ص: 2

ص: 3

ص: 4

الجزء الرابع عشر

و قد ظلم هذا و أخذ من عرض هذا فيأخذ هذا من حسناته و هذا من حسناته، فإن بقي عليه شيء أخذ من سيّئاتهم فيردّ عليه ثمّ صلّ في النار»(1).

هذا في عرف اللغة، و أمّا في الشرع فقيل: مَنْ عليه الديون بحيث لا يفي بها ماله(2). و شمل مَنْ لا مال له البتّة، و مَنْ له مالٌ قاصر.

و سُمّي مفلساً و إن كان ذا مال؛ لأنّ ماله يستحقّ الصرف في جهة دَيْنه، فكأنّه معدوم، و قد دلّ عليه تفسير النبيّ صلى الله عليه و آله: مفلس الآخرة، فإنّه أخبر أنّ له حسنات كالجبال لكنّها دون ما عليه، فقُسّمت بين الغرماء، فبقي لا حسنة له. و مِثْلُ هذا الرجل يجوز للحاكم الحَجْر عليه بشرائط تأتي.

و هذا التعريف شامل لمن قصر ماله و مَنْ لا مال له، فيحجر عليه في المتجدّد باحتطابٍ و شبهه.

و الفلس سبب في الحجر بشروط خمسة: المديونيّة، و ثبوت الديون عند الحاكم، و حلولها، و قصور ما في يده عنها، و التماس الغرماء أو بعضهم الحجر عليه.

و هل يختصّ الغريم بعين ماله ؟ الأقرب: أنّ له الرجوعَ إن كان ما تركه المفلس يفي بالديون، و إن قصر فلا.

و قال أبو حنيفة: ليس للحاكم أن يحجر عليه، فإن أدّى اجتهاده إلى الحجر عليه و فَعَل و أمضاه حاكمٌ، ثبت الحجر، و ليس له التصرّف في ماله، إلاّ أنّ المبيع الذي يكون في يده يكون أُسوةَ الغرماء، و ليس للبائع الرجوعُ فيه(1).

و هو خطأ؛ فإنّ النبيّ صلى الله عليه و آله حجر على معاذ.

قال عبد الرحمن بن كعب(2): كان معاذ بن جبل من أفضل شباب قومه [و](3) لم يكن يمسك شيئاً، فلم يزل يُدان حتى أغرق ماله في الدَّيْن، فكلّم النبيّ صلى الله عليه و آله غرماءه، فلو تُرك أحد من أجل أحدٍ لتُرك معاذ من أجل النبي صلى الله عليه و آله، فباع لهم رسول اللّه صلى الله عليه و آله مالَه حتى قام معاذ بغير شيء(4).

قيل: إنّما لم يترك [الغرماء](5) لمعاذ حين [كلّمهم](6) النبيّ صلى الله عليه و آله؛ لأنّهم كانوا يهوداً(7).

الخلافَ فيه، و قلنا: إنّه لا يختصّ به البائع إلاّ مع الوفاء، و به قال مالك(1) ، خلافاً للشافعي و أحمد(2).

و ذلك لأنّ الميّت قد انقطع تحصيله و لا ذمّة له، فلو خصّصنا البائع بسلعته مع عدم وفاء التركة بالديون، كان إضراراً بباقي الدُّيّان؛ لحصول اليأس من استيفاء الحقّ منه، فوجب اشتراك جميع الدُّيّان في جميع التركة؛ عملاً بالعَدْل.

و لأنّ الأصل عدم الرجوع؛ لانتقال العين إلى المفلس بالشراء، تُرك العمل به في صورة الحيّ؛ للإجماع و النصّ، فيبقى الباقي على حكم الأصل.

و لما رواه العامّة من قول النبيّ صلى الله عليه و آله: «أيّما رجل باع متاعاً فأفلس الذي ابتاعه و لم يقبض البائع من ثمنه شيئاً فوجده بعينه، فهو أحقّ به، و إن مات فهو أُسوة الغرماء»(3).

و من طريق الخاصّة: ما رواه أبو ولاّد - في الصحيح - عن الصادق عليه السلام، قال: سألته عن رجل باع من رجل متاعاً إلى سنة فمات المشتري قبل أن يحلّ ماله و أصاب البائع متاعه بعينه، له أن يأخذه إذا تحقّق له ؟ قال: فقال:2.

ص: 8

«إن كان عليه دَيْنٌ و ترك نحواً ممّا عليه فيأخذ إن تحقّق له، و لو لم يترك نحواً من دَيْنه فإنّ صاحب المتاع كواحدٍ ممّن له عليه شيء، يأخذ بحصّته، و لا سبيل له على المتاع»(1).

إذا عرفت هذا، فاعلم أنّ أكثر الشافعيّة ذهبوا إلى أنّه إذا مات و خلّف وفاءً، لم يكن لصاحب السلعة الرجوعُ فيها(2).

و قال بعضهم: إنّ له أن يرجع فيها إذا مات المشتري و خلّف وفاءً(3)، كما ذهبنا إليه؛ لما قلناه من حديث(4) أبي هريرة، و ما رويناه من طريق الخاصّة عن الصادق عليه السلام.

و لأنّ قبض ثمن السلعة من التركة لا يستقرّ؛ لأنّه ربما ظهر غريمٌ آخَر فيلزمه ردّ بعض ما أخذه أو كلّه.

و احتجّ الشافعي: بأنّ ماله يفي بقضاء ديونه، فلم يكن لصاحب السلعة الرجوعُ فيها، كما لو كان حيّاً(5).

و الفرق ظاهرٌ؛ فإنّ الحيّ يرجع إلى ذمّته لو خرج المقبوض مستحقّاً، بخلاف الميّت.

و اعلم أنّ الشافعي ردّ على مالك - حيث لم يجوّز له الرجوع بعين المال بعد موت المفلس -: قد جعلتم للورثة أكثر ممّا للموروث الذي عنه(6)ر.

ص: 9

ملكوا، و أكثر حال الوارث أن لا يكون له إلاّ ما للميّت(1).

و قد اعترضه المزني بأنّه قال في الحبس: إذا هلك أهله رجع إلى أقرب الناس بالمحبس. فجَعَل لأقرب الناس بالمحبس [في حياته] ما لم يجعل للمحبس(2).

و أُجيب عن كلام المزني: بأنّ الواقف إذا وقف وقفاً منقطعاً هل يصحّ؟ قولان، فإن قلنا: يصحّ، فإنّه يرجع إذا انقرض الموقوف عليهم إلى الفقراء من أقارب الواقف، لا على سبيل الميراث عنه، و إنّما جعله صدقة، و سبيل الصدقة الفقراء و المساكين، فجعل أقارب الواقف أولى من غيرهم، فأمّا الواقف فلا ترجع إليه صدقته؛ لأنّه لا يكون متصدّقاً على نفسه، و في مسألتنا هذه جعل حقّ الورثة آكد من حقّ مورّثهم، فاختلفا(3).

عمر بن يزيد عن الرجل يركبه الدَّيْن فيوجد متاع رجل عنده بعينه، قال:

«لا يحاصّه الغرماء»(1) و لم يشرط في ذلك الحجر، و من أنّه مالٌ انتقل إليه بعقدٍ شرعيّ، فلا يخرج عنه إلاّ بوجهٍ شرعيّ، و لا وجه إلاّ الحجر، فإنّه يمنعه من التصرّف فيه، فيتحقّق حينئذٍ أولويّة البائع و المقرض و غيرهما بعين أموالهم.

على أنّ الأحقّيّة في حديث العامّة لا تقتضي الأخذ بدون الحجر، فيجوز أن يكون «أحقّ» على معنى أنّ له التمكّن من الرجوع إلى عينه بسلوك الأسباب المفضية إليه، و من جملتها: طلب الحجر، و الإفلاس يفيد الأحقّيّة.

و كذا في حديث الكاظم عليه السلام في قوله: «لا يحاصّه الغرماء» فإنّه لا يقتضي جواز الأخذ من غير حجر.3.

ص: 11

ص: 12

و قال أبو حنيفة: لا يجوز الحجر مطلقاً، بل يُحبس الغريم أبداً إلى أن يقضيه(1).

للحجر الحاكم، و ليس له الحجر مجّاناً بقول مَنْ كان، بل ما لم تثبت الديون - إمّا بالبيّنة أو بالإقرار - لم يجز له الحجر.

و قد مرّ الفرق.

و رتَّب بعضُ الشافعيّة هذين القولين على القولين في أنّ مَنْ عليه الدَّيْنُ المؤجَّل لو جُنّ هل يحلّ الأجل ؟ و أنّ الحلول في صورة الجنون أولى؛ لأنّ المجنون لا استقلال له كالميّت، و وليُّه ينوب عنه كما ينوب الوارث عن الميّت(1).

و رأى الجويني الترتيبَ بالعكس أولى؛ لأنّ وليَّ المجنون له أن يبتاع له بثمنٍ مؤجَّل عند ظهور المصلحة، فإذا لم يمنع الجنونُ التأجيلَ ابتداءً فلأن لا يقطع الأجلَ دواماً كان أولى(2).

و عندنا أنّ الجنون لا يوجب الحلول.

و قال بعض الشافعيّة: فائدة الحلول أن لا يتعلّق بذلك المتاع حقُّ غير بائعه، و يكون محفوظاً إلى مضيّ المدّة، فإن وجد المفلس وفاءً فذلك، و إلاّ فحينئذ يفسخ(1).

و قيل: لا يفسخ حينئذٍ أيضاً، بل لو باع بثمنٍ مؤجَّل و حَلَّ الأجل ثمّ أفلس المشتري و حُجر عليه، فليس للبائع الفسخُ و الرجوعُ إلى المبيع؛ لأنّ البيع بالثمن المؤجَّل يقطع حقّ البائع عن المبيع بالكلّيّة، و لهذا [لا](2) يثبت فيه حقّ الحبس للبائع(3).

و الأصحّ عندهم: الأوّل(4).

و قال أحمد: يكون موقوفاً إلى أن يحلّ الدَّيْن، فيفسخ البائع إن شاء، أو يترك(5).

بالإضافة إلى المبيع(1).

و على ما اخترناه من جواز بيعها لو لم يتّفق بيعها و قسمتها حتى حلّ الأجل، فالأقرب: جواز الفسخ الآن.

و للشافعيّة وجهان(2).

و لو اشتراها بثمنٍ حالّ، كان لصاحبها الاختصاصُ أو الضرب بالثمن مع الجهل، و مع العلم الصبرُ. و يُحتمل الضربُ. و كذا المقرض.

و نقل الجويني وجهاً آخَر فيما إذا كان الثمن مؤجَّلاً: أنّه لا بُدَّ من إعادة الحجر ليثبت حقّ الفسخ(3).

و لو لم يكن عليه إلاّ ديون مؤجَّلة و طلب أصحابُها الحجْرَ، لم يُجابوا - و هو أصحّ وجهي الشافعيّة(4) - لأنّ طلب الحجر فرع طلب الدَّيْن و عسر تخليصه فلا يتقدّم عليه.

و الثاني: نعم؛ لأنّهم يتوسّلون به إلى الحلول أو(5) المطالبة(6).

الظنّ انتهاؤها إلى حدّ المساواة، و منه إلى الزيادة؛ لكثرة النفقة. و هذه الصورة عندهم أولى بالمنع(1).

و إذا حجرنا في صورة المساواة، فهل لمن وجد عين ماله عند المفلس الرجوعُ؟ فيه وجهان:

أحدهما: نعم؛ لإطلاق الحديث(2)العزيز شرح الوجيز 8:5، روضة الطالبين 366:3.(3).

و الثاني: لا؛ لتمكّنه من استيفاء الثمن بتمامه(4).

و هل تدخل هذه الأعيان في حساب أمواله و أثمانها في حساب ديونه ؟ فيه - عندهم - وجهان(4).

و قال بعضهم: إنّ الوجهين مبنيّان على الوجهين في جواز الرجوع في الصورة السابقة إن لم نثبت الرجوع، أُدخلت(5) رجاءَ الوفاء. و إن أثبتناه فلا(6).

و هذا كلّه ساقط عندنا، و قد عرفت مذهبنا فيه، و أنّ الحجر إنّما يثبت مع القصور، لا مع المساواة.

الغريم في الحقيقة، فله التماسُ ذلك من نفسه و فِعْلُه، كما لو كانت الديون لمجانين أو أطفال أو لمحجورٍ عليهم بالسفه و كان وليُّهم الحاكمَ، تولاّه القاضي لمصلحتهم من غير التماسٍ.

من معاذ دون طلب الغرماء(1) ، و هو أحد وجهي الشافعي. و الثاني:

لا يُجاب المفلس إليه؛ لأنّ الحُرّيّة و الرشد ينافيان الحجر، و إنّما يصار إلى الحجر إذا حقّت طلبة الغرماء(2)3.

ص: 22

كالرهن، قال الشيخ رحمه الله: يبطل تصرّفه(1). و هو أصحّ قولي الشافعي - و به قال مالك و المزني - لأنّه محجور عليه بحكم الحاكم، فوجب أن لا يصحّ تصرّفه، كما لو كان سفيهاً. و لأنّ أمواله قد تعلّق بها حقّ الغرماء، فأشبهت تعلّق [حقّ](2) المرتهن. و لأنّ هذه التصرّفات غير نافذة في الحال إجماعاً، فلا تكون نافذةً فيما بَعْدُ؛ لعدم الموجب.

و القول الثاني للشافعي: إنّ هذه التصرّفات لا تقع باطلةً في نفسها، بل تكون موقوفةً، فإن فضل ما تصرّف به عن الدَّيْن إمّا لارتفاع سعر أو لإبراء بعض المستحقّين، نفذ، و إلاّ بانَ أنّه كان لغواً؛ لأنّه محجور عليه بحقّ الغرماء، فلا يقع تصرّفه باطلاً في أصله، كالمريض(3).

و هذا القول لا بأس به عندي، و الأوّل أقوى.

و الفرق بينه و بين المريض ظاهر؛ فإنّ المريض غير محجور عليه، و لهذا لو صرف المال في ملاذّه و مأكله و مشروبه، لم يُمنع منه، بخلاف صورة النزاع.

بالهبة فننقضها؛ لأنّها تمليك من غير بدلٍ، فإن لم يف، نقضنا البيع، بخلاف الوقف و العتق؛ لأنّ البيع يلحقه الفسخ، فإن لم يف، رددنا العتق و الوقف.

قال بعضهم: هذه التصرّفات على الترتيب، فالعتق أولى بالنفوذ؛ لقبوله الوقف و تعلّقه بالإقرار، و تليه الكتابة؛ لما فيها من المعاوضة، ثمّ البيع و الهبة؛ لأنّهما لا يقبلان التعليق(1).

و اختلفوا في محلّ القولين:

فقال بعضهم: إنّهما مقصوران على ما إذا اقتصر الحاكم على الحجر، و لم يجعل ماله لغرمائه حيث وجدوه، فإن فعل ذلك، لم ينفذ تصرّفه قولاً واحداً.

و قال آخَرون: إنّهما مطّردان في الحالين، و هو الأشهر عندهم.

فعلى هذا هل تجب الزكاة عليه ؟ فعلى الأوّل لا تجب، و على الثاني تجب ما دام ملكه باقياً(2).

و قول الشافعي: «لا زكاة عليه» محمول عند هؤلاء على ما إذا باع المفلس ماله من الغرماء(3).

و إلاّ لزم أحد الضررين: إمّا تضرّر الغرماء بالصبر، و ليس واجباً، و إمّا تضرّر المفلس و الغرماء معاً لو بِيعت أمواله بالرخص.

و قال بعض الشافعيّة: يحتمل أن ينقض من تصرّفاته الأخير فالأخير، كما في تبرّعات المريض إذا زادت على الثلث(1).

و هو حسن لا بأس به عندي.

فلو وقعت دفعةً، احتُمل القرعة.

و لو أجاز الغرماء بعض التصرّفات، نفذ قطعاً، سواء كان سابقاً أو لاحقاً، و سواء كان عتقاً أو غيره.

هذا إذا باع من غير الغرماء، و لو باع منهم، فسيأتي.

و قال: لو كان المفلس قصّاراً أو صائغاً و أفلس و حُجر عليه و عنده ثياب الناس و حُليّهم، أ يقال: لا يُقبل قوله في ردّ أموال الناس ؟(1).

و لأنّ هذا دَيْنٌ ثابت عليه مضاف - بقوله - إلى ما قبل الحجر، فوجب أن يشارك صاحبه الغرماء، كما لو ثبت بالبيّنة، و بالقياس على ما إذا أقرّ المريض بدَيْنٍ يزاحم المُقرّ له غرماء الصحّة.

و القول الثاني للشافعي: إنّه لا يُقبل في حقّ الغرماء - و به قال مالك و أحمد و محمّد بن الحسن - لأنّ حقّ الغرماء تعلّق بما لَه من المال، و في القبول إضرار بهم بمزاحمته إيّاهم. و لأنّه متّهم في هذا الإقرار، فلا يسقط به حقّ الغرماء المتعلّق بماله، كما لو أقرّ بما رهنه، فحينئذٍ لا يشارك المُقرّ له الغرماء، بل يأخذ ما فضل عنهم(2).

و تُمنع التهمة؛ لأنّ ضرر الإقرار في حقّه أكثر منه في حقّ الغرماء، فلا تهمة فيه، فإنّ الظاهر من حال الإنسان أنّه لا يُقرّ بدَيْنٍ عليه و ليس عليه دَيْنٌ.

إلى [سببٍ](1) سابقٍ على الحجر؛ لأنّ حقّه ثبت بغير اختياره، و هو أصحّ طريقي الشافعيّة(2).

لا يقال: لِمَ لا قُدّم حقّه على حقّ الغرماء كما قُدّم حقّ المجنيّ عليه على حقّ المرتهن ؟

لأنّا نقول: الفرق أنّ الجناية لا محلّ لها سوى الرهن، و الدَّيْن متعلّق بالرهن و الذمّة، فقد اختصّ بالعين، و في مسألتنا الدَّيْنان متعلّقان بالذمّة فاستويا. و لأنّ الجناية قد حصلت من الرهن الذي علّقه به صاحبه، فقُدّمت الجناية كما تُقدَّم على حقّ صاحبه، و هنا الجناية كانت من المفلس دون المال، فافترقا.

و نظيره في حقّ المفلس أن يجني عبده، فيقدّم على حقّ الغرماء.

و الطريق الثاني: أنّه كما لو قال: عن معاملةٍ(3).

و لو أقرّ بدَيْن و لم يُسنده إلى ما قبل الحجر و لا إلى ما بعده، حُمل على الثاني، و جُعل بمنزلة ما لو أسنده إلى ما بعد الحجر؛ لأصالة التأخّر، و عدم التعلّق.

لكنّ الإقرار بالدَّيْن السابق على الحجر أثره أن يزاحم المُقرّ له الغرماء، و هنا يُسلّم المُقرّ به على القول بالقبول، و على القول بعدمه إن فضل، سلّم العين إلى المُقرّ له، و إلاّ غرم قيمتها بعد اليسار.

فإن كذّبه المُقرّ له، بطل إقراره، و قُسّمت العين بين الغرماء.

و كذا لو أقرّ بدَيْنٍ فكذّبه المُقرّ له، لم يُسمع إقراره. و مع عدم قبول إقراره بالعين إن فضلت، دُفعت العين إلى المُقرّ له قطعاً، بخلاف البيع؛ فإنّ فيه إشكالاً.

و كذا الإشكال لو ادّعى أجنبيّ شراء عين في يده من(1) قبل الحجر فصدّقه.

و اعلم أنّ الفرق بين الإنشاءات حيث رددناها في الحال قطعاً و قلنا:

الأصحّ أنّه لا يُحكم بنفوذها عند انفكاك الحجر أيضاً، و بين الأقارير حيث قبلناها في حقّ المفلس جزماً و في حقّ الغرماء على الأصحّ: أنّ مقصود الحجر منعُه من التصرّف، فيناسبه إلغاء ما ينشئه، و الإقرار إخبار عمّا مضى، و الحجر لا يسلب العبارة عنه.

و لو أقرّ بما يوجب القصاص فعفا المستحقّ على مالٍ، فهو كإقرارٍ بدَيْن جناية.

و قال بعض الشافعيّة: يُقطع هنا بالقبول؛ لانتفاء التهمة(1).

الخلاف.

و هل للبائع الخيارُ و التعلّق بعين متاعه ؟ الأقرب: العدم - و هو أحد وجوه الشافعي(1) - لأنّه إن(2) كان عالماً، كان بمنزلة مَن اشترى معيباً يعلم بعيبه. و إن كان جاهلاً، فقد قصّر بترك البحث مع سهولة الوقوف عليه؛ فإنّ الحاكم يشهر أمر المحجور عليه بالنداء و الإشهاد و الإعلان.

و الثاني: أنّ البائع إن كان عالماً، فلا خيار له. و إن كان جاهلاً، فله الخيار، و الرجوع إلى عين ماله.

و الثالث: أنّ للبائع الخيارَ في الرجوع إلى عين ماله و إن كان عالماً؛ لتعذّر الوصول إلى الثمن(3).

و كذا المُقرض.

و يقرب من هذا ما إذا باع من عبدٍ بغير إذن مولاه و قلنا بصحّة البيع، فإنّ الثمن يتعلّق بذمّته يتبع به بعد العتق، فإن كان عالماً، ففي ثبوت الخيار وجهان(4).

و إن كان جاهلاً، يثبت.

و الثاني: أنّه يزاحم؛ لأنّه و إن كان دَيْناً جديداً فإنّه في مقابلة ملكٍ جديد، فلمّا زاد المال جاز أن يزيد الدَّيْن، بخلاف الصداق الذي [لزمه](1) بنكاح بعد الفلس و دَيْن ضمنه بعد الفلس، فإنّه لا مقابل له هناك(2).

الحقوق حقوقهم، و لو لم تُقدَّم لم يرغب أحد في تلك الأعمال، و حصل الضرر بالمفلس و الغرماء.

و هذا كلّه إذا لم يوجد متطوّعٌ بذلك، و لا في بيت المال سعة له، فإن وُجد متطوّعٌ أو كان في بيت المال سعة، لم يُصرف مال المفلس إليها.

و قال الشافعي: لا يثبت الأرش في هذه الصور؛ بناءً على أصله من أنّ الأرش لا يثبت مع إمكان الردّ، و الردّ هنا ممكن غير ممتنعٍ في نفسه، بل إنّما امتنع لأنّ المصلحة اقتضت الامتناع منه(1).

فإن كان المشتري و قلنا: الملك للبائع، فللمشتري الإجازة و الفسخ.

أمّا الإجازة: فلأنّها جلب ملك. و أمّا الفسخ: فلا يمنع دخول شيء في ملكه، إلاّ أنّه أزال ملكاً. و إن قلنا: الملك للمشتري، فله الإجازة؛ لأنّه يستديم الشيء في ملكه، فإن فسخ، لم يجز؛ لما فيه من إزالة الملك.

و إن أفلس البائع، فإن قلنا: الملك له، فله الفسخ؛ لأنّه يستديم الملك، و ليس له الإجازة؛ لأنّه يُزيله. و إن قلنا: الملك للمشتري، فللبائع الفسخ و الإجازة، كما قلنا في طرف المشتري(1).

و ما ذكرناه أولى.

و لو قيل في الردّ بالعيب: إنّه لا يتقيّد بالغبطة كما في الخيار، كان وجهاً.

و له قولٌ آخَر: إنّ موجَبها أحد الأمرين: إمّا القصاص، أو الدية(1).

فإن عفا عن القصاص، تثبت له الدية، و تعلّق بها حقوق الغرماء.

و إن عفا على غير مالٍ، فإن قلنا: الواجب القصاصُ خاصّةً، لم يثبت له شيء. و إن قلنا: الواجب أحد الأمرين، ثبتت الدية، و لم يصح إسقاطه لها؛ لحقّ الغرماء؛ لأنّ عفوه عن القصاص يوجب الدية، فلا يصحّ منه إسقاطها.

و قال في القديم: إنّ الغرماء يحلفون؛ لأنّ حقوقهم تتعلّق بما يثبت للمفلس كما يحلف الورثة مع شاهدهم بمالٍ(1) لمورّثهم و للوكيل في العقد إذا حالفه مَن العقد معه، تحالفا و إن ثبت العقد لغيره(2).

و الفرق ظاهر؛ فإنّ الورثة يُثبتون بأيمانهم الملكَ لأنفسهم، و الوكيل في العقدِ اليمينُ متعلّقةٌ به؛ لأنّه هو العاقد، فيُثبت بيمينه فعلَ نفسه، و لهذا لا يحلف موكّله على ذلك.

و كذا مَنْ مات و عليه دَيْنٌ فادّعى وارثه دَيْناً له على رجل و أقام عليه شاهداً و حلف معه، يثبت الحقّ، و جُعل المال في سائر تركاته. و إن امتنع من اليمين أو لم يكن له شاهد و نكل المدّعى عليه عن اليمين و لم يحلف الوارث اليمينَ المردودة، فهل يحلف الغرماء؟

أمّا عندنا فلا؛ لما تقدّم. و أمّا عند الشافعي فقولان له:

الجديد كقولنا؛ لأنّ حقّه فيما يثبت للميّت، أمّا إثباته للميّت فليس إليه، و لهذا لو وصّى لإنسانٍ بشيء فمات قبل القبول و لم يقبله وارثه، لم يكن للغريم القبولُ.

و قال في القديم: يحلف الغريم؛ لأنّه ذو حقّ في التركة، فأشبه الوارث(3).

إذا عرفت هذا، فالقولان أيضاً في اليمين الثابتة بالنكول، و هو ما إذا3.

ص: 39

لم يكن للمفلس بيّنة و ردَّ المدّعى عليه اليمينَ فلم يحلف المفلس، ففي إحلاف الغرماء للشافعي قولان(1).

و عندنا ليس لهم الحلف.

و اعلم أنّ بعض الشافعيّة ذكر طريقين في إحلاف غرماء المفلس مع شاهده:

أحدهما: طرد القولين.

و الثاني: القطع بالمنع هنا، و الخلاف في الميّت.

و الفرق: أنّ الحقّ للمفلس، فامتناعه عن اليمين يورث ريبةً ظاهرة، و في الصورة الأُولى صاحب الحقّ غير باقٍ، و إنّما يحلف الوارث بناءً على معرفته بحال مُورّثه و هو [قد](2) يخفى عنه و لا يخفى عن الغرماء، و لأنّ غرماء الميّت آيسون عن حلفه، فمُكّنوا من اليمين لئلاّ يضيع الحقّ، و غرماء المفلس غير آيسين عن حلفه(3).

قال الجويني: الطريقة الثانية أصحّ. و حكى عن شيخه طرد الخلاف في ابتداء الدعوى من الغرماء(4).

و قطع أكثرهم بمنع الدعوى ابتداءً، و تخصيص الخلاف باليمين بعد دعوى الوارث و المفلس(5).

و لا فرق بين أن تكون الدعوى بعينٍ أو بدَيْنٍ.3.

ص: 40

و ليس له أيضاً أن يطالبه برهن و لا كفيل؛ لأنّه ليس له مطالبته بالحقّ فكيف يكون له المطالبة بالرهن أو الكفيل و هو المفرط في حظّ نفسه حيث رضي بالتأجيل من غير رهنٍ و لا كفيل!؟

و هل له أن يكلّفه الإشهاد؟ قال الشافعي: ليس له ذلك(1).

و الأقرب عندي أنّه يجب عليه الإشهاد؛ لما فيه من إبراء الذمّة.

و إن كان السفر مخوفاً - كالجهاد، و ركوب البحر - لم يكن له المنع منه أيضاً و لا المطالبة برهن و لا كفيل؛ إذ لا مطالبة له في الحال، و هو أصحّ وجوه الشافعي.

و الثاني: أنّه يمنعه إلى أن يؤدّي الحقّ أو يُعطي كفيلاً؛ لأنّه في هذا السفر يُعرّض نفسه للهلاك فيضيع حقّه.

و الثالث: إن لم يخلّف وفاءً، مَنَعه. و إن خلّف، لم يكن له منعه اعتماداً على حصول الحقّ منه(2).

- و هو قول بعض الشافعيّة - لأنّ عليه ضرراً في تأخّر حقّه(1).

و الضرر لحقه بواسطة التأجيل، و هو من فعله، و رضي به من غير كفيل، فلم يكن له إزالته بعد ذلك، و كما أنّه ليس له مطالبته بالحقّ في الحال، كذا ليس له المطالبة بكفيلٍ، كما لو لم يسافر.

و لو أراد صاحب المال أن يسافر معه ليطالبه عند الحلول، فله ذلك بشرط أن لا يلازمه ملازمة الرقيب.

إذا ثبت هذا، فإنّه إذا حلّ الأجل و هو في السفر و تمكّن من الأداء، وجب عليه إمّا برجوعه أو بإنفاذ وكيله أو ببعث رسالته(2) أو بغيره من الوجوه.

فإن قلنا بالاقتضاء، أو شرطه مطلقاً، ففيه ثلاثة أقوال للشافعي:

أحدها: قدر قيمة الموهوب.

و الثاني: ما جرت العادة بأن يُثاب مثله في تلك الهبة.

و الثالث: ما يرضى به الواهب(1).

فإذا وهب المفلس هبة توجب الثواب ثمّ حُجر عليه، لم يكن له إسقاطه؛ لأنّه تصرّفٌ في المال بالإسقاط، فيُمنع منه.

فإن قلنا بوجوب القيمة أو ما جرت العادة بمثله، لم يكن له أن يرضى إلاّ بذلك.

و إن قلنا: له ما يرضيه، كان له أن يرضى بما شاء و إن قلّ جدّاً، و لا يعترض عليه - و به قال الشافعي(2) - لأنّ المال لا يثبت إلاّ برضاه، فلو عيّنّا عليه الرضا، لكان تعييناً للاكتساب.

فصدّقه.

و لو قال: هذا المال مضاربة لغائبٍ، قيل: يُقرّ في يده؛ عملاً بمقتضى إقراره، كما لو أقرّ بدَيْنٍ أو بعينٍ.

و لو قال: لحاضرٍ، فإن صدّقه، دُفع إليه على إشكال. و إن كذّبه، قُسّم بين الغرماء.

و يضرب المجنيّ عليه بعد الحجر بالأرش و قيمة المتلف، و يُمنع من قبض بعض حقّه.

و لا يُمنع من وطئ مستولدته.

و الأقرب: منع غير المستولدة من إمائه، فإن فَعَل و أحبل، صارت أُمَّ ولدٍ، و لا يبطل حقّ الغرماء منها مع القصور دونها.

و أمانته أن يقال: سبق الحاجَّ، فادّان معترضاً(1) فأصبح و قد رين به، فمَنْ كان له عليه مالٌ فليحضر غداً فإنّا بائعو ماله و قاسموه بين غرمائه(2).

و هذا رجل من جُهَيْنة كان يشتري الرواحل و يُسرع السير فيسبق الحاجَّ فأفلس.

و «ادّان» يعني استقرض. و قوله: «معترضاً» أي اعترض الناس فاستدان ممّن أمكنه. و «رين به» أي وقع فيما لا يستطيع الخروج منه.

قال أبو عبيد: كلّ ما غلبك فقد ران بك و رانك(3).

و من طريق الخاصّة: ما رواه عمّار عن الصادق عليه السلام قال: «كان أمير المؤمنين عليه السلام يحبس الرجل إذا التوى على غرمائه ثمّ يأمر فيقسّم ماله بينهم بالحصص، فإن أبى باعه فقسّمه بينهم، يعني ماله»(4).

و قال أبو حنيفة: لا يُباع ماله، بل يحبسه ليبيع بنفسه، إلاّ أن يكون ماله أحدَ النقدين و عليه الآخَر، فيدفع الدراهم عن الدنانير، و الدنانير عن الدراهم؛ لأنّه رشيد لا ولاية لأحدٍ عليه، فلم يجز للحاكم أن يبيع ماله عليه، كما لو لم يكن عليه دَيْنٌ(5)4.

ص: 46

و قياسهم يُنتقض ببيع الدراهم بالدنانير و بالعكس، فإنّه عنده(1) جائز، فجاز في غير النقدين. و يُمنع عدم الولاية؛ لأنّه بمنعه ظالم، فجاز أن تثبت الولاية عليه، كما أنّ الحاكم يُخرج الزكاة من مال الممتنع من أدائها.

المرتهن بباقي دَيْنه مع الغرماء.

ثمّ إن كان له عبدٌ جانٍ، قدّم بيعه أيضاً؛ لما قلناه من تعلّق حقّ المجنيّ عليه برقبته و اختصاصه به، و ربما فضل من قيمته شيء فأُضيف إلى مال مولى الجاني. و لا يساوي الرهن، فإنّه إن نقص قيمته عن حقّ الجناية، لم يستحقّ الباقي. و لأنّ حقّه لا يتعلّق بالذمّة بل بالعين خاصّةً، و المرتهن يتعلّق حقّه بالعين و الذمّة معاً.

صورة المفلس له نظر و اجتهاد في مال المفلس. و لأنّه قد يظهر غريم فيتعلّق حقّه، فلهذا نظر فيه، بخلاف الرهن.

فإن اختار المفلس رجلاً و اختار الغرماء غيره، نظر الحاكم فإن كان أحدهما غير ثقة دون الآخَر، أقرّ الثقة منهما. و إن كانا ثقتين فإن كان أحدهما متطوّعاً دون الآخَر، أقرّ المتطوّع؛ لأنّه أوفر(1) عليهما. فإن كانا متطوّعين، ضمّ أحدهما إلى الآخَر؛ لأنّه أحوط. و إن كانا غير متطوّعين، اختار أوثقهما و أعرفهما و أقلّهما أُجرةً.

فإن كان المبيع رهناً أو جانياً، أمر بدفع الثمن إلى المرتهن أو وليّ المجنيّ عليه. و إن لم يتعلّق به إلاّ حقّ الغرماء، أمرهم باختيار ثقة يكون المال عنده مجموعاً ليقسّم بينهم على قدر حقوقهم.

السوق و كان غرض الموكّل تحصيل ذلك القدر من الثمن لا غير، فإنّه يصحّ، كذا هنا، بخلاف ما لو قال له: بِعْ من فلان بكذا، فباع من غيره بذلك الثمن، فإنّه يكون قد خالف؛ لأنّه قد يكون له غرض في بيعه من واحدٍ دون واحدٍ.

فإذا باع بثمن المثل ثمّ جاءته الزيادة، فإن كان في زمن الخيار، فسخ البيع احتياطاً للمفلس و الغرماء.

و هل يجب ذلك ؟ إشكال أقربه: الوجوب، كما لو جاءت الزيادة على ثمن المثل قبل البيع.

و إن جاءت بعد لزوم البيع و انقطاع الخيار، سئل المشتري الإقالة، و يستحبّ له الإجابة إلى ذلك؛ لتعلّقه بمصلحة المفلس و الغرماء و قضاء دَيْن المحتاج. فإن لم يفعل، لم يُجبر عليه.

إلاّ من جنس مالك، قُدّم قول المفلس؛ لأنّه معاوضة، و لا يجوز إلاّ بتراضيهما عليه.

المقترض، بخلاف الوديعة، فإنّها غير مضمونة على المستودع، و هي أمانة في يده لا يؤمن تلفها، فلا يرجع المفلس و الغرماء إلى شيء. فإن لم يجد مَنْ يُقرضه إيّاه، جَعَله وديعةً عند أمين. و لو أودع مع وجود المقترض الأمين المليّ، كان جائزاً، لكنّه يكون قد ترك الأولى.

إذا ثبت هذا، فإنّه يقرض المال من المليّ الثقة حالاًّ غير مؤجَّل؛ لأنّ الديون حالّة.

و لو أجّله بأن شرط الأجل في بيعٍ و شبهه عندنا و مطلقاً عند مالك(1) ، لم يجز.

قال الشافعي: مال الصبي يودع و لا يقرض(2).

و فرّق بعض أصحابه بأنّ مال الصبي يُعدّ لمصلحة تظهر له من شراء عقار، أو تجارة، و قرضه قد يتعذّر معه المبادرة إلى ذلك، و مال المفلس مُعدٌّ للغرماء خاصّةً، فافترقا(3).

قال الشافعي و أحمد(1).

و قال مالك: العروض من ماله، و الدراهم و الدنانير من مال الغرماء(2).

و قال المغيرة: الدنانير من مال أصحاب الدنانير، و الدراهم من مال أصحاب الدراهم(3).

و ليس بشيء؛ لأنّ المال للمفلس، و إنّما يملكه الغرماء بقبضه، لكن تعلُّق حقِّهم به يجري مجرى الرهن حيث تعلّق حقّ المرتهن به، و كما أنّ تلف الرهن من الراهن و إن كان في يد المرتهن، كذا هنا.

و اعلم أنّه لا فرق في ذلك بين أن يكون الضياع في حياة المفلس أو بعد موته، و به قال الشافعي(4).

و قال أبو حنيفة: ما يتلف بعد موته فهو من ضمان الغرماء(5).

و لا فرق بين القسمة على الغرماء و القسمة على الورثة، إلاّ أنّ الورثة يحتاجون إلى إقامة البيّنة على أنّه لا وارث غيرهم، بخلاف الغرماء.

و الفرق: أنّ الورثة أضبط من الغرماء، و هذه شهادة على النفي يعسر تحصيلها و مدركها، فلا يلزم من اعتبارها حيث كان الضبط أسهل اعتبارُها حيث كان أعسر(1).

و وافقنا أحمد(1) على أنّه يشارك.

و يُحتمل الثاني؛ لأنّه لو أنفق نفقة المعسر لما لزمه نفقة الأقارب.

و للشافعي قولان(1).

فبعض أصحابه خرّج منه قولين في الديون. و بعضهم قرّر القولين، و فرّقوا من وجهين:

أحدهما: أنّ الكفّارة لها بدل ينتقل إليه، و الدَّيْن بخلافه.

و ثانيهما: أنّ حقوق اللّه تعالى مبنيّة على المساهلة، و حقوق الآدميّين على الشُّحّ و المضايقة.

ثمّ قالوا: المسكن أولى بالإبقاء من الخادم، فينتظم أن يرتّب الخلاف، فيقال: فيهما ثلاثة أوجُه، في الثالث يبقى المسكن دون الخادم.

فإن قلنا بالإبقاء، فذاك إذا كان الإبقاء لائقاً بالحال، دون النفيس الذي لا يليق به، و يشبه أن يكون المراد ذلك: أنّه إن كان ثميناً، بِيع، و إلاّ فلا(1).

[و يلزمه كفن الزوجة](1) و هو أحد قولي الشافعي(2).

و قال في الآخَر: لا يلزمه كفنها - و به قال أحمد - لأنّ النفقة وجبت في مقابلة الاستمتاع و قد فات بالموت، فسقطت النفقة، بخلاف الأقارب، فإنّ قرابتهم باقية(3).

و ينتقض بالعبد؛ فإنّ النفقة وجبت بالملك و قد زال بموته و مع هذا يجب تجهيز العبد.

إذا ثبت هذا، فإنّه يكفّن الكفن الواجب، و هو ثلاثة أثواب: مئزر، و قميص، و إزار عندنا.

و مَن اقتصر في الواجب على الواحد اقتصر عليه(4) هنا.

و لا يجوز أن يكفّن أزيد ممّا تستحبّ زيادته، إلاّ بإذن الغرماء.

فإذا قُسّم ماله و قصر عن الديون أو لم يكن له مالٌ البتّة، لم يؤمر بالتكسّب و لا بأن يؤاجر نفسه ليصرف الأُجرة و الكسب في الديون أو في نفقتها - و به قال الشافعي و مالك و أحمد في إحدى الروايتين(1) - لقوله تعالى:«وَ إِنْ كانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلى مَيْسَرَةٍ» (2).

و لما رواه العامّة عن أبي سعيد الخدري: أنّ رجلاً أُصيب في ثمار ابتاعها فكثر دَيْنه، فقال النبيّ صلى الله عليه و آله: «تصدّقوا عليه» فتصدّقوا عليه فلم يبلغ وفاء دينه، فقال النبيّ صلى الله عليه و آله: «خُذُوا ما وجدتم [و](3) ليس لكم إلاّ ذلك»(4).

و لأنّ النبيّ صلى الله عليه و آله لمّا حجر على معاذ لم يزد على بيع ماله(5).

و من طريق الخاصّة: ما رواه غياث بن إبراهيم عن الصادق عن الباقر عليهما السلام: «أنّ عليّاً عليه السلام كان يحبس في الدَّيْن، فإذا تبيّن له إفلاس و حاجة خلّى سبيله حتى يستفيد مالاً»(6).

و استعدت امرأة على زوجها عند أمير المؤمنين عليه السلام أنّه لا ينفق عليها و كان زوجها معسراً، فأبى أن يحبسه و قال: «إنّ مع العسر يسراً»(7) و لو كان التكسّب واجباً لأمر به.

و لأنّ هذا تكسّب للمال، فلا يُجبر عليه، كما لا يُجبر على قبول الهبة0.

ص: 61

و الصدقة و لا تُجبر المرأة على التزويج لتأخذ المهر، كذا هنا.

و عن مالك رواية أُخرى: أنّه إن كان ممّن يعتاد إجارة نفسه، لزمه(1).

و قال أحمد - في الرواية الشهيرة عنه - و إسحاق: يؤاجر، فإن امتنع أجبره القاضي - و به قال عمر بن عبد العزيز و عبيد اللّه بن الحسن العنبري و سوار القاضي - لأنّ النبيّ صلى الله عليه و آله باع سرقاً في دَيْنه، و كان سرق رجلاً دخل المدينة و ذكر أنّ وراءه مالاً، فداينه الناس، فركبته الديون و لم يكن وراءه مال، فأُتي به النبيّ صلى الله عليه و آله، فسمّاه [سرقاً](2) و باعه بخمسة أبعرة. قالوا:

و الحُرّ لا يجوز بيعه، فثبت أنّه باع منافعه. رواه العامّة(3).

و من طريق الخاصّة: ما رواه السكوني عن الصادق عن الباقر عليهما السلام:

«أنّ عليّاً عليه السلام كان يحبس في الدَّيْن ثمّ ينظر فإن كان له مالٌ أعطى الغرماء، و إن لم يكن له مالٌ دَفَعَه إلى الغرماء، فيقول لهم: اصنعوا به ما شئتم، إن شئتم آجروه، و إن شئتم استعملوه»(4) و ذكر الحديث.

و لأنّ المنافع تجري مجرى الأعيان في صحّة العقد عليها و تحريم أخذ الزكاة، كالأعيان(5).

و الحديث الذي رووه من طريق العامّة منسوخ بالإجماع؛ لأنّ البيع وقع على رقبته، و لهذا روي في الحديث أنّ غرماءه قالوا للّذي يشتريه:2.

ص: 62

ما تصنع به ؟ فقال: أعتقه، فقالوا: لسنا بأزهد منك في إعتاقه، فأعتقوه(1).

و حديث الخاصّة ضعيف السند؛ لأنّه رواية السكوني، و هو عامّيّ المذهب.

و المنافع لا تجري مجرى المال في جميع الأحكام، فإنّه لا يجب عليه الحجّ لأجل المنافع، و لا الزكاة.

و الأظهر عنده: أنّه لا بُدَّ من فكّ القاضي؛ لأنّه حَجْرٌ لا يثبت إلاّ بإثبات القاضي، فلا يرفع إلاّ برفعه، كالسفيه. و لأنّه حجر يحتاج إلى نظر و اجتهاد كحجر السفيه(1).

و نمنع الملازمة الأُولى؛ فإنّ الحجر هنا لمعنىً و قد زال، بخلاف السفيه، فإنّه لا يُعلم زواله إلاّ بعد الاختيار المستند إلى الحاكم. و لأنّ هذا الحجر لتفريق ماله و قد حصل، و ذلك لحفظ ماله، فتركه محجوراً عليه يزيد في الغرض. و لأنّه حجر للغرماء و قد اعترفوا بسقوطه.

هذا إذا اعترف الغرماء بأن لا مال له سواه، و لو ادّعوا مالاً، فسيأتي.

و الأظهر عنده(1): أنّه لا يصحّ من غير مراجعة القاضي؛ لأنّ الحجر على المفلس لا يقتصر على الغريم الملتمس، بل يثبت على العموم، و من الجائز أن يكون له غريمٌ آخَر(2).

و الوجهان مفرَّعان على أنّ بيع المفلس من الأجنبيّ لا يصحّ، فإن صحّ، فهذا أولى(3).

و لو حجر لديون جماعة و باع أمواله منهم بديونهم، فعلى الخلاف(4).

و لو باع ماله من غريمه الواحد بعين أو ببعض دَيْنه، فهو كما لو باع من الأجنبيّ؛ لأنّ ذلك لا يتضمّن ارتفاع الحجر، بخلاف ما إذا باع [بكلّ الدَّيْن، فإنّه يسقط الدَّين، فإذا سقط الدَّيْن ارتفع الحجر.

و لو باع](3) من أجنبيّ بإذن الغرماء، لم يصح(6).

و الوجه: الصحّة - و هو أحد قولي الشافعي(7) - كما يصحّ بيع المرهون بإذن المرتهن.

و إذا قلنا: إنّه إذا فُرّقت أمواله و قُضيت الديون ارتفع الحجر عنه، صحّ البيع من الغريم بالدَّيْن؛ لتضمّنه البراءة من الدَّيْن.

و يمكن أن يقال: لا نجزم بصحّة البيع.

و إن قلنا: إنّ سقوط الدَّيْن يُسقط الحجر؛ لأنّ صحّة البيع إمّا أن تفتقر إلى ارتفاع الحجر أو لا، فإن افتقرت، وجب الجزم بعدم الصحّة، و إلاّ لزم3.

ص: 65

الدور؛ لأنّه لا يصحّ البيع ما لم يرتفع الحجر، و لا يرتفع الحجر ما لم يسقط الدَّيْن، و لا يسقط الدَّيْن ما لم يصحّ البيع.

و إن لم تفتقر، فغاية الممكن اقتران صحّة البيع و ارتفاع الحجر، فلتخرج الصحّة على الخلاف فيما إذا قال: كلّما ولدت ولداً فأنت طالق، فولدت ولداً بعد ولد هل تطلّق بالثاني ؟ و فيما إذا قال العبد لزوجته: إن مات سيّدي فأنتِ طالق طلقتين، و قال السيّد لعبده: إذا متُّ فأنت حُرٌّ، فمات السيّد، هل له نكاحها قبل زوج و إصابة ؟(1).

و هذا عندنا لا يتأتّى.

و لو لم يكن في يده مالٌ ظاهر، فإن كان أصل الدعوى مالاً أو كان قد عُرف له أصلُ مالٍ ثمّ خفي أمره، طُولب بالبيّنة على الإعسار. و إن كانت الدعوى غرامةً عن إتلافٍ أو جناية و لم يُعرف له قبل ذلك أصلُ مالٍ، حكم بقوله مع اليمين.

و قال أبو حنيفة: لا يبيع الحاكم، بل يحبس الغريم إلى أن يبيع هو بنفسه(1).

و قد تقدّم(2) البحث في ذلك.

و هل للحاكم أن يحجر عليه ؟ الأقرب عندنا: المنع؛ لأنّ التقدير أنّه متمكّن من الإيفاء، فلا معنى للحجر، بل يُحبس أو يُباع عليه، و هو أحد وجهي الشافعي.

و الثاني: أنّه يحجر عليه إذا التمسه الغرماء؛ لئلاّ يتلف ماله(3).

و لو أخفى ماله، حبسه القاضي حتى يُظهره.

روي أنّه عليه السلام قال: [«ليّ الواجد يُحلّ عِرْضَه و عقوبته»(4).

قال المفسّرون: أراد بالعقوبة الحبس و](5) الملازمة، فإن لم ينزجر [بالحبس](6) زاد في تعزيره بما يراه من ضرب و غيره.

و لو كان له مالٌ ظاهر، فهل يحبسه لامتناعه ؟ الأولى ذلك؛ لأنّه صلى الله عليه و آله حبس رجلاً أعتق شقصاً له من عبد في قيمة الباقي(5).

فإن ادّعى أنّه قد تلف ماله و صار معسراً، فعليه البيّنة، فإن شهدوا على التلف، قُبلت شهادتهم و لم يُعتبر فيهم الخِبْرة الباطنة. و إن شهدت على إعساره، قُبلت إن كانوا من أهل الخِبْرة الباطنة.6.

ص: 68

و يُحمل قولهم: «إنّه(1) معسر» على أنّهم وقفوا على تلف المال.

فإن ادّعى المديون أنّه معسر لا شيء له، أو قُسّم مال المحجور على الغرماء و بقي بعض الدَّيْن فزعم أنّه لا يملك شيئاً آخَر و أنكر صاحب الدَّيْن أو الغرماء إعسارَه، فإن كان الدَّيْن لزمه في مقابلة مالٍ - كما إذا ابتاع أو استقرض، أو باع سَلَماً - فهو كما لو ادّعى هلاك المال، فعليه البيّنة. و إن لزم لا في مقابلة مالٍ، قُبل قوله مع اليمين؛ لأنّ الأصل العدم، و هو أصحّ وجوه الشافعيّة.

و الثاني: أنّه لا يُقبل، و يحتاج إلى البيّنة؛ لأنّ الظاهر من حال الحُرّ أنّه يملك شيئاً، قلّ أم كثر.

و الثالث: أنّه إن لزمه باختياره - كالصداق و الضمان - لم يُقبل قوله، و عليه البيّنة. و إن لزمه لا باختياره - كأرش الجناية و غرامة المتلف - قُبل قوله مع اليمين؛ لأنّ الظاهر أنّه لا يشغل ذمّته اختياراً، و لا يلتزم بما لا يقدر عليه(2).

و النعمان و سوار و عبيد اللّه بن الحسن و شريح و الشعبي(1).

و قال عمر بن عبد العزيز: يُقسّم ماله بين الغرماء، و لا يُحبس. و به قال [عبيد اللّه بن أبي](2) جعفر و الليث بن سعد(3).

و إن شهدت البيّنة بتلف ماله، سُمعت. فإن طلب الغرماء يمينه على ذلك مع البيّنة، لم يُجابوا؛ لأنّ ذلك تكذيب للشهود.

و إن شهدت البيّنة بالإعسار و قد كان له مالٌ، لم تُسمع إلاّ أن تكون البيّنة من أهل الخِبْرة الباطنة؛ لأنّ الإعسار أمر خفيّ، فافتقرت الشهادة به إلى العِشرة الطويلة و الاختبار في أكثر الأوقات.

فإن شهدت بذلك و كانت من أهل الخِبْرة الباطنة، سُمعت الشهادة، و ثبت الإعسار عندنا - و به قال الشافعي و أحمد(4) - لأنّ النبي صلى الله عليه و آله قال لقبيصة بن المخارق: «يا قبيصة إنّ المسألة لا تحلّ إلاّ لأحد ثلاثة: رجل تحمّل حمالةً فحلّت له المسألة حتى يؤدّيها ثمّ يمسك، و رجل أصابته جائحة فاجتاحت ماله فحلّت له المسألة حتى يصيب قواماً من عيش - أو4.

ص: 70

قال: سداداً من عيش - و رجل أصابته فاقة حتى يقول ثلاثة من ذوي الحجى من قومه: لقد أصاب فلاناً فاقة، فحلّت له المسألة حتى يصيب قواماً من عيش - أو قال: سداداً من عيش -»(1).

و قال مالك: لا تُسمع البيّنة على الإعسار؛ لأنّها شهادة على النفي، فلا تُسمع، كما لو شهدت أنّه لا حقّ لزيد على عمرو(2).

و هو غلط؛ لأنّ هذه الشهادة و إن تضمّنت النفي إلاّ أنّها تشهد بثبوت حال تظهر و يوقف عليها، كما لو شهد أن لا وارث غير هذا، فإنّه تُسمع شهادته، بخلاف الشهادة بأنّه لا حقّ عليه؛ لأنّ ذلك ممّا لا يوقف عليه و لا يشهد به حال يتوصّل بها إلى معرفته، بخلاف صورة النزاع.

و ليس بصحيح، و إلاّ لاستُغني بذلك عن البيّنة.

و هل الإحلاف واجب أو مستحبّ؟ قال في حرملة: إنّه واجب؛ لجواز أن يكون له مال لم تقف عليه البيّنة، فإذا ادّعى ذلك، حلف له(1).

و قال في الأُمّ: إنّه مستحبّ؛ لأنّ ذلك قدح في الشهادة فلم يُسمع، كما إذا شهد شاهدان على رجل أنّه أقرّ لزيد بكذا، فقال المُقرّ له: احلفوا لي المُقرّ أنّني أقررت له، لم يلزم؛ لأنّه قدح في الشهادة، كذا هنا(2).

على استدعاء الخصم ؟ على وجهين:

أحدهما: لا، كما لو كانت الدعوى على ميّت أو غائب، و على هذا فهو من آداب القضاء.

و أظهرهما: نعم، كيمين المدّعى عليه(1).

بتلف المال الذي كان في يده، و هو أحد قولي الشافعي، و ظاهر كلام أحمد(1).

و لهما قولٌ آخَر: إنّه يستحلف؛ لاحتمال أن يكون له مالٌ لا يعرفه الشهود(2).

و يُحتمل قويّاً إلزامه باليمين على الإعسار إن شهدت البيّنة بتلف المال، و سقوطها عنه إن شهدت بالإعسار؛ لأنّها إذا شهدت بالتلف، صار كمن ثبت له أصل مالٍ و اعترف الغريم بتلفه و ادّعى مالاً غيره، فإنّه يلزمه اليمين، كذا هنا إذا قامت البيّنة بالتلف، فإنّها لا تزيد على الإقرار.

و لو طلب الغرماء يمين المُقرّ له، فالأقرب: أنّ لهم إحلافَه؛ لأنّه لو كذّب المُقرّ ثبت المال لهم، فإذا صدّقه، حلف.

و للشافعي الوجهان(1).

و إن كذّبه المُقرّ له، صرف إليهم، و لم يُفدْ إقراره شيئاً.

و لو أقرّ به ثانياً لغير الأوّل، لم يلتفت إليه.

و لو أقرّ به لغائبٍ، وقف حتى يحضر الغائب، فإن صدّقه، أخذه، و لا حقّ فيه للغرماء. و إن كذّبه، أخذه الغرماء، أو يحلف بأنّه للغائب، و تسقط المطالبة عنه؛ لأصالة العسرة، و إمكان صدقه.

و زوجته و إن كان حقّها ثبت لا بمعاوضةٍ.

و هو أحد قولي الشافعي(1).

و له قولٌ آخَر: إنّه يُحبس، و إلاّ لعجز الابن عن الاستيفاء، و يضيع حقّه(2).

و هو ممنوع، بل إذا أثبت الابن الدَّيْنَ عند القاضي، أخذه القاضي منه قهراً من غير حبس، و صرفه إلى دَيْنه. و لأنّه قد يتمكّن من أخذه غيلةً، فلا يكون عاجزاً.

و لا فرق بين دَيْن النفقة و غيرها، و لا بين أن يكون الولد صغيراً أو كبيراً، و به قال الشافعي(1).

و قال أبو حنيفة: إنّه لا يُحبس، إلاّ في نفقة الولد إذا كان صغيراً أو زَمِناً(2).

بعينه، قال: «لا يحاصّه الغرماء»(1).

و لأنّ هذا العقد يلحقه الفسخ بتعذّر العوض، فكان له الفسخ، كما لو تعذّر المُسْلَم فيه. و لأنّه لو شرط في البيع رهناً فعجز عن تسليمه، استحقّ البائع الفسخ و هو وثيقة بالثمن، فالعجز عن تسليم الثمن إذا تعذّر أولى.

و قال أبو حنيفة: ليس للحاكم أن يحجر عليه، و ليس للبائع الرجوع في عينه، بل يكون أُسوة الغرماء؛ لتساويهم في سبب الاستحقاق، فيتساوون في الاستحقاق. و لأنّ البائع كان له حقُّ الإمساك لقبض الثمن فلمّا سلّمه قبل قبضه فقد أسقط حقّه من الإمساك، فلم يكن له أن يرجع في ذلك بالإفلاس، كالمرتهن(2).

و البائع و إن ساوى الغرماء في السبب لكن اختلفوا في الشرط، فإنّ بقاء العين شرط لملك(3) الفسخ، و هو موجود في حقّ مَنْ وجد متاعه دون مَنْ لم يجده.

و الفرقُ: أنّ الرهن مجرّد الإمساك على سبيل الوثيقة و ليس ببدلٍ، و هنا(4) هو(5) بدل عنها(6) ، فإذا تعذّر استيفاؤه، رجع إلى المُبدل(7).

قال أحمد: لو أنّ حاكماً حكم أنّه(8) أُسوة الغرماء ثمّ رفع(9) إلىر.

ص: 80

حاكمٍ يرى العمل بالحديث(1) ، جاز له نقض حكمه(2).

إذا عرفت هذا، فلو مات المفلس قبل القسمة، فإن كان في التركة وفاء للديون، اختصّ صاحب العين بماله، و إلاّ كان أُسوةَ الغرماء؛ لما رواه العامّة عن النبيّ صلى الله عليه و آله أنّه قال: «أيّما رجل باع متاعاً فأفلس الذي ابتاعه و لم يقبض البائع من ثمنه شيئاً فوجده بعينه فهو أحقّ به، و إن مات فهو أُسوة الغرماء»(3) و غالب الإفلاس إنّما يكون مع قصور المال عن الديون على ما سلف(4).

و من طريق الخاصّة: رواية أبي ولاّد عن الصادق عليه السلام، و قد سلفت(5).

و مالك لم يفصّل، بل أطلق القول بأنّ الغريم لا يختصّ بعين ماله في صورة الميّت، بل يشارك الغرماء؛ لما تقدّم(6) من الرواية.

و قد بيّنّا أنّ الإفلاس إنّما يكون مع القصور.

و لأنّه إذا مات انتقل الملك إلى الورثة فمَنَع ذلك الرجوعَ، كما لو باعه المشتري ثمّ أفلس(7).

و هو ممنوع؛ لأنّ الوارث يقوم مقام المورّث، و لهذا تتعلّق به ديونه،9.

ص: 81

بخلاف ما لو باعه.

و اعلم أنّ حقّ الرجوع للبائع لا يثبت على الإطلاق بالإجماع، بل هو مشروط بأُمور يأتي ذكرها إن شاء اللّه تعالى.

و لا يختصّ الرجوع بالبيع على ما تقدّم(1) ، بل يثبت في غيره من المعاوضات، و إنّما يظهر الغرض بالنظر في أُمور ثلاثة: العوض المتعذّر تحصيله، و العرض(2) المسترجع، و المعاوضة التي بها انتقل الملك إلى المفلس.

و هو الظاهر من مذهب الشافعي(1).

و له قولٌ آخَر: إنّه يجوز الحجر عليه(2).

فعلى تقدير جواز الحجر لو حجر، فهل لصاحب العين الرجوع في عينه ؟ للشافعي وجهان:

أحدهما: أنّه لا يرجع؛ لأنّه يصل إلى الثمن.

و الثاني: أنّه يرجع؛ لأنّه لو لم يرجع لما أمن أن يظهر غريمٌ آخَر فيزاحمه فيما أخذه(3).

و هذان الوجهان عندنا ساقطان؛ لأنّهما فرع الحجر و قد منعناه.

ممّا إذا حجر عليه الحاكم و في ماله وفاء(1).

و قال مالك: ليس له الرجوع في العين؛ لأنّ ذلك إنّما جُعل له لما يلحقه من النقص في الثمن، فإذا بذل له، لم يكن له الرجوع، كما إذا زال العيب من المبيع، لم يكن له ردّه(2).

و يمكن أن نقول: إن كان المدفوع من مال المفلس، لم يجب القبول؛ لإمكان تجدّد غريمٍ آخَر، فلا يأمن من مزاحمته، فكان له الرجوعُ في العين.

و إن كان من مال الغرماء أو تبرّع به أجنبيٌّ، فإنّه لا يجب عليه الإجابة أيضاً؛ لأنّه تبرّع بدفع الحقّ غير مَنْ هو عليه، فلم يُجبر صاحب الحقّ على قبضه، كما لو أعسر الزوج بالنفقة فبذل غيره النفقة، أو عجز المكاتب فبذل عنه متبرّعٌ ما عليه لسيّده.

و الوجه أن نقول: إذا دفع الغرماء من خالص أموالهم ثمن السلعة و كان في السلعة زيادة بأن غلا سعرها أو كثر الراغبون إليها و يرجى لها صعود سعرٍ، كان على صاحب السلعة أخذ ما بذله الغرماء؛ لما فيه من انتفاعهم بالسلعة، بخلاف التبرّع عن الزوج و المكاتب؛ إذ لا حقّ لهم في المعوّض، و الغرماء لهم حقٌّ في المعوّض، فكان لهم ذلك؛ لما في منعهم من الإضرار بالمفلس، و هو منفيّ.

أخذه منهم، أمّا لو كان المدفوع من مال المفلس و خصّوه ثمّ ظهر غريمٌ آخَر، شاركه فيما أخذه.

و لو دفع الغرماء الثمن إلى المفلس من مالهم فبذله للبائع، لم يكن له الفسخُ؛ لأنّه زال العجز عن تسليم الثمن فزال ملك الفسخ، كما لو أسقط سائر الغرماء حقوقهم عنه، ملك الثمن.

و لو أسقط الغرماء حقّهم عنه فتمكّن من الأداء، أو وُهب له مالٌ فأمكنه الأداء منه، أو غلت أعيان أمواله فصارت قيمتها وافيةً بحقوق الغرماء بحيث يمكن أداء الثمن كلّه، لم يكن للبائع الفسخُ؛ لزوال سببه، و لأنّه أمكنه الوصول إلى ثمن سلعته من المشتري، فلم يكن له الفسخ، كما لو لم يفلس.

و لو دفع الغرماء إلى المفلس من عين ماله قدر الثمن ليدفعه إلى البائع، لم يجب على البائع القبول حذراً من ظهور آخَر.

وفاءً، فإنّه لا اختصاص له بالعين على ما بيّنّاه.

و قال الشافعي: إن ضمن بإذن المشتري، فلا رجوع للبائع في العين؛ لأنّه ليس بمتبرّعٍ على المشتري، و الوصول من يده كالوصول من يد المشتري. و إن ضمن بغير إذنه، فوجهان:

أحدهما: أنّه يرجع، كما لو تبرّع متبرّعٌ بالثمن.

و الثاني: أنّه لا يرجع؛ لأنّ الحقّ قد تقرّر في ذمّته، و توجّهت المطالبة عليه، بخلاف المتبرّع(1).

و هل يثبت له حقّ الفسخ و الرجوع في العين ؟ خلافٌ سبق(1). فإن قلنا: لا رجوع، تحقّق شرط سَبْق المعاوضة على الحجر، و إلاّ فلا.

و لو آجر الإنسان دارَه و سلّمها إلى المستأجر و قبض الأُجرة ثمّ أفلس و حُجر عليه، فالإجارة مستمرّة بحالها لا سبيل للغرماء عليها، كالرهن يختصّ به المرتهن.

فإن انهدمت الدار في أثناء المدّة و فُسخت الإجارة فيما بقي منها، ضارَب المستأجر مع الغرماء بحصّة ما بقي منها إن كان الانهدام قبل قسمة المال بينهم.

و إن كان بعد القسمة، فالأقوى: أنّه يضارب أيضاً - و هو أصحّ وجهي الشافعي(2) - لأنّه دَيْنٌ أُسند إلى عقدٍ سابق على الحجر، و هو الإجارة، فصار كما لو انهدمت(2) قبل القسمة.

و في الآخَر: أنّه لا يضارب؛ لأنّه دَيْنٌ حدث بعد القسمة، فصار كما لو استقرض(4).

و يضعَّف بأنّ السبب متقدّم، فيكون مسبَّبه كالمتقدّم.

وجهي الشافعيّة.

و الثاني: أنّه يقدّم على سائر الغرماء بقيمتها؛ لأنّه أدخل في مقابلتها عبداً في مال المفلس(1).

و هذان الوجهان يخالفان الوجهين في رجوع مَنْ باع منه بعد الحجر عليه(2) شيئاً بالثمن إذا قلنا: لا يتعلّق بعين متاعه، فإنّا في وجهٍ نقول:

يضارب. و في وجهٍ نقول: يصبر إلى أن يستوفي الغرماء حقوقهم، و لا نقول بالتقدّم بحال.

و الفرق: أنّ الدَّيْن هناك حادث بعد الحجر، و هنا مستند إلى سببٍ سابق على الحجر، فإذا انضمّ إليه إدخال شيء في ملك المفلس، أثّر في التقديم على أحد القولين(3).

أمّا إذا انفسخ النكاح من جهتها فسقط صداقها، أو طلّقها قبل الدخول فسقط نصفه و بقي نصفه فاستحقّ الزوج الرجوعَ بما دفعه أو بنصفه فأقلّ و عين الصداق موجودة، فهو أحقّ بعين ماله؛ لقوله عليه السلام: «مَنْ أدرك متاعه بعينه عند رجل قد أفلس فهو أحقّ به»(1).

[يُقوَّم](1) المُسْلَم فيه، و يضارب المُسْلِم بقيمته مع الغرماء، فإذا عُرفت حصّته، نُظر إن كان في المال من جنس المُسْلَم فيه، أخذ منه بقدر نصيبه، و إن لم يكن، اشتري له من جنس حقّه، و يبقى له الباقي في ذمّة المفلس، و ليس له أن يأخذ القيمة إذا لم يكن من جنس الحقّ؛ لأنّه يأخذ بدل المُسْلَم فيه. و هو(2) أصحّ وجهي الشافعيّة.

و الثاني: أنّ للمُسْلِم فسخَ العقد و المضاربة(3) مع الغرماء برأس المال؛ لأنّه تعذّر عليه الوصول إلى تمام حقّه، فليمكَّن من فسخ السَّلَم، كما لو انقطع جنس المُسْلَم فيه(4).

و ليس عندي بعيداً من الصواب.

و على هذا فهل يجيء قول بانفساخ السَّلَم كما لو انقطع جنس المُسْلَم فيه ؟

قال بعض الشافعيّة: نعم، إتماماً للتشبيه(5).

و قال بعضهم: لا؛ لإمكان حصوله باستقراضٍ و غيره، بخلاف الانقطاع(6).

و إذا كان رأس المال تالفاً و انقطع جنس المُسْلَم فيه، فالأقوى أنّه3.

ص: 93

يثبت له حقّ الفسخ؛ لأنّ سببه ثابت، و هو الانقطاع، فإنّه سبب للفسخ في حقّ غير المحجور عليه ففي حقّه أولى، و لأنّ ما يثبت في حقّ غير المحجور عليه يثبت في حقّ المحجور عليه كالردّ بالعيب.

و له فائدة هنا؛ فإنّ ما يخصّه لو فسخ، لصُرف إليه في الحال عن جهة رأس المال، و ما يخصّه لو لم يفسخ، لم يُصرف إليه، بل يُوقف إلى أن يعود المُسْلَم فيه فيشتري به.

في الحنطة(1) ، لا في ذلك الموقوف، فإذا صارت القيمة عشرةً، فليس دَيْنه إلاّ ذلك(2).

و لا استبعاد فيه.

و لو غلا السعر و كُنّا قد أوقفنا العشرة و لم يوجد القدر الذي أسلم فيه إلاّ بأربعين، فعلى الأوّل لا يزاحمهم، و ليس له إلاّ ما وقف له، و هو العشرة يشتري له بها ربع حقّه، و يبقى الباقي في ذمّة المفلس. و على الوجه [الثاني](3) ظهر أنّ الدَّيْن أربعون، فيسترجع من سائر الحصص ما تتمّ به حصّة الأربعين.

و العبد للخدمة، و الدابّة للحمل.

ثمّ في كلّ واحدٍ من القسمين(1) إمّا أن يفلس المستأجر أو المؤجر.

فلو استأجر(2) أرضاً أو دابّةً ثمّ أفلس قبل تسليم الأُجرة و قبل مضيّ شيء من المدّة، كان للمؤجر فسخ الإجارة، تنزيلاً للمنافع في الإجارة منزلة الأعيان في البيع، و هو المشهور عند الشافعيّة(3).

و حكى الجويني قولاً آخَر للشافعي: إنّه لا يثبت الرجوع بالمنافع، و لا تُنزّل منزلة الأعيان القائمة؛ إذ ليس لها وجود مستقرّ(4).

إذا عرفت هذا، فنقول: للمؤجر الخيار في فسخ الإجارة و الرجوع بالعين و المنافع، و في إمضاء الإجارة و الضرب مع الغرماء بالأُجرة.

فإن كانت العين المستأجرة فارغةً، آجرها الحاكم على المفلس، و صرف الأُجرة إلى الغرماء.

و لو كان التفليس بعد مضيّ بعض المدّة، فللمؤجر فسخ الإجارة في المدّة الباقية، و المضاربة مع الغرماء بقسط المدّة الماضية من الأُجرة المسمّاة، بناءً على أنّه إذا باع عبدين فتلف أحدهما ثمّ أفلس، يفسخ البيع في الباقي، و يضارب بثمن التالف، و به قال الشافعي(5) ، خلافاً لأحمد حيث يذهب أنّه إذا تلف بعض المبيع، لم يكن للبائع الرجوعُ في البعض الباقي، كذا هنا إذا مضى بعض المدّة، كان بمنزلة تلف بعض المبيع(6)4.

ص: 96

و يُحتمل فسخ العقد في الجميع إذا مضى بعض المدّة، و يضرب بقسط ما حمل من أُجرة المثل.

مسألة 343: لو أفلس مستأجر الدابّة و حُجر عليه في خلال الطريق ففسخ المؤجر، لم يكن له طرح متاعه في البادية المهلكة،

و لا في موضعٍ غير محترز، بل يجب عليه نقله إلى مأمن بأُجرة المثل لذلك النقل من ذلك المكان، و يقدّم به على الغرماء؛ لأنّه لصيانة المال و حفظه و إيصاله إلى الغرماء، فأشبه أُجرة الكيّال و الحمّال و أُجرة المكان المحفوظ فيه، فإذا وصل إلى المأمن، وَضَعه عند الحاكم.

و لو وَضَعه على يد عَدْلٍ من غير إذن الحاكم، فوجهان.

و كذا لو استأجر لحمل متاع فحمل بعضه.

فروع:

أ - لو كان المأمن في صوب المقصد، وجب المضيّ إليه.

و هل للمؤجر تعجيل الفسخ في موضع العلم بالحجر، أو يجب عليه الصبر إلى المأمن ؟ الأقرب: الأوّل؛ لأنّ الحجر سبب في تخييره بين الفسخ و الإمضاء، و قد وُجد السبب، فيوجد المسبّب.

و يُحتمل الثاني؛ لأنّه يجب عليه المضيّ إلى المأمن، سواء فسخ أو لا، فلا وجه لفسخه.

ب - تظهر الفائدة فيما لو كان الأجر(1) في نقله من موضع الحجر إلى موضع المأمن مخالفاً لما يقع له بعد التقسيط من المسمّى،

فإن قلنا: له الفسخ، ففسخ، كان له أُجرة المثل إلى المأمن، سواء زادت عن القسط من المسمّى أو نقصت أو ساوته. و إن قلنا: ليس له الفسخ، فله القسط من».

ص: 97

المسمّى.

ج - لو قلنا: ليس له الفسخ، أو قلنا: له الفسخ، و لم يفسخ، هل يقدّم بقسط النقل من موضع الحجر إلى المأمن من المسمّى ؟ إشكال

ينشأ:

من أنّه مستمرّ على الإجارة السابقة التي يجب الضرب بمسمّاها مع الغرماء، فلم يقدّم على باقي الغرماء في هذا القسط، كما لم يقدّم في القسط للنقل من مبدأ المسافة إلى موضع الحجر، و من أنّ له النقل من المخافة إلى المأمن بأُجرة مقدّمة، فيجب تقديم هذا القسط من المسمّى.

د - لو كان النقل إلى المأمن إنّما هو في منتهى مسافة الإجارة، وجب النقل إليه.

و يجيء الاحتمالان في أنّ المؤجر هل له الفسخ أم لا؟ لكن احتمال عدم الفسخ هنا أقوى منه في الأوّل.

ه - لو كان النقل إلى المأمن إنّما يحصل بأُجرة مساوية للنقل إلى المقصد أو أكثر، فالأولى وجوب النقل إلى المقصد،

و عدم تخييره في الفسخ، بل يجب عليه إمضاء العقد.

و هل يقدّم بالقسط للنقل من موضع الحجر إلى المقصد من المسمّى أم لا؟ إشكال.

و - لو كان المأمن في صوب المقصد و صوب مبدأ المسافة على حدٍّ واحد

أو تعدّدت مواضع الأمن و تساوت قُرْباً و بُعْداً، فإن كانت أُجرة الجميع واحدةً، نُظر إلى المصلحة، فإن تساوت، كان له سلوك أيّها شاء، لكنّ الأولى سلوك ما يلي المقصد؛ لأنّه مستحقّ عليه في أصل العقد. و إن اختلفت الأُجرة، سلك أقلّها أُجرةً.

و إن تفاوتت المصلحة، فإن اتّفقت مصلحة المفلس و الغرماء في

ص: 98

شيء واحد، تعيّن المصير إليه. و إن اختلفت، فالأولى تقديم مصلحة المفلس.

مسألة 344: لو فسخ المؤجر للأرض إجارتها؛ لإفلاس المستأجر،

فإن كانت فارغةً، أخذها، فإن كان قد مضى من المدّة شيء، كان كما تقدّم(1) ، و ينبغي أن يكون الماضي من الزمان له وَقْعٌ بحيث يقسط المسمّى عليه، فيرجع في الباقي من المدّة بقسطه.

و إن كانت الأرض مشغولةً بالزرع، فإن كان الزرع قد استُحصد، فله المطالبة بالحصاد و تفريغه(2).

و إن لم يكن استُحصد، فإن اتّفق الغرماء و المفلس على قطعه، قُطع.

و إن اتّفقوا على التبقية إلى الإدراك، فلهم ذلك بشرط أن يقدّموا المؤجر بأُجرة المثل لبقيّة المدّة - محافظةً للزرع - على الغرماء.

و إن اختلفوا فأراد بعضُهم القطعَ و بعضُهم التبقيةَ، فالأولى مراعاة ما فيه المصلحة حتى لو كانت الأُجرة تستوعب الحاصل و تزيد عليه، قُطع، و إلاّ فلا، و هو أحد قولي الشافعي.

و في الآخَر يُنظر إن كانت له قيمة لو قُطع، أُجيب مَنْ يريد القطع من المفلس و الغرماء؛ إذ ليس عليه تنمية ماله لهم، و لا عليهم الصبر إلى أن ينمو.

و لا بأس به عندي.

فعلى هذا لو لم يأخذ المؤجر أُجرة المدّة الماضية، فهو أحد الغرماء، فله طلب القطع.ض.

ص: 99

و إن لم تكن له قيمة لو قُطع، أُجيب مَنْ يريد التبقية؛ إذ لا فائدة لطالب القطع فيه(1).

و إذا أبقوا الزرع بالاتّفاق أو بطلب بعضهم حيث لم تكن للمقطوع قيمة، فالسقي و سائر المُؤن إن تطوّع بها الغرماء أو بعضهم أو أنفقوا عليها على قدر ديونهم، فذاك.

و إن أنفق عليها بعضُهم ليرجع، فلا بُدَّ من إذن الحاكم أو(2) اتّفاق الغرماء و المفلس، و إذا حصل الإذن، قدّم المنفق بقدر النفقة؛ لأنّه لإصلاح الزرع.

و كذا لو أنفقوا على قدر الديون ثمّ ظهر غريمٌ، قدّم المنفقون في قدر النفقة عليه.

و هل يجوز الإنفاق عليه من مال المفلس ؟ الوجه: الجواز؛ لاشتماله على التنمية، و هو أحد وجهي الشافعي.

و الثاني: المنع؛ لعدم اليقين بحصول الفائدة، و إنّما هو موهوم(3).

الحكم، و هو أحد قولي الشافعي.

و الثاني: أنّهما متساويان في وجوب الإقباض في المجلس(1).

فعلى الأوّل تكون كالإجارة الواردة على العين. و على الثاني لا أثر للإفلاس بعد التفرّق؛ لصيرورة الأُجرة مقبوضةً قبل التفرّق.

تذنيب: لا يثبت خيار المجلس في الإجارة؛

لاختصاص النصّ بالبيع، و عدم مشاركته للإجارة في الاسم، و الأصل عدم الخيار، و هو أحد قولي الشافعي.

و في الآخَر: يثبت الخيار. فإن أثبته، كان فيه غنية عن هذا الخيار، و إلاّ فهي(2) كما في إجارة العين(3).

يبيعونها، و بين البيع في الحال، فإن اختاروا الصبر إلى انقضاء مدّة الإجارة فإن انقضت المدّة و الدار بحالها، فلا بحث. و إن انهدمت الدار في أثناء المدّة، انفسخت الإجارة.

و إن اختار المؤجر الفسخ فيما بقي من المدّة، فإن كانت الأُجرة لم تُقبض منه، سقطت عنه فيما بقي من المدّة، و إن كانت قد قُبضت منه، رجع على المفلس بحصّة ما بقي من المدّة.

و هل يضرب بذلك مع الغرماء؟ يُنظر فإن كان ذلك قبل قسمة ماله، فهل يرجع على الغرماء؟ وجهان مبنيّان على أنّ وجود السبب كوجود المسبّب، أو لا؟

فإن قلنا بالأوّل، رجع عليهم بما يخصّه؛ لأنّ سبب وجوبه وُجد قبل الحجر، و لو كان الاعتبار بحال وجوبه، لكان إذا وجب قبل القسمة أن لا يشارك به.

و إن قلنا بالثاني، لم يرجع؛ لأنّ دَيْنه تجدّد بعد الحجر، فلم يحاصّ به الغرماء.

و الأوّل أقوى.

فإن طلب الغرماء البيعَ في الحال، أُجيبوا إليه؛ لأنّه يجوز عندنا بيع الأعيان المستأجرة - و هو أحد قولي الشافعي - لأنّه عقد على منفعة، فلا يمنع من بيع أصل العين، كالنكاح.

و الثاني: لا يصحّ البيع؛ لأنّ يد المستأجر حائلة دون التسليم، فأشبه المغصوب(1)9.

ص: 102

فعلى قولنا تُباع في الحال، و يكون المستأجر أحقَّ بالمنافع و اليد مدّة إجارته.

و لو اختلف الغرماء في البيع و الصبر، أُجيب الذي يطلب البيع؛ لأنّه يتعجّل حقّه به، و لا مبالاة بما ينقص من ثمنه بسبب الإجارة؛ إذ لا يجب على الغرماء الصبر إلى أن يزداد مال المفلس.

و إن لم يقبل التبعيض - كما إذا كان الملتزَم قصارةَ ثوبٍ، أو رياضة دابّة، أو(1) حمل المستأجر إلى بلدٍ، و لو نقل إلى بعض الطريق ضاع - فوجهان للشافعي(2).

قال الجويني: للمستأجر الفسخ بهذا السبب، و المضاربة بالأُجرة المبذولة(3).

و على ما اخترناه نحن يسقط عنّا هذا، و يقبض الحصّة بعينها؛ لجواز الاعتياض.

و يلزم على قوله إبطال مذهبه من منع جواز الاعتياض في السَّلَم فيما صوّرناه.

هذا إذا لم يسلّم المؤجر عيناً إلى المستأجر يستوفي المنفعة الملتزمة منها، أمّا إذا التزم النقل إلى البلد في ذمّته ثمّ سلّمه دابّةً لينقل بها، ثمّ أفلس، فإن قلنا: إنّ الدابّة المسلّمة تتعيّن بالتعيين، فلا فسخ، و يقدّم المستأجر بمنفعتها، كما لو كانت الدابّة معيّنةً في عقد الإجارة. و إن قلنا:

لا تتعيّن، فكما لو لم يسلّم الدابّة، فيفسخ المستأجر، و يضارب بمال الإجارة.

تذنيبان:

أ - لو استقرض مالاً ثمّ أفلس و هو باقٍ في يده، فللمُقرض الرجوعُ إلى عين ماله،

كالبائع في عين السلعة و إن ملكها المفلس بالشراء - و هو قول الشافعي(2) أيضاً - سواء قلنا: إنّ القرض يُملك بالقبض أو بالتصرّف.3.

ص: 104

أمّا إذا كان لا يُملك بالقبض: فلأنّه يقدر على الرجوع من غير إفلاس و لا حجر، فمعهما أولى.

و أمّا إذا كان(1) يُملك بالقبض: فلأنّه مملوك ببدلٍ تعذّر تحصيله، فأشبه البيع.

ب - لو باع شيئاً و استوفى ثمنه و امتنع من تسليم المبيع أو هرب، لم يكن للمشتري الفسخ؛

لأنّ حقّه تعلّق بالعين، و لا نقصان في نفس المبيع، فإن تعذّر قبضه، تخيّر حينئذٍ.

و للشافعيّة وجهان(2).

المخالف له بالوجدان، و هو أحد قولي الشافعي.

و الثاني: أنّه إذا زادت القيمة، ضارب بها دون الثمن، و استفاد بها زيادة حصّته(1).

البائع الثاني، فكما لو عاد بلا عوض، فإن لم يوفّر و قلنا بثبوت الرجوع للبائع لو عاد بلا عوض، فالأوّل أولى بالرجوع؛ لسبق حقّه، أو الثاني؛ لقرب حقّه، أو يستويان و يضارب كلّ واحدٍ منهما بنصف الثمن ؟ فيه ثلاثة أوجُه.

بالزيادة.

بالثمن، و هو أحد قولي الشافعي(1).

و له قولٌ آخَر: إنّه يأخذ المعيب و يضارب مع الغرماء بما نقص، كما يأتي(2) في الضرب الثاني(3). و هو غريب عندهم(4).

إذا عرفت هذا، فقد وافقنا مالك و الشافعي على أنّ للبائع الرجوعَ و إن كانت معيبةً(5).

و قال أحمد: إذا تلف جزء من العين - كتغيّر أطراف العبد، أو ذهاب عينه، أو تلف بعض الثوب، أو انهدم بعض الدار، أو اشترى نخلاً مثمراً فتلف الثمرة، و نحو هذا - لم يكن للبائع الرجوعُ؛ لأنّه لم يدرك متاعه بعينه(6).

و هو غلط.

أمّا أوّلاً: فلأنّ العين باقية و إن تلف بعض صفاتها.

و أمّا ثانياً: فلأنّه إذا ثبت له الرجوع في جميع العين بالثمن، فإثبات الرجوع له في بعضها بالثمن أولى، كما لو قال: أنا أرجع في نصف العين بجميع الثمن، فإنّه يجاب إليه قطعاً، كذا هنا.

مسألة 352: إذا تعيّبت العين بجناية جانٍ، فإمّا أن يكون الجاني أجنبيّاً أو البائعَ أو المشتري.

فإن كان أجنبيّاً، فعليه الأرش، و للبائع أن يأخذه معيباً، و يضاربُ2.

ص: 110

الغرماءَ بمثل(1) نسبة ما انتقص من القيمة من الثمن؛ لأنّ المشتري أخذ بدلاً للنقصان و كان مستحقّاً للبائع، فلا يجوز تضييعه عليه، بخلاف التعيّب بالآفة السماويّة حيث لم يكن لها عوض.

و إنّما اعتبرنا في حقّه نقصان القيمة دون التقدير الشرعي؛ لأنّ التقدير إنّما أثبته الشرع في الجنايات، و الأعواض يتقسّط بعضها على بعضٍ باعتبار القيمة.

و لو اعتبرنا في حقّه المقدّر، لزمنا أن نقول: إذا قطع الجاني يديه(2) أن يأخذه البائع و قيمته، و هذا محال، بل يُنظر فيما انتقص من قيمته بقطع اليدين، و نقول: يضارب البائعُ الغرماء بمثل نسبته من الثمن. و لو قطع إحدى يديه و غرم نصف القيمة و كان الناقص في السوق ثُلث القيمة، ضارَب البائعُ بثلث الثمن و أخذه، و على هذا القياس.

مسألة 353: لو كان الجاني على العين البائعَ، فهو كجناية الأجنبيّ؛

لأنّ جنايته على ما ليس بمملوك له و لا هو في ضمانه.

و إن كان الجاني المشتري، احتُمل أن تكون جنايته كجناية الأجنبيّ أيضاً؛ لأنّ إتلاف المشتري قبض(3) و استيفاء منه على ما مرّ(4) في موضعه، و كأنّه صرف جزءً من المبيع إلى غرضه. و أن تكون جنايته كجناية البائع على المبيع قبل القبض؛ لأنّ المفلس و المبيع في يده كالبائع في المبيع قبل القبض من حيث إنّه مأخوذ منه غير مقرَّر في يده.ع.

ص: 111

و للشافعي قولان:

أحدهما: أنّها(1) كجناية الأجنبيّ.

و أصحّهما عنده: أنّها كالآفة السماويّة(2).

و لا يقال: إنّ حقَّ تشبيه جناية المشتري هنا بجناية البائع قبل القبض كتشبيه(3) جناية البائع هناك حتى يقال: كأنّه استرجع بعض المبيع؛ إذ ليس له الفسخ و الاسترجاع إلاّ بعد حَجْر الحاكم عليه، و ليس(4) قبل الحَجْر حقٌّ و لا مِلْكٌ.

تذنيب: لو باع المفلس قبل الحجر بعضَ العين

أو وهبه أو وقفه، فهو بمنزلة تلفه.

أخذها؛ لقوله عليه السلام: «مَنْ أدرك متاعه بعينه عند إنسان قد أفلس فهو أحقّ به»(1).

و لأنّه مبيع وجده بعينه، فكان للبائع الرجوعُ فيه، كما لو وجد جميع المبيع.

و في الرواية الأُخرى لأحمد: ليس له الرجوع؛ لأنّه لم يجد المبيع بعينه، أشبه ما لو كان عيناً واحدة و قد تعيّبت. و لأنّ بعض المبيع تالف، فلم يملك الرجوع فيه، كما لو قُطعت يد العبد(2).

و الحكم في الأصل ممنوع، و قد سبق، و هذا كما لو بقي جميع المبيع و أراد البائع فسخ البيع في بعضه، مُكّن منه؛ لأنّه أنفع للغرماء من الفسخ في الكلّ، فهو كما لو رجع الواهب في نصف ما وهب.

مسألة 355: إذا اختار فسخ البيع في الباقي و أخذه، ضرب بقسط التالف من الثمن،

و لا يجب عليه فسخ البيع و أخذ الباقي بجميع الثمن؛ لأنّ الثمن يتقسّط على المبيع، فكأنّه في الحقيقة بيعان بثمنين، و هو أصحّ قولي الشافعي.

و الثاني: أنّه يأخذ الباقي بجميع الثمن، و لا يضارب بشيء، و طرّدوا هذا القول في كلّ مسألة تضاهي هذه المسألة حتى لو باع سيفاً و شقصاً بمائة، يأخذ الشقص بجميع المائة على قولٍ(3). و هو بعيد.

هذا إذا تلف أحد العبدين و لم يقبض من الثمن شيئاً.3.

ص: 113

و لو باع عبدين متساويي القيمة بمائة و قبض خمسين و تلف أحدهما في يد المشتري ثمّ أفلس، فإنّه يرجع في الباقي من العبدين؛ لأنّ الإفلاس سبب يعود به جميع العين، فجاز أن يعود بعضه(1) ، كالفرقة في النكاح قبل الدخول يردّ(2) بها جميع الصداق إلى الزوج تارة و بعضه أُخرى.

و لاندراج صورة النزاع فيما رواه العامّة عن النبيّ صلى الله عليه و آله أنّه قال: «إذا أفلس الرجل و وجد البائع سلعته بعينها فهو أحقّ بها من الغرماء»(3).

و من طريق الخاصّة: قول أبي الحسن عليه السلام و قد سُئل عن رجل يركبه الدَّيْن فيوجد متاع رجل عنده بعينه، قال: «لا يحاصّه الغرماء»(4).

و هو الجديد للشافعي.

و قال في القديم: ليس له الرجوعُ إلى العين، بل يُضارب بباقي الثمن مع الغرماء؛ لقول النبي صلى الله عليه و آله: «أيّما رجل باع متاعاً فأفلس الذي ابتاعه و لم يقبض البائع من ثمنه شيئاً فوجده بعينه فهو أحقّ به، و إن كان قد اقتضى(5) من ثمنه شيئاً فهو أُسوة الغرماء»(6)(7).

و هذا الحديث مرسل.3.

ص: 114

و على ما اخترناه يرجع في جميع العبد الباقي بجميع ما بقي من الثمن، و به قال الشافعي على قول الرجوع(1).

و له فيما إذا أصدقها أربعين شاةً، و حالَ عليها الحول فأخرجت شاةً ثمّ طلّقها قبل الدخول قولان:

أحدهما: أنّه يرجع بعشرين(2) شاة.

و الثاني: أنّه يأخذ نصفَ الموجود، و نصفَ قيمة الشاة المُخرَجة(3).

و اختلف أصحابه هنا على طريقين:

[أحدهما: تخريج القول الثاني و طرد القولين هاهنا](4):

أظهرهما: أنّه يأخذ جميع العبد الباقي بما بقي من الثمن، و يجعل ما قبض من الثمن في مقابلة التالف، كما لو رهن عبدين بمائة و أخذ خمسين و تلف أحد العبدين، كان الآخَر مرهوناً بما بقي من الدَّيْن بجامع أنّ له التعلّق بكلّ العين، فيثبت له التعلّق بالباقي من العين للباقي من الحقّ.

و الثاني: أنّه يأخذ نصف العبد الباقي بنصف الباقي من الثمن، و يُضارب الغرماءَ بنصفه؛ لأنّ الثمن يتوزّع على المبيع، فالمقبوض و الباقي يتوزّع كلّ واحدٍ منهما على العبدين.

و لا بأس به عندي.

و الطريق الثاني: القطع بأنّه يرجع في جميع العبد الباقي بما بقي من الثمن، و الفرق بينه و بين الصداق: أنّ الزوج إذا لم يرجع إلى عين الصداق،ق.

ص: 115

أخذ القيمة بتمامها، و البائع هنا لا يأخذ الثمن، بل يحتاج إلى المضاربة(1).

مسألة 356: لو قبض بعض الثمن و لم يتلف من المبيع شيء،

احتُمل الرجوع في البعض بنسبة الباقي من الثمن، فلو قبض نصف الثمن، رجع في نصف العبد المبيع، أو العبدين المبيعين، و هو الجديد للشافعي.

و قال في القديم: لا يرجع(2). و قد سلف.

مسألة 357: لو كان المبيع زيتاً فأغلاه المشتري حتى ذهب بعضه ثمّ أفلس، فهو بمثابة تلف بعض المبيع،

كما لو انصبّ بعضه، و هو أحد قولي الشافعي.

و الثاني: أنّه كما لو تعيّب المبيع، و كان الزائلُ صفةَ الثُّفْل(3).

فعلى الأوّل لو ذهب نصفه، أخذه بنصف الثمن، و ضارَب مع الغرماء بالنصف، فإن ذهب ثلثه، أخذ بثلثي الثمن، و ضارَب بالثلث.

و على الثاني يرجع إليه، و [يقنع](4) به.

و إذا ذهب نصفه مثلاً، فالوجه: أن يطّرد ذلك الوجه في إغلاء الغاصب الزيتَ المغصوب.

و لو كان مكان الزيت العصير، فالوجه: المساواة بينه و بين الزيت هنا و في الغاصب، و هو أحد وجهي الشافعيّة.

و الثاني: الفرق بأنّ الذاهب من العصير ما لا ماليّة له، و الذاهب منه.

ص: 116

الزيت متموّل(1).

و يُمنع عدم الماليّة؛ لأنّه قبل الغليان مالٌ، فقد أتلفه بالغليان.

و على القول بالتسوية بين العصير و الزيت لو كان العصير المبيع أربعة أرطال قيمتها ثلاثة دراهم، فأغلاها حتى عادت إلى ثلاثة أرطال، رجع إلى الباقي، و يُضارب بربع الثمن للذاهب(2) ، و لا عبرة بنقصان قيمة المغليّ، كما إذا عادت قيمته إلى درهمين.

و إن زادت قيمته بأن صارت أربعةً، بني على أنّ الزيادة الحاصلة بالصنعة أثرٌ أو عينٌ؟

إن قلنا: إنّه أثر، فإنّه للبائع بما زاد.

و إن قلنا: عينٌ، قال بعض الشافعيّة: إنّه كالأوّل(3).

و عن بعضهم: أنّ المفلس يكون شريكاً بالدراهم الزائدة(4).

و إن بقيت القيمة ثلاثة كما كانت، فيكون بقاؤها بحالها مع نقصان بعض العين؛ لازدياد الباقي بالطبخ، فإن جعلنا هذه الزيادة أثراً، فاز البائع بها.

و إن جعلناها عيناً، فكذلك عند بعض الشافعيّة(5).

و قال غيره: يكون المفلس شريكاً بثلاثة أرباع درهم، فإنّ هذا القدر هو قسط الرطل الذاهب، و هو الذي زاد بالطبخ في الباقي(6).

مسألة 358: لو كان المبيع داراً فانهدمت و لم يهلك شيء من النقْض، فقد أتلف(3) صفة، كعمى العبد و نحوه.».

ص: 117

و لو هلك بعضه باحتراقٍ و غيره، فهو تلف عين.

و للشافعيّة خلاف هنا مبنيّ على تلف سقف الدار المبيعة قبل القبض أنّه كالتعيّب أو تلف أحد العبدين ؟(1).

مسألة 359: قد ذكرنا أنّه إذا نقصت ماليّة المبيع بذهاب صفة مع بقاء عينه

- كهزال العبد، أو نسيانه صنعةً، أو كبره، أو مرضه، أو تغيّر عقله، أو كان ثوباً فخَلِق - لم يمنع الرجوع؛ لأنّ فقد الصفة لا يُخرجه عن كونه عين ماله، لكن يأخذ العين بتمام الثمن، أو يترك و يضرب مع الغرماء بالثمن؛ لأنّ الثمن لا يتقسّط على صفة السلعة من سمن أو هزال أو علمٍ فيصير كنقصه؛ لتغيّر السعر.

و لو كان المبيع أمةً ثيّباً فوطئها المشتري و لم تحمل، فله الرجوع؛ لأنّها لم تنقص في ذات و لا صفة.

و إن كانت بكراً، فكذلك عندنا و عند الشافعي و أحمد في إحدى الروايتين(2) ؛ لأنّ الذاهب صفة، لا عين و لا جزء عين.

و في الأُخرى: لا يرجع؛ لأنّه أذهب منها جزءً، فأشبه ما لو فقأ عينها(3). و عنده أنّ فوات الجزء مبطل للرجوع(2).

مسألة 360: لو كان المبيع عبداً فجرح، كان له الرجوعُ فيه عندنا

و عند الشافعي و أحمد في إحدى الروايتين(3) ؛ لأنّه فقد صفة، فأشبه نسيان الصنعة و خلق الثوب.4.

ص: 118

و في الأُخرى: لا يرجع؛ لأنّه ذهب جزء ينقص به الثمن، فأشبه ما لو فُقئت عين العبد. و لأنّه ذهب من العين جزء له بدل، فمنع الرجوع، كما لو قُطعت يد العبد. و لأنّه لو كان نقص صفةٍ، لم يكن للبائع مع الرجوع بها شيء سواه، كما في هزال العبد و نسيان الصنعة، و هنا بخلافه. و لأنّ الرجوع في المحلّ المنصوص عليه يقطع النزاع، و يزيل المعاملة بينهما، و لا يثبت في محلٍّ لا يحصل منه هذا المقصود(1).

و نمنع ذهاب الجزء. سلّمنا، لكن نمنع صلاحيّته للمنع من الرجوع في العين.

إذا عرفت أنّ له الرجوعَ في العين، فليُنظر إلى الجرح، فإن لم يكن له أرش - كالحاصل من فعله تعالى أو فعل بهيمة أو فعل المشتري أو جناية عبده أو جناية العبد على نفسه - فليس له مع الرجوع أرش.

و إن أوجب أرشاً - كجناية الأجنبيّ - فللبائع إذا رجع أن يضرب مع الغرماء بحصّة ما نقص من الثمن، فينظر كم نقص من قيمته ؟ فيرجع بقسط ذلك من الثمن؛ لأنّه مضمون على المشتري للبائع بالثمن.

لا يقال: هلاّ جعلتم له الأرش الذي وجب على الأجنبيّ؟

لأنّا نقول: لمّا أتلفه الأجنبيّ صار مضموناً بإتلافه للمفلس، و كان الأرش له، و هو مضمون على المفلس للبائع بالثمن، فلا يجوز أن يضمنه بالأرش، و إذا لم يتلفه أجنبيّ، فلم يكن مضموناً، فلم يجب بفواته شيء.

لا يقال: هلاّ كان هذا الأرش للمشتري ككسبه لا يضمنه للبائع ؟

لأنّا نقول: الكسب بدل منافعه، و منافعه مملوكة للمشتري بغير4.

ص: 119

عوضٍ، و هذا بدل جزء من العين، و العين ضمنها جميعاً بالعوض، فلهذا ضمن ذلك للمشتري.

- إلاّ أنّ مالكاً خيّر الغرماء بين أن يعطوه السلعة أو ثمنها الذي باعها به - للخبر(1).

و لأنّه فسخ لا تمنع منه الزيادة المنفصلة فلا تمنعه المتّصلة، كالردّ بالعيب.

و فارقَ الطلاق؛ فإنّه ليس بفسخ، و لأنّ الزوج يمكنه الرجوع في قيمة العين، فيصل إلى حقّه تامّاً، و هنا لا يمكنه الرجوع في الثمن(2).

و الخبر لا يدلّ على صورة النزاع؛ لأنّه وجد أزيد من عينه التي وقع العقد عليها.

و الفرق واقع بين صورة النزاع و بين الردّ بالعيب؛ لأنّ الفسخ فيه من المشتري، فهو راضٍ بإسقاط حقّه من الزيادة و تركها للبائع، بخلاف المتنازع. و لأنّ الفسخ هناك لمعنى قارَن العقدَ، و هو العيب القديم، و الفسخ هنا لسببٍ حادث، فهو أشبه بفسخ النكاح الذي لا يستحقّ به استرجاع العين الزائدة.

و قولهم: «إنّ الزوج إنّما لم يرجع في العين؛ لكونه يندفع عنه الضرر بالقيمة» لا يصحّ؛ فإنّ اندفاع الضرر عنه بطريقٍ آخَر لا يمنعه من أخذ حقّه من العين، و لو كان مستحقّاً للزيادة، لم يسقط حقّه منها بالقدرة على أخذ القيمة، كمشتري المعيب.

ثمّ كان ينبغي أن يأخذ قيمة العين زائدةً؛ لكون الزيادة مستحقّةً له،4.

ص: 121

فلمّا لم يكن كذلك علمنا أنّ المانع من الرجوع كون الزيادة للمرأة. و لأنّه لا يمكن فصلها و كذا(1) هنا بل أولى؛ فإنّ الزيادة يتعلّق بها حقّ المفلس و الغرماء، فمنع المشتري من أخذ زيادةٍ ليست له أولى من تفويتها على الغرماء الذين لم يصلوا إلى تمام ديونهم و المفلسِ المحتاج إلى تبرئة ذمّته عند اشتداد حاجته.

تذنيب: لو زاد الصداق زيادةً متّصلة ثمّ أعسرت الزوجة فطلّقها الزوج، فالأقرب عندي: أنّه يرجع في العين،

و يضرب بالقيمة مع الغرماء.

و قال الشافعي: يرجع في نصف العين زائدةً، و لا يضرب بالقيمة مع الغرماء، كما تقدّم.

للضرورة. و فيما إذا رهن الأُمّ دون الولد: أنّهما يباعان معاً، أو يحتمل التفريق، و لم يذكروا فيما نحن فيه احتمال التفريق، و إنّما احتالوا في دفعه، فيجوز أن يقال بخروجه(1) هنا أيضاً، لكنّهم لم يذكروه اقتصاراً على الأصحّ.

و يجوز أن يفرّق بأنّ مال المفلس مبيع كلّه و مصروف إلى الغرماء، فلا وجه لاحتمال التفريق مع إمكان المحافظة على جانب الراجع بكون ملكه مزالاً(2).

مسألة 361: لو كان المبيع بذراً فزرعه المفلس و نبت، أو كان بيضةً فأحضنها و فرخت في يده ثمّ أفلس، لم يكن للبائع الرجوعُ في العين

عندنا؛ لما تقدّم(3) من أنّ الزيادة المتّصلة تمنع من الردّ، فهنا أولى؛ لاشتمالها على تغيّر العين بالكلّيّة، و هو أحد قولي الشافعيّة - و إن كان يذهب إلى أنّ الزيادة المتّصلة لا تمنع من الردّ(4) - لأنّ المبيع قد هلك، و هذا شيء جديد له اسم جديد(5).

و الثاني: أنّه يرجع؛ لأنّه حدث من عين ماله، أو هو عين ماله اكتسب هيئةً أُخرى، فصار كالوديّ(6) إذا صار نخلاً(7)4.

ص: 123

و سيأتي مزيد بحثٍ في باب الغصب إن شاء اللّه تعالى.

و يجري مثل هذا الخلاف في العصير إذا تخمّر في يد المشتري ثمّ تخلّل(1).

مسألة 362: لا فرق في الرجوع بالعين دون الزيادة المنفصلة بين أن تكون الزيادة قد نقص بها المبيع و أن لا تكون،

و لا فرق أيضاً بين أن تزيد قيمة العين لزيادة السوق أو تنقص في جواز الرجوع فيها، و قد بيّنّا أنّ العلماء أطبقوا على أنّ الزيادة للمفلس.

و نُقل عن مالك و أحمد بن حنبل في روايةٍ: أنّ الزيادة للبائع كالمتّصلة(2).

و هو خطأ؛ لأنّها زيادة انفصلت في ملك المشتري، فكانت له.

و لقوله عليه السلام: «الخراج بالضمان»(3) و هو يدلّ على أنّ النماء للمشتري؛ لكون الضمان عليه.

و الفرق بين المتّصلة و المنفصلة ظاهر؛ فإنّ المتّصلة تتبع في الردّ بالعيب، دون المنفصلة، فيبطل القياس.

و لو اشترى زرعاً أخضر مع الأرض ففلس و قد اشتدّ الحَبّ، لم يرجع في العين - عندنا - للزيادة.

و الشافعيّة طرّدوا الوجهين، و بعضهم قطع بالرجوع(4)3.

ص: 124

الرجوع فهو مشخّص مستقلّ بنفسه منفرد بالحكم، و كأنّه وُجد حين استقلّ.

و إن كانت حائلاً عند الشراء و حملت(1) عند الرجوع، لم يكن له الرجوعُ عندنا إن زادت قيمتها بالحمل.

و مَنْ جوّز الرجوع مع الزيادة المنفصلة - و هو الشافعي - فعنده قولان موجّهان بطريقين:

أشهرهما: البناء على أنّ الحمل هل يُعرف و له حكم ؟ إن قلنا: لا، أخذها مع الحمل. و إن قلنا: نعم، قال بعضهم: إنّه لا رجوع له، و يُضارب الغرماء بالثمن(2).

و الأصحّ عندهم: أنّ له الرجوع إلى الولد؛ لأنّ الولد تبع الجارية حال البيع، فكذا حال الرجوع(3).

و وجه المنع: أنّ البائع يرجع إلى ما كان عند البيع أو حدث فيه من الزيادة المتّصلة، و لم يكن الحمل موجوداً، و لا يمكن عدّه من الزيادات المتّصلة؛ لاستقلاله و انفراده بكثير من الأحكام.

ثمّ قضيّة المأخذ الأوّل أن يكون الأصحّ اختصاصَ الرجوع بالأُمّ؛ لأنّ الأصحّ أنّ الحمل يُعلم و له حكم، إلاّ أنّ أكثر الشافعيّة مالوا إلى ترجيح القول الآخَر(4)5.

ص: 126

و إذا قلنا باختصاص الرجوع بالأُمّ، فقد قال بعض الشافعيّة: يرجع فيها قبل الوضع، فإذا ولدت، فالولد للمفلس(1).

و قال بعضهم: يصبر إلى انفصال الولد، و لا يرجع في الحال، ثمّ الاحتراز عن التفريق [طريقه](1) ما تقدّم(3).

أحدهما: أنّ أخذ البائع الثمرة على القولين في أخذ الولد إذا كانت حاملاً وقت البيع و وضعت قبل الرجوع.

و قد ذكرنا أنّ في الرجوع في الولد له قولين، فكذا في الثمرة.

و الطريق الثاني: القطع بأنّه يأخذ الثمرة هنا؛ لأنّها و إن كانت مستترةً فهي مشاهَدة موثوق بها قابلة [للإفراد](1) بالبيع، فكانت أحد مقصودي العقد، فيرجع فيها رجوعه في النخل.

و الحاصل: أن نقول: إن قلنا: يأخذ الولد، فالثمرة أولى بالأخذ، و إلاّ فقولان(2).

و إن لم تكن مؤبَّرةً حال الرجوع أيضاً، فإن زادت فيما بين الشراء و الرجوع، لم يكن له الرجوع عندنا. و إن لم تزد أو زادت عند مَنْ يُجوّز الرجوع، كان له الرجوع فيهما معاً.

و إن كانت الثمرة غير موجودة حال البيع ثمّ ظهرت و أفلس بعد ظهورها، فإن رجع و عليها الثمرة، فإمّا أن تكون مؤبَّرةً أو غير مؤبَّرة.

فإن كانت مؤبَّرةً أو مدركةً أو مجذوذةً، لم يكن له الرجوع في الثمرة قطعاً؛ لأنّها نماء حصلت للمشتري على ملكه، فلا يزول عنه، إلاّ بسببٍ، و لم يوجد المزيل.

و لا فرق بين أن يفلس قبل التأبير أو بعده، فإذا أفلس قبل أن تؤبَّر فلم يرجع فيها حتى أُبّرت، لم يكن له الرجوع في الثمرة؛ لأنّ العين لا تنتقل إلى البائع إلاّ بالفلس و الاختيار لها، و هذا لم يخترها إلاّ بعد أن3.

ص: 128

حصل التأبير، فلم تتبعها في الفسخ.

و إن كانت الثمرة عند الرجوع غير مؤبَّرة، لم يكن له الرجوع فيها؛ لأنّها نماء حصل على ملكه، و دخول الطلع غير المؤبَّر في البيع لا يقتضي دخوله في الرجوع، و لا يسقط رجوعه في عين النخل.

و للشافعي قولان:

هذا أحدهما؛ لأنّ الطلع يصحّ إفراده بالبيع، فلا يجعل تبعاً، كالثمار المؤبَّرة، بخلاف البيع؛ لأنّه أزال ملكه باختياره، و هنا بغير اختياره.

و الثاني: أنّه يأخذه مع النخل؛ لأنّه تبع في البيع، فكذلك في الفسخ، كالسمن(1).

و فيه طريقة أُخرى للشافعيّة: أنّه لا يأخذ الطلع؛ للوثوق به، و استقلاله في البيع، بخلاف البيع(2) على ما تقدّم.

و بالجملة، كلّ موضعٍ أزال ملكه باختياره على سبيل العوض يتبع الطلع، و كلّ موضعٍ زال بغير اختياره، فهل يتبع ؟ قولان، كالردّ بالعيب، و الأخذ بالشفعة.

و كذا إذا زال بغير عوض باختياره و بغير اختياره على القولين، كالهبة و الرجوع فيها، فإنّ فيها قولين للشافعي(3).

إذا عرفت هذا، فلو باع نخلاً قد [أطلعت](1) و لم تؤبَّر، فإنّها تدخل في البيع، فإن أفلس بعد تلف الثمرة أو تلف بعضها أو بعد بدوّ صلاحها، لم يكن له الرجوعُ في البيع عند أحمد؛ لأنّ تلف بعض المبيع أو زيادتهق.

ص: 129

زيادة متّصلة يمنع من الرجوع، و هنا الثمرة دخلت في البيع، فكأنّ المبيع شيء واحد، فإذا تلفت أو بدا صلاحها، يكون المبيع قد تلف بعضه أو زاد، فلا رجوع(1).

أمّا لو كانت الثمرة مؤبَّرةً وقت البيع فشرطها ثمّ أتلفها بالأكل أو تلفت بجائحة ثمّ أفلس، فإنّه يرجع في الأصل، و يُضارب بالثمرة؛ لأنّهما عينان بِيعا معاً.

قال: و لو باعه نخلاً لا ثمرة عليه فأطلعت و [أفلس](2) قبل تأبيرها، فالطلع زيادة متّصلة تمنع الرجوع - عنده - في النخل(3).

و ليس بصحيح؛ لأنّ للثمرة حكماً منفرداً يمكن بيعها منفردةً، و يمكن فصله، و يصحّ إفراده بالبيع، فهو كالمؤبَّرة، بخلاف الثمن.

و عنه رواية أُخرى: أنّه يرجع البائع في الثمرة أيضاً، كما لو فسخ بعيب(4). و هذا كقول الشافعي(5).

و لو أفلس بعد التأبير، لم يمنع من الرجوع في النخل إجماعاً، و الطلع للمشتري عند أحمد(6).

و لو أفلس و الطلع غير مؤبَّر فلم يرجع حتى أُبّر، لم يكن له الرجوعُ عنده(7)، كما لو أفلس بعد [تأبيرها](3).

فإن ادّعى البائع الرجوعَ قبل التأبير، و أنكره المفلس، قُدّم قوله معق.

ص: 130

اليمين؛ لأصالة بقاء ملكه، و عدم زواله.

و لو قال البائع: بعت بعد التأبير، و قال المفلس: قبله، قُدّم قول البائع؛ لهذه العلّة.

فإن شهد الغرماء للمفلس، لم تُقبل شهادتهم؛ لأنّهم يجرّون إلى أنفسهم نفعاً.

و إن شهدوا للبائع، قُبلت مع عدالتهم؛ لعدم التهمة.

و إنّما يحلف على نفي العلم بسبق الفسخ على التأبير، لا على نفي السبق، فإذا حلف، بقيت الثمار له.

و إن نكل، فهل للغرماء أن يحلفوا؟ فيه ما تقدّم(1) من الخلاف فيما إذا ادّعى المفلس دَيْناً و أقام شاهداً و لم يحلف معه، هل يحلف الغرماء؟ فإن قلنا: لا يحلفون، أو قلنا: يحلفون فنكلوا، عُرضت اليمين على البائع، فإن نكل، فهو كما لو حلف المفلس.

و إن حلف فإن جعلنا اليمين المردودة بعد النكول كالبيّنة، فالثمار له.

و إن جعلناه كالإقرار، فيخرّج على قولين في قبول إقرار المفلس في مزاحمة المُقرّ له الغرماء، فإن لم نقبله، صُرفت الثمار إلى الغرماء، كسائر الأموال. و إن فضل شيء، أخذه البائع بحلفه.

هذا إذا كذّب الغرماء البائعَ كما كذّبه المفلس، و إن صدّقوه، لم يُقبل إقرارهم على المفلس، بل إذا حلف، بقيت الثمار له.

و ليس [لهم](2) المطالبة بقسمتها؛ لأنّهم يزعمون أنّها ملك البائع لا ملكه.

و ليس له التصرّف فيها؛ للحجر، و احتمالِ أن يكون له غريمٌ آخَر.

نعم، له إجبارهم على أخذها إن كانت من جنس حقوقهم، أو إبراء ذمّته عن ذلك القدر، كما لو جاء المكاتَب بالنجم، فقال السيّد: إنّه حرام، أو مغصوب، لم يُقبل منه في حقّ المكاتَب، و يقال له: خُذْه، أو أبرئه عنه.

و كذا لو دفع المديون دَيْنه إلى صاحبه، فقال: لا أقبضه؛ لأنّه حرام.

و له تخصيص بعض الغرماء به؛ لانقطاع حقّ الباقين عنه، فإمّا أنه.

ص: 132

يقبضه أو يُبرئه.

و للشافعيّة وجهٌ: أنّهم لا يُجبرون على أخذها، بخلاف المكاتَب؛ لأنّه يخاف العود إلى الرقّ لو لم يؤخذ منه، و ليس على المفلس كثير ضرر(1).

فإذا أُجبروا على أخذها فأخذوها، فللبائع أخذها منهم؛ لإقرارهم أنّها له، و يجب عليهم الدفع إليه لو لم يطلبها، كما لو أقرّوا بعتق عبدٍ في ملك غيرهم ثمّ اشتروه منه.

و إن لم يُجبروا و قسّم سائر أمواله، فله طلب فكّ الحجر إن قلنا بتوقّف الرفع على إذن الحاكم.

و لو كانت من غير جنس حقوقهم فدفعها المفلس إليهم، كان لهم الامتناع؛ لأنّه إنّما يلزمهم الاستيفاء من جنس ديونهم، إلاّ أن يكون منهم مَنْ له من جنس الثمرة، كالقرض و السَّلَم، فيلزمه أخذ ما عرض عليه إذا كان بعض حقّه.

و لو لم يكن من جنس حقّ أحدٍ منهم فبِيعت و صُرف ثمنها إليهم تفريعاً على الإجبار، لم يكن للبائع الأخذ منهم؛ لأنّهم لم يُقرّوا له بالثمن، و عليهم ردّه إلى المشتري، فإن لم يأخذه(2) ، فهو مالٌ ضائع.

و لو شهد بعض الغرماء أو أقرّ بعضهم دون بعضٍ، لزم الشاهد أو المُقرّ الحكم الذي ذكرناه.

و لو كان في المُصدّقين عدْلان شهدا للبائع على صفة الشهادة و شرطها أو عدْلٌ واحد و حلف البائع معه، قُبلت الشهادة، و قضي له إن شهد الشهوده.

ص: 133

قبل تصديق البائع أو بعده و قلنا: إنّهم لا يُجبرون على أخذ الثمرة، و إلاّ فهُمْ يرفعون(1) الضرر عن أنفسهم بشهادتهم؛ إذ يُجبرون على أخذها و يضيع عليهم بأخذ البائع.

و لو صدّق بعضُ الغرماء البائعَ و كذّبه بعضُهم، فللمفلس تخصيص المكذّبين بالثمار.

و لو أراد قسمتها على الجميع، فالأقرب: أنّه ليس له ذلك؛ لأنّ مَنْ صدّق البائعَ يتضرّر بالأخذ؛ لأنّ للبائع أخذ ما أخذه منه، و المفلس لا يتضرّر بأن لا يصرف إليه، لإمكان الصرف إلى المكذّبين، بخلاف ما إذا صدّقه الكلُّ، و هو أحد قولي الشافعي.

و الثاني: أنّه له ذلك، كما إذا صدّقوه جميعاً(2).

إذا عرفت هذا، فإذا صرف إلى المكذّبين و لم يف بحقوقهم، فيضاربون المصدّقين في سائر الأموال ببقيّة ديونهم مؤاخذةً لهم بزعمهم، أو بجميع ديونهم؛ لأنّ زَعْم المصدّقين أنّ شيئاً من دَيْن المكذّبين لم يتأدّ؟ للشافعيّة وجهان، أظهرهما عندهم: الأوّل(3).

و جميع ما ذكرناه فيما إذا كذّب المفلس للبائع، أمّا لو صدّقه المفلس على سبق الفسخ للتأبير، نُظر فإن صدّقه الغرماء أيضاً، قضي له.

و إن كذّبوه و زعموا أنّه أقرّ عن مواطأة جرت بينهما، فعلى القولين الجاريين فيما لو أقرّ بعين مالٍ أو بدَيْن لغيره، فإن قلنا: لا نفوذ؛ لأنّ حقوق الغرماء تعلّقت بالثمن ظاهراً، فلم يُقبل إقراره، كما لو أقرّ بالنخل، فللبائع تحليف الغرماء على أنّهم لا يعرفون فسخه قبل التأبير.3.

ص: 134

و منهم مَنْ قال: هو على القولين السابقين(1) في أنّ الغرماء هل يحلفون إذا ادّعى حقّاً و أقام شاهداً و لم يحلف ؟

و الأوّل أصحّ عندهم؛ لأنّ اليمين هنا وجبت عليهم ابتداءً، و ثَمَّ ينوبون عن المفلس، و اليمين لا تجري فيها النيابة(2).

و في مسألتنا: الأصل أنّ هذا الطلع قد تعلّقت حقوقهم به؛ لكونه في يد غيرهم و متّصل، فعليه التخلية، و البائع يدّعي ما يزيل حقوقهم عنه، فأشبه سائر أعيان ماله.

و ما به النظر في انفصال الجنين و في ظهور الثمار بالتأبير إلى حال الرجوع دون الحجر؛ لأنّ ملك المفلس باقٍ إلى أن يرجع البائع.

مطالبته [بقلعه](1) كما لو باع نخلاً فيه ثمرة ظاهرة أو أرضاً فيها زرع، لم يكن للمشتري مطالبة البائع بقطع الثمرة و الزرع، و كذا هنا، و الأُجرة لصاحب الأرض في ذلك، إلاّ أنّ المشتري زرع في أرضه و الزرع تجب تبقيته، فكأنّه استوفى منفعة الأرض، فلم يكن عليه ضمان ذلك.

لا يقال: أنتم قلتم في المؤجر للأرض: إذا زرعها المستأجر و أفلس، رجع المؤجر في الأرض، و له أُجرة التبقية للزرع، فلِمَ لا يكون لبائع الأرض الأُجرةُ؟

لأنّا نقول: الفرق ظاهر؛ فإنّ المعقود عليه في البيع الرقبةُ، و إنّما يحصل له بالفسخ و إن لم يأخذ الأُجرة، و في الإجارة المنفعةُ، فإذا فسخ العقد فيها، لم يجز أن يستوفيها المستأجر بلا عوضٍ، فإذا لم يتمكّن من استيفائها و لم يمكنه من أخذ بدلها، خلا الفسخ عن الفائدة، و لم يعد إليه حقّه، فلا يستفيد بالفسخ شيئاً.

و لأنّ المستأجر دخل في العقد على أن يضمن المنفعة، فلهذا وجب عليه الأُجرة، بخلاف المتنازع، فإنّ المشتري دخل على أنّه لا يضمن المنفعة، فجرى مجرى البائع للأُصول دون ثمرتها.

و حكى بعض الشافعيّة قولاً: إنّ للبائع طلبَ أُجرة المثل لمدّة بقاء الزرع، كما لو بنى المشتري أو غرس، كان للبائع الإبقاء بأُجرة المثل(2).

إذا ثبت هذا، فإن اتّفق المفلس و الغرماء على تبقيته، كان لهم ذلك.

و إن اختلفوا، فطلب المفلس قطعه، أو طلب الغرماء قطعه، أو3.

ص: 136

بعضهم طلبه، أُجيب مَنْ طلب القطع على إشكال؛ لما في التبقية من الغرور، و مَنْ طلب قطعه أراد تعجيل حقّه، و كذا المفلس يريد براءة ذمّته، فأُجيب إلى ذلك.

و يُحتمل إجابة مَنْ طلب ما فيه الحظّ، فيُعمل عليه.

و هو حسن - و كلاهما قولان للشافعيّة(1) - لأنّ النفع متوقّع، و لهذا جاز لوليّ الطفل الزرع له.

يصير تمراً، و لهذا لو غصب رجلاً حَبّاً فبذره في ملكه و استحصد، كان لصاحب البذر دون صاحب الأرض، و كذا البيض لو صار فرخاً(1).

و الفرق بين الغاصب و المتنازع ظاهر.

الزيادة للبائع بعد التلف، كما أنّها لو بقيت العين، لحصلت له(1).

و هذا ظاهر كلام الشافعي(2).

لكن أكثر أصحابه حملوه على ما إذا كانت قيمته يوم القبض أقلّ أو لم تختلف القيمة، فسواء أضفتها(1) إلى هذا اليوم أو ذاك اليوم(2).

و أمّا الأشجار فللشافعيّة وجهان:

أظهرهما: أنّ الاعتبار فيها بأكثر القيمتين؛ لأنّ المبيع بين العقد و القبض من ضمان البائع، فنقصانه عليه، و زيادته للمشتري، ففيما يأخذه البائع [يعتبر](5) الأكثر؛ لكون النقصان محسوباً عليه، كما أنّ فيما يبقى للمشتري و يضارب البائع بثمنه [يعتبر](6) الأقلّ؛ لكون النقصان محسوباً عليه.

و الثاني: أنّ الاعتبار بقيمة يوم العقد، سواء كانت أكثرَ القيمتين أو أقلَّهما.

أمّا إذا كانت أكثرَهما: فلما ذكرنا في الوجه الأوّل.

و أمّا إذا كانت أقلَّهما: فلأنّ ما زاد بعد ذلك من جملة الزيادات المتّصلة، و عين الأشجار باقية، فيفوز بها البائع، و لا تُحسب عليه(3).

قال الجويني: و لصاحب الوجه الأوّل أن يقول: نعم، البائع يفوز بها،3.

ص: 139

لكن يبعد أن يفوز بها و هي [حادثة](1) في ملك غيره، ثمّ لا يحتسبها من المبيع، فإذا فاز بها فليقدّر كأنّها وُجدت يوم البيع(2).

و لنذكر مثالاً في اختلاف قيمة الأشجار و الثمار.

فنقول: كانت قيمة الشجرة يوم البيع عشرةً، و قيمة الثمرة خمسةً، فلو لم تختلف القيمة، لأخذ الشجرة بثلثي الثمن(3).

و لو زادت قيمة الثمرة فكانت عشرةً يوم البيع، فكما لو كانت القيمة بحالها على أشهر الوجهين. و على الآخَر: يُضارب بنصف الثمن. و لو نقصت فكانت يوم القبض درهمين و نصفاً، يُضارب بخُمْس الثمن.

و لو زادت قيمة الشجرة أو نقصت، فالحكم على الوجه الثاني كما لو بقيت بحالها. و على الأوّل كذلك إن نقصت. و إن زادت و كانت خمسة عشر، ضارَب بربع الثمن.

و الارتفاع بعده في ملك المشتري لا يصلح جابراً له.

أمّا الأوّل فله ضربان:

أ: أن تكون قابلةً للتميّز عن المبيع.

ب: أن لا تكون قابلةً للتميّز.

فالأوّل كما إذا اشترى أرضاً فغرس فيها أو بنى ثمّ أفلس قبل إيفاء الثمن و أراد البائع الرجوعَ في أرضه، فإن اتّفق الغرماء و المفلس على القلع و تفريغ الأرض و تسليمها بيضاء، رجع فيها؛ لأنّ ذلك الحقّ لهم لا يخرج من بينهم، فإذا فعلوا، فللبائع الرجوع في أرضه؛ لأنّه وجد متاعه بعينه.

و هل يرجع قبل القلع أو بعده ؟

قال بعض الحنابلة: لا يستحقّه حتى يوجد القلع؛ لأنّ قبل القلع لم يدرك متاعه إلاّ مشغولاً بملك المشتري(1).

و قال الشافعي: يرجع قبله و هُمْ يشتغلون بالقلع، و هو قول أكثر الحنابلة(2).

و ليس له أن يلزمهم أخذ قيمة الغراس و البناء ليتملّكها مع الأرض.

و إذا قلعوا الغراس و البناء، وجب تسوية الحُفَر من مال المفلس.

و إن حدث في الأرض نقصٌ بالقلع، وجب أرش النقص في ماله.

و يضارب به أو يقدَّم ؟ قال بعض الشافعيّة: يقدَّم على سائر الديون؛ لأنّه لتخليص ماله و إصلاحه، فكان عليه، كما لو دخل فصيلٌ دارَ إنسانٍ فكبر فلم يمكنه إخراجه إلاّ بهدم بابها، فإنّ الباب يُهدم ليخرج، و يضمن صاحبه ما نقص، بخلاف ما لو وجد البائع عين ماله ناقصةً فرجع فيها، فإنّه4.

ص: 142

لا يرجع في النقص؛ لأنّ النقص كان في ملك المفلس، و هنا النقص حدث بعد رجوعه في العين، فلهذا ضمنوه، و يضرب بالنقص مع الغرماء(1).

و إن قلنا: ليس له الرجوع قبل القلع، لم يلزمهم تسوية الحُفَر و لا أرش النقص؛ لأنّهم فعلوا ذلك في أرض المفلس قبل رجوع البائع فيها، فلم يضمنوا النقص، كما لو [قلعه](2) المفلس قبل فلسه.

و لو اختلفوا، فقال المفلس: يقلع، و قال الغرماء: نأخذ القيمة من البائع ليتملّكه، أو بالعكس، أو وقع هذا الاختلاف بين الغرماء، أُجيب مَن المصلحةُ في قوله.

و لو امتنع الغرماء و المفلس معاً من القلع، لم يُجبروا عليه؛ لأنّه حين البناء و الغرس لم يكن متعدّياً بهما، بل فَعَل ذلك بحقٍّ، و مفهوم قوله عليه السلام:

«ليس لعِرْق ظالمٍ حقٌّ»(3) أنّه إذا لم يكن ظالماً، فله حقٌّ.

و حينئذٍ يُنظر إن رجع على أن يتملّك البناء و الغراس مع الأرض بقيمتها، أو يقلع و يغرم أرش النقص، فله ذلك؛ لأنّ الضرر يندفع من الجانبين بكلّ واحدٍ من الطريقين، و الاختيار فيهما إليه.

و ليس للمفلس و لا للغرماء الامتناع من القبول؛ لأنّ مال المفلس معرَّض(4) للبيع، فلا يختلف غرضهم بين أن يتملّكه البائع أو يشتريهه.

ص: 143

أجنبيّ، و يخالف هذا ما إذا زرع المشتري الأرض و أفلس(1) و رجع البائع في الأرض حيث لا يتمكّن من تملّك الزرع بالقيمة و لا من القلع و غرامة الأرش؛ لأنّ للزرع أمداً منتظَراً يسهل احتماله، و الغراس و البناء للتأبيد، قال كلَّ ذلك الشافعي(2).

و قال أحمد: إذا بذل البائع قيمة الغرس و البناء ليكون له ذلك، أو قال: أنا أقلع و أغرم الأرش، فإن قلنا: له الرجوع قبل القلع، فله ذلك؛ لأنّ البناء و(3) الغراس حصل في ملكه لغيره بحقٍّ، فكان له أخذه بقيمته، أو قلعه و ضمان نقصه، كالشفيعِ إذا أخذ الأرض و فيها غراس و بناء للمشتري، و المعيرِ إذا رجع في أرضه بعد غرس المستعير. و إن قلنا: ليس له الرجوعُ قبل القلع، لم يكن له ذلك؛ لأنّ المفلس بنى و غرس في ملكه، فلم يُجبر على بيعه لهذا البائع و لا على قلعه، كما لو لم يرجع في الأرض(4).

و ليس عندي بعيداً من الصواب أن يقال: ليس للبائع إجبار المفلس و الغرماء على القلع و دفع الأرش، و لا على دفع قيمة البناء و الغرس، بل إمّا أن يختار العين أو يمضي البيع، فإن اختار العين و فسخ البيع، لم يكن له القلع و لا دفع القيمة، بل يرجع و الأرض مشغولة بهذا البناء و الغراس، فتكون قد تعيّبت بالشغل بهما مؤبّداً، فإن انهدم البناء أو قلع الغرس أو مات، سقط حقّ المفلس، و ليس لصاحب الأرض الرجوعُ بالأُجرة مدّة مقامها(5) فيها؛ لأنّه إنّما يرجع في المعيب ثمّ يباع البناء أو الغراس على».

ص: 144

صاحب الأرض أو غيره(1) مستحقَّين للبقاء.

و لأحمد قولٌ آخَر: إنّه يسقط حقّ بائع الأرض من الرجوع فيها؛ لأنّه لم يُدرك البائع متاعَه على وجهٍ يمكنه أخذه منفرداً عن غيره فلم يكن له أخذه، كالحجر و البناء و المسامير في الباب، و كما لو كانت العين مشغولةً بالرهن - و هو قول بعض الشافعيّة - و لأنّ في ذلك ضرراً على المشتري و الغرماء، فإنّه لا يكون له طريق يسلكون منه إلى البناء و الغراس، و لا يزال الضرر بمثله. و لأنّه لا يحصل بالرجوع هنا انقطاع النزاع و الخصومة، بخلاف ما إذا وجدها مفرّغةً(2).

شريكاً معه بالصبغ.

و أصحّهما عنده: المنع؛ لما فيه من الضرر، فإنّ الغراس بلا أرض و البناء بلا مقرّ و لا ممرّ ناقص القيمة، و الرجوع إنّما يثبت لدفع الضرر، فلا يدفع بضرر، بخلاف الصبغ، فإنّ الصبغ كالصفة التابعة للثوب.

و الثاني: تنزيل النصّين على حالين، و له طريقان:

أحدهما: قال بعض الشافعيّة: إنّه حيث قال: «يرجع» أراد ما إذا كانت الأرض كثيرة القيمة، و البناء و الغراس مستحقرين بالإضافة إليها، و حيث قال: «لا يرجع» أراد ما إذا كانت الأرض مستحقرةً بالإضافة إليهما.

و المعنى في الطريقين اتّباع الأقلّ للأكثر.

و منهم مَنْ قال: حيث قال: «يرجع» أراد ما إذا رجع في البياض المتخلّل بين الأبنية و الأشجار، و ضارَب للباقي بقسطه من الثمن، [يُمكّن](1) منه؛ لأنّه ترك بعض حقّه في العين.

فإذا فرّعنا على طريقة القولين، فإن قلنا: ليس له الرجوعُ في الأرض و إبقاء البناء(2) و الغراس للمفلس، فللبائع ترك الرجوع، و يُضارب مع الغرماء بالثمن، أو يعود إلى بذل قيمتهما أو قلعهما و غرامة أرش النقصان، فإن مكّنّاه منه فوافق البائع الغرماء و باع الأرض معهم حين باعوا البناء و الغراس، فذلك.

و إن أبى فهل يُجبر؟ فيه للشافعيّة قولان:».

ص: 146

أحدهما: يُجبر، كما في مسألة الصبغ.

و أصحّهما عندهم: لا يُجبر؛ لأنّ إفراد البناء و الغراس بالبيع ممكن، بخلاف الصبغ.

فإذا لم يوافقهم فباعوا البناء و الغراس، بقي للبائع ولاية التملّك بالقيمة و القلع مع غرامة الأرش، و للمشتري الخيار في المبيع إن كان جاهلاً بحال ما اشتراه(1).

و اعلم أنّ الجويني نقل أربعة أقوال في هذه المسألة.

أ: أن يقال: إنّ البائع فاقد عين ماله، و لا رجوع بحال؛ لأنّ الرجوع في الأرض ينقص قيمة البناء و الغراس.

ب: أنّ الأرض و البناء أو الغراس يُباعان معاً، دفعاً للخُسْران عن المفلس، كما في الثوب المصبوغ.

ج: أنّه يرجع في الأرض، و يتخيّر بين أُمور ثلاثة: إمّا تملّك البناء و الغراس بالقيمة، و إمّا قلعهما مع غرامة أرش النقصان، و إمّا إبقاؤهما بأُجرة المثل تؤخذ من مالكهما(2).

فإذا عيّن واحدةً من هذه الخصال الثلاث فاختار المفلس و الغرماء غيرها أو امتنعوا من الكلّ، فللشافعيّة وجهان في أنّه يرجع إلى الأرض و يقلع مجّاناً، أو يُجبرون على ما عيّنه

د: أنّه إن كانت قيمة البناء أكثر، فالبائع فاقد عينٍ. و إن كانت قيمة الأرض أكثر، فواجدٌ(1).

و يُحتمل عندي وجهٌ آخَر، و هو: أن يقال: صاحب الغراس(1) لا يستحقّ الإبقاء في الأرض، و صاحب الأرض لا يستحقّ القلع مجّاناً؛ لأنّه أثبت بحقٍّ، فيُقوَّم الغراس مقلوعاً و ثابتاً، و يأخذ المفلس التفاوت بينهما؛ لأنّه مستحقّ له.

إنّما يأخذه عوضاً عن ماله، فلم يختصّ به دون(1) الغرماء، كما لو تلف ماله(2).

و يُمنع عدم وجدانه لعين ماله، بل وجدها ممتزجةً بغيرها.

و الفرق بينه و بين التلف ظاهرٌ؛ لأنّه نقيضه.

و ما يأخذه من غير(3) ماله و إن كان عوضاً عن ماله إلاّ أنّه يُدخل بواسطته في حقّ المفلس مالاً، فكان مقدَّماً به على باقي الغرماء.

و إن لم تجز القسمة و طالب(4) بالبيع، فالأقرب أنّه يجاب إلى ذلك؛ لأنّ بالقسمة لا يصل إلى عين ماله، و ربما كان له غرض في أن لا يأخذ من زيت المشتري شيئاً، و هو أحد قولي الشافعي.

و الثاني: أنّه لا يجاب إليه؛ لأنّه يصل إلى جميع حقّه بالقسمة، فهو كجماعةٍ ورثوا زيتاً لا يكون لبعضهم أن يطالب بعضاً بالبيع(5).

و الفرق أنّ الورّاث ملكوا الزيت ممزوجاً، و المفلس كان قد ملك متميّزاً عن ملك البائع، و كذا البائع ملك متميّزاً عن ملك المفلس، فافترقا.

تقدّم في المساوي، فإذا رضي بالأردإ، كان أولى.

و قال أحمد: يسقط حقّه من العين بمجرّد المزج، سواء بالأجود أو الأردأ أو المساوي(1).

و قد تقدّم بطلانه؛ لأنّ عين ماله موجودة من طريق الحكم، فكان له الرجوعُ، كما لو وجد عين ماله منفردة [و] لأنّه ليس فيها أكثر من اختلاطها، و هو لا يُخرج الحقيقة عن حقيقتها، فأشبهت صبغ الثوب و بلّ السويق بالزيت.

و في كيفيّة أخذ حقّه للشافعي طريقان:

أحدهما - و هو الأصحّ عنده و عندي -: أنّه يقسّم بالمكيال أو الوزن، فإن تساويا قدراً، أخذ النصف. و إن تفاوتا، أخذ المقدار(2) الذي له، و إن شاء ضارَب مع الغرماء.

و الثاني: أنّ المكيلين يباعان معاً و يُقسّم الثمن بينهما على قدر القيمتين؛ لأنّه إن أخذ مكيله من الممتزج، نقص حقّه، و لا يجب عليه المسامحة، و إن أخذ أكثر من مكيله، لزم الربا، فعلى هذا لو كان المبيع يساوي درهمين، و الممتزج به يساوي درهماً، قسّم الثمن بينهما أثلاثاً(3).

و هو خطأ؛ لأنّ هذا نقصان حصل في المبيع، فأشبه تعيّب العبد3.

ص: 151

و الثوب.

المخلوط بأنّه المبيع، فكأنّه هلك، بخلاف الثوب و السويق.

و من هذا الفرق خرّج بعضهم في المزج بالمثل و الأردأ قولاً آخَر: إنّه ينقطع به حقّ الرجوع، و أيّد ذلك بأنّ الحنطة المبيعة لو انثالت عليها أُخرى قبل القبض، ينفسخ المبيع على قولٍ؛ تنزيلاً له منزلة التلف(1).

و المعتمد عندنا و عندهم(2) أنّ الخلط بالمثل و الأردأ لا يمنع الرجوع، على ما سبق. و يفارق اختلاط المبيع قبل القبض؛ لأنّ الملك غير مستقرّ، فلا يبعد تأثّره بما لا يتأثّر الملك المستقرّ.

و على قول المزني بالرجوع في صورة المزج بالأجود، فيه قولان للشافعي في كيفيّة الرجوع:

أصحّهما عندهم: أنّه يكون شريكاً مع المفلس بقدر قيمة مكيله، فيباع المكيلتان، و يقسّم بينهما على قدر القيمتين، كما في صبغ الثوب.

و الثاني: أنّ نفس المكيلتين يقسّم بينهما باعتبار القيمة، فإذا كانت المكيلة المبيعة تساوي درهماً و المخلوطة درهمين، أخذ من المكيلتين ثلثي مكيلة(3).

و قد خرّج بعضهم هذا الخلافَ على أنّ القسمة بيع أو إفراز حقٍّ؟ إن قلنا: إنّها بيع، لم يقسّم عين الزيت؛ لما في القسمة من مقابلة مكيلة بثلثي مكيلة. و إن قلنا بالثاني، فيجوز، و كأنّه أخذ بعض حقّه و ترك البعض(4)5.

ص: 153

و قال بعضهم: إنّ هذا ليس بصحيح؛ لأنّ ذلك إن كان بيعاً، كان رباً، و إن أخذ ثلثه و أبرأه عمّا بقي من مكيلة زيته، لم تكن البراءة واجبةً عليه، فيكون له أن لا يفعل، و يطالب بالباقي، و لا يجوز ذلك؛ لأنّه يأخذ حينئذٍ أكثر ممّا لَه، فلم يبق إلاّ البيع لهما(1).

فنقول: إذا اشترى عيناً و عمل فيها ما يزيد في صفتها - مثل أن يشتري حنطة فيطحنها أو يزرعها، أو دقيقاً فيخبزه، أو ثوباً فيقصره، أو يخيطه قميصاً بخيوط من الثوب، أو غزلاً فينسجه، أو خشباً فينشره ألواحاً، أو ألواحاً فينجرها باباً، و بالجملة أن يعمل شيئاً يزيل اسمه - فإنّه لا يسقط حقّ الرجوع بذلك عندنا إذا أفلس - و به قال الشافعي(1) - لأنّ العين لم تخرج عن حقيقتها بتوارد هذه الصفات عليها، فكان واجداً عين ماله، فله الرجوع فيها.

و قال أحمد: يسقط حقّ البائع من الرجوع؛ لأنّه لم يجد عين ماله بعينه، فلم يكن له الرجوعُ، كما لو أتلفه. و لأنّه غيّر اسمه وصفته، فلم يكن له الرجوع، كما لو كان نوىً فنبت شجراً(2).

و ليس بصحيح؛ لأنّا قد بيّنّا أنّ العين لم تخرج عن حقيقتها، و إلاّ لكان الغاصب يملك المغصوب إذا فَعَل به هذه الصفات، و كان ينتقل حقّ المغصوب منه إلى المثل أو القيمة، و ليس كذلك. و تغيير الوصف لا ينافي بقاء العين، و يخالف النوى؛ لأنّ الحقيقة قد زالت و وُجدت أُخرى.

إذا عرفت هذا، فنقول: إن لم تزد قيمة المبيع بهذه الصفات، لم يكن للمفلس شركة فيه، بل يأخذه البائع موصوفاً بهذه الصفة، سواء غرم عليها المفلس شيئاً أو لا.

و إن نقصت قيمته، فلا شيء للبائع معه.3.

ص: 155

و إن زادت، صار المفلس شريكاً فيها، كما في زيادات الأعيان.

قال الشافعي: و به أقول - و هو أصحّ القولين - لأنّها زيادة حصلت بفعلٍ متقوّم محترم، فوجب أن لا تضيع عليه، كما لو صبغ الثوب. و لأنّ الطحن و القصارة أُجريت مجرى الأعيان، و لهذا كان للطحّان أن يمسك الدقيق على الأُجرة، و كذا القصّار(1).

و القول الثاني للشافعي - و به قال المزني -: إنّ الزيادة في هذه الأعمال تجري مجرى الآثار، و لا شركة للمفلس فيها؛ لأنّها صفات تابعة، و ليس للمفلس فيها عين مال، بل أثر صنعة، فهي كسمن الدابّة بالعلف و كِبَر الوَديّ بالسقي و التعهّد، و كتعلّم الغلام صنعةً، و كما لو اشترى لوزاً فقشره أو غنماً فرعاها. و لأنّ القصارة تزيل الوسخ و تكشف عمّا فيه من البياض، فلا تقتضي الشركة، كما لو كان المبيع لوزاً فكسره و كشف اللُّبّ و زادت به القيمة. و يدلّ عليه أنّ الغاصب لو قصر الثوب أو طحن الحنطة لم يستحق شيئاً(2).

و الفرق ظاهرٌ بين المتنازع و سمن الدابّة بالعلف و كِبَر الوَديّ بالسقي؛ لأنّ القصّار إذا قصر الثوب، صار الثوب مقصوراً بالضرورة، و أمّا السقي و العلف فقد يوجدان كثيراً من غير سمن و لا كِبَر؛ لأنّ الأثر فيه غير منسوبٍ إلى فعله، بل هو محض صنع اللّه تعالى، و لهذا لا يجوز الاستئجار على4.

ص: 156

تسمين الدابّة و [تكبير](1) الوَديّ، و يجوز الاستئجار على القصارة.

و يخالف المشتري الغاصب؛ فإنّ الغاصب مُعْتدٍ بفعله، فلم يثبت له فيها حقّ، بخلاف مسألتنا.

لا يقال: أ ليس لو صبغ الغاصب الثوبَ، كان شريكاً فيه مع تعدّيه ؟

لأنّا نقول: الصبغ عين ماله، و له قلعه، فإذا تعذّر ذلك، كان شريكاً، بخلاف المتنازع، إلاّ أنّ هذا الفرق يمنع اعتبار مسألتنا أيضاً بالصبغ.

أعمال يجوز الاستئجار عليها، و مقابلتها بالعوض(1).

و ضبط صور القولين أن يصنع المفلس بالمبيع ما يجوز الاستئجار عليه، فيظهر به أثر فيه.

و إنّما اعتبرنا ظهور الأثر فيه؛ لأنّ حفظ الدابّة و سياستها عمل يجوز الاستئجار عليه، و لا تثبت به الشركة؛ لأنّه لا يظهر بسببه أثر على الدابّة.

ثمّ الأثر قد يكون صفةً محسوسة كالطحن و القصارة، و قد يكون من قبيل الأخلاق كالتعليم و الرياضة.

فعلى أحد قولي الشافعي يأخذ البائع العينَ زائدةً بهذا الوصف، و يفوز بالزيادة مجّاناً.

و على ما أختاره - و هو القول الثاني له - تُباع العين، و يكون للمفلس من الثمن بنسبة ما زاد في قيمته.

فلو كانت قيمة الثوب خاماً خمسةً، و مقصوراً ستّةً، كان للمفلس سدس الثمن، فلو ارتفعت القيمة بالسوق أو انخفضت، فالزيادة أو النقصان بينهما على النسبة.

و لو ارتفعت قيمة الثوب خاصّةً بأن صار مثل ذلك الثوب خاماً يساوي ستّةً، و يسوي مقصوراً سبعةً، فليس للمفلس إلاّ سُبْع الثمن؛ لأنّه قيمة صنعته، و الزيادة حصلت في الثوب للبائع ليس للمفلس فيها شيء؛ لأنّها زيادة سوقيّة.

و لو انعكس الفرض، فزادت قيمة الصنع خاصّةً بأن كان مثل هذا الثوب يسوي مقصوراً سبعةً، و يساوي خاماً خمسةً، فالزيادة للمفلس خاصّةً، فيكون له سُبْعا الثمن. و على هذا القياس.3.

ص: 158

و هل للبائع إمساك المبيع ببذل قيمة ما فَعَله المفلس و منعه من بيعه ؟ الأقرب: ذلك؛ لوجوب البيع على كلّ تقدير، و اعتبار الأصل بالبقاء أولى؛ إذ لا يجب بذل عينه للبيع، و به قال بعض الشافعيّة؛ قياساً على أنّه يبذل قيمة الغراس و البناء(1).

و مَنَع بعضُهم منه؛ لأنّ الصنعة لا تُقابل بعوض(2).

و نحن لمّا منعنا - فيما تقدّم - وجوبَ بذل البناء و الغراس بدفع القيمة، و أوجبنا هنا دفع الصنعة، قلنا ذلك؛ للفرق بين الأعيان التي تُعدّ أُصولاً، و بين الصفات التابعة.

فُلّس، فإن لم تزد القيمة بالصبغ و الزيت أو نقصت، كان للبائع الرجوعُ في عين ماله، و لا شيء للمفلس فيه، و جرى الصبغ هنا مجرى الصفة إذا لم تزد بها قيمة الثوب، فإنّ الثوب مع الصفة يكون للبائع. و كذا الصبغ هنا.

و إن زادت القيمة، فإمّا أن تزيد بقدر قيمة الصبغ أو أقلّ أو أكثر.

فالأوّل كما لو كان الثوب يساوي أربعةً، و كان الصبغ يساوي درهمين و بِيع مصبوغاً بستّة، فللبائع فسخ البيع في الثوب، و يكون شريكاً في الصبغ للمفلس، و يكون الثمن بينهما أثلاثاً.

و قال أحمد: إذا صبغ الثوب أو طحن الحنطة أو نسج الغزل أو قطع الثوب قميصاً، سقط حقّه من الرجوع(1).

و في تقدير تنزيل الشركة للشافعيّة احتمالان:

أحدهما: أن يقال: كلّ الثوب للبائع، و كلّ الصبغ للمفلس، كما لو غرس الأرض.

و الثاني: أن يقال: بل يشتركان فيهما جميعاً بالأثلاث؛ لتعذّر التميّز، كما في خلط الزيت بمثله(2).

و الوجه عندي: الأوّل.

و لو كانت الزيادة أقلّ من قيمة الصبغ، كما لو كانت قيمته مصبوغاً خمسةً، فالنقصان على الصبغ؛ لأنّه تتفرّق أجزاؤه في الثوب و تهلك في الثوب(3) و الثوب قائم بحاله، فإذا بِيع، قُسّم الثمن بينهما أخماساً: أربعة

********

(1) المغني 502:4، الشرح الكبير 512:4.

(2) التهذيب - للبغوي - 94:4، العزيز شرح الوجيز 61:5، روضة الطالبين 404:3.

(3) «في الثوب» لم ترد في «ج».

ص: 160

للبائع، و واحد للمفلس.

و إن كانت الزيادة أكثر من قيمة الصبغ، كما لو بلغ مصبوغاً ثمانيةً، فالزائد على القيمتين إنّما زاد بصنعة الصبغ، فإن قلنا: إنّ الصنعة - كالقصارة و نحوها من الأعمال - أعيان، فالزائد(1) على الصبغ للمفلس، فيكون لصاحب الثوب أربعة، و للمفلس أربعة.

و إن قلنا: إنّها آثار و قلنا: إنّ الآثار تتبع العين للبائع و ليس للمفلس منها(2) شيء، كان للبائع قيمة الثوب و أُجرة الصبغ، و ذلك ستّة دراهم هي ثلاثة أرباع الثمن، و للمفلس قيمة صبغه لا غير، و هو درهمان ربع الثمن، قاله بعض الشافعيّة(3).

و قال بعضهم: نقص الزيادة على الثوب و الصبغ حتى يجعل الثمن بينهما أثلاثاً، فيكون ثلثاه للبائع، و الثلث للمفلس؛ لأنّ الصنعة اتّصلت بالثوب و الصبغ جميعاً(4).

و الوجه عندي: أنّ الزيادة بأجمعها للمفلس؛ لأنّها عوض الصبغ و الصنعة معاً، و هُما له لا شيء للبائع فيها.

و لو ارتفعت القيمة بعد الصبغ فبلغت ستّة عشر، أو وُجد زبون(5) اشتراه بهذا المبلغ، ففي كيفيّة القسمة عند الشافعيّة الوجوهُ الثلاثة(6) ،

********

(1) في النسخ الخطّيّة: «فالزيادة».

(2) في النسخ الخطّيّة و الحجريّة: «عنها». و الظاهر ما أثبتناه.

(3 و 4) العزيز شرح الوجيز 61:5، روضة الطالبين 404:3.

(5) زبنتُ الشيء زَبْناً: إذا دفعتُه، و قيل للمشتري: «زبون» لأنّه يدفع غيره عن أخذ المبيع. و هي كلمة مولّدة ليست من كلام أهل البادية. المصباح المنير: 251 «زبن».

(6) العزيز شرح الوجيز 62:5، روضة الطالبين 404:3.

ص: 161

و الربح على كلّ حال يُقسّم بحسب قيمة الأصل.

فإذا عُرفت قيمة القدر الذي يستحقّه المفلس من الثمن، فإن شاء البائع تسليمه ليخلص له الثوب مصبوغاً، فله ذلك.

و مَنَع منه بعضُ الشافعيّة(1).

و لو فرضنا أنّ المرتفع قيمة الصبغ خاصّةً، كانت الزيادة بأسرها للمفلس؛ لأنّ قيمة الثوب لم تزد، فلا يأخذ البائع منها شيئاً.

و قال أحمد: إنّ بائع الصبغ و الزيت يضربان بالثمن مع الغرماء؛ لأنّه لم يجد عين ماله، فلم يكن له الرجوعُ، كما لو تلف(1).

إذا عرفت هذا، فإنّ الشافعي قال: بائع الصبغ إنّما يرجع في عين الصبغ لو زادت قيمة الثوب مصبوغاً على ما كانت قبل الصبغ، و إلاّ فهو فاقد - و قد بيّنّا ما عندنا فيه - و إذا رجع، فالشركة بينهما على ما تقدّم(2).

و اعلم أنّ هذه الأحكام المذكورة في القسمين مفروضة فيما إذا باشر المفلس القصارةَ و الصبغَ و ما في معناهما بنفسه، أو استأجر لهما أجيراً و وفّاه الأُجرة قبل التفليس، فأمّا إذا حصّلهما بأُجرة و لم يوفّه، فسيأتي.

القصارة، فهو فاقد عين ماله. و إن زادت، فلكلّ واحدٍ من البائع و الأجير الرجوعُ إلى عين ماله، فإن كانت قيمة الثوب عشرةً، و الأُجرة درهماً، و الثوب المقصور يساوي خمسة عشر، بِيع بخمسة عشر، و صُرف منها عشرة إلى البائع، و درهمٌ إلى الأجير، و الباقي للغرماء.

و لو كانت الأُجرة خمسة دراهم، و الثوب بعد القصارة يساوي أحد عشر، فإن فسخ الأجير الإجارة، فعشرةٌ للبائع، و درهمٌ للأجير، و يضارب مع الغرماء بأربعة. و إن لم يفسخ، فعشرةٌ للبائع، و درهمٌ للمفلس، و يضارب مع الغرماء بخمسة(1).

لا يقال: إذا جعلنا القصارة عيناً و زادت بفعله خمسة، وجب أن يكون الكلّ له، كما لو زاد المبيع زيادة متّصلة، فإن كانت أُجرته خمسةً و لم يحصل بفعله إلاّ درهمٌ، وجب أن لا يكون له إلاّ ذلك؛ لأنّ مَنْ وجد عين ماله ناقصةً ليس له إلاّ القناعة بها، و المضاربة مع الغرماء.

لأنّا نقول: معلومٌ أنّ القصارة صفة تابعة للثوب، و لا نعني بقولنا:

«القصارة عين» أنّها في الحقيقة تُفرد بالبيع و الأخذ و الردّ، كما يُفعل بسائر الأعيان، و لو كان كذلك، لجعلنا الغاصب شريكاً للمالك إذا غصب الثوب و قصره، و ليس كذلك إجماعاً، بخلاف ما إذا صبغه الغاصب، فإنّه يكون شريكاً بالصبغ؛ و إنّما المراد أنّها مشبّهة بالأعيان من بعض الوجوه؛ لأنّ الزيادة الحاصلة بها متقوّمة مقابلة بالعوض، فكما لا تضيع الأعيان على المفلس لا تضيع الأعمال عليه.

و أمّا بالإضافة إلى الأجير فليست القصارة موردَ الإجارة حتى يرجع

********

(1) العزيز شرح الوجيز 63:5، روضة الطالبين 405:3-406.

ص: 165

إليها، بل مورد الإجارة فعله المحصّل للقصارة، و ذلك الفعل يستحيل الرجوع إليه، فيجعل الحاصل بفعله - لاختصاصه به - متعلّق حقّه، كالمرهون في حقّ المرتهن.

[أو](1) نقول: هي مملوكة للمفلس مرهونة بحقّ الأجير، و معلومٌ أنّ الرهن إذا زادت قيمته على الدَّيْن لا يأخذ المرتهن منه إلاّ قدر الدَّيْن، و إذا نقصت، لا يتأدّى به جميع الدَّيْن(2).

و لو قال الغرماء للقصّار: خُذْ أُجرتك و دَعْنا نكن شركاء صاحب الثوب، هل يُجبر عليه ؟

قال بعض الشافعيّة: يُجبر(3). و هو موافق أنّ القصارة مرهونة بحقّه؛ إذ ليس للمرتهن التمسّك بعين المرهون إذا أُدّي حقّه.

و قال بعضهم: لا يُجبر؛ قياساً على البائع إذا قدّمه الغرماء بالثمن(4).

و هذا القائل كأنّه يُعطي القصارة حكمَ الأعيان من كلّ وجهٍ.

و لو كانت قيمة الثوب عشرةً فاستأجر صبّاغاً فصبغه بصبغٍ قيمته درهمٌ و صارت قيمته مصبوغاً خمسةَ عشر، فالأربعة الزائدة على القيمتين إن حصلت بصفة الصبغ فهي للمفلس.

و قال الشافعي: هذه الزيادة حصلت بصفة الصبغ، فيعود فيها القولان في أنّها أثر أو عين ؟ فإذا رجع كلّ واحدٍ من الصبّاغ و البائع إلى ماله، بِيع بخمسة عشر، و قُسّمت على أحد عشر، إن جعلناها أثراً، فللبائع(5) عشرة،

********

(1) بدل ما بين المعقوفين في النسخ الخطّيّة و الحجريّة: «و». و الصحيح ما أثبتناه من المصدر.

(2-4) العزيز شرح الوجيز 64:5.

(5) في النسخ الخطّيّة و الحجريّة: «للبائع». و الظاهر ما أثبتناه.

ص: 166

و للصبّاغ واحد؛ لأنّ الزيادة تابعة لمالَيْهما. و إن جعلناها عيناً، فعشرة منها للبائع و درهمٌ للصبّاغ، و أربعة للمفلس يأخذها الغرماء(1).

و لو بِيع بثلاثين؛ لارتفاع السوق، أو للظفر براغب، قال بعض الشافعيّة: للبائع عشرون، و للصبّاغ درهمان و للمفلس ثمانية(2).

و قال بعضهم: يُقسّم الجميع على أحد عشر، عشرة للبائع، و واحد للصبّاغ، و لا شيء للمشتري(3).

فالأوّل بناء على أنّها عين، و الثاني على أنّها أثر.

و كذا لو اشترى ثوباً قيمته عشرة و استأجر على قصارته بدرهم و صارت قيمته مقصوراً خمسةَ عشر ثمّ بِيع بثلاثين، قال بعض الشافعيّة - بناءً على قول العين -: إنّه يتضاعف حقّ كلٍّ منهم، كما في الصبغ(4).

و قال الجويني: ينبغي أن يكون للبائع عشرون، و للمفلس تسعة، و للقصّار درهم كما كان، و لا يضعف حقّه؛ لأنّ القصارة غير مستحقّة للقصّار، و إنّما هي مرهونة عنده بحقّه(5).

فيه، فإذا اتّصل به حكم الحاكم، نفذ(1) ، قاله بعض الشافعيّة(2).

و توقّف فيه بعضٌ؛ لأنّ القاضي ربما لا يعتقد جواز الرجوع بالامتناع، فكيف يجعل حكمه بناءً على ظنّ آخَر حكماً بالرجوع بالامتناع ؟!(3)

و كلّ مَنْ له الفسخ بالإفلاس لو ترك الفسخ على مال، لم يثبت المال.

و هل يبطل حقّه من الفسخ إن كان جاهلاً بجوازه، الأقرب: عدم البطلان.

و للشافعي فيه قولان كما في الردّ بالعيب(4).

المفلس ذلك، فإن شهد منهم عَدْلان، قُبِل، و إلاّ لم يُقبل قولهم. فإن دفع العبد إليهم، وجب عليهم قبوله، أو إبراء ذمّته من قدر ثمنه، فإذا قبضوه، عُتق عليهم.

و لو أقرّوا بأنّه أعتق عبده بعد فلسه، فإن منعنا من عتق المفلس، فلا أثر لإقرارهم.

و إن جوّزناه، فهو كإقرارهم بعتقه قبل فلسه، فإن حكم الحاكم بصحّته أو فساده، نفذ حكمه على كلّ حال؛ لأنّه فعلٌ مجتهد فيه، فيلزم ما حكم به الحاكم، و لا يجوز نقضه و لا تغييره.

و لو أقرّ المفلس بعتق بعض عبده، فإن سوّغنا عتق المفلس، صحّ إقراره به، و عُتق؛ لأنّ مَنْ ملك شيئاً ملك الإقرار به، لأنّ الإقرار بالعتق يحصل به العتق، فكأنّه أعتقه في الحال.

و إن قلنا: لا يصحّ عتقه، لم يُقبل إقراره، و كان على الغرماء اليمين أنّهم لا يعلمون عتقه.

و كلّ موضعٍ قلنا: على الغرماء اليمين، فإنّها على جميعهم، فإن حلفوا، أخذوا. و إن نكلوا، قضي للمدّعي مع اليمين. و إن حلف بعضٌ دون بعضٍ، أخذ الحالف نصيبه، و حكم الناكل ما تقدّم.

و لو أقرّ المفلس أنّه أعتق عبده منذ شهر، و كان بيد العبد كسبٌ اكتسبه بعد ذلك؛ فأنكر الغرماء، فإن قلنا: لا يُقبل إقراره، حلف الغرماء على نفي العلم، و أخذوا العبد و الكسب.

و إن قلنا: يُقبل إقراره مطلقاً، قُبِل في العتق و الكسب، و لم يكن للغرماء عليه و لا على كسبه سبيل.

و إن قلنا: يُقبل في العتق خاصّةً و أنّه يُقبل عتقه، قُبِل في العتق؛

ص: 169

لصحّته منه، و لبنائه على التغليب و السراية، و لا يُقبل في المال؛ لعدم ذلك فيه، و لأنّا نزّلنا إقراره بالعتق منزلة إعتاقه في الحال، فلا تثبت له الحُرّيّة فيما مضى، فيكون كسبه لسيّده، كما لو أقرّ بعبدٍ ثمّ أقرّ له بعين في يده.

فيزول عنه الضرر.

لأنّا نقول: لا يندفع الضرر بالبيع، فإنّ قيمته تنقص بالتشقيص، و لا يرغب فيه مشقّصاً إلاّ البعضُ، فيتضرّر المفلس و الغرماء بنقص القيمة.

و لأنّه سبب يفسخ به البيع، فلم يجز تشقيصه، كالردّ بالعيب و الخيار.

و لا فرق بين كون المبيع عيناً واحدة أو عينين(1).

و قال مالك: هو مخيّر إن شاء ردّ ما قبضه، و رجع في جميع العين.

و إن شاء حاصّ الغرماء، و لم يرجع(2).

و لا بأس بقول أحمد عندي؛ لما فيه من التضرّر بالتشقيص.

و هو غلط؛ فإنّ بعض حقّه يكون حقّاً له.

و الأصل فيه أنّ تلف بعض العين لا يُسقط حقّ الرجوع عندنا - خلافاً له(1) - فكذا ذهاب بعضها بالبيع.

و لو رهن بعض العين، كان له الرجوع في الباقي بالقسط.

و مَنَع منه أحمد؛ لما فيه من التشقيص، و هو يقتضي الضرر(2).

و ليس بجيّد؛ لأنّ التشقيص حصل من المفلس برهن البعض، لا من البائع.

أمّا لو باع عينين فرهن إحداهما(3) ، فإنّه يرجع في العين الأُخرى عندنا و عند أحمد في إحدى الروايتين، و لا يرجع في الأُخرى(4).

و لو فكّ الرهن أو أُبرئ المفلس من دَيْنه، فللبائع الرجوعُ؛ لأنّه أدرك متاعه بعينه عند المشتري.

و لا فرق بين أن يفلس المشتري بعد فكّ الرهن أو قبله.

البيع و الاختصاص في العين المرهونة بقدر الدَّيْن، ثمّ يشارك الغرماء في الفاضل من العين، و يضارب بالثمن.

و هل له فسخ البيع فيما قابَل الزائد عن الرهن بقدره من الثمن ؟ الأقرب ذلك.

المشتري، و هو أحد وجهي الشافعيّة.

و الثاني: أنّ البائع أحقّ؛ للخبر. و لأنّه إذا رجع فيه، عاد الشقص إليه، فزال الضرر عن الشفيع؛ لأنّه عاد كما كان قبل البيع، و لم تتجدّد شركة غيره(1).

و هذان الوجهان للحنابلة(2) أيضاً.

و للشافعيّة وجهٌ ثالث: أنّ الثمن يؤخذ من الشفيع، فيختصّ به البائع؛ جمعاً بين الحقّين، فإنّ غرض الشفيع [في](3) عين الشقص المشفوع، و غرض البائع في ثمنه، و يحصل الغرضان بما قلناه(4).

و يشكل بأنّ حقّ البائع إنّما يثبت في العين، فإذا صار الأمر إلى وجوب الثمن، تعلّق بذمّته، فساوى الغرماء فيه.

و للحنابلة وجهٌ ثالث غير ما ذكروه من الوجهين، و هو أنّ الشفيع إن كان قد طالَب بالشفعة، فهو أحقّ؛ لأنّ حقّه آكد و قد تأكّد بالمطالبة. و إن لم يكن طالَب بها، فالبائع أولى(5).

لانتفاء المانع عن البائع.

و لأنّ حقّه تعلّق بالعين، فكان أقوى سبباً من المفلس. و لأنّ منعهم من أخذ أعيان أموالهم يفتح باب الحيل بأن يشتري مَنْ لا مال له في ذمّته ثياباً يلبسها و داراً يسكنها و خادماً يخدمه و فرساً يركبها و طعاماً له و لعياله و يمتنع على أربابها أخذها؛ لتعلّق حاجته بها، فتضيع أموالهم، و يستغني هو [بها](1)(2).

و الحديث ليس على إطلاقه؛ لأنّه مشروط - إجماعاً - بشرائط مذكورة، فخرج عن الاحتجاج به في صورة النزاع؛ لأنّ شرط الأخذ عندنا أن لا يكون ممّا يحتاج إليه المفلس في ضروريّات معاشه، و لعموم الأخبار الدالّة على المنع من بيع المسكن، و قد ذكرنا بعضها في باب الدَّيْن(3) ، و حقّ المفلس تعلّق أيضاً بالعين حيث لا سواها، و التفريط في الحِيَل المذكورة من البائع، لا من المفلس.

و لو كان للمفلس صنعة تكفيه لمئونته و ما يجب عليه لعياله، أو كان يقدر على تكسّب ذلك، لم يُترك له شيء. و إن لم يكن له شيء من ذلك، تُرك له قوت يوم القسمة و ما قبله من يوم الحجر، و لا يُترك له أزيد من ذلك، و هو إحدى الروايتين عن أحمد.

و في الثانية: يُترك له ما يقوم به معاشه(4).

و ليس بجيّد.

إذا عرفت هذا، فينبغي أن يُترك له النفقة إلى يوم القسمة و يوم

********

(1) ما بين المعقوفين من المصدر.

(2) المغني 538:4، الشرح الكبير 537:4.

(3) راجع ج 13، ص 14، المسألة 11، و ص 16، المسألة 13.

(4) المغني 538:4، الشرح الكبير 539:4.

ص: 178

القسمة أيضاً، و يجعل ذلك ممّا لا يتعلّق به حقّ بعضهم؛ لأنّ مَنْ تعلّق حقّه بالعين أقوى سبباً من غيره.

و لو تعلّقت حقوق الجميع بالأعيان، قُسّط بينهم بالنسبة.

بغير تفريطٍ ثمّ ظهر أنّ العين مستحقّة، رجع(1) بالدرك على المفلس؛ لأنّها بِيعت عليه.

و نقل المزني عن الشافعي أنّ المشتري يأخذ الثمن من مال المفلس(2).

و روى غيره أنّه يضرب بالثمن مع الغرماء(3).

و اختلف أصحابه على طريقين، منهم مَنْ قال: على قولين، و منهم مَنْ قال: على اختلاف حالين(4).

و الوكيل و الوليّ كالأب و الجدّ و أمين الحاكم إذا باعوا مال غيرهم ثمّ استحقّ المال على المشتري، كانت العهدة على مَنْ بِيع عليه.

و قد تقدّم الكلام على ذلك في الرهن، فإنّ أبا حنيفة يقول: على الوكيل، بخلاف الأب و الجدّ، و قد سبق(5).

و إذا جنى عبد المفلس، تعلّق الأرش برقبته، و كان ذلك مقدَّماً على حقوق الغرماء؛ لأنّ الجناية لا محلّ لها سوى رقبة الجاني، و ديون الغرماء متعلّقة بذمّة المفلس، فيُقدّم الحقّ المختصّ بالعين، كما يُقدّم حقّ الجناية على حقّ الرهن.

إذا ثبت هذا، فإنّه يُباع العبد في الجناية، فإن كان وفق الجناية، فلا بحث. و إن زادت قيمته، رُدّ الباقي إلى الغرماء. و إن كانت أقلّ،

********

(1) في النسخ الخطّيّة: «يرجع».

(2 و 3) الحاوي الكبير 330:6، المهذّب - للشيرازي - 329:1، العزيز شرح الوجيز 21:5.

(4) الحاوي الكبير 330:6-331، المهذّب - للشيرازي - 329:1، العزيز شرح الوجيز 21:5.

(5) في ج 13، ص 277 و 278، المسألة 190.

ص: 180

لم يثبت للمجنيّ عليه سوى ذلك.

ص: 182

بالعقوبات](1) و كثير من التصرّفات، و لها أبواب مختصّة بها.

و أقسام الثاني ثلاثة:

أ: حجر المجنون.

ب: حجر الصبي.

ج: حجر السفيه.

و المذكور في هذا المقصد ثلاثة: الصغير، و المجنون، و السفيه.

و الحجر على هؤلاء عامّ؛ لأنّهم يُمنعون من التصرّف في أموالهم و ذممهم، فهنا فصول:ه.

ص: 184

أمّا المشترك: فثلاثة: الإنبات للشعر، و الاحتلام، و السنّ.

و المختصّ أمران: الحيض، و الحبل. و هُما للنساء خاصّة.

فهنا مباحث:

و لما روى العامّة أنّ سعد بن معاذ حكم على بني قريظة بقتل مقاتلتهم و سبي ذراريهم، فكان يكشف عن مؤتزر المراهقين، فمَنْ أنبت منهم قُتل، و مَنْ لم ينبت جُعل في الذراري(1).

و عن عطية القرظي قال: عُرضنا على رسول اللّه صلى الله عليه و آله يوم قريظة و كان مَنْ أنبت قُتل، و مَنْ لم ينبت خُلّي سبيله، فكنتُ في مَنْ لم ينبت، فخلّى سبيلي(2).

و من طريق الخاصّة: ما رواه حفص بن البختري(3) عن الصادق عن الباقر عليهما السلام، قال: قال: «[إنّ](4) رسول اللّه صلى الله عليه و آله عرضهم يومئذٍ على(5) العانات، فمَنْ وجده أنبت قَتَله، و مَنْ لم يجده أنبت ألحقه بالذراري»(6).

و لأنّه خارج ملازم للبلوغ غالباً، و يستوي فيه الذكر و الأُنثى، فكان عَلَماً على البلوغ. و لأنّ الخارج ضربان: متّصل و منفصل، فلمّا كان من المنفصل ما يثبت به البلوغ، كذا المتّصل.

حقّ المسلمين، كالحمل.

و في الثاني: أنّه لا يكون عَلَماً على البلوغ في المسلمين، و يكون دليلاً في حقّ الكفّار.

هذا إذا قال: إنّه دليل على البلوغ، و إن قال: إنّه بلوغ، كان بلوغاً في حقّ المسلمين و الكفّار(1).

و وجه أنّه بلوغٌ حقيقةً: قياسه على سائر الأسباب.

و وجه أنّه دليلٌ عليه - و هو أظهر القولين عندنا -: أنّ البلوغ غير مكتسب، و الإنبات شيء يُستعجل بالمعالجة.

و إنّما فرّق بين المسلمين و الكفّار إذا قلنا: إنّه دليل على البلوغ بأن جعله دليلاً في حقّ الكفّار خاصّةً؛ لأنّه يمكن الرجوع إلى المسلمين في معرفة البلوغ، و مراجعة الآباء من المسلمين و الاعتماد على إخبارهم عن تواريخ المواليد سهل، بخلاف الكفّار، فإنّه لا اعتماد على قولهم.

و لأنّ التهمة تلحق هذه العلامة في المسلمين، دون الكفّار - لأنّ المسلم يحصل له الكمال في الأحكام بذلك و استفادة الولايات - فربما استعجلوا بالمعالجة، بخلاف الكفّار، فإنّهم لا يتّهمون بمثله؛ لأنّهم حينئذٍ يُقتلون، أو تُضرب عليهم الجزية، و التهمة بالاستعجال قد لا تحصل في المسلمين؛ لما روي أنّ غلاماً من الأنصار شبَّب بامرأة في شعره، فرُفع إلى4.

ص: 188

عمر بن الخطّاب، فلم يجده أنبت، فقال: لو أنبتَّ الشعرَ لجلدتُك(1).

و على هذا قال الجويني: الذي يتّجه عندي أن لا يلزمها الغسل؛ لأنّه لو لزم لكان حكماً بأنّ الخارج منيّ، و الجمع بين الحكم بأنّه منيّ و بين الحكم بأنّه لا يحصل البلوغ به متناقض(1).

قال بعض الشافعيّة: إن كان التناقض مأخوذاً من تعذّر التكليف بالغسل مع القول بعدم البلوغ، فنحن لا نعني بلزوم الغسل سوى ما نعنيه بلزوم الوضوء على الصبي إذا أحدث، فبالمعنى الذي أطلقنا ذلك و لا تكليف نطلق هذا. و إن كان غير ذلك، فلا بدّ من بيانه(2).

و على هذا القول تصير أسباب البلوغ ثلاثة أقسام: قسم مشترك بين الرجال و النساء، و قسم مختصّ بالنساء، و قسم مختصّ بالرجال، و هو خروج المنيّ، لكن إطباق أكثر العلماء على خلاف هذا(3).

قالت أُمّ سلمة: سألت النبيّ صلى الله عليه و آله عن المرأة ترى في منامها ما يرى الرجل، فقال النبيّ صلى الله عليه و آله: «إذا رأت ذلك فلتغتسل»(4).

و لا عبرة بما ينفصل قبل ذلك.

و فيه للشافعيّة وجهان آخَران ذكرهما الجويني:

أحدهما: أنّ إمكان الاحتلام يدخل بمضيّ ستّة أشهر من السنة العاشرة.

و الثاني: أنّه يدخل بتمام العاشرة(1).

و هذه الوجوه عندهم كالوجوه في أقلّ سني الحيض، لكنّ العاشرة هنا بمثابة التاسعة هناك؛ لأنّ في النساء حدّةً في الطبيعة و تسارعاً إلى الإدراك(2).

و تأوّله أصحابه بوجهين:

أحدهما: أنّه يريد بذلك أنّه: أمنى و حاض من فرجٍ واحد.

و الثاني: أنّه أراد إن حاض [أو](1) أمنى، لم أحكم ببلوغه؛ لما ذكرناه(2).

إذا ثبت هذا، فإذا خرج من ذكره ما هو بصفة المني و من فرجه ما هو بصفة الحيض، ففي الحكم ببلوغه عند الشافعيّة وجهان:

أصحّهما عندهم: أنّه يُحكم به؛ لأنّه إمّا ذكر و قد أمنى، و إمّا أُنثى و قد حاضت.

و الثاني: لا؛ لتعارض الخارجين، و إسقاط كلّ واحدٍ منهما حكمَ الآخَر، و لهذا لا يُحكم - و الحال هذه - بالذكورة و لا بالأُنوثة(3). و هو ظاهر قول الشافعي(4).

و إن وُجد أحد الأمرين دون الآخَر أو أمنى و حاض من الفرج، فعامّة الشافعيّة أنّه لا يُحكم ببلوغه؛ لجواز أن يظهر من الفرج الآخَر ما يعارضه(5).

و قال الجويني: ينبغي أن يُحكم بالبلوغ بأحدهما، كما يُحكم بالذكورة و الأُنوثة، ثمّ إن ظهر خلافه، غيّرنا الحكمَ، و كيف ينتظم منّا أن نحكم بأنّه ذكر أمنى(6) و لا نحكم بأنّه قد بلغ!؟(7)3.

ص: 193

قال أكثر الحنابلة: إن خرج المني من ذكر الخنثى المشكل [فهو] عَلَم [على] بلوغه و أنّه ذكر. و إن خرج من فرج المرأة أو حاض، فهو عَلَمٌ على بلوغه و كونه أُنثى؛ لأنّ خروج البول من [أحد] الفرجين دليل على كونه رجلاً [أو](1) امرأةً، فخروج المني أو الحيض أولى، و إذا ثبت كونه رجلاً خرج المني من ذكره أو امرأةً خرج الحيض من فرجها، لزم وجود البلوغ.

و لأنّ خروج منيّ الرجل من المرأة أو الحيض من الرجل مستحيل، فكان دليلاً على التعيين، فإذا ثبت التعيين، لزم كونه دليلاً على البلوغ، كما لو تعيّن قبل خروجه. و لأنّه منيٌّ خارج من ذكر أو حيض خارج من فرج، فكان عَلَماً على البلوغ، كالمنيّ الخارج من الغلام، و الحيضِ الخارج من الجارية. و لأنّ خروجهما معاً دليل على البلوغ، فخروج أحدهما أولى؛ لأنّ خروجهما معاً يفضي إلى تعارضهما، و إسقاط دلالتهما؛ إذ لا يتصوّر أن يجتمع حيضٌ صحيح و منيّ رجل، فوجب أن يكون أحدهما فضلةً خارجة من غير محلّها، و ليس أحدهما بذلك أولى من الآخَر، فتبطل دلالتهما، كالبيّنتين إذا تعارضتا، و كالبول إذا خرج من المخرجين جميعاً، بخلاف ما إذا وُجد أحدهما منفرداً، فإنّ اللّه تعالى أجرى العادة أنّ الحيض يخرج من فرج المرأة عند بلوغها، و منيّ الرجل يخرج من ذكره عند بلوغه، فإذا وُجد ذلك من غير معارضٍ، وجب أن يثبت حكمه، و يقضى بثبوت حكم دلالته، كالحكم بكونه رجلاً بخروج البول من ذكره، و بكونه امرأةً بخروجه من فرجها، و الحكمِ للغلام ببلوغه مع [خروج] المني من ذكره، و للجارية بخروج الحيض من فرجها، فعلى هذا إن خرجا جميعاً، لم يثبت كونهر.

ص: 194

رجلاً و لا امرأةً؛ لأنّ الدليلين تعارضا، فأشبه ما لو خرج البول من الفرجين(1).

و هذا لا بأس به عندي.

عشرة سنة، فردّني و لم يرني بلغت، و عُرضت عليه عام الخندق و أنا ابن خمس عشرة سنة فقبلني و أخذني في المقاتلة(1).

و عن أنس عن النبيّ صلى الله عليه و آله قال: «إذا استكمل المولود خمس عشرة سنة كُتب ما لَه و ما عليه، و أُخذت منه الحدود»(2).

و من طريق الخاصّة: رواية أبي حمزة الثمالي عن الباقر عليه السلام، قال:

قلت له: جُعلت فداك في كَمْ تجري الأحكام على الصبيان ؟ قال: «في ثلاث عشرة سنة و أربع عشرة سنة» قلت: فإنّه لم يحتلم(3) ، قال: «و إن لم يحتلم، فإنّ الأحكام تجري عليه»(4).

و قال مالك: ليس السنّ دليلاً على البلوغ و لا بلوغاً في نفسه، و لا حدّ للسنّ في البلوغ، بل يُعلم البلوغ بغلظ الصوت و شقّ الغضروف، و هو رأس الأنف(5).

و قال داوُد: لا حدّ للبلوغ من السنّ؛ لأنّ النبي صلى الله عليه و آله قال: «رُفع القلم عن ثلاثة: عن الصبي حتى يحتلم»(6) فلا يحصل البلوغ بدون الاحتلام و إن طعن في السن(7)4.

ص: 196

و لا دلالة في الخبر على امتناع إثبات البلوغ بغير الاحتلام إذا ثبت بالدليل.

و ما قلناه أولى؛ لأنّ الغالب في منيّ الرجل أنّه يحصل ببلوغ خمس عشرة سنة، و المرأة قد تحيض ببلوغ تسع سنين، فإذا توافقت العلامات، دلّ على حصول البلوغ بذلك.

و قول أبي حنيفة و مالك و داوُد(1) يدفعه ما تقدّم(2) في خبر ابن عمر و غيره.

و الأصل فيه قول النبيّ صلى الله عليه و آله قال لأسماء بنت أبي بكر: «إنّ المرأة إذا بلغت المحيض لا يصلح أن يرى منها إلاّ هذا» و أشار إلى الوجه و الكفّين(1) ، علّق وجوب الستر بالحيض، و ذلك نوع تكليف، و قال صلى الله عليه و آله:

«لا تُقبل صلاة حائض إلاّ بخمار»(2) أشعر أنّها بالحيض كُلّفت الصلاة.

و لو اشتبه الخارج هل هو حيض أم لا، لم يُحكم بالبلوغ - إلاّ مع تيقّن أنّه حيض - عملاً بالاستصحاب.

ص: 200

و إنّما أضاف اللّه تعالى الأموالَ إلى الأولياء و هي لغيرهم؛ لأنّهم القُوّام عليها و المدبِّرون لها، و قد يضاف الشيء إلى غيره بأدنى ملابسة، كما يقال لأحد حاملي الخشبة: خُذْ طرفك. فقد شرط اللّه في دفع المال إلى اليتيم أمرين: البلوغ، و قد سبق، و الرشد؛ لأنّ الحجر عليه إنّما كان لعجزه عن التصرّف في ماله على وجه المصلحة حفظاً لمالِه عليه، و بالبلوغ و الرشد يقدر على التصرّف، و يحفظ ماله، فيزول الحجر؛ لزوال سببه.

إذا عرفت هذا، فإنّما يزول الحجر عن الصبي بأمرين: البلوغ، و الرشد؛ لقوله تعالى:«فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوالَهُمْ» (1).

و البلوغ قد سلف.

و أمّا الرشد: فقال الشيخ رحمه الله: هو أن يكون مصلحاً لمالِه، عَدْلاً في دينه، فإذا كان مصلحاً لمالِه غيرَ عَدْلٍ في دينه، أو كان عَدْلاً في دينه غيرَ مصلحٍ لمالِه، فإنّه لا يُدفع إليه(2). و به قال الشافعي و الحسن البصري و ابن المنذر(3) ؛ لقوله تعالى:«فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوالَهُمْ» (4) و الفاسق موصوف بالغيّ لا بالرشد.

و روي عن ابن عباس أنّه قال في قوله تعالى:«فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ6.

ص: 202

رُشْداً» (1) : هو أن يبلغ ذا وقار و حلم و عقل(2). و مثله عن مجاهد(3).

و لأنّ الفاسق غير رشيدٍ، فلو ارتكب شيئاً من المحرَّمات ممّا تسقط به العدالة، كان غير رشيدٍ.

و كذا لو كان مبذّراً لمالِه و تصرّفه في الملاذّ النفسيّة و الثياب الرفيعة و المركوبات الجليلة التي لا يليق بحاله، كان سفيهاً، و لم يكن رشيداً.

و قال أكثر أهل العلم: الرشد الصلاح في المال خاصّةً، سواء كان صالحاً في دينه أو لا، و هو قول مالك و أبي حنيفة و أحمد(4) ، و هو المعتمد عندي؛ لقوله تعالى:«فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوالَهُمْ» (5).

روي عن ابن عباس أنّه قال: يعني صلاحاً في أموالهم(6).

و قال مجاهد: إذا كان عاقلاً(7).

و إذا كان حافظاً لمالِه، فقد أُنس منه الرشد.

و لأنّ هذا نكرة مثبتة يصدق في صورة ما، و لا ريب في ثبوت الرشد).

ص: 203

للمصلح لماله و إن كان فاسقاً؛ لأنّه قد وُجد منه رُشْدٌ. و لأنّ العدالة لا تُعتبر في الرشد في الدوام، فلا تُعتبر في الابتداء، كالزهد في الدنيا. و لأنّ هذا مصلح لماله، فأشبه العدل. و لأنّ الحجر عليه إنّما كان لحفظ ماله عليه و حراسته عن التلف بالتبذير، فالمؤثّر فيه ما أثّر في تضييع المال، و الفاسق و إن لم يكن رشيداً في دينه لكنّه رشيد في ماله.

و يُنتقض قولهم بالكافر، فإنّه غير رشيد في دينه، و لا يُحجر عليه، كذا الفاسق. و لأنّه لو طرأ الفسق على المسلم بعد دفع ماله إليه، لم يزل رشده، و لم يُحجر عليه لأجل فسقه، و لو كانت العدالة شرطاً في الرشد، لزال بزوالها، كحفظ المال.

و لا يلزم من منع قبول شهادته منع دفع ماله إليه، فإنّ المعروف بكثرة الغلط و الغفلة و النسيان و مَنْ لا يتحفّظ من الأشياء المفضية إلى قلّة المروءة - كالأكل في السوق، و كشف الرأس بين الناس، و مدّ الرِّجْل عندهم، و أشباه ذلك - لا تُقبل شهادته، و تُدفع إليه أمواله(1) إجماعاً.

إذا عرفت هذا، فإنّ الفاسق إن كان يُنفق مالَه في المعاصي - كشراء الخمور و آلات اللهو و القمار - أو يتوصّل به إلى الفساد، فهو غير رشيد لا تُدفع إليه أمواله إجماعاً؛ لتبذيره لماله و تضييعه إيّاه في غير فائدة.

و إن كان فسقه لغير ذلك - كالكذب و منع الزكاة و إضاعة الصلاة - مع حفظه لماله، دُفع إليه ماله؛ لأنّ الغرض من الحجر حفظ المال، و هو يحصل بدون الحجر، فلا حاجة إليه.

و كذا لو طرأ الفسق الذي لا يتضمّن تضييع المال و لا تبذيره، فإنّهق.

ص: 204

لا يُحجر عليه إجماعاً.

و اعلم أنّ الشافعي قال: الصلاح في الدين حين تكون الشهادة جائزةً(1).

و قد بيّنّا أنّ الشهادة قد تُردّ بترك المروءة، و الصنائع الدنيئة، كالزبّال، و السؤال على أبواب الدور و إن كان ذلك لا يُثبت الحجر.

و لأنّه مبذّر لماله، فلا يجوز دفعه إليه، كغير البالغ خمساً و عشرين سنة.

و قال أبو حنيفة: لا يُدفع إليه ماله إذا كان قد بلغ سفيهاً، و إن تصرّف، نفذ تصرّفه، فإذا بلغ خمساً و عشرين سنة، فُكّ عنه الحجر، و دُفع إليه ماله و إن كان سفيهاً؛ لقوله تعالى:«وَ لا تَقْرَبُوا مالَ الْيَتِيمِ إِلاّ بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ» (1) و قد زال اليتم.

و لأنّه قد بلغ أشدّه، و صلح أن يصير جَدّاً. و لأنّه حُرٌّ بالغ عاقل مكلّف، فلا يُحجر عليه، كالرشيد(2).

و الآية لا دلالة فيها، و لو دلّت فإنّما تدلّ بمفهوم الخطاب، و هو ليس حجّةً عنده(3).

ثمّ هي مخصوصة بما قبل خمس و عشرين سنة بالإجماع، فيجب أن تخصّ بما بعدها؛ لأنّ الموجب للتخصيص علّة السفه، و هي موجودة فيما بعدها، فيجب أن يخصّ بها، كما أنّ الآية لمّا خُصّصت في حقّ المجنون لأجل جنونه قبل خمس و عشرين خُصّت أيضاً به بعد خمس و عشرين.

و المنطوق الذي استدللنا به أولى من مفهومه.ة.

ص: 206

و كونه جَدّاً ليس تحته معنى يقتضي الحكم، و لا أصل له في الشرع يشهد له بالاعتبار، فيكون إثباتاً للحكم بالتحكّم.

ثمّ هو ثابت في مَنْ له دون هذا السنّ، فإنّ المرأة تكون جَدّةً لإحدى و عشرين.

و قياسهم منتقض بمَنْ له دون خمس و عشرين سنة، و موجب الحجر قبل خمس و عشرين ثابت بعدها، فيثبت حكمه.

تسليمه إلى المشتري، و إلاّ لم يُفد تصرّفه شيئاً، فكان يتسبّب إلى إتلاف ماله بوسائط المشترين.

و ليس بجيّد على ما سلف.

و التصرّف فيه بما شاءت.

و قال مالك: لا يُدفع إليها مالُها حتى تتزوّج، و يدخل عليها زوجها، فإذا نكحت، دُفع إليها مالُها بإذن الزوج، و لا ينفذ تبرّعها بما زاد على الثلث، إلاّ بإذن الزوج ما لم تصر عجوزاً؛ لأنّ كلّ حالة جاز للأب تزويجها فيها من غير إذنها لم ينفكّ عنها الحجر، كالصغير، فإذا كان للأب إجبارها على النكاح، كانت ولاية المال لغيرها(1).

و نحن نمنع إجبارها على النكاح، بل متى بلغت رشيدةً كان أمرها في النكاح و غيره إليها على ما سيأتي إن شاء اللّه تعالى.

سلّمنا، لكنّ الفرق ظاهر؛ فإنّ مصلحتها في النكاح لا يُقدر على معرفتها إلاّ بمباشرة الأب أو بمباشرتها بعد وقوعه.

و بالجملة، فإنّ للأب إجبارَها على النكاح؛ لأنّ اختبارها لا يمكن بالنكاح، بخلاف المعاملات من البيع و الشراء و غيرهما، فإنّه يمكن معرفته و مباشرته قبل النكاح و بعده.

و على هذه الرواية إذا لم تتزوّج، دام الحجر عليها عند أحمد و مالك؛ لفقد شرط رفع الحجر(2).

في إحدى الروايتين(1) - لعموم قوله تعالى:«فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوالَهُمْ» (2) و هو ظاهر في فكّ الحجر عنهم و إطلاقهم في التصرّف.

و قد قال رسول اللّه صلى الله عليه و آله: «يا معشر النساء تصدّقن و لو من حُليّكنّ»(3) و إنّهنّ تصدّقن، فقَبِل صدقتهنّ و لم يسأل و لم يستفصل.

و جاءته امرأة عبد اللّه و امرأة أُخرى يقال لها: زينب، فسألته عن الصدقة هل يجزئهنّ أن يتصدّقن على أزواجهنّ و أيتامٍ لهنّ؟ فقال: «نعم»(4) و لم يذكر لهنّ هذا الشرط.

و لأنّ مَنْ وجب دفع ماله إليه برشده جاز له التصرّف فيه من غير إذنٍ، كالغلام. و لأنّ المرأة من أهل التصرّف، و لا حقّ لزوجها في مالها، فلم(5) يملك الحجر عليها في التصرّف بجميعه، كحُليّها.

و قال مالك و أحمد في الرواية الأُخرى: ليس لها أن تتصرّف في مالها بأزيد من الثلث بغير عوضٍ، إلاّ بإذن زوجها(6).

و حكي عن مالك في امرأة أعتقت جارية لها ليس لها غيرها فخشيت - و لها زوج - من ذلك [أن] يُقليها(7) زوجها، قال: له أن يردّ عليها، و ليس».

ص: 211

لها عتق؛ لما روي أنّ امرأة كعب بن مالك أتت النبيّ صلى الله عليه و آله بحُليٍّ لها، فقال النبيّ صلى الله عليه و آله: «لا يجوز للمرأة عطيّة حتى يأذن زوجها، فهل استأذنتِ كعباً؟» فقالت: نعم، فبعث رسول اللّه صلى الله عليه و آله إلى كعب، فقال: «هل أذنتَ لها أن تتصدّق بحُليّها؟» فقال: نعم، فقَبِله(1).

و عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جدّه أنّ رسول اللّه صلى الله عليه و آله قال في خطبةٍ خَطَبها: «لا يجوز لامرأة عطيّة في مالها إلاّ بإذن زوجها، إذ هو مالك عصمتها»(2).

و لقوله عليه السلام: «تُنكح المرأة لدينها و جمالها و مالها»(3) و العادة جارية أنّه(4) يتبسّط في مالها، و ينتفع بجهازها.

قالوا: و كذا يجب عليها عنده التجهيز، فلهذا كان له منعها.

و لأنّ العادة تقضي بأنّ الزوج يزيد في مهرها من أجل مالها، و إذا أعسر بالنفقة أُنظر، فجرى ذلك مجرى حقوق الورثة المتعلّقة بمال المريض(5).

و حديثهم مرسل، على أنّه محمول على ما هو الظاهر منه، و هو أنّه لا يجوز عطيّتها بماله بغير إذنه؛ لأنّه وافق على تجويز عطيّتها من مالها دون الثلث(6)1.

ص: 212

و ليس معهم حديث يدلّ على تحديد المنع بالثلث، فيكون التحديد بالثلث تحكّماً لا دليل فيه و لا قياس يدلّ عليه.

و الفرق بين الزوجة و المريض من وجوه:

أ: المرض سبب يفضي إلى وصول [المال](1) إليهم بالميراث، و الزوجيّة إنّما تجعله من أهل الميراث، فهي(2) أحد وصفي العلّة، فلا يثبت الحكم بمجرّدها، كما لا يثبت للمرأة الحجر على زوجها و لا لسائر الورّاث بدون المرض.

ب: تبرّع المريض موقوف، فإن برئ من مرضه، صحّ تبرّعه، و هنا أبطلوه على كلّ حال، و الفرع لا يزيد على أصله.

ج: يُنتقض ما ذكروه بالمرأة، فإنّها تنتفع بمال زوجها، و تتبسّط فيه عادة، و لها النفقة منه، و انتفاعها بماله أكثر من انتفاعه من مالها، و ليس لها الحجر عليه، على أنّ هذا المعنى ليس موجوداً في الأصل، و من شرط صحّة القياس ثبوت الحكم في الأصل، و المرأة قد ترغب في الرجل لماله، و لا تعترض عليه في تصرّفه، فكذا الرجل، و انتفاعه بمالها لا يستحقّه، و لا يجب عليها التجهيز له، و لو كان كذلك(3) ، لاختصّ بما يستعمل، دون سائر مالها.

الروايتين عن أحمد(1) - لأنّ عائشة قالت: قال رسول اللّه صلى الله عليه و آله: «ما أنفقت المرأة من بيت زوجها غيرَ مُفسدةٍ كان لها أجرها(2) ، و له مثله بما كسب، و لها بما أنفقت، و للخازن(3) مثل ذلك من غير أن ينتقص من أُجورهم شيء»(4) و لم يذكر إذناً.

و أتت أسماءُ النبيَّ صلى الله عليه و آله فقالت: يا رسول اللّه ليس لي شيء إلاّ ما أدخل الزبير، فهل عليَّ جناح أن أرضخ(5) ممّا يُدخل عليَّ؟ فقال:

«ارضخي بما استطعت، و لا توعي(6) [فيوعى](7) عليك»(8).

و أتت امرأةٌ النبيَّ صلى الله عليه و آله، فقالت: يا رسول اللّه إنّا كَلٌّ على أزواجنا و أبنائنا، فما يحلّ لنا من أموالهم ؟ قال: «الرطب تأكلنه»(9).

و لأنّ العادة قاضية بالسماح به و طيب النفس عنه، فجرى مجرى التصريح بالإذن، كما أنّ تقديم الطعام بين يدي الآكل قائم مقام صريح الإذن في أكله.2.

ص: 214

و الرواية الثانية عن أحمد: أنّه لا يجوز؛ لأنّ أبا أُمامة الباهلي(1) قال:

سمعت رسولَ اللّه صلى الله عليه و آله يقول: «لا تنفق المرأة شيئاً من بيتها إلاّ بإذن زوجها» قيل: يا رسول اللّه و [لا](2) الطعام ؟ قال: «ذاك أفضل أموالنا»(3).

و قال رسول اللّه صلى الله عليه و آله: «لا يحلّ مال امرئ مسلم إلاّ عن طيب نفسه»(4).

و قال: «إنّ اللّه حرّم بينكم دماءكم و أموالكم كحرمة يومكم هذا في شهركم هذا في بلدكم هذا»(5).

و لأنّه تبرّع بمال غيره بغير إذنه، فلم يجز، كغير الزوجة(6).

و الحقُّ: الأوّل؛ لما تقدّم من الأدلّة، و الأحاديث من طريق العامّة و الخاصّة خاصّةٌ، فتُقدّم على أحاديث أحمد، العامّة، و الحديث الخاصّ بهذه الصورة ضعيف. و قياس المرأة على غيرها باطل؛ لأنّ العادة قاضية بالفرق بينهما، فإنّ المرأة تتبسّط في مال زوجها، و تتصرّف بالمأكول منه بالعادة، و الإذن العرفي قائم مقام الإذن الحقيقي.4.

ص: 215

أمّا لو منعها فقال: لا تتصدّقي من مالي لا بقليل و لا بكثير و لا تتبرّعي بشيء منه، فإنّها لا يجوز لها التصرّف في شيء إلاّ بإذنه إجماعاً؛ لأنّ المنع الصريح نفي الإذن العرفي.

و لو كان في بيت الرجل مَنْ يقوم مقام امرأته، كجارية و أُخت و خادمة و بنت ممّن يتصرّف في مأكول الرجل، جرى مجرى الزوجة إن لم يعلم الكراهية.

و لو كانت امرأته ممنوعةً من التصرّف في بيت زوجها كالتي يطعمها بالفرض و لا يُمكّنها من طعامه و لا من التصرّف في شيء من ماله، لم يجز لها الصدقة بشيء من ماله.

عندهم من أهمّ الأشياء، و هو أصحّ قولي الشافعيّة(1).

و قال بعضهم: يحتاج إلى فكّ القاضي؛ لأنّ الرشد يُعلم بنظرٍ و اجتهاد(2).

قال هؤلاء: فكما ينفكّ الحجر عن الصبي عند البلوغ و الرشد بفكّ القاضي، ينفكّ بفكّ الأب و الجدّ(3).

و في الوصي و القيّم لهم وجهان(4).

و هو يقتضي بطلان قولهم بحاجة إزالة الفكّ إلى النظر و الاجتهاد.

قالوا: و إذا كان الحجر لا يزول حتى يُزيله القاضي أو مَنْ ذكرنا، فتصرّفه قبل إزالة الحجر كتصرّف مَنْ أُنشئ الحجر عليه بالسفه الطارئ بعد البلوغ، و يجري الخلاف فيما إذا بلغ غيرَ رشيدٍ ثمّ صار رشيداً(1).

العلّة انتفى الحكم.

و استدلّ الشافعي أيضاً بإجماع الصحابة عليه؛ لما رواه عروة بن الزبير أنّ عبد اللّه بن جعفر رحمه الله ابتاع بيعاً، فقال عليّ عليه السلام: «لآتينّ عثمان ليحجر عليك» فأتى عبد اللّه بن جعفر الزبيرَ، فقال: قد ابتعت بيعاً و إنّ عليّاً عليه السلام يريد أن يأتي عثمان فيسأله الحجر عَلَيَّ، فقال الزبير: أنا شريكك في البيع، فأتى عليّ عليه السلام عثمانَ، فقال له: «إنّ عبد اللّه بن جعفر قد ابتاع بيعَ كذا فاحجر عليه» فقال الزبير: أنا شريكه في البيع، فقال عثمان: كيف أحجر على رجل شريكُه الزبير!؟(1).

قال أحمد: لم أسمع هذا إلاّ من أبي يوسف القاضي، و لم يخالف عليّ عليه السلام ذلك، و هذه قضيّة مشهورة يشتهر مثلها، و لم يُنقل خلافٌ، فكانت إجماعاً.

و لأنّ التبذير لو قارن البلوغ، مَنَع من دفع المال، فإذا حدث، أوجب انتزاع المال، كالجنون. و لأنّ المقتضي للحجر عليه أوّلاً حفظ المال؛ لأنّ الصبي و إن لم يتلف المال فإنّه غير مأمون عليه؛ لإمكان صدور الإتلاف عنه، فإذا كان الإتلاف صادراً عنه حقيقةً، كان الحجر عليه أولى(2).

و قال أبو حنيفة و زفر: لا يُحجر عليه، و تصرّفه نافذ في ماله - و هو مرويّ عن ابن سيرين و النخعي - لأنّه حُرٌّ مكلّف، فلا يُحجر عليه، كالرشيد. و لأنّه يصحّ طلاقه، فتصحّ عقوده، كالرشيد(3)4.

ص: 218

و القياس باطل؛ لأنّ الرشيد حافظ لماله، فدُفع إليه، بخلاف السفيه.

و الطلاق ليس إتلافَ مالٍ و لا يتضمّنه، فلم يُمنع منه، و لهذا يملكه العبد، دون التصرّف في المال بغير إذن سيّده.

ابتداء الحجر، بخلاف التبذير؛ لأنّه قد علم منه إفساده للمال، و لم يُنقل عن أحدٍ أنّه حجر حاكمٌ على فاسقٍ.

و لا يجوز القياس على استدامة الحجر؛ لأنّ الحجر هناك كان ثابتاً، و الأصل بقاؤه، و هنا ثبت الإطلاق، و الأصل بقاؤه، فلا يلزم من الاكتفاء بالفسق للاستصحاب الاكتفاء به لترك الأصل، و يخالف التبذير؛ لأنّه تتحقّق به إضاعة المال، و بالفسق لا تتحقّق(1).

و نحن لمّا ذهبنا إلى أنّ الفسق لا يوجب الحجر، و أنّه لا تُشترط في الرشد العدالةُ، لم يثبت الحجر عندنا بطريان الفسق ما لم ينضمّ إليه تضييع المال في المحارم و غيرها.

و الثاني: أنّه بحكم الحاكم، كالسفيه(1).

فإذا أسلم و لم يكن عن فطرة، زال حجره - إجماعاً - بنفس الإسلام.

إذا ثبت هذا، فكلّ مَنْ صار محجوراً عليه بحكم الحاكم فأمره في ماله إلى الحاكم، و مَنْ حُجر عليه بغير حكم الحاكم فأمره في ماله إلى الأب أو الجدّ للأب.

إذا عرفت هذا، فإذا حُجر مَنْ طرأ عليه السفه ثمّ عاد رشيداً، فإن قلنا: الحجر عليه لا يثبت إلاّ بحكم الحاكم، فلا يرفع إلاّ برفعه.

و إن قلنا: يثبت بنفسه، ففي زواله خلاف بين الشافعيّة كما فيما إذا بلغ رشيداً(2).

و مَن الذي يلي أمر مَنْ حُجر عليه للسفه الطارئ ؟ إن قلنا: إنّه لا بدّ من ضرب الحاكم، فهو الذي يليه.

و إن قلنا: إنّه يصير محجوراً عليه بنفس السفه، فوجهان عند الشافعيّة مشبَّهان بالوجهين فيما إذا طرأ عليه الجنون بعد البلوغ:

أحدهما: أنّه يلي أمره الأب أو الجدّ، كما في حالة الصغر، و كما إذا بلغ مجنوناً.

و الثاني: يليه الحاكم؛ لأنّ ولاية الأب قد زالت فلا تعود(3).

و الثاني أصحّ عندنا و عندهم، بخلاف المجنون؛ فإنّ حجره بالجنون لا بحكم الحاكم، فكان أمره إلى الأب.7.

ص: 222

مراراً يحصل معها غلبة الظنّ بالرشد.

- لأنّ تصرّف الصبي لا ينفذ فكيف يمكن أن يتولّى العقد!؟ و هو أصحّ وجهي الشافعيّة.

و الثاني: أنّه يسلّم الوليّ إليه شيئاً من المال ليشتري به، و يصحّ بيعه و شراؤه؛ لموضع الحاجة إلى ذلك(1).

و قال بعضهم: يشتري الوليّ سلعةً و يتركها في يد البائع و يواطئه على بيعها من الصبي، فإن اشتراها منه و فَعَل ما يكون صلاحاً و رشداً، علم منه الرشد(2).

و الأوّل عندي أقوى؛ جمعاً بين المصالح.

العبد بغير إذن مولاه(1).

و المذهب المشهور لهم(2) كما ذهبنا إليه من المنع من ذلك أيضاً؛ لأنّ الحجر تبرّع في حقّه نظراً له، و ذلك يقتضي الردّ حالاًّ و مآلاً، و الحجر على العبد لحقّ المولى، فلا يمتنع الحكم بصحّته بحيث لا يضرّ بالمولى.

و مذهب الشافعي(1) في ذلك كما قلناه.

تصرّفه، فإذا أذن له فقد أذن فيما لا مصلحة فيه، فلم يصحّ، كما لو أذن في بيع ما يساوي عشرة بخمسة(1).

و الفرق ظاهرٌ بين الصبي و السفيه مع الإذن؛ لأنّه مكلّف عاقل، و التبذير مانع إلاّ مع الإذن؛ لأنّا نشترط فيه الاقتصار على ما يعيّنه له من جنس المبيع و الثمن.

و بعض الشافعيّة مَنَع من الإذن في النكاح(2)، و هذا يقتضي سلب عبارته بالكلّيّة.

و على ما قلناه إنّما سلبنا عنه الاستقلال بالنكاح.

و على هذين الوجهين لو وكّله غيره في شيء من التصرّفات، فعندنا يصحّ؛ لأنّ عبارته معتبرة لم يسلب الشارع حكمها عنه، فصحّ عقده للموكّل حيث لم يصادف تصرّفه مالاً و لا ما يتضرّر به.

و للشافعيّة وجهان(3).

و كذا عندنا يصحّ أن يقبل الهبة و الوصيّة؛ لحصول النفع الذي هو ضدّ المحذور.

و للشافعيّة وجهان(4).

و يُقبل في السرقة إقراره بها، و يُقطع.

و الأقوى أنّه لا يُقبل في المال - و هو أحد قولي الشافعي(1) - لأنّه متّهم فيه، بخلاف القطع؛ لتعلّقه بالبدن، و هو ليس محجوراً عليه فيه.

و الثاني: أنّه يُقبل، و بناه على اختلاف قولَيْه في العبد إذا أقرّ بالسرقة(2).

هذا إن قلنا: لا يُقبل إقراره بدَيْن الإتلاف، فإن قبلناه، فأولى أن يُقبل هنا.

و قال بعض العامّة: تثبت أحكام النسب - كما يثبت النسب - من وجوب النفقة و غيرها؛ لكون ذلك حصل ضمناً، فأشبه نفقة الزوجة(1).

و الوجه: ما قلناه.

إمضائه في الحال بسبب الحجر، فيمضى بعد فكّ الحجر عنه، كالعبد يُقرّ بدَيْنٍ، و الراهن يُقرّ على الرهن، و المفلس [على المال](1)(2).

و قد سبق الفرق.

و تصرّفه، و لهذا لا يطلّق الوليّ أصلاً، بل المحجور عليه يطلّق بنفسه إذا كان مكلّفاً، كالعبد. و لأنّ الحجر إنّما يثبت عليه لإبقاء ماله عليه، و البُضْع ليس بمالٍ و لا هو جارٍ مجرى الأموال، و لهذا لا ينتقل إلى الورثة، و لا يمنع المريض من إزالة الملك عنه. و لأنّه ليس بتصرّفٍ في المال، فصحّ وقوعه منه، كالإقرار بالحدّ و القصاص. و لأنّه يصحّ من العبد بغير إذن سيّده مع منعه من التصرّف في المال، و هذا يقتضي أنّ البُضْع لا يجري مجرى المال. و لأنّه مكلّف طلّق مختاراً، فوجب أن ينفذ، كالعبد و المكاتب.

و قال ابن أبي ليلى: لا يقع طلاقه؛ لأنّ البُضْع يجري مجرى المال؛ بدليل أنّه يملكه بمالٍ، و يصحّ أن يزول ملكه عنه بمالٍ، فلم يملك التصرّف فيه، كالمال(1).

و قد سلف بطلانه.

ثمن المثل.

و كذا يصحّ منه الظهار، و يكفّر بالصوم، و يصحّ منه الرجعة؛ لأنّها ليست ابتداء نكاحٍ، بل تمسّكٌ بالعقد السابق، و يصحّ منه نفي النسب باللعان و ما أشبه ذلك؛ لأنّ هذه لا تعلّق لها بالمال.

و لو كان السفيه مطلاقاً مع حاجته إلى النكاح فتسرّى بجاريةٍ، فإن تبرَّم(1) بها، أُبدلت له.

و يصحّ منه الاستيلاد، و تُعتق الأمة المستولدة بموته؛ لأنّه إذا صحّ ذلك من المجنون فصحّته من السفيه العاقل أولى.

و له المطالبة بالقصاص؛ لأنّه موضوع للتشفّي و الانتقام. و له العفو على مالٍ؛ لأنّه تحصيل للمال، و ليس تضييعاً له. و إذا ثبت المال، لم يكن له التصرّف فيه، بل يقبضه الوليّ.

و إن عفا على غير مالٍ، صحّ عندنا؛ لأنّ الواجب في العمد القصاص، و الدية إنّما تثبت بالصلح و التراضي، و القصاص ليس مالاً، فلا يمنع من التصرّف فيه بالإسقاط؛ لأنّ ذلك ليس تضييعاً للمال.

و مَنْ قال: الواجب أحد الشيئين، لم يصح عفوه عن المال، و وجب المال، كما لو سقط القصاص بعفو أحد الشريكين عندهم(1).

انعقد إحرامه، و صحّ نسكه، و كان على الوليّ الإنفاق عليه، أو يدفع النفقة إلى ثقة؛ لأنّه لا ضرر على المال في هذا الإحرام.

و إن كان نفقة السفر أكثر، فإن قال: أنا أكتسب الزيادة، فكالأوّل يدفع إليه نفقته الأصليّة في الحضر، و يتكسّب هو في الطريق الزيادة؛ لانتفاء الضرر عن ماله.

و إن لم يكن له كسب أو كان و لا يفي بتلك الزيادة، فللوليّ منعه، و تحلّله بالصوم، كالمحصور إذا جعلنا لدم الإحصار بدلاً؛ لأنّه محجور عليه في المال، و هو أصحّ وجهي الشافعيّة.

و الثاني: أنّ عجزه عن النفقة لا يلحقه بالمُحْصَر، بل هو كالمفلس الفاقد للزاد و الراحلة لا يتحلّل إلاّ بلقاء البيت(1).

و هو مشتمل على الضرر، فالأوّل أولى.

و لو نذر الحجّ بعد الحجر عليه، فالأقوى انعقاده، لكن لا يُمكَّن منه إن زادت نفقته في السفر و لم يكن له كسب يفي بها، بل إذا رُفع الحجر عنه حجّ.

و قال بعض الشافعيّة: الحجّة المنذورة بعد الحجر كالمنذورة قبله إن سلكنا بالمنذور مسلك واجب الشرع، و إلاّ فهي كحجّة التطوّع(2).

و لو نذر التصدّق بعين ماله، لم ينعقد، و لو نذر في الذمّة، انعقد.

و لو حلف، انعقدت يمينه، فإن حنث، كفّر بالصوم، كالعبد.5.

ص: 239

و لو فكّ الحجر عنه قبل تكفيره بالصوم في اليمين، و حلف النذر، و الظهار و الإفطار و غير ذلك، لزمه العتق إن قدر عليه؛ لأنّه الآن متمكّن.

و لو فكّ بعد صومه للكفّارة، لم يلزمه شيء.

** *

ص: 240

و الرشد. و لأنّه غير مكلّف فأشبه غير المميّز. و لأنّ العقل لا يمكن الوقوف عليه على الحدّ الذي يصلح به التصرّف و الذي لا يصلح؛ لخفائه و تزايده إلى وقت البلوغ على التدريج، و المراتب خفيّة في الغاية، فجَعَل الشارع له ضابطاً، و هو البلوغ، فلا تثبت له أحكام العقلاء قبل وجود المظنّة.

و قال أبو حنيفة و أحمد في الرواية الأُخرى: يجوز بيع المميّز و شراؤه و تصرّفه بإذن الوليّ؛ لقوله تعالى:«وَ ابْتَلُوا الْيَتامى» (1) أي اختبروهم ليُعلم رشدهم، و إنّما يتحقّق اختبارهم بتفويض التصرّف إليهم من البيع و الشراء و غيرهما ليُعلم هل بلغ حدّ الرشد أم لا؟ و لأنّه عاقل مميّز محجور عليه، فصحّ تصرّفه بإذن الوليّ، بخلاف غير المميّز، فإنّه لا يصلح تحصيل المصلحة بتصرّفه؛ لعدم تميزه و عدم معرفته، و لا حاجة إلى اختباره؛ لأنّه قد عُلم حاله(2).

و قد بيّنّا الخلاف في أنّ الاختبار هل هو قبل البلوغ أو بعده ؟ فإن قلنا: إنّه بعد البلوغ، فلا بحث. و إن قلنا: إنّه قبله، قلنا: المراد المساومة و المماكسة، فإذا وقف الحال على شيء، باع الوليّ و باشر العقد بيعاً و شراءً دون الصبي، و بهذا يحصل الاختبار، و العقل غير معلوم السمة له، و إنّما يُعلم بما ضبطه الشارع علامةً عليه، و هو البلوغ، كالمشقّة المنوطة بالمسافة.

التصرّفات(1).

و لا فرق بين الشيء اليسير و الكثير في المنع من تصرّف غير المميّز.

و قال أحمد: يصحّ تصرّف غير المميّز في الشيء اليسير؛ لأنّ أبا الدرداء اشترى عصفوراً من صبي و أرسله(2).

و فعله ليس حجّةً، و جاز أن يكون قد عرف أنّه ليس ملكاً للصبي فاستنقذه منه.

و لا ولاية لجدّ الأُمّ، كما لا ولاية للأُمّ، و لا لغير الأب و الجدّ له من الأعمام و الأخوال و(1) غيرهما من الأنساب، قربوا أم بعدوا.

و قد روي أنّ للأُمّ ولايةَ الإحرام بالصبي(2).

و المعتمد ما قلناه.

و قال أبو سعيد الاصطخري من الشافعيّة: إنّ للأُمّ ولايةَ المال بعد الأب و الجدّ، و تُقدّم على وصيّهما؛ لزيادة شفقتها(3).

و هو خارق للإجماع.

و لأنّ ذلك أنفع لليتيم و أكثر حظّاً له، لأنّه ينفق من ربحه، و يستدرك من فائدته ما [يقلّه](1) الإنفاق، كما يفعله البالغون في أموالهم و أموال مَنْ يعزّ عليهم من أولادهم.

مليّاً، فإن انتفى أحد الوصفين، لم يجز له التجارة في ماله، فإن اتّجر، كان الضمان عليه، و الربح لليتيم؛ لما رواه ربعي بن عبد اللّه عن الصادق عليه السلام في رجل عنده مال اليتيم، فقال: «إن كان محتاجاً ليس له مال، فلا يمسّ ماله، و إن هو اتّجر به فالربح لليتيم و هو ضامن»(1).

و في الحسن عن محمّد بن مسلم عن الصادق عليه السلام في مال اليتيم قال: «العامل به ضامن، و لليتيم الربح إذا لم يكن للعامل به مال» و قال: «إن أعطب أدّاه»(2).

و بالجملة، يفعل الأصلح.

و قال الشافعي: يبني بالآجر و الطين لا غير؛ لأنّه إذا بنى باللِّبن خاصّةً، لم يكن له مرجوع، و إذا بناه بالآجر و الجصّ، لم يتخلّص منه إلاّ بكسره(1).

و ما قلناه أولى؛ لأنّه إذا كان الحظّ في البناء بغير الآجر، فتركه تضييع حظّه و ماله، و لا يجوز تضييع الحظّ العاجل و تحمّل الضرر المتيقّن لتوهّم مصلحة بقاء الآجر عند هدم البناء، و ربما لا يقع ذلك في حياته و لا يحتاج إليه، مع أنّ كثيراً من البلاد لا يوجد فيها الآجر، و كثيراً من البلدان لم تجر عادتهم بالبناء بالآجر، فلو كُلّفوا البناء به لاحتاجوا إلى غرامة كثيرة لا يحصل منها طائل، فالأولى البناء في كلّ بلدٍ على عادته.

و يرغب إليه شريك أو جار بأكثر من ثمن مثله و هو يجد مثله ببعض ذلك الثمن، أو يخاف عليه الخراب و الهلاك بغرقٍ أو حرقٍ أو نحوه، أو يكون ثقيل الخراج و منزل الوُلاة و نحوه، و به قال الشافعي(1).

و قال أحمد: كلّ موضعٍ يكون البيع أنفع و يكون نظراً لهم، جاز، و لا يختصّ بما تقدّم، و كذا لو كانت الدار سيّئة الجيران و يتضرّر الصبي بالمقام فيها، جاز بيعها و شراء عوضها، و الجزئيّات غير محصورة، فالضابط اعتبار الغبطة، و قد يكون الغبطة له في ترك البيع و إن أعطاه الباذل ضِعْفَي ثمنه إذا لم يكن به حاجة إلى الثمن أو لا يمكن صَرف ثمنه في مثله و يخاف ضياعه، فقد روي عن النبيّ صلى الله عليه و آله أنّه قال: «مَنْ باع داراً أو عقاراً و لم يصرف ثمنه في مثله لم يبارك له فيه»(2)(3).

يجوز عند خوف الإتلاف.

و لا يحتاج الأب إذا باع مال ولده من نفسه نسيئةً أن يرتهن له من نفسه، بل يؤتمن في حقّ ولده.

و كذا البحث لو اشترى له سَلَماً مع الغبطة بذلك.

الوليّ.

ذلك، و حذراً من خروج الملك مستحقّاً.

و لا يجوز لوليّ الطفل أن يبيع إلاّ بثمن المثل. و قد تفرض المصلحة في البيع بدون ثمن المثل في بعض جزئيّات الصور، فليجز حينئذٍ.

و لأنّه وليّ له التصرّف في ماله بما يتعلّق به مصلحة اليتيم، فجاز له إقراضه للمصلحة.

و إذا كان للصبي مالٌ في بلدٍ فأراد الوليّ نَقْلَه عن ذلك البلد إلى آخَر، كان له إقراضه من ثقة مليء، و يقصد بذلك حفظه من السارق و قاطع الطريق، أو الغرق، أو غير ذلك.

و كذا لو خاف على مال اليتيم التلف، كما إذا كان له غلّة من حنطة و شبهها و خاف عليها تطرّق الفساد إليها، أقرضها من الثقة المليء خوفاً من تسويسها و تغيّرها؛ لأنّه يشتمل على نفع اليتيم، فجاز، كالتجارة.

و لو لم يكن لليتيم فيه حظّ، و إنّما قصد إرفاق المقترض و قضاء حاجته، لم يجز إقراضه، كما لم يجز هبته.

و لو أراد الوليّ السفر، لم يسافر به، و أقرضه من مليء مأمون، و هو أولى من الإيداع؛ لأنّ الوديعة لا تُضمن.

و لو لم يوجد المقترض بهذه الصفة، أودعه من ثقة أمين، فهو أولى من السفر به؛ لأنّه موضع الحاجة و الضرورة.

و لو أودعه من الثقة مع وجود المقترض المليء المأمون، لم يكن مفرّطاً، و لا ضمان عليه، فإنّه قد يكون الإيداع أنفع له من القرض، و هو أضعف وجهي الشافعيّة.

و أصحّهما عندهم: أنّه لا يجوز إيداعه مع إمكان الإقراض، فإن فَعَل ضمن(1).

و كلّ موضعٍ جاز له أن يقرضه فيه فإنّه يشترط أن يكون المقترض3.

ص: 253

مليّاً أميناً، ليأمن جحوده و تعذّر الإيفاء.

فإن تمكّن من الارتهان، ارتهن، و إن تعذّر، جاز من غير رهن؛ لأنّ الظاهر ممّن يستقرض من أجل حظّ اليتيم أنّه لا يبذل رهناً، فاشتراط الرهن تفويت لهذا الحظّ.

و يشترط فيمن يُودع عنده الأمانة و في المقترض الأمانةُ و اليسار معاً، فإن أودع أو أقرض من غير الثقة، ضمن.

فليدفعه إلى الذي كان المال في يده»(1).

أيضاً - و هو أصحّ قولي الشافعيّة(1) - لتعذّر إقامة البيّنة على ذلك.

و في الآخَر: لا يُقبل إلاّ بالبيّنة، كالبيع، لا يُقبل قولهما إلاّ ببيّنة(2).

و الفرق: عدم تعذّر إقامة البيّنة على البيع؛ لأنّ الظاهر من حال العَدْل الصدقُ، و هو أمين عليه، فكان القول قولَه مع اليمين.

و لو ادّعى خلاف ما تقتضيه العادة، فهو زيادة على المعروف، و يكون ضامناً.

و كذا لو ادّعى تلف شيء من ماله في يده بغير تفريطٍ، أو أنّ ظالماً قهره عليه و أخذه منه، قُدّم قوله باليمين؛ لأنّه أمين.

أمّا لو ادّعى الإنفاق عليه منذ ثلاث سنين، فقال الصبي: ما مات أبي إلاّ منذ سنتين، قُدّم قول الصبي مع اليمين؛ لأنّ الأصل حياة أبيه، و اختلافهما في أمرٍ ليس الوصيّ أميناً فيه، فكان القولُ قولَ مَنْ يوافق قوله الأصل مع اليمين.

و ينبغي للوليّ النظرُ في حال اليتيم، فإن كانت الخلطة له أصلح - مثل أن يكون إذا خلط دقيقه بدقيقه و خَبَزه دفعة واحدة، كان أرفق باليتيم في المئونة(1) و ألين في الخبز و ما أشبه ذلك - جاز له، بل كان أولى نظراً لليتيم، كما قال تعالى:«يَسْئَلُونَكَ عَنِ الْيَتامى قُلْ إِصْلاحٌ لَهُمْ خَيْرٌ وَ إِنْ تُخالِطُوهُمْ» (2) الآية. و إن كان الإفراد أرفق له و أصلح، أفرده.

و سأل [سماعة](3) الصادقَ عليه السلام عن قول اللّه عزّ و جلّ:«وَ إِنْ تُخالِطُوهُمْ فَإِخْوانُكُمْ» قال: «يعني اليتامى إذا كان الرجل يلي الأيتام في حجره فليخرج من ماله قدر ما يخرج لكلّ إنسان منهم فيخالطهم و يأكلون جميعاً، و لا يرزأ من أموالهم شيئاً، إنّما هي النار»(4).

إذا عرفت هذا، فينبغي أن يتغابن مع الأيتام، فيحسب لكلّ واحدٍ من عياله و أتباعه أكثر من أكل اليتيم و إن ساوى الواحد منهم؛ تحفّظاً لمال اليتيم، و تحرّزاً من تلف بعضه.

و لو تعدّد اليتامى و اختلفوا كِبَراً و صِغَراً، حسب على الكبير بقسطه و على الصغير بقسطه لئلاّ يضيع مال الصغير بقسطه على نفقة الكبير؛ لما رواه أبو الصباح الكناني عن الصادق عليه السلام في قوله عزّ و جلّ:«وَ مَنْ كانَت.

ص: 257

فَقِيراً فَلْيَأْكُلْ بِالْمَعْرُوفِ» (1) قال: «ذلك رجل يحبس نفسه عن المعيشة، فلا بأس أن يأكل بالمعروف إذا كان يصلح لهم أموالهم، فإن كان المال قليلاً فلا يأكل منه شيئاً» قال: قلت: أ رأيت قول اللّه عزّ و جلّ:«وَ إِنْ تُخالِطُوهُمْ فَإِخْوانُكُمْ» (2) ؟ قال: «تخرج من أموالهم قدر ما يكفيهم، و تخرج من مالك قدر ما يكفيك ثمّ تنفقه» قلت: أ رأيت إن كانوا يتامى صغاراً و كباراً و بعضهم أعلى [كسوةً](3) من بعض و بعضهم آكل من بعض و مالهم جميعاً؟ فقال:

«أمّا الكسوة فعلى كلّ إنسان ثمن كسوته، و أمّا الطعام فاجعله(4) جميعاً، فإنّ الصغير يوشك أن يأكل مثل الكبير»(5).

الغائب الرشيد تصرّفٌ في مال غيره بغير وكالة و لا ولاية، فلم يصح، كبيع ماله المنفرد أو ما لا تضرّ قسمته.

و قال أحمد: يجوز للوصي البيع على الغائب البالغ إذا كان من طريق النظر(1).

و قال أصحابه: يجوز للوصي البيع على الصغار و الكبار إذا كانت حقوقهم مشتركةً في عقار في قسمته إضرار و بالصغار حاجة إلى البيع إمّا لقضاء دَيْنٍ أو لمئونةٍ لهم(2).

و قال أبو حنيفة و ابن أبي ليلى: يجوز البيع على الصغار و الكبار فيما لا بدّ منه(1).

و كأنّهما أرادا هذه الصورة؛ لأنّ في ترك القسمة نظراً للصغار و احتياطاً للميّت في قضاء دَيْنه.

و الحقّ ما قلناه؛ فإنّ ما ذكروه لا أصل له يقاس عليه، و لا له شهادة شرعٍ بالاعتبار. و لأنّ مصلحة الصغار يعارضها أنّ فيه ضرراً على الكبار ببيع مالهم بغير إذنهم. و لأنّه لا يجوز بيع غير العقار فلم يجز له بيع العقار، كالأجنبيّ.

فمهما فرض له مصلحة كان للوليّ السعيُ فيها تحصيلاً و إيفاءً، و لدلالة العفو على مال إن كان ذلك أصلح لليتيم.

و إن عفا مطلقاً، فالأقرب اعتبار المصلحة أيضاً، فإن كانت المصلحة في العفو مجّاناً، اعتمدها، كما أنّ له الصلح ببعض ماله مع المصلحة.

بثمن المثل و بدونه.

و الأصل فيه أنّ ذلك يشتمل على معاوضة مطلوبة عند العقلاء، فجاز للوليّ فعلها مع الطفل للمصلحة، و لا فرق بينها(1) و بين البيع بثمنٍ مؤجَّل، و لا عبرة بنفع العبد، و لا يضرّه كونه معلّقاً، فإنّه إذا حصل الحظّ للطفل لم يتضرّر بنفع غيره.

و ما ذكروه إنّما امتنع الحكم فيه لانتفاء المقتضي؛ إذ المقتضي لتسويغ التصرّف حصول المصلحة، و لا مصلحة في تعليق العتق بدخول الدار و لا في الإعتاق بغير عوضٍ.

و لو فرض أنّ المصلحة في العتق مجّاناً، فالأقرب: جوازه، كما لو كان له عبد كبير لا ينتفع به في الاستخدام و غيره و لا يرغب في شرائه راغبٌ فيعتقه ليخلص من مئونته و نفقته.

و كذا لو كان له جارية و أُمّها و هُما تساويان مجتمعتين مائةً، و لو انفردت البنت ساوت مائتين، و لا يمكن إفرادهما بالبيع فأُعتقت الأُمّ ليكثر ثمن البنت، كان جائزاً.