ص: 2

ص: 3

ص: 4

الجزء السابع عشر

أمّا القراض فإنّه لفظ مأخوذ من القرض، و هو القطع، كما يقال:

قرض الفأر الثوبَ، أي قطعه، و منه المقراض؛ لأنّه يُقطع به، فكأنّ صاحب المال اقتطع من ماله قطعةً و سلّمها إلى العامل، أو اقتطع له قطعةً من الربح.

و قيل: اشتقاقه من المقارضة، و هي المساواة و الموازنة، يقال:

تقارض الشاعران إذا وازن كلٌّ منهما الآخَر بشعره(1).

و حكي عن أبي الدرداء أنّه قال: قارض الناس ما قارضوك، فإن تركتهم لم يتركوك(2) ، يريد ساوِهم فيما يقولون.

و هذا المعنى متحقّق هنا؛ لأنّ المال من جهة ربّ المال، و من جهة العامل العمل، فقد تساويا في قوام العقد بهما، فمن هذا المالُ، و من هذا(3) العملُ.

و يحتمل أن يكون ذلك لاشتراكهما في الربح.

و أمّا المضاربة فهي مأخوذة من الضرب، قال اللّه تعالى:«وَ آخَرُونَ يَضْرِبُونَ فِي الْأَرْضِ يَبْتَغُونَ مِنْ فَضْلِ اللّهِ» (4) و العامل يضرب في الأرض للتجارة يبتغي الربح.

و قيل: إنّه مأخوذ من ضرب كلٍّ منهما في الربح بسهمه، أو لما فيه0.

ص: 6

من الضرب بالمال و التقليب(1).

و يقال للمالك من اللفظة الأُولى: مقارِض، بكسر الراء، و للعامل:

مقارَض، بفتحها، و من اللفظة الثانية يقال للعامل: مضارِب، بكسر الراء؛ لأنّه الذي يضرب في الأرض بالمال و يقلبه، و لم يشتق أهل اللغة لربّ المال من المضاربة اسماً، بخلاف القراض.

و أخذ منهما نصف الربح(1).

و قال بعض الشافعيّة: إنّ ما جرى كان قرضاً صحيحاً، و كان الربح و رأس المال لهما، لكن عمر استنزلهما عن نصف(2) الربح خيفة أن يكون قد قصد أبو موسى إرفاقهما، لا رعاية مصلحة بيت المال، و لذلك قال في بعض الروايات: أو أسلف كلّ الجيش كما أسلفكما(3)(4).

و عن العلاء بن عبد الرحمن بن يعقوب عن أبيه(5) أنّ عثمان أعطاه مالاً مقارضةً(6).

و روى قتادة عن الحسن عن عليٍّ عليه السلام أنّه قال: «إذا خالف المضارب فلا ضمان، و هُما على ما شرطا»(7).

و عن ابن مسعود و حكيم بن حزام أنّهما قارضا(8)، و لا مخالف لهما، فصار ذلك إجماعاً.

و من طريق الخاصّة: ما رواه أبو بصير عن الصادق عليه السلام في الرجل يعطي الرجل مالاً مضاربةً و ينهاه أن يخرج به إلى أرض أُخرى، فعصاه، فقال: «هو له ضامن، و الربح بينهما إذا خالف شرطه و عصاه»(7).7.

ص: 8

و في الصحيح عن الحلبي عن الصادق عليه السلام قال: «المال [الذي] يعمل به مضاربة له من الربح، و ليس عليه من الوضيعة شيء إلّا أن يخالف أمر صاحب المال»(1).

و عن إسحاق بن عمّار عن الكاظم عليه السلام، قال: سألته عن مال المضاربة، قال: «الربح بينهما، و الوضيعة على ربّ(2) المال»(3).

و الأخبار في ذلك كثيرة.

و لأنّ الحاجة ماسّة و داعية إلى المضاربة، فإنّ الدراهم و الدنانير لا تنمى إلّا بالتقليب، و لا تُؤجر، و ليس كلّ مَنْ يملكها يمكنه التجارة، و لا كلّ مَنْ يتمكّن من التجارة و يعرفها يتمكّن من المال، فاقتضت الحكمة مراعاة طرفي العامل و المالك بتسويغ المضاربة.

و لأنّ السنّة الظاهرة وردت في المساقاة، و إنّما جُوّزت المساقاة؛ للحاجة من حيث إنّ مالك النخيل قد لا يُحسن تعهّدها أو لا يتفرّغ له، و مَنْ يُحسن العمل قد لا يملك ما يعمل فيه، و هذا المعنى موجود في القراض، فوجب مشروعيّته.3.

ص: 9

ص: 10

بها على أنّ الربح بيننا على كذا، فأخذها و اتّجر، فالأقرب: الاكتفاء به في صحّة العقد، كالوكالة، و يكون قراضاً، و هذا قول بعض الشافعيّة(1).

قال الجويني: و قطع شيخي و الطبقة العظمى من نَقَلة المذهب على أنّه لا بدّ من القبول؛ بخلاف الجعالة و الوكالة، فإنّ القراض عقد معاوضةٍ يختصّ بمعيّنٍ، فلا يشبه الوكالة التي هي إذن مجرّد، و الجعالة التي يبهم فيها العامل(2).

و الوجه: الأوّل.

و نصفه لي(1).

و المعتمد ما تقدّم.

و لو عيّن حصّة المالك خاصّةً، فقال: قارضتك بهذا على أنّ نصف الربح لي، و سكت عن حصّة العامل، بطل؛ لأنّه لم يعيّن للعامل شيئاً؛ إذ النماء المسكوت عنه يتبع المال، فيكون للمالك، إلّا إذا نُسب شيء منه إلى العامل، و التقدير أنّه لم يُنسب إليه شيء.

و قال بعض الشافعيّة: يصحّ أيضاً، و يكون النصف الآخَر للعامل؛ لأنّه الذي يسبق إلى الفهم منه(2).

و لو قال: على أنّ لك النصف ولي السدس، و سكت عن الباقي، صحّ على ما اخترناه، و كان الربح بينهما بالسويّة، كما لو سكت عن جميع النصف الذي للمالك؛ لأنّ الباقي مسكوت عنه، فيتبع رأس المال.

و لا نعلم فيه خلافاً.

اثنين كعقدين، و يكون كأنّه قد قارض أحدهما في نصف المال بنصف الربح و الآخَر في نصفه بثلث الربح، و به قال الشافعي(1).

و قال مالك: لا يجوز؛ لأنّهما شريكان في العمل بأبدانهما، فلا يجوز تفاضلهما في الربح، كالمفردين(2).

و المعتمد: الأوّل؛ لأنّ ذلك بمنزلة العقدين، و لا شكّ أنّه لو ضارب اثنين في عقدين جاز أن يفاضل بينهما، فكذا إذا جمعهما عقدٌ واحد؛ لأنّه بمنزلتهما.

و لأنّه مع تعدّد العامل و وحدة العقد إمّا أن يُنظر إلى تعدّد العامل فيجوز التفاضل قطعاً، و إمّا أن يُنظر إلى وحدة العقد فكذلك؛ لأنّه في الحقيقة قد شرط للعاملَيْن - اللّذين هُما بمنزلة عاملٍ واحد - نصفاً و ثلثاً، و لا شكّ في أنّه يجوز ذلك في العامل الواحد، فكذا ما هو بمنزلته.

و قياس مالك باطل عندنا؛ فإنّه لا تصحّ شركة الأبدان.

الاستقلال، فإن شرط على كلّ واحدٍ منهما مراجعة الآخَر، لم يجز(1).

و لا وجه له.

و لا فرق بين الأب و الجدّ له و وصيّهما و الحاكم و أمينه.

و لو لم يكن الدافع وليّاً، كان ضامناً، و الربح لليتيم؛ لأنّه متعدٍّ بدفعه مالَ الغير.

و قد سأل بكرُ بن حبيب الباقرَ عليه السلام عن رجلٍ دفع مال يتيمٍ مضاربةً، فقال: «إن كان ربح فلليتيم، و إن كانت وضيعة فالذي أعطاه(1) ضامن»(2).

إذا عرفت هذا، فإن كان العامل جاهلاً كان الربح لليتيم، و على الدافع إليه أُجرة المثل، و إن كان عالماً فلا أُجرة له، و على التقديرين فالعامل ضامن، لكن في الصورة الأُولى يرجع على الدافع إليه، و في الصورة الثانية لا يرجع.

و إن قارض بإذن المالك، صحّ، و كان المالك قد أذن له أن يقارض إن اختار أو عجز عن العمل، فإذا قارض بإذنه كان العامل الأوّل وكيلاً لربّ المال في ذلك.

و قبله و بعده إلى زماننا هذا، و يرجعون إليهما في قِيَم المُتلفات.

و لأنّ النقدين ثمنان لا يختلفان بالأزمنة و الأصقاع إلّا قليلاً نادراً، و لا يقوَّمان بغيرهما، و أمّا غيرهما من العروض فإنّ قيمتها تختلف دائماً، فلو جُعل شيء منها رأس المال لزم إمّا أخذ المالك جميعَ الربح، أو أخذ العامل بعضَ رأس المال، و التالي بقسميه باطل، فالمقدَّم مثله.

بيان الشرطيّة: إنّهما إذا جعلا رأس المال ثوباً مثلاً، فإمّا أن يشترط(1) ردّ ثوبٍ بتلك الصفات، أو ردّ قيمته.

فإن شرطا الأوّل، فربما كان قيمة الثوب في حال المعاملة يساوي ديناراً و يبيعه به و يتصرّف فيه حتى يبلغ المال عشرة دنانير ثمّ ترتفع قيمة الثياب حتى لا يوجد مثل ذلك الثوب إلّا بعشرة، فيحتاج العامل إلى أن يصرف جميع ما معه إلى تحصيل رأس المال، فيذهب الربح في رأس المال، فيتضرّر العامل.

و بالعكس قد تكون قيمة الثوب عشرةً وقت المعاملة، فيبيعه و لا يربح شيئاً ثمّ تتنازل قيمة الثياب حتى يوجد مثله بنصف دينارٍ فيدفعه إليه و يبقى نصف دينارٍ(2) و يأخذ العامل منه حصّته، فيحصل بعض رأس المال.

و إن شرطا ردّ القيمة، فإمّا أن يشترطا قيمته حال المفاصلة أو قيمته حال الدفع، و القسمان باطلان.

أمّا الأوّل: فلأنّها مجهولة، و لأنّ القيمة قد تزيد بحيث تستوعب الأصل و النماء، فيلزم المحذور السابق.

و الثاني باطل؛ لأنّه قد تكون قيمته في الحال عشرةً و تعود عند».

ص: 19

المفاصلة إلى واحدٍ، فيلزم المحذور الثاني.

و أمّا بطلان التالي(1): فلأنّه منافٍ للمضاربة؛ لأنّ مقتضاها أن يرجع إلى ربّ المال رأس ماله ثمّ يشتركان في الربح.

و اعتُرض(2) بأنّ لزوم أحد الأمرين مبنيٌّ على أنّ رأس المال قيمة(3) يوم العقد، و بتقدير جواز القراض على العرض يجوز أن يكون رأس المال ذلك العرض بصفاته من غير نظرٍ إلى القيمة، كما أنّه المستحقّ في السَّلَم، و حينئذٍ فإن ارتفعت القيمة فهو كخسرانٍ حصل في أموال القراض، و إن انخفضت فهو كزيادة قيمةٍ فيها.

و ادّعى بعض الشافعيّة الإجماعَ على اختصاص القراض بالنقدين(4).

و الشيخ رحمه الله استدلّ على الاختصاص: بأنّ ذلك مُجمع على جوازه، بخلاف المتنازع(5).

و قال الأوزاعي و ابن أبي ليلى: يجوز القراض بكلّ مالٍ، فإن كان له مِثْلٌ أُعيد مثله عند المفاصلة، و إن لم يكن له مِثْلٌ أُعيد قيمته - و به قال طاوُس و حمّاد بن أبي [سليمان](6) مسلم، و عن أحمد روايتان - لأنّ ذلك يجوز أن يكون ثمناً، فجاز أن يكون رأس مال المضاربة كالنقود(7).4.

ص: 20

و الفرق ظاهر بما قدّمناه.

إذا ثبت هذا، فلو دفع إليه كُرّاً من طعامٍ مضاربةً، فباعه و اتّجر بثمنه، فإنّ القراض فاسد، و كان البيع و التجارة صحيحين بالإذن، و الربح بأجمعه لصاحب المال، و عليه أُجرة المثل للعامل؛ لأنّه عمل على أن يكون شريكاً في الربح، و لم يثبت له ذلك؛ لفساد العقد، فيكون له أُجرة المثل.

و هو ممنوع.

و أمّا الدراهم المغشوشة فلا تصحّ المعاملة عليها إذا لم تكن معلومةَ الصرف بين الناس، سواء كان الغشّ أقلّ أو أكثر - و به قال الشافعي(1) - لأنّها تتقوّم، كالأعواض.

و قال أبو حنيفة: إن كان الغشّ أكثر من النصف لم يجز، و إن كان أقلَّ جاز؛ لأنّ الاعتبار بالغالب، كما اعتُبر ذلك في كثيرٍ من الأُصول(2).

و هو ممنوع؛ لأنّه يقول في الزكاة: إذا كانت الفضّة أقلَّ، لم يسقط حكمها، و اعتبر بلوغها النصاب(3).

و حكى الجويني وجهاً عن الشافعيّة: إنّه يجوز القراض على المغشوش اعتباراً برواجه(4).

و حكى بعضهم أنّ بين الشافعيّة خلافاً في القراض بالفلوس(5).

و خدمة العبد - رأس مال القراض فإنّ العروض إذا لم يجز جَعْلها رأس المال له فالمنافع أولى بالمنع.

و أجاب الشافعيّة: بأنّ المسلَم إليه القولُ قوله أيضاً في قدر رأس المال، و لا يقوم ذلك مقام معرفته، و فرّقوا بين السَّلَم على القول بجواز الجهالة فيه: بأنّ السَّلَم لا يعقد ليفسخ(1) ، و القراض يعقد ليفسخ(2)، و يميّز بين رأس المال و الربح(3).

و الآخَر: إنّه يصحّ، كما في الصرف و رأس مال السَّلَم(1).

عليه، لم يصح عند علمائنا - و به قال الشافعي(1) - لأنّه عقد لا يصحّ على المجهول، فلم يجز تعليقه بالشرط، كالبيع، و لأنّ شرط مال القراض التعيينُ و التشخيصُ، و لا يتحقّق ذلك في الثمن الذي يحصل بعد عقد القراض.

و قال أبو حنيفة: يصحّ، فإذا باعه و قبض الثمن كان قراضاً؛ لأنّ ذلك أمرٌ له بالتصرّف، فجاز تعليقه على شرطٍ، كالإمارة(2).

و الفرق: إنّ الإمارة يجوز أن تكون شورى بين جماعةٍ، و لا يجوز مثل ذلك في القراض.

و يكون الصيد للصائد، و عليه أُجرة الشبكة لصاحبها، و كذا الماء الذي استقاه، و ثمنه له أيضاً، و عليه أُجرة الراوية، و قد تقدّم(1).

تضمّنت تسليم المال إلى البائع في التجارة.

و هل يزول عن الغاصب ضمان الغصب بعقد المضاربة عليه، أو بدفعه إلى بائع السلعة للقراض ؟ أبو حنيفة و مالك على الأوّل؛ لأنّه ماسك له بإذن صاحبه(1) ، و الشافعي على الثاني؛ لعدم التنافي بين القراض و ضمان الغصب، كما لو تعدّى فيه(2).

و الوجه عندي: الأوّل؛ لأنّ ضمان الغصب يتبع الغصب، و الغصب قد زال بعقد القراض، فيزول تابعه.

و إن اشترى شيئاً للقراض [بثمنٍ مطلقٍ](1) و دفع المال(2) ، اختلفت الشافعيّة فيه:

فمنهم مَنْ قال: يكون المشترى للقراض، و يكون قراضاً فاسداً؛ لأنّه جعل له شرطاً، و هو عزل المال الذي في ذمّته، كما لو قال له: بِعْ هذا العبد و يكون ثمنه قراضاً، و قد برئ من الدَّيْن بدفع ثمن الذي اشتراه؛ لأنّه دَفَعه بإذن صاحبه، و يكون له أُجرة المثل، و الربح لربّ المال.

و منهم مَنْ قال: لا يكون قراضاً لا صحيحاً و لا فاسداً، و يكون ما اشتراه له، و لا يصحّ أن يشتري بنيّة القراض إلّا إذا كان في يده مال القراض، و هذا المال الذي في يده ملكه، فإذا اشترى وقع الشراء له، و يكون الدَّيْن باقياً في ذمّته(3).

و لو كان لرجلٍ في ذمّة غيره ألف، فقال لثالثٍ: اقبضها منه و قد قارضتك عليها، فقبضها منه، لم يصح القراض، و صحّ القبض؛ لأنّه قبض بإذن صاحب الدَّيْن، و إذا اشترى بها للقراض صحّ الشراء له، إلّا أنّه يكون قراضاً فاسداً؛ لأنّه علّقه بشرطٍ، فيكون الربح و الخسران لربّ المال، و للعامل أُجرة المثل، كما إذا قال: بِع الثوب و قد قارضتك بثمنه.

فأمّا إذا قال: قارضتك على ألف، ثمّ قال له: خُذْها من فلان، أو قال للّذي عليه الدَّيْن: احملها إليه، ففَعَل، صحّ إن وقع ذلك في الحال؛ لأنّه لا فرق بين أن يدفعها بنفسه أو بغيره.

هذا إذا كانت معيّنةً - عندنا - شخصيّة، و لو كانت دَيْناً عليه لم يجز.9.

ص: 29

و هذا موافقة منه رحمه الله لهما.

و المعتمد أن نقول: إن قصد الإشاعة جاز، و إن قصد المعيّن بطل.

و لو أنّ صاحب الدَّيْن قال: قارضتك عليه لتقبض و تتصرّف، أو اقبضه فإذا قبضته فقد قارضتك عليه، لم يصح أيضاً، و إذا قبض و تصرّف فيه لم يستحق الربح المشروط، بل الجميع لصاحب المال، و عليه أُجرة المثل للعامل عن التصرّف و إن كان قد قال: إذا قبضتَ فقد قارضتُك، و إن قال: قد قارضتك عليه لتقبض و تتصرّف، استحقّ أُجرة مثل التقاضي و القبض أيضاً.

و لو قال: قارضتك على الدَّيْن الذي عليك، لم يصح القراض أيضاً؛ لأنّه إذا لم يصح و الدَّيْن على الغير فلأن لا يصحّ و الدَّيْن عليه كان أولى؛ لأنّ المأمور لو استوفى ما على غيره، مَلَكه الآمر، و صحّ القبض، و ما على المأمور لا يصير للمالك بعزله من ماله و قبضه للآمر، بل لو قال: اعزل قدر حقّي من مالك، فعزله، ثمّ قال: قارضتك عليه، لم يصح؛ لأنّه لم يملكه.

و إذا تصرّف المأمور في ما عزله، فإن اشترى بعينه للقراض، فهو كالفضولي يشتري لغيره بعين ماله.

و إن اشترى في الذمّة و نقد ما عزله، فللشافعيّة وجهان:

أحدهما: إنّه للمالك؛ لأنّه اشترى له بإذنه.

و الثاني: إنّه للعامل؛ لأنّه إنّما أذن في الشراء بمال القراض إمّا بعينه أو في الذمّة لينقده فيه، فإذا لم يملكه فلا قراض(1).

و الأقوى: الأوّل، فحيث كان المال المعزول للمالك فالربح و رأس9.

ص: 31

المال له؛ لفساد القراض، و عليه الأُجرة للعامل.

و لو قال: خُذ المال الذي على فلان و اعمل به مضاربةً، فأخذه ثمّ جدّد عقد المضاربة بعد أخذه، صحّ.

و كذا لو قال: بِعْ هذا الثوب فإذا نضّ ثمنه فهو قراض، ثمّ جدّد عقد القراض بعد الإنضاض.

و لو قال: خُذْ هذا المال قرضاً شهراً ثمّ هو قراض بعد ذلك، لم يصر قراضاً بذلك، بل لا بدّ من تجديد عقدٍ بعد الشهر و قبضه من يد المقترض، أمّا لو قال: خُذْه قراضاً شهراً ثمّ هو قرض بعد ذلك، صحّ.

التصرّف، أو يراجع مُشْرفاً نصبه، فسد القراض؛ لأنّه [قد](1) لا يجده عند الحاجة، أو لا يساعده على رأيه، فيفوت عليه التصرّف الرابح، و القراض موضوع تمهيداً و توسيعاً لطريق التجارة، و لهذا الغرض احتُمل فيه ضروب من الجهالة، فيُصان عمّا يخلّ به.

و لو شرط أن يعمل معه المالك بنفسه، فسد أيضاً؛ لأنّ انقسام التصرّف يفضي إلى انقسام اليد، و يُبطل الاستقلال(2).

و هذا ضعيف؛ لأنّه يجوز أن يشترط المالك عليه نوعاً من التجارة، أو السفر إلى بلدٍ بعينه، أو عدم السفر. و بالجملة، له أن يخصّص تجارته بنوعٍ دون غيره، و ببلدٍ دون غيره، و بزمانٍ دون غيره، و لم يعتبر الشارع هذه التضييقات، فما نحن فيه أولى بعدم الالتفات؛ لما فيه من حفظ رأس المال على صاحبه و الزيادة في الربح، و قد وافقنا بعض الشافعيّة(3) على ما قلناه.

دفعه إلى العامل فقد جعله معيناً و خادماً للعامل، فوقع تصرّفه للعامل تبعاً لتصرّفه، و لأنّ ذلك عقد على أصلٍ يشترك ربّ المال و العامل على فائدته، فجاز أن يشترط فيه على ربّ المال عمل غلامه، كالمساقاة.

و القول الثاني للشافعي: إنّه لا يجوز، كما لو شرط أن يعمل بنفسه؛ لأنّ يد عبده يده في الحقيقة(1).

و الفرق: إنّ تصرّف العبد للعامل يقع تابعاً لتصرّف العامل، بخلاف ما إذا شرط المالك أن يعمل بنفسه، فإنّه لا وجه لجَعْله تابعاً؛ لأنّ عمل ربّ المال لا يجوز أن يكون تابعاً لعمل العامل، و لا يصحّ ضمّه إليه، و عمل غلامه يصحّ أن يقع تابعاً لعمل العامل، و لأنّ عمل غلامه مالٌ له، فصحّ ضمّه إليه، كما يصحّ أن يضمّ إليه بهيمة يعمل عليها، فافترقا.

و موضع الخلاف بين الشافعيّة: ما إذا لم يحجر على العامل، فأمّا إن صرّح بالحجر عليه بأن قال: على أن يعمل معك غلامي و لا تتصرّف دونه، أو يكون بعض المال في يده، فإنّه يفسد عندهم لا محالة(2).

و نحن نقول بالصحّة؛ عملاً بالشرط.

و لو كان الغلام حُرّاً، فإن شرط عليه العمل مع العامل جاز، و كانا جميعاً عاملين.

و إن لم يشترط عليه عملاً، لم يصح القراض؛ لأنّ الربح لا يستحقّ إلّا بالمال أو العمل، فكان الشرط فاسداً.

و لو شرط أن يكون الربح أثلاثاً: ثلث للمالك، و ثلث لعبده، و ثلث للعامل، و لم يشرط عمل الغلام مع العامل، صحّ شرطه له؛ لأنّ ما شرطه للعبد فإنّما يكون مشروطاً لسيّده، فكأنّهما شرطا لربّ المال الثلثين،4.

ص: 34

و للعامل الثلث، و به قال الشافعي(1) أيضاً.

و كذا يجوز عندنا أن يشترط عمل الغلام و أن يكون له نصيب من الربح؛ لأنّه في الحقيقة للسيّد، خلافاً للشافعي في أحد القولين(2).

و يشتركان في التصرّف في [باقي](1) المال، و لا يُخرّج على الخلاف في الصفقة الواحدة تجمع عقدين مختلفين؛ لأنّهما جميعاً يرجعان إلى التوكيل بالتصرّف(2) ، مع أنّ أصحّ القولين عندهم: إنّه لو دفع إليه كيسين في كلّ واحدٍ منهما ألف و قال: قارضتك على أحدهما: البطلان؛ لعدم التعيين(3).

أو ثوباً يقصره أو يصبغه ثمّ يبيع ذلك و يقسّم الربح بينهما، لم يصح؛ لما تقدّم من أنّ الاسترباح بالقراض إنّما هو بالتجارة لا بالصنعة و الحرفة.

أمّا لو اشترى العامل هذه الأعيان و فَعَل فيها هذه الصنائع من غير شرطٍ، فإنّه يصحّ، و لا يخرج الدقيق و لا الخبز و لا المطبوخ و لا الثوب المنسوج أو المقصور أو المصبوغ عن كونه رأس مال القراض - و هو أحد قولَي الشافعيّة(1) - و يكون القراض بحاله، كما لو زاد عبد القراض بِكبَرٍ أو بسمنٍ أو تعلّم صنعةٍ، فإنّه لا يخرج بذلك عن كونه مالَ القراض، كذا هنا.

و القول الثاني للشافعيّة: إنّه تخرج هذه الأعيان عن كونها مالَ القراض، فلو لم يكن في يده غير ذلك انفسخ القراض؛ لأنّ الربح حينئذٍ لا يحال على البيع و الشراء فقط، بل على التغيير الحاصل في مال القراض بفعله، و غير التجارة لا يُقابَل بالربح المجهول(2).

و ما ذكرناه أصحّ، و هذه الصفات لا تُخرج الأعيان عن كونها مالَ قراضٍ، كسمن العبد و كِبَره.

و على قولهم هذا لو أمر المالك العاملَ بأن يطحن حنطة مال القراض، كان فاسخاً للعقد(3).

و الحقّ ما قلناه من عدم الفسخ، لكنّ العامل إذا اشتغل بالطحن صار ضامناً، و عليه غرم ما ينقص من قيمةٍ و عينٍ إن وُجد نقصٌ في الدقيق، فإن باعه لم يكن الثمن مضموناً عليه؛ لأنّه لم يتعدّ فيه، و لا يستحقّ العامل بهذه الصناعات أُجرةً على المالك، و لو استأجر عليه أجيراً فالأُجرة عليه، و الربح بينه و بين المالك كما شرطا.

ص: 37

و الفرق بين الشبكة و الدابّة ظاهر؛ لأنّ العمل في الدابّة حاصل من الدابّة؛ لأنّ العمل و الحمل منها، فكانت الأُجرة لصاحبها، و أمّا الاصطياد فالعمل فيه للصائد، و الشبكة تبع لعمله؛ لأنّها آلة له، فكان الحاصل له، دون صاحب الشبكة.

بخلاف الغرس(1).

فإن قال صاحب الغرس: لا تقلعه و علَيَّ أُجرة الأرض، لم يُجبر صاحب الأرض عليه؛ لأنّ أحداً لا يملك الانتفاع بملك غيره بأُجرته إلّا برضاه.

و لو انعكس الفرض، فقال صاحب الأرض: أقرّه في الأرض و ادفع إلَيَّ الأُجرة، و قال الغارس: اقلعه و عليك ما نقص، لم تجب إجابته؛ لأنّ صاحب الغرس لا يُجبر على اكتراء الأرض له.

و لو قال صاحب الأرض: خُذْ قيمته، و قال الغارس: بل أقلعه و علَيَّ ما نقص، فالقول قول الغارس؛ لأنّا لا نجبره على بيع ماله.

و لو قال ربّ الأرض: اقلعه و علَيَّ ما نقص، و قال الغارس: ادفع إلَيَّ قيمته، قدّم قول صاحب الأرض؛ لأنّا لا نجبره على ابتياع مال غيره.

و لو قال ربّ الأرض: خُذ القيمة، و قال الغارس: خُذ الأُجرة و أقرّه في الأرض، أو قال الغارس: ادفع إلَيَّ قيمته، و قال ربّ المال: ادفع إلَيَّ الأُجرة و أقرّه، لم يُجبَر واحد منهما على ذلك.

عمل بنفسه ما يستأجر له عادةً، لم يستحق أُجرةً؛ لأنّه متبرّع في ذلك، و في الأوّل استأجر لما يجب عليه فعله، فتكون الأُجرة عليه.

مالاً يشتري به ضرباً من المتاع مضاربةً، فذهب فاشترى غير الذي أمره، قال: «هو ضامن، و الربح بينهما على ما شرط»(1).

و قال الشافعي و مالك: يشترط في صحّة القراض أن لا يضيّق المالك على العامل بالتعيين، فلو عيّن المالك نوعاً بعينه، فإن كان ممّا يندر وجوده كالياقوت الأحمر و الخَزّ الأدكن و الخيل البُلق و الصيد حيث يوجد نادراً، فسد القراض؛ لأنّ هذا تضييق يُخلّ بمقصوده، و هو التقليب و طلب الربح.

و إن لم يكن نادرَ الوجود فإن كان ممّا يدوم شتاءً و صيفاً - كالحبوب و الحيوان و الخَزّ و البَزّ - صحّ القراض، و إن لم يدم كالثمار الرطبة، فوجهان، أحدهما: إنّه لا يجوز، كما إذا قارضه مدّةً معيّنة، و مَنَعه من التصرّف بعدها.

و لو قال: لا تشتر إلّا من رجلٍ بعينه، أو سلعة بعينها، لم يصح القراض - و به قال مالك - لأنّ ذلك [يمنع](2) مقصود القراض، و هو التقليب و طلب الربح، لأنّه إذا لم يشتر إلّا من رجلٍ بعينه فإنّه قد لا يبيعه، و قد يطلب منه أكثر من ثمنه، و كذا السلعة، و إذا كان كذلك لم يصح، كما لو قال: لا تبع و لا تشتر إلّا من فلان(3).

و الجواب: نمنع كون هذا الشرط مانعاً من مقصود القراض.

نعم، إنّه يكون مخصّصاً للإطلاق، و ذلك جائز بالإجماع، فكذا هنا.6.

ص: 42

و مَنَع الشافعي من الأوّل - كما تقدّم(1) - دون الثاني؛ لأنّ للعامل السعي فيما سواهما، و هو كثير لا ينحصر(2).

تحصيلاً للغاية الذاتيّة.

و للشافعيّة قولان في اشتراط تعيين نوعٍ يتصرّف فيه العامل، كالخلاف في الوكالة.

و الظاهر عندهم: إنّه لا يشترط؛ لأنّ الوكالة نيابة محضة، و الحاجة تمسّ إليها في الأشغال الخاصّة، و القراض معاملة يتعلّق بها غرض كلّ واحدٍ من المتعاقدين، فمهما كان العامل أبسط يداً كان أفضى إلى مقصودها(1).

و نحن نجوّز تعميم المشيئة للوكيل.

و للشافعيّة فيه وجهان(1).

و قال الشافعي: يبطل القراض؛ لأنّه شرط شرطاً فاسداً فأفسده؛ لأنّ عقد القراض يقع مطلقاً، فإذا شرط قطعه لم يصح، كالنكاح، و لأنّ هذا الشرط ليس من مقتضى العقد، و لا له فيه مصلحة، فلم يصح، كما لو قال:

على أن لا تبع، و إنّما لم يكن من مقتضاه؛ لأنّ القراض يقتضي ردّ رأس المال تامّاً، فإذا منعه من التصرّف لم يكن له ذلك، و لأنّ هذا الشرط يؤدّي إلى الإضرار بالعامل و إبطال غرضه؛ لأنّ الربح و الحظّ قد يكون في تبقية المتاع و بيعه بعد سنةٍ، فيمنع ذلك مقتضاه(1).

و نحن نمنع فساد العقد؛ فإنّه المتنازع. نعم، إنّه لا يلزم وقوع العقد مطلقاً، و لا ينافي قطعه بالشرط، كسائر الشروط في العقود، و المقيس عليه ممنوع على ما يأتي، و إنّما يقتضي القراض ردّ رأس المال لو لم يمنعه المالك، و بالشرط قد منعه، و إضرار العامل ينتفي بدفع أُجرته إليه، و مراعاة مصلحة العامل كمراعاة مصلحة المالك، فقد يكون المالك محتاجاً إلى رأس ماله.

انقضائها، و به قال الشافعي(1) أيضاً.

و لو قال: قارضتك سنةً فإذا انقضت السنة فلا تشتر بعدها و بِعْ، صحّ القراض، و به قال الشافعي(2) أيضاً، و كذا لو قال: قارضتك سنةً على أن لا تشتر بعد السنة و لك البيع؛ لأنّ لصاحب المال أن يرجع عن القراض أيّ وقتٍ شاء، و يتمكّن من منع العامل من الشراء مهما شاء، فإذا شرط منعه من الشراء، كان قد شرط ما يقتضيه الإطلاق، فلا يمنع ذلك صحّة العقد.

و لو قال: قارضتك سنةً فإذا مضت فلا تبع بعدها، فالأقرب: الصحّة.

و قال الشافعي: إنّه يبطل، و صار كما لو شرط منعه من التصرّف مطلقاً بعد السنة؛ لأنّه يُخلّ بمقصود العقد، و يخالف مقتضاه.

أمّا أنّه يُخلّ بالمقصود: فلأنّه قد لا يجد راغباً في المدّة، فلا تحصل التجارة و الربح.

و أمّا مخالفة مقتضاه: فلأنّه قد يكون عنده عروض عند انقضاء السنة، و قضيّة عقد القراض أن ينضّ العامل ما في يده في آخر الآمر ليتميّز رأس المال عن الربح(3).

و قد بيّنّا أنّ للعامل مع فسخ العقد الأُجرة، و هو يدفع المحاذير.

و لو قال: قارضتك سنةً، و أطلق، فقد بيّنّا الجواز عندنا، و عدم4.

ص: 48

اللزوم.

و للشافعيّة وجهان:

أصحّهما عندهم: المنع؛ لأنّ قضيّة انتفاء القراض امتناع التصرّف بالكلّيّة، و لأنّ ما يجوز فيه الإطلاق من العقود لا يجوز فيه التأقيت، كالبيع و النكاح.

و الثاني: يجوز، و يُحمل على المنع من الشراء دون البيع، استدامةً للعقد(1).

على أنّ لهم وجهاً ضعيفاً فيما إذا قارضه سنةً و شرط أن لا يشتري بعدها، قاضياً بالبطلان؛ لأنّ ما وضعه على الإطلاق من العقود لا يجوز فيه التأقيت(2).

لكن المعتمد عندهم: الجواز(3).

و الفرق ظاهر.

لم يفسد(1).

و لو قال: قارضتك على أن يكون جميع الربح لك، فسد القراض أيضاً عندنا - و به قال الشافعي و أبو حنيفة(1) - لما تقدّم(2).

و قال مالك: يصحّ، و يكون الربح بأسره للعامل؛ لأنّهما دخلا في القراض، فإذا شرط الربح للعامل أو المالك، كان لمن جعل له، كأنّ المالك قد وهبه نصيبه من الربح، فلا يمنع ذلك صحّة العقد(3).

و قد تقدّم(4) بطلانه، و أنّ هذا الشرط منافٍ للقراض؛ لاقتضاء القراض كون الربح بينهما؛ لأنّه عبارة عن أن يكون من أحدهما المال و من الآخَر العمل، و ذلك يقتضي الاشتراك، فإذا شرطا ما يخالف ذلك فسد، كشركة العنان إذا شرطا أن يكون الربح لأحدهما.

إذا عرفت هذا، فإذا قال: قارضتك على أن يكون الربح كلّه لك، فالقراض فاسد.

و ما حكمه ؟ للشافعيّة وجهان:

أحدهما: إنّه قراض فاسد؛ رعايةً للّفظ.

و الثاني: إنّه قرض صحيح؛ رعايةً للمعنى(5).4.

ص: 52

و لو قال: قارضتك على أنّ الربح كلّه لي، فهو قراض فاسد أو إبضاع ؟ فيه الوجهان للشافعيّة(1).

أمّا لو قال: خُذْ هذه الدراهم و تصرَّفْ فيها و الربح كلّه لك، فهو قرض صحيح، و به قال ابن سريج(2) ، بخلاف ما لو قال: قارضتك على أنّ الربح كلّه لك؛ لتصريح اللّفظ بعقدٍ آخَر.

و قال بعض الشافعيّة: لا فرق بين الصورتين(3).

و ليس جيّداً.

و عن بعضهم: إنّ الربح و الخسران للمالك، و للعامل أُجرة المثل، و لا يكون قرضاً؛ لأنّه لم يملكه(4).

و لو قال: تصرَّفْ في هذه الدراهم و الربح كلّه لي، فهو إبضاع.

و ضاربه على الباقي، و يكون ذلك قرضاً صحيحاً و قراضاً جائزاً؛ لأنّ كلّ واحدٍ منهما سائغ، و لم يحدث عند الاجتماع شيء زائد.

و لما رواه عبد الملك بن عتبة قال: سألتُ بعضَ هؤلاء - يعني أبا يوسف و أبا حنيفة - فقلت: إنّي لا أزال أدفع المال مضاربةً إلى الرجل فيقول: قد ضاع، أو قد ذهب، قال: فادفع إليه أكثره قرضاً و الباقي مضاربةً، فسألت أبا عبد اللّه الصادق عليه السلام عن ذلك، فقال: «يجوز»(1).

و سأل عبدُ الملك بن عتبة الكاظمَ عليه السلام: هل يستقيم لصاحب المال إذا أراد الاستيثاق لنفسه أن يجعل بعضه شركةً ليكون أوثق له في ماله ؟ قال:

«لا بأس به»(2).

فإنّه يكون إقراراً بالنصف، فكذا هنا، و الأصل في ذلك أصالة عدم التفاوت، و قد أضاف الربح إليهما إضافة واحدة، لم يرجّح فيها أحدهما على الآخَر، فاقتضى التسوية، و هو أظهر وجهي الشافعيّة.

و الثاني: الفساد؛ لأنّه لم يبيّن ما لكلّ واحدٍ منهما، فأشبه ما إذا شرطا أن يكون الربح بينهما أثلاثاً، و لم يبيّن صاحب الثلثين مَنْ هو، و لا صاحب الثلث مَنْ هو، و لأنّ التثنية تصدق مع التفاوت كصدقها مع التساوي، و العامّ لا دلالة له على الخاصّ(1).

و نحن نمنع صدقها بالتواطؤ، بل دلالتها على التنصيف أقوى، و عليه يُحمل إطلاقها، و يفتقر التفاوت إلى قرينةٍ.

و هو ممنوع؛ لأنّ قوله: «مضاربةً» يقتضي أنّ له جزءاً من الربح مجهولاً، فلا يصحّ.

و لو قال: على أنّ ثلث الربح لك و ما بقي فثلثه لي و ثلثاه لك، صحّ.

و حاصله اشتراط سبعة أتساع الربح للعامل؛ لأنّ الحساب من عدد لثلثه ثلاث، و أقلّه تسعة.

هذا إذا علما عند العقد أنّ المشروط للعامل بهذه اللفظة كم هو، فإن جهلاه أو أحدهما، فوجهان للشافعيّة، أحدهما: الصحّة(1).

و هو حسن؛ لسهولة معرفة ما تضمّنه اللّفظ.

و كذا لو قال: على أنّ لك من الربح سُدس رُبْع عُشْر الثُّمْن، و هُما لا يعرفان قدره عند العقد، أو أحدهما.

و لو قال: لك الرُّبْع و رُبْع الباقي، فله ثلاثة أثمان و نصف ثُمنٍ، سواء عرفا الحساب أو جهلاه؛ لأنّها أجزاء معلومة.

و لو قال: لك ثلث الربح و رُبْع ما بقي، فله النصف.

و درهم.

لي ربح إحدى السفرتين و لك ربح الأُخرى، أو: على أنّ لك ربح تجارة شهر كذا ولي ربح تجارة شهر كذا، لم يصح.

إذا عرفت هذا، فإذا دفع إليه مالاً قراضاً و شرط أن يكون له نصف ربحه، جاز، و كذا لو شرط له ربح نصفه.

و لو قال: على أنّ لك من الربح عشرةً ولي عشرة، احتُمل البطلانُ؛ لعدم العلم بحصولهما، و الصحّةُ إن قصد التناسب في مطلق الربح، قلّ عن ذلك أو كثر أو ساواه.

أن يدفع إليه ألفاً يعمل بها بضاعةً بحيث يكون الربح بأسره للمالك فيها، فالوجه: صحّة القراض و الشرط معاً.

و قيل: يصحّ القراض، و يبطل الشرط(1).

و قيل: يبطلان معاً(2).

ص: 60

النبيّ صلى الله عليه و آله عن الغرر(1).

و الجهالة لا تمنع الجواز؛ لأنّ العلم ببعض الاعتبارات كافٍ، فإذا شرط جزءاً معلوماً، انتفت الجهالة الكلّيّة، و العامّ مخصوص بالنقل المتواتر عن أهل البيت عليهم السلام، و قد خُصّ من عموم النهي عن الغرر كثير من الأحكام، كالمساقاة و المزارعة و غيرهما، فليكن المتنازع منها.

كالوكيل(1).

و الأصل ممنوع.

أمّا ما يتغابن الناس بمثله فإنّه غير ممنوعٍ منه؛ لعدم التمكّن من الاحتراز عنه.

و لو اشترى بأكثر من ثمن المثل ممّا لا يتغابن الناس بمثله، فإن كان بالعين بطل، و إلّا وقع الشراء له إن لم يذكر النسبة إلى القراض.

عليه.

و عن أحمد رواية أُخرى: إنّ البيع صحيح، و يضمن العامل النقص؛ لأنّ ضرر المالك ينجبر بضمان النقص(1) ، و هو قول بعض علمائنا(2).

و المعتمد: الأوّل.

و على الرواية الأُخرى عن أحمد: لا يضمن(1).

و لو قال له: اعمل برأيك، فله البيع نسيئةً.

و كذا لو قال له: تصرَّفْ كيف شئت.

و قال الشافعي: ليس له البيع نسيئةً؛ لأنّ فيه غرراً، فلم يجز، كما لو لم يقل له ذلك(1).

و هو ممنوع؛ لأنّه داخل في عموم لفظه، و قرينة حاله تدلّ على رضاه برأيه في صفات البيع و في أنواع التجارة، و هذا منها.

إذا عرفت هذا، فإذا باع نسيئةً في موضعٍ لا يجوز له فقد خالف مطلق الأمر، فيقف على إجازة المالك؛ لأنّه كالفضولي في هذا التصرّف.

و قال جماعة من العامّة منهم: الشافعي: إنّ البيع يبطل، فيجب عليه ردّه، فإن تعذّر فالمثل، فإن تعذّر فالقيمة(2).

و كلّ موضعٍ يصحّ له البيع في النسيئة لا يكون على العامل ضمان إذا لم يفرّط، فمهما فات من الثمن لا يكون عليه ضمانه ما لم يفرّط ببيع مَنْ لا يوثق به أو مَنْ لا يعرفه، فيلزمه ضمان الثمن الذي انكسر على المشتري.

على مَنْ لا يعرفه - فإنّ الضمان عليه من حيث إنّ ذهاب الثمن حصل بتفريطه.

فإن قلنا بفساد البيع، وجب عليه قيمته إن لم يكن مثليّاً، أو كان و تعذّر إذا لم يتمكّن من استرجاعه إمّا لتلف المبيع، أو لامتناع المشتري من ردّه إليه.

و إن قلنا بصحّة البيع، احتُمل(1) أن يضمنه بقيمته أيضاً؛ لأنّه لم يفت بالبيع أكثر منها، و لا ينحفظ بتركه سواها، و زيادة الثمن حصلت بتفريطه، فلا يضمنها.

و الأقرب: إنّه يضمن الثمن؛ لأنّه ثبت بالبيع الصحيح، و مَلَكه صاحب السلعة و قد فات بتفريط البائع.

و لو نقص الثمن عن القيمة، لم يلزمه أكثر منه؛ لأنّ الوجوب انتقل إليه؛ بدليل أنّه لو حصل الثمن لم يضمن شيئاً.

نسيئةً، لم يكن له أن يبيعه حالاًّ؛ لأنّه مخالف لمقتضى أمره، و قد تحصل للبائع فائدة، و هي(1) أنّه لو باعه حالاًّ لم يكن له تسليمه إلى المشتري إلّا بعد قبض الثمن، و قد تتعلّق رغبة البائع بالتسليم قبل استيفاء الثمن خوفاً من الظالم.

و لو لم يمنعه من البيع حالاًّ، كان له ذلك؛ لأنّه أنفع.

و إذا باعه حالاًّ في موضع جوازه، لم يجز له تسليمه إلى المشتري إلّا بعد استيفاء الثمن، فإن سلّمه قبل استيفاء الثمن ضمن، كالوكيل.

و لو كان مأذوناً له في التسليم قبل قبض الثمن، سلّمه.

و الأقرب: وجوب الإشهاد.

و قال الشافعي: لا يلزمه الإشهاد؛ لأنّ العادة ما جرت بالإشهاد في البيع الحالّ(2).

الرغبات تقلّ في المعيب(1).

و ليس بشيءٍ.

و لو اشتراه بظنّ السلامة فبانَ العيب، فله أن يفعل ما يرى من المصلحة و ما فيه الربح، فإن كان الحظّ في الردّ بالعيب ردّه، و إن كان الحظّ له في الإمساك بالأرش أمسكه بالأرش.

فإن اختلف المالك و العامل فاختار أحدهما الردَّ و الآخَر الأرشَ، فَعَل ما فيه النظر و الحظّ؛ لأنّ المقصود تحصيل الحظّ و الفائدة.

و لا يمنعه من الردّ رضا المالك بإمساكه، بخلاف الوكيل؛ لأنّ العامل صاحب حقٍّ في المال.

و لو كانت الغبطة في إمساكه، أمسكه.

و للشافعيّة وجهان في تمكّنه من الردّ إذا كانت الغبطة في إمساكه، أظهرهما: المنع؛ لإخلاله بمقصود العقد(2).

و حيث يثبت الردّ للعامل يثبت للمالك بطريق الأولى.

و للشافعيّة قولان، أحدهما: إنّ للمالك أن يصرفه عن مال القراض، فينصرف إلى العامل على أحد القولين، و لا ينصرف على القول الثاني، كالخلاف في انصراف العقد إلى الوكيل إذا لم يقع للموكّل(1).

لأنّ المالك إنّما رضي من العامل أن يشغل ذمّته بما دفعه إليه لا بغيره، فإن فَعَل و اشترى بأكثر من مال القراض، لم يقع ما زاد عن جهة القراض.

فإذا دفع إليه مائة قراضاً فاشترى بها عبداً للقراض ثمّ اشترى عبداً آخَر بمائةٍ للقراض أيضاً، لم يقع الثاني للقراض؛ لأنّه غير مأذونٍ فيه.

ثمّ إن اشترى الأوّل بعين المائة تعيّنت للبائع الأوّل، فإن اشترى الثاني بعينها أيضاً بطل الثاني؛ لأنّه اشترى بعين مال غيره لغيره.

و إن اشترى في الذمّة، فقد اشترى بعد أن صارت المائة مستحقّةَ الدفع إلى البائع الأوّل.

و كذا إن اشترى الأوّل في الذمّة ثمّ اشترى الثاني بعينها، لم يصح؛ لوجوب صَرفها إلى البائع الأوّل.

و إن اشترى الثاني في الذمّة، لم يبطل، لكن ينصرف الشراء إلى العامل، كما ينصرف شراء الوكيل المخالف لموكّله إليه، دون الموكّل.

هذا إذا لم يُسمّ في العقد مع البائع شراءه للقراض، فأمّا إن سمّاه فسد الثاني.

و إذا انصرف العبد الثاني إلى العامل، فلو دفع المائة في ثمنه فقد تعدّى في مال القراض، و دخلت المائة في ضمانه، و أمّا العبد فيبقى أمانةً في يده؛ لأنّه لم يتعدّ فيه.

فإن تلفت المائة، فإن كان الشراء الأوّل بعينها انفسخ العقد بتلف الثمن المعيّن قبل الإقباض، و إن كان في الذمّة لم ينفسخ، و يثبت للمالك على العامل مائة، و العبد الأوّل للمالك، و عليه لبائعه مائة، فإن أدّاها العامل بإذن المالك و شرط الرجوع ثبت له مائة على المالك، و تقاصّا، و إن أدّى

ص: 71

من غير إذنه برئت ذمّة المالك من حقّ بائع العبد، و يبقى حقّه على العامل.

رأس المال، و الزيادة من حصّة المالك ما أمكن(1).

و الظاهر عندهم: الأوّل(2)، و هو وقوعه سائغاً على ما سنذكر فيما إذا استردّ شيئاً من المال بعد الربح.

و الحكم فيما إذا أعتق المالك عبداً من مال القراض كالحكم في شراء العامل مَنْ ينعتق عليه بإذنه.

و إن اشتراه العامل بغير إذن المالك، فإن اشتراه بعين المال بطل الشراء؛ لأنّ العامل اشترى ما ليس له أن يشتريه، فكان بمثابة ما لو اشترى شيئاً بأكثر من ثمنه، و لأنّ الإذن في المضاربة إنّما ينصرف إلى ما يمكن بيعه و تقليبه في التجارة و الاسترباح منه، و لا يتناول غير ذلك، فإنّ في شراء مَنْ ينعتق على المالك تفويتَ رأس المال مع الربح، فكان أولى بالبطلان.

و إن اشتراه في الذمّة، فإن لم يذكر في العقد الشراءَ للقراض و لا لمالك المال وقع الشراء له، و لزمه الثمن من ماله، و ليس له دفع الثمن من مال المضاربة، فإن فَعَل ضمن، و لو اشترى للقراض أو للمالك بطل، و به قال الشافعي(3).

و ظاهر مذهب أحمد: إنّه يصحّ الشراء بعين المال؛ لأنّه مالٌ متقوّم قابل للعقود، فصحّ شراؤه، كما لو اشتراه بإذن ربّ المال، ثمّ يعتق(4) على ربّ المال؛ لأنّه دخل في ملكه فعُتِق عليه، و تنفسخ المضاربة؛ لتلف المال، و يلزم العامل الضمان، سواء علم أو لم يعلم؛ لأنّ تلف مال».

ص: 73

المضاربة حصل بسببه، و لا فرق في الإتلاف الموجب للضمان بين العلم و الجهل(1).

و هو غلط؛ لأنّه فعل غير مأذونٍ فيه، و يلحق المالك به ضرر من إتلاف مالٍ، فكان باطلاً.

فعلى قول أحمد له وجهان فيما يضمنه العامل:

أحدهما: قيمة العبد؛ لأنّ الملك ثبت فيه ثمّ تلف بسببه، فأشبه ما لو أتلفه بفعله.

و الثاني: إنّه يضمن الثمن الذي اشتراه به؛ لأنّ التفريط منه حصل، فاشترى و بذل الثمن فيما يتلف بالشراء، فكان ضمانه عليه ضمان ما فرّط فيه، و متى ظهر للمال ربح فللعامل حصّته منه(2).

و قال بعض أصحابه: إن لم يكن العامل عالماً بأنّه يعتق على ربّ المال لم يضمن؛ لأنّ التلف حصل لمعنىً في المبيع لم يعلم به المشتري، فلم يضمن، كما لو اشترى معيباً لم يعلم بعيبه فتلف به. ثمّ قال: و يتوجّه أن لا يضمن و إن علم به(3).

و الكسوة، فلا يصحّ، كما لو اشترى مَنْ ينعتق عليها، و الإذن إنّما يتناول شراء ما لها فيه حظّ، و لا حظّ لها في شراء زوجها.

إذا عرفت هذا، فإن اشتراه بإذنها صحّ قطعاً؛ لأنّ لها أن تشتريه بنفسها، فجاز أن تشتريه بوكيلها، و العامل في الحقيقة وكيل صاحب المال، و حينئذٍ يصحّ الشراء، و يكون القراض بحاله؛ لأنّه لا ينعتق عليها، و ينفسخ نكاحها.

و إن اشتراه بغير إذنها، فسد الشراء بمعنى أنّه يكون موقوفاً على إجازتها، فإن أجازته كان حكمه حكم المأذون له، و إن فسخته بطل.

و للشافعي قولان:

أحدهما: إنّه يفسد الشراء؛ لما تقدّم من منافاته لغرض القراض الذي يقصد منه الاسترباح.

و الثاني: يصحّ الشراء - و به قال أبو حنيفة - لأنّه اشترى ما يمكنه طلب الربح فيه و لا يتلف رأس المال، فجاز، كما لو اشترى مَنْ ليس بزوجٍ لها(1).

و الفرق ظاهر؛ للتضرّر بالأوّل، دون الثاني.

و له قولٌ آخَر: إنّه يصحّ الشراء، و ينفسخ النكاح، و به قال بعض الحنابلة(1).

ثمّ إن كان الشراء قبل الدخول، ففي لزوم نصف الصداق للزوج وجهان، فإن قلنا: يلزم، رجع به على العامل؛ لأنّه سبب تقريره عليه، فيرجع به عليه، كما لو أفسدت امرأة نكاحها بالرضاع.

و لو اشترى زوجَ صاحبة المال، فللشافعيّة وجهان(2).

فعلى الصحّة لا يضمن العامل ما يفوت من المهر و يسقط من النفقة؛ لأنّ ذلك لا يعود إلى المضاربة، و إنّما هو بسببٍ آخَر، و لا فرق بين شرائه في الذمّة أو بعين المال.

ماله عن ملكه.

و إن اشترى في الذمّة، فإن سمّى الموكّل وقف على الإجازة، و إن لم يُسمّه وقع للوكيل في الظاهر.

بالعتق.

و للشافعي قولان في نفوذ العتق فيه؛ لأنّ ما في يد العبد كالمرهون بالديون(1).

و إن اشترى بغير إذن سيّده و كان المولى قد نهاه عن شرائه، بطل الشراء، سواء كان عليه دَيْنٌ أو لم يكن؛ لأنّ العبد لا يملك البيع و الشراء إلّا بإذن مولاه، فإذا نهاه لم يملكهما.

و إن كان المالك قد أطلق الإذن و لم يأذن في شراء قريبه و لا نهاه عنه، فالأقرب: البطلان أيضاً؛ لأنّ إذنه يتضمّن ما فيه حظٌّ و يمكنه التجارة فيه، فلا يتناول مَنْ ينعتق(2) عليه، كالعامل إذا اشترى مَنْ ينعتق(3) على ربّ المال، و هو أحد قولَي الشافعي.

و الثاني: إنّه يصحّ الشراء؛ لأنّ الشراء يقع للسيّد لا حقّ للعبد فيه؛ إذ لا يتمكّن العبد من الشراء لنفسه، و إنّما يشتريه لمولاه، فإذا أطلق الإذن انصرف ما يشتريه إليه، مقيّداً كان أو غير مقيّدٍ، بخلاف العامل، فإنّه يمكنه الشراء لنفسه، كما يمكنه الشراء للمالك، فما لا يقع مقصوداً بالإذن ظاهراً ينصرف إلى العامل(2).

و الأوّل عندهم أصحّ - و به قال المزني - كما قلنا في العامل؛ لأنّ السيّد إنّما أذن في التجارة، و هذا ليس منها(3).6.

ص: 78

و قطع الجويني بهذا القول فيما إذا كان الإذن في التجارة، و ردّ الخلاف إلى ما إذا قال: تصرَّفْ في هذا المال و اشتر عبداً(1) ، فلهذا قيل:

إن قال السيّد: اشتر عبداً، فهو كالوكيل، و إن قال: اتّجر، فهو كالعامل(2).

إذا عرفت هذا، فإذا اشترى العبد أبَ مولاه، فإن قلنا: لا يصحّ، فلا بحث.

و إن قلنا: يصحّ، فإن لم يكن عليه دَيْنٌ عتق.

و إن كان على العبد دَيْنٌ، فللشافعيّة ثلاثة أوجُهٍ:

أحدها: إنّه يبطل الشراء؛ لأنّ الدَّيْن يمنع من عتقه، فبطلان العقد أحسن.

و الثاني: إنّه يصحّ و لا يعتق.

و الثالث: يعتق عليه، و تكون ديون الغرماء في ذمة السيّد(3).

و قال أبو حنيفة: إن لم يكن دفع إليه المال و إنّما أذن له في التجارة صحّ الشراء، و عتق على مولاه، و إن كان دفع إليه مالاً لم يصح الشراء، كالمضارب؛ لأنّ العبد إذا لم يدفع إليه المال فإنّما يشتري لنفسه، و لهذا لا يصحّ نهيه عن نوعٍ أو سلعةٍ، و إذا لم يكن يشتري له صحّ شراؤه له، و لم يعتق عليه، كالأجنبيّ(4).5.

ص: 79

و ليس بجيّدٍ؛ لأنّه إذن مطلق في الشراء، فلا يتناول مَنْ يعتق على الآذن، كما لو دفع إليه مالاً، و المضارب و المأذون يشتري للمولى، و لهذا يعتق عليه.

اشتراه و فيه ربح، و هو أظهر وجهي الشافعيّة.

و الثاني: إنّه لا يُقوَّم عليه؛ لأنّ العتق - و الحال هذه - يحصل في الدوام بسببٍ قهريّ هو غير مختارٍ فيه، و مثل ذلك لا يتعلّق به السراية، كما لو ورث بعضَ قريبه، عتق عليه، و لم يَسْر(1).

و ليس بجيّدٍ؛ لأنّه في صورة الإرث غير مختارٍ البتّة، و أمّا هنا فإنّ الشراء أوّلاً و الإمساك له إلى حين ارتفاع الأسواق اختياريّان.

و إن لم يكن موسراً، استقرّ الرقّ في الباقي.

و هل يستسعى العبد حينئذٍ؟ مذهبنا ذلك - و به قال أبو حنيفة(2) - لما رواه محمّد بن قيس - في الصحيح - عن الصادق عليه السلام، قال: قلت: رجل دفع إلى رجلٍ ألف درهم مضاربةً، فاشترى أباه و هو لا يعلم، قال: «يقوّم فإن زاد درهماً واحداً أُعتق و استُسعي في مال الرجل»(3).

و قال أحمد: لا يستسعى، بل يبقى الباقي رقيقاً(4).

و إن كان في المال ربح قبل الشراء أو حصل بنفس الشراء بأن كان رأس المال مائةً فاشترى بها أباه و هو يساوي مائتين، فإن قلنا: إنّ العامل يملك بالقسمة دون الظهور، لم يعتق من العبد شيء، و صحّ الشراء.

و إن قلنا: يملك بالظهور، صحّ الشراء أيضاً - و هو أظهر وجهي5.

ص: 81

الشافعيّة(1) - لأنّه مطلق التصرّف في ملكه، و لأنّهما شريكان في المال، و أحد الشريكين إذا اشترى مَنْ يعتق عليه صحّ شراؤه.

و الثاني لهم: المنع؛ لأنّه لو صحّ فإمّا أن يُحكم بعتقه، و هو مخالف لغرض الاسترباح الذي هو مقصود التجارة، و لأنّ صحّة الشراء تؤدّي إلى تنجيز حقّ العامل قبل ربّ المال، فكان تصرّفه يُضرّ بربّ المال، فلم يصح، أو لا يُحكم فيتخلّف العتق عن ملك القريب(2).

فإن قلنا بالمنع، ففي الصحّة في نصيب المالك قولا تفريق الصفقة.

و إن قلنا بالصحّة - كما هو مذهبنا و أظهر وجهي الشافعيّة - ففي عتقه عليه الوجهان السابقان، إن قلنا: يعتق، فإن كان موسراً سرى العتق إلى الباقي، و لزمه الغُرْم؛ لأنّه مَلَكه باختياره، و إلّا بقي رقيقاً، أو استُسعي على ما تقدّم.

هذا كلّه إذا اشترى العامل قريبَ نفسه بعين مال القراض، و أمّا إذا اشتراه في الذمّة للقراض، فكلّ موضعٍ صحّحنا الشراء بعين مال القراض أوقعناه هنا عن القراض، و كلّ موضعٍ أبطلناه هناك أوقعناه هنا عن العامل إن لم يذكر النسبة إلى القراض، و إن ذكر فكالعين.

و قال بعض الشافعيّة: إنّه لو أطلق الشراء و لم ينسبه إلى القراض لفظاً ثمّ قال: كنتُ نويتُه، و قلنا: إنّه إذا وقع عن القراض لم يعتق منه شيء، لا يُقبل قوله؛ لأنّ الذي جرى عقد عتاقة، فلا يمكن رفعها(1).

و لا بأس به.4.

ص: 82

و هو غلط.

أمّا أوّلاً: فللمنع من حكم الأصل.

و أمّا ثانياً: فللفرق؛ لأنّ المالك إنّما دفع المال إلى العامل ليضارب به، و إذا دفعه إلى غيره خرج عن كونه مضارباً به، بخلاف الوكيل، و لأنّ هذا يوجب في المال حقّاً لغيره، و لا يجوز إيجاب حقٍّ في مال إنسانٍ بغير إذنه.

إذا عرفت هذا، فلا يخلو إمّا أن يكون المالك قد أذن للعامل في أن يقارض غيره، أو لا، فإن أذن صحّ؛ لأنّ العامل الأوّل وكيل، و هذا العقد يقبل الوكالة.

و اعلم أنّ العامل يتصوّر أن يقارض غيره بإذن المالك في موضعين:

أحدهما: أن يخرج نفسه من القراض، و يجعل نفسه وكيلاً في القراض مع الثاني كأنّ المالك سلّم المال إليه و أذن له في أن يقارض غيره إن بدا له.

و هو قراض صحيح، كما لو قارضه المالك بنفسه؛ لأنّ العامل الأوّل في الحقيقة وكيل في عقد القراض مع الثاني، سواء كان العامل الأوّل قد عمل أو لا.

و الثاني: أن يأذن له في أن يعامل غيره ليكون ذلك الغير شريكاً له في العمل و الربح المشروط له على ما يراه.

و هو جائز، كما لو قارض المالك في الابتداء شخصين فكذا الانتهاء، و هو أحد وجهي الشافعيّة.

و الثاني - و هو الأظهر عندهم -: إنّه لا يصحّ؛ لأنّه لو جاز ذلك لكان الثاني فرعاً للأوّل منصوباً من جهته، و القراض معاملة يضيق مجال القياس

ص: 84

فيها، فلا يعدل بها عن موضعها، و هو أن يكون أحد المتعاملين مالكاً لا عمل له، و الثاني عاملاً لا ملك له(1).

و هو ضعيف؛ لأنّ العاملين كالواحد.

و نقل المزني من الشافعيّة: [إنّه] إذا عمل العامل الثاني بغير إذن المالك و حصل في المال ربحٌ، كان لربّ المال النصف الذي شرطه لنفسه، و ما بقي بين العامل الأوّل و الثاني.

ثمّ قال المزني: هذا قولٌ للشافعي قديم، و أصله الجديد المعروف:

إنّ كلّ فاسدٍ لا يصحّ حتى يبتدأ بما يصحّ، فإن اشترى بعين المال فالشراء فاسد، و إن اشترى في الذمّة فالشراء صحيح، و الربح للعامل الأوّل، و للعامل الثاني أُجرة مثله(1).

و بنوا هذه المسألة على أصلٍ هي مسألة البضاعة، و هي: إنّه إذا غصب رجل مالاً ثمّ اتّجر به و ربح فيه، ففيه قولان مبنيّان على أنّ تصرّفات الفضولي تنعقد موقوفةً على الإجازة، أم لا؟ فإن قلنا: إنّ تصرّفه باطل، فلو أنّ الثاني تصرّف في المال و ربح، لمَنْ يكون الربح ؟ و هذا يبتني على أنّ الغاصب إذا اتّجر في المال المغصوب ما حكم تصرّفه ؟ و لمن الربح الحاصل ؟

أمّا إذا تصرّف في عين المغصوب فهو تصرّف الفضولي.

و أمّا إذا باع سَلَماً أو اشترى في الذمّة و سلّم المغصوب فيما التزمه و ربح، فعلى الجديد للشافعي: الربح للغاصب؛ لأنّ التصرّف صحيح، و التسليم فاسد، فيضمن المال الذي سلّمه، و يسلم له الربح، و هذا قياس ظاهر.

و على القول القديم: هو للمالك؛ لحديث عروة البارقي؛ فإنّ النبيّ صلى الله عليه و آله أخذ رأس المال و الربح(2) ، و لأنّا لو جعلناه للغاصب لاتّخذه8.

ص: 86

الناس ذريعةً إلى غصب الأموال، و الخيانة في الودائع و البضاعات، و لأنّ تصرّفات الغاصب قد تكثر فيعسر تتبّع الأمتعة التي تداولتها الأيدي المختلفة، أو يتعذّر(1).

و في هذا القول مباحث:

الأوّل: هل يجزم على هذا القول بأنّ الربح للمالك، أو نوقفه على إجازته و اختياره ؟ قيل بالوقف على الإجازة(2).

و بناء هذا القول على قول الوقف في بيع الفضولي.

و لم يتعرّض الشافعي للفسخ و الإجازة؛ لأنّ الغالب أنّه يجيز إذا رأى الربح، فعلى هذا إذا ردّه يرتدّ، سواء اشترى في الذمّة أو بعين المغصوب.

و قال الأكثرون: إنّه مجزوم به و مبنيٌّ(2) على المصلحة، و كيف يستقيم توقيف شراء الغاصب لنفسه على إجازة غيره! و إنّما يجري قول الوقف إذا تصرّف في عين مال الغير أو له(4).

الثاني: إذا كان في المال ربح و كثرت التصرّفات و عسر تتبّعها، فهو موضع القول القديم(3) ، أمّا إذا قلّت و سهل التتبّع و لا ربح، فلا مجال له.

و حكى الجويني وجهين فيما إذا سهل التتبّع و هناك ربح أو عسر و لا ربح(4).

الثالث: لو اشترى في ذمّته و لم يخطر له أن يؤدّي الثمن من الدراهم المغصوبة ثمّ عنّ له ذلك، قال الجويني: ينبغي أن لا يجيء فيه القول6.

ص: 87

القديم إن صدّقه صاحب الدراهم(1).

و هذه المسألة تُلقّب بمسألة البضاعة.

إذا عرفت هذا، فعلى الجديد - و هو وقوع عقد الفضولي لاغياً - إن اشترى بعين مال القراض، فهو باطل.

و إن اشترى في الذمّة، فأحد الوجهين: إنّ كلّ الربح للعامل الثاني؛ لأنّه المتصرّف، كالغاصب في صورة الغصب.

و أصحّهما عندهم: إنّ كلّه للأوّل؛ لأنّ الثاني تصرّف للأوّل بإذنه، فكان كالوكيل من [جهته](2) ، و عليه للثاني أُجرة عمله، و به قال أبو حنيفة و المزني(3).

و إن قلنا بالقديم - و هو توقّف عقد الفضولي على الإجازة - ففيما يستحقّه المالك من الربح وجهان:

أحدهما: إنّ جميعه للمالك، كما في الغصب، طرداً لقياس(4) هذا القول، و على هذا فللعامل الثاني أُجرة مثله.

و على مَنْ تجب ؟ وجهان:

أحدهما: إنّها على العامل الأوّل؛ لأنّه استعمله و غرَّه.

و الثاني: على المالك؛ لأنّ نفع عمله عاد إليه.ز.

ص: 88

و أصحّهما - و به قال المزني(1) -: إنّ له نصفَ الربح؛ لأنّه رضي به، بخلاف الغصب، فإنّه لم يوجد منه رضا، فصرفنا الجميع إلى المالك؛ قطعاً لطمع مَنْ يغصب و يخون، و على هذا ففي النصف الثاني وجوه:

أ: إنّ الجميع للعامل الأوّل؛ لأنّ المالك إنّما شرط له، و عقده مع الثاني فاسد، فلا يتبع شرطه؛ لأنّ المضاربة فاسدة، و الشرط لا يثبت في الفاسدة، و على هذا فللثاني أُجرة مثل عمله على الأوّل؛ لأنّه غرَّه.

ب: إنّ كلّه للثاني؛ لأنّه العامل، أمّا الأوّل فليس له عمل و لا ملك، فلا يُصرف إليه شيء من الربح.

و أصحّها(2) عندهم: إنّه يكون بين العاملين بالسويّة؛ لأنّ تتبّع التصرّفات عسير، و المصلحة اتّباع الشرط إلّا أنّه قد تعذّر الوفاء به في النصف الذي أخذه المالك، فكأنّه تلف و انحصر الربح في الباقي، و على هذا ففي رجوع العامل الثاني بنصف أُجرة المثل وجهان:

أحدهما: نعم؛ لأنّه كان طمعه في نصف الربح بتمامه، و لم يسلم له إلّا نصف النصف.

و أشبههما: لا؛ لأنّ الشرط محمول على ما يحصل لهما من الربح، و الذي حصل هو النصف.

و الوجهان فيما إذا كان العامل الأوّل قد قال للعامل الثاني: على أنّ ربح هذا المال بيننا، أو على أنّ لك نصفه، أمّا إذا كانت الصيغة: على أنّ ما رزقنا اللّه تعالى من الربح بيننا، قطع أكثر الشافعيّة بأنّه لا رجوع؛ لأنّ النصف هو الذي حصل.ح.

ص: 89

و عن بعضهم إجراء الوجهين؛ لأنّ المفهوم تشطّر جميع الربح.

هذا كلّه إذا جرى القراضان على المناصفة، و إن كانا أو أحدهما على نسبةٍ أُخرى فعلى ما تشارطا(1).

أحدهما: يرجع؛ لأنّ الأوّل غرَّه، فأشبه ما لو غرّه بحُرّيّة أمته.

و الثاني: لا يرجع؛ لأنّ التلف حصل في يده، فاستقرّ الضمان عليه(1).

إذا تقرّر هذا، فلو شرط العامل الأوّل على العامل الثاني أنّ نصف الربح للمالك و أنّ النصف الآخَر بينهما نصفين، قال بعض الحنابلة: يكون على ما اتّفقا عليه؛ لأنّ ربّ المال رضي بالنصف، فلا يدفع إليه أكثر منه، و العاملان على ما اتّفقا عليه(2).

و ليس بشيءٍ، مع أنّ أحمد قال: لا يطيب الربح للمضارب الأوّل؛ لأنّه ليس له عمل و لا مال، و لا للمضارب الثاني؛ لأنّه عمل في مال غيره بغير إذنه و لا شرطه، فلا يستحقّ ما شرط له غير المالك، كما لو دفعه إليه الغاصب مضاربةً، و لأنّه إذا لم يستحق ما شرطه له ربّ المال في المضاربة الفاسدة فما شرطه له غيره بغير إذنه أولى(3).

و إذا دفعه العامل الأوّل، لم يجز له أن يشترط لنفسه جزءاً من الربح، فإن شرط شيئاً من الربح لم يجز؛ إذ ليس من جهته مال و لا عمل، و الربح إنّما يستحقّ بأحدهما.

و لو قال له المالك: اعمل في هذا المال برأيك، أو بما أراك اللّه تعالى، فالأقرب: إنّه يجوز له دفعه مضاربةً؛ لأنّه قد يرى أنّه يدفعه إلى مَنْ هو أبصر منه في التجارة و أقوى منه جلداً، و به قال أحمد(1).

و يحتمل أن لا يجوز ذلك؛ لأنّ قوله: «اعمل برأيك» يعني في كيفيّة المضاربة و البيع و الشراء و أنواع التجارة، و هذا يخرج [به] عن المضاربة، فلا يتناوله إذنه.

و هو غير مسلَّمٍ؛ لأنّه قد يكون من مصلحتها.

و كذا ليس له المشاركة مع مال القراض، إلّا أن يقول: اعمل برأيك، و تكون المشاركة مصلحةً.

استُحقّت بالعقد، فكان بينهما، كربح المنفعة المستحقّة بالعقد الأوّل.

فأمّا حصّة ربّ المال الثاني من الربح فيدفع إليه؛ لأنّ العدوان من المضارب لا يُسقط حقَّ ربّ المال الثاني، و لأنّا لو رددنا ربح الثاني كلّه في الشركة الأُولى، لاختصّ الضرر بربّ المال الثاني، و لم يلحق المضارب شيء من الضرر و العدوان منه، بل ربما انتفع إذا كان قد شرط الأوّل النصفَ و الثاني الثلثَ(1).

و هذا ليس بشيءٍ.

و الحقّ أنّه لا شيء لربّ المضاربة الأُولى من ربح الثانية؛ لأنّه إنّما يستحقّ بمالٍ أو عملٍ، و ليس له في المضاربة الثانية مالٌ و لا عمل، و تعدّي المضارب إنّما كان بترك العمل و اشتغاله عن المال الأوّل، و هذا لا يوجب عوضاً، كما لو اشتغل بالعمل في مال نفسه، أو آجر نفسه، أو ترك التجارة للتعب أو لاشتغالٍ بعلمٍ، أو غير ذلك، و لأنّه لو أوجب عوضاً لأوجب شيئاً مقدّراً لا يختلف و لا ينحصر بقدر ربحه في الثانية.

و غير تلك الجهة؛ لأنّ المال لصاحبه له التصرّف فيه كيف شاء، و الاختيار في ذلك إليه، فلا يجوز العدول عنه.

و لما رواه أبو بصير عن الصادق عليه السلام في الرجل يعطي [الرجل] مالاً مضاربةً و ينهاه أن يخرج به إلى أرضٍ أُخرى فعصاه، فقال: «هو له ضامن، و الربح بينهما إذا خالف شرطه و عصاه»(1).

و عن الحلبي عن الصادق عليه السلام: عن الرجل يعطي الرجل المال فيقول له: ائت أرض كذا و كذا و لا تجاوزها، اشتر منها، قال: «إن جاوزها فهلك المال فهو له ضامن، و إن اشترى شيئاً فوضع فهو عليه، و إن ربح فهو بينهما»(2).

و في الصحيح عن محمّد بن مسلم عن أحدهما عليهما السلام، قال: سألته عن الرجل يعطي المال مضاربةً و ينهى أن يخرج به، فيخرج، قال: «يضمن المال، و الربح بينهما»(3).

وقى اللّه»(1) أي لعلى هلاكٍ، و لا يجوز له التغرير بالمال إلّا بإذن مالكه.

و قال مالك: يجوز له السفر مع الإطلاق أو التنصيص على السفر - و هو محكيٌّ عن أبي حنيفة، و قياس مذهب أحمد يقتضيه - لأنّ الإذن المطلق ينصرف إلى ما جرت العادة به، و العادة جارية بالتجارة سفراً و حضراً، و لأنّها مشتقّة من الضرب في الأرض، فمَلَك ذلك مطلقاً(2).

و هو ممنوع؛ لأنّ العادة إنّما قضت بالسفر مع الإذن صريحاً أو قرينة حاليّة أو مقاليّة تدلّ عليه، لا بدون ذلك.

و أبو حنيفة بناه على أصله من أنّه يجوز للمستودع أن يسافر بالوديعة إذا كان الطريق آمناً؛ لأنّه بمنزلة المصر(3).

و هو ممنوع؛ إذ لا تغرير في المصر كما في السفر.2.

ص: 96

و للشافعي قولٌ في البويطي(1) كقول أبي حنيفة أيضاً.

لكنّ المشهور الأوّل.

و هذا البحث مع الإطلاق، فأمّا إن أذن في السفر أو نهى عنه أو وُجدت قرينة دالّة على أحد الأمرين، تعيّن ذلك، و ثبت ما أمر به و حرم ما نهى عنه.

و لا خلاف في أنّه لا يجوز له السفر في موضعٍ مخوف على القولين معاً، و كذا لو أذن له في السفر مطلقاً، لم يكن له السفر في طريقٍ مخوف، فإن فَعَل فهو ضامن لما يتلف؛ لأنّه متعدٍّ بفعل ما ليس له فعله.

النقصان بقدر ما يتغابن به.

و إذا قلنا بصحّة البيع فإنّ الثمن الذي يقبضه يكون مضموناً عليه أيضاً.

و لو اشترى به متاعاً، ضمن المتاع، بخلاف ما إذا تعدّى الوكيل بالبيع في المال ثمّ باعه و قبض الثمن، لا يكون الثمن مضموناً عليه و إن كان ضامناً للأصل؛ لأنّ العدوان هنا لم يوجد في الثمن، و سبب العدوان في المضاربة موجود في الثمن و المتاع الذي يشتريه به؛ لأنّ سبب العدوان هو السفر، و هو شامل للمال و الثمن، و لا تعود الأمانة بالعود من السفر، و به قال الشافعي(1).

و إخراجه، و وزن ما يخفّ، كالذهب و الفضّة و المسك و العود، و حفظ المتاع على باب الحانوت، و في السفر بالنوم عليه و نحوه في العادة، كالإشراف عليه و جمعه و الاحتياط عليه.

و ليس عليه رفع الأحمال و لا حطّها، و ليس عليه ما لا يليه ربّ المال، فلا يجب عليه وزن الأمتعة الثقيلة و حملها و نقل المتاع من الخان إلى الحانوت و النداء عليه، بل يستأجر العامل له مَنْ يعمله من مال المضاربة، فإن تولّى العامل ذلك بنفسه، لم يستحق له أُجرة؛ لأنّه تبرّع به.

و أمّا ما يجب عليه فعله لو استأجر العامل من مال المضاربة مَنْ يعمل ما عليه أن يعمله بنفسه، ضمن ما دفع إليه؛ لأنّ ذلك العمل يجب عليه، دون ربّ المال.

و الشافعي في أحد أقواله(1) - لأنّ سفره لأجل المال، فكانت نفقته منه، كأجر الحمّال، و لأنّه في السفر قد سلّم نفسه و جرّدها لهذا الشغل، فأشبه الزوجة تستحقّ النفقة إذا سلّمت نفسها، و لا تستحقّ إذا لم تُسلّمْ.

و لما رواه عليّ بن جعفر عن أخيه موسى الكاظم عليه السلام قال في المضاربة: «ما أنفق في سفره فهو من جميع المال، و إذا قدم بلده فما أنفق فمن نصيبه»(2).

و ظاهر مذهب الشافعي أنّه لا نفقة للعامل بحالٍ - و به قال ابن سيرين و حمّاد بن أبي سليمان و أحمد - كما في الحضر؛ لأنّ نفقته تخصّه، فكانت عليه، كما في الحضر و أجر الطبيب و ثمن الطيب، و لأنّه دخل على أنّه يستحقّ من الربح الجزء المسمّى، فلا يكون له غيره، و لأنّه لو استحقّ النفقة أفضى إلى أن يختصّ بالربح إذا لم يربح سوى ما أنفقه، فيخلّ بمقصود العقد(3).4.

ص: 100

و القول الثالث للشافعي: إنّه يُنفق في السفر من ماله قدر نفقة الحضر، و الزائد من مال القراض؛ لأنّ الزيادة إنّما حصلت بواسطته، و هو الأصحّ عندهم، و هو منقول عن مالك أيضاً(1).

الصريح، فلو رجع إلى البلد من سفره و عليه كسوة أو دابّة ركوبٍ كانت مردودةً إلى القراض.

و إذا قلنا: له النفقة في السفر و لم يعيّن المالك و اختلفا في قدرها، رجع إلى الإطعام في الكفّارة، و في الكسوة إلى أقلّ ملبوسٍ مثله.

و هذا كلّه في السفر المباح، أمّا لو خالف المالك فسافر إلى غير البلد الذي أمره بالسفر إليه، فإنّه لا يستحقّ النفقة، سواء قلّ الربح أو كثر عن البلد المأمور به.

و لو احتاج في السفر إلى خُفٍّ و إداوة و قِرْبة و شبهها، أخرج من أصل المال؛ لأنّه من جملة المئونة، ثمّ يردّه بعد رجوعه إلى مال القراض.

و إذا رجع العامل و بقي معه فضل زاد و آلات أعدّها للسفر كالمطهرة و القِرْبة و غير ذلك، ردّها إلى مال القراض؛ لأنّها من عينه، و إنّما ساغ له التصرّف فيها للحاجة؛ قضاءً للعادة، و قد زالت الحاجة، و هو أحد قولَي الشافعيّة.

و الثاني: إنّها تكون للعامل(1).

و ليس شيئاً.

و على هذا فهل يشترط تقديره ؟ فيه للشافعيّة وجهان(1).

و هذا القول يشعر بأنّه ليس له أن يشترط النفقة في الحضر.

و ليس بجيّدٍ؛ لأنّه سائغ تدعو الحاجة إليه، فجاز اشتراطه و لزم؛ لقوله عليه السلام: «المسلمون عند شروطهم»(2).

المالك ماله؛ لأنّه إنّما استحقّ النفقة ما داما في القراض، و قد زال فزالت النفقة.

و لو قتّر على نفسه في الإنفاق، لم يكن له أخذ الفاضل ممّا لا يزيد على المعروف؛ لأنّ هذه النفقة مواساة.

و كذا لو أسرف في النفقة، حُسب عليه الزائد على قدر المعروف.

و لأنّه لو لم يملك بالظهور، لم يعتق عليه نصيبه من أبيه لو اشتراه، و التالي باطل؛ لحديث محمّد بن قيس عن الصادق عليه السلام، قال: قلت له:

رجل دفع إلى رجلٍ ألف درهم مضاربةً فاشترى أباه و هو لا يعلم، قال:

«يُقوّم فإن زاد درهماً واحداً أُعتق و استسعى في مال الرجل»(1) و الشرطيّة ظاهرة؛ إذ المقتضي للإعتاق دخوله في ملكه.

و قال مالك: إنّما يملك العامل حصّته من الربح بالقسمة - و هو القول الثاني للشافعي، و الرواية الثانية عن أحمد - لأنّه لو مَلَك بالظهور لكان شريكاً في المال، و لو كان شريكاً لكان النقصان الحادث بعد ذلك شائعاً في المال، فلمّا انحصر في الربح دلّ على عدم الملك.

و لأنّه لو مَلَكه لاختصّ بربحه.

و لأنّه لم يسلّم إلى ربّ المال رأس ماله، فلا يملك العامل شيئاً من الربح، كما لو كان رأس المال ألفاً فاشترى به عبدين كلّ عبدٍ يساوي ألفاً، فإنّ أبا حنيفة قال: لا يملك العامل شيئاً منهما(2) ، و إذا أعتقهما ربّ المال، عُتقا، و لا يضمن للعامل شيئاً، قال المزني: لو مَلَك العامل حصّته بالظهور، لكانا شريكين في المال، و إذا تلف منه شيء، كان بينهما كالشريكين شركة العنان، و لأنّ القراض معاملة جائزة، و العمل فيها غير مضبوطٍ، فوجب أن لا يستحقّ العوض فيها إلّا بتمام العمل، كما في الجعالة(3).4.

ص: 107

و الجواب: لا امتناع في أن يملك العامل، و يكون ما يملكه وقايةً لرأس المال، كما أنّ المالك يملك حصّته من الربح، و مع ذلك فإنّها وقاية لرأس المال أيضاً، و من هنا امتنع اختصاصه بربحه، و لأنّه لو اختصّ بربح نصيبه لاستحقّ من الربح أكثر ممّا شرط له، و لا يثبت بالشرط ما يخالف مقتضاه، و مع ظهور الربح يحصل تمام العمل.

و كذا لو أوصى لرجلٍ بألفٍ من ثلث ماله، و لآخَر بما يبقى من الثلث و مات و له أربعة آلاف، فقد مَلَك كلّ واحدٍ منهما حصّته، و إذا تلف من ذلك شيء كان من نصيب الموصى له بالباقي.

يخسر المال بعد ذلك، و يكون قد أخرجه، فيحتاج إلى غُرْم ما حصل له بالقسمة، و في ذلك ضرر عليه، فلا تلزمه الإجابة إلى ما فيه ضرر عليه.

و أمّا المالك: فلا يُجبر على القسمة لو طلبها العامل؛ لأنّ الربح وقاية لرأس ماله، فله أن يقول: لا أدفع إليك شيئاً من الربح حتى تسلّم إلَيَّ رأس المال.

أمّا إذا ارتفع القراض و المال ناضّ و اقتسماه، حصل الاستقرار، و مَلَك كلّ واحدٍ منهما ما حصل له بالقسمة ملكاً مستقرّاً عليه.

و كذا لو كان قدر رأس المال ناضّاً فأخذه المالك و اقتسما الباقي.

و هل يحصل الاستقرار بارتفاع العقد و إنضاض المال من غير قسمةٍ؟ الأقرب عندي ذلك؛ لأنّ العقد قد ارتفع، و الوثوق بحصول رأس المال قد حصل، و هو أصحّ وجهي الشافعيّة.

و في الثاني: لا يستقرّ إلّا بالقسمة؛ لأنّ القسمة الباقية من تتمّة عمل العامل(1).

و ليس شيئاً.

و لو كان بالمال عروض، فإن قلنا: إنّ العامل يُجبر على البيع و الإنضاض، فلا استقرار؛ لأنّ العمل لم يتم، و هو أظهر وجهي الشافعيّة.

و إن قلنا بعدم الإجبار، فلهم وجهان، كما لو كان المال ناضّاً(2).

مات و هناك ربح ظاهر، انتقل إلى ورثته؛ لأنّه و إن لم يثبت له الملك لكن قد ثبت له حقّ التملّك، و يتقدّم على الغرماء؛ لتعلّق حقّه بالعين.

و له أن يمتنع عن العمل بعد ظهور الربح، و يسعى في إنضاض المال ليأخذ حقّه منه.

و لو أتلف المالك المالَ، غرم حصّة العامل، و كان الإتلاف بمنزلة ما لو استردّ جميع المال، فإنّه يغرم حصّة العامل، فكذا إذا أتلفه.

و لو أتلف الأجنبيّ مالَ القراض، ضمن بدله، و بقي القراض في بدله كما كان.

و لا يجوز للمالك أن يطأها أيضاً، سواء كان هناك ربح أو لا؛ لأنّ حقّ العامل قد تعلّق بها، و الوطء يُنقّصها إن كانت بكراً، أو يُعرّضها للخروج من المضاربة و التلف؛ لأنّه ربما يؤدّي إلى إحبالها.

و لو ظهر فيها ربح، كانت مشتركةً على أحد القولين، فليس لأحدهما الوطء.

و لو لم يكن فيها ربح، لم يكن أيضاً للمالك وطؤها؛ لأنّ انتفاء الربح في المتقوّمات غير معلومٍ، و إنّما يتيقّن الحال بالتنضيض للمال، أمّا لو تيقّن عدم الربح، فالأقرب: إنّه يجوز له الوطء.

قال بعض الشافعيّة: إذا تيقّن عدم الربح، أمكن تخريجه على أنّ العامل لو طلب بيعها و أباه المالك، فهل له ذلك ؟ و فيه خلاف بينهم يأتي، فإن أجبناه فقد ثبت له علقة فيها، فيحرم الوطء بها(1).

و إذا قلنا بالتحريم و وطئ، فالأقرب: إنّه لا يكون فسخاً للقراض، و هو أظهر وجهي الشافعيّة(2).

و على كلّ تقديرٍ لا يلزمه الحدّ، سواء ظهر ربح أو لا.

أمّا مع عدم ظهور الربح: فلأنّها ملك له خاصّةً.

و أمّا مع ظهوره: فلأنّ الشبهة حاصلة؛ إذ جماعة يقولون بأنّه ليس للعامل فيها شيء إلّا بعد البيع و ظهور الربح و القسمة.

و لو وطئها و حملت، صارت أُمَّ ولدٍ؛ لأنّه وطئ جاريةً في ملكه فصارت أُمَّ ولده، و الولد حُرٌّ، و تخرج من المضاربة، و تُحتسب قيمتها، و يضاف إليه بقيّة المال، فإن كان فيه ربح فللعامل أخذ نصيبه منه.4.

ص: 111

ربح أو لم نملّكه، فقد اختلفوا.

فقال بعضهم: إنّها تُعدّ من مال القراض، كالزيادات المتّصلة.

و أكثرهم قال: إنّها للمالك خاصّةً؛ لأنّها ليست من فوائد التجارة(1).

و لا بأس به.

ثمّ اختلفوا، فقال بعضهم: إنّها محسوبة من الربح(2).

و قال بعضهم: إنّها لا تُعدّ من الربح خاصّةً و لا من رأس المال، بل هي شائعة(3).

و لو وطئ المالكُ السيّدُ، كان مستردّاً مقدار العُقْر حتى يستقرّ نصيب العامل فيه.

و لهم وجهٌ آخَر: إنّه إن كان في المال ربح و قلنا: إنّ العامل يملك نصيبه بالظهور، وجب نصيب العامل من الربح، و إلّا لم يجب(4).

و استيلاد المالك جارية القراض كإعتاقها.

و إذا أوجبنا المهر بالوطي الخالي عن الإحبال، فالظاهر الجمع بينه و بين القيمة.

التصرّف في المال بالبيع و الشراء، فالأقرب: إنّه كذلك.

و أكثر الشافعيّة [ذكروا](1) أنّ الاحتراق و غيره من الآفات السماويّة خسران مجبور بالربح أيضاً(2) ، و أمّا التلف بالسرقة و الغصب ففيه لهم وجهان(3).

و فرّقوا بينهما بأنّ في الغصب و السرقة يحصل الضمان على الغاصب و السارق، و هو يجبر النقص، فلا حاجة إلى جبره بمال القراض(4).

و أكثرهم لم يفرّقوا بينهما، و سوّوا بين التلف بالآفة السماويّة و غيرها، فجعلوا الوجهين في النوعين، أحدهما: المنع؛ لأنّه نقصان لا تعلّق له بتصرّف العامل و تجارته، بخلاف النقصان الحاصل بانخفاض السوق، و ليس هو بناشئ من نفس المال الذي اشتراه العامل، بخلاف المرض و العيب، فلا يجب على العامل جَبْره(3).

و كيفما كان فالأصحّ عندهم: إنّه مجبور بالربح(4).

و إن حصل نقص العين بتلف بعضه قبل التصرّف فيه بالبيع و الشراء، كما لو دفع إليه مائةً قراضاً فتلف منها قبل الاشتغال خمسون، فالأقرب: إنّه من الربح أيضاً يُجبر به التالف؛ لأنّه تعيّن للقراض بالدفع و قبض العامل له، فحينئذٍ يكون رأس المال مائةً كما كان، و هو أحد قولَي الشافعي، و به قال المزني(5).4.

ص: 114

و الأظهر عندهم: إنّه يتلف من رأس المال، و يكون رأس المال الخمسين الباقية؛ لأنّ العقد لم يتأكّد بالعمل(1).

و ليس بجيّدٍ؛ إذ العمل فرع كون المال مالَ القراض.

المال يقتضي ذلك، و لا يتمّ إلّا بالخصومة و المطالبة خصوصاً مع غيبة ربّ المال، فإنّه لو لم يطالبه العامل، ضاع المال، و تلف على المالك.

و في الوجه الثاني: ليس له ذلك؛ لأنّ المضاربة عقد على التجارة، فلا يندرج تحته الحكومة(1).

و ليس بجيّدٍ؛ لأنّه من توابعها.

فعلى هذا لو ترك الخصومة و الطلب مع غيبة المالك ضمن؛ لأنّه فرّط في تحصيله، و إن كان حاضراً و علم الحال لم يلزم العامل طلبه و لا يضمنه إذا تركه؛ لأنّ ربّ المال أولى بذلك من وكيله.

و فصّل بعضهم، فقال: الخصمُ المالكُ إن لم يكن في المال ربح، و هُما جميعاً إن كان فيه ربح(2).

و الثاني: البناء على تلف بعض العين قبل التصرّف بأن نقول: لو تلفت إحدى المائتين قبل التصرّف جبرناها بالربح، فهنا أولى، و إن قلنا بتلف رأس المال فهنا كذلك؛ لأنّ العبدين بدل المائتين، و لا عبرة بمجرّد الشراء، فإنّه تهيئة محلّ التصرّف، و الركن الأعظم في التجارة البيع؛ لأنّ ظهور الربح منه يحصل(1).

و المعتمد ما قلناه.

لأنّه بدل مال القراض، فإن كان بقدر رأس المال أو دونه كان لربّ المال، و إن كان أكثر كان الفضل بينهما.

و لو كان هناك ربح و قلنا: إنّ العامل لا يملك إلّا بالقسمة، لم يكن للسيّد القصاص بغير رضا العامل؛ لأنّه و إن لم يكن مالكاً للربح فإنّ حقّه قد تعلّق به، فإن اتّفقا على القصاص كان لهما.

التالف قد تلف قبل التصرّف فيه، فلم يكن من رأس المال، كما لو تلف قبل الشراء(1).

و قال مالك: إنّ المالك يتخيّر بين أن يدفع ألفاً أُخرى، و يكون هو رأس المال، دون الأوّل، و بين أن لا يدفع، فيكون الشراء للعامل(2).

و يتخرّج هذا القول وجهاً للشافعيّة على ما قالوه في مداينة العبد فيما إذا سلّم إلى عبده ألفاً ليتّجر فيه فاشترى في الذمّة شيئاً ليصرفه إلى الثمن فتلف: إنّه يتخيّر السيّد بين أن يدفع إليه ألفاً أُخرى فيمضي العقد، أو لا يدفع فيفسخ البائع العقد، إلّا أنّ الفرق أنّ هنا يمكن صَرف العقد إلى المباشر إذا لم يخرج المعقود له ألفاً أُخرى، و هناك لا يمكن فيصار إلى الفسخ(3).

و اعلم أنّ الشافعي قال: لو قارض رجلاً، فاشترى ثوباً و قبض الثوب ثمّ جاء ليدفع المال فوجد المال قد سُرق، فليس على صاحب المال شيء، و السلعة للعامل، و عليه ثمنها.

و اختلف أصحابه هنا على طريقين:

منهم مَنْ قال: إنّما أراد الشافعي إذا كانت الألف تلفت قبل الشراء، فأمّا إذا تلفت بعد الشراء، كانت السلعة لربّ المال، و وجب عليه ثمنها.

و الفرق بينهما: إنّها إذا تلفت قبل الشراء فقد انفسخ القراض، فإذا6.

ص: 119

اشترى للقراض وقع الشراء له، و وجب الثمن عليه، و إذا تلفت بعد الشراء فقد وقع الشراء للقراض، و مَلَكه ربّ المال، و إذا تلف الثمن كان الثمن على مالكه يسلّم إليه ألفاً أُخرى ليدفعها، فإن هلكت أيضاً سلّم إليه أُخرى، و على هذا.

و اختلفوا في رأس مال القراض.

منهم مَنْ قال: إنّ الألفين الأوّلة و الثانية تكونان رأس المال.

و منهم مَنْ قال: الثانية خاصّةً، و الاُولى انفسخ القراض فيها(1).

و قال ابن سريج: إنّ الشراء يقع للعامل، سواء تلفت الألف قبل الشراء أو بعده، و حمل كلام الشافعي على عمومه(2).

و إنّما كان كذلك؛ لأنّها إذا تلفت قبل الشراء فقد انفسخ القراض، فإن اشترى قبل تلفها فقد صحّ الشراء للقراض، إلّا أنّ إذنه تناول الشراء بها أو بعدها في الثمن، فإذا تعذّر ذلك، فقد حصل الشراء على غير الوجه الذي أذن، فيصير الشراء للعامل.

قال: و هذا مثل أن يعقد الحجّ عن غيره، فيصحّ الإحرام عنه، فإذا أفسده الأجير، صار عنه؛ لأنّه خالف في الإذن، كذا هنا.

لا يقال: لو وكّل وكيلاً و دفع إليه ألفاً ليشتري له سلعةً فاشتراها و قبل أن يدفع الثمن هلك في يده، أ ليس يكون الشراء للموكّل و الألف عليه ؟

لأنّا نقول: قال ابن سريج: في ذلك وجهان:4.

ص: 120

أحدهما: إنّه يلزم الوكيل، كمسألتنا.

و الثاني: إنّه يلزم الموكّل(1).

و الفرق بينهما: إنّه أذن العاملَ في التصرّف في ألفٍ واحدة على أنّه لا يزيد عليها؛ لأنّ إذنه تناول المال، و لا يلزمه أن يزيد على ذلك، و في الوكالة تعلّق إذنه بشراء العبد و قد اشتراه له، فكان ثمنه عليه.1.

ص: 121

ص: 122

له، و هنا لم تحصل له بالقبض منفعة معجّلة، فافترقا(1).

إذا عرفت هذا، فإنّ قوله مقبول في التلف، سواء ادّعى التلف بسببٍ ظاهر أو خفيّ أو لم يذكر سبباً، و سواء أمكنه إقامة البيّنة على السبب أو لا.

و للشافعي تفصيل(2) تقدّم مثله في الوديعة(3).

التلف، كان القولُ قولَه مع يمينه؛ لأنّه ليس فيه تكذيب لقوله الأوّل، كذا هنا(1).

هذا إذا كانت دعوى الخسران في موضعٍ يُحتمل بأن عرض في الأسواق كساد، و لو لم يُحتمل لم يُقبل.

و اختلف أصحابه.

فمنهم مَنْ قال هنا أيضاً: قولان، يعني في المسألة الثانية التي ظهر فيها الخسران:

أحدهما: القول قول ربّ المال؛ لأنّ الأصل أنّه ما اشتراه لمال القراض، و الأصل عدم وقوعه للقراض، كأحد القولين فيما إذا قال الوكيل:

بعتُ ما أمرتني ببيعه، أو اشتريتُ ما أمرتني بشرائه، فقال الموكّل:

لم تفعل.

و الثاني: القول قول الوكيل؛ لأنّه أعلم بما نواه.

و منهم مَنْ قال هنا: القول قول العامل قولاً واحداً، بخلاف مسألة الوكالة.

و الفرق بينهما: إنّ الموكّل و الوكيل اختلفا في أصل البيع و الشراء، و هنا اتّفقا على أنّه اشتراه، و إنّما اختلفا في صفة الشراء، فكان القولُ قولَ مَنْ باشر الشراء(1).

و لو أقام المالك بيّنةً في الصورة الثانية، ففي الحكم بها للشافعيّة وجهان، أحدهما: المنع؛ لأنّه قد يشتري لنفسه بمال القراض متعدّياً، فيبطل البيع، و لا يكون للقراض(2).

يمينه و عدم البيّنة، عند علمائنا - و به قال الثوري و إسحاق و أبو ثور و أصحاب الرأي و ابن المنذر و أحمد في إحدى الروايتين(1) - لأنّ المالك منكر لما ادّعاه العامل من زيادة السدس، و القول قول المنكر مع اليمين.

و قال الشافعي: يتحالفان؛ لأنّهما اختلفا في عوض العقد وصفته، فأشبه اختلاف المتبايعين في قدر الثمن، و كالإجارة، فإذا حلفا فسخ العقد، و اختصّ الربح و الخسران بالمالك، و للعامل أُجرة المثل عن عمله، كما لو كان القراض فاسداً - و فيه وجه: إنّها إن كانت أكثر من نصف الربح فليس له إلّا قدر النصف؛ لأنّه لا يدّعي أكثر منه(2) - و لو حلف أحدهما و نكل الآخَر حُكم للحالف بما ادّعاه(3).

و عن أحمد رواية ثانية: إنّ العامل إذا ادّعى أُجرة المثل و زيادة يتغابن الناس بمثلها فالقول قوله، و إن ادّعى أكثر فالقول قوله فيما وافق أُجرة المثل(4).5.

ص: 128

و المعتمد ما قلناه؛ لأنّ المالك منكر، و لأنّه اختلاف في فعله، و هو أبصر به و أعرف، و لأنّ الأصل تبعيّة الربح للمال، فالقول قول مَنْ يدّعيه، و على مَنْ يدّعي خلافَه البيّنةُ.

الربح(1).

و الحكم في الأصل ممنوع على ما تقدّم، مع أنّ الفرق ظاهر؛ فإنّ الاختلاف في القدر المشروط من الربح اختلاف في كيفيّة العقد، و الاختلاف هنا اختلاف في القبض، فيُصدَّق فيه النافي، كما لو اختلف المتبايعان في قبض الثمن، فإنّ المصدَّق البائع.

صُدّق المكذِّب بيمينه، فإذا حلف أخذ ربعها مائتين و خمسين الزائدة على ما أقرّ به، و الباقي يأخذه المالك.

من الربح أو أُجرة مثله؛ لأنّه لا يدّعي أكثر من نصيبه من الربح، فلا يستحقّ زيادةً عليه و إن كان الأقلّ أُجرة مثله، فلم يثبت كونه قراضاً، فيكون له أُجرة عمله.

و يحتمل أن يكون القول قولَ العامل؛ لأنّ عمله له، فيكون القولُ قولَه فيه.

و لو قال المالك: كان بضاعةً، و قال العامل: كان قرضاً علَيَّ، حلف كلٌّ منهما على إنكار ما ادّعاه خصمه، و كان للعامل أُجرة عمله لا غير.

و لو خسر المال أو تلف، فقال المالك: كان قرضاً، و قال العامل: كان قراضاً أو بضاعةً، فالقول قول المالك.

و كذا لو كان هناك ربح فادّعى العامل القراضَ و المالك الغصبَ، فإنّه يُقدّم قول المالك مع يمينه.

** *

ص: 132

و إن لم يكن هناك ربح، قال الشيخ رحمه الله: يجب على العامل جبايته أيضاً(1) ، و به قال الشافعي؛ لأنّ المضاربة تقتضي ردّ رأس المال على صفته، و الديون لا تجري مجرى المال الناضّ، فيجب(2) عليه أن ينضّه إذا أمكنه، كما لو كانت عروضاً فإنّه يجب عليه بيعها(3).

و الأصل فيه: إنّ الدَّيْن ملك ناقص، و الذي أخذه كان ملكاً تامّاً، فليردّ كما أخذ.

و قال أبو حنيفة: إن كان في المال ربح كان عليه أن يجبيه، و إن لم يكن فيه ربح لم يجب عليه أن يقتضيه؛ لأنّه إذا لم يكن فيه ربح لم يكن له غرض في العمل، فصار(4) كالوكيل(5).

و الفرق: إنّ الوكيل لا يلزمه بيع العروض، و العامل يلزمه.

يتعوّق عليه بيع العرض(1).

و لو كان رأس المال دنانير و الحاصل دراهم، أو بالعكس، أو كان رأس المال أحد النقدين و الحاصل متاع، فإن لم يكن هناك ربح فعلى العامل بيعه إن طلبه المالك.

و للعامل أيضاً بيعه و إن كره المالك - و به قال الثوري و الشافعي و أحمد و إسحاق(2) - لأنّ حقّ العامل في الربح لا يظهر إلّا بالبيع.

و لا يجب على المالك الصبر و تأخير البيع إلى موسم رواج المتاع - و به قال الشافعي(3) - لأنّ حقّ المالك معجَّل.

و قال مالك: للعامل أن يؤخّر البيع إلى الموسم(4).

و لو طلب المالك أن يأخذه بقيمته، جاز، و ما يبقى بعد ذلك بينهما يتقاسمانه.

و إن لم يطلب ذلك، و طلب أن يباع بجنس رأس المال، لزم ذلك، و يباع منه بقدر رأس المال، و لا يُجبر العامل على بيع الباقي.

و لو قال العامل: قد تركتُ حقّي منه فخُذْه على صفته و لا تكلّفني البيع، فالأقرب: إنّه لا يُجبر المالك على القبول؛ لأنّ له طلب ردّ المال كما أخذه، و في الإنضاض مشقّة و مئونة، و هو أظهر وجهي الشافعيّة، و الثاني:6.

ص: 135

إنّه يجب على المالك القبول(1).

و قد اختلفت الشافعيّة في مأخذ الوجهين هنا و في كيفيّة خروجهما.

فقال بعضهم: إنّ هذا مبنيّ على الخلاف في أنّه متى يملك العامل الربحَ؟ إن قلنا بالظهور، لم يلزم المالك قبول ملكه، و لم يسقط به طلب البيع، و إن قلنا بالقسمة، أُجيب؛ لأنّه لم يبق له توقّع فائدةٍ، فلا معنى لتكليفه تحمّل مشقّةٍ(2).

و قال بعضهم: بل هُما مفرَّعان أوّلاً على أنّ حقّ العامل هل يسقط بالترك و الإسقاط؟ و هو مبنيّ على أنّ الربح متى يملك ؟ إن قلنا بالظهور، لم يسقط كسائر المملوكات، و إن قلنا بالقسمة، سقط على أصحّ الوجهين؛ لأنّه مَلَك أن يملك، فكان له العفو و الإسقاط كالشفعة، فإن قلنا: لا يسقط حقّه بالترك، لم يسقط بتركه المطالبة بالبيع، و إذا قلنا: يسقط، ففيه خلاف - سيأتي - في أنّه هل يُكلّف البيع إذا لم يكن في المال ربح ؟(3).

و لو قال المالك: لا تبع و نقتسم العروض بتقويم عَدْلين، أو قال:

أُعطيك نصيبك من الربح ناضّاً، فالأقوى: إنّ للعامل الامتناع؛ لأنّه قد يجد زبوناً(4)العزيز شرح الوجيز 41:6، روضة الطالبين 219:4.(5) يشتريه بأكثر من قيمته.

و للشافعيّة وجهان بناهما قومٌ منهم على أنّ الربح متى يملك ؟ إن قلنا بالظهور، فله البيع، و إن قلنا بالقسمة، فلا؛ لوصوله إلى حقّه بما يقوله المالك(5).4.

ص: 136

و قطع بعضهم على الثاني، و قال: إذا غرس المستعير في أرض العارية، كان للمعير أن يتملّكه بالقيمة؛ لأنّ الضرر مندفع عنه بأخذ القيمة، فهنا أولى(1).

و الأصل ممنوع.

ثمّ اختلفوا، فالذي قطع به محقّقوهم أنّ الذي يلزمه بيعه و إنضاضه قدر رأس المال خاصّةً، أمّا الزائد فحكمه حكم عرضٍ آخَر يشترك فيه اثنان، لا يكلّف واحد منهما بيعه؛ لأنّه في الحقيقة مشترك بين المالك و العامل، و لا يلزم الشريك أن ينضّ مال شريكه، و لأنّ الواجب عليه أن ينضّ رأس المال ليردّ عليه رأس ماله على صفته، و لا يوجد هذا المعنى في الربح.

و إذا باع بطلب المالك أو بدونه، باع بنقد البلد إن كان من جنس رأس المال، و لو لم يكن من جنسه باعه بما يرى من المصلحة إمّا برأس المال أو بنقد البلد، فإن اقتضت بيعه بنقد البلد باعه به، و حصل به رأس المال(2).

و هل للعامل البيع لو رضي المالك بإمساك المتاع ؟ إشكال ينشأ: من أنّه قد يجد زبوناً يشتريه بزيادةٍ، فيحصل له ربحٌ ما، و من أنّ المالك قد كفاه مئونة البيع، و هو شغل لا فائدة فيه.

و للشافعيّة وجهان(1).

و الثاني عندي أقوى؛ لأنّ المضارب إنّما يستحقّ الربح إلى حين الفسخ، و حصول راغبٍ يزيد إنّما حصل بعد فسخ العقد، فلا يستحقّها العامل.

و قال بعضهم: إنّ العامل ليس له البيع بما يساويه بعد الفسخ قطعاً، و له أن يبيع بأكثر ممّا يساويه عند الظفر بزبونٍ(2).

و تردّد بعضهم في ذلك؛ لأنّ هذه الزيادة ليست ربحاً في الحقيقة، و إنّما هو رزق يساق إلى مالك العروض(3).

و على القول بأنّه ليس للعامل البيع إذا أراد المالك إمساك العروض أو اتّفقا على أخذ المالك العروض ثمّ ظهر ربح بارتفاع السوق، فهل للعامل نصيبٌ فيه؛ لحصوله بكسبه، أو لا؛ لظهوره بعد الفسخ ؟ الأقوى: الثاني، و هو أظهر وجهي الشافعيّة(4).

و لو باع المالك ما اشتراه العامل للقراض، فإن قصد بذلك إعانة العامل لم يرتفع، و إن قصد رفع حكم العامل فيه ارتفع، كما أنّ الموكّل لو باع ما وكّل في بيعه، فإنّ الوكيل ينعزل، كذا العامل هنا؛ لأنّه في الحقيقة وكيلٌ خاصّ، و لو لم يقصد شيئاً منهما احتُمل حمله على الأوّل و على الثاني.

و للشافعيّة وجهان(1).

و لو حبس العامل و منعه من التصرّف، أو قال: لا قراض بيننا، فالأقرب: الانعزال.

ظهور(1) الفسخ في حياتهما، و للعامل البيع هنا حيث كان له البيع هناك، و لا يحتاج إلى إذن الوارث؛ اكتفاءً بإذن مَنْ يتلقّى الوارث الملك منه، بخلاف ما إذا مات العامل حيث لا يتمكّن وارثه من البيع دون إذن المالك؛ لأنّه لم يرض بتصرّفه.

و للشافعيّة وجهٌ آخَر: إنّ العامل أيضاً لا يبيع إلّا بإذن وارث المالك(2).

و المشهور عندهم: الأوّل(3). و لا بأس بالثاني.

و يجري الخلاف في استيفائه الديون بغير إذن الوارث(4).

أمّا لو أراد العامل الشراء، فإنّه ممنوع منه؛ لأنّ القراض قد بطل بموت المالك.

أمّا عندنا: فلجواز القراض بالمشاع.

و أمّا عندهم: فلأنّ الشريك هو العامل، و ذلك لا يمنع التصرّف(1).

و كذلك يجوز القراض مع الشريك بشرط أن لا يشاركه في اليد عندهم(2) ، و يكون للعامل ربح نصيبه خاصّةً، و يتضاربان في ربح نصيب الآخَر.

إذا ثبت هذا، فإنّه لا بدّ فيه من عقدٍ صالحٍ للقراض بألفاظه المشترطة؛ لأنّه عقد مبتدأ، و ليس هو تقريراً لعقدٍ ماضٍ؛ لأنّ العقد الماضي قد ارتفع، فلا بدّ من لفظٍ صالحٍ للابتداء، و التقرير يشعر بالاستدامة، فلا ينعقد بلفظ الترك و التقرير بأن يقول الوارث أو وليُّه: «تركتُك، أو: أقررتُك على ما كنتَ عليه» - و هو أحد قولَي الشافعيّة(3) - لأنّ هذه العقود لا تنعقد بالكنايات.

و الثاني - و هو الأظهر عند الجويني -: إنّه ينعقد بالترك و التقرير؛ لفهم المعنى، و قد يستعمل التقرير لإنشاء عقدٍ على موجب العقد السابق(4).

و إن كان المال عروضاً، لم يصح تقرير الوارث عليه، و بطل القراض عندنا و ارتفع - و هو أظهر وجهي الشافعيّة و إحدى الروايتين عن أحمد(3) -5.

ص: 141

لارتفاع القراض الأوّل بموت المالك، فلو وُجد قراضٌ آخَر لكان عقداً مستأنفاً فيرد على العروض، و هو باطل.

و الثاني: إنّه يجوز تقرير الوارث عليه؛ لأنّه استصحاب قراضٍ، فيظهر فيه جنس المال و قدره، فيجريان على موجبه، و هذا الوجه هو منصوص الشافعي(1).

و الرواية الثانية عن أحمد: إنّ القراض إنّما منع منه في العروض؛ لأنّه يحتاج عند المفاصلة إلى ردّ مثلها أو قيمتها، و يختلف ذلك باختلاف الأوقات، و هذا غير موجودٍ هنا؛ لأنّ رأس المال غير العروض، و حكمه باقٍ، فإنّ للعامل أن يبيعه ليسلّم رأس المال و يقسّم الباقي(2).

و هو غلط؛ لأنّ المظنّة لا يناط الحكم بها، بل بالوصف الضابط لها، و لا ريب في أنّ هذا ابتداء قراضٍ، و لهذا لو كان المال ناضّاً كان ابتداء قراضٍ إجماعاً، و كانت حصّة العامل من الربح شركةً له يختصّ بربحها، و يضارب في الباقي، و ليس لربّ المال في حصّة العامل شركة في ربحها، و لو كان المال ناقصاً بخسارةٍ أو تلفٍ كان رأس المال الموجودَ منه حال ابتداء القراض، فلو جاز ابتداء القراض هنا و بناؤها على القراض الأوّل لصارت حصّة العامل من الربح غير مختصّةٍ [به] و حصّتها من الربح مشتركة بينهما، و حُسب عليه العروض بأكثر من قيمتها فيما إذا كان المال ناقصاً، و هذا لا يجوز في القراض بلا خلافٍ، و يلزم أيضاً أن يصير بعض رأس المال ربحاً، و ذهاب بعض الربح في رأس المال.5.

ص: 142

قيمتها يوم العقد(1).

و لو كان المال ناضّاً وقت موت العامل، جاز أن يبتدئ المالك القراضَ مع وارثه بعقدٍ جديد، و لا يصحّ بلفظ التقرير.

و للشافعيّة الوجهان السابقان(2).

فإن لم يرض، لم يجز للوارث شراء و لا بيع.

إذا عرفت هذا، فالوجهان المذكوران في التقرير للشافعيّة كالوجهين في أنّ الوصيّة بالزائد على الثلث إذا جعلناها ابتداء عطيّةٍ هل تنفذ بلفظ الإجازة ؟ و يجريان أيضاً فيما إذا انفسخ البيع الجاري بينهما ثمّ أرادا إعادته، فقال البائع: قرّرتُك على موجب العقد الأوّل، و قَبِل صاحبه(3).

و في مثله من النكاح لا يعتبر ذلك عندهم(4).

و للجويني احتمال فيه؛ لجريان لفظ النكاح مع التقرير(5).

تكون حصّة المستردّ خمسةً لا يلزمه جبرها، حتى لو ربح بعد ذلك فبلغ المال ثمانين، لم يكن للمالك أخذ الكلّ، بل يكون رأس المال خمسةً و سبعين، و الخمسة الزائدة تُقسّم بينهما نصفين، فيحصل للمالك من الثمانين سبعة و سبعون و نصف.

و لو كان رأس المال مائةً فخسر عشرةً ثمّ أخذ المالك عشرةً ثمّ عمل الساعي فربح، فرأس المال ثمانية و ثمانون و ثمانية أتساع؛ لأنّ المأخوذ محسوب من رأس المال، فهو كالموجود، و المال في تقدير تسعين، فإذا بسط الخسران - و هو عشرة - على تسعين أصاب العشرة المأخوذة دينار و تُسْع دينار، فيوضع ذلك من رأس المال، و إن أخذ نصف التسعين الباقية بقي رأس المال خمسين؛ لأنّه أخذ نصف المال، فسقط نصف الخسران، و إن أخذ خمسين بقي أربعة و أربعون و أربعة أتساع.

و لو كان رأس المال مائةً فربح عشرين ثمّ أخذ المالك ستّين، بقي رأس المال خمسين؛ لأنّه أخذ نصف المال، فبقي نصفه، و إن أخذ خمسين بقي رأس المال ثمانية و خمسين و ثلثاً؛ لأنّه أخذ ربع المال و سدسه، فبقي ثلثه و ربعه، فإن أخذ منه ستّين ثمّ خسر فصار معه أربعون فردّها كان له على المالك خمسة؛ لأنّ الذي أخذه المالك قد انفسخت فيه المضاربة، فلا يجبر ربحه خسران الباقي؛ لمفارقته إيّاه، و قد أخذ من الربح عشرة؛ لأنّ سدس ما أخذه ربح، و لو ردّ منها عشرين لا غير بقي رأس المال خمسة و عشرين.

و يجب للعامل أُجرة المثل، سواء كان في المال ربح أو لم يكن.

و لا يستحقّ العامل قراضَ المثل، بل أُجرة المثل عندنا و عند الشافعي(1) ؛ لأنّ عمل العامل إنّما كان في مقابلة المسمّى، فإذا لم تصح التسمية وجب ردّ عمله عليه، و ذلك يوجب له أُجرة المثل، كما إذا اشترى شيئاً شراءً فاسداً و قبضه و تلف، فإنّه يجب عليه قيمته.

و قال مالك: يجب للعامل قراض المثل، يعني أنّه يجب ما يقارضه به مثله؛ لأنّ شبهة كلّ عقدٍ و فاسده مردود إلى صحيحه، و في صحيحه لا يستحقّ شيئاً من الخسران، و كذلك في الفاسد، و الصحيح يستحقّ فيه المسمّى، سواء كانت أُجرته دونه أو أكثر(2).

و التسمية إنّما هي من الربح، و في مسألتنا بطلت التسمية، و إنّما تجب له الأُجرة، و ذلك لا يختصّ بالربح، فافترقا، فبطل القياس.

إذا عرفت هذا، فإنّ القراض الفاسد له حكمٌ آخَر، و هو صحّة تصرّف العامل و نفوذه؛ لأنّه أذن له فيه، فوقع بمجرّد إذنه، فإن كان العقد فاسداً - كما لو وكّله وكالةً فاسدة - و تصرّف فإنّه يصحّ تصرّفه.

لا يقال: أ ليس إذا باع بيعاً فاسداً و تصرّف المشتري لم ينفذ؟9.

ص: 147

لأنّا نقول: الفرق ظاهر؛ لأنّ تصرّف المشتري إنّما لم ينفذ لأنّه يتصرّف من جهة الملك و لم يحصل له، و كذلك إذا أذن له البائع أيضاً؛ لأنّ إذنه كان على أنّه ملك المأذون فيه، فإذا لم يملك لم يصح، و هنا أذن له في التصرّف في ملك نفسه، و ما شرطه من الشروط الفاسدة، فلم يكن مشروطاً في مقابلة الإذن؛ لأنّه أذن في تصرّفٍ يقع له، فما شرطه لا يكون في مقابلته.

و فيه نظر؛ لأنّ إطلاق المضاربة يقتضي تسويغ التصرّف للعامل بيعاً و شراءً، و التنصيص على الإذن في شراء جنسٍ لا يقتضي عدم الإذن في البيع، فيبقى على الإطلاق.

و قال بعضهم: إنّه يفسد؛ للتعيين(1).

و ليس بشيءٍ.

و قال آخَرون: إنّما يفسد؛ لأنّه لم يعيّن أحد الجنسين(2).

و ليس بشيءٍ؛ لأنّه يجوز أن يخيّره بما يشتريه.

و المعتمد: صحّة القراض.

و قال أبو يوسف و محمّد: يصحّ منه الشراء، و لا يصحّ منه البيع، و فرّقوا بينهما بأنّ الوكيل يدخل ما يشتريه أوّلاً في ملكه، فإذا باع ملك غيره لم يدخل في ملكه، و كان العامل كأنّ في يده عصيراً فصار خمراً، فيكون ذلك لربّ المال، و لا يكون بيعه إلّا من جهته، و لا يصحّ من المسلم بيع الخمر(1).

إذا عرفت هذا، فلو خالف العامل و اشترى خمراً أو خنزيراً أو أُمَّ ولدٍ و دفع المال في ثمنه، فإن كان عالماً كان ضامناً؛ لأنّ ربّ المال لا يملك ذلك، فكأنّه قد دفع ثمنه بغير عوضٍ، فكان ضامناً.

و إن كان جاهلاً، فكذلك - و هو الأشهر للشافعيّة(2) - لأنّ حكم الضمان لا يختلف بالعلم و الجهل.

و قال القفّال من الشافعيّة: يضمن في الخمر، دون أُمّ الولد؛ لأنّه ليس لها أمارة تُعرف بها(3).

و قال بعضهم: لا يضمن فيهما(4).

و قال آخَرون: لا يضمن في العلم أيضاً؛ لأنّه اشترى ما طلب فيه الفضل بحسب رأيه(5).

و هو خطأ؛ لأنّ ربّ المال لا يملك ذلك، فلا يجوز له دفع المال في عوضه.6.

ص: 150

و قال الشافعي: يكون من رأس المال(1).

فإن كان التلف بعد أن باع و اشترى، فالتلف من الربح قولاً واحداً.

و لو اشترى بالألفين عبدين فتلف أحدهما، فللشافعيّة وجهان:

أحدهما: إنّه يكون من الربح؛ لأنّه تلف بعد أن ردّ المال في التجارة.

و الثاني: يكون من رأس المال؛ لأنّ العبد التالف بدل أحد الألفين، فكان تلفه كتلفها(2).

قال أبو حامد: هذا خلاف مذهب الشافعي؛ لأنّ المزني نقل عنه أنّه إذا ذهب بعض المال قبل أن يعمل ثمّ عمل فربح و أراد(3) أن يجعل البقيّة رأس المال بعد الذي هلك، فلا يُقبل قوله، و يوفى رأس المال من ربحه حتى إذا وفاه اقتسما الربح على شرطهما؛ لأنّ المال إنّما يصير قراضاً في يد العامل بالقبض، فلا فرق بين أن يهلك قبل التصرّف أو بعده، فيجب أن يحتسب من الربح(4).

و هذا كما اخترناه نحن.

و شراءً ثمّ دفع إليه ألفاً أُخرى قراضاً، تعدّد القراضان على معنى أنّ ربح كلّ واحدةٍ منهما لا يجبر خسران الأُخرى، بل تختصّ كلٌّ منهما بربحها و خسرانها، و جبر خسرانها من ربحها خاصّةً.

فإن قال المالك: ضمّ الثانية إلى الأُولى، بعد أن اشتغل العامل بالتجارة، لم يصح القراض الثاني؛ لأنّ ربح الأوّل قد استقرّ، فكان ربحه و خسرانه مختصّاً به، فإذا شرط ضمّ الثانية إليه، اقتضى أن يجبر به خسران الأُولى إن كان فيه خسران، و يجبر خسران الثانية بربح الأوّلة، و هو غير جائزٍ؛ لأنّ لكلّ واحدٍ من العقدين حكماً منفرداً، فإذا شرط في الثاني ما لا يصحّ، فسد.

و إن كان قبل أن يتصرّف في الأُولى(1) و قال له: ضمّ الثانية إلى الأُولى، جاز، و كان قراضاً واحداً.

و لو كان المال الأوّل قد نضّ و قال له المالك: ضمّ الثانية إليه، جاز - و به قال الشافعي(2) - لأنّه قد أمن فيه المعنى الذي ذكرناه، و صار كأنّه لم يتصرّف.

و لما رواه محمّد بن عذافر عن أبيه قال: أعطى الصادق عليه السلام أبي ألفاً و سبعمائة دينار فقال له: «اتّجر لي بها» ثمّ قال: «أما إنّه ليس لي رغبة في ربحها و إن كان الربح مرغوباً فيه، و لكن أحببتُ أن يراني اللّه تعالى متعرّضاً لفوائده» قال: فربحتُ فيها مائة دينار ثمّ لقيته فقلت له: قد ربحتُ لك فيها مائة دينار، قال: ففرح الصادق عليه السلام بذلك فرحاً شديداً ثمّ قال لي: «أثبتها9.

ص: 153

لي في رأس مالي»(1).

إذا عرفت هذا، فإنّه إذا دفع إليه ألفاً قراضاً ثمّ دفع إليه ألفاً أُخرى قراضاً و لم يأمره بضمّ إحداهما إلى الأُخرى، بل جعل الألف الأُولى قراضاً بعقدٍ ثمّ دفع إليه الثانية قراضاً بعقدٍ آخَر، لم يجز له ضمّ الثانية إلى الأُولى و مزجها به؛ لأنّهما قراضان بعقدين على مالين، فلا يجوز مزجهما إلّا بإذن المالك، كما لو قارضه اثنان بمالين منفردين، فإن ضمّ إحداهما إلى الأُخرى و مزجهما ضمن، و به قال الشافعي(2) ، خلافاً لأبي حنيفة(3).

و قال إسحاق: يجوز ضمّ الثانية إلى الأُولى إذا لم يتصرّف في الأُولى(4).

و كذا لو ضمّ مال أحد المالكين إلى مال الآخَر و مزجه به ضمن، إلّا أن يأذن كلّ واحدٍ منهما، و لا يكفي إذن الواحد في عدم ضمان مال الآخَر، بل في مال الآذن خاصّةً.

العمل و نصيبه من الربح كان باطلاً، و إن شرط للعامل الأكثر فسد أيضاً؛ لأنّ الشركة إذا وقعت على مالٍ كان الربح تابعاً له دون العمل، فتكون الشركة فاسدةً، و يكون هذا قراضاً فاسداً؛ لأنّه عقد بلفظ القراض(1).

و لو كان قد دفع إليه ألفين و قال له: أضف إليهما ألفاً من عندك فتكون الألف بيننا شركةً و الألف الأُخرى قارضتك عليها بالنصف، جاز عنده(2) أيضاً؛ لأنّ أكثر ما فيه أنّ مال القراض مشاع، و الإشاعة إذا لم تمنع التصرّف لم تمنع الصحّة.

و قال أصحاب مالك: لا يجوز أن يضمّ إلى القراض الشركة(3) ؛ لأنّه لا يجوز أن يضمّ إليه عقد إجارةٍ، فلا يجوز أن يضمّ إليه عقد شركةٍ(4).

و الأصل ممنوع، و لأنّ أحد العقدين إذا لم يجعلاه شرطاً في الآخَر لم يمنع من جمعهما، كما لو كان المال متميّزاً، و الإجارة إن كانت متعلّقةً بزمانٍ نافت القراض؛ لأنّه يمنعه من التصرّف، و إن كانت متعلّقةً بالذمّة جاز.

و لو دفع إليه ألفاً قراضاً فخلطها بألف له بحيث لا تتميّز، فقد تعدّى بذلك، فصار ضامناً، كالمودع إذا مزج الوديعة بغيرها من ماله أو غير ماله.

و لأنّه صيّره بمنزلة التالف.5.

ص: 155

فإن كان لتقصيره ضمن، و إن كان لانخفاض السوق لم يضمن؛ لأنّ غايته أن يكون كالغاصب، و الغاصب لا يضمن نقصان السوق - و هو أحد قولَي الشافعيّة(1) ؛ لأنّ قضيّة المال الممتزج هذا.

و لما رواه إسحاق بن عمّار عن الصادق عليه السلام أنّه قال في الرجل يبضعه الرجل ثلاثين درهماً في ثوبٍ و آخَر عشرين درهماً في ثوبٍ، فبعث الثوبين فلم يعرف هذا ثوبه و لا هذا ثوبه، قال: «يباع الثوبان، فيعطى صاحب الثلاثين ثلاثة أخماس الثمن، و الآخَر خُمسي الثمن» قال: قلت: فإنّ صاحب العشرين قال لصاحب الثلاثين: اختر أيّهما شئت، قال: «قد أنصفه»(2).

و للشافعيّة قولٌ بأنّ شراء العبدين ينقلب إلى العامل، و يغرم لهما؛ للتفريط حيث لم يفردهما حتى تولّد الاشتباه(3).

ثمّ المغروم عند الأكثرين الألفان(4).

و قال بعضهم: يغرم قيمة العبدين و قد تزيد على الألفين(5).

و لهم قولٌ غريب ثالث: إنّه يبقى العبدان على الإشكال إلى أن5.

ص: 157

يصطلحا(1).

إنّهما يتصدّقان بالربح على سبيل الورع، و هو لربّ المال في القضاء - لأنّ عروة بن [الجعد](1) البارقي قال: عرض للنبي صلى الله عليه و آله جلب فأعطاني ديناراً فقال: «يا عروة ائت الجلب فاشتر لنا شاةً» فأتيتُ الجلب فساومتُ صاحبه فاشتريتُ شاتين بدينارٍ، فجئتُ أسوقهما - أو أقودهما - فلقيني رجل بالطريق فساومني، فبعتُ منه شاةً بدينار، فجئتُ بالدينار و الشاة فقلت:

يا رسول اللّه هذا ديناركم و هذه شاتكم، فقال: «و كيف صنعتَ؟» فحدّثته الحديث، فقال: «اللّهمّ بارك له في صفقة يمينه»(2).

و لأنّه نماء عينه بغير إذن مالكه، فكان لمالكه، كما لو غصب حنطةً فزرعها(3).

و الخبر لا يدلّ على المتنازع، و الفرق ظاهر بين الغاصب و المضارب المأذون له.

إذا عرفت هذا، فهل يستحقّ العامل الأُجرة، أم لا؟ عن أحمد روايتان:

إحداهما: إنّه لا يستحقّ، كالغاصب.

و الثانية: إنّه يستحقّ؛ لأنّ ربّ المال رضي بالبيع و أخذ الربح، فاستحقّ العامل عوضاً، كما لو عقده بإذنٍ(4).

و في قدر الأُجرة عنه روايتان:

إحداهما: أُجرة مثله ما لم يحط بالربح؛ لأنّه عمل ما يستحقّ به5.

ص: 159

العوض و لم يسلم له، فكان له أُجرة مثله، كالمضاربة الفاسدة.

و الثانية: له الأقلّ من المسمّى أو أُجرة المثل؛ لأنّه إن كان الأقلّ المسمّى فقد رضي به، فلم يستحق أكثر منه، و إن كان الأقلّ أُجرة المثل لم يستحق أكثر منه؛ لأنّه لم يعمل ما رضي به(1).

و لو قصد الشراء لنفسه، فإن كان الشراء بعين المال لم يصح، و لا أُجرة له.

و عن أحمد روايتان(2).

و إن كان اشترى في الذمّة ثمّ نقد المال، فله الربح، و لا أُجرة له.

عن شراء عبدٍ، فأنكر النهي(1).

و الفرق ظاهر.

أن يلبس الثوب و يستخدم العبد(1).

و عندي لا بأس بذلك.

أمّا لو شرط على المضارب ضمان المال أو سهماً من الوضيعة، أو أنّه متى باع السلعة فهو أحقّ بها بالثمن، فهذه شروط باطلة.

و هل يبطل العقد ببطلان الشرط؟ الأقرب عندي: ذلك.7.

ص: 163

ص: 164

«خُذْها فإنّما هي لك أو لأخيك أو للذئب» قال: يا رسول اللّه فضالّة الإبل ؟ فغضب حتى احمرّت وَجْنتاه و قال: «ما لَك و لها؟ معها حذاؤها و سقاؤها ترد المال و ترعى الشجر حتى يجدها ربّها»(1).

و الوكاء: الخيط الذي يشدّ به المال في الخرقة. و العفاص: الوعاء الذي هي فيه من خرقةٍ أو قرطاسٍ أو غيره، و الأصل في العفاص أنّه الجلد الذي يلبسه رأس القارورة. و حذاؤها يعني به خُفّها؛ لأنّه لقوّته و صلابته يجري مجرى الحذاء. و سقاؤها: بطنها؛ لأنّها تأخذ فيه ماءً كثيراً فيبقى معها يمنعها العطش. و كونها ترد الماء و ترعى الشجر، أي: محفوظة بنفسها.

و من طريق الخاصّة: ما رواه الحلبي - في الصحيح - عن الصادق عليه السلام قال: «جاء رجل إلى النبيّ صلى الله عليه و آله فقال: يا رسول اللّه إنّي وجدتُ شاةً، فقال:

هي لك أو لأخيك أو للذئب، فقال: إنّي وجدتُ بعيراً، فقال رسول اللّه صلى الله عليه و آله: خُفُّه حذاؤه، و كرشه سقاؤه فلا تهجه»(2).

و عن داوُد بن سرحان عن الصادق عليه السلام أنّه قال في اللّقطة: «يُعرفها سنةً ثمّ هي كسائر ماله»(3).

و لا نعلم في ذلك خلافاً.

و اعلم أنّ الملقوط إمّا إنسان أو غيره من الأموال، و الغير إمّا حيوان أو غيره، فالفصول ثلاثة.6.

ص: 166

لا تمسّوها»(1).

و في الصحيح عن الحسين بن أبي العلاء قال: ذكرنا للصادق عليه السلام اللّقطة، فقال: «لا تعرّض لها، فإنّ الناس لو تركوها لجاء صاحبها فأخذها»(2).

و اختلف قول الشافعي.

فقال في موضعٍ: إذا عرف الآخذ من نفسه الأمانة، أخذها(3).

و في موضعٍ آخَر: و لا يحلّ ترك اللّقطة لمَن وجدها إذا كان أميناً عليها(4).

و اختلف أصحابه في ذلك.

فمنهم مَنْ قال: ليست على قولين، و إنّما هي على اختلاف حالين، فالموضع الذي استحبّ أخذها و لم يوجبه إنّما أراد إذا وجدها في قريةٍ أو محلّةٍ يُعرف أهلها بالثقة و الأمانة فالظاهر سلامتها فلا يجب أخذها، و الموضع الذي قال: يجب عليه أخذها إذا وجدها في موضعٍ لا يُعرف أهله بالثقة و الأمانة، أو كانت في مسلك أخلاط الناس و ممرّ الفُسّاق و الخَوَنة فإنّ6.

ص: 168

الظاهر هلاكها فيجب عليه أخذها(1).

و منهم مَنْ قال: في المسألة قولان:

أحدهما: يستحبّ؛ لأنّ ذلك أخذ أمانةٍ، فلم يلزمه، كقبول الوديعة.

و الثاني: يجب؛ لقوله تعالى:«وَ الْمُؤْمِنُونَ وَ الْمُؤْمِناتُ بَعْضُهُمْ أَوْلِياءُ بَعْضٍ» (2) و إذا كان وليّه وجب عليه حفظ ماله إذا خاف هلاكه، كوليّ الصغير، بخلاف الوديعة، فإنّه لا يخاف هلاكها، و لأنّ حرمة مال المسلم كحرمة دمه، فيجب صونه عن الضياع(3).

و هو معارَض بقول ابن عباس و ابن عمر، و لم يُعرف لهما مخالف في الصحابة، و لأنّه تعريض لنفسه لأكل الحرام و تضييع الواجب من تعريفها و أداء الأمانة فيها، فكان تركه أولى و أسلم، كولاية مال اليتيم.

و قد احتجّ الشافعي على الاستحباب: بحديث زيد بن خالد الجهني، قال: جاء رجل إلى النبيّ صلى الله عليه و آله فسأله عن اللّقطة، فقال: «اعرف عفاصها و وكاءها»(4) الحديث.

و بما رواه أُبيّ بن كعب قال: وجدتُ مائة دينار - و روي: ثمانين ديناراً(5) - فأتيتُ بها النبيّ صلى الله عليه و آله، فقال: «عرِّفها حولاً» فعرّفتُها حولاً فلم تُعرف، فرجعتُ إليه، فقال: «اعرف عدّتها و وعاءها و وكاءها و اخلطها4.

ص: 169

بمالك، فإن جاء ربّها فأدِّها إليه»(1).

و لأنّه أخذ أمانة، فلم يكره، كالوديعة(2).

و لا دلالة في الحديثين؛ لأنّهما سألا عن اللّقطة إذا أخذها الملتقط ما حكمها؟

و للشافعيّة طريقة أُخرى: إنّ الواجد إن كان لا يثق بنفسه لم يجب الالتقاط قولاً واحداً، و القولان في مَنْ يغلب على ظنّه أنّه لا يخون(3).

و طريقة رابعة قاطعة بنفي الوجوب مطلقاً، و حمل قوله بالوجوب على تأكيد الأمر به(4).

و على القول بنفي الوجوب فإن كان الواجد غير أمينٍ لم يأخذها؛ لأنّه يعرّضها للتلف.

و إن كان أميناً، فإن لم يثق بنفسه و ليس هو في الحال من الفسقة لم يستحب له الالتقاط قولاً واحداً.

و عن بعض الشافعيّة وجهان في الجواز، أصحّهما عندهم:

الثبوت(5).

استحبابه؛ لأنّها لم تحصل في يده، و ما لا يحصل في يده لا يضمنه، كما لو حبس رجلاً عن ماله حتى هلك فإنّه لا يضمنه(1).

و إن وجدها الخائن فأخذها، لم يضمنها إلّا بالتعدّي أو نيّة التصرّف و عدم الردّ على المالك.

و أمّا إذا أخذها على وجه الالتقاط فلا يضمنها، كما أنّ المستودع إذا كان خائناً و قَبِل الوديعة لم يضمنها إلّا بالتعدّي، كذا هنا.

فإن ردّها الملتقط إلى الموضع الذي وجدها فيه، لزمه ضمانها - و به قال الشافعي(2) - لأنّه لمّا أخذها التزم بحفظها، فإذا ردّها إلى الموضع فقد ضيّعها، فلزمه الضمان، كما لو رماها إلى موضعٍ آخَر.

و قال أبو حنيفة: لا يلزمه ضمانها، و يبرأ بردّها إلى موضعها من الأمانة؛ لأنّه مأذون له في أخذها منه، و إذا ردّها إليه زال عنه الضمان، كالمستودع إذا ردّ الوديعة إلى يد صاحبها(3).

و الفرق ظاهر؛ لأنّ الوديعة عادت إلى يد صاحبها، و لهذا لو كان غصبها ثمّ ردّها إلى صاحبها زال الضمان، كذا هنا، و وزان المتنازع أن يردّ المستودع الوديعة إلى الموضع الذي أخذها منه بنيّة التعدّي، و هناك لا يبرأ بالردّ إلى موضعها على ما تقدّم في باب الوديعة(4).

و ضياعها عن مالكها.

و قال الأكثر منهم: إنّه مكروه(1).

و أمّا الأمين في الحال إذا علم أنّه لو أخذها لخان فيها و فسق، فالأقرب: الكراهة الشديدة فيه، دون التحريم، و به قال أكثر الشافعيّة(2).

إذا عرفت هذا، فإنّه لا فرق بين الغني و الفقير في اللّقطة و أحكامها؛ لما رواه الحلبي - في الصحيح - عن الصادق عليه السلام في اللّقطة يجدها الرجل الفقير أ هو فيها بمنزلة الغني ؟ قال: «نعم»(3).

الحفظ يكون مُحسناً إلى مالكها بحفظ ماله عليه.

و منه يظهر الجواب عن الآية؛ إذ نيّة الحفظ و فعله يقتضي أمن صاحبها عليها.

و الرواية لا تقتضي التحريم؛ فإنّ النهي لفظ يدلّ على معنى مشترك بين التحريم و الكراهة، و لا دلالة للعامّ على الخاصّ، مع أنّ الرواية مرسلة.

إذا ثبت هذا، فإنّه إذا التقط في الحرم لم يجز له أن يملكها لا قبل التعريف و لا بعده، بل إمّا أن يحفظها أو يتصدّق بها بعد التعريف حولاً.

و في الضمان قولان لعلمائنا.

و لا يغيِّب»(1) و هذا أمر يقتضي الوجوب، و لأنّه إذا لم يُشهد كان الظاهر أنّه أخذها لنفسه(2).

و الحمل على الوجوب ممنوع، بل الأصل عدمه، فيُحمل على الاستحباب؛ لوروده فيهما، فيكون للقدر المشترك، و إلّا لزم الاشتراك أو المجاز، و كلاهما خلاف الأصل، مع أنّ الظاهر أنّه للاستحباب، و إلّا لما جاز له عليه السلام أن يؤخّر بيانه في الخبرين السابقين.

و الظاهر ممنوع؛ لأنّه إذا أخذها و عرّفها لم يكن قد أخذها لنفسه.

و فائدة الإشهاد صيانة نفسه عن الطمع فيها، و حفظها من ورثته لو مات، و من غرمائه لو أفلس.

إذا ثبت هذا، فإنّه ينبغي له أن يُشهد على جنسها و بعض صفاتها من غير استقصاءٍ لئلّا يذيع خبرها فيدّعيها مَنْ لا يستحقّها فيأخذها إذا ذكر صفاتها إن اكتفينا بالصفة، أو يواطئ الشهود الذين عرفوا صفاتها على التفصيل فيأخذها بشهادتهم، أمّا إذا ذكر بعض صفاتها و أهمل الباقي انتفت هذه المخالفة.

و لا ينبغي الاقتصار في الإشهاد على الإطلاق بأن يقول: عندي لقطة، و لا على ذكر الجنس من غير ذكر وصفٍ ما لئلّا يموت فيتملّكها الوارث، بل ينبغي أن يذكر للشهود ما يذكره في التعريف من ذكر الجنس و النوع.3.

ص: 174

و للشافعي قولان:

أحدهما: إنّه يُشهد على أصلها دون صفاتها، و يجوز أن يذكر جنسها خوف الإذاعة فيدّعيها الكاذب.

و الثاني: يُشهد على صفاتها أيضاً لئلّا يأخذها الورثة(1).

و الأوسط ما قلناه.

و الثاني: إنّ المغلَّب الاكتساب؛ لأنّه مآل الأمر و القصد باللّقطة و الغرض منها، فالنظر إليه أولى، فكونه مناط الحكم أولى، و لأنّ الملتقط مستقلّ بالالتقاط، و آحاد الناس لا يستقلّون بالأمانات إلّا بائتمان المالك، و يستقلّون بالاكتساب(1).

فإذا اجتمع في الشخص أربع صفات: الإسلام و الحُرّيّة و العدالة و التكليف، كان له أن يلتقط إجماعاً، و يُعرّف و يتملّك؛ لأنّه أهل للولاية و الأمانة و الاكتساب جميعاً.

و إن خلا عن البعض أو عن الجميع، فله مسائل نذكرها الآن إن شاء اللّه تعالى.

و الثاني - و هو الأصحّ عندهم -: إنّ له أن يلتقط - كما ذهبنا إليه - لأنّه من أهل الاكتساب، و له ذمّة صحيحة، و يملك القرض، و يصحّ أن يصطاد و يحتطب و يحتش، و يملك ذلك كلّه، فكذا له أن يلتقط؛ ترجيحاً لمعنى الاكتساب(1).

و قطع بعض أصحابه بالجواز(2).

و شرط قوم في الجواز كونه عَدْلاً في دينه(3).

و شبه الالتقاط بالاصطياد و الاحتطاب أقوى من شبهه بالإحياء.

و على قول الشافعي بالمنع من التقاط الذمّيّ في دار الإسلام لو التقط أخذه الإمام، و حفظه إلى ظهور مالكه(4).

الحال، كما لو مَلَك الإنسان مَنْ ينعتق عليه، فحينئذٍ يكون لورثته، و يجري مجرى السيّد لو التقط عبده.

و على الوجه الأوّل لو أخذه إنسان من يده، لم يكن للإمام نزعه منه.

و هل يكون لقطةً بالنسبة إلى الآخذ منه على معنى أنّ له أن يملكه بعد التعريف حولاً؟ إشكال من حيث إنّه يصدق عليه أنّه لقطة، أم لا؟ فإن قلنا: يصدق اسم اللّقطة عليه، كان له تملّكه بعد التعريف حولاً، و إلّا دفعه إلى الحاكم.

أمّا الشافعيّة فاختلفوا في المرتدّ هل يزول ملكه أم لا؟ فإن قلنا:

يزول، نُزع من يده، كما لو احتطب يُنزع من يده، و إن قلنا: إنّ ملكه لا يزول، يكون كالفاسق يلتقط(1).

و قال بعضهم: إن قلنا: إنّ ملكه زائل، فإنّ ما يحتطبه يُنزع من يده، و يُحكم بكونه لأهل الفيء، فإن كانت اللّقطة كذلك، فقياسه أن يجوز للإمام ابتداء الالتقاط لأهل الفيء و لبيت المال، و أن يجوز للوليّ الالتقاط للصبي، و إن قلنا: إنّ ملكه غير زائلٍ، فهو بالذمّيّ أشبه منه بالفاسق، فليكن التقاطه كالتقاط الذمّيّ(2).

و الشافعي في أحد القولين على تقدير ترجيح أصل الاكتساب على أصل الأمانة و الولاية.

و الثاني: ليس للفاسق أخذ اللّقطة؛ ترجيحاً لطرف الأمانة و الولاية؛ لأنّه ليس من أهل ذلك، فإن أخذه كان حكمه حكم الغاصب(1).

و الأوّل أغلب عند أكثر أصحابه(2).

إذا عرفت هذا، فإذا التقط الفاسق، أُقرّت اللّقطة في يده، و ضمّ الحاكم إليه مشرفاً يُشرف عليه؛ لئلّا يتصرّف فيها، و يتولّى تعريفها؛ لئلّا يُخلّ به؛ لأنّه لا أمانة له، و به قال أبو حنيفة و أحمد و الشافعي في أحد القولين.

و الثاني - و هو الأصحّ عندهم -: إنّه لا يُقرّ يده عليها، بل ينتزعها الحاكم من يده، و يضعها عند عَدْلٍ؛ لأنّ مال أولاده لا يُقرّ في يده فكيف مال الأجانب(3).

و المعتمد: الأوّل؛ لأنّه يخلّى بينه و بين الوديعة، فكذا يخلّى بينه و بين اللّقطة، كالعَدْل.6.

ص: 179

إذا عرفت هذا، فإنّ ضمّ المشرف إليه على جهة الاستظهار و الاستحباب، دون الإيجاب، و به قال أبو حنيفة(1).

و لو علم الحاكم خيانته فيها، فالأقرب: وجوب ضمّ مشرفٍ إليه، فإذا انتهى التعريف حولاً مَلَكها ملتقطها؛ لأنّ سبب الملك منه وُجد.

أمّا الشافعيّة فسواء قالوا: إنّه تُنتزع اللّقطة من يده أو يُضمّ إليه مشرف ففي التعريف لهم قولان:

أشبههما عندهم: إنّه لا يعتمد في التعريف عليه؛ لأنّه ربما يخون فيه حتى لا يظهر المالك، بل يضمّ إليه نظر العَدْل و مراقبته.

و الثاني: إنّه يكتفى بتعريفه؛ فإنّه الملتقط، فإذا تمّ التعريف فللملتقط التملّك(2).

قد أذن له فيه، أو نهاه عنه، أو لم يأذن فيه و لا نهى عنه.

فإن كان المولى قد أذن له في الالتقاط - مثل أن يقول: مهما وجدتَ ضالّةً فخُذْها و ائتني بها - جاز ذلك عند علمائنا - و به قال أبو حنيفة و أحمد(1) - كما لو أذن له المولى في قبول الوديعة، فإنّه يصحّ منه قبولها، و لعموم الخبر(2) ، و لأنّ الالتقاط سبب يملك به الصبي و يصحّ منه، فصحّ من العبد، كالاحتطاب و الاحتشاش و الاصطياد، و لأنّ مَنْ جاز له قبول الوديعة صحّ منه الالتقاط، كالحُرّ.

و للشافعيّة فيه طريقان:

أحدهما: القطع بالصحّة؛ لما تقدّم.

و الثاني: إنّ فيه قولين، أحدهما: المنع؛ لما في اللّقطة من معنى الولاية، و الإذن لا يفيده أهليّة الولاية.

و في رواية الخاصّة عن أبي خديجة عن الصادق عليه السلام: إنّه سأله ذريح عن المملوك يأخذ اللّقطة، فقال: «ما للمملوك و اللّقطة ؟ و المملوك لا يملك من نفسه شيئاً، فلا يُعرّض لها المملوك، فإنّه ينبغي للحُرّ أن يعرّفها سنةً في مجمعٍ، فإن جاء طالبها دفعها إليه، و إلّا كانت في ماله، فإن مات كانت ميراثاً لولده و لمن ورثه، فإن جاء طالبها بعد ذلك دفعوها إليه»(3).

و لأنّ الالتقاط أمانةٌ و ولايةٌ في السنة الأُولى، و تملّكٌ بعوضٍ في السنةٍ.

ص: 181

الأُخرى، و العبد ليس من أهل الولايات، و لا يملك المال، و لا له ذمّة يستوفى منها(1).

و الرواية لا تعطي التحريم، فيحتمل الكراهة، و الولاية قد ثبتت له مع إذن مولاه، و التملّك لمولاه.

و إن كان المولى قد نهاه عن الالتقاط، حرم عليه؛ لأنّه محجور عليه في التصرّف، إلّا بإذن المولى، فإن التقط و الحال هذه كان للمولى انتزاعها من يده.

و للشافعيّة طريقان:

أحدهما: القطع بمنع العبد مع نهي مولاه من الالتقاط.

و الثاني: طرد القولين(2).

و إن كان المولى لم يأمره بالالتقاط و لا نهاه عنه، فإنّه يصحّ التقاطه عندنا - و به قال أبو حنيفة و أحمد و الشافعي في أحد القولين(3) - لأنّ يد العبد يد سيّده، فكأنّ السيّد هو الملتقط، و كما أنّه يعتبر اصطياده و احتطابه، كذا يعتبر التقاطه، و يكون الحاصل للسيّد، و لا عبرة بقصده.

و هذا القول نقله المزني عمّا وضعه بخطّه، قال: و لا أعلمه سُمع منه(4).6.

ص: 182

و الثاني - نصّ عليه في الأُم، و اختاره المزني -: إنّه لا يصحّ؛ لأنّ اللّقطة أمانة و ولاية في الابتداء، و تملّكٌ في الانتهاء، و العبد لا يملك، و لا هو من أهل الأمانة و الولاية(1).

قال ابن سريج: القولان مبنيّان على أنّ العبد يملك، فأمّا إذا فرّعنا على الجديد - و هو أنّه لا يملك - فليس له الالتقاط بحالٍ(2).

و قال بعضهم: في هذا التباس من جهة أنّه ليس القولان في أنّ العبد هل يملك مطلقاً؟ و إنّما هُما في أنّه هل يملك بتمليك السيّد؟ و لا تمليك هنا من جهة السيّد(3).

فإن اختار العبد التملّكَ على الوجه الذي لو فَعَله الحُرّ مَلَك به، لم يملك به؛ لأنّ التملّك على وجه الاقتراض، و اقتراضه بغير إذن سيّده لا يصحّ، إلّا أنّها تكون في يده مضمونةً؛ لأنّها في يده بقرضٍ فاسد، فإذا تلفت ضمنها في ذمّته يتبع بها بعد العتق.

و له التملّك للسيّد بإذنه.

و لو لم يأذن السيّد، فالأقوى: إنّه لا يدخل في ملك السيّد بنيّة العبد التملّك له.

و للشافعيّة طريقان:

أحدهما: إنّه على الوجهين في أنّه هل يصحّ اتّهاب العبد بدون إذن السيّد؟ أو على القولين في شرائه بغير إذنٍ.

و الثاني: القطع بالمنع، بخلاف الهبة؛ لأنّ الهبة لا تقتضي عوضاً، و بخلاف الشراء؛ فإنّا إن صحّحناه علّقنا الثمن بذمّة العبد، و هنا يبعد أن لا يطالب مالك اللّقطة السيّدَ المتملّك؛ لأنّه لم يرض بذمّة العبد(1).

و الأصحّ عندهم: المنع، سواء ثبت الخلاف أم لا(2).

و على هذا فقد قال بعض الشافعيّة: إنّه لا يصحّ تعريفه دون إذن السيّد أيضاً(3).

لكنّ الأصحّ عندهم: إلحاق التعريف بالالتقاط(4).

قال الجويني: نعم، إن قلنا: انقضاء مدّة التعريف يوجب الملك، فيجوز أن يقال: لا يصحّ تعريفه، و يجوز أن يقال: يصحّ، و لا يثبت الملك

ص: 184

في هذه الصورة، كما لا يثبت إذا عرف من قصده الحفظ أبداً(1).

و على القول الثاني للشافعي بأنّه لا يصحّ التقاط العبد لا يعتدّ بتعريفه(2).

ثمّ إن لم يعلم السيّد بالتقاطه، فالمال مضمون في يد العبد، و الضمان يتعلّق برقبته، سواء أتلفه أو تلف بتفريطه أو بغير تفريطٍ، كما في المغصوب.

و إن علم السيّد، فأقسامه ثلاثة:

أحدها: أن يأخذه من يده.

و ينبغي أن يُقدَّم عليه مقدّمة هي: إنّ الحاكم لو أخذ المغصوب من الغاصب ليحفظه للمالك هل يبرأ الغاصب من الضمان ؟ فيه للشافعيّة وجهان، ظاهر القياس منهما البراءة؛ لأنّ يد الحاكم نائبة عن يد المالك.

فإن قلنا: لا يبرأ، فللقاضي أخذها منه.

و إن قلنا: يبرأ، فإن كان المال عرضةً للضياع و الغاصب بحيث لا يبعد أن يفلس أو يغيب وجهه، فكذلك، و إلّا فوجهان:

أحدهما: إنّه لا يأخذ، فإنّه أنفع للمالك.

و الثاني: يأخذ؛ نظراً لهما جميعاً(3).

و ليس لآحاد الناس أخذ المغصوب إذا لم يكن في معرض الضياع،6.

ص: 185

و لا الغاصب بحيث تفوت مطالبته ظاهراً.

و إن كان كذلك، فوجهان:

أظهرهما عندهم: المنع؛ لأنّ القاضي هو النائب عن الناس، و لأنّ فيه ما يؤدّي إلى الفتنة و شهر السلاح.

و الثاني: الجواز احتساباً و نهياً عن المنكر.

فعلى الأوّل لو أخذ ضمن، و كان كالغاصب من الغاصب.

و على الثاني لا يضمن، و براءة الغاصب على الخلاف السابق، و أولى بأن لا يبرأ(1).

و فصّل قومٌ بين أن يكون هناك قاضٍ يمكن رفع الأمر إليه فلا يجوز، و بين أن لا يكون فيجوز(2).

إذا عرفتَ ذلك، فقد قال أكثر الشافعيّة: إذا أخذ السيّد اللّقطة من العبد صار هو الملتقط؛ لأنّ يد العبد إذا لم تكن يدَ التقاطٍ كان الحاصل في يده ضائعاً بَعْدُ، و يسقط الضمان عن العبد؛ لوصوله إلى نائب المالك، فإن كان أهلاً للالتقاط كان نائباً عنه(3).

و بمثله أجابوا فيما لو أخذه أجنبيٌّ، إلّا أنّ بعضهم جعل أخذ الأجنبيّ على الخلاف فيما لو تعلّق صيدٌ بشبكة إنسانٍ فجاء غيره و أخذه(4).

و استبعد الجويني قولَهم: «إنّ أخذ السيّد التقاطٌ» لأنّ العبد ضامن بالأخذ، و لو كان أخذ السيّد التقاطاً لسقط الضمان عنه، فيتضرّر به المالك(5).

و قال بعضهم: إنّ السيّد ينتزعه من يده، و يسلّمه إلى الحاكم ليحفظه

ص: 186

للمالك أبداً(1).

و أمّا الجويني فإنّه قال: إذا قلنا: إنّه ليس بالتقاطٍ فأراد أخْذَه بنفسه و حِفْظه لمالكه، ففيه وجهان مرتَّبان على أخذ الآحاد المغصوبَ للحفظ، و أولى بعدم الجواز؛ لأنّ السيّد ساعٍ لنفسه غير محتسبٍ، ثمّ يترتّب على جواز الأخذ حصول البراءة، كما قدّمناه.

و إن استدعى من الحاكم انتزاعه، فهذه الصورة أولى بأن يزيل الحاكم فيها اليد العادية، و إذا أزال فأولى بأن تحصل البراءة؛ لتعلّق غرض السيّد بالبراءة و كونه غير منسوبٍ إلى العدوان حتى يغلظ عليه(2).

الثاني: أن يُقرّه في يده و يستحفظه عليه ليعرّفه.

فإن كان العبد أميناً جاز، كما لو استعان به في تعريف ما التقطه بنفسه.

و الأقرب عندهم: عدم سقوط الضمان، و قياس كلام جمهورهم سقوطه(1).

و إن لم يكن أميناً فالمولى متعدٍّ بإقراره عليه، و كأنّه أخذه منه و ردّه إليه.

الثالث: أن يُهمله، فلا يأخذه و لا يُقرّه، بل يعرض عنه، فللشافعي قولان:

ففي رواية المزني: إنّ الضمان يتعلّق برقبة العبد كما كان، و لا يُطالَب به السيّد في سائر أمواله؛ لأنّه لا تعدّي منه، و لا أثر لعلمه، كما لو رأى عبده يُتلف مالاً فلم يمنعه منه.7.

ص: 187

و في رواية الربيع: تعلّقه بالعبد و بجميع أموال السيّد؛ لأنّه متعدٍّ بتركه في يد العبد(1).

ثمّ اختلفوا فيهما على أربعة طُرقٍ:

قال الأكثر: المسألة على قولين، أظهرهما: تعلّقه بالعبد و بسائر أموال السيّد، حتى لو هلك العبد لا يسقط الضمان، و لو أفلس السيّد قُدّم صاحب اللّقطة في العبد على سائر الغرماء. و مَنْ قال به لم يُسلّم عدمَ وجوب الضمان فيما إذا رأى عبده يُتلف مالاً فلم يمنعه.

و بعضهم حَمَل منقولَ المزني على ما إذا كان العبد مميّزاً، و حَمَل منقول الربيع على ما إذا كان غير مميّزٍ.

و قطع بعضهم بما رواه المزني، و بعضهم بما رواه الربيع، و غلّطوا المزني في النقل، و استشهدوا بأنّه روى في الجامع الكبير كما رواه الربيع، فأشعر بغفلته هنا عن آخر الكلام(2).

و هذا كلّه ساقط عندنا حيث قلنا: إنّ للعبد الالتقاط.

كالحُرّ؛ فإنّ فيه وجهين لهم لو أعرض عن التعريف(1).

و لو أتلفه العبد بعد مدّة التعريف أو تملّكه لنفسه فهلك عنده، تعلّق المال بذمّة العبد، كما لو استقرض قرضاً فاسداً و استهلكه، و هو أحد وجهي الشافعيّة.

و الثاني: إنّه يتعلّق برقبته، كما لو غصب شيئاً فتلف عنده، و ليس كالقرض، فإنّ صاحب المال سلّمه إليه(2).

و الحكم في الأصل عندنا ممنوع.

و لو أتلفه في المدّة، تعلّق بذمّته عندنا يُتبع به بعد العتق.

و أكثر الشافعيّة قالوا: يتعلّق برقبته(3).

و كذا لو تلف بتقصيرٍ منه عندنا، و يتعلّق بذمّته.

و عندهم يتعلّق برقبته، و فرّقوا بينه و بين الإتلاف بعد المدّة - حيث كان على الخلاف السابق - بأنّ الإتلاف في السنة خيانة محضة؛ لأنّه لم يدخل وقت التملّك، و أمّا بعدها فالوقت وقت الارتفاق و الإنفاق، فاستهلاك العبد يشابه استقراضاً فاسداً(4).

و حكى بعض الشافعيّة أنّ المسألة على قولين:

أحدهما: التعلّق بالرقبة.

و الثاني: التعلّق بالذمّة؛ لأنّا إذا جوّزنا له الالتقاط فكان المال قد حصل في يده برضا صاحبه، و حينئذٍ فالإتلاف لا يقتضي إلّا التعلّق بالذمّة، كما لو أُودع العبد مالاً فأتلفه، يكون الضمان في ذمّته(5).

و لمانعٍ أن يمنع ذلك؛ لأنّ الضمان في الوديعة أيضاً يتعلّق برقبته عند4.

ص: 189

بعض الشافعيّة(1).

و أمّا عندنا فيتعلّق بذمّته أيضاً.

و إن علم به السيّد، فله انتزاعها من يده، كالأموال التي يكتسبها العبد؛ فإنّ اللّقطة نوعٌ منها، ثمّ يصير السيّد كالملتقط بنفسه إن شاء حفظها على مالكها، و إن شاء عرّفها و تملّكها، و لو كان العبد قد عرّف بعضَ الحول احتسب به و أكمل الحول.

و إن أقرّه في يد العبد، فإن كان خائناً ضمن بإبقائه في يده عند الشافعيّة(2).

و الأقوى ذلك إن كان قد قبضه المولى ثمّ دفعه إليه، و إلّا فلا.

و لو كان أميناً، لم يضمن، سواء قبضها ثمّ دفعها إليه، أو أقرّها في يده من غير قبضٍ.

و لو تلف المال في يد العبد في مدّة التعريف، فلا ضمان.

و إن تلف بعدها، فإن أذن السيّد في التملّك و جرى التملّكُ ضمن.

و إن لم يَجْر التملّك بَعْدُ، فالأقوى: تعلّق الضمان بالسيّد؛ لأنّه أذن في سبب الضمان، فأشبه ما لو أذن له في أن يسوم شيئاً فأخذه و تلف في يده، و هو أظهر وجهي الشافعيّة.

و الثاني: إنّه لا يضمن، كما لو أذن له في الغصب فغصب(3).

فإن قلنا بالثاني، تعلّق الضمان برقبة العبد عندهم(4).

و إن قلنا بالأوّل، تعلّق بذمّة العبد يتبع به بعد العتق، كما أنّ السيّد مطالب به.4.

ص: 190

و إن كان السيّد لم يأذن له في التملّك، تعلّق الضمان بذمّة العبد - و هو أظهر وجهي الشافعيّة(1) - لأنّه دَيْنٌ لزم لا برضا مستحقّه، و لا يتعلّق الضمان بالسيّد بحالٍ؛ لعدم الإذن.

و الثاني للشافعيّة: إنّه يتعلّق برقبته(2).

و لو أتلفه العبد بعد المدّة، تعلّق بذمّته.

و للشافعيّة قولان(3).

و هل يثبت الفرق بين أن يقصد العبد الالتقاط لنفسه أو لسيّده ؟ الأقرب: انتفاء الفرق؛ فإنّ كلّ واحدٍ منهما يقع الالتقاط فيه(1) للسيّد.

و اختلفت الشافعيّة.

فقال بعضهم: إنّ القولين في المسألة مفروضان فيما إذا نوى بالالتقاط نفسَه، فأمّا إذا نوى سيّدَه فيحتمل أن يطّرد القولان، و يحتمل القطع بالصحّة(2).

و عكس بعضهم، فقال: القولان فيما إذا التقط ليدفعها إلى سيّده، فأمّا إذا قصد نفسَه فليس له الالتقاط قولاً واحداً، بل هو متعدٍّ بالأخذ(3).

لا يصحّ، لأنّه ليس من أهل الالتقاط عنده(1).

فإن علم به سيّده، فإن انتزعها من يده كان له ذلك، و سقط عن العبد الضمان، و كانت أمانةً في يد السيّد؛ لأنّه يأخذها على سبيل الالتقاط.

و هذا بخلاف ما لو غصب العبد شيئاً فأخذه سيّده منه، فإنّه لا يزول عن العبد الضمان؛ للفرق بينهما، فإنّ السيّد لا ينوب عن المغصوب منه، فلا يزول الضمان بأخذه، و هنا ينوب عن صاحبها، و له حفظها عليه.

و ينبغي أن يكون لو أخذها من العبد غيرُ سيّده من الأحرار جاز، و زال الضمان عنه؛ لأنّ كلّ مَنْ هو مِنْ أهل الالتقاط نائب عن صاحبها.

إذا ثبت هذا، فإن أخذها سيّده كان كما لو ابتدأ التقاطها إن شاء حفظها لصاحبها، و إن شاء تملّكها بعد التعريف، و لا يعتدّ بتعريف العبد عنده(2).

و إن أقرّها في يد العبد، ضمن إن لم يكن أميناً، و إلّا فلا.

فإذا قلنا: لا ضمان على المولى، تعلّق الضمان برقبة العبد خاصّةً، فإن تلف سقط الضمان.

و إن قلنا: يضمن السيّد، تعلّق الضمان بمحلّين: رقبة العبد، و ذمّة السيّد.

فإن أفلس السيّد، كان صاحب اللّقطة أحقَّ باستيفاء عوضها من العبد؛ لأنّ حقّه تعلّق برقبته عنده(3).8.

ص: 192

و إن مات العبد، تعلّق بذمّة سيّده يدفعه من سائر أمواله.

لا تصحّ الوصيّة إليه، فجرى مجرى العبد(1).

و للشافعيّة هنا أُمور غريبة.

أ: عن ابن القطّان رواية قاطعة بالمنع من التقاط المكاتَب، بخلاف القِنّ؛ لأنّ سيّده ينتزعه من يده، و أمّا المكاتَب فقد انقطعت ولاية السيّد عنه على نقصانه(2).

ب: حكى القاضي ابن كج خلافاً في أنّ الخلاف المذكور في المكاتَب سواء صحّت الكتابة أو فسدت، أو في المكاتَب كتابةً صحيحةً؟ و أمّا المكاتَب كتابةً فاسدةً فهو كالقِنّ لا محالة، و الصحيح عندهم: الثاني(3).

ج: نقل الجويني عن تفريع العراقيّين على القطع بالصحّة أنّ في إبقاء اللّقطة في يده قولين على قياس ما مرّ في الفاسق، و كتبهم ساكتة عن ذلك، إلّا ما شاء اللّه(2).

و نحن قد قلنا: إن التقاط المكاتَب صحيح، فحينئذٍ يُعرّف اللّقطة و يتملّكها إن شاء، و بدلها في كسبه، و ليس للمالك(3) انتزاعها من يده، و هو قول الشافعي(6) على تقدير قوله بصحّة التقاطه.

و هل يُقدَّم صاحب اللّقطة بها على الغرماء؟ الأقرب عندي ذلك.

و للشافعيّة وجهان(7).

و على القول للشافعي بأنّ المكاتَب كالحُرّ لا بحث، و بأنّه كالعبد إن قلنا: إنّه لا يصحّ التقاط العبد لا يصحّ التقاط المكاتَب، و يكون متعدّياً4.

ص: 195

بأخذها، و عليه ضمانها، و ليس للسيّد انتزاعها من يده؛ لانتفاء ولاية السيّد عن المكاتَب، و إنّما يسلّمها إلى الحاكم ليُعرّفها، فإذا مضى الحول تملّكها المكاتَب؛ لأنّه من أهل التملّك، هكذا قال بعض الشافعيّة(1).

و ليس بجيّدٍ؛ لأنّه إذا فسد الالتقاط لم يجز له الالتقاط، فلا يملكها بالحول و التعريف، و إنّه إذا أخذها من يده مَنْ هو من أهل الالتقاط و إن كان أجنبيّاً يكون ملتقطاً، و لم يعتبروا الولاية، و ليس السيّد في حقّ المكاتَب بأدنى حالاً من الأجنبيّ في القِنّ أن يجوز ذلك، و برئ من ضمانها كما قلنا في العبد إذا أخذها سيّده منه.

لا يقال: للسيّد يدٌ على العبد و على ما في يده، دون المكاتَب.

لأنّا نقول: إنّما له ذلك فيما هو كسب للعبد و يُقرّ يده عليه، و أمّا هذه اللّقطة فلا يُقرّ يد العبد عليها، و لا له فيها كسب.

و قال بعض الشافعيّة: إنّه يسلّمها إلى الحاكم ليحفظها، و لا يعرّفها(2).

و الكلّ عندنا غلط.

إليه انتهاءً(1).

و ليس بجيّدٍ؛ لأنّ الالتقاط اكتسابٌ، و اكتساب المكاتَب عند عجزه للسيّد.

و لو مات المكاتَب أو العبد قبل التعريف، وجب أن يجوز للسيّد التعريف و التملّك، كما أنّ الحُرّ إذا التقط و مات قبل التعريف، يُعرّف الوارث و يتملّك.

و لا يؤخذ نصيب الرقّيّة من نصيب الحُرّيّة.

و ذكر بعض الشافعيّة وجهين في أنّه ينتزع منه، أو يبقى في يده و يُضمّ إليه مُشرف ؟ و الظاهر عندهم: الانتزاع(1).

ثمّ بعد الانتزاع وجهان في أنّه يُسلّم إلى السيّد، أو يحفظه الحاكم إلى ظهور مالكه ؟ و الأظهر عندهم: الثاني(2).

فإن سلّم إلى السيّد، قال بعضهم: إنّ السيّد يُعرّفه و يتملّكه(3).

و قال بعضهم: يكون بينهما بحسب الرقّ و الحُرّيّة، و يصيران كشخصين التقطا مالاً(4).

و قال بعضهم: بل يختصّ السيّد بها؛ إلحاقاً للقطته بلقطة القِنّ(5).

فلا تدخل تحت المهايأة(1).

و المعتمد ما قلناه.

فعلى ما اخترناه إن وقعت اللّقطة في نوبة المولى كانت للمولى، و إن وقعت في نوبة العبد كانت له، و أيّهما وقعت له فإنّه يُعرّفها و يتملّكها.

و الاعتبار بيوم الالتقاط؛ لأنّه وقت حصول الكسب، لا بوقت الملك، و هو قول أكثر الشافعيّة(2).

و لهم وجهٌ آخَر، و هو: اعتبار وقت التملّك(3).

و لو وقع الالتقاط في نوبة أحدهما و انقضاء مدّة التعريف في نوبة الآخَر، فعندنا الحكم بنوبة الالتقاط.

و عند مَن اعتبر التملّك ألحقه به، و على القول بعدم دخول النادر في المهايأة يكون الحكم فيه كما لو لم يكن بينهما مهايأة(2).

و أمّا عند الشافعي على تقدير صحّة التقاطها يتعلّق الضمان بذمّة سيّدها دون رقبتها؛ لأنّه لا يجوز بيعها، و إنّما منع السيّد بالإحبال من بيعها، فضمن عنها.

و هذا مبنيٌّ على أصله من أنّ الضمان في القِنّ يتعلّق برقبته دون ذمّته، أمّا هنا فلا يمكن بيعها، فلزم الضمان مولاها، سواء علم بالتقاطها أو لم يعلم؛ لأنّ جناية أُمّ الولد على سيّدها(1).

هذا هو المشهور عند الشافعيّة.

و قال الشافعي في الأُم: ليس للعبد أن يلتقط؛ لأنّ أخذه اللّقطة غرر، و كذلك المدبَّر و أُمّ الولد، و إن علم بها سيّدها فالضمان في ذمّته، و إن لم يعلم بها فالضمان في ذمّتها(2).

و هذا مخالف لما ذكره الأصحاب(3) ، فمنهم مَنْ نسب ذلك إلى سهو الكاتب(4) ، و قال بعضهم: يكون هذا على القول الذي يقول: لها أن تلتقط(5).

و هذا لا وجه له؛ لأنّه لا نصّ في هذا الكلام على أنّه ليس للعبد الالتقاط.

و تأوّله بعضهم بأنّه يكون قد التقطت لسيّدها لا لنفسها، قال: و يجوز7.

ص: 200

ذلك، فإذا لم تدفعه إلى سيّدها ضمنته في ذمّتها، كالقرض الفاسد، قال هذا القائل: و كذا العبد القِنّ إذا التقط لسيّده(1).

للالتقاط فلا يُقرّ المال في يده، و لا يُجعل أهلاً للأمانة، بخلاف الوديعة؛ لأنّ مالك الوديعة سلّطه عليه(1).

و نحن نقول: تسليط الشرع يُغني عن تسليط المالك.

و لو تلفت اللّقطة في يد الصبي قبل الانتزاع من غير تقصيرٍ، فلا ضمان على الصبي.

و إن كان الوليُّ قصّر بتركها في يده حتى تلفت أو أتلفها، فعليه الضمان، كما لو احتطب الصبي و تركه الوليُّ في يده حتى تلف أو أتلفه، يجب الضمان على الوليّ؛ لأنّ عليه حفظَ الصبي عن مثله، ثمّ يعرّف التالف، و بعد التعريف يتملّك الصبي إن كان النظر له فيه.

و للشافعي قولٌ آخَر: إنّه لا يصحّ من الصبي و المجنون الالتقاط، فلو التقط و تلفت اللّقطة في يده أو أتلفها، وجب الضمان في ماله، و ليس للوليّ أن يُقرّها في يده، بل يسعى في انتزاعها، فإن أمكنه رَفْعُ الأمر إلى القاضي فَعَل، فإذا انتزع القاضي ففي براءة الصبي عن الضمان للشافعيّة وجهان، كالخلاف في انتزاع القاضي للمغصوب من الغاصب، و أولى بحصول البراءة؛ نظراً للطفل، و إن لم يمكنه رَفْعُ الأمر إلى القاضي، أخذه بنفسه، و في براءة الصبي عن الضمان للشافعيّة قولان، كالخلاف في براءة الغاصب بأخذ الآحاد، فإن لم تحصل البراءة، ففائدة الأخذ صون عين المال عن التضييع و الإتلاف(1).

و إذا أخذه الوليّ، فإن أمكنه التسليم إلى القاضي فلم يفعل حتى تلف، قال الشافعي: يكون عليه الضمان، و إن لم يمكنه فقرار الضمان على الصبي، و في كون الوليّ طريقاً وجهان(2).

هذا إذا أخذ الوليُّ لا على قصد الالتقاط، أمّا إذا قصد ابتداء الالتقاط، ففيه له وجهان(1).4.

ص: 203

و كذا الخلاف في الأخذ من العبد على هذا القصد إذا لم يصح التقاطه(1).

و عندي في ذلك نظر، أقربه - بناءً على بطلان التقاط الصبي -: عدم الضمان على الوليّ، و يكون أخذه التقاطاً مبتدأً، و لا حاجة إلى نيّة الالتقاط، كما لو أخذه من الأرض لا بنيّة الالتقاط.

و لو قصّر الوليُّ و ترك المالَ في يده، قال بعض الشافعيّة: لا ضمان عليه؛ بناءً على أنّه لا يصحّ التقاط الصبي؛ لأنّه لم يحصل في يده، و لا حقّ للصبي فيه حتى يلزمه الحفظ له، بخلاف ما إذا قلنا: إنّه يصحّ التقاطه(2).

و خصّص بعض الشافعيّة هذا بما إذا قلنا: إنّ أخذه لا يُبرئ الصبي، أمّا إذا قلنا: إنّه يُبرئه، فعليه الضمان؛ لإلقائه الطفل في ورطة الضمان، و يجوز أن يضمن و إن قلنا: إنّ أخذه لا يُبرئ الصبي؛ لأنّ المال في يد الصبي في معرض الضياع، فمن حقّه أن يصونه(3).

و المجنون و السفيه المحجور عليه كالصبي في الالتقاط، إلّا أنّه يصحّ تعريف السفيه، دون الصبي و المجنون.

فإن كان في الحرم، لم يجز تملّكه، عند علمائنا أجمع، بل في جواز التقاطها قولان.

و لا خلاف في الكراهة الشاملة للتحريم و التنزيه.

و على القول بالتحريم أو الكراهة لا يجوز التقاطها للتملّك قطعاً عندنا، بل ليحتفظها لصاحبها دائماً، و يعرّفها حولاً، و يتصدّق بها بعد الحول عن صاحبها.

و في الضمان لعلمائنا قولان مع التصدّق، المشهور: ثبوته؛ لأنّه دفع مال غيره المعصوم إلى غير مالكه، فكان ضامناً له.

و لما رواه عليّ بن أبي حمزة عن العبد الصالح موسى الكاظم عليه السلام، قال: سألته عن رجلٍ وجد ديناراً في الحرم فأخذه، قال: «بئس ما صنع، ما كان ينبغي له أن يأخذه» قال: قلت: ابتلى بذلك، قال: «يُعرّفه» قلت:

فإنّه قد عرّفه فلم يجد له باغياً، فقال: «يرجع إلى بلده فيتصدّق به على أهل بيتٍ من المسلمين، فإن جاء طالبه فهو له ضامن»(1).

و قال بعض علمائنا: لا يضمن إذا تصدّق بها بعد الحول؛ لأنّه امتثل الأمر بالصدقة بها، فلا ضمان عليه(2).

و المشهور: الأوّل.

إذا عرفت هذا، فاعلم أنّ أحمد بن حنبل - في إحدى الروايتين - ذهب إلى ما اخترناه من الفرق بين لقطة الحِلّ و الحرم، فحرّم التقاط لقطة الحرم للتملّك، و إنّما يجوز التقاطها لحفظها لصاحبها، فإن التقطها عرّفها أبداً حتى يأتي صاحبها - و هو أحد قولَي الشافعي - لقول النبيّ صلى الله عليه و آله:

«لا تحلّ ساقطتها إلّا لمُنشدٍ»(3) معناه: لا تحلّ لقطة مكة إلّا لمن يُعرّفها؛2.

ص: 205

لأنّها خُصّت بهذا من بين سائر البلدان.

و في حديثٍ آخَر: إنّ النبيّ صلى الله عليه و آله نهى عن لقطة الحاج(1).

قال ابن وهب: يعني يتركها حتى يجدها صاحبها(2).

و في روايةٍ أُخرى أنّه قال في مكة: «لا يُنفَّر صيدها، و لا يُعضد شجرها، و لا يُختلى خلاها، و لا تحلّ لقطتها إلّا لمُنشدٍ»(3) يعني لمعرّفٍ(4).

و هذا القول يوافق قول علمائنا من وجهٍ، و يخالفه من وجهٍ آخَر.

أمّا وجه الموافقة: ففي تحريم تملّكها للّاقط.

و أمّا وجه المخالفة: فإنّ أصحابنا جوّزوا الصدقة بها بعد تعريفها حولاً، و في الضمان حينئذٍ خلاف.

و لم يذكر هؤلاء العامّة الصدقةَ.

و القول الثاني للشافعي: إنّه لا فرق بين لقطة الحرم و الحِلّ، بل هُما سواء في الحكم من التعريف حولاً و تملّكها بعده - و رواه العامّة عن ابن عباس و ابن عمر و عائشة و ابن المسيّب، و به قال مالك و أبو حنيفة و أحمد في إحدى الروايتين - لعموم الأحاديث، و لأنّه أحد الحرمين،2.

ص: 206

فأشبه المدينة، و لأنّها أمانة، فلم يختلف حكمها بالحِلّ و الحرم، كالوديعة(1).

و العمومات قد تُخصّص بالأدلّة، و قد بيّنّاه، و الحرمة في حرم مكة أعظم منه في حرم المدينة، و لهذا حرم فيه أشياء هي مباحة في المدينة، و جاز أن تختلف الأمانة باختلاف المحلّ، فلا يتمّ القياس.

تمر الصدقة لأكلتكِ»(1).

و عن جابر قال: رخّص [لنا] رسول اللّه صلى الله عليه و آله في العصا و السوط و الحبل و أشباهه يلتقطه الرجل ينتفع به(2).

و عن عائشة أنّها قالت: لا بأس بما دون الدرهم أن يستنفع به(3).

و عن سويد بن غفلة قال: خرجتُ مع [سلمان بن ربيعة](4) و زيد بن صوحان حتى إذا كُنّا بالعُذَيب التقطتُ سوطاً [فقالا](5) لي: ألقه [فأبيتُ](6) فلمّا قدمنا المدينة أتيتُ أُبيّ بن كعب فذكرتُ ذلك له، فقال: أصبت(7).

و من طريق الخاصّة: ما رواه محمّد بن أبي حمزة عن بعض أصحابنا عن الصادق عليه السلام، قال: سألته عن اللّقطة، قال: «تعرّف سنةً قليلاً كان أو كثيراً» قال: «و ما كان دون الدرهم فلا يُعرّف»(8).

في الحال عند علمائنا أجمع، و ما زاد على ذلك يجب تعريفه حولاً؛ لحديث محمّد بن أبي حمزة(1).

و في الحسن عن حريز عن الصادق عليه السلام قال: «لا بأس بلقطة العصا و الشظاظ و الوتد و الحبل و العقال و أشباهه» قال: «و قال الباقر عليه السلام: ليس لهذا طالب»(2).

و في الصحيح عن عليّ بن جعفر عن أخيه موسى الكاظم عليه السلام، قال:

سألته عن الرجل يصيب درهماً أو ثوباً أو دابّةً كيف يصنع ؟ قال: «يُعرّفها سنةً، فإن لم يعرف حفظها في عرض ماله حتى يجيء طالبها فيعطيها إيّاه، و إن مات أوصى بها و هو لها ضامن»(3).

و قال الشافعي: حدّ القليل ما لا تتبعه النفس و لا تطلبه، فهذا يجوز الانتفاع به من غير تعريفٍ(4).

و هذا غلط؛ لأنّه غير مضبوطٍ و لا مقدَّر بقدرٍ، و لا يجوز التحديد به، و هو مضطرب مختلف باختلاف النفوس شرفاً و ضعةً و غناءً و فقراً، و مثل ذلك لا يجوز من الشارع أن [يجعله](5) مناطاً للأحكام.

و قال مالك و أبو حنيفة: لا يجب تعريف ما لا يقطع به السارق، و إن اختلفا في القدر الذي يقطع به السارق، فعند مالك ربع دينار، فما نقصه.

ص: 209

عنه لا يجب تعريفه، و عند أبي حنيفة عشرة دراهم، فما نقص عنه لا يجب تعريفه؛ لأنّ ما دون ذلك تافه، فلا يجب تعريفه، كالتمرة و اللّقمة، و قد قالت عائشة: كانوا لا يقطعون في الشيء التافه(1).

و روى العامّة عن عليٍّ عليه السلام: إنّه وجد ديناراً فتصرّف فيه(2).

و هو عندنا ضعيف، و يُحمل على غير اللّقطة.

و رووا عن سلمى بنت كعب قالت: وجدتُ خاتماً من ذهبٍ في طريق مكة، فسألتُ عائشة عنه، قالت: تمتّعي به(3)(4).

و ليس قول عائشة بحجّةٍ البتّة، و التحديد بما يجب فيه القطع منافٍ للأصل، و هو عصمة مال الغير، و قد ثبت تحريم مال المسلم، و أنّ حرمته كحرمة دمه(5) ، صِرْنا إلى ما نقص عن الدرهم؛ للإجماع، فيبقى الباقي على الأصل.

دفعه إليه؛ لأصالة بقاء ملك صاحبه عليه، و تجويز التصرّف للملتقط لا ينافي وجوب ردّه.

يمكن بقاؤها و لا يسرع الفساد إليها إمّا بمعالجةٍ كالرطب المفتقر إلى العلاج بالتشميس و الكبس حتى يصير تمراً، أو بغير معالجةٍ كالذهب و الفضّة و الثياب و غيرها.

و أمّا ما لا بقاء له - كالهريسة و الطبيخ و شبههما - فإنّه يجوز تناوله بعد التقويم على نفسه، و يضمنه للمالك.

الأشياء، و تتأكّد الكراهة في مطلق اللّقطة للفاسق، و آكد منه المعسر.

ما لم يَنْو التملّك أو يفرّط أو يتعدّى و إن بقيت في يده أحوالاً إن قلنا بافتقار التملّك إلى نيّةٍ؛ لأنّه بذلك مُحسنٌ في حقّ المالك بحفظ ماله و حراسته، فلا يتعلّق به ضمان؛ لقوله تعالى:«ما عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ» (1) و لأنّ حاله لم يختلف قبل الحول و لا بعده، فكذا الحكم بعدم الضمان ينبغي أن لا يختلف.

و أمّا إن قلنا بدخولها في ملكه بعد الحول و إن لم يقصد التملّك، فإنّه يضمنها بدخولها في ملكه.

لكن المعتمد عند علمائنا: الأوّل، و سيأتي.

التعريف حولاً بقصد الحفظ دائماً، و هو أحد وجهي الشافعيّة(1) على ما يأتي، فإن لم يجب لم يضمن بتركه عندهم(2).

و إذا بدا له قصد التملّك، عرّفها سنةً من حينئذٍ، و لا يعتدّ بما عُرّف من قبلُ.

و إن أوجبناه، فهو ضامن بالترك، حتى لو ابتدأ بالتعريف بعد ذلك فهلك في سنة التعريف ضمن.

و الفاسق و الصبي و السفيه؛ لأنّ الغالب على هؤلاء الالتقاط للتملّك من غير تعريفٍ.

و هو أحد قولَي الشافعيّة.

و الأظهر عندهم و الأشهر بينهم: إنّه لا يُمكَّن من التملّك؛ لأنّه أخذ مال غيره(1).

و على وجهٍ: لا يجوز له أخذه، فأشبه الغاصب(2). و لا بأس به.

مدّة السنة أيضاً(1).

و إذا قلنا: صار الملتقط ضامناً في الدوام إمّا بنفس الخيانة أو بقصدها ثمّ رجع عن نيّة الخيانة و قَصَد الأمانة و أراد أن يُعرّف و يتملّك للشافعيّة وجهان:

أحدهما: المنع؛ لأنّه قد تعدّى في أمانته، و صار مضموناً عليه بنيّة الخيانة أوّلاً، فلا يبرأ من الضمان؛ لأنّ الأمانة لا تعود بترك التعدّي.

و الثاني: إنّ التقاطه في الابتداء وقع مفيداً للتملّك، فلا يبطل حكمه بتفريطٍ يطرأ، و لأنّ سبب التملّك هو الالتقاط، و التعريف غير محرَّمٍ، و إنّما المحرَّم ما قصده، و لم يتّصل به تحقيق(1).

لورود ذلك في الخبر: إنّه عليه السلام قال: «اعرف عفاصها و وكاءها»(1).

و ينبغي أن يعرف أيضاً جنسها هل هي ذهب أو فضّة، أو ثوب هرويّ أو مرويّ، و يعرف قدرها بالوزن أو العدد إن كان ممّا يُعدّ في العادة؛ لما ورد في حديث أُبيّ بن كعب: «اعرف عدّتها»(2) و مهما ازداد عرفاناً ازداد احتياطاً في حفظها و تبيّنها على أنّه لا يفرّط في طرفها.

و ينبغي أن يقيّد ذلك بالكتابة لئلّا ينسى ما عرفه منها.

إلى العلم به إلّا بالتعريف و الإنشاد، و ما لا يتمّ الواجب إلّا به يكون واجباً، فوجب التعريف، و لأنّ ترك التعريف كتمانٌ مفوّتٌ للحقّ على المستحقّ.

و هو أظهر وجهي الشافعيّة.

و الثاني: إنّه إن قصد الملتقط التملّكَ وجب التعريف حولاً، و إن قصد الحفظَ أبداً لم يجب؛ لأنّ التعريف إنّما يجب لتحقيق شرط التملّك(1).

و هو ممنوع، بل التعريف وجب لإيصال الحقّ إلى مستحقّه.

و لأنّ النبيّ صلى الله عليه و آله و الأئمّة عليهم السلام لم يفرّقوا، بل أطلقوا وجوب التعريف.

و لأنّ حفظها في يد الملتقط من غير إيصالها إلى مستحقّها مساوٍ لعدمها عنه و لهلاكها.

و لأنّ إمساكها من غير تعريفٍ تضييعٌ لها عن صاحبها، فلم يجز، كردّها إلى موضعها أو إلقائها في غيره.

و لأنّه لو لم يجب التعريف لما جاز الالتقاط؛ لأنّ بقاءها في مكانها إذَنْ أقرب إلى وصولها إلى صاحبها إمّا بأن يطلبها في الموضع الذي ضاعت منه فيجدها، و إمّا أن يجدها مَنْ يعرفها، و أخذ هذا لها يُفوّت الأمرين معاً، فكان محرَّماً، لكن الالتقاط جائز، فلزم التعريف كي لا يحصل هذا الضرر.

و لأنّ التعريف واجب على مَنْ أراد تملّكها، فكذا يجب على مَنْ أراد حفظها، فإنّ التملّك غير واجبٍ، فلا تجب الوسيلة إليه، فيلزم أن يكون الوجوب في المحلّ المتّفق عليه، لصيانتها عن الضياع عن صاحبها، و هذا موجود في محلّ النزاع.4.

ص: 220

خالد، الذي رواه العامّة، و قد تقدّم(1).

و من طريق الخاصّة: ما تقدّم(2).

و ما رواه محمّد بن مسلم - في الصحيح - عن أحدهما عليهما السلام، قال:

سألته عن اللّقطة، قال: «لا ترفعوها، فإن ابتليتَ فعرِّفها سنةً، فإن جاء طالبها، و إلّا فاجعلها في عرض مالك يجري عليها ما يجري على مالك إلى أن يجيء لها طالب»(3).

و لأنّ السنة لا تتأخّر عنها القوافل و تمضي فيها الأزمان التي تقصد فيها البلاد من الحَرّ و البرد و الاعتدال.

و روي عن عمر روايتان أُخريان:

إحداهما: يُعرّفها ثلاثة أشهر.

و الأُخرى: ثلاثة أعوام(4) ؛ لأنّ أُبيّ بن كعب روى أنّ النبيّ صلى الله عليه و آله أمره بتعريف مائة دينارٍ ثلاثة أعوام؛ لأنّه قد روي في حديث أُبيّ بن كعب أنّه قال له: «عرِّفها حولاً» فعرَّفها، ثمّ عاد إليه، فقال له: «عرِّفها [حولاً]» فعرَّفها، ثمّ عاد إليه، فقال له: «عرِّفها حولاً»(5) فأمره أن يعرِّفها ثلاثة أحوال.ر.

ص: 222

قال أبو داوُد: شكّ الراوي في ذلك فقال: قال له: حولاً، أو ثلاثاً(1).

قال ابن المنذر: قد ثبت الإجماع بخلاف هذا الحديث، و على أنّ [في] حديث زيد بن خالد أمره بسنةٍ واحدة، فدلّ على إجزاء ذلك(2).

و قال أبو أيّوب الهاشمي: ما دون الخمسين درهماً يعرّفها ثلاثة أيّام إلى سبعة أيّام(3).

و قد روي عن أبان بن تغلب قال: أصبتُ يوماً ثلاثين ديناراً، فسألتُ الصادقَ عليه السلام عن ذلك، فقال لي: «أين أصبتَه ؟» قال: فقلت: كنتُ منصرفاً إلى منزلي فأصبتُها، قال: فقال: «صِرْ إلى المكان الذي أصبتَ فيه فتعرّفه، فإن جاء طالبه بعد ثلاثة أيّام فأعطه، و إلّا تصدّق به»(4).

و الرواية في سندها قولٌ، فلا تعويل عليها، على أنّه يحتمل تعريفها سنةً ثمّ يتصدّق بها بعد ثلاثة أيّام من تمام الحول استظهاراً في الحفظ لصاحبها.

و قال الثوري: في الدرهم يُعرّفه أربعة أيّام(5).

و قال الحسن بن صالح بن حي: ما دون عشرة دراهم يُعرّفها ثلاثة أيّام(6).3.

ص: 223

و قال إسحاق: ما دون الدينار يُعرّفه جمعةً أو نحوها(1).

و روى أبو إسحاق الجوزجاني بإسناده عن يعلى بن أُميّة قال: قال رسول اللّه صلى الله عليه و آله: «مَن التقط درهماً أو حبلاً أو شبه ذلك فليعرّفه ثلاثة أيّام، و إن كان فوق ذلك فليعرّفه سبعة أيّام»(2).

و هذا الحديث لم يُعلم به قائل على وجهه، فإذَنْ الأحاديث التي أوردناها أولى بالعمل من هذا، فإنّ إطراح الفقهاء من العامّة و الخاصّة له يدلّ على الضعف في الرواية.

أحدهما: المنع؛ لأنّه لا يلزمه الدفع إلّا بالبيّنة.

و الثاني: الثبوت؛ لأنّ المدّعي قد يرفع الملتقط إلى حاكمٍ يعتقد وجوب الدفع إلى الواصف(1).

الملتقط أُجرة التعريف، بل يرفع الأمر إلى الحاكم ليبذل أُجرته من بيت المال، أو يستقرض على المالك، أو يأمر الملتقط بالاقتراض ليرجع، أو يبيع بعضها إن رآه أصلح أو لم يمكن إلّا به.

و لو قصد الأمانة أوّلاً دائماً ثمّ قصد التملّك، ففيه للشافعيّة وجهان مبنيّان على أنّ النظر هل هو إلى منتهى الأمر و مستقرّه، أو إلى حالة ابتدائه ؟(1).

و يحتمل عندي أنّه إذا قصد التملّك دائماً أن تكون مئونة التعريف عليه أيضاً؛ لأنّه واجب عليه، فإذا لم يتمّ إلّا بالأجر وجب؛ لأنّ ما لا يتمّ الواجب إلّا به يكون - لا شكّ - واجباً.

و كذا البحث في أُجرة لقطة الحرم.

أمّا أُجرة مخزنها و نشرها و طيّها و تجفيفها فإنّه على المالك.

و لو وليه الملتقط بنفسه، لم يكن له أُجرة.

و قال مالك: إذا دفع الملتقط من اللّقطة شيئاً لمن عرّفها، لم يكن عليه غُرم، كما لو دفع منها شيئاً لمن يحفظها(2).

و الأصل ممنوع.

عن رسول اللّه صلى الله عليه و آله أنّه قال: «مَنْ سمع رجلاً ينشد ضالّةً في المسجد فليقل: لا أدّاها اللّه إليك، فإنّ المساجد لم تُبْن لهذا»(1) و كراهة تعريف الضالّة ككراهة طلبها في المساجد.

و قال بعض الشافعيّة: الأصحّ من الوجهين: جواز التعريف في المسجد الحرام، بخلاف سائر المساجد(2).

ثمّ إذا التقط في بلدٍ أو قريةٍ فلا بدّ من التعريف فيها، و ليكن أكثر تعريفه في البقعة بالمحلّة التي وُجد فيها، فإنّ طلب الشيء في موضع فقدانه أكثر، فإن اتّفق له سفر فوّض التعريف إلى غيره، و لا يسافر بها.

و لو التقط في الصحراء، فإن اجتازت به قافلة يتبعهم و عرّفها فيهم، و إلّا فلا فائدة في التعريف في المواضع الخالية، و لكن يعرّف عند الوصول إليها.

و لا يلزمه أن يغيّر قصده و يعدل إلى أقرب البلاد إلى ذلك الموضع، أو يرجع إلى مكانه الذي أنشأ السفر منه.

و قال بعض الشافعيّة: يُعرّفها في أقرب البلدان إليه(3).

نعم، لو التقطها في منزل قومٍ رجع إليه و عرّفهم، فإن عرفوها فهي لهم، و إلّا فلا؛ لما رواه إسحاق بن عمّار أنّه سأل الكاظمَ عليه السلام: عن رجلٍ نزل في بعض بيوت مكة فوجد [فيها] نحواً من سبعين درهماً مدفونة، فلم تزل معه و لم يذكرها حتى قدم الكوفة كيف يصنع ؟ قال: «يسأل عنها4.

ص: 228

أهل المنزل لعلّهم يعرفونها» قلت: فإن لم يعرفوها؟ قال: «يتصدّق بها»(1).

إذا عرفت هذا، فإنّه لا يصحب اللّقطة في السفر، كما لا يصحب الوديعة، و لكن يُعرّف في أيّ بلدٍ دَخَله.

من الحنطة و الزبيبة الواحدة، فلا تعريف على واجده، و له الاستبداد به - و بينهم خلاف في أنّ مَنْ أتلف ممّا لا يتموّل ما هو من قبيل المثليّات هل يغرمه ؟ و الظاهر بينهم أنّه لا يغرمه، كما لا يجوز بيعه وهبته - و إن كان متموّلاً مع القلّة فيجب تعريفه؛ لأنّ فاقده يطلبه(1) ، خلافاً لأبي حنيفة و مالك(2).

و اختلفوا في قدر مدّة تعريفه على وجهين:

أحدهما: سنة؛ لإطلاق الأخبار.

و الثاني: المنع؛ لأنّ الشيء الحقير لا يدوم فاقده على طلبه سنةً، بخلاف الخطير.

و على هذا فأوجُه:

أحدها: قال الاصطخري: إنّه يكفي التعريف مرّةً؛ لأنّه يخرج بها عن حدّ الكاتم، و ليس بعدها ضبط يعتمد.

و الثاني: يُعرّف ثلاثة أيّام؛ لأنّه قد روي في بعض الأخبار: «مَن التقط لقطةً يسيرة فليعرّفها ثلاثة أيّام»(3).

و الثالث - و هو الأظهر بينهم -: إنّه يُعرّف مدّةً يُظنّ في مثلها طلب الفاقد له، فإذا غلب على الظنّ إعراضه سقط التعريف(4).

و يختلف ذلك باختلاف قدر المال.

قال بعض الشافعيّة: دانق الفضّة يُعرَّف في الحال، و دانق الذهب4.

ص: 230

يُعرَّف يوماً أو يومين أو ثلاثة(1).

و اختلفوا في الفرق بين القليل المتموّل و بين الكثير على أوجُه:

أحدها: إنّه لا يتقدّر بمقدارٍ، و لكن ما يغلب على الظنّ أنّ فاقده لا يكثر أسفه عليه و لا يطول طلبه له في الغالب فهو قليل.

و الثاني: إنّ القليل ما دون نصاب السرقة، فإنّه تافه في الشرع، و قد قالت عائشة: ما كانت الأيدي تُقطع على عهد رسول اللّه صلى الله عليه و آله في الشيء التافه(2) ، و به قال أبو حنيفة و مالك(3).

و الثالث: إنّ القليل دينار فما دون؛ لما رواه العامّة أنّ عليّاً عليه السلام وجد ديناراً فسأل النبيّ صلى الله عليه و آله، فقال: «هذا رزق اللّه» فاشترى به دقيقاً و لحماً، فأكل منه رسول اللّه صلى الله عليه و آله و عليٌّ و فاطمة عليهما السلام، ثمّ جاء صاحب الدينار ينشد الدينار، فقال النبيّ صلى الله عليه و آله: «يا علي أدِّ الدينار»(4)(5).

و من طريق الخاصّة: ما رواه الفضيل بن غزوان عن الصادق عليه السلام، قال: كنتُ عنده فقال له الطيّار: إنّ حمزة ابني وجد ديناراً في الطواف قد انسحق كتابته، قال: «هو له»(6).

و يحتمل أن يكون الدينار التي طمست كتابته قصرت عن الدرهم،5.

ص: 231

و عليه تُحمل رواية العامّة.

و على أحد قولَي الشافعيّة من عدم جواز الأكل في العمران لو أكل كان غاصباً عندهم(1).

و على القول الثاني بجواز الأكل فلهم في وجوب التعريف بعده وجهان، أصحّهما عندهم: الوجوب إذا كان في البلد، كما أنّه لو باع يُعرّف(2).

و إذا كان في الصحراء، قال الجويني: لا يجب؛ لأنّه لا فائدة فيه في الصحراء(3).

و عندنا أنّ تعريف ما بلغ قدر الدرهم واجب، سواء كان المأكول في الصحراء أو العمران، و إذا أكله وجب عليه القيمة؛ لأنّه أتلف مال غيره بغير إذنه.

ثمّ بعد الوقوف على المستحقّ هل يجب إفراز القيمة المغرومة ؟ للشافعيّة قولان:

أظهرهما: إنّه لا يجب؛ لأنّ ما في الذمّة لا يخاف هلاكه، و إذا أفرز كان المفروز أمانةً في يده، فربما تلف، فما في الذمّة أحفظ، و لأنّ كلّ موضعٍ جاز له التصرّف في اللّقطة لا يجب عليه عزل قيمتها، كما بعد الحول.

و الثاني: إنّه يجب؛ احتياطاً لصاحب المال؛ لتقدّم صاحب المال بتلك القيمة لو أفلس الملتقط، و لأنّه لو باعها كان الثمن عنده معزولاً، فكذا إذا أكلها، فحينئذٍ يجب أن يرفع الأمر إلى الحاكم ليقبض عن صاحب4.

ص: 233

المال(1).

فإن لم يجد حاكماً، فهل للملتقط بسلطنة الالتقاط أن ينيب عنه ؟ فيه عند الجويني احتمال، و ذكر أنّه إذا أفرزها لم تصر ملكاً لصاحب المال، لكنّه أولى بتملّكها، لكنّه لو كان كذلك لما سقط حقّه بهلاك القيمة المفروزة، و قد نصّ الشافعي على السقوط، و أيضاً نصّ على أنّه إذا مضت مدّة التعريف فله أن يتملّك تلك القيمة، كما يتملّك نفس اللّقطة، و كما يتملّك الثمن إذا باع الطعام، و هو يقتضي صيرورتها ملكاً لصاحب اللّقطة(2).

و لو اختلفت القيمة يوم الأخذ و يوم الأكل، قال بعض الشافعيّة: إنّه إن أخذ للأكل اعتُبرت قيمته يوم الأخذ، و إن أخذ للتعريف اعتُبرت قيمته يوم الأكل(1).

و لا بأس به عندي.

و لو افتقر ما يمكن إبقاؤه إلى المعالجة، كتجفيف الرطب بحيث يصير تمراً، فإن كان الحظّ لصاحبه في بيعه رطباً، بِيع إمّا بأمر الحاكم إن وُجد، أو يتولّاه الملتقط إن لم يمكن الوصول إليه.

و إن لم يكن الحظّ في بيعه، فإن تبرّع أحد بتجفيفه فذاك، و إلّا باع الحاكم أو الملتقط مع تعذّره بعضَه، و أنفق على تجفيف الباقي، بخلاف الحيوان حيث يُباع بأجمعه؛ لأنّ النفقة قد تُكرّر فيؤدّي إلى أن يأكل نفسه.

و الخضروات يتخيّر ملتقطها بين أكلها و حفظ ثمنها، و بين دفعها إلى الحاكم ليبيعها إن تمكّن منه على ما قدّمناه.

و لا يجوز له إبقاؤه؛ لأنّه يتلف، فإن تركه حتى تلف ضمن؛ لأنّه فرّط في حفظه، فلزمه ضمانه، كالوديعة.

و ليس له بيعه بنفسه مع وجود الحاكم.

خلافاً لأحمد في الشيء القليل(1).

و هو يبطل بالكثير، و لأنّه مال الغير، و لا ولاية له عليه و لا على مالكه، فلم يجز بيعه إلّا بالحاكم، كغير اللّقطة.

احتجّ: بأنّه أُبيح له أكله فأُبيح له بيعه، كماله، و لأنّه أُبيح له بيعه عند العجز عن الحاكم، فجاز عند القدرة عليه(2).

و هو غلط؛ لأنّ في البيع ولايةً على مال الغير، بخلاف الأكل؛ لأنّ القصد به مع الانتفاع أداء القيمة إلى المالك، و حالة العجز لا قدرة على الحاكم، فأُبيح له البيع؛ تخلّصاً من ضررها، بخلاف حال القدرة.

إذا تقرّر هذا، فإن أراد الأكل أو البيع، عرف صفاته و حفظها، ثمّ عرّفه عاماً، فإن جاء صاحبه فإن كان قد باعه دفع ثمنه إليه، و إن كان قد أكله غرمه له بقيمته.

و لو تلف الثمن منه بغير تفريطه قبل تملّكه أو نقص أو تلفت العين أو نقصت بغير تفريطٍ، فلا ضمان على الملتقط، و إن تلفت أو نقصت أو نقص الثمن أو تلف بتفريطه، لزمه ضمانه.

و كذا لو تلف الثمن بعد أن تملّكه أو نقص أو تلفت العين أو نقصت

ص: 235

بعد أن تملّكها.

على الملتقط رجع الملتقط على المشتري؛ لأنّ التلف حصل في يده، و يده ضامنة، و إن رجع على المشتري لم يرجع على الملتقط.

و إذا عرّفها حولاً بعد الحول الأوّل، جاز له أن يتملّكها بعده.

و كذا لو أخّر بعض الحول عرّف باقيه و أتمّه من الثاني، و تملّكها بعد الإتمام عندنا.

و قال أحمد: ليس له أن يتملّكها بعد إهماله، سواء قلنا بسقوط التعريف في الحول الثاني، أو قلنا بوجوبه، و سواء عرّفها الحول الثاني أو بعض الأوّل و أكمل من الثاني؛ لأنّ شرط الملك التعريفُ في الحول الأوّل و قد فات، فيسقط؛ لفوات شرطه(1).

و هو ممنوع؛ لأنّ العبادات لا تسقط بفوات أوقاتها، فكيف إذا تعلّق بها حقّ الغير!

إذا عرفت هذا، فقال أحمد: إنّه يجب عليه إمّا حفظها أبداً أو الصدقة بها على روايتين(2).

و قال بعض أصحابه: يجوز أن يدفعها إلى الحاكم، كما إذا التقط ما لا يجوز التقاطه(3).

و لو ترك التعريف في بعض الحول الأوّل، لم يملكها أيضاً بالتعريف فيما بعده عنده؛ لأنّ الشرط لم يكمل، و عدم بعض الشرط كعدم جميعه، كما لو أخلّ ببعض الطهارة(2).

و لو ترك التعريف في الحول الأوّل؛ لعجزه عنه بأن يتركه لمرضٍ أو حبسٍ أو نسيانٍ و نحوه، لم يسقط التعريف عندنا، و جاز و مَلَك بعد6.

ص: 238

التعريف في الحول الثاني.

و للحنابلة وجهان:

أحدهما: إنّ حكمه حكم ما لو تركه مع إمكانه، ليس له التملّك بعد التعريف في الحول الثاني؛ لأنّ تعريفه في الحول الأوّل سبب الملك، و الحكم ينتفي لانتفاء سببه، سواء كان انتفاؤه لعذرٍ أو لغير عذرٍ.

و الثاني: إنّه يُعرّفه في الحول الثاني و يملكه؛ لأنّه لم يؤخّر التعريف عن وقت إمكانه، فأشبه ما لو عرّفه في الحول الأوّل(1).

و في لفظٍ: «و إلّا فهي كسبيل مالك»(1).

و في لفظٍ: «ثمّ كُلْها»(2).

و في لفظٍ: «فانتفع بها»(3).

و في لفظٍ: «فشأنك بها»(4).

و في حديث أُبيّ بن كعب: «فاستنفقها»(5).

و في لفظٍ: «فاستمتع بها»(6).

قال الشافعي: و كان أُبيّ من أيسر أهل المدينة أو كأيسرهم(7).

و من طريق الخاصّة: ما رواه الحلبي - في الصحيح - عن الصادق عليه السلام في اللّقطة يجدها الرجل الفقير أ هو فيها بمنزلة الغني ؟ قال: «نعم» [و] اللّقطة يجدها الرجل و يأخذها، قال: «يُعرّفها سنةً، فإن جاء لها طالب، و إلّا فهي كسبيل ماله»(8).

و لأنّه مَنْ مَلَك بالعوض القرضَ مَلَك بالعوض اللّقطةَ، كالفقير، و لأنّ اللّقطة سببٌ في التملّك، فاستوى فيه الغني و الفقير، كالاحتطاب، و لأنّر.

ص: 240

تملّك الغني لها أولى من تملّك الفقير و أنفع لمالكها حيث يجد لها عوضاً، بخلاف الفقير؛ فإنّه إذا تملّكها لم يجد عوضاً لها غالباً فيتلف منه.

و قال أبو حنيفة: إن كان الملتقط فقيراً تخيّر بين الثلاثة المذكورة:

الحفظ لصاحبها دائماً، و الصدقة بها و تكون موقوفةً على إجازة صاحبها، و التملّك لها، إلّا أن يكون من ذوي القربى، و إن كان غنيّاً لم يكن له التملّك، بل يتخيّر بين الإمساك و الصدقة، فإذا جاء صاحبها فإن رضي بالأجر، و إلّا كان له الرجوعُ على الملتقط بها - و به قال الحسن بن صالح و الثوري - لما رواه عياض بن حمار المجاشعي: إنّ النبيّ صلى الله عليه و آله قال: «مَنْ وجد لقطةً فليُشهد عليها ذا عدلٍ أو ذوي عدلٍ، و لا يكتم و لا يغيِّب، فإن وجد صاحبها فليردّها عليه، و إلّا فهو مال اللّه يؤتيه مَنْ يشاء»(1).

قالوا: و ما يضاف إلى اللّه تعالى فإنّما يملكه مَنْ يستحقّ الصدقة.

و لما روى العامّة عن أبي هريرة عن النبيّ صلى الله عليه و آله أنّه سئل عن اللّقطة، فقال: «عرّفها حولاً، فإن جاء ربّها و إلّا تصدّق بها، فإذا جاء ربّها فرضي بالأجر و إلّا غرمها»(2).

و من طريق الخاصّة: ما رواه الحسين بن كثير عن أبيه قال: سأل رجلٌ أميرَ المؤمنين عليه السلام: عن اللّقطة، فقال: «يُعرّفها فإن جاء صاحبها دفعها إليه، و إلّا حبسها حولاً، فإن لم يجئ صاحبها أو مَنْ يطلبها تصدّق بها، فإن جاء صاحبها بعد ما تصدّق بها إن شاء أغرمها الذي كانت عنده و كان الأجر2.

ص: 241

له، و إن كره ذلك احتسبها و الأجر له»(1).

و رواياتنا أظهر من حديث عياض؛ لأنّ الأشياء كلّها تضاف إلى اللّه تعالى؛ فإنّه خالقها و مالكها، كما قال اللّه تعالى:«وَ آتُوهُمْ مِنْ مالِ اللّهِ الَّذِي آتاكُمْ» (2) فدعوى أنّ ما يضاف إلى اللّه تعالى لا يتملّكه إلّا مَنْ يستحقّ الصدقة دعوى باطلة بغير دليلٍ.

و حديث أبي هريرة لم يثبت عند نَقَلة الأخبار، و لا نُقل في كتابٍ يوثق به عندهم(3) ، فلا حجّة فيه، و مع ذلك فإنّ الأمر بالصدقة إمّا لأنّه أحد الأشياء المخيّر فيها فيتناوله الأمر، أو على وجه الاستحباب؛ جمعاً بين الأدلّة.

و كذا الحديث من طريق الخاصّة؛ جمعاً بين الأدلّة.

و قد روى محمّد بن مسلم - في الصحيح - عن أحدهما عليهما السلام، قال:

سألته عن اللّقطة، قال: «لا ترفعوها، فإن ابتليتَ فعرِّفها سنةً، فإن جاء طالبها، و إلّا فاجعلها في عرض مالك يجري عليها ما يجري على مالك إلى أن يجيء [لها] طالب»(4).

و الأخبار في ذلك كثيرة.

و حكى الشافعيّة عن مالك عكسَ قول أبي حنيفة، و هو: إنّه قال:

يتملّكها الغني، و لا يتملّكها الفقير(5) ، و لم يحكه أصحابه عنه.6.

ص: 242

و القول الثاني للشافعي: إنّه يملكها بمضيّ حول التعريف، و تدخل في ملكه بغير اختياره، كالإرث؛ لأن مضيّ حول التعريف هو السبب في التملّك، فإذا حصل، حصل الملك كالإحياء و الاحتطاب - و هو الرواية الشهيرة(1) عن أحمد(2) ، و قولٌ لبعض علمائنا(3) - لما رواه العامّة عن قول النبيّ صلى الله عليه و آله: «فإذا جاء صاحبها [و إلّا] فهي كسائر مالك»(4).

و من طريق الخاصّة: قول الصادق عليه السلام في اللّقطة: «يُعرّفها سنةً ثمّ هي كسائر ماله»(5).

و نمنع كون التعريف حولاً سبباً للملك القهري.

نعم، هو سبب للملك الاختياري.

و الحاصل: إنّه بعد الحول يملك إن تملّك، و كونها كسائر ماله يصدق على الملك الاختياري.

لم يتصرّف المُلتقط لم يملك اللّقطة و إن قال: اخترتُ التملّك؛ لأنّ صاحبها لو حضر قبل التصرّف كان أحقَّ بها، فلم تكن مملوكةً لغيره، و لأنّ التملّك باللّقطة كالاستقراض لا يملكه المستقرض إلّا بالتصرّف و العقد و القبض، و على هذا فيشبه أن يجيء الخلاف المذكور في القرض في أنّ الملك بأيّ نوعٍ من التصرّف يحصل ؟(1).

و الثالث: إنّه يملك بمجرّد النيّة و القصد من غير تلفّظٍ و لا تصرّفٍ؛ لأنّ التصرّف يتوقّف على الملك؛ لأنّ الأصل تحريم التصرّف في مال الغير إلّا بإذنه، فلو توقّف الملك عليه لزم الدور، و لمّا خلا هذا التملّك عن الإيجاب لم يفتقر إلى القبول، و إنّما يراعى فيه الاختيار، و ذلك يحصل بالقصد و النيّة(2).

فحصل له أقوال أربعة فيما به يملك: الثلاثة المذكورة، و الرابع: إنّه يدخل في ملكه بغير اختياره(3).

العامّة أنّ النبيّ صلى الله عليه و آله قال: «إنّ هذا البلد حرّمه اللّه يوم خلق السماوات و الأرض، لا يُعضد شوكه، و لا يُنفَّر صيده، و لا يلتقط لقطته إلّا مَنْ عرّفها»(1) و روي: «لا تحلّ لقطتها إلّا لمنشدٍ»(2)في التهذيب: «الخثعمي» بدل «الجعفي».(3) أي: لمعرّفٍ، و المعنى على الدوام، و إلّا فالحكم في سائر البلاد كذلك، و لا تظهر فائدة التخصيص.

و من طريق الخاصّة: ما رواه سعيد بن عمرو الجعفي(3) قال: خرجتُ إلى مكة و أنا من أسوأ الناس حالاً فشكوتُ إلى أبي عبد اللّه الصادق عليه السلام، فلمّا خرجتُ وجدتُ على بابه كيساً فيه سبعمائة دينار، فرجعتُ إليه من فوري ذلك فأخبرتُه، فقال: «يا سعيد اتّق اللّه عزّ و جلّ، و عرِّفه في المشاهد» و كنتُ رجوتُ أن يرخّص لي فيه، فخرجتُ و أنا مغتمّ فأتيتُ منى فتنحّيتُ عن الناس حتى أتيتُ الماقوفة(4) فنزلتُ في بيتٍ متنحّياً عن الناس ثمّ قلت: مَنْ يعرف الكيس ؟ فأوّل صوتٍ صوّت إذا رجل على رأسي يقول: أنا صاحب الكيس، فقلت في نفسي: أنت فلا كنت، قلت: ما علامة الكيس ؟ فأخبرني بعلامته، فدفعته إليه، فتنحّى ناحيةً فعدّها فإذا الدنانير على حالها ثمّ عدَّ منها سبعين ديناراً فقال: خُذْها حلالاً خير لك من سبعمائة حراماً، فأخذتُها ثمّ دخلتُ على الصادق عليه السلام فأخبرتُه كيف تنحّيتُ0.

ص: 246

و صنعتُ، فقال: «أما إنّك حين شكوتَ إلَيَّ أمرنا لك بثلاثين ديناراً، يا جارية هاتيها» فأخذتُها و أنا أحسن قومي حالاً(1).

و لأنّ مكة مثابة للناس يعودون إليها مرّةً بعد أُخرى، فربما يعود مَنْ أضلّها، أو يبعث في طلبها.

و القول الثاني للشافعي: إنّ مكة كغيرها من البقاع في حكم اللّقطة يُعرّفها الملتقط سنةً ثمّ إن شاء حفظها لمالكها و إن شاء تملّكها، و به قال أبو حنيفة و مالك، و هو أظهر الروايتين عن أحمد(2).

و قد بيّنّا بطلانه.

و جاء رجل إلى النبيّ صلى الله عليه و آله فقال: يا رسول اللّه كيف ترى في متاعٍ يوجد في الطريق المنتاب أو في قريةٍ مسكونة ؟ قال: «عرِّفه سنةً، فإن جاء صاحبه و إلّا فشأنك به(1)»(2).

و روى الحرّ(3) بن الصباح قال: كنتُ عند ابن عمر بمكة إذ جاءه رجل فقال: إنّي وجدتُ هذا البرد و قد نشدته و عرّفته فلم يعرفه أحد و هذا يوم التروية و يوم يتفرّق الناس، فقال: إن شئت فقوِّمه قيمة عدلٍ و لبسته و كنتَ ضامناً له متى جاءك صاحبه دفعته إليه(4) ، و إن لم يجئ له طالب فهو لك إن شئت(5).

و من طريق الخاصّة: ما رواه هشام بن سالم - في الحسن - عن الصادق عليه السلام قال: «جاء رجل إلى النبيّ صلى الله عليه و آله فقال: يا رسول اللّه، إنّي وجدتُ شاةً، فقال رسول صلى الله عليه و آله: هي لك أو لأخيك أو للذئب»(6).

و في الحسن عن حريز عن الصادق عليه السلام قال: «لا بأس بلقطة العصا و الشظاظ و الوتد و الحبل و العقال و أشباهه» قال: «و قال الباقر عليه السلام: ليس لهذا طالب»(7).).

ص: 248

و في الصحيح عن أحمد بن محمّد بن أبي نصر، قال: سألتُ أبا الحسن الرضا عليه السلام: عن الرجل يصيد الطير الذي يسوي دراهم كثيرة و هو مستوي الجناحين، و هو يعرف صاحبه أ يحلّ إمساكه ؟ فقال: «إذا عرف صاحبه ردّه عليه، و إن لم يكن يعرفه و مَلَك جناحه(1) فهو له، و إن جاءك طالب لا تتّهمه ردّه عليه»(2).

و عن أبي بصير عن الباقر عليه السلام قال: «مَنْ وجد شيئاً فهو له فليتمتّع به حتى يأتيه طالبه، فإذا جاء طالبه ردّه إليه»(3) و هو عامّ في النقد و غيره.

و لأنّ ما جاز التقاطه جاز ملكه بالتعريف، كالأثمان.

و عن أحمد روايتان، هذا أظهرهما عنده.

و الثانية - و عليها أكثر أصحابه -: إنّ العروض لا تُملك بالتعريف - و فرّقوا بينها و بين الأثمان، و اختلفوا فيما يُصنع بها، فقال بعضهم: يُعرّفها أبداً. و قال بعضهم: هو بالخيار بين أن يقيم على تعريفها حتى يجيء صاحبها، و بين دفعها إلى الحاكم حتى يرى فيها رأيه. و هل له بيعها و الصدقة بثمنها؟ روايتان - لأنّ ابن عمر و ابن عباس و ابن مسعود قالوا بذلك، و لأنّها لقطة لا تُملك في الحرم فلا تُملك في غيره، كالإبل، و لأنّ الخبر [ورد](4) في الأثمان، و غيرها لا يساويها؛ لعدم الغرض المتعلّق بعينها، فمثلها يقوم مقامها من كلّ وجهٍ، بخلاف غيرها(5).

و نقلُهم عن ابن عمر و غيره ممنوع؛ لما تقدّم من نقل ضدّه، على أنّ2.

ص: 249

قول هؤلاء ليس حجّةً.

و نمنع أنّها لا تُملك في الحرم، و هو منقوض بالأثمان.

و لا يصحّ قياسها على الإبل؛ لأنّ معها حذاءها و سقاءها، ترد الماء و تأكل الشجر حتى يأتيها مالكها، و لا يوجد ذلك في غيرها، و لأنّ الإبل لا يجوز التقاطها فلا تُملك به، و هنا يجوز التقاطها فتُملك، كالأثمان.

و لا يصحّ قياسها على لقطة الحرم؛ لأنّ الحرم متميّز بأنّ لقطته لا يضمنها إلّا منشد، و لهذا لم تُضمن الأثمان بالتقاطها فيه، فلا يلزم أن لا تُملك في موضعٍ آخَر لم يوجد المانع فيه.

و نمنع خصوصيّة النصّ في الأثمان، بل هو عامّ في كلّ لقطةٍ.

و أيضاً لو تخصّص اللّقطة بالأثمان، لجاز القياس عليها عندكم إذا وُجدت المشاركة بينهما في المعنى، كسائر النصوص التي عقل معناها و وجد في غيرها، و هنا قد وُجد المعنى، بل هو آكد؛ لأنّ الأثمان لا تتلف بمضيّ الأزمنة عليها و انتظار صاحبها أبداً، و العروض تتلف بذلك، ففي النداء عليها دائماً هلاكُها و ضياع ماليّتها على مالكها و ملتقطها و سائر الناس، و في إباحة الانتفاع بها و ملكها بعد التعريف حفظٌ لماليّتها على صاحبها بدفع قيمتها إليه و نفع غيره، فيجب المصير إليه؛ لأنّ النبيّ صلى الله عليه و آله نهى عن إضاعة المال(1) ، و لاشتماله على المصلحة و الحفظ للمال على صاحبه وجب مشروعيّة التقاطه و تملّكه، و لأنّ في [إثبات](2) الملك فيها حثّاً على التقاطهاق.

ص: 250

و حفظها و تعريفها؛ لكونه وسيلةً إلى الملك المقصود للآدمي، و في نفي ملكها تضييع لها.

الملتقط قد نوى تملّكها؛ لأنّها لا تنحطّ عن مرتبة المثل، و لا شكّ في أنّه لو دفع إليه المثل لم يكن له المطالبة بغيره فكذا العين.

و لو لم يدفعها الملتقط، فالأقرب: إنّه ليس للمالك انتزاعها؛ لأنّها قد صارت ملكاً للملتقط، فلا تُنتقل عنه إلّا بوجهٍ شرعيّ، كالقرض ليس للمُقرض بعد تملّك المقترض الرجوعُ في العين، و هو أحد وجهي الشافعيّة.

و الثاني - و هو الأظهر عندهم -: إنّه ليس للملتقط إلزام المالك بأخذ البدل، بل للمالك انتزاع العين؛ لأنّ الملتقط إنّما يملكها ملكاً مراعىً(1) ، و لهذا قال عليه السلام: «عرِّفها سنةً، فإن جاء صاحبها و إلّا فشأنك بها»(2) و من طريق الخاصّة: قول الصادق عليه السلام - في الصحيح - قال: «يُعرّفها سنةً، فإن جاء لها طالب و إلّا فهي كسبيل ماله»(3).

و لا حجّة فيهما؛ لاحتمال «فإن جاء في السنة» و نمنع كون الملتقط يملكها ملكاً مراعىً؛ فإنّه نفس المتنازع.

و للحنابلة وجه آخَر ضعيف: إنّ الزيادة تتبع الأصل أيضاً و إن كانت منفصلةً؛ بناءً على المفلس إذا استُرجعت منه العين بعد أن زادت زيادةً متميّزة، و الولد إذا استرجع أبوه ما وهبه له بعد زيادته(1).

و الحكم في المثالين ممنوع، بل الزيادة هنا لمن وقعت في ملكه، و هو المفلس و الولد، على أنّا نمنع الرجوع في هبة الولد بعد التصرّف، لكن يُفرض ذلك في الأجنبيّ عندنا، على أنّ الفرق قائم بين المتنازع و بين الصورتين المذكورتين؛ لأنّ الملتقط ضمن الأصل و مَلَكه مضموناً بالمثل أو القيمة، فكان النماء له ليكون الخراج بالضمان، و في الصورتين لا ضمان على المفلس و لا على الولد، فلم تكن لهما الزيادة، على أنّ الحقّ ما قلناه من كون الزيادة لهما أيضاً.

لم يكن له فسخ العقد - و هو أحد وجهي الشافعيّة(1) - لأنّ فسخ العقد حقّ العاقد، فلا يتمكّن غيره منه بغير إذنه.

و الثاني: إنّ له الفسخَ(2).

و ردّ بعض الشافعيّة الوجهين إلى أنّه هل يُجبر الملتقط على الفسخ ؟(3).

و يجوز عندهم فرض الوجهين في الانفساخ كالوجهين فيما إذا باع العَدْل الرهنَ بثمن المثل فظهر طالب في مجلس العقد بزيادةٍ(4).

صاحب اللّقطة، لم تُعتق عليه، و لم يجز له أخذها من الملتقط؛ لأنّ الشراء وقع له.

و لما رواه أبو العلاء عن الصادق عليه السلام، قال: قلت له: رجل وجد مالاً فعرّفه حتى إذا مضت السنة اشترى منه خادماً فجاء طالب المال فوجد الجارية التي اشتُريت بالدراهم هي ابنته، قال: «ليس له أن يأخذ إلّا دراهمه، و ليس له البنت، إنّما له رأس ماله، و إنّما كانت ابنته مملوكة قومٍ»(1).

و أنا أسمع، قال: «تعرّفها سنةً، فإن وجدتَ صاحبها و إلّا فأنت أحقّ بها» و قال: «هي كسبيل مالك» و قال: «خيِّره إذا جاءك بعد سنةٍ بين أجرها و بين أن تغرمها له إذا كنت أكلتها»(1).

إذا عرفت هذا، فإنّه إن كانت العين من ذوات الأمثال، وجب ردّ المثل مع تلفها إن أمكن، و إن تعذّر ردّ المثل كان عليه قيمته يوم الغرم، و إن كانت من ذوات القِيَم وجب عليه ردّ قيمتها يوم التملّك.

و لأنّ هذا مال مَنْ له حرمة، فإذا أتلفه بغير إذنه و كان من أهل الضمان في حقّه، لزمه بدله، كما لو اضطرّ إلى طعام غيره فأكله.

و قال بعض الشافعيّة: إذا تملّكها الملتقط بعد الحول، لم يطالب بقيمةٍ و لا بعينٍ، سواء كانت باقيةً أو تالفةً - و به قال داوُد الظاهري - لأنّ النبيّ صلى الله عليه و آله قال للسائل: «عرِّفها حولاً، فإن جاء صاحبها و إلّا فشأنك بها»(1) و روي «فهي لك»(2) و لم يأمره بردّ بدلها(3).

و هو غلط؛ لأنّ الأمر بردّ البدل قد ثبت بغير هذا الحديث، و لا معارضة له في هذا الحديث.

هذه المسألة(1) ، و لئن(2) سلّمناها فإنّما كان كذلك؛ لأنّه لا يعرف المستحقّ، فالظاهر أنّه لا يعرف فلم توقف التركة.

إذا عرفت هذا، فإنّ اللّقطة عندنا تُملك بالتعريف و الاختيار على ما تقدّم(3).

و قال الحسن و النخعي و أبو مجلز و الحارث العكلي و مالك و أبو يوسف: لا يجوز للملتقط تملّك اللّقطة بحالٍ، فإذا تلفت بعد الحول أو قبله من غير تعدٍّ و لا تفريطٍ، لم يضمنها الملتقط(4).

و قد بيّنّا جواز تملّكها، فيضمن حينئذٍ.

و قد بيّنّا أنّ داوُد و بعض الشافعيّة ذهب إلى أنّ الملتقط يملك العين بعد الحول، فإذا أتلفها لم يضمنها(5).

و عن أحمد رواية بمثل ذلك(6).

و قد تقدّم بطلانه، و لأنّها عين يجب ردّها لو كانت باقيةً، فيلزمه ضمانها إذا أتلفها، كما قبل الحول.

و إن نقصت قبل تملّكه من غير تفريطٍ ثمّ تملّكها ثمّ جاء المالك، لم يكن له المطالبة بالأرش أيضاً؛ لأنّ النقص وقع و هي في ملكه بَعْدُ لم تنتقل إلى الملتقط(1) ، و إنّما مَلَكها ناقصةً، فلم يكن عليه ضمان النقص، كما لو تلفت قبله.

و كذا لو تلفت بعد أن تملّكها ناقصةً، لم يكن عليه ضمان النقص، بل يضمن العين ناقصةً بالمثل أو القيمة ناقصةً.

و لو نقصت بعد التملّك أو بتفريطٍ منه ثمّ جاء مالكها، فإن قلنا: إنّ المالك لا يرجع في العين، بل ينتقل حقّه إلى المثل أو القيمة، لم يكن له أخذها، و يرجع إلى بدلها سليمةً.

و لو دفعها الملتقط مع الأرش، فإن قلنا بوجوب قبولها لو كانت سليمةً، وجب هنا أيضاً، و إن قلنا: للمالك أن يأخذ عين ماله، كان له الأخذ هنا مع الأرش؛ لأنّ الكلّ مضمون على الملتقط لو تلف فكذا البعض.

و قال بعض الشافعيّة: إنّه يقنع بها، و ليس له أرش(2).

و ليس بجيّدٍ.

و لو أراد الرجوع إلى بدلها و قال الملتقط: أنا أدفع العين مع الأرش، فالأقوى: إنّه يجب على المالك القبول - و هو أحد وجهي الشافعيّة(3) - لأنّ العين الناقصة مع الأرش كغير الناقصة، و صار كالغاصب.

و لهم وجهٌ آخَر: إنّ للمالك الرجوعَ إلى البدل و إن أوجبنا عليه أخذ4.

ص: 259

العين السليمة إذا دفعها الملتقط؛ لأنّ ما خرج عن ملكه تغيّر عمّا كان(1).

و حينئذٍ هو بالخيار بين البدل و العين الناقصة إمّا مع الأرش - كما ذهبنا إليه و إمّا بدونه، كما قاله بعض الشافعيّة(2).

إذا عرفت هذا، فإن عرّفاها حولاً و قلنا: إنّ الملتقط يملك ملكاً قهريّاً، مَلَكاها معاً بحئول الحول، و ليس لأحدهما نقل حقّه إلى صاحبه، إلّا بسببٍ ناقلٍ من هبةٍ أو غيرها، كما لو ورثا معاً مالاً، و كما أنّه ليس للملتقط نقل حقّه إلى غيره.

و إن قلنا: لا يملك الملتقط إلّا باختياره لو اختارا معاً تملّكها، مَلَكاها. و لو اختارا حفظها و عدم تملّكها، لم يملكها أحدهما، و كانت أمانةً في أيديهما. و لو اختلفا فاختار أحدهما التملّك دون الآخَر، مَلَك المختار نصفها دون الآخَر.

و لو رأياها معاً فبادر أحدهما فأخذها أو رآها أحدهما فأعلم بها الآخَر فأخذها، فهي للآخذ خاصّةً؛ لأنّ استحقاق اللّقطة بالأخذ؛ لا بالرؤية، كالاصطياد و الاحتطاب.

و لو رآها أحدهما فأعلم بها صاحبه و قال له: هاتها، أو أعطني إيّاها، أو ارفعها إلَيَّ، فإن أخذها المأمور لنفسه، فهي له دون الآمر؛ لوجود سبب الملك في حقّه، دون صاحبه، و إن أخذها للآمر أو لنفسه و للآمر، بُني على جواز التوكيل في الاصطياد و نحوه، إن سوّغنا التوكيل عُمل بمقتضى نيّة الآخذ، و إلّا كانت للآخذ خاصّةً.

و لو تنازعا في لقطةٍ(1) ، فادّعى كلٌّ منهما أنّه الذي التقطها دون صاحبه و أقام كلٌّ منهما بيّنةً، فإن شهدت إحداهما بالسبق حُكم له، و إلّا حُكم بها للخارج عندنا، و للداخل عند الشافعي(2).

عليه؛ لأنّها أمانة في يده، و كما لو تلفت في يده، فأشبهت الوديعة.

فإن التقطها آخَر فعرف أنّها ضاعت من الأوّل، فعليه ردّها إليه؛ لأنّه قد ثبت له حقّ التموّل و ولاية التعريف و الحفظ، فلا يزول ذلك بالضياع، و هو أحد وجهي الشافعيّة.

و الثاني: إنّ الثاني أحقّ بها(1).

و ليس بجيّدٍ.

و لو لم يعلم الثاني بالحال حتى عرّفها حولاً، مَلَكها الثاني؛ لأنّ سبب الملك وُجد منه من غير عدوانٍ، فيثبت الملك فيه، كالأوّل، و لا يملك الأوّل انتزاعها؛ لأنّ الملك مقدَّم على حقّ التملّك، و إذا جاء صاحبها فله أخذها من الثاني، و ليس له مطالبة الأوّل؛ لأنّه لم يفرّط.

و لو علم الثاني بالأوّل فردّها إليه فامتنع من أخذها و قال: عرِّفها أنت، فعرَّفها، مَلَكها أيضاً؛ لأنّ الأوّل ترك حقّ اليد و ولاية التعريف، فسقط.

و إن قال: عرِّفها و يكون ملكها لي، ففَعَل، فهو مستنيب له في التعريف، و يملكها الأوّل؛ لأنّه وكّله في التعريف، فصحّ، كما لو كانت في يد الأوّل.

و إن قال: عرِّفها و تكون بيننا، صحّ أيضاً، و كانت بينهما؛ لأنّه أسقط حقّه من نصفها، و وكّله في الباقي.

و لو قصد الثاني بالتعريف تملّكها لنفسه دون الأوّل، احتُمل أن يملكها الثاني؛ لأنّ سبب الملك وُجد منه، فمَلَكها، كما لو أذن له الأوّل و عرَّفها لنفسه، و أن لا يملكها الثاني؛ لأنّ ولاية التعريف للأوّل، فأشبه ما4.

ص: 262

لو غصبها من الملتقط غاصب فعرّفها.

و كذا الحكم إذا علم الثاني بالأوّل فعرّفها و لم يُعلِمْه بها، و هذا يشبه المحجّر في الموات إذا سبقه غيره إلى ما حجره فأحياه بغير إذنه.

فأمّا إن غصبها غاصب من الملتقط فعرّفها لم يملكها؛ لأنّه متعدٍّ بأخذها، و لم يوجد منه سبب تملّكها، فإنّ الالتقاط من جملة السبب و لم يوجد منه، بخلاف ما لو التقطها اثنان، فإنّه وُجد منه الالتقاط و التعريف.

و لو دفعها الثاني إلى الأوّل فامتنع الأوّل من أخذها فمَلَكها الثاني و أتلفها أو تلفت بعد تملّكه مطلقاً أو قبله بالتفريط فجاء المالك فطلبها، تخيّر في الرجوع على مَنْ شاء منهما.

أمّا الأوّل: فلتمكّنه من أخذ مال الغير الذي استولى عليه، فكان كالدافع لها إلى الغير، لكن يستقرّ الضمان على الثاني.

و أمّا الثاني: فلأنّ التلف في يده.

و لو تملّكها الأوّل بعد التعريف حولاً ثمّ ضاعت منه فالتقطها الثاني فعرّفها حولاً و مَلَكها ثمّ جاء المالك، فإن قلنا: له الرجوع في العين، كان له مطالبة مَنْ شاء منهما، و يستقرّ الضمان على الثاني، و إن قلنا: لا حقّ له في العين، فالأقوى: إنّه ليس له مطالبة الثاني، بل الأوّل خاصّةً، و للأوّل الرجوع على الثاني.

لم يحصل في يده(1).

و فيه نظر.

ثمّ هذا الحكم مخصوص بما إذا أراقها؛ لأنّه بالإراقة مُعرض عنها، فيكون كما لو أعرض عن جلد ميتةٍ فدبغه غيره.

و فيه للشافعيّة وجهان(1).

و أمّا إذا ضاعت الخمر المحترمة من صاحبها، فلتُعَّرف، كالكلب.

و أمّا الشافعي و أبو حنيفة فإنّهما قالا: لا يُجبر على دفعها إلّا ببيّنةٍ(1) ، كما ذهبنا إليه.

و يجوز له دفعها إليه إذا غلب على ظنّه صدقه، و به قالا(2).

و قال أصحاب الرأي: إن شاء دفعها إليه، و أخذ كفيلاً(3).

و احتجّ مالك و أحمد: بما روي عن النبيّ صلى الله عليه و آله أنّه قال: «فإن جاء أحد يُخبرك بعددها و وعائها و وكائها فادفعها إليه»(4).

قال ابن المنذر: هذا الثابت عن رسول اللّه صلى الله عليه و آله، و به أقول(5).

و لأنّ إقامة البيّنة بذلك تتعذّر(6) في اللّقطة، فاكتفي فيها بالوصف،ه.

ص: 266

و لهذا أمر النبيّ صلى الله عليه و آله الملتقط بمعرفة العفاص و الوكاء(1)(2).

و المعتمد ما قلناه؛ لأنّ وصف الوعاء لا يستحقّ به(3) ، كالمغصوب، و تعذّر إقامة البيّنة قائم في المغصوب و المسروق، و ذِكْرُ النبيّ صلى الله عليه و آله الصفاتِ؛ لما قدّمناه من الفوائد، لا للتسليم إلى مدّعيه بمجرّد ذكرها.

و إن غلب على ظنّ الملتقط صدق المدّعي الواصف لها، جاز دفعها إليه و لا يجب - و به قال أبو حنيفة و الشافعي في أصحّ القولين(4) - لما تقدّم من أنّه مُدّعٍ، فيفتقر إلى البيّنة.

و الوجه الثاني للشافعي: إنّه يجب دفعها، و به قال مالك و أحمد؛ لأنّهم أوجبوا الدفع مع وصف العفاص و الوعاء و العدد و إن لم يغلب على الظنّ الصدقُ، فمعه أولى(5).

و لو قال الواصف: يلزمك تسليمها إلَيَّ، فله أن يحلف أنّه لا يلزمه.

و لو قال: تعلم أنّها ملكي، حلف على نفي العلم، فإن نكل حلف المدّعي، و حُكم له به.

لو غصبها غاصب.

و إذا ضمّن الواصفَ، لم يرجع على أحدٍ؛ لأنّ العدوان منه، و التلف عنده.

ثمّ إن كان رأي الحاكم الدفعَ بالوصف، كان لمقيم البيّنة تضمين المدفوع إليه خاصّةً.

و إن لم يكن رأيه ذلك، كان مخيّراً بين أن يرجع على الحاكم؛ لبطلان الدفع عنده، و بين أن يرجع على القابض، و يستقرّ الضمان على القابض.

و لو جاء الواصف بعد ما تملّك الملتقط اللّقطةَ و أتلفها فغرمها الملتقط له لظنّه صدقه ثمّ جاء آخَر و أقام البيّنة بملكيّتها، كان له مطالبة الملتقط دون الواصف؛ لأنّ الذي قبضه الواصف ليس عين ماله، و إنّما هو مال الملتقط.

ثمّ إنّ الملتقط يرجع على الواصف إن لم يكن قد أقرّ له بالملك عند الغرامة، و إن كان قد أقرّ لم يكن له الرجوعُ؛ لاعترافه بأنّه المستحقّ، و أنّ الثاني ظالم.

و لو تعذّر الرجوع على الملتقط، فالأقوى: إنّ له الرجوعَ على القابض اقتصاصاً للملتقط إن لم يُقم القابض البيّنةَ على الملتقط باعترافه له بالملكيّة.

الأوّل و سُلّمت إليه.

و لو تلفت، فإن كان الملتقط قد دفع بإذن الحاكم، لم يضمن، و كان الضمان على الأوّل، و إن كان قد دفعها باجتهاده ضمن؛ لأنّه ليس له الحكم لنفسه.

أمّا لو قامت البيّنة بعد الحول و تملّك الملتقط و دفع العوض إلى الأوّل، ضمن الملتقط للثاني على كلّ حالٍ؛ لأنّ الحقّ ثابت في ذمّته لم يتعيّن بالدفع إلى الأوّل، و رجع الملتقط على الأوّل؛ لتحقّق بطلان الحكم.

و عند الشافعي إذا أقام كلّ واحدٍ بيّنةً على أنّها له، ففيه أقوال التعارض(1).

فتساويا فيها، كما لو كانت في أيديهما(1).

و ليس بشيءٍ؛ لأنّهما لو تداعيا عيناً في يد غيرهما و تساويا في البيّنة أو عدمها، تكون لمن وقعت له القرعة، كما لو تداعيا وديعةً في يد إنسانٍ و اعترف لأحدهما من غير تعيينٍ، بخلاف ما لو كانت في يديهما؛ لأنّ يد كلّ واحدٍ منهما على نصفها، فيُرجّح قوله فيه.

فإن دفعها إليه فجاء آخَر فوَصَفَها أو أقام بيّنةً، لزم الدافع غرامتها؛ لأنّه فوّتها على مالكها، و حالَ بينه و بينها بدفعه، و له الرجوع على مدّعيها؛ لأنّه أخذ مال غيره، و لصاحبها تضمين آخذها، فإذا ضمّنه لم يرجع على أحدٍ.

و إن لم يأت أحد، فللملتقط مطالبة آخذها بها؛ لأنّه لا يأمن مجيء صاحبها، فيغرمه إيّاها، و لأنّها أمانة في يده، فمَلَك أخذها من غاصبها، كالوديعة.

** *

ص: 272