كما في الأموال، و على هذا لو لم يكن له إلاّ كلب واحد لم يخف اعتبار الثّلث منه(2).

و إن كان له كلاب، ففي كيفيّته لهم وجوه:

أحدها: أنّه ينظر إلى قيمتها بتقدير الماليّة فيها، كما يقدّر الرقّ في الحرّ عند الحاجة، و تنفذ الوصيّة في الثّلث بالقيمة.

و الثاني: أنّه ينظر إلى عدد الرؤوس، و تنفذ الوصيّة من ثلثه في واحد.

و الثالث: أنّه تقوّم منافعها؛ لأنّه لا ماليّة للذوات، و يؤخذ الثّلث من قيمة المنافع(3).

و من لم يملك إلاّ كلبا و طبل لهو و زقّ خمر محترمة فأوصى بواحد منها، و أردنا اعتبار الثّلث، لم يجر الوجه الثاني و لا الثالث؛ لأنّه لا تناسب بين الرؤوس و لا بين المنافع، فيتعيّن اعتبار القيمة(4).

هذا إذا لم يكن للموصي بالكلب مال، أمّا إذا كان له مال و كلاب فأوصى بجميعها أو بعضها، فللشافعيّة وجوه:

أظهرها: نفوذ الوصيّة و إن كثرت و قلّ المال؛ لأنّ المعتبر أن يبقى

ص: 248

للورثة ضعف الموصى به، و المال و إن قلّ خير من ضعف الكلب الذي لا قيمة له.

و الثاني: أنّ الكلاب ليست من جنس الأموال، فيقدّر كأنّه لا مال له، و تنفذ الوصيّة في ثلث الكلاب على ما مرّ، و هذا كما أنّ وصيّته بالمال و الصورة هذه تعتبر من ثلث المال، و يقدّر كأنّه لا كلاب له.

و الثالث: أنّه تقوّم الكلاب أو منافعها على اختلاف الوجهين السابقين، و يضمّ إلى ما له من المال، و تنفذ الوصيّة في ثلث الجميع، كمن له أعيان و منافع و أوصى له بها، فإنّ ثلثه يعتبر من الأعيان و المنافع جميعا(1).

و يحتمل احتسابها؛ لأنّ لها قيمة مقدّرة عند علمائنا.

و إذا قسّمت الكلاب بين الوارث و الموصى له، أو بين اثنين موصى لهما بها، أو بين وارثين، قسّمت على عددها إن لم يكن لها قيمة، فإن تشاحّوا في بعضها فينبغي أن يقرع بينهم فيه.

و لو أوصى بكلب من كلابه، فالتخيير للورثة.

و قال بعض العامّة بالقرعة(1).

و لو كان له كلب يباح اقتناؤه و كلب هراش، فالوصيّة بالمباح.

و مذهب الشافعي في هذا كلّه قريب ممّا قلناه(2).

و الأقرب: صحّة الوصيّة بالجرو الصغير إن قصد به الصيد أو حفظ الزرع أو الماشية أو الحائط.

و لا تصحّ الوصيّة بالخنزير و لا بشيء من السباع المحرّم اقتناؤها، و كذا كلّ ما لا منفعة فيه لا تصحّ الوصيّة به، و قد تقدّم(3).

و قال ابن إدريس: نعم ما قاله الشيخ؛ لأنّه من اللعب و اللهو و إن كان قد روي رواية شاذّة أنّه مكروه، و ليس بمحظور(1).

و قد تقدّم البحث في تحريم استعمال الدفّ.

برضاضه، أو ينتفع به مع بقاء تركيبه لا على هيئة الطبل الذي لا ينتفع به إلاّ في اللهو، و سواء كان لرضاضه قيمة مقصودة نفيسة، كما لو كانت من ذهب أو فضّة أو عود، أو غير مقصودة و لا نفيسة، كنحاتة الخشب إذا كان له نفع مّا و إن قلّ.

و الشافعيّة فصّلوا مختلفين، فقالوا: إن كان لا يبقى اسم الطبل عند زوال الصفة المحرّمة فيه لم تصح الوصيّة عند بعضهم؛ لأنّه أوصى بالطبل، و لا يمكن بقاء الاسم إلاّ مع تحريم المنفعة، و هو المشهور عندهم، و إلاّ صحّت(1).

و قال آخرون: إنّه إذا لم يصلح لغرض مباح مع بقاء اسم الطبل و كان لا ينتفع به إلاّ برضاضه لم تصح الوصيّة؛ لأنّه لا يقصد منه الرّضاض إلاّ إذا كان من شيء نفيس كذهب أو عود فتنزّل الوصيّة عليه، و كأنّه أوصى برضاضه إذا كسر، و الوصيّة قابلة للتعليق(2).

و لهم في بيع الملاهي التي يعدّ رضاضها مالا ثلاثة أوجه، ثالثها:

الفرق بين أن تكون متّخذة من جوهر نفيس أو من غيره، فإن اكتفينا بماليّة الرّضاض لصحّة البيع في الحال فكذلك في الوصيّة(3).

الوصيّة؛ لأنّ الموصي يقصد حيازة الثواب، و الظاهر أنّه يقصد ما تصحّ الوصيّة فيه(1).

و لأنّ الظاهر من حال المسلم صحّة تصرّفاته، فيحمل مطلقه عليها؛ عملا بالظاهر، و عدولا عن غيره، و صونا لكلام العاقل عن اللغو، و له عن التصرّف الفاسد و المنهيّ عنه شرعا.

فلو كان له طبلان أحدهما: طبل حرب، و الآخر طبل لهو و أوصى بطبل من ماله أو من طبوله، صرف إلى طبل الحرب، دون طبل اللهو.

و لو تعدّدت الطبول المباح استعمالها، كان للموصى له واحد منها إمّا بالقرعة أو بما يخصّصه الورثة.

و لو لم يكن إلاّ طبول محرّمة، لم تصح الوصيّة، إلاّ أن ينتفع برضاضها أو بإزالة صفتها.

و إذا صحّت الوصيّة بالطبل، فالجلد الذي عليه يدفع إلى الموصى له، سواء كان يقع عليه اسم الطبل من دون الجلد، أو لا يقع عليه اسم الطبل؛ لأنّه كجزء من المسمّى.

و قالت الشافعيّة: إن كان لا يقع عليه اسم الطبل إلاّ معه(2) دخل، و إلاّ فلا(3). و لا بأس به.

و الدفّ قد بيّنّا الخلاف في أنّه هل تجوز الوصيّة به ؟ فإن جوّزناه و كان عليه شيء من الجلاجل و حرّمناها نزع، و لم يدفع إليه، إلاّ أن ينصّ عليه.5.

ص: 253

و الثاني - و هو الأظهر عندهم -: تنزيل الوصيّة على عيدان اللّهو، فتبطل؛ لأنّ اسم العود عند الإطلاق إنّما ينصرف إليه، و استعماله في غيره مرجوح، و ليس كما لو قال: عودا من عيداني، و ليس له إلاّ أعواد القسيّ و البناء؛ لأنّ هناك التقييد منعنا من الأخذ بالإطلاق، و بخلاف الطبل؛ لوقوعه على طبل اللّهو و غيره بالسويّة(1).

و نمنع ظهور اسم العود في الذي يضرب به، بل هو لفظ مشترك يستعمل فيه، و في الذي يتبخّر به، و في الواحد من الأخشاب بحسب الحاجة.

سلّمنا أنّ الاستعمال في عود اللّهو أظهر، لكنّه كما ينصرف إليه إذا كان واحدا ينصرف إليه إذا جامع المباح، فيلزم أن ينصرف قوله: «عودا من عيداني» إليه، و حينئذ وجب أن تلغو الوصيّة إذا لم يكن له عيدان لهو و إن كان له ما يصلح للأبنية و القسيّ، و ليس كذلك.

و إن قلنا: إنّه لا ينصرف مطلقه إلى عود اللّهو، صحّت الوصيّة.

فإن أمكن الانتفاع بعود اللّهو بالمحلّل أو بالرّضاض، جاز أن يشترى له أو ما يريده الوارث، و إن لم يمكن، اشتري له عود البناء أو القسيّ بحسب تخصيص الوارث، أو القرعة.

قيل: وقوع الطبل على أنواعه ليس كوقوع العود على معانيه المذكورة، بل الطبل موضوع للمشترك بين الأنواع، و ليس من الألفاظ المشتركة بينها، و العود مشترك بين الخشب الذي يضرب به و الذي يتبخّر به، ثمّ هو بالمعنى الأوّل غير مشترك بين ما يستعمل في الأبنية و يصلح للقسيّ، بل للمشترك بينهما(1).

و لو أوصى بعود من عيدانه و ليس له إلاّ واحد من أعواد اللّهو و واحد ممّا يصلح للبناء و واحد ممّا يصلح للقسيّ، فإن حملنا لفظ العيدان على هذه الآحاد، حملنا اللفظ المشترك على معنييه معا، و هو ممنوع عند محقّقي الأصوليّين، فإن منع، فهذه الصورة كما لو أوصى بعود من عيدانه و ليس له إلاّ واحد من عيدان اللّهو أو لا عود له.

تذنيب: الوصيّة بالمزمار كالوصيّة بعود اللّهو، فإن أمكن الانتفاع به على الوجه المباح أو برضاضه، صحّت الوصيّة به، و إلاّ فلا، و إذا صلح لم يلزم تسليم المجمع، و هو الذي يجعله الزامر بين شفتيه؛ لأنّ الاسم لا يتوقّف عليه.

القسيّ التي لها مجرى تنفذ فيه السهام الصغار، و تسمّى الحسبان، و على الجلاهق، و هو ما يرمى به البندق، و على قوس النّدف، و السابق إلى الفهم من لفظ القوس أحد الثلاثة الأول، فإذا قال: أعطوه قوسا، حمل على أحدها، دون قوس النّدف و الجلاهق، قاله الشيخ(1) رحمه اللّه، و هو قول الشافعي(2) ؛ عملا بالعرف، و الإطلاق يحمل عليه.

و قال ابن إدريس: الورثة بالخيار في إعطاء أيّها شاؤا من الخمسة الأقواس، و منع العرف فيما ذكره الشيخ، و تخصيص كلام الموصي العامّ يحتاج إلى دليل(3).

و الشيخ رحمه اللّه لا ينازع في نقل العرف، فلعلّه نقل عرفا لغويّا أو عامّيّا في أنّ القوس إنّما يطلق حقيقة على أحد الثلاثة السابقة.

فالوجه أن نقول: إن كان في لفظه أو حاله قرينة تقتضي صرف اللفظ إلى أحدها، صرف إليه، مثل أن يقول: قوسا يندف به، أو يتعيّش به، أو ما أشبه ذلك، صرف إلى قوس الندّافين، و إن قال: يغزو به، خرج منه قوس الندف و البندق.

و لو كان الموصى له ندّافا لا عادة له بالرمي، أو بندقانيّا لا عادة له بالرمي بشيء سواه، أو كان جنديّا يرمي بقوس النّشّاب لا غيره، انصرفت الوصيّة إلى القوس الذي يستعمله عادة؛ لأنّ ظاهر حال الموصي أنّه قصد3.

ص: 257

نفعه بما جرت عادته بالانتفاع به.

و إن انتفت القرائن، فالقرعة، أو ما يختاره الورثة.

فروع:

الأوّل: إذا قال: أعطوه قوسا من قسيّي، و له الخمسة، فكالإطلاق، و لو لم يكن له إلاّ نوع واحد، صرف اللفظ إليه؛ صونا للّفظ عن الهذريّة، و للتقييد و الإضافة.

و لو تعدّد ما له، فإن تساوت القرائن فكالمطلق، و إن تفاوتت حمل على السابق إلى الفهم.

و لو لم يكن له إلاّ قوس الجلاهق أو النّدف، حمل عليه؛ للتقييد و الإضافة.

و لو كان له قوس الجلاهق و قوس النّدف جميعا، قالت الشافعيّة:

يعطى قوس الجلاهق؛ لأنّ الاسم أسبق إليه(1).

و قد تقدّم كلامنا فيه.

الثاني: لو قال: أعطوه ما يسمّى قوسا، فالوجه: أنّ للوارث أن يعطيه ما شاء من الأنواع الثلاثة و غيرها، و هو قول بعض الشافعيّة(2).

و قال بعضهم: إنّه كالمطلق(3). و ليس بجيّد.

الثالث: إذا أوصى له بقوس، أعطي قوسا معمولة؛ لأنّها لا تسمّى قوسا إلاّ كذلك.5.

ص: 258

و هل تستتبع الوصيّة بالقوس الوتر؟ احتمال ينشأ من توقّف الانتفاع عليه، فكان كجزء من أجزائها، و من خروجه عن مسمّى القوس، فأشبه الوصيّة بالدابّة، فإنّها لا تستتبع السرج.

و للشافعيّة كالوجهين، و أصحّهما عندهم: الثاني(1).

و يجري الوجهان في بيع القوس(2).

الرابع: لا يدخل النّشّاب و لا غلاف القوس في الوصيّة، و يدخل الريش و النصل في الوصيّة بالسهم؛ لثبوتهما فيه.

الذكر عن خمس من الإبل؛ لشمول الاسم(1).

و قال الشافعي في كتاب الأم: إنّ اسم الشاة لا يتناول الكباش و التيوس، و إنّما هو للإناث؛ للعرف(2).

و يتناول اسم الشاة صغيرة الجثّة و كبيرتها، و السليمة و المعيبة، و الصحيحة و المريضة، و الضأنيّة و الماعزة.

و هل يتناول السخلة و العناق ؟ للشافعيّة و جهان:

أظهرهما: أنّ اسم الشاة لا يقع عليهما.

و الثاني: يقع؛ لأنّه اسم جنس(3).

إذا ثبت هذا، فلو قال: أعطوه شاة من شياهي أو من غنمي، فإن لم يكن له غنم، فالوصيّة باطلة؛ لفوات محلّها إن مات و لا غنم له، و إن كان له غنم أعطي واحدة منها سليمة أو معيبة من الضأن أو المعز، فإن كانت كلّها ذكورا، أعطي ذكرا، و إن كانت كلّها إناثا، أعطي أنثى، و إن كان بعضها ذكورا و بعضها إناثا، جاز أن يعطى أنثى.

و في الذكر للشافعيّة قولان؛ بناء على تناول الشاة للذكر(4).

و يحتمل على قول من منع منهم من إطلاق اسم الشاة على الذكر بطلان الوصيّة لو قال: أعطوه شاة من غنمي، و لا أنثى له، كما لو قال:

أعطوه شاة من غنمي، و لا غنم له، فإنّ الوصيّة باطلة؛ لفوات محلّها(5).7.

ص: 260

فروع:

الأوّل: لو قال: أعطوه شاة من مالي، فإن لم يكن له غنم اشتري له ما يتناوله اسم الشاة من مال الموصي، بخلاف ما لو قال: من غنمي، و لا غنم له؛ لفوات محلّ الوصيّة، و لو كان له غنم أعطي واحدة منها يتناولها الاسم.

و هل للوارث أن يعطي ما يتناوله الاسم على غير صفة غنمه بأن يشتري له شاة يتناولها الاسم و لا يكون من غنم الموصي ؟ الأقرب:

الجواز؛ لصدق الاسم عليها.

الثاني: لو قال: أعطوه غنما من مالي، فقد قلنا: إنّه يتخيّر الوارث لو كان للموصي غنم بين أن يعطيه من غنم الميّت، و بين أن يشتري له من مال الميّت، و ليس له أن يشتري من مال نفسه؛ لأنّ الوصيّة تقيّدت بالإضافة إليه، فليس له التخطّي.

و كذا لو لم يكن للموصي غنم، وجب أن يشترى من ماله، لا من مال الوارث.

أمّا لو قال: أعطوه شاة أو شيئا آخر، و لم يضف إليه، جاز للوارث أن يعطي من مال نفسه، كما له أن يقضي دين غيره.

الثالث: لو قال: اشتروا له شاة، و له شياه، لم يعطه منها؛ لأنّه قيّد الوصيّة بالشراء، و هو يدلّ على إرادة غير غنمه.

و هل يجوز أن يشترى معيبة ؟ الأقرب: ذلك؛ لأنّا بيّنّا صحّة تناول اللفظ لها، و كذا المريضة، و هو قول بعض الشافعيّة(1).