ص: 2

ص: 3

ص: 4

الجزء التاسع عشر

وجه الاستدلال: أنّ اللّه تعالى أمرنا بإعداد الرمي و رباط الخيل للحرب و لقاء العدوّ، و الإعداد لذلك إنّما يحصل بالتعلّم، و النهاية في التعلّم المسابقة بذلك ليكدّ(1) كلّ واحد نفسه في بلوغ النهاية و الحذق فيه.

و أمّا السّنّة: فما روي عن النبي صلّى اللّه عليه و اله أنّه قال: «لا سبق إلاّ في نصل أو خفّ أو حافر»(2).

و النصل يشمل النّشّاب، و هي للعجم، و السهم، و هو للعرب، و المزاريق، و هي الردينيّات و الرماح و السيوف كلّ ذلك من النصل، و اسمه صادق على الجميع.

و أمّا الخفّ فالإبل و الفيلة.

و أمّا الحافر فيشمل الخيل و البغال و الحمير.

و سئل أنس بن مالك: هل كنتم تراهنون على عهد رسول اللّه صلّى اللّه عليه و اله ؟ فقال: نعم، راهن رسول اللّه صلّى اللّه عليه و اله على فرس له فسبق فسرّ بذلك و أعجبه(3).

و روي أنّ النبي صلّى اللّه عليه و اله سابق بين الخيل المضمرة(4) التي قد أضمرت من الحفياء إلى ثنيّة الوداع - و بينهما خمسة أميال أو ستّة، و الحفياء تمدّ و تقصر - و سابق بين الخيل التي لم تضمر من الثنيّة إلى مسجد بني زريق(5) ، و بينهما ميل.6.

ص: 6

و المضمرة - بتسكين الضاد و تخفيف الميم - هو المشهور في الخبر، و روي بفتح الضاد و تشديد الميم.

و روي أنّه كان لرسول اللّه صلّى اللّه عليه و اله ناقة يقال لها: العضباء، إذا سابقت سبقت، فجاء أعرابيّ على بكر له فسبقها، فاشتدّ ذلك على المسلمين و اغتمّوا لذلك، فقيل: يا رسول اللّه سبقت العضباء، فقال صلّى اللّه عليه و اله: «حقّ على اللّه أن لا يرفع شيئا في الأرض إلاّ وضعه» و في بعضها: «أن لا يرفع شيئا في الناس إلاّ وضعه»(1).

و قال عليه السّلام: «رهان الخيل طلق»(2) أي: حلال.

و مرّ رسول اللّه صلّى اللّه عليه و اله بقوم من الأنصار يترامون، فقال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و اله:

«أنا مع الحزب الذي فيه ابن الأدرع» فأمسك الحزب الآخر و قالوا: لن يغلب حزب فيه رسول اللّه صلّى اللّه عليه و اله، فقال: «ارموا فإنّي أرمي معكم» فرمى مع كلّ واحد منهم رشقا فلم يسبق بعضهم بعضا، فلم يزالوا يترامون و أولادهم و أولاد أولادهم لا يسبق بعضهم بعضا(3).

و عن سلمة بن الأكوع قال: خرج رسول اللّه صلّى اللّه عليه و اله على قوم من أسلم يتناضلون بالسيوف، فقال: «ارموا بني إسماعيل فإنّ أباكم [كان](4) راميا»(5).2.

ص: 7

و من طريق الخاصّة: قولهم عليهم السّلام: «إنّ الملائكة لتنفر عند الرهان و تلعن صاحبه ما خلا الحافر و الخفّ و الريش و النصل»(1).

و أمّا الإجماع: فلا خلاف بين الأمّة في جوازه على الجملة و إن اختلفوا في تفاصيله.

من فائدة الاستعداد للقتال في جهاد أعداء اللّه تعالى، الذي هو من أعظم أركان الإسلام، و شرط المال فيه يقتضي زيادة الرغبة و الشوق إليه، فكان سائغا، كالأفعال التي يصحّ بذل المال عليها، كأفعال الإجارة و الجعالة التي قد لا يندب الشارع إليها، فتسويغ هذه يكون أولى.

و قال أبو حنيفة: لا يجوز شرط المال في المسابقة و لا المراماة؛ لأنّه قمار(1) ، و عنه رواية أخرى(2).

و الدليل ممنوع.

عن يمين الذّنب و شماله، و التالي هو الثالث، و البارع هو الرابع، و المرتاح هو الخامس، و الحظيّ هو السادس، و العاطف هو السابع، و المؤمّل هو الثامن، و اللطيم [هو] التاسع، و السكيت هو العاشر، و ليس لما بعد العاشر اسم إلاّ الذي يجيء آخر الخيل كلّها، فإنّه يقال له: الفسكل، و الفسكل:

الأخير بعد العاشر، و المحلّل هو الذي يدخل بين المتراهنين إن سبق أخذ، و إن سبق لم يغرم، و الغاية: مدى السباق، و المناضلة: المسابقة و المراماة.

لكن في الخيل غنى و فائدة في القتال، فاكتفي بها.

للكرّ و الفرّ، و لا يقاتل عليهما(1).

و الأوّل أصحّ؛ للنصّ(2).

و بعض الشافعيّة نقل عن الشافعي القطع بالجواز فيهما(3) ، و بعضهم نقل القطع بالمنع(4) ، و المشهور: أنّ فيهما قولين(5).

أحدهما: يجوز - و به قال أهل العراق - لأنّ الرجل(1) قد يحتاج إلى ذلك في الحرب، كما يحتاج الفارس إلى عدو الفرس.

و الثاني - و هو المنصوص للشافعي، و به قال أحمد -: إنّه لا يجوز؛ لقوله صلّى اللّه عليه و اله: «لا سبق إلاّ في نصل أو خفّ أو حافر»(2) و تخالف الخيل؛ لأنّها آلة له، بخلاف الرجل(3).

و الحقّ عندنا: المنع، سواء كان بعوض أو بغير عوض؛ للرواية المشهورة(4) ، و حديث عائشة ضعيف عندنا؛ فإنّ منصب النبوّة أجلّ ممّا اشتمل الحديث عليه، و أيّ نقص أعظم من هذا الذي نسبوه إلى النبي صلّى اللّه عليه و اله ؟ و هو أكمل أشخاص البشر.

الحرب، و هو قول أكثر الشافعيّة(1).

و قال بعضهم بالجواز(2).

و أمّا مداحاة(3) الأحجار - و هو أن يرمي كلّ واحد الحجر إلى صاحبه - فلا تجوز عندنا - و هو قول الشافعيّة(4) - كما لا يجوز أن يرمي كلّ واحد السهم إلى صاحبه.

و كذا لا يجوز أن يسابق على أن يدحو حجرا أو يدفعه من مكان إلى مكان ليعرف به الأشدّ، لا بعوض و لا بغير عوض؛ لأنّه لا يقاتل بها.

و ليس ذلك مانعا عندنا.

إلى الأبطح فرأى يزيد بن ركانة يرعى أعنزا له، فقال للنبي صلّى اللّه عليه و اله: هل لك في أن تصارعني ؟ فقال له النبيّ صلّى اللّه عليه و اله: «ما تسبّق لي ؟» فقال: شاة، فصارعه فصرعه النبي صلّى اللّه عليه و اله، فقال له يزيد: هل لك في العود؟ فقال النبي صلّى اللّه عليه و اله: «ما تسبّق لي ؟» فقال: شاة، فصارعه فصرعه النبي صلّى اللّه عليه و اله، فقال للنبي صلّى اللّه عليه و اله: هل لك في العود؟ فقال النبي صلّى اللّه عليه و اله: «ما تسبّق لي ؟» فقال: شاة، فصارعه فصرعه النبي صلّى اللّه عليه و اله، فقال للنبي صلّى اللّه عليه و اله: أعرض عليّ الإسلام فما أحد وضع جنبي على الأرض، فعرض عليه الإسلام، فأسلم و ردّ عليه غنمه(1).

و لا تجوز المسابقة على المشابكة باليد.

و للشافعي قولان(2).

قال الشيخ رحمه اللّه في المبسوط: فأمّا المسابقة بالطيور فإن كان بغير عوض جاز عندهم - يعني العامّة - و إن كان بعوض فعلى قولين، و عندنا لا يجوز؛ للخبر(1).

و هذا يقتضي المنع من المسابقة عليها بغير عوض، مع أنّ المشهور عندنا أنّه يجوز اتّخاذ الحمام للأنس و إنفاذ الكتب، و يكره للتفرّج و التطيير، و لا خلاف في تحريم الرهان عليها.

و كذا لا تجوز المسابقة على ما لا ينتفع به في الحرب، كاللعب بالشطرنج و النرد و الخاتم و الصولجان و رمي البنادق و الجلاهق و الوقوف على رجل واحدة و معرفة ما في اليد من الفرد و الزوج و سائر الملاعب، و لا اللبث في الماء.

و جوّزه بعض الشافعيّة(1)(2). و ليس بجيّد.

النبي صلّى اللّه عليه و اله سابق من الحفياء إلى ثنيّة الوداع على الخيل المضمرة، و من الثنيّة إلى مسجد بني زريق على الخيل غير المضمرة(1) ، فلو لم يعيّنا المبدأ أو لم يعيّنا المنتهى بأن شرطا المال لمن سبق منهما حيث سبق، لم يجز؛ لأنّه إذا لم تكن هناك غاية معيّنة فقد يديمان السير حرصا على المال و يتعبان و تهلك الدابّة.

و لأنّ من الخيل ما يقوى سيره في ابتداء المسافة ثمّ يأخذ في الضعف، و هو عتاق الخيل، و صاحبه يبغي قصر المسافة، و منها ما يضعف سيره في الابتداء ثمّ يقوى و يشتدّ في الانتهاء، و هو هجانها، و صاحبه يبغي طول المسافة، فإذا اختلف الغرض فلا بدّ من الإعلام و التنصيص على ما يقطع النزاع، كما يجب التنصيص على تقدير الثمن في البيع، و الأجرة في عقد الإجارة.

و لأنّ ذلك يفضي إلى إجراء الخيل حتى تنقطع فتهلك، طلبا للسبق، فمنع منه.

و لو عيّنا غاية و شرطا أنّ السبق إن اتّفق في وسط الميدان كفى و كان السابق فائزا، فالأقرب: المنع - و هو أحد قولي الشافعيّة(2) - لأنّا لو اعتبرنا السبق في خلال الميدان لاعتبرنا السبق بلا غاية معيّنة، و لأنّه قد تسبق الفرس ثمّ تسبق، و الاعتبار إنّما هو بآخر الميدان، ألا ترى أنّهما إذا لم يشترطا أنّ السابق في خلال الميدان فائز فسبق أحدهما في خلاله و سبق الآخر في آخره يكون السابق الثاني.7.

ص: 19

و قال بعض الشافعيّة: يصحّ؛ لأنّه سبق كالسبق إلى الغاية(1).

و الوجه: الأوّل.

و لو عيّنا غاية و قالا: إن اتّفق السبق عندها فذاك، و إلاّ تعدّياها(2) إلى غاية أخرى اتّفقا عليها، فالأقرب: الجواز؛ لحصول الإعلام، و كون كلّ واحد من المستبقين سبقا إلى غاية معيّنة، و هو أحد قولي الشافعيّة، و الثاني: أنّه لا يجوز؛ لتردّد المعقود عليه(3).

تذنيب: لو استبقا بغير غاية لينظر أيّهما يقف أوّلا، لم يجز؛ لما تقدّم.

مالا و لم يعيّناه، أو تسابقا على ما يتّفقان عليه أو على ما يحكم به زيد، بطل العقد؛ لما فيه من الغرر، و لإفضائه إلى التنازع، و هو ضدّ حكمة الشارع.

و ليس المال شرطا(1) في عقد المسابقة، بل تعيينه لو شرط.

و لو تسابقا على مثل ما تسابق به زيد و عمرو، فإن علماه حالة العقد صحّ، و إلاّ بطل.

و يجوز أن يكون المال دينا و عينا؛ لأنّه كعوض المبيع و المستأجر.

و كذا يصحّ أن يكون العوض حالاّ و مؤجّلا، كما يصحّ في الثمن و مال الإجارة و غيرهما من الأعواض ذلك.

و إذا شرط الأجل، فلا بدّ من تعيينه؛ تحرّزا من الغرر المنهيّ عنه(2).

بذل مال في طاعة و قربة و طريق مصلحة للمسلمين، فكان جائزا، و يثاب عليه إذا نوى.

و قال مالك: لا يجوز أن يخرج المال غير المتسابقين ثالث غير الإمام؛ لأنّ ذلك ممّا يحتاج إليه في الجهاد، فاختصّ بالإمام؛ لاختصاص النظر في الجهاد به(1).

و هو غلط؛ لما بيّنّا من اشتماله على بذل مال في طريق مصالح المسلمين، فكان جائزا، كما لو اشترى لهم خيلا أو سلاحا، و قد ثبت(2) أنّ ما فيه معونة على الجهاد يجوز أن يفعله غير الإمام، كارتباط الخيل و إعداد الأسلحة، و لأنّ ما جاز أن يخرجه الإمام من بيت مال المسلمين جاز أن يتطوّع به كلّ واحد من المسلمين، كبناء المساجد و القناطر.

الثاني: أن يخرج مال المسابقة أحد المتسابقين بأن يقول لصاحبه:

أيّنا سبق فله عشرة، إن سبقت أنت فلك عشرة، و إن سبقت أنا فلا شيء عليك.

و هو جائز عند علمائنا - و به قال الشافعي(3) - لأنّ النبي صلّى اللّه عليه و اله مرّ7.

ص: 22

بحزبين من الأنصار يتناضلون و قد سبق أحدهما الآخر، فقال النبي صلّى اللّه عليه و اله:

«أنا مع الحزب الذي فيه ابن الأدرع»(1) فأقرّهما على ذلك، و لأصالة الجواز، و لانتفاء المانع منه، فإنّه لا مانع من أن يخرج أحد المتسابقين المال دون الآخر، و يشترطا إن سبق مخرج المال أحرز مال نفسه، و لا شيء على المسبوق، و إن سبق الآخر أخذ مال المخرج؛ لأنّه يصير غير المخرج منهما محلّلا، فخرج به عن سلك القمار.

و قال مالك: لا يجوز؛ لأنّه قمار(2).

و هو غلط؛ لأنّ القمار لا يخلو كلّ واحد منهما أن يغنم أو يغرم، فهو متردّد بينهما، و هنا لا خطر على أحدهما، و ليس أحدهما متردّدا بين أن يغنم أو يغرم، أمّا المخرج فإنّه متردّد بين أن يغرم و بين أن لا يغرم، و أمّا الآخر فمتردّد بين أن يغنم و بين أن لا يغنم، و لا يغرم بحال.

الثالث: أن يخرج السّبق المتسابقان معا بأن يخرج كلّ واحد منهما - مثلا - عشرة، و يأخذ المالين معا السابق منهما.

و هو جائز مطلقا عندنا؛ للأصل.

و قال الشافعي: لا يجوز إلاّ بالمحلّل(3) ، و معناه أن يكون معهما ثالث7.

ص: 23

في السباق إن سبق أخذ السبقين معا، و إن سبق لم يغرم؛ لما رواه العامّة عن النبي صلّى اللّه عليه و اله أنّه قال: «من أدخل فرسا بين فرسين و قد أمن أن يسبق فهو قمار، و إن لم يأمن أن يسبق فليس بقمار»(1).

وجه الدلالة: أنّه إذا علم أنّ الثالث لا يسبق فهو قمار، و إذا لم يكن معهما الثالث فهو أولى بأن يكون قمارا، و الدلالة من أوّل الخبر، و هو أنّهما لو تسابقا و أدخلا بينهما ثالثا قد أيس أن يسبق لضعف فرسه و قوّة الآخرين فهو قمار؛ لأنّه قد علم و عرف أنّه لا يسبق و لا يأخذ شيئا، فإذا لم يجز هذا و معهما ثالث قد أيس أن يسبق فبأن لا يجوز إذا لم يكن معهما ثالث بحال أولى؛ لأنّه عليه السّلام قد جعله قمارا إذا أيس أن يسبق؛ لأنّه لا يخلو كلّ واحد منهما أن يغنم أو يغرم، فإذا لم يكن معهما ثالث كان أولى بذلك.

و أمّا إذا كان بينهما محلّل - و هو أن يكون معهما ثالث إن سبق أخذ السبقين، و إن سبق لم يغرم - جاز، و به قال الشافعي(2).

و الأصل فيه أنّ إباحة السبق معتبرة بما خرج عن معنى القمار، و القمار هو الذي لا يخلو الداخل فيه من أن يكون غانما إن أخذ أو غارما إن أعطى، فإذا لم يدخل بينهما محلّل كانت هذه حالهما، و كان قمارا، و إذا دخل بينهما محلّل غير مخرج، يأخذ إن سبق، و لا يعطي إن سبق، خرج من معنى القمار، فحلّ.7.

ص: 24

و قال مالك: لا يجوز؛ لأنّه قمار(1) ، و هو قول(2) ابن خيران من الشافعيّة؛ لأنّ فيهم من يغنم تارة، و يغرم أخرى فلم يجز، كما لو لم يكن بينهما محلّل(3).

و ليس بجيّد؛ لأنّ فيهم من يغنم و لا يغرم، فأشبه ما إذا أخرج أحدهما السّبق.

و هذا الداخل سمّي محلّلا؛ لأنّ العقد صحّ به، فصار حلالا.

و الوجه: ما قلناه، و نمنع كونه قمارا بدون المحلّل.

تنبيه: إذا بذل العوض، لم يكلّف الباذل البدأة بتسليمه، بخلاف الأجر، حيث يسلّمه إلى المؤجر بالعقد المطلق؛ لأنّ الأمر في المسابقة مبنيّ على الخطر، فيعتدّ فيه بالعمل.

الشرط الخامس: تعيين ما يسابق عليه بالمشاهدة؛ لأنّ المقصود من المسابقة امتحان الفرس لتعرف شدّة سيره و تضمير الخيل و تمرينها على العدو، و كلّ واحد من هذين المعنيين يقتضي وجوب التعيين، فإن أحضرت الأفراس و عقد العقد على أعيانها جاز إجماعا.

و إن لم تحضر و وصفت و عقد العقد على الوصف ثمّ أحضرت، فالأقرب: المنع؛ لأنّ المعوّل في المسابقة على أعيان الخيل، فلا يكفي الوصف، و هو أحد وجهي الشافعيّة.

و الثاني: الجواز؛ لأنّ الوصف و الإحضار بعده يقومان مقام التعيين في3.

ص: 25

العقد في السّلم و في عقود الربا، فكذا هنا(1).

و الفرق ظاهر؛ لأنّ الغرض هنا متعلّق بالشخص، و في السّلم و غيره بالكلّي، فافترقا.

تذنيب: إذا عيّنا الفرسين في العقد، لم يجز إبداله؛ لأنّه خلاف المشروط.

الشرط السادس: تساوي الدابّتين في الجنس، فلا تجوز المسابقة بين الخيل و البغال، و لا بين الإبل و الفيلة، و لا بين الإبل و الخيل - و هو أحد وجهي الشافعيّة(2) - لأنّه مناف للغرض من استعلام قوّة الفرس و تمرينها على السباق مع جنسها.

و الأقرب: عدم اشتراط تساويهما صنفا، فتجوز المسابقة في الخيل بين العربي و البرذون، و في الإبل بين البختي و العرابي؛ لتناول اسم الجنس للصنفين، سواء تباعد الصنفان، كالعتيق و الهجين من الخيل، و النجيب و البختي من الإبل، أو لا، و هو قول أكثر الشافعيّة(3).

و قال بعضهم: إذا تباعدا، لم يجز، و صار كالجنسين(4). و هو بعيد.

الشرط السابع: تساوي الدابّتين في احتمال السبق، فلو كان أحدهما7.

ص: 26

ضعيفا يعلم قصوره عن الآخر، لم يجز؛ لأنّ الغرض الاستعلام، و إنّما يصحّ مع الجهل؛ لاستحالة تحصيل الحاصل، فمع العلم يكون الفعل عبثا، فوجب أن يشترط في المسابقة كون كلّ واحد من الفرسين بحيث يجوز أن يسبق الآخر، فلو كان أحدهما ضعيفا يعلم تخلّفه أو فارها يقطع بتقدّمه، لم يجز.

و كذا فرس المحلّل يجب أن يشترط فيه ذلك إن أدخلا المحلّل، فلو كان معهما فرسان عربيّان جوادان و معه برذون لا يسبقهما، لم يجز، و كان قمارا، و إن كان فرس المحلّل مكافئا لفرسهما جاز.

الشرط الثامن: إرسال الدابّتين دفعة، فلو أرسل أحدهما دابّته قبل الآخر ليعلم هل يدركه الآخر أم لا، لم يجز؛ لأنّه مناف للغرض من العقد.

الشرط التاسع: جعل العوض أو أكثره للسابق منهما أو منهما و من المحلّل، فلو جعل العوض لغيرهما لم يجز؛ لأنّه مفوّت للغرض من عقد المسابقة؛ إذ الغرض التحريض في طلب العوض و خشية المنع.

و جوّز بعض فقهائنا(1) أن يشترط أحدهما في العقد أن يطعم(2) المال لحزبه.

العاشر: أن يستبقا على الدابّتين بالركوب، فلو شرطا إرسال الدوابّ لتجري بنفسها فالعقد باطل؛ لأنّها تتنافر بالإرسال، و لا تقصد الغاية، بخلاف الطيور إن جوّزنا المسابقة عليها؛ لأنّ لها هداية إلى قصد الغاية.

الحادي عشر: أن يجعلا المسافة بحيث يحتمل الفرسان قطعها، و لا ينقطعان دونها، فإن كانت بحيث لا ينتهيان إلى غايتها إلاّ بانقطاع و تعب».

ص: 27

بطل العقد.

الثاني عشر: عدم تضمّن العقد شرطا فاسدا، فلو قال: إن سبقتني فلك هذه العشرة و لا أرمي بعد هذا أبدا، أو: لا أناضلك إلى شهر، بطل العقد؛ لأنّه شرط ترك قربة مرغّب فيها، ففسد و أفسد العقد.

فقال بعضهم: إن أخرج المال أحد المتسابقين أو غيرهما، فهو جعالة، و إن أخرجاه معا، ففيه القولان(1).

و الظاهر عندهم: طرد القولين في جميع الصّور، سواء أخرجاه معا أو أحدهما أو غيرهما(2).

و نقل الجويني طريقين:

أظهرهما: إنّ القولين في من التزم المال، فأمّا من لا يغرم شيئا و قد غنم، فالعقد جائز في حقّه بلا خلاف بينهم؛ لأنّه لا يستحقّ عليه شيء، و قد يكن العقد جائزا من أحد الطرفين دون الآخر، كالرهن و الكتابة عند بعضهم.

و الثاني: طرد القولين في من لا يغرم شيئا، فكأنّ باذل المال أراد أن يستفيد من عمل صاحبه في الركض و الرمي، فهو كالمستأجر، و صاحبه كالأجير له(3).

يترك حقّ نفسه.

و إن قلنا: إنّه جائز، فلكلّ منهما فسخ العقد، و أن يجلس و يترك العمل قبل الشروع فيه قطعا، و كذا بعد الشروع إن لم يكن لأحدهما فضل على الآخر، و إن كان لأحدهما فضل، فالأقرب: أنّه ليس له ذلك إلاّ برضا صاحبه، و إلاّ لزم أن لا يسبق أحد أحدا، و أنّه يعرض عن العمل إذا أحسّ بغلبة صاحبه له.

و لا خلاف في بطلان العقد على تقديري اللزوم و الجواز بموت الرامي و الفرس، و لا يبطل بموت الفارس إن قام الوارث بالتمام، على إشكال.

و للشافعيّة خلاف هنا كالخلاف بينهم في ضمان الجعل في الجعالة و الرهن به قبل تمام العمل(1).

و قد رتّب بعضهم الرهن على الضمان، فقال: إن لم يصح الضمان لم يصح الرهن، و إن صحّ الضمان ففي الرهن وجهان؛ لأنّ الضمان أوسع بابا من الرهن، و لذلك يجوز [ضمان](2) الدرك، و لا يجوز الرهن به(3).

و يخرّج من هذا الترتّب عندهم ثلاثة أوجه ثالثها: أنّه يصحّ ضمانه، و لا يصحّ الرهن به(4).

هذا إذا(5) قلنا بأنّه عقد جائز، و إن قلنا بأنّه لازم، جاز ضمان المال و الرهن عليه قبل العمل، و هو قول أكثر الشافعيّة(6).

و قال القفّال منهم: إنّ وجوب البدأة بتسليم العمل يدلّ على أنّ المال لا يستحقّ إلاّ بالعمل، و حينئذ يكون ضمانه ضمان ما لم يجب، و جرى سبب وجوبه.

قال: و ضمان هذا أبعد من ضمان نفقة الغد، فإنّ الظاهر استمرار النكاح و الطاعة، و سبق من شرط له السّبق أمر [مغيّب](7)(8).2.

ص: 31

و قال بعضهم: الاستحقاق موقوف مراعى، فإذا سبق تبيّنا الاستحقاق بالعقد(1).

و يجوز ضمان السبق بعد الفراغ من العمل و الرهن به على القولين، سواء قلنا: إنّه جائز أو لازم.

صفقة واحدة لا يمكن(1).

و هو ممنوع؛ لأنّ هذا العقد في الحقيقة قد اشتمل على معاملتين، إحداهما جائزة، و الأخرى لازمة، و لا منافاة بينهما، و لا يخرج كلّ واحد منهما عن مقتضاه باعتبار انضمام الآخر إليه، بل كلّ واحد منهما باق على حكمه الثابت له حالة الانفراد، و يقسّط العوض المسمّى على ثمن المثل و سبق المثل.

خمرا أو خنزيرا أو مجهولا، فالرجوع إلى أجرة المثل لا غير، و لا ينظر إلى القدر الذي سبق به، بل يعتبر جميع ركضه؛ لأنّه سبق بمجموع عمله لا بذلك القدر.

و إن كان لا يتعذّر تموّله بأن كان مغصوبا أو كان الفساد لمعنى في غير السّبق كتفاوت الموقف أو الغاية، فلهم طريقان:

أحدهما: أنّ فيه قولين: الرجوع إلى قيمة السّبق، و الثاني: الرجوع إلى أجرة المثل؛ تخريجا من القولين في الصداق و بذل الخلع إذا فسدا، ففي أحدهما يرجع إلى القيمة، و في الثاني إلى مهر المثل.

و وجه الشبه: أنّ السّبق ليس على صفات الأعواض، فإنّ معظم فائدة العمل للعامل، كما أنّ الصداق و بذل الخلع ليسا على صفات الأعواض.

و الطريق الثاني: القطع بالرجوع إلى أجرة المثل، و الفرق: أنّ النكاح و الخلع لا يفسدان بفساد العوض، فرأي الشافعي في قول: الرجوع إلى قيمة المذكور أولى، و المسابقة تفسد بفساد العوض، و تكون المنفعة مستوفاة على الفساد، فيتعيّن الرجوع إلى أجرة المثل(1).

و الظاهر عندهم: الرجوع إلى أجرة المثل(2).

و في كيفيّة اعتبار أجرة المثل قولان:

أحدهما: أن ينظر إلى الزمان الذي استعمل بالرمي و أنّه كم قدره، فيعطى أجرة المثل؛ بناء على أنّ الحرّ إذا غصب على نفسه، يستحقّ أجرة مثل تلك المدّة.2.

ص: 34

و الثاني: أنّه يجب ما تجري المسابقة بمثله في مثل تلك المسافة في عرف الناس غالبا، و هذا و إن كان أقرب لكن يشكل بانتفاء العرف فيه بين الناس(1).

و يأخذ و لا يؤخذ به(1).

و ليس بجيّد؛ لأنّ التحريض المقصود باستضمار الخيل و معاطاة الفروسيّة غير موجود إذا لم يؤخذ بالسبق شيء، فيصير مانعا من السبق، و إذا أخذ صار باعثا عليه.

فإن أغفلا ذكر الأرض، نظر فإن كانت الأرض التي عقدا فيها السبق يمكن إجراء الخيل فيها، فهي أخصّ المواضع بالسبق، و إن لم يمكن إجراء الخيل فيها لحزونتها و أحجارها، فأقرب المواضع إليها من الأرض السهلة.

و هل يكون اختياره مقصورا على من تنازعا فيه، أو يكون على العموم في الناس كلّهم ؟ يحتمل أن يكون مقصورا على اختيار الأمينين اللّذين وقع التنازع فيهما؛ لانصراف المتسابقين عن اختيار غيرهما، و أن يكون عامّا في اختيار من رآه من جميع الأمناء؛ لأنّ تنازعهما قد قطع حكم اختيارهما.

و إن كان اختلافهما في إخراجه من أيديهما، فيقول أحدهما: يكون مال كلّ منّا في يده، و يقول الآخر: بل يكون موضوعا على يد أمين، فإن كان مال السّبق في الذمّة، قدّم قول من طلب قراره في يده؛ لأنّ العقد على الذمّة، فلا يؤخذ إلاّ باستحقاق، و إن كان معيّنا، قدّم قول طالب الأمين؛ لتعيين الحقّ فيه، و أنّه لا يوصل إليه من غيره.

إذا عرفت هذا، فلا أجرة للأمين إلاّ إذا قضت العادة بالأجرة فيه.

و لو رضيا بإخراجه(1) عن التوسّط بينهما و دعا أحدهما إلى أن يكون متيامنا و دعا الآخر إلى أن يكون متياسرا، لم يعمل على قول واحد منهما، و جعل وسطا بينهما؛ لأنّه العدل و المتعارف، فهذا موضع المحلّل.

و أمّا المتسابقان فإن اتّفقا على التيامن منهما أو التياسر، حملا على اتّفاقهما، و إن اختلفا فيه، أقرع بينهما، و أقرّ كلّ واحد منهما في موضع قرعته من يمين أو شمال.

واحد منهما يسعى و يجتهد في تحصيل الأكثر، و لأنّ التفاوت لو جعل خطرا جاز إجماعا، فكذا لو انضمّ إلى غيره، و هو أصحّ وجهي الشافعيّة، و الثاني: المنع؛ لأنّه إذا كان يتحصّل على شيء فقد يتكاسل و يضمر فرسه فيفوت مقصود العقد(1).

و هذا الوجه جيّد إن كان المال من ثالث بذل لهما، أمّا إذا كان منهما فلا.

و إن كان العقد بين ثلاثة فما زاد و شرط باذل المال للسابق، صحّ إجماعا.

و إن شرطه للمصلّي أو شرط للمصلّي أكثر ممّا شرط للسابق، فالأقرب: المنع؛ لأنّ السبق هو الغرض الذاتي في عقد المسابقة لكلّ واحد منهما، و هو أصحّ وجهي الشافعيّة، و الثاني: الجواز؛ لأنّ ضبط الفرس في شدّة عدوه ليقف في مقام المصلّين يحتاج إلى حذق و معرفة(2).

و لو شرط للمصلّي مثل ما شرط للأوّل، فالأصحّ: الجواز؛ لأنّ كلّ واحد من الثلاثة و الحال هذه يجتهد في أن يكون سابقا أو مصلّيا، فيحصل الغرض من عقد المسابقة، و هو أصحّ وجهي الشافعيّة، و الثاني: المنع، كما لو كانا اثنين و شرط للثاني مثل ما شرط للأوّل(3).

و إن شرط للمصلّي أن يكون له دون ما شرط للأوّل، فالأقرب:

الجواز.7.

ص: 40

و للشافعيّة وجهان(1).

و قد خرج للشافعيّة من هذه الاختلافات وجوه ثلاثة:

أحدها: أنّه يجوز أن يشترط جميع المال للمصلّي.

و الثاني: لا يجوز أن يشترط له شيء.

و الثالث: يجوز أن يشترط له شيء بشرط أن يفضل السابق(2).

و لهم وجه رابع هو أقواها، و هو: أنّه يجوز أن يشترط له شيء بشرط أن لا يفضل على السابق(3).

و أمّا الفسكل فلا يجوز أن يشترط له جميع المال، و لا أن يخصّص بفضل، و لا أن يسوّى بينه و بين من قبله.

و هل يجوز أن يشترط له دون ما شرط لمن قبله ؟ فيه الوجهان السابقان(4).

و على هذا القياس لو كان المسابقون أكثر من ثلاثة، فلو كانوا عشرة و شرط لكلّ واحد منهم سوى الفسكل مثل المشروط لمن قبله، يجوز على الأقوى، لكن الأولى أن يكون المشروط لكلّ واحد منهم دون المشروط للّذي قبله.

و في شرط شيء للفسكل الوجهان(5).

و لو أهمل بعضهم بأن جعل للأوّل عشرة و للثالث تسعة و للرابع ثمانية و أهمل الثاني، احتمل الجواز، و يقام الثالث مقام الثاني، و الرابع مقام الثالث، و يقدّر كأنّ الثاني لم يكن، و المنع؛ لأنّ الثالث و الرابع يفضلان من7.

ص: 41

قبلهما، و هو غير جائز؛ لما فيه من تفضيل المسبوق على السابق، و هو الأقوى.

و إذا بطل المشروط في حقّ بعضهم، ففي بطلانه في حقّ من بعده للشافعيّة وجهان(1).

و هذان الوجهان و الوجهان في صورة إهمال البعض بنيا على أنّ من بطل السبق في حقّه هل يستحقّ على الباذل أجرة المثل ؟ فإن قلنا: لا، بطل العقد في حقّ من بعده لئلاّ يفضل من سبقه، و إن قلنا: نعم، لم يبطل في حقّ من بعده، و لا يضرّ كون المشروط له زائدا على أجرة المثل؛ لأنّ الممتنع أن يفضل المسبوق السابق فيما يستحقّانه بالعقد، و أجرة المثل ليست مستحقّة بالعقد.

و هذه الصّور المذكورة وضعوها فيما إذا كان باذل المال غير المتسابقين.

و يمكن فرضها أو فرض بعضها فيما إذا كان بذله من أحد المتسابقين، مثل أن يتسابق اثنان يبذل أحدهما المال على أنّه إن سبق دفع إلى الآخر منه كذا، و إن سبق الآخر أمسك لنفسه منه كذا(2).

ب: أن يسبق المخرجان فيصلا معا على سواء و يتأخّر المحلّل عنهما، فيحرز كلّ واحد من المخرجين سبق نفسه؛ لاستوائهما في السبق، و لا شيء للمحلّل؛ لأنّه مسبوق.

ج: أن يسبق المحلّل و يأتي المخرجان بعده على سواء أو تفاضل، فيستحقّ المحلّل سبق المخرجين؛ لسبقه لهما.

و هذه الثلاثة لا خلاف فيها.

د: أن يسبق أحد المخرجين ثمّ يأتي بعده المحلّل و المخرج الآخر على سواء، فيحرز السابق سبق نفسه، و أمّا سبق المسبوق ففيه خلاف.

قال الشافعي: إنّه يكون للسابق أيضا - و هو المعتمد - لقوله عليه السّلام:

«من أدخل فرسا بين فرسين و قد أمن أن يسبق فهو قمار، و إن لم يأمن أن يسبق فليس بقمار»(1).

و لأنّ دخول المحلّل عند الشافعي لتحليل الأخذ به، فيأخذ إن كان سابقا، و يؤخذ به إن كان مسبوقا، و قد حصل السّبق لغيره، فوجب أن يكون أحقّ بأخذه، فيكون جميعه للسابق(2).

و قال أبو علي ابن خيران: إنّ السابق يأخذ سبق نفسه خاصّة، و لا يستحقّ سبق صاحبه؛ لأنّه إذا أخذ سبق صاحبه كان كلّ واحد منهما يغنم أو(3) يغرم، و ذلك قمار، و مذهبه أنّ دخول المحلّل ليأخذ، و لا يؤخذ به، فيكون سبق المتأخّر من المخرجين مقرّا عليه لا يستحقّه السابق من».

ص: 43

المخرجين؛ لأنّه يعطي و لا يأخذ، و لا يستحقّه المحلّل؛ لأنّه لم يسبق(1).

و هو غلط؛ لأنّ فيهم من يغنم و لا يغرم، فخرج بذلك من أن يكون قمارا.

ه: أن يسبق المحلّل و أحد المخرجين بأن يأتيا إلى الغاية على سواء و يتأخّر المخرج الآخر، فيحرز السابق من المخرجين سبق نفسه، و يكون مال المخرج المسبوق بين المخرج السابق و المحلّل؛ لتشاركهما في سبب الاستحقاق، و هو السبق، و به قال الشافعي(2).

و على قول ابن خيران يكون سبق المسبوق للمحلّل خاصّة، و لا شيء للسابق المخرج فيه، بل يحرز مال نفسه خاصّة؛ لأنّه لو شارك المحلّل كان قمارا؛ لأنّه يحصل في القوم من يغنم تارة، و يغرم أخرى، و هذا غير جائز، و قد سبق المحلّل المخرج المسبوق، فكان سبقه له خاصّة(3).

و: أن يسبق أحد المستبقين المحلّل و الآخر، و يكون المحلّل مصلّيا و المخرج الآخر أخيرا، فعلى ما قلناه - و به قال الشافعي(4) - يكون مال المسبوق للمخرج الأوّل؛ لسبقه إيّاهما، و يحرز مال نفسه.

و على قول ابن خيران يكون مال المسبوق للمحلّل؛ لأنّه سبق7.

ص: 44

المتأخّر دون السابق، و يحرز السابق مال نفسه خاصّة(1).

ز: أن يسبق أحد المستبقين المحلّل و الآخر، و يكون المخرج الآخر مصلّيا و المحلّل أخيرا، فالسابق يحرز السّبقين معا، و به قال الشافعي(2).

و على قول ابن خيران للسابق سبق نفسه، و للمسبوق الثاني سبق نفسه، و لا شيء للمحلّل؛ لأنّه تأخّر عنهما، و ليس للسابق شيء في سبق المصلّي؛ لأنّه لا يأخذ، و لا يستحقّه المحلّل؛ لأنّه لم يسبق، و يكون مقرّا على المسبوق(3).

و لا مصلّين.

و لو قال: كلّ من سبق فله دينار، فسبق ثلاثة، فالأقرب: أنّ لكلّ واحد دينارا.

و يحتمل في قوله: «من سبق فله دينار» ذلك أيضا حتى لو سبق ثلاثة استحقّ كلّ واحد دينارا.

و لو قال: من سبق فله عشرة، و من صلّى فله خمسة، فسبق خمسة و صلّى خمسة، فللخمسة عشرة، أو لكلّ واحد على الاحتمال، و للثانية خمسة، أو لكلّ واحد.

و يحتمل البطلان على الأوّل؛ لإمكان سبق تسعة، فيكون لكلّ واحد من السابقين درهم و تسع و للمصلّي خمسة.

و لو قال لاثنين: أيّكما سبق فله عشرة، و أيّكما صلّى فله عشرة، لم يصح، و لو قال: و من صلّى فله خمسة، صحّ.

و لو قال لثلاثة: من سبق فله عشرة، و من صلّى فله عشرة، صحّ.

السابقين لكلّ واحد درهمان، و للواحد المصلّي خمسة و إن صار بها أفضل من السابقين؛ لأنّه أخذ الزيادة باعتبار تفرّده و وحدته، لا باعتبار جعل الفاضل للمتأخّر، و لم يأخذ لتفضيل أهل درجته، و قد كان يجوز أن يشاركه غيره في درجته فيقلّ سهمه.

و لو سوّى بين سابق و مسبوق، مثل أن جعل للسابق عشرة و للمصلّي عشرة، و فاضل بين بقيّة الخمسة، فجعل للثالث ثمانية و للرابع خمسة و للخامس ثلاثة، لم يجز؛ لأنّ مقتضى التحريض أن يفاضل بين السابق و المسبوق، فإذا تساويا فيه بطل مقصوده، فلم يجز، و كان السبق في حقّ المصلّي الذي سوّى(1) بينه و بين سابقه باطلا، و في حقّ من عداه وجهان، بناء على اختلاف الوجهين في الذي بطل السبق في حقّه هل يستحقّ على الباذل أجرة مثله أم لا؟ وجهان:

أحدهما: عدم الاستحقاق على الباذل؛ لأنّ سبقه عائد عليه لا على الباذل، فعلى هذا يكون السبق في حقّ من بعده باطلا؛ لأنّه لا يجوز أن يفضّلوا به على من سبقهم.

و الثاني: ثبوت استحقاقه على الباذل أجرة المثل؛ لأنّ من استحقّ المسمّى في العقد الصحيح استحقّ أجرة المثل في الفاسد، فعلى هذا يكون السبق في حقّ من بعده صحيحا، و لكلّ واحد منهم ما سمّي له و إن كان أكثر من أجرة المثل لمن بطل السبق في حقّه؛ لأنّه لا يجوز أن يفضّلوا عليه إذا كان مستحقّا بالعقد، و هذا يستحقّ بغيره.

و يتفرّع على هذا ما إذا جعل للأوّل عشرة و لم يجعل للثاني شيئا».

ص: 47

و جعل للثالث خمسة و للرابع ثلاثة و لم يجعل لمن بعدهم شيئا، فالثاني خارج من السبق؛ لخروجه من البذل.

و في قيام من بعده مقامه وجهان:

أحدهما: يقوم الثالث مقام الثاني، و يقوم الرابع مقام الثالث؛ لأنّه يصير وجوده بالخروج من السبق كعدمه، فعلى هذا يصحّ السبق فيهما بالمسمّى لهما بعد الأوّل.

و الوجه الثاني: أنّهم يترتّبون في القسمة، و لا يكون خروج الثاني منهم بالحكم مخرجا له من الذكر، فعلى هذا يكون السبق فيهما باطلا؛ لتفضيلهما على السابق لهما.

و هل يكون لهما أجرة مثلهما، أم لا؟ وجهان.

و إن بذل العوض لجماعتهم و لم يخل أحدا من عوض، نظر فإن سوّى فيهم بين سابق و مسبوق، بطل.

و إن لم يساو(1) بين السابق و المسبوق و فضّل كلّ سابق على مسبوق حتى يجعل متأخّرهم أقلّهم سهما، جاز عندنا.

و للشافعيّة وجهان.

أحدهما: الجواز؛ اعتبارا بالتفاضل في السبق، فعلى هذا يأخذ كلّ واحد منهم ما سمّي له.

و الوجه الثاني: أنّ السبق باطل؛ لأنّهم قد تكافؤوا في الأخذ و إن تفاضلوا فيه(2).5.

ص: 48

فعلى هذا هل يكون باطلا في حقّ [الأخير](1) وحده، أم في حقوق جميعهم ؟ للشافعيّة وجهان ؟

أحدهما: في حقّ [الأخير](2) وحده؛ لأنّ بالتسمية له فسد السبق.

و الثاني: أنّه يكون باطلا في حقوق جماعتهم؛ لأنّ أوّل العقد مرتبط بآخره(3).

و هل يستحقّ على كلّ واحد منهم أجرة مثله، أم لا؟ وجهان(4).

تذنيب: ينبغي أن يكون في الموضع الذي ينتهي إليه السبق - و هو غاية المدى - قصبة قد غرزت في الأرض تسمّيها العرب قصبة السبق، ليحرزها السابق منهم فيقلعها حتى يعلم بسبقه البعيد و القريب فيسقط به الاختلاف، و ربما رجع بها يستقبل بها المسبوقين إذا كان مفضّلا في السبق متناهيا في الفروسيّة.

و على هذا لو دخل بين الاثنين محلّلان فما زاد جاز.

و إذا عقد السبق بالمحلّل على شرط فاسد أوجب سقوط المسمّى فيه ثمّ سبق أحدهم، نظر فإن كان السابق هو المحلّل استحقّ أجرة مثله على المتسابقين تكون عليهما نصفين، و يستوي فيها من تقدّم منهما أو تأخّر، و يستحقّها وجها واحدا؛ لأنّه معهما كالأجير.

و إن سبق أحد المخرجين، فلا شيء للمحلّل(1).

و هل يستحقّ السابق على المتأخّر أجرة مثله ؟ للشافعيّة وجهان(2).

و على ما اختاره الشافعي لو كان المتسابقون مائة و ليس فيهم إلاّ محلّل واحد شرط أن يأخذ جميع ما أخرجوه إن سبق و لا يغرم شيئا إن سبق و كلّ واحد من المستبقين إن سبق غنم و إن سبق غرم، صحّ العقد و الشرط(1).

و قياس الوجه الضعيف للشافعي أنّه للمحلّل الثاني(1).

و قياس قول ابن خيران أن يقال: إنّه للمحلّل الأوّل في أحد الوجهين، و للمحلّلين في الثاني(2).

و لو جاء أحد المستبقين أوّلا ثمّ جاء أحد المحلّلين ثمّ المستبق الثاني ثمّ المحلّل الثاني، فيحرز السّبق الأوّل.

و أمّا ما أخرجه الثاني فعلى ظاهر المذهب للشافعيّة و الوجه الأظهر:

أنّه يأخذه المستبق الأوّل أيضا.

و في وجه: هو له و للمحلّل الأوّل.

و على الوجه الأضعف: هو للمحلّل الأوّل(3).

و على قول ابن خيران هو للمحلّل الأوّل لا غير(4).

و لو وقف قبل أن يجري، لم يكن مسبوقا، سواء وقف لمرض أو لغير مرض.

و لو كان العاثر هو السابق، كان الاحتساب بسبقه أولى؛ لأنّه إذا سبق مع العثرة كان مع عدمها أسبق.

و لو تسابقا على أنّ من سبق منهما الآخر بأقدام معلومة فله السّبق، جاز - و هو قول بعض الشافعيّة(1) - لأنّهما يتحاطّان ما تساويا فيه، و يجعل السبق لمن تقدّم بالقدم المشروط، فهو كشرط المحاطّة في النضال.

و قال بعضهم بالمنع(2).

و لا وجه له؛ لأنّ هذا العقد مشروط بمقدار معلوم مضاف إلى المقدار الأوّل، فصحّ؛ عملا بالشرط.

و قالت الشافعيّة: يبطل، من غير أن يفصّلوا؛ لأنّه شرط عوضا على السابق، و هو خلاف موضوع العقد(1).

و لو تسابقا على قرض في الذمّة، فوجهان مبنيّان على جواز الاعتياض عنه قبل قبضه، و الوجه: الجواز.

و إذا أخرج المال غير المتسابقين، جاز أن يشرط لأحدهما أكثر ممّا يشرطه للآخر.

و لو أخرجاه، جاز أن يخرج أحدهما أكثر ممّا يخرجه الآخر.

و لو شرط على السابق أن يطعم السّبق لأصحابه، فسد العقد عند الشافعيّة؛ لأنّه تمليك بشرط يمنع كمال التصرّف، فصار كما لو باعه شيئا بشرط أن لا يبيعه(2).

و قال بعضهم: إنّه يصحّ العقد، و قبوله للإطعام عدة إن شاء و فى بها، و إلاّ فلا، و لأنّ نفع هذا الشرط لا يعود على الشارط، فصار وجوده كعدمه، و به قال أبو حنيفة و أحمد(3).

أن يكون السبق بعشرة أقدام، فهذا لا يتمّ السبق إلاّ بها، فإن سبق أحدهما بتسعة أقدام، لم يكن سابقا في استحقاق البذل و إن كان سابقا في العمل.

و كذا لو شرطا أن يكون السبق بعشرة أذرع و نحوها من المقادير.

و الثاني: أن يكون مطلقا بغير شرط، فيكون سابقا بكلّ قليل و كثير.

و الأعضاء التي جرى ذكرها في كلام الفقهاء لاعتبار السبق بها ثلاثة:

الكتد، و هو الكاهل - و هو مجمع الكتفين بين أصل العنق و الظّهر - و الأقدام، و هي القوائم، و الهادي، و هو العنق.

و إن سبقه الطويل العنق بجميع عنقه أو بأكثر ممّا بينهما في طول العنق فقد سبقه، و إن كان بأقلّ من قدر الزيادة، فالقصير هو السابق؛ لأنّه يكون قد سبقه بكاهله، و لا اعتبار بسبقه بعنقه حينئذ؛ لأنّ سبقه بعنقه إنّما كان بطوله، لا لزيادة جريه.

و قد اعترض على الشافعي: بأنّه إذا كان السبق بالكتد صحيحا مع اختلاف الخلقة فلم اعتبره بالعنق الذي يختلف حكمه باختلاف الخلقة ؟(1).

و أجيب: بأنّ السبق بالكتد يتحقّقه القريب دون البعيد، و السبق بالعنق يشاهده القريب و البعيد، فربما دعت الضرورة إليه ليشاهده شهود السبق فيشهدوا به للسابق؛ لأنّ للسبق شهودا يستوقفون عند الغاية ليشهدوا للسابق على المسبوق(2).

و قال الثوري: السبق يتحقّق بالأذن، فإذا سبق أحدهما بأذنه كان سابقا(3) ؛ لما روي عن النبي صلّى اللّه عليه و اله أنّه قال: «بعثت أنا و الساعة كفرسي رهان و كاد أحدهما أن يسبق الآخر بأذنه»(4).

و لا حجّة فيه؛ لأنّ القصد من الخبر ضرب المثل، و ليس بحدّ لسبق الرهان، و قد يكون ذلك مع التساوي في العنقين و مدّهما، و قد يقع المثل بما لا يكاد يوجد، قال عليه السّلام: «من بنى مسجدا و لو كمفحص قطاة بنى اللّه له بيتا في الجنّة»(5) مع امتناع بناء مسجد كذلك، بل الأصل في الاعتبار السبق7.

ص: 56

بسرعة العدو، فقد يكون أحدهما أسرع و أذن الآخر أسبق بأن يرفع السريع رأسه قليلا و الآخر يمدّ عنقه، فلهذا لم يعتبر بالأذن.

و قال الأوزاعي: أقلّ السبق بالرأس(1).

و ليس بجيّد؛ لأنّ من الخيل ما يرخي أذنه و رأسه فيطول، و منها ما يرفعه فيقصر، فلم يدل واحد منهما على التقدّم.

و قال بعض الشافعيّة: السبق في الإبل يعتبر بالكتد، و في الخيل يعتبر بالهادي، و الفرق: أنّ الإبل ترفع أعناقها عند العدو فلا يمكن اعتبار السبق به، و الخيل تمدّ أعناقها(2).

و قال آخرون: إنّ عند اختلاف خلقة العنق بالطول و القصر يعتبر في الخيل أيضا بالكتد(3).

و قال بعضهم: إنّ عند اختلاف الخلقة إذا سبق الأطول عنقا ببعض عنقه و كتدهما سواء يعدّ ذلك سبقا؛ لأنّ تقدير أعناق الخيل و ضبطها عسر(4).

و قال آخرون: إنّه إن كان في جنس الخيل ما يرفع الرأس عند العدو فيتعيّن فيه الكتد، كما في الإبل(5).

و قال بعضهم: إنّ التقدّم بأيّهما حصل تحقّق السبق، فحينئذ لو تقدّم أحدهما بالعنق و الآخر بالكتد لم يتحقّق سبق(6).

و قال آخرون: لا يعتبر هذا و لا ذاك، و لكن يتبع عرف الناس و ما7.

ص: 57

يعتبرون به السبق(1).

و قال بعضهم: المعتبر ما شرطاه من اعتبار الكتد أو الهادي(2).

لم يكن إغراقه من سوء الرمي عند الشافعي، و إنّما هو لعارض، فلا يحتسب عليه إن أخطأ به(1).

و ليس بجيّد؛ لأنّه إذا لم يمدّ القوس بقدر الحاجة حتى زاد فيه فأغرق أو نقص فقصر كان من سوء الرمي.

فعلى قول الشافعي إذا أخطأ بالسهم المغرق لم يحتسب عليه، و لو أصاب به احتسب له؛ لأنّ الإصابة مع الخلل أدلّ على الحذق من الإصابة مع الاستقامة(2).

و اعلم أنّ السهم يوصف بأوصاف:

الأوّل: الحابي، و قد اختلف فيه.

فقيل: إنّ أبا حامد الاسفرائيني وهم هنا؛ حيث جعل الحوابي صفة من صفات السهم، و سمّاه حوابي بإثبات الياء، و فسّره بأنّه السهم الواقع دون الهدف ثمّ يحبو إليه حتى يصل إليه، مأخوذا من حبو الصبي، و هو نوع من الرمي المزدلف، يفترقان في الاسم؛ لأنّ المزدلف أحدّ، و الحابي أضعف، و يستويان في الحكم(3).

و قال قوم: إنّ الحواب بإسقاط الياء نوع من الرمي، فإنّ أنواع الرمي ثلاثة: المحاطّة و المبادرة و الحواب، و هو أن يحتسب بالإصابة في الشنّ و الهدف، و يسقط الأقرب [إلى](4) الشنّ ما هو أبعد من الشنّ(5).

و المشهور: أنّ الحابي ما وقع بين يدي الغرض ثمّ وثب إليه فأصابه،ر.

ص: 60

و هو المزدلف.

الثاني: المارق، و هو ما نفذ الغرض و وقع من ورائه.

و كان الكسعيّ من رماة العرب فخرج ذات ليلة فرأى ظبيا فرماه فأنفذه و خرج السهم منه فأصاب حجرا فقدح(1) منه نارا فرأى ضوء النار في ظلمة الليل، فقال: مثلي يخطئ ؟! فكسر قوسه و أخرج خنجره و قطع إبهامه، فلمّا أصبح و رأى الظبي صريعا قد نفذ فيه السهم ندم، فضربت به العرب المثل(2).

و قال شاعرهم:

ندمت ندامة الكسعيّ لمّا رأت عيناه ما عملت(3) يداه(4)

الثالث: الخاصر، و هو ما أصاب أحد جانبي الغرض، و منه:

الخاصرة؛ لأنّها في أحد جانبي الإنسان، و جمعه: خواصر، و يسمّى أيضا جائزا، و يقال: أجاز بالسهم إذا سقط من وراء الهدف أو وقع في وراء الهدف كان محسوبا من خطئه؛ لأنّه منسوب إلى سوء رميه، و ليس منسوبا إلى عارض في بدنه أو آلته.

و قال [أبو علي ابن أبي هريرة](5): السهم الجائز أن يقع في الهدف عن أحد جانبي الشنّ، فعلى هذا إن كانت الإصابة [مشروطة](6) في الشنّر.

ص: 61

كان الجائز مخطئا، و إن كانت الإصابة مشروطة في الهدف كان الجائز مصيبا(1).

الرابع: الطامح، يقال: سهم طامح، و له تأويلان:

أحدهما: أنّ الطامح هو الذي قارب الإصابة و لم يصب، و يكون مخطئا.

و الثاني: أنّه الواقع بين الشنّ و رأس الهدف، فيكون مخطئا إن شرطت الإصابة في الشنّ، و مصيبا إن شرطت في الهدف.

الخامس: العاضد، يقال: سهم عاضد، و هو الواقع من أحد الجانبين، فيكون كالجائز على أحد التأويلين.

السادس: الطائش، و هو السهم الذي لا يعرف مكان وقوعه، و الطائش محسوب عليه في الخطأ كالجائز.

السابع: العائر، و هو السهم المصيب الذي لا يعرف راميه، و لا يحتسب به لواحد من الراميين؛ للجهل به.

الثامن: الخاطف، و هو السهم المرتفع في الهواء يخطف نازلا، فإن أخطأ به كان محسوبا عليه؛ لأنّه من سوء رميه، و إن أصاب به، ففي الاحتساب به للشافعيّة وجهان:

أحدهما: يحتسب به من إصابته؛ لحصوله برميه.

و الثاني: لا يحتسب له من الإصابة؛ لأنّ تأثير الرمي في ارتفاع السهم، فأمّا سقوطه فلثقله، فصار مصيبا بغير فعله.

فعلى هذا هل يحتسب من خطئه ؟ وجهان:5.

ص: 62

أحدهما: يحتسب به من الخطأ؛ لأنّه إذا كان غير مصيب كان مخطئا.

و الثاني: لا يحتسب به من الخطأ؛ لأنّه ما أخطأ، و أسوأ أحواله إن لم يكن مصيبا أن لا يكون مخطئا(1).

و الأقوى أن يقال: إن نزل السهم بعد ارتفاعه فاتر الحدّة لا يقطع مسافة احتسب عليه خاطئا، و إن نزل في بقيّة حدّته حابيا في قطع مسافته احتسب له صائبا؛ لأنّ الرمي بالفتور منقطع و بالحدّة مندفع.

التاسع: الخاصل، و هو المصيب للغرض كيف كان، و هو يطلق على القارع، و هو ما أصاب الشنّ و لم يؤثّر فيه، و على الخازق، و هو ما أثّر فيه و لم يثبت، و على الخاسق، و هو ما ثقب الشنّ و ثبت فيه.

العاشر: المارق، و هو ما ثقب الغرض و وقع من ورائه(2).

الحادي عشر: الخارم، و هو الذي يخرم حاشيته.

و الغرض: ما تقصد إصابته، و هو الرقعة المتّخذة من قرطاس أو زقّ أو جلد أو خشب أو غيره.

و الهدف: ما يجعل فيه الغرض من تراب أو غيره.

و المبادرة هي: أن يبادر أحدهما إلى الإصابة مع التساوي في الرشق.

و المحاطّة هي: إسقاط ما تساويا فيه من الإصابة.1.

ص: 63

لأنّها قد فشت في عامّة المسلمين.

و الثالث: أنّه لعن من قاتل المسلمين بها، فعلى هذا لا يكون ذلك ندبا إلى تفضيل العربيّة عليها، و يكون نهيا عن قتال المسلمين بها و بغيرها، و خصّ اللعن لأنّها كانت أنكى في المسلمين من غيرها.

و أمّا القوس الدودانيّة، و هي القوس التي لها مجرى يمرّ السهم فيه، و منها: قوس الرّجل و إن كان أغلبها قوس اليد، و هي منسوبة إلى دودان بن أسد بن خزيمة.

و قيل: دودان قبيلة من بني أسد(1).

إذا عرفت هذا، فقد ذكر صاحب الصحاح أنّ النصل نصل السهم و السكّين و السيف و الرمح(2).

و المزاريق(3) و الزنات(4) كالرمح.

فإذا اختلف جنس ما يرمى به، كالسهام مع المزاريق و الحراب(5) ، ففي الجواز إشكال.

و للشافعيّة وجهان كالوجهين في المسابقة على الإبل و الفرس، و هذه الصورة أولى بالجواز؛ لأنّ التعويل في المسابقة على الفرس، و هو يعمل و يعدو باختياره، و التعويل في الرمي على الرامي، و لا عمل للآلة و لا اختيار».

ص: 65

لها(1).

و أمّا اختلاف أنواع القسيّ و السهام فإنّه لا يضرّ، و ذلك كالقسيّ العربيّة مع الفارسيّة، و الدودانيّة مع الهنديّة، و كالنبل - و هو ما يرمى عن القوس العربيّة - مع النّشّاب، و هو ما يرمى عن القوس الفارسيّة.

و من أنواع القسيّ: الحسبان، و هو قوس تجمع سهامه الصغار في قصبة و يرمى بها فتتفرّق في الناس و يعظم أثرها و نكايتها، لأنّا قد ذكرنا أنّ اختلاف نوع الإبل و الفرس لا يضرّ، فاختلاف النوع في الآلة أولى.

و قال بعض الشافعيّة: لا تجوز المناضلة على النبل و النّشّاب(2) ؛ لأنّهما ينزّلان منزلة الخيل و البغال(3).

و لا يجوز أن يناضل أهل النّشّاب أصحاب الجلاهق(4) ؛ لاختلاف الصنعة فيهما، و أنّه ليس الحذق بأحدهما حذقا بالآخر.

العربيّة، فإن اتّفقا على العدول جاز.

و لو شرطا أن يرمي أحدهما عن القوس العربيّة و يرمي الآخر عن الفارسيّة، جاز و إن اختلف قوساهما؛ لأنّ مقصود الرمي حذق الرامي، و الآلة تبع، بخلاف ما لو شرطا في السبق أن يسابق أحدهما على فرس و الآخر على بغل، جاز عند شاذّ(1) ، و لم يجز عند الأكثر(2) ؛ لأنّ المقصود في السبق المركوبان، و الراكبان تبع، فلزم التساوي فيه، و لم يلزم التساوي في آلة الرمي، فعلى هذا ليس لواحد منهما أن يعدل عن الشرط في قوسه و إن ساوى فيها صاحبه لأجل شرطه، فإن راضاه عليها جاز.

و لو شرطا أن يرمي كلّ واحد منهما عمّا شاء من قوس عربيّة أو فارسيّة، جاز لكلّ واحد منهما أن يرمي عن أيّ القوسين شاء قبل الشروع في الرمي و بعده، فإن أراد أحدهما منع صاحبه من خياره لم يجز، سواء تماثلا فيها أو اختلفا.

و إن أطلقا العقد من غير شرط، فإن كان للرّماة عرف في أحد القوسين، حملا عليه، و جرى العرف في العقد المطلق مجرى الشرط في العقد المقيّد.

و إن لم يكن للرّماة فيه عرف معهود، فهما بالخيار فيما اتّفقا عليه من أحد القوسين إذا كانا فيهما متساويين؛ لأنّ مطلق العقد يوجب التكافؤ، فإن اختلفا، لم يقرع بينهما؛ لأنّه أصل في العقد، و قيل لهما: إن اتّفقتما و إلاّ فسخ العقد بينكما.

كما لو عيّنا الفارسيّة جاز إبدالها بالعربيّة؛ لأنّه انتقال من الأجود إلى ما هو دونه، و ليس فيه إجحاف، و هو أحد وجهي الشافعيّة، و الأظهر عندهم: المنع إلاّ برضا الشريك؛ لأنّه ربما كان استعماله لأحد النوعين أكثر، و رميه به أجود(1).

و الثاني - و هو الأقوى عندي -: بطلان العقد(1).

و يطّرد الوجهان في كلّ ما لو طرح من أصله لاستقلّ العقد بإطلاقه، فأمّا ما لو طرح لم يستقلّ العقد بإطلاقه، فإذا فسد فسد العقد قطعا، كما إذا لم يذكر في المسابقة الغاية المعيّنة(2).

و على تقدير القول بصحّة الشرط يجب الوفاء به ما لم ينكسر المعيّن، فإذا انكسر جاز الإبدال للضرورة.

و لو شرط عدم الإبدال مع الانكسار، لم يكن له أن يبدله.

و قالت الشافعيّة: يفسد العقد؛ لأنّ هذه مبالغة لا يمكن احتمالها(3).

تراضيهما على نوع واحد؛ لأنّ العقد مبنيّ على التساوي.

و لو تراضيا على نوع من جانب و نوع آخر من الجانب الآخر، جاز.

و لو اختلفا فاختار أحدهما نوعا و اختار الآخر غيره و أصرّا عليه، فسخ العقد إن قلنا: إنّه لازم، و إن قلنا: إنّه جائز، كان رجوعا.

و قال الجويني: إن قلنا: إنّه جائز و تمانعا، فسخ العقد، و إن قلنا: إنّه لازم، حكم بفساد الإطلاق؛ لإفضائه إلى التنازع و تعذّر الفصل(1).

إذا عرفت هذا، فقضيّة القول بأنّه رجوع: ارتفاع العقد بالتنازع، و قضيّة القول بالفسخ: بقاؤه مع التنازع إلى أن يفسخ، فيخرج من هذا وجهان للشافعيّة إذا فرّعنا على الصحّة و تنازعا في التعيين(2).

و اعلم أنّ بعضهم قال: اختلاف السهام و إن اتّحد نوع القوس كاختلاف نوع القوس(3) ، كما تقدّم(4) من أنّه لا يناضل أهل النّشّاب أصحاب الجلاهق.

و في استحقاقه لأجرة مثله قولان، و قد تقدّم(1) مثله في المسابقة.

أحدهما: البطلان، كما بطل(1) ذلك في عقد المسابقة بالخيل إذا عقدا على السباق إلى غير غاية؛ لأنّ من الرّماة من تكثر إصابته في الابتداء و تقلّ في الانتهاء، و منهم من هو بالضدّ من ذلك، فبطل، كما في سباق الخيل.

و الثاني: الصحّة؛ للأصل، و الفرق ظاهر بين النضال و السباق؛ لأنّ إجراء الخيل إلى غير غاية مفض إلى انقطاعها، و كثرة الإصابة غير مفض(2) إلى انقطاع الرّماة(3).

المتعارف، و لأنّه المطلق معنى، فيحمل المطلق لفظا عليه.

و قدّر بعض الفقهاء المسافة التي يقرب موضع الإصابة منها بمائتين و خمسين ذراعا(1).

و قد روي عن بعض أصحاب النبي صلّى اللّه عليه و اله أنّه قيل له: كيف كنتم تقاتلون العدوّ؟ فقال: إذا كانوا على مائتين و خمسين ذراعا قاتلناهم بالنبل، و إذا كانوا على أقلّ من ذلك قاتلناهم بالحجارة، و إذا كانوا على أقلّ من ذلك قاتلناهم بالرماح، و إذا كانوا على أقلّ من ذلك قاتلناهم بالسيف، فقال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و اله: «هذا هو الحرب»(2).

و قدّروا المسافة التي [تتعذّر](3) فيها الإصابة بما زاد على ثلاثمائة و خمسين(4).

و روي أنّه لم يرم إلى أربعمائة إلاّ عقبة بن عامر الجهني(5).

و قال بعض الشافعيّة: لا تجوز الزيادة على مائتي ذراع(6).

و لو تناضلا على أن يكون السّبق لأبعدهما رميا و لم يقصدا غرضا، فالأقرب: الجواز؛ لأنّ الإصابة و إن كانت مقصودة في النضال فكذا البعد،7.

ص: 74

و زيادته مطلوبة فيه أيضا، و هو أصحّ وجهي الشافعيّة.

و الثاني: المنع؛ لتطرّق الجهالة فيه، و لانتفاء المقصود بالذات، و هو الإصابة(1).

و هو غلط؛ فإنّا قد بيّنّا أنّ الزيادة في البعد من غير إصابة مقصودة في مقابلة من بعد من العدوّ في إيقاع السهم في القلاع ليرهب العدوّ، و تعرف به شدّة الساعد و ضعفه، فعلى هذا يجب تساوي القوسين في الشدّة، و تراعى خفّة السهم و رزانته، فإنّ لهما تأثيرا عظيما في القرب و البعد.

الخاتم في الدائرة، و قد يقال له: الحلقة و الرّقعة.

و في شرط إصابته ما تقدّم من الخلاف في شرط الإصابات النادرة.

و قد تجعل العرب مكان الهدف ترسا و تعلّق فيه الشنّ.

إذا تقرّر هذا، فإنّه يجب أن يكون الغرض من الهدف معلوما؛ لأنّه المقصود بالإصابة.

و العلم به يحصل بأمور ثلاثة:

[الأوّل]: موضعه من الهدف في ارتفاعه و انخفاضه؛ لأنّ الإصابة في المنخفض أكثر منها في المرتفع.

و الثاني: قدر الغرض في ضيقه و سعته؛ لأنّ الإصابة في الواسع أكثر منها في الضيق، و أوسع الأغراض في عرف الرّماة ذراع، و أقلّه أربع أصابع.

و الثالث: قدر الدائرة من الغرض إن شرطت الإصابة فيها.

و يجب أن يكون محلّ الإصابة معلوما هل هو في الهدف أو في الغرض أو في الدائرة؛ لأنّ الإصابة في الهدف أوسع، و في الغرض أوسط، و في الدائرة أضيق، فإن أهمل ذكره، كان جميع الغرض محلّ الإصابة؛ لأنّ ما دونه تخصيص، فإن كان الشرط إصابة الهدف، سقط اعتبار الغرض، و لزم وصف الهدف في طوله و عرضه.

و المحاطّة هي: أن يشترط الاستحقاق لمن خلص له من الإصابة عدد معلوم بعد مقابلة إصابات أحدهما بإصابات الآخر، و طرح ما يشتركان فيه، فإذا شرطا عشرين رشقا و خلوص خمس إصابات فرميا عشرين فأصاب أحدهما عشرة و الآخر خمسة، فالأوّل هو السابق(1) ، و إن أصاب كلّ واحد منهما خمسة أو عشرة فلا سبق(2) هنا.

و المبادرة هي: أن يشترطا الاستحقاق لمن بدر إلى إصابة خمسة من عشرين، فإذا رميا عشرين و أصاب أحدهما خمسة و الآخر أربعة، فالأوّل ناضل.

و لو رمى أحدهما عشرين فأصاب خمسة و رمى الآخر تسعة عشر فأصاب أربعة، لم يكن الأوّل ناضلا حتى يرمي الثاني سهما، فإن أصاب فقد استويا، و إلاّ كان ناضلا.

و بهذا يظهر أنّ الاستحقاق غير منوط بمجرّد المبادرة إلى العدد المذكور.

إذا عرفت هذا، فالأقرب: أنّه يشترط في عقد المسابقة التعرّض للمبادرة و المحاطّة؛ لأنّ حكم كلّ واحد منهما مخالف لحكم الآخر، فإن أهمل بطل العقد؛ لتفاوت الأغراض، فإنّ من الرّماة من تكثر إصابته في الابتداء و تقلّ في الانتهاء، و منهم من هو على عكس ذلك، و هو أحد وجهي الشافعيّة، و الأصحّ عندهم: إنّه لا يشترط ذكر أحدهما، فإن أطلقا حمل العقد على المبادرة؛ لأنّها الغالب في المناضلة(3). -

ص: 77

إذا عرفت هذا، فاعلم أنّ للشافعي أقوالا ثلاثة:

أحدها: أنّه يشترط ذكر الأرشاق و بيان عددها في العقد في المحاطّة و المبادرة جميعا ليكون العمل مضبوطا، فإنّ الأرشاق في المناضلة كالميدان في المسابقة.

و الثاني: لا يشترط فيهما؛ لأنّ الرمي لا يجري على نسق واحد، و قد لا تستوفى الأرشاق؛ لحصول السبق في خلالها، فليكن التعويل على الإصابات.

و الثالث: أنّه يشترط في المحاطّة، لينفصل الأمر و تتبيّن نهاية العقد، و لا يشترط في المبادرة؛ لأنّ الاستحقاق متعلّق بالبدار إلى العدد المشروط، و هو سهل المدرك(1).

بعض الأعذار، كمرض أو ريح، ثمّ يرميان على ما مضى في ذلك اليوم أو بعده.

و لو رمى أحدهما عدد رميه بأسره ثمّ عرض عارض منع الآخر من الرمي أو من بعضه، رمى من غده كمال العدد.

و يجوز أن يشترطا الرمي طول النهار، فلا يتركانه إلاّ وقت الطهارة و الصلاة و الأكل و نظائرها من الأعذار، و تقع مستثناة، كما في الإجارات، و لو أطلقا و لم يبيّنا وظيفة كلّ يوم، فكذلك، و لا يتركان الرمي إلاّ بالتراضي أو بمانع يعرض، و الحرّ و الريح الخفيفة ليسا بأعذار.

و إذا غربت الشمس قبل الفراغ من الوظيفة المشروطة، لم يرمه ليلا؛ للعادة، إلاّ أن يشترط الرمي ليلا، فحينئذ يحتاجان إلى ضوء، كشمعة و نحوها، و يكفي ضوء القمر.

فيبتدئ مخرج السّبق منهما، فإن أخرجاه معا أقرع، و إن أخرجه ثالث فمن يختاره المخرج، أو يقرع بكلّ حال؛ لأنّ الشارع ردّ الناس إلى القرعة في كثير من التنازعات.

و للشافعي قولان(1) كالاحتمالين.

و إذا قلنا باشتراط تقديم واحد أو اعتمد على القرعة فخرجت لواحد، فيقدّم في كلّ رشق، أو يؤثّر سبب التقديم في الرشق الأوّل خاصّة ؟ للشافعيّة قولان(2).

و يحتمل أن يقال: إذا ابتدأ المتقدّم في النوبة الأولى بالقرعة ينبغي أن يبتدئ الثاني في الثانية من غير قرعة، ثمّ يبتدئ الأوّل في الثالثة ثمّ الثاني.

و لو صرّحوا بتقديم من قدّموه في كلّ رشق أو أخرجت القرعة المتقدّم في كلّ رشق، اتّبع الشرط أو القرعة.

و قال الشافعي في الأمّ: إنّهما لو شرطا أن يكون المبتدئ أحدهما أبدا، لم يجز؛ لأنّ المناضلة مبنيّة على التساوي(3).

و ليس بجيّد؛ لأنّه يجوز في كلّ عقد اشتراط الابتداء لواحد معيّن.

و إن أغفل في العقد عدد ما يرميه كلّ واحد منهما، صحّ العقد، و حمل على عرف الرّماة، فإن اختلف عرفهم رميا سهما و سهما.

المتناضلان أو الحزبان من عند أحدهما إلى الآخر ثمّ يأتيان الغرض الثاني الذي رميا اليه و يلقطان السهام و يرميان إلى الأوّل؛ لما روي عن النبي صلّى اللّه عليه و اله أنّه قال: «ما بين الهدفين روضة من رياض الجنّة»(1).

و قال بعض الصحابة: علّموا أولادكم الرمي و المشي بين الغرضين(2).

و رمى بين الغرضين عقبة بن عامر و ابن عمر و أنس(3).

و لأنّه أخفّ على الرّماة، فإنّهما إذا فعلا ذلك لم يحتاجا إلى الذهاب و الرجوع، و لا تطول المدّة أيضا.

قال الشافعي: إذا بدأ أحدهما إمّا بحكم الشرط أو بالقرعة أو بإخراج المال، فإذا انتهيا إلى الغرض الثاني يبدأ الثاني منه بالرمي إلى الأوّل؛ تحقيقا للتسوية(4).

و الأقرب: الرجوع إلى أحد الثلاثة.

و قضيّة قول الشافعي: أن يبدأ الثاني في النوبة الثانية و إن كان الغرض واحدا، و حينئذ يتّصل رميه في النوبة الثانية برميه في النوبة الأولى.

تذنيبات:

الأوّل: إذا قلنا بالقرعة في المبتدئ، دخل المحلّل في القرعة إذا أخرجا المال.7.

ص: 81

و للشافعيّة وجهان؛ بناء على أنّ إخراج المال هل يقتضي السبق ؟ فإن قلنا: يقتضيه، لم يدخل، و إلاّ دخل(1).

الثاني: إذا ثبتت البدأة لواحد فرمى الآخر قبله، فالأقرب: أنّه إن كان برضا المخصّص بالبدأة جاز، و حسب له إن أصاب، و عليه إن أخطأ.

و إن بادر بذلك من غير إذنه، لم تحسب إصابته و لا خطؤه، و يرمي ثانيا عند انتهاء النوبة إليه.

الثالث: إذا ثبت التقدّم لأحدهما إمّا بالقرعة أو بإخراج المال، فأراد بعد استحقاقه للتقدّم أن يتأخّر، لم يمنع؛ لأنّ التقدّم حقّ له، و ليس بحقّ عليه.

و به قال الشافعي و جمهور أصحابه(1) ، إلاّ أبا علي ابن أبي هريرة، فإنّه قال:

لا يصحّ أن يتناضل الحزبان؛ لأنّ كلّ واحد يأخذ بفعل غيره(2).

و هو غلط؛ لأنّهم إذا اشتركوا صار فعل جميعهم واحدا، فاشتركوا في موجبه؛ لاشتراكهم في فعله، و لأنّ المقصود من النضال التحريض على الاستعداد للجهاد، و هو في الأحزاب أشدّ تحريضا و أكثر اجتهادا.

إذا عرفت هذا، فالمراد من تناضل الأحزاب هو أن يتناضل حزبان يدخل في كلّ واحد منهما جماعة يتقدّم عليهم واحد منهم، فيعقد النضال على جميعهم، و يكون كلّ حزب فيما يتّفق لهم من الإصابة و الخطأ كالشخص الواحد.

و ليكن لكلّ واحد من الحزبين زعيم يعيّن أصحابه، فإذا تراضيا توكّل عنهم في العقد.

فيعرف كلّ واحد منهم من يرمي معه بأن يكون حاضرا يراه أو غائبا يعرفه، فإن عقده الزعيمان عليهم ليقرعوا على من يكون في كلّ حزب، لم يصح، كما إذا كان الحزبان ثلاثة ثلاثة فيقول الزعيمان: يقرع عليهم فمن خرجت قرعتي عليه كان معي، و من خرجت قرعتك عليه كان معك، لم يصح؛ لأنّهم أصل في عقد، فلم يصح عقده(1) على القرعة، كابتياع أحد العبدين بالقرعة، و لأنّه ربما أخرجت القرعة الحذّاق لأحد الحزبين و الضعفاء للحزب الآخر، فيخرج عن مقصود التحريض في التناضل.

فإن عدّلوا بين الحزبين في الحذق و الضعف قبل العقد على أن يقرع الزعيمان على كلّ واحد من الحزبين بعد العقد، لم يصح باعتبار التعليل الأوّل من كونهم أصلا في العقد، دون التعليل الثاني من اجتماع الحذّاق في أحد الحزبين.

فإذا ثبت تعيينهم قبل العقد بغير قرعة، تعيّنوا فيه إمّا بالإشارة إليهم إذا حضروا و إن لم يعرفوا، و إمّا بأسمائهم إذا عرفوا، فإن تنازعوا عند الاختيار قبل العقد فعدلوا إلى القرعة في المتقدّم بالاختيار جاز؛ لأنّها قرعة في الاختيار، و ليست قرعة في العقد.

فإذا قرع بأحد الزعيمين اختار من الستّة واحدا ثمّ اختار الزعيم الثاني ثانيا ثمّ عاد الأوّل فاختار ثالثا و أخذ الآخر الثالث الباقي، و لم يجز أن يختار الأوّل الثلاثة في حالة واحدة؛ لأنّه لا يختار إلاّ الأحذق، فيجتمع الحذّاق في حزب و الضعفاء في حزب، فيعدم مقصود التناضل من التحريض.».

ص: 84

و لا يجوز أن يعقد(1) عقد النضال قبل تعيين الأعوان، و طريق التعيين الانقياد و التراضي، فيختار زعيم واحدا و الزعيم الآخر في مقابلته واحدا، ثمّ الأوّل واحدا ثمّ الآخر واحدا، و هكذا إلى أن يستوعبوا الرّماة.

و لو قال أحد الزعيمين: أختار الحذّاق و أعطي السّبق، أو أختار الضعفاء و آخذ السّبق، لم يجز.

ج: يشترط تساوي الحزبين في العدد - و به قال بعض الشافعيّة(2) - لأنّ المقصود معرفة حذق المتناضلين، و إذا اختلف عددهما و فضل الأكثر عددا لم يلزم أن يكون الفوز للحذق وجودة الرمي، بل يجوز أن يكون ذلك لكثرة العدد.

و قال بعض الشافعيّة: لا يشترط تساوي الحزبين في عدد الأشخاص، بل في عدد الرمي و عدد الإصابات، فيجوز(3) أن يكون أحد الحزبين ثلاثة و الآخر أربعة، و الأرشاق و رمياته على كلّ حزب، فلو ترامى رجل رجلين(4) أو ثلاثة ليرمي هو ثلاثة و يرمي كلّ واحد منهم واحدا، جاز(5).

و على الأوّل يشترط أن يكون عدد الأرشاق بحيث ينقسم صحيحا على الأحزاب، فإن كانوا ثلاثة أحزاب فليكن للأرشاق ثلث صحيح، و إن كانوا أربعة فليكن لها ربع صحيح.7.

ص: 85

د: يشترط أن يكون العقد بإذنهم، فإن لم يأذن آحاد كلّ حزب فيه لم يصح؛ لأنّه عقد معاوضة يتردّد بين الإجارة و الجعالة، و كلّ واحد من هذين لا يصحّ إلاّ بإذن و اختيار، فإن عقد عليهم من لم يستأذنهم بطل.

ه: أن يعين كلّ من الحزبين على من يتولّى العقد فيكون فيه متقدّما عليهم و نائبا عنهم، فإن لم يعينوا على كلّ واحد واحد منهم لم يصح العقد عليهم؛ لأنّه توكيل، فلم يصح إلاّ بالتعيين.

و ينبغي أن يكون كلّ زعيم أحذق حزبه، و يكون حزبه أشدّ طاعة له؛ لأنّ صفة الزعيم في العرف أن يكون متقدّما في الصناعة مطاعا في الجماعة، فإن تقدّموه في الرمي و أطاعوه في الاتّباع جاز، و إن لم يتقدّمهم في الرمي و لم يطيعوه في الاتّباع لم يجز؛ لأنّ غير المطاع لا تنفذ أوامره.

و لا يعطي و [رجال](1) كلّ حزب يأخذون و لا يعطون، فإذا نضل أحد الحزبين أحرز زعيمهم مال نفسه، و قسّم مال الحزب الآخر المنضول بين أصحابه.

فإن كان الزعيم راميا معهم، شاركهم في مال السّبق، و إن لم يرم معهم، فلا حقّ له فيه؛ لأنّ مال النضال لا يجوز أن يتملّكه غير الناضل، و صار معهم كالأمين و الشاهد، فإن رضخوا له بسهم منه بطيب أنفسهم جاز، و كان تطوّعا.

و إن شرط عليهم أن يأخذ معهم، بطل الشرط، و لم يبطل به العقد؛ لأنّه ليس بينه و بين أصحابه عقد يبطل بفساد شرطه، و إنّما العقد بين الحزبين، و ليس لهذا الشرط تأثير فيه.

د: أن يخرجا المال و يشترك أهل كلّ حزب في إخراجه، و هذا يصحّ عندنا و إن لم يكن محلّل.

و من شرط المحلّل - كالشافعي - لم يجوّزه حتى يدخل بين الحزبين حزب ثالث يكون محلّلا يكافئ كلّ حزب في العدد و الرمي، يأخذ و لا يعطي، كما يعتبر في إخراج المتناضلين المال أن يدخل بينهما محلّل ثالث يأخذ و لا يعطي(2).

و هذا على رأي من يشترط المحلّل، أمّا عندنا فلا.

كأحدهم، كما أنّه يدخل في الأخذ معهم، و إن لم يكن راميا لم يلتزم معهم، كما لا يأخذ معهم.

و إن سمّوا قسط كلّ واحد منهم في التزام مال السّبق، فإن تساووا في التسمية صحّ؛ لموافقته حكم الإطلاق، و إن تفاضلوا فيه فالأقرب: الجواز؛ لأنّه شرط تابع لاختيارهم صادر عن اتّفاق لم يتضمّنه فيما بينهم عقد، فاعتبر فيه التراضي، و هو أحد وجهي الشافعيّة، و الثاني: لا يجوز؛ لتساويهم في العقد، فوجب(1) أن يتساووا في الالتزام(2). و هو ممنوع.

و لو شرطوا أن يكون المال مقسّطا بينهم على صواب كلّ واحد منهم و خطئه، لم يجز؛ لأنّه على شرط مستقبل مجهول غير معلوم فبطل، و لا يؤثّر بطلانه في العقد؛ لأنّه ليس فيما بينهم عقد و كانوا متساوين فيه.

لاشتراكهم في العقد الذي أوجب تساويهم فيه، فصاروا بذلك كالشخص الواحد، فالناضلون يأخذون بالسويّة، كما أنّ المنضولين يعطون بالسويّة، و حينئذ لو أخطأ واحد من الحزب الناضل في جميع سهامه استحقّ سهما مساويا لسهم الناضل.

و يقابل هذا أن يكون في الحزب المنضول من أصاب بجميع سهامه، ففي خروجه من التزام المال وجهان.

أحدهما: يخرج من التزامه إن قيل بخروج المخطئ من استحقاقه.

و الثاني: لا يخرج من الالتزام، و يكون فيه أسوة من أخطأ إذا قيل بدخول المخطئ في الاستحقاق، و إنّه فيه أسوة من أصاب.

خمس إصابات أو ثلاثة فحصل من أيّهم كان حصل النضل، فإذا استقرّ هذا عنهم احتسب لزعيم كلّ حزب بإصابات كلّ واحد من أصحابه، و احتسب عليه بخطأ كلّ واحد منهم، سواء تساوى رجال الحزب في الإصابة، و هو نادر، أو اختلفوا و تفاضلوا فيها، و هو الغالب، فإذا شرط خمسون إصابة من مائة و جمعت الإصابتان، لم يخل مجموع الإصابتين من أحوال ثلاثة:

أ: أن يكون المجموع من إصابة كلّ حزب خمسين فصاعدا، فليس فيهما ناضل و لا منضول، و إن تفاضلا في الزيادة على الخمسين فصاعدا، فليس فيهما ناضل و لا منضول.

ب: أن يكون مجموع إصابة كلّ حزب أقلّ من خمسين، فليس فيهما ناضل و لا منضول و إن تفاضلا في النقصان من الخمسين.

ج: أن يكون مجموع إصابة أحدهما خمسين فصاعدا و مجموع إصابة الآخر أقلّ من خمسين، فالأوّل ناضل و إن كان أحدهم في الإصابة مقلاّ، و الثاني منضول و إن كان أحدهم في الإصابة مكثرا، فيصير مقلّل الإصابة آخذا و مكثرها معطيا؛ لأنّ حزب المقلّل ناضل و حزب المكثر منضول.

يقابله من الحزب الآخر فلان ثمّ فلان و فلان ؟ منع منه الشافعيّة؛ لأنّ تدبير كلّ حزب إلى زعيمهم، ليس للآخر مشاركته فيه(1).

و ليس بعيدا من الصواب جوازه؛ عملا بالشرط، و هو غير مناف للكتاب و السّنّة.

فإن قلنا: لا يبطل، فللحزبين خيار الفسخ و الإجازة، لتبعيض الصفقة، فإن أجازوا و تنازعوا في تعيين من يجعل في مقابلته، فسخ العقد؛ لتعذّر إمضائه(1).

و فصّل الجويني فقال: إن كان [الأخرق](2) بحيث لا يتمكّن من أخذ قوس و نزع وتر، فالحكم كما تقدّم، و إن كان يتمكّن منهما لكنّه ما اعتاد الرمي، ففيه احتمال.

و يتطرّق الاحتمال إلى أنّ مثل هذا الشخص هل يرامى مع العلم بحاله ؟ يحتمل جوازه؛ لوجود صورة الرمي منه، و المنع؛ لأنّ إقدام مثله على الرمي خطر، فلا فائدة فيه(3).

و إن ظهر أنّه ضعيف و قليل الإصابة و لكنّه يحسن الرمي، فلا فسخ لأصحابه و إن ظنّوا أنّه مثلهم في الرمي، و لا لهم الاستبدال، و يكون صوابه و خطؤه لحزبه، و هو بمنزلة من عرفوه.

و إن ظهر أنّه مساو لهم، فلا مجال للحزبين فيه، و يكون صوابه لحزبه و خطؤه عليهم.

و إن ظهر أنّه أجود منهم رميا، لم يكن للحزب الآخر الفسخ و لا طلب البدل عنه ممّن يساويهم؛ لأنّه قد دخل في عقدهم و صار كأحدهم في7.

ص: 92

لزومه أو جوازه، و لا يجوز إفراده منهم بفسخ و لا خيار، و يكون صوابه و خطؤه لحزبه.

قال بعض الشافعيّة: هذا مبنيّ على أنّه هل يشترط في المتراميين التقارب، أو لا يشترط فيكون أحدهما كثير الإصابة و الآخر قليلها؟ و الظاهر عدم الالتفات إلى هذا التفاوت(1).

و هذا يعطي جواز إدخال المجهول الذي لم يختبر في المراماة.

و يقرب من قياسهم: المنع؛ لما فيه من الجهالة العظيمة(2).

لكن الشافعي صرّح بتجويزه، فلو تناضل غريبان لا يعرف واحد منهما حال صاحبه، حمل العقد على الصحّة، فإن تبيّن أنّ أحدهما لا يحسن الرمي بطل العقد، و كذا إن ظهر أنّهما معا لا يحسنان الرمي، و إن ظهر أنّ أحدهما ضعيف لا يقاوم الآخر، ففي بطلان العقد ما تقدّم من الخلاف فيما إذا عاقد ناضل ضعيفا(3).

الرمي، و هو أحد وجهي الشافعيّة(1).

و لو كان المشروط قد يتّفق حصوله لكنّه نادر، فالأقرب: صحّة العقد؛ عملا بالشرط، و إمكان تحصيل المقصود؛ لأنّ فضل الرامي يظهر به، و هو أحد وجهي(2) الشافعيّة، و الثاني - و هو الأظهر عندهم -: المنع؛ لأنّ الشارع إنّما شرّع هذه المعاملة و بذل المال فيها تحريضا على الرمي و الاجتهاد فيه، فإذا كان المشروط بعيد الحصول تبرّمت(3) النفوس به(4).

و يجري هذا الخلاف في كلّ صورة تندر فيها الإصابة المشروطة، كالتناضل إلى مسافة بعيدة تندر فيها الإصابة، و التناضل في الليلة المظلمة و إن كان الغرض قد يظهر لهما(5).

و يقرب من هذا الخلاف الخلاف فيما إذا نوى الإقامة في مفازة ليست هي موضع إقامة هل يصير مقيما؟(6).

و كذا المتناضلان ينبغي أن يكونا متقاربين بحيث يحتمل أن يكون كلّ واحد منهما ناضلا و منضولا.

فإن تفاوتا و كان أحدهما مصيبا في أكثر ما يرمي و يكون الآخر مخطئا في أكثر رميه، فوجهان للشافعيّة، أحدهما: المنع؛ لأنّ حذق الناضل معلوم بغير نضال، فأخذه للمال كأخذه بلا نضال(7).7.

ص: 95

و كذا المحلّل الذي يدخله المتناضلان بينهما ينبغي أن يكون ممّا يتوقّع إصابته و قصوره، فإن علم أنّه مقصّر لم يصلح أن يكون محلّلا، و كان وجوده كعدمه، و إن كان يعلم أنّه يفوز فالوجهان(1).

و إن اختلفت فكانت عادتهم تارة التقدّم بخطوتين و تارة بثلاث أو واحدة، اعتبر الأقلّ في العرف دون الأكثر(1).

تذنيب: لو تقدّم أحدهما على الآخر بما لا يستحقّ، لم يحتسب له بصوابه؛ لجواز استناد الإصابة إلى التقدّم، لا إلى الحذق، و احتسب عليه خطؤه؛ لأنّه أبلغ من الأبعد.

صنعته.

فإن لم يرض إلاّ أن يقف عند الرمي في موقف الأوّل، احتمل أن يكون له إزالة الأوّل من موقفه، و العدم.

و للشافعيّة وجهان(1).

و إذا كانا يرميان بين غرضين، فإذا انتهيا إلى الغرض الثاني فالثاني كالأوّل يقف حيث شاء.

فإن كانوا ثلاثة يقرع بين الآخرين عند الغرض الثاني، فمن خرجت له القرعة يقف حيث شاء، ثمّ إذا عادوا إلى الغرض الأوّل بدأ الثالث بغير قرعة و يقف حيث شاء.

و إن قلنا: إنّهما لازمان، لم يجز.

ب: لو قال أحد المتناضلين: نستقبل الشمس في رمينا، و قال الآخر: نستدبرها، أجيب طالب الاستدبار؛ لأنّ الشعاع إذا استقبله الرامي اختلّ عليه رميه.

ج: لو شرطا في العقد استقبال الشمس، حملا عليه، عملا بالشرط، كما أنّ مطلق العقد يقتضي الرمي بالنهار، فإذا شرطا الرمي ليلا حملا عليه إمّا في ضوء القمر أو يشعلا نارا.

محلّلين عندهم.

و لو أخرج الحزبان المال و شرطوا لواحد من أحد الحزبين أنّه إذا كان الفوز لحزبه شاركهم في أخذ المال، و إن كان الفوز للحزب الآخر فلا شيء على ذلك الواحد، و إنّما يغرم أصحابه، جاز عندنا، و هو أحد وجهي الشافعيّة، و يكفي ذلك الشخص محلّلا، و أصحّهما عندهم: المنع؛ لأنّ المحلّل هو الذي إذا فاز استبدّ بالمال، و هنا لا يستبدّ، بل يوزّع المال عليه و على أصحابه لو فاز(1).

و لو اشتمل كلّ حزب على محلّل، فللشافعيّة وجهان مرتّبان، و هذه الصورة أقرب؛ لاشتمال كلّ حزب على محلّل(2).

و إن ذكر إصابة الشنّ، لم تحتسب إصابة [الجريد](1) و العروة.

و إن ذكر إصابة الخاصرة - و هي يمين الغرض أو يساره - لم تحتسب إصابة غيرها.

و لا فرق بين أن يشترطا مطلق الإصابة أو القرع؛ لأنّه عبارة عن مطلق الإصابة.

و يحتسب بكلّ أنواع الإصابات من قارع و خازق و خاسق؛ لأنّ جميعها مصيب، و كلّ واحد مشتمل على زيادة على مطلق الإصابة، و كذا لو تشارطا الخواصل احتسب بكلّ مصيب.

الحديد(1).

و الإصابة إنّما تكون بالنصل لا بالقدح، فإذا أصاب بالنصل لا بالقدح فقد أصاب، و إن أصاب بغير النصل لم يحتسب به مصيبا.

و ينظر فيما به أصاب(2) من السهم، فإن أصاب بعرض السهم احتسب به مخطئا؛ لأنّه منسوب إلى سوء رميه.

و إن أصاب بقدح السهم، ففي الاحتساب به مخطئا للشافعيّة وجهان(3) ، الأقرب: ذلك؛ لما تقدّم من انتسابه إلى سوء رميه.

به السهم من وصوله إلى الهدف لم يحتسب في صواب و لا خطأ، و إن نفذ في الحائل حتى مرق منه و أصاب الهدف فهو مصيب.

و لو نفض الحائل السهم حتى عدل بالنقض عنه إلى الهدف، لم يحتسب به مصيبا؛ لأنّه إنّما أصاب بالنفض لا بالرمي.

و أصاب مع ذلك حسب له.

و لو أصاب بفوقه، لم تحتسب له قطعا، و تحتسب عليه؛ لأنّ ذلك من رداءة الرمي.

و فرّق بعضهم(1) بين رمي الحصاة و السهم: أنّ الغرض حصول الحجر في المرمى بفعله، و هنا بيان الحذق.

المزدلف(1).

الثاني: أن يخرج السهم موافقا للهدف فتعدل به الريح حتى يخرج عن الهدف، فتعتبر حال الريح، فإن كانت طارئة بعد خروج السهم عن القوس، ألغي السهم، و لم يحتسب به من الخطأ؛ لعدم إمكان التحرّز من الريح، فلا ينسب إلى سوء الرمي.

و إن كانت الريح موجودة عند خروج السهم، فإن كانت قويّة لم يحتسب به في الخطأ؛ لأنّه أخطأ في اجتهاده الذي يتحرّز به من الريح و لم يخطئ من سوء الرمي.

و إن كانت الريح ضعيفة، ففي الاحتساب به في الخطأ وجهان:

أحدهما: يكون خطأ؛ لأنّنا على يقين من تأثير الرمي و في شكّ من تأثير الريح.

و الثاني: لا يكون محسوبا في الخطأ؛ لأنّ الريح تفسد صنيع المحسن و إن قلّت، كما تفسده إذا كثرت(2).

الإصابة عند خروج السهم، و إمّا أن يخرج السهم بعد زوال الشنّ عن موضعه و علم الرامي بزواله، فينظر في الموضع الذي صار فيه، فإن كان خارجا من الهدف لم يحتسب به مصيبا و لا مخطئا؛ لخروجه عن محلّ الصواب و الخطأ، و إن كان مماثلا لموضعه من الهدف احتسب به مصيبا؛ لأنّه قد صار محلاّ للإصابة.

أحدهما: أنّ فيه قولين:

أحدهما: أنّه ليس بخاسق؛ لأنّه لم يثبت، و الثبوت يفتقر إلى ضبط و حذق، فإذا مرق دلّ على قصور رميه.

و الثاني: أنّه خاسق.

و الطريق الثاني: القطع بأنّه خاسق؛ لأنّ الشافعي صرّح بأنّه خاسق عنده(1).

و حاشيته، و إنّما سقط حاشية الشنّ لضعفه، فهذا يحتسب به خاسقا و إن خرمه؛ لأنّ خرمه لضعف الشنّ، لا لموضع السهم.

و الثاني(1): أن يكون خرمه لوقوع السهم في الحاشية، و يدخل بعض دائر السهم في الشنّ و يخرج بعض دائره من الشنّ، ففي الاعتداد به خاسقا قولان:

أحدهما: لا يعدّ خاسقا؛ لأنّ اختصاصه باسم الخرم قد أزال عنه حكم الخسق؛ لأنّ الخسق ما أحاط بالمخسوق، و اختلاف الأسماء يغيّر الأحكام، و لأنّ السهم قد صار بعضه واقعا في الشنّ و بعضه خارجا من الشنّ.

و الثاني: أنّه يعدّ خاسقا؛ لأنّ الخرم زيادة على الخسق؛ لأنّ كلّ خارم خاسق، و ليس كلّ خاسق خارما، و لأنّ مقصود الخسق من الثقب في الشنّ موجود فيه.

ج: إنّه إذا كان بعضه خارجا، لم يكن خاسقا بلا خلاف، و محلّ القولين ما إذا بقيت طفية - و هي الواحدة من الخوص - أو جليدة تحيط بالنصل.

د: إنّه إذا أبان من الطرف قطعة أو لم يبنها لكان الغرض محيطا بالنصل، فهو خاسق قولا واحدا، و محلّ القولين فيما إذا خرم الطرف لا على هذا الوجه.

ه: إنّه إذا خرم الطرف لم يكن خاسقا بلا خلاف، و إنّما الخلاف فيما إذا خرم شيئا من الوسط و ثبت مكانه، و هو أبعدها(2).3.

ص: 109

و قال بعضهم: لو كان بين النصل و بين الطرف شيء لكنّه تشقّق و انخرم ليبوسة كانت في الشنّ أو غيرها، فهو خاسق(1).

و قيل: لو شرط مطلق الإصابة فأصاب الطرف، ففي الاحتساب به وجهان:

أحدهما: الاحتساب؛ لصدق المسمّى.

و الثاني: عدمه؛ لأنّ جميع النصل لم يصب الغرض، إنّما أصابه بعضه(2).

و الوجه: ذلك إن كان الهدف متّخذا من خشب أو آجر أو طين يابس يساوي الغرض في الصلابة أو يكون أصلب، و إن كان متّخذا من تراب أو طين لم يحتسب خاسقا و لا عليه؛ لأنّه لا يعلم هل يثبت لو أصاب موضعا صحيحا أو لا؟

و قال بعضهم: إنّه لا يعدّ خاسقا و إن كان في صلابة الغرض أو أصلب منه(1).

فالأحوال ثلاثة:

الأوّل: أن يعرف صدق الرامي بأن يعرف موضع خسقه و يرى الغلظ من ورائه، فالقول قوله بغير يمين؛ لشهادة الحال بصدقه.

الثاني: أن يعلم صدق غريمه إمّا بأن لا يرى في الشنّ خسقا، و إمّا بأن لا يرى في الهدف غلظا، فيقدّم قوله بغير يمين؛ لأنّ الحال تشهد بصدقه.

الثالث: أن يحتمل صدق كلّ واحد بأن يكون في الشنّ خواسق و خروق و لم يعرف موضع الإصابة و في الهدف غلظ و أشكلت الإصابة هل كانت في مقابلة الغلظ أو لا؟ فإن كان هناك بيّنة، فالتعويل عليها، و إلاّ قدّم قول المنكر مع يمينه؛ لأصالة عدم الخسق، و لا يحتسب به مصيبا.

و في احتسابه مخطئا وجهان:

أحدهما: يحتسب به مخطئا؛ لتردّد الرمي بين الصواب و الخطأ، و قد انتفى الصواب فيثبت الخطأ.

و الثاني: لا يحتسب مخطئا؛ لأنّ الإصابة لا تحتسب إلاّ مع اليقين فكذا الخطأ.

فإن نكل المنكر عن اليمين، أحلف الرامي المدّعي، فإذا حلف احتسبت إصابته.

و كذا الحكم لو عيّن الرامي موضعا و قال: هذا الخرق حصل بسهمي، و أنكر صاحبه.

تذنيب: لو مرق السهم و ثبت في الهدف و على النصل قطعة من الغرض، فقال الرامي: هذه القطعة أبانها سهمي بقوّته و ذهب بها، و قال الآخر: بل كانت القطعة بائنة من قبل فتعلّقت بالسهم، فالقول قول الآخر؛

ص: 112

لأنّ الأصل أن لا خسق.

هذا إذا لم نجعل الثبوت في الهدف كالثبوت في الغرض، فإن أقمناه مقامه، فلا معنى لهذا الاختلاف.

قبل إتمام العمل؛ لأنّ الاستحقاق مشروط بخلوص عشرة من مائة، و قد يصيب الآخر فيما بقي بقدر ما يمنع خلوص العشرة من المائة للأوّل، بخلاف شرط المبادرة، فإنّ الإصابة من بعد لا ترفع ابتدار الأوّل إلى ذلك العدد، و هذا أصحّ وجهي الشافعيّة، و الثاني: أنّه لا يتوقّف استحقاق المال على إتمام العمل، بل يستحقّ من سبق إلى إصابة العشرة؛ لأنّهما استويا في الأرشاق و الخلوص في المحاطّة بخلوص الإصابات المشروطة في المبادرة، و كما يثبت الاستحقاق هناك قبل استكمال العمل يثبت هنا(1).

و قد بيّنّا الفرق.

فإن قلنا: لا يستحقّ المال ما لم يكمل الأرشاق، فلا بدّ من إتمامها، و إن قلنا بالاستحقاق و قلنا: لا حطّ بعد خلوص العدد المشروط، فهل للآخر أن يكلّفه إتمام العمل ؟ فيه الوجهان المذكوران في المبادرة(2).

أمّا لو أصاب أحدهما عشرة من خمسة عشر و لم يصب الثاني شيئا منها، فلا يرجو الثاني مساواة الأوّل، و لا يمنعه من التفرّد بالإصابة؛ لأنّهما لو أكملا الأرشاق و أخطأ الأوّل في جميع الباقي و أصاب الثاني في جميعه، حصل للأوّل عشرة، و للثاني خمسة، فيتحاطّان خمسة بخمسة، و يبقى للأوّل خمسة خالصة فيفوز بالإصابة فلا يلزمه إتمام الأرشاق، و هو الأظهر من قولي الشافعيّة، و الثاني: إنّه يجاب إلى الإتمام، كما تقدّم في المبادرة(1).

السهم الذي أصاباه، و يتخلّف للأوّل تسعة، فيبطل خلوص عشر إصابات له.

و يتفرّع على هاتين المسألتين مسألة ثالثة اختلفوا فيها بأيّهما تلحق، و هو أن يقول: ناضل و ارم عشرة أرشاق فإن كان صوابك أكثر فلك كذا، فيوافق المسألة الأولى في قوله: «ناضل» و يوافق الثانية في حذف قوله:

«نفسك».

فقال بعضهم: إنّها في حكم المسألة الأولى في البطلان؛ لقوله:

«ناضل» و إنّما يكون النضال بين اثنين، فأشبه قوله: «ناضل نفسك».

و الثاني: أنّها في حكم المسألة الثانية في حمل صحّتها على وجهين من اختلاف العلّتين؛ لأنّه إذا سقط قوله: «نفسك» صار قوله: «ناضل» بمعنى «ارم على نضال» و النضال المال، فصار كالابتداء بقوله: ارم عشرة أرشاق(1).

عليّ كذا، و إن أصبت فلا شيء لي عليك، جاز أيضا.

و لو قال: إن أصبت فلي عليك كذا، فالوجه: الجواز مطلقا.

و منعه الشافعيّة إلاّ بالمحلّل(1).

السهم، استحقّ الدينار بمقتضى الجعالة، و تكون تلك الإصابة محسوبة من المعاملة التي هو فيها.

و لو تناضل اثنان و المشروط عشر قرعات فشرط أحدهما أن يناضل بها آخر ثمّ ثالثا إلى غير ضبط حتى إذا فاز بها كان ناضلا لهم جميعا، جوّزه الشافعيّة(1).

و هو دليل على انقطاع هذه المعاملة عن مضاهاة الإجارة؛ لأنّها لو كانت بمثابتها لما استحقّ بعمل واحد مالين عن جهتين، و سبب استحقاق المال فيها الشرط، لا رجوع العمل إلى الشارط.

و قضيّة هذه القاعدة أن لا تجب أجرة المثل عند الفساد؛ لأنّ العامل لا يعمل لغيره.

و إن لم تكن عادة مطّردة، فوجهان، أصحّهما عندهم: فساد العقد؛ للجهالة.

و إن قلنا بالثاني، فوجهان:

أحدهما: أنّه ينزّل على أنّ الأقرب يسقط الأبعد كيف كان.

و الثاني: أنّه ينزّل على قرب البعيد و الأقرب للأبعد، كما إذا قالوا:

نرمي عشرين رشقا على أن يسقط الأقرب الأبعد، فمن فضل له خمسة فهو ناضل، و هو صحيح، و الشرط لازم(1).

و للشافعيّة فيه خلاف، لكن الأشهر عندهم ما قلناه؛ لأنّه نوع من الرمي معتاد بين الرّماة، و هو ضرب من المحاطّة(2).

فإن تساوت السهام قربا و بعدا، فلا ناضل و لا منضول.

و كذا لو تساوى سهمان في القرب، أحدهما لأحد الراميين، و الآخر للآخر، و كانت سائر السهام أبعد، فيسقط قريب كلّ واحد منهما بعيد الآخر [و] يتساويان(3).

فإذا كان بين سهم أحدهما و بين الغرض قدر شبر و بين سهم الآخر و بين الغرض [شبر دون](4) إصبع، فيسقط الثاني الأوّل، فإن رمى الأوّل بعد ذلك فوقع أقرب، أسقط ما رماه الثاني.

الشنّ و الهدف، و يسقط الأقرب إلى الشنّ ما هو أبعد من الشنّ.

و إن أصاب أحدهما الهدف على شبر من الشنّ فاحتسب به و أصاب الآخر على دون شبر [احتسب به، و](1) أسقط إصابة الشبر؛ لأنّها أبعد.

و لو أصاب أحدهما خارج الشنّ و احتسب به و أصاب الآخر في الشنّ، احتسب به، و أسقط إصابة خارج الشنّ.

و لو أصاب أحدهما الشنّ و احتسب به و أصاب الآخر الدائرة التي في الشنّ، احتسب به، و أسقط إصابة الشنّ.

و لو أصاب أحدهما الدائرة التي في الشنّ فاحتسب به، و أصاب الآخر العظم الذي في دائرة الشنّ، احتسب به، و أسقط إصابة الدائرة، فيكون كلّ قريب مسقطا لما هو أبعد منه.

و هذا نوع من الرمي قد اختلف الفقهاء في جوازه، و الأصحّ: الجواز؛ لأنّه نوع معهود من الرمي، فأشبه المحاطّة و المبادرة، و لأنّه أبعث على الحذق فصحّ.

و منع منه بعضهم؛ لضيقه و كثرة خطره؛ لأنّه يسقط الإصابة بعد إثباتها(2).

فإذا ثبت الجواز فلو كان عقدهما على إصابة خمس من عشرين، فالأحوال ثلاثة:

أ: أن يقصر كلّ واحد منهما عن عدد الإصابة، فيصيب أقلّ من خمسة، فيرتفع حكم العقد بنقصان الإصابة عن العدد المشروط من غير أن يكون فيهما ناضل و منضول، و لا اعتبار بالقرب و البعد مع نقصان العدد.5.

ص: 123

ب: أن يستوفيا معا عدد الإصابة، فيصيب كلّ واحد منهما خمسة فصاعدا، فيعتبر حينئذ حال القرب و البعد، فإنّهما لا يخلوان فيهما من أربعة أقسام:

أحدها: أن تكون الإصابات في الهدف و قد تساوت في القرب من الشنّ، و ليس بعضها أقرب إليه من بعض، فقد تكافئا، و ليس فيهما ناضل و لا منضول.

و كذا لو تقدّم لكلّ واحد منهما سهم كان أقرب إلى الشنّ من باقي سهامه و تساوى السهمان المتقدّمان في القرب من الشنّ، كانا سواء لا ناضل فيهما و لا منضول.

و إن تقدّم لأحدهما سهم و للآخر سهمان و تساوت السهام الثلاثة في قربها من الشنّ، فوجهان:

أحدهما: أنّ المتقرّب بسهمين ناضل للمتقرّب بسهم؛ لفضله في العدد.

و الثاني: أنّهما سواء لا ناضل فيهما و لا منضول؛ لأنّ نضال الحواب موضوع على القرب دون زيادة العدد.

و القسم الثاني: أن تكون سهام أحدهما أقرب إلى الشنّ من سهام الآخر، فأقربهما إلى الشنّ هو الناضل، و أبعدهما منه هو المنضول.

و كذا لو تقدّم لأحدهما سهم واحد و كان أقرب إلى الشنّ من جميع سهام الآخر، أسقط به صاحبه، و لم يسقط به سهام نفسه، و كان هو الناضل بسهمه الأقرب.

القسم الثالث: أن تكون سهام أحدهما في الهدف و سهام الآخر في الشنّ، فيكون المصيب في الشنّ هو الناضل، و في الهدف هو المنضول.

ص: 124

و كذا لو كان لأحدهما سهم واحد في الشنّ و سهام الآخر جميعها خارجة عن الشنّ، كان المصيب في الشنّ هو الناضل بسهمه الواحد، و قد أسقط به سهام صاحبه [و لم يسقط به سهام نفسه و إن كانت أبعد إلى الشنّ من سهام صاحبه](1).

القسم الرابع: أن تكون سهامهما جميعا صائبة في الشنّ لكن سهام أحدهما أو بعضها في الدائرة و سهام الآخر خارجة عن الدائرة.

و إن كان جميعها في الشنّ، ففيه وجهان:

أحدهما - و حكاه الشافعي عن بعض الرّماة(2) -: أنّ المصيب في الدائرة ناضل، و المصيب خارج الدائرة منضول؛ لأنّه [قطب](3) الإصابة.

و الثاني: أنّهما سواء، و ليس منهما ناضل و لا منضول؛ لأنّ جميع الشنّ محلّ للإصابة، و اختاره الشافعي(4).

ج: أن يستوفي أحدهما إصابة الخمس [و يقصر](5) الآخر فيها، فهو على ضربين:

أحدهما: أن يكون المستوفي لإصابة الخمس أقرب سهاما إلى الشنّ أو مساويا لصاحبه، فيكون ناضلا و المقصر منضولا.

و الثاني: أن يكون المقصر في إصابة الخمس أقرب سهاما من5.

ص: 125

المستوفي، فليس فيهما ناضل و لا منضول؛ لأنّ المستوفي قد سقطت سهامه ببعدها، و المقصر قد سقطت سهامه بنقصانها.

أن يتساويا؛ لأنّ الموصوف بأنّه أقرب إلى الغرض أو أبعد عنه ينبغي أن يكون خارجا عنه و هما جميعا في الغرض.

و إذا أصاب أحدهما الرقعة في وسط الغرض و الآخر الغرض خارج الرقعة أو أصابا خارج الرقعة و أحدهما أقرب إليها، قال بعض الرّماة: إنّ الذي أصاب الرقعة أو هو أقرب إليها يسقط الآخر.

و قال بعض الفقهاء(1): إنّهما سواء، و إنّما يسقط القريب البعيد إذا كانا خارجين من الشنّ(2).

قال الشافعي: و من الرّماة من يقول: القريب الذي يسقط البعيد هو الساقط، و هو السهم الذي يقع بين يدي الغرض، و العاضد، و هو الذي يقع في جانب اليمين أو اليسار دون الخارج، و هو الذي يجاوزه و يقع فوقه.

قال: و القياس عندي أنّه لا فرق؛ لوقوع اسم القريب على الجميع(3).

و قال الجويني: إذا شرطوا احتساب القريب من الغرض، فالاعتبار بموضع ثبوت السهم و استقراره، لا بحالة المرور حتى لو قرب مروره من الغرض و وقع بعيدا منه لم يحتسب إلاّ إذا شرطوا اعتبار حالة المرور.

و لو شرطوا إسقاط مركز القرطاس ما حواليه، احتمل الجواز؛ للأصل، و لأنّ فيه التحريض على الحذق، و المنع؛ لأنّ وسط القرطاس يتعذّر قصده، و قد يصيبه الأخرق اتّفاقا(2).

قصوره عن الغرض أو مع مجاوزته عنه، نظر فإن كان ذلك لسوء الرمي فهو محسوب على الرامي، و لا يردّ السهم إليه ليرميه مرّة أخرى، و إن كان لنكبة عرضت أو خلل في آلة الرمي من غير تقصير من الرامي فذلك السهم غير محسوب عليه، و يوضّحه صور تأتي إن شاء اللّه تعالى.

منها: إذا عرض في مرور السهم إنسان أو بهيمة فلم يبلغ السهم، أو حدثت في يده علّة أو ريح أخلّت بالرمي، لم تحسب عليه تلك الرمية، بل يعيدها؛ لأنّ عدم الإصابة للنكبة العارضة، لا لسوء في الرمي، فيعذر.

و انقطاع الوتر و انكسار السهم و القوس إن وقع ذلك من تقصيره و سوء رميه حسبت الرمية عليه ليتعلّم، و إن كان بسبب ضعف الآلة أو بسبب غير ذلك لا بسبب تقصيره و إساءته، فهو كما لو عرضت دابّة أو نحوها، فلا تحسب الرمية عليه.

و كذا لو حدثت في يده علّة أو ريح أخلّت بالرمي.

و قيل: إن وقع السهم عند إحدى هذه العوارض قريبا من الغرض، حسبت الرمية عليه؛ لأنّه وقع في حدّ غير بعيد من الإصابة، و كأنّ النكبة لم تؤثّر(1).

و خصّص أكثر الشافعيّة هذا الوجه بما إذا وقع السهم مجاوزا للغرض، و جعلوا المجاوزة مشعرة بأنّ النكبة لم تؤثّر، و سبب المجاوزة إساءة الرمي(2).

و أجابوا عنه: بأنّ الإخلال يؤثّر في التقصير تارة، و في الإسراف7.

ص: 128

أخرى، فإن قلنا بالاحتساب عليه، فلا شكّ أنّه لو أصاب يحتسب السهم له، و إن قلنا: لا يحتسب عليه، فلو أصاب حسب له - و هو أصحّ وجهي الشافعيّة - لأنّ الإصابة مع النكبة تدلّ على جودة الرمي و قوّته.

و الثاني: لا يحسب له كما لا يحسب عليه، و لأنّ الإصابة مع انكسار الآلة قد تعدّ اتّفاقيّة(1).

و قال بعضهم: إنّ الانقطاع و الانكسار إنّما يؤثّر حدوثهما قبل خروج السهم من القوس، و أمّا بعده فلا أثر له(2).

و لو رمى إلى غير الجهة التي فيها الهدف، فهو اشتغال منه بأمر آخر غير النضال الذي وقع العقد عليه، فلا يحسب عليه.

أ: أن يسقط عادلا عن الهدف، فلا يحسب عليه من الخطأ؛ لأنّه من فساد السهم، لا من سوء الرمي.

ب: أن يصيب بعرض السهم فيردّ عليه، و لا يحتسب به مصيبا و لا مخطئا؛ لأنّه أصابه بغير محلّ الإصابة.

ج: أن تكون الإصابة بكسر القدح دون النصل، فيردّ و لا يحتسب؛ لما ذكرنا.

د: أن يصيب بكسر النصل، ينظر فإن كانت الإصابة بكسر(1) النصل بالطرف الذي فيه حديدة النصل، احتسب به مصيبا؛ لأنّه أصاب بمحلّ الإصابة، و إن أصاب منه بالطرف الآخر المتّصل بقدح الفوق، لم يحتسب به مصيبا و لا مخطئا؛ لأنّه أصاب بغير محلّ الإصابة.

ه: أن يصيب بالكسرين معا، فلا يحتسب بكسر القدح، و يكون الاحتساب بكسر النصل معتبرا بما ذكرنا: إن كان بطرف الحديدة كان مصيبا، و إن كان بالطرف الآخر كان مردودا.

عليه، و إن أصاب المدى و لم يصب حسب عليه(1).

أحدهما: أنّها كالنكبات العارضة.

و الثاني: المنع؛ لأنّ الجوّ لا يخلو عن الريح(1).

و لو فتح هذا الباب لطال النزاع و تعلّل المخطئ به.

و الظاهر أنّه إن أخطأ عند هجوم الهبوب لم يحسب عليه، و إن أصاب احتمل أن يحسب له، و عدمه.

و قال بعض الشافعيّة: الخلاف هنا فيما إذا أصاب كالخلاف في المزدلف إذا أصاب(2).

و قال آخرون: إنّه لا يحتسب له هنا، و يحتسب في المزدلف، و الفرق: إنّ المزدلف أصاب الغرض بحدّة الرمي، و مع الريح العاصفة لا يعلم أنّه أصاب برميه أم لا(3).

و لو هبّت الريح و نقلت الغرض إلى موضع آخر فأصاب السهم الموضع المنتقل عنه، حسب له إن كان الشرط الإصابة.

و قال بعض الشافعيّة: لا يحتسب له؛ لأنّ المرميّ إليه قد زال(4).

و ليس بجيّد.

و إن كان الشرط الخسق، فإن تساوت صلابة الموضع و صلابة الغرض أو زادت صلابة الموضع و خسق حسب له، و إلاّ فلا.

و لو أصاب الغرض في الموضع المنتقل إليه، حسب عليه لا له.

انفسخ بموت الرامي، و ينزّل موته منزلة موت الأجير المعيّن.

و لو مرض أحدهما أو أصابه رمد، لم ينفسخ العقد، و يؤخّر الرمي.

و تنفسخ المسابقة يموت الفرس؛ لأنّ التعويل فيها على الفرس، و لا تنفسخ بموت الفارس، بل يقوم الوارث مقامه.

و يحتمل الفسخ؛ لأنّ للفارس أثرا ظاهرا في العقد، و إلزام الوارث عمل المسابقة بعيد.

و لا يجوز لهما إلحاق الزيادة بعدد الأرشاق و لا عدد الإصابات، فإن أرادا ذلك فسخا العقد و جدّدا عقدا آخر.

و ليس للمناضل أن يترك النضال و يجلس، بل يلتزم به، كمن استؤجر لبناء و شبهه، و لو أصرّ حبس و عزّر.

هذا إذا كان منضولا أو كان ناضلا و توقّع صاحبه مساواته أو نقصه(1) ، أمّا إذا لم يتوقّع ذلك، كما إذا شرطا إصابة خمسة من عشرين فأصاب أحدهما خمسة و الآخر واحدا و لم يبق لهما إلاّ رميتان، فلصاحب الخمسة أن يجلس و يترك الباقي.

و إن قلنا: إنّه جائز، جاز أن يلحق به الزيادة في عدد الأرشاق و الإصابات و المال بالتراضي، و هو المشهور من وجهي الشافعيّة(2) ، و الثاني: المنع؛ تخريجا من الخلاف في جواز إلحاق الزيادة بالثمن7.

ص: 134

و المثمن في زمان الخيار و مكانه(1).

و هل يستبدّ أحدهما بالزيادة ؟ الأقرب: نعم، لكن إن لم يرض صاحبه بالزيادة فسخ العقد؛ لجوازه، و هو أحد وجوه الشافعيّة، و الثاني:

المنع؛ تخريجا على أنّه لا بدّ في العقد من القبول و إن كان جائزا كالجعالة، و إذا شرط القبول في ابتداء العقد وجب اشتراطه في الزيادة، و الثالث: أنّه ليس للمنضول إلحاق الزيادة لئلاّ يجعل ذلك ذريعة إلى الدفع، فلا يتمّ النضال، و إن كان ناضلا أو مساويا فله ذلك(2).

إذا عرفت هذا، فبم يصير منضولا؟ قيل: متى زاد صاحبه بإصابة واحدة فهو منضول(3) ، و قيل: لا يكفي ذلك و إنّما يصير منضولا إذا قرب صاحبه من الفوز و الاستيلاء(4).

و في الجعالة إذا زاد الجاعل في العمل كان متّهما كالمنضول، ففي زيادته الخلاف، فإن لم تلحق الزيادة [بها](5) فذاك، و إن ألحقناها و قد عمل العامل بعض العمل و لم يرض بالزيادة، يفسخ العقد.

و الوجه: أن تثبت له أجرة المثل؛ لأنّ الترك بسبب الزيادة، بخلاف0.

ص: 135

ما إذا عمل بعض العمل و ترك الباقي بلا عذر، حيث لا يستحقّ شيئا.

و إن جوّزنا النقصان فإنّما يجوز النقصان الذي قرب من أن يغلب، دون النقصان الذي قرب من الاستيلاء، فإنّه المتّهم في النقصان بالحرص على الاستيلاء.

قال الجويني: لا ينبغي أن يشبه الحطّ و النقصان هنا بإبراء البائع عن بعض الثمن؛ لأنّ الإبراء كالاستيفاء و ليس شيئا يلتحق بالعقد، ألا ترى أنّه ينفذ بعد لزوم العقد و أنّه يجري في قيم المتلفات و في العروض، و حيث لا يتوقّع إلحاق الزوائد، و حطّ الأرشاق و القرعات ليس في هذا المعنى، فهو على التردّد المذكور في الزيادة. نعم، من شرط السّبق له لو حطّ قبل الفوز فهو كالإبراء عن الشيء قبل وجوبه، و قد ظهر سبب وجوبه(1).

في حقّه، و بقي على الجواز في حقّ الآخر.

و الخلاف في أنّ المنضول هل ينفذ فسخه ؟ أجري في فسخ الجاعل الجعالة بعد ما أتى العامل ببعض العمل، و كانت حصّة عمله من المسمّى تزيد على أجرة المثل.

و لو شرطا في العقد أنّ لكلّ واحد منهما أن يجلس و يترك الرمي إن شاء، فسد العقد إن قلنا: إنّه لازم، و كذا إن جعلناه جائزا و قلنا: ليس للمنضول الترك و الإعراض، و إن قلنا: له ذلك، لم يضر شرطه، فإنّه مقتضى العقد.

و إن شرطا أنّ المسبق إن جلس كان عليه السّبق، فهو فاسد على القولين؛ لأنّ السبق إنّما يسوغ في العمل.

و لو كانا يتناضلان فنضل أحدهما الآخر بإصابات، فقال له المنضول:

حطّ فضلك و لك عليّ كذا، لم يجز، سواء جعلنا هذه المعاملة لازمة أو جائزة، و سواء جوّزنا إلحاق الزيادة أو لم نجوّز، فإنّ حطّ الفضل لا يقابل بالمال.

صار مضرّا بهما معا، و أمر بإقلال الكلام و تعجيل السهام؛ لأنّ كثرة كلامه مدهش، فإن كفّ و إلاّ استبدل به غيره ممّن يرتضيه المتناضلان، فإن اختلفا اختار الحاكم لهما مؤتمنا.

و كذا لو كان الكلام من أحد المتناضلين مدحا لنفسه بالإصابة و ذمّا لصاحبه بالخطأ، كفّ و منع، فإن أقام عليه و لم يقلع عنه عزّر، و لم يستبدل به؛ لتعيينه في العقد الذي لا يقوم غيره فيه مقامه.

و بالجملة، إذا طوّل أحد المتراميين الكلام بالتبجّح و الافتخار إذا أصاب أو بالتعنيف لصاحبه إذا أخطأ، منع منه.

و لو كلّم أحدهما إنسان، قيل له: أجب جوابا وسطا و لا تطوّل و لا تحبس القوم.

منه، قيل لصاحبه: لا سبيل إلى تكليفه غير عادته و هو عيب فيه، أنت لأجله بالخيار بين مناضلته أو فسخه، و إن كان معروفا بخلاف ما ادّعاه، لم تقبل دعواه، و أخذ بالاعتدال في قصده جبرا ما أقام على عقده.

الناضل يساوي صاحبه في عدد الأرشاق و يفضله في الإصابة، و لا يتحقّق ذلك في الإصابة الواحدة.

من مأكول اللحم عندنا.

و أمّا عند الشافعي فلا يشترط سوى الطهارة إلاّ أنّه يجوّز لبس الأصابع في الصلاة، و في جواز لبس المضربة في الصلاة قولان؛ لأنّ بطون الأصابع لا يلزم مباشرة الأرض بها في السجود، و في لزوم مباشرة الأرض بباطن كفّه في السجود قولان إذا قيل بوجوب السجود على اليدين(1).

يوم الرهان فليس منّا»(1) و يروى: «لا جلب و لا جنب»(2) و معنى الجنب أنّهم كانوا يجنبون الفرس حتى إذا قاربوا الأمد تحوّلوا عن المركوب الذي قد كدّه الركوب إلى الجنبة.

لزيادة العدد، فعلى هذا لو شرطا إصابة عشرة من عشرين على هذا الحكم فأصاب أحدهما تسعة قرعا و أصاب الآخر قارعين و أربعة خواسق فقد نضل مع قلّة إصابته؛ لأنّه قد استكمل مضاعفة بالخواسق الأربعة مع القارعين إصابة عشرة، و نقص الآخر منها(1) بإصابة واحدة صار بها منضولا.

و يجوز أن يتناضلا على مروق السهم، و لا يجوز أن يتناضلا على ازدلافه؛ لأنّ مروق السهم من فعل الرامي، و ازدلافه من تأثير الأرض، فعلى هذا ففي الاحتساب به مخطئا إذا لم يحتسب به مصيبا وجهان:

احتسابه مخطئا؛ لأنّه من سوء الرمي، و أن لا يكون مخطئا ما أصاب، فيسقط(2) الاعتداد به مصيبا و مخطئا.

و لا يجوز النضال على أنّ أحدهما يرمي من عرض(3) و الآخر من أقرب منه، بل في عرض واحد و عدد واحد؛ لأنّ مقتضى العقد التساوي فيه، فإن وقع التفاضل فيه أفسده، و من التفاضل اختلاف الهدف في القرب و البعد.

العقد فيهما معا؛ لعدم التساوي بين المتناضلين.

و لو شرطا أن يرمي أحدهما بقوس عربيّة تصيب من مائة ذراع، و قوس الآخر فارسيّة تصيب من مائتي ذراع، فشرطا هذا التفاضل لاختلاف القوسين، فإن شرطا الخيار في كلّ واحد من القوسين، جاز؛ لأنّ هذا التفاضل لكلّ واحد منهما أن يساوي صاحبه فيه إذا عدل إلى قوسه.

و إن شرطا أنّ أحدهما يرمي بالعربيّة و لا يعدل عنها و يرمي الآخر بالفارسيّة و لا يعدل عنها، لم يجز؛ لأنه لا يقدر كلّ واحد منهما أن يساوي صاحبه فيه.

و من التفاضل المانع من العقد: أن يكون ارتفاع الشنّ في رمي أحدهما ذراعا و ارتفاعه في رمي الآخر باعا(1) ، و يبطل به العقد؛ لأنّ لارتفاع الشنّ و انخفاضه تأثيرا في الإصابة.

و كذا لا يجوز أن تكون إصابة أحدهما في الشنّ و إصابة الآخر في الدائرة التي في الشنّ.

و إن لم يكن لعذر و التمس بالتأخير الدعة إلى وقت آخر، فإن قلنا:

إنّه لازم كالإجارة، جاز، و إلاّ فلا.

و للشافعي قولان(1).

و إن أراد بالجلوس فسخ العقد، فإن كان معذورا في الفسخ جاز، و أعذار الفسخ أضيق و أغلظ من أعذار التأخير، و هي ما اختصّت بنفسه من العيوب المانعة من صحّة(2) رميه، و هي إمّا أن لا يرجى زواله، كشلل يده أو ذهاب بصره، فالفسخ واقع بحدوث هذا المانع، و لا حاجة إلى فسخه بالقول، و إمّا أن يرجى زواله(3) ، كمرض يده أو مرض عينه أو جسده، و لا ينفسخ العقد بحدوث هذا المانع، بخلاف [الأوّل](4) لإمكان الرمي بإمكان زواله، و يكون الفسخ بالقول، و ذلك معتبر بحال صاحبه.

فإن طلب تعجيل الرمي، فله الفسخ؛ لتعذّر التعجيل عليه، و يكون استحقاق هذا الفسخ مشتركا بينه و بين صاحبه، و لكلّ منهما فسخ العقد به.

و إن أجاب صاحبه إلى الإنظار بالرمى إلى زوال المرض، فهل يكون عذره في الفسخ باقيا؟ على وجهين:

أحدهما: يكون باقيا في استحقاق الفسخ لئلاّ تكون ذمّته مرتهنة بالعقد.5.

ص: 145

و الثاني: أنّ عذر الفسخ قد زال بالإنظار، و ليس للمنظر أن يرجع في هذا الإنظار و إن كان له أن يرجع بالإنظار في الديون؛ لأنّه عن عيب رضي به، و جرى مجرى الإنظار بالإعسار.

و إن لم يكن لطالب الفسخ عذر في الفسخ، فإن قيل بلزومه كالإجارة، لم يكن له الفسخ، و أخذ به جبرا، فإن امتنع منه حبس عليه كما يحبس بسائر الحقوق إذا امتنع منها، فإن طال به الحبس و هو على امتناعه، عزّر حتى يجيب.

و إن قيل بجوازه كالجعالة، فله الفسخ قبل الرمي، و بعد الشروع فيه و قبل ظهور الغلبة.

فإن ظهرت الغلبة لأحدهما، فإن كانت لطالب الفسخ فله الفسخ.

و إن كانت لغيره، ففي استحقاق الفسخ قولان للشافعي:

أحدهما: لا يستحقّ؛ لتفويت الأغراض المقصودة بعد ظهورها.

و الثاني: له الفسخ؛ لأنّه قد يكون له الفضل فينضل، و قد يكون عليه الفضل فينضل(1).

الخاتم، فلا يحتسب له بإصابة الهلال و ما زاد، ثمّ يليه من يشترط إصابة الهلال، فلا يحتسب له بإصابة الدائرة و ما زاد، ثمّ يليه من يشترط إصابة الدائرة، فلا يحتسب له بإصابة الشنّ و ما زاد، ثمّ يليه من يشترط إصابة الشنّ، فلا يحتسب له بباقي الغرض و ما زاد، ثمّ يليه من يشترط إصابة الغرض، فيحتسب له بإصابة الشنّ و الشنبر(1) و العرى.

و هل يحتسب له بإصابة المعاليق ؟ إشكال ينشأ: من مشابهتها للعرى فيحتسب، و من مشابهتها للأوتاد فلا يحتسب.

و للشافعي قولان(2).

و اعلم أنّ للرّماة في محلّ الغرض من الهدف عادات مختلفة، فمنهم من يرفعه، و يسمّونه حوابي، و منهم من يخفضه، و يسمّونه ميلاني، و منهم من يتوسّط فيه، و يسمّونه بطحاني.

و أمّا الغرض في موقف الرامي فهو مقام الرامي في استقبال الهدف يرميه من مسافة مقدّرة تقلّ الإصابة ببعدها و تكثر بقربها، و يحتاج في القريبة إلى القوس اللّيّنة حتى لا يمرق السهم، و في البعيدة إلى القوس الشديدة حتى يصل السهم.

الشافعيّة، و الثاني: أنّه لا يحمل على العرف، بل يبطل؛ لاختلاف الأغراض فيه، فإنّ القويّ في البعد أرغب، و الضعيف في القرب أرغب(1).

و إذا عيّناه لم يكن لأحدهما أن يزيد فيه أو ينقص.

و كذا ينبغي أن يسمّيا في العقد ارتفاع غرض الهدف و انخفاضه و توسّطه، فإن سمّياه في العقد حمل على ما سمّيا، و لم يكن لأحدهما أن يرفعه إذا كان منخفضا، و لا أن يخفضه إذا كان مرتفعا؛ عملا بحكم الشرط.

و لو أهملا ذكره، لم يبطل العقد بإهماله؛ لأنّه من توابع مقصوده.

ثمّ يقال لهما: إن اتّفقتما عليه بعد العقد حملتما فيه على اتّفاقكما، و لم يكن لواحد منكما بعد الاتّفاق أن يرفعه أو يخفضه، و إن اختلفتما فيه حملتما على العرف، و يكون الاتّفاق هنا مقدّما على العرف؛ لأنّ ارتفاع الغرض أمكن للطويل و الراكب، و انخفاضه أمكن للقصير و النازل.

و لو اختلف العرف و تعذّر الاتّفاق، روعي فيه أوسط الأغراض.

و لو شرطا مسافة معيّنة ثمّ شرعا في الرمي فطلب أحدهما الزيادة في المسافة، مثل أن يلتمس على ما شرطاه - و هو مائتا ذراع مثلا - زيادة خمسين، فامتنع الآخر من إجابته، كان له ذلك إن قلنا(1) بلزوم العقد؛ لمقامه على عقد لازم، و إن قلنا بجوازه، فالقول قول طالب الزيادة في الخروج من العقد بطلبها، لا في الإجابة إليها.

و إن اتّفقا على الزيادة، فإن قلنا باللزوم، لم يصح إلاّ بفسخ العقد الأوّل و تجديد ثان، و إن قلنا بجوازه، صحّ، و كان ذلك قطعا لإتمامه بطلب تركه.

و الفرق بينهما على قولي اللزوم و الجواز: إنّه مع اللزوم يحتاجان إلى فسخه و إلى استئناف عقد، و يستأنفان الرمي، و لا يبنيان على الرمي المتقدّم، و على الجواز بضدّ ذلك كلّه.

أ: ما يصحّ، و لا يحتاجان إلى فسخ عقد و تجديد آخر، و هو نقل الهدف من خفض إلى رفع؛ لأنّ إغفال ذكره في العقد لا يبطله، فيرفعان الهدف بالعقد المتقدّم.

ب: ما لا يصحّ إلاّ بفسخ العقد، و هو نقل الإصابة من الشنّ إلى الدائرة؛ لأنّ إغفال ذكره في العقد يبطله، فصار من لوازمه.

ج: ما اختلف فيه - و هو نقل الإصابة من القرع إلى الخسق - هل يحتاجان فيه إلى فسخ العقد و استئناف غيره ؟ قولان: الصحّة بغير فسخ؛ إلحاقا بمحلّ الغرض، و عدمها إلاّ بعد الفسخ؛ إلحاقا بمحلّ الإصابة من الغرض.

على القولين معا.

و لو بدر أحدهما فرمى قبل حلول الأجل، لم يحتسب له بصوابه و لا عليه بخطئه؛ لأنّه رمي لم يتضمّنه العقد.

ج: أن يعقداه مطلقا لا يشترط فيه حلول و لا تأجيل، فيقتضي إطلاقه الحلول؛ لأنّ الأجل في العقد لا يثبت إلاّ بشرطه.

و إن عقداه على أرشاق كثيرة لا يمكن رمي جميعها في يوم واحد، كمائة رشق، فأقسامه ثلاثة:

أ: أن يشترطا فيه ما يمكن، و هو أن يجعلا في كلّ يوم رمي أرشاق معلومة يتّسع اليوم لرميها فيه من غير إرهاق، فهذا جائز، و يختصّ كلّ يوم برمي ما شرط فيه، و ليس هذا بتأجيل يخرّج على وجهي الشافعيّة، و إنّما هو تقدير الرمي في زمانه، فصحّ عندهم وجها واحدا(1).

ب: أن يشترطا ما يمتنع بأن يضيق الزمان عنه، فيبطل العقد.

ج: أن يكون العقد مطلقا لا يشترطان فيه تقدير الرمي، فيلزم فيه أن يرميا في كلّ يوم ما يتّسع له بحسب طول النهار و قصره، و لا يلزم الرمي في الليل؛ لخروجه عن معهود العمل إلى الاستراحة، و لا يلزم الإرهاق في رمي النهار، و يكون ابتداؤه بعد طلوع الشمس، و انتهاؤه قبل غروبها، و يمسكان عنه للراحة بعد التعب و الأكل و الشرب و الطهارة و الصلاة.

و عادة الرّماة تختلف في مواصلة الترامي؛ لأنّ فيهم من تكثر إصابته إذا واصل؛ لقوّة يديه و شدّة ساعده، و منهم من تقلّ إصابته إذا واصل؛ لضعف يديه و لين ساعده، فإذا عدل بهما عن المواصلة و الفتور إلى حال5.

ص: 151

معتدلة، اعتدل رميهما و تكافئا.

فإن عرض مانع من الرمي، كمطر و ريح و شبههما، أخّر إلى زواله.

فإن انكسر قوس أحدهما أو لان أو انقطع وتره أو اعوجّ سهمه، كان له الإبدال؛ لأنّ الآلة لا تتعيّن، و يجوز إبدالها مع صحّتها، فمع تغيّرها أولى، لكن يجوز تأخير الرمي لإبدالها إذا اعتلّت، و لا يجوز تأخيره لإبدالها إذا لم تتغيّر.

التقدّم؛ لأنّه للضرورة.

و إذا أغفل ذكر التقدّم، أقرع.

و إذا أغفل ذكر الترتيب في واحد بعد واحد لم يقرع، بل يناط ذلك باختيار الزعيم، فإن أطاعه أصحابه فذاك، و إلاّ قدّم قول الزعيم إن كان هو المخرج، و قول أصحابه إن كانوا هم المخرجين للمال، فإن اتّفقوا حملوا عليه، و إلاّ أقرع بينهم.

تمّ الجزء الثاني عشر(1) من كتاب «تذكرة الفقهاء» بحمد اللّه و منّه على يد مصنّفه العبد الفقير إلى اللّه تعالى حسن بن يوسف بن عليّ بن المطهّر الحلّي - أعانه اللّه تعالى على طاعته - بالحلّة في خامس شوّال من سنة خمس عشرة و سبعمائة، و يتلوه في الجزء الثالث عشر(2) - بتوفيق اللّه تعالى - المقصد العاشر في الغصب، و الحمد للّه وحده، و صلّى اللّه على سيّدنا محمّد النبي و آله الطاهرين.ه.

ص: 153

ص: 154

بسم اللّه الرحمن الرحيم و به ثقتي

و قال بعض الشافعيّة: كلّ مضمون على ممسكه فهو مغصوب، حتى أنّ المقبوض بالشراء الفاسد و الوديعة إذا تعدّى فيها المستودع و الرهن إذا تعدّى فيه المرتهن مغصوب(1).

و ليس بمشهور، بل المشهور ما تقدّم أوّلا.

خطبته يوم النحر: «دماؤكم و أموالكم حرام كحرمة يومكم هذا من شهركم هذا»(1).

و عن سعيد بن زيد قال: سمعت رسول اللّه صلّى اللّه عليه و اله يقول: «من أخذ شبرا من الأرض ظلما طوّقه اللّه تعالى من سبع أرضين»(2).

و عن عمرو بن زيد عن النبيّ صلّى اللّه عليه و اله أنّه قال: «لا يحلّ مال امرئ مسلم إلاّ بطيب نفس منه»(3).

و عن أبي بكرة أنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و اله قال في خطبته يوم النحر: «إنّ دماءكم و أموالكم و أعراضكم عليكم حرام كحرمة يومكم هذا في بلدكم هذا في شهركم هذا»(4).

و من طريق الخاصّة: قول الصادق عليه السّلام: «أربعة لا تجوز في أربعة:

الخيانة و الغلول و السرقة و الربا لا تجوز في حجّ و لا عمرة و لا جهاد و لا صدقة»(5).

و قال عليه السّلام: «إذا اكتسب الرجل مالا من غير حلّه ثمّ حجّ فلبّى نودي:

لا لبّيك و لا سعديك، و إن كان من حلّه فلبّى نودي: لبّيك و سعديك»(6).6.

ص: 157

و كتب محمّد بن الحسن الصفّار إلى أبي محمّد العسكري عليه السّلام: رجل اشترى ضيعة أو خادما بمال أخذه من قطع الطريق أو من سرقة هل يحلّ له ما يدخل عليه من ثمرة هذه الضيعة، أو يحلّ له أن يطأ هذا الفرج الذي اشتراه من سرقة أو قطع الطريق ؟ فوقّع عليه السّلام: «لا خير في شيء أصله حرام، و لا يحلّ استعماله»(1).

و قال الصادق عليه السّلام: «من اشترى سرقة و هو يعلم فقد شرك في عارها و إثمها»(2).

و عن عبد العزيز بن محمّد قال: سمعت الصادق عليه السّلام يقول: «من أخذ أرضا بغير حقّها أو بنى فيها - قال -: يرفع بناؤه و تسلّم التربة إلى صاحبها، ليس لعرق ظالم حقّ» ثمّ قال: «قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و اله: من أخذ أرضا بغير حقّها كلّف أن يحمل ترابها إلى المحشر»(3).

و الأخبار في ذلك أكثر من أن تحصى.

و أمّا الإجماع: فلا خلاف بين أحد من المسلمين في تحريم الغصب و تعلّق الضمان به.7.

ص: 158

و هذا القصد و التوقّع قد يكون لتأثيره بمجرّده فيه، و هو علّة العلّة، و قد يكون بانضمام أمور إليه هي غير بعيدة الحصول، و قد [يخصّ](1) اسم السبب بالنوع الأوّل، و قد يفسّر السبب بمطلق ما يقصد به حصول العلّة، و قد يفسّر بأعمّ، فيقال: السبب ما يحصل الهلاك عنده بعلّة سواه و لكن لولاه لما أثّرت العلّة، فلا يعتبر فيه إلاّ أنّه لا بدّ منه، و حينئذ يكون كلّ شرط سببا، فالحفر مع التردّي يسمّى سببا تارة و شرطا أخرى.

إلاّ بردّه إليه.

و إن تلفت وجب ردّ ما يقوم مقامها؛ لأنّه لمّا تعذّر ردّ العين وجب ردّ ما يقوم مقامها في الماليّة، قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و اله: «لا يأخذنّ أحدكم مال أخيه جادّا و لا لاعبا، من أخذ عصا أخيه فليردّها»(1).

و لو تعدّد السبب، فالضمان على المتقدّم منهما إن ترتّبا، كما لو حفر شخص بئرا في محلّ عدوان و وضع آخر حجرا فيه فتعثّر إنسان بالحجر فوقع في البئر، فالضمان على واضع الحجر؛ لأنّه السبب المؤدّي إلى سبب الإتلاف، فكان أولى بالضمان؛ لأنّ المسبّب يجب مع حصول سببه، فوضع الحجر يوجب التردّي، أمّا لو انتفى الترتّب فالضمان عليهما، كما لو حفر و وضع الحجر معا، فإنّ الضمان عليهما.

يقصد تحصيله بالفتح.

و كذا لو ثقّل أحد جانبيه فلم يزل يميل قليلا قليلا حتى سقط و خرج ما فيه، فإنّه يضمنه؛ لأنّ ذلك لسراية فعله، كما لو جرح حيوانا فسرت الجراحة إلى نفسه ضمنها، أمّا لو لم يمل بالحلّ و بقي بحاله ثمّ سقط بعد ذلك بتحريك إنسان له، فإنّ الضمان على الإنسان المحرّك له؛ لأنّه كالمباشر، و الأوّل كالسبب، فلا ضمان على الأوّل؛ لأنّ السقوط حصل بفعل غيره، و إنّما كان من جهة سبب غير ملجئ، فلم يتعلّق به الضمان.

و لو سقط بأمر عارض من زلزلة أو هبوب ريح أو وقوع طائر أو سقوط حجر، ففي الضمان إشكال ينشأ: من أنّ فعله سبب تلفه، و لم يتخلّل بينهما ما يمكن إحالة الحكم عليه، فوجب عليه الضمان، كما لو خرج عقيب فعله أو مال قليلا قليلا، و كما لو جرح إنسانا فأصابه الحرّ أو البرد فسرت الجراحة، فإنّه يضمن، كذا هنا، و من أنّ الهلاك لم يحصل بفعله، و لا فعله ممّا يقصد به تحصيل ذلك العارض، و فعله غير ملجئ، و المعنى الحادث مباشرة، فلم يتعلّق الضمان بفعله، كما لو دفعه إنسان، و نحن فيه من المتردّدين.

و مالك ذهب إلى الضمان؛ لأنّه لو لا الفتح لما ضاع ما فيه بالسقوط(1).

و قال أصحاب الشافعي: لا ضمان؛ لأنّ الضياع بالريح، و لا يقصد بفتح الزقّ تحصيل الهبوب، فهو كما لو فتح الحرز فسرق غيره أو دلّ سارقا فسرق2. -

ص: 163

و لو أنّه لمّا فتح رأسه أخذ ما فيه في الخروج ثمّ جاء آخر و نكسه مستعجلا، فضمان الخارج بعد النكس(1) على الثاني خاصّة، كما لو جرحه إنسان و قتله آخر، و هو أصحّ وجهي الشافعيّة، و الثاني: أنّ الخارج بعد النكس(2) عليهما كالجارحين(3) ، و ليس بشيء.

هذا إذا كان ما في الزقّ مائعا، و أمّا إذا كان جامدا مشدودا فشرقت الشمس عليه فأذابته و ضاع أو ذاب بمرور الزمان و تأثير حرارة الهواء، فالوجه: الضمان؛ لأنّ الشمس تذيب و لا تخرج، فيكون الخروج بفعله، و لأنّ الشمس ممّا يعلم شروقها، فيكون الفاتح له معرّضا ما فيه للشمس، و ذلك تضييع، و هو أصحّ وجهي الشافعيّة، و الثاني: لا ضمان؛ لأنّ الضياع إنّما حصل بعارض الشروق، فأشبه هبوب الرياح(4).

و الفرق: أنّ طلوع الشمس منتظر، و هبوب الرياح غير منتظر.

و يجري الوجهان فيما إذا أزال أوراق الكرم و جرد(5) عناقيدها للشمس حتى أفسدتها، و فيما إذا ذبح شاة إنسان فهلك ولدها أو حمامة».

ص: 164

فمات فرخها؛ لفقدان ما يصلح لهما(1)(2).

و لو جاء آخر و قرّب النار من الجامد حتى ذاب و ضاع، فالأقرب:

وجوب الضمان على الثاني؛ لأنّ سببه أخصّ؛ لكون التلف يعقبه، فأشبه المنفّر مع فاتح القفص، و لأنّ تقريب النار منه تصرّف فيه بالتضييع و الإتلاف.

و قال بعض الشافعيّة: لا ضمان على واحد منهما، كسارقين نقب أحدهما و أخرج الآخر، و لأنّ الأوّل لا ضمان عليه؛ لأنّه لم يصدر عنه سوى الفتح، و هو بمجرّده لا يوجب الضمان، و أمّا الثاني: فلأنّه لم يتصرّف في الظرف و لا المظروف(3).

و ليس بجيّد؛ لأنّ مقرّب النار ألجأه إلى الخروج فضمنه، كما لو كان واقفا فدفعه، و المسألة حجّة عليه، فإنّ الضمان على مخرج المتاع من الحرز، و القطع حدّ لا يجب إلاّ بهتك الحرز و أخذ المال جميعا، ثمّ إنّ الحدّ يدرأ بالشبهات، بخلاف الضمان، و قد قلنا: إنّ تقريب النار تصرّف في الظرف و المظروف معا بالتضييع و الإتلاف.

و الوجهان جاريان في تقريب الفاتح النار من الظرف، و فيما إذا كان رأس الزقّ مفتوحا و جاء إنسان و قرّب منه النار(4).

و لو أذابه أحدهما أوّلا ثمّ فتح الثاني رأسه فاندفق، فالضمان على الثاني؛ لأنّ التلف تعقّبه.4.

ص: 165

و لو فتح زقّا مستعلى الرأس فخرج بعض ما فيه و استمرّ خروجه قليلا قليلا فجاء آخر فنكسه فاندفق، فضمان ما خرج بعد التنكيس على المنكّس، و ما قبله على الفاتح؛ لأنّ فعل الثاني أخصّ، كالجارح و الذابح.

تذنيب: لو حلّ رباط سفينة فذهبت أو غرقت بالحلّ، ضمن؛ لأنّه سبب في الإتلاف، سواء كان تعقّب فعله أو تراخى، و الخلاف فيهما كالطائر في القفص، و سيأتي(1).

و لو تلفت بسبب حادث من هبوب ريح أو غيره، فالأقرب: الضمان أيضا؛ لأنّها لو كانت مربوطة لم تغرق، فالحلّ سبب في تغريق الهواء إيّاها.

و قال بعض الشافعيّة: لا يضمن(2).

و إن لم يظهر سبب حادث، فللشافعيّة وجهان(3).

و كذا الوجهان في الزقّ إذا لم يظهر حادث لسقوطه(4).

الضمان، كما لو نفّره أو ذهب عقيب فتحه و حلّه و تهييجه، و لأنّ الطائر ينفر ممّن قرب منه، فإذا طار عقيب الفتح أشعر ذلك بأنّه نفّره.

و للشافعيّة طريقان:

أظهرهما: أنّ في وجوب الضمان قولين، أحدهما: أنّه لا يلزمه الضمان - و به قال أبو حنيفة(1) - لأنّ للحيوان قصدا و اختيارا، ألا ترى أنّه يقصد ما ينفعه، و ينفر عمّا يضرّه، و يتوقّى المهالك، و أكثر ما يصدر من الفاتح التسبيب إلى تضييعه، فتقدّم مباشرة الطائر و اختياره، و لأنّ الفاتح سبب غير ملجئ، فهو كما لو وقف ثمّ ذهب.

و الوجه: الأوّل؛ لأنّ خروجه عقيب فتحه يدلّ على أنّه ألجأه إلى الخروج، فأشبه ما إذا هيّجه.

و الطريق الثاني: القطع بالضمان(2).

و من الشافعيّة من فرّق بين أن يخرج الطائر من غير اضطراب و بين أن يضطرب ثمّ يخرج، فيدلّ ذلك على فزعه و تنفّره(3).

و أمّا إن وقف الطائر و لم يطر في الحال ثمّ طار أو وقفت الدابّة عقيب الحلّ و لم تهرب ثمّ هربت من غير أن يهيّجهما، ضمن أيضا - و به قال5.

ص: 167

مالك و أحمد(1) - لأنّه ذهب بسبب فعله، فلزمه الضمان، كما لو نفّره أو ذهب به عقيب فتحه و حلّه؛ لأنّ فتح القفص سبب في إتلافه فضمنه، كما لو حفر بئرا فوقع فيها إنسان.

و للشافعيّة طريقان أيضا.

أحدهما: أنّه على قولين.

و أظهرهما: القطع بنفي الضمان - و به قال أبو حنيفة(2) - لأنّ الطيران بعد الوقوف أمارة ظاهرة على أنّه طار باختياره، و المباشر مقدّم على السبب، و خصوصا و للطائر و الدابّة قصد و اختيار، و السبب هنا غير ملجئ، و إذا اجتمع السبب و المباشر لم يتعلّق الضمان بالسبب، بل بالمباشر، كما لو حفر بئرا فجاء عبد إنسان فرمى نفسه فيها، فإنّه لا ضمان على الحافر، و يفارق ما إذا وقع فيها إنسان، فإنّ السبب انفرد عن المباشرة(3).

و ليس بجيّد؛ لأنّ المباشرة حصلت ممّن لا يمكن إحالة الحكم عليه فسقط، كما لو نفّر الطائر و أهاج الدابّة، أو أشلى كلبا(4) على صبيّ فقتله،».

ص: 168

أو أطلق نارا في متاع إنسان، فإنّ للنار فعلا، لكن لمّا لم يمكن إحالة الحكم عليها كان وجوده كعدمه؛ لأنّ الطائر و سائر الصيود من طبعه النفور، و إنّما يبقى بالمانع، فإذا أزيل المانع ذهب بطبعه، فكان ضمانه على من أزال المانع، كمن قطع علاّقة قنديل فوقع فانكسر، و هكذا لو حلّ قيد عبد مجنون فذهب أو أسير فأفلت.

و قد ظهر أنّ أقوال الشافعي هنا ثلاثة:

أحدها: أنّه يضمن مطلقا، و به قال أصحابنا و مالك و أحمد(1).

و ثانيها: أنّه لا يضمن مطلقا.

و أظهرها: أنّه يضمن في الحال، و لا يضمن إن وقف ثمّ طار(2) ، و يروى عن أبي حنيفة مثله و مثل القول الثاني، و هو الأشهر عنه(3).

فروع:

أ: لو و ثبت هرّة حال فتح القفص و دخلته و قتلت الطائر، لزمه الضمان؛ لأنّ الفتح يشتمل على إغراء الهرّة، كما في تنفير الطائر.

ب: لو كان القفص ضيّقا فاضطرب بخروج الطائر و سقط فانكسر، وجب ضمانه على الفاتح.

ج: لو كسر الطائر في خروجه قارورة إنسان، لزمه الضمان؛ لأنّ فعل الطائر منسوب إليه.

د: لو كان شعير في جراب مشدود الرأس و بجنبه حمار ففتح فاتح رأسه فأكله الحمار في الحال، لزمه الضمان.5.

ص: 169

ه: لو حلّ رباط بهيمة أو فتح باب الاصطبل فخرجت فضاعت، فعليه الضمان.

و فرّق بعض الشافعيّة بين الحيوان النافر بطبعه و الآنس، و يجعل خروج الآنس على الاتّصال كخروج النافر على الانفصال(1).

و: لو فتح مراح غنمه(2) فخرجت فرعت زرع إنسان، ضمنه.

و قال بعض الشافعيّة(3): لا يضمن؛ لأنّه [غير](4) ملجئ(5).

و لو كان الفاتح المالك، فإن كان نهارا فلا ضمان عليه، و إن كان ليلا فعليه الضمان؛ لأنّ عليه حفظها ليلا، فإذا ترك حفظها ضمن، كالوديعة.

و سوّى بعض الشافعيّة في الضمان مع الفتح ليلا و عدمه مع الفتح نهارا بين المالك و غيره(6).

و منع الباقون من الضمان؛ لأنّه ليس عليه حفظ بهيمة الغير عن الزرع(7).

ز: لو حلّ قيد العبد المجنون أو فتح باب السجن فهرب، ضمن، كما لو حلّ رباط البهيمة.

و إن كان عاقلا، فإن لم يكن آبقا فلا ضمان؛ لأنّ له اختيارا صحيحا، و ذهابه مستند إليه، محال عليه.4.

ص: 170

و إن كان آبقا، ففي الضمان إشكال من حيث استناد فعله إليه فكان مباشرا، و مباشرته معتبرة؛ لأنّه عاقل، بخلاف المجنون، و إباقه لا ينفي صدور فعله عنه، فلا يضمن من حلّ قيده، و هو أحد قولي الشافعيّة(1) ، و من حيث إنّ المالك قد اعتمد ضبطه، فإطلاقه إتلاف عليه، و هو أحد قولي الشافعيّة(2).

ح: لو وقع طائر على جداره فنفّره، لم يضمن؛ لأنّه كان ممتنعا من قبل، فتنفيره لم يكن سبب فدائه.

و لو رماه في الهواء فقتله، ضمن، سواء كان في هواء داره أو في غيره؛ إذ ليس له منع الطائر من هواء ملكه و قد كان يمكنه تنفيره بغير قتله.

ط: لو فتح القفص و حلّ قيد الفرس أو العبد المجنون فبقيا واقفين فجاء إنسان فنفّرهما فذهبا، فالضمان على منفّرهما، لأنّ سببه أخصّ، فاختصّ الضمان به، كالدافع و الحافر.

ي: لو فتح باب الحرز فسرق المتاع آخر أو دلّ سارقا [فسرق](3) أو أمر غاصبا حتى غصب أو بنى دارا فألقت الريح فيها ثوبا فضاع، فلا ضمان عليه؛ لأنّه لم يوجد منه إثبات يد على المال، و لا مباشرة إتلاف، و لا سبب يمكن تعليق الضمان به.

أمّا في الصورة الأخيرة فلا سبب أصلا؛ لأنّه لا يقصد ببناء الدار ذلك.

و أمّا فيما سواها فلأنّه طرأ عليه مباشرة المختار، فانقطعت الإضافة إلى السبب.ق.

ص: 171

و لو كان له زروع و نخيل و أراد سوق الماء إليها فمنعه ظالم من السقي حتى فسدت، ففي الضمان قولان(1).

في ترك الاحتياط في الوضع، و إلاّ فلا.

و لو فتح باب دار إنسان أو هدم حائطه فدخل داخل و أخذ ماله، لم يضمن الهادم.

و إن كانت البهيمة في يد الراعي فأتلفت زرعا، فالضمان على الراعي دون صاحبها؛ لأنّ إتلافها للزرع في النهار لا يضمن إلاّ بثبوت اليد عليها، و اليد للراعي دون المالك، فكان الضمان عليه.

و إن كان الزرع للمالك، فإن كان ليلا ضمن أيضا؛ لأنّ ضمان اليد أقوى؛ بدليل أنّه يضمن به في الليل و النهار جميعا.

و إن كان البائع قبض الحشيش فأكلته الشاة، فإن كانت في يده فلا ضمان، و إن كانت في يد المشتري ضمنه، و كان البيع بحاله.

ما أفسد؛ لتعدّيه، فإن كان ماء قليلا و بين ملكه و ملك غيره حاجز فدخل في ملك غيره من موضع خفيّ، لم يضمن.

و لو كان لجاره شجرة فأوقد في ملك نفسه نارا فجفّت أغصان تلك الشجرة، ضمنها؛ لأنّ ذلك لا يكون إلاّ من نار كثيرة، إلاّ أن تكون الأغصان في هوائه فلا يضمنها؛ لأنّ دخولها عليه غير مستحقّ، فلا يمنع من التصرّف في داره لحرمتها.

قيمته؛ لأنّه باعتقاد حرّيّة الأم منع دخول الولد في ملكه، فجعل كإتلاف ملكه.

و لأنّ اليد العادية مضمونة كالإتلاف، ثمّ الإتلاف قد يكون مباشرة و قد يكون على سبيل التسبّب، و كذا(1) اليد، و إثبات اليد على الأصول تسبّب إلى إثبات اليد على الأولاد، فليتعلّق به الضمان.

و قال أبو حنيفة و مالك: إنّه لا يضمنها، و هي أمانة تضمن بما تضمن به سائر الأمانات خاصّة، إلاّ أن يطالبه(2) بها فيمتنع من أدائها فيضمن، كما في الأمانات؛ لأنّ إثبات يده على هذه الزوائد ليس من فعله المحرّم، لأنّه يبتنى على وجود الزوائد في يده، و وجودها ليس بفعل محرّم منه(3).

و هو غلط؛ لأنّه بإمساك الأم تسبّب إلى إثبات يده على هذه الزوائد، و إثبات يده على الأم محرّم، و لأنّ ذلك يتوقّع فيقصد.

و قد ذهب بعضهم إلى أنّه إذا غصب هادي القطيع فتبعه القطيع أو غصب البقرة فتبعها العجل ضمن القطيع و العجل معا(4).

و كذا يضمن حمل الأمة المبتاعة بالبيع الفاسد، و المقبوضة على وجه4.

ص: 177

السوم؛ لأنّ يده على الأم و الولد معا.

و يضمن أيضا المنافع المستوفاة بالإجارة الفاسدة بأجرة المثل، و المقبوض بالعقد الفاسد، و المقبوض على جهة السوم.

و هل يضمن ؟ قال بعض علمائنا: لا يضمن(1). و فيه إشكال.

و كذا الإشكال لو منعه من القعود على بساطه حتى ألقاه الريح في البحر.

أمّا لو منعه من بيع متاعه حتى نقصت قيمته السوقيّة، فإنّه لا يضمن النقص؛ لوجود العين، أمّا لو تلفت العين فكذلك إن لم يمنعه من حفظها، و لو منعه من حفظها فالإشكال.

فإذن لا فرق.

و يشبه أن تكون المسألة مقصورة فيما إذا قصد الراكب أو الجالس الاستيلاء، أمّا إذا لم يقصده، ففي كونه غاصبا للشافعيّة وجهان(1).

هذا إذا كان المالك غائبا، و إن كان حاضرا و أزعجه و جلس على الفراش ضمن، و كذا إذا لم يزعجه و كان بحيث يمنعه من رفعه و التصرّف فيه.

دخولها، فأشبه ما لو أخذ الدابّة و المتاع.

و قال أبو حنيفة و أبو يوسف: لا يتصوّر غصب العقار، و لا يضمن بالغصب، فإن أتلفه ضمنه بالإتلاف؛ لأنّه لا يوجد فيه النقل و التحويل فلم يضمنه، كما لو حال بينه و بين متاعه فتلف المتاع، و لأنّ الغصب إثبات اليد على المال عدوانا على وجه تزول يد المالك، و لا يمكن ذلك في العقار(1).

و ليس بصحيح؛ لأنّه إذا حال بينه و بين متاعه بحبسه فلم يستول عليه، فنظيره هنا أن يحبس المالك و لا يستولي على داره.

و عن أحمد روايتان:

إحداهما كما قلناه من إمكان الغصب و إثبات الضمان.

و الثانية: أنّه لا يضمن إلاّ بالإتلاف؛ لأنّه قال في رواية: من غصب أرضا فزرعها ثمّ أصابها غرق من الغاصب غرم قيمة الأرض، و إن كان شيئا من السماء لم يكن عليه شيء، و هذا يدلّ على أنّ الأرض لا تضمن بالغصب(2).

و قد بيّنّا بطلانه.

إذا ثبت هذا، فكلّ ما أتلفه من الأرض بفعله أو بسبب فعله - كهدم5.

ص: 181

حيطانها و تغريقها و كشط ترابها و إلقاء الحجارة فيها - أو نقص - بغرسه أو بنائه - يضمنه إجماعا؛ لأنّ هذا إتلاف، و العقار يضمن بالإتلاف بلا خلاف.

ينشأ: من اعتبار الدخول في غصبها أو لا؟ لكن قد سبق(1) في البيع أنّه لا يعتبر في قبض العقار دخوله و التصرّف فيه، و إنّما المعتبر التمكّن من التصرّف و التخلية و تسليم المفتاح إليه، و إذا كان حصول التمكّن بتمكين البائع قبضا، وجب أن يكون حصوله بالتسلّط و أخذ المفتاح بالقهر غصبا و إن لم يوجد الدخول، و من أنّ العرف قاض بأنّ الغصب إنّما يتحقّق بالدخول؛ لأنّ الاستيلاء به يحصل.

و المشهور عند الشافعيّة: الثاني؛ لأنّهم لم يعتبروا إلاّ الاستيلاء و منع المالك عنه(2).

و لو لم يزعج المالك و لكنّه دخل و استولى مع المالك، كان غاصبا لنصف الدار؛ لاجتماع يدهما و استيلائهما عليه.

نعم، لو كان الداخل ضعيفا، و المالك قويّ لا يعدّ مثله مستوليا عليه، لم يكن غاصبا لشيء من الدار، و لا عبرة بقصد ما لا يتمكّن من تحقيقه.

أمّا إذا لم يكن مالك العقار فيه و دخل على قصد الاستيلاء، فهو غاصب و إن كان الداخل ضعيفا و صاحب الدار قويّا؛ لأنّ الاستيلاء حاصل في الحال، و أثر قوّة المالك سهولة إزالته و الانتزاع من يده، فكان كما لو سلب قلنسوة ملك، فإنّه يكون غاصبا و إن سهل على الملك انتزاعها و تأديبه، و هو أحد وجهي الشافعيّة، و الثاني: أنّه لا يكون غاصبا؛ لأنّ مثله في العرف بعيد من الاستيلاء(3).

و إن دخل لا على قصد الاستيلاء لينظر هل تصلح له أو ليتّخذ مثلها، لم يكن غاصبا، لكن لو انهدمت في تلك الحالة، ففي الضمان إشكال4.

ص: 183

ينشأ: من أنّه قد حصل التلف في يده، فكان كما لو أخذ منقولا من بين يدي مالكه لينظر هل يصلح له ليشتريه أو مثله فتلف في تلك الحالة، يضمنه، و من الفرق بينه و بين المنقول بأنّ اليد على المنقول حقيقة، فلا يحتاج في إثبات حكمها إلى قرينة، و اليد على العقار حكميّة، فلا بدّ في تحقّقها من قرينة قصد الاستيلاء.

و للشافعيّة وجهان كهذين الاحتمالين، و أصحّهما عندهم: الثاني(1).

تذنيب: الإزعاج غير معتبر في غصب العقار، فإنّه لو كان المالك غائبا و استولى بالدخول أو بإثبات اليد، صار غاصبا، و لا إزعاج هنا، و لو استولى مع المالك صار غاصبا للنصف، و لا إزعاج، بل المعتبر اليد و الاستيلاء، حتى لو اقتطع قطعة أرض ملاصقة لأرضه و بنى عليها حائطا و أضافها إلى ملكه يضمنها.

ظالم بإمساك مال الغير في يده مع علمه بأنّه له، و قد حصل التلف في يده، و لو غرّم الأوّل رجع عليه.

هذا إذا لم تختلف قيمة العين في يدهما أو كانت في يد الثاني أكثر، و لو كانت في يد الأوّل أكثر لم يكن للمالك مطالبة الثاني بالزيادة؛ لأنّها تلفت في يد الأوّل قبل الوصول إليه، و إنّما يطالب الأوّل بها لا غير، و يستقرّ ضمانها عليه، فليس له الرجوع على الثاني بها، و لو رجع المالك عليه بالأصل و الزيادة، كان له الرجوع على الثاني بالأصل خاصّة دون الزيادة.

و إن جهل الثاني الغصب، فإن كانت اليد في وضعها يد ضمان - كالعارية مطلقا عند العامّة(1) ، و في صور الضمان عندنا، و المأخوذ بالسوم و الشراء صحيحة و فاسدة - استقرّ الضمان على الثاني.

و إن كانت يد أمانة - كالوديعة و العارية في غير صور الضمان، و الإجارة و الرهن و الوكالة - استقرّ الضمان على الغاصب.

و مذهب أكثر الشافعيّة على ما قلناه(2).

و لهم وجه آخر فيما إذا كانت يده يد أمانة و كان جاهلا بالغصب، فإنّه لا يكون ضامنا، كما أنّه لا يستقرّ الضمان عليه(3).

و لهم وجه آخر فيما إذا كانت يده يد أمانة، كالوديعة و الإجارة و شبههما، فإنّه يثبت قرار الضمان فيها و إن كان جاهلا(4).

[و القرض](1) معدود من أيدي الضمان.4.

ص: 185

و لو وهب المغصوب من إنسان فتلف في يده، فقرار الضمان على الغاصب - و للشافعيّة قولان(1) - لأنّ يد الاتّهاب ليست يد ضمان.

و أصحّهما عندهم: أنّه على المتّهب؛ لأنّه أخذه للتملّك(2).

و لو زوّج الجارية التي غصبها فتلفت عند الزوج، فللمالك مطالبة الزوج بالقيمة.

و للشافعيّة طريقان:

قيل: هو كالمستودع.

و منهم من قطع أنّه لا يطالب؛ لأنّ كون الزوجة في حبال الزوج ليس ككون المال في يد صاحب اليد(3).

على من شاء منهما بالجميع، و على أيّهما رجع بالجميع رجع على صاحبه بالنصف الذي باشر إتلافه، و لا نعلم في ذلك خلافا.

الضمان على الغاصب؛ لأنّه غرّه حيث قدّم إليه الطعام و أوهمه أنّه لا تبعة فيه عليه، و هو قول الشافعي في القديم و بعض كتب الجديد.

و الثاني: أنّه يرجع على الآكل أيضا - و هو المشهور من الجديد للشافعي، و به قال أبو حنيفة و المزني، و هو أصحّ وجهي الشافعيّة عندهم - و يستقرّ الضمان على الآكل؛ لأنّه المتلف، و عليه عادت منفعته، فعلى هذا إذا غرم الآكل لم يرجع على الغاصب، و الغاصب إذا غرم رجع على الآكل، و على القول القديم الحكم بالعكس(1).

و كذا القولان و الخلاف إذا قدّم الغاصب الطعام ضيافة حتى أكله و لم يقل: إنّه ملكي أو طعامي، و لم يذكر شيئا(2).

و عن أحمد روايتان كالقولين فيما إذا لم يقل الغاصب شيئا، بل قدّم الطعام:

إحداهما: يستقرّ الضمان على الآكل - و به قال أبو حنيفة و الشافعي في الجديد - لأنّه ضمن ما أتلف فلم يرجع به على أحد.

و الثانية: يستقرّ الضمان على الغاصب؛ لأنّه غرّه و أطعمه على أنّه لا يضمنه(3) ، و هو الذي يقتضيه مذهبنا.

و في الصورة الأولى و هي ما إذا قدّم الطعام و قال: «هو ملكي» فأكله، ففي رجوع الآكل لو غرم على الغاصب القولان السابقان للشافعيّة(4).

و لو غرم الغاصب، قال المزني: يرجع على الآكل، و غلّطه باقي الشافعيّة فيه؛ لأنّ في ضمن قوله: «إنّه ملكي» اعترافا بأنّ البيّنة كاذبة، و أنّه4.

ص: 188

مظلوم بأخذ القيمة منه، فلا يرجع به على غير الظالم، فأمّا إذا أباحه أو وهبه منه، فليس منه فيه تصريح بتكذيب البيّنة، فافترقا(1).

و أمّا إذا أطعمه صاحبه المغصوب منه، فإن علم أنّه طعامه فقد قبضه و برئ منه الغاصب، و إن لم يعلم و أباحه له فأكله جاهلا، ففي ضمان الغاصب للشافعيّة قولان:

المنصوص عنه: أنّه يضمنه - و هو الذي يقتضيه مذهبنا - لأنّه لم يردّ المغصوب إلى المالك ردّا تامّا، و لم يردّ سلطنته على المال و لا يده إلى ما كانت عليه، فإنّه لا يتمكّن من التصرّف فيه بكلّ ما يريد من أخذه و بيعه و الصدقة به، فلم يبرأ الغاصب، كما لو أعلفه دوابّ المغصوب منه.

و الثاني: أنّ الغاصب يبرأ من الضمان - و به قال أصحاب الرأي(2) ، و عن أحمد روايتان(3) كالقولين - لأنّ المالك أكل مال نفسه، فلا يجب له على غيره ضمانه، كما لو علم به، أو كان عبدا فأعتقه(4).

و الفرق: أنّه مع العلم قد اختار إتلافه، و أمّا العتق فإن علم به نفذ عتقه، و إن لم يعلم فنمنع نفوذ عتقه (و به قال)(5) الشافعي(6).4.

ص: 189

و لو باعه إيّاه و سلّمه إليه، برئ من الضمان؛ لأنّه قبضه بالابتياع، و الابتياع يوجب الضمان على المشتري.

و لو أقرضه إيّاه، برئ أيضا؛ لذلك.

و لو أعاره إيّاه عارية مضمونة أو كانت العين ممّا تضمن بالعارية، برئ أيضا؛ لأنّ هذه العارية توجب الضمان.

أمّا لو أودعه إيّاه أو آجره أو رهنه إيّاه، لم يبرأ من الضمان، إلاّ أن يكون عالما بالحال؛ لأنّه لم يعد إليه سلطانه، إنّما قبّضه إيّاه على جهة الأمانة.

و قال بعض الشافعيّة: يبرأ؛ لأنّه عاد إلى يده و سلطانه(1).

و ليس بجيّد؛ لأنّه لو أباحه فأكله لم يبرأ فهنا أولى.

فروع:

أ: لو قدّم الطعام المغصوب إلى عبد إنسان فأكله، فإن جعلنا القرار على الحرّ إذا قدّمه إليه فأكله، فهذه جناية من العبد يتبع بها بعد العتق عندنا.

و قال الشافعي: يباع فيها(2).

و إن لم نجعل القرار على الحرّ، فلا يتبع و لا يباع، بل يطالب الغاصب.

ب: لو غصب شعيرا فأعلفه دابّة الغير من غير إذن المالك، فلا ضمان على مالك الدابّة إجماعا.4.

ص: 191

و إن كان بإذنه، فإن كان عالما بالحال ضمن، و استقرّ الضمان عليه، و لو كان جاهلا، فللشافعيّة القولان(1).

و لو كانت الدابّة لمالك الشعير و كان جاهلا، لم يبرأ الغاصب.

و للشافعيّة طريقان:

أحدهما: أنّه لا يبرأ قولا واحدا.

و الثاني: أنّه إن كان العلف بإذن المالك فالقولان(2).

و كذا الحكم فيما إذا غصب طعاما و أطعمه عبيد المالك للطعام.

ج: لو غصب شاة فأمر قصّابا فذبحها جاهلا بالحال، فقرار ضمان النقصان على الغاصب، و لا يخرّج على الخلاف في أكل الطعام؛ لأنّه ذبح للغاصب، و هناك انتفع به لنفسه.

د: لو أمر الغاصب إنسانا بإتلاف العين إمّا بالقتل أو بالإحراق أو نحوه ففعله، فإن كان عالما ضمن، و استقرّ الضمان عليه، و إن كان جاهلا بالغصب، فقرار الضمان على المتلف أيضا؛ لأنّه محظور، بخلاف الآكل، و هو أحد قولي الشافعيّة.

و الثاني: أنّه يجيء فيه القولان في آكل الطعام(3).

و ليس بجيّد؛ لأنّ التغرير مع الحظر و التحريم لا وقع له.

ه: لو دخل المالك دار الغاصب و أكل طعاما على اعتقاد أنّه طعام الغاصب فكان طعام الآكل، برئ الغاصب؛ لأنّ المالك أتلف مال نفسه في1.

ص: 192

جهة منفعته من غير تغرير من الغاصب.

و: لوصال العبد المغصوب على مالكه فقتله المالك في الدفع، فإن كان يمكن الدفع بدونه، برئ الغاصب؛ لأنّ المالك أتلف عين ماله، و إن لم يمكن الدفع إلاّ بالقتل أو دفع على الوجه المشروع فأدّى الدفع إلى القتل، لم يبرأ الغاصب من الضمان، سواء علم أنّه عبده أو لم يعلم؛ لأنّ الإتلاف بهذه الجهة كإتلاف العبد نفسه في مصلحته.

ز: لو زوّج الجارية المغصوبة من مالكها و المالك جاهل فتلفت عنده لم يبرأ من الضمان، كما لو أودع المغصوب عنده فتلف، و هو أظهر وجهي الشافعيّة(1).

فإن استولدها، نفذ الاستيلاد.

و هل يبرأ الغاصب ؟ إشكال، أقربه: العدم. و للشافعيّة قولان(2).

ح: لو قال الغاصب لمالك العبد المغصوب: أعتقه، فأعتقه جاهلا بالحال، ففي نفوذ العتق إشكال ينشأ: من أنّه لم يرض بإعتاق عبده، و من إضافة العتق إلى رقيقه، و العتق لا يندفع بالجهل.

و للشافعيّة وجهان، أصحّهما عندهم: الثاني، فإن قالوا بالصحّة، فهل يبرأ الغاصب عن الضمان ؟ وجهان:

أحدهما: أنّه لا يبرأ، بل يرجع المالك عليه بالغرم؛ لأنّه لم يرض بزوال ملكه.

و أصحّهما عندهم: البراءة؛ لانصرافه إلى جهة صرفه إليها بنفسه، و عادت مصلحتها إليه(3).4.

ص: 193

و لو قال: أعتقه عنّي، ففعل جاهلا، ففي نفوذ العتق وجهان، أقربهما عندي: النفوذ، و يضمن الغاصب.

و للشافعيّة وجهان، أحدهما: النفوذ، و على تقديره ففي وقوعه عن الغاصب وجهان، أحدهما: المنع(1).

و لو قال المالك للغاصب: أعتقه عنّي، أو مطلقا، فأعتق، عتق و برئ الغاصب.2.

ص: 194

و لو حبسه عن مالكه مدّة، لزمه أجرته عندنا؛ لأنّه يصحّ استئجاره عندنا، و هو أحد قولي الشافعي، و الثاني: أنّه لا يلزمه أجرة؛ لأنّه لا يصحّ استئجاره عنده، و به قال أحمد(1).

و لو غصب جلد ميتة، لم يجب ردّه؛ لأنّه لا يطهر عندنا بالدباغ، و هو إحدى الروايتين عن أحمد(2).

و بالجملة، كلّ من قال بطهارته بعد الدبغ أوجب ردّه، و إلاّ فلا؛ لأنّه يمكن إصلاحه عند القائل بطهارته، كما يمكن تطهير الثوب النجس(3).

و عندنا نجس لا يطهر بالدباغ، فلا سبيل إلى إصلاحه، فلا يعدّ من الأموال.

و لو أتلفه أو أتلف ميتة بجلدها، لم يكن عليه ضمان؛ لأنّه لا قيمة له.

و لو دبغه الغاصب، لم يطهر بالدباغ عندنا.

و القائلون بطهارته أوجبوا إعادته؛ لأنّه بمنزلة الخمر إذا تخلّلت(4).

و يحتمل أن لا يجب ردّه عند من طهّره أيضا؛ لأنّه صار مالا بفعله، بخلاف الخمر(5).

و على قولنا بعدم طهارته، لم يجب ردّه عندنا، و هو ظاهر.

و قال بعض من وافقنا: إنّه يجب ردّه أيضا؛ لأنّه ينتفع به في اليابسات، لأنّه نجس يباح الانتفاع به، و كذا قبل الدبغ عندهم(6). و ليس بمعتمد.5.

ص: 196

و قال الشافعي و أحمد: لا يضمن المتلف شيئا؛ لما روى جابر أنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و اله قال: «ألا إنّ اللّه تعالى و رسوله حرّم بيع الخمر و الميتة و الخنزير و الأصنام»(1) و ما حرم بيعه لا لحرمته لم تجب قيمته، كالميتة.

و لأنّ ما لم يكن مضمونا في حقّ المسلم لم يكن مضمونا في حقّ الذمّيّ، كالمرتدّ، و لأنّه غير متقوّم فلا يضمن، كالميتة، أمّا الصغرى: فلأنّها غير متقوّمة في حقّ المسلم فكذا في حقّ الذمّيّ، فإنّ تحريمها ثبت في حقّهما، و خطاب النواهي يتوجّه إليهما، فما ثبت في حقّ أحدهما ثبت في حقّ الآخر، و الكبرى ظاهرة(2).

و الحديث لا دلالة فيه على المطلوب؛ لأنّ التحريم لا ينافي الضمان، و كذا ما ذكروه.

هذا إذا كان الكافر مستترا به، و أمّا إن أظهره و أظهر منافعه فلا ضمان على متلفه.

الثالث: أن يكون المتلف مسلما و صاحبه كافرا، فعندنا يضمنان إن كان الذّمّي مستترا بهما غير متظاهر بهما - و به قال مالك و أبو حنيفة(3) - -

ص: 198

و يضمنان بالقيمة هنا عندنا و عند أبي حنيفة؛ لما تقدّم من أنّا أمرنا بتقريرهم على معتقداتهم، و لا يصحّ هنا أن يضمن المسلم بالمثل؛ لأنّه لا يثبت مثل الخمر و الخنزير في ذمّته؛ لأنّه ليس مالا.

و أمّا إذا تظاهر الكافر بهما، فإنّه يجوز إتلافه من غير ضمان؛ لأنّ الشرع إنّما ألزمنا إقرارهم عليه في دارنا مع الإخفاء، فلا نعرّض لهم فيما ألزمنا تركه، و ما أظهروه من ذلك فلا نمكنّهم منه، فإن كان خمرا جاز إراقته، و إن أظهروا صنما أو صليبا أو طنبورا جاز كسره، و إن أظهروا كفرهم أدّبوا على ذلك، و يمنعون من إظهار ما يحرم على المسلمين.

الرابع: أن يكون المتلف كافرا و صاحبه مسلما فلا ضمان؛ لأنّه لا قيمة لذلك عند المسلم، و لا يحلّ له تملّكه و لا تملّك ثمنه، فكيف يضمن له القيمة حينئذ؟!

و اعلم أنّه لا فرق بين أن يريق حيث تجوز الإراقة و حيث لا تجوز إذا كانت تحت يد المسلم، و قد وافق الجماعة على أنّه لا تراق خمور أهل الذمّة إلاّ إذا تظاهروا بشربها أو بيعها(1).

و لو غصبت الخمر من الكافر و العين باقية، وجب ردّها إن لم يتظاهر.

و إن غصبت من مسلم، وجب ردّها إن كانت محترمة، و إلاّ لم يجب ردّها - و به قال الشافعي(2) - لأنّ أبا طلحة سأل رسول اللّه صلّى اللّه عليه و اله عن أيتام4.

ص: 199

ورثوا خمرا، فأمره بإراقتها(1).

و لو أتلفها المسلم أو الكافر و هي في يد المسلم أو تلفت عندهما، لم يلزمهما ضمانها؛ لأنّ ابن عباس روى عن النبيّ صلّى اللّه عليه و اله أنّه قال: «إنّ اللّه تعالى إذا حرّم شيئا حرّم ثمنه»(2) و لأنّ ما حرم الانتفاع به لا يجب ضمانه، كالميتة و الدم.

فإن أمسكها في يده حتى صارت خلاّ، لزم ردّها إلى صاحبها؛ لأنّها صارت خلاّ على حكم ملكه، فلزم ردّها إليه، فإن تلفت ضمنها له؛ لأنّها مال للمغصوب منه [تلف](3) في يد الغاصب.

و إن أراقها فجمعها إنسان فتخلّلت عنده، لم يلزمه ردّ الخلّ؛ لأنّه أخذها بعد إتلافها و زوال اليد عنها.

و في حدّ التفصيل وجهان:

أحدهما: أنّها تفصّل قدر ما لا تصلح للاستعمال الحرام، حتى إذا رفع وجه البربط و ترك على شكل قصعة كفى.

و الثاني: أنّها تفصّل إلى حدّ لو فرض اتّخاذ آلة محرّمة من مفصّلها لوصل إلى الصانع التعب الذي يصله في ابتداء الاتّخاذ منها، [و](1) هذا بأن يبطل تأليف الأجزاء كلّها كما كانت قبل التأليف.

و هذا الأخير أقرب إلى كلام الشافعي.

و ما ذكره من الاقتصار على تفصيل الأجزاء [فيما](2) إذا تمكّن المحتسب منه، أمّا إذا منعه من في يده و كان يدفع عن المنكر فله إبطاله بالكسر.

و لا يكفي قطع الأوتار؛ لأنّها مجاورة لها منفصلة.

و من بالغ في الكسر من الشافعيّة توقّف في شيئين:

أحدهما: الصفائح التي توجد في يد من يصنع تلك الآلات؛ لأنّ من يبالغ في الكسر عند حصول الهيئة المحظورة قد لا يرى تلك المبالغة في الابتداء.

و الثاني: في الصليب؛ لأنّه خشبة معرّضة على خشبة، فإذا رفعت إحداهما عن الأخرى فلا معنى للزيادة عليه(3).

إذا عرفت هذا، فمن اقتصر في إبطالها على الحدّ المشروع فلا شيء عليه، و من جاوزه فعليه التفاوت بين قيمتها مكسورة إلى الحدّ المشروع و بين قيمتها منتهية إلى الحدّ الذي أتى به، و إن أحرقها فعليه قيمتها مكسورة5.

ص: 201

إلى الحدّ المشروع(1).

مثليّا(1).

و هو ممنوع؛ لأنّ الحرّ أكمل من العبد، و لا يليق بالحكمة زيادة عوض العبد على الحرّ، و كذا الحرّة.

و قال أبو حنيفة: إنّه لا يتجاوز العبد دية الحرّ و لا الأمة دية الحرّة في الغصب و غيره، إلاّ أنّه قال: إن كانت قيمة العبد عشرة آلاف درهم نقص عشرة دراهم، و كذا في دية المملوكة(2).

و كذا البحث في الجراحات، فلو جرحه خارصة وجب عليه عشر عشر القيمة، كما يجب في خارصة الحرّ عشر عشر ديته، و هو إحدى الروايتين عن أحمد؛ فإنّ بعضهم روى عنه أنّ ضمان الغصب هو ضمان الجناية، فيجب أرش الجناية، كما لو جنى عليه من غير غصب، و في الثانية: أنّ ضمان الغصب غير ضمان الجناية، فعليه أكثر الأمرين من أرش النقص أو دية ذلك العضو؛ لأنّ سبب ضمان كلّ واحد منهما وجد، فوجب أكثرهما، و دخل الآخر فيه، فإنّ الجناية و اليد وجدا معا، فلو غصب عبدا يساوي ألفا فزادت قيمته، فصار يساوي ألفين، ثمّ قطع يده فنقص ألفا، لزمه ألف و ردّ العبد؛ لأنّ زيادة السوق مع تلف العين مضمونة، و يد العبد كنصفه، فكأنّه بقطع يده فوّت نصفه، و لو نقص ألفا و خمسمائة و قلنا: الواجب ما نقص، فعليه ألف و خمسمائة، و يردّ العبد، و إن قلنا: ضمان الجناية، فعليه ألف و ردّ العبد فحسب، و لو نقص خمسمائة فعليه ردّ العبد، و هل يلزمه ألف أو خمسمائة ؟ على وجهين(1).

الجاني(1).

و المشهور عندهم: الأوّل؛ لأنّ ضمان اليد سبيله سبيل ضمان الأموال، و لهذا لا يتعلّق به قصاص و لا كفّارة، و لا يضرب على العاقلة بحال، و لهذا إذا كان قدر النقصان أكثر من المقدّر كان هو الواجب بالاتّفاق(2).

و على الجديد للشافعي لو قطع الغاصب يد العبد المغصوب، لزمه أكثر الأمرين من نصف القيمة أو أرش النقصان؛ لاجتماع السببين، حتى لو كانت قيمته ألفا و نقص بقطع اليد أربعمائة، وجب خمسمائة، و لو نقص ستمائة، وجب ستمائة(3).

الغاصب بكمال قيمته(1) ، و هو الأقوى عندنا، و القياس على الجاني غير الغاصب باطل؛ للفرق، و بطلان أصل القياس، و القيمة بدل عن اليدين، و إنّما ذلك مقدّر بقيمة الكلّ، كما أنّه إذا قطع إحدى اليدين وجب نصف القيمة، و لا يجب تسليم نصف العبد لأخذ نصف القيمة.

و لأنّ المتلف البعض، فلا يقف ضمانه على زوال الملك عن جملته، كقطع إحدى يديه، و لأنّ المضمون هو المفوّت، فلا يزول الملك عن غيره بضمانه، كما لو قطع تسع أصابع، و لأنّه جنى على ملك غيره جناية مضمونة، فكان له المطالبة بالأرش مع إمساك ملكه، كما لو قطع إحدى يديه، أو قطع كلّ واحد من الغاصبين يدا.

و لو تلفت هذه الأعضاء بغير جناية، فالأقرب: أنّه يضمنها ضمان الإتلاف.

و للشافعيّة قولان، أحدهما هذا، و الثاني: يضمنها بما نقص(2).

لمولاه؛ تسوية بينه و بين تمثيل المالك(1).

و الوجه: خلاف ذلك، و أنّه يجب عليه ضمان جناياته و دفع العبد إلى مولاه، و لا يعتق العبد.

و لو كان الناقص بقطع الغاصب ليد العبد ثلثي قيمته، فالواجب ثلثا قيمته على ما اخترناه.

و على القديم و الجديد معا للشافعي ذلك أيضا، أمّا على القديم:

فلأنّه قدر النقصان، و أمّا على الجديد: فالنصف واجب بالجناية و السدس باليد العادية(2).

و لو كان الناقص بسقوط اليد ثلث قيمته، وجب نصف القيمة عندنا، و هو أحد قولي الشافعي، و على الثاني: الثلث(3).

و هو غلط؛ لأنّها تضمن بالقيمة، و ما يضمن بالقيمة جنايته يضمن بالغصب كالقنّ، و لأنّها مملوكة، فأشبهت المدبّرة، و فارقت الحرّة؛ لأنّها ليست مملوكة، و لا تضمن بالقيمة، و يمنع عدم تعلّق حقّ الغرماء على ما يأتي تفصيله فيما بعد إن شاء اللّه تعالى، و لأنّه يملك تزويجها و إجارتها و يأخذ قيمتها لو قتلت، فأشبهت المدبّرة، فكان القياس عليها أولى من القياس على الحرّة.

و ليس بجيّد؛ لأنّ كلّ جناية تقدّرت من الحرّ تقدّرت من العبد كهذه الجنايات.

القسم الثاني: الحيوان المملوك غير الآدميّ، كالإبل و البقر و الغنم و الخيل و سائر الحيوانات المملوكة، فإنّ الواجب فيها باليد و الجناية القيمة، فلو غصب إنسان فرس غيره فتلفت أو أتلفها، سواء كان غاصبا أو لا، وجب عليه القيمة بلا خلاف.

و أمّا ما يتلف من أجزائها فالأقرب: أنّ الواجب فيه الأرش، و هو ما تنقص به قيمتها، و لا فرق في ذلك بين نوع و نوع، و لا تقدير فيه، سواء كان مقدّرا في الآدميّ أو لا، فلو قلع عين الدابّة أو قطع يدها أو رجلها، وجب عليه الأرش، و لا تقدير فيه على الأقوى - و به قال الشافعي(1) - و من غير فرق بين الأطراف و غيرها؛ لأنّها جناية على مال محض، لا نسبة له إلى الآدميّ، فيضمن بالأرش، كغيره من الأموال، و لأنّ المثل هنا متعذّر، فوجب الرجوع فيه إلى قيمة المتلف، و القيمة هنا ما نقص عن ماليّته، و هو الأرش.

و قال الشيخ رحمه اللّه: إذا قلع عين دابّة، كان عليه نصف قيمتها، و في العينين جميع القيمة، و كذا كلّ ما يكون في البدن منه اثنان، ففي الدابّة جميع القيمة فيهما، و في الواحد نصفها(2).

و قال أبو حنيفة: إنّ الإبل و البقر و الخيل و ما له اللحم و الظّهر معا4.

ص: 209

يجب في إحدى عينيه ربع القيمة، و في العينين معا نصف القيمة(1) ؛ لما رواه زيد بن ثابت أنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و اله قضى في عين الدابّة بربع قيمتها(2) ، و عن عمر أنّه كتب إلى شريح لمّا كتب إليه يسأله عن عين الدابّة: إنّا كنّا ننزلها منزلة الآدميّ إلاّ أنّه أجمع رأينا أنّ قيمتها ربع الثمن(3).

و يحتمل في الروايتين أن تكونا قد وردتا في دابّة قيمة عينها ربع قيمتها، و لو كان ذلك تقديرا لوجب في العين نصف الدية، كعين الآدميّ.

و قال أحمد: في عين الخيل و البغال و الحمير خاصّة ربع القيمة؛ لأنّ الدابّة في العرف ما يعدّ للركوب، دون بهيمة الأنعام، و سئل عن العينين، فتوقّف و أوجب الأرش؛ اقتصارا على حديث عمر(4).

و الوجه: ما قدّمناه.

و ينتقض قول أبي حنيفة بالقياس على أطراف الدابّة، فإنّ الواجب فيها عنده الأرش(5) ، مع أنّها مقدّرة في الآدميّ، و على ما له اللحم خاصّة، كالغنم و الطير، أو على ما له الظّهر خاصّة، كالبغال.

كمال قيمتها، و به قال الشافعي و أبو حنيفة(1).

و قال مالك: لو قطع ذنب حمار القاضي وجب عليه تمام القيمة - و عن أحمد رواية مثله(2) - و لو قطع ذنب حمار الشوكي لم يجب عليه سوى الأرش؛ لأنّه بقطع ذنبه فوّت غرض صاحبه منه؛ لأنّ القاضي لا يركب حمارا مقطوع الذنب، و الشوكي يمكنه حمل الشوك على حمار مقطوع الذنب، و لم يقل هذا في غير ما يركبه من بهائم القاضي، كالثور و غيره، و كذا لو قطع يد حماره(3).

و الأصل عنده أنّه إذا جنى على عين فأتلف غرض صاحبها فيها، كان على الجاني كمال القيمة؛ لأنّه قد أتلف عليه المنفعة المقصودة من السلعة، فلزمته قيمتها، كما لو أتلف جميعها.

و هو غلط؛ لأنّ الاعتبار بالمجنيّ عليه، و أمّا غرض المالك فلا عبرة به؛ لأنّها إن لم تصلح له صلحت لغيره؛ لأنّ منفعتها باقية، و لا اعتبار بأغراض الملاّك، فإنّ من وطئ جارية الأب بالشبهة وجب عليه مهر المثل - كمن وطئ جارية الأجنبيّ بالشبهة - و إن تضمّن وطؤ جارية الأب التحريم المؤبّد عليه.

القسم الثالث: الأعيان الماليّة الصامتة.5.

ص: 211

و هي قسمان: إمّا مثليّة أو غير مثليّة.

و قد اختلف في تفسير المثليّ.

فقال الشيخ رحمه اللّه: المثليّ ما تتساوى قيمة أجزائه، كالحنطة و الشعير و غيرهما من الحبوب و الأدهان و ما أشبه ذلك، و غير المثليّ ما لا تتساوى أجزاؤه، كالحيوان و الأراضي و الأشجار، و غير ذلك(1).

و قال جماعة من الفقهاء: المثليّ ما تتماثل أجزاؤه و تتقارب صفاته، كالحبوب و غيرها(2).

و قال أبو حنيفة و الشافعي و أحمد: المثليّ كلّ مقدّر بكيل أو وزن(3).

و زاد بعضهم: اشتراط جواز السّلم فيه؛ لأنّ المسلم فيه يثبت بالوصف في الذمّة، و الضمان يشبهه؛ لأنّه يثبت في الذمّة(4).

و زاد القفّال و غيره: اشتراط جواز بيع بعضه ببعض؛ لتشابه الأصلين في قضيّة التماثل(5).

و اعترض على العبارات الأخيرة الثلاث: بأنّ القماقم و الملاعق و المغارف المتّخذة من الصفر و النحاس موزونة، و يجوز السّلم فيها و بيع بعضها ببعض و ليست مثليّة(6).5.

ص: 212

و منع بعض الشافعيّة من جواز السّلم في القماقم و نحوها؛ لاختلافها، و إنّما جاز في الأسطال المربّعة و الظروف المصبوبة في القوالب(1).

و لا يبعد ممّن صار إلى العبارات الحكم عليها بأنّها مثليّة.

و قال بعضهم: المثليّات هي التي تقسم بين الشريكين من غير حاجة إلى تقويم(2).

و يشكل بالأرض المتساوية الأجزاء، فإنّها تقسم من غير تقويم و ليست مثليّة.

و قال آخرون: المثليّ ما لا تختلف أجزاء النوع الواحد منه في القيمة، و ربما يقال في الجرم و القيمة(3).

و يقرب منه قول من قال: المثليّات هي التي تتشاكل في الخلقة و معظم المنافع، أو ما تتساوى أجزاؤه في المنفعة و القيمة(4).

و زاد بعضهم: من حيث الذات، لا من حيث الصنعة(5) ، و قصد به الاحتراز عن الملاعق و المغارف و صنجات الميزان المتساوية، فإنّ تساويها جاء من حفظ التشابه في الصنعة، و إلاّ فالمصنوعات مختلفة في الغالب.

و لقائل أن يقول: الملعقة و نحوها لو وردت على الضابط المذكور إمّا ترد لتماثل أجزائها و هي ملعقة، أو لتماثل أجزاء جوهرها فقط.

و الأوّل باطل؛ لأنّ أجزاء الملعقة غير متماثلة في المنفعة.4.

ص: 213

و أمّا الثاني فالصفر الذي هو جوهر الملعقة إذا كان مثليّا كان تماثل أجزائه من حيث الذات لا الصنعة، و إذا لم تؤثّر الصنعة في تماثل الأجزاء فكيف يقال: ما تتماثل أجزاؤه من حيث الذات لا الصنعة ؟!

و الحقّ أنّ أثر الصنعة في تماثل الأعداد و أوضاع أجزائها لا غير.

و اعلم أنّ ما ذكره أبو حنيفة ينتقض بالمعجونات.

و قول القفّال بجواز بيع البعض بالبعض بعيد عن اصطلاح الشافعيّة، فإنّهم أعرضوا عن هذا الشرط، و قالوا: امتناع بيع البعض بالبعض في الربويّات لرعاية التماثل في حال الكمال بمعزل عمّا نحن فيه(1).

و الاعتبار بالقسمة باطل بما تقدّم.

و ما لا تختلف أجزاء النوع الواحد منه إن أريد بالأجزاء فيها كلّ ما يتركّب عنه الشيء، لزم أن لا تكون الحبوب مثليّة؛ لأنّها تتركّب عن القشور و اللّبّ، و القشر و اللّبّ مختلفان في القيمة و المنفعة، و كذا التمر و الزبيب؛ لما فيهما من النوى و العجم(2).

و إن أريد الأجزاء التي يقع عليها اسم الجملة، لزم أن لا تكون الدراهم و الدنانير مثليّة؛ لما يقع في الصحاح من الاختلاف في الوزن و الاستدارة و الاعوجاج و وضوح السكّة و خفائها، و ذلك ممّا يؤثّر في المنفعة و القيمة، و النظر إلى الجرم بعيد؛ لأنّ الحبوب و التمور متماثلة، و معلوم أنّ نوعا منها لا يخلو عن اختلاف الحبّات في الصغر و الكبر.

و استحسن بعض الشافعيّة كلّ متقدّر بكيل أو وزن يجوز السّلم فيه، إلاّ أنّه ينبغي أن يقال: المثليّ كلّ ما يحصره الكيل أو الوزن، و يجوز السّلم».

ص: 214

فيه، و لا يقال: كلّ مكيل أو موزون؛ لأنّ المفهوم منهما ما يعتاد كيله و وزنه، فيخرج منه الماء، و هو مثليّ، و كذا التراب، و هو مثليّ على الأصحّ عندهم(1).

و اعلم أنّه ينشأ من اختلاف العبارات الخلاف في الصفر و النحاس و الحديد و الرصاص؛ لأنّ أجزاءها مختلفة الجواهر، و لأنّ زبرها متفاوتة الأجرام.

و في التبر و السبيكة و المسك و العنبر و الكافور و الثلج و الجمد و القطن؛ لمثل ذلك.

و في العنب و الرطب و سائر الفواكه الرطبة؛ لامتناع بيع بعضها ببعض، و كذا في الدقيق.

و الأظهر عندهم: أنّها بأجمعها مثليّة(2).

و في السّكر و العسل المصفّى بالنار و الفانيذ(3) و اللحم الطري؛ للخلاف في جواز بيع كلّ منها بجنسه عندهم(4).

و في الخبز؛ لامتناع بيع بعضه ببعض، و للخلاف في جواز السّلم فيه عندهم(5).

و أمّا الحبوب و الأدهان و الألبان و السمن و المخيض و الخلّ الذي لم يستعن في اتّخاذه بالماء و الزبيب و التمر و نحوها فهي مثليّة بالاتّفاق، و كذا الدراهم و الدنانير.4.

ص: 215

لكن قضيّة العبارة المستحسنة عند بعض الشافعيّة: إثبات خلاف فيها؛ لأنّ في السّلم فيها خلافا، و لأنّهم جعلوا المكسّرة على الخلاف في التبر و السبيكة؛ لتفاوت القراضات في الجرم، و مثل ذلك يفرض في الصحاح، فيلزم مجيء الخلاف فيها(1).

و هذا في الدنانير و الدراهم الخالصة، أمّا المغشوشة فأمرها عندهم مبنيّ على جواز التعامل بها، إن جوّزوه فهي مثليّة، و إلاّ فمتقوّمة؛ لأنّ ما لا يملك بالعقد لا يملك بالقبض عوضا عن متلف(2).

و اعلم أنّ الحقّ ما نقلناه(3) عن الشيخ رحمه اللّه.

لمنفعة فاستعملها في غيرها، ضمنها، فأشبهت الأعيان، و لأنّ كلّ مضمون بالإتلاف في العقد الفاسد جاز أن يضمنه بمجرّد الإتلاف، كالأعيان.

و قال أبو حنيفة: لا يضمنها الغاصب لا بالتلف و لا بالإتلاف، و إنّما تضمن بعقد أو شبهة عقد؛ لأنّه استوفى منفعة بغير عقد و لا شبهة ملك، فلا يضمنها، كما لو زنى بامرأة(1).

و الفرق ظاهر؛ فإنّ المرأة رضيت بإتلاف منافعها بغير عوض و لا عقد يقتضي العوض، فكان بمنزلة من أعار داره.

و قال مالك: لا تضمن بالفوات تحت اليد، و إنّما تضمن بالتفويت و الاستعمال، و اختلف أصحابه، إلاّ أنّهم نظروا في الخلاف أنّه لا يضمنها؛ لقول النبيّ صلّى اللّه عليه و اله: «الخراج بالضمان»(2) قالوا: و ضمانها عليه(3).

و الخبر ورد في البيع، و لا يدخل فيه الغاصب؛ لأنّه لا يجوز الانتفاع بالمغصوب بالإجماع.

مضمونة عندنا بالإتلاف و التلف تحت اليد العادية إذا بقيت في يده مدّة لمثلها أجرة، حتى لو غصب كتابا و أمسكه مدّة يطالعه أو لم يطالعه، أو غصب مسكا فاشتمّه أو لم يشتمّه تلزمه أجرته.

و لو كان العبد يحسن صناعات لزمه أجرة أعلاها أجرة، و لا يجب عليه أجرة الجميع.

و لو كان له صنعة يعملها بالنهار و أخرى بالليل، وجب على الغاصب أجرتهما معا؛ لأنّه قد أتلف منفعة زمانين، فكان بمنزلة ما لو أتلف منفعة يومين.

المستحقّ لمنفعة البضع لا يملك نقلها لا بعوض و لا بغير عوض، و أمّا إذا فوّت منفعة البضع بالوطئ ضمن مهر المثل.

و هذا كمذهب أبي حنيفة و الشافعي(1).

نظر الشرع - مضمونة على الغاصب.

و للشافعيّة وجهان مبنيّان على جواز استئجاره(1).

و أمّا الصيد الذي صاده الغاصب بالكلب المغصوب فإنّه للغاصب - و هو أظهر قولي الشافعيّة(2) - لأنّ الغاصب هو الصائد، و الكلب آلة في الصيد، و لهذا يكتفى بتسميته عند إرساله.

و الثاني: أنّه للمالك، كصيد العبد و اكتسابه؛ لأنّه من كسب ماله، فأشبه صيد العبد و كسبه(3).

و الوجه: الأوّل؛ لما قلنا من أنّه آلة، بخلاف العبد؛ لأنّ له فعلا مستقلاّ برأيه.

و لا فرق بين الكلب في ذلك و بين السهم و القوس و الشبكة، فإنّها آلات لا يتحقّق ملك الصيد لأربابها - بل للصائد - بها، و كذا الكلب.

و حكم باقي جوارح الصيد - كالفهد و البازي [المغصوبين](4) - حكم الكلب، و الخلاف فيهما كالخلاف فيه.

و لبعض العامّة في القوس و السهم و الشبكة إذا غصب شيئا منها فاصطاد به وجهان(5).5.

ص: 221

و الوجه: ما قلناه من أنّه للصائد؛ لأنّ الصيد حصل بفعله، و هذه آلات، فأشبه ما لو ذبح بسكّين غيره.

قالوا: إنّه لصاحب القوس و السهم و الشبكة؛ لأنّه حاصل به، فأشبه نماء ملكه و كسب عبده(1).

و ليس بجيّد؛ لأنّ الحصول من الغاصب، لا من الآلة.

إذا ثبت هذا، فإنّ الغاصب يجب عليه أجرة المثل للكلب و آلات الجوارح و القوس و باقي آلات الصيد مدّة مقامه في يده.

و على الوجه الثاني للشافعيّة: أنّ الصيد للمالك، ففي وجوب الأجرة لزمان الاصطياد وجهان:

أحدهما: أنّه لا تجب؛ لأنّه إذا كان الحاصل له كانت المنافع منصرفة إليه، فلم يتحقّق تفويت الغاصب لها على مالكها، و الأجر إنّما هو في مقابلة المنافع، و المنافع في هذه المدّة عائدة إلى مالكها، فلم يستحق عوضها(2) على غيره، كما لو زرع أرض إنسان فأخذ المالك الزرع بمنفعته.

و الثاني: عليه أجرة المثل؛ لأنّه استولى على منافعه، فأشبه ما لو لم يصد شيئا، و لأنّ المالك ربما كان يستعمله في غير ما اشتغل به، فلا تدخل الأجرة فيما اكتسبه(3).

أو كان النقص بسبب الاستعمال، كما إذا لبس الثوب فأبلاه.

و الأجرة الواجبة قبل حدوث النقصان أجرة مثله سليما، و لما بعده أجرة مثله معيبا؛ لأنّ كلّ واحد من نقص الجزء و مضيّ المدّة إمّا مع الاستعمال أو بدونه موجب لعوضه، فإذا اجتمعا وجبا معا، كما لو بقي في يده مدّة ثمّ تلف.

و فصّل الشافعيّة هنا، فقالوا: إن كان النقص بسبب غير الاستعمال، كما لو سقطت يد العبد بآفة سماويّة أو نقص الثوب بنشره، وجب له الأرش مع الأجرة، و الأجرة الواجبة لما قبل حدوث النقص أجرة مثله سليما، و لما بعده أجرة مثله معيبا.

و إن كان النقص بسبب الاستعمال، فوجهان:

أصحّهما عندهم: أنّهما يجبان أيضا، كما لو حصل النقصان بسبب آخر.

و الثاني: أنّه لا يجب إلاّ أكثر الأمرين من أجرة المثل أو أرش النقصان؛ لأنّ النقصان نشأ من الاستعمال و قد قوبل الاستعمال بالأجرة، فلا يجب له ضمان آخر(1).

و نحن نمنع ذلك؛ فإنّ الأجرة لم تجب للاستعمال، و إنّما تجب لفوات المنفعة على المالك، ألا ترى أنّها تجب و إن لم يستعمل، فإذن لا يجب ضمانان بشيء واحد.

و كذا تجب الأجرة و إن لم تفت الأجزاء.

و إن لم يكن للمغصوب أجرة، كثوب غير مخيط، فلا أجرة له على الغاصب، و عليه ضمان نقصه لا غير.6.

ص: 223

لم يكن مثليّا وجبت قيمته في قول أكثر العلماء(1).

و حكي عن عبيد اللّه بن الحسن العنبري أنّه يجب في كلّ شيء مثله(2) ؛ لما روت عائشة قالت: ما رأيت صانعا مثل حفصة(3) صنعت طعاما فبعثت به إلى رسول اللّه صلّى اللّه عليه و اله، فأخذني الأفكل فكسرت الإناء، فقلت:

يا رسول اللّه ما كفّارة ما صنعت ؟ فقال: «إناء مثل الإناء، و طعام مثل الطعام»(4) و الأفكل: الرعدة من الغيرة.

و عن أنس أنّ امرأة كسرت قصعة أخرى، فدفع النبيّ صلّى اللّه عليه و اله قصعة الكاسرة إلى صاحبة المكسورة، و حبس المكسورة في بيته(5).

و هو محمول على جواز ذلك بالتراضي، و قد علم النبيّ صلّى اللّه عليه و اله أنّها ترضى بذلك، أو أنّ المثليّة تحقّقت بذلك فيهما، و مع ذلك فهو معارض بما روي عن النبيّ صلّى اللّه عليه و اله أنّه قال: «من أعتق شركا له من عبد قوّم عليه قيمة العدل»(6) فأمر بالتقويم في حصّة الشريك؛ لأنّها متلفة بالعتق، و لم يأمر7.

ص: 226

بالمثل، و لأنّ هذه الأشياء لا تتساوى أجزاؤها، و تتفاوت صفاتها، فالقيمة فيها أعدل و إليها أقرب فكانت أولى.

فأشبه غير المثليّ.

و المراد من الفقد أن لا يوجد في ذلك البلد و ما حواليه.

فإذا لم يقبض القيمة وقت الإعواز حتى مضت مدّة تختلف فيها القيمة، وجب عليه القيمة يوم الإقباض، لا يوم الإعواز.

و لو أعوز فحكم الحاكم بالقيمة فزادت أو نقصت، لم يلزم ما حكم به الحاكم، و حكم بالقيمة وقت تسليمها؛ لأنّ الثابت في الذمّة إنّما هو المثل.

و قال الشيخ رحمه اللّه: يكون له المطالبة بقيمة يوم القبض، و لا اعتبار بحكم الحاكم به(1).

و للشافعيّة في القيمة المعتبرة عشرة أوجه:

أحدها: أنّها أقصى قيمة من يوم الغصب إلى التلف، و لا اعتبار بزيادة قيمة أمثاله بعد تلفه، كما في المتقوّمات، و لأنّ المثل جار في الوجوب مجرى المغصوب، فإذا تعذّر صار بمنزلة تلف المغصوب، و المغصوب إذا وجبت قيمته وجب أكثر ما كانت من حين الغصب إلى حين التلف.

و ثانيها: أنّها أقصى قيمة من وقت تلف المغصوب إلى الإعواز؛ لأنّ المثل هو الواجب، إلاّ أنّه لمّا فقد تعذّر الوصول إليه، فينظر إلى قيمته من وقت وجوبه إلى التعذّر.

و ربما بني هذان الوجهان على أنّ الواجب عند إعواز المثل قيمة المغصوب؛ لأنّه الذي تلف على المالك، أو قيمة المثل؛ لأنّه الواجب عند التلف، و إنّما رجعنا إلى القيمة لتعذّره ؟ و فيه وجهان لبعض الشافعيّة: إن قلنا بالأوّل، اعتبرنا الأقصى من وقت الغصب إلى وقت تلف المغصوب،ب.

ص: 228

[و إن قلنا بالثاني، اعتبرنا من وقت تلف المغصوب](1) لأنّ المثل حينئذ يجب إلى وقت الانقطاع و الإعواز.

و ثالثها - و هو الأصحّ عندهم -: أنّ القيمة المعتبرة أقصى القيم من يوم الغصب إلى يوم الإعواز؛ لأنّ وجود المثل كبقاء عين المغصوب من حيث إنّه كان مأمورا بتسليم المثل، كما كان مأمورا بردّ العين، فإذا لم يفعل غرّم أقصى قيمته في المدّتين، كما أنّ المتقوّمات تضمن بأقصى قيمتها لهذا المعنى، و لا نظر إلى ما بعد انقطاع المثل، كما لا نظر إلى ما بعد تلف المغصوب المتقوّم.

و رابعها: أقصى القيم من وقت الغصب إلى وقت تغريم القيمة و المطالبة بها؛ لأنّ المثل لا يسقط بالإعواز، ألا ترى أنّ المغصوب منه لو صبر إلى وجدان المثل ملك المطالبة به، و إنّما المصير إلى القيمة عند تغريمها.

و هذه الأوجه الأربعة هي المذكورة في الكتاب(2).

و خامسها: أنّها أقصى القيم من وقت انقطاع المثل و إعوازه إلى وقت المطالبة بالقيمة؛ لأنّ الإعواز وقت الحاجة إلى العدول إلى القيمة، فيعتبر(3) الأقصى من يومئذ.

و سادسها: أنّها أقصى القيم من وقت تلف المغصوب إلى وقت المطالبة؛ لأنّ الضمان يومئذ يجب.

و سابعها: أنّ الاعتبار بقيمة اليوم الذي تلف فيه المغصوب.».

ص: 229

و ثامنها: أنّ الاعتبار بقيمة يوم الإعواز؛ لأنّه وقت العدول إلى القيمة.

و تاسعها - و به قال أبو حنيفة و مالك(1) -: أنّ الاعتبار بقيمته يوم المطالبة، لأنّ الإعواز حينئذ يظهر و يتحقّق، و قد يبدّل لفظ المطالبة و التغريم بالحكم بالقيمة، و المرجع بهما إلى شيء واحد.

و عاشرها: أنّه إن كان منقطعا في جميع البلاد فالاعتبار بقيمته(2) يوم الإعواز، و إن فقد في تلك البقعة فالاعتبار بقيمته يوم الحكم بالقيمة(3).

و قال بعضهم: المعتبر قيمة يوم أخذ القيمة، لا يوم المطالبة و لا يوم التلف(4).

و قال أبو حنيفة: الاعتبار بقيمة يوم المطالبة و القبض(5). و هو الوجه عندي.

و قال أحمد بالوجه الثامن(6).

و لو غصب مثليّا فتلف و المثل مفقود، فالقياس أن يجب على الوجه الأوّل و الثالث: أقصى القيم من يوم الغصب إلى التلف، و على الثاني و السابع و الثامن: قيمة يوم التلف، و أن يعود الرابع و السادس و التاسع بحالها، و على الخامس: أقصى القيم من يوم التلف إلى يوم التغريم، و على5.

ص: 230

العاشر: إن كان مفقودا في جميع البلاد وجبت قيمة يوم التلف، و إلاّ فقيمة يوم التغريم.

و لو أتلف مثليّا على إنسان من غير غصب و إثبات يد(1) عليه و كان المثل موجودا فلم يسلّمه حتى فقد، فعلى الوجه الأوّل: تجب قيمة يوم الإتلاف، و على الثاني و الثالث: أقصى القيم من يوم الإتلاف إلى الإعواز، و على الرابع: من يوم الإتلاف إلى التغريم(2) ، و القياس عود الوجوه السابقة(3).

و لو أتلفه و المثل مفقود، فالقياس أن يقال: على الوجه الأوّل و الثاني و الثالث و السابع و الثامن: تجب قيمة(4) يوم الإتلاف، و على الرابع و الخامس و السادس: أقصى القيم من يوم الإتلاف إلى يوم(5) التغريم، و على التاسع: قيمة يوم التغريم، و على العاشر: إن كان منقطعا في جميع البلاد وجبت قيمة يوم الإتلاف، و إلاّ فقيمة يوم التغريم(6).

و مهما غرم الغاصب أو المتلف القيمة لإعواز المثل ثمّ وجد المثل، هل للمالك ردّ القيمة و طلب المثل ؟ الأقرب: المنع؛ لبراءة ذمّة الغاصب بأداء بدل المثل، فلا تعود الذمّة مشغولة بالمبدل، كما لو صام الفقير عن الكفّارة ثمّ استطاع العتق، بخلاف ما لو غرم قيمة العبد ثمّ وجد؛ لأنّ القيمة4.

ص: 231

ليست بدلا عن العبد حقيقة، و إنّما هي مأخوذة للحيلولة، و لأنّ العبد عين حقّ المغصوب منه، و المثل بدل حقّه، و لا يلزم من تمكين المالك من الرجوع إلى عين حقّه تمكينه من الرجوع إلى بدل حقّه.

أحدهما: أنّه يطالبه بالمثل و إن لزمت المؤونة و زادت القيمة، كما لو أتلف مثليّا في وقت الرخص و طلب المثل في الغلاء، و هو الذي اخترناه.

و الثاني: أنّه إن كان قيمة ذلك البلد مثل قيمة بلد التلف أو أقلّ طالبه بالمثل، و إلاّ فلا(1).

و على القول بالمنع لو أخذ القيمة ثمّ تراجعا في بلد التلف [هل](2) للمالك ردّ القيمة و طلب المثل ؟ و هل لصاحبه استرداد القيمة و بذل المثل ؟ فيه الوجهان فيما إذا غرم القيمة لإعواز المثل(3).

و لو نقل المغصوب المثليّ إلى بلد آخر و تلف هناك أو أتلفه ثمّ ظفر به المالك في بلد ثالث و قلنا: إنّه لا يطالب بالمثل في غير موضع التلف، فله أخذ قيمة أكثر البلدين قيمة.

فجاز انتظاره، و ردّ الزمان الأوّل غير ممكن، فقنعنا بصورة المثل و إن لم يكن ذلك مثلا حقيقة؛ لأنّ التساوي في القيمة معتبر في المثلين، و للزمان أثر ظاهر في تفاوتها(1).

و هذا كلّه فيما إذا لم يخرج المثل باختلاف الزمان و المكان عن أن يكون له قيمة و ماليّة، أمّا إذا خرج، كما إذا أتلف عليه الماء في مفازة ثمّ اجتمعا على شطّ نهر، أو أتلف عليه جمدا في الصيف و اجتمعا في الشتاء، فالأقرب: أنّه يجب على المتلف قيمة المثل في مثل تلك المفازة و في الصيف، و إلاّ لزم تضرّر المالك بإتلاف ملكه بالحقيقة.

و إذا غرم القيمة ثمّ اجتمعا في مثل تلك المفازة أو في الصيف هل يثبت الترادّ؟ الأقوى عندي: المنع.

و للشافعيّة وجهان(2).

تذنيب: لو انتقل المسلم إليه لم يطالب بالمثل؛ لما فيه من المؤونة، و إنّما عليه أن يوفيه إيّاه في مكان العقد.

و في مطالبته بالقيمة نظر من حيث إنّه اعتياض، فإن منع فله الفسخ و طلب رأس المال.

و لو كان قد أقرضه في موضع، فإنّ له(3) أن يأخذ القرض منه في موضعه، و ليس له مطالبته به في غير موضعه.

و لو اتّفقا على ذلك جاز، و له المطالبة بالقيمة، فإنّ أخذ القيمة عن القرض جائز.».

ص: 234

أحدهما: أنّ العين تضمن بوزنها من جنسها، و الصنعة بنقد البلد، كما لو أتلف الصنعة وحدها بكسر الحلّي يضمن بنقد البلد، سواء كان من جنس الحليّ أو غير جنسه.

و الثاني: أنّه يضمن الجميع بغير جنسه تحرّزا عن التفاضل و عن اختلاف الجنس في أحد الطرفين(1) ، و هو مرويّ عن أبي حنيفة(2).

و لو أتلف آنية الذهب و الفضّة، فيبنى على أنّ اتّخاذها للاستعمال هل هو جائز؟ إن قلنا: نعم، فهو كما لو أتلف حليّا، و إن قلنا: لا، فهو كإتلاف ما لا صنعة فيه.

و إذا أتلف ما لا صنعة فيه: كالتّبر و السبيكة، ضمنه بالمثل؛ لأنّه من ذوات الأمثال؛ لتساوي الأجزاء.

و للشافعيّة قولان:

أحدهما: أنّهما مثليّان، فيضمنان بالمثل.

و الثاني: أنّه يضمن قيمته بنقد البلد، سواء كان من جنسه أو من غير جنسه، كسائر المتقوّمات(3).

و لهم وجه آخر: أنّ الأمر كذلك إلاّ إذا كان نقد البلد من جنسه و كانت القيمة تزيد على الوزن، فحينئذ يقوّم بغير الجنس و يضمن به(4).

و فرّقوا بينه و بين ما فيه صنعة: بأنّ الزيادة هناك تقع في مقابلة الصنعة، فلا تؤدّي إلى الربا، و هنا لا قيمة للصنعة فيلزم الربا(5).5.

ص: 236

و إلاّ غرم المثل(1).

و قال بعض الشافعيّة: إنّه يغرم بأقصى القيم، و ليس للمالك مطالبته بالمثل؛ لأنّ التلف حصل و هو متقوّم(2).

و على هذا فإذا قيل: من غصب حنطة في الغلاء و بقيت عنده إلى التلف و غرّمه المالك في وقت الرخص [فيغرم](1) المثل أو القيمة ؟ فالصواب عندهم أن يقال: إن تلفت و هي حنطة، غرّمه المثل، و إن صارت إلى حالة التقوّم ثمّ تلفت، فالقيمة، و لا يصحّ إطلاق الجواب بالمثل و لا بالقيمة(2).

الثالث: أن يكون مثليّا فيهما، كما لو غصب سمسما و اتّخذ منه شيرجا ثمّ تلف عنده، ضمن أكثرها قيمة، فإن تساويا قيمة تخيّر المالك في أيّهما شاء، و هو قول بعض الشافعيّة(3).

و قال بعضهم: يتخيّر المالك، فيغرّمه ما شاء منهما(4).

و هما متقاربان.

الرابع: أن يكونا متقوّمين، و يجب فيه أقصى القيم في الحالتين.

ينشأ: من أنّ الموجود بأكثر من ثمن المثل كالمعدوم، كالرقبة في الكفّارة و الهدي، و من أنّ المثل كالعين، و ردّ العين واجب و إن لزم في مؤونته أضعاف قيمته.

و للشافعيّة وجهان، أظهرهما: الأخير(1).

و ربما يمكن الفرق بين المثل و العين: بأنّه تعدّى في العين دون المثل، فلا يأخذ المثل حكم العين.

و قال أحمد: تعتبر قيمتها يوم التلف؛ لأنّ زيادة السوق لا تضمن مع بقاء العين فوجب التقويم يوم التلف(1).

و قول أبي حنيفة ضعيف؛ لأنّ الإمساك منه غصب.

و كذا قول أحمد؛ لأنّ ذلك يسقط بردّ العين، فإذا أعوزت فقد تعذّر ردّها.

و قول أحمد لا بأس به.

مائة؛ لأنّا إذا اعتبرنا الأقصى في اليد العادية فلأن نعتبرها في نفس الإتلاف كان أولى، و به قال الشافعي(1).

و قال أبو حنيفة: تعتبر قيمة يوم الغصب، بناء على أنّ الزوائد غير مضمونة(2).

و قال أحمد: تعتبر قيمة يوم التلف إذا كان التفاوت لاضطراب الأسواق(3).

كما أنّه يثبت الحبس للمشتري في الشراء الفاسد لاسترداد الثمن(1).

و الأقرب عند أصحابه: المنع من حبس المشتري(2).

و الأقرب: المنع في الغاصب.

و نقل عن أبي حنيفة و مالك: أنّهما قالا: يتخيّر المالك بين الصبر إلى إمكان ردّها فيستردّها، و بين تضمينه إيّاها فيزول ملكه عنها، و تصير ملكا للغاصب لا يلزمه ردّها إلاّ أن يكون دفع [دون](1) قيمتها بقوله مع يمينه؛ لأنّ المالك ملك البدل، فلا يبقى ملكه على المبدل كالبيع، و لأنّه تضمين فيما ينتقل الملك فيه، فوجب أن ينتقل الملك به، كما لو خلط زيته بزيته(2).

و الفرق: أنّ الزيت يجوز بيعه، و لأنّ حقّ صاحبه انقطع عنه، فإنّه لا يمكنه تمييزه بحال، و ليس هذا جمعا بين البدل و المبدل؛ لأنّه ملك القيمة لأجل الحيلولة، لا على سبيل العوض، و لذا لو ردّ الغاصب المغصوب إليه ردّ القيمة عليه، فلم يحصل معنى الملك إلاّ في أحدهما.

و يجب على الغاصب ردّ العين و نمائها إن كانت ذات نماء و ردّ الأجرة.

و أمّا القيمة المدفوعة فإن كانت باقية بحالها عند المالك، فالأقرب:

أنّه يجب عليه ردّها على الغاصب بعينها، لا بدلها؛ لأنّه إنّما ملكها ملكا مراعى بسبب الحيلولة و قد انتفت الحيلولة، فيزول ملكه عن العين.

و قال بعض الشافعيّة: يمكن أن يجوز للمالك إمساكها و غرامة مثلها(3).

و إن اتّفقا على ترك الترادّ، فلا بدّ من بيع ليصير المغصوب للغاصب.

و لو زادت القيمة، فإن كانت متّصلة ردّها مع الزيادة، و إن كانت منفصلة - كاللبن و الولد(4) - لا يجب ردّها؛ لأنّها نمت على ملك المالك».

ص: 243

و انفصلت في ملكه.

و اعلم أنّ أبا حنيفة وافقنا على ما قلناه من أنّ الغاصب لا يملك الغصب في المدبّر، و فيما إذا اختلفا في القيمة و غرّمناه ما اعترف به ثمّ تبيّن عند الظفر بالمغصوب أنّها أكثر(1).

و اعلم أنّ ضمان الحيلولة ثابت في كلّ مغصوب خرج من يد المالك و تعذّر ردّه.

و اعلم أنّا قد بيّنّا أنّ منافع المغصوب مضمونة، فلو كانت الأجرة في مدّة الغصب متفاوتة ضمن في كلّ زمان من أزمان المدّة بأجرة المثل فيه، فلو كانت أجرة المثل حال الغصب تساوي عشرة مدّة شهر ثمّ صارت في شهر آخر تساوي خمس عشرة ثمّ صارت في الثالث تساوي عشرين، ضمن أجرة الشهر الأوّل: عشرة، و في الثاني: خمسة عشر، و في الثالث:

عشرين، و هو أظهر وجوه الشافعيّة.

و لهم وجهان آخران:

أحدهما: أنّه يضمن بالأكثر في جميع المدّة.

و الثاني: أنّها تضمن في كلّ وقت من أوقات المدّة بأجرة مثلها إن كانت الأجرة في أوّل المدّة أقلّ، و إن كانت في الأوّل أكثر ضمنها بالأكثر في جميع المدّة؛ لأنّه لو كان المال في يده لأمكن أن يكريه بها في جميع المدّة(2).

و المعتمد: الأوّل.8.

ص: 244

مسألتنا.

و بعض الشافعيّة وافق أبا ثور في ذلك(1).

و أبو ثور و إن كان داخلا في صفة أصحاب الشافعي فله مذهب برأسه، و لا يعدّ تفرّده وجها لأصحاب الشافعي، لكن بعضهم وافقه بسبب أنّ الغاصب فوّت تلك الزيادة بإدامة اليد العادية(2).

منافعه بجنايته، كما لو مزّق الثوب المغصوب خرقا أو شقّه طولا أو كسر قوائم الدابّة أو بعضها، لم يكن للمالك أن يغرّمه شيئا، إلاّ أن يترك المغصوب إليه، و كذا لو ذبح الشاة أو صبغ الثوب بما لا يقبل بعده لونا آخر و هو السواد(1).

و ليس بجيّد؛ لأنّ الأصل بقاء ملك المالك على العين.

و احتجاجه: بأنّه قد أتلف بجنايته معظم منفعته، فكان له المطالبة بالقيمة، كما لو قتل شاة له.

و هو غلط؛ لأنّ الشاة قد أتلفها بأسرها بالقتل، فوجب قيمة جميعها، و المتنازع فيه ليس كذلك؛ لأنّه جنى على مال أرشه دون قيمته، فلم تكن له المطالبة بجميع قيمته، كما لو كان الخرق يسيرا.

الأرض المغصوبة إلى الآخر، فإن منعه المالك من الردّ لم يردّه، و إن لم يمنعه فالأقرب: أنّ الغاصب يفتقر إلى إذن المالك.

و للشافعي وجهان؛ بناء على الوجهين في أنّه إذا منعه المالك من الردّ فردّ فهل للمالك مطالبته بالنقل ثانيا؟ إن قلنا: لا، فلا ردّ من غير إذن المالك، و إن قلنا: نعم، افتقر إلى إذنه، و هو الأظهر عندهم(1).

و إذا كان له غرض في الردّ فردّه إلى الأرض فمنعه المالك من بسطه، لم يكن له بسطه و إن كان في الأرض(2) مبسوطا.

و كذا لو غصب نقرة فطبعها دراهم، كان للغاصب أن يسبكها نقرة كما كانت إن ضربها ناقصة عن عيار السلطان أو على غير سكّته؛ لأنّ له غرضا في ذلك، و هو أن يخاف عقاب السلطان على ذلك، لأنّ الضرب إلى السلطان وحده، فوجب أن يكون له سبكها.

في ردّه.

و إن لم يكن له غرض في طمّ البئر بأن كان قد وضع التراب في ملك المغصوب منه، فإن منعه المالك من نقله و قال: قد أبرأتك ممّا حفرته و من وضع التراب و أذنت في بقائه و رضيت باستدامة البئر، فإن كان للغاصب في الطمّ غرض سوى دفع ضمان التردّي، فله الطمّ، و إن لم يكن له غرض سواه، لم يكن للغاصب طمّه - و به قال أبو حنيفة و المزني، و هو أظهر وجهي الشافعيّة(1) - لأنّه تصرّف مستأنف على جهة التعدّي في مال الغير و الغصب فكان حراما، و للمالك منعه منه.

و الثاني للشافعيّة: أنّ للغاصب الطمّ؛ لأنّ الإذن الطارئ لا يرفع حكم الحفر المتقدّم، و لأنّه لا يبرأ إذا أبرأه، لأنّه إبراء ممّا لم يجب بعد، و هو أيضا إبراء من حقّ غيره، و هو الواقع فيها(2).

و الأوّل أصحّ؛ لأنّ الضمان إنّما يلزمه لوجود التعدّي منه، و إذا رضي صاحب الأرض فقد زال التعدّي فزال الضمان، و ليس بإبراء عمّا لم يجب، و إنّما هو إسقاط للتعدّي برضاه بذلك.

و لو لم يقل المالك: رضيت باستدامتها، و اقتصر على المنع من الطمّ، فهو كما لو صرّح بالرضا؛ لتضمّنه إيّاه، و هو أحد قولي الشافعيّة(3).4.

ص: 249

و قال الجويني: لا يتضمّنه(1).

فروع:

أ: لو كان الغاصب قد طوى البئر من آجرّ من عنده، فله نقله، و للمالك إجباره عليه، فإن تركها و وهبها منه لم يلزمه القبول؛ لاشتماله على المنّة، و هو أظهر وجهي الشافعيّة(2).

ب: حيث قلنا: إنّه يردّ التراب إلى الأرض المغصوبة؛ لوقوعه في ملكه أو في شارع فذلك إذا لم يتيسّر نقله إلى موات و نحوه في طريق الردّ، فإن تيسّر لم يردّه إلاّ بالإذن.

هذا إذا بقي التراب الأوّل بعينه، أمّا لو تلف ففي الطمّ بتراب آخر من دون إذن المالك إشكال.

و للشافعيّة قولان(3).

قال بعضهم: ينبغي أن يجري هذا الخلاف فيما إذا كشط(4) التراب عن وجه الأرض و لم يحفر بئرا، و فيما إذا طلب المالك الردّ و الطمّ عند تلف ذلك التراب(5).

و الظاهر فيهما جميعا أنّه لا فرق بين ذلك التراب و غيره عندهم(6).

ج: إذا نقل التراب و لم يحفر أو نقل بعد الحفر أو أعاد الغاصب هيئة الأرض في الحالين إلى ما كانت إمّا بطلب المالك أو بدونه، فإن لم يبق في4.

ص: 250

الأرض نقص فلا أرش عليه، و لكن عليه أجرة المثل لمدّة الحفر و الردّ، و إن بقي فيها نقص وجب عليه الأرش مع الأجرة.

و اعلم أنّ الشافعيّة قالوا: نصّ الشافعي هنا أنّه يجب أرش النقص الحاصل بالحفر، و لم يوجب التسوية؛ لأنّه نصّ على ذلك فيما إذا غرس الأرض المغصوبة ثمّ قلع بطلب المالك، و إذا باع أرضا فيها أحجار مدفونة فقلعها و نقلها، نصّ أنّه يلزمه تسوية الأرض.

و اختلفوا فيها على طريقين:

أحدهما: أنّ في الصورتين قولين بالنقل و التخريج:

أحدهما: أنّ الواجب في الموضعين أرش النقصان؛ لأنّ إلزام التسوية مقابلة فعل بمثله، فصار كما إذا هدم جدار الغير لا يكلّف بإعادته.

الثاني: أنّ الواجب التسوية لتعود الأرض إلى ما كانت، و مهما أمكن التضمين بالمثل لا يصار إلى التضمين بالقيمة، و يفارق هدم الجدار.

و الطريق الثاني: تقرير النصّين، و فرّقوا بأنّ الغاصب متعدّ، فغلّظ عليه الأمر بإيجاب الأرش، لكن لا قوّة لهذا الفرق؛ لأنّ مؤونة التسوية قد تزيد على أرش النقص الحاصل بالحفر، فلا تظهر زيادة تغليظ بإيجاب الأرش.

و أيضا فإنّا إذا أوجبنا التسوية و بقي بعد التسوية نقصان في الأرض يجب أرشه، و إلاّ كان الضمان دون الفائت، و إذا أوجبنا أرش النقصان الباقي بعد التسوية مع التسوية لم يكن فيه تخفيف(1).

و قال بعض الشافعيّة: إنّ الطريقين ينصرفان إلى شيء آخر، و هو: أنّ4.

ص: 251

الواجب مجرّد التسوية، أم يجب مع التسوية أرش النقص الباقي ؟(1).

و تزيد به قيمة الجارية، أو غصب عبدا سمينا تنقص به القيمة، فزال السمن عنهما و رجعا إلى حدّ الاعتدال و لم تنقص قيمتهما، لم يلزمه شيء؛ لأنّ السمن ليس له بدل مقدّر، و لا نقص في العين نقصا يوجب نقص القيمة، بخلاف الأنثيين، فإنّ فيهما مقدّرا.

فإنّه يضمن الصاع التالف بمثله و يردّ الباقي و ما نقص من قيمته.

و لو عاد الصاعان إلى صاع واحد قيمته درهمان، لزمه مثل الصاع الذاهب بالغليان، إلاّ إذا كان ما نقص من القيمة أكثر ممّا نقص من العين كما مثّلناه أوّلا، فيلزمه مع مثل الذاهب أرش نقصان الباقي.

و لو بقيا معا على حالهما و لم تنقص واحدة من العين و لا من القيمة، ردّه و لا شيء عليه.

الذاهب في الزيت أيضا الرطوبة المائيّة خاصّة، إلاّ أنّ مائيّته أقلّ، قاله بعض الشافعيّة(1).

و الخلاف المذكور فيما إذا أغلى العصير يجري فيما إذا صار خلاّ و انتقص عينه دون قيمته، و كذا إذا صار الرطب تمرا، و العنب زبيبا.

الشافعيّة، و الثاني: أنّ الغاصب يغرم مثل العصير؛ لأنّه بالتخمير كالتالف(1).

و على هذا القول ففي الخلّ عندهم وجهان:

أحدهما: أنّه للغاصب، كما لو غصب الخمر فتخلّلت يكون الخلّ للغاصب على وجه.

و أظهرهما: أنّه للمالك؛ لأنّه فرع ملكه، و يجوز أن يكون الخلّ له، و لا يسقط الضمان اللازم قبل التخلّل، كما في السمن العائد على أحد الوجهين(2).

و بعضهم فرّق و قال: السمن الثاني غير الأوّل، و هنا العين واحدة، و إنّما تغيّرت الصفة فافترقا(3).

و لو غصب دجاجة فباضت عنده ثمّ حضنت بيضها فصار فراخا، فهما معا للمالك، و لا شيء عليه عن علفها.

و لو غصب شاة أو دابّة فأنزا عليها فحلا، فالولد لصاحب الشاة و الدابّة، و لا شيء للغاصب؛ لأنّ الولد من نماء الأمّ.

و لو غصب فحلا فأنزاه على شاة، فالولد لصاحب الشاة و إن كان الغاصب؛ لأنّه يتبع الأم، و عليه أجرة الضراب عندنا.

خلافا لبعض العامّة، حيث لم يوجبوا له أجرة؛ لأنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و اله نهى عن عسب الفحل(1) - (2).

و النهي محمول على بيعه، أو على الكراهية.

و لو نقص الفحل، ضمن النقص إجماعا.

و الثاني للشافعيّة: أنّهما للغاصب؛ لحصولهما عنده ممّا ليس بمال(1).

و للشافعيّة في المسألة طريقان آخران:

أحدهما: القطع بأنّ الخلّ للمالك، و تخصيص الوجهين [بالجلد؛ لأنّ الجلد صار مالا بفعله، و الخمر تخلّلت بنفسها.

و الثاني: القطع بأنّ الجلد للمالك، و تخصيص الوجهين](2) بالخلّ؛ لأنّ جلد الميتة يقتنى، و الخمر التي غصبها لا يجوز اقتناؤها، فإن كانت الخمر محترمة كانت كجلد الميتة.

و إذا جمعت الطّرق قلت: هما للمالك، أو للغاصب، أو الخلّ للمالك و الجلد للغاصب، أو بالعكس ؟ فيه لهم أربعة أوجه.

و إذا حكمنا بأنّهما للمالك فذلك فيما إذا لم يكن المالك معرضا عن الخمر و الجلد، و أمّا إذا كان قد أراق الخمر أو ألقى الشاة الميتة فأخذها آخذ، هل للمعرض استرداد الحاصل ؟ فيه وجهان؛ لأنّه أبطل اختصاصه بالإلقاء(3).

لا ينجبر بملكه؛ لأنّ الزيادة الثانية غير الأولى، و هي تابعة للعين في تملّك صاحب العين لها، و كما لو كانت الزيادة من جنس غير الجنس الأوّل، و هو أظهر وجهي الشافعيّة.

و الثاني: أنّ النقص ينجبر بالزيادة، و يسقط الغرم، كما إذا أبق العبد فعاد، و كما لو جنى على عين فابيضّت ثمّ زال البياض(1).

و ليس بجيّد؛ لأنّ السمن عين محسوسة قد تلفت، فيضمنها الغاصب، بخلاف الإباق و البياض؛ لبقاء العين بحالها حالة البياض و عدمه.

و قال بعض الشافعيّة: الوجهان مبنيّان على الخلاف فيما إذا قلع سنّ كبير فعادت(2).

و هو ضعيف؛ لأنّ عود سنّ الكبير نادر، و عود السمن ليس بنادر، فهو بعود سنّ الصغير أشبه.

و هذان الوجهان جاريان فيما إذا كان العبد المغصوب صانعا فنسي الصنعة ثمّ تذكّرها أو تعلّمها(3).

و بعضهم قطع هنا بأنّ الناقص ينجبر بالمتجدّد - و هو المعتمد - لأنّ الفرق ظاهر بين السمن الثاني و بين تذكّر الصنعة؛ لأنّ السمن الثاني محسوس زائد في الجسم مشاهد، و هو مغاير لما كان، و تذكّر الصنعة لا يعدّ في العرف شيئا متجدّدا(4).

و بعض الشافعيّة قطع في السمن بعدم الانجبار، و خصّ الخلاف بالصورة الثانية(2).4.

ص: 259

و لو قلنا بالانجبار، فلو لم تبلغ القيمة بالعائد إلى القيمة الأولى، ضمن ما بقي من النقصان، و انجبر ما وراءه بما عاد.

و يجري الخلاف فيما إذا كسر الحليّ و الإناء المغصوبين ثمّ أعاد تلك الصنعة من غير نقص(1).

و أمّا إن كان الكمال من وجه آخر، مثل: أن نسي صنعة كانت قيمته معها مائة فصارت القيمة إلى خمسين ثمّ تعلّم صنعة أخرى غير الأولى فعادت المائة، أو أبطل صنعة الإناء و أحدث صنعة أخرى مخالفة للأولى، لم تجبر الثانية الأولى بحال.

و على هذا لو تكرّر النقصان و كان الناقص في كلّ مرّة مغايرا بالنوع للناقص في المرّة الأولى، ضمن الجميع، حتى لو غصب جارية قيمتها مائة فسمنت في يده و بلغت القيمة ألفا و تعلّمت صنعة و بلغت ألفين ثمّ هزلت و نسيت الصنعة فعادت قيمتها إلى مائة، ردّ الجارية و غرم ألفا و تسعمائة.

و إن بلغت بالسمن ألفا ثمّ هزلت فعادت إلى مائة ثمّ تعلّمت صنعة فبلغت ألفا ثمّ نسيتها فعادت إلى مائة، فإنّه يردّها و يردّ ألفا و ثمانمائة؛ لأنّها نقصت بالهزال تسعمائة [و بالنسيان تسعمائة](2).

و لو هزلت و كانت قيمتها ألفا فصارت بالهزال مائة ثمّ سمنت فبلغت ألفا فردّها بسمنها، ففي وجوب أرش النقصان وجهان، الأقرب: الوجوب؛ بناء على أنّ العائد غير الزائل و إن تماثلا.

و لو سمنت بعد الهزال و لم تبلغ إلى قيمتها في السمن الأوّل، ضمن ما بقي من النقصان، و كان فيما بقي من الأوّل الوجهان.5.

ص: 260

و قال بعض الشافعيّة في تعلّم الصنعة كالسمن(1).

و ليس بجيّد؛ لأنّ مغايرة السمن الثاني للأوّل له وجه، بخلاف مغايرة التعلّم الثاني للأوّل، فإنّ العلم بعينه يعود.

لا يقال: العلم غير باق، فلا يكون الثاني عين الأوّل.

لأنّا نقول: نمنع عدم بقائه، سلّمنا لكن يلزم منه أنّ العلم يتجدّد و إن لم ينس.

و يلزم على قول هذا القائل في السمن و الصنعة جميعا إذا مرض العبد في يد الغاصب ثمّ برئ أن يضمن ما نقص، و كذا إذا حملت ثمّ وضعت أن يضمن ما نقصت بالحمل و إن كان قد زال.

و لو علّم(2) العبد المغصوب سورة من القرآن أو حرفة فنسيها ثمّ علّمه حرفة أخرى أو سورة أخرى فنسيها أيضا، ضمنهما معا و إن لم تكن مغايرة للأولى، كما إذا علّمه سورة واحدة أو حرفة واحدة مرارا و هو ينساها في كلّ مرّة، فإن قلنا: لا يحصل الانجبار بالعائد، ضمن النقصان كلّ مرّة، و إن قلنا: يحصل، ضمن أكثر المرّات نقصانا.

لأنّها زيادة في عين المغصوب، فوجب أن يضمنها الغاصب، كما لو طالبه بردّها فلم يردّها.

و قال أبو حنيفة و مالك: لا يجب عليه ردّ ذلك إلاّ أن يطالبه بردّها في تلك الحالة فلا يردّها؛ لأنّه ردّها كما أخذها، فلم يضمن نقصان القيمة، كما لو نقصت زيادة السوق(1).

و الفرق: أنّ زيادة السوق لو كانت موجودة حال الغصب لم يضمنها، و لأنّها ليست من عينه، و الصنعة و إن لم تكن من العين إلاّ أنّها صفة فيها، و قد أجرينا الصنعة - و إن كان أثرا - كالسمن الذي هو عين؛ لأنّه صفة تتبع العين و يدخل في ملكه، و أجرينا الزيادة الحادثة في يد الغاصب مجرى الزيادة الموجودة حال الغصب في العين المملوكة للمغصوب منه، فتكون مملوكة له أيضا؛ لأنّها تابعة للعين.

فأمّا إن غصب العين سمينة أو ذات صنعة أو تعلم القرآن و نحوه فهزلت و سمنت فنقصت قيمتها، فعليه ضمان نقصها، و لا نعلم فيه خلافا.

هو الزيادة المحترمة، و هو قول الشافعي(1).

و قال بعض أصحابه: إنّه يضمن الزيادة و إن كانت محرّمة، و لهذا لو قتل عبدا مغنّيا يغرم تمام قيمته(2).

و فيه منع.

فلو غصب ثوبا قيمته عشرة و انخفضت السوق فعادت قيمته إلى درهم ثمّ لبسه فأبلاه حتى عادت قيمته إلى نصف درهم، ردّ الثوب و خمسة دراهم؛ لأنّ بالاستعمال و الإبلاء تنمحق أجزاء من الثوب، و تلك الأجزاء و الحالة هذه نصف الثوب؛ لانتهاء قيمته إلى نصف درهم بعد ما كانت قبل الاستعمال درهما، فيغرم النصف بمثل نسبته من أقصى القيم، كما يغرم الكلّ عند تلفه بالأقصى.

و لو كانت القيمة عشرين و عادت بانخفاض السوق إلى عشرة ثمّ لبسه فأبلاه حتى عادت إلى خمسة، لزمه ردّه مع عشرة.

و لو كانت عشرة و عادت بانخفاض السوق إلى خمسة ثمّ لبسه و أبلاه حتى عادت إلى درهمين، لزمه ردّه مع ستّة؛ لأنّه تلف بالإبلاء ثلاثة أخماس الثوب، فيغرمها بثلاثة أخماس أقصى القيم.

و أخطأ بعض الشافعيّة هنا، فقال: يلزمه ثلاثة؛ لأنّها الناقصة بالإبلاء، و لا عبرة بالخمسة التي هي نقصان السوق. و قياس هذا القول أن يلزم في الصورة الأولى نصف درهم، و في الثانية خمسة دراهم(1).

تلف الثوب كلّه ثمّ زادت القيمة لا يغرم تلك الزيادة، و هو قول جماعة من الشافعيّة(1).

و قال بعضهم: إنّه يغرم مع ردّ الثوب عشرة؛ لأنّ الباقي من الثوب نصفه، و هو يساوي عشرة، فلو بقي كلّه لكان يساوي عشرين، فيغرم عشرة للتالف(2). و هو غلط.

في العبد في يده فلزمه ضمانه؛ لأنّه ضامن للعبد و نقصانه، فيضمن ذلك.

و هل يفديه الغاصب بأرش الجناية بالغا ما بلغت(1) ، أو يفديه بأقلّ الأمرين من قيمته و أرش الجناية ؟ الأقرب: الثاني.

و للشافعيّة قولان، كما إذا أراد المالك تخليص العبد الجاني و فداه؛ لأنّ جناية العبد لا تزيد على قيمته(2).

و علّل بعض الشافعيّة: بأنّ القول بوجوب الأرش بتمامه في حقّ المالك؛ لأنّه امتنع من البيع، و لو رغب فيه فربما وقع الظفر بمن يشتريه بمقدار الأرش، و مثل هذا موجود في حقّ الغاصب؛ لأنّه بالغصب مانع مالكه من بيعه، فينزّل ذلك منزلة المالك المانع، و يترتّب عليه تضمينه للمجنيّ عليه(3).

و لقائل أن يقول: لو كان يضمنه للمنع من البيع لسقط الضمان إذا ردّه إلى المالك؛ لارتفاع الحيلولة، و لا يسقط، بل لو بيع في الجناية بعد الردّ إلى المالك غرم الغاصب أيضا.

و الوجه في التضمين: أنّ جناية العبد نقص دخله، فكان كسائر وجوه النقصان، و الظاهر في الغاصب أنّه لا يجب عليه إلاّ الأقلّ من قيمته و أرش جنايته.

التي أخذها المالك؛ لأنّ حقّه كان متعلّقا بالرقبة، فكان له أن يتعلّق ببدلها، كما أنّ الرهن إذا أتلفه متلف و وجبت قيمته تعلّق الدّين بها، و كان للمرتهن التوثيق بتلك القيمة التي هي بدل رهنه.

و قال بعض الشافعيّة: إنّ القيمة المأخوذة تسلّم للمالك، و لا يطالبه المجنيّ عليه بها، و إنّما يطالب الغاصب لا غير، كما أنّ المجنيّ عليه لو أخذ الأرش لم يكن للمالك التعلّق به، فهما كرجلين لكلّ واحد منهما دين على ثالث(1).

و لا بأس بهذا القول عندي، لكن المشهور عند الشافعيّة الأوّل(2).

و على القول به لو أخذ المجنيّ عليه حقّه من القيمة التي أخذها المالك، رجع المالك بما أخذه على الغاصب؛ لأنّه لم يسلم له، بل أخذ منه بجناية مضمونة على الغاصب.

ثمّ الذي يأخذه المجنيّ عليه قد يكون كلّ القيمة بأن كان الأرش مثل قيمة العبد، و قد يكون بعضها بأن تكون القيمة - مثلا - ألفا و يكون الأرش خمسمائة، فلا يأخذ المجنيّ عليه إلاّ خمسمائة، و لا يرجع المالك إلاّ بخمسمائة؛ لأنّ الباقي قد سلم له.

و كذا لو كان العبد يساوي ألفا فرجع بانخفاض السوق إلى خمسمائة ثمّ جنى و مات عند الغاصب فغرّمه المالك الألف، لم يكن للمجنيّ عليه إلاّ خمسمائة و إن كان أرش الجناية ألفا؛ لأنّه ليس عليه إلاّ قدر (قيمته يوم)(3) الجناية.

و هذا إذا تلف العبد في يد الغاصب، و أمّا إن ردّه إلى المالك».

ص: 268

فلا يخلو إمّا أن يردّه بعد ما غرم للمجنيّ عليه أو قبله، فإن ردّه بعد الغرم برئ، و إن ردّه قبله فبيع العبد في الجناية، رجع المالك على الغاصب بما أخذ منه؛ لأنّ الجناية حصلت حين كان العبد مضمونا عليه، و يخالف ما إذا جنى في يد المالك ثمّ غصبه غاصب فردّه ثمّ بيع في تلك الجناية؛ حيث لا يرجع المالك بشيء؛ لأنّ الجناية حصلت و هو غير مضمون عليه.

الجناية عليه، ثمّ إذا أخذه المجنيّ عليه الأوّل لم يرجع المالك على الغاصب؛ لأنّه أخذه بسبب جناية غير مضمونة على الغاصب(1).

و لو كانت المسألة بحالها و تلف العبد بعد الجنايتين في يد الغاصب، فله طلب القيمة من الغاصب، و للمجنيّ عليه أخذها، فإذا أخذها فللمالك الرجوع بنصفها على الغاصب؛ لأنّه أخذ منه النصف بجناية مضمونة على الغاصب، فإذا رجع به فللمجنيّ عليه الأوّل أخذه؛ لأنّه بدل ما تعلّق به حقّه قبل الجناية الثانية، و إذا أخذه لم يكن له الرجوع على الغاصب مرّة أخرى؛ لأنّه مأخوذ بجناية غير مضمونة على الغاصب، و هذا ظاهر مذهب الشافعي(2) أيضا.

و قيل: إذا ردّ العبد و بيع في الجنايتين، فالنصف الأوّل يرجع به المالك و يسلم له و لا يؤخذ منه، و إنّما يطالب المجنيّ عليه أوّلا الغاصب بنصف القيمة، و إذا تلف في يد الغاصب بعد الجنايتين لا يأخذ المالك شيئا، و لكن المجنيّ عليه الأوّل يطالب الغاصب بتمام القيمة، و المجنيّ عليه الثاني يطالبه بنصف القيمة(3) ، و لا بأس به عندي.

لواحد من المجنيّ عليهما أخذه.

أمّا الثاني: فلأنّ الجناية عليه مسبوقة بجناية مستغرقة، و حقّ الثاني لم يثبت إلاّ في نصف القيمة و قد أخذه.

و أمّا الأوّل: فلأنّ حقّ السيّد في القيمة ثبت بنفس الغصب، و هو متقدّم على حقّ المجنيّ عليه، فما لم يصل إليه حقّه لا يدفع إلى غيره شيء.

قال: و هذا ليس بشيء، بل للمجنيّ عليه الأوّل أخذه، كما في المسألة السابقة، و لا عبرة بثبوت حقّ السيّد في القيمة، فإنّ حقّ السيّد و إن كان متقدّما يتقدّم عليه حقّ المجنيّ عليه، كما في نفس الرقبة.

قال: و قد ناظرت القفّال فرجع إلى قولي(1).