ص: 2

الجزء العشرون

بسم اللّه الرّحمن الرّحيم

ص: 3

جميع الحقوق محفوظة و مسجّلة لمؤسسة آل البيت عليهم السّلام لإحياء التراث

مؤسسة آل البيت عليهم السّلام لإحياء التراث قم المقدّسة: شارع الشهيد فاطمي (دورشهر) زقاق 9 رقم 1-3 ص. ب 37185/996 هاتف: 5-7730001 فاكس: 7730020

ص: 4

الاعتبار أعمّ من الهديّة و الصدقة، فإنّ كلّ هديّة و صدقة هبة، و لا تنعكس، و لهذا لو حلف أن لا يهب فتصدّق حنث، و بالعكس لا يحنث.

و اختلف أصحاب الشافعي في أنّه هل يعتبر في حدّ الهديّة أن يكون بين المهدي و المهدى إليه رسول و متوسّط على وجهين فيما إذا حلف أن لا يهدي إليه فوهب منه خاتما و شبهه يدا بيد، هل يحنث ؟ و المشهور عندهم: أنّه لا يعتبر(1).

مع أنّه ينتظم أن يقال لمن حضر عنده: هذه هديّتي أهديتها لك، مع انتفاء الرسول و المتوسّط فيه.

و روى العامّة أنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله قال: «لو أهدي إليّ ذراع لقبلت، و لو دعيت إلى كراع لأجبت»(1).

و كان عليه السّلام يأمر بالهديّة صلة بين الناس، قال عليه السّلام: «تهادوا تحابّوا»(2).

و قال عليه السّلام: «تهادوا فإنّ الهديّة تذهب الضغائن»(3).

و من طريق الخاصّة: ما رواه ابن بابويه عن الصادق عليه السّلام أنّه قال:

«تهادوا تحابّوا»(4).

و عن رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله أنّه قال: لو دعيت إلى ذراع(5) لأجبت، و لو أهدي إليّ كراع لقبلت»(6).

و قال عليه السّلام: «عد من لا يعودك، و اهد لمن لا يهدي إليك»(7).

و قال الصادق عليه السّلام: «الهديّة ثلاثة: هديّة مكافأة، و هديّة مصانعة، و هديّة للّه عزّ و جلّ»(8).

و قال أمير المؤمنين عليه السّلام: «لإن أهدي لأخي المسلم هديّة تنفعه أحبّ3.

ص: 7

إليّ من أن أتصدّق بمثلها»(1).

و قد أجمع المسلمون كافّة على استحبابها.

و لا ينبغي أن يستخفّ القليل فيمتنع من إهدائه، و لا ينبغي للمهدى إليه الاستنكاف من قبوله؛ لما في ذلك من جبر القلب و حصول المؤانسة.

تنبيه: الهبة هي العقد المقتضي تمليك العين من غير عوض تمليكا منجّزا مجرّدا عن القربة، و يعبّر عنها بالنحلة أيضا، فقولنا: «العقد» جنس بعيد شامل لجميع العقود، و قولنا: «المقتضي تمليك العين» يخرج منه الإجارة و العارية، فإنّ الإجارة تقتضي تمليك المنافع لا تمليك العين، و العارية تقتضي إباحة المنافع لا تمليكها، و قولنا: «من غير عوض» يخرج عنه البيع، فإنّه يقتضي تمليك العين لكن مع العوض، و يزيد أنّ العوض لا يكون لازما، لا انتفاء العوض ليدخل في الحدّ الهبة المعوّض عنها، و التنجيز لإتمام الحدّ، و التجرّد عن القربة ليخرج الصدقة.5.

ص: 8

و الصدقة كالهديّة في ذلك بلا فصل.

و يمكن الاكتفاء في هدايا الأطعمة بالإرسال و الأخذ من غير لفظ الإيجاب و القبول؛ جريا على المعتاد بين الناس.

و التحقيق: مساواة غير الأطعمة لها، فإنّ الهديّة قد تكون غير طعام، فإنّه قد اشتهر هدايا الثياب و الدوابّ من الملوك إلى رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله، و أنّ مارية القبطيّة أمّ ولده كانت من الهدايا(1).

و قال بعض الحنابلة: لا تفتقر الهبة إلى عقد، بل المعاطاة و الأفعال الدالّة على الإيجاب و القبول كافية، و لا يحتاج إلى لفظ؛ لأنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله كان يهدي و يهدى إليه، و يفرّق الصدقة، و يأمر سعاته بتفرقتها، و لم ينقل في ذلك إيجاب و لا قبول، و لو كان شرطا لأمر به، و لأنّه لا خلاف بين العلماء أنّ تقديم الطعام بين يدي الضّيفان إذن في الأكل، و أنّه لا يحتاج إلى قبول(2).

و لا بدّ و أن يكون العقد منجّزا، فلو علّقه على شرط لم يصح، كالبيع.

و يجب أن يكون القبول عقيب الإيجاب، فلا يجوز تأخيره عنه، بل يعتبر التواصل، كما في البيع، و ليتمّ القبول جوابا لذلك الإيجاب.

و ذكر بعض الشافعيّة أنّه يجوز تأخير القبول عن الإيجاب، كما في الوصيّة(1).

و هذا الخلاف حكاه أكثر الشافعيّة في الهبة(2).

و خصّصه بعضهم بالهديّة؛ لأنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله أهدى إلى النجاشي(3) ، و لا يزال الناس يفعلون ذلك، و منع من التأخير في الهديّة جزما، و فعل النبيّ صلّى اللّه عليه و آله و غيره إباحة لا هبة، و القياس: التسوية بينهما(4).

ثمّ في الهدايا التي يبعث بها من موضع إلى آخر إن اعتبرنا اللفظ و فوريّة القبول وكّل المهدي الرسول ليوجب و يقبل المهدى إليه، أو يوجب المهدي و يقبل المهدى إليه عند الوصول إليه.

و المشهور: أنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله كان يتصرّف في الهبة(5) ، و لم ينقل في1.

ص: 11

شيء منه أنّه أوجب له الرسول و قبل منه، و كذا ما يفعله الناس.

و قوله: «إنّه إباحة» ليس بصحيح؛ لأنّهم أجمعوا على تسميتها هديّة و هبة، و لا يسمّونها إباحة، و لأنّ الإباحة تختصّ بالمباح له، و قد كان النبيّ صلّى اللّه عليه و آله إذا أهدي إليه شيء يهديه لزوجاته و غيرهنّ(1) ، و قد أهدي له حلّة فأهداها لعليّ عليه السّلام(2).

الهبة(1).

و لا يكفي قبول المتعهّد الذي لا ولاية له على الطفل، و لا عبرة بقبوله عند علمائنا - و به قال الشافعي(2) - لانتفاء ولايته عنه.

و قال أبو حنيفة: يعتبر(3). و ليس شيئا.

و لو وهب من عبد غيره، اعتبر قبول العبد.

و هل يفتقر إلى إذن السيّد؟ نظر، و للشافعيّة فيه خلاف(4).

و لو وهب غيره شيئا فقبل نصفه، أو وهبه عبدين فقبل أحدهما خاصّة، فالأقرب: الجواز، بخلاف البيع؛ لأنّ البيع عقد مغابنة، و قد يتضرّر البائع بالتشقيص؛ لانتقاص قيمة الباقي، بخلاف الهبة.

و للشافعيّة فيه وجهان(5).

و لو قال غارس الشجرة: أغرس هذه لابني، لم يصر للابن بمجرّد ذلك.

و لو قال: جعلته لابني و كان صغيرا، فإن قلنا بالاكتفاء بالكنايات في العقود - على ما هو مذهب بعض الشافعيّة(6) - و بالاكتفاء من الأب في هبته من ابنه الصغير بأحد شقّي العقد، صار ملكا للابن، و إلاّ فلا، و لو كان كبيرا لم يصح.4.

ص: 13

و لو اتّخذ عرسا لابنه إمّا في ختان أو غيره و عمل دعوة فحملت إليه الهدايا و لم يذكر أصحابها أنّها للأب أو للابن، للشافعيّة وجهان:

أحدهما: أنّها للأب الذي اتّخذ الدعوة؛ لأنّ الخراج بالضمان.

و الثاني: للابن؛ لأنّ الدعوة اتّخذت لأجله و له(1).

و خادم الصوفيّة الذي يتردّد في السوق و يجمع لهم شيئا يملكه، و لا يلزمه الصرف إليهم، إلاّ أنّ المروءة تقتضي الصرف، لإخلادهم إليه، و لو لم يصرفه إليهم، كان لهم منعه من أن يظهر بالجمع لهم و الإنفاق عليهم، و إنّما ملكه لانتفاء ولايته عنهم و وكالته منهم، كيف! و ليسوا بمتعيّنين، بخلاف هدايا الختان، أمّا لو دفع إليه على أنّه يطعم أصحابه، لم يكن له الاختصاص.

رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله أن يردّ عليهم ما غنمه منهم، قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: «ما كان لي و لبني عبد المطّلب فهو لكم»(1) و هذا هبة المشاع.

و عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جدّه قال: سمعت رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و قد جاءه رجل و معه كبّة(2) من شعر، فقال: أخذت هذه من المغنم لأصلح برذعة لي، فقال النبيّ صلّى اللّه عليه و آله: «ما كان لي و لبني عبد المطّلب فهو لك»(3).

و قال أبو حنيفة: هبة المشاع الذي يمكن قسمته لا تجوز، و إن كان ممّا لا يمكن قسمته صحّت هبته - و إذا وهب واحد من اثنين شيئا [ممّا ينقسم](4) لم يجز عند أبي حنيفة و زفر، و جاز عند أبي يوسف و محمّد(5) -8،

ص: 15

لأنّ القبض شرط في الهبة، و وجوب القسمة يمنع من صحّة القبض و تمامه(1).

و هو ممنوع؛ لأنّه لا يمنع صحّة القبض في البيع [فكذا هاهنا](2) و لأنّ هذا جزء يجوز بيعه فجازت هبته، كالمشاع الذي لم ينقسم.

إذا عرفت هذا، فإن كان المشاع ممّا لا ينقل و لا يحوّل كالعقارات، فإنّ قبضه يكون بالتخلية بينه و بين الموهوب له، كما في البيع، و إن كان ممّا ينقل و يحوّل و لا يمكن إقباضه إلاّ بالنقل و لا يمكن نقل الجزء المشاع إلاّ مع الباقي، فإذا أراد التسليم قيل للشريك: هل ترضى أن يسلّم إلى الموهوب منه نصيبك أيضا على وجه الوديعة ؟ فإن سلّم إليه الجميع لينقله حصل الإقباض، و إن امتنع قيل للمتّهب: أتوكّله في أن ينقله لك و يقبضه ؟ فإن فعل قبضه له الشريك و قبّضه، و إن امتنع نصب الحاكم من يكون في يده لهما فينقله ليحصل القبض؛ لأنّ ذلك ممّا لا ضرر على الشريك فيه، و يتمّ به عقد شريكه.6.

ص: 16

و لو وهب رجل من اثنين شيئا، فإن قبلاه و قبضاه بإذنه صحّت الهبة، و إن قبض أحدهما و قبل، صحّت الهبة في النصف؛ لأنّ العقد من اثنين بمنزلة العقدين، و هو أحد وجهي الشافعيّة، و الثاني: لا تصحّ كما في البيع(1).

إذا عرفت هذا، فلا فرق بين أن يهب من الشريك و من غيره على ما بيّنّاه.

و قال أبو حنيفة: لا تصحّ هبة المنقسم من غير الشريك، و بالغ فقال:

لو وهب الشيء المنقسم من اثنين لم يصح أيضا(2).

تذنيب: تجوز هبة الأرض المزروعة دون الزرع، و بالعكس، و به قال الشافعي(3).

و قال أبو حنيفة: لا تجوز(4). و ليس بمعتمد.

الضمان، و كذا المستعير يبرأ إن اقتضت العارية الضمان بالقبض منه المأذون فيه.

و تجوز هبة المستأجر من المستأجر و غيره؛ لأنّ بيع المستأجر يجوز من المستأجر و غيره عندنا.

و عند الشافعيّة تجوز هبة المستأجر من غير المستأجر إن جوّزوا بيعه، و إلاّ ففيها وجهان(1).

قال بعض الشافعيّة: لو وكّل المتّهب الغاصب أو المستعير أو المستأجر بقبض ما في يده من نفسه و قبل، صحّ، فإذا مضت مدّة يتأتّى فيها القبض برئ الغاصب و المستعير من الضمان(2).

و هذا يخالف أصلهم المشهور في أنّ الشخص الواحد لا يكون قابضا و مقبضا(3).

و لو وهب غيره شيئا له في يده إمّا وديعة أو عارية أو غصب، فإن أذن له في القبض تمّت الهبة و لزمت.

و إن لم يأذن له في القبض إلاّ أنّه مضى زمان يمكن فيه القبض فهل يصير مقبوضا؟ للشافعي قولان(1).

و عن أحمد روايتان في اشتراط الإذن في القبض لما هو في يد المتّهب بغصب أو عارية أو وديعة، فقال في إحداهما بالاشتراط، كما تقدّم من مذهب الشافعي، و في الأخرى: تلزم الهبة من غير قبض و لا مضيّ مدّة يتأتّى القبض فيها(2).6.

ص: 18

فقد زال الغرر.

و قال الشافعي: لا تصحّ إلاّ أنّه إذا أراد ذلك قال: أبرأتك من درهم إلى ألف(1).

و ليس بجيّد؛ لأنّه إسقاط، فصحّ من المجهول، كالعتاق و الطلاق، و كما لو قال: من درهم إلى ألف.

و قال أحمد: تصحّ إذا لم يكن لهما سبيل إلى معرفته(2).

و لو أبرأه من مائة و هو يعتقد أنّه لا شيء له عليه و كان له عليه مائة، ففي البراءة إشكال ينشأ: من أنّها صادفت ملكه فأسقطته، كما لو علمها، و من أنّه إبراء ممّا لا يعتقد ثبوته، فلم يكن إبراء في الحقيقة، كمن باع مال مورّثه و هو يعتقد حياته.

و للشافعي في البيع قولان، و في الإبراء وجهان(3).

و لو شرط في الهبة شروطا تنافي مقتضاها - مثل أن يقول: و هبتك هذا بشرط أن لا تهبه أو لا تبيعه، أو بشرط أن تهبه أو تبيعه - لم يصح الشرط، و في صحّة الهبة وجهان بناء على الشروط الفاسدة في البيع.

و لو قال: و هبتك هذا بشرط أن تهب فلانا شيئا، صحّ؛ لأنّه لا ينافي مقتضى الهبة، و كذا لو قال: و هبتك هذا العبد بشرط أن تعتقه، خلافا لأكثر العامّة(1).

و لو وقّت الهبة فقال: و هبتك هذا سنة ثمّ يعود إليّ، لم يصح؛ لأنّه عقد تمليك العين، فلم يصح موقّتا، كالبيع.

و لو وهب أمته و استثنى الحمل أو الشاة و استثنى صوفها، صحّ؛ لأنّه تبرّع بالأم دون ما في بطنها، فأشبه العتق، و به يقول في العتق أحمد و النخعي و إسحاق و أبو ثور(2).

و قال أصحاب الرأي: تصحّ الهبة، و يبطل الاستثناء(3).

و ليس بمعتمد؛ لأنّه لم يهب الولد فلم يملكه المتّهب، كالمنفصل و كالموصى به.

يده صحّت الهبة، و لم تتوقّف على تجديد إقباض و لا على مضيّ زمان يمكن حصول الإقباض فيه على ما مرّ من الخلاف، بل يكفي الاستصحاب، و إن لم يكن في يده، افتقرت الهبة إلى تجديد الإقباض.

و إن كان من غيره، فالوجه: الصحّة، و يقع العقد موقوفا على إجازة المرتهن، فإن أجاز المرتهن الهبة بطل الرهن، فإن رجع الواهب لم يعد الرهن، و إن لم يجز المرتهن بطلت الهبة.

و للشافعيّة وجهان في هبة المرهون، أحدهما: البطلان، و الثاني:

الصحّة، ثمّ ينتظر، فإن بيع [في](1) الرهن فقد ظهر بطلان الهبة، و إن انفكّ الرهن فللواهب الخيار في الإقباض(2).

و عندنا لا تصحّ هبته؛ لأنّ الدباغ غير مطهّر.

و كذا الخلاف في الخمور المحترمة(1).

إبراء لمن عليه الدّين، و لا يشترط قبول المديون.

و الشيخ رحمه اللّه تردّد هاهنا، فقال تارة: إنّ الإبراء لا يفتقر إلى القبول، بل يسقط الحقّ عن ذمّته و إن كره ذلك؛ لقوله تعالى: وَ إِنْ كانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلى مَيْسَرَةٍ وَ أَنْ تَصَدَّقُوا خَيْرٌ لَكُمْ (1) فاعتبر مجرّد الصدقة، و لم يعتبر القبول، و قال تعالى: وَ دِيَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلى أَهْلِهِ إِلاّ أَنْ يَصَّدَّقُوا (2) فأسقط الدية بمجرّد التصدّق، و لم يعتبر القبول، و التصدّق في هذا الموضع الإبراء.

و قال تارة: لا بدّ من القبول، فلو لم يقبل المبرأ الإبراء لم يسقط الدّين عن ذمّته بمجرّد إسقاط المالك و إبرائه، و يكون الحقّ ثابتا؛ لأنّ في إبرائه من الحقّ الذي عليه منّة، و لا يجبر على قبول المنّة، فافتقر إلى القبول، كهبة الأعيان(3).

و للشافعيّة قولان كهذين، أحدهما: السقوط من غير قبول؛ لأنّه إسقاط حقّ، فلا يفتقر إلى القبول، كالعتق و الطلاق و العفو عن دية العمد، بخلاف هبة الأعيان؛ فإنّها تمليك(4).

و قال بعض الشافعيّة: إذا تصدّق به صحّ، و أمّا هبته و البراءة منه فوجهان(5).

و قال بعض الشافعيّة أيضا: إن اعتبرنا القبول في الإبراء معنى فاعتبارهه.

ص: 24

في الهبة أولى، و إن لم نعتبره هناك ففي الهبة وجهان: إن نظرنا إلى اللفظ اعتبرناه، و إن نظرنا إلى المعنى فلا(1).

و لو كانت الهبة من غير من عليه الدّين، قال الشيخ رحمه اللّه: الذي يقتضيه مذهبنا أنّه يجوز بيعه و هبته و رهنه، و لا مانع منه(2).

و قال الشافعي في كتاب الشروط: إنّه يجوز بيعه و رهنه(3).

و قال في الرهن: لا يجوز رهنه، و يخالف البيع و الهبة؛ لأنّهما يزيلان الملك(4).

قال ابن سريج من الشافعيّة: اختلف أصحابنا في ذلك على ثلاثة أوجه:

أحدها: أنّه يصحّ البيع و الهبة دون الرهن على ظاهر قوله؛ لأنّ الدّين بمنزلة العين، و لهذا يصحّ أن يكون معاوضة به.

و على هذا الوجه لا يفتقر إلى رضا من عليه الدّين، و لا يحتاج إلى القبض لا في البيع و لا في الهبة؛ لأنّ الشافعي شبّه ذلك في كتاب الشروط بالحوالة، فقال: إذا أفلس من عليه الحقّ أو جحده لم يرجع بالدرك، كالحوالة.

و فرّق هذا القائل بين الهبة و البيع و بين الرهن بأنّهما يزيلان الملك دونه.

و الوجه الثاني: أنّه يصحّ(5) البيع و الهبة و الرهن، و يفتقر لزوم الرهنه.

ص: 25

و الهبة إلى القبض؛ لأنّ الدّين كالعين في جواز العقد عليه، فإذا افتقرت الهبة إلى القبض في العين فكذلك في الدّين.

و الوجه الثالث: أنّه لا يصحّ بيعه و لا هبته و لا رهنه؛ لأنّه غير مقدور على تسليمه، فجرى مجرى الآبق و المغصوب(1).

و منعه بعض الشافعيّة بأنّ الدّين على غير الجاحد مقدور على تسليمه، فهو جار مجرى الوديعة(2).

قال بعض الشافعيّة: الخلاف في هبة الدّين على غير من هو عليه مبنيّ على الخلاف في بيع الدّين من غير من هو عليه، إن أبطلناه فكذلك الهبة، و هو الأصحّ عندهم، و إن صحّحناه ففي الهبة وجهان، كما في رهن الدّين.

و إن صحّحناه فهل يفتقر لزومها إلى قبض الدّين ؟ فيه وجهان:

أحدهما: نعم، على قياس الهبات.

و الثاني: أنّه لا حاجة إلى القبض.

و على هذا فوجهان:

أحدهما: أنّه يلزم بنفس الإيجاب و القبول، كالحوالة؛ لأنّ المقصود أن يصير المتّهب بعد الهبة كالواهب قبلها، و الواهب كان مستحقّا من غير قبض.

و الثاني: أنّه لا بدّ من تسليط بعد العقد و إذن مجدّد، و يكون ذلك كالتخلية في الأعيان التي لا يمكن نقلها.

و إذا فرّعنا على أنّه يجوز رهن الدّين افتقر لزومه إلى القبضه.

ص: 26

لا محالة؛ لأنّه لا يفيد انتقال الملك و الاستحقاق(1).

تذنيب: من عليه الزكاة لو وهب دينه على المسكين بنيّة الزكاة، قال بعض الشافعيّة: لم يقع الموقع؛ لأنّه إبراء و ليس بتمليك، و إقامة الإبراء مقام التمليك إبدال و إنّه غير جائز في الزكاة(2).

و هذا مبنيّ على أصل الشافعي من عدم جواز الإبدال في الزكاة(3) ، و قد أبطلناه.

و قد ذكروا وجهين في أنّ هبة الدّين ممّن عليه [الدّين](4) تنزّل منزلة التمليك، أم هو محض إسقاط؟ و على هذا خرج اعتبار القبول فيها، فإن [أعطيناها](5) حكم التمليكات وجب أن يقع الموقع(6).

و لو كان الدّين على غيره فوهبه من المسكين بنيّة الزكاة و قلنا: تصحّ الهبة، و لا يعتبر القبض، وقع عن الزكاة، و المستحقّ يطالب المديون به.

لا يحصل الملك عند علمائنا أجمع، و به قال الشافعي و أبو حنيفة و الثوري و النخعي و الحسن بن صالح و العنبري، و هو إحدى الروايتين عن أحمد(1) ، قال بعض العامّة: اتّفق أبو بكر و عمر و عثمان و عليّ عليه السّلام على أنّ الهبة لا تجوز إلاّ مقبوضا(2) ، و لم يظهر مخالف فيكون إجماعا.

و لما رواه العامّة أنّ أبا بكر نحل عائشة ابنته جداد عشرين وسقا من ماله بالغابة(3) ، فلمّا مرض قال: يا بنيّة ما أحد أحبّ إليّ غنى بعدي منك و لا أحد أعزّ عليّ فقرا منك، و كنت نحلتك جداد عشرين وسقا، و وددت أنّك حزتيه أو قبضتيه، و هو اليوم مال الوارث أخواك و أختاك، فاقتسموه على كتاب اللّه، فقلت: لو كان كذا و كذا - تعني أكثر من ذلك - لتركته، أمّا أخواي فنعم، و أمّا أختاي فما لي إلاّ أخت واحدة: أسماء، فقال: ألقي في روعي(4) أنّ ذا بطن بنت خارجة جارية(5).1.

ص: 28

و من طريق الخاصّة: قول الصادق عليه السّلام: «لا تكون الهبة هبة حتى يقبضها»(1).

و لأنّها هبة غير مقبوضة فلا تلزم، كما لو مات قبل أن يقبض، فإنّ مالكا يقول: لا يلزم الورثة التسليم(2).

و قال مالك: الهبة تلزم بالإيجاب و القبول من غير قبض(3) - و هو القول القديم للشافعي(4) - لأنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله قال: «الراجع في هبته كالراجع في قيئه»(5) و القيء حرام.

و قال أحمد في أصحّ الروايتين عنه: إنّها إذا كانت معيّنة لزمت من غير قبض، كما لو وهبه درهما بعينه، و إن لم يكن معيّنا - كما لو وهبه قفيزا من صبرة أو درهما من دراهم - فلا بدّ من القبض؛ لأنّ هذا تبرّع، فلا يفتقر إلى القبض، كالوقف و الصدقة(6).6.

ص: 29

و الخبر محمول على ما بعد القبض، و القياس على الوقف و الوصيّة باطل؛ لأنّ الوقف إخراج ملك إلى اللّه سبحانه و تعالى، فخالف التمليكات، و الوصيّة تلزم في حقّ الوارث، بخلاف الهبة.

و للشافعي قول ثالث: إنّ الملك موقوف إلى أن يوجد القبض، فإذا وجد تبيّنّا حصول الملك من وقت العقد(1).

و عن أحمد رواية ثالثة: أنّ القبض شرط في المكيل و الموزون دون غيرهما(2).

و يتفرّع على الأقوال أنّ الزيادات الحادثة بعد العقد و قبل القبض لمن تكون ؟

و قد قال الشافعي في زكاة الفطرة: إنّه لو وهبه عبدا في آخر رمضان و قبضه بعد غروب الشمس، كانت الفطرة على الموهوب له(3).

و هذا يدلّ على اختياره عدم اشتراط القبض.

و أيضا كلّ ما لا يمكن تسليمه كالعبد الآبق و الجمل الشارد و المغصوب لغير غاصبه ممّن لا يقدر على أخذه لا تصحّ هبته، و به قال أبو حنيفة و الشافعي(4).4.

ص: 30

الإيجاب، و إنّما القبول أثبته الشرع، و القبض لم يوجد في لفظه، و لو وجد في تلفّظه لم يبطل بالقيام من المجلس، كما لو أذن له بعد العقد، على أنّ الإيجاب جوابه [القبول](1) فاقتضاه، بخلاف القبض.

و كذا إذا كاتبه مكاتبة فاسدة و أوصى برقبته معتقدا صحّة الكتابة، ففي صحّة الوصيّة قولان(1).

يد المتّهب، فكان مقبوضا.

و الأقرب: أنّه لا يفتقر إلى تجديد إقباض و لا مضيّ زمان [يمكن](1) فيه الإقباض، و هو أشهر الروايتين عن أحمد(2).

و قال الشافعيّة: إن أذن له في القبض و مضى زمان يمكن فيه القبض، تمّت الهبة و لزمت، و إن لم يأذن له في القبض إلاّ أنّه مضى زمان يمكن فيه القبض، فهل يصير مقبوضا؟ قال الشافعي في الإقرار و المواهب: إذا مضت مدّة يتأتّى فيها القبض فقد تمّت الهبة. و اشترط الإذن في الرهن.

و اختلف أصحابه في ذلك على طريقين: منهم من يقول: قولان فيهما، و منهم من فرّق بينهما(3).

تنبيه: القبض هنا كالقبض في البيع، ففيما لا ينقل و لا يحوّل التخلية، و فيما ينقل و يحوّل النقل و التحويل، و فيما يكال أو يوزن الكيل أو الوزن.

و قال بعض الشافعيّة: إنّ القبض في المبيع المنقول فيه قولان، أحدهما: أنّه النقل و التحويل، و الثاني: أنّه التخلية، و هذا الثاني غير آت في الهبة، بل لا بدّ من النقل. و الفرق: أنّ القبض في البيع مستحقّ، و للمشتري المطالبة به، فجاز أن يجعل بالتمكّن قابضا، و في الهبة القبض غير مستحقّ، فاعتبر تحقيقه، و لم يكتف بالوضع بين يديه، و لهذا لو أتلف المتّهب الموهوب لم يصر قابضا، بخلاف المشتري إذا أتلف المبيع(4).

و ليس بشيء؛ لاتّحاد القبض في الموضعين، و اعتبار العرف فيهما.4.

ص: 34

فروع:

أ: لو أمر الواهب المتّهب بأكل الطعام الموهوب فأكله، أو بإعتاق العبد الموهوب فأعتقه، أو أمر المتّهب الواهب بإعتاقه فأعتقه، كان قابضا.

ب: لو قال: وهبته و ملّكته، فإن كان يعتقد رأي مالك، لم يكن إقرارا بلزوم الهبة، و كذا إن جهل حاله؛ لجواز أن يعتقد حصول الملك بمجرّد العقد، كما قاله مالك(1) ، و الإقرار مبنيّ على اليقين.

ج: لو قال: وهبته و خرجت إليه منه، لم يكن إقرارا بالقبض صريحا، لكن ينظر، فإن كان المال في يد المتّهب كان إقرارا منه بالقبض، و يكون ذلك أمارة على أنّه أراد به القبض، و إن كان في يد الواهب فلا، و يكون معنى قوله: «خرجت إليه منه» أنّه أذن له في القبض و لم يقبض بعد.

د: لو قيل له: هل وهبت دارك من فلان و أقبضتها منه ؟ فقال: نعم، كان إقرارا بالهبة و الإقباض.

ه: لو وهب اثنين شيئا فقبلا و قبضا، ملك كلّ منهما ما وهب له، فإن قبل أحدهما و قبض و امتنع الآخر، صحّت الهبة للقابض خاصّة.9.

ص: 35

ص: 36

في قيئه»(1).

و في رواية: «العائد في هبته كالكلب يعود في قيئه»(2).

و لأنّ الهبة للولد تستلزم الأجر و ثواب الآخرة، فتكون كالمعوّض عنها؛ لقوله عليه السّلام: «رحم اللّه امرأ أعان ولده على برّه»(3).

و قال عليه السّلام: «الصدقة بعشرة، و القرض بثمانية عشر، و صلة الإخوان بعشرين، و صلة الرحم بأربعة و عشرين»(4).

و لأنّ ذلك يحصل له في مقابله الثواب، فلم يكن له الرجوع فيه، كصدقة التطوّع.

و قال الشافعي: للوالد أن يرجع فيما وهب لولده، سواء كان ولده حقيقة أو مجازا، و سواء كان ذكرا أو أنثى - و به قال الأوزاعي و أحمد و إسحاق و أبو ثور - لما روى ابن عباس أنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله قال: «لا يحلّ لرجل2.

ص: 38

أن يهب هبة أو يعطي عطيّة فيرجع فيها إلاّ الوالد فيما وهب لولده»(1)(2).

و نمنع الرواية، سلّمنا لكنّا نقول بموجبها، فإنّ للأب مع الحاجة الأخذ من مال ولده قدر مؤونته؛ لأنّها واجبة على الولد، فتحمل على تلك الحال.

و قال مالك: يجوز للرجل أن يرجع فيما وهب لابنه لصلبه إذا لم ينتفع به، فأمّا إذا كان قد انتفع به، مثل أن يكون زوّج لأجله، لم يكن له الرجوع فيه؛ لظاهر قوله عليه السّلام: «لا يحلّ لرجل أن يهب هبة أو يعطي عطيّة فيرجع فيها إلاّ الوالد فيما وهب لولده»(3) فإنّ حقيقة الاسم لولد الصلب، و أمّا إذا زوّج لأجل الهبة فقد تعلّق بها حقّ الغير(4).

و سيأتي(5) بيان أنّه يجوز الرجوع في الهبة للأجنبيّ.

و إن كانت الهبة لذي الرحم، لم يجز للواهب (أن يرجع)(6) قرب أو».

ص: 39

بعد، و به قال الشافعي و أكثر العامّة(1) - خلافا لأبي حنيفة؛ فإنّه شرط أن يكون محرما(2) ، و ليس بجيّد - لقوله تعالى: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (3).

و لما رواه محمّد بن مسلم - في الصحيح - عن الباقر عليه السّلام قال: «الهبة و النحلة يرجع فيها صاحبها إن شاء، حيزت أو لم تحز، إلاّ لذي رحم فإنّه لا يرجع فيها»(4).

و في الصحيح عن عبد الرحمن بن أبي عبد اللّه و عبد اللّه بن سنان(5) أنّهما سألا الصادق عليه السّلام: عن الرجل يهب الهبة أيرجع فيها إن شاء؟ فقال:

«تجوز [الهبة] لذوي القربى و الذي يثاب من هبته، و يرجع في غير ذلك»(6) و المراد بالجواز هنا اللزوم.

و احتجاج السيّد المرتضى على جواز الرجوع(7): برواية داود بن1.

ص: 40

الحصين عن الصادق عليه السّلام، قال: سألته هل لأحد أن يرجع في صدقة أو هبة ؟ قال: «أمّا ما تصدّق به للّه فلا، و أمّا الهبة و النحلة فيرجع فيها، حازها أو لم يحزها و إن كانت لذي قرابة»(1) ممنوع؛ لضعف السند.

الرابع: أن لا يكون الموهوب دينا، فلو وهبه ما له عليه في ذمّته لم يكن له الرجوع؛ لأنّ الهبة هنا إسقاط.

و سئل الصادق عليه السّلام: عن الرجل يكون له على الرجل الدراهم فيهبها له أله الرجوع فيها؟ قال: «لا»(1).

الخامس: أن تكون العين قائمة، فلو تلفت فلا رجوع؛ للرواية(2).

و الأوّلان مجمع عليهما عندنا، و في الثالث خلاف، و الرابع و الخامس كالأوّلين.

إذا عرفت هذا، فقد قال النخعي و الثوري و إسحاق و أصحاب الرأي:

من وهب لغير ذي رحم شيئا فله الرجوع ما لم يثب عليها، و من وهب لذي رحم فليس له الرجوع - و هذا موافق لمذهبنا - لما روي عن النبيّ صلّى اللّه عليه و آله أنّه قال: «الرجل أحقّ بهبته ما لم يثب منها»(3) و لأصالة بقاء الملك على صاحبه، و لقول عمر: من وهب لذي رحم لم يكن له الرجوع فيها، و من وهب لغير ذي رحم كان له الرجوع فيها، و لأنّه لم يحصل له عنها عوض، فكان له الرجوع، كالعارية(4).

و قال الشافعي و أبو ثور و أحمد: ليس للواهب الأجنبيّ أن يرجع في هبته و إن لم يثب عليها؛ لقوله عليه السّلام: «لا يحلّ لرجل أن يهب هبة أو يعطي2.

ص: 42

عطيّة فيرجع فيها إلاّ الوالد فيما وهب لولده»(1) و لأنّها هبة لغير ولده، فلم يكن له الرجوع فيها بعد القبض، كما لو وهب لعمّه و أخيه(2).

و الخبر ممنوع، سلّمناه لكنّه مخصوص بذي الرحم، و استثناء الوالد لما تقدّم(3) من جواز أن يأخذ من ولده مع حاجته قدر كفايته. و الفرق بين العمّ و الأجنبيّ النسب، فإنّه يقتضي كون الهبة له يقصد بها صلة الرحم، و ذلك يقتضي قصد الثواب، فأشبهت الصدقة، بخلاف هبة الأجنبيّ، فإنّه قد يتوقّع فيها العوض، فإذا لم يسلم كان له الرجوع.

تذنيب: شرط أبو حنيفة في ذي الرحم أن يكون محرما في النسب(4) ، فيجوز عنده أن يرجع فيما وهبه لأولاد عمّه و عمّته و خاله(5) و خالته(6) ، فقد وقع الاتّفاق على أنّ ما وهب الإنسان رحمه المحرم غير ولده لا رجوع فيه.

و عندنا أنّ ذا الرحم غير المحرم و الولد ليس له الرجوع فيهما أيضا، و عندنا أنّ الأجنبيّ يجوز لواهبه الرجوع، خلافا للعامّة.

الزوجة مكروه(1). و هذا يعطي جواز الرجوع.

و قال جماعة من علمائنا: إنّ حكم الزوجين حكم ذوي الأرحام، فكما لا يجوز الرجوع في هبة ذوي الأرحام، كذا لا يجوز لكلّ من الزوجين الرجوع في هبة الآخر، و هو مذهب أكثر العامّة(2) ، و هو المعتمد؛ لما رواه زرارة - في الصحيح - عن الصادق عليه السّلام قال: «و لا يرجع الرجل فيما يهب لامرأته، و لا المرأة فيما تهب لزوجها حيز أو لم يحز، أليس اللّه يقول:

وَ لا يَحِلُّ لَكُمْ أَنْ تَأْخُذُوا مِمّا آتَيْتُمُوهُنَّ شَيْئاً (3) [و قال:] فَإِنْ طِبْنَ لَكُمْ عَنْ شَيْءٍ مِنْهُ نَفْساً فَكُلُوهُ هَنِيئاً مَرِيئاً (4) و هذا (يدخل في)(5) الصداق و الهبة»(6).

و قال أحمد: ليس للرجل الرجوع فيما يهبه لامرأته، و هل للمرأة الرجوع فيما تهبه لزوجها؟ فيه روايتان عنه:

إحداهما: أنّه ليس لها الرجوع، و به قال عمر بن عبد العزيز و النخعي و ربيعة و مالك و الثوري و الشافعي و أبو ثور و أصحاب الرأي و أكثر الإماميّة، و هو قول عطاء و قتادة، كالزوج.4.

ص: 44

و الرواية الثانية: أنّ لها الرجوع فيما تهبه لزوجها؛ لقول عمر: إنّ النساء يعطين أزواجهنّ رهبة، فأيّما امرأة أعطت زوجها شيئا ثمّ أرادت أن تسترجعه فهي أحقّ به، و هذا قول شريح و الشعبي أيضا(1).

و عن أحمد رواية ثالثة: أنّ الزوجة إذا وهبت له مهرها، فإن كان قد سألها ذلك ردّه إليها، رضيت أو كرهت؛ لأنّها لا تهبه إلاّ مخافة غيظه و سخطه أو إضرار بأن يتزوّج عليها، و إن لم يكن سألها و تبرّعت به فهو جائز(2).

فروع:

أ: قد بيّنّا(3) أنّ أكثر العامّة جوّزوا للأب أن يرجع فيما وهبه لولده.

و شرط بعض الشافعيّة في ذلك أنّه إنّما يرجع إذا قصد بهبته استجلاب برّ أو دفع عقوق فلم يحصل غرضه، أمّا إذا لم يقصد ذلك و أطلق الهبة فلا رجوع له(4) ، لكن المشهور عندهم الأوّل(5).

و عن مالك: أنّه إذا رغب راغب في مواصلة الولد بسبب المال الموهوب6.

ص: 45

فزوّج من الابن و تزوّج بالبنت فلا رجوع له(1)تقدّم تخريجه في ص 39، الهامش (1).(2).

ب: قد بيّنّا(3) أنّ هبة ذي الرحم لازمة لا رجوع فيها بحال، و ينبغي أن يشرط فيه ما لم يشرط الثواب، فإن وهب الأب الابن أو بالعكس أو غيرهما من ذوي الأرحام رحمة منه و شرط عليه العوض فلم يعوّض، كان له الرجوع؛ عملا بمقتضى الشرط.

ج: ليس للأم الرجوع فيما تهبه لولدها، و هو ظاهر على مذهبنا، حيث منعنا من رجوع ذي الرحم في هبة رحمه.

و أمّا من جوّز للأب الرجوع فيما يهبه لولده هل يجوز ذلك للأم ؟ قال الشافعي: نعم؛ لأنّها أحد الأبوين، و لأنّها كالأب في كون الولد منها، بل ولادتها متيقّنة، و انتسابه إلى الأب مستند إلى الظاهر، و لأنّها كالأب في حصول العتق و وجوب النفقة، هذا أصحّ قوليه(4).

و له قول آخر: إنّه لا يجوز لها الرجوع، و تخالف الأب في ذلك؛ لأنّ الخبر(4) ورد في الأب(5).

و قال مالك: للأم الرجوع في هبة ولدها ما كان أبوه حيّا، فإن كان ميّتا فلا رجوع لها؛ لأنّها هبة لليتيم، و هبة اليتيم لازمة، كصدقة التطوّع، و من4.

ص: 46

مذهبه أنّه لا يرجع في صدقة التطوّع(1).

د: في غير الأب من الأصول للشافعي قولان:

أحدهما: لا رجوع لهم؛ لأنّ الخبر ورد في الأب.

و أصحّهما عنده: الرجوع، كالأب؛ لأنّهم كالأب في حصول العتق و وجوب النفقة و سقوط القصاص(2).

و قطع جماعة من الشافعيّة بأنّ للجدّ أبي الأب و إن علا الرجوع في هبة ولد ولده و إن نزل؛ لصدق الأب عليه، و لأنّه كالأب في الولاية، و في أب الأم و أمّها و أمّ الأب قولان(3).

و قد ظهر من ذلك أنّ للشافعيّة في ذلك أربعة أوجه:

الأوّل: اختصاص الرجوع بالأب.

الثاني: اختصاصه بالأب و الأم.

الثالث: اختصاصه بكلّ أصل ثبت له الولاية.

الرابع: شموله كلّ أصل، و هو الأصحّ عندهم(4).

و قال مالك: لا رجوع لهم سوى الأم(5).

و قال أحمد: لا رجوع لها أيضا(6).

ه: غير الأصول كالأخ و العمّ و سائر الأقارب لا رجوع لهم عندنا6.

ص: 47

و عندهم(1).

أمّا عندهم: فلأنّهم كالأجانب(2) ، و هبة الأجنبيّ لا يجوز الرجوع فيها عندهم(3) ؛ لما روي عن النبي صلّى اللّه عليه و آله أنّه قال: «لا يحلّ لرجل أن يعطي عطيّة أو يهب هبة فيرجع فيها إلاّ الوالد فيما يعطي ولده، و مثل الذي يعطي العطيّة ثمّ يرجع فيها كمثل الكلب يأكل فإذا شبع قاء ثمّ عاد فيه»(4).

و قال أبو حنيفة: لا رجوع في الهبة من المحرم، و يثبت في غير المحرم قريبا كان أو أجنبيّا، إلاّ في هبة أحد الزوجين من الآخر(5).

و: لا فرق في حقّ الرجوع بين أن يكون الوالد و الولد متّفقين في الدّين أو مختلفين.

و لو وهب من عبد [ولده](6) فله الرجوع عند الشافعي(7).4.

ص: 48

و لو وهب من مكاتب ولده، لم يكن له الرجوع عنده(1).

و هبة الإنسان من مكاتبه كهبته من الأجنبيّ.

ز: لو تداعى اثنان مولودا و وهبا منه، فلا رجوع لواحد منهما.

أمّا عندنا: فلأنّ كلّ واحد منهما يدّعي بنوّته، فيعترف بلزوم الهبة في حقّه؛ لأنّ هبة ذي الرحم لازمة عندنا.

و أمّا عند الشافعي: فلأنّ ولادته لأحدهما لم تثبت، فكان كالأجنبيّ(2) ، و لا يصحّ عنده رجوع الأجنبيّ في هبته(3) ، ضدّ ما نذهب نحن إليه.

فإن ألحق بأحدهما، فللشافعيّة وجهان؛ لأنّ الرجوع لم يكن ثابتا في الابتداء(4).

ح: حكم الرجوع في الهديّة حكم الرجوع في الهبة، فكلّ موضع جوّزناه هناك فإنّه جائز هنا، و ما لا فلا.

ط: لا يجوز الرجوع في الصدقة؛ لأنّها كالهبة المعوّض عنها.

و لو تصدّق على ابنه، فللشافعيّة وجهان:

أصحّهما: أنّ له الرجوع؛ لأنّ الخبر(5) يقتضي ثبوت الرجوع في الهبة، و الصدقة ضرب من الهبة، و لأنّه تبرّع على الولد في الحياة لا بدّ فيه9.

ص: 49

من التسليم، فأشبه الهبة.

و الثاني - و به قال مالك(1) ، و هو مذهبنا -: أنّه لا رجوع؛ لأنّه ليس له الرجوع في الهبة عندنا، فالصدقة أولى، و لأنّ القصد من الصدقة ثواب الآخرة و قد حصل(2).

ي: لو أبرأ ابنه عن دينه برئ عندنا، و لم يكن له الرجوع.

و قالت الشافعيّة: يبنى على أنّ الإبراء إسقاط أو تمليك ؟ إن قلنا:

إسقاط، فلا رجوع، و إلاّ ثبت الرجوع(3).

يأ: لو وهب من ولده ثمّ مات الواهب، و وارثه أبوه لكون الولد مخالفا له في الدين، فلا رجوع للجدّ الوارث عند الشافعي؛ لأنّ الحقوق لا تورث وحدها، و إنّما تورث بتبعيّة الأموال، و هو لا يرث المال(4).

الشافعي(1) - للبراءة الأصليّة.

و لما رواه الحلبي - في الصحيح - عن الصادق عليه السّلام قال: «إذا كانت الهبة قائمة بعينها فله أن يرجع، و إلاّ فليس له»(2)التهذيب 653/158:9، الاستبصار 408/107:4، و 416/109.(3).

و لو كانت باقية إلاّ أنّ المتّهب تصرّف فيها ببيع أو شبهه، فلا رجوع عند أكثر علمائنا(4).

و قال بعضهم: للواهب الرجوع مع التصرّف(5).

و المعتمد: الأوّل؛ لأنّ المتّهب قد ملك بالعقد و الإقباض، و ظهر أثر الملك، و هو التصرّف، فقوي وجود السبب، فكان تامّا، و إلاّ لم يتحقّق أثره، فلا يتحقّق النقل عنه إلاّ بسبب طار، و ليس الرجوع سببا هنا، و إلاّ كان سببا في غيره.

و لما رواه إبراهيم بن عبد الحميد عن الصادق عليه السّلام قال: «أنت بالخيار في الهبة ما دامت في يدك، فإذا خرجت إلى صاحبها فليس لك أن ترجع فيها» و قال: «قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: من رجع في هبته فهو كما لو رجع في قيئه»(5).

و لا فرق بين أن يكون التصرّف لازما، كالبيع بعد انقضاء الخيار، و الكتابة، أو غير لازم، كالعارية و البيع في مدّة الخيار، و لا فرق بين أن تعود العين إلى المتّهب ببيع و ميراث و غيرهما، أو لا تعود؛ لأنّ الانتقال من9.

ص: 51

الواهب تامّ، فلا تعود إليه بغير سبب، و الرجوع ليس سببا على ما تقدّم، و سواء كان التصرّف ممّا يحصل معه تغيّر في العين أو إحداث شيء فيها كاتّخاذ الخشبة بابا، أو لا.

و قال الشافعي: إذا تصرّف المتّهب في الهبة نظر(1) ، فإن كان تصرّفا لا يقطع تصرّف المتّهب عنها - مثل الإجارة و الإعارة و الزراعة و التدبير و تزويج الجارية - كان للواهب الرجوع فيها.

و هو آت على مذهب من يقول من أصحابنا: إنّ التصرّف غير مانع من الرجوع.

و إن كان يمنعه من التصرّف في الحال - كالكتابة و الرهن - لم يكن للواهب الرجوع في هذه الحال، فإن انفسخت الكتابة أو انفكّ الرهن، كان له الرجوع.

و حكى بعضهم أنّ في الكتابة وجها آخر: أنّه لا يرجع؛ لأنّ الكتابة تجعله في حكم من زال عنه ملك السيّد، فيصير كأنّه زال ملكه ثمّ عاد إليه(2).

و إن كان تصرّفه أزال ملكه، كالبيع و الهبة اللازمة، لم يملك الرجوع.

فلو عاد الموهوب إلى الموهوب منه، فهل يملك الواهب الرجوع ؟ وجهان:

أحدهما: يملك ذلك؛ لأنّ الموهوب موجود في ملكه، ألا ترى أنّ الزوجة إذا زال ملكها عن الصداق ثمّ عاد إليها ثمّ طلّقها الزوج فإنّه يرجع في نصفه، كذا هنا.6.

ص: 52

و الثاني: لا يرجع؛ لأنّ الملك للمتّهب لم يكن من جهته، فلا يملك فسخه و إزالته، بخلاف الصداق، فإنّ زوال ملكها عن العين لم يسقط حقّه، و إنّما تعلّق حقّه بالقيمة، فإذا عاد عاد الحقّ إليه، و هنا سقط حقّه، فافترقا(1).

و لو زال ملك المتّهب ثمّ عاد بإرث أو شراء، ففي عود الرجوع للشافعي قولان.

أحدهما: يعود؛ لأنّه وجد عين ماله عند من له الرجوع فيما وهب منه.

و أصحّهما عنده: المنع؛ لأنّ هذا الملك غير مستفاد منه حتى يزيله و يرجع فيه(1).

و احتجّ بعضهم لهذا الوجه: بأنّه لو وهب من ابنه فوهبه الابن من جدّه ثمّ وهبه الجدّ من ابن ابنه المتّهب أوّلا، فإنّ حقّ الرجوع للجدّ الذي حصل منه هذا الملك، لا للأب(2).

و يمكن أن يحكم القائل الأوّل بثبوت الرجوع لهما جميعا.

و مبنى القولين على أصل سبق(3) في البيع هو: أنّ الزائل العائد كالذي لم يزل أو كالذي لم يعد؟

و وجهين في عود الرجوع تفريعا على القول بالزوال(1).

و لو انفكّ الرهن أو الكتابة بعجز المكاتب عن أداء النجوم، ثبت الرجوع؛ لأنّ الملك الذي كان لم يزل بالرهن و لا بالكتابة.

و حكى الجويني عن بعض الشافعيّة في انفكاك الرهن وجهين مرتّبين على الوجهين فيما إذا زال الملك و عاد(2).

و كذا في الكتابة وجه آخر؛ لأنّ الكتابة تجعله في حكم من زال ملكه عنه، و إذا انفكّت فكأنّه حصل ملك جديد(3).

و لو ارتدّ العبد في يد المتّهب و قلنا: الردّة لا تزيل الملك، ثبت الرجوع، و إن قلنا: تزيله، فلا رجوع، فإن عاد إلى الإسلام ثبت الرجوع.

و من الشافعيّة من جعله على الخلاف فيما إذا زال ملكه ثمّ عاد(1).

و لو وهب الابن المتّهب الموهوب من ابنه، لم يكن هنا رجوع عندنا.

و للشافعي قولان في أنّه هل للجدّ الرجوع ؟ فإن قلنا به، فهل للجدّ هنا الرجوع ؟ وجهان:

أحدهما: نعم؛ لأنّه موهوب ممّن للجدّ الرجوع في هبته.

و الثاني: المنع؛ لأنّ الملك غير مستفاد منه(2).

و لو باعه منه أو انتقل بموته إلى ابنه، قطع بعضهم بمنع الرجوع(3).

و بعضهم طرّد الوجهين في صورة الموت(4).

و بعضهم طرّدهما في البيع أيضا(«5»).

و الأصحّ في الكلّ عندهم: المنع(«6»).

لم يشترط فيها الثواب؛ لأنّ النقص حصل في ملك المتّهب، فلا يكون مضمونا عليه.

و إن كانت زائدة، فلا تخلو الزيادة من أن تكون متّصلة كالسمن و تعلّم الصنعة، أو منفصلة كالثمرة و الولد و الكسب و اللبن.

فإن كانت متّصلة، تبعت العين، فإذا رجع الواهب في العين كانت الزيادة في العين ترجع إلى الواهب - و به قال الشافعي(1) - لأنّها زيادة في الموهوب له، فلا تمنع الرجوع، كما لو كانت قبل القبض، أو كانت منفصلة.

و قال أبو حنيفة: لا يرجع إلاّ أن يكون قد زاد بتعلّم القرآن أو أسلم أو قضي عنه دين(2) - و قال محمّد: لا يرجع فيه إذا أسلم أو علّمه القرآن أو قضى عنه الدّين أيضا(3) - لأنّ الزيادة ملك الموهوب له، فلم يكن له الرجوع فيها، كالمنفصلة، و إذا امتنع الرجوع فيها امتنع الرجوع في الأصل؛ لأنّها غير متميّزة منه(4).

و هو يبطل بالردّ بالعيب؛ فإنّ الزيادة ملك المشتري، و لا تمنع الردّ.

و لا ينتقض ذلك بالزوج إذا طلّق قبل الدخول و كان المهر قد زاد في يد الزوجة زيادة متّصلة، فإنّ الزيادة تمنع الزوج من الرجوع في الصداق؛ لأنّ الفرق ظاهر، فإنّ الزيادة في الصداق لم يجعلها تابعة؛ لأنّه يمكنه7.

ص: 57

الرجوع إلى القيمة، و هنا لا يرجع في القيمة، فجعلها تابعة، كالردّ بالعيب.

و إن كانت الزيادة منفصلة، ردّ الأصل دون الزيادة؛ لأنّها حصلت في ملك المتّهب، فلا تنتقل عنه إلاّ بسبب، و الرجوع ليس سببا.

الأقوى.

و لو قلنا بالتحريم، احتمل أن يمنع من الرجوع في الأم - و هو قول بعض العامّة(1) - لاستلزامه التفريق المحرّم، و الجواز؛ لأنّها تفرقة ضروريّة.

رجع الواهب في الثوب، و كان المتّهب شريكا بالصبغ.

و لو كان الموهوب حنطة فطحنها المتّهب، أو غزلا فنسجه، فإن لم تزد قيمته فلا شيء للمتّهب، و كان للواهب الرجوع في الطحين و المنسوج، و إن زادت، احتمل إجراء الطحن و النسج مجرى الأعيان و مجرى الآثار.

و لو وهبه أرضا فبنى المتّهب فيها أو غرس، كان للواهب الرجوع في الأرض، و ليس له قلع البناء و الغراس مجّانا، بل يتخيّر بين الإبقاء بالأجرة، أو [التملّك](1) بالقيمة مع رضا المتّهب فيهما، أو القلع مع دفع أرش النقصان، كما في العارية.

و لو وهبه نخلا حائلا فأثمر في يد المتّهب، جاز له الرجوع إذا لم يتصرّف عندنا، و مطلقا عند آخرين.

فإذا رجع في العين، كانت الثمرة للمتّهب؛ لأنّها زيادة منفصلة، سواء كانت مؤبّرة حالة الرجوع أو لا.

و قال بعض العامّة: إن رجع قبل التأبير، فهي زيادة متّصلة، و إن رجع بعده، فهي زيادة منفصلة(2).

و لو وهب الرجل ولده جارية فوطئها المتّهب، فلا رجوع عندنا.

و أكثر العامّة جوّزوا الرجوع فيما يهبه لولده و إن تصرّف(3) ، فحينئذ قال بعض الشافعيّة: إنّ وطء الابن يمنع الرجوع و إن عرى الوطء عن9.

ص: 60

الإحبال؛ لأنّه يحرّمها على الأب(1) ، لكن مذهب الشافعي يقتضي خلافه(2).

الثالث: أن لا تتعلّق بها رغبة لغير الولد، فإن تعلّقت بها رغبة لغيره فلا رجوع، مثل أن يهب ولده شيئا فيرغب الناس في معاملته و أدانوه ديونا، أو رغبوا في مناكحته فزوّجوه.

و عن أحمد روايتان:

إحداهما: أنّه لا رجوع - و به قال مالك - لأنّها تعلّق بها حقّ غير الابن، ففي الرجوع إبطال حقّه، و قد قال عليه السّلام: «لا ضرر و لا ضرار»(1) و في الرجوع ضرر.

و الثانية: الرجوع؛ لعموم الخبر(2) ، و لأنّ حقّ المتزوّج و الغريم لم يتعلّق بعين هذا المال، فلم يمنع الرجوع فيه.

الرابع: أن لا تزيد العين زيادة متّصلة، كالسمن و الكبر و تعلّم صنعة، فإن زادت فعن أحمد روايتان:

إحداهما: لا تمنع الرجوع - و هو مذهب الشافعي - لأنّها زيادة [في](3) الموهوب، فلا تمنع الرجوع، كالزيادة قبل القبض و المنفصلة.

و الثانية: تمنع - و هو مذهب أبي حنيفة - لأنّ الزيادة [للموهوب](4)ر.

ص: 62

له؛ لكونها نماء ملكه، و لم تنتقل إليه من جهة أبيه، فلم يملك الرجوع، كالمنفصلة، و إذا امتنع الرجوع فيها امتنع الرجوع في الأصل لئلاّ يفضي إلى سوء المشاركة و ضرر التشقيص.

و يفارق الردّ بالعيب من جهة أنّ الردّ من المشتري و قد رضي ببذل الزيادة، فإن فرض الكلام فيما إذا باع عرضا بعرض فزاد أحدهما و وجد المشتري الآخر به عيبا، قلنا: بائع المبيع سلّط مشتريه على الفسخ ببيعه المعيب فكأنّ الفسخ وجد منه(1).

يجعل كناية عن المقصود(1).

و قسّموا اللفظ الذي به يحصل الرجوع إلى قسمين: صريح، و هو قوله: رجعت، و كناية تفتقر إلى النيّة، مثل قوله: أبطلت الهبة و فسختها(2).

و أمّا الفعل: فأن يفعل الواهب فعلا لا يسوغ له إلاّ في ملك بأن يطأ الجارية الموهوبة أو يبيعها أو يقفها أو يهبها من آخر، فالأقوى عندي: أنّه يكون رجوعا، كما أنّ هذه التصرّفات في زمن الخيار فسخ للبيع، و هو أحد وجهي الشافعيّة.

و الأصحّ عندهم: أنّه لا يكون رجوعا؛ لأنّ الموهوب ملك للمتّهب؛ بدليل نفوذ تصرّفاته فيه، فيلغو تصرّف الواهب، و هذا كما لو ثبت له الفسخ بالعيب فتصرّف فيه، لم يحصل به الفسخ، و يخالف المبيع في زمن الخيار، فإنّ الملك فيه ضعيف(3).

و نمنع إلغاء تصرّف الواهب؛ لأنّ أفعال المسلم إنّما تبنى على الظاهر و هو الصحّة، و الفسخ لا ينافي ملك المتّهب قبله، كما لو فسخ بالقول، و نفوذ التصرّفات إن كان حال الوطء أو بعده فهو ممنوع، كما في القول، و إن كان قبله فهو مسلّم لكن نحن ندّعي زوال الملك قبل التصرّف مع الوطء، و إنّما ضعف الملك في زمان الخيار لإمكان انفساخه بفسخ صاحب الخيار، و هذا الإمكان متحقّق هنا.

إذا عرفت هذا، فإن قلنا: يحصل الرجوع بالفعل، ففي صحّة البيع4.

ص: 64

و الهبة وجهان، كما في البيع في زمن الخيار(1).

و يجري الوجهان في حصول الرجوع إذا أتلف الطعام الموهوب أو أعتق العبد أو وطئ الجارية(2).

و أشار الجويني إلى وجه ثالث، و هو أنّ مجرّد الوطء ليس برجوع، لكن إذا أحبلها و حصل الاستيلاد كان راجعا(3).

و على الصحيح عندهم يلزمه بالإتلاف القيمة، و يلغو الإعتاق، و عليه بالوطء مهر المثل، و بالاستيلاد القيمة(4).

و لو صبغ الثوب الموهوب أو خلط الطعام بطعام نفسه، لم يكن راجعا، بل هو كما لو فعل الغاصب ذلك.

مستقرّ(1).

و هو ممنوع، و لأنّه لو كان مستقرّا لما زال بحكم القاضي؛ لأنّ الحكم عندنا تابع لا متبوع.

فروع:

أ: لو رجع و لم يسترد المال، فهو أمانة في يد المتّهب، بخلاف المبيع في يد المشتري بعد فسخ البيع؛ لأنّ المشتري أخذه على حكم الضمان.

ب: لو اتّفق الواهب و المتّهب على فسخ الهبة، ففي إلحاقه بالتقايل إشكال.

و للشافعيّة وجهان، أحدهما: أنّها تنفسخ، كما لو تقايلا، و الثاني:

لا تنفسخ، كالخلع(2).

ج: يشترط في الرجوع التنجيز، فلو علّقه بشرط - مثل أن يقول: إذا جاء رأس الشهر فقد رجعت في الهبة - لم يصح؛ لأنّ العقد لا يقف على شرط فكذا فسخه.

يحتمل الرجوع و غيره، فلا يزال حكم متيقّن بأمر مشكوك.

و إن اقترن به قرائن تدلّ على الرجوع، احتمل كونه رجوعا؛ لأنّا اكتفينا في العقد بدلالة الحال، ففي الفسخ أولى، و لأنّ لفظ الرجوع كان رجوعا؛ لدلالته عليه، فكذا كلّ ما دلّ عليه، و أن لا يكون - و به قال الشافعي(1) - لأنّ الملك ثابت للمتّهب يقينا، فلا يزول إلاّ بالصريح.

و يحتمل بناء هذا على العقد، فإن أوجبنا الإيجاب و القبول فيه لم يكتف هاهنا إلاّ بلفظ يقتضي زواله، و إن اكتفينا في العقد بالمعاطاة الدالّة على الرضا به فهنا أولى.

أمّا لو نوى الرجوع من غير فعل و لا قول فإنّه لا يحصل الرجوع وجها واحدا؛ لأنّه إثبات الملك على مال مملوك لغيره، فلم يحصل بمجرّد النيّة، كسائر العقود.

و قال الشيخ رحمه اللّه في الخلاف و المبسوط: الهبة على ثلاثة أقسام: هبة لمن فوقه، مثل: هبة الرعيّة للسلطان، و الفقير للغني، و الغلام لأستاذه، و هبة المساوي لمثله، مثل: أن يهب الغني للغني، و الفقير للفقير، و التاجر للتاجر، و هبة لمن هو دونه، مثل: هبة السلطان للرعيّة، و الغني للفقير، و الأستاذ للغلام، و كلّها تقتضي الثواب(1).

و قال الشافعي: هبة الأعلى للأدنى لا تقتضي الثواب؛ إذ لا يقتضيه اللفظ و لا العرف و لا العادة، لأنّه يقصد بها نفع المتّهب، و كذا هبة المثل؛ لأنّه يقصد التودّد و المواصلة و التحابب، و أمّا هبة الأدنى للأعلى فهل تقتضي الثواب ؟ قولان: ففي القديم: تقتضي، و به قال مالك، و في الجديد:

لا تقتضي، و به قال أبو حنيفة(2).

احتجّ الشيخ رحمه اللّه بما رواه عبد الرحمن بن أبي عبد اللّه [و عبد اللّه بن سنان](3) - في الصحيح - عن الصادق عليه السّلام: أنّهما سألاه عن الرجل يهب الهبة أيرجع فيها إن شاء؟ فقال: «تجوز الهبة لذوي القربى و الذي يثاب من هبته، و يرجع في غير ذلك إن شاء»(4).

و احتجّ الشافعي بما روي عن عمر أنّه قال: من وهب هبة يرجو).

ص: 68

ثوابها فهي ردّ على صاحبها ما لم يثب عليها(1) ، و مثله روي عن عليّ عليه السّلام(2).

و نحن نقول بموجب الروايتين؛ لأنّه إذا كانت الهبة للأجنبيّ خالية عن العوض كان لمالكها الرجوع فيها، و أمّا إذا اشتملت على العوض لم يكن له الرجوع، و لا يلزم من ذلك اقتضاء الهبة الثواب، على أنّ حديثهم عن عمر معارض بما روي عن ابن عباس و ابن عمر؛ حيث قالا بخلاف قول عمر(3).

الشافعي، و في الآخر: أنّ الهبة المشروطة بعدم الثواب لا تصحّ، بناء على قوله القديم: إنّ مطلق الهبة يقتضي الثواب، فيكون شرط عدم الثواب شرطا ينافي مقتضاها، فتبطل الهبة(1)المغني 332:6، الشرح الكبير 273:6.(2).

الثالث: أن يشترط الثواب، و هي جائزة عندنا إجماعا، و هو قول أكثر العامّة(2) ؛ عملا بالأصل و الأحاديث، و هو المشهور من قولي الشافعي(3).

و له قول آخر: إنّها لا تصحّ؛ لأنّ الهبة لا تقتضي ثوابا، فإذا شرط فيها ثوابا أخرجها عن مقتضاها، فلم تصح، كما إذا عقد النكاح بلفظ الهبة(4).

و هو غلط: فإنّ المطلق لا ينافي المقيّد.

نعم، لو قلنا: الهبة تقتضي عدم الثواب، فلو شرطه كان منافيا لمقتضاها، و فرق بين عدم اقتضاء الثواب و اقتضاء عدم الثواب.

و أيضا الهبة تقتضي التمليك، فإذا شرط فيه العوض صحّ، ألا ترى أنّه لو قال: ملّكتك، و أطلق، كان هبة، و إذا شرط فيه عوضا صحّ، كذا هنا.

و قال الشافعيّ: تلزم بالقبض(1).

و لو لم يثبه المتّهب، كانت صحيحة غير لازمة عندنا، إلاّ مع التلف أو التصرّف على الخلاف.

و إذا أطلق فأثابه المتّهب، كان ذلك ثوابا عندنا إذا رضي المتّهب، قلّ أو كثر، على معنى أنّها إذا رضي لزمت.

و لا يجب على الواهب قبوله، بل له الامتناع ليتمكّن من الرجوع في هبته عندنا.

و قال الشيخ و الشافعي: إذا أطلق الهبة، كانت لازمة بالقبض، و إن أثابه المتّهب عليها كانت ابتداء هبة لا يتعلّق الثواب بها، و لا يكون بدلا في الحقيقة، و لا تتعلّق إحدى الهبتين بالأخرى، فإن وقع الاستحقاق في إحداهما [و استرجعها](2) لم يؤثّر ذلك في الأخرى(3).

و إن قلنا: إنّها مع الإطلاق تقتضي الثواب و أوجبناه، ففي قدره إشكال تردّد الشيخ في الخلاف فيه، قال: إنّه يعتبر ثواب مثله على ما جرت به العادة؛ لأنّ أصل الثواب إنّما أثبتناه في الهبة بالعادة فكذلك مقدارها، و إن قلنا: إنّه لا مقدار فيها أصلا، و إنّما هي ما يثاب عنها قليلا كان أو كثيرا، كان8.

ص: 71

قويّا؛ لعموم الأخبار و إطلاقها(1).

و للشافعي أربعة أقوال:

أحدها: ما يرضى به الواهب؛ لما روي أنّ أعرابيّا وهب للنبيّ صلّى اللّه عليه و آله ناقة فأثابه عليها، و قال: «أرضيت ؟» قال: لا، فزاده و قال: «رضيت ؟» قال: نعم، فقال النبيّ صلّى اللّه عليه و آله: «لقد هممت أن لا أتّهب إلاّ من قرشيّ أو أنصاريّ أو ثقفيّ»(2).

و روى أبو هريرة هذا الحديث بلفظ آخر، و هو أنّ أعرابيّا وهب للنبيّ صلّى اللّه عليه و آله ناقة، فأعطاه ثلاثا، فأبى، فزاده ثلاثا [فأبى، فزاده ثلاثا](3) فلمّا كملت تسعا قال: رضيت، فقال النبيّ صلّى اللّه عليه و آله: «و أيم اللّه لا أقبل من أحد بعد هذا اليوم هديّة إلاّ أن يكون قرشيّا أو أنصاريّا أو ثقفيّا أو دوسيّا(4)»(5).

و الثاني: قدر قيمة الموهوب؛ لأنّه عقد يقتضي العوض، و لا يشترط فيه التعيين و التسمية، فإذا لم يسمّ شيئا وجب عوض المثل، كالنكاح، و به قال مالك.

و الثالث: ما يعدّ ثوابا لمثله في العادة؛ لأنّ أصل الثواب مأخوذ من6.

ص: 72

العادة، فكذلك قدره.

و الرابع: أن يكفي ما يتموّل؛ لوقوع اسم الثواب عليه(1).

إذا عرفت هذا، فإنّه لا يتعيّن للثواب جنس بعينه من الأموال، بل الخيرة في ذلك إلى المتّهب.

تنبيه: إذا اعتبرنا في الثواب قدر قيمة الموهوب و اختلف قدر القيمة، احتمل اعتبار القيمة يوم القبض، و يوم بذل الثواب.

و للشافعيّة وجهان كهذين، و أظهرهما: الأوّل عندهم(2).

و إن زاد زيادة منفصلة، رجع فيه دون الزيادة.

و إن كان الموهوب تالفا، فلا رجوع عندنا، إلاّ مع شرط الثواب؛ لأنّها عين تلفت في يد مالكها.

و للشافعي قولان:

أصحّهما عندهم: أنّه يرجع بقيمته؛ لأنّه مملوك بعوض، فإذا تلف كان مضمونا، كالبيع.

و الثاني: لا يرجع بشيء، كالأب في هبة ولده(1).

و إن كان ناقصا و رجع فيه، لم يرجع بأرش النقصان عندنا.

و للشافعي قولان كما لو تلف(2).

و قيل: له أن يترك العين، و يطالبه بكمال القيمة(3).

الغرض منها ثواب الآخرة، لم تقتض ثوابا في الحال(1).

و بعضهم خرّج على القولين في هبة الأعلى من الأدنى أيضا(2).

تنبيه: كلّ موضع قلنا فيه بالثواب فإنّه لا يشترط فيه زيادة على قيمة العين الموهوبة.

و قال بعض الشافعيّة: لا بدّ من زيادة؛ لاقتضاء العادة الزيادة، فإنّ الواهب لو رضي به لباعه في السوق(3).

و ليس بجيّد.

الثواب؛ فلأنّه معاوضة مال بمال، كالبيع، و أمّا إذا قلنا: يقتضيه؛ فلأنّه إذا صحّ العقد و العوض الواجب مجهول فأولى أن يصحّ و هو معلوم، و لأنّ لفظ الهبة يقتضي التمليك، فإذا شرط فيه العوض صحّ، ألا ترى أنّه لو قال:

ملّكتك، و أطلق، كان هبة، و إذا شرط عوضا فيه صحّ، كذا هنا.

و الثاني: أنّه باطل، أمّا إذا اقتضت الهبة الثواب: فلأنّ مقتضاها ثواب غير معلوم و لا معيّن، فشرط المعلوم المعيّن يخالفه، و يخرج الهبة عن مقتضاها فلم تصح، كما إذا عقد النكاح بلفظ الهبة، و أمّا إذا لم تقتضه:

فلأنّ شرط العوض يخالف مقتضاها، و لأنّ لفظ الهبة يقتضي التبرّع، و الجمع بينه و بين شرط العوض مخلّ(1).

إذا عرفت هذا، فإذا شرط العوض المعيّن و قلنا بالصحّة - كما هو مذهبنا و أحد قولي الشافعيّة - فإنّها تكون هبة محضة عندنا؛ لأنّ مقتضى لفظ الهبة ذلك، و لا يجوز صرف الألفاظ عن حقائقها إلاّ بدليل و لم يثبت، و هو أحد وجهي الشافعيّة.

و الأظهر عندهم: أنّها تكون بيعا يثبت فيه الخياران، و يضمن فيه الدرك، و يستحقّ فيه الشفعة(2).

و الحقّ (عندنا)(3): أنّه لا خيار هنا و لا شفعة، و لا يلزم قبل القبض.».

ص: 76

و على القول الثاني للشافعي تثبت هذه الأحكام(1).

و له قولان في أنّ هذه الأحكام تثبت عقيب العقد أو عقيب القبض ؟ و الأوّل أظهر عندهم. و المرجع بهذين القولين إلى التردّد في كونه بيعا أو هبة ؟(2).

بينهما التساوي قدرا؛ لأنّ ذلك معاوضة، فلا يصحّ فيها التفاضل في الجنس الواحد من النقود.

و إن كان ذلك بعد التفرّق، فإن أثابه من غير جنس النقود جاز؛ لأنّ التصرّف في ذلك قبل القبض جائز، و إن أثابه من جنس النقود لم يجز، سواء كان من جنس الحليّ أو من غير جنسه، فإذا فعل بطلت الهبة؛ لأنّ العوض في ذلك يتعيّن بالإثابة، فيصير كأنّهما تبايعا الأثمان و تفرّقا قبل القبض(1).

و من قال بجواز الرجوع للأب فيما يهبه لولده لو وهب الأب من ابنه بثواب معلوم، فإن جعلنا العقد بيعا فلا رجوع، و إلاّ فله الرجوع(2).

و لو تصدّق على ولده بشيء و أقبضه، لم يكن له الرجوع عندنا باعتبارين، أحدهما: أنّ هبة ذي الرحم لازمة، و الثاني: أنّ الصدقة لا يجوز له الرجوع فيها بعد الإقباض.

و قال الشافعي: له أن يرجع(3). و سيأتي(4).

و أبو حنيفة وافقنا على المنع من الرجوع في الصدقة(5).6.

ص: 78

قبضه، و إن وهب له ما لا يعرف بعينه، كالدراهم و الدنانير، فلا يجوز، إلاّ أن يضعها على يد غيره و يشهد عليها؛ لأنّ الأب قد يتلف الذهب و الفضّة، و قد تهلك بغير سببه، فلا يتمكّن أن يشهد على شيء بعينه، و يصير الابن مدّعيا، فلا ينفع القبض شيئا(1).

و ليس بشيء.

بالعوض سليما.

دون الآخر، لم يرجع في حصّة من أثاب، و أنّه لو أثاب أحدهما عن نفسه و عن صاحبه و رضي به الواهب، لم يرجع على واحد منهما، ثمّ إن أثاب بغير إذن الشريك لم يرجع عليه، و إن أثاب بإذنه رجع بالنصف. هذا إذا كان الثواب ممّا يعتاد ثوابا لمثله، فإن زاد فهو متطوّع بالزيادة(1).

عدمه، و هو أحد وجهي الشافعيّة.

و الثاني: أنّ القول قول الواهب؛ لأنّه لم يعترف بزوال ملكه إلاّ ببدل(1).

و المعتمد: الأوّل.

ما عيّنه(1).

ب: لو بعث شخص إلى من مات أبوه ثوبا ليكفّنه فيه، لم يملكه الولد.

و قال بعض الشافعيّة: إن كان الميّت ممّن يتبرّك بتكفينه لديانة أو ورع، لم يملكه الولد حتى أنّه لا يجوز له إمساكه و تكفينه في غيره، و لو كفّنه في غيره وجب عليه ردّه إلى مالكه، و إن لم يكن كذلك ملكه الولد، و كان له إمساكه و تكفينه في غيره؛ لأنّه يكون إهداء للولد(2).

ج: لو بعث إليه هديّة في ظرف و العادة في مثل تلك الهديّة ردّ الظرف، لم يكن الظرف داخلا في الهديّة؛ قضاء للعرف، و إن كانت العادة تقتضي عدم الردّ كما في قواصر التمر، فهو هديّة، كالمظروف؛ للعادة.

و إذا لم يكن الظرف هديّة، كان أمانة في يد المهدى إليه، و ليس له استعماله في غير الهديّة، و أمّا في تلك الهديّة فإن اقتضت العادة التفريغ لزم تفريغه، و إن اقتضت التناول منه جاز التناول منه، و يكون كالمستعار.

د: لو أنفذ كتابا إلى غيره حاضر أو غائب و كتب فيه أن اكتب الجواب على ظهره، فعليه ردّه، و ليس له التصرّف فيه، و إلاّ فهو هديّة يملكها المكتوب إليه، و هو أحد قولي الشافعيّة، و الثاني: أنّه يبقى على ملك الكاتب، و للمكتوب إليه الانتفاع به على سبيل الإباحة(3) ، و هو حسن.

ه: هبة منافع الدار هل هي إعارة لها؟ الوجه: المنع، و للشافعيّة4.

ص: 84

وجهان(1).

و: إذا كانت الهبة فاسدة لم تثمر الملك للمتّهب عندنا، و به قال الشافعي(2) ، و يكون المال المقبوض مضمونا على المتّهب كالمقبوض بالبيع الفاسد، أو غير مضمون كالمقبوض في الهبة الصحيحة، للشافعي قولان(3) ، و الأقرب عندي: الثاني.

و قال أبو حنيفة: إنّ الهبة الفاسدة تفيد الملك للمتّهب(1).

ز: لا يشترط في القبض الفوريّة، فلو تراخى القبض عن العقد حكم بانتقال الهبة من حين القبض، لا من حين العقد، و ليس كذلك الوصيّة، فإنّه يحكم بانتقالها بالموت مع القبول و إن تأخّر.

ح: لو قال: وهبته كذا و لم أقبضه، كان القول قوله في عدم الإقباض؛ لأصالته، و للمقرّ له إحلافه إن ادّعى الإقباض.

و كذا لو قال: وهبته و ملّكته، ثمّ أنكر القبض؛ لإمكان أن يخبر عن وهمه.

خاتمة تتعلّق بالنحل:

النحل جمع نحلة، و هي العطيّة، قال اللّه تعالى: وَ آتُوا النِّساءَ صَدُقاتِهِنَّ نِحْلَةً (2) أي: عطيّة عن طيب نفس، و أكثر ما تستعمل في عطيّة الولد، يقال: نحل ولده نحلة.

و العطيّة مطلقا مندوب إليها مرغّب فيها، و هي للولد و ذي الرحم و القرابة أفضل، و الثواب بها أكثر.4.

ص: 85

قال اللّه تعالى: وَ آتَى الْمالَ عَلى حُبِّهِ ذَوِي الْقُرْبى وَ الْيَتامى (1) فبدأ بالقرابة.

و قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: «صدقتك على ذي رحمك صدقة و صلة»(2).

و قال: «أفضل الصدقة على ذي الرحم الكاشح(3)»(4).

و قال صلّى اللّه عليه و آله: «من سرّه أن ينسأ في أجله و يوسّع في رزقه فليصل رحمه»(5).

و روي أنّ زينب امرأة عبد اللّه بن مسعود كانت صناعا(6) و كانت تنفق على زوجها و ولده، فأتت النبي صلّى اللّه عليه و آله فقالت: يا رسول اللّه إنّ عبد اللّه و ولده شغلاني عن الصدقة، فقال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: «لك في ولدك أجران: أجر».

ص: 86

الصلة، و أجر الصدقة»(1).

و روي عن الصادق عليه السّلام: «أنّه لمّا حشرنا(2) من المدينة إلى المنصور ببغداد لبثنا شهرا لا نعبر عليه، فبعد شهر خرج إلينا الربيع الحاجب و قال:

أين هؤلاء العلويّة ؟ فقمنا إليه، فقال: ليدخل على أمير المؤمنين منكم اثنان، قال عليه السّلام فدخلت أنا و عبد اللّه بن الحسن فسلّمنا عليه، فقال لي: أنت الذي تعلم الغيب ؟ فقلت: لا يعلم الغيب إلاّ اللّه، فقال: أنت الذي يجبى إليك الخراج ؟ فقلت: الخراج يجبى إليك، فقال: أتدرون لم أتيت بكم ؟ قال عليه السّلام: فقلت: اللّه و رسوله أعلم، فقال: إنّما جئت بكم لأخرّب رباعكم(3) و أغوّر(4) قلبكم(5) و أنزلكم بالسراة(6) ، و لا أدع أحدا من أهل الحجاز و لا من أهل العراق يأتي إليكم، فإنّهم لكم مفسدة، قال عليه السّلام:

فقلت: يا أمير المؤمنين إنّ سليمان عليه السّلام أعطي فشكر، و إنّ أيّوب عليه السّلام ابتلي فصبر، و إنّ يوسف عليه السّلام ظلم فغفر، و أنت من نسل أولئك القوم، فاستحيى.

ثمّ قال: حدّثني الحديث الذي رويته لي منذ أوقات، قال عليه السّلام: فقلت له: روى أبي عن جدّي عن رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله أنّه قال: [إنّ اللّه عزّ و جلّ يقول:](7) أنا الرحمن خلقت الرحم، و شققت لها اسما من اسمي، فمنر.

ص: 87

وصلها وصلته، و من قطعها بتته.

فقال: لست أعني هذا، فقلت: روى أبي عن جدّي عن رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله أنّه قال: الرحم حبل متّصل ممدود من الأرض إلى السماء ينادي كلّ يوم: وصل اللّه من وصلني، و قطع من قطعني.

فقال: لست أعني هذا، فقلت: روى أبي عن جدّي عن رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله أنّه قال: إنّ ملكا (من ملوك بني إسرائيل كان قد بقي من عمره ثلاثون سنة فقطع رحمه فجعلها اللّه ثلاث سنين، و إنّ ملكا)(1) من ملوك بني إسرائيل كان قد بقي من عمره ثلاث سنين فوصل رحمه فجعلها اللّه ثلاثين سنة.

فقال المنصور: و اللّه لأصلنّ اليوم رحمي، أيّ البلاد أحبّ إليكم ؟ فقال الصادق عليه السّلام: المدينة، قال: فسرحنا إليها سراحا جميلا»(2).

و الأخبار متواترة أكثر من أن تحصى.

إذا عرفت هذا، فإنّه يستحبّ التسوية في العطيّة لأولاده، و لا يفضّل بعضا منهم على بعض، بل يسوّي بين جماعتهم، سواء كانوا ذكورا أو إناثا أو بالتفريق - و به قال الشافعي و مالك و أبو حنيفة و أبو يوسف(3) - لما رواه2:

ص: 88

ابن عباس أنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله قال: «سوّوا بين أولادكم في العطيّة، فلو كنت مفضّلا أحدا لفضّلت البنات»(1).

و قال شريح و أحمد و إسحاق و محمّد بن الحسن: المستحبّ أن يعطى الذكر مثل حظّ الأنثيين؛ لأنّ اللّه تبارك و تعالى قسّم الميراث على ذلك(2) ، و أولى ما اتّبع قسمة اللّه عزّ و جلّ(3).

و الفرق ظاهر؛ فإنّ الميراث يستحقّ بالرحم و التعصيب و غير ذلك، و لهذا يرث ابن العمّ من الأبوين دون العمّ من الأب عندنا، و عندهم يرث العمّ دون العمّة، و أمّا العطيّة فإنّها تستحبّ للرحم و القربى خاصّة، و ذلك يقتضي التسوية بين الذكر و الأنثى، كالإخوة من الأم، ألا ترى أنّ النفقة يستوي فيها الجدّ من الأب و الجدّ من الأم و إن افترقا في الميراث، فكذا العطيّة.

و لأنّ التفضيل يعطي العداوة، و يورث الشحناء بين الأولاد، كما جرى في قصّة يوسف عليه السّلام؛ لدلالة ذلك على رغبة الأب و زيادتها لبعض(4)».

ص: 89

على بعض، و ذلك يوجب الحسد، و يفضي إلى قطيعة الرحم، فمنع منه، كتزويج المرأة على عمّتها و خالتها.

و لأنّ نعمان بن بشير أتى أبوه به إلى النبيّ صلّى اللّه عليه و آله، فقال: إنّي نحلت ابني هذا غلاما، فقال النبيّ صلّى اللّه عليه و آله: «أكلّ ولدك نحلت مثل هذا؟» فقال: لا، فقال: «اردده»(1).

و روي أنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله قال له: «أتحبّ أن يكونوا لك في البرّ سواء؟» قال: نعم، قال: «فارجعه»(2).

أولى، و لأنّ كلّ من جاز له أن يسوّي بينهم في العطيّة جاز أن يفاضل، كالأجنبيّات، و لأنّ الهبة إذا صحّت لا يجب الرجوع فيها، كما لو سوّى بينهم.

و قال طاوس: لا تصحّ الهبة(1) ؛ لما تقدّم(2) في حديث النعمان بن بشير؛ لأنّه قال: «هذا جور»(3) و إذا كان جورا كان باطلا.

و قال أحمد و داود: يجب أن يسترجع ذلك(4).

و عن أحمد رواية أخرى: أنّه لا يصحّ(5) ؛ لأنّه قال في حديث النعمان ابن بشير: «فارجعه»(6).

و الخبر ممنوع، سلّمنا لكنّ المراد بالجور أنّه خارج عن السّنّة،0.

ص: 91

ألا ترى أنّه قال في خبر النعمان: «أشهد على هذا غيري» أمر بتأكيدها، و قوله: «ارجعه» إنّما أمره بذلك لأنّ الأب يجوز له أن يرجع فيما وهب عندهم(1)المصنّف - لابن أبي شيبة - 219:11-11036/220، و 17915/152:14، صحيح البخاري 206:3، صحيح مسلم 1242:3-13/1243، السنن الكبرى - للبيهقي - 176:6.(2) ، و أمره بذلك استحبابا، و على قولنا إنّما أمره لأنّ الهبة لم تكن مقبوضة؛ إذ ليس في الخبر ما يدلّ على الإقباض.

إذا عرفت هذا، فقد قال أحمد: إنّ الأب يأثم بالتفضيل، و يجب عليه التسوية بأحد أمرين: إمّا ردّ ما فضّل به البعض، أو إتمام نصيب الآخر؛ لما رواه النعمان بن بشير قال: تصدّق عليّ أبي ببعض ماله، فقالت أمّي عمرة بنت رواحة: لا أرضى حتى تشهد عليها رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله، فجاء بي إلى رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله ليشهده على صدقته، فقال: «أكلّ ولدك أعطيت مثله ؟» قال:

لا، قال: «فاتّقوا اللّه، و اعدلوا بين أولادكم» قال: فرجع أبي في تلك الصدقة(2) ، و في لفظ قال: «فاردده»(3) ، و في لفظ آخر: «فارجعه»(4)مسند أحمد 17911/337:5، صحيح مسلم 1243:3-17/1244، سنن ابن ماجة 2375/795:2، سنن أبي داود 3542/292:3، السنن الكبرى(5) ، و في لفظ: «لا تشهدني على جور»(6) ، و في لفظ: «فأشهد على هذا غيري»(6) ،رى

ص: 92

و في لفظ: «سوّ بينهم»(1) - (2).

و نحن نحمل هذه الرواية مع تسليمها على عدم الإقباض.

و ليس بشيء؛ لأنّ الأصل إباحة تصرّف الإنسان كيف شاء.

ميّتا فلا رجوع لها؛ لأنّها هبة لليتيم، و هبة اليتيم لازمة، كصدقة التطوّع(1).

و هذا كلّه ساقط عندنا؛ لأنّا لا نحرّم التفضيل في العطيّة، بل هو مكروه، و مع تحقّقه لا يجوز للأب الرجوع فيه إذا اقترنت الهبة بالإقباض.

و قال عليه السّلام: «إنّ دماءكم و أموالكم عليكم حرام كحرمة يومكم هذا في شهركم هذا في بلدكم هذا»(1).

و قال عليه السّلام: «كلّ أحد أحقّ بكسبه من والده و ولده و الناس أجمعين»(2).

و لأنّ ملك الابن تامّ على نفسه، فلم يجز انتزاعه منه، كالذي تعلّقت به حاجته.

و قال أحمد: للأب أن يأخذ من مال ولده ما شاء، و يملكه مع حاجة الأب إلى ما يأخذه و مع عدم حاجته، سواء كان الولد صغيرا أو كبيرا بشرطين، أحدهما: أن لا يجحف بالابن و لا يضرّ به، و لا يأخذ شيئا تعلّقت به حاجته، و الثاني: أن لا يأخذ من مال ولده فيعطيه الآخر؛ لأنّه ممنوع من تخصيص بعض ولده بالعطيّة من مال نفسه فلأن يمنع من تخصيصه بما أخذه من مال ولده الآخر أولى؛ لما روت عائشة قالت: قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: «إنّ أطيب ما أكلتم من كسبكم، و إنّ أولادكم من كسبكم»(3).

و جاء رجل إلى النبيّ صلّى اللّه عليه و آله، فقال: إنّ أبي اجتاح مالي(4) ، فقال: «أنتة،

ص: 96

و مالك لأبيك»(1).

و جاء رجل إلى رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله، فقال: إنّ لي مالا و عيالا و لأبي مالا و عيالا و أبي يريد أن يأخذ مالي، فقال النبيّ صلّى اللّه عليه و آله: «أنت و مالك لأبيك»(2).

و لأنّ اللّه تعالى جعل الولد موهوبا لأبيه، فقال: وَ وَهَبْنا لَهُ إِسْحاقَ وَ يَعْقُوبَ (3) و قال: وَ وَهَبْنا لَهُ يَحْيى (4) و قال زكريّا: فَهَبْ لِي مِنْ لَدُنْكَ وَلِيًّا (5) و قال إبراهيم عليه السّلام: اَلْحَمْدُ لِلّهِ الَّذِي وَهَبَ لِي عَلَى الْكِبَرِ إِسْماعِيلَ وَ إِسْحاقَ (6) و ما كان موهوبا له كان له أخذ ماله، كعبده(7).

و الجواب: ليس المراد بذلك الحقيقة، بل تعظيم الأب و حكمه على الابن و تواضع الابن له.

و قال أحمد: ليس للولد المطالبة بدين له على أبيه؛ لأنّ رجلا جاء إلى النبيّ صلّى اللّه عليه و آله بأبيه يقتضيه دينا عليه، فقال: «أنت و مالك لأبيك»(1)(2).

و قد بيّنّا أنّ المراد به التعظيم و الطاعة من الولد له بحيث لا يدخل الولد في العقوق.

و لو مات الابن، كان لورثته المطالبة به عندنا - خلافا لأحمد حيث منع؛ لأنّ مورّثهم ليس له المطالبة فهم أولى(3) - لما بيّنّاه من جواز المطالبة.

و لو مات الأب، رجع الابن في تركته بدينه - و به قال أحمد(4) - لأنّ دينه عليه لم يسقط عن الأب، و إنّما تأخّرت المطالبة.

و عن أحمد رواية أخرى: أنّه إذا مات الأب بطل دين الابن على الأب(5).

لأنّه لا يملك التصرّف بما لا حظّ للصغير فيه، و ليس من الحظّ إسقاط دينه و لا عتق عبده و لا هبة ماله(1).

و لو وطئ الأب جارية ابنه قبل أن يتملّكها، فعل حراما، فإن تملّكها لم يجز له وطؤها قبل الاستبراء، قاله أحمد؛ لأنّه ابتداء ملك، فوجب الاستبراء فيه، كما لو اشتراها(2).

و ليس بجيّد؛ لأنّ الاستبراء ليس واجبا إلاّ في محلّ توهّم وطئ المالك الأوّل لها، و هنا إن حصل الوطء حرمت مؤبّدا، و إن لم يحصل حلّت من غير استبراء.

لا يقال: يستبرئها؛ لجواز وطئ غير الابن لها.

لأنّا نقول: لو وجب ذلك لكان يجب مع كون المالك امرأة أو من أخبر باستبرائها.

و لو كان الولد قد وطئها، لم تحل على الأب؛ لأنّها صارت بمنزلة حليلة ابنه، فإن فعل عالما بالتحريم وجب عليه الحدّ.

و قال أحمد: لا يجب؛ لشبهة الملك، فإنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله أضاف مال الولد إلى الأب، فقال: «أنت و مالك لأبيك»(3)(4).

و لو ولدت منه، لم تصر أمّ ولد، و لا يكون ولده الذكر حرّا.

خلافا لأحمد فيهما؛ حيث قال: تصير أمّ ولد، و يكون الولد حرّا؛ لأنّه من وطء انتفى عنه الحدّ فيه؛ للشبهة(5).

قال: و ليس للابن مطالبة الأب بشيء من قيمتها و لا قيمة ولدها6.

ص: 99

و لا مهرها(1).

و في تعزير الأب له روايتان:

إحداهما: يعزّر؛ لأنّه وطئ وطأ محرّما، أشبه ما لو وطئ جارية مشتركة بينه و بين غيره.

و الثانية: لا يعزّر؛ لأنّه لا يقتصّ منه بالجناية على ولده، فلا يعزّر بالتصرّف في ماله(2).

و ليس لغير الأب الأخذ من مال غيره إلاّ بإذنه إجماعا.

و لا يصحّ قياس غير الأب عليه عند أحمد أيضا؛ لأنّ للأب ولاية على ولده و ماله إذا كان صغيرا، و له شفقة تامّة و حقّ متأكّد، و لا يسقط ميراثه بحال(3).

و الأم لا تأخذ؛ لأنّه لا ولاية لها، و الجدّ أيضا؛ لأنّ شفقته قاصرة عن شفقة الأب، و يحجب به في الميراث و في ولاية النكاح عندهم(4).

و ليس لغيرهما من الأقارب و الأجانب الأخذ بطريق التنبيه؛ لأنّه إذا امتنع الأخذ في حقّ الأمّ و الجدّ مع مشاركتهما للأب في بعض المعاني فغيرهما ممّن لا يشارك الأب في ذلك أولى.6.

ص: 100

و استنزلوا الرزق بالصدقة، فإنّها تفكّ من بين لحيي سبعمائة شيطان، و ليس شيء أثقل على الشيطان من الصدقة على المؤمن، و هي تقع في يد الربّ تبارك و تعالى قبل أن تقع في يد العبد»(1).

و الأخبار في ذلك أكثر من أن تحصى.

و عن عائشة أنّها قالت: يا رسول اللّه، إنّ لي جارين فإلى أيّهما أهدي ؟ فقال: «إلى أقربهما منك بابا»(1).

و من طريق الخاصّة: ما رواه الصدوق عن النبيّ صلّى اللّه عليه و آله أنّه سئل أيّ الصدقة أفضل ؟ قال: «على ذي الرحم الكاشح»(2).

و قال عليه السّلام: «لا صدقة و ذو رحم محتاج»(3).

و قال عليه السّلام: «الصدقة بعشرة، و القرض بثمانية عشر، و صلة الإخوان بعشرين، و صلة الرحم بأربعة و عشرين»(4).

و كذا الصدقة المفروضة و الكفّارات صرفها إلى الأقارب أولى إذا [كانوا](5) بصفة الاستحقاق و لا يلزمه نفقتهم.

و الأولى أن يبدأ بذي الرحم المحرم، كالإخوة و الأخوات و الأعمام و الأخوال، و يقدّم منهم الأقرب فالأقرب، و الزوج و الزوجة ملحقان بذلك، ثمّ يبدأ بذي الرحم غير المحرم، كأولاد الأعمام و أولاد الأخوال، ثمّ بالمحرم بالرضاع، ثمّ بالمحرم بالمصاهرة، ثمّ بالمولى - قال بعض الشافعيّة: من الأعلى و من الأسفل(6) - ثمّ بالجار.

و إذا كان في البلد أقارب و أجانب مستحقّون، فالأقارب أولى و إن كان2.

ص: 103

الأجانب أقرب منزلا.

و إن كان الأقارب خارجين من البلد، فإن منعنا من نقل الصدقة بأن تكون واجبة فالأجانب أولى، و إلاّ فالأقارب الخارجون.

و كذا في أهل البادية إذا اعتبرنا مسافة القصر، إن كان الأجانب و الأقارب دون مسافة القصر فالأقارب أولى و إن كانت دورهم أبعد.

و كذا لو كانوا جميعا فوق مسافة القصر.

و إن كان الأجانب دون مسافة القصر و الأقارب فوقها، إن منعنا نقل الصدقات فالأجانب أولى، و إلاّ فالأقارب أولى.

الشهور، و جعل لمن تطوّع [فيه](1) بخصلة من خصال الخير و البرّ كأجر من أدّى فريضة من فرائض اللّه عزّ و جلّ، و من أدّى فيه فريضة من فرائض اللّه عزّ و جلّ كان كمن أدّى سبعين فريضة فيما سواه من الشهور، و هو شهر الصبر، و إنّ الصبر ثوابه الجنّة، و هو شهر المواساة، و هو شهر يزيد اللّه فيه رزق المؤمن، و من فطّر فيه مؤمنا صائما كان له بذلك عند اللّه عتق رقبة و مغفرة لذنوبه فيما مضى، فقيل له: يا رسول اللّه ليس كلّنا يقدر على أن يفطّر صائما، فقال: إنّ اللّه تبارك و تعالى كريم يعطي هذا الثواب منكم من لم يقدر إلاّ على مذقة(2) من لبن يفطّر بها صائما، أو شربة من ماء عذب أو تميرات لا يقدر على أكثر من ذلك، و من خفّف فيه عن مملوكه خفّف اللّه عزّ و جلّ عليه حسابه، و هو شهر أوّله رحمة، و وسطه مغفرة، و آخره إجابة و العتق من النار، و لا غنى بكم فيه عن أربع خصال: خصلتين ترضون اللّه بهما، و خصلتين لا غنى بكم عنهما، أمّا اللّتان ترضون اللّه بهما فشهادة أن لا إله إلاّ اللّه و أنّي رسول اللّه، و أمّا اللّتان لا غنى بكم عنهما فتسألون اللّه فيه حوائجكم و الجنّة، و تسألون اللّه فيه العافية و تتعوّذون به من النار»(3).

الكراهة الشديدة؛ لما في ذلك من التعرّض للحاجة و سؤال الناس، و هو شديد الكراهة. و هو أحد وجوه الشافعيّة(1) ؛ لقوله تعالى: وَ لا تَبْسُطْها كُلَّ الْبَسْطِ (2) و قال تعالى: وَ الَّذِينَ إِذا أَنْفَقُوا لَمْ يُسْرِفُوا وَ لَمْ يَقْتُرُوا (3).

و لما رواه العامّة أنّ رجلا جاء إلى رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله بمثل البيضة من الذهب و قال: يا رسول اللّه، خذها فهي صدقة و ما أملك غيرها، فأعرض عنه رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله، إلى أن أعاد القول مرّات، ثمّ إنّه أخذها و رماه بها رمية لو أصابته لأوجعته، ثمّ قال: «يأتي أحدكم بما يملك فيقول: هذه صدقة ثمّ يقعد يتكفّف وجوه الناس، خير الصدقة ما كان عن ظهر غنى»(4).

و من طريق الخاصّة: ما رواه ابن بابويه عن رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله أنّه قال:

«أفضل الصدقة صدقة عن(5) ظهر غنى»(6).

و عن الصادق عليه السّلام قال: «ضمنت لمن اقتصد أن لا يفتقر، و قال اللّه عزّ و جلّ: يَسْئَلُونَكَ ما ذا يُنْفِقُونَ قُلِ الْعَفْوَ (7) و العفو: الوسط، و قال اللّه عزّ و جلّ: وَ الَّذِينَ إِذا أَنْفَقُوا لَمْ يُسْرِفُوا وَ لَمْ يَقْتُرُوا وَ كانَ بَيْنَ ذلِكَ9.

ص: 106

قَواماً (1) و القوام: الوسط»(2).

و عن الوليد بن صبيح قال: كنت عند أبي عبد اللّه الصادق عليه السّلام فجاءه سائل فأعطاه ثمّ جاءه آخر فأعطاه ثمّ جاءه آخر فأعطاه ثمّ جاءه آخر فقال:

«وسّع اللّه عليك» ثمّ قال: «إنّ رجلا لو كان له مال يبلغ ثلاثين ألفا أو أربعين ألف درهم ثمّ شاء أن لا يبقي منها شيئا إلاّ وضعه في حقّ لفعل فيبقى لا مال له فيكون من الثلاثة الذين يردّ دعاؤهم» قال: قلت: من هم ؟ قال:

«أحدهم: رجل كان له مال فأنفقه في [غير] وجهه ثمّ قال: يا ربّ ارزقني، فيقول اللّه عزّ و جلّ: ألم أرزقك ؟ و رجل يجلس في بيته و لا يسعى في طلب الرزق و يقول: يا ربّ ارزقني، فيقول اللّه عزّ و جلّ: ألم أجعل لك سبيلا إلى طلب الرزق ؟ و رجل له امرأة تؤذيه فيقول: يا ربّ خلّصني منها، فيقول اللّه عزّ و جلّ: ألم أجعل أمرها بيدك ؟»(3).

و الثاني للشافعيّة: أنّه لا يكره ذلك، بل يستحبّ.

و الثالث: أنّه إن كان المتصدّق قويّا يجد من نفسه قوّة الصبر على المضايقة فيستحبّ له التصدّق بالجميع، و إلاّ لم يستحب، بل يستبقي لنفسه ما يتعلّل به(4).

إذا عرفت هذا، فإنّه يكره التصدّق بالشيء الرديء و ما فيه شبهة؛ لقوله تعالى: لَنْ تَنالُوا الْبِرَّ حَتّى تُنْفِقُوا مِمّا تُحِبُّونَ (5).2.

ص: 107

فيسكنهم في الوسيلة حيث لا يحجبون عن محمّد و أهل بيته صلوات اللّه عليهم أجمعين»(1).

و روى العامّة عن الصادق عليه السّلام عن أبيه الباقر عليه السّلام أنّه كان يشرب من سقايات بين مكة و المدينة، فقيل له: أتشرب من الصدقة ؟ فقال: «إنّما حرم علينا الصدقة المفروضة»(2).

و الثاني للشافعي: أنّ الصدقة المندوبة محرّمة عليهم؛ لظاهر قوله عليه السّلام: «إنّا أهل بيت لا تحلّ لنا الصدقة»(3)(4).

إذا عرفت هذا، فالوجه: أنّ الصدقة المندوبة محرّمة على النبيّ صلّى اللّه عليه و آله؛ لما فيها من الغضّ و النقص و تسلّط المتصدّق، و علوّ مرتبته على المتصدّق عليه، و منصب النبوّة أرفع من ذلك و أجلّ و أشرف.

و لقوله عليه السّلام: «إنّا أهل بيت لا تحلّ لنا الصدقة»(5).

و هو أحد وجهي الشافعيّة؛ للخبر(6).

و الثاني: أنّها لا تحرم عليه؛ لأنّ الهديّة لا تحرم عليه، فكذا الصدقة(7).2.

ص: 109

و الفرق ظاهر.

و أمّا الأئمّة المعصومون من آله عليهم السّلام فالوجه: إلحاقهم به عليه السّلام في علوّ المنزلة و ارتفاعهم عن منقصة التصدّق من الغير، و لأنّ الواجبة حرّمت عليهم لعلوّ مرتبتهم عن أوساخ الناس، فالمندوبة كذلك؛ لمشاركتها في هذا المعنى.

نعم، يجوز لهم قبول الهديّة، كما قبلها النبيّ صلّى اللّه عليه و آله(1).

و لو نذر أن يتصدّق بشيء، فالأولى تحريمها على الغني؛ لأنّها صارت واجبة، فصار مصرفها مصرف الصدقات المفروضة، أمّا لو نذر أن يتصدّق على الأغنياء صحّ نذره و لزمه؛ لأنّه نذر في معروف.

ثمّ إن كانوا معيّنين لم يجز العدول إلى غيرهم، و لو لم يكونوا معيّنين احتمل جواز الصرف إلى غير(1) الأغنياء؛ لأنّهم أكثر استحقاقا.

و قد عرفت أنّ صدقة السرّ أفضل، أمّا لو اتّهم بترك المواساة أو قصد بالإظهار متابعة الناس له في ذلك و اقتداءهم به فالأولى الإظهار؛ دفعا للتهمة و تحريضا على نفع الفقراء.

و قال الشافعي و أحمد: يجوز الرجوع في الصدقة كما يجوز في الهبة و إن عوّض إذا كان ولده، و إن كان أجنبيّا لم يجز(1)سورة البيّنة: 5.(2).

و يشترط في القبض إذن المتصدّق، فلو قبض من غير إذن كان لاغيا، و لم تنتقل الصدقة إلى [المتصدّق عليه](3).

و يشترط فيها نيّة التقرّب؛ لأنّها طاعة و عبادة، و قد قال اللّه تعالى:

وَ ما أُمِرُوا إِلاّ لِيَعْبُدُوا اللّهَ مُخْلِصِينَ (3) و الإخلاص: التقرّب.5.

ص: 112

و من طريق الخاصّة: قول الصادق عليه السّلام: «ستّة تلحق المؤمن بعد وفاته: ولد يستغفر له، و مصحف يخلفه، و غرس يغرسه، و بئر يحفرها، و صدقة يجريها، و سنّة يؤخذ بها من بعده»(1).

و قال النبيّ صلّى اللّه عليه و آله: «حبّس الأصل و سبّل الثمرة»(2).

و اشتهر اتّفاق الصحابة على الوقف قولا و فعلا.

قال جابر: لم يكن أحد من أصحاب النبيّ صلّى اللّه عليه و آله ذو مقدرة إلاّ وقف(3).

و لم ير شريح الوقف، و قال: لا حبس عن فرائض اللّه(4).

قال أحمد: و هذا مذهب أهل الكوفة(5). و هو خلاف الإجماع من الصحابة.

إذا عرفت هذا، فالوقف تحبيس الأصل و تسبيل الثمرة.

مات رجع فيه ورثته، إلاّ أن يرضوا به بعد موته فيلزم، أو يحكم بلزومه حاكم(1).

و حكى بعض العامّة عن عليّ عليه السّلام و ابن مسعود و ابن عباس مثل قول أبي حنيفة؛ لأنّ عبد اللّه بن زيد صاحب الأذان جعل حائطا له صدقة و جعله إلى رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله، فجاء أبواه إلى رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله، فقالا: يا رسول اللّه، لم يكن لنا عيش إلاّ هذا الحائط، فردّه رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله، ثمّ ماتا فورثهما(2) ، و لأنّه أخرج ماله على وجه القربة من ملكه، فلا يلزم بمجرّد القول، كالصدقة(3).

و هذا القول مخالف للسّنّة الثابتة عن رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و إجماع الصحابة، فإنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله قال للواقف في وقفه: «لا يباع أصلها و لا يبتاع و لا يوهب و [لا يورث](4)»(5) ، و الصدقة و الهبة نحن نقول بموجبهما، فإنّهما لا يلزمان إلاّ بالقبض عندنا، كالوقف.6.

ص: 115

و قال الشافعي و أبو يوسف و عامّة الفقهاء: إنّ الوقف يلزم بمجرّد العقد من غير إقباض، و لم يجعلوا القبض شرطا في صحّة العقد(1) و لا في لزومه؛ لأنّه تبرّع يمنع البيع و الهبة [و الميراث](2) فلزم بمجرّده، كالعتق(3).

و الفرق: أنّ العتق ليس عقدا، و لا يفتقر إلى قبول و لا قبض. سلّمنا، لكن المعتق قد ملّك العبد نفسه المقبوضة له حقيقة، فافترقا.

لعدم الشرط و هو العقد.

و قال أبو حنيفة: إذا صلّى فيه واحد صار مسجدا، و إذا دفن فيه ميّت واحد صار مقبرة و تمّ الوقف و إن لم يوجد فيه شيء من ألفاظ الوقف(1).

و ليس بجيّد؛ لما تقدّم(2).

و لو تلفّظ بالوقف و لم يحصل الإقباض و لو بصلاة واحد أو دفن واحد أو قبض حاكم الشرع، لم يصر وقفا عندنا على ما سلف(3).

إذا عرفت هذا، فهل يصير مسجدا بقوله: قد جعلته مسجدا؟ ظاهر كلام بعض الشافعيّة: أنّه يصير وقفا بذلك و إن لم يأت بشيء من ألفاظ الوقف الصريحة و الكناية(4).

و المشهور بينهم: أنّه لا يصير وقفا بذلك(5) ، و هو المعتمد؛ لأنّه وصفه بما هو موصوف به، قال عليه السّلام: «جعلت لي الأرض مسجدا»(6).

نعم، لو قال: جعلته مسجدا للّه، فالأقوى: أنّه يصير مسجدا؛ لأنّه يقوم مقام لفظ الوقف، لإشعاره بالمقصود و اشتهاره به.4.

ص: 117

و لو قال: وقفتها على صلاة المصلّين، و هو يريد جعلها مسجدا، فالأقرب: أنّها تصير مسجدا مع الإقباض.

أقوال الشافعي(1) ؛ لقوله عليه السّلام: «حبّس الأصل و سبّل الثمرة»(2).

و في بعض أقواله: إنّها كناية؛ لأنّها لم تشتهر اشتهار الوقف(3).

فقد حصل للشافعي هنا أربعة أقوال:

الأوّل: كلّ واحد من الثلاثة - و هي: وقفت، و حبّست، و سبّلت - صريح في الوقف لا يفتقر إلى قرينة في دلالتها عليه، و هو أشهرها.

الثاني: الجميع كنايات.

الثالث: الصريح وحده الوقف خاصّة، و أمّا لفظة الحبس و التسبيل فكنايتان.

الرابع: الكناية التسبيل وحده، و أمّا لفظتا الوقف و الحبس فصريحتان(4).

و أمّا ألفاظ الكناية فثلاثة: تصدّقت، و حرّمت، و أبّدت.

أمّا «تصدّقت» فليس صريحا؛ فإنّ هذا اللفظ على تجرّده إنّما يستعمل في التمليك المحض، و يستعمل كثيرا في الزكوات و الهبات، و إنّما يصير لفظا دالاّ على الوقف لو قرن به ما يخصّصه به و يجعله دليلا عليه، و ذلك المقترن الزائد عليه إمّا لفظ أو نيّة.

أمّا اللفظ فأن يقترن به بعض الألفاظ السابقة، مثل أن يقول: صدقة محبّسة أو موقوفة أو محرّمة، أو اقترن به ذكر حكم الوقف، مثل أن يقول:

صدقة لا تباع و لا توهب، التحق بالصريح؛ لانصرافه بما ذكر عن التمليك المحض، و هو أظهر وجوه الشافعيّة.4.

ص: 119

و الثاني: أنّه لا يكفي قوله: صدقة محرّمة أو مؤبّدة، بل لا بدّ من التقييد بأنّها لا تباع و لا توهب.

و الثالث: أنّه لا شيء من الألفاظ يلحقه بالصريح؛ لأنّه صريح في التمليك الذي يخالف مقصوده مقصود الوقف، فلا ينصرف إلى غيره بقرينة لا استقلال لها(1).

و أمّا النيّة فينظر إن أضاف اللفظ إلى جهة عامّة بأن قال: تصدّقت بهذا على المساكين، و نوى الوقف، فالأقرب: أنّها تلحق اللفظ بالصريح، و يكون وقفا، و هو أصحّ وجهي الشافعيّة، و الثاني: أنّها لا تلحق اللفظ بالصريح؛ لأنّها لا تلتحق باللفظ في الصرف عن الصريح إلى غيره(2).

و إن أضاف إلى معيّن فقال: تصدّقت عليك، أو قاله لجماعة معيّنين، لم يكن وقفا على الأقوى - نعم، لو نوى الوقف صار وقفا فيما بينه و بين اللّه تعالى، و لا يصير وقفا في الحكم، قاله الشيخ رحمه اللّه(3) ، فإذا أقرّ بأنّه نوى الوقف صار وقفا في الحكم - و هو أصحّ وجهي الشافعيّة(4) ، بل ينفذ فيما هو صريح فيه، و هو محض التمليك.

و يحتمل قويّا أن يكون تجريد لفظ الصدقة عن القرائن اللفظيّة إن أمكن فرضه في الجهات العامّة - مثل أن يقول: تصدّقت على فقراء المسلمين - فلا يمكن فرضه في التصدّق على شخص أو جماعة معيّنين إذا لم نجوّز الوقف المنقطع، فإنّه يحتاج إلى بيان المصارف بعد التعيين،4.

ص: 120

و حينئذ المأتيّ به لا يحتمل إلاّ الوقف، كما أنّ قوله: «تصدّقت به صدقة محرّمة أو موقوفة» لا يحتمل إلاّ الوقف.

و أمّا «حرّمت هذه البقعة للمساكين، أو أبّدتها، أو داري محرّمة، أو مؤبّدة» فالأقرب: أنّها كناية إن انضمّ إليها قرينة تدلّ على الوقف صارت كالصريح، و إلاّ فلا.

و قالت الشافعيّة: إن جعلنا لفظة «وقفت و حبّست و سبّلت» كناية، فكذا هنا، و إن جعلناها صريحة، فوجهان:

أحدهما: أنّ التحريم و التأييد أيضا صريحان؛ لإفادتهما الغرض، و استعمالهما كالتحبيس و التسبيل.

و أظهرهما: المنع؛ لأنّهما لا يستعملان مستقلّين، و إنّما يؤكّد بهما شيء من الألفاظ المتقدّمة(1).

للضيف، و وضع ماء في حبّ على قارعة الطريق، و نثار شيء على الناس، و دخول الحمّام و استعمال مائه من غير إذن مباح بدلالة الحال(1) ضعيف؛ للفرق، فإنّ العرف قاض في ذلك بالإباحة، أمّا الوقف فعقد يفتقر إلى الإيجاب و القبول، و له شرائط لا يكفي فيها القرائن ما لم يكن هناك لفظ يدلّ عليه.

قال الشيخ رحمه اللّه عقيب نقل كلام العامّة: و الذي يقوى في نفسي أنّ صريح الوقف قول واحد، و هو «وقفت» لا غير، و به يحكم بالوقف، فأمّا غيره من الألفاظ فلا يحكم به إلاّ بدليل(2).

اشتراط القبول؛ لأنّه يبعد دخول عين أو منفعة في ملكه من غير رضاه، و هو أصحّ وجهي الشافعيّة(1).

و على هذا فليكن القبول متّصلا بالإيجاب، كما في البيع و الهبة.

و الوجه الثاني للشافعيّة: أنّه لا يشترط، و استحقاق الموقوف عليه للمنفعة كاستحقاق العتيق منفعة نفسه بالعتق(2).

و قال بعض الشافعيّة: لا يحتاج لزوم الوقف إلى القبول، لكن لا يملك غلّته إلاّ باختيار، و يكفي في الدلالة على الاختيار الأخذ(3).

و قال بعضهم: الخلاف في اشتراط القبول إنّما هو فيما إذا قلنا: إنّ الوقف ينتقل الملك فيه إلى الموقوف عليه، فأمّا إذا قلنا بانتقاله إلى اللّه تعالى، أو قلنا ببقائه للواقف، فلا يشترط.

أمّا على الأوّل: فإلحاقا له بالإعتاق.

و أمّا على الثاني: فلأنّه إذا احتمل كون المنافع و الفوائد معدومة و مجهولة لم يبعد أن يحتمل ترك القبول، و سواء شرطنا القبول أو لم نشرطه، فلو ردّ بطل حقّه كما في الوصيّة، و كالوكالة ترتدّ بالردّ و إن لم نشترط القبول(4).

و قال بعض الشافعيّة: لا يرتدّ بردّه؛ لأنّه دخل في ملكه بمجرّد الإيقاع(5).4.

ص: 123

و لو ردّ ثمّ رجع، قال بعض الشافعيّة: إن رجع قبل حكم الحاكم بردّه إلى غيره كان له، و إن حكم الحاكم به لغيره بطل حقّه(1).

هذا في البطن الأوّل، و أمّا في البطن الثاني و الثالث فلا يشترط قبولهم؛ لأنّ استحقاقهم لا يتّصل بالإيجاب، و هو مذهب الشافعي(2).

و لا يرتدّ الوقف بردّهم؛ لأنّ قبولهم لا يعتبر، و الوقف قد ثبت و لزم، فيبعد انقطاعه، و هو أحد وجهي الشافعيّة، و الثاني: أنّه يرتدّ بردّ البطن الثاني، و يشترط قبولهم أيضا(3).

و خلاف الشافعيّة في أنّه هل يشترط قبول البطن الثاني و الثالث ؟ و هل يرتدّ الوقف بردّهم ؟ مبنيّ على أنّ أهل البطن الثاني و من بعده هل يتلقّون الحقّ من الواقف أو من البطن الأوّل ؟ إن قلنا بالأوّل، فقبولهم و ردّهم كقبول الأوّلين و ردّهم، و إن قلنا بالثاني، لم يعتبر قبولهم و ردّهم، كما في الميراث(4).

و لا يبعد عندهم أن لا يتّصل الاستحقاق بالإيجاب و مع ذلك يعتبر القبول كالوصيّة(5).

و المغايرة للموقوف عليه، فلا يصحّ وقف الصبي و إن كان مميّزا و بلغ عشر سنين على الأصحّ؛ لأنّه مسلوب التصرّف في غير الوقف فكذا فيه، و لأنّ القلم مرفوع عنه(1) ، فلا أثر لفعله، و إلاّ لكان مؤاخذا عليه.

و على قول من جوّز صدقة من بلغ عشرا ينبغي القول بجواز وقفه؛ لأنّ الوقف نوع من الصدقة.

و لا يصحّ وقف المجنون إجماعا؛ لسلب التكليف عنه، و عدم اعتبار عبارته في نظر الشرع.

و لو كان الجنون يعتوره أدوارا، صحّ وقفه حال إفاقته و الوثوق بكمال عقله، فإن ادّعى جنونه حالة الوقف قدّم قوله فيه.

و لا يصحّ وقف المكره؛ لأنّ الإكراه مناف للاختيار، و الفعل في الحقيقة صادر عن غيره، و إنّما هو آلة فيه.

و يتحقّق الإكراه بالخوف على النفس أو المال و إن قلّ، أو على العرض إن كان من أهل الاحتشام.

و لا يصحّ وقف غير القاصد له، كالسكران و المغمى عليه و اللاعب و العابث و الساهي و الغافل و النائم؛ لأصالة بقاء الملك على مالكه.

و لا يصحّ وقف العبد و الأمة؛ لأنّهما لا يملكان شيئا، و هما مسلوبا التصرّف، و لأنّ المملوك لا يصحّ أن يملك نفسه فلا يصحّ أن يملك غيره،5.

ص: 125

فإنّ من سلب التصرّف في نفسه كان سلب تصرّفه في غيره أولى، قال اللّه تعالى: ضَرَبَ اللّهُ مَثَلاً عَبْداً مَمْلُوكاً لا يَقْدِرُ عَلى شَيْءٍ (1) و قال تعالى: هَلْ لَكُمْ مِنْ ما مَلَكَتْ أَيْمانُكُمْ مِنْ شُرَكاءَ فِي ما رَزَقْناكُمْ (2).

قال: و لا بأس على من وليها أن يأكل منها أو يطعم صديقا غير متموّل فيه، و كان الوقف في يده إلى أن مات، و لأنّه لو وقف عامّا كالمسجد و السقاية، كان له الانتفاع به، فكذا هنا(1).

و جعل الشيء وقفا على نفسه غير صحيح؛ لما بيّنّا من أنّ الداخل في الملك لا يصلح دخوله فيه؛ لأنّه تحصيل الحاصل، و فعل عمر لا حجّة فيه، مع أنّا نقول بموجبه، فإنّ شرط نفع المتولّي جائز، و دخوله في الوقف العامّ ليس بالقصد الأوّل.

و قال بعض الشافعيّة: يصحّ الوقف، و يلغو شرطه و إضافته إلى نفسه؛ بناء على أنّه لو اقتصر على قوله: «وقفت» صحّ الوقف(2).

و كذا لو وقف على من لا يجوز الوقف عليه مطلقا ثمّ على من يجوز، مثل: أن يقف على المعدوم ثمّ على الموجود.

و لو وقف على غيره ممّن يصحّ الوقف عليه و شرط أن يقضي من ريع الوقف زكاته و ديونه و أن يخرج منه ما يحتاج إليه في نفقته و إدرار مؤونته، لم يصح؛ لأنّه وقف منه على نفسه و غيره.

و للشافعي القولان(3).

و كذا لو شرط أن يأكل من ثماره أو ينتفع به.4.

ص: 127

و بالجواز قال أحمد و الشافعي في أحد القولين(1) ؛ لأنّ في صدقة رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله أن يأكل أهله منها بالمعروف غير المنكر(2) ، و لأنّ عثمان وقف بئر رومة، و قال: دلوي فيها كدلاء المسلمين(3).

و حديث رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله ليس دليلا على الدعوى؛ لأنّا نجوّز أن يقف الإنسان على أهله و أولاده و أن يشترط نفعهم في الوقف، و دعواهم جواز وقف الإنسان على نفسه أو عود الوقف إليه أو بعض منافعه.

و حديث عثمان ليس حجّة؛ لأنّ قوله لا عبرة به. سلّمنا، لكن ذلك ليس على سبيل الاشتراط، و لكنّه أخبر أنّ للواقف أن ينتفع بالأوقاف العامّة، كالصلاة في البقعة التي جعلها مسجدا و ما أشبهه.

و كذا إذا وقف على الفقراء و صار فقيرا، كان له المشاركة لهم في النفع، أو وقف على الفقهاء و صار منهم - و هو أحد وجهي الشافعيّة؛ بناء على القول بالمنع من وقفه على نفسه(4) -؛ لأنّه لم يقصد نفسه حالة الوقف، و إنّما وجدت فيه الجهة التي وقف عليها بعد خروجه عن ملكه و دخوله في تلك الجهة، فجاز له الأخذ؛ لأنّه صار أجنبيّا من الوقف، كغيره.

و الثاني: المنع من تناوله منه؛ لأنّ مطلق الوقف ينصرف إلى غير4.

ص: 128

الواقف(1).

و ليس بجيّد؛ لأنّ مطلق الوقف على الفقراء ينصرف إلى غير الغني، مع أنّ الغني حالة الوقف لا يدخل فيه، فإن افتقر دخل، كذا هنا.

إذا ثبت هذا، فنقول: الوقف إن كان على شخص معيّن أو على أشخاص معيّنين، وجب أن يكون الموقوف عليه أهلا لتملّك الوقف؛ لأنّ الوقف إمّا هو تمليك العين و المنفعة إن قلنا: إنّ الوقف يملكه الموقوف عليه، و إمّا تمليك منفعة إن لم نقل به، فلا يصحّ الوقف على المعدوم ابتداء، و يجوز تبعا، فلو وقف على من سيولد له ابتداء لم يصح؛ إذ لا مصرف للوقف هنا.

نعم، يصحّ تبعا، كما يقف على ولده الموجود ثمّ على من سيولد له، سواء رتّب أم لا.

و كذا لا يصحّ الوقف على الحمل؛ لعدم تيقّن حياته، بخلاف الوصيّة، فإنّها تصحّ له؛ لأنّ الوصيّة تتعلّق بالمستقبل، و الوقف تسليط في الحال.

و لا يصحّ الوقف على الملائكة و الجنّ و الشياطين؛ لعدم صلاحيّتهم للتملّك.

و يحتمل المنع؛ لأنّ ملكه غير مستقرّ، و الوقف تمليك مستقرّ دائم فتنافيا.

و للشافعيّة قولان:

أحدهما: المنع من الوقف على العبد؛ لأنّه لا يملك(1).

و الثاني: الجواز؛ لأنّه يملك(2).

و القولان مفرّعان على الملك و عدمه، فعلى الجواز عندهم إذا عتق كان الوقف له دون سيّده(3).

و على القول بالمنع لو وقف على عبد غيره بطل، و لم يكن وقفا على سيّده؛ لأنّ الواقف لم يقصده بالوقف.

و للشافعي قولان، أحدهما: أنّ الوقف على العبد وقف على سيّده إن قلنا: إنّ العبد لا يملك ما يملّكه مولاه، كما لو وهب منه أو أوصى له، و إذا شرطنا القبول جاء فيه الخلاف بينهم في أنّه هل يستقلّ بقبول الهبة و الوصيّة، أم يحتاج إلى إذن السيّد؟(4).

و أمّا الوقف على المكاتب فقد بيّنّا حكمه عندنا.

و للشافعيّة قولان:4.

ص: 131

أحدهما: أنّه لا يجوز الوقف عليه، كما لو وقف على القنّ(1).

و قال بعضهم: يصحّ الوقف في الحال، و تصرف الفوائد إليه، و نديم حكمه إذا عتق إن أطلق الواقف. و لو قال: تصرف الفوائد ما دام مكاتبا، بطل استحقاقه بعد العتق؛ لخروجه عن الصفة المشترطة في الاستحقاق، و إن عجز ظهر أنّ الوقف منقطع الابتداء(2).

لا يصحّ القبول من السيّد؛ لأنّ الخطاب لم يجر معه(1).

و لهم وجهان فيما إذا قال: وقفت على علف بهيمة فلان، أو علف بهائم القرية.

قالوا: و الخلاف فيما إذا كانت البهيمة مملوكة، أمّا إذا وقف على الوحوش أو على علف الطيور المباحة، لم يصح بلا خلاف(2).

لا يقال: إنّه يصحّ الوقف على المساجد و الرّبط مع عدم صلاحيّتها للتملّك.

لأنّا نقول: إنّ تلك لمنافع المسلمين، و الوقف عليها وقف عليهم، فلهذا صحّ.

لا يقال: قد جوّزتم الوصيّة للحمل.

لأنّا نقول: الوصيّة تجوز للمجهول فصحّت للحمل، و الوقف بخلافه.

لا يقال: إنّه يجوز أن يقف على ولد ولده و إن لم يخلقوا.

لأنّا نقول: إنّما يجوز ذلك تبعا للموجود حالة الوقف؛ لأنّه جعل جميعه للبطن الأوّل ثمّ ينتقل بعدهم إلى غيرهم فقد ملكه حال التملّك لمن يصحّ أن يملك.

يصحّ على من يعرف، كولده و أقاربه و رجل معيّن، أو على برّ، كبناء المساجد و القناطر، و كتب الفقه و العلم و القرآن، و المقابر و السقايات و سبيل اللّه، أو على قبيلة معروفة و إن انتشرت أشخاصها انتشارا غير منحصر.

بجوازه على أهل الذمّة(1).

الأبوين؛ لما فيه من البرّ بالأبوين، و قد قال تعالى: وَ صاحِبْهُما فِي الدُّنْيا مَعْرُوفاً (1).

و قال بعضهم: لا يجوز مطلقا(2) ؛ لقوله تعالى: وَ لَوْ كانُوا آباءَهُمْ أَوْ أَبْناءَهُمْ أَوْ إِخْوانَهُمْ أَوْ عَشِيرَتَهُمْ (3) نهى عن مودّة الكافر و إن كان أبا.

أمّا لو وقف الكافر، فقد قال بعض علمائنا بالجواز(1).

و منعه الشافعي و أحمد و غيرهما من العامّة؛ لأنّ ما لا يصحّ الوقف عليه لا يصحّ من الذمّيّ، كالوقف على غير معيّن(2).

ثمّ اعترضوا على أنفسهم: بأنّ أهل الكتاب إذا عقدوا عقودا فاسدة و تقابضوا ثمّ أسلموا و ترافعوا إلينا لم ننقض ما فعلوه، فكيف أجزتم الرجوع فيما وقفوه على كنائسهم!؟.

و أجابوا: بأنّ الوقف ليس عقد معاوضة، و إنّما هو إزالة للملك في الموقوف على وجه القربة، فإذا لم يقع صحيحا لم يزل الملك، فيبقى بحاله، كالعتق(3).

عن فطرة لا يجوز إبقاؤهما، فلا يصحّ الوقف عليهما؛ لتضادّ الحكمين.

و الثاني للشافعيّة: الجواز، كالذّمّي(1) ، و هو قول بعض علمائنا(2).

أمّا المرتدّ عن غير فطرة فيحتمل جواز الوقف عليه، و الأقرب:

المنع.

شرط صحّة الوقف نيّة القربة.

و للشافعيّة في الوقف على من لم يظهر فيه قصد القربة - كالوقف على الأغنياء - وجهان مبنيّان على أنّ المراعى في الوقف على الموصوفين جهة القربة أو التمليك ؟

و تحقيقه: أنّ الوقف على المعيّنين سلك به مسلك التمليك، و لذلك لا يجوز على من لا يجوز تمليكه، ثمّ [قد](1) يقصد الواقف التقرّب به إلى اللّه تعالى، كالصدقة، و أمّا الوقف على من لا يتعيّن فالمراعى فيه طريق القربة دون التمليك، و لهذا لا يجب استيعاب المساكين، بل يجوز الاقتصار على ثلاثة منهم(2).

و قال بعضهم: المراعى طريق التمليك، كما في الوصيّة و الوقف على المعيّن، و ادّعى موافقة الباقين له، حتى أنّهم قالوا: إنّ الوقف على المساجد و الرّبط تمليك للمسلمين منفعة الوقف، فإن قالوا بالأوّل لم يجز الوقف على الأغنياء و لا على اليهود و النصارى و الفسّاق، و إن قالوا بالثاني جاز الكلّ(3).

و الحقّ عندنا ما قدّمناه.

و لو وقف على الطالبيّين أو العلويّين أو غيرهم ممّن لا ينحصر، جاز.

و للشافعي قولان، كما في الوصيّة لهم، فإن راعوا طريق القربة صحّ5.

ص: 139

الوقف لهم، و إلاّ لم يصح؛ لتعذّر الاستيعاب، و الأشبه بكلام الأكثر ترجيح كونه تمليكا، و يصحّ الوقف على هؤلاء(1).

و كذا يصحّ الوقف على النازلين في الكنائس من مارّة أهل الذمّة، و يكون وقفا عليهم لا على الكنائس.

و قال بعض الشافعيّة: يصحّ الوقف على الأغنياء، و أبطل الوقف على اليهود و النصارى و قطّاع الطريق و سائر الفسّاق؛ لتضمّنه الإعانة على المعصية(2).

و لو وقف على المسلمين كلّهم أو على أهل إقليم كالعراق، أو على أهل مدينة كبغداد، صحّ أيضا، خلافا له(1).

و لو وقف على كافّة بني آدم أو على كافّة البشر، صحّ على ما اخترناه.

علمائنا؛ لأنّه المتعارف من هذا الإطلاق.

و هل يشترط فيه اجتناب الكبائر؟ قال الشيخ رحمه اللّه: نعم، فلا يجوز للفسّاق من الإماميّة أخذ شيء منه(1).

و أطلق سلاّر و قال: يكون للإماميّة(2) - كما اخترناه نحن - لأنّ الفسق لا يخرج المؤمن عن إيمانه.

و للشيخ رحمه اللّه قول آخر في التبيان(3) يقتضي دخول الفسّاق فيهم.

ذوي الرأي و العلم و الصلاح، قاله الشيخان(1) رحمهما اللّه.

و قال ابن إدريس: هذا الإطلاق ليس بجيّد، بل إذا كان الواقف زيديّا كان كذلك، فإن كان إماميّا كان الوقف باطلا؛ بناء منه على أنّ وقف المحقّ على غير المحقّ باطل(2).

المنتسبين إلى أمير المؤمنين عليه السّلام من طريق الأب، و لم يشركهم فيه غيرهم من أنسابهم، كبني جعفر و بني عقيل.

و كذا لو وقف على الهاشميّين، صرف إلى كلّ هاشميّ، و هو من انتسب إلى هاشم بالبنوّة.

و لو وقف على الفاطميّين، كان لمن انتسب إلى فاطمة عليها السّلام بالبنوّة، و اشترك فيه الحسنيّون و الحسينيّون.

و لو وقف على الحسنيّين، لم يكن للحسينيّين فيه شيء، و كذا لو وقف على الحسينيّين لم يكن للحسنيّين معهم شيء.

و لو وقف على المتفقّهة، صرف إلى المشتغلين بتحصيل الفقه، سواء كان مبتدئا أو منتهيا(1).

و لو وقف على الفقهاء، دخل فيه من حصّل شيئا من الفقه و إن قلّ.

و لو وقف على العطّارين أو البزّازين أو [النسّاجين](2) أو الحاكة أو النجّارين و غيرهم من أرباب الصنائع المحلّلة، شريفة كانت أو وضيعة، صحّ الوقف، و انصرف إلى الغني منهم و الفقير.

و لو وقف على الصوفيّة، فللشافعيّة قولان:

أحدهما: الصحّة، و هو المعتمد إن لم يخرجوا عن الشريعة المحمّديّة و لم يبتدعوا في طريقهم.

و الثاني للشافعيّة: البطلان؛ إذ ليس للتصوّف حدّ يوقف عليه(3).4.

ص: 144

و هو ممنوع؛ فإنّ المتصوّفة الذين يصحّ الوقف عليهم المشتغلون بالعبادة في أغلب الأوقات المعرضون عن الدنيا.

و فصّل بعضهم فقال: لا بدّ في الصوفيّ من العدالة و من ترك الحرفة، و لا بأس بالوراقة و الخياطة و ما أشبههما إذا كان يتعاطاها أحيانا في الرباط لا في الحانوت، و لا تقدح قدرته على الاكتساب و الاشتغال بالوعظ و التدريس، و لا أن يكون له من المال قدر ما لا تجب فيه الزكاة أو لا يفي دخله بخرجه، و تقدح الثروة الظاهرة و العروض الكثيرة، و لا بدّ و أن يكون في زيّ القوم، إلاّ إذا كان مساكنا لهم في الرباط، فتقوم المخالطة و المساكنة مقام الزيّ، و لا يشترط لبس الرقعة من يد شيخ(1).

الجواز - و هو أصحّ وجهي الشافعيّة(1) - كالوقف على علف الدوابّ في سبيل اللّه.

و لو وقف على دار و حانوت، قال بعض الشافعيّة: لا يصحّ إلاّ أن يقول: وقفت على هذه الدار على أن يأكل فوائد الوقف طارقو الدار، فيصحّ على أظهر الوجهين عندهم(2).

و لو وقف على المقبرة لتصرف الغلّة إلى عمارة القبور، قال بعض الشافعيّة: لا يصحّ؛ لأنّ الموتى صائرون إلى البلى، فالعمارة لا تلائم حالهم(3).

الفسق، فقولان للشافعيّة(1).

و هو الوجه؛ لأنّ المفهوم من سبيل اللّه ذلك.

و قال الشافعي: إذا وقف على سبيل اللّه، فإنّه يكون للغزاة الذين لهم معايش يغزون إذا نشطوا، دون أهل الفيء الذين هم المرتّبون للغزو(1).

و حكي عن أحمد أنّه قال: الحجّ من سبيل اللّه؛ لحديث أمّ معقل، فإنّها قالت: يا رسول اللّه، إنّ أبا معقل جعل بعيره في سبيل اللّه و إنّي أريد الحجّ، فقال: «اركبيه فإنّ الحجّ من سبيل اللّه»(2).

و احتجّ الشافعي: بأنّ المطلق من كلام الآدميّين محمول على المعهود في الشرع، و قد ثبت أنّ سهم سبيل اللّه من الصدقات ينصرف إلى الغزاة، فكذا الوقف المطلق. و حملوا خبر أمّ معقل على أن يكون في كلام الواقف أو كلامها الذي حكته عنه ما دلّ على أنّه قصد سبيل الخير و الثواب، فإذا احتمل ذلك لم يعدل به عمّا تقرّر في عرف الشرع(3).

الخير أو الثواب [و](1) يصرف إلى أقارب الواقف، فإن لم يوجد فإلى أهل الزكاة(2).

و قال بعض الشافعيّة: الموقوف على سبيل البرّ يجوز صرفه إلى ما فيه صلاح المسلمين من أهل الزكاة و إصلاح القناطر و سدّ الثغور و دفن الموتى و غيرها(3).

و فرّق بعضهم، فقال: إذا وقف على جهة الخير، صرف إلى مصارف الزكاة، و لا يبنى به مسجد و لا رباط، و إذا وقف على جهة الثواب، صرف إلى أقاربه(4).

و لو جمع [بين](5) سبيل اللّه و سبيل الثواب و سبيل الخير، قالوا:

صرف الثلث إلى الغزاة، و الثلث إلى أقاربه، و الثلث إلى الفقراء و المساكين و الغارمين و ابن السبيل و في الرقاب(6).

وقف ما ليس بعين، كالدّين، سواء كان حالاّ أو مؤجّلا، و سواء كان المديون موسرا أو معسرا.

و كذا لا يصحّ وقف ما ليس بمعيّن من الأعيان، كما لو وقف عبدا مطلقا، أو دارا كذلك، أو فرسا و ما أشبه ذلك.

و كذا لا يصحّ وقف ما ليس بمملوك من الأعيان، كالخمر و الأنبذة و كلب الهراش و الخنزير و السرجين و غير ذلك ممّا تقدّم من الأعيان التي لا يقع عليها الملك.

و لا يصحّ وقف الحرّ نفسه؛ لأنّ رقبته غير مملوكة و إن قدّر أنّ منافعه ملحقة بالأموال؛ لأنّ الوقف يستدعي أصلا يحبس ليستوفي الموقوف عليه منفعته على ممرّ الزمان.

و يصحّ وقف الكلب المعلّم و كلب الحائط و الماشية و السنّور؛ لجواز الانتفاع بها، و صحّة بيعها على الأقوى.

و للشافعيّة في وقف الكلب المعلّم وجهان بناهما قوم منهم على الخلاف في إجارته، و آخرون على الخلاف في هبته، و آخرون على أنّ الوقف يزيل ملك الرقبة أو لا يزيل ؟ فعلى قول عدم الإزالة فليست قضيّته سوى نقل المنافع، و منافعها مستحقّة، فجاز أن تنتقل.

و كيف ما قدّر فالأصحّ عندهم: المنع، و قطع به بعضهم مع القول بجواز الإجارة؛ لأنّ رقبته غير مملوكة(1).

و قد نصّ الشافعي على المنع من وقف الكلب؛ لأنّه غير مملوك(2).

و لا بدّ و أن يكون مملوكا للواقف، فلو وقف مال غيره لم يصحّ، و إن7.

ص: 150

كان شريكا صحّ في قدر نصيبه خاصّة.

و لو أجاز المالك، قيل: يصحّ؛ لأنّه كالوقف المستأنف(1).

و لا يصحّ وقف ما لا ينتفع به إلاّ بالإتلاف، كالمطعومات و المشروبات و الشموع و أشباهها؛ لأنّ منفعتها في استهلاكها، و كالرياحين المشمومة، فإنّها سريعة الفساد، و إنّما سوّغ الوقف ليكون صدقة مخلّدة جارية على مرور الزمان، و به قال الشافعي(2).

و حكى الشافعيّة عن مالك و الأوزاعي أنّهما قالا: يجوز وقف الطعام(3) ، و لم يحكه أصحاب مالك(4).

و ليس بصحيح؛ لأنّه لا يمكن معنى الوقف فيه، و هو تحبيس الأصل و تسبيل الثمرة، و ما لا ينتفع به إلاّ بالإتلاف لا يصحّ فيه ذلك، فلا يصحّ وقفه.

و لا يصحّ وقف آلات الملاهي، كالنرد و الشطرنج و الأربعة عشر و آلات الزمر و غير ذلك من الأعيان التي تحرم منفعتها و إن كانت مملوكة.

و لا يصحّ وقف ما لا يمكن إقباضه، كالعبد الآبق و الجمل الشارد؛ لتعذّر التسليم، و هو شرط في الوقف عندنا.

و أمّا ما ينقل و يحوّل ممّا جمع الشرائط السابقة فهل يصحّ وقفه أم لا؟ قال علماؤنا: يصحّ، و به قال الشافعي و أحمد(1) ، و ذلك كالحيوان و السلاح و الأثاث و الثياب و المصاحف و الكتب و أشباه ذلك؛ لأنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله قال: «أمّا خالد فإنّه قد احتبس أدراعه و أعتده(2) في سبيل اللّه»(3).

و جاءت أمّ معقل إلى النبيّ صلّى اللّه عليه و آله فقالت: يا رسول اللّه، إنّ أبا معقل جعل ناضحه في سبيل اللّه و إنّي أريد الحجّ أفأركبه ؟ فقال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله:

«اركبيه فإنّ الحجّ و العمرة من سبيل اللّه»(4).

و لأنّ معنى الوقف متحقّق فيه، و هو تحبيس الأصل و تسبيل المنفعة، فصحّ وقفه وحده، كالعقار.

و قال أبو حنيفة: لا مدخل للوقف في الحيوانات و في الكتب(5).2.

ص: 152

و عن مالك: أنّ المنقول مطلقا لا يجوز وقفه(1).

و قال أبو يوسف: لا يجوز وقف الحيوان و لا الرقيق و لا العروض، إلاّ الكراع و السلاح و الغلمان و السّفن [و الآلة](2) في الأرض الموقوفة تبعا لها؛ لأنّ هذا حيوان لا يقاتل عليه فلم يجز وقفه، كما لو كان الوقف إلى مدّة(3).

و عن مالك في السلاح و الكراع روايتان(4).

و إجماع الناس حاصل على وقف الحصر و القناديل و الزلالي في جميع الأعصار.

الجملة مفرزا فجاز عليه مشاعا، كالبيع، و لأنّه عرصة يجوز بيعها فجاز وقفها، كالمفرزة، و لأنّ الوقف تحبيس الأصل و تسبيل المنفعة، و هذا يحصل في المشاع كحصوله في المفرز.

و قال محمّد بن الحسن: لا يصحّ وقف المشاع، و بناه على أصله من أنّ القبض لا يصحّ في المشاع(1).

و أصله ممنوع؛ فإنّ المشاع يصحّ قبضه، كما يصحّ قبض المقسوم؛ لأنّ القبض في مثل ذلك إنّما هو التخلية، و لأنّ بيعه صحيح، و القبض في البيع جائز، و إذا جاز في البيع جاز في الوقف.

إذا ثبت هذا، فإنّ الوقف لا يسري من النصف الموقوف إلى النصف الآخر، و إنّما يسري العتق خاصّة.

بالوقف على المشهور، و لا على الآخر(1) ؛ لأنّ بالوقف قد قطع تصرّفه، و علق به حقّ غيره.

و لو أعتقه الموقوف عليه، لم ينفذ؛ لأنّه غير مالك على قول، و على الآخر: لا ينفذ أيضا؛ لتعلّق حقّ من بعده من أهل الوقف.

و كذا لو كان النصف الآخر لغيره فأعتقه مالكه، لم يقوّم عليه حصّة الوقف؛ لأنّ النصف لا يصحّ عتقه مباشرة فلئن لا يصحّ بالسراية أولى، أمّا لو كان النصف الآخر مرهونا، فإنّه يسري العتق؛ لأنّ الرهن قابل للإعتاق، بخلاف الوقف.

كذلك؛ لعدم الانتفاع بها في الحال و لا فيما بعد الحال.

و كما لا يجوز وقف العين الخالية من المنفعة، كذا لا يصحّ وقف المنفعة من دون العين، فلا يجوز وقف المنافع، فمن ملك منافع الأعيان دون رقابها - كالمستأجر و الموقوف عليه - فوقف تلك المنافع، لم يصح، سواء ملك المنفعة موقّتا، كالمستأجر، أو مؤبّدا، كالموصى له بالخدمة و المنفعة؛ لأنّ الوقف يشبه التحرير، و ملك المنفعة لا يفيد ولاية التحرير، و لأنّ من شرط الوقف الدوام، و المنافع لا دوام لها، فإنّها تحدث شيئا فشيئا، و تفنى كذلك، فهي كالشيء الذي يسرع إليه الفساد.

وجهان(1).

و الأصل فيه أن يقال: إن فرض لها منفعة مقصودة في نظر الشرع و عند العرف، صحّ وقفها، كما تصحّ إجارتها، فيجوز وقفها حينئذ لإجارتها و استيفاء تلك المنفعة المعتبرة عند العقلاء، و إن لم يكن لها منفعة معتبرة في نظر العقلاء، لم يصح وقفها و لا إجارتها.

و ألحق بعض الشافعيّة وقف الدراهم ليصاغ [منها](2) الحلّي بوقف العبد الصغير(3).

و ليس بجيّد؛ لأنّ الصغير يصير إلى حالة الانتفاع بنفسه، و هذا يحتاج إلى إحداث أمر بالاختيار.

العتق، فكأنّها عتيقة، و به قال أحمد(1).

و بنى بعض الشافعيّة الخلاف على أنّ الوقف هل ينقل الملك عن الواقف ؟ إن قلنا: نعم، لم يصح وقفها؛ لأنّها لا تقبل النقل، و إن قلنا:

لا ينقل، صحّ وقفها(2).

فإن قلنا بصحّة وقفها، فإذا مات السيّد هل تعتق ؟ إن قلنا بالانتقال إلى الموقوف عليه، لم تعتق، و إلاّ عتقت، و هو قول أكثر الشافعيّة؛ بناء على القول بصحّة وقفها(3).

ثمّ قالوا: لا يبطل الوقف، بل تبقى منافعها للموقوف عليه، كما لو آجرها و مات(4).

و قال بعضهم: يبطل الوقف دون الإجارة؛ لأنّ الحرّيّة تنافي الوقف دون الإجارة(5).

و هذان الوجهان جاريان عند الشافعيّة في جواز وقف المكاتب(6).

و الأقرب عندي: المنع من وقف المكاتب؛ لانقطاع تصرّف المولى عنه.

و جوّز الشافعيّة وقف المعلّق عتقه بصفة، ثمّ إذا وجدت تلك الصفة، فإن قلنا: إنّ الملك في الوقف للواقف أو للّه تعالى، عتق، و بطل الوقف، و إن قلنا: إنّه للموقوف عليه، فلا يعتق، و يكون الوقف بحاله(7).

و هذا عندنا لا يصحّ؛ لعدم صحّة تعليق العتق بالصفة.

نعم، لو نذر عتقه عند صفة، فالأولى: المنع من وقفه؛ لتعلّق حقّ اللّه تعالى به.4.

ص: 158

أمّا المدبّر فإنّه يجوز وقفه إجماعا؛ لأنّه مملوك له ما دام حيّا، و يكون ذلك رجوعا في التدبير عندنا.

و أمّا الشافعيّة فقالوا: إنّه يكون رجوعا إن كان التدبير وصيّة، و إن كان تعليق عتق بصفة، فهو بمنزلة وقف العبد المعلّق عتقه بصفة(1).

لكن التدبير عندنا وصيّة محضة.

و ليس بجيّد؛ لأنّه عقد يبيح الانتفاع، و من ضرورته الاستطراق، فصحّ و إن لم يذكر الاستطراق، كالبيع.

و يجوز أيضا وقف الفحل للنزوان، بخلاف إجارته فإنّه مكروه، لأنّ الوقف قربة يحتمل فيها ما لا يحتمل في المعاوضات.

و زاد بعضهم فقال: إن وقف على المسجد، صحّ؛ لمشابهته الإعتاق، و إن وقف على إنسان، فإن قلنا: الملك ينتقل في الوقف إلى الموقوف عليه، فهو على الخلاف في بيع المستأجر، إن لم نصحّحه فكذلك الوقف، و إن صحّحناه فيخرّج حينئذ على الخلاف في الوقف المنقطع الأوّل، و إن قلنا:

ينتقل إلى اللّه تعالى، فوجهان؛ لافتقاره إلى القبول(1).

و وقف الورثة الموصى بمنفعته شهرا كوقف المستأجر.

غالبا، أو قال: وقفت على زيد، و سكت، نقل الشيخ رحمه اللّه في المبسوط و الخلاف لعلمائنا قولين، أحدهما: الصحّة، و الثاني: البطلان(1).

و الأوّل عندي هو المعتمد - و هو أحد قولي الشافعي، و به قال مالك و أبو يوسف و أحمد في إحدى الروايات(2) - لأنّ الوقف نوع تمليك و صدقة، فيتبع اختيار المالك في التخصيص بالأزمان، كما يتبع اختياره في التخصيص بالأعيان، و للأصل، و لأنّ تمليك الأخير ليس شرطا في تمليك الأوّل، و إلاّ لزم تأخّر المشروط عن شرطه.

و لما رواه أبو بصير عن الباقر عليه السّلام، قال: قال عليه السّلام: «ألا أحدّثك بوصيّة فاطمة عليها السّلام ؟» قلت: بلى، فأخرج حقّا أو سفطا فأخرج منه كتابا فقرأه: «بسم اللّه الرحمن الرحيم، هذا ما أوصت به فاطمة بنت محمّد صلّى اللّه عليه و آله، أوصت بحوائطها السبعة -: العواف و الدّلال و البرقة و الميثم - و في رواية عوض الميثم: الميثب(3) - و الحسنى و الصافية و مال أمّ إبراهيم(4) - إلى عليّ ابن أبي طالب، فإن مضى عليّ فإلى الحسن، فإن مضى الحسن فإلى الحسين، فإن مضى الحسين فإلى الأكبر من ولدي»(5).

و القول الثاني للشافعي: إنّ الوقف باطل - و به قال محمّد بن الحسن5.

ص: 163

الشيباني(1) - لأنّ شرط الوقف التأبيد، فإذا لم يردّه إلى ما يدوم لم يؤبّده، فكان كما لو قال: وقفته سنة، و لأنّه إذا لم يكن مؤبّدا كان منقطعا، فصار وقفا على مجهول فلم يصح، كما لو وقفه على مجهول في الابتداء(2).

و نمنع كونه وقفا على مجهول، بل هو وقف معلوم المصرف فصحّ، كما لو أبّده. و لا نسلّم أنّ شرط الوقف التأبيد، فإنّه المتنازع، و مجهول الابتداء غير معلوم المصرف، فكان باطلا، بخلاف المتنازع، فإنّ المصرف فيه معلوم.

و للشافعي قول ثالث، و هو الفرق بين أن يكون الموقوف عقارا فلا يجوز إنشاؤه منقطع الآخر، أو حيوانا فيجوز؛ لأنّ مصير الحيوان إلى الهلاك، فكما يجوز فوات الموقوف مع بقاء الموقوف عليه يجوز فوات الموقوف عليه مع بقاء الموقوف(3).

الوقف إنّما يجري على حسب شرط الواقف.

و نمنع كون مطلق الوقف ناقلا، بل الناقل المؤبّد منه خاصّة. و نمنع كونه صدقة مؤبّدة، بل يجري مجرى صدقة العمرى و الحبيس. و نمنع كون الموقوف عليه مالكا إلاّ مع التأبيد.

و قال الشيخ رحمه اللّه: يرجع إلى الواقف إن كان موجودا، و إن كان ميّتا يرجع إلى ورثته(1). و هو الوجه عندي.

و قال أبو يوسف: إذا انقرض الموقوف عليهم يرجع إلى الواقف أو إلى ورثته، إلاّ أن يقول: صدقة موقوفة ينفق منها على فلان، فإذا انقرض المسمّى كانت للفقراء و المساكين، و وجهه: أنّه جعلها صدقة على من سمّاه، فلا تكون صدقة على غيره، و يفارق ما إذا قال: ينفق منها على فلان؛ لأنّه جعل الصدقة مطلقة مؤبّدة(2).

و الحقّ ما قلناه؛ لأنّه في الحقيقة حبس؛ لانقراض أربابه، فلا يكون مؤبّدا، فيرجع إلى ورثة الواقف؛ لعدم خروجه عنه بالكلّيّة، أو إليه إن كان حيّا، و لأنّه إنّما وقف على قوم بأعيانهم، فلا يجوز التخطّي إلى غيرهم؛ لقول العسكري عليه السّلام: «الوقوف تكون على حسب ما يوقفها أهلها»(3).

و قال السيّد ابن زهرة من علمائنا: إنّه يرجع بعد انقراض الموقوف عليهم إلى وجوه البرّ(4).9.

ص: 165

و اعلم أنّا قد نقلنا(1) عن الشافعي قولين ظاهرين و قولا ثالثا خفيّا، أحد القولين: الصحّة، و الثاني: البطلان.

و قال بعض أصحابه: القولان مبنيّان على أنّ البطن الثاني يتلقّون الوقف من الواقف أو من البطن الأوّل ؟ إن قلنا بالأوّل، فلا بدّ من بيان من ينتهي الاستحقاق إليه، و إن قلنا بالثاني، فلا حاجة إليه(2).

إذا عرفت هذا، فللشافعي على القول بالصحّة إذا انقرض الموقوف عليه قولان.

أحدهما: أنّه يرتفع الوقف، و يعود ملكا إلى الواقف أو إلى ورثته إن كان قد مات؛ لأنّ إبقاء الوقف بلا مصرف متعذّر، و إثبات مصرف لم يتعرّض له الواقف بعيد.

و أصحّهما: أنّه يبقى وقفا؛ لأنّ وضع الوقف على أن يدوم، و يكون صدقة جارية، و ذلك ممّا ينافيه الحكم بانقطاعه، و لأنّه صرف ماله إلى جهة قربة، فلا يعود ملكا، كما لو نذر هديا إلى مكّة فلم يقبله فقراؤها(3).

و على القول بأنّه يبقى وقفا ففي مصرفه للشافعي(4) أقوال:

أصحّها عندهم: أنّه يصرف إلى أقرب الناس إلى الواقف يوم انقراض المذكور؛ لأنّ الصدقة على الأقارب أفضل؛ لما فيه من صلة الرحم، فكان الصرف إليهم أولى.

و الثاني: أنّه يصرف إلى المساكين؛ لأنّ سدّ الحاجات أعمّ الخيرات.».

ص: 166

و الثالث: أنّه يصرف إلى المصالح العامّة مصارف خمس الخمس، فإنّها أعمّ الخيرات، و الأعمّ أهمّ.

و الرابع: أنّه يصرف إلى مستحقّي الزكاة(1).

فعلى القول بأنّه يصرف إلى أقرب الناس إلى الواقف فالنظر إلى قرب الرحم، أو إلى استحقاق الإرث ؟ فيه للشافعيّة وجهان:

أصحّهما: الأوّل، حتّى يتقدّم ابن البنت على ابن العمّ؛ لأنّ المراعى صلة الرحم، و يتقدّم الأولاد على أولاد الأولاد.

و الثاني: أنّه يرجع إلى الورثة؛ لأنّهم الذين صرف اللّه تعالى إليهم ماله بعد موته و استغنائه عنه، فكذلك يصرف إليهم من صدقته ما لم يذكر له مصرفا، و لأنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله قال: «إنّك إن تترك ورثتك أغنياء خير من أن تدعهم عالة يتكفّفون الناس»(2) فحينئذ يكون بينهم على حسب الميراث(3).

و عن أحمد روايتان(4).

و عنه رواية أخرى: أنّه يكون وقفا على أقرب عصبة الواقف، دون بقيّة الورثة من أصحاب الفرائض، و دون البعيد من العصبات، فيقدّم الأقرب فالأقرب على حسب استحقاقهم لولاء الموالي؛ لأنّهم خصّوا بالعقل عنه و بميراث مواليه فخصّوا بهذا أيضا(5).6.

ص: 167

و هو خطأ؛ لأنّ استحقاق العصبة بغير دليل باطل، و لا دليل من نصّ و إجماع، و لا يصحّ قياسه على ميراث ولاء الموالي؛ لأنّ علّته لا تتحقّق هنا.

و هل يشترط في القرابة الفقر؟ للشافعي قولان:

أحدهما: أنّه لا يشترط، بل يشترك فيه الفقراء و الأغنياء؛ لأنّ الوقف لا يختصّ بالفقراء، و إذا أطلق أولاده انصرف إلى الفقراء و الأغنياء، كذا هنا.

و الثاني: يستحقّه الفقراء خاصّة؛ لأنّ الأغنياء لا حاجة بهم إليه، و إنّما القصد به البرّ و الصلة، فكان الفقراء أولى(1).

و على القول باختصاصه بالفقراء فهل الاختصاص على سبيل الوجوب أو الاستحباب ؟ وجهان(2).

إذا ثبت هذا، فإن الذكر و الأنثى فيه سواء لا يفضّل الذكر فيه على الأنثى؛ لاتّفاقهما في السبب و هو القرابة، فإذا انقرض الأقارب بأسرهم صرف إلى المساكين، و حينئذ ففي تقديم جيران الواقف وجهان لهم، أشبههما: المنع؛ لأنّا لو قدّمنا بالجوار لقدّمنا بالقرابة بطريق الأولى(3).

و في وجه ضعيف لهم: أنّه يصحّ، و ينتهي الوقف بانتهاء المدّة(1).

و من الشافعيّة من قال: إنّ الوقف الذي لا يشترط فيه القبول لا يفسد بالتأقيت، كالعتق(2).

و لو قال: وقفت هذا على زيد شهرا على أن يعود إلى ملكي بعد الشهر، فالظاهر عند الشافعيّة بطلانه(3).

و فيه قول آخر: إنّه يصحّ، و على هذا فيعود ملكا بعد الشهر، أو يكون كما لو وقف المنقطع الآخر حتى يصرف بعد الشهر إلى أقرب الناس إلى الواقف ؟ فيه قولان(4).

و لو قال: على من سيولد لي، أو قال: وقفت على مسجد سأبنيه ثمّ على الفقراء، أو قال: وقفت على ولدي ثمّ على الفقراء بعده، و لا ولد له، فهذا الوقف منقطع الابتداء.

و كذا إذا وقف على نفسه أو عبده أو المجهول أو المعدوم أو الميّت ثمّ على الفقراء و المساكين، قال الشيخ رحمه اللّه في المبسوط: الذي يقتضيه مذهبنا أنّه لا يصحّ الوقف؛ لأنّه لا دليل عليه. ثمّ قوّى بطلانه في حقّ من لا يصحّ الوقف عليه، كنفسه و عبده و أمّ ولده، و صحّحه في حقّ الباقين، قال: لأنّا نقول بتفريق الصفقة(1).

و قال في الخلاف: إذا وقف على من لا يصحّ الوقف عليه، مثل عبد أو حمل لم يوجد أو رجل مجهول، و ما أشبهه، ثمّ بعد ذلك على أولاده الموجودين في الحال و بعدهم على الفقراء و المساكين، بطل الوقف فيما بدأ بذكره؛ لأنّه لا يصحّ الوقف عليهم، و الآخر يصحّ، فإذا بطل في حقّ من لا يصحّ الوقف عليه صحّ في حقّ من يصحّ الوقف عليه؛ لأنّه لا دليل على إبطاله، و لا مانع يمنع منه(2).

و للشافعي في منقطع الأوّل اختلاف قول، فقال في موضع: الوقف جميعه باطل(3).

و قال في حرملة قولين، أحدهما: أنّه باطل، و الثاني: أنّه يصحّ فيما يجوز فيه دون ابتدائه(4).8.

ص: 170

قال أصحابه: هذان القولان مبنيّان على تفريق الصفقة إذا باع ما يملك و ما لا يملك(1).

و قال بعضهم: فيه طريقان:

أحدهما: أنّه على القولين في منقطع الآخر.

قال بعضهم: و هما مبنيّان على أنّ البطن الثاني ممّن يتلقّون ؟ إن قلنا: من البطن الأوّل، لم يصح؛ لأنّ الأوّل إذا لم يثبت له شيء استحال التلقّي منه، و إن قلنا: من الواقف، فهو على الخلاف في تفريق الصفقة(2).

و الثاني: القطع بالبطلان، و الفرق بينه و بين منقطع الآخر: أنّ متّصل الأوّل وجد مستحقّا و ابتداء صحيحا يبنى الآخر عليه، بخلاف العكس، و لهذا يقال: في منقطع الأوّل قولان مرتّبان على القولين في منقطع الآخر، و هو أولى بالبطلان(3).

و عكس بعضهم هذا الترتيب، فإنّ منقطع الآخر أولى بالبطلان، لأنّ وضع الوقف على أن يدوم، و ليس في منقطع الأوّل إلاّ أنّ مصرفه منتظر(4).

و سواء أثبتوا الخلاف في المسألة أو لم يثبتوا، فالظاهر عندهم البطلان، و هو منصوص الشافعي(5).

و الثاني: يقال: إنّه مخرّج من منقطع الآخر، و يقال: إنّه منصوص4.

ص: 171

أيضا(1).

و الأقوى عندي: البطلان، و إلاّ لزم صحّة الوقف مع انتفاء موقوف عليه، أو وقوع الوقف المعلّق على شرط أو صفة، أو عدم جريان الوقف على حسب ما شرطه الواقف، و اللازم بأقسامه باطل، و هو ظاهر.

و بيان الشرطيّة: أنّه حالة الوقف إمّا أن يكون هناك موقوف عليه، أو لا، و الثاني أحد الأقسام، و الأوّل إمّا أن يحكم بأنّه وقف على من لا يصحّ الوقف عليه، و هو باطل بالإجماع، أو على من يصحّ الوقف عليه، فإمّا أن يحكم بالوقف عليه من حين العقد، و ذلك مخالف لما شرطه الواقف؛ لأنّه إنّما جعله وقفا على البطن الثاني حال انقراض العبد أو بعد انقراض العبد، و هو قول بصحّة الوقف المعلّق على الشرط.

بعضهم: تصرف إليهم في الحال؛ لأنّه لا يستحقّ غيرهم، و هو الصحيح.

و منهم من قال: لا تصرف إليهم في الحال؛ لأنّه إنّما جعل منفعة الوقف لهم بشرط انقراض من قبلهم، و الشرط لم يوجد، فتصرف إلى الفقراء و المساكين مدّة بقاء الموقوف عليه أوّلا ثمّ إذا انقرض رجعت إليهم(1).

و قالت الشافعيّة على تقدير القول بصحّة الوقف: ينظر فإن كان الموقوف عليه أوّلا لا يصحّ اعتبار انقراضه و لا يمكن انتظار ما ذكره - مثل أن يوقفه أوّلا على مجهول أو ميّت، أو على ولده و لا ولد له ثمّ على الفقراء - فإنّه يكون في الحال للبطن الثاني؛ لأنّ وجود المجهول كعدمه؛ لأنّا إذا صحّحنا الوقف مع ذكره فقد ألغيناه.

و أمّا إن كان ممّن يمكن انتظار ما ذكره إمّا انقراضا [كما لو وقف على من](2) يمكن اعتبار انقراضه كأمّ ولده ثمّ على الفقراء، و إمّا حصولا كما لو قال: وقفت على من سيولد لي، فلمن تكون غلّة الوقف قبل انقراضه و قبل الولادة ؟ فيه ثلاثة أوجه:

أحدها: أنّه يرجع إلى الواقف أو إلى وارثه ثمّ البطن الثاني؛ لأنّه لا يمكن أن يكون للثاني؛ لأنّه جعله لهم بعد انقراض الأوّل، و لا يكون للأوّل؛ لأنّه لم يصح له فلم يكن أولى من الواقف، و على هذا ففي ثبوت الوقف وجهان:

أحدهما: يثبت؛ لأنّه نجّزه، لكن يتأخّر الاستحقاق.

و الثاني: لا يثبت، بل هو ملك، و سبيله سبيل المعلّق عتقه على صفة.

و الوجه الثاني: أنّه يكون للبطن الثاني في الحال؛ لأنّ البطن الأوّلق.

ص: 173

لم يصح الوقف عليه، فيسقط ذكرهم، كما لو كان الموقوف عليه أوّلا مجهولا.

و الثالث: أنّه يرجع إلى قرابة الواقف كما قلنا في منقطع الانتهاء.

و هل يعتبر فيه الفقر؟ قولان.

و يقدّم الأقرب فالأقرب على ما مضى.

و لهم وجه رابع: أنّه يكون للمصالح العامّة(1).

و الأوّل بعيد عندهم(2) ؛ لأنّا إذا جعلناه وقفا و جعلنا غلّته للواقف، فقد جعلنا له أن يقف على نفسه، و إن عاد إليه طلقا فقد أفسدنا الوقف، و إن قلنا: يصير وقفا في الثاني، فقد جعلنا ابتداء الوقف يتعلّق بالشرط، و هذا كلّه ممتنع، قالوا: و الأقيس هو الثالث(3).

و كذا الحكم لو وقف على معيّن ثمّ على الفقراء فردّه ذلك المعيّن، فإنّه يصير منقطع الابتداء.

و إن كان معلوم الانتهاء غير معلوم الابتداء، فقد تقدّم(1) الخلاف فيه أيضا.

و إن كان منقطع الابتداء - مثل أن يقفه على من لا يجوز الوقف عليه، كنفسه أو أمّ ولده أو عبده أو كنيسة أو مجهول - فإن لم يذكر له مآلا يجوز الوقف عليه فالوقف باطل، و كذا إن جعل مآله ممّا لا يجوز الوقف عليه؛ لأنّه أخلّ بأحد شرطي الوقف، فبطل، كما لو وقف ما لا يجوز وقفه.

و إن جعل له مآلا يجوز الوقف عليه - مثل: أن يقفه على عبده ثمّ على المساكين - فقولان تقدّما(2).

و لو كان الوقف صحيح الطرفين منقطع الوسط - مثل: أن يقف على ولده ثمّ على [عبيده](3) ثمّ على الفقراء(4) - خرج في صحّة الوقف وجهان، كمنقطع الانتهاء.

ثمّ ينظر في ما(5) لا يجوز الوقف عليه، فإن لم يمكن اعتبار انقراضه ألغيناه إذا قلنا بالصحّة، و إن أمكن اعتبار انقراضه فهل يعتبر، أو يلغى ؟ وجهان - سبقا - مرتّبان على منقطع الآخر، إن صحّحناه فهذا أولى، و إلاّ فوجهان.

و يصرف عند توسّط الانقطاع إلى أقرب الناس إلى الواقف، أو إلى المساكين، أو إلى المصالح، أو إلى الجهة العامّة ؟ على الخلاف السابق.

و إن كان منقطع الطرفين صحيح الوسط - كرجل وقف على عبده ثمّ».

ص: 175

على أولاده ثمّ على الكنيسة - خرج في صحّته أيضا وجهان، و مصرفه بعد من يجوز إلى مصرف الوقف المنقطع.

و لا خلاف في أنّ الوقف إذا كان منقطع الابتداء و الانتهاء و الوسط يكون باطلا، كما أنّه لا خلاف في صحّته مع اتّصال الثلاثة.

سنة أو إلى أن يقدم الحاج - ففي صحّته وجهان تقدّما.

أعمرها في حياته و بعد موته، و أزال ملك المعمر، و أبطل شرطه(1).

و قال السيّد المرتضى من علمائنا: ممّا انفردت به الإماميّة القول بأنّ من وقف وقفا جاز أن يشترط أنّه إن احتاج إليه في حال حياته كان له بيعه و الانتفاع بثمنه(2).

و قال المفيد: متى اشترط الواقف في الوقف أنّه إن احتاج إليه في حياته لفقر كان له بيعه و صرف ثمنه في مصالحه(3).

و للشيخ قولان:

ففي النهاية: إذا شرط الواقف أنّه متى احتاج إلى شيء منه كان له بيعه و التصرّف فيه، كان الشرط صحيحا، و كان له أن يفعل ما شرط، إلاّ أنّه إذا مات و الحال ما ذكرناه رجع ميراثا، و لم يمض الوقف(4).

و في المبسوط: إذا شرط في الوقف أن يبيعه أيّ وقت شاء، كان الوقف باطلا؛ لأنّه خلاف مقتضاه، لأنّ الوقف لا يباع(5).

و قال سلاّر: إذا شرط رجوعه فيه عند فقره، كان له ذلك إذا افتقر(6).

و قال ابن الجنيد: إذا شرط أنّ له الرجوع فيما وقف و بيعه، لم يصح الوقف(7).

و قال بعض العامّة: إن شرط أن يبيعه متى شاء أو يهبه أو يرجع فيه،7.

ص: 178

لم يصح الشرط و لا الوقف؛ لأنّه مناف لمقتضى الوقف. و يحتمل أن يفسد الشرط و يصحّ الوقف؛ بناء على الشرط الفاسد في البيع، و إن شرط الخيار في الوقف فسد، قاله أحمد(1).

و كذا إذا شرط بيع الوقف متى شاء لم يصح الوقف، و به قال الشافعي(2).

و قال أبو يوسف في رواية عنه: يصحّ؛ لأنّ الوقف تمليك المنافع، فجاز شرط الخيار كالإجارة(3).

و احتجّ الأوّلون بأنّه شرط ما ينافي العقد، فلم يصح، كما لو شرط [أنّ](4) له بيعه متى شاء، و لأنّه إزالة ملك إلى اللّه تعالى، فلا يصحّ اشتراط الخيار فيه، كالعتق، و لأنّه ليس بعقد معاوضة فلم يصح اشتراط الخيار فيه، كالهبة، و لأنّه إزالة ملك في أحد القولين، و في الآخر تمليك، فإذا شرط إبطال ذلك لم يجز، كما لو شرط في العتق و البيع(5).

و منعوا من دخوله في الإجارة، على أنّ الخيار إذا دخل في العقود وقفت أحكام العقد على انقضائه، و هنا يبقى الشرط مع حصول أحكامه، فافترقا(6).6.

ص: 179

و الوجه: ما قدّمناه من أنّه يكون حبسا يرجع إلى ورثة الواقف بعد موته؛ لما رواه إسماعيل بن الفضل أنّه سأل الصادق عليه السّلام: عن الرجل يتصدّق ببعض ماله في حياته في كلّ وجه من وجوه الخير، قال: إن احتجت إلى شيء من المال فأنا أحقّ به، ترى ذلك له و قد جعله للّه يكون له في حياته ؟ فإذا هلك الرجل يرجع ميراثا أو(1) تمضي صدقته ؟ قال: «يرجع ميراثا»(2).

مثله، و إذا مات قبل العود نفذ أيضا نفوذا تامّا، و هذا حكم ما كان مستفادا قبل عقد الوقف، فكيف يكون ذلك نقضا لحكمه و قد بيّنّا أنّ حكمه باق!؟

و لا يجوز قياس الوقف على العتق؛ لبطلان القياس عندنا، و للفرق؛ فإنّ العتق لا يصحّ دخول شرط مّا من الشروط فيه، و الوقف يدخله الشرط، كقوله: هذا وقف على فلان فإن مات فعلى فلان، و إذا صحّ دخول الشرط فيه صحّ دخول هذا الشرط.

ثمّ اعترض فقال: فإن قيل: إنّ أبا علي بن الجنيد قد خالف فيما ذكرتموه، و ذكر أنّه لا يجوز للواقف أن يشرط لنفسه بيعه له على وجه من الوجوه، و كذلك في من هو وقف عليه أنّه لا يجوز له أن يبيعه.

ثمّ أجاب: بأنّه لا اعتبار بقول ابن الجنيد و قد تقدّمه إجماع الطائفة و تأخّر أيضا عنه، و ربما عوّل في ذلك على ظنون و حسبانات و أخبار شاذّة لا يلتفت إلى مثلها(1).

و ابن إدريس من علمائنا عدّ من شرائط صحّة الوقف أن لا يدخله خيار الواقف في الرجوع فيه(2).

شاء، أو يقدّم أو يؤخّر، ففي صحّة شرطه وجهان:

أصحّهما: المنع؛ لأن وضع الوقف على اللزوم، و إذا كان الموقوف عليه بمعرض السقوط فلا لزوم.

و الثاني: أنّه يصحّ، كما لو شرط صرف الرّيع(1) مدّة إلى هذا و مدّة إلى هذا(2).

و موضع الوجهين ما إذا ذكر الشرط في متن العقد، أمّا إذا أطلق ثمّ أراد أن يغيّر ما ذكره إمّا بإخراج أو إدخال مستحقّ آخر أو تقديم مؤخّر أو تأخير مقدّم، لم يكن له ذلك(3).

و لو قلنا بصحّة شرطه لنفسه، فلو شرط لغيره، فوجهان، أصحّهما:

الفساد، و إن أفسدناه ففي فساد الوقف به خلاف مبنيّ على أنّ الوقف كالعتق، أم لا؟ و الظاهر عندهم: بطلان الوقف و الشرط في ذلك كلّه(4).

و ذكر بعضهم ذلك على ثلاث مراتب:

الأولى: أن يقول: وقفت بشرط أن أرجع متى شئت، أو أحرم المستحقّ و أحوّل الحقّ إلى غيره متى شئت، فهو فاسد.

الثانية: أن يقول: بشرط أن أغيّر مقادير الاستحقاق بحكم المصلحة، و هو جائز.

الثالثة: أن يقول: أبقي أصل الوقف و أغيّر تفصيله، فوجهان(5).4.

ص: 182

رباطا، فلكلّ أحد أن يصلّي و يعتكف في المسجد، و يدفن في المقبرة، و يسكن في المدرسة بشرط الأهليّة، و ينزل الرباط، و لا فرق فيه بين الواقف و غيره.

و لو شرط في الوقف اختصاص المسجد بأصحاب الحديث أو الرأي أو بطائفة معلومة، فالأقوى: الجواز؛ عملا بمقتضى الشرط، و هو أحد وجهي الشافعيّة، المفتى به عندهم؛ رعاية لشرط الواقف، و قطعا للنزاع في إقامة الشعائر.

و الثاني: بطلان الشرط؛ لأنّ جعل البقعة مسجدا كالتحرير، فلا معنى لاختصاصه بجماعة، و على هذا فيفسد الوقف بفساد الشرط(1).

ثمّ هذا الخلاف بينهم فيما إذا وقف دارا على أن يصلّي فيها أصحاب الحديث، فإذا انقرضوا فعلى عامّة المسلمين، أمّا إذا لم يتعرّض للانقراض فقد تردّدوا فيه(2).

و لو شرط في المدرسة و الرباط - في صلب العقد - الاختصاص، اتّبع شرطه.

و لو شرط في المقبرة الاختصاص بالغرباء أو بجماعة مخصوصين، جاز و لزم.

و عندهم الوجه: أن يترتّب على تخصيص المسجد، إن قلنا:

يختصّ، فالمقبرة أولى، و إلاّ فوجهان؛ لتردّدها بين المسجد و المدرسة.

و الثاني عندهم أظهر، فإنّ المقابر للأموات كالمساكن للأحياء(3).4.

ص: 184

إليه.

و على القول بصحّة الوقف ففي مصرفه الخلاف المذكور في منقطع الآخر إذا صحّحناه(1).

و قال بعضهم: يصرفه المتولّي إلى ما يراه من وجوه البرّ، كعمارة المساجد و القناطر و سدّ الثغور و تجهيز الموتى و غيرها(2).

يكون حكمه حكم نصيبهما إذا ماتا(1).

و وقفت فاطمة عليها السّلام لنساء رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و لفقراء بني هاشم و بني المطّلب(1).

و من طريق الخاصّة: ما رواه ربعي بن عبد اللّه عن الصادق عليه السّلام قال:

«تصدّق أمير المؤمنين عليه السّلام بدار له بالمدينة في بني زريق، فكتب: بسم اللّه الرحمن الرحيم، هذا ما تصدّق به عليّ بن أبي طالب و هو حيّ سويّ، تصدّق بداره التي في بني زريق صدقة لا تباع و لا توهب حتى يرثها(2) اللّه الذي يرث السماوات و الأرض، و أسكن هذه الصدقة خالاته ما عشن و عاش عقبهنّ، فإذا انقرضوا فهي لذوي الحاجة من المسلمين»(3).

و لقول العسكري عليه السّلام «الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها»(4) و هو نصّ في الباب.

إذا ثبت هذا، فتجب مراعاة ما يدلّ عليه لفظ الواقف فيما يقتضي الجمع أو الترتيب أو هما معا، فيعمل بمقتضاه.

فإذا قال: وقفت على أولادي و أولاد أولادي، فلا ترتيب هنا؛ لعدم ما يدلّ عليه؛ لأنّ الواو للجمع المطلق من غير ترتيب، و يستوي البطن الأوّل و الثاني و من بعدهم في الاستحقاق، و كلّ من تجدّد من البطون يشارك من سبقه إذا كان موجودا.).

ص: 188

و لا فرق بين أن يقول: ما تناسلوا و تعاقبوا، أو: بطنا بعد بطن، أو لا يقول ذلك، و يحمل على التعميم في الجميع، و هو الأشهر من قولي الشافعيّة(1).

و قال بعضهم: إنّ قوله: «بطنا بعد بطن» يقتضي الترتيب(2).

و لو أتى بما يدلّ على الترتيب، كالفاء، و «ثمّ» حكم بالترتيب، مثل أن يقول: وقفت هذا على أولادي ثمّ على أولاد أولادي ثمّ على أولاد أولاد أولادي ما تعاقبوا و تناسلوا بطنا بعد بطن، أو: وقفت على أولادي فأولاد أولادي، و هكذا، و لا يصرف إلى البطن الثاني و لا البطن الثالث شيء مع وجود واحد(3) من البطن الأوّل، فإذا انقرض البطن الأوّل بأجمعهم انتقل الوقف إلى البطن الثاني، لا يشاركهم واحد من البطن الثالث و لو بقي واحد من البطن الثاني، بل إذا انقرض البطن الثاني بأسرهم اختصّ بالبطن الثالث، و هكذا.

هذا هو المشهور بين الشافعيّة(4) ، لكن بعضهم قال فيما إذا مات واحد من البطن الأوّل: إنّ الخلاف في نصيبه كالخلاف المذكور فيما إذا وقف على شخصين أو جماعة ثمّ على المساكين فمات واحد، إلى من يصرف نصيبه ؟ فيه وجهان كالوجهين هناك، لكنّه قال: إنّ أحد الوجهين:

أنّ نصيب الميّت لصاحبه، و الثاني: أنّه لأقرب الناس إلى الواقف(5).

و لو قال: على أولادي و أولاد أولادي على أن يبدأ بالأعلى منهم أو على أن لا حقّ لبطن و هناك من فوقهم، فهو للترتيب أيضا.

و لو قال: فمن مات من أولادي فنصيبه لولده، اتّبع شرطه.

و لو قال: على أولادي ثمّ على أولاد أولادي و أولاد أولاد أولادي، اجتمع فيه الترتيب بين البطن الأوّل و البطن الثاني، و الجمع بين البطن الثاني و البطن الثالث، فلا يأخذ البطن الثاني شيئا مع وجود واحد من البطن الأوّل؛ قضيّة للترتيب بينهما، فإذا انقرض البطن الأوّل كان للثاني، و إن كان واحد من البطن الثالث موجودا شاركهم، و كذا لو كانوا جماعة.

و لا يفضّل الثاني على الثالث؛ قضيّة للتشريك بينهما، و لا يشارك البطن الثالث البطن الأوّل؛ لمساواتهم البطن الثاني المرجوح بالنسبة إلى البطن الأوّل، فيكون مساويا في المرجوحيّة.

و لو قال: على أولادي و أولاد أولادي ثمّ على أولاد أولاد أولادي، فقد جمع بين البطن الأوّل و الثاني، و شارك بينهم في الاستحقاق، فلا ينفرد البطن الأوّل بشيء مع وجود البطن الثاني، بل يتشاركان بالسويّة، فيأخذ الواحد من البطن الثاني مثل ما يأخذ الواحد من البطن الأوّل، و رتّب بين البطن الثاني و الثالث، فلا يأخذ واحد(1) من البطن الثالث شيئا مع وجود واحد من البطن الثاني، و لا من البطن الأوّل شيئا قطعا.

و كذا في كلّ متعدّد يشبه ذلك، مثل أن يقول: وقفت على زيد ثمّ على عمرو و خالد، أو يقول: وقفت على زيد و عمرو ثمّ خالد.

و لو قال: وقفت على زيد و عمرو ثمّ على خالد و بكر، فقد شرّك بين البطن الأوّل و الثاني، و شرّك بين البطن الثالث و الرابع، فيشترك الأوّل».

ص: 190

و الثاني، و لا يشاركهما الثالث و لا الرابع، فإذا انقرض زيد و عمرو معا اشترك خالد و بكر.

و لو قال: وقفت على زيد و عمرو و خالد ثمّ على بكر ثمّ على جعفر، فقد شرّك بين الثلاثة الأوّل، و رتّب عليهم الرابع، و رتّب بين الرابع و الخامس، و على هذا القياس.

و لو قال: على أولادي و أولاد أولادي و من مات منهم فنصيبه لأولاده، فإذا مات واحد كان نصيبه لأولاده خاصّة، و يشاركون الباقين فيما عدا نصيب أبيهم، و لا يشاركهم الباقون في نصيب أبيهم.

و لو قال: وقفت على أولادي و أولاد أولادي و هكذا الأسفل فالأسفل، فإن وجدت بطون متعدّدة أخذ الأسفل، و لا يأخذ من فوقه حتى ينقرض الأسفل، ثمّ يأخذ من هو أعلى، فإن كان بعد الأسفل أعلى و أسفل، أخذ الأسفل منهما، ثمّ لا يأخذ الأعلى إلاّ بعد انقراض الأسفل، فإذا فرض ثلاث بطون، أخذ الثالث أوّلا، فإن انقرضوا و لم يتجدّد رابع، أخذ الثاني، فإن تجدّد للثاني أولاد منعوا آباءهم، و كانوا أحقّ.

الموجبة له، فالقرائن الدالّة على اختصاص البطن الأوّل [مثل] أن يقول:

وقفت على ولدي لصلبي أو الذين يلوني، أو يقول: وقفت على أولادي فإذا انقرضوا فلأحفادي الثلث و الباقي للفقراء، و نحوه، فهذا يختصّ بالبطن الأوّل، و هم أولاده لصلبه خاصّة، ثمّ ينتقل بعدهم إلى الفقراء، و القرائن الدالّة على التشريك، مثل أن يقول: وقفت على ولد فلان و هم قبيلة ليس فيهم ولد [من] صلبه، أو قال: على أولادي، و لا ولد له من صلبه، أو قال:

يفضّل ولد الأكبر، أو الأعلم على غيرهم، أو قال: فإذا خلت الأرض من عقبي عاد إلى المساكين، أو قال: على ولدي غير ولد البنات، أو غير ولد فلان، أو قال: يفضّل البطن الأعلى على الثاني، أو قال: الأعلى فالأعلى، و أشباه ذلك، فإنّه يقتضي صرف لفظه إلى جميع نسله و عقبه ما تعاقبوا و تناسلوا.

و إن تجرّد عن القرائن كلّها، حمل على البطن الأوّل - و هو قول الشيخ رحمه اللّه(1) و أصحّ وجهي الشافعيّة(2) - لأنّ الولد يقع حقيقة على الولد للصلب، و لهذا يصحّ سلبه عن ولد الولد دون ولد الصلب، فيقال: هذا ليس ولده، و إنّما هو ولد ولده، و لو كان حقيقة فيه لم يصح سلبه عنه، و الأصل فيه أنّ الولد هو المتكوّن من النطفة المتولّد منها.

و قال جماعة من علمائنا(3): إنّه إذا وقف على أولاده دخل فيه أولاد أولاده و أولاد أولاد أولاده، و هكذا ما تعاقبوا و تناسلوا، و كذا إذا وقف على3.

ص: 192

أولاده و أولاد أولاده اشترك فيه البطون المتعاقبة(1) - و هو أحد قولي الشافعيّة(2) - لقوله تعالى: يا بَنِي آدَمَ (3) و قوله تعالى: يُوصِيكُمُ اللّهُ فِي أَوْلادِكُمْ لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْنِ (4) و لا شكّ في دخول أولاد الأولاد فيه و إن سفلوا، و قوله تعالى: وَ لِأَبَوَيْهِ لِكُلِّ واحِدٍ مِنْهُمَا السُّدُسُ مِمّا تَرَكَ إِنْ كانَ لَهُ وَلَدٌ (5) و يتناول ولد الولد إجماعا، و قوله تعالى: حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهاتُكُمْ وَ بَناتُكُمْ (6) و يدخل فيه بنت البنت.

و كذا كلّ موضع ذكر اللّه تعالى فيه دخل فيه ولد الولد، فالمطلق من كلام الآدمي إذا خلا عن قرينة ينبغي أن يحمل على المطلق من كلام اللّه تعالى، و يفسّر بما يفسّر به، و قد خاطب اللّه تعالى: يا بَنِي آدَمَ (7)يا بَنِي إِسْرائِيلَ (8).

و قال عليه السّلام: «إرموا بني إسماعيل فإنّ أباكم كان راميا»(9) و قال: «نحن بنو النضر بن كنانة»(10) و قال عليه السّلام عن الحسن و الحسين عليهما السّلام: «هذان ابناي2،

ص: 193

إمامان قاما أو قعدا»(1) و بال الحسين عليه السّلام - و هو صغير - في حجر النبيّ صلّى اللّه عليه و آله، فهمّوا بأخذه، فقال: «لا تزرموا على ابني بوله»(2) يعني لا تقطعوا.

و الجواب: لا شكّ في الاستعمال فيما ذكرتم، لكنّا ندّعي أنّه مجاز، و إلاّ لزم الاشتراك، و المجاز و إن كان على خلاف الأصل لكنّه راجح على الاشتراك.

- و كذا لو قال: وقفت على أولادي و عقبهم و نسلهم و ذرّيّتهم - و لقوله تعالى: وَ نُوحاً هَدَيْنا مِنْ قَبْلُ وَ مِنْ ذُرِّيَّتِهِ داوُدَ وَ سُلَيْمانَ وَ أَيُّوبَ وَ يُوسُفَ وَ مُوسى وَ هارُونَ... (1) ثمّ قال تعالى: أُولئِكَ الَّذِينَ أَنْعَمَ اللّهُ عَلَيْهِمْ مِنَ النَّبِيِّينَ مِنْ ذُرِّيَّةِ آدَمَ وَ مِمَّنْ حَمَلْنا مَعَ نُوحٍ وَ مِنْ ذُرِّيَّةِ إِبْراهِيمَ وَ إِسْرائِيلَ وَ مِمَّنْ هَدَيْنا (2) و عيسى عليه السّلام منهم.

و قال النبيّ صلّى اللّه عليه و آله للحسن عليه السّلام: «إنّ ابني هذا سيّد»(3) و هو ولد ابنته فاطمة عليها السّلام.

و لمّا قال تعالى: وَ حَلائِلُ أَبْنائِكُمُ (4) دخل في التحريم حلائل أبناء البنات، و لمّا حرّم اللّه تعالى البنات دخل في التحريم بناتهنّ.

و به قال الشافعي و مالك(5) و أبو يوسف(6).8:

ص: 195

و قال عيسى بن أبان: لا يدخل ولد البنت، و كان قاضيا على البصرة، فأخرج أولاد البنت من الوقف الذي وقفه بعضهم على أولاده و أولاد أولاده، و بلغ ذلك أبا حازم ببغداد، فقال: أصاب؛ لأنّ محمّدا(1) قال: لو أخذ الأمان لولده و ولد ولده دخل فيه أولاد البنين دون أولاد البنات؛ لأنّ أولاد البنات لا ينتسبون إليه فلا يدخلون في إطلاق اسم أولاد الأولاد، و لهذا قال الشاعر:

بنونا بنو أبنائنا و بناتنا بنوهنّ أبناء الرجال الأباعد(2)

و لأنّه لو وقف على ولد رجل و قد صاروا قبيلة، دخل فيه ولد البنين دون ولد البنات اتّفاقا، فكذا إذا وقف عليهم في حياته(3).

و قول ابن أبان خطأ، و فعله غلط؛ لأنّ البنت من الأولاد حقيقة و عرفا، و ولدها ولد بالضرورة.

و قول محمّد بن الحسن ليس حجّة، و لا نسلّم عدم الانتساب إليه؛ فإنّ النسبة محقّقة قطعا؛ لأنّ سببها التوليد و التكوّن من النطفة، و هي متحقّقة في المرأة و الرجل، فصحّت النسبة قطعا، و لهذا يقال: ابن بنته، كما يقال:6.

ص: 196

ابن ابنه.

و قول الشاعر لا عبرة به، مع أنّ قصد الشاعر الانتساب.

و لو قال: لمن انتسب إليّ من الأولاد، كان لأولاده و أولاد البنين دون البنات، و هو قول بعض الشافعيّة(1).

و قال بعضهم: يدخلون أيضا؛ لأنّهم منتسبون إليه، كما في حقّ الحسن عليه السّلام(2).

و لو قال: على أولادي غير ذوي الأرحام، فهو لأولاد البنين خاصّة.

و لو قال: على ولدي فلان و فلانة و فلانة و أولادهم، دخل فيه ولد البنات.

و كذا لو قال: على أنّ من مات منهم عن ولد فنصيبه لولده.

و لو قال الهاشميّ: وقفت على أولادي و أولاد أولادي الهاشميّين، لم يدخل في الوقف من أولاد بناته من كان غير هاشميّ، و لو كان هاشميّا، دخل على الخلاف.

منهم من قال بالدخول؛ لأنّه اجتمع فيهم الصفتان جميعا: كونهم من أولاد أولاده، و كونهم هاشميّين(3).

و منهم من قال بعدمه؛ لأنّهم لم يدخلوا في مطلق أولاد أولاده، فأشبه ما لو لم يقل: الهاشميّين(4).

و إن قال: على أولادي و أولاد أولادي ممّن ينتسب إلى قبيلتي، فكذلك.6.

ص: 197

و لو وقف على أولاده و لا ولد له و له أولاد أولاد، صرف الوقف إليهم؛ لأنّ عند تعذّر الحقيقة يجب الحمل على المجاز لئلاّ يلغو كلام العاقل، و الأصل صيانته عن الإلغاء.

و لو وقف على أولاده و أولاد أولاده، ففي دخول أولاد أولاد الأولاد الخلاف.

و كذا لو ذكر ثلاث بطون، ففي دخول الرابع الخلاف.

و لو وقف على بني تميم، صحّ عندنا، و للشافعيّة قولان(1) ، فعلى الصحّة تدخل البنات منهم كما يدخل البنون، لأنّه يعبّر به عن القبيلة، و هو أحد وجهي الشافعيّة، و الثاني: لا تدخل النساء، كما لو وقف على بني زيد(2).

و قال بعضهم: يستحقّ، و أثر اللعان مقصور على الملاعن(1).

و لو قال: وقفت على ذرّيّتي، أو على عقبي، أو على نسلي، دخل فيه أولاد البنين و البنات قريبهم و بعيدهم - و به قال الشافعيّ(2) - لقوله تعالى:

وَ مِنْ ذُرِّيَّتِهِ داوُدَ وَ سُلَيْمانَ إلى أن ذكر عيسى(3) عليه السّلام، و هو ولد البنت.

و قال مالك و أحمد: لا يدخل أولاد البنات في ذلك(4). و ليس شيئا.

و لو حدث حمل، فالأقرب: دخوله، و يوقف نصيبه؛ لأنّه من نسله و عقبه لا محالة، و به قال بعض الشافعيّة(5).

إنّهم يشتركون في الوقف؛ لأنّ قوله: «ولدي» يستغرق الجنس، فيعمّ الجميع، و قوله: «فلان و فلان» تأكيد لبعضهم، فلا يوجب إخراج الباقي؛ لقوله تعالى: مَنْ كانَ عَدُوًّا لِلّهِ وَ مَلائِكَتِهِ وَ رُسُلِهِ وَ جِبْرِيلَ وَ مِيكالَ (1)(2).

و ليس بجيّد؛ لأنّه أبدل بعض الولد من اللفظ المتناول للجميع، فاختصّ بالبعض المبدل، كما لو قال: على ولدي فلان؛ لأنّ بدل البعض يوجب اختصاص الحكم به، كقوله تعالى: وَ لِلّهِ عَلَى النّاسِ حِجُّ الْبَيْتِ مَنِ اسْتَطاعَ إِلَيْهِ سَبِيلاً (3) لمّا اختصّ المستطيع بالذكر اختصّ الوجوب به، و لو قال: ضربت زيدا رأسه، أو رأيت زيدا وجهه، اختصّ الضرب بالرأس و الرؤية بالوجه بإجماع النّحاة، و منه قوله تعالى: وَ يَجْعَلَ الْخَبِيثَ بَعْضَهُ عَلى بَعْضٍ (4) و قول القائل: طرحت الدراهم بعضها فوق بعض، فإنّ الفوقيّة تختصّ بالبعض مع عموم اللفظ الأوّل، كذا هنا، بخلاف العطف، فإنّ عطف الخاصّ على العامّ يقتضي تأكيده لا تخصيصه.

على ما قال.

و لو قال: هو وقف على أولادي على أن يصرف إلى البنات منه ألف و الباقي للبنين، لم يستحق البنون شيئا حتى تستوفي البنات الألف؛ لأنّه جعل للبنات المسمّى، و جعل للبنين الفاضل عنه، و كان الحكم فيه على ما قال، فجعل البنات كذوي الفروض الذين سمّى اللّه تعالى لهم فرضا، و جعل البنين كالعصبات الذين لا يستحقّون إلاّ ما فضل عن ذوي الفروض.

و لو قال: وقفت على أولادي ثمّ على أولاد أولادي على أنّ من مات من أولادي عن ولد فنصيبه لولده، أو فنصيبه لإخوته أو لولد ولده، أو لولد أخيه، أو لأخواته، أو لولد أخواته، فهو على ما شرط.

و لو قال: من مات منهم عن ولد فنصيبه لولده و من مات منهم عن غير ولد فنصيبه لأهل الوقف، و كان له ثلاثة بنين، فمات أحدهم عن ابنين، انتقل نصيبه إليهما، ثمّ مات الثاني عن غير ولد، فنصيبه لأخيه و ابني أخيه بالسويّة؛ لأنّهم أهل الوقف، ثمّ إن مات أحد ابني الابن عن غير ولد انتقل نصيبه إلى أخيه و عمّه؛ لأنّهما أهل الوقف.

و لو مات أحد البنين الثلاثة عن غير ولد و خلّف أخويه و ابني أخ، فنصيبه لأخويه دون ابني أخيه؛ لأنّهما ليسا من أهل الوقف ما دام أبوهما حيّا، فإذا مات أبوهما صار نصيبه لهما، فإذا مات الثالث كان نصيبه لابني أخيه بالسويّة إن لم يخلّف ولدا، و إن(1) خلّف ابنا واحدا فله نصيب أبيه، و هو النصف، و لا بني عمّه النصف لكلّ واحد الربع.».

ص: 202

و لو قال: من مات منهم عن غير ولد كان ما كان جاريا عليه جاريا على من هو في درجته، فإن كان الوقف مرتّبا بطنا بعد بطن، كان نصيب الميّت عن غير ولد لأهل البطن الذي هو منه.

و إن كان مشتركا بين البطون كلّها، احتمل أن يكون نصيبه بين أهل الوقف كلّهم؛ لأنّهم في استحقاق الوقف سواء، فكانوا في درجته من هذه الجهة، و لأنّا لو صرفنا نصيبه إلى بعضهم أفضى إلى تفضيل بعضهم على بعض، و التشريك يقتضي التسوية، فعلى هذا يكون وجود هذا الشرط كعدمه؛ لأنّه لو سكت عنه كان الحكم فيه كذلك.

و يحتمل أن يعود نصيبه إلى سائر أهل البطن الذي هو منه؛ لأنّهم في درجته في القرب إلى الجدّ الذي يجمعهم، و يستوي في ذلك إخوته و بنو عمّه و بنو بني (عمّه و بنو بني)(1) عمّ أبيه؛ لأنّهم سواء في القرب، و لأنّا لو شرّكنا بين أهل الوقف كلّهم في نصيبه لم يكن في هذا(2) الشرط فائدة، و الظاهر أنّه قصد شيئا يفيد، فعلى هذ إن لم يكن في درجته أحد بطل هذا الشرط، و كان الحكم فيه كما لو لم يذكره.

و إن كان الوقف على البطن الأوّل على أنّ من مات منهم عن ولد انتقل نصيبه إلى ولده و من مات عن غير ولد انتقل نصيبه إلى من في درجته، ففيه للعامّة ثلاثة أوجه.

أحدها: أن يكون نصيبه بين أهل الوقف كلّهم يتساوون فيه، سواء كانوا من بطن واحد أو من بطون، و سواء تساوت أنصباؤهم في الوقف أو».

ص: 203

اختلفت؛ لما تقدّم.

و الثاني: أن يكون لأهل بطنه، سواء كانوا من أهل الوقف أو لم يكونوا، مثل أن يكون البطن الأوّل ثلاثة فمات أحدهم عن ابن ثمّ مات الثاني عن ابنين فمات أحد الابنين و ترك أخاه و ابن عمّه و عمّه و ابنا لعمّه الحيّ، فيكون نصيبه بين أخيه و ابني عمّه.

و الثالث: أن يكون لأهل بطنه من أهل الوقف، فيكون على هذا لأخيه و ابن عمّه الذي مات أبوه(1).

و إن كان في درجته في النسب من ليس من أهل الاستحقاق بحال، كرجل له أربعة بنين وقف على ثلاثة منهم على هذا الوجه المذكور و ترك الرابع، فمات أحد الثلاثة عن غير ولد، لم يكن للرابع فيه شيء؛ لأنّه ليس من أهل الاستحقاق، فأشبه ابن عمّهم.

اشتراط انقراضهم يشعر بإثبات الاستحقاق لهم(1). و ليس بشيء.

و لو وقف على بنيه الأربعة و شرط أنّ من مات منهم و له عقب فنصيبه لعقبه، و من مات منهم و لا عقب له فنصيبه لسائر أرباب الوقف، ثمّ مات أحدهم عن ابن، و آخر عن ابنين، و ثالث عن غير عقب، يجعل نصيب الثالث بين الرابع و ابن الأوّل و ابني الثاني بالسويّة.

و لو قال: وقفت على بنيّ الخمسة و على من سيولد لي على ما أفصّله، ثمّ فصّل و قال: ضيعة كذا لابني فلان، و حصّة كذا لفلان، إلى أن ذكر الخمسة، ثمّ قال: و أمّا من سيولد لي فنصيبه إن مات من الخمسة و لا عقب له يصرف حقّه إليه، فمات واحد و لا عقب له و ولد للواقف ولد، صرف إليه نصيب من مات من غير عقب، و ليس له أن يطلب شيئا آخر؛ لقوله أوّلا: وقفت على بنيّ و على من سيولد لي، فإنّ التفصيل أخيرا بيّن ما أجمله أوّلا.

ثمّ الأكبر من ولدها(1).

و لو شرط في وقفه تفضيل الأنثى على الذكر أو مساواتها له، صحّ.

و بالجملة، تجب مراعاة شرط الواقف في قدر ما لكلّ واحد و في صفات المستحقّين و في زمان الاستحقاق.

و لو وقف على العلماء، لم يعط غيرهم.

و لو شرط أن يكونوا على مذهب كذا أو شرط الفقر أو الغربة أو الشيخوخة، لزم ذلك كلّه، و لم تجز المخالفة لما شرطه.

و لو وقف على أبنائه الفقراء أو على بناته الأرامل، فمن استغنى منهم أو تزوّج منهنّ خرج عن الاستحقاق، فلو عاد فقيرا أو طلّقها زوجها عاد الاستحقاق.

و لو وقف على أمّهات أولاده إلاّ من تزوّج منهنّ، فتزوّجت واحدة، خرجت عن الاستحقاق، و إن طلّقت لم يعد الاستحقاق، و الفرق بينهنّ و بين بناته أمّا من جهة اللفظ فإنّه هناك أثبت الاستحقاق لبناته إذا كنّ أرامل، و إذا طلّقت حصلت الصفة، و هنا أثبت الاستحقاق لها إلاّ أن تتزوّج، و هذه و إن طلّقت صدق عليها أنّها تزوّجت، و أمّا من جهة المعنى فإنّ غرض الواقف هنا أن تفي له أمّهات الأولاد و لا يخلفه عليهنّ غيره، فمن تزوّجت منهنّ لم تكن وافية، طلّقت أو لم تطلّق.

الفقهاء من الفقراء، و هكذا ما بقوا، تبع شرطه؛ لأنّه سائغ.

و لو وقف على قرابته من قبل أبيه و على قرابته من قبل أمّه ضيعة و شرط أن يخرج منها مقدار معيّن إلى أجنبيّ، صحّ ذلك، و لم يكن لقرابته شيء حتّى يستوفي صاحب المقدار ما قدّر له؛ لأنّ جعفر بن حيّان(1) سأل الصادق عليه السّلام: عن رجل أوقف غلّة على قرابة من أبيه و قرابة من أمّه و أوصى لرجل و لعقبه من تلك الغلّة - ليس بينه و بينه قرابة - بثلاثمائة [درهم] كلّ سنة و يقسّم الباقي على قرابته من أبيه و من أمّه، قال: «جائز للّذي أوصي له بذلك» قلت: أرأيت إن لم يخرج من غلّة الأرض التي أوقفها إلاّ خمسمائة درهم، فقال: «أليس أن يعطى الذي أوصي له من الغلّة ثلاثمائة درهم و يقسّم الباقي على قرابته من أبيه و من أمّه ؟» قلت: نعم، قال: «ليس لقرابته أن يأخذوا من الغلّة شيئا حتّى يستوفي الموصى له ثلاثمائة درهم ثمّ لهم ما يبقى بعد ذلك» قلت: أرأيت إن مات الذي أوصي له، قال: «إن مات كانت الثلاثمائة [درهم] لورثته يتوارثونها ما بقي أحد منهم، فإذا انقطع ورثته و لم يبق منهم واحد كانت الثلاثمائة درهم لقرابة الميّت تردّ إلى ما يخرج من الوقف ثمّ يقسّم بينهم يتوارثون ذلك ما بقوا و بقيت الغلّة» قلت: فللورثة قرابة الميّت أن يبيعوا الأرض إذا احتاجوا و لم يكفهم ما يخرج من الغلّة ؟ قال: «نعم إذا رضوا كلّهم و كان البيع خيرا لهم باعوا»(2).

المولى من أعلى، و على العبد الذي أعتقه سيّده، و يقال له: المولى من أسفل بالاشتراك، فإذا وقف على مولاه و ليس إلاّ أحدهما (فالوقف عليه)(1).

و لو وجدا معا، فإن كان هناك قرينة تدلّ على أحدهما صرف إليه؛ عملا بالقرينة.

و إن انتفت القرائن، قال الشيخ رحمه اللّه: ينصرف إليهما معا؛ لأنّ كلّ واحد منهما يقع عليه اسم المولى حقيقة، فانصرف إليهما، كولده(2).

و هو قول أبي حنيفة و أحد وجوه الشافعيّة(3).

و قال بعضهم: ينصرف إلى المولى من فوق؛ لأنّه أقوى جنبة، فإنّه يرث، بخلاف المولى من أسفل، فإنّه لا يرث، و لأنّه منعم عليه فكان أولى بالمكافأة(4) ، و به قال ابن حمزة(5) من علمائنا.

و الوجه الثالث: أنّه يبطل الوقف؛ لأنّه وقفه(6) على مجهول، لأنّ المولى من أسماء الأضداد، لأنّه يقع على المعتق و المعتق، و لا يمكن حمل اللفظ فيه على العموم، و إنّما يحمل على العموم أسماء الأجناس،».

ص: 208

كالمسلمين، فلمّا تعذّر ذلك بطل(1).

و هو المعتمد عندي؛ لأنّ اللفظ المشترك لا يستعمل في كلا معنييه إلاّ بنوع من المجاز، و هو يدلّ على أحد المعنيين فصار بمنزلة قوله: وقفت على أحد هذين.

و هنا وجه رابع لبعض الشافعيّة: أنّه يكون للعتيق؛ لاطّراد العادة بإحسان السادة إلى العتقاء(2).

أمّا لو وقف على مواليه بلفظ الجمع، فإنّه يندرج الموليان معا فيه.

و المرجع في ذلك كلّه إلى أهل اللغة.

و لو وقف على عشيرته، كان على الخاصّ من قومه الذين هم أقرب الناس إليه في نسبه، قاله الشيخان(1) - رحمهما اللّه - و جماعة من علمائنا(2).

و قال بعضهم: يعمل بالمعلوم من قصده، فإن لم يعرف مقصوده عمل بعرف قومه في ذلك الإطلاق(3).

و قالت الشافعيّة: إذا قال: على عشيرتي، فهو كما لو قال: على قرابتي(4).

و لو قال: على قبيلتي، أو عشيرتي، قال بعض الشافعيّة: لم يدخل فيه إلاّ قرابة الأب(5).

و لو قال: على قرابتي، دخل فيه من كان مشهورا بقرابته.

فإن ولد له قرابة بعد الوقف، دخل، و هو قول أكثر الشافعيّة(6).

و قال بعضهم: لا يدخل فيه من حدث(7).

و هو غلط؛ لأنّه لو قال: وقفت على أولادي و أولاد أولادي، دخل فيه من يحدث.

و لو قال: وقفت هذا على أهل بيتي، فهو لأقاربه من قبل الرجال و النساء.4.

ص: 210

و لو قال: وقفت على أقرب الناس إليّ، فهم الأبوان و الولد و إن سفلوا، فلا يكون لأحد من ذوي القرابة شيء ما لم يعدم المذكورون، ثمّ الأجداد و الإخوة و إن نزلوا، ثمّ الأعمام و الأخوال على ترتيب الإرث، لكن يتساوون في الاستحقاق، إلاّ أن يعيّن التفضيل.

قال الشيخ رحمه اللّه: إذا قال: وقفت على أولادي ما تعاقبوا، فإن انقرضوا فعلى أقرب الناس إليّ، فإنّ الوقف على أولاده ما تناسلوا، فإذا انقرضوا فأقرب الناس إليه بعد البنين الآباء و الأمّهات، فإن كان أبوه حيّا صرف إليه، و كذا إن كانت أمّه حيّة صرف إليها، و إن كانا حيّين فإليهما، فإن كان له جدّ و أم فالأم أقرب يصرف إليها، و أبو الأم و أبو الأب سواء؛ لأنّهما في درجة واحدة في الولادة، و على هذا فإن اجتمع أخ و جدّ فهو بينهما، و إن اجتمع إخوة متفرّقون كان الأخ من الأب و الأم أولى من غيره؛ لأنّ الانفراد بقرابة يجري مجرى التقدّم بدرجة، فتكون الإخوة من الأب و الإخوة من الأم بمنزلة بني الإخوة مع الأخ، و لهذا كان أولى بالميراث، فإذا اجتمع أخ من أب و ابن أخ من أب و أم، قدّم الأخ من الأب؛ لأنّ التقدّم حصل في جنبته، و حصل في جنبة ابن الأخ انفراد بقرابة هو بمنزلة التقدّم، و هذا كما نقول في الولاء بمنزلة النسب، فإذا اجتمعا قدّم النسب عليه(1).

و قال ابن حمزة من علمائنا: إذا قال: على أقرب الناس إليّ، كان على من هو أولى بميراثه(2).

و هو يعطي الاعتبار بالإرث، و ذلك يستلزم تشارك الإخوة من الأم مع الإخوة من الأبوين.1.

ص: 211

يعتبر الحاجة في الكلّ.

و لو شرط إخراج بعضهم بصفة و ردّه بصفة، مثل: أن يقول: من تزوّج من أولادي فلا شيء له فإن فارق رجع حقّه، أو قال: من سكن الوقف كان له نصيب فإن تحوّل فلا نصيب له و إن عاد عاد نصيبه، أو يشرط:

من خرج من مذهب إلى مذهب بطل نصيبه فإن عاد إليه عاد نصيبه، فإنّ هذا كلّه شرط صحيح.

لا يقال: قد جعلتم الوقف معلّقا بشرط، و عندكم لو قال: إذا جاء رأس الشهر فقد وقفت كذا و كذا، لم يصح.

لأنّا نقول: لم نجعل - فيما قلناه - الشرط في أصل الوقف، فإنّ الوقف حاصل بالعقد، و إنّما علّق استحقاق غلّته بأوصاف و شروط، و ذلك جائز، و هذا كما في الوكالة لو علّقها بشرط لم تصح، و إن أطلق الوكالة و علّق التصرّف فيها بشرط جاز.

و الوجه: الرجوع إلى العرف الجاري بين الناس؛ لأنّ عادة الشارع حمل اللفظ عليه عند عدم الحقيقة الشرعيّة.

و لو وقف على قومه، قال الشيخان رحمهما اللّه: يكون ذلك على جماعة أهل لغته من الذكور دون الإناث(1) ، و تبعهما جماعة من علمائنا(2).

و قال بعضهم: يعمل بالمعلوم من قصده، فإن لم يعرف مقصده عمل بعرف قومه في ذلك الإطلاق(3).

و قال سلاّر منّا: يكون لجماعة أهل لغته(4) ، و لم يخص الذكور بالذّكر.

و قال ابن إدريس: يكون مصروفا إلى الرجال من قبيلته ممّن ينطلق في العرف بأنّهم أهله دون من سواهم؛ لقوله تعالى: لا يَسْخَرْ قَوْمٌ مِنْ قَوْمٍ... وَ لا نِساءٌ مِنْ نِساءٍ (5).

و قال زهير:

و ما أدري و سوف إخال أدري أقوم آل حصن أم نساء(6)

و هذا يدلّ على اختصاص الذكور، و على الاختصاص بالقرابة قول الشاعر:6.

ص: 214

قومي هم قتلوا أميم أخي فإذا رميت يصيبني سهمي(1)(2)

و لو وقف على أهل بيته، فهم أقاربه من قبل الرجال و النساء، و به قال الشافعي(3).

و لو وقف على مستحقّي الخمس، قال الشيخ رحمه اللّه: كان ذلك على ولد أمير المؤمنين عليه السّلام و ولد العبّاس و جعفر و عقيل(4).

و الحقّ: أنّه يكون لأولاد هاشم كافّة: الذكور و الإناث؛ لأنّهم المستحقّون للخمس، و هم الآن أولاد أبي طالب و العبّاس و الحارث و أبي لهب، و ليس لبني المطلّب فيه شيء على رأي.

و لو وقف على العلويّين، فهو لأولاد عليّ عليه السّلام: الذكور و الإناث، و أولاد أولادهم إذا كانوا أولاد بنين دون أولاد البنات على رأي.

عليها زوجها و لا تلزمها نفقة أولادها، و قد فضّل اللّه تعالى الذكر على الأنثى في الميراث على وفق هذا المعنى، فيصحّ تعليله به، و يتعدّى إلى الوقف و إلى غيره من العطايا(1).

اللّه و الدار الآخرة، لا يحلّ لمؤمن يؤمن باللّه و اليوم الآخر أن يبيعها و لا يبتاعها و لا يهبها و لا ينحلها و لا يغيّر شيئا منها حتّى يرث اللّه الأرض و من عليها»(1).

و لو كانت كالعارية لم يحرم ذلك كلّه.

و لا حجّة فيه؛ لأنّ المراد به أن يكون محبوسا لا يباع و لا يوهب و لا يورث، و الملك إنّما زال على هذا الحدّ من الشرائط.

و فائدة الخلاف: أنّا إذا حكمنا ببقاء ملكه لزمه مراعاته و الخصومة فيه، و يحتمل أن يلزمه أرش جنايته، كما يفدي أمّ الولد سيّدها لمّا تعذّر تسليمها، بخلاف غير المالك.

و ربّما احتجّ من قال ببقاء ملك الواقف عليه: بأنّ الوقف المنقطع ينصرف بعد الانقراض إلى أقرب الناس إلى الواقف(1). و الفرق ظاهر.

و إذا ثبت زوال ملك الواقف عنه، فإنّه ينتقل إلى الموقوف عليه(2) عند أكثر علمائنا(3) - و به قال أحمد و الشافعي في أحد القولين(4) - لأنّه مال، لأنّ أحكام الماليّة ثابتة فيه، و لهذا يضمن بالقيمة، فكان ملكا، و المنع من البيع لا يخرجه عن الماليّة، كأمّ الولد.

و قال جماعة من علمائنا: إنّه ينتقل إلى اللّه تعالى(5) - و به قالم.

ص: 218

أبو حنيفة في الوقف اللازم(1) - لأنّه أزال ملكه عن العين و المنفعة على وجه القربة بتمليك المنفعة، فانتقل الملك فيه إلى اللّه تعالى، كالعتق، و لأنّه لو انتقل إليه لافتقر إلى قبوله، كسائر الأملاك.

ثمّ نقضوا دليل أولئك ببواري المساجد و آلاتها، فإنّها تضمن بالقيمة و ملكها للّه تعالى.

و نمنع عدم الافتقار إلى القبول، و القياس ليس حجّة عندنا، و تظهر فائدة الملك في وجوب الزكاة في الغنم الموقوفة و النفقة على العبد.

و اعلم أنّ الشافعي قال تارة بأنّ ملك الواقف يزول عن رقبة الوقف و أنّ الموقوف عليه لا يملكها، و إنّما يملك المنفعة. و قال في الشهادات:

إنّ مدّعي الوقف إذا أقام شاهدا واحدا حلف معه. و هو يدلّ على أنّه ملك الوقف.

و لأصحابه في المسألة طرق، فقالوا: إنّ في طرق الواقف قولين:

أصحّهما: أنّ ملكه يزول؛ لأنّه تصرّف يقطع تصرّفه في الرقبة و استحقاقه المنفعة، فأشبه العتق و الصدقة.

و الثاني - و به قال مالك -: أنّه لا يزول ملكه؛ لأنّ شرطه متّبع، و لو زال لما اتّبع.

و على القول بالانتقال فإلى من ينتقل ؟

أظهر الطّرق: أنّه على قولين:

أصحّهما عندهم - و به قال أبو حنيفة -: أنّه ينتقل إلى اللّه تعالى،6.

ص: 219

كالعتق، و معناه أنّه ينفكّ عن اختصاصات الآدميّين.

و الثاني - و به قال أحمد -: أنّه ينتقل إلى الموقوف عليه، كالصدقة.

و الطريقة الثانية: القطع بالأوّل، و ثبوته بالشاهد و اليمين؛ لأنّ المقصود منه إظهار استحقاق المنفعة، لا لأنّ الرقبة ملك له، فيحلف مدّعي الوقف مع الشاهد(1) ؛ لأنّ المقصود من الوقف المنفعة، و هي مال يثبت بالشاهد و اليمين، بخلاف حرّيّة العبد؛ لأنّ المقصود منها تكميل أحكامه.

و الثالثة: القطع بالقول الثاني، و حمل ما ذكره في الوقف على أنّه لا يملك البيع و نحوه من التصرّفات(2).

هذا كلّه فيما إذا وقف على شخص معيّن أو جهة عامّة، أمّا إذا جعل البقعة مسجدا أو مقبرة، فهو فكّ عن الملك، كتحرير الرقيق، فينقطع عنها اختصاصات الآدميّين بلا خلاف فيه.

و قال بعض الشافعيّة: إن وقف على معيّن فهو ملك الموقوف عليه بلا خلاف، و إن وقف على جهة عامّة فالملك للّه بلا خلاف(3).

و قيل: إنّه على الأقوال الثلاثة في الصورتين(4).

و استبعد بعضهم نقل الملك إلى اللّه تعالى في الوقف على المعيّن؛ لأنّه ليس من القربات، و نقل الملك إلى الموقوف عليه في الجهات العامّة؛ لأنّ الوقف قد يكون على الرباطات و القناطر و ما لا ينسب إليه ملك(5).6.

ص: 220

و الأظهر عندهم من الأقوال: إضافة الملك إلى اللّه تعالى(1).

و لهم أن يجيبوا بالمنع من كون الوقف على المعيّن ليس قربة، و لو سلّم فليس المعنى بكون الملك للّه تعالى سوى انفكاك المحلّ عن ملك الآدميّين و اختصاصهم، و ذلك لا يتوقّف على القربة و قصدها، فإنّ الكافر إذا أعتق صار العتق للّه تعالى و إن لم يكن فيه قربة(2).

و يمنع انتفاء الملك عن المسجد و الرباط، فقد يكون لهما ملك كما يكون عليهما وقف.

ولد الأضحيّة يكون أضحيّة(1).

و قطع بعض الشافعيّة [في ولد النّعم بالأوّل](2) و قال: إنّ المطلوب منها الدرّ و النسل، و الوجهان في ولد الفرس و الحمار. و حكى فيه وجها ثالثا [ضعيفا](3) أنّه لا حقّ فيه للموقوف عليه، بل يصرف إلى أقرب الناس إلى الواقف، إلاّ إذا صرّح بخلافه(4).

و هذا الخلاف في النتاج الحادث بعد الوقف، فإن وقف البهيمة و هي حامل و قلنا: إنّ الحادث بعد الوقف وقف، فهنا أولى عند الشافعيّة، و إلاّ فوجهان؛ بناء على أنّ الحمل هل له حكم أم لا؟(5).

و أمّا عندنا (فإنّ الحمل)(6) للواقف إذا كان موجودا حال الوقف، و لا يدخل في الوقف، كما لا يدخل في البيع على ما حقّقناه، إلاّ أن يشترط دخوله في الوقف فيدخل، كما يدخل في البيع مع الشرط.

و ما ذكرناه في الدرّ و النسل مفروض فيما إذا أطلق أو شرطهما للموقوف عليه، أمّا إذا وقف الدابّة على ركوب إنسان و لم يشرط الدرّ و النسل فهما للواقف، و هو أحد قولي الشافعيّة(7).7.

ص: 222

و قال بعضهم: حكم الدرّ و النسل حكم وقف منقطع الآخر(1).

و ليس بشيء؛ لأنّ الدرّ و النسل لا مصرف لهما أوّلا و لا آخرا، بل هما غير داخلين في الوقف.

و بالجملة، فإنّه يجوز الوقف لبعض المنافع و الفوائد خاصّة دون بعض - و هو قول بعض الشافعيّة(2) - فلو وقف ثورا للإنزاء جاز، و لا يجوز استعماله في الحراثة.

و لو وقف دابّة مأكولة اللحم، لم يجز ذبحها و إن خرجت عن حدّ الانتفاع، كما لا يجوز إعتاق العبد الموقوف.

و ينبغي على قولنا من جواز بيع الوقف - على ما يأتي بيانه(3) - جواز بيعها.

أمّا إذا بلغت إلى حال بحيث يقطع بموتها لو لم تذبح، فالوجه:

جواز ذبحها؛ للضرورة.

ثمّ اللحم للموقوف عليه إن قلنا: إنّه يملك الوقف، أو للواقف إن قلنا بعدم خروج الوقف عن ملكه بالوقف، و إن قلنا: الملك للّه تعالى، فعل الحاكم ما يراه مصلحة فيه.

و قال بعض الشافعيّة: يباع اللحم، و يشترى بثمنه بهيمة من جنسها و توقف(4). و لا بأس به.

و إذا ماتت البهيمة الموقوفة، لم يكن للموقوف عليه الانتفاع بجلدها،4.

ص: 223

سواء دبغ أو لا عندنا.

أمّا من طهّره بالدباغ - كالشافعيّة و غيرهم - فإنّ الموقوف عليه عندهم أولى بجلدها، و إذا دبغه ففي عوده وقفا وجهان(1).

بوطئ سابق، فلا يفيد حلّ الوطئ.

و احترزنا بهذا القيد عن أمّ الولد.

و لا يلزم وطء العبد الجارية التي ملّكها السيّد إيّاه حيث يجوز عندنا و على قول الشافعي القديم(1) ؛ لأنّ الملك فيه غير ناقص، و إنّما الناقص المالك، فهو كجارية للمجنون يطؤها و لا يتصرّف فيها؛ لنقصانه.

و كذا ليس للموقوف عليه أن يطأها.

أمّا إذا لم نثبت الملك له: فظاهر.

و أمّا إذا أثبتناه: فلأنّه ملك ناقص لم يحدث نقصانه بوطئ سابق، فلا يفيد حلّ الوطئ، كما قلنا في الواقف.

و الثاني: يكون للموقوف عليهم(1).

و إن كان الواطئ الموقوف عليه، فإن لم تكن شبهة فلا حدّ عليه.

أمّا عندنا: فلأنّه ملكه.

و أمّا عند من نفى ملكه عنه: فلأنّ شبهة الملك فيه ثابتة(2).

و عند الشافعيّة: الأصحّ أنّه يبنى على أقوال الملك، إن جعلناه له فلا حدّ، و إلاّ فعليه الحدّ(3).

و لا عبرة بملك المنفعة، كما لو وطئ الموصى له بمنفعة الجارية.

و الولد ملك أو وقف ؟ فيه الوجهان عندهم(4).

و الوجه عندنا: أنّه حرّ؛ لأنّه قد صادف وطؤه الملك.

و إن وطئ بشبهة، فلا حدّ، و الولد حرّ، و لا قيمة عليه إن ملّكناه ولد الموقوفة - و على أحد قولي الشافعيّة: إنّه وقف، يشترى بها عبد آخر، و يوقف(2) - و تصير الجارية أمّ ولد إن قلنا: إنّ الملك للموقوف عليه، تعتق بموته، و تؤخذ قيمتها من تركته، ثمّ هي لمن ينتقل الوقف إليه بعده ملكا، أو يشترى بها جارية و توقف ؟ خلاف يذكر في قيمة العبد الموقوف إذا قتل(3) ، و لا مهر للموقوف عليه بحال؛ لأنّه لو وجب لوجب له.

و أمّا الموطوءة فإن قلنا: إنّ الملك لا ينتقل إليه، لم تصر أمّ ولد، و إن قلنا: ينتقل إليه، صارت أمّ ولد؛ لأنّه علقت منه بحرّ في ملكه، و إذا مات عتقت، و وجبت قيمتها في تركته قولا واحدا؛ لأنّه أتلفها على من بعده من1.

ص: 226

البطون، بخلاف الوقف إذا أتلفه في حياته، فإنّه أتلفه على نفسه، فكان فيه قولان.

و هل تشترى بالقيمة أمة تكون وقفا، أو تدفع إلى من بعده من أهل الوقف ؟ على الطريقين.

و إن كان الواطئ الواقف، فإن لم يكن الوطؤ بشبهة تفرّع على الخلاف في الملك، فإن نفينا ملكه فعليه الحدّ، و الولد رقيق، و في كونه ملكا أو وقفا الوجهان، و لا تكون الجارية أمّ ولد، و إن جعلنا الملك له فلا حدّ، و في نفوذ الاستيلاد إن أولدها الخلاف في استيلاد الراهن؛ لتعلّق حقّ الموقوف عليه بها، و هذا أولى بالمنع.

و إن وطئ بشبهة فلا حدّ، و الولد حرّ؛ للشبهة، و عليه قيمته إمّا للموقوف عليه أو يشترى به عبد يكون وقفا، و تصير الجارية أمّ ولد له إن ملّكناه، تعتق بموته، و تؤخذ قيمتها من تركته، و فيما يفعل بها الخلاف.

الموقوف عليه، و لا يستشير أحدا؛ لأنّه مالكها، و من قال: ينتقل إلى اللّه تعالى، زوّجت هي نفسها؛ لأنّها مالكة نفسها، و عند المخالف يزوّجها الحاكم(1). هذا آخر كلامه رحمه اللّه.

و قالت الشافعيّة: يزوّجها الحاكم على القول بانتقال الملك إلى اللّه تعالى(2) ، و هو الوجه عندي، إلاّ أنّهم قالوا: يستشار الموقوف عليه؛ لأنّ الحقّ في منافعها له(3).

و كذا إن قلنا: إنّه للواقف، يزوّجها بإذن الموقوف عليه(4).

فإذا زوّجت كان المهر للموقوف عليه؛ لأنّه من كسبها.

و إن أتت بولد، قال الشيخ: عندنا يكون الولد لاحقا بالحرّيّة إذا زوّجت من حرّ، و إن زوّجت من مملوك كان بينهما، و عند المخالف يكون لاحقا بأمّه(5).

و قالت الشافعيّة: في الولد وجهان: أحدهما: يكون للموقوف عليه طلقا؛ لأنّه إمّا أن يكون ملحقا باكتسابها، أو يكون ملحقا بالنماء الخارج من عينها كالثمرة. و الثاني: يكون وقفا معها؛ لأنّ كلّ أمّ ولد ذات رحم فإنّ حكمه حكمها، كولد المدبّرة عندنا، و كولد أمّ الولد عندهم و المكاتبة(6).4.

ص: 228

و إذا قلنا: إنّه طلق، فإن قتله قاتل كان بدله للموقوف عليه، و إن قلنا:

إنّه وقف، فقتله قاتل، كانت قيمته على الطريقين اللّذين ذكرناهما في حقّ الأمّ.

و كذلك إذا أكرهت على الزنا، كان المهر للموقوف عليه، و الولد على ما ذكرناه في ولد الزوج.

و لو وقف الأمة حاملة بمملوك، فإن وقف حملها فهو كأمّه وقف، و إن لم يدخله في الوقف فهو للواقف عندنا.

و قالت الشافعيّة: إن قلنا: للحمل حكم، كان الولد وقفا، و إن قلنا:

لا حكم له، فإذا وضعته كان كولد الزوج(1).

تذنيب: ليس للموقوف عليه أن يتزوّج الأمة الموقوفة عندنا؛ لأنّها ملكه.

و أمّا الشافعيّة فلهم قولان، هذا أحدهما، و الثاني: أنّه يجوز إذا قلنا:

إنّها ليست ملكه(2).

و الظاهر عندهم - على القول بانتفاء الملك أيضا - المنع احتياطا، و على هذا فلو وقف عليه زوجته انفسخ النكاح(3).

جعل الكاظم عليه السّلام النظر في الأرض التي وقفها للرضا عليه السّلام و أخيه إبراهيم، فإذا انقرض أحدهما دخل القاسم مع الباقي، فإن انقرض أحدهما دخل إسماعيل مع الباقي منهما، فإن انقرض أحدهما دخل العباس مع الباقي منهما، فإن انقرض أحدهما دخل الأكبر من ولدي مع الباقي، فإن لم يبق ولدي معه إلاّ واحد فهو الذي يليه(1).

و ولّت فاطمة عليها السّلام حوائطها السبعة التي وقفتها أمير المؤمنين عليه السّلام ثمّ من بعده الحسن عليه السّلام ثمّ الحسين عليه السّلام ثمّ الأكبر من ولدها عليها السّلام(2)كما في العزيز شرح الوجيز 289:6.(3).

و لا نعلم فيه خلافا.

و إن شرطها لغيره، لزم عندنا، و لم يجز لأحد مخالفته عند علمائنا، و هو قول أكثر العلماء(4).

و لبعض الشافعيّة خلاف فيما إذا كان الوقف على معيّن و شرط التولية للأجنبيّ هل يتّبع شرطه إذا فرّعنا على أنّ الملك في الوقف له ؟(5).

و المشهور: الأوّل(5).

و لا فرق بين أن [يفوّض](6) في الحياة و بين أن يوصي في وجوب العمل بما شرطه و عيّنه.ه.

ص: 230

و لو أطلق في وقفه و لم يشرط التولية لأحد، احتمل أن يكون النظر للواقف؛ لأنّ النظر و التصرّف كان إليه، فإذا لم يصرفه عن نفسه بقي على ما كان عليه، و أن يكون للموقوف عليه؛ لأنّ النفع و الفائدة له، و أن يكون للحاكم؛ لأنّه يتعلّق به حقّ الموقوف عليه و من بعده، فصاحب النظر العامّ أولى بالنظر منه.

و مثل هذه الاحتمالات وجوه للشافعيّة(1).

و [منهم](2) من يبني الأمر فيه على الخلاف في ملك الرقبة، إن قلنا:

للواقف، فالتولية له. و قيل: للحاكم؛ لتعلّق حقّ الغير به.

و إن قلنا: للّه تعالى فهي للحاكم. و قيل: للواقف إذا كان الوقف على جهة عامّة، فإنّ قيامه بأمر الوقف من تتمّة القربة. و قيل: للموقوف عليه إذا كان الوقف على معيّن؛ لأنّ الرّيع و المنفعة له.

و إن قلنا: الملك للموقوف عليه، فالتولية له(3).

و ذكر كثير من الشافعيّة أنّ التولية في صورة السكوت للواقف من غير حكاية خلاف و لا بناء على خلاف(4).

لكنّ المشهور بينهم أنّ الوقف إن كان على جهة عامّة، فالتولية للحاكم، كما في الوقف على المسجد و الرباط، و إن كان الوقف على شخص معيّن، فكذلك إن قلنا: إنّ الوقف ينتقل إلى اللّه تعالى، و إن جعلناه4.

ص: 231

للواقف أو للموقوف عليه، فالتولية كذلك(1).

الرّيع و قسمتها على المستحقّين و حفظ الأصول و الغلاّت على الاحتياط عند الإطلاق.

و يجوز أن ينصب الواقف متولّيا في بعض الأمور و آخر في الآخر، كما إذا جعل أمر العمارة و تحصيل المنافع إلى واحد و أمر حفظها و قسمتها على أربابها و مستحقّيها إلى آخر، أو شرط لواحد الحفظ و اليد، و للآخر التصرّف.

و لو فوّض إلى واحد العمارة و تحصيل الفائدة و أهمل أمر الحفظ و القسمة، كان ذلك مطلقا بالنسبة إلى هاتين الصفتين، فيتولاّهما الحاكم أو الواقف أو الموقوف عليه على الخلاف.

و لو فوّض النظر إلى اثنين، لم يستقل أحدهما بالتصرّف، سواء أطلق أو نصّ على عدم الاستقلال، أمّا لو فوّض إليهما على الجملة و الانفراد، كان لكلّ واحد منهما أن يستقلّ بالنظر و التصرّف.

و لو قال: وقفت على أولادي على أن يكون النظر لعدلين منهم، فلم يكن فيهم إلاّ عدل واحد، ضمّ الحاكم إليه عدلا آخر، و لو لم يوجد فيهم عدل أقام الحاكم عدلا واحدا، و احتمل اثنين.

و ليس للمتولّي أن يأخذ من مال الوقف شيئا على أن يضمنه، و لو فعل ضمن، و لا يجوز ضمّ الضمان إلى مال الوقف.

و إقراض مال الوقف حكمه حكم إقراض مال الصبي.

و للشافعيّة فيه خلاف(1).

و لو شرط للمتولّي عشر الرّيع أجرة عمله ثمّ عزله، بطل استحقاقه.

و إن لم يتعرّض لكونه أجرة، قال بعضهم: إنّ استحقاقه لا يبطل؛ لأنّ العشر وقف عليه، فهو كأحد الموقوف عليهم(2).

و ليس شيئا.

و لو وقف بشرط أن يكون هو مدرّسها أو قال حالة الوقف: فوّضت تدريسها إلى فلان، و جعله في متن العقد، فهو لازم لا يجوز تبديله، كما لو وقف على أولاده الفقراء لا يجوز التبديل بالأغنياء(1).

و لو جعل التولية في عقد الوقف لمعيّن، لم يكن لأحد تبديله و لا عزله و لا للواقف، و لو مات الواقف لم يكن للحاكم و لا للورثة عزله.

و لو جعل النظر إلى معيّن بعد تمام الوقف، كان له تبديله و عزله على ما تقدّم، فلو مات الواقف قبل عزله، قال بعض الشافعيّة: لم يكن لأحد تبديله، كأنّه جعله بعد موته بمثابة الوصي(2).

فلا تنتقل عنه إلى غيره؛ لعدم الواقف، و من اعترافه بعدم استحقاقه للتولية.

و الوجه: سقوط ولايته باعترافه، و عدم ثبوتها للمقرّ له.

و قال آخرون: قياس القول بأنّ رقبة الوقف للواقف انتقالها إلى ورثته(1).

و لو مات العبد، فمؤونة تجهيزه كنفقته في حياته.

و لو تعطّل العبد بزمانة، عتق عندنا، و سقطت خدمته عنه للموقوف عليه، و سقطت نفقته عن الموقوف عليه.

و عمارة العقار الموقوف من حيث شرطه الواقف، فإن لم يشرط شيئا فمن غلّته، فإن لم يحصل منه شيء لم يجب على أحد عمارته، كالملك الخالص، بخلاف الحيوان تصان روحه.

في كيفيّة الشراء(1).

و لا بعد فيه؛ لأنّه المبتدئ بالصدقة، و شرطه متّبع، فكذا ينبغي قبول قوله.

قال بعض الشافعيّة: نعم(1). و ليس بمعتمد.

إذا عرفت هذا، فإذا أجّر الموقوف عليه بحقّ الملك و جوّزناه فزادت الأجرة في المدّة أو ظهر طالب بالزيادة، لم يؤثّر في العقد فسخا و لا خيار فسخ، كما لو أجّر ملكه المطلق.

و إن أجّر المتولّي بحقّ التولية ثمّ حدث ذلك، فكذلك - و هو أصحّ أوجه الشافعيّة(2) - لأنّ العقد وقت جريانه كان صحيحا؛ لأنّ ما جرى [كان](3) على وجه الغبطة، فأشبه ما إذا باع وليّ الطفل ماله ثمّ ارتفعت القيمة بالأسواق أو ظهر طالب بالزيادة.

و الثاني للشافعيّة: أنّه ينفسخ العقد؛ لأنّه قد ظهر وقوعه على خلاف الغبطة في المستقبل.

و الثالث: إن كانت الإجارة سنة فما دون لم يتأثّر العقد، و إن كانت أكثر فالزيادة مؤثّرة في ردّ الإجارة(4).

قال: تنتقل القيمة إليه - و هو الأقوى - لأنّا قد بيّنّا أنّ ملكه له، و الأوّل قول من قال: ينتقل إلى اللّه(1).

و الوجه عندي: شراء عبد بالقيمة يكون وقفا؛ لأنّه ملك لا يختصّ به الأوّل(2) فلم يختص ببدله، كالعبد المشترك و المرهون، و عدم اختصاصه ظاهر، فإنّه يتعلّق به حقّ البطن الثاني فلم يجز إبطاله، و لو عفا البطن الأوّل لم يصح العفو؛ لعدم علمه بقدر حقّه فيه.

و أمّا الشافعيّة فلهم طريقان:

أحدهما: تخريج مصرفها على أقوال الملك، إن جعلنا الملك للّه تعالى فيشترى بها عبد آخر ليكون وقفا مكانه، فإن لم يوجد فشقص عبد، بخلاف ما إذا أتلف الضحيّة و لم يجد بقيمتها إلاّ بعض شاة؛ لأنّه لا يضحّى ببعض شاة، و يوقف بعض العبد.

و إن جعلنا الملك للموقوف عليه أو الواقف، فوجهان:

أصحّهما: أنّه كذلك لئلاّ يبطل غرض الواقف و حقّ البطن الثاني و من بعده من البطون.

و الثاني: أنّها تصرف ملكا إلى من حكمنا له بملك الرقبة إمّا الواقف أو الموقوف عليه - كما قوّاه الشيخ عنده(3) - لأنّها بدل منفعة ملكه و ينتهي الوقف.

و الطريق الثاني: القطع بشراء عبد بها ليكون وقفا مكان الأوّل؛ لأنّ حقّ الوقف أوثق من حقّ الرهن، فإذا كان بدل المرهون مرهونا فبدل).

ص: 240

الوقف أولى أن يكون موقوفا.

و أصحاب الطريقين متّفقون على الفتوى بصرفها في(1) ثمن عبد(2).

و إذا اشتري بها عبد و فضل شيء، فهو للموقوف عليه؛ لأنّه المالك، و هو أحد وجهي الشافعيّة، و الثاني: أنّه للواقف(3).

و على القول بشراء عبد يكون وقفا إن قلنا: إنّ الملك للّه تعالى، يتولّى شراءه الحاكم، و إن قلنا: للموقوف عليه، فالموقوف عليه، و إن قلنا:

للواقف - كما هو رأي بعض الشافعيّة - فوجهان؛ لأنّه لا يملك الفوائد و المنافع(4).

و خرّج بعضهم هذين الوجهين في حقّ الموقوف عليه أيضا هل يشتري أم لا؟ لأنّ كونه غير مالك للمنفعة إن منع من الشراء فكونه غير مالك الرقبة أولى أن يمنع منه(5).

و لا يجوز للمتلف أن يشتري العبد و يقيمه مقام الأوّل؛ لأنّ الشيء إذا ثبت في ذمّته فليس له استيفاؤه من نفسه لغيره.

إذا عرفت هذا، فهل يصير العبد المشترى وقفا بالشراء، أو لا بدّ من عقد جديد؟ للشافعيّة وجهان:

أحدهما: أنّه يكون وقفا بالشراء، كما في بدل المرهون إذا تلف.

و الثاني: أنّه لا بدّ من عقد جديد(6).4.

ص: 241

و قال [بعض الشافعيّة](1): الحاكم هو الذي ينشئ عقد الوقف(2).

و يحتمل عندهم أن يكون مباشر الشراء يجدّد الوقف(3).

و هل يجوز شراء جارية بقيمة العبد و شراء عبد بقيمة جارية ؟ الأولى عندهم: المنع(4).

و في جواز شراء العبد الصغير بقيمة الكبير و بالعكس وجهان(5).

و إن كان القاتل الواقف أو الموقوف عليه، فإن قلنا: إنّ أحدهما هو المالك و إنّ القيمة تصرف إليه ملكا في الحالة الأولى، فلا قيمة عليه إذا كان هو القاتل، و إلاّ فالحكم فيه كما في الأجنبيّ.

دون النفس فحكمها في جميع ما ذكرنا حكم قيمته عند أكثر الشافعيّة(1).

و قال بعضهم: إنّه يصرف إلى الموقوف عليه على كلّ قول، و ينزّل منزلة المهر و الأكساب، فحينئذ يكون القصاص و العفو إلى الموقوف عليه؛ لأنّه لا يشاركه غيره فيه(2).

و لو أوجب القطع مالا أو عفا عن الجاني على مال، اشترى به عبدا إن أمكن، و إلاّ فشقص من عبد يكون وقفا.

و قيل: للموقوف عليه(3).

كالحرّ يكون في ماله(1).

و إن قلنا: إنّ الملك للموقوف عليه، فالفداء عليه، كما هو عندنا، و هو قول أكثر الشافعيّة(2).

و لهم وجهان آخران:

أحدهما: أنّه على الواقف.

و الثاني: إنّا إن قلنا: إنّ الوقف لا يفتقر إلى القبول، فهو على الواقف، و إن قلنا: إنّه يفتقر، فهو على الموقوف عليه؛ لأنّه تسبّب إلى تحقيق الوقف المانع من البيع و قد انضمّ إليه كونه مالكا(3).

و لو كانت الجناية على طرف و اقتصّ منه، بقي الباقي وقفا، كما لو تلف بفعل اللّه تعالى.

و إذا وجب أرش الجناية على الموقوف عليه و كانت الجناية قتلا، لم يلزم الموقوف عليه أكثر من قيمة الجاني، كأمّ الولد.

و لو كان الوقف على المساكين، فينبغي أن يكون الأرش في كسبه؛ لأنّ مستحقّه ليس معيّنا بحيث يمكن إيجاب الأرش عليه، و لا يمكن تعلّقه برقبته؛ لتعذّر بيعها، فتعيّن في كسبه.8.

ص: 244

و إن قلنا بإيجاب الفداء على الواقف لو كان الواقف قد مات، قال بعض الشافعيّة: على الوارث الفداء إن كان الواقف قد ترك مالا؛ لأنّ العبد ممنوع بسبب صدر من الواقف حال حياته، فلزمه ضمان جنايته في ماله(1).

و قال بعضهم: لا يفدى من التركة؛ لأنّها انتقلت إلى الوارث، و الملك في الوقف لم ينتقل إليه، ففي وجه: يتعلّق بكسبه، و في وجه: يفدى من بيت المال، كالحرّ المعسر الذي لا عاقلة له(2).

و لو مات العبد عقيب الجناية بلا فصل، سقط الأرش و القصاص عندنا.

و على قول إيجاب الفداء على المالك - كما هو رأي بعض الشافعيّة - وجهان:

أحدهما: يسقط، كما لو جنى القنّ و مات.

و أظهرهما عندهم: أنّه لا يسقط؛ لأنّ تضمين الواقف كان بسببه؛ لأنّه صار مانعا من البيع بالوقف، و يخالف العبد القنّ، فإنّ الأرش يتعلّق برقبته، فإذا مات فلا أرش و لا فداء(3).

و يجري الخلاف فيما إذا جنت أمّ الولد و ماتت(4).

و تكرّر الجناية من العبد الموقوف كتكرّرها من أمّ الولد.

تذنيب: لو مات العبد الموقوف، بطل الوقف؛ لفوات محلّه، و لو كان له كسب كان للموجودين.

انكسرت الشجرة، احتمل بطلان الوقف فيها كما لو مات العبد؛ لفوات الأهمّ من منافعها، و لأنّ الوقف منوط باسم الشجرة، و الباقي جذع أو حطب ليس بشجرة، و هو أحد وجهي الشافعيّة(1) ، فحينئذ ينقلب الحطب ملكا للواقف عندهم(2) ، و عندنا يكون للموقوف عليه.

و أصحّ الوجهين عندهم: المنع من بطلان الوقف(3) ، و هو الأقوى عندي، فحينئذ تصرف منفعته إلى البطون إمّا بأن يؤجر للتسقيف أو لغيره، و لو لم يبق فيه منفعة ألبتّة فكالتالف فيشعل بالنار(1).

و عند الشافعيّة على وجه بقاء الوقف فيه وجهان:

أحدهما: يباع ما بقي؛ لتعذّر الانتفاع بشرط الواقف، و على هذا فالثمن كقيمة المتلف، فعلى قول يصرف إلى الموقوف عليه، و على قول يشترى به شجرة أو شقص شجرة من جنسها لتكون وقفا مكان الأولى، و يجوز أن يشترى به وديّ فيغرس في موضعها.

و أصحّهما عندهم: منع البيع؛ لأنّه عين الوقف، و الوقف لا يباع و لا يورث، فعلى هذا وجهان:

أحدهما: ينتفع بإجارته جذعا إدامة للوقف في عينه.

و الثاني: يصير ملكا للموقوف عليه، كقيمة العبد المتلف(2).

و الوجه: الأوّل إن أمكن استيفاء منفعة منه مع بقائه، و الثاني إن كانت منفعته في استهلاكه.

و إذا زمنت الدابّة الموقوفة، صارت كجفاف الشجرة.4.

ص: 246

الحاكم و يستعمله فيما هو أقرب إلى مقصود الواقف(1).

و يجري الخلاف في الدار المنهدمة، و فيما إذا أشرف الجذع على الانكسار و الدار على الانهدام(2).

بحجّة(1).

بعدهم على غيرهم و كان الواقف قد شرط رجوعه إلى غير ذلك إلى أن يرث اللّه الأرض و من عليها، لم يجز بيعه على وجه من الوجوه، و إن كان وقفا على قوم مخصوصين و ليس فيه شرط يقتضي رجوعه إلى غيرهم حسب ما قدّمناه و حصل الخوف من هلاكه و إفساده، أو كان بأربابه حاجة ضروريّة يكون بيعه أصلح لهم من بقائه عليهم، أو يخاف من وقوع خلاف بينهم يؤدّي إلى فساد، فإنّه يجوز حينئذ بيعه و صرف ثمنه في مصالحهم على حسب استحقاقهم، فإن لم يحصل شيء من ذلك لم يجز بيعه أيضا على وجه من الوجوه(1).

فقد اتّفق هؤلاء العلماء من أصحابنا على جواز بيعه في الجملة.

و أطلق ابن الجنيد المنع من البيع(2).

و قال ابن إدريس: لا يجوز البيع مطلقا، سواء خرب أو لا، و سواء خيف وقوع فتنة بين أربابه أو لا(3).

و أمّا العامّة فقال الشافعي و مالك: لا يجوز بيع شيء من ذلك؛ لقول رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: «لا يباع أصلها و لا يبتاع و لا يوهب و لا يورث» و لأنّ ما لا يجوز بيعه مع بقاء منافعه لا يجوز بيعه مع تعطيلها، كالعبد إذا أعتق، و أشبه الأشياء بالعتق المسجد؛ لأنّ في بيعه إبطال حرمته(4).

و قال أحمد: إذا خرب الوقف و بطلت منافعه، كدار انهدمت، أو أرض خربت و عادت مواتا و لم يمكن عمارتها، أو مسجد انتقل أهل القرية6.

ص: 250