ص: 2

ص: 3

ص: 4

الجزء السادس عشر

فارتفعت أصواتهما حتى سمعها رسول اللّه صلى الله عليه و آله و هو في بيته، فخرج رسول اللّه صلى الله عليه و آله إليهما حتى كشف سجف(1) حجرته و نادى: «يا كعب» قال:

لبّيك يا رسول اللّه، فأشار بيده أنْ ضَعِ الشطرَ من دَيْنك، قال كعب: قد فعلتُ يا رسول اللّه، قال: «قُمْ فاقبضه»(2).

و من طريق الخاصّة: ما رواه حفص بن البختري - في الحسن - عن الصادق عليه السلام قال: «الصلح جائز بين الناس»(3).

و في الصحيح عن الباقر و الصادق عليهما السلام أنّهما قالا في رجلين كان لكلّ واحدٍ منهما طعام عند صاحبه لا يدري كلّ واحدٍ منهما كم له عند صاحبه، فقال كلّ واحدٍ منهما لصاحبه: لك ما عندك ولي ما عندي، فقال:

«لا بأس بذلك»(4).

و قد أجمعت الأُمّة على جواز الصلح في الجملة، و لم يقع بين العلماء فيه خلاف.

فيدّعيها إنسان فيُقرّ له بها ثمّ يصالحه على ما يتّفقان عليه، و هو جائز فرع على البيع، بل هو بيع عنده تتعلّق به أحكامه.

و ضرب هو فرع الإبراء و الحطيطة، و هو أن يكون له في ذمّته دَيْنٌ فيُقرّ له به ثمّ يصالحه على أن يسقط بعضه و يدفع إليه بعضه، و هو جائز، و هو فرع الإبراء.

و ضرب هو فرع الإجارة، و هو أن يكون له عنده دَيْنٌ أو عينٌ فيصالحه من ذلك على خدمة عبدٍ أو سكنى دارٍ مدّةً، فيجوز ذلك، و يكون فرعَ الإجارة.

و ضرب هو فرع الهبة، و هو أن يدّعي عليه دارين أو عبدين و شبههما في يده، فيُقرّ له بهما، و يصالحه من ذلك على إحداهما، فيكون هبةً للأُخرى.

و ضرب هو فرع العارية، و هو أن تكون في يده دار فيُقرّ له بها، فيصالحه على سكناها شهراً، و هو جائز، و يكون ذلك عاريةً(1).

و قال بعض الشافعيّة: الصلح فرعٌ للبيع و الإبراء و الهبة خاصّةً. ثمّ فسّر الإبراء و الهبة بما ليس بصلحٍ، فقال: إذا كان له في ذمّته ألف درهم فقال: قد أبرأتك من خمسمائة، و يدفع إليه خمسمائة، فإن كان بلفظ الصلح، لم يصح. و كذا إذا قال: أبرأتك من خمسمائة على أن تعطيني خمسمائة، فإنّه لا يجوز(2).

و قال بعضهم: يجوز بلفظ الصلح(3).

ثمّ قال القائل الأوّل: لو ادّعى عليه عينين فأقرّ له بهما فوهب لهه.

ص: 7

إحداهما و أخذ الأُخرى جاز، و لا يجوز بلفظ الصلح أو بالشرط؛ لأنّ لفظ الصلح يقتضي المعاوضة، فأمّا إذا صالحه على بعض الدَّيْن، كان كأنّه قد باع ألفاً بخمسمائة، و هو حرام(1).

و أمّا في الهبة فإذا كان بلفظ الصلح، فكأنّه قد باع ماله بماله، فلهذا لم يجز.

و المشهور عندهم: الجواز(2) ؛ لأنّ لفظ الصلح إذا ذكر فيما كان معاوضةً اقتضى ذلك أن يكون معاوضةً، فأمّا أن يكون لفظه يقتضيه فليس بصحيحٍ؛ لأنّ الصلح إنّما معناه الاتّفاق و الرضا، و الاتّفاق قد يحصل على المعاوضة و على غيرها، كما أنّ لفظ التمليك إذا كان فيما طريقه المعاوضة - مثل: أن يقول: ملّكتك هذا بهذا - فإنّه يكون بيعاً، فإذا قال: ملّكتك هذا، كان هبةً حيث تجرّد عن العوض، كذا هنا أيضاً.

و على القول الثاني يخرج قائله من أن يكون صلحاً، و لا يبقى له ثَمَّ تعلّقٌ؛ لأنّه إذا ادّعى عليه شيئاً، فأقرّ به و أبرأه من بعضه و أخذ بعضه بغير لفظ الصلح، فذلك براءة و قبض دَيْنه، و لو أبرأه من جميعه لم يُسمّ صلحاً، و لو قبض جميعه فكذلك، فأمّا إذا كان بلفظ الصلح سُمّي بذلك؛ لوجود لفظه و إن لم يوجد معناه، كما تُسمّى الهبة المشروطة بالثواب هبةً؛ لوجود لفظها و إن لم يوجد في ذلك معناها، و هذا خلاف ما تقدّم؛ لأنّه معاوضة إجماعاً.

فأمّا إذا قال: أبرأتك من خمسمائة على أن تعطيني خمسمائة فإنّ الشافعيّة منعوا منه؛ لأنّ هذا الاشتراط يجعله بحكم العوض عن المتنازع6.

ص: 8

و ذلك لا يجوز(1).

و إذا ورث رجلان من أبيهما أو أخيهما فصالح أحدهما الآخَر على نصيبه، كان ذلك صحيحاً عندنا مستقلّاً بنفسه.

و عندهم أنّه فرع البيع، فإذا شاهدا التركة و عرفا المعوّض، صحّ الصلح(2).

القبض إن كان المصالَح عنه و المصالَح عليه متوافقين في علّة الربا، و اشتراط التساوي في الكيل و الوزن إن اتّحد جنسهما من أموال الربا، و جريان التحالف عند الاختلاف، و فساد العقد بالغرر و الجهل.

هذا إذا صالح منها على عينٍ أُخرى، و إن صالح منها على منفعة دارٍ أُخرى أو خدمة عبدٍ سنةً جاز، و كان إجارةً، فتثبت فيه أحكامها.

و أمّا صلح الحطيطة، و هو الجاري على بعض العين المدّعاة، كما لو صالح من الدار المدّعاة على نصفها أو ثلثها، فإنّه هبة بعض المدّعى ممّن هو في يده، فيشترط القبول و مضيّ إمكان القبض، و يصحّ بلفظ الهبة - إجماعاً - و ما في معناها.

و في صحّتها بلفظ الصلح وجهان عندهم:

أحدهما: المنع؛ لأنّ الصلح يتضمّن المعاوضة، و لا يقابل الإنسان ملك نفسه ببعضه.

و أظهرهما عندهم: الصحّة؛ لأنّ الخاصّيّة التي يفتقر إليها لفظ الصلح - و هو سبق الخصومة - قد حصلت(1).

مسألة 1024: لو صالحه من أرش الموضحة - مثلاً - على شيءٍ معلوم، جاز إذا علما قدر أرشها،

و به قال الشافعي(2).

و لو باعه، لم يجز عند بعض الشافعيّة(3).

و خالفه معظم الشافعيّة في افتراق اللفظين.

و قالوا: إن كان الأرش مجهولاً - كالحكومة التي لم تُقدَّر و لم تُضبط - لم يجز الصلح عنه و لا بيعه.

ص: 10

و إن كان معلومَ القدر و الصفة - كالدراهم و الدنانير إذا ضُبطت في الحكومة - جاز الصلح عنها، و جاز بيعها ممّن عليه.

و إن كان معلومَ القدر دون الصفة على الحدّ المعتبر في السَّلَم كالإبل الواجبة في الدية، ففي جواز الاعتياض عنها بلفظ الصلح و بلفظ البيع جميعاً للشافعيّة قولان:

أحدهما: الصحّة، كما لو اشترى عيناً و لا يعرف صفاتها.

و أظهرهما عندهم: المنع، كما لو أسلم في شيءٍ غير موصوفٍ(1).

هذا حكم الجراح الذي لا يوجب القود، و إن أوجبه إمّا في النفس أو فيما دونها، فالصلح عنها مبنيّ عندهم على الخلاف في أنّ مُوجَبَ العمد القصاصُ أو أحدُ الأمرين ؟ و سيأتي إن شاء اللّه تعالى(2).

مسألة 1025: لا يشترط عندنا سبق الخصومة في الصلح؛

لأصالة الصحّة، فلو كان لواحدٍ ملكٌ فقال له غيره: بِعْني ملكك بكذا، فباعه، صحّ البيع إجماعاً.

و لو قال له: صالحني عنه بألف، ففَعَل، صحّ عندنا؛ لأنّ الصلح عقد مستقلّ بنفسه.

و هو أحد وجهي الشافعيّة؛ لأنّ مثل هذا الصلح معاوضة، و لا فرق بين أن يعقده بلفظ الصلح أو بلفظ البيع.

و أظهرهما عندهم: المنع؛ لأنّ لفظ الصلح إنّما يُستعمل و يُطلق إذا سبقت الخصومة(3).3.

ص: 11

و هو ممنوع، و لا عبرة باللفظ.

هذا إذا أطلقا لفظ الصلح و لم ينويا شيئاً، أمّا إذا استعملا و نويا البيع، فإنّه يكون كنايةً قطعاً، و يكون عند الشافعيّة مبنيّاً على الخلاف المشهور في انعقاد البيع بالكنايات(1).

و عندنا الأصل عصمة مال الغير، و عدم الانتقال عنه بالكناية.

مسألة 1026: لو صالح الإمام أهلَ الحرب من أموالهم على شيءٍ يأخذه منهم، جاز،

و لا يقوم البيع مقامه، و به قال بعض الشافعيّة(2).

و اعترض بعضهم: بأنّ هذا الصلح ليس عن أموالهم، و إنّما يصالحهم و يأخذه منهم للكفّ عن دمائهم و أموالهم(1).

و هذا الكلام ساقط عندنا؛ لأنّ الصلح عقد مستقلٌّ بنفسه على ما تقدّم(2).

و لا يشترط التقابض في المجلس. و لا يشترط تعيينه في عقد الصلح على أصحّ الوجهين عندهم(1).

و إن لم يكن العوضان كذلك، فإن كان العوض عيناً صحّ الصلح.

و لا يشترط قبضه في المجلس في أصحّ الوجهين عندهم(2)، لكن يشترط التعيين في المجلس، و لا يشترط القبض بعد التعيين في أصحّ الوجهين(3).

و كلّ ذلك آتٍ في بيع الدَّيْن ممّن عليه الدَّيْن.

القسم الثاني: صلح الحطيطة،

و هو الجاري على بعض الدَّيْن المدّعى، و هو إبراء عن بعض الدَّيْن.

ثمّ لا يخلو إمّا أن يأتي بلفظ الإبراء أو ما يشبهه، مثل أن يقول:

أبرأتك عن خمسمائة من الألف الذي لي عليك و صالحتك على الباقي، فإنّه يصحّ قطعاً، و يكون إبراءً، و تبرأ ذمّة المديون عمّا أبرأه منه.

و هل يشترط القبول ؟ الأقرب عندي: عدم الاشتراط، و هو أظهر وجهي الشافعيّة(4).

و لهم وجهٌ آخَر بعيد مطّرد في كلّ إبراءٍ(5).

و لا يشترط قبض الباقي في المجلس.

و إمّا أن لا يأتي بلفظ الإبراء، و يقتصر على لفظ الصلح، فيقول:

صالحتك عن الألف التي لي في ذمّتك على خمسمائة، صحّ عندنا أيضاً.

و للشافعيّة وجهان كما تقدّم في صلح الحطيطة في العين.

و الأصحّ عندهم: الصحّة(6).

ص: 13

و هل يشترط القبول ؟ إشكال ينشأ: من كونه عقداً مستقلّاً، و من كونه في معنى الإبراء.

و للشافعيّة وجهان كالوجهين فيما إذا قال لمن له عليه الدَّيْن: وهبته منك.

و الأظهر عندهم: الاشتراط؛ لاقتضاء وضع اللفظ ذلك(1).

و لو صالح منه على خمسمائة معيّنة، فللشافعيّة الوجهان(2).

و اختار الجويني هنا الفسادَ؛ لأنّ تعيّن الخمسمائة يقتضي كونها عوضاً و كون العقد معاوضةً، فيصير كأنّه قد باع الألف بنصفها، و هو ربا(3).

و هو ممنوع؛ لأنّ الصلح على البعض المعيّن إبراءٌ للبعض و استيفاءٌ للباقي، و لا يصحّ هذا الضرب بلفظ البيع، كما في نظيره من الصلح على العين؛ لأنّه ربا محقّق.

بإلحاق الأجل، و الثاني وَعْدٌ من المديون بإسقاط الأجل، و الأجل لا يلحق و لا يسقط(1).

و هو ممنوع؛ لأنّه مبنيّ على عدم استقلال عقد الصلح بنفسه.

أمّا لو عجّل المديون الدَّيْنَ المؤجَّل و دفعه إلى صاحبه، لم يجب على المالك القبولُ، فإن قَبِل و رضي بالدفع سقط الأجل إجماعاً؛ لحصول الإيفاء و الاستيفاء.

و كذا البحث في الصحيحة و المكسّرة.

و لو صالح عن ألفٍ مؤجَّل على خمسمائة حالّة، صحّ عندنا؛ عملاً بالأصل.

و بما رواه أبان بن عثمان عمّن حدّثه عن الصادق عليه السلام، قال: سألته عن الرجل يكون له على الرجل الدَّيْن، فيقول له قبل أن يحلّ الأجل:

عجِّل لي النصفَ من حقّي على أن أضع عنك النصفَ، أ يحلّ ذلك لواحدٍ منهما؟ قال: «نعم»(2).

و في الصحيح عن محمّد بن مسلم عن الباقر عليه السلام، و عن الحلبي عن الصادق عليه السلام أنّهما قالا في الرجل يكون عليه الدَّيْن إلى أجل مسمّى، فيأتيه غريمه فيقول: أنقدني من الذي لي عليك كذا و أضع عنك بقيّته، أو يقول:

أنقدني بعضاً و أمدُّ لك في الأجل فيما بقي، قال: «لا أرى به بأساً ما لم يزد على رأس ماله شيئاً، يقول اللّه [عزّ و جلّ]:«فَلَكُمْ رُؤُسُ أَمْوالِكُمْ لا تَظْلِمُونَ وَ لا تُظْلَمُونَ» (3)»(4).6.

ص: 15

و قال الشافعي: لا يصحّ الصلح عن ألفٍ مؤجَّل بخمسمائة حالّة؛ لأنّه نزل عن بعض المقدار لتحصيل الحلول في الباقي، و الصفة بانفرادها لا تُقابَل بالعوض، ثمّ صفة الحلول لا تلتحق بالمال المؤجَّل، فإذا لم يحصل ما نزل عن القدر لتحصيله لم يصح النزول(1).

و نحن نمنع ذلك؛ لعدم اتّحاد المالين بالشخص. و نمنع عدم التحاق صفة الحلول بالمال المؤجَّل في صورة النزاع؛ لأنّ الصلح عقد أثره ذلك.

عندنا، فلا يشترط فيه ما يشترط في الصَّرف، خلافاً للشافعي(1).

أو حرّم حلالاً»(1)تقدّم تخريجه في ص 6، الهامش (3).(2).

و لأنّ النبيّ صلى الله عليه و آله قال في رجلين اختصما في مواريث درست بينهما:

«و توخّيا، و ليحلّل أحدكما صاحبه» رواه العامّة(3).

و من طريق الخاصّة: ما رواه حفص بن البختري - في الحسن - عن الصادق عليه السلام قال: «الصلح جائز بين الناس»(3).

و قول الباقر و الصادق عليهما السلام في رجلين كان لكلّ واحدٍ منهما طعام عند صاحبه لا يدري كلّ واحدٍ منهما كم له عند صاحبه، فقال كلّ [واحدٍ] منهما لصاحبه: لك ما عندك ولي ما عندي: «لا بأس بذلك إذا تراضيا» و قد تقدّم(4).

و لأنّ مَنْ عليه حقٌّ يجهل قدره هو و مالكه و يريد إبراء ذمّته و الخلاص من ذلك الحقّ الذي هو أمر مطلوب للعقلاء، وجب أن يكون له طريق إلى ذلك، و لا طريق إلّا الصلح، فوجب أن يكون سائغاً، و إلّا لزم الحرج و الضيق في الأحكام، و هو منفيّ شرعاً.

و لأنّ الصلح إسقاطٌ، فيصحّ في المجهول، كالطلاق.

و لأنّه إذا صحّ الصلح مع العلم و إمكان أداء الحقّ بعينه فلأن يصحّ مع الجهل أولى.

و لأنّه إذا كان معلوماً، فلهما طريق إلى التخلّص و براءة ذمّة أحدهما دون صاحبه بدون الصلح، و مع الجهل لا يمكن ذلك، فلو لم يجز الصلح).

ص: 18

أفضى إلى ضياع المال على تقدير أن يكون بينهما مال لا يعرف كلّ واحدٍ منهما قدر حقّه.

و قال الشافعي: لا يصحّ الصلح عن المجهول، فلو ادّعى مالاً مجهولاً فأقرّ المدّعى عليه به و صالحه عليه، لم يصح الصلح؛ لأنّ ذلك نوع معاوضةٍ، و لهذا تثبت في الشقص الشفعة فيه، فلم يصح في المجهول، كالبيع، و لأنّ المُصالَح عليه يجب أن يكون معلوماً، فكذا المُصالَح عنه قياساً(1).

و هو ممنوع.

باطناً، أو يرضى باطناً بالصلح عن أيّ مقدارٍ كان أُوقع عليه عقد الصلح؛ لما رواه عليّ بن أبي حمزة عن أبي الحسن عليه السلام، قلت له: رجل يهوديّ أو نصرانيّ كانت له عندي وديعة أربعة آلاف درهم فمات أ يجوز لي أن أُصالح ورثته و لا أُعلمهم كم كان ؟ قال: «لا يجوز حتى تُخبرهم»(1).

و لأنّ ذلك أكل مال الغير بالباطل، فيدخل تحت النهي، و مع الرضا بأيّ مقدارٍ كان يكون سائغاً.

ثمّ إن كان صادقاً في الوكالة، انتقل المدّعى به إلى المدّعى عليه، و إلّا كان حكمه حكمَ شراء الفضولي.

و إن قال: أمرني بالمصالحة له على هذا العبد من ملكي، فصالحه عليه، فهو بمنزلة ما لو اشترى لغيره بمال نفسه بإذن ذلك الغير، و قد سبق(1) الخلاف فيه، فإن قلنا بالصحّة فالذي يدفعه قرض أو هبة.

أمّا لو صالح الأجنبيّ لنفسه بمالٍ له إمّا عن دَيْنٍ في ذمّته أو عينٍ لنفسه، صحّ، كما لو [اشتراه](2) و هو الأظهر عند الشافعيّة(3).

و عند بعضهم وجهان، كما لو قال ابتداءً لغيره من غير سَبْق دعوى و جواب: صالحني من دارك هذه على ألف؛ لأنّه لم يَجْر مع الأجنبيّ خصومة فيه، و هذه الصورة أولى بالصحّة حيث ترتّب اللفظ على دعوى و جواب، فيكتفى به في استعمال لفظ الصلح(4).

و إن كان المدّعى به دَيْناً و قال: وكّلني المدّعى عليه بمصالحتك على نصفه أو على هذا الثوب و هو ملكه أو ملكي، صحّ عندنا، و يسقط الدَّيْن، كما لو ضمن دَيْناً و أدّى عنه عوضاً، و هو أحد وجهي الشافعيّة. و الثاني:

لا يصحّ؛ لأنّه يبيع شيئاً بدَيْن الغير(5).

و لو صالح لنفسه على عينٍ أو دَيْنٍ في ذمّته، فهو بمنزلة ابتياع دَيْنٍ في ذمّة الغير، و قد سبق.

و أمّا الثاني - و هو أن يقع الصلح مع إنكار المدّعى عليه ظاهراً - فإذا3.

ص: 21

جاء الأجنبيّ و قال: أقرّ المدّعى عليه عندي و وكّلني في مصالحتك له إلّا أنّه لا يُظهر إقراره خيفة أن تنتزعه منه، فصالحه، صحّ؛ لأنّ قول الإنسان في دعوى الوكالة مقبول في البيع و الشراء و سائر المعاملات.

و إن قال الأجنبيّ: هو منكر، لكنّه مبطل في الإنكار، فصالحني له على عبدي هذا لتنقطع الخصومة بينكما، صحّ عندنا؛ لأنّ الأصل الصحّة، و الصلح على الإنكار عندنا جائز.

و للشافعيّة وجهان:

أظهرهما على ما قاله الجويني: البطلان؛ لأنّه صلح واقع لمنكر، و الصلح على الإنكار عندهم باطل.

و الثاني: الصحّة؛ لأنّ العقد منوط بالمتعاقدين، و هُما متوافقان، و الاعتبار في شرائط العقد بمَنْ يباشره(1).

هذا إذا كان المدّعى عيناً، فإن كان دَيْناً صحّ عندنا أيضاً.

و للشافعيّة طريقان:

أحدهما: إنّه على الوجهين.

و أصحّهما عندهم: القطع بالصحّة، و الفرق: إنّه لا يمكن تمليك الغير عين مالٍ بغير إذنه، و يمكن قضاء الدَّيْن عن الغير بغير إذنه(2).

و إن قال الأجنبيّ: إنّه منكر و أنا لا أعلم أيضاً صدقك، و صالحه مع ذلك، صحّ عندنا، خلافاً للشافعيّة؛ فإنّهم قالوا: لا يصحّ الصلح، سواء كان المصالَح عليه له أو للمدّعى عليه، كما لو جرى الصلح مع المدّعى عليه و هو منكر(3).

ص: 22

و إن قال: هو منكر و لكنّه مبطل في إنكاره فصالحني لنفسي بعبدي هذا أو بعشرة في ذمّتي لآخذ منه، فإن كان المدّعى دَيْناً صحّ عندنا، و كذا إن كان عيناً.

و قالت الشافعيّة: إن كان المدّعى دَيْناً فهو ابتياع دَيْنٍ في ذمّة الغير، و إن كان عيناً فهو شراء غير الغاصب المغصوبَ، فيُنظر في قدرته على الانتزاع و عجزه، و قد سبق حكمهما في أوّل البيع(1).

فلو صالح و قال: أنا قادر على الانتزاع، فلهم وجهان:

أظهرهما: إنّه يصحّ العقد؛ اكتفاءً بقوله.

و الثاني: لا يصحّ؛ لأنّ الملك في الظاهر للمدّعى عليه، و هو عاجز عن انتزاعه(2).

و قيل بالتفصيل فيقال: إن كان الأجنبيّ كاذباً، فالعقد باطل باطناً، و في مؤاخذته في الظاهر لالتزامه الوجهان. و إن كان صادقاً، حُكم بصحّة العقد باطناً، و قُطع بمؤاخذته، لكن لا تُزال يد المدّعى عليه إلّا بحجّةٍ(3).

ص: 23

ص: 24

انتفت أعظم فوائد الصلح.

و قال الشافعي: لا يصحّ الصلح على الإنكار، و إنّما يصحّ الصلح على الإقرار خاصّةً - و صورة الإنكار أن يدّعي رجل على رجلٍ آخَر دَيْناً أو عيناً، فينكر المدّعى عليه فيصالحه على ثوبٍ أو دَيْنٍ أو بعض المدّعى أو غير ذلك - لأنّه عاوض على ما لم يثبت له، فلم تصحّ المعاوضة، كما لو باع مال غيره، و بالقياس على ما إذا أنكر الخلع أو الكتابة ثمّ تصالحا على شيءٍ(1).

و نمنع بطلان المعاوضة على ما لم يثبت بالصلح؛ فإنّه المتنازع، بخلاف ما لو باع مال غيره؛ لأنّ ذلك تصرّفٌ في مال الغير بغير إذنه، حتى إنّه لو أجاز الغير صحّ البيع، و الرضا بالصلح رضا بالتصرّف. و القياس عندنا باطل، فلا يكون حجّةً علينا، على أنّا نمنع الحكم في الأصل.

صالحني عن دعواك الكاذبة، أو صالحني عن دعواك، فإنّه لا يكون إقراراً؛ لأنّه ربما يريد قطع الخصومة، بل الصلح عن الدعوى لا يصحّ مع الإقرار أيضاً؛ لأنّ مجرّد الدعوى لا يعتاض عنه(1).

و لو قال بعد الإنكار: صالحني عن الدار التي ادّعيتها، فوجهان للشافعيّة:

أحدهما: إنّه إقرار؛ لأنّه طلب منه التمليك، و ذلك يتضمّن الاعتراف بالملك، فصار كما لو قال: ملّكني.

و أصحّهما عندهم: إنّه ليس بإقرارٍ؛ لأنّ الصلح في الوضع هو الرجوع إلى الموافقة و قطع الخصومة، فيجوز أن يكون المراد قطع الخصومة في المدّعى لا غير، فعلى هذا يكون الصلح بعد هذا الالتماس صلحاً على الإنكار(2).

و إن قال: بعنيها، أو هَبْها منّي، فالمشهور: إنّه إقرار؛ لأنّه صريح في التماس التمليك.

و قال بعض الشافعيّة: إنّه كقوله: صالحني(3).

و الوجه: الفرق.

و في معناه إذا كان التنازع في جاريةٍ و قال: زوّجنيها.

و لو قال: أجرني أو أعِرْني، فأولى أن لا يكون إقراراً.

و لو كان التنازع في دَيْنٍ و قال: أبرئني، فهو إقرار.

و لو أبرأ المدّعي المدّعى عليه و هو منكر و قلنا: لا يفتقر الإبراء إلى3.

ص: 27

القبول، صحّ الإبراء، بخلاف الصلح؛ لأنّه مستقلٌّ بالإبراء(1) ، فلا حاجة فيه إلى تصديق الغير، و لهذا لو أبرأه بعد التحليف صحّ، و لو تصالحا بعد التحليف لم يصح عندهم(2).

القاضي ابن كج منهم: إنّ القول قول مَنْ يدّعي الإنكار؛ لأنّ الأصل عدم العقد(1).

و المعتمد بناء ذلك على الخلاف السابق في نزاع المتعاقدين في أنّ العقد الواقع بينهما هل كان صحيحاً أو فاسداً؟

قوله: صالحني؛ لأنّ الصلح و البيع عند الشافعيّة واحد(1).

و قال الباقون: إنّه يكون إقراراً بمنزلة قوله: ملّكني(2). و هو المعتمد عندنا، و به قال أبو حنيفة(1) ؛ لأنّ البيع لا يصحّ إلّا فيما يصحّ تمليكه، فهو بمنزلة قوله: ملّكني.

الأخضر بشيءٍ صحّ، سواء شرط القطع أم لا.

و قال الشافعي: يصحّ بشرط القطع، و لو لم يشترطه لم يجز(1).

و لو كان الصلح عن الزرع مع الأرض جاز، و لم يحتج إلى شرط القطع عنده في أصحّ الوجهين(2).

و لو وجد المتنازع ثمّ أقرّ المدّعى عليه و تصالحا عنه على شيءٍ، جاز عندنا، سواء شرطا القطع أو لا.

و قال الشافعي: لا يجوز، سواء شرطا القطع أو لا، كما لو باع نصف الزرع مشاعاً، لا يجوز، شرط القطع أو لم يشرطه(3).

و الحكم في الأصل ممنوع.

و للشافعيّة وجهان في أنّ التسمية هل تُلغى أم لا؟ فإن لم تَلغ، فالصلح يقع عنهم(1).

و هل يكون الثوب هبةً لهم أو قرضاً عليهم ؟ للشافعيّة وجهان(2).

و الأقرب عندي: التفصيل.

فإن أُلغيت التسمية، فالصلح كلّه للعاقد أو يبطل في نصيب الشركاء و يخرج حصّته على قولَي تفريق الصفقة ؟ للشافعيّة وجهان(1).

و إن صالحه أحدهم على مالٍ له بدون إذن الباقين ليتملّك جميع الدار، جاز. و إن صالح ليكون جميع الدار له و لهم جميعاً، أُلغي ذكرهم، و عاد الوجهان في أنّ الكلّ يقع له أو يبطل في نصيبهم و يخرج في نصيبه على الخلاف في تفريق الصفقة(2).

و المعتمد: إنّهم إن أجازوا ما صالح عنهم شاركوا، و إلّا فلا، و كان الباقي للغريم.

بينهنّ صلح على الإنكار(1).

قال بعض الشافعيّة: إنّهنّ بين أمرين: إن اعترفن بشمول الإشكال، فليست واحدة منهنّ بمنكرةٍ لغيرها و لا مدّعية لنفسها في الحقيقة، و إنّما تصحّ القسمة و الحالة هذه مع الجهل بالاستحقاق للضرورة و تعذّر التوقيف لا إلى نهايةٍ. و إن زعمت كلّ واحدةٍ منهنّ الوقوف على اختيار الزوج إيّاها، فكلّ مَنْ أخذت شيئاً تقول: الذي أخذتُه [بعض](2) حقّي، و سامحت الباقيات بالباقي متبرّعةً، و المالك غير ممنوعٍ ممّا يتبرّع به(3).

و قد سبق الخلاف بينهم في صلح الحطيطة في العين، فمَنْ صحّحه احتجّ بهذه المسألة، و قال: الاقتسام الجاري بينهنّ صلح حطيطةٍ، و مَنْ أبطله فرّق بأنّ المال هناك في يد المدّعى عليه، و فصل الأمر ممكن بتحليفه، و هنا استوت الأقدام، و لا طريق إلى فصل الأمر سوى اصطلاحهنّ(4).

و لو اصطلحن على أن تأخذ ثلاث منهنّ أو أربع المالَ الموقوف و يبذلن للباقيات عوضاً من خالص أموالهنّ، جاز عندنا؛ للعموم.

و قال الشافعي: لا يجوز؛ لأنّ الصلح هكذا بذل عوضٍ مملوك في مقابلة ما لم يثبت ملكه، و مَنْ أخذ عوضاً في معاوضةٍ لا بدّ و أن يكون مستحقّاً للمعوّض، فإذا لم يكن الاستحقاق معلوماً لم يجز أخذ العوض(3).

و كذا مَنْ طلّق إحدى زوجتيه و مات قبل البيان وقفنا لهما الرُّبْع أو3.

ص: 35

الثُّمْن، و اصطلحتا.

و كذا لو ادّعى اثنان وديعةً في يد الغير و قال الودعي: لا أعلم لأيّكما هي.

و كذا لو تداعيا داراً في يدهما و أقام كلٌّ منهما بيّنةً ثمّ اصطلحا، أو كانت في يد ثالثٍ و قلنا: لا تتساقط البيّنتان بالتعارض، فاصطلحا.

الأرض فارغةً، صحّ عنده أيضاً؛ لأنّ قطع جميع الزرع واجب، نصفه بحكم الصلح، و الباقي لتفريغ الأرض و أمكن القطع، و جرى ذلك مجرى مَن اشترى أرضاً فيها زرعٌ و شَرَط تفريغَ الأرض، فإنّه يجوز، كذا هنا(1).

و لو كان قد أقرّ له بجميع الزرع فصالحه من نصفه على نصف الأرض لتكون الأرض و الزرع بينهما نصفين و شرط القطع، نُظر فإن كان الزرع في الأرض بغير حقٍّ جاز الشرط؛ لأنّ الزرع يجب قطع جميعه، و إن كان في الأرض بحقٍّ لم يجز عند الشافعي؛ لأنّه لا يمكن قطع الجميع(2).

و قال بعض الشافعيّة: إنّه يجوز إذا شرط على بائع الزرع قطع الباقي(3).

و ضعّفه آخَرون؛ لأنّ باقي الزرع ليس بمبيعٍ، فلا يصحّ شرط قطعه في العقد عنده، بخلاف ما إذا أقرّ بنصف الزرع و صالحه على جميع الأرض؛ لأنّه شرط تفريغ المبيع(2).

و قال الشافعي و أحمد: لا يصحّ الصلح؛ لأنّ الواجب في الذمّة قيمة المتلف، دون مثله، و لهذا لا يطالبه بمثله، و إذا كان الواجب القيمةَ فإذا صالحه عليها بأكثر من قيمتها أو أقلّ فقد عاوض عليه متفاضلاً، و ذلك ربا في النقود(1).

و الكلّ ممنوع.

و لو كانت قيمة العبد ألفاً فصالحه على ألف مؤجَّلة، صحّ، و لزم الأجل عندنا - و به قال أبو حنيفة و أحمد(2) - للأصل، و للعموم، و لأنّهما نقلا الحقّ إلى القيمة، فكان ما سمّياه تقديراً للقيمة، فكان جائزاً، كما لو قدّر الصداق للمفوّضة مؤجَّلاً.

و قال الشافعي: لا يتأجّل و لا يصحّ الصلح؛ لأنّ الواجب هو دَيْنٌ في ذمّته، فإن كان العوض مؤجَّلاً، كان بيعَ الدَّيْن بالدَّيْن، و هو باطل، و نقل الحقّ من العبد إلى قيمته إنّما يكون على سبيل المعاوضة و البدل، و يكون بيعَ الدَّيْن بالدَّيْن، و قد عرفت أنّ الواجب القيمة و هي حالّة، فلا تتأجّل، و الصداق غير واجبٍ، و إنّما يجب بالفرض عند إيجابه، فاختلفا(3).

و نحن نمنع كون الصلح بيعاً.

و الخسران لك، جاز ذلك؛ للعموم.

و لما رواه أبو الصباح - في الصحيح - عن الصادق عليه السلام في رجلين اشتركا في مالٍ فربحا فيه ربحاً و كان من المال دَيْنٌ و عينٌ، فقال أحدهما لصاحبه: أعطني رأس المال و الربح لك و ما تَوى(1) فعليك، فقال: «لا بأس به إذا شرط، و إن كان شرطاً يخالف كتاب اللّه ردّ إلى كتاب اللّه عزّ و جلّ»(2).

فالذي أخذ الورثة لهم، و ما بقي فهو للميّت يستوفيه منه في الآخرة، و إن هو لم يصالحهم على شيءٍ حتى مات و لم يقض عنه، فهو للميّت يأخذه به»(1).

و كذا لو ادّعى كاذباً على غيره فصالحه الغير، لم يستبح الكاذب بذلك الصلح مال الصلح إلّا مع الرضا الباطن.

و لأنّ الناس اتّفقوا على إشراع الأجنحة و الساباطات في الطرق النافذة و الشوارع المسلوكة في جميع الأعصار و في سائر البقاع من غير إنكارٍ، فكان سائغاً.

و لأنّ النبي صلى الله عليه و آله نصب بيده ميزاباً في دار العبّاس(1) ، و الجناح مثله؛ لاشتراكهما في المنفعة الخالية عن الضرر.

و قال الشيخ رحمه الله و أبو حنيفة: لا عبرة بالضرر و عدمه، بل إن عارضه فيه رجل من المسلمين، نزع، و وجب قلعه و إن لم يكن مضرّاً به و لا بغيره، و إلّا تُرك؛ لأنّه بنى في حقّ غيره بغير إذنه، فكان له مطالبته بقلعه، كما لو بنى دكّةً في المسلوك، أو وضع الجناح في سلك غيره(2).

و القياس ممنوع؛ فإنّ الضرر يحصل مع بناء الدكّة، بخلاف الجناح و الساباط و الروشن(3) ؛ لأنّ الأعمى يتعثّر بها، و كذا في الليل المظلم يحصل تعثّر البصير بها، و يضيق الطريق بها، بخلاف الشارع. و ملك الغير لا يجوز الممرّ فيه إلّا بإذنه، بخلاف الطرق، فافترقا.

الطريق، و إن لم يكن مضرّاً كان جائزاً، و ما يجوز للإنسان فعله في الطريق لا يجوز أن يؤخذ منه عوض عنه كالسلوك، و أحدٌ من الرعيّة ليس هو المستحقّ و لا نائبَ المستحقّين.

بأن يكون عالياً لا يضرّ بالمارّ في الروشن السفلاني.

و لو أظلم الدرب بوضع الروشن الثاني، أُزيل خاصّةً دون الأوّل؛ لأنّ الضرر إنّما حصل بالثاني و إن كان لو لا الأوّل لم يحصل.

الموضع، و إنّما يبطل بالسفر و الإعراض عن الحرفة على ما يأتي، فقياسه أن لا يبطل بمجرّد الانهدام و الهدم، بل يعتبر إعراضه عن ذلك الجناح و رغبته عن إعادته(1).

و نحن نمنع الحكم في الأصل، و نمنع أولويّته على ما يأتي إن شاء اللّه تعالى.

بالمارّة(1).

و قد عرفت الفرق.

و يتركوا مسلكاً نافذاً بين الدور و المساكن، و يفتحوا إليه الأبواب، أو يصير موضع من الموات جادّةً يسلكه الناس، فلا يجوز تغييره، و كلّ مواتٍ يجوز استطراقه، لكن لا يُمنع أحد من إحيائه و صرف الممرّ عليه، فليس له حكم الشوارع.

و الثاني لهم: الأوّل، و هو أنّ الاستحقاق في جميعها لجميعهم؛ لأنّهم ربما احتاجوا إلى التردّد و الارتفاق بجميع الصحن لطرح الأثقال و وضع الأحمال عند الإخراج و الإدخال(1).

و تظهر الفائدة - على أصحّ قولَي الشافعي - في منع إشراع الجناح إلّا برضاهم، فعلى القول باشتراك الكلّ في الكلّ يجوز لكلّ واحدٍ من أهل السكّة المنع، و على الثاني إنّما يجوز المنع لمَنْ موضعُ الجناح بين بابه و رأس السكّة، دون مَنْ بابه بين موضع الجناح و رأس السكّة(2).

إذا تقرّر هذا، فعلى المشهور عندنا: إنّ الأدخل ينفرد بما بين البابين، و يتشاركان في الطرفين، و لكلٍّ منهما الخروج ببابه مع سدّ الأوّل و عدمه، فإن سدّه فله العود إليه مع الثاني، و ليس لأحدهما الدخول ببابه.

و يحتمله؛ لأنّه قد كان له ذلك في ابتداء الوضع فيستصحب، و له رفع جميع الحائط فالباب أولى.

السكّة بينهم، جاز.

و لو أراد أهل رأس السكّة قسمة رأس السكّة بينهم، مُنعوا؛ لحقّ مَنْ يليهم.

أمّا لو أراد أهل الأسفل قسمة الأسفل، فإن قلنا باختصاصهم به، كان لهم ذلك. و إن قلنا باشتراك الجميع في الأسفل، لم يكن لهم ذلك، إلّا بإذن الباقين.

هذا كلّه - أعني سدّ الباب و قسمة الصحن - إنّما هو إذا لم يكن في السكّة مسجد، فإن كان فيها مسجد قديم أو حديث، فالمسلمون كلّهم يستحقّون الطروق إليه، و لا يُمنعون منه.

و كذا لو جعل بعضهم داره رباطاً أو مسجداً أو مدرسةً أو مستراحاً، لم يكن لأحدٍ منعه، و لا منع مَنْ له الممرّ فيه، و حينئذٍ لا يجوز لأحدٍ أن يشرع جناحاً و لا ساباطاً و لا روشناً عند التضرّر به و إن رضي أهل السكّة؛ لحقّ سائر الناس.

الشافعيّة(1).

و يمكن أن يُمكَّن منه؛ لأنّه لو رفع جميع الجدار لم يكن لأحدٍ منعه، فلأن يُمكَّن من رفع بعضه [كان] أولى.

و أمّا مَنْ له بابٌ في تلك السكّة لو أراد أن يفتح غيره، نُظر إن كان [ما] يريد به الفتح أقربَ من بابه إلى رأس السكّة، كان له ذلك؛ لأنّ له الاستطراقَ فيه و هو شريك، فإذا فتح باباً كان ذلك بعضَ حقّه.

و إن كان [ما] يريد [به] الفتح أقربَ من بابه إلى صدر السكّة، لم يكن له ذلك، و هو أظهر قولَي الشافعيّة. و الثاني: له ذلك؛ لأنّ له يداً في الدرب، فكأنّ الجميع في أيديهما(2).

إذا عرفت هذا، فإن أراد أن يتقدّم ببابه إلى رأس السكّة، فإن سدّ بابه الأوّل، كان له ذلك قطعاً؛ لأنّه ينقص حقّه.

و إن لم يسدّ بابه، فكذلك عندنا.

و للشافعيّة فيه قولٌ بالمنع؛ لأنّ الباب الثاني إذا انضمّ إلى الأوّل أورث زيادة زحمة الناس و وقوف الدوابّ في السكّة فيتضرّرون به(3).

و إن أراد أن يتأخّر ببابه عن رأس السكّة و يقرب من صدرها، فلصاحب الباب المفتوح بين رأس السكّة و داره المنعُ.

و هل لمَنْ دارُه بين الباب و رأس السكّة المنعُ؟ وجهان بناءً على كيفيّة الشركة.

و لهم طريقة أُخرى جازمة بأنّه لا منع للّذين يقع الباب المفتوح بين3.

ص: 52

دارهم و رأس السكّة؛ لأنّ الفاتح لا يمرّ عليهم(1).

و تحويل الميزاب من موضعٍ إلى موضعٍ كفتح بابٍ و سدّ بابٍ.

أحدهما لم يجز.

و للشافعيّة فيه الوجهان(1).

و لو كان له داران متلاصقتان باب كلّ واحدةٍ منهما في زقاقٍ غير نافذٍ، فأراد صاحبهما رفع الحاجز بينهما بالكلّيّة و جَعْلهما داراً واحدة، جاز قولاً واحداً.

و إن أراد فتح بابٍ من إحداهما إلى الأُخرى، جاز عندنا أيضاً.

و للشافعيّة قولان:

أحدهما: المنع؛ لأنّ ذلك يُثبت له حقَّ الاستطراق من الدرب الذي لا ينفذ إلى دارٍ لم يكن لها طريقٌ منه، و لأنّ ذلك ربما أدّى إلى إثبات الشفعة في قول مَنْ يُثبتها بالطريق لكلّ واحدةٍ من الدارين في زقاق الأُخرى. و هذا قول أكثرهم(1).

و هو غلط؛ لأنّ له رفعَ الحاجز بالكلّيّة، فرفع بعضه أولى، و المحذور لازمٌ فيما لو رفع الحائط، مع أنّه لا يبطل به حقّ الشفعة.

و الثاني: إنّ له ذلك - كما اخترناه - لأنّ له رفعَ الحاجز بالكلّيّة، ففتح الباب أولى(2).

و قال بعضهم: موضع القولين ما إذا سدّ باب إحدى الدارين و فتح الباب بينهما لغرض الاستطراق، أمّا إذا قصد اتّساع ملكه أو نحوه، فلا منع(1).

الصلح عن إشراع الأجنحة و الساباطات و الرواشن، فإنّهم خالفوا فيه، و علّلوا بأنّه بَذْل مالٍ في مقابلة الهواء المجرّد(1).

قال بعضهم: إن قدّروا مدّةً معيّنة، كان الصلح إجارةً. و إن أطلقوا أو شرطوا التأبيد، فهو بيع جزءٍ مشاع من السكّة، و تنزيلٌ له منزلة أحدهم، و كان ذلك بمنزلة ما لو صالح غيره عن إجراء نهرٍ في أرضه على مالٍ، فإنّه يكون ذلك تمليكاً للنهر(2).

و لو أراد فتح بابٍ من داره في دار غيره، فصالحه عنه مالك الدار على مالٍ صحّ، و يكون ذلك كالصلح عن إجراء الماء على السطح، و لا يملك شيئاً من الدار و السطح؛ لأنّ السكّة لا تراد إلّا للاستطراق، فإثبات الاستطراق فيها يكون نقلاً للملك، و الدار و السطح ليس القصد منهما الاستطراق و إجراء الماء.

و كذا لا يجوز حفر بالوعةٍ فيها إلّا بإذن أربابها و إن كانت أنفع لهم.

أمّا الطرق المسلوكة فكذلك لا يجوز إحداث بالوعةٍ فيها، بل كلّ بالوعةٍ وُضعت في أصل وضع الدرب فإنّها تستمرّ ليس لأحدٍ إزالتها، و كلّ بالوعةٍ استُحدثت فإنّ لكلّ أحدٍ من المسلمين إزالتها.

يبني حائطاً في وجه شُبّاكه و روزنته و أن يمنع الضوء بذلك، لا سدّ الروزنة و الشُّبّاك.

السائرون فيها، أو لا، و لو حفرها كان لكلّ أحدٍ إزالتها.

و لو وضع عليها أزجاً محكماً، فالأقرب: جواز إزالته لكلّ أحدٍ.

و لو سدّ الطريق النافذ، كان لكلّ أحدٍ إنفاذه كما كان، و إزالة السدّ و إعادته كما كان.

و لو جعل الطريق المقطوع مسلوكاً بأن جعل الاستطراق في ملكه و رفع الحاجز، فإن كان سبّله مؤبّداً و سلك فيه أحد لم يكن له بعد ذلك قطعه، و لو لم يرد تسبيله كان كالعارية يجوز له الرجوع فيه.

و لو غصب ملك غيره فجعله طريقاً، كان للمالك الرجوعُ إلى عين ملكه و قطع السلوك منه.

«لا يحلّ مال امرئ مسلم إلّا بطيب نفسٍ منه»(1) و لأنّ العقل قاضٍ بقبح تصرّف الغير في مال الغير بغير إذنه.

و قال مالك و أحمد: إنّ للجار أن يضع الجذوع على جدار جاره، فإن امتنع المالك أُجبر على ذلك، و هو قول الشافعي في القديم(2) ؛ لما رواه أبو هريرة أنّ النبيّ صلى الله عليه و آله قال: «لا يمنع أحدكم جارَه أن يضع خُشبه على جداره» قال: فنكّس القوم رءوسهم، فقال أبو هريرة: مالي أراكم عنها معرضين و اللّه لأرمينّها - أي لأضعنّ هذه السنّة - بين أظهركم(3).

و لو سُلّم الحديث لحُمل على الاستحباب؛ لما تقدّم من الحديث الأوّل.

إذا عرفت هذا، فقد شرط الشافعي في قوله القديم أُموراً ثلاثة:

أ: أن لا يحتاج مالك الجدار إلى وضع الجذوع عليه.

ب: أن لا يزيد الجار في ارتفاع الجدار، و لا يبني عليه أزجاً، و لا يضع عليه ما لا يحتمله الجدار، و يضرّ به.

ج: أن لا يملك شيئاً من جدران البقعة التي يريد تسقيفها، أو3.

ص: 60

لا يملك إلّا جداراً واحداً، فإن مَلَك جدارين فليسقف عليهما، و لا يُجبر - و الحال هذه - صاحب الجدار(1).

و جَعَل بعض الشافعيّة عوض الشرط الثالث أن تكون الجوانب الثلاثة من البيت لصاحب البيت و هو يحتاج إلى جانبٍ رابع، فأمّا إذا كان الكلّ للغير، فإنّه لا يضع الجذوع عليها قولاً واحداً(2).

و قال بعض الشافعيّة: إنّه ليس له القلع؛ لأنّ ضرر القلع يتداعى إلى ما هو خالص ملك المستعير؛ لأنّ الجذوع إذا رُفعت أطرافها من جدارٍ لم تستمسك على الجدار الثاني، بل تثبت له الأُجرة خاصّةً(1).

و قال بعضهم: إنّه ليس له الرجوعُ أصلاً، و لا يستفيد به القلع و لا طلب الأُجرة للمستقبل(2) ؛ لأنّ مثل هذه الإعارة يراد بها التأبيد، فكان بمنزلة ما لو أعار أرضاً للدفن فدفن، لم يتمكّن المعير من قلعه و لا من طلب الأُجرة(3).

و لعلّ بينهما فرقاً.

و للشافعيّة وجهان(1).

و لو بناه بغير تلك الآلة، لم يُعِد الوضعَ إلّا بإذنٍ جديد عندنا و عند الشافعيّة قولاً واحداً(2).

و لو صالحه على وضع الجذوع أو الجناح أو الروشن أو الساباط على حائطه، جاز، و به قال الشافعي(1) ، بخلاف ما لو صالحه عن إشراع الجناح؛ لأنّه صلح عن الهواء المجرّد، فلا يجوز عنده(2).

و قد سبق(3) كلامنا فيه.

و لو رضي مالك الجدار بوضع الجذوع بعوضٍ، فذلك إمّا بيع أو إجارة، و سيأتي.

و على قول الشافعي - بأنّ له الإجبارَ على وضع الخشب(4) - لا تصحّ المعاوضة و لا الصلح عليه بمالٍ؛ لأنّ مَنْ ثبت له حقٌّ لا يؤخذ منه عوضٌ عليه(5).

لكنّا قد بيّنّا بطلان هذا القول من رأسٍ.

جميع الشركاء فيه كغيره من الأموال المشتركة مطلقاً، سواء كان وضع جذوعٍ عليه أو لا.

و للشافعي في الإجبار على وضع الجذوع قولان؛ لأنّ له أن يُجبر جاره على وضع جذوعه على جداره، فشريكه أولى(1).

و الأصل قد بيّنّا بطلانه.

نعم، يجوز الانتفاع منه بل و من جدار الغير بما لا تقع المضايقة فيه، كالاستناد إليه و إسناد المتاع إليه إذا لم يتضرّر الجدار به؛ لأنّه بمنزلة الاستظلال بجدار الغير و الاستضاءة بسراجه.

و لو منع مالك الجدار من الاستناد، فالوجه: التحريم؛ لأنّه نوع تصرّفٍ بإيجاد الاعتماد عليه.

و لو بنى في ملكه جداراً متّصلاً بالجدار المشترك أو المختصّ بالجار بحيث لا يقع ثقله عليه، جاز، و لم يكن للآخَر الاعتراضُ.

و أمّا العرض: فهو البُعْد الثالث منه.

فإذا كان طوله عشرةً و عرضه ذراعاً، جاز قسمته في الطول و العرض إن أراداها، فإذا طلب أحدهما قسمته في كلّ الطول و نصف العرض ليصير لكلّ واحدٍ نصف ذراعٍ في طول عشرةٍ، و أجابه الآخَر، جاز.

و كذا يجوز أن يقتسماه في كلّ العرض و نصف الطول، فيصير لكلّ واحدٍ خمسة أذرع في عرض ذراعٍ.

فإن طلبا قسمته على الوجه الثاني، كان للحاكم أن يُعلِّم بينهما بعلامةٍ و يخطّ رسماً للتنصيف، أو يشقّ الجدار و ينشره بالمنشار.

و إن طلبا قسمته على الوجه الأوّل، قسّمه بالعلامة، دون الشقّ و النشر؛ لأنّ شقّ الجدار في الطول إتلافٌ له و تضييعٌ.

و لو باشر الشريكان قسمته بالمنشار، لم يمنعهما أحد، كما لو نقضاه و اقتسما الانقاض.

و لو طلب أحد الشريكين قسمة الجدار و امتنع الآخَر، نُظر إن طلب القسمة على الوجه الأوّل، لم تجب الإجابة؛ لأنّا لو أوجبنا القسمة على هذا النحو لأُقرع في التخصيص، و القرعة ربما تُعيّن الشقّ الذي يلي أحدهما للآخَر، و الذي يلي الآخَر للأوّل، فلا يتمكّن أحدهما من الانتفاع بما وقع له بالقسمة، و لأنّه لا يتمكّن من إفصال أحدهما من الآخَر بفَصْلٍ محقّق؛ لأنّ غايته رسم خطٍّ بين الشقّين، فإذا بنى أحدهما على ما صار إليه، تعدّى الثقل و التحامل إلى الشقّ الآخَر.

نعم، لو تراضيا على هذه القسمة، جاز، و كان رسم الخطّ كافياً في القسمة.

و عن بعض الشافعيّة أنّه يُجبر الممتنع عن القسمة، و لا قرعة، بل

ص: 65

يُخصَّص كلّ واحدٍ منهما بما يليه ليقع النفع لهما معاً(1).

و أمّا إن طلب أحدهما القسمة على الوجه الثاني - و هو قسمة نصف الطول في كلّ العرض - فإن رضي الآخَر و أجابه إليها، جاز.

و إن امتنع فإن انتفى الضرر عنهما أو عن الممتنع، أُجبر عليها، و إن تضرّر الممتنع لم يُجبر عليها.

و للشافعيّة وجهان في الإجبار، فمَن اعتبر في القسمة الشقَّ و القطعَ مَنَع من القسمة؛ لأنّ القطع يوجب إتلاف بعض الجدار، و لا إجبار مع الإضرار(2).

و قال بعض هؤلاء: إنّ التضرّر و النقصان هنا هيّن في هذا النوع، فكان بمنزلة قسمة الثوب الصفيق(1).

و مَن اكتفى في القسمة برسم العلامة و الخطّ اختلفوا أيضاً:

فبعضهم جوّز الإجبار؛ لأنّه يمكن تأتّي الانتفاع بما يصير إليه(4).

و بعضهم مَنَع؛ لتعذّر الفاصلة المحقّقة(5).

المحقّق ؟ فإن قالوا بالأوّل استمرّ المنع من القسمة هنا؛ لأنّ المانع هناك موجود هنا، و إن قالوا بالثاني أُجبر الممتنع عليها؛ لزوال المانع، لإمكان الفصل هنا(1).

و لو طلب قسمتها في نصف الطول و كلّ العرض، أُجيب؛ لفقد الموانع المذكورة في الجدار هنا.

و إذا بنى الجدار و أراد أن يكون عريضاً، زاد في عرضه من عرصة بيته.

لم يُجبر على الإنفاق عليه، كما لو انفرد به، بخلاف الحيوان ذي الحرمة، فإنّه يجب عليه الإنفاق عليه؛ لحرمته، و تعلّق غرض الشارع بالانتفاع به، و لأنّه ملكه، فلا يُجبر على عمارته، كما لا يُجبر على زراعة الأرض المشتركة، و لأنّه بناء حائطٍ، فلا يُجبر عليه، كالابتداء، و لأنّه لو أُجبر على البناء فإمّا لحقّ نفسه، و هو باطل بما لو انفرد به، أو لحقّ غيره، و لا يجوز أن يُجبر الإنسان على عمارة ملك الغير، كما لو انفرد به الغير.

و القول القديم للشافعي: إنّهما يُجبران على عمارته، و يُجبر الممتنع عليها - و هو الرواية الأُخرى عن مالك و عن أحمد - دفعاً للضرر عن الشركاء، و صيانةً للأملاك المشتركة عن التعطيل، و قد قال النبيّ صلى الله عليه و آله:

«لا ضرر و لا إضرار»(1) و في ترك بنائه إضرار، فأُجبر الممتنع عليه، كما يُجبر على القسمة بينهما لو طلب أحدهما، و الملك و إن لم يكن له حرمة يلزمه بسببها الإنفاق عليه فإنّ شريكه له حرمة(2).

و لا نسلّم أنّ في ترك بنائه ضرراً؛ فإنّ الضرر إنّما حصل بانهدامه، و إنّما ترك البناء ترك لما يحصل النفع به، و في ترك بنائه إضرار به، و لا يُزال الضرر بالضرر.5.

ص: 68

و الخبر مشترك الدلالة؛ لأنّ في تكليف الشريك العمارةَ إضراراً عظيماً به، فلم يُجبر عليها.

و الفرق بينه و بين القسمة ظاهر؛ فإنّ للإنسان الاختصاصَ بالتصرّف في ملكه، و إنّما يتمّ بالقسمة، و الإجبار على العمارة يقتضي إجبار الغير على عمارة ملكه لينتفع الآخَر به، و القسمة دفع الضرر عنهما بما لا ضرر فيه، و البناء مضرّ؛ لما فيه من الغُرْم، و لا يلزم من إجباره على إزالة الضرر بما لا ضرر فيه إجباره على إزالته بما فيه ضرر.

فإن أصرّ على الامتناع، أنفق الحاكم عليه ليرجع على الممتنع إذا وُجد له مالٌ، فإن استقلّ و بذل أن يبنيه و يرجع عليه، ففي الرجوع عليه قولان للشافعي، و لأصحابه طُرق:

أصحّها عند أكثرهم: القطع بعدم الرجوع، و حمل قول الرجوع على ما إذا أنفق بالإذن.

و الثاني: إنّ القول بعدم الرجوع تفريع على الجديد، و القول بالرجوع تفريع على القديم.

و الثالث: إن قلنا بالقديم رجع قطعاً، و إن قلنا بالجديد فقولان.

و الرابع: إن أمكنه عند البناء مراجعة الحاكم فلا يرجع [و إن لم يمكنه](1) فيرجع، أمّا إن أذن له الحاكم في البناء ليرجع أو بذل عن الشريك إقراضه، فإنّ له الرجوعَ إن قلنا به(2).

و لم يوجب بناء الجدار؛ لأنّ الشريك لا يتمكّن من مقاسمته، فيضرّ به، بخلاف الحائط، فإنّه يمكنه قسمته مع شريكه و قسمة عرصته(1).

و ليس بجيّدٍ؛ لأنّ في قسمة العرصة إضراراً بهما، و في قسمة الحائط أكثر إضراراً و الإنفاق أرفق، فكانا سواءً.

و كذا لو كان له ساباط استحقّ وضعه على حائط غيره فانهدم، لم يُجبر أحدهما على العمارة.

و للشافعيّة قولان(1).

و هذا الخلاف فيما إذا انهدم الحائط أو هدمه صاحب السُّفْل و العلوّ معاً من غير شرطٍ، أمّا إذا استهدم فهدمه صاحب السُّفْل بشرط أن يعيده، أُجبر عليه قولاً واحداً.

و يجري الخلاف فيما إذا طلب أحدهما اتّخاذ سترةٍ بين سطحيهما، هل يُجبر الآخَر على مساعدته ؟ و مذهبنا أنّه لا يُجبر؛ لأصالة البراءة.

الحائط بينهما يعيد كلّ واحدٍ منهما رسومه عليه.

و لو بناه بغير إذن شريكه في الإنفاق و لا إذن الحاكم عند امتناع شريكه، كان متطوّعاً، و لا يرجع به على شريكه.

ثمّ يُنظر فإن بناه و أعاد الحائط بالآلة المشتركة القديمة، فالجدار بينهما كما كان؛ لأنّ المُنفق إنّما أنفق على التأليف، و ذلك أثر لا عين يملكها و يختصّ بها.

و لو أراد الباني نقضه، لم يكن له ذلك؛ لأنّه ملكهما، فليس له التصرّف بما فيه ضرر عليهما. و كون التأليف منه لا يقتضي جواز نقضه.

و كذا لو بنى صاحب السُّفْل جدران السُّفْل بإنقاضه القديمة، فهو لصاحب السُّفْل كما كان، و ليس لصاحب العلوّ نقضه و لا منعه من الانتفاع بملكه.

و إن بناه بآلةٍ من عنده مستجدّة، فالحائط له ينفرد بملكه، و له أن يمنع شريكه من وضع خشبه عليه، و يُمكَّن من نقضه؛ لأنّه ملكه خاصّةً، فله التبقية و الإزالة، و به قال الشافعي و أحمد(1).

و يشكل فيما إذا كانت العرصة مشتركةً.

و لو قال الشريك: أنا أدفع إليك نصف النفقة و لا تنقض، فعلى القديم للشافعي: لا يجوز له النقض، و يجب عليه القبول؛ لأنّ لأحد الشريكين إجبارَ الآخَر على البناء، فلأن يُجبره على الاستدامة أولى، فإن لم يبذل دَفْعَ قيمة نصف البناء كان للباني نقضُه(2).3.

ص: 73

و على الجديد لو أراد الشريك الطالب للعمارة الانفرادَ بها، فإن أراد عمارة الجدران بالنقض المشترك أو أراد صاحب العلوّ إعادة السُّفْل بنقض صاحب السُّفْل أو بآلةٍ مشتركة بينهما، فللآخَر منعه منها.

و إن أراد بناءه بآلةٍ من عنده، فله ذلك، و جاز أن يبني على عرصةٍ مشتركة بينه و بين غيره بغير إذنه ليصل إلى حقّه من الحمل عليه و الرسم، كما لو سقطت جذوعه الموضوعة على الجدار المشترك، ينفرد بإعادتها(1).

ثمّ إن أعاده بآلته، كان لشريكه وضعُ خشبه عليه؛ لأنّه ملكٌ لهما، فكان له ردّ رسومه عليه.

و إن بناه بآلةٍ من عنده مختصّة به، انفرد بملكه، و كان له أن يمنع الذي كان لشريكه من وضع رسومه، و كان المعاد ملكاً للباني يضع عليه ما شاء، و ينقضه إذا شاء.

و لو قال الشريك: لا تنقض لأغرم لك نصف القيمة، أو قال صاحب السُّفْل: لا تنقض لأغرم لك القيمة، لم تلزمه إجابته على هذا القول - و هو عدم الإجبار على البناء - فلا يُجبره على التبقية، كابتداء العمارة.

و لو طالَبه شريكه بنقضه، لم يكن له ذلك، إلّا أن يكون له رسم خشبٍ عليه، فيقول: إمّا أن تأخذ منّي نصف قيمته و تمكّنني من وضع خُشُبي عليه، أو تقلع حائطك لنبنيه جميعاً، كان له ذلك؛ لأنّه لا يجوز للباني إبطال رسومه ببنائه.

و لو قال صاحب السُّفْل: انقض ما أعدتَه لأبنيه بآلة نفسي، فإن كان قد طالَبه بالبناء [فلم يُجب](2) لم يُجب الآن إلى ما يقوله، و إن لم يطالبه3.

ص: 74

و قد بنى علوّه عليه فكذلك لا يُجاب.

و هل له أن يتملّك السُّفْل بالقيمة ؟ قال بعض الشافعيّة: نعم(1).

و ليس بجيّدٍ.

و إن لم يَبْن عليه صاحب العلوّ بَعْدُ، أُجيب صاحب السُّفْل.

و مهما بنى الباني بآلة نفسه، فله منع صاحبه من الانتفاع بالمعاد بفتح كوّةٍ و غرز وَتَدٍ و وضع خشبةٍ و غير ذلك، و ليس له منع صاحب السُّفْل من السكون؛ فإنّ العرصة ملكه.

و قال بعض الشافعيّة: له المنع من السكون أيضاً(2). و هو غلط.

و لو أنفق أحد الشريكين على البئر و النهر، لم يكن له منع الشريك من [سقي](3) الزرع و الانتفاع بالماء، و له منعه من الانتفاع بالدولاب و البكرة المحدثين.

و لو كان للممتنع على الجدار الذي انهدم جذوع فأراد إعادتها بعد ما بناه الطالب بآلة نفسه، كان على الباني تمكينه، أو نقض ما أعاده ليبني معه الممتنع و يعيد جذوعه.

لم يكن له أن يمنع الآخَر من نصيبه من الماء؛ لأنّ الماء ينبع من ملكهما المشترك بينهما، و إنّما أثر أحدهما نقل الطين عنه، و ليس له فيه عين ملكٍ، بخلاف الحائط إذا بناه بغير آلته.

و إن قلنا: يُجبر الممتنع منهما - كما هو قول الشافعي في القديم(1) - أجبره الحاكم. فإن امتنع و له مالٌ ظاهر، أنفق منه، و إن لم يكن له، أذن لشريكه، و يُنفق عليه، و يرجع بقدر نصيب شريكه عليه. فإن أنفق شريكه بغير إذنه و لا إذن الحاكم، كان متبرّعاً لا يرجع عليه قولاً واحداً، و ليس له منعه من حقّه من الماء على ما تقدّم.

و قد عرفت مذهبنا فيه، و أنّ الشريك ليس له الإجبار على الإنفاق.

المشترك من نصف صاحبه، صحّ، و يصير المشترك بينهما أثلاثاً بعد أن كان نصفين، فلو باع أحدهما نصفَه المشاع بنصف صاحبه، فالأقوى:

الجواز.

و لم يقدّر الشافعيّة ذلك بيعاً، و لا تترتّب عليه أحكام البيع عندهم(1).

و الأقرب: ما قدّمناه من صحّة بيع أحدهما نصفَه بالثلث من نصف الآخَر و بنصفه.

و بعض الشافعيّة جوَّز البيعَ هنا، و مَنَع من صحّة الشرط في البناء؛ لأنّ الموجود في البناء هو البناء بشرط الزيادة لأحدهما، و مجرّد الشرط و الرضا بالتفاوت لا يغيّر كيفيّة الشركة القديمة، إلّا أنّ البناء بالإذن و الشرط قائم مقام البيع(2).

أمّا لو انفرد أحد الشريكين بالبناء بالنقض المشترك بإذن صاحبه بشرط أن يكون له الثلثان، جاز، و يكون السدس الزائد له في مقابلة عمله في نصيب الآخَر.

و قال بعض الشافعيّة: هذا إنّما يتصوّر لو شرط سدس النقض له في الحال لتكون الأُجرة عتيدةً(1) ، فأمّا إذا شرط السدس الزائد له بعد البناء، لم يصح؛ فإنّ الأعيان لا تؤجَّل(2).

قيل عليه: التصوير و إن وقع فيما ذكره لكن وجب أن يكون الحكم فيه كالحكم فيما إذا شرط للمُرضع جزءاً من الرقيق المرتضع في الحال و لقاطف الثمار جزءاً من الثمار المقطوفة في الحال؛ لأنّ عمله يقع على ما3.

ص: 77

هو مشترك بينه و بين غيره. و سيأتي(1).

و لو بناه أحدهما بآلة نفسه بإذن الآخَر بشرط أن يكون ثلثا الجدار له، فقد قابل ثلث الآلة المملوكة و عمله بسدس العرصة المبنيّ عليها.

و في صحّة هذه المعاملة للشافعيّة قولان؛ لأنّه قد جمع فيها بين أمرين مختلفي الحكم، و هُما البيع و الإجارة(2).

و هذا عندنا صحيح، و الجمع بين الأُمور المختلفة الأحكام جائز عندنا.

و يشترط في صحّة ذلك العلمُ بالآلات و بصفات الجدار.

شركة، و لا يجب أيضاً على صاحب الملك العمارةُ لو طلبها صاحب الإجراء.

و لو كان الانهدام بسبب الماء، فكذلك على الأقوى.

و ليس على صاحب الإجراء عمارةٌ أيضاً؛ لأنّه ليس بملكٍ و الانهدامُ حصل بسببٍ مستحقٍّ، و هو أقوى وجهي الشافعيّة(1).

و لو حصل تفريط من أحد الشريكين أو من أحد المستحقّين في ذلك كلّه، كان عليه الضمان.

السُّفْل في تجويز تثقيل السقف.

فعلى هذا فلهم وجهان:

أحدهما: إنّ التعليق الجائز هو الذي لا يحتاج إلى إثبات وتدٍ في السقف.

و أظهرهما: إنّه لا فرق.

فإن قلنا: ليس له إثبات الوتد و التعليق فيه، فليس لصاحب العلوّ غرز الوتد في الوجه الذي يليه؛ إذ لا ضرورة إليه.

و إن جوّزنا ذلك لصاحب السُّفْل، ففي جوازه لصاحب العلوّ وجهان؛ لندور الحاجة إليه، بخلاف التعليق(1).

و أمّا ما لا ثقل له يتأثّر به السقف فعند الشافعيّة قولاً واحداً أنّه لا منع منه(2).

سقفه مدّةً معلومة بأُجرةٍ معيّنة، و هو جائز، و به قال الشافعي(1) ، و سبيل ذلك سبيل سائر الإجارات، و إمّا بيعٌ بأن يأذن له فيه بصيغة البيع و يبيّن الثمن، و هو صحيح عندنا و عند الشافعي(2)؛ للأصل، و لعموم قوله تعالى:

«وَ أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ» (3) .

و قال أبو حنيفة: لا يجوز. و به قال المزني(4).

و طريق ذلك أن يبيعه سطحَ البيت للبناء عليه أو علوَّه بثمنٍ معيّن.

و ليس له أن يبيع حقَّ البناء على ملكه - خلافاً لبعض الشافعيّة(5) - لأنّ البيع إنّما يتناول الأعيان، و حقّ البناء ليس منها.

قال بعض الشافعيّة: بيع سطح البيت أو علوّه للبناء بثمنٍ معلوم هو بعينه بيع حقّ البناء على ملكه، فإنّ المراد منهما شيء واحد و إن كان ظاهر اللفظ مشعراً بالمغايرة؛ لأنّ بيع العلوّ للبناء إمّا أن يراد به جملة السقف، أو الطبقة العليا منها، و على التقديرين فهو بيع جزءٍ معيّن من البناء أو السقف.

و أيضاً فإنّهم صوّروا فيما إذا اشتراه ليبني عليه، و مَن اشترى شيئاً انتفع به بحسب الإمكان، و لم يحتج إلى التعرّض للانتفاع به.

و أيضاً ما حقيقة هذا العقد؟ إن كان بيعاً فليفد ملك عينٍ، كسائر البيوع، و إن كان إجارةً فليشترط التأقيت، كسائر الإجارات.

و اختلفت الشافعيّة فيه.

فقال بعضهم: يملك المشتري به مواضع رءوس الجذوع. و هو مشكل عند الباقين.

ص: 81

و الأصحّ عندهم: إنّه لا تُملك به عينٌ، و حينئذٍ فوجهان:

أحدهما: إنّه إجارة، و إنّما لم يشترط تقدير المدّة؛ لأنّ العقد الوارد على المنفعة يتبع فيها الحاجة، فإذا اقتضت الحاجة التأبيد، أُبّد على خلاف سائر الإجارات، و أُلحق بالنكاح.

و أظهرهما: إنّه ليس بإجارةٍ محضة، بل فيه شائبة الإجارة، و هي أنّ المستحقّ به منفعة، و شائبةُ البيع، و هي أنّ الاستحقاق فيه على التأبيد، و كأنّ الشرع نظر إلى أنّ الحاجة تمسّ إلى ثبوت الاستحقاق المؤبَّد في مرافق الأملاك و حقوقها، كما تمسّ إلى ثبوت الاستحقاق المؤبَّد في الأعيان، فجوّز هذا العقدَ، و أثبت فيه شبهاً من البيع و شبهاً من الإجارة.

و إذا قلنا: إنّه لا تُملك به عينٌ، فلو عقد بلفظ الإجارة و لم يتعرّض للمدّة، فوجهان عندهم، أشبههما: إنّه ينعقد أيضاً؛ لأنّه يخالف البيع في قضيّةٍ كما يخالف الإجارة في قضيّةٍ أُخرى(1).

و هذا كلّه عندنا ليس بشيءٍ، بل الواجب إن أراد نقل السقف أن يبيعه إيّاه، أو يؤجره و يعيّن المدّة.

و هل يُجبر على إعادته ؟ فيه خلافٌ تقدّم(1).

و لو هدم صاحب السُّفْل أو غيره السُّفْلَ قبل بناء المشتري، فعلى الهادم قيمة حقّ البناء؛ لأنّه حالَ بينه و بين حقّه بالهدم، فإذا أعاد مالك السُّفْلِ السُّفْلَ، استرجع الهادم القيمةَ؛ لارتفاع الحيلولة، و لا يغرم أُجرة البناء لمدّة الحيلولة.

و لو كان الهدم بعد البناء، فعلى قول مَنْ يوجب إعادة المهدوم يكون عليه إعادة السُّفْل و العلوّ، و على قول مَنْ يوجب الأرش يكون عليه أرش نقص الآلات، و قيمة حقّ البناء؛ للحيلولة.

و لا تنفسخ هذه المعاملة بما يعرض من هَدْمٍ و انهدامٍ؛ لأنّها ملتحقة بالبيوع.

العادة، فما يحتمله المبنيّ عليه في العادة انصرف الإطلاق إليه، و ما لا فلا(1).

و هل يشترط التعرّض لوزن ما يبنيه عليه ؟ إشكال ينشأ من أنّ الإعلام في كلّ شيءٍ على ما يليق به و يعتاد فيه من اختلاف المبنيّ بالثقل و الخفّة اختلافاً يختلف بسببه الأغراض و حمل الجدران و السقوف.

و الأقرب في الخشب ذلك، دون الآجر و اللبن؛ للعادة.

و لو كانت الآلات حاضرةً، استغنى بمشاهدتها عن كلّ وصفٍ و تعريفٍ.

و لو كان الإذن في البناء على أرضه، لم يجب ذكر سمْك البناء و كيفيّته؛ لأنّ الأرض تحتمل كلّ شيءٍ.

و بعضُ الشافعيّة شَرَطه؛ لأنّ الإذن إن كان على وجه الإعارة أو الإجارة فإنّ عند الرجوع عن الإعارة أو انقضاء مدّة الإجارة تطول مدّة التفريغ و تقصر بحسب كثرة النقض و قلّته، و يختلف الغرض بذلك(2).

و ليس بشيءٍ.

فلو كان التنازع في سفله و العلوّ للمدّعى عليه فأقرّ للمدّعي بما ادّعاه فتصالحا على أن يبني المدّعي على السطح و يكون السُّفْل للمدّعى عليه جاز، و كان عند الشافعي بيعَ السُّفْل بحقّ البناء على العلوّ(1).

و لو صالحه على إجراء مائه على سطحه جاز، و لم يكن هذا الصلح فرعَ غيره عندنا، خلافاً للشافعي(1).

و يشترط العلم بالسطح الذي يجري ماؤه؛ لاختلاف الماء قلّةً و كثرةً باختلاف السطوح كبراً و صغراً.

و عند الشافعي أنّ هذا يكون فرعَ الإجارة، و مع ذلك لا يحتاج إلى ذكر المدّة(2).

و إذا أذن له في إجراء الماء على سطحه ثمّ بنى على سطحه بما يمنع الماء من الجريان عليه، فإن كان عاريةً كان ما فَعَله رجوعاً فيها، و إن كان بيعاً أو إجارةً كان للمشتري أو المستأجر نقب البناء و إجراء الماء فيه.

و كذا إن عقد بلفظ الصلح على تلك الأرض، أمّا لو كان على إجراء الماء فإنّ الأرض باقية لمالكها، و افتقر حينئذٍ إلى تعيين العمق و تقدير المدّة.

و إذا صالحه على أن يجري الماء في ساقيةٍ في أرض المُصالَح، صحّ و لم يكن إجارةً.

و عند الشافعي أنّه يكون إجارةً(1) ، قال في الأُمّ: و يجب تقدير المدّة(2). و هو جيّد على مذهبنا.

و إنّما يصحّ إذا كانت الساقية محفورةً، و إن لم تكن محفورةً لم يجز؛ لأنّ المستأجر لا يتمكّن من إجراء الماء إلّا بالحفر، و المستأجر لا يملك الحفر في ملك غيره، و لأنّه إجارة لساقيةٍ غير موجودةٍ، قاله بعض الشافعيّة(3).

و فيه نظر؛ إذ التصرّف في مال الغير بإذنه جائز، و لمّا صالحه على الإجراء فقد أذن له فيه، فيستلزم الإذن فيما هو من ضروراته، و الإجارة وقعت على إجراء الماء، مع أنّا نمنع كونه إجارةً.

و لو حفر الساقية و صالحه، جاز قطعاً.

و لو كانت الأرض في يد المدّعى عليه بإجارةٍ، جاز أن يصالحه على إجراء الماء في ساقيةٍ فيها محفورةٍ مدّةً معلومةً لا تجاوز مدّة إجارته.

و إن لم تكن الساقية محفورةً، لم يجز أن يصالحه على ذلك؛ لأنّه6.

ص: 87

لا يجوز له إحداث ساقيةٍ في أرضٍ في يده بإجارةٍ.

و لو كانت الأرض وقفاً عليه، جاز أن يصالح على إجراء الماء في ساقيةٍ محفورةٍ مدّةً معلومةً.

و إن أراد أن يحفر ساقيةً، فالأقرب: الجواز.

و مَنَعه بعض الشافعيّة؛ لأنّه لا يملكها، و إنّما له أن يستوفي منفعتها، كالأرض المستأجرة(1).

و الأولى أنّه يجوز له حفر الساقية؛ لأنّ الأرض له، و له التصرّف فيها كيف شاء ما لم ينتقل الملك فيها إلى غيره، بخلاف المستأجر، فإنّه إنّما يتصرّف فيها بالإذن له فيه.

فإن مات الموقوف عليه في أثناء المدّة، فهل لمن انتقل إليه الفسخُ فيما بقي من المدّة ؟ مبنيّ على ما إذا آجره مدّةً فمات في الأثناء.

و لو صالحه على أن يسقي أرضه من نهره أو عينه، جاز مع التعيين.

و مَنَعه الشافعي؛ لأنّ المعقود عليه هو الماء، و هو مجهول(2).

و ليس بجيّدٍ؛ لانضباطه بالوقت.

و لو صالحه على سهمٍ من العين أو النهر - كالثلث أو الربع أو غير ذلك - و بيّنه، جاز، و لا يكون بيعاً و إن أفاد فائدته، خلافاً للشافعي(3).

تنقية النهر أو الساقية، فإنّه يجوز؛ لموضع الضرورة.

البيتوتة.

حتى لو صالحه عن وضع الجذوع المشرعة على جداره يصحّ، و لهذا تجوز إجارة الملك للبناء إجماعاً، و لا تجوز إجارة الهواء، و كلّ حقٍّ يتعلّق بعينٍ - كمجرى الماء و الممرّ - فهو كحقّ البناء.

و بالجملة، الحقوق المتعلّقة بالأعيان لمّا كانت عندهم مقصورةً على التأبيد، أُلحقت بالأعيان حتى استغنى العقد الوارد عليها عن التأقيت(1).

و هو عندنا باطل.

الغصن إلى شيءٍ لم يجز؛ لأنّه اعتياض عن مجرّد الهواء، و إن استند إلى جدارٍ فإن كان بعد الجفاف جاز، و إن كان رطباً لم يجز؛ لأنّه يزيد و لا يعرف قدر ثقله و ضرره(1).

و جوّزه بعضهم؛ لأنّ ما ينمو يكون تابعاً(2).

و لأنّه تصرّف في ملكه المختصّ و لم يتعلّق به حقّ غيره، فلم يُمنع منه، كما لو طبخ في داره أو خبز فيها، فإنّه لا يُمنع منهما تحرّزاً من وصول دخانه إلى جاره و إن تأذّى به، كذا هنا.

و قال أحمد في الرواية الأُخرى: إنّه يُمنع من ذلك كلّه - و هو قول بعض الحنفيّة - لقوله عليه السلام: «لا ضرر و لا إضرار»(1) و هذا الفعل يضرّ بجيرانه، و لأنّ هذا إضرار بالجيران فمُنع منه، كما يُمنع من إرسال الماء في ملكه بحيث يضرّ بجاره و يتعدّى إلى هدم حيطانه، و من إشعال نارٍ تتعدّى إلى احتراق الجيران(2).

و الجواب: الحديث مشترك؛ لأنّ منع المالك عن عمل مصلحةٍ له في ملكه يعود نفعها إليه إضرار غير مستحقّ، فالضرر مشترك، و ليس مراعاة أحدهما أولى من مراعاة الآخَر، بل مراعاة المالك أولى، و النار التي أضرمها و الماء الذي أرسله تعدّيا فكان مرسلاً لذلك في ملك غيره، فأشبه ما لو أرسلها إليه قصداً، و لأنّ ذلك غير عامٍّ؛ إذ الممنوع منه الإضرام عند هبوب الرياح بحيث يعلم التعدّي، و ليس ذلك دائماً، فلهذا مُنع. و كذا إرسال الماء على وجه الكثرة.6.

ص: 93

ص: 94

ضمن إنكاره تكذيبَ المدّعي في نصيب المُقرّ أيضاً، و حينئذٍ يبطل الصلح.

و أظهرهما عندهم: إنّ له الأخذَ؛ لحُكمنا في الظاهر بصحّة الصلح، و انتقال الملك إلى المُقرّ، و لا استبعاد في انتقال نصيب أحدهما إلى المدّعي دون الآخَر و إن مَلَكاها بسببٍ واحد(1).

و أشكل على بعضهم هذه الطريقة: بأنّا لا نحكم بالملك إلّا بظاهر اليد، و لا دلالة لليد على اختلاف السبب و اتّحاده، فأيّ طريقٍ يعرف به الحاكم الاختلاف و الاتّحاد؟ و إلى قول مَنْ يرجع ؟ و مَن الذي يُقيم البيّنة عليه ؟(2).

و قال بعضهم: إن ادّعى عليهما عن جهتين فللمكذّب الأخذ بالشفعة، و إن ادّعى عن جهةٍ واحدة ففيه الوجهان، و لا يخلو من إشكالٍ؛ لأنّه ليس من شرط المدّعي التعرّض لسبب الملك، و بتقدير تعرّضه له فليس من شرط الإنكار نفي السبب، بل يكفي نفي الملك، و بتقدير تعرّضه له فلا يلزم من تكذيبه المدّعي في قوله: «ورثت هذه الدار» زعم أنّه لم يرث نصفها(3).

و قال بعضهم: إن اقتصر المكذّب على أنّه لا شيء لك في يدي، أو:

لا يلزمني تسليم شيءٍ إليك، أخذ بالشفعة، و إن قال مع ذلك: و هذه الدار ورثناها، ففيه الوجهان(4).

و قد عرفتَ أنّ هذا كلّه لا يتأتّى على مذهبنا من الاقتصار في طلب الشفعة على الانتقال بالبيع خاصّةً.

و شراء وكيلهما في عقدٍ واحد - تشاركا في النصف الذي دفعه المدّعى عليه إلى المُقرّ له؛ لأنّ الإرث يقتضي إشاعة التركة بين الورثة، فكلّ ما يخلص يكون بينهما، و ذلك كما لو تلف بعض التركة و حصل البعض، فإنّ التالف يكون منهما، و الحاصل لهما، و كذا لو تلف بعض المال المشترك.

هذا إذا لم يتعرّضا لقبض الدار، أمّا لو قالا: ورثناها و قبضناها ثمّ غصبتَها منّا، فالأقرب: إنّه كذلك أيضاً يشتركان فيما يقبضه المُقرّ له منه؛ لأنّ إيجاب الإرثِ الشيوعَ(1) لا يختلف، و هو أحد قولَي الشافعيّة، و محكيٌّ عن أبي حنيفة و مالك.

و القول الآخَر لهم: إنّه لا يشاركه؛ لأنّ التركة إذا حصلت في يد الورثة صار كلّ واحدٍ منهما قابضاً لحقّه، و انقطع حقّه عمّا في يد الآخَرين، و لهذا يجوز أن يطرأ الغصب على نصيب أحدهما خاصّةً بأن تزال يده، فإنّ المغصوب لا يكون مشتركاً بينهما(2).

و إن ادّعياها بجهةٍ غير الإرث من شراءٍ و غيره، فإن لم يقولا: اشترينا معاً، أو: اتّهبنا و قبضنا معاً، فالأقرب عندي: عدم الشركة في المقبوض حيث لم تثبت الشركة في السبب و لم يدّعياه.

و إن قالا: اشتريناها معاً، أو اتّهبناها و قبضنا معاً، فالأقرب: إنّه كالإرث؛ لاشتراك السبب، و هو أحد قولَي الشافعيّة. و الثاني: إنّهما لا يشتركان فيما أقرّ به؛ لأنّ البيع بين اثنين بمنزلة الصفقتين، فإنّ تعدّد المشتري يقتضي تعدّد العقد، فكان بمنزلة ما لو مَلَكا بعقدين(3).

و لو لم يتعرّضا لسبب الاستحقاق، فلا شركة بحالٍ.3.

ص: 97

و لو قال: النصف الآخَر لصاحبي، سلّم إليه.

و إن لم يقل شيئاً و لا أثبت النصفَ الآخَر لنفسه و لا لصاحبه و لا نفاه، فالأقرب: إنّه يُترك في يد المدّعى عليه؛ لأنّ الآخَر ادّعى خلافَ الظاهر و لا بيّنة له، و هو أصحّ وجوه الشافعيّة.

و الثاني: إنّه ينتزع من يد المدّعى عليه، و يحفظه الحاكم لمن يثبت له.

و الثالث: إنّه يُسلّم إلى المدّعي؛ لأنّه يدّعي ما لا يدّعيه أحد(1).

و يُضعّف الثاني: بأنّه يؤدّي إلى إسقاط دعوى هذا المدّعي عن المُقرّ بغير حجّةٍ، و الثالث: بأنّه يُثبت حقّاً للمدّعي بغير بيّنةٍ و لا إقرار.

و إذا قلنا: ينتزعه الحاكم، فإنّه يؤجره و يحفظ الأُجرة، كالأصل.

و قال بعض الشافعيّة: يصرفه في مصالح المسلمين(2).

و ليس بصحيحٍ؛ لأنّ الأصل إذا كان موقوفاً فالنماء كذلك.

لم يُحكم له به؛ لإمكان إحداثه بعد بناء الجدار بنزع لَبِنةٍ و إدراج أُخرى.

و لو كان الحائط مبنيّاً على خشبةٍ طويلة طرفها تحت الحائط المتنازع فيه و طرفها الآخَر تحت حائطٍ آخَر ينفرد به أحدهما، كان ذلك ظاهراً أنّه لمَن بعض الخشب في ملكه و الجدار المبنيّ عليها تحت يده، فيحلف، و يُحكم له به.

و إن كان الحائط غيرَ متّصلٍ ببناء أحدهما، بل كان منفصلاً عنهما معاً حائلاً بين ملكيهما لا غير، أو متّصلاً ببنائهما معاً، فهو في أيديهما، فإن أقام أحدهما بيّنةً أنّه له قُضي له به، و إن لم يكن لأحدهما بيّنةٌ حلف كلّ واحدٍ منهما للآخَر على النصف الذي في يده، و حُكم به لهما، و كذا إن نكلا معاً؛ عملاً بظاهر اليد.

و إن حلف أحدهما و نكل الآخَر، أعدنا اليمين على الحالف في النصف الذي في يد صاحبه، فإن حلف قُضي له بالجميع، و إن نكل و نكل الآخَر فهو لهما.

هذا إن حلّفنا كلّ واحدٍ منهما على النصف الذي في يده.

و للشافعي في الحلف وجهان:

أحدهما: إنّ كلّ واحدٍ منهما يحلف على النصف الذي يسلم له، و هو أظهر وجهيه.

و الثاني: إنّه يحلف كلّ واحدٍ منهما على الجميع؛ لأنّه ادّعى الجميع(1).

فإن قلنا بالثاني فإذا حلّف الحاكمُ أحدَهما على الجميع، لم يمنع ذلك حلف الآخَر عليه، بل يحلّفه الحاكم على الجميع أيضاً، فإن حلف الآخَر أيضاً على الجميع قسّم الجدار بينهما؛ لأنّه لا أولويّة في الحكم به لأحدهما دون الآخَر، و إن نكل الآخَر بعد أن حلف الأوّل على الجميع3.

ص: 100

حُكم للحالف به من غير يمينٍ أُخرى.

و لو حلف الثاني على النصف بعد أن حلف الأوّل على الجميع و التماس الحاكم من الثاني الحلف على الجميع أيضاً، احتُمل عدمُ الاعتداد بهذه اليمين؛ حيث إنّه حلف على ما لم يحلّفه الحاكم عليه. و الاعتدادُ؛ حيث إنّ طلب الحلف على الجميع يستلزم طلب الحلف على أبعاضه، فإن قلنا: يُعتدّ بها، كان النصف بينهما، مع احتمال أنّه للثاني خاصّةً.

و إن التمس الحاكم من الثاني الحلفَ على الجميع، فقال: أنا لا أحلف إلّا على النصف، كان في الحقيقة مدّعياً للنصف.

العادة السماح بذلك للجار، و قد ورد النهي عن المنع منه(1).

و عند مالك(2) و أحمد أنّه حقٌّ على مالك الجدار، و يجب التمكين منه، فلم تترجّح به الدعوى كإسناد متاعه إليه و تجصيصه و تزويقه(3).

و الوجه عندي: الحكم به لصاحب الجذوع - و به قال أبو حنيفة(4) - لما تقدّم من دلالة الاختصاص بالتصرّف على الاختصاص بالملكيّة، و لأنّهما لو تنازعا في العرصة و الجدار لأحدهما، حُكم بها لصاحبه.

و النهي لو ثبت صحّته عن النبيّ صلى الله عليه و آله لكان محمولاً على الكراهة؛8.

ص: 102

لأصالة البراءة، على أنّ النهي عن المنع منه لا يمنع كونه دليلاً على الاستحقاق؛ لأنّا نستدلّ بوضعه على كون الوضع مستحقّاً على الدوام حتى لو زالت جازت إعادتها.

و لأنّ كونه مستحقّاً مشروطٌ له الحاجة إلى وضعه، ففيما لا حاجة إليه له منعه من وضعه، و أكثر الناس لا يتسامحون به، و لهذا لمّا روى أبو هريرة الحديثَ عن النبيّ صلى الله عليه و آله طأطئوا رءوسهم كراهةً لذلك، فقال: مالي أراكم عنها معرضين، و اللّه لأرمينّ بها بين أكتافكم(1) ، و أكثر العلماء منعوا من التمكّن من هذا(2).

و لأنّ الأزج يرجّح به فكذا هذا؛ لجامع الاشتراك في التصرّف.

و لأنّهما لو تنازعا في الحائط و ثبت بالبيّنة لأحدهما، حُكم بالأساس [له](3) ؛ لأنّه صار صاحب يدٍ فيه، فإذا [اقتضى](4) الجدار على الأساس الترجيحَ في الأساس، وجب أن [تقتضي](5) الجذوع على الجدار الترجيحَ في الجدار.

كبناء الأزج، بخلاف الجذع الواحد؛ لأنّ الحائط لا يبنى له في العادة(1).

و هو ممنوع؛ لأنّ الوضع يتبع الحاجة، و قد تدعو إلى وضع الواحد، و إنّما استدللنا باختصاص التصرّف، و هو ثابت في الواحد كثبوته في الأزيد.

و العادة قاضيان بأنّ مَنْ بنى حائطاً فإنّه يجعل وجه الحائط إليه(1).

و هو ممنوع؛ فإنّ العادة جارية بأنّ وجه الحائط يُجعل إلى خارج الدار ليشاهده الناس، فلا يكون في كون وجهه إلى أحدهما دليلٌ.

القِمْط، ثمّ رجع إلى النبيّ صلى الله عليه و آله فأخبره، فقال: «أصبتَ و أحسنتَ»(1).

و من طريق الخاصّة: ما رواه جابر عن الباقر عليه السلام عن أبيه عن جدّه عن أمير المؤمنين عليهم السلام أنّه قضى في رجلين اختصما [إليه] في خُصٍّ، فقال: «إنّ الخُصّ للّذي إليه القِمْط»(2).

و سأل منصور بن حازم الصادقَ عليه السلام عن حظيرة بين دارين، فذكر أنّ عليّاً عليه السلام قضى [بها] لصاحب الدار الذي من قِبَله القماط(3).

و القول الثاني للشافعي: إنّه يرجّح من الوجه المستوي مَن المعاقد تليه، لا مَنْ إليه المعاقد(4).

و ليس بمشهورٍ، و القول المشهور عنه - و به قال أبو حنيفة - أنّه لا ترجيح لأحدهما على الآخَر؛ لأنّ كونه حائلاً بين الملكين علامةٌ قويّة في الاشتراك(5).

و هو ممنوع.

أحمد(1).

و قال أبو حنيفة: يُحكم به لصاحب السُّفْل؛ لأنّ السقف على ملك صاحب السُّفْل، فكان القولُ قولَه فيه، كما لو تنازعا سرجاً على دابّة أحدهما، فإنّ القولَ قولُ صاحب الدابّة(2).

و يبطل بحيطان الغرفة، و لا يشبه السرج؛ لأنّه لا ينتفع به غير صاحب الدابّة، فكان في يده، و هنا السقف ينتفع به كلاهما على ما تقدّم.

و هذا القول حكاه أصحاب مالك مذهباً له عنه(3).

و حكى الشافعيّة عن مالك أنّه لصاحب العلوّ(4).

و لا بأس به عندي؛ لأنّه ينتفع به، دون صاحب السُّفْل، و ينفرد بالتصرّف فيه، فإنّه أرض غرفته و يجلس عليه و يضع عليه متاعه، و يمكن2.

ص: 108

وجود بيتٍ لا سقف له، و لا يمكن وجود ملكٍ لا أرض له.

و المعتمد عندي: الأوّل.

و إن كانت الدرجة خارجةً عن خطّة الخان و الدار، فالعرصة بأجمعها لصاحب السُّفْل، و لا تعلّق [لصاحب العلوّ](1) بها بحالٍ.

قالت الشافعيّة: و مثال ما إذا كانت الدرجة في وسط الخان لا في صدره و لا خارجة عنه الزقاقُ المنقطع إذا كان فيه بابان لرجلين، أحدهما في وسطه و الآخَر في صدره، فمن أوّله إلى الباب الأوّل بينهما، و ما جاوزه إذا تداعياه فعلى الوجهين(2).

و قد عرفت مذهبنا فيه فيما تقدّم(3).

و السُّفْل(1).

و قد سبق(2) كلامنا في السقف، و أنّ الأولى الحكم به لصاحب العلوّ، مع قيام الفرق بينهما؛ لأنّ السقف يُبنى للبيت و إن لم يكن له غرفة، بخلاف الدرجة.

و بعضهم فصّل فقال: إن كان تحتها بيت يقصد بنيانها عليه كانت بينهما، و إن كان تحتها عقد صغير يوضع فيه الحُبّ أو شبهه فوجهان(3).

و لو تنازعا في السُّلَّم و هو غير خارجٍ عن الخان، فإن كان منقولاً - كالسلاليم التي تُوضع و تُرفع - فإن كان في بيتٍ لصاحب السُّفْل فهو في يده، و إن كان في غرفةٍ لصاحب العلوّ فهو في يده، فيُحكم به في الحالين لكلّ مَنْ هو في يده.

و إن كان منصوباً في المرقى، فهو لصاحب العلوّ؛ لعود منفعته إليه و ظهور تصرّفه فيه، دون الآخَر، و هو قول أكثر الشافعيّة(4).

و قال بعضهم: إنّه لصاحب السُّفْل، كسائر المنقولات(5).

و هو المعتمد عندي، و لهذا لا يندرج السُّلَّم الذي لم يُسمر تحت بيع الدار.

و لو كان السُّلَّم مسمراً في موضع المرقى، فهو لصاحب العلوّ؛ لعود3.

ص: 111

فائدته إليه، و كذا الأخشاب المعقودة في المرقى، و كذا إن كان مبنيّاً من لَبِن أو آجر أو شبههما إذا لم يكن تحته بيت.

و لو تنازعا في البيت الذي تحت الدرجة، احتُمل اختصاص صاحبِ السُّفْل به كسائر البيوت، و صاحبِ العلوّ؛ لأنّ ملك الهواء يستتبع ملك القرار و الشركة فيه.

و لو تنازعا في السقف الأعلى للغرفة، فهو لصاحب الغرفة؛ لاختصاصه بالانتفاع به، دون صاحب السُّفْل.

** *

ص: 112

و لأنّه يباح لمن له حقٌّ يجحده غريمه أن يأخذ من ماله بقدره أو دونه، و إذا حلّ له ذلك من غير اختياره و لا علمه، فلأن يحلّ برضاه و بذله أولى.

و لأنّه يحلّ مع اعتراف الغريم، فلأن يحلّ به مع جحده و عجزه عن الوصول إلى حقّه إلّا بذلك أولى.

و لأنّ المدّعي هنا يأخذ عوض حقّه الثابت له، و المدّعى عليه يدفعه لدفع الشرّ عنه و قطع الخصومة، و ليس في الشرع ما يدلّ على تحريم ذلك في موضعٍ.

و لأنّ الصلح مع الإنكار يصحّ مع الأجنبيّ، فصحّ مع الغريم، كالصلح مع الإقرار، بل هو أولى؛ لأنّه إذا صحّ مع الأجنبيّ مع غناه، فلأن يصحّ مع الخصم مع حاجته إليه أولى.

و احتجاجهم بأنّه معاوضة(1) ، قلنا: إن أردتم أنّه معاوضة في حقّهما فهو ممنوع، و إن أردتم أنّه معاوضة في حقّ أحدهما فمسلَّم؛ لأنّ المدّعي يأخذ عوض حقّه من المنكر؛ لعلمه بثبوت حقّه عنده، فهو معاوضة في حقّه، و المنكر يعتقد أنّه يدفع المال المدفوع لدفع الخصومة و المنازعة و تخليصه من شرّ المدّعي، فهو إبراء في حقّه، و غير ممتنعٍ ثبوت المعاوضة في حقّ أحد المتعاقدين دون الآخَر، كما لو اشترى عبداً شهد بحُرّيّته، فإنّه يصحّ، و يكون معاوضةً في حقّ البائع، و استنقاذاً في حقّ المشتري.

إذا ثبت هذا، فإنّما يصحّ الصلح لو اعتقد المدّعي حقّيّة دعواه، و المدّعى عليه يعتقد براءة ذمّته، و أنّه لا شيء عليه للمدّعي، فيدفع إلى المدّعي شيئاً ليدفع عنه اليمين و يقطع الخصومة و يصون نفسه عن التبذّل و حضور مجلس الحكم، فإنّ أرباب النفوس الشريفة و المروءات6.

ص: 114

و المناصب الجليلة يترفّعون عن ذلك، و يصعب عليهم الحضور للمنازعة، و يرون دفع ذلك عنهم من أعظم مصالحهم، و الشرع لا يمنع من وقاية النفس و صيانتها و دفع الشرّ عنها ببذل الأموال، و المدّعي يأخذ ذلك عوضاً عن حقّه الثابت له في زعمه، و لا يمنعه الشرع من ذلك أيضاً.

و لا فرق بين أن يكون المأخوذ من جنس حقّه أو من غير جنسه، و لا بين أن يكون بقدر حقّه أو أقلّ، فإن أخذ من جنس حقّه بقدره فهو مستوفٍ لحقّه، و إن أخذ دونه فقد استوفى بعض حقّه و ترك البعض.

و إن أخذ من غير جنس حقّه، فقد أخذ عوضه، فيجوز أن يأخذ أزيد حينئذٍ.

و إن أخذ من جنس حقّه أزيد، فالأقرب: الجواز.

و مَنَع منه بعضُ الجمهور؛ بناءً على أنّ الزائد لا عوض له، فيكون ظالماً(1).

و هو غلط إذا رضي الدافع باطناً و ظاهراً، و قد سبق(2).

تقدّم.

و هو غلط؛ لأنّه يجعله كالمدّعي في الدعوى على المنكر، أمّا أنّه يجب له الرجوع بما أدّاه فلا وجه له أصلاً، و أكثر ما يجب لمن قضى دَيْن غيره أن يقوم مقام صاحب الدَّيْن، و صاحب الدَّيْن هنا لم يجب له حقٌّ، و لا يلزم الأداء إليه، و لا يثبت له أكثر من جواز الدعوى، فكذلك هنا.

و يشترط في جواز الدعوى أن يعلم صدق المدّعي، فإن لم يعلم لم يجز له دعوى شيءٍ لا يعلم ثبوته.

و إذا صالح عنه بإذنه، فهو وكيله، و التوكيل في ذلك جائز.

ثمّ إن أدّى عنه بإذنه رجع عليه، و هذا قول الشافعي(1) ، و إن أدّى عنه بغير إذنه متبرّعاً لم يرجع بشيءٍ.

و إن قضاه محتسباً بالرجوع، احتُمل الرجوع؛ لأنّه قد وجب عليه أداؤه بعقد الصلح، بخلاف ما إذا صالح و قضى بغير إذنه، فإنّه قضى ما لا يجب على المنكر قضاؤه.

مقابله شيء.

و قال بعض الجمهور: يصحّ، و يكون المصالَح عنه صداقها(1).

و ليس بشيءٍ.

فإن انفسخ النكاح قبل الدخول بأمرٍ يُسقط الصداقَ، رجع الزوج بما صالَح عنه. فإن [طلّقها](2) قبل الدخول، رجع بنصفه.

و إن كان المعترف امرأةً فصالحت المدّعي على أن تزوّجه نفسها على أن يكون بُضْعها عوضاً، لم يصح، خلافاً لبعض الحنابلة(3).

و كذا لو كان الصلح عن عيبٍ في مبيعها فصالحته على نكاحها، قال:

فإن زال العيب رجعت بأرشه؛ لأنّ ذلك صداقها، فرجعت به، لا بمهر مثلها، و إن لم يزل العيب لكن انفسخ نكاحها بما يُسقط صداقَها، رجع عليها بأرشه(4).

و هو مبنيّ على جواز جَعْل البُضْع عوضاً في الصلح.

و في الذي أُصيب في حديقته فمرّ به النبيّ صلى الله عليه و آله و هو ملزوم، فأشار إلى غرمائه بالنصف، فأخذوا منه(1).

و هذا يدلّ على تسويغه مع الرضا الباطن.

و لو قال: على أن توفيني ما بقي، صحّ أيضاً عندنا.

و مَنَعه الحنابلة؛ لأنّه ما أبرأه عن بعض الحقّ إلّا ليوفيه بقيّته، فكأنّه عاوض بعض حقّه ببعضٍ(2). و هو ممنوع.

و لو كان له في يد غيره عيناً، فقال: قد وهبتك نصفها فأعطني نصفها، صحّ، و اعتُبر في ذلك شروط الهبة.

و لو أخرجه مخرج الشرط، صحّ عندنا.

خلافاً للشافعي و أحمد؛ لأنّه إذا شرط الهبة في الوفاء، جَعَل الهبة عوضاً عن الوفاء، فكأنّه عاوض بعض حقّه ببعضٍ(3).

و هذا ليس بشيءٍ.

و لو قال: صالحني بنصف دَيْنك علَيَّ أو بنصف دارك هذه، فيقول:

صالحتك بذلك، صحّ عندنا، و هو قول أكثر الشافعيّة(4) - و مَنَع منه بعض الشافعيّة و الحنابلة(5) - لأنّه إذا لم يجز بلفظ الصلح خرج عن أن يكون صلحاً، و لا يبقى له تعلّقٌ به، فلا يُسمّى صلحاً، و أمّا إذا كان بلفظ الصلح سُمّي صلحاً؛ لوجود اللفظ و [إن تخلّف](1) المعنى، كالهبة بشرط الثواب، و إنّما يقتضي لفظ الصلح المعاوضةَ إذا كان هناك عوضٌ، أمّا مع عدمه فلا، و إنّما معنى الصلح الرضا و الاتّفاق، و قد يحصل من غير عوضٍ، كالتمليكح.

ص: 119

إذا كان بعوضٍ سُمّي بيعاً، و إن خلا عن العوض سُمّي هبةً.

و لو ادّعى على رجلٍ بيتاً، فصالحه على بعضه أو على بناء غرفةٍ فوقَه أو على أن يُسكنه سنةً، صحّ عندنا - خلافاً للحنابلة(1) - للأصل.

احتجّوا بأنّه يصالحه عن ملكه ببعضه أو منفعته(2).

و نمنع عدم جوازه.

و لو صالحه بخدمة عبده سنةً، صحّ عندنا و عندهم(3).

فإن باع العبد في السنة، صحّ البيع، و يكون للمشتري مسلوبَ المنفعة بقيّة السنة، و للمُصالح منفعته إلى انقضاء السنة.

و لو لم يعلم المشتري بذلك، كان له الفسخ؛ لأنّه عيبٌ.

و إن أعتق العبدَ في أثناء المدّة، صحّ العتق؛ لأنّه مملوكه يصحّ بيعه فيصحّ عتقه، و للمُصالح استيفاء منفعته في المدّة؛ لأنّه أعتقه بعد أن مَلَك منفعته، فأشبه ما لو أعتق الأمة المزوّجة بحُرٍّ.

و لا يرجع العبد على سيّده بشيءٍ؛ لأنّه ما زال ملكه بالعتق إلّا عن الرقبة، فالمنافع حينئذٍ مملوكة لغيره فلم تتلف منافعه بالعتق فلا يرجع بشيءٍ.

و لو أعتق مسلوبَ المنفعة - كمقطوع اليدين، أو الأمة المزوّجة - لم يرجع عليه بشيءٍ.

و قال الشافعي: يرجع على سيّده بأُجرة مثله؛ لأنّ العتق اقتضى إزالة ملكه عن الرقبة و المنفعة جميعاً، فلمّا لم تحصل المنفعة للعبد هنا فكأنّه حالَ بينه و بين منفعته(4).

و نمنع اقتضاء العتق زوالَ الملك عن المنفعة؛ لأنّ اقتضاءه إنّما يكون5.

ص: 120

لو كانت المنفعة مملوكةً له، أمّا إذا كانت مملوكةً لغيره فلا يقتضي إعتاقه إزالة ما ليس بموجودٍ.

و لو ظهر أنّ العبد مستحَقٌّ، تبيّن بطلان الصلح؛ لفساد العوض، و يرجع المدّعي فيما أقرّ له به.

و لو ظهر عيب في العبد تنقص به المنفعة، فله ردّه و فسخ الصلح.

كان يملك الأرض فوجهان، كما إذا باع الثمرة من صاحب النخل بغير شرط القطع(1).

شرط على بائع الزرع قطع الباقي؛ لأنّ باقي الزرع ليس بمبيعٍ، فلا يصحّ شرط قطعه في العقد، و يخالف ما إذا أقرّ بنصف الزرع و صالحه على جميع الأرض؛ لأنّه شرط تفريغ المبيع(1).

و الحقّ: الجواز؛ لما تقدّم، و لا يختصّ شرط القطع بالبيع.

و عند أحمد يصحّ الصلح في الرطب و إن زاد أو نقص؛ لأنّ الجهالة في المُصالَح عنه لا تمنع الصحّة إذا لم يكن إلى العلم به سبيل؛ لدعاء الحاجة إليه، و كونه لا يحتاج إلى تسليمه(1).

و لو صالحه على إقرارها بجزءٍ معلوم من ثمرها أو كلّه، لم يجز، و به قال الشافعي و أكثر العامّة(1) - و عن أحمد روايتان(3) - لأنّ العوض مجهول، و الثمرة مجهولة، و جزؤها مجهول، و من شرط الصلح العلمُ بالعوض، و المصالَح عليه أيضاً مجهول؛ لتغيّره بالزيادة و النقصان، كما تقدّم.

و احتجّ أحمد: بأنّه قد تدعو الحاجة إليه(2).

و قد عرفت بطلان التعليل بالحاجة.

نعم، لو أباح كلٌّ منهما لصاحبه حقَّه، جاز من غير لزومٍ، بل لكلٍّ منهما الرجوعُ، فيستبيح صاحب الشجرة إباحة الوضع على الجدار أو الهواء، و يستبيح صاحب الدار ثمرة الشجرة، كما لو قال كلٌّ منهما لصاحبه:

أُسكن داري و أسكن دارك، من غير تقدير مدّةٍ و لا ذكر شروط الإجارة.

و كذا حكم العروق إذا سرت إلى أرض الجار، سواء أثّرت ضرراً، كما في المصانع و طيّ الآبار و أساسات الحيطان، أو [منعت](3) من نبات شجرٍ لصاحب الأرض أو الزرع، أو لم تؤثّر ضرراً، فإنّ الحكم في قطعه و الصلح عليه كالحكم في الزرع، إلّا أنّ العروق لا ثمر لها.

و كذا لو زلق من أخشابه إلى ملك غيره، فالحكم كما سبق.

- و به قال ابن عباس و النخعي و ابن سيرين و الحسن البصري(1) - لأنّ التعجيل جائز، و الإسقاط وحده جائز، فجاز الجمع بينهما، كما لو فعل ذلك من غير مواطأة عليه.

و كرهه زيد بن ثابت و ابن عمر و سعيد بن المسيّب و القاسم و سالم و الشعبي، و مَنَعه أيضاً مالك و أحمد و الشافعي و الثوري و ابن عيينة و هيثم و أبو حنيفة و إسحاق(2) ، و قد تقدّم(3).

عندنا؛ لأنّ شرط البيع معلوميّة العوضين.

و قال أحمد: يصحّ(1).

و على قولنا و قوله لو صالحه به عليه صحّ؛ لأنّ الجهل لا ينافي الصلح.

و إذا كان العوض في الصلح ممّا لا يحتاج إلى تسليمه و لا سبيل إلى معرفته، كالمواريث الدارسة، و الحقوق التالفة، و الأراضي و الأموال التي لا يعلمها أحد من المتخاصمين و لا يعرف قدر حقّه منها، فإنّ الصلح فيها جائز عندنا و عند أحمد(2) مع الجهالة من الجانبين، و قد سبق(3).

و أمّا ما يمكنه معرفته - كتركةٍ موجودةٍ يعلمها الذي هي في يده و يجهلها الآخَر - فإنّه لا يصحّ الصلح عليه مع الجهل.

و كذا كلّ مَنْ له نصيب في ميراثٍ أو غيره يظنّ قلّته إذا صُولح عليه، لا يصحّ مع علم الخصم الآخَر؛ لأنّ الصلح إنّما جاز مع جهالتهما؛ للحاجة إليه، فإنّ إبراء الذمّة أمر مطلوب، و لا طريق إليه إلّا الصلح.

و إن صالح عن قتل الخطأ بأكثر من ديته من جنسها، جاز عندنا، خلافاً لأحمد(1).

و كذا لو أتلف عبداً أو غيره فصالَح على أكثر من قيمته أو أقلّ، سواء كان من جنس القيمة أو من غير جنسها، جاز عندنا، و به قال أبو حنيفة(2) ، خلافاً للشافعي و أحمد(3).

وجوده كالعدم.

و لو صالَح عن القصاص بعبدٍ فخرج مستحقّاً، رجع بقيمة العبد، و كذا إن خرج حُرّاً - و يحتمل قويّاً الرجوع إلى القصاص فيهما - و به قال الشافعي و أحمد و أبو يوسف و محمّد(1).

و قال أبو حنيفة: إن خرج مستحقّاً رجع بقيمته، و إن خرج حُرّاً رجع بما صالَح عنه، و هو الدية(2).

فيه، فلم يكن له أن يتصرّف(1) فيه.

و أمّا الساقية المحصورة فإن مَنَع المالك أو لم يعلم بالعرف إباحته، فكذلك، و إلّا جاز؛ لأنّ الأرض لا تتضرّر به.

و لو كان ماء السطح يجري على الأرض، جاز الصلح أيضاً على ذلك، سواء احتاج إلى حفرٍ أو لا؛ لأنّه بمنزلة إجراء الماء إلى ساقيةٍ.

و يشترط المدّة المعيّنة.

و مَنَع أحمد - في إحدى الروايتين - منه(2).

عمر: ليمرّن به و لو على بطنك، فأمره عمر أن يمرّ به، ففعل. رواه مالك في موطّئه، و سعيد في سننه(1).

و هو خطأ؛ لتطابق العقل و النقل على قبح التصرّف في مال الغير بغير إذنه. و قول عمر و فعله ليس حجّةً فيما لا يخالف العقل و النقل، فكيف فيما يخالفهما.

و لو ادّعت أنّ زوجها طلّقها ثلاثاً فصالحها على مالٍ لترك دعواها، لم يجز؛ لأنّه لا يجوز لها بذل نفسها لمطلّقها بعوضٍ و لا بغيره.

و لو دفعت إليه مالاً ليُقرّ بطلاقها، لم يجز.

و للحنابلة وجهان، أحدهما: الجواز، كما لو بذلت له مالاً ليطلّقها(1).

أن يصالحه على أن لا يقتله و لا يغصب ماله.

و إن صالحه على أن لا يشهد عليه بما يوجب الحدّ كالزنا و السرقة، لم يجز أخذ العوض عنه؛ لأنّ ذلك ليس بحقٍّ له، فلا يجوز له أخذ عوضه، كسائر ما ليس بحقٍّ له.

و لو صالَح السارق و الزاني و الشارب بمالٍ على أن لا يرفعه إلى السلطان، لم يصح كذلك، و لم يجز له أخذ العوض.

و لو صالحه عن حدّ القذف، لم يصح؛ لأنّه إن كان للّه تعالى لم يجز(1) له أن يأخذ عوضه؛ لكونه ليس بحقٍّ له، فأشبه حدّ الزنا، و إن كان حقّاً له لم يصحّ الصلح؛ لأنّه لا يجوز الاعتياض عنه؛ لأنّه ليس من الحقوق الماليّة، و لهذا لا يسقط إلى بدلٍ، بخلاف القصاص، و لأنّه شُرّع لتنزيه العِرْض، فلا يجوز أن يعاوض عن عِرْضه بمالٍ.

و الأقرب: عدم سقوط الحدّ بالصلح.

و للحنابلة وجهان مبنيّان على كونه حقّاً للّه تعالى فلا يصحّ الصلح عنه، كحدّ الزنا، و كونه حقّاً للآدميّ فيسقط، كالقصاص(2).

و لو صالَح عن حقّ الشفعة، جاز عندنا؛ لأنّه حقٌّ تعلّق بالمال، فجاز الاعتياض عنه به، كغيره من الحقوق الماليّة.

و مَنَع منه الحنابلة؛ لأنّ الشفعة حقٌّ شُرّع على خلاف الأصل لدفع ضرر الشركة، فإذا رضي بالتزام الضرر سقط الحقّ من غير بدلٍ(3).

و هو ممنوع.

جعلها لماء المطر أو يستخرج منها ماء ينتفع به، و لا غير ذلك.

و لو أراد حفرها للمسلمين و نفعهم أو لينتفع بها الطريق بأن يحفرها ليستقي الناس من مائها و يشرب منه المارّة أو لينزل فيها ماء المطر عن الطريق، فإن تضرّر بها المسلمون أو كان الدرب ضيّقاً أو يحفرها في ممرّ الناس بحيث يخاف سقوط إنسانٍ فيها أو دابّة أو يضيق عليهم ممرّهم، لم يجز ذلك؛ لأنّ ضررها أكثر من نفعها.

و إن حفرها في زاويةٍ من طريقٍ واسع و جعل عليها ما يمنع الوقوع فيها، فالأقرب: الجواز؛ لأنّه نفع لا ضرر فيه، لكن مع الضمان.

و إن كان الدرب غير نافذٍ، لم يجز شيء من ذلك مطلقاً إلّا بإذن أربابه؛ لأنّه ملكٌ لقومٍ معيّنين، فلا يجوز فعله إلّا بإذنهم، كما لو فعله في بستان غيره.

و لو صالَح أهل الدرب على ذلك جاز، سواء حفرها لنفسه أو لينزل فيها ماء المطر عن داره أو ليستقي منها ماءً لنفسه، أو حفرها للسبيل و نفع الطريق.

و كذا إن فَعَل ذلك في ملك إنسانٍ معيّن.

و قال أحمد: لا يجوز؛ لأنّه تصرّف في هواءٍ مشتركٍ بينه و بين غيره بغير إذنه فلم يجز، كغير النافذ(1).

و عدم الإذن ممنوع بوضع عامّة الناس في الأمصار بأسرها على استمرار الدهور.

نهريهما، تحالفا، و كانت بينهما؛ لأنّها حاجز بين ملكيهما، كالحائط بين الملكين.

سكناها(1).

و الملازمة ممنوعة، و كذا الحكم في الأصل ممنوع.

و لو اتّفقا على أن يحمله كلّ واحدٍ منهما ما شاء، لم يجز؛ لجهالة الحمل، و إنّه يحمله من الأثقال ما لا طاقة له بحمله.

صاحب الجذوع أكثر منفعةً، و أمّا الجمل فالانتفاع لصاحب الحمل، دون الآخَر(1).

و هذا الفرق ليس بشيءٍ، بل انتفاع صاحب الجذوع بالجدار أدوم.

و لو تنازعا عبداً و لأحدهما عليه ثوبٌ لابسه، تساويا فيه، بخلاف الحمل؛ لأنّ صاحب الثوب لا ينتفع بلُبْس العبد له، بخلاف الحمل، و لأنّ الحمل لا يجوز أن يحمله على الجمل إلّا بحقٍّ، و يجوز أن يجبر العبد على لُبْس قميص غير مالكه إذا كان عرياناً و بذله، فافترقا.

المزج بأن أذنا له في المزج أو حصل المزج بغير فعله و لا اختياره، فلا ضمان عليه؛ لأصالة البراءة، و لو فرّط ضمن التالف.

هذا بالنظر إلى المستودع، و أمّا المال الباقي فإنّه يعطى صاحب الدينارين ديناراً؛ لأنّ خصمه يسلّم له أنّه لا يستحقّ منه شيئاً، و يبقى الدينار الآخَر تتصادم دعواهما فيه، فيُقسم بينهما نصفين؛ لما رواه السكوني عن الصادق عن آبائه عليهم السلام: في رجلٍ استودع رجلاً دينارين و استودعه آخَر ديناراً فضاع دينار منهما، فقال: «يعطى صاحب الدينارين ديناراً، و يقتسمان الدينار الباقي بينهما نصفين»(1).

و لو كان ذلك في متساوي الأجزاء الممتزج مزجاً يرفع الامتياز، كما لو استودعه أحدهما قفيزين من حنطةٍ أو شعير أو دخن و شبهه، و استودعه الآخَر قفيزاً مثلهما ثمّ امتزج المالان و تلف قفيز من الممتزج، فإنّ الأقوى هنا أن يقسم المال التالف بينهما على نسبة المالين، فيكون لصاحب القفيزين قفيز و ثلث قفيزٍ، و لصاحب القفيز ثلثا قفيزٍ.

و الفرق ظاهر؛ لأنّ عين أحد الدينارين غير مستحقٍّ لصاحب الدينار.

و لما رواه إسحاق بن عمّار عن الصادق عليه السلام أنّه قال في الرجل يبضعه الرجل ثلاثين درهماً في ثوبٍ و آخَر عشرين درهماً في ثوبٍ، فبعث الثوبين فلم يعرف هذا ثوبه و لا هذا ثوبه، قال: «يُباع الثوبان فيعطى صاحب الثلاثين ثلاثة أخماس الثمن، و الآخَر خُمْسي الثمن» قال: قلت: فإنّ صاحب العشرين قال لصاحب الثلاثين: اختر أيّهما شئت، قال: «قد أنصفه»(1).

و لو بِيعا منفردين، فإن تساويا في الثمن فلكلٍّ مثل صاحبه؛ ليميّز حقّ كلّ واحدٍ منهما عن حقّ الآخَر، و إن تفاوتا كان أقلّ الثمنين لصاحب العشرين و أكثرهما لصاحب الثلاثين؛ قضاءً بالظاهر من عدم الغبن.

و اليمين.

و لو كان باب غرفة البيت مفتوحاً إلى الجار فادّعاها كلٌّ من صاحب الأسفل و الجار، حُكم بالغرفة لصاحب الأسفل؛ لأنّ مَنْ مَلَك القرار مَلَك الهواء، و فتح الباب يحتمل الإعارة.

أمّا لو كانت الغرفة تحت تصرّف الجار، فالأقرب: الحكم له بها؛ قضاءً باليد الدالّة على الملكيّة.

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِيمِ

و قال تعالى:«فَلْيُؤَدِّ الَّذِي اؤْتُمِنَ أَمانَتَهُ وَ لْيَتَّقِ اللّهَ رَبَّهُ» (1).

و ما رواه العامّة عن أُبي بن كعب أنّ النبيّ صلى الله عليه و آله قال: «أدِّ الأمانة إلى مَن ائتمنك، و لا تَخُنْ مَنْ خانَك»(2).

و روي أنّه عليه السلام كان عنده ودائع، فلمّا أراد الهجرة أودعها عند أُمّ أيمن، و أمر عليّاً عليه السلام بردّها على أهلها(3).

و من طريق الخاصّة: ما رواه ابن أخي الفضيل بن يسار قال: كنتُ عند الصادق عليه السلام و دخلَتْ امرأة و كنتُ أقربَ القوم إليها، فقالت لي: اسأله، فقلت: عمّا ذا؟ فقالت: إنّ أبي مات و ترك مالاً كان في يد أخي فأتلفه ثمّ أفاد مالاً فأودعنيه، فلي أن آخذ منه بقدر ما أتلف من شيء؟ فأخبرتُه بذلك، فقال: «لا، قال رسول اللّه صلى الله عليه و آله: أدِّ الأمانةَ إلى مَن ائتمنك، و لا تخُنْ مَنْ خانَك»(4).

و عن حسين بن مصعب قال: سمعتُ الصادقَ عليه السلام يقول: «ثلاثة لا عذر فيها لأحدٍ: أداء الأمانة إلى البرّ و الفاجر، و برّ الوالدين برَّيْن كانا أو فاجرَيْن، و الوفاء بالعهد للبرّ و الفاجر»(5).

و عن محمّد بن علي الحلبي قال: استودعني رجل من مواليت.

ص: 142

بني مروان ألف دينار فغاب فلم أدْر ما أصنع بالدنانير، فأتيت أبا عبد اللّه الصادق عليه السلام فذكرت ذلك له و قلت: أنت أحقّ بها، فقال: «لا، لأنّ أبي كان يقول: إنّما نحن فيهم بمنزلة هدنة نؤدّي أمانتهم و نردّ ضالّتهم و نقيم الشهادة لهم و عليهم، فإذا تفرّقت الأهواء لم يسع أحدٌ المقام»(1).

و قال الصادق عليه السلام: «كان أبي يقول: أربع مَنْ كُنّ فيه كمل إيمانه، و لو كان ما بين قرنه إلى قدمه ذنوب لم ينتقصه ذلك» قال: «و هي الصدق و أداء الأمانة و الحياء و حسن الخلق»(2).

و قال الكاظم عليه السلام: «أهل الأرض مرحومون ما يخافون و أدّوا الأمانة و عملوا بالحقّ»(3).

و قال الحسين الشيباني للصادق عليه السلام: إنّ رجلاً من مواليك يستحلّ مال بني أُميّة و دماءهم، و إنّه وقع لهم عنده وديعة، فقال عليه السلام: «أدّوا الأمانات إلى أهلها و إن كانوا مجوساً(4) ، فإنّ ذلك لا يكون حتى يقوم قائمنا فيحلّ و يحرّم»(5).

و قال الصادق عليه السلام: «اتّقوا اللّه و عليكم بأداء الأمانة إلى مَن ائتمنكم، فلو أنّ قاتل عليٍّ ائتمنني على أداء الأمانة لأدّيتُها إليه»(6).

و قد أجمع المسلمون كافّةً على جوازها، و تواترت الأخبار بذلك.

و لأنّ الحكمة تقتضي تسويغها، فإنّ الحاجة قد تدعو إليها لاحتياج6.

ص: 143

الناس إلى حفظ أموالهم، و ربما تعذّر ذلك عليهم بأنفسهم إمّا لخوفٍ أو سفرٍ أو عدم حرزٍ، فلو لم يشرع الاستيداع لزم الحرج المنفيّ بقوله تعالى:

«ما جَعَلَ عَلَيْكُمْ فِي الدِّينِ مِنْ حَرَجٍ» (1) و لأنّه نفعٌ لا ضرر فيه، فكان مشروعاً.

لما فيه من التعريض للتفريط في مال الغير، و هو محرَّم، و هو أحد قولَي الشافعيّة. و الثاني لهم: إنّه يكره(1).

و لو كان قادراً على الحفظ واثقاً بأمانة نفسه، استحبّ له القبول؛ لما فيه من المعاونة على البرّ و قضاء حوائج الإخوان.

و لو لم يكن هناك غيره، فالأقوى: إنّه يجب عليه القبول؛ لأنّه من المصالح العامّة. و بالجملة، فالقبول واجب على الكفاية.

و لو تضمّن القبول ضرراً في نفسه أو ماله أو خاف على بعض المؤمنين أو تضمّن إتلاف منفعة نفسه أو حرزه في الحفظ من غير عوضٍ، لم يجب القبول.

و قال بعضهم: إن كان المودِع قد قال: أودعتُك، و شبهه ممّا هو على صيغ العقود، وجب القبول لفظاً، و إن قال: احفظه، أو: هو وديعة عندك، لم يفتقر إلى لفظٍ يدلّ على القبول، كما تقدّم في الوكالة(1).

و إن قال: قبلت، أو: ضَعْ، فوضعه، كان إيداعاً، كما لو أخذه بيده، و به قال بعض الشافعيّة(1).

و قال بعضهم: لا يكون إيداعاً ما لم يقبض(2).

و قال آخَرون بالتفصيل، فإن كان الموضع في يده، فقال: ضَعْه، دخل المال في يده؛ لحصوله في الموضع الذي هو في يده. و إن لم يكن كما لو قال: انظر إلى متاعي في دكّاني، فقال: نعم، لم يكن وديعةً(3).

و على ما اخترناه من أنّه وديعة مطلقاً لو ذهب الموضوع عنده و تركه، فإن كان المالك حاضراً بَعْدُ فهو ردٌّ للوديعة، و إن غاب المالك ضمنه.

فقال بعضهم: عزلت نفسي، يلغو قوله، و يكون له الأكل بالإذن السابق، فعلى هذا تبقى الوديعة بحالها. و إن قلنا: إنّها عقد، ارتفعت الوديعة، و بقي المال أمانةً مجرّدة، و عليه الردّ عند التمكّن و إن لم يطالب المالك - و هو أظهر وجهي الشافعيّة - و لو لم يفعل ضمن(1).5.

ص: 148

و المجنون ليسا من أهل الحفظ، فلو أودع مالاً عند صبيٍّ أو مجنونٍ فتلف فلا ضمان عليهما؛ إذ ليس على أحدهما حفظه، فأشبه ما لو تركه عند بالغٍ من غير استحفاظٍ فتلف.

و لو أتلفه الصبي أو المجنون، فالأقرب عندي: إنّ عليهما الضمان؛ لأنّهما أتلفا مال الغير بالأكل أو غيره فضمناه، كغير الوديعة، و به قال أحمد و الشافعي في أظهر القولين.

و الثاني: إنّهما لا يضمنان؛ لأنّ المالك سلّطهما عليه، فصار كما لو أقرضه أو باعه منه و أقبضه فأتلفه، لم يكن عليه ضمان، أ لا ترى أنّه لو دفع إلى صغيرٍ سكّيناً فوقع عليها فتلف، كان ضمانه على عاقلة الدافع، و به قال أبو حنيفة(1).

و هو ممنوع؛ للفرق بين الإيداع، و البيع و الإقراض؛ لأنّ ذلك تمليك و تسليط على التصرّف، و الإيداع تسليط على الحفظ دون الإتلاف و التصرّف، و يخالف دفع السكّين؛ لأنّه سبب في الإتلاف، و دفع الوديعة ليس سبباً في إتلافها.

و لو أودع ماله عند عبدٍ، فإن تلف عنده من غير تفريطٍ فلا ضمان عليه، و إن تلف بتفريطه أو أتلفه ضمن، و كان المال متعلّقاً بذمّته لا برقبته، كما لو أتلف ابتداءً.

و لا فرق بين أن يأذن له سيّده في الاستيداع أو يمنعه، و يتبع ذلك3.

ص: 150

بعد العتق، فإن مات عبداً سقط المال، و لم يتعلّق بالسيّد شيء منه و إن أذن له؛ لأنّه إنّما أذن له في الاحتفاظ لا في الإتلاف.

و للشافعيّة قولان:

أحدهما: إنّ الضمان يتعلّق برقبته، كما لو أتلف ابتداءً(1).

و الأصل عندنا ممنوع.

و الثاني: إنّه يتعلّق بذمّته دون رقبته - كما قلناه - كما لو باع منه، فيه الخلاف المذكور في الصبي(2).

و إيداع السفيه و الإيداع عنده كإيداع الصبي و الإيداع عنده.

و لم يتعلّق برقبة العبد، و هو قول بعض الشافعيّة(1).

و إن قلنا: إنّها إذن مجرّد، ضمنه الصبي، و تعلّق برقبة العبد، و هو قول باقي الشافعيّة(2).

لكنّا بيّنّا أنّ الحقَّ الأوّلُ، و أنّ الصبي لا يضمن إلّا بالإتلاف على إشكالٍ، و أمّا العبد فإنّ الوديعة مع التفريط تتعلّق بذمّته.

إذا عرفت هذا، فولد الجارية المُودَعة و نتاج الدابّة المُودَعة وديعة كالأُمّ.

و قال الشافعيّة: إن جعلنا الوديعة عقداً فالولد كالأُمّ يكون وديعةً، و إلّا لم يكن وديعةً، بل أمانة شرعيّة مردودة في الحال، حتى لو لم يردّ مع التمكّن ضمن على أظهر الوجهين عندهم(3).

و قال بعض الشافعيّة: إن جعلنا الوديعة عقداً، لم يكن الولد وديعةً، بل أمانة؛ اعتباراً بعقد الرهن و الإجارة، و إلّا فيتعدّى حكم الأُمّ إلى الولد كما في الوصيّة(1) ، أو لا يتعدّى كما في العارية ؟ للشافعيّة وجهان(2).

و على الأصل المذكور خرّج بعضُ الشافعيّة اعتبارَ القبول لفظاً، إن جعلناها عقداً اعتبرناها، و إلّا اكتفينا بالفعل(3).

و الموافق لإطلاق العامّة كون الوديعة عقداً، و ذكروها من العقود الجائزة(4).5.

ص: 152

و لأنّ اللّه تعالى سمّاها أمانةً(1) ، و الضمان ينافي الأمانة.

و هذا الحكم منقول عن عليٍّ عليه السلام و عن أبي بكر و عمر و ابن مسعود و جابر(2) ، و لم يظهر لهم مخالف، فكان إجماعاً.

لا يقال: قد روي أنّه كان عند أنس وديعة فذهبت فرفع إلى عمر، فقال: هل ذهب معها شيء من مالك ؟ قال: لا، قال: اغرمها(3).

لأنّا نقول: قول عمر ليس حجّةً، و ربما قال ذلك عند تفريط المستودع في حفظها.

و لأنّ المستودع إنّما يحفظها لصاحبها متبرّعاً بذلك، فلو ألزمناه الضمان أدّى إلى الامتناع عن قبولها، و في ذلك ضرر عظيم؛ لما بيّنّاه من الحاجة إليها، و لأنّ يد المستودع يد المالك.

و إذا عرفت أنّ السبب الجامع لموجبات الضمان هو التقصير، فلا بُدّ من الإشارة إلى ما به يصير المستودع مقصّراً، و هي سبعة تنظمها مباحث نذكر لكلّ سببٍ بحثاً.

أو نسخ منه، أو خاتماً فوضعه في إصبعه للتزيّن به لا للحفظ، فكلّ ذلك و ما أشبهه خيانة توجب التضمين عند فقهاء الإسلام لا نعلم فيه خلافاً.

هذا إذا انتفى السبب المبيح للاستعمال، أمّا إذا وُجد السبب المبيح للاستعمال لم يجب الضمان، و ذلك بأن يلبس الثوب الصوف - الذي يفسده الدود - للحفظ، فإنّ مثل هذه الثياب يجب على المستودع نشرها و تعريضها للريح، بل يجب لُبْسها إن لم يندفع إلّا بأن يلبسها و تعبق(1) بها رائحة الآدمي.

و لو لم يفعل ففسدت، كان عليه الضمان، سواء أذن المالك أو سكت؛ لأنّ الحفظ واجب عليه، و لا يتمّ الحفظ إلّا بالاستعمال، فيكون الاستعمال واجباً؛ لأنّ ما لا يتمّ الواجب المطلق إلّا به و كان مقدوراً للمكلّف فإنّه يكون واجباً.

أمّا لو نهاه المالك عن الاستعمال للحفظ فامتنع حتى فسدت، لم يكن ضامناً، و هو أظهر قولَي الشافعيّة(2).

و لهم قولٌ آخَر: إنّه يكون ضامناً(3).

و المعتمد: الأوّل.

و هل يكون قد فَعَل حراماً؟ إشكال، أقربه ذلك؛ لأنّ إضاعة المال منهيّ عنها(2).

و عند الشافعيّة يكره(5).

و لو كان الثوب في صندوقٍ مقفلٍ ففتح القفل ليخرجه و ينشره،).

ص: 155

فالوجه: إنّه لا يضمن؛ لأنّه لم يقصد إلّا الحفظ المأمور به، و ما لا يتمّ الواجب إلّا به فهو واجب، و هو أصحّ وجهي الشافعيّة(1).

و لهم وجهٌ آخَر: إنّه يضمن(2).

هذا إذا علم المستودع، أمّا لو لم يعلم بأن كان في صندوقٍ أو كيسٍ مشدود و لم يُعْلمه المالك به، فلا ضمان على المستودع إجماعاً.

الضمان إشكال ينشأ: من أنّه لم يُحدث في الوديعة قولاً و لا فعلاً، فلم يضمن، كما لو لم يَنْو، و هو قول أكثر الشافعيّة(1) ، و من أنّه ممسك لها بحكم نيّته، كما أنّ الملتقط إذا نوى إمساك اللقطة لصاحبها، كانت أمانةً، و إن نوى الإمساك لنفسه، كانت مضمونةً، و هو قول ابن سريج من الشافعيّة(2).

و فرّق المذكورون بين الوديعة و اللقطة بأنّه في الوديعة لم يُحدث فعلاً مع قصد الخيانة، و في اللقطة أحدث الأخذ مع قصد الخيانة، و لأنّ سبب أمانته في اللقطة مجرّد نيّته، فضمن بمجرّد النيّة، بخلاف الوديعة(1).

أمّا أوّلاً: فلأنّ جماعةً من الشافعيّة(1) لم يوافقوه على هذا الأصل.

و أمّا ثانياً: فللفرق، و هو أنّ الأخذ فعلٌ أحدثه مع قصد الخيانة.

أصحّ وجهي الشافعيّة(1) - لأنّه هتك الحرز.

و الثاني للشافعيّة: إنّه لا يضمن ما في الصندوق و الكيس، بل يضمن الختم الذي تصرّف فيه، و به قال أبو حنيفة(2).

و على الوجه الأوّل فهل يضمن الصندوق و الكيس ؟ الأقرب: العدم؛ لأنّه لم يقصد الخيانة في الظرف.

و للشافعيّة وجهان(3).

و لو خرق الكيس فإن كان الخرق تحت موضع الختم فهو كفضّ الختم، و إن كان فوقه لم يضمن إلّا نقصان الخرق.

أودعه إيّاها ثانياً، فإنّه يعود أميناً إجماعاً، و يبرأ من الضمان.

الوديعة، و بالجملة على أيّ وجهٍ كان.

إنّما وقع فيه، فلا يتعدّى الضمان إلى غيره و إن كان الإيداع واحداً.

و إن كان متّصلاً، كالثوب الواحد يخرقه، أو يقطع طرف العبد أو البهيمة، فإن كان عامداً في الإتلاف فهو جانٍ على الجميع، فيضمن الكلّ.

و إن كان مخطئاً، ضمن ما أتلفه خاصّةً، و لم يضمن الباقي - و هو أصحّ وجهي الشافعيّة(1) - لأنّه لم يتعدّ في الوديعة، و لا خان فيها، و إنّما ضمن المُتْلَف؛ لفواته و صدور الهلاك منه فيه مخطئاً.

و في الثاني لهم: إنّه يضمنه أيضاً، و يستوي العمد و الخطأ فيه، كما استويا في القدر التالف(2).

في الجميع.

و قال مالك: إنّ له أن يودع زوجته(1).

و قال أبو العباس ابن سريج من الشافعيّة: إذا استعان بزوجته أو خادمه في خباء الوديعة و لم تغب عن نظره جاز، و لا ضمان عليه(2).

و قال أبو حنيفة و أحمد: له أن يودع مَنْ عليه نفقته من ولدٍ و والدٍ و زوجةٍ و عبدٍ، و لا ضمان عليه بكلّ حال؛ لأنّه حفظ الوديعة بمن يحفظ به ماله، فلم يلزمه الضمان، كما لو حفظها بنفسه(3).

و هو غلط؛ لأنّه سلّم الوديعةَ إلى مَنْ لم يرض به صاحبها مع قدرته على صاحبها، فضمنها، كما لو سلّمها إلى الأجنبيّ.

و القياس عليه باطل؛ لأنّه إذا حفظ ماله بخادمه أو زوجته فقد رضي المالك بذلك، بخلاف صورة النزاع.

الأوّل فلا رجوع له على الثاني، و إن رجع على المستودع الثاني كان للمستودع الثاني أن يرجع على المستودع الأوّل؛ لأنّه دخل معه على أن لا يضمن، و به قال الشافعي(1).

و قال أبو حنيفة: ليس للمالك أن يضمن الثاني؛ لأنّ قبض الثاني تعلّق به الضمان على الأوّل، فلا يتعلّق به ضمان على الآخَر(2).

و هو ممنوع؛ لأنّه قبض مال غيره، و لم يكن له قبضه، فإذا كان من أهل الضمان في حقّه ضمنه، كما استودعه إيّاه الغاصب.

و دليله ضعيف؛ لأنّ المستودع الأوّل ضمن بالتسليم، و الثاني بالتسلّم.

أمّا إذا كان المالك حاضراً: فلأنّه لا ولاية للقاضي على الحاضر الرشيد، فأشبه سائر الناس.

و أمّا إذا كان غائباً: فلأنّه لا ضرورة بالمودع إلى إخراجها من يده، و لم يرض المالك بيد غيره، فليحفظه إلى أن يجد المالك أو يتجدّد له عذر(1).

و على تقدير تجويز الدفع إلى القاضي هل يجب على القاضي القبول إذا عرضها المستودع عليه ؟

أمّا إذا كان المالك حاضراً و التسليم إليه متيسّراً، فلا وجه لوجوبه عليه.

و أمّا إذا لم يكن كذلك، ففي إيجاب القبول للشافعيّة وجهان:

أحدهما: المنع؛ لأنّه التزم حفظه، فيؤمر بالوفاء به.

و أظهرهما: الإيجاب؛ لأنّه نائب عن الغائب، و لو كان المالك حاضراً لألزم القبول(2).

و لو دفع الغاصبُ الغصبَ إلى القاضي، ففي وجوب القبول عليه الوجهان(3).

لكن هذه الصورة أولى بعدم الوجوب، ليبقى مضموناً للمالك.

و المديون إذا حمل الدَّيْن إلى القاضي، فكلّ موضعٍ لا يجب على ربّ الدَّيْن القبول لو كان حاضراً ففي القاضي أولى، و كلّ موضعٍ يجب على المالك قبوله ففي القاضي الوجهان(4).

و هذه الصورة أولى بعدم الوجوب - و هو الأظهر عندهم(5) - لأنّ الدَّيْن5.

ص: 167

ثابت في الذمّة لا يتعرّض للتلف، و إذا تعيّن تعرّض له، و لأنّ مَنْ في يده العين يثقل عليه حفظها.

و جميع ما ذكرناه فيما إذا استحفظ الغير و أزال يده و نظره على الوديعة، أمّا إذا استعان به في حملها إلى الحرز فلا بأس، كما لو استعان في سقي البهيمة و علفها.

العسكري عليه السلام: رجل دفع إلى رجلٍ وديعةً فوضعها في منزل جاره فضاعت هل تجب عليه إذا خالف أمره و أخرجها من ملكه ؟ فوقّع عليه السلام: «هو ضامن لها إن شاء اللّه»(1).

فإن ترك هذا الترتيب فدفعها إلى الحاكم أو إلى الأمين مع إمكان الدفع إلى المالك أو وكيله، ضمن.

و للشافعيّة خلاف في الحاكم(1) سبق(2).

و إن دفع إلى أمينٍ و هو يجد الحاكم، فللشافعي قولان:

أحدهما - و به قال علماؤنا، و أحمد بن حنبل و ابن خيران من الشافعيّة و الاصطخري منهم -: إنّه يضمنه؛ لأنّ أمانة الحاكم ظاهرة متّفق عليها، فلا يُعدل عنها، كما لا يُعدل عن النصّ إلى الاجتهاد، و لأنّ الحاكم نائب الغائبين، فكان كالوكيل، و لأنّ له ولايةً، فهو يمسكها بالولاية و العدالة، بخلاف غيره، فإنّه ليس له الولاية.

و الثاني: إنّه لا يضمن - و به قال مالك - لأنّه أودع بالعذر أميناً، فأشبه الحاكم، و لأنّ مَنْ جاز له دفعها إليه مع عدم الحاكم جاز دفعها إليه مع وجوده، كوكيل صاحبها(3).

و قد نقل أصحاب الشافعي عنه اضطراباً في القول، فقالوا: هذان القولان للشافعي.

قال في باب الرهن فيما إذا أراد العَدْل ردّ الرهن أو الوديعة - يعني إلى عَدْلٍ - بغير أمر الحاكم: ضمن.0.

ص: 170

و قال هنا في ردّ الوديعة: و لو لم يكن حاضراً - يعني ربّ الوديعة - فأودعها أميناً يودعه ماله، لم يضمن. فلم يفرّق بين أن يجد الحاكم أو لا يجد(1).

و نقل عنه طريقة قاطعة بأنّه يضمن(2).

و نقل عنه أيضاً طريقة قاطعة أنّه لا يضمن(3).

و حكى بعض الشافعيّة وجهاً: إنّه يشترط أن يكون الأمين الذي يودعه بحيث يأتمنه و يودع ماله عنده(1).

لكنّ الظاهر عندهم خلافه، و قول الشافعي: «يودعه ماله» على سبيل التأكيد و الإيضاح(2).

السفر دون حرز الحضر، و في الحديث: «إنّ المسافر و متاعه لعلى قَلَتٍ(1) إلّا ما وقى اللّه»(2).

و قال أبو حنيفة: إذا كان السفر آمناً، لم يضمن؛ لأنّه نقل الوديعة إلى موضعٍ مأمون فلم يضمن، كما لو نقلها في البلد من موضعٍ إلى موضعٍ(3).

و هو وجهٌ للشافعيّة، و كذا إذا كان السفر في البحر إذا كان الغالب فيه السلامة(4).

و الفرق ظاهر؛ فإنّ البلد يؤمن أن يطرأ عليه الخوف، و السفر لا يؤمن فيه مثل ذلك، و لأنّ البلد في حكم المنزل الواحد و قد رضي مالك الوديعة به، بخلاف السفر.

أمّا لو عزم على السفر من غير ضرورةٍ في وقت السلامة و أمن البلد و عجز عن المالك و وكيله و عن الحاكم و الأمين فسافر بها، فالأقرب:

الضمان؛ لأنّه التزم الحفظ في الحضر، فليؤخّر السفر، أو ليلتزم خطر الضمان، و هو أحد وجهي الشافعيّة.

و الثاني: إنّه لا ضمان عليه، و إلّا لزم أن ينقطع عن السفر، و تتعطّل مصالحه، و فيه تنفير عن قبول الودائع(1).

و شرطوا لجواز السفر بها أمن الطريق، و إلّا فيضمن(2).

أمّا عند وقوع الحريق و نحوه فإنّا نقول: إذا كان احتمال الهلاك في الحضر أقرب منه في السفر، فله أن يسافر بها، و لو كان الطريق آمناً فحدث خوفٌ أقام.

و لو هجم القطّاع فألقى المال في مضيعة إخفاءً له فضاع، فعليه الضمان.

عنده.

و إن كان ساكناً في الموضع، فإن كان ذلك مع عدم صاحبها و الحاكم جاز؛ لأنّ الموضع و ما فيه في يد الأمين، فالإعلام كالإيداع، و هو أظهر وجهي الشافعيّة، و الثاني: إنّه يضمن؛ لأنّه إعلام لا إيداع(1).

و إن كان مع القدرة على صاحبها أو وكيله ضمن.

و إن كان مع القدرة على الحاكم، فعلى الوجهين السابقين.

و لو جعلها في بيت المال، ضمن، قاله الشافعي في الأُمّ(2).

و اختلف أصحابه في معناه.

فمنهم مَنْ قال: أراد بذلك إذا تركها في بيت المال مع القدرة على صاحبها.

و منهم مَنْ قال: أراد إذا جعلها في بيت المال بنفسه و لم يسلّمها إلى الحاكم(3).

و لو خاف المعاجلة عليها فدفنها فلا ضمان.

و إذا دفن الوديعة في غير حرزٍ عند إرادة السفر، ضمن على ما تقدّم، إلّا أن يخاف عليها المعاجلة.

و كذا يضمن لو دفنها في حرزٍ و لم يُعلِمْ بها أميناً، أو أعلم أميناً حيث لا يجوز الإيداع عند الأمين.

و لو أودعها عند ثقةٍ مع عدم الحاكم جاز، و إن كان مع القدرة عليه ضمن.

و للشافعيّة وجهان(1).

و لو لم يوص بها لكن سكت عنها و تركها بحالها حتى مات، ضمن؛ لأنّه غرّر بها و عرّضها للفوات، فإنّ الورثة يقتسمونها و يعتمدون على ظاهر اليد و لا يحسبونها وديعةً، و يدّعونها لأنفسهم، فكان ذلك تقصيراً منه يوجب التضمين.

مستودع لا يدري متى يموت، فيستصحب الحكم.

و يحتمل أنّه يجب عليه الردّ إلى المالك أو وكيله عند المرض، فإن تعذّر أودع عند الحاكم أو أوصى إليه، كما إذا عزم على السفر، و هو قول أكثر الشافعيّة(1).

بغيرها، و ذلك سبب موجب للضمان، فكذا ما ساواه، و هو عدم تنصيصه على التخصيص.

و إن وُجد ثوبٌ واحد، ففي تنزيل كلامه عليه إشكال.

قال بعض الشافعيّة: إنّه ينزّل عليه، و يدفع إليه(1).

و منهم مَنْ أطلق القول بأنّه إذا وجد جنس الثوب ضمن، و لا يدفع إليه عين الموجود.

أمّا الضمان: فللتقصير بترك البيان.

و أمّا أنّه لا يدفع إليه عين الموجود: فلاحتمال أن تكون الوديعة قد تلفت، و الموجود غيرها(2). و هو جيّد.

و لهم وجهٌ آخَر: إنّه إنّما يضمن إذا قال: عندي ثوب لفلان، و ذكر معه ما يقتضي الضمان، أمّا إذا اقتصر عليه فلا ضمان(3).

هذه الوجوه وجب على الورثة دفعها إلى مالكها، فإن أخّروا الدفع مع الإمكان ضمنوا.

و لو لم يعلم صاحبها بموت المستودع، وجب على الورثة إعلامه ذلك، و لم يكن لهم إمساك الوديعة إلى أن يطلبها المالك منهم؛ لأنّ المالك لم يأمنهم عليها، و ذلك كما لو أطارت الريح ثوباً إلى دار إنسانٍ و علم صاحبها فإنّ عليه إعلامه، فإن أخّر ذلك مع إمكانه ضمن.

ببدلها، و أنّها تلفت على وجهٍ مضمون، و أمّا إذا قامت بالوديعة بيّنة أو أقرّ بها الورثة و لم توجد، لم يجب ضمانها؛ لأنّ الوديعة أمانة، و الأصل أنّها تلفت على الأمانة، فلم يجب ضمانها.

و منهم مَنْ قال: صورة المسألة أن يثبت أنّ عنده وديعة فتُطلب فلا توجد بعينها و لكن يكون في تركته من جنسها، فيحتمل أن تكون تلفت، و يحتمل أن تكون قد اختلطت بماله، فلمّا احتمل الأمران أُجري مجرى الغرماء، و حاصّهم، فأمّا إذا لم يكن في تركته من جنسها فلا ضمان؛ لأنّه لا يحتمل إلّا تلفها.

و منهم مَنْ قال بظاهر قوله، و أنّه يحاصّ الغرماء بكلّ حال؛ لأنّ الوديعة يجب عليه ردّها، إلّا أن يثبت سقوط الردّ بالتلف من غير تفريطٍ، و لم يثبت ذلك، و لأنّ الجهل بعينها كالجهل [بها](1) و ذلك لا يُسقط عنه وجوب الردّ، كذا هنا(2).

و إن كانت المسافة بحيث لا تصحّح اسم السفر، فإن كان فيها خوفٌ ضمن، و إلّا فوجهان:

أحدهما: إنّ الحكم كذلك؛ لأنّ الخوف في الصحراء متوقّع.

و أظهرهما عندهم: إنّه كما لو لم تكن مسافة(1).

و إن كانت القرية المنقول عنها أحرز من المنقول إليها، ضمن المستودع بالنقل، فإنّ المالك حيث أودعه فيها اعتمد حفظه فيها، و لو كانت المنقول إليها أحرز أو تساويا، فلا ضمان، و به قال الشافعي(2).

و قد بيّنّا احتمال الضمان.

لم يضمن و إن كان الأوّل أحرز إذا كان الثاني حرزاً أيضاً.

هذا إذا أطلق الإيداع.

و التحقيق أن نقول: إذا أودعه شيئاً، ففيه ثلاثة أقسام.

على تقدير الحرزيّة دون التخصيص الذي لا غرض فيه، و به قال الشافعي(1).

نعم، لو كان التلف بسبب النقل، كما إذا انهدم عليه البيت المنقول إليه، فإنّه يضمن؛ لأنّ التلف هنا جاء من المخالفة.

و كذا مكتري الدابّة للركوب إذا ربطها في الاصطبل فماتت، لم يضمن، و إن انهدم عليها ضمن.

و كذا لو سُرقت من البيت المنقول إليه أو غُصبت فيه، على إشكالٍ.

ثمّ تأوّل كلام الشافعي بأنّه أراد بذلك إذا كان الموضع الذي هي فيه ملكاً لصاحب الوديعة(1).

و قال أبو حنيفة: إذا نهاه عن نقلها عن دارٍ فنقلها إلى دارٍ أُخرى ضمن، و إن نهاه عن نقلها عن بيتٍ فنقلها إلى بيتٍ آخَر في الدار لم يضمن؛ لأنّ البيتين في دارٍ واحدة حرزٌ واحد، و الطريق إلى أحدهما طريق إلى الآخَر، فأشبه ما لو نقلها من زاويةٍ إلى زاويةٍ(2).

و هو غلط؛ لأنّه قد يكون بيت في الدار يلي الطريق و الآخَر لا يليه، فالذي لا يليه أحرز.

و الحقّ ما قلناه؛ لأنّه خالف لفظ المودع فيما لا مصلحة له فيه، فوجب أن يضمن، كما لو نقلها إلى موضعٍ هو دونه في الحرز.

و الأوّل أقوى.

و لو أمكن النقل عن المعيّن مع عروض إحدى هذه الحالات، ضمن؛ لأنّه مفرّط حينئذٍ في الحفظ، إذ الظاهر أنّه قصد بالنهي عن النقل نوعاً من الاحتياط، فإذا عرضت هذه الأحوال فالاحتياط النقل، و هو أصحّ وجهي الشافعيّة(1).

و لو قال: لا تنقلها و إن حدثت ضرورة، فحدثت ضرورة، فإن لم ينقل لم يضمن، كما لو قال: أتلف مالي، فأتلفه، و هو أظهر وجهي الشافعيّة(2).

و لهم وجهٌ آخَر(3).

و إن نقل، لم يضمن؛ لأنّه قصد الحفظ و الصيانة و الإصلاح، فكان محسناً، فيندرج تحت عموم قوله تعالى:«ما عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ» (2) و هو أصحّ وجهي الشافعيّة(3).

و لهم وجهٌ آخَر: إنّ ظاهر الحال يغنيه عن اليمين(1).

و لهم وجهٌ آخَر غريب فيما إذا لم ينهه عن النقل، فنقل إلى ما دونه:

إنّه لا يضمن(2).

و هذا كلّه فيما إذا كان البيت المعيّن أو الدار المعيّنة ملكاً للمستودع، أمّا إذا كان ملكاً للمالك، فليس للمستودع إخراجها عن ملكه بحالٍ، إلّا أن تعرض ضرورة إلى ذلك.

و لهم وجهٌ آخَر: إنّ عليه الضمان(1).

هذا إذا علم المستودع ذلك، أمّا لو لم يعلم المستودع ذلك بأن أودعه صندوقاً مقفلاً لا يعلم ما فيه، أو كيساً مشدوداً و لم يُعلمه المالك، لم يضمن؛ لعدم التفريط، و انتفاء التقصير منه.

كما لو استأجر دابّةً لحمل قدرٍ فزاد عليه(1).

و إن نهاه المالك عن العلف و السقي فتركهما، كان عاصياً؛ لما فيه من تضييع المال المنهيّ عنه شرعاً و هتكِ حرمة الروح؛ لأنّ للحيوان حرمةً في نفسه يجب إحياؤه لحقّ اللّه تعالى.

و في الضمان إشكال أقربه: العدم - و هو قول أكثر الشافعيّة(2) - كما لو قال: اقتل دابّتي، فقتلها، أو أمره برمي قماشه في البحر، فرماه، أو أمره بقتل عبده، فقتله، فإنّه يأثم، و لا ضمان عليه، كذا هنا.

و قال بعضهم: يجب عليه الضمان؛ لحصول التعدّي في الوديعة، و هو مقتضٍ للضمان، فأشبه ما لو لم ينهه(3).

و لو علفها و سقاها مع نهيه عنهما، كان الحكم كما تقدّم في القسم الأوّل.

و قال بعض الشافعيّة: الخلاف هنا مخرَّجٌ ممّا إذا قال: اقتلني، فقتله هل تجب الدية ؟(4).

و لم يرتضه باقي الشافعيّة؛ لأنّا إذا أوجبنا الدية أوجبناها للوارث، و لم يوجد منه إذن في الإتلاف، و هنا بخلافه(5).

و إن أطلق الإيداع، فلا يأمره بالعلف و السقي و لا ينهاه عنهما، فيجب7.

ص: 189

على المستودع العلف و السقي؛ لأنّه التزم بحفظها، و لأنّه ممنوع من إتلافها جوعاً، فإذا التزم حفظها تضمّن ذلك علفها و سقيها، و به قال الشافعي(1).

و قال أبو حنيفة: لا يجب عليه العلف و السقي؛ لأنّه استحفظه إيّاها و لم يأمره بعلفها(2).

و قد بيّنّا الأمر الضمني.

المستودع لينفقه عليها إن رأى ذلك مصلحةً.

و إن استدان من المستودع، فالأقرب: إنّ الحاكم يتخيّر بين أن يأذن للمستودع في الإنفاق عليها، و بين أن يأذن لغيره من الأُمناء يقبض من المستودع و ينفق؛ لأنّ المستودع أمين عليها، فجاز للحاكم الإخلاد [إليه](1) في إنفاق ما يستدينه منه عليها، كما أنّ للمالك أمره بالإنفاق، و هو أحد وجهي الشافعيّة.

و الثاني لهم: إنّه ليس للحاكم أن يأذن للمستودع في الإنفاق ممّا يستدينه منه على المالك، بل يقيم الحاكم أميناً يقبض منه و ينفق؛ لأنّه لا يجوز أن يكون أميناً في حقّ نفسه(2).

و الوجه: ما تقدّم.

و على ما اخترناه من جواز إخلاد الحاكم إلى المستودع فالأقرب: إنّه لا يقدّرها، بل يكل الأمر إلى اجتهاد المستودع، و هو أحد قولَي الشافعيّة، و الثاني لهم: إنّ الحاكم يقدّرها و لا يكلها إلى المستودع(3).

[فإن اختلفا في قدر النفقة](4) فالقول قوله فيما أنفق إذا ادّعى الإنفاق بالمعروف، و لو ادّعى أكثر لم يُقبل قوله إلّا بالبيّنة.

و كذا لو قدّر له الحاكم النفقة، فادّعى أنّه أنفق أكثر.

و لو اختلف المستودع و المالك في قدر المدّة التي أنفق فيها، قُدّم قول صاحبها؛ لأنّ الأصل عدم ذلك، و براءة ذمّته.

و لو اختلفا في قدر النفقة، قُدّم قول المستودع؛ لأنّه أمين فيها.7.

ص: 191

و لو أنفق عليها من غير إذن الحاكم، فإن قدر على إذن الحاكم و لم يُحصّله، لم يكن له الرجوع؛ لأنّه متطوّع.

و إن لم يقدر على الحاكم فأنفق، فليُشهد على الإنفاق و الرجوع، فإن ترك الإشهاد مع قدرته عليه، فالأقرب: إنّه متبرّع، و إن تعذّر عليه الإشهاد، فالأقرب: إنّه يرجع مع قصده الرجوع، و يقدّم قوله في ذلك؛ لأنّه أعرف بقصده.

و إذا قلنا: ينفق و يرجع، صار كالحاكم في بيعها أو بيع بعضها أو إجارتها أو الاقتراض على مالكها.

و لو ترك المستودع الإنفاقَ مع إطلاق الإيداع و لم يرفعه إلى الحاكم و لا أنفق عليها حتى تلفت، ضمن إن كانت تلفت من ترك ذلك؛ لأنّه تعدّى بتركه.

و إن تلفت في زمانٍ لا تتلف في مثله؛ لعدم العلف، لم يضمن؛ لأنّها لم تتلف بذلك.

و لو نهاه عن السقي و العلف، لم يضمن بترك ذلك على ما تقدّم(1) من الخلاف.

و هل يرجع على المالك ؟ إشكال ينشأ: من تبرّعه بالإنفاق، و عدمه.

العادة بذلك، و هو أظهر قولَي الشافعيّة(1).

و لو علفها و سقاها في داره أو اصطبله حيث يعلف دوابّه و يسقيها، فقد بالغ في الحفظ.

و إن أخرجها من موضعها و كان يفعل ذلك في دوابّ نفسه لضيق الموضع أو لغيره، فلا ضمان عليه.

و إن كان يسقي دوابّه فيه، قال الشافعي: ضمن(2).

و اختلف أصحابه، فأطلق بعضُهم وجوبَ الضمان؛ لأنّه أخرج الوديعة عن الحرز لغير ضرورةٍ(3).

و قيّده بعضهم بما إذا كان ذلك الموضع أحرز، فأمّا إذا كان الموضع المُخْرج إليه أحرز أو مساوياً، فلا ضمان(4).

و قال آخَرون: إنّه محمول على ما إذا كان في الإخراج خوف، فإن لم يكن فلا ضمان(5).

حقّ غيره فلا ضمان قطعاً(1).

فخالف و رقد عليه، فإن تلفت الوديعة بالرقود بأن انكسر رأس الصندوق بثقله و تلف ما فيه، ضمن؛ لأنّه خالف، و تلفت الوديعة بالمخالفة، فكان ضامناً.

و إن تلفت بغير الرقود، فإن كان في بيتٍ محرز فأخذه اللّصّ، أو كان في برّيّةٍ فأخذه اللّصّ من رأس الصندوق، فالأقرب: عدم الضمان - و به قال الشافعي(1) - لأنّه زاده احتياطاً و حفظاً، و التلف ما جاء منه.

و للشافعيّة وجهٌ آخَر: إنّه يضمن - و به قال مالك - لأنّ رقوده على الصندوق تنبيه عليه و تعظيم لما فيه، و موهم للسارق نفاسة ما فيه فيقصده(2).

و هو غلط؛ لأنّه زاده احتياطاً و خيراً(3) ، كما لو قال له: ضَع المال في صحن الدار، فوضعه في البيت، لم يضمن، و لا يقال: إنّ هذا يتضمّن التنبيه عليه، كذا هنا.

و كذا الخلاف فيما لو قال: لا تقفل عليها، فقفل، أو قال: لا تقفل عليها إلّا قفلاً واحداً، فقفل قفلين، أو قال: لا تغلق باب البيت، فأغلق(4).

و إن كان في البرّيّة فأخذه اللّصّ من جنب الصندوق، احتُمل عدمُ الضمان؛ لأنّه إذا كان فوق الصندوق اطّلع على الجوانب كلّها، فيكون أبلغ في الحفظ، و ثبوتُه؛ لأنّه إذا رقد عليه أخلى جنب الصندوق، و ربما لا يتمكّن السارق من الأخذ لو كان [بجنبه](5).ه.

ص: 195

و هذا إنّما يظهر إذا فرض الأخذ من الجانب الذي لو لم يرقد عليه لكان يرقد هناك، و ذلك بأن كان يرقد أمام الصندوق فتركه فانتهز السارق الفرصة، أو قال المالك: ارقد قُدّامه، فرقد فوقه، فأخذ السارق المالَ من قُدّامه.

و للشافعيّة وجهان(1) كالاحتمالين.

و الأوّل أقوى؛ لأنّه زاده خيراً(2).

و كذا لو قال: ضَعْها في هذا البيت و لا تنقلها، فخاف عليها فنَقَلها، فلا ضمان؛ لأنّه زاده خيراً(3).

و لو أمره بدفن الوديعة في بيته و قال: لا تبن عليه، فبنى، فهو كما لو قال: لا ترقد عليه، فرقد.

الربيع عنه الضمان(1).

و اختلف أصحابه على طريقين:

منهم مَنْ قال: ليست على قولين، و إنّما هي على اختلاف حالين، و فيها طريقان:

أحدهما: إنّه إن لم يربطها في الكُمّ و اقتصر على الإمساك باليد، ضمن، كما نقله الربيع، و رواية المزني محمولة على ما إذا أمسك باليد بعد الربط في الكُمّ.

و أصحّهما عندهم: إنّ رواية المزني محمولة على ما إذا تلفت بأخذ غاصبٍ، فلا يضمن؛ لأنّ اليد أحرز بالإضافة، و إن سقطت بنومٍ أو نسيانٍ ضمن؛ لأنّها لو كانت مربوطةً في الكُمّ ما ضاعت بهذا السبب، فالتلف حصل بسبب المخالفة(2).

و منهم مَنْ قال: إنّ المسألة على قولين:

أحدهما: الضمان؛ لأنّ ما في اليد يضيع بالنسيان و بسط اليد، و ما في الكُمّ لا يضيع بهما.

و هذا القول يقتضي الضمان بالوضع في اليد مطلقاً؛ لأنّها ليست حرزاً على هذا القول.

و الثاني: عدمه؛ لأنّ اليد أحرز من الكُمّ؛ لأنّ الطرّار يأخذ من الكُمّ، و لا يتمكّن من الأخذ من اليد(3).

باليد؛ لأنّه جعلها في حرزٍ أمره المالك به، فلا يفتقر إلى الزيادة.

في كُمّك، أو: أمسكها في يدك، فربطها في كُمّه و أمسكها بيده، فقد بالغ في الحفظ.

و كذا لو جعلها في جيبه و هو ضيّق أو واسع مزرور، و لو كان واسعاً غير مزرورٍ ضمن؛ لسهولة أخذها باليد.

و لو أمسكها بيده و لم يربطها في كُمّه، لم يضمن إن قلنا: اليد حرز، و إلّا ضمن.

و قال الشافعي: إن تلفت بأخذ غاصبٍ لم يضمن، و إن تلفت بغفلةٍ أو نومٍ أو بسط يدٍ ضمن(1).

و لو ربطها و لم يمسكها بيده، فالحكم النظر إلى كيفيّة الربط وجهة التلف عندهم(2).

و لو وضعها في الكُمّ و لم يربط فسقطت، ضمن.

و فصّل بعضُ الشافعيّة فقال: إن كانت خفيفةً لا يشعر بها ضمن؛ لتفريطه في الإحراز، و إن كانت ثقيلةً يشعر بها لم يضمن(3).

و قياس هذا يلزم طرده فيما سبق من صُور الاسترسال كلّها.

و لو وضعها في كور عمامته من غير شدٍّ، ضمن.

و لو تركها في دكّانه و لم يحملها إلى بيته مع إمكانه، ضمنها؛ لأنّ بيته أحرز لها.

و لو أودعه في بيته و قال له: احفظ هذه الوديعة في بيتك، فجَعَلها في ثيابه و خرج بها، ضمن، سواء ربطها و أحكم شدّها أو لا.

و لو ربطها في كُمّه و لم يخرج بها مع إمكان وضعها في الصندوق و نحوه، ضمن.

و لو كان ذلك لتعذّر فتح قفل الصندوق و شبهه، فلا ضمان؛ لأنّه أحرز من البيت.

و لو أودعه في البيت و لم يقل له شيئاً، فخرج بها مربوطةً في ثيابه، احتُمل عدم الضمان؛ لأنّه أحرز عليها بالشدّ و الربط، و ذلك حرز مثلها، و لم ينصّ المُودِع على حرزٍ بعينه.

أحرز منها فلا ضمان، و إن كان دونها في الحرز ضمن(1).

و أطلق بعضهم: إنّه إذا كانت الظروف للمالك لا يضمن(2).

و أطلق آخَرون منهم و الحالة هذه: إنّه يضمن، كما لو نقلها من بيته(3).

و فصَّل آخَرون: إنّه إن لم يَجْر فتح قفلٍ و لا فضّ ختمٍ و لا خَلْط و لم يعيّن المالك ظرفاً، فلا يضمن بمجرّد النقل، سواء كانت الصناديق للمستودع أو للمالك، و إذا كانت للمالك فحصولها في يد المُودَع قد يكون بجهة كونها وديعةً أيضاً إمّا فارغة أو مشغولة بالوديعة، و قد يكون بجهة العارية، و إن جرى شيء من ذلك فأمّا الفضّ و الفتح و الخَلْط فإنّها مضمنة.

و أمّا إذا عيّن ظرفاً، فإن كانت الظروف للمالك فوجهان:

أحدهما: إنّه يضمن؛ لأنّ التفتيش عن المتاع الموضوع في الصندوق و التصرّف فيه بالنقل لا يليق بحال المستودع.

و أصحّهما: عدم المنع؛ لأنّ الظرف و المظروف كلاهما وديعتان، و ليس فيه إلّا حفظ أحدهما في حرزٍ و الآخَر في غيره، فعلى هذا إن نقل إلى المثل أو الأحرز فلا بأس، و إن نقل إلى الأدون ضمن.

و إن كانت الظروف للمستودع، فهي كالبيوت إجماعاً(4).

و إن حصل بغير ذلك السبب إمّا بحريقٍ أو بسرقة غير الداخلين أو نهب غير الحارسين و أشباه ذلك، ففي الضمان إشكال ينشأ: من حصول التفريط بالمخالفة، و لولاه لم يضمن لو تلف بذلك السبب، و من حصول التلف بغير سبب المخالفة. و الأوّل أقوى.

و عند الشافعيّة أنّه لا يضمن على التقدير الثاني(1).

و لو قال: لا تُخبر بوديعتي أحداً، فخالف و أخبر غيره فسرقها المُخْبَر أو مَنْ أخبره، ضمن؛ لإفضاء الإخبار إلى السرقة.

و إن تلفت بسببٍ آخَر، قال بعض الشافعيّة: لا يضمن(2).

و فيه إشكال أقربه: الضمان؛ لحصول التفريط بالإخبار، و إلّا لم يضمن لو سرقه المُخْبَر.

قال بعض الشافعيّة: لو أنّ رجلاً من عرض الناس سأل المستودعَ:

هل لفلان عندك وديعة ؟ فأخبره بها، ضمن؛ لأنّ كتمانها من حفظها، فإذا أخبره فقد ترك الحفظ(3).

إليه ضمن؛ لأنّ ما يثبت في البِنْصِر إذا جُعل في الخِنْصِر كان في معرض السقوط.

و لو لم يعيّن المالك شيئاً، فإن جَعَله في الخِنْصِر لم يضمن إن قصد الحفظ؛ لأنّ الخِنْصِر حرز في مثل الخاتم، و إن قصد الاستعمال و التزيّن به ضمن، و هو أحد الاحتمالين عند الشافعيّة.

و الثاني: إنّه يضمن - و به قال أبو حنيفة - لأنّه استعمال(1).

و قال بعض الشافعيّة: إن جعل فَصَّه إلى ظهر الكفّ ضمن، و إلّا فلا؛ لأنّه بجَعْله إلى ظهر الكفّ يكون قد قصد الاستعمال(2).

لكن من آداب التختّم جَعْل الفَصّ إلى بطن الكفّ، و هو يقدح في هذا التعليل.

و لو جعله في البِنْصِر أو غيره غير الخِنْصِر، لم يضمن إذا انتهى إلى آخر الإصبع، إلّا أنّ المرأة قد تتختّم في غير الخِنْصِر، فيكون غير الخِنْصِر في حقّها كالخِنْصِر.

و لو أخبر المستودعُ اللّصَّ بالوديعة فسرقها، فإن عيّن له الموضعَ ضمن؛ لأنّه فرّط في حفظها، و لو لم يُعيّن المكانَ لم يضمن.

أمّا لو علم الظالم بالوديعة من غير إعلام المستودع فأخذها منه قهراً، فإنّه لا يضمن، كما لو سُرقت منه.

و إن أكرهه الظالم حتى دفعها بنفسه، فكذلك لا ضمان عليه؛ لانتفاء التفريط منه، بل يُطالِب المالكُ الظالم بالضمان، و لا رجوع له إذا غرم.

و هل للمالك مطالبة المستودع بالعين أو البدل ؟ الأقرب ذلك؛ لأنّه مباشر لتسليم مال الغير إلى غير مالكه، فإذا رجع المالك عليه رجع هو على الظالم، و هو أحد وجهي الشافعيّة، و في الثاني: ليس له ذلك(1).

و هذان الوجهان كالوجهين في أنّ المُكرَه على إتلاف مال الغير هل يطالَب أم لا؟(2).

و على كلّ تقديرٍ فقرار الضمان على الظالم.

و معنى القرار أن لا يرجع الشخص إذا غرم، و يرجع عليه غيره إذا غرم.

كاذب(1).

قال بعض الشافعيّة: وجوب الكفّارة مبنيٌّ على أنّ مَنْ أُكره ليطلّق إحدى امرأتيه فطلّقها، هل يقع أم لا؟ إن قلنا: لا يقع، لم تنعقد يمينه(2).

و لو أُكره على أن يحلف بالطلاق أو العتاق، حلف، و لا يقع أحدهما و إن كان كاذباً؛ لبطلان اليمين بأحدهما عندنا، و لا يسلّم الوديعة إلى الظالم.

و قالت العامّة: حاصل هذا الإكراه التخيير بين الحلف و بين الاعتراف و التسليم، فإن اعترف و سلّم ضمن؛ لأنّه قد فدى زوجته بالوديعة، و إن حلف بالطلاق طُلّقت زوجته؛ لأنّه قدر على الخلاص بتسليم الوديعة ففدى الوديعة بالطلاق(3).

و قال بعض الشافعيّة: إن قلنا: إنّ مَنْ أُكره على طلاق إحدى امرأتيه فطلّق لا يقع، فهنا إن حلف بالطلاق لم يقع، و إن اعترف بالوديعة و سلّمها كان كما لو سلّمها مكرهاً(4).

و ان أنكر فالأقرب: عدم الضمان؛ لأنّه لم يمسكها لنفسه، بخلاف ما لو أنكر بعد الطلب، و قد يعرض له في الإخفاء و الإنكار غرض صحيح.

و يحتمل الضمان، كما لو أنكر بعد الطلب.

و كلاهما للشافعيّة(1).

و لو قال بعد الجحود: كنتُ غلطتُ أو نسيتُ الوديعة، فإن صدّقه المالك لم يضمن، و إلّا فالأقرب: الضمان.

و هو أحد وجهي الشافعيّة، و الثاني: المنع؛ لأنّه لمّا أنكر أصل الإيداع كان مكذّباً لدعوى التلف و لبيّنة الردّ؛ لتوقّفهما على الإيداع(1).

إذا تقرّر هذا، فإن قامت البيّنة على الردّ أو على الهلاك قبل الجحود برئ المستودع من الضمان، و إن قامت البيّنة على التلف بعد الجحود ضمن؛ لخيانته بالجحود، و مَنْعِ المالك عنها، إلّا إذا كان له عذر من خوفٍ عليه أو عليها لو اعترف.

هذا كلّه إذا كانت صورة الجحود إنكار أصل الإيداع، و إن كانت صورة جحوده: إنّه لا يلزمني تسليم شيءٍ إليك، أو: ما لك عندي وديعة، أو: ليس لك عندي شيء، فقامت البيّنة بالوديعة، فادّعى الردَّ أو التلف قبل الجحود، سُمعت دعواه؛ لانتفاء التناقض بين كلاميه.

و لو اعترف أنّه كان باقياً يوم الجحود، لم يُصدَّق في دعوى الردّ، إلّا ببيّنةٍ.

و إن ادّعى الهلاك، فهو كالغاصب إذا ادّعاه، و هو مصدَّق بيمينه في دعواه، و ضامن؛ لخيانته، و هو ظاهر مذهب الشافعي(2).

ص: 208

الضمان(1).

الأمر(1) إلى الحاكم، فيقسمه و يدفع إليه نصيبه، و يجعل الباقي في يد المستودع.

وكلائي و لا تؤخّر، فقدر على الردّ على بعضهم و أخّر ليردّه على غيره، فهو ضامن عاصٍ بالتأخير.

و لو لم يقل: و لا تؤخّر، فأخّر ضمن بالتأخير.

و في العصيان للشافعيّة وجهان(1).

و إن عرف ما يدّعيه بالمشاهدة أو الاستفاضة، فإن عرف عمومه صُدّق بغير يمينٍ، و إن لم يعرف عمومه و احتمل أنّه لم يصب الوديعة صُدّق باليمين.

و إن لم يذكر سبب التلف صُدّق بيمينه، و لا يكلَّف بيان سبب التلف، و إن نكل المستودع عن اليمين حلف المالك على نفي العلم بالتلف و استحقّ(1).

و لا بأس بهذا القول عندي.

و هل يلحق موت الحيوان و الغصب بالأسباب الظاهرة أو الخفيّة ؟ إشكال.

و قال مالك: إنّه إن لم يُشهد عليه بالإيداع صُدّق في دعوى الردّ، و إن أشهد عليه لم يُصدَّق(1).

و إن ادّعى [الردَّ](2) على غير مَن ائتمنه، طُولب بالبيّنة؛ لأنّ الأصل عدم الردّ، و هو لم يأتمنه، فلا يُكلّف تصديقه.

- و هو وجهٌ للشافعيّة و قول أبي حنيفة(1) - و تصديقُ المالك في عدم الدفع؛ لأنّ المستودع يدّعي [الردَّ](2) على مَنْ لم يأتمنه، و هو أصحّ وجهي الشافعيّة(3).

و لو وافق فلان المدفوع إليه المستودعَ في الدفع و قال: إنّها تلفت في يدي، لم يُقبل قوله على المالك، بل يحلف و يضمن المستودع.

و لو اعترف المالك بالإذن و الدفع معاً، لكنّه قال: إنّك لم تُشهد عليه، و المدفوع إليه ينكر، كان مبنيّاً على الخلاف السابق في وجوب الإشهاد على الإيداع، إن أوجبناه ضمن، و إلّا فلا.

و لو اتّفقوا جميعاً على الدفع إلى الأمين الثاني و ادّعى الأمين الثاني الردَّ على المالك أو التلف في يده، كان حكمه حكم المستودع الأوّل من أنّه يُصدَّق باليمين في دعوى التلف، و أمّا في الردّ فإشكال.

هذا فيما إذا عيّن المالك الثاني، فأمّا إذا أمره بأن يودع أميناً و لم يعيّن، فادّعى الثاني التلفَ، صُدّق باليمين.

و إن ادّعى الردَّ على المالك و أنكر المالك، قُدّم قول المالك باليمين؛ لأنّه يدّعي الردَّ هنا على غير مَن ائتمنه.

و يحتمل مساواته للمعيَّن؛ لأنّ أمينَ أمينِه أمينُه، كما يقال عند بعض الشافعيّة: وكيلُ وكيلِه وكيلُه(4).5.

ص: 215

و لا بأس به.

و لو طالبه الوارث، فقال: رددت الوديعةَ إلى المالك، أو تلفت في يدي حال حياته، قُدّم قوله مع اليمين.

أمّا لو قال: رددتُها عليك، فأنكر الوارث، قُدّم قول الوارث مع اليمين قطعاً؛ لأنّه ادّعى الردَّ على مَنْ لم يأتمنه.

و للشافعيّة وجهان، هذا أحدهما، و الثاني: إنّ القول قول المستودع؛ لأصالة براءة ذمّته(1).

و لو قال: تلفت في يدي قبل التمكّن، احتُمل تقديمُ قوله؛ لأنّه أمين، و جرى مجرى الثوب تطيّره الريح إلى داره، و تقديمُ قول المالك؛ لقوله عليه السلام: «على اليد ما أخذت حتى تؤدّي»(1).

و لو قال مَنْ طيَّر الريحُ الثوبَ إلى داره: رددت على المالك، أو قال الملتقط: رددت على المالك، لم يُصدَّقا إلّا بالبيّنة.

أحدها: إنّه يوقف المدّعى بينهما إلى أن يصطلحا؛ لأنّ الإقرار للأوّل قد تقدّم، و قد حصل هنا ما هو أقوى من الإقرار، فاستويا.

و الثاني: إنّه يُقسم بينهما، كما لو أقرّ لهما.

و الثالث - و هو المذهب المشهور عندهم -: إنّه يغرم للثاني، كما لو اعترف له بعد الإقرار الأوّل(1)(2).

و قال بعض الشافعيّة بعبارةٍ أُخرى: إذا أقرّ لأحدهما، فهل للآخَر دعوى القيمة ؟ يبنى على الخلاف في الغُرْم لو أقرّ للثاني، إن قلنا: يغرم، فنعم، و إن قلنا: لا، فيبنى على أنّ اليمين بعد النكول كالإقرار أو كالبيّنة ؟ إن قلنا: كالإقرار، لم يدّع القيمة، و إن قلنا: كالبيّنة، فله دعواها، فإن حلف برئ، و إن نكل حلف المدّعي و أخذها، و لا تنزع العين من الأوّل؛ لأنّها و إن كانت كالبيّنة فليست كالبيّنة في حقّ غير المتداعيين(3).

و إن قال: هو لكما، دُفع إليهما معاً، و يكون بمنزلة مالٍ في يد شخصين يتداعيانه، فإن حلف أحدهما قضي له بها، و لا خصومة للآخَر مع المستودع؛ لنكوله، و إن نكلا جُعل بينهما، و كذا لو حلفا، و يكون حكم كلّ واحدٍ منهما في النصف كالحكم في الكلّ في حقّ غير المُقرّ له، و قد تقدّم.

أحدهما أولى من الآخَر.

و لبعض الشافعيّة وجهٌ آخَر: إنّه كمالٍ في يد ثالثٍ يتداعاه اثنان؛ لأنّه لم يثبت لأحدهما يدٌ عليه(1).

فإن قلنا بالأوّل فإن أقام كلٌّ منهما بيّنةً أو حلفا أو نكلا فهو بينهما، و إن أقام أحدهما البيّنةَ أو حلف و نكل صاحبه قُضي له.

و إن قلنا بالثاني لو أقام كلٌّ منهما بيّنةً، فعلى الخلاف في تعارض البيّنتين، و إن نكلا أو حلفا وُقف المال بينهما.

و سواء قلنا بالوجه الأوّل أو الثاني فإنّ المال يُترك في يد المدّعى عليه إلى أن تنفصل الحكومة بينهما على أحد قولَي الشافعيّة؛ لأنّه لا بدّ من وضعه عند أمينٍ، و هذا أمين لم تظهر منه خيانة، و الثاني: إنّه يُنزع منه؛ لأنّ مطالبتهما بالردّ تتضمّن عزله(2).

و هذان القولان للشافعيّة فيما إذا طلب أحدهما الانتزاعَ و الآخَر التركَ، فأمّا إن اتّفقا على أحد الأمرين فإنّ الحاكم يتبع رأيهما(3).

و يمكن أن يكون هذا مبنيّاً على أنّه يجعل المال كأنّه في يدهما، و إلّا فيتبع الحاكم رأيه.

هذا إذا صدّقاه في النسيان، و إن كذّباه فيه و ادّعى كلّ واحدٍ منهما علمَه بأنّه المالك، و قالا: إنّك تعلم لمَن الوديعة منّا، فالقول قول المستودع مع يمينه، و يحلف؛ لأنّه لو أقرّ بها لأحدهما كانت له، فإذا ادّعي عليه العلم سُمعت دعواه، و يحلف.5.

ص: 220

فإن حلف، كفاه يمين واحدة على نفي العلم - و به قال الشافعي(1) - لأنّ المدّعى شيء واحد، و هو علمه بعين المال، فكفاه يمين واحدة.

و قال أبو حنيفة: يحلف يمينين لكلّ واحدٍ منهما يميناً، كما لو أنكر أنّها لهما(2).

و الفرق: إنّه إذا أنكرهما فقد أنكر دعويين؛ لأنّ كلّ واحدٍ منهما يدّعي عليه أنّها له، فهنا دعويان، فإذا حلف كان كأنّهما صدّقاه.

و هل للحاكم تحليفه على نفي العلم إذا لم يدّعه الخصمان ؟ للشافعيّة وجهان(3).

ثمّ إذا حلف المدّعى عليه، فالحكم كما لو صدّقاه في النسيان من أنّه يُقرّ في يده؛ لأنّه لا فائدة في نقله، فإنّه مستودع، و لم تظهر منه خيانة، أو يُنقل عنه؛ لأنّه قد اعترف بأنّه لا حقّ له فيها(4) فيُنقل عنه.

و قال بعضهم: إنّه يُنزع المال منه هنا و إن لم يُنزع هناك؛ لأنّه خائن عندهما بدعوى النسيان(5).

و إن نكل عن اليمين، رُدّت اليمين عليهما، فإن نكلا فإمّا أن نقول:

يُقسم المال بينهما، أو يُوقف حتى يصطلحا على الخلاف، و إن حلف أحدهما و نكل الآخَر قُضي بها للحالف.5.

ص: 221

و إن حلفا، فللشافعيّة قولان:

أحدهما: إنّه يُقسم بينهما؛ لأنّه في أيديهما - و هو الأصحّ عند الشافعيّة - كما لو أقرّ بها لهما.

و الثاني: يُوقف حتى يصطلحا - و به قال ابن أبي ليلى - لأنّه لا يعلم المالك منهما(1).

و على القول بالقسمة فإنّ المستودع يغرم القيمة، و تُقسَم بينهما أيضاً؛ لأنّ كلّ واحدٍ منهما أثبت بيمين الردّ جميعَ العين و لم يحصل له سوى نصفها(2).

هذا أشهر ما قاله الشافعيّة فيما إذا نكل المستودع(3).

و لهم وجهٌ آخَر: إنّه لا يغرم القيمة مع العين إذا حلفا(4).

و لهم وجهٌ آخَر: إنّ المستودع إذا نكل لا تُردّ اليمين عليهما، بل يوقف؛ بناءً على أنّهما لو حلفا يوقف المال بينهما، فلا معنى لعرض اليمين(5).

و إن قلنا بردّ اليمين، فالأقرب: إنّ الحاكم يُقدّم مَنْ رأى تقديمه منهما في الحلف.

و يحتمل القرعة بينهما.

و إذا حلفا و قُسّمت العين بينهما و القيمة، فإن لم ينازع أحدهما الآخَر فلا بحث، و إن نازع و أقام البيّنة على أنّ جميع العين له سُلّمت إليه، و رُدّت5.

ص: 222

القيمة على المستودع.

و إن لم تكن بيّنة و نكل صاحبه عن اليمين فحلف و استحقّ العين، فيردّ نصفَ القيمة الذي أخذه؛ لأنّه عاد إليه المُبدل، و الناكل لا يردّ ما أخذ؛ لأنّه استحقّه بيمينه على المستودع، و لم يعد إليه المُبدل، و نكوله كان مع صاحبه، لا مع المستودع.

المعتاد(1).

و هو ممنوع.

و لو وقع في خزانة المستودع حريق، فبادر إلى نقل الأمتعة و قدّم أمتعته على الوديعة، فاحترقت الوديعة، لم يضمن، كما لو لم يكن فيها إلّا ودائع فأخذ في نقلها كلّها فاحترق ما تأخّر نقله.

و لو ادّعى ابن مالك الوديعة أنّ أباه قد مات و أنّ المستودع علم بذلك، و طلب الوديعة، فأنكر المستودع، فللولد تحليفه على نفي العلم، فإن نكل حلف المدّعي.

و لو مات المالك و طلب الوارث الوديعةَ، فامتنع المستودع من الدفع إليه ليتفحّص و يبحث هل في التركة وصيّة ؟ ففي كونه متعدّياً ضامناً إشكال أقربه ذلك.

و لو وجد لقطةً و عرف مالكها و لم يُخبره حتى تلفت، ضمن.

و كذا قيّم الصبي و المسجد إذا كان في يده مال فعزل نفسه و لم يُخبر الحاكم حتى تلف المال، كان ضامناً.

و مَنْ كان قيّماً لصبيٍّ أو مجنونٍ أو سفيهٍ و لم يبع أوراق شجره التي تُقصد بالبيع حتى يمضي وقتها، كان ضامناً، أمّا لو أخّر البيع لتوقّع زيادةٍ لم يضمن.

و كذا قيّم المسجد في أشجاره.

و لو دفع إلى رسوله خاتماً علامةً ليمضي إلى وكيله(2) و يقبض منه شيئاً، و قال: إذا قبضتَه تردّ الخاتمَ علَيَّ، فقبض المأمور بقبضه و لم يردّ الخاتم بل وضعه في حرزه، فالأقرب: الضمان؛ لأنّه قبضه على أنّه يردّه،ه.

ص: 224

فإذا لم يردّه كان ضامناً.

و يحتمل عدمه؛ لأنّه ليس عليه الردّ و لا مئونته، بل عليه التخلية.

و لو دفع قبالةً إلى غيره وديعةً ففرّط فيها، ضمن قيمة الكاغذ مكتوباً، و لا شيء عليه ممّا في القبالة.

و كذا لو أودع إنساناً وثيقةً و قال: لا تردّها إلى زيدٍ حتى يدفع ديناراً، فردّها قبله، فعليه قيمة القبالة مكتوبة الكاغذ و أُجرة الورّاق.

لأنّه إنّما أخذ الجُعْل على الحمّام و لم يأخذه على الثياب»(1).

مضمونةً فلا تلزم»(1).

إذا عرفت هذا، فالبضاعة أمانة في يد العامل؛ لأصالة البراءة، و حكمها في عدم الضمان مع عدم التفريط حكم الوديعة؛ للأصل.

و لما رواه الحلبي - في الحسن - عن الصادق عليه السلام قال: «صاحب الوديعة و البضاعة مؤتمنان»(2).

اشترى من امرأةٍ من بعض العبّاسيّين بعض قطائعهم و كتب عليها كتاباً: قد قبضت المال، و لم تقبضه، فيعطيها المال أم يمنعها؟ قال: «يمنعها أشدّ المنع، فإنّما باعته ما لم تملكه»(1).7.

ص: 229

ص: 230

خطبته عام حجّة الوداع: «العارية مؤدّاة، و المِنْحة مردودة، و الدَّيْن مقضيّ، و الزعيم غارم»(1).

و عن أُميّة بن صفوان(2) أنّ النبيّ صلى الله عليه و آله استعار منه يوم خيبر(3) أدراعاً(4) ، فقال: أ غصباً يا محمّد؟ قال: «بل عارية مضمونة مؤدّاة»(5).

و من طريق الخاصّة: ما رواه أبو بصير عن الصادق عليه السلام، قال:

سمعته يقول: «بعث رسول اللّه صلى الله عليه و آله إلى صفوان بن أُميّة، فاستعار منه سبعين درعاً بأطراقها(6) ، قال: فقال: غصباً يا محمّد؟ فقال رسول اللّه صلى الله عليه و آله:

بل عارية مضمونة»(7).

و عن سلمة عن الصادق عن الباقر عليهما السلام قال: «جاء رسول اللّه صلى الله عليه و آله إلى صفوان بن أُميّة فسأله سلاحاً ثمانين درعاً، فقال له صفوان: عارية مضمونة أو غصباً؟ فقال له رسول اللّه صلى الله عليه و آله: بل عارية مضمونة، فقال:

نعم»(8).7.

ص: 233

و أمّا الإجماع: فلا خلاف بين علماء الأمصار في جميع الأعصار في جوازها و الترغيب فيها، و لأنّه لمّا جازت هبة الأعيان جازت هبة المنافع، و لذلك صحّت الوصيّة بالأعيان و المنافع جميعاً.

فذمّ اللّه تعالى مانعَ العارية، و توعّده رسول اللّه صلى الله عليه و آله بما ذكره في خبره(1).

و الجواب: المراد زيادة الترغيب، على أنّ قول عليٍّ عليه السلام حجّة في تفسيره الماعونَ بالزكاة(2) ، و لا ريب في وجوبها.

و لو حملناها على العارية، فالتوعّد إنّما وقع على الثلاث، قال عكرمة: إذا جمع ثلاثتها فله الويل: إذا سها عن الصلاة، و راءى، و منع الماعون(3).

و كذا الموصى له بخدمة العبد و سكنى الدار يجوز لهما أن يعيراهما.

إذا ثبت هذا، فإنّه يجوز للمُستعير أن يستوفي المنفعة بنفسه و بوكيله، و لا يكون ذلك إعارةً للوكيل إذا لم تعد المنفعة إليه.

له، و على المُحْرم الجزاء لو تلف في يد المُحلّ؛ لتعدّيه بالإعارة، فإنّه كان يجب عليه الإرسال.

و إن قلنا: لا يزول، صحّت الإعارة، و على المُحلّ القيمة لو تلف الصيد عنده.

و لو تلف الصيد عند المُحلّ المُستعير من المُحْرم، لم يضمنه المُحلّ؛ لزوال ملك المُحْرم عنه بالإحرام، و على المُحْرم الضمان؛ لأنّه تعدّى بالإعارة لما يجب إرساله.

و كذا في الشجر.

قال بعض الشافعيّة: إذا دفع شاةً إلى رجلٍ و قال: ملّكتُك دَرَّها و نسلها، فهي هبة فاسدة، و ما حصل في يده من الدّرّ و النسل كالمقبوض بالهبة الفاسدة، و الشاة مضمونة عليه بالعارية الفاسدة.

و لو قال: أبحتُ لك دَرَّها و نسلها، فهو كما لو قال: ملّكتُك، على أحد الوجهين. و الثاني: إنّه(1) إباحة صحيحة، و الشاة عارية صحيحة. و على هذا فقد تكون العارية لاستفادة عينٍ، و ليس من شرطها أن يكون المقصود مجرّد المنفعة، بخلاف الإجارة.

و لو قال: ملّكتُك درَّها، أو: أبحتُك على أن تعلفها، فقد جعل العلف أُجرة الشاة و ثمن الدّرّ و النسل، فالشاة غير مضمونةٍ؛ لأنّها مقبوضة بإجارةٍ فاسدة، و الدَّرّ و النسل مضمون عليه بالشراء الفاسد.

و كذا لو دفع فلساً إلى سقّاء و أخذ الكوز ليشرب فسقط من يده و انكسر، ضمن الماء؛ لأنّه مأخوذ بالشراء الفاسد، و لا يضمن الكوز؛ لأنّه في يده بإجارةٍ فاسدة، و إن أخذه مجّاناً فالكوز عارية، و الماء كالمقبوض بالهبة الفاسدة(2).

و أيضاً فقد يرغب إلى أن يطبع مثلها، و يجوز رهنها، و الإجارة للارتهان سائغة، فوجب أن تشرع إعارتها.

و أصحّ الوجهين عند الشافعيّة: المنع؛ لأنّ هذه منفعة ضعيفة قلّما تُقصد، و معظم منفعتها في الإنفاق و الإخراج(1).

قال الجويني: و ما ذكر من المنفعة في الدراهم و الدنانير يجري في استعارة الحنطة و الشعير و ما في معناهما(2).

و يبطل ما ذكروه بما إذا صرّح في الإعارة بالمنفعة الضعيفة بأن استعارها للتزيّن بها، فقد جعل هذه المنفعة مقصداً و إن ضعفت.

«لا تُضمن العارية إلّا أن يكون اشترط فيها ضماناً، إلّا الدنانير فإنّها مضمونة و إن لم يشترط فيها ضمان»(1).

و في الحسن عن زرارة عن الصادق عليه السلام، قال: قلت له: العارية مضمونة ؟ قال: فقال: «جميع ما استعرته فتَوى(2) فلا يلزمك تَواه إلّا الذهب و الفضّة فإنّهما يلزمان، إلّا أن يشترط أنّه متى تَوى لم يلزمك تَواه، و كذلك جميع ما استعرت و اشترط عليك لزمك، و الذهب و الفضّة لازمان لك و إن لم يشترط عليك»(3).

و لأنّ المنفعة فيهما ضعيفة لا يعتد بها في نظر الشرع، و النفع المقصود بالذات فيهما الإنفاق، فكانت مضمونةً؛ عملاً بالغاية الذاتيّة.

احتجّ القائل بعدم ضمانها: بأنّ العارية - سواء صحّت أو فسدت - تعتمد منفعة معتبرة، فإذا لم توجد فما جرى بينهما ليس بعاريةٍ، لا أنّه عارية فاسدة، و مَنْ قبض مال الغير بإذنه لا لمنفعةٍ كان أمانةً(4).

احتجّ الآخَرون: بأنّ العارية الصحيحة مضمونة، فكذا الفاسدة؛ لأنّ كلّ عقدٍ يُضمن صحيحه يُضمن فاسده، و عارية الدراهم و الدنانير فاسدة(5).

منها.

و كلّ عينٍ يُفرض لها منفعة مباحة و محرَّمة فإنّه تجوز إعارتها لاستيفاء المنفعة المباحة دون المحرَّمة، فإن استعارها لاستيفاء المحرَّمة، لم تصح الإعارة، و لا يستباح بها المنفعة المحلَّلة، و الإطلاق ينصرف إلى المباح منها.

و لو لم يُفرض لها منفعة مباحة محلَّلة البتّة، حرم استعارتها.

و كذا لو فرش لضيفه فراشاً أو بساطاً أو مصلّىً أو حصيراً أو ألقى إليه وسادة فجلس عليها أو مخدّةً فاتّكأ عليها، كان ذلك إعارةً، بخلاف ما لو دخل فجلس على الفرش المبسوطة؛ لأنّه لم يقصد بها انتفاع شخصٍ بعينه - و هو قول بعض الشافعيّة(1) - قضاءً بالظاهر، و قد قال عليه السلام: «نحن نقضي بالظاهر»(2).

و قال بعضهم: يعتبر اللفظ من جهة المُعير، و لا يعتبر من جهة المُستعير، و إنّما يعتبر منه القبول إمّا باللفظ أو بالفعل(3).

و قال بعضهم: لا بدّ من اللفظ من أحد الطرفين، و لا يشترط أحدهما عيناً، بل إمّا لفظ المُعير أو المُستعير، و فعل الآخَر، فلو قال المالك:

أعرتُك، أو: انتفع به، إلى غير ذلك من الألفاظ، فأخذه المُستعير، تمّت العارية. و لو قال المُستعير: أعرني، فسلّمه المالك إليه، صحّت العارية، و كان كما لو قال: خُذْه لتنتفع به، و أخذه؛ تشبيهاً للإعارة بإباحة الطعام(4).

و الأقرب: ما تقدّم.

و قد جرت العادة بالانتفاع بظرف الهديّة المبعوثة إليه و استعماله، كأكل الطعام من القصعة المبعوث فيها، فإنّه يكون عاريةً؛ لأنّه منتفع بملك الغير بإذنه و إن لم يوجد لفظٌ يدلّ عليها، بل شاهد الحال.

بعوضٍ مجهول، كما لو أعاره دابّته ليعلفها، أو داره ليطيّن سطحها، و كذا لو كان العوض معلوماً و لكن مدّة [الإعارة](1) مجهولة، كما لو قال: أعرتُك داري بعشرة دراهم، أو لتعيرني ثوبك شهراً، هكذا قاله بعض الشافعيّة(2).

و ليس بجيّدٍ، بل هي عارية مشروط فيها استعارة أو نفع مجهول، فتكون الأُولى صحيحةً له الانتفاع إذا فعل الشرط، و الثانية له الانتفاع بالإذن، و لا تضرّ الجهالة في العوض و لا في المدّة؛ لكونها من العقود الجائزة.

و قال بعض الشافعيّة: إنّها عارية فاسدة، فتكون مضمونةً عليه؛ بناءً منهم على أنّ العارية الصحيحة مضمونة؛ نظراً إلى اللفظ، و على القول بأنّها إجارة فاسدة لا تكون مضمونةً(3).

و لو بيّن مدّة الإعارة و ذكر عوضاً معلوماً، فقال: أعرتُك هذه الدار شهراً من اليوم بعشرة دراهم، أو لتعيرني ثوبك شهراً من اليوم، ففي كونه إجارةً صحيحةً أو إعارةً فاسدةً للشافعيّة وجهان مبنيّان على أنّ النظر إلى اللفظ أو المعنى ؟(4).

و لو دفع دراهم إلى رجلٍ و قال: اجلس على هذا الحانوت و اتّجر عليها لنفسك، أو دفع إليه بذراً و قال: ازرع به هذه الأرض، فهو مُعير للحانوت و الأرض.

و أمّا الدراهم و البذر فإن كان قد قَبِلهما على سبيل الهبة حُكم بها، و إلّا فهو قرض.4.

ص: 248

و للشافعيّة قولان، أحدهما: إنّه قرض، و الثاني: إنّه هبة(1).

ص: 250

إعارة الأرض لم يكن له الدفن فيها؛ لأنّ مثل هذه المنفعة لا يكفي فيها إطلاق الإعارة، بل يجب ذكرها بالنصوصيّة، بخلاف سائر المنافع؛ لأنّ هذه المنفعة تقتضي تسلّط المُستعير على المُعير بما فيه ضرر لازم، و لو قدّر تسليطه عليه كان ذلك ذريعةً إلى إلزام إعارة الأرضين.

و إن أطلق، فالأقوى: إنّ حكمه حكم التعميم؛ لأنّ إطلاق الإذن في الانتفاع يُشعر بعمومه و الرضا بجميع وجوهه؛ إذ لا وجه من الوجوه أولى بجواز التصرّف من الآخَر، و هو أحد وجهي الشافعيّة.

و الثاني: إنّه تبطل العارية؛ لأنّهم اختلفوا في أنّه هل يشترط في العارية التعرّض لجهة الانتفاع ؟ فشرطه بعضهم؛ لأنّ الإعارة معونة شرعيّة جُوّزت للحاجة، فلتكن على حسب الحاجة، و لا حاجة إلى الإعارة المرسلة.

و بعضهم لم يشترط، بخلاف الإجارة؛ لأنّ الجهالة في الإعارة غير مُضرّةٍ، بخلاف الإجارة؛ لأنّه يحتمل في العارية ما لا يحتمل في الإجارة، و لأنّ الجهالة إنّما تؤثّر في العقود اللازمة، و الإعارة إباحة، فجاز فيها الإطلاق، كإباحة الطعام(1).

فإذا أعاره أرضاً مطلقاً، كان له أن ينتفع بها بسائر وجوه الانتفاعات، و جميع ما العين معدّة له في الانتفاع مع بقاء العين، كالزرع و الغرس و البناء، و يفعل فيها كلّ ما هي مستعدّة له من الانتفاع.

و ليس للمُستعير أن يُعير و لا أن يؤجّر؛ لأنّها رخصة وُضعت للحاجة، و هي منفيّة هنا.

و كذا ليس له أن يبيع؛ لأنّه غير داخلٍ في مفهوم الإعارة.

و الأقرب: إنّ له أن يرهن مع التعميم، دون الإطلاق.

من أصناف الزرع، كالحنطة و الشعير و الدخن و الذرّة و القطن و الفوّه(1) و ما يبقى زمناً طويلاً و قصيراً و سائر أصناف الخضر و جميع ما يطلق عليه اسم الزرع.

و ليس له البناء و لا الغراس؛ لأنّ ضررهما أكثر من ضرر الزرع، و القصد منهما الدوام، و الإذن في القليل لا يستلزم الإذن في الكثير، بخلاف العكس، إلّا مع التنصيص، فلو استعارها للبناء أو الغراس كان له أن يزرع؛ لقصور ضرره عنهما، فكأنّه استوفى بعض المنفعة التي أذن فيها، و لو مَنَعه لم يَسُغْ له الزرع.

و لو أعارها للغراس، لم يكن له البناء، و بالعكس؛ لأنّ ضررهما مختلف؛ فإنّ ضرر الغراس في باطن الأرض؛ لانتشار العروق فيها، و ضرر البناء في ظاهرها، و لأنّ البناء يكون على موضعٍ واحد، و الغرس تنتشر عروقه في الأرض، فلم يكن الإذن في أحدهما إذناً في الآخَر، و هو أصحّ وجهي الشافعيّة.

و الثاني: إنّه إذا أذن له في أحدهما، استباح به الآخَر؛ لتقارب ضررهما، فإنّ كلّاً منهما للدوام، و الأرض تُتّخذ للبناء و للغراس(2).

و ليس بجيّدٍ؛ للاختلاف، كما قلناه.

عملاً بإطلاق اللفظ.

و الثاني: إنّه لا يستبيح شيئاً بهذه العارية، و تكون عاريةً باطلة(1).

و قال بعضهم: تصحّ الإعارة، و لا يزرع إلّا أقلّ الأنواع ضرراً؛ لأصالة عصمة مال الغير(2). و لا بأس به.

و لو قال: أعرتُك كذا لتفعل به ما بدا لك، أو لتنتفع به كيف شئت، صحّ عندنا، و كان له أن ينتفع به كيف شاء؛ لإطلاق الإذن، و هو أحد وجهي الشافعيّة، و الثاني: البطلان(3).

و قال بعضهم: ينتفع به بما هو العادة(4).

و هو حسن، فلو أعاره الأرض، كان له البناء و الغرس و الزرع، دون الرهن و الوقف و الإجارة و البيع.

و لو قال: أعرتُكها لزرع الحنطة، و لم ينه عن غيرها، كان له زرع ما هو أقلّ ضرراً من الحنطة؛ عملاً بشاهد الحال، كالشعير و الباقلّاء. و كذا له زرع ما ساوى ضرره ضرر الحنطة، و ليس له زرع ما ضرره أكثر من ضرر الحنطة، كالذرّة و القطن.

و لو نهاه عن زرع غير الحنطة، لم يكن له زراعة غيرها؛ اقتصاراً على المأذون فيه.

مجّاناً؛ لأنّه ظالم، و قال عليه السلام: «ليس لعِرْق ظالمٍ حقٌّ»(1).

المُستعير استباح المنافع بالإذن، فإذا رجع عن الإذن لم يجز له فعله؛ لأنّه تصرّف في مال الغير بغير إذنه، فكان غصباً، و لأنّ المنافع المستقبلة لم تحصل في يد المُستعير فلا يملكها بالإعارة، كما لو لم تحصل العين في يده.

و قال مالك: إذا كانت العارية موقّتةً لم يكن للمُعير الرجوع فيها، و إن لم يكن موقّتةً لزمه تركه مدّة ينتفع [بها](1) في مثلها؛ لأنّ المُعير قد ملّكه المنفعة مدّةً معلومة، و صارت العين في يده بعقدٍ مباح، فلم يكن له الرجوع فيها بغير اختيار المالك، كالعبد الموصى بخدمته(2).